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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2008. 3. 21. 선고 2007노919 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 폐기물관리법 제2조 제1호는 “폐기물”이라 함은 쓰레기·연소재·오니·폐유·폐산·폐알카리·동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질을 말한다고 규정하고 있어, 당해 사업장의 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질은 비록 그 물질이 재활용의 원료로 공급된다는 사정만으로는 폐기물로서의 성질을 상실하지는 않는다고 할 것이나 ( 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도70 판결 참조), 그 물질을 공급받은 자가 이를 파쇄, 선별, 풍화, 혼합 및 숙성의 방법으로 가공한 후 완제품을 생산하는 경우에 있어서는 그 물질을 공급받는 자의 의사, 그 물질의 성상 등에 비추어 아직 완제품에 이르지 않았다고 하더라도 위와 같은 가공과정을 거쳐 객관적으로 사람의 생활이나 사업활동에 필요하다고 사회통념상 승인될 정도에 이르렀다면 그 물질은 그 때부터는 폐기물로서의 속성을 잃고 완제품 생산을 위한 원료물질로 바뀌었다고 할 것이어서 그 물질을 가리켜 사업활동에 필요하지 않게 된 폐기된 물질, 즉 폐기물에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도3116 판결 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 1999. 11.경부터 2000. 2.경까지 양주시 율정동 281 소재 밭에서 퇴비로 사용하기 위하여 닭털, 계분, 왕겨, 톱밥을 혼합하여 이를 발효시킨 후 2003. 3.경 양주시 율정동 2의 16 소재 임야로 옮겨 매립하고 일부는 그곳에 적치한 사실을 인정한 다음, 이 사건 매립물은 3년에 걸친 숙성의 가공과정을 거친 것으로서 폐기물로서의 속성을 잃고 퇴비의 원료로 사용될 수 있게 된 이상 이미 폐기물에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 폐기물의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 폐기물관리법 제2조 제1호 / [2] 폐기물관리법 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍외 3인 【원심판결】 청주지법 2008. 2. 15. 선고 2007노1008 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 구 학교보건법(2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항은 ‘학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생 정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생 정화구역은 학교경계선으로부터 200m를 초과할 수 없다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제3조 제1항은 ‘ 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 교육감이 학교환경위생 정화구역을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200m까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다’고 규정하고 있는바, 이는 같은 법 제6조 제1항 각 호의 행위 및 시설로부터 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호함으로써 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하려는 데 그 취지가 있는 것이고, 학교교육은 실질적으로 그 교사(校舍)와 운동장 및 강당 등 학교의 시설 내에서 이루어지므로, 위 법령에서 학교환경위생 정화구역의 범위를 설정하는 기준으로 삼고 있는 ‘학교경계선’은 지적공부상 학교용지의 경계선이 아니라 ‘학교교육이 실질적으로 이루어지는 공간의 경계선’이라고 보아야 할 것이다. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 청주남중학교의 학교용지와 피고인이 설치·운영하고 있는 이 사건 피시방 건물 부지의 최단거리는 194.1m이나, 위 학교용지 안쪽으로 학교담장과 학교경계표지석이 설치되어 있고, 학교담장 바깥쪽 부분 학교용지에는 학교교육과는 무관하게 제3자가 주택을 소유하며 거주하고 있는데, 위 학교담장과 이 사건 피시방 건물 부지의 최단거리는 200m를 초과하는 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 피고인이 학교환경위생 정화구역 안에서 금지되는 행위 및 시설을 하였다고 보기 어렵고, 달리 공소사실을 인정할 증거가 없는 이유로, 역시 같은 취지에서 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 학교보건법상의 ‘학교경계선’의 의미에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 구 학교보건법(2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 학교보건법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20740호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 / [2] 구 학교보건법(2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 학교보건법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20740호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 로고스외 1인 【원심판결】 대구고법 2006. 11. 23. 선고 2006노92 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유 제4점에 대하여 형사소송법 제5조에 정한 관련 사건의 관할은, 이른바 고유관할사건 및 그 관련 사건이 반드시 병합기소되거나 병합되어 심리될 것을 전제요건으로 하는 것은 아니고, 고유관할사건 계속 중 고유관할 법원에 관련 사건이 계속된 이상, 그 후 양 사건이 병합되어 심리되지 아니한 채 고유사건에 대한 심리가 먼저 종결되었다 하더라도 관련 사건에 대한 관할권은 여전히 유지된다고 볼 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유 제1, 3점에 대하여 가. 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태에서 이루어진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 증명을 하여야 한다( 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 등 참조). 그러나 이 사건에서, 공소외 1은 2005. 2. 27. 밤에 체포되어 2. 28. 새벽에 구금되었으며, 그로부터 상고이유에서 들고 있는 공소외 1에 대한 2005. 3. 4.자 검찰 진술조서가 작성될 때까지 진술의 임의성에 영향을 미칠 정도로 강도 높은 야간 조사가 이루어진 바도 없는 점에다가, 그 후 이어진 조사과정에서도 충분한 휴식시간이 부여된 점, 공소외 1은 스스로 원심 법정에서 위 조서 및 검사가 작성한 자신에 대한 진술조서 모두에 대하여 성립의 진정함을 인정하였을 뿐만 아니라, 제1심 및 원심 법정에서 일관하여 위 2005. 3. 4.자 진술조서 작성 당시에는 정신이 맑은 상태로 기억하고 있는 사실 그대로 진술하였다고 하고 있는 점, 수사과정에서부터 변호인의 조력을 충분히 받아왔고 국회의원을 포함한 지인 등의 접견이 자유롭게 허용되었던 점, 그 밖에 공소외 1의 학력, 신분과 사회적 지위 및 경력, 지능 정도, 조서작성의 형식과 내용 등 원심이 관련 증거들을 종합하여 적법하게 인정한 여러 사정들을 종합하여 보면, 검사 작성의 공소외 1에 대한 2005. 3. 4.자 진술조서의 진술은 그 임의성에 대한 입증이 충분하다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 나. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 공소외 2와 공소외 1 사이에 공소외 2가 피고인에게 후원금을 내기로 약속하였고 이와 같은 공소외 2의 후원의사를 공소외 1이 피고인에게 직접 전달한 사실, 공소외 1은 2004년 2월 하순경 공소외 2를 대신하여 자신이 마련한 현금 5,000만 원을 우선 피고인측에게 전달한 사실, 그 후 공소외 1은 공소외 2로부터 주식회사 전홍 명의의 수표 3장 액면금 합계 5,000만 원을 교부받음으로써 상환받은 후 자신도 피고인의 후원회 부회장으로서 피고인에게 별도의 정치후원금을 기부하기로 마음먹고, 그 중 2장 액면금 합계 3,000만 원을 피고인의 비서관인 공소외 3을 통하여 보좌관인 공소외 4에게 전달한 사실, 공소외 4는 합계 5,000만 원의 정치자금영수증 3장을 발행하여 공소외 1을 통하여 공소외 2에게 교부하여 주었고 각 영수증의 발급일자는 위 각 수표의 발행일자와 일치하지만, 피고인측은 마치 세 곳의 법인으로부터 합계 5,000만 원을 기부받은 것처럼 후원회 금품기부내역보고서에 기재하여 관할 선거관리위원회에 보고한 반면, 영수증 날짜에 발행일자를 맞추기까지 한 자기앞수표 2장 액면금 합계 3,000만 원은 자금세탁과정까지 거쳐 현금화하여 사용하고서는 관할 선거관리위원회에 정식 후원금으로 신고조차 하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 뇌물인 위 5,000만 원의 공여자는 공소외 2이고, 정치자금인 위 3,000만 원의 기부자는 위 공소외 1로 판단하였다. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법을 찾아볼 수 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 및 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반죄의 성립에 관한 원심의 법리판단에 잘못이 있다는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 금품수수 경위에 관한 그 이외의 상고이유의 주장도 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 혹은 사실인정을 탓하는 취지의 주장이거나 상고심에 이르러 비로소 하는 주장이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 다. 뇌물죄는 공여자의 출연에 의한 수뢰자의 영득의사의 실현으로서, 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익의 부담 주체라는 관점에서 파악하여야 할 것이므로, 금품이나 재산상 이익 등이 반드시 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수될 필요는 없고, 그 사이에서 제3자가 먼저 공여자를 대신하여 자신의 자금으로 수뢰자에게 지급한 다음 공여자로부터 그 금액을 상환받는 방식으로 수수되었다 할지라도, 공여자와 수뢰자 사이에 금품 제공에 관한 의사의 합치가 존재하고 또한 그러한 지급방법에 관하여 수뢰자가 양해하였다고 인정되는 한, 공여자와 수뢰자 사이에 직접 금품이 수수되지 아니하였다는 사정만으로는 뇌물수수죄의 죄책을 면할 수 없다. 앞서 본 바에 의하면, 피고인과 공소외 2 사이에 금품수수에 관한 의사의 합치가 있었다고 할 것이고, 공소외 1이 두 사람 사이에서 체당지급하는 방식으로 금품의 지급이 이루어졌으며(원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 지적하는 바와 같이, 공소외 2의 명시적인 위임이 있었는지에 관하여는 관련자들의 진술들이 엇갈리지만, 공소외 1이 이미 기부 의사를 밝힌 공소외 2로부터 나중에 상환받을 생각으로 현금을 마련하여 우선 피고인측에 전달하였다는 점에 관한 한 공소외 1의 진술은 일관되어 있다), 그에 관한 피고인의 양해도 있었던 것으로 볼 것인바, 그렇다면 5,000만 원의 현금을 현실적으로 피고인측에 교부한 자는 공소외 1이라 할지라도, 5,000만 원의 그 공여자는 공소외 2로 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 라. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성을 인정하는 데에는 그 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고, 피고인이 청탁과 무관하게 소신에 따라 직무를 처리하였다고 하더라도 직무와의 관련성이 인정되는 이상 뇌물죄를 인정함에 아무런 장애가 되지 아니하며, 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄의 보호법익에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 한다( 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 정치자금의 기부행위는 정치활동에 대한 재정적 지원행위이고, 뇌물은 공무원의 직무행위에 대한 위법한 대가로서 양자는 별개의 개념이라 할 것인바, 금품이 정치자금의 명목으로 수수되었고 또한 당시 시행되던 구 정치자금에 관한 법률에 정한 절차를 밟았다 할지라도, 상대방의 지위 및 직무권한, 당해 기부자와 상대방의 종래 교제 상황, 기부의 유무나 시기, 상대방, 금액, 빈도 등의 상황과 함께 당해 금품의 액수 및 기부하기에 이른 동기와 경위 등에 비추어 볼 때, 정치인의 정치활동 전반에 대한 지원의 성격을 갖는 것이 아니라 공무원으로서의 정치인의 특정한 구체적 직무행위와 관련하여 제공자에게 유리한 행위를 기대하거나 혹은 그에 대한 사례로서 이루어짐으로써 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물성이 인정된다 할 것이다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6432 판결 등 참조). 원심 및 제1심이 거시하고 있는 증거들을 종합하여 인정한 다음과 같은 사정, 즉 공소외 2가 대표이사인 주식회사 전홍은 대구에서 개최된 제22회 하계유니버시아드대회 조직위원회가 대회를 운영함에 필요한 비용을 충당할 목적으로 2001년 12월경부터 제22회 하계 유니버시아드대회 지원법 (이하, ‘지원법’이라고만 한다)에 따라 시행한 1, 2차 옥외광고물 사업에 참여하여 왔으나, 2004. 12. 31.까지로 되어 있는 지원법의 유효기간이 경과하면 옥외광고물 사업자로서의 지위도 종료될 위기에 놓인 사실, 공소외 2 등 광고사업자들은 지원법의 유효기간을 연장시켜 사업자의 지위를 계속 유지하기 위하여 공소외 5의원에게 청탁을 하여 2003. 10. 7.경 지원법의 유효기간을 4년간 연장하는 개정안을 대표 발의하게 한 사실, 2003. 11. 15.경 공소외 5가 공소외 2에게 “ 피고인을 아느냐, 피고인에게도 부탁하라”는 말을 하자, 공소외 2는 피고인의 중학교 동창으로서 한국야구위원회(KBO) 사무총장이자 피고인의 후원회 부회장인 공소외 1에게 피고인을 직접 만날 수 있게 주선해 줄 것을 부탁하여 2003. 11. 20. 21:00경 서울 영등포구 여의도동 소재 렉싱턴 호텔에서 피고인과 만난 사실, 그 자리에서 공소외 2는 피고인에게 “개정안이 통과되면 대구시에 월 10억 정도의 수입이 생기는데 그 중 10% 정도는 내 지분이다, 법안 통과를 부탁한다”라며 개정안의 통과를 청탁하고, 이에 피고인은 “알겠습니다, 검토해 보겠습니다”라고 답변한 사실, 그 후 2003. 12. 9. 문화관광위원회 법안심사소위원회에서 유효기간을 2년간 연장하는 것으로 개정안이 수정가결되어 12. 16. 제244회 국회 문화관광위원회에서 개정안이 통과되고, 개정안이 12. 28. 국회본회의를 통과하여 2004. 1. 29. 시행된 사실, 그로부터 한 달도 채 되지 아니한 시점인 같은 해 2월 하순경, 위 나항에서 본 바와 같은 방식으로 5천만 원의 후원금이 전달된 사실, 그 밖에 피고인과 공소외 2는 동향 선후배이기는 하지만 그 동안 공적인 자리에서 몇 차례 만났을 뿐이고, 피고인이 2003년 6월경 공소외 2로부터 정치후원금을 받은 적이 있으나 당시 그 금액은 1천만 원에 불과하였으며, 피고인이 당시 다른 사람들로부터 받은 정치후원금은 대부분 1천만 원 미만인 데 반해 이 사건 금품은 이례적으로 거액인 점, 위 금액이 피고인이 지정한 후원회의 후원금에서 차지하는 비율 등 여러 사정에 비추어 보면, 위 5천만 원이 피고인의 직무행위의 대가로서 뇌물에 해당된다고 본 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 뇌물죄에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 피고인의 상고이유 제2점 및 검사의 상고이유에 대하여 가. 검사의 상고이유에 대하여 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자(使者) 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결, 대법원 2002. 4. 9. 선고 2001도7056 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조). 원심이 그 거시 증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사정만으로는 피고인이 그 직무에 관하여 직접 뇌물을 수수한 것과 같이 평가할 수 없다고 보아 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 나. 피고인의 상고이유에 대하여 형법 제130조의 제3자뇌물공여죄에 있어서 ‘청탁’이란 공무원에 대하여 일정한 직무집행을 할 것을 의뢰하는 행위를 말하고, ‘부정한’ 청탁이란, 의뢰한 직무집행 자체가 위법하거나 부당한 경우는 물론, 의뢰한 직무집행 그 자체는 위법하거나 부당하지 아니하지만 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 의연 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 경우 대가관계의 연결은 암묵적으로도 가능한 것이며, 그 대가의 내용·액수나 교부 일시·방법 등이 청탁 당시부터 구체적이고도 명확히 특정될 것까지 요하는 것은 아니고, 모종의 대가에 관한 양해가 존재하는 한 공무원에게 직접 대가를 교부할 것인지 아니면 공무원이 원하는 제3자에게 교부할 것인지가 청탁 당시에는 명확하지 않다 하여도 의연 청탁의 부정성은 인정된다고 보아야 할 것이지만, 제3자뇌물공여죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하고 있는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것이므로, 청탁의 부정성을 규정짓는 이러한 대가관계에 관한 양해가 명시적이든 묵시적이든 당사자 사이에 존재하여야 하며, 이와 같이 청탁과 관련하여 대가관계에 대한 양해가 존재하지 않는다면 단지 나중에 제3자에 대한 금품 수수가 있었다는 사정만으로 소급하여 청탁이 부정한 것으로 평가할 수는 없는 것이고, 적어도 당사자들이 제3자에 대한 금품의 지급 여부를 청탁 및 직무집행 당시까지 전혀 예견조차 하지 못하였음이 명백하고, 제3자에 대한 금품의 지급이 다른 동기에 의하여 결정되었을 개연성도 있다면, 비록 당사자가 상정한 청탁의 대가에 해당하는 부분은 그 죄책을 물을 수 있다 하더라도, 그 이외의 부분까지 청탁 당시에 대가관계의 연결에 관한 인식이나 양해가 있었던 것으로 보아 부정한 청탁에 해당한다고 단정하기는 곤란할 것이다. 원심은 그 거시 증거들을 종합하여, 공소외 2를 비롯한 일부 광고업자들이 누려온 특혜를 연장하는 의미를 갖는 이 사건 지원법 개정안의 내용과 그 발의 및 추진과정에 나타난 광고업자들의 관여 행태, 위 2의 라항에서 본 공소외 2의 청탁 내용, 법안이 통과된 후 단기간 내에 당시 국회의원에 대한 후원금 최고한도 금액인 5,000만 원이 정치자금 명목으로 전달되었던 점 등에 비추어 보면, 2003. 11. 20.경 공소외 2가 피고인에게 한 청탁이 의례적인 민원 또는 청원차원의 부탁이거나 정당한 직무권한 내에서의 호의적인 처리를 부탁한 것에 그친 것으로는 볼 수 없고, 묵시적으로라도 피고인의 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이 이루어졌다고 판단하였다. 그러나 원심 인정의 사실관계 및 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하더라도, 공소외 2의 피고인에 대한 지원법 개정안에 관한 청탁이 있었던 것은 2003. 11. 20.경이고, 2003. 12. 28. 위 개정안이 국회 본회의까지 통과되어 청탁에 의해 도모하려는 바가 달성됨에 따라 곧이어 위 2항에서 인정한 바와 같은 뇌물수수까지 이루어졌다는 것인데, 한국휠체어테니스협회 회장으로 있던 피고인이 협회 관계자들로부터 2004년도 코리아오픈 테니스대회의 운영경비를 지원해 달라는 부탁을 받은 것은 이미 위 청탁의 목적이 달성되고 난 지 3개월 가까이 지난 2004년 3월경부터이며, 그럼에도 불구하고 피고인과 위 협회관계자들이 대회 개막 전날인 2004. 4. 26.까지도 마땅한 후원자를 구하지 못하여 세계에서 이미 선수단이 입국한 상태에서 대회가 무산될 위기에 처한 급박한 상황에서 공소외 2와 오랜 기간 절친하게 지내 온 공소외 1의 권유 및 주선으로 공소외 2의 위 협회에 대한 5,000만 원의 기부가 이루어졌고, 위 공소외 2는 광주체육협회, 광주야구협회(고문), 서울시양궁협회, 한국양궁협회(서울지부회장), 방정환 재단, 지식정보연구원 등 자선단체나 체육관련 단체에 매년 상당액의 기부행위를 하여 온 점 등을 알 수 있는바, 비록 위 청탁 당시에 공소외 2와 피고인 사이에 모종의 대가에 관한 암묵적인 양해가 있었다 하더라도, 개정안 발효 직후로서 국회의원 선거기간에 이루어진 앞서 위 2항에서 본 바와 같은 5천만 원의 정치자금 기부행위가 청탁 당시 두 사람이 염두에 두었던 대가에 해당하는 것이라 볼 수는 있겠으나, 이 사건과 같은 기부행위까지 위 법안 통과 청탁 당시부터 그 대가관계로서 염두에 두고 청탁이 이루어졌다고 단정하기는 어려울 것이고, 공소외 2와 공소외 1의 친분관계나 공소외 2의 평소 기부 성향, 당시 위 협회가 처한 상황 등에 비추어 보면, 위 청탁과 무관한 동기로 기부행위가 이루어졌을 개연성도 배제하기 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 청탁이 부정한 청탁에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 제3자뇌물공여죄에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 따라서 위 제3자뇌물공여의 점에 관한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점은 파기되어야 할 것인바, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 범죄사실인 정치후원금에 관한 뇌물수수의 점 및 정치자금에 관한 법률 위반의 점도 함께 파기되어야 하고, 예비적 공소사실인 위 제3자뇌물공여의 점에 관한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 부분과 동일체의 관계에 있는 판시 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 함께 파기될 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제5조 / [2] 형법 제129조 / [3] 형법 제129조, 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제31조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 / [4] 형법 제130조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2008. 3. 28. 선고 2008노109 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 양형부당만을 항소이유로 내세웠다가 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없으나, 상고법원은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호 내지 제3호의 사유가 있는 경우에는 형사소송법 제384조에 의하여 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 이러한 점을 주장하는 상고이유는 직권발동을 촉구하는 의미는 있다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3596 판결 참조). 2. 원심은 “피고인은 2007. 6. 14. 실시된 신탄진농협협동조합의 조합장 선거의 후보자로 등록하였다가 출마를 포기한 사람으로서, 지역농협 임원선거의 후보자는 임원의 임기만료일 전 180일부터 해당 선거일까지 조합원 등에 대하여 금전·물품 그 밖의 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 할 수 없음에도, 2007. 6. 초순경 대전 대덕구 석봉동 177의 7에 있는 피고인의 주거지에서 ‘현 조합장의 억대 연봉 어떻게 생각하십니까???, 매년 5,000만 원을 조합원의 복지기금으로 내놓겠습니다’라는 내용이 기재된 선거공보물과 ‘현 조합장의 억대 연봉???, 매년 5,000만 원을 조합원의 복지기금으로 내놓겠습니다’라는 내용이 기재된 소형인쇄물을 작성한 후, 2007. 6. 9.경 대전 대덕구 선거관리위원회를 통하여 신탄진농협협동조합 조합원 1,096명에게 위 선거공보물과 소형인쇄물을 발송하여 기부행위의 의사표시를 하였다”는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 피고인이 선거공보물과 소형인쇄물에 기재한 위 문구들의 전체적인 문맥과 사회통념에 비추어 보면, 그 내용은 조합장이 개인적으로 받은 월급을 조합원들에게 나누어 주는 방법으로 금품이나 재산상 이익을 제공하겠다는 것이라기보다는, 자신이 조합장에 당선되면 조합장 월급의 삭감 등의 방법으로 복지기금을 조성하여 이를 조합원들의 복지를 위하여 사용하겠다는 취지로서 향후 신탄진농협협동조합의 복지기금 운영에 관한 자신의 계획을 밝힌 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인이 위 선거공보물과 소형인쇄물을 작성·발송한 것이 구 농업협동조합법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제50조의2 제1항에서 금하고 있는 금품이나 재산상 이익제공의 의사표시를 한 것에 해당된다고 할 수 없다. 그런데 이와 달리 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 기부행위의 의사표시에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	구 농업협동조합법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제50조의2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 강신욱 【원심판결】 수원지법 2008. 1. 24. 선고 2007노3424 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명예훼손의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점의 요지는, 피고인들은 평택축산업협동조합의 이사들인바, 공모하여 2006. 6. 8.경 평택시 비전동 소재 평택비전2동 우체국에서, 같은 달 27일 실시되는 평택축산업협동조합장 선거에서 조합장 후보자가 되고자 하는 공소외 1의 조합장 재직시 발생한 문제점들에 대하여 감사요청을 하여 특별감사 결과보고서를 조합원들에게 송부하면서, 위 특별감사 결과보고서와는 별도로 평택축산업협동조합 명의로 “조합소식”이라는 문서를 제작하여, “조합장인 위 공소외 1이 축산농가 육성에는 관심이 없이 조합행사라는 이름으로 해외여행을 다녔다”는 내용을 기재하여 특별감사 결과보고서와 함께 위 조합소식을 위 평택축산업협동조합의 조합원 1,510명에게 발송하는 방법으로 허위사실을 적시하여 위 공소외 1의 명예를 훼손하였다는 것이다. 원심은 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들, 즉 피고인들과 공소외 1 내지 8의 각 제1심 법정에서의 진술과 검찰 및 경찰에서의 진술 등을 종합하여 보면 공소사실에 기재된 피고인들의 표현행위의 내용은 허위사실을 적시한 것이라고 봄이 상당하고, 나아가 피고인들이 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 이 사건 범죄사실 기재 행위에 대하여는 위법성 조각에 관한 형법 제310조를 적용할 여지가 없다는 취지로 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인들이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 그 세부(細部)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 보면 우선 원심판결의 범죄사실에 의하면 피고인들이 한 표현행위의 내용, 즉 “조합장인 공소외 1이 축산농가 육성에는 관심이 없이 조합행사라는 이름으로 해외여행을 다녔다”는 부분이 허위사실의 적시라는 취지로 보이나, 무엇이 그 허위의 사실과 대비되는 진실한 사실이라는 기재가 없다. 그리고 피고인들의 위와 같은 표현행위에 대하여 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여는 적시된 사실(의견표명의 전제로서 간접적으로 적시된 사실 포함)이 허위라는 점 및 그 허위의 점에 대하여 피고인들이 이를 인식하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증이 되어야 한다. 그러므로 과연 원심이 인용한 증거들에 의하면 피고인들이 직접 또는 간접적으로 적시한 사실들이 허위라는 점에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증이 되었는가 하는 점에 관하여 보건대, 피고인들은 자신들이 적시한 사실은 모두 사실에 부합한다고 주장하고 있으므로 피고인들의 진술은 위 적시된 사실이 허위라는 점에 부합하는 증거들이 아니고, 나머지 사람들의 진술을 종합하더라도 위 적시된 사실이 허위라는 점을 인정하기에 부족하다(피해자인 공소외 1도 “조합소식지에 기재된 내용은 감사에 관한 부분은 사실이나, 조합장이 잘못하고 있는 것처럼 확대하고, 주관적인 의견을 첨가한 부분이 사실과 다르다”라는 취지로 진술하고 있을 뿐이다, 공판기록 58쪽 참조). 오히려 이 사건 공판기록, 특히 특별감사 결과보고서에 첨부되어 있는 ‘조합장 해외선진지 견학 여행경비 및 체재비용 지급내역’(공판기록 318쪽), 증인 공소외 1의 원심법정에서의 진술(공판기록 467쪽 이하), 피고인들의 변호인이 제출한 ‘여행일정표’(공판기록 479-488쪽) 등에 의하면, 조합장 공소외 1은 2004년도의 경우 모두 5회에 걸쳐 30일간, 2005년도의 경우 모두 7회에 걸쳐 46일간 해외선진지 견학 등의 명목으로 조합경비로 해외여행을 다녀왔는데, 그 여행일정은 대부분 유명관광지의 관광 등으로 채워져 있고 농축산업 관련시설의 시찰이나 업무관련 회의참석 등의 내용은 없는 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실에 기초하여 보면 “조합행사라는 이름으로 해외여행을 다녔다”라는 부분은 그 중요한 부분에 있어서 객관적인 사실에 부합할 여지가 많다고 볼 수 있으며, “축산농가 육성에는 관심이 없이”라는 부분은 그 전제되는 사실을 제거하고 나면 피고인들의 순수한 의견 표명에 불과하여 허위인지 여부를 따질 수 없다. 결국, 피고인들이 적시한 사실은 진실에 부합하는 것이거나, 적어도 허위라는 입증이 되었다고 볼 수 없는 것이거나, 단순한 의견의 표명에 불과한 것들이라고 할 것임에도 불구하고, 피고인들의 표현행위가 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당한다고 판단한 원심판결에는 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 대한 법리를 오해하였거나 증거 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 피고인들의 상고 논지는 이유가 있다. 2. 농업협동조합법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, (1) 피고인들은 이 사건 조합소식지의 내용이 조합장 선거에 영향이 있을 것이라는 사정을 인식하였고, 그러한 인식하에 조합장 선거 전에 특별감사 결과를 조합원들에게 알리고자 한 것으로서 이는 피고인들이 이사라는 지위를 이용하여 선거운동을 한 것에 해당하고, 조합의 이사로서 통상적인 업무의 일환에 불과하다고 볼 수는 없으며, (2) 이 사건 소식지 배포 행위가 위법한 행위인지 몰랐다는 피고인들의 주장은 믿기 어렵고, 설령 피고인들이 위법성을 인식하지 못하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 명예훼손죄 부분은 파기를 면할 수 없는바, 이 부분을 파기하는 이상 이와 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있는 농업협동조합법 위반죄 부분을 포함하여 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	형법 제307조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박준용외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 3. 6. 선고 2007노4045 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고인이 제출한 공소사실에 대한 이의신청 및 정정신청서 및 국선변호인이 제출한 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다. 1. 각 사기죄 및 혼인빙자간음죄에 대하여 가. 피해자 공소외 1에 대한 제1심판결 별지 범죄일람표 (5) 3, 4항, 같은 범죄일람표 (6) 2, 3, 4항, 같은 범죄일람표 (8) 7, 8, 9항 기재 각 사기의 점에 관하여 기록에 의하면, 위 각 사기의 점에 관한 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 공소외 1의 수사기관 및 법정에서의 각 진술이 있으나, 피고인이 위 각 범행을 부인하고 있고, 동종의 다른 사기범행들과는 달리 위 피해자의 진술에 부합하는 금융자료가 보이지 아니하여, 위 피해자가 그 범행 일시 등에 관하여 착오로 잘못 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보이므로, 원심으로서는 위 각 사기의 점에 관한 금융자료를 조사하여 위 피해자의 진술의 진위를 심리하여야 할 필요가 있다고 보인다. 그런데도, 원심은 위 피해자의 진술만으로 위 각 사기의 점을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다 하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 나머지 각 사기죄 및 혼인빙자간음죄에 관하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인의 나머지 각 사기죄 및 각 혼인빙자간음죄를 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 혼인빙자간음죄를 처벌하는 형법 제304조는 성적자기결정권에 대한 필요최소한의 제한으로서 그 본질적인 부분을 침해하지 아니하므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니하고, 따라서 위 규정으로 인하여 사생활의 비밀과 자유가 침해된다고 볼 수 없다. 한편, 위 규정은 사회적 약자인 여성의 성적자기결정권을 보호하려는 정당한 목적이 있고 남성을 자의적으로 차별하여 처벌하는 것이라고 단정하기도 어려우며 차별의 기준이 그 목적의 실현을 위하여 실질적인 관계가 있고 차별의 정도도 적정한 것으로 보여지므로 평등원칙에 위배된다고 볼 수도 없다{ 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 결정 참조}. 따라서 형법 제304조가 헌법에 위반된다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 절도죄에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은, 2005. 10. 6. 인천 연수구 옥연동 284-3 소재 우리은행에서, 피해자 공소외 2 몰래 가져간 피해자의 국민카드를 그곳 현금지급기에 넣어 피해자의 국민은행 통장에 입금되어 있는 500만 원을 피고인 명의의 우리은행 통장으로 이체시켜 인출하는 방법으로 가져가 이를 절취하였다’는 것인바, 원심은 이를 유죄로 인정하였다. 나. 절도죄에 있어서의 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도2963 판결 등 참조), 절취한 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어 절도죄를 구성하나( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 등 참조), 위 공소사실 기재 행위 중 피고인이 김영수의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, 한편 피고인이 위 계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어서 이러한 현금인출이 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없으므로, 이 또한 절취행위에 해당하지 아니하는바, 결국 위 공소사실 기재 행위는 절도죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이 부분 절도의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 절도죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 위 각 사기의 점 및 절도의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	형법 제329조, 제347조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 전주지법 2006. 9. 8. 선고 2006노745 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 국민연금법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다) 제104조 제2항 제1호에서 말하는 정당한 사유에는 천재·지변·화재·전화(戰禍) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 연금보험료 납부의무자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론 연금보험료 납부의무자 또는 그 동거가족의 질병, 납부의무자의 파산, 납부의무자의 재산에 대한 경매개시 등 납부의무자의 경제적 사정으로 사실상 연금보험료 납부가 곤란한 사유도 포함된다. 한편, 정당한 사유의 유무를 판단할 때에는 위 처벌 조항의 입법 취지를 충분히 고려하면서 연금보험료 미납의 경위, 미납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이나, 연금보험료 미납행위가 위 조항의 구성요건을 충족한다는 점, 즉 연금보험료 미납에 정당한 사유가 없다는 사실은 결국 검사가 입증하여야 한다. 원심의 표현에 다소 미흡한 면은 있지만 이 사건 연금보험료 미납에 정당한 사유가 존재하지 않는다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 결과적으로 정당하고, 원심판결에 구 국민연금법 제104조 제2항 제1호에서 말하는 정당한 사유의 해석 적용에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인들의 상고이유는 모두 받아들이지 않는다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 구 국민연금법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항 제1호 / [2] 구 국민연금법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 강병섭외 1인 【원심판결】 광주고법 2006. 9. 28. 선고 2006노228 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조는 같은 법 제2조 제1호 소정의 금융기관의 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 관계로 그 임·직원의 직무관련 수재( 제5조)나 그들에 대한 증재( 제6조) 이외에도, 그 직무에 개입하여 금품을 수수하는 행위를 금지함으로써 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 함에 입법 취지가 있고, 여기에서 말하는 ‘알선’이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위’를 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 그대로 상대방에게 전하는 경우뿐만 아니라 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 이에 해당하고, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함된다. 그리고 금융기관 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 볼 때, 원심이, 그 채택 증거에 의하여 인정한 사실관계에 터 잡아, 피고인들이 잔액증명서의 발급 업무에 개입하고 건설업체 등이 이를 의뢰하게 된 동기, 피고인들이 잔액증명서를 발급받기까지의 일련의 과정 및 이에 관여한 정도, 피고인들이 이를 통하여 얻은 실질적인 이익의 규모 등을 종합해 보면, 피고인들과 건설업체 등 사이에서 위 수수료가 수수된 궁극적이고 주된 목적은 잔액증명서를 발급받는 것으로서, 피고인들이 법인 명의의 통장에 일시적으로 자금을 입금한 것은 그 수단 내지 과정의 일부에 불과하다고 할 것이므로, 위 수수료는 적어도 잔액증명서의 발급에 관하여 건설업체 등과 새마을금고의 임직원 사이를 중개한다는 명목으로 수수된 것으로 보는 것이 상당하고, 단순히 피고인들이 잔액증명서의 발급에 필요한 거래실적의 작출만을 위하여 자금대납의 편의를 제공한 대가로 수수된 것으로 보기는 어렵다는 이유로, 피고인들의 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 범행 중 새마을금고로부터의 잔액증명서 발급 알선에 관하여 금품을 수수한 행위를 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의를 위반한 위법이 없다. 한편, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 알선행위는 장래의 것이라도 무방하며 장래의 알선행위에 대한 것이라도 그에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속하면 바로 위 알선수재의 죄가 성립하고, 실제로 나아가 알선행위를 하였는지 여부는 죄의 성립에 아무런 영향이 없으며 ( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3899 판결 등 참조), 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품을 받았다면 그 금융기관이나 임직원이 특정되지 않았다 하더라도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에 해당한다 ( 대법원 1988. 11. 22. 선고 87도2353 판결 등 참조). 원심이 피고인 1, 2, 5, 6, 7, 9 내지 13의 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 범행 중 위 피고인들이 서울 소재 금융기관으로부터 잔액증명서 발급을 알선해 주겠다며 금품을 수수한 행위를 유죄로 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 / [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박훈외 9인 【원심판결】 서울동부지법 2008. 3. 14. 선고 2007노1060 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 제1심의 공판절차에 관하여 항소심이 취한 조치에 위법이 있다는 변호인의 상고이유에 대하여 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이므로, 이러한 경우 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다 ( 대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결). 원심은 이 사건이 필요적 변호사건임에도 불구하고, 제1심법원이 제8회 공판기일과 제9회 공판기일에 변호인 없이 개정하여 증거조사를 실시하고 그 증거들을 유죄 인정의 증거로 삼은 위법이 있다고 인정한 다음, 이를 이유로 제1심판결을 취소하고 다시 심리하여 판결을 선고하였는바, 형사소송법의 관련 규정 및 위 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 조치는 정당하다. 변호인은 위와 같은 필요적 변호사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우 항소심으로서는 피고인의 심급의 이익을 박탈하지 않기 위하여 위법한 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하여야 한다고 주장한다. 그러나 형사소송법은 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 때에는 원심판결을 파기하고 원심법원에 환송하여야 하지만, 일반적인 재판을 파기하는 경우에는 원심판결을 파기하고 항소심에서 다시 판결을 하여야 한다고 규정하고 있으므로( 형사소송법 제366조, 제364조 참조), 위 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 흉기 휴대 상해, 총포·도검·화약류 등 단속법 위반의 점에 관하여 가. 위법수집증거를 채택한 위법이 있다는 피고인·변호인의 상고이유에 대하여 피고인·변호인은 피고인을 현행범으로 체포하면서 압수한 석궁과 화살 등을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 형사소송법 제217조 제2항의 규정에 의하여 새로 압수수색영장을 발부받아야 하는 것인데, 수사기관이 이를 발부받지 아니하였으므로 위 석궁과 화살 등은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없음에도 불구하고, 원심이 이를 증거로 사용한 위법이 있다고 주장한다. 그러나 위 조항은 2008. 1. 1.부터 시행된 개정 형사소송법에 신설된 규정이고, 형사소송법 부칙 제2조 단서는 “이 법 시행 전에 종전의 규정에 따라 행한 행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 수사기관은 개정 형사소송법 시행 전인 2007. 1. 15. 피고인을 현행범으로 체포하면서 위 증거물들을 적법하게 압수하였고, 이와 같이 압수한 후에 새로 압수수색영장을 발부받지 아니하였다고 하더라도 위 부칙 조항에 의하여 종전의 규정에 따라 적법하게 행한 압수행위의 효력에 영향을 미치는 것은 아니므로, 위 압수물들을 증거로 사용한 원심의 조치에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 심리미진, 채증법칙 위반을 주장하는 피고인·변호인의 상고이유에 대하여 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나( 형사소송법 제308조), 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 2) 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실과 정황들은 다음과 같다. 가) 목격자의 진술, 물적 증거 등 객관적 또는 직접적인 증거의 존재 피고인은 2007. 1. 15. 18:30경 흉기 휴대 상해 및 총포·도검·화약류 등 단속법 위반 범행(이하 ‘이 사건 범행’이라 한다)의 현장에서 체포된 현행범이고, 범행 직후 피해자 공소외 1의 비명을 듣고 범행 현장으로 달려온 목격자도 2명 있으며, 피고인은 체포 당시에 석궁과 화살 3개를 가지고 있었고, 석궁가방 안에 화살 6개, 회칼, 노끈 4개를 가지고 있다가 압수되었다(변호인은 압수된 물품 중에서 위 피해자의 몸에 박혔다고 주장하는 부러진 화살 1개가 증발하는 등 이 사건 범행에 대한 증거물이 조작되었으므로 원심의 판단에 법령위반이 있다는 취지로 주장하나, 수사기관이 범행현장에서 증거물을 제대로 확보하지 못하였다고 볼 여지는 있지만 피고인에게 불리한 결정적인 증거물을 수사기관이 일부러 폐기 또는 은닉할 이유가 없으므로 이를 증거조작이라고 단정하기 어렵고, 이러한 경우 위 화살 1개라는 증거물이 없는 상태에서 나머지 검사 제출의 증거에 의하여 범죄의 증명이 있는가를 판단하면 되는 것이다). 위 피해자의 비명을 듣고 현장에 바로 온 목격자들은 서로 몸싸움하던 피고인을 위 피해자로부터 격리시킨 다음 위 피해자의 옷을 들추니까 시뻘겋게 피가 묻어 있어서 경찰과 소방서에 바로 신고했다는 것이고, 출동한 소방관의 진술에 의하면 당시 위 피해자는 배꼽부위에 상처가 있었고 출혈로 인하여 속옷이 빨갛게 물들어 있었다(그 사이에 피고인 주장처럼 위 피해자가 스스로 자해를 할 시간이나 기회를 갖기는 불가능했을 것으로 보인다). 위 피해자를 진료하고 진단서를 작성한 의사의 증언과 진단서 등에 의하면 위 피해자는 복부 배꼽 좌측 부분에 길이 2㎝ 정도, 깊이는 근육층까지 뚫고 들어가 있는 상태의 창상이 발견되었다. 국립과학수사연구소의 유전자분석 감정결과 위 피해자가 입고 있었던 검정색 조끼, 흰색 속옷 상의, 연하늘색 내의, 흰색 와이셔츠 등에서 혈흔이 발견되었고, 유전자형 분석 결과 모두 동일한 남성의 유전자형이 검출되었다(피고인은 조끼와 속옷에 모두 혈흔이 발견되었는데 중간에 입은 와이셔츠에 혈흔이 없기 때문에 수사기관에서 증거를 조작한 것이라고 주장하나, 압수된 증거물에 의하면 속옷과 내의에는 복부 부위에 다량의 출혈흔적이 육안으로 확인되지만 조끼에는 육안으로 혈흔인지 여부를 확인하기 어려운 소량의 흔적만 보이는 점, 처음 위 피해자를 목격한 경비원은 위 피해자의 옷을 들추니 다량의 혈흔이 보였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 와이셔츠의 혈흔이 육안으로 잘 확인되지 않는다는 사실보다는 속옷과 내의에서 다량의 출혈흔적이 확인된다는 사실의 증명력이 훨씬 우월한 것으로 보인다). 나) 피해자 공소외 1의 진술과 피고인 진술의 신빙성 검토 위 피해자는 이 사건 범행 시각에 아파트 1층 현관에서 엘리베이터 단추를 누르고 기다리는데 2층 계단 중간쯤 어둠 속에서 피고인이 활같이 생긴 무언가를 들고 나타나 ‘그게 판결이냐’는 등 질문을 한 사실, 그 후 피고인이 위 피해자가 있던 현관까지 내려왔고 피고인이 어느 위치에서 화살을 발사했는지는 기억나지 않지만 위 피해자는 화살에 맞은 것을 순간적으로 발견하고 화살을 빼냈으며, 피고인과 몸싸움을 하면서 현관 바깥쪽으로 탈출 시도를 하고 ‘사람 살려’라고 외치며 구조요청을 한 사실, 피고인과 위 피해자가 아파트 입구 바깥 계단에서 함께 굴러 넘어졌는데 그 후에 피고인이 위 피해자 배 위에 올라타 죽여버리겠다고 말을 한 사실, 그 후 목격자들이 나타나 피고인을 떼어 놓았고, 위 피해자는 처음에는 신고를 망설였으나 아파트 경비원이 옷 속에 피가 묻어있다고 하여 비로소 배에서 피가 나는 사실을 발견하고 위 경비원에게 신고를 부탁한 사실 등을 비교적 일관성 있게 진술하고 있다(이 사건 범행이 어둠 속에서 순간적으로 일어났고 위 피해자가 상당히 충격을 받은 사정을 고려하면, 피고인이 석궁을 발사한 정확한 지점이나 위 피해자와의 거리, 위 피해자가 피고인의 어느 부위나 물건을 붙잡고 몸싸움을 하였는가에 대한 진술이 다소 일관되지 못하다고 하여 위 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 단정하기 어렵다). 또한, 위 피해자는 이 사건 범행 직후에는 피고인을 경찰에 신고하여 공론화하는 것을 망설였다고 진술하고 있고, 증인으로 출석하여 재판부에 대하여 피고인에게 종국적으로 관대한 처벌을 하여 달라고 진술하고 있는 사정에 비추어 보면, 일부러 허위 진술로 사실을 과대 포장하여 피고인에게 엄벌을 받도록 할 의도나 동기도 엿보이지 않는다. 한편, 피고인은 이 사건 범행 직후 목격자들에 의하여 제지당할 당시나 출동한 경찰관에 의하여 현행범으로 체포당할 당시에 범행사실을 부정하지 않았고, 오히려 국민의 이름으로 판사를 처단하려 했다는 식의 이야기를 하였으며, 이 사건 범행 직후 고등학교 동창인 언론사 친구에게 전화를 걸어 국민의 이름으로 담당판사를 상대로 일을 저질렀으니 이를 보도해달라고 통화를 하였다. 그 후 피고인은 구금되어 수사기관에서 조사를 받으면서부터 위 피해자에게 석궁을 고의로 발사할 생각은 없었고 위협만 할 생각이었는데 몸싸움 과정에서 실수로 석궁이 발사되어 위 피해자가 상해를 입게 되었다고 진술을 바꾸고 있다. 나아가 원심에서 피고인과 변호인은 위 피해자가 복부에 화살을 맞은 적이 없으면서도 영웅심리 등으로 자해하였을 것이라는 주장까지 제기하고 있다. 피고인은 또한 2007. 1. 8. 일반인들은 잘 사용하지 않는 전문요리사용 회칼 1개를 81,000원에 구입하여 범행 현장에 노끈과 함께 가지고 갔다가 압수되었는데, 이에 대하여 피고인은 2007. 1. 27. 노량진수산시장 근처로 이사할 예정이었기 때문에 회칼을 미리 구입하여 석궁 가방에 노끈과 함께 우연히 보관하였을 뿐 범행 당시 회칼을 일부러 소지한 것은 아니라고 주장하나, 압수된 석궁 가방의 모양이나 구조에 비추어 석궁 이외의 다른 물건을 보관하거나 운반하는 용도로 사용하기에는 부적절해 보이고 피고인이 별다른 조리 경력도 없으면서 이사하기 20일 전에 전문요리사용 회칼을 미리 구입하여 소지한다는 것은 이례적이어서 피고인의 진술을 선뜻 믿기 어렵다. 나아가 공판 과정에서 피고인은 증거물을 압수한 경찰관의 증언이나 국립과학수사연구소의 유전자형 분석결과에도 불구하고, 그 증거물이 범행 현장에서 사용된 석궁 또는 화살이나 피해자의 옷이라고 믿을 수 없다는 취지로 부인하고 있고, 위 피해자의 혈흔이 묻은 옷, 위 피해자의 상해 진단서, 진단서를 작성한 의사의 증언 등 위 피해자의 상해사실을 증명하는 객관적인 증거도 부정하는 취지로 진술하는 등 전반적으로 자신에게 불리한 모든 증거나 정황을 부인하고 있는 점에 비추어 보더라도 피고인의 진술은 신빙성이 부족하다. 다) 피고인의 이 사건 범행을 추단케 하는 사정들 피고인은 2006. 11. 10.경 석궁을 구입한 다음 1주일에 1회 정도 60, 70여 발씩 석궁을 발사하는 연습을 하였고, 2006. 12. 28.부터 이 사건 범행일까지 사이에 약 7회에 걸쳐 위 피해자의 거주지 부근을 찾아가 거주지 및 귀가시각을 확인하였는데, 피고인 주장처럼 단지 위 피해자에게 겁을 주려고 하였을 뿐이라면 위와 같이 수많은 발사 연습을 하고 범행현장을 답사하는 등 치밀한 계획을 세울 필요는 없었을 것으로 보인다. 이 사건 석궁은 시위를 당겨 걸면 자동적으로 안전장치가 잠겨 이를 풀기 전에는 화살이 발사되지 않는데 피고인은 이 사건 범행 당시 석궁에 화살을 장전하고 아파트에 숨어서 위 피해자를 기다렸고, 손가락을 방아쇠울에 넣은 채로 위 피해자에게 다가갔고 석궁이 발사되었는데, 피고인 주장대로 단지 위 피해자를 위협만 할 생각이었다면 굳이 석궁이 발사되도록 안전장치를 풀어 놓은 이유를 납득하기 어렵다. 피고인은 이 사건 범행 직후에 목격자들에 의하여 위 피해자로부터 격리된 상황에서 다시 한 번 석궁에 화살을 장전하려고 시도하였다가 목격자들에 의하여 제지당하고 석궁을 빼앗긴 사실이 있고, 또한 인터넷사이트 등에 국민은 법을 위반한 판사를 처단할 권리가 있다는 내용의 글을 올리는 등 공공연하게 판사를 처단하겠다는 의지를 표명하여 왔다. 라) 소결론 위 사실과 정황들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 범행은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명에 이르렀다고 판단되므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙과 관련한 법령위반 등의 위법이 없다. 다. 정당방위 또는 저항권에 대한 법리오해를 주장하는 피고인·변호인의 상고이유에 대하여 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 민사재판의 항소심 진행 중에 이미 재판장인 피해자 공소외 1 등을 상대로 형사고소 및 진정을 제기하고, 법원 주변에서 이 사건 민사재판의 제1심 재판장인 공소외 3 등 관련 법관들을 비난하는 내용의 피켓을 몸에 걸고 장기간 1인 시위를 한 점, ② 피고인은 판결 선고가 있기 한 달 전인 2006. 11. 10.경 석궁과 화살을 구입하여 피고인의 주거지 부근 공터에서 1주일에 1회 정도 수십 발의 석궁화살을 쏘는 연습을 하고 범행 장소를 여러 차례 답사한 점, ③ 피고인은 범행 당시 이 사건 민사재판의 항소심 판결 결과만을 확인하였을 뿐 판결이유를 알려고 하지 아니하였고, 위 판결에 대하여 대법원에 상고를 제기하는 등 법에서 정하고 있는 합법적인 구제수단을 밟을 생각을 하지 아니한 채 범행에 나아간 점 등 피고인의 범행 동기 및 범행에 이르게 된 경위에 비추어 살펴보면, 피고인은 재판을 진행하고 있는 재판장을 상대로 형사고소, 진정, 명예훼손적 시위 등 법정 외에서 부당한 압력이나 협박을 행사하여 자신에게 유리한 결과를 얻어내려고 시도하였다가 그 결과가 불리하게 나올 것으로 예상되자 계획적으로 보복성 범죄를 감행한 것으로 보일 뿐, 정당방위나 저항권을 행사한 것이라고 보기 어려우므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 정당방위 또는 저항권에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 명예훼손의 점에 관하여 가. 채증법칙 위반이나 법리오해를 주장하는 변호인의 상고이유에 대하여 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 공소외 2는 피고인이 1995년경 제기한 부교수지위확인소송의 항소심( 서울고등법원 96나31439) 재판장으로서 당시의 사립학교법상 임용권자에게 승진임용대상인 교원을 승진임용시킬 의무를 지우는 규정은 발견할 수 없다는 이유로 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였을 뿐, 성균관대학교의 입시부정에 눈을 감아 시험부정을 만연하게 한 적이 없는 점(설사 피고인 주장대로 피고인이 1995년 성균관대학 입시 과정에 수학문제의 오류를 정확하게 지적하였다고 하더라도 이는 ‘출제오류’에는 해당할지 몰라도 ‘입시부정’이라고 부를 수 없다), ② 피해자 공소외 3은 피고인이 2005년경 다시 제기한 교수지위확인소송의 제1심( 서울중앙지방법원 2005가합17421) 재판장으로서 피고인에 대한 재임용거부결정이 학교법인 성균관대학에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 피고인의 청구를 기각하였을 뿐, 성균관대학교의 입시부정에 눈을 감은 적이 없는 점, ③ 피해자 공소외 4는 위 소송의 항소심( 서울고등법원 2005나84701)에서 사무분담 변경시까지 재판장으로서 변론준비절차를 진행하였을 뿐 직무유기를 한 적이 없고, 피해자 공소외 5는 위와 같은 직무유기를 덮어준 적이 없는 점(피고인이 당사자인 사건만 특별히 먼저, 변론기일을 지정하는 등 다른 사건에 비하여 우선적으로 심리하여 주어야 할 재판장의 직무가 있다고 보기 어렵다), ④ 그럼에도 불구하고, 피고인은 약 5개월간 피해자들이 근무하는 법원 출입구 앞에서 피해자들의 실명을 기재하고 피해자들이 성균관대학교 입시부정을 은폐 또는 조장하였다는 사실 또는 법관으로서 직무유기를 하고 있다는 사실 등을 기재한 대형피켓을 몸에 걸고 1인 시위를 한 점, ⑤ 피고인은 당시 자신에 대한 민사 항소심재판이 진행중인 서울고등법원 앞에서 관련 법관들의 실명을 거론하며 시위를 하는 등 공익보다는 개인적인 이익을 위하여 범행에 나아간 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위반이나 명예훼손죄 또는 그 위법성 조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 처벌불원의사를 조사하지 아니한 위법이 있다는 변호인의 상고이유에 대하여 변호인은 원심이 반의사불벌죄인 명예훼손 사건을 재판하면서 피해자들의 의사를 명시적으로 확인하지 아니한 위법이 있다는 취지로 주장하나, 기록에 첨부된 고발장에 의하면 “피해자들이 모두 공인의 지위에 있는 점을 감안하여 피고발인의 범법행위에 대응하는 것을 자제하여 왔으나 최근 범법행위의 수위가 도저히 묵과할 수 없는 지경에 이르러 고심한 끝에 ‘내부적인 검토’를 거쳐 피고인을 고발하게 되었다”는 취지가 기재되어 있고, 고발인은 대법원 법원경비관리대장으로서 위 고발은 개인적으로 한 것이 아니라 법원 내부의 검토 및 의견조율을 거쳐 이루어진 것이라고 증언하고 있는 점 등에 비추어 보면 위 고발장에 피해자들의 의사가 충분히 나타나 있는 것으로 보이므로, 추가적으로 처벌불원의 의사표시의 부존재를 조사하지 아니한 원심의 조치에 어떠한 위법이 있다고 보기 어려워서, 위 상고이유는 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형사소송법 제282조 / [2] 형사소송법 제308조의2 / [3] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 새날 담당변호사 박영하 【원심판결】 서울서부지법 2007. 6. 19. 선고 2007노187 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 사고장소인 일방통행로는 음식점과 주택 밀집지역에 있는 차선이 설치되어 있지 않은 노폭 약 5m 정도의 직선도로로서, 거주자 우선주차구역이 설정되어 있고, 당시 도로 양쪽으로 여기 저기 음식점 손님들의 차량이 주차되어 있어 차량 1대가 지나기 쉽지 않을 정도의 공간 밖에 없었을 뿐만 아니라, 음식점 종사자나 손님 등의 통행도 상당수 있었던 사실, 위 일방통행로의 길이는 약 160m 정도 되는데, 가해차량은 당시 불과 수 초 만에 이를 빠져나갈 정도로 빠른 속력이었고, 위 일방통행로의 마지막 부분에 이르러서는 좌측에 주차되어 있는 쏘나타 승용차 (차량번호 생략)를 약 10m 정도나 밀고 나간 후 위 일방통행로와 직각으로 만나는 대로에 이르러 그곳에 정차 중인 다른 차량들을 들이받고서야 비로소 정지할 정도로 질주하는 힘이 엄청났던 사실, 다수의 목격자들은 가해차량이 당시 굉음을 내면서 매우 빠른 속도(각자의 느낌에 따라 시속 50㎞에서 100㎞ 사이라고 하고 있다)로 위 일방통행로를 질주하였다고 거의 일치하여 진술하고 있고, 그 중에는 차량 밑부분에서 불꽃이 튀는 것을 보았다는 목격자들도 있는 사실, 위 일방통행로에 있는 ‘마포 일번관’이라는 음식점의 폐쇄회로TV에 찍힌 가해차량의 당시 상황을 살펴보면, 가해차량이 위 음식점 부근에 설치되어 있는 과속방지턱을 막 넘어가는 순간 차량 후미에 있는 브레이크등과 후진등이 켜지는 모습을 보여주고 있어, 피고인이 당시 브레이크페달을 밟거나 변속기를 후진(R) 위치로 바꾸는 등 차량의 제동을 위해 필요한 조치도 취하였던 사실, 가해차량은 시속 10㎞ 이상의 속도에서는 전진 중에도 변속기를 주차(P)나 후진(R) 위치로 변경시킬 수 있고, 이렇게 하더라도 차량이 고속으로 전진하고 있을 때에는 그 관성에 의해 상당한 거리를 그대로 진행할 수 있으며, 이 경우 변속기에 무리가 가서 손상될 수 있는데, 가해차량은 사고 후 트랜스퍼 케이스의 하우징(변속기로부터 바퀴로 동력을 전달하기 위한 중간장치로서 변속기에 이상이 생겼을 경우 함께 영향을 받게 된다고 한다)이 깨지는 등의 손상이 있어 이를 수리한 사실, 피고인은 당시 대리운전을 의뢰받고 위 일방통행로가 끝나는 지점에 있는 ‘주물럭 숯불갈비’라는 음식점 앞에서 의뢰인이 나오기를 기다리고 있던 중, 일방통행로 쪽을 향해 주차되어 있던 가해차량이 보행자들의 통행에 방해가 되자 이를 약간 옆으로 옮기기 위해 가해차량의 시동을 걸었던 것일 뿐, 위와 같이 위 일방통행로를 고속으로 역주행해야 할 아무런 이유가 없었던 사실, 피고인은 1980년에 1종 보통 운전면허를 취득하여 운전을 해오던 중 1994년에 교통사고로 운전면허가 취소되었다가 다시 2000년에 1종 대형 운전면허를 취득하였고, 2004년 말경부터는 대리운전기사로 일하고 있는 등 운전경력이 풍부한 사람이며, 이 사건 사고 직후 받은 음주 및 약물 검사에서도 모두 정상으로 판명되었던 사실, 한편 사고 후 가해차량을 매수한 공소외인도 2006년 8월경 가해차량을 주차한 상태에서 뒤로 빼려고 할 때 급발진 상황처럼 ‘왕’하는 소리가 나면서 앞으로 튀어 나가는 사고를 경험한 적이 있는 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 인정되는 여러 사정들에 비추어 볼 때, 가해차량은 피고인이 운전을 하기 전에 이미 원래의 운전자로서 피고인에게 대리운전을 의뢰한 사람에 의해 진입금지표시에 위반하여 일방통행로에 진입하여 주차된 상태였고, 더욱이 피고인이 가해차량을 운전하여 위 일방통행로를 벗어나려고 역주행하였다고 볼 수 없으며, 오히려 가해차량 자체에서 발생한 피고인이 통제할 수 없는 어떤 불가항력적인 상황에 의해 위와 같이 상상하기 어려운 속력의 역주행이 일어났을 가능성이 있는 것으로 합리적인 의심을 할 여지가 있다고 볼 수 있는 여러 정황들이 확인되고 있는바, 사정이 이러하다면 피고인에게 이 사건 사고 당시 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하여 이 사건과 같은 사고를 방지할 것까지 기대할 수는 없었을 뿐만 아니라(피고인이 브레이크페달을 밟았던 점에 비추어 제동장치는 작동하지 않았던 것으로 보인다), 설사 피고인이 그렇게 했다고 하더라도 이 사건과 같은 사고를 미리 방지하기는 어려웠을 것으로 보이고, 더 나아가 이러한 합리적인 의심을 배제하고 피고인의 업무상 과실의 점 등을 인정할 만한 다른 증거가 없다는 취지로 판단하여, 결국 피고인의 이 사건 업무상 과실의 점 및 사고와의 인과관계의 점에 대한 증명이 부족하다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은, 운전자가 가속페달을 밟지 않는 한 급발진이 생길 수 없음을 전제로, 자동차의 엔진제어장치 등에 결함이 존재하지 아니함이 증명되는 등의 여러 사정을 고려하여 차량의 급발진이 운전자의 페달 오조작으로 인한 것으로 추인되는 경우에는 민사상 제조물책임을 원인으로 하는 손해배상의 청구를 할 수 없다는 취지일 뿐, 검사에게 증명책임이 있는 운전자의 업무상 과실의 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 아니한 경우에도 차량 급발진에 관한 위 일반 원리만을 근거로 형사상 책임을 물을 수 있다는 취지는 아니므로 이 사건에서 원용하기에는 적절하지 아니하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	형사소송법 제307조, 제308조, 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환외 2인 【원심판결】 서울고법 2008. 2. 15. 선고 2007노1976 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인 및 변호인의 상고이유에 대한 판단 가. 원심 판시 범죄사실 제3항 관련 알선수재죄 부분에 관하여 (1) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수한다 함은 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품 등을 수수하는 행위로서, 반드시 알선의 상대방인 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요까지는 없다 할 것이지만, 알선수재죄가 성립하기 위하여는 알선할 사항이 공무원의 직무에 속하는 사항이고, 금품 등 수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하고, 단지 금품 등을 공여하는 자가 금품 등을 수수하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부하고, 금품 등을 수수하는 자 역시 공여자가 그러한 기대감을 가지고 금품 등을 교부하는 것이라고 짐작하면서 이를 수수하였다는 정도의 사정만으로는 알선수재죄가 성립한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5655 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 후, 그 판시와 같은 사정들을 근거로, 피고인이 수수한 돈 중 공소외 2 전 국회의원 관련 부분을 제외한 나머지는 공소외 1이 피고인의 알선 등의 노력으로 석방된 것으로 생각하고 이에 대한 사례와 함께 향후 도움을 받고자 하는 의도 아래 생활비 명목을 빙자하여 교부한 것이거나 피고인으로 하여금 수사기관 등을 평소에 관리하여 두라는 명목으로 교부한 것이지 피고인에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 가지고 교부한 것은 아니므로, 피고인이 교부받은 금원은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관한 명목으로 교부된 것에 해당한다고 판단하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄를 인정하였는바, 원심의 이러한 사실인정 및 법적 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 알선수재죄의 구성요건이나 그 특정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인, 형사소송법 제323조 제1항, 제254조 제4항 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 앞서 본 법리에 관한 판례 이외에 피고인이 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. (2) 피고인의 변호인은 유죄로 인정된 원심 판시 범죄사실 제3항의 금원지급시기는 ‘2003. 1. 15.경부터 2006. 4. 21.경까지’ 제1심판결 별지일람표와 기재와 같이 총 50회에 걸쳐 송금받아 사용하였다는 것으로 기재되어 있으나, 제1심판결 별지일람표에 기재된 범행일시는 ‘2003. 1. 20.부터 2006. 4. 19.까지’로 되어 있어 그 자체로 이유모순이라고 주장하나, 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 범죄사실 제3항에 기재된 금원지급시기인 ‘2003. 1. 15.경부터 2006. 4. 21.경까지’는 제1심판결 별지일람표에 기재되어 있는 바와 같이 ‘2003. 1. 20.경부터 2006. 4. 19.경까지’의 명백한 오기임이 분명하다 할 것이므로, 이를 이유 모순으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 판결에 영향을 미친 법령 위반이라고 할 수 없다. 나. 원심 판시 범죄사실 제1, 2, 4항에 관한 피고인의 상고이유에 대하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 원심에서 원심 판시 범죄사실 제1, 2, 4항에 관하여는 그 범죄사실을 인정하고 양형부당만을 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 상고심에서 위 범죄사실에 관하여 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인 등의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 뿐만 아니라 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음 위 각 범죄사실에 관하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄를 인정한 것은 정당하다 할 것이고, 거기에 피고인의 주장과 같은 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인, 증거능력에 관한 법리오해, 형사소송규칙 제135조 위반 등의 위법이 있다고 할 수도 없다. 다. 알선수재죄의 죄수에 관한 상고이유에 대하여 단일하고도 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이나, 이러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없는 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것이므로 경합범으로서 처단하여야 할 것이다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심 판시 범죄사실 제3항 기재의 알선수재의 점은 이를 통틀어 포괄일죄라고 보고, 원심 판시 범죄사실 제1, 2, 4항 기재 알선수재의 점은 각 그것과 독립하여 별개의 죄를 구성한다고 판단하여 경합범으로서 처단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 알선수재죄의 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 피고인의 형사소송법 제369조, 제323조 제1항 위반 상고이유에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 형사소송법 제369조에 의하여 원심이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지를 제1심판결의 해당란 기재를 그대로 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형사소송법 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인이 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 마. 피고인의 양형에 관한 상고이유에 관하여 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 공소외 2 전 국회의원 관련 7,500만 원 알선수재의 점에 관하여 원심은 피고인이 수수한 돈 중 공소외 2 전 국회의원 관련 7,500만 원은 ‘ 공소외 1의 석방을 위해 노력한 데 대한 사례 및 앞으로 제이유그룹 계열회사의 다단계판매영업 등 과정에서 수시로 생길 수 있는 수사기관과 공정거래위원회 등의 수사 및 조사가 있을 경우 피고인의 인맥을 이용하여 관계 공무원에게 청탁하는 방법으로 원만하게 해결될 수 있도록 도와 달라는 취지’라는 공소사실상의 명목임을 인정할 아무런 증거가 없고, 위 금원은 공소외 2 전 국회의원의 사무실 운영비를 보조해 준다는 명목으로 수수된 것으로서 이는 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타난 것으로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 알선수재죄에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 조세범처벌법 위반의 점에 대하여 조세범처벌법 제9조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이므로, 과세권자가 조세채권을 확정하는 부과납부방식의 소득세와 증여세에 있어서 납세의무자가 조세포탈의 수단으로서 미신고·과소신고의 전(후)단계로서 ‘적극적인 소득 은닉행위’를 하는 경우에 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다 할 것이고 ( 대법원 1999. 4 .9. 선고 98도667 판결 등 참조), 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 사기 기타 부정한 행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조) 원심은 피고인이 공소외 1 및 공소외 3으로부터 그들 명의의 현금카드를 교부받아 이를 장기간 사용하기는 하였으나 과세관청으로부터 증여세의 과세를 회피하기 위한 목적으로 또다시 차명계좌를 이용하여 소위 ‘자금세탁’을 하거나 인출한 수표를 현금으로 교환하는 등의 적극적인 소득 은닉행위를 하지는 아니하였으므로 조세포탈죄가 성립하지 아니한다고 보아 무죄로 판단한 제1심을 유지하였는바, 위에 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강석원 【원심판결】 의정부지법 2008. 2. 14. 선고 2007노570 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 채권자의 채권이 금전채권이 아니라 토지 소유자로서 그 지상 건물의 소유자에 대하여 가지는 건물철거 및 토지인도청구권인 경우라면 채무자인 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다는 것만으로는 직접적으로 토지 소유자의 건물철거 및 토지인도청구권에 기한 강제집행을 불능케 하는 사유에 해당한다고 할 수 없으므로 건물 소유자에게 강제집행면탈죄가 성립한다고 할 수 없고, 이는 건물 소유자가 토지 임차인으로서 임대인인 토지 소유자에 대하여 민법 제643조 소정의 건물매수청구권을 행사함으로써 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 건물에 관한 매매관계가 성립되어 토지 소유자가 건물 소유자에 대하여 건물에 관한 소유권이전등기 및 명도청구권을 가지게 된 이후에 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 4 명의의 근저당권설정등기로 인한 피고인 2, 4의 강제집행면탈의 점에 대하여는, 토지 소유자인 공소외 1이 그 지상의 이 사건 건물 소유자인 피고인 2를 상대로 소송을 통하여 이 사건 건물의 철거 및 토지인도를 구하고 있는 도중에 피고인 2가 이 사건 건물에 관하여 피고인 4 명의로 근저당권설정등기를 경료해 주었다고 하더라도 이와 같은 행위는 공소외 1의 건물철거 및 토지인도청구권의 집행에 아무런 장애가 되지 않는다는 이유로, 피고인 3 명의의 근저당권이전등기로 인한 피고인 2, 1, 3의 강제집행면탈의 점에 대하여는, 공소외 1이 화해조서에 기하여 피고인 2에 대하여 가지고 있는 채권은 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기청구권으로서 피고인 2, 1, 3이 이미 변제로 인하여 소멸한 이 사건 건물에 관한 공소외 2 명의의 근저당권설정등기가 존재하고 있는 것처럼 가장하기 위하여 피고인 3 명의로 위 근저당권이전의 부기등기를 경료하였다고 하더라도 이 또한 공소외 1의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기청구권을 집행하는 데에 아무런 장애가 되지 않는다는 이유로 각 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있기는 하나, 원심의 위와 같은 판단은 결론에 있어서 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 강제집행면탈죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	형법 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김태하 【원심판결】 부산고법 2006. 6. 1. 선고 2006노7 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 음란물 유포의 점에 대하여 형사법이 도덕이나 윤리 문제에 함부로 관여하는 것은 바람직하지 않고, 특히 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 개입하는 것은 필요 최소한의 범위 내로 제한함으로써 개인의 성적 자기결정권 또는 행복추구권이 부당하게 제한되지 않도록 해야 한다는 점, 개인의 다양한 개성과 독창적인 가치 실현을 존중하는 오늘날 우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더욱 중점적으로 고려하여야 한다는 점 등에 비추어 볼 때, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하고, 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 하며, 한편 비디오물의 내용의 전부 혹은 일부를 그대로 옮겨 제작한 화면 또는 동영상을 정보통신망을 통하여 제공하는 행위가 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 상대적으로 크다 하더라도 이는 엄격한 성인인증절차를 마련하도록 요구·강제하는 등으로 대처해야 할 문제이지, 그러한 위험성만을 내세워 그 음란성 여부에 대하여 달리 판단할 수는 없다 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조). 원심은 제1심이 채택한 증거를 근거로, 피고인이 운영한 이 사건 각 사이트의 초기화면 등에 게재한 그 판시와 같은 내용의 문언과 영상이 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사와 서술을 하고 있고, 그 표현의 주된 목적이 호색적 흥미를 돋우기 위한 것이어서, 이는 일반인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서 음란성이 인정된다고 보았으나, 위 채택 증거에 의하더라도 위 초기화면 등에 게재한 광고영상의 내용은 나체 상태의 남녀간의 다양한 형태의 성교나 애무, 여성의 자위 장면 등을 중점적으로 묘사한 것이기는 하지만, 남녀 성기나 음모의 직접적·노골적인 노출은 거의 없는 것으로 보이는데다가, 피고인의 소명자료에 따르면 위 광고영상 및 그에 대한 소개와 설명의 취지로 부기한 광고문언 대부분이 영상물등급위원회에서 18세 관람가의 등급분류심의를 받은 영상물에서 부분적으로 발췌한 그대로의 것으로, 위 각 사이트의 초기화면에 들어가서 위 광고내용을 보기 위해서는 인터넷의 포털 사이트를 통한 성인인증절차를 거치도록 되어 있음을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 전체적으로 관찰·평가해 보면, 위 광고내용이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 분명하다 하더라도 이를 넘어서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하고, 사회적으로 유해한 것으로까지 평가할 수 있을 정도로 성적 부위나 행위를 노골적이고 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정하기에는 부족한 것으로 보이고, 달리 이를 인정할 만한 자료는 보이지 아니한다. 그렇다면 피고인이 일관되게 위 광고내용의 음란성을 다투고 있는 이상, 원심으로서는 위 광고내용이 과연 위에서 본 정도의 음란성의 요건을 충족할 수 있는지를 좀 더 상세히 밝혀 보았어야 함에도 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 음란하다고 단정해버린 것은, 표현물의 음란성에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상습사기의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인은 자신이 운영하는 이 사건 각 사이트의 초기화면 등에 위에서 본 것과 같은 내용의 광고문언 및 영상을 게재함으로써 마치 유료회원으로 가입하면 남녀의 성기가 노골적으로 드러난 불법 포르노를 볼 수 있을 것 같은 기대감을 가지게 한 다음, 실제 가입자들에게는 일반 성인영화만을 제공하였으므로, 그 가입결정의 주요 원인이 된 영상물의 제공에 관한 기망행위가 인정되어 사기죄가 성립한다고 보았다. 그러나 상품의 선전·광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전·광고에 다소의 과장과 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다( 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 등 참조). 원심의 채택 증거 및 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 각 사이트의 초기화면에 게재한 광고용 선전문구 및 영상은 위 각 사이트에서 유료회원에게 실제 제공하고 있는 영상물등급심의위원회 등급분류 심의를 거친 영상물의 선전문구나 영상에서 발췌한 그대로의 것이라고 일관되게 주장하여 왔고, 피고인이 제출한 자료에 의하면 이러한 피고인의 주장은 사실로 볼 여지가 많을 뿐만 아니라, 위 광고내용 및 실제 제공 영상물 모두 그 자체로도 상당한 정도로 저속하고 문란한 느낌을 주는 성적 표현물이기는 하지만, 남녀의 성기가 직접적·노골적으로 노출되지는 아니한 점에 있어서 그와 달리 남녀 성기 등이 노출된 영상을 초기화면에서부터 광고하는 성인사이트와는 분명한 차이가 있는 것으로 보이는 점, 위 각 사이트의 하단에 광고내용은 성인사이트의 이해를 돕기 위한 문구로서 일부 변형된 이미지도 사용될 수 있다는 표기가 되어 있고, 거기에 접속하기 위해서는 인터넷의 포털 사이트를 통한 두 차례의 성인인증절차를 거쳐 피고인이 국내에 등록한 상호와 사업자등록번호, 결제 및 환불 회사의 연락처 등이 표기된 화면에 접속하여 회원으로 가입하도록 되어 있는 점, 위 사이트의 유료회원이자 피해자로 되어 있는 원심증인 공소외인은 포털 사이트를 통해 접속하는 유료 성인사이트의 경우 위 심의를 적법하게 통과한 영상물을 유통하고 있다는 사실을 잘 알고, 따라서 심의를 통과하지 않은 불법 포르노를 보기 위해서는 주로 p2p 등 다른 방식을 이용한다고 진술한 점 등의 사정이 인정되고, 이를 반박할 만한 증거자료는 제출되어 있지 아니하다. 그렇다면 위와 같은 사실관계 하에서 이 사건 각 사이트의 초기화면에 게시된 광고내용을 보고 접속한 자들을 유료회원으로 가입시킨 피고인의 행위는, 가입 회원들에게 실제 제공하는 영상물의 선전·광고에 있어 일반 상거래의 관행상 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 사기의 기망행위에 해당한다고 단정하기에는 부족하다 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 각 사이트에서 실제 제공하는 영상물의 내용을 검증하여 초기화면의 광고내용과 대비하여 본 다음, 위 양자가 그 내용에 있어 질적으로 차이가 있는지 여부 및 그러한 차이점 내지 원본의 부분적인 발췌행위가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 범위를 넘어서는 것인지 여부를 따져 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 이유만으로 영상물의 제공에 관한 기망행위가 인정된다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 상품의 선전·광고에 있어서 기망행위의 성립에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조(현행 제74조) 제1항 제2호 / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조(현행 제74조) 제1항 제2호, 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2008. 1. 11. 선고 2007노2302 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사무처리를 그르치게 할 목적과 관련한 법리오해의 점 가. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 부산 서구 동대신동 소재 동대신1동 새마을금고의 부장으로서 위 금고의 예금 및 입·출금 업무를 총괄하는 자인바, 2006. 8. 3. 위 금고 사무실에서 같은 달 2. 위 금고 상조복지회로부터 위 금고의 전 이사장인 공소외인에게 지급된 상조금 2,323,400원이 위 금고의 공소외인 명의 예금계좌로 입금되자 위 금고가 공소외인에 대해 가지고 있던 대출금 및 손해배상 채권의 실현을 담보하기 위해 그 정을 모르는 위 금고 여직원으로 하여금 그곳에 설치된 컴퓨터를 이용하여 위 예금 관련 컴퓨터 프로그램에 접속하여 공소외인 명의의 예금계좌 출금 화면에 위 계좌 비밀번호를 임의로 입력한 후 위 2,323,400원을 위 예금계좌로부터 위 금고의 가수금계정으로 계좌이체하는 내용을 입력하게 하여 사무처리를 그르치게 할 목적으로 권한 없이 공소외인 명의의 위 금고 예금계좌 전자기록을 변작하고, 위와 같이 변작된 위 예금계좌 전자기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다는 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을 사전자기록등변작 및 변작사전자기록등행사죄로 처벌하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형법 제232조의2는 “사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는데, 여기에서 전자기록은 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로 “사무처리를 그르치게 할 목적”이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다 ( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도294 등 참조). 그런데 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 위 금고의 내부규정이나 여신거래기본약관이 효율적인 채권관리를 위해 필요한 경우에는 채무자의 예금을 그 채무자에 대한 채권과 상계하거나 상계에 앞서 일시적인 지급정지조치를 취할 수 있도록 규정하고 있음에 비추어, 채무자의 계좌에 입금된 돈을 그에 대한 채권확보를 위해 필요한 경우 채무자의 동의 없이 일시 위 금고의 가수금계좌로 이체할 수 있다 할 것이고, 피고인은 위 금고의 예금 및 입·출금 업무를 총괄하는 지위에 있는 사람으로서 위 규정에 의거 위 공소외인에 대한 기존의 채권확보를 위해 이사장의 결재를 받는 등 내부적인 절차를 밟아 그의 예금계좌에 있는 돈을 위 금고의 가수금계좌로 이체한 것임을 알 수 있으므로, 피고인의 행위는 위 금고의 업무에 부합하는 것으로서 그 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었다고 볼 수는 없고, 위 계좌이체 과정에 공소외인의 비밀번호를 사용한 잘못이 있다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 그럼에도 원심은 피고인이 위 예금을 계좌이체한 행위에 사무처리를 그르치게 할 목적이 있다고 전제하고 이를 위 법조에 해당하는 것으로 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 사전자기록등변작죄에 있어 사무처리를 그르치게 할 목적에 대한 법리를 오해한 것으로서 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 부분 상고이유는 이유 있어 나머지 상고이유로까지 나아가 살필 필요 없이 원심판결은 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다. 2. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제232조의2 / [2] 형법 제232조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정희찬외 2인 【원심판결】 서울고법 2006. 7. 6. 선고 2005노2497 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분과 피고인 6에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3, 4, 5의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 대출로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 등의 점에 관하여 가. 동일인 대출한도 초과대출행위로 인한 업무상배임 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는바, 임무위배행위가 있다고 하여 본인에게 재산상 손해가 당연히 발생하지는 아니하므로 임무위배행위와는 별도로 재산상 손해의 발생 여부를 판단하여야 한다. 이 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95도531 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도2983 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 등 참조). 따라서 금융기관의 임·직원이 대출규정을 위반하여 대출함으로써 그 임무에 위배되는 행위를 하였다고 하더라도 그 대출행위를 업무상배임죄로 처벌하려면 그로 인하여 금융기관에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험, 즉 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도의 위험이 발생하였다고 판단되어야 한다. 그런데 구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항은 “금고의 동일인에 대한 대출은 출자금총액과 적립금 합계액의 100분의 20 또는 총자산의 100분의 1 중 큰 금액을 초과하지 못한다. 다만, 주무부장관이 정하는 기준에 따라 연합회장의 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제66조 제2항 제1호에서는 새마을금고의 임·직원이 위 규정에 위반하여 동일인 대출한도를 초과하여 대출한 때에는 형사처벌하도록 규정하고 있다. 이렇게 구 새마을금고법에서 동일인에 대한 대출한도를 정하고 이를 초과하여 대출한 임·직원을 처벌하는 규정을 둔 취지는 국민의 자주적 협동조직을 바탕으로 우리나라 고유의 상부상조 정신에 입각하여 자금 조성과 그 이용, 회원의 경제적·사회적·문화적 지위 향상 등을 목적으로 설립된 새마을금고가 특정 소수 대출채무자에게 과도하게 편중 대출하는 것을 규제하여 회원들에게 골고루 대출이 이루어질 수 있도록 함으로써 회원 대다수에게 대출 혜택을 부여함과 아울러 대출채무자에 대하여 통상의 대출한도를 미리 정함으로써 대출 당시에는 대출채무자의 변제능력이나 자력에 별다른 문제가 없더라도 향후 사정변경으로 그 대출금의 회수가 곤란해지는 경우 등을 고려하여 새마을금고의 재정 부실화 가능성을 낮추어 새마을금고의 자산 건전성을 확보·유지하고자 하는 데 있는 것이다. 이와 같이 새마을금고의 동일인 대출한도 제한규정은 새마을금고 자체의 적정한 운영을 위하여 마련된 것이지 대출채무자의 신용도를 평가해서 대출채권의 회수가능성을 직접적으로 고려하여 만들어진 것은 아니므로 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다고 볼 수 없다. 그리고 구 새마을금고법상 비회원에 대한 대출도 가능하고( 법 제27조), 새마을금고연합회장의 승인을 얻은 경우에는 동일인에 대하여 대출한도를 초과하여 대출하는 것도 가능한 점( 법 제26조의2)에 비추어 보면 동일인 대출한도를 초과하였다는 사정만으로는 다른 회원들에 대한 대출을 곤란하게 하여 새마을금고의 적정한 자산운용에 장애를 초래한다는 등 어떠한 위험이 발생하였다고 단정할 수도 없다. 따라서 동일인 대출한도를 초과하여 대출함으로써 구 새마을금고법을 위반하였다고 하더라도, 대출한도 제한규정 위반으로 처벌함은 별론으로 하고, 그 사실만으로 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없고, 일반적으로 이러한 동일인 대출한도 초과대출이라는 임무위배의 점에 더하여 대출 당시의 대출채무자의 재무상태, 다른 금융기관으로부터의 차입금, 기타 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금의 용도, 소요기간 등에 비추어 볼 때 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부실해서 대출채권의 회수에 문제가 있는 것으로 판단되는 경우에 재산상 손해가 발생하였다고 보아 업무상배임죄가 성립한다고 하여야 할 것이다. 이와 달리 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도2030 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도3926 판결, 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도5332 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2005도6586 판결 등에서, 대법원이 새마을금고의 임·직원이 단순히 동일인 대출한도를 초과하여 대출하였다는 사정을 근거로 하여 대출금에 대한 회수 가능 여부나 담보의 적정 여부 등을 따져보지 아니한 채 당해 새마을금고에 재산상 손해를 가한 것이라고 판시한 의견은 이 판결로써 변경하기로 한다. 그렇다면 피고인 1, 2, 6의 대출행위가 대출관련 규정에 위반하여 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만을 인정한 후 바로 업무상배임죄 또는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 인정한 원심판결에는 업무상배임죄 또는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 이 부분을 지적하는 피고인 1, 6의 상고이유의 주장은 이유 있고, 위 피고인들과 공범인 피고인 2의 경우에도 이와 같은 파기사유가 공통되므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분도 그대로 유지될 수 없다. 나. 새마을금고법위반 부분 (1) 구 새마을금고법 제66조에서 규정하고 있는 범행의 주체인 새마을금고의 직원이라 함은 임명권자인 새마을금고 이사장이 임명한 간부 또는 일반 직원을 모두 포함하는 것이고, 임명권자인 이사장에 의하여 임명된 이상 그 간부 직원이 자격요건인 전형시험에 합격한 사실이 없다고 하여도 달리 볼 것은 아니다. 같은 취지에서, (상호 생략)새마을금고의 상무인 피고인 2가 새마을금고법 위반죄의 주체에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 새마을금고법 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 피고인 6의 새마을금고법위반 부분에 대한 상고이유의 요지는 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 대출금 상각 처리 등으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 가. 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조), 직장 상사의 범법행위에 가담한 부하가 상사와 직무상 지휘·복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조). 같은 취지에서, (상호 생략)새마을금고의 이사장인 피고인 1, 이사인 피고인 3, 4, 5가 피고인 1 및 그의 아버지 공소외인 소유의 부동산을 담보로 한 이 사건 대출금원금을 상각처리하고 이자를 감면한 행위가 새마을금고의 임원들인 위 피고인들의 임무에 위배하는 행위라고 인정하고, 이에 가담한 (상호 생략)새마을금고의 부장인 피고인 2의 행위에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 인정한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 배임죄에 있어서의 임무위배행위 및 기대가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1, 3, 4, 5의 이 부분 나머지 상고이유의 요지는 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2, 6의 동일인 대출한도 초과대출로 인한 업무상배임죄 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 원심은 피고인 1, 2, 6에 대하여 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 범죄사실에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분과 피고인 6에 대한 유죄 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 3, 4, 5의 상고를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 위 1.의 가.항 동일인 대출한도 초과대출행위로 인한 업무상배임 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분의 판단에 관하여 대법관 고현철, 대법관 김황식, 대법관 김능환, 대법관 차한성의 별개의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대하여는 대법관 안대희의 보충의견이 있다. 4. 대법관 고현철, 대법관 김황식, 대법관 김능환, 대법관 차한성의 별개의견 우리는, 새마을금고의 임·직원이 동일인 대출한도를 초과하여 대출하였다면, 이는 법률에 위반한 부당한 대출로서 새마을금고에 재산상 손해를 가한 경우에 해당하여 업무상배임죄가 성립하고, 다만 그 재산상 손해는 가액을 산정할 수 없는 것이라고 봄이 옳다고 생각한다. 따라서 원심판결 중 피고인 1, 2, 6의 동일인 대출한도 초과대출로 인한 업무상배임 또는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 부분은 업무상배임죄의 성립을 인정한 점에서는 옳지만 그 가액산정은 위법하므로 이를 이유로 파기되어야 한다. 우리가 다수의견과 견해를 달리 하여 이와 같이 보는 이유는 다음과 같다. 가. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 이로 인하여 본인에게 재산상의 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기의 ‘재산상의 손해’란 경제적 관점에서 보아 본인의 전체 재산, 즉 총재산가치가 감소되는 것을 의미한다. 그리고 그 재산가치는 경제적으로 이를 평가하여 금액으로 산정할 수 있는 것이 원칙이지만, 그 가치를 금액으로 확정할 수 없는 것도 경제적으로 가치가 있다고 평가되는 한에 있어서는 여기의 재산에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 또한, 여기의 ‘재산상의 손해’에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 새마을금고는 일반 금융기관과는 달리 회원들의 자주적 협동조직을 바탕으로 하여 회원 상호간의 자금의 조성과 그 이용 등을 목적으로 설립된 비영리법인이고, 그 목적 달성을 위하여 새마을금고법은 새마을금고의 업무범위를 한정하며, 그 투자한도, 자금의 차입한도, 여유자금의 운용, 동일인 대출의 한도, 적립금과 손익금의 처리, 부동산 등의 소유제한 등의 규정을 두고 있는바, 이러한 새마을금고의 특수성 내지 성격 등에 비추어 새마을금고법이 동일인에 대한 대출한도를 정하여 엄격히 규제하는 취지는, 특정 소수의 회원에게 과도하게 편중 대출하는 것을 제한하여 모든 회원에게 골고루 대출이 이루어지도록 하는 등으로 새마을금고의 자금이 그 사업목적에 들어맞게 사용되도록 하려는 데에 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 새마을금고의 임·직원이 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출하였다면, 이는 상대방에게는 한도를 초과한 대출을 받을 수 있도록 금융편의 내지 금융이익을 제공하는 것이고, 새마을금고에게는 다른 회원들에게 균등하게 대출하는 등의 사업목적에 사용할 자금을 그 한도초과대출금에 해당하는 만큼 부당하게 감소시킴으로써 그 자금이 그 목적을 위하여 사용됨을 저해하는 것이므로, 이러한 의미에서 새마을금고는 그만큼의 재산상의 손해를 입은 것이어서 업무상배임죄가 성립하며, 이 때 그 한도초과대출금의 회수가능 여부는 고려할 것이 아니다. 다수의견이 변경대상으로 삼고 있는 새마을금고의 대출한도 초과대출에 관한 대법원판결들은 바로 이러한 취지에서 나온 것이다. 그리고 이러한 법리는 대법원이 일찍부터 일관되게 취해 온 견해이다. 즉, 대법원은 신용협동조합의 이사장이 동일인 대출한도를 초과하여 대출하거나 비조합원에게 대출한 경우에는 그 대출금의 회수 가능 여부와 관계없이 업무상배임죄가 성립하고( 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1436 판결 등), 농업협동조합의 직원이 배급용 비료를 다른 동리조합에 추가할당하거나 농협소지부의 지시에 따라 처리하지 아니하고 스스로 배급받은 것처럼 처리한 경우에도 업무상배임죄가 성립하고( 대법원 1965. 10. 15. 선고 65도742 판결), 정부양곡의 수매·가공·보관·방출 등의 업무를 보조하던 군청직원이 곡가조절용 정부양곡을 소정의 목적 외의 용도에 자의로 방출한 경우에는 그 대금 전액이 국고에 납입된 여부에 불구하고 업무상배임죄가 성립하고( 대법원 1975. 11. 25. 선고 73도1881 판결), 정부가 관리하는 양돈용 사료의 적정한 배급을 위하여 그 관할구역 내의 양돈수를 군수에게 조사·보고하는 임무를 맡은 공무원이 허위보고를 하여 양돈농가 이외의 자에게 사료가 배정되게 한 경우에는 그 대금의 납입 여부에 불구하고 업무상배임죄가 성립하며( 대법원 1978. 8. 22. 선고 78도958 판결 및 대법원 1982. 9. 14. 선고 81도2024 판결), 적격 중소기업 등에 저리로 융자되도록 용도가 법정되어 있는 중소기업진흥기금이 부적격업체에게 부당하게 지출되도록 한 경우에는 그 대출금의 회수가 사실상 보장된다고 하더라도 업무상배임죄가 성립한다( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97도2042 판결)고 보았다. 그런데 다수의견은, 단순히 새마을금고의 동일인 대출한도를 초과하여 대출하였다는 것만으로는 업무상배임죄가 성립하지 아니하고, 그 대출금을 회수하지 못할 위험이 생기거나 다른 회원들에 대한 대출을 곤란하게 하여 새마을금고의 적정한 자산운용에 장애를 초래하는 등의 위험이 발생하였다고 볼 수 있어야만 비로소 업무상배임죄가 성립한다는 취지인바, 이러한 다수의견은 앞에서 본 대법원판결들의 판시와 조화되지 아니한다고 할 것이다. 나. 한편, 업무상배임죄의 성립요건으로서의 ‘재산상 손해’에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리하여 대법원은, “배임죄는 위해범이므로 현실적으로 재산상의 손해액이 확정될 수 있음을 필요로 하지 아니하고 재산상 권리의 실행을 불가능케 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험을 발생하게 하는 경우에도 배임죄는 성립된다”( 대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결)거나 “배임죄에 있어서는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요가 없고, 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 성립되는 위태범이므로 피고인이 그 임무에 위배하여 부정대출행위에 관여하였을 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립한다”( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결)고 판시한 바 있다. 이러한 취지에 비추어 볼 때, 새마을금고의 자금을 회원들에게 균등하게 대출하는 등의 사업목적에 부합되게 사용하는 것을 재산적 가치에 포함되는 것으로 보는 이상, 동일인 대출한도를 초과한 대출을 하였다면, 이로써 그 자금이 목적사업에 사용되는 것이 저해되었거나 저해될 위험이 초래된 것이고, 따라서 재산상 손해가 발생한 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 다수의견은 새마을금고의 동일인 대출한도를 초과하여 대출하였더라도 그 대출금을 회수하지 못하게 될 위험이 생기거나 다른 회원들에 대한 대출을 곤란하게 하여 새마을금고의 적정한 자산운용에 장애를 초래하는 등의 위험이 발생하였다고 볼 수 있어야만 비로소 업무상배임죄가 성립한다고 보고 있으나, 이는 배임죄를 위태범으로 보는 대법원판결들과 다른 취지로서 타당하다고 여겨지지 아니한다. 다. 결국, 새마을금고의 사업목적을 비롯하여 자금의 조성과 이용 등이 법령에 의하여 엄격히 제한되어 있고 비영리법인으로서의 성격을 그대로 유지하고 있는 이상, 새마을금고의 자산규모가 커졌다거나 비회원에 대한 대출이 허용되기에 이르렀다는 등의 사정변경이 생겼다고 하여 동일인 대출한도를 제한하는 규정의 취지 또는 그 제한을 초과한 대출의 법률적 성격이나 평가가 달라져야 하는 것이라고는 할 수 없다. 그리고 배임죄를 위태범으로 보는 대법원판결들의 견해를 유지하는 한에 있어서는, 새마을금고가 다른 회원들에 대한 대출 등 사업목적의 달성에 지장을 받는 것을 재산상 손해가 발생한 경우에 해당하는 것으로 보는 이상, 그리고 그 재산상 손해에 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 경우가 포함된다고 보는 이상, 새마을금고의 임·직원이 법령의 규정에 위반하여 동일인 대출한도를 초과하여 대출을 하였다면 그 때에 이미 다른 회원들에 대한 대출 등 법령상 제한되어 있는 새마을금고의 자금조성 및 운용 목적의 실현에 위험이 초래된 것이고, 이는 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 경우에 해당하여 재산상 손해가 발생한 것이며, 따라서 업무상 배임죄가 성립하는 것으로 보아야 할 것이다. 이러한 취지의 종전의 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 하고, 변경할 것이 아니다. 다만, 앞에서 이미 살펴 본 바와 같이, 동일인 대출한도를 초과한 대출을 한 경우에 상대방이 얻는 이익은 그 대출금 자체가 아니라 한도대출의 기회를 제공받은 금융이익이고, 새마을금고가 입는 손해는 그 자금조성 및 운용 목적의 실현이 저해되는 등으로 위험이 초래되었다는 것이며, 이는 재산상의 이익이나 손해에 해당하지만 가액을 산정할 수 없는 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 새마을금고의 동일인 대출한도 초과대출에 관한 종래의 대법원판결들은 오히려 이와 저촉되는 한도 내에서 변경되어야 할 것이다. 라. 이러한 법리에 따라 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1, 2, 6의 이 부분 판시 각 동일인 한도를 초과한 대출이 업무상배임죄에 해당한다고 본 조치는 옳고, 거기에 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 것은 아니다. 그러나 원심이 동일인 한도를 초과한 대출금 그 자체가 상대방이 얻은 이익이자 새마을금고가 입은 손해액이라는 전제 아래, 그 금액 전부에 대하여 업무상배임죄의 죄책을 인정하거나 그 이익의 가액 합계가 5억 원 이상이라고 보아 위 피고인들의 이 부분 판시 범죄사실을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호로 의율한 조치는 동일인 대출한도를 초과한 대출로 인한 업무상배임죄에 있어서의 이익액 또는 손해액에 관한 법리를 오해한 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 이 부분에 관한 원심판결은 이러한 이유로 파기되어야 한다. 우리는 이상과 같은 이유로 이 부분의 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 같지만, 원심판결을 파기하는 이유에 있어서는 다수의견과 견해를 달리 하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 5. 대법관 안대희의 다수의견에 대한 보충의견 가. 형사법의 대원칙인 죄형법정주의는 국민의 법적 안정성을 보호하고 국민에게 예측가능성을 보장하여 국가형벌권의 자의적 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가적 형법의 기본원칙으로서 그 내용의 하나인 명확성의 원칙은 형벌법규의 해석은 가능한 한 엄격하게 하여야 한다는 법률해석의 원리라고도 할 수 있다. 그런데 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위와 이로 인하여 “본인에 재산상 손해를 가할 것”을 구성요건으로 하는바, 새마을금고 임·직원의 동일인 대출한도 초과대출행위를 배임죄로 처벌하는 경우에 단순히 그 초과대출행위가 있었다는 사실만으로 다른 회원들의 대출기회를 박탈하는 등의 재산상 손해가 발생하였다고 보고 본인에 대한 재산상 손해 발생의 위험성을 따져보지 않는다면, 이는 대출한도초과의 임무위배행위만으로 손해 발생과 관계없이 배임죄가 성립된다는 것이나 마찬가지로 볼 여지가 있어 죄형법정주의의 원칙에 반할 우려가 있다. 또한, 대출한도를 초과한 금액 전부를 손해로 본 기존 대법원의 견해에 의하면 실제 대출채무의 상환 가능 여부 등과 상관없이 대출액이 크다는 이유만으로 가액에 따라 형벌이 가중된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 쉽게 인정되어 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 과하게 되는 결과를 초래한다. 나. 별개의견에 의하면, 새마을금고의 임·직원이 법령의 규정에 위반하여 동일인 대출한도를 초과하여 대출을 한 것만으로도 이미 다른 회원들에 대한 대출 등 법령상 제한되어 있는 새마을금고의 자금조성 및 운용 목적의 실현에 위험이 초래된 것이고, 이는 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 경우에 해당하여 재산상 손해가 발생한 것이라고 한다. 물론, 새마을금고법이 제정될 당시에는 새마을금고의 규모가 영세하였을 뿐만 아니라 비회원에 대한 대출이 허용되지 않을 정도로 회원들의 대출수요도 커서 동일인 대출한도를 초과한 사실만으로도 다른 회원들에 대한 대출이 곤란해지는 등의 위험이 발생하였다고 볼 여지가 있었다. 그러나 이러한 위험이 배임죄에 있어서 말하는 손해에 해당하는지는 별론으로 하고 현 시점에 있어서는 경제발전에 따라 과거에 비하여 새마을금고의 자산규모가 커졌을 뿐만 아니라 회원들의 대출수요도 과거와는 달리 새마을금고의 운용 가능한 자산에 미치지 못함에 따라 새마을금고의 적정한 운영을 위하여 대출자격을 회원으로 제한하였던 종전 법령 규정을 개정하여 1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정된 새마을금고법에서는 비회원에 대하여도 대출할 수 있도록 하였고, 새마을금고연합회장의 승인을 받은 경우에는 동일인 대출한도를 초과한 대출도 가능한 점 등을 고려하면 대출한도를 초과하여 대출이 이루어졌다는 사정만으로 대출한도를 초과한 대출이 다른 회원들에 대한 대출 등 법령상 제한되어 있는 새마을금고의 자금조성 및 운용 목적의 실현에 어떠한 위험이 발생하였다고 단정할 수는 없다. 그리고 이러한 위험에 대하여는 2005. 8. 4. 법률 제7658호로 개정된 새마을금고법에서 개별적 처벌조항을 신설하여 처벌하고 있으므로 굳이 배임죄에서 손해의 의미를 확대하여 행정형벌의 규정과 중복된 사항을 배임죄로 포섭할 만한 해석의 이유도 없다고 하겠다. 다. 별개의견은 다수의견이 종래 배임죄를 위태범으로 보아 온 대법원판결들과는 다른 취지라고 한다. 그렇지만 다수의견 역시 배임죄의 성립요건인 ‘재산상의 손해’에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다는 것에 이론이 없다. 그리고 별개의견이 들고 있는 대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결이나 대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등은 배임죄는 위태범이므로 재산상 실해 발생의 위험이 있는 경우에도 성립한다는 점을 판시한 것이지 임무위배행위가 있는 경우에는 당연히 재산상 실해 발생의 위험이 생긴다고 판시한 것은 아니다. 다수의견은 배임죄에 있어서 사무처리자의 임무위배행위와 본인에 대한 재산상 손해의 발생이 대등한 구성요건요소이고 임무위배행위가 있다고 하여 본인에게 재산상 손해가 당연히 발생하는 것은 아니므로 임무위배행위와는 별도로 재산상 손해의 발생 여부를 판단하여야 한다는 것이다. 즉, 배임죄가 위태범이라고 하여 임무위배행위가 있는 경우에는 당연히 재산상 실해 발생의 위험이 생겼다고 인정할 수는 없고, 문제가 된 구체적인 행위 유형 또는 거래 유형 및 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 임무위배행위와는 별도로 경제적·실질적 관점에서 실해 발생의 위험성을 판단하여야 한다는 것이다. 결국, 다수의견은 임무위배행위와는 별도로 재산상 손해를 범죄구성요건으로 한 배임죄의 법률적 의미를 재확인한 것이므로 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 종전 대법원판결의 견해와 배치된다고 할 수 없다. 라. 형법은 어떤 행위가 범죄이고 그 범죄에 대한 법률효과로 어떤 형벌을 과할 것을 규정하는 국가의 기본법으로서 사회의 보편타당한 가치에 기준을 두고 있고, 오늘날 일반인들 사이에 있어 형법상의 범죄가 윤리적 내지 도덕적 규범의 침해라고 인식되고 있다. 따라서 그 해석에 있어서도 보편타당한 가치에 근거하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인의 입장에서도 충분히 알 수 있도록 하여야 할 것이다. 배임죄에 있어서 재산상 손해는 경제적 관점에서의 재산 총액의 감소를 말하는 것임을 누구나 예측하고 이해할 것이나, 이 사건에서와 같이 정책적 목적으로 설정된 대출한도를 위반한다고 하여 재산상 손해가 발생하였다고 한다면 이는 보편타당한 해석이 될 수 없을뿐더러 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인의 이해와 수긍을 넘는 해석이 될 수 있을 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제356조, 구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 개정되기 전의 것) 제26조의2(현행 제29조 참조), 제27조(현행 제30조 참조), 제66조(현행 제85조 참조) / [2] 구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 개정되기 전의 것) 제66조(현행 제86조 참조)	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 임무영 【변 호 인】 변호사 장은주외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 21. 선고 2007고합970 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 벌금 7,000,000원에 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인들이 위 각 벌금을 완납할 때까지 피고인들을 각 노역장에 유치한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1( 피고인 2도 사실오인 등을 주장하며 항소이유서를 제출하였으나, 기록상 제출기간을 도과하였다) (1) 사실오인 피고인이 가수 박상민을 사칭하는 등의 방식으로 가수 박상민의 영업활동과 혼동을 하게 하는 행위를 한 것이 없고, 나이트클럽의 운영자들과 공모한 사실이 없음에도, 피고인에게 유죄를 인정한 원심은 사실을 오인한 위법이 있다. (2) 양형부당 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익이 크지 않고, 현재 생활이 어려운 점 등을 참작하면 원심이 피고인에게 선고한 벌금 700만 원의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 피고인들의 이 사건 범행은 단순히 가수 박상민의 흉내만을 낸 것이 아니라 실제 가수 박상민인 것처럼 공연을 하고 공연료 상당의 이익을 얻었고, 그로 인하여 가수 박상민에게 커다란 손해를 입혔으며, 피고인에게 개전의 정도 없는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원심이 피고인들에게 선고한 각 벌금 700만 원의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권 판단 피고인 1과 검사의 위 각 항소이유에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 아래의 ‘범죄사실’에서 보는 바와 같은 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였는바, 원심판결은 그 심판 대상이 변경되었으므로, 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1(예명 박성민)은 가수 박상민을 모방하여 가요연주활동을 하는, 이른바 이미테이션 가수이고, 피고인 2는 피고인 1의 매니저인데, 누구든지 국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 같거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하여서는 아니됨에도, 피고인들은 몇몇 나이트클럽의 운영자 등과 공모하여 피고인 1이 국내에 널리 인식된 유명 가수인 박상민과 유사한 외모로 꾸미고, 비슷한 성명을 사용하면서 마치 박상민인 것처럼 나이트클럽에 출연하여 박상민의 음반을 틀어놓은 채 입모양만 따라하는 ‘립싱크’ 수법으로 공연하기로 마음먹고, ① 2006. 2. 13. 22:00경 성남시 분당구 야탑동 (지번 생략)에 있는 ‘ ○○ 나이트클럽’에서 무대 사회자가 피고인 1을 지칭하여 “해바라기를 부르는 가수 박상민입니다”라고 소개하고, ② 2006. 4. 중순 22:00경 고양시 일산구 마두동에 있는 ‘ △△ 나이트클럽’에서 무대 사회자가 손님들에게 피고인 1이 박상민을 모방하는 이미테이션 가수임을 밝히지 않은 채, 마치 위 박상민이 출연한 것처럼 “특별출연 인기가수, 특별히 △△에 왔습니다. 유명 히트곡이 많은 가수, 해바라기의 주인공 박상민을 소개합니다”라고 소개하고, ③ 2006. 7. 31. 02:00경 서울 관악구 신림5동 (지번 생략)에 있는 ‘ ×× 나이트클럽’에서 그곳의 운영자는 업소 내 전광판에 ‘특별출연, 인기가수 박상민’이라고 광고하고, 피고인 1은 피고인 2의 제의에 의하여 박상민의 공연시 외양과 똑같다고 할 수 있을 정도로 유사한 모습이 되도록 모자와 선글라스를 착용하고 독특한 모양의 수염을 기른 다음, 미리 연습해 둔 대로 박상민의 행동 등을 흉내 내면서 박상민이 부른 노래인 ‘해바라기’ 등 4곡을 틀어놓고 립싱크 방식으로 공연하고, 손님이 요청하는 경우 박상민이 실제로 하는 서명과 유사한 글씨체로 박상민의 이름을 서명해 주는 등의 방법으로, 위 각 나이트클럽에서 공연함으로써 피고인들은 국내에 널리 인식된 위 박상민의 성명을 사용하여 박상민의 가수로서의 영업활동과 혼동하게 하는 행위를 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 당심 및 원심 각 일부 법정 진술 1. 증인 박상민의 원심 법정 진술 1. 피고인들에 대한 검찰 또는 경찰 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 공소외 1, 2, 3에 대한 경찰 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 박상민, 공소외 4의 각 진술 부분의 각 진술기재 1. 박상민, 공소외 5, 6, 7에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 공소외 8, 9, 10, 11 작성의 각 진술서, 공소외 12 작성의 진정서의 각 기재 1. 경찰 각 압수조서의 각 기재 1. 인터넷 출력화면, 전속계약서, 수사보고의 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호 (나)목, 형법 제30조(포괄하여, 각 벌금형 선택) 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 1. 유치명령 각 형법 제69조 제1항 단서 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들이 ‘영업주체 혼동행위’를 하지 않았다는 주장에 대하여 가. 인정 사실 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들(박상민 작성의 고소장 제외)을 기록에 비추어 종합·검토하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 가수 박상민은 1993년경부터 이 사건 당시까지 ‘해바라기’, ‘무기여 잘 있거라’ 등 일반인들이 많이 알고 즐겨 부르는 노래인 소위 ‘히트곡’을 발표하고, 가수로서 방송에 출연하거나 전국적으로 콘서트를 개최하는 등의 활동을 해 왔고, 이 사건 무렵에 가수 박상민이 나이트클럽에 출연할 경우에 통상적으로 1회당 10,000,000원 정도의 공연료를 나이트클럽측으로부터 지급받았다(공판기록 53쪽, 수사기록 58쪽, 223쪽). (2) 가수 박상민은 방송 등에 출연할 때 머리에 모자를 쓰고, 선글라스를 끼었으며, 독특하게 기른 수염으로 외양을 꾸며 다른 가수들과 구분되는 외양으로 국내의 일반인들에게 인식되어 왔다(수사기록 223쪽). (3) 피고인 1은 2004. 9.경 피고인 2로부터 가수 박상민과 외모가 닮았으니 가수 박상민을 모방하여 그 외양을 꾸미고 모창을 하는 것을 주로 하는 소위 ‘이미테이션 가수’를 해보라는 제의를 받고, 2004. 9. 21.경 피고인 2와 사이에 전속기간을 2004. 10. 30.부터 2007. 12. 30.까지로 하되, 피고인 1이 출연하는 나이트클럽 등으로부터 받는 출연료를 절반씩 나누기로 정하는 등으로 ‘야간 업소에 관한 전속계약’을 체결하였는데, 피고인들은 서로 상의하여 피고인 1이 가수 박상민인 것처럼 행동을 하고, 피고인 1이 박상민이 부른 노래를 실제 하지 않고 입 모양만으로 노래를 부르는 것으로 보이게 하는 소위 ‘립싱크’ 방법으로 공연하기로 하였다(수사기록 40쪽 이하, 144쪽, 245쪽, 247쪽, 249쪽). (4) 위 전속계약에 따라 피고인 2는 이 사건 공소사실 기재의 각 나이트클럽의 담당자들과 각 30회의 출연을 기준으로 하여 150만 원 정도의 출연료를 받기로 하고 피고인 1을 위 나이트클럽에 출연시키기로 합의하였는데, 위 나이트클럽 중 일부는 가수 박상민이 이 사건 이전에 출연한 적이 있는 곳이었다(공판기록 59쪽, 수사기록 52쪽, 108쪽, 109쪽, 246쪽). (5) 피고인 1은 가수 박상민의 몸짓, 억양, 걸음걸이 등을 미리 방송 등을 통하여 보고 그와 비슷하게 흉내를 내는 연습을 한 다음 2005. 12. 중순경부터 2006. 12. 하순경까지 사이에 이 사건 나이트클럽에서 각 30회씩 공연을 하였다(수사기록 64쪽, 75쪽, 87쪽, 108쪽, 109쪽, 245쪽, 246쪽). (6) 특히, ① 2006. 2. 13. 22:00경 성남시 분당구 야탑동 (지번 생략)에 있는 ‘ ○○ 나이트클럽’에서 무대 사회자가 피고인 1을 지칭하여 “해바라기를 부르는 가수 박상민입니다”라고 소개하고, ② 2006. 4. 중순 22:00경 고양시 일산구 마두동에 있는 ‘ △△ 나이트클럽’에서 무대 사회자가 손님들에게 피고인 1이 박상민을 모방하는 이미테이션 가수임을 밝히지 않은 채 마치 위 박상민이 출연한 것처럼 “특별출연 인기가수, 특별히 △△에 왔습니다. 유명 히트곡이 많은 가수, 해바라기의 주인공 박상민을 소개합니다”라고 소개하였으며, ③ 2006. 7. 31. 02:00경 서울 관악구 신림5동 (지번 생략)에 있는 ‘ ×× 나이트클럽’에서 그곳의 운영자는 업소 내 전광판에 ‘특별출연, 인기가수 박상민’이라고 광고하였는데, 피고인 1은 각 그 당시 자신이 가수 박상민이 아니라는 사실은 밝히지 않은 채, 박상민의 공연시 외양과 똑같다고 할 수 있을 정도로 유사한 모습이 되도록 모자와 선글라스를 착용하고 독특한 모양의 수염을 기른 다음, 미리 연습해 둔 대로 박상민의 행동 등을 흉내 내면서 박상민이 부른 노래인 ‘해바라기’ 등 4곡을 틀어놓고 립싱크 방식으로 공연을 하였다(수사기록 12쪽, 13쪽, 68쪽, 69쪽, 23쪽, 24쪽 및 149쪽, 246쪽, 249쪽). (7) 피고인 1은 2006. 2. 13. 22:00경에는 이 사건 ‘ ○○ 나이트클럽’에서 공연이 끝난 뒤 가수 박상민의 팬인 공소외 5가 서명을 부탁하자 공소외 5의 수첩에 가수 박상민의 서명과 거의 똑같은 모양으로 서명을 해주기도 하였다(수사기록 12쪽 내지 16쪽). (8) 또한, 피고인 1이 나이트클럽에서 행한 공연 모습을 본 사람이 2006. 2. 15. 22:51경 생방송 라디오를 진행하고 있던 가수 박상민에게 “어~~나 지금 분당 나이트에서 오빠 보구 왔는데 뭐야 뭐야~뭐가 진짠가요~~”라는 문자메시지를 보내기도 하는 등으로 그 공연을 본 손님들은 피고인 1을 가수 박상민으로 오인하기도 하였다(수사기록 11쪽). (9) 한편, 가수 박상민은 피고인 1에게 2004년경부터 가수 박상민을 흉내내는 방식으로 공연을 하는 것을 그만 둘 것을 경고하였고, 피고인 1이 나이트클럽에 출연한 기간 동안 가수 박상민에 대한 나이트클럽 출연 제의는 현저히 줄어 가수 박상민의 수입도 상당히 감소하였다(공판기록 54쪽, 59쪽, 61쪽). 나. 판 단 (1) ‘국내에 널리 인식된 영업표지’의 의미 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (나)목은 "국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장, 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위"를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기서 국내에 널리 인식된 ‘타인의 영업임을 표시하는 표지’는 국내의 전역 또는 일정한 범위 내에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정의 영업을 다른 영업으로부터 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로, 그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자 또는 수요자들이 어떤 특정의 영업을 표시하는 것으로 널리 인식하게 된 경우에는 위 법이 보호하는 영업상의 표지에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1997. 12. 12. 선고 96도2650 판결 참조). 또한, ‘국내에 널리 인식된’ 영업표지라는 것은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하다고 할 것이며( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1613 판결), 타인의 영업임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다고 할 것이다( 대법원 2001. 9. 14. 선고 99도691 판결). (2) ‘영업주체 혼동행위’의 의미 한편, ‘영업주체의 혼동행위’라는 것은 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 일체의 행위를 의미하는 것이라고 할 것인데( 대법원 1999. 4. 23. 선고 97도322 판결 참조), 여기에서의 혼동이라는 것은 어떤 영업자의 영업상의 시설 또는 활동을 타인의 영업상의 시설 또는 활동이라고 오인하는 것을 말하며, 타인의 영업과 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 영업표지의 주지성과 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 사용 태양, 영업의 유사 및 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부, 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8459 판결 등 참조). (3) 피고인들의 이 사건 행위에 대한 판단 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실과 앞서 본 법리를 종합하면, 가수 박상민이 영리의 목적으로 나이트클럽 등에서 손님들에게 행하는 공연 활동은 부정경쟁방지법 소정의 ‘영업상의 활동’에 해당하고, 텔레비전, 라디오, 신문, 잡지 등 일반 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 직업 가수가 공연 활동 등을 하면서 사용하는 “가수의 성명”은 일반인들에게 장기간 계속적·독점적으로 사용되거나 지속적인 방송 출연 등에 의하여 그 가수의 속성이 갖는 차별적인 특징이 그 가수가 가지는 고객 흡인력 때문에 일반인들 대부분에게 해당 가수를 인식시킬 정도로 현저하게 개별화되고 우월적 지위를 취득한 경우에는 ‘국내에 널리 인식된 영업표지’라고 할 것이므로, 이 사건에서도 가수 박상민이 1993년경부터 전국적으로 방송에 출연하는 등의 왕성한 활동을 하면서 여러 히트곡을 발표하여 일반인들에게 알려져 있어서, 가수 박상민의 성명은 부정경쟁방지법 소정의 ‘국내에 널리 알려진 영업표지’라고 볼 것이다. 나아가, 피고인 1은 의도적으로 일반인들에게 널리 알려진 가수 박상민과 동일한 형태로 외양을 꾸미고, 미리 연습한 가수 박상민과 유사한 행동을 실제 나이트클럽 무대에서 실행하였던 점, 이 사건 범행이 행하여진 장소는 통상 실내의 조명이 어둡고, 찾아 오는 손님들이 술을 마시거나 춤을 추고 있으면 무대에 가수 등이 출연하여 손님들의 흥을 돋우는 나이트클럽으로 가수 박상민도 영리의 목적으로 이 사건 무렵에 출연하였던 적이 있는 업소의 업종과 동일한 업종이었던 점, 피고인 1은 자신이 나이트클럽을 찾아 온 손님들에게 가수 박상민으로 직접 소개되거나 업소 내 전광판을 통하여 소개되는 사정을 알면서도 자신이 가수 박상민이 아닌 다른 가수라는 사정을 밝히지 않고 공연을 하였던 점, 피고인 1의 공연을 본 손님들은 가수 박상민이 실제 출연한 공연을 보는 것으로 오인하고 가수 박상민에게 문자메세지를 보내기도 하였던 점 및 피고인 1 등이 이 사건 이전에도 가수 박상민측으로부터 이 사건과 같은 방식으로 공연활동을 하는 것에 대한 경고를 받은 적이 있었던 점 등을 고려하면, 피고인들의 이 사건 범행은 부정경쟁방지법 소정의 ‘영업주체 혼동행위’에 해당한다고 할 것이다. 2. 피고인들이 나이트클럽의 업주 등과 공모하지 않았다 주장에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것인데( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조), 위 인정 사실 등에 의하면, 피고인 1은 이 사건 이전에 피고인 2와 전속계약을 체결하면서, 가수 박상민인 것처럼 행동하고 소위 ‘립싱크’ 방식으로 노래하는 것에 대한 사전 모의를 하였고, 그 후 피고인 2가 이 사건 나이트클럽의 담당자들과 피고인 1의 출연에 대한 계약을 체결하였으며, 이에 따라 피고인 1이 나이트클럽에 출연하여 위 범죄사실 기재와 같이 마치 가수 박상민이 출연하는 것처럼 오인할 수 있는 소개를 받고서 무대에 올라가 실제 자신의 본명을 밝히지 않은 채 가수 박상민의 노래를 립싱크 방식으로 노래하고, 나이트클럽에 찾아 온 일부 손님에게 가수 박상민의 실제 서명과 유사한 방법으로 서명을 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들은 나이트클럽의 운영자들과 사이에 적어도 순차적 또는 암묵적으로는 서로 공동 가공하여 이 사건 범행을 실현하려는 의사가 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지(예비적 공소사실이 당심에서 추가되어 주위적 공소사실이 되었다) 피고인들은 공모하여, 가. 2005. 12. 중순경부터 2006. 2. 초순경까지 성남시 분당구 야탑동 (지번 생략) 소재 ○○나이트클럽에서, 무대 사회자는 그곳을 찾은 손님들에게 피고인 1이 이미테이션 가수임을 밝히지 않고, 마치 국내에 널리 인식되어 있는 가수인 공소외 박상민이 출연한 것처럼 ‘해바라기의 주인공, 인기 유명가수, 히트곡이 많은 가수’라고 소개하고, 피고인 1은 같은 피고인 2의 제의에 의하여 위 박상민이 공연시 외모를 치장하는 방법과 똑같은 모습으로 모자 및 선글라스를 착용하고 독특한 모양의 수염을 기른 다음, 위 박상민의 행동 등을 흉내내면서 위 박상민이 발표한 음반인 ‘해바라기’ 등 4곡을 틀어 놓고 입모양만 따라하는 소위 ‘립씽크’를 하는 방법으로 모두 30회 공연함으로써 국내에 널리 인식된 위 박상민의 성명 및 외모와 유사한 것을 사용하여 위 박상민의 영업상의 활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하고, 나. 2006. 4.경부터 같은 해 5.경까지 고양시 일산구 마두동 소재 △△나이트클럽에서, 위와 같은 방법으로 모두 30회 공연함으로써 국내에 널리 인식된 위 박상민의 성명 및 외모와 유사한 것을 사용하여 위 박상민의 영업상의 활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하고, 다. 2006. 8. 18.경부터 같은 해 12. 하순경까지 서울 관악구 신림5동 (지번 생략) 소재 ××나이트클럽에서, 업소 내 전광판에 ‘특별출연, 인기가수 박상민’이라고 광고하면서 위 피고인 1은 위와 같은 방법으로 모두 30회 공연함으로써, 국내에 널리 인식된 위 박상민의 성명 및 외모와 유사한 것을 사용하여 위 박상민의 영업상의 활동과 혼동을 하게 하는 행위를 한 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 위 공소사실에 대하여, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목은 ‘국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위’, 즉 영업주체 혼동행위를 부정경쟁행위의 하나로 열거하고 있는데, 직업적인 가수의 공연활동은 위 규정에서 말하는 ‘영업상의 활동’에 해당하고, 가수가 공연활동을 하면서 사용하는 이름, 외양, 히트곡 제목 등은 총체적으로 그 ‘영업표지’에 해당한다고 할 것인데, 가수 박상민의 성명, 히트곡 제목, 독특한 외양 등은 국내에 널리 인식되어 있다고 보기에 충분하다 할 것이며, ① 피고인 1은 위 각 나이트클럽의 무대 사회자가 자신을 마치 가수 박상민인 것처럼 소개한 것을 알았을 것으로 보임에도 자신이 가수 박상민의 이미테이션 가수임을 밝히지 않은 점, ② 피고인 1은 위 각 나이트클럽에서 공연하면서 자신의 목소리로 직접 노래를 부르지 않고 가수 박상민의 음반을 틀어놓은 채 립싱크를 하는 방식으로 공연한 점, ③ 피고인 1은 가수 박상민이 공연시 외양을 꾸미는 독특한 방법과 똑같은 모습으로 자신의 외양을 꾸민 다음 박상민의 행동 등을 그대로 흉내내며 공연하였고, 나이트클럽을 찾은 한 손님에게는 ‘박상민’ 이름으로 박상민의 서명과 똑같은 모양의 서명까지 한 점, ④ 나이트클럽에서 피고인 1의 공연을 본 손님들이 실제로 가수 박상민의 공연으로 오인하기도 한 점 등을 고려하면 피고인 1은 가수 박상민의 영업표지와 같거나 유사한 것을 사용하여 위 각 나이트클럽에서 공연함으로써 박상민의 가수로서의 영업활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하였다고 보아, 위 공소사실에 대하여 피고인들에게 모두 유죄를 선고하였다. 3. 당심의 판단 검사는 당심에 이르러 위 주위적 공소사실을 그대로 둔 채, 앞서 인정한 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인들이 공모하여 가수 박상민의 성명을 사용하여 ‘영업주체 혼동행위’를 하였다는 내용의 예비적 공소사실을 추가하였는바, 예비적 공소사실에서 가수 박상민의 성명만을 영업표지로 삼아 피고인 1이 가수 박상민의 성명을 이용하여 공연한 내용만을 기소한 점에 비추어 보면, 검사가 주위적 공소사실에서 심판대상으로 삼고자 하는 것은, 가수 박상민의 성명 및 외양 등이 총체적으로 부정경쟁방지법 소정의 ‘국내에 널리 알려진 영업표지’에 해당함을 전제로, 피고인들이 공모하여 위 공소사실 기재와 같이 가수 박상민의 성명 및 외양 등을 이용하여 공연한 것을 ‘영업주체 혼동행위’로 평가하여 기소를 한 것이라고 할 것이다. 따라서 당심에서 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 판단을 함에 있어서는, 피고인 1이 가수 박상민의 성명을 사용함과 함께 모자와 선글라스를 착용하고 독특한 모양의 수염을 기르는 등의 박상민의 외양처럼 치장하고, 박상민의 행동을 흉내내면서 박상민이 발표한 노래를 입모양만 따라하는 소위 립싱크 방식으로 노래한 행동 등이 총체적으로 하나의 부정경쟁방지법 소정의 ‘기타 타인의 영업임을 표시한 표지(標識)’에 해당하는지에 관하여 먼저 살펴보기로 한다. 부정경쟁방지법에서는 타인의 성명, 상호, 표장, 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지로 규정하고 있는데, 부정경쟁방지법이 널리 알려진 타인의 영업표지를 보호하는 기본취지가 그 표지에 대하여 들인 많은 노력 및 투자와 그로 인하여 일반인들에게 널리 알려진 성과를 보호하여 무임승차자에 의한 경쟁질서의 왜곡을 막는 데에 그 목적이 있는 점 등을 고려할 때, 여기서 말하는 ‘기타 타인의 영업임을 표시하는 표지’의 의미는, 그 표지와 영업주체 사이에 강한 이미지 내지 독특한 특징에 의하여 결합되어 일반수요자가 일견하여 해당 영업표지를 특정 영업주체의 표지라는 것을 인식할 수 있을 정도의 식별력을 갖추고 있고, 나아가 어떤 영업표지가 장기간에 걸쳐 특정 영업주체의 표지로 계속적·배타적으로 사용되어 그 표지가 가지는 차별적 특징이 일반수요자에게 특정 영업주체임을 인식시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르렀다면 부정경쟁방지법의 보호대상이라 할 것이고, 또한 이는 반드시 상표나 표장 등 어떠한 표시에 한정할 이유는 없고, 특정 영업주체의 특징적인 영업방식이나 영업형태라도 위 성명, 상표 등의 예에 포함될 수 있을 정도나 그와 동일시할 정도의 표시성을 수반하는 형태로 자타구별기능과 출처표시기능이 제공되는 경우나 특정한 영업방법 자체가 특정인의 영업활동과 지극히 밀접하게 결합되거나 혹은 그 영업방법을 접속하는 것이 유일하게 동일인의 영업활동으로 인식할 수 있을 정도에 이르는 경우에 있어서는 어떠한 영업방법도 대외적으로 표시기능을 취득하여 부정경쟁방지법 소정의 영업표시로 될 수는 있다고 할 것이다. 그러나 ① 단순히 모자와 선글라스 등으로 치장하고, 독특한 모양의 수염을 기르는 등의 타인의 외양과 타인의 독특한 행동 그 자체는 어떤 사물을 표시하기 위한 기록을 의미하는 ‘표지’로는 보기 어렵고, 단지 무형적이고 가변적인 인상 내지 이미지에 가까운 것이어서, 어떠한 사물을 다른 사물로부터 구별되게 하는 고정적인 징표(徵表)로서의 기능은 적다고 할 것인 점, ② 또한, 이러한 특징적인 외양과 행동까지 ‘영업표지’로 보아 이를 이용한 행위에 대하여 부정경쟁방지법 위반으로 처벌한다면 이는 결과적으로 사람의 특정한 외양 등에 대하여까지 특정인의 독점적인 사용을 사실상 용인하는 것이 되어 어떠한 영업표지에 대하여 들인 많은 노력 및 투자와 그로 인하여 일반인들에게 널리 알려진 성과를 보호하여 무임승차자에 의한 경쟁질서의 왜곡을 막는 데에 그 목적이 있는 부정경쟁방지법의 입법 취지와는 거리가 있다고 할 것인 점, ③ 피고인 1이 위 공소사실 기재와 같이 나이트클럽에서 공연함에 있어, 모자와 선글라스 등으로 가수 박상민의 외모와 유사하게 치장하고, 소위 립싱크 방식으로 노래를 불렀던 사실은 앞서 인정한 바와 같은데, 이는 피고인 1이 가수 박상민과 유사한 외양을 꾸며 일반인들에게 혼동을 주게 하려는 행위의 수단으로 사용하여 이는 혼동행위의 태양으로 평가함이 상당한 점 등에 비추어 보면, 가수 박상민의 외양 등은 가수 박상민의 성명과 함께 총체적으로 파악하여 이를 부정경쟁방지법에서 말하는 ‘국내에 널리 알려진 영업표지’에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 그렇다면 가수 박상민의 외양 등이 그 성명과 함께 부정경쟁방지법 소정의 ‘영업표지’에 해당함으로 전제로 하는 피고인들에 대한 위 주위적 공소사실은, 나머지 점에 관하여 더 살펴 볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 【양형의 이유】 피고인들은 이 사건 범행 이전에 가수 박상민측으로부터 가수 박상민을 모방하여 공연을 하는 행동에 대하여 그만두라는 경고를 몇 차례 받았음에도, 가수 박상민인 것처럼 행세하며 돈을 받고 나이트클럽에서 공연함으로 인하여 가수 박상민에게 금전적 손해와 아울러 가수 박상민의 이미지 실추 등의 많은 무형적인 고통을 준 것으로 보이고, 당심에 이르기까지 피고인들이 가수 박상민에게 사과하는 등으로 합의하지 않았고, 또한 피고인들은 진정으로 이 사건 범행을 반성하고 있는 것으로는 보이지 않으나, 피고인 1이 현재는 ‘박성민’이라는 예명으로 공연 활동을 하는 것으로 보이고, 이 사건에서 피고인 1이 가수 박상민의 성명을 사용하여 공연한 범행은 3회인 점 등 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 그 외 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 선고하기로 한다. 판사 박홍우(재판장) 김관용 임영우	[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (나)목, 제18조 제3항 제1호 / [2] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (나)목, 제18조 제3항 제1호 / [3] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (나)목, 제18조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 황민호 【원심판결】 서울고법 2008. 2. 15. 선고 2007노2172 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인의 수사기관에서나 제1심 법정에서의 자백이 그 후의 제1심 내지 항소심에서의 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 증명력 내지 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고인은 초등학교 1학년을 중퇴하였고, 현재 지능지수가 67로서 경도의 정신지체 상태이며, 문장의 의미를 이해하지 못하는 것은 물론, 한글도 알지 못하고 기본지식, 어휘력, 이해력 등도 정상인에 비하여 현저히 떨어지는 상태에 있는 사실을 인정한 후, 원심법정에서의 피고인과의 문답시에도 도저히 질문의 취지를 제대로 이해하고 대답하는 것으로 보이지 않는 사정 등에 비추어 보면, 아무런 범죄전력도 없고 과거에 한번도 경찰서에서 조사를 받아 본 적도 없는 피고인이 이 사건으로 체포된 뒤 수사기관 및 제1심법정에서 조사를 받음에 있어, 자신에게 주어진 질문들의 의미를 제대로 이해하지 못한 상태에서 범행사실을 시인하는 취지의 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없으므로 그 자백의 신빙성이 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심은 이 사건 피고인의 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황 중 가장 두드러지는 판시와 같은 사유로 피고인의 자백의 신빙성을 배척할 수 있다는 것을 밝힌 취지라고 보이고, 기록에 비추어 살펴보더라도 원심이 피고인의 자백의 신빙성을 배척한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 내지 경험칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤희상 【원심판결】 울산지법 2008. 1. 16. 선고 2007노597 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여 주식회사의 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 및 소집절차 없이 이루어졌다 하더라도, 주주명부상의 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 그 결의는 특별한 사정이 없는 한 유효하다( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다69927 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들, 특히 이 사건 임시주주총회일인 2002. 1. 2. 당시 주식회사 원명의 총발행주식수는 20,000주, 주주는 8명이었는데, 피고인이 그 중 12,600주를 자신의 명의 혹은 그 부친인 공소외 1 명의로 소유한 대주주였던 사실, 피고인은 2002. 1. 2.자로 피고인이 출석, 임시의장이 되어 기존의 이사와 감사를 모두 해임하고 공소외 2, 3, 4를 이사로, 공소외 5를 감사로 각 선임한다고 결의한 내용의 임시주주총회 의사록을 작성한 사실, 명목상의 주주인 공소외 1을 제외한 나머지 주주들은 2001. 12. 30. 피고인에게 위와 같은 의안을 처리하기 위한 임시주주총회에 관하여 그 의결권을 위임하였거나 혹은 2002. 1. 2. 이전에 이미 자신들의 주주권행사를 포괄적으로 피고인에게 위임한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 주식회사 원명의 주주 전원의 위임을 받아 기존 이사 및 감사를 해임하고 새로운 이사 및 감사를 선임한 내용의 결의가 있었던 것으로 임시주주총회 의사록을 작성한 이상, 비록 피고인이 적법한 주주총회 소집절차를 거치지 않았을 뿐 아니라 실제로 주주총회를 개최하지도 않았지만 주주 전원의 의사에 따라 그 내용의 유효한 결의가 있었던 것으로 볼 것이고, 따라서 그 결의에 따른 공소사실 기재 각 등기는 실체관계에 부합하는 것으로 이를 불실의 사항을 기재한 등기라고 할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 공정증서원본불실기재에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 자격모용사문서작성 및 동 행사의 점에 관하여 상법 제366조의2 제1항은, 주주총회의 의장은 정관에서 정함이 없는 때에는 총회에서 선임하도록 규정하고 있다. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들, 특히 위 회사의 정관에는 대표이사가 주주총회를 소집하고 의장이 되며, 대표이사 유고시에는 이사회에서 선임한 다른 이사가 이를 대행하도록 규정되어 있는 사실, 그런데 위 임시주주총회일인 2002. 1. 2. 당시 위 회사의 법인등기부상 대표이사는 공소외 6이었지만 그는 이미 사망한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 임시의장으로서 이사 및 감사의 해임, 선임을 결의한 내용으로 임시주주총회 의사록을 작성한 것이 위 정관의 규정에 어긋나는 것이기는 하지만, 위 주주총회 결의가 유효하다고 보는 이상, 위 회사 주식의 과반수를 소유한 대주주로서 그 유효한 결의가 있었던 주주총회에 유일하게 참석한 것으로 기재되어 있는 피고인에게 그 주주총회의 의사진행권한을 가진 의장의 자격이 없다고 할 수 없고, 따라서 피고인이 위 주주총회 의사록을 작성함에 있어 의장의 자격을 모용하였다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 앞서 살펴본 상법 규정 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 옳고, 거기에 자격모용사문서작성 및 동 행사죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 상법 제376조, 제380조 / [2] 상법 제366조의2 제1항, 형법 제232조, 제234조 / [3] 상법 제376조, 제380조, 형법 제228조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2007. 12. 6. 선고 2006노1533 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정기간 내에 채무원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다4005 판결 참조). 원심이 그 채용 증거를 종합하여 인정한 사실관계에 의하면, 공소외 1은 공소외 2가 요구할 경우에는 조건 없이 명의이전을 해 준다는 취지의 공소외 2와 공소외 1 사이의 2003. 1.경의 약정과는 달리 이 사건 약정에는 공소외 2가 피고인에 대한 채무를 변제하는 경우에 명의이전을 해 준다고 기재되어 있는 점, 피고인과 공소외 2 사이에는 이 사건 약정 당시 이 사건 약정상의 채무가 실제로 존재하고 있었고, 이 사건 약정 이전에 공소외 2가 피고인에게 채무를 변제하지 못하면 이 사건 각 선박에 관한 소유권을 이전해주기로 약정했던 점에 비추어 공소외 2가 피고인에 대한 채무담보의 목적으로 이 사건 각 선박의 소유권을 피고인에게 이전한 것으로 볼 수 있으므로, 원심이 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 공소외 2로부터 이 사건 각 선박을 명의신탁 받았음이 합리적 의심이 배제될 정도로 증명이 되지 않았다고 한 판단은 위 법리와 기록에 비추어 타당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소제기된 범죄사실에 포함된 보다 무겁지 않은 범죄사실이 인정되는 경우 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되면 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는 것이 현저하게 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 않은 것이 잘못일 수도 없다( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도258 판결 등 참조). 이 사건에서 검사는 피고인을 기소한 횡령죄의 공소사실 부분에 대하여, 배임죄의 공소사실을 예비적 또는 택일적으로 공소장에 기재하거나 소송과정에서 이를 추가 또는 변경한 바 없고, 이 사건과 같은 경우 배임죄가 인정된다고 하여 법원이 공소장변경 없이 직권으로 피고인을 배임죄로 처벌하지 않는 것이 현저하게 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없으므로, 원심이 공소제기된 횡령죄에 대해서만 심리·판단하여 무죄를 선고한 결론은 정당하고, 또한 배임죄 성립 여부도 분명하지 않은 이 사건에서 직권으로 배임죄를 유죄로 인정하지 않았다 하여 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 제2조, 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 제2조 / [2] 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최원영 【원심판결】 춘천지법 2007. 8. 10. 선고 2006노992 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 원심 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 (이름 생략)대학교 환경공학과 교수로서 축산분뇨 처리장치[일명 타오(TAO) 시스템] 기술을 실용화하기 위하여 공소외 1과 알켐코리아 주식회사(이하 ‘알켐코리아’라 한다)를 설립하였고, 피고인이 알켐코리아 주식을 매각한 후에도 자신의 타오(TAO) 시스템 특허권을 알켐코리아에 이전하여 주었으며, 피고인이 대외적으로 알켐코리아 기술고문의 직함을 사용하였고, 피고인의 제자들이 알켐코리아에 다수 취업하였으며, 위 직원들은 이후 피고인과 알켐코리아 사이에 체결된 음식물쓰레기의 통합자원화를 위한 타오Ⅱ(TAO-Ⅱ) 개발을 목적으로 하는 이 사건 시험연구용역계약 연구업무 수행과정에서 피고인과 함께 연구활동을 하기도 하였고, 수시로 피고인의 지시를 받기도 하였으며, 이 사건 시험연구용역계약에 따라 피고인은 2000. 5.부터 2002. 4.까지 음식물쓰레기의 통합자원화를 위한 타오Ⅱ(TAO-Ⅱ) 개발에 관한 연구를 수행하고, 그 결과를 연구 종료 후 3개월 이내에 알켐코리아에 제출하고, 이에 소요되는 연구비로 250,000,000원을 지급받으며, 신의를 가지고 이 사건 시험연구용역계약의 각 조항을 성실히 이행하여야 하고, 알켐코리아의 동의 없이는 연구와 관련하여 취득한 상대방의 비밀을 외부에 누설하여서는 안되며, 알켐코리아와의 연구기간 동안 알켐코리아 이외의 다른 사람과 동일 내지 유사한 내용으로 계약해서는 안된다는 사실을 인정한 다음, 피고인은 비록 알켐코리아로부터 급여를 지급받지는 않았지만 사실상 알켐코리아의 기술고문으로서 회사의 업무에 관여한 것으로 볼 수 있고, 이 사건 시험연구용역계약은 연구과제의 실용화를 통한 상업화 목적에 의한 것으로 재산상 사무로서의 성격을 가지는 것이며, 피고인은 독자적으로 연구과제를 수행하는 것이 아니라 알켐코리아로부터 연구비를 지급받아 일정한 기간에 합의된 과제를 연구하여 그 성과물을 제출하고, 알켐코리아는 그 결과를 독점적으로 제공받아 이를 상업적으로 이용하기 위한 것으로 피고인은 위 계약에 근거하여 연구업무를 충실하게 진행할 뿐만 아니라, 이중계약, 연구비밀누설 등의 행위로 인해 알켐코리아가 손해를 입지 아니하도록 신의성실의 원칙에 따라 업무를 수행할 의무가 있다고 판단한 다음, 이 사건 시험연구용역계약에 위반하여, 피고인이 2000. 8. 24.경 강원지역환경기술센터와 위 시험연구용역계약과 동일한 계약을 체결하고, 2001. 9.경 강원지역환경기술센터에 이미 알켐코리아에 제출한 시험연구용역 결과를 다시 제공함으로써, 알켐코리아가 피고인에게 제공한 연구용역비 2억 1,000만 원, 알켐코리아가 연구용역 담당직원에게 지급한 임금 17,355,140원, 합계 227,355,140원의 재산상 이익을 취득하고, 알켐코리아에 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 상고이유 제3점에 관하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립하는바, 재산상의 이익취득에 관하여 배임죄의 죄책을 인정하기 위해서는 그러한 재산상의 이익취득과 임무위배행위 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결 참조). 그런데 원심이 판시한 바에 의하더라도 피고인이 알켐코리아로부터 제공받아 취득한 재산상 이익인 연구용역비와 담당직원 임금은 이 사건 시험연구용역계약에 따른 알켐코리아의 의무이행에 기한 것일 뿐, 이 사건 공소사실에서 피고인의 임무위배행위로 적시되어 있는 강원지역환경기술센터와의 계약 체결 또는 용역결과 제공으로 인하여 초래된 것이 아니므로, 원심이 지적하고 있는 재산상 이익의 취득과 피고인의 임무위배행위 사이에는 상당인과관계를 인정할 수 없다. 이와 달리 재산상의 이익 취득과 피고인의 임무위배행위 사이에 상당인과관계가 있다고 인정한 원심은 위법하다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 직권 판단 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것이고, 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라 할 것이므로, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무이거나 단순히 타인에 대하여 채무를 부담함에 불과한 경우라면 본인의 사무로 인정될지언정 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수는 없다( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2127 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결 등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건에서 피고인이 무한책임사원인 합자회사 지역환경구조연구소와 알켐코리아 사이에 체결된 이 사건 시험연구용역계약은 피고인이 자신의 책임하에 연구개발계획을 수립하여 자신이 특허권을 가지고 있는 축산분뇨 처리장치[일명 타오(TAO) 시스템] 기술을 음식물쓰레기 자원화 처리에도 적용하여 연구한 결과인 보고서를 알켐코리아에 제출하는 것을 핵심 내용으로 하고 있으며, 그 결과 제출 후에도 피고인이 무한책임사원인 합자회사 지역환경구조연구소가 여전히 그 결과에 대한 특허출원권을 가지고, 오히려 알켐코리아가 이러한 연구 결과와 관련하여 취득한 피고인의 비밀을 누설하여서는 아니 되며, 피고인과 알켐코리아 경영자인 공소외 2 사이에 체결된 2001. 7. 17.자 이 사건 합의계약 내용도 피고인이 그때까지의 연구결과만을 정리한 보고서를 알켐코리아에 제출하되, 다만 알켐코리아가 이에 대한 연구개발을 계속 진행하고자 하는 경우에는 피고인이 이에 따른 기술적 지도를 하여야 하나, 이에 대한 연구개발이 완료될 경우에도 피고인은 여전히 그 결과에 대한 특허출원권을 가지고 있음을 알 수 있어, 피고인의 원심 판시와 같은 내용의 의무는 알켐코리아의 재산을 관리보전할 임무부담행위가 아닌 단순한 계약상 채무에 불과하다 할 것이다. 그렇다면 원심이 확정한 사실과 같이 피고인이 강원지역환경기술센터와 이 사건 시험연구용역계약과 동일한 계약을 체결하고 강원지역환경기술센터에 이미 알켐코리아에 제출한 시험연구용역 결과를 다시 제공하였다고 하더라도 이는 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위반한 것이라고 볼 수 없고, 단순한 민사상의 채무불이행에 불과하여 피고인에게 업무상배임죄의 죄책을 지울 수는 없으므로, 결국 원심판결에는 배임죄의 성립요건인 타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무위배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 이수 담당변호사 권춘식 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 3. 13. 선고 2007노4051 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인ㆍ착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조). 한편, 상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 그 자격요건 등을 심사ㆍ판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, ① 학교 측에서 피고인을 초빙교수 또는 전임교수로 임용하면서 주로 고려한 것은 피고인의 문화예술계 활동경력과 사회적 평판 및 그로 인한 예술경영학과의 인지도 상승이었을 뿐, 피고인의 출신고등학교 내지 대학 입학경력은 아니었던 것으로 보이는 점, 피고인 스스로 미국 퍼시픽 웨스턴(Pacific Western) 대학이 비인증 대학이라는 사정을 적극적으로 밝힐 의무가 있다고 보기 어렵고, 특히 위조ㆍ변조된 첨부서류를 제출한 바는 없는 점 등에 비추어 보면 형법 제314조 제1항 업무방해죄에서의 ‘위계’가 있다고 할 수 없다고 판단하고, ② 나아가 가사 피고인의 위계가 있었다 하더라도 피고인이 제출한 이력서와 제출한 성적증명서에 서로 모순이 있어 임용심사업무 담당자가 조금만 주의를 기울였으면 문제를 충분히 인지할 수 있었음에도 불구하고, 업무담당자의 불충분한 심사로 인하여 피고인의 신청을 믿은 것이므로 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없다고 판단하여, 결국 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(상고이유에서 지적한 판례는 피고인이 적극적으로 타인으로 행세하면서 타인 명의의 허위 소명자료를 제출한 사안으로서 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 부적절하고, 한편 원심은 업무방해죄가 구체적 위험범이라고 명시한 바 없으므로 이에 대한 검사의 상고이유는 판단하지 아니 한다). 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 진용태 【원심판결】 광주고법 2008. 1. 17. 선고 2006노332, 2007노359(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이는 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이므로 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유 없이 출정하지 아니함을 필요로 한다 ( 대법원 1988. 12. 27. 선고 88도419 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 원심은 제1회 공판기일부터 제3회 공판기일까지 피고인이 계속 출석한 상태에서 공판절차를 진행하였고, 2007. 11. 15. 제4회 공판기일에서 피고인이 출석한 가운데 공판절차를 진행한 다음 제5회 공판기일을 ‘2007. 12. 13. 11:30’으로 지정ㆍ고지하였으며, 그 기일에 피고인이 출석하지 아니하자 다시 제6회 공판기일을 ‘2007. 12. 20. 11:00'으로 지정ㆍ고지하였고, 그 기일에 피고인이 출석하지 아니하자 다시 제7회 공판기일을 ‘2007. 12. 27. 11:30'으로 지정하는 한편, 제7회 공판기일소환장을 피고인에게 송달하였는데 ‘폐문부재’ 등의 사유로 송달이 불능됨에 따라 그 기일에도 피고인이 출석하지 아니하자 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 심리를 종결하고 판결 선고를 위한 제8회 공판기일을 ‘2008. 1. 17. 09:30’으로 지정한 다음, 그 기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 4년 및 1,060만 원의 추징의 형 등을 선고하였음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면 위와 같이 제5회 공판기일에 피고인이 출석하지 아니하자 제6회 공판기일부터 제8회 공판기일까지 피고인을 소환하지 아니하거나, 소환하였으나 송달불능이 된 상태에서 피고인의 출석 없이 유죄판결을 선고한 원심의 조치는 형사소송법 제365조를 위반한 것으로서 그 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 3. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리ㆍ판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 형사소송법 제276조, 제365조, 제370조 / [2] 형사소송법 제276조, 제365조, 제370조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 손지열외 4인 【원심판결】 광주지법 2008. 2. 19. 선고 2007노2604 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 밀수입죄(무신고수입죄)의 구성요건에 관한 법리오해 등을 주장하는 상고이유에 대하여 상용물품을 수입하는 경우에는 여행자휴대품신고서를 제출하는 방법의 간이수입신고를 통하여 면세통관할 수 없다 할 것이어서, 설령 상용물품이 여행자휴대품신고서를 제출하는 방법의 간이수입신고를 통하여 면세통관되었다고 하더라도 이는 적법하게 통관된 것으로 볼 수 없어 그 수입행위는 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 밀수입죄(무신고수입죄)를 구성한다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도8786 판결). 나아가 관세법 제241조 제2항에서 규정하고 있는 간이통관절차의 대상 물품에 해당하지 않는 상용물품을 수입하는 경우에, 같은 조 제1항에서 규정하고 있는 일반수입신고를 하지 아니하고 부정한 방법을 이용하여 간이통관절차를 거쳐 통관하였다면, 이러한 수입행위는 적법한 수입신고 절차 없이 통관한 경우에 해당하여 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 밀수입죄를 구성한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 판매 목적으로 고가이면서도 소중량인 선박부품을 수입하면서 정식의 일반수입신고를 하지 아니하고, 수출자에게 실제구입가격보다 낮은 가격으로 송품장을 작성하여 주도록 요구하거나 송품장에 ‘견품’으로 기재해 달라고 요구하는 등의 부정한 방법을 이용하여 간이통관절차에 해당하는 물품으로 가장하여, 우편물ㆍ특송품의 수입신고의제 또는 목록통관이라는 간이수입신고를 이용하여 면세통관한 사실을 인정한 다음, 이러한 수입행위는 적법한 수입신고 절차 없이 통관한 경우에 해당하여 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 밀수입죄를 구성한다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 밀수입죄의 구성요건에 관한 법리오해, 피고인 1의 밀수입죄의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 추징액 산정에 관한 법리오해 등을 주장하는 상고이유에 대하여 관세법 제282조 제3항에 의하면, 밀수입 등 죄의 범인으로부터 그 물품을 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징하도록 규정하고 있고, 관세법 시행령 제266조는 관세법 제282조 제3항에서의 ‘국내도매가격’이라 함은 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격을 말한다고 규정하고 있는바, 관세법상의 국내도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 모든 세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻하는 것이고, 그리고 국내도매가격의 산정방식의 하나인 ‘시가역산율표’에 의한 산정도 수입항 도착가격이나 감정가격을 기초로 관세 등의 모든 세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함하여 산정하는 것인 이상, 이러한 방식에 의하여 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 달리 유력한 자료가 없는 한, 이 시가역산율표에 의한 국내도매가격의 산정을 위법하다고 할 수 없다 ( 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4614 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여, 피고인 1이 이 사건 각 수입물품의 대가로 지급한 가액을 각 금융계좌 거래내역을 통하여 확정하고, 여기에 시가역산율을 적용하여 이 사건 각 수입물품의 국내도매가격을 산정한 다음, 피고인 1이 주장하는 내용만으로는 위와 같이 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이러한 차이를 인정할 만한 유력한 자료가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 국내도매가격에 따른 추징액 산정에 관한 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 관세법 제269조 제2항 제1호 / [2] 관세법 제269조 제2항 제1호, 관세법시행령 제266조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 변재승외 2인 【원심판결】 광주고법 2006. 3. 30. 선고 2006노41 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공무원이 그 임무에 위배하는 행위로써 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하여 국가에 손해를 가한 경우에 업무상배임죄가 성립될 수 있으나, 다수인의 이해관계가 나름대로의 근거를 가지면서 정면으로 충돌하고 법적으로 명쾌하게 해결하기도 어려워 사회적 물의와 공론이 계속되고 있는 고질적인 문제를 해소·수습하는 직무를 처리함에 있어 담당공무원이 고질적인 문제의 발생 원인과 그 책임자, 이해관계인이 제시하는 근거, 재산적인 손익관계뿐 아니라 유형·무형의 모든 이해관계와 파급효과 등을 전반적으로 따져 그 해결책을 강구하여, 그 해결책이 맡은 직무를 집행·처리하는 가장 합리적인 방안으로서 직무의 본지에 적합하다는 신념하에 처리하고 그 내용이 직무범위 내에 속하는 것으로 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 정책 판단과 선택의 문제로서 그 방안의 시행에 의해 결과적으로 국가에 재산적 손해가 발생하거나 제3자에게 재산적 이익이 귀속되는 측면이 있다는 것만으로 임무위배가 있다 할 수 없으므로, 그 손해에 대해 행정적인 책임 기타 다른 법령상의 책임을 묻는 것은 모르되 이로 인해 그 행위가 배임죄에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건은 세무공무원이었던 공소외 1이 1971년경부터 약 3년간 그 직위를 이용하여 국유재산법의 규정에 위반하여 자신의 친인척 및 지인 명의를 도용 또는 차용하여 무려 35,266필지나 되는 국유재산인 부동산을 취득한 후 [ 국유재산법 제14조 제1항( 구 국유재산법 제7조)에 정해진 제한 규정을 위반한 것으로서, 매각대금을 저가 또는 무상으로 매각하였다는 의미는 아니다] 오래 방치되는 동안 토지전득자, 임차인, 담보권자 등 수많은 이해관계인이 생겨나 위 국유재산 환수와 관련하여 끊임없이 민원을 제기해 옴으로써 사회문제화 되자 이를 해소하려는 과정에서 그 직무 담당공무원인 피고인이 기안·시행한 방안의 적법성이 문제된 사건임을 알 수 있다. 즉, 원심은 그가 채택한 증거를 종합하여, 위 사건으로 공소외 1이 처벌을 받은 이후 재무부에서는 1994. 2. 23. 관계기관 대책회의를 열어 위 사건과 관련한 선의의 전득자들을 구제함으로써 사회적 물의를 해결하기 위한 정책적 차원에서 원래 은닉된 국유재산을 선의로 취득한 자가 자진반환할 경우에만 적용하도록 되어 있는 국유재산법 제53조의2 규정을 이 경우에도 유추적용하여 특례매각하기로 하는 방침을 정하였고, 이에 따라 당시 재정경제부에서 국유재산 관리직무를 담당하던 피고인이 1997. 12. 1. ‘ 공소외 1이 불법취득한 국유지의 등기명의인 중 선의로 취득한 제3자임이 객관적으로 명백한 자가 그 취득재산을 국가에 자진반환할 경우 국유재산법 제53조의2 규정에 의하여 특례매각 받을 수 있다’는 내용의 특례매각에 관한 지침(이하 ‘1지침’이라 한다)을 기안·시행한 사실, 그러나 1지침에는 선의의 제3자에 대한 구체적인 선별기준이 없고, 검찰 등 관계기관이 선의의 제3자를 가리는 데에 대한 협조를 중단하여 특례매각 실무 과정에서 혼선이 빚어지자, 피고인은 1999. 7. 27. 실시된 관계자회의의 결과를 토대로 1999. 7. 30. ‘그동안 대법원판결 및 환수소송판결 등을 통하여 악의자로 분류된 공소외 1의 친인척 및 지인 63명을 제외한 자를 선의로 보아 특례매각 대상자로 하고, 환수소송에 의해 기 환수된 토지도 특례매각 대상에 포함한다’는 내용의 특례매각에 관한 새로운 지침(이하 ‘2지침’이라 한다)을 기안·시행하였으며, 1999. 8. 7.에는 위와 같이 기 환수된 토지에 대하여는 국유재산법 시행령 제57조의2 제2항 규정상의 반환 원인에 따라 차등매각할 것을 보완 지시한 사실, 그러나 2지침이 국유재산법 시행령에 따라 환수토지를 반환 원인별로 차등매각하는 것과 관련하여 민원이 계속 제기되었고, 이에 피고인은 위와 같은 민원을 해결하고자 1999. 12.경 차등매각이 아니라 현재가의 20%에 일괄매각하는 쪽으로 국유재산법을 개정하고자 하였으나, 개별 사건의 민원 해결을 위하여 이를 법제화하기는 어려워 그 시도를 포기한 사실, 또한 2000. 1.경 피고인은 직속상관인 과장 공소외 2로부터 ‘2지침이 특례매각 대상범위를 너무 한정하고 있어 민원이 많다고 호소하는 국회의원이 있으니까 그 범위를 확대하는 방안을 검토하라’는 지시를 받은 사실, 이에 피고인은 2000. 3.경 특례매각 대상범위의 확대 필요성을 강조하여 보고한 다음, 2000. 3. 22.경 “기존에 악의자로 분류된 공소외 1의 친인척 63명 중에서도 민법 제777조에서 정하는 친족을 제외한 나머지 사람들에 대하여는 특례매각을 인정하고, 그 매각대금도 현재가격의 20%(환수보상금은 현재가격의 80%)로 일률적으로 지급한다”는 내용의 공소외 1 국유지 매각사건 피해자에 대한 특례매각 범위확대 보고서를 작성하여 직속상관인 담당과장을 통하여 장관 등의 결재를 받은 다음, 그 내용대로 특례매각 및 환수보상 대상범위를 ‘ 공소외 1의 친인척 등 63명을 제외한 자’에서 ‘ 공소외 1의 민법상 친족 28명을 제외한 자’로 확대하고 그 매각대금도 반환 원인에 관계없이 지급하는 내용의 특례매각 등에 관한 지침(이하 ‘3지침’이라 한다)을 기안·시행하고 이를 각 특례매각기관에 시달한 사실 등을 각 인정한 후, 위 인정 사실과 관계 법령 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 국유재산법 제53조의2 및 국유재산법 시행령 제57조의2는 은닉된 국유재산을 선의로 취득한 자가 이를 자진반환하는 경우에 특례매각하는 규정이고, 이 사건과 같이 불법 매각된 국유재산을 전득한 경우는 은닉된 국유재산을 취득한 것과는 그 성격이 많이 달라 당초 이 경우에도 위 국유재산법령을 유추적용 할 수 있는지에 대하여 논란이 있었으나, 공소외 1 사건의 선의의 전득자가 너무 많은데다가 달리 구제방법이 없어 이를 유추적용하기로 하고 1지침이 만들어졌으므로 1지침은 위 국유재산법령의 내용을 충실히 반영하여 특례매각의 대상범위를 등기명의인 중에서 선의로 취득한 제3자로 한정하고 자진반환할 경우에만 특례매각을 받을 수 있도록 한 점, 그런데 그 후 선의에 대한 구체적 선별기준이 필요하자, 피고인은 앞서 본 바와 같이 대법원판례 등을 검토하여 공소외 1의 친인척 등 63명을 악의자, 나머지는 선의자로 분류하는 내용의 2지침을 마련한 것인데, 이는 1지침을 보다 구체화한 것으로 국유재산법령의 취지를 벗어나지 않는 점에서 1지침과 동일한 점, 1, 2지침을 통하여 특례매각의 혜택을 받지 못하는 사람이 63명으로 크게 줄어 그에 따른 민원은 상당히 해소되었으나 반환 원인별로 차등매각하는 부분은 여전히 민원이 계속되었고, 이에 피고인은 위 차등매각의 부분에 대하여만 민원을 해결하고자 국유재산법령의 개정을 시도하였는데, 이는 국유재산법령을 개정하지 않고 위와 같은 내용으로 특례매각 지침을 만드는 것은 위법의 소지가 있다고 판단하였기 때문으로 보이고, 따라서 새로운 공소외 1 사건 관련 특례매각 지침은 유추적용되는 위 국유재산법령이 규정하고 있는 매각대상 범위와 매각방법 등을 위반하여서는 안 된다는 법령상의 한계를 잘 알고 있었다 할 것인 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 2000. 4. 6. 위 국유재산법령 및 기존의 1, 2지침에 정면으로 배치되는 3지침을 기안·시행하였고, 그 결재 과정에서도 상사들에게 허위 또는 과장된 내용으로 매각대상 확대의 필요성을 설명한 점, 또한 피고인은 1, 2지침과는 달리 3지침은 특례매각기관 실무자들과의 협의를 거치지 아니하고 내부 의견만을 수렴하여 마련한 점 등을 종합하면, 피고인은 3지침이 앞서 본 바와 같이 국유재산법령 등에 어긋난 위법한 지침이고, 위 지침의 시행으로 인하여 그동안 특례매각 대상에서 제외되었던 공소외 1의 친인척 및 지인 35명과 반환 원인별로 차등매각하여야 할 환수재산의 등기명의인들이 불법적인 재산상의 이득을 얻고 그만큼 국가에는 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 사정을 알고 있었다 할 것이므로, 3지침을 기안·시행함에 있어 피고인에게 충분히 배임의 고의가 인정된다고 판단하고, 동 지침의 기안·시행으로 그 적용대상자 210명에게 합계 13,823,860,642원의 재산상 이익을 취득하게 하고 국가에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 그러나 원심이 판시한 바에 의하더라도 피고인의 직무는 단순히 공소외 1이 위법하게 처분한 국유재산인 부동산을 환수하는 것이 아니라, 공소외 1의 위법행위로 인하여 파생된 국가와 관련 이해관계인 및 이해관계인 상호 간의 이해 충돌로 인한 복합적인 갈등관계와 장기간 계속되는 사회적 물의 및 고질적인 문제를 해소하는데 있는 것이라 할 것이고, 이를 해결하기 위하여는 고질적인 문제의 발생 원인과 그 책임자, 각종 이해관계와 그 근거, 파급효과 및 설득가능성 등 모든 측면을 포괄적으로 고려하여 이해관계인 다수가 공감할 수 있는 합리적 대책이 제시되어야 할 것이며, 그 과정에서 국가를 포함한 일부 관계인에게 부분적인 양보 내지는 희생이 따를 수 있음은 능히 예상되는 것이라 할 것이므로, 앞서 설시한 법리에 비추어 담당공무원이 위와 같은 사정을 고려하여 당면 문제의 해결에 가장 합리적인 대책이라는 신념을 가지고 그 직무범위 내에서 이를 기안하여 내부 결재를 모두 받은 후 시행하였다면 그로 인하여 재산적 측면에서 결과적으로 국가에 다소 손실이 있다 하여 이를 배임죄에 있어 임무위배라고 평가할 수는 없다 할 것이다. 원심이 판시한 내용을 볼 때 순차로 기안된 1, 2, 3지침은 내용상 약간씩의 차이는 있으나 근본적으로 국유재산법이 적용될 수 없는 이 사건 사안에 대하여 민원해소의 차원에서 다른 방법이 없어 부득이 위 법률을 유추적용하여 구제수단을 제공하기 위하여 정책적으로 선택하였다는 점에서는 공통되는 것이고, 특히 2지침과 3지침은 일정 범위의 취득자에 대하여는 국유재산 매각이나 전매 당시 실지 선의인지 여부를 묻지 않고 일률적으로 선의로 의제, 구제수단을 제공한 점에서 기조를 같이하는 것이므로, 결국 3개의 지침은 질적인 차이가 있는 것이 아니라 먼저, 시행한 대책으로 민원이 해소되지 않자 이를 타개하기 위해 점차 구제의 대상, 폭과 그 수단을 넓혀 간 것으로서 양적인 차이가 있을 뿐, 당면 문제 해결을 위한 직무범위 내의 정책적 판단과 선택이라는 점에서 동일한 성격이라 하겠고, 1, 2지침에 무슨 법적 구속력과 강제력이 있는 것도 아니므로 3지침의 내용이 1, 2지침과 다른 점이 있다거나, 또 3지침의 기안·결재·시행 과정에서 원심이 지적하는 바와 같은 다소 부적절한 처신이 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 이러한 경우 피고인에게 3지침의 기안·시행으로 인한 국가의 재산적 손해에 대해 배임죄의 죄책을 묻기 위하여는 피고인이 국유재산 매각이나 전매 당시 실지로는 선의의 취득자가 아닌 취득자를 그 정을 알면서 선의의 제3자에 포함시켜 구제를 받게 하였다거나, 당해 대책이 정책적 판단·선택과는 관계없이 기안되어 그로 인한 국가의 손해를 인식하고 있었다는 등의 사정이 증명되어야 할 것인바, 원심은 이러한 사유를 심리 판단함이 없이, 위와 같은 임무위배와 이에 대한 피고인의 인식 내지 고의가 있다고 인정하였으니, 이러한 원심 판단에는 임무위배와 그 고의에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 이득액과 손해액에 대한 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살피지 아니하고 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 국유재산법 제53조의2 / [2] 국유재산법 시행령 제57조의2 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박중욱 【원심판결】 대전고법 2008. 2. 1. 선고 2007노128 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 업무일지 그 자체는 피고인 경영의 주식회사 수복건설이 그날그날 현장 및 사무실에서 수행한 업무내용 등을 담당직원이 기재한 것이고, 그 뒷면은 1996. 2. 25.자 태전사 신축 공사계약서(이하 ‘신축계약서’라 한다), 1998. 2. 25.자 태전사 신축추가 공사계약서(이하 ‘추가계약서’라 한다) 및 1999. 11. 27.자 약정서 등 이 사건 각 문서의 위조를 위해 미리 연습한 흔적이 남아 있는 것에 불과하여, 이를 피고인의 사생활 영역과 관계된 자유로운 인격권의 발현물이라고 볼 수는 없고, 사문서위조·위조사문서행사 및 소송사기로 이어지는 일련의 범행에 대하여 피고인을 형사소추하기 위해서는 이 사건 업무일지가 반드시 필요한 증거로 보이므로, 설령 그것이 제3자에 의하여 절취된 것으로서 위 소송사기 등의 피해자측이 이를 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하였다 하더라도, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 업무일지를 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래된다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다. 따라서 원심이 이 사건 업무일지가 증거능력이 있는 것이라는 전제에서 이를 사실인정의 자료로 삼은 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형사소송법상 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 업무일지의 뒷면에서 이 사건 각 문서를 위조하기 위하여 미리 연습한 흔적이 나타나는 점, ② 위 업무일지 뒷면의 가필은 피고인의 필적과 매우 유사한 것으로 인정되는 점, ③ 1996. 2. 25.자로 작성된 신축계약서의 당사자로 되어 있는 주식회사 혜명건설은 1997. 12. 10.에서야 설립된 회사이고, 피고인이 2000. 10. 11. 태전사를 상대로 공사금지 및 건축주명의변경금지 가처분신청을 할 당시 제출한 약정서에는 양수인으로 태전사 대표인 공소외 1의 이름이 ‘백재중’으로 잘못 기재되어 있는 등 이 사건 각 문서의 형식에 비추어 그 작성경위에 의문이 가는 사정들이 발견되는 점, ④ 신축계약서와 추가계약서상의 공사대금 합계 60억여 원은 피고인이 태전사를 상대로 제기한 민사소송에서 현출된 건축공사비에 대한 감정 결과상의 총공사비 32억여 원에 비하여 현저히 큰 금액이고, 약정서는 미지급 공사대금 전액을 6개월 이내에 지급하지 못하면 건축주 명의를 피고인 앞으로 환원한다는 내용임에도, 그 작성 당시까지 미지급된 공사대금의 액수가 전혀 특정되지 않았고, 또한 그 문언을 문리적으로 해석할 때 지급기한까지 극히 적은 금액의 공사대금이라도 지급되지 못하면 건축주 명의가 피고인에게 이전될 수밖에 없는 등 비합리적인 내용으로 되어 있는 점, ⑤ 이 사건 업무일지는 피고인이 운영하던 회사의 직원이었던 공소외 2가 피고인을 상대로 별건 민사소송을 제기하기 위해 피고인의 회사에 보관되어 있던 것을 통째로 가져와 증거검토를 하던 중에 그 중 일부의 뒷면에서 이 사건 각 문서의 위조를 위해 연습한 흔적이 발견된 것으로서, 피고인이 이 사건 각 문서에 터잡아 태전사를 상대로 제기한 건축주명의변경절차이행청구의 소가 피고인의 승소로 확정된 이후에 발견됨에 따라 위 소송에서 증거자료로 제출되지 못하였고, 검찰에서도 당초 피고인의 이 사건 사문서위조 등 혐의사실에 대하여 불기소처분을 하였다가 이 사건 업무일지의 뒷면이 증거자료로 추가제출됨에 따라 재기수사를 하여 이 사건 기소에 이른 점 등을 종합하여, 이 사건 각 문서가 피고인에 의하여 위조되었다고 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고인이, 사실은 태전사 대표이던 공소외 1과 사이에 공사대금을 지급받지 못하면 태전사 사찰건물의 건축주 명의를 피고인 앞으로 이전받기로 약정한 사실이 없음에도, 태전사를 상대로 건축주명의변경절차이행청구소송을 제기하면서 위와 같이 위조한 이 사건 각 문서를 증거자료로 제출하였다는 것이므로, 피고인에게는 위 민사소송에서의 판결을 통하여 건축 중인 태전사 사찰건물에 관한 소유권을 취득하고자 한 편취의 범의가 있었다고 인정된다. 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소송사기죄에서의 편취의 범의에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 공소외 2에 대한 사기의 공소사실에 관한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하지 아니하였음을 전제로 하여, 피고인이 공소외 2를 기망하여 그로부터 금원을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형사소송법상 소송조건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 원심은 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 피고인이 공소외 2를 무고하였음이 인정된다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	형사소송법 제308조의2, 제315조	형사
【신 청 인】 피고인 1외 1인 (소송대리인 변호사 권두섭) 【주 문】 이 사건 신청을 모두 기각한다. 【이 유】 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다( 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 결정, 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 결정 등 참조). 이러한 법리 등에 비추어 살펴보면, 형법 제144조 제2항 전단의 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 형법 제136조(공무집행방해)의 죄를 범하여 공무원을 상해에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”는 부분과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 중 “단체나 다중의 위력으로써 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”는 부분이 책임과 형벌의 비례성의 원칙에 위배된다거나, 형벌체계의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 헌법상 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 정한 헌법 제10조, 평등의 원칙을 정한 헌법 제11조, 과잉금지원칙을 정한 제37조 제2항 및 법관에 의한 적정한 재판을 받을 권리를 정한 헌법 제27조 제1항에 위배된다고 할 수 없다. 그러므로 이 사건 신청을 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	형법 제144조 제2항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 헌법 제10조, 제11조, 제27조 제1항, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2008. 4. 1. 선고 2008노869 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다 할 것이다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도2449 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도2661 판결 등 참조). 원심이 이와 달리, 공동피고인은 자신에 대한 공소사실과 밀접한 관련이 있는 공범인 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여는 변론의 분리 여부와 관계 없이 증인적격이 없음을 전제로, 피고인이 수원지방법원 성남지원 2007고단1674 게임산업진흥에 관한 법률 위반 사건에서 공범인 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 위 성남지원 2007고단1674호 사건에서 “피고인은 게임장 종업원, 공소외 1은 게임장 운영자로서 공모하여 관할관청의 허가를 받지 않고 게임장 영업행위를 하였다.”는 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 공소사실로 공소외 1과 공동으로 기소되어 심리가 진행되고 있어 피고인의 지위에 있음에도 불구하고, 공소외 1과 피고인의 변론이 분리되지 아니한 상태에서 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 증인으로 채택되어 선서하고 증언한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 피고인과 공소외 1의 변론이 분리되지 아니한 이상 피고인은 공범인 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없고, 따라서 피고인이 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄가 성립하지 아니한다 할 것이므로, 원심이 이 사건 위증의 공소사실을 무죄로 인정한 조치는 결과적으로 정당하다 할 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 성남지원 2007고단1764호 사건에서 피고인과 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 심리가 진행되던 중, 제4회 공판기일에 피고인과 공소외 1에 대한 변론이 분리되지 아니한 상태에서 피고인이 공소외 1에 대한 공소사실에 관한 증인으로 채택되어 선서한 후 증언한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 결국, 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없어 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 형사소송법 제146조, 형법 제152조 제1항 / [2] 형사소송법 제146조, 형법 제152조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2008. 1. 10. 선고 2007노953 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 면소 부분에 대한 상고이유에 대하여 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘병역법’이라 한다) 제86조는 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘사위행위’라 함은 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 불구하고, 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려고 시도하는 행위를 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망·잠적 또는 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 보아야 하고( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3065 판결 등 참조), 사위행위의 실행으로써 위 범죄는 성립하는 것이고, 나아가 병역의무의 기피 또는 감면의 결과 발생을 요구하는 것은 아니다 ( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결). 따라서 병역법에서 정한 지정업체에서 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입되더라도 해당 지정업체에서 근무할 의사가 없음에도 불구하고, 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위내용의 편입신청서를 작성하여 관할지방병무청장에게 제출한 경우 이러한 편입신청서를 제출함으로써 사위행위의 실행이 이루어져 병역법 제86조 위반죄가 성립하는 것이고, 이와 같은 사위행위에 의하여 관할지방병무청장으로부터 전문연구요원이나 산업기능요원으로의 편입을 승인받은 이상, 그 후 이러한 위법 사실이 드러나 편입이 취소되는 것을 막기 위하여 관할지방병무청장을 속이는 개개의 행위가 별도로 사위행위를 구성하여 병역법 제86조 위반죄가 성립하는 것은 아니다. 기록에 의하면 검사는, 피고인들이 공모하여 피고인 2의 병역의무를 기피할 목적으로, 지정업체인 주식회사 한국캐드캠솔루션즈(이하 ‘한국캐드캠’이라 한다)에 위 피고인이 근무할 생각이 없으면서도 정상적으로 근무할 것처럼 허위내용의 전문연구요원 편입신청서를 작성·제출하여 2004. 5. 4. 서울지방병무청장으로부터 편입승인을 받은 행위, 위 한국캐드캠으로부터 급여 명목으로 지급받은 돈을 반납한 행위, 한국캐드캠과 위 피고인 소속 대학교가 공동으로 연구하는 것처럼 허위의 협약서를 작성·제출하여 2004. 10. 21. 서울지방병무청장으로부터 파견승인을 받은 행위가 각각 위 병역법 제86조의 ‘사위행위’에 해당한다고 보아 공소를 제기한 사실을 알 수 있다. 이에 대하여 원심은 피고인들이 위와 같이 허위내용의 전문연구요원 편입신청서를 작성하여 제출한 행위로써 사위행위가 완성된다고 보고, 서울지방병무청장으로부터 편입승인처분을 받은 이후의 나머지 행위들은 범행이 종료된 후의 행위로서 별도로 죄가 되지 아니한다고 판단한 다음, 위 사위행위에 대한 병역법 위반죄는 공소시효가 완성되었음을 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 병역법 제86조에서 정한 사위행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 무죄 부분에 대한 상고이유에 대하여 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지의 여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 출원자가 행정관청에 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 허가관청이 관계 법령이 정한 바에 따라 인·허가요건의 존부 여부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되었다면 이는 허가관청의 불충분한 심사가 그의 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2064 판결 등 참조). 그런데 관할지방병무청장이 현역병입영대상자 등을 전문연구요원으로 편입함에 있어서는 지정업체의 장이 추천대상자를 결정하여 관할지방병무청장에게 제출하게 되어 있고( 병역법 제36조 제5항, 병역법 시행령 제78조), 지정업체의 장은 전문연구요원이 퇴직하거나 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하거나 파견근무하는 등 일정한 사유가 발생한 때에는 관할지방병무청장에게 통보할 의무를 부담하고 있으며( 병역법 제40조, 병역법 시행령 제91조), 그 밖에도 병역 관련 법령에서는 민간기업에서 근무하는 전문연구요원의 특성과 이에 대한 관할관청의 관리상 어려움을 고려하여 전문연구요원에 대한 편입, 복무, 신상이동 등에 대한 관리·감독의무를 지정업체의 고용주에게 상당 부분 부담시키고 있고, 위반시 지정업체의 고용주를 처벌하고 있다. 앞서 본 법리 및 병역 관련 법령의 입법 취지에 비추어 볼 때, 병역법상 지정업체에서 전문연구요원으로 근무할 의사가 없음에도 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위내용의 편입신청서를 제출하여 관할관청으로부터 전문연구요원 편입을 승인받고, 나아가 관할관청의 실태조사를 회피하기 위하여 허위 서류를 작성·제출하는 등의 방법으로 파견근무를 신청하여 관할관청으로부터 파견근무를 승인받았다면, 이러한 편입 및 파견근무의 승인은 관할관청의 불충분한 심사가 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인들이 관할지방병무청장에게 허위의 공동연구 협약서를 작성·제출하여 파견근무를 신청하여 승인받았다 하더라도, 관할지방병무청장이 사실을 충분하게 조사하지 아니한 채 이를 진실한 것으로 가볍게 믿은 나머지 파견을 승인한 것이라고 판단하여 위계에 의한 공무집행방해죄 부분에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다(기록에 의하면 검사는 위와 같은 파견승인 신청행위뿐만 아니라 전문연구요원 편입승인 신청행위 등에 대하여도 위계에 의한 공무집행방해죄로 기소한 것으로 보이는바, 원심은 이 부분에 대하여 판단을 누락한 위법도 있다). 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견을 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제86조 / [2] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제37조, 제38조, 제86조 / [3] 형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 1. 16. 선고 2007노2727 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자 공소외 1을 폭행한 공소외 2의 인적사항을 묻는 경찰관의 질문에 답하면서, 단순히 ‘이언중’이라고 허무인의 이름을 진술하고 구체적인 인적사항에 대하여는 모른다고 진술하는데 그쳤을 뿐이라면 이를 가리켜 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이라고 할 수 없어 범인도피죄를 구성하지 않는다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 옳고, 거기에 범인도피죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제151조 / [2] 형법 제151조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 한누리 담당변호사 김상원외 2인 【원심판결】 수원지법 2007. 10. 31. 선고 2007노3141 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법인의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 법인의 비용으로 지출할 수 없는 것이 원칙이고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 법인에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 법인을 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 법인과 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 법인의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 법인의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있으며( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 등 참조), 반대로 법인 자체가 소송당사자가 된 경우에는 원칙적으로 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 있으므로 그 변호사 선임료를 법인의 비용으로 지출할 수 있을 것이나, 그 소송에서 법인이 형식적으로 소송당사자가 되어 있을 뿐 실질적인 당사자가 따로 있고 법인으로서는 그 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 없어 법인의 비용으로 이를 위한 변호사 선임료를 지출할 수 없다고 할 것이다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외인이 코리아휠 주식회사(이하 ‘코리아휠’이라고 한다)를 상대로 코리아휠의 신주발행에 대해 무효확인소송을 제기하면서, 코리아휠 및 코리아휠의 우리사주조합을 상대방으로 하여 코리아휠의 우리사주조합이 인수한 신주의 의결권행사금지를 구하는 가처분을 신청하여 기각당하였으나, 이에 항고하여 2005. 8. 26. 서울고등법원에서 이를 인용하는 의결권행사금지 가처분결정을 받은 사실, 이에 대하여 피고인은 코리아휠의 대표이사로서 위 가처분결정에 대하여 이의를 제기하면서 코리아휠의 자금으로 2005. 9. 22.경 법무법인 화우, 2006. 3. 20.경 법무법인 마당에 변호사 선임료로 각 3,300만 원을 지급한 사실 등을 인정한 다음, 위 가처분이의사건의 비용지출이 피고인 측의 경영권을 방어하기 위한 목적으로 행하여진 것인 점 등에 비추어, 그것이 코리아휠의 업무수행을 위하여 이루어졌다고 볼 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 가처분결정 등은 기본적으로 피고인이 경영권 방어의 목적에서 우리사주조합에게 정당한 평가액에 미치지 못하는 액면가로 신주를 발행, 배정하고 그 주식대금을 코리아휠의 대출금으로 대납하는 등으로 제1심 판시 제1의 상법상 특별배임죄를 저지른 데에서 비롯된 것이라는 점 등을 고려할 때, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외인이 피고인 등을 고소한 이 사건 상법위반 사건에 대해 2005. 11. 28.경 코리아휠 명의로 법무법인 화우와 소송위임계약을 체결하고, 2005. 12. 6.경 코리아휠의 자금으로 2,200만 원을 변호사 선임료로 지급한 사실 등을 인정한 다음, 위 상법위반 사건은 피고인 개인이 당사자일 뿐 아니라 피고인 측의 경영권을 방어하기 위한 목적으로 신주를 발행하는 과정에서 저지른 배임행위에 대한 것이어서 위 변호사 선임료는 코리아휠의 업무상 필요에 의하여 지출된 것이라고 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 피고인의 행위를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 변호인이 상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 전문영 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 6. 2. 선고 2005노3470 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외인과 피고인 1 사이의 1996. 6. 26.자 이 사건 합의서 제3항에서 원심 판시 이 사건 기존 4개 음반에 수록된 음원을 이용하여 이 사건 기존 4개 음반 및 라이브 음반 이외의 새로운 음반을 제작할 경우에는 공소외인과 피고인 1의 합의하에 계약을 체결하기로 약정하였음을 근거로, 이 사건 기존 4개 음반에 대하여 사망한 가수 김광석이 가지고 있던 실연자로서의 저작인접권이 김광석의 아버지 공소외인과 처인 피고인 1의 공유라고 판단하였다. 그러나 이 사건 합의서에 의하면, 이 사건 합의서 제3항에서 정하고 있는 것은 이 사건 기존 4개 음반에 수록된 음원을 이용하여 제작될 새로운 음반에 관한 것이지, 그 음원 자체에 관한 것이 아니고, 이 사건 합의서 제3항에서는 이 사건 기존 4개 음반에 수록된 음원을 이용하여 제작될 새로운 음반에 관한 것 이외에 저작인접권의 행사 태양에 대하여는 정하고 있지 않으므로, 이 사건 합의서 제3항이 이 사건 기존 4개 음반에 대하여 김광석이 가지고 있던 실연자로서의 저작인접권 자체를 공소외인과 피고인 1의 공유로 하기로 하는 합의라고 볼 수는 없으며, 이는 원심이 참작한 다른 사정을 고려하더라도 마찬가지이다. 한편, 이 사건 합의서 제1, 2항도 같은 음원을 이용한 음반의 발매 형태별로 그 권리의 귀속자를 달리하고 있어서, 위 조항들이 발매 형태별로 권리의 귀속자를 달리할 수 없는 저작인접권의 귀속에 대하여 정한 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 조항들은 이 사건 기존 4개 음반의 판매로부터 수익을 얻을 권리는 공소외인이, 이 사건 기존 4개 음반에 수록된 음원을 이용하여 피고인 1이 제작할 예정인 라이브 음반의 판매로부터 수익을 얻을 권리는 위 피고인이 갖는다는 의미로 해석하는 것이 옳다. 그럼에도 원심은, 이 사건 합의에서 이 사건 기존 4개 음반에 대하여 김광석이 가지고 있던 실연자로서의 저작인접권을 공소외인과 피고인 1의 공유로 정하였음을 전제로, 피고인 1이 공소외인의 동의 없이 이 사건 기존 4개 음반에 수록된 음원을 이용하여 이 사건 기존 4개 음반 및 라이브 음반 이외의 새로운 음반을 제작·판매한 행위가 공소외인이 가지는 실연자로서의 저작인접권을 침해하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	저작권법 제64조, 제124조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2008. 4. 3. 선고 2007노1383 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1이 처인 공소외 1과의 사이에 가정불화가 발생하여 공소외 1로부터 이혼해달라는 요구를 받고 있는 와중에 동녀에 의하여 피고인 1의 부동산에 대하여 재산분할청구권 등에 근거하여 가압류 등 강제집행조치가 취해질 것으로 예상되자, 피고인 1이 그 누나인 피고인 공소외 2로부터 돈을 빌리고 그 담보로 부동산에 담보 목적의 가등기를 경료한 것처럼 가장하기로 공모한 다음, 강제집행을 면탈할 목적으로 2007. 1. 10.경 피고인 공소외 2가 피고인 1 명의의 농협예금계좌로 2회에 걸쳐 합계 1,500만 원을 송금하고, 피고인 1은 같은 달 11. 이를 현금으로 인출하여 피고인 공소외 2에게 반환한 다음 피고인 1 소유의 부동산에 관하여 피고인 공소외 2 앞으로 매매예약에 기한 소유권이전청구권가등기를 경료하는 등 피고인 1이 피고인 공소외 2로부터 6회에 걸쳐 합계 5,000만 원을 빌리고, 그 담보로 이 사건 각 부동산에 관하여 각 소유권이전청구권가등기를 경료하여 준 것처럼 외관을 갖춤으로써 허위채무를 부담하였다는 공소사실에 대하여, 피고인 1이 피고인 공소외 2 앞으로 이 사건 각 가등기를 마쳐준 행위만으로는 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 한다 ( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 1은 피고인 공소외 2 앞으로 단순히 이 사건 각 가등기를 마쳐준 데 그친 것이 아니고, 피고인 공소외 2가 피고인 1 명의의 농협예금계좌로 돈을 송금하는 방법으로( 피고인 1은 이를 즉시 현금으로 인출하여 피고인 공소외 2에게 반환하였다) 마치 피고인 공소외 2가 피고인 1에게 돈을 빌려준 것 같은 외관을 갖춤으로써 허위의 채무를 부담한 사실, 공소외 1은 피고인 1이 위와 같이 허위의 채무를 부담하고 이 사건 각 가등기를 마쳐주기 이전인 2006. 12. 중순경부터 피고인 1에게 이혼을 요구하면서 위자료와 재산분할 등을 요구하여 온 사실( 공소외 1은 그 이후인 2007. 1. 23. 피고인 1을 상대로 이혼소송을 제기하면서 위자료 5,000만 원의 지급과 재산분할 등을 청구하였다), 피고인들도 이 사건 각 가등기를 경료하게 된 경위에 관하여 재산이 공소외 1에게 넘어가는 것을 막기 위해서였다고 진술하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인 1은 현실적으로 가압류 등 집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하고 이 사건 각 가등기를 마쳤다고 할 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고인들의 위와 같은 행위는 강제집행면탈죄를 구성한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 2인 【원심판결】 수원지법 2008. 3. 18. 선고 2007노4541-1(분리) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것)이 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 그 목적으로 하고 있고( 제1조), 집회 그 자체의 개념에 관하여는 아무런 정의규정을 두고 있지 않으면서도 시위에 관하여는 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 정의하는 한편( 제2조 제2호), 그 제3조 이하에서 옥외집회를 시위와 동렬에서 보장 및 규제하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위 법률에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말한다고 봄이 상당하다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인들이 평택시 팽성읍 대추리 소재 평화공원에서 개최될 예정이던 ‘주한미군확장이전반대 제4차 범국민대회’가 사전신고가 없었음을 이유로 경찰에 의해 사전봉쇄되고 새로운 집회장소로 고지받은 같은 읍 본정리 소재 농협 앞으로의 진입마저 여의치 않게 되자 같은 리 소재 신정감리교회에 잠시 머물게 된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실만으로는 피고인들이 이 사건 공소사실과 같이 당시 신정감리교회에서 미군기지 이전 반대의 의사표현을 위한 집회에 참석 중이었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 인정 사실에 의하면 단지 피고인들은 원래 예정된 집회에 참가하기 위한 준비단계에 있었다고 봄이 상당하고, 그러한 피고인들의 행위는 위 법률에 의한 해산명령의 대상인 집회에 해당하지 않는다는 이유로, 역시 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 집회의 개념에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제2호 / [2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조, 제18조 제2항(현행 제20조 제2항 참조), 제21조 제1호(현행 제24조 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 권두섭외 5인 【원심판결】 서울고법 2007. 7. 5. 선고 2007노438 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공모공동정범에 관한 법리오해에 대하여 원심이, 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되므로, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지며, 또 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사까지는 요하지 않는바, 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서, 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 등 참조)는 대법원 판결의 법리를 전제하고, 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 피고인들의 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해), 특수공무집행방해치상, 특수공용물건손상의 점을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 구 집회 및 시위에 관한 법률의 ‘주최자’에 대한 법리오해에 대하여 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, ‘주최자’라 함은 자기 명의로 자기 책임 아래 집회 또는 시위를 개최하는 사람 또는 단체를 말하고( 제2조 제3호), 단체가 집회 또는 시위를 주최하는 경우에는 이 법의 벌칙의 적용에 있어서 그 대표자를 주최자로 본다( 제22조)고 규정하고 있다. 한편, 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하여야 하고, 여기서 공동가공의 의사란 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3491 판결 참조). 이러한 관계 법률의 규정과 공동정범에 관한 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 한미FTA저지범국민운동본부는 300여 개 단체의 5,000여 명이 참석한 가운데 “한미FTA저지 제3차 범국민 총궐기대회”를 개최한 사실, 민주노총의 위원장인 공소외인 등 300여 개 단체의 대표들은 모두 위 본부의 공동대표를 겸한 사실, 당시 위 본부의 집행위원장이 수배 중이어서 사회를 볼 사람이 없게 되자 가장 많은 인원이 참가한 민주노총에서 사회를 맡기로 한 사실, 이에 따라 민주노총의 부위원장인 피고인 1이 위 집회의 사회를 본 사실 등을 인정한 뒤, 위 집회의 사회자는 실질적으로 위 집회를 주도하는 지위에 있고, 참가 인원이 가장 많은 민주노총의 간부로서 위 집회를 사회한 피고인 1은 위 집회 당시 위 본부의 공동대표인 공소외인 등과 공모하여 위 집회를 주최한 것으로 볼 수 있다고 판단하여 피고인 1의 구 집회 및 시위에 관한 법률 위반(미신고옥외집회주최)의 점을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 피고인 1이 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제15조 제2항, 제30조, 제144조 제2항 / [2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제6조 제1항, 제22조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 주혜진 【변 호 인】 법무법인 바른 담당 변호사 이봉순 【원심판결】 청주지방법원 2008. 2. 14. 선고 2007고정77 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)는 자동차 대여사업 및 시설대여업 등을 목적으로 하는 법인이고, 피고인 1은 피고인 회사의 청주지점 지점장인바, 피고인들이 2006. 5. 31. 공소외 주식회사에게 피고인 회사 소유의 자가용 화물자동차인 ‘포터Ⅱ’ 중형 화물차량을 유상으로 임대한 것을 비롯하여, 3차례에 걸쳐 피고인 회사 소유의 자가용 화물자동차를 타인에게 유상으로 임대하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 구 화물자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘화물운수사업법’이라 한다) 제39조 단서 규정의 위임에 따라 자가용 화물자동차의 임대를 예외적으로 허용하는 사유를 규정하고 있는 화물자동차 운수사업법 시행규칙(이하 ‘화물운수사업규칙’이라 한다) 제49조는 헌법 제37조 제2항에 의한 ‘최소침해의 원칙’에 위반하여 화물자동차의 유상 임대행위라는 경제적 자유를 과도하게 제한하고 있는 것으로 무효이고, 피고인들이 위 법 제39조에 위반하였다는 이 사건 공소사실은 위 규칙 제49조가 유효함을 전제로 하는 것이므로, 결국 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 항소이유의 요지 화물운수사업규칙 제49조는 자가용 화물자동차의 불법영업행위를 적극 규제함으로써 공급과잉 상태에 있는 화물운송시장의 문제를 해결하고자 하는 입법 목적을 실현하기 위하여, 특히 ‘자가용’화물자동차의 ‘유상’운송행위만을 금지하는 필요·최소한의 규제만을 하고 있는 것으로서 헌법상 인정되는 최소침해의 원칙에 위반된다고 할 수 없음에도 불구하고, 위 규정이 헌법에 위반된다고 판단하고 그와 같은 전제에서 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다. 3. 판 단 화물운수사업법 제39조는 “자가용 화물자동차의 소유자 또는 사용자는 자가용 화물자동차를 유상(당해 자동차의 운행에 필요한 경비를 포함한다)으로 화물운송용에 제공하거나 임대하여서는 아니 된다. 다만, 건설교통부령이 정하는 사유에 해당되는 경우로서 시·도지사의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제48조 제4호는 ‘ 제39조의 규정에 위반하여 자가용 화물자동차를 유상으로 화물운송용에 제공하거나 임대한 자’를 처벌하도록 규정하고 있다. 먼저, 위 화물운수사업법 제39조 규정의 의미에 관하여 살피건대, ① 화물운수사업법은 화물자동차 운수사업을 효율적으로 관리하고 건전하게 육성하여 화물의 원활한 운송을 도모함으로써 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 하는 것인데( 같은 법 제1조), 화물자동차 운수사업이란 화물자동차 운송사업, 화물자동차 운송주선사업 및 화물자동차 운송가맹사업만을 의미하므로( 같은 법 제2조 제2항), 화물자동차 대여사업은 화물자동차 운수사업에도 해당하지 않는 것으로 되어 있다는 점, ② 화물운수사업법 제39조의 표제가 ‘유상운송의 금지’라고 되어 있는 점에 비추어 보더라도, 위 규정은 실질적인 유상 화물운송행위의 금지를 그 주된 목적으로 하는 것일 뿐, 자가용 화물자동차의 유상 임대행위 자체를 금지하고자 하는 것으로는 보이지 아니하는 점, ③ 화물운수사업법 제39조는 자가용 화물자동차의 소유자뿐만 아니라 그 ‘사용자’에 대하여도 ‘유상으로 화물운송용에 제공하거나 임대’하는 행위를 금지하고 있는바, 이는 위 조항 자체로도 소유자 이외의 자에 의한 자가용 화물자동차의 사용을 예정하고 있는 것이라는 점, ④ 더욱이 자가용 화물자동차의 대여행위는 재산권 보장에 관한 헌법 제23조, 직업선택의 자유에 관한 헌법 제15조 등에 의하여 보장되는 것이므로 이를 제한하는 법률은 엄격하게 해석하여야 한다는 점 등에 비추어 보면, 화물운수사업법 제39조는 자가용 화물자동차의 소유자 등이 그 자동차를 이용하여 불법적으로 운수사업을 경영하는 등의 방법으로 화물자동차 운수사업의 효율적 관리를 위한 위 법의 각종 규제 등을 잠탈하는 것을 방지하기 위하여, 자가용 화물자동차를 ‘유상으로 화물운송용에 제공’함으로써 실질적으로 화물자동차 운수사업을 영위하거나, ‘유상으로 화물운송용에 임대’함으로써 간접적으로 화물자동차 운수사업에 관여하는 행위를 금지하고 있는 규정이라고 봄이 상당하고(위 규정과 같은 내용의 현행 화물자동차 운수사업법 제59조는 “자가용 화물자동차를 유상으로 화물운송용으로 제공하거나 임대하여서는 아니 된다”라고 규정함으로써 위와 같은 취지를 더욱 분명히 하고 있다), 이와 달리 유상 화물운송과의 관련성 유무를 불문하고 화물자동차 운수사업에도 해당한다고 볼 수 없는 화물자동차의 유상 임대행위를 전적으로 금지하는 규정으로는 보이지 아니한다. 따라서 화물운수사업법 제39조에 위반하였다는 이유로 자가용화물자동차의 소유자 등을 처벌하기 위하여는, 자가용화물자동차를 유상으로 타인의 사용에 제공하거나 임대하였다는 사실에 더하여 그 자동차에 의한 화물운송행위 역시 유상으로 이루어진다는 사실, 즉 임대인이 화물운송의 대가를 수수하기로 하였다거나 또는 유상 화물운송을 위하여 임대한 것이라는 사실까지 인정되어야 할 것이고, 자가용 화물자동차의 임대행위가 위와 같이 ‘유상으로 화물운송용에’ 제공하거나 임대한 것에 해당하는 것인지 여부는 당해 자가용 화물자동차의 임대가 이루어지게 된 경위, 대여기간·대여료 등의 임대조건, 임차인의 사용 목적 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 피고인들이 공소사실 기재와 같이 공소외 주식회사 등에게 자가용 화물자동차를 임대한 사실이 있음은 인정되나, 나아가 ‘유상으로 화물운송용에’ 제공하거나 임대한 것이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 회사는 자동차 대여사업을 주된 목적으로 하는 법인이고, 피고인 1은 그 종업원으로서, 피고인 회사의 주된 영업분야인 자동차 대여사업의 일환으로서 이 사건 각 임대행위를 하였던 것인 점, ② 피고인들은 대여기간을 2년 이상의 장기로 정하여 임차인들에게 화물자동차를 임대하면서(다만, 임대료 청구의 편의를 위하여 공소사실 기재와 같이 1월마다 별도의 계약서를 작성하였던 것으로 보인다), 임차인들로부터 위 자동차를 이용하여 유상 운송 또는 재대여 행위를 하지 않겠다는 내용의 확약을 받기도 하였다는 점, ③ 임차인들은 임대차기간 동안 자신들의 운행지배하에 당해 화물자동차를 자유롭게 사용하면서, 실제로도 자신들의 화물을 운송하기 위하여 위 자동차를 운행하였을 뿐 유상 화물운송 행위를 하지는 않았다는 점 등을 종합하면, 피고인들은 유상 화물운송과는 무관하게 자가용 화물자동차를 임대하였던 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이다. 4. 결 론 따라서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 그 결론에 있어 정당하고, 이에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 오준근(재판장) 김현범 김진희	[1] 구 화물자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제39조(현행 제56조 참조) / [2] 구 화물자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제39조(현행 제56조 참조), 제48조 제4호(현행 제67조 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 서울고법 2008. 3. 14. 선고 2007노2843 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 공직선거법 제237조 제5항 제2호는 당내경선과 관련하여 ‘경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계ㆍ사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해한 자’에 대하여 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘당내경선의 자유’는 공직선거 후보자 선출을 위한 당내경선에서의 ‘투표의 자유’와 경선 입후보의 자유를 포함한 ‘경선운동의 자유’를 말한다. 한편, 같은 항이 당내경선의 자유를 방해하는 행위로서 제1호에서 폭행ㆍ협박, 유인, 불법 체포ㆍ감금행위를, 제2호에서 경선운동 또는 교통의 방해행위를, 제3호에서 업무ㆍ고용 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호ㆍ지휘ㆍ감독을 받는 자에게 특정 경선후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하도록 강요하는 행위를 열거하고 있는바, 이들은 어느 것이나 경선운동 및 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위들인 점에 비추어 보면, 같은 항 제2호에서 정한 “위계ㆍ사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해”하는 행위는 같은 호 전단의 경선운동 또는 교통을 방해하는 행위에 준하는 것, 즉 경선운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위를 말하고, 단순히 ‘경선 선거인단에 등록되지 않을 자유’를 방해할 뿐인 행위는 이에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다. 이 사건 공소사실은 피고인들이 당내 경선에서 투표할 의사가 없는 사람들의 동의나 승낙 없이 그들을 경선 선거인으로 등록함으로써 그들의 ‘경선 선거인단에 등록되지 않을 자유’를 방해하였다는 것인바, 위와 같은 행위가 경선운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접적으로 방해하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 같은 취지에서, 피고인들의 행위가 공직선거법 제237조 제5항 제2호에서 정한 경선의 자유 방해 행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 수긍이 되므로, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심의 증거의 취사와 사실인정을 다투는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하고, 벌금형이 선고된 이 사건에 있어 형의 양정이 부당하다는 사유 또한, 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 공직선거법 제237조 제5항 제2호 / [2] 공직선거법 제237조 제5항 제1호, 제2호, 제3호 / [3] 공직선거법 제237조 제5항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김승준 【원심판결】 서울중앙지방법원 2006. 7. 5. 선고 2005노627 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고 이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인은 2004. 4. 하순경 공소외 1 주식회사 사무실에서 중국 공소외 2 주식회사의 실무자인 공소외 3의 이메일 계정으로 제1심 공동피고인 공소외 4로부터 받은 ATICL 제조, 분석 기술에 대한 파일을 송부한 사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 5 주식회사가 보유하고 있는 ATICL 제조기술이 원심 판시의 특허기술들과 생산물의 결정화 방법, 케이크 세척방법, 용매 등에서 상이하다는 이유로 피고인이 유출한 ATICL 제조기술이 공연히 알려져 있지 아니한 것으로서 영업비밀에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 소정의 영업비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제18조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 1. 11. 선고 2007노2899 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 판시 사정들에 비추어 피고인 신한신용정보 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)와 채권추심업무용역계약을 체결하여 피고인 회사의 채권추심업무를 처리한 피고인 2, 피고인 3 등 채권추심원들은 피고인 회사에 종속되어 노무를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자에 해당하고, 한편 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 소정의 신용정보업자인 피고인 회사의 근로자로서 피고인 회사의 채권추심업무를 처리하는 자는 당연히 위 법률 제9조 소정의 신용정보업종사자에 해당한다는 취지의 이유로, 이 사건 각 공소사실을 모두 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 근로기준법 소정의 근로자 또는 위 법률 제9조 소정의 신용정보업종사자에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희	[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제1호, 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제2조 제4호, 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김현성외 2인 【원심판결】 부산고법 2008. 4. 23. 선고 2007노858 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의2 제2항 제1호는 미성년자를 약취 또는 유인한 자가 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 ‘취득’하거나 이를 ‘요구’한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항은 제2항에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여 미성년자인 피해자 공소외 1(15세)을 약취한 다음, 그의 안전을 염려하는 그의 모친 공소외 2의 우려를 이용하여 재물을 취득하고자 공소외 2에게 3억 원을 요구하였으나 피해자가 탈출하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다는 것인바, 검사는 위 공소사실에 대하여 특가법 제5조의2 제2항 제1호, 제6항을 적용하여 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄로 기소하였고, 제1심은 형법 제25조 제2항을 적용하여 법률상의 감경(미수감경)을 하고, 다시 피고인 2에 대하여는 자수감경을, 피고인 3에 대하여는 작량감경을 한 형기 범위 내에서 피고인들에게 그 판시와 같은 형을 선고하였다. 이에 대하여 원심은, 이 사건과 같이 피고인들이 미성년자를 약취한 다음 이를 이용하여 재물을 요구한 경우(그 요구가 공소외 2에게 도달함)에는 이미 특가법 제5조의2 제2항 제1호 소정의 재물요구죄가 성립하므로 그 미수범을 상정하기 어려운데도 제1심판결이 피고인들에 대하여 각 법률상 감경(미수감경)을 한 것은 위법하다는 이유로 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 그 판시와 같이 판결하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 우선, 특가법 제5조의2 제2항 제1호는 ‘취득’과 ‘요구’를 별도의 행위태양으로 규정하고 있으므로, 이 사건과 같이 미성년자를 약취한 자가 그 부모에게 재물을 요구하였으나 취득하지 못한 사안에서, 검사는 이를 ‘재물요구죄’로 기소할 수 있음은 물론이나 ‘재물취득’의 점을 중시하여 ‘재물취득 미수죄’로 기소할 수도 있다고 할 것이다. 그리고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형 및 처단형의 경중, 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 참조). 이 사건에서 원심의 조치가 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는지 여부에 관하여 보면, ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄에 대하여는 형법 제25조 제2항을 적용하여 감경을 할 수 있으므로 법원의 감경 여부에 따라 처단형의 하한에 차이가 발생할 수 있고, 기록에 의하면, 피고인들은 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’로 공소제기된 사실에 대하여 미수감경 및 작량감경에 의하여 집행유예를 선고받을 수 있을 것으로 기대하여(검사도 피고인 3에 대하여는 미수감경과 작량감경을 한 형기범위 내에서 징역 3년을 구형하였다) 공소사실을 모두 자백하고 피해자측과의 합의를 위해 노력한 결과 제1심판결 선고 이후 피해자측과 합의까지 한 사실을 엿볼 수 있으므로, ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄로 공소가 제기된 이 사건에서 법원이 공소장변경 없이 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법 위반죄로 인정하여 미수감경을 배제하는 것은 피고인들에게 예상외의 불이익을 입게 하는 것으로서 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 공소장변경 없이 피고인들을 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법 위반죄로 처벌한 데에는 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인들의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호, 제6항, 형법 제287조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호, 제6항, 형법 제287조, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 양범석 【원심판결】 서울남부지법 2007. 9. 5. 선고 2006노1826 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 증거능력에 대하여 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하는 진술을 하였다 하더라도, 그 피의자신문조서에 대하여 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제292조에서 정한 증거조사가 완료되기 전에는 최초의 진술을 번복함으로써 그 피의자신문조서를 유죄 인정의 자료로 사용할 수 없도록 할 수 있으나, 그 피의자신문조서에 대하여 위의 증거조사가 완료된 뒤에는 그와 같은 번복의 의사표시에 의하여 이미 인정된 조서의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다. 다만, 적법절차 보장의 정신에 비추어 성립의 진정함을 인정한 최초의 진술에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고 그에 관하여 진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 증거조사 절차가 완료된 뒤에도 그 진술을 취소할 수 있고, 그 취소 주장이 이유 있는 것으로 받아들여지게 되면 법원은 증거배제결정[ 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항]을 통하여 그 조서를 유죄 인정의 자료에서 제외하여야 할 것이다. 한편, 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것인바( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 참조), 이러한 법리는 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 인정하는 진술을 하였다가 이를 번복하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하고, 증거조사를 마친 조서의 임의성을 다투는 주장이 받아들여지게 되면, 그 조서는 증거배제결정을 통하여 유죄 인정의 자료에서 제외되어야 한다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인 1 및 그 변호인은 제1심 제3회 공판기일에서 검사의 피고인 1에 대한 피의자신문조서에 대하여 진정성립 및 임의성을 인정하였고, 제1심 제3회 공판기일에서 위 조서에 대하여 구 형사소송법 제292조에서 정한 증거조사 절차가 끝날 때까지 그 증거능력에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였는데, 그 다음 기일인 제1심 제4회 공판기일에서 이루어진 구 형사소송법 제293조에서 정한 증거조사 결과에 대한 의견진술 절차에서 종전 진술을 번복하여 위 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 취지의 주장을 하고 있는 사실이 인정된다. 앞서 본 법리에 비추어, 위 인정 사실 및 기록에 나타나는 종전 진술을 번복하는 주장의 취지 등을 검토해 보면, 원심의 판시에 다소 미흡한 면은 없지 않으나, 종전 진술을 번복하는 피고인 1 및 그 변호인의 주장을 받아들이지 않고 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 증거능력이 인정된다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 피의자신문조서의 증거능력 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 임무에 관하여 부정한 청탁이 있었는지 여부에 대하여 형법 제357조 제1항이 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 얻는 경우에 성립하는 범죄로 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있으며, 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내 관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으며, 배임수재죄에 있어 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함된다( 대법원 1982. 2. 9. 선고 80도2130 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도5195 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003도7970 판결 등 참조). 그리고 배임수재죄와 배임증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은 그가 인정한 사실관계에 기초하여, 피고인인 피고인 1이 신우·삼천리연립주택재건축정비사업조합의 사무를 처리하는 자에 해당하고, 그 사무처리 과정에서 피고인 2의 지시를 받은 자로부터 시공사로 선정되도록 도와달라는 부탁과 함께 그 대가로 돈을 받은 것은 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 인정하였는바, 위 법리 및 원심이 채용한 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 배임수재죄와 배임증재죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 본인에 대한 손해 발생 여부 및 추징액에 대하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 현실적으로 취득한 경우에 성립하고, 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것이며, 타인인 본인에게 손해가 발생하였는지 여부는 배임수재죄의 성립에 아무런 영향이 없다( 대법원 1984. 8. 21. 선고 83도2447 판결 참조). 그리고 수수된 금품에 대가로서의 성질과 임무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 임무에 관한 대가로서의 성질을 가지므로 추징을 함에 있어서는 그 가액 전체를 대상으로 하여야 한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도5064 판결 등 참조). 피고인 1이 피고인 2로부터 받은 2억 7,500만 원을 전액 추징한 원심 판단은 위 법리에 기한 것으로서 옳고, 거기에 배임수재죄와 배임증재죄에 관한 법리, 추징에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제292조, 제293조, 제312조, 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항 / [2] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제292조, 제293조, 제317조, 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 로고스 담당변호사 조우현외 1인 【원심판결】 수원지법 2007. 11. 29. 선고 2005노4726 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력에 대하여 원심은, 피해자 공소외 1과 매도인 공소외 2와의 대화 내용을 기록한 녹취록(수사기록 25쪽, 피고인들이 증거로 할 수 있음에 동의하였다)과 위 대화 내용을 녹음한 녹음테이프에 대한 원심법원의 검증결과 등을 증거로 채택하여 피고인들의 이 사건 사기 범행을 유죄로 인정하였는바, 피고인들은 상고이유로 위 검증결과는 증거능력이 없다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 자와의 전화대화를 녹음한 녹음테이프에 대하여 법원이 실시한 검증의 내용이 녹음테이프에 녹음된 전화대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과한 경우에는 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화 내용이므로, 그 중 피고인 아닌 자와의 대화의 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어서, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인 아닌 자의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 하는 것이지만 ( 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결 등 참조), 이와는 달리 녹음테이프에 대한 검증의 내용이 그 진술 당시 진술자의 상태 등을 확인하기 위한 것인 경우에는, 녹음테이프에 대한 검증조서의 기재 중 진술내용을 증거로 사용하는 경우에 관한 위 법리는 적용되지 아니하고, 따라서 위 검증조서는 법원의 검증의 결과를 기재한 조서로서 형사소송법 제311조에 의하여 당연히 증거로 할 수 있다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심법원이 검증한 녹음테이프는 공소외 1이 2004. 2. 1.경 공소외 2와의 전화 통화를 녹음한 것으로서 그 녹음자인 공소외 1이 제1심법정에 증인으로 출석하여 제출한 것인데, 피고인들도 위 녹음테이프에 대한 녹취록(수사기록 25쪽)에 관하여는 이를 증거로 할 수 있음에 동의한 사실, 전화 통화의 상대방인 공소외 2도 제1심 및 원심법정에 증인으로 출석하여 2004. 2. 1.경 공소외 1과 전화 통화한 사실 및 그 통화에서 이 사건 부동산을 2억 원에 매도한 것이 아니고 1억 900만 원에 매도하였다는 취지로 공소외 1에게 대답하였던 것은 사실이라고 진술하였으며, 다만 그 당시 술에 취한 상태에서 다른 부동산 매도건과 착각하여 말한 것이라는 취지로 다투고 있는 사실, 이에 원심법원은 (1) 위 녹취록의 내용이 피해자 공소외 1이 제1심법원에 제출한 녹음테이프의 내용과 일치하는지 여부 및 (2) 녹음 당시 공소외 2가 술에 취한 상태에서 횡설수설 이야기한 것인지 여부 등을 확인하기 위하여 위 녹음테이프에 대한 검증을 실시하고 그 결과(녹음 당시 공소외 2의 발음이 전체적으로는 뚜렷하였고 목소리 자체가 횡설수설하는 것 같지는 않았다)를 증거로 채택하여 공소외 2가 술에 취한 상태에서 다른 부동산 매도건과 착각하여 말한 것으로는 보이지 않는다고 판단하고, 나아가 공소외 2가 위 전화 통화에서 답한 내용이 이 사건 부동산에 관한 매도건과 관련하여 진술한 것으로서 신빙성이 높고, 그 이후에 공소외 2가 진술을 번복하여 이 사건 부동산을 2억 원가량에 매도하였다는 진술은 그대로 믿기 어렵다고 판단한 것임을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 그 밖의 상고이유(채증법칙 위배 주장)에 대하여 원심은 앞서 살펴 본 녹취록, 원심법원의 녹음테이프에 대한 검증결과를 포함한 그 채택 증거들을 종합하여 피고인들의 이 사건 사기 범행을 유죄로 인정하였는바, 원심의 채증과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다(제1심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재는 원심이 이 사건 공소사실과 관련된 간접사실에 대한 증거로 사용한 것으로서 전문진술이라고 할 수 없다). 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 형사소송법 제313조 제1항 / [2] 형사소송법 제311조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 세종외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 1. 31. 선고 2007노1026 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1에 대하여 가. 공소사실이 특정되지 아니하였다는 주장 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적, 물건 등을 적시하여 일응 특정하게 하면 족한 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86도2260 판결 참조). 이 사건 공소사실의 경우 각각의 판매일시와 장소, 판매한 시계의 종류 및 수량, 피해자별 피해액 등이 다른 범행과 혼동될 우려가 없을 정도로 모두 특정되어 있을 뿐 아니라, 그 기재와 같은 피고인의 허위·과장광고에 기망당한 피해자들이 착오에 빠진 나머지 고가의 시계를 구입하였다는 것으로서 기망의 수단 또한, 피고인의 방어권행사에 아무런 지장이 없을 정도로 특정되어 있다고 볼 것인바, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 나. 기망행위 및 기망의 고의가 없다는 주장 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다( 대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결 참조). 원심은 그 판시와 같은 사실인정 하에, 지오모나코 시계가 국내에 처음 수입되기 시작한 2002년 당시 위 ‘지오모나코’라는 브랜드는 시장에 출시된 지 1년 정도밖에 지나지 않은 신생 브랜드로서 세계적인 명성이나 인지도가 거의 없었고, 지오모나코 본사를 설립한 미켈레 아씨오네 가문은 3대째 귀금속 세공업을 하던 가문이지 3대째 시계제조업을 하던 가문이 아님에도, 마치 3대에 걸쳐 180년 동안 시계제조업을 이어온 브랜드인 것처럼 허위의 광고문구를 작성하여 이를 잡지나 홈쇼핑 방송, 기타 각종 매체를 통해 홍보함으로써, 이를 본 사람들로 하여금 위 지오모나코가 180년을 이어온 전통 있는 브랜드로서 그만큼 위 시계의 품질과 명성이 뛰어날 것으로 오인케 하는 방법으로 개당 수백만 원을 호가하는 고가의 시계들을 판매한 것은 사회적으로 용인될 수 있는 한계를 넘은 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당한다고 보았다. 원심판결과 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고 달리 심리미진이나 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 다. 피해가 발생하지 않았다는 주장 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 사기죄가 성립하므로, 상당한 대가가 지급되었는지 여부는 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없을 뿐 아니라( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 참조), 이른바 ‘명품’이라 불리는 고가품 또는 사치품의 경우, 제품 자체의 품질이나 디자인 외에 브랜드의 역사나 전통, 신뢰도 등도 그 제품의 가치를 결정짓는 매우 중요한 요소가 된다 할 것이어서, 위 시계를 전통 있는 브랜드의 제품으로 오인한 이 사건 구매자들에게 실질적인 피해가 없다고도 볼 수 없는바, 아무런 피해가 발생하지 아니하였으므로 사기죄가 성립하지 않는다는 이 부분 상고이유는 수긍할 수 없다. 라. 인과관계가 없다는 주장 원심이 그 채택한 증거들과 제반 사실관계 등을 종합하여 불특정 다수에 대한 위 허위·과장광고와 피해자들의 상품구입 사이에 인과관계가 있다고 판단하였음은 옳고, 달리 위 인과관계와 관련한 심리미진이나 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 마. 주식회사 인프리모에 대한 사기의 점 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 주식회사 인프리모가 피고인 1에게 기망당하여 홈쇼핑을 통해 판매할 시계를 공급받았다는 공소사실에 대하여도 이를 유죄로 판단하였는바, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고 달리 사기죄에 관한 법리오해나 심리미진 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 피고인 김창화에 대하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인과 관련한 공소사실에 대해 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 달리 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 최공웅외 1인 【원심판결】 광주지법 2008. 4. 8. 선고 2006노100 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심 판단의 법리오해 등을 주장하는 상고이유에 대하여 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바 ( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결 등 참조), 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결 참조), ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며( 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005도6223 판결 참조), ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지ㆍ관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다. 원심은 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 주식회사 피피아이(이하 ‘피피아이’라 한다)로부터 피고인들이 부정하게 취득ㆍ사용하였다고 기소된 이 사건 파일 중 광통신수동소자인 스플리터와 AWG 관련 파일은 기존에 이미 일반적으로 널리 알려진 기술과 차별화된 기술이 포함된 것이라거나 독립된 경제적 가치를 지닌 정보가 포함되어 있다고 보기에 부족한 점, ② 이 사건 파일 중 트리플렉서와 관련된 파일은 피피아이에서 연구 또는 생산한 것이라고 볼 증거가 없는 점, ③ 이 사건 파일 중 나머지 부분 역시 이미 공개된 보고서 또는 학회에 발표된 논문을 구성하는 내용이거나 독립된 경제적 가치를 지닌 정보라고 볼 수 없는 점, ④ 피고인들 중 일부가 피피아이에 입사할 때 ‘업무상 기밀사항 및 기타 중요한 사항은 재직 중은 물론, 퇴사 후에도 누설하지 않는다’는 내용의 일반적인 영업비밀준수 서약서를 작성한 사실은 있으나, 피피아이에서 업무와 관련하여 작성한 파일에 관하여 보관책임자가 지정되어 있거나 별다른 보안장치 또는 보안관리규정이 없었고, 업무파일에 관하여 중요도에 따라 분류를 하거나 대외비 또는 기밀자료라는 특별한 표시를 하지도 않았으며, 연구원뿐만 아니라 생산직 사원들도 자유롭게 접근할 수 있어 파일서버 내에 저장된 정보를 열람ㆍ복사할 수 있었고, 방화벽이 설치되지 않아 개개인의 컴퓨터에서도 내부 네트워크망을 통한 접근할 수 있는 등 이 사건 파일들이 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되었다고 보기 어려운 점을 종합하여 보면, 이 사건 파일은 영업비밀에 해당하지 않는다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 소정의 영업비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심의 절차법규 위반을 주장하는 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 원심에서 변론을 종결한 공판기일과 판결을 선고한 공판기일 사이에 재판부 구성원의 변동이 없음을 알 수 있는바, 이러한 경우 공판절차를 갱신할 필요성이 없는 것이므로 검사의 이 부분 상고이유는 이유 없다. 판결 선고기일에는 검사의 출석 없이 개정할 수 있으므로( 형사소송법 제278조), 검사에게 선고기일 통지를 하지 아니하였다고 판결에 영향을 미친 절차법규의 위반이 있다고 보기 어렵다(더구나 기록에 의하면 검사는 판결 선고기일에 법정에 출석하였다). 검사의 이 부분 상고이유도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 / [2] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 권두섭외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 12. 14. 선고 2006노2315 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구 집시법’이라고 한다) 제6조 제1항은 “옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)ㆍ연락책임자ㆍ질서유지인의 주소ㆍ성명ㆍ직업ㆍ연락처, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도를 포함한다)을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다”고 하고, 위 법 시행령 제2조는 시위방법의 내용(시위의 대형, 입간판 등 이용 여부와 그 수, 구호제창 여부, 진로, 약도, 차도ㆍ보도ㆍ교차로의 통행방법 등)에 관하여, 위 법 시행규칙은 신고서의 서식에 관하여 상세하게 정하였다. 나아가, 구 집시법은 신고를 하지 아니하고 옥외집회 또는 시위를 주최한 자는 “2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금”에 처하도록 하고( 제19조 제2항), 신고를 하지 아니한 옥외집회 또는 시위에 대하여는 관할 경찰관서장이 소정의 절차를 거쳐 해산을 명할 수 있으며( 제18조 제1항 제3호), 해산명령을 받고도 지체없이 퇴거하지 아니한 참가자는 “6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료”에 처하도록 하였다( 제21조 제1호, 제18조 제2항). 한편, 집회 또는 시위 주최자의 준수사항을 정하고 있는 구 집시법 제14조 제4항 제3호는 “집회 또는 시위의 주최자는 신고한 목적ㆍ일시ㆍ장소ㆍ방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 하고, 이를 위반한 주최자는 “1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금”에 처하도록 하며( 제19조 제3항), “위와 같은 행위로 인하여 질서를 유지할 수 없는 집회나 시위”에 대하여는 관할 경찰관서장이 소정의 절차를 거쳐 해산을 명할 수 있고( 제18조 제1항 제5호), 해산명령을 받고도 지체 없이 퇴거하지 아니한 참가자는 “6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료”에 처하도록 하였다( 제21조 제1호, 제18조 제2항). 그런데 신고 후 개최한 옥외집회 또는 시위가 신고의 범위를 벗어남에 따라, 신고된 옥외집회 또는 시위와 동일성이 여전히 유지되는 상황인지 아니면 동일성이 인정되는 정도를 벗어나 신고를 하지 아니한 옥외집회 또는 시위로 보아야 하는지가 문제된 때에는, 헌법 제21조 제2항이 “집회에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”고 선언한 취지 및 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 구 집시법상 신고제도의 취지, 구 집시법이 제3조 및 제4조로 “누구든지 폭행·협박 기타의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하여서는 아니 되고, 집회 또는 시위의 주최자 및 질서유지인의 임무수행을 방해하여서는 아니 되며, 집회 또는 시위의 주최자가 평화적인 집회 또는 시위가 방해될 염려가 있다고 인정하여 관할 경찰관서에 그 사실을 통고하여 보호를 요청할 수 있고, 이 경우 관할 경찰관서의 장은 정당한 이유 없이 보호요청을 거절하여서는 아니 되며, 집회 또는 시위의 주최자 및 질서유지인은 특정인이나 특정단체가 집회 또는 시위에 참가하는 것을 배제할 수 있다”고 하여 집회 또는 시위의 주최자가 의도하고자 하는 집회 또는 시위가 방해받지 않도록 보호하고 있는 한편, 제14조 및 제15조로 집회 또는 시위에 주최자 내지 주최자를 보좌하게 하기 위하여 임명된 질서유지인에게 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지할 의무를 부과함과 아울러 제16조에서 집회 또는 시위에 참가하는 자로 하여금 주최자 및 질서유지인의 질서유지를 위한 지시에 따라야 할 의무를 부과하는 등 집회 또는 시위와 그 주최자는 밀접불가분의 관계에 있는 점 등을 염두에 두고, 문제가 된 옥외집회 또는 시위에 관하여 당초 주최자가 신고한 앞서 본 여러 가지 사항 등과 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위의 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 동일성이 인정되는지를 판단하여야 한다. 다만, 앞서 본 구 집시법의 관련 조항 등에 의하면, 옥외집회 또는 시위를 신고한 주최자가 그 주도 아래 행사를 진행하는 과정에서 신고한 목적ㆍ일시ㆍ장소ㆍ방법 등의 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이르렀다고 하더라도 이를 신고 없이 옥외집회 또는 시위를 주최한 행위로 볼 수는 없고(이때는, 그 주최자를 “1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금”에 처한다), 처음부터 옥외집회 또는 시위가 신고된 것과 다른 주최자나 참가단체 등의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용으로 진행되거나, 또는 처음에는 신고한 주최자가 주도하여 옥외집회 또는 시위를 진행하였지만 중간에 주최자나 참가단체 등이 교체되고 이들의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용의 옥외집회 또는 시위로 변경되었음에도 이미 이루어진 옥외집회 또는 시위의 신고를 명목상의 구실로 내세워 옥외집회 또는 시위를 계속하는 등의 경우에는 그 주최 행위를 신고 없이 옥외집회 또는 시위를 주최한 행위(이 때는, 그 주최자를 “2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금”에 처한다)로 보아 처벌할 수 있다고 할 것이다. 원심은 그 판시한 바와 같은 사실과 증거들을 종합하면 이 사건에서 신고된 집회 또는 시위와 실제 개최된 집회 또는 시위 사이에는 동일성이 인정되지 않는다고 판단하였다. 그러나 집회 또는 시위의 동일성에 관한 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 판시한 바와 같은 사실과 증거들만으로는 이 사건 집회 또는 시위가 “신고한 목적ㆍ일시ㆍ장소ㆍ방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이른 때”에 해당한다고 볼 여지는 있을지언정, 신고하지 아니하고 개최된 집회 또는 시위에 해당한다고 단정하기는 부족한 것으로 판단된다. 피고인들은 일관하여 이 사건 집회 또는 시위는 신고된 것과 동일하고 위법성도 없다고 주장하고 있어, 집회 또는 시위의 동일성과 위법성 여부가 이 사건의 주된 쟁점이 되어 있다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 집회 또는 시위와 관련하여 당초 신고된 사항들이 어떤 내용인지 구체적으로 확인한 다음, 이 사건 집회 또는 시위의 실제 상황과 이를 개별적으로 비교하여 살펴보고, 다시 이를 전체적·종합적으로 평가할 때 과연 이 사건 집회 또는 시위가 “신고한 목적ㆍ일시ㆍ장소ㆍ방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이른 때”에 그치지 않고, “신고하지 아니하고 개최된 집회 또는 시위”에 해당될 정도인지 등에 관하여 좀더 신중하게 살펴보았어야 할 것이다. 그런데도 원심은 이에 이르지 아니하고 이 사건 집회 또는 시위가 신고된 것과 동일성이 인정되지 않는다고 단정하였으니, 이러한 원심판결에는 구 집시법상 집회의 동일성 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제14조 제4항 제3호(현행 제16조 제4항 제3호 참조), 제18조 제1항 제3호(현행 제20조 제1항 제2호 참조), 제19조 제3항(현행 제22조 제3항 참조) / [2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제18조 제1항 제3호(현행 제20조 제1항 제2호 참조), 제19조 제2항(현행 제22조 제2항 참조), 제21조 제1호(현행 제24조 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 여명 담당변호사 황규표 【원심판결】 전주지법 2006. 4. 7. 선고 2005노1621 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 증거로 제출된 성추행 피해 아동의 검찰에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 위 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(민사사건에 관한 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다61027 판결 참조). 또한, 범인식별 절차에 있어 피해자 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다( 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도5201 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 원심은 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거인 피해자들의 검찰에서의 진술에 관하여 피해자들이 가해자의 인상착의에 대한 정확한 기억을 갖고 있지 못한 상태에서 피고인이 가해자인지 여부를 묻는 공소외인 등의 반복된 질문에 의한 암시를 받아 피고인을 가해자로 지목하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없어 그 신빙성에 대한 의심을 거두기 어렵다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 위의 법리에 따른 것이라고 수긍할 수 있고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희	[1] 형사소송법 제308조, 형법 제298조, 제305조 / [2] 형사소송법 제199조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2008. 1. 16. 선고 2007노4403 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 그 판시 인터넷 사이트 내 공개된 카페의 ‘벌당벌금제도’라는 게시판에 ‘이상한 나라의 빅토리아’라는 제목으로 ‘재수 없으면 벌당 잡힘. 규칙도 없음. 아주 조심해야 됨. 부장이나 조장 마주치지 않게 피해서 다녀야 됨. 조장들 한심한 인간들임. 불쌍한 인간임. 잘못 걸리면 공개처형됨’이라는 내용의 글을 작성·게시함으로써 위 골프클럽 조장이던 피해자를 공연히 모욕하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 게시글의 전체적인 내용은 ‘규칙이 없어 운이 나쁘면 벌당(징벌적 특근)이나 공개망신을 당할 수가 있으니 부장과 조장을 조심하라’는 취지이고, 그 중 피해자를 ‘불쌍하고 한심하다’라고 표현한 부분은 ‘처지가 가엾고 애처로우며, 정도에 너무 지나치거나 모자라서 가엾고 딱하거나 기막히다’라는 의미에 불과하여, 위 게시글이 피고인의 의견표현의 자유를 일탈하여 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손한 모욕적 언사라고 보기 어렵다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고하였다. 모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다 ( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도1453 판결 등 참조). 위 공소사실에 따르면, 피고인이 게시한 글 중 특히, 피해자를 지칭하는 위 골프클럽 조장이 한심하고 불쌍한 인간이라고 표현한 부분은 그 게시글 전체를 두고 보더라도 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 볼 수는 있지만, 다른 한편, 기록에 나타나는 피고인이 위 게시판에 글을 올리게 된 동기나 경위 및 배경을 살펴보면, 위 글은 전체적으로는 피고인이 근무하였던 골프클럽에서 운영된 징벌적 근무제도의 불합리성 및 불공정성에 대한 불만을 토로하는 취지에서 작성된 것으로, 글의 전제가 되는 위 징벌적 근무제도가 실제 운영되어 왔고, 그 내용 또한 상당한 정도의 업무강도를 수반하는 것으로 보이므로, 위 제도에 대한 피고인의 의견이나 판단 자체가 합리적인 것인지 여부는 차치하고 전혀 터무니없는 것은 아니라는 점, 위 글에서는 피해자를 ‘조장’ 또는 ‘조장들’이라고만 표현하고 구체적으로 누구라고 지칭하지는 아니하면서, 그 중 모욕적 표현은 한심하고 불쌍하다는 내용의 1회의 표현에 그쳤고 그 부분이 글 전체에서 차지하는 비중도 크지 아니하며, 그 표현이 내포하는 모욕의 정도 또한, 비공개적인 상황에서는 일상적으로 사용되는 경미한 수준의 것으로서 위 글의 전체적인 내용에서도 크게 벗어난 표현이라고는 보기 어려운 점, 위 글의 게시장소도 골프클럽 경기보조원들 사이에서 각 골프클럽에 대한 정보교환을 통해 구직의 편의 등의 도모를 주된 목적으로 하는 사이트 내 회원 게시판으로, 위 글에 대한 댓글을 보아도 위 글이 골프클럽 자체에 대한 불만의 표출 내지 비난으로 받아들여진 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 피고인의 표현은 골프클럽 경기보조원인 회원들 사이의 각 골프클럽에 대한 평가 내지 의견교환의 장소에서, 피고인이 개인적으로 실제 경험하였던 특정 골프클럽 제도운영의 불합리성을 비난하고 이를 강조하는 과정에서 그 비난의 대상인 제도의 담당자인 피해자에 대하여도 같은 맥락에서 일부 부적절한 표현을 사용하게 된 것으로, 이러한 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다. 원심의 판단은 그 판결 이유를 이와 달리하고 있으나, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 결론에 있어서는 옳다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제20조, 제311조 / [2] 형법 제20조, 형법 제311조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최세영 【원심판결】 광주고법 2008. 4. 24. 선고 2007노373 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는바, 부동산의 매도인으로서 매수인에 대하여 그 앞으로의 소유권이전등기절차에 협력할 의무 있는 자가 그 임무에 위배하여 같은 부동산을 매수인 이외의 제3자에게 이중으로 매도하고 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 주었다면, 이는 매수인에게 손해발생의 위험을 초래하는 행위로서 배임죄를 구성한다( 대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2278 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도3626 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 그 판시와 같이 피해자에게 이 사건 임야를 매도하고 일부 잔금까지 지급받았음에도, 다시 위 임야를 제3자에게 매도하여 계약금을 지급받고는 그 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 줌으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 기수에 이르렀다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 배임죄의 실행의 착수 및 기수시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였으나 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았을뿐더러 항소장에도 항소이유를 기재한 바 없고, 원심은 피고인의 행위가 배임죄의 기수에 해당한다는 검사의 항소를 받아들여 동일한 사실관계에서 이를 미수죄로 인정한 제1심판결을 취소하고 위에서 본 바와 같이 기수죄로 인정한 다음 그보다 무거운 형을 선고하였을 뿐이므로, 배임죄의 범의가 없었다는 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 아닐 뿐 아니라, 원심이 인용한 제1심의 채택 증거에 의하면 피고인에게 배임죄의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장원필 【원심판결】 서울남부지법 2008. 4. 2. 선고 2008노207 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 특수절도죄에 대한 상고이유에 대하여 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단하여야 한다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인은 피해자로부터 임대계약 종료를 원인으로 한 명도요구를 받고 2006. 9. 3.경 이 사건 식당 건물에서 퇴거하기는 하였으나, 이 사건 식당 건물 외벽 쪽에 설치하여 사용하던 대형냉장고는 그 전원이 연결되어 있는 상태로 둔 사실, 피해자측은 피고인의 퇴거 직후 명도상황을 점검하면서 위 대형냉장고가 전원이 연결된 상태로 존치되어 있는 것을 확인하고 피고인에게 그 철거를 요구하였으며, 이에 따라 피고인이 2006. 10.경 위 대형냉장고를 철거하였는데, 그 기간 동안 전기사용료가 22,965원가량인 사실을 각 인정할 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고인이 이 사건 식당 건물에서 퇴거하기는 하였으나, 위 대형냉장고의 전원을 연결한 채 그대로 둔 이상 그 부분에 대한 점유·관리는 그대로 보유하고 있었다고 보아야 하며, 피고인이 위 대형냉장고를 통하여 전기를 계속 사용하였다고 하더라도 이는 당초부터 자기의 점유·관리하에 있던 전기를 사용한 것에 불과하고, 타인의 점유·관리하에 있던 전기를 사용한 것이라고 할 수는 없고, 피고인에게 절도의 범의가 있었다고도 할 수 없으므로 피고인을 절도죄로 의율할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 위 전기사용행위가 절도죄에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 절도죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 나머지 각 죄에 대한 상고이유에 대하여 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당과 함께 다른 항소이유를 내세워 항소하였다고 하더라도 그 후 원심판결 선고 전에 양형부당 이외의 항소이유를 철회한 경우에는 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도9825 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6868 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 나머지 각 죄에 대하여 그 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 등을 주장하였다가 원심 제1회 공판기일에서 양형부당 이외의 항소이유를 철회하였음을 알 수 있으므로, 나머지 각 죄에 관한 원심판결에 사실오인, 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 판시 특수절도의 점 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제329조, 제346조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김종학 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 4. 17. 선고 2008노82 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 채택 증거를 종합하여, ① 공소외인과 피고인 1은 1982. 4. 30. 혼인신고를 마친 부부 사이인데, 공소외인은 2007. 1. 16. 피고인 1을 상대로 피고인 1의 폭력행사, 부정행위 등을 이유로 이혼 및 위자료청구 소송을 제기하였고, 피고인 1은 2007. 1. 22. 공소외인을 상대로 공소외인의 부정행위 등을 이유로 이혼 및 위자료, 재산분할청구 소송을 제기하여 현재 위 소송이 계속중인 사실, ② 공소외인은 위 이혼소송 계속중인 2007. 4. 12.경에, 피고인 1은 2007. 5. 25.경에 거주지를 이전하여 별거에 이른 사실, ③ 가사조사관이 위 이혼소송 계속중인 2007. 4. 3., 같은 해 5. 2., 같은 해 6. 4. 3차례에 걸쳐 면접조사를 실시한 후 같은 해 7. 31.자로 작성한 조사보고서에는 “쌍방이 이혼에는 뜻을 같이하였으나, 재산분할 및 위자료 청구에 있어서 의견차이가 좁혀질 수 없었기에 합의에 이르지 못하였다”는 취지의 조사관 의견이 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 공소외인과 피고인 1이 서로 상대에 대하여 이혼소송을 제기하고 별거에 이른 것은 공소외인이 피고인 1에 대하여 무조건적인 이혼의사를 표명한 것이라기보다는 혼인관계 파탄의 책임이 상대방에게 있음이 인정됨을 조건으로 하는 이혼의사를 표명한 것에 불과한 것으로 보아야 하고, 그밖에 가사조사관의 조사보고서에 위와 같은 기재가 있다는 사정만으로는 이 사건 이전에 이미 공소외인과 피고인 1 사이에 잠정적·임시적·조건적인 이혼의사의 표출을 넘어 간통종용의 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 2007. 4. 22.자 간통행위인 이 사건 공소사실에 대해 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 다음과 같은 이유로 원심의 조치는 수긍할 수 없다. 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있으며( 대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결, 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003도6102 판결 참조), 일방 또는 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 가사조사관 앞에서 쌍방이 비록 위자료, 재산분할 등에 관하여는 의견차이가 있었지만 각자 이혼의사를 명백히 진술하였다면 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의가 있었다고 봄이 상당한바, 원심이 채택한 증거인 가사조사관의 조사보고서에 “쌍방이 이혼에는 뜻을 같이하였으나, 재산분할 및 위자료 청구에 있어서 의견차이가 좁혀질 수 없었기에 합의에 이르지 못 하였다”는 조사관 의견이 기재되어 있으므로, 공소외인과 피고인 1이 이혼에 뜻을 같이한 시점이 이 사건 간통행위 이전에 있었던 2007. 4. 3.자 가사조사관 면접조사기일이라면 공소외인과 피고인 1이 가사조사관 앞에서 비록 위자료, 재산분할 등에 관하여는 의견차이가 있었다고 하더라도 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의를 하였다고 할 것이므로, 이와 같이 이혼의사가 합치되고 공소외인이 거주지를 이전하여 별거에 이르기까지 한 이후인 2007. 4. 22.자 간통행위인 이 사건 공소사실은 결국, 공소외인이 피고인 1의 간통을 종용한 경우에 해당하고, 따라서 공소외인의 이 사건 고소는 간통죄에 대한 적법한 고소라고 할 수 없으며, 피고인들에 대한 이 사건 공소는 위와 같이 부적법한 고소에 터잡아 제기된 공소로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이 사건 간통행위 이전에 있었던 2007. 4. 3.자 가사조사관 면접조사기일에 공소외인과 피고인 1이 적어도 이혼에 대해서 명백한 합의를 하였는지 여부를 심리·판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 판시와 같은 사정만으로는 이 사건 이전에 이미 공소외인과 피고인 1 사이에 잠정적·임시적·조건적인 이혼의사의 표출을 넘어 간통종용의 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기에는 부족하다고 단정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 간통행위의 종용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대해서는 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제241조 / [2] 형법 제241조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 도중철 【원심판결】 대전지법 2007. 10. 26. 선고 2007노444 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1에 대한 상고이유에 관한 판단 형법 제310조에서 말하는 ‘공공의 이익’에는 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교ㆍ고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없는 것이다( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결 등 참조). 원심은 제1심판결 이유를 원용하여, 이 사건 글이 독자들에게 망 공소외 1 교장이 여성인 기간제교사에게 차 준비나 차 접대를 채용과 계약유지의 조건으로 내세우고 이를 거부하자 부당한 대우를 하여 사직하도록 하였다는 인상을 줌으로써 위 공소외 1 교장의 명예를 훼손한 사실은 인정되지만, 한편 여성 교원의 차 접대와 관련하여 이 사건 발생 3년 전부터 교육ㆍ여성 관련 행정기관에서 이를 금지하는 지침을 내려왔던 점, 교육현장에서의 남녀평등은 중요한 헌법적 가치이고, 교육문제는 교육관련자들만의 문제가 아니라 학부모와 학생 등 국가사회 일반의 관심사항이며, 교육문제에 관하여 정보가 공개되고 공론의 장이 마련될 필요가 있는 점, 이 사건 글이 게재된 이후 교사 업무분장의 잘못과 부적절한 관행에 대하여 시정조치가 이루어진 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 글을 게재한 주요 동기 내지 목적은 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 있다고 판단하여, 위 피고인의 행위가 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되어 죄가 되지 않는다는 제1심의 판단을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 형법 제310조의 위법성 조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 나머지 피고인들에 대한 상고이유에 관한 판단 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 ‘다중’이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 집합을 말하는 것으로, 이는 결국 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미한다 할 것이고, 다중의 ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 지칭하는 것으로서 그 인원수가 다수에 해당하는가는 행위 당시의 여러 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이며, 이 경우 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않는다고 할 것이지만 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시킬 정도는 되어야 한다 ( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도174 판결). 원심은 그 판시와 같이 사실을 인정한 다음, 이에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 위 피고인들과 함께 교육장과의 면담을 요구하며 예산군 교육청을 항의 방문하고 교육장 부속실에 들어간 사람들은 모두 15명 정도에 불과하였고, 자유스러운 분위기에서 다소 느슨하게 집회를 가졌던 것으로 보이는 점, 이 과정에서 교육청 관계자들과 별다른 물리적 충돌은 없었던 점, 약 1시간 30분가량 지나도 교육장이 돌아오지 않자 조용히 해산한 점 등을 종합하여 보면, 위 피고인들의 행위는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서의 ‘다중의 위력’을 행사한 경우에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서의 ‘다중의 위력’의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	[1] 형법 제307조 제1항, 제310조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 심한준 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 2. 14. 선고 2007노4433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제217조 제1항 등에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포한 경우 체포한 때부터 48시간 이내에 한하여 영장 없이, 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 당해 범죄사실과 관련된 증거물 또는 몰수할 것으로 판단되는 피의자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건을 압수할 수 있다. 이때, 어떤 물건이 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내의 것으로서 압수의 대상이 되는 것인지는 당해 범죄사실의 구체적인 내용과 성질, 압수하고자 하는 물건의 형상, 성질, 당해 범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려는 물론 압수로 인하여 발생하는 불이익의 정도 등 압수 당시의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 증 제1호 내지 제4호는 피고인이 보관하던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 및 그것이 들어있던 지갑으로서, 피고인이 이른바 전화사기죄의 범행을 저질렀다는 범죄사실 등으로 긴급체포된 직후 압수되었는바, 그 압수 당시 위 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 전화사기범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 보이므로, 적법하게 압수되었다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 증 제1호 내지 제4호가 위법수집증거에 해당한다는 피고인의 주장을 배척하고, 이를 증거로 삼아 점유이탈물횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하여, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 형사소송법 제217조에 따라 영장 없이 압수할 수 있는 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 공소외인의 사기범행에 대한 방조의 고의 및 정범의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실 중 사기방조의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 사기방조죄의 성립에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제217조 제1항 / [2] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제217조 제1항, 형법 제360조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 3. 11. 선고 2008노190 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사실을 적시한 것이 아니라는 상고이유에 대하여 피고인은, 자신이 인터넷 포탈사이트 미디어 다음(www.media.daum.net)의 피해자에 대한 기사란에 ‘미라’라는 닉네임으로 게시한 댓글은 떠도는 소문에 대한 의문제기 정도에 지나지 않아 구체적인 사실을 적시한 경우에 해당하지 아니한다고 주장한다. 그러나 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여 이를 상고이유로 삼을 수는 없는 것인데( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도5970 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 위와 같은 사유를 항소이유로 삼은 바 없음이 명백하고, 원심판결이 위 상고이유에 관하여 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없으므로, 피고인이 상고이유로 내세우는 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보더라도 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고만 한다) 제61조 제2항에 규정된 정보통신망을 이용한 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족한 것인데 ( 대법원 1991. 5. 14. 선고 91도420 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37647 판결 등 참조), 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 피고인은 인터넷 포탈사이트의 피해자에 대한 기사란에 그녀가 재벌과 사이에 아이를 낳거나 아이를 낳아준 대가로 수십억 원을 받은 사실이 없음에도 불구하고, 그러한 사실이 있는 것처럼 댓글이 붙어 있던 상황에서, 추가로 “지고지순이 뜻이 뭔지나 아니? 모 재벌님하고의 관계는 끝났나?”라는 내용의 댓글을 게시하였다는 것인바, 위와 같은 댓글이 이루어진 장소, 시기와 상황, 그 표현의 전 취지 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 간접적이고 우회적인 표현을 통하여 위와 같은 허위 사실의 존재를 구체적으로 암시하는 방법으로 사실을 적시한 경우에 해당한다고 하지 않을 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들여질 수 없는 것이다. 2. 공연성이 없다는 상고이유에 대하여 피고인은 자신이 게시한 내용은 연예정보를 다루는 모든 방송, 신문, 잡지 등에서 다루어진 내용이기에 공연성이 없는 것이라고도 주장하나, 피고인의 위 주장 또한 피고인이 제1심판결에 대하여 항소하면서 그와 같은 사유를 항소이유로 삼은 바 없음이 기록상 명백하고, 원심판결이 위 상고이유에 관하여 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없으므로 앞서 본 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보더라도, 구 법 제61조 제2항 위반죄에 있어서 공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하는 것인바 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결 등 참조), 적시된 사실이 이미 사회의 일부에서 다루어진 소문이라고 하더라도 이를 적시하여 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 행위를 한 때에는 명예훼손에 해당한다 할 것이고( 대법원 1994. 4. 12. 선고 93도3535 판결 참조), 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 피고인이 게시한 댓글은 해당 인터넷 포탈사이트를 이용하는 불특정 다수의 이용자들이 쉽게 그 내용을 확인할 수 있는 것이었음을 알 수 있으므로, 피고인이 위와 같이 인터넷 포탈사이트의 기사란에 댓글을 게재한 행위는 당연히 공연성이 있는 것이라고 할 것이다. 따라서 피고인의 위 주장 또한 받아들여질 수 없는 것이다. 3. 비방의 목적 또는 고의가 없었다는 상고이유에 대하여 구 법 제61조 제2항 위반죄에 규정된 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 하는 것이고 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결 등 참조). 한편, 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것인바( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001도7095 판결 등 참조), 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 떠도는 소문만 듣고 그 진위를 확인하지도 아니한 채 앞서 본 바와 같이 인터넷을 통하여 피해자의 명예를 심각하게 훼손하는 내용의 댓글을 단 이상, 피고인에게 비방의 목적이나 명예훼손의 고의가 없었다고 할 수는 없다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 위 죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형사소송법 제383조, 제384조 / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항(현행 제70조 제2항), 형법 제307조 제2항 / [3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항(현행 제70조 제2항) / [4] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항(현행 제70조 제2항) / [5] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제2항(현행 제70조 제2항)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2008. 1. 23. 선고 2007노1853 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 이 사건 교통사고 당시 피고인 차량과 피해 차량의 충격 정도, 당시 피해자들의 외상 여부, 그들의 통증호소 여부, 피해자들이 병원에 가게 된 경위와 시기, 치료를 받은 기간과 정도, 피해자들의 사고 후 행적 등에 관한 인정 사실에 비추어, 비록 당시 피해자들이 위 사고로 인하여 경미한 상해를 입었지만 그로 인하여 피고인으로부터 구호를 받아야 할 필요성이 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인을 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄로 처벌할 수 없다고 본 1심의 판단은 정당하다고 판단하고 있다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 소정의 치상 후 도주의 죄는 자동차 등의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 운전자가 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지를 확정할 수 없는 상태를 초래함으로써 성립되는 것인바, 피해자를 구호할 필요가 있었는지 여부는 사고의 경위와 내용, 피해자의 나이와 그 상해의 부위 및 정도, 사고 뒤의 정황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 사고로 인하여 피해자들 3명은 모두 각 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌 등의 상해를 입어 물리치료를 받은 후 주사를 맞고 1~3일간 약을 복용하는 등 치료를 받았다는 것이니, 그 피해자들의 부상이 심하지 아니하여 직장에서 일과를 마친 다음에 병원으로 갔다거나 피해자들이 그다지 많은 치료를 받지 아니하였다는 등 원심이 인정한 사정만으로는 이 사건 사고 당시 구호의 필요가 없었다고 단정할 수 없고, 이러한 상황에서 피고인이 차에서 내리지도 않고 피해자들의 상태를 확인하지도 않은 채 인적사항을 알려주는 등의 조치도 취하지 않고 그냥 차량을 운전하여 갔다면 피고인의 행위는 위에서 본 치상 후 도주죄의 구성요건에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 사고 당시 피해자가 구호를 받아야 할 필요성이 있었다고 인정되지 아니하므로 피고인은 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄로 처벌할 수 없다는 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나 위 죄에 있어 구호의 필요성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3, 도로교통법 제54조 제1항, 형법 제268조 / [2] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3, 도로교통법 제54조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오세립외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 19. 선고 2006노38 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제79조, 제77조 제5호, 제31조 제1항, 구 식품위생법 시행규칙(2005. 7. 28. 부령 제324호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제42조 제1항 및 [별표 13] 제2호 (파)목의 구성요건에 해당되기 위해서는, 피고인이 식품위생법 소정의 영업허가 등을 받아 적법하게 식품접객업 등을 할 수 있는 영업자로서 식품위생법 시행령(2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 개정된 것) 제17조의2에 규정된 영업자이어야 한다 ( 대법원 1993. 5. 25. 선고 93도436 판결 참조). 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 살펴보아도 피고인이 실질적으로 운영하는 ‘ (상호 생략)수산’이 위와 같은 영업자임을 뒷받침하는 자료를 찾을 수 없으므로, 피고인이 위와 같은 영업자임을 전제로 그 종업원이 “영업자 등의 준수사항을 위반하여 유통기한이 경과된 제품을 판매하였다”는 원심 판단에는 증거 없이 사실을 인정하였거나, 영업자 등의 준수사항 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 직권으로 심판할 수 있는 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 법 제10조 제1항은 식품의약품안전청장으로 하여금 식품의 표시에 관하여 필요한 기준을 정하여 이를 고시할 수 있도록 규정하고 있는바, 이에 따라 제정된 ‘식품 등의 표시기준’(2005. 3. 7. 식품의약품안전청 고시 제2005-12호로 개정되기 전의 것) 제4조에 의하면, 표시대상 식품이 표시해야 할 사항으로 제품명, 식품의 유형, 업소명 및 소재지, 제조연월일, 유통기한 등이 규정되어 있는 한편, 제6조 제4항에서는 위 표시사항의 적용특례로서 제3조 제1항 (바)목에 해당하는 식품은 제품명(내용물의 명칭), 업소명, 제조연월일(포장일), 내용량, 보관 및 취급 방법만을 표시할 수 있다고 규정함으로써, 유통기한의 표시를 하지 않을 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 법 제22조 제6항, 시행규칙 제25조, 제26조 제2항에 의하면, 식품제조업자가 식품을 제조·가공하는 때에는 스스로 유통기간을 설정하여 품목제조보고를 하여야 하고, 그 유통기간을 연장하고자 할 때에는 그 연장사유서를 첨부한 유통기간연장보고서를 제출하여야 하도록 하고 있으며, 법 제16조, 시행규칙 제11조에는 식품수입자가 식품을 수입하는 때에도 수입신고서에 스스로 유통기간을 기재하여 수입신고를 하고(시행규칙 별지 4호 서식 참조) 그에 따라 소정의 검사를 받도록 규정되어 있으므로, 이와 같은 제반 규정의 취지를 종합하면 유통기간이나 유통기한은 기본적으로 식품제조업자 또는 수입업자가 자율적으로 정하는 것으로서(다만, 그 유통기간 또는 유통기한은 법 제12조의 규정에 의한 식품공전의 기준에 적합하여야 할 것이다), 일단 설정한 유통기한에는 그 자신도 구속을 받는 것으로 보이고, 나아가 유통기한을 표시하는 취지가 소비자에게 그 식품에 대한 정확하고도 신뢰성 있는 정보를 제공함으로써 소비자를 보호하고 국민보건의 증진에 이바지하고자 함에 있음을 감안하면, 위 ‘식품 등의 표시기준’이 정하는 표시사항 중 유통기한을 표시하지 않을 수 있는 ‘식품 등의 표시기준’ 제3조 제1호 (바)목 해당 식품이라 하더라도 당해 식품의 제조자나 수입자가 자발적으로 그 식품에 유통기한을 설정·표시하여 소정의 보고 또는 신고·검사를 마친 경우에는 법적으로 유효한 유통기한이 설정된 것으로 볼 것이고, 따라서 그와 다른 유통기한을 표시하게 되면 이는 법 제11조 제1항의 ‘허위표시’에 해당하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (상호 생략)수산의 종업원인 원심공동피고인 1이 이 사건 냉동수산물 수입자가 수입신고를 하면서 신고에 따라 검사를 받은 한글표시 기재 ‘유통기한’과 다른 기재를 한 행위는 식품 등의 품질에 관한 허위표시에 해당된다고 판단하였는바, 원심 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로, 거기에 식품위생법위반죄의 구성요건 해석 적용 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 이유로 아주상사가 제주상사의 의뢰에 따라 이 사건 냉동수산물을 손질한 작업과정을 새로운 식품으로 제조·가공한 행위로 보기 어렵다고 판단하고, 이 사건 냉동수산물이 수입될 당시 표시된 제조연월일과 다르게 제조연월일을 기재한 행위는 식품 등의 품질에 관한 허위표시에 해당된다고 인정하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 제조 등의 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 상고이유 제4점에 관하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 없지는 아니하나, 원심공동피고인 1이 그 판시와 같이 아주상사를 경영하는 공소외인과 실행행위를 분담하여 이 사건 허위표시를 한 것으로 판단하고 있음이 명백한바, 이로써 원심공동피고인 1과 공소외인이 공동정범 관계에 있음이 명백한 이상 법률적용에서 형법 제30조를 기재하지 않았다고 하더라도 심리미진, 판단유탈이나 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다( 대법원 1992. 10. 27. 선고 92도2196 판결, 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1180 판결 등 참조). 5. 결 론 그렇다면 나아가 판단할 필요 없이 원심판결 중 제1심 판시 범죄사실 제2항 중 제1. 나. (4)항에 해당하는 부분에 관한 피고인의 상고는 이유 있어 이를 파기하여야 할 것인데, 이 부분을 파기하여야 하는 이상, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 범죄 부분도 함께 파기를 면할 수 없게 되었다. 그러므로 피고인에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제77조 제5호, 제79조, 구 식품위생법 시행규칙(2005. 7. 28. 부령 제324호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 [별표 13] 제2호 (파)목, 식품위생법 시행령 제17조의2 / [2] 구 식품위생법 제11조 제1항, 제16조 제1항, 제22조 제6항, 구 식품위생법 시행규칙(2005. 7. 28. 부령 제324호로 개정되기 전의 것) 제11조, 제25조, 제26조 제2항, 식품 등의 표시기준(2005. 3. 7. 식품의약품안정청 고시 제2005-12호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 (바)목, 제6조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 서호 담당변호사 윤승희 【원심판결】 서울고법 2008. 4. 25. 선고 2007노2609 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였는데, 원심은 피고인의 항소를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 피고인으로서는 원심판결에 대하여 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 횡령금액의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점에 대하여 직권으로 본다. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2007. 3. 15. 주식회사 코아정보시스템(이하 ‘코아정보’라고 한다)의 계좌에서 인출한 회사자금으로 35억 원의 표지어음을 매입한 다음 공소외인으로부터 35억 원을 차용하면서 이를 담보로 제공하였으므로 회계처리기준에 따라 위 표지어음에 관하여 코아정보 재무제표의 주석사항에 담보제공자산 등으로 기재하여야 함에도, 2007. 5. 13. 코아정보 사무실에서 제18기(2007년 회계연도) 1분기 보고서를 작성함에 있어 회계처리기준을 위반하여 위 표지어음의 담보제공사실을 기재하지 아니하는 방법으로 허위의 재무제표를 작성하고, 이를 2007. 5. 14. 금융감독원 전자공시시스템을 통해 게재하여 공시하였다는 것이다. 그러나 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외부감사법’이라고 한다)과 그 시행령의 관계 규정을 살펴보면, 외부감사법상의 재무제표 관련 조항은 모두 각 회계연도에 있어서 정기주주총회의 승인을 얻어야 하는 재무제표, 즉 결산재무제표를 그 전제로 하고 있음이 명백하여, 외부감사법에 의하여 외부감사인에 의한 감사를 받아야 하는 재무제표는 결산재무제표로서 이러한 결산재무제표만이 외부감사법의 규율대상인 재무제표임을 알 수 있는바, 그렇다면 외부감사법 제20조 제2항 제8호에서 규정한 재무제표 또한, 외부감사인에 의한 감사의 대상이 되는 결산재무제표만을 가리킨다고 할 것이고, 외부감사법에 의한 외부 감사인의 감사대상이 아닌 분기재무제표는 이에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 작성한 1분기 보고서에 포함된 재무제표, 즉 분기재무제표가 외부감사법 제20조 제2항 제8호에서 규정한 재무제표에 해당함을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 외부감사법의 해석ㆍ적용을 그르친 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 위 각 공소사실과 피고인이 상고이유로 삼지 아니한 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 각 증권거래법 위반의 점에 대한 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 피고인에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	주식회사의 외부감사에 관한 법률 제2조, 제20조 제2항 제8호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 송인보외 2인 【원심판결】 대전지법 2006. 11. 2. 선고 2006노1302 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 대하여 공소를 제기함에 있어 공소사실을 특정하여 기재할 것을 요구하는 형사소송법 제254조 제4항의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것에 있으므로( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조), 부정한 이익을 얻을 목적으로 영업비밀을 사용하였는지 여부가 문제되는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 사건의 공소사실에 영업비밀이라고 주장된 정보가 상세하게 기재되어 있지 않다고 하더라도, 다른 정보와 구별될 수 있고 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 어떤 내용에 관한 정보인지 알 수 있으며, 또한 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다면 그 공소제기의 효력에는 영향이 없다. 이 사건 공소사실에는 피고인이 벨금속공업 주식회사(이하 ‘벨금속’이라 한다)에 근무하면서 취득하게 된 영업비밀에 관하여 “미국 배셋사의 바이어 명단, 납품가격, 아웃소싱 구매가격, 물류비, 가격산정에 관한 제반자료, 벨금속의 중국 하청업자인 존 울리(John woolley), 미스터 종(본명 공소외인)에 대한 자료”(이하 ‘이 사건 정보’라 한다)라고 되어 있다. 이 사건 정보 중 “가격산정에 관한 제반자료”에서의 가격은 다른 공소사실 기재에 비추어 볼 때 배셋사에의 납품가격이나 그 제조원가(하청가격, 물류비 등)를 뜻하는 것으로 보일 뿐, 다른 가격을 의미하는 것으로 보이지는 않는다. 따라서 위 “가격산정에 관한 제반자료”는 그 자체가 독립된 정보를 나타내는 것이 아니라 납품가격, 아웃소싱 구매가격, 물류비에 관한 제반자료를 의미하는 것으로 보이므로 구체적으로 특정되어 있지 않다고 볼 수 없다. 그리고 이 사건 공소사실은 피고인이 벨금속 무역부장으로 근무하면서 취득한 이 사건 정보를 이용하여 중국인 하청업자인 ‘미스터 종’ 등으로부터 손톱깎이 세트 등을 생산하게 한 후 이를 배셋사 등에 납품하였다는 것이므로, 이 사건 정보 중 “벨금속의 중국 하청업자인 존 울리(John woolley), 미스터 종(본명 공소외인)에 대한 자료”는 존 울리나 미스터 종에 관한 인적사항 또는 연락처에 관한 자료 등을 의미하는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 공소사실에 기재된 영업비밀 중 “가격산정에 관한 제반자료”나 “벨금속의 중국 하청업자인 존 울리, 미스터 종에 대한 자료”는 다른 정보와 구별될 수 있고, 어떤 내용에 관한 정보인지 알 수 있으며, 특별히 피고인의 방어권 행사에도 지장이 있는 것으로 보이지는 않는다. 원심의 이 부분 이유 설시에 적절하지 않은 점이 있지만, 이 사건 공소사실이 특정되었다고 판단한 것은 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소사실 특정에 관한 위법이 없다. 2. 영업비밀에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호의 영업비밀이라 함은 공공연히 알려져 있지 않고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 여기서 공공연히 알려져 있지 않다고 함은 그 정보가 동종 업계에 종사하는 자 등 이를 가지고 경제적 이익을 얻을 가능성이 있는 자들 사이에 알려져 있지 않은 것을 뜻하고, 독립된 경제적 가치를 가진다 함은 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통하여 상대방 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 그 정보의 취득이나 개발을 위하여 상당한 비용이나 노력이 든 경우를 뜻한다 ( 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005도6223 판결 등 참조). 따라서 피고용인이 퇴사 후에 고용기간 중에 습득한 기술상 또는 경영상의 정보 등을 사용하여 영업을 하였다고 하더라도 피고용인이 고용되지 않았더라면 그와 같은 정보를 습득할 수 없었다는 사정만으로 곧바로 위 정보가 영업비밀에 해당한다고 볼 수는 없고, 그러한 정보가 동종 업계 등에 널리 알려져 있지 않고, 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되고 있는 경우에만 영업비밀에 해당한다고 보아야 한다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 미국 배셋사의 바이어 명단, 하청업체 명단이 상당부분 경쟁업체에 알려져 있으나, 그 명단 전부가 알려져 있는 것은 아닌 점, 공소외인이나 존 울리를 통하여 어느 하청업체에 제품 생산을 맡길 때 더 저렴한 비용으로 양질의 제품을 생산할 수 있는지 여부까지 경쟁업체에 알려져 있다고 보기는 어려운 점, 벨금속의 생산원가나 수출제품 단가는 알려져 있지 아니하고, 다만 다른 업체에서 수출제품의 단가에 대하여 추측만 가능할 뿐인 점, 배셋사와의 계약 체결 여부를 결정하는 데에 있어서는 수출제품 단가의 미묘한 차이가 중요한 요소로 작용하므로 다른 업체가 벨금속의 수출제품 단가의 대략적인 가격을 아는 것만은 별 의미가 없는 점, 대신 정확한 단가를 아는 경우에는 자신이 납품하고자 하는 제품의 가격을 그보다 낮게 조정함으로써 배셋사와 계약을 체결할 가능성이 높아지는 점, 피고인이 벨금속을 2004. 2. 28. 퇴사하였고, 피고인이 보낸 족집게, 가위, 니퍼 등의 제품 샘플에 대해 배셋사에서 검사한 결과가 2004. 3. 15.과 그 다음날에 나왔는데, 피고인이 제품 샘플을 제작하여 배셋사에 보내고, 배셋사에서 샘플을 검사하는 데 소요되는 시간을 고려하면, 피고인이 벨금속을 퇴직한 직후 내지 그 이전에 족집게 등을 제작하였다는 것인데, 피고인이 벨금속의 무역부장으로 근무하면서 미국 배셋사의 바이어 명단이나 공소외인 등을 통한 중국 하청업체에 대한 지식을 가지고 있지 않았더라면, 위와 같이 퇴직 후 단기간에 배셋사에 제품 샘플을 보내는 것은 불가능하다고 여겨지는 점, 피고인이 배셋사에 벨금속보다 낮은 가격을 제시하여 벨금속에서 납품하던 것과 동일 품목의 제품을 벨금속 대신 납품하기도 한 점 등에 비추어보면, 이 사건 정보는 동종 업계에 공연히 알려져 있지 아니하며, 독립적인 경제적 가치를 가지므로 영업비밀에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다. 먼저 이 사건 정보 중 “미국 배셋사의 바이어 명단”에 관하여 보건대, 피고인이 벨금속을 퇴직한 후 그 재직 당시 알고 있던 배셋사의 바이어 중 빌(Bill)과 접촉하여 배셋사와 거래를 한 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하면, 배셋사는 바이어를 통하여 국내외 경쟁업체들에게 원하는 제품의 사양과 그림 또는 도면 등을 보낸 다음 납품가격 등을 제시하도록 경쟁을 붙여 적합한 업체를 납품회사로 선정하여 왔으며, 벨금속은 배셋사에 대하여 손톱깎이 등 제품을 독점적으로 공급하는 회사가 아니라 여러 납품업체들 중의 하나이고, 배셋사의 바이어들은 벨금속을 통하여 국내 동종업체를 소개받기도 하였고 소개받은 업체들과 명함을 주고받고 품질에 대한 상담을 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 배셋사의 바이어 명단은 상당 부분 동종 업계에 알려져 있을 뿐만 아니라, 관련 업체들이 별다른 노력을 하지 않고도 그 명단을 확보할 수 있었을 것으로 보이므로 영업비밀에 해당한다고 볼 수 없다. 다음으로 “납품가격, 아웃소싱 구매가격, 물류비 등 가격산정에 관한 제반자료”에 관하여 보건대, 피고인이 벨금속을 퇴직한 후 벨금속이 배셋사에 납품한 바 있는 제품과 일부 유사한 제품을 벨금속의 배셋사에 대한 납품가격보다 낮은 가격으로 배셋사에 납품한 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하면, 배셋사는 납품업체와의 협상 과정에서 다른 경쟁업체가 제시한 납품가격을 알려주면서 가격을 맞추어 줄 것을 요구하거나 경쟁업체보다 낮은 가격으로 납품할 수 있는지를 확인하는 경우도 있어 경쟁업체 사이에서 타 회사의 납품가격은 많은 부분 알려져 있거나 예측이 가능하였던 사실, 벨금속은 배셋사에 납품하는 대부분의 제품을 국내 업체에 도급을 주어 생산하도록 한 반면, 피고인은 배셋사에 납품하는 제품 전부를 인건비가 싼 중국 업체에 도급을 주어 생산하도록 하였기 때문에 벨금속보다 현저히 낮은 가격에 배셋사에 납품할 수 있었던 사실을 알 수 있는바, 피고인이 벨금속처럼 국내 업체를 통해 배셋사에 납품할 제품을 생산하였다면 벨금속의 배셋사에 대한 납품가격, 아웃소싱 구매가격, 물류비 등을 알게 되는 경우 경쟁상의 이익을 얻을 수 있으므로 독립된 경제적 가치가 있다고 볼 수 있으나, 피고인이 벨금속과 달리 중국 업체를 이용하여 제품을 생산한 후 벨금속에 비해 현저히 낮은 가격으로 배셋사에 납품을 한 이상 벨금속의 납품가격, 아웃소싱 구매가격, 물류비 등에 대한 정보가 피고인에게 있어 독립된 경제적 가치가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 벨금속의 배셋사에 대한 납품가격의 대략적인 것은 동종 업계에 알려져 있기도 하므로 위와 같은 정보가 영업비밀에 해당한다고 볼 수 없다. 마지막으로 “ 공소외인이나 존 울리에 관한 자료”에 관하여 보건대, 피고인이 벨금속을 퇴직한 후 재직 중에 알고 있던 공소외인 등을 통해 중국 업체로 하여금 제품을 생산하게 한 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하면, 공소외인과 존 울리는 국내 업체 중 벨금속과만 거래를 하는 것이 아니라 다른 업체와도 거래를 하고 있는 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 공소외인에 대한 인적사항이나 연락처 등이 벨금속에만 알려져 있고 다른 경쟁업체에게는 알려져 있지 않다고 할 수 없으므로 영업비밀에 해당한다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 정보가 공공연히 알려져 있지 않다거나 독립된 경제적 가치를 가지고 있다고 보아 영업비밀에 해당한다고 판단하였는바, 원심판결에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상의 영업비밀에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 형사소송법 제254조 제4항, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 / [3] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 / [4] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호	형사
【피 고 인】【재항고인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 민병일외 5인 【원심결정】 서울서부지법 2008. 5. 30.자 2008로16 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 약식명령에 대한 정식재판의 청구는 서면으로 제출하여야 하고( 형사소송법 제453조 제2항), 공무원 아닌 자가 작성하는 서류에는 연월일을 기재하고 기명날인(인장이 없으면 지장을 사용)하여야 하는 것이므로( 형사소송법 제59조), 정식재판청구서에 청구인의 기명날인이 없는 경우에는 정식재판의 청구가 법령상의 방식을 위반한 것으로서 그 청구를 결정으로 기각하여야 하고, 이는 정식재판의 청구를 접수하는 법원공무원이 청구인의 기명날인이 없음에도 불구하고, 이에 대한 보정을 구하지 아니하고 적법한 청구가 있는 것으로 오인하여 청구서를 접수한 경우에도 마찬가지이다. 다만, 법원공무원의 위와 같은 잘못으로 인하여 적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 신뢰한 채 정식재판청구기간을 넘긴 피고인은 자기의 ‘책임질 수 없는 사유’에 의하여 청구기간 내에 정식재판을 청구하지 못한 때에 해당하여 정식재판청구권의 회복을 구할 수 있을 뿐이다. 기록에 의하면, 이 사건 정식재판청구서의 피고인란에는 재항고인들과 신미운수 주식회사의 이름이 기재되어 있으나, 청구인란에는 신미운수 주식회사의 기명날인이 있을 뿐, 재항고인들의 기명날인은 누락되어 있는 사실, 그럼에도 불구하고 접수담당 법원공무원은 신미운수 주식회사뿐만 아니라 재항고인들도 함께 정식재판을 청구한 것으로 전산 입력하고 관할 검찰청에 정식재판청구통지를 한 사실, 제1심은 재항고인들의 기명날인이 누락되었음을 이유로 하여 재항고인들의 정식재판청구를 기각하는 결정을 하고, 원심은 제1심결정을 유지한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 재항고인들이 별도로 정식재판청구권의 회복을 구할 수 있음은 별론으로 하고, 재항고인들의 이 사건 정식재판청구를 기각한 원심의 판단은 정당하며, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	형사소송법 제59조, 제345조, 제453조, 제455조 제1항, 제458조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 이창온 【원심판결】 부산지법 2008. 1. 21. 선고 2007고정6015 판결 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 사실오인 및 법리오해 피고인이 판매한 ‘무순’은 비록 그 씨앗은 미국산이지만 그 씨앗을 국내인 부산 강서구에 있는 (상호 생략)농장(대표 공소외인)에서 재배·수확한 것인바, 이러한 경우에 무순의 씨앗을 재배·수확하는 행위를 무순의 생산으로 보아야 할 것이고 그렇다면 그 무순의 원산지는 국내라고 할 것이므로, 피고인이 그 무순의 포장재에 ‘원산지 국내산’으로 된 스티커를 붙였다 하여 원산지 표시를 허위로 하였다 할 수 없고, 그렇지 않다 하더라도 위와 같은 경위에다 농산물품질관리법에서 농산물의 경우 표시하여야 할 원산지의 범위를 명확하게 규정하고 있지 아니한 점 등을 더하여 보면, 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 법령에 의하여 죄가 되지 아니한다고 오인한 데 정당한 이유가 있는 때에 해당하여 벌하지 아니하여야 함에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. (2) 양형부당 피고인이 취급하는 품목은 주로 엽채류이고 무순은 소량 취급하는 정도이며 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 무순의 판매수익은 3,500원(35팩×100원)에 지나지 아니하는 점, 피고인이 이 사건 이후부터는 ‘생산지(재배지)’, ‘씨앗생산지(종자)’를 동시에 표기하여 농산물의 원산지를 표시하고 있는 점, 피고인에게 동종 범행 전력이 없는 점 등 제반 양형 조건들을 감안할 때 피고인에 대한 원심의 선고형(벌금 30만 원)은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다. 나. 검 사(양형부당) 농산물품질관리법 소정의 ‘원산지의 허위표시 혹은 혼동하게 할 우려가 있는 표시’라 함은 완성된 가공품의 원산지에 관한 것뿐만 아니라 가공품에 사용된 원재료의 원산지를 허위로 표시하거나 혼동하게 할 우려가 있는 경우도 포함하는 것인바, 원산지 허위표시를 엄단하고 있는 현실에 비추어 피고인의 이 사건 공소사실 기재 범행의 죄질이 가볍지 아니한 점, 기소 이후 피고인에게 아무런 사정변경이 없는 점 등을 감안할 때 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 사실오인 및 법리오해의 점 (1) 농산물품질관리법 제34조의2는 ‘ 제17조의 규정을 위반한 자’는 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제17조 제1호는 “ 제15조 제1항에 의하여 원산지 표시를 하도록 한 농산물 또는 그 가공품을 판매하거나 가공하는 자는 원산지를 허위로 표시하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하여서는 안된다”고 규정하고 있는 한편, 같은 법 제15조는 제1항에서 “농림부장관 또는 해양수산부장관은 농수산물의 유통질서 확립 등을 위하여 필요하다고 대통령령이 정한 경우에는 농수산물 및 그 가공품을 판매하거나 가공하는 자에 대하여 그 원산지를 표시하게 하여야 한다”고, 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의하여 원산지를 표시하도록 한 농산물 또는 그 가공품을 판매하거나 가공하는 자는 당해 농산물 및 그 가공품의 원료에 대하여 원산지를 표시하여야 한다”고, 제3항에서 “ 제1항의 규정에 의한 원산지의 표시대상품목, 표시방법, 원산지판정기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 각 규정하고 있고, 이에 따른 같은 법 시행령 제23조 제1항(2007. 9. 10. 대통령령 제20257호로 개정되기 전의 것)은 “ 법 제15조 제3항의 규정에 의한 원산지표시의 대상품목은 농산물 및 이를 원료로 한 가공품으로서 유통질서의 확립과 소비자의 올바른 선택을 위하여 필요하다고 인정되는 품목 중 농림부장관이 정하여 고시하는 품목으로 한다”고 규정하는 한편, 농산물품질관리법 시행령 제23조 제1항 단서는 “…다만, 그 품목이 수입농산물 및 수입가공품(이하 ‘수입농산물 등’이라 한다)인 경우에는 대외무역법 제33조에 따라 산업자원부장관이 공고한 품목으로 한다”고, 같은 시행령 제25조 제2항은 “ 법 제15조 제3항의 규정에 의한 수입농산물 등의 원산지 판정은 대외무역법 시행령 제61조에 따른 원산지 판정기준에 따른다. 다만, 수입농산물 등을 국내에서 가공한 경우 당해 가공품의 원산지는 그 가공품에 제공된 수입농산물 또는 수입가공품의 원산지로 본다”고 규정하고 있다. 이에 따라 농림부장관이 고시한 농산물 원산지 표시요령(2007. 7. 3. 농림부고시 제2007-48호) 제2조 및 [별표 1]은 표시대상품목을 ‘수입농산물, 국산농산물, 가공품’으로 구분하고 있는데, 무순은 ‘가공품’ 중 ‘식품공전 정의 품목’의 ‘기타 식품류’에 포함된다. 또한, 같은 법 시행령 제24조 제1항 제3호는 “ 법 제15조 제3항의 규정에 의한 원산지표시의 방법은 다음 각 호와 같다 - 3. 국내가공품(수입가공품을 국내에서 가공한 것을 포함한다)의 경우에는 그 가공품에 사용된 원료의 함량순위에 따라 원료의 원산지를 표시”라고, 제24조 제2항은 “ 제1항 제3호의 규정에 의한 국내가공품의 원산지 표시에 관한 세부적인 사항은 농림부령으로 정한다”라고 각 규정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행규칙 제24조 제1항 제1호는 “ 영 제24조 제2항의 규정에 의하여 국내가공품의 원산지표시는 다음 각 호의 가공품원료에 대하여 하여야 한다- 1. 사용된 당해 원료 중 배합비율에 50% 이상인 원료가 있는 경우에는 그 원료를, 배합비율이 50% 이상인 원료가 없는 경우에는 배합비율에 높은 순으로 2가지의 원료를 대상으로 할 것”이라고 규정하고 있다. 돌이켜 보건대 위 규정과 기록에 의하면 피고인이 판매한 무순은 미국산 씨앗을 국내에서 발아시킨 것이어서 원산지 표시대상품목, 그 중에서 국내가공품, 특히 수입농산물을 국내에서 가공한 물품에 해당한다 할 것이고, 이와 같은 국내가공품의 경우 농산물품질관리법 제15조 제2항, 농산물품질관리법 시행령 제24조 제1항 제3호, 농산물품질관리법 시행규칙 제24조 제1항에 의하여 그 원료의 원산지를 표시하는 방식으로 원산지 표시를 하여야 하므로, 피고인이 판매한 무순에 대한 원산지 표시도 그 원료인 씨앗에 대하여 원산지를 미국으로 표시하는 식으로 하여야 한다. 그런데 기록에 의하면 피고인이 위 무순을 판매함에 있어 그 포장재에 부착한 스티커에는 ‘원산지 국내산’이라는 문구를 기재하였는바 그 문구는 무순 자체뿐 아니라 그 원료(씨앗)에 대한 원산지 표시로도 볼 것이고, 그러한 이상 이는 위 무순의 원산지에 대한 허위표시 또는 혼동하게 할 우려가 있는 표시에 해당한다고 할 것이다. (2) 한편, 피고인이 이 사건 공소사실 기재 무순의 원산지 표시를 어떻게 해야 하는지 공신력 있는 기관에 질의한 바 없고, 다만 20여 년간 농산물도매업에 종사해온 자신의 경험상 공소사실과 같이 표시하더라도 농산물품질관리법상 농산물 원산지 허위표시에 저촉되지 아니한다고 생각하였다는 사정만으로는, 이 사건 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있는 때에 해당하지 아니한다. (3) 그러므로 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 나. 양형부당의 점 피고인에게 그 주장과 같은 유리한 정상 등 참작할 사정이 있는 한편, 농산물 원산지 표시의무를 규정한 입법 취지, 이에 대한 사회적 관심과 이익, 이 사건 범행의 태양, 원심이 약식명령에 의한 벌금액을 감액하여 준 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정에 비추어 보면, 원심이 선고한 형은 적정하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 보이지 아니하므로, 피고인과 검사의 위 각 항소논지는 모두 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하기로 한다. 판사 홍성주(재판장) 이은명 김성식	[1] 농산물품질관리법 제15조, 제17조 제1호, 제34조의2, 농산물품질관리법 시행령 제24조 제1항 제3호, 제25조 제2항, 농산물품질관리법 시행규칙 제24조 제1항 / [2] 농산물품질관리법 제15조, 농산물품질관리법 시행령 제24조 제1항 제3호, 제25조 제2항, 농산물품질관리법 시행규칙 제24조 제1항	형사
【신 청 인(피고인)】【대 리 인】 변호사 성정모 【주 문】 신청인의 대전고등법원 2008노105호 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간등치상) 등 사건에 관하여 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2003. 9. 26. 대전지방법원 논산지원에서 준강도죄 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 3년을 선고받아 2006. 6. 26. 그 형의 집행을 종료한 자인바, (1) 2006. 7. 20. 05:30경 대전 동구 가양동 (이하 생략) 피해자 공소외 1(여, 25세)의 주거지에서, 타인의 재물을 절취하기로 마음먹고 범행대상을 물색하던 중 위 원룸 건물 벽에 설치되어 있는 가스배관을 타고 올라가 잠겨져 있지 않은 화장실 창문을 통하여 집 안으로 침입하여 화장실의 불을 켜는 순간 잠에서 깨어난 피해자가 “누구냐.”라고 소리치는 것을 보고 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 달려들어 손으로 피해자의 입을 막으며 “소리를 지르면 죽인다.”고 협박하여 항거불능하게 한 후, 강제로 피해자가 입고 있는 옷을 모두 벗긴 상태에서 손으로 피해자의 음부를 만지고, 입으로 음부를 핥으며 피해자를 강간하려 하였으나 성기가 발기되지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, (2) 2006. 8. 17. 02:00경 대전 동구 가양동 (이하 생략) 피해자 공소외 2(여, 19세)의 주거지에서, 타인의 재물을 절취하기로 마음먹고 범행대상을 물색하던 중 잠겨져 있지 않은 출입문을 통해 집 안으로 침입하여 그곳 씽크대 위에 놓여 있는 위험한 물건인 과도를 집어 들고 절취할 물건을 찾다가 잠을 자고 있는 피해자를 보고 그녀를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 다가가 과도를 피해자의 목에 들이대어 잠에서 깨운 후, 한 손으로 피해자의 입을 막고 피해자에게 “소리지르지 마라. 안 그러면 네 목 그어버린다. 나는 돈이 목적이 아니다. 이미 너의 지갑을 다 봐서 네가 어디 사는지 다 아니까, 괜히 신고해서 집안 식구들 피해주지 마라.”고 협박하여 항거불능하게 한 후, 강제로 피해자의 옷을 벗기려고 하다가 피해자가 겁을 먹고 스스로 옷을 벗자 피해자를 2회에 걸쳐 강간하고, (3) 2006. 10. 8. 02:30경 대전 서구 복수동 (이하 생략) 피해자 공소외 3(여, 19세)의 주거지에서, 타인의 재물을 절취하기로 마음먹고 범행대상을 물색하던 중 잠겨져 있지 않은 출입문을 열고 집 안으로 침입한 후, 잠을 자고 있는 피해자를 보고 그녀를 강간하기로 마음먹고, 피해자의 배 위에 올라타 강간을 하려는 순간 피해자가 잠에서 깨어나자 한 손으로 피해자의 입을 막은 상태에서 마치 칼을 들고 있는 것처럼 “조용히 해라. 눈을 뜨거나 소리를 지르면 칼로 목을 찌르겠다.”고 위협하여 항거 불능하게 한 후, 강제로 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자를 강간한 다음, 피해자 소유의 가방 안에 들어 있는 현금 14,000원을 빼앗아 이를 강취하고, (4) 2007. 4. 27. 02:50경 대전 대덕구 중리동 (이하 생략) 피해자 공소외 4(여, 25세), 공소외 5(여, 23세)의 주거지에서, 타인의 재물을 절취하기로 마음먹고 범행대상을 물색하던 중 건물 벽에 설치되어 있는 가스배관을 타고 올라가 잠겨져 있지 않은 베란다 창문을 열고 집안으로 침입한 후, 그곳 부엌 씽크대 위에 있던 위험한 물건인 부엌칼을 집어들고 절취할 물건을 찾다가 방안 침대 위에서 잠을 자고 있는 피해자들을 보고 그녀들을 강간하기로 마음먹고, 피해자들에게 다가가 손에 들고 있던 부엌칼을 피해자들에게 들이대며 “나를 쳐다보면 찔러 버리겠다. 물건을 훔치러 들어왔는데 여자들만 살고 있으니 보고만 가겠다. 바지를 벗어라.”고 위협하여 항거불능하게 한 후, 이에 겁을 먹은 피해자들로 하여금 옷을 벗도록 한 후 입으로 위 공소외 4의 음부를 빨고, 같은 방법으로 위 공소외 5의 음부를 빠는 순간 위 공소외 4가 “동생이 임신중이다.”라고 말하자 입으로 피해자들의 가슴을 교대로 빨고 다시 손으로 음부를 수회 만지고 나서 위 공소외 4를 강간하려 하였으나 성기가 발기되지 않아 피해자들에게 번갈아가며 자신의 성기를 빨게 한 후, 위 공소외 4를 강간하고, 위 공소외 5를 강간하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 위 공소외 5의 지갑 속에 있던 현금 약 40,000원과 위 공소외 4의 지갑 속에 있던 현금 120,000원, 미화 20달러를 빼앗아 이를 강취하고, (5) 2007. 5. 8. 04:20경 대전 대덕구 비래동 (이하 생략) 피해자 공소외 6(여, 20세)의 주거지에서, 타인의 재물을 절취하기로 마음먹고 범행대상을 물색하던 중 건물 가스배관을 타고 올라가 잠겨져 있지 않은 베란다 창문을 열고 집 안으로 침입한 후, 잠을 자고 있는 피해자를 보고 그녀를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 다가가 미리 준비하여 소지하고 있던 흉기인 부엌칼을 꺼내 피해자의 목에 찌를 듯이 들이대며 “죽고 싶어.”라고 위협하여 항거불능하게 한 후, 피해자가 입고 있던 옷을 모두 벗기고 그곳에 있는 수건으로 피해자의 눈을 가린 후 피해자를 강간하고, (6) 2007. 7. 7. 05:20경 대전 동구 가양동 (이하 생략) 피해자 공소외 7(여, 23세)의 주거지에서, 타인의 재물을 절취하기로 마음먹고 범행대상을 물색하던 중 위 피해자의 주거지 현관문이 시정되지 않은 것을 발견하고, 그곳을 통하여 안으로 침입하였다가 혼자 잠이 든 피해자를 발견하고 그녀를 강간하기로 마음먹고, 주방에 있던 위험한 물건인 과도(칼날길이 13㎝)를 피해자의 목에 들이대며 피해자의 음부를 만지고, 이에 피해자가 반항하자 주먹으로 피해자의 왼쪽 뺨을 수회 때리고, 강제로 팬티를 벗기려 하였으나 피해자가 소리를 지르며 완강히 반항하자 강간하기를 포기하고, 피해자에게 입으로 자신의 성기와 젖꼭지를 빨게 한 후 입안에 사정하는 등 추행하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 우측 입술 및 구강의 열린 상처 등의 상해를 입게 하였다. 나. 이 사건 위헌제청신청의 경과 피고인은 이 사건 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간등치상 등)죄 등으로 대전지방법원 2007고합236, 330(병합)호로 기소되었다. 위 법원은 먼저 위 각 죄에 대한 법정형 중 유기징역형을 선택하고, 이전 범죄인 준강도죄와 이 사건 각 죄가 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조 소정의 특정강력범죄에 해당함에 따라 동법 제3조의 누범가중 조항을 적용하여 이 사건 각 죄에 정한 형의 단기와 장기를 모두 2배 가중한 후, 형이 가장 무거운 특수강도강간으로 인한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 처단형의 범위를 징역 20년에서 25년으로 정한 다음, 피고인에게 징역 20년을 선고하였다. 신청인은 이에 불복하여 이 법원에 항소를 제기하였고, 그 소송계속중에 특정강력범죄의 가중처벌을 규정하고 있는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조가 위헌이라고 주장하며 이 사건 위헌제청신청을 하였다. 2. 위헌제청대상 법률조항 및 재판의 전제성 가. 위헌제청대상 법률조항 [특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법] 제3조 (누범의 형) 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다). 나. 관련 법률 [특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고만 한다)] 제2조 (적용범위) ① 이 법에서 ‘특정강력범죄’라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다. 1. 형법 제24장의 살인의 죄 중 제250조(살인·존속살해), 제253조(위계 등에 의한 촉탁살인 등), 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수범을 제외한다) 2. 형법 제31장의 약취와 유인의 죄 중 제287조(미성년자의 약취·유인), 제288조(영리 등을 위한 약취·유인·매매 등), 제289조(국외이송을 위한 약취·유인·매매), 제293조(상습범), 제294조(미수범. 다만, 제291조 및 제292조의 미수범을 제외한다) 3. 형법 제32장의 강간과 추행의 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음·추행)의 죄 및 제301조(강간 등에 의한 치사상)의 죄 3의2. 형법 제32장의 강간과 추행의 죄( 제304조의 죄를 제외한다), 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 내지 제12조의 죄 또는 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조의 죄로 2회 이상 실형을 받은 자가 범한 형법 제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조의 죄 4. 형법 제38장의 강도의 죄 중 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(약취강도), 제337조(강도상해·치상), 제338조(강도살인·치사), 제339조(강도강간), 제340조(해상강도), 제341조(상습범), 제342조(미수범. 다만, 제329조 내지 제332조의 미수범을 제외한다) 5. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조(단체 등의 구성·활동), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의8(단체 등의 조직) ② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다. [성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률] 제5조 (특수강도강간 등) ① 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간·준강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. ② 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간·준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 제6조 (특수강간 등) ① 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. ② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. ③ 제1항의 방법으로 형법 제299조(준강간·준강제추행)의 죄를 범한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다. 제9조 (강간 등 상해·치상) ① 제5조 제1항, 제6조, 제8조의2 또는 제12조( 제5조 제1항, 제6조 또는 제8조의2의 미수범만 해당한다)의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 다. 재판의 전제성 제1심 법원은 이 사건 법률조항을 적용하여 피고인에 대한 처단형 및 선고형을 결정하였고 이에 대하여 피고인이 불복·항소하여 재판이 계속중에 있는바, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 피고인에 대한 처단형의 범위가 달라질 것이 분명하므로 이는 당해 재판의 전제가 된다. 3. 판 단 가. 이 사건 법률조항의 입법 취지 이 사건 법률조항은 특례법 제2조 소정의 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 형의 장기뿐만 아니라 단기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있다. 이는 형법 제35조의 누범조항에 대한 특칙으로, 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄를 저지른 누범자에 대하여 일정 기간 징역형의 집행을 강제함으로써 특정강력범죄의 재범을 방지하고, 나아가 특정강력범죄로부터 사회를 방위하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이다. 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 (1) 형벌과 책임 간의 비례성원칙 위반 여부 (가) 형사법상 책임주의 원칙은 기본권의 최고이념인 인간의 존엄과 가치에 근거한 것으로, 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 한다. 따라서 어떤 범죄에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데에 대한 입법자의 입법형성권은 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 구현되도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 하는 제한을 받는다( 헌법재판소 2003. 11. 27. 2002헌바24 결정 등 참조). 이러한 요구는 누범을 가중처벌하는 경우도 마찬가지라 할 것이다. 누범에 대하여 형을 가중하는 취지가 전범(前犯)에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 행위책임이 가중된다는 점에 있고 또한, 재범예방 및 사회방위라는 형사정책이 배려되었다고 하더라도, 그에 따른 형벌은 가중된 행위책임과 죄질에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙은 포기할 수 없는 헌법적 가치인 것이다. 따라서 누범을 가중처벌하는 경우 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이 되어 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 죄형균형원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 하여야 할 것이다. (나) 형법 제35조는 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2배까지 가중하도록 규정하고 있다. 이에 반하여 이 사건 법률조항은 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있는바, 전범과 후범(後犯)이 모두 특정강력범죄일 것을 요구한다는 점과 장기뿐만 아니라 단기의 2배까지 가중하도록 한 점에서 형법 제35조와 차이가 있다. 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 하는 특례법의 입법 목적과 특례법 제2조에서 살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 특례법이 적용되는 특정강력범죄로 제한하고 있는 점 및 국민의 생명과 신체의 안전이라는 보호법익의 중대성 등을 고려하면, 특정강력범죄의 누범의 경우 일반 범죄의 누범과 달리 가중처벌할 필요성은 인정된다고 할 것이다. 그러나 특례법이 불법의 정도가 상이하고 죄질이 다른 일련의 범죄를 특정강력범죄라는 하나의 범죄유형으로 묶은 다음, 특정강력범죄의 전과가 있는 자가 누범기간 중에 다시 특정강력범죄를 저지른 경우에는 전범과 후범의 내용이나 죄질, 전범과 후범과의 연관성 등 제반 양형조건을 불문하고 이 사건 법률조항에 따라 당해 특정강력범죄에 정한 형의 장기뿐만 아니라 단기도 2배까지 가중처벌하도록 하는 것은 각 특정강력범죄의 불법의 정도, 죄질 등을 구체적, 개별적으로 고려할 때 책임주의원칙에 반하는 과잉처벌의 가능성이 상존할 우려가 있다. 예컨대 이 사건의 경우와 같이 종전에 범한 특정강력범죄가 범행수법이나 결과가 비교적 중하지 않은 준강도인 데 비해 이번에 범한 특정강력범죄가 이와는 전혀 성질이 다른 성폭력범죄인 경우를 상정해 볼 때, 이러한 경우에도 당해 범죄에 정한 형의 단기까지 2배로 가중하는 것은 사안에 따라 지나치게 가혹할 소지가 있는 것이다. 물론, 이러한 경우 법원이 작량감경 등을 통하여 양형을 적절히 조절함으로써 책임주의원칙에 위배될 소지를 어느 정도 해소시킬 수는 있다. 하지만 그럼에도 불구하고, 여전히 책임주의원칙에 반하는 형벌을 피할 수 없는 영역이 남게 된다. 특히, 이 사건의 경우 그러한 문제점이 현저하게 부각되고 있는데 아래에서 살펴본다. 이 사건 특수강도강간에 의한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반죄와 같이 후범의 특정강력범죄에 대한 법정형 중 유기징역형의 하한이 10년 이상인 경우 이에 대하여 이 사건 법률조항에 따른 누범가중을 하게 되면 처단형의 범위가 징역 20년에서 25년이 되는데, 전범과의 연관성, 후범의 죄질 및 범행 내용 등 제반 양형조건상 위 처단형의 범위가 지나치게 가혹하다고 판단되어 작량감경을 하게 되면 그 처단형의 범위가 징역 10년에서 12년 6월로 상한이 급격히 줄어들게 된다. 이 사건의 경우에 있어서 형법상 단순 누범가중을 하는 경우와 특례법상 누범가중을 하는 경우 가능한 처단형의 범위를 비교해 보면 아래 표와 같다. ？ 작량감경을 하지 않는 경우작량감경을 하는 경우처단형의 총 범위 형법상 누범가중10년 ～ 25년5년 ～ 12년 6월5년 ～ 25년 특례법상 누범가중20년 ～ 25년10년 ～ 12년 6월 10년 ～ 12년 6월, 20년 ～ 25년 특례법의 적용으로 말미암아 징역 5년에서 10년 사이의 형을 선고할 수 없도록 한 취지를 수긍할 수 있다고 하더라도 이 특례법의 누범가중으로 인하여 징역 12년 6월에서 20년 사이의 처단형 부분이 단절·누락된 결과는 그대로 용인하기 어렵다. 특례법의 주된 입법 취지가 작량감경을 하더라도 최소한 법정형의 하한 아래로 선고형을 정하지 못하도록 한 것임은 분명하다. 입법 당시 종래 법정형 하한 2분의 1 정도 수준에서 선고형이 정하여진 법원의 온정주의적 양형 관행에 제동을 거는 데 주안점이 주어졌을 뿐, 이처럼 처단형 중간에 단절이 생길 수 있다고 하는 사태까지는 미처 고려하지 아니하여 이 문제를 입법기술적으로 적절하게 대비해 주지 못하였던 것은 아닌가 하는 아쉬움이 있다. 오늘날 상습적 성폭력 범죄자들에 대한 사회적 위기감과 공분이 높아지고 있다. 법원의 양형관행 역시 그러한 시대적 요청에 부응하여 점차 제자리를 잡아가고 있다. 특히, 최근 들어 이 사건과 같은 연쇄 성폭력 범죄자들에 대하여는 엄중한 형을 선고하는 것이 대세이다. 현재 활발하게 논의되고 있는 양형기준제도의 도입에 따라 이러한 추세는 확립된 양형관행으로 굳어지리라고 판단한다. 이 법원은 이 사건과 유사한 사건에서 다음과 같은 조치를 취한 바 있다. 사건번호 범죄내용 성폭력 피해자수전력 양형 2006노573 흉기휴대강도강간 2회면식 없는 2명 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(영리약취유인)죄로 징역 8년 실형(누범)8년 및 치료감호2007노127흉기휴대강도강간, 흉기휴대강간 및 강도 6회면식 없는 6명 동종 전력 및 특정강력범죄 전력 없음 14년(1심 9년) 2007노244 위험물휴대 주거침입강간(미수)치상, 강제추행치상 등 성폭력범죄 8회, 주거침입절도 1회면식 없는 7명동종 전력 및 특정강력범죄 전력 없음15년 2007노299 특수강도강간, 절도강간, 강간치상 등 성폭력범죄 7회면식 없는 7명 동종 전력 및 특정강력범죄 전력 없음17년 2007노320위험물휴대 주거침입강간(미수)치상, 절도강간(미수), 강도강간(미수)상해 등 성폭력범죄 77회, 성폭력범죄에 수반된 특수강도범죄 16회, 절도 3회면식 없는 127명 동종 전력 및 특정강력범죄 전력 없음 무기2007노456주거침입강간 3회, 흉기휴대주거침입강간 1회, 야간주거침입절도 및 미수 3회면식 없는 4명 동종 전력 있음(누범기간 도과)14년2008노54야간주거침입절도미수 강간, 특수강도강간, 흉기휴대강간미수, 주거침입강간미수 등 성폭력범죄 6회, 야간주거침입절도(미수) 22회, 특수강도 미수 1회면식 없는 6명강도 및 강간죄, 강도상해죄로 실형 전력(누범기간 도과), 절도죄로 실형 전력(누범) 15년 2008노65 주거침입강간 2회, 강도 2회, 상습절도 면식 없는 2명 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간등상해)죄로 징역 4년 실형(누범)8년(1심은 특례법 제3조 소정의 누범가중 누락, 피고인만 항소)2008노110 주거침입강간, 특수강도 강제추행, 강도미수강간, 흉기휴대강간 등 성폭력범죄 8회, 야간주거침입절도미수 1회, 특수강도미수 1회면식 없는 9명동종 전력 및 특정강력범죄 전력 없음 17년 2008노239 강도강간, 흉기휴대주거침입강간, 주거침입강간 또는 강제추행, 절도강간 또는 강제추행 등 성폭력범죄 15회, 특수강도 1회면식 없는 15명 강도강간죄로 실형 전력(누범기간 도과)20년 2008노272강도강간 또는 강제추행 후 나체촬영 9회, 강도강간미수 1회, 강취한 현금카드 등 사용절도 2회 등면식 없는 18명동종전력 및 특정강력범죄전력 없음 20년이 사건 야간주거침입 강간미수, 흉기휴대강간, 야간주거침입강도강간, 흉기휴대 강도강간 또는 미수, 강제추행치상 등 성폭력범죄 6회,면식 없는 7명 강도상해죄로 실형 전력(누범기간 도과) 준강도 및 특정범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 3년 실형(누범) 이 사건 역시 범죄의 객관적 행위 태양 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 전과관계, 성행, 환경 등 모든 양형조건 및 유사사건에 관한 양형선례 등을 두루 고려하여 선고형을 정할 수 있어야 한다. 그런데 범죄의 객관적 행위태양 및 주관적 양형사유 등을 고려할 때 이 사건 범죄의 양형범주가 작량감경 후 처단형의 상한인 징역 12년 6월과 작량감경 전 처단형의 하한인 징역 20년 사이의 중간 영역에 해당한다고 판단되더라도 처단형의 범위에 막혀 범죄의 죄질과 책임에 상응하는 적정한 형을 정할 수 없는 문제가 발생한다. 이러한 경우 피고인은 자신의 책임에 비해 지나치게 가혹한 형을 선고받는 불이익을 받거나 또는 부당하게 가벼운 형을 선고받는 이익을 얻게 될 것인데, 이는 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형원칙이나 형벌은 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의원칙에 위배될 뿐만 아니라 엄정한 형벌권의 행사라는 측면에서도 바람직하지 못하다. 또한, 양형의 폭 이론에 따르더라도 양형인자의 차이 때문에 징역 12년 6월의 양형 다음에는 막바로 7년 6개월을 뛰어 넘어 징역 20년을 선택하도록 하는 것 역시 타당하지 못함을 알 수 있다. 이와 같은 불합리한 결과를 회피하기 위하여 법정형 중 무기징역형을 선택하고 작량감경을 하는 방법도 고려될 수 있으나, 이는 문제를 근본적으로 해결하는 적절한 방법이 될 수 없다(위와 같은 조치를 취하더라도 책임주의원칙의 위배 등의 문제는 여전히 남는다. 즉, 이 경우에도 처단형의 범위는 징역 7년에서 15년으로 제한되는데, 유기징역을 선택한 경우와 비교하여 오히려 처단형의 하한이 낮아지는 불합리가 있는 것은 차치하더라도 15년을 초과하는 형을 정할 수 없다는 문제가 있는 것이다). 이처럼 누범가중과 작량감경을 모두 거치면서 형의 연속성이 단절되는 데에는 유기징역의 장기를 25년까지로 정하면서 유기징역을 감경할 때에 그 단기와 장기 모두 2분의 1로 감경하도록 정한 형법 규정에 일부 기인하는 측면이 있지만, 이 사건 법률조항이 특정강력범죄의 전과를 가진 자가 누범기간 중에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 범죄의 내용과 죄질, 법정형의 고려 없이 행위자의 책임에 상응하는 적정한 양형을 위한 입법적 보완을 미비한 채 일률적으로 법정형의 장기 외에 단기까지 2배 가중하도록 함으로써 지나치게 누범가중 이후의 처단형의 범위를 협소하게 축소시킨 데에 그 근본적인 원인이 있다고 할 것이다{다만, 법정형의 하한이 10년 미만인 경우에는(대부분 3년에서 7년 사이) 심각한 형의 연속성 단절 문제가 발생할 여지가 줄어들어 죄형균형의 원칙이나 책임주의원칙을 훼손할 소지는 적다}. (다) 그렇다면 이 사건 법률조항은 각 특정강력범죄의 불법의 정도, 죄질, 법정형 등에 대한 고려나 책임에 상응하는 적정한 양형을 위한 입법적 보완 없이 일률적으로 형의 장기와 단기 모두 2배까지 가중하도록 규정함으로써 행위자의 책임을 초과하는 형벌을 부과할 우려가 있어 책임주의 원칙 내지 비례의 원칙에 위반된 것이라는 의심이 있다. (2) 평등원칙의 위반 여부 (가) 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 하여 평등원칙을 선언하고 있다. 여기서의 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급해야 한다는 실질적 평등을 의미한다. (나) 이 사건 법률조항은 전범과 후범과의 연관성이나, 범죄의 내용, 죄질 등을 불문하고 일률적으로 형의 장기와 단기를 모두 2배 가중하도록 규정하고 있는바, 이에 의하면 전범과는 그 죄질이 전혀 다른 후범 내지 죄질이 상대적으로 떨어지는 후범을 저지른 피고인이나 전범에서의 악성 및 범죄습벽의 발현으로 다시 동종의 후범을 저지르거나 죄질이 극히 중한 후범을 저지른 피고인의 처단형의 범위가 모두 동일하게 된다. 전자의 경우 작량감경을 통해 양형을 조절할 수 있으나, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 법률조항의 입법적 보완의 미비 등으로 말미암아 법정형 중 징역형의 하한이 10년 이상인 경우에는 형의 연속성의 단절이 발생하여 작량감경을 할 여지가 줄어들게 될 우려가 있다. 그렇게 되면 사안에 따라 비난가능성 및 죄질이 상대적으로 중하지 않은 피고인과 비난가능성 및 죄질이 극히 중한 피고인에 대하여 같은 형이 선고되는 불합리한 경우도 발생할 수 있는바, 이는 실질적으로 달리 취급하여야 할 것을 동일하게 취급하는 것으로 실질적 평등원칙을 규정하고 있는 헌법 제11조 제1항에 부합되지 않는다. (다) 결국, 이 사건 법률조항은 각 특정강력범죄의 불법의 정도, 죄질, 법정형 등에 대한 고려나 책임에 상응하는 적정한 양형을 위한 입법적 보완 없이 일률적으로 형의 장기와 단기 모두 2배까지 가중하도록 규정함으로써 실질적으로 달리 취급하여야 할 것을 동일하게 취급할 우려가 있어 헌법상 평등원칙에 위반된다는 의심이 있다. 4. 결 론 따라서 이 사건 법률조항은 그 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 될 뿐만 아니라 이를 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있으므로 주문과 같이 결정한다. 판사 김상준(재판장) 이미선 손삼락	특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조, 제3조, 형법 제35조, 헌법 제11조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오세립외 3인 【원심판결】 대전고법 2007. 7. 18. 선고 2006노98 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에 있어서는, 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2827 판결, 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 등 참조). 다만, 형사소송법 제369조의 취지와 법률심인 대법원의 적정한 기능 수행을 고려할 때, 항소심으로서는 직권으로 제1심판결을 파기하는 경우에도 주된 항소이유에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 때에는 이에 대한 판단을 판결서에 기재하여 주는 것이 적절하다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들의 항소이유의 요지를 설시한 다음, 항소이유에 대한 판단에 앞서 검사의 공소장변경에 의한 심판대상의 변경을 이유로 직권으로 제1심판결을 전부 파기하고 다시 판결하면서 피고인들의 항소이유에 대한 판단을 전혀 설시하지 않았는바, 위 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 적절한 것은 아니지만, 나아가 판단유탈 등의 위법이 있다고까지는 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 자유심증주의를 규정하고 있으므로, 가사 원심의 증거의 증명력에 대한 판단과 증거취사 판단에 그와 달리 볼 여지가 상당한 정도 있는 경우라고 하더라도, 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 따른 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한, 그것만으로 바로 형사소송법 제383조 제1호가 상고이유로 규정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 단정할 수 없다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1755 판결 등 참조). 피고인들은 상고이유로, 이 사건 심리과정에서 나타난 여러 가지 다른 사정들을 종합하여 보면 원심공동피고인 2의 진술은 믿기 어렵고 그 밖에 피고인 1, 피고인 2의 공모사실을 인정할 증거가 부족하므로, 위 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위반한 사실오인의 잘못이 있다고 주장한다. 그러나 기록에 나타난 다음의 사정들, 즉 위 원심공동피고인 2가 3년이 넘는 기간 동안 약 40회에 걸쳐 피고인 1의 집에 방문하면서 피고인 2에게 이 사건 횡령액 약 17억 원의 대부분을 전달하였는데, 피고인 1이 이를 전혀 눈치채지 못하였고 위 원심공동피고인 2의 방문 목적 등을 몰랐다는 것은 이례적인 점, 피고인 1의 처인 피고인 2가 월급이나 주주배당금 등 이외의 명목으로 위와 같은 거액의 횡령금을 지급받아 사용하면서도 그 자금의 출처에 대하여 전혀 몰랐다는 것은 납득하기 어려운 점, 피고인 1이 여러 경로를 통하여 위 원심공동피고인 2의 자금집행에 결재권을 행사하거나 자금관리를 통제한 정황이 있는 점 등에 비추어 보면, 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반의 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 위 원심공동피고인 2가 피고인 1의 집에 3년이 넘는 기간 동안 약 40회에 걸쳐 찾아가 횡령 금액을 직접 전달하였고, 피고인 2가 그 횡령 금액의 대부분을 개인적으로 사용한 사정 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 피고인들과 위 원심공동피고인 2 사이에 공모에 의한 범죄의 공동실행이 있었다고 판단되므로, 같은 취지의 원심판결에 공모공동정범에 대한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결, 2007. 10. 11. 선고 2007도4697 판결 등 참조). 위 법리를 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 입점업체 매장사용료, 직원들의 식대수입, 재활용 판매대금 등 공소사실 기재 수입금액을 횡령하고 이러한 과정에서 조세를 납부하지 아니한 행위는 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것이라고 판단되므로, 같은 취지의 원심판결에 조세범처벌법의 조세포탈 요건에 대한 법리오해 등의 잘못이 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	형사소송법 제364조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 14. 선고 2008노400 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안의 상소가 그 이유가 없는 경우에는 허용되지 아니하며( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결, 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결 등 참조), 이러한 법리는 형사소송절차에서 소송비용의 재판에 대한 불복이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 기록에 의하면, 피고인은 상고이유로 원심의 소송비용 재판에 위법이 있다는 내용을 주장하고 있으나(피고인은 다른 상고이유를 추가할 예정이라고 기재하고 있으나 법정기간 내에 다른 상고이유가 추가로 제출된 바 없다), 본안의 재판과 분리하여 소송비용의 재판에 관하여만 독립하여 다투는 것은 허용되지 아니하고( 형사소송법 제191조 제2항 참조), 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 피고인의 상고이유는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이를 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	형사소송법 제191조 제2항	형사
【재항고인, 행위자】【원심결정】 부산지법 2008. 5. 30.자 2008서2 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 원심은, 2006. 7. 말경에 있었던 재항고인의 이 사건 폭행행위에 대하여 현행 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘가정폭력처벌법’이라고 한다) 제41조, 제40조 제1항 제5호, 제4호를 적용하여 재항고인에게 6개월간 보호관찰을 받을 것과 200시간의 사회봉사 및 80시간의 수강을 명하고 있는데, 원심이 적용한 보호처분에 관한 위 규정은 이 사건 폭행행위 이후인 2007. 8. 3. 법률 제8580호로 개정된 것으로서 개정 전 가정폭력처벌법(이하 ‘구 가정폭력처벌법’이라고 한다)에는 사회봉사 및 수강명령의 상한이 각각 100시간으로 되어 있다가 위 개정 당시 각각 200시간으로 그 상한이 확대되었다. 그런데 가정폭력처벌법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이나, 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다. 그렇다면 이 사건 폭행행위에 대하여는 행위시법인 구 가정폭력처벌법 제41조, 제40조 제1항 제4호, 제3호를 적용하여 100시간의 범위 내에서 사회봉사를 명하여야 함에도 불구하고, 원심은 현행 가정폭력처벌법을 잘못 적용한 나머지 위 상한시간을 초과하여 사회봉사를 명하였으니, 원심결정에는 법률적용을 그르친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 재항고인의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 재항고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심결정 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 구 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2007. 8. 3. 법률 제8580호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제3호, 제41조, 형법 제1조 제1항 / [2] 구 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2007. 8. 3. 법률 제8580호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제3호, 제41조, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조, 형법 제1조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 엄경천 【원심판결】 서울고법 2008. 4. 24. 선고 2007노2697 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 인상을 쓴다거나 피해자와 성교를 위하여 피해자의 몸 위로 올라간 것 이외에 별다른 유형력을 행사한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어, 피해자가 이 사건 당시 피고인에게 압도당하여 정상적인 반항을 한다는 것이 상당히 어려웠다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자에게 위력을 행사하여 피해자가 심리적으로 위축된 상태에서 겁을 먹은 나머지 그 의사에 반하여 간음을 당하였다고 보기는 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)죄는 ‘위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음하거나 청소년에 대하여 추행한’ 것인바, 이 경우 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력으로써’ 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유인 기록에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 1991. 7. 26.생으로 이 사건 당시 만 15세 8개월 남짓의 키 164㎝, 체중 48㎏인 여자인데 비해, 피고인은 1979. 8. 20.생으로 이 사건 당시 만 27세 8개월 남짓의 신장 185㎝, 체중 87㎏인 남자인바, 피고인이 피해자의 반바지를 벗기려고 하자 피해자가 ‘안 하신다고 하셨잖아요’ ‘하지 마세요’라고 하면서 계속해서 명시적인 거부 의사를 밝혔음에도, ‘괜찮다’ ‘가만히 있어’라고 말하면서 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 몸으로 피해자를 누르면서 간음하기에 이른 점, 피해자가 처음 만난 피고인의 요구에 순순히 응하여 성관계를 가진다는 것은 경험칙상 납득되지 않는 점, 피고인이 공소외인과 피해자 및 공소외인의 다른 친구 2명과 함께 모텔을 찾으러 다닐 때만 하여도 피해자는 피고인과 단둘이 모텔방에 남게 될 것을 예상하지 못했던 것으로 보이는 점, 술에 취한데다가 나이, 키, 체중에서 현저한 차이가 나는 피고인과 단둘이 모텔방에 있게 된 피해자로서는 피고인에게 압도당하여 정상적인 반항을 하기가 어려웠으리라고 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 이 사건 당시 피해자와 성교를 위하여 피해자의 몸 위로 올라간 것 이외에 별다른 유형력을 행사하지 않았더라도, 피고인이 몸으로 짓누르고 있어서 저항할 수가 없었고 겁을 먹은 나머지 그 의사에 반하여 간음을 당하였다는 피해자의 진술은 이를 가볍게 배척할 수 없을 것으로 여겨진다. 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피해자의 진술을 배척하고 피고인이 위력으로써 피해자를 간음한 사실에 대한 증명이 없다고 판단하였으니, 거기에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)죄에 있어서의 위력의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희	[1] 청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 제4항 / [2] 청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 제4항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인들 【변 호 인】 변호사 박승규외 1인 【원심판결】 대구고법 2008. 3. 20. 선고 2007노495, 496(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 110일을 원심판결의 징역 1년의 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 변호사법위반의 점에 대하여 변호사법 제111조 소정의 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는다’함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우를 말하는 것으로, 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고, 그 대가로서 금품 등을 수수하였을 뿐인 경우는 이에 포함되지 않으나( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도3145 판결 등 참조), 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질과 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고 그 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 금품이 수수된 경우에는 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질을 가진다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도514 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도7771 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결 등 참조). 따라서 수사기관에 마약사범 구속자에 대한 선처를 청탁한다는 명목으로 돈을 받은 경우 그 돈 중 일부가 위 청탁을 위한 다른 마약사범에 대한 제보 및 체포 비용 명목이었다고 하더라도 위 돈 전부에 대하여 변호사법 위반죄가 성립한다. 원심은, 그 채택 증거에 의하여, 피고인들은 마약사범 구속자 공소외 1이 수사기관에서 수사공적으로 선처를 받도록 하기 위하여, 피고인 1은 마약을 판매한 후 매수자를 피고인 2에게 알려주고, 피고인 2는 수사기관에 위 매수자를 제보하여 검거되도록 하여 공소외 1의 수사공적을 만들어 준 다음 공소외 1이 선처받도록 수사기관에 청탁하기로 하고, 그 대가로 공소외 1 측으로부터 금품을 받아 피고인 1은 소개비 및 마약사범 제보 작업비를 받고 나머지는 피고인 2가 갖기로 공모하여, 피고인 2는 2007. 4. 28. 21:00경 공소외 1에 대한 검찰 청탁 및 작업비 등 명목으로 공소외 1 측으로부터 1,200만 원을 교부받고, 피고인 1은 피고인 2로부터, 그날 22:00 무렵 소개비로 100만 원, 2007. 5. 1. 20:00 무렵 마약사범 제보 작업비로 400만 원, 2007. 5. 2. 21:46 무렵 마약사범 제보 작업비로 100만 원을 받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 수수하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진이나 변호사법 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 필로폰 매매로 인한 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인 1이 2007. 4. 30. 19:30경 피고인 2에게 필로폰 10g을 150만 원을 받고 판매함으로써 피고인들이 필로폰을 매매하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 피고인 2의 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 대하여 위 피고인은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였으나 원심에서 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 위 피고인으로서는 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결 등 참조). 4. 피고인 1 및 변호인의 나머지 상고이유에 대하여 가. 공판절차의 법령위반 등 주장에 대하여 기록에 의하면, 원심은, 피고인 1에 대한 원심법원 2007노495 사건의 제4회 공판기일에 피고인 2에 대한 원심법원 2007노496 사건을 병합하고, 위 각 사건에 대한 공소장변경을 허가한 다음 위 사건들에 대한 공판의 심리를 종결하였는데, 피고인 2는 위 공판기일에서 그가 2007. 4. 28. 공소외 1 측으로부터 1,200만 원을 받아 같은 달 30. 피고인 1에게 150만 원을 주고 필로폰 10g을 매수하였다고 진술하였다. 피고인 2가 공소외 1 측으로부터 1,200만 원을 받은 일시 및 피고인 1로부터 필로폰을 매수한 일시에 관한 위 진술은 그의 수사기관 및 제1심에서의 진술과 다르다. 그러나 기록에 의하면, 피고인 2는 피고인 1에 대한 원심법원 2007노495 사건의 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여, 2007. 4. 28. 밤에 술에 취한 상태에서 공소외 1 측으로부터 1,200만 원을 받은 후 그 다음날 술이 깬 다음 공소외 1 측에 부탁받은 일을 하지 못하겠으니 돈을 돌려주겠다고 연락하였으나 피고인 1의 설득으로 공소외 1을 위하여 일을 계속하기로 하고 위 돈 중 989만 원을 김태원 명의의 계좌에 입금하였다는 취지로 증언한 바 있고, 피고인 1이 원심에 제출한 추가항소이유서에 첨부된 김태원 명의의 계좌 거래내역(공판기록 378면)에는 2007. 4. 30. 989만 원이 입금된 사실이 기재되어 있어 피고인 2의 원심 제4회 공판기일에서의 위 진술에 부합됨을 알 수 있다. 따라서 원심이 제4회 공판기일에서 피고인 2가 공소외 1 측으로부터 1,200만 원을 받은 일시에 관하여 추가적인 심리를 하지 않고 공판의 심리를 종결하였다고 하더라도( 피고인 1의 변호인은 새로 신청할 증거가 없다고 진술하였다) 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 형사소송법 제298조 제4항은 법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 원심 제4회 공판기일에서의 위 공소장변경은 주로 피고인 2가 공소외 1 측으로부터 1,200만 원을 받은 일시, 피고인 1이 피고인 2로부터 돈을 받은 일시 및 내역, 피고인들 사이의 필로폰 매매 일시를 변경한 것에 불과하므로 공판절차를 정지할 정도로 피고인 1의 방어권 행사에 불이익을 초래한다고 할 수 없다( 피고인 1의 변호인이 공소장변경을 이유로 공판절차의 정지나 속행 등을 요구한 바도 없다). 따라서 원심이 위와 같이 공소장변경허가를 한 후 공판기일을 정지하지 않았다고 하더라도 위법하다고 할 수 없다. 나. 불법체포 등 주장에 대하여 검사 또는 사법경찰관이 형사소송법 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 긴급체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고, 변명할 기회를 주어야 한다. 이와 같은 고지는 긴급체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 하여야 한다 ( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결 등 참조). 기록에 의하면, 대구지방검찰청 검사가 2007. 5. 29. 마약류관리에 관한 법률(향정) 위반 혐의로 피고인 1을 긴급체포하기 위하여 위 검찰청 마약수사과 직원들과 함께 위 피고인의 집 앞에서 대기하다가 위 피고인이 집 밖으로 나오자 위 검찰청 직원 중의 한 명이 위 피고인의 이름을 부른 사실, 이에 위 피고인이 도망을 가려고 하자 위 검찰청 직원들이 전기충격기를 발사하여 위 피고인을 제압한 사실, 위 검찰청 직원 중의 한 명이 위 피고인을 제압한 후 체포의 이유 등을 고지한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 검찰청 직원들이 도망가려는 위 피고인을 제압한 후에 체포의 이유 등을 고지하였다 하여 위법하다고 할 수 없으므로, 위 체포가 적법함을 전제로 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 긴급체포에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 함정수사 주장에 대하여 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다. 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1이 2005. 5. 25. 공소외 2에게 필로폰 약 0.03g이 든 1회용 주사기를 교부하고, 같은 달 28. 18:00 무렵 필로폰 약 0.03g을 1회용 주사기에 넣고 생수로 희석한 다음 자신의 팔에 주사하여 투약하였는바, 공소외 2가 같은 달 29. 위 사실을 검찰에 신고하여 위 피고인이 체포되도록 하였다. 그러나 공소외 2가 수사기관과 관련을 맺은 상태에서 위 피고인으로 하여금 위와 같이 필로폰을 교부하도록 하거나 필로폰을 투약하도록 유인했다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 위 피고인의 필로폰 투약 등이 함정수사에 의한 것이라고 할 수 없다. 원심이 위 피고인의 필로폰 투약 등이 함정수사에 해당하지 않음을 전제로 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 함정수사에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 5. 검사의 상고이유에 대하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 “휴대”라 함은 범죄현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말한다( 대법원 1991. 4. 9. 선고 91도427 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 92도381 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 검찰 직원의 전화를 받고 검찰청에 가기 전에 사용한 주사기와 소지하던 칼을 검은 비닐봉지에 담아 버리려고 집 밖으로 나오는 순간 검찰 직원 5~6명이 전기총을 쏘고 쇠파이프로 가격해 손에 들고 있던 비닐봉지를 땅에 떨어뜨렸다고 변소하고 있고, 원심 증인 공소외 2의 진술도 위 피고인이 집 밖으로 나오는 순간 검찰 직원이 호명을 하고 거의 동시에 전기총을 쏘아 제압하였다는 것이며, 원심 증인 공소외 3의 진술도 위 피고인이 정장 차림에 비닐봉지를 들고 집 밖으로 나왔다는 것인데, 이러한 정황에 비추어 보면 위 피고인이 칼을 검은 비닐봉지에 담아 버리려고 했다는 변소에 충분히 수긍이 가고, 이와 달리 위 피고인이 범행 현장에서 사용할 의도 아래 흉기를 휴대하였다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 휴대에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 징역 1년의 본형에 산입하기로 하고, 피고인 1에 대하여는 법정통산될 것이므로 따로 산입을 정하지 아니하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 변호사법 제111조 / [2] 형사소송법 제200조의3, 제200조의5 / [3] 형법 제13조 / [4] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2008. 3. 25. 선고 2007노4849 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 청소년보호법 제51조 제8호 소정의 ‘청소년에게 주류를 판매하는 행위’란 청소년에게 주류를 유상으로 제공하는 행위를 말하고, 청소년에게 주류를 제공하였다고 하기 위하여는 청소년이 실제 주류를 마시거나 마실 수 있는 상태에 이르러야 한다. 위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 피고인은 2005. 12. 5.부터 안성시 (이하 생략) 7층에서 “ (이하 생략) 나이트클럽”이라는 상호로 유흥주점을 운영하고 있었던 사실, 공소외 1은 1988년생으로서 미성년자인데도, 2006. 2. 17. 00:30경 위 나이트클럽에 혼자 들어가 그곳의 룸 안에서 종업원인 공소외 2에게 술과 안주를 주문한 사실, 위 공소외 2는 공소외 1에게 술값을 선불로 결제해 줄 것을 요구하고, 이에 따라 공소외 1로부터 신용카드를 건네받았으나 위 카드는 결제승인이 나지 않은 사실, 그 후 공소외 1은 공소외 2에게 다른 신용카드를 건네주어 술값을 결제하고는 위 나이트클럽에 있는 모든 러시아 아가씨들을 불러달라고 요구한 사실, 공소외 2는 이러한 공소외 1의 행동 등을 수상하게 여기고 피고인에게 이 같은 사정을 말한 사실, 이에 피고인은 공소외 2와 함께 술과 안주를 가지고 가 공소외 1이 있는 룸 안으로 들어가 위 공소외 1에게 신분증을 보여달라고 요구하고, 공소외 1이 신분증을 제시하지 않자 그를 밖으로 데리고 나갔는데, 마침 도착한 경찰관들이 위 공소외 1을 절도 혐의로 체포한 사실 등을 알 수 있고, 이와 같이 피고인이 공소외 1이 있는 룸 안으로 술을 가지고 들어갔다 하더라도, 이와 동시에 피고인이 공소외 1에게 신분증 제시를 요구하고 공소외 1이 신분증을 제시하지 않자 공소외 1로 하여금 술을 마시지 못하게 한 채 밖으로 데리고 나왔다면, 공소외 1이 실제 주류를 마시거나 마실 수 있는 상태에 이르지 않았다고 봄이 상당하고, 피고인이 공소외 1로부터 그 술값을 선불로 받았다거나 공소외 1의 신분을 확인하려고 한 이유가 청소년 여부를 확인하기 위한 것이 아니었다고 하여 이와 달리 볼 수는 없으므로, 결국 피고인이 청소년인 공소외 1에게 주류를 제공하였다고 볼 수 없다. 같은 취지에서, 판시와 같은 이유로 이 부분 청소년에 대한 주류판매의 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 주류판매로 인한 청소년보호법 위반죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희	[1] 청소년보호법 제26조, 제51조 제8호 / [2] 청소년보호법 제26조, 제52조 제8호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 송흥섭외 1인 【환송판결】 대법원 2008. 1. 10. 선고 2005도8426 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6582호로 제정된 것. 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 부칙(이하 ‘법 부칙’이라 한다) 제7조 제2항은 “조합 설립의 인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002년 8월 9일 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를 본칙 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다.”고 규정하고 있고, 위 조항의 위임을 받은 도시정비법 시행규칙(2003. 7. 1. 건설교통부령 제363호로 제정된 것) 부칙(이하 ‘시행규칙 부칙’이라 한다) 제2조는 “ 법 부칙 제7조 제2항의 규정에 의하여 법 본칙 제11조의 규정에 의한 시공자로 선정되었음을 인정받고자 하는 자는 법 시행 후 2월 이내에 시공계약서 또는 토지등소유자의 동의서 등 법 부칙 제7조 제2항에 규정된 요건을 갖추었음을 증명하는 서류를 갖추어 시장·군수에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있다. 그러므로 비록 도시정비법 시행 이전에 종전의 근거법령 등에 따라 총회의 의결을 거쳐 특정 건설업자가 시공자로 선정되었더라도 도시정비법 시행 후에 법 부칙 제7조 제2항에서 규정하는 예외적인 인정요건을 갖추지 못하였다면 종전의 총회에서의 시공자 선정 의결은 그 효력이 없게 되고 따라서 도시정비법의 규정에 따라 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 것이지만( 대법원 2008. 1. 10. 선고 2005도8426 판결 참조), 법 부칙 제7조 제2항 및 시행규칙 부칙 제2조의 규정에 따라 도시정비법 시행 전에 선정된 시공자가 시장·군수에게 신고하고 이러한 신고가 심사를 거쳐 적법하게 수리되었다면 위 시공자는 도시정비법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받는 것이므로, 위 신고의 수리처분 자체가 당연무효라거나 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우를 제외하고는 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 필요가 없는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 시공가계약이 2003. 7. 8. 체결된 사실을 인정한 다음, 위 시공가계약 체결일은 도시정비법 시행일인 2003. 7. 1. 이후이고, 시공자선정은 2002. 8. 9. 이후로서 법 부칙 제7조 제2항의 요건을 갖추지 못하였음이 명백하므로, 도시정비법 시행일 이후 2월 이내에 시장·군수에게 신고하였는지 여부에 관계없이 삼성물산 주식회사(이하 ‘삼성물산’이라 한다)는 도시정비법 소정의 시공자로 인정받을 수 없고, 따라서 피고인이 새로운 조합 총회의 의결을 거치지 아니하고 삼성물산과 이 사건 시공가계약을 체결한 것은 도시정비법 위반죄에 해당한다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면, 삼성물산은 도시정비법 시행일 이후 2003. 8. 29. 법 부칙 제7조의 규정에 따라 고양시장에게 시공자선정 신고를 하였다가 2003. 10. 22.경 불수리처분을 받았으나, 이에 불복하여 고양시장을 상대로 행정심판을 청구하여 2004. 4. 2. 위 불수리처분 취소재결을 받았고, 고양시장은 행정심판결과에 따라 2004. 4. 17. 삼성물산의 시공자선정 신고를 수리한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 경우 삼성물산은 도시정비법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받는 것이므로, 이 사건 조합으로서는 위 신고의 수리처분 자체가 당연무효라거나 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우를 제외하고는 총회의결 등 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 필요가 없는 것이다. 따라서 피고인이 새로운 시공사 선정의 절차 및 총회의 의결을 거치지 아니하고 이 사건 조합의 조합장으로서 삼성물산과 시공가계약을 체결하였다 하더라도 결과적으로 도시정비법 제85조 제5호를 위반하였다고 볼 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 것은 법 부칙 제7조 제2항의 시공자 선정 신고의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	[1] 도시 및 주거환경정비법 제11조, 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제2항, 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 부칙(2003. 7. 1.) 제2조 / [2] 도시 및 주거환경정비법 제11조, 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제2항, 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 부칙(2003. 7. 1.) 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세영 담당변호사 최덕수외 3인 【원심판결】 대구지법 2008. 4. 11. 선고 2008노77 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 채증법칙 위배 주장에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 채증법칙 위반의 위법은 보이지 않는다. 2. 법리오해 주장에 대하여 석유 및 석유대체연료 사업법(이하 ‘법’이라 한다) 제29조는 누구든지 유사석유제품을 제조·수입 또는 판매하여서는 안 되며, 유사석유제품임을 알고 이를 저장·운송·보관 또는 사용하여서도 안 된다고 규정하고 있고, 법 제2조 제10호는 유사석유제품이라 함은 조연제·첨가제 그 밖에 명칭 여하를 불문하고 석유제품 또는 석유화학제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품 등을 혼합하는 방법에 의하여 제조된 것으로서, 자동차관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 자동차 및 대통령령이 정하는 차량·기계(휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 것에 한한다)의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 제조된 것( 법 제2조 제11호의 석유대체연료는 제외)을 말한다고 규정하고 있다. 한편, 위 법은 석유의 수급 및 가격의 안정을 기하고 석유제품과 석유대체연료의 적정한 품질을 확보함으로써, 국민경제의 발전과 국민생활의 향상에 이바지함을 그 목적으로 하고 있고( 제1조), 석유의 품질관리를 규정한 제6장에 제29조를 두고 있는 점에 비추어 볼 때, 법 제29조의 입법 취지는 품질이 낮은 유사석유제품이 자동차 등의 연료로 유통되는 것을 방지하여 석유제품의 유통질서를 확보함으로써 궁극적으로는 소비자를 보호하고, 품질이 낮은 유사석유제품에서 인체와 환경에 유해한 배기가스가 배출되는 것을 억제하여 국민의 건강과 환경을 보호하기 위한 것이라 할 것이다. 따라서 어떠한 행위가 법 제29조에서 금지하고 있는 유사석유제품의 제조나 판매에 해당하는지 여부는 위와 같은 법 제29조의 입법 취지를 비롯하여 그 제품의 제조 또는 판매 방식, 제조 또는 판매 당시의 제품의 완성상태, 제조 또는 판매의 목적 및 경위, 제조 또는 판매 이후의 사용실태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 원심은 소부시너와 에나멜시너는 각 독립하여 개별적으로는 자동차 등의 연료로 사용되지 않지만, 소부시너와 에나멜시너를 1:1의 비율로 혼합하게 되면 자동차 등의 연료로 사용될 수 있는 점, 피고인은 당초부터 소부시너와 에나멜시너를 1:1의 비율로 혼합하여 자동차 등의 연료로 사용되는 것을 예상하고 소부시너 1통과 에나멜시너 1통을 각 제조하여 이를 1조로 하여 판매한 점, 위와 같이 1조로 구성된 제품은 별도의 가공과정을 거칠 필요 없이 그 구성품이라 할 수 있는 소부시너와 에나멜시너를 단순히 혼합하는 과정만 거치면 자동차 등의 연료로 사용될 수 있는 것이어서 자동차 등의 연료로서의 주된 성분을 갖추고 있다고 볼 수 있어 완제품과 달리 취급할 이유가 없는 점, 비록 소부시너나 에나멜시너 중 하나의 제품만으로는 독립하여 자동차 등의 연료로 사용될 수 없는 것이라고 하더라도, 그것이 별개로 유통되는 것이 아니라 1조로 구성된 제품의 형태로 유통되어 휘발유를 대체하는 자동차 등의 연료로 사용된 점 등을 종합하여 보면, 솔벤트로 에나멜시너를, 톨루엔과 메탄올을 혼합하여 소부시너를 만들어 각 철제용기에 넣어 1조로 판매한 것은 법 제29조가 금지하고 있는 유사석유제품의 제조 및 판매에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제29조에서 금지하고 있는 유사석유제품의 제조 또는 판매에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판결은 조세포탈죄에 관한 것으로서 이 사건에 적용될 법률의 해석·적용에 관한 것이 아니므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 양형부당 주장에 대하여 피고인에게 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 석유 및 석유대체연료 사업법 제1조, 제2조 제10호, 제29조 / [2] 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 박준서 【원심판결】 광주지법 2007. 12. 21. 선고 2007노814 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자 주식회사 대영산업(이하 ‘대영산업’이라 한다)의 대표이사인 피고인 2가 대영산업의 소유인 이 사건 건물 등을 피고인 1에게 임대하고 그 임대차보증금 3,000만 원 중 1,500만 원을 교부받아 대영산업과는 무관한 주식회사 유덕산업(이하 ‘유덕산업’이라 한다)에 대한 자신의 체불임금에 충당한 것은 대영산업의 사무를 처리하는 자로서의 임무에 위배한 행위로서 업무상배임죄에 해당한다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 옳고, 거기에 대표이사의 권한과 업무상배임죄의 임무에 관한 법리를 오해하거나 임대차보증금의 적정성에 관한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 대영산업의 명목상 대표이사에 불과한 피고인 2가 대영산업의 소유인 이 사건 건물 등을 피고인 1에게 임대한 행위 중 그 임대보증금을 받아 자신의 체불임금에 충당한 1,500만 원에 관련된 부분은 배임행위에 해당하는 것인데, 이 사건 임대차계약은 피고인 1의 제안에 따라 체결된 것이고, 피고인 1은 그 당시 피고인 2가 유덕산업의 직원으로서 대영산업의 명목상 대표이사에 불과한 사실을 알고 있었으므로 피고인 1은 피고인 2의 업무상배임죄의 공범에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 하고, 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 참조). 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 2는 대영산업의 대표이사로 있으면서 대영산업의 직원인 공소외 1, 공소외 2에 의하여 임금체불 등의 이유로 고발당한 사실, 피고인 2는 대영산업의 소유인 이 사건 건물 등을 피고인 1에게 보증금 3,000만 원에 임대하고 그 보증금 중 1,500만 원으로 공소외 1, 공소외 2에 대한 체불임금 중 일부를 지급한 사실을 알 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 대영산업의 대표이사인 피고인 2가 대영산업 소유의 이 사건 건물 등을 임대하여 그 보증금으로 대영산업 직원에 대한 체불임금을 지급한 것은 대영산업 대표이사로서의 정당한 업무수행이라 할 것이고, 이 사건에서 피고인 2의 업무상 배임이 인정되는 것은 위 1.항에서 살펴본 바와 같이 피고인 2가 이 사건 건물 등을 임대하고 그 보증금 중 1,500만 원으로 자신의 체불임금에 충당한 일련의 행위라고 할 것이므로, 이와 같은 경우에 피고인 1에게 피고인 2의 업무상 배임죄에 대한 공모공동정범의 죄책을 인정하기 위해서는 피고인 1이 피고인 2의 배임행위, 즉 피고인 2가 대영산업 소유인 이 사건 건물 등을 임대하여 받는 보증금 중 일부로 자신의 유덕산업에 대한 체불임금에 충당하려 한다는 사실을 알면서도 이 사건 임대차계약을 체결하였으며, 나아가 피고인 2의 위와 같은 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였음이 입증되어야 한다. 그런데 원심은 이 점에 관하여는 심리 및 판단을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유, 즉 피고인 1이 이 사건 임대차계약 체결 당시 피고인 2가 유덕산업의 직원으로서 대영산업의 명목상 대표이사에 불과한 사실을 알고 있었다는 이유만으로 피고인 1이 피고인 2의 업무상배임죄의 공범에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄의 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제356조 / [2] 형법 제30조, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김태완외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 4. 25. 선고 2007노2977 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 업무상 배임의 점에 관하여 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며, 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 원심은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여, 주식회사 뉴즈엘의 대표이사인 피고인이 회사의 사업과는 아무 관련이 없는 기독교 선교활동단체인 학교법인 레마학원에 주주들의 동의 등 정당한 절차를 거치지 아니하고 2,000만 원을 기부하여 위 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 배임죄에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 나. 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점에 관하여 (1) 원심은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 사실은 피고인이 피해자 공소외 1로 하여금 피고인이 운영하던 탑 엘리트 아카데미 학원의 분원을 운영하게 하더라도 공소외 1이 학원직원으로서의 고용관계를 2년간 유지할 가망이 없었고 결과적으로 뉴질랜드 영주권을 취득할 가능성도 없었음에도, 공소외 1에게 위 학원이 성업중이어서 위 학원의 분원 중 하나인 핸더슨 분원을 양도받아 운영하면 위 학원과의 고용관계가 2년 이상 유지되어 뉴질랜드 영주권을 취득할 수 있다고 거짓말하고, 또한 탤런트비자를 취득하기 위해서는 2년치 급료에 해당하는 9만 뉴질랜드 달러를 보증금 명목으로 정부신탁계좌에 입금시켜야 하는데 그 돈은 향후 2년간 피해자의 급료로만 사용하겠다고 거짓말하여 피해자로부터 비자취득을 위한 급료 보증금 및 학원 양수대금 명목으로 13만 뉴질랜드 달러를 편취하였다고 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없다. (2) 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 유지될 수 없다. 대한민국의 국민이 뉴질랜드의 시민권을 취득하면 국적법(2008. 3. 14. 법률 제8892호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항에 정한 ‘자진하여 외국 국적을 취득한 자'에 해당하여 우리나라의 국적을 상실하게 되는 것이지 대한민국과 뉴질랜드의 ‘이중국적자'가 되어 국적법 제14조 제1항의 규정에 따라 법무부장관에게 대한민국의 국적을 이탈한다는 뜻을 신고하여야 비로소 대한민국의 국적을 상실하게 되는 것은 아니며 ( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3354 판결 등 참조), 한편 형법 제6조 본문에 의하여 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우에도 우리 형법이 적용되지만, 같은 조 단서에 의하여 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없다고 할 것이고, 이 경우 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부에 대해서는 엄격한 증명에 의하여 검사가 이를 입증하여야 할 것이다 ( 대법원 1973. 5. 1. 선고 73도289 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 2001년경에 뉴질랜드 시민권을 취득한 사실이 인정되므로 피고인은 그 무렵 대한민국의 국적을 상실하였다고 할 것이어서, 피해자 공소외 1에 대한 이 사건 사기 범행 당시에는 피고인이 외국인이라고 할 것이고, 위 사기범행의 장소도 뉴질랜드임을 알 수 있으므로, 이는 결국 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점에 관한 이 사건 공소사실이 행위지인 뉴질랜드법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부 및 소추 또는 형의 집행이 면제되는지 여부를 심리하여 이 부분 공소사실이 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하고 그에 대한 소추나 형의 집행이 면제되지 않는 경우에 한하여 우리 형법을 적용하여 처벌하였어야 할 것인데, 이에 관하여 아무런 입증이 없음에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위법하다고 할 것이다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편, 피해자 공소외 1에 대한 사기죄는 업무상배임죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이에 대하여 원심이 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 할 것이다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 검사가 제출한 증거가 원심 인정의 사정에 비추어 신빙성이 없거나 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점에 관한 공소사실을 인정하기에 부족한 것들이라고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 인정한 것은 정당하다. 검사의 이 부분 상고이유의 요지는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 주장에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 구 국적법(2008. 3. 14. 법률 제8892호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제15조 제1항, 형법 제6조, 형사소송법 제307조 / [3] 형법 제6조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2007. 11. 1. 선고 2007노3350 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 단일하고 계속된 범의하에 2006. 10. 14.경부터 2006. 12. 22.경까지 피고인 운영의 게임장에서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품취급기준에 위반하여 스크린 경마게임기 ‘에이스 넷 에스코트(ACE NET ASCOT)’ 30대를 설치하여 놓고 손님들에게 경마게임을 하게 한 다음 그 점수에 따라 상품권을 제공함으로써 사행성을 조장하였음을 알 수 있는바, 이는 동일 죄명에 해당하는 수 개의 경품제공 행위를 단일하고 계속된 범의 하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 사건 범죄의 보호법익은 사행성 조장의 차단이라는 사회적 법익이지 경품제공 상대방의 개인적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 원심이 위 범죄사실을 포괄하여 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제45조 제3호, 제28조 제3호 위반죄의 일죄가 성립한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 경합범 내지 죄수, 범의의 갱신에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 한편, 피고인의 위와 같은 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 행위는 구 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호에, 사행성 유기기구인 경마게임기를 이용하여 사행행위를 업으로 한 행위는 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항 제1호, 제2조 제1항 제2호에 각 위반되는 것인데, 이는 모두 피고인이 같은 일시, 장소에서 같은 게임기를 이용하여 게임의 결과에 대하여 상품권을 제공한 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 상상적 경합 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 경합범 내지 죄수, 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형법 제40조, 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2호, 제44조 제1항 제1호, 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제2조 제1항 제2호, 제30조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 조자룡 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 9. 4. 선고 2007노1663 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토이용법’이라고 한다) 제133조 제1항은 ‘이 법에 위반한 자’ 등에 대하여 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 개발제한구역에서의 토지의 형질변경 등 무단행위가 국토이용법에 위반한 것이 아니라면 이에 대하여 국토이용법 제133조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 수 없다고 할 것인바, 국토이용법은 개발제한구역에서의 행위제한 등 개발제한구역의 관리에 관하여는 직접적으로 규정하지 아니한 채, 다만 제80조에서 “개발제한구역 안에서의 행위제한 그 밖에 개발제한구역의 관리에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다”라고 규정하고 있을 뿐이고, 이에 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라고 한다)이 개발제한구역에서의 행위제한 등 개발제한구역의 효율적인 관리를 위하여 필요한 사항을 정하면서 그 제11조 제1항에서 개발제한구역에서의 위와 같은 무단행위를 제한하고 있으므로, 개발제한구역에서의 위와 같은 무단행위는 국토이용법에 위반하는 것이 아니라, 위 개발제한구역법 제11조 제1항에 위반할 뿐이라고 할 것이어서, 이에 대한 국토이용법 제133조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령 등은 위법하고, 가사 피고인이 이와 같은 위법한 명령에 따르지 아니하였다고 하더라도 피고인을 국토이용법 제142조 소정의 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다 ( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도7494 판결 참조). 같은 취지에서 이 사건 개발제한구역 내 무허가 토지의 형질변경행위를 국토이용법 위반으로 의율할 수 없다고 한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국토이용법과 개발제한구역법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 개발제한구역 내 무허가 행위는 개발제한구역법 제11조 제3항, 개발제한구역법 시행규칙 제7조의2 [별표 3의2] 에서 정하고 있는 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위에 해당하지 않는 한 개발제한구역법 제30조 1호, 제11조 제1항으로 처벌할 수 있다고 할 것이므로, 개발제한구역 내 무허가 행위에 대해서 개발제한구역법이 처벌규정을 두고 있지 않으므로 국토이용법으로 의율해야 한다는 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)	국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제80조, 제133조 제1항, 제142조, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조 제1항 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2008. 1. 25. 선고 2007노4189 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 부가가치세법에 의하여 공급하는 사업자로부터 세금계산서를 교부받고, 공급받는 사업자에게 세금계산서를 교부하며, 나아가 부가가치세를 납부하여야 하는 자는, 공급하는 사업자 또는 공급받는 사업자와 명목상의 법률관계를 형성하고 있는 자가 아니라, 공급하는 사업자로부터 실제로 재화 또는 용역을 공급받거나, 공급받는 자에게 실제로 재화 또는 용역을 공급하는 거래행위를 한 자라고 보아야 한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도4520 판결 등 참조). 원심은 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하면, 주식회사 워터컴택(대표이사 피고인)은 부가가치세법에 의하여 공급받는 자에게 실제로 재화를 공급하는 거래행위를 한 자에 해당하지 아니하므로 세금계산서를 교부하여서는 아니 되고, 피고인이 아닌 공소외인이 실제로 재화를 공급한 사실이 있다거나, 피고인이 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서의 수수만을 업으로 하는 전형적인 이른바 '자료상'이 아니라는 사정만으로 이와 달리 볼 것은 아니라는 이유로, 피고인의 이 사건 각 세금계산서 교부행위에 대하여 구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항을 적용하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 구 조세범처벌법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	부가가치세법 제1조, 제2조 제1항, 제6조 제1항, 제7조 제1항, 제16조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박현길 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 8. 선고 2008노521 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 제1심 및 원심이 각 본형에 산입한 판결선고 전 구금일수와 법정통산되는 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 징역 6월의 형이 선고된 이 사건에서 형이 무겁다는 취지의 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 변호인의 상고이유에 대하여 형법 제283조 제3항은 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 대상범죄로서 같은 조 제1항 및 제2항에 규정된 형법상 단순협박죄와 존속협박죄만을 규정하고 있을 뿐이므로, 형법 제284조에서 규정하는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대한 특수협박죄의 경우에는 형법 제283조 제3항이 적용될 수 없으며, 피고인의 이 사건 협박행위에 적용되는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 있어서도 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자를 가중처벌 하도록 규정하고 있을 뿐 형법 제283조 제3항의 적용에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 형법 제283조 제3항이 적용될 여지는 없다고 해석된다 ( 대법원 1998. 5. 8. 선고 98도631 판결 참조). 원심판결에 주장하는 바와 같은 반의사불벌죄에 관한 법률의 적용을 그르친 위법이 없으므로, 상고이유는 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항, 제3조 제1항, 형법 제283조 제3항, 제284조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 선우 담당변호사 박형섭외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2008. 4. 11. 선고 2007노1465 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학원법’이라 한다) 소정의 ‘학원’이란 사인이 대통령령이 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식·기술(기능을 포함한다)·예능을 교습하거나, 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설로서( 같은 법 제2조 제1호), 학원을 설립·운영하고자 하는 자는 일정한 시설 및 설비를 갖추어 대통령령이 정하는 바에 따라 교육감에게 등록을 하여야 하는데( 같은 법 제6조), 학원의 설립 및 운영 등 등록절차에 관하여 규정한 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학원법 시행령’이라 한다) 제5조 제2항 제2호, 제3항 제3호는 ‘등록신청서’ 및 첨부서류인 ‘원칙’에 교습과정을 기재하도록 규정하고 있고, 제7조의2는 학원의 교습과정의 분류는 [별표 1]과 같다( 제1항), 교습과정의 등록은 교습내용이 [별표 1]의 규정에 의한 분류에 가장 유사하거나 그 교습내용을 포함할 수 있는 교습과정으로 등록하여야 한다( 제2항)고 규정한 다음, [별표 1]에서 각 교습과정을 분야별 및 계열별로 분류하여 열거하고 있는바, 위와 같은 학원법 및 학원법 시행령의 규정에 따르면 같은 법의 등록대상이 되는 학원은 시행령 [별표 1]에 정하여진 교습과정 내지 그와 유사하거나 그에 포함된 교습과정을 가르치거나 위 교습과목의 학습장소로 제공된 시설만을 의미하는 것으로 제한하여 해석함이 타당하다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 99도1172 판결 참조). 또한, 학원법 시행령 제7조의2 제3항은 “학원설립·운영자는 한 학원에서 2 이상의 교습과정을 등록·운영할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 규정은 예컨대 한 학원에서 ‘속셈’과 ‘웅변’을 함께 교습할 수 있다는 의미이지, ‘하나의 교습과정’의 성격이 [별표 1]에 정하여진 교습과정이나 그 유사교습과정에 해당하지 않는 경우에 복수의 교습과정에 해당하는 것으로라도 무조건 등록하여야 한다는 의미는 아니라고 할 것이다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 관할 관청에 등록하지 아니하고, 2003. 9.경부터 2006. 12. 6.까지 강의실 5실과 사무실 1실을 설치하고 ‘브레인 스쿨’이라는 상호로 수강생 140명을 상대로 1인당 월 145,000원의 수강료를 받고 창의력과 사고력 등을 교습하여 학원을 설립·운영하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 ‘브레인 스쿨’의 궁극적인 목적은 지식의 전달, 기능이나 예능의 습득이 아닌 논리력, 창의력 교육에 있다고 하더라도 그 수단은 예능이나 보통교과에 해당하는 내용의 교육임이 충분히 인정되고, 따라서 ‘브레인 스쿨’은 학원법 시행령 제7조의2 각 항에 의하여 [별표 1]의 교습과정 중 그 교습내용이 유사하거나 그 교습내용을 포함할 수 있는 교습과정으로 등록하거나, 수업에 여러 가지 내용이 포함되어 있으므로 2개 이상의 교습과정으로 등록하여야 한다고 판단하여, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ‘브레인 스쿨’의 교육 프로그램은 취학 전 어린이들을 교육함에 있어서는 지식, 기술, 예능을 주입하는 것보다 스스로 생각할 수 있는 논리적, 창의적 사고력을 계발시켜 주는 것이 중요하다는 교육철학을 기초로 한 것으로서, 그 교습내용은 만 18개월에서 초등학교 1학년까지의 어린이를 대상으로 평균 3~4명의 어린이당 1명의 교사가 배치되어 비디오를 보여주거나 이야기를 들려주고 생각할 점을 서로 얘기해보거나, 과일이나 공과 같은 사물을 오감으로 인지한 후 연상되는 것에 대해 이야기해 보는 방법, 일정한 주제와 관련된 놀이를 하는 방법 등으로 1주일에 한 번, 60~90분 정도 수업을 진행한 것임을 알 수 있고, 한편 학원법 시행령 [별표 1]은 학원의 교습과정을 직업기술, 국제실무, 인문·사회, 경영실무, 예능, 입시·검정 및 보충학습, 독서실의 7개 분야로 나누고, 예능 분야(예능 계열)에는 국악, 전통무용, 서예, 음악, 미술, 무용, 웅변, 화술, 모델, 만화, 연극, 바둑, 꽃꽂이, 꽃기예를, 입시·검정 및 보충학습 분야(보통교과 계열)에는 ‘초등학교·중학교 및 고등학교의 교육과정에 속하는 교과서로서 예·체능 및 실업계 고등학교의 전문교과 제외’를 각 교습과정으로 규정하고 있는바, 피고인이 운영한 ‘브레인 스쿨’에서 만 18개월에서 초등학교 1학년까지의 어린이를 대상으로 창의력과 사고력 등을 교습한 행위가 학원법 시행령 [별표 1]에 기재된 교습과정이나 그 유사교습과정에 해당한다고 볼 수는 없고( 시행령 제7조의2 제3항에 관한 원심의 해석이 잘못된 것임은 앞서 살펴본 바와 같다), 따라서 앞서 본 법리에 의하면, 피고인이 운영한 ‘브레인 스쿨’은 학원법의 규정에 따라 등록하여야 하는 ‘학원’에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 학원법 소정의 ‘학원’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제6조, 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제2호, 제3항 제3호, 제7조의2 [별표 1](현행 제3조의2 [별표 1] 참조) / [2] 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 개정되기 전의 것) 제7조의2 제3항 / [3] 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 개정되기 전의 것) 제7조의2 [별표 1](현행 제3조의2 [별표 1] 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 공익법무관 손주환 【원심판결】 대구지법 2007. 12. 14. 선고 2007노3448 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제2호에 따르면 영업비밀이라 함은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 인터넷상 프로그램을 구성하는 소스파일이 어느 정도 공개되어 있다고 하더라도 공개된 소스파일들을 이용목적에 맞게끔 수정·조합하여 회사의 시스템에 맞게 구현하는 것이 기술력의 중요한 부분인 점, 이 사건 소스파일들은 외국상품 구매대행 온라인 쇼핑몰 업체라는 피해 회사의 업무특성에 맞추어 여러 직원들의 아이디어, 회사에서의 영업회의과정, 실제시행에 따른 수정과정을 거쳐 상당한 시간과 비용, 노력을 기울여 다시 피해 회사의 이용 목적에 맞게 개별적으로 다시 제작된 점, 피해 회사 웹사이트의 관리자모드를 구성하는 소스파일들 자체는 인터넷상 전혀 공개되어 있지 아니하고, 이러한 소스파일들이 보관되어 있는 피해 회사의 서버는 IP주소, 아이디, 비밀번호 등을 입력하여야 접근할 수 있는 점, 피고인 역시 외국 온라인 쇼핑몰에서 판매하는 상품들의 재고·수량·가격 등을 실시간으로 조회하는 파일과 회원을 구매경력에 따라서 등급을 나눠서 자동으로 할인혜택을 차별적으로 주도록 되어 있는 파일 및 피해 회사에서 판매되는 상품과 경쟁사에서 판매되는 상품의 가격을 비교해 주는 파일 등은 피해 회사의 독자적인 영업비밀로 보호받아야 할 중요한 소스파일이라고 진술(증거기록 805 내지 807쪽)하고 있는 점 등을 종합하여 피고인이 사용한 피해 회사가 운영하는 웹사이트상 관리자모드를 구성하는 소스파일들은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 피해 회사의 영업비밀에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심판단은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 부정경쟁방지법상 영업비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피해 회사는 종전 프로그래머가 회사를 그만두면서 킬러(killer) 소스파일(해외브랜드 홈페이지를 접속하여 실시간 해당 상품의 재고 여부, 신상품 등록 여부, 각 상품별 가격, 색상, 사이즈 등의 정보를 자동으로 외국상품 구매대행회사의 홈페이지에 업데이트하여 주는 기능을 가진 소스파일)에 암호를 걸어두어 접근하지 못하게 하여 영업에 곤란을 겪던 중 킬러 소스파일을 제작한 적이 있다고 하는 피고인을 다소 높은 임금을 지급하면서까지 채용하여 피해 회사가 필요로 하는 킬러 소스파일의 제작을 맡긴 사실, 피고인이 피해 회사에 입사한 직후인 2006. 5. 3.경 “피해 회사의 모든 업무 분야에서 습득한 경영정보 및 기술정보는 법적 권리화 및 보호 여부와 관계없이 피해 회사만이 독자적으로 소유, 사용, 처분할 권리가 있음을 인정하고, 사내외의 어떠한 사람 및 단체에 대하여도 비밀유지의무를 지키며, 피해 회사의 모든 업무 분야에서 소유하고 있던 회사 경영상 비밀을 요하는 도표, 설계도, 명세서, 보고서, 기록노트, 개인 컴퓨터 내 자료(PC DATA), 시스템 등의 모든 경영정보 또는 기술정보가 기록된 일체의 자료를 즉시 회사에 반납한다.”는 내용의 보안서약서에 서명한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실을 토대로 피해 회사가 위 보안서약서의 기재와는 달리 이 사건 킬러 소스파일에 대하여만 피고인에게 원천기술을 인정해주고 권리를 주장하지 않기로 약정하였다는 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)	부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 서애련 【변 호 인】 변호사 김석곤 【원심판결】 전주지법 2008. 5. 8. 선고 2008고정307 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 (이름 생략) 홈페이지(Xn--3robi6midun.com) 대표자인바, 식품 등의 표시에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니 됨에도, 2007. 4. 30.경부터 2007. 9. 11.경까지 전주시 완산구 (이하 생략)에서 위 홈페이지를 통해 벌꿀인 식품에 대하여 빈혈예방 및 치료, 간장병의 예방 및 치료 등 질병의 치료에 효능이 있다는 등 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시, 광고를 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 항소이유의 요지 가. 법리오해 피고인이 공소사실 기재와 같이 벌꿀의 효능에 대한 사실을 자신이 운영하는 (이름 생략)의 홈페이지에 게재한 것은 사실이나, 식품위생법령은 식품에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 할 것인바, 이 사건은 이미 일반적으로 널리 알려진 것을 게시하였을 뿐이므로 일반인의 관점에서 벌꿀을 의약품으로 혼동할 우려가 전혀 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고함으로써 식품위생법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미치는 잘못을 저질렀다. 나. 양형부당 이 사건의 경위, 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등 제반 정상에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 형은 지나치게 무거워서 부당하다. 3. 판 단 구 식품위생법(2007. 12. 21. 법률 제8779호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제11조 제1항에서는 “…식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니 된다. 식품·식품첨가물의 영양가·원재료·성분 및 용도에 관하여도 또한 같다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙(2008. 1. 21. 보건복지부령 435호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서 그 제2호에서 “질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. 그런데 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는지는 사회 일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다( 헌법재판소 2000. 3. 30. 97헌마108 전원재판부 결정, 대법원 2006. 11. 14. 선고 2005도844 판결 등 참조). 그러므로 피고인이 자신이 운영하는 (이름 생략)의 홈페이지에 게재한 광고가 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는지 여부를 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 위 홈페이지에 벌꿀의 종합적인 작용에 관하여 “빈혈예방 및 치료, 간장병의 예방 및 치료”라고 게시하였으나, 이와 함께 벌꿀의 성분에 관하여, 벌꿀은 종합영양제로서 벌꿀에 함유된 비타민은 10종으로 그 중 B2는 간장기능 강화 등의 작용을 하여 위 영양소가 결핍되면 간장장해의 증상이, 벌꿀에 함유된 엽산은 조혈 작용을 하여 위 영양소가 결핍되면 악성빈혈의 증상이, 벌꿀에 함유된 유기물은 모두 12종으로 그 중 Fe, Cu는 헤모글로빈을 형성하여 위 영양소가 결핍되면 빈혈 등의 증상이 발생한다고 하면서, 일반적으로 벌꿀에 함유된 각 영양소의 종류, 함량, 작용, 결핍증을 게시하였을 뿐이고, 피고인이 판매하는 벌꿀에 대하여 어떠한 인위적 가공을 거쳤다는 표현도 없는바, 위 글을 전체적으로 살펴보면, 벌꿀에 함유된 비타민 및 유기물은 체내에서 간장기능의 강화와 조혈 작용 및 헤모글로빈의 형성 작용을 하는 식품영양학적 내지 생리학적 기능을 가지고 있고, 그러한 기능의 결과로 빈혈, 간장병 환자가 이를 섭취하는 경우 건강유지에 도움이 된다는 취지를 표현하였다고 보이고, 그와 같은 벌꿀의 일반적인 약리적 효능에 대한 것은 이미 사회 일반인에게도 널리 알려진 내용에 불과하여 피고인이 판매하는 벌꿀이 위 질병들의 치료·예방을 직접적이고도 주된 목적으로 하는 것인 양 표현하였다고 보기는 어려우며, 사회 일반인의 관점에서 위와 같은 게시 내용을 보게 된다고 하여 피고인이 판매하는 벌꿀을 식품이 아닌 의약품으로 혼동·오인할 우려가 있다고 볼 수는 없다. 4. 결 론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 원심이 이를 유죄로 인정한 잘못이 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 제1의 가.항 기재와 같은바, 이는 제3항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 사건 판결의 요지를 공시한다. 판사 조용현(재판장) 이정현 장영채	구 식품위생법(2007. 12. 21. 법률 제8779호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 구 식품위생법 시행규칙(2008. 1. 21. 보건복지부령 제435호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 5. 16. 선고 2006노3317 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 유죄 부분에 대한 상고 및 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 그 사유가 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되어 있거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있고, 한편 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다 하더라도 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등 참조). 또한, 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판 범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1은 항소이유서에서 양형부당과 이중처벌에 관한 법령위반을 주장하였고, 피고인 2는 항소이유서에서 양형부당과 공모관계에 관한 사실오인을 주장한 것을 알 수 있으므로, 피고인들이 그 이후 항소심에서 “시골촌솥단지삼겹살 시흥점 인테리어 공사는 “주식회사 (상호 생략)에프씨(이하 ‘ (상호 생략)에프씨’라고 한다)”가 아닌 공소외 1이 하였고, 대구지사로부터 받은 2,250만 원은 가맹비가 아니라 식자재비로 받은 것이며, 토평점 계약금액 1억 5,000만 원은 피고인 2의 상가임대차보증금이다.”라는 사실오인의 주장을 하고, 피고인 1은 이에 더하여 “수원구치소에 복역중인 2004. 2. 25.부터 2004. 10. 30.까지 회사의 업무에 전혀 관여한 바 없다.”는 취지의 사실오인의 주장을 하였더라도, 처음부터 그와 같은 항소이유가 있었다고 볼 수는 없다. 따라서 원심이 피고인들의 항소이유서에 기재된 항소이유에 대해서만 판단하고 피고인들이 나중에 원심 법정에서 진술한 위와 같은 사실오인의 점에 관하여 판단하지 않았다고 하더라도 형사소송법 제364조에 위반하여 판단을 누락하였다고 할 수 없다. 결국, 원심판결에 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 피고인들의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 2004. 7. 6. ‘ (상호 생략)에프씨’ 대표이사로 취임한 피고인 2와 공모하여, 2005. 1.경 그 판시와 같은 부정한 행위로써 2004년도 2기분 부가가치세 55,842,000원을 포탈하고, 2004. 3.경 그 판시와 같은 부정한 행위로써 2004년도 법인세 82,640,000원을 포탈하였다는 점에 대하여, 원심은, 그 판시 증거에 의하여 피고인 1은 프랜차이즈 사업체인 ‘ (상호 생략)에프씨’를 운영하면서 2003년부터 세금계산서를 교부하지 아니한 매출분을 누락시킨 허위의 과세표준 및 세액신고서를 제출하는 방법으로 부가가치세와 법인세를 포탈하여 오다가 2004. 2. 25. 업무상배임 등 죄로 구속되었고, 위 구속 이후에 처인 피고인 2와의 서신교환 및 면회 등의 방법으로 ‘ (상호 생략)에프씨’를 경영하였고, 2004. 7. 6. 피고인 2가 ‘ (상호 생략)에프씨’의 대표이사로 취임한 이후에도 위와 같은 경영방식을 계속 유지하여 왔으나, 2004. 11. 22. 피고인 2와 이혼하기로 합의한 이후에는 피고인 2에게 그 소유의 ‘ (상호 생략)에프씨’ 주식을 모두 양도하고, ‘ (상호 생략)에프씨’의 이사직을 사임하며 경영권을 포기하는 등으로 ‘ (상호 생략)에프씨’의 경영에 일체 관여하지 아니하였다는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고인 1이 2005. 1.경과 2005. 3.경에도 피고인 2와 공모하여 이 사건 조세포탈의 범행을 저질렀다고 볼 수 없다는 이유로 판결이 확정된 판시 첫머리의 업무상배임죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 공동정범의 성립에 있어서는 사전에 공범자 사이에 모의가 있는 때뿐만 아니라 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실행하려는 의사가 상통하면 족하고, 어느 공범자가 그 실행행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 다른 공범자의 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 진다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 또한, 피고인이 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다( 대법원 1984. 1. 31. 선고 83도2941 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도513 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도630 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1041 판결 등 참조). 한편, 법인세에 대한 포탈범죄는 각 사업연도마다 1개의 범죄가 성립하고, 부가가치세에 대한 포탈범죄는 제1기분인 1. 1.부터 6. 30.까지와 제2기분인 7. 1.부터 12. 31.까지의 각 과세기간별로 1개의 범죄가 성립하며( 대법원 2002. 7. 23. 선고 2000도746 판결 등 참조), 조세범처벌법 제9조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것이므로( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조), 범인이 조세포탈의 고의를 가지고 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 한 때에 위 각 포탈범죄의 실행행위에 착수한 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2는 남편인 피고인 1이 업무상배임 등으로 구속된 2004. 2. 25.부터 2004. 7. 5.까지는 피고인 1의 지시를 받고 그를 대행하여, 2004. 7. 6. 이후에는 대표이사로서 ‘ (상호 생략)에프씨’를 운영하여 온 사실, 피고인 2는 위 기간 동안 각 가맹점업주와 가맹점 계약을 체결하고 그들로부터 받은 가맹비와 가맹점개설비 등에 대하여 세금계산서를 발급하지 아니하는 등 원심 판시와 같은 방법으로 매출액을 누락시키거나 줄이는 부정행위를 한 후, 2005. 1.경 2004년 2기분 부가가치세를, 2005. 3.경 2004년도 법인세를 각각 신고하면서 허위로 매출액을 축소 신고한 사실, 이 사건에서 가장 늦게 체결된 가맹점계약은 위 협의이혼 합의 전인 2004. 10. 26. 신부점 업주 공소외 2와 체결한 것인 사실, 피고인 1은 2004. 11. 22. 피고인 2와 협의이혼에 합의하기 전까지 피고인 2와 서신 교환이나 면회 등의 방법으로 ‘ (상호 생략)에프씨’의 경영에 관여하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1은 2004. 2. 25.부터 2004. 11. 22.경까지 직접 조세포탈행위를 분담한 바가 없다고 하더라도 2004년 2기분 부가가치세와 2004년도 법인세를 포탈한 피고인 2와 조세포탈의 공범관계에 있다고 할 것이고, 피고인 1이 2004. 11. 22. 피고인 2와 협의이혼에 합의한 이후로 ‘ (상호 생략)에프씨’의 경영에 전혀 관여하지 않았다고 하더라도, 나중에 이루어진 피고인 2의 허위신고행위에 대하여도 공동정범으로서의 형사책임을 부담한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 조세포탈범에 대한 공모공동정범의 성립 또는 공모관계로부터의 이탈에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분(이는 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄 부분과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다)을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 유죄 부분에 대한 상고와 피고인 2의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 형사소송법 제361조의4 제1항, 제364조 제1항, 제2항, 제384조 / [2] 조세범처벌법 제9조 / [3] 형법 제30조, 조세범처벌법 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2008. 4. 4. 선고 2007노1104 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고, 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로, 범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다고 보아야 한다. 그런데 원심은 “피고인이 공소외 1로부터 공소외 2에게 전달해 달라는 부탁과 함께 금 2,000,000원을 교부받은 공소외 3으로부터 공소외 2에게 전달해 주겠다며 위 금원을 받아 보관하던 중 위 금 2,000,000원을 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다”라는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 피해자 공소외 1의 삼촌인 사실이 인정되고, 공소외 1이 피고인을 고소하였음을 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로 피고인에 대하여 위 친족간의 범행에 관한 규정을 적용하여 공소를 기각하였는바, 피고인이 이 사건 피해금원의 소유자인 공소외 1에 대한 관계에서만 위 법조 소정의 친족관계가 있을 뿐이고 이 사건 피해금원의 위탁자인 공소외 3과 사이에는 위 법조 소정의 친족관계가 없는 것이라면 피고인에 대하여 형법 제361조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항은 적용될 수 없는 것이라고 할 것임에도 이와 견해를 달리한 원심의 판단은 횡령죄의 보호법익 및 친족간의 범행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)	형법 제328조 제2항, 제355조 제1항, 제361조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 서홍기 【변 호 인】 변호사 임창혁 【제1심판결】 대전지법 2008. 1. 4. 선고 2007고합217, 298(병합), 336(병합) 판결 【주 문】 제1심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 아산씨엠씨 주식회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 205일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다. 다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대하여 120시간의 사회봉사를 명한다. 피고인 1로부터 47,410,000원을 추징한다. 피고인 아산씨엠씨 주식회사에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 사실오인 내지 법리오해 (가) 피고인들의 코오롱건설 주식회사 관련 뇌물 수수 및 건설산업기본법 위반의 점 피고인 아산씨엠씨 주식회사(이하 ‘피고인 아산씨엠씨’라 한다)가 코오롱건설 주식회사(이하 ‘코오롱건설’이라 한다)로부터 4억 원을 차용할 당시 대전 중구 산성동 2구역 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회와 업무협약 내지 정비사업용역가계약을 체결한 상태가 아니어서 산성동 2구역의 정비사업전문관리업자로서의 구체적인 업무를 담당하고 있지 않았다. 따라서 피고인들은 단지 대전지역의 재개발 및 재건축 정보를 코오롱건설에 제공하는 조건으로 코오롱건설로부터 4억 원을 차용한 것으로, 피고인 아산씨엠씨가 장차 산성동 2구역의 정비사업전문관리업자로서 수행하게 될 직무와 관련하여 코오롱건설로부터 시공사로 선정될 수 있도록 도와달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 위 금원을 수수한 것이 아니다. (나) 피고인 1의 주식회사 동우이앤씨 건축사사무소 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 피고인 1은 대전 중구 유천동과 산성동 지역을 대상으로 한 복합개발사업(일명 ‘유천드림시티사업’)의 추진을 위해 주식회사 제이컴(이하 ‘제이컴’이라 한다)을 설립한 뒤 위 사업의 협력업체인 주식회사 동우이앤씨 건축사사무소(이하 ‘동우이앤씨’라 한다)에 사업추진을 위한 용역업무의 발주를 부탁하였다. 이에 따라 제이컴과 동우이앤씨가 피엠(PM, Project Management)용역계약을 체결한 것으로, 이는 피고인 아산씨엠씨가 정비사업전문관리업자로 선정된 산성동 2구역 재개발사업과는 무관한 것이다. 설령 동우이앤씨가 산성동 2구역 재개발사업의 설계업체로 선정된 데 대한 대가로 이 사건 피엠용역계약을 체결하고 그 용역대금을 지급하였다고 하더라도, 위 계약의 실체가 인정되는 이상 지급된 용역대금 자체를 뇌물로 볼 것이 아니라 용역계약 수주에 따른 영업이익을 뇌물로 보아야 한다. (2) 양형과중( 피고인 1) 제1심이 피고인 1에게 선고한 징역 5년은 너무 무거워 부당하다. 나. 검사(피고인들의 코오롱건설 관련 뇌물 수수 및 건설산업기본법 위반의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해) (1) 이유무죄 부분 피고인들이 코오롱건설로부터 지원받은 4억 원 자체를 뇌물 또는 재산상 이익으로 보아야 한다. (2) 추징 부분 설령 피고인 1이 코오롱건설로부터 수수한 4억 원을 차용금으로 보아 금융이익 상당액만을 뇌물로 보더라도, 연 9%의 비율로 계산한 이자 상당액을 추징하여야 한다. 2. 직권판단 제1심은 피고인 1이 코오롱건설로부터 금원 자체를 뇌물로 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하고, 피고인 아산씨엠씨는 그 대표자인 피고인 1이 법인의 업무에 관하여 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 공소사실에 대하여, 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 피고인 1은 금원 차용에 따른 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 취득하고, 피고인 아산씨엠씨는 그 대표자인 피고인 1이 법인의 업무에 관하여 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 취득하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러 또한, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도913 판결 등 참조). 이 사건에서 금원 자체를 교부받아 뇌물을 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 공소사실에는 금원을 차용함으로써 금융이익 상당을 뇌물로 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 취득하였다는 점이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 금품수수 및 재물취득행위와 제1심이 인정한 금융이익 상당의 뇌물수수 및 재산상 이익의 취득행위는 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라서 그에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다고 할 것이어서, 공소장변경 없이 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상 이익을 취득한 것으로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 제1심이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 금융이익 상당의 뇌물수수 등을 유죄로 판단한 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(검사는 당심에서 금원 자체의 뇌물수수 등의 점을 주위적 공소사실로 유지하면서 금융이익 상당의 뇌물수수 등의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였고, 당심은 이를 허가하였다), 또한, 검사는 당심에 이르러 피고인 1이 동우이앤씨로부터 용역대금 명목으로 수령한 금원 전액을 뇌물로 수수하였다는 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 위 용역대금과 실제용역가치와의 차액을 뇌물로 수수하였다는 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가를 신청하여 당심이 이를 허가하였는바, 제1심판결 중 위 공소사실에 관한 부분은 심판의 대상이 변경되어 그대로 유지될 수 없다. 한편, 위 각 변경된 공소사실과 제1심판결 중 피고인 1의 근로기준법 위반의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1심판결 중 위 범죄사실에 대한 부분 역시 그대로 유지될 수 없다. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고, 피고인들과 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴보기로 한다. 3. 피고인들 및 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 피고인들의 코오롱건설 관련 뇌물 수수 및 건설산업기본법 위반의 점에 대하여 (1) 직무관련성 및 부정한 청탁의 인정 여부 (가) 먼저, 피고인 1이 2006. 4. 5. 및 2006. 7. 3. 코오롱건설로부터 수수한 합계 4억 원과 관련하여 정비사업전문관리업자의 임원으로서의 직무관련성 및 부정한 청탁의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다. (나) 제1심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 아산씨엠씨가 코오롱건설로부터 4억 원을 수수한 2006. 4. 5. 및 2006. 7. 3.에는 아직 산성동 2구역 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회가 설립되기 이전이어서 피고인 아산씨엠씨가 위 추진위원회와 업무협약 내지 정비사업용역가계약을 체결할 수 있는 상황이 아니었다. ② 그러나 피고인 1은 피고인 아산씨엠씨가 정비사업전문관리업자로 등록(등록일자 2005. 6. 1.)되기 이전인 2005. 2.경부터 산성동 지역의 정비사업에 대한 사업성 검토 및 시장성 조사를 하였고, 2005. 7.경부터는 지역주민들을 상대로 주택재건축조합설립 추진위원회의 설립 및 운영규정 동의서 등을 일부 받기도 하였으며, 2005. 10.경에는 ‘가칭 산성동 2구역 주택재건축조합설립추진위원회’를 결성하여 추진위원회의 사무실을 얻어 주고 운영경비를 부담하는 등 이미 2005년 무렵부터 산성동 2구역에서 실질적으로 정비사업 업무를 취급하였다. ③ 당시 코오롱건설 대전지사장이었던 공소외 1은 수사기관에서, 피고인 1이 피고인 아산씨엠씨를 설립하여 산성동 지역 주민들을 상대로 재개발사업에 대한 홍보활동을 계속하면서 주민들로부터 상당한 신뢰를 받고 있는 것을 보고 향후 위 지역의 정비사업전문관리업자로 선정되리라는 확신이 있었고 나중에 피고인 아산씨엠씨가 시공사를 선정할 때 코오롱건설이 참여하면 많은 도움이 될 것으로 생각하여 본사에 자금 지원을 요구하였으며, 피고인 아산씨엠씨에 4억 원을 지원하면서 구체적으로 산성동 2구역을 특정하지는 않았으나 피고인 아산씨엠씨가 정비사업전문관리업자로 선정되면 코오롱건설을 많이 도와달라고 부탁한 사실이 있다고 진술하였다. ④ 2006. 6. 30. 대전광역시 도시 및 주거환경 정비기본계획의 공고로 산성동 2구역이 주택재개발사업 예정지로 발표됨에 따라 피고인 1은 산성동 2구역 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회를 구성하여 2006. 8. 8. 승인을 받았고, 이후 2006. 8. 12. 피고인 아산씨엠씨와 위 추진위원회가 행정업무대행 용역가계약을 체결하였다. ⑤ 위 추진위원회는 피고인 아산씨엠씨의 도움을 받아 미리 주민들로부터 서면결의서를 징구한 상태에서 2006. 8. 24. 주민총회를 개최하여 코오롱건설을 재개발사업의 시공사로 선정하였다(주민 406명 중 317명 찬성, 그 중 303명이 서면결의로 찬성). 한편, 공소외 1은 수사기관에서 코오롱건설이 산성동 2구역 재개발사업의 시공사로 선정됨에 있어 피고인 아산씨엠씨로부터 많은 도움을 받았다고 진술하였다. (다) 정비사업전문관리업자의 대표자 및 임·직원은 그 취급하는 업무의 성격상 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제되나, “도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)” 제69조 소정의 직무 이외의 영업에 대해서는 사경제 주체로서 활동을 할 수 있는 것이므로, 위 법 제69조 소정의 직무와 관련 없이 이루어진 금품 등의 수수에 대해서까지 뇌물죄로 처벌하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배될 것이다. 그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고인 1은 피고인 아산씨엠씨를 운영하면서 이미 산성동 2구역에서 사실상 도시정비법에서 정한 정비사업과 관련한 포괄적인 지원을 제공하여 향후 그 정비사업의 진행 정도에 따라 ‘시공사 선정에 관한 업무의 지원 또는 이와 관련한 자문( 도시정비법 제69조 제1항 제4호)’도 담당하게 될 것이 인정되는 상황임을 알 수 있는바, 이로써 코오롱건설이 시공사로 선정되는 데에 도움을 줄 수 있는 직무를 담당하거나 담당할 개연성이 충분히 인정되는 점, 코오롱건설이 비록 명시적으로 피고인 1에게 시공사로 선정될 수 있도록 도움을 달라는 부탁을 한 사실은 드러나지 않지만, 그러한 목적이 아니라면 피고인 1에게 4억 원이라는 거액을 지원할 특별한 이유가 없었던 것으로 보이는 점, 정비사업에 대한 전문성을 갖춘 피고인 1로서도 그러한 사정을 몰랐다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 1은 정비사업전문관리업자의 임원으로서 도시정비법 제69조 소정의 시공사 선정에 관한 업무의 지원 및 자문 등과 관련하여 코오롱건설로부터 부정한 청탁을 받고 위 4억 원을 수수한 것으로 볼 것이다( 피고인 1이 피고인 아산씨엠씨의 명의로 위 금원을 받기는 하였으나, 피고인 아산씨엠씨는 소규모의 회사로 피고인 1이 실질적으로 운영하고 있으며, 피고인 1이 그 운영자금을 마련할 목적으로 이 사건 범행에 이르게 된 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 직접 위 금원을 받은 것으로 보아야 할 것이다). 따라서 위와 같은 취지의 제1심 판단은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. (2) 뇌물 및 취득한 이익의 내용 다음으로 수수한 뇌물 및 취득한 이익의 내용에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하면, ① 공소외 1은 피고인 1의 형인 공소외 2로부터 자금을 대여하여 줄 것을 부탁받고 4억 원을 대여하게 된 것이라고 진술하고 있는 사실, ② 피고인 아산씨엠씨와 코오롱건설 사이에 실제로 금전소비대차계약이 체결되었고, 피고인 아산씨엠씨가 이 사건 수사가 개시되기 전인 2006. 10. 27. 코오롱건설에 4억 원을 모두 변제한 사실, ③ 공소외 1 작성의 ‘대전 재개발·재건축 수주추진안’에 의하면 “대여금이므로 비용발생이 없고 회수가 충분히 가능할 것으로 판단됨. 대전지사장이 아산씨엠씨의 실질적 대표이사인 피고인 1과 친분이 있어 아산씨엠씨의 성향, 진행 PJT(프로젝트) 현황 등으로 보아 채권회수의 재원도 충분하므로 이에 따른 리스크가 없음. 아산씨엠씨에 대여금 집행하여 양질의 신규 수주 PJT에 대한 양질의 정보를 신속하게 입수하여 06년 대전지역 수주 추진하고자 함. 아산씨엠씨의 대표이사를 연대보증인으로 세워 금전소비대차계약을 체결한 후 대여금(2-4억) 추진”이라고 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 이에 의하면 코오롱건설이 반환받을 의사 없이 피고인 1에게 위 4억 원을 지급하였고 피고인 1 역시 코오롱건설에 위 금원을 반환할 의사 없이 교부받았다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인 1이 위 4억 원 자체를 뇌물 등으로 수수 내지 취득하였다기 보다는 이를 사용할 수 있는 경제적 이익 상당의 금융이익을 취득한 것으로 봄이 상당하다. 다만, 이와 같은 금융이익의 가액을 객관적으로 산정할 수 없으므로 이에 대하여는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄를 적용할 수 없고, 그 가액을 추징할 수도 없다(위 피고인이 코오롱건설로부터 위 4억 원을 차용하면서 작성한 각 금전소비대차계약서에는 변제기일이 2006. 12. 31.로 특정되어 있고 변제기 이후부터 연 20%의 지연손해금이 가산된다고 기재되어 있으나, 위와 같은 약정만으로는 피고인 1과 코오롱건설 사이의 금전소비대차계약에서 적용되어야 할 이율을 확정하기 어렵고 달리 위 금융이익을 특정할 방법이 없다). 따라서 위와 같은 취지의 제1심판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 나. 피고인 1의 동우이앤씨 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대하여 (1) 직무관련성의 인정 여부 (가) 피고인 1이 정비사업전문관리업자의 임원으로서 도시정비법 제69조 소정의 직무와 관련하여 동우이앤씨와 이 사건 피엠용역계약을 체결하였는지 여부에 관하여 살펴본다. (나) 제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 1은 산성동 2구역 재개발사업과는 별도로 2005년경부터 대전 중구 유천동과 산성동 지역을 대상으로 한 복합개발사업을 기획하면서 설계업체인 동우이앤씨에 사업 참여를 요구하였고, 이에 대구에 본사를 두고 있는 동우이앤씨는 정비사업전문관리업체를 운영하는 피고인 1을 통해 대전지역의 재개발정보를 입수할 목적으로 피고인 1에게 조감도, 배치도 등을 무상으로 제공하였다. 그러나 동우이앤씨는 위 복합개발사업의 실현가능성에 대해서는 의문을 갖고 있었다. ② 피고인 1은 동우이앤씨가 산성동 2구역 재개발사업의 설계업체로 선정되기 전부터 동우이앤씨의 공소외 3에게 피고인 아산씨엠씨의 어려운 자금사정을 말하면서 도와줄 것을 요청하였는데, 그때마다 공소외 3은 가시적인 성과가 있은 이후에 용역을 주는 형식으로 도움을 주겠다고 하였다. ③ 산성동 2구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회는 2006. 8. 24. 주민총회에서 동우이앤씨를 설계업체로 선정하였는데, 그 과정에서 피고인 1이 사업설명회를 통하여 동우이앤씨를 홍보하는 등의 방법으로 동우이앤씨의 설계업체 선정에 실질적인 도움을 주었다. ④ 이후 피고인 1은 2006. 10. 30. 공소외 3을 찾아 와 도움을 요청하였고, 이에 공소외 3이 피고인 1 운영의 제이컴과 피엠용역계약을 체결하고 용역대금을 지급하기로 하여 제이컴과 동우이앤씨 사이에 이 사건 피엠용역계약이 체결되었다. 이와 관련하여 공소외 3은, 동우이앤씨가 산성동 2구역 재개발사업에 대한 설계업체로 선정되는 데에 피고인 1로부터 많은 도움을 받아 그에 대한 사례비를 지급하고 나아가 향후 대전 내 정비사업 지구에서 설계업체로 선정되기 위해서는 피고인 1의 도움이 필요하여 이 사건 피엠용역계약을 체결하고 피고인 1에게 용역대금 2억 2,000만 원을 지급한 것이라고 진술하고 있다. (다) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 동우이앤씨는 산성동 2구역 재개발사업에 있어서 설계업체 선정에 대한 대가로 이 사건 피엠용역계약을 체결하고 피고인 1에게 그 용역대금을 지급한 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 피엠용역계약 체결 및 용역대금 수수는 피고인 1의 정비사업전문관리업자의 임원으로서 도시정비법 제69조 소정의 설계자 선정에 관한 업무의 지원과 관련하여 이루어졌다고 할 것이다(이 사건 피엠용역계약이 제이컴과 동우이앤씨 사이에 체결되었으나, 피고인 1이 실질적으로 제이컴을 운영하면서 이 사건 피엠용역계약상의 용역업무를 수행한 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 직접 위 용역대금을 받은 것으로 봄이 상당하다). 따라서 위와 같은 취지의 제1심 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. (2) 뇌물의 내용 (가) 이 사건 피엠용역계약의 체결과 관련하여 피고인 1이 수수한 뇌물의 내용에 관하여 보건대, 제1심은 이 사건 피엠용역계약이 아무런 실체가 없고 단지 피고인 1에게 금원을 지급하기 위한 수단에 불과한 것임을 전제로 용역대금 자체를 뇌물로 인정하였다. (나) 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 동우이앤씨는 피고인 1이 추진하고 있던 대전 중구 유천동과 산성동 지역을 대상으로 한 복합개발사업의 협력업체로서 피고인 1을 지원한 점, ② 피고인 1은 정비사업전문관리업자인 아산씨엠씨로는 위 복합개발사업을 추진하는 데 법적인 제약이 따를 것으로 생각하고 2006. 7. 6. 부동산컨설팅업을 사업목적으로 하는 제이컴을 설립한 점, ③ 피고인 1은 공소외 3에게 위 복합개발사업의 추진에 따른 비용을 부담하여 줄 것을 요구하였고, 이에 공소외 3은 동우이앤씨가 정비사업 지구 내에서 설계업체로 선정되는 등의 가시적인 성과가 있을 경우 용역을 발주하는 형식으로 지원하겠다고 한 점, ④ 이 사건 피엠용역계약은, 제이컴이 복합개발사업의 대상지역인 대전 중구 유천동 290 일원 84,000평에 대한 개발사업의 타당성 조사, 분양성 검토 및 지리적 분석 등을 시행하여 동우이앤씨에게 사업의 수익성 및 사업에의 참여 여부 등을 판단할 수 있는 기초자료를 제공함을 그 내용으로 하고 있는데, 이와 관련하여 공소외 3은, 당시 동우이앤씨의 입장에서는 이 사건 피엠용역계약을 체결할 필요가 없었고 단지 산성동 2구역 재개발사업의 설계업체로 선정된 데 대한 사례 및 향후 피고인 1의 도움을 받기 위하여 체결한 것일 뿐이라고 진술하면서, 다른 한편으로 동우이앤씨가 대구에 본사를 두고 있는 관계로 이 사건 피엠용역계약을 통해 대전지역의 재개발정보나 기타 분양성 검토 등을 위한 자료를 확보할 수 있을 것으로 기대하였다고 진술한 점, ⑤ 이 사건 피엠용역계약 체결 당시 작성된 계약서는 그 내용이 사업규모나 용역대금의 액수에 비해 일면 형식적인 것으로 보이고 계약체결일자도 2006. 10. 1.로 소급 기재되어 있으나, 이에 대하여 공소외 3은 위 계약서는 동우이앤씨가 용역을 발주할 때 사용하는 계약서로, 동우이앤씨는 용역업체를 배려하는 차원에서 계약서의 내용을 간략하게 하고 있으며 계약서 작성일자도 통상 월초나 당사자가 요구하는 날짜로 기재하고 있다고 진술한 점, ⑥ 피고인 1은 이 사건 수사가 개시된 이후에 1차 용역보고서를 작성·제출하였는데, 이 사건 피엠용역계약의 내용상 용역업무의 수행에 상당 시간이 소요될 것으로 보이는데다 피고인 1에 대한 수사가 2007. 3. 무렵 개시된 사정을 고려하면, 피고인 1이 아무런 용역업무도 수행하지 않고 있다가 수사가 개시되자 위 용역보고서를 급조한 것이라고 단정할 수는 없는 점, ⑦ 피고인 1이 제출한 한남대학교 사회과학연구소 객원연구원 공소외 4 작성의 감정평가서에 의하면, 위 용역보고서는 중간보고서 수준으로 완성도가 미흡한 점이 있기는 하나 용역을 발주한 업체의 입장에서는 많은 정보를 내포하고 있는 것으로 볼 수 있다고 평가하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 피엠용역계약이 아무런 실체가 없이 단지 피고인 1이 동우이앤씨로부터 뇌물을 받기 위해 가장한 형식적인 것이라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 피엠용역계약상의 용역대금 자체를 뇌물로 볼 수는 없다. (다) 다만, 기록에 의하면, 이 사건 피엠용역계약상의 용역대금이 그 수행되는 용역의 내용에 비하여 과대하게 산정된 사실을 인정할 수 있는바, 이는 동우이앤씨가 피고인 1과의 관계를 고려하여 통상의 용역계약을 체결하는 경우와 달리 피고인 1에게 유리한 조건으로 용역대금을 산정함으로써 피고인 1에게 부당한 이익을 준 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 1이 이 사건 피엠용역계약의 체결로 수수한 뇌물은 이 사건 피엠용역계약의 정당한 가액과 위 용역대금과의 차액 상당의 금원이라고 할 것이다. 한편, 이 사건 피엠용역계약의 정당한 가액과 관련하여 검사는 피고인 1측이 제출한 공소외 4 작성의 감정평가서상의 실제 용역가치액인 172,590,000원을 정당한 가액으로 원용하고 있는바, 이에 대하여 피고인 1이 반론을 제기하지 않고 있을 뿐만 아니라 위 감정평가서의 내용이 합리성이나 객관성을 결여하였다고 볼 만한 사정이 없으므로, 위 감정평가서상의 실제 용역가치액을 이 사건 피엠용역계약의 정당한 가액으로 인정한다. 따라서 피고인 1은 이 사건 피엠용역계약으로 인하여 그 용역대금 2억 2,000만 원에서 정당한 가액인 172,590,000원을 공제한 47,410,000원을 뇌물로 수수하였다고 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 피엠용역계약이 아무런 실체가 없는 것으로 용역대금 전액을 뇌물로 인정한 제1심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 제1심판결 중 피고인 1의 동우이앤씨 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대한 피고인 1의 항소는 이유 있는 한편, 제1심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 제1심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 아산씨엠씨는 2005. 6. 1. 정비사업전문관리업자로 등록한 법인이고, 피고인 1은 피고인 아산씨엠씨를 실질적으로 운영해 오다가 2005. 9. 7.부터 위 회사의 이사로, 2006. 7. 6.부터 위 회사의 대표이사로 재직하고 있는 자인바, 1. 피고인 1 운영의 아산씨엠씨가 2005. 10.경부터 대전 중구 산성동 2구역(이하 ‘산성동 2구역’이라 한다) 주택재개발 추진위원회의 운영경비를 지원하는 등 위 지역의 주택재개발 업무를 추진하던 중, 가. 피고인 1은 2006. 4.경 대전 중구 유천동 168-1, 2층에 있는 아산씨엠씨 사무실에서, 피고인의 형인 공소외 2를 통하여 코오롱건설 대전지사장 공소외 1로부터 산성동 2구역 등 아산씨엠씨가 관여하는 재개발, 재건축 지구의 시공사 선정과 관련하여 코오롱건설이 입찰에 참가할 수 있도록 입찰조건 등을 유리하게 해 주고, 추진위원회 관계자나 주민 등에게 코오롱건설을 좋게 홍보하여 주는 등 시공권 수주에 도움을 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 자금을 지원해 주면 코오롱건설이 입찰에 참여할 수 있도록 도와주고 코오롱건설이 시공권을 수주할 수 있도록 도와주겠다는 취지로 약속을 한 후 이에 대한 대가로 2006. 4. 5.경 2억 원, 2006. 7. 3.경 2억 원 등 합계 4억 원을 코오롱건설로부터 차용함으로써 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무에 관하여 위 4억 원에 대한 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인인 피고인 1이 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하고, 나. 피고인 아산씨엠씨는 위 가.항 기재 일시, 장소에서 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인인 피고인 아산씨엠씨의 이사이자 실제 운영자인 피고인 1이 피고인 아산씨엠씨의 업무에 관하여 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하고, 2. 피고인 1은 산성동 2구역 재개발사업과 관련하여 동우이앤씨가 설계업체로 선정될 수 있도록 도움을 주고 결국, 위 회사가 설계업체로 선정되어 2006. 10. 30.경 산성동 2구역 재개발추진위원회로부터 설계용역대금 중 6억 500만 원을 지급받게 되자, 2006. 10. 30.경 대구 동구 신천3동 111 소재 동우이앤씨 사무실로 찾아가 제1심 공동피고인 공소외 3에게 자신이 실제 운영하고 있는 제이컴에 재개발사업 등의 타당성 조사 등의 용역업무를 발주하여 줄 것을 요구하여 제이컴과 동우이앤씨 사이에 피엠용역계약이 체결되도록 한 다음, 같은 달 31.경 제이컴 명의의 은행계좌로 용역대금 2억 2,000만 원을 송금받아 실제 용역가치인 172,590,000원을 초과한 47,410,000원 상당을 교부받음으로써 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무에 관하여 위 47,410,000원의 뇌물을 수수하고, 3. 피고인 1은 아산씨엠씨의 대표이사로서 상시근로자 20명을 고용하여 정비사업전문관리업에 종사한 사용자인바, 2006. 12. 18.경부터 2007. 2. 15.경까지 위 사업장에서 근무한 근로자 김현숙의 임금 819만 원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지 미지급 금품 내역서 기재와 같이 근로자 30명의 임금 합계 1억 4,312만 원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 않았다. 【증거의 요지】 당심 증인 공소외 1의 당심 법정에서의 일부 진술을 판시 범죄사실 제1항의 증거의 요지에, 당심 증인 공소외 3, 공소외 5, 공소외 6의 당심 법정에서의 각 일부 진술 및 공소외 4 작성의 감정평가서 사본을 판시 범죄사실 제2항의 증거의 요지에 추가하는 이외에는 제1심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제129조 제1항{특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점}, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점), 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법위반의 점), 구 근로기준법(2006. 12. 21. 법률 제8072호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제36조(근로기준법 위반의 점) 나. 피고인 아산씨엠씨 : 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2, 제38조의2 1. 상상적 경합( 피고인 1) 형법 제40조, 제50조(뇌물수수죄와 건설산업기본법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 뇌물수수죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택( 피고인 1) 뇌물수수죄, 근로기준법위반죄, 건설산업기본법 위반죄에 대하여 각 징역형을 선택 1. 경합범가중( 피고인 1) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경( 피고인 1) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수의 산입( 피고인 1) 형법 제57조 1. 집행유예( 피고인 1) 형법 제62조 제1항 1. 추징( 피고인 1의 판시 범죄사실 제2항에 관하여) 형법 제134조 후문 1. 가납명령(피고인 아산씨엠씨) 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 도시정비법은 정비사업전문관리업자의 임·직원이 그 직무와 관련하여 금품수수 등의 비리를 저지른 경우에는 이를 공무원의 뇌물죄와 똑같이 엄중하게 처벌하고 있는데, 이는 정비사업의 공공성을 확보하고자 하는 데에 그 목적이 있다. 그런데 피고인 1은 위 법에 의해 공무원으로 의제되는 자신의 공익적 지위를 망각하고 시공사나 설계업체로부터 금원 등을 제공받음으로써 위 법의 입법 취지를 훼손하였다. 다만, 피고인 1이 개인의 이익보다는 피고인 아산씨엠씨의 운영자금 등을 마련하기 위하여 이 사건 범행에 이른 점, 시공사나 설계업체 선정에 정비사업전문관리업자의 영향력이 반드시 절대적이라고 할 수 없어 이 사건 뇌물수수죄에 있어서 그 대가성이 크다고 보기 어려운 점, 피고인 1에게 실형전과가 없는 점, 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건들을 종합하여, 피고인 1에 대하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 【무죄부분】 1. 판시 범죄사실 제1항 관련 주위적 공소사실 가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지는, ‘ 피고인 1이 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같은 경위로 코오롱건설로부터 합계 4억 원을 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무에 관하여 뇌물로 수수함과 동시에 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인인 피고인 1이 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 동액 상당의 재물을 취득하고, 피고인 아산씨엠씨는 도급계약의 체결 및 건설공사의 시공과 관련하여 피고인 아산씨엠씨의 이사이자 실제 운영자인 피고인 1이 피고인 아산씨엠씨의 업무에 관하여 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 동액 상당의 재물을 취득하였다.’는 것이다. 나. 피고인들이 위 4억 원 자체를 뇌물로 수수하였다거나 부정한 청탁에 의하여 수수한 것으로 볼 수 없음은 위 3의 가. (2)항에서 설시한 바와 같으므로 이에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 당심에서 추가된 예비적 공소사실 중 하나인 판시 범죄사실 제1항 기재 금융이익 상당의 뇌물수수죄 및 건설산업기본법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 판시 범죄사실 제2항 관련 주위적 공소사실 가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지는, “ 피고인 1은 산성동 2구역 재개발사업과 관련하여 동우이앤씨가 설계업체로 선정될 수 있도록 도움을 주고 결국, 위 회사가 설계업체로 선정되어 2006. 10. 30.경 산성동 2구역 재개발추진위원회로부터 설계용역대금 중 6억 500만 원을 지급받게 되자, 2006. 10. 30.경 대구 동구 신천3동 111 소재 동우이앤씨 사무실로 찾아가 공소외 3에게 재개발사업의 타당성 조사 등과 관련한 용역계약 형식을 빌어 아산씨엠씨를 도와달라고 요구하고 같은 달 31.경 피고인의 형인 공소외 2가 대표이사인 제이컴 명의의 은행계좌로 2억 2,000만 원을 송금받아 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무에 관하여 금품을 수수하였다.”는 것이다. 나. 피고인 1이 허위의 용역계약의 형식을 빌어 용역대금 명목으로 지급된 2억 2,000만 원 전액을 뇌물로 수수한 것으로 볼 수 없음은 위 3의 나. (2)항에서 설시한 바와 같으므로 이에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 당심에서 추가된 예비적 공소사실 중 하나인 판시 범죄사실 제2항 기재의 용역대금과 실제 용역가치와의 차액 상당 금품의 뇌물수수를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 김상준(재판장) 이미선 손삼락	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제129조 제1항, 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 도시 및 주거환경정비법 제69조, 제84조, 형법 제129조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 【원심판결】 수원지법 2007. 10. 11. 선고 2007노2855 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만이 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다( 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 91헌바11 결정, 헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2006헌가7 결정 등 참조). 그리고 모든 범죄의 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하는 것은 거의 불가능에 가까우므로 입법자는 법정형을 정할 때 행위 유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없는바, 이때의 법정형이 각 행위 유형의 불법성 정도에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 인정되고, 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을 하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 그 정상에 따라 여러 가지 요소를 종합적으로 고려한 법관의 양형을 통해 조정하면 되는 것이다( 헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2003헌바53 결정 등 참조). 축산물가공처리법 제2조 제2호, 제8호는 판매를 목적으로 하는 우유류·저지방우유류·분유류·발효유류·버터류·치즈류, 기타 원유 등을 원료로 하여 가공한 것으로서 대통령령이 정하는 유가공품을 축산물에 포함시키고 있고, 같은 법 제33조 제1항은 썩었거나 상한 것으로서 인체의 건강을 해할 우려가 있는 축산물 등의 판매 등 행위(이하 ‘위해축산물 유통행위’라 한다)를 금지하면서, 그 중의 하나로 제9호에서 당해 축산물에 표시된 유통기한이 경과된 축산물의 판매 등 행위(이하 ‘축산물 유통기한위반행위’라 한다)를 규정하고 있으며, 같은 법 제45조 제1항 제5호(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)는 이에 위반하여 축산물을 판매한 자 등에 대하여 “7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금”에 처하도록 규정하고 있다. 그런데 축산물이 아닌 식품에 대하여 적용되는 식품위생법 제4조는 썩었거나 상한 것으로서 인체의 건강을 해할 우려가 있는 식품 등의 판매 등 행위(이하 ‘위해식품 유통행위’라 한다)를 금지하면서도 당해 식품에 표시된 유통기한이 경과된 식품의 판매 등 행위(이하 ‘식품 유통기한위반행위’라 한다)를 제외하고 있고, 같은 법 제74조의2는 위해식품 유통행위에 대해 축산물가공처리법과 마찬가지로 “7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금”에 처하도록 규정하고 있는 한편, 식품 유통기한위반행위는 식품위생법 제31조 제2항, 식품위생법시행규칙 제40조, 제42조 제1항, 식품위생법 제77조 제5호에 의한 식품제조·가공업자 또는 식품접객업자 등의 준수사항 위반행위의 하나로서 “3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금”에 처하도록 규정되어 있다. 이 사건 처벌조항과 관련 법령의 규정을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, ① 유가공품 등을 어느 범위까지 축산물에 포함시킬 것인지 여부는 해당 품목의 성격과 농업정책과의 관련성 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 것이고, ② 앞서 본 바에 의하면 축산물 유통기한위반행위의 법정형은 식품 유통기한위반행위에 비해 그 법정형의 상한이 징역형과 벌금형 모두 2배 이상 높게 설정되어 있는 셈이기는 하나, 이는 축산물을 다른 식품과 달리 축산물가공처리법에 의해 규율하면서 축산물가공처리법에서 정하는 각종 의무의 위반행위의 유형을 일정하게 범주화하는 과정에서 축산물 유통기한위반행위를 축산물의 특성을 고려하여 식품 유통기한위반행위와 달리 위해축산물 유통행위와 같은 범주에서 규율하는 것으로 이해할 수 있는 것이며, ③ 나아가 이 사건 처벌조항의 법정형이 징역형과 벌금형으로 선택적으로 규정되어 있고, 상한에 대하여만 제한을 두었을 뿐 하한을 규정하지 않아 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있는 점 등에 비추어, 이 사건 처벌조항이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 축산물 유통기한위반행위의 죄질 및 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배된다고 보기는 어렵고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사유는 단지 입법정책의 당부의 문제에 불과한 것으로 보아야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 유통기한이 경과된 무가염가공버터제품 판매행위를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 위헌법률을 적용한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	축산물가공처리법 제2조 제2호, 제8호, 제3조, 제33조 제1항 제9호, 제45조 제1항 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2007. 8. 21. 선고 2006노4263 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, “피고인은 2006. 3. 초순경 ‘헬스키퍼’(www.hkeeper.com)라는 인터넷 홈페이지를 통하여 홍삼제품을 판매하면서 위 홈페이지의 건강정보란에 홍삼이 ‘고혈압을 치료(혈중콜레스테롤 저하 및 혈압강화 효과)하고, 두뇌활동촉진(노인성치매예방, 항혈전화촉진기능)하고, 성기능장애개선(발기부전 치료효과)하며, 암에 대한 효과(발암물질인 다이옥신 퇴치)가 있다’는 등 마치 홍삼제품이 질병치료에 효능이 있다는 내용으로 표시를 함으로써 식품인 홍삼제품의 표시에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고를 하였다”는 이 사건 예비적 공소사실에 대하여, 구 식품위생법(2005. 12. 23. 법률 제7735호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1호, 제11조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 점에서 이를 쉽게 수긍하기 어렵다. 가. 구 식품위생법(2005. 12. 23. 법률 제7735호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제1항은 “…식품ㆍ식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니 된다. 식품·식품첨가물의 영양가·원재료·성분 및 용도에 관하여도 또한 같다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙(2006. 12. 29. 보건복지부령 376호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서 그 제2호에서 “질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. 그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2006. 11. 14. 선고 2005도844 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인 운영의 이 사건 인터넷 홈페이지에서 피고인이 판매하는 이 사건 천생홍삼에 대한 설명은 ‘카테고리’라는 상위 항목 아래의 ‘정관장 홍삼제품’이라는 세부 항목 속의 웹페이지에 게시되어 있는 반면, 그 원료 중의 하나인 홍삼의 효능ㆍ효과 등에 대한 정보는 ‘컨텐츠’라는 상위 항목 아래의 ‘건강정보’라는 세부 항목 속의 웹페이지에 들어 있는 ‘홍삼이란?’ 제목의 글 속에 게시되어 있어 그 게시 공간이 서로 분리되어 있고 시간적ㆍ공간적으로 연결되어 있지 않는 한편, 위 인터넷 홈페이지에는 그 외에도 위 ‘카테고리’라는 상위 항목 아래에 ‘정관장 홍삼제품’이라는 세부 항목 외에 피고인이 판매하는 다른 건강 관련 제품들에 관한 별도의 세부 항목들이 들어 있으며, 위 ‘컨텐츠’라는 상위 항목 아래에도 ‘건강정보’ 외에 ‘제품문의 Q＆A’와 ‘자유게시판’이라는 별도의 세부 항목들이 들어 있고, 위 ‘건강정보’라는 세부 항목 속에는 이 사건 홍삼에 관한 글 외에도 건강과 관련한 음식이나 운동 정보에 관한 다른 글들이 게시되어 있음을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인이 이 사건 인터넷 홈페이지에서 자신이 판매하는 제품과 이에 대한 설명이 들어 있는 웹페이지와는 시간적ㆍ공간적으로 구분되어 있는 별도의 ‘건강정보’라는 웹페이지에서 일반적으로 널리 알려진 홍삼의 약리적 효능 및 효과를 기재한 글을 게시한 행위는 피고인이 판매하는 ‘천생홍삼’ 또는 그와 같은 홍삼제품의 원재료 중의 하나인 홍삼에 대하여 소비자로 하여금 의약품과 혼동ㆍ오인하게 할 우려가 있는 표시 또는 광고를 하였다기보다는, 피고인이 판매하는 홍삼제품의 판매를 촉진하고자 하는 의도에서 이 사건 인터넷 홈페이지를 이용하는 소비자들에게 홍삼에 대한 정보를 제공하는 정도에 그친다고 봄이 상당하다. 다. 따라서 피고인의 행위가 식품위생법이 정한 허위표시ㆍ과대광고에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 허위표시ㆍ과대광고에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희	[1] 구 식품위생법(2005. 12. 23. 법률 제7735호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 구 식품위생법 시행규칙(2006. 12. 29. 보건복지부령 제376호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호 / [2] 구 식품위생법(2005. 12. 23. 법률 제7735호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 구 식품위생법 시행규칙(2006. 12. 29. 보건복지부령 제376호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 오수환 【원심판결】 수원지법 2008. 5. 22. 선고 2007노5358 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피고인 1이 대표이사로 있던 피고인 주식회사 정건(이하 ‘피고인 회사’라 한다)은 이 사건 ‘KSK 사옥신축공사’와 관련하여 공소외 1에게 명의를 대여하여 공소외 1이 피고인 회사 명의로 공사를 하기는 하였으나, 실제로 도급인인 공소외 2와 사이에 위 공사에 관한 도급계약을 체결한 계약당사자는 피고인 회사이며, 단지 공소외 1이 실제공사를 맡아서 하고 공사대금도 사실상 받아갔을 뿐임을 알 수 있으므로, 그와 같은 지위에 있는 피고인 회사가 공소외 1에 의하여 위 신축공사가 대부분 완성된 이후에 도급인인 공소외 2에게 이 사건 세금계산서를 교부한 것이 구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제11조의2 제4항 소정의 ‘재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부’한 행위에 해당한다고 할 수는 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 법 제11조의2 제4항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항	형사
【피 고 인】 코오롱건설주식회사 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 서울국제법무법인 담당변호사 장응수외 3인 【원심판결】 대전지법 2007. 8. 24. 선고 2006노1920 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 계룡육교 확장공사의 사업주인바, 2003. 5. 22. 등 4일간 대전 중구 오류동 소재 계룡육교 철거 공사현장에서, 강교빔 12개( 공소외 2 I빔, 길이 약 36미터, 무게 18톤)를 철거하기 위하여 강교빔 12개 사이에 설치되어 있는 엑스(X)형 브레싱을 산소용접기로 절단·해체하는 작업 등을 함에 있어, 위 철거공사는 산업재해의 발생위험이 있는 장소이므로, 피고인의 수급인인 주식회사 보생건설 소속 근로자가 위와 같이 산업재해의 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에 위 계룡육교 확장공사의 현장소장으로서 피고인의 피용자인 공소외 1은 해체건조물 등의 구조, 주변상황 등을 조사하여 그 결과를 기록·보존하여야 하고, 미리 해체의 방법 및 해체도면 순서, 가설설비·방호설비·환기설비 및 살수·방화설비 등의 방법, 해체작업용 기계·기구 등의 작업계획서 등이 포함된 해체계획을 작성하여야 하고, 특히 철도구간에서의 해체작업은 열차운행 등으로 철거작업시간의 제약이나 열차진동 등을 감안하여 안전하고 세부적인 해체방법이 해체계획서에 포함되어야 하고, 이러한 해체계획에 따라서 작업하여야 하며, 또한 강교빔을 크레인과 결속하는 등의 안전조치를 취하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 인부들을 동원하여 산소용접기로 강교빔 12개 사이에 설치되어 있는 엑스(X)형 브레싱 110개 중 70개를 절단하게 하여 결국, 2003. 5. 30. 13:45경 위 계룡육교 철거공사 현장에서 강교빔 4개가 자체 하중을 견디지 못하고 도괴되게 하는 등으로 산업재해의 발생위험이 있는 장소에서 산업재해예방을 위한 조치를 취하지 않았다.”는 것이다. 2. 원심은, “피고인 측이 작성한 철거계획에 의하면 계룡육교의 철거시공공법 및 철거순서, 해체작업용 기계·기구 등의 작업계획 등이 포함되어 있어 피고인의 피용자인 공소외 1이 열차운행시각, 열차진동 등의 주변상황을 감안하여 세부적인 해체계획을 세우지 않았다고 하여 피고인이 산업안전보건법상의 산업재해예방 조치를 취하지 않았다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위와 같이 세부적인 해체계획을 세우지 아니한 잘못이 이 사건 사고의 원인이 되었다고 보기 어렵고, 또한 피고인이 해체건조물 등의 구조, 주변상황 등을 조사하여 그 결과를 기록·보존하지 않았다고 인정할 증거가 부족하며, 산업안전보건법 제29조 제2항 위반죄는 산업현장에서의 안전성이 결여된 모든 행위를 처벌하는 규정이 아니라, 노동부령이 정한 산업재해예방조치를 취하지 않은 경우를 처벌하는 규정이므로 피고인이 강교빔을 크레인에 결속시켜 놓지 않은 것이 산업안전보건법이 정한 산업재해예방조치를 취하지 않은 것이라고 볼 수 없다.”는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 산업안전보건법 제29조 제2항에서 “사업주는 그의 수급인이 사용하는 근로자가 노동부령이 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 노동부령이 정하는 산업재해예방을 위한 조치를 취하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제30조 제5항은 “ 법 제29조 제2항에서 산업재해 발생위험이 있는 장소라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 장소를 말한다.”고 규정하면서 제1호로 “토사·구축물·공작물 등이 붕괴될 우려가 있는 장소”를 정하고 있으며, 위 시행규칙 제30조 제6항은 “ 법 제29조 제2항의 규정에 의하여 도급인인 사업주가 하여야 할 조치는 이 규칙에 정한 사항을 제외하고는 안전규칙·보건규칙 및 영 제26조의2 제3호의 규정에 의하여 노동부장관이 고시하는 건설공사표준안전시방서의 내용에 의한다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 산업안전기준에 관한 규칙 제8조의2는 “사업주는 구조물·건축물 기타 시설물이 그 자체에의 무게·하중·적설·풍압 등으로 인하여 붕괴 등의 위험이 있는 때에는 미리 안전진단을 실시하는 등 근로자에게 미칠 위험을 방지하기 위한 조치를 하여야 한다.”고, 제457조는 “사업주는 해체작업을 하는 때에는 해체건물 등의 구조, 주변상황 등을 조사하여 그 결과를 기록·보존하여야 한다.”고, 제458조 제1항은 “사업주는 해체작업을 하는 때에는 미리 해체건물의 조사결과에 따른 해체계획을 작성하고 그 해체계획에 의하여 작업하도록 하여야 한다.”고 각 규정하고, 같은 조 제2항은 “ 제1항의 해체계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.”고 규정하면서 그 제1호에서 “해체의 방법 및 해체 순서도면”을, 제7호에서 “기타 안전·보건에 관련된 사항”이라고 정하고 있으므로, 산업안전보건법이 제68조 제1호, 제71조에서 제29조 제2항을 위반한 행위를 처벌하는 것은 산업재해의 결과 발생에 대한 책임을 물으려는 것이 아니라 사업주 등이 산업안전보건법 제29조 제2항 등에 정한 필요한 조치를 이행하지 아니한 것에 대한 책임을 물으려는 것으로 보이고, 따라서 피고인이 위와 같이 관계 법령상의 필요한 조치를 이행하지 아니하였다면 그 자체로 산업안전보건법 제67조 제1호, 제71조 위반죄가 성립한다고 할 것이다 ( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006도7733 판결 등 참조). 그런데 이러한 법리와 기록에 비추어 볼 때, 이 사건 육교는 보수·보강을 하더라도 2005년부터는 사용이 불가능하다는 판정을 받은 노후화된 교량으로, 이를 해체·철거하는 과정에서 해체건조물의 붕괴위험 등이 있으므로 그 작업현장은 산업재해 발생위험이 있는 장소라고 할 것이어서, 작업현장의 안전관리 등을 총괄하는 현장소장인 피고인의 피용자인 공소외 1은 해체건조물인 위 육교 등의 구조, 주변상황 등을 조사하여 그 결과를 기록·보존하여야 하고, 해체건조물의 붕괴 등의 위험에 대비하여 미리 안전진단을 실시하거나 해체과정에서 공소외 2가 철도로 추락하는 없도록 안전성이 확실히 담보되는 공법을 사용하도록 해체계획을 세우는 등 근로자에게 미칠 위험을 방지하기 위한 조치를 하여야 할 의무가 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 공소외 1은 위와 같은 위험발생의 방지에 필요한 아무런 조치를 취하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 비록 이 사건 육교의 도괴사고로 사망 또는 부상당한 근로자가 없었다 하더라도 피고인은 산업안전보건법상의 위험발생의 방지에 필요한 안전조치의무의 이행을 다하지 않았다고 봄이 상당하다. 그런데도, 원심은 그 설시와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고, 산업안전보건법상의 안전조치의무 불이행에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 산업안전보건법 제29조 제2항, 제67조 제1호, 제71조, 산업안전보건법 시행규칙 제30조 제5항, 제6항 / [2] 산업안전보건법 제29조 제2항, 제67조 제1호, 제71조, 산업안전보건법 시행규칙 제30조 제5항, 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 4. 3. 선고 2007노2848 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 경북대학교 병원 소아외과 전문의인바, 2005. 12. 12. 08:55경부터 10:20경까지 위 병원 중앙수술실에서, 위 병원 소아과로부터 신장, 간, 비장 등으로의 전이가 의심되는 급성 림프구성 백혈병 진단을 받은 피해자 공소외 1(여, 5세)을 상대로 계속적인 항암치료를 위하여 전신마취를 하고 “카테터(catheter)” 및 이에 연결된 “케모포트(chemoport)”를 피해자의 우측 쇄골하 중심정맥 및 우측 흉부에 삽입하는 수술(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)을 함에 있어서, 피해자는 백혈병 환자로서 혈소판 수치가 지극히 낮아 수술을 위하여서는 수혈을 통하여 인위적으로 혈소판 수치를 끌어 올려야 하는 등 지혈이 어려운 상태였으므로 주사바늘을 사용하여 피해자의 우측 쇄골하 중심정맥의 위치를 찾음에 있어서 수술을 위하여 필요한 최소한의 손상의 범위를 넘어 혈관이나 흉막을 손상시키지 않도록 더욱 더 주의하여야 할 뿐만 아니라, 찾고자 하는 피해자의 우측 쇄골하 중심정맥이 계속 발견되지 아니할 경우 그만두어야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 주사바늘로 피해자의 우측 쇄골하 중심정맥을 찾는 과정에서 이를 정확히 찾지 못한 채 피해자의 우측 쇄골하 부위를 10여 차례에 걸쳐 지나치게 빈번하게 찌른 업무상 과실로, 주사바늘로 피해자의 우측 쇄골하 혈관과 흉막을 관통하여 혈흉을 발생시켜, 같은 날 10:45경 위 병원 흉부외과 전공의 공소외 2가 피해자를 상대로 흉강 삽관술 등 지혈조치를 시행하였음에도 불구하고, 피해자로 하여금 같은 날 14:20경 위 병원 중앙수술실에서 심폐소생술을 받던 중 우측 쇄골하 혈관 및 흉막 관통상에 기인한 외상성 혈흉으로 인한 순환혈액량 감소성 쇼크로 사망에 이르게 하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피해자는 소아로서 이 사건 수술 직전까지만 해도 백혈병으로 인하여 고열, 혈소판 수치 감소, 간수치의 이상증대, 폐혈증 증상, 자발적인 출혈 징후 등 몸 상태가 매우 좋지 않았고, 수술 당시에도 비록 검사수치상으로는 이 사건 수술이 가능하였을지는 몰라도 그와 같은 검사수치는 해열제와 혈소판 등의 지속적인 투여로써 인위적으로 만들어진 것이었으며, 그러함에도 불구하고 혈소판 수치가 정상인보다는 많이 낮은 상태인데다가, 백혈병으로 인하여 간, 비장 등의 장기가 비대해져 중심정맥의 위치가 이동되었을 가능성마저 있었으므로, 피고인으로서는 피해자의 위와 같은 상태를 감안하여 보다 주의깊게 이 사건 수술에 임하였어야 함에도 불구하고, 위 인정 사실에 나타난 수술 과정과 시간 등에 비추어 볼 때, 그러한 주의의무를 게을리 한 채 수술의 필요성에 너무 치중한 나머지 다소 무리하게 수술을 시행하다가 혈관 및 흉막에 손상을 가한 것으로 보이는 점, ② 위와 같은 환자의 상태와 특히, 혈액량감소증(hypovolemic shock)의 경우 출혈량과 함께 혈액이 얼마나 빨리 소실되는지가 매우 중요하고, 이는 환자의 빈혈 정도, 혈관의 해부학적 위치 등에 따라 개인차가 매우 심하므로, 피고인이 이 사건 수술 후 피해자에게서 혈흉을 발견하였다면, 급속하고도 지속적인 출혈을 예상하고 그 즉시 그에 대한 대비를 하여야 함에도 불구하고, 경과를 지켜보다가 수술 완료 후 20분 이상 경과한 시점에야 흉부외과에 연락하여 흉관삽입술을 시행케 하였고, 그 결과 이미 피해자의 체내 전체 혈액량의 대략 11 내지 13%에 달하는 150 내지 200cc의 혈액이 유출되었는데, 이는 수술 종료 직후부터 흉부외과에 연락할 때까지 이미 피해자의 흉강 내부에 상당량의 출혈이 빠른 속도로 진행되고 있었기 때문으로 보이는 점, ③ 이 사건 수술이 매우 어려운 것이나 피해자에게 반드시 필요한 것이었고, 당시 피해자의 간수치가 매우 높아 전신마취로 인한 간기능저하 및 경우에 따라서는 간괴사가 발생할 가능성이 있어, 수술을 중단한 후에 다시 전신마취를 하여 수술을 시도하는 것이 매우 어려운 상태였다고 하더라도, 이 사건 수술은 피해자의 병을 치료하고 생명을 유지하기 위한 수술이므로, 그로 인하여 수술 전보다 더 악화된 결과가 예견된다면 다른 대책을 강구하여야 함에도 불구하고, 만연히 잘 될 것이라는 생각하에 무리하게 이 사건 수술을 시행한 점 등을 종합하면, 피고인에게 공소사실 기재와 같은 잘못이 인정된다고 판단하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. (가) 의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 이를 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 위 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이때 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도486 판결 등 참조). 또한, 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조). (나) 원심판결 및 원심이 인용한 제1심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피해자에 대한 지속적인 항암치료를 위해서는 피하혈관의 확보가 필요하였고, 이를 위하여 이 사건 수술이 반드시 필요하였던 사실, 당시 피해자의 전신상태가 매우 좋지 아니하였고, 간수치가 높아 전신마취로 인한 간기능저하 및 경우에 따라서는 간괴사가 발생할 가능성이 있어, 수술을 중단한 후에 다시 전신마취를 하여 수술을 시도하는 것이 매우 어려운 상태였음을 알 수 있고, 한편 이 사건 수술 외에 달리 피하혈관을 확보할 수 있는 방법이 있다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없고, 쇄골하 정맥에 중심정맥도관을 삽입하기 위하여 쇄골하 부위에 과연 몇 번 주사바늘을 찔러야 하는지에 대하여 의학적인 기준이 확립되어 있지 아니하며, 이 사건 수술을 중단하게 될 경우 항암치료의 지속이 어려워 결국, 피해자에게 백혈병 악화로 인한 중대한 위험이 예상된다면, 피고인이 이 사건 수술을 중단하지 아니하고 중심정맥을 찾기 위하여 10회 정도 쇄골하 부위를 주사바늘로 찔렀고 이 과정에서 수술시간이 다소 지연되었다고 하여, 피고인의 그와 같은 진료방법의 선택이 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. (다) 한편, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 쇄골하 정맥·동맥 및 흉막은 해부학적으로 매우 근접해 있고, 시술자가 육안으로 혈관을 확인하지 못한 채 오직 감각에 의존하여 주사바늘로 중심정맥을 찾는 이 사건 수술의 특성상 가장 중요한 합병증으로 동맥의 손상이나 기흉, 혈흉을 들 수 있다는 것이므로, 피해자에게 발생한 혈흉이 일반적으로 인정되는 합병증의 범위를 벗어났다고 볼 수 있는 사정이 없는 이상, 혈흉이 발생되었다는 사실만으로 이 사건 수술과정에 과실이 있다고 추정할 수도 없다. (라) 또한, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 이 사건 수술을 마친 직후 피해자의 흉부 X선(촬영시간 10:14)을 통하여 카테터가 정상 위치에 삽입되어 있는 것을 확인하였으나, 한편 혈흉으로 의심되는 음영을 확인하고 10:40경 흉부외과에 연락을 취하였고, 흉부외과 전공의 공소외 2가 수술실에 도착하여 피해자의 혈흉을 확인한 다음 곧바로 혈흉을 제거하기 위하여 10:45경 흉관삽관술을 시행하였다는 것인데, 종합병원의 특성상 X선 촬영 후 그 필름을 현상하여 판독하는 데에도 어느 정도 시간이 필요할 것으로 보이는바, 이에 대한 자료를 기록상 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 과연 피고인이 혈흉을 발견하고서도 그에 대한 처치를 20분 이상 지연하였다고 단정할 수 있는지도 의문이다. (마) 그렇다면 피고인이 이 사건 수술을 중단하지 않았다거나 주사바늘로 쇄골하 부위를 10회 정도 찔렀다는 점을 들어 피고인에게 과실이 있다고 할 수 없고, 이 사건 수술 시행 중 혈관 및 흉막에 손상을 가하여 혈흉을 발생시켰다는 사실만으로 의료행위 과정에 과실이 있다고 할 수도 없으며, 혈흉의 치료를 위한 조치를 게을리하였다고 볼 만한 사정도 보이지 아니함에도 불구하고, 원심이 피고인을 유죄로 인정한 조치에는 의사의 주의의무 또는 합병증이 문제될 수 있는 의료사고에 있어서의 과실 인정에 관한 법리를 오해하였거나, 그 의료상 과실에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조 / [3] 형법 제268조	형사
【보호소년】【보 호 자】 보호소년의 모 【재항고인】 보호자 【원심결정】 의정부지법 2007. 10. 25.자 2007크7 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 소년법 제43조 제2항은 ‘항고를 제기할 수 있는 기간은 7일로 한다’고 규정하고 있고, 같은 법 제31조는 ‘소년보호사건의 심리에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다’고 규정하고 있으며, 이에 따라 제정된 소년심판규칙 제44조는 ‘항고장에는 항고의 이유를 간결하게 명시하여야 한다’고 규정하고 있는바, 따라서 소년보호사건의 경우 제1심의 보호처분에 대하여 항고를 제기함에 있어서는 그 항고장에 항고이유를 기재하거나, 적법한 항고제기기간 내에 항고이유를 기재한 서면을 제출하여야 하고, 이와 별도로 항고법원이 항고인에게 항고이유의 제출 기회를 부여하여야 하는 것은 아니다. 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 제1심법원의 보호처분에 대하여 항고를 제기하고서도 적법한 항고제기기간 내에 항고이유를 제출하지 아니한 항고인에 대하여 항고이유의 제출 기회를 부여하지 않은 채 그 항고를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 달리 원심결정에 법령을 위반한 위법도 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희	소년법 제43조 제2항, 제31조, 소년심판규칙 제44조	형사
【행 위 자】【재항고인】 행위자 【보 조 인】 변호사 박석훈 【환송결정】 대법원 2008. 4. 18.자 2008어2 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심은, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고만 한다)의 관련 규정에 비추어 볼 때, 재항고인의 가정폭력범죄 후 피해자가 재항고인을 상대로 이혼소송을 제기하였고 재항고인 또한, 피해자와 이혼하려고 마음먹었다고 하여 재항고인에게 특례법 소정의 보호처분을 할 수 없는 것이 아니라는 등의 이유로 재항고인에게 80시간의 사회봉사명령을 명한 제1심결정을 그대로 유지하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 재항고이유의 주장과 같이 특례법의 해석을 잘못한 위법 등이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희	가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제1조, 제40조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 충정 담당변호사 이범상 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 8. 선고 2008노431(분리) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다 공직선거법 제95조 제1항은 ‘누구든지 공직선거법의 규정에 의한 경우를 제외하고는 선거에 관한 기사를 게재한 신문ㆍ통신ㆍ잡지 또는 기관ㆍ단체ㆍ시설의 기관지 기타 간행물을 통상방법 외의 방법으로 배부하거나 그 기사를 복사하여 배부할 수 없다’고 규정하고 있을 뿐 그 시기를 제한하는 규정을 두고 있지 않은바, 위 규정의 문언 형식과 입법 취지 그리고 공직선거법이 규정하고 있는 다른 선거운동 규제조항들의 문언 형식 등을 종합하여 보면, 선거에 관한 기사를 게재한 신문ㆍ잡지 등의 간행물을 평소에 실시되던 배부방법 및 범위와 다른 이례적인 방법으로 배부하는 행위는 그것이 공직선거법이 정한 선거운동기간 중에 이루어진 것이든 아니면 선거운동기간이 아닌 기간 동안에 이루어진 것이든 구분 없이 모두 공직선거법 제95조 제1항의 금지대상에 포함된다고 할 것이고, 한편 공직선거법 제115조에 정한 ‘당해 선거에 관하여’라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하다고 할 것이고 ( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5298 판결 등 참조), 같은 조에 정한 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분ㆍ접촉대상ㆍ언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다고 할 것이다( 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2370 판결 등 참조). 원심은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 지방자치단체장 선거를 위한 선거운동기간이 아닌 2007. 5. 5.에 개최된 이 사건 걷기대회에서 시흥시장인 공소외인에 대한 홍보성 기사가 게재된 유가지인 퀸 5월호 1,500부를 기념품 명목으로 시흥시민들에게 무료로 배부한 행위는 걷기대회의 성공과 ‘퀸’ 지에 대한 홍보 목적이 다소 포함되어 있었다고 하더라도 전체적으로 보아 선거에 관한 기사를 게재한 잡지를 통상방법 외의 방법으로 배부한 것으로서 공직선거법 제252조 제1항, 제95조 제1항에 해당하고, 나아가 차기 지방자치단체장 선거에 관하여 ‘후보자가 되고자 하는 자’인 공소외인을 위하여 기부행위를 한 것으로서 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조에 해당한다고 인정하여 피고인의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법 제95조의 구성요건 및 제115조의 선거관련성에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 공직선거법 제95조 제1항, 제252조 제1항 / [2] 공직선거법 제115조 / [3] 공직선거법 제95조 제1항, 제115조, 제252조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 세헌 담당변호사 정운 【원심판결】 부산지법 2008. 5. 2. 선고 2008노36 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 무고의 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 옳다. 이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 무고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편, 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 무죄가 선고된 이 사건 무고의 공소사실을 제외한 나머지 유죄 부분에 대해서는 상고장에 상고이유의 기재가 없고 상고이유서 어디에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없으므로, 이 부분 상고도 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호는 “정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자”를 처벌하고 있는바, 이 범죄는 구성요건상 위 조항에서 정한 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있을 뿐만 아니라 그 입법 취지에 비추어 보더라도 위 정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 이에 해당한다고 하기 위해서는 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있는 경우라야 이에 해당하고, 그와 같이 평가될 수 없는 일회성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우에는 그 문언의 구체적 내용 및 정도에 따라 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감 조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로 하더라도 위 법 위반죄로 처벌할 수는 없다. 원심은 피고인이 사채업자인 피해자로부터 돈을 빌렸다가 갚지 못하여 피고인 소유의 그 판시 부동산에 설정하여 준 근저당권에 기한 임의경매절차의 개시 및 가등기말소청구소송 등의 분쟁이 벌어지고 피고인이 피해자를 부당이득 등의 죄명으로 고소하여 조사받는 과정에서 각 피해자의 핸드폰으로 2005. 2. 14. 17:12경 “전화받아 새끼야. 내가 널 조사할 거야”라는 내용으로, 2005. 5. 24. 19:52경 및 19:57경 각 “10. 10. 조금만 더 기다려 주세요. 당신에게 행운이 갈 거니까요”, “니놈의 종말이 올 걸세. 조금만 기다려봐”라는 내용으로, 2005. 9. 18. 14:32경 “개새끼야”라는 내용으로 발송한 문자메시지가 그 내용에 있어 위 법에서 정한 공포심이나 불안감을 조성하는 글에 해당한다는 이유만을 들어 제1심의 유죄판단을 그대로 유지하였다. 그러나 공소사실에 기재된 바와 같이 총 7개월 동안 약 3, 4개월 간격으로 3회(2005. 5. 24.자 2회의 문자메시지는 그 시간적 간격 및 내용에 비추어 사실상 단일한 내용의 것으로 평가된다)의 문자메시지를 보낸 것만으로는 일련의 반복적인 행위라고 보기 어려운 측면이 있을 뿐만 아니라, 기록에 나타나는 바와 같이 위 문자메시지 발송 도중이나 그 전후에 걸쳐 피고인측에 의한 가등기말소청구소송 및 가등기상권리의 처분금지가처분신청, 탈세·대부업법위반·부당이득 혐의의 고소·고발 등의 조치와 피해자측의 위 임의경매신청, 소송사기미수 혐의의 고소 등의 조치 등 상호 법적 공방이 교차되어 온 점, 피해자는 당초 피고인으로부터 위 부당이득 등으로 고소를 당해 조사를 받던 중에 피고인의 문자메시지 발송행위를 모욕죄로 고소하였다가 공연성이 없다는 경찰의 지적을 받고 고소죄명을 변경하였는데, 그 조사과정에서 피해자는 위 각 문자메시지에 대하여 “겁을 먹지는 않았고 귀찮게 생각을 했고 다만, 협박성 문자를 보내기에 처벌해 달라고 고소를 했다”라고 진술한 점, 위 가등기권자인 공소외인의 제1심 증언에 의하면 피고인의 신청에 기한 위 처분금지가처분 당시 피해자가 피고인에게 전화를 하여 심한 욕설을 한 적이 여러 번 있었다고 하는 점 등의 경위 및 사정을 종합하여 보면, 피고인의 위 문자메시지 발송행위가 피해자의 공포심이나 불안감을 유발하는 문언의 반복행위에 해당한다고 인정하기에 충분하지 않다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 문자메시지 발송행위가 위 법에서 정한 반복성에 관한 구성요건을 충족하는지를 살피지 아니한 채 그 내용에만 초점을 맞추어 만연히 제1심의 유죄판단을 그대로 유지한 것은, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호(현행 제74조 제1항 제3호 참조) / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호(현행 제74조 제1항 제3호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2008. 4. 11. 선고 2007노2724 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 자동차에 대하여 저당권이 설정되는 경우 자동차의 교환가치는 그 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 그 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 그 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자로부터 3,000만 원을 차용하면서 이 사건 승용차에 근저당권을 설정해 주었으므로, 피고인은 피해자를 위하여 이 사건 승용차를 보전·관리하여야 할 임무가 있는데도 이를 타인에게 매도함으로써 임무에 위배되는 행위를 하여 배임죄를 저질렀다는 것인바, 피고인이 이 사건 승용차를 매도하여 그 소유자가 달라지더라도 근저당권에는 영향이 없는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인이 이 사건 승용차를 매도한 행위는 배임죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 근저당권이 설정된 차량을 그 근저당권자의 허락을 받지 않고 임의로 매도하는 경우 배임죄가 성립된다고 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 배임죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 원심이 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이재준 【원심판결】 의정부지법 2008. 4. 11. 선고 2008노84 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 2006. 5. 24.자 무고의 점에 대하여 무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결, 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도2963 판결 등 참조). 피고인 자신이 상대방의 범행에 공범으로 가담하였음에도 자신의 가담사실을 숨기고 상대방만을 고소한 경우, 피고인의 고소내용이 상대방의 범행 부분에 관한 한 진실에 부합하므로 이를 허위의 사실로 볼 수 없고, 상대방의 범행에 피고인이 공범으로 가담한 사실을 숨겼다고 하여도 그것이 상대방에 대한 관계에서 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니할뿐더러 전체적으로 보아 상대방의 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이므로, 무고죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 이 사건 공소사실은 피고인은 2006. 5. 24.경 파주시에 있는 파주경찰서 민원실에서, 사실은 피고인이 공소외 1과 공모하여 공소외 1이 파주시 문산읍 선유리 소재 두산아파트 및 양우아파트의 소유권이 있는 것처럼 꾸민 다음, 이를 이용하여 다른 사람들로 하여금 위 아파트를 매입하게 하고 그들로부터 계약금 등을 교부받아 편취한 것임에도 불구하고, 위 공소외 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, “위 공소외 1이 2005. 7. 22.경 파주시 문산읍 선유리에 있는 친구부동산에서 사실은 위 두산아파트 및 양우아파트의 일부를 공사대금으로 대물변제받은 적이 없고, 또한 위 아파트에 대한 실질적 소유권이 없음에도 불구하고, 두산개발 주식회사 공소외 2 명의의 건설공사 표준하도급계약서, 분양계약서 등을 위조하고도 진정한 것처럼 피고인에게 보여주면서 ‘파주시 문산읍 선유리 두산아파트 및 양우아파트의 일부를 대물로 받았는데, 매입할 사람을 알아봐 주고 피고인 명의로 팔아달라, 팔아주면 나중에 후사하겠다’는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 피고인으로 하여금 위 두산아파트 109동 1302호를 공소외 3에게 매도하게 하고 그 계약금 등 명목으로 받은 2,000만 원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여, 그 때부터 2006. 2. 13.경까지 모두 6명으로부터 계약금 등 명목으로 받은 2억 3,000만 원을 피고인으로부터 교부받아 이를 편취하였으니 처벌해 달라”는 취지의 고소장을 제출하여 위 공소외 1을 무고하였다는 것인바, 이는 피고인 자신이 공소외 1의 범행에 공범으로 가담하였음에도 자신의 가담사실을 숨기고 공소외 1만을 고소한 경우로서, 앞서 본 법리에 따르면 피고인의 고소내용이 공소외 1의 사기범행 부분에 관한 한 진실에 부합하므로 이를 허위의 사실로 볼 수 없고, 공소외 1의 사기범행에 피고인이 공범으로 가담한 사실을 숨겼다고 하여도 그것이 공소외 1에 대한 관계에서 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니할뿐더러 전체적으로 보아 공소외 1에 대한 사기의 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이므로, 무고죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 2006. 7. 10.자 무고의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 2006. 7. 10.자 무고의 점을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김장생 【원심판결】 광주지법 2008. 4. 30. 선고 2007노2737 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속법’이라 한다) 제2조 제2호는 “ 공중위생관리법 제2조 제1항 제2호 내지 제4호의 규정에 의한 숙박업, 이용업, 목욕장업 중 대통령령으로 정하는 것”을 풍속영업에 포함시키고 있고, 풍속법 시행령 제2조 제2호는 “ 풍속법 제2조 제2호에서 ‘목욕장업 중 대통령령으로 정하는 것’이라 함은 공중위생법 시행령 제3조 제2호 (나)목의 규정에 의한 특수목욕장업을 말한다”고만 규정하고 있는바, 풍속법 시행령 제2조 제2호에서 숙박업, 이용업에 대하여 전혀 규정하지 않고 목욕장업에 대해서만 규정을 하고 있음에 비추어, 풍속법 제2조 제2호의 ‘대통령령으로 정하는 것’을 수식하는 것은 목욕장업만 해당되고, 숙박업과 이용업은 이에 해당하지 않는 것으로 보는 것이 체계해석상 자연스러운 점, 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호는 ‘ 공중위생법 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 숙박업, 이용업, 목욕장업 중 대통령령으로 정하는 것 및 유기장업 중 대통령령으로 정하는 것’을 풍속영업에 포함시키는 것으로 규정하였다가, 이후 ‘유기장업 중 대통령령으로 정하는 것’이라는 문구가 삭제되었는바, 위와 같은 입법 연혁을 고려할 때에도 ‘숙박업’은 ‘대통령령으로 정하는 것’이라는 문구에 걸리지 않는 것으로 해석하는 것이 자연스러운 점 등을 종합하여 숙박업에 관하여는 풍속법에서 직접 규정하고 그 시행령에 별도로 구체적인 범위를 위임하고 있는 것으로 보이지 않는다는 이유로, 풍속법 제2조 제2호에 따른 공중위생관리법 제2조 제1항 제2호 소정의 숙박업은 풍속영업에 해당한다 고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 관련 법령에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄형법정주의 또는 풍속영업의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 풍속법 제3조 제2호는 풍속영업소에서 풍속영업자의 준수사항으로서 음란한 비디오물을 관람하게 하는 행위 등을 금지하고 있는데, 풍속법 제2조 제4호에 의하면 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제2조 제12호가 규정하는 비디오물을 공중의 시청에 제공하는 비디오물감상실업소도 풍속영업소에 포함되는 점에 비추어, 풍속법 제3조 제2호가 규정하는 비디오물이라 함은 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제2조 제12호가 규정하는 비디오물, 즉 연속적인 영상이 테이프 또는 디스크 등의 디지털 매체나 장치에 담긴 저작물로서 기계·전기·전자 또는 통신장치에 의하여 재생되어 볼 수 있거나 보고 들을 수 있도록 제작된 것을 말하는 것으로서 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호의 규정에 의한 게임물과 컴퓨터프로그램에 의한 것(영화가 수록되어 있지 아니한 것에 한한다)을 제외하는 것으로 해석함이 상당하다. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 풍속영업소인 이 사건 모텔의 종업원인 공소외인이 이 사건 모텔의 502호와 506호에 디빅 플레이어(DivX Player)를 설치하여 투숙객으로 하여금 디빅 플레이어에 저장된 비디오물 등을 관람하게 하였는데 디빅 플레이어는 그 내부 하드디스크에 저장된 수많은 디빅(DivX : Digital Internet Video Express) 형식의 동영상 파일을 TV수상기를 통하여 재생시켜 볼 수 있는 기계장치인 사실, 이 사건 디빅 플레이어의 하드디스크에는 남녀의 적나라한 성교 장면이 묘사된 “집단향연”외 30여 편의 음란 동영상이 저장되어 있었는데 투숙객이 디빅 플레이어를 조작하여 음란 동영상을 재생하기 위해서는 비밀번호를 입력하여야 하는 사실, 공소외인은 투숙객이 요청하면 비밀번호를 가르쳐주어 디빅 플레이어를 사용할 수 있도록 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 디빅 플레이어 내 하드디스크라는 디지털 매체에 디빅 형식의 동영상 파일로 저장된 저작물인 이 사건 음란 동영상은 디빅 플레이어라는 기계장치에 의하여 재생되어 볼 수 있거나 보고 들을 수 있도록 제작된 것으로서 풍속법 제3조 제2호가 정하는 음란한 비디오물에 해당하고, 비밀번호를 입력하여야만 음란한 비디오물을 볼 수 있게 되어 있는 이 사건 디빅 플레이어의 비밀번호를 투숙객에게 가르쳐준 행위는 적극적으로 투숙객들로 하여금 음란한 비디오물을 관람하게 하는 행위와 다르지 않다 할 것인데 공소외인이 이 사건 디빅 플레이어의 비밀번호를 가르쳐줄 당시 투숙객이 음란한 비디오물을 관람할 것을 알았다고 볼 것이므로, 결국 공소외인의 행위는 풍속법 제3조 제2호가 정하는 음란한 비디오물을 관람하게 한 행위에 해당한다. 원심판단은 그 이유 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판결에 영향을 미친 풍속법상 음란한 비디오물의 개념 및 음란한 비디오물을 관람하게 하는 행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 풍속법 제1조는, “이 법은 풍속영업을 영위하는 장소에서의 선량한 풍속을 해하거나, 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년의 보호에 이바지함을 목적으로 한다”고 규정하고 있어, 그 입법 목적에는 청소년의 보호뿐만 아니라 성인들에게 적용될 미풍양속의 보존도 포함되므로, 풍속법 제3조 제2호에서 음란한 물건을 관람하게 하는 행위를 금지하고 있는 것은 위 입법 목적을 달성하는데 적합하면서 최소한의 불가피한 수단이며, 비록 성인의 성적 자기결정권이 일부 제한되더라도, 위 행위를 처벌함으로써 얻게 되는 공익적 효과와의 관계에서 합리적인 비례관계를 현저하게 일탈하여 법익의 균형성을 갖추지 못하였다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 풍속법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)	[1] 풍속영업의 규제에 관한 법률 제2조 제2호, 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 풍속영업의 규제에 관한 법률 시행령 제2조 제2호, 공중위생관리법 제2조 제1항 제2호 / [2] 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제2조 제12호, 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호 / [3] 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김충래 【원심판결】 인천지법 2008. 3. 21. 선고 2007노1743 판결 【주 문】 원심판결 중 2006. 8. 18.자, 2006. 8. 20.자 각 폭행 및 2006. 8. 21.자 상해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 2006. 8. 19.자 폭행 및 2006. 8. 21.자 상해 중 각목 폭행으로 인한 부분 상고이유의 취지는, 원심의 이 부분 사실인정에 채증법칙 위반의 위법이 있다는 것이나, 이는 사실심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 2006. 8. 18.자, 2006. 8. 20.자 각 폭행 및 2006. 8. 21.자 상해 중 안수기도와 관련한 폭행으로 인한 부분 원심은 피고인이 정신분열증을 앓던 25세의 피해자에 대하여 2006. 8. 18.과 8. 20. 및 8. 21. 등 3회에 걸쳐 피고인 운영의 그 판시 기도원에서 안수기도 명목으로 피해자를 눕혀 머리를 피고인의 무릎 사이에 끼우고 불상의 신도들로 하여금 피해자의 팔과 다리를 붙잡아 움직이지 못하게 한 뒤, 수회에 걸쳐 손가락으로 피해자의 눈 부위를 세게 누르고 뺨을 때리는 등으로 폭행하였다고 하는 위 각 폭행의 공소사실에 관하여, 피고인으로서는 아들인 피해자의 정신질환을 치료해 달라며 위 기도원에 찾아온 공소외인의 부탁을 받고 피해자에게 도움을 주고자 하는 의도에서 안수기도를 해 준 것이지 피해자에게 유형력을 행사하여 고통을 주려는 의도가 있었다고 보기 어려운 점, 피해자의 보호자인 공소외인은 ‘환자 입실 경우 반드시 보호자와 동반해야 하며 환자에 대한 모든 책임은 보호자에게 있고, 위 사항 위반시에 민·형사상의 이의를 제기하지 않을 것을 서약한다’는 내용의 주의사항란에 서명까지 하고 그 후 피해자의 안수기도 장면을 옆에서 지켜보는 한편, 2006. 8. 22.에는 자신이 직접 안수기도를 받기도 하는 등 안수기도의 실시방법이나 안수기도에 따르는 고통에 대하여 설명을 들어서 어느 정도 알고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 안수기도의 방법은 환자를 눕혀 머리를 피고인 무릎 사이에 끼운 상태에서 환자가 피고인의 손을 환자의 눈 위에 올려놓는 행위만으로도 고통을 느껴 몸부림을 심하게 치는 경우가 많아, 미리 다른 사람들로 하여금 환자의 팔과 다리를 붙잡아 움직이지 못하게 한 뒤 환자의 눈 위에 얇은 수건을 올려놓고 수회에 걸쳐 손가락으로 피해자의 눈 부위를 누르고 뺨을 가볍게 때리는 정도이었던 점, 안수기도의 대가로 피고인이 취한 금전적 이득은 공소외인으로부터 받은 5만 원의 헌금이 전부인 점 등의 사정을 종합하면, 위 안수기도를 하면서 피고인이 행사한 유형력은 그 동기나 수단, 방법에 있어서 상당성이 인정되어 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 않는 행위’에 해당한다고 판단하는 한편, 피해자가 피고인으로부터 안수기도를 받으면서 몸에 멍이 들기도 했지만, 이는 다른 신도들이 피해자를 움직이지 못하게 잡고 있을 때 피해자가 심하게 몸부림을 치는 바람에 생긴 것이지 위 안수기도로 인하여 발생했다고 보기는 어렵다는 이유를 들어, 위 각 폭행 혹은 그로 인한 상해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 종교적 기도행위의 일환으로서 기도자의 기도에 의한 염원 내지 의사가 상대방에게 심리적 또는 영적으로 전달되는 데 도움이 된다고 인정될 수 있는 한도 내에서 상대방의 신체의 일부에 가볍게 손을 얹거나 약간 누르면서 병의 치유를 간절히 기도하는 행위는 그 목적과 수단면에 있어서 정당성이 인정된다고 볼 수 있을 것이지만, 그러한 종교적 기도행위를 마치 의료적으로 효과가 있는 치료행위인 양 내세워 환자를 끌어들인 다음, 통상의 일반적인 안수기도의 방식과 정도를 벗어나 환자의 신체에 비정상적이거나 과도한 유형력을 행사하고 신체의 자유를 과도하게 제압하여 그 결과 환자의 신체에 상해까지 입힌 경우라면, 그러한 유형력의 행사가 비록 안수기도의 명목과 방법으로 이루어졌다 해도 사회상규상 용인되는 정당행위라고 볼 수 없음은 물론이고, 이를 치료행위로 오인한 피해자측의 승낙이 있었다 하여 달리 볼 수도 없다( 대법원 1994. 8. 23. 선고 94도1484 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도10250 판결 등 참조). 그런데 원심의 인정 사실에 의하더라도 피고인이 실시한 이 사건 안수기도는 의료적 치료행위임을 전제로 피해자의 어머니 공소외인으로부터 시술에 따른 책임을 전가하는 각서까지 받은 점, 그 실시에 앞서 피해자가 고통을 느껴 몸부림칠 것에 대비하여 다수의 사람들을 동원해서 피해자의 신체를 장시간 강제로 제압하도록 하였고, 실제 안수기도 과정에서 피해자가 신체에 상해(피해자측이 제출한 진단서상으로는 3주간의 치료를 요하는 다발성좌상 및 피하출혈흔 등의 상해)를 입는 것을 감수하면서까지 고통으로부터 벗어나고자 저항하였을 정도인데다가, 기록에 의하면 피해자와 달리 정신적 질환이 없는 위 공소외인마저 피고인의 권유로 위 안수기도를 받다가 고통을 못 이겨 소리를 지르는 바람에 큰 소동이 벌어졌음에 비추어 위 안수기도로 피해자가 느낀 고통은 단순한 심리적·정신적 고통이 아닌 신체적 고통으로 볼 여지가 많다는 점, 피해자가 입은 2006. 8. 21.자의 상해가 원심의 인정처럼 위 안수기도와 무관한 피고인의 별도의 가해행위로 인한 것이 아니라면 그것이 피해자의 자해행위에 의한 것도 아닌 이상에야 결국, 위에서 본 이 사건 안수기도의 불법적인 폭력행사의 측면 때문에 초래된 것이라고 볼 수밖에 없다는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 눈 안수기도의 명목으로 피고인이 사용한 일련의 유형력의 행사 및 그로 인한 상해의 결과는 그 목적뿐만 아니라 수단과 방법의 측면에 있어서도 사회상규상 용인될 수 있는 정당행위라고 보기 어렵다 할 것이다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정만을 이유로 피고인의 위 각 안수기도 명목의 폭행의 점이 정당행위라고 보아 무죄를 선고한 것은 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 한편 원심판결 중 2006. 8. 21.자 상해의 점은, 이 법원이 원심의 무죄판단을 그대로 유지하는 ‘각목 폭행으로 인한 부분’이 아닌 ‘위 안수기도 명목의 폭행으로 인한 부분’에 대하여 그 전제사실인 위 안수기도 폭행부분에 관하여 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있는 이상, 위 안수기도 폭행과 상해의 점 사이에 상당인과관계가 있는지 여부에 관하여 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법도 있게 되어, 각 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 위 각 점에 대한 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 2006. 8. 18.자, 2006. 8. 20.자 각 폭행 및 2006. 8. 21.자 상해에 관한 부분을 파기하고(2006. 8. 21.자 상해 부분은 단일죄의 관계에 있는 공소사실 일부에 파기사유가 있어 이를 전부 파기하기로 한다), 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제20조, 제260조 제1항, 제262조 / [2] 형법 제20조, 제260조 제1항, 제262조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2008. 4. 17. 선고 2007노1623 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에서 말하는 상습이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 것이라고 해석함이 상당하므로, 위와 같은 습벽을 가진 자가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 각 호에 열거된 형법 각 조 소정의 다른 수종의 죄를 범하였다면 그 각 행위는 그 각 호 중 가장 중한 법정형의 상습폭력범죄의 포괄일죄에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 1976. 11. 23. 선고 76도3286 판결, 대법원 1990. 4. 24. 선고 90도653 판결 등 참조). 그리고 이 경우 폭력의 습벽이 인정된다면 단독으로 위 각개 폭력행위를 하였는지 아니면 다른 사람과 공동하여 하였는지 여부는 상습범의 포괄일죄로 처단하는 데에 있어 문제가 되지 않는다고 할 것이다( 대법원 1998. 7. 14. 선고 98도1359 판결 참조). 원심은 그 채택 증거들에 의하여 피고인이 서울북부지방법원에서 2007. 8. 2. 판결을 선고받아 확정된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습상해)죄와 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄는 모두 피고인의 폭력행위 습벽이 발현되어 저질러진 것으로 인정한 다음, 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄와 위 확정된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습상해)죄는 포괄일죄의 관계에 있고 따라서 위 확정판결의 효력은 피고인이 위 확정판결을 받기 전에 범한 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄에 대하여도 미친다고 하여 면소를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 원심의 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항의 상습성 및 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 6. 12. 선고 2008노1424 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 도로교통법 제44조 제2항의 규정에 의하여 실시한 음주측정 결과는 그 결과에 따라서는 운전면허를 취소하거나 정지하는 등 당해 운전자에게 불이익한 처분을 내리게 되는 근거가 될 수 있고 향후 수사와 재판에 있어 중요한 증거로 사용될 수 있으므로, 음주측정을 함에 있어서는 음주측정 기계나 운전자의 구강 내에 남아 있는 잔류 알코올로 인하여 잘못된 결과가 나오지 않도록 미리 필요한 조치를 취하는 등 그 측정 결과의 정확성과 객관성이 담보될 수 있는 공정한 방법과 절차에 따라 이루어져야 하고, 만약 당해 음주측정 결과가 이러한 방법과 절차에 의하여 얻어진 것이 아니라면 이를 쉽사리 유죄의 증거로 삼아서는 아니 된다 ( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도7528 판결 참조). 한편, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요하는바, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구된다. 나아가 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중알코올농도의 계산에 있어서는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중 등이 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 개인마다의 체질, 음주한 술의 종류, 음주 속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 최고 혈중알코올농도에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주 정도, 체질, 음주 속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올 분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 각 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 한다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2007. 10. 13. 22:15경 술을 마신 상태에서 소나타 승용차를 운전하다가 공소외인 운전의 오토바이를 충격하는 사고를 낸 사실(이하 ‘이 사건 사고’라 한다), 피고인은 이 사건 사고 직후 인근에 있는 ‘부부닭한마리’라는 상호의 식당에서 참이슬 소주 1병을 사서, 그 중 3분지 2 정도를 마신 사실, 경찰은 같은 날 22:25경 피고인으로 하여금 물로 입안을 헹구게 하지 아니한 채 음주측정기로 피고인의 혈중알코올농도를 측정하였는데, 그 혈중알코올농도가 0.109%로 측정된 사실, 경찰은 피고인이 이 사건 사고 후 알코올도수 0.21%의 소주 260㎖를 마셨다는 것을 기초로 하여, 체내흡수율 70%, 피고인의 체중과 관련한 위드마크인수 0.86을 각 적용한 위드마크공식에 의하여 피고인이 이 사건 사고 후 마신 술에 의한 혈중알코올농도를 0.047%로 계산한 다음, 위 측정수치 0.109%에서 위 0.047%를 감한 0.062%를 이 사건 사고 당시 피고인의 혈중알코올농도로 계산한 사실 등을 알 수 있다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 음주측정은 피고인이 음주한 후 불과 10분도 경과되지 아니한 시기에 피고인으로 하여금 물로 입안을 헹구게 하는 등 구강 내 잔류 알코올 등으로 인한 과다측정을 방지하기 위한 조치를 취하지 않은 상태에서 이루어진 것이므로, 구강 내 잔류 알코올로 인하여 과다측정되었을 가능성을 배제할 수 없어 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 또한 경찰은 피고인이 이 사건 사고 후 마신 술에 의한 혈중알코올농도를 추산하기 위하여 위드마크공식을 사용하면서 피고인의 체중과 관련한 위드마크인수로 0.86을 적용하였으나, 기록상 피고인의 신체적 조건 등이 위 수치를 적용하기에 적합하다고 볼 아무런 자료가 없고, 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 피고인의 체중과 관련한 위드마크인수로 위 0.86 대신에 이 사건에서 피고인에게 가장 유리한 0.52를 적용하여 피고인이 이 사건 사고 후 마신 술에 의한 혈중알코올농도를 계산해보면 0.077%[={260㎖ × 0.21(참이슬 소주의 알콜도수) × 0.7894g/㎖(알코올의 비중) × 0.7(체내흡수율)}/{75㎏ × 0.52 × 10}]가 되므로, 이 사건 사고 당시 피고인의 혈중알코올농도는 0.032%(=0.109% - 0.077%)에 불과하게 되어, 결국 어느 모로 보나 피고인이 이 사건 사고 당시 혈중알코올농도 0.05% 이상의 주취상태에 있었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 수 있는 어떠한 자료도 보이지 않는다. 그런데도 원심은 피고인이 이 사건 사고 당시 혈중알코올농도 0.062%의 주취상태에 있었다고 속단하여 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나 음주측정방법 내지 위드마크공식의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희	[1] 도로교통법 제44조 제2항 / [2] 형사소송법 제307조, 도로교통법 제44조 / [3] 형사소송법 제307조, 도로교통법 제44조, 제150조 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 정성호 【변 호 인】 변호사 김윤기외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2008. 5. 15. 선고 2007고단3058 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판시 제1의 나. 및 제3죄에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 원심 판시 제3죄에 대하여 징역 6월에 처한다. 이 사건 공소사실 중 주거침입의 점은 면소. 피고인의 항소 중 원심판시 제1의 가.죄에 대한 부분을 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 가. 법리오해 이 사건 공소사실 중 주거침입의 점의 요지는 “피고인이 2006. 9. 1.경부터 2007. 10.경까지 위 전원주택 4호에서 그 가족들과 함께 거주하여 피해자 공소외 1의 주거에 침입하였다”는 것인바, 2007. 1. 23. 의정부지방법원에서 “피고인이 2006. 7. 5.경부터 2006. 8. 29.경까지 (이름 생략) 전원주택 4호에서 가족들과 함께 거주하여 피해자 공소외 1의 주거를 침입하였다”는 범죄사실 등에 대하여 벌금 10,000,000원의 형이 선고되고, 2008. 5. 8. 위 판결이 확정되었으므로, 공소사실 중 주거침입의 점은 위 확정판결의 기판력에 저촉된다 할 것이어서 면소가 선고되어야 했다. 그럼에도 원심은 피고인에 대하여 주거침입죄를 인정하였으니, 원심판결에는 기판력의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 사실오인 피고인은, 공소외 1이 공소외 2로부터 위 전원주택 4호를 매수하였다고 주장하는 2002. 11. 12. 이전인 2002. 8. 1.경, 공소외 3을 통하여 공소외 2로부터 위 전원주택 4호를 매수하고, 공소외 2에게 매매대금으로 8천만 원을 지급하였다. 그러나 이후 사정이 생겨 위 4호에 입주하지 못한 채 공소외 1에게 이를 전매하되 매매계약서는 공소외 1, 2 사이에 직접 매매가 이루어진 것처럼 작성하고, 공소외 1로 하여금 그곳에 입주하여 살게 하였는데, 공소외 1이 약속한 돈을 주지 아니하여 공소외 1에 대한 전매계약이 해제되었다. 또한, 공소외 2와 피고인 사이의 매매계약도 공소외 2와 건물 대지 소유자 사이의 분쟁으로 말미암아 해제되었다. 따라서 피고인이 공소외 2에게 지급한 계약금의 반환을 구하면서 위와 같은 취지의 입증활동을 한 것을 가리켜 소송사기라 할 수는 없고(판시 제2의 가. 사기), 공소외 2가 4호를 피고인에게 분양하고도 다시 공소외 1에게 이중분양하였다는 취지의 고소사실은 허위사실이 아니라 진실이며(판시 제1의 무고), 이에 반하는 취지의 공소외 2, 6, 1의 각 증언은 허위이다(판시 제2의 각 무고). 가사 그렇지 아니하다 하더라도, 피고인은 그 누이인 공소외 3의 말만 듣고 위 내용을 진실로 믿고 공소외 2, 6, 1 등을 고소하였고, 계약금 반환청구소송은 전적으로 공소외 3에게 맡겼으므로, 피고인에게는 무고 및 편취의 범의가 없었다. 그럼에도 원심은 피고인에 대하여 무고 및 사기죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 양형부당 원심의 형(판시 제1의 무고죄에 대하여 징역 2월, 판시 제2의 사기, 무고 및 주거침입죄에 대하여 징역 8월)은 너무 무거워 부당하다. 2. 판 단 가. 법리오해 주거침입죄는 사람의 신체의 전부 또는 일부가 주거에 들어가 사실상 주거의 평온을 해하면 기수에 이르나, 이른바 계속범에 해당하므로, 주거침입으로 인한 위법상태가 계속되는 한 일시적인 중단으로 범행이 종료되거나 재침입으로 별개의 범죄를 이루는 것이 아니라, 하나의 행위로 포괄하여 1죄를 구성할 뿐이다. 원심에서 적법하게 채택하여 조사를 마친 각 증거에 의하면, 피고인과 그 가족들은 2005. 9. 8. 17:10경 위 전원주택 4호에 침입하여 그 무렵부터 2007. 10.경 퇴거할 때까지 약 2년 1개월간 위 주택에 계속 거주해온 사실을 인정할 수 있고, 위에서 본 법리에 비춘다면 위 행위 전부가 실체법상 포괄하여 하나의 주거침입죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 그런데 기록에 의하면 피고인이 2007. 1. 23. 의정부지방법원에서 그 일부인 2006. 7. 5.경부터 2006. 8. 29.경까지 주거침입의 점 등에 대하여 벌금 10,000,000원의 형을 선고받고( 2006고단1831호), 이에 항소하였으나, 2007. 12. 7. 같은 법원에서 항소기각판결이 선고되었으며( 2007노260호), 이에 상고하였으나 2008. 5. 8. 대법원에서 상고 기각판결이 선고되어( 2007도11322호) 위 형이 확정된 사실이 인정된다. 따라서 위 항소심판결선고시인 2007. 12. 7. 이후 주거침입이 계속된 경우 이에 대하여 별죄가 성립할 가능성은 별론, 적어도 위 항소심판결선고 전의 주거침입에 대한 위 공소사실은 판결이 확정된 위 주거침입죄와 포괄일죄의 관계에 있어, 위 확정판결의 기판력이 미친다 할 것이다. 피고인의 기판력의 범위에 관한 법리오해 주장은 받아들이기로 한다. 나. 사실오인 제1심 공동피고인 공소외 3이 공소외 2에게 교부한 ‘각서’에는, ‘ 공소외 4씨 계약서 1부(수산리 167-1, 가칭 4호), 영수증 1장, 위 서류는 공소외 2에게 1부 더 받았으므로 전 서류(이전서류)는 공소외 2씨에게 반환하겠습니다. 공소외 5씨 계약서는 무효로 하고 이후 발생한 민·형사상 책임을 공소외 3이 지기로 각서함. 2003. 8. 1. 공소외 3’이라고 기재되어 있고, 공소외 3이 2003. 6. 17. 공소외 2에게 보낸 내용증명우편에는 ‘1. 공소외 2 사장님의 건승하심을 기원합니다. 다름이 아니옵고 최고인이 귀하에게 2002. 11. 12.에 5,000만 원짜리 유가증권을 경기도 남양주시 수동면 수산리 167번지 4호의 매입대금의 계약금 및 중도금 일부로 지불한 사실이 있습니다. 2. 5,000만 원을 지불할 당시 최고인이 지정하는 공소외 5에게 동 건물의 건축주인 귀하는 총 금액 1억 2천만 원에 부동산 매매계약서를 작성하여 준 사실이 있습니다. 그 후 최고인이 중도금조로 금 3,000만 원을 또한 지불한 사실을 귀하께서도 인정하실 것입니다. 3. 그러므로 최고인이 경기도 남양주시 수동면 수산리 167번지 4호의 실질적인 부동산 매입자인 것입니다. 당시 편의상 공소외 5를 내세워 계약서를 작성하게 하였으나, 사정으로 인하여 부득이 그 계약서를 파기하고 최고인이 다시 지정하는 자에게 부동산 매매계약서를 작성하여 주시기 바랍니다.’라고 기재되어 있다. 또한, 2003. 7. 공소외 2 이름으로 공소외 5에게 발송된 내용증명우편 중에는 ‘귀하께서는 매매계약서를 가지고 있다고 주장하는데 그 계약서는 합법적으로 쓴 것이 아니고 후일에 다시 공소외 3씨가 지정하는 자에게 매매계약서를 작성하기 위하여 임시적인 계약서이기에 지번 호수도 지정하지 않았고 더 나아가서 계약서로서 자격요건을 갖추지도 않은 것입니다’라는 기재가 있다. 위 각 서류의 기재를 종합하면, 2002. 11. 12.경 공소외 1 명의로 공소외 2와 사이에 위 전원주택 4호에 관하여 매매계약이 체결되었고, 그 이전인 2002. 8. 1. 피고인과 공소외 2 사이에 4호에 관하여 별도의 매매계약이 있었던 것은 아니라고 보인다(2002. 8. 1. 공소외 2로부터 4호를 매수하였다는 피고인은 주장은 3호가 4호보다 먼저 분양되었고, 2002. 8.초 당시 분양된 것은 1호뿐이었다는 사정과도 잘 들어맞지 아니한다). 위와 같은 사정에 4호 준공 후 공소외 1과 그 가족들이 위 4호에 입주하여 수개월을 별 문제 없이 살아온 점, 공소외 3과 공소외 1 사이의 관계 등 제반 정황을 종합하여 보면, 공소외 3이 2002. 11. 12. 공소외 1을 공소외 2에게 소개하여 공소외 1 명의로 4호 주택에 관하여 매매계약을 체결하고, 이후 공소외 1을 4호 주택에 입주시켰으며, 공소외 3, 1 사이의 내부관계는 별론, 적어도 공소외 2에 대한 관계에서 위 4호의 매수인은 공소외 1이었음을 넉넉히 인정할 수 있고, 이를 전제로 원심에서 적법하게 채택하여 조사를 마친 각 증거를 살펴보면, 이후 공소외 1과 분쟁이 생겨 공소외 3이 2003. 8. 1.경 대지 소유자들과의 분쟁을 이유로 공소외 2를 사기분양으로 고소하겠다며 협박하여 공소외 2로부터 계약일자를 2002. 8. 1.로 소급시킨 허위의 매매계약서 1부를 더 받아 위와 같은 민·형사분쟁을 일으킨 것임도 인정된다. 또한, 피고인은 주범인 공소외 3의 오빠이고, 사실은 2002. 8. 1. 공소외 2와 계약을 한 일이 없고 2002. 8. 1.자 매매계약서가 작성된 것은 그로부터 1년이 경과한 2003. 8. 1.이므로, 2002. 8.경 공소외 3으로부터 이에 관한 이야기를 들었을 리 없을 것으로 보이며, 그와 사정만으로도 2002. 8. 1. 공소외 3이 피고인의 이름으로 4호를 매수하였다는 주장이 허위일 수 있음은 마땅히 알았을 것으로 보임에도, 2005. 8.경 그 명의로 공소외 2가 이중분양을 하였다는 취지의 고소를 하고, 경찰에서 직접 같은 취지의 고소인 진술을 하였으며, 공소외 3이 위와 같은 주장을 내세우며 피고인의 이름으로 공소외 2 등을 상대로 민사소송을 진행하고, 형사고소를 하는 것을 허락하였으므로, 피고인에게도 무고 및 편취의 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 피고인의 사실오인 주장은 받아들일 수 없다. 다. 양형부당 원심 판시 제1의 가.죄와 제2의 나. 및 제3죄를 나누어 본다. 원심 판시 제1의 가.항 기재 무고죄는 사법질서의 권위와 그 신뢰를 해하는 중대한 잘못이다. 이상과 같은 사정에 기타 피고인의 연령, 성행, 지능, 가정환경, 전과관계, 범행 동기 및 수법, 범행 후 정상 제반 양형조건에 비추면, 위 죄에 대한 원심의 형이 너무 무거워 부당한 것은 아니라고 여겨진다. 한편, 앞서 본 것처럼 주거침입죄에 대하여 유죄로 인정한 것에는 기판력의 범위를 오해한 위법이 있는바, 이와 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고된 원심 판시 제1의 나. 제3죄에 대한 부분은 모두 파기를 면치 못하게 되었으므로, 이 부분에 대한 양형부당 주장은 따로 판단하지 아니한다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소 중 원심 판시 제1의 가.죄에 대한 부분은 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심 판시 제1의 나. 및 제3죄에 대한 부분은 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 죄에 대한 부분을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결 범죄사실란 중 제1의 가. 및 제3항 기재와 같고, 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 각 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제156조, 형법 제30조(무고의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 (판시 각 무고죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 {판결이 확정된 위 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동주거침입)죄와 위 각 죄 상호간} 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (판시 무고죄와 사기죄 상호간, 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 【면소 부분】 이 사건 공소사실 중 주거침입의 점의 요지는 앞서 항소이유의 요지 부분에서 본 바와 같은바, 이는 앞서 파기이유에서 본 바와 같이 공소사실에 대하여 확정판결이 있은 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 한창호(재판장) 이동진 유동균	[1] 형법 제37조, 제319조 제1항 / [2] 형사소송법 제326조 제1호, 형법 제37조, 제319조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 김정훈 【변 호 인】 법무법인 청률 담당변호사 이승기 【주 문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 80일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 유사석유제품의 제조 및 보관으로 인한 석유 및 석유대체연료 사업법위반의 점은 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2006. 10. 18. 부산지방법원에서 도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2008. 4. 26. 위 판결이 확정된 사람으로서, 2008. 3. 19.경 부산 사하구 구평동 (이하 생략)에 있는 피고인이 운영하는 (상호 생략) 주식회사에서, 정상적인 사업체 없이 차량주유용 유사석유제품을 판매하는 중간판매상인 공소외인에게 (상호 생략) 주식회사의 유류저장탱크에 보관하고 있던 소부시너 및 에나멜시너를 저장탱크 연결호수를 이용하여 각 철제 캔용기(1캔당 18ℓ, 1캔당 15,400원 상당)에 담아 위 소부시너와 에나멜시너를 5:5 비율로 혼합하여 주유하면 자동차연료로 사용할 수 있도록 건네주는 방법으로 총 60조(1조당 소부시너 1캔, 에나멜시너 1캔)를 조당 31,400원에 판매하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외인의 법정진술 1. 피고인, 공소외인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서의 진술기재 1. 압수조서의 기재 1. 수사보고(비석유사업자단속검사결과)의 기재 1. 판시 전과 : 범죄경력조회의 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 석유 및 석유대체연료 사업법 제44조 제3호, 제29조(징역형 선택) 2. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 3. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 1. 23.경부터 2008. 3. 19.경까지 부산 사하구 구평동 (이하 생략)에 있는 피고인이 운영하는 (상호 생략) 주식회사에서 유류저장탱크 8기(1기당 24,000ℓ)의 시설을 갖추고 신화케미칼 주식회사로부터 공급받은 톨루엔(석유화학제품)과 메탄올(탄소와 수소를 함유한 물질), 솔벤트(일명 에나멜시너, 석유제품)를 위 유류저장탱크에 각 저장한 후, 차량연료로 판매할 목적으로 연결배관을 조작하여 톨루엔과 메탄올을 1:1 내지 2:1 비율로 혼합하여 유사석유제품인 일명 소부시너 112,555ℓ, 시가 56,358,870원 상당을 제조하여 위 유류저장탱크에 보관하고, 위 에너멜시너 151,852ℓ, 시가 118,150,200원 상당을 위 유류저장탱크에 보관하는 방법으로 총 264,407ℓ, 시가 합계 174,509,070원 상당을 제조 및 보관하였다. 2. 판 단 살피건대, 석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호에 의하면, 유사석유제품이란 ① 석유(화학)제품에 다른 석유(화학)제품을 혼합할 것, ② 자동차 등의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 제조할 것 등의 2가지 요건을 갖추어야 한다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 기록에 의하면 피고인이 제조 및 보관하였다는 소부시너와 에나멜시너 자체는 개별적으로 자동차 등의 연료로 사용할 수 없고 이들을 혼합한 경우에만 자동차 등의 연료로 사용할 수 있어 비로소 유사석유제품이 된다고 할 것인바, 톨루엔, 메탄올을 이용하여 소부시너를 제조한 후 유류저장탱크에 보관하거나 에나멜시너를 유류저장탱크에 보관하는 단계에서는 아직 유사석유제품이 완성된 것이 아니라 단순히 유사석유제품의 반제품에 불과하다고 할 것이다. 앞서 소부시너와 에나멜시너를 1조로 하여 판매한 것을 유사석유제품의 판매에 해당한다고 하여 유죄로 인정하였으나, 이는 소부시너와 에나멜시너를 5:5의 비율로 혼합하게 되면 자동차 등의 연료로 사용될 수 있는 점, 피고인은 소부시너와 에나멜시너를 5:5의 비율로 혼합하여 자동차 등의 연료로 사용되는 것을 예상하고 소부시너 1캔과 에나멜시너 1캔을 1조로 하여 판매한 점, 위와 같이 1조로 구성된 제품은 별개로 유통되지 아니하고 별도의 가공과정을 거칠 필요 없이 단순히 혼합하는 과정만 거치면 자동차 등의 연료로 사용될 수 있어 완제품과 달리 취급할 이유가 없는 점 등의 이유로 유사석유제품의 판매에 해당한다고 판단한 것이다. 그러나 위와 같이 1조로 구성되어 유통되는 형태의 제품을 제조·보관한 것이 아니라 단순히 유류저장탱크에 소부시너를 제조·보관하고 에나멜시너를 보관한 것이라면, 설령 자동차 등의 연료로 사용하게 할 목적이 있었다고 하더라도 위 소부시너와 에나멜시너를 유사석유제품이라고 할 수 없고, 만약 이를 유사석유제품으로 해석한다면 법률규정의 확장해석으로서 죄형법정주의에 위반된다고 할 것이다. 따라서 유류저장탱크에 제조·보관한 소부시너와 에나멜시너가 유사석유제품임을 전제로 한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 오영두	석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호, 제29조, 제44조 제3호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 서애련 【변 호 인】 변호사 강삼신 【원심판결】 전주지법 2007. 11. 14. 선고 2007고단1341 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 79일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 1) 원심 판시 범죄일람표 (1) 18 내지 65번 기재 여신전문금융업법 위반 부분이 기판력에 저촉된다는 주장 위 범행 부분은 이미 유죄의 확정판결을 받은 바 있음에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 면소판결을 하지 아니하고 유죄로 인정한 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 설령 위 범행 부분이 기판력에 저촉되지 않는다고 하더라도 형법 제16조에서 규정한 법률의 착오에 해당하여 피고인에게 무죄판결을 선고해야 함에도 원심은 이를 간과하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 원심 판시 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 컴퓨터 등 사용사기 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장 피해자 공소외 1에 대한 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 부분은 신용카드 거래승인이 취소되어 피고인이 재산상 이익을 취득하지 못하였음에도, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3) 원심 판시 범죄일람표 (2) 251 내지 292번 기재 컴퓨터 등 사용사기 부분에 대한 법리오해 주장 원심 판시 범죄일람표 (2) 251 내지 292번 부분은 범죄일람표 (2) 59 내지 75번, 226 내지 247번, 248 내지 250번 부분과 동일한 내용임에도 중복하여 기소된 것이므로, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4) 압수된 증 제1 내지 14호에 대한 몰수가 위법하다는 주장 위 압수품들은 피고인이 일상생활에서 소지하며 사용하던 것으로 이 사건 범죄행위에 사용하거나 범죄행위로 생긴 것이 아니어서 몰수의 대상이 아님에도, 원심이 위 압수품들을 몰수한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형 부당 피고인이 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 직권판단(공소장 변경) 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 범죄일람표 (2) 중 251 내지 292번을 삭제하는 내용으로 공소장변경신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다(피고인의 위 1의 가. 3)항 주장은 피고인의 주장 내용대로 공소장이 변경되었으므로, 더 이상 판단할 필요가 없게 되었다). 다만, 변경된 공소사실에 대하여도 사실오인 내지 법리오해를 주장하는 피고인의 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로, 변경된 공소사실을 전제로 이에 관하여 살펴본다. 나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 1) 원심 판시 범죄일람표 (1) 18 내지 65번 기재 여신전문금융업법 위반 부분이 기판력에 저촉되거나 법률의 착오에 해당한다는 주장 가) 기판력에 저촉된다는 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 공소제기 전에 여신전문금융업 위반죄 등으로 공소제기되어 2006. 4. 27. 항소심인 서울중앙지방법원에서 징역 1년 6월을 선고받고 상고하였다가 상고기각 되어 그 판결이 2006. 8. 24. 확정되었는데, 그 확정판결에서 인정된 범죄사실에는 별지 범죄일람표(1) 18 내지 65번 기재 타인의 신용카드 정보(이하, ‘이 사건 신용카드 정보’라 한다)를 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송받아 2004. 10. 31.부터 2005. 3. 24.까지 저장하여 두었다는 내용이 포함되어 있는 사실, 그 후 피고인은 2007. 6. 30.경 친구인 공소외 2의 승낙을 받아 자신이 관리하던 공소외 2 명의의 ‘ (주소 2 생략)@naver.com' 이메일 계정에 종전부터 보관되어 있던 이 사건 신용카드 정보를 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송한 사실을 알 수 있는바, 여신전문금융업법 제70조 제1항 제6호는 ‘사위 기타 부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보를 보유한 자’를 처벌한다고 규정하고 있고, 위 규정의 위반죄는 이른바 계속범으로서 종전에 타인의 신용카드 정보를 보유하여 처벌받은 일이 있다고 하더라도 종전 재판 이후 다시 계속하여 타인의 신용카드 정보를 보유하는 행위는 그 타인의 신용카드 정보가 종전에 처벌받은 신용카드 정보와 동일하다 하더라도 다시 처벌 대상이 된다고 봄이 상당하고, 더욱이 이 사건 공소사실은 피고인이 2007. 6. 30.경 이 사건 신용카드 정보를 피고인 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송하여 보유하였다는 것으로서 이는 별개의 범죄행위로서 처벌 대상이 된다고 할 것이고, 이 사건 신용카드 정보가 위 확정판결에서 인정된 범죄사실 중의 신용카드 정보와 동일하다고 하더라도 이러한 사정만으로 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 할 수는 없다 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 법률의 착오에 해당한다는 주장에 대한 판단 형법 제16조에서 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니 한다’고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니라, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조). 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인의 위 주장은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히, 법령에 의하여 허용되는 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) 원심 판시 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 컴퓨터 등 사용사기 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장 가) 이 부분 공소사실의 요지와 원심의 판단 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인은 2007. 7. 10.경 서울 이하 불상지에 있는 상호미상 피시방에서 인터넷 (주)케이티프리텔 사이트를 이용하여 모바일상품권 100,000원에 구입하면서 위 사이트의 모바일상품권 구매대금 결제화면에 이 사건 공소사실 제1항과 같이 입수한 피해자 공소외 1 명의의 비씨카드 “ (카드번호 1 생략)” 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 이를 결제함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 컴퓨터 등 정보처리 장치에 위와 같이 보유한 신용카드 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 물품구매대금을 결제함으로써 합계 310,000원의 재산상 이익을 취득하였다”는 것이고, 이에 대하여 원심은 유죄로 인정하였다. 나) 당심의 판단 형법 제347조의2에서 정한 컴퓨터 등 사용사기죄는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립한다. 그런데 피고인에 대한 제4회 경찰 피의자신문조서에 첨부된 범죄일람표(증거기록 857, 857쪽) 기재에 의하면, 피해자 공소외 1에 대한 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 부분은 피고인이 2007. 7. 10. 신용카드 정보를 사용하여 일시불로 결제하였으나 같은 해 8. 25. 내지 8. 28.경 주식회사 비씨카드로부터 모두 거래취소된 사실이 인정되므로, 피고인은 컴퓨터 등 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 재산상 이득을 취득하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실은 컴퓨터 등 사용사기 미수의 점에 대하여만 유죄가 인정될 뿐이고, 컴퓨터 등 사용사기의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도, 원심이 컴퓨터 등 사용사기의 점을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3) 압수된 증 제1 내지 14호에 대한 몰수가 위법하다는 주장 형법 제48조 제1항에서는 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건, 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건, 이들에 대한 대가로 취득한 물건을 몰수할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 위 압수물들에 대한 압수조서(증거기록 593, 594쪽)의 기재에 의하면, 경찰이 2007. 8. 27. 19:40경 피고인을 긴급체포하면서 피고인이 소지하고 있던 신용카드와 휴대폰, 지갑 등을 압수한 사실이 인정되나, 위 압수물들이 피고인이 이 사건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 또는 이로 인하여 생하였거나 취득한 물건이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 압수물들을 몰수할 수 없다 할 것임에도, 원심이 위 압수물들을 몰수한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소가 이유 있을 뿐 아니라, 원심판결에는 앞에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2005. 11. 30. 서울중앙지방법원[2005고단2038, 2538(병합), 4653(병합)]에서 공문서위조 등 죄로 징역 1년 6월을 선고받아 항소하였는데, 이에 대한 항소심인 서울중앙지방법원(2005노3918)에서 2006. 4. 27. 징역 1년 6월 및 일부 무죄를 선고받고 또 다시 상고하였다가 2006. 8. 24. 대법원(2006도3047)에서 피고인의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 확정되어 2006. 10. 8. 서울구치소에서 위 형의 집행을 마친 사람인바, 피고인은 출소 후 위 범행수법과 같이 인터넷을 이용하여 타인의 신용카드정보를 얻어 이를 이용하여 사이버머니 또는 물품을 구입하여 재산상 이익을 취득하기로 마음먹고 있던 중 1. 여신전문금융업법 위반 2007. 7. 1.경 서울에 상호를 알 수 없는 피시방에서 “ (주소 3 생략)@gmail.com”이란 아이디를 사용하는 이름을 알 수 없는 자로부터 그가 공소외 3의 허락을 받지 아니하고 불상의 부정한 방법으로 알아낸 공소외 3 명의의 이름, 주민등록번호, 신용카드번호, 신용카드사, 유효기간, 비밀번호, 사용한도금액, CVC 번호 등이 포함된 신용카드 정보를 피고인이 공소외 4 명의로 개설하여 사용하고 있는 “ (주소 4 생략)@hanmail.net” 계정으로 전송받아 부정한 방법으로 알아낸 위 신용카드 정보를 위 메일계정에 보유한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 2007. 6. 26.경부터 2007. 7. 11.경까지 사이에 “ (주소 3 생략)@gmail.com” 계정 및 “ (주소 5 생략)@hanmail.net” 계정을 사용하는 이름을 모르는 사람들로부터 총 65개의 타인의 신용카드 정보를 전송받아 부정한 방법으로 알아낸 위 신용카드 정보를 위 범죄일시부터 2007. 8. 27.까지 위 공소외 4 명의의 메일계정에 보유하고, 2. 컴퓨터 등 사용사기 2007. 7. 4.경 서울 이하 불상지에 있는 상호미상 피시방에서 인터넷 (주)에니핀(ANYPIN) 사이트를 이용하여 국제전화충전카드를 41,329원에 구입하면서 위 사이트의 전화카드 구매대금 결제화면에 제1항과 같이 입수한 피해자 공소외 5 명의의 신한카드 “ (카드번호 2 생략)” 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 이를 결제함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (2) 1 내지 250번 기재와 같이 2007. 7. 4.경부터 2007. 8. 17.경까지 사이에 총 250회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 컴퓨터 등 정보처리 장치에 위와 같이 보유한 신용카드 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 물품구매대금을 결제함으로써 합계 12,737,015원의 재산상 이익을 취득하였고, 3. 컴퓨터 등 사용사기 미수 피고인은 2007. 7. 10.경 서울 이하 불상지에 있는 상호미상 피시방에서 별지 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 인터넷 주식회사 케이티프리텔 사이트를 이용하여 모바일상품권을 구입하면서 위 사이트의 모바일상품권 구매대금 결제화면에 제1항과 같이 입수한 피해자 공소외 1 명의의 비씨카드 “ (카드번호 1 생략)” 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 이를 결제하려고 하였으나 주식회사 비씨카드에 의하여 거래승인이 취소됨으로써, 컴퓨터 등 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 재산상의 이득을 취득하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 【증거의 요지】 원심판결 증거의 요지 중 “수사보고(IP 접속장소 분석관련, 증거기록 918쪽)”를 삭제하는 이외에는 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 구 여신전문금융업법(2007. 7. 19. 법률 제8525호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항 제6호(부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보 보유의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조의2(컴퓨터 등 사용사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제352조, 제347조의2(포괄하여, 컴퓨터 등 사용사기 미수의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형 및 범정이 가장 무거운 피해자 최병화에 대한 컴퓨터 등 사용사기죄에 정한 형에 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 소송비용 부담의 면제 형사소송법 제186조 제1항 단서 【양형이유】 피고인이 2005. 11. 30. 이 사건 범행과 유사한 범행으로 인한 여신전문금융업법 위반죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2006. 10. 8. 위 형의 집행을 마친 후 불과 1년여 만에 또다시 이 사건 범행을 저질러 누범에 해당하는 점, 이 사건 범행은 피고인이 부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보를 보유하고, 위와 같이 입수한 타인의 신용카드 정보로 인터넷 사이트에서 물품을 구입하고 대금을 결제함으로써 재산상 이익을 취득한 것으로, 위와 같은 범행으로 인하여 많은 피해자들이 발생할 수 있고, 신용사회의 경제질서를 어지럽히는 등 사회적 파장 또한 적지 않아 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점은 인정된다. 그러나 당심에서 원심 판시 범죄사실 중 일부분이 무죄로 인정되거나 공소장 변경으로 제외됨으로써 범죄사실이 축소된 점, 그 밖에 피고인의 연령·성행·환경 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 컴퓨터 등 사용사기의 점에 관한 요지는, 위 2의 나. 2) 가)항 기재와 같은바, 이는 위 2의 나. 2) 나)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 위 공소사실과 일죄의 관계에 있는 컴퓨터 등 사용사기 미수의 점을 유죄로 인정하는 이상, 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [[별 지 1, 2] 범죄일람표 : 생략] 판사 조용현(재판장) 이정현 장영채	[1] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제6호 / [2] 형법 제347조의2 / [3] 형법 제347조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 비전인터내셔널 담당변호사 박명환외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 3. 7. 선고 2007노2792 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 공소장 변경에 관한 상고이유는 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하였다가 원심판결 선고 전에 철회한 것이어서 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 그러나 직권으로 보건대, 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 이 사건 범행 당시 피고인에게 강제추행의 의사를 넘어 강간의 의사까지 있었다고 보기 어렵고, 공소장에 기재된 주거침입강간미수의 공소사실에는 주거침입강제추행의 범죄사실이 포함되어 있어 제1심의 공판과정에서 충분히 심리되었으므로, 피고인을 공소장 변경 없이 주거침입강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 보기 어렵다는 이유로, 주거침입강간미수의 공소사실을 공소장 변경 절차 없이 주거침입강제추행죄로 인정하였다. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라고 한다) 제5조 제1항, 제12조에 의하면 주거침입강간미수에 의한 성폭법 위반죄와 주거침입강제추행에 의한 성폭법 위반죄의 법정형은 동일하게 무기 또는 5년 이상의 징역형이지만, 주거침입강간미수에 의한 성폭법 위반죄에 대하여는 형법 제25조 제2항을 적용하여 미수감경을 할 수 있어 법원의 감경 여부에 따라 처단형의 하한에 차이가 발생할 수 있다. 따라서 주거침입강간미수에 의한 성폭법 위반죄로 공소가 제기된 이 사건에서 법원이 공소장 변경 없이 주거침입강제추행에 의한 성폭법 위반죄로 인정하여 미수감경의 가능성을 배제하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 공소장 변경 없이 피고인을 주거침입강제추행에 의한 성폭법 위반죄로 처벌한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 공소장 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항, 제12조, 형법 제25조 제2항, 형사소송법 제298조 제2항, 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 신우 담당변호사 김성기외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 1. 31. 선고 2007노2872 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심판결이, 이 사건 인터넷 사이트의 회원들이 온라인으로 연결되어 그 판시와 같은 과정을 거쳐 현금화할 수 있는 게임코인을 걸고 속칭 ‘고스톱’, ‘포카’ 등을 한 것은 도박에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 도박죄에 있어서의 재물 및 도박개장죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정된다 ( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 참조). 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 인터넷 사이트의 회원들에게 그 판시와 같은 방법으로 도박을 하게 하고(이 사건 공소사실의 ‘속칭 고스톱, 포카 등’에는 ‘훌라’도 포함된 것으로 보인다), 이에 참여한 회원들로부터 매회 해당 판돈의 5%를 수수료 명목으로, 회원들이 도박을 하여 얻은 게임코인을 인터넷 포인트 환전사이트에서 환전할 때마다 환전금액의 10%를 환전수수료 명목으로, 그리고 회원들간의 게임머니 송금시 송금액의 10%를 송금수수료 명목으로 각 공제하여 합계 354,685,947원 상당의 이익을 취득한 사실(이 사건 공소사실의 이득액 중에는 송금수수료 명목의 공제금도 포함되어 있는 것으로 보인다)을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 위 이익금은 모두 이 사건 도박개장의 직·간접적인 대가에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고(원심이 위 이득액을 ‘354,785,940원’으로 인정한 것에 일부 계산의 착오가 있으나, 그 차이가 전체 금액에 비해 미미하므로 이는 판결 결과에 영향이 없다), 거기에 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제247조 / [2] 형법 제247조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 변호사 장보식외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2008. 4. 22. 선고 2008노344 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 및 배임수재의 점에 관한 무죄 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 먼저 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 피고인 1에 대한 건설산업기본법 제95조 제2호 위반의 점에 대하여 건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제2호에서 “다른 건설업자의 견적을 제출한 자”를 들고 있는바, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 목적과 연혁, 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 호의 ‘다른 건설업자'라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제3호의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조의 특별규정이라 할 것이고 ( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2032 판결 참조), 한편 건설산업기본법 제2조 제5호는 ‘건설업자’라 함은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다고 규정하고 있는바, 이를 종합하여 보면 건설산업기본법 제95조 제2호 위반의 주체는 위 법 소정의 건설업자로 한정된다고 해석하여야 할 것이다. 검사의 이 부분 상고이유의 요지는, 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 건설산업기본법 제95조의 위반행위를 한 때에는 당해 법인이나 개인 외에 행위자를 처벌하도록 한 건설산업기본법 제98조의 양벌규정에 따른다면, 비록 피고인 1이 위 건설업자에 해당하지 않는다 하더라도 위 피고인을 건설산업기본법 제95조 제2호 위반죄로 처벌할 수 있다는 취지이나, 기록에 비추어 살펴보면 위 피고인의 행위는 낙찰받은 건설업자의 견적을 대신 제출한 것일 뿐, 건설업자의 대표자나 대리인·사용인 기타 종업원으로서 또는 건설업자와 공모하여 입찰에 참가한 ‘다른 건설업자’의 견적을 제출한 것이 아니라 할 것이므로, 건설업자가 아닌 위 피고인이 건설산업기본법 제95조 제2호 위반의 주체가 될 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 상고논지는 이유 없다. 나. 건설산업기본법 제95조의2 위반과 배임수재와의 관계에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들이 공모하여 위 청사의 이전 및 리모델링사업에 따른 각종 공사의 발주와 관련하여 공사를 담당하게 된 업체들로부터 그 선정에 따른 대가로서 금원을 교부받기로 마음먹고, 2005. 10.경부터 2006. 8.경까지 사이에 위 사업과 관련한 공사들의 수의계약체결 또는 낙찰의 대가로서 위 업체들로부터 원심 판시 별지 범죄일람표(순번 8, 9번 제외) 기재와 같이 18회에 걸쳐 합계 223,516,293원을 교부받은 것에 대해, 건설산업기본법 제95조의2는 배임수재죄를 규정한 형법 제357조 제1항의 특별규정이라는 전제에서 피고인들의 위 행위에 대해 건설산업기본법 제95조의2를 적용하는 이상 달리 배임수재죄는 성립하지 않는다는 이유로 배임수재의 점을 무죄라고 판단한 제1심판결을 유지하고 있다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 건설산업기본법 제95조의2는 “ 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고, 같은 법 제38조의2는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니 된다”고 규정하고 있는바, 위 조항은 개인적 법익에 대한 범죄가 아니라 건설업의 부조리를 방지하여 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 사회적 법익을 그 보호법익으로 하는 것으로서, 그 행위 및 이익 귀속의 주체를 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인(이하 ‘발주자 등’이라 한다)으로 명시하고 있는 데다가 형법상 배임수재죄와 달리 필요적 몰수·추징에 관한 규정도 두지 않은 점 등 제반 사항을 종합적으로 고려하여 보면, 건설산업기본법 제95조의2 위반죄는 형법상 배임수재죄의 특별규정이 아니라 그와 구성요건을 달리하는 별개의 죄라고 보아야 할 것이며, 따라서 피고인들의 위 행위가 각각의 구성요건에 해당하는지를 따져보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 다. 그렇다면 피고인들에 대한 배임수재죄의 공소사실을 무죄로 판단한 부분에는 파기사유가 있다 할 것인바, 이 부분은 원심판결 중 피고인들이 유죄로 인정되어 형을 선고받은 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2 위반죄(원심 판시 별지목록 중 순번 8, 9번을 제외한 부분) 및 배임수재죄(원심 판시 별지목록 순번 8, 9번 부분)와 과형상의 일죄관계로서 한 개의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 위 유죄 부분도 함께 파기될 수밖에 없다. 2. 피고인 1의 상고이유를 본다. 피고인 1은 원심판결 중의 유죄 부분에 대하여 채증법칙 위반, 이유불비 및 법리오해 등을 이유로 상고이유를 개진하고 있으나, 위 1항에서 본 바와 같이 검사의 상고이유와 관련하여 위 피고인에 대한 유죄 부분이 모두 파기되어야 하고, 나아가 이 사건을 환송받은 원심으로서는 위 1항에서 설시한 바의 법리에 따라 위 피고인의 행위가 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2와 형법상 배임수재죄에 각 해당하는지 여부를 각 구성요건에 따라 다시 심리할 필요가 있을 터이므로 위 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이 부분을 파기하기로 한다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 유죄 부분 및 배임수재의 점에 관한 무죄 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 건설산업기본법 제95조 제2호, 형법 제315조 / [2] 건설산업기본법 제2조 제5호, 제95조 제2호 / [3] 건설산업기본법 제38조의2, 제95조의2, 형법 제356조, 제357조	형사

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