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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 서광 담당변호사 김영갑 【원심판결】 서울동부지법 2005. 5. 20. 선고 2005노273 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 자신이 운영하는 게임장에 ‘웨스턴드림’ 게임기를 설치하여 게임물 이용자가 돈을 메달로 바꿔 메달을 계속 투입하여 메달이 많이 쌓이면 메달과 함께 그 게임기 내 밀어내기 판에 넣어 둔 라이터, 열쇠고리, 손목시계 등도 밖으로 밀려 배출되도록 한 사실을 인정할 수 있고, 위 각 물건들은 2006. 4. 28. 법률 제7943호에 의하여 폐지된 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호에 규정된 경품에는 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 점에 관한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정된 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(위 폐지되기 전의 법률) 제32조 제3호의 위임에 의하여 제정된 문화관광부의 2002. 2. 9.자 ‘게임제공업소의 경품 취급기준’(문화관광부 고시 제2002-2호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)은 종전의 1999. 10. 25.자 고시와는 달리 제3조 가항에서 “당초 등급분류시에 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류 받은 게임물에 한하여 게임의 그 결과에 따라 경품을 고객에게 제공할 수 있다.”고 규정하였다. 나. 이에 관한 문화관광부장관의 2002. 3. 22.자 질의회신과 문화관광부장관 및 영상물등급위원회위원장의 사실조회회신의 기재 등 기록에 의하여 인정되는 사정을 관계 법령에 비추어 살펴보면, 이 사건 고시 제3조 가항이 신설된 취지는, 주로 환금성이 강한 도서상품권·문화상품권·관광진흥법에 의한 호텔업시설의 당해 호텔시설이용권 등(이하 ‘상품권 등’이라 한다)을 경품의 종류로 추가함에 따라 예상되는 탈법행위나 부작용을 방지하기 위한 것으로서, 이 사건 고시 이전에 이미 ‘18세 이용가’의 등급분류를 받은 게임물(시가 20,000원 이하의 경품 지급이 당연히 허용되었다)은, 당초 등급분류시에 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류를 받지 아니하였다 하더라도 종전과 같이 경품을 제공할 수 있으며, 다만 이 사건 고시에 의하여 비로소 제공 가능한 경품으로 된 상품권 등을 경품으로 제공하는 것만 금지된다(상품권 등을 경품으로 제공하려면 이 사건 고시 이후에 등급분류를 받은 게임물과 마찬가지로 게임물에 경품지급기능을 갖추어 다시 등급분류를 받아야 할 것이다)고 해석함이 상당하고, 따라서 이 사건 고시 이전에 등급분류를 받은 이 사건 게임물에 대하여는, 상품권 등을 경품으로 제공하지 아니하는 한 이 사건 고시에서 정한 경품의 지급방법 중 위 제3조 가항 부분은 적용될 수 없고, 그 나머지 규정만이 적용될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 다. 이 사건에서, 원심이 인정한 바에 따르더라도 피고인이 경품으로 제공한 물건은 라이터, 열쇠고리, 손목시계 등에 불과하다는 것이고(이는 어느 고시에 의하든 경품으로 허용된다), 기록상 상품권 등이 포함되어 있다거나 시중판매가액이 2만 원을 초과하였다는 점에 관한 아무런 자료도 찾아볼 수 없는바, 그렇다면 피고인이 이 사건 게임물에 관하여 이 사건 고시 이후 경품지급장치를 갖추어 다시 등급분류를 받지 아니하였다는 이유만으로 이 사건 공소사실 기재 경품제공행위가 위 폐지되기 전의 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호에 해당한다고 본 원심판결에는 위 법조 및 이 사건 고시의 적용범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대해 나아가 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제32조 제3호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 참조), 게임제공업소의 경품 취급기준(문화관광부 고시 제2002-2호) 제3조 가항 / [2] 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제32조 제3호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 참조), 게임제공업소의 경품 취급기준(문화관광부 고시 제2002-2호) 제3조 가항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박대범외 1인 【원심판결】 창원지법 2006. 11. 14. 선고 2006노782 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것만을 의미한다고 할 것인바, ‘보전처분 단계에서의 가압류채권자의 지위’ 자체는 원칙적으로 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이므로 이러한 지위를 강제집행면탈죄의 객체에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 가압류채무자가 가압류해방금을 공탁한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 채무자가 가압류채권자의 지위에 있으면서 가압류집행해제를 신청함으로써 그 지위를 상실하는 행위는 형법 제327조에서 정한 ‘은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위채무부담’ 등 강제집행면탈행위의 어느 유형에도 포함되지 않는 것이므로, 이러한 행위를 처벌대상으로 삼을 수도 없다. 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 공소외 1에 대한 약정금채권을 피보전권리로 하여 공소외 1의 대한민국에 대한 급여채권을 가압류하였고, 이에 공소외 1은 가압류해방금을 공탁한 사실, ② 한편, 피고인의 채권자인 공소외 2, 공소외 3은 공소외 1의 위 가압류해방금 공탁이 피고인을 피공탁자로 하여 변제공탁 또는 집행공탁한 것으로 잘못 알고, 채무자를 피고인, 제3채무자를 대한민국, 가압류대상채권을 피고인이 피공탁자로서 가지는 공탁금출급청구권으로 하여 각 가압류를 하거나 압류명령 및 추심명령을 받은 사실, ③ 그러나 그 후 피고인은 위 가압류집행해제 신청을 함으로써 공소외 1로 하여금 위 공탁금 전액을 반환받게 한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 살펴보면, 피고인이 단순히 공소외 1의 가압류해방공탁금 회수청구권에 대한 가압류채권자로서의 지위를 가지는 상태에서 가압류집행해제를 신청하여 공소외 1로 하여금 공탁금을 회수하도록 한 것을, 강제집행면탈죄의 객체에 해당하는 재산을 처분한 것이라거나 형법 제327조가 정한 강제집행면탈행위를 한 것이라고 볼 수는 없다. 피고인의 채권자들이 한 가압류와 이를 기초로 한 채권압류 및 추심명령은 모두 그 대상채권이 원래부터 존재하지 않아 효력이 없는 것임이 명백하므로 위와 같은 판단에 영향을 미칠 수 없는 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 강제집행면탈죄의 객체 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤병구 【원심판결】 대전지법 2007. 7. 13. 선고 2007노666 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바( 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조), 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나( 대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다. 그리고 이러한 공동가공의 의사를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 주관적 요소인 공동가공의 의사를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 공모하여, 피고인 1은 이 사건 게임장을 운영하면서 경품으로 상품권을 제공하고, 피고인 2는 이 사건 게임장 부근에서 환전소를 운영하면서 손님들이 이 사건 게임장에서 경품으로 제공받은 상품권을 환전하여 주는 방법으로 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2006. 10. 12.경 이 사건 게임장을 개업하기 위하여 공소외 1로부터 3,000만 원을 차용하면서 공소외 1에게 이 사건 게임장 근처에서 환전소를 운영하면 장사가 잘 될 것이니 환전소를 운영해 볼 것을 권유하였으나, 당시 공소외 1은 위 제의를 거절하면서 다만 다른 사람을 찾아보겠다고 한 후, 평소 알고 지내던 피고인 2에게 환전소를 운영해 볼 것을 권유하여 피고인 2가 이에 응하였고, 이후 피고인 1과 피고인 2는 수차례 전화통화를 하는 한편, 2006. 10. 19. 이 사건 게임장과 상품권환전소를 동시에 개업하였으며, 피고인 2는 자신이 알고 지내던 공소외 2를 공소외 1을 통하여 피고인 1에게 소개하여 이 사건 게임장에 종업원으로 취직시키기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 게임장과 환전소가 서로의 영업에 있어 꼭 필요한 존재라는 점을 인식하고 있었던 것으로 보여 서로 공생하는 관계에 있었던 것으로 판단되기는 하나, 한편 피고인들 및 공소외 2, 3, 4의 각 진술에 의하면, 피고인들은 각자의 자금으로 각자 종업원을 고용하여 영업장을 운영하였고, 수익 또한 각자의 영업행위를 통해 취득하였으므로, 피고인 1에게 게임용 상품권을 공급한 대림아이엔디와 피고인 2로부터 게임용 상품권을 매수한 유성상품권이 실질적으로 동일한 업체라거나 공소외 1을 통하여 상호 묵시적으로 공모를 하여 공소외 1이 이 사건 게임장 영업으로 인해 피고인들로부터 이익금을 분배받거나 피고인들 상호간에 수익금을 분배하는 관계에 있는 사정, 또는 피고인들이 서로 상대편의 영업장의 운영에 지배 또는 관여하는 관계에 있었다는 사정 등에 관한 입증이 없는 이상, 위와 같이 인정된 사정만으로는, 피고인들이 이 사건 공소사실과 같은 범행을 하기 위해 공모를 하고 이를 실행하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리와 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인 1은 제1심에서 “오락게임을 하고, 상품권을 받아 위 상품권으로 물건을 구매할 목적으로 오는 손님은 거의 없고, 모두 상품권을 받으면 환전할 생각으로 오는 것이다.”라고 진술한 사실, 이 사건 게임장 및 환전소 부근에 동종의 다른 게임장 및 환전소는 없고, 환전소의 위치는 이 사건 게임장으로부터 40m 정도 떨어진, 상가 안쪽으로 10m 정도 들어간 곳으로서 안내를 받지 않고는 쉽게 찾기 어려운 곳인 사실, 공소외 1은 피고인 1로부터 환전소를 운영할 것을 권유받아 이를 거절한 후 다시 피고인 1로부터 환전소를 할 사람을 소개하여 달라는 부탁을 받고 피고인 2를 소개하여 주었다고 진술하였고, 피고인 2도 공소외 1의 권유로 환전소를 개업하게 되었으며, 피고인 1과는 공소외 1의 소개로 알게 되었다고 진술한 사실, 피고인 2는 자신이 알고 지내던 공소외 2를 이 사건 게임장에 종업원으로 근무하도록 주선한 사실, 이 사건 게임장 및 환전소의 개업은 모두 2006. 10. 19.경 이루어졌는데, 이 사건 게임장 및 환전소의 개업 전후로, 피고인 1은 피고인 2에게 2006. 9. 1.부터 2006. 11. 29.까지 12회, 피고인 2는 2006. 10. 1.부터 2006. 11. 29.까지 피고인 1에게 28회, 공소외 2에게 6회 전화를 걸어 통화한 사실, 이 사건 게임장 및 환전소에서는 모두 인터파크 문화상품권만 취급하였던 사실, 피고인 2는 교환소가 단속되기 바로 직전 종업원인 공소외 3에게 전화를 걸어 경찰이 이 사건 게임장을 단속하고 있으니 환전소의 문을 닫으라고 지시한 사실이 인정되는바, 이와 같은 사실관계라면, 피고인들은 각자 구성요건을 이루는 행위를 분담한다는 상호이해 아래 피고인 1은 이 사건 게임장을 운영하면서 경품으로 상품권을 제공하고, 피고인 2는 환전소를 운영하면서 피고인 1가 제공한 상품권을 환전하여 주는 방법으로 게임기를 이용하여 사행행위를 하게 함으로써 각자가 자신의 범행의사를 실행에 옮겼다고 봄이 상당하고, 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서 반드시 대림아이엔디와 유성상품권이 실질적으로 동일한 업체여야 하는 것은 아니고(유성상품권에서 대림아이엔디로 상품권이 이전될 가능성도 배제할 수 없고, 그 경우에는 상품권은 대림아이엔디로부터 피고인 1의 이 사건 게임장, 손님, 피고인 2의 환전소, 유성상품권을 거쳐 다시 대림아이엔디로 유통되는 결과가 된다), 공동정범에 있어서 공범들 사이에 수익의 분배에 관한 약정이 반드시 있어야 하는 것도 아니다. 결국, 위와 같은 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 공동정범에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제13조, 제30조, 형사소송법 제307조 / [2] 형법 제30조, 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산고법 2008. 6. 4. 선고 2008노233 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공직선거법 제251조에 정한 후보자비방죄나 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 정한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립하기 위하여는 그 표현에 비방하거나 지지·추천·반대하는 특정인의 명칭이 드러나 있을 필요는 없다고 할 것이나, 그 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 표현의 전체적인 흐름, 문구의 연결방법, 그 표현의 배경이 되는 사회적 맥락, 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상 등을 종합적으로 고려하여 판단할 때 그 표현이 특정인을 비방하거나 지지·추천·반대하는 것이 명백한 경우이어야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 인터넷 포털사이트 ‘네이버’ 정치토론장 게시판에 접속하여 게시한 글들 중에 제1심 판시 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 12번 기재 게시물에 공통적으로 사용한 ‘위장전입, 땅 투기, 탈세, 주가조작’이라는 문구는 이명박 후보자를 가리키는 것으로서 비방의 대상이자 반대하는 후보자가 누구인지 특정할 수 있다고 보아 위 게시물과 관련하여 공직선거법 제251조에 정한 후보자비방죄나 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 정한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 표현의 배경이 되는 당시의 사회적 맥락, 선거인에게 주는 전체적인 인상 등을 종합하여 판단할 때 위 표현이 이명박 후보자를 특정하는 것이 명백하다고 보이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 후보자비방죄 등 공직선거법 위반죄에 있어서 대상자의 특정에 관한 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	[1] 공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 / [2] 공직선거법 제93조 제1항, 제251조, 제255조 제2항 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 청주지법 2008. 2. 5. 선고 2007노990 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 관하여 구 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제105조 제3호, 제9조 제2항에 의하여 관할 관청의 허가 없이 하는 경우 처벌의 대상이 되는 같은 법 제2조 제5호 소정의 “중계유선방송사업”은 지상파방송 또는 위 법에 의한 한국방송공사 및 특별법에 의하여 설립된 방송사업자가 행하는 위성방송이나 대통령령이 정하는 방송을 수신하여 중계송신(방송편성을 변경하지 아니하는 녹음·녹화를 포함)하는 사업을 말하며, 반드시 수신자로부터 대가를 수령할 것을 필요로 하지는 않으나 단순히 기술적으로 방송신호를 받아 이를 수신자에게 보내는 것만으로는 부족하고, 사회일반의 관념으로 볼 때 그 행위자가 수신자와는 독립한 지위에서 수신자의 영역으로 방송신호를 송신한 것이라고 평가할 수 있어야 하므로, 수신자의 의사를 대행하거나 수신자들을 대표하여 방송의 수신 및 송신행위를 하는 것은 이에 해당하지 않는다. 원심은, 이 사건 아파트의 관리소장인 피고인 1과 입주자대표회의 회장인 피고인 2가 공모하여 관할 관청의 허가 없이 중계유선방송사업을 하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 본 제1심판결을 유지하였다. 그러나 기록에 의하면 위 피고인들은 아파트 입주민들의 결의에 따라 이 사건 아파트에 공동수신설비를 설치하여 입주민들로 하여금 텔레비전방송을 수신하도록 하였다는 것인바, 이는 관리소장 또는 입주자대표회의 회장인 위 피고인들이 입주민들의 의사를 집행한 것에 불과하여 방송의 수신자인 입주민들과 독립한 지위에서 방송을 중계송신한 것이라고 보기는 어려우므로, 앞서 본 법리에 따르면 위 피고인들의 위와 같은 행위는 방송법이 정하는 중계유선방송사업에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 위 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 본 원심의 판단에는 방송법상의 중계유선방송사업의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 3의 상고이유에 관하여 정보통신공사업법 제14조 제1항에 따라 관할 관청에 등록한 정보통신공사업자는 같은 법 제2조 제2호, 구 정보통신공사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20667호로 전면개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 제6호, 제2항의 [별표 1]에 의하여 방송설비공사 및 그 공사의 유지·보수공사를 할 수 있으므로, 방송설비의 설치공사나 그 유지·보수공사가 그러한 형식을 빌어 실질적으로는 방송의 중계송신행위를 행하는 업무에 종사한 것으로 평가될 수 있는 정도에 이른 것이 아닌 한, 정보통신공사업자가 방송설비를 설치하거나 유지·보수하는 공사를 한 것을 가지고 방송법이 정한 중계유선방송사업을 행한 것이라고 볼 수 없다 ( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9095 판결 참조). 원심은, 정보통신공사업자인 피고인 3이 이 사건 아파트에 공동수신설비를 설치하는 공사를 함으로써 나머지 피고인들과 공모하여 허가 없이 중계유선방송사업을 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인 3이 나머지 피고인들의 중계유선방송사업에 가담하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 본 제1심판결을 유지하였다. 그러나 위에서 본 바와 같이 피고인 1, 피고인 2가 중계유선방송사업을 하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 기록에 의하면 피고인 3은 이 사건 아파트 입주자대표회의와 공사계약을 체결한 후 그에 따라 공사대금 13,431,000원에 공동수신설비를 설치하고 1년간 그 공동수신설비에 관한 하자보수의무를 부담하기로 하였으며, 공사대금 외에 수신료 등 방송수신에 대한 대가를 지급받은 일이 없다는 것인바, 앞서 본 법리에 따르면 위와 같은 사정만으로는 위 피고인이 단독으로 중계유선방송사업을 하였다고 보기도 어렵다. 그럼에도 위 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 본 원심의 판단에는 방송법상의 중계유선방송사업의 의미에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 구 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제9조 제2항, 제105조 제3호 / [2] 구 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항, 제105조 제3호 / [3] 구 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항, 제105조 제3호, 정보통신공사업법 제2조 제2호, 구 정보통신공사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20667호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 제6호, 제2항 [별표 1]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 한상곤 【원심판결】 대전지법 2007. 11. 16. 선고 2007노1929 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 제1심이 채택한 증거들에 의하면 주식회사 코오롱의 “ ” 상표(등록번호 제610813호, 지정상품：합성섬유직물, 혼방화학섬유직물 등, 이하 ‘이 사건 상표’라 한다)는 이 사건 침해행위시인 2005. 3. 8.경부터 같은 해 8월경까지 사이에 섬유원단의 거래업자들인 섬유원단의 제조업자, 섬유원단을 그 원료로 하는 섬유직물의 거래자들 내지 수요자들인 섬유직물 제조업자 또는 마스크 제조업자, 마스크 판매업자들 사이에서 이미 주지의 상표로 인식된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들이 이 사건 상표와 동일·유사한 상표인 “ ” 상표(이하 ‘피고인들이 사용한 표지’라 한다)가 표시된 원단을 사용한 마스크를 제조, 판매한 행위는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목 소정의 ‘부정경쟁행위’에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목은 ‘국내에 널리 인식된’ 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기·포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위를 ‘부정경쟁행위’의 하나로 규정하고, 같은 법 제18조 제3항 제1호는 제2조 제1호에 따른 부정경쟁행위를 한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제2조 제1호 (가)목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 되고 ( 대법원 2001. 9. 14. 선고 99도691 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003도7827 판결 등 참조), 단순한 문자나 숫자의 결합으로 이루어졌거나 상품의 성질을 표시한 것에 불과하여 식별력이 없거나 미약한 상표 또는 상품표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준은 엄격하게 해석 적용되어야 하며( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99후1645 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도5588 판결 등 참조), 같은 법 제18조 제3항 제1호에 의한 부정경쟁방지법 위반죄에 있어서 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지의 여부는 침해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 상표는 전체적으로 지정상품과 관련하여 ‘자외선을 차단하는 시원한 기능이 있는 합성섬유직물, 혼방섬유직물’ 정도로 거래자나 수요자에게 인식되어 지정상품의 품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 성질표시상표에 해당한다고 할 것이므로(공판기록 1169쪽, 1175쪽의 특허법원 판결들은 피고인들이 사용한 표지가 성질표시상표에 해당한다고 판단하였으나 이는 이 사건 상표의 경우에도 마찬가지이다), 이와 같이 식별력이 없거나 미약한 성질표시상표가 사용된 결과 주지성을 취득하였다는 점은 엄격한 기준에 의하여 판단하여야 하고, 그 상표가 어느 정도 선전광고된 사실이 있다는 것만으로는 이를 추정할 수 없으며 구체적으로 그 상표 자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하게 되어야 한다. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들만으로는 2004. 8.경에야 이를 부착한 상품이 출시되기 시작하고, 2005. 3. 9.에야 상표등록된 이 사건 상표가 이 사건 침해행위시인 2005. 3. 8.경부터 같은 해 8월경까지 사이에 주식회사 코오롱의 상표로서 국내에 널리 인식되었다고 보기는 어렵다(검사는 2006. 3. 29. 상표법 위반죄로 공소가 제기된 이 사건에서 2007. 1. 12.에야 부정경쟁방지법 위반죄를 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청서를 제출하면서 비로소 이 사건 상표의 주지성에 관한 입증자료를 제출하였는데, 그 증거들 중 상당수는 이 사건 침해행위 이후인 2006년, 2007년에 만들어진 신문기사, 웹 검색자료 등이어서 이 사건 상표가 이 사건 침해행위 당시에 국내에 널리 인식되었다는 점에 대한 증거로 삼기에는 부족한 것들이고, 나머지 증거들만으로는 앞서 살펴본 주지성 취득 여부의 판단 기준에 비추어 볼 때 이 사건 상표가 이 사건 침해행위시에 이미 주지성을 취득하였다고 인정하기에 부족하다). 그렇다면 비록 피고인들에게 부정경쟁의 의도가 있는 것으로 볼 여지가 있다고 하더라도, 피고인들이 “ ” 상표가 표시된 원단을 사용한 마스크를 제조, 판매한 행위가 주식회사 코오롱의 이 사건 상표가 사용된 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 상표가 주지성을 취득하였는지 여부를 판단함에 있어 증거들을 제대로 살피지 아니한 채 그 주지성이 있다고 인정한 다음, 피고인들의 행위가 부정경쟁방지법에 위반된다고 단정한 원심판결에는, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 상품표지의 주지성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, 제18조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박정현 (국선) 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 2. 선고 2006노2161 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제37조는 ‘판결이 확정되지 아니한 수개의 죄’(아래에서는 ‘전단 경합범’이라 한다) 또는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄’(아래에서는 ‘후단 경합범’이라 한다)를 경합범으로 하고, 제38조 제1항에서 전단 경합범을 그 처단형에 따라 흡수주의( 제1호 : 가장 중한 죄에 정한 처단형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때), 가중주의( 제2호), 병과주의( 제3호)에 따라 처벌하도록 한 다음, 제39조 제1항에서 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”고 정하고 있다. 형법 제39조 제1항이 후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 “그 죄와 판결이 확정된 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고한다.”거나 “그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형을 선고한다.”고 하지 않고, “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여” 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 정한 취지는, 위와 같은 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안한 것이다. 따라서 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형의 범위 내에서 후단 경합범의 선고형을 정할 수 있는 것이고, 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니며, 후단 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있는 것이다. 그러므로 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우에도 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 선고형을 정할 수 있고, 형법 제38조 제1항 제1호가 전단 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 처단형이 무기징역인 때에는 흡수주의를 취하였다고 하여 뒤에 공소제기된 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다. 만약, 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대한 형은 필요적으로 면제하여야 한다면, 판결이 확정된 죄의 법정형은 사형 또는 무기징역이었으나 그 판결 당시에는 무기징역이 적절한 양형으로 판단되어 무기징역을 선택하여 선고하였던 것인데 후단 경합범의 법정형에는 사형이 포함되어 있지 않지만 중대한 범죄로서 죄질과 범정이 무거워 이들을 동시에 판결한다면 판결이 확정된 죄의 법정형 중 사형을 선택하여 선고하는 것이 책임에 상응하는 양형으로 평가되는 경우에도 후단 경합범에 대한 형을 면제하여야만 하는지(이 경우, 후단 경합범에 대하여 그 법정형이 아닌 사형을 선고할 수 없음은 분명하다), 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄의 법정형에는 사형이 포함되어 있지 않았는데 후단 경합범의 법정형에는 사형이 포함되어 있고 이들을 동시에 판결한다면 사형을 선택하여 선고하는 것이 책임에 상응하는 양형으로 평가되는 경우에도 역시 후단 경합범에 대한 형을 면제하여야만 하는 것인지 등과 같이 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되는 상황을 초래하게 된다. 형법 제39조 제1항이 ‘동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여’라는 문구를 통하여 법원으로 하여금 합리적이고 적절한 선고형을 결정할 수 있도록 하는 유연한 입법 형식을 취한 것은 바로 위와 같은 상황이 초래되는 것을 막기 위한 것이다. 같은 취지에서, 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 관계에 있는 이 사건 죄에 대하여 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형 범위 내에서 선고형을 정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 형법 제39조 제1항의 해석·적용에 관하여 법령을 위반한 위법은 없다. 2. 피고인이 제1심 유죄판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 항소가 기각된 경우 범행 당시 심신미약 상태에 있었다는 주장은 적법한 상고이유에 해당하지 않고, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 사유 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제37조, 제38조, 제39조 제1항 / [2] 형법 제37조, 제38조, 제39조 제1항 / [3] 형법 제37조, 제38조, 제39조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 설현천 【원심판결】 창원지법 2008. 2. 14. 선고 2007노1435 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 식품위생법(2006. 12. 28. 법률 제8113호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 같은 법 구 시행령(2006. 12. 21. 대통령령 제19769호로 개정되기 전의 것) 제7조 제8호의 각 규정의 취지를 종합하면, 위 시행령에서 단란주점영업을 “주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업”으로 규정하고 있으므로, 주로 주류를 조리·판매하는 영업이라고 하더라도 손님으로 하여금 노래를 부르게 하는 것이 가능하지 않은 형태의 영업은 위 시행령 소정의 단란주점영업에 해당한다고 볼 수 없다 ( 대법원 1999. 5. 25. 선고 98도3964 판결 참조). 같은 취지에서 원심이, 피고인이 일반음식점 허가를 받은 후 주점을 운영하면서 주로 주류를 조리·판매하는 형태의 영업을 하였다고 하더라도 손님으로 하여금 노래를 부를 수 있는 시설을 갖추고 노래를 부를 수 있게 한 바 없는 이상, 위 주점 영업을 식품위생법 소정의 단란주점영업에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 식품위생법상 단란주점영업의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 구 식품위생법(2006. 12. 28. 법률 제8113호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 구 식품위생법 시행령(2006. 12. 21. 대통령령 제19769호로 개정되기 전의 것) 제7조 제8호 (다)목, 제9조 / [2] 구 식품위생법(2006. 12. 28. 법률 제8113호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 구 식품위생법 시행령(2006. 12. 21. 대통령령 제19769호로 개정되기 전의 것) 제7조 제8호 (다)목, 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 황진호외 7인 【원심판결】 대전고법 2007. 8. 22. 선고 2007노129 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 정치자금법 위반 부분에 관하여 가. 정치자금법(2006. 3. 2. 법률 제7851호로 개정되기 전의 것을 말하고, 현행 정치자금법에서도 전체적인 취지 및 조문체계는 그대로 유지되고 있으므로, 아래에서는 ‘정치자금법’이라고만 한다)은 제1장부터 제5장까지 같은 법이 허용하는 정치자금의 종류를 당비, 후원회에 대한 후원금, 기탁금, 국고보조금 등으로 나누어 명시하고 각 정치자금 종류별로 기부 한도와 절차 등에 관하여 상세하게 규정한 다음, 제6장에서 일정한 경우에는 위와 같은 정치자금의 기부가 제한됨을 명시하여, 외국인과 국내·외의 법인 또는 단체의 정치자금 기부는 물론, 국내·외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 하는 정치자금 기부를 금지하고( 제31조), 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일, 지방의회 의장·부의장 등을 선출하는 일, 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일, 국가·공공단체 또는 특별법의 규정에 의하여 설립된 법인과의 계약 등 특정행위와 관련한 정치자금 기부를 금지하고 있으며( 제32조), 고용관계 등을 이용하여 부당하게 타인의 의사를 억압하는 방법으로 정치자금 기부를 알선하는 행위를 금지하고 있다( 제33조). 정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하는 동시에 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여하는 데 그 입법 목적이 있는바, 이러한 입법 목적과 아울러 위에서 본 바와 같은 정치자금법 규정의 내용 및 체계를 종합하면, 정치자금법 제6장의 기부제한에 관한 규정은 그 제1장부터 제5장에서 허용하고 있는 절차와 한도에 따른 정치자금의 기부행위라 하더라도 일정한 경우에는 특별히 이를 허용하지 않는다는 취지이고, 특히 같은 법 제32조는 비록 정치자금의 수수가 위 법이 정한 절차와 한도에 따른 것이라 하더라도 그것이 위 법조항이 정하는 특정행위와 관련하여 이루어지는 경우에는 공직선거, 공무원이 담당·처리하는 사무, 공법인 등의 공정성과 중립성이 훼손되거나 정경유착으로 인한 부정부패를 야기할 위험이 있다고 보아 이를 미연에 방지하기 위하여 그러한 정치자금의 수수를 금지한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여서는 정치자금을 기부하거나 기부받을 수 없으므로 그와 관련하여 정치자금을 기부하거나 기부받은 이상 정치자금법 제32조 제3호 위반죄가 성립하고, 그 청탁 또는 알선행위가 당해 정치자금을 받은 자의 직무활동 범위에 속한다거나 나아가 그 청탁 또는 알선의 내용이 위법 또는 부당한 것이 아니라는 사정 또는 그에 관한 정치자금 기부행위가 정치자금법이 정한 절차와 한도 범위 내에서 이루어졌다는 사정만으로 그 죄책을 면할 수 없다. 나. 정치자금법은, 국회의원으로 하여금 국회의원에 대한 정치자금 기부를 목적으로 설립·운용되는 단체인 후원회를 지정하도록 하고, 후원회는 회원과 사무소를 기초로 활동한 결과로 모금한 후원금에서 모금에 직접 소요된 경비를 공제한 후 지체없이 국회의원에게 기부하도록 하는 한편, 후원회를 통하지 않고 국회의원이 직접 정치자금을 기부받는 행위를 엄격히 금지하여 이를 형사처벌의 대상으로 삼고 있다. 정치자금법의 입법 목적 및 그 규정내용 등을 종합하면, 국회의원의 후원회가 위 법이 정한 단체로서의 실질을 갖추지 못한 경우이거나 단체로서의 실질은 갖추었더라도 국회의원이 직접 또는 보조자를 통하여 후원회의 후원금 입·출금을 포함한 후원회의 회계를 사실상 지배·장악하여 관리하고 있는 경우에는, 비록 형식적으로는 후원금이 후원회에 기부되었다고 하더라도, 이는 국회의원이 직접 후원금을 기부받은 것과 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 또한, 국회의원이 지정한 후원회는 정치자금을 모아 국회의원에게 전달하는 데에 그 존립 목적이 있어 정치자금의 최종 귀속자 내지 독립된 제3자라기보다는 국회의원에 대한 정치자금을 관리하고 전달하는 역할을 하는 것에 불과하므로, 후원회가 위 법이 정한 단체로서의 실질을 갖추었을 뿐 아니라 독자적인 회계처리 등 정상적인 활동을 하고 있는 경우에도, 국회의원이 후원회로부터 기부받은 후원금액은 원래 기부자의 후원회에 대한 후원금 기부사실을 알지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원래의 기부자로부터 직접 기부받은 것과 동일하게 보아야 한다. 다. 한편, 형법 제34조 제1항은 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.”고 규정하고 있으므로, 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 위 법조항이 정하는 간접정범으로서의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하게 되는 것은 아니다. 라. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 에쓰오일주식회사의 대표이사 겸 회장인 피고인 2가 위 회사의 제2공장을 서산시에 신설하는 것과 관련하여 그곳 지역구 국회의원인 피고인 1의 주선으로 서산시장 등과의 간담회를 가지고 피고인 1에게 도시계획변경 및 일반지방산업단지지정에 관하여도 서산시장의 협조를 구해 달라고 부탁한 사실, 이와 관련하여 피고인 2는 피고인 1에게 후원금을 제공하기로 마음먹고, 위 회사의 경영진과 조직을 통하여 전국에 산재한 위 회사 지점 및 영업소 직원들에게 피고인 1을 소개하면서 그에 대한 후원금 기부를 권고하고 후원한 직원들의 명단까지 파악하는 등 후원금 기부를 적극적으로 유도하여, 이전에는 피고인 1에 대한 후원금 기부를 생각조차 하지 않던 전국 각지의 위 회사 직원들 중 무려 542명으로 하여금 불과 14일 동안 10만 원씩 모두 5,420만 원의 후원금을 피고인 1의 후원회에 집중적으로 기부하도록 함으로써 피고인 2 및 위 회사 임원 등의 후원금을 합하여 합계 5,560만 원을 기부한 사실, 피고인 1의 후원회는 형식적으로는 위 피고인과 별도로 구성되어 있기는 하나, 그 활동이 미미하고, 후원금 관리계좌가 위 피고인 명의로 개설되어 있으며, 그 통장 및 도장을 위 피고인의 변호사사무실 여직원 겸 국회의원 정치자금 회계책임자가 위 피고인의 국회의원 정치자금 통장 및 도장과 함께 보관하면서 위 피고인의 국회의원 보좌관 겸 후원회 회계책임자의 구체적 지시·감독 아래 이를 관리하여 왔고, 위 피고인은 그 보좌관 겸 후원회 회계책임자로부터 위 통장의 입·출금 내역 등 관리 상황을 수시로 보고받아 왔으며, 이 사건 후원금 입금에 관하여도 위와 같은 방법으로 보고받고 그 직후 피고인 2에게 직접 감사하다는 취지의 인사말까지 한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 형식적으로는 위 후원금이 후원회에 기부된 것이라고 하더라도 실질적으로는 후원회의 회계를 사실상 지배·장악하고 있던 피고인 1 본인이 바로 후원금을 기부받은 것으로 볼 수 있어 정치자금법 제32조 제3호가 금지하는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 수수한 것이라 할 것이고, 피고인 2는 자세한 내막을 알지 못하여 정치자금법 위반죄를 구성하지 않는 직원들의 기부행위를 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 것이어서 간접정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 마. 그럼에도 원심은, 피고인 1의 간담회 주선과 서산시장에의 의견제시는 국회의원 본래의 직무범위에 속하여 피고인 2가 피고인 1에게 위와 같은 행위를 부탁하고 그와 관련한 정치자금을 기부하였다고 하더라도 피고인들의 행위가 공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련한 기부행위에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인 1이 적극적으로 정치자금의 기부를 요구하거나 피고인들 사이에 그에 관한 사전의 의사연락이 있었다고 볼 만한 증거가 없는 이상 단지 후원회의 인적 구성이나 운영실태가 제1심 판시와 같다는 사정만으로는 피고인 1이 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 받았다고 하기 어려우며, 피고인 2가 그 직원들의 의사를 부당하게 억압하는 방법으로 기부를 알선하였다고 볼 증거가 없어 피고인 2에게 간접정법의 죄책을 물을 수도 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 정치자금법의 관련 규정 및 간접정법에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 다만, 원심판결 중 제1심이 그 이유에서 인정할 증거가 없다고 보아 무죄로 판단한 부분을 유지한 결론은 기록에 비추어 수긍할 수 있어, 이 부분에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분에 관하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 “공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 국회의원이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관한 금품을 수수하면서 후원회를 통하는 방식을 취하였을 때, 국회의원의 후원회가 정치자금법이 정한 단체로서의 실질을 갖추지 못한 경우이거나 단체로서의 실질은 갖추었더라도 국회의원이 직접 또는 보조자를 통하여 후원회의 후원금 입·출금을 포함한 후원회의 회계를 사실상 지배·장악하여 관리하고 있는 경우라면 비록 형식적으로는 후원회 명의로 후원금을 기부받았다고 하더라도 실질적으로는 국회의원이 바로 후원금을 수수한 것과 같이 보아야 할 것임은 앞에서 본 바와 같다. 앞서 본 사실을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 그 보좌관 겸 후원회 회계책임자 등을 통하여 후원회의 회계를 사실상 지배·장악하여 관리하고 있었다고 할 것이므로, 비록 피고인 1이 형식적으로는 후원회를 통하여 이 사건 금원을 기부받았다고 하더라도 실질적으로는 피고인 1 본인이 바로 이 사건 금원을 수수한 것과 같이 보아야 할 것이다. 이와 달리 원심은 이 사건 금원이 후원회에 입금된 이상 피고인 1이 이를 피고인 2로부터 수수하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 있어서의 금품수수에 관한 법리오해의 위법이 있고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 원심이 인용한 대법원판결은 구성요건 및 사안을 달리하는 이 사건에 원용되기에 적절한 것이 아니다. 3. 결 론 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 정치자금법 제32조 제3호, 제45조 제2항 제5호 / [2] 정치자금법 제32조 제3호, 제45조 제2항 제5호 / [3] 형법 제34조 제1항 / [4] 정치자금법 제32조 제3호, 제45조 제2항 제5호, 형법 제34조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정인 담당변호사 이학수 【원심판결】 부산지법 2008. 6. 5. 선고 2007노4229 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀이 담겨 있는 타인의 재물을 절취한 후 그 영업비밀을 사용하는 경우, 영업비밀의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서, 삼원산업의 영업비밀이 담겨 있는 이 사건 단가리스트 CD를 절취한 후 그 CD에 담겨 있는 영업비밀을 부정사용한 피고인의 행위가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 위반죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 적법하게 채택한 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 단가리스트 CD에 담긴 자료는 단순한 선박용 엔진부품의 규격, 단가 및 거래처 등에 관한 개별 정보의 나열이 아니라 선박용 엔진부품의 판매업체로서 삼원산업의 영업노하우(know-how)가 집적된 영업비밀에 해당하며, 나아가 피고인에게 부정한 목적이 있었음을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 영업비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항, 형법 제329조 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항, 제19조 제1항, 형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 지평 담당변호사 이은우 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 6. 21. 선고 2006노59 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 허위등록죄의 성립과 보호법익 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 제98조 제3호, 제51조에 따른 저작권등록부 허위등록죄(이하 ‘허위등록죄’라고 한다)는 허위의 등록신청을 통하여 허위사실을 등록한다는 점에 대한 인식이 있을 것을 요하는 고의범이므로 객관적으로 허위의 기재가 있다고 하여도 그에 대한 인식이 없는 경우에는 본죄가 성립하지 않지만, 허위등록의 인식 또는 고의는 내심의 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여 정하여야 한다. 또한, 허위등록죄는 저작권등록부의 기재 내용에 대한 공공의 신용을 주된 보호법익으로 하는 것으로 단순히 저작자 개인의 인격적, 재산적 이익만을 보호하는 규정은 아니다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 저작물은 공소외인의 작가로서의 감각과 기술에 의거하여 창조적인 노력으로 작성된 것이므로 그 저작권은 공소외인에게 있다고 판단하는 한편, 저작권의 개념 및 귀속에 대해 문외한인 피고인으로서는 어반아트의 기획하에 제작된 이 사건 각 미술저작품의 저작권이 어반아트에 있다거나 저작권자인 공소외인이 피고인 명의로 저작권 등록을 하는 것에 동의한 것으로 알았다고 못 볼 바 아니어서 피고인이 이 사건 각 미술저작품의 저작권 등록 당시 공소외인의 저작권을 허위로 등록한다는 인식 또는 고의가 있었다고 인정하기는 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 위 법리와 기록에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 ‘서울의 숲 조성사업’ 설치조형물 및 ‘대학로 걷고 싶은 거리’의 상징조형물 제작에 재독일 한인 예술가인 공소외인과 협의 아래 응모하여 이를 낙찰받은 후 위 조형물을 실제로 제작할 공소외인에게 발주처가 원하는 조형물의 형상을 알리고, 조형물의 발상에 도움이 될 만한 각종 자료를 제공하며, 조형물의 제작비용을 지급하는 일을 하였을 뿐인 점, 공소외인은 피고인이 제공한 자료를 포함한 각종 자료를 참조한 다음 자신의 창조적인 노력으로 이 사건 각 저작물을 제작한 점, 피고인은 이 사건 각 저작물을 수정하지 않은 채로 그대로 저작권등록부에 등록한 점, 피고인은 이 사건 각 저작물은 자신의 저작물 또는 공소외인과의 공동저작물이고 피고인 명의로 저작권 등록함에 있어서 공소외인의 동의를 받았다고 주장하고 있으나, 피고인은 1995년경부터 위 저작권 등록일에 이르기까지 약 10년에 가까운 기간 미술저작물을 다루는 화랑을 운영하여 온 사람으로서 공소외인의 예술적 창작능력을 인정하고서 이 사건 각 저작물의 제작활동을 일임하였던 점을 알 수 있으므로, 위와 같은 이 사건 각 저작물의 창작경위에 피고인의 직업, 경력 및 공소외인의 구체적인 창작활동에 대한 피고인의 인식 등 관련 간접사실을 종합하여 합리적으로 판단하여 본다면, 피고인으로서는 이 사건 각 저작물의 저작자는 자신이 아니라 공소외인임을 알았거나 또는 설령 피고인 자신에게도 창작적 기여가 있다고 오인하였다고 하더라도 적어도 피고인의 단독 저작물은 아니라는 점을 명확하게 알고 있었다고 할 것이므로, 피고인이 저작권등록부에 자신을 이 사건 각 저작물의 저작자로 등록하는 행위가 허위의 등록에 해당함을 충분히 인식하고 있었다고 보아야 한다. 또한, 허위등록죄의 보호법익은 저작권등록부 기재 내용에 대한 일반 공중의 신용을 보호하려는 데에 있고, 저작물의 저작자가 누구인지에 따라서 저작재산권의 보호기간이 달라져 저작물에 대한 공중의 자유로운 이용이 제한될 수 있으므로, 저작자의 성명 등에 관한 사항은 저작권등록부의 중요한 기재 사항으로서 그에 대한 사회적 신뢰를 보호할 필요성이 크다고 할 것인바, 사정이 이러하다면 저작자의 성명 등의 허위등록에 있어서 진정한 저작자로부터 동의를 받았는지 여부는 허위등록죄의 성립 여부에 영향이 없을 뿐만 아니라, 설령 피고인이 공소외인으로부터 동의를 받은 것으로 인식하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 각 저작물이 자신의 저작물이 아니거나 적어도 자신의 단독 저작물이 아니라는 점을 이미 인식하고서 저작권 등록부에 피고인의 저작물로 등록을 한 이상, 피고인에게 허위등록의 인식 또는 고의가 없다고 할 수도 없다. 그럼에도 원심이, 허위등록죄에 있어서 허위등록의 인식 또는 고의라는 내심의 사실을 인정함에 있어서 객관적인 간접사실을 종합하여 합리적으로 판단하지 않은 채, 피고인을 저작권의 개념 및 귀속에 대한 문외한으로 단정한 다음, 피고인이 이 사건 각 저작물에 대한 저작권이 자신에게 있거나 저작권자인 공소외인으로부터 피고인 명의로 저작권 등록을 함에 대하여 동의를 받았다고 인식한 것으로 볼 여지가 있다는 이유로 피고인에게 허위등록의 인식 또는 고의가 있었음을 인정하기 어렵다고 판단한 것은 허위등록죄에 있어서 고의 판단에 관한 법리오해가 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 제51조(현행 제53조 참조), 제98조 제3호(현행 제136조 제2호 참조) / [2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 제51조(현행 제53조 참조), 제98조 제3호(현행 제136조 제2호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 최병모외 2인 【원심판결】 서울지법 2004. 1. 7. 선고 2001노11506 판결 【주 문】 각 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 2000. 5. 19.경 및 2000. 5. 30.경의 각 업무방해의 점에 관하여 원심판결을 기록 및 원심이 채용한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심이 이 부분 각 업무방해의 점을 유죄로 판단하였음은 정당하고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위반하였거나 업무방해죄의 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 노동조합 및 노동관계조정법 제7조 제3항 및 제93조 제1호의 위헌성에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면 노동조합이라는 명칭을 사용할 수 없고 이를 위반할 경우에 처벌하는 조항이 근로자들의 평등권 및 단결권을 침해하고 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 헌법위반 등의 잘못이 없다. 다. 근로자인 청원경찰의 근로3권 제한의 위헌성에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 청원경찰을 형법 기타 법령의 적용에 있어서는 공무원으로 의제하여 근로자인 청원경찰에게 근로3권을 제한 또는 금지하는 청원경찰법 제10조 제2항이 헌법 제10조, 제11조, 제33조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다고 하여 피고인들의 주장을 배척한 다음, 원심에서 이루어진 공소장변경에 따라 이 부분에 관한 죄명과 적용법조 등이 변경되었음을 이유로 피고인 2, 피고인 3이 청원경찰의 신분에 있으면서도 원심 판시와 같이 대한항공 운항승무원 노동조합(이하 ‘조종사 노조’라 한다)을 인정해 달라는 집회를 개최함으로써 집단적 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 청원경찰법 제11조, 국가공무원법 제66조 제1항, 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 제50조를 각 적용하여 위 피고인들의 청원경찰법 위반의 범행을 유죄로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 헌법위반 등의 잘못이 없다. 라. 2001. 6.경의 업무방해의 점에 관하여 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위해서는 우선 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론, 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 하며( 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 판결 등 참조), 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의 목적의 당부를 판단하여야 한다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도1863 판결, 2004. 4. 9. 선고 2002도7368 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 사용자측이 임금교섭에 대하여는 적극적이었음에도 조종사 노조는 임금협상은 포기하더라도 외국인 조종사의 채용 및 관리, 운항규정심의위원회구성 등에 관한 보충협약 체결에 대하여 이를 철회하지 않을 것임을 분명히 하여 임금교섭의 구체적인 진전이 없었던 이상 조종사 노조의 단체교섭의 주된 목적은 임금교섭이 아닌 위 보충협약 부분이라 할 것인데, 위 보충협약 부분 중 가장 쟁점이 된 외국인 조종사의 채용 및 관리에 관한 조종사 노조측의 제시 요구안은 외국인 조종사의 채용을 2001. 6. 30.자로 동결하고 외국인 부기장을 채용할 수 없도록 하는 등 사용자의 경영권을 본질적으로 침해하는 내용이어서 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항이므로, 그 주장의 관철을 목적으로 한 2001. 6.경의 이 사건 쟁의행위는 그 목적에 있어서 정당하다고 할 수 없어 목적의 정당성을 결여하였고, 판시와 같은 이유로 쟁의행위의 시기ㆍ수단ㆍ방법에 있어서도 정당성의 한계를 벗어났으므로, 이 사건 쟁의행위는 정당행위라고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 그 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위반하였거나 파업 목적의 정당성 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 원심의 판단 중 평화의무 위반에 관한 부분은 파업 목적의 정당성에 관한 원심의 위와 같은 판단에 잘못이 있을 경우를 가정하여 원심이 판단한 부분인데, 위에서 본 바와 같이 파업목적의 정당성에 관한 원심의 판단이 정당한 이상, 원심의 위와 같은 가정적 판단 부분은 판결 결과에 아무런 영향이 없으므로, 원심에 평화의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 더 나아가 판단하지 아니한다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 2000. 5.경의 각 업무방해의 점에 관하여 집회나 시위는 다수인이 공동목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하는 과정에서 어느 정도의 소음이 발생하는 것은 부득이하므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있고, 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용과 소음 발생의 수단, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성의 범위를 넘어 사회통념상 용인될 수 없는 정도로 타인에게 심각한 피해를 주는 소음을 발생시킨 경우에는 위법한 위력의 행사로서 정당행위라고는 할 수 없으나 합리적인 범위에서는 확성기 등 소리를 증폭하는 장치를 사용할 수 있고 확성기 등을 사용한 행위 자체를 위법하다고 할 수 없다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4467 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 2000. 5. 23. 및 2000. 5. 27. 집회시 노조원들이 고성능 앰프를 사용하여 노동가요를 제창하고 구호를 외쳐 소음이 발생하였고 회사측 최고경영진을 비난하는 함성을 지르는 행위로 인하여 직원들이 일부는 옥상으로, 일부는 창문쪽으로 가서 집회를 구경하는 등으로 사무실 등의 근무분위기가 저하된 사실을 인정하고서도, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 위 인정 사실만으로는 피고인들이 대한항공이나 그 직원들에 대하여 수인할 수 없을 정도의 소음 내지 혼란스러운 분위기를 조성하였다고 인정하기 부족하다고 판단한 다음, 달리 피고인들이 위력을 행사하여 대한항공의 업무를 방해하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그 결론에 있어 정당하고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 업무방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 조정전치주의 위반의 점에 관하여 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제45조 제2항은 “쟁의행위는 제5장 제2절 내지 제4절의 규정에 의한 조정절차를 거치지 아니하면 이를 행할 수 없다. 다만, 제54조의 규정에 의한 기간 내에 조정이 종료되지 아니하거나 제63조의 규정에 의한 기간 내에 중재재정이 이루어지지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 법 제54조 제1항은 "조정은 제53조의 규정에 의한 조정의 신청이 있은 날부터 일반사업에 있어서는 10일, 공익사업에 있어서는 15일 이내에 종료하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 법 제91조 제1호는 법 제45조 제2항 본문의 규정을 위반한 자에 대한 벌칙을 규정하고 있는바, 노동쟁의는 특별한 사정이 없는 한 그 절차에 있어 조정절차를 거쳐야 하지만, 노동조합이 노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하여 조정절차가 마쳐지거나 조정이 종료되지 아니한 채 조정기간이 끝나면 노동위원회의 조정결정이 없더라도 조정절차를 거친 것으로 보아야 한다( 대법원 2001. 6. 26. 선고 2000도2871 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도1378 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도1863 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 조종사 노조가 2001. 5. 25. 노동위원회에 조정을 신청하여 2001. 6. 8. 노동위원회로부터 “본 조정신청 사건은 법상 ‘쟁의상태’라고 볼 수 없어 조정대상이 아니므로 조정신청 사건 중 임금협약에 관한 사항에 대하여는 계속적인 교섭을 통해 당사자간에 자주적인 노력으로 해결하고, 단체협약에 관한 사항은 노사협의 등을 통하여 해결할 것”을 권고받은 사실을 인정한 다음, 조정종결원인과 관계없이 조정이 종료되었다면 조정절차를 거친 것으로 보아야 하므로, 피고인들이 법 제5장 제2절 내지 제4절의 규정에 의한 조정절차를 거치지 아니하고 쟁의행위를 하였다는 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였음은 정당하고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 조정전치에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희	[1] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항 / [2] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항 / [3] 형법 제20조, 제314조 / [4] 노동조합 및 노동관계조정법 제45조 제2항, 제54조, 제63조, 제91조 제1호, 형법 제20조	형사
【재항고인】【원심결정】 인천지법 2008. 7. 14.자 2008보5 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 형사소송법 제243조의2 제1항에 의하면, 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 변호인 등이 신청할 경우 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자신문에 참여하게 하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘정당한 사유’라 함은 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하는 것이므로, 수사기관이 피의자신문을 하면서 위와 같은 정당한 사유가 없음에도 불구하고, 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다. 기록에 의하면, 인천지방검찰청 소속 사법경찰관인 재항고인은 변호인 참여 아래 피의자 신문을 하면서 피의자 옆에 나란히 앉아 있는 변호인에게 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉을 것을 요구한 사실, 변호인이 피의자 옆에 계속 앉아 있겠다면서 위 요구에 불응하자 변호인에게 퇴실을 명한 사실, 당시 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있었다는 등의 특별한 사정은 발견할 수 없는 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 재항고인이 위와 같이 변호인에게 퇴실을 명한 행위는 변호인의 피의자신문 참여권을 침해한 처분에 해당한다고 할 것이므로, 이를 이유로 이 사건 준항고를 받아들여 재항고인의 위 처분을 취소한 원심의 조치는 옳고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	형사소송법 제243조의2 제1항	형사
【피 고 인】【신 청 인】 변호인 변호사 방영철 【주 문】 피고인에 대한 이 법원 2008노71 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간 등 살인), 살인 사건에 직·간접적으로 적용되는 ① 형법 제41조 중 ‘1. 사형 2. 징역’의 부분, ② 형법 제42조(무기금고, 유기징역, 유기금고 부분 제외), ③ 형법 제72조 제1항(무기금고, 유기징역, 유기금고 부분 제외), ④ 형법 제250조 제1항 중 ‘사형, 무기의 징역에 처한다’는 부분, ⑤ 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제10조 제1항 중 ‘사형 또는 무기징역에 처한다’는 부분의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다. 【이 유】 1. 공소사실 및 재판의 전제성 가. 이 사건 공소사실 피고인은 피고인 소유의 무등록 1톤 선박으로 전남 보성군 회천면 동율리 앞 바다에서 주꾸미 채취업 등을 하는 어부이다. (1) 피고인은 2007. 8. 31. 오후 시간불상경 전남 보성군 회천면 동율리 소재 선착장에서, 여행을 온 피해자 공소외 1(19세), 공소외 2(여, 19세)를 피고인 소유의 위 선박에 태워 피고인의 어장이 있는 득량만 해상 방향으로 운행하여 가던 도중, 위 공소외 2에게 성욕을 품게 되었다. 피고인은 이에 위 공소외 2를 추행하는 데 방해가 되는 위 공소외 1을 살해해 버리고 위 공소외 2를 추행한 후 그녀 역시 살해해 버리기로 마음먹고, 같은 면 서당리 앞바다에 이르러 위 선박을 세웠다. 피고인은 위 선박에 나란히 앉아있는 피해자들의 뒤로 몰래 다가가 양손으로 위 공소외 1을 잡고 바다에 밀어 빠뜨리고, 바다에 빠진 위 공소외 1이 살기 위해 위 선박에 다시 오르려 하자, 위 선박에 있는 속칭 학갓대 및 기타 불상의 도구로 위 공소외 1의 머리, 왼쪽 어깨, 왼쪽 팔, 양다리 등을 수회 힘껏 내리치고, 찍고, 밀어 위 공소외 1이 위 선박에 오르지 못하게 함으로써, 그로 하여금 그 무렵 익사로 사망하게 하여 위 공소외 1을 살해하였다. 피고인은 계속하여 위와 같은 모습을 보고 공포에 떨고 있는 위 공소외 2에게 다가가 ‘아가씨, 유방 좀 단도리해보자’고 하면서 손으로 그녀의 가슴을 만지려 하고 이에 위 공소외 2가 손으로 피고인의 손을 쳐내며 격렬히 반항하자, 양손으로 위 공소외 2의 가슴과 다리 부위를 움켜쥐고 바다에 밀어 빠뜨리고, 바다에 빠진 그녀가 위 선박에 다가오자 속칭 학갓대로 그녀를 수회 밀어 그녀로 하여금 그 무렵 익사로 사망하게 하여 위 공소외 2를 살해하였다. (2) 피고인은 2007. 9. 25. 11:20경 위 우암마을 소재 선착장에서, 추석을 맞아 여행을 온 피해자 공소외 3(여, 23세), 공소외 4(여, 24세)를 보고 성욕을 품고, 피해자들을 피고인의 배에 태워 바다로 나가 추행을 한 후 살해해 버리기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 11:30경 위 우암마을 소재 선착장에서, 피해자들을 피고인의 위 선박에 태워 같은 날 오후 시간불상경 같은 면 서동리 연동마을 앞 득량만 해상으로 운전하여 가, 위 선박을 세웠다. 피고인은 위 공소외 3에게 다가가 ‘아가씨 나는 작년부터 관계를 못하는데 아가씨 유방이라도 단도리해 버려도 돼요’라고 말하며 손으로 위 공소외 3의 가슴을 잡으려 하고, 이에 위 공소외 3이 손으로 피고인의 손을 쳐내며 반항하였다. 피고인은 계속하여 양손으로 위 공소외 3의 가슴을 만지려 하고, 위 공소외 3은 이에 격렬하게 반항하였고, 이를 지켜 본 위 공소외 4 역시 피고인의 위 공소외 3에 대한 추행을 막기 위해 피고인의 몸을 잡고 반항하였다. 이와 같이 피고인은 위 공소외 3을 강제로 추행하려 하고 위 공소외 3, 공소외 4는 이에 격렬히 반항하는 과정에서, 피고인은 위 공소외 3을 잡고 흔들고 밀어 위 선박의 바닥, 선실 등에 부딪히게 한 후 바다로 밀어 빠뜨리고, 손으로 위 공소외 4의 목을 조르고 위 공소외 4를 잡고 흔들고 밀어 위 선박의 바닥, 선실 등에 부딪히게 한 후 바다로 밀어 빠뜨려, 위 공소외 4로 하여금 그 무렵 익사로 사망하게 하여 위 공소외 4를 살해하고, 바다에 빠진 위 공소외 3이 살기 위해 배 위로 오르려 하자, 위 선박에 있는 속칭 학갓대 및 기타 불상의 도구로 위 공소외 3의 양 발목, 오른쪽 어깨, 오른쪽 종아리 부위 등을 수회 힘껏 내리치고, 찍고, 밀어 위 공소외 3이 위 선박에 오르지 못하게 함으로써, 그녀로 하여금 그 무렵 익사로 사망하게 하여 위 공소외 3을 살해하였다. 나. 재판의 전제성 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 경우 피고인에게 형법 제250조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제10조 제1항이 적용되고, 범죄의 중대성에 비추어 사형 또는 무기징역에 처함이 상당한바, 피고인에게 직접적으로 적용되는 형법 제250조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제10조 제1항 및 이와 간접적으로 밀접한 관련이 있는 형의 종류에 대한 형법 제41조, 제42조, 가석방 요건에 대한 형법 제72조 제1항 중 주문 기재 해당 부분의 위헌 여부가 이 사건 재판의 결론과 주문에 영향을 주는 것은 명백하므로, 위 각 해당 법률조항 부분은 이 사건 재판에 대하여 전제성이 있다. 2. 위헌법률심판제청 대상 법률조항의 내용 가. 형법 제41조(형의 종류) 형의 종류는 다음과 같다. 1. 사형 2. 징역 3. 금고 4. 자격상실 5. 자격정지 6. 벌금 7. 구류 8. 과료 9. 몰수 나. 형법 제42조(징역 또는 금고의 기간) 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다. 단 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 한다. 다. 형법 제72조 제1항(가석방의 요건) ① 징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다. 라. 형법 제250조 제1항(살인) ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 마. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제10조 제1항(강간 등 살인) ① 제5조 내지 제8조, 제12조( 제5조 내지 제8조의 미수범에 한한다)의 죄 또는 형법 제297조(강간) 내지 제300조(미수범)의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 3. 위 각 법률조항 중 주문 기재 부분 위헌 여부에 대한 판단 가. 사형 부분의 위헌성 헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 … 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 헌법 제12조 제1항의 위임에 따라 형법 제41조는 형의 종류로서 ‘1. 사형, 2. 징역, 3. 금고, 4. 자격상실, 5. 자격정지, 6. 벌금, 7. 구류, 8. 과료, 9. 몰수’ 등 9가지만을 규정하고 있고, 형법 제42조는 징역 또는 금고의 기간과 관련하여, ‘징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고, 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다. 단 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 한다.’고 규정하고 있다. 형법각칙 및 특별형법에서는 위 형법 제41조와 제42조에서 정한 형의 종류의 범위 내에서 각 법정형을 규정하고 있고, 살인죄에 대하여 규정한 형법 제250조 제1항도 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역형을, 강간 등 살인죄에 대하여 규정하고 있는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제10조 제1항도 사형 또는 무기징역형을 각 법정형으로 규정하고 있다. 그리고 형법 제72조 제1항은 가석방의 요건과 관련하여, “징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다”고 규정하고 있다. 어떤 범죄행위에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가에 관해서는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 하지만, 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수 없으며 기본권의 본질적 내용을 침해해서는 안 되므로, 입법자가 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서는 형벌위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 범죄의 실태 및 죄질의 경중, 교화개선의 가능성을 고려한 형벌 개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 형벌로서 사형에 대하여 ‘① 헌법 제12조 제1항, 헌법 제110조 제4항이 군사법 분야가 아닌 일반적인 범죄에서 사형을 예정하고 있지 않다는 비판, ② 사형수에 대한 헌법 제10조 소정의 인간의 존엄과 가치를 침해함은 물론이고, 법규정에 의하여 사형을 선고해야 하는 법관, 양심에 반하여 사형의 집행에 관여하는 자들의 양심의 자유와 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다는 비판, ③ 중범죄에 대하여 하급심과 상급심의 결론이 달라지는 것과 같이 인간이 하는 재판인 한 오판이 얼마든지 있을 수 있고 오판에 의한 사형 판결이 집행된 경우 어떠한 방법으로도 원상회복이 절대적으로 불가능한데다가, 사형제도에 의하여 달성하려는 범인의 영구적 격리나 범죄의 일반예방이라는 공익은 가석방이 불가능한 종신형에 의하여도 충분히 달성될 수 있음에도 국민의 기본권 중 가장 기초적인 의미를 갖는 생명권을 최종적으로 박탈하는 사형제도는 피해의 최소성 원칙에 반하여 기본권 제한에 있어서의 과잉금지의 원칙에 위반되는 것으로서 헌법 제37조 제2항 후단에 반한다는 비판, ④ 범죄인은 자신의 생명이 박탈될 것이라고 예상하고 더욱 흉포한 범죄를 저지를 수 있어 형벌로서의 사형의 일반예방적인 효과는 그리 크지 않다고 보이는 반면, 종신형에 있어서 범죄인에게 생명이 존속할 때까지 참회할 기회를 줄 수 있는 것과 함께 사형과 동일하게 범죄인의 영구적인 사회격리라는 목적을 달성할 수 있고, 일반인들에게 가석방이 허용되지 않는 범죄인의 수형생활을 보면서 인간으로서 자유를 상실하는 것에 대하여 자유의 소중함을 생동감 있게 인식될 수 있도록 함으로써 형벌의 일반예방적 목적을 효과적으로 달성할 수 있을 것이라는 비판, ⑤ 범죄의 원인에는 범죄인의 악성과 반사회성뿐만 아니라 국가와 사회환경적 요인도 적지 않은데 국가가 범죄의 모든 책임을 범죄인에게 돌리고 반성의 기회조차 박탈하는 것은 형벌에 있어서 책임의 원칙에 반한다는 비판’ 등 여러 가지 근거를 들어 사형제도를 반대하고 있다. 학자들 사이에서는 사형폐지론과 사형존치론이 대립하고 있으나 사형존치론을 적극적으로 주장하고 있는 경우는 드물며, 사형존치론자도 대부분 정치, 사회, 문화적 여건으로 보아 사형폐지는 시기상조라고 하거나 단계적인 폐지 내지는 사형의 집행유예제도 도입 등 개선을 주장하고 있는 형편이다. 우리나라는 1995년 11월 2일 19명, 1997년 12월 30일 23명에 대한 사형을 집행한 이래 10년이 지나도록 사형을 집행하지 않고 있다(현재 사형 미집행자수는 58명이다). 국제사면위원회 등 인권단체에서는 10년 동안 사형을 집행하지 않는 국가는 사실상의 사형폐지국으로 분류하고 있는바, 이러한 분류에 의하면 우리나라도 이미 2007. 12. 30.부터 사실상의 사형폐지국으로 분류되게 되었다. 국제사면위원회에 따르면 2007년 10월 현재 완전 사형폐지국은 102개국이며 사실상 사형폐지국은 31개국이고 사형존치국은 64개국이라고 한다. 헌법재판소 1996. 11. 28.자 95헌바1 결정에서도, 사형제도는 필요악으로서 불가피하게 선택된 것이고 여전히 제 기능을 하고 있다는 점에서 정당화될 수 있으므로 헌법상의 비례원칙이나 헌법질서에 반하지 아니한다고 판단하면서도, 형벌로서의 사형이 우리의 문화 수준이나 사회현실에 미루어 보아 지금 곧 이를 완전히 무효화시키는 것이 타당하지 아니하므로 아직은 현행의 법질서에 위반되지 않는다고 판시하면서, 나라의 문화가 고도로 발전하고 인지가 발달하여 평화롭고 안정된 사회가 실현되는 등 시대상황이 바뀌어 생명을 빼앗는 사형이 가진 두려움성에 의한 범죄예방의 필요성이 거의 없게 되거나 국민의 법감정이 사형의 필요성이 없다고 인식하는 시기에 이르게 되면 사형을 곧바로 폐지하여야 하며, 그럼에도 불구하고 형벌로서 사형이 그대로 남아 있다면 당연히 헌법에도 위반되는 것으로 보아야 한다고 분명히 판시한 바 있다. 즉, 우리 헌법재판소도 1996년 당시에는 사형에 대하여 합헌판결을 한 바 있으나, 그 내용을 들여다보면 단계적 사형폐지론을 취하면서 당시로서는 사형제도가 위헌이 아니라는 견해를 취하고 있었던 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 이미 우리나라는 1997. 12. 30. 이후 사형을 집행하지 않고 있어, 사회·문화적으로 사형집행에 대한 인식이 1996년의 위 합헌결정 당시의 상황과는 달라졌다고 할 것이고, 이미 전세계적으로 완전 사형폐지국은 102개국이며 실질적 사형폐지국은 31개국에 이르렀고, 위 사형폐지국가들도 사형의 존치 여부 및 대체형벌에 대한 치열한 논의를 통하여 사형을 폐지하였을 것인데, 굳이 우리나라가 사형존치국으로 남아 있을 만큼 문화적, 사회적으로 열악한 위치에 있는 것인지도 의문이다. 위 합헌결정 이후 현재에 이르기까지 우리나라의 정치, 문화 수준이 높아지고 종교와 자선단체의 활동이 증가하고 있으며, 국제화 및 세계화의 물결 속에 시민적·정치적 권리에 관한 국제협약에 참가한 국가들이 증가하고 있는 추세이므로, 이제 과감히 사형폐지의 시기상조론이나 단계적 폐지론에서 탈피하여야 할 것이다. 우리나라의 국민의 법감정이 사형폐지보다 사형존치에 실려 있고 아직도 국민의 의식이 사형제도의 필요성을 요구하고 있다는 주장은 폐기되어야 할 구시대의 허상일 뿐이다. 만일 아래에서 보는 바와 같이 사형에 대체할 형벌과 함께 사형제도의 중대성과 심각성, 사형존치론과 사형폐지론의 근거를 일반 국민에게 납득시킨다면 사형폐지론을 지지하는 수가 절대적 다수가 될 것임을 믿어 의심치 않는다. 나. 현행 무기징역형 제도의 문제 사형제도가 위에서 본 것처럼 위헌일지라도, 우리 현행법 체계하에서는 사형과 무기징역형 사이에는 범죄와 형벌의 균형을 상실할 정도로 많은 간극이 존재하여, 아무런 대체적 형벌에 대한 고려가 없이 사형을 폐지하는 것은 불합리하다. 현행 형벌로서 무기징역형에 대하여는 다음과 같은 문제점이 제기되고 있다. 첫째, 현행 무기징역형의 가석방 요건은 그의 책임이 계속적인 형 집행을 요구할 정도인지를 검토할 필요 없이, 오직 그 수형자가 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 10년 이상의 수형생활을 받으면 행정처분으로서 가석방이 되는데, 이는 일반 국민의 법감정과 헌법상 권력분립의 원칙 및 사법권 독립의 원칙에 부합하지 않고, 위 가석방 조건은 형법 제정시의 국민의 평균수명과 오늘날의 국민의 평균수명을 비교해 볼 때 적절하지 않다고 할 것이다. 둘째, 우리 헌법에서 인신의 구속과 석방의 문제는 근본적으로 법원이 행사할 수 있도록 되었음에도 불구하고, 무기수의 가석방 문제는 현행법에 따르면 행정처분으로 가능하게 되었는바, 무기수에 대한 가석방 여부가 합법적인 고려보다는 행정 편의주의적 발상 내지 정치적 목적에 따라 이루어질 우려가 존재한다. 셋째, 현행 무기징역형의 체계는 유기형의 체계와 적절한 비례 관계에 있지 않다. 즉, 유기징역형의 경우 비록 상한선은 15년이지만 가중사유가 존재하면 25년이 가능하다. 그런데 무기징역형을 작량감경할 경우 7년 이상의 유기징역형에 불과하여 법정최고형인 15년 이상으로 벌할 수 없다. 그 결과 무기징역형을 받는 자에게는 형벌의 가중사유가 있을 때에는 더 이상 형벌을 가중하지 못한 결함이 생기는데 반해, 작량감경사유가 존재하여 작량감경 하더라도 15년 이상의 유기징역형을 선고할 수 없게 된다. 이에 반해 유기징역형의 경우 법정최고형이 15년이지만 가중사유가 존재하면 25년까지의 처단형이 가능하여, 작량감경사유가 존재하더라도 결과적으로 12.5년까지 형벌을 선고할 수 있다. 그 결과 무기징역형과 유기징역형 사이에 질적 양적인 면에서 분명한 한계가 존재하지 않는 상황이 발생한다. 사형에 대하여는 헌법원론에서부터 시작되는 여러 가지 비판이 존재하여 그러한 비판을 무릅쓰고 쉽게 선택형으로 골라서 선고하기 곤란하고, 또한 죄질의 경중보다는 개인의 생명권에 대한 법관의 태도 및 직업적 양심에 따라서 선택형이 정해질 가능성을 배제할 수 없게 되는 폐해가 있다. 반면에 우리 형법체계상 사형을 제외한 형 중 가장 무거운 무기징역형은 위에서 본 바와 같이 경우에 따라서는 유기징역형과 다를 바 없는 결론에 이르게 됨으로써 책임의 원칙에 반하게 된다. 따라서 사형과 무기징역형 사이에 이러한 간극이 존재하는 것은 위헌적인 상황이라고 할 것이다. 한편, 범죄의 예방 및 범행의 처벌이라는 형벌의 목적에 대하여 보더라도 뒤에서 보는 가석방이 허용되지 않는 형태의 무기징역형은 사형에 의하여 달성하려는 일반예방 및 특별예방의 형벌의 목적도 충분히 충족시킨다고 할 것인 반면, 사형의 경우 위에서 본 바와 같이 여러 가지 헌법적 논란의 대상이 되고 있을 뿐 아니라 가석방이 허용되지 않는 형태의 무기징역형보다 더 나은 형벌의 효과를 거둔다고 볼 수도 없다. 위에서 본 우리의 문화, 시대적 상황, 국민의 법감정, 형사정책, 사형·무기징역·유기징역 사이의 조화와 균형, 헌법해석 등에 비추어 살펴볼 때, 형법 제41조, 제42조가 형벌의 종류로서 무기징역형을 세분하여 ‘① 형법 제72조 제1항에 의한 가석방이 허용되지 않는 무기징역형, ② 형법 제72조 제1항에 의한 가석방이 허용되는 무기징역형’으로 세분하여 규정하고 있지 않음으로써 가석방이 불가능한 종신형에 대하여 규정하지 않고 있는 것은 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서, 헌법 제11조의 평등의 원칙 위반의 의심이 있고, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 갖추어야 한다는 원칙에 반하며, 이에 따라 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하려는 국가의 의무 및 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙 위반의 의심이 있다. 마찬가지로 형법 제250조 제1항 및 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제10조 제1항 중 선택형으로 규정되어 있는 무기징역형을 위와 같이 세분하지 않은 것은 동일한 이유로 위헌의 의심이 있다(이 사건에서와 같이 입법자가 헌법의 여러 규정 등에 의하여 위임된 입법을 하지 않고 있는 경우 헌법불합치결정을 할 수밖에 없을 것이다). 다. 형법 제72조 제1항 소정의 가석방 요건의 위헌성 형법 제72조 제1항은 징역 또는 금고의 집행 중에 있는 수형자 가운데 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 자에 대하여, 무기징역형에 있어서 10년을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 이에 관한 절차는 행형법 제49조부터 제52조까지에서 규정하고 있다. 이러한 가석방제도는 이미 법원으로부터 구체적인 범죄사실의 확정과 함께 제반 양형요소의 판단 및 참작과정을 거쳐 그의 위법성 및 책임에 상응하는 형을 선고받은 수형자에 대하여, 책임에 상응하는 형벌의 집행이 이루어지고 있는지에 대한 요건의 검토 없이 단지 수형자가 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 경우에 형기만료 전에 행정청의 행정처분으로 석방하는 제도이다. 그런데 가석방제도의 실질은 형의 집행유예 제도와 형사정책적 목적을 같이 하는 제도로서 법원의 재판절차에 의하여 형벌개별화 원칙의 영향권 아래 실시되어야 하고, 특히 가석방을 금지하는 종신형을 채택하는 경우에는 더욱 그러하다. 즉, 이미 법원으로부터 형을 선고받은 수형자에 대하여 가석방 신청권을 인정하되 종신형을 선고받은 수형자에 대하여 이를 인정하지 않거나 제한적으로 인정하고, 그에 대한 법원의 재판절차를 거쳐 수형자의 행형실적이나 개선교화 여부, 재범의 위험성 등이 가려진 후 수형자에 대한 형의 집행 계속 여부가 판단되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 대통령의 사면권의 위헌성조차 논의되고 있는 상황에서 형법 제72조 제1항이 책임에 상응하는 형벌의 집행이 이루어지고 있는지에 대한 요건의 검토 없이, 단지 수형자가 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 경우인지를 행정청이 심사하여 행정처분으로 가석방을 할 수 있다고 규정하고 있는 것은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해하고 권력분립의 원칙, 사법권 독립의 원칙, 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제37조 제1항, 제101조, 제103조에 각 위반하는 위헌의 의심이 있다. 4. 결 론 그러므로 피고인에 대한 이 법원 2008노71 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간 등 살인), 살인 사건에 직·간접적으로 적용되는 ① 형법 제41조 중 ‘1. 사형 2. 징역’의 부분, ② 형법 제42조(무기금고, 유기징역, 유기금고 부분 제외), ③ 형법 제72조 제1항(무기금고, 유기징역, 유기금고 부분 제외), ④ 형법 제250조 제1항 중 ‘사형, 무기의 징역에 처한다’는 부분, ⑤ 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제10조 제1항 중 ‘사형 또는 무기징역에 처한다’는 부분은 그 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 될 뿐만 아니라, 이를 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있어 이에 대한 위헌심판을 제청하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 판사 이한주(재판장) 박홍래 김도근	[1] 헌법 제10조, 제37조 제2항, 형법 제41조, 제250조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제10조 제1항 / [2] 헌법 제10조, 제11조, 제37조 제2항, 형법 제41조, 제42조, 제72조 제1항, 제250조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제10조 제1항 / [3] 형법 제72조 제1항, 행형법 제49조, 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제37조 제1항, 제101조, 제103조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 두레 담당변호사 강민형 【원심판결】 서울서부지법 2008. 4. 10. 선고 2007노283 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 교회 탈퇴 여부에 관한 상고이유에 대하여 법인 아닌 사단으로서 존재하는 교회의 교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것이고, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용·수익권을 상실하고, 종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다. 그리고 교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다( 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2000다15944 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 2004. 1. 4. 대한예수교성경장로회 (이름 1 생략)교회의 담임목사로 취임한 후, 2004. 2. 29. 교인들의 총회(위 교회에서는 이를 ‘공동의회’라고 한다. 이하 ‘총회’라고 한다)를 거쳐 위 교회의 소속교단을 기독교대한성결교회로, 명칭을 기독교대한성결교회 (이름 2 생략)교회로 변경하자, 기존 대한예수교성경장로회 교리를 따르는 공소외인 등의 교인들(이하 ‘ 공소외인 측 교인들’이라고 한다)은 2005. 3.경부터 이에 반대하다가 2005. 4. 3.경 피고인을 따르는 교인들(이하 ‘피고인 측 교인들’이라고 한다)과 예배를 따로 보기도 하였으나, 공소외인 측 교인들이 종전의 대한예수교성경장로회의 교리에 따른다는 주장을 하였다는 것만으로 그들이 (이름 2 생략)교회에서 탈퇴한다는 의사를 표시하였다고 볼 수는 없고, 그들이 (이름 2 생략)교회에서 탈퇴한다거나 대한예수교성경장로회에 가입한다는 내용의 결의를 하거나 자신들만으로 독립된 교회로서의 조직을 구성한 바도 없을 뿐 아니라, 2005. 4. 10.에는 피고인 측 교인들과 예배를 함께 보기로 하였는데 피고인이 공소외인 측 교인들에게 알리지 않은 채 임의로 예배시간을 변경하는 바람에 예배를 함께 보지 못하게 되었다는 사정 등에 비추어 보면, 공소외인 측 교인들이 (이름 2 생략)교회에서 탈퇴한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 있다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하거나 교회에서의 탈퇴에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 2005. 4. 17.자 총회 결의의 적법성에 관한 상고이유에 대하여 법인 아닌 사단으로서의 실체를 갖춘 교회가 특정 교단 소속 지교회로 편입되어 교단의 헌법·장정에 따라 의사결정기구를 구성하고 교단이 파송하는 목사를 지교회의 대표자로 받아들이는 경우 지교회는 교단이 정한 헌법·장정을 교회 자신의 규약에 준하는 자치규범으로 받아들임으로써 그의 독립성이나 종교적 자유의 본질이 침해되지 않는 범위 내에서 교단의 헌법·장정에 구속된다( 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2000다15944 판결 등 참조). 한편, 우리 민법은 법인 아닌 사단의 법률관계에 관하여 재산의 소유 형태 및 관리 등을 규정하는 제275조 내지 제277조를 두고 있을 뿐이므로, 사단의 실체·성립, 사원자격의 득실, 대표의 방법, 총회의 운영, 해산사유와 같은 그 밖의 법률관계에 관하여는 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 유추적용된다고 할 것이므로( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다23087 판결, 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 등 참조), 법인 아닌 사단으로서의 실체를 갖추고 특정 교단 소속 지교회로 편입되어 교단의 헌법·장정을 교회 자신의 규약에 준하는 자치규범으로 받아들여 이에 구속되는 교회라고 하더라도, 민법 제71조, 제72조에 비추어 정관이나 교단의 헌법·장정에 다른 규정이 없는 한 총회는 1주간 전에 그 목적사항을 기재한 통지를 발하여 소집하여야 하고, 통지된 목적사항에 관하여서만 결의할 수 있다 할 것이다( 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2000다15944 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2004다7408 판결 등 참조). 원심은, (이름 2 생략)교회의 정관상 총회 소집절차에 관한 규정이 없고, 기독교대한성결교회 헌법에도 임시사무총회의 경우 개최 1주일 전 대예배시에 공고하도록 한 것 외에는 달리 총회소집절차에 관한 규정이 없는데, 피고인은 2005. 4. 9. 공소외인 등과 그 다음날 11:00로 예정된 주일 낮 예배를 양측 교인들이 함께 보기로 약속하였음에도 그 다음날 공소외인 측 교인들에게는 알리지 않은 채 예배시간을 10:00로 일방적으로 변경하여 피고인 측 교인들만으로 예배를 본 다음 공소외인 측 교인들을 제외한 나머지 교인들에게만 1주일 후인 2005. 4. 17. 주일 낮 예배 후에 “재단에 명의신탁 등”이라는 의제에 관한 임시사무총회(공동의회)가 있다는 취지의 내용이 기재된 주보를 배포하였고, 이로 인하여 공소외인 측 교인들은 위 변경된 예배에 참석하지도 못하였을 뿐 아니라 위 임시사무총회의 회의 목적 등에 관한 통지를 전혀 받지 못하였음에도, 피고인은 2005. 4. 17. 피고인 측 교인들만이 참석한 가운데 임시사무총회를 개최하여 정관변경과 교회 부지 및 건물을 재단법인 기독교대한성결교회 유지재단에 증여(이하 ‘이 사건 증여’라고 한다)하기로 하는 내용 등을 결의한 사실을 인정한 다음, 위 2005. 4. 17.자 총회는 그 총회소집절차에 하자가 있어 무효라는 취지로 판단하고 있다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 비록 그 표현에 있어 미흡한 부분이 없지 아니하나 정당하고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하거나 총회소집절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이와 달리 위 총회가 적법하게 소집되었음을 전제로 한 피고인의 의결정족수 등에 관한 상고이유들은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 2004. 3. 1.자 정관에 기하여 이 사건 증여가 유효하다는 상고이유에 대하여 원심은, 2004. 3. 1.자 정관이 유효하게 작성되었다고 볼 만한 자료가 없고, 비록 피고인이 2004. 2. 29.에 종전 정관을 위 정관으로 개정하는 결의가 있었다고 주장하나 그 회의록에는 정관변경 결의에 관한 내용을 찾아 볼 수 없으며, 피고인 스스로도 검찰에서 위 정관을 혼자서 임의로 작성하였다고 자인한 점 등에 비추어 위 2004. 3. 1.자 정관이 유효하다고 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 비록 그 표현에 있어 부적절한 부분이 없지 아니하나 정당하고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 위 정관이 유효함을 전제로 하는 피고인의 의결정족수 등에 관한 상고이유들은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 나머지 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인의 고의가 인정된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 교단이 정한 헌법이 지교회를 구속하기 위해서는 지교회가 교단 헌법을 교회 자신의 규약에 준하는 자치규범으로 받아들여야 하고, 그 내용이 지교회의 독립성이나 종교적 자유의 본질이 침해되지 않는 것이어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인이 주장하는 (이름 2 생략)교회의 교단 변경사실이나 교단 헌법상에 지교회의 토지나 건물 등 일체의 부동산을 재단법인 기독교대한성결교회 유지재단 명의로 등기하도록 규정되어 있다는 사정만으로 피고인이 교인들의 총회 결의 없이 (이름 2 생략)교회 교인들의 총유에 속하는 교회 부지 및 건물을 기독교대한성결교회 유지재단으로 앞으로 경료한 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는 것이라고 할 수는 없으므로, 피고인의 이와 관련한 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	형법 제228조, 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 국중권 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 23. 선고 2008노1386 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라고 한다) 제14조의2 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이므로, 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당하는지 여부는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다. 원심은 적법하게 채택한 증거를 종합하여, 밤 9시 무렵 마을버스를 탄 만 59세의 남성인 피고인이 바로 옆 좌석에 앉아 있는 만 18세의 여성인 피해자의 치마 밑으로 드러난 무릎 위 허벅다리 부분을 휴대폰 카메라를 이용하여 불과 30㎝ 정도의 거리에서 정면으로 촬영한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피해자의 치마 밑으로 드러난 무릎 위 허벅다리 부분은 성폭법 제14조의2 제1항이 규정하는 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 성폭법에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 / [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장원필 【원심판결】 서울남부지법 2008. 5. 14. 선고 2007노1698 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제61조에 규정된 ‘사람을 비방할 목적’이라 함은 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정해야 한다 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1538 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 정보통신망인 인터넷 이주노동자방송국 홈페이지에 피해자와의 면담내용을 편집한 녹취파일을 첨부한 게시글을 올린 경위와 과정, 그 필요성 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 피고인에게 비방의 목적이 있었다고 인정할 수 있다는 취지로 판단하고 있는바, 앞서 본 법리에 원심이 인용한 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 채증법칙을 위배하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인이 적시한 사실이 허위인지에 관한 상고이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 제1심법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실을 유죄로 인정하면서 법정형이 보다 가벼운 다른 법조를 적용하여 피고인을 처벌하고, 유죄로 인정된 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없다는 이유로 판결 이유에서 무죄로 판단한 경우, 그에 대하여 피고인만이 유죄 부분에 대하여 항소하고 검사는 무죄로 판단된 부분에 대하여 항소하지 아니하였다면, 비록 그 죄 전부가 피고인의 항소와 상소불가분의 원칙으로 인하여 항소심에 이심되었다고 하더라도 무죄 부분은 심판대상이 되지 아니하여, 그 부분에 관한 제1심판결의 위법은 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 ‘직권조사사유’ 또는 같은 법 제364조 제2항에 정한 ‘항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다’는 경우에 해당되지 않는다고 볼 것이므로, 항소심법원이 직권으로 심판대상이 아닌 무죄 부분까지 심리한 후 이를 유죄로 인정하여 법정형이 보다 무거운 법조를 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래하는 것으로서 허용되지 않는 것이고 ( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도7260 판결 참조), 이는 제1심판결에 무죄로 판단된 부분에 대한 이유를 누락한 잘못이 있다고 하여 달라지는 것이 아니다. 기록에 의하면, 피고인은 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하였다는 요지의 공소사실에 의해 법 제61조 제2항 위반죄로 공소제기되었는데, 제1심은 피고인이 정보통신망을 통하여 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 것으로 보아 법 제61조 제1항 위반의 점만을 유죄로 인정하여 벌금형을 선고하면서, 나머지 허위사실 적시에 의한 명예훼손의 점, 즉 법 제61조 제2항 위반죄 부분에 대하여는 판결에 아무 이유를 기재하지 아니하였고, 이는 필경 제1심이 허위사실 적시에 의한 명예훼손 부분을 무죄로 판단하면서도 판결 이유에서 그 부분의 설시를 누락한 것으로 보이는바, 이에 대해 피고인만이 유죄 부분에 대하여 항소하고 검사는 위 무죄 부분에 대하여 항소하지 아니하였으므로 결국, 무죄로 판단된 법 제61조 제2항 위반죄 부분은 항소심의 심판대상에서 벗어났다고 할 것임에도, 원심은 제1심이 위 무죄 부분에 대하여 판결 이유에서 무죄 사유를 기재하지 아니한 잘못이 있다는 이유만으로 위 무죄 부분을 포함한 제1심판결 전체를 직권 파기한 다음, 위 무죄 부분에 대하여도 유죄로 인정하면서 법 제61조 제2항을 적용하여 피고인을 처벌하고 있음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 직권조사사항 또는 직권심판대상에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항 / [2] 형사소송법 제361조의4 제1항, 제364조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 6. 26. 선고 2008노643 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 등급을 받지 아니한 게임물 유통의 점에 관한 공소사실 및 원심판단의 요지 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2007. 5. 20. 서울 동작구 대방동 (지번 생략) 소재 피고인 운영의 “ (상호 생략)” 게임장에서 등급을 받지 아니한 “다이아몬드 타워링” 게임기 60대를 성명불상자에게 1대에 30만 원씩 합계 1,800만 원에 판매하여 이를 유통하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 경찰 및 제1심법정에서 위 공소사실을 자백하고 있으나 위 자백을 보강할 만한 다른 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도면 충분할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 경찰 및 제1심에서 위 공소사실을 자백하였다가, 원심에 이르러 위 자백을 번복하여 위 게임기를 판매하여 유통한 것은 (상호 생략) 게임장의 실질적인 운영자인 공소외 1· 공소외 2 형제이고 피고인은 단지 그들에게 위 게임장의 대표자 명의를 대여하였을 뿐이어서 위 게임기의 판매에 관여하지 않았다고 진술한 사실, 위 공소사실에 대한 증거로는 피고인의 자백 외에 ‘2007. 5. 14. (상호 생략) 게임장에 위 게임기가 설치되어 있었다’는 내용의 참고인 공소외 3, 4, 5, 6, 7에 대한 각 진술조서, 경찰이 2007. 5. 14. (상호 생략) 게임장을 단속할 당시 그곳에 설치되어 있는 위 게임기를 촬영한 사진, 피고인이 (상호 생략) 게임장의 대표자로 등록되어 있는 게임제공업자등록증 등이 있고, 이에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의하여 제1심 법원은 위 각 증거를 채택하여 조사를 마친 사실을 알 수 있는바, 피고인이 경찰 및 제1심에서 한 자백의 신빙성에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 없다면, 위와 같은 참고인들에 대한 각 진술조서, 사진 및 게임제공업자등록증 등의 증거는 위 자백의 진실성을 담보하기에 충분한 보강증거가 될 수 있다고 볼 수가 있다. 그럼에도 원심은 피고인의 경찰 및 제1심에서의 자백에 신빙성이 있는지 여부에 관하여 판단하거나, 피고인의 자백에 신빙성이 있는지 여부에 관하여 제대로 밝혀보지도 아니한 채 단지 피고인의 자백에 대한 보강증거가 없다는 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 형사소송법 제310조 / [2] 형사소송법 제308조, 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 1. 선고 2008노1083 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 공직선거법 제58조 제1항 소정의 ‘선거운동’이란 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행동을 말하는 것으로서, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하고 ( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 참조), 이러한 기준은 어떠한 행위가 공직선거법 제57조의3 제1항 소정의 ‘경선운동’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다. 원심은 그 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인이 한나라당 당내경선기간 중으로 이명박에 대한 후보자 검증공방이 치열하던 2007. 5. 2.부터 2007. 6. 18.까지의 짧은 기간 동안 그 판시와 같이 이명박을 홍보하는 내용의 많은 문자메시지를 한나라당 경선에서 이명박 후보에게 도움이 되고자 하는 마음에서 발송하였던 점에 비추어 보면, 이는 한나라당 당내경선에서 이명박 후보자의 당선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위, 즉 이명박을 위한 ‘경선운동’에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 경선운동에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 공직선거법 제57조의3에 따라, 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 나서는 후보자는 제57조의3 제1항 각 호에서 규정하는 방법 이외의 방법으로 경선운동을 할 수 없는데, 공직선거법이 이와 같이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이므로 ( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 참조), 당내경선기간 이전이라 할지라도 특정후보자의 당선을 위하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동 위반행위에 해당한다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 당내경선운동방법 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 공직선거법 제58조 제1항 / [2] 공직선거법 제57조의3 제1항 / [3] 공직선거법 제57조의3 제1항, 제255조 제2항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2008. 6. 24. 선고 2008노1561 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 부가가치세법 제16조 제5항 및 그 시행령 제53조 제4항에 의하면, 정보통신망에 의하여 세금계산서를 전송하고 그 자료를 보관하는 경우도 세금계산서를 교부한 것으로 보므로, 그것이 재화나 용역의 공급 없이 이루어진 이상 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호에 의하여 처벌되는 무거래 세금계산서 교부행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인이 상고이유의 주장과 같이 이 사건 각 세금계산서를 발행하여 일토주택건설 주식회사에 모사전송의 방법으로 전송하였다 하더라도, 이로써 무거래 세금계산서 교부죄는 기수가 되고, 설령 그 후 피고인이 거래상대방인 위 회사에 취소 요청을 하고, 이 사건 각 세금계산서의 원본을 파기하였다 한들, 위 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무거래 세금계산서 교부죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호 소정의 무거래 세금계산서 교부죄는 세금계산서마다 하나의 죄가 성립하는 것이므로 ( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2626 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결 등 참조), 비록 그 이유 설시에 다소 적절하지 못한 점은 있으나 원심이 피고인의 이 사건 각 세금계산서 4장의 교부행위를 실체적 경합범으로 본 결론에 있어서는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호, 부가가치세법 제16조 제5항, 부가가치세법 시행령 제53조 제4항 / [2] 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호, 부가가치세법 제16조 제5항, 부가가치세법 시행령 제53조 제4항 / [3] 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호, 형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 한결 담당변호사 윤지영 외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 27. 선고 2008노951 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공직선거법 제93조 제1항은 탈법행위의 수단을 ‘광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것’이라고 표현함으로써 적용대상에 관하여 기본적으로 의사전달의 성질이나 기능을 가진 매체나 수단을 포괄적으로 규정하고 있는 점, 무선정보통신으로 전달되는 것이 유형물이 아니라 전자정보에 해당하더라도 문자와 기호를 사용하여 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 문서가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있는 점, 컴퓨터가 보편적으로 보급되어 일상생활화된 이른바 정보통신시대에 있어 이용자제작콘텐츠(UCC, User Created Contents)는 유체물인 종이문서 등을 대신하는 기능과 역할을 담당하고 있어 인터넷 홈페이지에 게시될 경우 선거에 미치는 영향이 문서 못지않으므로 이를 규제할 필요성이 클 뿐만 아니라 선거의 공정성을 보장하려는 공직선거법 규정의 입법 취지에도 부합한다고 보이는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 인터넷 홈페이지에 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 내용이 포함된 제작물을 게시한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2004도6167 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도7847 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 피고인이 컴퓨터를 이용하여 제작한 ‘대통령 이명박 괜찮은가?’라는 제목의 이 사건 제작물을 문국현 대통령선거 후보예정자의 공식 홈페이지에 게재한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 소정의 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄의 구성요건에 해당한다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 고성규 【원심판결】 의정부지법 2008. 6. 20. 선고 2008노689 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, “ 피고인 1은 피고인 2 주식회사의 대표이사이고, 피고인 2 주식회사는 분뇨처리 및 이동식 탈수차량 제조 등을 목적으로 설립된 법인인바, 누구든지 환경부령이 정하는 공공수로인 하수관거에 분뇨 등을 버리는 행위를 하면 아니 됨에도 불구하고, 1. 피고인 1은 2007. 6. 12. 07:20경 의정부시 신곡동 679 앞 동부간선도로에 설치된 우수맨홀에 피고인 2 주식회사 소유의 분뇨처리 이동식 차량인 경기90노 (번호 생략)호에 적재되어 있던 분뇨처리수 약 20ℓ를 무단 투기하고, 2. 피고인 2 주식회사는 그 대표이사인 피고인 1이 업무에 관하여 위와 같은 행위를 하도록 하였다”라는 것인바, 원심은 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 구 수질환경보전법(2007. 5. 17. 법률 제8466호로 개정된 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률이 2007. 11. 18. 시행됨으로써 그 법명이 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률로 변경되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제15조 제1항 제2호의 규정에 의하면 정당한 사유 없이 공공수역에 분뇨를 버리는 행위를 금지하고 있는바, 여기서 분뇨를 버린다고 함은 물리적, 화학적 또는 생물학적 방법에 의하여 분뇨를 안전하게 처리함이 없이 ‘분뇨인 상태’ 그대로 버리는 것을 말하는 것이고 ( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84도1738 판결 등 참조), 한편 수질오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 하천·호소 등 공공수역의 수질을 적정하게 관리·보전함으로써 국민으로 하여금 그 혜택을 널리 향유할 수 있도록 함과 동시에 미래의 세대에게 승계될 수 있도록 함을 목적으로 하여 제정된 법의 입법 목적에 비추어 보면, 여기서 ‘분뇨인 상태’라 함은 분뇨 그 자체뿐만 아니라 수질오염으로 인하여 국민건강 및 환경상의 위해를 초래할 정도의 분뇨가 함유된 폐수도 포함된다고 할 것이다( 대법원 1986. 7. 22. 선고 84도2248 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인 1이 투기한 것은 자체 제작한 이동식 분뇨처리 탈수차량을 이용하여 분뇨를 탈수 처리한 후의 분뇨처리수로서 어느 정도의 정화과정을 거친 것임을 알 수 있고, 단속 공무원인 공소외인의 제1심법정에서의 진술에 의하더라도, 찌꺼기가 있거나 색깔이 누런 분뇨 자체가 아닌 액상이었고, 분뇨라고 판단한 것은 단지 소변냄새가 났기 때문이라는 것으로서, 피고인 1이 투기한 것이 분뇨 그 자체가 아님은 명백하다고 할 것인바(검사도 분뇨 그 자체가 아닌 분뇨처리수를 투기한 것으로 공소를 제기하였다), 이와 같이 피고인 1이 투기한 것이 분뇨 그 자체가 아닌 경우라면 앞서 본 법리에 비추어 적어도 ‘분뇨인 상태’, 즉 수질오염으로 인하여 국민건강 및 환경상의 위해를 초래할 정도의 분뇨가 함유된 폐수로 볼 수 있는 경우에만 피고인들의 행위가 법 제15조 제1항 제2호 소정의 ‘분뇨를 버리는 행위’에 해당한다고 할 수 있을 것이다. 그렇다면 원심으로서는 피고인 1이 투기한 분뇨처리수가 수질오염으로 인하여 국민건강 및 환경상의 위해를 초래할 정도의 분뇨가 함유된 폐수인지 여부를 가렸어야 할 것임에도, 이러한 조치까지 나아가지 아니한 채 피고인 1이 투기한 분뇨처리수가 법 제15조 제1항 제2호 소정의 분뇨에 해당한다고 단정한 나머지 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 법 제15조 제1항 제2호 소정의 분뇨의 개념에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 구 수질환경보전법(2007. 5. 17. 법률 제8466호 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제2호 / [2] 구 수질환경보전법(2007. 5. 17. 법률 제8466호 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제2호, 제78조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한종원 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 12. 선고 2008노146 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 그리고, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 위 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 한편, 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없는바( 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 등 참조), 이 사건과 같은 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단함에 있어서도 이 사건 전전대분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 이 사건 점포에 관하여 전전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 점포를 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그리고, 피고인은 이 사건 각 전전대분양계약에 관하여 각 사기죄 또는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 공소제기되었고, 위 각 죄는 상호 간에 실체적 경합범 관계에 있는바, 피고인에게 편취의 범의가 인정되는지 여부도 이 사건 각 전전대분양계약마다 개별적, 구체적으로 판단하여야 할 것이다. 2. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하면, 피고인은 2004. 8.경부터 미필적으로나마 이 사건 점포들에 관한 주식회사 성창에프엔디(이하 ‘성창에프엔디’라고 한다)와의 전대차계약(이하 ‘이 사건 전대차계약’이라고 한다)을 계속 유지하지 못하여 이 사건 피해자들에게 이 사건 점포들을 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 수 있다는 점을 인식하면서 이를 용인한 채 피해자들과 이 사건 각 전전대분양계약을 체결하고 피해자들로부터 그 각 분양대금을 수령하였음을 인정할 수 있으므로, 이 사건 각 전전대분양계약 모두에 대하여 그 편취의 범의를 모두 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 2004. 8.경 피고인은 이 사건 전전대분양사업을 계획하여, 공소외 1의 투자를 받아 그 계약금을 마련하여 성창에프엔디와 이 사건 점포들에 관하여 이 사건 전대차계약을 체결한 후(피고인은 성창에프엔디에 전대보증금 및 선납차임으로 56억 원, 개발비 명목으로 24억 원 등 합계 80억 원을 지급하기로 하고, 계약 당일 계약금 20억 원을 지급하였다), 신촌민자역사스넥타운 주식회사(이하 ‘스넥타운’이라고 한다)를 설립하여 스넥타운을 통하여 이 사건 점포들을 전전대분양하기 시작한 사실, 피고인은 스넥타운을 통하여 2004. 8. 24.경부터 2006. 6. 27.경까지의 기간 동안에 원심판결문의 별지 범죄일람표 기재와 같이 28회에 걸쳐서 피해자들과 각 전전대분양계약을 체결하고 피해자들로부터 그 각 분양대금의 전부 또는 일부를 납부받아 온 사실, 그런데 당시 이 사건 각 전전대분양계약에 의하여 피해자들이 납부하는 분양대금이 이 사건 전대차계약에 의하여 피고인이 성창에프엔디에게 지급하여야 할 금원의 주된 자금원이 되는 것이었는데, 이 사건 점포들의 전전대분양 실적이 예상보다 저조하였던 데다가, 그 납부된 분양대금 중, 16억 원가량을 위 공소외 1에게 투자원금 상환 명목으로 우선 지급하고, 20억 원가량을 전전대분양사업 경비 명목으로 지출하고, 상당 금액을 피고인이 급여나 가지급금 또는 개인적인 용도로 임의 사용하고, 상당 금액을 스넥타운의 감사이던 공소외 2가 개인적인 용도로 임의 사용하는 등의 사정으로 자금이 부족하게 되어, 결국 피고인은 이 사건 전대차계약에 기한 중도금 지급을 연체하게 된 사실, 피고인은 성창에프엔디에 1차 중도금(8억 원) 지급기일인 2004. 10. 15.을 넘긴 2005. 1. 26.에야 비로소 1차 중도금을 완납하였고, 2차 중도금(8억 원) 역시 그 지급기일인 2005. 1. 15.을 넘긴 채 일부 금원만을 지급하다가 결국, 완납을 하지 못하였으며 나머지 중도금 및 개발비의 지급도 모두 연체하게 된 사실, 이에 성창에프엔디는 2006. 7. 하순경 위와 같은 피고인의 금원지급 연체를 이유로 이 사건 전대차계약을 해제한 사실, 결국 이 사건 각 전전대분양계약을 체결한 피해자들은 실제로 이 사건 점포들을 전전대분양받을 수 없게 된 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 전대차계약이 해제될 가능성 내지 그로 인하여 이 사건 점포에 관하여 전전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 이 사건 점포를 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 이 사건 전전대분양계약을 체결하거나 그 분양대금을 수령하였다면 그에 관하여 미필적으로나마 피고인의 편취의 범의는 인정된다고 할 것이지만, 이러한 피고인의 사기죄의 미필적 고의 인정 여부는 이 사건 각 전전대분양계약의 각 체결시 내지 분양대금의 각 수령시마다 개별적, 구체적으로 판단하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 점포들을 모두 전전대분양할 경우 수령하게 될 분양대금(피고인은 분양대금 할인 여부에 따라 약 93억 원 내지 110억 원에 이를 것이라고 주장한다)으로 이 사건 전대차계약에 의하여 성창에프엔디에게 지급하여야 할 금원(80억 원) 및 이 사건 전전대분양사업 시행에 소요되는 비용 등을 모두 충당하고 약간의 수익이 남을 것으로 예상하였다는 피고인의 사업계획이 당시의 경제상황이나 상가분양의 거래현실 등에 비추어서 실현 가능한 것이었다면(원심은 이 부분에 관하여 구체적인 심리를 하지 아니하였다), 원심이 인정한 사정들에 의하더라도, 이 사건 전전대분양계약을 처음으로 체결한 2004. 8. 24.경부터 이미 피고인에게 이 사건 전대차계약을 계속 유지하지 못하여 이 사건 점포들을 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하면서 이를 용인하는 미필적 고의가 있었다고 보기에는 부족하다. 다만, 원심이 인정한 사정들에 비추어 보면, 피고인으로서는 이 사건 전전대분양을 시작하던 초기 당시에는 이 사건 전대차계약을 계속 유지하고 그에 기하여 이 사건 점포들을 수분양자들에게 각 전전대분양해 줄 수 있을 것으로 예상하여 전전대분양계약을 체결하다가, 이 사건 각 전전대분양계약을 순차로 체결하고 그 각 분양대금을 수령해가는 과정에서, 공소외 1의 투자금이 일찍 상환되고 피고인 또는 다른 직원이 임의로 그 분양대금을 다른 용도로 사용하고 분양사업 비용(광고비 등)의 지출이 예상외로 많아지는 등의 사정으로 성창에프엔디에 지급하여야 할 중도금에 충당할 자금이 상당히 부족하게 됨을 인식하게 되었을 때, 또는 이 사건 전대차계약에 의한 1차 중도금 납부기일을 지체하였을 때, 또는 2차 중도금의 일부를 납부한 이후 성창에프엔디에 더 이상의 금원 지급을 할 수 없는 자금상황에 이르렀을 때, 또는 늦어도 성창에프엔디로부터 이 사건 전대차계약의 해제통보를 받았을 때에는 이 사건 전대차계약이 해제될 가능성(또는 그 해제사실) 내지 그로 인하여 이 사건 전전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 이 사건 점포를 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성(또는 불가능하게 된 사실)을 인식하게 되었다고 할 것이고, 그러한 상황에서 이를 용인한 채 이 사건 각 전전대분양계약을 체결하였거나 그 각 분양대금을 수령하였다면 그 부분에 한하여 그 편취의 범의를 인정할 수 있다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 피고인의 이 사건 전전대분양사업의 시행과 관련하여, 자금조달계획의 합리성 내지 타당성, 피고인이 자금조달에 어려움을 겪게 된 사유 및 그 시기, 피고인이 이 사건 전대차계약에 의한 금원지급의무를 지체하게 된 사유 및 그 시기와 그 지급기일의 연장 가능성 여부, 이 사건 전대차계약의 해제 경위 및 시기 등에 관하여 심리하고, 그에 따라 구체적으로 어느 시기에 피고인에게 위와 같은 편취의 범의가 있었다고 인정할 수 있는지 및 그 시기에 체결된 전전대분양계약이나 수령한 분양대금은 어느 것인지 등을 살펴서 개별적으로 그 각 사기죄의 성립 여부를 판단하여야 함에도 불구하고, 그 판시와 같은 사정들만으로 바로 이 사건 각 전전대분양계약을 처음 체결할 당시부터 이미 피고인에게 위와 같은 편취의 범의가 있었다고 인정한 원심판결에는 심리미진 내지 사기죄의 고의에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 서문채외 5인 【원심판결】 대구고법 2008. 3. 13. 선고 2007노491 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 도시 및 주거환경정비법 제84조는 “ 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다”라고 규정하고 있는바, 이는 재건축·재개발 정비사업이 노후·불량 건축물이 밀집하여 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 개량하여 주거생활의 질을 높이기 위한 공공적 성격을 띤 사업일 뿐만 아니라, 정비구역 내 주민들이나 토지 등 소유자들의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여 정비사업을 진행하는 조합의 임원뿐만 아니라, 조합이나 조합설립추진위원회의 정비사업에 관한 주요 업무를 대행하는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하여 재건축·재개발 정비사업이 공정하고 투명하게 진행되도록 하기 위한 것이라고 할 것이다. 이러한 도시 및 주거환경정비법 제84조의 문언과 취지를 고려하면 정비사업전문관리업자가 반드시 특정 재건축·재개발 정비사업과 관련하여 조합설립추진위원회나 정비사업조합과 구체적인 업무계약을 체결하거나 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 이후에야 비로소 정비사업전문관리업자의 임·직원이 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제된다고 한정할 것은 아니다. 이와 같은 법리에서 정비사업전문관리업자의 임·직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 시·도지사(2006. 12. 28. 법률 제8125호로 개정되기 전에는 건설교통부 장관)에게 등록한 후에는 조합설립추진위원회로부터 정비사업전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 되고, 정비사업전문관리업자가 조합설립추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 이후에야 비로소 그 임·직원이 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제된다고 볼 것은 아니라고 한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결 참조), 이는 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 경우도 마찬가지라고 할 것이며, 이때 임·직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 사이에 특정 재건축·재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지에서 정비사업전문관리업자의 ‘시공자 선정에 관한 업무의 지원’은 정비사업체 임·직원의 일반적인 직무권한에 속하는 것으로서, 이러한 직무를 구체적으로 담당하는지 여부 또는 구체적 직무행위를 행하는지 여부가 장래의 조건에 달려 있거나 불확실한 경우라도 이에 관한 금품의 수수는 뇌물죄를 구성한다고 한 원심의 판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 형법 제130조에서 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자 뇌물제공죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다 ( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 참조). 이러한 법리는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여하게 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이어서 임·직원이 법인인 정비사업전문관리업자를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하거나, 그렇지 않더라도 사회통념상 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여한 것이 곧 그 임·직원에게 공여한 것과 같다고 볼 수 있을 정도로 경제적·실질적 이해관계를 같이하는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다. 위 법리에 비추어 볼 때, 먼저 공소외 1이 주식 대부분을 소유하고 제3자를 명의상 대표이사로 내세워 실질적으로 경영하고 있는 공소외 주식회사 코스빅과 주식회사 코드윈 및 자신이 대표이사로 있으면서 회사 명의로 자신의 계산하에 독자적으로 사업을 영위하고 있는 공소외 주식회사 리컨앤시티의 경우 피고인 1, 피고인 2가 위 각 회사에 금품을 무이자로 대여하게 하거나 용역비를 지급한 것을 사회통념상 공소외 1에게 직접 공여한 것으로 평가하여 피고인 1, 피고인 2에 대하여 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 뇌물공여죄의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하다. 그러나 원심이, 인정한 바에 의하더라도 원심판결 별지 범죄일람표 1.(정비사업체 공여현황)의 임원란 기재 각 임원들의 경우에는 그 소속 정비사업전문관리업자의 대표이사나 임원임이 인정될 뿐, 정비사업전문관리업자에 금품을 무이자로 대여한 것이 사회통념상 그 임원들에게 금품을 무이자로 대여한 것으로 평가할 만한 사정은 보이지 아니한다. 그럼에도 정비사업전문관리업자에 금품을 무이자로 대여한 것이 사회통념상 그 임원들에게 금품을 무이자로 대여한 것으로 평가할 만한 사정에 관한 충실한 심리 없이 피고인 1, 피고인 2가 위 각 정비사업전문관리업자에 금품을 무이자로 대여하여 제공한 금융이익을 위 각 임원에게 직접 공여한 것으로 인정하여 형법 제132조 제1항, 형법 제129조 제1항의 뇌물공여죄의 죄책을 인정하고, 위 임원 중 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10이 그 소속 정비사업전문관리업자로 하여금 금융이익을 제공받게 한 것을 위 피고인들이 직접 뇌물을 수수한 것으로 인정하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 죄책을 인정한 원심판결에는 뇌물수수의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인 1, 피고인 2, 4, 5, 9, 10의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있고, 피고인 3, 6, 7, 8의 경우에도 이와 같은 파기 사유가 공통되므로 원심판결 중 피고인 3, 6, 7, 8에 대한 뇌물수수 부분도 그대로 유지될 수 없다. 2. 자신이 행한 행위가 범죄구성요건을 충족하는 경우에도 형법 제16조에 의하여 처벌을 받지 않으려면 그 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인하고 그러한 오인에 정당한 이유가 있다는 점이 인정되어야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 피고인 1, 피고인 2가 정비사업전문관리업자에 금품을 무이자로 대여하는 과정에서 피고인 코오롱건설 주식회사의 내부 법무팀과 외부 고문 변호사에게 법적인 자문을 의뢰하여 ‘정비사업전문관리업자에게 정보제공의 대가로 금품을 무이자로 대여한 것은 일정한 요건을 갖추는 한 법적으로 문제가 없을 수 있다’는 취지의 자문을 받았다는 사정만으로는 피고인 1, 피고인 2가 자신의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인함에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점을 탓하는 피고인 1, 피고인 2의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 형법 제134조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제129조 내지 133조를 위반한 자에게 제공되거나 공여될 금품 기타 재산상 이익을 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고, 금품의 무상대여를 통하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우 범인이 받은 부정한 이익은 그로 인한 금융이익 상당액이라 할 것이므로 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이라고 봄이 상당하다. 한편, 여기에서 추징의 대상이 되는 금융이익 상당액은 객관적으로 산정되어야 할 것인데, 범인이 금융기관으로부터 대출받는 등 통상적인 방법으로 자금을 차용하였을 경우 부담하게 될 대출이율을 기준으로 하거나, 그 대출이율을 알 수 없는 경우에는 금품을 제공받은 범인의 지위에 따라 민법 또는 상법에서 규정하고 있는 법정이율을 기준으로 하여, 변제기나 지연손해금에 관한 약정이 가장되어 무효라고 볼 만한 사정이 없는 한, 금품수수일로부터 약정된 변제기까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 할 것이다. 그럼에도 피고인 3, 4, 5, 6, 9, 10이 피고인 1, 피고인 2로부터 금품을 무이자로 차용함으로써 얻은 금융이익의 객관적 가액을 산정하는 것이 불가능하다고 하여 추징하지 아니한 원심판결에는 형법 제134조에서 규정하고 있는 필요적 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 이 부분을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 건설산업기본법 제38조의2는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 같은 법 제95조의2는 “ 제38조의2의 규정에 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있는 것은 발주자, 수급인, 하수급인, 또는 이해관계인이 건설공사의 수주, 시공과 관련하여 금품을 수수하는 것을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사 처벌함으로써 공사 수주 및 시공에서의 부조리를 근절하여 부실시공 등의 문제가 발생하는 것을 방지하고 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 데 그 목적이 있다. 이러한 규정의 취지와 문언을 종합하여 볼 때, 법 제38조의2의 도급계약의 체결과 관련한 이해관계인이라 함은 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자라고 할 것이므로 재건축·재개발정비조합이나 조합설립추진위원회로부터 정비사업의 시행을 위하여 필요한 업무의 대행이나 지원을 위탁받거나 이에 관한 자문을 하는 정비사업전문관리업자 또는 정비사업과 관련한 건설공사도급계약이 체결되기 전의 재개발·재건축정비지구 내 주민은 위 법 소정의 이해관계인에 해당하지 아니한다. 나아가 법 제38조의2는 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인 사이에 공사 수주 및 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 수수(授受)하는 것을 금지하는 것일 뿐이고 법 제38조의2에 규정되지 아니한 자에게 금품을 공여하는 행위까지 금지하는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 피고인 코오롱건설 주식회사의 임·직원인 피고인 1, 피고인 2가 위 법 소정의 이해관계인에 해당하지 않는 원심판결 별지 범죄일람표 1.(정비사업체 공여현황)의 정비사업체란 기재 각 정비사업전문관리업자의 임원들과 정비사업전문관리업자인 주식회사 리컨앤시티의 대표이사인 공소외 1에게 금품을 무이자로 대여하여 금융이익을 제공하거나 수주홍보기획용역계약을 체결한 뒤 용역비를 지급하여 용역수주로 인한 미상의 이익을 공여하고, 또한 이해관계인에 해당하지 않는 별지 범죄일람표 2.(물건제공현황) 기재 재개발구역 주민들에게 선물종류란 기재 물품을 공여한 행위와 정비사업전문관리업자인 피고인 주식회사 도시와 미래의 대표이사인 피고인 6, 피고인 주식회사 지엠산업개발의 대표이사인 피고인 8, 피고인 주식회사 키워드씨앤씨의 대표이사인 피고인 9, 피고인 코암도시정비 주식회사의 대표이사인 피고인 10이 각 피고인 1, 피고인 2로부터 금품을 무이자로 차용한 행위를 건설산업기본법 위반죄로 인정한 원심판결에는 건설산업기본법 제38조의2의 이해관계인 및 그 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 이 부분을 지적하는 취지의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 9, 코오롱건설 주식회사, 주식회사 도시와미래, 주식회사 지엠산업개발, 주식회사 키워드씨앤씨의 주장은 이유 있고, 피고인 10, 코암도시정비 주식회사의 경우에도 이와 같은 파기 사유가 공통되므로 원심판결 중 피고인 10, 코암도시정비 주식회사에 대한 건설산업기본법 위반 부분도 그대로 유지될 수 없다. 5. 금품을 무이자로 대여하거나 차용하고 용역비를 지급한 것이 정당한 정보제공이나 용역이행의 대가일 뿐 뇌물이 아니라는 피고인 1, 피고인 2, 7, 10, 9의 상고이유 주장과 피고인 4, 6 및 검사의 나머지 상고이유 주장은 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 결 론 그렇다면 원심판결 유죄 부분 중 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 코오롱건설 주식회사, 주식회사 도시와미래, 주식회사 지엠산업개발, 주식회사 키워드씨앤씨, 코암도시정비 주식회사의 유죄 부분과 피고인 1, 피고인 2의 공소외 1에 대한 뇌물공여 부분을 제외한 나머지 뇌물공여 부분 및 건설산업기본법 위반 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 원심은 피고인 1, 피고인 2의 위 뇌물공여 부분 등을 포함한 유죄 부분에 관하여 하나의 형을 선고 하였으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원심판결 중 무죄 부분(주위적 공소사실에 대한 무죄부분은 제외)에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제129조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제84조 / [2] 형법 제129조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제84조 / [3] 형법 제129조 제1항, 제130조, 도시 및 주거환경정비법 제84조 / [4] 형법 제134조 / [5] 건설산업기본법 제38조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 우재욱 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 11. 선고 2008노606 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 무죄 및 공소기각 부분 가. 제1점에 대하여 (1) 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제316조 제2항은 “피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 조 제1항에 따르면 위 ‘피고인 아닌 자’에는 공소제기 전에 피고인 아닌 타인을 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자(이하 ‘조사자’라고 한다)도 포함되는데, 위 조항에 따라 조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야만 하는 것이라서 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서의 진술을 부인하는 취지로 증언을 한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다고 봄이 상당하다. 같은 취지에서 원심이, 공소외 1이 제1심법정에서 진술한 이상 수사기관에서 이루어진 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 조사자 공소외 2의 증언 부분은 증거능력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 조사자 증언의 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (2) 한편, 원심은 공소외 1에 대한 각 검찰 및 경찰진술조서는 공소외 1이 제1심법정에서 실질적 진정성립을 부인하는 취지로 진술하고 있고 달리 위 각 조서의 실질적 진정성립을 인정할 아무런 자료가 없다고 하여 증거능력을 부정한 다음, 증인 공소외 1의 법정진술과 증인 공소외 2의 법정진술 중 증거능력이 인정되는 부분의 진술만으로는 이 사건 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간), 감금의 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 증거의 취사선택과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증거능력에 관한 법리오해, 자유심증주의의 한계 일탈 등의 위법이 없다. 나. 제2점에 대하여 형사공판절차에서 증인의 구인은 증인이 정당한 사유 없이 소환에 불응하거나( 법 제152조), 법원에 출석해 있는 증인이 정당한 사유 없이 동행명령에 따른 동행을 거부하는 때( 법 제166조 제2항)에 한하여 허용되므로, 원심 재판과정에서 증인소환장을 송달받은 적이 없고 법원에 출석하지도 아니한 공소외 1을 구인하여 달라는 검사의 신청을 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법령위반의 위법이 없다. 다. 제3점에 대하여 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이고( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결 참조, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결 등 참조), 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의ㆍ공판중심주의ㆍ직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다( 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7482 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 검사는 제1심판결 선고 이후인 2008. 4.경 공소외 1을 소환하여 제1심법정에서의 증언 내용을 추궁하면서 그 과정을 영상으로 녹화하였고, 검찰수사관 공소외 3은 공소외 1의 진술내용을 요약한 수사보고서를 작성한 사실, 검사는 원심 제3차 공판기일에 위 영상녹화물과 수사보고서를 증거로 신청하였으나 피고인의 변호인은 위 증거들에 대하여 부동의한 사실, 이에 검사는 원심 제4차 공판기일에 공소외 3을 증인으로 신청하였으나 원심재판부는 그 증인신청을 기각하고 위 증거들에 대하여도 증거신청을 기각한 사실이 인정되는바, 위와 같은 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법령위반의 위법이 없다. 2. 유죄 부분 이 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 각 상고이유의 기재가 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	형사소송법 제316조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세인 담당변호사 김영천 【원심판결】 수원지법 2006. 10. 12. 선고 2006노2559 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제8조는 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘영리로 타인의 취업에 개입’한다고 함은 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개 또는 알선하는 등 근로관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위를 말한다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3192 판결 참조). 그리고, 제3자가 타인의 취업에 직접·간접으로 관여하여 근로자를 착취하는 행위를 방지하고자 하는 위 규정의 입법 취지와, 위 조항에 의하여 원칙적으로 금지되고 있는 타인의 취업에 개입하는 행위 중 허용되는 행위의 유형과 절차에 관하여 상세히 정하고 있는 직업안정법 등의 관련 법률 조항들을 종합적으로 고려해 볼 때, 위 조항의 ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위, 즉 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개 또는 알선하는 등 근로관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위에는 취업을 원하는 사람에게 취업을 알선해 주기로 하면서 그 대가로 금품을 수령하는 정도의 행위도 포함된다고 볼 것이고, 반드시 근로관계 성립 또는 갱신에 직접적인 영향을 미칠 정도로 구체적인 소개 또는 알선행위에까지 나아가야만 한다고 볼 것은 아니다. 같은 취지에서 원심이, 회사의 노동조합 간부로 상당기간 근무하였기 때문에 회사의 취업자 선정에 관하여 사실상 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 피고인이 구직자들로부터 그 회사에 취업할 수 있도록 알선해 달라는 부탁을 받고 이를 승낙하면서 그 대가로 금원을 교부받은 피고인의 행위가 구 근로기준법 제8조에서 금지하는 행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위 조항의 적용 범위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조(현행 제9조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 노영보외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 6. 23. 선고 2006노414 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성하는 것이므로, 의료기관 운영자가 허위 내용으로 보험금 청구를 하여 이를 진실한 것으로 믿은 보험회사로부터 그 중 일부 금액을 실제 지급받은 이상 이를 편취액으로 하는 사기죄가 성립하는 것이고, 그 보험회사로부터 추가로 더 지급받아야 할 정상적인 보험금 채권이 위 편취액을 초과하는 사정이 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 같은 취지에서, 피고인들이 개설 운영하던 의료기관에서 보험회사에 허위 내용으로 보험금을 청구하여 실제로 지급받은 금액을 편취액으로 한 사기죄를 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 사기죄의 성립 여부 및 편취액 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 이 부분 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 의사는 1개소의 의원만을 개설할 수 있도록 한 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항 제1호의 입법 취지 등을 고려할 때, 이미 자신 명의로 의원을 개설 운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사를 고용하여 그 의사 명의로 새로운 의원을 개설하고 그 운영에 직접 관여하는 데서 더 나아가 그 의원에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 비의료인을 고용하여 자신의 주관하에 의료행위를 하게 한 경우에는 위 의료법 위반죄의 죄책을 면할 수 없는 것이고 ( 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결 등 참조), 이는 새로운 의원의 개설명의자인 다른 의사가 그 의원에서 직접 일부 의료행위를 하였다거나 위 두 의원이 별도로 개설 신고가 되었을 뿐 외형적으로 서로 분리되지 않고 같은 장소에서 사실상 하나의 의원처럼 운영되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 같은 취지에서, 피고인 1이 같은 장소에서 자신의 명의 및 피고인이 고용한 다른 2명의 의사 명의로 모두 3개의 의원 개설 신고를 한 뒤 사실상 하나의 의원처럼 직접 운영하면서 그 환자들에 대한 의료행위를 한 이상 위 의료법 위반죄의 죄책을 면할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 법 조항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 이 부분 피고인 1의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 3. 피고인들의 나머지 상고이유는 결국, 단순히 원심의 증명력 평가 또는 사실인정에 관하여 다투는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항 제1호(현행 제33조 제2항 제1호 참조), 제66조 제3호(현행 제87조 제1항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김상원 【원심판결】 인천지법 2008. 5. 27. 선고 2007노3057 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 함께 본다. 1. 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 구 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다 ( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결, 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결 등 참조). 2. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하면 피고인으로부터 이 사건 필로폰을 교부받은 공소외인이 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 경우에 해당하고 공소외인의 경찰에서의 진술은 특히, 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 인정되므로 구 형사소송법 제314조에 의하여 사법경찰관이 작성한 공소외인에 대한 피의자신문조서(이하 ‘이 사건 조서’라고 한다)의 증거능력을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인이 2007. 2. 중순 일자불상경 공소외인에게 필로폰 0.03g을 무상으로 교부하였다는 점에 관한 공소사실(이하 ‘이 사건 필로폰 교부의 점’이라고 한다)에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 앞서 본 바와 같은 법리를 기초로 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인으로부터 이 사건 필로폰을 교부받은 공소외인은 피고인과 공범관계에 있다고 할 것이고, 피고인은 법정에서 이 사건 조서를 증거로 함에 동의하지 않았으며 일관되게 이 사건 조서의 내용을 부인하였는바, 그렇다면 검사 이외의 수사기관이 작성한 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자인 공소외인에 대한 피의자신문조서(이 사건 조서)는 피고인의 위와 같은 내용부인에 의하여 구 형사소송법 제312조 제2항이 적용되어 그 증거능력이 없다고 할 것이고, 이러한 경우 이 사건 조서에 대하여 구 형사소송법 제314조를 적용하여 증거능력을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 구 형사소송법 제314조를 적용하여 이 사건 조서의 증거능력을 인정하고 이 사건 조서를 증거로 하여 이 사건 필로폰 교부의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 구 형사소송법 제312조 제2항 및 제314조에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 필로폰 교부의 점에 관한 부분은 파기하여야 할 것인바, 원심은 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제2항( 현행 제312조 제3항 참조), 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2008. 5. 8. 선고 2007노5099 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 관할관청으로부터 먹는샘물 제조업에 대한 허가를 받지 아니하고 자외선 살균소독기 1대, 포장기계 2대를 설치한 후 지하수를 18.9리터 크기의 플라스틱 생수통에 담아 불특정 다수인에게 판매하여 먹는샘물 제조업에 종사하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 구 먹는물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8368호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)에 의하면 ‘샘물’이란 암반대수층 안의 지하수 또는 용천수 등 수질의 안전성을 계속 유지할 수 있는 자연 상태의 깨끗한 물을 먹는 용도로 사용하기 위한 원수를 말하고( 제3조 제2호), ‘먹는샘물’이라 함은 ‘샘물을 먹기에 적합하도록 물리적으로 처리하는 등의 방법으로 제조’한 물을 말하는 것으로서( 같은 조 제3호), 법 제16조 제1호, 제2호가 별도로 ‘먹는샘물 외의 물을 용기에 넣은 것’ 또는 ‘ 제18조 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니한 먹는샘물을 용기에 넣은 것’의 판매 등을 금지하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 단지 샘물을 용기에 넣거나 그 용기를 소독하는 것만으로는 위 제3조 제3호에서 말하는 ‘샘물을 먹기에 적합하도록 물리적으로 처리하는 등의 방법으로 제조’하는 행위에 속하지 않는 것으로 해석된다. 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지, 30m 정도의 깊이에서 1일 평균 18.9리터 크기의 플라스틱 생수통 10통 정도의 지하수를 끌어올린 다음 아무런 가공 없이 그대로 이를 위 생수통에 포장하여 판매하고 있다고 진술하고 있는바, 달리 기록을 살펴보아도 피고인이 위 지하수를 넣을 생수통을 소독하는 외에 법 제3조 제3호에 해당하는 물리적인 처리를 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 나아가 피고인이 채취한 지하수가 먹는샘물의 원수가 되는 법 제3조 제2호의 샘물에 해당된다고 볼 아무런 자료도 없다. 그렇다면 피고인의 위 행위를 법 제16조 제1호에 의율함은 모르되, 원심 거시의 증거만으로 피고인이 먹는샘물 제조업에 대한 허가를 받지 아니하고 샘물을 먹는샘물로 제조하여 판매하였다고 단정하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 샘물과 먹는샘물에 관하여 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 구 먹는물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8368호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3호 / [2] 구 먹는물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8368호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호, 제3호, 제16조(현행 제19조 참조) 제1호, 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강석원 【원심판결】 의정부지법 2008. 4. 24. 선고 2007노1144 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 2006. 5. 초순경부터 2006. 12. 22.까지 사이에 포천시 화현면 지현리 거성섬유 내에서 제작하여 창고에 보관하고 있던 고소인 디자인의 등록 재고품 수세미 약 5만 장(한 장당 60원)을 2006. 12. 22.부터 2007. 1. 말일경까지 포천시 가산면 가산리 소재 가산할인마트 등 재래시장에서 판매함으로써 고소인의 디자인권을 침해하였다”는 것인바, 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 등록디자인에 대한 등록무효심판( 특허심판원 2006당442호)에서 패소한 2006. 12. 22. 이후에도 고소인의 디자인권을 침해하는 제품들을 판매한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이에 반하는 피고인의 진술은 경찰에서부터 제1심법정 및 원심법정에 이르기까지 그 내용이 수시로 바뀌고 있어 신빙성을 인정하기 어려우며, 변호인이 제출한 증거들만으로는 위 범죄사실의 인정에 방해가 되지 아니한다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 등록디자인이 그 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 디자인이나 그 출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 디자인과 동일 또는 유사한 경우에는 그에 대한 등록무효의 심결이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없고( 대법원 2001. 9. 14. 선고 99도1866 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도5514 판결 등 참조), 이와 같이 권리범위가 인정되지 아니하는 등록디자인에 대하여는 그 등록디자인과 동일한 디자인의 물품을 제작, 판매하였다 하여 디자인권침해죄를 구성할 수 없다( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86도2670 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2002도3151 판결 등 참조). 한편, 디자인의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지 여부에 따라 판단하여야 하므로 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고, 디자인보호법이 요구하는 객관적 창작성이란 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특함만을 말하는 것은 아니므로 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 창작이 결합되어 그 전체에서 종전의 디자인과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 디자인등록을 받을 수 있으나, 부분적으로는 창작성이 인정된다고 하여도 전체적으로 보아서 종전의 디자인과 다른 미감적 가치가 인정되지 않는다면 디자인등록을 받을 수 없다( 대법원 2006. 7. 28. 선고 2005후2915 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 2005. 7. 14. 출원된 이 사건 등록디자인은 그 출원 전에 국내에서 반포된 간행물에 게재된 디자인과 동일 또는 유사하므로 무효라는 취지의 주장을 하면서 ‘(주)기프트서울에서 2002년에 발행한 GIFT BOOK MILLENIUM 2002(기프트북 제6판) 664-665면에 게재된 디자인’ 사본을 제출한 사실을 알 수 있고, 이 사건 등록디자인과 위 간행물 게재 디자인의 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보면, 두 디자인은 전체적으로 심미감을 느끼게 하는 지배적인 특징이 동일 또는 유사하다고 볼 여지가 있는바, 만일 위 간행물이 이 사건 등록디자인의 출원 전에 반포된 것이고 이 사건 등록디자인이 위 간행물 게재 디자인과 동일 또는 유사한 것이라면, 이 사건 등록디자인에 대하여는 그 권리범위를 인정할 수 없다 할 것이다(이 사건 등록디자인에 대하여는 김종갑이 특허심판원 2007당1404호로 등록무효심판을 제기하여 2008. 7. 11. 등록무효심결이 내려졌고, 이에 대하여 이 사건 등록디자인권자가 특허법원 2008허9061호로 등록무효심결 취소소송을 제기한 것으로 보인다). 그렇다면 원심으로서는 위 간행물이 이 사건 등록디자인의 출원 전에 반포된 간행물인지 여부를 심리하고, 나아가 이 사건 등록디자인과 위 간행물 게재 디자인의 외관을 대비 관찰하여 그 동일·유사 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 디자인보호법에 관한 법리를 오해하였거나 그에 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 디자인보호법 제5조 제1항, 제68조, 제69조 / [2] 디자인보호법 제1조, 제2조 제1호, 제5조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2006. 9. 29. 선고 2005노1714 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 각 전보 및 해고에 관한 상고이유에 대하여 근로자에 대하여 불이익처분을 할 수 있는 사유가 존재하고 당시 사정으로 보아 사용자가 당해 불이익처분을 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는 설사 그 불이익처분이 사법절차에서 정당한 이유가 없는 것으로 인정되어 무효로 된다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 곧바로 구 근로기준법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제110조, 제30조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 할 수는 없고, 여기에서 나아가 그와 같은 불이익처분이 그 내용에 있어 그 권한을 남용하거나 또는 그 범위를 벗어난 것으로 인정되고 또 이것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다 ( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93도3128 판결, 대법원 2008. 1. 24. 선고 2007도6861 판결 등 참조). 또한, 사용자가 근로자에 대하여 해고 등 불이익처분을 함에 있어서 표면상으로 내세우는 불이익처분 사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합활동을 이유로 불이익처분을 한 것으로 인정되는 경우에는 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1호가 정한 부당노동행위라고 보아야 할 것이지만, 불이익처분을 할 당시 실제로 그 처분사유가 존재하였고 당시 사정으로 보아 사용자가 당해 불이익처분을 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는 그 불이익처분이 같은 법 제90조, 제81조 제1호의 형사처벌 대상이 되는 부당노동행위에 해당한다고 단정하기는 어려울 것이다. 원심은 피고인이 한 공소외 1에 대한 해고와 공소외 2, 3, 4, 5에 대한 2003. 11. 1.자의 각 전직 및 공소외 4, 5에 대한 각 해고는 정당한 이유 없이 노동조합활동을 하였다는 것을 이유로 한 것으로 각각 부당 전직, 부당 해고 및 부당노동행위에 해당한다는 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없거나 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 위 각 전직 및 해고처분을 할 당시 그러한 불이익처분을 할 사유가 존재하였고 당시의 제반 사정에 비추어 피고인이 그러한 불이익처분을 할 만한 정당한 사유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었던 것으로 보인다고 한다면, 그와 같은 행위를 구 근로기준법 및 구 노동조합 및 노동관계조정법 위반으로 형사처벌할 수 없다고 한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 채증법칙 위배나 부당 전직, 부당 해고 및 부당노동행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 보기는 어렵다. 2. 노동조합의 조직·운영의 지배·개입에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 2003. 10. 23. 회사 홈페이지에 글을 게시하고, 2003. 10. 30. 노동조합이나 조합원들에 대해 폭언 등을 하여, 2003. 11. 3.부터 2003. 11. 8.까지 조합원으로부터 노동조합탈퇴서를 받아 이를 노동조합에 제출하는 등으로 노동조합의 조직·운영을 지배·개입하였다는 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였는바, 원심의 인정과 판단은 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 지적하는 채증법칙의 위배나 부당노동행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 구 근로기준법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행 제23조 제1항 참조), 제110조 / [2] 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1호, 제90조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 16. 선고 2007노2491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이는 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이므로 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유 없이 출정하지 아니함을 필요로 한다 ( 대법원 1988. 12. 27. 선고 88도419 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도2876 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 피고인은 원심 제2회 및 제3회 공판기일에 출석한 사실, 그 후 피고인의 연기신청에 따라 제4회 공판기일이 2008. 3. 21.에서 2008. 4. 11.로 변경되었는데, 그 공판기일변경명령은 이사불명으로 송달되지 아니하였고, 피고인은 제4회 공판기일에 출석하지 아니한 사실, 원심은 제4회 공판기일에서 제5회 공판기일을 2008. 5. 2.로 지정·고지하는 한편, 제5회 공판기일소환장을 피고인에게 송달하였는데 이사불명으로 송달되지 아니한 사실, 원심은 피고인이 출석하지 아니한 제5회 공판기일에서 심리를 종결하고 판결 선고를 위한 제6회 공판기일을 2008. 5. 16.로 지정한 다음, 그 기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면 위와 같이 공판기일소환장이 송달불능된 상태에서 피고인의 출석 없이 유죄판결을 선고한 원심의 조치는 형사소송법 제365조를 위반한 것으로서 그 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 3. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제365조 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 제365조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이효진 【변 호 인】 변호사 김귀덕 【원심판결】 대전지법 천안지원 2008. 7. 17. 선고 2008고정412 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 사실오인 및 법리오해(피고인의 적재화물 운송과정에 대한 개입·관리정도, 사후정황 등에 비추어 피고인은 차량 임대차계약의 임차인으로서 화물적재를 사실상 관리하는 자에 해당함에도 원심은 전제사실들을 오인하여 이를 배척하였으므로 위법하다) 2. 판 단 2005. 12. 30. 법률 제7832호로 개정되기 전의 구 도로법은, 제54조 제1항에 ‘관리청은 도로의 구조를 보전하고 운행의 위험을 방지하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 차량( 자동차관리법 제2조의 규정에 의한 자동차 및 건설기계관리법 제2조의 규정에 의한 건설기계를 말한다. 이하 같다)의 운행을 제한할 수 있다. 다만, 차량의 구조 또는 적재화물의 특수성으로 인하여 관리청의 허가를 받아 운행하는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고, 제83조 제1항 제2호에 ‘ 제54조 제1항의 규정에 의한 운행제한을 위반한 자 또는 위반을 지시·요구한 자(화주를 포함한다)는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고, 같은 조 제2항에 ‘화주·화물자동차운송사업자·화물자동차운송주선사업자 등의 지시 또는 요구에 의하여 제54조 제1항의 규정에 의한 운행제한을 위반한 운전자가 위반사실을 신고하는 경우 당해 운전자에 대하여는 제1항 제2호의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 단속을 회피할 목적으로 신고하는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있다. 한편, 2005. 12. 30. 법률 제7832호로 개정된 도로법은, 제54조 제3항으로 ‘차량임대차계약의 임차인(건설공사인 경우 건설산업기본법에 의한 수급인·하수급인 또는 시공참여자를 말한다. 이하 같다)으로서 차량의 화물적재를 사실상 관리하는 자는 임차한 화물적재차량이 제1항의 규정에 의한 운행제한을 위반하여 운행되지 아니하도록 관리하여야 한다.’라는 규정을 신설하고, 제83조 제1항에서 종전부터 처벌의 대상이던 도로법 제54조 제1항의 규정에 의한 도로관리청의 운행제한을 위반한 자( 제2호) 및 위와 같은 운행제한을 위반하도록 지시 또는 요구한 자( 제2호의2)와 아울러 제2호의3을 신설하여 임차한 화물적재차량이 위와 같은 운행제한을 위반하여 운행된 경우에는 도로법 제54조 제3항의 규정에 의한 관리를 하지 아니한 화물적재차량의 임차인도 처벌의 대상으로 하고, 제83조 제3항으로 ‘ 제1항 제2호의3의 규정에 의하여 차량의 임차인을 처벌하는 경우에는 당해 차량의 운전자와 소유자에 대하여는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다’는 규정을 신설하였다. 위와 같은 도로법 제54조 제3항, 제83조 제1항 제2호의3의 신설 경위 및 그 규정 내용 등에 비추어 보면 위 신설된 조항들은 차량임대차계약의 임차인(건설공사인 경우 건설산업기본법에 의한 수급인·하수급인 또는 시공참여자)으로서 차량의 화물적재를 사실상 관리하는 자(이하 ‘차량 임차인’이라고 한다)에 대하여 임차한 화물적재차량이 도로관리청의 운행제한을 위반하여 운행되지 아니하도록 관리하여야 할 의무를 부여하고 그 의무를 불이행할 경우 형사처벌의 대상이 되는 것으로 규정하고 있는 것이라 할 것이고, 여기서 “차량의 화물적재를 사실상 관리하는 자”라고 함은 “차량의 운행시간이나 운행횟수 등의 단위로 화물운송계약을 체결하고 우월적 지위에서 차량에 적재할 양이나 부피를 실질적으로 관리, 감독함으로써 과적행위로 인하여 운송비절약 등 경제적 이익을 얻고 있는 자”를 말한다고 봄이 타당하다. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 컨테이너를 운반하기 위하여 성남면 소재 지게차영업소를 찾아갔다가 그 영업소를 통하여 화물차 기사인 공소외인을 소개받아 문서의 작성 없이 구두로 10만 원을 지급하기로 하고 이를 공소외인 운전의 화물차로 운반하게 된 사실, 이 사건 컨테이너는 천안시 다가동 부근에서 천안시 성남면 대정리 소재 피고인 소유의 밭까지 운반되었는데 상·하차 작업에 지게차가 이용되었고 지게차 이용 비용은 피고인이 별도로 지불한 사실, 이 사건 지게차 상·하차 작업에는 각 5~10분 정도가, 운반작업에는 20~30분 정도가 소요된 사실, 공소외인은 이 사건 컨테이너의 폭이 넓어 국도 1호선 운행 허용기준을 초과한다는 사실을 알면서도 시내를 통과하는 것이고 가까운 거리이므로 단속되지 않을 것이라 생각하고 별다른 조치 없이 만연히 이를 운송한 사실, 이 사건 운송은 단 1회의 운송으로 종료되었고, 그 전후로 피고인이 이 사건과 유사한 형태의 운송을 의뢰한 적은 전혀 없는 사실 등을 알 수 있고, 이러한 사실들을 종합하여 볼 때 피고인은 단순한 운송계약에 따른 화주에 불과한 것으로 보이고, 피고인이 이 사건 컨테이너를 적재 시 컨테이너를 분해하여 싣기를 원치 않았고, 대금지불과 운반장소 안내를 위하여 화물차 조수석에 동승하였다는 사정만으로 피고인이 도로법 제54조 제3항에서 규정하고 있는 ‘차량임대차계약의 임차인’이라거나 ‘차량의 화물적재를 사실상 관리하는 자’에 해당한다고는 도저히 할 수 없다(‘피고인이 공소외인의 벌금을 일체 납부하기로 하였다’는 취지의 수사기록 22면의 확인서는 이 사건 사후에 공소외인이 일방적으로 수기로 작성하여 온 서면에 피고인이 단순히 서명·무인하는 방식으로 작성된 것인데, 피고인과 공소외인의 진술이나 이 사건 진행과정 등에 비추어 피고인이 그 내용을 확인하고 서명·무인하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 그것이 바로 피고인이 ‘이 사건 화물차의 임차인’이라거나 ‘이 사건 화물차의 화물적재를 사실상 관리하는 자’라는 것을 입증하는 직접적인 자료가 된다고 보기도 어렵다). 3. 결 론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김재환(재판장) 이형석 이애정	[1] 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조 제3항(현행 제59조 제3항 참조) / [2] 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조 제3항(현행 제59조 제3항 참조), 제83조 제1항 제2호의3(현행 제98조 제1항 제4호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2008. 4. 3. 선고 2008노105 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 본다. 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항은 “대부업자을 영위하고자 하는 자(여신금융기관을 제외한다)는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 “시·도지사”라 한다)에게 등록하여야 한다.”라고 규정하고, 위 제3조 제1항의 규정에 위반하여 등록을 하지 아니하고 대부업을 영위한 자는 같은 법 제19조 제1항 제1호에 의한 처벌의 대상이 된다. 한편, 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제2조 제1호는 “‘대부업’이라 함은 금전의 대부 또는 그 중개를 업으로 행하는 것을 말한다. 다만, 대부의 성격·규모 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.”라고 규정하고, 위 단서에 따라 ‘대부업’에서 제외되는 범위를 규정한 같은 법 시행령(2005. 8. 31. 대통령령 제19019호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호에 의하면 ‘매월 말을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하이고 거래상대방이 20인 이하로서, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제2조 제2호의 규정에 의한 광고를 하지 아니하는 자가 대부하는 경우’는 같은 법 소정의 ‘대부업’에 포함되지 아니하므로, 결국 위 시행령 제2조 제1호에 해당하는 자가 대부를 하는 경우에는 대부업 등록을 하지 아니하더라도 같은 법 제19조 제1항 제1호에 의한 처벌의 대상이 될 수 없다. 그런데 원심판결이 인용한 제1심판결의 범죄사실에 의하면, 피고인은 대부업 등록을 하지 않고 2002. 10. 29.경부터 2006. 4. 27.까지 제1심 별지 범죄일람표 기재와 같이 22회에 걸쳐 합계 1억 7,887만 원 상당을 대부하였다는 것이고 그 중 2002. 10. 29.경부터 11. 30.까지는 4회에 걸쳐 4명에게 합계 14,570,000원을 대부하였다는 것이어서 2002. 10. 말 및 2002. 11. 말 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하인 점은 명백하고, 이 사건 기록을 살펴보아도 피고인이 표시·광고의 공정화에 관한 법률에 의한 광고를 한 것으로 보이지는 않는다. 그렇다면 적어도 2002. 12. 말까지의 피고인의 대부행위는 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제19조 제1항 소정의 등록을 하지 아니하고 대부업을 영위한 경우에 해당하지 않는 것으로 보이고, 나아가 그 이후에도 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령이 2005. 8. 31. 개정되면서 같은 법 시행령 제2조 제1호가 삭제되고 개정된 시행령이 시행된 2005. 9. 1. 이전까지는 매월 말일을 기준으로 월 평균 대부금의 잔액이 5천만 원 이하이고 거래상대방이 20인 이하일 여지도 있다. 그럼에도 원심은 만연히 이 사건 전체 공소사실을 같은 법 제19조 제1항 제1호 위반죄에 해당하는 것으로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대부업의 개념에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조, 제19조 제1항 제1호, 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령(2005. 8. 31. 대통령령 제19019호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2008. 4. 18. 선고 2007노2682 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이므로, 수탁자가 이를 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 2007. 4. 2. 피해자로부터 송금받은 10,000,000원 중 7,538,755원은 그가 대표이사로 있던 공소외 주식회사로부터 목욕탕을 임차하여 사용하고 있어 수도요금, 전기요금 등(이하 ‘수도요금 등’이라고 한다)이 미납될 경우 단전·단수로 인하여 직접적인 불이익을 받을 지위에 있는 피해자에게 수도요금 등 청구서들과 피해자가 부담할 액수를 산정한 계산서를 보여주며 수도요금 등의 연체방지를 위해 필요하다고 말하여 송금받은 것으로서 수도요금 등 납부라는 특정한 목적으로 위탁받은 것이라고 할 것이므로 피고인으로서는 그 위탁의 취지에 따라 위 돈을 사용할 의무가 있음에도 불구하고, 그 위탁의 취지에 반하여 위 돈을 은행대출이자 용도 등으로 임의소비한 것은 횡령에 해당한다는 취지로 판단하고 있는바, 앞서 본 법리와 원심이 인용한 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 비록 그 표현에 있어 부적절한 부분이 없지 아니하나 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배나 수도요금 등 납부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2008. 4. 17. 선고 2007노3870 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제136조의 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 그 공무집행이 적법하기 위하여는 그 행위가 당해 공무원의 추상적 직무권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며 또한, 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 한다고 할 것이며, 한편 구 형사소송법 제213조의2, 제72조의 규정 등에 의하면 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 행하였다면 경찰관의 현행범인 체포는 적법한 공무집행이라고 할 수 있다 ( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도5894 판결 등 참조). 또한, 체포장소와 시간, 체포사유 등 경찰관의 현행범인 체포경위 및 그에 대한 현행범인체포서와 범죄사실의 기재에 다소 차이가 있다고 하더라도 그러한 차이가 체포대상이 된 일련의 피고인의 범행이 장소적·시간적으로 근접한 것에 기인한 것으로서 그 장소적·시간적인 동일성을 해치지 아니하는 정도에 불과하다면 논리와 경험칙상 그러한 사유로 경찰관의 현행범인 체포행위를 부적법한 공무집행이라고는 할 수 없다. 원심은, 경찰관으로부터 현행범인으로 체포당한 피고인이 체포장소 및 경찰 지구대 사무실에서 경찰관에게 욕설을 하고 폭행·협박하여 경찰관들의 범죄의 진압, 수사 및 지구대 내 질서유지에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 경찰관 공소외 1이 언제 어디에서 어떤 죄명으로 피고인을 현행범인으로 체포하였는지 불명한 상태라면 경찰관이 피고인을 현행범인으로 체포하면서 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하지 아니하고 변명할 기회를 주지 아니한 채 체포한 사실이 인정되므로 피고인에 대한 현행범인 체포와 그에 이은 구금행위는 적법한 직무집행으로 볼 수 없고, 따라서 피고인이 이러한 부적법한 현행범인 체포 및 그에 이은 불법적인 구금상태에서 벗어나거나 이에 저항하기 위해 경찰관에게 판시와 같은 폭행·협박을 하였다 하더라도 공무집행방해죄가 성립되지 아니한다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 채택한 증거에 의하면, 부산 동래경찰서 내성지구대 소속 경찰관 공소외 1은 2007. 7. 23. 10:50경 피고인으로부터 맞아 상처가 났다는 공소외 2의 신고를 받고 부산 동래구 명륜1동 339-8 소재 동성장 여관(이하 ‘이 사건 여관’이라고 한다)으로 출동한 사실, 경찰관 공소외 1은 공소외 2로부터 피고인이 이 사건 여관 302호에 있는데 잡아서 처벌하여 달라는 말을 듣고 공소외 2와 함께 이 사건 여관 302호로 들어가니 피고인이 만취상태에서 공소외 2와 말다툼을 하며 공소외 2를 밀어 방바닥에 넘어뜨린 사실, 이에 경찰관 공소외 1이 피고인과 공소외 2를 이 사건 여관 밖으로 나오게 하였는데, 이 사건 여관 앞 노상에서 피고인이 또다시 공소외 2에게 화를 내며 시비를 걸다 공소외 2를 밀어 땅바닥에 넘어뜨리는 것을 보고 경찰관 공소외 1이 경찰관 공소외 3, 4와 함께 저항하는 피고인을 제압하여 현행범인으로 체포하고, 피고인에게 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지한 사실, 피고인에 대한 현행범인체포서에는 사법경찰관리인 공소외 1이 “2007. 7. 23. 11:00” “부산 동래구 명륜1동 339-8 소재 동성장 여관 302호내”에서 피고인을 현행범인으로 체포한 것으로 기재되어 있으나, 공소사실에는 현행범체포의 일시가 “2007. 7. 23. 10:50경”, 체포장소가 “부산 동래구 명륜1동 339-8 소재 동성장 여관 앞 노상”으로 되어 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리를 이러한 사실들에 비추어 보면, 경찰관 공소외 1은 공소외 2의 상해피해신고에서 비롯된 피고인의 공소외 2에 대한 폭행 등을 이유로 피고인을 현행범인으로 체포하면서 피고인에게 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지한 것으로 인정되고, 피고인에 대한 현행범인 체포경위 및 그에 대한 현행범인체포서와 범죄사실에 다소 차이가 있다고 하더라도 이러한 차이는 논리와 경험칙상 장소적·시간적인 동일성이 인정되는 범위 내에서의 차이로 볼 수 있으므로, 경찰관 공소외 1 등이 피고인을 현행범인으로 체포하여 경찰 지구대로 연행한 행위는 적법한 공무집행행위라고 볼 수 있고, 따라서 피고인이 이러한 적법한 현행범인 체포 및 그에 이은 구금상태를 벗어나거나 저항하기 위하여 경찰관에게 판시와 같은 폭행·협박을 하였다면 공무집행방해죄가 충분히 성립된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 공무집행방해죄가 성립되지 않는다고 한 조치에는 채증법칙을 위배하고 현행범인 체포에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 형법 제136조, 헌법 제12조 제5항, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제72조, 제213조의2 / [2] 형법 제136조, 헌법 제12조 제5항, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제72조, 제213조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 천경득 【원심판결】 의정부지법 2008. 7. 11. 선고 2008노652 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 판시 변호사법 위반의 범행을 저질렀음을 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 이유불비, 공소시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 몰수는 범죄에 의한 이득을 박탈하는 데 그 취지가 있고, 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 몰수할 수 없는 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 하므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 한다( 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9314 판결 등 참조). 한편, 변호사법 위반의 범행으로 금품을 취득한 경우 그 범행과정에서 지출한 비용이 있더라도 이는 그 금품을 취득하기 위하여 지출한 부수적 비용에 불과하고, 몰수되어야 할 것은 변호사법 위반의 범행으로 취득한 금품 그 자체이므로, 취득한 금품이 이미 처분되어 추징할 금원을 산정함에 있어서 그 금품의 가액에서 위 지출 비용을 공제할 수는 없다( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도1638 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도4293 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이 피고인에 대하여 판시 금원의 추징을 명한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 추징액의 산정기준시기, 추징액의 산정방법에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	[1] 형법 제48조 제2항 / [2] 변호사법 제116조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2008. 6. 12. 선고 2008노106 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조는 이 법에서 ‘사용자’라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다 할 것이다 ( 대법원 1989. 11. 14. 선고 88누6924 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도6285 판결 등 참조), 한편, 기업이 불황이라는 사유만으로 사용자가 근로자에 대한 임금 등을 체불하는 것은 허용되지 아니하지만, 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없거나 불가피한 사정이었음이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 구 근로기준법 제36조 위반죄의 책임조각사유로 된다 할 것이다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3666 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 ○○시축산기업지부의 조합장이자 대표자인 공소외 1은 2005년 6월경부터 위 지부에 출근하지 않고 사업장을 방치하여 사실상 경영에서 손을 뗀 사실, 이에 피고인이 위 사업장 내 다른 직원들과 같이 사업장 운영을 계속하고자 그때부터 지금까지 상무라는 직함으로 위 지부를 사실상 운영해 온 사실, 위 사업장의 사무실 직원은 피고인을 포함한 6인으로 위 지부 조합원이 납부하는 회비를 주요 수입원으로 하여 운영되는데, 피고인이 사무실 책임자로서 조합비를 받고 급여 등 제경비를 지출하는 등 전체적인 관리를 하여 온 사실 등을 인정한 다음, 비록 피고인이 위 지부의 대표자로부터 명시적인 경영위임 혹은 권한과 책임의 위임을 받은 일은 없다 해도 2005년 6월경부터 위 사업장을 사실상 운영해 온 이상 근로자에 대한 사항에 관하여 사업주를 위하여 행위하는 자로서 구 근로기준법 제36조의 임금지급의무를 부담하는 사용자에 해당하고, 따라서 위 사업장에서 운전기사로 근무하다가 2006. 7. 31.경 퇴직한 고소인 공소외 2에 대하여 2005년 11월분부터 2006년 7월분까지 9개월간 임금 및 퇴직금을 체불한 데 대해 구 근로기준법 제112조 제1항 위반의 책임이 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 인정 사실과 기록에 의하면, 이 사건 사업장의 대표자인 공소외 1이 2005년 6월경 사업장 운영을 사실상 포기한 이후에도 피고인이 위 사업장에서 근무를 계속한 것은 위 사업장에서의 근로 이외에는 달리 대안이 없었던 피고인과 고소인 등 그 당시 사업장 전체 직원 6인의 이해관계의 일치에 따른 것으로 보이고, 그 기간 중 피고인이 직원의 신규채용 혹은 해고, 급료·근로시간·업무분장 기타 근로조건의 조정 등과 같이 실질적 사용자로서의 권한을 행사하였다고 볼 만한 자료는 전혀 없는 점, 공소외 1이 위 사업장을 포기한 원인이 되었던 사업장의 경영악화 및 자금난은 수입축산물의 증가로 인한 도축 의뢰 건수 및 조합원 수의 지속적인 감소 등 구조적인 문제로 말미암아 그 후에도 계속되어 고소인뿐만 아니라 피고인과 다른 직원들 모두 급여를 거의 지급받지 못했다고 피고인이 일관되게 주장함에 대하여 고소인이 다투지 아니하고, 다른 직원들도 제1심에 제출한 사실확인서에서 같은 취지로 진술하고 있는 점, 고소인의 제1심 증언에 의하더라도 직원들의 급여결정은 위 사업장의 사업주인 위 지부(조합)의 이사회나 총회에서 하고, 이 사건 임금체불의 원인도 역대 조합장들의 잘못과 상당한 액수의 미수금채권에 있다는 것인 반면, 고소인은 피고인이 상무로서 2005년 6월경부터 위 사업장을 사실상 운영하였다고 개괄적으로 주장하면서도 위 도축 의뢰건의 접수와 그 수입금의 사무실 입금 및 급여의 지급 등의 사무를 피고인이 맡았다는 것 외에 근로조건의 결정 또는 업무상 명령이나 지휘·감독 등의 사항에 대하여 피고인이 조합으로부터 어떠한 권한과 책임을 부여받아 실제로 어떻게 이를 행사하였는지에 관하여는 아무런 구체적인 진술을 하지 못하였고, 오히려 위 사실확인서에 의하면 피고인은 다른 직원들과 마찬가지로 급여를 받고 일하는 직원에 불과하고 단지 연장자임을 고려하여 상무로 호칭되었을 뿐이라는 점, 고소인은 당초 자신의 사용자이자 이 사건 임금체불의 책임자로서 대표자인 공소외 1을 지목·고소하였다가 소환이 제대로 이루어지지 아니하자 조사과정에서 위 책임자 겸 피고소인을 피고인으로 교체한 점 등의 사정을 알 수 있는바, 위와 같은 사정하에서는 피고인이 대표자 유고 상태의 사업장을 전체 직원들과의 합의에 따라 사무관리자의 지위 혹은 상호 수평적 관계에서 맡은 업무를 처리해 왔다고 볼 수 있을지는 몰라도 근로자에 대한 사항에 관하여 사업주를 위하여 행위하는 사용자의 지위에서 위 사업장을 사실상 운영해 온 것이라고 단정짓기는 어렵다 할 것이다. 나아가, 설령 피고인이 위 사업장을 운영한 것으로 본다 하더라도 피고인 자신을 비롯한 전체 직원들의 공통의 이해관계와 상호 합의에 따라 대표자가 버리고 간 사업장을 종전대로 계속 운영하였지만, 구조적이고 고질적인 경영난 때문에 전체 직원들의 급여를 지불할 수 없는 상황에 처한 것으로 보이는 이상, 피고인으로서는 가능한 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 여지도 있음을 배제할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 위와 같은 사정들을 더 심리하여 피고인이 구 근로기준법 제15조의 사용자에 해당하는지 및 같은 법 제36조 위반죄의 책임조각사유가 존재하는지 등을 면밀히 살핀 다음 이 사건 임금체불에 따른 죄책 여부를 판단하였어야 할 것임에도 만연히 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 구 근로기준법 제15조와 제36조의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조(현행 제2조 제1항 제2호) / [2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제36조, 제112조 제1항(현행 제107조 제1항)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 18. 선고 2008노1318 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’라 함은 천재ㆍ지변ㆍ화재ㆍ전화(戰禍) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론, 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도2858 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5456 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 회사는 2005년도에 2억 5천만 원, 2006년도에 5억 원 정도의 매출실적이 있었던 사실, 이 사건 체납세액의 대부분을 차지하는 부가가치세의 경우 피고인이 이를 매입처로부터 수령하였음에도 이를 이 사건 회사의 다른 비용으로 사용하여 세금을 납부하지 못한 사실, 근로소득세의 경우 근로자에게 지급하는 봉급에서 원천징수하여 보관하고 있어야 하는 성질의 것인 점 등을 종합할 때, 피고인이 세금을 체납함에 정당한 사유가 없었다고 봄이 상당하다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 조세범처벌법 제10조는 납세의무자가 정당한 사유 없이 1회계연도에 3회 이상 체납하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 체납액에 상당하는 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 국세의 체납이라고 함은 납세자가 국세를 납부기한까지 납부하지 아니한 채 납부기한이 도과한 것을 의미하고( 국세징수법 제3조 제1항 참조), 세무서장은 국세의 납부기한을 납세ㆍ납부 또는 납입의 고지를 하는 날부터 30일 내로 지정할 수 있으므로( 국세징수법 제11조 참조), 납부기한은 세무서장이 징수결정에 의하여 국세의 납세ㆍ납부 또는 납입을 명하는 납세고지서 또는 납부통지서를 통하여 지정한 국세 납부의 시한을 의미한다고 할 것이고, 납세자가 납부고지서 또는 납부통지서를 받고서도 그 납부고지서 또는 납부통지서에서 정한 납부기한 내에 국세를 납부하지 않은 채 납부기한을 도과한 때(납부기한 다음날)에 당해 납세자가 국세를 체납하였다고 말할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1419 판결 등 참조). 한편, 조세범처벌법 제9조의3은 같은 법 제9조에 규정하는 포탈범칙행위의 기수시기는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 심사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때, 이에 해당하지 아니하는 조세에 있어서는 그 신고ㆍ납부기한이 경과한 때로 규정하고 있으므로, 부가가치세 포탈의 범칙행위는 부가가치세법 제3조 제1항 및 제19조의 각 규정에 의하여 제1기분인 1. 1.부터 6. 30.까지와 제2기분인 7. 1.부터 12. 31.까지의 각 과세기간별로 그 각 과세기간 종료 후 25일의 신고ㆍ납부기한이 경과함으로써 기수에 이르게 된다 ( 대법원 2002. 7. 23. 선고 2000도746 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심이 유죄로 인정한 피고인의 이 사건 범죄사실 중에는, 납부기한이 2005. 12. 31.인 근로소득세 및 가산금 합계 743,550원{제1심판결의 별지 범죄일람표 (1)의 마지막란에 기재된 것} 및 납부기한이 2006. 12. 31.인 부가가치세 및 가산금 합계 10,878,580원{제1심판결의 별지 범죄일람표 (2)의 마지막란에 기재된 것}이 포함되어 있고, 원심은 이를 각각 2005 회계연도와 2006 회계연도의 체납액으로 계상하였음을 알 수 있다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 국세의 체납일은 각 납부기한의 다음날 또는 그 다음해 1. 26.이고, 따라서 위 근로소득세 및 가산금은 2005 회계연도가 아닌 2006 회계연도의 체납으로, 부가가치세 및 가산금은 2006 회계연도가 아닌 2007 회계연도의 체납으로 보아야 할 것이다. 그런데도 위 각 국세의 체납일을 제대로 따져보지 아니한 채 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 조세범처벌법 제10조에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 조세범처벌법 제10조 / [2] 조세범처벌법 제10조, 국세징수법 제3조 제1항, 제5조, 제9조, 제11조 / [3] 조세범처벌법 제9조, 제9조의3, 부가가치세법 제3조 제1항, 제19조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 울산지법 2006. 6. 16. 선고 2006노330 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 저작재산권 침해의 고의, 위법성의 인식 및 구 저작권법 제26조 제1항의 해석에 관한 법리오해의 점에 대하여 가. 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조의5에서 규정하는 저작재산권의 침해죄에 있어서의 고의의 내용은 저작재산권을 침해하는 사실에 대한 인식이 있으면 충분하고, 그 인식은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것이다 ( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도6403 판결 등 참조). 위 법리 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 공소외인이 제작한 원심판시 풍경사진을 컴퓨터 바탕화면 제공업체인 애드게이터사로부터 전송받아 복제한 다음 포털사이트인 네이버(www.naver.com) 포토앨범에 전송함에 있어, 저작권법상의 사진저작물인 위 풍경사진의 저작권자가 누구인지는 구체적으로 몰랐다 하더라도 적어도 위 사진의 저작권자가 있다는 사실은 알고 있었고, 또한 애드게이터사의 웹페이지 상의 ‘업로드된 이미지의 저작권에 대하여는 위 회사가 책임지지 않는다’는 취지의 문구가 기재되어 있었음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인에게는 적어도 저작재산권을 침해하는 사실에 대한 미필적 인식이 있었다고 봄이 상당하고, 나아가 설령 피고인이 위 풍경사진을 애드게이터사로부터 회원 자격으로 전송받은 것이어서 이를 복제한 다음 포털사이트인 네이버 포토앨범에 전송한 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 나. 구 저작권법 제26조 제1항 본문은 ‘영리를 목적으로 하지 아니하고 또한, 청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 공표된 저작물을 공연 또는 방송할 수 있다’고 규정하고 있으나, 구 저작권법은 제2조 제3호, 제8호, 제9호의2에서, ‘공연’이라 함은 저작물을 상연·연주·가창·연술·상영 그 밖의 방법으로 일반공중에게 공개하는 것과 이의 복제물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신을 포함하고, ‘방송’이라 함은 일반공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 음성·음향 또는 영상 등을 송신하는 것을 말하며, ‘전송’이라 함은 일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다고 규정하여 ‘공연’과 ‘방송’ 및 ‘전송’의 개념을 구분하고 있으므로, 피고인의 위 풍경사진 전송행위가 구 저작권법 제26조 제1항 본문의 ‘공연 또는 방송’에 포함된다고 할 수도 없다. 다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 저작재산권 침해의 고의와 위법성의 인식 및 구 저작권법 제26조 제1항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 양형부당의 점에 대하여 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제97조의5(현행 제136조 제1항 참조) / [2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제8호, 제9호의2(현행 제10호 참조), 제26조 제1항(현행 제29조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2008. 3. 28. 선고 2007노1432 판결 【주 문】 원심판결 중 도로교통법위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항이 정하는 “피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때”라고 함은, 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이다. 그러므로 위 도주운전죄가 성립하려면 피해자에게 사상의 결과가 발생하여야 하고, 생명·신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 형법 제257조 제1항에 규정된 “상해”로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정 즉, 이 사건 사고는 피고인 차량이 2차로로 진행하다가 1차로로 차선을 변경하는 과정에서 뒤에서 진행해 오던 피해차량과 충돌한 것인데, 피해차량이 가해차량과 충격된 부분을 촬영한 사진의 영상에 의하면 그 충격의 정도가 심하지 않았던 것으로 보이는 점, 피해자 공소외 1은 이 사건 사고 직후 완주경찰서에 사고신고를 하면서 담당 경찰관에게 몸이 아프다고 호소한 적은 없고, 다만 “위 사고로 제 차가 약간 흠집이 났고 제 부상 정도는 조금 지켜봐야 알 것 같습니다.”라는 취지의 진술서를 작성하였던 점, 피해자들의 병명은 각 “목뼈의 염좌 및 긴장, 허리뼈의 염좌 및 긴장”으로 공소외 1은 전치 1주, 공소외 2는 전치 2주의 각 진단을 받았는데, 피해자 공소외 2는 1심법정에서 “몸을 못 움직여서 일상생활에 지장이 있을 정도는 아니었지만 안 아픈 사람도 병원에 있으면 더 아픈 것 같은 느낌 정도는 들었습니다.”라고 진술하였던 점, 피해자들을 치료한 참조은병원의 진료기록부 및 방사선사진에 근거한 사실조회 결과에 의하면 피해자들은 경추 및 요추부 동통을 호소하는 외에 특이 소견 없는 환자들이었기 때문에 컴퓨터 단층 촬영 등의 정밀 검사는 실시된 바 없고, 당시 피해자들의 상태는 불편함을 줄 수는 있으나 일상생활에 지장을 줄 상태는 아니었던 것으로 보이는 점, 피해자들이 받은 치료는 근육 이완제 성분의 주사를 맞고 물리치료를 받는 정도에 불과하였고, 그럼에도 피해자들은 각 25일에 걸쳐 입원치료를 받았는데, 입원 기간 동안 집에 가서 스스로 옷을 갈아입고 샤워를 한 적도 있는바, 통원치료의 필요성조차도 의문스러워 보이는 상태였음에도 피해자들이 의도적으로 장기간의 입원생활을 하였던 것으로 보이는 점, 이 사건 사고 전부터 공소외 1은 어깨의 통증 및 근육파열의 기왕증이 있었고, 공소외 2는 이 사건 사고 발생 7~8개월 전에 요추 4, 5번 허리 수술을 한 병력이 있는 점, 그 외 이 사건 사고 당시 피해자들의 연령과 건강상태, 이 사건 사고 후의 피해자들의 태도 등에 비추어 보면, 피해자들이 이 사건 사고로 각 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되어 형법상 ‘상해’를 입었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 도로교통법 위반의 점에 대하여 가. 공소사실 및 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반의 점의 요지는, 피고인은 전북 (번호 1 생략)호 세피아 승용차의 운전업무에 종사하는 자인바, 2006. 11. 4. 13:10경 위 차를 운전하여 전북 완주군 봉동읍 구만리 소재 굿모닝주유소 앞 편도 2차로 도로를 전주 방면에서 봉동 방면을 향하여 그 도로의 2차로를 따라 시속 약 70km로 진행함에 있어 진행방향 좌측 1차로로 차로를 변경하게 되었으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 방향지시등을 작동하여 그 진로변경을 예고하고 전후좌우의 교통상황을 잘 살피면서 차로를 변경하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 그대로 좌측으로 차로를 변경한 과실로 때마침 1차로를 따라 진행 중인 피해자 공소외 1 운전의 (번호 2 생략) 그랜져 승용차를 미처 발견하지 못하고 피고인 운전의 승용차 좌측 뒤 범퍼 부분으로 공소외 1 운전의 승용차 우측 앞 범퍼 부분을 충격하여 위 그랜져 승용차를 수리비 427,588원이 들도록 손괴하고도 즉시 정차하여 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 피해차량의 앞 범퍼 우측 모서리 부분에 가해차량 범퍼의 페인트가 약간 묻어난 외에 외견상 가해차량 및 피해차량에 찌그러지는 등의 파손 부위는 발견되지 않았고, 피해차량 수리비로 427,588원(부가세 포함)이 들었는데, 이는 앞 범퍼 도장 보수비용이었던 점, 가해차량이나 피해차량으로부터 떨어져 나온 파편물이 도로상에 비산되지 아니한 점 등을 감안하면, 이 사건에 있어 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 상고이유에 대한 판단 도로교통법 제54조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것으로서 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위한 것이 아니고, 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 공소사실 기재 일시·장소에서 피고인 차량을 시속 약 70km로 운전하여 편도 2차선 도로 중 2차로에서 1차로로 차선을 변경하면서 1차로에서 진행하던 피해차량을 충격하고 이를 알았던 사실, 당시 피해차량에는 운전자 외 조수석에도 사람이 탑승하고 있었던 사실, 피해차량은 이 사건 사고로 인하여 수리비 427,588원이 들도록 앞범퍼 등이 손괴된 사실, 피고인은 사고 직후 정차하지 않고 그대로 진행하였고, 이에 피해차량의 운전자가 약 1km 이상 피고인 차량을 추격하다가 전방 삼거리 교차로의 정지 신호로 인하여 추격을 중단한 사실, 이 사건 사고장소는 편도 2차선의 도로이고, 사고시각은 낮으로서 차량들의 흐름이 적지 않았던 사실 등을 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 피고인은 도로교통법 제54조 제1항의 규정에 의한 교통사고를 일으키고도 즉시 정차하지 아니하고 그대로 진행하였을 뿐 아니라, 피해자가 도주하는 피고인을 약 1km 이상 추격함으로써 새로운 교통상의 위험과 장해를 초래하였음이 분명하다. 그러므로 비록 위 사고로 인하여 피해차량이 경미한 물적 피해만을 입었고 파편물이 도로상에 비산되지는 않았다고 하더라도, 피고인이 도로교통법 제54조 제1항의 규정에 의한 교통사고 발생시의 필요한 조치를 다하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 교통사고가 경미한 접촉사고에 불과하여 피고인이 사고현장을 이탈할 당시 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취할 필요가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 도로교통법 제148조, 제54조 제1항에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 도로교통법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	[1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 형법 제268조 / [2] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 형법 제268조 / [3] 도로교통법 제54조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 김준외 2인 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 26. 선고 2008노1137 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고이유에 대하여 위 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로, 위 피고인의 항소를 기각한 원심판결에 대하여 위 피고인으로서는 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 법령위반의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 ‘투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로’ 선거인에게 금품 등을 제공하는 경우에 처벌한다고 규정하고 있으므로, 위 매수죄는 금품 등을 제공받은 당해 선거인의 투표행위에 직접 영향을 미칠 목적으로 금품 등을 제공하는 경우에만 성립하는 것이 아니라, 금품 등을 제공받은 선거인으로 하여금 타인의 투표의사에 영향을 미치는 행위나 특정 후보자의 당락에 영향을 미치는 행위를 하게 만들 목적으로 금품 등을 제공하는 경우에도 성립하는 것이다. 또한, 이러한 상대방에게 금품 등의 제공을 요구하는 경우에는 공직선거법 제230조 제3항의 매수요구죄가 성립한다. 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 인정한 바에 따르면, 피고인 3은 제17대 대통령 선거를 앞두고 있는 2007. 12. 초순경에 이명박 후보자가 2000. 10. 17.경 광운대학교 최고경영자 특강에서 “내가 BBK를 설립하였다”는 취지로 강의하는 내용의 동영상이 담긴 CD(이하 ‘이 사건 CD’라 한다)를 발견한 사실, 피고인 1, 4는 공모하여 2007. 12. 12. 이 사건 CD를 이회창 후보자 법률지원단장인 공소외 1에게 들려주면서 “30억 원에 구매하라”고 말하여 금품 제공을 요구한 사실, 피고인 1, 2는 공모하여 2007. 12. 12. 이 사건 CD를 대통합민주신당 공소외 2 국회의원에게 들려주면서 “사람들이 이 사건 CD는 100억 원 이상의 가치가 있다고 하더라”고 말하여 묵시적으로 금품 제공을 요구한 사실, 피고인 1, 2, 3은 2007. 12. 14. 및 15. 이명박 후보자의 특보인 공소외 3에게 이 사건 CD를 폭로하지 않는 대가로 30억 원의 제공을 명시적으로 요구한 사실을 알 수 있다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들과 같은 선거인에게 공직선거법 제230조 제3항의 매수요구죄가 성립하기 위하여는 선거인이 금품 등을 제공받는 행위가 당해 선거인이 선거권을 가지고 행사함으로써 하게 되는 행위, 즉 선거에서의 투표행위를 전제로 하여야 하는 것인데, 피고인들이 이 사건 CD의 대가로 공소외 1, 2, 3으로부터 금원을 요구한 것은 자신들의 제17대 대통령 선거 선거인으로서의 투표의사를 매도하는 취지로 금품을 요구한 것이 아니므로 위 매수요구죄가 성립하지 아니한다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 이명박 후보자의 지지에 타격을 줄 수 있는 내용이 담겨 있는 이 사건 CD를 폭로하거나 폭로하지 않는 대가로 이명박 후보자측 또는 상대방 후보자측 관계자로부터 명시적 또는 묵시적으로 금원의 제공을 요구한 행위는 공직선거법 제230조 제3항의 매수요구죄가 성립한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인들의 행위가 매수요구죄를 구성하지 않는다고 판단한 원심의 조치에는 공직선거법 제230조 제3항 매수요구죄의 대상을 부당하게 제한적으로 해석하여 현실적으로 처벌의 필요성이 인정되는 선거관련 금품 수수행위를 규제하지 못하도록 하는 등 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 따라서 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 4에 대한 부분 및 피고인 1, 2, 3의 공직선거법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 부분은 위법하여 모두 파기되어야 할 것인데, 피고인 1, 2, 3에 대하여 무죄를 선고한 부분은 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계 또는 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 위 피고인들에 대하여도 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	[1] 공직선거법 제230조 제1항 제1호, 제3항 / [2] 공직선거법 제230조 제1항 제1호, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 조병훈외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2007. 1. 23. 선고 2006노698 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위반의 점 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2005. 5. 11. 11:00경 경기도 용인군 양지면 소재 총신대학교 신학대학원 100주년 기념관 채플실에서 1,200여 명의 학생들이 모인 가운데 위 대학교수이자 목사로서 예배를 인도하면서 대한예수교장로회 (이름 생략)교회 목사인 고소인 공소외 1에 대해 “ (이름 생략)교회 공소외 1은 이단 중에 이단입니다. 그는 피가름을 실천에 옮겨야 된다고 가르치는 사람, 그것도 비밀리에 가르치고 있습니다.”라고 공연히 허위의 사실을 적시하여 그의 명예를 훼손하였다는 이 사건 공소사실에 대해, 위 적시한 사실이 허위라는 점에 대해 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증이 되었다고 볼 수 없다며 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살피건대, 피고인이 행한 위 설교의 전체적인 취지 및 설교의 내용 중에 위 ‘피가름’의 의미에 대한 별도의 언급이 없어 피고인이 기존 기독교계의 주류적인 입장과 같이 위 ‘피가름’의 의미를 다의적인 것으로 이해하여 설교하였던 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 위 설교에서, 고소인의 주장과 같이, 마치 고소인이 위 ‘피가름’의 교리에 의해 혼음의 교리를 실천하도록 가르치고 있다는 내용의 사실을 적시하였다고 단정할 수는 없을 것이다. 또한, 원심이 위 사실인정을 함에 있어 제1심이 채택하였던 공소외 2의 경찰에서의 진술 및 공소외 3, 공소외 4 작성의 각 감정서를 다른 증거들에 비추어 믿기 어렵다며 배척한 것에 어떠한 채증법칙 위반의 잘못이 있다고도 볼 수 없는바, 검사의 이 부분 상고논지는 이유 없다. 2. 법리오해의 점 명예훼손죄에 있어서의 ‘사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결). 원심은 “ 공소외 1은 이단 중에 이단이다”라고 설교한 부분에 대해, 어느 교리가 정통 교리이고 어느 교리가 여기에 배치되는 교리인지 여부는 교단을 구성하는 대다수의 목회자나 신도들이 평가하는 관념에 따라 달라지는 것이라며 피고인이 사실을 적시한 것으로 보기 어렵다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 부합하는 것으로서 정당하다 할 수 있을 뿐 아니라, 설사 검사의 주장과 같이 위 부분을 독립적인 허위사실의 적시가 아닌 다른 사실 적시 부분을 보충하기 위한 것으로 이해한다 하더라도 앞서 본 바와 같이 전제되는 다른 사실 적시 부분이 허위라는 점에 대한 입증이 없는 이상 이 사건 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이므로, 이 부분 상고논지는 어느 모로 보나 이유 없다. 3. 심리미진의 점 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실 중에는 같은 조 제1항 소정의 사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실이 포함되어 있으므로, 위 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 기소된 사안에서 적시한 사실이 허위임에 대한 입증이 없다면 법원은 공소장변경절차 없이도 직권으로 위 사실적시에 의한 명예훼손죄를 인정할 수 있다 할 것이나, 다만 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다 ( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실의 핵심은 피고인이 ‘허위사실’을 적시함으로써 고소인의 명예를 훼손하였다는 점에 있으므로, 위 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장변경이 없음을 이유로 이를 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 원심판결에 이르기까지의 대부분의 심리과정 및 피고인의 방어방법 제출이 위 허위성 여부에 집중되어 왔던 점에 비추어 보더라도 원심이 공소장 기재 적용법조의 변경 없이 위 사실적시에 의한 명예훼손에 대해 직권으로 판단하는 것이 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 우려가 없다고는 볼 수 없으므로, 위와 같이 직권으로 판단하지 아니하고 무죄를 선고한 원심판결에 어떠한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 또한, 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것으로서 검사에게 이를 석명하지 않았다 하여 위법하다고 볼 수 없는바( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 참조), 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 이 부분 상고논지는 모두 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제307조 제2항 / [2] 형법 제307조 제1항 / [3] 형법 제307조 제1항 / [4] 형법 제307조 제1항, 제2항, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 서석 담당변호사 양차권 【원심판결】 광주지법 2007. 3. 14. 선고 2006노1465 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 재단법인 천주교까리따스수녀회유지재단 순천지부 (이름 생략)병원 소속 수녀로서 위 병원에서 사용되는 의약품의 선정, 구매 및 관리를 담당하는 약국장 및 약제부장으로 근무하며 위 병원에 의약품을 납품하는 제약회사들로부터 약품 매출액의 5% 내지 20%에 해당하는 금원을 기부금 명목으로 교부받아 이를 위 병원에 입금하는 업무에 종사하던 자인데, 아주약품 주식회사 등 6개 제약회사로부터 기부금 명목으로 교부받은 합계 1,360만 원을 임의소비하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건은 제약회사들이 그 회사들의 의약품을 공급받는 대가로 위 약품 매출액에 비례하여 위 병원에게 기부금이라는 명목으로 수년에 걸쳐 금원을 제공한 것으로서, 피고인이 병원을 대신하여 제약회사로부터 위와 같은 기부금을 지급받아 보관하였고, 병원 측은 이를 알면서도 묵인하였다고 인정한 다음, 이는 위 병원이 피고인에게 불법의 원인으로 인하여 금원을 급여한 때에 해당하여 위 병원은 그 반환을 구할 수 없게 되어 위 금원의 소유권은 급여를 받은 피고인에게 귀속된다고 보아, 피고인이 이를 위 병원에게 반환하지 않고 개인적인 용도로 사용하였다 하더라도 위 금원은 업무상 횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’이 아니므로 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국, 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 의미이고, 여기에서의 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로, 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에도 불법원인급여에 해당될 수 있지만 ( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도53 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 병원을 대신하여 제약회사들로부터 의약품을 공급받는 대가로 그 의약품 매출액에 비례하여 기부금 명목의 금원을 제공받은 다음 병원을 위하여 보관하여 왔던 것뿐이라면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 불법원인급여에 해당한다고 보기는 어려우므로, 위 병원이 병원을 대신하여 위 제약회사들로부터 위와 같은 금원을 제공받아 보관하고 있던 피고인에 대해 그 반환을 구하지 못한다고 할 수는 없다. 그럼에도 피고인이 병원을 대신하여 제약회사들로부터 제공받아 보관하고 있던 위와 같은 기부금 명목의 금원이 불법원인급여에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단한 원심판결에는 불법원인급여와 횡령죄에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	[1] 민법 제746조, 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 민법 제746조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2008. 7. 17. 선고 2008노1338 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 밀항단속법 제4조 제3항은 “ 제2항의 경우에 수수 또는 약속한 보수는 이를 몰수한다. 그를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.”고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지와 밀항단속법의 입법 목적( 제1조)에 비추어 보면, 밀항단속법상의 몰수와 추징은 일반 형사법의 경우와 달리 범죄사실에 대한 징벌적 제재의 성격을 띠고 있다고 할 것이므로, 여러 사람이 공모하여 죄를 범하고도 몰수대상인 수수 또는 약속한 보수를 몰수할 수 없을 때에는 공범자 전원에 대하여 그 보수액 전부의 추징을 명하여야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 밀항단속법상의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그 밖에 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 이중처벌이나 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없고, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	밀항단속법 제1조, 제4조 제3항	형사
【피 고 인】 이건희외 7인 【항 소 인】 피고인들 및 특별검사 【특별검사】 조준웅 【특별검사보】 윤정석외 2인 【변 호 인】 변호사 조해섭외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 16. 선고 2008고합366 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 삼성 에스디에스 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 면소 부분(이유 무죄 부분 포함)과 피고인 3, 4, 8에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 각 파기한다. 2. 피고인 3을 원심판시 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여는 징역 2년 6월에, 원심판시 2005. 5. 31.자, 2006. 5. 31.자, 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여는 징역 2년 6월에, 피고인 4를 징역 3년에, 피고인 8을 징역 2년 6월에 각 처한다. 3. 피고인 3, 4에 대하여는 각 5년간, 피고인 8에 대하여는 4년간 위 각 징역형의 집행을 각 유예한다. 4. 피고인 3, 4, 8에 대한 각 벌금형을 각 면제한다. 5. 피고인 3, 4에게 각 320시간의, 피고인 8에게 240시간의 각 자연·환경보호활동 내지 복지시설·단체봉사활동의 사회봉사를 명한다. 6. 피고인 이건희, 피고인 3, 4에 대한 공소사실 중 삼성 에스디에스 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 각 무죄. 7. 피고인 6, 7은 각 무죄. 8. 피고인 이건희의 항소 및 원심판결 중 피고인 이건희, 피고인 2, 3, 4, 5에 대한 삼성 에버랜드 주식회사 전환사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대한 무죄 부분, 피고인 이건희에 대한 유죄 부분, 피고인 이건희, 피고인 3, 4의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 대한 면소 부분에 대한 특별검사의 각 항소를 각 기각한다. 【이 유】 I. 항소이유의 요지 1. 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 관한 항소이유 가. 사실오인 및 법리오해 원심은, 이 부분 공소사실 중 1999. 1. 1. 이후 취득한 주식의 양도에 대한 양도소득세 포탈 부분에 대하여는 위 피고인들이 차명계좌를 통하여 주식을 취득, 양도한 행위가 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하고, 위 피고인들에게 조세포탈의 고의도 인정된다는 이유로 유죄로 판단하였으나, 이 사건 차명계좌는 과거부터 경영권 방어라는 동일한 목적과 의사 아래 관리가 이루어져 온 점 등에 비추어 보면, 그 과정에서 차명계좌를 통하여 주식을 취득, 양도한 행위를 두고 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 할 수는 없으며, 위 피고인들에게 조세포탈의 고의도 없었고, 특히 1991. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지 사이에 취득하고 이후 양도한 주식에 대하여는 당시 시행되던 소득세법령에 의하여 양도소득세 납세의무가 성립할 것인지 여부가 불분명하였으므로 조세포탈의 범의가 더욱 없었다고 보아야 함에도, 원심은 그와 관련된 사실을 오인하거나 조세포탈죄에 관한 법리를 오해하여 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 나. 양형부당 위 피고인들에 대한 제반 양형조건들을 고려할 때 원심의 형량{피고인 이건희: 징역 3년 집행유예 5년, 벌금 110,000,000,000원, 피고인 3 : 원심판시 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여는 징역 2년 6월 집행유예 5년, 벌금 14,000,000,000원에, 원심판시 2005. 5. 31.자, 2006. 5. 31.자, 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여는 징역 2년 6월 집행유예 5년, 벌금 60,000,000,000원, 피고인 4 징역 3년 집행유예 5년, 벌금 74,000,000,000원, 피고인 8 징역 3년 집행유예 4년, 벌금 40,000,000,000원}은 지나치게 무거워 부당하다. 2. 특별검사의 항소이유 가. 피고인 이건희, 피고인 2, 3, 4, 5의 에버랜드 전환사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 및 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7의 삼성 에스디에스 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 공통된 법리오해 원심은, 주식회사가 전환사채나 신주인수권부사채를 발행함에 있어 그 전환가격 또는 신주인수권의 행사가격을 적정가격보다 저가로 정할 경우, 이는 자본거래로서 회사의 자본증가와 함께 자산 자체는 증가할 뿐 회사 밖으로 유출되는 자산은 없으므로 회사에게는 손해가 없고, 따라서 회사 경영자(이사)에게 전환사채 등의 발행에 있어서 최대한의 자금이 회사에 유입되도록 할 임무가 없으며, 다만 기존주주들에게 지배력 약화와 주식가치의 하락으로 인한 손해가 발생하므로, 전환사채 등을 주주 배정방식으로 발행하면 기존주주들이 자기의 손해를 용인한 것이어서 주주의 손해나 회사의 손해를 논할 여지가 없게 되지만, 제3자 배정방식으로 발행하면 기존주주들에게 비율적 지배력과 지분가치에 영향을 미치게 되고, 이로 인해 기존주주들의 이익 침해, 즉 자본구성과 관련된 기존주주들의 이익이 침해되며, 이러한 기존주주들의 이익이 회사이익으로 포섭될 수 있는 경우에 한하여 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 볼 수 있는데, 상법 제424조의2에 의하여 저가발행으로 인해 기존주주들이 입는 손해를 주주 대표소송을 통해 회사에 귀속시키도록 하고 있으므로, 위와 같은 손해는 회사의 손해로 포섭될 수 있다고 판단하였다. 그러나 이는 자본거래와 손익거래를 구분하여 좁은 의미에서의 자본거래로서는 손익이 발생하는 것으로 보지 않는 회계학과 세법상의 정의를 토대로 한 것으로 형법에서의 손익 개념과는 전혀 다른 것이라는 점, 일반적으로 주주의 이익은 회사의 이익과 직결되고, 회사의 이익은 주주의 이익으로 귀결되므로 위와 같이 특별한 경우에 한정하여 주주의 이익이 회사의 이익으로 ‘포섭’된다는 식의 이론은 회사법의 법리에도 맞지 않으며, 상법 제424조의2 자체의 명문 규정에도 반하는 점, 전환사채 등의 발행은 회사의 행위이고, 주주의 법률행위가 아니라는 점에서도 전환사채 등의 저가발행으로 손해가 발생하는 경우 그 손해는 당연히 회사에 귀속된다고 보아야 하며, 주주의 손해는 간접적인 것이거나 회사의 손해의 다른 한 측면이라는 점, 동일한 자본 형성의 대가로 그에 상응한 자산을 취득할 수 있는데도 과소한 재산을 형성한 것으로서 이는 회사의 자산 유출과 동일하다는 점 등을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 전환사채 등의 저가발행으로 인한 손해에 관한 법리 등을 오해한 위법을 범한 것이다. 나. 피고인 이건희, 피고인 2, 3, 4, 5의 에버랜드 전환사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 (1) 배정방식과 관련한 사실오인 및 법리오해 원심은, ① 전환사채의 발행을 결의한 이사회 결의가 무효이더라도 주주들에 대한 인수권 부여에는 하자가 없고, ② 청약만기를 보장하지 아니한 점은 주주배정이 아니라 제3자 배정으로 보기에 충분한 근거가 되지 못하며, ③ 주주에 대한 통지 및 실권예고부 최고가 없었다는 점에 관하여는 합리적 의심을 배제할 만한 충분한 증명이 없고, ④ 주주들의 실권이 사전에 예정되어 있었다는 점은 인정되나, 사전에 실권이 예정되어있었다고 하더라도 주주에 대한 기망, 협박 등 불법행위가 없었다면 주주들은 자의로 실권한 것으로 보아야 하므로, 주주배정 방식으로 발행한 것으로 보아야 한다고 판시하였으나, ㉮ 1996. 10. 30.의 이사회 결의 내용 중 ‘전환사채의 발행’ 및 ‘주주 우선배정 후 실권시 제3자 배정’이란 부분은, 기존주주들에게 인수권을 부여하였는지 여부와 관계없이 그 법적 효력을 인정할 수 없으므로 그에 기초한 사실상의 발행, 배정 절차에 나아갔다 하더라도 이는 부존재한 것이나 다름없다 할 것이어서, 이 점에서 이 사건 전환사채는 주주배정이 아니라 1996. 12. 3.에 비로소 제3자인 이재용 등에 대하여 발행되고 배정된 것으로 보아야 하는 점, ㉯ 삼성 에버랜드 주식회사(이하 ‘에버랜드’라 한다)의 이사들이 주주들에 대하여 1996. 12. 3.까지 청약의 기회를 보장하지도 않고 1996. 11.말 이전에 제일제당 주식회사(이하 ‘제일제당’이라 한다)를 제외한 기존주주들이 인수하지 않은 것으로 미리 임의로 확정한 다음 그날 16:00경 제3자에게 배정해버린 것은 주주들의 정당한 인수기회를 박탈한 것인 점, ㉰ 에버랜드가 주주들 모두에게 배정기준일 통지서와 청약안내서를 전달하였다는 점에 관한 진술증거는 모두 피고인들과 밀접한 이해관계가 있는 자들에 의한 것이며, 다른 관련 증거에 비추어 보아 믿기 어려운 반면, 에버랜드가 보관하고 있었다고 하는 배정기준일 통지서, 청약안내통지서, 중앙일보가 보관하고 있었다고 하면서 검찰에 제출한 배정기준일 통지서와 청약안내서는 오히려 그러한 통지 등의 절차가 이루어지지 않았다는 증거가 되는 점, ㉱ 이 사건 전환사채는 당초(1996. 10. 30.)부터 이재용 등에게 배정할 계획하에 주주배정 발행절차의 외형만 갖추어 놓고 아무런 절차 없이 1996. 12. 3.에 곧바로 이재용 등에 대하여 발행되고, 그들 명의로 예정된 바에 따라 인수한 것이므로, 제일제당을 제외한 주주들은 “배정받은 인수권을 행사하지 않은 것”이 아니라, “배정받은 사실 자체도 없었다.”고 보아야 할 것인 점 등으로 종합하여 보면, 이 사건 전환사채는 제3자 배정으로 발행된 것으로 보아야 할 것임에도, 원심이 이 사건 전환사채가 주주 배정방식에 의하여 발행된 것으로 봄으로써 사실오인 및 법리오해의 위법을 범하였다. (2) 심리미진, 사실오인, 법리오해, 이유불비 이 사건 공소사실 중 에버랜드의 이사회가 비서실의 지시에 따라 전환사채를 발행한 목적이 이재용 등에 대한 지배권 이전에 있었으므로, 에버랜드의 이사가 긴급한 경영상의 필요도 없는 상태에서 시설자금을 조달한다는 명목으로 전환사채를 제3자 배정방식으로 발행하여 회사의 지배권을 넘기는 것은 이사의 선관주의의무를 위반하는 행위라는 부분과 전환사채를 제3자 배정방식으로 발행하기 위하여는 정관에 이에 관한 정함이 없는 한 주주총회의 특별결의를 거쳐야 한다는 상법 제513조 제3항의 규정은 처음부터 제3자 배정방식으로 발행하는 경우는 물론, 주주에게 배정한 후 실권분이 발생하여 그 실권분을 제3자에게 배정하는 경우에도 적용되는데, 에버랜드의 이사는 이사회 결의만으로써 주주총회의 특별결의를 거치지 아니하고 이 사건 전환사채를 제3자에게 배정하였으므로 법령, 정관 및 선관주의의무를 위반하였다는 부분에 대하여 원심이 전혀 심리, 판단하지 않음으로써, 심리미진, 사실오인, 법리오해, 이유불비 등의 위법을 범하였다. 다. 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7의 삼성 에스디에스 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 (1) 시가와 관련한 사실오인, 법리오해 (가) 원심은, 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시의 삼성 에스디에스 주식회사(이하 ‘삼성 SDS’라 한다) 주식에 관한 거래실례는 다수 있었으나 그 거래사례는 삼성 SDS 주식의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영한 거래의 실례가 된다고 보기 어렵고, 달리 공소사실이 적시한 주당 55,000원이 1999. 2. 26. 무렵의 삼성 SDS 주식의 객관적인 교환가치를 반영하지 못할 수 있다는 합리적인 의심을 배제할 정도의 입증이 없다고 판단하였으나, 공소외 1, 2, 3 등 3인은 비상장주식에 관한 가격정보를 제공하는 일을 하였으며, 서울지방국세청이 밝혀낸 309회 실제거래의 상당 부분이 위 3인을 통하여 이루어진 것처럼 나타나 있다고 하더라도, 위 3인은 주로 거래를 중개하는 사람들이었고, 삼성 SDS의 주식거래는 주로 삼성의 전·현직 임직원들에 의하여 이루어진 점, 1회 거래 물량이 많지 않으며, 주식 거래하는 사람들 간에 하루에 같은 주식을 여러 번 사고파는 일이 있었더라도, 서울지방국세청의 조사로 밝혀진 위 3인이 관여한 309회에 걸친 58,056주의 거래는 그 거래기간에 비추어 결코 과도하지 않을 뿐 아니라, 잦은 거래는 오히려 자유로운 경쟁매매가 이루어졌다는 사실을 반증한다는 점, 그들은 증권계좌에 이 사건 거래 주식을 입고하거나 이체하였고, 금융기관을 통하여 매매대금을 지급하는 등 투명한 방법으로 거래한 점, 위 3인이 1998. 11. 20.부터 이 사건 사채 발행일인 1999. 2. 26.까지 사이의 매매거래에서, 공소외 3은 685주를, 공소외 1은 2,360주를, 공소외 2는 2,067주를 각 매도하여 공소외 3은 1,130,510원의 손해를 보았으며, 공소외 2 역시 12,791,290원의 손해를 보았고, 공소외 1만 16,225,720원의 이익을 본 점, 피스톡에 게재된 장외거래가격 추세와 실제거래가격 추세가 비슷한 것은 시세정보가 실제거래의 결과를 반영한 데 따른 것인 점, 삼성 SDS 주가가 1998. 11.경부터 계속 상승하여 이 사건 사채 발행 이후인 2000. 1.경까지 1년 이상 기간 동안 위와 같이 가격이 계속 상승하여 90만 원 대에까지 이르렀다는 것은 이 사건 사채 발행 무렵의 가격 상승 추세를 반영한 것으로 유독 삼성 SDS의 주식만 가격이 상승한 것은 아니었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사채 발행 무렵의 거래사례에 의한 삼성 SDS의 주가 55,000원은 객관적인 교환가치를 적정하게 반영한 것으로 정상거래에 의하여 형성된 가격임이 명백함에도, 원심이 위 55,000원을 이 사건 사채 발행 당시 삼성 SDS의 시가로 보지 아니한 것은 사실오인 및 법리오해의 위법을 범한 것이다. (나) 또, 삼성증권 차장 공소외 4가 검토·분석한 바에 의하면, 공소외 1 등 3인이 삼성 SDS의 주식거래나 시세정보를 제공하기 시작한 1998. 11. 이전 거래의 가격이 23,500원이었다고 하므로, 원심으로서는 이것이 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하는 거래가격인 시가인지의 여부를 심리, 판단하여 이를 기초로 이 사건 배임죄의 이득액과 손해를 산정하여야 함에도, 삼성 SDS의 주식에 대한 거래사례에 나타난 주당 55,000원을 적정 거래가격으로 인정할 수 없다고 배척하기만 하고 위 주당 23,500원이 교환가치를 반영한 정상적인 거래가격인지 여부를 심리, 판단하지 아니한 것은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 범한 것이다. (다) 원심이 채택한 보충적인 평가방법은 회사 내부자나 특별관계인 사이의 상속·증여 등의 경우에 세액 산출을 위한 평가방법인 구 상속증여세법상 보충적인 평가방법이므로, 제3자 배정에 의한 신주인수권부사채 발행의 경우에 적용하기는 적절하지 않음에도, 원심이 이를 적용하여 삼성 SDS의 주식의 시가를 산정한 것은 주식의 시가산정에 관한 법리를 오해한 것이다. (2) 손해액 산정방법과 관련한 사실오인, 법리오해 원심은, ① 저가발행으로 인한 주가의 희석화로 인한 하락분, ② 희석화로 인하여 이재용 남매의 기존주식의 가치하락분 및 ③ 신주인수권증권의 가격을 모두 이득액에서 공제하였으나, ㉮ 저가발행으로 인한 주가의 희석화로 인한 하락분은 희석효과가 실제로 신주가 발행되어야 생기는 효과이지 전환사채 등을 발행하였다고 하여 바로 생기는 효과가 아닌 점, 희석효과를 고려하면 배임행위자 또는 제3자가 배임행위의 결과 취득한 이익의 액수를 부당하게 줄이고 그 줄어든 부분을 기존주주들에게 전가하는 결과가 되는 점, 상법 제424조의2가 ‘공정한 발행가액과의 차액’을 이사의 임무위배로 인한 손해액으로 규정하고 있음에 비추어 전환사채 발행에 있어 저가발행으로 인한 손해액은 적정가격과 발행가액과의 차액에 인수주식수를 곱한 금액으로 보아야 하는 점, 기타 배임죄의 성격이나 재산범죄에 있어 불법이득을 취하기 위하여 지불한 비용은 재산범죄의 이득액이나 피해자의 손해액에서 공제하지 않는 것이 원칙인 점 등을 종합하여 보면 이를 이 사건 배임죄의 손해액이나 이득액에서 공제할 것이 아니고, ㉯ 이재용 남매가 보유하고 있는 기존주식의 하락분은 이 사건 배임범죄의 피해자의 손해액 계산에서 이미 고려되었음에도 같은 범죄의 이득자인 이재용 남매가 취득한 이득액의 계산에서 이를 다시 공제하는 것은 바로 배임범행의 범인 또는 이득자의 이득액 계산에서 그 범죄 피해자의 손해액을 공제하는 결과가 되는 점, 이재용 남매가 이 사건 배임행위의 이득자로서 이 사건 배임행위로 취득한 것은 신주인수권이지 기존주식이 아니므로 취득한 신주인수권이 얼마의 이득을 얻었느냐만을 계산할 것이지 배임행위로 인하여 취득한 것이 아닌 보유 주식의 가치 하락분을 배임행위로 취득한 이득의 계산에서 이를 공제할 수 없는 점, 만약 이득액에서 이재용 남매의 기존주식에 대한 하락분을 공제하면, 이는 손해액 산정에서 이재용 남매의 기존주식 가치하락분을 공제하고 신주인수권으로 인수할 주식의 이득액 계산에서 이중으로 같은 금액을 공제하는 결과가 되는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 배임죄에 손해액이나 이득액에서 이를 공제할 것이 아니며, ㉰ 신주인수권의 가격(11억 7,990만 원)은 이 사건 이재용 등이 인수한 신주인수권부사채 중 신주인수권을 사채권과 분리하여 처분하는 데에 따른 채권할인 비용으로 손해액이나 이득액에서 이를 공제할 것이 아님에도, 원심이 이들을 손해액과 이득액에서 각 공제한 것은 배임죄의 손해액 산정방법에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이다. (3) 시가 및 손해액 산정방법과 관련한 사실오인, 법리오해( 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 위반에 해당하는지 여부) 원심은, 이 사건 신주인수권부사채 발행으로 인하여 삼성 SDS가 입은 손해액이 5억 원은 넘으나 50억 원이 넘지 않는다고 하면서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 위반으로 의율한 이 부분 공소사실은 무죄이고, 다만 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호의 죄만 논할 수 있을 뿐인데, 이는 법정형이 ‘3년 이상의 유기징역’이므로, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 따라 공소시효가 7년이며, 그 기수시기는 신주인수권부사채를 발행한 때인 1999. 2. 26.이고, 따라서 특별검사의 공소는 그로부터 7년이 경과하였음이 역수상 명백한 2008. 4. 17.에 제기되었으므로 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 삼성 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실은 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 적법하게 삼성 SDS의 시가를 결정하고 그 손해액을 산정한다면 이 사건 신주인수권부사채 발행으로 인하여 삼성 SDS가 입은 손해액이 50억 원이 넘으므로, 원심의 위와 같은 판단은 비상장주식의 시가 및 배임죄에 있어서의 손해액의 산정방법에 관한 사실오인, 법리오해의 위법을 범한 것이다. 라. 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점 원심이 1998. 12. 31. 이전에 취득한 차명주식에 대한 양도소득세 포탈 부분에 관하여, 배당금 수령, 주식매도, 계좌폐쇄 행위만 있었다고 판시하고 그 이후의 사정에 대하여는 아무런 심리도 판단도 하지 않은 채 적극적인 은닉행위가 없었다고 하여 무죄라고 판단한 것은 심리를 다하지 아니하여 사실오인의 위법을 범한 것이고, ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리오해의 위법을 범한 것이며, 또한 이는 원심이 유죄 부분에서 증거로 인정한 ‘피고인들의 차명계좌 관리실태(차명주식 매도 후 차명계좌 재입고 등의 행위)’를 적극적 은닉행위로 판단한 부분과 상반되는 판단을 한 것일 뿐만 아니라, 만약 원심판시의 취지가 차명주식 취득시점을 범의의 기준으로 삼는다는 취지라면, 조세포탈죄의 기수시기 및 범의는 주식의 매도시점을 기준으로 판단하여야 한다는 법리에 반하는 것이고, 또한 원심이 기수시기를 기준으로 고의를 판단하여야 한다고 판단한 부분과 상반되는 판단을 한 것으로서 이유모순, 이유불비 등의 위법을 범한 것이다. 마. 양형부당 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 죄질이 불량한 점 등 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심의 위 피고인들에 대한 형량은 너무 가벼워 부당하다. II. 특별검사의 에버랜드 전환사채 발행 및 삼성 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 공통된 항소이유에 대한 판단 1. 원심의 판단 원심은, 주식회사가 전환사채나 신주인수권부사채를 발행함에 있어 그 전환가격 또는 신주인수권의 행사가격을 적정가격보다 저가로 정할 경우, 회사에게는 손해가 없고, 다만 기존주주들에게 지배력 약화와 주식가치의 하락으로 인한 손해가 발생하므로, 전환사채 등을 주주 배정방식으로 발행하면 기존주주들이 자기의 손해를 용인한 것이어서 주주의 손해나 회사의 손해를 논할 여지가 없게 되지만, 제3자 배정방식으로 발행하면 기존주주들에게 비율적 지배력과 지분가치에 영향을 미치게 되며, 이로 인해 기존주주들의 이익 침해, 즉 자본구성과 관련된 기존주주들의 이익이 침해되고, 이러한 기존주주들의 이익이 회사이익으로 포섭될 수 있는 경우에 한하여 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 볼 수 있는데, 상법 제424조의2에 의하여 저가발행으로 인해 기존주주들이 입는 손해를 주주 대표소송을 통해 회사에 귀속시키도록 하고 있으므로, 위와 같은 손해는 회사의 손해로 포섭될 수 있다고 판단하였다. 2. 당심의 판단 신주나 잠재적 주식으로서의 성격을 가지는 전환사채, 신주인수권부사채(이하 ‘신주 등’이라 한다)의 발행으로 인한 거래는 회사와 출자자 사이에 자산의 이전이 발생하는 것으로서 이른바 자본거래에 해당하므로, 회사의 경영자(이사 등)가 신주 등을 발행함에 있어 그 발행가액, 전환가액, 행사가액(이하 ‘발행가액 등’이라 한다)을 적정가격보다 저가로 정하는 바람에 출자금이 적정가격에 의하여 발행하는 경우보다 적게 납입되었다 하더라도, 이는 회사의 손익과는 무관한 점, 회사법상의 자본충실의 원칙도 회사의 설립 또는 신주 등의 발행에 즈음하여 출자자에 의하여 인수된 주식의 주금액이 실제로 출자되도록 하여야 한다는 내용에 불과한 점, 증자 등을 할 것인지 여부, 그 액수(규모)를 얼마로 할 것인지는 이사회의 경영판단에 속하는 사항인 점 등에 비추어, 특히 이 사건과 같이 자금을 조달하는 목적이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 지배권 이전을 목적으로 신주 등을 발행하는 경우에 있어서는 회사의 경영자에게 신주 등의 발행가액 등을 적정가격으로 정함으로써 그에 상당하는 수량의 주식만이 발행되도록 할 임무가 있음은 별론으로 하고, 저가로 발행하는 경우 발행되는 주식의 수량과 같은 수량의 주식을 적정가격으로 발행하는 내용의 증자 등을 함으로써 그에 상당하는 자금(증자대금 등)이 회사에 유입되도록 할 임무가 있다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건과 같이 조세를 회피하면서 지배권 이전을 목적으로 신주 등을 발행함에 있어서 그와 같은 임무가 회사의 경영자에게 있음을 전제로, 그 발행가액 등을 적정가격보다 저가로 정하여 발행한 경우 회사의 경영자가 적정가격으로 그와 같은 수량의 주식을 발행하였더라면 회사로 유입되었을 자금은 저가로 발행하여 유입된 자금보다 많았을 것인데, 그렇지 못했다는 측면에서 회사에 그 차액 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수는 없는 것이다. 다만, 적정가격보다 저가로 신주가 발행되거나 전환사채, 신주인수권부사채가 발행된 후 전환사채의 전환권 행사 또는 신주인수권부사채의 신주인수권 행사로 인하여 신주가 발행되면 기존주식은 희석화로 인하여 그 가치가 하락하게 되고, 신주는 기존주식의 가치가 하락한 만큼 그 납입금액보다 가치가 상승하게 되는 효과가 발생한다. 그런데 주주 배정방식의 발행에 있어서는 주주들에게 주주평등의 원칙에 따라 신주가 공평하게 발행되므로, 주주들이 저가발행으로 인한 기존주식의 가치 하락으로 손해를 입는 한편, 신주의 가치 상승으로 동액 상당의 이익을 얻게 되어 그 손해와 이익이 상쇄된다. 따라서 주주들 사이에 아무런 이해의 득실이 없고, 지분가치의 변동이 없으므로 주주들에게나 회사에 손해가 없게 된다. 그러나 제3자 배정방식의 발행에 있어서는 기존주식을 가지고 있는 기존주주들은 기존주식의 가치 하락으로 손해를 입게 되고, 신주를 가지고 있는 신규주주들은 신주의 가치 상승으로 동액 상당의 이익을 얻게 된다. 즉, 기존주주들의 부(富)가 신규주주들에게 이전되는 효과가 발생하게 되는 것이다. 바로 이러한 이유 때문에 우리 상법은 신주나 전환사채·신주인수권부사채를 제3자 배정방식에 의하여 발행하기 위하여는 정관에 규정이 있거나, 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 것으로 규정하고 있는 것이다( 상법 제418조 제2항, 제513조 제3항, 제516조의2 제3항). 회사의 입장에서 보면 신주 등의 발행이 주주에게 이루어지나 제3자에게 이루어지나 마찬가지이므로, 제3자 배정방식의 발행이 만약 회사와 이해관계가 있다면 특별히 제3자 배정방식에 의한 발행의 경우에 한하여 위와 같은 요건이 필요한 것으로 규정할 이유가 없을 것이기 때문이다. 이와 같이 제3자 배정방식의 발행에 있어서는 기존주주들에게 기존주식의 가치 하락으로 인한 손해가 발생하게 되는데, 원심은 상법 제424의2의 규정을 근거로 위와 같은 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 포섭할 수 있다고 하였으나, 주주와 회사는 별개의 법인격을 가지고 있을 뿐만 아니라 주주의 손해와 회사의 손해는 일치한다고 할 수도 없으므로( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결 참조), 상법 제424조의2의 규정만을 근거로 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 포섭할 수는 없다고 할 것이다(오히려 회사의 이익이 주주들의 이익의 총화라는 견해에 의하면 기존주주들의 손해와 신규주주들의 이익이 그 액수에 있어서 동일하므로 회사의 손해는 없는 것이 된다). 결국, 회사 경영자가 이 사건과 같이 조세를 회피하면서 지배권 이전을 목적으로 신주 등을 저가로 발행한 경우에 있어서 회사의 경영자에 대하여 기존주주들에 대한 임무위배를 이유로 손해배상을 청구하는( 상법 제401조) 등의 방법을 통하여 그 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 회사에 대한 임무위배를 이유로 업무상배임죄의 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다. 특별검사는 이러한 저가발행의 경우 주식의 수량과 같은 수량의 주식을 적정가격으로 발행하였다면 회사로 유입되었을 자금과 저가발행으로 유입된 자금의 차액 상당의 손해가 회사에게 발생한다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 회사에게 그와 같은 손해가 발생한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 특별검사의 주장과 같이 저가발행으로 인한 손해를 유입되어야 할 자금이 유입되지 아니하는 것으로 파악하는 이상, 회사의 입장에서는 그 자금을 제3자로부터 받으나 주주로부터 받으나 마찬가지이므로, 주주 배정방식의 발행의 경우에도 손해가 발생한다고 보아야 할 것인데, 이는 주주 배정방식의 발행의 경우에는 그 발행가액 등을 액면가액 이상으로 정하기만 하면 무방하므로, 저가발행을 하더라도 손해가 발생한다고 볼 수 없다는 통설적 견해와 배치되어 부당하고, 또한 특별검사의 주장과 같이 저가발행으로 인하여 회사에게 손해가 발생한다고 본다면, 결국 기존주주들에게 대표소송( 상법 제403조)이 허용되어야 할 것이므로, 대표소송에 의하여 회사의 경영자가 그 손해 상당액을 회사에게 배상하는 경우 신규주주(신주 등의 인수인)들은 그로 인하여 간접적인 이익을 얻게 되는바, 그렇게 되면 신규주주들은 저가발행 자체로 인한 이익과 위와 같은 간접이익 등 이중의 이익을 얻게 되는 부당한 결과를 초래하게 되는 등 여러 가지 불합리한 결과를 초래하게 되므로, 특별검사의 위 주장은 받아들일 수 없는 것이다. 따라서 원심이 저가발행의 경우 주주 배정방식의 발행에 있어서는 주주나 회사에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 제3자 배정방식의 발행에 있어서는 회사에게는 위에서 본 바와 같은 손해가 발생하였다고 볼 수 없지만 기존주주들에게 손해가 발생하였다고 판단한 부분은 정당하나, 제3자 배정방식의 발행에 있어서 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 포섭할 수 있다고 판단한 부분은 신주 등의 저가발행으로 인한 손해에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이다. 그러나 원심이 특별검사가 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법을 범한 것은 아니므로 특별검사의 이 부분 주장은 이유 없다. Ⅲ. 특별검사의 에버랜드 전환사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 항소이유에 대한 판단 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 이건희는 1987. 12. 1.부터 대기업집단인 삼성그룹의 회장으로 재직하며, 1994. 2. 28.부터 2005. 3. 31.까지 에버랜드의 이사로 근무하던 자이고, 피고인 2는 1993. 10.경부터 1996. 12.경까지 삼성그룹 회장비서실장으로, 1994. 2. 28.부터 1997. 3. 5.까지 에버랜드의 감사로 근무하던 자이고, 피고인 3은 1996. 8.경부터 비서실 차장으로, 1997. 1.경부터는 비서실장, 기업구조조정본부장을 거쳐 전략기획실장으로 근무하던 자이고, 피고인 5는 1993. 8.부터 1997. 12.까지 비서실 재무팀장으로 근무하던 자이며, 피고인 4는 1990. 1.경부터 회장비서실 재무팀 과장, 차장, 부장을 거쳐 1997. 12.경부터 재무팀 이사, 재무팀장, 전략기획실 사장 등으로 근무하던 자인데, 위 피고인들은 에버랜드 대표이사 공소외 5, 경영지원실장 공소외 6과 상호 및 순차로 공모하여, 피고인 이건희, 피고인 2, 3, 5, 4는 당시 자산 총액이 8,000억 원을 상회하고, 세계적인 테마파크로의 육성을 위한 장기계획하에 5,800억 원가량의 대규모 시설투자가 이루어져 내재가치 및 성장가능성이 매우 큰 반면 자본금 규모가 35억 3,600만 원에 불과하여 지배지분의 확보가 용이한 삼성그룹 계열의 비상장회사인 에버랜드의 지배권을 세금 부담 없이 적은 자금으로 이재용에게 넘겨줄 것을 마음먹고, 위 공소외 5, 6에게 현저한 저가로 에버랜드의 전환사채를 발행하여 이재용 남매에게 배정함으로써 그들에게 에버랜드의 지배권을 이전하도록 지시하였다. 이러한 경우 에버랜드의 대표이사인 공소외 5, 경영지원실장인 공소외 6으로서는 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 한다. 즉, 제3자 배정방식의 전환사채를 발행하기 위해서는 주주총회 특별결의 절차를 거쳐야 하고, 회사지배권을 이전할 것을 목적으로 하는 전환사채 발행, 배정을 하여서는 아니 되며, 또한 각 주주에 대하여 그 인수권을 가지는 전환사채의 액, 발행가액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용, 전환을 청구할 수 있는 기간과 일정한 기일까지 전환사채의 청약을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지하여야 한다. 특히, 전환가격을 정함에 있어서는 이전에 에버랜드의 주식이 거래된 사례 및 그 거래가격, 법인주주들이 에버랜드 주주의 가치에 대하여 평가한 사례 및 그 평가 근거 등을 검토하고, 전문회계법인, 감정기관 등 기업평가를 할 수 있는 객관적인 기관에 의뢰하여 회사의 자산가치, 내재가치 및 성장가능성 등을 고려한 에버랜드 주식의 실제가치를 평가하여 이루어진 적정한 전환가격을 적용할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 공소외 5, 6은 위와 같은 임무에 위배하여, 에버랜드가 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성이 없는데도 비서실의 지시에 따라 1996. 10. 30. 용인시 포곡면 전대리 310에 있는 에버랜드의 회의실에서 전환사채 발행을 위한 이사회를 개최하여 17명의 이사 중 과반수에 미달하는 8명만이 참석한 상태에서, “권면총액 9,954,590,000원, 배정방식은 주주우선 배정 후 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정, 전환가격 7,700원”을 주요 내용으로 하는 전환사채 발행 결의를 하였는바, 이와 같은 이사회의 권한범위 내의 사항이 아닌 사안에 대한 정족수 미달의 이사회 결의는 무효이므로, 더 이상 전환사채의 발행을 위한 절차에 나아가서는 아니 됨에도, 위 이사회 결의에 터잡아 전환사채 발행절차에 나아가 전환사채 배정기준일을 1996. 11. 14.로, 청약 및 납입일을 1996. 12. 3.로 정한 후 제일제당 주식회사를 제외한 주주들에게는 위와 같은 통지를 하지 아니한 채, 청약기일 만료 전에 에버랜드의 주주 26명 중 제일제당 주식회사를 제외한 나머지 25명이 인수권을 가지는 전환사채 발행 총액의 약 97%인 96억 6,181만 원 상당에 대하여 인수청약을 하지 않는 것으로 임의 확정하고 주주총회의 특별결의도 없이, 1996. 12. 3. 16:00경 위 에버랜드의 회의실에서 다시 이사회를 개최하여, 에버랜드 주식의 최소한의 실제가치인 85,000원보다 현저히 낮게 정한 전환가격 7,700원으로 전환사채 합계 96억 6,181만 원 상당 중 이재용에게 48억 3,091만 원 상당을, 공소외 7, 8, 9에게 각 16억 1,030만 원 상당을 각 배정하는 결의를 하고, 이재용 남매로 하여금 1996. 12. 3. 17:00경 배정금액의 100%에 해당하는 청약증거금과 함께 청약하여 배정된 위 전환사채를 인수한 후 1996. 12. 17. 그 전환사채를 1주당 7,700원의 전환가격에 주식으로 각 전환하여 에버랜드 총 발행주식의 약 64%에 해당하는 합계 1,254,777주〔이재용 627,390주(31.37%), 공소외 7, 8, 9 각 209,129주(각 10.46%)〕를 취득하게 하였다. 이로 인하여 이재용 남매로 하여금 위 취득주식의 실제가치에 해당하는 106,656,045,000원(= 85,000원×1,254,777주)과 에버랜드에 납입한 전환사채 인수대금 9,661,810,000원의 차액인 96,994,235,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 이 사건 전환사채 발행의 경위 및 목적 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있다. (1) 에버랜드는 1963. 12. 23.경 설립되어 관광객 이용 시설업, 조경업, 유통업 등의 영업을 하고 있는 삼성그룹의 계열사인 비상장 법인으로서, 이 사건 전환사채 발행 전 발행주식 총수는 707,200주, 액면가는 5,000원, 자본금은 35억 3,600만 원이었다. (2) 피고인 이건희는 1987. 12. 1.부터 대기업집단인 삼성그룹의 회장으로 재직하면서, 1994. 2. 28.부터 2005. 3. 31.까지 에버랜드의 이사로 근무하던 자이고, 피고인 2는 1993. 10.경부터 1996. 12.경까지 삼성그룹 회장비서실장으로, 1994. 2. 28.부터 1997. 3. 5.까지 에버랜드의 감사로 근무하던 자이며, 피고인 3은 1996. 8.경부터 비서실 차장으로, 1997. 1.경부터는 비서실장, 기업구조조정본부장을 거쳐 전략기획실장으로 근무하던 자이고, 피고인 5는 1993. 8.부터 1997. 12.까지 비서실 재무팀장으로 근무하던 자이며, 피고인 4는 1990. 1.경부터 회장비서실 재무팀 과장, 차장, 부장을 거쳐 1997. 12.경부터 재무팀 이사, 재무팀장, 전략기획실 사장 등으로 근무하던 자이고, 공소외 5는 1993. 9.경부터 2002. 6.경까지 에버랜드의 대표이사로 근무하면서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하였으며, 공소외 6은 1993. 11.경부터 1997. 2.경까지 에버랜드의 상무이사인 경영지원실장으로 근무하면서 에버랜드의 자금조달계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하였다. (3) 에버랜드는 1990년대에 들어서서 세계적인 수준의 테마파크로 도약하기 위한 계획을 세우고 노후화된 시설의 개·보수 및 캐리비안베이 등의 신규시설 건설을 위하여 대규모 투자를 실시하였는데, 특히 1995년 약 1,501억 원, 1996년 약 2,868억 원, 1997년 약 1,327억 원의 자금을 조달하여 집중적인 투자를 하였다. 위와 같은 투자금은 금융기관으로부터의 장·단기 차입, 회사채 발행 등으로 조달되었는데, 이로 인하여 이 사건 전환사채 발행 당시 2년 연속 적자를 나타냈고, 부채도 1996. 1.경 4,138억 원을 기록한 이후 꾸준히 증가하여 같은 해 11.경 약 7,411억 원에 이르렀다. (4) 그러나 에버랜드는 이 사건 전환사채의 발행 당시인 1996년 말을 기준으로 총자산 8,387억 원 상당, 자본총계 1,581억 원 상당에 이르렀고, 1996. 12. 31. 재무제표를 기준으로 기업어음에 관하여 한국기업평가 주식회사로부터 신용등급 A3＋, 한국신용평가 주식회사로부터 신용등급 A3의 평가를 받는 등 매우 양호한 신용등급을 유지하고 있었으며, 1995년 일반 시장금리 수준인 11.98%에서 12.65% 사이의 금리로 300억 원의 회사채를, 1996. 6. 12. 대한보증보험의 보증을 받아 만기 3년, 표면금리 10%인 500억 원의 회사채를, 1997년경 금리 10.8%에서 12.64% 사이에서 1,300억 원의 회사채를 각 발행하였고, 이 사건 전환사채 발행 직전인 1996. 10.경부터 같은 해 11.경까지 사이에 삼성생명 주식회사로부터 370억 원의 장기차입금을 조달하기도 하는 등 금융기관으로부터 장·단기 차입 및 회사채 발행 등을 통하여 필요한 자금을 안정적으로 조달하였으므로, 당시 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성은 없었다. (5) 에버랜드는 1996. 5.경 1년 동안의 자금수지를 예상하면서 단자회사로부터 1996. 10.경 단기자금 518억 원, 1996. 11.경 단기자금 257억 원을 각 차용하여 은행에 대한 채무 각 10억 원 및 230억 원을 변제할 계획을 세우고 있었는데, 에버랜드의 단기차입금은 위와 같은 자금수지예상표가 작성될 무렵인 1996. 5.경 약 1,926억 원에서 이 사건 전환사채의 발행이 기획된 1996. 10.경 2,179억 원, 1996. 11.경 약 2,370억 원으로 전체 액수는 증가하였으나, 전체 차입금 중 단기차입금이 차지하는 비율은 1996. 4.경 83.54%, 1996. 5.경 77.58%, 1996. 10.경 67.35%, 1996. 11.경 69.17%로 오히려 하락하였다. (6) 에버랜드는 이 사건 전환사채 발행 이전 및 이후에 한 번도 전환사채의 발행방법으로 자금을 조달한 사실이 없을 뿐만 아니라 필요한 자금에 관하여 월 단위, 분기 단위, 연 단위 등으로 사전에 자금조달계획을 세워서 시행하여 왔는데, 이 사건 전환사채는 위와 같은 사전 자금조달계획 및 1996. 9. 25.경 작성된 ‘10월 월간 자금계획서’에도 전혀 발행이 예정되어 있지 않았다. (7) 그런데 공소외 6은 1996. 10.경 에버랜드의 노후화된 시설 개·보수 등을 위한 대규모의 자금소요로 차입금이 증가하여 약 3,200억 원에 이르고, 그 중 약 77%가 단기차입금이어서 저리의 장기 안정자금 확보가 시급하며, 에버랜드의 규모에 비하여 과소한 자본금(35억 3,600만 원)을 확충할 필요가 있다는 이유로 경영관리팀(팀장 박병주, 과장 이영춘)에 자금조달방안을 강구할 것을 지시하였다. (8) 경영관리팀에서는 공소외 6에게 당시의 시중금리 현황 및 향후 자금시장 전망, 국내 기업의 전환사채 발행 실례 등을 조사, 분석하고, 이를 기초로 증자, 사채 발행, 전환사채 발행의 장단점을 비교하여 그 중 전환사채의 발행이 주주구성의 변동을 초래할 수 있는 단점이 있으나 기존주주와의 협의를 통하여 발행을 추진하되, 전환사채의 발행규모는 약 100억 원으로 하며, 전환을 대비할 경우의 자본금 관리 편의를 위하여 전환 후 액면가 기준 64억 6,400만 원을 증가시키는 금액을 전환가격으로 결정하고자 하고, 이 경우 전환가격은 7,700원, 발행물량은 1,292,800주가 적정하다고 보고하였다(1996. 10. 11. 자금조달방안 검토). (9) 공소외 5, 6 등은 1996. 10. 25. 위 보고서를 토대로 만들어진 ‘회사채 발행(제9회) 품의서’에 결재한 후 1996. 10. 30. 이를 이사회에 상정하였다. (10) 당시의 의사록에 의하면 에버랜드의 이사회에서 전환사채의 발행을 결의한 것으로 되어 있는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. · 사채의 종류 : 무기명식 이권부 무보증전환사채 · 사채의 권면총액 : 9,954,590,000원 · 사채의 발행가액의 총액 : 사채의 권면금액의 100% · 사채의 배정기준일 : 1996. 11. 14. · 사채 배정방법 : 주주 우선 배정 후 실권 시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정 · 각 사채권의 금액 : 일만 원 권, 일십만 원 권, 일백만 원 권, 일천만 원 권의 4종 · 사채의 이율 : 사채 발행일부터 1999. 11. 29.까지 연 1%로 한다. 단, 사채 원금의 상환기일까지 전환권을 행사하지 않은 사채권자에 대한 보장수익률은 연 5% 복리로 한다. · 원금 상환방법과 기한 : 사채원금의 112.61%에 해당하는 금액을 1999. 11. 29.에 일시에 상환한다. 단, 상환기일이 은행휴업일인 때에는 그 다음 영업일로 한다. · 자금의 사용목적 : 시설자금 · 전환에 관한 사항 : 각 사채 권면액의 100%를 전환가격으로 나눈 주식수를 전환 주식수로 하고 1주 미만의 단주는 주권 교부 시 현금으로 지급하되, 사채의 전환가격은 1주당 7,700원으로 한다. · 전환에 따라 발행할 주식의 종류 : 기명식 보통주식 · 전환청구기간 : 사채발행 익일부터 상환기일 직전일까지로 한다. · 전환청구를 받을 장소 : 에버랜드 경영관리팀 (11) 그런데 에버랜드의 정관에 의하면, 이사회의 안건은 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수의 결의에 의하도록 규정되어 있었고, 당시 에버랜드의 이사는 17명이었는데, 1996. 10. 30. 개최된 이사회 의사록에는 ‘ 공소외 5가 의장석에 착석하여 공소외 5, 6과 조현호 등을 포함한 9명의 이사가 출석하여 성원이 되었음을 선언한 뒤 의안을 심리하여 출석 이사 전원의 찬성으로 의결한 것’으로 기재한 후 이사들의 날인이 되어 있으나, 이사 중 조현호는 그 당시 외국 출장 중이어서 위 회의에 참석할 수 없었기 때문에, 이사회 의사록 기재만으로도 위 이사회 결의는 의결정족수가 미달된 상태에서 이루어진 것이다. (12) 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 법인주주들은 삼성그룹의 계열사이거나 계열사였다가 계열 분리된 8개 회사 및 1개 재단법인이고, 개인주주들은 삼성그룹의 회장 피고인 이건희를 비롯하여 대부분 삼성그룹 계열사의 전·현직 임직원들로 총 17명이었으며, 각 주주들에게 배정된 금액은 다음과 같다. · 주식회사 중앙일보사 : 4,801,660,000원 · 제일모직 주식회사 : 1,407,610,000원 · 삼성물산 주식회사 : 520,780,000원 · 재단법인 삼성문화재단 : 309,960,000원 · 제일제당 주식회사 : 292,780,000원 · 한솔제지 주식회사 : 94,300,000원 · 한솔건설 주식회사 : 95,710,000원 · 한솔화학 주식회사 : 91,490,000원 · 주식회사 신세계백화점 : 22,520,000원 · 이건희 : 1,310,020,000원 · 나머지 개인주주들 합계 : 1,007,760,000원 (13) 제일제당은 해당 전환사채(발행사채총액의 2.94%) 인수에 대한 청약 의사를 표시하였으나, 제일제당을 제외한 나머지 법인 주주 및 개인 주주들은 전환사채 청약 만기일인 1996. 12. 3. 16:00까지도 해당 전환사채(97.06%)의 인수청약을 하지 않았다. (14) 공소외 5, 6은 1996. 12. 3. 16:00 무렵 이사회를 개최하여 인수청약이 없는 전환사채를 이건희의 장남인 이재용에게 4,830,910,000원 상당, 이건희의 딸들인 공소외 7, 8, 9에게 각 1,610,300,000원 상당을 각각 배정하기로 하는 내용의 안건을 상정하고, 당시 참석한 이사 9명 전원이 찬성하여 가결된 것으로 이사회 의사록에 기재되어 있다. (15) 이재용 등은 배정 당일 17:00경 인수청약을 하고 17:23 인수대금을 납입하였다. 그 후 이재용, 공소외 7, 8, 9는 1996. 12. 17.에, 공소외 10은 제일제당으로부터 1996. 12. 11. 전환사채를 양수한 후 1997. 3.경에 각 전환권을 행사하였으며, 이에 따라 에버랜드의 주주 구성은 원심판결문 별지 ‘삼성 에버랜드 주주구성 변동표’ 기재와 같이 변경되었다. (16) 한편, 그룹 비서실은 회장이 그룹을 전체적으로 통제하여 각 계열사들에 대하여 경영지배권을 행사하기 위한 지원조직으로서 회장의 지시, 위임, 포괄적 위임에 따라 각 계열사에 대한 기획 및 조정업무를 총괄하였다. 계열사 자체의 지배구조 변동이나 이로 인하여 상호 혹은 순환출자관계에 있는 계열사 사이의 지배구조에 변동을 초래할 수 있는 증자, 전환사채, 신주인수권부사채 등의 발행에 대한 감시 및 감독 업무는 비서실 재무팀의 중요한 임무이었고, 이런 업무는 각 계열사 경영지원실장 등 임원들이 비서실과 협의 후에 결정하였다. 이 사건 전환사채의 발행도 그룹 비서실 임원들(회장 포함)과 에버랜드 임원들 사이의 긴밀한 협의하에 진행되었는데, 비서실 재무팀은 1996. 12. 3. 실권분 배정을 위한 이사회 개최 2-3일 전에 실권 확정된 전환사채를 이재용 남매 4인이 3:1:1:1의 비율로 인수하는 것으로 정하여 에버랜드에게 통보하였으며, 이에 따라 이 사건 전환사채가 이재용 남매에게 배정되었던 것이다. 나. 이 사건 전환사채의 발행 목적 위 인정 사실을 종합하여 보면, 이 사건 전환사채의 발행 목적은 자금을 조달하는 데에 있었던 것이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 이재용 남매에게 회사의 지배권을 이전하는 데에 있었다고 할 것이다. 3. 당심의 직권판단 특별검사의 항소이유들에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 원심은, 이 사건 전환사채가 주주 배정방식으로 발행되었다고 본 후, 원심의 앞서 본 법리에 따라 에버랜드 대표이사인 공소외 5와 공소외 6 등에게 당시의 주식가치를 고려하여 전환가격을 정하여야 할 임무가 있다고 볼 수 없고, 주주 배정절차에서 기존주주들이 인수권을 부여받고도 실권한 이상 에버랜드 지배구조변경 내지 기존주주의 주식가치하락이라는 결과는 스스로 용인한 것으로서 그 주주의 손해를 에버랜드에 대한 배임죄로 의율하기 어려운 구조이므로, 피고인 이건희, 피고인 2, 3, 5, 4에 대한 에버랜드 전환사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다. 그러나 전환사채의 저가발행으로 인한 손해에 관한 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 전환사채가 공소사실의 기재와 같이 적정가격보다 저가로 발행되었다고 하더라도, 이 사건과 같이 자금을 조달하는 목적이 아니라 조세를 회피하면서 회사의 지배권 이전을 목적으로 하는 전환사채의 저가발행에 있어서는 주주 배정방식의 발행의 경우이든, 제3자 배정방식의 발행의 경우이든 회사인 에버랜드에게 공소사실 기재와 같은 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 에버랜드에게 그와 같은 손해가 발생하였음을 전제로 한 위 피고인들에 대한 에버랜드 전환사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이다. 특별검사는 이 사건 전환사채의 저가발행으로 인하여 에버랜드가 그 적정가격(시가)인 85,000원에서 전환사채 인수대금인 7,700원을 공제한 금액에 전환권의 행사로 발행된 신주 1,254,777주를 곱한 금액 상당의 소극적 손해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 에버랜드 경영자가 전환사채를 발행함에 있어 그 전환가액을 적정가격보다 저가로 정하는 바람에 출자금이 적정가격에 의하여 발행하는 경우보다 적게 납입되었다 하더라도, 이로 인하여 에버랜드에게 특별검사 주장과 같은 손해가 발생하였다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 업무상배임죄에 있어서의 손해에는 기존재산이 감소하는 적극적 손해와 장차 취득할 것이 기대되는 이익을 얻지 못하는 소극적 손해도 포함됨은 특별검사의 주장과 같으나( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 각 참조), 에버랜드가 위와 같은 소극적 손해를 입었다고 인정되기 위하여는 에버랜드의 경영자가 1,254,777주의 전환권이 인정된 전환사채를 그 당시 에버랜드 주식의 시가로 발행하여 이재용 남매나 제3자가 이를 인수하였을 개연성이 인정되어야 할 것인데, 이 사건 전환사채의 발행 목적 등에 비추어 특별검사가 제출한 증거들만으로 이를 인정하기에 부족하므로 특별검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 따라서 특별검사의 항소이유들이 모두 받아들여진다고 하더라도 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 원심의 위와 같은 판단은 그 결론에 있어서 정당하다 할 것이다. Ⅳ. 특별검사의 삼성 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 항소이유에 대한 판단 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 이건희는 1987. 12. 1.부터 대기업집단인 삼성그룹의 회장으로 재직하며, 1998. 3. 27.부터 2000. 3. 18.까지 삼성 SDS의 이사로 근무하던 자이고, 피고인 3은 1998. 4.경부터 2006. 3.경까지 삼성그룹 기업구조조정본부장을 거쳐 2006. 3.경부터 전략기획실장으로 재직하며, 1997. 3. 18.부터 2000. 3. 18.까지는 삼성 SDS의 감사로 근무하던 자이고, 피고인 4는 1998. 4.경부터 2004. 1.경까지 기업구조조정본부 재무팀장, 이후에는 기업구조조정본부 차장, 전략기획실 사장으로 근무하던 자이고, 피고인 6은 1998. 12. 28.부터 2003. 2. 28.까지 삼성 SDS의 대표이사로 근무하던 자이며, 피고인 7은 1997. 1.경부터 2003. 2.경까지 삼성 SDS 경영지원실장으로 근무하였으며, 이후에는 삼성 SDS 미국법인장 겸 미주구주총괄로 근무하는 자이다. 위 피고인들은 상호 및 순차로 공모하여 다음과 같은 행위를 하였다. 1999. 2.경 삼성 SDS는 ‘시스템 통합구축 서비스의 판매, 컴퓨터를 이용한 정보처리 및 정보통신 서비스의 제공, 소프트웨어 개발·판매 등 컴퓨터운용과 통신 및 인터넷 관련사업’을 목적으로 1986. 5. 1. 설립되었고 1998. 12. 31. 현재 발행주식 총수 1,200만주, 자본금 600억 원이고, 주주는 삼성전자 주식회사(29.9%), 삼성물산 주식회사(25.3%), 삼성전기 주식회사(11.7%), 우리사주조합(18.3%), 이재용(7.3%), 공소외 7(2.5%), 공소외 8(2.5%), 공소외 9(2.5%) 등으로 구성되어 있는 회사로서, 삼성그룹 주요 계열사들의 전산실을 위탁받아 관리하고 있어 정보관리 및 보안의 측면에서 삼성그룹 내에서 중요한 회사이고, 삼성그룹이 강조하고 있던 정보인프라 및 시스템 구축사업을 담당하고 있어 장래 그룹 내에서의 위상이 더욱 높아질 것이 분명한데다가 1998년 이래 영업실적이 급속히 향상되어 성장가능성과 수익성이 매우 높고, 1~2년 내에 코스닥 상장이 예정되어 있었는바, 삼성 SDS로 하여금 신주인수권부사채를 저가로 발행하게 하고 이재용 남매가 이를 인수하게 하여 이미 이재용 남매가 보유하고 있던 14.8%의 주식 지분과 합하여 1대 주주가 되게 함으로써 이재용 남매에게 삼성 SDS에 대한 경영지배권과, 나아가 시세차익이나 상장차익을 얻게 할 목적으로, 위 회사로 하여금 긴급한 자금이 필요하다는 명분을 내세워 사모 신주인수권부사채를 저가로 발행하게 하기로 하였다. 피고인 4는 1999. 2.경 공소외 11에게 위와 같은 신주인수권부사채 발행계획을 삼성 SDS에 전하도록 하는 한편, 자신은 구조조정본부장인 피고인 3에게 이를 보고하였고, 피고인 3은 그 즈음 피고인 이건희를 만나 위 계획을 보고하였는바, 피고인 이건희는 그러한 계획을 추진함은 물론, 이에 더하여 이재용 남매뿐만 아니라 피고인 3과 피고인 4도 그 신주인수권부사채의 인수인으로 동참할 것을 지시하였다. 한편, 피고인 7은 1999. 2.경 재무팀으로부터 이 사건 사모 신주인수권부사채의 발행 계획을 전달받은 후 바로 삼성 SDS의 경영지원실 재경팀장 공소외 13과 재경팀 자금담당 대리 공소외 12에게 회사의 자금 사정에 관한 자료를 수집하여 긴급한 시설자금을 조달한다는 명목으로 사모 신주인수권부사채를 발행하는 것이 필요하다는 취지로 기안을 하도록 지시하는 한편, 그 달 중순경 대표이사인 피고인 6에게 구조조정본부 재무팀의 지시에 따라 사모 신주인수권부사채를 발행하게 된 경위를 보고하였다. 공소외 12는 피고인 7의 지시에 따라 1999. 2. 19. ‘삼성 SDS가 시스템매니지먼트사업(SM사업)을 위한 자금과 CP 및 회사채의 상환을 위한 자금을 미리 확보할 필요가 있고, 2월 말까지 긴급히 확보해야 하는 자금의 규모는 최소한 590억 원이며, 그 중 300억 원은 사모 신주인수권부사채를 발행하여 조달하고 나머지 290억 원은 공모회사채로 조달하는 것이 유리하다’는 내용의 ‘1/4분기 긴급자금조달계획’을 작성하여 2. 20. 공소외 13과 피고인 7의 결재를 받았고, 그 과정에서 공소외 12는 신주인수권의 행사가격을 정하기 위한 기준을 마련하기 위하여 1999. 2. 중순경 삼일회계법인에 삼성 SDS의 주식에 대한 평가를 의뢰하면서 상속세 및 증여세법에 따라 평가할 것을 요청하여 두었다. 1999. 2. 22.경 피고인 4와 공소외 11이 당초 계획하였던 것과는 달리 피고인 이건희로부터 피고인 3과 피고인 4도 동참하라는 지시가 떨어졌고, 그 지시는 피고인 3, 4를 거쳐 그 시경 피고인 7, 6에게 순차로 전달되었는바, 공소외 12는 그 시경 피고인 7의 지시에 따라 1999. 2. 23. 발행사채의 규모를 인수예정자들인 이재용 남매와 피고인 3, 4 등 6인의 자금규모에 맞추어 230억 원의 사모 신주인수권부사채를 분리형으로 발행할 필요가 있다는 내용으로 당초의 자금규모를 수정하여 ‘사모 신주인수권부사채 발행(안)’을 확정, 그 해 2. 24. 피고인 7의 결재를 받았다. 1999. 2. 당시 피고인 6은 삼성 SDS의 대표이사로서 그 회사의 경영 전반을 총괄하고 있었고, 피고인 7은 그 회사의 재무담당 임원(상무)으로서 재무에 관한 한 실질적인 책임을 지고 있었으므로, 이 사건 신주인수권부사채의 발행을 결의하고 그 발행을 실행함에 있어 정관과 법령이 정한 바에 따라 정상적인 의사결정절차를 거쳐야 함은 물론, 그러한 사채를 발행할 필요성과 발행할 사채의 규모, 내용 등 실질적인 요건을 엄밀히 검토하고 합리적인 판단을 함으로써 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 할 임무를 부담하고 있었다. 1999. 2. 당시 삼성 SDS는 1998년부터 수익성이 크게 향상되어 그 해의 당기순이익은 200억 원에 이르렀고, 경상이익증가율은 약 309.9%를 기록하였으며, 부채는 1997년도 말에 비하여 477억 원이 줄었고, 자기자본이 140억 원 증가하여 자기자본 비율이 14.7%에서 18.5%로 개선되었고. 부채비율도 578%에서 439%로 감소하였으며, 총자본 대비 경상이익률은 전기의 1.77%에서 2.08%로, 자기자본 대비 순이익률은 전기의 11.80%에서 42.89%로, 매출액 대비 순이익률은 전기의 0.94%에서 2.08%로 대폭 증가하는 등 당시 삼성 SDS의 재무상황은 매우 양호하였고 영업이 활성화되어 가고 있었으므로 통상적인 정도의 자금수요는 있었을지언정 긴급자금이 필요한 상황에 처해 있지는 않았다고 할 것이고, 가사 긴급자금 조달이 필요하였다고 하더라도 신주인수권부사채의 발행은 잠재적 신주발행과 같은 효과가 있으므로 피고인 6과 피고인 7로서는 신주인수권의 행사가격을 적정하게 책정함으로써 그러한 사채의 발행으로 회사가 얻을 수 있는 자본을 최대한 확보하여 자본의 충실을 꾀해야 하는 의무와 희석효과로 인한 주가하락이나 지배구조의 변동으로 인하여 회사와 주주들이 입게 될 손해를 미연에 방지해야 할 의무 및 주가로써 표상되는 회사의 가치를 보전해야 하는 의무를 부담하고 있으므로, 비상장회사인 삼성 SDS의 신주인수권 행사가격을 정함에 있어서 회사의 주식에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하고, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 평가 방법들을 고려하고 당해 사채의 발행 목적, 발행 당시 회사의 상황, 회사 업종의 특성 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 신주인수권의 행사가격을 적정하게 산정하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 6, 7 등은 그 임무에 위배하여, 삼성 SDS가 긴급한 자금을 필요로 하였는지 여부를 면밀히 검토해 보지 않고 오로지 이 사건 신주인수권부사채를 이재용 남매와 피고인 3, 4로 하여금 저가로 인수하게 함으로써 제1대 주주였던 삼성전자 주식회사(29.9%)의 주식지분이 23.6%로 줄어드는 대신 이재용 남매의 지분 합계가 종래의 14.8%에서 25.4%로 증가하여 제1대 주주가 되게 할 의도로, 1999. 2. 25. 08:00~09:00 사이에 서울 강남구 역삼동 707-19 일옥빌딩 24층에 있는 삼성 SDS 본사 회의실에서 개최된 신주인수권부사채 발행을 위한 이사회에서, “1999. 2. 26. 권면액 230억 원의 무보증 신주인수권부사채를 사모의 방법으로 발행하되, 이자율은 연 8%로 하고, 에스케이증권 주식회사가 총액인수 하도록 한다. 사채의 상환은 만기에 일시 상환하도록 하며, 인수회사는 이를 사채권과 신주인수권으로 분리하여 처분할 수 있다. 신주인수권의 행사가격은 사채 전액에 대하여 기명식 보통주식 1주당 7,150원으로 한다. 신주인수권의 행사기간은 사채발행 후 1년이 경과한 날로부터 상환기일 전일까지로 한다.”는 요지로 신주인수권부사채를 발행할 것을 결의하고, 삼성 SDS는 그 다음날인 2. 26. 합계 권면액 230억 원의 신주인수권부사채를 발행하였으며, 에스케이증권 주식회사(이하 ‘SK증권’이라 한다)는 같은 날 삼성 SDS로부터 그 사채를 금 230억 원에 총액 인수한 다음, 사채권과 신주인수권증권으로 분리하여 사채권은 금 21,820,100,000원에 중간 인수자로 예정되어 있던 삼성증권 주식회사에게 매도하였고, 삼성증권은 같은 날 이를 수수료 없이 같은 값으로 이재용, 공소외 7, 8, 9, 피고인 3, 4에게 양도하였으며, 신주인수권증권은 SK증권이 직접 위 이재용 등 6인에게 합계 금 11억 7,990만 원에 양도하였다. 피고인 6, 7 등 이사회에 참석한 이사들은 삼성 SDS의 주가를 산정함에 있어 삼성 SDS의 주식에 관한 정상적인 거래사례가 있는지, 그 거래사례에 나타난 가격이 정상적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있는지 등은 전혀 고려하지 않은 채 당시 시행되고 있던 상속세 및 증여세법이 정한 보충적 평가방법에 따라 1999. 1. 1. 현재를 기준으로 평가한 가액에 약간의 지배주주 프리미엄을 얹어 신주인수권부사채의 행사가격을 주당 7,150원으로 결정하였는바, 삼성 SDS의 주가는 사채발행일에 근접한 1999. 2. 10.경부터 같은 해 3. 15.경까지의 기간 동안 1주당 53,000원 내지 60,000원 범위 내에서 안정되어 있었고 그 이후에도 그 거래가격이 지속적으로 상승하였으며, 1999. 2.을 전후하여 삼성 SDS의 주식 및 대형통신업체를 비롯한 비상장주식의 장외거래가가 급등하였고 삼성 SDS의 주가는 주당 58,000원까지 상승하였으며, 1998. 7.경부터 1999. 12.경까지 거래당사자 134명 사이에 2,572회에 걸쳐 501,997주가 거래되었고, 1998. 11. 29.부터 2000. 1. 15.까지의 기간 동안 불특정 다수인 사이에 309회에 걸쳐 총 58,056주의 거래가 이루어진 사실이 있었으며, 특히 1999. 2. 26.에는 삼성 SDS의 주식 303주가 1주당 55,000원에 거래된 적도 있었는바, 이들 거래사례에 나타난 주당 55,000원은 1999. 2. 당시의 삼성 SDS 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래에 의한 가격이었다. 결국 피고인 이건희, 피고인 6과 피고인 7은 각 삼성 SDS의 이사로서, 피고인 3은 감사로서 각 그 업무상의 임무에 위배하여, 나아가 피고인 이건희, 피고인 3, 4는 각 삼성그룹 회장, 구조조정본부장, 구조조정본부 재무팀장으로서 삼성 SDS의 이사회가 개최되기 전에 이 사건 신주인수권부사채의 발행을 함께 계획하고, 최종 인수인을 지정하거나 스스로 인수인이 되어 이 사건 사채의 상당 부분을 직접 인수하기까지 함으로써 피고인 6 등 삼성 SDS의 이사들의 업무상 배임행위에 적극 가담하여, 이 사건 신주인수권부사채를 적정한 가격에 현저히 미치지 못하는 가격으로 위 인수인들에게 넘겨줌으로써 그들에게 삼성 SDS의 주식 총 3,216,780주(이재용 657,342주, 공소외 7, 8, 9는 각 475,524주, 피고인 3은 755,244주, 피고인 4 337,762주)를 주당 7,150원에 취득할 수 있는 권리를 부여하여, 그 결과 그들이 신주인수권을 모두 행사할 경우 삼성 SDS의 발행주식의 21.1%를 취득하게 되어 종래 이재용 남매가 가지고 있던 주식지분 14.8%와 합하면 32.9%가 되고, 그 중 이재용 남매의 지분만 하더라도 합계 25.4%가 되어 이재용 남매가 제1대 주주로 부상하게 함으로써 이재용 남매로 하여금 삼성 SDS의 경영지배권을 확보하게 하고, 동시에 이재용에게 31,453,814,700원{=(55,000원-7,150원) × 657,342주}, 공소외 7, 8, 9에게 각 22,753,823,400원{=(55,000원-7,150원) × 475,524주}, 피고인 3에게 36,138,425,400원{=(55,000원-7,150원) × 755,244주}, 피고인 4에게 18,069,212,700원{=(55,000원-7,150원) × 377,622주} 등 합계 금 153,922,923,000원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 삼성 SDS에게 그 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 이 사건 신주인수권부사채의 발행 경위 및 목적 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 신주인수권부사채의 발행 경위 (1) 삼성 SDS는 ‘시스템 통합구축 서비스의 판매, 컴퓨터를 이용한 정보처리 및 정보통신 서비스의 제공, 소프트웨어 개발·판매 등 컴퓨터운용과 통신 및 인터넷 관련사업’을 목적으로 1986. 5. 1. 설립되었고, 1998. 12. 31. 현재 발행주식 총수 1,200만주, 자본금 600억 원이며, 주주는 삼성전자 주식회사(29.9%), 삼성물산 주식회사(25.3%), 삼성전기 주식회사(11.7%), 우리사주조합(18.3%), 이재용(7.3%), 공소외 7(2.5%), 공소외 8(2.5%), 공소외 9(2.5%) 등으로 구성되어 있는 회사로서, 삼성그룹 주요 계열사들의 전산실을 위탁받아 관리하고 있어 정보관리 및 보안의 측면에서 삼성그룹 내에서 중요한 회사이고, 삼성그룹이 강조하고 있던 정보인프라 및 시스템 구축사업을 담당하고 있어 장래 그룹 내에서의 위상이 더욱 높아질 것이 분명한데다가 1998년 이래 영업실적이 급속히 향상되어 성장가능성과 수익성이 매우 높은 회사이었다. (2) 피고인 이건희는 1987. 12. 1.부터 대기업집단인 삼성그룹의 회장으로 재직하면서, 1998. 3. 27.부터 2000. 3. 18.까지 삼성 SDS의 이사로 근무하던 자이고, 피고인 3은 1998. 4.경부터 2006. 3.경까지 삼성그룹 기업구조조정본부장을 거쳐 2006. 3.경부터 전략기획실장으로, 1997. 3. 18.부터 2000. 3. 18.까지는 삼성 SDS의 감사로 근무하던 자이며, 피고인 4는 1998. 4.경부터 2004. 1.경까지 기업구조조정본부 재무팀장, 이후에는 기업구조조정본부 차장, 전략기획실 사장으로 근무하던 자이고, 피고인 6은 1998. 12. 28.부터 2003. 2. 28.까지 삼성 SDS의 대표이사로 근무하던 자이며, 피고인 7은 1997. 1.경부터 2003. 2.경까지 삼성 SDS 경영지원실장으로 근무하였고, 이후에는 삼성 SDS 미국법인장 겸 미주구주총괄로 근무하는 자이다. (3) 피고인 7은 1999. 2.경 삼성 SDS의 경영지원실 재경팀장 공소외 13과 재경팀 자금담당 대리 공소외 12에게 회사의 자금 사정에 관한 자료를 수집하여 긴급한 시설자금을 조달하기 위하여 사모 신주인수권부사채를 발행하는 것이 필요하다는 취지로 기안을 하도록 지시하는 한편, 그 달 중순경 대표이사인 피고인 6에게 사모 신주인수권부사채를 발행하게 된 경위를 보고하였다. (4) 공소외 12는 피고인 7의 지시에 따라 1999. 2. 19. “삼성 SDS가 시스템매니지먼트사업(SM사업)을 위한 자금과 CP 및 회사채의 상환을 위한 자금을 미리 확보할 필요가 있고, 2월 말까지 긴급히 확보해야 하는 자금의 규모는 최소한 590억 원이며, 그 중 300억 원은 사모 신주인수권부사채를 발행하여 조달하고 나머지 290억 원은 공모회사채로 조달하는 것이 유리하다”는 내용의 ‘1/4분기 긴급자금조달계획’을 작성하여 1999. 2. 20. 공소외 13과 피고인 7의 결재를 받았고, 그 과정에서 공소외 12는 신주인수권의 행사가격을 정하기 위한 기준을 마련하기 위하여 1999. 2. 중순경 삼일회계법인에 삼성 SDS의 주식에 대한 평가를 의뢰하면서 상속세 및 증여세법에 따라 평가할 것을 요청하여 두었다. (5) 공소외 12는 피고인 7의 지시에 따라 1999. 2. 23. 발행사채의 규모를 인수예정자들인 이재용 남매와 피고인 3, 4 등 6인의 자금규모에 맞추어 230억 원의 사모 신주인수권부사채를 분리형으로 발행할 필요가 있다는 내용으로 당초의 자금규모를 수정하여 ‘사모 신주인수권부사채 발행(안)’을 확정, 그 해 2. 24. 피고인 7의 결재를 받았다. (6) 1999. 2. 당시 삼성 SDS는 1998년부터 수익성이 크게 향상되어 그 해의 당기순이익은 200억 원에 이르렀고, 경상이익증가율은 약 309.9%를 기록하였으며, 부채는 1997년도 말에 비하여 477억 원이 줄었고, 자기자본이 140억 원 증가하여 자기자본 비율이 14.7%에서 18.5%로 개선되었으며. 부채비율도 578%에서 439%로 감소하였고, 총자본 대비 경상이익률은 전기의 1.77%에서 2.08%로, 자기자본 대비 순이익률은 전기의 11.80%에서 42.89%로, 매출액 대비 순이익률은 전기의 0.94%에서 2.08%로 대폭 증가하는 등 당시 삼성 SDS의 재무상황은 매우 양호하였으며, 영업이 활성화되어 가고 있었으므로, 통상적인 정도의 자금수요는 있었을지언정 긴급자금이 필요한 상황에 처해 있지는 않았다. (7) 피고인 6, 7 등은 1999. 2. 25. 위 ‘사모 신주인수권부사채 발행(안)을 이사회에 상정하였는데, 그 이사회에서는, “1999. 2. 26. 권면액 230억 원의 무보증 신주인수권부사채를 사모의 방법으로 발행하되, 이자율은 연 8%로 하고, 에스케이증권 주식회사가 총액인수 하도록 한다. 사채의 상환은 만기에 일시 상환하도록 하며, 인수회사는 이를 사채권과 신주인수권으로 분리하여 처분할 수 있다. 신주인수권의 행사가격은 사채 전액에 대하여 기명식 보통주식 1주당 7,150원으로 한다. 신주인수권의 행사기간은 사채발행 후 1년이 경과한 날로부터 상환기일 전일까지로 한다.”는 요지로 신주인수권부사채를 발행할 것을 결의하였다. (8) 삼성 SDS는 그 다음날인 2. 26. 합계 권면액 230억 원의 신주인수권부사채를 발행하였고, 에스케이증권 주식회사(이하 ‘SK증권’이라 한다)는 같은 날 삼성 SDS로부터 그 사채를 금 230억 원에 총액 인수한 다음, 사채권과 신주인수권증권으로 분리하여 사채권은 금 21,820,100,000원에 중간 인수자로 예정되어 있던 삼성증권 주식회사에게 매도하였으며, 삼성증권은 같은 날 이를 수수료 없이 같은 값으로 이재용, 공소외 7, 8, 9, 피고인 3, 4에게 양도하였고, 신주인수권증권은 SK증권이 직접 위 이재용 등 6인에게 합계 금 11억 7,990만 원에 양도하였다. (9) 그 후 이재용 등은 이 사건 신주인수권을 행사하여 삼성 SDS의 주식 총 3,216,780주(이재용 657,342주, 공소외 7, 8, 9는 각 475,524주, 피고인 3은 755,244주, 피고인 4 337,762주)를 주당 7,150원에 취득하였는데, 그 결과 삼성 SDS의 발행주식의 21.1%를 취득하게 되어 종래 이재용 남매가 가지고 있던 주식지분 14.8%와 합하여 32.9%(그 중 이재용 남매의 지분만 하더라도 합계 25.4%가 된다)의 주식지분을 취득함으로써 제1대 주주로 되었다. (10) 한편, 계열사 자체의 지배구조 변동이나 이로 인하여 상호 혹은 순환출자관계에 있는 계열사 사이의 지배구조에 변동을 초래할 수 있는 증자, 전환사채, 신주인수권부사채 등의 발행에 대한 감시 및 감독 업무는 비서실 재무팀의 중요한 임무이었고, 이런 업무는 각 계열사 경영지원실장 등 임원들이 비서실과 협의 후에 결정하였다. 이 사건 신주인수권부사채의 발행도 그룹 비서실 임원들(회장 포함)과 삼성 SDS 임원들 사이의 긴밀한 협의하에 진행되었는데, 비서실 재무팀은 1999. 2. 22.경 이 사건 신주인수권부사채를 이재용 남매 4인 및 피고인 3, 4 등 6인이 인수하는 것으로 정하여 삼성 SDS에게 통보하였으며, 이에 따라 이 사건 신주인수권부사채가 이재용 등 6인에게 배정되었던 것이다. 나. 이 사건 신주인수권부사채의 발행 목적 위 인정 사실을 종합하여 보면, 이 사건 신주인수권부전환사채의 발행 목적은 자금을 조달하는 데에 있었던 것이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 이재용 등에게 회사의 지배권을 이전하는 데에 있었다고 할 것이다. 3. 직권 판단 특별검사의 항소이유들에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 원심은, 이 사건 신주인수권부사채가 제3자 배정방식으로 발행되었다고 본 후, 그 신주인수권 행사가액이 적정가격보다 저가로 발행된 결과, 원심의 앞서 본 법리에 따라 삼성 SDS가 손해를 입었지만, 그 손해액이 5억은 넘으나 50억이 넘지 않는다고 하면서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 위반으로 의율한 이 부분 공소사실은 무죄이고, 다만 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호의 죄만 논할 수 있을 뿐인데, 이는 법정형이 ‘3년 이상의 유기징역’이므로, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 따라 공소시효가 7년이며, 그 기수시기는 이 사건 신주인수권부사채를 발행한 때인 1999. 2. 26.이고, 따라서 특별검사의 공소는 그로부터 7년이 경과하였음이 역수상 명백한 2008. 4. 17.에 제기되었으므로, 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 삼성 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실은 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 판단하였다. 그러나 신주인수권부사채의 저가발행으로 인한 손해에 관한 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 신주인수권부사채가 공소사실의 기재와 같이 적정가격보다 저가로 발행되었다고 하더라도, 이 사건과 같이 자금을 조달하는 목적이 아니라 조세를 회피하면서 회사의 지배권 이전을 목적으로 하는 신주인수권부사채의 저가발행에 있어서는 주주 배정방식의 발행의 경우이든, 제3자 배정방식의 발행의 경우이든 회사인 삼성 SDS에게 공소사실 기재와 같은 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 삼성 SDS에게 그와 같은 손해가 발생하였음을 전제로 한 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 삼성 SDS 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이다. 특별검사는 이 사건 신주인수권부사채의 저가발행으로 인하여 삼성 SDS가 그 적정가격(시가)인 55,000원에서 그 신주인수권의 행사가액인 7,150원을 공제한 금액에 신주인수권의 행사로 발행된 신주 3,216,780주를 곱한 금액 상당의 소극적 손해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 삼성 SDS 경영자가 이 사건 신주인수권부사채를 발행함에 있어 그 행사가액을 적정가격보다 저가로 정하는 바람에 출자금이 적정가격에 의하여 발행하는 경우보다 적게 납입되었다 하더라도, 이로 인하여 삼성 SDS에게 특별검사 주장과 같은 손해가 발생하였다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 업무상배임죄에 있어서의 손해에는 기존재산이 감소하는 적극적 손해와 장차 취득할 것이 기대되는 이익을 얻지 못하는 소극적 손해도 포함됨은 특별검사의 주장과 같으나( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 각 참조), 삼성 SDS가 위와 같은 소극적 손해를 입었다고 인정되기 위하여는 삼성 SDS의 경영자가 3,216,780주의 신주인수권이 부여된 신주인수권부사채를 그 당시 삼성SDS 주식의 시가로 발행하여 이재용 등이나 제3자가 이를 인수하였을 개연성이 인정되어야 할 것인데, 이 사건 신주인수권부사채의 발행 목적 등에 비추어 특별검사가 제출한 증거들만으로 이를 인정하기에 부족하므로 특별검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 따라서 원심의 위와 같은 판단은 신주인수권부사채의 저가발행으로 인한 손해에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것으로서, 특별검사의 항소이유들이 모두 받아들여진다고 하더라도 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 이 부분 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다. Ⅴ. 피고인 및 특별검사의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 관한 각 항소이유에 대한 판단 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 이건희는 삼성전자, 삼성전기, 삼성화재해상보험 주식회사, 삼성에스디아이(SDI) 주식회사, 삼성증권, 에스원, 삼성물산의 주식을 친족 기타 특수관계인과 함께 3% 이상 소유하거나 회사별 소유 주식의 시가총액이 각 100억 원 이상인 대주주로서 피고인 3, 4 등에 대한 지휘·감독자이고, 피고인 3은 이건희의 개인재산 관리업무에 대한 지휘·감독자이며, 피고인 4는 위 업무를 전담하는 망 공소외 11, 14에 대한 직접 또는 상위의 지휘·감독자, 피고인 8은 2004. 1. 13.부터 구조조정본부 재무팀장으로서 망 공소외 11, 14의 위 업무에 대한 직접적인 지휘·감독자인바, 순차 공모하여, 2000. 1. 1.부터 2000. 12. 31. 사이에, 망 공소외 11이 차명계좌를 통하여 이건희의 재산을 관리하던 중 당시 삼성그룹 직원이었던 공소외 김승언을 포함하여 모두 25명의 31개 차명 증권위탁계좌를 통해 이건희 소유의 삼성전자 주식 28,526주, 삼성전기 주식 11,150주, 삼성화재 주식 19,260주, 삼성SDI 주식 2,200주, 에스원 주식 6,490주 합계 67,626주를 매도하여 6,668,753,956원 상당의 양도차익이 발생하였으므로, 위 금원에 대한 양도소득세 과세표준신고를 확정 신고기한인 2001. 5. 31.까지 관할 세무서인 용산세무서에 하여야 함에도 불구하고, 해당 주식거래를 납세 의무자 이건희 본인이 아닌 삼성그룹 계열사 임원 등의 명의를 차용하여 개설한 계좌 내에서 거래함으로써 세무당국에 포착되기 어렵게 하고 그 주식거래로 인한 소득을 신고하지 아니하여 과세관청이 양도소득세 과세표준을 결정할 수 없도록 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 위 양도차익에 대한 양도소득세 1,333,316,489원을 포탈한 것을 비롯하여 공소장 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 2000년부터 2006년 사이에 삼성그룹 전·현직 임원 258명 명의의 차명 증권위탁계좌 341개를 통해 이건희 소유의 삼성전자 주식 1,329,031주, 삼성물산 주식 36,947주, 삼성전기 주식 215,229주, 삼성증권 주식 71,148주, 삼성화재 주식 66,144주, 삼성SDI 주식 65,536주, 에스원 주식 287,403주 합계 2,071,438주를 매도하여 564,346,083,082원의 양도차익이 발생하였음에도 각 주식을 매도한 해의 다음해 5. 31.까지 이에 대한 소득을 신고하지 아니하고 사기 기타 부정한 행위로써 양도소득세 112,870,008,581원을 포탈하였다. 2. 원심의 판단 가. 관련 법령과 법리 (1) 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호는, 소득세의 경우 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다고 규정한다. 그리고 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호는, 그 중에서도 포탈세액 등이 연간 10억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 이 경우 그 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과하도록 되어 있다. 조세의 탈루가 고의로 부정한 행위에 의하여 이루어진 경우에는 국가의 과세권을 침해하고 국민의 조세평등을 해치는 반사회적인 범죄행위이므로, 그러한 요건에 해당하지 않는 조세회피행위와 구별하여 형사처벌까지 가하는 것이다. 따라서 조세포탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는, 납세의무자가 사기 기타 부정한 행위에 의하여 조세채권에 대한 포탈의 결과를 발생하게 하여야 하며, 그에 대한 고의가 있었다는 점도 증명되어야 한다. (2) 그런데 원래 소득세법상 상장주식의 양도로 인한 소득에 대하여는 양도소득세 납세의무가 없는 것이지만, 일정한 범위의 대주주에 대해서는 주식의 양도소득에 대하여 납세의무가 있다. 즉, 소득세법이 1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되면서 증권거래소에 상장된 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득세 과세대상에 포함하도록 하는 제94조 제3호(이하 ‘이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정’이라 한다)가 신설되고, 이에 따라 소득세법 시행령 제157조가 1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정됨으로써 ‘주권상장법인의 주식 등의 합계액 중 5% 이상에 해당하는 주식 등을 소유하고 있는 주주 또는 출자자 1인 및 그와 국세기본법 시행령 제20조의 규정에 의한 친족 기타 특수관계에 있는 자가 당해 법인의 주식 등의 합계액의 1% 이상(3년간 합산하여)을 양도하는 경우’ 양도소득세 납세의무가 발생하게 되었다(1999. 1. 1.부터 각 시행). 한편, 위 소득세법 시행령 제157조가 1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정됨으로써 대주주의 범위에 대한 요건이 달라졌는데, ‘① 주권상장법인의 주주 또는 출자자 1인 및 그 친족 기타 특수관계에 있는 자가 양도일 직전사업연도 종료일 현재 당해 법인의 주식 등의 합계액의 3% 이상을 소유한 경우 또는 ② 양도일 직전사업연도 종료일 현재 소유하는 당해 법인 주식 등의 시가총액이 100억 원 이상인 경우’이다(2000. 1. 1.부터 시행). (3) 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려서 사용하였다 하여 그 차명계좌 이용행위 한 가지만으로 구체적 행위의 동기와 경위 등의 사정을 떠나서 어느 경우에나 관련 소득의 은닉행위가 된다고 단정할 것은 아니지만, 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정상 차명계좌의 주식이 모두 피고인 이건희의 소유라는 사실이 드러나는지 여부가 피고인 이건희의 양도소득세 납세의무의 존부를 결정짓는 요소인 것이므로, 과세대상의 무신고와 아울러 여러 개의 차명계좌에 분산 입금(입고)하거나 순차 다른 차명계좌에 입금(입고)을 반복하는 행위, 현금 등 지급수단의 교환반복행위 등과 같이 차명계좌의 재산이 피고인 이건희의 소유인 사실을 감추려는 적극적 의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 양도소득세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 할 정도의 부정한 행위가 있는 것으로 보아야 한다. 나. 판단의 전제사실 앞서 거시한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 차명으로 주식을 취득하게 된 경위 이 사건 공소제기된 피고인 이건희의 차명 증권위탁계좌의 주식은, 위 피고인이 1987년 선대회장 망 이병철로부터 차명계좌 상태로 상속받은 주식과 그밖에 주주배당금 등 위 피고인 소유의 자금으로 주식을 매입한 것, 망 이병철로부터 가·차명예금 등의 형태로 상속받은 금원으로써 매입한 주식이 있다(피고인들의 진술에 의함. 이에 대하여 특별검사의 탄핵이 없으므로 그대로 판단의 전제사실로 삼는다). (2) 차명계좌 관리 상황 피고인 이건희의 개인재산을 관리하는 공소외 14가 특별검사에게 제출한 차명계좌는 404명 명의의 활동성계좌 1,042개(약 4조 5,370억 원 상당)와 폐쇄계좌 152개이고, 이를 포함하여 확인된 차명계좌가 대략 486명 명의의 1,199개에 이른다. 이 중 증권위탁계좌는 활동계좌 595개와 폐쇄계좌 119개의 합계 714개이며, 위 714개의 증권계좌 중 2000년부터 2006년까지 사이에 주식을 매도한 거래가 있었던 증권계좌인 258명 명의의 341개 계좌에 대하여 이 사건 공소가 제기되었다(위 활동계좌 595개 중 해당 매도거래가 없는 계좌를 제외한 나머지 180명 명의의 234개 계좌와, 위 폐쇄계좌 119개 중 89명 명의의 107개 계좌의 합계 341개). 삼성그룹 비서실, 구조조정본부 또는 전략기획실에는 피고인 이건희의 개인재산을 관리하는 전담 직원이 있었는데 이 사건 해당 기간에는 망 공소외 11과 공소외 14가 금융시장 동향분석, 공시업무와 함께 위 개인재산 관리업무를 담당하였다. 공소외 11의 후임자인 공소외 14는 2003. 10.경 공소외 11로부터 피고인 이건희의 재산관리에 필요한 컴퓨터 파일 형태의 자료와 통장 및 카드를 임시로 교부받고 금고 등 개인재산 관리업무를 부분적으로 맡게 되었고, 공소외 11이 사망하기 직전인 2005. 7. 정식으로 관리업무를 인계받았다. 위 컴퓨터 파일자료에는 차명을 제공한 명의자들의 인적사항, 금융기관의 명칭, 금융상품의 종류와 금액, 증권위탁계좌의 주식의 종목별 수량 등이 정리되어 있다. 망 공소외 11과 공소외 14는 명의자의 퇴직 등으로 인하여 기존 차명계좌의 사용이 곤란해질 것으로 예상되거나 곤란해진 경우에 해당 계좌의 주식을 매도하여 현금으로 인출하고, 새로이 다른 명의로 개설한 차명계좌나 기존의 차명계좌에 위 현금을 입금하여 주식을 매입하였다. 고액권 수표로 인출된 후 수표를 오랫동안 사용하지 않고 그대로 보관하고 있는 액수도 다액에 이른다. 또한, 유상증자가 시행되는 경우에 인수자금부족으로 신주인수를 포기하기보다는 신주를 시가보다 낮게 인수하는 것이 유리하다는 점에서 신주인수대금을 마련하기 위하여 기존 보유주식을 매각하기도 하였는데, 이는 대부분 1998년과 1999년에 이루어졌고, 2000년(2000년 이후 매도분만 공소제기됨) 이후에는 2000. 1. 삼성화재의 유상증자에 참여하기 위하여 소량의 주식을 매도한 사례가 있을 뿐이다. (3) 보고체계 등 피고인 이건희의 개인재산 관리업무는 재무팀장인 피고인 4와 그 후임자인 피고인 8 내지 실무전담직원인 망 공소외 11과 그 후임자인 공소외 14에게 위임되어 있었고, 피고인 3은 개인재산 관리업무에 대하여 전반적인 지휘감독자, 피고인 4 및 피고인 8은 차상위 지휘감독자의 지위에 있었다. 피고인 4는 피고인 이건희에게 통상 2~3년에 한번씩 이 사건 차명계좌를 포함하는 전체 재산현황을 간략히 보고하였다. 다. 판 단 (1) 1999. 1. 1. 이후 취득한 주식에 대한 양도소득세 포탈 부분 (유죄) (가) 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8에 대한 2000년 내지 2006년 각 과세연도별 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실 중 원심판결문 별지 ‘양도소득세 포탈 일람표’의 유죄 부분 기재와 같은 1999. 1. 1. 이후 취득한 주식에 대한 각 과세연도별 상장주식 양도소득세포탈 부분을 본다. 위 인정 사실에 의하면, ① 피고인 이건희의 개인재산관리를 담당하였던 망 공소외 11과 공소외 14는 주로 삼성그룹 전·현직 임직원의 명의로 차명계좌를 개설하여 사용하였고, ② 천 개가 넘는 많은 차명계좌들을 사용하여 피고인 이건희의 소유인 주식, 현금, 채권 등을 분산해 놓았으며, ③ 하나의 차명계좌에서 다른 차명계좌로 재산을 이전할 때에는 과세관청의 추적이 불가능하도록 수표나 계좌이체가 아닌 현금 출금의 방법만을 취하였다. 그렇다면 망 공소외 11과 공소외 14가 위와 같이 다수의 분산된 차명계좌로 주식을 취득하고 매도하는 거래를 하고도 그 양도소득을 신고하지 아니한 행위는, 세무공무원이 위 차명계좌의 주식이 모두 대주주인 피고인 이건희의 소유로서 양도소득 과세대상에 해당함을 발견하는 것을 불능 또는 현저히 곤란하게 하였다고 인정된다. (나) 변호인의 주장에 대한 판단 피고인들과 변호인은 비록 차명계좌를 이용하였다고 하더라도 구체적 행위의 동기와 경위에 비추어 ‘사기 기타 부정한 행위’가 아니라고 주장한다. 즉, ① 경영권 방어 목적에서 차명으로 주식을 보유하게 되었으며 차익거래를 통한 재산증식의 목적도 없었기 때문에 차명계좌를 보유하게 된 동기와 경위에 있어서 조세포탈과 무관하다는 것과, ② 차명계좌의 주식을 양도한 것은 명의자의 퇴직이나 사망 등으로 새로운 명의자의 계좌로 교체하는 경우 및 유상증자가 있을 때 신주인수대금을 마련하려는 경우가 있었을 뿐이므로 주식 매도를 통해서 소득을 올리려는 의사 자체가 없어 단순한 차명계좌의 보유 외에 적극적인 소득은닉행위가 없다는 것이다. 살피건대, 삼성전자 등 계열사 주식을 빈번하게 매매함으로써 양도차익으로 재산을 증식하기 위하여 차명계좌에 그 재산을 은닉한다는 의도가 있었다고 볼 만한 증거나 객관적 정황은 존재하지 아니하며, 변호인의 위 주장을 뒷받침할 자료가 충분히 제출되지는 아니하였으나 그와 같은 구체적 행위의 동기와 경위를 참작할 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 망 공소외 11, 공소외 14는 매우 많은 차명계좌들을 운용하면서, 어느 차명계좌로부터 금원을 인출하여 소비하거나 새로운 계좌에 입금할 필요가 있을 때에는 그 액수가 고액이더라도 대부분 현금출금 등의 방법을 통함으로써 자금추적을 곤란하게 하고, 배당금수령액을 수표로 출금한 경우에는 동일 명의인의 계좌에만 입금하거나 사용하지 않고 금고에 장기보관하는 등 과세관청으로 하여금 차명계좌들의 상호 연관성을 발견하기 곤란하게 하였던 사정, 기존 명의자의 차명계좌를 더 이상 사용하지 아니할 경우에는 그 명의자 계좌의 주식을 모두 매도하고 현금으로 전액출금한 다음에 신규 또는 기존의 다른 차명계좌에 위 현금을 입금하여 주식을 매입하는 방법에 의하였던 사정(변호인 제출의 2008. 6. 24.자 변론요지서에 첨부된 원심판결문 별첨 3 ‘매도·매수 연결계좌’ 내역은 이러한 사실인정을 뒷받침한다) 등을 종합하여 보면, 위와 같은 행위는 다수 차명계좌의 주식이 모두 피고인 이건희의 소유인 사실을 발견하기 매우 곤란하게 하는 사회통념상 부정한 행위로서 적극적 은닉의도가 현저하므로 사기 기타 부정한 행위에 해당한다. (다) 조세포탈의 고의 피고인 이건희 등이 상장주식 양도소득세 납세의무가 있으면서도 차명계좌를 사용함으로써 재산을 은닉한다는 인식과 의도가 있었던 이상, 차명계좌를 보유하기 시작한 동기가 소유지분규제를 회피하면서 경영권을 유지하려는 목적에 있었다는 사정만으로는 조세포탈의 고의가 부정되지 아니한다. (라) 1999. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지 사이에 취득한 주식에 관한 양도소득세 부분 변호인은, 1999. 12. 31.자 대통령령 제16664호 개정 소득세법 시행령이 시행되기 이전에는 피고인 이건희가 대주주 요건에 해당하여 상장주식 양도소득세 납세의무가 있는지 여부가 불분명하였으므로, 1999. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지 사이에 취득한 주식의 양도로 인한 연도별 소득세 합계 13,079,223,470원 부분에 대해서는 조세포탈의 범의가 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정은 대주주의 주식거래에 대하여 양도소득세를 부과하는 취지로 신설된 것이고, 피고인 이건희가 삼성전자 등 계열사의 대주주임이 명백한 이상, 피고인들은 적어도 1999. 1. 1. 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정이 시행된 때부터는 장차 피고인 이건희 소유의 주식을 매도하는 양도소득에 대하여 소득세납세의무가 발생할 것이라고 예견할 수 있었다고 할 것이다(양도소득세 부과요건에 해당한다는 점만 인식하면 충분하지, 그 양도 이후에야 확정될 세액 등에 대하여 구체적으로 인식할 것을 요하지 아니한다). (마) 공동정범 성립 앞서 본 바와 같은 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 지위와 이건희 개인재산 관리업무에 있어서의 역할, 관리상황에 대한 보고 경위 등에 비추어 보면 피고인 3, 4, 8은 상피고인 이건희와 사이에 공동정범 관계가 있었다고 인정된다. (바) 소결론 그렇다면 원심판시 범죄사실 제1항과 같이 피고인 이건희가 차명계좌를 통하여 1999. 1. 1. 이후에 취득한 주식을 그 후 양도함으로써 얻은 양도차익에 대한 각 과세연도별 소득세 합계 46,561,789,308원 부분은 위 피고인들의 조세포탈죄 공동정범이 성립한다. (2) 1998. 12. 31. 이전에 취득한 주식에 대한 양도소득세 포탈 부분 (무죄) (가) 피고인 이건희, 피고인 3, 4의 2000년 내지 2006년의 각 과세연도별 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 취득한 이건희 소유의 주식을 위 피고인들이 공모하여 삼성그룹 계열사 임원 등의 명의를 차용하여 개설한 다수의 증권위탁계좌로 관리하면서 앞서 원심판시 범죄사실 제1항에 기재한 바와 같은 사기 기타 부정한 행위로써 원심판결문 별지 ‘양도소득세 포탈 일람표’의 무죄 부분 기재와 같은 각 연도별 양도소득세를 합계 65,649,063,467원 상당(다만, 피고인 8은 1998. 12. 31. 이전 취득주식에 대한 2004년 내지 2006년의 연도별 양도소득세 합계 50,106,684,159원 상당) 포탈하였다는 부분을 본다. (나) 헌법 제38조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다”고 규정하고, 제59조는 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다”고 규정하여 조세법률주의를 선언하고 있는데, 이는 납세의무가 존재하지 않았던 과거로 소급하여 과세하는 입법을 금지하는 원칙을 포함하며, 이러한 소급과세금지 원칙은 조세법률관계에 있어서 법적 안정성을 보장하고 납세자의 신뢰보호에 기여한다. 특히, 조세형사법의 운용에 있어서는, 법 시행 당시의 행위와 사실만이 적용대상이 되고 그 시행 이전에 완결된 행위와 사실에는 원칙적으로 적용이 없다고 하는 죄형법정주의에 따른 형벌불소급의 원칙이 함께 적용되어야 한다. (다) 차명계좌의 사용이 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 하려면, 주식을 매도할 때 계좌에 입금되는 그 매도대금이 차명계좌를 통하여 은닉된다는 결과를 적극적으로 의도하는 것이어야 하므로, 원칙적으로 주식을 차명계좌에 매수·입고하는 행위가 있어야 한다. 그런데 피고인 이건희가 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌를 통하여 주식을 취득할 당시에는 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정이 아직 신설되지 아니한 상태여서 대주주의 주식양도로 인한 양도소득세의 납세의무에 대하여 전혀 예견할 수 없었고 동 규정 시행 이후에는 그 주식을 차명계좌에 보유하다가 매도하는 행위가 있었을 뿐이므로, 양도소득세 과세대상에 해당하는 점과는 별도로 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위라고 볼 수 없다. 다만, 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌로 취득한 주식에 대하여 만약 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정의 시행 이후에 새롭게 조세포탈 의도가 분명히 드러나는 적극적인 은닉행위가 있는 경우에는, 사기 기타 부정한 행위에 해당할 가능성이 전적으로 배제되는 것은 아닐 것이다. 그러나 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌에 주식을 입고하여 그 소유관계를 은닉하는 행위가 완결되어 있고, 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정의 시행 이후에 위 주식에 관하여는 배당금수령, 주식매도, 현금인출 등과 계좌폐쇄 행위가 있었을 뿐인데 이것은 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정의 시행 이전에 만들어진 차명계좌를 계속 보유하면서 관리하는 차원으로 볼 수 있어서 그것만으로는 적극적 은닉행위에 해당한다고 할 수 없다(차명계좌를 해소하지 아니한 부작위라 해도 마찬가지이다). (라) 특별검사의 주장에 대한 판단 이와 달리, 각 계좌마다 계속적으로 동일 주식의 매도와 매수를 반복한 경우가 대부분이라고 하는 특별검사의 주장을 보건대, 이는 주가의 등락시마다 매수·매도를 통해 시세차익을 올려 재산을 증식할 목적이므로 조세포탈 의도가 있었다고 주장하는 취지로 선해할 수 있지만, 그러한 사실관계에 대하여 아무런 증명이 없다(변호인 제출의 계좌 거래 내역, 주가추이, 회사공시자료 등에 비추어 보면 그러한 정황은 없는 것으로 보인다). (마) 소결론 그렇다면 각 연도별 조세포탈의 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌로 취득한 주식을 양도함으로써 얻은 양도소득에 해당하는 부분에 대하여는 단순한 무신고에 불과하여 사기 기타 부정한 방법에 의한 조세포탈이라고 인정할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. (3) 면소 선고 부분 (가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 이건희, 피고인 3, 4의 2000년, 2001년의 각 과세연도별 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실의 요지는 위 피고인들이 공모하여 삼성그룹 계열사 임원 등의 명의를 차용하여 개설한 다수의 증권위탁계좌로 이건희 소유의 주식을 관리하면서 앞서 원심판시 범죄사실 제1항에 기재한 바와 같은 사기 기타 부정한 행위로써 원심판결문 별지 ‘양도소득세 포탈 일람표’의 해당란 기재와 같이 2000년 1,337,542,614원, 2001년 2,450,387,175원의 양도소득세를 각 포탈하였다는 것이다. (나) 판 단 위 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전 취득 주식에 관한 양도소득세포탈 부분은 전술하는 바와 같은 이유에서 무죄로 판단된다. 무죄 부분을 제외한 나머지 양도소득세 포탈액은 2000년 귀속분 170,764,291원, 2001년 귀속분 488,391,515원이다. 그렇다면 포탈세액이 모두 5억 원 미만이므로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항의 가중 규정이 적용되지 아니한다{가중 요건이 2억 원 이상이던 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것)의 규정은 형법 제1조 제2항에 따라 적용되지 아니한다}. 따라서 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 논할 수 있을 뿐인데, 이는 같은 법 제17조에 따라 공소시효가 5년이다. 이 사건 양도소득세를 포탈하는 죄는 양도소득과세표준 확정신고 기간을 도과하는 때에 성립하는 것이고, 특별검사의 공소는 2000년분, 2001년분 양도소득과세표준 확정신고기간 만료일인 2001. 5. 31. 및 2002. 5. 31.로부터 5년이 경과한 후인 2008. 4. 17.에 제기되었음이 기록상 명백하다. 따라서 피고인 이건희, 피고인 3, 4에 대한 2001. 5. 31.자, 2002. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실은 공소시효가 완성된 때에 해당한다. 3. 당심의 판단 가. 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 사실오인, 법리오해의 주장에 대하여{1999. 1. 1. 이후 취득한 주식(1991. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지 사이에 취득한 부분 포함)에 대한 양도소득세 포탈 부분} 조세범처벌법 제9조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조에 규정된 조세포탈죄의 ‘사기 기타 부정한 행위’는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 위계 기타 부정한 적극적 행위를 하는 것이다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조). 그리고 조세포탈죄는 고의범이지 목적범은 아니어서 피고인이 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하지는 아니하므로, 납세의무를 진다는 것과 자기의 행위(작위, 부작위)가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 경우에는 조세포탈죄의 범의가 인정된다고 할 것이다. 위 각 법리에 비추어 이 사건 증거들을 면밀하게 살펴보면, 이 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 특별검사의 사실오인, 법리오해, 이유모순, 이유불비의 주장에 대하여(1998. 12. 31. 이전에 취득한 주식에 대한 양도소득세 포탈 부분 및 면소 선고 부분) 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등). 이러한 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적절하게 설시한 위에서 본 사유들에, 원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 이건희의 선대 이병철 회장이 차명계좌를 이용한 이유가 각종 행정법규상의 규제나 제재, 조세당국의 자금출처 조사를 통한 조세부과, 기타 사회적인 비난 등을 회피하기 위한 탈법적 목적이 있었다거나, 1987. 11. 피고인 이건희가 위 차명계좌를 그대로 상속받으면서 상속세를 포탈하였다고 하더라도 이러한 사정은 사기 및 부정한 행위의 판단에 영향을 미치는 요소라고 보기는 어려운 점, ② 1993. 금융실명제 실시에도 불구하고 실명화하지 않았고, 이후 1998. 및 2002. 등 수회에 걸쳐 실명화할 수 있는 기회가 있었음에도 차명계좌를 유지하였다고 하더라도, 이러한 부작위를 바로 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 볼 수는 없는 점을 더하여 보면, 1998. 12. 31. 이전에 취득한 주식을 양도함으로써 얻은 양도소득에 해당하는 부분에 대하여는 단순한 무신고에 불과하여 사기 기타 부정한 방법에 의한 조세포탈이라고 인정할 수 없다고 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 사실 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되며, 거기에 사실오인, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 특별검사는, 원심이 ① 1998. 12. 31. 이전에 취득한 차명주식에 대한 양도소득세 포탈 부분에 관하여, 배당금 수령, 주식매도, 계좌폐쇄 행위만 있었다고 판시하고 그 이후의 사정에 대하여는 아무런 심리도 판단도 하지 않은 채 적극적인 은닉행위가 없었다고 하여 무죄라고 판단한 것은 유죄 부분에서 증거로 인정한 ‘피고인들의 차명계좌 관리실태(차명주식 매도 후 차명계좌 재입고 등의 행위)’를 적극적 은닉행위로 판단한 부분과 상반되는 판단을 한 것일 뿐만 아니라, ② 만약, 원심판시의 취지가 차명주식 취득시점을 범의 존부의 판단 기준으로 삼는다는 취지라면, 조세포탈죄의 기수시기 및 범의는 주식의 매도시점을 기준으로 판단하여야 한다는 법리에 반하는 것이고, 또한 이는 원심이 기수시기를 기준으로 고의를 판단하여야 한다고 판시한 부분(원심 판결문 17면의 “상장주식 양도소득세 납세의무가 있으면서도 차명계좌를 사용함으로써 재산을 은닉한다는 인식과 의도가 있었던 이상, 차명계좌를 보유하기 시작한 동기가 소유지분규제를 회피하면서 경영권을 유지하려는 목적에 있었다는 사정만으로는 조세포탈의 고의가 부정되지 아니한다.”는 부분)과 상반되는 판단을 한 것이라고 주장하나, 원심은 ① 피고인들의 이러한 차명계좌의 관리실태를 무죄 부분에서는 양도 이후의 사정으로만 고려하여 적극적 은닉행위가 없었다고 판단한 것이며, 유죄 부분에서는 그 차명주식의 양도 이후의 사정으로뿐만 아니라, 그 차명주식을 양도한 후 다른 차명주식의 취득시의 사정으로 함께 고려하여 적극적 은닉행위가 있었다고 판단한 것으로서, 위 각 판단이 서로 상반된다고 볼 수 없고, ② 또한 원심판시의 취지는 ‘사기 기타 부정한 행위’의 범위와 본질을 파악함에 있어서 위계 기타 부정한 적극적인 행위와 무신고 또는 과소신고행위를 포괄하여 조세포탈범의 실행행위인 ‘사기 기타 부정한 행위’로 보는 이른바 포괄설의 입장에서 차명주식의 취득시점에서도 ‘사기 기타 부정한 행위’에 대한 인식이 있어야 한다는 취지이며, 차명주식의 취득시점을 범의 존부의 판단 기준으로 삼는다는 취지가 아니어서 조세포탈죄의 기수시기 및 범의에 관한 법리를 오해하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 기수시기를 기준으로 고의를 판단하여야 한다고 판단하였다고 특별검사가 주장하는 부분은 그 원심판시의 취지가 1999. 1. 1. 이후에는 대주주의 상장주식 양도행위 자체가 양도소득세 과세대상으로 규정되었기 때문에 그 때부터는 상장주식을 취득하면서 차명계좌를 개설하거나 또는 차명주식을 취득하는 행위는 그 이후의 양도행위와 아울러 차명계좌를 이용하는 행위로서 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다는 취지일 뿐이고, 조세포탈의 기수시기나 차명계좌에서 주식을 양도할 때의 행위나 정황만을 기준으로 고의 존부를 판단하여야 한다는 취지가 아니어서 서로 상반되는 판단이라고 볼 수 없으므로, 거기에 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 특별검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. Ⅵ. 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 8의 각 양형부당 항소이유와 특별검사의 같은 피고인들에 대한 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단 1. 피고인 이건희의 양형부당 주장과 특별검사의 같은 피고인에 대한 양형부당의 주장에 대하여 이 사건 조세포탈의 범행은 차명계좌를 사용하는 등 부정한 방법에 의하여 국가의 과세권을 침해하고 조세정의 내지 조세형평에 대한 많은 국민의 신뢰를 훼손한 것으로서 그 범죄행위 자체에 대한 비난가능성이 높고, 유죄로 인정되는 포탈세액이 46,561,789,308원에 이르며, 포탈기간도 6년에 걸쳐 있는 등 그 범죄행위로 초래된 결과 또한 중대한 점은 인정되나, 당초 차명주식을 보유하게 된 경위가 양도소득세를 포탈하면서 시세차익을 얻을 목적에서 시작된 것이 아니라, 1970년대 이래 계속되어 온 대주주 지분소유비율 제한에 관한 법적 규제를 회피하면서 그 지분소유비율을 유지하려는 목적에서 선대회장 이병철 시절부터 시작되었고, 피고인은 망 이병철로부터 차명주식을 상속받아 그 틀 내에서 같은 방법을 계속 사용한 것으로 보이며, 주로 주식명의인의 교체와 증자대금의 마련을 위하여 주식의 거래가 이루어졌고, 2004년 이후에는 차명주식의 규모를 점차 줄여가는 중이었던 점, 위 포탈세액의 규모가 위와 같이 크게 된 것은 그 포탈세액의 약 97%를 차지하는 삼성전자 주식의 양도소득에 기인하는데, 양도소득이 그와 같이 크게 발생한 이유는 삼성전자 주식의 주가가 이 사건 주식매매 기간인 1999년 초부터 2006년 말 사이에 크게 상승한데다가 차명주식을 장기 보유하였기 때문인 점, 피고인은 그 포탈세액(무죄, 면소 부분 포함)을 모두 납부하여 이 사건 조세포탈범행으로 인한 국고손실이 회복되었을 뿐만 아니라 그로 인하여 취득한 이득을 박탈하기 위하여 1,100억 원의 벌금형이 병과되는 점, 피고인은 차명계좌의 명의신탁 증여의제로 인한 증여세도 그 액수가 확정되면 곧바로 납부할 것을 다짐하고 있는 점, 이 사건 증권거래법위반의 범행은 증권거래법이 금지하는 내부정보이용 등 계열사 주식의 매매를 통하여 재산증식을 꾀하려는 부정한 의도로 범한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인이 1999. 11.부터 2000. 4.까지 폐암수술 및 방사선 치료를 받았으며, 현재도 ‘세균성 폐염’, ‘심낭염 및 늑막염’, ‘폐부종’, ‘관상동맥협착증세’ 등으로 건강이 좋지 아니한 점, 피고인이 삼성그룹의 지배주주로서의 지위와 경영권을 승계받아 삼성전자 등의 계열회사를 세계적인 기업으로 변모시키는 등 경영능력을 발휘하여 국가경제 발전에 기여하고, 고용창출 등을 통하여 사회안정에도 기여함으로써 ‘사업보국’(事業報國)의 역할을 수행한 점, 피고인이 이 사건 공소제기 이후 그 책임을 지고 그룹과 관련된 모든 직위에서 물러난 점, 피고인이 대한레슬링협회 회장, 국제올림픽위원회 위원, 2002년 월드컵 축구대회 조직위원회 위원으로 사회에 봉사하고 체육발전과 소외계층 등에 대한 지원을 하여온 공로를 인정받아 대통령 체육포장, 체육훈장 맹호장, 체육훈장 청룡장, 국민훈장 무궁화장 등을 수여받은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 여러 정상에 비추어 보면, 원심의 위 선고형량은 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고 인정되지는 아니하므로, 피고인과 특별검사의 위 각 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인 3, 4, 8의 양형부당 주장과 특별검사의 같은 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대하여 이 사건 조세포탈의 범행은 차명계좌를 사용하는 등 부정한 방법에 의하여 국가의 과세권을 침해하고 조세정의 내지 조세형평에 대한 많은 국민의 신뢰를 훼손한 것으로서 그 범죄행위 자체에 대한 비난가능성이 높고, 유죄로 인정되는 포탈세액이 46,561,789,308원(다만, 피고인 8의 경우 37,649,660,866원)에 이르며, 포탈기간도 6년( 피고인 8의 경우 3년)에 걸쳐 있는 등 그 범죄행위로 초래된 결과 또한 중대한 점, 피고인 3은 상피고인 이건희의 포괄적 위임을 받아 상피고인 이건희의 개인재산 관리업무를 총괄적으로 지휘·감독하는 역할을 수행하였고, 피고인 4는 상피고인 이건희의 개인재산 관리업무의 실무를 담당한 망 공소외 11과 공소외 14를 직접 또는 간접으로 지휘·감독하고 상피고인 이건희, 피고인 3에게 그 재산관리 및 운용상황을 보고하는 등 실질적으로 위 재산관리업무를 주도하는 역할을 수행하였으며, 피고인 8은 2004. 1. 13.부터 재무팀장으로 근무하면서 위 망 공소외 11과 공소외 14를 직접으로 지휘·감독하는 역할을 수행한 점은 인정되나, 당초 차명주식을 보유하게 된 경위가 양도소득세를 포탈하면서 시세차익을 얻을 목적에서 시작된 것이 아니라, 1970년대 이래 계속되어 온 대주주 지분소유비율 제한에 관한 법적 규제를 회피하면서 그 지분소유비율을 유지하려는 목적에서 상피고인 이건희의 선대회장 이병철 시절부터 시작되었고, 상피고인 이건희가 망 이병철로부터 차명주식을 상속받는 바람에 그 틀 내에서 같은 방법을 계속 사용한 것으로 보이며, 주로 주식명의인의 교체와 증자대금의 마련을 위하여 주식의 거래가 이루어졌고, 2004년 이후에는 차명주식의 규모를 점차 줄여가는 중이었던 점, 위 포탈세액의 규모가 위와 같이 크게 된 것은 그 포탈세액의 약 97%를 차지하는 삼성전자 주식의 양도소득에 기인하는데, 양도소득이 그와 같이 크게 발생한 이유는 삼성전자 주식의 주가가 이 사건 주식매매 기간인 1999년 초부터 2006년 말 사이에 크게 상승한데다가 차명주식을 장기 보유하였기 때문인 점, 상피고인 이건희가 그 포탈세액(무죄, 면소 부분 포함)을 모두 납부하여 이 사건 조세포탈범행으로 인한 국고손실이 회복되었으며, 차명계좌의 명의신탁 증여의제로 인한 증여세도 그 액수가 확정되면 곧바로 납부할 것을 다짐하고 있는 점, 피고인들은 국세기본법에 의한 과점주주가 아닌 행위자에 불과하고, 이 사건 조세포탈의 범행으로 취득한 경제적 이익이 전혀 없는 등 조세범처벌법 제3조 단서에 의하여 각 그 벌금형을 감면받을 수 있는 한편, 그로 인하여 이득을 취득한 상피고인 이건희에 대하여는 1,100억 원의 벌금형이 병과되는 점, 피고인들은 이 사건 공소제기 후 경영일선에서 물러난 점, 피고인 3은 1999년 우측 신장 절제수술을 받아 현재 만성 신질환 2기 내지 3기로 건강이 좋지 아니한 점, 피고인 3은 2004. 9. 17. 정치자금에 관한 법률 위반죄로 징역 2년 6월 집행유예 4년의 처벌을 받은 전력 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없으며, 피고인 4, 8은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 특히 피고인 8은 2004. 1. 이후에 재무팀장으로 근무하기 시작하였던바, 차명주식 관련 업무는 종전부터 이루어지던 것이어서 같은 피고인이 이를 실명화하기로 결정하기는 사실상 어려웠을 것으로 보이고, 그 지위·역할에 비추어 다른 피고인들에 비하면 책임이 상대적으로 낮은 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 여러 정상에 비추어 보면, 피고인들에 대한 원심의 위 선고형량은 너무 무거워 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인들의 위 주장은 모두 이유 있고, 특별검사의 위 주장은 이유 없다. Ⅶ. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 삼성 SDS 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 면소 부분에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인 3, 4, 8에 대한 유죄 부분에는 같은 피고인들의 항소가 이유 있어, 위 각 부분 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 위 각 부분 원심판결{이유무죄 중 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 삼성 SDS 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 및 피고인 3, 4, 8에 대한 2003. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자(다만, 피고인 8은 2005. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분 각 포함}을 각 파기하여 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 피고인 이건희의 항소 및 원심판결 중 피고인 이건희, 피고인 2, 3, 4, 5에 대한 에버랜드 전환사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대한 무죄 부분, 피고인 이건희에 대한 유죄 부분{이유무죄 중 2003. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분 포함}, 피고인 이건희, 피고인 3, 4의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 대한 면소 부분{이유무죄 중 2001. 5. 31.자 및 2002. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분 포함}에 대한 특별검사의 각 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 한다. 【범죄의 사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인 3, 4, 8에 대한 각 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 각 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조 1. 형의 선택 및 벌금형 병과(피고인들) 각 유기징역형 선택하되, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제2항에 의하여 벌금형 병과 1. 경합범의 처리( 피고인 3) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항{원심판시 제1의 죄 중 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄와 판결이 이미 확정된 정치자금에 관한 법률 위반죄 상호간} 1. 경합범 가중(피고인들) 가. 피고인 4, 피고인 8 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 가장 무거운 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 정해진 징역형에 경합범 가중을 하고, 각 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 필수적으로 병과되는 벌금형은 조세범처벌법 제4조 제1항 본문에 의하여 경합범 가중에 관한 형법 제38조 제1항 제2호의 적용이 배제되므로 각 연도별 죄에 대하여 벌금형을 따로 정하여 합산( 대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결 참조)} 나. 피고인 3 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ○ 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 상호간 - 범정이 더 무거운 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 정해진 징역형에 경합범 가중을 하고, 벌금형에 대하여는 ‘가.’항과 동일 ○ 2005. 5. 31.자, 2006. 5. 31.자, 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 상호간 - 범정이 가장 무거운 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 정해진 징역형에 경합범 가중을 하고, 벌금형에 대하여는 ‘가.’항과 동일 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(양형부당 항소이유 판단 부분에서 설시한 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항(양형부당 항소이유 판단 부분에서 설시한 유리한 정상 참작) 1. 벌금형 면제(피고인들) 각 조세범처벌법 제3조 단서(양형부당 항소이유 판단 부분에서 설시한 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령(피고인들) 각 형법 제62조의2 【무죄 부분】 1. 삼성 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 사건 피고인 이건희, 피고인 3, 4, 6, 7에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)에 관한 공소사실의 요지는, 항소이유에 대한 판단 부분 “Ⅳ. 1. 이 부분 공소사실의 요지”의 기재와 같은바, 이 부분 공소사실은 그 “Ⅳ. 3. 직권판단”에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 사건 피고인 3, 4, 8에 대한 2003. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자(다만, 피고인 8에 대하여는 2005. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 취득한 이건희 소유의 주식을 위 피고인들이 공모하여 삼성그룹 계열사 임원 등의 명의를 차용하여 개설한 다수의 증권위탁계좌로 관리하면서 사기 기타 부정한 행위로써 원심판결문 별지 ‘양도소득세 포탈 일람표’의 과세연도 2002년 내지 2006년 각 무죄 부분 기재의 양도소득세를 포탈하였다는 부분은 항소이유에 대한 판단 부분 “Ⅴ. 3. 나. 특별검사의 사실오인, 법리오해, 이유모순, 이유불비의 주장에 대하여”에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 각 일죄의 관계에 있는 원심판시 2003. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자(다만, 피고인 8은 2005. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 서기석(재판장) 정재훈 이광영	[1] 형법 제356조, 상법 제424조의2 / [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [3] 조세범처벌법 제9조 제1항, 소득세법(1999. 8. 31. 법률 제5994호로 개정되기 전의 것) 제94조 제3호, 소득세법 시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16762호로 개정되기 전의 것) 제157조	형사
【피 고 인】【검 사】 강석정 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실 요지 이 사건 공소사실 요지는, 피고인이 2008. 5. 4. 22:40경 자동차 운전면허를 받지 아니하고 부산 해운대구 우동 금호오토바이 앞에서 같은 구 중동 극동하이츠 빌리지 앞까지 부산 (번호 생략)호 티코 승용차를 약 800m 운전하였다는 것이다. 피고인의 법정 진술과 그 외 제출된 증거에 따르면, 위 공소사실과 같이 피고인이 2008. 5. 4. 승용차를 운전한 사실은 인정된다. 2. 운전면허 취소처분의 취소 그런데 제출된 자료에 따르면, 부산지방경찰청장은 피고인이 운전면허 정지기간 중에 자동차를 운전하였다는 이유로 2008. 3. 26. 피고인에 대한 자동차 운전면허를 취소하였는데, 그 후 피고인이 그와 같이 운전면허 정지기간 중에 자동차를 운전하였다는 점에 관하여 부산지방검찰청 동부지청 검사가 혐의 없음의 처분을 내리자, 부산지방경찰청장은 그 혐의 없음 처분을 이유로 2008. 5. 14. 피고인에 대하여 한 자동차운전면허 취소처분을 철회하였음을 알 수 있다. 3. 피고인에 대한 도로교통법 위반(무면허운전)죄의 성립 여부 어떤 사람이 행정청에게서 자동차 운전면허취소처분을 받았으나 나중에 그 행정처분 자체가 취소되었다면, 위 운전면허 취소처분은 그 처분을 하였을 때부터 소급하여 효력을 잃게 되고, 그 사람은 위 운전면허 취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 보아야 하고( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93도277 판결, 대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결 참조), 행정행위에 공정력이 인정된다고 하여 취소된 운전면허 취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 수 없으며, 운전면허 취소처분을 취소하여야 할 사정을 이유로 외형상 행정청이 그 운전면허 취소처분을 취소하지 않고 그 처분을 철회하였다 해도, 이는 형식만 철회일 뿐 그 실질은 취소와 같이 보아야 한다. 따라서 이 사건에서 피고인에 대하여 이루어진 운전면허 취소처분이 그 처분 사유가 된 운전면허 정지기간 중의 운전행위가 혐의없음 처분이 내려졌음을 이유로 부산지방경찰청장이 그 운전면허 취소처분을 철회하였다면, 이는 운전면허 취소처분의 취소와 같은 것으로 그 운전면허 취소처분이 있은 때부터 소급하여 효력이 없어졌다고 보아야 하고, 따라서 피고인은 그 운전면허 취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었으므로, 피고인이 그 운전면허 취소처분 이후에 한 이 사건 운전행위는 도로교통법에 규정된 무면허 운전죄에 해당하지 않는다. 4. 결 론 따라서 이 사건 공소사실은 운전면허 취소처분이 유효하다는 점에 관한 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최은배	[1] 도로교통법 제40조 제1항, 제109조, 행정소송법 제29조, 제30조 제1항 / [2] 도로교통법 제40조 제1항, 제109조, 행정소송법 제29조, 제30조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 조충영 【변 호 인】 변호사 김광일 【원심판결】 부산지법 2008. 7. 8. 선고 2007고단3569 판결 【주 문】 원심판결 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반 부분을 파기한다. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 원심판결 중 재물손괴죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 이 사건 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 및 산지관리법 위반죄는 순환골재를 쌓아 놓기 위해서는 관할관청의 허가를 받거나 관할관청에 신고를 하여야 함에도 불구하고, 그러하지 아니하고 골재를 쌓아 놓는 행위를 계속함으로써 성립하고, 물건을 쌓아 놓는다(적치)고 함은 쌓는 행위 자체뿐만 아니라 적치된 물건을 그대로 두는 행위까지 포함하며, 물건을 치우지 않으면 위 각 법률 위반죄는 종료하지 않는다고 보아야 한다. 피고인은 위와 같이 위법적인 물건의 적치 상태가 계속되는 가운데 순환골재의 소유자인 서봉리사이클링 주식회사(이하 ‘서봉’이라 한다)의 대표이사로 취임하였고, 허가나 신고 없이 이 사건 순환골재를 그대로 방치하였으므로, 위 각 법률 위반죄의 책임을 부담한다. 또한, 피고인은 서봉의 대표이사로 취임할 당시 피해자 소유의 토지 위에 적치된 이 사건 순환골재를 치울 의무가 있었고, 이러한 사정을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 순환골재를 치우지 아니하고 의무이행을 미루면서 계속 적치함으로써, 피해자 소유의 대지를 본래의 목적에 공할 수 없는 상태로 만들었으므로, 재물손괴죄의 책임을 부담한다고 보아야 한다. 따라서 원심이 피고인에 대해 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하거나 부작위범에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하다. 2. 이 법원의 판단 가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반의 점에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 녹지지역 안에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위를 하고자 하는 자는 관할관청의 허가를 받아야 하고, 허가를 받지 아니하고 위 행위를 한 자는 처벌하도록 규정하고 있으며( 위 법 제140조 제1호 전단, 제56조 제1항 제5호), 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것)은 물건의 적치를 위해 산지전용을 하고자 하는 자는 관할관청에 신고를 하여야 하고, 신고하지 아니하고 산지전용을 한 자는 처벌하도록 규정하고 있는바( 위 법 제55조 제1호 전단, 제15조 제1항 제12호), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 위와 같이 허가의 대상인 ‘개발행위’의 하나로서 ‘1월 이상’ 물건을 쌓아놓는 행위를 규정하고 있고, 구 산지관리법이 산지전용을 위한 신고의 대상으로 위 법 제15조 각 호에서 물건의 적치와 함께 일정한 시설의 설치, 가축의 방목, 산채의 재배 등 어느 정도 시간의 계속성을 요구하는 행위를 나열하고 있으므로, 허가나 신고 없이 계속하여 물건을 쌓아놓는 이상 계속하여 위 각 법률 위반죄의 구성요건이 충족되는 것인 점, 나아가 위 각 조항의 입법 취지가 녹지지역 및 산지에 물건이 장기간 무단적치됨으로써 녹지지역 및 산지가 훼손되는 것을 막고자 함에 있는 점 등에 비추어 보면, 위에서 말하는 물건을 쌓아놓는 행위(적치)가 반드시 직접 물건을 쌓고 일정 기간 두는 행위에 한정된다고 볼 것이 아니라 타인이 쌓아놓은 물건을 그 정을 알면서 계속 그대로 두는 행위도 포함된다고 할 것이고, 따라서 허가나 신고 없이 물건이 계속 적치되어 있는 이상, 설령 최초에는 타인이 그 물건을 적치하였다고 하여도 위 물건을 양수받아 적치하고 있는 자에 대해서도 위 각 법률 위반죄가 성립하며, 위 각 법에서 요구하는 허가·신고를 하거나 위 물건이 제거될 때까지는 위 각 법률 위반죄가 종료되지 않는다고 봄이 상당하다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인은 서봉의 설립 당시부터 위 회사 주식을 20% 정도 소유하고 있었는데, 피고인이 위 회사의 대표이사로 취임한 즈음인 2005. 11. 11.부터 2007. 5. 30.경까지 허가나 신고 없이, 임야이자 녹지지역인 부산 사하구 다대동 산 31-1 임야 39,667㎡ 중 별지 도면 기재 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 3,159㎡, 같은 동 산 31-9 임야 6,612㎡ 중 같은 도면 기재 1, 2, 16, 17, 18, 26, 25, 23, 24, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 5,928㎡, 같은 동 산 55 임야 3,273㎡ 중 같은 도면 기재 20, 21, 25, 26, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 428㎡, 같은 동 산 56 임야 3,967㎡ 중 같은 도면 기재 21, 22, 23, 25, 21의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 289㎡(이하 위 각 토지 부분을 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 서봉 소유의 순환골재가 적치되어 있었던 사실, 위 각 토지의 소유자였던 공소외 1과 그 후 2005. 9. 16.경(위 산 55, 56 토지는 2006. 2. 2.경) 공소외 1로부터 위 각 토지를 매수한 피해자 주식회사 산양공업은 피고인의 대표이사 취임 전부터 내용증명우편을 보내는 등의 방법으로 위 골재를 치워달라고 지속적으로 요구하였던 사실, 또한 위 각 토지에 접한 위 다대동 1541, 산 31-6 토지에도 순환골재가 적치되어 있으므로 위 각 토지의 소유자인 대한민국으로부터 관리를 위임받은 사하구청이 서봉리사이클링 주식회사에게 매년 수차례 골재제거 등 원상회복지시 및 변상금부과처분을 하였던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 나타난 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 각 토지 위에 서봉의 순환골재가 장기간 무단적치되어 있다는 사정을 잘 알면서도 이를 제거하지 아니하고 그대로 두었음이 인정되므로(피고인은 피해자에게 이 사건 각 토지와 위 국유지의 경계를 명확히 확정해 주면 이 사건 각 토지에 적치된 골재를 치우겠다고 말하였으나 피해자가 응하지 않으므로 치우지 못하였다고 주장하나, 이 사건 각 토지에 무단적치된 골재를 치울 책임은 서봉 및 피고인에게 있으므로, 위 경계를 확정하는 등 골재 제거에 필요한 작업을 실행할 책임 역시 서봉 및 피고인에게 있다), 피고인에 대한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 및 산지관리법 위반죄 공소사실은 유죄로 판단된다. 그럼에도 원심은 관계 법령이 금지하고 있는 법익침해의 결과가 이미 발생하였다는 이유로 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 허가나 신고 없이 물건을 적치함으로 인한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 및 산지관리법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다. 나. 재물손괴의 점에 대하여 검사는 또한, 피고인의 무단적치 행위에 대하여 재물손괴죄의 부진정부작위범으로 구성하여 기소하였다. 그런데 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고, 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결), 피고인의 무단적치 행위가 작위에 의한 재물의 효용침해 행위와 동등한 형법적 가치가 있어 재물손괴죄의 실행행위로 평가될 만한 것인지 여부에 관하여 살펴보건대, 피고인의 무단적치 행위로 인하여 이 사건 각 토지의 효용이 일정 기간 계속 침해된 상태로 있었던 점 및 피고인이 서봉의 대표이사로서 위 각 토지 위에 적치된 골재를 제거해야 할 의무가 있었던 점은 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 대표이사로 취임하기 전에 이미 토지의 효용이 침해된 상태로 있었으므로, 피고인이 이를 제거하지 아니한 것을 두고 작위에 의한 재물의 효용침해행위와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 재물손괴죄의 실행행위로 평가할 수는 없을 것이다. 그렇다면 같은 취지에서 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 검사의 위 주장은 이유 없다. 3. 결 론 따라서 검사의 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반 부분에 대한 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 검사의 재물손괴 부분 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결 중 재물손괴 부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 폐기물 중간처리업체인 서봉리사이클링 주식회사를 운영하는 사람으로서, 누구든지 녹지지역 안에서 물건을 1월 이상 쌓아놓는 개발행위를 하고자 하는 자는 관할관청의 허가를 받아야 하고, 물건의 적치를 위해 산지전용을 하고자 하는 경우 산림청장에게 신고를 하여야 함에도 불구하고, 허가를 받거나 신고를 하지 아니한 채, 2005. 11. 11.부터 2007. 5. 30.까지 임야이자 녹지지역인 부산 사하구 다대동 산 31-1 임야 39,667㎡ 중 별지 도면 기재 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 3,159㎡, 같은 동 산 31-9 임야 6,612㎡ 중 같은 도면 기재 1, 2, 16, 17, 18, 26, 25, 23, 24, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 5,928㎡, 같은 동 산 55 임야 3,273㎡ 중 같은 도면 기재 20, 21, 25, 26, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 428㎡, 같은 동 산 56 임야 3,967㎡ 중 같은 도면 기재 21, 22, 23, 25, 21의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 289㎡에 순환골재를 쌓아두어 개발행위를 함과 동시에 물건의 적치를 위해 산지를 전용하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 1, 2의 검찰진술조서 1. 공소외 3, 4의 경찰진술조서 1. 고소장, 출석요구에 대한 진술서 1. 각 수사보고 1. 등기부등본(토지), 각 사진, 현장지적도, 골재무단적치사항 재통보, 원상복구 및 손해배상청구 통지의 건, 업무협조의뢰사항 회신, 국유재산변상금 납부내역 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제5호(무허가 개발행위의 점), 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1호, 제15조 제1항 제12호(무신고 산지전용의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 선고유예할 형 징역 6월 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 (적치된 골재의 양에 비추어 사안이 결코 가볍지는 않으나, 피고인이 2008. 3.경 무단적치된 골재를 전량 반출하였고, 피해자에게도 상당한 손해배상을 하였으며, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 제반사정을 감안하면, 피고인에 대해 실형을 선고하는 것은 지나치게 가혹하다고 여겨지는 점을 참작) 판사 고경우(재판장) 박주연 김국식	[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제5호, 제140조 제1호, 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제12호, 제55조 제1호 / [2] 형법 제18조, 제366조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2008. 6. 11. 선고 2008노47 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 절취의 고의에 관하여 원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 이 사건 범행장소의 위치 및 주변상황, 절취품인 영산홍의 형상 및 크기, 특히 피고인 1이 이 사건 범행 약 2주 전에 딸과 함께 범행장소에 가서 피해자에게 그 곳에 있는 나무를 팔지 않겠느냐고 물어본 사실이 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인 1에게 영산홍 절취의 고의가 있었음을 인정하기에 충분하므로, 이 점에 관한 위 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인들의 특수절도의 점에 관하여 가. 원심의 판단 원심은 “피고인들은 합동하여, 2007. 2. 11. 13:30경 수원시 장안구 이목동 289-7 소재 피해자 공소외인 운영의 주식회사 유천 연구소에서, 피고인 1이 위 연구소 마당 뒤편에서 캔 피해자 소유의 영산홍 1그루 시가 70만 원 상당을 위 연구소 마당에 주차된 승용차에 싣기 위해 운반하여 가 이를 절취하였다”는 피고인들에 대한 특수절도의 점에 관한 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 1은 위 일시에 위 연구소 마당에 쏘렌토 승용차를 세워 두고, 그 곳에서 약 20m 떨어진 연구소 마당 뒤편에서 피해자 소유의 영산홍 1그루를 캔 다음, 남편인 피고인 2에게 전화를 걸어 영산홍을 차에 싣는 것을 도와 달라고 말하여, 피고인 2가 그곳으로 온 사실, 위 영산홍은 높이가 약 1m 50㎝ 이상, 폭이 약 1m 정도로서 상당히 클 뿐만 아니라 뿌리가 상하지 않도록 뿌리 부분의 흙까지 함께 캐내어져 피고인 1이 혼자서 이를 운반하기는 어려웠던 사실, 피고인들은 위 연구소 마당에 주차된 승용차 바로 뒤에서 위 영산홍을 함께 잡고 있다가 피해자에게 발각된 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고인 2는 피고인 1의 절취범행이 완성되기 전에 위 범행에 가담하여 피고인 1이 캔 영산홍을 피고인 1과 함께 위 승용차에 싣기 위해 운반함으로써 범행을 완성하였다고 할 것이므로, 피고인들은 합동하여 위 영산홍을 절취하였다고 판단하여 피고인들을 특수절도죄로 의율하였다. 나. 이 법원의 판단 그러나 원심이 피고인 1의 절취범행이 완성되기 전에 피고인 2가 이에 가담하여 함께 운반함으로써 피고인들이 합동하여 위 영산홍을 절취하였다고 판단하여 피고인들을 특수절도죄로 의율한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 입목을 절취하기 위하여 이를 캐낸 때에는 그 시점에서 이미 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 됨으로써 범인이 그 점유를 취득하게 되는 것이므로, 이때 절도죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요로 하지 않는다고 할 것이다. 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고인 2는 피고인 1이 영산홍을 땅에서 완전히 캐낸 이후에 비로소 범행장소로 와서 피고인 1과 함께 위 영산홍을 승용차까지 운반하였다는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 영산홍을 땅에서 캐낸 그 시점에서 이미 피해자의 영산홍에 대한 점유가 침해되어 그 사실적 지배가 피고인 1에게 이동되었다고 봄이 상당하므로, 그때 피고인 1의 영산홍 절취행위는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이와 같이 보는 이상 그 이후에 피고인 2가 영산홍을 피고인 1과 함께 승용차까지 운반하였다고 하더라도 그러한 행위가 다른 죄에 해당하는지의 여부는 별론으로 하고, 피고인 2가 피고인 1과 합동하여 영산홍 절취행위를 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1이 영산홍을 땅에서 캐낸 것만으로는 그 절취행위가 완성되지 않았음을 전제로 하여, 피고인 1이 캐낸 영산홍을 피고인 2가 함께 승용차까지 운반함으로써 비로소 절취행위를 완성하였다는 이유로 피고인들이 합동하여 절취행위를 하였다고 보아 특수절도죄로 의율하였으니, 원심판결에는 절도죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인들에 대한 특수절도의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 위 공소사실과 피고인들이 상고이유로 삼지 아니한 피고인들에 대한 각 건조물침입의 점에 관한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인들에 대하여 각 1개의 형을 정하였으므로, 피고인들에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제329조, 제331조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 진종백 【원심판결】 서울고법 2008. 3. 20. 선고 2007노2728 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 2008. 1. 1.부터 시행된 개정 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것, 이하 ‘신법’이라 하고, 위와 같이 개정되기 전의 것을 이하 ‘구법’이라 한다) 제312조 제1항은 “검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “ 제1항에도 불구하고, 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 부칙 제1조는 “이 법은 2008. 1. 1.부터 시행한다.”고 규정하면서, 부칙 제2조에서 “이 법은 이 법 시행 당시 수사 중이거나 법원에 계속중인 사건에도 적용한다. 다만, 이 법 시행 전에 종전의 규정에 따라 행한 행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다.”고 규정하고 있는바, 이와 같은 부칙 제2조는 형사절차가 개시된 후 종결되기 전에 형사소송법이 개정된 경우 신법과 구법 중 어느 법을 적용할 것인지에 관한 입법례 중 이른바 혼합주의를 채택하여 구법 당시 진행된 소송행위의 효력은 그대로 인정하되 신법 시행 후의 소송절차에 대하여는 신법을 적용한다는 취지에서 규정된 것으로서, 항소심이 신법 시행을 이유로 구법이 정한 바에 따라 적법하게 진행된 제1심의 증거조사절차 등을 위법하다고 보아 그 효력을 부정하고 다시 절차를 진행하는 것은 허용되지 아니하며, 다만 이미 적법하게 이루어진 소송행위의 효력을 부정하지 않는 범위 내에서 신법의 취지에 따라 절차를 진행하는 것은 허용된다고 할 것이다. 그리고 구법 제312조 제1항 본문은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 검사가 피고인의 진술을 기재한 조서를 당해 피고인에 대한 유죄 입증을 위한 증거로 제출한 경우 그 조서에 관한 위 조항 소정의 ‘원진술자인 피고인의 진술’이란, 피고인이 당해 공판절차의 당사자로서 법관에게 행하는 그 조서의 증거능력에 관한 진술[ 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제134조 제2항 참조]을 의미하며, 따라서 피고인이 당해 공판절차의 당사자로서 법관에게 검사가 제출한 자신의 진술이 기재된 조서의 진정성립을 부인함으로써 그 조서의 증거능력을 부정하는 취지의 진술을 한 이상, 비록 그 공판 진행 중 피고인신문 또는 공동피고인에 대한 증언 과정에서 그 조서의 진정성립을 인정하는 취지의 진술을 하였다고 하더라도, 이로써 그 조서의 증거능력에 관한 종전의 진술을 번복하는 것임이 분명하게 확인되는 예외적인 경우가 아니라면, 원진술자인 피고인의 진술에 의하여 그 조서의 진정성립이 인정되었다고 할 수는 없다. 기록에 의하면, 검사는 제1심 제1회 공판기일(2007. 8. 27.)에서 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서를 피고인의 공소사실에 대한 증거로 신청하였고, 피고인은 제1심 제2회 공판기일(2007. 9. 10.)에서 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 증거기록 제2428면 마지막 질문부터 제2429면 첫 번째 답변까지의 기재 부분(이하 ‘제외 부분’이라 한다)에 관하여는 형식적 진정성립만 인정하고 실질적 진정성립을 부인하고, 나머지 부분에 관하여는 형식적·실질적 진정성립을 모두 인정한다고 의견을 진술한 사실, 그 후 제1심은 제3회 공판기일(2007. 10. 1.)에서 검사의 신청에 의하여 피고인을 제1심 공동피고인 공소외인에 대한 공소사실에 관한 증인으로 채택하고 제4회 공판기일(2007. 10. 8.)에서 피고인을 증인으로 신문하였는데(소송절차를 분리하지 아니한 채 증인으로 채택, 신문한 것으로 보인다), 피고인은 선서를 한 후 검사의 신문에 대하여 피고인에 대한 위 피의자신문조서에 관하여 실질적 진정성립을 인정하는 취지로 진술하였으나, 제1심은 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 위와 같이 형식적·실질적 진정성립을 모두 인정한 부분만을 증거로 채택하여 조사하고, 제외 부분은 증거로 채택하지 아니한 사실, 검사는 항소이유에서 피고인이 위 피의자신문조서 중 제외 부분에 대하여 실질적 진정성립을 부인한 후 다시 실질적 진정성립을 인정하는 진술을 하였으므로 제외 부분에 대하여도 적법하게 증거능력이 부여되었다고 주장한 사실을 알 수 있고, 이에 원심은 원심 제1회 공판기일(2008. 2. 14.) 및 제2회 공판기일(2008. 3. 4.)에서 제1심의 증거조사결과에 대한 의견을 묻고 필요한 증거를 신청할 수 있음을 고지하였으나 검사는 별 의견 없으며 새로 신청할 증거가 없다고 진술하자, 제1심 당시 시행되던 구법에 의하여 실시한 증거조사의 적법 여부에 대하여, 피고인이 공동피고인에 대한 증언 과정에서 한 위 진술은 이를 제외 부분에 관하여 실질적 진정성립을 부인한 종전의 진술을 번복한 것으로 볼 수 없고, 따라서 제외 부분에 대한 증거능력 부여의 요건이 되는 실질적 진정성립을 인정할 수 있는 유일한 방법인 원진술자의 진술이 없으므로 제외 부분을 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수는 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 공소외인이 주도한 수신자 요금부담 국제전화 서비스 사업에 공소외인의 권유에 따라 2005. 9. 초경 사업자금 5,000만 원을 출자한 사실, 그 후 피고인은 목포에서 한 달에 두세 번 정도 서울에 올라와 공소외인이 숙식하고 있는 모텔에서 함께 투숙하면서 그곳에 있는 컴퓨터와 공소외인을 통하여 매출현황 등을 점검한 사실, 피고인이 공소외인으로부터 이익금을 분배받고 함께 유흥을 즐긴 적이 있는 사실, 피고인이 2005. 10. 25.경 공소외인으로부터 주식회사 데이콤을 통하여 위 국제전화 서비스를 이용한 일부 국내 통화자들로부터 요금문제에 관한 항의가 들어오고 있다는 점을 전해 들은 사실, 2005. 11.경부터 위 사업의 매출이 급증한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 사정에 의하면, 피고인이 동업자 내지 투자자로서 2005. 10. 25.경 이후 이 사건 국제전화 서비스에 관하여 종전 동업한 사업에서와는 달리 일부 문제점이 있다거나 있을 수 있다는 점은 인지한 것으로 보이나, 이러한 정황만으로는 피고인이 이 사건 국제전화 서비스에 관하여 막연하게 어떤 문제점의 존재 내지 존재가능성을 인지한 정도를 넘어, 처음부터 중국에서 고용된 여성들이 요금부담자나 요금액에 관하여 국내 이용자들을 속이고 수신자 부담으로 비싼 요금의 국제전화를 하게 한다는 사정을 구체적으로 인식하였거나, 늦어도 2005. 10. 25.경 이후로는 그와 같은 사정을 인식하고서도 계속하여 위 사업을 진행함으로써 이와 같은 범행을 주도한 공소외인 등과 공모·공동한 것으로 볼 수 있을 정도에 이르렀다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하며, 달리 이와 같은 점을 확신케 할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 형사소송법 부칙(2007. 6. 1) 제2조 / [2] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항(현행 제312조 제1항, 제6항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2008. 7. 25. 선고 2007노1540 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 살펴본다. 법관은 양형을 함에 있어 법정형에서 형의 가중·감면 등을 거쳐 형성된 처단형의 범위 내에서 양형의 조건을 참작하여 선고형을 정하여야 한다. 원심은 토지거래허가구역내의 임야인 논산시 상월면 대명리 산 29번지 임야 9917㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)에 관하여 피고인이 타인의 대리인 자격을 모용하여 매도인 명의의 부동산매매계약서를 작성하고 이를 행사한 행위와 토지매매계약허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 행위에 대하여 형법 제232조 및 제234조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호, 제118조 제1항을 각 적용하고, 각 죄의 법정형 중 벌금형을 선택한 다음 위 3개의 죄를 경합범으로 의율하여 피고인에 대하여 벌금 20,000,000원을 선고하였다. 그러나 벌금형에 대하여 경합범 가중을 할 경우 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 가장 중한 죄에 정한 벌금형의 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 벌금형의 다액을 합산한 액수를 초과할 수 없는바, 자격모용사문서작성죄 및 자격모용작성사문서행사죄의 벌금형의 다액은 각 10,000,000원이고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호, 제118조 제1항 위반죄의 벌금형의 다액은 ‘계약체결 당시의 개별공시지가에 의한 당해 토지가격의 100분의 30에 상당하는 금액’으로서 이 사건 계약체결 당시의 이 사건 임야의 개별공시지가는 ㎡ 당 2,000원(증거기록 340면)이므로 그 금액은 5,950,200원(＝2,000원×9917㎡×30/100)이 되고, 결국 위 3개의 죄에 대하여 경합범 가중한 처단형은 가장 중한 죄인 자격모용작성사문서행사죄에 정한 벌금형의 다액인 10,000,000원에 그 2분의 1까지 가중한 15,000,000원 이하이므로 원심으로서는 그 범위 내에서 선고형을 정하여야 함에도 불구하고, 피고인에 대하여 벌금 20,000,000원을 선고한 원심의 조치에는 처단형의 범위를 초과하여 선고형을 정한 위법이 있다. 그러므로 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	형법 제38조, 형사소송법 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 장진호외 3인 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 11. 선고 2005노2065 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(다만, 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 각 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 피고인 1, 2, 3의 상고에 대하여 가. 형법 제246조에서 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데에 있고, 도박의 의미는 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 말하는바 ( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 참조), 여기서 ‘우연’이라 함은 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니하며, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다. 원심은, 그 판시와 같이 골프는 당사자의 기량에 대한 의존도가 높은 경기의 일종이지만, 경기자의 기량이 일정한 경지에 올라 있다고 하여도 매 홀 내지 매 경기의 결과를 확실히 예견하는 것은 전혀 가능하지 않은 점, 골프가 진행되는 경기장은 자연상태에 가까워서 선수가 친 공이 날아가는 방향이나 거리가 다소간 달라짐에 따라 공이 멈춘 자리의 상황이 상당히 달라지기 쉽고 이는 경기의 결과에 지대한 영향을 미치게 되는데, 대단히 우수한 선수라고 하더라도 자신이 치는 공의 방향이나 거리를 자신이 원하는 최적의 조건으로 또는 경기결과에 영향이 없을 정도로 통제할 수는 없는 점, 도박죄에서 요구하는 우연은 선수들의 기량, 투지, 노력 등에 대비되어 다소 부정적인 의미가 내포된 ‘우연’이 아니라 ‘당사자 사이에 있어서 결과를 확실히 예견하거나 자유로이 지배할 수 없는’ 성질을 가리키는 것으로서 가치평가와 무관한 개념이어서 선수들의 기량 등을 모두 고려하더라도 경기의 결과를 확실히 예견할 수 없고 어느 일방이 그 결과를 자유로이 지배할 수 없을 때에도 이를 도박죄에서 말하는 우연의 성질이 있는 것으로 볼 수 있는 점, 골프를 비롯한 운동경기와 화투, 카드, 카지노 등 사이에 승패의 결정에 경기자의 기능과 기량이라는 요인과 이와 무관한 우연이라는 요인이 영향을 미치는 정도는 매우 상대적인 점, 설사 기량차이가 있는 경기자 사이의 운동경기라고 하더라도 핸디캡의 조정과 같은 방식으로 경기자 간에 승패의 가능성을 대등하게 하거나 승리의 확률이 낮은 쪽에 높은 승금을 지급하고 승리의 확률이 높은 쪽에 낮은 승금을 지급하는 방식을 채택함으로써 재물을 거는 당사자 간에 균형을 잃지 않게 하여 실제로 우연이라는 요소가 중요하게 작용할 수 있는 도박의 조건을 얼마든지 만들 수 있는 점, 내기 골프에 있어 승금은 정당한 근로에 의한 재물의 취득이라고 볼 수 없고 내기 골프를 방임할 경우 경제에 관한 도덕적 기초가 허물어질 위험이 충분하므로, 이를 화투 등에 의한 도박과 달리 취급하여야 할 아무런 이유가 없는 점 등과 같은 원심 판시 사정에 비추어 내기 골프도 도박죄의 구성요건이 요구하는 행위의 정형성을 갖추고 있고 그 정도가 일시 오락에 불과하지 않는 한 도박죄의 보호법익을 침해하는 행위로 도박에 해당한다고 보아야 한다고 전제한 다음, 그 적법하게 채용한 증거들에 의하여 피고인들이 상습으로 매 홀마다 또는 매 9홀마다 별도의 도금(賭金)을 걸고 공소사실 기재와 같은 내기 골프를 하여 도박한 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대하여 유죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 내기 골프가 도박죄의 구성요건이 요구하는 행위의 정형성을 갖추고 있고 그 정도가 일시 오락에 불과하지 않는 한 도박죄의 보호법익을 침해하는 행위로서 도박에 해당한다고 전제한 다음, 피고인 3은 26회에 걸쳐, 나머지 피고인들은 32회에 걸쳐 원심 판시와 같은 도박을 상습으로 하였다는 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다(다만, 원심판결 범죄일람표 순번 4 내지 8 기재 각 내기 골프를 한 장소와 관련하여 원심이 ‘아산시 소재 도고컨트리클럽 골프장’인 것으로 판시한 것은 ‘제주도 소재 상호불상의 골프장’의 오기임이 명백하다). 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 도박의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 한편, 피고인 3은 서울남부지방법원(2005노361호)이 위 피고인에 대하여 예비적으로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 허가한 것과 원심이 위 피고인에게 도박의 습벽이 있다고 인정한 것은 위법하다고 주장한다. 우선 위 각 주장은 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 비로소 제출하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보아도, 기록에 의하면 이 사건 상습도박죄의 공소사실과 예비적으로 추가된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 공소사실은 일시, 장소, 행위태양, 행위참여자 등 기본적 사실관계가 동일한데다가, 이 사건 상습도박의 주된 공소사실이 유죄로 되면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 예비적 공소사실은 주된 공소사실에 흡수되고, 위 주된 공소사실이 무죄로 될 경우에만 위 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있어 규범적으로 보아도 공소사실의 동일성을 부정하기 어렵고, 검사가 위 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경을 신청한 데 대하여 위 피고인과 변호인이 어떠한 이의를 하지 않은 채 심리 및 증거조사가 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로, 서울남부지방법원(2005노361호)이 위와 같이 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 허가한 다음 이 사건을 관할권이 있는 원심 법원으로 이송한 것이 위법이라고 할 수 없다. 또한, 상습도박죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는데, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 되나 도박전과가 없다 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등의 모든 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여도 무방한데( 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 나타난 이 사건 내기 골프의 횟수, 기간, 도금의 규모 및 피고인 3의 전력 등에 비추어 보면, 위 피고인에게 도박의 습벽을 인정하기에 충분하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 원심이 위 피고인에 대하여 상습도박죄를 인정한 데에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 4의 상고에 대하여 원심은, 그 판시와 같이 개인의 골프 핸디캡은 이를 객관적으로 계량화하여 산정하기가 매우 어렵고 실제 당사자들이 생각하는 자신의 핸디캡은 개인의 주관적인 평가에 상당히 영향을 받는 것인 점, 내기 골프에서의 핸디캡의 조정이나 내기 바둑의 치수 조정 등과 같이 도박의 조건을 설정하는 당사자 사이의 조치는 당사자들의 객관적인 기량차이뿐만 아니라 서로 승산이 높게 도박을 하려는 자연스런 시도가 반영된 일종의 흥정의 결과이기도 하므로 이를 함부로 기망행위로 보기 어려운 점, 피고인 4는 내기 골프로 돈을 잃자 그 결과에 승복하지 않고 다른 피고인들을 압박하여 수억 원을 받아내고 그 후에도 핸디캡을 자신에게 유리하게 재조정할 것과 새로운 조건으로 내기 골프를 계속할 것을 요구하면서 내기 골프로 잃은 돈을 순순히 포기하려고 하지 않은 점, 이 사건에서 피고인 2, 3의 핸디캡은 다른 사기도박 사건에서 위 피고인들이 밝힌 핸디캡보다는 상당히 낮은 수준인 점, 그 밖에 피고인 1, 2, 3이 골프경기를 하면서 조직적으로 혹은 개별적으로 경기결과에 영향을 미칠 만한 사술을 현장에서 사용한 흔적을 찾을 수 없는 점 등을 비롯한 원심 판시 사정에 비추어 보면, 피고인 1, 2, 3이 이 사건 내기 골프를 빙자하여 피고인 4를 상대로 사기도박을 하였다고 보기는 어렵다는 이유로, 사기 범행의 피해자일 뿐 이 사건 상습도박죄를 저지른 것이 아니라는 피고인 4의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인 1, 2, 3이 이 사건 내기 골프를 빙자하여 피고인 4를 상대로 사기도박을 하였다고 보기 어렵다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 도박죄 및 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제246조 / [2] 형법 제246조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1, 2. 및 검사 【변 호 인】 변호사 김재식외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 22. 선고 2008노534 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 2의 각 상고이유를 함께 본다. 가. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 판시와 같은 이유로 피고인 1, 2에 대한 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다. 나. 피고인 1에게 징역형의 집행유예가 선고된 이 사건에 있어서 피고인 1에 대한 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 가. 형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자에 대하여도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담케 함이 상당하다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 3이 피고인 1, 2의 피고인 3에 대한 무고범행을 방조하였다는 범죄사실이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 무고죄 내지 방조범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 파기의 범위 원심이 무죄로 인정한 피고인 3의 위 무고방조 부분은, 제1심이 유죄로 인정하고 원심이 그대로 유지한 피고인 3의 공소외인에 대한 무고방조 부분과 상상적 경합관계에 있고, 상상적 경합관계에 있는 두 죄에 대하여 한 죄는 무죄, 한 죄는 유죄가 선고된 경우 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였다 하여도 유죄 부분도 상고심의 심판대상이 되므로( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체판결 등 참조), 원심판결 중 피고인 3에 대한 무죄 부분인 위 무고방조 부분을 파기하는 이상 유죄 부분인 피고인 3의 공소외인에 대한 무고방조 부분도 함께 파기하여야 한다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 1, 2의 상고는 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 11. 선고 2008노717 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인에게는 제1심 범죄사실 기재와 같은 글을 게시함으로써 피해자를 비방할 목적과 명예훼손의 범의가 있다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공연성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 구 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 구 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항 소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니한다 고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고인에게 피해자를 비방하고자 하는 목적이 있었다는 원심의 판단이 정당한 이상, 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는바 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인이 제1심 범죄사실 기재와 같은 글에는 피해자가 주민을 기만하고, 또 주민에 거짓말을 하였다는 등으로 피해자를 비방하는 내용으로 일관하고 있어 행위의 목적이나 수단이 정당하다고 할 수 없다 할 것이므로, 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 또한, 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 구 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항, 형법 제310조 / [2] 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 주재현 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 6. 12. 선고 2008노1198 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 경찰공무원인 피고인이 수사과정에서 취득한 개인정보인 공소외 1과 공소외 2의 통화내역을 임의로 공소외 2에 대한 고소장에 첨부하여 타 경찰서에 제출한 것은 공소외 2의 위증 혐의를 증명하기 위한 목적이 포함되어 있다고 하더라도, 공소외 1의 동의도 받지 아니하고 관련 법령에 정한 절차를 거치지 아니한 이상 부당한 목적하에 이루어진 개인정보의 누설에 해당한다고 판단하였는바, 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실 인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다. 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 통화내역을 제출하게 된 동기나 목적, 피고인이 관련 법령에 정한 절차를 따르지 아니하고 이를 제출한 점 등에 비추어 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 보기 어렵다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 정당행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 이 사건 고소장을 제출하기 전에 변호사에게 자문을 구한 경위와 그 답변취지 및 경찰공무원으로서의 피고인의 경력이나 사회적 지위 등을 종합하여 이 사건 고소장 제출 당시 피고인에게 법률의 착오가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 제11조, 제23조 제2항 / [2] 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2008. 7. 17. 선고 2008노683 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건의 경우 경찰관들이 단속 실적을 올리기 위하여 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러 줄 것을 요구하였던 점, 피고인측은 평소 자신들이 손님들에게 도우미를 불러 준 적도 없으며, 더군다나 이 사건 당일 도우미를 불러달라는 다른 손님들이 있었으나 응하지 않고 모두 돌려보낸 바 있다고 주장하는데, 위 노래방이 평소 손님들에게 도우미 알선 영업을 해 왔다는 아무런 자료도 없는 점, 위 경찰관들도 그와 같은 제보나 첩보를 가지고 이 사건 노래방에 대한 단속을 한 것이 아닌 점, 위 경찰관들이 피고인측으로부터 한 차례 거절당하였으면서도 다시 위 노래방에 찾아가 도우미를 불러 줄 것을 요구하여 도우미가 오게 된 점 등 여러 사정들을 종합해 보면, 이 사건 단속은 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 피고인의 범의를 유발케 한 것으로서 위법하고, 이러한 함정수사에 기한 이 사건 공소제기 또한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 주장과 같은 함정수사에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제13조, 형사소송법 제327조 제2호 / [2] 형법 제13조, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2008. 4. 18. 선고 2007노2597 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 집시법’이라고 한다) 제6조 제1항은 “옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)·연락책임자·질서유지인의 주소·성명·직업·연락처, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도를 포함한다)을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다”고 하고, 제14조 제4항 제3호 및 제19조 제3항은 집회 또는 시위의 주최자가 위와 같이 신고한 목적·일시·장소·방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위를 하는 것을 금지하면서 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정하고 있으며, 위 법 시행령(2007. 10. 4. 대통령령 제20307호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조는 위 시위방법으로 시위의 대형, 차량·확성기·입간판 기타 주장을 표시한 시설물의 이용 여부와 그 수, 구호제창 여부, 진로, 약도, 차도·보도·교차로의 통행방법 등을 규정하고 있는바, 구 집시법이 이러한 신고제도를 둔 취지는 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 데 있음에 비추어( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도9471 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도5205 판결 등 참조) 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가 “신고한 목적·일시·장소·방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위”에 해당하는지 여부는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 현저히 일탈하여 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점( 헌법 제21조 제1항, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결, 헌법재판소 2005. 11. 24.자 2004헌가17 전원재판부 결정 등 참조), 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고 신고내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 할 것이다. 원심은, 전남 무안군 일로읍 지장리 1구 마을 이장이던 피고인이 위 지장리에 신축 중인 사찰의 납골당 설치에 반대할 목적으로 마을 주민들의 옥외집회와 시위를 주최하면서 2004. 4. 11.에는 신고하지 아니한 상여, 만장 등을 사용하고, 2007. 4. 19.에는 꽃마차를 사용한다고 신고하고서도 상여, 만장 등을 사용한 바 있지만, 위 각 옥외집회 및 시위의 목적, 일시, 장소, 대형, 구호제창 여부, 진로 등 나머지 신고사항은 모두 준수되었으며, 신고되지 아니한 상여 등을 사용함으로 인하여 기존 신고 내용과 비교할 때 더 큰 교통 혼잡을 야기한 것으로 보이지 않는다는 등 그 판시와 같은 사정들을 이유로 피고인의 위 옥외집회 등 주최 행위가 구 집시법 제14조 제4항 제3호에서 정한 신고한 목적·일시·장소·방법 등 그 범위를 현저히 일탈한 경우에 해당하지 아니한다고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 구 집시법 제14조 제3항 제3호의 적용 및 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제14조 제4항 제3호(현행 제16조 제4항 제3호 참조), 제19조 제3항(현행 제22조 제3항 참조), 구 집회 및 시위에 관한 법률 시행령(2007. 10. 4. 대통령령 제20307호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 / [2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제14조 제4항 제3호(현행 제16조 제4항 제3호 참조), 제19조 제3항(현행 제22조 제3항 참조), 구 집회 및 시위에 관한 법률 시행령(2007. 10. 4. 대통령령 제20307호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤권철 【원심판결】 춘천지법 2008. 5. 30. 선고 2008노72 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 이 사건 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관한 공소사실의 요지는 “① 피고인은 2006. 11. 25.경 진주시에 있는 ‘차 없는 거리’ 피씨방에서 인터넷 쇼핑사이트인 ‘G-마켓’에 들어가 휴대전화기 구입신청을 하면서, 인터넷상에 게시된 케이. 티. 에프.(KTF) 신규 가입신청서 양식에 컴퓨터를 이용하여 공소외 1의 인적사항 및 그 계좌번호, 청구지 주소 등을 각 입력하고 이를 출력한 다음, 그 신청서 용지 하단 고객명란과 서명란에 ‘ 공소외 1’이라고 각 기재함으로써, 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 공소외 1 명의로 된 휴대전화 신규 가입신청서 1장을 위조하고, ② 위와 같은 일시, 장소에서 위와 같이 위조한 휴대전화 가입신청서를 사본, 이미지화한 다음, 이메일로 그 위조사실을 모르는 공소외 2에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 신청서를 전송하여 위조한 사문서를 행사하였다.”는 것인바, 제1심은 위 사문서위조의 점에 대하여는 유죄를, 위 위조사문서행사의 점에 대하여는 무죄를 선고하였으며, 제1심판결에 대하여 피고인은 항소를 제기하지 아니하였고, 검사만이 무죄 부분인 위조사문서 행사의 점에 대하여 항소를 제기하였다(따라서 위 사문서위조의 범죄사실은 이미 유죄로 확정되었다). 이에 대하여 원심은, 위조한 휴대전화 가입신청서를 스캔하여 만든 이미지는 전자기록인 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 순간적으로 화면이 전자적 반응을 일으켜 영상을 만들어 내는 것에 지나지 않아 이를 문자 등이 계속적으로 화면에 고정된 것이라고 할 수 없으므로 위 화면상의 이미지를 문서라고 할 수 없고, 그와 같은 이미지를 전송하여 타인으로 하여금 컴퓨터 모니터로 보게 하였다 하여 이를 위조된 문서의 행사라고 할 수도 없으며, 또한 행사는 위조된 문서 자체 내지는 기계적 방법에 의하여 복사된 사본에 대한 것임을 요하는바, 이 사건의 경우 공소외 2에게 전송되어 제시된 것은 위 이미지일 뿐 위조된 휴대전화 가입신청서 자체는 아니므로 이 부분 공소사실을 두고 이미 존재하고 있는 위조사문서를 행사하는 하나의 방법이라고 볼 수 없다는 이유로, 위 위조사문서행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 위조문서행사죄에 있어서 행사라 함은 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 이를 사용하는 것을 말하고( 대법원 1975. 3. 25. 선고 75도422 판결, 대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1217 판결 등 참조), 위조된 문서를 제시 또는 교부하거나 비치하여 열람할 수 있게 두거나 우편물로 발송하여 도달하게 하는 등 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 사용하는 한 그 행사의 방법에 제한이 없으며, 또 위조된 문서 그 자체를 직접 상대방에게 제시하거나 이를 기계적인 방법으로 복사하여 그 복사본을 제시하는 경우는 물론, 이를 모사전송의 방법으로 제시하거나 컴퓨터에 연결된 스캐너(scanner)로 읽어 들여 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 경우도 행사에 해당하여 위조문서행사죄가 성립한다고 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피고인은 인터넷 쇼핑사이트인 ‘G-마켓’에 들어가 휴대전화기 구입신청을 하면서 인터넷상에 게시된 케이. 티. 에프.(KTF) 신규 가입신청서 양식에 컴퓨터를 이용하여 공소외 1의 인적사항 및 그 계좌번호, 청구지 주소 등을 각 입력하고 이를 출력한 다음, 그 신청서 용지 하단 고객명란과 서명란에 ‘ 공소외 1’이라고 각 기재함으로써 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 공소외 1 명의로 된 휴대전화 신규 가입신청서 1장을 위조한 후, 이와 같이 위조한 휴대전화 신규 가입신청서를 컴퓨터에 연결된 스캐너로 읽어 들여 이미지화한 다음, 그 이미지 파일을 이메일로 그 위조사실을 모르는 공소외 2에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인은 이미 자신이 위조한 휴대전화 신규 가입신청서를 스캐너로 읽어 들여 이미지화한 다음 그 이미지 파일을 그대로 공소외 2에게 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 한 것이므로, 위와 같이 스캐너로 읽어 들여 이미지화한 것이 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에 해당하지 않는다고 하더라도, 자신이 이미 위조한 휴대전화 신규 가입신청서를 행사한 것에 해당하여 위조문서행사죄가 성립한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 위조사문서행사의 공소사실에 관하여 그 판시와 같은 이유로 위조문서행사죄가 성립하지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 위조문서행사죄에서의 ‘행사’에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 형법 제231조, 제234조 / [2] 형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 공익법무관 이준범 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 25. 선고 2008노263 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 원심 판시 제1죄에 대한 형에 산입한다. 【이 유】 1. 강도강간 및 강도상해의 점에 대하여 가. 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 위반의 점에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 1의 신고를 받고 현장에 출동한 인천남동경찰서 과학수사팀 소속 경장 공소외 2는 피해자 공소외 1이 범인과 함께 술을 마신 테이블 위에 놓여 있던 맥주컵에서 지문 6점을, 물컵에서 지문 8점을, 맥주병에서 지문 2점을 각각 현장에서 직접 채취하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도(한편, 이 사건 지문채취 대상물인 맥주컵, 물컵, 맥주병 등은 피해자 공소외 1이 운영하는 주점 내에 있던 피해자 공소외 1의 소유로서 이를 수거한 행위가 피해자 공소외 1의 의사에 반한 것이라고 볼 수 없으므로, 이를 가리켜 위법한 압수라고 보기도 어렵다), 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없으므로, 원심이 이를 증거로 채택한 것이 위법하다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 채증법칙 위배의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 2002. 3. 3. 04:20경 피고인으로부터 강도상해 및 강도강간을 당하였다는 피해자 공소외 1의 진술은, 피해자 공소외 1이 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지 강도상해 및 강도강간을 당한 경위 및 그 피해 내용에 관하여 구체적이고 생생하게 일관된 진술을 하고 있고, 그 진술은 직접 피해를 입지 않은 자의 진술로 보기는 어려우며, 그 진술에 상호 모순점이 있다거나 자신이 입은 피해에 대하여 허위로 진술한다고 볼만한 특별한 사정이 없는 점 등에 비추어 그 신빙성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 범행 현장에서 채취한 피고인의 지문에 대한 지문감정결과가 조작되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 각 절도의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자 공소외 3이 운영하는 주점에서 2007. 6. 13. 장지갑을 절취하고, 2007. 6. 21. 가스총을 절취하였다는 피해자 공소외 3의 진술에 신빙성이 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 절도죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심 판시 제1죄에 대한 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	형사소송법 제215조, 제308조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2008. 7. 1. 선고 2008노791 판결 【주 문】 원심판결 중 2006. 7. 11.자 모사전송에 의한 명예훼손 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상해의 점에 대하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 비교적 중립적인 위치에 있는 공소외 1의 진술에 의하여 인정되는 정도의 유형력의 행사만으로는 피고인의 폭행으로 피해자의 요추부에 상해가 발생하였음을 인정하기 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 2. 명예훼손의 점에 대하여 가. 2006. 7. 11. 모사전송(팩스)함으로써 명예를 훼손하였다는 점에 대하여 명예훼손죄의 구성요건인 ‘공연성’은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다고 할 것이며( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결, 대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결 등 참조), 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로, 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 할 것이다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도6014 판결 등 참조). 기록에 의하면, 수원프리미엄 아울렛 상가 관리단(이하 ‘이 사건 관리단’이라고 한다)의 2005. 9. 28.자 임시총회에서 당시 관리인이던 피고인이 해임되고 피해자가 새로운 관리인으로 선출되자, 피고인이 피해자 측을 상대로 수원지방법원에 업무집행정지 가처분 신청을 하여 2006. 6. 1. 가처분결정이 내려진 사실, 이에 피해자 측은 2006. 6. 8. 위 가처분결정에 대해 가처분이의신청을 한 사실, 위 가처분이의사건의 재판이 진행 중이던 2006. 7. 3. 개최된 이 사건 관리단 임시총회에서 피해자가 재차 관리인으로 선출된 사실, 그 후 피고인은 2006. 7. 11. 위 가처분이의사건 재판부에 ‘피해자가 뇌물공여죄, 횡령죄 등 전과 13범으로 관리단규약에 의하여 선량한 관리인으로서의 자격이 없다’는 내용을 담은 준비서면을 제출하고, 같은 날 그 준비서면을 관리단 감사인 공소외 1에게 팩스로 전송한 사실, 그 후 피고인은 2006. 7. 20.경 위 가처분이의사건 심문기일에서 위 준비서면에 기재된 피해자의 전과 사실을 진술함으로써 당시 법정에서 심문을 방청하던 이 사건 상가의 상인들이 이러한 사실을 듣게 된 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정과 피고인과 공소외 1, 또는 공소외 1과 피해자 사이의 관계 및 피고인이 팩스로 피해자의 전과사실을 전송할 당시 공소외 1에게 이를 전파하지 않도록 요청한 바가 없는 점 등을 고려할 때, 공소외 1이 피해자의 전과사실을 전파하지 아니하고 비밀로 지켜줄 사정이 인정되지 않으며, 오히려 피고인이 공소외 1에게 위 준비서면을 팩스로 전송한 이후에 스스로 피해자의 전과사실을 이 사건 상가의 상인들에게 알리는 행동을 하였던 점에 비추어 비록 피고인이 공소외 1 한 사람에게만 피해자의 전과사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성에 대한 인식이 있었음은 물론이고 내심으로도 전파가능성을 용인하고 있었다고 봄이 상당하므로, 명예훼손죄의 구성요건인 ‘공연성’을 충족한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 1을 통한 전파가능성을 인식하면서도 그 위험을 용인하는 내심의 의사를 가지고 공소외 1에게 문서를 모사전송하였다고 볼 수 없고 달리 공연성을 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치에는 명예훼손죄에 있어서의 공연성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 2006. 7. 11. 서류를 제시함으로써 명예를 훼손하였다는 점에 대하여 원심은 피해자의 진술만으로는 피고인이 공소외 2에게 피해자의 명예를 훼손하는 내용이 기재된 서류를 보여준 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있다는 취지의 주장에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 이 부분 사실인정에 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 다. 2006. 8. 19., 같은 달 22., 같은 달 23.자 각 명예훼손의 점에 대하여 명예훼손사실을 발설한 것이 사실이냐는 질문에 대답하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 사실을 발설하게 된 것이라면, 그 발설내용과 동기에 비추어 명예훼손의 범의를 인정할 수 없고, 질문에 대한 단순한 확인대답이 명예훼손에서 말하는 사실적시라고도 할 수 없다( 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1017 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 관리단 임원들이던 공소외 1 등에 대하여 “피해자가 전과 13범인 것이 확실하다”, “경찰서에 가서 확인해 보자”라고 말을 했다 하더라도, 이는 그 발언의 경위에 비추어 피해자의 전과에 대한 진위가 확인되었다거나 또는 그 진위를 확인해보자는 소극적인 확인답변에 불과하므로 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시라고 할 수 없고, 명예훼손의 범의도 인정할 수 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 2006. 7. 11.자 모사전송에 의한 명예훼손 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 형법 제307조 / [2] 형법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2008. 4. 25. 선고 2007노1431 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 학교법인 충렬학원 산하의 김제시 공덕면 소재 벽성대학 학장인바, 관할관청의 인가를 받지 아니하고, 2005. 5.경부터 2006. 10. 11.까지 사이에 전북 완주군 봉동읍 구만리 358-1 외 3필지 8,636㎡ 지상에 연면적 2,087.52㎡의 3층 건물을 신축하여 강의용 건물로 사용함으로써, 위 대학의 위치를 일부 변경하였다.”는 것인바, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 이 법원의 판단 직권으로 보건대, 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 고등교육법 제4조 제3항은 “공·사립학교의 설립·경영자는 학교를 폐지하거나 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 경우에는 교육과학기술부장관의 인가를 받아야 한다.”고 규정하고, 제64조 제1항 제2호는 “ 제4조 제3항의 규정에 위반하여 폐지인가 또는 변경인가를 받지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 벌칙 규정을 두고 있으며, 한편 고등교육법 제2조 및 제3조에서는 고등교육을 실시하기 위하여 대학, 전문대학 등의 학교를 둔다고 규정하면서, 학교를 국가가 설립·경영하는 국립학교, 지방자치단체가 설립·경영하는 공립학교(설립주체에 따라 시립학교·도립학교로 구분할 수 있다), 학교법인이 설립·경영하는 사립학교로 구분하고 있고, 사립학교법 제3조 제1항에서는 학교법인이 아닌 자는 대학, 전문대학 등에 해당하는 사립학교를 설치·경영할 수 없다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 문언과 취지에 비추어 보면, 대학이나 전문대학 등의 사립학교는 학교법인만이 설립·경영할 수 있으므로, 고등교육법 제4조 제3항 소정의 ‘사립학교의 설립·경영자’라 함은 사립학교를 설립·경영하는 학교법인을 말한다고 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인은 사립학교인 벽성대학의 학장일 뿐이고, 벽성대학의 설립·경영자는 학교법인 충렬학원이며 그 이사장은 피고인의 모(母)인 공소외인인 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 사립학교의 학장인 피고인을 사립학교의 설립·경영자라고 할 수 없으므로, 범죄의 주체가 될 수 있는 신분을 가진 자와의 공범관계로 기소된 것이 아닌 이 사건에서, 피고인을 고등교육법 제64조 제1항 제2호 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 벽성대학의 실질적인 경영자라는 이유로 고등교육법상 사립학교의 설립·경영자라고 보아 위 법조 위반의 범죄주체가 되는 자라는 전제하에 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 고등교육법 제64조 제1항 제2호 위반죄에 있어서 범죄주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 고등교육법 제3조, 제4조 제3항, 사립학교법 제3조 제1항 / [2] 고등교육법 제4조 제3항, 제64조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 12. 14. 선고 2005노3276 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2004. 4. 7. 부산고등법원에서 강도상해죄로 징역 4년을 선고받고 2004. 4. 16. 그 판결이 확정된 사람으로서, 사실은 2002. 9. 27. 새벽 부산 동래구 온천 3동에 있는 황제룸주점 앞길에서 술에 취해 귀가하는 공소외 1과 어깨를 부딪치며 시비를 걸어 동인의 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 때리는 등으로 공소외 1의 지갑을 강취하였음에도 불구하고, 2005. 1. 14. 16:00경 부산지방법원 제301호 법정에서, 위 강도상해 사건과 관련하여 피고인과 공범으로 기소된 공소외 2에 대한 강도상해 피고사건에 증인으로 출석한 후 선서하고 증언함에 있어 “피해자 공소외 1과 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 시비한 사실이 있는가요”라는 검사의 질문에 “그런 사실은 없습니다”라고 대답함으로써 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 원심의 판단 원심은 공범이 공동피고인으로 함께 재판을 받는 경우, 그 공동피고인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리가 인정되어 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로, 증인 선서를 한 공동피고인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없지만( 대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 판결 참조), 이 사건의 경우 피고인은 공범이기는 하나 강도상해죄로 이미 유죄판결이 확정된 상태이어서 공동피고인의 경우와는 달리 증언거부권이 인정되지 않으므로( 형사소송법 제148조에 규정하고 있는 ‘유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 경우’ 등에 해당되지 않는다), 피고인으로서는 공범으로 별건 기소된 공소외 2의 피고사건에 증인으로 채택되어 소환된 이상 증언을 거부할 수는 없는바, 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있지 않은 피고인에게 그동안의 일관된 진술을 뒤엎고 확정된 유죄판결에서 판시하고 있는 자신의 범죄사실(이 사건의 경우는 피고인이 공소외 2와 공모하였는가에 관한 것이 아니라 피고인이 공소외 1과 어깨를 부딪친 사실이 있는지 여부에 관한 것이다)을 시인하는 증언을 하는 것을 기대할 수 없고, 따라서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 피고인의 판시 행위는 적법행위의 기대가능성이 없어 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 본 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. 3. 당원의 판단 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 하는 점, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아닌 점, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 강도상해죄로 이미 유죄의 확정판결을 받았으므로 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 이 사건 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유로 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 기대가능성 내지 증언거부권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	[1] 형법 제152조 제1항 / [2] 형법 제152조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 임헌규외 1인 【원심판결】 춘천지법 2008. 1. 25. 선고 2007노713 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하고 있는 ‘전기통신의 감청’이란 전기통신에 대하여 그 당사자인 송신인과 수신인이 아닌 제3자가 당사자의 동의를 받지 않고 전자장치 등을 이용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하는 등의 행위를 하는 것을 의미하므로 ( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2006도1513 판결 참조), 전기통신에 해당하는 전화통화의 당사자 일방이 상대방과의 통화내용을 녹음하는 것은 위 법조에 정한 ‘감청’ 자체에 해당하지 아니한다. 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어, 이 사건 녹취시스템은 강원랜드가 자신의 업무인 골프장의 운영을 위해 자신의 예약전용 전화선에 설치·운영한 것으로서, 결국 강원랜드는 이 사건 전화통화와 무관한 제3자가 아니라 이 사건 전화통화의 당사자라고 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 공소사실은 전화통화의 당사자 일방이 상대방 모르게 대화내용을 녹음한 경우에 해당하여 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반되지 아니한다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 통신비밀보호법의 관계 규정과 위 법리 및 원심판결이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 녹취시스템의 설치 동기가 이 사건 공소사실 기재와 같이 파인매니지먼트의 예약비리를 적발하고 이를 빌미로 용역계약을 해지하기 위한 것이었다고 보기는 어렵고, 오히려 강원랜드 골프장 예약의 투명성을 보장하고 고객의 불만을 해결하기 위해 이 사건 녹취시스템이 도입되어 활용된 것으로 보이고, 골프장을 직영체제로 전환하기 위한 정책상의 필요에 의하여 파인매니지먼트와의 용역계약을 갱신하지 않은 것으로 보이는 점, 강원랜드는 골프장의 운영주체로서 실제로 골프장 예약업무 전반을 통제·관리하였고, 파인매니지먼트는 단순히 전화예약 담당인력만을 공급하여 강원랜드에서 정한 운영방침에 따라 기계적으로 예약업무를 수행하면서 고객과의 분쟁이 발생한 경우 강원랜드의 골프장 운영담당직원에게 보고하여 이를 처리하였는데, 그 과정에서 이 사건 녹취시스템을 통해 얻어진 녹취자료를 확인하여 이를 해결하기도 한 점, 이 사건 골프장 예약전화를 통한 예약업무는 파인매니지먼트 소속 직원인 공소외 1, 파인매니지먼트로부터 하청을 받은 인력공급업체 GGM 소속 직원인 공소외 2, 강원랜드 소속 직원인 공소외 3 등이 함께 수행하였는바, 이들은 모두 이 사건 녹취시스템의 설치·운영사실을 알고 있었을 뿐만 아니라, 강원랜드 정보시스템팀 담당 직원들이 사건 녹취시스템을 통하여 녹취된 전화통화자료를 확인할 수 있는 프로그램을 위 예약담당직원들의 컴퓨터에 설치하여 주면서 그 이용방법을 교육하기까지 함으로써, 예약담당직원들은 모두 이 사건 전화통화의 녹취사실을 구체적으로 인식하고 있었던 점, 이 사건 예약전화를 통하여 직원과 고객이 나눈 통화내용은 대체로 골프장 예약에 필요한 고객의 성명, 연락처, 예약시간 등 골프장 예약을 위하여 필요한 범위 내에 한정되어 있는 점 등의 여러 사정에 비추어 살펴보면, 이 사건 녹취시스템에 의하여 골프장 예약에 관한 통화내용을 녹취한 것은 예약업무를 수행하는 직원이 고객과 통화를 하면서 직접 녹취하는 경우와 다를 바 없고, 이는 결국 강원랜드가 이 사건 전화통화의 당사자로서 통화내용을 녹음한 때에 해당한다고 볼 것이므로, 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반되지 아니하는 것으로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 통신비밀보호법 제3조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 통신비밀보호법 제3조 제1항 / [2] 통신비밀보호법 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 류용현 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 27. 선고 2008노480 판결 【주 문】 각 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 이 사건 용인 임야에 관하여 원심은 피고인이 이 사건 용인 임야를 피해자들에게 매도함에 있어 판시와 같은 기망행위를 하였다고 보아 이를 유죄로 판단하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위반하였거나 사기죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 이 사건 제천, 당진 임야에 관하여 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결 등 참조). 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고인은 이른바 기획부동산 사무실을 차려놓고 영업직원들을 통하여 이 사건 제천, 당진 임야에 관한 정보를 제대로 알려주지 아니하고 오히려 제천시와 당진군이 용역업체에 의뢰하여 작성한 용역보고서에 불과한 ‘21세기를 향한 제천시 장기종합개발계획’, ‘친환경민속마을 개발에 관한 기본구상’, ‘당진 배후도시 건설 기본계획’ 등만을 근거로 확정되지도 아니한 개발계획이 마치 확정된 것처럼 허위 또는 심히 과장된 정보를 제공하여 매수인들의 판단을 흐리게 하여 매매계약을 체결하였는바, 이는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 벗어나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하여 사기죄에 있어서 타인을 기망하는 행위에 해당하므로, 원심이 같은 취지에서 이 부분 각 사기범행을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 사기죄의 범의 및 허위ㆍ과장 광고의 허용 한계에 관한 법리오해, 판단유탈의 위법 등이 없다. 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위결과에 대한 각자의 이해정도, 행위가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조), 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하는바( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조), 원심이 그 판시와 같은 이 사건 기획부동산 업체들에서의 피고인의 지위, 이 사건 제천, 당진 임야의 구매, 판매방법, 판매가격 등의 결정 및 직원들에 대한 교육 등에 피고인이 관여한 정도와 역할 등에 비추어 피고인에게 위 업체의 임직원들인 다른 피고인들과의 공모공동정범의 책임이 인정된다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반이나 공모관계에 관한 법리오해의 위법 등이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 이 사건 울산 임야에 관하여 원심은 피고인들이 대동씨앤디 등 회사 직원들을 통하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 기망행위를 하였다는 점에 부합하는 고소인들의 진술 등을 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다고 보아 배척하고, 오히려 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실들에 비추어 피고인들이나 대동씨앤디 등의 직원들이 이 사건 울산 임야를 매도함에 있어 어떠한 기망행위를 하였음을 인정할 증거가 부족하다고 판단하였는바, 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 경험법칙이나 논리법칙을 위반한 위법 등이 없다. 나. 이 사건 제주 임야에 관하여 기록과 앞서 본 법리에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 이 사건 제주 임야의 매매에 있어 피고인들이나 대동씨앤디 등의 직원들이 허위, 과장 광고의 한계를 넘어 사기죄에 해당할 정도의 기망행위를 하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였음은 정당하고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 경험칙을 위반하였거나 사기죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2008. 4. 24. 선고 2007노1768, 2008노401(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, ‘도박’이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다 ( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정한 다음, 피고인이 창원시 팔용동 (지번 생략) 소재 이 사건 (상호 생략) 성인피시방에서 그곳을 찾은 손님들을 상대로 카운터에 설치된 컴퓨터장치를 이용하여 도박에 사용되는 손님 아이디로 현금을 충전해 주고, 현금을 충전 받은 손님들이 이를 이용해 게임머니를 구입하여 ‘아마존’ 도박게임을 이용하게 하고, 게임종료 후 남은 게임머니를 환전 사이트에서 환전을 받게 하며, 손님들이 게임머니를 구입한 금액의 5%를 수수료 명목으로 지급받아 이익을 취한 행위를 도박개장죄로 인정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 도박개장죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라고 한다)은 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 하고 있고( 제1조), 게임물의 윤리성 및 공공성을 확보하고 청소년을 보호하기 위하여 게임물등급위원회를 두어 게임물의 등급분류에 관한 사항 등을 심의·의결하도록 하고 있으며( 제16조 제1항, 제2항 제1호), 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하게 할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하고자 하는 자는 당해 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 게임물등급위원회로부터 당해 게임물의 내용에 관하여 등급분류를 받아야 하고( 제21조 제1항), 제21조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 등급분류 기준 등에 관하여 필요한 사항은 문화체육관광부령으로 정하도록 하며( 제21조 제7항), 제21조 제1항의 규정에 의한 등급을 받지 아니한 게임물을 유통 또는 이용에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관하는 행위에 대하여는 형사처벌을 하도록 규정하고 있다( 제32조 제1항 제1호, 제44조 제1항 제2호). 게임산업법의 입법 목적이나 위 규정들의 취지 및 내용 등에 비추어 볼 때, 게임산업법 제21조 제1항 단서에서 인정하고 있는 예외사유에 해당하지 않는 한 게임물을 유통 또는 이용에 제공하기 위하여서는 반드시 게임산업법에 따른 등급분류를 받아야 할 것이고, 이는 해당 게임물의 서버가 국내에 있는지 해외에 있는지 여부에 따라 달리 볼 것이 아니다. 게임산업법 제21조에 의하여 게임물등급위원회가 등급분류를 함에 있어 그 구체적인 절차와 기준 등에 관하여 정하고 있는 게임물등급위원회의 구(舊) 등급분류심의규정(2007. 12. 26. 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제3조 제2항 제3호에서 게임물등급위원회의 심의대상이 되는 게임물에 관하여 ‘국내서버로 한정’한다고 규정하고 있는 것은(2007. 12. 26. 개정된 현행 등급분류심의규정에서는 위와 같은 ‘국내서버로 한정’한다는 문구가 삭제되었다) 단지 해당 게임물의 서버가 국내서버가 아닌 경우에는 등급분류 심의대상에서 제외한다는 취지일 뿐이고, 따라서 해당 게임물의 서버가 국내서버가 아니어서 등급분류를 받지 못하는 경우 그 결과로서 해당 게임물을 유통 또는 이용에 제공할 수 없게 된다고 해석하여야 할 것이지, 위 구 등급분류심의규정의 위 문구를 근거로 해당 게임물의 서버가 국내서버가 아닌 경우에는 등급분류를 받지 아니한 채로 해당 게임물을 유통 또는 이용에 제공할 수 있다고 해석할 수는 없는 것이다 (관할 행정관청의 내부규정에 불과한 구 등급분류심의규정에, 게임산업법이 정하고 있는 ‘등급분류를 받아야 유통 또는 이용에 제공할 수 있는 게임물의 범위’를 임의로 축소하여 ‘해외에 서버가 위치한 게임물’에 대하여는 등급분류를 받지 아니한 채 이를 유통 또는 이용에 제공할 수 있도록 허용하는 규정을 둘 수는 없다). 같은 취지에서 피고인의 이 사건 각 등급분류를 하지 아니한 게임물 이용제공의 점( 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제1호 위반의 점)에 대하여 유죄를 인정한 원심판결은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 게임산업법상 등급분류를 하지 아니한 게임물 이용제공에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하면, 2007. 7. 19. 피고인이 운영하던 창원시 팔용동 (지번 생략) 소재 (상호 생략) 성인피시방에서, 경찰관 공소외 1, 2은 피고인이 위 장소에서 도박게임이 설치된 컴퓨터를 이용하여 위 성인피시방을 운영하면서 도박개장 및 게임산업법 위반 행위를 하고 있는 것을 확인한 후, 위 성인피시방 운영현장을 캠코더로 촬영하고 위 성인피시방 내에 설치되어 있던 컴퓨터를 압수한 것이므로, 위 경찰관들의 위와 같은 행위는 적법한 공무집행이고, 위 경찰관들의 위 압수·수색절차가 적법절차나 비례의 원칙에 위배되었다고 보이지도 아니한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공무집행방해죄나 압수수색절차에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제247조 / [2] 형법 제247조 / [3] 게임산업진흥에 관한 법률 제21조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김정기 【원심판결】 대전지법 2008. 8. 22. 선고 2007노3284 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 제1심은 피고인을 구 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정되기 전의 것) 제2조에 의한 소년으로 인정하여 위 구 소년법 제60조 제1항에 의하여 부정기형을 선고하였고, 이에 대하여 피고인이 양형부당을 이유로 항소하였으나 원심은 피고인의 항소를 기각하여 제1심판결을 유지하였다. 그런데 위와 같이 법률 제8722호로 개정된 소년법이 같은 법 부칙 제1조에 정한 대로 2008. 6. 22.부터 시행된바, 개정 소년법 제2조에 의하여 ‘소년’의 정의가 ‘20세 미만’에서 ‘19세 미만’으로 개정되었고, 그 규정은 같은 법 부칙 제2조에 따라 같은 법 시행 당시 심리중에 있는 형사사건인 이 사건에 관하여도 적용되며, 한편 피고인은 1989. 2. 10.생으로 원심판결 선고일인 2008. 8. 22.에 이미 19세에 달하였음이 기록상 명백하다. 결국, 피고인은 개정 소년법 제2조의 소년에 해당하지 않으므로, 피고인에 대하여 부정기형을 선고한 제1심판결을 파기하고 정기형을 선고하는 조치를 취하지 아니한 원심에는 소년법 제2조의 소년에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	구 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제60조 제1항, 소년법 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【환송판결】 대법원 2007. 8. 23. 선고 2005도9040 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 주된 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않은 것이 형사소송법 제369조의 취지와 법률심인 대법원의 적정한 기능 수행을 고려할 때 적절하지 않다고 할 수는 있더라도, 그로써 위법하다고 할 수는 없는 것이다( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2827 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007도6721 판결 등 참조). 그리고 상고심에서 상고이유가 없다고 판단하였으나 경합범에 관한 법리오해의 사유로 환송 전 원심판결의 유죄 부분이 전부 파기되어 환송 후 원심이 다시 그에 관한 형을 정한 경우, 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3473 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 환송판결의 취지에 따라 피고인들의 항소이유에 포함되지 아니한 경합범에 관한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하면서 환송 전후의 항소이유 일부에 대해 구체적인 판단을 기재하지 아니하였음을 알 수 있고, 이러한 원심의 조치가 적절하다고 할 수는 없으나, 그렇다고 하여 이를 위법이라고 할 수는 없으며, 나아가 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 채택한 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들의 판시 행위를 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3, 5점에 대하여 형법 제39조 제1항을 적용할 경우, 그 형을 감경 또는 면제할 수 있는 여지가 있다고 하더라도 이는 어디까지나 임의적인 것이므로 원심이 피고인들에 대하여 형법 제39조 제1항을 적용하면서 형을 감경 또는 면제하지 않았다고 하더라도 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없고( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6868 판결 참조), 같은 피고인에 대한 여러 형사사건을 병합심리할 것인지 여부는 각 사건의 관련성과 심리의 정도 등을 고려하여 법원이 재량에 의하여 정하는 것이므로, 피고인 2에 대한 별개의 형사사건이 계속중임에도 원심이 이와 별도로 이 사건 범죄사실에 대해 판결을 선고하였다는 사정만으로 원심판결에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인 1의 전과인 확정판결에 대하여 재심절차가 진행중이라는 것만으로는 그 확정판결의 존재 내지 효력을 부정할 수 없다. 이 부분 피고인들의 상고이유 주장은 모두 이유 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 가. “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다. 나. 피고인 2에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2는 이 사건 범죄 이후인 ① 2002. 10. 17. 수원지방법원에서 사문서위조죄로 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 2003. 1. 10. 판결 확정된 바 있고, ② 2004. 5. 14. 의정부지방법원에서 위 판결 확정일 이전에 저지른 사기미수, 유가증권위조, 무고, 사기, 사문서변조, 변조사문서행사 및 변호사법위반 등의 죄로 징역 5년을 선고받아 같은 해 9. 3. 그 판결이 확정된 바 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 범죄와 위 판결이 확정된 각 죄는 모두 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 이 사건 범죄와 판결이 확정된 위 각 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것인바, 기록상 위 ② 전과의 각 심급 판결문들이 제출되어 있고, 원심판결 제3면, 제5면에서 이를 언급하기도 한 점에 비추어, 원심은 앞서 본 법리에 따라 형의 양정을 한 것으로 봄이 상당하고, 원심판결의 이유의 ‘법령의 적용’ 부분에서 위 ② 전과의 기재를 누락한 점만으로 원심이 위 규정에서 정한 형평의 고려를 다하지 아니한 것으로 보아 위법하다고 할 수는 없다( 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 참조). 나아가 위 피고인은 위 전과들 이외에도 ③ 2005. 8. 23. 서울남부지방법원에서 무고죄로 징역 10월을 선고받아 2006. 6. 9. 그 판결이 확정된 바 있다고 주장하나, 기록상 위 ③ 전과의 범죄사실에 대해 공소가 제기되었다거나 판결이 확정되었다는 점에 대한 위 피고인의 진술이나 기타 이를 알 수 있는 자료를 찾아볼 수 없는 이상, 법원이 이를 직권으로 조사하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 나아가, 위 ③ 전과가 ① 전과의 판결확정일 이후인 2003. 10. 14. 저지른 무고죄에 대한 것임은 당원에 현저하므로 위 ③ 전과의 범죄사실은 어차피 위 ① 전과의 범죄사실과 동시에 판결할 수 없었다고 할 것이므로, 원심이 이를 고려하지 않고 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하였더라도 형법 제39조 제1항을 위반하였다고는 볼 수 없다. 어느 모로 보나 위 피고인의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 다. 피고인 1에 대하여 기록에 의하면, 피고인 1은 ⓐ 2003. 9. 22. 서울지방법원 의정부지원에서 유가증권위조, 무고 및 사기죄로 징역 2년을 선고받아 2004. 1. 16. 그 판결이 확정된 바 있고, ⓑ 2002. 11. 6. 서울지방법원 북부지원에서 상해죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받아 2002. 11. 14. 그 판결이 확정된 바 있으며, ⓒ 2003. 6. 19. 인천지방법원에서 부정수표단속법 위반죄 등으로 징역 7월, 집행유예 1년을 선고받아 2003. 6. 27. 그 판결이 확정된 바 있음을 알 수 있고, 위 ⓑ, ⓒ 전과는 모두 위 ⓐ 전과의 판결확정일 이전에 저지른 범행임이 명백하므로, 이 사건 범죄와 위 판결이 확정된 각 범죄는 모두 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 이 사건 범죄와 위 각 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것이다. 그런데 원심은 형법 제39조 제1항의 법령 적용을 설시함에 있어서 위 ⓐ 전과만을 기재하고 위 ⓑ, ⓒ 전과를 기재하지 않았을 뿐 아니라, 기록상 위 ⓑ, ⓒ 전과에 대해서는 처분결과만을 알 수 있는 범죄경력조회, 각 처분미상전과 확인결과보고만이 제출되어 있을 뿐이고, 나아가 원심이 위 ⓑ, ⓒ 전과의 구체적인 내용이 무엇이었는지를 판결문이나 관련자들의 진술 등을 통하여 심리한 흔적을 전혀 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심이 형법 제39조 제1항에 의하여 위 각 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하였다고 볼 수 없고, 이러한 원심의 조치에는 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 위 피고인의 상고이유는 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 의정부지방법원 본원 합의부에 환송하되, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	형법 제37조, 제39조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2008. 7. 17. 선고 2008노466 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 골프와 같은 개인 운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있으므로, 경기 규칙을 준수하고 주위를 살펴 상해의 결과가 발생하는 것을 미연에 방지해야 할 주의의무가 있고, 이러한 주의의무는 경기보조원에 대하여도 마찬가지이다. 다만, 운동경기에 참가하는 자가 경기규칙을 준수하는 중에 또는 그 경기의 성격상 당연히 예상되는 정도의 경미한 규칙위반 속에 상해의 결과를 발생시킨 것으로서 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 아니하는 행위라면 과실치상죄가 성립하지 않는다고 할 것이지만, 골프경기를 하던 중 골프공을 쳐서 아무도 예상하지 못한 자신의 등 뒤편으로 보내어 등 뒤에 있던 경기보조원(캐디)에게 상해를 입힌 경우에는 주의의무를 현저히 위반한 사회적 상당성의 범위를 벗어난 행위로서 과실치상죄가 성립한다. 같은 취지에서 원심이 채용 증거를 종합하여 피고인이 골프장에서 골프경기를 하던 중 피고인의 등 뒤 8m 정도 떨어져 있던 경기보조원을 골프공으로 맞혀 상해를 입힌 사실을 인정하여 과실치상죄를 인정하고, 피해자가 경기보조원으로서 통상 공이 날아가는 방향이 아닌 피고인 뒤쪽에서 경기를 보조하는 등 경기보조원으로서의 기본적인 주의의무를 마친 상태였고, 자신이 골프경기 도중 상해를 입으리라고 쉽게 예견하였을 것으로 보이지 않으므로, 피해자의 명시적 혹은 묵시적 승낙이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 위법성이 조각된다는 피고인의 주장을 배척한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 반의사불벌죄에 있어 피해자의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있는 것인바, 기록에 의하면, 피해자가 제1심판결 선고 전까지 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였음을 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 그리고 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 형법 제266조 / [2] 형법 제20조, 제266조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 Law25 담당변호사 김기원외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 7. 12. 선고 2007노179 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하며( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 등 참조), 이러한 위탁신임관계를 발생시키는 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있다( 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결 참조). 그리고 명의신탁에 대한 묵시적 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자 공소외 1로부터 받은 아람파이낸셜서비스주식회사(이하 ‘아람파이낸셜’이라고 한다) 증자대금 39억 3,000만 원으로 증자를 하면서 위 피해자를 위하여 피고인 명의로 신탁받아 보관하던 아람파이낸셜 주식 786,000주의 반환요구를 거부하여 이를 횡령하고, 또한 피해자 공소외 1로부터 79억 5,000만 원 및 피해자 안신물류로부터 40억 원을 받아 신호제지 주식회사(이하 ‘신호제지’라고 한다)의 주식 1,877,358주를 매입하여 피고인이 대표이사인 아람파이낸셜 명의로 신탁받아 보관하던 중 위 피해자들의 반환요구를 거부하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 판시 사정만으로는 피고인과 공소외 1, 안신물류 사이에 각기 위와 같은 명시적 또는 묵시적 명의신탁 약정이 이루어졌다고 단정할 수 없다고 하여 위 각 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 이를 그대로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 공소외 1은 공소외 2와 함께 피고인의 도움을 받아 피고인이 대표이사로 있는 기업구조조정전문회사인 아람파이낸셜을 통하여 기업개선작업이 종료될 예정인 신호제지를 인수하여 경영할 목적으로 피고인에게 아람파이낸셜의 증자대금으로 39억 3,000만 원을, 신호제지 주식의 매입대금으로 안신물류와 함께 99억 5,000만 원을 각 지급하였을 뿐만 아니라 주도적으로 아람제1호구조조정조합(이하 ‘아람조합’이라 한다) 및 아람컨소시엄을 구성한 반면, 피고인은 위 자금으로 아람파이낸셜을 증자하고 아람파이낸셜 명의로 신호제지 주식을 인수한 것 외에는 별다른 기여를 한 것으로 보이지 아니한 점, 아람파이낸셜은 이 사건 당시 자본금의 부족으로 기업구조조정전문회사의 등록을 반납한 상태이어서 신호제지를 인수하기 위한 기업구조조정전문회사로 등록하기 위해서는 50억 원의 증자대금이 필요하였고 공소외 1은 이 중 39억 3,000만 원을 조달한 점, 신호제지의 신채권단은 2004. 11. 23. 신호제지와 사이에 1,450억 원 및 미화 1억 달러를 대출하는 약정을 체결하면서 아람파이낸셜과 아람조합의 신호제지에 대한 지분비율을 33% 이상으로 유지할 것을 조건으로 하였고, 또한 아람컨소시엄에 150억 원을 투자하여 신호제지 주식 2,830,188주를 매수한 한국캐피탈주식회사 및 70억 원을 투자하여 1,320,754주를 매수한 신한캐피탈 주식회사(신한조합 명의 포함)가 아람컨소시엄에 참여하는 조건으로 아람파이낸셜에게 담보제공을 요청하였기 때문에 아람파이낸셜은 이러한 요구를 충족하기 위하여 그 명의로 신호제지 주식을 취득하여야 할 사정이 있었던 점, 구 채권단은 아람컨소시엄에게 신호제지의 구 사주인 공소외 2 및 그의 특수관계인과 관련된 자금을 주식인수대금에 투입하지 않을 것을 요청한 까닭에 공소외 2의 지인인 공소외 1 명의로는 아람파이낸셜 또는 신호제지 주식을 취득하기 어려운 사정이 있었던 점, 공소외 1이나 안신물류, 공소외 3 등은 모두 피고인에게 금원을 보내기 전에 피고인과 사이에 금원에 대한 이자나 변제기한 등을 정하거나 피고인으로부터 차용증 등 서류나 담보를 제공받은 사실이 없고 사후에 자금관계 출처에 관한 증빙 등으로 사용하기 위하여 피고인과 사이에 무보증 사모사채인수계약서나 금전소비대차계약서를 작성한 점, 피고인은 공소외 1과 안신물류가 조성하여 지급한 자금으로 신호제지 주식을 인수하면서 공소외 2에게 그 자금에 해당하는 주식 수를 기재한 신호제지 투자자명단을 작성하여 교부한 점, 공소외 1과 안신물류 및 아람조합에 참여한 신호제지 협력업체 등이 자금을 투입한 것은 신호제지의 인수와 경영권 유지를 위한 것이지 피고인에게 대여하여 이자 등 금전적인 이익을 수취하기 위한 것이었다고는 보기 어려운 점, 공소외 1이 공소외 3 및 동문건설, 동양고속건설로부터 높은 이율로 차용한 자금을 피고인의 주장과 같이 그보다 나쁜 조건으로 다시 아람파이낸셜에게 대여한다는 것은 경험칙상 인정하기 어렵고 공소외 1이 그렇게 하여야 할 만한 특별한 이유도 없었던 점, 아람컨소시엄이 신호제지를 인수한 후 공소외 2는 회장으로, 공소외 1은 부회장으로 취임하면서 공소외 1이 공소외 4를 대표이사로 추천하여 선임되게 하는 등 신호제지에 대한 실질적인 경영권을 행사하였던 점 등을 알 수 있다. 위 법리와 이러한 사정에 비추어 보면, 공소외 1과 공소외 2는 신호제지 주식을 취득하는 방식으로 신호제지를 인수하여 운영하기 위하여 피고인에게 인수를 대행하게 하였고, 이에 따라 공소외 1과 안신물류가 피고인에게 인수자금을 지급하고, 피고인이 위 자금을 이용하여 아람파이낸셜을 증자하고 신호제지의 주식을 취득한 것이라고 할 것이므로, 피고인과 공소외 1, 안신물류 사이에는 위 아람파이낸셜의 증자주식을 피고인 명의로, 신호제지의 주식을 아람파이낸셜 명의로 각 신탁하기로 하는 묵시적인 합의가 있었음을 충분히 인정할 수 있고, 따라서 피고인이 직접 명의수탁자로서 또는 명의수탁자인 아람파이낸셜의 대표이사로서 보관 중이던 위 주식에 대한 반환요구를 거부한 행위는 횡령에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심의 조치에는 묵시적 명의신탁관계에 대한 법리오해 및 채증법칙 위배 등의 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 산업발전법상 기업구조조정조합은 구조조정대상기업에 대한 투자, 인수 등을 목적으로 하여 결성되고( 산업발전법 제15조 제1항), 기업구조조정조합은 업무집행조합원과 업무감독조합원을 두되 기업구조조정전문회사가 업무집행조합원이 되는 것으로 하고 있으며( 같은 법 제15조 제4항), 업무집행조합원은 기업구조조정조합에 출자되는 자금을 선량한 관리자의 주의로써 출자자의 이익을 위하여 관리하도록 규정하고 있으므로( 같은 법 제15조의3 제1항), 기업구조조정조합은 기업구조조정업무에 전문성을 갖춘 기업구조조정전문회사의 권한과 책임하에 운영된다고 할 것이나, 기업구조조정조합의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고( 같은 법 제15조 제7항), 기업구조조정조합도 그 법률적 성질은 민법상 조합으로서 산업발전법 및 그 시행령에 위배되지 아니하는 범위에서는 민법상 조합에 관한 규정이 적용된다고 할 것이므로, 산업발전법의 규정 취지상 업무집행조합원인 기업구조조정전문회사의 조합재산에 대한 관리·운용권 자체를 박탈할 수는 없다고 하더라도, 조합규약이나 조합원총회의 결의에 의하여 업무집행조합원이 조합재산을 처분함에 있어 조합원총회의 결의를 거치게 하는 등의 제한은 할 수 있다고 보아야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 아람조합의 업무집행조합원인 아람파이낸셜의 대표이사로서 아람조합 명의로 신호제지 주식 3,262,055주를 업무상 보관하던 중, 피해자 안신물류 등 아람조합원들이 2005. 10. 7. 조합원총회의 결의로 업무집행조합원의 대리권을 제한할 수 있도록 조합규약을 변경하여 피고인의 신호제지 주식의 매각에 대한 반대의사를 명백히 하였음에도 불구하고, 그 업무상의 임무에 위배하여 신호제지 주식 중 2,739,010주를 매각하여 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 업무집행조합원의 조합재산 관리·운용권에 대한 산업발전법령의 규정은 강행규정으로서 조합규약이나 조합원총회의 결의에 의하여 일체 변경할 수 없으므로, 피고인이 신호제지 주식을 매각한 것은 아람조합 업무집행조합원의 업무상의 임무에 위배한 것이라는 전제에 선 위 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하여 무죄를 선고하였다. 그러나 기록에 의하면, 아람조합의 조합원들이 2005. 10. 7. 임시 조합원총회에서 총 조합원 35명 중 출석한 32명(의결권의 기준이 되는 총출자좌수의 약 85%) 전원의 찬성으로, 아람조합의 투자업체의 임원변경, 정관변경, 영업양수도, 경영위탁 등 주주총회 결의사항에 대한 조합의 주주권(의결권 포함) 행사 및 투자자산의 처분을 새로운 조합원총회의 결의사항으로 신설하고(신설된 조합규약 제20조 제1항 제9호), 업무집행조합원의 업무집행권한 및 대리권을 일부 제한하여 조합원총회가 조합규약에서 총회의 권한으로 정한 사항의 집행을 위하여 필요한 경우 업무감독조합원 중에서 그 총회 결의를 집행할 자를 지정할 수 있으며, 이 경우 업무집행조합원의 대리권은 소멸되고 총회가 지정한 업무감독조합원이 조합 명의로 조합원들을 대리하여 이를 집행할 수 있도록 규정(신설된 조합규약 제25조 제1항 단서)한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리를 이러한 사실에 비추어 보면, 조합원총회의 권한으로 정한 사항의 집행을 위하여 필요한 경우 업무감독조합원 중에서 그 총회 결의를 집행할 자를 지정하도록 하면서, 이 경우 업무집행조합원의 대리권 자체를 배제할 수 있도록 한 규정은 산업발전법 제15조 제4항의 규정 취지에 비추어 무효라고 할 것이지만, 투자자산의 처분 등을 조합원총회의 결의사항으로 한 것은 업무집행조합원의 대리권 행사 방법을 제한한 것에 불과하여 무효라고 할 수는 없으므로, 피고인이 위와 같은 아람조합의 조합규약 및 조합원들의 의사에 반함을 알면서도 업무집행조합원인 아람파이낸셜의 대표이사로서 보관 중이던 위 신호제지의 주식을 처분하였다면, 이러한 피고인의 행위는 횡령에 해당한다고 할 수 있고, 위와 같은 사정에 비추어 횡령의 범의 역시 충분히 인정된다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 본 원심의 판단에는 산업발전법상 기업구조조정조합에 대한 법리오해 및 횡령죄의 성립과 그 범의 등에 대한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 산업발전법 제15조 제4항, 제15조의3 제1항 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조, 산업발전법 제15조 제4항, 제15조의3 제1항	형사
【신 청 인】【주 문】 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다. 【이 유】 신청이유를 판단한다. 명확성의 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이며, 그 근거는 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 그러나 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없는 것이기 때문에 명확성의 원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 그 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다( 헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌바45 전원재판부 결정 등 참조). 이 사건 형사소송법 조항은 항소이유 중 재심청구의 사유가 있는 때( 제361조의5 제13호), 상고이유 중 재심청구의 사유가 있는 때( 제383조 제3호), 원심판결의 파기 또는 이송( 제397조)에 관한 규정들로서 그 문언에 비추어 보통의 상식을 가진 일반인이라면 그 의미를 충분히 알 수 있고, 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있을 뿐만 아니라 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성도 없어 헌법상 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 그 밖에 신청인이 들고 있는 헌법상의 여러 원칙들에 어긋난다고 볼 수도 없다. 그러므로 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	형사소송법 제361조의5 제13호, 제383조 제3호, 제397조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2008. 7. 11. 선고 2008노730 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 “대부업이라 함은 금전의 대부 또는 그 중개(어음할인·양도담보 그 밖에 이와 유사한 방법에 의한 금전의 교부 및 금전수수의 중개를 포함하며, 이하 ‘대부’라 한다)를 업으로 행하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이, 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11068 판결 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인은 2002년경부터 광주 남구 주월동 (지번 생략)에서 ‘ (상호 생략)마트’란 상호로 슈퍼마켓을 운영해 왔는데, 오전 7시부터 밤 12시까지 영업을 하였고, 시장에 가는 시간을 제외하고는 영업시간 동안에는 카운터를 지켰던 사실, 공소외 1은 피고인 운영의 위 슈퍼마켓에서 약 50m 정도 떨어진 곳에 살면서 위 슈퍼마켓을 이용하였고, 피고인과 이름과 나이가 같아 서로 친구지간으로 친하게 지내온 사실, 공소외 1은 사채업자인 공소외 2, 3으로부터 돈을 빌리면서 가계수표를 발행하여 주었는데, 위 가계수표를 회수하기 위해 돈이 필요하여, 2005. 4. 22.경 이웃으로 잘 알고 있던 피고인에게 돈을 빌려달라고 부탁하여, 피고인으로부터 선이자 1만 원을 공제하고 100만 원을 빌린 사실, 공소외 1은 피고인으로부터 돈을 빌릴 때, 건설업자인 공소외 3, 고등학교 교사인 공소외 2 등을 상대로 현금장사를 수년간 하고 있고, 그들에게 빌려 준 돈이 많다고 하면서 현금을 빌려주면 은행금리보다 높은 이자로 변제하겠다고 말하였는데, 실제로 공소외 3이나 공소외 2는 건설업을 하거나 교사가 아니고 사채업자였던 사실, 공소외 1은 위와 같이 피고인과 금전거래를 하다가 자신이 운영하는 양동시장통닭집이 잘되지 않고, 피고인뿐만 아니라 동네 이웃인 공소외 4, 사채업자인 공소외 2, 3 등으로부터 빌린 액수가 과다하여 결국 피고인, 공소외 4 등에게 변제하지 못하게 되었고, 이로 인하여 피고인, 공소외 4로부터 사기죄로 고소당하여 구속된 사실을 각 인정한 다음, 이에 기초하여 피고인은 동네 이웃인 친분에 기하여 공소외 1에게 돈을 빌려준 것인 점, 피고인은 공소외 1에게 돈을 빌려줄 당시 하루 종일 자신의 슈퍼마켓을 관리하는 일에 종사하였을 뿐, 금전 대부에 대한 광고를 하거나 대부업무를 위한 별도의 사무실을 두지 않아 영업의사가 외부에서 인식할 수 있는 상태에 있지도 않은 점, 피고인이 금전거래를 한 상대방은 공소외 1 1인 뿐이었고, 위와 같이 영업의사의 객관적 인식가능성도 없어 거래상대방의 규모가 확대될 여지도 없어 보이는 점, 피고인은 공소외 1이 차용금을 변제하지 않자 직접 만나거나 전화로 변제를 독촉하는 한편, 공소외 1의 기망사실을 알고 나서 사기죄로 고소하였을 뿐, 채권추심을 위하여 불법적인 방법을 사용한 사실이 없는 점 등을 종합하면 피고인이 공소외 1에게 금전을 대여한 판시 행위가 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에서 규정한 대부업에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에서 규정한 ‘대부업’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 4. 11. 선고 2007노4428 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 약사(藥事)의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법 취지나 약사(藥師) 또는 한약사(韓藥師)가 아니면 약국(藥局)을 개설하거나 의약품을 조제하는 등의 약사에 관한 업무를 할 수 없음은 물론, 약국을 개설하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 시설기준에 필요한 시설을 갖추어 법령이 정하는 바에 의하여 개설등록을 하여야 하고, 원칙적으로 약국개설자에 한하여 그 약국을 관리하면서 의약품을 판매할 수 있음을 그 본질적 내용으로 하는 약사법 관계 규정에 비추어 보면, 구 약사법(2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제1항의 “약국개설자는 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다”는 규정은 의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 또는 점포 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어져야 한다는 취지로 해석되어야 한다. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 공소외인이 피고인이 개설한 약국을 방문하지도 아니한 채 전화상으로 의약품에 관한 상담을 한 다음 구입할 의약품을 정하여 그 대금을 피고인이 관리하는 금융계좌로 송금하고 피고인이 택배로 공소외인의 주거지에 의약품을 보내주어 이를 받아 복용하게 하였는바, 이러한 형태의 판매행위는 의약품의 판매를 이루는 주요부분이 피고인의 약국이라는 장소적 제한을 벗어난 곳에서 행하여진 것이라고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심판결은 그 설시가 다소 미흡한 점은 있으나 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 약국에서의 판매행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 구 약사법(2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항(현행 제50조 제1항 참조) / [2] 구 약사법(2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항(현행 제50조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【재항고인】 피고인 【원심결정】 고등군사법원 2008. 5. 20.자 2008초기8 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심은 기록에 의하여 다음의 사실을 인정하였다. 재항고인이 2003. 10. 21. 군용물손괴죄로 구속되어 공군 제3훈련비행단 보통군사법원 2003고3호로 기소되었고, 같은 법원은 2004. 2. 27. 공소사실을 유죄로 인정하여 재항고인에게 징역 5년을 선고하였다. 재항고인은 고등군사법원 2004노87호로 항소를 제기하였고, 같은 법원은 2005. 5. 3. 제1심판결을 파기하고 재항고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 검사가 대법원 2005도3386호로 상고를 제기하였으나, 같은 법원은 2007. 7. 27. 상고를 기각하여 위 항소심판결이 확정되었다. 위 인정 사실을 기초로 원심은 재항고인의 주장, 즉 재항고인이 2003. 10. 21.부터 2004. 7. 16.까지 269일 동안 구금되었다가 무죄판결이 확정되었으므로 국가는 재항고인에게 형사보상금을 지급하여야 한다는 주장에 대하여, 다음과 같은 사정을 종합하여 재항고인이 군사법원의 심판을 그르칠 목적으로 허위의 자백을 하였다는 이유로 형사보상금의 전부를 지급하지 아니함이 상당하다고 판단하였다. ① 재항고인은 군사법경찰관의 수사 및 군검찰관의 제2회 피의자신문조서 작성시까지 범행을 자백하다가 군검찰관의 제3회 피의자신문조서 작성시부터 범행을 부인하였으나, 재항고인의 자백의 경위, 자백을 통하여 밝힌 범행의 동기·방법 등이 허위가 아닌 진실한 것으로 인정될 정도로 구체적이고 일정한 논리성이 있었으며, 그로 인하여 군사법원의 재판관들이 유죄의 심증을 가지게 되었다. ② 군사법경찰관의 수사가 진행되는 도중 피고인은 재항고인의 가족들 앞에서까지 울면서 용서를 구한 바 있다. ③ 재항고인 및 변호인은 당시 불법수사에 의한 허위자백이라 주장하고 있으나 무죄를 선고한 항소심판결에서도 재항고인의 진술의 임의성을 인정하였다. ④ 재항고인이 허위로 자백할 특별한 이유가 없고, 수사 및 재판으로 인한 휴직기간 중의 급여 대부분이 전보되었다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형사소송법 내지 군사법원법에 의한 일반절차 또는 재심이나 비상상고절차에서 무죄재판을 받은 자가 미결구금을 당하였을 때에는 형사보상법에 의하여 국가에 대하여 그 구금에 관한 보상을 청구할 수 있지만( 형사보상법 제1조 제1항, 제28조 제2항), 형사보상법 제3조 제2호에 의하여 “본인이 수사 또는 심판을 그르칠 목적으로 허위의 자백을 하거나 또는 다른 유죄의 증거를 만듦으로써 기소, 미결구금 또는 유죄재판을 받게 된 것으로 인정된 경우”에는 법원은 재량에 의하여 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있다. 그런데 형사보상법 제3조 제2호에 의하여 법원이 보상청구의 전부 또는 일부를 기각하기 위해서는 본인이 단순히 허위의 자백을 하거나 또는 다른 유죄의 증거를 만드는 것만으로는 부족하고 본인에게 “수사 또는 심판을 그르칠 목적”이 있어야 한다. 여기서 “수사 또는 심판을 그르칠 목적”은 헌법 제28조가 보장하는 형사보상청구권을 제한하는 예외적인 사유임을 감안할 때 신중하게 인정되어야 하고 형사보상청구권을 제한하고자 하는 측에서 입증하여야 할 것이다. 다른 한편, 수사기관의 추궁과 수사 상황 등에 비추어 볼 때 본인이 범행을 부인하여도 형사처벌을 면하기 어려울 것이라는 생각으로 부득이 자백에 이르게 된 것이라면 “수사 또는 심판을 그르칠 목적”이 있었다고 섣불리 단정할 수 없다. 원심이 적법하게 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 재항고인은 군사법경찰관의 수사 및 군검찰관의 제2회 피의자신문조서 작성시까지 범행을 자백하다가 군검찰관의 제3회 피의자신문조서 작성시부터 범행을 부인하기 시작하였는데, 자신이 범인으로 몰리고 있어서 형사처벌을 면하기 어려울 것이라는 생각과 공군본부에서 거짓말탐지기 검사를 하는 것 등에 대한 심리적인 압박 때문에 허위의 자백을 하였음을 알 수 있다. 사정이 그러하다면 재항고인이 군사법원의 심판을 그르칠 목적으로 허위의 자백을 하였다고 보기 어렵고, 그 밖에 원심이 들고 있는 사정들도 군사법원의 심판을 그르칠 목적을 인정하기 위한 근거로 부족하다. 그렇다면 재항고인에게 형사보상법 제3조 제2호를 적용하기 위한 요건은 충족되지 아니하였다 할 것이다(물론, 구체적으로 형사보상금액을 정함에 있어서는 같은 법 제4조 제2항에서 정한 바에 좇아야 하나, 그 경우에도 전혀 보상하지 않는 것으로 정할 수는 없는 것이다). 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 형사소송법 제3조 제2호를 적용하여 재항고인에게 형사보상금 전부를 지급하지 아니함이 상당하다고 판단하고 말았으니, 원심결정에는 위 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 재판에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	[1] 형사보상법 제3조 제2호, 헌법 제28조 / [2] 형사보상법 제3조 제2호	형사
【피 고 인】【재심청구인】 피고인 【검 사】 신건호 【변 호 인】 법무법인 지평지성 담당변호사 조용환외 1인 【재심대상판결】 전주지법 군산지원 1984. 11. 15. 선고 84고합109 판결 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 별지 기재와 같다. 2. 판 단 가. 증거능력이 없는 증거 (1) 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 살피건대, 피고인의 이 법정에서의 진술, 상고기록 및 증거물 반환서(재심대상판결 사건의 공판기록)의 기재, 진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘과거사정리위원회’라 한다) 조사관 작성의 피고인에 대한 각 참고인진술조서의 진술기재, 과거사정리위원회 조사관 작성의 공소외 1, 2에 대한 각 조사대상자진술조서의 진술기재에 의하면, ① 피고인은 개야도에서 출생하여 초등학교만 졸업하고, 14살부터 선원생활을 하여 자신의 이름만 겨우 쓸 수 있을 뿐 거의 한글을 읽거나 쓰지 못하는 사실, ② 피고인은 1984. 5. 26. 전주 보안부대에 연행되어, 그때부터 구속영장이 집행된 1984. 6. 27.까지 영장 없이 불법구금된 상태에서 수사를 받았던 사실, ③ 보안부대 수사관들이 위 불법구금기간 동안 구타하거나 잠을 재우지 않는 등 가혹행위를 한 사실, ④ 검사가 피고인에 대한 각 피의자신문조서를 작성할 당시 위 보안부대 수사관들이 피고인이 조사받는 것을 지켜보고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 검사가 피고인을 신문하여 각 피의자신문조서를 작성할 당시 피고인에 대한 가혹행위가 없었다고 하더라도, 경찰수사 단계에서 불법구금과 폭행 또는 가혹행위에 의한 피고인의 임의성 없는 심리상태가 위 검찰수사 단계에까지 지속되었다 할 것이므로, 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 임의성이 없어 증거능력이 없다. (2) 공소외 3, 4, 5 작성의 각 진술서, 사법경찰관 작성의 공소외 3, 4, 5에 대한 각 진술조서, 검사 작성의 공소외 3, 4, 5에 대한 각 진술조서 살피건대, 피고인의 이 법정에서의 진술, 증인 공소외 3, 4, 5의 이 법정에서의 진술, 과거사정리위원회 조사관 작성의 공소외 3, 4, 5에 대한 각 참고인진술조서의 각 진술기재에 의하면 ① 공소외 3, 4, 5는 1970. 7.경부터 1972. 12.경까지 피고인과 함께 개야도 지서에서 함께 방위근무를 한 사실, ② 공소외 3, 4, 5는 1984. 6.경 전주 보안부대에서, 1984. 7.경 전주지방검찰청 군산지청에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실과 관련하여 조사를 받은 사실, ③ 공소외 3이 보안부대에서 조사받을 당시 일주일 동안 불법구금되었고, 수사관들이 잠을 재우지 않는 등 가혹행위를 하였으며, 보안부대에서 풀려날 때 수사관들이 공소외 3에게 검찰이나 법원에서 이대로 진술하라고 이야기한 사실, ④ 공소외 3이 검찰에서 조사받을 당시 문 앞에 두 명 정도 서 있는 사람들 때문에 무서워서 묻는 말에 ‘예’라고 대답한 사실, ⑤ 공소외 4는 1960년에 납북되었다 돌아왔고, 공소외 4의 동생 공소외 6은 1967년 피고인과 함께 납북되었다가 돌아오지 못한 사실, ⑥ 공소외 4가 보안부대에서 피고인 및 동생 공소외 6에 대하여 조사받을 당시 수사관들이 폭행을 하고, 3일 정도 잠을 재우지 않는 등 가혹행위를 한 사실, ⑦ 공소외 5는 먼저, 보안부대에서 조사를 받은 공소외 3, 4 등이 모진 대우를 받았다는 사실을 알고 겁이 나서 보안부대와 검찰에서 수사관 및 검사가 요구하는 대로 진술서를 작성하거나 진술한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 공소외 3, 4, 5는 위 전주 보안부대에서 임의성 없는 상태에서 진술을 하였고, 공소외 3, 4, 5의 위와 같은 임의성 없는 심리상태가 위 검찰조사 단계에까지 지속되었다 할 것이므로, 공소외 3, 4, 5 작성의 각 진술서, 사법경찰관 작성의 공소외 3, 4, 5에 대한 각 진술조서, 검사 작성의 공소외 3, 4, 5에 대한 각 진술조서는 임의성이 없어 증거능력이 없다. (3) ① 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하고 있고, ② 피고인이 경찰수사 단계에서 작성한 각 진술서는 그 내용을 부인하는 취지로 증거로 함에 부동의하고 있으므로, 모두 증거능력이 없다. (4) ① 공소외 7, 8, 9, 10, 11, 12 작성의 각 진술서, ② 사법경찰관 작성의 공소외 7, 8, 9, 10, 12, 13에 대한 각 진술조서, ③ 검사 작성의 공소외 7, 8, 9, 10, 14에 대한 각 진술조서는, 피고인이 증거로 함에 부동의하고 있고, 이 법정에서 위 진술자들에 의하여 그 진정성립이 인정되지도 아니하였으므로 모두 증거능력이 없다. (5) ① 사법경찰관 작성의 실황조사서 중 피고인 진술 부분은 피고인이 그 내용을 부인하는 취지로 증거로 함에 부동의하고 있고, 나머지 부분은 증거로 함에 부동의하고 있으며, 이 법정에서 작성자에 의하여 그 진정성립이 인정되지 않았으므로 증거능력이 없고, ② 검사 작성의 검증조서 중 피고인 진술 부분은 위 (1)항과 같이 임의성이 없고, 나머지 부분은 피고인이 증거로 함에 부동의하고 있으며, 이 법정에서 작성자에 의하여 그 진정성립이 인정되지 않았으므로 증거능력이 없다. 나. 나머지 증거들의 증명력 (1) 재심대상사건의 제1, 2차 공판조서 중 피고인 진술부분 위 증거들에 의하면, 피고인이 재심대상사건의 제1차 공판기일에서 이 사건 공소사실을 인정하는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있으나, 피고인이 전주 보안부대에 의하여 불법구금되고, 가혹행위를 당하였음은 앞서 본 바와 같고, 피고인의 이 법정에서의 진술에 의하면 재심대상사건 위 공판기일에 보안부대 수사관들이 법정에 있었던 사실이 인정되는 점에 비추어 피고인의 수사기관에서의 임의성 없는 심리상태가 위 공판기일에까지 지속되었다 할 것이고, 이에 앞서 본 바와 같이 피고인이 거의 한글을 읽거나 쓰지 못하여, 공소사실 기재와 같이 암호를 조립 및 해독하거나, 방송국에 사연을 보내어 노래를 신청하기 어려울 것이라 보이는 점까지 더하여 보면, 위 증거들은 믿기 어렵다. (2) 재심대상사건의 제3차 공판조서 중 공소외 8에 대한 증인신문조서(공소사실 제1의 가항 관련) 위 증거에 의하면, 공소외 8이 재심대상사건의 제3차 공판기일에서 자신에게 어청도의 해군 주둔 및 써치라이트 설치 사실 등에 대하여 물어본 사람이 피고인인 것 같다고 진술한 사실이 인정되나, 이는 공소외 8의 추측에 의한 것이므로 위 증거만으로는 피고인이 공소사실 제1의 가항과 같이 국가기밀을 탐지하였다고 인정하기에 부족하다. (3) 재심대상사건의 제3차 공판조서 중 공소외 3, 4, 5에 대한 각 증인신문조서(공소사실 제1의 나항 관련) 위 증거들은 증인 공소외 3, 4, 5가 이 법정에서 수사기관의 가혹행위 또는 두려움에 의하여 당시 사실과 다르게 이야기하였다는 취지로 진술한 점에 비추어 볼 때, 이를 믿기 어렵다. (4) 재심대상사건의 제3차 공판조서 중 공소외 10에 대한 증인신문조서(공소사실 제1의 다항 관련) 위 증거에 의하면, 공소외 10이 재심대상사건의 제3차 공판기일에서 피고인으로부터 예비군의 편성 및 무기 보관방법에 대한 질문을 받아 대답해 주었다고 진술한 사실이 인정되나, 피고인의 이 법정에서의 진술, 재심대상사건의 제3회 공판조서의 기재에 의하면 피고인은 예비군 중대장인 공소외 10에게 위와 같은 질문을 하지 않았고, 예비군의 편성에 대하여는 피고인이 예비군 훈련에서 교육받은 내용인 사실을 인정할 수 있는 점에 비추어 위 증거는 믿기 어렵다. (5) 재심대상사건의 제3차 공판조서 중 공소외 9에 대한 증인신문조서(공소사실 제2항 관련) 위 증거에 의하면, 공소외 9가 재심대상사건의 제3차 공판기일에서 피고인으로부터 ‘이북에서는 어민들도 이남보다 골고루 잘 산다, 이북은 어민의 아들도 대학까지 보낼 수 있다. 이북은 어민도 잘 먹고 병이 나면 무료로 치료를 받는다’라는 이야기를 들었다고 진술한 사실이 인정되나, 피고인의 이 법정에서의 진술, 과거사정리위원회 조사관 작성의 공소외 9에 대한 참고인진술조서의 진술기재에 의하면 피고인은 공소외 9에게 북한에 갔다 왔다는 정도만 말한 사실을 인정할 수 있는 점에 비추어 위 증거는 믿기 어렵다. (6) 재심대상사건의 제3차 공판조서 중 공소외 7에 대한 증인신문조서(공소사실 제1의 바항 관련) 위 증거에 의하면, 공소외 7이 재심대상사건의 제3회 공판기일에서 피고인으로부터 군산항과 충남 서천군 장항읍 사이 중간 지점에 설치된 해상검문소의 임무, 위치, 근무인원, 장비 등에 대한 질문을 받아 대답해 주었다고 진술한 사실이 인정되나, 피고인의 이 법정에서의 진술, 과거사정리위원회 조사관 작성의 피고인에 대한 각 참고인진술조서의 각 진술기재에 의하면 당시 군산항을 입출항하는 모든 배는 위 해상검문소에서 검문을 받아야 했던 사실, 피고인도 항상 위 해상검문소를 지나다녔던 사실을 인정할 수 있는데, 이에 의하면 피고인은 공소외 7에게 위와 같은 내용을 물어보지 않더라도 위와 같은 해상검문소의 임무, 위치 등을 이미 알고 있었을 것으로 보이므로 위 증거는 믿기 어렵다. (7) 재심대상사건의 제4차 공판조서 중 공소외 14에 대한 증인신문조서(공소사실 제1의 차항 관련) 위 증거에 의하면, 피고인이 1983. 6. 17. 납북귀환어부에 대한 산업시찰에 참가하여 군산화력발전소를 견학한 사실은 인정되나, 과거사정리위원회 조사관 작성의 공소외 14에 대한 참고인진술조서의 진술기재에 의하면 위 산업시찰에 참가한 납북귀환어부는 30명이었고, 위 어부들을 인솔하는 경찰관이 10명이었던 사실, 위 화력발전소 직원이 위 어부들을 정해진 코스에 따라 안내한 사실을 인정할 수 있는데, 이에 의하면 피고인이 위 산업시찰 도중 혼자 몰래 빠져나가서 경비상황을 탐지하는 것이 불가능하다고 보이므로, 위 증거만으로는 피고인이 공소사실 제1의 차항과 같이 국가기밀을 탐지하였다고 인정하기에 부족하다. (8) 확인서 등 위에서 살펴본 증거들 외에 해군 5030 부대장 작성의 확인서, 군산경찰서장 작성의 각 확인서, 한국방송공사 전주방송국장 작성의 확인서, 육군 제2632부대 해안대 대장 작성의 확인서, 군산미군 저유소 한국인 경비대장 작성의 확인서, 군산지구 해양경찰대장 작성의 확인서, 공소외 15 작성의 확인서의 각 기재만으로는 이 사건 각 공소사실을 인정하기에 부족하다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 앞서 본 바와 같이 이를 인정할 만한 증거가 없어 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 정재규(재판장) 한종환 우인선	형사소송법 제309조, 제312조, 제420조 제7호, 제422조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박중욱외 1인 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2008노54 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정하여지는바, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5347 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1의 경찰, 검찰 제1심 및 원심 법정 진술 중 피고인으로부터 들은 내용에 관한 부분이 전문증거임을 전제로 하여, 그 진술이 이루어진 전후 사정, 그 과정과 내용 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때, 그 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술내용의 신빙성이나 임의성도 인정되므로, 피고인의 부동의에도 불구하고 증거능력이 있다고 판단하고 있다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 2는 전화를 통하여 피고인으로부터 2005. 8.경 건축허가 담당 공무원이 외국연수를 가므로 사례비를 주어야 한다는 말과 2006. 2.경 건축허가 담당 공무원이 4,000만 원을 요구하는데 사례비로 2,000만 원을 주어야 한다는 말을 들었다는 취지로 수사기관, 제1심 및 원심 법정에서 진술하였음을 알 수 있는데, 피고인의 위와 같은 원진술의 존재 자체가 이 사건 알선수재죄에 있어서의 요증사실이므로, 이를 직접 경험한 공소외 2가 피고인으로부터 위와 같은 말들을 들었다고 하는 진술들은 전문증거가 아니라 본래증거에 해당된다. 그럼에도 원심이 위 증거들이 전문증거에 해당됨을 전제로 위와 같이 판단한 것은 적절하지 않으나, 위 증거들의 증거능력이 인정된다고 판단한 원심의 조치는 결론에 있어서 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1에 대한 2008. 7. 1.자 검찰 진술조서(채상철의 진술부분 포함)에 대해서는 피고인의 변호인이 원심 제6회 공판기일에서 증거로 함에 동의를 하였으므로, 그 내용 중 공소외 3과 공소외 4로부터 들은 내용에 관한 전문진술 부분도 증거능력이 있다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여 피고인의 이 사건 판시 범행을 모두 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 또는 판단유탈 등의 위법이 없으며, 채증법칙 위반에 이르지 못하는 단순한 사실오인의 주장은 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 열린법률 담당변호사 우수정 【원심판결】 대전고법 2007. 10. 31. 선고 2007노284 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 공무집행방해죄에 대하여 형법 제136조의 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이다. 그리고, 경찰관직무집행법 제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제 즉, 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 아니하고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다. 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로, 위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 하고, 그러한 해석·적용의 범위 내에서만 우리 헌법상 신체의 자유 등 기본권 보장 조항과 그 정신 및 해석 원칙에 합치될 수 있다. 따라서 경찰관은 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고, 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 사태일 때에만 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의하여 적법하게 그 행위를 제지할 수 있고, 그 범위 내에서만 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가될 수 있는 것이다. 한편, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다)은 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 일정한 집회·시위를 절대적으로 금지하거나 관할 경찰관서장으로 하여금 금지 또는 제한할 수 있도록 하면서 이를 위반하여 집회·시위를 주최한 사람 또는 그 정을 알면서 참가하는 사람을 처벌하고 있지만 그 미수행위 또는 예비·음모행위를 처벌하는 조항은 두지 않았고, 위 법률 제18조에서 집회·시위가 위 법률에 위반되는 일정한 경우 이를 이유로 사후에 그 집회·시위의 해산을 명할 수 있도록 하면서 그 위반자를 처벌하고 있을 뿐 그러한 집회·시위 자체를 사전에 미리 제지하거나 봉쇄할 수 있는 근거 조항은 따로 두지 않았다. 위와 같은 관련 법률 조항들의 내용과 취지를 종합하면, 비록 장차 특정 지역에서 구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의한 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행에 포함될 수 없다. 이와 달리, 예방하려고 하는 범죄행위와 시간적·장소적으로 밀접한 상황이 아니라고 하더라도 여러 사정을 살펴 현재 감행되려고 하는 행위를 저지하지 못하면 그 이후에는 범죄행위를 예방하는 것이 현저히 어려워질 사정이 있어서 그 행위를 저지하는 것이 가장 적절하고 유효한 범죄행위 예방조치인 경우라면 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 근거한 경찰관의 제지 행위가 허용될 수 있다는 전제 아래, 서울 시청 앞 광장 등에서 개최될 예정이었던 이 사건 집회에 관하여 관할 경찰관서장으로부터 구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되는 집회·시위라는 이유로 주최 금지통보가 있은 상태임을 알면서도 이에 참가하려고 하는 행위는 범죄행위에 해당하고, 서울로 출발하려는 행위를 각 지역에서 미리 차단하지 않으면 이후에 그 범죄행위를 예방하는 것이 현저히 어려우므로, 제천시 보양읍 주민자치센터 앞마당에서 위 집회·시위에 참가하기 위하여 출발하려고 하는 행위를 제지한 이 사건 경찰관의 행위는, 비록 집회·시위 예정시간으로부터 약 5시간 30분 전에 그 예정장소로부터 약 150㎞ 떨어진 곳에서 이루어진 것이라고 하더라도 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 근거한 적법한 직무집행에 해당한다고 판단한 원심에는, 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 나아가, 피고인 2의 이 사건 상해, 공무집행방해 및 공용물건손상 행위는 상상적 경합범의 관계에 있고 원심은 이를 모두 유죄로 인정하였는바, 상상적 경합범의 관계에 있는 수 죄 중 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 공무집행방해죄에 관한 위와 같은 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도4490 판결 등 참조), 결국 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 모두 그대로 유지될 수 없다. 나. 상해죄에 대하여 상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 폭행에 수반된 상처가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 상해죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 이는 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상처가 폭행에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태 등을 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결 등 참조). 같은 취지에서, 피고인 2가 배수로 뚜껑으로 경비차량 뒷유리창을 파손하여 그 유리조각을 튀기는 방법으로 경찰관 공소외인의 뒷머리 부위에 가한 약 14일간의 치료를 요하는 후두부 찰과상이 상해죄의 상해에 해당한다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 피고인 2의 나머지 상고이유 주장은 결국 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유에 해당하지 않는다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 피고인 1에게는 벌금형이 선고되었으므로, 형이 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유에 해당하지 않는다. 3. 결 론 그러므로 피고인 2의 양형부당 주장에 대하여는 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 경찰관직무집행법 제6조 제1항 / [2] 형법 제136조, 경찰관직무집행법 제6조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임주용외 1인 【원심판결】 수원지법 2008. 8. 7. 선고 2008노2019 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 원심 판시 제2죄에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 참조), 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결 참조). 한편, 이와 같은 법리는 범인을 위해 타인이 범하는 범인도피죄를 범인 스스로 방조하는 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다. 원심은 제1심 및 원심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 피고인이 처인 공소외인의 피고인을 위한 범인도피범행을 돕기 위하여 공소외인에게 사고발생 경위, 도주 경위 등에 관하여 상세한 정보를 제공하여 주는 등의 방법으로 공소외인으로 하여금 심리적으로 안정할 수 있도록 함으로써 범인도피범행을 방조하였다고 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 범인도피죄에 있어서의 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 불이익변경금지의 원칙은, 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기됨으로써 피고인에 대한 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473 판결 참조). 기록에 의하면, 제1심은 이 사건 공소사실 중 공소외인에 대한 범인도피교사의 점을 무죄로 인정하고, 나머지 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 8월의 형을 선고하였으며, 피고인이 유죄 부분에 대하여, 검사가 무죄 부분에 대하여 각 항소하였는데, 원심은 제1심 무죄 부분 공소사실과 교환적으로 변경된 공소사실인 공소외인에 대한 범인도피방조의 점을 유죄로 인정하여 판시 제1죄[특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄, 도로교통법 위반죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄]에 대하여 징역 6월을, 판시 제2죄(범인도피방조, 범인도피교사)에 대하여 징역 4월을 선고하였음을 알 수 있는바, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 불이익변경금지에 관한 법리오해의 위법은 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 형법 제32조, 제151조 제1항 / [2] 형사소송법 제368조, 제396조 제2항, 제399조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조영길외 4인 【원심판결】 서울동부지법 2008. 5. 15. 선고 2007노1331 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항에 의하면, 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없고, 여기서 당해 사업과 관계없는 자란 당해 사업의 근로자 또는 사용자를 제외한 모든 자를 가리키는바, 이 규정은 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 것으로서 쟁의행위권의 침해를 목적으로 하지 않는 사용자의 정당한 인사권 행사까지 제한하는 것은 아니어서 자연감소에 따른 인원충원 등 쟁의행위와 무관하게 이루어지는 신규채용은 쟁의행위 기간 중이라고 하더라도 가능하다고 할 것이나, 결원충원을 위한 신규채용 등이 위 조항 위반인지 여부는 표면상의 이유만을 가지고 판단할 것이 아니라 종래의 인력충원 과정·절차 및 시기, 인력부족 규모, 결원 발생시기 및 그 이후 조치내용, 쟁의행위기간 중 채용의 필요성, 신규채용 인력의 투입시기 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 법리에 의할 때, 사용자가 쟁의기간 중 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위해 당해 사업과 관계있는 자인 비노동조합원이나 쟁의행위에 참가하지 아니한 노동조합원 등 당해 사업의 근로자로 대체하였는데 그 대체한 근로자마저 사직함에 따라 사용자가 신규채용하게 되었다면, 이는 사용자의 정당한 인사권 행사에 속하는 자연감소에 따른 인원충원에 불과하다고 보아야 하므로 특별한 사정이 없는 한 위 조항 위반죄를 구성하지 않는다. 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 이 사건 회사의 노동조합은 2006. 6. 13.부터 전면파업에 돌입한 사실, 상귀리 - 곡성간 도로건설공사 사전설계 검토 및 평택 청북지구 택지개발사업조성공사 특수구조물설계검토용역은 이 사건 파업 이전에는 조합원인 공소외 1, 2 등이 수행하였던 업무이었으나 이들 조합원이 파업에 참여한 후 파업에 참여하지 않았던 공소외 3 과장이 위 업무를 담당하다가 공소외 3 과장이 2006. 6. 25.자로 사직하자 이 사건 회사는 2006. 7. 1. 공소외 4 및 공소외 5를 신규채용하여 구조부에 배치하고 파업에 참여하지 않은 다른 직원들과 함께 위 업무를 수행하게 한 사실, 창원시 관내 국도대체우회도로(양곡 ~ 완암) 건설공사 실시설계용역 및 국도7호선 주문진 입체교차로 설치공사 감리용역 중 현장에서 의뢰한 종단선형검토 사무는 파업 이전에는 공소외 6 이사와 조합원인 공소외 7, 공소외 8이 주로 수행하였던 업무이었으나 파업으로 인하여 2006. 6. 13. 그 업무가 중단되자 파업에 참여하지 않던 공소외 9 차장이 공소외 6 이사와 함께 위 업무를 수행하였고 공소외 6 이사와 공소외 9 차장이 사직하자 이 사건 회사는 2006. 7. 10. 공소외 10을 신규채용하여 도로부의 차장으로 배치하고 파업에 참여하지 않은 다른 직원들과 함께 위 업무를 수행하게 한 사실, 한편 이 사건 회사는 2006년 4월 초순경 발표된 경영합리화를 위한 구조조정계획에서 13명의 감원을 목표로 하였는데 2006. 6. 30.까지 그 보다 훨씬 많은 27명이 사직하였고, 2006. 6. 30. 기준으로 볼 때 이 사건 회사의 구조부의 경우 14명에서 9명으로 인원이 감소되었고 도로부의 경우 원래 20명에서 14명으로 인원이 감소되어 인원충원의 필요가 있었던 사실을 알 수 있고, 사정이 이와 같다면 이 사건 회사가 공소외 4, 공소외 5, 공소외 10을 신규채용한 것은 사용자가 쟁의기간 중 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위해 당해 사업의 근로자로 대체하였는데 그 대체한 근로자마저 사직함에 따른 것으로서, 그 대체한 근로자가 계속 근무하였다면 신규채용이 없었을 것이라는 점을 감안하면 이 사건 신규채용은 사용자의 정당한 인사권 행사에 속하는 자연감소에 따른 인원충원에 불과하다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항 위반죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 10을 채용한 행위를 유죄로 인정한 원심 판단에는 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항 위반죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 세경 담당변호사 김창준 【환송판결】 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 출판물에 의한 명예훼손의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 출판물에 의한 명예훼손의 점의 요지는, 피고인이 감사원 제4국 제1과에 근무하던 중 피해자인 감사원 제4국장 공소외 1이 피고인의 감사사항인 경기도지사 및 남양주시장이 효산그룹 계열의 주식회사 23세기산업(이하 ‘23세기산업’이라 한다)이 신청한 휴양콘도미니엄업 사업계획(이하 ‘효산콘도 사업계획’이라 한다)을 승인한 사건에 관한 감사를 뚜렷한 이유 없이 중단시키거나 외부 고위층의 압력을 받아 피고인에게 감사를 중단하도록 지시한 사실이 없음에도, 피해자를 비방할 목적으로, 1996. 4. 8. 14:00경 서울 서초구 서초동에 있는 민주사회를 위한 변호사 모임 사무실에서 그곳에 모인 성명불상의 기자들에게 피고인이 작성한 “양심선언”이라는 제목의 유인물을 배포하면서 ‘지난해 5월 효산콘도사업 특혜의혹사건에 대한 감사원의 감사는 공소외 1 4국장이 뚜렷한 이유 없이 중단하도록 지시하여 중단되었고, 감사중단은 당시 국장의 지시로 이루어졌지만 그 윗선에서 이 방침이 결정된 것으로 알고 있으나 그 구체적인 압력의 지시자나 내용은 밝힐 수 없다. 당시 남국장 등에게 감사중단의 부당성에 대해 의견을 제시했으나 무시됐으며 감사원이 청와대의 직속기관인 만큼 청와대측의 압력이 있으리라고 추측했다. 특히, 공소외 2가 효산 공소외 3 회장으로부터 뇌물을 받은 시점과 콘도미니엄 사업 신청시점이 일치하는 것으로 미루어 공소외 2가 관련되었을 가능성이 크다’고 발표한 뒤 기자들과 기자회견을 하면서도 ‘피해자가 외부의 압력을 받아 피고인의 감사를 이유 없이 중단시켰다’는 취지로 기자회견을 하여 마치 피해자 및 감사원 상부가 외부의 압력을 받아 정당한 이유 없이 피고인의 감사를 중단하도록 한 것처럼 말하고, 이에 따라 1996. 4. 9.자 한겨레신문, 조선일보, 동아일보, 중앙일보, 경향신문, 한국일보, 문화일보, 한국경제신문 등에 그와 같은 취지의 보도가 나게 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 출판물에 의하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 것이다. 나. 원심판결의 요지 (1) 원심은 먼저 그 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 기초 사실을 인정하였다. (가) 효산콘도 사업계획승인 과정 1) 효산그룹 산하 주식회사 효산관광(후에 23세기산업으로 상호가 변경되었으므로, 이하에서는 ‘23세기산업’이라고만 한다)은 같은 효산그룹 산하 계열기업인 주식회사 서울리조트(이하 ‘서울리조트’라 한다)가 운영하고 있던 남양주시 호평동 소재 서울스키장에 연접한 부지에서 관광숙박업을 영위하기 위하여 경기도지사에게 효산콘도 사업계획 승인신청을 하였으나, 1994. 11. 8. 경기도지사로부터 효산콘도사업이 수도권정비위원회의 심의대상이라는 등의 이유로 불가통보를 받았다. 2) 그 후 23세기산업은 남양주시장에게 국토이용개발계획 변경신청을 하였고, 남양주시장은 경기도지사에게 국토이용개발계획 변경승인신청을 하였으며, 경기도지사는 건설교통부에 효산콘도사업을 추진하고자 할 경우 수도권정비위원회의 심의가 선행되어야 하는지에 관하여 질의를 하였는데, 이에 대하여 건설교통부는 서울스키장 및 효산콘도의 사업지구를 합산한 면적이 10만㎡ 이상일지라도 두 사업의 설치·운영면에서 사업의 연계성이 없이 독립된 각각의 사업이라면 수도권정비위원회의 심의를 받지 아니하여도 사업이 가능하다고 회신하였다. 경기도지사는 남양주시장에 대하여 서울리조트가 운영하는 서울스키장과 23세기산업이 시행예정인 효산콘도는 설치ㆍ운영상 상호 연계성이 있으므로 수도권정비위원회의 심의를 선행토록 하라는 재검토지시를 하였고, 남양주시장은 23세기산업에게 경기도지사의 위 재검토지시를 통보하였다. 그러자 23세기산업은 경기도 행정심판위원회에 남양주시장을 상대로 하여 위 재검토통보처분을 취소하여 달라는 행정심판을 제기하였고, 위 행정심판위원회에서는 1995. 3. 6. 23세기산업과 서울리조트 사이에 임원구성과 자금조달 등에 있어서 연계성이 있다고 보기 어려워, 건설교통부장관의 유권해석 취지에 따라, 23세기산업의 효산콘도사업은 수도권정비위원회의 심의대상에 포함되지 않는다고 보아야 하므로, 이의 선행을 요구한 남양주시장의 처분은 부당하다는 등의 이유로, 위 재검토지시 통보처분을 취소한다는 의결을 하였고, 경기도지사는 1995. 3. 15. 위 의결에 따른 재결을 하였다. 3) 경기도지사는 또한, 위 행정심판 재결 내용에 따라 당초의 방침과는 달리 1995. 3. 29. 23세기산업에 대하여 효산콘도 사업계획을 승인하였다. (나) 효산콘도 사업계획승인에 대한 감사원의 감사 및 처리 1) 감사원은 1995. 5. 18.부터 같은 달 31.까지 건설교통부에 대한 일반감사를 시행하였는데, 당시 감사원 제4국 제1과에 근무하던 피고인은 효산콘도사업과 관련한 감사활동(이하 ‘이 사건 감사’라 한다)을 하였다. 2) 피해자는 그 무렵 피고인이 감사한 위 사안을 감사원 제5국으로 이송하라는 지시를 하였고(다만, 피고인은 1995. 5. 27. 감사조장 공소외 4가 피해자에게 감사결과 중간보고를 할 때 피해자의 제5국 이송지시가 있었고, 1995. 5. 29. 공소외 4로부터 피해자의 제5국 이송지시를 전달받았다는 취지로 주장함에 반하여, 피해자는 감사가 종료한 후인 1995. 6. 초순경 제5국으로 보내라고 제안하였다고 주장한다), 이에 따라 피고인은 1995. 6. 초순경 “감사자료 이송”이라는 제목의 기안문을 작성하여 감사조장 공소외 4에게 제출하였으며, 공소외 4는 1995. 6. 16. 피고인으로 하여금 위 기안문의 내용을 일부 수정하게 하여 결재한 후 과장 및 심의관의 결재를 순차로 받아 1995. 6. 17. 피해자에게 결재를 올렸는데, 피해자는 이에 대하여 결재를 하지 아니하고 효산콘도사건을 피고인이 취득한 개인정보의 형식으로 제5국에 제출하라는 의견을 제시하였다. 3) 이에 따라 피고인은 위 감사자료를 제5국에 개인정보 제공 형식으로 제출하였으나, 위 자료들은 그 후 제5국 제2과에서 참고자료로 분류되어 이에 대하여 더 이상 조사가 진행되지 않았다. (다) 효산그룹 로비 사건 발생 및 양심선언 후의 상황 1) 효산그룹 회장 공소외 3이 효산콘도사업 추진시기인 1994년 7월경부터 같은 해 9월경까지 사이에 청와대 제1부속실장 공소외 2에게 6,000만 원의 뇌물을 제공한 사실이 밝혀져 공소외 2가 구속되는 사건이 1996년 3월경 발생하였다. 2) 피고인의 양심선언 이후 효산콘도 사업승인과 관련하여 특혜의혹이 계속 제기됨에 따라 감사원은 1996. 5. 16.부터 같은 해 6. 5.까지 효산콘도 사업승인과정에 관하여 경기도에 대한 재감사를 실시하였으나, 피고인이 양심선언에서 주장한 내용이 사실인지 여부는 밝히지 못한 채, 피고인이 주장하지 아니한 효산콘도 사업계획승인 업무처리의 부적정 등의 잘못을 발견하여 경기도 및 남양주시 소속 관련공무원 수인에 대하여 인사자료통보를 하는 등 후속처리를 하였다. 3) 23세기산업은 자금난 등으로 효산콘도 사업승인을 받은 후 1년이 훨씬 넘도록 콘도미니엄 건축을 착공하지 못하여 1996. 10. 5. 그 건축 허가가 취소되었다. (2) 이와 같은 기초 사실을 전제로 하여 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (가) 피고인이 허위의 사실을 적시하였는지 여부 1) ‘제4국장의 지시에 의하여 뚜렷한 이유 없이 감사가 중단되었다’는 공표사실이 허위인지에 관하여 제1심 및 환송 전 원심의 채택 증거 및 환송 후 원심에서 추가로 조사한 피해자의 증언 등의 증거를 종합하면, 피고인은 감사실시 초반에 23세기산업 임·직원이 수회에 걸쳐 건설교통부를 방문한 전산기록을 확보한 사실, 감사조장 공소외 4는 피고인으로부터 위 전산기록이 있다는 보고를 받고 피고인에게 건설교통부 관계공무원과 방문자들을 대질신문하여 유착의 증거를 확보하도록 독려하였던바, 이에 피고인은 공소외 4의 승인을 받아 1995. 5. 27. 건설교통부 수도권계획과 행정사무관 공소외 5와 효산콘도 사업승인과 관련한 건설교통부의 질의회신과정 및 그 당부에 대하여 문답을 시작하였는데, 그 과정에서 공소외 5는 건설교통부의 질의회신과 관련하여 서울리조트 및 23세기산업 관계자들을 만난 적이 없다고 진술하였으나, 피고인은 자신이 확보하고 있던 위 전산기록을 제시하면서 그 진술을 탄핵하지 아니하고 1995. 5. 30. 위 문답을 마친 사실, 피고인이 이 사건 감사를 진행하며 작성한 메모 중 1995. 5. 29.자 부분에는 제5국으로의 이송지시가 있었다는 취지로 기재가 되어 있는 사실, 건설교통부에 대한 일일감사실시상황보고서(이하 ‘감사일지’라 한다) 중 감사종료일인 1995. 5. 31.자 감사반장지시란에는 “사업의 연계성이 있고 각각 별개의 사업이라는 주장과 반대주장이 객관적으로 입증이 안 되고 다툼이 있음”이라는 문구와 공소외 4의 서명이 기재되어 있는 사실, 피고인은 1995. 7. 중순경 피고인이 감사한 사항을 입건해야 하는 이유 및 제5국 이송의 부당함을 주장하는 ‘스키장·콘도사건에 대한 감사자 견해’(이하 ‘감사자 견해’라 한다)라는 서면을 감사조장 공소외 4 및 피해자에게 차례로 제출하였고, 공소외 4와 피해자는 위 서면에 대하여 특별한 이의를 제기하지 아니한 채 위 서면을 피고인에게 반환한 사실, 감사원에서 1995. 1. 1.부터 1996. 6. 30.까지 문답서를 작성한 1,427건 중 타국으로 이송한 사례 및 불문처리하면서 불문통지를 하지 아니한 사례는 본건 하나뿐인 사실을 인정할 수 있다. 나아가 위 인정 사실과 앞서 인정한 기초 사실에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 공소외 4로부터 피해자의 감사중단지시를 전달받았다고 주장하는 1995. 5. 29. 이후 실질적인 감사를 하지 않고 다만, 형식적으로 기존에 작성 중이던 문답서를 마무리하는 등의 감사만을 진행하여 그 시점에서 감사를 사실상 중단한 것으로 보이는 점, 환송 후 원심이 감사일지가 포함된 감사결과보고서철을 검증한 결과 최종감사일에 감사반장의 지시사항이 기재된 보고서는 없었던 사실을 확인하였고, 이에 의하면 감사일지 중 감사종료일인 1995. 5. 31.자 감사반장지시란에 기재된 공소외 4의 기재 내용은 상당히 이례적인 것일 뿐만 아니라 감사반장의 감사자에 대한 지시가 아니라는 점에서 제5국으로의 이송지시를 정당화하기 위하여 추후에 작위적으로 기입되었을 가능성이 있는 점, 피고인이 제5국에 제출한 감사정보보고에는 기재되어 있는 일부 중요내용이 제5국에서 보관하고 있는 감사정보에는 누락되어 있는 점, 피해자는 1995. 6. 5.경 제4국 제1과에서 피고인이 참석한 가운데 사무관(부감사관) 이상의 직원들이 효산콘도사건에 관하여 토론을 한 결과 입건할 사항이 아니라고 결론을 내었고 이에 따라 피해자가 사건을 제5국으로 보내라고 지시한 것이라고 주장하나, 1995. 6. 5.경 개최되었다는 토론에 관하여는, 그 개최시간과 피고인의 참석 여부 및 안건에 대한 태도 등에 대하여 참석자들의 증언이 일치하지 않을 뿐만 아니라 참석자들이 토론내용에 관하여 구체적인 진술을 하지 못하고 있으며, 위 토론일자에는 이미 감사원장에 대한 귀청보고가 예약되어 있거나 그 결재라인을 통해 결재가 진행 중이어서 토론의 내용이 감사결과에 반영되기 어려운 때로 보이는 등 1995. 6. 5.경 제4국 제1과에서 피해자가 주장하는 것과 같은 토론이 개최되었다는 사실을 의심할 만한 여러 정황이 있는 점, 피고인은 1995년 6월 일자불상경 1995. 5. 29.자 감사일지에 ‘1995. 5. 27. 중간보고 시 피해자의 지시에 의하여 제5국에 자료이송키로 하였다’는 내용을 가필하였으나, 피고인이 약 1년 후에 있을 이른바 ‘양심선언’을 대비하여 미리 허위의 증거를 확보하는 차원에서 감사일지를 위와 같이 변조하였다고 보기는 경험칙상 어렵고, 오히려 당시 피해자의 감사중단지시를 전달받은 것이 사실이고 사후에 이를 증거로 남길 어떠한 필요성을 느껴 공소외 4의 결재 이후 가필하게 된 것이라고 보는 것이 상당한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 감사가 진행 중이던 1995. 5. 29. 공소외 4를 통하여 피고인에게 효산콘도승인과 관련한 부분을 제5국으로 이송하라고 지시하고, 이에 따라 피고인이 공무원 유착관계에 대한 자료를 확보하고도 관계공무원에게 이를 제시하지 아니한 채 감사를 마무리한 뒤 이송기안문을 올렸으나, 피해자가 다시 이송이 아닌 개인정보제공의 형식으로 제5국으로 보내도록 하여 더 이상의 조사가 진행되지 아니함으로써 뚜렷한 이유 없이 감사가 중단되었다고 봄이 상당하거나, 적어도 그와 같은 사실이 허위라는 점에 대한 합리성 있는 의문을 불러일으키기에 충분하다 할 것이므로, 피고인이 ‘피해자의 지시에 의하여 감사가 중단되었다’고 공표한 것이 허위의 사실을 적시한 것이라고 볼 수 없다. 2) ‘피해자가 외압을 받아 감사중단을 지시하였다’는 공표내용과 관련하여 피고인이 양심선언문에서 밝힌 내용은, 이 사건 감사 도중 제4국장의 지시에 의하여 효산콘도 사업승인에 대한 감사가 중지되었는데, 그 후 ‘효산그룹의 실제 사주인 공소외 3이 공소외 2에게 뇌물을 준 것이 밝혀짐에 따라 감사중단에 공소외 2가 관련되어 있는 것이 아닌가 하는 의혹을 가지게 되었다’는 취지이고, 위 양심선언문을 배포하면서 가진 기자회견 내용도 ‘감사중단은 윗선에서 결정된 것으로 알고 있고, 감사원이 청와대의 직속기관인 만큼 청와대의 압력이 있으리라고 추측했다’는 내용이며, 피고인이 ‘피해자가 고위층으로부터 압력을 받아 감사중단을 지시하였다’는 사실을 단정적으로 표현한 바 없으므로, 피고인이 그러한 사실을 적시하였다고 인정하기 어렵다. (나) 피고인에게 고의 및 비방의 목적이 있었는지 여부 설령 피고인이 적시한 사실이 허위의 사실이라 하더라도, 앞서 인정한 사정에 비추어 보면, 피고인이 양심선언 당시 효산콘도사업이 승인된 결과와 이 사건 감사사안이 다른 국으로 이송된 것과 관련하여 어떠한 의혹이 존재하는데, 이는 효산그룹의 로비활동에 의한 것일지도 모른다고 추측할 만한 여지가 있었다고 봄이 상당하다 할 것이어서, 피고인이 양심선언을 할 당시 그 진술내용이 허위라는 인식을 하고 있었다는 점을 인정하기 어렵다. 나아가, 피고인이 양심선언 당시 공표한 내용이 허위의 사실임에도 피고인이 허위라는 점에 대한 인식이 없어 사실적시를 통하여 출판물에 의한 명예훼손을 한 것이라고 본다 하더라도, 피고인으로서는 정상적인 감사활동을 통하여서는 감사원 공무원으로서의 직무를 다할 수 없게 되었다는 판단하에 감사원이 그 본연의 역할을 수행하여야 하고, 공무원을 상대로 한 재계의 로비가 존재한다면 이를 투명하게 밝혀야 한다는 취지에서 양심선언을 한 것이라고 볼 것이고, 피고인이 적시한 사항도 이러한 의혹이 있으므로 이를 밝혀야 한다는 것으로서 공공의 이익에 관한 것이라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적이 있다고 인정되지도 않는다. 다. 대법원의 판단 (1) 허위사실 적시 및 인식 여부 (가) ‘제4국장의 지시에 의하여 뚜렷한 이유 없이 감사가 중단되었다’는 공표사실이 허위인지에 관하여 기록에 의하면, 효산그룹 산하 23세기산업이 구 관광진흥법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제4항, 제55조 제1항, 구 관광진흥법 시행령(1999. 5. 10. 대통령령 제16295호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제1항 제2호의 규정에 의하여 경기도지사로부터 휴양콘도미니엄업 사업계획의 승인을 받으려다가 그것이 수도권정비위원회의 심의대상이라는 등의 이유로 불가통보를 받게 되자, 구 국토이용관리법(2000. 1. 28. 법률 제6245호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조의2 제1항 제2호, 구 국토이용관리법 시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14789호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항의 규정에 의하여 남양주시장에게 효산콘도 신축예정부지를 체육시설(스키장)부지에서 숙박시설(관광휴양시설)부지로 변경하는 내용의 ‘용도지역 등의 개발계획’ 변경승인신청을 하였고, 남양주시장은 경기도지사에게 그 승인을 요청하였으며, 경기도지사는 건설교통부에 대한 질의회신절차를 거쳐 남양주시장에게 수도권정비위원회의 심의를 받도록 지시하여, 남양주시장이 다시 23세기산업에게 경기도지사의 지시내용을 그대로 통보하면서 ‘용도지역 등의 개발계획’ 변경승인신청을 반려하였으나, 23세기산업은 남양주시장의 반려처분에 대하여 경기도지사에게 행정심판을 청구하였고, 이에 경기도지사는 ‘23세기산업의 휴양콘도미니엄사업은 수도권정비위원회의 심의대상에 포함되지 않는다’는 취지의 경기도 행정심판위원회의 의결에 따라 남양주시장의 위 반려처분을 취소하는 내용의 재결을 한 사실, 경기도 행정심판위원회의 의결은 구 국토이용관리법 및 그 시행령에 따른 남양주시장의 ‘용도지역 등 개발계획’ 변경승인신청 반려처분에 대한 것이어서 이를 근거로 구 관광진흥법 및 그 시행령 소정의 휴양콘도미니엄업 사업계획승인을 할 수는 없는 것임에도, 경기도지사는 그 후 경기도 행정심판위원회의 의결을 근거로 23세기산업이 재신청한 효산콘도 사업계획을 승인한 사실, 피고인은 건설교통부에 대한 일반감사를 실시하면서 23세기산업에 대한 효산콘도 사업계획승인이 위와 같이 우회적인 편법을 사용하여 이루어졌고, 그 과정에서 효산그룹의 임·직원 및 경기도 공무원이 경기도의 질의에 대하여 회신을 담당하였던 건설교통부 국토계획국 수도권계획과를 여러 차례 방문한 자료를 확보하였으나, 효산콘도 사업계획승인과 관련한 사건은 그 후 ‘경기도 행정심판위원회의 의결은 감사대상이 되지 않는다’는 등의 이유로 불문처리되거나, 피해자의 지시에 의하여 제5국 제2과에 피고인의 개인정보로 보고되어 참고자료로 분류된 채 더 이상 조사가 이루어지지 않은 사실, 피고인은 건설교통부에 대한 현지감사종료 후 실제로 제5국으로의 이송 기안문을 작성하여 공소외 4에게 결재를 올렸고, 거기에는 효산콘도사업이 수도권정비위원회의 심의대상임에도 심의를 받지 않은 채 그 사업계획이 승인되었다는 내용이 기재되어 있는 사실, 피고인이 1995년 7월 이후 같은 해 12월까지 사이에 감사반장 공소외 4, 제4국 제1과장 공소외 6 및 피해자에게 제시하여 결재를 요구하였던 ‘감사자 견해’에도 1995. 5. 29. 공소외 4를 통하여 효산콘도사건을 제5국으로 이송하라는 피해자의 지시를 전달받은 것으로 기재되어 있었음에도, 공소외 4, 6 및 피해자는 위 감사자 견해를 피고인으로부터 받아보고서도 이에 대하여 아무런 반박이나 질책을 하지 않은 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 건설교통부에 대한 일반감사 도중 공책에 작성한 메모에는 1995. 5. 29. 감사반장 공소외 4가 피고인에게 사건을 5국으로 이송하라는 피해자의 지시를 전달하였다는 취지로 기재되어 있고, 이러한 기재가 허위로 작성된 것이라고 볼 만한 증거가 없는 점, 피고인은 1995. 5. 29.자 감사일지에 위 메모와 유사한 내용을 사후에 가필하였으나, 그것은 감사반장 공소외 4가 1995. 5. 31.자 감사일지에 제5국으로의 이송을 합리화하기 위한 것인 듯한 내용을 기재한 것을 보고 그에 대한 반박자료를 남기기 위하여 가필한 것으로 보이는 점, 1995. 6. 5.경 제4국 제1과에서 개최되었다는 토론의 참가자, 개최일시, 그에 대한 피고인의 반응 등에 관하여 감사원측 증인들 사이의 진술이 일치하지 아니할 뿐만 아니라, 위 토론 이후 감사반장 공소외 4가 수정하여 결재한 위 ‘제5국 이송 기안문’의 내용이나 피고인이 작성하여 결재를 요구한 위 ‘감사자 견해’의 내용이 감사원측 증인들이 진술하는 위 토론의 결과와 상이하여, 과연 위 토론이 실제로 개최된 것이고, 그 토론결과에 따라 피해자가 피고인에게 효산콘도사건을 제5국으로 이송하거나 제5국에 개인정보로 보고하도록 지시하였는지에 대하여 강한 의문이 드는 점 등의 사정을 보태어 보면, 피해자가 건설교통부에 대한 감사가 진행 중이던 1995. 5. 29. 공소외 4를 통하여 피고인에게 효산콘도 사업승인과 관련한 부분을 제5국으로 이송하라고 지시함으로써 감사가 중단되었다는 이 부분 공표사실이 허위가 아니거나, 적어도 그러한 공표사실이 허위라는 점에 대한 합리적 의심의 여지가 충분하다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 피고인이 피해자의 지시에 의하여 감사가 중단되었다고 공표한 것이 허위의 사실을 적시하였다고 인정하기 어렵다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배, 명예훼손에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 환송 후 원심은 제1심 및 환송 전 원심의 채택 증거에다가 환송 후 원심이 추가로 조사한 증거를 보태어 위와 같은 사실을 인정하였는바, 이와 같이 환송 후의 증거조사과정에서 새로운 증거가 현출됨으로써 환송판결의 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 있었고, 그에 따라 환송 후 원심이 환송 전 원심판결과 동일한 결론을 낸 것이므로, 거기에 환송판결의 기속력을 위반한 위법이 있다고 할 수도 없다. (나) ‘피해자가 외압을 받아 감사중단을 지시하였다’는 공표 부분에 관하여 1) 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 등 참조). 이러한 사실의 적시는 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정될 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 충분하다( 대법원 1991. 5. 14. 선고 91도420 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 양심선언 당시 ‘감사도중 피해자의 지시에 의하여 뚜렷한 이유 없이 감사가 중단되었다’, ‘효산그룹의 실제 사주인 공소외 3이 공소외 2에게 뇌물을 준 것이 밝혀졌다’는 등의 사실을 적시하면서, ‘청와대에서 감사원 상부에 압력을 행사하여 감사가 중단된 것이라는 의혹을 가지게 되었다’는 취지로 공표한 사실을 알 수 있는바, 여기서 ‘청와대에서 감사원 상부에 압력을 행사하였다’는 의미는 ‘청와대에서 건설교통부에 대한 감사원의 일반감사 도중 부당한 방법으로 감사원 상부에 감사를 중단하라는 지시를 하였다’는 사실을 의미하는 것으로 보이고, 이와 같이 피고인이 의혹의 내용으로 공표한 사실은 그 입증이 가능할 뿐만 아니라, 피고인이 위와 같은 발언을 한 것은 ‘피고인이 그러한 의혹을 가지고 있다’는 사실을 알리기 위한 것이 아니라, ‘청와대가 감사원 상부에 압력을 행사하여 감사가 중단되었다’는 사실을 간접적이고 우회적인 표현에 의하여 암시하려는 것으로 보이며, 이로 인하여 피해자가 외압에 의한 감사원 상부의 감사중단결정에 무비판적으로 따르는 사람이라는 인상을 줌으로써 피해자의 명예를 훼손하는 것이라고 할 수 있으므로, 피고인이 의혹으로 공표한 내용은 단순한 의견표현이 아니라 구체적인 사실을 적시한 것이라고 보아야 한다. 2) 형법 제309조 제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서, 공표된 사실이 허위라는 점은 검사가 이를 적극적으로 증명하여야 하고, 단지 공표된 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표에 의한 명예훼손죄가 성립할 수 없다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위사실임을 입증할 수 있을 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위임을 검사가 입증하는 것이 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실공표로서의 책임을 져야 한다 ( 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인이 제시한 소명자료에 의하면, 감사원은 대통령 소속의 감사기관인 사실, 23세기산업이 효산콘도사업의 승인을 받지 못하다가 우회적인 편법을 통하여 승인을 받은 것으로 보이고, 그 후 효산콘도 사업승인과 관련한 감사가 사실상 중단되었음에도, 감사원에서는 그에 관한 납득할 만한 사유를 제시하지 못하고 있는 사실, 피고인의 양심선언을 전후하여 청와대 제1부속실장 공소외 2가 효산그룹의 실제 사주인 공소외 3으로부터 효산콘도 사업계획 승인신청 무렵에 6,000만 원의 뇌물을 수수하였고, 대통령 차남의 측근으로 알려진 공소외 7이 효산콘도 분양권 24억 원어치를 보유하고 있는 것이 밝혀진 사실, 공소외 2의 뇌물수수사건과 관련하여 피고인의 양심선언이 있기 전부터 청와대의 외압에 의하여 감사원의 감사가 중단되었다는 의혹이 각종 언론매체에 의하여 계속 제기되어 온 사실 등을 알 수 있으므로, 피고인으로서는 자신이 의혹으로 공표한 외압사실의 존재를 수긍할 만한 구체성 있는 소명자료를 제시하였다고 볼 수 있다. 이에 반하여 검사는 피고인이 제시한 소명자료의 신빙성을 탄핵할 만한 실질적인 증거를 제시하지 못하고 있으므로 피고인이 공표한 외압의혹과 관련하여서는 공표된 사실이 허위라는 점에 대하여 검사의 적극적인 증명이 있다고 볼 수 없다. 3) 나아가 설령 ‘청와대의 외압이 있었다’는 사실이 허위의 사실이라고 하더라도, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 ‘청와대의 외압이 있었다’고 믿을 만한 상당한 근거가 있다고 할 것이므로, 피고인에게 공표한 사실이 허위라는 인식이 있었다고 보기는 어렵다. 4) 따라서 피고인이 ‘피해자가 외압을 받아 감사중단을 지시하였다’는 사실을 적시하였다고 인정하기 어렵다고 한 원심의 판단에는 ‘사실의 적시’에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있으나, 피고인에게 그 공표내용이 허위사실이라는 인식이 있었다고 인정하기 어렵다고 한 원심의 판단은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다. 상고이유는 결국 이유가 없다. (2) 비방의 목적 여부 (가) 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실에는 같은 조 제1항 소정의 사실적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실도 포함되어 있으므로, 피고인이 적시한 사실이 허위사실이 아니거나 피고인에게 적시한 사실이 허위사실이라는 인식이 없다면 법원은 공소장변경절차 없이도 형법 제309조 제1항의 사실적시 출판물에 의한 명예훼손죄로 인정할 수 있다 ( 대법원 1993. 9. 24. 선고 93도1732 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결 등 참조). 한편, 형법 제309조 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인될 수밖에 없다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결 등 참조). 그리고 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데, 여기에서 공공의 이익이라 함은 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것 뿐 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익을 포함한다. 나아가 그 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성ㆍ사회성을 갖춘 공적 관심사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등의 여러 사정에 비추어 판단하여야 할 것이다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도4826 판결 등 참조). (나) 원심은 피고인이 형법 제309조 제2항 소정의 허위사실적시가 아닌 형법 제309조 제1항 소정의 사실적시를 통하여 출판물에 의한 명예훼손을 한 것이라고 본다고 하더라도, 피고인이 피해자를 ‘비방할 목적으로’ 양심선언을 한 것이라고 인정할 증거가 없다고 판단하였다. (다) 기록 및 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 효산콘도 사업계획이 우회적인 편법에 의하여 승인된 것으로 보이고, 감사원의 건설교통부에 대한 감사 도중 효산콘도 사업계획승인의 문제점이 일부나마 드러났을 뿐만 아니라 그 과정에서 관련 업체와 공무원 사이에 금품수수 등 유착 의혹이 제기되었음에도, 효산콘도사건에 대한 감사가 감사 도중 뚜렷한 이유 없이 중단된 채 더 이상의 조사가 이루어지지 아니하였고, 이에 피고인이 효산콘도사건에 대한 재감사를 피해자 등에게 건의하였으나 외면당한 점, 그 후 효산그룹에서 청와대 고위 간부에게 거액의 뇌물을 제공하였고, 그 시기가 효산콘도 사업계획 승인신청 시기와 일치하는 것으로 밝혀진 점, 그 얼마 후 피고인이 이 사건 양심선언을 하였는데, 피고인이 양심선언으로 공표한 주된 내용은 ‘효산콘도사건에 대한 감사가 감사 도중 중단되었고, 효산그룹이 청와대 고위간부에게 뇌물을 제공한 점에 비추어 보면, 청와대에서 감사원 상부에 압력을 행사한 의혹이 있다’는 것이었고, 직접적으로 피해자 공소외 1을 비방하는 것이 주된 내용은 아니라고 보이는 점, 설령 이와 같은 공표 내용 중에 피해자의 명예를 훼손하는 표현이 일부 포함되어 있더라도, 이는 효산콘도사건의 감사중단을 지시한 피해자가 자초한 것이라고 볼 여지가 있는 점, 감사원은 헌법상 독립적·중립적 지위가 인정되는 감사기관이고, 피해자는 감사원 제4국장으로서 공인(公人)이라고 볼 수 있을 뿐 아니라, 효산그룹사건에 대한 감사중단 및 외압 의혹은 피고인의 양심선언 이전부터 언론매체에 의하여 계속 제기되어 왔던 것인데, 그러한 상황에서 피고인이 그 동안 제기된 의혹 중 일부가 사실이라는 것을 밝힌 것은 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것으로서 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것이고, 더구나 피고인의 양심선언은 이와 같은 공적 관심사안에 관하여 진실하거나 진실이라고 볼 근거가 있는 사실을 공표한 것이며, 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격에 해당한다고 볼 자료도 없는 점 등의 사정을 종합해 볼 때, 피고인이 위와 같은 내용을 공표한 행위는 대규모 개발사업 승인과정에 존재하는 의혹을 규명하고 헌법상 독립적·중립적 감사기관인 감사원이 제기능을 공정하게 수행하도록 촉구하기 위한 것으로 공공의 이익을 위하여 한 것이라고 보기에 충분하고, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 명예훼손에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 소결론 결국, 이 사건 공소사실 중 출판물에 의한 명예훼손의 점에 관한 상고이유의 주장은 어느 것이나 이유가 없다. 2. 공문서변조 및 변조공문서행사의 점에 관하여 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 원심판결이 다시 유죄를 선고한 공문서변조 및 변조공문서행사의 점에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였을 뿐 아니라 이 부분은 환송판결에서 이미 피고인의 상고가 배척되어 확정력이 생겼고(검사는 상고하지 아니하였다), 다만 파기환송되는 출판물에 의한 명예훼손의 점과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기환송되었을 뿐이므로 그에 대하여 다시 불복할 수도 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 형법 제307조 / [2] 형법 제309조 제2항 / [3] 형법 제309조 제1항, 제2항 / [4] 형법 제309조 / [5] 형법 제309조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 창조 담당변호사 이덕우외 9인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 1. 11. 선고 2001노1474 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 일반교통방해의 점에 관하여 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족하고, 그 의사의 결합이 공범자 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 않고 순차적으로 그리고 암묵적으로 상통하여 이루어져도 공범관계는 성립하는 것이며, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 않았더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 진다. 그리고 공모공동정범에 있어 그 공모에 대해서는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고, 범행에 관하여 의사의 합치가 성립되었다는 것만을 판시하면 된다( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 등 참조). 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 1995. 11. 12. 연세대학교에서 개최된 ‘민주노총 창립 대의원대회’의 참가자들이 위 행사를 마친 후 전국민주노동조합총연맹 준비위원회(이하 ‘민노준’이라 한다) 주관하에 연세대학교에서 여의도광장까지 행진하는 시위(이하 ‘이 사건 행진시위’라 한다)를 함에 있어, 피고인이 민노준 공동대표인 공소외 1, 공소외 2, 성명불상의 근로자 및 학생들과 일반교통방해의 범행에 관하여 암묵적으로 의사의 합치가 있었으므로 피고인과 위 사람들 사이에 일반교통방해의 범행에 관하여 공모관계가 성립하였다고 판단한 것은 정당하다. 나아가 원심이, 피고인과 위 공모자들 사이의 일반교통방해의 점에 관한 구체적인 모의의 시간, 장소, 내용 등을 판시하지 않았다고 하더라도, 피고인이 위 공모자들과 사이에 이 사건 일반교통방해의 범행에 관하여 의사의 합치가 성립되었다는 취지로 판시한 이상 공모의 판시로서 충분하다고 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이유불비나 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 건조물침입의 점에 관하여 사람이 관리하는 건조물에 그 관리자의 명시적인 또는 묵시적인 의사에 반하여 들어가는 경우에는 건조물침입죄가 성립한다. 원심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 보면, 전국노동조합대표자회의(이하 ‘전노대’라 한다)가 1994. 11.경 경희대학교 총장에게 ‘94년 전국노동자대회를 위 대학교에서 개최하겠으니 그 장소사용을 허가해 달라고 요청하였으나 위 대학교측으로부터 명시적으로 불허통보를 받았고, 민노준이 1995. 10.경 연세대학교 총장에게 민주노총 창립 대의원대회를 위 대학교에서 개최하겠으니 그 장소사용을 허가해 달라고 요청하였으나 위 대학교측으로부터 명시적으로 불허통보를 받았음에도, 피고인이 전노대 또는 민노준의 각 공동대표들과 공동하여, 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 3의 가, 나항 기재와 같이 경희대학교와 연세대학교에 들어간 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고인이 위 각 대학교측의 명시적인 의사에 반하여 위 각 대학교에 들어간 행위는 건조물침입죄에 해당한다. 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 위 각 대학교에 들어갈 당시 경희대학교나 연세대학교측에서 위 각 행사를 저지하기 위한 조치를 취하지 않았다거나, 강의실과 강당을 일부 개방하고 전기와 수도의 공급을 중단하지 않았다고 하더라도 이는 위 각 대학교측에서 위 각 행사의 진행을 저지할 능력이 되지 않았거나 또는 이를 저지하려고 하였을 경우에 발생할 수 있는 불상사를 피하기 위함으로 보이므로, 위와 같은 사정만으로 위 각 대학교측이 전노대 또는 민노준에 대하여 한 위 명시적인 장소사용 불허통보가 형식적인 것으로서 전노대나 민노준에게 장소사용을 허락하였다고 볼 수는 없다. 나아가 기록에 의하면, 피고인도 전노대 또는 민노준의 공동대표로서 위와 같은 사실을 알고 있었던 것으로 보이므로 각 건조물침입의 고의가 없었다고 볼 수도 없다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 각 건조물침입의 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 다. 노동쟁의조정법 위반의 점에 관하여 (1) 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지, 이하 같다) 제13조의2는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자, 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입행위를 하여서는 아니 된다고 규정하면서, 다만 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우는 쟁의행위에의 개입을 허용하고 있다. 구 노동쟁의조정법 제13조의2에서 쟁의행위에의 개입을 허용하고 있는 총연합단체인 노동조합이라 함은, 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지, 이하 같다) 제13조 제2항 등의 규정에 비추어 볼 때 산업별 연합단체 또는 전국 규모의 산업별 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체로서, 구 노동조합법 제14조 소정의 규약을 갖추고 노동부장관에게 위 법 제13조 제1항의 설립신고를 마치는 등의 형식적인 요건을 갖춘 노동조합만을 의미한다. 따라서 산업별 연합단체 또는 전국 규모의 산업별 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체라 할지라도 구 노동조합법상의 총연합단체인 노동조합으로서의 설립신고서를 노동부장관에게 제출하고 위 법 제15조에 의하여 노동부장관으로부터 그에 대한 신고증을 교부받지 않은 경우에는 구 노동쟁의조정법 제13조의2에서 쟁의행위에의 개입이 허용된 제3자라고 볼 수 없다. 그런데 피고인의 주장에 의하더라도 전노대나 민노준은 구 노동조합법에 의하여 노동부장관에게 총연합단체인 노동조합으로서의 설립신고를 하여 그 신고증을 교부받은 바 없으므로 설령 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체로서의 실질을 갖추고 있다고 하더라도 구 노동쟁의조정법 제13조의2에서 쟁의행위에의 개입이 허용된 제3자라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 노동쟁의조정법 제13조의2의 총연합단체인 노동조합에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (2) 한편, 구 노동쟁의조정법 제13조의2는 노사관계의 당사자가 아닌 제3자가 쟁의행위를 유발, 확대, 과격화, 제압 또는 중단시키는 등 당사자 간의 자주적인 해결을 저해하는 것을 방지하기 위한 것으로서, 노사관계 당사자의 자주적인 의사결정을 저해할 정도의 객관적이고도 구체적인 간여행위가 있으면 위 규정이 금지하고 있는 개입행위에 해당한다. 원심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 전노대 또는 민노준의 공동대표인 피고인이 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 1, 2항 기재와 같이 전노대 또는 민노준의 대표자회의나 운영위원회를 개최하여 전국적인 연대파업, 다른 파업사업장에의 지원, 파업행동지침 등을 결정하고 이를 그 소속 단위노동조합에 전달하거나 배포하는 등의 행위를 한 것은 노사관계 당사자의 자주적인 의사결정을 저해할 정도의 객관적이고도 구체적인 간여행위로서 구 노동쟁의조정법 제13조의2에서 금지하고 있는 개입행위에 해당한다. 그리고 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 전노대 또는 민노준의 대표로서 복수노조금지조항을 철폐하여 합법적인 노동조합으로 인정받기 위하여 위와 같은 활동을 하였다고 하더라도, 그러한 점만으로 피고인의 위 행위가 구 노동쟁의조정법 제13조의2가 금지하고 있는 쟁의행위에의 개입행위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 노동쟁의조정법 제13조의2의 개입행위에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 모든 국민은 헌법 제21조 제1항에서 정한 바에 따라 집회나 시위의 자유를 보장받는다고 할 것이나, 특히 도로에서의 집회나 시위의 경우 일반인의 교통권이나 원활한 교통소통이라는 공공의 이익과 상충될 우려가 있으므로, 이러한 경우 집회 및 시위의 권리를 최대한 보장함과 동시에 일반 공중의 교통권 내지는 원활한 교통소통을 포함한 공공의 안녕질서가 침해되지 않도록 적절한 조화를 도모할 필요가 있다. 이에 따라 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제6조 제1항은 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시, 장소 및 참가예정인원과 시위방법 등을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하도록 규정하고 있고, 제12조 제1항은 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다고 규정하고 있으며, 제14조는 집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위에 있어서 질서를 유지하여야 하고( 제1항), 주최자가 질서를 유지할 수 없을 때에는 그 집회 또는 시위의 종결을 선언하여야 하며( 제3항), 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위를 하여서는 안 된다( 제4항 제3호)고 규정하고 있다. 이러한 구 집시법의 규정 및 그 입법 취지에 비추어 보면, 구 집시법에 의하여 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하는 경우 도로의 교통이 어느 정도 제한될 수밖에 없으므로 그 집회 또는 시위가 신고된 범위 내에서 행해졌거나 신고된 내용과 다소 다르게 행해졌어도 신고된 범위를 현저히 일탈하지 않는 경우에는 그로 인하여 도로의 교통이 방해를 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄가 성립한다고 볼 수 없으나, 그 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 구 집시법 제12조의 규정에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄가 성립한다고 할 것이다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인이 공동대표로 있는 민노준으로부터 이 사건 행진시위에 관한 신고를 접수한 서울지방경찰청장은 1995. 11. 12. 08:00경 이 사건 행진시위가 구 집시법 제12조 제1항이 규정하고 있는 주요도로에서의 행진에 해당한다는 이유로 민노준에 “이 사건 행진시위 시 진행방향 우측 보도만을 통행하여야 하고, 다수인원 행진을 이유로 차도로 행진하거나 차량사용으로 교통소통을 방해하여서는 안 되며, 행진 중 앉는 등 신고 이외의 행위를 해서는 안 되고, 도착 시까지 중단 없이 진행하여야 하며, 교차로 통과 시 횡단보도, 지하도, 육교 등을 이용하며 반드시 교통신호를 지켜야 한다.”는 내용을 통보하였는데, 그 후 이 사건 행진시위가 실제로 진행될 때는 신고한 인원보다 많은 인원이 참가한 관계로 신속한 진행을 위해 경찰의 묵시적 양해하에 대체로 인도 외에 진행방향 2, 3개의 차선이 점거된 상태에서 행진이 이루어졌으나, 이 사건 행진시위 참가자들은 일부 구간에서는 경찰의 통제를 벗어나 연세대 및 신촌로타리 차도 무단횡단, 신촌로타리 전차선 점거행진, 한국경영자총연합회 회관 앞 도로점거 연좌시위, 대흥로타리 전차선 점거행진 및 연좌시위, 마포로 전차선 점거행진, 마포대교 북단 입구 3개 차선 도로점거 연좌시위, 마포대교 전차선 점거행진, 마포대교 남단부터 여의도광장 입구까지의 전차선 점거행진, 마포대교 남단 도로점거 연좌시위 등을 하였고, 이로 인하여 위 각 해당 구간에서는 상당한 시간 동안 교통의 소통이 불가능하거나 교통의 소통에 현저한 곤란이 초래되었다. 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 행진시위의 참가자들이 일부 구간에서 감행한 전차선 점거행진, 도로점거 연좌시위 등의 행위는 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 구 집시법 제12조의 규정에 의한 조건을 중대하게 위반한 것으로서 그로 인하여 도로의 통행이 불가능하게 되거나 현저하게 곤란하게 된 이상 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 일반교통방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 그 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나. 우리나라가 가입한 ‘경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약’ 제8조 제1항은 위 규약의 당사국으로 하여금 모든 사람이 자신의 경제적, 사회적 이익을 증진시키거나 보호하기 위하여 노동조합을 결성하고 자신이 선택한 노동조합에 가입할 수 있는 권리를 확보하도록 하면서, 위 권리의 행사는 국가안보·공공질서·타인의 권리와 자유의 보호를 위해 법률로 정한 바에 따라 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있다고 규정하고 있고, ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’은 제19조 제2항에서 모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 가진다고 규정한 다음, 같은 조 제3항에서는 위 권리의 행사는 법률의 규정에 의하여 타인의 권리·신용의 존중 또는 국가안보·공공질서·공중보건·공중도덕의 보호 등을 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있다고 규정하고 있으며, 한편 우리나라가 가입한 국제노동기구 헌장 전문 및 그 부속서는 표현 및 결사의 자유에 관하여 선언하고 있다. 그런데 구 노동쟁의조정법 제13조의2는 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외한 제3자가 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 노동조합 결성 및 가입이나 결사의 자유를 제한하고 있지 않으므로, 위 규정이 노동조합 결성 및 가입의 자유를 보장하고 있는 ‘경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약’ 제8조 제1항이나 결사의 자유에 관하여 선언하고 있는 국제노동기구 헌장 전문 및 그 부속서에 위반된다고 볼 수 없다. 나아가 구 노동쟁의조정법 제13조의2가 ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조 제2항이나 국제노동기구 헌장 부속서에서 보장하고 있는 표현의 자유를 제한하고 있기는 하나, 이는 쟁의행위를 함으로써 입게 되는 손해의 위험은 노동관계의 당사자가 스스로 부담하는 것이기 때문에 쟁의행위를 할 것인지의 여부와 그 방법, 정도의 선택 또한 노동관계 당사자의 책임 아래 자주적으로 이루어지지 않으면 안 되는데, 노동관계 당사자 사이의 쟁의행위에 제3자가 의사결정을 조종·선동·방해할 정도로 끼어들어 쟁의를 유발하거나 진행중인 쟁의를 확대, 과격화시키거나 또는 제압, 중단시키는 등 당사자 사이의 자주적인 쟁의해결을 저해하게 되면, 쟁의행위는 노동관계 당사자의 위험부담 아래 진행되면서도 근로자의 임금 및 근로조건의 향상과는 관계없는 목적에 의하여 왜곡될 수 있고, 그와 같이 왜곡된 쟁의행위는 사용자나 근로자의 이익은 물론, 산업평화의 유지에도 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 나아가서는 국민경제 발전의 걸림돌이 되게 된다는 점을 고려하여, 노사분쟁 해결의 자주성 및 산업평화의 유지 등 공공질서를 위하여 필요한 범위 내에서 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외한 제3자가 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 금지하고자 하는 데 그 입법 취지가 있는 점( 헌법재판소 1990. 1. 15. 선고 89헌가103 결정 참조), ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조 제3항 역시 공공질서 등을 위하여 필요한 경우 법률에 의하여 표현의 자유를 제한할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 구 노동쟁의조정법 제13조의2가 표현의 자유를 보장하고 있는 ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조나 국제노동기구 헌장 부속서 등에 위반된다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 다. 구 노동쟁의조정법은 제13조의2에서 제3자가 쟁의행위에 개입하는 행위를 하여서는 안 된다고 규정하면서 제45조의2에서 제13조의2의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다. 그 후 1997. 3. 1. 시행된 노동조합 및 노동관계조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 제정)은 제40조 제2항에서 같은 조 제1항 각 호 외의 자는 단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하거나 이를 조종·선동하여서는 안 된다고 규정하고, 제89조 제1호에서 제40조 제2항의 규정에 위반한 자에 대하여 형사처벌을 하도록 규정함과 아울러 그 부칙 제3조에서 구 노동쟁의조정법을 폐지하면서도 그 부칙 제11조에서 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”고 규정하였다. 위 노동조합 및 노동관계조정법은 1997. 3. 13. 시행된 법률 제5306호로 폐지되었으나, 그 부칙 제2항에서 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”고 규정하였다. 한편, 노동조합 및 노동관계조정법이 1997. 3. 13. 법률 제5310호로 다시 제정되어 시행되었는데, 제40조 제2항에서 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체 또는 총연합단체 등 같은 조 제1항 각 호 외의 자는 단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하거나 이를 조종·선동하여서는 안 된다고 규정한 후, 제89조 제1호에서 제40조 제2항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하면서, 그 부칙 제10조에서 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”고 규정하였다. 위 법률은 2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되면서 제40조가 폐지되었으나 그와 같이 개정된 법률의 부칙 제5조 본문은 “이 법 시행 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.” 고 규정하고 있다. 위와 같이 노동조합 및 노동관계조정법이 제정되어 시행되면서 구 노동쟁의조정법이 폐지되었으나 새로운 법률에서도 제3자 개입금지를 규정한 조항 및 그 위반의 경우에 처벌하는 규정이 내용만 변경되어 존치되었고, 다시 위 노동조합 및 노동관계조정법이 폐지된 후 동일한 명칭의 법률이 새로이 제정되어 시행되다가 결국 제3자 개입금지를 규정한 조항이 폐지되었다. 그러나 위 각 법률의 제정 및 개정 당시 그 부칙들에서 각 법률의 시행 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있으므로, 1997. 3. 1. 이전에 제3자가 쟁의행위에 개입한 행위에 대해서는 여전히 구 노동쟁의조정법 제45조의2, 제13조의2가 적용된다고 할 것이다. 이처럼 범죄 후 형을 폐지하거나 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 폐지 또는 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 죄형법정주의에 반한다고 할 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 1995. 1. 24. 선고 94도2787 판결 등 참조), 법률 제5244호의 부칙 제11조, 법률 제5306호의 부칙 제2항, 법률 제5310호의 부칙 제10조, 법률 제8158호의 부칙 제5조 등이 구 노동쟁의조정법상의 제3자 개입금지 조항을 위반한 사람들을 부당하게 탄압하는 것으로서 헌법에 위반되어 무효라고 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 죄형법정주의 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제319조 제1항 / [3] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제40조 제2항 참조), 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제10조 참조), 제14조(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제11조 참조) / [4] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제40조 제2항 참조), 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제10조 참조), 제14조(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제11조 참조) / [5] 형법 제185조, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조, 제6조 제1항, 제12조 제1항, 제14조 / [6] 형법 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제12조 제1항 / [7] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제40조 제2항 참조), 경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약 제8조, 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약 제19조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2008. 7. 22. 선고 2008노577 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 도로교통법 제44조 제1항은 “누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등( 건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함한다)을 운전하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “ 제1항의 규정에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 혈중 알코올농도가 0.05% 이상으로 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제150조 제1호는 제44조 제1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 한편, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11은 “음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차(원동기장치자전거를 포함한다)를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하고, 사망에 이르게 한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 원래 도로교통법은 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 하는 것이어서( 도로교통법 제1조), 불특정다수의 사람 또는 차마의 통행을 위한 도로에서의 자동차 운전 등의 통행행위만을 법의 적용대상으로 삼고 도로 이외의 장소에서의 통행행위는 적용대상으로 하지 않고 있다( 도로교통법 제2조 제1호, 제24호). 반면, 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 입법 취지와 그 문언에 비추어 볼 때, 주취상태에서의 자동차 운전으로 인한 교통사고가 빈발하고 그로 인한 피해자의 생명·신체에 대한 피해가 중대할 뿐만 아니라 사고발생 전 상태로의 회복이 불가능하거나 쉽지 않은 점 등의 사정을 고려하여, 형법 제268조에서 규정하고 있는 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌함으로써 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위한 것이어서, 그 적용범위가 도로에서의 자동차 운전으로 인한 경우뿐만 아니라 도로 이외 장소에서의 자동차 운전으로 인한 경우도 역시 포함되는 것으로 본다. 한편, 도로교통법 위반(음주운전)죄는 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하는 행위를 처벌하면서, 술에 취한 상태를 인정하는 기준을 운전자의 혈중 알코올농도 0.05% 이상이라는 획일적인 수치로 규정하여, 운전자가 혈중 알코올농도의 최저기준치를 초과한 주취상태에서 자동차 등을 운전한 경우에는 구체적으로 정상적인 운전이 곤란한지 여부와 상관없이 이를 처벌대상으로 삼고 있는 바, 이는 위와 같은 혈중 알코올농도의 주취상태에서의 운전행위로 인하여 추상적으로 도로교통상의 위험이 발생한 것으로 봄으로써 도로에서 주취상태에서의 운전으로 인한 교통상의 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하는데 그 목적이 있다. 반면, 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 도로교통법 위반(음주운전)죄의 경우와는 달리 형식적으로 혈중 알코올농도의 법정 최저기준치를 초과하였는지 여부와는 상관없이 운전자가 음주의 영향으로 실제 정상적인 운전이 곤란한 상태에 있어야만 하고, 그러한 상태에서 자동차를 운전하다가 사람을 상해 또는 사망에 이르게 한 행위를 처벌대상으로 하고 있는 바, 이는 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 업무상과실치사상죄의 일종으로 구성요건적 행위와 그 결과 발생 사이에 인과관계가 요구되기 때문이다. 위와 같이 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용 영역을 달리하는 별개의 범죄로서 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다. 이와 달리 원심은 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 도로교통법 위반(음주운전)죄를 기본범죄로 하는 결과적 가중범으로 그 행위유형과 보호법익을 모두 포함하고 있다는 이유로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄가 성립하면 도로교통법 위반(음주운전)죄는 이에 흡수된다고 판단하였으니, 원심판결에는 위 두 죄의 죄수관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	도로교통법 제44조 제1항, 제4항, 제150조 제1호, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2006. 4. 6. 선고 2005노1051 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하고 있는바, 검사가 위 죄에 대한 유죄의 증거로 문자정보가 저장되어 있는 휴대전화기를 법정에 제출하는 경우 휴대전화기에 저장된 문자정보는 그 자체가 범행의 직접적인 수단으로서 이를 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다. 또한, 검사는 휴대전화기 이용자가 그 문자정보를 읽을 수 있도록 한 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진을 증거로 제출할 수도 있을 것인바, 이를 증거로 사용하기 위해서는 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 할 것이다 ( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000도5461 판결 참조). 한편, 형사소송법 제310조의2는 “ 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 이는 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 이른바 전문법칙을 선언한 것이다. 따라서 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우와 같이, 그 문자정보가 범행의 직접적인 수단이 될 뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않는 경우에는 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다. 이와 달리, 문자메시지의 형태로 전송된 문자정보를 휴대전화기의 화면에 표시하여 이를 촬영한 이 사건 사진들에 대하여 피고인이 그 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 이를 증거로 사용할 수 없다고 한 원심판결에는, 위 문자정보의 증거로서의 성격 및 위 사진들의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호(현행 제74조 제1항 제3호 참조) / [2] 형사소송법 제310조의2 / [3] 형사소송법 제310조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 새한양 담당변호사 강종쾌 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 6. 27. 선고 2008노1215 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조에 따라서 위법성이 조각되어 처벌되지 않기 위해서는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데, 여기서 공공의 이익에 관한 것이라 함은 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 이익에 관한 것도 포함된다고 할 것인바, 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 적시된 사실 자체의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하고, 사실을 적시한 행위자의 주요한 목적이 공공의 이익을 위한 것이면 부수적으로 다른 목적이 있었다고 하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다 ( 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도88 판결, 대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결 등 참조). 원심은, 반포프라자 건물관리회 회장인 피고인이 2007. 4. 27.자 위 건물관리회 제8기 결산보고 회의실에서 고소인과 공소외인(이하 ‘고소인측’이라고 한다)가 관리회장인 피고인을 폭행한 사건의 형사재판에서 각 벌금 30만 원의 유죄판결이 확정되었다는 내용이 기재된 결산보고서를 참석 회원들에게 배포함으로써 공연히 사실을 적시하여 고소인의 명예를 훼손하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채용 증거들을 종합하여, 2003. 12. 15.자로 체납관리비 처리의혹 등의 문제로 해임된 고소인의 뒤를 이어 위 건물관리회의 새 회장으로 선출된 피고인이 건물관리회장 자격으로 고소인 자신의 체납관리비 및 고소인이 일부 회원들에게 부당하게 감액해 준 체납관리비 등의 지급을 구하는 손해배상청구 등의 소송을 제기·진행하는 한편, 2005. 6. 27.경 고소인 소유의 위 건물관리회 소속 점포를 임차한 공소외인이 체납관리비를 납부하지 않는다는 이유로 단전·단수 등의 조치를 사전 예고하자 고소인측이 이에 항의하면서 같은 날 공동으로 피고인을 폭행한 혐의로 기소되어 2006. 9. 14.경 각 벌금 30만 원의 형을 선고받고 같은 해 12. 7.경 상고가 기각되어 위 유죄판결이 확정되기에 이르자 이에 피고인이 그 다음 결산보고시에 공소사실과 같은 내용으로 건물관리회원들에게 위 유죄의 확정판결을 알린 사실을 인정한 다음, 위 형사재판은 피고인 개인에 대한 폭행사건임에도 이를 결산보고서에 기재하여 회원들에게 고지한 행위는 건물관리회원 전체의 관심과 이익에 관한 것으로서 오로지 공공의 이익을 위한 행위에 해당한다고 볼 수 없어 형법 제310조의 위법성조각사유에 관한 규정이 적용되지 아니한다고 판단하였다. 그러나 원심의 인정 사실에 의하더라도 피고인이 위 결산보고서를 통해 알린 형사재판의 내용인 고소인측의 범죄행위는, 피고인이 위 건물관리회장으로서의 업무를 수행함에 대해 고소인측이 정당한 근거 없이 불법적인 폭력의 행사로서 이에 항의하면서 저지른 것으로서 그 실질에 있어서 위 건물관리회 대표의 공적 업무를 방해하는 행위로 볼 수 있을 것이고, 나아가 기록에 의하면 고소인측이 위 건물관리회의 관리사무실 내에서 피고인을 상대로 공공연히 저지른 범행사실을 끝까지 부인하면서 형사재판에서 이를 다투어 온 사실, 위 범행의 동기가 된 단전·단수 등의 조치에 대해서는 고소인측의 고소에 따른 수사결과 관리회 규약에 근거한 정당한 업무집행이라는 이유로 피고인이 무혐의처분을 받은 사실을 알 수 있다. 위 사실관계에 의하면, 고소인측의 위 범행이 단순히 피고인 개인에 대한 사적인 폭력의 행사에 그친다고 볼 수 없음은 물론, 그 범행사실마저 부인하면서 이를 다투는 고소인측의 행태에 대해 위 건물관리회 및 그 회장인 피고인의 업무수행의 정당성을 옹호함과 아울러 폭력적인 방법으로 이에 맞서는 것은 법적으로 용인되지 아니한다는 뜻을 위 형사재판의 결과만을 위 결산보고서에 간략히 소개하는 형태로 회원들에게 알린 행위는 위 건물관리회 대표의 공적 업무활동과 밀접한 관련이 있는 사안에 관하여 진실을 공표한 경우에 해당하여 건물관리회원 전체의 관심과 이익에 관한 것으로서 공공의 이익에 관한 것이라 할 것이고, 이러한 피고인의 행위는 그 주된 동기가 위 업무집행에 대한 회원들 신뢰를 확보하고 단체의 내부 질서를 바로 잡아 회원들의 단합을 도모하고자 하는 공공의 이익을 위한 것으로 볼 수 있으며, 설령 거기에 고소인에 대한 개인적인 동기가 함께 개재되어 있다 하더라도 위에서 본 그 주된 동기와 목적 및 필요성, 적시사실의 내용과 성질, 공표 상대방의 범위와 표현방법, 그로 인한 고소인의 명예훼손의 정도와 보호가치 등의 사정을 종합하여 볼 때 이를 공공의 이익을 위한 행위라고 평가함에 장애가 되지 아니한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 공공의 이익에 관한 것에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인을 명예훼손죄로 처벌한 것은 명예훼손죄에 있어서 위법성의 조각에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제310조 / [2] 형법 제307조 제1항, 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 이임수외 3인 【원심판결】 광주고법 2006. 7. 10. 선고 2005노301 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 2 및 검사의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 2001. 11. 22.자 업무상횡령의 점에 관하여 형사소송법 제326조 제1호는 ‘확정판결이 있는 때’를 면소사유로 규정하고 있으므로 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하고, 여기서 ‘확정판결이 있는 때’에는 공소가 제기된 공소사실이 확정판결이 있는 종전사건의 공소사실과 비교해서 그 사실의 기초가 되는 자연적·사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 경우도 포함된다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 공소외 4 주식회사를 위하여 공금을 업무상 보관하던 중 2001. 11. 22. 5,000만 원을 인출하여 그 무렵 개인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실(이하 ‘이 사건’이라고 한다) 등을 유죄로 인정한 다음 위 피고인이 2004. 6. 1. 광주고등법원에서 징역 3년에 집행유예 5년과 벌금 31억 4천만 원의 형을 선고받아 확정된 배임증재죄(이하 ‘종전 사건’이라 한다) 등과 그 판결이 확정되기 전에 범한 이 사건 등은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다는 이유로 형법 제39조 제1항에 따라 판결을 받지 아니한 이 사건 등에 관하여 징역 2년에 집행유예 3년을 선고하였다. 그런데 기록에 의하면, 피고인 1은 2001. 11. 22. 공소외 4 주식회사의 노조위원장인 공소외 1에게 피고인 자신의 회사 운영에 대하여 노동조합이 쟁의행위 등을 삼가고 동인에게 적극 협조하며 회사채권 은행에 대한 압력 행사에 있어서 노동조합의 인력을 동원하여 달라는 부탁을 하면서 공소외 1의 처 공소외 2 명의의 예금계좌로 5,000만 원을 송금하였다가 종전 사건으로 기소되어 위와 같이 징역형을 선고받았고, 이 사건은 피고인 1이 2001. 11. 22. 회사공금 5,000만 원을 공소외 1의 처 공소외 2 명의의 예금계좌로 송금한 행위를 업무상횡령으로 기소한 것인데, 피고인 1은 종전 사건의 수사과정에서 이 사건의 내용을 이미 진술하였고, 이 사건 공판과정에서도 그러한 사정을 들어 이 사건 공소제기는 이중 기소에 해당한다는 취지의 주장을 한 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면 종전 사건과 이 사건은 동일한 하나의 송금행위에 의하여 실현되어 자연적·사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 구체적 사실관계를 살펴 이 사건 2001. 11. 22.자 업무상횡령의 점이 확정판결이 있는 때에 해당하는지 여부에 대한 판단을 하였어야 할 것이다. 그럼에도 이 사건에 관하여 확정판결이 있는지 여부를 제대로 살피지 아니한 채 유죄를 선고한 원심판결에는 확정판결의 존부에 관한 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 공소외 3 명의의 주식에 관한 피고인 1의 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 위반의 점에 관하여 가. 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것, 이하 범죄수익은닉규제법이라고만 한다) 제2조 제2호에 정한 범죄수익에 해당하는 ‘범죄행위에 의하여 생긴 재산'이란 중대범죄의 범죄행위에 의하여 새로 만들어진 재산뿐만 아니라 그러한 범죄행위에 의하여 취득한 재산도 포함하는 것이라고 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 참조). 그런데 범죄수익은닉규제법 제2조 제1호 [별표]의 규정에 의하면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 중대범죄에 해당하고, 주식회사의 대표이사가 아무런 반대급부를 제공받지 아니하고 회사 소유의 양도성예금증서를 제3자의 금융기관 대출에 대한 담보로 제공하여 그 대출이 이루어졌다면 제3자에게 담보 가치에 상응한 대출금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 회사에는 그에 상응한 재산상 손해를 입혔다고 할 것이므로, 이러한 대표이사의 담보제공행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다면 금융기관으로부터 양도성예금증서를 담보로 제공하고 대출받은 대출금은 그 범죄행위에 의하여 생긴 재산으로서 범죄수익에 해당한다고 할 것이고, 제3자가 대표이사에게 그 대출금을 부정한 청탁과 함께 교부하였다고 하여도 범죄수익으로서의 성질이 사라지는 것은 아니다. 같은 취지에서 피고인 1이 공소외 4 주식회사 소유의 양도성 예금증서를 담보로 제공하여 공소외 5 주식회사가 우리은행으로부터 대출받은 25억 원을 범죄수익이라고 한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같은 범죄수익에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 범죄수익은닉규제법에 정한 범죄수익의 은닉이라 함은 범죄수익 등의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위로서 통상의 보관방법이라고 보기 어려운 경우를 의미하는 것으로서, 이러한 은닉행위에는 범죄수익 등인 주식을 타인에게 처분한 것처럼 타인 명의로 명의개서하여 두는 행위도 포함된다고 할 것이고, 구체적인 사안에서 타인 명의로 범죄수익 등에 해당하는 주식을 명의개서하는 행위가 실질 처분이 아니라 범죄수익 등을 은닉하는 행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 주식거래 당사자 사이의 관계, 명의개서하게 된 동기와 경위, 주식 거래대금의 실제 수수 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 공소외 4 주식회사 주식 826,760주를 공소외 3 명의로 명의개서한 행위가 범죄수익 등을 은닉한 행위라고 본 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 것과 같은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 1의 2002. 10. 7.자 5,500,000원의 업무상 횡령의 점 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이므로( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결), 주식회사의 대표이사가 자신의 다른 횡령사실을 감추기 위한 목적으로 가공의 공사대금을 지급한 것처럼 허위로 회계처리하면서 가공의 공사대금에 대한 부가가치세 명목으로 회사 자금을 임의로 지출한 경우에는 그로써 횡령죄는 기수에 달하는 것이며 그 후에 그 지출액 상당을 매입세액으로 환급받아 회사에 다시 입금하였다고 해서 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 아니한다. 원심이 같은 취지에서 피고인 1이 이전의 자금 횡령사실을 감추기 위하여 부가가치세 명목으로 회사 자금 550만 원을 지출한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 것과 같은 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인 2의 2002. 3. 30.자 구 회사정리법 위반의 점에 관하여 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 구 회사정리법이라고만 한다) 제292조의3은 관리인 또는 보전관리인이 법원의 허가를 요하는 행위에 대하여 허가를 받지 아니하고 행위를 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제54조는 제1호 내지 제8호에 규정된 특정 유형의 행위뿐만 아니라 제9호로 법원이 지정하는 행위에 대하여도 관리인이 법원의 허가를 얻어야 하는 것으로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 법원이 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 법원의 허가를 얻어야 하는 행위로 지정한 경우, 일반적으로 당해 회사의 기구, 업무의 종류·성질, 기타 여러 사정을 고려하여 객관적으로 보아 회사에서 일상 행해져야 하는 사무나 회사가 영업을 계속함에 있어서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등은 회사의 상무에 속한다고 할 것이지만 이를 제외한 나머지 업무는 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위로서 법원의 허가를 받아야 할 행위에 해당한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 광주지방법원이 정리회사 공소외 4 주식회사의 관리인이 법원의 허가를 받아야 할 행위로 정리회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 정한 이 사건에서 관리인인 피고인 2가 법원의 허가를 받지 아니하고 정리회사 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서 70억 원 상당을 담보로 제공한 행위가 구 회사정리법 제292조의3의 규정을 위반한 것이라고 한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 정당하다. 원심판결에는 구 회사정리법 제292조의3에 관한 법리를 오해하였거나 항소심의 직권심판범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 5. 검사의 추징에 관한 법리오해 주장에 대하여 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 불가능하고( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결), 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 범죄사실에 대한 공소의 제기가 없다는 등의 이유로 피고인 1이 공소외 6 주식회사로부터 받은 주식의 매각대금을 추징할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 것과 같은 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 그 외 채증법칙 위반 취지 등 피고인들 및 검사의 나머지 주장에 대하여 피고인들 및 검사의 나머지 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 7. 결 론 그러므로 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분 중 2001. 11. 22.자 업무상횡령 부분은 위와 같은 파기 사유가 있고, 원심은 피고인 1의 2001. 11. 22.자 업무상횡령 부분을 포함한 유죄 부분에 관하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 2 및 검사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제326조 제1호 / [2] 형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호 / [3] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표], 제2호 / [4] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호 / [5] 형법 제355조 제1항 / [6] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제54조 제9호(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조 제1항 제9호 참조) / [7] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조, 제9조, 제10조, 형법 제48조, 제49조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 20. 선고 2008노862 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 공직선거법 제87조 제2항에서 말하는 사조직을 설립함으로써 같은 법 제255조 제1항 제11호에 의한 처벌의 대상이 되는 피고인이 나아가 해당 사조직에 금전·물품·기타 재산상 이익을 제공한 행위에 대하여, 해당 사조직의 설립 목적이나 ‘그 재산상 이익 등 제공행위의 주체와 상대방 사이의 관계’ 등을 이유로 그러한 행위는 언제나 공직선거법 제230조 제1항 제2호(이해유도죄)나 같은 법 제115조(제3자의 기부행위제한)의 적용 대상에서 제외된다고 볼 것은 아니다. 다만, 그와 같은 사조직의 설립 경위, 피고인이 그 설립에 관여한 정도, 피고인과 해당 사조직과의 관계 내지 피고인의 직책, 피고인이 해당 사조직에 재산상 이익 등을 제공한 시기, 경위, 재산상 이익 등의 가액 정도, 해당 재산상 이익의 사용처, 기타 제반 사정들을 종합하여 고려할 때, 그와 같은 사조직을 설립한 피고인이 해당 사조직에 금전·물품·기타 재산상 이익을 제공한 행위가, 해당 사조직을 설립하는 일련의 행위 자체에 통상적으로 포섭되는 행위라고 봄이 상당하여 이에 대하여 그 사조직 설립행위와 별도로 처벌할 필요성이 없는 경우에 해당하거나, 해당 사조직의 구성원으로서 해당 사조직의 내부 규정 또는 운영관례상의 의무에 기하여 그 운영경비 등에 소요될 자금에 충당하기 위한 회비 등을 납부하기 위하여 통상적, 합리적으로 수긍할 수 있는 가액 범위 내의 금전·물품·기타 재산상 이익을 제공한 행위에 해당한다면, 그와 같은 행위에 대하여 공직선거법 제230조 제1항 제2호나 같은 법 제115조를 적용할 수는 없다고 할 것이다. 나. 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 제17대 대통령선거에 있어서 후보자가 되고자 하는 이명박의 선거운동을 위하여 ‘희망세상21 산악회’라는 사조직을 설립한 피고인 1이 2007. 3. 15.경 이 사건 사무실을 임차보증금 5,000만원에 임차하여 위 ‘희망세상21 산악회’의 전국지부장회의 등 각종 모임이나 중앙회 임직원들의 사무공간으로 사용할 수 있도록 위 산악회 중앙회에 제공한 행위는, 선거운동을 목적으로 하는 선거 사조직으로서 위 산악회를 설립한 위 피고인이 그 사조직에서 사용할 물품이나 사무공간을 무상으로 제공한 것으로서, 공직선거법 제230조 제1항 제2호 소정의 단체에 대한 매수 및 이해유도행위나 같은 법 제115조 소정의 기부행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 비록 원심판결의 이유 설시에 있어서 다소 부적절한 부분이 있기는 하나, 피고인 1의 이 사건 사무실 제공행위는 위 사조직을 설립하는 일련의 행위에 통상적으로 포섭되는 행위에 해당하거나 위 사조직의 설립자이자 회장인 위 피고인이 위 사조직의 운영경비 등에 소요될 자금에 충당하기 위하여 수긍할 수 있는 범위 내의 회비 내지 찬조금의 납부에 갈음하여 이루어진 것이라고 보아 위와 같이 판단한 원심판결은 그 결론에 있어서는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄형법정주의 위반이나 경험칙·논리법칙 위반 또는 공직선거법 제230조 제1항 제2호나 같은 법 제115조에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 공직선거법에서는, 선거관리위원회 위원·직원이 공직선거법 제272조의2 제1항에서 정한 사유가 인정되어 해당 장소에 출입을 하고자 하는 경우에는 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하고( 공직선거법 제272조의2 제6항), 여기서 ‘선거관리위원회 위원·직원의 신분을 표시하는 증표’라 함은 공직선거관리규칙 제146조의3 제8항 및 그 별지 제63호 양식에 의하되, 관할 위원회가 발행하는 위원신분증 또는 공무원증으로 갈음할 수 있으며( 공직선거관리규칙 제146조의3 제8항), 누구든지 선거관리위원회 위원·직원이 공직선거법 제272조의2 제1항의 규정에 의하여 해당 장소에 출입하는 것을 방해하여서는 아니되고( 공직선거법 제272조의2 제3항), 그 출입을 방해한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다( 공직선거법 제256조 제4항 제12호)고 규정하고 있다. 영장주의 원칙의 예외로서 일정한 경우 선거관리위원회 위원·직원에게 선거범죄의 혐의가 있는 장소에 관계인의 의사에 상관없이 출입할 권한을 부여하고, 그 출입을 방해하는 행위에 대하여 형사처벌을 하도록 규정하고 있는 위 법규정의 입법 취지 및 그 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 선거관리위원회 위원·직원이 공직선거법 제272조의2 제1항에 근거하여 해당 장소에 적법하게 출입을 하기 위하여서는 반드시 같은 조 제6항에서 정하고 있는 실체적·절차적 요건을 모두 갖추어야 할 것이고, 그러한 요건 중 일부라도 갖추지 못한 상태에서는 선거관리위원회 위원·직원이 해당 장소에 적법하게 출입할 권한이 인정되지 않으며, 이러한 상태에서 선거관리위원회 위원·직원이 해당 장소에 출입하려는 것을 제지한 행위에 대하여는 위 법조항에서 말하는 선거관리위원회 위원·직원에 대한 출입방해죄가 성립하지 않는다고 할 것이다. 그리고, 공직선거법 제272조의2 제6항에서 정하고 있는 요건 중 하나인 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시함에 있어서는 위 법조항에서 정한 바에 따라 소정의 양식에 의한 증표 또는 관할 위원회가 발행하는 위원신분증이나 공무원증을 반드시 제시하여야 하며, 설사 관계인이 해당 장소에 출입하고자 하는 선거관리위원회 위원·직원에게 증표제시를 요구하지 않았다거나, 해당 장소에 출입하고자 하는 사람이 선거관리위원회 위원·직원이라는 사실을 이미 알고 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나. 원심은 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 2007. 5. 21. 서울특별시 선거관리위원회 지도과 소속 공소외인 등 4명의 직원이 피고인들에게 서울 송파구 소재 올림픽공원 내 올림픽컨벤션센터에서 개최된 ‘희망세상21 산악회 워크샵’ 행사장 내에 출입을 요구할 당시 공소외인 등이 공직선거법 제272조의2 제6항, 공직선거관리규칙 제146조의3 제8항에 규정된 증표인 소정 양식의 신분증명서 또는 서울특별시 선거관리위원회 발행의 공무원증을 제시하지 않았음을 이유로, 피고인들이 공소외인 등의 위 출입 요구에 불응한 행위는 공직선거법상 선거관리위원회 직원에 대한 출입방해죄가 성립하지 않고, 이는 당시 공소외인 등이 선거관리위원회 직원이라는 점을 피고인들이 알고 있었다고 하여 달리 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법상 선거관리위원회 직원에 대한 출입방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 부분 공소사실 기재와 같이 2007. 6. 13.경 서울특별시 선거관리위원회 직원 공소외인이 피고인 1에게 전화를 통하여 자료제출 및 출석요구를 한 것은 제1심 및 원심에서 유죄로 인정한 2007. 6. 7.자 자료제출요구에 부수하는 것으로서, 단지 전화를 통하여 위 2007. 6. 7.자 자료제출 요구와 동일한 내용의 자료제출요구를 다시 독촉한 것에 불과할 뿐 별개의 독립된 자료제출요구라고 볼 수 없고, 따라서 위 2007. 6. 7.자 자료제출요구에 불응한 행위가 유죄로 인정된 이상 위 2007. 6. 13. 전화상의 요청을 불응한 행위에 대하여 또다시 공직선거법 제256조 제4항 제12호 소정의 자료제출요구 불응죄가 성립한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법상 자료제출요구불응죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 공직선거법 제87조 제2항, 제115조, 제230조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제11호 / [2] 공직선거법 제256조 제4항 제12호, 제272조의2 제1항, 제6항, 공직선거관리규칙 제146조의3 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2008. 6. 12. 선고 2008노912 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제342조는 제1항에서 “상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다.”고 규정하여 일부 상소를 원칙적으로 허용하면서, 제2항에서 “일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.”고 규정하여 이른바 상소불가분의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 불가분의 관계에 있는 재판의 일부만을 불복대상으로 삼은 경우 그 상소의 효력은 상소불가분의 원칙상 피고사건 전부에 미쳐 그 전부가 상소심에 이심되는 것이고, 이러한 경우로는 일부 상소가 피고사건의 주위적 주문과 불가분적 관계에 있는 주문에 대한 것, 일죄의 일부에 대한 것, 경합범에 대하여 1개의 형이 선고된 경우 경합범의 일부 죄에 대한 것 등에 해당하는 경우를 들 수 있다. 2. 이 사건 피고인은 마약류취급자가 아니면서 다른 사람들 사이의 향정신성의약품 매매를 중간에서 알선하였다는 공소사실로 마약류 관리에 관한 법률 위반으로 공소제기되었는데, 원심은 이를 유죄로 인정하여 징역형을 선고하면서도 매매 알선의 대상이 된 향정신성의약품을 몰수하거나 그 가액을 추징하는 조치는 전혀 취하지 아니하였다. 이에 검사는, 원심판결 중 몰수나 추징을 하지 아니한 부분만을 불복대상으로 삼아 상고를 제기하고, 상고이유로 원심판결에는 필수적 몰수 또는 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하고 있다. 그런데 이 사건에 적용되는 마약류관리에 관한 법률 제67조는 “이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류 및 시설·장비·자금 또는 운반수단과 그로 인한 수익금은 몰수한다. 다만, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다.”고 정하고 있는바, 이는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 하고, 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있어, 이는 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이므로, 피고사건의 주위적 주문과 몰수 또는 추징에 관한 주문은 상호 불가분적 관계에 있어 상소불가분의 원칙이 적용되는 경우에 해당한다. 따라서 피고사건의 재판 가운데 몰수 또는 추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼아 상소가 제기되었다 하더라도, 상소심으로서는 이를 적법한 상소제기로 다루어야 하는 것이지 몰수 또는 추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼았다는 이유로 그 상소의 제기가 부적법하다고 보아서는 아니 되고, 그 부분에 대한 상소의 효력은 그 부분과 불가분의 관계에 있는 본안에 관한 판단 부분에까지 미쳐 그 전부가 상소심으로 이심되는 것이다. 이와 달리, 피고사건의 본안에 관한 판단 부분에 대하여는 상소하지 아니한 채 몰수 또는 추징 부분에 한하여 상소하는 것은 허용되지 않으므로 이러한 상소는 기각하여야 한다는 취지의 대법원 1984. 12. 11. 선고 84도1502 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6775 판결 등의 견해는 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건은 원심판결 중 몰수나 추징을 하지 아니한 부분을 불복대상으로 삼은 검사의 상고에 의하여 사건 전부가 상고심으로 이심되었고, 피고인의 향정신성의약품 매매 알선행위를 유죄로 인정하면서도 매매 알선의 대상이 된 향정신성의약품을 몰수하거나 그 가액을 추징하는 조치를 전혀 취하지 아니한 원심판결에는 마약류관리에 관한 법률 제67조의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희(주심) 차한성 양창수	[1] 형사소송법 제342조 / [2] 형사소송법 제342조, 마약류관리에 관한 법률 제67조	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 정유리 【변 호 인】 변호사 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실 피고인은 대구 수성구 B아파트주택재건축정비사업조합 대표로서 상시근로자 27명을 고용하여 주택신축판매업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 피고인은 2007. 8. 5.경 위 사업장에서 공소외 1 등 근로자 12명을 30일 전에 해고예고를 하지 아니하고 해고하면서 별지 ‘근로자별 근무기간 등 근로조건 현황’ 기재내역과 같이 위 12명의 30일분 통상임금 합계 20,495,160원을 지급하지 아니하였다. 2. 주장 및 판단 가. 주장의 요지 (1) 피고인 및 변호인 이 사건 각 근로계약은 각 해당 근로자들의 계약체결일로부터 ‘입주자대표회의가 구성(또는 선정)한 관리주체에 관리업무를 인계하는 날까지’로 하는 ‘기간의 정함이 있는 근로계약’으로서, 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것도 없이 당연히 종료되는 것인 만큼 피고인이 위 관리주체로부터 계약체결을 거절당한 근로자 등에게 이 사건 각 근로관계는 종료되었음을 확인시켜 주는 의미에서 해고통고를 하였다고 하여 이를 두고 근로기준법 제23조 제1항, 제26조에서 규정하고 있는 ‘해고’에는 해당한다고 볼 수 없다. (2) 검 사 이 사건 각 근로계약 당시 계약 당사자의 입장에서는 입주자대표회의가 구성되는 시기, 입주자대표회의에서 관리주체를 선정하는 시기, 선정된 관리주체에 관리업무가 인계되는 시기를 전혀 예측하거나 특정할 수 없는 만큼 계약의 종료시점을 근로자가 객관적·구체적으로 알고 있지 못하였고, 또한 예고해고제도는 사용자가 근로자를 해고할 경우에 근로자에게 다른 직장을 구할 기회를 가질 수 있도록 최소한의 시간적인 여유를 부여하거나, 그렇지 않으면 그 기간의 생계비를 보장하여 근로자의 경제적인 어려움을 완화해 주고자 하는 제도로서 돌발적인 실직의 위험으로부터 얼마간 근로자를 보호해 주려는 제도인바, 이러한 해고예고제도의 입법 취지 등을 아울러 고려해 볼 때, 비록 이 사건 각 근로계약을 체결함에 있어 ‘기간의 정함이 있는 근로계약’이라고 명시하였다고 하더라도 이는 형식상 표현에 불과하고, 실제로는 ‘기간의 정함이 없는 근로계약’에 해당한다고 보아야 한다. 나. 판 단 (1) ‘기간의 정함이 있는 근로계약’의 의미 기간의 정함이 있는 근로계약이라 함은 계약기간을 특정한 근로계약을 말하고, 이러한 기간의 정함이 있는 근로계약에는 ‘일정한 시점까지로 계약기간을 정하는 경우’는 물론, ‘일정한 목적의 달성까지 내지는 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우’도 포함되며( 근로기준법 제16조, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제2조, 제4조 제1항 제1호 참조), 여기서 일정한 사업 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한다는 것은, 그 사업(또는 업무)의 객관적인 성격으로 인하여 일정 기간 후 종료될 것이 명백한 경우에 사업(또는 업무)이 끝날 것으로 예상되는 시점까지로 계약기간을 정하거나 따로 기간을 특정하지 않고 ‘사업 또는 특정한 업무가 끝날 때’까지로 계약기간을 정하는 것(1년의 계약기간 상한 규제를 받지 아니한다)을 말하며, 이 경우 사업 또는 특정한 업무의 종료 시점이 계약체결 당시에 어느 정도 특정될 수 있고 또한 전혀 불확정인 것이 아닌 한 어느 정도 부정기적이더라도 무방하다 할 것이다. (2) 기간의 정함이 있는 근로계약에 있어서 기간이 만료함에 따라 계약이 종료되는 경우에도 해고예고가 적용되는지 여부(한정 소극) 근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는, 예컨대 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 또는 적어도 제반 사정에서 갱신이 예상되는 상태에 있다고 인정되는 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 등 특별한 사정이 인정되지 않는 이상, 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료된다( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두11566 판결 등 참조). 따라서 기간의 정함이 있는 계약이 유효하고 또한 그 기간이 만료된 이상 위와 같이 기간고용이 반복갱신되는 등 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하고 실질적으로는 기간의 정함이 없는 계약으로 볼 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 재계약을 거절하거나 해고통고를 하였다 하더라도 이를 두고 근로기준법 제23조 소정의 ‘해고’라고는 할 수 없는 만큼 해고예고에 관한 근로기준법 제26조는 적용되지 아니한다고 해석함이 상당하다{혹자는 일정한 목적의 달성까지 내지는 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우에는 계약의 종료시점을 근로자가 구체적으로 알고 있지 못할 수가 있기 때문에 해고예고에 관한 근로기준법 제26조를 유추적용하여야 한다고 주장한다. 물론, 위와 같은 경우에 근로자로서는 언제 그 사업(또는 특정 업무)이 완료(완성)되는지를 명확히 알 수 없는 경우가 많은 만큼 갑작스런 사업의 완료 등으로 인하여 퇴직 내지 전직을 준비할 시간적 여유가 없게 되는 일이 생길 수 있는 점은 부인할 수 없다. 그러나 근로계약 체결 당시 근로자가 자신이 제공하는 근로관계가 해당 사업의 종류, 성격, 목적, 관련 법규정 등에 비추어 사업이 완료될 때까지만 한시적으로 지속되는 것임을 알았거나 알 수 있었던 이상 그와 같은 계약관계의 특성상 당연히 예상되는 어느 정도의 불편은 감수할 수밖에 없다 할 것이다. 따라서 그와 같은 종류의 기간의 정함이 있는 계약의 경우에, 사업이 완성되고 사용자가 근로자에게 사업의 완성을 통지한 후 일정한 기간이 경과함으로써 근로관계가 종료된다는 등의 특별한 규정을 두어 입법적으로 해결함은 별론으로 하고(독일의 단시간근로 및 기간제근로에 관한 법률 제15조 제1항 참조), 기간의 정함이 있는 유효한 근로계약으로 인정됨에도 한 걸음 더 나아가 근로기준법 제26조를 유추적용하여 형사처벌까지 하는 것은 부당하다}. (3) 이 사건의 경우, 증인 공소외 2의 법정진술, 증인 공소외 3의 일부 법정진술, 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서, 위 증인들에 대한 각 경찰 진술조서, C아파트 관리업무 인수인계에 관한 공문, 각 근로계약서, 아파트 위·수탁계약서, 아파트관리업무인계서, 폐업사실증명서, 관리방법 결정에 따른 통지의 건, 아파트 위탁관리동의요청 공고, 아파트 위탁관리에 대한 입주민 찬반결과 공고, 위탁관리업체선정 공고, 사업주체 의무관리 종료에 따른 관리업무 인수인계 요청의 건의 각 기재를 종합하면, ㉮ 이 사건 각 근로계약은 B아파트재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)의 사업추진과정에 필요한 조경, 전기관리 등 아파트 관리업무수행을 위한 용역 근로계약인 사실, ㉯ 이 사건 각 근로계약을 체결함에 있어 당사자들은 처음부터 해당 근로계약기간은 관계 법령( 주택법 제43조 등)의 규정에 따라 이 사건 조합의 ‘아파트 관리업무가 끝날 때’까지임을 알고 있었던 관계로, 그 근로계약기간을 고용된 날로부터 입주자대표회의가 구성되고 아파트관리권이 입주자대표회(자치관리의 경우) 또는 입주자대표회의가 선정한 관리업체(위탁관리의 경우)에 관리업무를 인계하는 날까지로 명시적으로 약정한 사실, ㉰ 피고인은 2006. 10. 31.경 관계 법령의 규정에 따라 입주자대표회의 구성 및 아파트 관리권인수를 통고하였고, 이에 따라 C아파트(B아파트에서 C아파트로 그 명칭이 변경되었다)입주자대표회의는 2007. 1. 31.경 이 사건 아파트 관리 방법을 자치관리로 결정하였으나 단지별 이해관계가 대립되자 이 사건 조합으로부터 관리업무를 인계받지 않고 있다가 2007. 6. 29.경 다시 아파트 관리방법을 위탁관리방식으로 하기로 결정하고 2007. 7. 22.경 주식회사 목성엔지니어링과 위탁관리계약을 체결한 후 2007. 7. 24. 및 같은 달 30.경 피고인에게 이 사건 조합의 아파트 관리업무 종료에 따른 관리업무 인수인계를 요청한 사실, ㉱ 이에 피고인은 2007. 8. 2.경 위 목성엔지니어링에 아파트 관리업무를 인계하고 그 무렵 이 사건 근로자들에게 이 사건 각 근로계약은 이 사건 조합의 아파트 관리업무가 위탁관리업체에 인수인계됨에 따라 2007. 8. 5.자로 종료된다는 취지로 해고통고를 한 사실(이 사건 근로자들은 목성엔지니어링과의 개별 채용면접에서 채용이 거절되거나 근로조건이 맞지 않는다는 등의 이유로 스스로 근로계약체결을 거부한 것으로 보인다)이 각 인정된다. (4) 위와 같은 인정 사실에다 앞서 본 법리를 비추어 보면, 이 사건 각 근로계약은 각 해당 근로계약 체결일로부터 이 사건 조합의 ‘아파트 관리업무가 끝날 때까지’, 즉 구체적으로는 ‘입주자대표회의가 구성(또는 선정)한 관리주체에 관리업무를 인계하는 날까지’를 계약기간으로 정한 ‘기간의 정함이 있는 계약’에 해당하고, 위에서 본 이 사건 조합 아파트 관리업무의 한시적 성격( 주택법 제43조 등 참조)과 이 사건 근로자들의 관리용역업무의 성질, 계약서의 내용 등에 비추어 계약체결 당사자들로서도 이 사건 각 근로계약관계가 이 사건 조합의 아파트 관리업무 기간과 운명을 같이한다는 것을 명확하게 인식하였다고 봄이 상당한 만큼 이러한 기간의 약정은 유효하다고 인정되고, 달리 이 사건 각 근로계약서상의 계약기간이 형식적인 기재에 불과하다거나 아파트입주자대표회의가 선정한 위탁관리업체가 재건축정비사업조합의 종전 근로계약관계를 당연히 승계하는 일반적인 관행이 존재한다고 볼 만한 증거가 없는 이상 결국, 이 사건 근로자들의 근로계약은 그 기간이 만료함에 따라 별도의 조처를 기다릴 것도 없이 2007. 8. 5.자로 당연히 종료되는 것이라고 봄이 타당하고, 위탁관리업체가 재계약을 거절하였다거나 피고인이 근로자들에게 해고통고를 하였다고 하여 이를 두고 근로기준법 제23조, 제26조 소정의 ‘해고’라고는 할 수 없다. 다. 결 론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] 근로자별 근무기간 등 근로조건 현황표 : (생략) 판사 김광진	[1] 근로기준법 제16조, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제2조, 제4조 제1항 제1호 / [2] 근로기준법 제23조, 제26조 / [3] 근로기준법 제16조, 제23조, 제26조, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제2조, 제4조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2008. 7. 17. 선고 2008노285 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 때에 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하나( 형사소송법 제326조 제1호), 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었어야 하고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다. 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이고 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상, 그 사건의 범죄사실이 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄라는 점에 관하여 이미 기판력이 발생하였다고 보아야 하며, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않기 때문이다( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 위 조항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 갖춘 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 취지로서 ( 1994. 9. 27. 선고 94도1391 판결 등 참조), 위 조항으로 기소되어 처벌받은 경우를 상습범으로 기소되어 처벌받은 경우라고 볼 수는 없으므로, 설령 피고인에게 절도의 습벽이 인정되더라도 위 조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 대하여는 미치지 않는다고 봄이 상당하다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 판시 확정판결의 기판력이 이 사건 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)의 공소사실에 미친다고 속단하여 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 상습범 내지 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 이 부분에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 3. 그렇다면 원심판결 중 면소 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 검사가 원심판결 전부에 대하여 상고하였으므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 형법 제37조, 제329조, 제332조, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 춘추 담당변호사 신태영 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 20. 선고 2008노404(분리) 판결 【주 문】 원심판결의 피고인 1, 2, 피고인 4 내지 17, 피고인 56, 57, 61, 62에 대한 부분 중 전자서명법 위반 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 위 피고인들에 대한 건설산업기본법 위반 부분과 나머지 피고인들에 대한 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건설산업기본법 위반의 점에 대하여 건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제2호에서 ‘다른 건설업자의 견적을 제출한 자’를 들고 있는바, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 목적과 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 호의 ‘다른 건설업자’라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제3호의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조의 특별규정이라 할 것이고, 한편 건설산업기본법 제2조 제5호는 ‘건설업자’라 함은 건설산업기본법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다고 규정하고 있다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2423 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2032 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 공소외인은 (상호 생략)이라는 상호로 개인사업자등록을 하고 인테리어업을 운영하였으나 건설산업기본법에 의한 등록을 마친 건설업자에 해당되지는 아니한 자로서, 피고인들(행위자와 양벌규정의 주체인 법인을 구분하지 아니하고 통칭하는 표현이고, 이하 제1항에서는 같다)로부터 각 공인인증서를 받아 각 건설업자 명의로 전자입찰을 대행하고 그 대가로 수수료를 받기로 약정하였다고 사실 인정한 다음, 피고인들이 등록된 건설업자가 아닌 공소외인에게 건설공사의 입찰을 각 대행하도록 하면서 자신의 견적을 제출하게 하였을 뿐 공소외인 자신이 건설업자로서 건설공사에 입찰하면서 타인의 견적을 제출하도록 한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였다. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 공소외인은 단순히 피고인들의 입찰을 대행한 것이 아니라 오히려 피고인들로부터 공인인증서를 대여 받아 자신들의 이익을 위하여 입찰업무를 주도한 것으로 보여지므로, 공소외인이 단순히 피고인들의 입찰을 대행한 것으로 본 원심 판단은 이 점에서 다소 부적절한 것으로 인정되나, 공소외인이 위 규정 소정의 건설업자가 아닌 이상 피고인들이 공소외인으로 하여금 각기 자신들 회사와 관련된 견적만을 제출하도록 한 것만으로는 건설산업기본법 제95조 제2호에서 정한 ‘다른 건설업자의 견적을 제출한 것’에 해당되지 않는다고 봄이 상당하므로, 결국 원심의 판단에는 결론에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다고 할 것이다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 전자서명법 위반의 점에 대하여 원심은, 피고인들(전자서명법 위반죄로 기소된 피고인들에 한하고, 행위자와 양벌규정의 주체인 법인을 구분하지 아니하고 통칭하는 표현이며, 이하 제2항에서는 같다)이 공소외인에게 전자입찰을 대행시키면서 그에 필요한 범위 내에서만 공인인증서를 사용하도록 허락한 것이고, 이는 피고인들 자신의 사무를 위한 용도로 범위를 한정하여 공인인증서를 사용하도록 한 것이므로 이를 두고 피고인들이 공소외인에게 공인인증서를 행사하게 할 목적으로 대여한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 이 판단은 수긍할 수 없다. 전자서명법 제23조 제5항은 누구든지 행사하게 할 목적으로 다른 사람에게 공인인증서를 양도 또는 대여하거나 행사할 목적으로 다른 사람의 공인인증서를 양도 또는 대여받아서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 전자문서의 안전성과 신뢰성의 확보를 목적으로 하는 전자서명법의 입법 취지에 비추어 볼 때, 여기서의 ‘대여’라 함은 다른 사람으로 하여금 명의자의 관리ㆍ감독 없이 실질적으로 명의자와 마찬가지 지위에서 그 공인인증서를 사용하여 그 명의자의 명의로 된 전자문서를 작성할 수 있도록 허용하는 것을 의미한다고 해석하여야 할 것이다. 이 사건 기록에 의하면, 공소외인은 다수의 건설업자 대표자들과 사이에서 그들이 대표자로 있는 건설업자 명의로 공소외인이 관급공사 전자입찰에 투찰하여 공사를 낙찰받게 되면 건설업자들의 선택에 따라 그들이 직접 공사를 할 때에는 그들이 공소외인에게 수주금액의 5% 내외의 수수료를 지급하고, 하도급 형식을 통하여 공소외인이 공사를 할 때에는 공소외인이 그들에게 수주금액의 5% 내외의 수수료를 지급하기로 약정하였고, 일부 건설업자 대표자들과 사이에서는 구체적인 내역을 정하지 않은 채 낙찰받은 공사를 나누어 하기로 약정한 사실, 공소외인은 전자입찰 명의자인 건설업자들에게 공사를 주고 그 대가로 수수료를 받는 것보다는 자신이 직접 공사를 하는 것이 더 많은 이익이 남기 때문에 가능하면 직접 공사를 하려고 하였던 사실, 또한 공소외인은 공인인증기관으로부터 이미 발급받은 공인인증서가 있는 건설업자 대표자들로부터는 그 전자적 정보와 비밀번호를 넘겨받고, 그러한 공인인증서가 없는 건설업자 대표자들에 대하여는 그들로부터 발급서류를 교부받아 자신의 비용으로 이를 발급받았으며, 입찰할 공사 및 입찰가격 등 일체를 자신이 마음대로 결정하여 입찰에 응하였고 전자입찰 명의자인 건설업자들은 그와 같은 입찰내용에 대하여 사전에 전혀 알지 못하였던 사실, 위 공인인증서의 유효기간이 도래한 경우 공소외인은 전자입찰 명의자인 건설업자들과 상의하거나 상의 없이 이를 갱신하였던 사실이 인정되는바, 사정이 이러하다면 공소외인이 피고인들의 이름으로 전자입찰에 투찰한 것은 단순히 피고인들의 전자입찰을 대행하였다기보다는 공소외인 자신의 사업적 이익을 추구하기 위한 것으로 볼 여지가 더욱 많고, 이러한 과정에서 피고인들이 공소외인으로 하여금 전혀 간섭받지 아니한 채 피고인들의 공인인증서를 사용하여 마음대로 피고인들 명의의 전자문서를 작성하도록 허용한 것은 앞서 본 법리에 비추어 공인인증서를 대여한 것으로 보아야 할 것이므로, 피고인들이 그들 명의의 공인인증서를 공소외인에게 대여한 다음 그 유효기간이 만료되자 이를 갱신하게 하였다면 그로써 이를 다시 대여한 것이라고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 전자서명법 위반죄 부분이 무죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 공인인증서의 대여 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 피고인 1, 2, 피고인 4 내지 17, 피고인 56, 57, 61, 62에 대한 부분 중 전자서명법 위반 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하고, 위 피고인들에 대한 건설산업기본법 위반 부분과 나머지 피고인들에 대한 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 전자서명법 제23조 제5항 / [2] 전자서명법 제23조 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 세영 담당변호사 최덕수외 3인 【원심판결】 대구지법 2006. 6. 8. 선고 2006노543 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되고, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 된다고 할 것이고( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결 참조), 따라서 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 채권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면, 그 정산절차를 마치기 전이라도 양도담보권자인 채권자는 제3자에 대한 관계에 있어서는 담보목적물의 소유자로서 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결 참조). 한편, 양도담보권자인 채권자가 제3자에게 담보목적물을 매각한 경우, 제3자는 채권자와 채무자 사이의 정산절차 종결 여부와 관계없이 양도담보 목적물을 인도받음으로써 소유권을 취득하게 되는 것이고, 양도담보의 설정자가 담보목적물을 점유하고 있는 경우 그 목적물의 인도는 채권자로부터 목적물반환청구권을 양도받는 방법으로도 가능한 것인바, 채권자가 양도담보 목적물을 위와 같은 방법으로 제3자에게 처분하여 그 목적물의 소유권을 취득하게 한 다음 그 제3자로 하여금 그 목적물을 취거하게 한 경우 그 제3자로서는 자기의 소유물을 취거한 것에 불과하므로, 사안에 따라 권리행사방해죄를 구성할 여지가 있음은 별론으로 하고, 절도죄를 구성할 여지는 없는 것이다. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 사실을 인정한 다음 이 사건 통발어구(이하 ‘이 사건 어구’라고 한다)의 양도담보권자인 주식회사 세웅수산(이하 ‘세웅수산’이라고 한다)의 상무이사 및 총무부장인 피고인들이 양도담보의 목적물인 이 사건 어구를 제3자인 공소외 1에게 매각한 후 공소외 1로 하여금 이를 임의로 취거하게 하여, 양도담보 설정자로서 그 소유자인 공소외 2의 점유를 배제하였으므로 절도죄가 성립한다고 판단하였다. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 동산 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 제3자에게 매각한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 제3자는 양도담보 설정자에 대한 관계에서도 유효하게 그 소유권을 취득한다고 할 것인바, 원심으로서는 양도담보의 목적물인 이 사건 어구가 제3자인 공소외 1에게 매각되었음에도 여전히 그 소유권이 그 설정자인 공소외 2에게 남아있게 되는 근거가 무엇인지를 살피고, 나아가 공소외 1이 먼바다 수심 깊은 곳에 투하되어 있는 이 사건 어구를 취거한 행위가 구체적으로 어떠한 방식으로 이 사건 어구에 대한 공소외 2의 점유를 배제하였는지 여부에 대한 심리에 나아갔어야 함에도, 만연히 그 소유자가 공소외 2라는 전제에서 절도죄가 성립한다고 인정함으로써 양도담보에 제공된 동산의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 잘못을 저질렀다. 그로 인하여 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 민법 제372조, 형법 제329조 / [2] 형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 하영석외 2인 【원심판결】 광주고법 2008. 7. 15. 선고 2008노31 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1의 각 무고의 점 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄로서, 신고한 사실의 허위 여부는 그 범죄의 구성요건과 관련하여 신고사실의 핵심 또는 중요내용이 허위인가에 따라 판단하여 무고죄의 성립 여부를 가려야 한다( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1950 판결 참조). 위 법리에 따라 원심이 그 판시와 같이 사실을 인정한 다음 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 각 무고의 점은 모두 피고인 1이 결국 허위의 사실을 신고한 것이어서 무고죄가 성립한다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 무고죄의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 그 밖에 원심판결에는 심리미진의 위법을 찾아볼 수 없고, 더욱이 피고인 1, 2, 3의 나머지 각 상고이유는 결과적으로 원심의 전권인 사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한, 피고인 주식회사 공단환경산업은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 3의 강요의 점 강요죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하는바( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 참조), 직장에서 상사가 범죄행위를 저지른 부하직원에게 징계절차에 앞서 자진하여 사직할 것을 단순히 권유하였다고 하여 이를 강요죄에서의 협박에 해당한다고 볼 수는 없다. 원심은 그 판시와 같이 사실을 인정한 다음, 피고인 3이 공사와 관련하여 부정한 청탁과 함께 거액의 돈을 받은 부하직원인 공소외인에게 단순히 사직을 권유하였을 뿐 협박한 것으로는 보이지 않으므로 강요죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 위 법리에 따라 살펴보면 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 강요죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 피고인 1에 대한 사문서위조, 위조사문서행사의 각 점 형법상 사문서위조죄는 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조한 경우에 성립하고, 여기에서 사실증명에 관한 타인의 문서는 권리의무에 관한 문서 이외의 문서로서 법률상 또는 사회생활상 중요한 사실을 증명하는 문서를 말한다( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4819 판결 참조). 이러한 법리에 따라, 원심이 이 사건 편지가 사문서위조죄의 객체인 문서에 해당하지 않는다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 사실증명에 관한 타인의 문서의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다. 나머지 상고이유의 각 점 검사의 나머지 상고이유 주장은 결과적으로 원심의 전권인 사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하고, 피고인 1에 대하여는 검사도 상고하였으므로 상고 이후의 구금일수는 법정 통산될 것이어서 그 산입을 따로 정하지 아니하기로 하여( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 참조) 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제324조 / [2] 형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 (유) 태평양외 8인 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 24. 선고 2007노653 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 증권거래법 제188조의2 제2항에 정한 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’(이하 ‘중요정보’라 한다)라 함은 증권거래법 제186조 제1항 제1호 내지 제12호에 유형이 개별적으로 예시되고 제13호에 포괄적으로 규정되어 있는 ‘법인의 경영ㆍ재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실’들 가운데 합리적인 투자자라면 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리킨다 ( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 한편, 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보란 갑자기 완성되는 것이 아니라 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것으로서, 중요정보의 생성시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 경우를 말하는 것이 아니라, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성되었다고 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실에서 피고인들이 이용한 것으로 기소된 중요정보(이하 ‘이 사건 중요정보’라 한다)는 ① 엘지카드 주식회사(이하 ‘엘지카드’라 한다)의 적자가 누적됨에 따라 자본 부족 문제로 인하여 재무구조가 급속히 나빠져 회사의 경영상황이 악화될 것이라는 정보, ② 상반기에 1차 유동성 위기 해소를 위해 실시된 1조 원 상당의 자본 확충이 끝났음에도 위와 같은 재무구조의 악화 등으로 엘지카드에서는 추가 자기자본 확충을 위하여 조만간 수천억 원 이상 규모의 유상증자가 이루어져야 하는 상황이라는 정보임을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 엘지카드 공소외 1 사장이 2003. 7. 21. 엘지그룹 공소외 2 부회장 등에게 ‘수정사업계획 및 주요 경영현안’이라는 대외비 문건을 보고하면서 2003년 연간 적자액이 1조 2,893억 원에 이를 가능성이 있다고 예상하고, 경영정상화를 위하여는 약 4,000억 원 규모의 자본확충을 검토하여야 한다는 내용이 일부 포함되어 있는 점을 알 수 있는바, 합리적인 투자자의 입장에서 위와 같은 내용의 정보는 객관적으로 명확하고 확실하게 완성되지 않은 상태라도 유가증권의 거래에 관한 의사결정에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되었다고 할 것이므로, 이 사건 중요정보는 2003. 7. 21. 무렵에 최초로 생성되었다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 엘지카드가 2003. 9. 들어서 경영여건이 급격하게 악화되기 시작한 점, 엘지카드 경영진이 2003. 9. 22.자로 작성된 ‘추가 자본확충 검토(안)’이라는 문건에서 연내에 4,000억 원 내지 5,000억 원 규모의 유상증자가 필요하다는 내용을 확정적으로 언급한 점 등에 비추어 이 사건 중요정보는 2003. 9. 22.에야 비로소 생성되었다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 중요정보의 생성시기에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다. 다만, 이러한 위법은 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 판결에 영향을 미친 것은 아니다. 2. 상고이유 제3점, 제4점에 대하여 가. 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로( 형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 나. 피고인 1이 이 사건 중요정보를 취득ㆍ이용하였는지 여부 원심판결 이유에 설시하였거나 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위의 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 피고인 3 보유의 엘지카드 주식을 관리하다가 매도할 당시에 이 사건 중요정보를 취득·이용하였다고 인정하기 어렵다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 판단누락 등의 위법이 없다. 1) 피고인 1은 엘지화학 재무관리팀장으로서, 구자경 명예회장의 지시에 따라 엘지그룹 대주주 및 특수관계인 100여 명이 보유하고 있는 엘지그룹 계열사의 주식을 관리하여 왔을 뿐, 엘지카드의 직원도 아니고 이사회ㆍ감사위원회 등의 구성원도 아니며 이 사건 중요정보의 생성ㆍ보고ㆍ결재에 관여할 수 없어서 이 사건 중요정보를 일반적으로 취득ㆍ이용할 지위에 있지 않았고(더구나 이 사건 중요정보는 대외비 문건으로 분류되어 엘지그룹 핵심 경영자 사이에서만 은밀하게 보고가 이루어진 것으로 보이는데, 이러한 정보가 위 피고인에게 전달되었음을 인정할 직접적인 증거가 전혀 없다), 가사 위 피고인이 이 사건 중요정보를 누군가로부터 취득하였다 하더라도 구자경 명예회장의 지시 없이 자신의 독자적인 판단으로 그 정보를 이용하여 엘지카드의 주식을 매도할 지위에 있지도 않았으며, 이로 인하여 개인적인 이득을 취하거나 손해를 회피할 지위도 아니었다. 2) 피고인 3은 엘지그룹 계열사가 아닌 대한펄프 주식회사(이하 ‘대한펄프’라 한다)의 대주주 겸 경영자로서 당시 재정적으로 어려움을 겪고 있던 대한펄프의 부채비율을 낮추고 자금난을 해소하기 위하여 500억 원 규모의 유상증자를 추진하였고, 그 자금 마련을 위하여 구자경 명예회장의 양해 아래 자신의 보유 주식을 관리하고 있는 피고인 1에게 엘지그룹 주식의 환가를 부탁하였으며, 피고인 1이 이 사건 공소사실 기재와 같이 매도한 엘지카드 주식의 매도 대금은 모두 위 대한펄프의 유상증자 자금으로 투입되었다. 3) 피고인 1은 자신이 관리하고 있는 엘지카드의 대주주 약 60명의 보유 주식 중에서 오로지 피고인 3 보유 주식만을 제3자에게 매도하였는데, 만약 이 사건 중요정보를 이용하여 엘지카드의 주가하락으로 인한 손실을 회피할 생각이었다면 굳이 다른 대주주 보유 주식은 놓아두고 피고인 3 보유 주식만 매도할 합리적인 이유가 없다(더구나 당시 엘지카드는 재무구조 악화로 인하여 증자를 추진하여야 할 형편이었고, 실제로도 피고인 3을 제외한 다른 대주주들의 주식 보유량은 전체적으로 증가한 것으로 보이는데, 이러한 상황에서 별다른 절박한 목적 없이 오로지 시세차익이나 손실회피를 목적으로 피고인 3 보유 주식을 매도한다는 것은 납득하기 어렵다). 4) 피고인 1이 2003. 10. 23. 하루 동안 피고인 3 보유 주식 나머지 전량을 모두 매도하라고 증권회사 직원에게 독촉한 정황, 그 밖에 이 사건 주식을 매각하는 방법이나 시기 등에 있어서 상고이유로 주장하는 바와 같이 다소 의문스러운 정황이 엿보이지만, 피고인 1이 이 사건 중요정보를 취득·이용하였다는 직접적인 증거가 없고 앞에서 본 바와 같이 합리적인 의심이 존재하는 상황에서 위와 같은 정황만으로 피고인 1, 3에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다. 5) 항소법원은 항소이유에 포함된 사항에 관하여 심판하여야 하고, 항소법원의 재판서에는 항소이유에 대한 판단을 기재하여야 하는바( 형사소송법 제364조 제1항, 제369조), 원심은 피고인들이 제기한 항소이유를 받아들여 제1심을 파기하고 무죄판결을 선고하면서 그 판단을 기재하였고, 검사가 판단누락을 주장하는 2003. 10. 23.자 주식거래에 관한 부분은 포괄일죄를 구성하는 피고인 1, 3에 대한 전체 범죄사실에 관한 무죄판단에 모두 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심에 판단누락의 위법이 있다고 보기 어렵다. 다. 피고인 2가 이 사건 중요정보를 취득ㆍ이용하였는지 여부에 대하여 원심판결 이유에 설시하였거나 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위의 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 에이컨인베스트먼트홀딩스 주식회사(이하 ‘에이컨’이라 한다), 피고인 피칸인베스트먼트홀딩스 주식회사(이하 ‘피칸’이라 한다) 보유의 엘지카드 주식을 관리하다가 매도할 당시에 이 사건 중요정보를 취득·이용하였다고 인정하기 어렵다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 1) 피고인 2가 관리하던 엘지카드 보유 주식의 실제 소유자는 워버그 핀커스 등의 사모투자펀드인데, 위 사모투자펀드는 엘지카드의 2대주주로서 당시 경영권을 행사하던 최대주주 엘지그룹 측과는 협력하면서도 견제하는 관계에 있었기 때문에, 비록 피고인 2가 위 사모투자펀드를 대리하여 엘지카드의 사외이사 겸 감사위원의 지위에 있었다고 할지라도 엘지그룹 측에서는 아직 확정되지 않은 단계인 이 사건 중요정보를 미리 위 피고인측에 제공할 이유가 없었던 것으로 보인다(이 사건 중요정보는 엘지카드의 전망을 어둡게 보고 있기 때문에 이를 피고인 2 측에서 미리 알게 되면 공동투자관계에서의 조속한 이탈을 유발할 가능성이 있고, 외부로 유출되면 엘지카드에 나쁜 영향을 미칠 수 있다). 2) 실제로 엘지그룹측 내부에서 이 사건 중요정보가 생성되었을 무렵 그 내용을 담은 문서들(2003. 7. 21.자 문건, 2003. 9. 22.자 문건 등)은 대외비 등으로 분류되어 핵심 경영자만 접근할 수 있도록 관리되었는데, 외부투자자의 이익을 대표하는 지위에 있던 피고인 2가 위 문서들에 접근할 수 없었던 것으로 보인다(위 문건들은 수사기관이 수사에 착수하여 찾아내기 전까지 비밀로 유지되었다). 3) 피고인 2는 2003. 8. 11. 개최된 감사위원회, 2003. 9. 3. 개최된 이사회에 참석한 바 있으나, 위 감사위원회와 이사회에서 이 사건 중요정보의 내용이 피고인 2에게 전달되었음을 인정할 직접증거가 없다(오히려 당시 엘지카드 경영진은 다소 낙관적인 전망을 하면서 자본확충에 적극적인 의지를 보이지 아니하여 위 피고인이 시장의 우려를 전하면서 추가적인 자본확충의 필요성을 언급한 내용이 회의록에 나타나기도 한다). 4) 피고인 2가 2003. 8. 11.자 감사위원회 및 2003. 9. 3.자 이사회에서 이 사건 중요정보를 취득하였다면 굳이 1개월 반 정도가 경과한 후에서야 엘지카드의 주식을 매도하기 시작한 이유를 납득하기 어렵고, 손실회피를 목적으로 주식을 매각한 것이라면 2003. 10. 30. 엘지카드의 유상증자 공시 이전에 서둘러 많은 물량을 매도하지 않은 이유, 위 공시 이후 주가가 떨어진 다음에도 11. 20.경까지 꾸준히 매도를 진행하여 보유 주식 전량을 매도한 이유를 합리적으로 설명하기 어렵다(그 밖에도 피고인 2가 이 사건 중요정보의 취득ㆍ이용과는 무관하게 위 사모투자펀드의 전략적 방침에 따라 엘지카드 주식을 모두 처분한 것이라고 볼 만한 정황이 있다). 5) 엘지카드 경영진은 지속적인 자금부족 때문에 2003. 9. 22. ‘추가 자본확충 검토(안)’이라는 문건을 작성하면서 확정적으로 자본확충을 시도하기로 결정하여 2003. 10. 20. 이사회에 보고하였고, 피고인 2는 위 이사회에 참석하여 이 사건 중요정보를 취득한 것으로 보이는데, 이미 위 피고인은 그 전부터 동원증권과 일임매매에 관한 협의를 하여 2003. 10. 7. 동원증권과 일임매매약정을 체결한 다음 엘지카드 주식 전량의 매도를 진행하고 있던 상태였으므로 이 사건 중요정보를 이용하였다고 볼 수 없다. 6) 피고인 2의 지위나 이 사건 주식을 매각한 시기 등에 있어서 상고이유로 주장하는 바와 같이 다소 의문스러운 점이 엿보이지만, 직접적인 증거가 없고 앞에서 본 바와 같은 합리적인 의심이 존재하는 한 피고인 2, 에이컨, 피칸에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 어렵다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	증권거래법 제186조 제1항, 제188조의2 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정준모 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 24. 선고 2008노1478 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에 있어서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이지만( 대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2842 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결 등 참조), 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있다고 해석되므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성한다고 볼 수 없다. 따라서 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄를 구성한다고 볼 수 없다. 기록에 의하면, 피고인이 승용차를 운전하던 중 음주단속을 피하기 위하여 위험한 물건인 승용차로 단속 경찰관을 들이받아 위 경찰관의 공무집행을 방해하고 위 경찰관에게 상해를 입게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 검사는 피고인의 행위가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄와 특수공무집행방해치상죄를 구성하고 두 죄는 상상적 경합관계에 해당하는 것으로 보아 공소를 제기하였음을 알 수 있다. 이에 대하여 원심은, 피고인의 행위는 특수공무집행방해치상죄를 구성할 뿐, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄는 특수공무집행방해치상죄에 흡수되어 별도로 죄를 구성하지 않는다고 보아 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄에 관하여 무죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제40조, 제144조 제2항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 / [2] 형법 제144조 제2항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 새길 담당변호사 배삼희외 7인 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006노2570 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2에 대한 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유 및 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 함께 판단한다. 가. 언론매체가 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있거나, 그 증명이 없다 하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 상당한 이유가 있으면 위법성이 없다고 보아야 할 것인바, 여기서 ‘그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것을 의미하는데, 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 무방하고, 여기서 ‘진실한 사실’이라고 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서, 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하며, 언론ㆍ출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는 당해 표현으로 인하여 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어 공공적ㆍ사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 공적인 존재나 공적인 관심 사안에 대한 감시와 비판 기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니 된다( 대법원 2006. 3. 23. 선고 2003다52142 판결, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다8262 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다53214 판결 등 참조). 한편, ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 그 인정 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 하고( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결 등 참조), ‘사람을 비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하지만( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1525 판결 등 참조), 독자, 시청자, 청취자 등은 언론매체의 보도내용을 진실로 신뢰하는 경향이 있고, 언론매체는 이러한 신뢰를 기반으로 사회에 대한 비판ㆍ감시기능을 수행하는 것이라는 점 등을 고려하면, 언론매체가 피해자의 명예를 현저하게 훼손할 수 있는 보도내용의 주된 부분이 허위임을 충분히 인식하면서도 이를 보도하였다면 특별한 사정이 없는 한 거기에는 사람을 비방할 목적이 있다고 볼 것이고, 이 경우에는 위와 같은 법리에 의하여 위법성이 조각될 여지가 없는 것이다. 그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 형법 제307조 제1항, 제2항과 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제61조 제1항, 제2항에서 규정하는 ‘사실의 적시’가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2002. 4. 10.자 2001모193 결정, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다64487 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부나 형법 제310조의 위법성조각사유의 존부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 하고, 그 보도내용에 인용된 소문 등의 내용이나 표현방식, 그 신빙성 등에 비추어 암시된 사실이 무엇이고, 그것이 진실인지 여부 등에 대해 구체적으로 심리·판단하지 아니한 채 그러한 소문, 제3자의 말 등의 존부에 대한 심리ㆍ판단만으로 바로 위 보도로 인한 위 각 법 규정의 명예훼손죄의 성립 여부나 위법성조각사유의 존부 등을 판단할 수는 없다. 나. 이 사건 공소사실의 요지는 “위 피고인이 피해자 공소외 1을 비방할 목적으로, ① 2005. 9. 23. 15:00경 대구 동구 신천동 소재 (상호 생략) 호텔 지하 1층에 있는 공소외 2가 운영하는 ‘럭셔리’ 바에서, 전날 밤 대구고등검찰청과 대구지방검찰청에 대한 국회 국정감사가 끝난 후 국회 법제사법위원회(이하 ‘법사위원회’라고 한다) 소속 국회의원인 피해자가 같은 위원회 소속 국회의원들 및 대구지방검찰청 소속 검사들과 위 바에서 술을 마시면서 공소외 2 등에게 욕설을 하였다는 제보를 받고 매일신문, 연합뉴스 등 다른 언론매체의 기자들과 함께 공소외 2를 인터뷰하면서, 사실은 공소외 2로부터 단순히 ‘피해자가 심한 욕설을 하여 모욕감을 느꼈다’는 취지의 말을 들은 사실이 있을 뿐, ‘피해자가 여성 성기를 비유한 욕설을 하여 성희롱을 당하고 성적 모욕감을 느꼈다’는 취지의 말은 들은 사실이 없음에도 불구하고, 같은 날 17:30경 (상호 생략) 호텔 건너편에 있는 상호불상 피씨방에서, 오마이뉴스의 ‘기사쓰기’란에 「칵테일바 여사장 H씨(여)는 23일 오마이뉴스 기자와 만나 ‘주의원이 술을 마시는 도중 계속적으로 여성 성기를 비유한 욕설을 하면서 추태를 부렸다.’면서 ‘차마 말로 옮기지 못할 정도로 심한 성적 모욕감을 느꼈다.’고 주장했다」는 내용의 기사를 게재하여 위 기사가 오마이뉴스(www.ohmynews.com)의 메인화면에 게재되고 불특정 다수의 사람들이 볼 수 있게 함으로써, 마치 피해자가 단순히 욕설을 하는 차원을 넘어 여성에 대하여 성희롱을 가하고 성적 모욕감을 느끼게 하는 행위를 한 것처럼 인식될 소지가 있도록 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고, ② 2005. 9. 25. 21:30경 공소외 2와 전화통화를 하면서 사실은 위 가항 기재 기사의 내용에 대하여 항의를 받았을 뿐, 공소외 2가 위 기사의 내용처럼 ‘피해자가 여성 성기를 비유한 욕설 등 성적 폭언을 한 것이 맞다’는 취지로 그 내용을 확인해 준 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 2005. 9. 26. 12:36경 (상호 생략) 호텔 부근에 있는 상호불상 모텔 객실에서, 오마이뉴스 ‘기사쓰기’란에 「22일 밤 ‘술자리 추태’ 사건이 벌어졌던 대구 모 호텔 지하 L 칵테일바의 H사장(여)은 이번 사건의 발단이 됐던 공소외 1 한나라당 의원의 추태가 사실이라고 재확인했다. H사장은 23일 기자와 만나 “주의원이 술을 마시는 도중 계속적으로 여성 성기를 비유한 욕설을 하면서 추태를 부렸다.”면서 “차마 말로 옮기지도 못할 정도로 성적 모욕감을 느꼈다.”고 주장했고 오마이뉴스는 이를 가감 없이 보도했다. ··· H사장은 25일 밤 9시 30분경 오마이뉴스 기자에게 전화를 걸어와 이같이 밝혔다. ··· H사장이 전화를 걸어와 밝힌 이 같은 내용은 ‘진실 논란’이 일었던 공소외 1 의원의 ‘성적 폭언’이 사실이었음을 재확인하는 한편 ···」이라는 내용의 기사를 게재하여 위 기사가 오마이뉴스 메인화면에 게재되고 불특정 다수의 사람들이 볼 수 있게 함으로써, 위 가항과 같은 취지로 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다”는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 공소외 2의 인터뷰 및 전화통화 내용 등의 사실을 인정한 다음, 피해자가 술자리에서 욕설만 했는지 아니면 실제로 여성 성기를 비유한 욕설을 했고, 이로 인하여 공소외 2가 성적 모욕감을 느꼈는지를 살펴볼 필요도 없이, 위 피고인이 이 사건 각 기사에서 공소외 2가 주장 또는 확인해 주었다고 게재한 내용이 실제로는 위 피고인이 공소외 2와 인터뷰하거나 전화통화를 하면서 들은 것과는 다름이 분명하므로 이 사건 각 기사는 허위이고, 위 피고인이 이를 진실이라고 믿은 데 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없다고 보아 위 피고인에게 형법 제307조 제2항 소정의 허위사실 적시로 인한 명예훼손죄의 죄책이 있다고 판단하고, 나아가 위 피고인은 공소외 2와의 인터뷰 내용, 전화통화 내용을 그대로 전달하지 아니하고 피해자가 위 술자리에서 성과 어떤 연관이 있는 행위를 하였다는 취지로 이해되도록 할 목적으로 이 사건 각 기사를 작성·게재하였던 것으로 보이기는 하나, 반면에 피해자가 국정감사업무를 마친 뒤 법사위원회 소속 여러 의원들과 피감기관인 대구지검 검사들과 술자리를 같이 하였고, 그 과정에서 술집 주인 및 종업원들에게 심한 욕설을 하면서 소란을 피웠으며, 그로 인하여 공소외 2가 모욕감을 느낀 사실은 공소외 2의 인터뷰에 의해 확인되는 것인바, 이 사건 각 기사가 완전히 허구의 내용을 가공하여 작성한 것이 아니라 실제 있었던 사실에 어느 정도의 허위 사실을 덧붙인 정도의 것인 점, 국회의원들이 국정감사를 마친 그날 피감기관의 공무원들과 함께 술자리를 가지는 것이나 술자리에서의 국회의원의 부적절한 언행에 대하여는 선거권을 가진 국민들에게 널리 알려서 그 행위자에 대한 판단의 자료로 삼도록 할 필요성이 일반인들에 비하여 훨씬 높다고 보이는 점, 실제로 이 사건 각 기사의 내용을 보면 국정감사기간에 피감기관 검사들과 술자리를 가진 점이 부적절하다는 점을 지적하고 있기도 한 점 등에 비추어, 위 피고인이 이 사건 각 기사를 작성·게재함에 있어 피해자를 비방할 목적이 있었다고 인정하기는 어렵다고 보아 구 정보통신망법 제61조 제2항 소정의 명예훼손죄에 대해서는 이유에서 무죄라고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다. 앞서 본 바와 같이, 이 사건 각 기사의 내용은 위 각 보도내용의 요지는 ‘ 공소외 2가 국회의원인 피해자로부터 여성 성기를 비유한 욕설을 들었고, 이에 심한 성적 모욕감을 느꼈다고 말하였다’라는 취지로서, 위 각 기사의 주요 부분은 공소외 2가 위와 같이 말하였다는 사실이 아니라 위 각 기사에서 암시된 ‘국회의원인 피해자가 공소외 2에게 여성 성기를 비유한 욕설을 하고, 이에 공소외 2가 심한 성적 모욕감을 느꼈다’는 사실(이하 ‘이 사건 적시사실’이라 한다)이라고 보아야 하고, 이 사건 공소사실도 이 사건 각 기사가 피해자를 비방할 목적으로 허위보도를 하였다는 것으로서, 이로 인하여 공소외 2를 피해자로 하는 명예훼손죄가 성립한다는 취지가 아님은 분명하다. 한편, 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 피해자의 명예를 현저하게 저하시키는 내용이므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 각 기사를 언론매체를 통하여 공표한 위 피고인의 행위가 구 정보통신망법 제61조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부 등을 판단함에 있어서는 원칙적으로 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 할 것이고, 이 사건 기사에 인용된 공소외 2의 발언내용이 실제 발언내용과 일치하는지 여부만으로 이를 판단할 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심은 공소외 2가 위 피고인에게 한 진술의 사실 여부 또는 그 신빙성 등에 대해 구체적으로 심리·판단하지 아니한 채, 위 피고인이 공소외 2와 인터뷰하거나 전화통화를 하면서 들은 것과는 다른 내용으로 보도하였다는 사실만을 토대로 하여 이 사건 각 기사는 허위이고, 위 피고인이 이를 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없어 위법성이 조각되지 않는다고 판단하면서, 정작 이 사건 적시사실이 진실에 해당하는지 여부나 위 피고인이 이 사건 적시사실을 진실이라고 믿었거나 그렇게 믿은 데에 상당한 이유가 있는지 여부 등에 대해서는 아무런 심리ㆍ판단을 하지 아니하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 만약 위와 같이 피해자의 명예를 현저하게 훼손할 수 있는 이 사건 적시사실 자체가 허위이고 위 피고인이 위 적시사실의 주요 부분이 허위임을 충분히 인식하였다면, 특별한 사정이 없는 한 거기에는 피해자를 비방할 목적이 있다고 볼 것이고, 이 경우에는 형법 제310조 및 거기에서 파생된 법리에 의하여 위법성이 조각될 여지가 없는 것이므로, 피고인의 행위는 구 정보통신망법 제61조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당한다고 보아야 할 것이다. 반면에, 이 사건 적시사실이 진실이거나 위 피고인에게 위 적시사실의 허위성에 대한 인식이 없었다면 구 정보통신망법 제61조 제2항 소정의 명예훼손죄는 물론, 원심이 유죄로 인정한 형법 제307조 제2항 소정의 명예훼손죄도 성립되지 않는 것이며, 나아가 원심이 구 정보통신망법 제61조 제2항 소정의 명예훼손죄에 대하여 이유에서 무죄로 판단하면서 든 여러 사정들을 고려할 때 구 정보통신망법 제61조 제1항의 명예훼손죄의 구성요건요소인 ‘비방의 목적’이나 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 위법성 역시 부정된다고 볼 여지가 없지 않다고 할 것이다. 그렇다면 원심의 위와 같은 조치에는 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 각 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2에 대한 검사의 상고이유를 판단한다. 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하려면, 사실을 적시하는 사람이 그 사실을 허위라고 인식하였어야 한다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 88도1008 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 사실에 비추어 피고인 2로서는 공소외 1 의원이 전날 일어난 사건을 무마하려고 검사를 보내 공소외 2를 만나게 했다는 취지의 제보를 진실이라고 믿고서 이 사건 성명서를 작성하였던 것으로 보이므로, 피고인 2에게 이 사건 성명서의 내용이 허위사실이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	구 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조(현행 제70조) 제1항, 제2항, 형법 제307조 제1항, 제2항, 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 우면 담당변호사 송희섭외 4인 【원심판결】 서울북부지법 2008. 7. 29. 선고 2008노68 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 경비업법 위반 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 ‘사실오인의 위법이 있다’라고 기재되어 있을 뿐 구체적인 사유를 전혀 주장하지 않고 있으므로 적법한 상고이유가 제출되었다고 볼 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 피고인들에 대한 의료법 위반죄에 관한 상고이유에 대하여 구 의료법(2006. 10. 27. 법률 제8067호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조는 ‘누구든지 의료기관의 의료용 시설, 기재·약품 기타의 기물 등을 파괴·손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해하여서는 아니 되며, 이를 교사 또는 방조하여서는 아니 된다’고 규정하고 있는바, 위 규정이 진료를 방해하는 행위의 태양으로 의료기관의 ‘점거’를 규정하고 있는 점 및 그 처벌규정을 둔 입법 취지에 비추어 볼 때, ‘의료기관을 점거하여 진료를 방해하는 행위’란, 반드시 의료기관을 완전히 점거할 것을 요하는 것은 아니라고 하더라도, 진료실이나 병실을 어느 정도 사실상 지배하여 의료인의 진료를 방해할 수 있는 정도의 물리적 지배를 함으로써 진료행위를 방해하는 행위를 의미한다고 볼 것이므로 ( 대법원 1980. 9. 24. 선고 79도1387 판결 참조), 단지 의료행위에 지장을 초래할 수도 있는 행위가 병실이나 진료실에서 이루어진 것일 뿐, 진료실이나 병실을 어느 정도 사실상 지배하여 물리적 지배를 하였다고 볼 수 없는 경우라면, 의료기관을 ‘점거’하여 진료를 방해한 것으로서 위 규정에 위반되는 것이라고 볼 수는 없다. 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그 판시와 같은 이유로, 피고인 1이 이 사건 병원의 의사인 공소외 1의 진료가 끝난 후 진료실에 들어가서 공소외 1에게 방 열쇠를 돌려달라고 반복한 행위나 피고인들이 병원 내에서 피고인 1의 지시에 응하지 아니하는 병원 직원들의 모습 또는 진료를 하지 않고 있는 공소외 1에게 경고장을 수여하는 모습을 캠코더로 촬영한 행위 등이 진료실이나 병실을 사실상 지배하여 진료행위를 하려고 하는 의료인의 의료행위를 방해하는 정도에 이르지 않았다고 판단하여, 피고인들에 대한 일부 의료법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 의료법 제12조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1에 대한 경비업법 위반죄에 관한 상고이유에 대하여 경비업법 제15조의2 제2항은 ‘누구든지 경비원으로 하여금 경비업무의 범위를 벗어난 행위를 하게 하여서는 아니 된다’고 규정하고, 같은 법 제28조 제2항 제6호는 ‘ 제15조의2 제2항의 규정을 위반하여 경비원에게 경비업무의 범위를 벗어난 행위를 하게 한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정의 문언 및 경비업자 또는 그 피용자가 아닌 자에 대하여도 위 규정에 의하여 처벌할 필요성이 있다고 보이는 점에 비추어 볼 때, 위 규정이 처벌대상으로 하는 행위주체는 반드시 ‘경비업자 또는 그 피용자로서 경비원에게 경비업무의 범위를 벗어난 행위를 지휘·감독할 지위에 있는 자’에 한정된다고 볼 수는 없다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로, 위 규정이 처벌대상으로 하는 행위주체가 경비업자 또는 그 피용자로서 경비원에게 경비업무의 범위를 벗어난 행위를 지휘·감독할 지위에 있는 자에 한정됨을 전제로, 피고인 1이 그러한 지위에 있지 않았다고 하여 이 사건 경비업법 위반의 점을 무죄로 판단하고 만 것은, 경비업법 제15조의2 제2항 및 제28조 제2항 제6호의 행위주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 다. 피고인 1에 대한 상해교사 및 상해죄에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고인 1이 공소외 2에게 상해를 교사하였다거나 공소외 2와 공동하여 상해를 가하였다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인 1에 대한 상해교사 및 상해의 점을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 교사 및 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결 등 참조). 위 법리에 의하면, 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 검사의 상고를 받아들여 파기되는 위 경비업법 위반 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 경비업법 위반 부분은 그 전부를 파기할 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 경비업법 위반 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	[1] 구 의료법(2006. 10. 27. 법률 제8067호로 개정되기 전의 것) 제12조 / [2] 경비업법 제15조의2 제2항, 제28조 제2항 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 10. 선고 2008노1265 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 명예훼손죄에 대하여 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 구체적인 사실을 적시하여야 하는바, 어떤 표현이 명예훼손적인지 여부는 그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가에 의하여 판단하여야 하고, 가치중립적인 표현을 사용하였다 하여도 사회통념상 그로 인하여 특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단된다면 명예훼손죄가 성립할 수 있으나( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도5077 판결 참조), 원심이 피고인의 판시 발언 중 사실을 적시한 부분인 ‘(주)진로가 일본 아사히 맥주에 지분이 50% 넘어가 일본 기업이 됐다’는 부분은 가치중립적인 표현으로서, 우리나라와 일본의 특수한 역사적 배경과 소주라는 상품의 특수성 때문에 ‘참이슬’ 소주를 생산하는 공소사실 기재 피해자 회사의 대주주 내지 지배주주가 일본 회사라고 적시하는 경우 일부 소비자들이 ‘참이슬’ 소주의 구매에 소극적이 될 여지가 있다 하더라도 이를 사회통념상 공소사실 기재 피해자 회사의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 명예훼손적 표현이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 한편 판시 증거들만으로는 피고인의 판시 발언이 공연히 이루어졌다거나, 피고인이 판시 발언이 허위라고 인식하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 등의 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 업무방해죄에 대하여 허위사실을 유포하는 방법에 의하여 타인의 업무를 방해함으로써 성립하는 업무방해죄에 있어, 허위사실을 유포한다고 함은 실제의 객관적 사실과 서로 다른 사항을 내용으로 하는 사실을 불특정 다수인에게 전파시키는 것을 말하고, 특히 이러한 경우 그 행위자에게 행위 당시 자신이 유포한 사실이 허위라는 점을 적극적으로 인식하였을 것을 요한다( 대법원 1994. 1. 28. 선고 93도1278 판결 참조). 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인이 그 적시 사실이 허위라는 점을 인식하였다고 인정할 증거가 없다는 등의 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 허위사실 유포에 의한 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제307조 / [2] 형법 제307조 / [3] 형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2008. 9. 12. 선고 2008노1735 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 경범죄처벌법 제4조의 남용금지 규정의 취지 및 같은 법 제1조 제26호에 규정된 다른 유형의 소란 행위와의 균형 등을 고려할 때 같은 호에서 규정한 ‘큰소리로 떠들어 이웃을 시끄럽게 한’ 경우는 단순히 큰 소리로 한두 마디 내뱉은 정도를 넘어 이웃의 일상생활에 평온을 해할 정도로 지장을 주는 등 상당한 정도의 소란을 발생케 한 경우를 지칭한다고 해석한 다음, 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실들을 각 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하면 피고인은 자신의 집 현관문 앞 복도에서 조용히 하라는 말과 욕설을 섞어 한두 마디 정도의 말을 한 것인데 당시 시간이 낮이었고 말한 시간도 아주 짧았다는 점에서 위와 같은 행위가 바로 이웃의 일상생활의 평온을 해칠 정도였다고 보기는 어려운 점, 피고인과 실랑이를 벌이던 공소외인 외에는 피고인의 행동을 제지하거나 이의를 제기한 다른 주민이 없었고 공소외인 역시 피고인이 큰 소리로 떠들어 이웃을 시끄럽게 하고 있다는 내용으로 신고한 것은 아니었던 점, 피고인이 욕설을 한 행위가 형법상의 다른 범죄에 해당하는 것은 별론으로 하고 집 앞에서 큰 소리로 한두 마디 정도의 말을 한 것이 의사표현의 자유의 한계를 넘어 허용될 수 없는 행위라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 행위가 경범죄처벌법 제1조 제26호에 정한 큰 소리로 떠들어 이웃을 시끄럽게 한 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 하여 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 및 판단유탈의 위법이 없다. 그리고 이 사건에서 채증법칙위반에 이르지 않는 사실오인 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	경범죄처벌법 제1조 제26호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 이우 담당변호사 정대훈외 14인 【원심판결】 인천지법 2008. 7. 25. 선고 2008노530 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 상고이유 제2점 중 유추해석금지원칙에 관한 법리오해 주장에 대하여 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 구 대기환경보전법(2007. 4. 27. 법률 제8404호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항, 같은 법 제57조 제4호의 입법 취지상 비산먼지의 발생을 억제하기 위한 시설을 설치하는 것은 그 가동까지 포함하고 있다고 봄이 논리상 당연하다고 판단하여, 피고인들이 자동식 세륜시설을 설치한 이상 이를 가동하지 아니하였다고 하더라도 구 대기환경보전법 제57조 제4호의 위반행위에 해당하지 아니한다는 취지의 피고인들의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 구 대기환경보전법 제28조 제1항을 위반하여 비산먼지의 발생을 억제하기 위한 시설을 설치하지 아니한 자를 처벌하는 구 대기환경보전법 제57조 제4호의 입법 취지와 목적 등을 고려할 때, 비산먼지의 발생을 억제하기 위한 시설을 설치하였으나 이를 가동하지 아니한 자도 위 조항에 위반된다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 형벌법규의 명확성의 원칙이나 유추해석금지원칙에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점 중 행위책임원칙을 위반하였다는 법리오해 주장에 대하여 대기오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함을 목적으로 한 구 대기환경보전법의 입법 목적이나 제반 관계 규정의 취지 등을 고려하면, 구 대기환경보전법 제28조 제1항에 위반하는 행위 즉, 위 규정에 따른 비산먼지의 발생을 억제하기 위한 시설을 설치하지 아니하거나 필요한 조치를 하지 아니한 자를 처벌하고자 하는 구 대기환경보전법 제57조 제4호의 규정은 고의범은 물론이고, 과실로 인하여 그러한 내용을 인식하지 못하고 위 시설을 설치하지 아니하거나 필요한 조치를 하지 아니한 자도 함께 처벌하는 규정이라고 해석함이 상당하다 ( 대법원 1993. 9. 10. 선고 92도1136 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 이 사건 자동식 세륜시설의 고장으로 인하여 피고인들이 위 시설을 가동하지 못한 것이므로 참작할 만한 사정은 있으나, 구 대기환경보전법의 제정 목적에 비추어 보면, 비산먼지 발생 사업장에서 억제시설이 가동되지 않은 상태가 인정되는 이상 그 처벌을 면하기 어렵다고 판단하여, 위 처벌조항이 고의로 위 시설을 가동하지 않음으로써 위 시설을 전혀 설치하지 아니한 행위와 동일시할 수 있을 정도의 가벌적 위법성을 확정적으로 가지게 된 경우에 한정하여 적용되어야 한다는 취지의 피고인들의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인들이 이 사건 세륜시설의 고장으로 인하여 이를 가동하지 못한 것이라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 사유만으로 이 사건 세륜시설을 가동하지 못한 점에 과실이 없다고 볼 수는 없으므로, 원심의 설시에 다소 적절치 않은 점은 있으나, 피고인들이 위 처벌조항에 의한 처벌을 면하기 어렵다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 행위책임원칙을 위반한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고인들이 비산먼지 발생 사업자로서 비산먼지의 발생을 억제하기 위한 시설을 설치하거나 필요한 조치를 하여야 함에도 불구하고, 비산먼지 주요억제시설인 자동식 세륜시설을 가동하지 아니하여 구 대기환경보전법 제28조 제1항을 위반한 점을 인정할 수 있고, 피고인들이 당초 비산먼지 발생 사업신고 당시 비산먼지 억제시설 설치 및 조치내용으로 자동식 세륜시설 및 이동식 살수시설을 모두 설치하여 운영하겠다고 신고한 점 및 자동식 세륜시설의 세척범위, 효능, 이동식 살수시설을 마치고 통과한 도로의 상태 등에 비추어 보면, 자동식 세륜시설을 가동하지 않고 이동식 살수시설을 사용하는 것만으로 당초 신고한 2개 세차방식을 모두 사용하는 것과 동일한 정도의 비산먼지 발생 억제효과를 거두었다고 인정하기 부족하므로, 피고인들이 위 조항 소정의 비산먼지 발생 억제에 ‘필요한 조치’를 다하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심이 확정한 바와 같이, 피고인들이 자동식 세륜시설과 동등하거나 그 이상의 효과를 가지는 시설을 설치하지 아니한 채, 자동식 세륜시설을 가동하지 아니한 이상, 그로써 구 대기환경보전법 제28조 제1항을 위반한 것이라고 봄이 상당하므로, 원심의 설시에 적절치 않은 점은 있으나 피고인들이 위 처벌조항에 의한 처벌을 면하기 어렵다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 제1심판결 이유를 원용하여, 피고인 경남기업 주식회사(이하, ‘경남기업’이라고 한다)는 당초 공사기간을 2005. 2. 4.부터 2008. 8. 11.까지로 신고하였고, 2007. 3.부터 피고인 경남기업을 비롯한 5개 업체가 이 사건 자동식 세륜시설을 공동으로 이용하면서 1개월씩 순번제로 관리하기로 한 사실을 인정한 후, 이 사건 당시 피고인 경남기업이 위 세륜시설을 관리하고 있었고 피고인 경남기업의 토목공사가 완전히 끝나지는 않은 상태였다면, 이 사건 당시 피고인들이 토공터파기공사를 하지 아니하였다는 사유를 내세워 처벌을 면할 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 처벌조항의 행위주체에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	[1] 구 대기환경보전법(2007. 4. 27. 법률 제8404호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 제1항(현행 제43조 제1항 참조), 제57조 제4호(현행 제92조 제5호 참조) / [2] 구 대기환경보전법(2007. 4. 27. 법률 제8404호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 제1항(현행 제43조 제1항 참조), 제57조 제4호(현행 제92조 제5호 참조) / [3] 구 대기환경보전법(2007. 4. 27. 법률 제8404호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 제1항(현행 제43조 제1항 참조), 제57조 제4호(현행 제92조 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 황상현외 2인 【원심판결】 서울고법 2006. 3. 17. 선고 2005노2164 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사문서위조 및 위조사문서행사 부분 상고이유에 대하여 주식회사의 대표이사가 그 대표 자격을 표시하는 방식으로 작성한 문서에 표현된 의사 또는 관념이 귀속되는 주체는 대표이사 개인이 아닌 주식회사이므로 그 문서의 명의자는 주식회사라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 문서 작성행위가 위조에 해당하는지는 그 작성자가 주식회사 명의의 문서를 적법하게 작성할 권한이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 문서에 대표이사로 표시되어 있는 사람으로부터 그 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받았는지에 따라 판단할 것은 아니다( 대법원 1975. 9. 23. 선고 74도1684 판결 등 참조). 원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다( 대법원 1980. 4. 22. 선고 79도3034 판결, 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결 등 참조). 그러나 주식회사의 적법한 대표이사라 하더라도 그 권한을 포괄적으로 위임하여 다른 사람으로 하여금 대표이사 업무를 처리하게 하는 것은 허용되지 않는 것이므로, 대표이사로부터 포괄적으로 권한 행사를 위임받은 사람이 주식회사 명의로 문서를 작성하는 행위는 원칙적으로 권한 없는 사람의 문서 작성행위로서 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하고, 대표이사로부터 개별적·구체적으로 주식회사 명의 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받은 경우에만 예외적으로 적법하게 주식회사 명의로 문서를 작성할 수 있을 뿐이다( 대법원 1975. 11. 25. 선고 75도2067 판결, 대법원 1991. 2. 26. 선고 90도577 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 투자자로부터 받은 투자금 중 일부로 주식회사 화동으로부터 그 회사 소유인 오피스텔 등을 구입하고 나머지는 다른 용도로 사용하였는데, 투자자측으로부터 사기 등으로 고소를 당하자 유리한 자료로 제출하기 위하여 공소외 1에게 위 투자금을 모두 오피스텔 구입 및 공사대금 등으로 지급받은 것처럼 허위 내용의 영수증과 세금계산서를 작성해달라고 부탁하였고, 당시 주식회사 송강종합건설의 대표이사이면서, 한편으로는 주식회사 화동의 대표이사 공소외 2로부터 포괄적인 위임을 받아 두 회사의 대표이사 업무를 처리하고 있던 공소외 1은, 위 매매계약 건을 원만하게 마무리할 생각으로 임의로 ‘주식회사 화동 대표이사 공소외 2’ 또는 ‘주식회사 송강종합건설 대표이사 공소외 3( 공소외 3은, 이미 퇴임한 전 대표이사이다)’으로 표시하여, 마치 피고인이 투자금 전부를 오피스텔 구입 및 공사대금으로 위 회사들에게 지급한 것처럼 기재한 허위 내용의 영수증과 세금계산서에 위 회사들의 직인을 날인해 주었고, 피고인은 이를 경찰에 제출하였다는 것이다. 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 살펴보면, 먼저 피고인과 공소외 1이 ‘주식회사 화동 대표이사 공소외 2’로 표시하여 허위 내용 영수증과 세금계산서를 작성한 행위는 주식회사 화동 명의의 영수증과 세금계산서를 위조하는 행위에 해당한다. 비록 공소외 1이 주식회사 화동의 적법한 대표이사인 공소외 2의 포괄적인 위임을 받아 위 회사의 대표이사 업무를 처리하고 있었다고 하더라도, 공소외 2의 위와 같은 대표이사 권한의 포괄적인 위임은 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 더구나 피고인을 위하여 주식회사 화동에게 불리한 내용의 허위 영수증과 세금계산서를 작성해 주는 행위는 대표이사 공소외 2가 대표이사 권한을 포괄적으로 위임한 취지의 범위 내에 속한다고 단정하기 어렵기 때문이다. 따라서 피고인과 공소외 1이 대표이사 공소외 2의 개별적·구체적인 위임 또는 승낙을 받지 않고 주식회사 화동 명의의 허위 영수증과 세금계산서를 작성하여 행사한 행위는 권한 없이 주식회사 화동 명의의 문서를 작성하여 행사한 행위로서 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄를 구성한다. 그러나 피고인과 공소외 1이 ‘주식회사 송강종합건설 대표이사 공소외 3’으로 표시하여 허위 내용 영수증과 세금계산서를 작성한 행위는 주식회사 송강종합건설 명의의 영수증과 세금계산서를 위조하는 행위에 해당하지 아니한다. 공소외 1이 주식회사 송강종합건설의 적법한 대표이사인 이상, 그 권한이 제한되어 있는 특별한 경우가 아니라면 직접 송강종합건설 명의 문서를 작성하는 행위는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 문서의 내용이 이미 퇴임한 대표이사를 대표이사로 표시하는 등과 같이 진실에 반하는 허위인지, 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성한 것인지 또는 대표이사로 표시된 공소외 3 개인으로부터 그 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받았는지 등에 따라 달라지는 것이 아니기 때문이다. 따라서 피고인과 공소외 1이 주식회사 송강종합건설 명의의 영수증과 세금계산서를 작성하여 행사한 행위는, 비록 그 내용이 사실과 다르고 작성에 관하여 공소외 3으로부터 승낙을 받지 않았다고 하더라도, 권한 없이 주식회사 송강종합건설 명의의 문서를 작성하여 행사한 행위에 해당하지 않아 사문서위조죄나 위조사문서행사죄를 구성하지 아니한다. 결국, 원심판결 중 ‘주식회사 화동 대표이사 공소외 2’로 된 영수증과 세금계산서 작성·행사와 관련하여 사문서위조 및 위조사문서행사의 죄책을 인정한 부분은 정당하고, 거기에 사문서위조에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없으므로 이 부분에 관한 피고인의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 그러나 ‘주식회사 송강종합건설 대표이사 공소외 3’으로 된 영수증과 세금계산서 작성·행사와 관련하여서까지 사문서위조 및 위조사문서행사의 죄책을 인정한 부분은 사문서위조에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분 상고이유에 대하여 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이다. 같은 취지에서, 원심이 판시한 바와 같은 여러 사정을 이유로 피고인에게 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 구성요건에 관한 법리오해 또는 증거 취사와 평가에 관한 법령위반 등의 위법은 없다. 이 부분 피고인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 ‘주식회사 송강종합건설 대표이사 공소외 3’으로 된 영수증과 세금계산서 작성·행사와 관련된 사문서위조 및 위조사문서행사 부분은 파기를 면할 수 없고, 원심은 이 부분을 포함하여 공소사실 전부를 유죄로 인정하고 하나의 형을 선고하였으므로 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없어, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제231조 / [3] 형법 제231조, 제232조 / [4] 형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 주경진 【원심판결】 서울서부지법 2006. 11. 21. 선고 2006노604 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는, 사회상규에 비추어 의례상의 대가에 불과하거나 개인적 친분관계가 있어 교분상의 필요에 의한 것이라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련이 없다고 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결 참조). 이 사건 공소사실 중 공소외 1에 대한 피고인의 뇌물공여 부분은, 당시 아현2지구재건축추진위원장이던 피고인이 공소외 2와 공모하여 재건축조합의 조속한 설립인가를 위해, 이를 관할하는 마포구청의 주택과장으로 재직중이던 공소외 1에게 두 차례에 걸쳐 그 판시와 같이 점심 식사를 제공하였다는 것인바, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 알 수 있는 당시 공소외 1의 직무내용, 그 직무와 피고인과의 관계, 피고인 등과 공소외 1 사이에 특수한 사적 친분관계는 없었던 점 및 이익을 수수한 경위와 시기 등을 종합하여 보면 그와 같은 이익은 공소외 1의 직무와 관련한 뇌물이라고 보기에 충분하고, 그것이 단순히 사교적·의례적 범위 내의 것이라고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항	형사

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