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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 연동일 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 24. 선고 2008노491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해한 경우라도 그와 동시에 형법상 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 것과 동일하게 평가할 수 있는 때에는 당해 행정법규에서 사기죄의 특별관계에 해당하는 처벌규정을 별도로 두고 있지 않는 한 사기죄가 성립할 수 있다. 그런데 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 경우에는 조세범처벌법 제9조( 지방세법 제84조에서 준용)에서 이러한 행위를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있을 뿐만 아니라, 조세를 강제적으로 징수하는 국가 또는 지방자치단체의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없는 것이므로, 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 경우에는 조세범처벌법 위반죄가 성립함은 별론으로 하고, 형법상 사기죄는 성립할 수 없다. 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점의 요지는, 주유소를 운영하는 피고인이 농ㆍ어민 등에게 조세특례제한법에 정한 면세유를 공급하지 않았으면서도 위조된 면세유류공급확인서를 작성하여 정유회사에 송부하고, 그 정을 모르는 정유회사 직원으로 하여금 위조된 면세유류공급확인서를 세무서에 제출하도록 하여 이에 속은 세무서 직원으로 하여금 국세 및 지방세를 정유회사에 환급하게 함으로써 피해자인 국가 및 지방자치단체로부터 환급세액 상당을 편취하였다는 것이다. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 위조된 면세유류공급확인서를 이용하여 정유회사를 기망함으로써 공급받은 면세유의 가격과 정상유의 가격 차이 상당액의 이득을 취득한 행위가 피해자 정유회사에 대하여 사기죄를 구성하는 것은 별론으로 하고, 피고인이 국가 또는 지방자치단체를 기망하여 국세 및 지방세의 환급세액 상당을 편취하였다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 국가 또는 지방자치단체를 기망하여 국세 및 지방세의 환급세액 상당을 편취하였다는 범죄사실에 대하여 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 조치에는 기망행위에 의한 조세 포탈 등의 행위와 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 유죄를 선고한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제347조 제1항, 조세범처벌법 제9조 / [2] 형법 제347조 제1항, 조세범처벌법 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 반헌수 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 9. 24. 선고 2008노2403 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 형법 제316조 제1항의 비밀침해죄는 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉하는 행위를 처벌하는 죄이고, 이때 ‘봉함 기타 비밀장치가 되어 있는 문서’란 ‘기타 비밀장치’라는 일반 조항을 사용하여 널리 비밀을 보호하고자 하는 위 규정의 취지에 비추어 볼 때, 반드시 문서 자체에 비밀장치가 되어 있는 것만을 의미하는 것은 아니고, 봉함 이외의 방법으로 외부 포장을 만들어서 그 안의 내용을 알 수 없게 만드는 일체의 장치를 가리키는 것으로, 잠금장치 있는 용기나 서랍 등도 포함한다고 할 것인바, 이 사건과 같이 서랍이 2단으로 되어 있어 그 중 아랫칸의 윗부분이 막혀 있지 않아 윗칸을 밖으로 빼내면 아랫칸의 내용물을 쉽게 볼 수 있는 구조로 되어 있는 서랍이라고 하더라도, 피해자가 아랫칸에 잠금장치를 하였고 통상적으로 서랍의 윗칸을 빼어 잠금장치 된 아랫칸 내용물을 볼 수 있는 구조라거나 그와 같은 방법으로 볼 수 있다는 것을 예상할 수 없어 객관적으로 그 내용물을 쉽게 볼 수 없도록 외부에 의사를 표시하였다면, 형법 제316조 제1항의 규정 취지에 비추어 아랫칸은 윗칸에 잠금장치가 되어 있는지 여부에 관계없이 그 자체로서 형법 제316조 제1항에 규정하고 있는 비밀장치에 해당한다고 할 것이고, 이 사건 기록에 나타난 증거들에 의하면, 봉함 기타 비밀장치의 효과를 제거하여 아랫칸 내용물들을 개봉한다는 피고인의 인식을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙위반이나 비밀침해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제316조 제1항 / [2] 형법 제316조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이용은 【원심판결】 서울서부지법 2008. 8. 21. 선고 2008노666 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한, 형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 같은 법 제331조 제1항에 규정된 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다 ( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조). 이러한 점에 비추어 보면, 원심판결이 주간에 주거에 침입하여 절도의 범행을 저지른 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄와는 별도로 형법 제319조 소정의 주거침입죄를 인정하고 이들 각 죄에 대하여 경합범 가중을 한 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하다. 거기에 주거침입과 절도 사이의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 기타 상고이유에 대하여 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약 상태에 있었다는 피고인의 주장을 배척한 것은 기록에 비추어 정당하다. 또한, 나머지 상고이유 주장은 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	형법 제319조 제1항, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2006. 12. 1. 선고 2006노368 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 주식회사의 대표이사가 그 대표 자격을 표시하는 방식으로 작성된 문서에 표현된 의사 또는 관념이 귀속되는 주체는 대표이사 개인이 아닌 주식회사이므로, 그 문서의 명의자는 주식회사라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 문서 작성행위가 위조에 해당하는지는 그 작성자가 주식회사 명의의 문서를 적법하게 작성할 권한이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 문서에 대표이사로 표시되어 있는 사람으로부터 그 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받았는지에 따라 판단할 것은 아니다( 대법원 1975. 9. 23. 선고 74도1684 판결 등 참조). 원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다( 대법원 1980. 4. 22. 선고 79도3034 판결, 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결 등 참조). 그리고 주식회사 대표이사의 대표권도 정관이나 주주총회 또는 이사회 결의 등에 의하여 적법하게 제한할 수 있는 것이지만, 회사의 운영을 실질적으로 장악·통제하고 있는 1인 주주가 적법한 대표이사의 권한 행사를 사실상 제한하고 있다는 것만으로는 대표이사의 대표권에 적법한 제한이 설정되었다고 할 수 없고, 대표이사가 권한을 행사하는 과정에서 단순히 그 1인 주주의 위임 또는 승낙을 받지 않았다고 하여 그 대표권 행사가 권한을 넘어서는 행위가 되는 것은 아니다. 같은 취지에서, 원심이 대평레미콘 주식회사의 적법한 대표이사로 선임된 피고인이 ‘대평레미콘 주식회사 대표이사 공소외 1’로 표시하여 위 회사명의 문서를 작성한 행위는, 비록 공소외 1이 이미 퇴임한 전 대표이사이거나 그 문서 내용 중 일부가 진실에 반하는 허위라고 하더라도, 그리고 위 회사의 운영을 실질적으로 장악·통제하고 있던 1인 주주인 공소외 2의 구체적인 위임 또는 승낙을 받지 않았다고 하더라도, 위조행위에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 위조 개념에 관한 법리오해나 증거취사 또는 평가에 관한 법령위반 등의 위법은 없다. 검사의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 형법 제231조, 제232조 / [2] 형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤주만외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2007. 5. 31. 선고 2007노162 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 고소인은 2005. 6. 23. 모로코 모텔에서 112 신고 후 출동한 경찰관에게 이혼소송서류와 고소장을 교부하였고, 이를 교부받은 서울송파경찰서 방이지구대 소속 경찰관들은 피고인들을 임의동행의 형식으로 송파경찰서에 데려와서 이 사건을 조사계에 인계한 사실, 송파경찰서의 당직 경찰관인 공소외 1은 고소인으로부터 “피고인들과 얘기할 수 있는 시간을 달라. 피고인들과 이야기를 해 보고 고소장을 접수할 것인지를 결정하겠다.”는 취지의 이야기를 듣고서 고소장을 고소인에게 돌려준 사실, 당직 경찰관 공소외 2는 송파경찰서 2005. 6. 23.자 당직사건처리부에 “6. 23. 방이동 모로코 모텔에서 1회 성교, 임의동행 → 고소인이 처벌 불원하여 귀가조치”로 기재한 사실을 인정한 다음, 고소인이 2005. 6. 23. 경찰관에게 서면으로 고소장을 제출함으로써 고소를 하였고, 이에 따라 수사가 개시되었으나, 고소인이 피고인들과 대화를 해보고 정식으로 고소장을 접수할 것인지 결정하겠다고 밝히면서 경찰관으로부터 고소장을 회수하였다면 이는 고소인이 피고인들에 대한 소추를 희망하는 의사를 명시적·확정적으로 철회한 것이 아니어서 고소취소에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 고소는 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시를 말하는 것으로서, 단순한 피해사실의 신고는 소추·처벌을 구하는 의사표시가 아니므로 고소가 아니라고 할 것이다. 또한, 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다( 대법원 1993. 10. 22. 선고 93도1620 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보면, 비록 고소인이 사건 당일 간통의 범죄사실을 신고하면서 현장에 출동한 경찰관에게 고소장을 교부하였다고 하더라도, 송파경찰서에 도착하여 최종적으로 고소장을 접수시키지 아니하기로 결심하고 고소장을 반환받은 것이라면, 고소장이 수사기관에 적법하게 수리되어 고소의 효력이 발생되었다고 할 수 없다. 나아가 고소인이 당시 피고인들에 대하여 처벌 불원의 의사를 표시하였다고 하더라도, 애초 적법한 고소가 없었던 이상, 그로부터 3개월이 지나 제기된 이 사건 고소가 재고소의 금지를 규정한 형사소송법 제232조 제2항에 위반된다고 볼 수도 없다. 원심의 이 부분 판단은 적절하지 아니한 점이 없지 않지만, 이 사건 고소가 적법하다고 본 결론에 있어서는 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 고소 및 고소취소의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그러나 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유를 보면, 원심이 제1심판결의 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소인으로서는 혼인관계 파탄의 책임이 피고인 1에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 적은 있지만, 고소인과 피고인 1 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 간통의 종용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니다. 그러나 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는 첫째, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고 둘째, 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 직후의 정황은 고소인이 사건 당일 당직 경찰관들에게 피고인들과 이야기할 시간을 달라고 요청하면서 고소장을 반환받은 다음 피고인 1과 함께 인근의 롯데호텔로 갔으나 영업시간이 끝나, 다시 잠실대교 밑 윈드서핑장에 가서 3인이 만나 이야기를 하던 중 피고인 2가 먼저 가버리는 바람에 고소인과 피고인 1도 그대로 귀가하게 되었다는 것이다. 이와 같은 사실관계에 그 이후 고소인이 이 사건 고소에 이르게 된 전후 사정을 더해 보아도 고소인이 피고인 1의 이 사건 간통행위를 유서하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 간통의 유서에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그러나 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 무방하며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있는 것이다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결 참조). 한편, 남녀 간의 정사를 내용으로 하는 간통죄에 있어서 그 행위는 통상 당사자 사이에 비밀리에 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태 하에서 행하여지는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 매우 어려운 것이므로, 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 범죄사실에 대한 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결 참조). 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2는 피고인 1이 배우자 있는 자임을 알고 있었음을 전제로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 조치는 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 간통죄의 성립에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	[1] 형사소송법 제232조, 형법 제241조 / [2] 형법 제241조 제2항 / [3] 형법 제241조 제2항 / [4] 형법 제241조, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2008. 8. 21. 선고 2008노885 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다( 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001도1897 판결 참조). 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 공소외인에 대한 경찰 피의자신문조서의 기재는 “2007. 8. 하순경 피고인에게 필로폰을 매도하였다”는 취지에 불과하여 “2007. 8. 하순 22:00경 서울 강남구 역삼동에 있는 모텔에서 필로폰을 투약하였다”는 공소사실에 관한 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없고, 달리 위 자백을 보강할 만한 증거가 없다면서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 처벌받은 전력이 3회 더 있고 누범에 해당하므로 이 부분 혐의사실을 자백함으로써 추가적인 불이익을 받으리라는 사정을 알고 있었음에도 불구하고, 경찰에서 위 투약 전날 공소외인으로부터 메스암페타민을 매수하여 그 중 일부를 투약하였다고 자백하면서 그 투약방법과 동기 등에 대해 매우 사실적이고 구체적으로 진술한 이래 원심에 이르기까지 일관되게 이를 그대로 유지하고 있어 그 자백의 임의성을 의심할 만한 사정을 엿볼 수 없는데다가, 공소외인의 위 경찰에서의 진술내용은 위 투약행위가 있기 바로 전날 피고인으로부터 돈 100만 원을 받고 메스암페타민이 든 주사기 2개를 건네주었다는 것이어서 피고인의 위 자백의 진실성을 담보하기에 충분하다고 보여지므로, 위와 같은 여러 사정들에 비추어 보면 공소외인에 대한 위 경찰 피의자신문조서는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 되기에 충분하다고 할 것이다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3041 판결 참조). 원심이 인용한 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에서 원용하기에는 적절하지 아니하다. 그럼에도 원심은 위 자백에 대한 보강증거가 없다며 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였는바, 원심의 이 부분 판단에는 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형사소송법 제310조 / [2] 형사소송법 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세영 담당변호사 전하은 【원심판결】 대구지법 2006. 4. 6. 선고 2005노3002 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제10조 제1항 및 구 상표법 시행규칙(2006. 11. 29. 산업자원부령 제376호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제6조 제1항에 의한 상품류구분은 상표등록사무의 편의를 위하여 구분한 것으로서 상품의 유사 범위를 정한 것은 아니므로( 구 상표법 제10조 제2항), 구 상품류구분표의 다른 유별에 속하고 있다고 하여 곧바로 동일 또는 유사한 상품이 아니라고 단정할 수는 없으며, 상품의 유사 여부는 대비되는 상품에 동일 또는 유사한 상표를 사용할 경우 동일 업체에 의하여 제조 또는 판매되는 상품으로 오인될 우려가 있는지 여부를 기준으로 하여 판단하되, 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정을 종합적으로 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 4. 27. 선고 98후1259 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2004후3225 판결 등 참조). 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인의 이 사건 상품인 카매트, 차량용 시트커버 및 방석 등과 로 구성된 고소인 김병철(이하 ‘고소인’이라 한다)의 등록상표(등록번호 : 제241053호)의 지정상품인 방석, 이불, 요, 베개, 의자커버 등은 구 상품류구분표의 다른 유별에 속하고 있는 것이기는 하나, 양 상품들은 그 형상, 용도와 판매처 및 수요자의 범위 등이 일치 또는 중복되므로 피고인의 이 사건 상품과 고소인의 위 등록상표의 지정상품은 유사하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상품의 동일·유사 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 제2, 3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 상품에 부착된 표장과 동일한 표장에 관하여 일본국에서의 생산·판매에 대한 독점적 실시권을 가진 일본국 법인 미쓰비시상사 주식회사(이하 ‘미쓰비시’라 한다)는 일본국 법인 주식회사 엘마크(이하 ‘엘마크’라 한다)와 사이에 엘마크가 위 표장을 부착한 상품을 생산, 판매할 수 있도록 허락하는 약정을 하였고, 일본국 법인 주식회사 큐슈에스테도(이하 ‘에스테도’라 한다)는 엘마크가 생산한 카매트, 차량용 시트커버 및 방석 등 상품을 매입하였으며, 피고인은 에스테도로부터 위 상품을 한국으로 수입한 것이기는 하나, 미쓰비시와 상표의 상표권자인 고소인은 법적 또는 경제적으로 아무런 관계가 없어 그 제조·판매의 출처가 전혀 다름을 알 수 있으므로, 이러한 경우에는 피고인의 이 사건 상품 수입행위가 이른바 진정상품의 병행수입에 해당한다고 하더라도 국내 상표권을 침해하는 것으로서 허용되지 않으며( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2004도6815 판결 등 참조), 나아가 기울리아나 까메리노 네에 꼬엔이 2004. 11. 24. 위 로 구성된 상표에 관하여 지정상품을 자동차용 시트커버, 오토바이용 안장커버 등으로 하여 상표등록(등록번호 : 제600640호)을 마친 바 있다 하더라도 그와 같은 사정은 피고인의 고소인에 대한 상표권 침해죄의 성립에 아무런 영향이 없다. 또한, 기록에 의하면, 고소인은 2002. 7. 25. 로 구성된 상표(출원번호 : 제*--**987호)에 관하여 자동차용 악세사리, 자동차용 깔판, 자동차용 무릎깔개, 자동차용 방석, 자동차용 베개, 자동차용 시트커버, 자동차용 쿠션 등을 지정상품으로 한 상표등록 출원을 하였음을 알 수 있으나, 별개 상표에 관한 고소인의 위와 같은 상표출원이 있었다고 하여 위 상표권의 효력이 피고인의 이 사건 상품에 미치지 않게 되는 것도 아니다. 원심의 이 부분 판시는 그 이유에 있어 다소 부적절한 점이 있으나 결론에 있어 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 진정상품의 병행수입에 관한 법리오해 및 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제4점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인은 로 구성된 상표(등록번호 : 제416497호)가 고소인의 상표와 유사하여 무효로 되어야 한다는 특허법원의 판결이 선고된 후인 2004. 3. 19.경 고소인으로부터 ‘피고인의 이 사건 상품 수입·판매행위가 고소인의 위 상표권에 대한 침해행위가 된다’는 점이 적시된 내용증명 우편물을 받은 사실, 피고인은 2002. 8. 2. 대구고등법원 2001라61호로 ‘피고인의 이 사건 상품 등이 위 제416497호 등록상표 등의 국내 전용사용권자인 주식회사 팬코의 지정상품과 유사하므로 피고인은 주식회사 팬코의 전용사용권 침해행위를 중지하여야 한다’라는 내용의 상표사용금지가처분을 받은 사실 등을 인정한 다음, 그러한 사실관계를 종합하면 설령 피고인이 위 특허법원의 판결에 대한 상고를 기각하는 대법원 판결이 2004. 7. 22. 선고된 사실을 몰랐다고 하더라도 피고인에게는 이 사건 상품을 소지·판매함으로써 고소인의 상표권을 침해한다는 인식이 미필적으로라도 있었던 것으로 판단된다고 하여, 상표권 침해의 고의가 없었다는 피고인의 주장을 배척하는 한편, 그 판시 압수물들은 고소인의 위 상표의 상표권을 침해하는 행위에 제공된 물건으로서 그 기능과 외관을 해치지 아니하고 상표와 쉽게 분리될 수 있는 경우에 해당하지 아니한다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 상표법 제97조의2 제1항을 적용하여 위 압수물들을 피고인으로부터 몰수한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 고의 및 몰수형에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제10조, 구 상표법 시행규칙(2006. 11. 29. 산업자원부령 제376호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 상표법 제7조 제1항 제7호 / [2] 상표법 제66조, 제93조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2008. 3. 13. 선고 2007노3615 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 이 사건 당시 피고인들의 성교행위가 있었다고 인정한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소인 공소외인은 혼인관계 파탄의 책임이 피고인 1에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 적은 있지만, 위 고소인과 피고인 1 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 간통의 종용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 원심은, 피고인 1과 고소인 공소외인 사이의 수원지방법원 성남지원 2005드합319(본소), 2005드합333(반소) 이혼 등 청구사건에서 2007. 1. 12. 위 고소인이 피고인 1에 대한 형사고소를 취소하기로 하는 조항이 포함된 내용의 임의조정이 성립된 사정만으로 위 고소인이 고소취소의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고소취소의 효력 및 고소제기 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	[1] 형법 제241조 제2항 / [2] 형법 제241조 제2항, 형사소송법 제229조, 제232조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 강선령 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대구지법 서부지원 2008. 8. 12. 선고 2007고정1118 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해의 점 피고인은 2001. 8. 1.부터 ‘A’라는 상호로 대부업을 영위하고 있는바, 피고인 운영의 ‘A’는 원심 판시 기재와 같이 수산업협동조합중앙회가 특허청에 대여금고업 등을 지정상품으로 상표등록한 ‘수산업협동조합’과 유사성이 없고, 설사 유사성이 있다고 하더라도 피고인이 ‘수협’이라는 약칭을 먼저 사용하였으므로 상표법 제57조의3 규정에 의한 선사용자로서 ‘수협’이라는 상표를 계속하여 사용할 권리를 가진다. 따라서 피고인이 원심 판시 기재와 같이 수산업협동조합중앙회의 상표권을 침해하거나 ‘수협’이라는 명칭을 사용하여 대부업 광고 및 영업을 함으로써 일반인으로 하여금 마치 피고인이 운영하는 대부업체를 수산업협동조합중앙회에서 운영하는 것처럼 혼동하게 하는 행위를 한 것이 아님에도, 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당의 점 피고인에 대하여 원심이 선고한 벌금 300만 원의 형이 너무 무거워 부당하다. 2. 판 단 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 (1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 수산업협동조합중앙회는 1962년경 수산업협동조합법에 따라 설립되어, 40년 이상 은행법이 정한 은행업무 등 신용사업을 영위해 오고 있을 뿐 아니라 1992년부터 주식회사 수협유통, 주식회사 수협용역, 주식회사 수협사료 등의 자회사를 설립하여, 이를 보유하고 있어 수산업협동조합중앙회의 존재 및 ‘수협’이 수산업협동조합중앙회의 약칭임은 일반인들 사이에 널리 인식되어 오고 있는 사실, ② 수산업협동조합중앙회는 특허청에 1996. 1. 26. 은행업, 신탁업, 신용카드발행업, 대여금고업을 지정상품으로 하여 등록번호 제4100302980000호로 ‘수산업협동조합’ 상표를 등록하였고, 이후 2005. 1. 27. 개발금융업, 대부업 등을 지정상품으로 하여 등록번호 제4101117930000호로 ‘수협은행’ 상표를 등록한 사실, ③ 한편, 피고인은 2001. 8. 1. ‘A’라는 상호로 사업자등록을 마친 후 대구 달서구 (이하 생략)에서 같은 상호로 대부업을 영위하던 중 C 특허청에 수산업판매대행업 등을 지정상품으로 하여, 다시 D 은행업, 대여금고업 등을 지정상품으로 하여 각 ‘수협’이라는 상표를 출원한 사실, ④ 이에 대하여 특허청은 위 ‘수협’이라는 출원상표는 수요자들 간에 널리 주지된 ‘수산업협동조합중앙회’의 약칭으로서, 피고인이 ‘수협’이라는 서비스표를 출원하여 이를 지정서비스에 사용할 경우 일반 수요자에게 수산업협동조합중앙회에서 서비스를 제공하는 것으로 인식케 함으로써 서비스 품질의 오인 및 수요자 기만의 우려가 있을 뿐 아니라 신의성실의 원칙, 공정하고 신용 있는 거래질서 등을 침해할 우려가 있어 상표법 제7조 제1항 제4호 및 제11호에 따라 상표등록을 받을 수 없다는 이유로 2002. 12. 6., 같은 달 23. 각 거절결정을 한 사실, ⑤ 그럼에도 피고인은 ‘A’라는 상호를 사용하면서 계속하여 대부업을 하여 오면서, ‘A 신용대출’ 등의 문구가 기재된 광고지를 제작한 후 대구 및 경북 일원에 배포하기도 한 사실, ⑥ 이로 인하여 피고인이 사용한 ‘A’를 수산업협동조합중앙회에서 운영하는 관련 금융업체로 오인한 고객들의 문의가 잦아지는 등 위 조합의 명예와 신용도에 지장을 초래하게 되자, 수산업협동조합중앙회는 2007. 7. 16. 피고인에게 상표권 침해 등을 이유로 ‘수협’이라는 상표의 사용을 중지할 것을 요청하였으나, 피고인은 이에 응하지 않은 사실 등을 인정할 수 있다. (2) 위 인정 사실 및 기록에 의하여 추론되는 다음과 같은 사정 즉, ① 위와 같이 수산업협동조합중앙회가 상표등록한 ‘수산업협동조합’은 간략한 호칭이나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반 수요자의 경향에 따라 ‘수협’이라고 약칭되기 쉽다 할 것이고, 실제 수산업협동조합중앙회는 ‘수협’이라는 약칭을 사용하여 자회사를 설립·운영하여 왔으며 일반 고객들도 ‘수협’이라는 약칭을 널리 이용해 왔던 점, ② 따라서 수산업협동조합중앙회의 등록상표인 ‘수산업협동조합’과 피고인이 운영하는 ‘A’는 그 전체적인 외관, 관념 호칭에 있어서 극히 유사하다고 볼 수 있는 점, ③ 피고인은 ‘수협’이라는 상표등록출원이 위와 같이 ‘수산업협동조합중앙회’의 약칭이어서 일반 수요자에게 수산업협동조합중앙회에서 서비스를 제공하는 것으로 인식케 한다는 이유로 등록이 거절되었음에도 계속하여 이를 사용한 것으로 볼 때, 주지저명상표인 ‘수산업협동조합’의 인지도에 편승하려 하였던 것으로 볼 수밖에 없는 점, ④ 피고인은 자신이 ‘수협’이라는 약칭을 먼저 사용하였으므로 상표법 제57조의3 규정에 의한 선사용자로서 ‘수협’이라는 상표를 계속하여 사용할 권리를 가진다고 주장하나, 상표법 제57조의3은 2007. 7. 1. 이후에 등록출원하여 등록하는 상표의 경우 부정경쟁의 목적이 없이 타인의 상표등록출원 전부터 국내에서 계속하여 사용하고 있을 뿐 아니라, 상표를 사용한 결과 타인의 상표등록출원시에 국내 수요자 간에 그 상표가 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있을 것이라는 일정한 요건하에 선사용에 따라 상표를 계속 사용할 권리를 부여하는 것으로, 피고인이 운영하는 ‘A’라는 상호가 이러한 요건을 갖추고 있다고 보기 힘든 점 등에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 ‘수협’ 명칭을 사용하여 대부업 광고 및 영업을 함으로써 수산업협동조합중앙회의 상표권을 침해함과 동시에 일반인으로 하여금 마치 피고인이 운영하는 대부업체를 수산업협동조합중앙회에서 운영하는 것처럼 혼동하게 하는 행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 결국 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 양형부당 주장에 대하여 수산업협동조합중앙회와 합의되지 않은 점, 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 부인하는 등 개전의 정이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 보면, 원심의 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이찬우(재판장) 송백현 김여경	상표법 제7조 제1항 제11호, 제93조, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호, 제18조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 디지탈 담당변호사 이강진외 3인 【원심판결】 서울동부지법 2006. 10. 12. 선고 2006노601 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)에 의하면, 게임물 등의 윤리성 및 공공성을 확보하고 청소년을 보호하기 위하여 영상물등급위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)를 두고( 제5조), 위원회는 게임물 등의 등급분류 및 청소년 유해성 확인에 관한 사항, 게임물 등의 등급분류에 따른 제작·유통 또는 이용제공 여부의 확인 등 등급분류의 사후 관리에 관한 사항 등을 심의·의결하며( 제6조), 게임물을 유통하거나 제작 또는 배급하고자 하는 자는 미리 당해 게임물의 내용에 관하여 위원회에 등급분류를 신청하여 등급분류를 받아야 하고( 제20조 제1항), 게임물의 등급은 누구나 이용할 수 있는 ‘전체이용가’와 청소년은 이용할 수 없는 ‘18세이용가’로 분류되는데( 제20조 제3항), 위원회는 사행성이 지나친 것으로서 등급을 부여할 수 없다고 인정하는 게임물에 대하여는 이용불가의 결정을 할 수 있고, 게임물의 사행성 여부를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 충분한 내용검토를 위하여 3월 이내의 기간을 정하여 등급분류를 보류할 수 있으며( 제20조 제4항, 제5항), 위와 같은 등급분류, 이용불가, 등급분류보류의 기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항을 정할 수 있다( 제20조 제7항). 나아가 법 제20조 제7항의 위임을 받아 위원회에서 정한 게임제공업용 게임물 등급분류기준(위원회 2001. 9. 26. 공고 제2001-15호) 제5조, 제13조에 의하면, 위원회는 게임성이 없이 경품이나 배당의 획득을 주목적으로 하는 내용, 과다한 베팅이나 배당이 있어 사행심을 조장하는 내용, 게임물의 기능 중 현금이나 유가증권, 카드 등을 사용하여 과다한 베팅을 할 수 있는 기능 및 그 배당이 현금 또는 유가증권카드 등으로 배출되는 기능이 있는 내용, 단위시간에 지나치게 많은 정액이 투입되도록 전자장치나 카드 인식장치를 부착한 내용 등이 포함된 게임물에 대하여는 등급분류를 보류하거나 이용불가결정을 할 수 있다. 한편, 법 제32조에서는 게임제공업자는 각 호의 사항을 지켜야 한다고 규정하면서 “3. 게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각 목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류외의 경품을 제공하는 행위 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위”를 규정하고 있고, 위 법조항의 위임에 따라 개정된 ‘경품제공업소의 경품취급기준’ 고시(문화관광부 2004. 12. 31. 제2004-14호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)에서는 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 경품제공방법 등을 정하면서, ㉮ 1회 게임의 시간(베팅·홀드 등 이용자에 의해서 진행되는 시간은 제외함)이 4초 미만인 게임물, ㉯ 1시간당 총 이용금액이 90,000원을 초과하는 게임물, ㉰ 잭팟누적점수·최고당첨액(주게임, 부가게임, 잭팟게임의 당첨액 등을 모두 포함)·경품누적점수 등이 경품한도액을 초과하는 게임물 등을 사행성 간주 게임물로 규정하고 이들 게임물에 대해서는 경품을 제공할 수 없도록 하였다. 게임물의 등급분류 및 경품의 종류와 경품제공 방법 등에 관한 위 법 조항들의 내용과 취지를 종합하여 보면, 문화관광부장관은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류와 경품제공 방법에 관한 고시를 제정함에 있어 위원회로부터 등급분류를 받은 게임물이라 할지라도 그 게임물의 운용형태 등에 비추어 사행성을 조장한다고 인정되는 경우 게임의 방법에 따라 게임시간이나 시간당 이용금액, 당첨액의 누적금액 등을 기준으로 하여 그 기준을 넘는 게임물에 대해서는 경품제공을 하지 않는 방법으로만 이용에 제공할 수 있도록 규정할 수 있다고 할 것이다. 따라서 1시간당 총 이용금액이 90,000원을 초과하는 게임물, 최고당첨액이나 경품누적액이 경품한도액을 초과하는 게임물 등에 대하여 경품제공을 금지하고 있는 이 사건 고시는 문화관광부장관이 법 제32조 제3호의 위임에 따라 게임제공업자의 경품제공의 방법을 규정한 것에 불과하므로, 그 위임의 한계를 벗어났다거나 위원회의 게임물에 대한 등급분류 권한을 침해하는 등 법에 위배된다거나 또는 죄형법정주의나 행정규제기본법 제4조의 규제법정주의에 반하는 것으로 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제3, 4점에 대하여 사행성이 지나친 게임물 등의 이용으로 인한 국민 경제적, 사회적 폐해를 막음으로써 국민의 문화적 삶의 질을 높이고 국민경제의 발전에 이바지하고자 하는 법의 목적에 비추어 볼 때, 이미 위원회로부터 등급분류를 받은 게임물이라 하더라도 1시간당 총 이용금액이 90,000원을 초과하고, 경품당첨액이나 경품누적액이 경품한도액을 초과하는 게임물에 대하여 경품제공을 금지하도록 한 이 사건 고시가 입법 목적에 비하여 비례의 원칙에 반할 정도로 합리적인 재량의 범위를 일탈하였다거나, 신뢰보호의 원칙에 반한다고는 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 따라서 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장된 것과 같은 위임입법의 한계, 죄형법정주의, 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등과 관련한 법리오해의 위법은 없으므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제6조(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제16조 제2항 참조), 제32조 제3호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 참조), 헌법 제12조, 행정규제기본법 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 서호 담당변호사 성재웅 【환송판결】 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도6347 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 1. 무고의 점에 대하여 원심은, 이 사건 공소사실 중 공소외 1이 공소외 2의 등급조정을 방해하였다는 점에 대한 무고 부분에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인의 공소외 1에 대한 고소내용이 허위가 아니라고 보기 어렵고, 나아가 피고인도 그 고소내용이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 것을 인식하고서도 이를 무시한 채 고소에 이른 것으로서 피고인에게 무고의 고의가 없었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상관협박의 점에 대하여 원심은, 이 사건 공소사실 중 상관협박의 점에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 피해자 공소외 3의 비위 등을 기록한 내용을 피해자에게 제시하면서 피해자가 피고인에게 폭언한 사실을 인정하지 아니하면 그 내용을 상부기관에 제출하겠다고 한 행위는 객관적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당한다고 할 것이므로, 피해자가 그 취지를 인식하였음이 명백한 이상 설령 피해자가 현실적으로 공포심을 느끼지 못하였다 하더라도 그와는 무관하게 상관협박죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 군형법상 상관협박죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 직권으로 본다. 기록에 의하면, 검찰관은 피고인에 대하여 공소외 1, 2에 대한 무고죄 및 상관협박죄로 공소를 제기하였는데, 환송 전 원심은 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였고, 이에 대하여 검찰관은 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하면서도 상상적 경합 관계에 있는 공소외 1, 2에 대한 무고죄 중 공소외 2에 대한 무고죄 부분에 대하여는 상고이유로 삼지 아니하였는데, 그 상고심은 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분 및 상관협박죄 부분을 유죄 취지로 파기하면서 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분과 일죄 또는 상상적 경합 관계에 있는 공소외 1에 대한 나머지 무고죄 부분 및 공소외 2에 대한 무고죄 부분까지 포함하여 환송 전 원심판결을 전부 파기환송한 사실, 이에 환송 후 원심은 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분 및 상관협박죄 부분을 유죄로 인정하면서 당초 환송 전 원심이 무죄로 판단하였던 공소외 2에 대한 무고죄 부분을 다시 유죄로 인정하여 유죄판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 그러나 이와 같이 환송 전 원심에서 상상적 경합 관계에 있는 수죄에 대하여 모두 무죄가 선고되었고, 이에 검사가 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나 그 중 일부 무죄 부분에 대하여는 이를 상고이유로 삼지 아니하였다면, 비록 상고이유로 삼지 아니한 무죄 부분도 상고심에 이심된다고는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되는 것이므로, 상고심으로서도 그 무죄 부분에까지 나아가 판단할 수 없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 다른 무죄 부분에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송 받은 원심은 그 무죄 부분에 대하여 다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 당초 환송 전 원심이 무죄로 판단하였던 공소외 2에 대한 무고죄 부분을 다시 유죄로 인정하여 유죄판결을 선고하였으니, 원심판결에는 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 4. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 공소외 2에 대한 무고죄 부분은 파기되어야 할 것이고, 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분( 공소외 1이 공소외 2의 등급조정을 방해하였다는 점) 및 상관협박죄 부분에 관한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음, 그 처단형을 정함에 있어 상상적 경합 관계에 있는 공소외 2에 대한 무고죄와 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분 중 범정이 더 무거운 공소외 2에 대한 무고죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 후, 이것과 상관협박죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 모두 파기될 수밖에 없으며, 원심이 무죄로 판단한 공소외 1에 대한 나머지 무고죄 부분( 공소외 1이 중대장심의기구를 불법으로 구성하여 공소외 3의 고유권한을 침해하였다는 점) 역시 유죄로 인정된 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분 및 공소외 2에 대한 무고죄 부분과 일죄 또는 상상적 경합 관계에 있는 이상 함께 파기될 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 군형법 제48조 / [2] 형사소송법 제384조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2008. 8. 21. 선고 2008노195 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이고( 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 등 참조), 은행에 공동명의로 예금을 하고 은행에 대하여 그 권리를 함께 행사하기로 한 경우에 만일 동업자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유관계에 있다고 볼 것이나, 공동명의 예금채권자들 각자가 분담하여 출연한 돈을 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예금을 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 하는 등의 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우라면 하나의 예금채권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 귀속된다( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다72430 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 이 사건 예금의 공동명의자의 1인에 불과하여 다른 공동명의자인 공소외인으로부터 이 사건 예금의 인출과 관련한 어떠한 권한도 수여받지 아니하고 오히려 지속적인 견제를 받고 있어 임의로 이 사건 예금을 인출할 수 없었으므로, 위 피고인이 횡령죄에서의 보관자라고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 예금은 피고인 강도형과 서병오이 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예금을 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 하는 등의 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우로서 하나의 예금채권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 귀속된다고 할 것이므로, 피고인 강도형은 이 사건 예금을 법률상으로 지배·처분할 수 있는 지위에 있고, 따라서 횡령죄에서의 보관자에 해당한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 1이 보관자에 해당하지 않는다고 본 원심의 조치에는 횡령죄에서의 보관자의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다 ( 대법원 1992. 11. 27. 선고 92도2079 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 피해자 조합원들에 대하여 이 사건 예금계좌에 초과로 입금된 개발부담금의 반환을 거부한 것은 피해자 조합원들이 제기한 소송으로 인하여 조합이 입게 되는 손해에 대한 구상금채권의 집행 확보를 위한 것에 불과하고, 위 개발부담금을 영득하기 위한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 무죄를 선고하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 횡령죄에 있어서 영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 피고인 1이 횡령죄의 보관자 지위에 있지 않다고 본 원심의 이유 설시는 부적절하지만, 피고인들에 대하여 횡령죄가 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 결론은 정당하다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항 / [3] 형법 제355조 제1항 / [4] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 다비다 담당변호사 김종규 【원심판결】 서울고법 2008. 9. 19. 선고 2008노1473 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 1이 동해시 선거관리위원회 사무실로 찾아가 선거관리 사무를 처리 중인 지도계장 공소외인을 폭행함과 동시에 공소외인에게 상해를 입힌 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 한편, 피고인 1의 주장과 같이 공소외인이 공직선거법위반행위를 감시ㆍ단속함에 있어 피고인 1이 사용하는 차량이 연설ㆍ대담용 자동차로 신고된 것인지 여부를 착각하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 선거관리위원회 사무실에서 선거관리 사무를 처리하고 있는 공소외인을 폭행함과 동시에 상해를 가한 것이 정당행위 또는 정당방위에 해당한다거나, 선거관리위원회 직원에 대한 폭행에 해당하지 않는다고 할 수 없다. 이와 관련한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 공직선거법 제79조 제3항은 ‘후보자 등과 사회자는 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 위하여 다음 각 호의 구분에 따라 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 각각 사용할 수 있다’고 규정하면서, 같은 항 제1호는 대통령선거의 경우 사용할 수 있는 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 후보자와 시ㆍ도 및 구ㆍ시ㆍ군선거연락소마다 각 1대ㆍ각 1조로 제한하고 있고, 제6항은 자동차와 확성장치에는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 표지를 부착하여야 하되 그 자동차에는 선전벽보, 선거공보, 선거공약서 및 후보자 사진을 붙일 수 있도록 규정하고 있으며, 제256조 제4항 제8호는 제79조 제3항의 규정에 위반하여 공개장소에서 연설ㆍ대담을 한 자를 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 특정 자동차에 확성장치를 장착하고 선전벽보 등을 붙인 채 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 위한 이동 및 연설ㆍ대담 등에 상시 사용하고 있는 상태에서 다른 자동차 또는 확성장치를 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 위한 도구로 직접 사용하였다면, 특별한 사정이 없는 한 자동차와 이에 부착된 확성장치를 후보자와 시ㆍ도 및 구ㆍ시ㆍ군선거연락소마다 각 1대ㆍ각 1조만 사용할 수 있도록 제한한 제79조 제3항의 규정을 위반하여 연설ㆍ대담한 경우에 해당한다고 할 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인들은 동해시 선거관리위원회에 (번호 1 생략) 자동차를 제17대 대통령선거 창조한국당 문국현 후보자를 위한 동해시 선거연락소의 연설ㆍ대담용 확성장치 부착 자동차로 신고한 다음 그 표지와 선전벽보 등을 부착하고 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 위한 이동과 연설ㆍ대담에 상시 사용하고 있었던 사실, 피고인 1은 이 사건 연설장소에 (번호 1 생략) 자동차와 (번호 2 생략) 자동차를 함께 배치한 채 (번호 2 생략) 자동차에 설치된 연설대에 올라가 위 자동차에 부착된 확성장치를 이용하여 문국현 후보를 지지하는 연설을 한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인 1은 동해시 선거연락소의 연설ㆍ대담용 확성장치 부착 자동차로 사용하고 있던 (번호 1 생략) 자동차 외에 (번호 2 생략) 자동차 및 그에 부착된 확성장치를 공개장소에서의 연설을 위해 사용함으로써 자동차와 이에 부착된 확성장치를 선거연락소마다 각 1대ㆍ각 1조만 사용할 수 있도록 제한한 공직선거법 제79조 제3항의 규정을 위반하여 연설한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 2대의 확성장치 부착 자동차를 동시에 직접 연설에 사용한 경우에만 공직선거법 제79조 제3항을 위반하여 연설한 경우에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 공직선거법 제79조 제3항에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 피고인 1에 대한 무죄 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	공직선거법 제79조 제3항, 제256조 제4항 제8호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2008. 9. 19. 선고 2008노1724 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 이 사건 택일적 공소사실 중 원심이 유죄로 인정한 공소사실은, “피고인은 공소외 1과 공모하여, 2007. 4. 26. 20:40경 순천시 서면 (이하 생략)에 있는 (이름 생략)아파트 관리사무소 방송실에서 ‘… 전 회장(피해자 공소외 2)의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에 …’라고 기재되어 있는 유인물의 내용을 방송하고, 같은 달 27. 07:40경 다시 위 유인물의 내용을 방송함으로써 피해자를 공연히 모욕하였다”는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 “전 회장의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에”라는 표현은 마치 공소외 2가 모든 절차를 무시하고 임차인대표회의를 운영하면서 주택공사와 유착되어 부당한 이익을 취하고 주민들의 이익을 도외시한 것처럼 오인 받을 수 있는 내용으로서 공소외 2의 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적인 언사에 해당한다고 판단하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 말한다( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 공소사실에 적시된 “전 회장의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에”의 표현을 포함하는 홍보문안의 관련내용은 다음과 같다. “4월 25일 오늘 주민여러분께서는 본 아파트 분양전환에 대해서 주택공사로부터 우편물을 받은 것으로 알고 있습니다. 이는 지금까지 우리들 임차인을 전적으로 무시하고 일방적으로 분양에 들어가겠다는 의사를 표시하고 있습니다. 그래서 지금까지 주민 대표자 회의에서 이를 저지하지 못하고 전 회장의 개인적인 의사에 의해서 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에 저희들은 지난 22일 주민총회에서 공지하듯이 처음 임차인 대표회의를 해체하고 새로운 대표자 회의를 구성하게 된 내용과 새로운 대표자 회의에서 나갈 길을 밝히고자 하오니 이점 널리 양해 해주시고 다음사항을 주지해 주시기 바랍니다.”(증거기록 4면 참조) 위 홍보문안에 나타난 전후문맥을 고려하면, 이 사건 공소사실이 모욕적 표현으로 적시한 “전 회장의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에”의 중심적 의미는, 임차인대표회의의 회장이었던 공소외 2가 개인적 판단에만 기울어서 주택공사와의 관계에서 주민들의 의견을 관철시키지 못하고 주택공사의 견해에만 일방적으로 끌려 다닌다는 취지로 해석함이 상당하다. 원심이 공소외 2가 주택공사와 유착되어 주민들의 이익을 외면한 채 부당한 개인적 이익을 취하고 있는 것처럼 오인받을 수 있는 내용이라고 판단한 것은 원심판시의 전후 사정을 고려하더라도 그 문언의 객관적 의미를 넘어서는 것으로서 받아들이기 어렵다. 다만, 그 부분 홍보문안에서 회장이었던 공소외 2가 주민들의 의견을 반영·관철하지 못한 데 대한 부당성을 지적하고 있으나, 이는 새로운 임차인대표회의를 구성하게 된 일반적 배경과 그 당위성을 강조하기 위하여 사회적으로 용납할 수 있는 비판을 가한 것으로서, 직접적으로 공소외 2를 겨냥하여 그의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 그에 대한 경멸적 감정을 표현한 것으로 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실의 표현을 모욕죄에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 모욕죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	[1] 형법 제311조 / [2] 형법 제311조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김현성 【원심판결】 부산고법 2006. 12. 28. 선고 2006노457 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 본다. 구 관세법(2006. 12. 30. 법률 제8136호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제16조 본문은 ‘관세는 수입신고를 하는 때의 물품의 성질과 그 수량에 의하여 부과한다’고 규정하는 한편, 법 제50조 제1항, 제49조는 수입물품에 부과되는 관세의 세율은 별표 관세율표(이하 ‘관세율표’라 한다)에 의하여 정하도록 규정하고 있고, 이에 따라 관세율표 품목번호 제0902호는 ‘차류(가향한 것인지의 여부를 불문한다)’에 관한 관세율을 규정하고 있는바, 품질에 기초한 일반적인 용도에 의하여 품목분류를 할 경우, 위 ‘차류’에 해당되기 위해서는 대상물품이 수입신고시를 기준으로 음용에 적합한 것이어야 하고 대상물품이 음용에 적합한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 위 ‘차류’에 해당된다고 할 것이므로, 수입자가 음용에 적합한 대상물품을 차류로 신고하여 수입한 다음 실제로는 입욕제 등으로 유통·사용하였다고 하더라도 그 수입 후의 위와 같은 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 녹차 및 홍차는 수입신고시를 기준으로 그 성상, 기능, 형태, 제조 방법 등에 비추어 음용에 적합하고 원래의 용도가 음용 녹차 등의 그것과 다르지 아니하며, 피고인 스스로도 수입 당시 이 사건 녹차 및 홍차에 관하여 관세율표 품목번호 제0902호 소정의 ‘차류’로 신고하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 이 사건 녹차 및 홍차가 관세율표 품목번호 제0902호 소정의 ‘차류’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법 제16조의 해석·적용에 관한 법리오해, 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 위와 달리, 피고인이 실제로는 목욕탕에 입욕제로 첨가할 용도로 이 사건 녹차 및 홍차를 수입하였다고 주장하면서 그와 같은 사정만으로 당연히 이 사건 녹차 및 홍차가 관세율표 품목번호 제3307호의 소정의 ‘기타 목욕용 제품류’에 해당한다고 하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 구 관세법(2006. 12. 30. 법률 제8136호로 개정되기 전의 것) 제16조, 제49조, 제50조 제1항 / [2] 구 관세법(2006. 12. 30. 법률 제8136호로 개정되기 전의 것) 제16조, 제49조, 제50조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안태훈 【원심판결】 청주지법 2008. 10. 9. 선고 2008노250, 2008노477(병합, 분리) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다 ( 대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자와 공모하여 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 피해자에게 상해를 가하였다면 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 이는 위법한 목적에 이용하기 위한 것이므로 피고인의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다고 할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 피해자 승낙에 관한 법리를 오해하였거나 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	[1] 형법 제24조 / [2] 형법 제24조, 제257조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손지열외 4인 【원심판결】 부산고법 2008. 7. 24. 선고 2008노182 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 125일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유(기간이 지난 후에 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 본다. 1. 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료 등 물증이 없는 경우에, 금품공여자의 진술은 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도1904 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도3798 판결 등 참조). 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나( 형사소송법 제308조) 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나( 형사소송법 제307조 제2항) 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 논리와 경험칙에 기한 의문으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 둔 것이어야 하므로, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다 ( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3570 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인과 공소외 1의 지위 및 관계, 공소외 1이 뇌물공여 진술에 이르기까지의 경위, 공소사실과 같이 피고인에게 6회에 걸쳐 모두 현금으로 7,000만 원 및 미화 10,000달러를 제공하였다는 공소외 1의 진술 내용 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 뇌물공여의 전체적인 경위, 동기, 횟수, 일시 및 장소, 현금교부의 방법, 자금의 출처 등에 관한 공소외 1의 진술 내용에 일관성이 있을 뿐만 아니라 객관적으로 보아 합리성이 있고, 공소외 1이 어떤 이득을 얻거나 곤란한 처지를 모면하기 위하여 피고인을 상대로 터무니없는 허위사실을 꾸며내어 모해하였다고 볼 만한 사정도 없으며, 공소외 1의 평소 인감됨이나 법정에서의 진술태도에 비추어 보더라도 공소외 1의 진술은 실체적 진실을 밝히기 위한 것으로 볼 수 있는 반면, 공소외 1의 진술 중 일부 부정확하거나 불명확한 부분은 기억력의 한계에 기인한 것으로 보인다는 이유로, 공소사실에 부합하는 공소외 1의 진술은 충분히 믿을 수 있다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장하는 바와 같은 수뢰죄의 인정기준 및 합리적 의심의 배제에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로도 사용할 수 없다( 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결 등 참조). 원심은, 검사가 제출한 증거 중 그 판시와 같은 이유로 증거능력이 인정되지 않는 증거들을 모두 배척한 다음, 나머지 증거능력이 있는 증거들을 종합하여, 피고인이 2007. 8. 22. 공소외 2를 통하여 공소외 1에게, 공소외 1이 공소외 3으로부터 받은 1억 원의 사용처를 밝히지 않도록 하라는 뜻을 전달하는 한편, 2007. 9. 12. 국세청을 방문한 수사검사에게 위 1억 원의 사용처에 대한 검찰의 수사를 조기에 종결하여 달라는 취지의 요청을 한 사실, 피고인은 2007. 11. 1. 검찰에서 공소외 1과의 대질조사를 받을 때 공소외 1에게 진술을 번복할 것을 애원하는 듯한 태도를 보였고, 조사 후에는 자수 및 자백을 할지 여부에 관하여 진지하게 고려한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 피고인의 행태는 실제로 돈을 받지 않은 사람이라면 마땅히 취하여야 하거나 취할 수 있는 대응책과는 거리가 먼 것으로 보인다는 이유로, 이 사건 공소사실을 부인하는 피고인의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장하는 바와 같이 증거능력이 없는 증거에 의하여 사실을 인정한 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 형법 제129조, 제133조, 형사소송법 제308조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 / [2] 형사소송법 제307조 제2항, 제308조 / [3] 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이관형외 2인 【원심판결】 대전지법 2008. 8. 7. 선고 2008노1386 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 이 사건 공소사실을 “피고인이 이미 전액을 변제받은 재단법인 대순진리회(이하 ‘대순진리회’라고 한다)에 대한 판결상의 채권에 기하여 대순진리회가 공탁한 341,858,500원의 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 다음 그 공탁금에 관한 배당절차에 참가하여 배당법원을 기망하여 그 중 일부 금액을 배당받음으로써 피해자를 대순진리회로 하고 피기망자를 법원으로 하는 소송사기 범행을 저질렀다는 것”이라고 전제한 다음, 그 채택한 증거들에 의하면, 대순진리회의 대리인인 공소외 1이 피고인의 위 공탁금에 대한 배당신청 및 그 중 일부 금전의 수령에 대하여 양해 내지 승낙을 하였다고 판단되므로, 피고인이 배당금을 수령한 것은 사기죄가 성립하지 아니한다고 판단하고 있다. 2. 그러나 이른바 소송사기죄는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취하거나 재산상 이득을 취득하는 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것이므로( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결 참조), 배당절차와 같은 강제집행절차에서 배당될 금전의 소유자 겸 채무자가 제3자와 공모하여 그 제3자를 허위채권자로 내세우는 방법으로 법원을 기망함으로써 배당을 받아 재산상 이득을 취득하는 경우, 그로 인한 피해자는 그 절차에서 법원에 대한 기망이 없었을 경우 배당을 받을 수 있었음에도 위 기망으로 인하여 배당을 받지 못하게 된 자라고 보아야 할 것인데, 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 위 공탁금의 소유자 겸 채무자인 대순진리회의 대리인과 공모하여 허위채권에 기한 채권압류 및 추심명령을 받아 배당요구를 하는 기망행위를 하지 아니하였더라면 위 공탁금은 모두 공소외 2가 추심하거나 배당받을 수 있었을 것임에도, 피고인의 기망행위로 인하여 공소외 2는 피고인이 배당받게 된 금액만큼 배당을 받지 못하는 피해를 입게 되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인의 위 소송사기 행위로 인한 피해자는 공소외 2라고 보아야 할 것이다. 그렇다면 피고인이 피해자 공소외 2가 아닌 대순진리회 측으로부터 위와 같은 허위의 배당신청과 배당금 수령에 대하여 양해 또는 승낙을 얻었다는 사정만으로 피고인의 위와 같은 행위가 사기죄에 해당하지 아니한다고 할 수는 없다 할 것인바, 이에 어긋나는 원심의 앞서 본 판단에는 소송사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 11. 선고 2008노680 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다 ( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 골프클럽을 운영하는 회사의 입장에서는 예약과 관련한 사무는 가장 중요한 사무 중의 하나이고, 아울러 예약과 관련한 사무의 처리에 있어서는 투명하고 공정한 예약업무의 처리가 무엇보다도 중요한 점, ② 이 사건 골프클럽들은 회원제 골프클럽으로 그 회칙, 약관 등에 의하여 회원에게 우선적으로 예약의 기회를 제공하고 회원이 예약을 취소하거나 예약되지 않고 남는 물량이 있는 경우 이를 비회원에게 선착순으로 배정하도록 하고 있으므로, 예약업무의 담당자로서는 위 원칙에 따라 예약업무를 처리하여야 할 업무상의 임무가 있는 점, ③ 골프클럽에 있어서 회원들에 대한 골프장 이용기회 제공의 회수와 예약의 공정성 및 투명성은 골프장 시설의 수준과 이용의 편의성 등에 못지않게 골프클럽에 대한 신뢰와 평판, 회원권의 시세 등에 중대한 영향을 미치는 것이어서, 위와 같은 원칙을 위반한 채 예약이 취소된 부킹권 또는 당초부터 예약을 받지 않은 부킹권을 빼돌려 금품을 받고 특정 부킹대행업자에게 판매하는 행위는 골프클럽에 대한 신뢰와 평판에 악영향을 미쳐 운영회사의 재산인 골프클럽의 가치를 떨어뜨리는 것인 점, ④ 이 사건 골프클럽들의 회칙, 정관 등에 부킹권을 판매할 수 있다는 근거가 없고, 이 사건 골프클럽을 운영하는 회사들이나 위 회사 등으로 구성된 코리아골프＆아트빌리지 그룹이 부킹권을 판매하기로 하는 경영방침을 정하였다고 볼 자료도 없으며, 나아가 부킹권 판매대금 중 12% 가량을 피고인 1이 수수료 명목으로 챙기고, 나머지를 공소외 1이 차명 계좌로 받아 개인적으로 사용한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 위와 같은 부킹권 판매가 수익증대를 목적으로 한 그룹 또는 회사의 경영방침에 의한 것이라거나, 공소외 1의 정당한 직무상 행위라고 볼 수도 없는 점, ⑤ 이 사건 부킹권 판매대금은 회원들에게 우선적으로 제공하여야 할 부킹권을 빼돌려 특정 부킹대행업자에게 제공한 대가로 수수한 금품에 불과하여 성질상 그 대금이 회사의 정상적인 수입이 될 수 없고, 공소외 1이나 피고인 1 등이 이 사건 부킹권의 판매대금을 회사로 하여금 취득하게 한 것으로 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주말부킹권을 특정 부킹대행업체에 판매하여 달라는 부탁은 코리아골프＆아트빌리지 그룹 및 계열사들인 뉴경기관광, 기흥관광개발의 사무인 골프장 예약업무에 관한 부정한 청탁에 해당하고, 그 판매대금 명목으로 교부된 금품은 위와 같은 부정한 청탁의 대가라고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 배임수재죄에 있어서의 부정한 청탁에 관한 법리오해 또는 무죄추정의 원칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조). 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 이 사건 골프클럽들의 주말부킹권을 빼돌려 피고인 3, 4에게 제공하고 그 대가를 취득하여 분배함에 있어서 그 판시와 같이 코리아골프＆아트빌리지 그룹의 총괄경영본부장으로 이 사건 골프클럽들의 예약업무를 총괄하던 공소외 1, 예약업무의 실무부서인 경영지원부 총무팀장이던 공소외 2와 사이에 동시 또는 순차적, 암묵적인 의사의 결합에 의한 공모관계가 성립하였다고 볼 수 있다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자가 동일인으로부터 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 여러 차례에 걸쳐 금품을 수수한 경우에, 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 볼 것이지만( 대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결, 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조), 여러 사람으로부터 각각 부정한 청탁을 받고 그들로부터 각각 금품을 수수한 경우에는 비록 그 청탁이 동종의 것이라고 하더라도 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 범행으로 보기 어려워 그 전체를 포괄일죄로 볼 수 없다고 할 것인바, 원심이 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실 즉, 피고인 1이 피고인 3, 4로부터 주말부킹권을 제공해 달라는 부정한 청탁을 받고 피고인 3으로부터 2005. 11. 11.경부터 2007. 10. 15.경까지 110회에 걸쳐 합계 5억 29,710,000원, 피고인 4로부터 2006. 10. 16.경부터 2007. 10. 15.경까지 46회에 걸쳐 합계 2억 89,025,000원의 각 금품을 수수한 행위를 배임증재자별로 각 포괄일죄로 본 다음 양 죄를 실체적 경합범으로 처벌한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경합범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2, 3, 4의 상고에 대하여 위 피고인들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 형법 제357조 제1항 / [2] 형법 제357조 제1항 / [3] 형법 제37조, 제357조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이용은 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 4. 25. 선고 2008노616 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”라고 규정하고 있다. 위 규정의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다. 그래서 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’이 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고 ( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도8277 판결 등 참조), 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 국외 체류기간 동안에는 별다른 사정이 없는 한 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다고 볼 것이다. 한편, 국외에 체류중인 범인에게 ‘형사처분을 면할 목적’이 계속 존재하였는지가 의심스러운 사정이 발생한 경우, 그 기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었는지 여부는 당해 범죄의 공소시효의 기간, 범인이 귀국할 수 없는 사정이 초래된 경위, 그러한 사정이 존속한 기간이 당해 범죄의 공소시효의 기간과 비교하여 도피 의사가 인정되지 않는다고 보기에 충분할 만큼 연속적인 장기의 기간인지, 귀국 의사가 수사기관이나 영사관에 통보되었는지, 피고인의 생활근거지가 어느 곳인지 등의 제반 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 이러한 기준에 의하여 볼 때, 통상 범인이 외국에서 다른 범죄로 외국의 수감시설에 수감된 경우, 그 범행에 대한 법정형이 당해 범죄의 법정형보다 월등하게 높고, 실제 그 범죄로 인한 수감기간이 당해 범죄의 공소시효 기간보다도 현저하게 길어서 범인이 수감기간 중에 생활근거지가 있는 우리나라로 돌아오려고 했을 것으로 넉넉잡아 인정할 수 있는 사정이 있다면 그 수감기간에는 ‘형사처분을 면할 목적’이 유지되지 않았다고 볼 여지가 있고, 그럼에도 그러한 목적이 유지되고 있었다는 점은 검사가 입증하여야 할 것이다. 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 사실 등에 의하면, 피고인은 1995. 6.부터 같은 해 11.경까지 이 사건 부정수표단속법 위반죄를 범하고 1996. 6. 22.경 우리나라에 가족을 그대로 둔 채 중국으로 출국하여 그곳에서 사업을 하던 중 범한 죄로 징역 14년의 형을 선고받고 1998. 3. 13.경부터 그 약 8년 10개월 동안 중국의 수감시설에 수감되어 있다가 2007. 1. 13. 우리나라로 추방되어 2007. 9. 19. 이 사건 공소가 제기되었음을 알 수 있는바, 이 사건 부정수표단속법 위반죄의 법정형은 최고 징역 5년으로서 그 공소시효의 기간이 5년에 불과한 반면, 이 사건 공소제기는 범행종료일로부터 약 12년이 경과한 시점에 제기되고, 그 사이 피고인이 중국에 체류하면서 그곳 교도소에 수감되어 있었던 기간이 무려 8년 10개월이나 되는 점에 비추어 보면 피고인이 그 수감기간 중에 가족이 있는 우리나라로 돌아오려고 하였을 것이라고 충분히 짐작되는 점을 고려하면, 피고인이 귀국하려는 의사가 수사기관 등에 통보되는 등 객관적으로 표출된 사정이 없다고 하더라도 중국의 교도소에 수감되어 있었던 기간 동안에도 이 사건 범죄에 대한 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 다른 자료가 없는 상태에서는 이 사건 범죄에 대한 ‘형사처분을 면할 목적’이 있다고 쉽게 단정할 수 없다. 결국, 원심이 피고인이 중국에서 수감된 기간 동안 이 사건 부정수표단속법 위반죄에 대한 공소시효가 진행되어 이 사건 공소제기 당시에는 그 공소시효가 완성되었다는 이유로 피고인에게 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 형사소송법 제253조 제3항에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	[1] 형사소송법 제253조 제3항 / [2] 형사소송법 제253조 제3항 / [3] 형사소송법 제253조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손지열외 3인 【원심판결】 광주고법 전주부 2008. 9. 26. 선고 2008노134 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피고인이 한 발언은 “북침설을 주장하다가”라는 서술적인 표현이므로, 단순히 착오에 의하여 ‘친북’을 ‘북침’으로 잘못 말하는 것과는 구별되는 점, ② 이 사건 방송토론회 전체를 놓고 볼 때, 피고인 스스로는 ‘북침설’이라는 단어를 1회 사용하였다고 하지만, 피고인의 발언 직후 상대 후보자인 공소외인이 중대 발언임을 환기시키면서 국가보안법이라는 단어를 아예 언급하지 않고 북침설 주장만으로 제한하여 “제가 북침설을 주장했다는 근거를 대세요”라는 질문을 하였고, 어느 정도의 시간이 지난 후 토론회를 주재하는 사회자가 패널질의를 잠시 중단하고 이례적으로 사실확인을 하겠다며 피고인에게 “조금 전에 상호토론에서 공소외인 후보가 과거 북침설을 주장해서 국가보안법으로 처벌받은 적이 있다. 지금 인터넷 포털에 쳐보면 다 나온다고 했는데, 어느 포털에 나오느냐”는 질문을 하였으며, 피고인의 마지막 마무리연설 기회까지 있었음에도 피고인은 자신이 한 북침설 주장 발언을 유지하였던 점 등과 그 밖에 피고인의 학력이나 경력, 사회적 지위, 이 사건 발언으로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 발언의 의미 및 그 사항이 허위라는 점에 관한 인식이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 허위사실공표죄의 ‘고의’에 관한 법리오해 및 ‘고의’의 존재 여부에 관한 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 공직선거법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다 ( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외인이 북침설을 주장하였다는 부분은 그 언어가 가지는 의미상 다의적으로 해석될 여지가 전혀 없고, 북침설 주장이 국가보안법 위반행위, 친북행위의 일종이거나 하위개념 또는 유사개념인 것과 무관하게, 북침설을 주장하였다는 것 자체가 다른 개념들과 뚜렷이 구분되는 것이며, 분단국가인 대한민국에서 더구나 지역구 대표자를 뽑는 국회의원 선거토론회에서는 더더욱 금기시되는 그 파급력이 지대한 발언인 점, 이 사건 발언이 나오게 된 전후의 상황과 피고인이 한 발언의 취지와 의도 등에 비추어 볼 때 오히려 피고인 발언의 중요부분은 국가보안법 위반이라는 표현에 있지 않고, 북침설을 주장하였다는 구체적 표현에 있다고 보아야 하는 점 등에서 이 사건 발언은 진실과 약간의 차이가 나거나 다소 과장된 표현으로 보기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 허위사실공표죄 및 명예훼손죄에 있어서의 ‘허위사실’의 판단기준에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 방송토론은 상대후보자의 면전에서 즉시 반론 및 해명기회가 부여되므로 검증을 위한 의혹제기나 주장은 당연히 예정된 것으로 공직선거법에 의하여 보호되는 것이고, 연설이나 유인물배포와는 달리 방송토론에서의 발언에 대한 허위사실공표죄의 적용은 제한되어야 한다. 그러나 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하고, 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 한다( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 한 발언의 문맥을 보면 피고인은 의혹제기 차원에서 이 사건 발언을 한 것이라기보다는 단정적으로 공소외인이 북침설을 주장하여 징역살이를 하였다는 취지로 발언한 것으로 보이고, 가사 피고인이 그러한 의혹제기 차원에서 발언한 것이라 하더라도 이는 막연한 추측에 의한 것에 불과하며, 그 의혹사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료도 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 공직선거 방송토론에 있어서의 허위사실공표죄의 적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	[1] 공직선거법 제250조 제2항 / [2] 공직선거법 제250조 제2항 / [3] 공직선거법 제250조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 4. 19. 선고 2006노322 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유의 적법성에 관하여 기록에 의하면 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인들은 항소하지 아니하였음이 분명하므로 이와 같은 경우 피고인들로서는 그 주장과 같은 사실오인이나 법령위반 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없으나( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1561 판결, 대법원 1990. 10. 10. 선고 90도1688 판결, 대법원 1991. 2. 26. 선고 90도2276 판결 등 참조), 다만 직권으로 피고인들의 상고이유의 주장에 관하여 살펴보면 아래와 같다. 2. 상고이유에 대한 직권 판단 가. 시세조종 등 불공정행위의 금지에 관한 선물거래법 제31조 제1항 제4호는 ‘단독 또는 타인과 공동으로 선물거래를 유인할 목적으로 당해 선물거래가 성황을 이루고 있는 것으로 오인하게 하거나 선물거래의 시세를 고정 또는 변동시키는 거래행위’를, 제6호는 ‘기타 공정한 선물거래를 해하는 것으로서 대통령령이 정하는 행위’를 각 금하고 있고, 이 사건 범행 당시 시행중이던 구 선물거래법 시행령(2007. 12. 20. 대통령령 제20451호로 개정되기 전의 것) 제7조에서는 “ 법 제31조 제1항 제4호의 행위를 위탁하거나 수탁하는 행위”를 불공정거래행위의 하나로 명시하고 있다. 기록에 의하면, 피고인들이 속한 씨제이자산운용 주식회사(이 사건 당시의 상호는 제일투자신탁운용 주식회사였다, 이하 ‘제일투자신탁운용’이라고 한다)는 선물거래 자격이 있는 거래소 회원이 아니며, 외환선물 주식회사 등 선물거래소 회원사에 선물거래용 계좌를 개설하고 그 계좌를 통하여 매매거래를 위탁(주문)하는 방식으로 거래하였음을 알 수 있으므로, 피고인들의 일련의 행위는 ‘거래행위’가 아니라 그 거래행위의 ‘위탁’에 해당한다. 따라서 이와 같이 거래소 회원에게 매매거래의 주문을 하는 행위는 선물거래법 제31조 제1항 제4호가 아닌 같은 항 제6호 및 같은 법 시행령 제7조에 의하여 금지·처벌된다고 해석하여야 할 것인바, 원심은 법령적용에서 선물거래법 제31조 제1항 제4호를 거시한 잘못은 있으나, 어느 쪽이든 법정형이 동일하므로 이는 판결 결과에 영향이 없다. 같은 이유로, 선물거래법은 실제로 체결된 매매거래만을 처벌할 뿐 체결되지 아니한 주문행위는 처벌하지 아니한다는 전제에 선 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 이 사건 국채선물시장에 있어서의 시세조종행위를 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호에서 규정한 시세조종행위와 달리 해석할 이유는 없다고 할 것이다. 즉, 선물거래법 제31조 제1항 제4호 소정의 ‘선물거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 선물거래시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 선물 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하며, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다. 그리고 ‘당해 선물거래가 성황을 이루고 있는 것으로 오인하게 하거나 선물거래의 시세를 고정 또는 변동시키는 거래행위’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐, 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다 할 것이며, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 해당 선물의 성격과 현물과의 관계, 거래의 동기와 태양, 선물 및 현물의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 주문의 취소는 모든 투자 주체가 자유롭게 할 수 있는 것이며, 잦은 주문행위와 잦은 취소가 필연적으로 반복되는 거래 전략이 위법하다고 볼 수도 없으므로, 단지 주문의 취소가 잦다는 이유만으로 시세조종행위에 해당한다고는 볼 수 없음은 당연하다. 그러나 원심이 인정한 바에 의하면, 피고인들은 체결가능성이 적은 최우선 3~6단계의 호가에 200계약 내지 1,000계약(1계약 단위의 금액은 1억 원)에 달하는 허수주문을 한 후 그 주문 전부를 취소하거나 정정하는 행위를 빈번하게 하였고 체결가능성이 상대적으로 높은 최우선 1~2단계 호가에 속하는 주문을 제시한 후 즉시 취소하는 행위를 반복하는 등 주문 잔량의 변동을 심화시켜 매매거래를 유인하였으며 허수주문 후 가격이 상승(하락)하면 소량의 매도(매수)주문을 체결시키고 허수성 주문은 모두 취소하는 행위를 반복하였다는 것이고, 여기에 뒤에서 보는 사정들을 종합하여 보면, 피고인들에게 유인 목적이 인정된다고 보아 유죄로 처단한 것은 정당한 판단으로 수긍이 간다. 원심판결에는 이에 관하여 자유심증주의의 한계를 넘어서서 논리칙이나 경험칙을 위반한 위법이 없다. 다. 그리고 앞서 본 법리에 의할 때, 시세조종행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액에 따라 구성요건의 차등을 두어 가중처벌하고 있는 선물거래법 제95조의14 제2항 위반의 범죄와는 달리, 시세조종행위 자체를 처벌하는 같은 조 제1항, 제31조 제1항의 범죄에 있어서는 시세를 변동시킬 가능성에 대한 입증만 있으면 충분하므로 어느 정도의 가격변동이 실제로 발생하였는지를 개개의 거래마다 엄밀하게 증명할 필요는 없다 할 것이고, 또한 이익의 실현 여부 역시 구성요건과 무관하므로 시세조종이 이루어진 기간 전체로 볼 때 실제로는 오히려 손해가 발생하였다 하여도 죄책의 성립에 지장이 없다. 이 점을 다투는 피고인들의 상고이유의 주장 역시 이유 없다. 라. 한편, 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같이 국채선물시장이 고도로 경쟁적이고 효율적인 시장이며, 특정 거래자가 상당 기간 시세를 변동시켜 이를 유지하는 것, 즉 유가증권 시장의 일부 종목에서 볼 수 있는 것과 같은 전형적인 시세조종행위가 빈발한다는 것은 쉽게 상정하기 어렵다 할지라도, 그러한 특성들이 실제 거래의 모든 측면에 걸쳐 모든 순간에 예외 없이 적용된다는 가정도 비현실적일 뿐 아니라, 수요와 공급의 상황에 관한 잘못된 정보를 시장에 제공하거나 그에 관한 정보의 진실성 판단을 방해함으로써 시세조종이 가능하다는 점도 간과할 수 없다. 구체적으로 보면, 선물시장과 현물시장의 전체 거래량 대비 거래 비중이 큰 당사자가, 그러한 지위를 이용하여 거래의 공백상태나 침체상태, 미묘한 균형상태 등을 틈타 순간적인 충격이나 거래상황에 관한 허위정보를 가함으로써 가격결정에 일시적으로 영향을 미치는 행위마저 불가능하다고 볼 수는 없고, 이러한 행위가 지속적으로 반복되는 경우라면 시세를 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래라고 하지 아니할 수 없다. 기록상 공소외 1, 2에 대한 각 검찰진술조서의 각 진술기재 등 이 사건에서 원심이 제1심판결을 원용하여 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인들이 속한 제일투자신탁운용 주식회사(현 상호 : 씨제이자산운용 주식회사)는 당시 국채선물시장에서 거래량 기준 1위의 투자 주체였고, 2002. 6. 19. 부터 9. 17.까지 피고인들이 근월물인 KTB209(2002. 9.물) 거래에 동원한 계좌는 7개로서 위 기간 중 시장 전체 주문량의 12.6%, 체결량의 5.1%를 차지하였으며, 일자별로는 시장 주문량 대비 최대 32%를 차지할 정도로 시장에 큰 영향력을 행사한 점, 시장 참여자들에게는 현재가의 아래 위로 5단계 호가 범위 내의 매수 및 매도 주문 물량이 각 호가별로 공개되며 시장 참여자들이 사용하는 국채선물매매용 프로그램은 그 호가창에 위 정보가 실시간으로 현출되도록 구성되어 있는 점, 피고인들은 위 호가창에 나타나게 할 수 있는 5단계 호가 범위 내의 허수주문을 주로 시도하였는데, 해당 허수주문 수량이 시장에 공개되는 총 주문수량(5단계 호가)에서 차지하는 비율(5단계 호가 범위 내의 주문관여비율)이 20.1% ~ 71.7%에 이르고 있었으며, 피고인들의 주문 회수 대비 취소 비율이 평균 34.5%로 높게 나타났고, 그 중에서도 특히 500계약 이상의 대량주문의 취소비율이 72.6% ~ 100%로 매우 높게 나타나고 있었던 점 등을 알 수 있다. 위와 같이 5단계까지 호가 잔량을 공개하는 이유는 수요와 공급 상황에 관한 정보를 시장 참여자 누구나 실시간으로 접할 수 있도록 하여 시장 참여자들의 가격결정에 도움을 주기 위한 것인바(모든 시장 참여자들이 허수주문을 일상적으로 함으로써 호가 잔량이 아무런 기능도 할 수 없다면 공개할 이유가 없을 것이다), 실제로 체결할 의사 없이 위 범위 내의 호가에 대량의 허수주문을 하였다가 체결 직전에 취소하는 행위를 반복하는 것은 수요와 공급 상황에 관하여 시장에 잘못된 정보를 제공하는 행위로 볼 수 있다. 다만, 시가로부터 5호가 범위 내의 주문은 시장 상황에 따라 얼마든지 순간적으로 체결될 가능성이 있는 것이어서, 비록 단기간 내에 취소할 의도였다 할지라도 대량의 허수주문을 하는 데에는 주문자 자신도 상당한 위험부담을 안게 되므로, 허수주문이 일부 체결되더라도 만회할 의사와 능력이 있는 극히 일부 투자자를 제외하고는 대다수 시장 참여자들에게 자체억제요인을 갖고 있다고 볼 여지도 있다(그리고 무엇보다 대부분의 시장 참여자들의 경우 그러한 주문행위를 체결 의사 없는 주문이라 단정하는 것도 곤란할 것이다). 그러나 다른 한편으로 보면, 이 사건에 있어서는 바로 그 점 때문에 시장 참여자들이 5호가 범위 내의 대량 주문을 단순한 허수주문으로 단정할 수 없는 요인이 될 여지가 있다고 보아야 할 것이고, 위와 같은 허수주문이 상당한 정도의 시장지배력과 정보력·자금력을 동시에 갖춘 투자 주체만 가능한 것이라면, 대부분의 경우 해당 주문이 허수주문인지 아닌지는 허수주문을 한 해당 주체만 알 수 있고 나머지 대부분의 투자 주체들은 그것이 허수주문인지 아닌지를 그때마다 판단하여 거래에 임할 수밖에 없다는 점에서 정보의 불균형도 존재한다고 보아야 할 것이다. 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 여러 사정들을 감안하여 보건대, 피고인들의 행위는 이 사건 국채선물거래가 성황을 이루고 있는 것으로 오인하게 하여 시세를 변동시킬 가능성이 큰 행위로 봄이 상당하고, 이와 달리 국채선물시장의 효율성으로 말미암아 허수주문으로 인한 시제조종행위 자체가 불가능하다는 취지의 상고이유 주장은 받아들이기 어렵다. 마. 그 외의 상고이유의 주장들은 모두 단순한 사실오인의 주장에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 선물거래법 제31조 제1항 제4호 / [2] 선물거래법 제31조 제1항, 제95조의14 제1항 / [3] 선물거래법 제31조 제1항, 제95조의14 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 한중 담당변호사 권원용 【원심판결】 서울북부지법 2008. 4. 15. 선고 2007노403 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고에 대하여 원심은 이 사건 공소사실 중 2004. 2. 25.자 폭행의 점, 2004. 3. 22. 및 2004. 9. 29.자 각 상해의 점에 부합하는 듯한 피해자의 각 진술과 상해진단서의 기재는 그 판시와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵거나 그 인정 증거로는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인의 상고에 대하여 가. 채증법칙 위배 주장에 대하여 원심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 2004. 2. 18. 피해자를 벽에 밀어 폭행을 가하고, 2006. 3. 7. 피해자를 밀어 넘어뜨려 약 4주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다고 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 간통에 관한 법리오해 주장에 대하여 형법 제2조는 “본법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다.”고 규정하여 형법의 적용범위에 관하여 속지주의 원칙을 채택하고 있는바, 대한민국 영역 내에서 배우자 있는 자가 간통한 이상, 그 간통죄를 범한 자의 배우자가 간통죄를 처벌하지 아니하는 국가의 국적을 가진 외국인이라 하더라도 피고인의 간통죄 성립에는 아무런 영향이 없고, 그 외국인 배우자는 형사소송법의 규정에 따른 고소권이 있다고 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도, 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 2005. 7. 14. 피해자를 상대로 서울가정법원에 이혼청구의 소를 제기하였고, 이에 피해자가 2005. 9. 30. 피고인을 상대로 같은 법원에 이혼 및 재산분할청구의 반소를 제기한 사실, 피해자가 2006. 2. 21. 서울가정법원에서 위 사건과 관련하여 조사를 명받은 가사조사관에게 이혼할 의사가 있다는 취지의 진술을 한 사실, 피고인은 2004. 9. 28.경 집을 나가 2005. 10. 25.경 집에 들어왔으나, 이후에도 각방을 쓰고 있을 뿐만 아니라, 부부관계를 가진 일도 전혀 없는 사실이 인정되나, 다른 한편 피해자는 피고인이 제기한 이혼소송의 소장을 송달받았으나 피고인과 이혼하고 싶은 생각이 없어 피해자의 동생을 통하여 음식 장사라도 하면서 피고인을 기다리겠다면서 피고인을 설득하였는데 피고인이 응하지 아니하였고, 이에 피해자의 동생은 피고인의 뜻이 확고하다면 이혼을 하더라도 살 집이라도 마련해 달라고 부탁하였으나, 피고인이 이마저 거절하면서 재산을 처분하겠다고 하여, 재산에 대한 처분금지가처분 등을 하기 위하여 부득이하게 이혼 및 재산분할을 구하는 반소를 하였고, 이후에도 피고인에게 다시 살 것을 종용하기도 한 사실을 인정한 다음, 앞서 본 사정만으로 피해자가 피고인이 다른 이성과 정교관계를 갖더라도 이를 묵인하겠다는 진실한 의사를 갖고 있었고 이를 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하였다고 보기는 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 간통죄에 있어서 종용에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 공소장변경의 한계에 관하여 직권으로 본다. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 당초 2004. 3. 22.자 상해의 점에 관하여 “피고인이 2004. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 피고인의 집에서 피해자와 말다툼을 하다가 발로 피해자의 배와 가슴 부위를 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다.”는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 2008. 1. 16. 원심법원에 이 부분 공소사실을 “피고인이 2004. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 피고인의 집에서 피해자와 말다툼을 하다가 발로 피해자의 배와 가슴 부위를 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하고, 계속하여 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 전지가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 피해자에게 들이대며 ‘너 오늘 죽여 버리겠다’고 말하여 피해자를 협박하였다.”는 것으로 범죄사실을 추가하고, 죄명 및 적용법조에 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 협박)” 및 “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항”을 각 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 이에 원심법원은 2008. 4. 8. 제4회 공판기일에서 이 사건 공소장변경을 허가한 다음, 2004. 3. 22.자 상해의 점에 대하여는 무죄를, 추가된 흉기휴대협박의 점에 대하여는 유죄를 선고하였음을 알 수 있다. 그런데 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 하여 추가한 범죄사실은 범행 장소와 피해자가 동일하고 시간적으로 밀접되어 있기는 하나, 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다를 뿐만 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 그렇다면 원심이 이 사건 공소장변경신청을 허가한 다음 변경된 범죄사실에 대하여 심판한 것은 위법하다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 공소장변경신청에 대하여 기각결정을 하거나 허가결정을 취소하고 피고인에 대하여 원래 공소가 제기된 당초의 범죄사실을 대상으로 심리하여 판결을 하였어야 함에도, 당초의 범죄사실과 동일성이 인정되지 않는 추가된 범죄사실에 대하여 심리하여 유죄를 선고하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 파기의 범위 따라서 원심판결의 유죄 부분 중 흉기휴대협박으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 협박)죄 부분은 파기되어야 할 것이고, 나머지 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 위 공소사실과 피고인의 상고이유가 배척된 나머지 각 유죄 부분에 대한 공소사실 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 피고인에 대한 원심판결 중 유죄 부분은 모두 파기될 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 형법 제2조, 제241조, 형사소송법 제229조 / [2] 형사소송법 제298조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 제3조 제1항, 형법 제257조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 민홍기 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 2. 선고 2008노2915 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, “피고인이 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 운전면허도 없이 운전하다 사람을 치상하였다”는 이 사건 공소사실에 대해 판단함에 있어, 업무상과실치상으로 인한 교통사고처리특례법 위반죄는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄에 흡수되어 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄만이 성립하고, 위 교통사고처리특례법 위반죄는 성립하지 않는다고 판단하였다. 검사의 상고이유의 요지는, 검사가 위 교통사고처리특례법 위반의 점에 대해 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제7호로 의율하여 기소하였으나, 원심이 검사가 기소하지도 아니한 같은 단서 제8호 위반죄에 대해서는 위와 같이 직권으로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄에 흡수된다고 판단하면서도 위 단서 제7호 위반죄에 대해서는 별도로 판단하지 않는 등, 원심판결에는 불고불리원칙위배, 판단유탈, 법리오해의 잘못이 있다는 것이다. 살피건대, 교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호의 사유는 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건 요소가 아니라 그 공소제기의 조건에 관한 사유라고 보아야 할 것이므로 ( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006도4322 판결 참조), 위 단서 각 호의 사유가 경합한다 하더라도 하나의 교통사고처리특례법 위반죄가 성립할 뿐 검사의 주장과 같이 그 각 호마다 별개의 죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이다. 또한, 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 그 입법 취지와 문언에 비추어 볼 때, 주취상태에서의 자동차 운전으로 인한 교통사고가 빈발하고 그로 인한 피해자의 생명·신체에 대한 피해가 중대할 뿐만 아니라 사고발생 전 상태로의 회복이 불가능하거나 쉽지 않은 점 등의 사정을 고려하여, 형법 제268조에서 규정하고 있는 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌함으로써 피해자의 생명ㆍ신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위한 것이므로 ( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7143 판결 참조), 그 죄가 성립되는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 위 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다고 볼 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 검사의 상고논지는 이유 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다 할 것인바( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결 참조), 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 / [2] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11, 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정상진 【원심판결】 서울고법 2008. 4. 28. 선고 2007노2594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 면소 부분에 대하여 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준으로 된다 ( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결 참조). 원심은, 이 사건 관세포탈 미수로 인한 관세법 위반의 점이 행위 당시 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제6조 제7항, 제4항 제2호, 관세법 제271조 제2항, 제270조 제1항 제1호에 해당하였으나, 2005. 12. 29. 위 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 개정으로 위 범죄가 위 특별법의 적용대상에서 제외되어 일반법인 위 관세법으로 의율받게 된 것이 범죄 후 법률의 개정으로 법정형이 가벼워진 때에 해당하므로, 그 공소시효기간 역시 위 관세법의 법정형을 기준으로 한 3년으로 보아야 할 것이라며, 이 부분에 대해 면소를 선고하였다. 원심의 이러한 판단은 앞서 설시한 법리에 따른 정당한 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다 할 것이므로, 검사의 이 부분 상고논지는 이유 없다. 2. 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항 본문은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’ 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것인바, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있고( 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 참조), 따라서 검사가 작성한 위 피의자신문조서의 실질적 진정성립이 인정되지 아니한다면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히, 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 하더라도 이를 증거로 사용할 수 없다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7342 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 검사 작성 피의자신문조서의 경우 피고인이 제1심에서부터 일관되게 자신이 진술한 것과는 다른 취지로 작성되었다며 그 실질적 진정성립에 대해 다투고 있는바, 원진술자인 피고인의 진술 이외에는 위 실질적 진정성립을 인정할 다른 방법이 없어, 설사 검사의 주장과 같이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’하에서 진술이 행하여졌다 하더라도 위 피의자신문조서는 이를 증거로 사용할 수 없다 할 것이므로, 검사의 이 부분 상고논지 또한 이유 없다. 3. 원심의 무죄 부분에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 고추씨와 건고추의 실제 수입가격에 대해 알고 있었다고 보기에 부족하고, 이 사건 송금내역이 거주자와 비거주자 사이의 거래에 따른 채무결제에 해당한다고 단정할 수 없다면서, 이 사건 공소사실 중 각 고추씨 수입과 관련된 관세포탈로 인한 관세법 위반의 점, 각 건고추 수입과 관련된 관세포탈 방조로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점 및 각 외국환거래법 위반의 점에 대해 각 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 결론은 정당한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 잘못이 없다 할 것이므로, 이 부분 상고논지 또한 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제249조 / [2] 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제249조, 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항 제2호, 제7항, 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8169호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항 제2호, 제7항, 관세법 제270조 제1항 제1호, 제271조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2008. 7. 17. 선고 2008노960 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 영리를 목적으로 광고를 전송하는 자가 숫자·부호 또는 문자를 조합하여 전화번호 등 수신자의 연락처를 자동으로 생성하는 조치를 한 경우를 처벌대상으로 삼고 있는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법률’이라고 한다) 제65조 제1항 제4호, 제50조 제6항 제2호의 규정은, 급증하는 스팸형 메일이나 문자메시지 등을 통한 무차별적인 광고성 정보의 전송으로 인한 수신자의 사생활 및 통신의 자유와 자기정보 관리통제권 등 침해 현상에 효과적으로 대처하기 위해 수신자의 의사에 반하는 대량의 광고성 정보 전송행위를 규제하기 위한 조치의 일환으로 2002. 12. 18.자 위 법률의 일부 개정시에 신설된 것이므로, 위 규정에서 말하는 ‘숫자 등의 조합’이나 ‘전화번호 등의 자동생성’ 등의 행위는 반드시 그것만을 목적으로 만들어진 전문 프로그램이 아닌 일반 전산 혹은 정보용 프로그램의 관련 기능을 이용하여 이루어진 경우라 하여 그 규제대상에서 제외된다고 볼 것은 아니고, 나아가 위 규정의 입법 취지에 스팸메일 등의 규제를 통한 건전하고 안전한 정보통신환경의 조성도 들어 있는 이상( 위 법률 제1조 참조), 위와 같은 방법으로 생성한 다량의 전화번호 중 실제 사용되지 않는 결번이 일부 포함되어 있다 하여 달리 볼 것도 아니라 할 것이다. 원심은 피고인이 핸드폰 가입자 유치에 따른 수수료 수입을 위한 영리적 목적으로, 그 판시와 같이 사무실 내 컴퓨터에 설치되어 있는 엑셀프로그램의 자동입력 등 기능을 이용하여 다량의 휴대폰 전화번호를 자동으로 생성한 다음 문자발송프로그램을 이용하여 약 142,750회에 걸쳐 위 핸드폰 광고용 문자메시지를 위 자동 생성한 휴대폰 전화번호로 전송함으로써 위 법률 제65조 제1항 제4호, 제50조 제6항 제2호를 위반하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인의 행위는 위 규정에서 말하는 ‘숫자 등을 조합하여 전화번호 등 수신자의 연락처를 자동으로 생성하는 조치’에 해당한다는 이유로, 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 피고인의 항소를 기각하였다. 앞서 본 법리와 관련 법령의 해석 및 기록에 의하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다 할 것이다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관련 법령의 해석 및 헌법상 평등권 등에 관한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제50조 제6항 제2호, 제65조(현행 제74조) 제1항 제4호 / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제50조 제6항 제2호, 제65조(현행 제74조) 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한상곤 【원심판결】 대전지법 2008. 8. 14. 선고 2007노3130 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형법상 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, ‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것이 아니라 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상 과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결, 대법원 2006. 7. 7. 선고 2005도9686 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그가 채택한 증거에 의하여 그 판시의 사실관계를 인정한 다음, 피고인이 비록 이 사건 사업이 시작되기 전부터 이 사건 신당맨션 대지 및 건물 지분(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)을 소유하고 있었지만, ① 서울특별시 중구청이 1996. 12.경 붕괴 위험이 있다는 이유로 이 사건 신당맨션을 구 재난관리법 제35조 소정의 ‘경계구역’으로 설정하여 입주자들의 퇴거를 명하였고, 이에 따라 입주자들이 위 신당맨션에서 퇴거한 후 이를 사용하거나 매각하는 등의 재산권 행사도 하지 못한 채 이 사건 사업 시행 당시까지 수년 동안 빈 건물로 방치해 온 점, ② 피고인 역시 본인 소유의 이 사건 상가에 가 본 적이 없고 관리하지도 아니한 채 방치해 온 점, ③ 그런데 피고인은 위와 같이 수년 간 사용하지도 못한 채 방치해 온 이 사건 상가의 매각을 거절해 왔고, 2006. 7.경에 이르러 피해 회사 직원 공소외 1이 피고인의 남편 공소외 2를 통하여 3억 5천만 원에 매각할 것을 요청하기까지 하였으나 이 역시 거절한 후, 2006. 8.경 남편 공소외 2를 통하여 위 공소외 1에게 매매대금 10억 원을 요구한 점, ④ 이에 피해 회사가 이를 수용할지 여부를 고민하던 중 피고인이 다시 2006. 10. 30. 피해 회사에 이 사건 상가를 매각하지 아니할 것을 통보하였고, 이에 그날 밤 피해 회사의 공소외 3 이사, 공소외 4 이사와 위 공소외 1이 피고인이 거주하는 천안으로 내려왔으며 그 다음 날인 2006. 10. 31. 위 3인이 피고인을 만나 10억 원에 이 사건 상가를 매수하겠다고 하자 피고인이 재차 이를 거절하였고, 결국 당일 13억 원으로 매매대금을 증액하여 매매계약을 체결한 점, ⑤ 피해 회사는 피고인 소유의 이 사건 상가를 포함한 인근 44필지 약 7,492m²에 지하 5층, 지상 20층 규모의 공동주택 및 판매시설 건축사업을 추진하였는데, 위 사업을 추진하기 위해서는 사업부지의 소유권을 확보하거나 대지사용권을 증명하는 서류를 제출해야 했으므로, 2004년경부터 위 지역에 대한 부지확보작업인 이른바 지주작업을 시작하여 2006. 3.경 전체거주자의 67%의 동의를 받아서 서울특별시 중구청으로부터 건축심의를 받았고, 2006. 10. 31.에는 피고인을 제외한 위 신당맨션의 공유자 전원으로부터 그 공유지분의 매입을 완료하고, 피고인의 이 사건 상가만 매입하지 못하고 있던 상태였는데, 그 당시까지 이미 피해 회사는 이른바 지주작업 등으로 176억 원을 투입하였기에 피고인의 이 사건 상가를 매입하지 못할 경우 위 금액 전부를 포기해야 할 처지였던 점, ⑥ 피해 회사는 당시까지 매매계약을 체결한 위 신당맨션의 공유자들과 잔금지급기일을 2006. 8. 31.에서 2006. 10. 31.로 변경하면서, 피해 회사가 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 못하는 경우 이미 지급한 계약금은 위약금 및 손해배상금으로 위 공유자들이 몰취하기로 한 점, ⑦ 위 신당맨션과 그 부지는 137명의 공유로 등기되어 있어서 공유자 전원의 지분을 매입하지 아니하면 그 부지를 이 사건 사업부지로 사용할 수 없었던 점, ⑧ 피해 회사는 2006. 10. 25. 대림산업 주식회사와 이 사건 건축사업에 관한 도급계약을 체결하였고, 만일 일방이 계약을 위반하면 손해배상 책임을 지기로 약정한 점, ⑨ 피해 회사의 지주작업 담당자였던 공소외 5는 2004. 7. ~ 8.경 처음으로 피고인에게 연락하였는데, 피고인은 “어머니와 의논을 해서 연락을 주겠다”고 말하였다가, 그 다음 연락시에 “어머니께서 팔지 않는다”고 말하였는데, 당시 피고인의 어머니는 이 사건 상가에 대한 재개발사업이 논의될 때마다 조합회의에 참석하면서 관심을 표명한 것으로 알고 있고, 2005. 9. ~ 10.경 피고인의 오빠 공소외 6이 조합사무실로 찾아와 조합원들의 계약서를 직접 보여 달라고 하여 보여줬는데, 매매대금이 너무 적다고 하여, 피해 회사와 상의할 테니 얼마면 되겠느냐고 묻자 “동생과 상의해서 연락주겠다”고 하고 갔는데, 그 후 “금액이 너무 적어 팔고 싶지 않다”고 연락하였으며, 그 후 피고인과 통화하니 피고인은 “매수자가 가격을 제시하고 매도자가 가격에 만족하면 이루어질 수도 있지 않겠냐”고 하였고, 2006. 6. ~ 7.경 피해 회사의 공소외 1 이사와 공소외 7 이사가 피고인을 만났을 때, 피고인이 “혹하는 금액을 제시해 봐라”라고 말했다는 것을 들어 알고 있다고 진술한 점, ⑩ 피고인의 남편인 공소외 2는 제1심 법원에 증인으로 출석하여 “피고인이 남편인 증인도 모르게 그 사람들을 상대하였다는 건가요”, “임신한 때부터 출산한 기간 동안에도 피고인 혼자서 위 사람들을 상대해 왔다는 건가요”라는 질문에 모두 그렇다고 진술하였고, 피해 회사의 공소외 1 이사에게 처음에 매매대금이 몇천만 원 상당일 때 서로 감정이 나쁘지 않게 신속하게 처리했으면 손실 없이 처리가 가능했을 것이라는 취지로 말한 사실이 있다고 진술한 점, ⑪ 피고인 소유의 이 사건 상가는 대지지분이 약 0.89평이고, 건물지분이 약 3.56평에 불과하고, 감정가격이 토지를 기준으로 1평에 1,322만 원이었으나, 피해 회사는 위 신당맨션의 공유자들과 협의하여 건물지분을 기준으로 평당 800만 원으로 매매계약을 체결하기로 하여, 피고인 소유의 이 사건 상가를 위 협의된 가격으로 환산하면 약 3,000만 원에 불과한 점, ⑫ 피해 회사가 주식회사 국민은행으로부터는 평당 4,000만 원(감정가격을 그대로 매매가격으로 하여 계약한 것으로 보인다)에 위 신당맨션의 앞 건물을 매수하였는데, 주식회사 국민은행이 있던 건물은 대로에 인접하였을 뿐만 아니라 매수시점까지도 건물을 사용하고 있었던 것에 반하여, 피고인 소유의 이 사건 상가는 골목길 안에 있었을 뿐만 아니라 10년씩이나 사용하지 못하고 방치하고 있던 건물로서 그 가치에 큰 차이가 있었던 점, ⑬ 피고인이 피해 회사와 체결한 이 사건 매매계약서의 특약사항 제3, 4항은 피고인의 요구에 의하여 작성된 것으로, 이에 비추어 보면 피고인은 이 사건 매매계약으로 인하여 민·형사상의 책임이 뒤따를 것이라는 점과 언론에 보도될 경우 자신에게 비난의 여론이 일 것이라는 점을 알고 있었던 것으로 보여 이 사건 매매계약이 정상적이지 않고, 자신이 폭리를 취한다는 사실을 충분히 인식하고 있었다고 판단되는 점 등을 종합하면, 이 사건 매매계약 당시 피해 회사는 피고인 소유의 지분을 매수하지 못하는 경우 위 신당맨션을 사업부지로 사용할 수 없게 되어 다른 공유자들과 체결한 매매계약이 파기될 수밖에 없는데, 이 경우 이미 지급한 계약금을 손해배상으로 포기해야 할 뿐만 아니라, 이 사건 건축사업을 위하여 소요된 기타 비용을 모두 날리게 되고, 대림산업 주식회사와의 도급계약도 이행하지 못하게 되어 손해배상금까지 지급해야 할 처지가 되는 등 막대한 피해를 입게 될 상황이었으므로, 형법 제349조 제1항의 ‘궁박한 상태’에 있었던 것으로 보이고, 피고인은 가족들을 동원하여 피해 회사와 이 사건 상가의 매매가격을 타진하면서도 자신이 원하는 매매가격을 말하지 않고 시간을 끌다가, 피해 회사가 막대한 돈을 투입하여 지주작업을 하는 등 이 사건 건축사업을 포기할 수 없는 시점에 이르자, 위 신당맨션의 다른 공유자들이 체결한 매매가보다 약 45배나 높은 13억 원을 요구하여 이 사건 매매계약을 체결한 것을 알 수 있어, 처음에 피고인이 이 사건 상가의 매도를 거절한 이유는 오로지 피해 회사의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이득을 취득하려는 의도였다고 판단하고, 피해 회사의 궁박한 상태를 이용하여 12억 7천만 원(이 사건 상가의 매매대금 13억 원 - 다른 지분 소유자와 협의된 가격으로 환산한 이 사건 상가의 가격 3천만 원) 상당의 현저하게 부당한 이익을 취득하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 그러나 이 사건 상가의 매매계약 당시 주식회사 즐거운나라가 원심 판시와 같은 궁박한 상태에 있었다 하여도 피고인에게 위 매매로 인한 부당이득죄의 죄책을 묻기 위하여는 앞서 본 법리에 따라 피고인이 위 회사의 궁박한 상태를 ‘이용’하였다는 사정이 증명되어야 할 것이다. 그런데 원심이 인정하거나 기록에 의해 인정되는 사실관계에서 보면, 주식회사 즐거운나라가 거액의 이익을 목적으로 규모가 큰 주택사업을 시행함에 있어 다수인이 소유하고 있는 수많은 사업부지를 확보하는 과정에 어려움이 있을 것임은 당초부터 충분히 예상할 수 있는 장애라 할 것이고, 더구나 과거 같은 지역에서 개발사업을 추진하던 영리기업이 이와 유사한 장애로 인해 그 추진을 중단한 전례도 있음에 비추어, 위 회사로서는 그러한 장애에 대해 미리 대비를 했어야 함이 마땅한 점, 피고인은 이 사건 사업이 시작되기 오랜 전부터 이 사건 상가를 소유하여 왔고, 이를 매도하라는 위 회사의 제의를 거부한 것 외에는 달리 위 회사가 원심 판시의 궁박에 이르게 된 데에 어떤 기여를 하였다거나 책임을 져야 할 만한 사정도 없으므로, 피고인에게 이 사건 상가를 위 회사에 매도하여야 할 법령, 계약 또는 신의칙에 기한 의무가 있다고 볼 수 없는 점, 따라서 주식회사 즐거운나라가 궁박에 이르게 된 것은 위와 같은 장애를 예상하여 미리 대비를 하여야 하는데도 낙관적인 예측에 기해 별다른 대비 없이 일방적인 일정대로 사업을 진행하다가 봉착하게 된 것이라고 볼 여지가 많은 점, 이 사건 신당맨션의 모든 지분이 최종적으로 위 회사에 이전되면 그 후 개발사업으로 인한 막대한 이익은 전적으로 위 회사에만 귀속될 것이고, 그 이익의 규모나 이를 반영한 이 사건 상가의 객관적 가격을 알 수 있는 자료가 부족하여 거래상 정당하게 받을 수 있는 매매대금의 최대치를 확정하는 것은 현실적으로 매우 어려운 점, 이 사건 매매계약 당시 주식회사 국민은행을 비롯한 인근 대지 소유자와의 지분매수 협상이 여전히 진행중에 있어 위 회사의 사업부지 확보가 완결되지 않은 상태에 있었던 것으로 보이는 점 등의 사정을 엿볼 수 있는바, 이러한 사정을 위 법리에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 상가의 매도를 완강히 거부해 왔다거나, 이 사건 매매계약 직전에 원심이 지적하는 바와 같은 다소 부적절한 처신이 있었다고 하여 그것만으로 피고인이 위 회사의 궁박한 상태를 이용한 것이라고 인정할 수는 없다 할 것이다. 4. 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 주식회사 즐거운나라의 궁박한 상태를 이용한 것으로 보고 이를 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제349조 제1항 / [2] 형법 제349조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 민영현외 1인 【변 호 인】 변호사 전정호 【배 심 원】 7인 【주 문】 피고인을 징역 4년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 48일을 위 형에 산입한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 절 도 피고인은 2008. 10. 29. 17:00경 영주시 (이하 생략)에 있는 ○○여관 203호실에서, 우연히 술을 마시다가 알게 된 피해자 공소외 1(56세)을 피고인이 지내던 위 203호실로 데리고 와 함께 술을 마시던 중 피해자가 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 바지 우측 주머니 속에 있던 현금 5만 원을 꺼내어 가 절취하였다. 2. 폭행치사 피고인은 같은 달 30. 00:00경 위 ○○여관 203호실에서 피해자와 함께 술을 마시던 중, 피해자가 피해자 소유의 차량을 다른 곳으로 이동·주차해 달라는 취지로 수회 말하는 등 술에 취해 횡설수설하며 귀찮게 한다는 이유로 화가 나 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 옆구리 부분을 2회 때려 폭행을 가하였다. 피고인은 그로 인하여 피해자로 하여금 같은 날 11:00경부터 13:55경 사이에 늑골 골절 등으로 인한 출혈로 사망에 이르게 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 2, 3, 4, 5의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(절도 관련 진술부분 제외) 1. 공소외 2, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(변사자행적 등, 변사자부검 관련, 변사자 카드사용내역, 금융기관 CCTV 영상자료, 병원진료일지 관련, 범행시간대 관련사항, 주변음식점 탐문수사, 주먹사진, 담당경찰관 통화 결과) 1. 변사사건 발생보고, 변사자 및 현장사진, 수사협조 회신, 구급활동일지, 검증조서, 부검감정회보서, 진료기록부 번역문, ○○여관 2층 약도 【법령의 적용】 1. 범죄 사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 형법 제262조, 제260조 제1항, 제259조 제1항(폭행치사의 점) ○ 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 폭행치사죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장의 요지 피고인의 변호인은, ① 피해자가 이전에 술에 취해 노상에 쓰러져 있다가 경찰의 구호로 풍기 성심병원 응급실에 실려간 적이 있고, 피고인과 여관방에서 술을 마시던 중 화장실에 갔다가 쓰러지기도 하였으므로, 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계가 명확하지 않고, ② 피고인이 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 옆구리 부분을 2회 때린 것은 사실이지만, 피고인으로서는 피해자가 사망하리라는 것을 전혀 예상하지 못하였으며, ③ 피고인은 이 사건 범행 당시 상당한 음주로 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었다고 주장한다. 2. 판 단 가. 인과관계 및 예견가능성이 없다는 주장에 대한 판단 (1) 폭행치사죄는 결과적 가중범이므로, 그 행위와 중한 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 할 뿐만 아니라 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다. 먼저, 상당인과관계는 피고인의 행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생케 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이 되어야 하는 것은 아니며, 피해자나 제3자의 과실 등이 경합하여 결과가 발생한 경우에도 이를 인정할 수 있는 것이므로, 피해자가 평소 병약한 상태에 있었고 피고인의 폭행으로 그가 사망함에 있어서 지병이 또한 사망 결과에 영향을 주었다고 하여 폭행과 사망 간에 인과관계가 없다고 할 수 없다( 대법원 1983. 1. 18. 선고 82도697 판결, 대법원 1989. 10. 13. 선고 89도556 판결 등 참조). 다음으로, 예견가능성의 유무는 피고인의 폭행의 부위·정도 및 방법, 피해자가 특별한 병이나 특이체질을 지니고 있었는지 여부, 피해자의 사인, 피고인과 피해자의 관계 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 할 것인데, 피고인이 피해자가 평소 병약한 사람인데다 그 당시 음주만취된 상태였다는 것을 알고 있었다면, 구체적인 병명은 몰랐다고 하더라도 피고인이 피해자를 2회에 걸쳐 두 손으로 힘껏 밀어 넘어뜨린 때에 그 결과(심장질환을 앓던 피해자가 쇼크성 심장마비로 사망)에 대한 예견가능성이 있었다고 보아야 한다( 대법원 1986. 9. 9. 선고 85도2433 판결, 대법원 1989. 10. 13. 선고 89도556 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도186 판결 등 참조). (2) 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자는 이 사건 발생 이전인 2008. 10. 23. 14:47경 및 2008. 10. 28. 21:13경 두 차례나 만취 상태로 영주시 풍기읍 일대 노상에 쓰러져 있다가, 신고를 받고 출동한 119 구급대에 의해 병원으로 후송된 적이 있었으나 특별한 외상을 입지는 않았고, 병원에서도 외상에 대한 치료를 받은 적은 없으며, 다만 급성 알콜 중독으로 진단받아 구토방지제, 수액 등의 처치를 받았을 뿐인 점(증거기록 58, 109쪽), ② 피고인은 2008. 10. 28. 오후 무렵 풍기역 앞에서 술에 취해 땅바닥에 앉아 술을 마시고 있던 피해자를 처음 만나 같이 술을 마신 후 헤어졌는데, 피고인은 수사기관에서 당시 피해자가 손과 다리를 떨고 술만 마셨으며 얼핏 보아도 알콜중독자 같아 보였다고 진술한 점(증거기록 49~50, 270~271쪽), ③ 피고인은 2008. 10. 29. 11:00경 ~ 12:00경 피해자와 함께 ○○여관 203호실에 투숙하였는데, 그때도 피해자는 여전히 손과 다리를 떨었으며 피고인에게 속이 아프고 밥을 먹지 않은 지가 한두 달 되었다고 말하기도 하였던 점, ④ 그럼에도 피고인은 여관에 투숙한 이후 피해자와 함께 이 사건이 발생하기 전까지 식사도 제대로 하지 않은 채 소주 8병 내지 10병 정도를 나누어 마셨던 점(증거기록 27, 50, 133, 161쪽), ⑤ 성신다방 종업원인 공소외 4가 2008. 10. 29. 14:00경 ~ 15:00경 ○○여관 203호실에 차 배달과 소주 심부름을 왔을 당시 피해자는 방바닥에 누워서 양손으로 배를 움켜잡고 심하게 끙끙 앓고 있었으며, 화장실 양변기에 앉아 있다가 바닥에 앞으로 넘어지기도 하는 등 장기간 술을 마셔 몸이 극도로 쇠약한 상태였던 것으로 보이는 점, ⑥ 부검감정서에 의하면 사망 당시 피해자의 심장에는 심비대, 고도의 관상동맥경화, 심근의 섬유화 등 고도로 진행된 허혈성 심장질환이, 신장에는 만성 신장염이, 췌장에는 만성 췌장염이, 간에는 고도의 지방간이 있었던 것으로 밝혀졌는데, 피해자는 각종 질환으로 극도로 병약한 상태였던 점, ⑦ 피해자는 신장 166㎝, 체중 56㎏의 왜소한 체구인데 비해 피고인은 신장 170㎝, 100㎏에 조금 못 미치는 체중으로, 체격에서도 현저한 차이가 나는 점, ⑧ 그런데 피고인은 2008. 10. 30. 00:00경 ○○여관 203호실에서 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 취해 횡설수설한다는 이유로 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 옆구리 부위를 2회 때렸고, 이에 피해자가 뒤로 누우면서 ‘살려달라’고 말하자 폭행을 중단한 후 피해자를 남겨둔 채 곧바로 여관방을 나왔던 점, ⑨ 그 이후 피해자는 ○○여관 203호실에 누워 있다가 같은 날 11:00경부터 13:55경 사이에 흉복부 손상에 의한 다량의 실혈로 사망에 이르게 된 점(증거기록 265, 269쪽), ⑩ 국립과학수사연구소 소속 부검감정의 공소외 3은, ㉠ 피해자에게는 좌측 허리 부위에 광범위한 피하출혈 및 근육 내 출혈과 좌측 11, 12번 후늑골의 골절이 있는데, 이 부위에 강한 외력이 가해진 것으로 보이고, ㉡ 좌측 흉강내에 소량의 혈액이, 후흉벽 근육, 횡격막, 장간막, 후복막강 연조직 등에서 다량의 출혈이 보이는데, 이러한 출혈들은 늑골 골절부 및 주변 연부조직 출혈이 이동하여 발생한 것으로 판단되며, ㉢ 안검결막 및 실질 장기가 빈혈상이고 시반이 미약한 소견을 보이는 등 다량의 실혈 때 동반되는 소견들에 비추어, 피해자의 사인은 흉복부 손상에 의한 다량의 실혈로 판단된다는 소견을 밝힌 점, ⑪ 위 부검감정의는 또한, 피해자의 심장에서 고도로 진행된 허혈성 심장질환, 신장에서 만성 신장염, 췌장에서 만성 췌장염의 각 소견이 보이는바, 위 사인에 우선하는 사인으로 보기는 어렵지만 사망에 기여하였을 가능성은 배제하기 어려우며, 또한 피해자의 혈중알콜농도가 0.15%로 검출되고 고도의 지방간 소견을 보이므로, 피해자가 만성 알콜중독일 가능성이 있고, 이 또한 사망의 촉진인자로 작용했을 가능성이 있다는 소견을 밝힌 점, ⑫ 그 밖에 피해자의 외상으로 우측 대퇴부 내측에 5.5 × 3.5㎝ 크기의 피하출혈과 우측 무릎 앞 부위에 작은 피하출혈 및 표피박탈 등이 확인되었는데, 이는 피해자의 사망과는 직접적 관련이 없는 상처들로서 화장실에서 넘어지는 과정 등에서 입은 상처로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자에게 허혈성 심장질환 등 여러 질환이 있었고, 피고인의 폭행으로 피해자가 사망함에 있어 위와 같은 지병이 사망 결과에 적지 않은 영향을 주었다고 하더라도, 사인인 흉복부 손상에 의한 다량의 실혈의 직접적 원인이 된 피고인의 폭행과 사망 사이에 상당인과관계가 없다고 할 수 없으며, 또한 피고인은 피해자가 장기간 동안 식사도 제대로 하지 않고 술만 마셔 몸이 극도로 쇠약해져 있다는 사실을 잘 알고 있었으므로, 체격상으로도 왜소한 피해자의 왼쪽 옆구리 부위를 강하게 폭행할 당시에 이미 그 폭행으로 인하여 피해자에게 사망과 같은 중대한 결과가 초래될 수 있다는 점을 어느 정도 예견할 수 있었다고 할 것이며, 그와 같은 결과가 이례적인 일이라거나 통상적으로 일반인이 예견하기 어려운 것이라고 할 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 심신미약 주장에 대한 판단 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 상당히 많은 술을 마셨던 사실은 인정되나, 한편 위 각 증거에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 경위 및 수단과 방법, 폭행 후 여관을 나와 공소외 4에게 전화하여 그녀의 차를 타고 풍기에서 제천역까지 가는 등 범행 전후의 피고인의 행동, 피고인의 평소 주량과 범행 당시의 음주량, 그리고 피고인이 범행의 전 과정을 구체적으로 기억하여 진술하고 있는 점 등의 여러 가지 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 이 사건 범행은, 피고인이 함께 술을 마시던 피해자의 바지 우측 주머니 속에 있던 현금 5만 원을 꺼내어가 절취하고, 피해자가 술에 취해 횡설수설하며 귀찮게 한다는 이유로 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 옆구리 부분을 2회 때려 피해자로 하여금 늑골 골절 등으로 인한 출혈로 사망에 이르게 하였다는 것인바, 피고인은 단지 피해자가 술에 취해 횡설수설하며 귀찮게 한다는 이유만으로 피해자를 폭행하여 결국 사망에 이르게까지 한 것으로, 피해자의 소중한 생명을 빼앗는 돌이킬 수 없는 결과를 야기한 점, 현재까지 피해자의 유족에 대하여 전혀 피해보상이 이루어지지 아니한 점, 피고인은 강간치상죄, 야간방실침입절도죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등으로 2회 실형과 1회 집행유예를 선고받았고, 상해죄, 절도죄 등으로 수회 벌금형을 선고받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점 등을 종합하면, 피고인에 대하여는 그 행위에 상응하는 엄중한 처벌을 함이 마땅하다. 다만, 피고인이 술을 마신 상태에서 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인이 절취한 금품의 액수가 많지 않은 점, 피고인이 현재 자신의 잘못을 일부 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 배심원 평결과 양형 의견 □ 유·무죄에 대한 평결 ○ 절도죄 - 평결결과 : 배심원 7명 전원 무죄 의견 ○ 폭행치사죄 - 평결결과 : 배심원 7명 전원 유죄 의견 □ 폭행치사죄에 대한 양형 의견 ○ 최하 징역 3년에서 최고 징역 5년 배심원 평결과 다른 판결을 선고하는 이유 1. 배심원의 평결과 같은 판결 부분 이 사건 공소사실 중 배심원이 유죄로 평결한 폭행치사의 공소사실에 대하여는 당원 역시 이를 유죄로 판단하였다. 2. 배심원의 평결과 다른 판결 부분 가. 배심원의 평결 배심원은 이 사건 절도의 공소사실에 대하여 만장일치로 피고인이 피해자의 현금 5만 원을 절취하였다는 점에 대한 증명이 부족하다는 취지로 무죄 평결하였다. 나. 당원의 판단 (1) 피고인의 주장 피고인은, 피해자가 피고인에게 술을 사오라고 현금 5만 원을 준 것이지, 피고인이 절취한 것이 아니라고 주장한다. (2) 판 단 살피건대, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 2008. 10. 28. 오후 무렵 피해자를 처음 만나 같이 술을 마신 후 헤어졌다가, 다음날인 10. 29. 11:00경 ~ 12:00경 다시 피해자를 만나 함께 ○○여관 203호실에 투숙한 후 자정 무렵까지 계속해서 같이 술을 마셨던 점, ② 피해자는 2008. 10. 28. 1회, 같은 달 29. 12:16부터 같은 날 21:09까지 3회 농협 및 새마을금고의 현금인출기에서 합계 65만 원을 인출하였는데, 피고인은 위 4차례 모두 동행하였던 점, ③ 피해자는 몸이 몹시 아파서 ○○여관 203호실에서 피고인과 술을 마시다가 방바닥에 쓰러져 있다가 다시 일어나 술을 마시기를 반복하였던 점, ④ 피고인은 2008. 10. 29. ○○여관 203호실에서 피해자 소유의 신용카드를 가지고 나와 현금을 인출하려고 하였으나 비밀번호를 몰라 사용하지 못하고, 다음날 다시 피해자의 베개 옆에 놓아두었다고 스스로 진술한 점, ⑤ 피고인은 일정한 직업이 없고 2008. 10. 28.과 10. 29. 모두 제천역에서 숙박을 할 정도로 수중에 현금이 거의 없었음에도 10. 29. 성신다방 종업원인 공소외 4에게 기름값으로 3만 원을 주었고, 이틀 동안 4차례 차 및 소주 배달을 시켜 찻값 등을 지불하기도 하였던 점, ⑥ 피고인은 검찰 조사시 절도 범행사실을 인정하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 현금 5만 원을 절취하였음이 충분히 인정된다. 다. 결 론 그렇다면 이 사건 절도의 공소사실은 유죄로 인정할 수 있으므로, 배심원의 평결과 다르게 절도죄에 대하여 유죄를 인정하여 주문과 같이 판결한다. 판사 권순형(재판장) 이차웅 최정은	[1] 형법 제15조 제2항, 제17조, 제262조 / [2] 형법 제15조 제2항, 제17조, 제262조 / [3] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제48조 제4항, 제49조 제2항	형사
【피 고 인】【검 사】 정희선 【변 호 인】 대한법률구조공단 인천지부 공익법무관 박상범 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2007. 9. 1. 17:15경 인천 중구 운서동 2851 소재 인천공항 장기주차장 앞길에서 백제운수 소속 (차량번호 생략) 쏘나타 영업용 택시를 운전하다가, 입에서 술 냄새가 나는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어, 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받고도 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하였다. 2. 판 단 도로교통법 제150조 제2호에서 규정하고 있는 음주측정거부죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인데, 같은 법 제44조 제2항에 의하면 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다고 규정하고 있으므로, 음주측정거부죄가 성립되기 위한 전제로서의 경찰공무원의 음주측정요구는 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도가 구체적·객관적으로 표시되는 호흡측정기에 의한 측정요구를 말하며, 이러한 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하기 이전에 사용되는 음주감지기에 의한 시험은 음주측정을 하기 위한 요건, 즉 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 지를 객관적으로 확인하기 위한 하나의 수단에 불과하므로, 이러한 음주감지기에 의한 시험만으로는 음주측정거부죄에서 말하는 경찰공무원의 음주측정요구가 있었다고 볼 수는 없다. 나아가 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도, 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것이어서, 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다 할 것이므로, 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서, 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않고 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없으며, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로, 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그러므로 살피건대, 기록에 의하면, 피고인은 2007. 9. 1. 인천국제공항 장기주차장 내에서 택시기사인 공소외 1과 공소외 2가 서로 싸우는 것을 말리다가, 공소외 1을 자신의 (차량번호 생략) 쏘나타 영업용 택시에 태워 그 장소를 빠져나간 사실, 피고인은 공소외 1과 주변 상가에서 술을 마신 후 술에 취한 상태에서 위 택시를 운전하여 다시 인천국제공항 장기주차장으로 되돌아온 사실(피고인은 공소외 1과 술을 마신 후에는 동생인 공소외 3이 위 택시를 운전하였을 뿐 자신은 운전한 사실이 없다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 증인 공소외 3의 증언은 선뜻 믿기 어렵고, 오히려 피고인이 위 택시 안에서 주차장에 들어오기 위해 주차권을 뽑는 것을 직접 목격하였다는 증인 공소외 2의 법정진술이나 피고인이 수사기관에서 운전한 사실을 자백하기도 하였던 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인이 당시 술에 취한 상태에서 위 택시를 운전하여 위 주차장에 들어온 사실은 충분히 인정된다고 할 것이다), 한편 당시 위 폭행사건에 관한 신고를 받고 출동하였던 경찰관 공소외 4는 공소외 2와 함께 경찰서로 이동하기 위해 주차장을 빠져 나가다가 피고인이 다시 주차장으로 들어오고 있다는 공소외 2의 얘기를 듣고 폭행사건의 가해자 행방을 알기 위해 피고인 쪽으로 다가간 사실, 공소외 4는 피고인과 대화 도중 피고인이 상당히 술에 취한 상태에 있다는 것을 확인하고 동료 경찰관인 공소외 5에게 인천국제공항 장기주차장에 음주운전자가 있다는 것을 알리고 출동을 요청한 사실, 경찰관 공소외 5는 공항 관내 순찰을 돌고 있던 중 공소외 4로부터 연락을 받고, 호흡측정기 없이 당시 순찰차에 있던 음주감지기만을 가지고 위 장기주차장에 도착한 사실, 공소외 5는 피고인에 대한 음주감지기 시험을 하였는데 음주감지기가 3단계 중 최고 단계의 반응을 보이자 피고인에게 음주측정을 위해 공항경찰대로 동행할 것을 요구한 사실, 피고인은 자신이 운전한 사실이 없다고 하면서 대리운전을 하여 왔다고 하거나 옆에 있던 다른 사람에게 대신 운전하였다고 말해 달라고 부탁하기도 하는 등의 행동을 보이다가, 공소외 5에게 욕설을 하고 거칠게 반항하면서 공항경찰대로 갈 수 없다고 동행요구를 거부한 사실, 공소외 5는 30분이 넘게 피고인에게 음주측정을 요구하면서 음주측정을 위해 공항경찰대 사무실로 동행할 것을 요청하였으나, 피고인은 절대 응할 수 없다면서 공소외 5를 폭행할 것처럼 행동한 사실, 이에 공소외 5는 피고인을 음주측정거부죄의 현행범인으로 체포하여 피고인을 인천공항경찰대 교통계 사무실로 인치한 사실, 이후 경찰관 공소외 6은 피고인에게 위 사무실에 비치된 호흡측정기를 이용하여 음주측정에 응할 것을 요구하였으나 피고인은 재차 이를 거부한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 경찰공무원은 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였는지를 객관적으로 확인하는 단계에 불과한 음주감지기에 의한 시험만을 하였을 뿐 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하지 않은 상태에서, 피고인이 음주측정에 불응하였다는 것으로 피고인을 음주측정거부죄의 현행범인으로 체포한 것이므로, 비록 피고인이 주취운전을 한 상태에서 경찰공무원의 음주측정을 위한 동행요구를 거부하면서 그 경찰공무원을 폭행할 것처럼 행패를 부렸다 하더라도 그러한 사실만으로 적법한 측정요구도 없이 곧바로 도로교통법상의 음주측정거부죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 나아가 위와 같이 피고인에 대한 음주측정거부죄가 성립될 수 없음에도 불구하고, 피고인을 음주측정거부죄의 현행범인으로 체포하여 공항경찰대까지 연행한 이상, 그와 같은 경찰공무원의 피고인에 대한 강제연행은 위법한 체포에 해당한다고 하지 않을 수 없고, 그러한 위법한 체포가 지속된 상태에서 경찰공무원이 다시 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하였다 하더라도, 이는 전체적으로 볼 때 위법한 음주측정요구라고 볼 수밖에 없어, 피고인이 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있기는 하나, 이러한 위법한 음주측정요구에 대해서까지 이에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제할 수는 없으므로, 결국 공항경찰대에서 경찰공무원으로부터 재차 음주측정요구를 받고도 다시 이에 불응한 피고인의 행위도 도로교통법상의 음주측정거부죄에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건의 음주측정요구의 경우 피고인에 대한 적법한 음주측정요구 자체가 없었거나 위법한 체포 상태에서 이루어진 것이어서 이에 응할 의무가 없었다고 할 것이고, 이와 달리 피고인에 대하여 적법한 절차에 따른 음주측정요구가 있었음에도 불구하고, 피고인이 이에 불응하였다는 사실을 인정할 다른 증거는 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 권성수	[1] 도로교통법 제44조 제2항, 제150조 제2호 / [2] 도로교통법 제44조 제2항, 제150조 제2호, 형사소송법 제199조 제1항 / [3] 도로교통법 제44조 제2항, 제150조 제2호, 형사소송법 제199조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 최성완 【원심판결】 서울북부지법 2008. 10. 9. 선고 2008고단106 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 (항소의 대상이 된 부분) 가. 주위적 공소사실(각 공문서위조의 점 및 각 위조공문서행사의 점) 피고인은 인터넷 온라인 게임인 ‘바람의 나라’의 경우 가입회원들이 자신의 비밀번호를 잊어버렸을 때 고객센터에 자신의 신분증 사본을 송부하면 회사 측에서 그 임시 비밀번호를 부여하여 주는 점을 악용, 신분증을 위조하여 송부함으로써 임시 비밀번호를 부여받고, 이를 통해 가입회원들이 보유하고 있는 각종 아이템 및 사이버머니들을 몰래 빼내어 판매하거나 자신이 직접 사용하기로 계획한 후, 2007. 6. 15.경 서울 도봉구 창동 (지번 생략)에 있는 피고인의 집에서 행사할 목적으로, 권한 없이 ‘바람의 나라’ 사이트 내 자기소개 게시판에 기존회원인 공소외인이 적어 놓은 성명과 생년월일을 확인한 다음, 피고인이 자체제작한 주민등록번호 뒷자리 생성 프로그램을 통해 공소외인의 정확한 주민등록번호를 파악하고, 네이버 등 인터넷 포털사이트를 검색하여 다른 사람의 운전면허증이 찍힌 이미지 파일을 내려받은 다음, 포토샵 프로그램을 이용하여 사진 부분은 같은 방법으로 찾아낸 또 다른 사람의 사진으로, 주민등록번호 부분은 위와 같이 알아낸 공소외인의 주민등록번호( 주민등록번호 생략)로 바꾸어 넣음으로써 서울지방경찰청장 명의의 공소외인에 대한 운전면허증 사본(이미지 파일 형태의) 1장을 위조한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2007. 6. 25.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 각 다른 사람의 신분증 사본을 위조하는 등 각 공문서를 위조하고, 같은 일시·장소에서 위에서 적은 바와 같이 위조한 신분증 사본 7장을 이미지 파일 형태로 ‘바람의 나라’(넥슨) 사이트 고객센터로 보냄으로써, 위조된 공문서를 각 행사하였다. 나. 예비적 공소사실(각 사전자기록 등 위작의 점 및 각 위작사전자기록 등 행사의 점) 피고인은 인터넷 온라인 게임인 ‘바람의 나라’의 경우 가입회원들이 자신의 비밀번호를 잊어버렸을 때 고객센터에 자신의 신분증 사본을 보내면 회사 측에서 그 임시 비밀번호를 부여하여 주는 점을 악용, 신분증 파일을 위조하여 보냄으로써 임시 비밀번호를 부여받고, 이를 통해 가입회원들이 보유하고 있는 각종 아이템 및 사이버머니들을 몰래 빼내어 판매하거나 자신이 직접 사용하는 등 주식회사 넥슨의 사무처리를 그르치게 할 목적으로, 2007. 6. 15.경 서울 도봉구 창동 (지번 생략)에 있는 피고인의 집에서 ‘바람의 나라’ 사이트내 자기소개 게시판에 기존회원인 공소외인이 적어 놓은 성명과 생년월일을 확인한 다음, 피고인이 자체제작한 주민등록번호 뒷자리 생성 프로그램을 통해 공소외인의 정확한 주민등록번호를 파악하고, 네이버 등 인터넷 포털사이트를 검색하여 다른 사람의 운전면허증이 찍힌 이미지 파일을 내려받은 다음, 포토샵 프로그램을 이용하여 사진 부분은 같은 방법으로 찾아낸 또 다른 사람의 사진으로, 주민등록번호 부분은 위와 같이 알아낸 공소외인의 주민등록번호( 주민등록번호 생략)로 바꾸어 넣은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2007. 6. 25.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 사실증명에 관한 타인의 특수매체기록을 위작하고, 같은 일시·장소에서 위에서 적은 바와 같이 위작된 신분증 사본 파일 7장을 이미지 파일 형태로 ‘바람의 나라’(넥슨) 사이트 고객센터로 송부함으로써, 위작된 사전자기록을 행사하였다. 2. 원심의 판단 가. 주위적 공소사실 피고인이 만들어낸 각 이미지 파일은 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에 해당되지 않는다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 각 주위적 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 나. 예비적 공소사실 피고인이 위작한 대상은 자신의 컴퓨터의 주기억 또는 보조기억장치에 저장된 전자기록이지, 위 주식회사 넥슨의 전자기록 등 특수매체기록이거나 여타 다른 사람의 전자기록 등 위 형법 제232조의2 소정의 ‘타인’의 ‘전자기록 등 특수매체기록’을 그 객체로 한 것은 아니므로, 위 각 예비적 공소사실 역시 죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 3. 검사의 항소이유의 요지 가. 주위적 공소사실 이미지 파일 역시 보편적인 방법에 의해 자동적으로 이해될 수 있으므로 가독성이 있기에 ‘문서’에 해당한다. 나. 예비적 공소사실 전자기록의 경우, 타인성은 전자기록의 내용을 작성·관리하는 사람이 타인인지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 전자기록의 소유자를 기준으로 판단해서는 아니된다. 그럼에도, 원심은 주위적 및 예비적 공소사실 모두를 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법이 있다. 4. 당심의 판단 가. 주위적 공소사실 원심이 적절히 판시한 바와 같이, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 ‘문서’라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서, 그 내용이 법률상 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하고, 이 사건에서 피고인이 컴퓨터 작업을 통하여 만들어낸 각 신분증의 이미지 파일의 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’로 보기 어렵다고 할 것이고, 또한 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다고 할 것이다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 등 참조). 한편, 검사가 제시한 대법원판결례는, “휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후” 이를 스캐너로 읽어들여 이미지화한 다음, 그 이미지 파일을 이메일로 전송한 사안의 경우 이미 위조한 휴대전화 신규 가입신청서를 행사한 것에 해당한다고 본 것으로, 이 사건과 사안이 다르므로 원용하기 적절하지 아니하다. 따라서 주위적 공소사실에 관한 검사의 주장은 이유 없다. 나. 예비적 공소사실 (1) 형법 제232조의2는 “사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. (2) 그런데 여기에서 말하는 ‘타인’이라 함은 시스템의 설치·운영 주체를 의미하는데, 이 사건 공소사실에 의하더라도, 피고인은 네이버 등 인터넷 포털사이트에서 이미지 파일을 자신의 컴퓨터의 저장장치로 내려받은 다음 포토샵 프로그램을 이용하여 이를 위작하였다는 것이므로, 다운로드의 적법 여부는 별론으로 하되, 일단 피고인의 컴퓨터에 저장된 이상 피고인이 위작한 대상을 타인의 것이라고 하기는 어렵다. 이에 대하여 검사는 위와 같은 다운로드를 형법 제237조의2가 규정하는 복사와 같은 것이라고 주장하나, 위 조항은 “이 장의 죄에 있어서 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기구를 사용하여 복사한 문서 또는 도화의 사본도 문서 또는 도화로 본다.”라고 명시하고 있고, 문서나 도화가 아닌 전자기록 등 특수매체기록은 달리 규정하고 있지 아니하므로, 검사의 위 주장은 피고인에게 불리한 유추해석이기에 받아들일 수 없다. (3) 나아가 형법 제232조의2에서 말하는 ‘위작’이라 함은 권한 없이 또는 권한의 범위를 일탈하여 전자기록을 작성·변경하는 것을 의미하는데, 다운로드의 적법 여부는 별론으로 하되, 피고인이 일단 다운로드를 통해 자신의 컴퓨터에 저장된 이미지 파일을 변경하였다 하더라도, 이를 위작이라 하기는 어렵다. (4) 가사 그렇지 않더라도, 형법 제232조의2에서 말하는 ‘전자기록 등 특수매체기록’이라 함은 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라, 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것을 의미한다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도294 판결 등 참조). 즉, 이는 정보처리에 이용되는 전자자료를 말한다. 그런데 피고인이 위작하였다는 이미지 파일은 정보처리시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이라 보기는 어렵다. 다시 말하여 피고인이 위와 같은 이미지 파일을 넥슨 주식회사에 보내어 위 회사의 운영자가 이것을 보고 피고인에게 임시 비밀번호를 부여하는지 여부를 결정하는 것일 뿐, 위 이미지 파일 자체가 넥슨 주식회사의 컴퓨터 시스템에 쓰여 어떠한 예정된 증명적 기능을 수행하는 것은 아니므로, 결국 위와 같은 이미지 파일이 형법 제232조의2에서 말하는 ‘전자기록 등 특수매체기록’에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 예비적 공소사실에 관한 검사의 주장도 이유 없다｛다만, 원심 판시 범죄일람표 4에는 범행방법이 모두 “넥슨” 고객센터로 이미지 파일을 보낸 것으로 기재되어 있으나, 원심이 허가한 공소장변경에 관한 신청서에는 각 그 범행방법이 순번 3의 범행은 “엠파스” 고객센터로, 순번 4의 범행은 “네이버” 고객센터로, 순번 5의 범행은 “프리챌” 고객센터로, 순번 6의 범행은 “네이트” 고객센터로, 순번 7의 범행은 “프리챌” 고객센터로 각 이미지 파일을 보낸 것으로 기재되어 있으므로(공판기록 61면 이하), 결국 위 범죄일람표 4의 각 해당 부분 기재는 착오로 인한 것으로 보인다.}. 5. 결 론 그렇다면, 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여(이 사건 행위에 대해 원심 판시 제3, 4의 각 죄나 사기죄나 업무방해죄 등의 범행수단으로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하되, 현행법상 이를 별도의 위 각 공소사실의 범죄로 처벌할 수는 없다고 판단된다.), 주문과 같이 판결한다. 판사 한창호(재판장) 박사랑 유동균	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제232조의2 / [3] 형법 제232조의2	형사
【신 청 인】【주 문】 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다. 【이 유】 신청이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 신청인은 2000. 9. 20. 서울지방법원에서 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄와 증권거래법 위반죄로 징역 1년을 선고받아 2001. 3. 10. 그 형의 집행을 종료하였는데, ① 1996. 7. 18.경 공소외 1 주식회사의 대표이사로서, 공소외 2 주식회사의 주식 140,000주를 적정가격보다 고가에 매수하여 위 주식회사의 주주 등에게 적정가격과 매수가격의 차액에 해당하는 재산상 이익을 취하게 하고, 공소외 1 주식회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, ② 2002. 4. 11.경 공소외 1 주식회사 관리인에 관한 허위사실을 적시한 유인물을 그 임직원 등에게 보냄으로써 공연히 허위사실을 적시하여 위 관리인의 명예를 훼손하였다는 공소사실로 기소된 사실, 제1심법원( 서울남부지방법원 2002고합326) 및 원심법원( 서울고등법원 2005노2188)은 공소사실 전부에 대하여 유죄판결을 선고한 사실, 이에 대하여 신청인이 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장을 내세워서 상고하면서( 이 법원 2006도1427), 아울러 “공소는 검사가 제기하여 수행한다.”라고 규정한 형사소송법 제246조(이하, ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 한 사실 등을 알 수 있다. 2. 신청인의 주장은 막연하게 현행 형사소송제도와 헌법재판제도 등이 제도적으로 불합리하다는 취지로서 이 사건 법률조항이 위헌이라고 해석되는 이유를 구체적으로 적시하고 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 형사소송법 제246조의 규정은 입법자의 입법형성권이 행사된 결과로서 이를 헌법에 위반된다고 볼 아무런 이유나 근거가 없다. 3. 그러므로 이 사건 제청신청을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	형사소송법 제246조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2006. 2. 8. 선고 2005노2188 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 헌법위반 또는 법률의 위헌 여부와 관련한 상고이유에 대하여 가. 헌법 및 헌법재판소의 규정상 위헌심사의 대상이 되는 것은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률이고, 헌법의 어느 특정 규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도로 개별적 헌법 규정 상호 간에 효력상의 차등이 있다고는 할 수 없으므로, 헌법 제107조 제1항이 다른 헌법 규정에 위반된다는 주장은 그 자체로 이유 없다( 헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌바38 전원재판부 결정 등 참조). 나. 폐지된 구 회사정리법 제240조 제2항, 제271조 제1항 또는 헌법재판소법 제39조, 제41조 제1항, 제42조, 제68조 등은 이 사건에 적용된 바 없거나 적용될 여지가 없으므로 위 규정들이 헌법에 위반된다는 것을 전제로 하여 위 규정들에 근거하여 원심판결을 비난하는 취지의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 다. 형사소송법은 공익의 대표자인 검사로 하여금 객관적인 입장에서 형사소추권을 행사하도록 하여 형사소추의 적정성 및 합리성을 기하는 한편, 형사피해자의 권익보호를 위하여 형사소송법 등에서 고소권, 항고ㆍ재항고권, 재정신청권, 재판절차에서의 피해자진술권, 헌법소원심판청구권 등의 규정을 두어 형사피해자가 형사절차에 관여할 수 있는 여러 제도를 마련하고 있으므로, 국가소추주의를 규정한 형사소송법 제246조의 규정이 형사소추권의 행사에 관한 입법형성권의 한계를 벗어나 형사피해자의 재판청구권을 침해하는 것이라거나 헌법에 위반되는 것으로 볼 수 없고( 헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌마167 전원재판부 결정 등 참조), 법원이 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 규정하고 있는 형사소송법 제295조 또는 공판정에서의 좌석배치에 관한 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제275조의 규정 역시 입법형성권 행사의 결과로서 이를 헌법에 위반되는 것이라고는 할 수 없다. 그리고 헌법 제109조는 재판공개의 원칙을 규정하고 있는 것으로서 검사의 공소제기절차에는 적용될 여지가 없고, 따라서 이 사건 공소가 제기되기 전까지 피고인이 그 내용이나 공소제기 여부를 알 수 없었다거나 피고인의 소송기록 열람·등사권이 제한되어 있었다고 하더라도 그 공소제기절차가 위 헌법 규정에 위반되는 것이라고는 할 수 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 라. 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에 신청을 받은 법원 또는 법관이 이를 기각할 수 있도록 규정한 형사소송법 제20조 제1항의 규정은 기피신청의 남용을 방지하여 형사소송절차의 신속성의 실현이라는 공익을 달성하고자 하는 것으로서, 헌법에 위반된다고 할 수 없다( 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌바58 전원재판부 결정 등 참조). 마. 형법 제35조를 누범에 해당하는 전과사실과 새로이 범한 범죄 사이에 일정한 상관관계가 있다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것으로 제한하여 해석하여야 할 아무런 이유나 근거가 없고, 위 규정이 헌법상의 평등원칙 등에 위반된다고도 할 수 없다. 바. 헌법 제109조에 규정된 재판공개의 원칙이 법원이 판결하기 전에 당사자에게 미리 그 내용을 알려줄 것을 의미하는 것으로는 볼 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 제1심의 소송절차가 위법하다는 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 제1심은 피고인의 재판장에 대한 기피신청을 소송지연을 목적으로 함이 명백한 경우에 해당하거나 기피의 원인되는 사실을 구체적으로 명시하지 않았다는 이유로 이를 기각하고, 소송진행을 정지하지 아니한 채 그대로 진행하였음을 알 수 있는바, 이러한 조치는 형사소송법 제22조, 제20조 제1항의 규정에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소송절차 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 경합범에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문은 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 하여 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다고 규정하고 있다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인에게 징역 1년의 형이 선고되어 확정된 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄 및 증권거래법 위반죄와 이 사건 업무상배임죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아, 이 사건 업무상배임죄에 대하여는 위 판결이 확정된 죄의 내용과 그 형을 참작하고 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하였음을 알 수 있으므로, 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그 밖의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 이유로 피고인의 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 명예훼손죄 또는 업무상배임죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제275조, 형사소송법 제295조, 헌법 제27조 제1항 / [2] 형사소송법 제246조, 헌법 제109조 / [3] 형법 제35조, 헌법 제11조 / [4] 헌법 제109조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박요찬 【원심판결】 서울동부지법 2008. 8. 21. 선고 2008노290 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 근로자 참여 및 협력증진에 관한 법률(2007. 12. 27. 법률 제8815호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)은 제12조 제1항에서 노사협의회는 3개월마다 정기적으로 회의를 개최하여야 한다고 규정하고, 제13조 제1항에서 노사협의회의 의장이 위 회의를 소집한다고 규정하는 한편, 제32조에서는 제12조 제1항이 정한 노사협의회의 정기적 개최의무를 위반한 경우로서 사용자가 그 의무위반의 주체인 경우에는 벌금형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 위 규정의 해석에 의하면 노사협의회 개최를 위한 회의의 소집절차를 통한 노사협의회 개최의 주체는 노사협의회의 대표이자 위 회의 소집의 주체인 의장이라고 보아야 할 것인데, 여기에다가 형벌에 관한 법률은 그 해석을 엄격하게 하여야 한다는 원칙 및 위 법의 제정 목적이 노사 쌍방의 참여와 협력을 통한 공동의 이익 증진 등에 있기는 하지만 법 제20조에서 사용자로 하여금 노사관계와 관련한 일정한 사항에 관하여 노사협의회 의결을 거치도록 의무화하는 한편, 법 제21조에서는 경영계획 전반 등에 대해서까지 사용자에게 보고·설명의무를 부과하는 반면, 근로자에게는 보고·설명의 권한을 부여하는 등 회사 경영 전반에 대해 근로자들에게 최소한의 접근 및 관여의 권한을 보장하면서 그 보장의 실효성을 확보하기 위한 조치의 일환으로 위 법 제32조의 처벌규정을 둔 것으로 보이는 점 등의 사정을 보태어 보면, 결국 법 제32조, 제12조 제1항이 노사협의회의 정기적 개최의무 위반에 따른 처벌대상으로 규정한 것은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 노사협의회의 대표이자 회의 소집의 주체인 의장이 회의를 개최하지 아니한 경우로서 그 의장이 법 제6조에서 정한 사용자를 대표하는 사용자위원인 경우를 의미한다고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실 기재와 같이 한국조세연구원의 노사협의회가 2005. 4. 8. 이후 2006. 11. 22.까지 사이에 개최되지 아니한 사실은 인정되지만, 위 기간 중에 노사협의회 의장은 근로자측 대표가 맡고 있었을 뿐만 아니라 같은 기간 위 연구원 내 노조설립 등과 관련하여 노사 쌍방이 당면한 현안이자 보다 비중 있고 포괄적인 단체교섭을 위한 협상을 장기간 지속하여 온 데 그 원인이 있었던 만큼 당시 위 연구원의 대표이기는 하지만 노사협의회 의장이 아니었던 피고인에게 노사협의회 개최의무 위반의 책임을 지울 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위 법의 해석과 관련한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 구 근로자 참여 및 협력증진에 관한 법률(2007. 12. 27. 법률 제8815호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항, 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제32조 / [2] 구 근로자 참여 및 협력증진에 관한 법률(2007. 12. 27. 법률 제8815호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항, 제12조 제1항, 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2008. 10. 2. 선고 2008노2920 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 말하므로, 이미 타인에 의하여 위조된 약속어음의 기재사항을 권한 없이 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄는 성립하지 아니한다. 그리고 위조된 약속어음의 액면금액을 권한 없이 변경하는 것이 당초의 위조와는 별개의 새로운 유가증권위조로 된다고 할 수도 없다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도4764 판결 등 참조). 그러므로 권한 없이 보충됨으로써 위조되었다고 평가되는 약속어음에 있어서 그 위조행위자와 공모하여 그 금액란을 임의로 변경한 피고인의 행위를 같은 취지에서 무죄로 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 유가증권위조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 상고이유에서 거시한 대법원 1982. 6. 22. 선고 82도677 판결은 액면란이 백지인 위조 약속어음을 완성하는 행위에 관한 것으로서, 부당한 보충권의 행사로 이미 완성된 어음을 변조한 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	형법 제214조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2008. 10. 7. 선고 2008노830 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2001년부터 서울 노원구 공릉동 471-11 등 3필지에 있던 경남연립주택의 재건축을 위하여 설립된 경남재건축정비사업조합의 총무로서 조합의 전반적인 업무집행을 담당하였다. 피고인은 위 조합의 총무로서 조합원들과 시공사 등 여러 당사자의 이해관계를 조정하며 공정하게 업무를 처리해야 할 의무가 있음에도 위 조합의 실질적인 업무집행자라는 지위를 이용하여 이득을 취하기로 마음먹고, 2002년 5월 일자불상경 서울 노원구 공릉1동 398-55 소재 위 조합의 사무실에서 당시 시공사인 동구건설 주식회사(이하 “동구건설”이라 한다) 직원 공소외 1로부터 경비보조라는 명목으로 위 시공사에 대한 업무상 각종 편의제공의 대가를 받기로 하고, 그에 따라 2002. 5. 8.경 공소외 1로부터 피고인이 관리하던 중소기업은행 계좌를 통해 2,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2004. 6. 22.경까지 모두 9회에 걸쳐 합계 6,190만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 사례비 명목으로 금품을 수수하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 동구건설로부터 어떠한 내용의 부정한 청탁을 받았는지, 나아가 공소사실 기재 금원이 부정한 청탁의 대가로서 받은 것인지에 관하여 입증이 부족하며, 직무를 처리함에 있어서 직무권한 범위 안에서 편의를 보아달라는 부탁을 부정한 청탁으로 보기 어려울 뿐만 아니라 동구건설과 피고인 사이에 시공사를 계속 동구건설로 유지함에 있어서 정상적인 기준과 절차에 어긋나는 편의를 보아달라는 내용의 청탁이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 형법 제357조에 규정된 배임수재죄에 있어서의 “부정한 청탁”이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 기록에 의하면, 피고인은 2001년부터 이 사건 재건축조합의 총무로서 조합의 전반적인 업무집행을 주도하였던 사실, 피고인의 추천에 의하여 동구건설이 이 사건 시공사로 선정되었고, 시공사 선정 이후 피고인의 요구로 동구건설은 피고인에게 업무추진비 명목으로 1억 원을 지급하되, 그 중 6,400만 원은 피고인에게 송금해 주기로 하고, 나머지 3,600만 원은 이에 해당하는 피고인 가족 등의 조합원 분담금을 면제해 주기로 한 사실(이후 동구건설의 부도로 인하여 위 조합원 분담금 3,600만 원이 면제되지는 아니하였다), 이 사건 재건축사업의 안전진단 평가과정에서 문제가 생기자 조합장이 시공사를 다른 건설회사로 교체하려고 하였으나 피고인이 이를 거부하였던 사실, 피고인이 동구건설로부터 송금받은 액수가 6,190만 원에 이르고, 그 시점도 동구건설이 시공사로 선정된 직후부터 동구건설이 부도나기 전 공사를 진행하고 있던 때까지로서 2년간에 걸쳐 교부받은 점, 피고인은 동구건설로부터 조합운영비 명목으로 월 150만 원을 지급받아 오고 있었음에도 별도로 피고인의 개인 계좌 및 피고인이 관리하는 처남 명의 계좌로 이 사건 돈을 송금받은 사실 등을 알 수 있다. 이와 같은 사실에, 피고인은 이 사건 재건축조합의 업무를 실질적으로 주도하는 자로서 조합을 대표하여 시공사와 접촉하면서 시공사의 이익에 적지 않은 영향을 미칠 수 있는 지위에 있으면서도 시공사로부터 다액의 돈을 수수하였는바 그 액은 의례적인 인사나 직무권한 범위 안에서 최대한 편의를 보아달라는 등의 목적으로 수수되었다고 보기 어렵다고 할 정도인 점, 피고인은 동구건설로부터 조합운영비를 지급받고 있었음에도 이와는 별도로 조합원들이 모르는 방법으로 자신의 개인 계좌 및 관리 계좌로 송금받는 형태로 이 사건 돈을 수수한 점, 동구건설은 피고인에게 업무추진비로 위와 같은 돈을 지급하였다고 하나 수수한 돈이 업무추진비로 보기에는 과다할 뿐만 아니라 피고인 등은 위 돈을 업무추진비로 사용한 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건에서 피고인과 동구건설 사이에 부정한 청탁이 명시적으로 있었음을 인정할 명백한 증거가 없다고 하더라도, 동구건설이 시공사의 지위를 계속 유지하고 재건축공사를 진행함에 있어 시공사에게 유리한 쪽으로 편의를 보아 달라는 취지의 묵시적인 청탁은 있었다고 추인함이 상당하고, 이는 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당하며, 이 사건 돈은 그러한 부정한 청탁과 관련되어 제공된 것이라고 할 것이다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도2091 판결 참조). 그럼에도 불구하고 이와 달리 본 원심의 판단에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 형법 제357조에 정하여진 부정한 청탁의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	[1] 형법 제357조 제1항 / [2] 형법 제357조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재준외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 9. 26. 선고 2008노1562 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 국선변호인과 변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 상상적 경합범의 처단형의 범위에 관한 법리오해 주장에 대하여 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에 ‘가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다’라고 함은, 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 한다 ( 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3160 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 상상적 경합관계에 있는 업무상배임죄와 ‘영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄’에 대하여, 형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, ‘영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄’에 대하여 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정한 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제4항에 의하여 벌금형을 병과한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 상상적 경합범의 처단형의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 영업비밀 취득에 관한 법리오해 주장 등에 대하여 구 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항은, 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자를 처벌하고 있는데, 여기서 영업비밀의 취득이란 사회 통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태에 이른 경우를 말한다 ( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도679 판결 등 참조). 원심은, 원심 공동피고인이 현대자동차 주식회사 사내망인 ‘오토웨이’ 도면전자출도시스템에 공소외인의 아이디(ID)와 패스워드(PASSWORD)로 접속하여 영업비밀인 판시 도면들을 자신의 업무용 컴퓨터로 각 다운로드 받음으로써, 그 영업비밀을 자신의 지배영역 내로 옮겨와 자신의 것으로 사용할 수 있게 되었으므로 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하고, 한편 이로써 영업비밀 취득 범행이 기수에 이르렀으므로 사후에 원심 공동피고인이 이를 삭제하였다고 하여 미수에 불과하다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 구 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 소정의 영업비밀 취득 또는 중지미수에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 벌금형의 수액 산정이 위법하다는 주장에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 판시 ‘영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄’의 범행으로 얻은 재산상 이득액을 미화 약 240만 달러(24억여 원)로 인정하고, 이를 기준으로 하여 경합범 가중 및 작량감경한 범위 내에서 30억 원의 벌금형을 선고한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해의 위법 등이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	[1] 형법 제40조 / [2] 형법 제40조, 제355조 제2항, 제356조, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제4항 / [3] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 / [4] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 서원 법무법인 담당변호사 김교형외 4인 【원심판결】 청주지법 2008. 10. 8. 선고 2008노573 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 및 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정에 기초하여 피고인이 피해자들의 휴대전화로 보낸 문자메세지가 불안감을 유발하는 글에 해당한다고 판단하여 피고인의 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 일반적으로 법규는 그 규정의 문언에 표현력의 한계가 있을 뿐만 아니라 그 성질상 어느 정도의 추상성을 가지는 것은 불가피하고, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호에서 규정하는 “불안감”은 평가적·정서적 판단을 요하는 규범적 구성요건요소이고, “불안감”이란 개념이 사전적으로 “마음이 편하지 아니하고 조마조마한 느낌”이라고 풀이되고 있어 이를 불명확하다고 볼 수는 없으므로, 위 규정 자체가 죄형법정주의 및 여기에서 파생된 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호(현행 제74조 제1항 제3호 참조), 헌법 제12조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 이용우외 1인 【원심판결】 전주지법 2008. 9. 26. 선고 2008노691 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 2006. 12. 14.경부터 2007. 2. 15.경까지 2회에 걸쳐 합계 5천만 원을 받았다는 공소사실이 특정되지 않았다는 상고이유에 대하여 이 사건은 피고인이 수회에 걸쳐 돈을 받은 행위를 포괄일죄로 하여 공소제기된 것임이 명백하고, 포괄일죄에 있어서는 그 일죄를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법과 장소, 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되었다고 할 것이므로( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 참조), 이 사건 공소장에 피고인이 위 각 일시에 받은 구체적 금액을 특정하지 않았다는 사유를 들어 공소사실이 특정되지 아니하였다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 이 사건 녹음테이프 등의 증거능력이 없다는 상고이유에 대하여 피고인과 상대방 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 대하여 법원이 검증을 실시한 경우에, 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 상대방의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히, 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 하며 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결 등 참조), 또한 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것이며( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도6355 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 등 참조), 녹음테이프에 수록된 대화내용이 이를 풀어쓴 녹취록의 기재와 일치한다거나 녹음테이프의 대화 내용이 중단되었다고 볼 만한 사정이 없다는 녹음테이프에 대한 법원의 검증 결과만으로는 위와 같은 증명이 있다고는 할 수 없을 것이다. 그런데 기록에 의하면, 제1심이 검증을 실시한 2개의 녹음테이프(압수물 증 제1호 및 증 제26호)는 검증조서 기재 검사 진술과 달리 원본이 아니라 당초 디지털 녹음기에 녹음된 내용을 전자적 방법으로 테이프에 전사한 사본임이 명백한 바, 피고인의 변호인은 제1심 제1회 공판기일에서 원본을 사본한 위 녹음테이프의 녹음내용을 풀어쓴 녹취록에 대하여는 증거로 함에 부동의하였고, 달리 위 녹음테이프를 증거로 함에 동의하였다고 볼 자료가 없으며, 나아가 피고인은 검증기일에서 이 사건 녹음테이프의 내용에 녹음 당일 피고인이 말하지 않은 부분이 녹음되어 있어 의도적으로 편집된 의심이 있다고 주장한 사실, 그럼에도 불구하고 위 검증기일에는 위 녹음테이프에 수록된 대화내용이 녹취록의 기재와 일치하고 그 음성이 피고인의 음성임을 확인하는데 그치고, 위 녹음테이프가 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 것인지 여부에 대하여 별도로 확인하거나 달리 증거조사를 실시하지 아니한 사실을 알 수 있다. 원심은 한국합동속기사무소 소속 속기사 공소외인이 작성한 확인서의 기재와 제1심 법원의 검증결과 위 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용은 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 밝혀지고, 달리 녹음이 중단되거나 조작되었다 볼 만한 사정은 나타나지 않았다는 점을 근거로 위 녹음테이프가 원본 그대로 복사한 사본이라고 인정한 듯하나, 위 확인서는 녹취록의 작성자가 그 녹취록을 작성하는 과정에서 원본인 음성파일이 저장된 디지털 녹음기의 재생기능과 일반 카세트의 녹음기능을 연결해 그대로 더빙하였다는 내용일 뿐이므로, 그 정도의 확인만으로 위 녹음테이프가 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사되었음이 증명되었다고 보기 어렵고, 위에서 본 법리에 의하면 제1심의 검증조서에 나타난 검증결과로써 위 녹음테이프의 증거능력이 인정된다고 보기 어려울 뿐 아니라, 제1심의 검증조서 기재에 의하면 녹음이 중단되었다고 볼만한 사정이 없다는 검증결과는 검증대상인 2개의 녹음테이프 중 압수물 증 제26호에 관한 것이지 증 제1호인 녹음테이프에 관한 것이 아니므로, 이를 가지고 증 제1호에 증거능력을 부여할 근거로 삼을 수도 없으며(이 사건 공소사실을 뒷받침하는 내용은 증 제1호의 녹음테이프에만 담겨 있고, 증 제26호의 녹음테이프에는 오히려 피고인이 금전수수관계를 일체 부인하는 내용이 수록되어 있을 뿐이므로 증거능력 유무가 특히 문제되는 것은 증 제1호의 녹음테이프라고 보아야 할 것이다), 달리 위 검증조서의 기재내용 중 위 증 제1호에 대해 증거능력을 부여할 근거를 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 위 법리에 비추어 볼 때 원심이 설시하는 사유만으로는 이 사건 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용과 이를 풀어쓴 녹취록은 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 이 사건 녹음테이프가 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사되었다고 볼 수 있는 증거가 있는지 여부에 대하여 더 심리함이 없이 그 판시와 같은 사정만으로 위 녹음테이프에 수록되어 있는 피고인의 대화 내용과 그 녹음 내용을 풀어쓴 이 사건 녹취서를 증거로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 녹음테이프 등의 증거능력에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이로 인하여 이 부분 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(위와 같은 이유로 원심판결을 파기하여야 하므로, 변호인의 나머지 상고이유에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다). 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항 / [3] 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 2. 16. 선고 2006노2 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제140조 제1항의 공무상 표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이므로, 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 위 가처분의 부작위명령에 위반하였다는 것만으로는 공무상표시의 효용을 해하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 한편, 실용신안권 침해금지가처분에서 금지의 대상이 되는 침해행위는 구체적으로 특정되어야 하는바, 이러한 가처분의 효력은 그 특정된 침해행위에 대하여만 미칠 뿐 신청인이 피보전권리로 주장한 실용신안권의 권리범위 또는 보호범위에까지 당연히 미치는 것은 아니다. 원심판결의 이유와 기록을 살펴보면, 고소인인 공소외인(이하 ‘고소인’이라고만 한다)은 2003. 1. 10. ‘현수막 설치대’를 고안의 명칭으로 하는 실용신안권(등록번호 제203054호, 이하 ‘이 사건 등록고안’이라고 한다)에 관한 침해금지·예방청구권을 피보전권리로 하여 피고인을 상대로 서울지방법원 2002카합3594호로, “① 피신청인은 ‘물을 저장하는 받침부재에 양쪽 하부폴대를 삽입 설치할 수 있도록 Y자형의 삽입관이 구비되어 있는 현수막 설치대(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)’를 생산·양도하거나 양도의 청약을 하여서는 아니 된다. ② 피신청인은 자신의 본·지점 사무소, 영업소, 공장, 창고 등에 보관중인 이 사건 제품에 대한 점유를 풀고 신청인이 위임하는 집행관은 이를 보관하여야 한다. ③ 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다”는 내용의 이 사건 가처분 결정을 받은 점, 이 사건 가처분결정 정본에 의하여 고소인으로부터 그 집행위임을 받은 집행관이 위 가처분결정을 집행함에 있어서 이 사건 제품에 대한 생산 등을 금지하는 가처분이 발령되었다는 내용의 고시문을 게시하였을 뿐 나아가 이 사건 제품에 대하여 자기의 점유로 옮기는 보관처분을 하지는 아니한 점, 피고인은 이 사건 가처분결정 후 이 사건 제품이 아닌 ‘[형태의 삽입관을 구비한 현수막 설치대’ 또는 ‘별도의 삽입관이 없이 V자 형의 삽입홈을 형성하여 하부폴대를 삽입한 현수막 설치대(이하 ‘피고인 실시주장 제품’이라고 한다)’를 생산하였을 뿐 이 사건 제품을 생산·양도하는 등의 행위를 하지 아니하였고, 피고인 실시주장 제품에 관하여 별도로 특허청에 출원을 하여 실용신안권 등록을 받고 그 등록유지결정까지 받은 점 등을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인이 이 사건 가처분 결정에서 금지한 침해행위를 하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 집행관이 이 사건 제품의 생산 등을 금지하는 부작위명령을 고시하였을 뿐 구체적인 집행행위는 하지 아니한 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 단순히 위 가처분에 의하여 부과된 부작위명령을 위반하였다는 이유만으로 공무상 표시의 효용을 해하는 행위를 하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인 실시주장 제품은 이 사건 등록고안의 권리범위 내에 속하고 피고인이 위와 같은 제품을 판매함으로써 이 사건 부작위 의무를 위반하였다고 전제한 다음, 이는 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 효용을 해하는 행위에 해당한다고 판단한 데에는 공무상표시무효죄의 적용 대상 및 실용신안권 침해금지 가처분의 금지대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 형법 제140조 제1항 / [2] 실용신안법 제30조, 특허법 제126조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 박종민 【변 호 인】 변호사 강석보 【원심판결】 제주지법 2008. 8. 20. 선고 2007고정700 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인) 총탄을 장전하여 언제든지 사격을 할 수 있는 상태로 총기를 소지한 채 야생동물이 있는 주변을 배회한다면 특별한 사정이 없는 한 야생동·식물보호법 제70조 제14호에서 정하는 “야생동물을 포획할 목적”을 인정함이 상당한바, 피고인이 2월의 추운 날씨에도 불구하고 차량의 창문을 열고 느린 속도로 운행하였고, 적발 당시 소지하고 있던 공기총을 사용하기 간편하게 운전석 바로 옆에 두었던 점, 그 공기총에는 실탄이 장전되어 있었으며 그 중 1발은 즉시 사격이 가능하도록 약실에 장전이 되어 있었던 점, 당시 피고인이 차량을 운행한 곳은 꿩이 많은 곳이고 꿩을 잡기에도 좋은 날씨였던 점 등을 종합하면, 피고인에게 “야생동물인 꿩을 포획할 목적”이 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인에게 야생동물인 꿩을 포획할 목적이 있었음이 인정되지 아니함을 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 증거판단에 대한 오류로 사실을 오인한 위법이 있다. 2. 판 단 가. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은, 누구든지 도로에서 100m 이내 지역 등 수렵이 금지되어 있는 지역에서는 수렵을 하여서는 아니 되며 그러한 목적으로 총기와 실탄을 가지고 돌아다녀서는 안 되는데도, 비가 내리는 등 꿩을 포획하기에 적절한 날씨가 되자 부근 야산을 돌아다니면서 야생동물을 수렵할 목적으로, 2007. 2. 25. 11:30경 제주시 조천읍 신촌리 농협하나로마트 물류창고 부근 도로상에서, (차량등록번호 생략) 테라칸 차량의 조수석에 공기총 1정에 실탄 6발을 장전한 상태로 위 차량의 창문을 개방한 채 부근을 살피면서 천천히 차량을 운행하여 총기와 실탄을 가지고 돌아다녔다는 것이다. 나. 원심의 판단 이에 대하여 원심은, 이 사건 적용 법조항인 야생동·식물보호법 제70조 제14호가 명확성의 원칙에 반하는 측면이 있으므로 이를 합리적으로 제한하여 해석해야 함을 전제로, 피고인이 운전한 도로 부근은 일반 민가 및 밭이 대부분인 지역으로 사람이 종종 지나다니는 곳이고, 간선도로와도 그리 멀지 않았던 구역이었으며, 속력을 내기 어려운 좁고 구불구불한 길이었고, 한번 들어오면 나가는 길을 찾기도 어려우며, 피고인이 적발될 당시 비가 내리고 있지도 않았다는 사정에, 당시 피고인이 사격 표적지를 차에 싣고 있었고, 그전에도 사격 연습을 하였던 것으로 보이며, 이전에 동종 전과도 없었던 점, 피고인이 정당한 총기면허를 소지하고 있는 점 등을 더하여 살펴보면, 위 도로 및 그 부근의 지역이 사냥을 할 수 있는 장소로는 보이지 않을 뿐 아니라, 단순히 피고인이 장전된 총을 소지하고 차량 창문을 열어둔 채 차량을 운행하였다는 점만으로, 피고인이 수렵이 금지된 장소에서 야생동물을 포획할 목적으로 총기와 실탄을 지니고 돌아다녔다고 단정할 수는 없고, 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심의 여지없이 이 사건 공소사실이 인정된다고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 다. 당심의 판단 야생동·식물보호법 제70조 제14호는, ‘야생동·식물보호법의 규정을 위반하여 “야생동물을 포획할 목적으로” 총기와 실탄을 지니고 돌아다니는 자’를 그 처벌대상으로 정하고 있어 고의 외에 초과주관적 위법요소로서 “야생동물을 포획할 목적”을 범죄성립요건으로 하는 목적범임이 그 법문상 명백하고, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것인바, 그 목적이 있었는지 여부는 총기와 실탄을 지니고 돌아다닌 장소와 시간, 돌아다닌 경로 및 경위, 단속 이전에 이미 야생동물을 포획하였거나 포획하려 하였는지의 여부, 총기와 실탄 외의 다른 소지품의 보유 현황, 피고인의 직업 및 경력 등의 제반 사정들을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 우선 피고인이 이 사건 공소사실 기재 일시인 2007. 2. 25. 11:30경 수렵금지구역인 제주시 조천읍 소재 농협하나로마트 물류창고 부근에서 자신 소유의 테라칸 차량을 저속으로 운행하던 중 대한수렵관리협회 밀렵감시단 제주본부 소속 공소외인에게 야생동·식물보호법 위반 혐의로 단속된 사실, 단속 당시 피고인은 위 차량의 운전석과 조수석 사이에 6발의 탄알이 장전되고 그 중 1발은 약실에 장전된 공기총 1정(골든세이버70005, 총번 생략, 5.0㎜)을 두고 있었으며, 위 차량의 창문을 연 상태였던 사실, 위 2007. 7. 25. 제주시 일원에는 06시경에는 0.5㎜, 09시경에는 2.5㎜, 12시경에는 0.5㎜의 비가 내렸던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편, 위 증거들에 의하면, 위 단속 직전 피고인이 위 차량을 운행한 구간은 국도에 연결된 시멘트 포장이 된 농로로서 그 주변에 과수원들이 많고, 일부 지역에만 숲이 조성되어 있어 야생동물 사냥을 하기에는 적절하지 않은 장소였던 사실, 피고인이 운전하던 위 차량의 조수석에는 당시 피고인의 처가 동승하고 있었던 사실, 피고인은 위 공기총을 2006. 12.말경 구입하고, 2007. 1. 2.경에는 제주시장으로부터 포획기간을 2007. 1. 2.부터 같은 해 2. 28.까지로 정한 공기총을 이용한 꿩 등 야생동물 포획승인을 받기도 한 사실, 적발 당시 피고인은 위와 같이 6발의 탄알이 장전된 공기총 1정과 가스통 1개 외에 사냥을 위한 다른 장비는 소지하고 있지 않았던 사실, 피고인은 위의 공기총을 구입한 이후 연습사격을 하여 보았으나 제대로 조준이 되지 아니하자 공기총을 판매한 총포상에게 이를 따지는 한편, 사격연습을 하여 왔고, 위 단속 당시 위 차량 내에 영점사격용 표적판을 싣고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이, 피고인이 위 차량 내에 탄알이 장전된 공기총 1정을 실은 상태에서 위 차량의 창문을 열고 저속으로 농로를 운행하였고, 단속 직전에 제주시 일원에 약간의 비가 내린 상태였다는 사정만으로는, 단속 당시 피고인이 “야생동물을 포획할 목적”으로 탄알이 장전된 공기총을 지니고 돌아다녔다고 단정하기에 부족하고, 달리 피고인에게 그와 같은 목적이 있었다고 인정할 증거가 없다. 따라서 그와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍동기(재판장) 김도형 반효림	[1] 야생동·식물보호법 제70조 제14호 / [2] 야생동·식물보호법 제70조 제14호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김준환 【원심판결】 청주지법 2008. 8. 20. 선고 2007노944 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 청주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 자격모용사문서작성죄 및 자격모용작성사문서행사죄에 대하여 주식회사의 대표이사가 그 대표자격을 표시하는 방식으로 작성된 문서에 표현된 의사 또는 관념이 귀속되는 주체는 대표이사 개인이 아닌 주식회사이므로 그 문서의 명의자는 주식회사라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 문서 작성행위가 위조에 해당하는지는 그 작성자가 주식회사 명의의 문서를 적법하게 작성할 권한이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 문서에 대표이사로 표시되어 있는 사람으로부터 그 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받았는지에 따라 판단할 것은 아니다( 대법원 1975. 9. 23. 선고 74도1684 판결, 대법원 2008. 11. 17. 선고 2006도2016 판결 등 참조). 원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다( 대법원 1980. 4. 22. 선고 79도3034 판결, 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서, 전처인 공소외 1이 공소외 1 주식회사에 대하여 32억 원의 대여금채권을 가지고 있는 것처럼 허위로 꾸며 공소외 1로 하여금 위 허위의 대여금채권에 기하여 공소외 1 주식회사 앞으로 공탁된 공탁금 231,169,555원에 대한 출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받게 함으로써, 공소외 1 주식회사에 대한 채권자인 공소외 2가 위 공탁금 출급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령에 기하여 위 공탁금을 출급하는 것을 막고 나아가 각자의 채권액에 비례하여 안분배당을 받게 하기 위하여, 2005. 1. 3. 작성일자를 ‘1995. 12. 18.’로, 채무자를 ‘ 공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 3’으로 표시하여 마치 공소외 1 주식회사가 공소외 1에 대하여 32억 원의 채무를 부담하고 있는 것처럼 기재한 이 사건 차용증을 작성한 다음, 이를 공증담당 변호사에게 교부하였다는 것이다. 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1 주식회사의 적법한 대표이사로서 그 권한이 제한되어 있는 특별한 경우가 아닌 이상 직접 공소외 1 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위가 자격모용사문서작성에 해당될 수는 없는 것이 원칙이고, 이는 문서의 내용이 진실에 반하는 허위인지, 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성한 것인지에 따라 달라지는 것도 아니기 때문에, 비록 피고인이 작성일자를 ‘1995. 12. 18.’로, 채무자를 ‘ 공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 3’으로 표시하는 등 일부 허위 내용의 이 사건 차용증을 작성하여 행사하였다 하더라도, 자격모용사문서작성죄나 자격모용작성사문서행사죄를 구성하지 아니한다. 이와 달리, 원심판결 중 자격모용사문서작성죄 및 자격모용작성사문서행사죄의 죄책을 인정한 부분은 자격모용사문서작성에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 2. 공정증서원본부실기재죄 및 부실기재공정증서원본행사죄에 대하여 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본부실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 부실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 실제로는 채권·채무관계가 존재하지 아니함에도 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대하여 집행력이 있는 공정증서원본을 작성하고 이를 비치하게 한 것이라면 공정증서원본부실기재죄 및 부실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002도638 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 그 인정 사실을 종합하여, 공정증서원본부실기재 및 부실기재공정증서원본행사의 점에 관한 공소사실에 대하여 각 유죄를 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 자격모용사문서작성의 점 및 자격모용작성사문서행사의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견을 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제231조, 제232조 / [3] 형법 제228조 제1항, 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 【변 호 인】 변호사 유창식외 8인 【원심판결】 대구고법 2007. 10. 11. 선고 2007노248 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 4에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 2, 피고인 3의 상고 및 검사의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 입찰방해의 점 형법 제315조의 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다 할 것이지만, 이러한 입찰방해 행위가 있다고 하기 위해서는 그 방해의 대상이 되는 입찰절차가 존재하여야 할 것이므로 ( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5731 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8070 판결 등 참조), 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차가 아니라 공적·사적 경제주체의 임의의 선택에 따른 계약체결의 과정에 공정한 경쟁을 해하는 행위가 개재되었다 하여 입찰방해죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도5037 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 보면, 한국토지공사 경북지사가 이 사건 폐기물최종처리시설 부지를 조성·분양함에 있어 사전에 그 분양가격을 14,684,000,000원으로 확정 공고한 다음, 포항시장의 심의 및 추천을 받아 신청예약금 730,000,000원을 납부한 분양신청자들을 대상으로 하여 추첨의 방식으로 1인의 당첨자를 선정하는 것에 불과한 이 사건 분양절차는, 앞서 본 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차에 해당한다고 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인 1, 4에 대한 입찰방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 입찰방해죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 폐기물관리법위반의 점 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2호, 제26조 제3항에서 규정하는 ‘사위 기타 부정한 방법’의 의미는 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고, 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 허가를 받았을 때를 가리킨다고 보아야 할 것이다. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실관계 및 여러 사정을 고려할 때, 피고인 1이 피고인 2에게 피고인 1, 피고인 4 주식회사의 발행주식 전부를 양도하기로 하는 계약을 체결하였다는 사실 및 피고인 1, 피고인 4 주식회사의 대표이사 변동사실을 밝히지 아니한 채 포항시장으로부터 폐기물최종처리업에 관한 허가를 받았다 하더라도 사위 기타 부정한 방법으로 폐기물처리업의 허가를 받은 경우에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 주식회사에 대한 폐기물관리법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 폐기물관리법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 피고인 1, 피고인 4 주식회사에게 손해를 가하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 원심이 피고인 1에 대한 판시 2004. 7. 26. 폐기물처리업 사업권양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 공소외 1 주식회사의 자금 중 1,843,024,000원을 횡령하였다는 점 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1 주식회사가 피고인 1 등으로부터 피고인 1, 피고인 4 주식회사의 발행주식을 취득하는 과정에서 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 자금 중 1,843,024,000원을 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 나머지 유죄로 인정된 점 기록에 의하면, 피고인 2는 상고를 제기하면서 원심이 선고한 유죄판결에 대하여 전부 불복한다는 내용을 간단히 기재한 상고장을 제출한 다음, 상고이유서에는 공소외 1 주식회사의 자금 중 1,843,024,000원을 횡령하였다는 점을 제외한 나머지 유죄로 인정된 공소사실에 대하여는 상고이유를 기재하지 않고 있는바, 그 나머지 유죄로 인정된 공소사실에 대하여는 적법한 상고이유가 제출된 것으로 보기 어려우므로 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 가. 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조), 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 1, 피고인 4 주식회사의 대표이사인 피고인 2는 피고인 1 등으로부터 피고인 1, 피고인 4 주식회사가 발행한 주식을 양수하는 과정에서 소요된 자금을 자신이 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사로부터 차용하는 등의 방법으로 조달하였다가 그 차용금을 상환하여야 하게 되자, 피고인 1, 피고인 4 주식회사가 발주하는 폐기물매립시설공사에 참여하는 공사업체들과 사이에 실제 공사대금보다 부풀린 공사대금을 계약금액으로 하여 공사계약을 체결하여 그 부풀린 공사대금을 지급한 다음 공사업체들로부터 그 차액을 반환받아 공소외 1 주식회사에 대한 자신의 차용금을 상환하려고 계획하고, 그 계획에 따라 피고인 3이 대표이사인 공소외 3 주식회사와 사이에 제1단계 조성 차수공사의 실제 공사대금을 2배로 부풀려 공사대금을 24억 9,920만 원으로 한 공사계약을 체결한 다음, 피고인 1, 피고인 4 주식회사의 거래은행을 통하여 공소외 3 주식회사에 공사대금 24억 9,920만 원을 지급하였는데, 피고인 3은 그 중 22억 3,792만 원을 피고인 2에게 반환하여 피고인 2가 실제 공사비로서 공소외 3 주식회사로부터 대여받은 돈과 부가가치세 등을 제외한 11억 192만 원을 개인적 용도로 사용하였음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 위와 같은 계획 아래 거래은행을 통하여 보관중인 피고인 1, 피고인 4 주식회사의 자금을 약정한 공사대금 명목으로 공소외 3 주식회사에 지급함으로써 곧바로 부풀린 공사대금 중 부가가치세 등을 제외한 부분에 해당하는 11억 192만 원에 대하여는 불법영득의사를 실현한 것으로 인정되어 횡령죄가 성립한다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령죄에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다. 나. 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접 증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있으며, 공동 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위 결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그에 터 잡은 판시와 같은 이유로 피고인 3을 피해자 피고인 1, 피고인 4 주식회사에 대한 횡령범행의 공동정범으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 피고인 4의 상고이유에 대하여 가. 직권남용권리행사방해의 점에 관한 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 부분 공소사실의 요지는, “ 피고인 4는 한국토지공사 경북지사가 분양하는 포항4일반지방산업단지 내 폐기물처리장 부지를 피고인 1, 피고인 4 주식회사로 하여금 분양받게 하기 위하여, 한국토지공사 경북지사와 협의하여 그 폐기물처리장 부지에 관한 분양추첨 절차에 참가할 수 있는 자격을 포항시장의 입주추천서를 발급받은 자로 제한하기로 한 다음, 2004. 4. 1. 위 폐기물처리장 부지를 분양받고자 하는 공소외 2 주식회사로부터 입주추천서 발급을 의뢰받았음에도, 2004. 4. 6. 포항시장의 포항4일반지방산업단지 내에서 폐기물최종처리업을 하고자 하는 자를 한국토지공사에 심의·추천할 수 있는 직권을 남용하여 특별한 사유 없이 공소외 2 주식회사에 대하여 입주추천서 발급을 거절함으로써 공소외 2 주식회사의 입찰참가 권리를 방해하였다.”는 것인데, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 4는 폐기물처리업 허가권자인 포항시장으로서 사업시행자인 한국토지공사 경북지사와 폐기물처리장 처분계획을 협의하여 폐기물처리장 부지의 공급대상자의 자격을 포항시장의 입주추천서를 발급받은 자로 제한함으로써 그에 관한 심의·추천권을 가지게 되었으므로, 그러한 직무권한을 적법·타당하게 행사하여야 할 것인데도 합리적인 추천기준을 마련하거나 심의절차를 거치는 등의 조치를 취하지 아니한 채 특정업체가 위 부지를 취득할 수 있도록 하기 위하여 결격사유도 제시하지 않고 공소외 2 주식회사의 입주추천서 발급의뢰를 거절한 점, 위 분양공고에 따른 추첨일인 2004. 4. 6.까지 피고인 1, 피고인 4 주식회사는 입주추천서 발급의뢰를 한 사실이 없음에도 같은 날 공소외 2 주식회사에 대하여 입주추천서 발급의뢰 거절 통지를 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 4는 그 직권을 남용하였다고 할 것이고, 나아가 이 사건 폐기물처리장 부지는 산업입지의 원활한 공급과 산업의 합리적 배치를 통하여 균형있는 국토개발과 지속적인 산업발전을 촉진함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 제정된 산업입지 및 개발에 관한 법률에 근거하여 조성한 산업단지 내의 부지로서 사업시행자가 그러한 부지를 분양하고자 하는 경우에는 분양계획서를 작성하고 그 계획에 따라 분양하여야 하는 등 법령의 규정에 따라 처분하여야 하는 점( 위 법률 시행령 제39조), 사업시행자인 한국토지공사 경북지사가 그와 같은 규정에 따라 위와 같은 분양공고를 한 점에 비추어 보면, 피고인 4가 직권을 남용하여 공소외 2 주식회사의 입주추천서 발급의뢰를 거절함으로써 공소외 2 주식회사가 위와 같은 관계 규정에 따라 그 부지를 공급받고자 하는 자로서 분양추첨에 참가할 권리의 현실적인 행사가 방해되는 결과가 발생되었다고 할 것이므로 피고인 4의 행위는 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 형법 제123조가 규정하는 직권남용권리행사방해죄에서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말한다고 할 것이므로 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이고, 따라서 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다 ( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결 등 참조). 그런데 원심이 그 채택 증거를 종합하여 인정한 그 판시와 같은 사실관계에 의하면, 피고인 4는 포항시장으로서 한국토지공사 경북지사와의 협의에 의하여 포항4일반지방산업단지 내의 폐기물처리장 부지에 관한 분양추첨 절차에 참가할 수 있는 입주대상자를 심의·추천할 수 있는 권한을 부여받게 되었고, 한편 그러한 권한에 기하여 공소외 2 주식회사에 대하여 입주추천서를 발급할 것인지 여부는 피고인 4의 재량에 속한다 할 것이므로, 공소외 2 주식회사의 입주추천서 발급의뢰가 있다고 하여 피고인 4가 당연히 입주추천서를 발급하여야 하는 것은 아니다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 공소외 2 주식회사에게 피고인 4에 대하여 입주추천서의 발급을 구할 수 있는 구체화된 법령상의 권리가 인정된다고 볼 수 없다. 또한, 공소외 2 주식회사가 그 입주추천서를 발급받기 전에는 단지 위 분양추첨 절차에 참가할 수 있다는 기대를 갖는 것에 불과하므로, 그 입주추천서를 발급받지 못한 이상 공소외 2 주식회사에게 위 분양추첨 절차에 참가할 수 있는 구체화된 법령상의 권리도 인정되지 않는다. 따라서 비록 피고인 4가 공소외 2 주식회사에 대하여 입주추천서 발급을 거부함에 따라 결과적으로 공소외 2 주식회사가 그 분양추첨 절차에 참가할 수 없게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 공소외 2 주식회사의 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해되었다고 볼 수 없다. 그럼에도, 원심은 피고인 4가 공소외 2 주식회사의 입주추천서 발급의뢰를 거절함으로써 공소외 2 주식회사가 그 분양절차에 참가할 권리의 현실적인 행사가 방해되는 결과가 발생하였다고 인정하여 피고인 4의 행위가 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 5. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 4에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2, 피고인 3의 상고 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 형법 제315조 / [2] 형법 제315조 / [3] 형법 제123조 / [4] 형법 제123조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 차종선외 1인 【원심판결】 전주지법 2007. 12. 7. 선고 2007노1004 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 형법 제151조 소정의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하지만, 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위 즉, 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석함이 상당하고, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함되는 것은 아니다. 그리고 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 등 참조). 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 이 사건 오락실은 피고인 1이 주로 운영하였으나 피고인 2도 등록명의만을 빌려준 것이 아니라 피고인 1과 공동으로 이를 운영하였다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 2가 수사기관에서 ‘이 사건 오락실의 실제 업주로서 이를 단독으로 운영하였다’는 취지로 허위진술하여 공범인 피고인 1의 존재를 숨겼다 하더라도, 그러한 허위진술이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 취지의 이유로, 피고인 2에 대한 범인도피 및 피고인 1에 대한 범인도피교사의 각 공소사실을 모두 무죄로 인정하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 범인도피죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유를 본다. 무죄 부분에 대하여 검사가 상고함에 따라 유죄 부분의 확정을 차단하기 위하여 상고하였다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	[1] 형법 제151조 / [2] 형법 제151조 / [3] 형법 제151조	형사
【신 청 인】【주 문】 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다. 【이 유】 신청이유를 본다. 1. 전제되는 사실 기록에 의하면, 신청인은 2000. 9. 20. 서울지방법원에서 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄와 증권거래법 위반죄로 징역 1년을 선고받아 2001. 3. 10. 그 형의 집행을 종료하였는데, ① 1996. 7. 18.경 공소외 1(이하, ‘ 공소외 1’이라 한다)의 대표이사로서, 공소외 2 주식회사의 주식 140,000주를 적정가격보다 고가에 매수하여 위 주식회사의 주주 등에게 적정가격과 매수가격의 차액에 해당하는 재산상 이익을 취하게 하고, 공소외 1에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, ② 2002. 4. 11.경 공소외 1 관리인에 관한 허위사실을 적시한 유인물을 그 임직원 등에게 보냄으로써 공연히 허위사실을 적시하여 위 관리인의 명예를 훼손하였다는 공소사실로 기소된 사실, 제1심법원( 서울남부지방법원 2002고합326) 및 원심법원( 서울고등법원 2005노2188)은 공소사실 전부에 대하여 유죄판결을 선고한 사실, 이에 대하여 신청인이 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장을 내세워서 상고하면서( 이 법원 2006도1427), 아울러 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항, 제42조 제1항의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 한 사실 등을 알 수 있다. 2. 헌법 제107조에 관하여 헌법의 개별규정은 위헌심사의 대상이 아니므로( 헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌바38 결정 등 참조), 이 부분 신청은 부적법하다. 3. 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제42조 제1항에 관하여 헌법은 제113조 제1항에서 위헌법률심판의 결의 정족수에 관하여 규정하고 있을 뿐 그 절차에 관하여는 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 이는 입법자의 광범위한 입법재량권에 맡겨져 있다고 할 것인바, 헌법재판소법 제41조 제1항, 제42조 제1항 등이 당사자가 위헌법률심판제청신청을 한 경우를 당해 소송사건의 재판의 정지사유로 규정하지 아니하였더라도 이를 가리켜 입법재량권의 범위 내지 한계를 일탈한 것으로서 헌법에 위반된다고는 할 수 없다. 이 부분 신청은 이유 없다. 4. 신청인의 그 밖의 주장 중에 당해 사건 재판의 전제가 되는 법률의 위헌 여부를 다투는 취지가 포함된 것으로는 보이지 아니한다. 5. 그러므로 이 사건 제청신청은 부적법하거나 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	헌법재판소법 제41조 제1항, 제42조 제1항, 헌법 제27조	형사
【피 고 인】【검 사】 이건령 【변 호 인】 변호사 이주형 【주 문】 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 ○○광역시의회(이하 ‘의회’라 한다)의 의원으로서, 2008. 7. 8. 실시된 의회의장 선거에서 감표위원으로 투표용지 등을 확인하였다. 지방자치법상 의장선거는 회기에서 실시되며, 선거 당시의 의장이 투표개시를 선언하고, 감표위원을 선정하며, 일정한 공무원으로 하여금 투·개표업무를 보조하도록 지정하고, 투표 종료 후 감표위원의 개표확인서를 받아 개표내용에 근거하여 의장 당선자를 확정하여 발표하는 등 의장의 투·개표절차 전반에 대한 사무감독하에, 의원들의 무기명투표로 하도록 규정되어 있고, 이는 자유민주주의의 근간인 비밀투표원칙을 지키기 위한 것이다. ○○광역시의회의 의장선거는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 득표로 당선되고, 위와 같은 득표자가 없는 경우 2차 투표를 하고 2차 투표에서도 과반수 득표자가 없을 때에는 결선투표를 통해 다수 득표자를 당선자로 한다. ○○광역시의회는 총 19명의 의원으로 구성되어 있어 과반수 득표를 하기 위해서는 10명 이상의 지지 의원을 확보할 필요가 있었다. 피고인은 공소외 1 의원을 의장으로 당선되도록 지지하였으며, 의장선거 직전까지 “ 공소외 1 의원을 지지하는 측(이하 ‘주류 측’이라 한다)”에서는 2008. 7. 6. 및 같은 달 7. 동학사 인근의 식당과 모텔에서 이탈표를 방지하는 의미에서 단합대회를 가졌으며 위 모임에 참석하였던 11명 중 적어도 10명의 지지의사를 확인하였다고 생각하였다. 1. 피고인은 2008. 7. 8. 10:40경 (소재지 생략)에 있는 ○○광역시의회 3층 본회의장에서 당시 의장인 공소외 2의 사무감독하에 실시된 의장선거의 제1차 투표와 관련하여 감표위원으로 선정되었으며, 감표위원은 투표하는 의원들을 확인하여 투표용지의 감표위원확인란에 날인하고 투표종료 후 개표상황을 확인하여 개표확인서를 작성하는 권한이 있다. 피고인은 감표위원으로서 위와 같은 권한을 행사하게 된 것을 기화로 하여, 지지 의사를 명확히 밝히지 않은 ○○○ 의원이 누구에게 투표하는지 확인하기로 마음먹고, 이에 따라 피고인은 의원 19명 중 18명의 투표용지에 감표위원 확인 도장을 날인할 때에는 한가운데 중앙에 날인하고, ○○○ 의원의 투표용지에는 좌측 상단에 날인하여, ○○○ 의원의 투표용지를 구별하였다. 이후 개표가 종료된 상태에서 피고인은 위와 같이 구별하여 날인한 ○○○ 의원의 투표용지를 살펴 그 투표결과를 확인하였다. 결국, 피고인은 자유민주주의 원칙의 근간인 무기명·비밀투표 원칙을 침해하여 ‘누가 누구를 투표하였는지’를 구별할 수 있는 비밀표시를 하는 방법으로, 투·개표업무의 사무감독권한 등을 가진 지방의회 의장의 직무행위 및 무기명·비밀투표권한을 가진 지방의회의원들의 직무행위를 방해하였다. 2. 피고인은 제1항과 같은 날 11:36경 같은 장소에서 위 공소외 2의 사무감독하에 실시된 의장선거의 제2차 투표와 관련하여 적어도 10표 이상을 얻어 당선될 것으로 예상되었던 공소외 1이 이탈표로 인하여 1차 투표에서 당선되지 못하게 되자, 주류 측 의원들이 ‘누가 누구를 찍었는지’를 확인하고, 만약 2차 투표에서도 또다시 이탈표가 나와 과반수 득표를 못하게 될 경우에는 3차 결선투표 등에 대비하기 위하여 비밀표시를 하기로 마음먹고, 이에 따라 피고인은 비주류 측 의원들에 대한 감표위원 확인란은 모두 하단 중앙에 날인한 반면 주류 측 의원들에 대한 감표위원 확인란은 모두 구별이 가능하도록 투표용지 10장의 상단, 중단에 좌·우측 등으로 나눠서 개별적으로 날인하였다. 결국, 피고인은 자유민주주의 원칙의 근간인 무기명·비밀투표 원칙을 침해하여 ‘누가 누구를 투표하였는지’를 구별할 수 있는 비밀표시를 하는 방법으로, 투·개표업무의 사무감독권한 등을 가진 지방의회 의장의 직무행위 및 무기명·비밀투표권한을 가진 지방의회의원들의 직무행위를 방해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 1에 대한 검찰피의자신문조서 1. 공소외 3~10에 대한 각 검찰진술조서 1. 각 압수조서 1. 수사보고(투표용지 사본 첨부) 피고인의 변호인의 주장에 대한 판단 피고인의 변호인은, 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계는 행위목적을 이루기 위하여 타인의 착오 또는 부지를 이용하거나 기망, 유혹의 수단을 사용하는 것을 의미하는데, 피고인의 위와 같은 행위는 공무원의 착오를 이용하거나 기망, 유혹의 수단을 쓴 것이라 할 수 없고, 의원들은 자신의 뜻에 따라 투표를 하였으므로 의원들의 투표행위에 어떠한 방해가 있지도 아니하였을 뿐만 아니라 방해의 위험도 없었으며, 지방자치법 제43조 및 제71조에 의하면 지방의회는 회의의 운영에 관하여 이 법에 정한 것 외에 필요한 것이 있으면 회의규칙으로 정하도록 하는 등 자율권을 부여하고 있는바, ○○광역시의회의 의장선거도 ○○광역시의회 내부의 자율권의 범위 내에 포함되는 것이므로 사법판단의 대상이 될 수 없다는 취지로 주장하나, 피고인이 지방의회 의원이나 의장 몰래 투표용지의 감표위원 확인란에 날인을 하면서 개별적으로 구별가능 하도록 한 것은 지방의회 의원이나 의장에게 부지를 일으키게 한 것이라 볼 수 있고, 피고인의 위와 같은 행위는 의장선거와 관련한 지방의회의원의 무기명에 의한 의장선출권한과 비밀투표할 권한 등을 침해하고, 지방의회의장의 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독할 직무권한을 침해한 것으로 볼 수 있으며 그러한 침해로 인하여 공무원인 지방의회 의장과 의회의 공무집행이 방해되었다고 볼 수 있는 점, 지방의회는 국가의 일부 구역을 기초로 하여 그 구역 내 주민들의 공공사무를 행함을 목적으로 하는 지방자치단체의 의사를 결정하는 의결기관으로 지방의회의 독립성과 자율권은 가능한 한 최대한 보장되어야 할 것이나, 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 일체의 법률상의 쟁송을 심판하므로( 법원조직법 제2조 제1항 참조) 사안의 성질상 사법심사의 대상밖에 두는 것이 적당하다는 사정이 없는 한 원칙적으로 법률상의 쟁송은 사법심사의 대상이 된다고 할 것인데, 피고인의 위와 같은 헌법이나 지방자치법에서 정한 규정을 위반한 부분까지 자율권이 인정된다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면 피고인의 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제137조 2. 형의 선택 벌금형 선택 3. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형이유】 비밀투표는 민주정치의 근간을 이루는 것으로서 비밀투표 없이 민주정치는 있을 수 없는 것이기에 헌법과 지방자치법에 비밀투표를 규정하고 있고, 비밀투표를 보장하여 투표자의 자유로운 의사결정을 담보하기 위해서는 어떠한 표시에 의하여서든 다른 투표용지와 구별 가능하게 함으로써 투표의 비밀을 침해하여서는 안 된다 할 것인데, 피고인이 ○○광역시의회의 감표위원으로서 투표용지에 감표위원 확인 도장을 날인하면서 투표용지를 구별할 수 있는 표시를 한 행위는 비밀투표를 침해한 행위로서 그 죄질이 아주 좋지 아니한 점, 지방자치법 제36조 제1항, 제2항은 “지방의회의원은 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 한다. 지방의회의원은 청렴의 의무를 지며, 의원으로서의 품위를 유지하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 피고인은 지방의회의원으로서의 책무를 망각한 채 ○○광역시의회를 대표하는 의장직의 선거와 관련하여 공소외 1이 의장으로 당선되도록 하기 위하여 그 직무의 염결성을 크게 손상시킨 점, 피고인의 이 사건 범행 또한 ○○광역시의회가 파행적으로 운영되는데 일부 원인을 제공한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하나, 피고인의 이 사건 범행이 투표의 결과에는 직접적으로 크게 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 운영위원장을 사퇴하는 등 나름대로 자신의 잘못을 반성하고 있는 것으로 보이는 점 등 참작 판사 김상일	형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조자룡 【배상신청인】【원심판결】 수원지법 2008. 9. 18. 선고 2008노2087 판결, 2008초기1253 배상명령신청 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 이 사건 배상명령신청을 각하한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변조사문서행사 및 사기의 점에 관하여 원심은 그 판시의 인정사실과 근거에 의하여 변조사문서행사 및 피해자 공소외 1에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다(다음 항에서 보는 바와 같이 사문서변조의 점에 관한 원심판단은 유지될 수 없으나, 변조사문서행사죄는 피고인이 그 행사 당시 당해 문서가 변조된 사정을 알고 있었는지 여부에 의하여 죄책을 논할 수 있다). 또한 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점에 관하여 제기한 범행부인의 주장은 피고인이 원심에서 항소이유로 삼지 않았던 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 사문서변조의 점에 관하여 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”고 규정한 취지는, 법원의 심리 및 판단의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이다. 따라서 검사로서는 그 규정에서 들고 있는 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 참조). 그런데 이 사건 사문서변조의 공소사실에는 그 변조의 대상이 된 예금잔액증명서의 발급경위와 이미 금액란의 변조가 마쳐진 상태의 예금잔액증명서가 피고인에게 전달된 과정이 기재되어 있을 뿐 사문서변조의 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실에 관해서는 그 일시·장소와 방법의 기재가 모두 빠져 있고, 변조의 실행행위를 한 사람도 전혀 나타나 있지 않다(공범자도 성명불상자로만 기재되어 있을 뿐이다). 그 외에 이 사건 공소장 내에 적시된 여타 사항들만으로는 다른 사실과 구별될 수 있는 사문서변조에 관한 구체적 공소사실을 파악하기 어렵다. 이와 같은 공소사실은 범죄구성요건의 특정요소에 관한 기재 자체가 누락된 것이어서, 앞서 본 형사소송법의 규정이 요구하는 특정한 사실의 기재로 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다. 그럼에도 이 부분 공소사실이 특정되었음을 전제로 그 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 사문서변조 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 피고인에 대한 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 이 사건 배상명령신청에 관하여 앞서 본 바와 같이 피해자 공소외 1에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에는 파기사유가 없지만, 이 사건 배상신청 금액이 3억 5천만 원에 이르러 피고인에게도 그 구체적 배상책임의 범위와 관련하여 정식의 민사쟁송절차에서 다툴 기회를 부여함이 필요해 보이고, 또 위에서 본 바와 같이 원심판결이 전부 파기되는 등의 사정을 종합하면, 피해자 공소외 1의 배상명령신청에 대해서는 이 사건 형사소송절차에서 배상명령을 함이 상당하지 아니하다( ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제25조 제3항 제4호, 제32조 제1항, 제33조 제4항 참조). 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 이 사건 배상명령신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤승진 【원심판결】 서울남부지법 2008. 9. 10. 선고 2008노219 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법상 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, ‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것이 아니라 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7823 판결 등 참조). 한편, 개발사업 등이 추진되는 사업부지 중 일부의 매매와 관련된 이른바 ‘알박기’ 사건에서 부당이득죄의 성립 여부가 문제되는 경우에도 위와 같은 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 그 범죄의 성립을 인정하기 위하여는 피고인이 피해자의 개발사업 등이 추진되는 상황을 미리 알고 그 사업부지 내의 부동산을 매수한 경우이거나 피해자에게 협조할 듯한 태도를 취하여 사업을 추진하도록 한 후에 협조를 거부하는 경우 등과 같이 피해자가 궁박한 상태에 빠지게 된 데에 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르러야 한다. 이러한 정도에 이르지 아니하고, 단지 개발사업 등이 추진되기 오래 전부터 사업부지 내의 부동산을 소유하여 온 피고인이 이를 매도하라는 피해자의 제안을 거부하다가 수용하는 과정에서 큰 이득을 취하였다는 사정만으로 함부로 부당이득죄의 성립을 인정하여서는 아니된다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 1은 1991. 4. 무렵 이 사건 부동산을 매수하여 5년간 거주하다가 인근으로 이사한 이후에도 계속하여 이를 소유ㆍ관리하여 온 사실, 피해자 회사는 2005. 1.경 이 사건 부동산을 포함하는 이 사건 사업부지에서 아파트 건축사업을 추진하기 시작한 사실, 피해자 회사는 이 사건 부동산을 비롯하여 몇 건의 부동산에 대한 계약을 체결하지 못하여 주택건설 사업계획승인신청이 지연되고 이로 인하여 월 6억 원 정도의 금융비용이 발생하게 된 사실, 피고인들은 이 사건 부동산을 매도하라는 피해자 회사의 제안을 계속하여 거부하다가 인근의 다른 토지들에 비하여 40배가 넘는 가격으로 피해자 회사에 이 사건 부동산을 매도한 사실 등을 알 수 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 이 사건 대지를 피해자 회사에게 현저하게 부당한 가격으로 매도하였고, 이 사건 주택건축사업의 지연으로 피해자 회사에게 거액의 금융비용이 발생하여 어려움을 겪게 될 것은 쉽게 예측할 수 있었으며, 피고인들과 피해자 회사 사이의 매매교섭 당시 이 사건 주택건축사업이 상당 부분 진척되어 피해자 회사로서는 피고인의 요구에 따른 매매계약을 체결할 수밖에 없었던 사정 등을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들은 이 사건 주택건축사업이 추진되기 오래 전부터 이 사건 부동산을 소유하여 오다가 이 사건 부동산을 매도하라는 피해자 회사의 제안을 거부하다가 수용하는 과정에서 큰 이득을 취하였을 뿐, 달리 피해자가 궁박한 상태에 빠지게 된 데에 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였다거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르렀다고 볼 증거가 없으므로, 피고인들에 대하여 부당이득죄가 성립한다고 인정하기 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제349조 제1항 / [2] 형법 제349조 제1항 / [3] 형법 제349조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 허명외 2인 【원심판결】 대구지법 2008. 1. 15. 선고 2007노2710 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제349조에서 정하는 부당이득죄에 있어서 피해자가 궁박한 상태에 있었는지, 행위자가 그 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득하였는지 등은 당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 그 한 내용을 이루는 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7823 판결 등 참조). 개발사업 등이 추진되고 있는 사업부지 중 일부를 그 사업자에게 매도하면서 종전의 시가보다 많은 대가를 약정·수령한 사건에서 부당이득죄의 성립 여부가 문제되는 경우에도 그 범죄의 성립 여부는 위와 같은 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단할 것이다. 그런데 그 판단에 있어서, 피고인이 개발사업 등의 추진 전에 이를 알지 못하고 부동산을 취득·소유하면서 그 위에 생활 또는 사업상의 기반을 쌓고 있어서 그 부동산을 타인에게 양도하는 것이 그의 생활 또는 사업 등에 상당한 변화를 초래하게 되는 경우에는, 일반적으로 애초 그 양도의 의무 및 의사가 없는 사람으로 하여금 그 양도를 결단하도록 하기 위하여 그러한 변화에 대한 주저를 극복할 상당한 경제적 유인(誘因) 등이 제공될 필요가 있고, 사업자로서도 그러한 사정을 통상 알 수 있다는 점에 비추어, 이를 매도하라는 사업자 등의 제안을 받고 그 매도의 조건을 협상한 결과 큰 이득을 얻었다는 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자의 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이익을 얻었다고 쉽사리 말할 수 없을 것이다. 그리고 그 협상의 과정에서 개발사업의 시행으로 인근 부동산의 시가가 전반적으로 상승한 것을 들어 대가의 증액을 요구했다고 해서 이를 형사적으로 비난받을 행태라고 할 수 없다. 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인 2는 2002. 5. 1. 대구 달서구 도원동 (지번 1 생략) 대 770㎡ 및 그 지상 건물을 매수하여 2002. 6. 5. 그의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 위 지상 건물을 증축하여 그곳에서 “ (상호 생략)순두부”라는 상호로 음식점을 운영하여 온 사실, 피고인 1은 2002. 11. 10. 같은 동 (지번 2 생략) 대 525㎡를 매수하여 2002. 12. 3. 그의 명의로 소유권이전등기를 마치고, 그 지상 건물에 관하여 2002. 5. 25. 소유권보존등기를 마친 후 그곳에서 거주하여 왔으며, 2002. 5. 6. 같은 동 (지번 3 생략) 대 218㎡를 매수하여 2002. 5. 28. 그의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 그곳을 주차장으로 사용하여 온 사실, 피고인 2는 2005. 4. 8. 주식회사 대원피엠씨(이하 “대원피엠씨”라 한다)와 사이에 그 소유의 위 각 부동산을 매매대금 13억 2,810만 원에 매도하는 계약을, 피고인 1은 2005. 4. 28. 대원피엠씨와 사이에 그 소유의 위 각 부동산을 매매대금 14억 5,000만 원에 매도하는 계약을 각 체결한 사실, 피해자 회사는 2005. 6. 15. 대원피엠씨와 사이에 부동산컨설팅 위탁용역계약을 체결하고 위 각 부동산을 포함하는 이 사건 사업부지에서 아파트신축사업을 추진하기 시작한 사실, 피고인들은 피해자 회사로부터 대원피엠씨와의 위 매매계약에서 정한 매매대금으로 위 각 부동산을 매도하라는 제안을 받고 이를 거부하면서 인근 부동산의 시가 상승 등을 이유로 매매대금의 증액을 요구하여 피해자 회사와 사이에 매매대금에 대한 새로운 협상을 벌인 사실, 그 결과 피고인 2는 위 피고인 소유의 토지 및 건물을 35억 원에, 피고인 1은 위 피고인 소유의 토지 및 건물을 21억 8,404만 원에 피해자 회사에 각 매도한 사실 등을 알 수 있다. 원심은 피해자가 피고인들과 위와 같은 매매대금으로 매매계약을 체결할 당시 피해자는 반드시 피고인들 소유의 위 각 부동산을 매수하여야만 했고 이를 매수하지 못하면 사업추진이 불가능하게 되거나 수십억 원에 달하는 손실이 발생하게 되는 “궁박한 상태”에 있었고, 피고인들은 정당한 이유 없이 재계약을 요구하여 그 판시와 같은 차액을 얻었다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 그러나 앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 피고인들은 이 사건 아파트신축사업이 추진되기 오래 전부터 위 각 부동산을 소유하여 오다가 대원피엠씨와의 위 매매계약에서 정한 매매대금으로 위 각 부동산을 매도하라는 피해자 회사의 제안을 거부하면서 피해자 회사와 사이에 새로 협상을 하여 종전의 매매대금보다 훨씬 많은 대금을 약정한 것으로서, 그것만으로는 피해자 회사의 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이익을 얻었다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	[1] 형법 제349조 / [2] 형법 제349조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박대범외 3인 【원심판결】 창원지법 2008. 5. 8. 선고 2007노1730 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 수산자원보호령(2008. 1. 11. 해양수산부령 제20543호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제9항은 ‘이동성 구획어업에서 사용되는 새우조망은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 이를 사용하여서는 아니 된다’고 규정하면서, 제1호로 ‘경상남도 통영시·거제시·사천시·남해군 연안해역에서 10. 1.부터 다음해 4. 30.까지 새우류를 포획하고자 하는 경우’를 열거하고 있고, 제30조 제2호는 제7조의 규정에 위반한 자를 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 구 수산자원보호령은 수산자원의 번식보호를 위하여 조업구역, 어업시기, 포획할 수 있는 어종을 제한하면서, 조업에 사용되는 각 어구의 특성이 다른 점을 감안하여 제7조에서 특정 어구의 사용을 ① 일정 기간 또는 일정 해역에 있어서 전면적으로 금지하거나( 제3항 등), ② 원칙적으로 금지하되 일정 기간·일정 해역에 있어서 특정 어종의 포획을 위한 경우에만 예외적으로 허용하거나( 제8항 등), ③ 일정 기간·일정 해역에 있어서 특정 어종의 포획을 위한 경우에만 금지하는 등( 제2항, 제4항, 제7항 등) 서로 다른 방식으로 규정하고 있는바, 제9항 제1호는 새우조망의 사용에 대하여 통영시·거제시·사천시·남해군 연안해역에서 10. 1.부터 다음해 4. 30.까지 사이에 새우류를 포획하고자 하는 경우에만 허용하고 있으므로, 위 해역에서 위 기간 동안에 ‘새우류가 아닌 어종’을 포획하기 위하여 새우조망을 사용하는 것은 허용되지 않는다. 그럼에도 불구하고 원심은, 구 수산자원보호령 제7조 제9항 제1호는 새우류를 위 조항 소정의 해역에서 새우조망을 이용하여 5. 1.부터 9. 30.까지 포획하는 것을 금지하고 있을 뿐 새우조망을 이용하여 다른 어종을 포획하는 것을 금지하고 있지 않다고 판단하였는바, 위와 같은 원심판결에는 구 수산자원보호령 제7조 제9항 제1호의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 한편, 새우조망어업은 수산생물 중 크기가 작은 개체에 속하는 새우류를 대상으로 자루모양의 그물을 해저에서 끌면서 조업하기 때문에 필연적으로 새우보다 큰 어종이 상당한 비율로 혼획될 수밖에 없고, 현재의 국내외 기술로는 새우조망어업에서 새우 이외의 다른 어종의 혼획률을 0%로 하기는 어려운 점, 구 수산자원보호령을 비롯한 관계 법령에 새우조망을 사용한 새우포획조업 중 함께 포획된 다른 어종을 방류하여야 한다는 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 구 수산자원보호령 제7조 제9항 제1호가 허용하고 있는 기간과 해역에서 새우조망을 사용하여 조업을 하면서 새우뿐만 아니라 다른 어종까지 포획한 후 새우 이외의 어종을 방류하지 않았다는 사정만으로 곧바로 위 조항에서 새우조망의 사용을 허용하고 있는 ‘새우류를 포획하고자 하는 경우’가 아니라고 단정할 수는 없고, 그 혼획 비율, 포획 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 새우조망을 사용한 조업의 진정한 목적이 새우류를 포획하기 위함이 아니라 새우류 이외의 어종을 포획하기 위한 것이라고 인정되는 경우에만 ‘새우류를 포획하고자 하는 경우’가 아니라고 보아야 한다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 적발 당시 새우류를 200㎏, 다른 어종을 15㎏ 포획하여 보관하고 있었는바, 피고인이 포획한 어류 중 새우 이외의 어종이 차지하는 비율이 불과 7%에 불과한 점, 피고인은 아들인 공소외인의 명의로 2005. 11.경부터 적발 당시인 2007. 3.경까지 계속해서 새우류를 위탁판매해 오고 있었던 점 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 적발 당시 새우류 이외의 어종을 포획하기 위하여 새우조망을 사용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 원심이, 피고인이 새우조망어선의 선장으로 새우조망허가를 받은 어선은 새우류 이외의 어종을 포획하여서는 안 됨에도 불구하고, 2007. 3. 18. 06:30경부터 13:00경까지 새우조망어업구역인 거제시 일운면 서이말 부근 해상에서 새우조망어구를 투·양망하여 새우 이외의 잡어 약 15㎏을 포획하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 그 결론에 있어서 정당하고, 앞서 본 바와 같은 원심판결의 잘못은 판결 결과에 영향이 없으므로 결국 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 구 수산자원보호령(2008. 1. 11. 해양수산부령 제20543호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제9항(현행 제9조, [별표 10] 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 조원제 【원심판결】 창원지법 2006. 9. 6. 선고 2006노594 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 사기죄에 대하여 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것으로, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이득의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 않는다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7303 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 (상호 생략)주유소를 운영하면서 위 주유소에서 농민들에게 면세된 가격으로 석유류를 공급해 준 사실이 없음에도 농업협동조합으로부터 면세유류공급확인서를 부당하게 발급받아 이를 이용하여 농민들에게 석유류를 면세된 가격에 공급한 것처럼 현대오일뱅크 주식회사(이하 ‘현대오일뱅크’라 한다)를 기망하여 위 주유소가 위 회사로부터 석유류를 공급받으면서 부담한 부가가치세나 교통세 등에 상당하는 석유류를 교부받았는바, 피고인이 현대오일뱅크를 기망하여 재물의 교부를 받은 이상 현대오일뱅크에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 이로 인하여 현대오일뱅크에 현실적으로 재산상 손해가 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그리고 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서 편취액은 특별한 사정이 없는 한 피해자로부터 교부된 재물인바, 피고인이 농민에게 면세된 가격으로 석유류를 공급한 것처럼 현대오일뱅크를 기망하기 위해 원심 공동피고인들로부터 면세유구매전표를 구입하는 데 비용이 소요되었고 피고인이 편취한 석유류로 인한 이익금 중 일부가 위 비용의 지급을 위해 원심 공동피고인들에게 건네졌다고 하더라도 편취액을 산정함에 있어 그와 같은 금액이 공제되어야 하는 것은 아니다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 나. 제3자뇌물교부죄 및 뇌물공여죄에 대하여 원심은 제1심판결의 채택 증거를 종합하여 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 조세범처벌법 제9조 제1항이 규정하는 조세포탈죄는 조세의 적정한 부과·징수를 통한 국가의 조세수입의 확보를 보호법익으로 하는 것으로서 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 함으로써 성립하는바( 대법원 2007. 2. 15. 선고 2005도9546 전원합의체 판결 참조), 석유정제업자로부터 석유류를 공급받아 다시 주유소에 공급하는 사업자(이하 ‘대리점’이라 한다)가 석유정제업자로부터 공급받은 석유류 중 일부를 제3자에게 공급하면서 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않은 다음 부가가치세확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하였다면, 이는 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것으로 볼 수 있으므로 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄가 성립한다 ( 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5191 판결 등 참조). 이때 대리점이 주유소를 통하여 조세특례제한법 제106조의2의 규정에 의하여 농민에게 부가가치세나 교통세 등이 면제된 가격으로 석유류를 공급한 것처럼 외양만을 갖추어 석유정제업자로부터 석유류를 공급받으면서 징수당하였던 부가가가치세 등을 돌려받은 다음 그 석유류를 제3자에게 공급하면서 위와 같이 세금계산서를 교부하지 않은 경우에, 석유정제업자로부터 위와 같이 부가가치세를 부당하게 돌려받는 행위와 제3자에게 세금계산서를 교부하지 않고 석유류를 공급한 후 그 매출을 신고하지 않음으로써 부가가치세를 포탈하는 행위는, 전자가 매입부가가치세액 부담을 면하는 행위로 인한 것임에 반하여 후자는 매출부가가치세액을 포탈하는 것으로서 그 발생원인이 서로 다르고, 전자는 석유정제업자로부터 공급받은 가액에 따른 매입부가가치세 상당의 부담을 면하는 것에 반하여 후자는 제3자에 대한 공급가액에 따라 그 포탈세액이 정해지는 점에서도 서로 다르며, 석유정제업자로부터 매입부가가치세액을 부당하게 돌려받은 때의 과세기간과 제3자에게 세금계산서를 교부하지 않고 석유류를 공급한 때의 과세기간도 달라질 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에 대리점이 석유정제업자로부터 거래징수당한 매입부가가치세액을 부당하게 돌려받아 그 부담을 면하였다고 하여, 그 후에 이루어진 제3자에 대하여 세금계산서를 교부하지 않은 채 석유류를 공급하고 부가가치세확정신고를 함에 있어 이를 누락함으로써 매출부가가치세액을 포탈한 행위에 대해서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄가 성립하지 않는다고 볼 수 없다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 원심 공동피고인들이 농민들로부터 구입한 면세유 구매전표에 해당 농업협동조합의 확인을 받아 면세유류공급확인서를 발급받은 다음 이를 현대오일뱅크에 제출하여 그 면세경유량에 부과된 세금을 되돌려받은 다음, 농민에게 면세된 가격에 공급한 것처럼 처리하였으나 실제로는 보관하고 있던 석유류를 공소외인에게 공급하면서 매출세금계산서를 교부하지 않았음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 공소외인에게 석유류를 공급하면서 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않았고 나아가 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하였다면, 이는 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것으로서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄에 해당한다고 볼 여지가 있으며, 피고인이 공소외인에게 공급한 석유류에 대해서 농민에게 면세된 가격으로 공급한 것처럼 외양을 갖추어 현대오일뱅크로부터 위 석유류를 공급받으면서 징수당하였던 부가가치세 등을 돌려받았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 그러므로 원심으로서는 피고인이 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 공소외인에 대한 위 매출액을 신고에서 누락하였는지 여부 등에 대하여 더 심리한 후 조세포탈죄의 성립 여부에 관하여 판단했어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 현대오일뱅크로부터 석유제품을 구입하면서 거래징수당한 부가가치세액을 되돌려받는 때에 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 환급받는 죄가 성립하므로, 농민에게 면세유류로 공급된 것으로 처리되었으나 실제로는 피고인이 보관하고 있던 석유류를 공소외인에게 세금계산서 없이 판매하였더라도 별도의 부가가치세의 포탈이 일어나는 것은 아니라고 단정하여, 각 조세범처벌법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 원심판결 중 이 부분 판단에는 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 않은 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 위 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [3] 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2004. 10. 6. 선고 2004노1401 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 등은 “누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다”고 규정하여 죄형법정주의 원칙과 형벌불소급의 원칙 등을 명시하고 있고, 헌법 제107조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다”라고 규정하고 있다. 그리고 헌법재판소법 제45조 본문은 “헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제47조는 “법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다( 제1항). 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다( 제2항). 제2항 단서의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다( 제3항)”라고 규정하고 있다. 2. 기록에 의하면, 검사는 피고인이 1999. 1. 24.부터 2001. 9. 7.경까지 유치원 출입문으로부터 19m의 장소에서 극장영업행위를 하였다는 공소사실에 대하여 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제6조 제1항 본문 제2호, 제19조를 적용하여 이 사건 공소를 제기하였는데, 헌법재판소는 2004. 5. 27. 제1심 법원의 위헌법률심판제청 등에 기한 헌법재판소 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 사건에서, “ 구법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’ 부분 가운데 초·중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌법에 합치하지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 이 부분 법률조항의 적용을 중지하여야 한다”는 내용이 포함된 헌법불합치결정을 선고하였음을 알 수 있다. 3. 법원이 헌법 제107조 제1항 등에 근거하여 법률의 위헌 여부의 심판제청을 하는 것은 그 전제가 된 당해 사건에서 위헌으로 결정된 법률조항을 적용하지 않으려는 데에 그 목적이 있다는 점과 헌법재판소법 제45조, 제47조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 위와 같은 헌법재판소의 헌법불합치결정은 당해 사건인 이 사건에 적용되는 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하는 것이다. 한편, 구법 제19조는 당사자의 행위가 구법 제6조 제1항의 규정에 위반한 것을 구성요건으로 삼고 있으므로 구법 제6조 제1항 본문 제2호는 구법 제19조와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루는 것이라고 볼 수 있는바, 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되는 경우 그 법률조항의 효력이 소급하여 상실되고, 당해 사건뿐만 아니라 위헌으로 선언된 형벌조항에 근거한 기존의 모든 유죄확정판결에 대해서까지 전면적으로 재심이 허용된다는 헌법재판소법 제47조 제2항 단서, 제3항의 규정에 비추어 볼 때, 위와 같이 헌법불합치결정의 전면적인 소급효가 미치는 형사사건에서 법원은 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 구법 제6조 제1항 본문 제2호를 더 이상 피고인에 대한 처벌법규로 적용할 수 없다. 또한, 구법 제6조 제1항 본문 제2호에 대하여 헌법불합치결정이 선고된 이후에 2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정된 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호의2 등은 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 한 다음에 입법화된 것임이 분명하므로, 이미 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 구법을 토대로 하여 개정된 법률조항을 소급적용하여 피고인을 처벌하는 것은 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항의 명문규정에 위배되어 허용될 수 없는 것이다( 헌법재판소 1989. 7. 14. 선고 89헌가5 등 결정, 헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2 등 결정 참조). 4. 그렇다면 이 사건 공소사실은 이를 처벌할 법규가 존재하지 않아 피고 사건이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이다. 원심판결의 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 검사의 주장을 모두 배척하고 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제45조, 제47조 / [2] 헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항 / [3] 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 삭제), 제19조, 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2008. 8. 22. 선고 2008노225 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산등기특별조치법(이하 ‘법’이라 한다) 제8조 제1호는 “조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있고, 법 제2조 제2항은 “부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각 호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다”라고 규정하고 있는바, 위 각 규정들을 종합하여 보면, 법 제8조 제1호, 제2조 제2항 위반의 죄가 성립하려면, 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우( 법 제2조 제1항 제1호 참조)에는 (1) 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자(이하 ‘부동산 양수인’이라 한다)가 자신의 반대급부의 이행을 완료하였을 것과 (2) 부동산 양수인이 그 양수한 부동산에 관하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하였을 것이 요구된다고 할 것이다(이는 법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 경우에도 마찬가지이다). 이러한 법리에 따라 이 사건 기록을 살펴보면, 우선 공소사실 자체로 (1) 피고인이 이 사건 교환계약의 상대방인 공소외 1에게 위 교환계약에 따른 자신의 반대급부의 이행으로서 ‘인천 남구 주안동 (지번 생략) 소재 ○○○ 모텔(등기부상 소유자 공소외 2)’에 관한 소유권을 이전해 주었다거나 (2) 피고인이 이 사건 교환계약에 따라 양수한 부동산인 ‘광명시 광명동 (지번 생략) 지하층 제1호 건물’에 관하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하였다는 점에 관한 아무런 기재가 없을 뿐만 아니라, 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 피고인이 이 사건 교환계약에 따른 자신의 반대급부의 이행을 완료하였음을 인정할 자료가 없으므로, 결국 이 사건 공소사실 중 부동산등기특별조치법 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 법 제8조 제1호, 제2조 제2항, 제3항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2008. 10. 9. 선고 2008노729 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제136조 제1항 소정의 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄한다 할 것이고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하거나 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있다 고 할 것이다( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도383 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 판시 일시 무렵 여러 차례 부산 서구청 야간 당직실을 찾아가 당직 근무자에게 자신의 주거지 앞 노상의 불법주차 차량이 많다고 하면서 단속을 요구한 사실, 이에 당직근무중이던 청원경찰 공소외인은 피고인과 함께 당직실에서 수십 미터 떨어진 이 사건 아파트 앞 불법주차 현장을 확인한 다음, 피고인에게 야간이라서 당장 단속은 힘들고 주간 근무자에게 단속을 하도록 하겠다고 말을 하자, 피고인이 이에 화가 나 손바닥으로 공소외인의 오른쪽 뺨을 1회 때린 사실, 야간 당직 근무자들은 불법주차를 단속할 권한은 없지만, 민원이 들어오면 접수를 받고 다음날 그와 관련된 부서에 민원사항을 전달하여 처리하도록 하고 있는 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 이러한 사실들에 의하면, 피고인의 불법주차 단속요구는 부산 서구청 야간 당직근무자들의 민원업무에 속하고 역시 당직근무자이던 공소외인의 경비업무에 포함되는데, 공소외인이 민원사항인 이 사건 불법주차 여부를 확인하고 피고인에게 야간이라서 당장 단속은 힘들고 주간 근무자에게 말을 하여 단속을 하도록 하겠다는 말에 화가 나 피고인이 손바닥으로 공소외인을 폭행하였다면 이는 공소외인의 직무집행을 방해한 것으로 볼 여지가 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하고 말았으니, 이러한 원심의 판단은 채증법칙을 위배하고, 공무원의 직무권한의 범위 및 위와 같은 공소외인의 행위가 직무범위에 포함되는지에 대한 심리를 다하지 아니하였을 뿐만 아니라 공무원의 직무집행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 형법 제136조 제1항 / [2] 형법 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2008. 9. 25. 선고 2008노731 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조는 위 각 법에 의한 중개대상물의 범위에 관하여 토지와 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’ 등을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘건축물’은, 위 각 법이 ‘부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립’을 목적으로 하고 있는 등 그 규율 대상이 부동산에 관한 것임을 명확히 하고 있는 점, 위 중개대상물의 범위에 관한 각 규정은 정착물의 한 예로 건축물을 들고 있는 외에는 부동산을 ‘토지 및 그 정착물’이라고 정의하고 있는 민법 제99조 제1항의 규정을 그대로 따르고 있는 점, 그 밖에 위 각 법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 민법상의 부동산에 해당하는 건축물에 한정되어야 할 것이다. 그런데 법률상 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하려면 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 이 사건 각 세차장구조물은 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식 등을 사용하여 철제 파이프 또는 철골의 기둥을 세우고 그 상부에 철골 트러스트 또는 샌드위치 판넬 지붕을 덮었으며, 기둥과 기둥 사이에 차량이 드나드는 쪽을 제외한 나머지 2면 또는 3면에 천막이나 유리 등으로 된 구조물로서 주벽이라고 할 만한 것이 없고, 볼트만 해체하면 쉽게 토지로부터 분리·철거가 가능하므로 이를 토지의 정착물이라 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1966. 5. 31. 선고 66다551 판결 참조). 한편, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 위 각 법 제3조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결 등 참조). 그렇다면 피고인이 그 매매를 중개한 이 사건 각 세차장구조물 및 세차장 관련설비 일체는 위 각 법이 규정하고 있는 중개대상물이 될 수 없음에도 불구하고, 위 세차장구조물 등이 위 각 법에서 정한 중개대상물에 해당한다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 원심은 구 부동산중개업법과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조의 중개대상물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제3조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조, 민법 제99조 제1항 / [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제3조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조, 민법 제99조 제1항 / [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제3조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 동인외 10인 【원심판결】 서울고법 2008. 8. 22. 선고 2007노371 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 변양호, 피고인 7, 8에 대한 유죄 부분 및 피고인 2에 대한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 무죄 부분과 피고인 1, 변양호에 대한 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 6 및 검사의 상고를 기각한다. 피고인 6에 대한 상고 후의 구금일수 중 15일을 위 피고인에 대한 본 형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2, 3, 변양호, 피고인 6, 7, 8의 상고이유에 대한 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 한편, 금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금원을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 등 참조). 나아가, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술을 신뢰할 수 있는지에 관하여 위와 같은 기준에 따라 심사해 본 결과 그 중 상당한 금원제공 진술 부분을 그대로 믿을 수 없는 객관적인 사정 등이 밝혀짐에 따라 그 부분 진술의 신빙성을 배척하는 경우라면, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다는 진술의 신빙성은 전체적으로 상당히 허물어졌다고 보아야 할 것이니, 비록 나머지 일부 금원제공 진술 부분에 대하여는 이를 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정 등이 직접 밝혀지지 않았다고 하더라도, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술만을 내세워 함부로 나머지 일부 금원수수 사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다고 보아야 한다. 나머지 일부 금원수수 사실을 인정할 수 있으려면 신빙성을 배척하는 진술 부분과는 달리 이 부분 진술만은 신뢰할 수 있는 근거가 확신할 수 있을 정도로 충분히 제시되거나, 그 진술을 보강할 수 있는 다른 증거들에 의하여 충분히 뒷받침되는 경우 등 합리적인 의심을 해소할 만한 특별한 사정이 존재하여야 할 것이다. 나. (1) 원심은, 피고인 1의 진술을 다음과 같은 취지로 정리하였다. 즉, 2001. 봄부터 2002. 봄까지 현대자동차그룹 측의 의뢰를 받아 로비활동을 하면서 합계 41억 6천만 원을 받아 용역비 6억 원을 공제한 35억 6천만 원을 로비자금으로 사용하기로 약속하였고 실제 그 상당액을 로비대상자에게 제공하거나 접대를 위한 경비 등으로 사용하였는데, 다만 받은 돈 자체는 자신과 가족들이 대부분 소비하고 그 일부분 및 자신과 자신의 아버지 소유로서 평소 집에 보관해 왔던 현금 약 25억 원을 직접 로비자금으로 활용하였으며, 피고인 2에게 8회에 걸쳐 14억 5천만 원, 피고인 3에게 2회에 걸쳐 1억 원, 피고인 4에게 5회에 걸쳐 7천만 원, 피고인 변양호에게 3회에 걸쳐 2억 원, 피고인 6에게 5천만 원, 피고인 7에게 5천만 원, 피고인 8에게 2회에 걸쳐 1억 원 총 합계 20억 2천만 원을 제공하였고, 나머지 15억 4천만 원 상당액 역시 또 다른 로비대상자에게 제공하거나 접대를 위한 경비 등으로 사용하였으나 제공 상대방과 금액 또는 경비 내역 등은 공개할 수 없거나 기억하기 어렵다. (2) 그런 다음, 원심은 피고인 1의 진술은 목표로 하였던 채무재조정이 성공적으로 마무리된 경위 등 판시한 바와 같은 여러 사정에 비추어 전반적으로 신빙성이 인정된다고 언급한 뒤, 피고인 1 자신과 자신의 아버지가 집에 약 25억 원을 보관하고 있었다는 진술은 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료가 부족하다는 등 판시한 바와 같은 여러 사정에 비추어 믿기 어렵다고 하면서도 다만, 수억 원 정도는 보관하였다고 인정할 만하므로 이를 로비자금으로 직접 사용한 것으로 보인다고 판단하였다. 나아가, 합계 20억 2천만 원을 제공하였다는 진술 중 피고인 2에 대한 6회에 걸친 13억 5천만 원, 피고인 변양호에 대한 1회 5천만 원 제공에 관한 진술은, 그 판시한 바와 같은 여러 의문점 즉, 자금 출처와 그에 관한 진술의 번복, 금원제공의 필요성 여부, 금원제공 일시·장소·경위의 불명확성과 그에 관한 진술의 번복, 금원제공 장소의 적정성 여부 등에 비추어 믿기 어렵다는 이유로 그 진술 관련 금원수수는 인정할 수 없다고 판단하면서도, 이를 제외한 나머지 합계 6억 2천만 원 제공에 관한 진술은 이를 믿을 수 있다고 보아 그 진술 관련 금원수수는 인정할 수 있다고 판단하였다. 다. 그러나 원심판결 중 피고인 2, 3, 변양호, 피고인 7, 8이 피고인 1로부터 금원을 수수하였다고 인정한 부분은 그대로 수긍할 수 없다. 원심은, 합계 20억 2천만 원을 제공하였다는 피고인 1의 진술 중 가장 중요한 부분이라 할 로비자금의 출처가 자신과 자신의 아버지 소유 현금 약 25억 원이라는 진술의 신빙성을 대부분 배척하였고, 나아가 피고인 1의 진술 중 14억 원 제공 관련 부분은 그 신빙성을 배척하고 불과 합계 6억 2천만 원 제공 관련 부분만 신빙성을 인정하였을 뿐이다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 위와 같이 피고인 1의 진술 중 로비자금 출처에 관한 진술 대부분과 무려 14억 원 제공 진술 부분의 신빙성을 스스로 배척하면서도 피고인 2, 3, 8에게 각 1억 원, 피고인 변양호에게 1억 5천만 원, 피고인 7에게 5천만 원을 제공하였다는 피고인 1의 나머지 진술 부분에 대하여 신빙성을 인정할 수 있으려면 신빙성을 배척하는 진술 부분과는 달리 위 각 금원제공 관련 진술 부분만은 신뢰할 수 있는 근거가 확신할 수 있을 정도로 충분히 제시되거나, 그 진술을 보강할 수 있는 다른 증거들에 의하여 충분히 뒷받침되는 등의 특별한 사정이 존재하여야 할 것인데, 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 자세히 살펴보아도 이러한 사정은 찾아보기 어렵다. 오히려 원심은 피고인 1의 진술은 전반적으로 신빙성이 인정된다는 전제 아래, 로비자금의 출처나 합계 14억 원 관련 진술 부분의 신빙성이 배척됨에 따라 피고인 1 진술의 신빙성이 전체적으로 상당히 허물어지는 상황임을 충분히 감안하지 아니한 채, 합계 6억 2천만 원 관련 진술 부분에 대하여는 그 신빙성을 의심할 만한 직접적이고 구체적인 사정이 밝혀진 바 없다는 이유로 함부로 그 신빙성을 인정해 버린 것으로 보일 뿐이다. 원심이 신빙성을 인정한 피고인 2, 3, 변양호, 피고인 7, 8에 대한 피고인 1의 각 금원제공 진술 부분에는, 원심이 피고인 2에 대한 6회에 걸친 13억 5천만 원, 피고인 변양호에 대한 1회 5천만 원 제공에 관한 피고인 1 진술 부분의 신빙성을 배척하면서 내세운 여러 의문점들이, 정도의 차이만 있을 뿐 모두 똑같이 존재하고 있다. 특히, 원심은 평소 집에 보관해 왔던 현금 약 25억 원을 직접 로비자금으로 활용하였다는 피고인 1의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다고 하면서도 다만, 수억 원 정도는 보관하였다고 인정할 만하므로 이 수억 원을 유죄로 인정한 합계 6억 2천만 원의 자금원으로 사용한 것으로 보인다고 판단하였으나, 로비자금으로 활용할 수 있을 정도의 현금이 실제로 존재하였다는 사실은 금원제공을 뒷받침하기 위한 중요하고 결정적인 간접사실이므로 마땅히 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 입증되어야 할 것인데, 기록에 의하면 검찰은 수사 과정에서 피고인 1이 집에 보관하고 있던 현금의 존재 여부와 그 액수를 가늠할 수 있는 가장 직접적이고 중요한 자료라 할 피고인 1의 아버지가 그 일가 명의로 개설하여 사용하였다는 217개의 예금통장을 압수하였음에도 불구하고, 이를 사본만 작성하고 반환해 버렸고 그 사본조차 계좌명의자의 동의 없이는 공개가 곤란하다는 이유로 제출을 거부하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 상황에서 피고인 1의 현금 약 25억 원 보관 주장 중 유독 수억 원 정도 부분만을 나머지 부분과 구분하여 인정해 버린 조치는 납득하기 어렵다. 나아가, 설사 원심이 인정한 바와 같이 피고인 1이 현금 수억 원 정도를 실제로 집에 보관해 왔다고 본다고 하더라도, 피고인 1은 원심에 이르기까지 금원제공 대상자를 밝힌 이 사건 합계 20억 2천만 원 외에도 나머지 로비자금 15억 4천만 원 상당액 역시 또 다른 로비 대상자에게 제공하거나 접대를 위한 경비 등으로 사용하였다고 계속 주장하고 있고, 기록상 과연 위 현금 수억 원이 위와 같은 로비자금 15억 4천만 원과 원심이 유죄로 인정한 로비자금 합계 6억 2천만 원 중 어느 쪽에 얼마만큼의 자금원으로 사용되었는지 알 수 없는 상황에서, 원심이 객관적인 자료나 납득할 만한 해명도 없이 피고인 1이 집에 보관해 왔다는 현금 수억 원 거의 전액이 원심이 유죄로 인정한 로비자금 합계 6억 2천만 원의 자금원으로만 사용된 것으로 일방적으로 단정해 버린 것 역시 그대로 수긍하기 어렵다. 더구나, 피고인 1로서는 만약 로비자금으로 받은 돈을 개인적으로 사용해 버린 것으로 밝혀지는 경우에는 현대자동차그룹 측으로부터 약 1년에 걸쳐 계속적으로 수십억 원을 로비자금 명목으로 편취한 행위에 대한 엄중한 책임을 면할 수 없는 궁박한 처지에 놓여 있는 상황인바, 원심으로서는 이러한 사정까지 감안하여 원심이 신빙성을 배척한 로비자금의 출처나 합계 14억 원 제공 진술 부분과 같은 믿을 수 없는 진술을 피고인 1이 왜 원심 변론종결시까지도 강력하게 되풀이하고 있는지에 관하여 좀 더 신중하게 심리해 보았어야 할 것이다. 이와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인 2, 3, 변양호, 피고인 7, 8에게 금원을 제공하였다는 피고인 1 진술의 신빙성을 인정하고 이를 기초로 그 진술 관련 공소사실 부분을 유죄로 단정해 버린 원심 판단 부분은, 합리적인 의심이 없는 정도의 충분한 입증이 없음에도 불구하고 범죄사실을 인정함으로써 자유심증의 한계를 벗어난 위법이 있어, 위 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 그대로 유지될 수 없다. 라. 다만, 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들에 의하면, 원심판결 중 피고인 6이 피고인 1로부터 금원을 제공받았다고 판단한 부분에 관하여는, 피고인 1의 진술 외에도 피고인 6이 피고인 1로부터 금원을 제공받아 사용하였다는 사실을 뒷받침할 만한 피고인 6의 비서실장, 비서, 수행비서 등의 일부 진술을 비롯한 다른 보강증거들이 충분히 존재하므로, 여기에 원심이 판시한 바와 같은 이유를 들어 임의성 및 신빙성을 인정한 피고인 6 자신의 검찰에서의 자백까지 함께 모아 보면 피고인 6이 금원을 수수하였다고 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자백의 임의성 및 신빙성 등에 관한 판단을 그르치거나 증거의 취사 및 평가 과정에서 자유심증의 한계를 벗어나 법령 적용을 그르치는 등 위법을 범한 바 없다. 피고인 6의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 알선수재 범죄사실을 유죄로 인정한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 알선수재의 대가성 등에 관한 법령 해석·적용을 그르치는 등 위법을 범한 바 없다. 피고인 1의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 원심판결 및 관련 증거 등에 비추어 살펴보면, 원심판결 중 피고인 2, 변양호가 금원을 수수하였다고 인정하기 부족하다고 판단한 부분은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자유심증의 한계를 벗어나 법령 적용을 그르치는 등 위법을 범한 바 없다. 검사의 이 부분 관련 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 나. 원심판결 및 관련 증거 등에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2, 3, 4가 한국산업은행에 대하여 임무를 위배한 행위를 하였다고 인정할 수 없다거나, 캠코미래제4차유동화전문 유한회사 및 한국제1차외화표시에이비에스(ABS)유동화전문 유한회사에 대하여 임무를 위배하는 행위를 한다는 인식이 있었다고 볼 수 없다는 등 이유를 들어 배임의 죄책을 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 가사, 원심판결 중 위 피고인들이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다는 부분에 배임죄의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하더라도, 어차피 위와 같은 이유로 배임죄의 죄책이 성립하지 않는 이상 위와 같은 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미치지 아니한다. 검사의 이 부분 관련 상고이유 역시 모두 받아들이지 아니한다. 4. 파기 범위에 관한 판단 원심판결 중 피고인 2, 3, 변양호, 피고인 7, 8에 대한 유죄 부분은 모두 위법하여 파기를 면할 수 없고{무죄 부분 중 피고인 2에 대한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분 및 피고인 변양호에 대한 부분은 위 피고인들에 대한 유죄 부분과 일죄 관계에 있는 부분이 포함되어 있어 함께 파기되어야 한다.}, 피고인 2, 3, 변양호, 피고인 8에 대한 유죄 부분과 관련된 피고인 1에 대한 유죄 부분은 원심판결 이유가 공통되므로 공동피고인인 피고인 1에 대한 부분 역시 함께 파기되어야 하며, 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분은 원심이 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였기 때문에 같이 파기되어야 한다( 피고인 1에 대한 무죄 부분은 유죄 부분과 일죄의 관계에 있는 부분이 포함되어 있어 역시 파기를 면할 수 없다). 5. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 변양호, 피고인 7, 8에 대한 유죄 부분{무죄 부분 중 피고인 2에 대한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분과 피고인 1, 변양호에 대한 부분 포함}을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고 피고인 6 및 검사의 상고는 기각하기로 하되, 피고인 6에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부는 위 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제129조 제1항, 제133조, 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제129조 제1항, 제133조, 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제132조, 제133조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【검 사】 유진승 【변 호 인】 변호사 감덕령 【주 문】 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2008. 7. 26. 11:00경 부산 남구 우암2동 194-113에 있는 피고인의 집에서, 처인 피해자(필리핀 국적의 외국인)가 생리기간 중이어서 성관계를 거부하자 위험한 물건인 가스분사기와 과도(칼날길이 12㎝)를 피해자의 머리와 가슴에 겨누고 죽여 버리겠다고 협박하면서 피해자의 유두와 음부를 자르는 시늉을 하여 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 옷을 모두 벗게 하고 1회 간음하여 피해자를 강간하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 피해자에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서 중 각 피해자의 진술기재 부분 1. 피해자 작성의 고소장 1. 액체형 레이져 가스분사기 사진, 피의자가 찢어서 버린 피해자의 의류사진 1. 수사첩보보고서, 수사보고(과도 및 상황재연 등 사진촬영) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 법률상 처를 강간죄의 객체로 인정한 이유 1. 피고인이 판시 범죄사실과 같이 그 처를 강간한 점에 대하여 검사는 형법상 강간죄의 성립을 전제로 특별법상의 특수강간죄로 기소하였다. 2. 이에 대하여 피고인은 범행을 모두 자백하고 변호인 또한 법리 등에 관하여 특별한 의견을 제시하지 아니하였다. 3. 그러나 부부 사이의 강제적 성관계를 형법상 강간죄로 인정할 것인지의 여부에 관하여는 의견이 나뉘므로, 당원은 이 사건 사안에 대한 법률적용에 임하여, 논점에 관한 그간의 자료를 검토 및 숙고한 다음 별지와 같이 부부 강간에 관한 견해를 제시하고자 한다. 【양형의 이유】 1. 피고인은 결혼정보회사를 통하여 2006. 8. 30. 필리핀 국적의 피해자와 혼인한 다음 그로부터 4개월간 동거하였다. 그러나 피고인이 생활비를 주지 아니하는데다가 주취상태에서 폭행 등 학대를 계속하므로 피해자는 더 견디지 못하고 가출을 한 후 김해에 있는 플라스틱공장에서 노동에 종사하면서 생활하여 왔다. 그러다가 출입국관리사무소 직원에게 불법체류자로 붙들려 2008. 7. 15. 다시 피고인에게 인계되었다. 그때부터 5일 정도는 합의에 의하여 성관계를 하는 등으로 두 사람 사이에 이렇다 할 문제가 없었으나 7. 21.부터 피해자의 생리가 시작되면서 이를 이유로 피해자가 성관계를 거부하자 피고인은 자신의 성적 욕구를 참지 못하고, 거기다가 컴퓨터에 몰입하는 등 게으름을 피운다는 사정을 들어 그녀를 제압하려는 복합적인 의도에서, 판시와 같은 폭력적인 수단을 동원하여 강간을 한 것이 이 사건 범행이다. 2. 고국과 가족을 떠나 오로지 피고인만 믿고 당도한 먼 타국에서, 언어도 통하지 않고, 친지도 없어, 말할 수 없이 힘들고 외로운 처지에 놓인 피해자를 처로 맞았으면 피고인으로서는 마땅히 사랑과 정성으로 따뜻이 보살펴야 함에도, 필리핀에서 결혼식을 거행하고 혼인신고를 한 후 국내에 피해자를 데려다 놓고는 제대로 부양은커녕 피해자로 하여금 갖은 고초를 겪게 함으로써 급기야 그나마 정을 붙일 수 있는 피고인 곁을 떠나 가출할 수밖에 없게 함은 물론 열악한 상태에서 근로자로 일하도록 계속 내버려두는가 하면, 모처럼 당국의 협력으로 피해자를 다시 만났으면 위로와 휴식으로 정상적인 혼인생활을 유지할 수 있도록 노력하여야 함에도, 자신의 부당한 욕구 충족만을 위하여 처의 정당한 성적 자기결정권의 행사를 무시하고 가스총과 과도로 위협하면서 유두를 자르겠다든가, 죽이겠다든가 하는 차마 사람으로서 생각할 수도 없는 행동을 서슴지 않고 자행한 피고인의 그와 같은 행동은 이를 도무지 이해할 수도 용인할 수도 없는 것이다. 이는 처인 피해자에 대하여도 부끄러운 일일 뿐만 아니라 외국인인 처에 대하여는 그가 한국인이라는 점에서 부끄럽고 참담하기 이를 데 없는 소위라고 아니 할 수 없다. 피고인은 죄질 불량한 이 같은 범행에 대하여 엄한 벌을 받아 마땅하다. 3. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 모두 시인하고 비록 뒤늦은 후회이긴 하나, 다시 태어나면 ‘동물’이 되겠다는 등의 통렬한 자기반성으로 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자가 한동안 가출하였다가 돌아온 데다가 피해자 역시 남편인 피고인과 그간의 사정에 대한 대화와 적절한 의사소통을 위한 노력을 게을리 한 것으로 보이고, 피고인에게 과거 아무런 범죄전력이 없는 점, 이후 피해자가 피고인에 대한 고소를 취소하여 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점 등의 정상을 특별히 참작하기로 한다. 4. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 직업, 범행의 동기, 그 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 공판에 현출된 모든 양형조건을 종합하여 법률이 정한 그 형기의 범위 내에서 피고인의 이 사건 범행에 대한 형을 주문과 같이 정하여 선고한다. 판사 고종주(재판장) 김태규 허익수	성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항, 형법 제297조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2008. 11. 6. 선고 2008노1092 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. ‘북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률’(이하 ‘법’이라 한다)은, 군사분계선이북지역(이하 ‘북한’이라 한다)에서 벗어나 대한민국의 보호를 받고자 하는 북한주민이 정치·경제·사회·문화 등 모든 생활영역에 있어서 신속히 적응·정착하는 데 필요한 보호 및 지원에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하고( 제1조), 북한에 주소·직계가족·배우자·직장 등을 두고 있는 자로서 북한을 벗어난 후 외국의 국적을 취득하지 아니한 “북한이탈주민”을 그 적용대상으로 규정하면서( 제2조 제1호, 제3조), 대한민국의 북한이탈주민에 대한 보호·지원 의무 및 이에 대응한 북한이탈주민의 대한민국 재외공관장 등에 대한 보호신청절차와 대한민국 법질서에의 적응노력의무( 제4조, 제7조) 등에 관하여 규정하는 한편, 북한이탈주민이 별도의 국적취득절차를 거침이 없이 곧바로 서울가정법원의 허가를 받아 가족관계등록을 창설할 수 있도록 하고( 제19조), 대한민국으로부터 주거지원 및 정착금지급뿐만 아니라 교육지원, 의료급여, 생활보호 및 국민연금지급 등을 받을 수 있도록 규정하고 있는바( 제20조, 제21조, 제24조 내지 제26조의2), 북한을 벗어난 북한주민이 대한민국 국민의 일원으로서 대한민국의 자유민주적 법질서에 적응하여 건강하고 문화적인 생활을 영위할 수 있도록 그에 필요한 보호 및 지원을 하기 위하여 제정된 법의 입법 목적 및 그와 같은 입법 목적을 달성하기 위하여 마련된 위와 같은 법 규정의 내용에 비추어 볼 때, 북한을 벗어난 후 외국의 국적을 취득한 자( 법 제2조 제1호 참조)뿐만 아니라 북한을 벗어나기 전에 이미 외국 국적을 취득하고 북한을 벗어난 후 그 외국 국적을 그대로 보유하고 있는 자는 법의 적용대상인 북한이탈주민에 해당하지 않는다고 하겠다. 따라서 이러한 자가 외국 국적을 보유한 사실을 숨긴 채 마치 북한 공민권자인 것처럼 허위진술을 하여 법에 의한 보호 및 지원을 받은 때에는 법 제33조 제1항 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 보호 및 지원을 받은 때에 해당한다. 같은 취지에서 원심이, 피고인이 중국 국적을 보유한 자로서 북한이탈주민에 해당하지 않음에도 북한주민으로 가장하여 법에 의한 지원금을 지급받았다는 이유로 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 및 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 / [2] 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조, 제33조 제1항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 9. 11. 선고 2007노4064 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 대한주택공사가 파쇄기를 임차하고 운전인력을 고용하여 파쇄작업을 스스로 자가처리하는 듯한 외형을 만들었으나, 실질적으로는 건설폐기물처리업의 허가를 받지 아니한 철거업체로 하여금 수집·운반·분리·선별뿐만 아니라 파쇄작업까지도 여전히 처리하도록 하면서 감리적 감독을 한 데 불과하고 실질적인 관리·감독을 하였다고 할 수 없으므로 그 책임과 지시하에 스스로 자가처리 하였다고 볼 수 없고, 여전히 위 철거업체에 건설폐기물을 위탁처리하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(2007. 4. 11. 법률 제8369호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제16조 제1항이 정하는 위탁처리의 의미에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 법 제63조 제1의2호가 금지하는 행위는 건설폐기물을 허가받지 아니한 업체에 위탁하여 처리하는 행위인데, 이는 위탁처리를 위한 도급계약의 성립과 함께 범죄가 기수에 이르러 범죄행위가 종료되는 이른바 즉시범이 아니고 그 도급계약에 따른 건설폐기물의 처리행위를 계속함으로써 위법상태가 지속되는 동안 범죄행위도 종료되지 않고 계속되는 계속범의 성격을 갖는 것이므로, 대한주택공사와 철거업체들 간의 도급계약이 처벌규정인 위 법률 조항이 신설되기 전에 체결되었다고 하더라도, 그에 따른 건설폐기물의 처리행위가 처벌규정의 신설 후에도 종료되지 않고 계속적으로 이루어진 이상, 처벌규정 신설 후에 이루어진 무허가 처리업체에 의한 건설폐기물의 위탁처리에 대하여 위 법률 조항이 적용된다 고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계속범에 관한 법리오해나 형벌법규의 소급효금지원칙에 반하는 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 제3점에 대하여 법 제16조 제1항과 제27조 제1항은 서로 규율의 목적 및 취지를 달리하므로, 법 제27조 제1항에 의한 건설폐기물처리시설의 설치승인을 받았다거나, 같은 조 제2항에 따라 건설폐기물의 처리가 당해 건설공사현장에 한하여 이루어진다고 하더라도, 법 제16조 제1항의 적용이 배제되는 것은 아니다. 원심이, 그 판시와 같은 이유로 법 제16조 제1항이 이 사건에 적용될 수 없다는 피고인들의 주장을 배척한 것은 같은 취지로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제16조 제1항 및 제27조 제1항의 적용범위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 제4점에 대하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 근거로 주장하는 환경부의 질의회신 내용은, 법 제27조 제1항에 따라, 건설폐기물의 배출자가 건설공사현장에 건설폐기물처리시설을 직접 설치·운영하여 건설폐기물을 재활용하고자 하는 경우, 관할관청이 그 설치승인을 함에 있어서 그 대상이 되는 건설폐기물처리시설의 범위에 관한 것일 뿐, 법 제16조 제1항의 자가처리의 범위를 판단할 수 있는 직접적인 자료가 되는 것은 아니라고 보이므로, 위 피고인이 위 질의회신에 따라 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인하였다고 하더라도, 이는 위 질의회신을 자기에게 유리하게 잘못 해석한 것에 불과하여 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인이 관할관청으로부터 건설폐기물처리시설의 설치승인을 받았다는 점 등 상고이유에서 주장하는 그 밖의 사정을 아울러 고려하더라도 달리 볼 수 없다. 그리고 위 피고인의 행위는 업무를 수행하는 과정에서 저질러진 것일 뿐, 정당한 업무행위에 기한 것이 아니므로 업무로 인한 정당행위로서 위법성이 조각된다고 보기 어렵고, 또한 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 위 피고인의 행위는 고의에 의한 것으로 봄이 상당하고 위 피고인이 자신의 행위가 ‘위탁하여 처리’하는 행위로서 구성요건에 해당하는지에 대한 오인을 일으켰다고 하여 고의가 없다고 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 고의의 유무 및 법률의 착오 또는 정당행위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 5. 제5점에 대하여 법 제63조 제1의2호 및 제16조 제1항은, 불법으로 처리한 건설폐기물의 가액을 구성요건의 일부로 하여 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있는 것이 아니므로, 원심이 불법으로 처리한 건설폐기물의 가액을 잘못 산정하였다는 취지의 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 6. 제6점에 대하여 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용된다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결 등 참조). 법 제13조 제1항은 ‘누구든지 건설폐기물을 배출, 수집·운반, 보관, 중간처리 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준 및 방법에 의하여야 한다’고 규정하고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령(2007. 1. 5. 대통령령 제19828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제9조 제1항은 건설폐기물의 수집·운반, 보관, 중간처리의 기준과 방법의 대강을 규정하면서, 제2항에서 그 구체적 기준과 방법을 다시 같은 법 시행규칙에 위임하고 있는바, 건설폐기물의 종류가 다양한 점이나 그 처리 등의 기준 및 방법이 기술적·전문적인 것인 점에 비추어, 입법기술상 이를 그 업무를 관장하는 환경부장관으로 하여금 정하도록 한 것은 부득이하다고 볼 수 있고, 또 법 제13조 제1항은 행위주체에 관하여 건설폐기물을 배출, 수집·운반, 보관, 중간처리 하고자 하는 자로 명백히 하고 있고, 같은 조항이 정하는 건설폐기물 처리 등의 기준 및 방법의 각 개념이 사전적으로도 비교적 구체적 의미를 갖는 것일 뿐만 아니라, 법의 목적과 전체 내용에 비추어 보면, 건설폐기물처리업을 하는 자가 건설폐기물 처리 등을 함에 있어서 지켜야 할 제반 사항을 의미하고 있는 것이 분명하므로 처벌대상 행위에 대한 예측가능성이 충분히 기대되며, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하고 있으므로, 위 규정이 죄형법정주의나 위임입법의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다. 한편, 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 시행령 제9조 제1항은 앞서 본 바와 같이, 법 제13조 제1항의 위임에 따라 건설폐기물의 수집·운반, 보관, 중간처리의 기준과 방법의 대강을 규정하면서, 제2항에서 그 구체적 기준과 방법을 다시 시행규칙에 위임하였고, 그에 따라 같은 법 시행규칙(2007. 1. 9. 환경부령 제226호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고만 한다) 제5조 제2항 [별표 1]은 ‘배출자는 그의 사업장에서 발생하는 건설폐기물을 보관개시일부터 90일을 초과하여 보관하지 아니하여야 한다’고 규정하고 있는바, 보관기간을 제한하는 것은 건설폐기물의 보관의 기준 또는 방법을 정한 것임이 분명하므로, 상위법령에서 직접적으로 보관기간의 제한의 위임을 정하지 않았다고 하더라도 위 시행규칙 조항이 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 원심이 그 판시와 같은 이유로, 위 시행규칙 조항이 위임입법의 한계를 벗어나서 무효로 볼 수 없다고 판단한 것은 같은 취지로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 죄형법정주의 및 위임입법의 한계에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 7. 제7점에 대하여 시행규칙 제5조 제2항 [별표 1]은 건설페기물의 보관기간을 90일로 제한함에 있어서 재활용 대상인 폐콘크리트를 제외하고 있지 아니하므로, 재활용 대상인 폐콘크리트에 대하여 위 시행규칙 조항이 적용되지 않는다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 폐기물관리법 제2조나 시행령 제11조를 근거로, 그와 취지를 달리하는 위 시행규칙 조항 소정의 건설폐기물이 재활용되지 않는 건설폐기물에 한정된다고 오인하였다고 하더라도, 고의가 없다거나 법률의 착오에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 한편, 피고인이 건설폐기물을 90일을 초과하여 보관한 행위는 업무를 수행하는 과정에서 저질러진 것일 뿐, 정당한 업무행위에 기한 것이 아니므로 업무로 인한 정당행위로서 위법성이 조각된다고 보기도 어렵다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시행규칙 제5조 제2항 [별표 1]의 적용범위에 관한 법리오해나 고의의 유무, 법률의 착오, 정당행위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 8. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	[1] 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(2007. 4. 11. 법률 제8369호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제63조 제1의2호 / [2] 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(2007. 4. 11. 법률 제8369호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 형법 제16조 / [3] 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제13조 제1항, 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행령(2007. 1. 5. 대통령령 제19828호로 개정되기 전의 것) 제9조, 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행규칙(2007. 1. 9. 환경부령 제226호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 [별표 1](현행 제5조 제2항 [별표 1의2] 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산고법 2008. 5. 28. 선고 2008노223 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 제1심 판시 제1, 제2의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 처벌하여야 하므로, 경합범으로 공소제기된 수개의 죄에 대하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 위 처벌례와 달리 따로 형을 선고하려면 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결 참조). 한편, 공직선거법 제265조는 선거사무장·선거사무소의 회계책임자 또는 후보자의 직계존·비속 및 배우자가 당해 선거에 있어서 같은 법 제230조 내지 제234조, 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 등을 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 때에는 그 후보자의 당선을 무효로 하도록 규정하고 있어, 후보자의 선거사무장 등이 위 법조항에 정하여진 선거범과 아울러 그 밖의 선거범으로 공소제기되는 경우 후보자의 당선이 무효로 되는지 여부를 명확히 하기 위하여 위 법조항에 정하여진 선거범에 대한 선고형을 당선무효 여부와 무관한 그 밖의 선거범에 대한 선고형과 구분할 필요가 있기는 하나, 앞서 본 법리에 따르면, 위 법조항에 정하여진 선거범에 대한 형을 그 밖의 선거범과 분리하여 선고하기 위하여는 형법 제38조의 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다. 그런데 공직선거법 제18조 제3항은 “선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고, 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다”고 하여 선거범이 아닌 다른 죄와 선거범 사이에 따로 형을 선고하도록 규정하고 있을 뿐, 당선무효사유에 해당하는 선거범과 그 밖의 선거범을 분리하여 형을 선고하도록 규정하고 있지는 않고 달리 그와 같은 규정을 두고 있지도 아니하므로, 현행 공직선거법의 규정만으로는 그 제265조가 정하는 선거범을 그 밖의 선거범과 분리하여 형을 선고할 수는 없고 다른 경합범과 마찬가지로 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 형을 선고하여야 한다. 이와 달리 원심은, 당선인의 직계비속인 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 선거운동과 관련된 금품제공으로 인한 공직선거법 위반의 점이 공직선거법 제265조 소정의 당선무효사유에 해당한다고 하여 형사소송법 제300조에 따라 그 밖의 공직선거법 위반의 점과 변론을 분리하여 심리한 후 각 죄에 대하여 별개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 형법 제38조가 정하는 경합범의 처벌례에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 제1심 판시 제1, 제2의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	형법 제38조, 공직선거법 제18조 제3항, 제265조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2008. 10. 21. 선고 2008노1799 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실 및 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 사기의 점의 요지는, “피고인은 피고인이 소유하고 있던 건물이 택지개발지구로 편입되면서 대한주택공사로부터 받은 거주자공급택지분양권(이하 ‘이 사건 분양권’이라 한다)을 2002. 4.경 이미 공소외 3에게 매도하였고, 당시 별다른 재산이 없는 반면 카드대금 채무가 3,500만 원에 이르러 이 사건 분양권을 다른 사람에게 매도하더라도 매도대금은 위 카드대금 채무의 변제에 사용할 예정이어서 공소외 3과의 계약관계를 해소할 의사나 능력이 없었으므로, 이 사건 분양권을 다시 매도하는 경우 공소외 3과의 분쟁이 예상되어 새로운 매수인으로 하여금 이 사건 분양권을 취득할 수 있도록 해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2002. 12. 5. 공소외 4를 통하여 성명불상자에게 이 사건 분양권을 3,500만 원에 재차 매도한 다음, 2004. 9.경 공소외 4를 통하여 피해자 공소외 1과 이 사건 분양권을 매도하는 계약을 체결하면서 이미 공소외 3에게 매도한 사실을 고지하지 아니함으로써 이 사건 분양권의 양수에 아무런 문제가 없으리라고 믿은 피해자 공소외 1로 하여금 위 성명불상자에게 매매대금조로 1억 400만 원을 교부하게 하고, 2005. 3. 22.경 공소외 4를 통하여 피해자 공소외 2와 이 사건 분양권을 매도하는 계약을 체결하면서 이미 공소외 3에게 매도한 사실을 고지하지 아니함으로써 이 사건 분양권의 양수에 아무런 문제가 없으리라고 믿은 피해자 공소외 2로 하여금 공소외 1에게 매매대금조로 1억 1,700만 원을 교부하게 하여 이를 각 편취하였다”는 것이다. 이에 대하여, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 이 사건 분양권을 이미 공소외 3에게 매도하였음에도 이러한 사정을 고지하지 아니하고 이를 성명불상자에게 3,500만 원에 재차 매도한 사실, 당시 피고인은 이 사건 분양권의 전매 제한으로 인하여 차후 이 사건 분양권이 위 성명불상자로부터 전매가 이루어지는 경우 새로운 매수인과 사이에 피고인이 직접 매도인이 된 매매계약서가 필요하다는 사실을 인식하고 이에 협조하기로 마음먹고 있었던 사실, 이후 위 성명불상자가 이 사건 분양권을 공소외 1에게 1억 400만 원에 매도하였고, 공소외 1이 이를 다시 공소외 2에게 1억 1,700만 원에 매도한 사실(이하 성명불상자와 공소외 1 사이 및 공소외 1과 공소외 2 사이에 각 체결된 매매계약을 ‘이 사건 각 매매계약’이라 한다), 이 사건 각 매매계약이 순차 이루어지는 과정에서 부동산중개업자는 피고인에게 피고인이 매도인이 된 매매계약서를 작성해 달라고 요구하였고, 이에 따라 피고인이 공소외 4를 통하여 인감증명서 등 필요한 서류를 제공하여 줌으로써 피고인과 공소외 1, 공소외 1과 공소외 2 사이에 피고인을 매도인으로 한 각 매매계약서가 작성된 사실, 피고인은 그 대가로 200만 원과 300만 원을 각 지급받은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 매매계약이 순차 이루어짐에 있어, 피고인이 매도인이 되어 피고인과 공소외 1, 피고인과 공소외 2 사이에 각 매매계약서가 작성된 점, 피고인의 매도인으로의 지위는 형식적인 것이긴 하나 이는 피고인의 의사에 기인한 것이고 그에 따른 사례금도 수령한 점, 공소외 1이나 공소외 2는 전매가 금지되어 있는 이 사건 분양권이 이미 공소외 3에게 매도되었다는 사정을 알았다면 거래에 임하지 아니하였을 것이고, 그와 같은 위험은 원래 피고인이 이 사건 분양권을 이중으로 매도함으로써 초래된 것인 점 등을 종합하여 보면, 신의성실의 원칙하에 이루어져야 할 거래의 통념상 피고인은 매수인들인 공소외 1이나 공소외 2에게 이중매매 사실을 고지할 의무가 있고, 따라서 이를 고지하지 아니한 피고인의 행위는 부작위에 의한 기망행위라고 판단하면서도, 이 사건은 피해자를 기망하여 피고인이 아닌 제3자들로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우로서, 이러한 경우에 사기죄가 성립하려면 그 제3자가 피고인의 도구 또는 대리인의 관계에 있거나 그렇지 않다면 적어도 피고인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 목적이 있어야 하는데, 이 사건에서 재물을 취득한 성명불상자나 공소외 1은 피고인의 이 사건 분양권을 매수한 사람들로서 자신의 경제적 이익을 위하여 분양권을 전매한 것일 뿐 그것이 피고인의 경제적 이익에 연결된다고 볼 수는 없으므로, 피고인에게 제3자인 성명불상자나 공소외 1에게 매매대금을 불법영득시킬 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 결국 이 부분 공소사실은 무죄라고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심이, 피고인의 행위가 부작위에 의한 기망행위라고 판단하면서도, 피고인에게 제3자인 성명불상자나 공소외 1에게 매매대금을 불법영득시킬 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 할 것인바, 위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다. 원심이 확정한 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 각 매매계약은 당초 피고인이 이 사건 분양권을 이중으로 매도함으로써 초래된 것이고, 그 각 매매대금을 교부받은 성명불상자나 공소외 1은 피고인과 사이에 직접적 또는 형식적으로 이 사건 분양권에 관한 매매계약을 체결한 자들로서 피고인과 전혀 무관계한 제3자라고는 볼 수 없는 점, 피고인은 그 자신의 의사에 기해 형식상 매도인의 지위에서 피해자들에게 각 매매계약서를 작성해 주었고, 그에 따른 사례금도 수령하였던 점, 만약 피고인이 이 사건 각 매매계약에 협력하지 않았더라면, 그 각 실질적 매도인인 성명불상자나 공소외 1은 공소외 1이나 공소외 2로부터 각 매매대금을 교부받을 수 없었고, 피고인의 협력으로 인하여 결과적으로 각 상당액의 전매차익을 취하게 되었던 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에게는 이 사건 각 매매계약에 있어 실질적 매도인인 성명불상자나 공소외 1로 하여금 그 각 매매대금을 취득하게 할 의사가 있었다고 볼 여지가 충분하고, 이는 위 각 매매대금 상당의 경제적 이익이 궁극적으로 피고인에게 연결되지 않았다 하여 달리 볼 것도 아니라 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 성명불상자나 공소외 1이 자신의 경제적 이익을 위하여 이 사건 분양권을 전매한 것일 뿐 그것이 피고인의 경제적 이익에 연결된다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고인에게 제3자인 성명불상자나 공소외 1로 하여금 각 매매대금을 불법영득시킬 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 있어서의 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2008. 10. 23. 선고 2008노3159 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 한다 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조). 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 도로는 피고인의 가옥 앞에 소재한 폭이 약 3.6m인 도로로서 1997년경부터 10여 년 간 공소외 회사의 폐기물 운반 차량이 통행하여 온 점, 그런데 위 차량들이 이 사건 도로를 다니는 동안 진동으로 인하여 피고인의 가옥 일부에 균열이 생기고 위 차량들이 대문과 담장을 충격하여 손괴하는 사고가 발생하기도 한 점, 이에 공소외 회사는 피고인과 사이에 위 손괴된 부분을 수리해 주고 이와 별도로 피고인에게 4,000만 원을 지급하기로 합의하였으나 2,000만 원만을 지급한 채 나머지 합의사항을 이행하지 아니한 점, 그 후 피고인은 위 차량들의 통행으로 인하여 피고인의 가옥에 균열이 발생하고 주거의 평온을 해한다는 등의 이유로 이 사건 도로 중 약 1.4m를 침범한 상태로 피고인 소유의 트랙터를 세워두거나 철책 펜스를 설치하여 위 차량들이 이 사건 도로를 통행할 수 없도록 하거나 위 차량들의 앞을 가로막고 앉아서 통행하지 못하도록 한 점을 알 수 있다. 이와 같은 사정 및 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 도로에 트랙터를 세워두거나 철책 펜스를 설치하여 노폭을 현저하게 제한함으로써 종전에는 통행이 가능하던 차량의 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으나, 나아가 피고인이 이 사건 도로를 가로막고 앉아서 위 차량의 통행을 일시적으로 방해한 행위가 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위라고 보기는 어려우므로, 원심이 피고인의 이러한 행위까지 일반교통방해죄에 해당한다고 판단하고 만 것은 일반교통방해죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하지만, 결과발생의 염려가 없는 경우에는 업무방해죄가 성립하지 않는다( 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도9028 판결 참조). 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 앞서 본 바와 같이 공소외 회사가 10여 년 간 이 사건 도로를 폐기물 운반차량의 통행로로 이용하여 오기는 하였으나, 이 사건 도로와 얼마 떨어지지 않은 지점에 이 사건 도로를 대체하여 폐기물 운반차량의 통행이 가능한 도로가 개설되어 있는 점을 알 수 있으므로, 피해자로서는 이 사건 도로를 통하지 않고도 위 대체도로를 이용하여 종전과 같이 폐기물 운반차량을 운행할 수 있었다고 보이고, 앞서 본 피고인의 통행 방해 행위로 인하여 폐기물 운반업무가 방해되는 결과발생의 염려가 없었다고 볼 여지가 충분하다. 또한, 피고인은 이 사건 철책 펜스 등을 설치하더라도 위 대체도로를 이용하면 폐기물 운반이 가능한 것으로 생각하였다고 하고 있으므로 피고인에게 폐기물 운반업무를 방해한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 그럼에도 원심이, 이 사건 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 업무방해죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이다. 그리고 위 업무방해와 상상적 경합범으로 기소된 일반교통방해죄의 법정형이 업무방해죄의 법정형보다 무겁다고 하더라도, 상상적 경합범의 관계에 있는 수죄 중 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 형법 제51조에 규정된 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로, 위와 같은 원심판결의 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이다 ( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도4490 판결 등 참조). 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 위 차량들의 통행으로 인하여 피고인의 가옥에 균열이 발생한 사정 등이 있다고 하더라도, 피고인이 위 차량들의 통행을 금지하는 가처분 등의 방법을 이용하지 아니한 채 이 사건 통행 방해 행위에 이른 점에 비추어 그 행위의 수단이나 방법에 상당성이 있다고 보기 어렵고, 긴급성이나 보충성의 요건을 갖추었다고 보기도 어렵다는 이유로, 피고인의 이 사건 통행 방해 행위를 정당행위로 볼 수 없다고 판단하였다. 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제185조 / [2] 형법 제185조 / [3] 형법 제40조, 형사소송법 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정병문외 4인 【원심판결】 서울고법 2008. 8. 22. 선고 2007노2490 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 공소장변경허가 부분 검사는 공소사실을 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 참조). 기록에 의하면, 검사는 “피고인은, 2004. 3. 말경 피고인의 제17대 국회의원 선거사무소 겸 후원회 사무실에서 공소외 1 회사 사장 공소외 1로부터 선거자금을 지원하겠다는 연락을 받고 여비서인 공소외 2 명의의 후원회 계좌번호를 알려준 다음, 2004. 4. 1. 공소외 1이 공소외 3, 4, 5, 6, 7, 8 등 6명의 명의를 빌려 1인당 500만 원씩 보낸 합계 3,000만 원을 국회의원 선거 후보자 후원회 계좌[ 공소외 2 명의 농협중앙회 상무지점 예금계좌( 계좌번호 생략)]로 받음으로써 1인당 후원금 한도를 초과한 후원금을 받았다.”고 공소를 제기하였다가, 원심에서 “피고인은 공소외 1 회사 사장 공소외 1과 공모하여, 2004. 3. 말경 피고인의 제17대 국회의원 선거사무소 겸 후원회 사무실에서, 공소외 1로부터 선거자금을 지원하겠다는 연락을 받고 여비서인 공소외 2 명의의 후원회 계좌번호를 알려준 다음, 공소외 1이 2004. 4. 1. 공소외 3, 4, 5, 6, 7, 8 등 6명의 명의를 빌려 1인당 500만 원씩 합계 3,000만 원을 공소외 2 명의 농협중앙회 상무지점 예금계좌( 계좌번호 생략)로 송금하게 함으로써 1인당 후원금 한도를 초과한 후원금을 후원회에 기부하였다.”로 공소사실을 변경하고 공소장변경신청을 하여 원심이 이를 허가하였는바, 위 두 공소사실의 기본적 사실관계는 공소외 1이 2004. 4. 1. 6명의 명의를 빌려 1인당 500만 원씩 합계 3,000만 원을 국회의원 선거 후보자 후원회 계좌로 송금하였다는 것으로 그 범행시기, 행위 태양, 수단 및 방법이 모두 동일하고, 변경된 공소사실은 피고인이 후원인으로부터 금품을 받은 단독범으로 기소된 것을 종전 적용법조에 형법 제30조만을 추가하여 후원인과의 공동정범으로 변경한 것에 불과하여, 공소사실의 동일성이 인정된다고 할 것이다. 같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경 및 허가에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 한도초과 금품 기부 부분 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제2항 제3호는 “후원인이 하나의 국회의원 후보자 등의 후원회에 연간 납입 또는 기부할 수 있는 금품은 500만 원을 초과할 수 없다”고 규정하고, 그 제30조 제2항 제1호는 위 조항에 위반하여 후원금을 받거나 기부를 한 자를 처벌하고 있는바, 위 조항은 후원회 및 후원인을 그 수범자로 하는 것이므로 후원회 및 후원인만이 범죄의 주체가 될 수 있는 일종의 신분범이라고 할 것이나, 그 신분을 갖추지 아니한 자라도 형법 제33조의 규정에 따라 그 신분을 가진 자와 공범으로는 처벌될 수 있다 할 것이다. 한편, 위 법은 후원금의 흐름에 있어 후원인, 후원회 및 후원회지정권자를 엄격히 준별하여 그 사이의 자금 흐름을 개별적으로 규율하고 있어( 같은 법 제6조의2 및 제6조의3 등 참조) 후원회지정권자에 해당하는 국회의원 후보자 등일지라도 그 자금의 흐름에 있어서는 후원인 및 후원회와의 관계에서 제3자와 다를 바 없으므로, 사안에 따라 후원인과의 공범도 될 수 있고, 후원회와의 공범도 될 수 있다고 보아야 할 것이고, 그 후원금을 종국적으로 기부받을 지위에 있다 하여 위 조항의 적용에 있어 후원인과의 공범이 될 수 없다고 볼 것은 아니다. 상고논지가 들고 있는 판례는 국회의원이 공천과 관련하여 정치자금을 기부하게 한 행위에 관한 것으로서 이 사건과는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다. 그리고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우, 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호 간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하며, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조). 원심이 적법하게 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 후원회 회원이 아닌 자와 한도초과 금품 기부에 관한 공동의사를 가지고 구체적 실행행위에 관하여도 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배를 하였다고 하여 이 사건 한도초과 금품 기부에 관하여 공동정범으로서의 책임이 있다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 정치자금에 관한 법률 제30조 제2항 제1호, 제6조의2 제2항, 형법 제30조 등에 관한 법리오해 및 관련 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 2005. 2. 22. 2백만 원 및 2005. 2. 24. 5백만 원을 각 기부받은 부분 원심은, 피고인이 공소외 9로부터 열린우리당 상임중앙위원 경선운동에 사용하라는 뜻으로 선거사무장인 공소외 10 명의의 계좌를 통하여 ○○그룹 자금 합계 7백만 원을 구 정치자금에 관한 법률에 정하지 아니한 방법으로 기부받았다는 이 부분 공소사실에 대하여, 검사가 신청한 증거만으로는 공소외 9가 공소외 10에게 7백만 원을 송금한 것이 피고인의 정치활동에 소요되는 비용으로서 피고인이 당연히 부담하여야 할 비용을 공소외 9가 대신 부담하였거나 지출한 행위에 해당한다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 이를 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 정치자금에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 서양화 1점 수수 부분과 저주파 자극기 납품 부분 원심은, 피고인이 공소외 11로부터 ○○개발 주식회사 세무조사 관련 청탁을 받고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 서양화 1점을 수수하고, 납품업체인 공소외 2 회사로 하여금 ○○네트워크 주식회사에 4억 1,328만 원 상당의 저주파 자극기를 납품하게 하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 공소외 2 회사에게 재산상 이익을 공여하게 하고, 예비적으로 겁을 먹은 공소외 11로 하여금 ○○네트워크 주식회사에서 4억 1,328만 원 상당의 저주파 자극기를 납품받게 하여 폭행 또는 협박으로 의무 없는 일을 하게 하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 검사가 신청한 증거만으로는 위와 같은 청탁, 알선과 폭행 또는 협박을 인정하기에 부족하다는 이유로, 이를 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 해악의 고지에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형사소송법 제298조 제1항 / [3] 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제2항 제3호, 제30조 제2항 제1호, 형법 제30조, 제33조 / [4] 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제2항 제3호, 제30조 제2항 제1호, 형법 제30조, 제33조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 박석홍 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 19. 선고 2008노108 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유 원심은, 타인의 외양과 타인의 독특한 행동 그 자체는 단지 무형적이고 가변적인 인상 내지 이미지에 가까운 것이어서, 어떠한 사물을 다른 사물로부터 구별되게 하는 고정적인 징표로서의 기능이 적은 점, 이러한 특징적인 외양과 행동까지 영업표지로 보아 이를 이용한 행위에 대하여 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)으로 처벌한다면 이는 결과적으로 사람의 특정한 외양 등에 대해서까지 특정인의 독점적인 사용을 사실상 용인하는 것이 되어 어떠한 영업표지에 대하여 들인 많은 노력 및 투자와 그로 인하여 일반인들에게 널리 알려진 성과를 보호하여 무임승차자에 의한 경쟁질서의 왜곡을 막는 데에 그 목적이 있는 부정경쟁방지법의 입법 취지와는 거리가 있는 점, 피고인 1이 모자와 선글라스 등으로 가수 박상민의 외모와 유사하게 치장하고, 소위 립싱크 방식으로 노래를 부른 행위는 혼동발생 판단의 자료로 평가함이 상당한 점 등을 고려하여 성명 이외에 가수 박상민의 외양 등은 부정경쟁방지법에서 말하는 영업표지에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유 형사소송법 제383조는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 ‘중대한 사실의 오인’을 상고이유로 허용하고 있고, 그 나머지 사건에서는 오로지 ‘판결에 영향을 미친 법령 위반’, ‘형의 폐지나 변경, 사면’, ‘재심청구의 사유가 있을 때’만을 상고이유로 허용하고 있으므로, 벌금 700만 원이 선고된 이 사건에서는 공모관계 인정의 전제가 되는 사실인정에 잘못이 있다는 취지의 주장은 형사소송법이 허용하고 있는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1755 판결 등 참조). 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대구지법 2006. 10. 19. 선고 2006노1804 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 구 호적법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 폐지되기 전의 것) 제79조 제1항은 “협의상 이혼을 하고자 하는 자는 본적지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 가정법원의 확인의 절차와 신고에 관한 사항을 규정한 구 호적법 시행규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2119호로 폐지되기 전의 것)에 의하면 이혼의사확인신청을 하려면 협의이혼의사확인신청서에 호적등본 1통 및 이혼신고서 3통을 첨부하여 가정법원에 제출하여야 하고, 가정법원은 협의 이혼하고자 하는 당사자 쌍방으로부터 이혼의사를 확인한 후 확인서를 작성한 뒤 지체 없이 당사자 쌍방에게 이혼신고서에 확인서등본을 첨부하여 교부하여야 하며, 확인서에는 당사자 쌍방의 성명·주소 및 주민등록번호와 그들의 이혼의사가 확인되었다는 취지, 확인연월일, 확인법원을 기재하고 이혼의사를 확인한 판사가 기명날인을 하도록 하고 있을 뿐, 당사자가 제출한 이혼신고서 자체를 확인서 내용의 일부로 하거나 그 이혼신고서를 확인서에 첨부하도록 하고 있지는 아니하다. 이러한 법령의 규정 및 등본은 원본의 내용을 그대로 전사한 것이라는 점을 종합하여 볼 때, 가정법원의 서기관 등이 이혼의사확인서등본을 작성한 뒤 이를 이혼의사확인신청 당사자 쌍방에게 교부하면서 이혼신고서를 확인서등본 뒤에 첨부하여 그 직인을 간인하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이혼신고서가 공문서인 이혼의사확인서등본의 일부가 되었다고 볼 수 없다. 따라서 당사자가 이혼의사확인서등본과 간인으로 연결된 이혼신고서를 떼어내고 원래 이혼신고서의 내용과는 다른 이혼신고서를 작성하여 이혼의사확인서등본과 함께 호적관서에 제출하였다고 하더라도 공문서인 이혼의사확인서등본을 변조하였다거나 변조된 이혼의사확인서등본을 행사하였다고 할 수 없다. 같은 취지에서 확인서등본과 간인으로 연결된 이혼신고서를 떼어내고 변경된 내용의 이혼신고서를 작성하여 확인서등본과 함께 호적관서에 제출한 피고인의 행위가 공문서 변조 및 변조공문서행사에 해당하지 아니한다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 공문서변조에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	형법 제225조, 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울남부지법 2008. 7. 23. 선고 2007노1957 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다 할 것이나, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에는 그러하지 아니하다 할 것이다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도5711 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 제1심 공동피고인 공소외 1에게 공소사실 기재와 같이 나이키 표장이 있는 현수막 등을 사용하도록 하고 축구선수 박지성 등의 사진이 인쇄된 포스터를 설치하도록 지시하거나 공소외 1의 위 행위에 가담하였는지에 대하여 피고인 측과 공소외 1 측의 주장이 서로 대립하고 있고, 그 주장들 외에는 달리 정확한 사실관계를 파악할 자료가 없는 상태에서, 제1심은 공소사실에 부합하는 증거인 공소외 1, 2의 진술들의 경우 그 판시와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵다고 판단하고 있으나, 원심이 인용하고 있는 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 1이나 그를 도와 공소외 1 운영의 의류판매점의 개업 및 영업을 도운 공소외 2는 비록 위 판매점의 운영주가 공소외 1이기는 하지만 그 영업형태는 피고인 회사로부터 나이키 제품을 공급받아 판매한 후 일정 금액을 피고인 회사에 지급하고 나머지는 공소외 1이 가져가는 형태로서 피고인 회사의 사장인 피고인이나 직원인 공소외 3 등도 매장의 개장 및 인테리어에 함께 참여하였으며, 위 나이키 표장 및 포스터의 사용은 피고인과 위 공소외 3의 지시에 따라 이루어진 것이라고 진술하고 있는데 그 진술이 대체로 일관되고 서로 일치하는 점, 피고인이나 위 공소외 3도 위 판매점의 영업형태에 관하여는 피고인 등과 같은 진술을 하면서 자신들이 위 판매점 개장에 어느 정도 관여한 사실 자체에 대하여는 부인하지 않고 있고, 피고인의 지시를 받는 입장에 있던 위 공소외 3은 공소외 2에게 위 판매점에서 나이키 로고가 들어간 현수막을 사용하도록 지시한 사실이 있다고 시인하고 있는 점, 피고인과 공소외 3의 진술에 의하더라도 그들은 공소외 1 등에게 피고인 회사의 실장, 본부장 또는 팀장이라는 직함을 사용하도록 하였으며, 위 판매점의 개업 무렵 공소외 1 등이 위 매장에서 위와 같이 현수막, 포스터 등을 사용하고 있다는 사실을 알았다는 것인데, 피고인 등은 이에 대하여 이의를 제기하거나 그 사용을 제지한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 제1심이 그 판시와 같은 사정만으로 공소외 1이나 공소외 2 진술의 신빙성을 배척한 조치는 매우 불합리하다 할 것이다. 따라서 원심이 제1심과 달리 위 공소외 1과 공소외 2의 진술의 신빙성을 인정한 것은 위와 같은 취지에서 이루어진 것으로서 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 공판중심주의 또는 직접심리주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 위와 같이 신빙성이 있는 공소외 1, 2의 진술들과 원심이 거시한 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, 공소외 1의 공소사실 기재 행위에 대한 피고인들의 공모를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수도 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 병행수입업자가 적극적으로 상표권자의 상표를 사용하여 광고·선전행위를 한 것이 실질적으로 상표권 침해의 위법성이 있다고 볼 수 없어 상표권 침해가 성립하지 아니한다고 하더라도, 그 사용태양 등에 비추어 영업표지로서의 기능을 갖는 경우에는 일반 수요자들로 하여금 병행수입업자가 외국 본사의 국내 공인 대리점 등으로 오인하게 할 우려가 있으므로, 이러한 사용행위는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목 소정의 영업주체 혼동행위에 해당되어 허용될 수 없는 것이다 ( 대법원 2002. 9. 24. 선고 99다42322 판결 참조). 원심은, 피고인들이 공소외 1과 함께 위 판매점의 외부에 설치된 현수막 등에 공소사실 기재와 같이 국내에 널리 인식된 나이키의 표장을 사용하여 영업한 것은 위 표장의 상표권자로부터 전용사용권을 부여받아 영업을 하는 주식회사 나이키스포츠의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 것이라고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 영업주체 혼동행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 고소불가분의 원칙상 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소는 적법한 고소라고 할 수 없고, 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있다( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 참조). 한편, 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라고 한다) 제97조의5 위반죄와 같은 친고죄에서 공소제기 전에 고소의 취소가 있었다면 법원은 직권으로 이를 심리하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다 ( 형사소송법 제327조 제2호). 그런데 기록에 의하면, 고소인 회사는 이 사건 공소사실 중 구 저작권법 제97조의5 위반의 점에 관하여 피고인들만을 피고소인으로 하여 고소를 제기하였다가 수사과정에서 공소외 1이 공범으로 밝혀지자 이 사건 공소가 제기되기 전인 2007. 1. 22. 공소외 1에게 “ 공소외 1이 본인의 잘못을 깊이 반성하고 이와 동일 또는 유사한 행위를 반복하지 않을 것을 약속하는 각서를 제출하고, 그 각서의 내용을 성실히 이행할 경우 고소 사건과 관련하여 공소외 1에게 향후 민·형사상 책임을 묻지 않기로 한다”는 내용의 합의서를 작성하여 주었으며, 고소인 회사의 고소대리인은 공소외 1로부터 위 합의서를 제출받은 검찰 수사관과의 전화통화에서 “고소인은 공소외 1을 고소할 의사가 처음부터 없어 고소한 사실이 없는데, 공소외 1이 경찰에서 조사를 받으며 피의자로 입건되어 공소외 1에 대한 합의서를 작성해준 것으로, 만약 이건을 고소취소하게 되면 피고인을 고소취소하는 결과가 되기 때문에 부득이 합의서를 작성해주었다”고 진술하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 고소과정과 합의서의 내용 및 고소대리인의 진술내용에 원심이 인용하고 있는 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타난 제반 사정 등을 종합하여 보면, 고소인 회사는 처음부터 피고인들에 대하여만 고소하였을 뿐 공소외 1에 대하여는 고소할 의사가 없었던 것이거나, 피고인들에 대한 고소로 인하여 고소불가분의 원칙상 공소외 1을 고소한 것이 되더라도 더 이상 공소외 1에 대하여는 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 수사기관에 표시한 것으로서, 공소외 1에 대하여 고소취소장이 아닌 합의서를 작성해준 이유는 고소인 회사가 피고인들에 대하여 고소하였을 뿐 공소외 1에 대하여는 고소한 바 없었기에, 만약 기왕에 한 고소를 취소하게 될 경우 그것은 피고인들에 대한 고소취소를 의미하는 것이 된다고 여기고 공소외 1만에 대한 처벌불원의사만을 명확히 표시하기 위해서라고 볼 여지가 있다. 만약, 사정이 그러하다면 고소인 회사의 고소는 처음부터 공범 중 일부만의 처벌을 원하는 것이므로 부적법한 것으로서 무효이거나, 위 처벌불원 의사의 표시를 통하여 공소외 1에 대한 고소를 취소한 것으로 볼 수 있고, 위 고소취소의 효력은 고소불가분의 원칙상 고소인 회사의 의사와 상관없이 공범인 피고인들에게도 미친다고 할 것이므로, 원심으로서는 실체에 관한 판단에 앞서 직권으로 고소인 회사가 공범 중 일부에 대한 처벌만을 위하여 고소한 경우에 해당하는지 또는 공소외 1에 대하여 합의서를 작성해주고 위와 같은 내용의 전화통화를 한 것이 그에 대하여 고소를 취소한 경우에 해당하는지에 관하여 심리하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그에 이르지 아니한 채 피고인들에 대한 구 저작권법 제97조의5 위반의 점 부분을 유죄로 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단에는 고소취소 여부에 관한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하고 고소불가분의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 5. 파기의 범위 원심판결은 피고인들에 대한 구 저작권법 제97조의5 위반의 점 부분을 제외한 나머지 각 유죄 부분이 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되는 위 구 저작권법 위반의 점 부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인들에 대하여 각각 하나의 형을 선고하고 있으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 6. 결 론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목, 제18조 제3항 제1호 / [3] 형사소송법 제233조, 제327조 제2호, 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제1801호로 전문 개정되기 전의 것) 제97조의5, 제102조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 둔산 담당변호사 박광천 【원심판결】 대전지법 2008. 9. 25. 선고 2008노757 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 비료생산업체를 운영하는 자인바, 폐기물을 보관하는 자는 대통령령이 정하는 방법과 기준에 따라 침출수를 유출시키지 않는 등 주변환경을 오염시켜서는 아니됨에도 불구하고, 2007. 8. 31.경 위 공장에서 원료로서 보관 중인 액체비료에 대해 빗물 등이 들어올 수 없도록 차단시설 등을 하지 않아 아미노산발효부산비료 및 침출수 등이 위 공장 인근의 농경지로 흘러들게 하여 주변환경을 오염시켰다.’는 것인바, 원심은, 위 액체비료가 위 공장에서 흘러나간 것이어서 생활폐기물이라고 할 수 없을 뿐 아니라 위 공장이 폐기물을 배출하는 사업장이 아니어서 이를 사업장폐기물로도 볼 수 없는 등 폐기물관리법상의 폐기물에 해당하지 않는다는 이유로 위 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전문 개정된 것, 이하 같다) 제2조 제1호는 폐기물을 ‘쓰레기·연소재·오니·폐유·폐산·폐알칼리·동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질’로 정의하고 있는바, 폐기물의 발생을 최대한 억제하고 발생한 폐기물을 적정하게 처리하여 환경보전과 국민생활의 질적 향상에 이바지하는 것을 목적으로 하는 구 폐기물관리법의 취지에 비추어 볼 때, 위 액체비료가 본래 위 공장의 원료로서 보관하던 것이라 하더라도 그것이 일단 저장탱크로부터 유출되어 더 이상 위 생산 목적에 사용하기 어렵게 된 이상은 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질로서 폐기물에 해당한다고 보아야 할 것이다. 또한, 구 폐기물관리법 제2조 제2호 소정의 생활폐기물이란 사업장폐기물 외의 폐기물을 말하므로, 원심으로서는 위 유출된 액체비료가 원심 판시와 같은 이유로 사업장폐기물에 해당하지 않는다면 마땅히 이를 생활폐기물로 보아 대통령령 등이 정하는 기준 및 방법에 따라 처리하였는지 여부를 심리하여야 할 것임에도, 만연히 위 액체비료가 생활폐기물에도 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 위 폐기물에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	구 폐기물관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 전문 개정된 것) 제2조 제1호, 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2008. 8. 28. 선고 2008노427 판결 【주 문】 원심판결 중 무고 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로, 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위 부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하지만, 그 일부 허위인 사실이 국가의 심판 작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 무고죄가 성립될 수 있다( 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도7178 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 무고의 점의 요지는, 피고인이 사실은 경찰관 공소외 1, 공소외 2 등이 원심 공동피고인을 현행범인으로 체포하는 것을 피고인이 몸싸움을 하며 방해하다가 공무집행방해죄의 현행범인으로 체포된 것으로, 위 경찰관들이 피고인을 불법으로 체포한 사실이 없었음에도, ‘피고소인 공소외 1, 공소외 2가 원심 공동피고인을 상해죄의 현행범인으로 체포하려 할 때 고소인 피고인은 이를 방해한 사실이 전혀 없으며, 원심 공동피고인이 사과하고 끝났는데 왜 체포를 하느냐고 항의하였다는 이유로 피고소인들은 고소인을 폭행하고 강제로 수갑을 채워 직권을 남용하여 고소인을 체포하였다’는 내용의 고소장을 작성·제출하여 공소외 1, 공소외 2를 각 무고하였다는 것이다. 3. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 무죄를 선고한 제1심의 판단이 정당하다고 하여 이를 그대로 유지하였다. 판시 증거에 의하면, 당시 주점에 출동한 경찰관들이 원심 공동피고인이 체포에 불응하면서 저항하자, 경찰관 수명이 원심 공동피고인을 제압하고 등 뒤로 수갑을 채운 사실, 그 과정에서 피고인이 원심 공동피고인의 체포를 저지하기 위하여 경찰관 공소외 2에게 달려들면서 폭행을 가하였고, 이에 출동한 경찰관들은 피고인이 정당한 현행범 체포업무를 방해하였다는 이유로 피고인을 공무집행방해죄의 현행범으로 체포하여 피고인에게도 등 뒤로 수갑을 채운 사실, 위와 같이 원심 공동피고인과 피고인이 경찰관들에게 제압을 당하는 과정에서 원심 공동피고인은 다발성 타박상 등의 상해를 입었고, 피고인은 안면부 이마, 좌측 눈부위, 뒷 목부위, 양 손목 부위에 찰과상 등의 상해를 입은 사실이 인정된다. 한편, 피고인이 접수한 고소장의 요지는 경찰관들이 직권을 남용하여 원심 공동피고인 및 피고인을 체포하면서 폭행을 가하여 상해를 입혔다는 것인바, 경찰관들이 직권을 남용하였는지 여부는 법률적인 문제를 포함하여 그 위법성 여부는 최종적으로 사법기관이 판단할 문제로, 설령 피고인이 고소장에 경찰관들이 직권을 남용하였다는 표현을 사용하였다고 하더라도 그와 같은 내용의 적시를 들어 허위사실의 기재라 볼 수 없다. 나아가 앞서 본 바와 같이 피고인이 경찰관들로부터 제압을 당하는 과정에서 신체의 여러 부분에 상해를 입은 것이 사실로 인정되는 이상, 비록 피고인이 현행범 체포업무를 방해한 사실이 없다는 등으로 그 고소장 기재 내용 중 일부가 사실과 다르게 기재되었다거나 혹은 다소 과장되게 기재되었다 하더라도, 전체적으로 보아 위 고소장에 기재된 내용이 허위의 사실이라고 보기는 어렵고 그 밖에 고소장에 기재된 내용이 허위사실에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다. 4. 그러나 이러한 원심의 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 앞서본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 경찰관 공소외 1, 공소외 2 등이 원심 공동피고인을 현행범인으로 체포하는 적법한 직무집행을 저지하기 위하여 경찰관 공소외 2에게 달려들면서 폭행을 가하여 경찰관들의 공무집행을 방해한 사실이 인정되는바, 경찰관들의 원심 공동피고인에 대한 체포행위를 방해한 사실이 전혀 없다는 고소내용은 허위사실의 기재로서 그 자체로 독립하여 무고죄가 성립한다고 할 것이므로, 이를 두고 경찰관들의 직권남용으로서 사법기관이 판단할 문제라거나 허위사실의 기재로 볼 수 없는 표현에 불과하다고는 할 수 없다. 또한, 피고인이 경찰관들로부터 제압을 당하는 과정에서 신체의 여러 부분에 상해를 입은 것이 사실로 인정된다고 하더라도, 이는 경찰관들이 원심 공동피고인을 현행범인으로 체포하는 것을 방해하였다는 이유로 피고인을 현행범인으로 체포하는 과정에서 발생한 것으로서, 만일 경찰관들의 원심 공동피고인에 대한 현행범인체포가 위법하다면 이를 방해하였음을 이유로 한 피고인에 대한 현행범인체포도 위법하게 되고, 그 과정에서 피고인이 입은 상해에 대하여는 경찰관들이 형사처벌이나 징계처분을 받게 되는 관계에 있는 이상, 피고인이 경찰관들의 원심 공동피고인에 대한 적법한 현행범인체포를 방해한 사실이 있음에도 그런 사실이 없다는 피고인의 고소 부분은 그것 자체로 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 것에 해당하여 무고죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 피고인에 대한 무고의 점에 대하여 이 사건 고소장에 기재된 내용이 허위사실에 해당하지 않는다고 하여 무죄를 선고한 제1심 판단을 그대로 유지한 원심의 판단에는 무고죄에 있어서 허위의 사실에 대한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결 중 무고 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정원일 【원심판결】 서울고법 2008. 8. 22. 선고 2008노1497 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안될 것이다( 대법원 1991. 10. 22. 선고 91도1672 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 94도1545 판결, 대법원 1996. 12. 6. 선고 96도2461 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도130 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 2008. 1. 12. 23:00경 시흥시 (이하 생략) 원룸 203호에서 피해자가 술에 취하여 정신을 잃고 잠이 들자 항거불능의 상태에 있는 피해자를 1회 간음하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 치료일수 미상의 처녀막파열상을 입게 하였고, 2008. 1. 13. 03:00경 같은 장소에서 위와 같이 정신을 잃고 계속 잠을 자 항거불능의 상태에 있는 청소년인 피해자를 1회 간음하였으며, 2008. 1. 20. 08:00경 같은 장소에서 잠이 들어 항거불능의 상태에 있는 청소년인 피해자를 1회 간음하였다는 것이다.”는 것인데, 피고인은 수사기관 이래 일관하여 2008. 1. 12. 23:00경 피해자가 술이 먹고 싶다고 해서 피고인이 소주를 사 와서 먹었으나 항거불능 상태가 아니었고, 2008. 1. 13. 03:00경 피해자가 잠을 자다가 다리를 벌려 주어 성관계를 하였을 뿐 항거불능 상태가 아니었으며, 2008. 1. 20. 08:00경 피해자가 정신이 있는 상태에서 성관계에 동의하여 성관계를 하였을 뿐 항거불능 상태가 아니었다고 주장하였다. 이에 반하여, 피해자는 고소 이후 일관하여 피고인이 피해자가 술에 취하여 정신을 잃고 잠을 자거나 피곤해서 잠을 자는 상태를 이용하여 성관계를 가졌다고 주장하였고, 피해자의 모인 공소외인도 피해자의 고소 이후 일관하여 피해자로부터 이를 전해 들었다고 주장하였으며, 두 사람은 제1심에 증인으로 출석해서도 같은 취지로 진술하였는바, 두 사람에 대한 증인신문을 마친 제1심은 피해자의 진술이 수사기관 이래로 일관된 점, 이 사건 당시 중학교 2학년에 재학 중인 청소년인 피해자가 만 29세의 성인인 피고인의 성관계 요구에 아무런 저항 없이 응하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피해자는 당초 수사기관에서 2008. 1. 12. 23:00경 및 2008. 1. 20. 08:00경 2차례에 걸친 간음행위에 대하여 피고인을 고소하였다가 수사과정에서 피고인의 진술에 의하여 2008. 1. 13. 03:00경 간음행위에 대하여 비로소 알게 된 점 등에 비추어, 피고인이 피해자가 술에 취하여 정신을 잃고 잠을 자거나 피곤해서 잠을 자는 상태를 이용하여 3번이나 성관계를 가졌다는 두 사람의 제1심법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 피고인에게 유죄를 선고하였다. 그런데 원심은 주로 제1심에서 증거조사를 마친 증거들에 기초하여 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들, 즉 피고인과 피해자는 2008. 1. 1.경 인터넷 게임사이트에서 채팅을 하는 과정에서 알게 되어 서로 전화번호를 주고받았고, 그때부터 매일 수차례 문자메시지 등으로 연락을 계속하여 왔으며, 인터넷 게임상으로 부부관계를 맺을 정도로 친한 관계에 있었다는 점, 피고인이 2008. 1. 12. 처음 피해자를 피고인의 집으로 오게 함에 있어 의사를 억압할 정도의 협박이나 별다른 유형력을 행사한 바가 없었음에도 피해자가 피고인의 원룸까지 찾아갔다는 점, 피해자가 피고인의 원룸에 있으면서 피고인이 술을 사러 밖으로 나갔을 때 그곳을 벗어나거나 휴대전화로 구조요청을 하지 않았던 점, 피해자에게 극도의 스트레스를 받으면 정신을 잃을 정도로 잠을 자는 수면장애가 있다 하더라도 피고인이 2번이나 성관계를 가졌고 처녀막파열상까지 입었음에도 그러한 사실을 전혀 모른 채 계속하여 잠을 잤다는 것이 상식적으로 납득되지 않는 점, 피해자가 자신의 원룸으로 오라는 피고인의 요구를 받고 2008. 1. 20. 새벽에 부모님에게 도움을 요청하지 않은 채 다시 피고인의 원룸으로 찾아갔다는 점, 피해자가 잠이 든 사이에 피고인으로부터 간음을 당하고 그로 인하여 처녀막파열상을 입었음을 나중에 알게 되었다면 2008. 1. 20. 아무런 대비 없이 피고인의 침대에서 다시 잠이 들었다고는 생각할 수 없는 점, 피해자가 이 사건 당시 나이가 만 14세이고 지능이 낮은 편이기는 하나, 피고인으로부터 간음을 당하고 그로 인하여 처녀막파열상을 입었음에도 피고인이 부른다고 하여 다시 피고인의 원룸에 찾아가 잠결에 같은 피해를 볼 정도로 지능이나 판단력이 떨어진다고 인정할 증거가 없는 점 및 원심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과 밝혀진 사정, 즉 피해자가 피고인의 간음행위로 인하여 처녀막파열상을 입었음을 알게 된 이후 집으로 돌아가면서 피고인에게 문자메시지를 51회 발송하였고, 피고인도 피해자에게 문자메시지를 34회 발송하였던 점 등에 비추어, 피고인이 피해자가 잠을 자는 상태를 이용하여 3번이나 성관계를 가졌다는 내용의 피해자 진술을 완전히 신뢰하기는 어렵고, 피해자로부터 이를 전해 들었다는 공소외인의 진술을 별도로 신뢰하기는 어려우며, 달리 합리적인 의심을 배제할 정도로 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 피해자 및 공소외인의 제1심법정에서의 각 진술 등을 채용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리에 비추어 위에서 든 사실들을 살펴보면, 원심이 공소사실을 뒷받침하는 피해자 및 공소외인의 제1심법정에서의 각 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 피해자 및 공소외인이 제1심법정에서 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 피해자 및 공소외인이 제1심법정에서 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우라야 할 것인데, 원심이 지적한 사정들은 주로 제1심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 기초하여 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들이고, 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과 밝혀진 사정은 피해자가 피고인의 간음행위로 인하여 처녀막파열상을 입었음을 알게 된 이후 집으로 돌아가면서 피고인에게 문자메시지를 51회 발송하였고 피고인도 피해자에게 문자메시지를 34회 발송하였다는 것에 불과하여, 원심이 지적한 사정들만으로는 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우는 아니라 할 것이니, 원심이 위와 같은 사유로 피해자 및 공소외인이 제1심법정에서 한 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 조치는 수긍하기 어렵다. 결국, 원심판결에는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하여 그대로 유지될 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	[1] 형사소송법 제275조 제1항, 제308조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산고법 2008. 9. 10. 선고 2008노461 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공직선거법 제105조 제2항은 “누구든지 모양과 색상이 동일한 모자나 옷을 착용하거나 그 밖의 표지물(標識物)을 휴대하여 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 규정된 자가 모양과 색상이 동일한 모자나 티셔츠를 착용하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있는바, 위 조항의 문언, 입법 연혁, 입법 취지 등을 종합하여 보면, 위 조항 소정의 ‘표지물(標識物)’이란 ‘유권자로 하여금 특정 후보자나 정당을 연상시키거나 인식하게 할 수 있는 물건’을 말하고, 구체적으로는 후보자의 사진·성명·기호 및 소속 정당명 기타 홍보에 필요한 사항이 게재되어 있거나, 그러한 사항이 게재되어 있지 않더라도 선거운동에 사용된 방법 등 구체적인 제반 사정에 비추어 특정 후보자나 정당을 연상시키거나 인식하게 할 수 있는 물건이라면 이에 해당한다고 보아야 한다. 위 법리에 비추어 기록에 의하여 알 수 있는, 피고인은 이 사건 공소사실 기재 일시 장소에서 다른 선거운동원 3명과 나란히 서서 지나가는 행인들에게 ○○도 교육감선거에 출마한 공소외인 후보자에 대한 지지를 부탁하는 취지의 선거운동을 하였는데, 당시 피고인을 포함한 3명의 선거운동원들이 흰색 계통의 면장갑을 착용하고 있었고, 나머지 1명은 녹색 계통의 장갑을 착용하고 있었던 점, 피고인이 착용한 흰색 면장갑에 공소외인 후보자와 관련한 어떠한 기호나 문구도 게재되어 있지 않았던 점, 당시는 겨울철 저녁이었으므로, 피고인으로서는 방한 용도로 장갑을 착용할 필요가 있었다고 보이는 점 등 제반 사정을 살펴보면, 피고인이 착용한 흰색 면장갑이 ‘유권자로 하여금 공소외인 후보자를 연상시키거나 인식하게 할 수 있는 물건’에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 기록상 피고인이 착용한 흰색 면장갑이 ‘유권자로 하여금 공소외인 후보자를 연상시키거나 인식하게 할 수 있는 물건’에 해당한다고 볼 아무런 자료도 없다. 같은 취지에서 피고인이 착용한 흰색 면장갑이 공직선거법 제105조 제2항 소정의 ‘표지물’에 해당하지 않는다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법 제105조 제2항 소정의 ‘표지물’에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	[1] 공직선거법 제105조, 제2항 / [2] 공직선거법 제105조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 모병철 【원심판결】 대구고법 2008. 10. 30. 선고 2008노369 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제333조의 강도죄는 사람의 반항을 억압함에 충분한 폭행 또는 협박을 사용하여 타인의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이므로, 피고인이 타인에 대하여 반항을 억압함에 충분한 정도의 폭행 또는 협박을 가한 사실이 있다 해도 그 타인이 재물 취거의 사실을 알지 못하는 사이에 그 틈을 이용하여 피고인이 우발적으로 타인의 재물을 취거한 경우에는 위 폭행이나 협박이 재물 탈취의 방법으로 사용된 것이 아님은 물론, 그 폭행 또는 협박으로 조성된 피해자의 반항억압의 상태를 이용하여 재물을 취득하는 경우에도 해당하지 아니하여 양자 사이에 인과관계가 존재하지 아니한다 할 것이므로, 위 폭행 또는 협박에 의한 반항억압의 상태가 처음부터 재물 탈취의 계획하에 이루어졌다거나 양자가 시간적으로 극히 밀접되어 있는 등 전체적·실질적으로 단일한 재물 탈취의 범의의 실현행위로 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 강도죄의 성립을 인정하여서는 안 될 것이다 ( 대법원 1956. 8. 17. 선고 4289형상170 판결 참조). 그런데 원심이 유지한 제1심판결의 인정 사실과 기록에 의하면, 피고인이 2008. 1. 22. 03:00경 주점에서 만난 도우미 피해자와 합의하에 술을 한잔 더 하기 위해 위 피해자와 같이 주점 밖으로 나와 길을 걷다가 피해자를 그 판시 모텔로 끌고 들어가 피해자를 구타하여 바닥에 쓰러진 피해자를 이불로 덮어씌우고 발로 짓밟아 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간함으로써 4주간의 치료를 요하는 상해를 가하고, 위와 같이 피해자가 폭행을 당하여 이불을 덮고 쓰러져 반항이 불가능한 상태에서 피해자의 손가방 안에 든 현금 20만 원 등을 빼앗아 가 이를 강취하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 사정들에 비추어 피고인으로부터 강간을 당하였다고 하는 피해자의 진술은 신빙성을 인정하기 어려운 반면, 이를 다투는 피고인의 이 사건 경위에 관한 설명이 훨씬 자연스럽고 사실일 개연성이 높다는 이유를 들어, 이 사건 강간상해의 점에 대해서는 무죄로 판단하면서 그와 일죄의 관계인 위 상해죄와 함께 이 사건 강도의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심이 그 진술의 신빙성이 있다고 본 피고인의 이 사건 경위에 관한 진술에 의하면, 피고인이 피해자와 윤락을 위해 위 주점을 나와 모텔로 갈 당시 피해자에게 화대를 지급하기 위해 현금 인출기에서 20만 원을 인출하여 모텔비 35,000원을 지급한 다음 위 모텔 408호실에서 피해자와 성관계를 하던 중에 피해자가 피고인의 성교행위가 너무 과격하다는 이유로 항의를 하면서 성교를 중단하는 바람에 말다툼이 벌어져 이에 화가 난 피고인이 피해자에 대한 폭행을 시작하면서 피해자가 이불을 뒤집어쓴 후에도 계속해서 주먹과 발로 피해자를 구타한 후 이불 속에 들어 있는 피해자를 두고 옷을 입고 방을 나가다가 탁자 위의 피해자 손가방 안에서 현금 20만 원 등이 든 피해자의 키홀더를 우발적으로 가져갔다는 것이고, 한편 피해자의 경찰, 검찰 및 제1심에서의 각 진술에 의하더라도 자신이 이불을 덮어쓴 상태에서 피고인으로부터 폭행을 당한 후 나중에 주위가 조용해져 이불에서 나와 구조를 요청하면서 보니 현금 등이 없어진 사실을 비로소 발견하게 되었다는 것으로 위 재물의 피해 경위에 관한 한 피고인의 진술과 일치함을 알 수 있는바, 그와 같이 피고인의 이 사건 재물 취거행위가 피해자가 이불 속에 들어가 있어 이를 전혀 인식하지 못한 가운데 이루어진데다가 그 원인이 되었던 피고인의 피해자에 대한 폭행행위도 그와는 전혀 무관한 윤락행위 도중의 시비끝에 발생하게 된 것이 사실이라면, 비록 위 재물의 취득이 피해자에 대한 폭행 직후에 이루어지긴 했지만 위 폭행이 피해자의 재물 탈취를 위한 피해자의 반항억압의 수단으로 이루어졌다고 단정할 수 없어 양자 사이에 인과관계가 존재한다고 보기 어렵다 할 것이고, 달리 위 폭행이 처음부터 재물 탈취의 범의하에 이루어졌다거나 피고인의 위 폭행 및 재물 취거의 각 행위를 전체적으로 종합하여 단일한 재물 강취의 범행으로 인정할 만한 증거가 존재하지 아니하는 이상, 위 인정 사실만으로는 폭행에 의한 강도죄의 성립을 인정하기에 부족하다고 하지 아니할 수 없다. 그럼에도 원심이 피고인에 대하여 이 사건 강도죄의 성립을 인정한 것은 강도죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 명백한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고(원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 모든 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 유죄 부분 전부를 파기한다), 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제333조 / [2] 형법 제333조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2008. 10. 16. 선고 2008노762 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 제1심법원이 피고인의 ‘황금괴’ 밀수출미수행위와 ‘팔라듐괴’ 밀수출미수행위를 구분하지 아니한 채 두 행위에 대하여 각각 관세법 위반죄와 외국환거래법 위반죄가 성립한다고 판단하였음을 전제로, ‘귀금속’ 등의 수출입 및 통관에 관한 한 외국환거래법이 관세법의 특별법이므로, 통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위에 대해서는 외국환거래법상 무허가·신고 수출입죄가 성립할 뿐 관세법 위반죄는 성립하지 않는다는 이유로 제1심판결을 파기하고, 이 사건 공소사실 중 관세법 위반의 점에 대하여 무죄로 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 외국환거래법 제28조 제1항 제3호는 같은 법 제17조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 허위로 신고하고 지급수단·귀금속 또는 증권을 수출 또는 수입한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1항 제6호는 ‘귀금속’이라 함은 ‘금이나 금합금의 지금, 유통되지 아니하는 금화 기타 금을 주재료로 하는 제품 및 가공품’을 말한다고 규정하고 있으므로, 금이나 금합금의 지금에 해당하지 않는 순수한 ‘팔라듐괴’는 외국환거래법에서 규정하고 있는 “귀금속”에 해당하지 않으며, 따라서 외국환거래법이 적용되지 않는 ‘팔라듐괴’의 밀수출미수행위에 대하여는 관세법 제271조 제2항, 제269조 제3항 제1호를 적용하여 처벌하고, 이 경우 범인이 소유 또는 점유하는 그 물품은 같은 법 제282조 제2항의 규정에 의하여 필요적으로 몰수하여야 한다. 그리고 이 사건 공소장의 기재(특히, 적용법조란에 몰수의 근거규정으로 관세법 제282조 제2항 외에 형법 제48조 제1항을 별도로 기재하고 있는 점)를 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 이 사건 ‘황금괴’의 밀수출미수행위에 대하여는 외국환거래법 위반죄로, ‘팔라듐괴’의 밀수출미수행위에 대하여는 관세법 위반죄로 각 의율하여 위 각 죄의 상상적 경합범으로 기소한 것이라고 볼 여지도 충분하고, 제1심판결 역시 이 사건 공소사실의 기재를 위와 같이 이해하여 각 벌금형을 선택한 후 형이 더 중한 외국환거래법 위반죄에서 정한 형으로 피고인의 처단형을 정한 것으로 보이므로, 원심으로서는 석명을 통하여 이 사건 공소사실 및 이에 적용될 적용법조를 미리 특정한 후 판단에 나아갔어야 할 것이다. 그럼에도 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘팔라듐괴’ 밀수출미수행위로 인한 관세법 위반의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄로 판단하고, 나아가 필요적으로 몰수하여야 할 ‘팔라듐괴’(증 제3 내지 10호)를 몰수하지 않고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 외국환거래법상 귀금속의 정의에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 공소사실 및 제1심판결의 취지를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있다. 그리고 이 사건에서 원심판결 중 ‘팔라듐괴’의 밀수출미수행위로 인한 외국환거래법 위반의 점에 대한 유죄 부분과 관세법 위반의 점에 대한 무죄 부분을 위와 같은 이유로 파기하는 이상, 그와 상상적 경합관계에 있는 ‘황금괴’의 밀수출미수행위로 인한 ‘외국환거래법 위반의 점’에 대한 유죄 부분 또한 함께 파기하기로 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	외국환거래법 제3조 제1항 제6호, 제28조 제1항 제3호, 관세법 제269조 제3항 제1호, 제271조 제2항, 제282조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 12. 선고 2007노3160 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호는 저작물을 "문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물"로 규정하고 있는바, 위 법조항에 따른 저작물로서 보호를 받기 위해서 필요한 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며, 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미하므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작성이 있는 저작물이라고 할 수 없다. 한편, 구 저작권법은 제4조 제1항 제5호에서 “건축물·건축을 위한 모형 및 설계도서를 포함하는 건축저작물”을, 같은 항 제8호에서 “지도·도표·설계도·약도·모형 그 밖의 도형저작물”을 저작물로 예시하고 있는데, 설계도서와 같은 건축저작물이나 도형저작물은 예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물로서, 기능적 저작물은 그 표현하고자 하는 기능 또는 실용적인 사상이 속하는 분야에서의 일반적인 표현방법, 규격 또는 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이해의 편의성 등에 의하여 그 표현이 제한되는 경우가 많으므로 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않을 가능성이 크다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2002도965 판결 참조). 그리고 어떤 아파트의 평면도나 아파트 단지의 배치도와 같은 기능적 저작물에 있어서 구 저작권법은 그 기능적 저작물이 담고 있는 기술사상을 보호하는 것이 아니라, 그 기능적 저작물의 창작성 있는 표현을 보호하는 것이므로, 설령 동일한 아파트나 아파트 단지의 평면도나 배치도가 작성자에 따라 정확하게 동일하지 아니하고 다소간의 차이가 있을 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 기능적 저작물의 창작성을 인정할 수는 없고 작성자의 창조적 개성이 드러나 있는지 여부를 별도로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도4848 판결 참조). 원심은, 피고인은 서울 강남구 삼성동 (이하 생략) 소재 피고인 회사 대표이사인바, 2006년 7월경 위 회사 사무실에서 저작권자인 ○○기획 대표 공소외인의 허락을 받지 아니하고 ○○기획에서 제작한 아파트백과 책자 내용을 불법으로 복사한 아파트 평면도 및 배치도에 피고인 회사명을 기재하여 피고인 회사 인터넷 홈페이지에 게재함으로써 공소외인의 저작권을 침해하고, 피고인 회사는 피고인의 대표이사인 피고인이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 한 것이라는 이 사건 공소사실에 대해서, 아파트의 경우 해당 건축관계 법령에 따라 건축조건이 이미 결정되어 있는 부분이 많고 각 세대전용면적은 법령상 인정되는 세제상 혜택이나 그 당시 유행하는 선호 평형이 있어 건축이 가능한 각 세대별 전용면적의 선택에서는 제약이 따를 수밖에 없고, 그 결과 아파트의 경우 공간적 제약, 필요한 방 숫자의 제약, 건축관계 법령의 제약 등으로 평면도, 배치도 등의 작성에 있어서 서로 유사점이 많은 점, 이 사건 평면도 및 배치도는 기본적으로 건설회사에서 작성한 설계도면을 단순화하여 일반인들이 보기 쉽게 만든 것으로서, 발코니 바닥무늬, 식탁과 주방가구 및 숫자 등 일부 표현방식이 독특하게 되어 있기는 하지만 이는 이미 존재하는 아파트 평면도 및 배치도 형식을 다소 변용한 것에 불과한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 평면도 및 배치도에 저작물로서의 창작성이 있다고 보기 어렵다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 그와 같은 조치는 정당하고 거기에 저작물에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그 외 나머지 상고이유 주장 요지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하거나 이 사건 공소사실과 다른 사실을 전제로 원심의 판단에 법령적용 위반의 잘못이 있다는 취지의 주장에 불과하여, 적법한 상고이유가 되지 못하거나 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제4조 제1항 제5호, 제8호 / [2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제4조 제1항 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 바른외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2008. 7. 22. 선고 2008노422 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 신정아의 유죄 부분, 공소기각 부분 및 2007. 4. 예일대학교 박사학위기위조 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 피고인 3의 상고 및 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관한 피고인 신정아 및 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 가. (1) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는바( 형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다( 대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결 참조). 문서의 위조 여부가 문제되는 사건에서 그 위조된 문서가 압수되어 현존하고 있는 이상, 그 범죄 일시와 장소, 방법 등은 범죄의 동일성 인정과 이중기소의 방지, 시효저촉 여부 등을 가름할 수 있는 범위에서 사문서의 위조사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11000 판결 참조). 또한, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위 내에서 범죄사실의 구체적 경위를 인정하더라도 불고불리의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 각 캔사스대학교 졸업증명서 사본, 예일대학교 박사과정입학허가서 사본, 예일대학교 박사학위증명확인서 사본 위조의 점에 관한 공소사실이 특정되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심이 심리결과 인정된 위조 방법을 구체적으로 설시하였지만 이는 개괄적인 위조 방법의 범위 내 사실로서 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래한 것이라고 볼 수 없어 원심판결에 공소사실의 특정이나 불고불리의 원칙에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. (2) 원심은, 이 사건 공소사실 중 “피고인 신정아는 2007. 4.경 불상의 장소에서 행사할 목적으로 권한 없이 ‘신정아가 2005. 5. 23. 예일대학교 예술철학사 박사학위를 수여하였다’는 취지와 예일대학교 총장 하워드 알 라마(Howard R. Lamar) 서명이 기재된 ‘예일대학교 박사학위기’ 1매를 작성하여 사실증명에 관한 사문서를 위조하고, 2007. 5. 20. 동국대학교에서 동국대학교 교직원으로부터 박사학위기 원본 제출을 요구받아 위조한 문서를 제출하여 행사하고, 2007. 7. 4. 광주비엔날레 사무실에서 광주비엔날레 직원 공소외 1에게 송부하여 행사하였다”는 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관하여 피고인이 위조·행사하였다고 하는 위 ‘박사학위기’는 ‘원본’으로 보아야 하는바, 피고인 신정아는 2007. 5. 20.경 박사학위기 사본을 제출하였을 뿐, 같은 날 박사학위기 원본을 제출하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 박사학위기 ‘원본’은 현출되어 있지 아니하여 이 부분 공소사실은 존재하지 않는 문서에 대한 것으로서 범죄의 일시, 장소, 방법, 위조 내용을 전혀 알 수 없어 공소사실이 특정되지 아니한 때에 해당한다는 이유로 박사학위기위조 부분에 대한 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하고, 위조박사학위기행사 부분에 대하여도 역시 공소사실이 특정되지 아니하였다는 이유로 이에 대한 공소를 기각하였다. 그러나 앞서 본 공소사실의 특정에 관한 법리에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실 중 박사학위기위조 부분은 피고인이 위조하였다는 문서의 내용 및 그 명의자가 특정되었을 뿐 아니라 위조 일시, 방법이 개괄적으로 기재되어 있으며, 각 위조박사학위기행사 부분은 위조문서의 내용, 행사 일시, 장소, 행사 방법 등이 특정되어 기재되어 있고, 기록상 위조되었다는 예일대학교 박사학위기와 동일하다고 하는 박사학위기 사본이 현출되어 있으므로 이로써 공소사실은 특정되었다고 볼 것이고, 다만 피고인 신정아가 2007. 4.경 위조하였다는 예일대학교 박사학위기가 현출된 박사학위기 사본과 동일한 것으로 인정할 수 있는지 여부는 유·무죄의 실체 판단을 함에 있어서 고려하여야 할 요소라고 할 것이다. 따라서 이 사건 박사학위기위조 및 각 위조박사학위기행사의 점에 관하여는 공소사실이 특정되었다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 구체적인 범죄사실의 기재가 없다고 하여 공소를 기각하였음은 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 그 이유 있다. 나. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임은 검사에게 있는 것이다. 그리고 피고인이 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 원심이 판시한 여러 사정을 들어 피고인의 문서위조 범의를 인정한 것은 정당하고 상고이유에서 지적하는 원심 판시 부분은 적절치 아니하나 피고인의 주장을 배척하는 취지일 뿐 범의의 부존재에 대한 입증책임이 피고인에게 있다는 취지는 아니므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 입증책임에 관한 법리오해의 위법은 없다. 2. 업무방해의 점에 관한 피고인 신정아의 법리오해 주장에 대한 판단 상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였음에도 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생한 것이어서 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도2131 판결 등 참조). 이와 같은 법리에서 피고인이 이화여자대학교를 제외한 나머지 대학교들에 대한 시간강사나 조교수의 임용 또는 재단법인 광주비엔날레의 예술감독 선임과 관련하여 허위의 학력이 기재된 이력서를 제출하고 이를 뒷받침하는 소명자료로서 위조된 학위 관련 서류를 함께 제출하여 마치 허위 학력이 진정한 것처럼 행세한 것이 위계에 해당한다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러나 원심이 그 설시의 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실 중 피고인의 이화여자대학교에 대한 위계에 의한 업무방해의 범행도 유죄로 인정하였으나, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 이 부분 공소사실에 의하더라도 피고인이 이화여자대학교에 제출한 서류는 허위 학력이 기재된 이력서뿐이었고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 ① 이화여자대학교는 피고인의 문화예술계 활동경력이 학생들에게 도움이 될 것이라는 점을 고려하여 피고인을 시간강사로 임용하였고, ② 피고인이 강의한 과목은 학위취득 여부와 무관한 문화예술활동 경험이 뒷받침되어야 하는 것이었으며, ③ 시간강사 임용심사업무 담당자는 피고인의 성곡미술관 큐레이터 경력을 보고 이력서에 기재한 학력을 믿었기 때문에 학위증이나 졸업증명서를 따로 요구하지 않았던 사정을 인정할 수 있는바, 임용심사업무 담당자로서는 피고인에게 학력 관련 서류의 제출을 요구하여 이력서와 대조 심사하였더라면 문제를 충분히 인지할 수 있었음에도 불구하고, 업무담당자의 불충분한 심사로 인하여 허위 학력이 기재된 이력서를 믿은 것이므로 피고인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생하였다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 위계에 의한 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 이 부분을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 업무상횡령의 점에 관한 피고인 신정아의 법리오해 주장에 대한 판단 형사소송법 제323조 제2항은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있는 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 타인의 재물을 보관하는 자가 횡령행위를 완료한 후에 횡령한 재물을 자신이 소비하지 않고 제3자에게 교부하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다. 그러므로 피고인이 횡령한 성곡미술관의 전시회 예산을 성곡미술관장인 공소외 2에게 전달하였다는 주장은 범죄의 성립이나 형의 필요적 감경 또는 면제 사유가 아님이 명백하므로 형사소송법 제323조 소정의 유죄판결에 명시할 이유에 해당한다고 할 수 없어 원심이 피고인의 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 않았다고 하여 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 기획예산처장관실 미술품 설치 관련 횡령의 점에 관한 피고인 신정아의 법리오해 주장에 대한 판단 횡령죄에 있어서의 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고, 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 참조). 이와 같은 취지에서 기획예산처로부터 4개의 설치물로 구성된 ‘움직이는 고요’라는 이 사건 작품의 구입을 부탁받고 작가인 공소외 3과 작품가격을 절충한 뒤 이 사건 작품을 구입하여 인도받은 피고인은 작품의 구입을 부탁한 기획예산처를 위하여 이 사건 작품을 보관하는 지위에 있고, 피고인이 기획예산처에 이 사건 작품 전부를 인도하지 않고 그 중 1개의 설치물을 피고인 자신의 집에 설치한 것이 횡령에 해당한다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 5. 특별교부세 교부 관련 직권남용권리행사방해의 점에 관하여 가. 피고인 1의 법리오해 주장에 대한 판단 특별교부세는 지방교부세법에 의한 지방교부세의 일종으로 보통교부세의 산정방법으로는 자치단체의 모든 재정수요를 완벽하게 포착할 수 없는 한계를 보완하는 제도적 장치로서 지방교부세법령에 의하여 특별교부세의 교부요건 및 교부대상, 교부절차 등이 엄격히 법정되어 있는바, 지방교부세법령에 규정된 교부대상에 해당하지 아니하는 개인적인 사업에 대하여 어떠한 방법으로든 특별교부세를 교부하는 것은 지방교부세법령을 위반하여 개인의 사익을 위하여 부당하게 국고의 손실을 초래하는 행위로서 엄격히 금지되어야 하고, 통일외교안보에 관한 사항을 제외한 국가정책 전반에 관하여 대통령을 보좌하는 대통령비서실 정책실장이 대통령의 명을 받아 행정자치부에 특별교부세의 교부결정에 관하여 지시하거나 협조를 요청하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 같은 취지에서 대통령비서실 정책실장인 피고인이 행정자치부 및 울주군과 과천시의 특별교부세 담당 공무원으로 하여금 특별교부세 교부대상이 아닌 ○○사와 △△사의 증·개축사업에 특별교부세를 교부하기 위하여 교부요건에는 해당하나 이미 예산이 확보된 다른 공공사업에 특별교부세를 신청하여 교부된 금액 상당액에 해당하는 지방자치단체의 재원으로 ○○사와 △△사의 증·개축사업을 지원하도록 특별교부세 교부신청 및 교부결정을 하도록 하게 한 행위가 대통령비서실 정책실장으로서의 직권을 남용하여 행정자치부 및 울주군과 과천시의 특별교부세 담당공무원으로 하여금 의무 없는 일을 한 것이라고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 이른바 피고인의 상고이유 주장과 같은 헌법상 통치행위 및 특별교부세에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 피고인 3의 주장에 대한 판단 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않는 경우라고 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순히 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 참조). 그리고 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 원심판결과 원심이 채택한 증거들을 관계 기록 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 3에 대하여 피고인 1과 사이에 지방교부세법상 특별교부세 지원대상이 되지 않는 ○○사에 특별교부세를 교부받도록 공모하여 피고인 1이 직권을 남용하여 ○○사에 특별교부세가 교부될 수 있도록 행정자치부 특별교부세 담당 공무원 및 울주군의 특별교부세 담당 공무원에 대하여 의무 없는 일을 하게 한 범행에 가담하였다고 인정하여 피고인 3을 직권남용권리행사범행의 공동정범으로 판단한 것은 정당하고, 위 사실인정 및 판단에 상고이유 주장과 같은 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법 등이 없다. 6. 피고인 신정아의 구 개인채무자회생법 위반의 점에 관한 검사의 주장에 대한 판단 구 개인채무자회생법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제87조 제1호 소정의 사기개인회생죄에서 말하는 ‘재산의 은닉’은 재산의 발견을 불가능하게 하거나 곤란하게 만드는 것을 말하고, 재산의 소재를 불명하게 하는 경우뿐만 아니라 재산의 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다고 할 것이지만, 채무자가 법원에 개인회생절차개시신청을 하면서 단순히 소극적으로 자신의 재산 및 수입 상황을 제대로 기재하지 아니한 재산목록 등을 제출하는 행위는 위 죄에서 말하는 ‘재산의 은닉’에 해당한다고 할 수 없다. 이와 같은 취지에서 피고인이 다이아몬드 목걸이, 수표, 예금 등 재산과 많은 급여수입이 있음에도 불구하고, 법원에 개인회생신청을 하면서 일부 재산과 급여수입을 누락하여 기재한 재산목록과 변제계획안수정신청서를 제출한 행위가 ‘재산의 은닉’에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 구 개인채무자회생법 소정의 사기개인회생죄에 관한 법리오해의 위법이 없고, 검사의 이 부분 공소사실에 관한 나머지 상고이유 주장은 공소사실에 포함되지 아니한 사실에 관한 것으로서 받아들일 수 없다. 7. 피고인 1, 신정아의 동국대학교 교수 임용 관련 뇌물수수의 점에 대한 검사의 주장에 대한 판단 형법 제129조 제1항 소정의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서 이와 별도로 형법 제130조에서 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자뇌물수수죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 다른 사람으로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우라 할지라도 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 비로소 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다 할 것이다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 참조). 이와 같은 취지에서 원심이 피고인 1과 피고인 신정아가 서로 아끼고 사랑하는 연인관계로서 서로 선물을 주고 받는 사이였고, 피고인 신정아의 업무에 피고인 1이 다소 도움을 주고자 했던 것은 인정되나 나아가 피고인 1이 피고인 신정아에게 경제적 지원을 하였던 것으로 보이지 않고 피고인들은 별도의 가계를 가지고 생활을 하였던 정도로는 사회통념상 피고인 신정아가 동국대학교 조교수로 임용된 것이 피고인 1이 직접 뇌물을 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 아니라고 한 원심의 판단은 정당하고 뇌물수수죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 8. 피고인 1, 신정아의 성곡미술관 후원금 관련 직권남용권리행사방해 부분에 대한 검사의 주장에 대한 판단 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에 성립하는 범죄로 여기에서 ‘직권남용’이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 직무와는 상관없이 단순히 개인적인 친분에 근거하여 문화예술 활동에 대한 지원을 권유하거나 협조를 의뢰한 것에 불과한 경우까지 직권남용에 해당한다고 할 수는 없다. 그리고 직권남용죄에서 말하는 ‘의무’란 법률상 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니한다. 이러한 법리에 비추어 볼 때 피고인 1이 임원들과 개인적 친분이 있는 기업체들에 대하여 기업 메세나 활동의 일환인 미술관 전시회 후원을 요청한 이 사건 행위가 직권남용권리행사방해죄에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 직권남용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 9. 피고인 1, 신정아의 성곡미술관 후원금 관련 제3자뇌물공여 부분에 관한 검사의 주장에 대한 판단 형법 제130조의 제3자뇌물공여죄에 있어서 ‘청탁’이란 공무원에 대하여 일정한 직무집행을 하거나 하지 않을 것을 의뢰하는 행위를 말하고, ‘부정한’ 청탁이란 의뢰한 직무집행 자체가 위법하거나 부당한 경우는 물론, 의뢰한 직무집행 그 자체는 위법하거나 부당하지 아니하지만 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라고 할 것이다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도8568 판결 참조). 그런데 형법 제130조의 제3자뇌물공여죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 ‘부정한 청탁’은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론, 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다고 할 것이지만, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 할 것이고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵고, 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이러한 법리에 비추어 보면 원심이 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정들만으로는 피고인 1의 후원요청을 받은 기업관계자들이 자신들의 일상적인 모든 현안에 관하여 유리하게 해달라는 부정한 청탁의 취지로 피고인 1의 직무에 대한 대가로 성곡미술관에 후원금을 지급하였다고 인정하기 부족하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유 주장과 같은 제3자뇌물공여죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 10. 피고인 1의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분에 관한 검사의 주장에 대한 판단 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 2005. 3. 초순경 공소외 2로부터 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 등으로 구속 기소되어 서울중앙지방법원에서 그 재판을 받고 있던 그녀의 남편인 공소외 4가 집행유예로 석방될 수 있도록 힘을 써달라는 부탁을 받고 사례금 명목으로 1억 원을 교부받고, 다시 2005. 5. 초순 19:00경 또는 2005. 6. 28. 19:00경 집행유예로 석방된 공소외 4로부터 위와 같은 부탁에 대한 사례금 명목으로 2억 원을 교부받아 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 합계 3억 원을 수수하였다는 사실에 대하여 그 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 11. 피고인들 및 검사의 나머지 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 12. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인 신정아의 유죄 부분 중 이화여자대학교에 대한 업무방해 부분, 공소기각 부분(2007. 5. 20.자 및 2007. 7. 4.자 위조 예일대학교 박사학위기행사의 점), 항소기각 부분 중 2007. 4. 예일대학교 박사학위기위조 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 원심은 피고인 신정아의 유죄 부분에 관하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 신정아의 유죄 부분, 공소기각 부분 및 2007. 4. 예일대학교 박사학위기위조 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 1, 피고인 3의 상고와 원심판결 중 피고인 신정아와 피고인 1의 무죄 부분에 대한 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형사소송법 제254조 제4항, 형법 제231조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 형법 제231조, 제234조 / [3] 형법 제137조 / [4] 형법 제123조 / [5] 구 개인채무자회생법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제87조 제1호(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제643조 제3항 제1호 참조) / [6] 형법 제123조 / [7] 형법 제130조 / [8] 형법 제123조, 제130조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박근용 【원심판결】 서울남부지법 2008. 9. 24. 선고 2008노405 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제326조 제1호에 의하면, 공소사실에 대하여 이미 ‘확정판결이 있은 때’에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는바, 여기서 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도6390 판결 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 약식명령이 확정된 의료법 위반죄의 ‘무자격자 안마행위’는 건강증진을 목적으로 몸을 주무르거나 누르거나 두드리는 것으로 성적 흥분을 일으키는 행위는 포함되어 있지 않지만, 이 사건 공소사실의 ‘유사성교행위’는 성적 흥분을 일으키게 하기 위하여 남자 손님들의 성기를 손으로 잡고 흔들어 사정하게 하는 것으로서, 그 수단, 방법 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르며 죄질에도 현격한 차이가 있으므로, 이들 행위 상호간에는 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일한 것이라고 평가할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 면소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】【검 사】 김용남 【변 호 인】 변호사 김현수 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 28. 선고 2008고합579, 2008고합707(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 99일을 피고인 1에 대하여, 102일을 피고인 2에 대하여 위 각 형에 산입한다. 다만, 피고인 1에 대하여 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검 사 피고인 1의 업무방해의 점에 관하여, 원심은 성매매업이 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였으나, 업무가 위법하더라도 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있다면 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에 해당한다고 해석함이 타당하므로 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인 2 (1) 사실오인 주장 피고인의 범죄단체활동에 관한 공소사실 중 ‘피고인이 2006년 12월 일자불상경 수원시 영통구 매탄동에 있는 신매탄 재개발아파트 철거현장에, 수원역전파 조직원들과 함께 가 경쟁 용역업체 직원들을 위협하거나 그들과 몸싸움을 하였다는 부분(이하 ‘철거현장 부분’이라고 한다)’은 그 행위자가 ‘ ○○○’이 아닌 ‘ ◇○○’으로 기재되어 있고, 수사과정에서 피고인에 대하여 철거현장 부분에 대한 조사도 이루어지지 않았다. 피고인이 원심법정 제1회 공판기일에서 공소사실을 모두 인정하였으나 이는 철거현장 부분이 피고인의 행위가 아니라 ‘ ◇○○’의 행위임을 전제로 한 것이었다. 그럼에도, 원심은 사실을 오인하여 철거현장 부분을 피고인의 행위라고 인정하고 유죄로 인정한 잘못이 있다. (2) 양형부당 주장 원심의 양형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인 1의 업무방해 부분 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5700 판결 등 참조). 한편, 업무방해죄는 활동의 자유를 보호하기 위한 것으로서, 어떤 사무나 활동이 위법하다고 하여 이를 이유로 그 사무나 활동을 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에서 제외하는 경우에는 불가피하게 이에 대한 또 다른 침해행위가 있을 것을 예상할 수 있고, 그것이 해당 사무나 활동의 불법성과 비교하여 현저히 불법성이 더 큰 침해행위를 방임하는 결과를 낳을 것이 명백하다면 해당 사무나 활동을 쉽게 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에서 배제하는 것은 업무방해죄의 입법 취지에 반한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인 1은 폭력범죄를 목적으로 하는 범죄단체인 ‘수원역전파’에 가입한 자로서, 그 조직원들과 함께 수원시 팔달구 매산로 일대의 성매매업소를 ‘관리’하면서 그 대가로 월정액을 받았던 자이고, 피해자 공소외 1은 위 매산로에서 성매매업소를 운영하던 자인바, 피고인 1은 피해자가 수원역전파 조직원인 공소외 2에게 빌려간 돈을 갚으라고 하는 등 수원역전파의 요구에 따르지 않았다는 이유로 조직원들을 동원하여 이 사건 업무방해 행위를 한 사실, 피해자는 피고인 1의 업무방해 행위로 인하여 한동안 영업을 할 수 없었던 사실, 피고인 1은 이 사건 업무방해 행위를 한 후에 피해자로부터 성매매업소 1개소를 양수하여 몇 개월 운영하다가 수원역전파와 친한 또 다른 성매매업자에게 양도한 사실 등을 인정할 수 있다. 비록 피해자가 경영하던 성매매업소의 성매매행위 또는 그 알선행위는 공서양속에 반할 뿐만 아니라 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 것은 분명하지만, 이에 대한 형사처벌 또는 행정청의 단속은 별론으로 하더라도, 그와 같은 이유에서 성매매업을 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에서 제외한다면 성매매업 또는 이와 유사한 위법을 범하는 풍속영업에 대한 범죄단체 등의 침해행위가 있을 것이 예상되고, 이는 성매매업보다 현저히 더 큰 불법을 방임하는 결과를 낳을 것이 명백하다(이러한 침해행위를 형법상 공갈죄 등으로 규율할 수도 있으나 공갈죄는 재산범죄로서 재물의 갈취 행위가 있어야 한다는 점에서 한계가 있다). 그렇다면 피해자의 이 사건 영업 역시 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 원심은 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 피고인 1에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 나. 피고인 2의 철거현장 부분 원심 제1회 공판조서에 의하면, 피고인 2는 원심법정에서 철거현장 부분을 포함한 이 사건 공소 사실 모두를 자백하였다. 또한, 이 사건 공소장 기재에 의하면, 피고인 2에 대한 공소 사실 제2의 라항에는 행위의 주체가 ‘ ○○○’가 아닌 ‘ ◇○○’으로 기재되어 있기는 하나, 제2항의 제목은 ‘피고인 제1심공동피고인 3, 피고인 2의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)’으로 되어 있어 공소 사실 제2항에 기재된 공소 사실은 피고인 2나 원심피고인 제1심공동피고인 3에 대한 공소 사실임을 알 수 있다. 나아가, 기록에 의하면, 피고인 2가 속한 수원역전파에는 ‘ ◇○○’이라는 조직원이 별도로 없었다. 따라서 피고인 2로서는 이 사건 공소 사실 제2의 라항에 기재된 ‘ ◇○○’가 ‘ ○○○’의 오기에 불과하고, 철거현장 부분에 대한 공소 사실이 자신에 대한 것임을 충분히 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 원심법정에서 위 피고인이 한 자백은 착오에 의해 이루어진 것이 아닌, 적법한 것이라고 보아야 할 것이다. 그런데 철거현장 부분에 대한 피고인 2의 자백을 보강할 만한 증거가 있는지 여부에 관하여 보면, 원심이 거시한 증거 중 피고인 2에 대한 검찰피의자신문조서, 철거현장 부분에 관련된 공소외 3, 4, 5에 대한 각 경찰피의자신문조서와 ‘수원역전파’ 조직원인 공소외 6, 7에 대한 각 경찰피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 수원역전파 조직원들이 철거현장 부분과 같은 범죄단체활동을 한 사실은 인정되나, 피고인 2가 이에 가담하였다는 진술이 일체 없고, 피고인 2에 대하여는 수사기관에서 철거현장 부분에 대한 조사 자체가 없었던 사실을 인정할 수 있으며, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거에도 피고인 2의 자백을 보강할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 2의 철거현장 부분에 대한 공소 사실은 위 피고인의 자백이 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에 해당하여 형사소송법 제310조에 의하여 유죄의 증거로 하지 못하고 달리 위 공소 사실을 인정할 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄임에도 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 따라서 피고인 2에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인 1에 대한 검사의 항소와 피고인 2의 항소는 모두 이유 있으므로 피고인 2의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 폭력범죄를 목적으로 구성된 범죄단체인 이른바 ‘수원역전파’에 1991년 2월경 가입하였다. 피고인 2는 1998년 8월경 위 ‘수원역전파’에 행동대원으로 가입하였고, 2004. 9. 10. 수원지방법원에서 병역법 위반죄로 징역 6월을 선고받아 2005. 2. 28. 그 형의 집행을 마쳤다. 1. 피고인 1 가. 업무방해 (1) 피고인은 2005. 5. 25. 19:00경부터 같은 날 20:00경까지 수원시 팔달구 매산로에 있는 피해자 공소외 1(가명 김◇◇, 1955년생, 여) 운영의 성매매업소 앞길에서, 위 업소 윤락녀들이 수원역전파 조직원에게 호객행위를 하였다는 이유로 같은 조직의 행동대장 공소외 2, 행동대원 공소외 8, 9, 10 및 불상의 조직원 10여 명과 함께 일렬로 서서 위 업소의 입구를 막은 다음, 불상의 조직원은 피해자에게 “씨발 동네사람인데 눈깔도 없어? 좆같은 년아”라고 욕설을 하고, 공소외 2는 ‘씨발년’이라고 욕설을 하는 등의 소란을 피우며 손님들이 위 업소에 들어오지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 2, 8, 9, 10 및 불상의 조직원 10여 명과 공모하여 약 1시간 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다. (2) 피고인은 2006. 9. 29. 21:50경부터 같은 날 22:50경까지 피해자 운영의 위 성매매업소 앞길에서, 피해자가 공소외 2에게 이전에 빌려간 돈을 갚으라고 독촉하였다는 이유로 공소외 2, 같은 조직원인 공소외 11, 12와 함께 위 업소 입구 앞에 차량을 주차해 놓아 손님들이 위 업소에 들어오지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 2, 11, 12와 공모하여 약 1시간 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다. (3) 피고인은 2006. 9. 30. 23:00경부터 같은 해 10월 1일 07:00경까지 피해자 운영의 위 성매매업소 앞길에서, 위 (2)항과 같은 이유로 공소외 2, 같은 조직원인 공소외 12, 13, 14와 함께 위 업소 입구 앞에 차량을 주차해 놓아 손님들이 위 업소에 들어오지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 2, 12, 13, 14와 공모하여 약 8시간 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다. (4) 피고인은 2006. 10. 8. 01:50경부터 같은 날 07:00경까지 피해자 운영의 위 성매매업소 앞길에서, 위 (2)항과 같은 이유로 공소외 2, 같은 조직원인 공소외 8, 12, 13, 15, 16과 함께 위 업소 입구 앞에 차량을 주차해 놓아 손님들이 위 업소에 들어오지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 2, 8, 12, 13, 15, 16과 공모하여 약 5시간 10분 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다. (5) 피고인은 2007. 8. 2. 03:30경부터 같은 날 05:30경까지 피해자 운영의 위 성매매업소 앞길에서, 피해자가 마음에 들지 않는다는 이유로 같은 조직원인 공소외 6은 위 업소 안으로 들어가 그곳의 불을 끈 후 커튼을 닫고, 피고인은 그 앞길에 서서 불상의 윤락녀가 영업을 하기 위하여 다시 불을 켜는 것을 보고 그 윤락녀에게 “씨발년아 문 닫아라”라고 소리치는 등의 방법으로 영업을 하지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 위 공소외 6과 공모하여 약 2시간 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다. 나. 공 갈 (1) 2007년 4월 초순 일자불상경 피해자 운영의 위 성매매업소에서, 평소 피해자가 수원역전파 조직원들로부터 보호비 및 생활비 등의 명목으로 수시로 돈을 갈취당하는 등으로 수원역전파 조직원들을 두려워하고 있음을 이용하여 피해자로부터 돈을 갈취하기로 마음먹고, 피해자에게 “아내가 암으로 병원에 입원하였다”라고 말하며 은근히 돈을 요구하고, 피해자가 이에 응하지 아니하면 수원역전파 조직원들을 동원하여 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가하거나 피해자의 업소 운영을 방해할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 그 자리에서 100만 원을 건네받아 갈취하고, (2) 2007년 4월 중순 일자불상경 피해자 운영의 위 성매매업소에서, 위와 같은 방법으로 피해자에게 병원비 명목의 돈을 요구하고, 피해자가 이에 응하지 아니하면 수원역전파 조직원들을 동원하여 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가하거나 피해자의 업소 운영을 방해할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 그 자리에서 100만 원을 건네받아 갈취하였다. 2. 피고인 2 가. 범죄단체활동 (1) 피고인은 2006년 8월 중순 일자불상 00:00경 화성시 향남면 발안리에 있는 바다이야기 게임장 앞길에서, 수원역전파 조직원인 공소외 23이 술에 취하여 화성 지역 폭력범죄단체인 발안유통파 조직원의 차량을 손괴한 것을 이유로 위 발안유통파 조직원들과 다툼이 있다는 소식을 듣고 위 발안유통파와 이른바 ‘전쟁’을 하기 위하여 수원역전파 조직원인 제1심공동피고인 3, 공소외 3, 4, 5, 7, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26 및 불상의 조직원 3명 등과 함께 야구방망이와 목검을 소지한 채 각자 차량에 나누어 타고 위 바다이야기 게임장 앞길에 도착한 다음, 발안유통파와의 충돌에 대비하여 약 4시간 가량 차량 안에서 대기하고, (2) 피고인은 2006년 8월 하순 일자불상 22:00경 수원시 팔달구 매산로에 있는 매산초등학교 운동장에서, 며칠 전 같은 조직원인 공소외 4와 공소외 5가 상대 폭력조직인 수원북문파 조직원들과 싸운 것을 계기로 위 수원북문파와 이른바 ‘전쟁’을 하기 위하여 수원역전파 조직원인 제1심공동피고인 3, 공소외 3, 4, 5, 7, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 등과 함께 목검과 야구방망이를 소지한 채 각자 차량에 나누어 타고 위 매산초등학교 운동장에 도착한 다음, 소지하고 있던 목검과 야구방망이는 그곳 울타리 등에 몰래 숨겨놓은 후 수원북문파 조직원 약 15명과 대치하고, (3) 피고인은 2006년 12월 하순 일자불상 00:00경 수원시 팔달구 매산로에 있는 경기도청 정문 앞길에서, 며칠 전 수원북문파 조직원들이 수원역전파의 활동구역인 사창가에 진입하고 심지어는 수원역전파 조직원들을 폭행한 것을 계기로 위 수원북문파와 이른바 ‘전쟁’을 하기 위하여 수원역전파 조직원인 제1심공동피고인 3, 공소외 3, 4, 5, 7, 15, 19, 20, 21, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34 및 불상의 조직원 2~3명 등과 함께 목검과 야구방망이를 소지한 채 각자 차량에 나누어 타 위 경기도청 정 앞 노상에 도착한 다음, 차량 안에서 약 3시간 가량 수원북문파 조직원들이 나타나기를 기다리다 해산하였다. 이로써 피고인은 폭력범죄단체인 수원역전파의 조직원으로 활동하였다. 나. 업무방해 피고인의 지인인 공소외 35는 2006년 9월 일자불상경 수원시 팔달구 화성동 115-5에 있는 피해자 공소외 36(남, 46세) 운영의 ‘ ◇◇노래방’에서, 며칠 전 위 노래방에서 그곳 종업원인 공소외 37과 도우미 문제로 말다툼을 한 것에 앙심을 품고 수원역전파 조직원인 피고인, 제1심공동피고인 3, 공소외 3, 5, 7, 17, 18, 23, 25, 27 등을 위 노래방으로 오도록 한 후 피고인 등에게 “며칠 전 도우미 문제로 종업원과 다툰 적이 있는데 영업을 하지 못하도록 하자, 내가 사장과 이야기할 때 옆에 있어주면 좋겠고, 내가 하라는 대로 하면 나머지는 내가 알아서 하겠다”라고 말하고, 피고인 등을 비롯한 수원역전파 조직원들은 공소외 35의 요구를 승낙한 다음, 공소외 35는 피해자에게 함께 온 수원역전파 조직원들의 위세를 이용하는 듯한 태도를 보이며 “내가 며칠 있다가 온다고 했지? 오늘부터 영업 다 한 줄 알아라”라고 말하는 등으로 피해자를 위협하고, 피고인은 그곳에 함께 온 수원역전파 조직원 제1심공동피고인 3, 공소외 3, 5, 7, 17, 18, 23, 25, 27 등과 함께 위 노래방에 있는 7개의 방 전체를 1명 내지 2명씩 들어가 점거하는 등으로, 위 일시경부터 공소외 35와 노래방 종업원인 공소외 37이 서로 화해를 하여 조직원들이 각 방에서 나와 2개의 방으로 옮길 때까지 약 10분 가량 피해자로 하여금 손님들을 받지 못하도록 함으로써, 피고인은 위 제1심공동피고인 3, 공소외 3, 5, 7, 17, 18, 23, 25, 27, 35 등과 공모하여 피해자의 노래방 운영업무를 방해하였다. 다. 음주 및 무면허운전 피고인은 자동차 운전면허 없이, 2008. 8. 1. 22:21경 안산시 상록구 사동 번지불상 앞길에서부터 같은 동 예전교회 앞길까지 약 200m를 혈중알콜농도 0.066%의 술에 취한 상태로 서울 38너7602호 그랜져 승용차를 운전하였다. 【증거의 요지】 1. 원심 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 1, 36에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 3, 4, 5, 6, 7에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 1( 김◇◇)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(CCTV), 수사보고( 피고인 2 누범전과 판결서) 1. 각 범죄경력조회 1. 주취운전자적발보고서, 운전면허대장 【법령의 적용】 1. 범죄 사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 피고인 1 : 형법 제314조 제1항, 제30조(각 업무방해의 점), 제350조 제1항(각 공갈의 점), 각 징역형 선택 피고인 2 : 포괄하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(각 범죄단체활동의 점), 형법 제314조 제1항, 제30조(각 업무방해의 점, 각 징역형 선택), 도로교통법 제150조 제1호, 제44조(음주운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점) 1. 상상적 경합( 피고인 2) 형법 제40조, 제50조(음주운전과 무면허운전에 의한 각 도로교통법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 음주운전에 의한 도로교통법 위반죄에 정한 형으로 처벌하되, 징역형 선택) 1. 누범가중( 피고인 2) 형법 제35조, 제42조 단서(도로교통법 위반죄 제외) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 2007년 4월 초순 공갈죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 형이 가장 무거운 범죄단체활동으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 각 경합범 가중) 1. 작량감경( 피고인 2) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(다음 양형 이유 참작) 1. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 1. 집행유예( 피고인 1) 형법 제62조 제1항(다음 양형 이유 참작) 양형 이유 피고인 1은 최근에 동종의 실형전과가 없고, 피해자 공소외 1에 대하여 300만 원을 변제공탁하였으며, 이 사건 범죄를 반성하고 재범을 하지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 피고인 2에 대하여는 범죄단체활동 정도가 중하지 않고, 피해자 공소외 36과 합의한 점 등 변론에 나타난 제반 양형의 조건을 참작하여 피고인 1에 대해서는 징역형의 집행유예를, 피고인 2에 대해서는 처단형의 범위 안에서 가장 가벼운 형을 선고하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소 사실 중 피고인 2가 2006년 12월 일자불상경 수원시 영통구 매탄동에 있는 신매탄 재개발아파트 철거현장에서, 철거작업과 관련하여 경쟁업체의 진입을 막으라는 같은 조직원인 공소외 26의 지시에 따라 위 공소외 26뿐만 아니라, 같은 조직원인 공소외 3, 4, 5, 20, 24, 27, 28 및 불상의 조직원 2~3명과 함께 각자 차량을 이용하여 위 철거현장에 도착한 다음, 2일간 각목과 야구방망이를 들고 경쟁 용역업체 직원들과 대치하며 위 경쟁 용역업체 직원들이 출입을 하지 못하도록 위협하거나 이들과 몸싸움을 하여 범죄단체활동을 하였다는 점에 관하여는, 위에서 판단한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄단체활동으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이기택(재판장) 이용구 김인택	[1] 형법 제314조 / [2] 형법 제314조	형사
【피 고 인】【검 사】 한웅재외 3인 【변 호 인】 법무법인 여명외 7인 【주 문】 피고인 2를 벌금 5,000,000(오백만)원에 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 60,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 76일을 피고인 2에 대한 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 피고인 2에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점과 배임증재의 점 및 피고인 1, 3은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 2는 2001. 9.경부터 2007. 3.경까지 대규모 기업집단에 속하는 ○○그룹의 구조조정본부장으로, 2004. 3. 30.경부터 현재까지 ○○그룹의 지주회사 격인 공소외 6 주식회사의 이사(2007. 4. 1.부터는 대표이사 겸직)로 근무하는 자이다. 피고인 2는 공소외 6 주식회사와 자신의 친구인 공소외 32와 사이에 동인이 공소외 12 주식회사 등 명의로 공소외 6 주식회사 주식 1,925,000주를 주당 5,000원에 취득하되, 주가가 상승하는 경우 그 차액의 약 35%를 공소외 6 주식회사에 귀속시키기로 하는 계약을 체결하였다. 그러던 중 위 주식의 주가가 주당 6,750원으로 상승함에 따라 2006. 11.경 위 주식 1,925,000주를 처분하여 총 3,368,750,000원의 거래차익이 발생하였고, 그 차익의 약 35%에 해당하는 1,179,062,500원이 공소외 6 주식회사에게 귀속되게 되자, 피고인 2는 이를 공소외 6 주식회사를 위하여 차명계좌인 위 공소외 12 주식회사 등의 명의로 된 계좌에 업무상 보관하는 방식으로 공소외 6 주식회사의 ‘비자금’을 조성하여 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 위 공소외 12 주식회사 등 명의로 신용카드를 만들어 2007. 5.경부터 2008. 6.경까지 사이에 주유대금 등 개인용도로 사용하거나 자신의 친구에게 빌려주어 사용하도록 하는 방법으로 합계 141,235,482원을 사용함으로써 이를 횡령하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 2의 일부 법정진술 1. 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제1회 및 제2회) 1. 공소외 45, 47, 36에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(비자금관리 관련 자료 첨부보고, 비자금통장 사본 첨부보고, 공소외 11 주식회사 등기부등본 첨부보고, 공소외 12 주식회사 등 피고인 2 비자금조성경위 관련 합의서 첨부보고) 1. 공소외 12 주식회사 등 주식매각차익 정산내역, 각 경영자문약정서( ○○창투) 피고인 2의 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주 장 위 피고인의 변호인들은, (1) 피고인이 공소외 33 주식회사 및 공소외 12 주식회사 명의의 계좌에 입금된 자금을 관리하게 된 것은 공소외 6 주식회사의 100% 자회사인 해외현지법인 ○○홍콩이 공소외 6 주식회사의 주식예탁증서(DR) 180만 주를 보유하고 있었는데, IMF사태 이후 계속 진행되어 온 ○○그룹의 구조조정으로 ○○홍콩을 청산하게 됨에 따라 ○○홍콩이 보유하고 있던 공소외 6 주식회사의 주식예탁증서를 처분할 필요가 있었지만, 이를 일시에 매각하게 되면 공소외 6 주식회사의 주가에 영향을 미치게 되는 관계로, 2005. 11.경 당시 공소외 6 주식회사 투자사업본부장이던 피고인과 공소외 33 주식회사, 공소외 12 주식회사, 공소외 32 등과 사이에, 위 공소외 33 주식회사 등이 위 공소외 6 주식회사 주식을 주당 5,000원에 매입하여 향후 1년 동안 일부는 시장에 매각하고 나머지는 ○○그룹 계열사가 재매입하되, 손실이 발생하면 ○○그룹계열사가 재매입시 이를 보전해 주고, 주가 상승으로 이익이 발생하면 ○○그룹과 위 매수인들이 35:65의 비율로 이익금을 분배하기로 하는 내용의 주식스왑거래계약을 체결한 후, 위 공소외 6 주식회사 주식을 전부 매각하여 현금화하는 과정에서 주가 상승으로 인한 매도차익이 발생한 결과, 위 계약에 따라 이익금의 35%에 해당하는 1,101,458,183원이 공소외 6 주식회사 등의 ○○그룹 계열사에 귀속되어야 했으나, 다액의 금원을 직접 귀속시킬 수 있는 방법이 없어 공소외 33 주식회사, 공소외 12 주식회사 명의의 계좌에 입금시켜 두고, 공소외 33 주식회사 등의 법인카드로 ○○그룹의 비용을 결제하는 방법, 경영자문료 또는 공사대금 추가지급 등의 명목으로 송금받는 방법 등으로 회수하고 있던 것인바, 위 금원은 공소외 6 주식회사 소유의 자금이라 할 수 없고, 오히려 공소외 6 주식회사를 포함한 ○○그룹 계열사 어디에도 귀속될 수 없는 ○○그룹의 자체 자금으로서 그 조성 과정에서 업무를 담당한 투자사업본부가 관리할 수밖에 없는 성격의 자금이라고 할 것이며, 또한 투자사업본부장이던 피고인이 공소외 33 주식회사 등과 주식스왑거래계약을 체결하고 계약에 따른 수익금을 받은 이상, 그 수익금은 계약당사자인 피고인의 소유이거나 투자사업본부의 자금이므로 피고인을 타인의 재물을 관리하는 자라고 보기 어렵고, (2) 피고인이 공소외 33 주식회사, 공소외 12 주식회사 명의의 법인카드로 사용한 141,235,482원 중 8,849,105원은 피고인이 투자사업본부의 업무추진 및 임직원 회식 등에 사용하였고, 23,909,531원은 공소외 6 주식회사의 건설사업 부문의 수주물량 제고를 위하여 ○○그룹의 전직 임원이었던 공소외 34로부터 수주에 관한 정보 등의 도움을 받기 위하여 공소외 34에게 업무추진비용으로 법인카드를 사용하게 한 것이며, 48,539,947원은 임직원 업무협의·네트워크 확산·정보교류 등을 위한 투자사업본부의 업무추진비로, 5,658,700원은 임직원 회식비로, 1,306,000원은 워크숍 등 각종 행사비로, 35,085,699원은 회의경비로, 4,650,000원은 업무관련 주요인사 경조사비 등으로 사용되었고, 1,000만 원은 투자사업본부의 워크숍 비용, 사무용품구입비, 명절 임직원선물구입비 등으로 사용되는 등 모두 투자사업본부 또는 ○○그룹 전체 계열사를 위한 업무와 관련되어 지출·사용되었으므로 불법영득의사가 없다는 취지로 주장한다. 2. 판 단 가. 앞서 든 증거들에 의하면, 공소외 12 주식회사 등 명의의 계좌에 입금되어 있던 금원은 조성 경위 등에 비추어, 공소외 6 주식회사가 명시적인 의사로 피고인에게 직접 보관할 것을 위탁한 금원이라고 단정키 어려운 면이 있는 것은 사실이다. 그러나 위 계좌의 금원은 원래 공소외 6 주식회사의 100% 자회사로서 구조조정으로 청산된 바 있는 ○○홍콩이 보유했던 공소외 6 주식회사 주식이 처분되는 과정에서 발생된 이익금으로부터 조성된 금원으로서, 그 근원이 공소외 6 주식회사의 자산이라고 할 수 있는 점, 공소외 35 주식회사, 공소외 33 주식회사 등과의 주식스왑거래계약의 계약서(증거기록 제4152쪽 이하)에 의하면, 비록 서명 날인 부분에 ‘ 공소외 6 주식회사 전무이사 피고인 2’라고 기명된 후 동인의 서명이 되어 있기는 하지만, 계약서 본문에는 공소외 6 주식회사를 계약당사자 ‘을’로 지정하여 계약상 권리의무에 대해 규정하고 있고 말미에는 각 당사자의 적법한 대표자들이 계약을 체결한다고 기재되어 있어, 위 계약은 피고인이 공소외 6 주식회사를 대표하거나 대리하여 체결한 것으로서 계약의 당사자는 공소외 6 주식회사라고 보이는 점, 피고인이 공소외 6 주식회사의 이사 또는 대표이사로서 위 계좌의 금원을 관리하고 있었던 점 등에 비추어 위 계좌의 금원은 공소외 6 주식회사에게 귀속되어 사용되어야 할 금원이라 할 수밖에 없고, 따라서 피고인은 공소외 6 주식회사를 위하여 선량한 관리자로서 이를 보관·사용할 의무가 있다고 판단된다. 다만, 공소외 6 주식회사가 ○○그룹 전체의 지주회사의 위치에 있는 점, 위 계좌의 금원이 조성되게 된 경위, 피고인이 당시 ○○그룹 전체 계열사를 관리하는 투자사업본부장의 업무도 맡고 있었던 점 등을 고려하여 보면, 피고인이 공소외 6 주식회사가 아닌 다른 ○○그룹 계열사의 업무와 관련하여 위 금원을 사용하는 경우에 공소외 6 주식회사에 대하여 손해가 된다거나 공소외 6 주식회사의 의사에 반하여 불법하게 위 금원을 영득한다고 인식하기는 매우 어려웠을 사정은 인정된다고 할 것이다. 나. 피고인은 위 계좌의 금원은 모두 피고인 본인, 공소외 34, 공소외 6 주식회사와 ○○그룹 계열사의 임직원들에 의하여 공소외 6 주식회사 및 ○○그룹 계열사의 업무와 관련하여 영업비, 업무추진비, 행사비, 임직원 회식비 등으로 사용되었다고 주장하고 있으나, 공소외 6 주식회사 등의 내부 회계자료나 지출관련서류, 영수증 등 그 사용내역을 뒷받침할 만한 설득력 있는 증빙자료는 전혀 찾아볼 수 없다. 또한, 공소외 34의 진술서(변호인 제출 증 제39호)의 기재에 의하더라도, 공소외 34는 ○○그룹에서 근무하다 퇴직한 자로서 피고인과의 개인적 친분에 의하여 피고인에게 건설관련 프로젝트에 대한 정보를 제공하는 등의 대가로 월 200만 원의 범위 내에서 법인 신용카드를 사용하였다는 것인바, 그 자체로 공식적인 영업활동이라고 보기 어려운 측면이 있고, 공소외 34가 실제로 어떤 방식으로 공소외 6 주식회사의 건설사업 수주에 이익이 되는 활동을 하였는지 및 그로 인해 어떠한 실적이 제고되었는지 등을 확인할 수 있을 만한 아무런 근거 자료가 없다. 오히려, 관련법상 다소간 손해가 발생되더라도 위 계좌의 금원을 공소외 6 주식회사 또는 계열사 명의로 회계처리하여 정상적으로 지출하는 것이 불가능하지는 않았다고 할 것임에도 공소외 12 주식회사 등의 차명계좌에 그대로 남겨두었다는 것은 그 동기 면에서 순수하다고 보기는 어려운 점, 업무와 관련되어 집행된 것이라고 수긍하기 어려운 카드사용 내역(증거기록 제1313쪽 이하) 등에 비추어, 위 계좌의 금원은 공소외 6 주식회사 또는 그 업무의 집행을 위하여 회계장부에 명기할 수 있을 만큼 적법하고 정당한 지출에는 사용되지 않았을 개연성이 더 높다고 판단되고, 이에 배치되는 피고인 2의 법정진술, 공소외 36에 대한 검찰 진술조서 등은 그 진술자들이 모두 ○○그룹 계열사 등에 소속된 자들로서 이를 그대로 믿기 어렵다. 다. 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 이와 같은 법리를 토대로 앞서 본 모든 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 계좌에 입금되어 있던 공소외 6 주식회사의 자금 141,235,482원을 임의로 사용하여 횡령하였다는 공소사실은 넉넉히 인정된다 할 것이므로, 변호인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 1. 피고인 1의 배임수재 및 피고인 2, 3의 배임증재의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 2006. 10. 18.경 법정관리 중에 있던 공소외 1 주식회사에 부사장으로 입사하여 2008. 3.경 퇴사한 자이고, 피고인 2는 2001. 9.경부터 2007. 3.경까지 대규모 기업집단에 속하는 ○○그룹의 구조조정본부장으로, 2007. 1. 26.경부터 2008. 2. 29.경까지 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수·합병하기 위해 2006. 12. 13.경 설립한 공소외 7 주식회사의 대표이사로, 2007. 2. 6.경부터 2008. 5. 13.경까지 공소외 1 주식회사의 이사로 각 근무하였고, 2004. 3. 30.경부터 현재까지 ○○그룹의 지주회사인 공소외 6 주식회사의 이사(2007. 4. 1.부터는 대표이사 겸직)로 근무하는 자이며, 피고인 3은 1989. 10.경부터 현재까지 ○○그룹의 회장이자 2004. 3. 30.경부터 현재까지 공소외 6 주식회사의 이사로 근무하면서 공소외 6 주식회사를 포함한 ○○그룹의 재무업무, 경영계획 등 업무 전반을 총괄 지휘·감독하는 자이다. 피고인 1은 2006. 7. 말경 공소외 1 주식회사의 법정관리인 공소외 2로부터 공소외 1 주식회사에 대한 입사제의를 받고 공소외 1 주식회사의 부사장으로 입사하는 과정에서 공소외 1 주식회사가 곧 제3자에게 공개매각될 것이고, 공소외 1 주식회사 내부에 아무런 조건 없이 즉시 활용가능한 약 1,700억 원 상당의 현금성 자산이 유보되어 있다는 사실을 알게 되었다. 피고인 2는 2006. 8. 초순경부터 같은 해 11.경까지 수차례에 걸쳐 공소외 4 주식회사 기업 인수·합병팀(M＆A팀)의 팀장 공소외 5를 통해 피고인 1로부터 “ 공소외 1 주식회사에는 현재 1,700억 원 정도의 활용가능한 현금성 자산이 유보되어 있는데, 공소외 1 주식회사에 대한 공개매각이 곧 있을 예정이다. 공소외 1 주식회사의 법정관리인 공소외 2를 잘 알고 있으니 공소외 2를 소개시켜 주고, ○○그룹을 공소외 1 주식회사 인수대상자로 추천해 주는 등 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수하는데 도움을 주겠다.”는 취지의 제안을 받게 되었다. 피고인 2는 그 무렵 ○○그룹의 회장 겸 공소외 6 주식회사 이사인 피고인 3에게 위와 같은 상황을 보고한 후 지시를 받아 공소외 1 주식회사의 재무구조와 자산가치 등에 대한 실사를 진행하면서, 공소외 1 주식회사를 인수·합병하기 위해 금융권 등으로부터의 자금조달 계획을 수립하는 등 공소외 1 주식회사 인수·합병을 위한 본격적인 준비를 하였고, 그 후 2006. 12. 13.경 공소외 1 주식회사를 인수·합병하기 위해 설립된 서류상 회사인 공소외 7 주식회사의 대표이사로 취임하였으며, 결국 공소외 7 주식회사는 2006. 12. 26. 3,745억 원대 자산 규모의 공소외 1 주식회사를 인수하는 데에 있어 우선협상대상자로 선정되었다. 한편, 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 이사로서, 오로지 공소외 1 주식회사와 그 주주의 이익을 위하여 직무를 성실히 수행하여야 하고, 공소외 1 주식회사가 다른 기업의 인수대상이 될 경우 공소외 1 주식회사의 자산 및 재무건전성이 최대한 보호받도록 노력하여야 하며, 그 과정에서 공소외 1 주식회사 주주의 이익이 최대화되도록 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 그 직무를 수행하여야 할 업무상 임무가 있는 자이다. 그럼에도 불구하고, 피고인 2는 피고인 3의 지시를 받아 2007. 2. 9.경 서울 종로구 (이하 생략)에 있는 알파빌딩 내 공소외 6 주식회사 사무실에서, 피고인 1에게 위와 같이 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 인수의 우선협상대상자로 선정되도록 도움을 준 것에 대한 사례와 향후에도 계속하여 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 주식을 매수할 수 있도록 자료 및 정보를 제공해 주고, 관련 자문을 해 주는 등 공소외 7 주식회사에 이익이 되도록 활동해 달라는 취지로 부정한 청탁을 하면서, 그 대가로 21억 원을 교부하기로 약정하였다. 이에 따라 피고인 2는 2007. 4. 20.경 3억 원, 2007. 4. 23.경 3억 원을 피고인 1이 지정하는 차명계좌인 공소외 56 주식회사 명의의 계좌로 각 송금하고, 같은 해 6. 19.경 339,427,500원을 차명계좌인 피고인 1의 부하직원 공소외 9 명의의 경남은행계좌로 송금하고, 같은 날 9억 5,000만 원 및 같은 해 5. 16.부터 같은 해 8. 24.까지 총 5회에 걸쳐 합계 48,350,000원을 피고인 1 명의의 공소외 58 은행 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인 2, 3은 공모하여, 타인의 사무를 처리하는 자인 피고인 1에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 그 대가로 합계 1,937,777,500원의 금품을 교부하였으며, 피고인 1은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 피고인 2로부터 동액 상당의 금품을 교부받았다. 나. 판 단 (1) 피고인들의 각 일부 법정진술, 증인 공소외 5, 2의 각 법정진술과 피고인 1, 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 공소외 5, 9, 2, 8에 대한 각 검찰 진술조서, 각 검찰 수사보고서, 각 통장 사본, 공소외 1 주식회사 인수합병 ○○내부보고서, 딜로이트안진회계법인·태평양 회계분석 보고서, 대출계약서 사본, 각 공소외 1 주식회사 인수합병관련 계약서, 각 계좌거래내역, 경영자문에 관한 합의서 등 검찰이 제출한 관련 증거들을 종합하면, 위 공소사실에 기재되어 있는 기본적인 사실관계는 대체로 인정된다. (2) 형법 제357조 각 항에 규정된 배임수증재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 ‘부정한 청탁’을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우 및 그러한 청탁과 함께 재물 등을 공여한 자를 처벌하도록 정하고 있는바, 배임수증재죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 등 참조). (3) 공소사실은, ① 피고인 1이 공소외 5를 통하여 공소외 1 주식회사 내에 1,700억 원 정도의 즉시 활용가능한 현금성 자산이 유보되어 있고, 공소외 1 주식회사에 대한 공개매각이 곧 있을 예정이라는 정보를 제공한 점, 법정관리인을 소개시켜 주고, ○○그룹을 인수대상자로 추천해 준 점 등 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 공개매각절차의 우선협상대상자로 선정되도록 도움을 준 것에 대한 사례와 ② 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 주식을 매수할 수 있도록 자료 및 정보를 제공해 준 대가 및 ③ 향후에도 계속하여 관련 자문 등 공소외 7 주식회사에 이익이 되도록 활동해 달라는 부탁을 받고 피고인 2로부터 금품을 지급받았으므로 배임수증재죄가 성립된다는 논지이고, 이에 더하여 검찰은 이 법정에서 인수 과정에서 공개된 정보 외에도 부외부채, 내부경영상황, 노조 등 구성원들의 인수기업에 대한 태도 등에 관한 내부정보를 취득하는 것 또한 M＆A의 성공을 위해 필요하므로, 공소외 1 주식회사의 이사였던 피고인 1이 그러한 정보를 공소외 7 주식회사에 제공한 것은 그 임무에 위배되는 것이며, 무엇보다도 아무런 대가 없이 건네진 돈이라고 보기에는 19억 원이라는 액수는 지나치게 과다한 점, 피고인 1에게 교부한 19억 원 중 약 6억 5,000만 원에 이르는 금액이 비자금을 관리하던 계좌에서 지급된 점 등에 비추어 피고인들의 배임수증재죄는 명백히 인정된다고 주장하고 있다. (4) 우선, ‘ 공소외 7 주식회사가 우선협상대상자로 선정되도록 도움을 준 것에 대한 사례’라는 점에 관하여 보건대, 배임수증재에 있어서 반드시 부정한 청탁과 재물의 수수가 시간적 순서로 이행되거나 실제로 부정한 행위가 있음을 요건으로 한다고 볼 수는 없으나, 공소사실과 같이 과거의 행위에 대한 사례로 금전이 지급된 경우(검찰은 공소외 7 주식회사가 우선협상대상자로 선정된 2006. 12. 26. 이전에 부정한 청탁이 있었다고 기소하지 않았을 뿐만 아니라, 그 전에 사례지급약정이 있었다는 점을 인정할 만한 증거도 없다)를 배임수증재 행위로 평가할 수 있기 위해서는 그 과거의 행위로서 실제 타인의 사무를 처리하는 자의 임무에 위배되는 부정한 행위가 있어야 할 것인바, 공소외 1 주식회사에 입사하여 이사가 된 2006. 10. 18. 이전 시점에서의 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 자가 아님이 분명하여, 설령 그 당시의 행위가 공소외 1 주식회사의 이익에 부합하지 않는 것이라 하더라도( 공소외 1 주식회사 이사로서의 임무가 당해 행위시점으로 소급되지 않는 한) 이사취임 이후 그 이전 행위에 대한 사례금을 지급받거나 지급하였다는 이유로 배임수증재죄로 처벌할 수 없음은 법리상 당연하다 할 것이다. 한편, 2006. 10. 18. 이후부터 경영자문에 관한 합의서가 작성된 2007. 2. 9.경까지 피고인 1의 행위로서 배임수증재 여부가 문제되는 것은, 공소외 1 주식회사가 공개매각 예정이고, 현금성 자산 약 1,700억 원 상당이 있다는 정보를 사전에 제공하였다는 점과 ○○그룹을 인수회사로 추천하였다는 점 등인데, 피고인들의 각 법정진술, 증인 공소외 2, 5, 37의 각 법정진술 및 피고인 1, 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 공소외 2에 대한 검찰 진술조서 등 검찰 제출의 각 증거들과 회사정리계획 변경계획, 공소외 1 주식회사 2005년 감사보고서 및 2006년 반기보고서, 매각주간사가 배포한 공소외 1 주식회사ＩＭ 등 변호인 제출의 자료들을 종합하여 보면, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 이사가 되기 이전인 2006. 9. 28. 이미 공소외 1 주식회사에 대한 매각주간사선정 공고가 있었던 사실, 매각주간사였던 법무법인 태평양과 딜로이트안진회계법인이 작성하여 배포한 공소외 1 주식회사에 대한 자료에는 공소외 1 주식회사가 마산 부지를 매각하여 현금성 자산이 풍부하다는 사실을 부각시켜 홍보한 사실, 공소외 1 주식회사에 현금성 자산 1,700억 원이 있다는 것은 금융감독원 전자공시시스템(DART)에 의하여 누구든지 알 수 있었던 정보였던 사실, 공소외 1 주식회사의 공개매각이 결정된 무렵 법정관리인이었던 공소외 2를 비롯하여 공소외 1 주식회사의 이사들은 공소외 1 주식회사가 유리한 조건으로 인수될 수 있도록 홍보를 하고, 인수할 회사를 적극적으로 추천하기도 했던 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 의하면 2006. 10. 18. 이후의 시점에서 공소외 1 주식회사가 공개매각될 예정이고 공소외 1 주식회사 내에 현금성 자산 1,700억 원이 있다는 정보는 특별히 가치가 있다고 보기 어려워 과연 ○○그룹에게 제공할 필요가 있는 것인지 의문일 뿐만 아니라, 이러한 정보를 ○○그룹 또는 피고인 2에게 제공하였다 하여 공소외 1 주식회사에 해가 된다거나 공소외 1 주식회사의 이사로서의 임무에 위배된다고 보기는 어렵다 할 것이다. 또한, 공개매각이 결정된 공소외 1 주식회사 이사들이 인수회사를 추천하는 것은 오히려 공소외 1 주식회사에 유익한 행위라 할 것이므로, 피고인 1이 ○○그룹을 인수회사로 추천한 행위를 두고 부정한 행위라고 평가하기도 어렵다. 따라서 피고인 1이 매각공고일, 인수의향서제출마감일 등 구체적인 매각일정을 다른 인수희망자들 몰래 미리 알려 주는 등 ○○그룹에게만 일방적으로 유리하도록 정보를 제공하였다거나, ○○그룹과 공모하여 공소외 1 주식회사에 해를 가할 의사로 ○○그룹을 추천하였다는 등의 부정한 행위를 하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 공소외 7 주식회사가 우선협상자로 선정되기 전 피고인 1의 어떠한 행위에 대한 사례로 피고인들 간에 금원이 수수되었다는 사정만으로 배임수증재가 성립된다고 보기는 어렵다 할 것이다. 한편, 검찰은 피고인 1이 그 외에도 M＆A의 성공을 위해 필요불가결한 공소외 1 주식회사의 부외부채, 내부경영상황, 노조 등 구성원들의 인수기업에 대한 태도 등에 관한 내부정보를 공소외 7 주식회사에 제공하였다는 취지의 주장도 하고는 있으나, 이를 인정할 만한 증거가 없다. (5) ‘ 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 주식을 매수할 수 있도록 자료 및 정보를 제공해 달라’는 청탁의 점에 관하여 보건대, 주식회사의 이사는 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 이행해야 할 임무가 있는 것으로서, 회사의 재산을 보호하고 회사의 영업을 성실하게 수행할 임무를 부여받아 그에 따른 직무집행을 하게 되면 그 결과에 의하여 주주가 회사재산 전체에 대하여 가지는 이익이 보호되는 것이고, 어느 특정 주주의 주식보유 또는 매각 여부 등과 같은 주식과 관련된 개인적 이익은 주식회사 이사가 본연의 임무로서 보호하여야 할 이익에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것인바, 일부 주주가 보유하는 주식을 다른 주주를 비롯한 타인에게 매도할 것인지 및 매도함에 있어 매매가격을 얼마로 정할 것인지 여부 등은 당해 주주의 개인적 이익에 관한 것으로 회사와는 무관하므로, 피고인 1이 공소외 1 주식회사 소수주주의 주식매매를 알선하였다 하여도 이는 원칙적으로 당해 주주의 이익에 관한 것이어서 회사와 주주 간의 이해관계가 상충되는 행위라고 보기 어렵다 할 것이다. 이와 달리, 피고인 2가 부정한 방법, 기망행위, 왜곡된 정보 등을 이용하여 주식을 싼 값에 매수할 수 있게 해 달라는 청탁을 하였다고 인정할 만한 증거도 없는 이상, 주식의 매매는 주주의 자유의사로 결정하게 될 사안으로서, 그러한 주식의 매수와 관련하여 정보를 제공하는 것을 두고 공소외 1 주식회사의 이사로서의 임무에 위배되었다고 할 수는 없다 할 것이다. 따라서 피고인 2 등이 피고인 1에게 공소외 1 주식회사 주식을 유리한 조건으로 매수할 수 있도록 자료 및 정보제공을 부탁하였다 하더라도 이를 부정한 청탁이라 보기는 어렵다. (6) ‘향후에도 계속하여 관련 자문 등 공소외 7 주식회사에 이익이 되도록 활동해 달라’는 청탁의 점에 관하여 보건대, 공소외 7 주식회사를 위한 자문 및 이익활동을 해 달라는 내용은 그 자체로 어떠한 구체적인 행위에 대한 청탁이라 할 수 없고, 그 내용이 불분명하여 공소사실이 특정되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 공소외 1 주식회사의 이사로 하여금 공소외 7 주식회사에 이익이 되는 활동을 해 달라고 부탁하는 것이 반드시 공소외 1 주식회사 이사의 임무에 위배하여 공소외 1 주식회사에게는 불리한 행위를 해 달라는 부탁의 의미라고 해석하기도 어렵다고 할 것이어서, 막연히 그러한 부탁이 있었다는 사정만으로는 이를 부정한 청탁이라 할 수는 없다. 오히려, 피고인 1, 2의 각 법정진술, 증인 공소외 38, 2의 각 법정진술 및 위 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 등 관련 증거들에 의하면, 피고인 1이 공소외 1 주식회사에 입사하게 된 이유가 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 측과의 시공권 분쟁의 해결이었고, 위 분쟁이 사실상 피고인 1의 노력에 의하여 2007. 12. 말경에 이르러서야 해결된 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 그러하다면 공소외 7 주식회사에 이익이 되는 활동의 의미는 피고인 1이 공소외 7 주식회사를 위하여 공소외 7 주식회사에게 인수된 회사인 공소외 1 주식회사의 건설 부문에 대한 자문을 해주고 위 시공권 분쟁을 해결해 달라는 것을 의미한다고 볼 여지가 더 크다고 할 것이다. (7) 위와 같은 사정 및 판단에 의하더라도, 공소외 1 주식회사 이사에 불과했던 피고인 1이 합병과 관련하여 눈에 띄는 성과를 나타낸 바가 없는 것으로 보임에도 19억여 원의 거액을 수수하였다는 것은 선뜻 납득하기는 어려운 점, 위 금액 중 6억 5,000만 원이 피고인 2가 관리하던 비자금 계좌에서 지급되었다는 점을 들어 부정한 청탁이 있었거나 신의성실 및 사회상규에 반하는 행위가 있었을 것으로 의심할 수는 있다 할 것이나, 피고인들의 각 법정진술 및 검찰이 제출한 증거들과 변호인이 제출한 자료들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 1은 경남지역 건설업계에서의 전문성과 영향력으로 인해 인수 이후에도 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 간의 시공권 분쟁의 협상책임자로서 역할을 수행할 필요가 있었던 점, 매각절차종료와 함께 공소외 1 주식회사의 법정관리인 공소외 2 및 감사 공소외 8에게는 법원의 승인하에 상당한 보상금이 지급되었고, 피고인 1도 이사로서 퇴직보상금 등을 지급받을 수 있는 지위에 있었던 점, M＆A 거래를 성사시킨 사람에게 상당한 금액의 성공보수(Finder's Fee)를 지급하는 것을 그 자체로서 위법하다고 보기는 어려운 점, 피고인 1에게 지급된 19억여 원 중 6억 5,000만 원을 제외한 금원은 공소외 7 주식회사와 대출은행 간의 대출계약에 따라 대출은행들의 승인을 받은 대출금에서 지급되었고, 승인되지 않은 나머지 금액만 비자금 계좌에서 지급된 점 등을 감안하여 보면, 구체적인 부정한 청탁이나 부정한 행위 및 이를 추단할 수 있는 다른 간접사실들을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 금액이 많고 비자금 계좌에서 지급되었다는 사정만을 들어 배임수증재죄에 대한 입증이 되었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 다. 결 론 위에서 살펴본 바와 같이, 검찰이 제출한 증거들에 의하더라도 피고인들이 부정한 청탁을 하였다거나 신의칙 및 사회상규에 위배되는 부정한 행위를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 한편, 이에 추가하여 피고인 3의 경우, 피고인 2와 공모하였다는 점과 관련하여, 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인 3이 ○○그룹의 회장으로서 부하직원인 피고인 2로부터 공소외 1 주식회사의 인수가 성사되었고, 30억 원의 범위 내에서 공소외 1 주식회사의 임원들에게 위로금 및 보수금 등을 지급하겠다는 내용의 보고를 받은 적이 있다는 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 설령 피고인 2의 배임증재죄가 인정된다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인 2와의 공모관계를 인정하기에는 부족하고, 달리 구체적인 공모사실을 인정할 만한 증거는 전혀 없다. 그렇다면 위 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 2. 피고인 2, 3의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 2는 피고인 1로부터 공소외 1 주식회사에는 마산시 양곡동 부지 매각대금 중 일부로서 당장 활용이 가능한 현금 1,700억 원 정도가 유보되어 있으며 공소외 1 주식회사에 대한 공개매각이 곧 있을 예정이라는 등의 정보를 사전에 취득하고, 또한 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수하는 데 도움을 주겠다는 등의 제안을 받게 됨을 기화로, 공소외 6 주식회사가 자산 규모 약 3,745억 원 가량의 거대기업인 공소외 1 주식회사를 인수하기에 충분한 자금 여력을 갖추고 있지 못한 상태였음에도 불구하고, 피고인 3과 함께 공소외 1 주식회사 인수에 필요한 자금을 외부차입을 통해 조달하여 일단 공소외 1 주식회사를 인수한 뒤 합병을 통해 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 이용해 차입금을 상환하기로 인수 단계에서부터 치밀하게 계획하였다. 즉, 피고인 2는 피고인 3과 함께 서류상 회사인 공소외 7 주식회사를 설립하여 공소외 57 은행 등으로부터 공소외 1 주식회사 합병을 통해 차입금을 변제하는 조건으로 거액의 인수자금을 대출받거나 공소외 6 주식회사가 회사채를 발행하여 모집한 자금 및 ○○그룹 계열사 출자금 등으로 공소외 1 주식회사 인수자금을 조달한 다음, 그 돈을 이용하여 공소외 1 주식회사의 유상증자에 참가함으로써 공소외 7 주식회사를 통하여 공소외 1 주식회사의 경영권 및 대주주 지위를 취득한 후, 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 인수를 위하여 차입한 자금을 공소외 7 주식회사의 자기자본이나 자산을 이용해 상환하는 것이 아니라 인수 후 공소외 1 주식회사를 합병함으로써, 공소외 1 주식회사에 유보된 현금성 자산을 이용해 즉시 상환하기로 인수 후 시간대 별 합병추진일정 등을 치밀하게 계획하였다. 이에 따라, 피고인 2는 피고인 3이 2006. 12. 13.경 설립한 서류상 회사인 공소외 7 주식회사의 대표이사로 취임한 후 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 공개매각에 응찰하여, 같은 달 26. 공소외 1 주식회사의 신주와 회사채를 500,228,641,900원에 인수하는 조건으로 우선협상대상자 지위를 취득하였다. 특히, 피고인 2는 궁극적으로 위와 같이 차입금 상환을 위해 공소외 1 주식회사를 합병하기로 사전에 미리 계획하였음에도 불구하고, 2007. 1. 30.경 공소외 2 및 공소외 1 주식회사 노동조합위원장 공소외 21, 22와 5년 간 공소외 7 주식회사가 취득한 공소외 1 주식회사의 신주를 소각하는 등의 방법으로 투자금을 회수하지 않고 공소외 1 주식회사를 계속기업으로 유지하는 내용의 계속기업유지 등에 관한 협약서를 체결하고, 그 무렵 이를 공소외 1 주식회사에 대한 회사정리절차를 진행중인 창원지방법원 제11민사부에 제출까지 하였다. 그 후 피고인 2는 2007. 1. 31. 공소외 1 주식회사 인수계약 체결과 함께, 그 인수자금 마련을 위해 공소외 57 은행 등 3개 은행으로부터 서류상 회사인 공소외 7 주식회사 명의로 대출받은 4,667억 원 중 1,700억 원과 공소외 6 주식회사의 회사채 500억 원 발행 등을 통하여 마련한 약 1,302억 원 등 합계 300,228,641,900원을 제3자 배정방식에 의한 공소외 1 주식회사 신주 인수대금으로 납입함으로써, 공소외 1 주식회사의 지분 약 62.6%를 확보하여 대주주의 지위를 취득하였다. 또한, 피고인 2는 2007. 2. 6.경 기존에 공소외 1 주식회사 내에 보유된 단기 현금성 자산 약 1,700억 원을 위와 같은 공소외 7 주식회사의 금융기관 대출금채무 상환에 사용하기 위한 계획실행의 일환으로, 공소외 23, 24, 25, 27 등 ○○그룹 이사들과 함께 공소외 1 주식회사의 등기이사로 취임하여 경영권을 장악하였다. 기업합병의 경제적 목적은 기업의 합병을 통한 경영합리화, 재무구조 개선 등을 위한 것이므로, 공소외 1 주식회사와 다른 회사와의 합병을 결정함에 있어 공소외 1 주식회사의 이사는 합병으로 인해 공소외 1 주식회사가 생산적이고 긍정적인 합병 효과를 얻을 수 있는지, 경제적으로 이득이 발생하는지, 손해가 없는지 등을 면밀히 검토하는 한편, 이사회나 주주총회에서 그에 대한 충분한 토론과 의결절차를 거쳐 합병 여부를 결정하여 회사에 재산상 피해가 가지 않도록 하는 등 회사재산을 적정하게 관리, 보전하여야 할 업무상 임무가 있다. 한편, 합병 직전 무렵인 2007. 12. 31. 기준으로 공소외 1 주식회사의 자산은 약 4,688억 원이고, 부채는 약 331억 원이며, 자본은 약 4,357억 원인 반면, 같은 시점의 공소외 6 주식회사의 자산은 약 1조670억 원이고, 부채는 약 7,350억 원이며, 자본은 약 3,320억 원으로서 부채비율 등을 고려하면 공소외 1 주식회사의 재무구조가 훨씬 견고한 상황이고, 특별히 공소외 1 주식회사가 독자적 법인으로 존속하면서 그대로 기존사업을 영위하는 것이 불가능하다거나 현저히 곤란한 상황도 아니었으며, 이미 위와 같이 공소외 1 주식회사에 대한 경영권을 장악한 상태에서 곧바로 공소외 1 주식회사를 흡수합병해야 할 시급하고도 특별한 경영상의 필요는 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 2는 ○○그룹의 최고 의사결정권자인 피고인 3의 지시에 따라, 공소외 1 주식회사 내에 유보된 현금성 자산으로 공소외 7 주식회사의 대출금채무를 상환하기 위해 공소외 1 주식회사를 합병하기로 한 사전계획을 그대로 실행에 옮기기 위해, 2007. 12. 24. 피고인 2를 포함한 다수의 공소외 6 주식회사 이사들이 실제로 참석하지 않았음에도 마치 이들이 모두 참석하여 만장일치로 합병을 결의하였다는 내용으로 이사회 회의록을 형식적으로 작성하고, 같은 날 공소외 1 주식회사의 이사회 역시 피고인 2가 실제로 참석하지 않았고 이사들 간에 합병의 필요성 등에 대한 진지한 토론과 의사결정이 없었음에도 불구하고, 공소외 6 주식회사와의 합병을 결의하는 내용의 이사회 회의록을 형식적으로 작성한 뒤, 위와 같은 하자 있는 각 이사회 결의에 터 잡아 2008. 2. 29. 공소외 7 주식회사를 공소외 6 주식회사에 합병시킨 후, 다시 2008. 5. 13. 공소외 1 주식회사를 공소외 6 주식회사에 합병시켰다. 그러면서 피고인 2는 2008. 5. 13. 공소외 6 주식회사로 하여금 공소외 1 주식회사가 단기 금융상품 등으로 보유하고 있던 1,800억 원 전액을 인출하여 공소외 57 은행 등으로부터 대출받은 대출금채무를 상환하는 데 사용하도록 하였다. 이로써, 공소외 6 주식회사는 공소외 1 주식회사를 합병함과 동시에 공소외 1 주식회사가 기존에 보유하고 있던 현금성 자산을 이용하여 위와 같이 금융기관으로부터 대출받은 대출금채무를 전액 상환하였다. 결국, 피고인 2와 ○○그룹의 최고 의사결정권자인 피고인 3은, 공소외 1 주식회사 인수·합병 과정에서, 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 임원으로서 공소외 1 주식회사와 그 주주를 위하여 직무를 성실하게 수행하여야 하고, 위 공소외 1 주식회사가 타 기업의 인수·합병 대상이 될 경우 공소외 1 주식회사의 자산건전성이 최대한 유지되도록 노력하며, 그 과정에서 공소외 1 주식회사 및 주주의 이익이 최대한 보호되도록 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 그 직무를 수행하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 같은 업무상 임무가 있는 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 28 등을 포함한 공소외 1 주식회사 이사들과 공모하여, 공소외 1 주식회사 인수 과정에서 차입한 대출금채무를 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 이용해 상환하기 위한 목적으로 재무구조가 공소외 6 주식회사보다 견고할 뿐만 아니라 부채가 거의 없었던 공소외 1 주식회사와 그에 비하여 재무구조가 상대적으로 부실하였던 공소외 6 주식회사를 합병시킴으로써, 공소외 6 주식회사로 하여금 1,800억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판 단 (1) 피고인 2, 3의 각 법정진술, 증인 공소외 39, 40, 29, 2, 5, 30, 27, 22, 41, 38, 42, 37, 28, 44의 각 법정진술, 이 법원의 법무법인 남산에 대한 사실조회촉탁결과와 피고인 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 공소외 45, 46, 47, 36, 9, 2, 8, 28, 5, 30, 27, 23, 29, 48, 2, 21, 22, 39에 대한 각 검찰 진술조서, 각 검찰 수사보고서, 공소외 6 주식회사 합병신고서 및 합병종료보고서, 공소외 7 주식회사 전자공시, 공소외 6 주식회사 및 공소외 1 주식회사의 등기부등본, 각 공소외 6 주식회사 이사회 의사록, 각 프로젝트 H 레포트, 공소외 1 주식회사 인수합병관련 계약서, 공소외 1 주식회사 인수합병 ○○ 내부보고서, 신용분석보고서, ○○ M＆A팀 보고서(인수금융 구조), 회계분석보고서, 공소외 6 주식회사 회사채차환발행내역, 공소외 1 주식회사 주식흐름 현황(수정본), 1,000억 원 인출통장 사본, 대출계약서 사본, 법무법인 평산 및 남산의 각 법률검토의견서, 공소외 6 주식회사 재무팀의 경영전략회의자료 등 검찰이 제출하여 이 법원에 의하여 적법하게 채택된 증거들 및 피고인 2, 3의 변호인들이 제출한 각 증거자료들을 종합하면, 평가적 기술 부분을 제외하고 위 공소사실에서 적시하고 있는 공소외 7 주식회사의 설립 경위, 인수대금차입 및 공소외 1 주식회사 인수, 공소외 6 주식회사의 공소외 1 주식회사 합병 및 인수대금상환과 관련된 일정과 절차, 차입 및 상환금액 등에 대한 기본적인 사실관계는 대체로 인정된다. 또한, 위 각 증거들에 의하면, ① ○○그룹은 최초 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 서류상의 회사(SPC)를 설립한 다음, 피인수기업인 공소외 1 주식회사 내에 유보되어 있던 현금성 자산 1,700억 원 상당을 담보로 제공하여, 위 SPC 명의로 금융기관으로부터 대출을 받아 인수대금의 상당부분을 지급하는 방식(소위 “LBO방식”)에 의하여 공소외 1 주식회사를 인수한다는 ‘H 프로젝트’ 계획에 따라 인수작업을 진행하던 중, 우선협상대상자로 선정된 2006. 12. 26. 이후 본격적으로 공소외 57 은행과 인수대금차입 협상을 진행하는 과정에서, 위 은행 담당자로부터 인수회사가 아무런 대가 없이 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 위와 같은 인수방식은 배임죄에 해당된다는 취지의 법원 판결( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결)로 인하여 대출이 불가하다는 답변을 받고 계획을 변경하여, 공소외 7 주식회사 및 ○○그룹 계열사의 자산을 담보로 대출을 받거나 계열사의 자금으로 인수자금을 조달하는 대신 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사를 합병하기로 한 사실, ② 공소외 7 주식회사는 2007. 1. 30. 공동대주인 공소외 57 은행, 공소외 58 은행, 공소외 59 캐피탈, 공소외 60 중앙회로부터 공소외 1 주식회사 인수대금으로 4,725억 원을 대출받으면서, 그 대출금의 담보로 공소외 6 주식회사가 보유하는 액면가 5,000원인 보통주 및 공소외 7 주식회사, 공소외 17 주식회사, 공소외 18 주식회사 등이 추후 인수하게 될 1주당 발행가 17,050원의 공소외 1 주식회사 신주에 대하여 근질권설정계약을, 인수계약이 취소될 경우 등의 계약상 인수대금반환청구권과 공소외 1 주식회사 입금계좌에 대한 반환청구권 및 공소외 1 주식회사가 발행하여 공소외 7 주식회사가 인수하게 될 2,000억 원 상당의 사채에 대하여 양도담보계약을 체결하였고, 연대보증을 한다는 의미에서 추가로 공소외 6 주식회사가 자금제공의무를 부담한다는 내용의 자금보충약정을 체결함으로써, 대출계약을 체결할 당시는 물론 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사를 합병한 2008. 5. 13.까지 직접 공소외 1 주식회사의 자산을 공소외 7 주식회사의 위 대출금채무에 대한 담보로 제공한 적은 없었던 사실, ③ 위 대출계약에 의하면, A대출금 2,000억 원은 사채인수대금으로, B대출금 1,700억 원은 신주인수대금으로 사용하되 계약체결일로부터 3개월, B대출금이 모두 인출되는 날, 약정의 효력이 상실되는 날 중에서 먼저 도래하는 날에 상환하기로, C대출금 375억 원은 대출이자, 수수료 등의 비용에 사용하되 최초 인출일로부터 15개월이 되는 날, 공소외 7 주식회사와 정리회사( 공소외 1 주식회사)의 합병등기가 완료되는 날로부터 1개월, C대출금이 모두 인출되는 날 중에서 먼저 도래하는 날에 상환하기로, D대출금 650억 원은 구주매입비용으로 사용하되 계약체결일로부터 3개월, 대출금이 모두 인출되는 날, 약정의 효력이 상실되는 날 중에서 먼저 도래하는 날에 상환하기로 되어 있는 사실 및 위 약정에 따라 공소외 7 주식회사가 실제 공소외 1 주식회사의 인수대금으로 대출받은 금액은 4,667억 원인 사실, ④ 자본금 5,000만 원으로 설립된 공소외 7 주식회사는 공소외 6 주식회사의 사채발행 및 ○○그룹 계열사 자금 등 추가로 약 1,000억 원의 자본을 투자받은 사실, ⑤ 공소외 6 주식회사는 위 공소사실에 기재된 이사회 결의절차를 제외하고는 주주 및 채권자 보호절차, 합병비율산정 방식 등 관계 법령에서 정하고 있는 방법과 절차를 거쳐 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사를 순차로 합병하였고, 이에 대하여 각 합병무효의 판결은 확정된 바 없는 사실 등을 인정할 수 있다. (2) 검찰은, ① 사채 인수대금 2,000억 원이 공소외 1 주식회사가 인수되고 정리절차가 종결된 직후인 2007. 2. 15. 회수되어 곧바로 변제된 점, ‘H 프로젝트’ 문건에 의하면 ○○그룹은 애초에 공소외 1 주식회사 내의 현금성 자산을 담보로 제공하고 인수대금을 차용하는 것으로 계획되어 있었던 점, 공소외 57 은행 등과 대출계약을 체결할 당시 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사의 합병을 전제하고 있었던 점, 공소외 1 주식회사 노조와의 계속기업유지계약을 이행하지 않고 공소외 1 주식회사와 공소외 6 주식회사를 합병한 점, 2007. 12. 24.자 공소외 6 주식회사 및 공소외 1 주식회사의 합병 관련 이사회 결의가 과반수 이상의 이사들이 출석하지 않아 절차상 중대한 하자가 있는 점, 공소외 6 주식회사는 부채비율이 300%가 넘어 자산상태가 훨씬 건전한 공소외 1 주식회사가 공소외 6 주식회사와 합병할 아무런 경영상의 이유가 없었던 점, 공소외 1 주식회사의 투자 및 사업 확장을 시도한 공소외 27 사장을 6개월 만에 공소외 28로 전격 교체하는 문책성 인사를 단행한 점, 공소외 6 주식회사와 공소외 1 주식회사가 합병할 때까지 1년 이상 공소외 1 주식회사 내에 있던 3,000억 원 상당의 현금성 자산이 사용되지 않고 방치되었던 점, 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 공소외 7 주식회사가 대출받았던 4,667억 원은 합병 직후 대부분 상환되었고 ○○그룹이 인수과정에서 실질적으로 부담하거나 지출한 비용은 거의 없는 점, ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 합병하여 법인격을 소멸시킨 직후 다시 공소외 1 주식회사 법인을 설립한 점 등에 비추어, 피고인 2, 3은 경영상의 판단에 의하여 정상적으로 공소외 1 주식회사를 인수하여 운영하려던 것이 아니라, 처음부터 공소외 1 주식회사 내에 유보된 현금성 자산 1,700억 원을 빼내어 공소외 7 주식회사의 인수대금채무를 상환하는데 사용할 목적으로 실질적인 비용부담 없이 차입금으로 공소외 1 주식회사를 인수하였고, 합병이라는 형식적인 절차를 통해 원래 의도한 대로 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 인수대금 대출금채무의 변제에 사용하는 방식으로 공소외 1 주식회사가라는 건실한 기업을 소멸시키고 위 현금성 자산 상당의 재산상 이익을 취득하였으므로, 이는 배임행위에 해당한다고 주장한다. ② 한편, 배임죄가 성립하는 근거는 공소외 49 주식회사의 기업인수 사례에서 차입매수방식(LBO방식)에 의한 기업인수를 배임죄로 인정한 판례( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결)에 의하면 피인수회사가 반대급부를 제공받지 아니하고 인수회사를 위하여 금융기관에 자신의 자산을 담보로 제공할 경우, 장차 주채무가 변제되지 않는다면 담보로 제공된 자산을 잃게 되는 손해발생의 위험성이 있으므로 배임죄가 성립한다는 것인바, ○○그룹이 처음부터 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 대출금채무의 변제에 사용하려는 의도에 따라 공소외 1 주식회사가 인수·합병된 이 사건의 경우, 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 제공하고 인수자금을 차입하였건 아니면 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 제공하지 않더라도 공소외 1 주식회사와 공소외 7 주식회사(혹은 공소외 6 주식회사)이 합병하여 그 후 공소외 1 주식회사의 자산으로 공소외 7 주식회사(혹은 공소외 6 주식회사)의 인수차입금채무를 변제하였건 간에, 양자 모두 본질적으로는 공소외 1 주식회사의 자산이 이용되어 공소외 7 주식회사(혹은 공소외 6 주식회사)이 이익을 얻었다는 점에서는 경제적인 실질과 그 효과 면에 있어 아무런 차이가 없고, 또한 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 제공하는 배임행위는 결국, 합병에 의해 현실적으로 완성되는 사전 단계에 불과하다고 할 것이므로, 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사를 합병함으로써 실질적으로 공소외 1 주식회사의 현금성 자산이 유출되었고 공소외 6 주식회사는 재산상 이익을 얻어 배임죄가 성립한다는 취지로 주장한다. 요는, 검찰의 주장은 어떠한 형식에 의하든 인수기업이 외부 차입금으로 피인수기업의 인수대금을 지급하고, 그 인수대금채무에 대하여 피인수기업의 자산이 담보로 제공되거나 변제에 사용되어서는 안된다는 입장에서, 이 사건 공소외 6 주식회사의 인수, 합병은 공소외 1 주식회사의 현금성 자산으로 인수대금 차입금을 상환하는 배임행위의 형식적 수단에 불과하다는 것인 듯하다. (3) 검찰의 주장(위 ①번)은 ○○그룹이 치밀한 사전계획에 따라 실질적 비용을 지불함이 없이 은행대출금으로 공소외 1 주식회사가라는 기업재산을 탈취함으로써 공소외 1 주식회사가 형해화되어 그 법인격이 소멸하는 손해를 초래하게 하였다는 것이라 볼 수 있으나, 앞서 인정된 사실 및 이 법원이 적법하게 채택한 모든 증거들에 의하더라도 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수하여 경영할 의사는 없이 오로지 공소외 1 주식회사 내에 있던 1,700억 원의 현금성 자산으로 인수차입금을 변제하기 위하여 공소외 1 주식회사를 인수·합병함으로써 기업재산을 탈취(소위 ‘기업사냥’)한 것이라고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편, ① ○○그룹이 회사채 인수대금 2,000억 원을 인수 직후 조기상환하기는 하였으나, 공소외 1 주식회사의 법정관리인이었던 공소외 2의 진술에 의하면 유상증자로 충분한 현금성 자산이 유입된 공소외 1 주식회사가 뚜렷한 투자계획 없이 이자만 가중되는 회사채 인수대금을 굳이 계속 보유하고 있을 필요성은 적었다고 보이고, 공소외 46의 진술에 따르면 공소외 7 주식회사와 함께 인수과정에 참여했던 ◇◇그룹도 마찬가지로 회사채를 조기상환하여 대출금을 변제할 계획이었던 것으로 보이며, 공소외 30의 진술에 의하면 정리회사 M＆A에 있어 통상 회사채는 인수 후 상환하는 것이 사실상의 관례인 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 회사채 인수대금을 조기상환하였다고 하여 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수, 합병할 경영상 목적이 전혀 없었던 것이라 단정하기는 어렵다 할 것이다. ② 정리법원에 제출하기까지 한 계속기업유지계약을 이행하지 않고 공소외 1 주식회사와 공소외 6 주식회사를 합병하였으므로 경영 목적이 없는 인수·합병이라는 검찰의 주장은, 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 노조와 체결한 ‘고용보장 및 계속기업유지에 관한 협약서’는 공소외 1 주식회사 근로자의 고용을 5년간 보장하겠다는 계약으로서, 청산이나 제3자에 대한 영업양도 등으로 협약상 의무가 영업양수인에게 승계되지 않는 상황이나 유상감자나 자사주소각으로 인해 고용보장의무를 회피하여서는 안된다는 내용으로 의무를 부담한다는 것일 뿐 공소외 1 주식회사를 합병하지 않겠다는 계약으로 볼 수는 없다 할 것이고, 전 공소외 1 주식회사 노조구성원들의 현황 및 입장에 비추어 협약을 위반한 것도 아닐 뿐만 아니라, 합병동기를 의심케 하는 간접정황에 해당된다고 보기도 어렵다. ③ 검찰은, 공소외 6 주식회사 및 공소외 1 주식회사의 합병관련 이사회 결의에 중대한 하자가 있다는 점을 들어 공소외 6 주식회사와 공소외 1 주식회사의 합병이 무효라고 하면서, ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 합병한 동기가 인수차입금채무의 상환이 유일한 목적인 것처럼 주장하나, 앞서 든 증거들에 의하면 위 각 회사의 이사들이 이미 사전에 합병관련 보고를 받고 그에 동의는 하였으나 실제 출석하여 토의를 하지 않았다는 것으로, 이사회 결의에 절차상 하자가 있는 것은 사실이지만 이사회 결의의 무효확인소송은 대세적 효력이 없고, 특히 합병의 무효는 형성의 소로서 반드시 소로써만 그 무효의 확인을 구할 수 있어, 합병무효의 판결이 확정되기 전에는 유효하고 판결이 확정되더라도 소급효가 없으므로( 상법 제240조, 제190조 본문 등), 판결로써 무효가 확정되지 않은 상태에서의 공소외 6 주식회사와 공소외 1 주식회사의 합병은 여전히 유효하다 할 것이다. 또한, 이사들이 출석하지 않은 경위 등에 비추어 보면, 그러한 이사회 결의의 하자가 있다는 점이 합병의 동기가 유일하게 인수차입금채무의 상환이었다는 것을 추단하게 하는 간접사실이라고 보기도 어렵다. ④ 공소외 6 주식회사는 부채비율이 300%가 넘어 자산상태가 훨씬 건전한 공소외 1 주식회사가 공소외 6 주식회사와 합병할 아무런 경영상의 이유가 없었다거나, 공소외 27 사장이 6개월 만에 공소외 28로 전격 교체되었다거나, 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 공소외 7 주식회사가 대출받았던 4,667억 원은 합병 직후 대부분 상환되었고 ○○그룹이 인수과정에서 실질적으로 부담하거나 지출한 비용이 거의 없다는 검찰의 주장은, 전체 자산 규모, 경영 능력, 계열사 관계 등을 전혀 고려하지 않고 단순히 부채비율이 적을수록 우량기업이라는 등식은 성립하기 어렵다는 점, 공소외 6 주식회사는 ○○그룹 주력 계열사들을 실질적으로 소유하고 있는 ○○그룹의 핵심 기업이며, ○○그룹은 2007년 기준으로 그룹 총자산 25조, 총매출액 6조 원, 자기자본 3조 5,000억 원, 관리고객 금융자산 65조 원인 재계서열 약 28위의 재벌기업으로서, 부채비율은 낮고 자산은 건전하였지만 매년 적자를 보며 법정관리 중에 있던 공소외 1 주식회사와 비교할 수 없을 정도의 경제력을 가진 기업이라 할 수 있는 점, 피고인 2, 증인 공소외 27, 28의 각 법정진술 등에 비추어 공소외 27 사장이 교체된 이유가 문책성 인사라고 보기는 어려운 점, ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수하면서 1,000억 원에 가까운 자기자본을 투자한 점 등에 비추어 모두 타당하다고 볼 수 없다. ⑤ 또한, 앞서 든 증거들에 의하면 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 합병하여 법인격을 소멸시킨 직후 1주일 만에 다시 공소외 1 주식회사 법인을 설립한 것은 공소외 1 주식회사가라는 브랜드 상호를 타사가 사용하지 못하게 하기 위해서는 형식적인 법인이라도 설립되어 있어야 하는 법제상 부득이한 경영상 조치였다고 인정되므로, 이 점을 들어 ○○그룹이 오직 공소외 1 주식회사의 자산을 빼내어 인수차입대금을 상환하기 위해서만 공소외 1 주식회사를 합병한 것으로 보아야 한다는 검찰의 주장도 받아들이기 어렵다. (4) 한편, ○○그룹이 아무런 경영상의 이유 없이 오직 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 인수차입금채무에 변제하는 방법으로 공소외 1 주식회사를 취득할 목적으로만 공개매각절차에 참여하여 공소외 1 주식회사를 인수·합병한 것은 아니라 할지라도, 최초 LBO방식의 ‘H 프로젝트’에 의하여 공소외 1 주식회사의 인수자금을 조달하려고 계획하였다가 대법원판례에 따른 공소외 57 은행의 지적을 받고 대출계약을 변경한 점, 인수대금 대출계약을 체결하면서 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사의 합병을 전제한 점, 공소외 1 주식회사를 인수하여 합병할 때까지 장기간 유보되어 있던 3,000억 원 상당의 현금성 자산을 투자하지 않았던 점, 합병등기와 동시에 즉시 공소외 1 주식회사의 자산이었던 1,800억 원을 인출하여 인수차입금채무의 변제에 사용한 점 등에 비추어 보면, ○○그룹은 경영상의 이유 외에도 공소외 1 주식회사를 인수하기 이전부터 공소외 1 주식회사 내에 유보되어 있었던 현금성 자산 1,700억 원 상당을 인수차입금채무의 변제에 사용할 생각이었던 것은 사실로 보인다. 그렇지만, 기업의 인수·합병의 동기에 합병 이후에 피인수합병기업 내의 자산으로 인수차입금채무를 변제하겠다는 의도가 포함되어 있다고 하여, 합병의 법률적·경제적 효과를 전혀 무시한 채 이를 피인수합병기업에 대한 배임행위라고 단정하여 평가하기는 어렵다고 할 것이다. 합병으로 인해 인수기업과 피인수기업은 인격적으로 합일하여 일체가 되고, 그 효과에 의하여 합병 이후 인수기업과 피인수기업의 재산은 혼연일체가 되어 구분할 수 없게 되므로, 합병 이후에 원래는 피인수기업이 보유했던 자산으로 존속하게 된 인수기업이 원래 부담하고 있던 채무의 변제에 사용하는 것은 합병의 주된 또는 다른 동기였던 경영상의 이유와 결합되어 기업의 내부적·자율적 자금운용행위와 특별히 구분된다거나 다른 성질의 것이라 보기 어렵게 되기 때문이다. 검찰의 주장에 따라 ○○그룹의 이 사건 합병이 오직 공소외 1 주식회사의 유보된 현금성 자산을 이용하기 위한 것이라고 인정된다고 하더라도, 형법 제355조 제2항이 규정하고 있는 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인바, 이 사건에서 공소외 1 주식회사가 공소외 6 주식회사에게 합병되는 것이 공소외 1 주식회사에게 어떠한 손해를 발생시키는 것인지 이를 구체적으로 인정할 만한 아무런 증거가 제출되어 있지 않다. 합병대상인 회사의 재무구조가 매우 열악하여 합병을 하게 되면 일방의 재산 잠식이 명백히 예상됨에도 합병을 실행하여 그로 인해 재산 잠식 등의 재산상 손해가 발생된 경우에는 합병을 주도한 이사들의 배임 여부가 문제될 수도 있다고 할 것이나, 공소외 6 주식회사가 ○○그룹의 지주회사로서 공소외 1 주식회사와 비교하여 경제력이 우월한 이 사건의 경우 합병으로 인하여 공소외 1 주식회사에게 재산 잠식이 발생되었다거나 그러한 합병이 공소외 1 주식회사에게 경제적으로 심히 불리한 것이라 보기는 매우 어렵다 할 것이다. 합병은 두 법인이 합일되는 것이므로 합병 이후에는 일방의 손해와 일방의 이익을 관념할 수 없고, 소멸된 회사, 주주, 채권자 등의 권리침해도 관념할 수 없다. 합병이 관계 법령에 의하여 유효한 이상, 합병과 동시에 피합병회사의 자산이었던 예금 등으로 존속회사의 채무금을 변제하는 것은 존속회사의 자율적 경영판단 영역에 속하는 것이라 하지 않을 수 없다. 합병의 효과로 인해 합병 이후에 원래 공소외 6 주식회사 소유였던 재산으로 채무를 변제하는 것과 공소외 1 주식회사 소유였던 재산으로 채무를 변제하는 것은 법률적·경제적으로 완전히 동일한 것이다. 우리 법제상 기업 간의 합병제도가 인정되고 관계 법령상 유효한 합병인 이상, 합병의 목적이 불순하다거나 경제관념에 반한다거나 하는 동기에 대한 규범적 평가만으로 피합병기업에게 손해가 있다고 할 수는 없는 것이므로, 현실적으로 피합병기업(회사, 주주, 채권자)에게 재산상 손해 또는 손해발생의 위험성이 있는지를 따져 보아야 할 것인데, 검찰은 공소외 1 주식회사의 자산을 이용해 인수차입금채무를 변제하려는 동기는 불법하다는 규범적 평가를 기본 전제로 한 다음, 대가를 지급함이 없이 피인수기업의 자산을 인수차입금채무의 담보로 제공하여 손해발생의 위험성이 발생되었던 사례에 대해 배임죄를 인정한 대법원판례를 근거로 삼고, 피인수기업의 자산을 담보로 제공한 이후에는 사실상 합병이라는 최종적 단계를 거치게 되는 현상에 주목하여, 결국 피인수기업의 자산을 담보로 제공하는 외관을 만들어 내지 않은 상태로 합병의 형식만을 만들어 낸 다음, 합병된 피인수기업의 자산을 인수차입금채무 변제에 사용하는 것은 동일한 범의를 다른 방법으로 실현하는 것에 불과하므로, 이에 대해서는 동일한 규범적 평가를 할 수 있다는 논리를 펴고 있다(위 ②번). 그러나 그와 같은 검찰의 논리는 우리 법제상 엄연히 인정되고 있는 합병제도를 전혀 고려하지 않은 것으로서, 상법은 기본적으로 절차적 규제원칙에 입각하여 합병이 이루어질 수 있는 매우 다양하고 복잡한 동기나 목적에 대해서는 법률적 판단을 최소한으로 자제하고, 합병절차가 공정하게 이루어지는 한 이를 원칙적으로 적법하고 정당한 합병으로 평가하겠다는 입장에 서 있다는 점을 간과하고 있는 것이다. 합병 및 그 과정에 대한 규율은 상법과 관련 법령에 의하여 규율하여 시정하는 것이 바람직하다 할 것이다. 뿐만 아니라, 검찰의 주장과 같이 불법한 동기를 실현하는 합병을 하였으므로 배임이 성립된다고 하기 위해서는 필히 그로 인한 손해가 증명되어야 할 것인데, 공소외 1 주식회사가 공소외 6 주식회사에 합병된 결과 얻게 되는 법제상·경영상의 이익은 전혀 감안하지 않은 채, 이 사건 공소사실처럼 단순히 공소외 6 주식회사가 인출하여 사용한 공소외 1 주식회사가 보유하였던 현금성 자산만이 손해라고 하는 것은 합당하다고 보기 어렵고, 합병과 인과관계가 있는 구체적 손해에 대한 주장은 물론 그에 대해 아무런 증거가 제출된 바가 없다. (5) 한편, 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사가 합병되었을 경우, 만약 공소외 7 주식회사가 사실상 자본금이 거의 없는 형식적인 회사에 불과하였다면 공소외 1 주식회사으로서는 실질적인 자산의 증가는 없이 오직 공소외 7 주식회사의 대출금채무만을 부담하게 되는 결과 배임이 성립할 수 있다고 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니나, 위 인정 사실과 같이 이 사건의 경우 2007. 1.경 공소외 6 주식회사 등이 1,000억 원 이상을 공소외 7 주식회사에 투자하였으므로 공소외 1 주식회사에게 아무런 자산의 증가가 없었다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 공소외 7 주식회사는 공소외 6 주식회사 즉 ○○그룹에서 공소외 1 주식회사를 인수하기 위한 필요에 의하여 설립된 회사로서 실질적인 인수자가 ○○그룹이라는 점 및 앞서 살펴 본 바와 같은 합병으로 인한 법률적·경제적 효과 등을 감안하여 보면, 설령 대출계약서에서 상정하였던 대로 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사가 합병되었다 하더라도 배임죄가 성립하기는 어렵다고 판단된다. 다. 결 론 위에서 살펴 본 바와 같이, 검찰이 제출한 증거들에 의하더라도 위 피고인들의 배임죄를 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 (1) 공소외 50 명의 비자금 계좌 사용 피고인 2는 ○○그룹 구조조정본부장 겸 공소외 6 주식회사의 이사로 근무하던 2004. 12.경 공소외 6 주식회사가 동 회사의 종업원 지주회사인 공소외 51 주식회사를 합병하기로 예정되자, 공소외 51 주식회사가 보유한 공소외 52 주식회사 주식 1,736,040주를 그대로 공소외 6 주식회사로 귀속시킬 경우 그 주식이 소각될 상황에 처하게 됨에 따라, 이를 자신의 친구 공소외 50 명의 계좌에 입고하여 사용하는 방식으로 공소외 6 주식회사의 이른바 ‘비자금’을 조성하기로 마음먹고, 2004. 12. 14.경 위 주식을 차명계좌인 공소외 50 명의의 공소외 52 주식회사 계좌에 입고하여 공소외 6 주식회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 정상적인 지출절차를 거치지 아니한 채 임의로 공소외 6 주식회사와 별개 법인인 공소외 1 주식회사의 부사장 피고인 1에게 2007. 4. 20. 및 같은 달 23. 각 3억 원씩 합계 6억 원을 송금하고, 2006. 11.경 위 주식을 상환하여 공소외 6 주식회사와 별개 법인인 공소외 11 주식회사 퇴직임원 공소외 31 등 3명에게 퇴직보상금으로 합계 3억 6,500만 원을 지급하는 등 합계 9억 6,500만 원을 위 계좌에서 임의로 지출하여 사용함으로써 이를 횡령하였다. (2) 공소외 12 주식회사 등 명의 비자금 계좌 사용 피고인 2는 공소외 6 주식회사와 자신의 친구인 공소외 32 사이에 동인이 공소외 12 주식회사 등의 명의로 공소외 6 주식회사 주식 1,925,000주를 주당 5,000원에 취득하되, 주가가 상승하는 경우 그 차액의 약 35%를 위 공소외 6 주식회사에 귀속시키기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 그 후, 위 주식의 주가가 주당 6,750원으로 상승함에 따라 2006. 11.경 위 주식을 모두 처분하여 3,368,750,000원의 거래차익이 발생하였고, 그 차익의 약 35%에 해당하는 1,179,062,500원의 이익금이 공소외 6 주식회사에게 귀속되게 되자, 이를 공소외 6 주식회사를 위하여 계속하여 차명계좌인 공소외 12 주식회사 등 명의의 계좌에 업무상 보관하는 방식으로 공소외 6 주식회사의 ‘비자금’을 조성하여 임의로 사용하기로 마음먹고, 2007. 5.경부터 공소외 6 주식회사와 별개 법인인 공소외 1 주식회사의 부사장 피고인 1에게 부가가치세를 포함하여 매월 1,000만 원씩 합계 5,000만 원을 위 계좌에서 지급함으로써 이를 횡령하였다. 나. 판 단 (1) 검찰이 제출하여 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 위 공소사실에 기재된 기본적 사실관계는 모두 인정된다. (2) 그러나 피고인 1에게 지급한 합계 6억 5,000만 원의 금원은, 위에서 살펴 본 바와 같이 피고인 2가 공소외 6 주식회사의 이사로서 피고인 1과 경영자문에 관한 합의를 하고, 피고인 3의 개괄적인 승낙하에 지급한 것으로서, 배임증재 범행에 사용된 금원이라고 볼 수 없는 이상 위탁자인 공소외 6 주식회사의 의사에 부합하게 사용되었다고 할 것이므로, 이를 사용함에 있어 피고인 2에게 횡령의 범의가 있었다고 보기 어렵다. (3) 한편, 공소외 11 주식회사의 퇴직임원 공소외 31 등 3명에게 퇴직보상금으로 지급한 합계 3억 6,500만 원의 금원은 앞서 든 증거들 및 피고인 2의 법정진술, 공소외 36에 대한 검찰 진술조서와 공소외 31의 진술서(변호인 제출 증 제40의 1), 공소외 53, 54의 각 확인서(변호인 제출 증 제40의 2, 3) 등을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 31 등은 공소외 20 주식회사에 입사하여 근무하던 중, 2002년 2월경에 ○○그룹의 계열사로서 1998년경 계열분리된 공소외 11 주식회사로 발령받아 근무하던 임직원들인데, 2006년 말경 공소외 11 주식회사이 공소외 55 주식회사에 매각되면서 공소외 55 주식회사가 최초 약속과 달리 임직원들의 퇴임을 요구하면서 공소외 11 주식회사의 퇴직금규정 중 50%만을 지급하는 바람에, 피고인 2가 구조조정본부장으로서 위 공소외 31 등에게 나머지 50%의 퇴직금을 지급하게 된 점, 피고인 2가 공소외 50 명의의 계좌에 금원을 보관하게 된 경위가 통상적인 기업의 비자금 조성 경위에 비하여 소극적인 점, 위 계좌의 금원이 공소외 6 주식회사에게 귀속되어야 하는 금원인 것은 사실이나 그 소유관계가 뚜렷하지는 않았던 점, 피고인 2가 공소외 6 주식회사의 이사 겸 ○○그룹 계열사 전체를 관리하는 구조조정본부장의 업무도 맡고 있었던 점, 공소외 6 주식회사는 ○○그룹의 실질적 지주회사인 점 등을 종합하면, 피고인 2가 위 금원을 공소외 31 등에게 지급하는데 있어 불법영득의 의사로 공소외 6 주식회사의 자금을 횡령한다는 범의를 가지고 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 다. 결 론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 판사 김재승(재판장) 전국진 신혜성	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1, 2, 4 및 검사(피고인 3, 4에 대하여) 【변 호 인】 변호사 이상건외 7인 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 23. 선고 2006노1021, 2006노2631(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 3, 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1, 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였음을 알 수 있으므로, 위 피고인이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 심리미진, 채증법칙 위배 또는 법리오해 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인 2의 각 뇌물수수의 점을 모두 유죄로 인정하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배, 자백에 관한 법리오해, 뇌물죄의 주체 및 수뢰의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실, 특히 주식회사 포스코건설의 사업부지인 고산1지구 제1종 지구단위계획에 대한 교통영향평가서가 심의안건으로 상정된 경기도 교통영향심의위원회의 2004년도 제12차 회의(2004. 4. 1. 개최) 당시 피고인 3이 그 회의의 참석위원으로 지명된 바 없는 사실 등을 인정한 다음, 위 피고인이 경기도 교통영향심의위원회의 위원으로 위촉되어 있었던 것만으로는 뇌물죄에서 말하는 공무원에 해당한다고 할 수 없으므로, 위 피고인이 공무원의 지위에 있었음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였다( 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 3에 대한 뇌물공여의 점에 대하여도 같은 취지로 판단하였다). 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 구 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법(2004. 3. 11. 법률 제7186호로 개정되기 전의 것) 제19조 제5항, 제8항, 구 동법 시행령(2005. 9. 16. 대통령령 제19052호로 개정되기 전의 것) 제19조는, “교통영향평가서 등을 심의하는 지방교통영향심의위원회(이하 ‘지방심의위원회’라 한다)는 시·도의 교통업무를 담당하는 실·국장인 위원장 1인을 포함한 21인 이상 40인 이하의 위원으로 구성한다( 동법 시행령 제19조 제1항), 지방심의위원회의 위원은 관계행정기관의 공무원과 교통·도로·도시계획·건축 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 및 시민단체가 추천하는 자 중에서 시·도지사가 임명 또는 위촉하는 자가 된다( 같은 조 제2항), 위원장이 소집하는 ‘지방심의위원회의 회의’는 위원장과 위원장이 회의마다 지명하는 10인의 위원으로 구성한다( 같은 조 제4항)”고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 시·도지사에 의하여 ‘지방심의위원회의 위원’으로 임명 또는 위촉된 자는 그때부터 형법 제129조에 규정된 수뢰죄의 주체인 공무원에 해당하게 되는 것이고, 특정 안건을 심의하기 위한 ‘지방심의위원회의 회의’ 개최를 앞두고 위원장에 의하여 그 회의의 위원으로 지명된 때에 비로소 위 법조 소정의 ‘공무원’에 해당하게 되는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유의 주장은 이유가 있다. 4. 피고인 4의 상고이유에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인 4는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 위 피고인의 변호인이 항소이유보충서를 통하여 새로이 사실오인 및 법리오해 주장을 하였으나 원심은 위 항소이유보충서가 항소이유서 제출기간 도과 후에 제출된 것이라는 이유로 위 주장들에 대하여 별도로 판단하지 않았음을 알 수 있으므로, 위 피고인이 상고이유로 내세우는 심리미진, 채증법칙 위배 또는 법리오해 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 5. 피고인 4에 대한 원심판결 중 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다 ( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2099 판결 등 참조). 위 법리에 의하면, 피고인 4에 대한 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없다(아울러, 원심은 피고인 4에 대한 제1심판결을 파기하고 피고인 3에 대한 뇌물공여의 점을 제외한 나머지 공소사실을 그대로 유죄로 인정하면서, 그 이유의 ‘법령의 적용’ 중에 피고인 4에 대한 적용법조의 기재를 누락시키고 있는바, 이는 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 법령의 적용을 명시하도록 규정한 형사소송법 제323조를 위반한 것임을 지적하여 둔다). 6. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 3, 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 2의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 구 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법(2004. 3. 11. 법률 제7186호로 개정되기 전의 것) 제19조 제5항, 제8항(현행 환경영향평가법 제12조 참조), 구 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행령(2005. 9. 16. 대통령령 제19052호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항, 제2항, 제4항(현행 환경영향평가법 시행령 제8조 참조), 형법 제129조 / [2] 형법 제37조, 형사소송법 제383조, 제391조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 한상호외 3인 【환송판결】 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도1133 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 관세법상 반송 규제제도의 입법 목적과 반송의 정의 규정의 입법 경과, 관세법의 다른 규정들과의 체계조화적 해석 등을 고려할 때, 관세법 제269조 제3항 제2호의 구성요건으로서의 ‘반송’은 국내에 도착한 외국물품을 수입통관절차를 거치지 아니하고 다시 외국으로 반출하는 것으로서, 그 물품을 보냈던 화주에게 당해 물품을 도로 돌려보내는 경우로 한정되지 않는다고 봄이 상당하고, 이와 같은 관세법 제269조 제3항 제2호 소정의 ‘반송’은 법률적용단계에서 다의적인 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있다. 따라서 위 법률 조항은 죄형법정주의 내지 명확성의 원칙에 반하지 않으므로, 위 법조항이 헌법에 위반된다고 할 수 없다( 헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2007헌바11 결정 참조). 그렇다면 관세법 제269조 제3항 제2호가 헌법에 위반되어 무효임을 전제로 하여, 위 법률 조항에 근거하여 피고인들의 이 사건 반송행위를 유죄로 인정한 원심판결이 위법하다는 취지의 상고이유의 주장은 잘못된 전제에 근거한 것으로서 받아들일 수 없고, 또한 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 관세법 제269조 제3항 제2호에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 보세구역에 장치된 물품을 반송하고자 할 때에는 반송신고 당시 보세구역에 장치되어 있는 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 현상 그대로 신고하여야 하는 것으로 해석하여야 한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도1133 판결 등 참조). 따라서 보세구역에 장치된 당해 물품 또는 그와 동일성이 인정되는 물품이 아닌 물품을 반송신고한 다음 당해 물품을 반송하는 행위는 관세법 제269조 제3항 제2호의 밀반송죄에 해당한다 할 것이고, 다만 당해 반송물품이 반송신고한 바로 그 물품이 아니더라도 반송신고한 물품과 동일성이 인정되는 경우에는 위 법률 조항에서 말하는 밀반송죄는 성립하지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2004도1564 판결, 위 헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2007헌바11 결정 참조). 이와 달리, 관세법 제269조 제3항 제2호는 반송신고를 할 당시가 아니라 실제 반송 당시의 물건의 형상과 다르게 신고한 경우에 적용되는 것으로 해석하여야 한다는 취지의 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하면 피고인들의 이 사건 반송행위는 관세법 제269조 제3항 제2호에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 관세법 제269조 제3항 제2호의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 피고인들의 이 사건 반송행위가 관세법 제269조 제3항 제2호에 해당한다고 하여 유죄를 인정하기 위하여서는 피고인들에게 보세구역에 장치된 당해 물품 또는 그와 동일성이 인정되는 물품이 아닌 물품을 반송신고한 다음 당해 물품을 반송한다는 점에 대한 고의가 있었다는 점이 인정되어야 할 것이다. 이와 같은 고의는 내심의 사실이므로, 피고인들이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여 정하여야 한다 ( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도4806 판결 등 참조). 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하면 피고인들에게 이 사건 반송행위와 관련하여 위와 같은 관세법위반(밀반송죄)의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피고인들의 고의에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건적 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 할 것이다( 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하면 이 사건 반송행위에 대하여 피고인 1도 공모공동정범으로서 그 책임이 충분히 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공범에 관한 법리오해나 심리미진, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 관세법 제241조 제1항, 제269조 제3항 제2호 / [2] 관세법 제241조 제1항, 제269조 제3항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박장우 【원심판결】 서울동부지법 2008. 11. 20. 선고 2008노656 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 5에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원으로 환송한다. 피고인 1, 2, 3, 4의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 3, 4의 상고이유에 대한 판단 원심은 피고인 1, 3, 4가 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유를 기재하지 아니하였을 뿐 아니라 제1심판결 중 위 피고인들에 대한 부분에 직권조사사유를 찾아볼 수 없다고 하여, 위 피고인들의 항소를 기각하되 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 하지 않고, 피고인 2의 항소에 대하여 판결을 하면서 일괄하여 판결로 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 항소이유서 제출기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 이러한 경우 위 피고인들로서는 항소를 하지 아니한 경우와 마찬가지로 채증법칙 위반이나 업무방해죄, 정당방위 및 정당행위에 관한 법리오해 등을 원심판결에 대한 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도2149 판결 등 참조). 따라서 피고인 1, 3, 4의 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 피고인 5와 국선변호인의 상고이유에 대한 판단 기록을 송부받은 항소법원은 형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호의 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 지체 없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하고, 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 한 형사소송법 제33조 제2항의 국선변호인 선정청구에 따라 변호인을 선정한 경우 및 형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에도 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써, 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다고 할 것인바( 형사소송규칙 제156조의2), 변호인의 조력을 받을 위와 같은 피고인의 권리는 형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호의 필요적 변호사건에서 법원이 정당한 이유 없이 국선변호인을 선정하지 않고 있는 사이에 또는 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 따른 국선변호인 선정청구를 하였으나 그에 관한 결정을 하지 않고 있는 사이에 피고인 스스로 변호인을 선임하였으나 그때는 이미 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해버린 후이어서 그 사선변호인이 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 시간적 여유가 없는 경우에도 마찬가지로 보호되어야 한다고 할 것이므로, 그 경우에는 법원은 사선변호인에게도 형사소송규칙 제156조의2를 유추적용하여 소송기록접수통지를 함으로써 그 사선변호인이 통지를 받은 날로부터 기산하여 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있는 기회를 주어야 한다 ( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결 참조). 기록에 의하면, 원심법원은 이 사건 항소제기 당시 만 70세가 넘어서 형사소송법 제282조, 제33조 제1항 제3호에 의한 필요적 변호 대상인 피고인 5에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 상태에서 소송기록접수통지를 하여 2008. 6. 5. 소송기록접수통지서가 위 피고인에게 송달된 사실, 한편 위 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해버린 후인 2008. 7. 18. 위 피고인이 스스로 선임한 변호인이 항소이유서를 제출하였으며, 그 이후 2008. 10. 9. 소송기록접수통지서가 위 피고인의 사선변호인에게 송달되었음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건은 필요적 변호사건 중 형사소송법 제33조 제1항 제3호에 해당하므로 위 피고인의 사선변호인이 제출한 항소이유서는 그에 대한 항소이유서 제출기간 내에 적법하게 제출된 것으로 보아야 함에도, 원심은 위 사선변호인의 항소이유에 대하여 판단하지 아니한 채 적법한 항소이유서 제출기간 내에 제출된 항소이유가 없다는 이유로 위 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으니, 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분에는 결국 항소이유서 제출기간에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 위 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 원심은 제1심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 이 사건 임시노회의 개최가 위 피고인의 주장과 같이 오로지 공소외 1 원로목사를 추종하는 신도 측(이하 ‘ ○○사랑 측’이라고 함)의 예배를 방해하기 위한 것이라고 인정할 아무런 자료가 없고, 공소외 2가 당시 이 사건 본당을 사실상 점유·관리하고 있던 공소외 3 목사로부터 사전 승인을 얻어 이 사건 본당에서 이 사건 임시노회를 진행한 이상 비록 공소외 3 목사가 법적으로 이 사건 본당에 대한 관리권한이 없다 할지라도 그러한 사유만으로써 공소외 2의 (명칭 2 생략)노회장으로서의 이 사건 임시노회 진행업무를 업무방해죄의 보호대상인 업무가 되지 못하는 것으로 볼 수 없으며, 판시 사실들에 의하여 알 수 있는 ○○사랑 측과 공소외 3 목사를 추종하는 신도들 측의 이 사건 본당 사용관계, 이 사건 당시 이 사건 본당의 상황 및 피고인들의 업무방해 행위의 구체적 내용 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 업무방해 행위는, 비록 피고인들을 비롯한 ○○사랑 측이 이 사건 본당에 출입하여 예배를 할 권한이 있다는 사정을 감안하더라도, 정당방위 내지는 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하여 피고인 2를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 업무방해죄, 정당방위 및 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 피고인 2의 상고이유 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 5에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 피고인들의 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	형사소송법 제33조 제1항, 제2항, 제282조, 제361조의2, 제361조의3, 형사소송규칙 제156조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【환송판결】 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도7828 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 제2항의 2001. 11. 22.자 업무상횡령의 점은 무죄. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유에 대한 판단 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으며( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2111 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조), 상고심은 항소법원판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결, 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도7582 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 공소사실 제1항의 각 횡령행위에 가담하지 않았고 횡령의 범의도 없었다는 주장은 종전 상고심에서 이미 배척된 부분이고, 위 각 횡령행위의 실질적인 피해자는 피고인의 배우자이므로 형이 면제되어야 한다는 주장은 피고인이 환송전 원심에서 항소이유로 주장한 바 없었음을 알 수 있으므로, 어느 것이나 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 직권판단 가. 기록에 의하면, 환송 후 원심은 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기한 다음, 이 사건 공소사실 제2항에 대해서는 이유에서 무죄라고 판단하면서도 주문에서는 이를 표시하지 아니하였고, 이 사건 공소사실 제1항에 대해서는 환송판결의 취지에 따라 이를 유죄로 인정한 다음 하나의 형을 선고하면서도 그 범죄사실란에는 이 사건 공소사실 제1의 마.항에 대한 기재를 누락하였음을 알 수 있는바, 이러한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 나. 따라서 원심판결을 파기하되, 이 사건은 기록과 제1심판결의 채택 증거들에 의하여 이 법원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 공소사실 제1항의 범행에 가담하지 아니하였고 공소사실 제2항은 죄로 되지 아니하는 것인데도 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결은 부당하고, 그렇지 않더라도 제1심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저, 공소사실 제1항에 관하여는, 환송판결이 피고인의 사실오인 등의 주장을 배척하였으므로 이와 다른 판단을 할 수 없고 따라서 이 부분 항소이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 공소사실 제2항에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인이 공소외 1 및 ‘국회의원 공소외 1 후원회’의 회계책임자 겸 사무국장으로서 위 후원회의 후원금 관리업무를 담당하던 공소외 2와 공모하여, 2001. 11. 22.경 위 후원회 명의 계좌에 업무상 보관중이던 60,000,000원을 임의로 인출하여 같은 달 23.경 피고인과 공소외 1이 공동명의로 구입한 아파트 대금으로 사용하여 이를 횡령하였다.”는 것이다. 그러나 구 정치자금에 관한 법률(2001. 9. 27. 법률 제6516호로 개정되기 전의 것)에 따라 설립된 후원회가 국회의원에게 모집된 금품을 기부하는 것은 후원회의 설립 목적과 위 법률이 정한 바에 따른 당연한 조치라 할 것이고, 후원회 회계책임자가 국회의원에게 모집된 금품을 기부하는 행위 역시 후원회의 설립 목적과 위 법률이 정한 바에 따른 조치이므로, 그러한 행위를 후원회 소유인 모집 금품을 보관하는 취지에 반하는 것으로 후원회 회계책임자가 이를 횡령하였다고 평가할 수는 없으며, 또한 후원회 회계책임자가 국회의원에게 모집된 금품을 전달하는 과정에서 국회의원이 그 금품을 위 법률 제2조 제3항에 위반하여 사적 경비나 부정한 용도로 사용하는 것을 알게 되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 후원회 회계책임자의 국회의원에 대한 기부행위를 후원회에 대한 관계에서 보관 취지에 반하는 금품횡령행위로 평가할 수는 없다. 결국, 위 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 이에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 다른 판단을 한 제1심판결은 위법하다고 할 것인데, 제1심은 이 부분을 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 제1심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 따라서 제1심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 이 법원이 유죄로 인정하는 피고인의 범죄사실은 제1심판결의 범죄사실 제1항의 기재와 같고, 증거의 요지는 제1심판결의 해당란에 기재된 것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용한다. 나아가, 피고인의 판시 각 행위는 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조에 해당하는바, 피고인에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로, 각 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌하기로 하여 그 정한 형 중 징역형을 선택하고, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 가장 무거운 판시 제1의 다.항 기재 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기의 범위 내에서 피고인에 대한 형을 징역 8월로 정하되, 다만 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행동기 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 고려하여 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 제2항의 업무상횡령 부분은 앞서 본 바와 같은 이유에서 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 및 제1심판결을 파기하여 위와 같이 자판하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 형사소송법 제397조 / [2] 형사소송법 제364조, 제384조 / [3] 형사소송법 제396조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오민웅 【원심판결】 서울고법 2008. 9. 5. 선고 2008노1462 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 145일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위배 주장에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지인바, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인의 유죄를 인정함에 있어 원심이 유지한 제1심의 채증 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 강간죄의 객체 주장에 대하여 혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다( 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인과 피해자는 서로 별거를 하다가 이 사건 발생 전날 의정부지방법원 고양지원에 협의이혼신청서를 제출한 사실 등을 인정한 다음, 피고인과 피해자가 아직 법률상 혼인관계에 있기는 하나 실질적으로는 혼인관계가 파탄에 이르렀다는 이유로, 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자의 의사에 반하여 강제로 성관계를 가졌으므로 강간죄가 성립한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 강간죄의 객체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 양형부당 주장에 대하여 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무겁다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	형법 제297조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 한명수외 2인 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 11. 선고 2008노579 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 2, 5의 법리오해 등 주장에 관하여 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다 ( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 피고인들은 공소외인 등이 시세조종의 방법으로 주가조작을 하는 데 사용하도록 자신 및 지인들의 증권계좌와 자금을 교부하였을 뿐만 아니라, 적극적으로 투자자들을 유치하여 관리함으로써 그들 명의의 증권계좌와 자금이 공소외인 등의 주가조작 범행에 사용되도록 한 사실을 알 수 있으므로, 위 피고인들이 미필적으로나마 공소외인 등의 주가조작 범행을 인식하면서 그 범행에 공동가공하려는 의사를 가지고 투자자 유치 등의 행위를 분담함으로써 기능적 행위지배를 통한 범죄실행에 나아갔다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인들이 공소외인 등과 공모하여 이 사건 주가조작 범행을 저질렀다는 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공모나 범의, 공모공동정범의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1, 3, 4의 법리오해 등 주장에 관하여 위 피고인들은 모두 제1심판결에 대하여 양형부당만을 사유로 항소하였으므로 위 피고인들이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 법리오해 또는 채증법칙 위반 등의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보더라도 원심이 제1심 채택 증거들에 의하여 위 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공모나 범의, 공모공동정범의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 직권판단 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우, 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다( 대법원 1997. 8. 26. 선고 96도3466 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3258 판결 등 참조). 원심판결의 적용법조란 기재에 의하면, 원심은 포괄일죄인 피고인들의 증권거래법위반의 범행에 대해 징역형과 벌금형을 병과하여 처벌하기로 한 다음, 작량감경을 하면서 징역형에 대한 작량감경규정인 형법 제55조 제1항 제3호만 기재하고 벌금형에 대한 작량감경규정인 형법 제55조 제1항 제6호는 기재하지 않았으며, 달리 그 판결 이유를 검토하여 보아도 벌금형에 대하여 작량감경하였다는 점을 인정할 근거가 없으므로, 원심은 징역형에 대해서만 작량감경하고 벌금형에 대하여는 작량감경을 하지 않은 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 원심판결에는 작량감경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 4. 결 론 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 형법 제13조, 제30조, 형사소송법 제307조 / [2] 증권거래법 제188조의4, 제207조의2, 제214조, 형법 제30조 / [3] 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2007. 6. 13. 선고 2006노2008 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실 제2항에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 사업장폐기물배출자는 그의 사업장에서 발생하는 폐기물을 스스로 적정하게 처리하거나 사업장폐기물처리업의 허가를 받은 자에게 위탁 처리하여야 함에도, 피고인이 원심공동피고인 1과 공모하여 2002. 12. 23.경 이 사건 위생처리사업소에서 사업장폐기물인 폐플라스틱(바이오콜) 약 24톤을 생활폐기물매립장인 위 위생처리사업소 매립장에 무단으로 매립하여 부적정한 방법으로 사업장폐기물을 처리하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 공소외 주식회사는 폐기물의 수집·운반업 허가만을 받은 업체이며 폐기물을 매립하는 것은 폐기물의 최종 처리에 해당하므로, 위 공소외 주식회사가 이 사건 바이오콜을 위 매립장에 매립한 것은 영업범위를 벗어난 행위로서 위법하고, 나아가 관련 법규상 폐합성고분자화합물은 소각하여야 하며 소각이 곤란한 경우에 한해 파쇄·절단 또는 용융한 후 관리형 매립시설에 매립하여야 함에도 바이오콜의 소각이 곤란함을 인정할 별다른 자료도 없을 뿐 아니라, 이 사건에서 피고인 등은 바이오콜을 소각하여 처리하는 방법을 고려하지도 아니한 채 위 공소외 주식회사에 위탁하여 사업장 일반폐기물인 바이오콜을 생활쓰레기 매립장인 이 사건 매립장에 매립하였다고 보이므로 피고인의 이러한 행위는 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 개정되기 전의 것) 제60조 제2호에 해당된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제60조 제2호는 “ 법 제25조 제1항을 위반하여 사업장폐기물을 처리한 자”를 처벌하도록 규정하고 있고, 법 제25조 제1항은 “사업장폐기물배출자는 그의 사업장에서 발생하는 폐기물을 스스로 처리하거나 제26조 제3항의 규정에 의한 폐기물처리업의 허가를 받은 자, 제44조의2의 규정에 의하여 다른 사람의 폐기물을 재활용하는 자, 제4조 또는 제5조의 규정에 의한 폐기물처리시설을 설치·운영하는 자 또는 해양오염방지법 제18조의 규정에 의하여 폐기물해양배출업의 등록을 한 자에게 위탁하여 처리하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 법 제24조 제1항 제3호는 “ 제25조 제1항의 규정에 따라 폐기물의 수집·운반·처리를 위탁하는 경우에 사업장폐기물배출자는 수탁자가 제12조의 규정에 의한 기준에 적합하게 폐기물을 수집·운반·처리할 능력이 있는지를 환경부령이 정하는 바에 따라 확인한 후 위탁하여야 한다. 다만, 제4조 또는 제5조의 규정에 의한 폐기물처리시설을 설치·운영하는 자에게 위탁하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 한편, 법 제12조는 “누구든지 폐기물을 수집·운반·보관·처리하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준 및 방법에 의하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 이러한 제반 규정들을 종합적으로 고려하여 보면, 법 제60조 제2호는 사업장폐기물배출자가 그의 사업장에서 발생하는 폐기물을 스스로 처리하지 않고 위탁처리하는 경우에 법 제25조 제1항에 규정된 자 이외의 자에게 위탁하여 처리한 행위를 처벌대상으로 하고 있다고 볼 것이다. 이 부분 공소사실은 피고인이 위 사업소 소장인 원심공동피고인 1과 공모하여 위 사업소에서 발생한 사업장폐기물을 스스로 처리하면서 이를 부적정한 방법으로 처리하였다는 취지인바, 이러한 경우라면 그 행위가 법 제60조 제1호 또는 법 제61조 제1호에 의하여 처벌될 수 있는 여지가 있음은 별론으로 하고 법 제60조 제2호에 의하여 처벌될 수는 없다고 보아야 한다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니 이러한 원심판결에는 법 제60조 제2호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(원심이 폐기물의 수집·운반업 허가만을 받은 업체인 공소외 주식회사가 바이오콜을 이 사건 매립장에 매립한 것은 영업범위를 벗어난 행위로서 위법하다고 한 것은 이 부분 공소사실과 다른 사실을 전제로 한 것이므로 그 자체로도 이유 없다). 이 부분 상고이유 주장은 결국 이유 있다. 2. 이 사건 공소사실 제3, 4항에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인은 원심공동피고인 1과 공모하여, ① 2003. 3. 18.경 이 사건 위생처리사업소에서 매립장 침출수를 하수종말처리시설로 이송·처리하면서 하수종말처리시설에서 처리 가능한 오염물질 외의 오염물질인 용해성 철이 16.060㎎/ℓ(배출허용기준 10㎎/ℓ) 가량 함유된 침출수 1,450㎥를 하수종말처리시설로 배출한 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 5. 20.경까지 사이에 제1심판결 별지 범죄일람표(1)의 순번 1 내지 2번과 같이 배출허용기준을 초과한 침출수 합계 5,665㎥를 하수종말처리시설로 배출하여 광양만까지 유출되게 함으로써 주변환경을 오염시키고, ② 2004. 1. 14.경 같은 장소에서 매립장 침출수를 하수종말처리시설로 이송·처리하면서 제1심판결 별지 범죄일람표(1)의 순번 3번과 같이 하수종말처리시설에서 처리 가능한 오염물질 외의 오염물질인 용해성 철이 12.445㎎/ℓ(배출허용기준 10㎎/ℓ) 가량 함유된 침출수 858㎥를 하수종말처리시설로 배출하여 광양만까지 유출되게 함으로써 주변환경을 오염시켰다는 공소사실을 유죄로 인정하였고, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 각 수질환경보전법 위반의 점에 택일적으로 추가된 ③ 원심공동피고인 1과 공모하여, 폐기물을 처리하는 과정에서 폐수를 배출하는 경우에는 환경부령이 정하는 바에 따라 배출허용기준 이내로 배출되도록 폐기물처리시설을 유지·관리하여야 함에도 불구하고, 2003. 3. 18.경 폐기물처리시설인 음식물쓰레기자원화시설에서 발생한 배출허용기준 초과 폐수 약 70㎥를 (소재지 생략)에 있는 위생처리사업소를 통해 ○○시 하수종말처리장으로 배출하여 주변환경을 오염시킨 것을 비롯하여 그 무렵부터 2003. 7.경까지 제1심판결 별지 범죄일람표(2)의 순번 1 내지 5번과 같이 배출허용기준을 초과한 폐수 합계 약 2,655㎥ 가량을 배출하여 주변환경을 오염시키고, ④ 폐기물을 처리하는 과정에서 폐수를 배출하는 경우에는 환경부령이 정하는 바에 따라 배출허용기준 이내로 배출되도록 폐기물처리시설을 유지·관리하여야 함에도 불구하고, 2003. 8.경 폐기물처리시설인 음식물쓰레기자원화시설에서 발생한 배출허용기준 초과 폐수 약 774㎥를 (소재지 생략)에 있는 위생처리사업소를 통해 ○○시 하수종말처리장으로 배출하여 주변환경을 오염시킨 것을 비롯하여 그 무렵부터 2004. 8.경까지 제1심판결 별지 범죄일람표(2)의 순번 6 내지 18번과 같이 배출허용기준을 초과한 폐수 합계 약 6,938㎥ 가량을 배출하여 주변환경을 오염시켰다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 이 부분 원심판단은 역시 수긍할 수 없다. 법 제61조 제14호는 “ 제30조의3 제1항의 규정에 의한 관리기준에 적합하지 아니하게 폐기물처리시설을 유지·관리하여 주변환경을 오염시킨 자”를 처벌하도록 규정하고, 법 제30조의3 제1항은 “폐기물처리시설을 설치·운영하는 자는 환경부령이 정하는 관리기준에 따라 그 시설을 유지·관리하여야 한다.”고 규정하며, 구 폐기물관리법 시행규칙(2007. 1. 9. 환경부령 제226호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제24조는 “ 법 제30조의3 제1항의 규정에 의한 폐기물처리시설의 관리기준은 [별표 8]과 같다.”고 규정하고, 그 [별표 8] 폐기물처리시설의 관리기준 제1항 공통기준 중 (라)목은 “폐기물을 처리하는 과정에서 수질환경보전법 시행규칙 [별표 1] 및 [별표 2]에 의한 수질오염물질 또는 특정수질유해물질을 배출하는 경우에는 동 규칙 [별표 5]의 규정에 의한 배출허용기준[매립시설의 경우에는 제2호 (나)목(2)의 (가)에서 정하는 침출수배출허용기준] 이내로 배출되도록 유지·관리하여야 한다. 다만, 수질오염물질·특정수질유해물질 또는 침출수를 [별표 7] 제1호 (가)목(3) 단서 또는 동표 제2호 (나)목(2)(마) 단서의 규정에 의한 시설에 이송·처리하거나 폐수처리업자에게 위탁처리하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 또한, 같은 표 제2호 개별기준 중 (나)목(2)(가)는 “매립시설에서 발생하는 침출수는 다음의 배출허용기준 이하로 처리하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 표 제2호 개별기준 중 (나)목(2)(나)는 “침출수를 하수도법 제2조 제5호의 규정에 의한 하수종말처리시설 또는 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률 제2조 제9호의 규정에 의한 분뇨처리시설로 이송·처리하는 경우, 하수종말처리시설 또는 분뇨처리시설에서 처리하는 오염물질 외의 오염물질에 대하여는 (가)에서 규정하는 침출수배출허용기준 이하로 처리한 후 이송하여야 한다.”고 규정하는 한편, [별표 7] 폐기물처리시설의 설치기준 제1호 중간처리시설의 경우 중 (가)목(3)은 “폐기물의 처리과정에서 발생되는 대기오염물질·수질오염물질 등을 처리할 수 있는 시설을 갖추어야 한다. 다만, 수질환경보전법 시행규칙 [별표 1] 및 [별표 2]에 의한 수질오염물질 또는 특정수질유해물질을 수질환경보전법 제43조의 규정에 의한 폐수처리업자에게 위탁처리하는 경우와 매립시설의 침출수처리시설, 수질환경보전법 제11조의 규정에 의한 수질오염방지시설(자가수질오염방지시설에 한한다), 수질환경보전법 제25조의 규정에 의한 폐수종말처리시설, 하수도법 제2조 제5호의 규정에 의한 하수종말처리시설 또는 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률 제2조 제9호의 규정에 의한 분뇨처리시설에서 처리하는 오염물질을 그 시설에 이송·처리하는 경우에는 수질오염물질 처리시설의 일부 또는 전부를 갖추지 아니할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 표 제2호 (나)목(2)(마)는 “침출수를 [별표 8] 제2호 (나)목(2)의 (가)에서 규정하는 침출수배출허용기준 이하로 처리할 수 있는 시설을 설치하여야 하며, 침출수처리시설배출구에는 유량계를 설치하여야 한다. 다만, 다른 매립시설의 침출수처리시설 및 수질환경보전법 제11조의 규정에 의한 수질오염방지시설(자가수질오염방지시설에 한한다)에서 처리하는 오염물질을 당해 시설에 이송·처리하거나 수질환경보전법 제43조의 규정에 의한 폐수처리업자에게 위탁처리하는 경우 또는 인근에 수질환경보전법 제25조의 규정에 의한 폐수종말처리시설, 하수도법 제2조 제5호의 규정에 의한 하수종말처리시설 및 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률 제2조 제9호의 규정에 의한 분뇨처리시설이 위치하여 폐수종말처리시설, 하수종말처리시설 및 분뇨처리시설에서 처리하는 오염물질을 당해 시설에 이송·처리하는 경우에는 침출수처리시설의 일부 또는 전부를 갖추지 아니할 수 있다. 이 경우 인근에 수질환경보전법 제25조의 규정에 의한 폐수종말처리시설 또는 하수도법 제2조 제5호의 규정에 의한 하수종말처리시설이 위치하는 경우에는 침출수를 그 처리시설로 이송·처리하는 것을 원칙으로 한다.”고 규정하고 있다. 이상 규정들을 종합하여 보면, 폐기물처리시설을 설치·운영하는 자가 폐기물을 처리하는 과정에서 수질오염물질·특정수질유해물질 또는 침출수를 배출함에 있어, 중간처리시설의 경우에는 매립시설의 침출수처리시설, 자가수질오염방지시설, 폐수종말처리시설, 하수종말처리시설 또는 분뇨처리시설에서 처리하는 오염물질을 그 시설에 이송·처리하거나, 관리형 매립시설의 경우에는 다른 매립시설의 침출수처리시설, 자가수질오염방지시설, 폐수종말처리시설, 하수종말처리시설 또는 분뇨처리시설에 처리하는 오염물질을 그 시설에 이송·처리하는 때에는 수질오염물질·특정수질유해물질 또는 침출수가 수질환경보전법 시행규칙 [별표 5]의 규정에 의한 배출허용기준이나 시행규칙 [별표 8] 제2호 (나)목(2)의 (가)에서 정하는 침출수배출허용기준 이내로 배출되도록 유지·관리하지 아니하여도 된다고 보아야 할 것이다. 다만, 그 이송·처리하는 시설에서 처리하는 오염물질 외의 오염물질에 대하여는 위와 같은 배출허용기준 이내로 배출되도록 유지·관리하여야 할 것이다. 한편, 폐기물처리시설을 관리기준에 적합하지 아니하게 유지·관리하여 주변환경을 오염시켰다고 인정하여 폐기물관리법 제61조 제14호 위반행위로 처벌하기 위해서는 폐기물처리시설의 관리기준에 위반한 유지·관리행위로 인하여 환경정책기본법 등 환경관련 법령이 규정하고 있는 오염물질이 배출되거나 그로 인하여 사람의 건강이나 환경에 피해를 주는 정도에 이르러야 할 것이다 ( 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004도4150 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 하수종말처리장의 방류수 수질 기준 항목은 생물화학적 산소요구량(BOD), 화학적 산소요구량(COD), 부유물질량(SS), 총질소(T-N), 총인(T-P), 대장균군이고, 그 처리공법은 수정회분반응공법(MSBR)인데 수정회분반응공법 자체로는 용해성 철을 처리하기는 어려운 사실, 위 하수종말처리장은 최초침전지에서 1차로 처리한 후 수정회분반응조에서 일일 최대 하수량 24,000㎥의 처리량으로 2차 처리하여 방류를 하게 되는데 유입량이 그 처리량을 초과하게 되면 초과량은 2차 처리시설에 유입하여 처리되지 못하고 2차 처리시설에서 처리된 처리수와 혼합하여 방류하게 되어 있는바, 2002. 11.부터 2004. 10.까지 사이에 위 하수종말처리장의 유입량에서 유출량(처리량), 재순환수 및 재이용수를 제외한 나머지 1,396,897㎥가 1차 처리시설에서만 처리된 후 2차 처리된 처리수와 함께 광양만으로 방류된 사실(수사기록 제163면), 그러나 위 하수종말처리장을 운영하는 환경사업소에서 2006. 7.경 원심의 사실조회에 대하여 최근까지 매립장 침출수 등을 처리하는 데 큰 문제가 없었다는 취지로 회신을 보낸 사실(공판기록 제246면), 위 하수종말처리장의 2002. 11.경부터 2004. 10.경까지의 방류수 수질은 법정기준 이내였던 사실(수사기록 제164면), 이 사건 위생사업소는 2003. 3.경 매립장 침출수는 별도의 처리절차 없이 바로 하수종말처리장으로 배출하고 음식물자원화시설에서 발생된 폐수는 1차 처리를 한 후 하수종말처리장으로 배출하였는데 2003. 3. 18.자 매립장 원수에 대한 시험성적서상 용해성 철 함유량은 16.060mg/l이지만(수사기록 제541면) 같은 일자 매립장 1차 처리수에 대한 용해성 철 함유량은 0.495mg/l에 불과하고(수사기록 제541면), 위 2003. 3. 18.자 매립장 원수에 대한 시험성적서의 검체명란에는 “침출수(음식물 원수)”라고 필기되어 있고 다시 그 위에 두 줄의 삭선이 그어져 있어 그 시험성적서의 대상이 음식물자원화시설에서 발생된 폐수라고 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면, 과연 위 공소사실 기재와 같이 2003. 3. 18.경 하수종말처리시설로 배출된 매립장 침출수(매립장 1차 처리수 포함)에 용해성 철이 기준치를 초과하여 함유되어 있는지 여부에 대하여 의심스러운 사정들이 있는 사실, 2003. 3.경부터 2004. 1.경까지 위 하수종말처리장에 유입된 수량 중 이 사건 매립장 침출수량(매립장 1차 처리수량 포함)이 차지하는 비율이 그다지 크지 않고, 이 부분 공소사실에 기재된 용해성의 철의 함유량이 기준치를 약간 상회하는 정도여서 위 하수종말처리장을 거쳐 방류될 당시에는 희석 등의 과정을 거쳐 그 방류수의 용해성 철의 함유량이 배출허용기준 이내로 낮아질 가능성도 배제할 수 없는 사실, 위 하수종말처리장의 방류수에 용해성 철이 포함되었는지 여부가 조사된 적은 없고 위 하수종말처리장의 방류수로 인하여 사람의 건강이나 환경에 피해가 발생하였다는 취지의 보고나 보도 등이 이루어진 적이 없는 사실 등을 알 수 있다. 사정이 그러하다면 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 이 사건 하수종말처리장으로 화학적 산소요구량, 생물학적 산소요구량, 부유물질량이 배출허용기준치를 초과한 폐수를 배출하였다고 하더라도 위 하수종말처리장에서 그러한 폐수에 포함된 오염물질을 처리하여 그 수질기준을 하수종말처리장 방류수 법정기준 이내로 향상시킬 수 있다고 할 것이므로 피고인이 위와 같이 배출허용기준을 초과한 음식물자원화시설 처리수를 위 하수종말처리장으로 배출한 행위를 법 제61조 제14호에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이며, 또한 앞서 본 바와 같이 그와 같은 폐수 배출로 인하여 주변환경이 오염되었다고도 볼 수 없다. 한편, 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 위 하수종말처리시설의 처리공법에 의하여 처리가능한 오염물질 외의 오염물질인 용해성 철이 배출허용기준을 초과하여 함유된 침출수 등을 하수종말처리시설로 배출하였다면 이는 이 사건 매립시설을 관리기준에 적합하지 아니하게 유지·관리한 것으로 볼 수 있다고 할 수 있겠지만 앞서 본 바와 같이 그로 인하여 주변환경이 오염되었다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았으니 이러한 원심판결에는 법 제60조 제14호에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항(현행 제18조 제1항 참조), 제60조 제2호(현행 제65조 제2호 참조) / [2] 구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것) 제30조의3 제1항(현행 제31조 제1항 참조), 구 폐기물관리법 시행규칙(2007. 1. 9. 환경부령 제226호로 개정되기 전의 것) 제24조 [별표 8](현행 제42조 [별표 11] 참조), 구 수질환경보전법 시행규칙(2006. 4. 4. 환경부령 제0203호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 [별표 5] (현행 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행규칙 제34조 [별표13] 참조) / [3] 구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것) 제61조 제14호(현행 제66조 제13호 참조) / [4] 구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것) 제61조 제14호(현행 제66조 제13호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 4. 선고 2008노3802 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 안성시 (이하 생략)○○마을(이하 ‘마을’이라 한다)의 이장으로 재직하던 2005. 1. 24.경 마을의 주민대표(이장) 자격으로, 마을에서 물류창고를 신축하던 공소외 회사와 사이에 공소외 회사가 실시하는 암반발파 공사와 관련하여 “위 공사기간 중 마을 주민들의 건물에 피해가 발생하면 그 보상금으로 사용하고 2005. 12. 24.까지 피해가 없으면 공소외 회사에 반환하기로” 약정하고, 공소외 회사로부터 2,000만 원의 예치금(이하 ‘이 사건 예치금’이라 한다)을 피고인의 개인 통장으로 송금받아 이를 마을 주민들을 위하여 보관하게 되었다. 나. 피고인은 2005. 5.경 마을 주민들의 탄핵으로 이장직을 사임하게 되었음에도 이 사건 예치금을 새로 마을 이장으로 선임된 공소외 1에게 인계하지 않고 계속 보관하였다. 다. 위 암반발파 공사가 시작된 이후 마을 주민들 중 일부의 가옥에 균열이 가는 등의 일이 발생하였다. 2005. 8.경 피해보상 문제로 마을 회의가 개최되었고, 그 자리에서 공소외 1이 마을 주민들에게 피해를 본 부분에 대해 자료를 제출하라고 하였으나 마을 주민 중 같은 해 12월말까지 서면으로 자료를 제출한 사람은 없다. 라. 피고인은 이 사건 예치금을 계속 보관하다가 2005. 12. 26.경 예치금 반환기간이 종료되었다는 이유로 공소외 1을 비롯한 마을 주민들의 동의 없이 이 사건 예치금을 그대로 공소외 회사에 반환하였다. 2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 예치금은 암반발파 작업으로 인해 마을 주민들에게 피해가 없을 경우에는 공소외 회사에 반환하기로 약정되어 있었던 것인데, 공소외 2 등 마을 주민들의 가옥에 발생한 균열 등이 이 사건 암반발파 작업으로 인하여 발생한 것이고 그로 인해 마을 주민들에게 피해가 발생했다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인의 예치금 반환행위로 인하여 공소외 회사에게 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 마을 주민들에게 동액 상당의 손해를 가한 것으로 볼 수는 없으며, 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 예치금은 위 예치기간 중 암반발파 작업으로 인해 마을 주민들의 건물에 발생할 수 있는 손해를 담보하기 위하여 교부된 금원으로서 마을 주민들 전체의 총유에 속한다고 할 것이고, 피고인은 마을 주민들의 대표(이장) 자격에서 이를 보관하고 있던 것에 불과하므로, 2005. 5.경 마을 주민들에 의하여 탄핵된 피고인으로서는 새로 이장으로 선임된 공소외 1에게 이 사건 예치금을 인계해 주어야 할 임무가 있으며, 이는 마을 주민들에 대하여 ‘타인의 사무’에 해당한다. 그리고 피고인이 위 임무에 위배하여 이 사건 예치금을 공소외 1에게 인계하지 않았을 뿐만 아니라 더 나아가 2005. 12. 26.경 그 당시는 마을의 이장도 아닌 피고인이 마을 주민들의 건물에 피해가 발생하지 아니하였음이 확정되지 아니한 상태에서 마을 이장인 공소외 1이나 마을 주민들과 상의도 없이 함부로 이 사건 예치금 전액을 공소외 회사에 반환함으로써 공소외 회사로 하여금 이를 처분할 수 있는 재산상의 이익을 취득하게 하고 마을 주민들에게 손해배상에 대한 담보를 상실하는 손해를 가한 행위는 형법 제355조 제2항 소정의 배임행위에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단하여 이 사건 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 본 원심판결에는 배임죄에 있어서 손해발생 여부 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조휘열 【원심판결】 부산고법 2008. 11. 13. 선고 2008노659 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 쇼트기와 관련한 횡령죄의 성립 여부에 대하여 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고, 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서, 사법(私法)상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결 참조). 원심은, 그 적법하게 채용한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 피해자 주식회사에 이 사건 쇼트기를 매도한 것으로 봄이 타당하고, 피해자 주식회사에 이 사건 쇼트기를 양도담보로 제공하였다는 피고인의 주장은 처분문서인 이 사건 쇼트기에 관한 매매계약서의 객관적 내용이나 원심 판시 인정 사실에 반하여 받아들일 수 없다는 이유로, 이 사건 쇼트기와 관련한 횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 관계 증거에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자 주식회사에 이 사건 쇼트기를 매도한 것으로 본 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 2. 이 사건 기계들과 관련한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 성립 여부에 대하여 원심은, 그 판시와 같이 피고인은 피해자 주식회사에 이 사건 기계들을 차용금채무의 변제에 갈음하여 양도한 것으로 봄이 타당하다는 이유로, 이 사건 기계들 중 일부는 피고인 소유가 아니고, 일부는 부산은행에 양도담보권을 설정해 주었음에도, 그 사실을 피해자 주식회사에 알리지 않고 이 사건 기계들을 위 피해자에게 차용금의 변제에 갈음하여 양도하여 6억 원 상당의 차용금채무를 소멸시켜 재산상 이익을 취득하였음을 인정할 수 있다는 이유로, 이 사건 기계들과 관련한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 사기죄에 있어서 ‘재산상의 이익’이란 채권을 취득하거나 담보를 제공받는 등의 적극적 이익뿐만 아니라 채무를 면제받는 등의 소극적 이익까지 포함하는 것이기는 하지만, 단순한 채무변제 유예의 정도를 넘어서 채무의 면제라고 하는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립하기 위해서는 채무자의 기망행위로 인하여 그 채무를 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 채권자의 처분행위가 있어야만 하는 것이므로, 단지 채무의 이행을 위하여 채권 기타 재산적 권리의 양도가 있었다는 사정만으로 그러한 처분행위가 있었다고 단정하여서는 안될 것이고, 그것이 기존 채무의 확정적인 소멸 내지 면제를 전제로 이루어진 것인지 여부를 적극적으로 살핀 다음, 채무면제를 목적으로 하는 사기죄의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도8600 판결 참조). 그런데 원심의 인정 사실에 의하더라도, 피해자 주식회사는 피고인으로부터 이 사건 기계들을 6억 원의 차용금채무에 대한 대물변제로 양도받은 후에도, 이 사건 기계들로 6억 원을 회수하지 못할 경우에 대비하여 피고인에게 다시 담보의 제공을 요구하여, 이에 피고인이 2006. 8. 10. 김해시 한림면 공장건물 및 그 부지에 관하여 피해자 주식회사에 가등기를 마쳐주었다는 것이고, 기록에 의하면, 피고인은 위와 같이 대물변제계약을 체결한 이후 피해자 주식회사 또는 피해자 주식회사의 실질적 사주인 공소외인에게 2006. 7. 21.부터 같은 해 10. 10.까지 합계 2억 4,490만 원을 지급하였는데, 피해자 주식회사는 위와 같이 지급받은 돈 중 112,144,000원으로 위 6억 원의 차용원리금채무 중 일부에 변제충당한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인과 피해자 주식회사 사이에 기존의 6억 원 차용금채무의 이행에 갈음하여 이 사건 기계들을 양도함으로써 위 차용금채무를 확정적으로 면제 내지 소멸시키기로 하는 약정 내지 처분행위가 있었다고 단정할 수는 없다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채무면제로 인한 사기죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4 기계들과 관련한 횡령죄의 성립 여부에 대하여 원심은, 피고인이 피해자 주식회사에게 이 사건 기계들을 차용금채무의 변제에 갈음하여 양도한 사실을 전제로 하여, 그 후 부산은행으로부터 11억 원 상당을 대출받을 때 위 피해자 주식회사의 동의나 승낙을 받지 않고 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4 기계들에 관하여 위 은행에 공장근저당권을 설정하여 줌으로써 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다는 이유로, 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4 기계들과 관련한 횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 채무자가 채권자에게 동산을 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있는 경우에는 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 유보되어 있는 것이어서 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되므로, 양도담보의 목적물을 제3자에게 처분하거나 담보로 제공하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자 주식회사 사이에 대물변제약정이 있은 후에도 피해자 주식회사는 피고인으로부터 2006. 7. 21.부터 지급받은 돈의 일부로 기존 6억 원의 차용원리금 중 일부에 변제충당한 점, 피해자 주식회사는 이 사건 기계들로 6억 원을 회수하지 못할 경우에 대비하여 피고인에게 다시 담보의 제공을 요구하여, 피고인은 2006. 8. 10. 김해시 한림면 공장건물 및 부지에 관하여 가등기를 경료받은 점 등의 사정에다가, 기록상 이 사건 기계들에 관하여 대물변제 약정을 체결한 후에도 피고인이 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4 기계들을 계속하여 점유·사용하고 있는 것으로 보이는 점 등의 사정을 보태어 보면, 피고인과 피해자 주식회사는 대물변제의 형식을 빌려 실질적으로 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4, 기계들에 관하여 양도담보권을 설정한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4 기계들에 관한 소유권은 여전히 피고인에게 유보되어 있는 것이어서, 피고인이 위 기계들을 부산은행에 공장근저당권의 목적으로 제공하였다고 하더라도 피고인을 횡령죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 양도담보로 제공된 동산에 관하여 공장근저당권이 설정된다고 하더라도 공장저당법에 의한 저당권의 효력이 미칠 수는 없으므로( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다33663 판결 등 참조), 양도담보권자인 피해자 주식회사에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생할 수도 없으니, 피고인을 배임죄로도 처벌할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점과 이 사건 기계들 중 순번 2, 3, 4 기계들과 관련한 횡령의 점에 대한 부분은 파기되어야 하는바, 이 부분은 유죄로 인정된 피고인의 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 / [3] 형법 제347조 제1항 / [4] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2008. 12. 5. 선고 2008노1146 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 두 사람으로 된 동업관계 즉, 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 한다( 대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3236 판결, 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결 참조). 원심은, 제1심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 공소외인과 피고인이 2007년 초경 공동으로 이 사건 밭에 생강을 경작하여 그 이익을 분배하기로 약정하고, 2007. 4.경 함께 생강종자를 심고 생강농사를 시작하였는데, 공소외인과 피고인 사이에 불화가 생겨 2007. 6.경부터 공소외인이 이 사건 생강 밭에 나오지 않았으며, 그때부터 피고인 혼자 생강 밭을 경작하고 수확까지 한 사실을 인정한 다음, 공소외인이 2007. 6.경 묵시적으로 동업탈퇴의 의사표시를 한 것이라고 보아, 피고인이 2007. 11. 17.경 및 같은 달 20.경 이 사건 생강 밭에서 생강을 반출하여 이를 절취하였다는 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 불법영득의사 및 추정적 승낙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 주재현 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 22. 선고 2008노2469 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 흠이 있다면 그 기재는 부실기재에 해당되나, 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 그 취소 전에 그 사실의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본부실기재죄를 구성하지 않는다( 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결 참조). 원심은 그 판시와 같은 경위로 공소외 주식회사의 2006. 2. 8.자 정기주주총회가 개최되어 감사선임에 관한 결의가 이루어진 사실을 인정하고, 나아가 공소사실에 적시된 주주총회의 소집절차 등에 관한 하자는 모두 주주총회결의의 취소사유에 불과하다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 채증법칙 위반, 주주총회의 결의부존재사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 검사는 원심이 위 주주총회 당시 피고인 외에 참석 주주로 인정한 공소외 1, 2는 주식양도와 관련하여 정관이 요구한 이사회의 승인을 받지 못하여 결국 주주들 중 주식비율 65%의 주주에게 소집통지가 이루어지지 못하여 결의부존재의 사유가 존재한다고 주장한다. 그러나 이 사건 공소사실에 따르더라도 당시 피고인의 보유주식이 35%에 이르고, 공소외 1 등에게 주식을 양도한 공소외 3 등은 피고인에게 명의만을 대여한 사람들로서 그 실질주주에 해당하는 피고인이 위 주주총회에 참석하였던 사정을 종합하면, 검사가 주장하는 위 사정만으로는 위 주주총희의 결의에 부존재사유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 위 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	[1] 형법 제228조 제1항 / [2] 형법 제228조 제1항, 상법 제380조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2008. 11. 5. 선고 2007노1386 판결 【주 문】 원심판결 중 공소기각 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 이 사건 무거래 세금계산서 교부로 인한 조세범처벌법 위반의 점의 요지는, ‘ 피고인 1은 충주시 (소재지 생략)피고인 주식회사의 대표이사, 피고인 주식회사는 주류도매업을 목적으로 설립된 법인인바, 피고인 1은 2003. 1. 3.경 위 회사에서, 사실은 충주시 연수동 ‘ ○○○바다횟집’의 대표인 공소외인에게 주류를 공급한 일이 없음에도 마치 주류를 공급한 것처럼 공급가액 47,273원의 세금계산서 1장을 작성하여 위 공소외인에게 교부한 것을 비롯하여 그때부터 2005. 12. 31.경까지 사이에 공소장 첨부 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 세금계산서 총 11,200장 공급가액 합계 753,419,559원 상당을 교부하고, 피고인 주식회사는, 피고인의 대표자인 피고인 1이 그 업무에 관하여 위와 같이 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 세금계산서 총 11,200장 공급가액 합계 753,419,559원 상당을 교부하였다‘는 것인바, 원심은, 조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서 교부죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립하므로, 세금계산서마다 그 공급가액이 공소장에 기재되어야 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 있는데( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2626 판결, 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도2076 판결 등 참조), 위 공소사실에는 각 ‘세금계산서’의 공급가액이 아니라 각 ‘주류판매계산서’의 공급가액이 기재되어 있어 그 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로, 그 부분 공소를 기각하였다. 2. 당원의 판단 그러나 위 공소사실의 별지 범죄일람표(2)를 보면, 피고인 1이 작성·교부하였다는 세금계산서 11,200장마다 각 공급가액이 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 그 공소사실이 특정되었다고 봄이 상당하고, 원심판단과 같이 위 공소사실에 기재된 공급가액이 피고인 1이 실제 작성·교부한 세금계산서에 기재된 공급가액이 아니라 ‘주류판매계산서’에 기재된 공급가액이라 하더라도, 이를 이유로 그 범죄의 증명이 없다고 함은 별론으로 하고, 그 공소사실이 특정되지 않았다고 할 수는 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 위 공소사실이 특정되지 않았다고 오인하여 이 부분 공소를 기각하였으니, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 공소기각 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	형사소송법 제254조 제4항, 조세범처벌법 제11조의2 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 다래 담당변호사 김준성 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 1. 선고 2005노3002 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 먼저 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 다중회선을 이용한 전송시스템 기술(Internet Bonding Technology)이 구현된 인터넷 가상사설네트워크(Virtual Private Network) 응용프로그램인 ETUND 1.00은 피고인 1이 공소외 주식회사에 입사하기 전에 개인적으로 창작한 것이어서 그 저작권이 위 피고인에게 원시적으로 귀속되었고, 그 후 위 피고인이 공소외 주식회사에 입사하여 공소외 주식회사의 기획하에 업무상 ETUND 1.04를 개발하였다고 하더라도, ETUND 1.04는 ETUND 1.00에 대하여 새로운 프로그램이라고 할 정도의 창작성을 갖추었다고는 보기 어려워 ETUND 1.04의 저작권이 공소외 주식회사에 원시적으로 귀속된다고는 보기 어렵지만, 다른 한편 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 결국 위 피고인은 공소외 주식회사와의 사이에 자신에게 귀속되었던 ETUND 1.04에 관한 저작권의 전부를 공소외 주식회사에게 양도하기로 하는 내용의 묵시적 합의를 한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 컴퓨터프로그램 보호법 제5조의 업무상 창작한 프로그램의 저작자에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없다. 2. 다음으로 상고이유 제1점을 본다. 원 프로그램을 개작한 2차적 프로그램의 저작권은 원 프로그램 저작권자의 동의 여부를 불문하고 2차적 프로그램 작성자에게 귀속되고( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2002다45895 판결 등 참조), 한편 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제2호에 따르면 영업비밀이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ETUND 1.00은 원래 Maxim Krasnyansky가 창작하여 GNU 일반공중사용허가서(General Public License, 이하 ‘GPL’이라 한다)의 조건을 붙여 공개한 프로그램인 VTUND를 개작한 것인데, GPL에 의하여 공개된 프로그램의 저작권자는 원 프로그램을 개작한 프로그램의 작성자가 개작프로그램의 원시코드(source code)를 일반 공중에게 공개하고 일반 공중의 사용을 허락할 것을 조건으로 개작프로그램의 작성자에게 원 프로그램에 대한 개작권을 부여한 것이라 하더라도, ETUND 1.00, ETUND 1.04가 원 프로그램인 VTUND에 대하여 새로운 프로그램이라고 할 정도의 창작성이 인정되는 이상 ETUND 1.04의 저작권자는 공소외 주식회사이므로, 비록 공소외 주식회사가 ETUND 1.04 원시코드의 공개를 거부함으로써 GPL을 위반하였다고 하더라도, 공소외 주식회사가 VTUND의 저작권자에 대하여 그로 인한 손해배상책임 등을 부담하는 것은 별론으로 하고, ETUND 1.04의 원시코드가 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 이상 공소외 주식회사의 영업비밀에 해당한다는 취지로 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 구 부정경쟁방지법 제2조 제2호의 영업비밀에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 컴퓨터프로그램 보호법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 진종백 【원심판결】 인천지법 2008. 11. 27. 선고 2008노2839 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정하여야 할 것이다( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 등 참조). 한편, 행위자가 범죄행위 당시 심신미약 등 정신적 장애상태에 있었다고 하여 일률적으로 그 행위자의 상습성이 부정되어야 한다고 말할 수 있는 것은 아니고, 심신미약 등의 사정은 상습성을 부정할 것인지 여부를 판단하는 데 자료가 되는 여러 가지 사정들 중의 하나가 되는데 그친다고 할 것이므로, 행위자가 범죄행위 당시 심신미약 등 정신적 장애상태에 있었다고 하더라도 그 이유만으로 그 범죄행위가 상습성이 발현된 것이 아니라고 단정할 수 없고 다른 사정을 종합하여 상습성을 인정할 수 있어 심신미약의 점이 상습성을 부정하는 자료로 삼을 수 없는 경우가 있는가 하면( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3820, 2007감도8 판결 참조), 때에 따라서는 심신미약 등 정신적 장애상태에 있었다는 점이 다른 사정들과 함께 참작되어 그 행위자의 상습성을 부정하는 자료가 될 수도 있다 할 것이다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도2357 판결 참조). 원심은, 피고인이 1974. 11. 19.부터 2008. 7. 23.까지 수회에 걸쳐 특수절도죄와 절도죄 등으로 8회의 유죄판결을 선고받은 사실은 있으나, 1998년까지의 전과는 이 사건 범행일시와 상당한 시간적 간격이 있고 그 다음 범행 무렵인 2003년 이후에는 실형전과가 없는 점, 피고인은 2002년 7월경 사고를 당하여 뇌출혈로 수술을 받은 후 발병한 외상 후 간질, 외상 후 스트레스 증후군 등으로 인하여 인지·사고·적응 등 기능이 저하된 간질 4급의 장애 상태가 위 2003년 이후의 범행에 영향을 미친 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 횟수가 1회에 불과하고 피고인이 2003년 이후 저지른 동종범행의 내용은 특별한 범행도구나 수단을 이용하지 않고 단지 차문이 열린 차량을 그 대상으로 하거나 차량의 문을 여는 과정에서 적발된 것으로서, 2008. 8. 2.경 피해자의 창고에 들어가 공구를 들고 나온 이 사건 절도의 범행과는 사안을 달리하는 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 범행이 피고인의 절도습벽의 발로에 의한 것이라고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 위에서 본 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙의 위반이나 절도죄에 있어서의 상습성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제329조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 / [2] 형법 제329조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 장원필 【원심판결】 춘천지법 2008. 10. 1. 선고 2008노260 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 건축법 위반 부분에 관하여 가. 구 건축법(2007. 1. 3. 법률 제8219호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 ‘건축물의 용도변경행위’에는 유형적으로 건축물의 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 원래의 용도와 다른 용도로 사용하는 행위까지 포함된다( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5396 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 판시와 같이 허가 없이 민족통일강원한마음대회 참가들에게 이 사건 ○○대학 제1기숙사 건물을 객실, 로비, 커피숍, 프런트 등을 갖춘 숙박시설로 유상제공하여 그 용도를 변경하였다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 건축법상 용도변경행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 그러나 직권으로 살피건대, 피고인 1, 2의 위 용도변경행위에 대하여 구 건축법 제78조, 제14조 위반죄로 의율한 원심의 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 구 건축법 제78조, 제14조의 벌칙규정의 적용대상은 건축주, 공사시공자 등 일정한 업무주로 한정하고 있는 반면에, 같은 법 제81조 제2항의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써, 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것이다 ( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결 등 참조). 그런데 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인 1은 피고인 학교법인이 설치·운영하는 ○○대학의 학장, 피고인 2는 위 ○○대학의 총무처장일 뿐이고 구 건축법 제78조의 적용대상인 ‘건축물을 용도변경한 건축주’인 지위에 있지 아니하므로, 위 피고인들의 위 용도변경행위와 관련하여서는 직접 구 건축법 제78조, 제14조 위반죄로 처벌할 수는 없고, 구 건축법 제81조 제2항에 의하여 비로소 같은 법 제78조, 제14조의 적용대상이 될 뿐이라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 피고인들의 이 부분 공소사실에 대하여 그 처벌규정인 구 건축법 81조 제2항을 적용하지 아니한 채 곧바로 같은 법 제78조, 제14조 위반으로만 의율하고 말았으니, 원심판결에는 구 건축법 제78조, 제14조 벌칙규정의 적용대상 또는 구 건축법상의 양벌규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 위 피고인들에 대한 건축법 위반죄를 유죄로 인정한 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 2. 공중위생관리법 위반 부분에 관하여 가. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, “ 피고인 1은 ○○대학 학장이고, 피고인 2는 ○○대학 총무처장인데, 공모하여, 영월군수에게 신고하지 아니하고, 2006. 10. 12.경부터 같은 달 13.경까지 ○○대학 제1기숙사에서 민족통일강원한마음대회 참가자 약 200명에게 객실 100개, 세미나실, 조찬 등을 제공하고 1,000만 원을 받아 숙박업을 하였고, 피고인 학교법인은 같은 일시·장소에서 상피고인 1, 2가 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.”는 것인바, 원심은 그 판시와 같은 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 나. 그러나 피고인들의 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 구 공중위생관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제3조 제1항 전단은 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제20조 제1항 제1호는 ‘ 제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는바, 그 규정 형식 및 취지에 비추어 신고의무 위반으로 인한 구 공중위생관리법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다고 할 것이고, 한편 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다고 할 것이다. 그리고 공중위생영업의 신고의무는 ‘공중위생영업을 하고자 하는 자’에게 부여되어 있고, 여기서 ‘영업을 하는 자’라 함은 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미하므로, 영업자의 직원이나 보조자의 경우에는 영업을 하는 자에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결 참조). 그런데 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, ○○대학의 설립·경영자는 피고인 학교법인이고, 그 이사장은 피고인 1의 남편인 심명규이며, 피고인 1은 사립학교인 ○○대학의 학장이고, 피고인 2는 ○○대학의 총무처장일 뿐인 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인 1, 2는 사립학교인 ○○대학의 교원 또는 사무직원에 불과하고 영업상의 권리의무의 귀속주체가 아니므로, 공중위생관리법 제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고의무를 부담하는 자들이라고 할 수 없고, 따라서 위 피고인들을 구법 제20조 제1항 제1호 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1, 2가 위 법조 위반의 범죄주체가 된다는 것을 전제로 하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 구법 제20조 제1항 제1호 위반죄에 있어서의 범죄주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 부분 원심판결은 상고이유를 살필 것 없이 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 3. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분 전부와 피고인 학교법인에 대한 부분 중 공중위생관리법 위반죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인 학교법인에 대한 위 공중관리위생법 위반죄와 건축법 위반죄를 경합범으로 하여 1개의 형으로 처단하였으므로, 결국 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 구 건축법(2007. 1. 3. 법률 제8219호로 개정되기 전의 것) 제14조(현행 제19조 참조), 구 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1] / [2] 구 건축법(2007. 1. 3. 법률 제8219호로 개정되기 전의 것) 제14조(현행 제19조 참조), 제78조(현행 제108조 참조), 제81조 제2항(현행 제112조 제4항 참조) / [3] 구 공중위생관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제20조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【검 사】 정유철 【변 호 인】 법무법인 지평지성 담당변호사 이은우외 1인 【주 문】 피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 ○○고등학교 교사로서 “ENGLISH EXPRESSION DICTIONARY, 부제 한글로 찾는 영어회화 마스터 사전(이하 ‘EED’라고 약칭함)”의 저자인바, 2002. 2. 28.경 서울 은평구 (이하 생략)에 있는 주식회사 도서출판 (명칭 생략)에서, 위 출판사로 하여금 미국 원어민이 실제로 쓰는 표현들을 찾아보기 쉬운 분류법에 따라 총정리한 위 EED 책자를 발간하도록 하면서, 피해자 공소외 1이 ○○일보사를 통하여 1993. 4. 1. 발간한 “이것이 미국영어다”의 제5권 제224쪽에 있는 “A : Look who's here! Mr. Lee, what a nice surprise! B : Mr. Smith! I haven't seen you for ages, but you haven't changed a bit. A : Neither have you.”라는 영어회화 표현을 위 EED 책자의 제16쪽에 대화자의 이름만 변경한 채 그대로 옮겨 복제하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자가 저술한 “이것이 미국영어다”, “이럴 땐 영어로 이렇게 말하세요”의 책자 내 영어회화 문장을 그대로 옮기거나 일부 변경하는 방법으로 위 EED 책자 5,000부를 출판하는 등 그 무렵부터 2006. 3. 31.경까지 위 EED 책자 47,000부, 테이프 11,000세트, 씨디 1,000장 등을 제작·판매하도록 하여 피해자의 복제권과 2차적 저작물작성권을 침해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 3, 4에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고서(참고자료 제출) 1. 수사보고서(피의자 출판권설정 표준계약서 제출 보고) 1. 고소장 【법령의 적용】 1. 범죄 사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 제97조의5(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제69조 제2항, 제70조 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 및 양형의 이유 1. 피고인 및 변호인은, ① 관용어구, 숙어 등이 포함된 생활영어는 보편적으로 사용되는 언어로서 저작권의 객체가 될 수 없고, ② 피해자 역시 다른 사람의 서적이나 원어민 등의 대화를 통하여 체득한 표현들을 위 “이것이 미국영어다” 등의 책으로 출판한 것으로, 피해자의 책에 포함된 영어회화 문장이 창작물이라고 볼 수도 없으며, ③ 피고인은 위 ‘EED’의 원고를 작성하기 전에 피해자의 위 책을 본 사실이 없고 단지 인터넷 등을 통하여 참신한 영어 표현 등을 수집하여 위 ‘EED’를 제작하게 된 것으로 고의가 없다고 주장한다. 2. 살피건대, 관용어구 및 숙어 그 자체는 저작권의 보호대상이라고 할 수 없지만 이를 포함하여 창작된 문장 및 그 문장들이 조합·배열된 대화문은 최소한도의 창작성을 갖추고 있다고 할 것이므로 위 ①, ② 주장은 우선 이유가 없고, 피해자의 위 책에 포함된 영어회화 문장과 위 ‘EED’에 포함된 영어회화 문장 사이에 완전히 동일하거나 부수적인 부분을 변형시켰을 뿐 실질적으로 동일 또는 유사한 예문이 상당수 존재하는 점(관련 민사사건 판결에 의할 때, 줄 수를 기준으로 비율을 산정한 다음 이를 쪽수 비율로 재산정한 비율이 약 21.9%에 달함), 영어회화 관련 자료들을 수집하여 이를 책자로 제작·판매하게 하고 인세까지 받는 피고인의 입장에서는 그 자료(특히, 대화의 경우 그 구성)들에 저작권이 있는지 여부를 확인해야 할 의무가 있는 점, 피해자는 피고인이 위 ‘EED’를 출판하기 이전부터 위 책들을 발간하는 한편, 조선일보, 스포츠조선 등에 위 책들의 내용 일부를 칼럼 형식으로 연재하기도 한 점, 위 ‘EED’에 포함된 영어회화문장 중 상당수가 피해자의 위 책에 포함된 영어회화문장에서 인명, 지명 등이 변경된 것인 점 등에 비추어 볼 때, 비록 피고인이 위 ‘EED’ 집필 이전에 피해자의 책을 본 사실이 없다고 하더라도, 피고인으로서는 저작권 침해에 관한 미필적 고의가 있었다고 보이므로 위 ③ 주장도 이유가 없어, 피고인 및 변호인의 위 각 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 3. 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 ‘EED’를 제작·판매하게 하고 그 인세를 받는 방법으로 피해자의 저작권을 침해하였고 그 침해의 정도가 비교적 중한 점, 피고인 스스로 밝히는 바와 같이 위 ‘EED’에 대한 독자들의 반응이 좋다는 점, 피고인이 위 ‘EED’ 등의 발간으로 신지식인으로 선정되기도 한 점 등에 비추어 보면 본건은 사안이 중하나, 위 ‘EED’는 피고인의 책과 그 구성이 다른 점, 위 ‘EED’ 2008년 최신 개정판에는 위 저작권 침해와 관련된 내용이 대부분 삭제된 점, 피고인이 나름대로 합의를 하려고 노력한 점, 피고인이 초범으로 전과가 없는 점, 집행유예 이상의 판결이 선고되는 경우 피고인이 교사직을 잃을 수 있고 본건이 중등교사로서 그 직무와 관련된 범행은 아닌 점 등에 비추어 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다. [별지 생략] 판사 이종민	구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 제97조의5(현행 제136조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 조자룡 【원심판결】 광주고법 2006. 9. 21. 선고 2006노215 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간을 경과하여 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 업무상횡령죄의 성립시기와 관련된 상고이유에 대하여 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4164 판결 참조). 원심은, 피해자 조합은 산림조합법(구 임업협동조합법)에 의하여 설립된 지역조합으로서 산림조합법 제12조가 규정하고 있는 목적을 달성하기 위한 범위 내에서 일정한 영리활동을 할 수 있고( 같은 법 제46조 및 피해자 조합의 정관), 간부 직원은 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 점( 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 및 같은 법 시행령 제2조 제51호) 등에 비추어 보면, 피해자 조합이 영리를 주된 목적으로 하는 사기업과 같이 조합 자체의 영리활동을 유지·확장하기 위하여 비자금을 조성·관리할 필요까지는 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 비자금의 조성 과정에는 피해자 조합의 일부 직원들만이 관여하였고 3,200여 명에 이르는 피해자 조합의 조합원들 중 조합장인 공소외인을 제외한 다른 조합원들은 그 조성사실조차 몰랐던 점, 이 사건 비자금은 주로 피해자 조합의 금고에 수표 또는 현금으로 보관되었는데 그 금고는 피해자 조합이 신용사업을 운영하면서 사용한 금고와는 다른 것으로 보이는 점, 피고인들은 2002. 8.경부터 2005. 9.경까지 영림단 등 계약상대방에게 실제의 비용보다 부풀린 금액을 명목상 지급하는 형식을 취한 다음 그 차액을 지급하지 않거나 또는 일단 지급하였다가 다시 이를 반환받는 방법으로 합계 1,166,385,260원 상당의 이 사건 비자금을 조성하였고, 조합장과 상무 및 지도과장만이 비자금의 지출 용도와 금액을 결정하였으며, 그 결정은 아무런 기준 없이 그때그때 자의적·즉흥적으로 이루어진 것으로 보이고, 위 3인 사이에 그 사용내역을 점검하거나 확인하기 위한 장부도 작성되지 아니한 점, 이 사건 비자금의 대부분은 피고인들을 비롯한 피해자 조합의 직원들이 매년 명절이나 연말 등에 나누어 가지거나 사업과 관련된 기관의 임직원들에게 음성적으로 공여하는 등의 목적으로 사용되었고 피해자 조합을 위하여 정당한 용도로 사용된 것으로 볼 만한 금액은 미미한 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 이 사건 비자금을 피고인 3 또는 피고인 2에게 따로 보관하도록 하는 방법으로 조성한 시점에 피고인들의 불법영득의사가 객관적으로 명백히 표현되었으므로 이 사건 비자금의 각 조성행위 자체로써 이 사건 각 업무상횡령죄가 기수에 이르렀고, 비록 피고인들이 이 사건 비자금 중의 일부를 피해자 조합의 업무와 관련된 용도로 사용하였다고 하더라도, 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 못한다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄의 성립 시기 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 이 사건 각 범죄는 포괄일죄가 아니라는 취지의 상고이유에 대하여 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄가 성립하고( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 참조), 또한 수개의 업무상 횡령행위 도중에 공범자의 변동이 있는 경우라 하더라도 그 수개의 행위가 위와 같은 기준을 충족하는 것이라면 별개의 죄가 되는 것이 아니라 포괄일죄가 된다( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 참조). 원심이 유지한 제1심판결은, 이 사건 각 범행은 ○○군산림조합의 조합장 및 임직원으로 근무한 피고인들이 비자금을 조성한 후 이를 임의 사용한 것으로서 피해자가 모두 ○○군산림조합인 점, 피고인들은 각 영림단장과 사이에 실제 지급할 공사비보다 부풀린 금액으로 공사도급계약서를 작성한 후 각 영림단장에게는 실제 지급할 공사비만 교부하면서 그 차액은 지급하지 않거나 또는 외형상 직영방식에 의할 경우에도 실제보다 부풀린 금액을 영림단원들의 계좌에 입금하였다가 실제 지급하기로 한 금액과의 차액을 돌려받는 등의 방법으로 비자금을 조성함으로써 이 사건 각 범행의 태양이 동일하다고 볼 수 있는 점, 더욱이 피고인들 스스로 위와 같은 비자금 조성행위는 이 사건 이전부터 내려온 관행이라고 주장하고 있는데 이 사건 각 업무상 횡령은 각 행위시마다 새로이 공모하여 행하여진 것이 아니라 무육간벌사업의 경우는 연초에 각 영림단에게 실제로 지급할 단가를 결정하여 당해 연도 사업분은 미리 정해진 단가에 의하여 지급하는 등 단일한 범의하에서 이 사건 각 범행이 이루어진 점, 이 사건 각 범행 도중 공범자들의 범위에 일부 변동이 있었다고 하더라도 이는 조합 내 사무분담의 변경에 기인한 것에 불과한 점 등을 종합해 보면, 이 사건 각 범행은 피고인별로 포괄일죄에 해당된다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄의 성립 여부 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 공동정범의 성립 여부에 관한 상고이유에 대하여 원심이 그 판시와 같이 피고인 1, 2, 5에 대하여 업무상횡령죄의 공동정범의 책임을 면할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 공동정범의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 피고인들의 나머지 상고이유의 주장은 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제37조, 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 우성종합법무법인 담당변호사 양동석 【원심판결】 서울북부지법 2008. 8. 14. 선고 2008노484 판결 【주 문】 원심판결 중 2007. 1. 27.자 업무방해의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 정당행위 여부에 관한 상고이유에 대하여 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하며( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조), 한편 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 이에 기초하여 피고인이 2007. 1. 23. 15:00 피해자를 사우나 바깥으로 끌어내는 등의 행위를 한 것이 피고인의 사우나 영업을 보호하고 손님들에 대한 위해를 방지하기 위한 부득이한 것으로서 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 정당행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 재판누락과 관련한 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 이 사건 공소사실에는 앞서 본 바와 같이 원심이 무죄로 판단한 공소사실 이외에도 “피고인이 2007. 1. 27. 10:00경 피해자가 사용하던 세신 침대, 마사지 크림 등을 사우나 계단에 내어놓는 등 위력으로 피해자의 세신 영업을 방해하였다.”는 점이 포함되어 있는 사실, 그런데 제1심과 원심은 이 부분에 대하여 아무런 판단을 하지 않았음을 알 수 있다. 이와 같이 제1심이 실체적 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 재판을 누락한 경우, 원심으로서는 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 제1심의 누락 부분을 파기하고 그 부분에 대하여 재판하여야 하고, 다만 피고인만이 항소한 경우라면 불이익변경금지의 원칙에 따라 제1심의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 제1심에서 재판을 누락한 공소사실에 대해 아무런 판단을 하지 아니한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 2007. 1. 27.자 업무방해의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	형사소송법 제364조, 제368조	형사
【피 고 인】【검 사】 정옥자 【변 호 인】 변호사 안홍렬외 1인 【주 문】 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 3년에 각 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 26일을 피고인 1에 대한, 52일을 피고인 2에 대한 위 각 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일부터 피고인 1에 대하여는 2년간, 피고인 2에 대하여는 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인들에게 각 120시간의 사회봉사를 명한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 피고인 1 피고인 1은 2008. 10. 말경 인터넷 채팅을 통해 알게 된 가출 청소년인 공소외 1(여, 14세)에게 사귀자며 접근한 뒤 안산시 단원구 고잔동에 있는 ‘중앙모텔’ 210호실에서 공소외 1과 함께 장기 투숙하면서 ‘버디버디’라는 채팅사이트에 “안산 만남하실 분, 15女”라는 채팅방을 개설해 놓고 이에 접속한 성명불상의 남자를 상대로 “조건합니다. 나이 15살, 키 155, 몸무게 45, 1시간 15만 원, 2시간 25만 원, 횟수 제한 없구요, 사진 없구요, 짱 귀여우니까 걱정마셈”이라며 채팅하여, 공소외 1로 하여금 이에 응하는 성명불상의 남자들을 상대로 같은 동에 있는 ‘매가넥스 12’ 극장 앞에서 만나게 한 뒤 위 ‘중앙모텔’로 함께 가 화대 명목으로 1시간에 15만 원, 2시간에 25만 원을 받고 성매매를 하도록 하는 방법으로 성매매 알선행위를 하기로 마음먹었다. 피고인 1은 2008. 12. 16. 16:00경 위 ‘중앙모텔’ 불상의 호실에서 위와 같은 방법으로 청소년인 공소외 1로 하여금 성명불상의 남자로부터 화대 명목으로 25만 원을 받고 성교하도록 함으로써 청소년의 성을 사는 행위를 알선하였다. 2. 피고인 2 피고인 2는 2008. 12. 1. 19:00경 안산시 상록구 본오동에 있는 자신의 주거지에서, ‘버디버디’라는 채팅 사이트의 “안산 만남하실 분, 15女”라는 채팅방에 접속하여 성매매 대가로 25만 원을 주겠다고 피해자 공소외 1(14세)을 자신의 주거지로 유인한 후, 뒤늦게 돈이 없는 것을 확인한 피해자가 화대를 먼저 줄 것을 요구하면서 그냥 나가려고 하자, 가지 못하게 막으면서 피해자에게 “씹할 년아, 병신아, 좆 까지마.”라고 욕설을 하고 손으로 피해자의 목 부분을 밀치고 강제로 손을 잡아끈 뒤 “나는 경찰이다. 너 같은 가출 청소년을 잡는 경찰이다. 교도소에 가고 싶지 않으면 그냥 하고 가라.”라고 위협하는 등 이에 응하지 아니할 경우 더 큰 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자의 반항을 억압한 다음, 옷을 벗고 바닥에 눕게 한 후 자신의 바지와 팬티를 벗고 1회 성교하여 청소년인 피해자를 강간하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1의 사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술 1. 피고인 1에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인 1에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 공소외 1에 대한 제1회 경찰 진술조서의 진술기재 1. ‘버디버디 채팅방 및 채팅내역’, 각 ‘버디버디 아이디 가입내역’의 각 기재 및 영상 [판시 제2의 사실] 1. 피고인 2의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 피고인 2에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인 2에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 : 청소년의 성보호에 관한 법률 제12조 제2항 제3호(징역형 선택) 나. 피고인 2 : 청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 형법 제297조 1. 작량감경 피고인 2 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 가. 피고인 1 : 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항 본문 나. 피고인 2 : 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제16조 제2항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항 본문 【피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 1 피고인 1과 그 변호인은, 피고인 1이 공소외 1 대신 채팅을 해서 남성들과 시간, 장소 등을 정하고 공소외 1에게 이를 알려 공소외 1이 그 남성들로부터 화대를 받고 성관계를 가진 것은 사실이나, 당시 피고인 1과 공소외 1은 서로 교제를 하며 동거를 하고 있는 상태에서 생활비 등이 부족하여 공소외 1이 속칭 ‘원조교제’를 하여 생활비를 벌어 위 돈을 함께 사용한 것일 뿐이지, 피고인 1이 공소외 1로 하여금 성매매를 하도록 알선한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1은 자신의 어머니 이름으로 채팅 사이트에 가입하여 아이디를 만들었고, 자신이 직접 남성들과 채팅을 하여 만날 약속을 정하였던 점, ② 피고인 1이 채팅을 할 당시 공소외 1은 그 옆에서 다른 컴퓨터로 게임을 하고 있어 대화의 구체적인 내용은 알지 못하였던 점, ③ 공소외 1은 게임을 하고 있다가 피고인 1이 속칭 ‘원조교제’ 하러 나가라고 하면 나갔었고, 피고인 1은 공소외 1로 하여금 처음에는 1시간에 10만 원, 2시간에 20만 원을 받도록 하다가, 나중에는 1시간에 15만 원, 2시간에 25만 원을 선불로 받도록 하는 등 성매매 방법에 구체적으로 관여를 하기도 하였던 점, ④ 공소외 1이 남성들로부터 받은 돈은 모두 피고인 1이 관리하였고, 심지어 공소외 1에게 필요한 여성용품도 피고인 1이 공소외 1에게 직접 사다 주었던 점, ⑤ 공소외 1이 남성들로부터 받은 돈을 피고인 1에게 주면, 피고인 1은 공소외 1에게 “잘했어”라고 하면서 칭찬을 해주었고, 공소외 1도 경찰에서, ‘ 피고인 1이 좋아하니 자신도 기분이 좋았다’는 취지로 진술하기도 하였던 점(수사기록 제32쪽) 등을 종합하면, 피고인 1이 판시 기재와 같이 청소년인 공소외 1로 하여금 돈을 받고 성교를 하도록 함으로써 청소년의 성을 사는 행위를 알선한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 1과 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 2 가. 피고인 2와 그 변호인은 우선, 피고인 2가 피해자 공소외 1에게 욕설을 하고 피해자의 어깨를 밀치고, 청소년인 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나, 당시 피고인 2는 피해자에게 자신이 경찰이라는 취지의 말을 한 적은 없고, 설사 피고인 2가 피해자에게 위와 같은 취지의 말을 하였다 하더라도 피해자도 피고인 2가 경찰이라고 믿지는 않았었기 때문에 피해자가 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었던 것은 아니라는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들과 공소외 1에 대한 제2회 경찰 진술조서 및 검찰 진술조서의 각 진술기재 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 경찰 제2회 조사 이래로 이 법정에 이르기까지 일관되게 “ 피고인 2에게 먼저 돈을 달라고 요구하였으나 피고인 2가 성관계 후에 주겠다고 하였고, 이에 돌아가겠다고 하자 피고인 2가 내 손을 잡고 다른 손으로는 목을 밀쳐 나가지 못하게 하였다. 당시 피고인 2가 나에게, 자신은 가출 청소년을 잡는 경찰이라면서 교도소에 가고 싶지 않으면 그냥 하고 가라고 하였다. 그래서 빨리 나가려고 피고인 2와 성관계를 하였고, 그 후 피고인 2가 잠시 후에 경찰이 올 테니까 빨리 옷 입고 나가라고 해서 돈도 받지 않고 그냥 나왔다.”라는 취지로 진술한 점, ② 게다가 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여, “처음에는 피고인 2가 경찰이라는 말을 믿지 않았지만, 피고인 2가 명함도 보여주고 인터넷으로 경찰서 사이트 같은 것을 보여줘서 나중에는 피고인 2의 말을 믿게 되었다.”라고 진술한 점, ③ 피고인 2는 피해자에게 “경찰이다.”라는 취지의 말을 한 적이 없다고 주장하나, 피고인 2 스스로 피해자에게 명함을 보여준 사실은 인정하고 있는데 피고인 2가 피해자에게 위와 같은 취지의 말을 한 사실이 없다면 굳이 피해자에게 다른 사람의 명함까지 보여줄 이유는 없어 보이는 점, ④ 설령 피고인 2의 주장처럼 피고인 2가 피해자에게 명시적으로 “나는 경찰이다.”라는 말을 하지는 않았다 하더라도, 피고인 2는 피해자에게 “신고하면 교도소에 갈 수도 있다.”라는 취지의 말을 한 적도 있고, 피해자로 하여금 집에서 나가지 못하도록 피해자에게 욕설을 하면서 피해자의 목을 밀치고 손을 잡아끌기도 하였는데, 사정이 이러하다면 만 14세의 가출 청소년인 피해자로서는 피고인 2의 요구를 거절하거나 반항을 하는 것이 불가능하였거나 현저히 곤란하였을 것으로 보이는 점, ⑤ 피해자는 성관계 후 피고인 2로부터 돈을 받지 않고 그대로 피고인 2의 집에서 나온 점 등을 종합하면, 피고인 2가 판시 기재와 같이 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 강간한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 2와 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 2의 변호인은 다음으로, 피해자가 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인 2에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 이상, 피고인 2에 대한 공소를 기각하여야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 범죄사실은 청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 형법 제297조에 해당하는 죄로서 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조 단서 및 같은 조 제1호에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는바, 기록에 의하면, 피해자가 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인 2에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실이 인정되나, 반면 피해자의 아버지로서 법정대리인인 공소외 2는 피고인 2에 대한 강력한 처벌을 탄원하고 있어, 그렇다면 만 14세의 미성년자인 피해자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 위와 같은 의사표시를 할 수 있는지, 이 경우 법원으로서는 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소를 기각하여야 하는지가 문제된다. 그런데 ① 미성년자 법률행위의 효력을 제한하는 원리는 그 이념에 비추어 소송행위의 경우에도 그대로 존중되어야 하는데, 소송행위는 절차적 안정의 필요로 인하여 취소와 친하지 않으므로 미성년자 단독의 소송행위는 미성년자 본인의 이익을 위해 법이 특별히 허용하는 취지의 규정을 두고 있지 아니하는 한 원칙적으로 오히려 무효로 봄이 상당한 점, ② 종래 친고죄로 해석되거나 규정되어 있던 것을 위와 같이 반의사불벌죄로 개정한 이유는 처벌을 강화하여 입법목적인 청소년의 성보호를 보다 두텁게 하기 위한 것이지, 처벌의 유무를 오로지 청소년인 피해자 본인의 의사에만 맡기고 친권자 등 법정대리인의 후견적 역할을 배제하려고 하는 데에 그 취지가 있는 것이 아닌 점(국회에 제출된 개정 법률안에 대한 검토보고서에도 “개정안의 취지는 친고죄 규정이 가해자와 피해 청소년과의 합의와 고소 취소를 통하여 형사처벌을 민사상 손해배상으로 전락시켜 결국, 청소년 대상 성범죄에 대한 정당한 처벌을 가로막고 있으므로 이러한 친고죄 규정을 삭제하고 반의사불벌죄로 전환하여 피해자의 고소 없이도 수사가 개시되도록 함으로써 처벌의 실효성을 제고하려는 것임.”이라고 되어 있다), ③ 종래 친고죄로 해석되거나 규정되어 있을 때에는 청소년인 피해자 본인의 의사에 관계없이 법정대리인은 독립하여 고소를 제기하여 소추를 구할 수 있었는데( 형사소송법 제225조 제1항, 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결 등 참조), 만약 상소의 포기나 취하에 관한 형사소송법 제350조 등과 달리 명시적인 규정이 없다는 이유만으로 반의사불벌죄로 규정한 위와 같은 개정법을 오로지 청소년인 피해자 본인의 처불불원 의사표시가 있으면 법정대리인의 동의 유무에도 불구하고, 무조건 처벌을 할 수 없는 것으로 해석한다면, 종전에 비하여 처벌이 강화되기는커녕 도리어 그 반대가 되는 경우도 생겨 개정법의 입법취지가 몰각되는 점, ④ 현실적인 측면에서도 피해자 본인의 처불불원 의사표시가 있으면 법정대리인의 동의 유무에도 불구하고 처벌을 할 수 없다고 한다면, 회유나 협박, 사술 등의 방법으로 피고인측이 판단력이 미숙한 어린 청소년 피해자로부터 부당하게 처벌불원 의사표시를 받아낼 위험성이 있는 점, ⑤ 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되는 것이지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아닌 점( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조), ⑥ 청소년의 성보호에 관한 법률 제3조도 “이 법을 해석·적용할 때는 청소년의 권익을 우선적으로 고려하여야 하며, 이해관계인과 그 가족의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다.”고 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 법정대리인의 사망 기타의 사유로 인하여 그 동의를 얻을 수 없는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조 단서에 규정된 ‘피해자의 명시한 의사’는 법정대리인의 동의가 있는 경우로 제한 해석함이 타당하다. 그렇다면 피해자의 법정대리인인 공소외 2의 동의가 없는 이 사건에서 피해자 본인의 처벌불원 의사표시만으로 공소를 기각할 수는 없으므로, 피고인 2의 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 【양형이유】 1. 피고인 1 피고인 1은 만 25세의 성인임에도 가출 청소년인 공소외 1을 타일러 집으로 돌려보내기는커녕, 돈이 필요하다는 이유로 아직 성적 가치관이 제대로 자리 잡지도 아니한 만 14세에 불과한 공소외 1로 하여금 속칭 ‘원조교제’를 하도록 하는 등 그 죄질이 좋지 아니한 점, 공소외 1이 남성들로부터 받은 금원은 모두 피고인 1이 관리를 하였던 점, 피고인 1의 행위로 인하여 앞으로 공소외 1이 한 사람의 여성으로서 올바른 성적 가치관을 갖고 성장할 수 있을지도 의문이 드는 점 등을 고려하면, 피고인 1을 엄히 처벌할 필요성도 없지는 않다. 그러나 피고인 1은 병역법 위반으로 벌금형의 처벌을 받은 전과 이외에는 아무런 전과가 없는 점, 현재 피고인 1과 공소외 1은 서로 교제를 하고 있고, 피고인 1이 공소외 1에게 강제로 속칭 ‘원조교제’를 하도록 한 것은 아닌 점, 피고인 1이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 2 이 사건 범행은 피고인 2가 만 14세에 불과한 피해자를 강간한 것으로서 그 죄질이 좋지 아니한 점, 특히 피고인 2는 만 23세의 성인으로서, 청소년인 피해자가 올바른 성적 가치관을 갖고 성장할 수 있도록 보호하여야 함에도 오히려 자신의 성적 욕구를 충족시키기 위하여 나이 어린 청소년과 속칭 ‘원조교제’를 하려고 하였던 점, 피고인 2의 행위로 인하여 피해자가 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보일 뿐만 아니라, 앞으로 피해자가 한 사람의 여성으로서 올바른 성적 가치관을 갖고 성장할 수 있을지도 의문이 드는 점 등을 고려하면, 피고인 2를 엄히 처벌할 필요성도 없지는 않다. 그러나 피고인 2는 아무런 전과가 없는 초범인 점, 피고인 2가 피해자를 위하여 상당한 금액을 공탁하였고, 피해자 본인도 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 구체적인 경위나 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【공소기각 부분】 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1은 2008. 10. 말경 인터넷 채팅을 통해 알게 된 가출 청소년인 공소외 1(여, 14세)에게 사귀자며 접근한 뒤 안산시 단원구 고잔동에 있는 ‘중앙모텔’ 210호실에서 공소외 1과 함께 장기 투숙하면서 ‘버디버디’라는 채팅사이트에 “안산 만남하실 분, 15女”이라는 채팅방을 개설해 놓고 이에 접속한 성명불상의 남자를 상대로 “조건합니다. 나이 15살, 키 155, 몸무게 45, 1시간 15만원, 2시간 25만원, 횟수 제한 없구요, 사진 없구요, 짱 귀여우니까 걱정마셈”이라며 채팅하여, 공소외 1로 하여금 이에 응하는 성명불상의 남자들을 상대로 같은 동에 있는 ‘매가넥스 12’ 극장 앞에서 만나게 한 뒤 위 ‘중앙모텔’로 함께 가 화대 명목으로 1시간에 15만 원, 2시간에 25만 원을 받고 성매매를 하도록 하는 방법으로 성매매 알선행위를 하기로 마음먹고, 2008. 11. 중순경부터 같은 해 12. 16.까지 사이에 위와 같은 방법으로 청소년인 공소외 1로 하여금 총 10여회에 걸쳐 성명불상의 남자들로부터 화대 명목으로 15만 원에서 25만 원까지 받고 성교하도록 함으로써 청소년의 성을 사는 행위를 알선하였다. 2. 판 단 형사소송법 제254조 제4항이 ‘공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.’라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 명확히 함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하고( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005도3777 판결 등 참조), 한편 청소년의 성보호에 관한 법률 제12조 제2항 제3호 위반죄는 같은 조 제1항 제2호 위반죄와는 달리 원칙적으로 각 알선행위마다 1개의 ‘성을 사는 행위의 알선죄’가 성립한다고 봄이 상당하므로 각 알선행위의 일시·장소와 방법을 명시하여 다른 사실과 구별이 가능하도록 공소사실을 기재하여야 한다 할 것이다. 그런데 위 공소사실은 각 범죄의 장소와 방법이 전혀 특정되어 있지 아니할 뿐만 아니라 시일 또한 매우 개괄적으로 기재되어 있어서 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하거나 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않을 정도로 특정된 것으로 볼 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소는 결국, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 2008. 12. 16. 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(알선영업행위 등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 공소기각의 선고를 하지 아니한다. 판사 배기열(재판장) 장두봉 류지현	[1] 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조 / [2] 청소년의 성보호에 관한 법률 제12조 제2항 제3호, 형사소송법 제254조 제4항 / [3] 형사소송법 제254조 제4항, 제323조, 제327조	형사
【피 고 인】【검 사】 남수연 【변 호 인】 법무법인 정인외 1인 【주 문】 피고인 3을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 1, 2는 각 무죄. 피고인 1, 2에 대한 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 3은 사상구청 재난안전관리과 공익요원으로 근무하였던 자로서, 2007. 7. 19. 14:00경 부산 사상구 엄궁동○○문구점 앞 도로에서 노상적치물 단속에 항의하는 피해자 피고인 2의 오른쪽 손목을 잡고 당기다가 뒤로 밀어 넘어뜨리는 등으로 약 56일간의 치료를 요하는 우 견관절 회전근개파열 등의 상해를 가하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 피고인 2의 법정진술 1. 상해진단서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제257조 제1항 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 1. 피고인 1, 2에 대한 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2에 대한 부분의 요지는, “① 피고인 1, 2가 공모하여 2007. 7. 19. 14:00경 부산 사상구 엄궁동에 있는 피고인 1 운영의 ○○ 문구점 앞 도로에서 물건을 무단 적치한 것에 대하여 사상구청 소속 공무원 공소외 1, 공익근무요원 피고인 3 등으로부터 단속을 당하면서 공소외 1의 멱살을 잡아 밀고 당기는 등 폭행하여 공소외 1의 범법행위 단속에 관한 직무집행을 방해하고, ② 피고인 2가 같은 일시, 장소에서 계속하여 공익근무요원인 피고인 3의 멱살을 잡아당기고 주먹으로 얼굴과 가슴 부위를 수회 때리며 손톱으로 목 부위를 할퀴는 등 폭행하여 피고인 3의 범법행위 단속에 관한 직무집행을 방해함과 동시에 피고인 3에게 약 2주간의 치료를 요하는 경부통 등의 상해를 가하였다”는 것이다. 2. 판 단 공소사실에는 ‘범법행위 단속에 관한 직무집행’이라고만 기재되어 있으나 기록에 의하면 이는 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54조의7에 따른 행정대집행을 가리킴이 분명하다. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립되는 것은 아니다. 또한, 공무원의 행위가 적법한 공무집행을 벗어난 것이라면 그에 대해 항거한 행위는 그것이 상해죄의 구성요건에 해당한다 하더라도 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다. 이 사건 공무집행의 근거법규인 구 도로법 제54조의7 제1항은 “관리청은 반복·상습적으로 도로를 불법으로 점용하는 경우 또는 급속한 실시를 요하여 행정대집행법 제3조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 절차에 의하면 그 목적을 달성하기가 곤란한 경우에는 당해 절차를 거치지 아니하고 적치물의 제거 등 필요한 조치를 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 그 취지는 교통사고의 예방과 도로교통의 원활한 소통을 위해 도로 관리청으로 하여금 반복·상습적인 도로의 불법점용과 같은 행위에 대하여 보다 적극적이고 신속하게 대처할 수 있도록 하기 위하여 행정대집행법에서 정한 대집행계고나 대집행영장의 통지 절차를 생략할 수 있도록 하는 데에 있으므로, 이에 의하여 도로의 관리청이 행하는 필요한 조치란 그 본질상 여전히 행정대집행법이 정하는 행정대집행에 해당하고, 그러한 대집행을 하기 위해서는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 하며, 단순한 부작위의무의 위반행위를 대상으로 하는 대집행은 허용되지 아니한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8214 판결 등). 이 사건에 돌아와 살피건대, 구 도로법 제40조나 제47조 소정의 부작위의무 위반만으로는 구 도로법 제54조의7 제1항에 의한 조치를 발동할 수 없고, 구 도로법 제74조에 의해 물건의 이전이나 철거 등을 명령하여 위 부작위의무 위반을 대체적 작위의무로 전환시켜야 할 것인바, 기록에 의하면, 공소외 1이 2007. 7. 16.경 위 피고인들에게 자진철거를 요구하는 내용의 정비예고서(자진철거기한을 공란으로 두었는데, 위 기한에 대해 공소외 1은 당일을 뜻한다고 수사기관에서 진술하였고 피고인 3은 2-3일 정도 준 것이라고 법정에서 진술하였다)를 교부하고 단속 하루 전날인 2007. 7. 18.경 재차 구두로 정비를 요구한 사정을 엿볼 수 있을 뿐, 구 도로법 제74조에 근거한 적법한 명령을 하였다고 인정할 아무런 자료가 없으므로( 구 도로법 제74조에 의한 적법한 명령이 되기 위해서는 수범자 기재 등 형식을 갖추어야 할 뿐만 아니라 근거 법령 등 처분이유를 명기하고 대상물건을 특정하여 상당한 기한을 명시적으로 정해 철거 조치 등을 명하여야 할 것이므로, 위 정비예고서 교부가 구 도로법 제74조에 의한 명령 발령에 해당한다고 볼 수도 없다), 부산 서구청 소속 공무원들의 이 사건 집행은 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되었다 보지 않을 수 없고, 그에 대해 저항한 위 피고인들의 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 아니하며, 피고인 2의 피고인 3에 대한 상해도 정당방위로서 위법성이 조각된다 할 것이다. 그렇다면 피고인 1, 2에 대한 위 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이의영	[1] 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조의7 제1항(현행 제65조 제1항 참조) / [2] 형법 제136조, 제257조 제1항, 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조의7 제1항(현행 제65조 제1항 참조), 제74조(현행 제83조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 최성완 【원심판결】 서울북부지법 2008. 10. 31. 선고 2008고정1071 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 무죄. 【이 유】 1. 피고인들의 항소이유의 요지 가. 사실오인 제1심 공동피고인 3과 피고인 2는 진정한 혼인의 의사로 혼인하였다. 그런데 원심은 제1심 공동피고인 3과 피고인 2가 진정한 혼인의 의사 없이 불실의 혼인신고를 하였고, 피고인 1이 이에 공모·가공하였다고 판단하였다. 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 가사 피고인들이 유죄로 인정된다 하더라도, 원심의 형( 피고인 1 벌금 3,000,000원, 피고인 2 벌금 2,000,000원)은 너무 무거워 부당하다{특히, 피고인 1의 경우 이미 동종 범죄로 처벌받은바 있고, 당시 함께 재판을 받았더라면 형이 낮아졌을 것으로 보이는바 이 점이 고려되어야 한다}. 2. 판 단 혼인은 당사자의 합의를 그 요건으로 하고, 당사자 사이에 합의가 없는 혼인은 당연 무효이다( 민법 제815조 제1호). 당사자들 사이에 혼인의 합의가 없음에도 혼인신고를 하였다면 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립한다. 혼인의 합의라 함은 양 당사자의 혼인의사의 일치를 뜻하고, 이는 사회관념상 부부라고 인정될 만한 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사를 말한다( 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도2049 판결 등). 법률은 남녀의 상호배타적·독점적인 성적 결합, 동거생활, 생계공동체, 자녀의 출산과 공동양육, 인척관계의 형성 등을 혼인의 전형적 요소 내지 결과로 정하고 있으나( 민법 제826조, 제833조, 제840조 제1호, 제874조 제1항, 제909조 등), 그 구체적이고 세세한 내용을 제도화하고 있지는 아니하다. 가장 사적이고 내밀한 관계이자 장기적 결합으로서 혼인관계의 구체적 모습은 혼인관계의 당사자가 계속적·자율적으로 형성해나가야 하는 것이다. 위와 같은 요소 내지 결과가 전부 결여된 경우까지 혼인이라고 할 수 없음은 물론이나, 경우에 따라서는 동거생활, 생계 또는 자녀의 출산 중 일부가 결여된 혼인생활도 있을 수 있다. 그 한계는 혼인에 대한 사회관념에 의하여 결정되어야 할 것이다. 위와 같은 혼인의사는 혼인신고 당시에 존재하여야 하며, 또 혼인신고 당시에 존재하는 것으로 족하다. 다만, 적어도 혼인신고를 할 때에는 위와 같은 혼인관계의 실질을 평생 유지하겠다는 의사, 즉 일시적이지 아니 하고 종국적인 혼인의사를 갖고 있었어야 함은 물론이나, 사후에라도 당사자 중 일방에게 혼인의 의사가 없어지는 경우 정상적 혼인생활의 유지가 쉽지 아니하고, 협의·재판상 이혼이 법률상 허용되고 있음은 물론, 현실적으로 상당한 빈도로 행해지고 있음에 비추어보면, 장차 이혼을 하게 될 수도 있다는 점을 예견하고 있었다거나, 그렇게 되더라도 할 수 없다고 생각하고 있었다 하더라도 곧바로 혼인의사가 없다고 볼 것은 아니다. 한편, 혼인이 위와 같은 요소를 포함한 정신적·육체적 결합만을 목적으로 하고 추구하는 것은 아니다. 혼인 상대방의 결정에 경제적·사회적 지위, 교육 수준, 거주지역 등이 동기로 고려되듯이, 경우에 따라서는 사회적 계층이동, 경제적 상황 개선, 해외이주 등의 목적이 부수되어 있을 수도 있다. 그러나 본래의 혼인의사가 아닌 별개의 목적이 있다 하더라도, 그것이 본래의 혼인의사와 모순되어 본래의 혼인의사 내지 목적의 존재를 부인하게 되는 경우가 아닌 이상, 그것이 본래의 혼인의사가 없다고 볼만 한 하나의 단서가 될 수 있음은 별론으로 하고, 당연히 가장혼인이라고 볼 것은 아니다. 이 사건에 돌이켜 본다. 제1심 공동피고인 3은 피고인 2와 살게 되면 좋고 그렇지 않더라도 할 수 없다고 생각하고 돈을 받고 혼인신고를 해 주었는데, 피고인 2는 처음부터 국적을 취득할 의사로 혼인신고를 하였다고 진술해 왔다. 그러나 피고인 1, 2는 일관하여 진심으로 함께 살 생각으로 혼인신고를 한 것이라고 주장한다. 제1심 공동피고인 3의 스스로 범죄신고를 할 당시부터 이 법정에 이르기까지의 일관된 진술, 피고인 1, 2 및 당심 증인 공소외인의 각 진술에 제반 정황을 보태면 다음과 같은 사정이 인정된다. 가. 제1심 공동피고인 3은 베트남 전쟁에 같이 참전하여 알고 지내던 피고인 1을 만나 피고인 1에게 ‘혼자 살고 있다’고 하였다. 이에 피고인 1은 ‘돈 받으려고 한국에 오고 싶어 하는 중국 여자가 많다. 혼인신고하고 위장결혼하면 돈 300만 원 받고 같이 살다 싫으면 헤어지면 된다’고 하였으나, 제1심 공동피고인 3은 ‘혼자 사는 것이 외롭고 쓸쓸하니 진실로 같이 살 여자를 원한다. 300만 원은 한국에서는 소액인데 돈 때문에 결혼하는 것이 아니다’고 말을 하였다. 그러나 피고인 1이 ‘계약상 처음부터 돈을 받지 않으면 소개인들이 장사를 할 수 없으니 돈을 일단 받고 상대 여자를 위해 쓰라’고 하여, 이를 승낙하였다. 나. 제1심 공동피고인 3은 이에 따라 2004. 12. 21. 중국으로 출국하여 같은 날 저녁 조선족 여자를 한 명 만났으나, 외모가 맘에 들지 아니하여 거절하였고, 이튿날 오전 다방에서 피고인 2를 소개받아 한국어로( 피고인 2는 조선족 출신으로 한국어로 대화가 가능하다) 한 시간 가량 대화를 나누고, 피고인 2와 결혼하기로 한 다음, 피고인들과 함께 인근 노래방에 가서 함께 시간을 보내고 곧 귀국하였다. 다. 이후 제1심 공동피고인 3은 국제전화로 피고인 2와 여러 차례 통화를 하였으나, 사적인 대화는 별로 없었고 대부분 피고인 2의 입국을 위한 절차에 관한 것이었다{이에 관하여 제1심 공동피고인 3은 자신과 피고인 2가 나이가 있어서 사적인 대화는 하지 아니하였다고 하고 있다(무뚝뚝한 편이거나 사적인 대화를 하는 것이 쑥스러웠다는 뜻으로 보인다)}. 라. 제1심 공동피고인 3, 피고인 2는 2005. 2.경 혼인신고를 마쳤다. 마. 피고인 2는 2005. 5. 10. 인천공항을 통하여 입국하였고, 제1심 공동피고인 3이 직접 마중하여 곧바로 서울 도봉구 창동 주공아파트 406동 210호에 있는 그 집에서 동거생활을 하였다. 바. 제1심 공동피고인 3, 피고인 2는 2005. 5. 30.경 서울 구로구 가리봉동 97-10에 있는 피고인 2의 친척 공소외인의 집을 찾아가 공소외인으로부터 500만 원을 받아 그 자리에서 150만 원은 소개비로 피고인 1에게 주고, 100만 원은 피고인 2에게 주어 빚을 갚게 하였으며, 나머지 250만 원은 2005. 10. 17. 및 2005. 11. 24. 동대문시장에서 옷, 휴대전화, 목걸이, 그릇, 이불 등 생활용품을 구입하고, 피고인 2에게 예방접종을 맞히고, 건강검진을 받게 하는 데 썼다. 사. 이후에도, 제1심 공동피고인 3, 피고인 2는 위 서울 도봉구 창동 주공아파트 406동 210호에서 동거하면서 생계를 같이해 왔고(공판기록 80면 등), 제1심 공동피고인 3, 피고인 2는 성관계도 여러 차례 하였으며(가족계획에 대한 의논이나 피임은 없었는데, 제1심 공동피고인 3, 피고인 2의 나이에 비추어 현실적이지 아니하였기 때문으로 보인다), 제1심 공동피고인 3, 피고인 2는 설과 추석에도 각 두 차례 정도 공소외인의 집을 방문하였으나 제1심 공동피고인 3의 친적들에게는 결혼사실을 알리지 아니하였다( 제1심 공동피고인 3은 친척들이 몇 명 없었고, 대부분 부산에 살고 있어 왕래가 적었으며, 나이가 들어 결혼하였다가 혹시 잘못될 수도 있으므로 좀 더 지내본 후 이야기할 생각이었다고 진술하고 있다). 아. 그런데 2006. 5.경부터는 제1심 공동피고인 3과 피고인 2 사이의 관계가 나빠져 2006. 5.경부터 제1심 공동피고인 3이 피고인 2를 때리는 일이 수차례 있었고(공판기록 97면 이하, 123면 이하), 피고인 2를 집에서 쫓아 낸 후 문 열쇠를 바꾸기도 하였다. 당시 피고인 2는 공소외인의 집에 갔다가 곧 창동 아파트로 돌아왔고, 공소외인은 제1심 공동피고인 3에게 전화하여 싸우지 말고 잘 살라는 취지의 말을 한 바 있다. 자. 그러나 제1심 공동피고인 3과 피고인 2의 사이는 회복되지 아니하였고, 피고인 2는 2007. 10.경 위 창동 아파트에서 나온 뒤, 곧 제1심 공동피고인 3을 상대로 이혼을 청구하였다. 위 인정 사실에 비추면, 제1심 공동피고인 3, 피고인 2의 공동생활은 객관적으로 보아 혼인공동생활의 실질을 갖추고 있다고 봄이 상당하고, 나아가 제1심 공동피고인 3에게는 혼인의사가 있었다고 보기에 충분하다. 피고인 2의 경우도 장기간의 동거생활을 해 오는 등 혼인의사가 있었다고 보이고, 적어도 혼인의 의사가 없이 국적 취득시까지 일시적으로 혼인공동생활의 외관만 작출하려고 하였다고 볼 만한 증거는 없다(가사 피고인 2에게 혼인의사가 없었다 하더라도, 제1심 공동피고인 3이 혼인신고 당시 그와 같은 사정을 알거나 알 수 있었던 경우가 아닌 한, 혼인신고가 당연무효가 된다고 보기도 어렵다). 결국, 위 혼인을 가장혼인이라고 보기 어렵다. 3. 결 론 따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다. 【무죄부분】 피고인들에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인들, 제1심 공동피고인 3은 2004. 12. 22.경 중국 심양에서 사실은, 중국 국적의 조선족인 피고인 2와 대한민국 국적의 제1심 공동피고인 3 사이에 혼인을 할 의사가 없었음에도 혼인신고를 하여 피고인 2에게 대한민국 국적을 취득하게 해 주고, 피고인 2가 그 대가로 250만 원을 제1심 공동피고인 3에게, 150만 원을 피고인 1에게 주기로 공모하여, 제1심 공동피고인 3이 2005. 2. 18. 14:00경 서울 도봉구에 있는 도봉구청 호적계에서 접수번호 9434호로 피고인 2와 사이에 허위의 혼인신고서를 작성·제출하고, 그 정을 모르는 호적담당공무원으로 하여금 호적부에 피고인 2가 제1심 공동피고인 3의 배우자인 것처럼 허위의 사실이 등재되게 함으로써, 공전자기록인 호적부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 이를 비치하게 하여 행사하였다. 이는 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 한창호(재판장) 이동진 유동균	[1] 민법 제815조 제1호 / [2] 형법 제228조 제1항, 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성환외 2인 【원심판결】 울산지법 2008. 10. 24. 선고 2008노101 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 정치자금법 제45조 제1항은, 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 “당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입, 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권, 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용”으로 규정하고 있으므로, 위 법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다 고 할 것이다. 원심은, 피고인이 2006. 5. 31. 실시된 제4회 지방선거에 경상남도 도지사 후보로 출마한 공소외 1의 선거대책본부장이던 공소외 2에게 그 판시 그룹 회장과 친분이 있는 위 공소외 1에게 부탁하여 한국케이블TV ○○방송을 위 그룹으로부터 인수할 수 있도록 도와달라고 하자, 공소외 2가 그 대가로 공소외 1 후보의 선거자금 명목으로 10억 원을 지원해 달라고 하여 7억 원의 이 사건 금원을 수수하게 된 것이라고 피고인과 공소외 2가 각 진술한 바가 있는 점, 당시 공소외 2는 이 사건 금원 중 3억 원을 공소외 1의 회계책임자이던 공소외 3에게 교부하여 공소외 1의 법정선거자금으로 사용하였으며, 나머지 4억 원은 공소외 1의 선거특보이던 공소외 4에게 교부하여 보관하게 하였던 점 등 그 채택 증거에 의하여 인정되는 사실관계를 종합하여, 이 사건 금원은 피고인이 경상남도 도지사 후보 공소외 1의 선거대책본부장이던 공소외 2에게 그 정치활동을 위한 정치자금으로 제공한 것이라고 판단하였다. 앞서 본 법리와 원심의 인정 사실에 의하면 이러한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다. 한편, 이 사건 금원이 도지사 선거라고 하는 정치활동을 위하여 소요되는 경비로 지출될 것을 예상하여 제공된 정치자금 기부의 실체를 지닌 것으로 인정되는 이상, 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여한다는 정치자금법의 입법 취지에 비추어 볼 때, 비록 이 사건 금원의 수수가 방송인수를 위한 로비의 대가를 겸하여 이루어졌다 해도 그 정치자금으로서의 성격을 인정함에 지장이 되지 아니한다. 같은 취지에서 이 점에 관한 피고인의 주장을 배척한 원심 판단은 정당하다. 또한, 정치자금법 제3조 제2호에서 ‘기부’의 개념을 “정치자금을 제공하는 일체의 행위”로 규정하면서 금품의 무상대여까지도 기부로 본다고 명시하여 이를 처벌하고 있는 이상, 방송인수를 위한 로비가 성공하지 못하면 이 사건 금원을 반환하기로 약속하였다가 실제 이를 반환받는 등 일정한 경우 이 사건 금원의 반환이 예정되어 있었다 해도 당초 정치자금 명목으로 수수된 이 사건 금원은 정치자금법상의 ‘기부’에 해당한다 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단도 정당하다. 나아가 앞서 본 바와 같이 정치자금법은 정치자금을 받는 당사자를 정당이나 선거에 입후보한 후보자 등으로 한정하지 아니하고, 누구라도 정치활동을 하는 자에게 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금이 제공된 경우에는 처벌의 대상으로 삼고 있으므로, 원심이 인정한 바와 같이 피고인으로부터 이 사건 금원을 수수한 공소외 2가 당시 도지사 후보로 출마한 공소외 1의 선거대책본부장으로서, 그의 당선을 위하여 선거운동을 실질적으로 수행하면서 이 사건 금원을 위 선거자금으로 수수하고, 그 중 일부를 실제로 선거운동 경비에 소비하기도 한 공소외 2에게 위 금원을 제공한 피고인의 행위는 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 정치자금법 위반죄에 해당한다 할 것이다. 이 점에 관한 피고인의 주장을 배척한 원심 판단도 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정치자금 및 기부에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 모두 이 사건과는 구체적 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 될 수 없다. 그리고 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무겁다는 취지의 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 차한성	[1] 정치자금법 제3조 제1호, 제45조 제1항 / [2] 정치자금법 제1조, 제3조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 변진장 【원심판결】 대전지법 2008. 12. 4. 선고 2008노2075 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 공소의 제기는 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 검사의 법률행위적 소송행위로서 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제254조 제1항은 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 위 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조 등 일정한 사항을 기재하도록 하고 있으며, 법 제266조는 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법이 공소의 제기에 관하여 위와 같은 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 공소의 제기에 의해서 법원의 심판이 개시되므로 심판을 구하는 대상을 명확하게 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이다. 따라서 위와 같은 엄격한 형식과 절차에 따른 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 할 것이므로, 공소의 제기에 있어서 현저한 방식위반이 있는 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당된다고 할 것이고, 위와 같은 절차위배의 공소제기에 대하여 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지는 않는다. 2. 원심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면, 애초 피고인에 대하여 제1심판시 1, 2, 4항의 범죄사실과 2007. 8. 26.자 필로폰 판매행위(이하 ‘이 사건 판매행위’라고 한다)에 대하여 공소가 제기되었던 사실, 검사는 제1심 계속중이던 2008. 5. 9. 이 사건 판매행위에 대한 공소사실에 대하여 2007. 8. 30.자 필로폰 매매알선행위(이하 ‘이 사건 알선행위’라고 한다)를 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청서(이하 ‘이 사건 변경신청서’라고 한다)를 제출한 사실, 제1심법원은 이 사건 변경신청을 허가하였다가 2008. 6. 13. 제13회 공판기일에서 이 사건 판매행위와 이 사건 알선행위 사이에 동일성이 없다는 이유로 이 사건 변경신청에 대한 허가결정을 취소한 사실, 그러자 검사는 그 자리에서 이 사건 변경신청서로 이 사건 알선행위에 대한 공소장을 갈음한다고 하면서 이 사건 변경신청서에 의하여 기소유지 진술을 하였고, 이에 피고인과 변호인은 이의 없다고 진술한 사실, 2008. 8. 13. 제1심판결이 선고되면서 이 사건 판매행위에 대하여는 무죄가 선고되었고, 이 사건 알선행위를 포함하여 나머지 범죄사실에 대하여는 유죄가 인정된 사실, 피고인은 원심에서 이 사건 알선행위에 대하여 사실오인 주장을 하였으나 그 주장이 받아들여지지 않아 피고인의 항소가 기각되었고, 위 무죄 부분에 대한 검사의 항소도 기각된 사실, 이 사건 변경신청서에는 이 사건 알선행위에 대한 공소사실과 이 사건 변경신청을 허가하여 달라는 취지의 문구만이 기재되어 있을 뿐 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 적용법조 등이 기재되어 있지 않고, 이 사건 변경신청서가 피고인 또는 변호인에게 송달되지는 않았으며, 새로운 공소의 제기에 대한 사건번호의 부여 및 사건배당절차도 거치지 않은 사실이 각 인정된다. 3. 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 알선행위에 대한 공소의 제기는 법 제254조에 규정된 형식적 요건을 갖추지 못한 이 사건 변경신청서에 기하여 이루어졌을 뿐만 아니라, 공소장부본 송달 등의 절차 없이 공판기일에서 이 사건 변경신청서로 공소장을 갈음한다는 검사의 구두진술에 의한 것이라서, 그 공소제기의 절차에는 법률의 규정에 위반하여 무효라고 볼 정도의 현저한 방식위반이 있다고 봄이 상당하고, 피고인과 변호인이 그에 대하여 이의를 제기하지 않았다고 하여 그 하자가 치유된다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 알선행위 부분에 대한 공소사실에 대하여는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 그럼에도 원심이 이 사건 알선행위에 대한 공소의 제기가 적법함을 전제로 하여 그 부분 공소사실을 유죄라고 인정한 조치에는 공소의 제기방식에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그런데 이 사건 알선행위 부분 공소사실과 유죄가 인정된 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 차한성(주심)	[1] 형사소송법 제254조, 제327조 제2호 / [2] 형사소송법 제254조, 제266조, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신은정 【원심판결】 대구지법 2006. 4. 20. 선고 2005노4362 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8175호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란행위’라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바 ( 대법원 2004. 1. 29. 선고 2001도6554 판결, 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도8523 판결 등 참조), ‘음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이며, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 풍속영업을 영위하는 장소에서 이루어진 행위가 형사처벌의 대상이 되는 ‘음란행위’에 해당한다고 하려면 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출로 인한 음란행위에서는 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 그것이 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것으로서, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있어야 한다. 원심은 제1심이 채택한 증거를 근거로, 피고인이 운영한 이 사건 유흥주점에서 종업원인 공소외 1은 웃옷을 벗고 브래지어만 착용한 채 남자 손님으로 하여금 가슴을 만지도록 하고, 다른 종업원인 공소외 2는 치마를 허벅지가 다 드러나도록 걷어 올리고 가슴이 보일 정도로 어깨끈을 밑으로 내린 사실을 인정한 다음 공소외 1 등의 위와 같은 행위가 음란행위에 해당한다고 판단하였다. 그러나 위 채택한 증거에 의하더라도, 단속 당시 공소외 1 등의 옷차림이 원심이 인정한 사실과 같은 상태였던 점은 인정되지만, 공소외 1이 스스로 손님으로 하여금 가슴을 만지도록 한 것이 아니라 손님이 공소외 1의 상의를 벗긴 후 브래지어 속으로 손을 넣으려고만 하였던 사실을 알 수 있는바, 여기에다가 이 사건 업소가 유흥주점영업 허가를 받은 곳이어서 여자 접대부로 하여금 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우게 하는 것이 허용되어 있고, 유흥주점에는 청소년의 출입이나 고용이 금지되어 있는 사정까지 함께 참작하여, 이 사건 음란 여부를 앞서 본 법리에 비추어 전체적으로 관찰·평가해 보면, 앞서 본 바와 같은 공소외 1 등의 행위와 노출 정도가 다른 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 것은 사실이라 할지라도 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼, 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것이라고 단정하기에는 부족하다고 할 것이다. 그렇다면 피고인이 이 사건 행위의 음란성을 다투고 있는 이 사건에서, 원심으로서는 이 사건 행위가 과연 앞서 본 바와 같은 음란행위에 해당하는지를 더 살펴 보았어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 음란행위에 해당한다고 단정해 버린 것은, 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제1호 소정의 음란행위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이어서 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대하여는 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8175호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호(현행 제3조 제1의2호 참조) / [2] 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8175호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호(현행 제3조 제1의2호 참조)	형사

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