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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 변득수 【원심판결】 부산지법 2007. 11. 2. 선고 2007노1116 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 병역법 제86조는 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 단순히 병역의무를 소극적으로 이행하지 않는 행위는 병역법 제88조 소정의 입영기피죄로 따로 처벌하고 있는 것을 고려할 때, 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위는 위와 같은 입영기피행위 정도를 넘어서 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적 달성을 위하여 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 적극적인 행위만을 의미한다고 해석하여야 한다 ( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도1995 판결 등 참조). 따라서 벌금형의 확정판결을 받고도 그 벌금을 납입하지 못한 자가 비록 병역을 기피할 목적이 있었다고 하더라도 형집행기관에 자진출두하여 노역장유치를 받게 된 것에 불과하다면, 비록 이로 인하여 결과적으로 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도 이를 위 조항 처벌대상이 되는 행위라고 볼 수는 없다. 그렇다면 이와는 달리 원심이, 피고인은 병역의무를 기피할 목적으로 자신의 확정된 벌금형 전과를 이용하기로 마음먹고 피고인에게 병역의무가 있다는 사정을 알지 못하는 부산지방검찰청을 찾아가 스스로 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시하여 노역장유치처분을 받게 됨으로써 결국, 입영기관의 행정력이 미치지 못하는 곳으로 피고인의 신변이 위탁되어 피고인이 병역의무를 이행하지 않게 된 이상 이는 병역의무의 이행을 면탈하거나 감면받을 상태를 야기한 것으로서, 병역법 제86조에 정한 도망에 해당한다고 판단한 것은 병역법 제86조에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다(국방부의 징집 또는 소집업무 및 법무부의 형집행업무 모두 대한민국 정부의 행정력이 미치는 영역 내에 있는 업무로서 그 상호간 집행의 우선순위에 불구하고 협의와 조정에 의하여 병무행정을 실현시킬 수 있는 상태에 남아 있으므로 피고인이 노역장유치를 받게 된 것을 가리켜 입영기관의 행정력이 미치지 못하는 곳으로 피고인의 신변이 위탁된 것이라고도 할 수 없다). 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 병역법 제86조 / [2] 병역법 제86조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 에이스 담당변호사 홍기종외 1인 【원심판결】 대구고법 2008. 11. 27. 선고 2008노293 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실을 구체적으로 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3335 판결, 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 금품수수 관련 이 사건 공소사실을 살펴보면, 그 일시인 ‘2008. 4. 1. 24:00경부터 다음날 03:00경까지 사이’는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도이고, 그 장소인 ‘경북 영양군 이하 불상지’는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도이며, 그 방법인 ‘성명불상자로부터 선거운동비 명목으로 2,000만 원을 제공받았다’는 것은 범죄구성요건을 밝힐 수 있는 정도이므로, 위와 같은 정도의 기재만으로 공소사실은 충분히 특정되었다고 보아야 할 것이다. 원심판결에는 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 금품수수 관련 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 공직선거법 제230조 제4항은 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거기간 중 포장된 선물 또는 돈봉투 등 다수의 선거인에게 배부하도록 구분된 형태로 되어 있는 금품을 운반하는’ 행위를 금지하고 있는바, 여기에서 구분이라 함은 동조 소정의 금품을 일정한 기준에 따라 전체를 크게 또는 작게 몇 개로 갈라 나누는 것을 말하고, 구분의 방법에는 제한이 없어 돈을 포장 또는 봉투에 넣거나 물건으로 싸거나 띠지로 감아매는 것은 물론, 몇 개의 단위로 나누어 접어 놓는 등 따로따로 배부할 수 있도록 분리하여 소지하는 것도 포함된다. 이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 설시 증거를 종합하여 피고인들이 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 띠지로 감아맨 돈 등을 봉투, 주머니 등에 넣어가지고 다님으로써 선거기간 중 다수의 선거인에게 배부하도록 구분된 형태로 되어 있는 금품을 운반한 사실을 인정하여 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 공직선거법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	공직선거법 제230조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2008. 12. 4. 선고 2008노1644 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 면소. 【이 유】 상고이유를 판단한다. ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 “정보통신망이용법”이라 한다) 제44조의7 제1항 제3호는 누구든지 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 내용의 정보를 유통하여서는 아니된다고 규정하고, 그 벌칙조항인 법 제65조에서는 위 제44조의7 제1항 제3호의 규정을 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 ‘반복적으로’ 상대방에게 도달하게 한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 한편 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2006. 8. 18.경 불상의 장소에서 자신과 이혼한 피해자 공소외인의 휴대폰으로 “너는 진짜 인간쓰레기다. 너 같은 인간은 청소기로 확 쓸어버려야 한다. 이 벌레보다도 못한 인간아”라는 내용의 문자메시지를 발송한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2007. 5. 9.까지 모두 33회에 걸쳐 문자메시지를 발송하는 등으로 정보통신망을 통하여 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다는 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 “2007. 5. 30. 00:23경 불상의 장소에서 위 피해자가 사용하는 휴대폰으로 ‘너 진짜 죽을래 왜 내 전화 안 받고 무시해 빨랑 전화 받아 전화 안 받으면 너 진짜로 죽을 줄 알아’라는 내용의 문자메시지를 보낸 것을 비롯하여 그 시경부터 2007. 12. 16.경까지 총 539회에 걸쳐 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다“는 범죄사실의 정보통신망이용법위반죄 및 이와 별도의 상습협박죄로 2008. 3. 19. 서울중앙지방법원에서 징역 1년, 집행유예 3년 및 보호관찰의 판결을 선고받아 그 판결이 2008. 3. 27.에 확정되었다. 그런데 위 확정판결의 정보통신망이용법 위반의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 모두 그 주된 내용이 위 피해자가 전화를 받지 않은 데 대한 분노를 표출하거나 욕설을 해 대며 또는 전화를 받으라고 윽박지르는 것으로서 거의 동일하며, 그 범행일시에서도 이 사건 공소사실은 2006년도 하반기부터 2007년 5월 초까지의 문자메시지 등의 발송행위에 관한 것이고, 위 확정판결의 범죄사실은 2007년 5월말부터 2007년 12월까지의 문자메시지 발송행위에 관한 것으로서 시간적으로 연속되어 있음을 알 수 있다(원심에서 공소장변경이 되기 전의 이 사건 공소사실은 2007년 7월까지의 문자메시지 발송행위를 포함하는 것이어서 범행기간의 점에서 위 확정판결의 범죄사실과 중첩되는 부분도 존재하였다). 그리고 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실에 따르면 피고인은 2006년 8월경에부터 문자메시지를 발송한 이래 2007년 3월경부터 매달 수회에서 많게는 수십 회씩 피해자의 휴대전화로 문자메시지 등을 특별한 내용변경 없이 계속적으로 발송하여 2007년 12월에까지 이르고 있다. 이러한 문자메시지의 발송시기와 발송방법, 그 내용의 유사성과 함께 이 사건 범죄 자체가 구성요건의 성질에서 이미 동종행위가 반복될 것으로 당연히 예상되는 범죄인 점을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하여 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 같이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 그 사실심 판결선고시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소의 판결을 선고하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실이 포괄일죄에 해당하지 않는다는 전제 하에 위 확정판결의 판결선고시 이전에 이루어진 범행인 이 사건 공소사실에 대하여 위 확정판결의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계로 보아 유죄로 처단하였다. 이러한 원심판결에는 정보통신망이용및보호법위반죄에 있어서의 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결은 파기되어야 한다. 한편 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 제출된 자료에 의하여 당원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 하여 피고인에게는 면소를 선고하기로 한다. 그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	형사소송법 제326조 제1호, 형법 제37조, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2008. 10. 10. 선고 2008노849 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 변호사법 제31조 제1호는 ‘변호사는 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여는 그 직무를 행할 수 없다’고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 동일한 변호사가 민사사건에서 형사사건의 피해자에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 소송행위를 하는 등 직무를 수행하였다가 나중에 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는 형사사건에서 피고인을 위한 변호인으로 선임되어 변호활동을 하는 등 직무를 수행하는 것 역시 금지된다고 봄이 상당하다( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도5951 판결 참조). 위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 피고인 1과 공소외 1, 2, 3 사이의 대여금사건에서 공소외 1 등의 소송대리인으로서 직무를 수행한 변호사 공소외 4가, 위 대여금사건 종결 후 그와 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는 피고인들의 공소외 1 등에 대한 소송사기미수 범행 등에 대한 형사재판인 이 사건 공판절차 제1심에서 피고인들의 변호인으로 선임되어 변호활동 등을 한 것은 변호사법 제31조 제1호에 위반된다고 봄이 상당하다. 그런데 피고인들의 제1심 변호인에게 변호사법 제31조 제1호의 수임제한 규정을 위반한 위법이 있다 하여도, 피고인들 스스로 위 변호사를 변호인으로 선임한 이 사건에 있어서 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 위법으로 인하여 변호인의 조력을 받을 피고인들의 권리가 침해되었다거나 그 소송절차가 무효로 된다고 볼 수는 없다. 따라서 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수	변호사법 제31조 제1호, 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 정연욱 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 23. 선고 2005노2808 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 원심판결 중 유죄 부분에 관한 판단 가. 피고인 1의 허위 또는 과대광고로 인한 의료법 위반 부분 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것, 아래에서 ‘구 의료법’은 별다른 표시가 없는 한 같은 법률을 가리킨다) 제46조 제1항은 “의료법인·의료기관 또는 의료인은 의료업무 또는 의료인의 경력에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘허위 또는 과대한 광고’라 함은 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 광고를 의미한다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인 1이 그가 운영하는 (명칭 생략) 한의원의 인터넷 홈페이지에 “국내 최초 양·한방 협진의원 개설, 국내 최상품 청정한약재 처방, (명칭 생략) Children's Clinic, (명칭 생략) 한의원은 아이질병을 소아과가 아닌 한의원에서 치료할 수 있다는 인식을 최초로 심어 준 대표적 소아전문 한의원입니다”라고 게재한 사실을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 광고에 포함된 ‘국내 최초’, ‘국내 최상품’, ‘대표적’ 등의 문구는 이를 객관적으로 조사하거나 그에 관한 결정기준을 마련하기 곤란하여 그 자체로 진실에 반하거나 실제보다 과장된 것으로 보일 뿐 아니라 위 피고인 스스로도 명확한 근거를 제시한 바 없으므로, 위 광고는 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 광고로서, 구 의료법 제46조 제1항이 정하는 ‘허위 또는 과대한 광고’에 해당한다. 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 구 의료법 제46조 제1항에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 다만, 아래에서 보는 바와 같이 원심판결 중 피고인 1의 나머지 유죄 부분을 직권으로 파기하는 이상, 그와 실체적 경합관계에 있어 하나의 형이 선고된 이 부분 공소사실에 관한 부분도 함께 파기되어야 할 것인바, 이 부분 공소사실에 대하여는 구 의료법 제67조를 적용하였어야 할 것임에도, 원심판결에는 구 의료법 제69조를 적용한 잘못이 있음을 지적해 둔다. 나. 피고인 1의 약효에 관한 광고로 인한 의료법 위반 부분 이 부분 상고이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 원심은, 피고인 1이 약효에 관한 광고를 하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 구 의료법 제69조, 제46조 제3항을 적용하여 유죄로 인정하였다. 그런데 구 의료법 제46조는 원심판결 선고 후인 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되어, 약효에 관한 광고를 허용하고 그에 대한 벌칙조항을 삭제하였다. 이와 같이 의료법을 개정한 이유는, 헌법재판소 2003헌가3 위헌제청 사건에서 2005. 10. 27. 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 중 특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능·진료방법에 관한 광고를 금지하는 부분이 헌법에 위반된다는 결정이 선고됨에 따라, 그 취지에 맞게 의료광고를 제한하는 규정을 보완함과 아울러 보건의료 분야의 효율성 향상 및 의료기관의 경영 효율화를 기하기 위하여 의료광고의 허용범위를 확대하려는 데에 있고, 이러한 개정이유와 함께 위와 같은 의료법 개정 당시 부칙 등에 그 시행 전의 약효에 관한 광고행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 점에 비추어 보면, 약효에 대한 광고행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 의료법을 개정한 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 구 의료법 제69조, 제46조 제3항을 적용한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 다. 피고인 2의 법정 외 광고로 인한 의료법 위반 부분 이 부분 상고이유에 관하여 살펴보기에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 구 의료법 제69조, 제46조 제4항을 적용하여 유죄로 인정하였는바, 원심판결 선고 후 헌법재판소 2006헌가4 위헌제청 사건에서 2007. 7. 26. 구 의료법 제69조 중 제46조 제4항 부분이 헌법에 위반된다는 결정이 선고되어, 위 법조항은 소급하여 효력을 상실하였으므로, 원심판결 중 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 부분도 그대로 유지될 수 없다. 2. 원심판결 중 무죄 부분에 관한 판단 구 의료법은 제35조 제1항에서 “의료기관은 의료기관의 종별에 따르는 명칭 외의 명칭을 사용하지 못한다.”고 한 다음, 제69조에서 이를 위반한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 반면, 제35조 제2항에서는 “의료기관의 명칭표시에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.”고 하여, 이에 따른 구 의료법 시행규칙(2007. 1. 26. 보건복지부령 제382호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1호에서 “의료기관의 명칭표시에 있어서는 의료기관의 종별에 따르는 명칭 위에 고유명칭을 붙인다. 이 경우 그 고유명칭은 의료기관의 종별 명칭과 혼동할 우려가 있거나 특정 진료과목 또는 질병명과 유사한 명칭을 사용하지 못한다.”고 규정한 다음, 이를 위반한 행위에 대하여는 구 의료법 제50조, 제51조 제1항 제6호에서 그에 대한 시정명령 및 불응시의 행정처분에 대하여만 규정하고 있을 뿐, 별도의 처벌규정은 두고 있지 않다. 이와 같은 규정 내용 및 조문체계를 종합하면, 의료기관의 명칭에 있어서 종별 명칭 이외의 명칭을 사용함으로써 구 의료법 제35조 제1항을 위반한 행위만이 처벌될 뿐, 그 고유명칭에 종별 명칭과 혼동할 우려가 있는 명칭을 사용함으로써 같은 조 제2항을 위반한 행위는 처벌할 수 없다. 원심은, 피고인들이 각 ‘ (명칭 생략) 한의원’이라는 명칭을 사용하여 특정 진료과목인 소아과와 유사한 명칭을 사용하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 이는 구 의료법 제35조 제2항을 위반한 것일 뿐 같은 조 제1항을 위반한 것으로는 볼 수 없어, 구 의료법 제69조에 의하여 처벌할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 구 의료법의 관련 규정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김지형 전수안(주심)	[1] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항(현행 제56조 제3항 참조) / [2] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항(현행 제56조 제3항 참조), 제67조(현행 제89조 참조) / [3] 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항, 제69조, 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조(현행 제56조 참조), 제68조(현행 제89조 참조), 형법 제1조 제2항 / [4] 구 의료법 제35조 제1항, 제2항(현행 제42조 제1항, 제2항 참조), 제50조(현행 제63조 참조), 제51조 제1항 제6호(현행 제64조 제6호 참조), 제69조(현행 제90조 참조), 구 의료법 시행규칙(2007. 1. 26. 보건복지부령 제382호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1호(현행 제40조 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2007. 12. 26. 선고 2007노3677 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은, 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 업무상배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 또한, 이른바 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 2. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 피고인들의 이 사건 각 행위는 피해자 주식회사의 이사로서의 임무를 위배하여 피고인들에게 이익을 주고 피해자 주식회사에 손해를 가한 배임행위에 해당하고, 피고인들에게 배임의 고의 및 불법영득의 의사가 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 이 사건 공소사실에 의하면, 검사는 피해자 주식회사의 대표이사 또는 이사인 피고인들이 피해자 주식회사가 운영하는 ○○컨트리클럽 골프장에서 골프를 치고 그 비용을 피해자 주식회사에 지불함에 있어, 피해자 주식회사의 ‘회원예우에 관한 규정’에 의하여 그 비용의 전부 또는 일부를 면제받은 행위에 관하여 피고인들에 대하여 상법상 특별배임죄( 상법 제622조 제1항)를 적용하여 공소를 제기하였는바, 구체적으로 피고인들이 위 ‘회원예우에 관한 규정’의 개정(2006. 8. 30.) 이전에 종전의 규정(이하 ‘종전 규정’이라고 한다)에 의하여 해당 비용을 면제받은 행위들 및 위 ‘회원예우에 관한 규정’의 개정(2006. 8. 30.) 이후에 그 개정된 규정(이하 ‘개정 규정’이라고 한다)에 의하여 해당 비용을 면제받은 행위들에 대하여 각 공소가 제기되었다. 그런데 원심이 인정하고 있는 사실관계에 의하더라도, 피해자 주식회사의 종전 규정은 ‘ 피해자 주식회사의 대표이사 및 이사 등이 위 골프장에서 골프를 치는 경우 그린피와 카트비 전체를 면제하고, 피해자 주식회사의 대주주인 공소외 재단법인의 임원의 경우 그린피를 면제’하도록 규정하고 있었던 사실, 피고인들이 2006. 8. 30. 이사회를 개최하여 종전 규정을 개정하였는바, 그 개정 규정은 ‘ 피해자 주식회사 대표이사 및 위 재단법인의 이사장은 본인 및 동반자 전원에 대해 그린피 및 카트비를 면제하고, 피해자 주식회사 및 위 재단법인의 이사들은 본인의 그린피 및 카트비 전액을 면제하고 동반회원 1인에 대하여 회원대우’를 하도록 규정한 사실, 이 사건 공소사실의 대상이 된 피고인들의 각 행위는 피고인들이 위 골프장에서 골프를 친 후 임의로 그 비용의 전부 또는 일부를 면제받거나 미납한 것이 아니라, 종전 규정 또는 개정 규정에 의하여 그 각 규정에서 정한 내용에 따라 그 해당 비용을 면제받은 것일 뿐인 사실 등을 알 수 있다. 일반적으로 법인의 정관이나 그에 따른 세부사업을 위한 규정 등 단체 내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이거나 결정절차가 현저히 정의에 어긋난 것으로 인정되는 경우 등을 제외하고는 일응 유효한 것으로 볼 수 있는 점, 회사의 대주주 및 임직원, 기타 관계자들에 대하여 회사 시설의 사용이나 그에 관한 비용지불 등에 관하여 객관적, 합리적으로 수긍할 수 있는 범위 내에서 어느 정도의 우대규정을 두고 이를 적용하는 것은 회사의 자율적인 운영권의 범주 내에 해당한다고 할 수 있는 점, 위와 같은 우대규정의 마련·적용을 통하여 회사의 운영상의 효율성 제고, 임원들의 사기진작 및 우수임원 유치, 대외적인 이미지 향상 내지 회사홍보, 회사의 무형적 가치 상승 등의 효과를 가져올 가능성도 있는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건과 같이 피해자 주식회사의 대표이사 또는 이사인 피고인들이 종전 규정이나 개정 규정에 의하여 위 골프장 이용에 따른 비용을 면제받은 행위가 이사로서의 임무에 위배되는 행위에 해당하는지 여부 내지 그에 관하여 피고인들의 배임의 고의가 인정되는지 여부를 판단함에 있어서는, 위와 같은 각 규정의 적용을 통하여 단순히 회사에게 금전적인 수입의 감소가 발생하고 피고인들에게 동액 상당의 금전적 이익이 발생하였는지 여부만을 기준으로 살필 것이 아니라, 구체적으로 위 각 규정의 제정 및 개정의 시기·동기·경위·절차, 피해자 주식회사의 영업 규모나 방식, 재정 상태, 골프장 이용객 수, 관련 업계의 관행, 종전 규정이나 개정 규정의 효력 여하 및 피고인들이 위 각 규정을 적용하지 말아야 할 법령상 또는 신의칙상 의무가 있는지 여부, 위 각 규정에서 정하고 있는 비용면제의 범위 및 정도가 객관적, 합리적으로 수긍할 수 있는 범위 내에 해당한다고 볼 수 있는지 여부, 위 각 규정의 적용 결과 감소될 수입의 정도와 발생이 예상되는 무형적, 잠재적 이익의 정도, 실제로 피고인들이 위 각 규정에 의하여 비용을 면제받은 시기, 빈도, 액수 등 및 위 골프장 이용 경위 및 동반자, 당시의 피해자 주식회사의 경영 상태, 기타 제반 사정들에 관하여 심리를 한 후, 종합적으로 판단하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사정들에 관하여 구체적인 심리를 다하지 아니한 채, 그 판시와 같은 추상적인 사정들만을 근거로 피고인들의 이 사건 각 행위가 피해자 주식회사에 대하여 배임행위에 해당하고 피고인들에게 그 배임의 고의가 인정된다고 판단한 데에는 심리미진 또는 상법상 특별배임죄에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제622조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2007. 1. 24. 선고 2006노1315 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보고 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 위 법리와 기록에 비추어 수긍할 수가 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 위법이 없으며, 상고이유는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하므로 받아들일 수가 없는 주장이다. 2. 징역 10년의 형보다 무겁지 아니한 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김지형 전수안(주심)	형법 제13조, 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 【변 호 인】 법무법인 화우외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2008. 1. 31. 선고 2007노880 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 2의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제86조는 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 산업기능요원으로 편입되더라도 지정업체에서 실제로 근무할 의사가 없음에도 불구하고, 마치 해당 지정업체에서 정상적으로 근무할 것처럼 허위로 편입신청서를 작성하여 관할지방병무청장에게 제출한 경우 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 사위행위를 한 것으로 볼 수 있으므로 구 병역법 제86조 위반죄가 성립한다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결 참조). 구 병역법 제86조에서 ‘사위행위’라 함은 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려고 시도하는 행위를 가리키므로, 허위의 산업기능요원 편입신청서를 작성·제출한 자가 구 병역법에서 요구하는 산업기능요원 편입자격을 갖추고 있다고 하더라도 편입신청서를 제출할 당시 해당 지정업체에서 실제로 근무할 의사가 없었던 이상 구 병역법 제86조 위반죄의 성립에 영향이 없다. 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하여, ① 피고인 1은 산업기능요원 종사 지정업체인 피고인 회사를 실질적으로 운영하던 중 그 대표이사 공소외 1에게 자신의 아들인 피고인 2를 산업기능요원으로 편입시키라고 지시한 사실, ② 이에 따라 공소외 1은 2004. 6.경 피고인 2의 근무부서를 피고인 회사의 ‘기술부’, 담당업무를 ‘프로그램개발’로 하여 편입신청서 등을 작성한 후 이를 서울지방병무청에 제출하여 피고인 2에 대한 산업기능요원 편입승인을 받은 사실, ③ 그러나 피고인 2는 일본 와세다대학교 법학과를 졸업하여 프로그램 개발능력이 없었을 뿐만 아니라 피고인 회사는 프로그램을 개발하는 업무 분야가 없었던 사실, ④ 피고인 2는 산업기능요원으로 편입된 이후 피고인 회사에 제대로 출근하지 않았고, 출근한 날도 바로 퇴근하였으며, 피고인 회사 내에서 아무런 통제도 받지 않았던 사실, ⑤ 피고인 1은 2004. 12. 3.경부터는 피고인 2를 자신이 설립한 공소외 학교법인 이사장으로 선임하여 활동하게 한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 피고인 2의 산업기능요원 편입 경위, 편입 당시의 피고인 회사의 운영 상황, 피고인 2의 편입 이후의 근무태도 및 근무상황, 피고인 1과 피고인 2의 신분관계 등을 종합해 보면, 피고인 1, 2가 공모하여 사실은 피고인 2가 산업기능요원으로 편입되더라도 피고인 회사에서 정상적으로 근무할 의사가 없음에도 불구하고, 정상적으로 근무할 것처럼 허위 내용의 편입신청서 등을 작성·제출함으로써 병역의무를 기피하거나 면탈할 목적으로 사위행위를 한 점을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인 1, 2의 사위행위로 인한 구 병역법 위반죄에 관하여 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리 및 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 병역법 제86조 소정의 병역의무 면탈 목적의 사위행위 및 공범관계에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하여, ① 피고인 1은 1992. 7.경 바코드 판독기 개발·판매 업체인 피고인 회사를 인수한 후 위 회사를 실질적으로 경영하면서, 2000. 8. 10.부터 2004. 2. 19.에는 자신을 대표이사로, 그 이후로는 공소외 1을 대표이사로 각 등재해 놓은 사실, ② 피고인 회사가 2000년경부터 바코드의 신규 판매 실적이 없고 기존에 판매된 바코드 판독기의 유지·보수 업무만을 하게 되자, 피고인 1은 2001년경 자신이 설립한 다른 회사인 공소외 회사의 사무실로 피고인 회사의 사무실을 옮겨 두 회사를 함께 운영한 사실, ③ 피고인 1은 피고인 회사의 유일한 직원인 공소외 1만으로도 위 회사를 운영하기에 아무런 지장이 없을 정도로 위 회사의 업무가 축소되자 공소외 회사의 직원인 공소외 2로 하여금 피고인 회사의 회계업무를 담당하게 하였고, 자신은 1주일에 2번 정도 사무실에 나와 공소외 1로부터 피고인 회사의 주요 업무에 대한 보고를 받은 사실, ④ 피고인 1이나 공소외 1은 피고인 2 이외 피고인 1의 친구인 공소외 3의 아들 공소외 4, 공소외 회사의 대표이사인 공소외 5의 아들 공소외 6, 7 등의 담당업무를 ‘프로그램개발’로 지정하여 산업기능요원 편입신청을 하거나 피고인 회사로 전직을 신청하였는데, 공소외 4는 연세대학교 화학공학과, 공소외 6은 연세대학교 이학계열, 공소외 7은 경원대학교 자동차과에 재학 중인 대학생들로서 프로그램개발 능력이 없었으며, 당시 피고인 회사는 기존에 판매한 판독기의 유지·보수업무만을 수입원으로 하여 운영되고 있었을 뿐 프로그램을 개발하는 업무 자체가 존재하지 않았던 사실, ⑤ 공소외 4, 6, 7 등은 위와 같이 산업기능요원으로 편입되거나 전직된 이후 출근을 제대로 하지 않았고, 출근한 날도 바로 퇴근해 버리거나 자신의 공부를 하는 등 피고인 회사의 업무를 수행하지 않은 사실, ⑥ 피고인 1은 공소외 4 등 편입되거나 전입된 산업기능요원들이 제대로 근무하지 않고 있는 것을 알면서도 이를 방치한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고인 1이 피고인 회사의 대표이사인 공소외 1과 공모하여 신상이동통보 불이행으로 인한 병역법 위반죄 등을 저질렀음이 인정된다고 하여 이를 유죄로 인정하였다. 피고인 1에 대한 종사의무위반, 신상이동통보 불이행, 편입관련 부정행위로 인한 병역법 위반죄에 대한 공소사실은 위 피고인이 피고인 회사의 대표이사인 공소외 1과 공모하여 위 각 죄를 저질렀다는 것이므로, 피고인 1이 위 각 죄의 주체인 고용주가 아님을 전제로 피고인 1에 대하여 위 각 죄가 성립될 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없고, 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 병역법 제84조 제2항 및 제92조 제1항, 제2항에 관한 법리오해나 채증법칙 위반, 공모에 관한 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 구 병역법 제92조 제2항은 고용주가 산업기능요원의 편입에 관련하여 부정한 행위를 한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 위 규정 내용에 비추어 보면 인사관리담당자가 산업기능요원 편입과 관련하여 부정행위를 한 경우 고용주에 대하여 구 병역법 제92조 제2항 위반죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 이와 다른 전제에 선 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증이 형성될 수 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 원심은 피고인 1의 공소외 7 편입관련 부정행위로 인한 병역법 위반의 점에 관하여, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 공소외 1과 공모하여 공소외 7이 피고인 회사에 산업기능요원으로 편입하는 것과 관련하여 부정한 행위를 하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 피고인 1과 피고인 회사에 대한 위 공소사실 부분에 관하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리 및 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 차한성(주심)	[1] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제86조 / [2] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이성섭 【원심판결】 서울고법 2008. 10. 17. 선고 2008노1708 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 살인의 범의에 관한 피고인과 검사의 상고이유에 대하여 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이다( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피해자 공소외 1에 대해서는 피고인에게 미필적으로라도 살인의 범의가 있었다고 단정할 수 없으나, ② 피해자 공소외 2, 3에 대해서는, 피고인이 자신의 행위로 인하여 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견한 상태에서 왼손으로 피해자 공소외 3의 오른쪽 가슴을 누르고 오른손으로 발버둥을 치는 피해자 공소외 3의 코와 입을 막고 힘껏 눌러 그 자리에서 질식사하게 하고, 계속하여 옷으로 얼굴이 덮여 있던 피해자 공소외 2의 가슴 위에 올라타 무릎으로 양 팔을 누르고, 얼굴에 덮어놓은 옷을 벗겨낸 다음 양 손으로 발버둥을 치는 피해자 공소외 2의 코와 입을 막고 힘껏 눌러 그 자리에서 질식사하게 하여 위 피해자들을 살해하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 피고인 및 검사가 주장하는 바와 같은 살인의 범의에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피해자 공소외 2, 3에 대한 강간 또는 강제추행의 점에 관한 피고인과 검사의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 의하여 피고인이 피해자 공소외 2, 3을 강제추행한 사실을 인정하는 한편, 피고인이 피해자 공소외 3을 강간하려 하였으나 미수에 그쳤다고 볼 증거는 부족하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 피고인 및 검사가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 피고인과 국선변호인의 심신장애에 관한 상고이유에 대하여 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5360 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 각 범행이 심신장애로 인한 범행이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 피고인과 국선변호인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 심신장애에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 4. 피고인의 양형에 관한 상고이유에 대하여 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 한 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 할 것이고, 이를 위하여 법원으로서는 마땅히 기록에 나타난 양형조건들을 평면적으로만 참작하는 것에서 더 나아가, 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보하여 이를 통하여 사형선택 여부를 심사하여야 할 것은 물론이고, 피고인이 범행을 결의하고 준비하며 실행할 당시를 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대하여서도 정신의학이나 심리학 등 관련 분야의 전문적인 의견을 들어 보는 등 깊이 있는 심리를 하여 본 다음에 그 결과를 종합하여 양형에 나아가야 한다 ( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도924 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 성장과정, 이 사건 각 범행을 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대한 전문적인 의견 등 공판과정에서 나타난 각종 양형자료들을 토대로 하여, 그 판시와 같은 양형조건들, 특히 피고인이 사소한 이유로 성인 여성 1명을 때려 숨지게 하고, 몇 해 지나지 않아 다시 자신의 힘으로 스스로를 방어하기 힘든 여자 어린이 2명을 유인하여 강제추행한 다음 살해한 점, 그 후 이를 은폐하기 위하여 치밀한 계획 아래 사체들을 여러 토막으로 절단하고 이를 야산에 나누어 묻거나 하천에 버리는 등 그 범행수단이 잔혹하고 무자비하여 온 사회를 경악하게 만든 점, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기에 전혀 납득할 만한 사정이 없는 점, 피고인의 수사기관과 법정에서의 진술 태도에 비추어 피고인이 진심으로 그 잘못을 뉘우치고 있는지에 대하여 의심이 가고, 오히려 여성 및 사회를 탓하면서 자신의 행위를 합리화하려는 경향이 있으며 개선교화의 여지도 거의 없고, 또한 동일한 범행을 반복한 점에 비추어 재범의 위험성이 매우 큰 점 등을 종합적으로 고려하여 피고인에게 사형을 선고한 조치는 정당한 것으로 받아들일 수밖에 없고, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유를 찾아볼 수 없다. 5. 결 론 그러므로 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제13조, 제250조 제1항 / [2] 형법 제10조 / [3] 형법 제41조, 제51조 / [4] 형법 제41조, 제51조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2008. 11. 6. 선고 2008노873 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 그 판시와 같이 2006. 2. 8.자 부산 영도구 돌핀부두 파손사고 및 2007. 1. 18.자 전남 해남군 상마도 부근 김양식장 파손사고는 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 공소외 1 주식회사의 명의로 매수한 후 사용중이던 현대미포9001호에 의하여 발생한 것임에도, 피고인이 공소외 1 주식회사 부사장 공소외 2를 통하여 한국해운조합에 공제금청구를 위한 사고신고를 하면서, 마치 위 각 사고가 위 회사에 소속된 다른 선박인 현대9001호에 의하여 발생한 것처럼 위장하기 위하여 검정용 자료로서 현대9001호의 선박국적증서와 선박검사증서를 제출하였다면, 이는 권한 있는 자가 정당한 용법에 반하여 공문서를 부정하게 행사한 경우에 해당한다는 이유로, 이 사건 공문서부정행사죄의 각 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다. 그러나 선박법 제8조 제2항, 제10조, 선박법 시행규칙 제11조 제1항, 제12조, 선박안전법 제8조 제2항, 제17조 제1항, 제2항 등 관계 법령의 규정에 의하면, ‘선박국적증서’는 한국선박으로서 등록하는 때에 선박번호, 국제해사기구에서 부여한 선박식별번호, 호출부호, 선박의 종류, 명칭, 선적항 등을 수록하여 발급하는 문서이고, ‘선박검사증서’는 선박정기검사 등에 합격한 선박에 대하여 항해구역·최대 승선인원 및 만재흘수선의 위치 등을 수록하여 발급하는 문서로서, 위 각 문서는 당해 선박이 한국선박임을 증명하고, 법률상 항행할 수 있는 자격이 있음을 증명하기 위하여 선박소유자에게 교부되어 사용되는 것인바, 어떤 선박이 사고를 낸 것처럼 허위로 사고신고를 하면서 그 선박의 선박국적증서와 선박검사증서가 함께 제출되었다고 하더라도, 선박국적증서와 선박검사증서는 위 선박의 국적과 항행할 수 있는 자격을 증명하기 위한 용도 그 자체에 사용된 것일 뿐이고, 그 본래의 용도를 벗어나 행사된 것으로 보기는 어려우므로, 이와 같은 행위를 공문서부정행사죄에 해당한다고 할 수는 없다. 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유로 공문서부정행사죄의 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 공문서부정행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결 중 각 공문서부정행사의 점은 파기되어야 하는바, 이 부분은 유죄로 인정된 피고인의 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 차한성	선박법 제10조, 선박법 시행규칙 제11조 제1항, 선박안전법 제17조, 형법 제230조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2008. 10. 10. 선고 2008노324 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인들이 “성명불상의 노조원들과 공모하여 2007. 1. 17. 20:00경 및 2007. 1. 19. 20:00경 이 사건 도로법위반의 공소사실 기재와 같이 원주시청 앞 인도 위에 비닐하우스를 설치하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였다”는 도로법위반의 공소사실로 2007. 8. 29. 춘천지방법원 원주지원에 약식명령 청구되었다가 2007. 10. 17. 공판절차에 회부됨으로써, 같은 법원 2007고단626호로 재판이 계속되어 2007. 11. 13. 각 벌금 500,000원의 판결이 선고되었고 그 판결은 2007. 11. 21. 확정된 사실, 피고인들이 2007. 1. 17. 18:37경부터 노조지부 사무실의 철거에 항의하기 위하여 천막을 설치하여 놓고 농성을 계속하던 중 2007. 1. 30. 14:00경 천막이 강제철거 당하자 같은 날 18:44경 다시 동일한 천막을 설치하였고 종국적으로 2007. 2. 1. 18:26경까지 도로를 점용하게 된 사실을 인정한 다음, 천막 설치의 목적, 천막의 규모 및 형태, 천막을 설치하여 둔 기간 및 장소 등을 고려하여 보면 피고인들이 천막철거 후 새로운 범의를 가지고 새로운 천막을 다시 설치한 것이라기보다는 단일하고 계속된 목적과 범의하에 일정 기간 동안 계속하여 천막을 설치하여 둔 것이라고 보아, 판결이 확정된 위 범죄사실과 그 판결선고 전에 범한 이 사건 도로법위반의 공소사실은 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 동안 계속하여 행한 것으로 그 보호법익도 동일한 경우로서 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 확정된 판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미친다는 이유로 면소를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희	형법 제37조, 형사소송법 제326조 제1호, 도로법 제38조 제1항, 제97조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황민호 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 4. 선고 2008노3690 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 외국 주재 한국영사관의 비자발급업무와 같이, 상대방으로부터 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 하여 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도2131 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결 등 참조). 위 법리를 전제로 원심판결을 기록과 함께 검토하여 보면, 원심이, 제1심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하면, 피고인이 2000. 10.경 국내에 입국하였다가 2004. 5. 7. 공문서위조죄 등으로 징역형의 집행유예 판결을 선고받고 2004. 5. 28. 강제출국당한 사실, 그 후 피고인은 중국 불상지에서 정상적인 절차를 거치지 아니하고 브로커를 통하여 중국의 담당관청으로부터 이름을 김○○( 金○○, 영문표기 생략), 생년월일을 “1961. 10. 10.”로 변경한 호구부를 발급받아, 이를 선양주재 대한민국 총영사관에 제출하여 2005. 5. 20. 김○○ 명의의 사증을 발급받고, 같은 달 21. 다시 입국한 후 서울출입국관리사무소에 김○○ 명의의 외국인등록신청서를 제출하여 같은 달 26. 그 명의로 외국인등록증을 발급받은 사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인을 각 위계공무집행방해의 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 피고인이 비정상적인 방법으로 중국의 담당관청으로부터 피고인과의 동일성을 확인할 수 없도록 ‘1961. 10. 10.생 김○○’로 되어 있는 호구부를 발급받아 위 선양주재 대한민국 총영사관에 제출하고, 이에 대하여 위 영사관 담당직원이 호구부의 기재를 통하여 피고인이 ‘1961. 10. 10.생 김○○’이라는 것 외에 강제출국당한 자임을 확인하지 못하였다고 하더라도, 업무담당자로서는 사증 및 외국인등록증의 발급요건의 존부에 대하여 충분한 심사를 한 것으로 보아야 하고, 이러한 경우에는 사증 및 외국인등록증을 발급한 것이 행정청의 불충분한 심사로 인한 것이 아니라 출원인의 적극적인 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 및 위계공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 반헌수외 1인 【원심판결】 청주지법 2008. 10. 30. 선고 2008노747 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 본형에 산입하였거나 법정통산되는 구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호인의 도박개장죄의 성립 여부에 관한 법리오해 주장에 대하여 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서, 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다. 이때 ‘도박’이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하고, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미한다 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3970 판결 등 참조). 원심 및 제1심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 2007. 2. 16.경부터 같은 달 26.경까지 이 사건 실내낚시터를 운영하면서, 물고기 1,700여 마리를 구입하여 그 중 600마리의 등지느러미에 1번부터 600번까지의 번호표를 달고 나머지는 번호표를 달지 않은 채 대형 수조에 넣고, 손님들로부터 시간당 3만 원 내지 5만 원의 요금을 받고 낚시를 하게 한 후, 손님들이 낚은 물고기에 부착된 번호가 시간별로 우연적으로 변동되는 프로그램상의 시상번호와 일치하는 경우 손님들에게 5천 원 내지 3백만 원 상당의 문화상품권이나 주유상품권을 지급하는 방식으로 영업한 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 입장료의 액수, 경품의 종류 및 가액, 경품이 제공되는 방법 등의 여러 사정에 비추어 볼 때, 손님들이 내는 입장료는 이 사건 낚시터에 입장하기 위한 대가로서의 성격과 경품을 타기 위해 미리 거는 금품으로서의 성격을 아울러 지니고 있다고 볼 수 있고, 피고인이 손님들에게 경품을 제공하기로 한 것은 ‘재물을 거는 행위’로 볼 수 있으므로, 피고인은 영리의 목적으로 도박장소인 이 사건 낚시터를 개설하였다고 봄이 상당하다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 위와 같은 행위가 도박개장죄에 해당한다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 도박개장죄의 성립 여부에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인과 국선변호인의 양형부당 주장에 대하여 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조제4조에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 형의 양정이 부당하다거나 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결 등 참조). 따라서 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하다거나 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 차한성(주심)	[1] 형법 제247조 / [2] 형법 제247조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이우윤 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 4. 선고 2008노1610 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피해자 한국석유공사외 2에 대한 각 배임의 점에 대하여 가. 이 사건 각 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 공소외 1 주식회사가 건축한 서산시 (지번 생략)공소외 1 주식회사마을 아파트 중 해당 세대에 대하여 그 각 피해자에게 매도하는 계약을 체결하고 그들로부터 각 매매대금을 모두 지급받았으므로, 그들에게 법적 제한이 없는 완전한 소유권을 이전해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 아파트를 건축하면서 주식회사 우리은행(이하 “우리은행”이라 한다)으로부터 대출받은 돈(24평형 세대당 2,600만 원, 32평형 세대당 4,500만 원)에 대한 담보로 2005. 5. 20. 위 아파트에 우리은행을 근저당권자로 하는 채권최고액 20,854,600,000원의 근저당권설정등기를 경료해 주어 우리은행으로 하여금 위 근저당권에 의해 담보되는 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 제1심판결을 인용하여, 위 피해자들은 분양계약 체결 당시 이 사건 아파트에 대하여 근저당을 설정하기로 하는 약정이 있음을 알았다거나 이를 양해하고 계약을 체결하였다고 볼 수 없고, 또한 이 사건은 분양계약 후 잔금까지 모두 지급받아 위 피해자들에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하여야 하는 임무를 부담하는 피고인이 그 임무에 위배하여 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 것이어서 배임죄가 성립한다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다( 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결 등 참조). 그런데 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 공소외 1 주식회사는 2004. 6. 29. 이 사건 아파트 부지를 우리은행에 담보로 제공하여 채권최고액 20,854,600,000원의 우리은행 명의의 근저당권을 설정하고 우리은행으로부터 160억 원을 대출받으면서, 이후 이 사건 아파트 공사가 완공되어 아파트 건물에 관하여 소유권보존등기를 할 때에는 이를 이미 담보로 제공된 아파트 부지와 함께 위 피담보채무를 위한 공동담보로 제공하기로 약정하였다. 공소외 1 주식회사는 위와 같은 추가담보제공의 약정 후에 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 위 각 피해자들에게 이 사건 아파트를 매도하고 그 매매대금을 모두 지급받은 것이고, 그 후 이 사건 아파트가 준공되자 공소외 1 주식회사는 2005. 5. 20. 그에 관한 소유권보존등기를 경료하면서 같은 날 그에 관하여 우리은행에게 공동담보로 근저당권설정등기를 경료하여 주었다는 것이다. 그렇다면 공소외 1 주식회사가 그와 같이 추가로 근저당권설정등기를 경료하여 준 것은 공소외 1 주식회사가 우리은행에 대하여 지고 있는 2004. 6. 29.자 위 추가담보제공의 약정에 기한 근저당권설정등기의무를 이행한 것에 불과하다 할 것이다. 이와 같이 공소외 1 주식회사는 위 각 피해자들의 매매계약보다 앞선 위 추가담보제공의 약정에 기하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 것이므로, 이를 두고 피고인이 위 각 피해자들에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무를 위법하게 위배한 것으로서 배임죄가 성립된다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 위와 같은 근저당권설정행위에 대하여 배임죄의 성립을 인정한 것은 배임죄에 있어서의 타인의 사무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피해자 한국자산신탁 주식회사(이하 “한국자산신탁”이라 한다)에 대한 배임의 점에 관하여 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2005. 6. 30. 서울 강남구 삼성동 9-21에 있는 주식회사 진흥상호저축은행 영동지점에서 피해자 한국자산신탁에게 제1심판결 별지 범죄일람표 (Ⅰ) 기재 위 아파트 27세대를 신탁하는 내용의 부동산관리처분신탁계약을 체결하고 같은 날 위 각 아파트에 대한 소유권을 위 피해자에게 이전하였으므로 위 신탁계약의 내용에 따라 피해자의 사전승낙 없이 위 아파트를 임대하는 등 권리를 설정하거나 현상을 변경하여 아파트의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 아니될 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 피해자의 승낙을 받지 아니하고 2005. 7. 중순경 위 아파트를 공소외 2 주식회사에 매도하여 공소외 2 주식회사로 하여금 아파트를 임대하고 보증금을 받게 함으로써 합계 1,068,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고인이 피해자 한국자산신탁과 체결한 관리처분신탁계약의 제9조는 “위탁자(피고인)는 신탁부동산을 사실상 계속 점유 사용하고, 신탁부동산의 실질적 보존과 일체의 관리행위 및 이에 따른 일체의 비용을 부담한다. 위탁자는 수탁자의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리의 설정 또는 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 신탁부동산의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 아니된다. 위탁자는 신탁부동산의 멸실 훼손 등 사고가 발생하거나 발생이 예상되는 경우에는 즉시 이를 수탁자에게 통지하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 피고인은 이 사건 부동산을 계속 점유하고 보존 및 관리하는 업무만을 해야 할 뿐이고 한국자산신탁의 승낙 없이 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리의 설정 또는 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 신탁부동산의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 아니될 임무가 있다고 할 것인데, 그 임무에 위배하여 공소사실 기재와 같이 피해자의 승낙을 받지 아니한 채 임의로 아파트를 공소외 2 주식회사에 매도하여 공소외 2 주식회사로 하여금 아파트를 임대하고 보증금을 받게 하여 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 신탁부동산의 가치를 저감하고 한국자산신탁의 임대차 및 입주자 관리, 수익금 운영, 처분 등의 업무를 방해하여 손해를 가한 이상 피고인에 대하여 배임죄가 성립한다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기에서 “타인의 사무를 처리하는 자”라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결 등 참조). 기록에 의하면, 공소외 1 주식회사는 2005. 6. 30. 피해자 한국자산신탁과 부동산관리처분신탁계약을 체결하고 신탁목적물에 대하여 위 피해자 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 위 신탁계약은 담보신탁용으로서 그 계약의 목적은 위탁자( 공소외 1 주식회사)가 부담하는 채무 내지 책임의 이행을 보장하기 위하여 수탁자(위 피해자)가 신탁부동산을 보전·관리하고 채무불이행시 환가정산하는 데 있는 사실(위 계약 제1조), 그런데 위 신탁계약의 제9조는 위탁자가 신탁부동산을 사실상 계속 점유·사용하고, 신탁부동산의 실질적 보존과 일체의 관리행위 및 이에 따른 일체의 비용을 부담하며, 위탁자는 수탁자의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리의 설정 또는 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 신탁부동산의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계와 기록상 나타나는 공소외 1 주식회사와 위 피해자간의 위 신탁계약의 내용 및 앞서 본 법리 등을 종합하여 보면, 위 신탁계약은 부동산에 관하여 담보를 위하여 체결된 것으로서, 위 피해자에게 소유권이전등기가 경료됨으로써 공소외 1 주식회사가 이 사건 아파트를 유효하게 처분할 가능성이 없게 되어 그 목적은 그 요부에 있어서 달성되었고, 위탁자인 공소외 1 주식회사가 신탁목적물인 이 사건 아파트를 계속 점유·사용하면서 그 보존 및 관리의 비용을 부담하고 이 사건 아파트의 가치를 유지하는 것은 기본적으로 공소외 1 주식회사 자신을 위한 그의 사무라고 할 것이다. 그리고 신탁목적물의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 안 된다는 공소외 1 주식회사의 한국자산신탁에 대한 의무는 단순히 신탁계약상의 채무에 그치며, 공소외 1 주식회사와 한국자산신탁의 관계의 본질적 내용이 신임관계에 기초하여 위 피해자의 재산을 보호하거나 관리할 공소외 1 주식회사의 의무에 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 배임죄의 주체가 되는 “타인의 사무를 처리하는 자”의 지위에 있다고 할 수 없다. 그러므로 이와 달리 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자임을 전제로 한 원심판결은 배임죄의 성립요건인 타인의 사무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 주택법위반의 점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실 오인 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고(위 각 파기부분과 이 사건 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 그 전부를 파기할 수 밖에 없다), 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항 / [3] 형법 제355조 제2항 / [4] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김상훈외 4인 【원심판결】 광주고법 전주부 2007. 6. 1. 선고 2007노57 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 피고인들의 상고이유(피고인들의 변호인과 국선변호인의 각 상고이유에 대하여 함께 본다) 및 검사의 상고이유 제1점에 대하여 가. 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다( 대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조). 피고인들이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인들이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인들이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인들이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인들이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인들이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인들이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 또한, 이 사건과 같이 피고인들이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인들이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부(다만, 일반적인 비자금의 조성과정이나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금 사용에 관하여 회사 내부규정이 존재하지 않거나 이사회 결의 등을 거치지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 피고인들의 불법영득의사의 존재가 인정된다고 할 것은 아니다) 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다. 그리고 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인들에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인들의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 위 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조). 나. 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하면, 이 사건 공소사실 제1항 기재 각 비자금 사용행위 중, 원심 판시 별지 범죄일람표(1)(이하 ‘이 사건 범죄일람표’라고 한다)의 순번 제2, 5, 6, 8, 9, 11번(다만, 순번 제11번의 경우 그 중 일부인 5,900만 원) 기재 각 사용행위(사용된 비자금 액수 합계 11억 8,164만 원)에 대하여는 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수 있고, 이 사건 범죄일람표의 순번 제1, 3, 4, 7, 10, 11, 12 내지 17번(다만, 순번 제11번의 경우 그 중 일부인 1,700만 원) 기재 각 사용행위(사용된 비자금 액수 합계 33억 1,630만 9천 원)에 대하여는 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수 없다고 판단하였다. 그러나 다음과 같은 이유에서, 원심의 위와 같은 판단 중, 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수 없다고 판단한 부분은 수긍할 수 있으나, 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수 있다고 판단한 부분은 수긍하기 어렵다. 다. 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 이 사건 각 비자금 사용 당시 피고인 2는 공소외 회사의 대표이사이고, 피고인 1은 공소외 회사의 관리이사 겸 감사이다. (2) 이 사건 범죄일람표 기재 각 비자금 사용내역은 모두 그 외형상 일응 공소외 회사 운영 과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(해당 비용을 선지출한 임직원에 대한 비용 보전 포함)이거나, 공소외 회사의 임직원들, 현장 관계자들 및 거래처 등에 대한 경조사 비용, 복리후생증진 비용(휴가 비용 포함), 명절 선물비용 등에 대한 지출 등으로 보이는바, 그와 같은 각 비자금 사용의 주된 목적은 피고인들의 개인적인 이익을 도모하기 위한 것이라기보다는 공소외 회사의 운영자금 지출 내지 공소외 회사 경영상의 필요에 의한 지출, 즉 공소외 회사의 원활한 운영과 공소외 회사 임직원의 관리, 거래처와의 유대관계 유지 등을 도모하기 위한 것으로서, 피고인들의 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유에 해당한다고 볼 여지가 있다. (3) 이 사건 각 비자금 사용 당시 피고인 2는 공소외 회사 주식의 45%를 소유하고 있는 대주주였으며, 아울러 다른 주주들인 공소외 1(주식 45% 소유), 공소외 2(주식 10% 소유)로부터 사실상 의결권 행사를 포괄적으로 위임받은 상태였고, 당시 공소외 회사의 이사들도 피고인 2에게 공소외 회사 업무 집행에 관한 대부분의 사항을 위임하여, 피고인 2가 대체로 스스로의 판단과 책임하에 공소외 회사를 경영하였던 것으로 보이는바, 이러한 상황에서 피고인 2의 공소외 회사 경영권이 불안정한 상태에 있었다거나, 위 피고인이 특별히 공소외 회사 임직원들에게 현금 기타 재산상 이익을 제공하면서까지 자신의 위상을 높이거나 자신에 대한 충성심을 강화하여야 할 만한 특별한 사정은 보이지 않는다. 그리고 피고인들이 위와 같은 비자금의 사용을 통하여 부수적인 목적으로서 피고인들의 위상과 평판을 높이는 효과를 가져오고자 하였거나 결과적으로 그러한 효과를 얻게 되었다고 하더라도, 그러한 사정들만으로 위 비자금 사용에 대하여 피고인들의 불법영득의사의 존재를 선뜻 인정할 수는 없다고 할 것이다. (4) 비록 피고인들이 이 사건 각 비자금을 사용, 지출함에 있어서, 공소외 회사의 내부규정상 그러한 지출의 근거가 존재하지 않거나, 그 지출이 공소외 회사의 내부규정에서 정하고 있는 기준과 절차를 준수하지 않았다고 하더라도, 비자금의 일반적인 성격상 그러한 사정만으로 비자금의 사용행위에 대하여 바로 피고인들의 불법영득의사의 존재를 인정하기는 곤란하다. 그리고 이 사건의 경우 피고인 2가 공소외 회사 대표이사로서의 경영판단에 근거하여 나름대로의 필요성과 기준에 의하여 이 사건 비자금 사용 여부 및 그 대상, 금액 등을 결정한 것으로 볼 여지가 있고, 그러한 결정이 통상적으로 대표이사의 경영판단으로서 용인할 수 있는 범위를 넘어서서 피고인 2의 개인적 이익을 위하여 주관적, 자의적으로 이루어졌다고 인정하기에는 입증이 부족하다. (5) 피고인들이 주장하고 있는 이 사건 비자금을 사용한 각 사용처 중에서 검사가 공소를 제기하지 아니한 사용내역들(직원 여비교통비, 현장 작업독려수당, 직원 차량유지비, 직원 통신지원비 등)과 이 사건 범죄일람표 기재 각 사용내역들에 있어 그 주된 사용목적 내지 피고인들의 불법영득의사의 존재 여부가 서로 다르다고(전자는 공소외 회사를 위한 것이고, 후자는 피고인들 개인의 이익을 위한 것이라고) 볼 만한 뚜렷한 차이를 인정하기 어렵다. 라. 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 살펴보면, 피고인들의 이 사건 범죄일람표 기재 각 비자금 사용행위 전부에 대하여 피고인들의 불법영득의사의 존재를 선뜻 인정하기 어렵다고 할 것이고, 그 밖에 검사가 제출하고 있는 모든 주장과 자료들을 종합하여 보더라도, 피고인들의 이 사건 범죄일람표 기재 각 비자금의 사용행위의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 이익을 위한 것이라는 점 내지 피고인들의 불법영득의사의 존재에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분한 입증이 되었다고 인정하기 어렵다. 그렇다면 이 사건 범죄일람표의 순번 제2, 5, 6, 8, 9, 11번(다만, 순번 제11번의 경우 그 중 일부인 5,900만 원) 기재 각 비자금 사용행위에 대하여 피고인들의 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있다고 판단한 원심판결 부분에는 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 반면, 이 사건 범죄일람표의 순번 제1, 3, 4, 7, 10, 11, 12 내지 17번(다만, 순번 제11번의 경우 그 중 일부인 1,700만 원) 기재 각 비자금 사용행위에 대하여 피고인들의 불법영득의사의 존재를 인정할 수 없다고 판단한 원심판결 부분은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 또는 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유 제2점에 대하여 가. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 제1항과 관련하여, 검사는 원래 피고인들의 이 사건 비자금의 사용으로 인한 업무상횡령의 점에 대하여 공소를 제기하였다가, 제1심에서 이 부분에 대하여 무죄판결이 선고된 후, 원심에서 종전의 공소사실을 그대로 유지한 채 선택적 공소사실로서 이 사건 비자금의 조성으로 인한 업무상배임의 점을 추가하는 내용으로 공소장변경신청을 하였고, 이에 원심은 제1회 공판기일에서 검사의 위와 같은 내용의 공소장변경(선택적 공소사실의 추가)을 허가한 사실 및 원심은 판결을 선고하면서 원래의 공소사실(업무상횡령의 점)에 대하여만 판단을 하고 위와 같이 추가된 선택적 공소사실(업무상배임의 점)에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 사실 등을 알 수 있다. 그런데 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 의하면, 피고인들의 이 사건 비자금의 사용으로 인한 업무상횡령의 점과 이 사건 비자금의 조성으로 인한 업무상배임의 점은 그 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어렵다고 할 것이다(더욱이, 피고인들은 어느 특정한 사용목적을 위하여 비자금을 조성, 사용하기로 결심하고 그에 따른 일련의 과정으로서 특별히 비자금을 조성하여 그 조성된 비자금을 해당 특정 목적으로 사용한 것이 아니라, 향후 정상적인 회계처리절차에 의하지 아니한 채 공소외 회사의 자금을 사용할 필요가 있을 때를 대비하여 일반적, 포괄적, 지속적으로 비자금을 조성하여 왔고, 그와 같이 조성, 관리하고 있던 비자금을 그때그때 필요에 따라 공소외 회사를 위하여, 또는 개인이나 제3자를 위하여 이를 사용하여 왔는바, 이러한 경우에는 비자금의 조성행위와 비자금의 사용행위 사이에서 그 기본적 사실관계의 동일성을 인정하기 어렵다고 할 것이다). 그렇다면 원심이 위와 같은 내용의 공소장변경신청을 허가하지 말고 원래의 공소사실(업무상횡령의 점)에 대하여만 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고, 그 공소장변경을 허가한 조치는 수긍하기 어려우나, 원심은 결과적으로는 추가된 선택적 공소사실(업무상배임의 점)에 대하여 판단을 하지 아니하였는바, 그 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이다. 따라서 검사가 주장하는 바와 같은 원심의 선택적 공소사실(업무상배임의 점)에 대한 판단누락은 결과적으로 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 파기의 범위에 대하여 가. 피고인 1에 대한 원심판결 중, 이 사건 공소사실 제1항 중 유죄로 인정한 부분은 모두 위법하여 파기를 면할 수 없고, 이 사건 공소사실 제1항 중 무죄로 인정한 부분은 모두 이 사건 공소사실 제1항 중 유죄로 인정한 부분(위법하여 파기되는 부분)과 포괄일죄의 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다. 그리고 원심판결은 피고인 1에 대하여, 이 사건 공소사실 제1항 중 유죄로 인정한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 이 사건 공소사실 제2항에 대한 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 피고인 1에 대한 원심판결 전부를 파기하여야 한다. 나. 피고인 2에 대한 원심판결 중, 유죄 부분은 모두 위법하여 파기를 면할 수 없고, 무죄 부분은 모두 위 유죄 부분(위법하여 파기되는 부분)과 포괄일죄의 관계에 있어 함께 파기하여야 하므로, 결국 피고인 2에 대한 원심판결 전부를 파기하여야 한다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 피고인들에 대한 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [3] 형사소송법 제298조, 제383조, 형법 제355조, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 동서 담당변호사 하귀남 【원심판결】 창원지법 2008. 12. 18. 선고 2008노1824 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조). 원심은, 간병인들의 ○○간병인협회(이하, ‘협회’라고 함) 가입 또는 탈퇴가 매우 자유로운 것으로 보이는 점, 피고인이 구체적으로 협회 소속 간병인들의 업무수행을 지휘·감독하였다고 보기 어려운 점, 간병인 스스로 다른 간병인을 통하여 업무를 대행케 할 수 있고, 협회에 자유롭게 대체인력의 공급을 요구할 수 있는 점 등의 제1심이 판시한 사정에, ① 협회에는 간단한 내용의 협회 내규만이 있을 뿐 달리 간병인들에게 적용되는 취업규칙·복무규정·인사규정이 없는 점, ② 간병인들에 대한 기본급 내지 고정급이 없고, 4대 보험에도 가입되지 않은 점 등을 더하여 보면, 간병인들인 고소인들을 협회의 근로자로 볼 수 없다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	[1] 근로기준법 제2조 1항 제1호, 제4호 / [2] 근로기준법 제2조 1항 제1호, 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2008. 8. 7. 선고 2008노979 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 97도2487 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 ‘피고인이 공소외 1과 공모하여 관할관청에 석유판매업의 등록을 하지 아니한 채, 2006. 5. 10.경 공소외 2 주식회사로부터 (선박명칭 생략)호에 연료유 59.5t을 공급하라는 주문을 받고 공소외 3 주식회사로부터 공급받은 재생유 25t과 외국선박들로부터 불법으로 매입한 연료유 34.5t을 판매한 것을 비롯하여 2006. 12. 22.경까지 사이에 총 24회에 걸쳐 합계 1,094.1t의 연료유를 판매하였다.’라는 석유 및 석유대체연료 사업법 위반의 공소사실로 부산지방법원 2007고약49203호로 벌금 300만 원의 약식명령을 받아, 위 명령이 이 사건 원심 계속중인 2008. 6. 2. 확정된 사실을 알 수 있고, 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2006. 5. 11.경 공소외 2 주식회사로부터 (선박명칭 생략)호에 벙커유 59.5t을 급유해 달라는 요청을 받자, 공소외 1에게 벙커유의 공급을 의뢰하여 그로 하여금 공소외 3 주식회사로부터 정상적으로 공급받은 벙커유 25t과 함께 그가 밀수입한 벙커유 34.5t을 (선박명칭 생략)호에 적재하게 하는 방법으로 밀수입한 벙커유의 취득을 알선한 것을 비롯하여 2006. 12. 21.경까지 사이에 총 24회에 걸쳐 밀수입품인 외국산 벙커유 합계 1,117.10t의 취득을 알선하였다’는 것인바, 위 유죄로 확정된 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 연료유 거래의 점에서는 일부 중복되는 면이 있으나, 이 사건 공소사실은 단순히 피고인이 연료유를 판매 내지 거래하였다는 것만이 아니라 피고인이 공소외 1이 밀수입한 연료유의 취득을 알선하였다는 것인 데 비하여, 위 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄는 석유의 수급 및 가격의 안정을 기하고 석유제품과 석유대체연료의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 위 법령상의 행정목적을 달성하고자 무등록 석유판매행위를 처벌하는 데 불과하여 행위의 태양이나 피해법익 등에 있어 다를 뿐 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 또한 위 두 죄는 그 행위의 태양이나 보호법익에 비추어 보면 이를 1죄 내지 상상적 경합관계에 있다고 볼 수도 없으므로, 피고인이 위 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄로 받은 약식명령이 확정되었다고 하여 이 사건 관세법 위반죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	[1] 형사소송법 제298조, 석유 및 석유대체연료 사업법 제10조 제1항, 제46조 제2호, 관세법 제274조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 남명 담당변호사 황혁 【원심판결】 서울동부지법 2008. 10. 30. 선고 2007노1333, 2008노188(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 2007. 3. 3.자 도시 및 주거환경정비법 위반에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제24조 제3항 제8호는 “조합임원의 선임 및 해임은 총회의 의결을 거쳐야 한다”고 규정하고 있고, 제85조 제5호는 ‘ 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 위 조항의 입법 취지 등을 고려하면, 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 조합임원을 선임·해임하였다 하더라도 그 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 그 조합임원의 선임·해임은 총회의 의결을 거치지 아니한 것에 해당한다고 보아야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 조합임원을 선임할 권한을 조합장에게 위임한 이 사건 총회의 의결 내용이 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제21조 제3항, 도시정비법 제24조 제3항 제8호에 반하여 무효라고 하더라도, 이는 총회의 의결이 객관적으로 존재하지 아니하는 경우이거나 또는 부존재하는 것으로 평가되는 경우와 달리 총회의 의결이라는 실체가 의연히 존재하는 경우에 해당하므로 ‘총회의 의결을 거치지 아니하였다’고 평가할 수 없다고 보아, 피고인 1에 대하여 도시정비법 제85조 제5호를 적용하여 처벌할 수 없다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 조합임원의 선임을 조합장에게 위임하는 내용의 이 사건 총회의 결의가 도시정비법 관련 규정에 반하여 무효인 이상, 위 피고인은 총회의 의결을 거치지 아니하고 조합임원의 선임을 추진한 것에 해당하여 도시정비법 제85조 제5호의 적용을 받는다고 볼 것이므로, 이에 반하여 2007. 3. 3.자 도시정비법 위반의 공소사실을 무죄라고 인정한 원심에는 도시정비법 제85조 제5호의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 조합은 2005. 1. 29.자, 2006. 7. 1.자 조합원 총회 의결을 통하여 정비사업과 관련한 예상하지 못한 사업경비로 예비비를 운용하고, 사업진행에 있어서 필요하고 경미한 집행은 정비사업 전체를 종합하여 70억 원의 한도 내에서 대의원회에 그 권한을 위임하였다고 할 것인데, 이 사건 조합의 공소사실 기재 각 홍보요원 활동용역계약은 예상하지 못한 긴급한 사무로서 그 사업경비는 예비비에 해당함이 분명하고, 그 집행금액 역시 경미하므로 대의원회가 위임받은 사무에 해당한다고 보아 피고인들에 대한 2006. 12. 22.자 및 2007. 1. 15.자 각 도시정비법 위반의 공소사실을 무죄라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 도시정비법 제24조 제3항 제4호, 제5호의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지 가처분 결정이 된 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로, 법인으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다고 할 것이고, 이와 같이 필요한 한도 내에서 법인의 대표자가 법인 경비에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 이사의 소송비용을 지급하더라도 이는 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고, 법인의 경비를 횡령한 것이라고는 볼 수 없다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89도1102 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1174 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1에 관한 이 사건 조합장직무집행정지 가처분 신청의 항고사건의 경과, 주된 쟁점 등에 비추어 조합장인 피고인 1이 이 사건 조합의 대표자로서 위 항고사건에 대하여 항쟁하는 것이 필요하다고 보이므로, 피고인들이 위 항고사건에 관하여 변호사선임비를 조합의 예산으로 지출한 것이 조합의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당할 뿐, 조합의 경비를 횡령한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 조합은 2005. 1. 29.자, 2006. 7. 1.자 조합원 총회 의결을 통하여 각종 소송비용 및 변호사 선임비용의 용도로 사업진행에 있어서 필요하고 경미한 집행은 정비사업 전체를 종합하여 합계 15억 원의 한도 내에서 대의원회에 그 권한을 위임하였다고 할 것인데, 피고인들의 이 사건 변호사선임비용의 집행은 조합을 위하여 필요한 비용이고 그 집행금액 역시 경미하다고 할 것이므로 대의원회가 위임받은 사무에 해당한다고 보아 피고인들에 대한 2006. 12. 13.자 도시정비법 위반의 공소사실을 무죄라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 도시정비법 제24조 제3항 제4호, 제5호의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 2007. 3. 3.자 도시 및 주거환경정비법 위반에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제21조 제3항(현행 삭제), 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제8호, 제85조 제5호 / [2] 형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 한미국제 담당변호사 황현대 【원심판결】 서울고법 2008. 11. 27. 선고 2008노2421 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 공직선거법 제250조 제2항에서 규정하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고 판단할 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결 참조). 또한, 위 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수는 없지만( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 참조), 한편 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조), 이 때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증 활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 할 것이다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살피건대, 원심이 판시 기재와 같은 사실인정 하에 이 사건 공소사실 중 ‘구정은 팽개치고 사전선거운동만 하면서 직무유기를 하였다는 부분’과 ‘104억 원의 예산을 선거선심용으로 부풀렸다가 결손되었다는 부분’을 각 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 판시 사실관계와 제반 사정 등에 비추어 볼 때 공소외 1 후보자 측과 상반된 이해관계를 가지는 공소외 2 후보자 측의 선거연설원인 피고인으로서는 공소외 1 후보자가 공소외 2 후보자에 대한 평가를 저하시킬 목적으로 판시 유인물을 배포하였다고 의심할 만한 여지가 충분히 있었고, 그러한 의심에는 상당한 근거도 있는 등 피고인에게 위 연설내용의 허위성에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 ‘ 공소외 1 후보가 공소외 2 후보를 헐뜯기 시작하였다는 부분’에 대해 무죄로 판단한 제1심의 견해를 그대로 유지하였다. 전술한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단 또한 정당한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다 할 것이므로, 검사의 상고논지 또한 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철	[1] 공직선거법 제250조 제2항 / [2] 공직선거법 제250조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손지열외 1인 【원심판결】 부산고법 2008. 12. 30. 선고 2008노744 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결, 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조). 하지만, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다( 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7423 판결 등 참조). 나. 원심은 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하면, 피고인이 이 사건 각 범죄사실 기재와 같이 보도자료, 예비후보자 홍보물 및 선고공보, 방송광고나 후보자 토론회 등에서 ‘피고인이 건설교통부로부터 울산고속도로 통행료 폐지 약속을 받았다’고 홍보 내지 진술하여 이를 피고인의 업적으로 공표한 행위는 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 후보자(피고인)의 행위에 관한 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 ‘후보자의 행위에 관한 허위의 사실’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 공직선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조). 그리고 위 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립되는 것이고( 위 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조), 위 허위사실공표죄에서의 ‘당선되거나 되게 할 목적’은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되고자 하는 또는 당선되게 한다는 인식만 있으면 충분한 것이며, 그 결과의 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 등 참조). 나. 원심은 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하면, 피고인은 이 사건 각 행위 당시에 당선될 목적으로 그 공표하는 사실이 허위라는 점을 인식하면서 이 사건 각 허위사실 공표를 한 것이라고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 제250조 제1항에 있어서 허위사실 공표의 고의 및 당선될 목적에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	[1] 공직선거법 제250조 제1항 / [2] 공직선거법 제250조 제1항	형사
【피고인 겸 피치료감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피치료감호청구인 【변 호 인】 변호사 박복환 【원심판결】 대전고법 2008. 12. 29. 선고 2008노549, 2008감노35 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 겸 피치료감호청구인의 항소를 기각한다. 항소 후의 원심판결 선고 전의 보호구금일수 중 60일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 겸 피치료감호청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 이 사건 범행이 정당방위에 해당한다거나, 치료감호의 요건에 해당하지 않는다는 피고인의 주장을 모두 배척한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정당방위에 관한 사실오인이나 법리오해 또는 오상방위에 해당함에도 이를 간과한 위법, 치료감호의 요건에 대한 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 또한, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 수사절차에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 그리고 징역형에 집행유예가 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 직권 판단 기록에 의하면, 피고인은 살인미수로 공소제기됨과 동시에 치료감호가 청구되었고, 제1심법원은 피고사건에 대해 유죄를 인정하고 집행유예의 형을, 치료감호사건에 대해 치료감호 원인사실을 인정하고 치료감호를 선고하면서 치료감호영장을 발부한 사실, 피고사건이 확정되지 아니한 상태에서 피고인은 치료감호영장이 집행되어 2008. 10. 29.부터 계속 보호구금되어 있었고, 피고인은 피고사건과 치료감호사건 모두에 대해 항소 및 상고를 제기하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 형법 제57조에 의하여 보호구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위 보호구금일수를 전혀 산입하지 아니하였으니, 원심판결에는 법령의 적용을 하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 사건에 대하여 직접 판결하기로 한다. 피고인과 변호인의 각 항소이유에 대하여 보건대, 제1심판결이 채용한 증거를 기록에 비추어 보면, 제1항에서 판단한 바와 같이 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 제1심판결에 사실을 잘못 인정하거나 정당방위와 치료감호의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 양형조건이 되는 모든 사항을 참작하여도 제1심의 양형이 부당하다고는 인정되지 아니하므로 항소이유는 모두 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고 전의 보호구금일수 중 60일을 징역형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	형법 제57조, 형사소송법 제383조, 제396조	형사
【피 고 인】 김태환외 5인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김승섭외 3인 【환송판결】 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다. 같은 취지에서, 이 사건 압수·수색영장에서 압수할 물건을 ‘압수장소에 보관중인 물건’이라고 기재하고 있는 것을 ‘압수장소에 현존하는 물건’으로 해석할 수 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 압수·수색영장의 효력에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 검사의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 나. 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하는바( 형사소송법 제219조, 제118조), 현장에서 압수·수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이고, 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다. 한편, 당사자의 증거신청을 받아들일 것인지는 법원이 재량에 따라 결정하는 것이 원칙이므로, 법원은 당사자가 신청한 증거가 적절하지 않다고 판단하거나 조사할 필요가 없다고 인정할 때에는 그 신청을 기각할 수 있다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결 등). 같은 취지에서, 수사기관이 이 사건 압수·수색에 착수하면서 이 사건 사무실에 있던 제주도지사 비서실장 공소외 1에게 압수·수색영장을 제시하였다고 하더라도 그 뒤 그 사무실로 이 사건 압수물을 들고 온 제주도지사 비서관 공소외 2로부터 이를 압수하면서 따로 압수·수색영장을 제시하지 않은 이상, 위 압수절차는 형사소송법이 정한 바에 따르지 않은 것이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 기록에 의하면 공소외 2에 대한 압수·수색영장 제시 여부에 관한 사실인정과 관련하여 원심이 검사의 일부 증거신청을 받아들이지 않은 조치에 증거신청 채택 여부에 관한 재량의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 않는바, 원심 판단에 압수·수색영장 제시 범위 등에 관한 법리오해나 증거신청 채택 여부 등에 관하여 법령을 위반한 위법은 없다. 이 부분에 관한 상고이유 역시 모두 받아들이지 않는다. 다. 공무원인 수사기관이 작성하여 피압수자 등에게 교부해야 하는 압수물 목록에는 작성연월일이 기재되고( 형사소송법 제57조 제1항) 그 내용도 사실에 부합하여야 한다. 또, 압수물 목록은 피압수자 등이 압수물에 대한 환부·가환부신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다. 같은 취지에서, 작성월일을 누락한 채 일부 사실에 부합하지 않는 내용으로 작성하여 압수·수색이 종료된 지 5개월이나 지난 뒤에 이 사건 압수물 목록을 교부한 행위는 형사소송법이 정한 바에 따른 압수물 목록 작성·교부에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 압수물 목록 작성·교부에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유도 모두 받아들이지 않는다. 2. 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라고 할지라도 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 그러나 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하게 되면 결과적으로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있으므로, 법원은 구체적인 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 위와 같은 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 한다. 나아가, 법원이 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고, 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 입증하여야 한다. 같은 취지에서, 원심이 이 사건은 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고, 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다는 검사의 주장을 판시한 바와 같은 이유를 들어 받아들이지 않은 것은 정당하고, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는 범위나 한계에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성	[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조 / [2] 형사소송법 제118조, 제219조 / [3] 형사소송법 제129조 / [4] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조, 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정규 【원심판결】 전주지법 2008. 11. 12. 선고 2008노1027 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인은 전주시 (이하 생략) 소재 ○○ 가정의학과 병원 원장인데, 2006. 7. 13. 16:00경 전주지방법원 2006노81호 피고인 공소외 1에 대한 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)’ 등 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어, 사실은 2004. 11. 1.경 위 병원의 피부관리사로 공소외 2를 채용한 이후 공소외 2와 근무시간 외에 하루 1회 내지 10회 이상 매일 전화통화를 하면서 길게는 17분 20초 동안 통화를 하고, 또한 수회 자정이 넘은 시간에 서로 만나는 등 다른 직원들과 달리 서로 긴밀한 관계를 유지해 왔고, 이로 인해 피고인과 공소외 2의 관계를 의심한 피고인의 처인 공소외 1이 공소외 2에게 다시는 피고인을 만나지 않겠다는 내용의 각서를 작성하도록 강요한 사실로 재판을 받고 있음에도 불구하고, 재판장의 ‘증인은 공소외 2와 무슨 관계에 있나요. 아파트를 얻어 준 것을 보면 일반인으로는 생각하기 어려운 정도로 과도하게 잘해 준 것이 아닌가요’라는 신문에 대해 ‘단순히 원장과 직원과의 관계입니다. 모든 직원들한테 했듯이 똑같이 대하였습니다’라는 취지로 증언한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 진술은 피고인과 공소외 2의 관계에 대한 법률적 평가나 단순한 의견이 아니고, 특히 ‘모든 직원들한테 했듯이 똑같이 대했다’는 부분은, 피고인이 직접 경험한 사실에 관한 것으로서 허위이므로 위 증언은 위증에 해당한다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 사실에 관하여 기억에 반하는 진술을 한 때에 성립하고, 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없으며( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005도9590 판결 등 참조), 경험한 객관적 사실에 대한 증인 나름의 법률적·주관적 평가나 의견을 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있더라도 위증죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도213 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 2와의 사이를 원장과 직원 관계라고 한 것이나 다른 직원과 똑같이 대했다고 한 것은 사실 그대로이거나 주관적 평가 내지 의견을 말한 것에 지나지 않는다고 봄이 상당하고, 이를 위증죄의 대상이 되는 과거에 경험한 사실을 허위로 진술한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 이유에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 위증죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	형법 제152조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박성환외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 11. 20. 선고 2008노1954 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 나. 수사기관이 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 이루어진 피의자의 자백을 기초로 수집한 2차적 증거들, 예컨대 반복된 자백, 물적 증거나 증인의 증언 등이 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 따라 판단되어야 할 것이다. 구체적인 사안에서 위와 같은 2차적 증거들의 증거능력 인정 여부는 제반 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인데, 예컨대 진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일 뿐 피의자의 자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지 않았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되는 등 수사 절차가 적법하게 진행되었다는 사정, 최초 자백 이후 구금되었던 피고인이 석방되었다거나 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정, 최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등도 물적 증거나 증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정, 증인이 그의 독립적인 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 출석하여 증언하였다는 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할만한 정황에 속한다고 볼 수 있을 것이다. 다. 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2008. 3. 12. 03:00경 원심 판시와 같이 은평경찰서 연신내지구대 소속 경장 공소외 1 등에 의하여 공소외 2에 대한 강도 현행범으로 체포된 사실, 은평경찰서 형사과 소속 경장 공소외 3은 같은 날 05:00경 위 경찰서에서 피고인을 인계받아 진술거부권을 고지하지 아니한 채 같은 날 06:00경까지 조사를 하면서 위 강도 범행에 대한 자백을 받은 사실, 공소외 3은 피고인의 또 다른 범행을 의심하여 같은 날 06:00경 피고인의 주거지로 향하는 차 안에서 진술거부권을 고지하지 아니한 채 피고인에게 “이 사건 전의 범행이 있으면 경찰관이 찾기 전에 먼저 이야기하라, 그렇게 해야 너에게 도움이 된다”는 취지로 이야기하여 피고인으로부터 같은 해 2월 초, 중순경 새벽에 응암시장 부근에서 어떤 아주머니 가방을 날치기한 적이 있고, 그 가방을 피고인의 집에 보관하고 있다는 진술을 듣게 된 사실, 공소외 3은 같은 날 09:00경 피고인의 집에서 가방 등을 발견하여 임의 제출받아 압수하였고, 그 직후인 10:20경 피고인에 대하여 최초로 진술거부권을 고지한 후 피고인으로부터 가방을 빼앗았다는 자백을 받은 사실, 그 후 이루어진 경찰 및 검찰의 피고인에 대한 신문 전에 모두 진술거부권 고지가 이루어졌고, 피고인은 일관하여 임의로 자백한 사실, 한편 압수된 가방 내용물을 기초로 그 피해자가 공소외 4인 점이 확인된 후 공소외 4를 상대로 피해 사실에 관한 진술을 받는 등 공소외 4에 대한 조사가 이루어진 사실, 그 후 2008. 4. 23. 열린 제1심 제1회 공판기일에서 피고인은 변호인과 함께 출석하여 인정신문에 앞서 진술을 하지 아니하거나 각개의 물음에 대하여 진술을 거부할 수 있고 이익되는 사실을 진술할 수 있음을 고지받은 후, 검사가 공소장에 의하여 공소사실, 죄명, 적용법조를 낭독하자 ‘공소사실을 인정하나 피해자들에게 강압적이고 의도적으로 심하게 하면서 가방을 빼앗은 것은 아니다’라고 진술하였고, 변호인 역시 피고인은 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 4에 대한 강도 부분에 대하여 자백하고 있으나 제출된 증거들이 위법한 절차에 의해서 수집된 것들이기 때문에 비록 피고인이 자백하고는 있지만 위 증거들의 증거능력에 대하여 다툼이 있다고 진술한 사실, 그 후에도 피고인은 원심에 이르기까지 계속 공소외 4에 대한 범행을 시인하고 있는 사실, 원심에서 검찰은 공소외 4를 증인으로 신청하였고, 2008. 10. 16. 열린 원심 제3회 공판기일에 출석한 공소외 4(2008. 9. 19. 증인소환장을 본인이 송달받았으나 2008. 9. 25. 원심 제2회 공판기일에 출석하지 않았고, 2008. 9. 30. 증인소환장을 재차 본인이 송달받은 후 원심 제3회 공판기일에 출석하였다)는 이 부분 공소사실에 부합하는 증언을 한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인의 제1심 법정에서의 자백은 진술거부권을 고지받지 않은 상태에서 이루어진 피고인의 최초 자백과 같은 내용이기는 하나, 피고인의 제1심 법정에서의 자백에 이르게 되기까지의 앞서 본 바와 같은 모든 사정들, 특히 최초 자백이 이루어진 이후 몇 시간 뒤 바로 수사기관의 진술거부권 고지가 이루어졌을 뿐 아니라 그 후 신문시마다 진술거부권 고지가 모두 적법하게 이루어졌고, 제1심 법정 자백은 최초 자백 이후 약 40여 일이 지난 후 공개된 법정에서 변호인의 충분한 조력을 받으면서 진술거부권을 고지받는 등 적법한 절차를 통해 임의로 이루어진 사정 등을 전체적·종합적으로 고려해 볼 때, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 나아가 공소외 4의 원심 법정에서의 진술 또한 그 진술에 이르게 되기까지의 앞서 본 바와 같은 모든 사정들, 특히 공소외 4가 피해자로서 범행일로부터 무려 7개월 이상 지난 시점에서 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 공개된 법정에 출석하여 위증의 벌을 경고받고 선서한 후 자신이 직접 경험한 사실을 임의로 진술한 사정 등을 고려해 볼 때, 이 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서, 피고인의 제1심 법정에서의 자백과 공소외 4의 원심 법정에서의 진술의 증거능력을 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법수집증거의 증거능력 배제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심은 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여, 피고인이 피해자 공소외 2에 대한 범행 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 나머지 상고이유에 대하여 나머지 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지이거나 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 것으로서 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조, 제307조, 제308조의2 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조, 제307조 / [3] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조, 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 11. 14. 선고 2006노3668 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제314조 제2항은 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자’를 처벌하도록 규정함으로써, 피해자의 업무를 그 보호객체로 삼고 있는바, 불특정 다수인이 그 업무처리를 위하여 사용하는 컴퓨터 등 정보처리장치 등을 대상으로 하여 위 조항 소정의 범죄가 저질러진 경우에는 최소한 그 컴퓨터 등 정보처리장치 등을 이용한 업무의 주체가 구체적으로 누구인지, 나아가 그 업무가 위 조항의 보호객체인 업무에 해당하는지를 심리·판단할 수 있을 정도로 특정되어야만 하고, 이에 이르지 못한 경우에는 공소사실로서 적법하게 특정되었다고 보기 어렵다. 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점에 관한 공소사실의 요지는 “피고인들이 공모하여, 피고인들이 개발한 ‘ (명칭 생략) 프로그램’이 통상의 무료 악성프로그램 치료용 프로그램인 것처럼 대대적으로 홍보하면서 심파일 공개자료실 등 (명칭 생략) 프로그램 배포 웹사이트를 통하여 불특정 다수의 인터넷이용자들을 상대로 약 1,825만 개의 (명칭 생략) 프로그램을 배포하여 그 프로그램이 설치된 각 컴퓨터에서는 넷피아닷컴, 유비즈커뮤니케이션 등 경쟁업체의 각 플러그인 프로그램이 정상적으로 작동되거나 설치되지 못하도록 하고, 시작페이지를 고정시킴으로써 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생함으로써, 넷피아닷컴, 유비즈커뮤니케이션의 플러그인 프로그램을 설치·사용하거나 설치하려고 하는 컴퓨터 사용자들의 컴퓨터 사용에 관한 업무를 방해하였다”는 것인바, 이와 같은 공소사실의 기재만으로는 ‘피해자인 컴퓨터 사용자들’이 누구이고 그 숫자가 몇 명인지 조차 특정되어 있지 않아 몇 개의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 공소제기한 것인지를 알 수 없고, 또한 위 업무방해죄에 있어서의 업무는 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하므로, 막연히 컴퓨터를 사용하는 것 자체만으로는 이러한 업무에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 위 공소사실과 같이 ‘컴퓨터 사용자들의 컴퓨터 사용에 관한 업무’라는 기재만으로는 방해된 업무의 내용이 구체적으로 무엇인지 알 수가 없어 형법 제314조 제2항의 보호객체인 업무에 해당하는지를 심리·판단할 수 없으므로, 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점은 공소장에 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점에 관한 공소사실을 특정할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제314조 제2항, 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형법 제314조 제2항, 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2008. 9. 4. 선고 2008노577 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사재판에 있어 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 특히, 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없는바( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결 참조), 과학적 증거방법이 당해 범죄에 관한 적극적 사실과 이에 반하는 소극적 사실 모두에 존재하는 경우에는 각 증거방법에 의한 분석 결과에 발생할 수 있는 오류가능성 및 그 정도, 그 증거방법에 의하여 증명되는 사실의 내용 등을 종합적으로 고려하여 범죄의 유무 등을 판단하여야 하고, 여러 가지 변수로 인하여 반증의 여지가 있는 소극적 사실에 관한 증거로써 과학적 증거방법에 의하여 증명되는 적극적 사실을 쉽사리 뒤집어서는 안 될 것이다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2007. 8. 29. 22:00경 서울 서초구 방배3동 (이하 생략)공소외 1의 집에서 향정신성의약품인 메스암페타민 불상량을 주사기에 넣고 물로 희석하여 몸에 주사하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 취지의 공소외 2의 제1심법정 진술은 공소외 2가 공소외 1로부터, 피고인이 공소외 1에게 이 사건 주사기를 건네주었다는 말을 들었다는 내용이고, 경찰 압수조서 및 목록의 기재는 공소외 1의 집에서 이 사건 주사기가 발견되었다는 것으로서, 모두 피고인이 메스암페타민을 투약하였다는 점에 관한 직접적인 증거들이라고 보기 어렵고, 결국 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거로는 공소외 1의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술, 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보(유전자분석 감정서) 등이 있을 뿐이라고 전제한 다음, 먼저 공소외 1의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술에 대해서는, 이 사건 주사기 8개가 공소외 1의 집에서 발견되자, 공소외 1은 수사기관 및 제1심법정에서 일관되게, 피고인이 이 사건 주사기를 버려달라고 하며 공소외 1에게 건네주었고, 피고인이 이 사건 주사기를 이용하여 필로폰을 투약하는 것을 목격하지는 못했지만 그런 것으로 추측한다고 진술하였는데, 공소외 1은 피고인이 이 사건 주사기를 건네주었다는 일시에 관하여 처음에는 2007. 9. 18.경이라고 진술하였다가 2007. 9. 20.로, 다시 2007. 8. 29.로 변경하였는바, 최초의 조사는 사건이 있은 때로부터 불과 2개월여 만에 이루어져, 오래전 일이라 기억이 생생하지 못하였기 때문이었다는 진술 번복 경위에 상당성이 없는 점, 공소외 1의 진술에 의하면, 동종범행으로 집행유예 기간 중에 있던 피고인이 당시 매우 오랜만에 만난 전 연인 사이인 공소외 1에게 필로폰을 투약한 주사기를 버려달라고 맡기고, 또 필로폰을 투약한 경험이 있는 공소외 1이 ‘피고인과 다시는 안볼 생각으로’ 피고인이 투약한 증거인 주사기를 자신의 부엌 찬장에 2개월여 동안 보관하고 있었다는 것인데 이는 상식에 반하는 점 등에 비추어 보면, 공소외 1의 진술은 그 신빙성을 인정할 수 없고, 또 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보(유전자분석 감정서) 등에 의하면, 이 사건 주사기 8개 중 5개에서 마약성분이 검출되었고, 마약성분이 검출된 주사기 중 1개의 주사기에서 피고인의 유전자와 일치하는 혈흔이 발견되었다는 것인바, 이는 피고인이 마약을 하기 위해 공소외 1의 집에 8개의 주사기를 가지고 가, 그 중 한 개의 주사기로 마약을 하고, 다른 4개의 주사기에는 마약을 담아놓은 채 투약은 하지 않았으며, 아직 새것인 3개의 주사기도 모두 버렸다는 것이어서 상식적으로 납득하기 어려우며, 피고인에 대한 소변 및 모발검사에서 마약성분이 검출되지 않았는바, 피고인이 필로폰을 투약하였다는 이 사건 공소사실 기재 일시는 2007. 8. 29.이고, 모발검사 시기는 같은 해 10. 22.로서 모발의 투약 여부 감정가능기간(투약 후 약 20일부터 1년 이내)에 비추어 볼 때, 피고인이 공소사실과 같이 필로폰을 투약하였다면 극소량을 투약한 것이 아닌 이상 모발검사에서 마약성분이 검출되었어야 함에도 그렇지 못한 점 등에 비추어, 위 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 먼저, 공소외 1의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술은 ‘피고인이 공소외 1의 집 컴퓨터 방에서 야한 동영상을 보며 한참 동안 있다가 나와 이 사건 주사기를 주면서 버려달라고 하였는데, 당시 피고인이 마약을 투약하는 것을 직접 보지는 못했지만 그날 마약과 관련된 이야기를 했고, 피고인이 말도 별로 안 하고 주변을 계속 두리번거리면서 불안해하는 등 마약을 한 것처럼 보였다’는 취지로 일관되어 있고, 이와 같은 공소외 1의 진술은 ‘ 공소외 1로부터 피고인이 공소외 1에게 이 사건 주사기를 건네주었다는 말을 들었다’는 취지의 공소외 2의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술과 공소외 1의 집에서 이 사건 주사기가 발견되었다는 경찰 압수조서 및 목록의 기재에 의하여 뒷받침되며, 피고인도 이 사건 공소사실의 범행일시인 2007. 8. 29. 공소외 1의 집에 갔던 사실을 인정하고 있다. 특히, 마약성분이 검출된 주사기 5개 중 1개의 주사기에서 피고인의 유전자와 일치하는 혈흔이 함께 발견된 것은 유전자검사라는 과학적 증거방법에 의하여 확인된 사실로서 피고인이 그 주사기로 마약을 투약한 경우를 제외하고는 다른 경우를 합리적으로 상정하기 어렵다. 반면, 원심이 지적한 바와 같은 피고인의 범행일시에 관한 공소외 1 진술의 모순에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 공소외 1은 피고인으로부터 이 사건 주사기를 받은 날에 대하여, 처음 경찰에서는 피고인으로부터 마지막 문자메시지를 받은 2007. 10. 3.을 기준으로 그로부터 15일 정도 전이었던 것 같다고 하였다가, 그 다음에는 2007. 9. 20.에 피고인으로부터 ‘집으로 간다’는 내용의 문자메시지를 받은 사실을 확인하고 2007. 9. 20.이라고 진술하였는데, 그 후 공소외 1의 주거지 아파트 폐쇄회로 카메라에 그 날 피고인의 모습이 촬영되어 있지 않은 사실이 확인되자, 피고인이 공소외 1에게 이 사건 주사기를 줬던 날 피고인이 누군가와 전화통화를 한 후 피고인의 동생 한재민이 구속되었다는 말을 하였던 점을 기억해 내어, 이에 경찰에서 한재민이 2007. 8. 29. 구속된 사실과 같은 날 피고인이 공소외 1 주거지 아파트의 폐쇄회로 카메라에 촬영된 사실을 확인하였음을 알 수 있는바, 공소외 1은 처음부터 날짜를 확정적으로 특정하고 이후 이를 번복하여 그와 모순되는 진술을 하였다기보다는 그 무렵 일어났던 일들을 기초로 기억을 되살리는 과정에서 피고인의 범행일시를 바로잡아 온 것으로 보이므로, 피고인의 범행일시에 관한 공소외 1의 진술에 원심이 지적한 바와 같은 차이들이 있다 하여 그 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 피고인의 진술에 의하면, 피고인은 공소외 1과 1993년부터 1996년까지 일본에서 동거하였고, 1997년 여름경 다시 만나 수차례 성관계를 가졌으며, 공소외 1도 일본에 있을 때 자주 필로폰을 투약해 온 것으로 알고 있다는 것인바, 이와 같은 피고인의 진술에 의한 피고인과 공소외 1의 관계에 비추어 보더라도 피고인이 공소외 1에게 이 사건 주사기를 맡기고 이를 공소외 1이 보관한 것이 반드시 상식에 반하는 것이라고 할 수는 없다. 또한, 이 사건 주사기 8개 중 5개에서 마약성분이 검출되고 그 중 1개에서만 피고인의 혈흔이 발견되었다 하여, 원심이 인정한 바와 같이 반드시 피고인이 마약성분이 검출된 5개 중 4개의 주사기에는 마약을 담아놓기만 하고 이를 투약하지 않았다거나 마약성분이 검출되지 않은 3개의 주사기는 새것인 채로 버렸다고 단정할 것은 아니므로, 이 부분 원심의 판시도 적절하다 할 수 없다. 한편, 필로폰을 투약한 경우 항상 투약 후 20일부터 1년 이내에 모발에서 메스암페타민 성분이 검출된다는 점이 전제되지 않는 한 피고인의 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되지 않았다고 하여 피고인이 메스암페타민을 투약하지 않았다고 단정할 수는 없는데, 모발이 염색약 등의 화학약품, 열, 빛 등에 의하여 손상되었거나, 투약량이 많지 않아 모발에 축적된 메스암페타민 성분이 극미량일 가능성, 또 개인의 연령, 성별, 영양상태, 개체 등에 따른 모발의 성장속도의 차이 때문에 검사 대상 모발에서 메스암페타민을 검출하지 못할 가능성도 이를 완전히 배제할 수는 없다. 더구나 이 사건에서와 같이 유전자검사라는 과학적인 증거방법에 의하여 주사기에서 마약성분과 함께 피고인의 혈흔이 확인됨으로써 피고인이 주사기로 마약을 투약한 사정이 적극적으로 증명되는 경우에는 이와 같이 여러 가지 변수로 인하여 반증의 여지가 있는 소극적 사정에 관한 증거로써 이를 쉽사리 뒤집을 수는 없다 할 것이다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 입증되었다고 봄이 상당함에도, 원심은 이 사건 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 간접증거의 증명력 평가에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유) 태평양 담당변호사 류광현외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2008. 1. 17. 선고 2007노1027 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 회사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 피고인 1의 배임수재의 점에 관한 상고이유에 대하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는데, 여기서 부정한 청탁이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 부정한 청탁이 있다고 볼 것인지 여부는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 하며( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조), 한편 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하나, 다만 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자(使者) 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 위 죄가 성립할 수 있다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도1335 판결 등 참조). 원심은 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 회사의 대표이사인 피고인 1이 공소외인을 형식적으로 피고인 회사 소속 병역특례 산업기능요원으로 편입시킨 뒤 공소외 회사에서 근무하도록 해 달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로서 피고인 회사의 계좌로 33,000,000원을 송금받았고, 피고인 1은 피고인 회사의 대표이사이자 주요 주주인 이상 피고인 회사가 재물 또는 재산상 이익을 취득할 경우 피고인 1 역시 직접적으로 그로 인한 이익을 얻는 관계에 있으므로 사회통념상 피고인 회사가 재물 또는 재산상 이익을 받는 것은 피고인 1이 받는 것과 사실상 동일하게 평가할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 배임수재죄의 성립요건 및 그 추징액수에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 2. 피고인들의 병역법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 회사의 대표이사로서 병역의무자의 고용주인 피고인 1이 피고인 회사 소속의 병역특례 산업기능요원인 공소외인으로 하여금 2004. 12. 23.부터 2005. 1. 14.까지 공소외 회사에서 근무하게 함으로써 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하게 하고, 관할지방병무청장에게 그 사실을 통보하지 아니하여 피고인들이 병역법을 위반하였다고 인정하였다. 원심판결 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 병역법이 정하고 있는 고용주의 신상이동통보의무 및 지정업체 해당 분야에 종사하게 할 의무에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지의 여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 출원자가 행정관청에 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 허가관청이 관계 법령이 정한 바에 따라 인·허가요건의 존부 여부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되었다면 이는 허가관청의 불충분한 심사가 그의 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2064 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결 등 참조). 그런데 구 병역법(2004. 3. 11. 법률 제7186호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘병역법’이라고 한다)과 구 병역법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘병역법 시행령’이라고 한다)에 의하면, 관할지방병무청장이 현역병입영대상자 등을 산업기능요원으로 편입함에 있어서는 지정업체의 장이 추천대상자를 결정하여 관할지방병무청장에게 제출하게 되어 있고( 병역법 제36조 제5항, 병역법 시행령 제79조), 지정업체의 장은 산업기능요원이 퇴직하거나 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하거나 파견근무하는 등 일정한 사유가 발생한 때에는 관할지방병무청장에게 통보할 의무를 부담하고 있으며( 병역법 제40조, 병역법 시행령 제87조), 그 밖에도 병역 관련 법령에서는 민간기업에서 근무하는 산업기능요원의 특성과 이에 대한 관할관청의 관리상 어려움을 고려하여 산업기능요원에 대한 편입, 복무, 신상이동 등에 대한 관리·감독의무를 지정업체의 고용주에게 상당 부분 부담시키고 있고, 위반시 지정업체의 고용주를 처벌하고 있다. 앞서 본 법리 및 병역 관련 법령의 입법 취지에 비추어 볼 때, 병역법상의 지정업체에서 산업기능요원으로 근무할 의사가 없음에도 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위내용의 편입신청서를 제출하여 관할관청으로부터 산업기능요원 편입을 승인받고, 나아가 관할관청의 실태조사를 회피하기 위하여 허위서류를 작성·제출하는 등의 방법으로 파견근무를 신청하여 관할관청으로부터 파견근무를 승인받았다면, 이러한 파견근무의 승인 등은 관할관청의 불충분한 심사가 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1이 관할지방병무청장에게 허위의 공동개발계약서를 작성·제출하여 공소외인의 파견근무를 신청하여 승인받았다 하더라도, 관할지방병무청의 담당공무원이 사실을 충분하게 조사하지 아니한 채 이를 진실한 것으로 가볍게 믿은 나머지 파견을 승인한 것이라고 판단하여 위계에 의한 공무집행방해죄 부분에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 위에서 본 바와 같이 검사의 상고를 받아들여 파기하여야 할 부분인 피고인 1의 위계에 의한 공무집행방해죄는 피고인 1의 상고가 기각되어 유죄가 확정될 배임수재죄 및 병역법 위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 유죄 부분 전체에 대하여 하나의 형을 정하여야 하므로 배임수재죄 및 병역법 위반죄 부분도 함께 파기되어야 하고, 위와 같이 파기되어야 할 병역법 위반죄의 유죄 부분과 원심이 무죄 및 면소를 선고하였으나 검사가 상고하지 아니한 병역법 위반죄 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 할 것이다. 5. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 회사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제357조 제1항 / [2] 형법 제357조 제1항 / [3] 형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 26. 선고 2008노2272 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 인정한 다음, 피고인의 지위나 역할, 문자메시지를 보낸 시기, 내용, 경위, 대상 및 발송량, 이 사건 범행 당시의 공천과정이나 선거상황 등을 참작하면, 피고인이 이 사건 문자메시지를 발송한 행위는 단순히 한나라당 국회의원 후보 공천과정에서 공소외인 후보자의 추천을 위한 통상적인 정당활동이나 당내 경선활동에 불과한 것이 아니라 이를 넘어 제18대 국회의원 선거에서 공소외인의 당선을 도모하고자 하는 목적의지가 수반된 선거운동에 해당한다고 봄이 상당하여 공직선거법상 ‘탈법방법에 의한 문서 등의 배부죄’에 해당된다는 이유로 피고인의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 공직선거법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 공직선거법 제58조 제1항 / [2] 공직선거법 제58조 제1항, 제93조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 9. 선고 2008노2328 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 2007. 3. 30. 21:30경 피고인이 운영하는 ‘웨스턴’이란 상호의 일반음식점(주점)에서 공소외인을 유흥접객원으로 고용하여 성명불상의 손님들과 테이블에 동석하여 술시중을 들게 하고 같이 술을 마시면서 흥을 돋우는 방법으로 술과 안주를 판매하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 식품위생법 제22조 제1항, 동법 시행령 제7조 제8호 (라)목, 제8조 제1항, 제2항, 동법 시행규칙 제42조 [별표 13] 식품접객영업자 등의 준수사항 5. 타. (1) 등에서 규정하고 있는 ‘유흥접객원’이란 반드시 고용기간과 임금, 근로시간 등을 명시한 고용계약에 의하여 취업한 여자종업원에 한정된다고는 할 수 없지만, 적어도 하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우어 주고 주인으로부터 보수를 받거나 손님으로부터 팁을 받는 부녀자를 가리킨다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5837 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2005도86 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도5552 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7878 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인이 운영한 이 사건 주점은 중앙에 바(bar)가, 그 외부에 테이블이 따로 설치된 형태인 사실, 공소외인은 평소 바 안쪽에서 바 시중원(이른바 바텐더)으로 일하면서 손님들로부터 주류 등을 주문받아 이를 제공하는 일을 하였고, 이 사건 당시에도 바 안쪽에서 일하면서 바에 앉은 손님이 권하는 술을 받아 마시게 된 것이며 그 양도 맥주 1-2잔 정도에 불과한 사실, 공소외인은 피고인으로부터 1시간당 5,000원의 고정 보수를 받았던 사실을 알 수 있고, 이러한 사정에다가 공소외인은 제1심 법정에서 이 사건 당시 술에 취한 손님들이 바 테이블에 앉아 자신에게 술을 강권하므로 그들의 비위를 맞춰주기 위해서 어쩔 수 없이 술을 받아 두었던 것뿐이고, 평소 손님들과 어울려 술을 마시거나 그러한 일로 피고인으로부터 보수 외의 금원을 받거나 손님으로부터 팁을 받은 적이 없다고 진술한 점, 실제로 공소외인이나 다른 여자 종업원이 평소에도 테이블이나 바에서 손님들을 상대로 술시중을 들면서 손님들과 함께 술을 마신다거나 피고인이 이 사건 주점을 그러한 방식으로 운영한다고 의심할 만한 다른 사정은 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 공소외인이 이 사건 당시 바 시중원으로 일하면서 일시적으로 손님들이 권하는 술을 받아 마셨다는 사정만으로는 공소외인을 식품위생 관계 법령에서 정한 유흥접객원으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 공소외인이 유흥접객원으로 일한 것으로 판단하여 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 식품위생 관계 법령상 유흥접객원의 의미에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전문 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 식품위생법 시행령 제7조 제8호 (라)목, 제8조 제1항, 제2항, 식품위생법 시행규칙 제42조 제1항 [별표 13] / [2] 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전문 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 식품위생법 시행령 제7조 제8호 (라)목, 제8조 제1항, 제2항, 식품위생법 시행규칙 제42조 제1항 [별표 13]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정정훈외 2인 【원심판결】 의정부지법 2008. 7. 11. 선고 2008노634 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 할 뿐만 아니라 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3506 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 채용 증거들을 종합하여 피고인이 위험한 물건인 칼로 피해자의 오른쪽 허벅지를 고의적으로 찔러 상해를 가한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상당한 이유가 있는 행위로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 정당방위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 출입국관리법에서는, 출입국관리공무원 및 대통령령이 정하는 관계기관 소속 공무원(이하 ‘출입국관리공무원 등’이라고 한다)은 외국인이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 따라 적법하게 체류하고 있는지 여부를 조사하기 위하여 외국인, 그 외국인을 고용한 자, 그 외국인의 소속 단체 또는 그 외국인이 근무하는 업소의 대표자와 그 외국인을 숙박시킨 자를 방문하여 질문을 하거나 기타 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있고( 출입국관리법 제81조 제1항), 위 규정에 의하여 질문을 받거나 자료의 제출을 요구받은 자는 정당한 이유 없이 이를 거부하여서는 아니 되며( 같은 법 제81조 제2항), 위와 같은 출입국관리공무원의 장부 또는 자료 제출 요구를 기피한 자는 100만 원 이하의 과태료에 처한다( 같은 법 제100조 제2항 제3호)고 규정하고 있다. 영장주의 원칙의 예외로서 출입국관리공무원 등에게 외국인 등을 방문하여 외국인동향조사 권한을 부여하고 있는 위 법 규정의 입법 취지 및 그 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 출입국관리공무원 등이 출입국관리법 제81조 제1항에 근거하여 제3자의 주거 또는 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 아니한 사업장 등에 들어가 외국인을 상대로 조사하기 위해서는 그 주거권자 또는 관리자의 사전 동의가 있어야 한다고 할 것이다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 법무부 의정부출입국관리소 소속 피해자 공소외 1 등이 이 사건 당시 공장장인 공소외 2의 동의나 승낙 없이 공장에 들어가 그 공장 내에서 일하고 있던 피고인 등을 상대로 불법체류자 단속업무를 개시한 사실이 인정되므로 이 사건 불법체류자 단속업무는 적법한 공무집행행위로 볼 수 없고, 따라서 피고인이 피해자 공소외 1을 칼로 찌른 행위는 특수공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 출입국관리법상 조사의 절차에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 출입국관리법 제81조 제1항 / [2] 형법 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 유홍준외 3인 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 7. 선고 2005노1357 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)은 제2조 제1항에서 “누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.”고 한 다음, 제3조 제8호, 제5조, 제6조에서 국회의원은 개인이나 법인이 후원회에 납입 또는 기부한 정치자금을 그 후원회로부터 다시 기부 받는 방법에 의해서만 정치자금을 받을 수 있도록 하고, 제30조 제1항에서 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 수수하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 이와 같은 규정의 취지는, 기부금이 궁극적으로는 후원회 지정자인 국회의원에게 귀속한다고 하더라도, 그 기부방식에 있어서는 후원회라는 법률상 고도로 정형화된 단체를 매개로 하여 최종 귀속자인 국회의원과 직접 기부받는 자를 분리함으로써, 국회의원에 대한 직접적인 기부를 전면적으로 금지하고자 하는 데에 있다. 그리고 이러한 법의 규정 취지와 아울러 법 제6조의7 및 정치자금사무관리규칙이 후원회의 위임에 의한 모금방법에 관하여 엄격하게 규제하고 있음을 고려하면, 국회의원이 후원회로부터 위임을 받아 정치자금을 모금하는 것 또한 허용될 수 없으므로, 정치자금을 기부하는 자로서도 국회의원 개인에게 직접 정치자금을 건네주는 것은 허용되지 않는다. 이렇게 볼 때, 후원인과 국회의원이 직접 정치자금을 주고받는 것은 법이 인정하고 있는 정치자금의 모금방법이나 기부방법이 아니고, 국회의원은 어떠한 경우에도 정치자금을 직접 기부 받을 수 없으므로, 국회의원이 후원회를 통하지 않고 개인이나 법인으로부터 직접 정치자금을 받으면 그 자체로써 법 제30조 제1항 위반죄의 책임을 면할 수 없다 ( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004도7670 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2495 판결 등 참조). 다만, 후원인이 단순히 후원회에 기부하는 정치자금의 전달만을 국회의원에게 부탁하고 국회의원이 이를 지체없이 후원회에 전달한 경우까지 법 제30조 제1항 위반죄에 해당한다고 할 수는 없으나, 법이 계좌입금 등 후원회에의 다양한 기부수단을 인정하고 있는 상황에서 굳이 국회의원에게 후원회에 기부할 정치자금의 전달을 부탁할 필요가 있는 경우를 쉽게 상정하기 어려울뿐더러 후원인의 의사 또한 그와 같이 보기는 어려운 것이 대부분이므로, 국회의원이 후원회를 통하지 아니하고 직접 금품을 수수한 후 이를 후원회에 전달하기 위하여 받은 것이라고 주장하는 경우에는 금품 수수 당시의 상황, 국회의원에게 정치자금의 전달을 부탁할 필요성 유무, 후원회 또는 정치자금 계좌에의 입금 여부 및 그 입금시기, 정치자금 영수증의 즉시 발급 및 선거관리위원회에의 적법한 신고 여부 등 모든 사정을 잘 살펴서 그와 같은 주장을 받아들일 수 있는지 여부를 판단하여야 하고, 객관적인 정황과 일치하지 않는데도 불구하고 함부로 그러한 의사를 추단하여서는 안될 것이다. 또한, 법 제30조 제1항 위반죄의 범의는 정치자금의 기부방법이 법에서 정하고 있는 방법에 해당하지 아니한다는 인식만으로 충분하므로, 법이 규정한 것과 다른 방법으로 정치자금을 받은 이상 후원인의 의사와는 달리 국회의원 스스로는 기부받은 금품을 후원회에 전달할 내심의 의사를 가졌었다거나 후에 실제로 후원회에 전달하였다는 사정만으로 법 제30조 제1항 위반죄의 책임을 면할 수 없고, 나아가 그 기부받은 정치자금을 어떻게 사용하였는지는 법 제30조 제1항 위반죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다. 2. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실과 같이 국회의원이던 피고인이 2002. 12. 중순 인천 송도비치호텔 10층 객실에서 ○○○그룹 부회장 공소외 1의 소개로 공소외 2를 만나 이야기를 나눈 후 나오는 길에 공소외 1로부터 정치자금으로 액면 1,000만 원의 자기앞수표를 직접 교부받은 사실을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 피고인이 후원회에 전달하기 위하여 위 정치자금을 교부받은 것이 아닌 한, 피고인의 위와 같은 행위는 법 제30조 제1항 위반죄를 구성한다 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실을 무죄로 본 원심이 인정한 사실과 원심이 인용한 제1심의 인정 사실에 의하더라도, 공소외 1은 영수증을 받음으로써 야당 의원인 피고인에게 정치자금을 준 것이 공개되는 것을 원치 아니하여 당시 피고인으로부터 영수증을 받지 않았고 그 후로도 영수증을 받은 사실이 없으며, 피고인의 후원회 회계책임자인 공소외 3은 피고인이 공소외 1로부터 위 자기앞수표를 건네받은 날로부터 2개월 이상 경과한 2003. 2. 21.에 이르러서야 비로소 위 자기앞수표를 현금으로 교환하였고, 위 1,000만 원 수수에 관한 정치자금 영수증 원부와 후원회장부 원장은 이 사건이 문제된 후에 작성되었다는 것이므로, 피고인이 후원회에 정치자금을 전달해 달라는 공소외 1의 부탁에 응하는 취지에서 위 자기앞수표를 건네받은 것이라고 보기도 어렵다. 그럼에도 원심은, 피고인이 그 후원회 회계책임자에게 위 자기앞수표를 교부하였고 그 회계책임자는 이를 현금으로 교환하여 지구당 경비로 사용하였다는 등 법 제30조 제1항 위반죄의 성립에 장애가 되지 않는 사정만을 근거로 하여, 피고인이 위 자기앞수표를 후원회의 모집금품으로 처리할 의사로 이를 교부받았다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 법 제30조 제1항 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)	[1] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항(현행 정치자금법 제2조 제1항 참조), 제3조 제8호(현행 정치자금법 제3조 제7호 참조), 제5조(현행 정치자금법 제6조 참조), 제6조(현행 정치자금법 제10조 참조), 제6조의7(현행 정치자금법 제16조, 제17조 참조), 제30조 제1항(현행 정치자금법 제45조 제1항 참조) / [2] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행 정치자금법 제45조 제1항 참조) / [3] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행 정치자금법 제45조 제1항 참조) / [4] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행 정치자금법 제45조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 유대희 【원심판결】 전주지법 2008. 9. 10. 선고 2008노686 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 여신전문금융업법(이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제2호는, ‘신용카드업’이라 함은 ‘가. 신용카드의 발행 및 관리, 나. 신용카드 이용과 관련된 대금의 결제, 다. 신용카드가맹점의 모집 및 관리 등 업무 중 위 (나)목의 업무를 포함한 둘 이상의 업무를 업으로 하는 것’이라고 규정하고 있는데, 위 규정을 법 제2조 제16호, 제3조 제3항 단서 제2호, 제3조 제1항 단서, 법 시행령 제3조 제2항 각 호의 규정과 함께 해석하여 보면, ‘겸영여신업자’(유통업과 신용카드업을 겸하는 경우를 가리킨다)가 영위하는 신용카드업의 경우에도 겸영여신업자, 그와 회원계약을 체결한 카드회원 및 가맹점계약을 체결한 신용카드가맹점의 3당사자로 구성되어야 한다고 전제한 다음, 피고인 회사가 발행·관리하는 이 사건 카드의 경우, 카드회원의 신분을 확인하는 증거증권인 동시에 카드회원으로 하여금 외상거래를 가능케 하는 증표로서 결제기능과 할부기능을 갖추고 있는데다가 나아가 피고인 회사의 대표이사인 피고인 2의 수사기관에서의 진술 및 피고인 회사의 매장에 입점한 업체들과 피고인 회사 사이에 작성된 표준거래계약서 제2조의 규정에 비추어 피고인 회사가 매장 입점업체들과 명시적인 가맹점계약을 체결하지는 않았지만 위 계약조항을 통하여 실질적으로는 이 사건 카드로 결제된 상품대금에 대한 매출대금 정산계약을 체결한 것으로 볼 수 있어 신용카드가맹점의 모집 및 관리업무를 하는 것으로도 인정된다 할 것이므로, 법 제3조 제1항에 정한 등록절차 없이 법 제2조 제2호에서 정한 ‘신용카드업’을 행한 피고인 회사의 행위는 법 제70조 제1항 제7호 위반행위에 해당한다고 판단하였다. 원심이 들고 있는 위 각 법령의 규정에 더하여 법 제2조 제3호, 제5호, 제16조의2, 제17조 내지 제23조, 법 시행령 제6조의3 제2항 제1호, 제7조, 법 시행규칙 제6조 제2항 등 위 법에서 정한 신용카드거래에 있어서 신용카드가맹점의 존재를 전제로 그와의 계약 및 거래관계, 신용카드의 불법 혹은 부정사용과 관련한 책임의 귀속 및 분배 등 상호 이해관계의 조정과 관련한 여러 규정, 나아가 독립한 거래주체로서 신용카드가맹점의 관여 없이 신용카드업자와 카드회원 두 당사자 사이에서만 이루어지는 카드거래의 경우는 그 실질이 신용카드업자의 신용공여에 의한 외상거래에 불과할 뿐만 아니라 신용카드업자만이 그 신용거래에 따른 위험을 부담하므로 일반 상거래안전을 침해할 우려가 적다는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 법 제3조 제1항, 제70조 제1항 제7호에서 금지 및 처벌하는 무허가 혹은 무등록의 신용카드업은 신용카드업자 및 그와 회원계약 혹은 가맹점계약을 체결한 카드회원과 신용카드가맹점의 세 당사자 사이에 이루어지는 신용카드거래에 한정한다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리는 유통업자의 지위를 겸하는 겸영여신업자가 영위하는 신용카드업의 경우에도 달리 볼 것은 아니라 할 것이니, 이 점에 관한 같은 취지의 원심판단은 정당하다 할 것이다. 그러나 한편, 위에서 본 바와 같이 무허가 혹은 무등록의 신용카드업에 대한 규제의 취지는 신용카드업자가 카드회원과 사이의 회원가입계약에 따라 발행한 신용카드에 기초하여 다수의 신용카드가맹점들이 카드회원과 사이에 위 신용카드를 이용한 물품의 판매 혹은 용역의 제공이라고 하는 2차적 신용거래관계를 형성하게 되는 점을 고려하여, 만약 신용카드업자가 법 제5조, 제6조에서 정한 자격요건 혹은 자본력을 구비하지 못한 경우에는 카드회원 및 신용카드업자의 신용부실이 다수의 신용카드가맹점들에게 전가되어 일반 상거래안전을 위협할 위험이 있기 때문에 이를 방지하기 위한 것이라고 보아야 할 것이므로, 위 규제대상이 되는 신용카드거래는 신용카드가맹점이 신용카드업자로부터 독립한 영업주체로서 법률상( 법 제19조 제1항 등) 혹은 계약상 그의 의무로 규정된 신용카드를 이용한 물품의 판매나 용역의 제공에 관한 거래관계를 카드회원과 사이에 직접 맺음으로써 그에 수반되는 신용위험을 신용카드가맹점이 직접 인수하게 되는 경우를 의미한다고 보아야 할 것이니, 그와 달리 유통업자의 지위를 겸한 겸영여신업자에게 후불 정산제로 물품을 공급하고 카드회원은 위 겸영여신업자와 사이에 신용카드거래를 하는 경우에는 그 공급업체가 비록 카드회원의 신용부실로 말미암아 간접적인 영향을 받게 되는 관계에 있다 하더라도 위 법에서 정한 신용카드가맹점의 지위에 있다고 볼 수는 없을 것이고, 물품공급업체가 겸영여신업자와의 계약에 따라 그 유통 매장에 판촉직원을 파견, 입점하는 형식을 취한다고 하여 달리 볼 수도 없다 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인 회사와 카드회원 사이의 회원카드규약은 물론 피고인 회사의 매장에서 카드회원에게 물품을 판매하면서 작성하는 할부거래약정서와 회원카드매출전표는 모두 피고인 회사를 계약당사자로 하여 작성되어 있고 별도의 거래주체 내지 이해관계인으로서 신용카드가맹점에 해당하는 입점업체의 존재 및 그와의 관계에 대해서는 규정하고 있지 아니한 사실, 피고인 회사가 입점업체들로부터 물품을 공급받으면서 작성하는 표준거래계약서에 의하면 매장 판매물품은 피고인 회사가 입점업체들로부터 특정 매입하는 것으로 하고 그 판촉을 위해 입점업체들이 매장에 직원을 파견하며, 공급물품에 대한 결제는 그 다음달 말경 100% 현금으로 지급하고, 사전 합의에 따라 위 판매대금 지급시에 매장 판매비용 공제 명목으로 약정 판매수수료(업체별로 다르지만 평균 판매액의 25% 정도)를 공제하는 것으로 되어 있고, 위 물품공급대금의 지급담보를 위해 피고인 회사에서 입점업체별로 금융기관의 지급보증서 등의 담보를 제공한 사실, 위 판매수수료는 카드회원이 매장에서 물품을 현금으로 구입하든 일반 신용카드로 구입하든 아니면 이 사건 카드로 구입하든 구분 없이 일률적으로 책정되어 있고, 그 밖에 통상의 신용카드가맹점계약에 수반되는 것처럼 카드 사용에 따른 수수료 공제에 관한 약정은 따로 체결한 바가 없는 사실, 피고인 회사는 이 사건 카드를 고객 확보 및 관리와 판매 촉진에 사용하기 위해 카드회원이 현금으로 구매할 경우의 할인혜택, 카드이용에 따른 포인트 제공, 이 사건 카드 혹은 일반 신용카드를 이용한 구매에 따른 3개월 무이자 외상할부판매 등 각종 혜택을 부여한 사실, 피고인 2의 수사기관에서의 진술 및 원심이 인용한 위 표준거래계약서 제2조도 위에서 본 것과 같은 취지로 이해되는 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 의하면, 피고인 회사 매장에 입점한 업체들은 피고인 회사에 대한 물품공급업체로서의 지위에 있음은 별론으로 하더라도, 피고인 회사가 발행한 이 사건 카드를 이용한 카드회원과의 거래에 따른 신용위험을 피고인 회사와 계약에 따라 이를 인수, 부담하는 신용카드가맹점으로서의 지위를 겸한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로, 이 사건 카드를 이용한 피고인 회사의 영업행위는 신용카드가맹점을 통한 카드회원의 신용거래와 그에 대한 신용카드업자의 결제 등을 요소로 하는 법 제3조 제3항 단서 제2호, 제3조 제1항 단서에서 정한 무등록 ‘신용카드업’에는 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 입점계약의 법률상 혹은 계약상 의미와 이 사건 카드거래의 구조를 이와 다르게 본 나머지, 피고인 회사와 입점업체들 사이에서 자율적으로 책정된 판매수수료의 결정에 이 사건 카드거래에 따르는 신용위험이 일부 반영된 점이 있다고 하는 등 경제적 측면에 치중하여 피고인 회사가 위 법에서 금지하는 무등록 신용카드업을 한 것으로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 위 법에서 정한 신용카드업 및 신용카드가맹점의 개념에 관한 법리를 오해하고 그 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	여신전문금융업법 제2조 제2호, 제5호, 제16호, 제3조 제1항, 제3항 제2호, 제70조 제1항 제7호, 여신전문금융업법 시행령 제3조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 정평외 3인 【원심판결】 서울북부지법 2008. 7. 15. 선고 2008노546 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다 할 것이나, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에는 그러하지 아니하다고 할 것이다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심에서 새로이 제출된 고소장 등 다수의 증거를 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 제1심이 유죄의 증거로 채택한 증거들의 증명력을 배척하고 피고인 1의 무고 범죄사실에 대한 증명이 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 공판중심주의와 직접심리주의 등에 대한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 문서에 작성명의인이 명시되어 있지는 아니하더라도 문서의 내용, 형식, 체제 등에 비추어 그 문서 자체에 의하여 그 작성명의인을 판별할 수 있다면 사문서위조죄의 객체가 되는 문서로 볼 수 있고( 대법원 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 등 참조), 한편 무고죄에 있어서 허위사실의 적시는 수사관서 또는 감독관서에 대하여 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 정도의 것이라면 충분하고, 그 사실이 해당될 죄명 등 법률적 평가까지 명시하여야 하는 것은 아니다( 대법원 1987. 3. 24. 선고 87도231 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 2의 이 사건 고소에는 공동피고인 1을 사문서변조 및 동행사죄 뿐 아니라 소송사기죄로 처벌해 달라는 내용도 포함되어 있고, 그 고소내용이 허위이므로 피고인 1에 대한 무고행위에 해당한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사문서변조죄, 무고죄, 공소장변경 등에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 검사와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제231조 / [3] 형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 조재돈 【원심판결】 전주지법 2007. 4. 20. 선고 2006노751 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고 ( 대법원 1981. 7. 28. 선고 81도1046 판결, 대법원 1995. 1. 24. 선고 94도1949 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5783 판결 등 참조), 이러한 판단 기준은 자동차를 사용하여 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 사실을 인정한 다음, 피고인이 이혼 분쟁 과정에서 자신의 아들을 승낙 없이 자동차에 태우고 떠나려고 하는 피해자들 일행을 상대로 급하게 추격 또는 제지하는 과정에서 이 사건 자동차를 사용하게 된 점, 이 사건 범행은 소형승용차(라노스)로 중형승용차(쏘나타)를 충격한 것이고, 충격할 당시 두 차량 모두 정차하여 있다가 막 출발하는 상태로서 차량 속도가 빠르지 않았으며 상대방 차량의 손괴 정도가 그다지 심하지 아니한 점, 이 사건 자동차의 충격으로 피해자들이 입은 상해의 정도가 비교적 경미한 점 등의 여러 사정을 종합하면, 피고인의 이 사건 자동차 운행으로 인하여 사회통념상 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느꼈다고 보기 어렵다고 판단하여 피고인에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄가 성립하지 아니한다고 보았다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 정한 ‘위험한 물건’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 이두봉 【변 호 인】 법무법인 다담 담당변호사 손석봉 【원심판결】 서울남부지법 2008. 12. 19. 선고 2008고합424 판결 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사{특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 관련하여} 피고인의 횡령범행은 피해자 소유의 기계들을 담보로 제공하여 대출을 받으면서 이미 완성된 것으로, 피고인이 횡령한 것은 담보로 제공한 기계들이지 대출금이 아니므로 그 피해금액은 피고인이 횡령한 재물인 기계들의 가액에 따라 결정된다고 봄이 상당하며, 대출금액에 따라 그 피해규모가 달라진다고 보기는 어렵다. 비록, 피고인이 실제로 대출받은 금액은 5억 원이 되지 못한다 할지라도, 피고인이 5억 원 이상의 기계를 담보로 제공하면서 대출을 받은 이상 그 기계 전체에 대하여 불법영득의 의사를 표출했고 그 범행은 이미 기수에 이르렀다고 할 것이며 추후의 대출금액의 다소에 따라 그 이득액이 정해진다고 보기는 어려우므로 그 피해금액 및 피고인이 취득한 이득액은 기계 가액인 5억 원 이상으로 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 횡령으로 인한 이득액을 기계들의 가액과 피담보채권 중 그 액수가 적은 금액으로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 무죄로 판단한 것은 사실오인 또는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인 원심이 피고인에게 선고한 징역 1년 6월의 형은 너무 무거워 부당하다. 2. 판 단 가. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 이 사건 공소 사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 공소 사실의 요지 피고인은 2005. 6. 14.경 인천 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 1 주식회사 사무실에서 위 피해자 회사로부터 대금 완불시 그 소유권을 이전받는 조건으로 산업용봉재기 239대 시가 241,504,000원 상당을 할부로 구입하고, 2005. 9. 15.경 인천 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 2 주식회사 사무실에서 위 피해자 회사로부터 같은 조건으로 컴퓨터자동자수기계 10대 시가 536,000,000원 상당을 할부로 구입하였다. 피고인은 베트남국 푸토성 베트찌시에 있는 피고인 경영의 현지법인인 공소외 3 주식회사 공장에서 위 각 피해자 회사들을 위해 위 기계들을 보관하던 중 할부잔금이 산업용봉재기의 경우 155,474,000원, 컴퓨터자동자수기계의 경우 359,680,000원이 각 남아 있어 그 소유권이 위 각 피해자 회사들에 유보되어 있음에도 불구하고, 2005. 11. 8.경 위 베트찌시에 있는 “푸토 투자 및 개발은행”으로부터 미화 380,000불을 대출받으면서 위 산업용봉제기 186대 시가 154,800,000원 상당과 위 컴퓨터자동자수기계 10대 시가 536,000,000원 상당을 각 담보로 제공함으로써 시가 합계 690,800,000원 상당의 기계들을 횡령하였다. (2) 원심의 판단 원심은, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 수죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것인데, 이 사건 공소 사실에 의하면, 피고인은 2005. 6. 14.경 피해자 공소외 1 주식회사와 사이에, 2005. 9. 15.경 피해자 공소외 2 주식회사와 사이에 각 할부구매계약을 체결하고 그 기계들을 보관하던 중 각 피해자 회사 소유의 기계들을 횡령하였다는 것이므로, 이는 위 각 피해자 회사별로 독립하여 횡령죄가 성립하고, 다만 피고인의 이 사건 담보제공행위로 인한 위 각 피해자 회사에 대한 횡령죄는 상상적 경합의 관계에 있으며, 이 부분 공소 사실은 피고인이 금융기관으로부터 금전을 차용하면서 각 피해자 회사 소유의 기계들을 담보로 제공하였다는 것이므로, 피고인의 위 각 횡령 범행으로 인한 이득액은 위 공소 사실 기재 이 사건 기계들의 가액과 위 기계들에 의하여 담보되는 피담보채권액인 미화 380,000불(위 공소 사실 기재 대출일인 2005. 11. 8.경 1달러 당 외국환매매기준율인 1050.10원으로 환산하면 399,038,000원이다) 중에서 그 액수가 적은 금액으로 보아야 할 것인바, 그 이득액이 5억 원에 이르지 못하고, 달리 이 사건 각 횡령 범행으로 인한 피고인의 이득액이 5억 원 이상이 됨을 인정할 증거가 없어 이 부분 공소 사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄라고 판단하였다. (3) 당심의 판단 이 사건과 같은 이른바 소유권유보부 매매에 있어서 매매대금의 채무자인 매수인이 매매대금을 완납할 때까지는 물건에 대한 소유권이 매도인에게 속하는 것이므로 매수인이 사용하고 있는 물건을 대금완납 전에 제3자에게 담보로 제공한 경우에는 채권자인 매도인에 대한 관계에 있어서 횡령죄가 인정된다 할 것이고, 이와 같이 타인 소유의 물건을 담보로 제공함으로써 횡령죄가 성립하는 경우 그 이득액을 담보제공한 물건의 시가로 볼 것인지 아니면 피담보채권액으로 볼 것인지가 문제된다. 살피건대, 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립하고, 그 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 따라서 타인의 재물을 횡령한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 재물의 가액을 산정함에 있어서는, 횡령행위의 태양에 따라 소비, 반출, 은닉, 매각, 증여, 교환 등의 경우에는 그 재물의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 이 사건과 같이 담보제공으로 인한 횡령의 경우에는 담보권 자체의 가치에 중점이 있기 때문에 위 소비, 매각 등으로 인한 횡령의 경우와 다르게 취급하는 것이 마땅하다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 담보권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액을 이득액이나 피해액으로 보는 것이 일반의 상식에도 부합한다고 할 것이다. 또한, 특정물을 담보로 제공하고 대출받은 경우 피담보채권액 상당의 재산상의 이익을 취득한 배임죄로 평가할 수 있는 점에 비추어 보면, 같은 행위를 횡령죄로 평가하는 경우에도 그 이득액을 횡령물의 가액이 아니라 피담보채권액으로 보는 것이, 배임죄와의 관계에서 보더라도 타당한 해석이라 아니할 수 없다. 나아가 이득액이 범죄구성요건의 일부로 되어 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 특정물을 담보로 제공함으로써 횡령행위가 완성하는 경우에, 특정물 전부에 대하여 횡령행위가 완성하는 것이 아니라 특정물 중 일부(피담보채권액 부분)에 대하여만 횡령행위가 완성하는 것으로 해석하는 것이 타당하고, 만약 특정물 전부에 대하여 횡령행위가 완성하는 것으로 해석한다면 특정물 전부의 시가 상당액에서 피담보채권액을 빼고도 잔존가치가 있어 이를 담보로 추가 대출받는 경우 이러한 추가 대출행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다 하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다고 보아야 할 것인데 이러한 해석이 불합리함은 다언을 요하지 않는다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서 피해자 회사들의 기계들에 의하여 담보되는 피담보채권액은 미화 380,000불로써 그 이득액이 각각 5억 원에 이르지 못하고, 달리 이 사건 각 횡령 범행으로 인한 피고인의 이득액이 각각 5억 원 이상이 됨을 인정할 증거가 없으므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 횡령 범행으로 인한 이득액에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없으므로 검사의 주장은 이유 없다. 나. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 이 사건 각 범행을 시인하고 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에게는 아무런 전과가 없는 점, 피고인이 베트남 현지 법인인 공소외 3 주식회사를 설립한 직후인 2005. 7.경 베트남 정부의 외국인 투자정책 변경으로 외국인 투자자에 대한 대출규제가 시행되면서 신용대출이 불가능하게 된 점, 이 사건 범행으로 인하여 개인적 이득을 취하였다고 보이지는 아니하는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사정이 있으나, 피고인의 이 사건 범행들로 인한 피해액의 규모가 매우 큰 반면 피해회복이 거의 이루어지지 아니한 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 동기와 수단, 피고인의 나이, 성행, 직업, 전력, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적정하고 그것이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없으므로 피고인의 주장은 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 조규석 이성호	[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제355조 제1항 / [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2008. 12. 4. 선고 2008노1875 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 심야시간대의 찜질방이 청소년에게 유해한 환경을 제공하고 있으므로 그러한 유해환경으로부터 청소년을 보호하기 위하여 공중위생관리법 시행규칙 제7조의 [별표 4] 중 제2호 (라)목 (10)은 공중위생관리법 제2조 제1항 제3호 (나)목의 규정에 의한 서비스를 제공하는 목욕장업(찜질방)으로서 24시간 영업을 하는 영업소의 경우에는 22:00 이후부터 05:00까지 청소년보호법에 의한 청소년의 출입을 제한하여야 하되, 다만 보호자가 동행하는 경우에는 그러하지 아니한 것으로 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다). 이러한 이 사건 규정과 청소년보호법의 청소년유해업소출입규제에 관한 규정의 내용 및 그 입법 취지, 심야시간대의 찜질방이 청소년에 미치는 유해성의 정도에 비추어 볼 때, 이 사건 규정에서 말하는 청소년이 동행하여 심야시간대의 찜질방에 출입할 수 있는 보호자라 함은 심야시간대의 찜질방이라는 공간적·시간적 범위 내에서 친권자 또는 친권자를 대신하여 동행한 청소년을 유해한 환경으로부터 보호·계도할 수 있는 정도의 의사와 능력을 갖춘 자를 뜻한다고 해석함이 상당하고, 이러한 자격을 갖추었는지 여부는 찜질방에 동행하여 출입하는 청소년과 보호자의 의사뿐만 아니라, 청소년과 그를 동행한 보호자의 각 연령 및 그들 사이의 관계, 동행하여 찜질방에 출입하게 된 경위 등을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2000도3720 판결 참조). 기록에 의하면, 가출한 청소년인 공소외 1(여, 14세), 공소외 2(여, 12세)은 인터넷 채팅을 통하여 20대 후반의 성명불상 남자(이하 ‘성명불상남’이라 한다)와 심야에 만나 놀다가 성명불상남에게 잘 곳이 없다고 하였고, 이에 성명불상남은 2007. 10. 27. 00:00경 위 청소년들과 함께 피고인 운영의 찜질방에 와서 그 종업원인 공소외 3에게 위 청소년들의 오빠로 행세하면서 위 찜질방에 입장한 다음 거기서 위 청소년들과 시간을 함께 보낸 사실이 인정되는바, 이와 같이 성명불상남은 위 청소년들과는 익명성이 보장되는 인터넷 채팅을 통하여 처음 만난 사이일 뿐 아니라 이들로부터 잘 곳이 없다는 말을 들어 이들이 가출한 상태임을 알았음에도 귀가를 종용하거나 경찰서 또는 청소년보호기관 등으로 안내·인계하지 않고 오히려 심야에 이들과 찜질방에 들어가 함께 시간을 보냈던 것이므로, 객관적으로 성명불상남이 친권자를 대신하여 심야시간대의 찜질방이 제공하는 유해한 환경으로부터 위 청소년들을 보호·계도할 수 있는 의사와 능력을 갖춘 자에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 성명불상남이 이 사건 규정의 보호자에 해당하지 않는다는 점에 대한 입증이 부족하다는 취지로 판단한 원심에는 이 사건 규정의 보호자 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 한편, 기록에 의하면 위 찜질방의 종업원 공소외 3은 위 청소년들의 오빠로 행세하는 성명불상남을 위 청소년들의 보호자로 오인하여 그와 동행한 위 청소년들을 입장시켰던 것으로 보이고, 당시 성명불상남과 위 청소년들의 외관이나 태도 등에 비추어 객관적으로 성명불상남이 위 청소년들에 대하여 이 사건 규정에서 말하는 보호자에 해당하지 않는다고 의심할 만한 사정을 찾아보기 어려운 이상 공소외 3에게 이들의 관계를 확인할 의무가 있었다고 보기도 어려우며, 달리 공소외 3에게 성명불상남이 위 청소년들의 보호자가 아니라는 점에 대한 미필적 인식이 있었음을 인정할 만한 자료도 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심은 결론적으로 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 규정의 보호자 개념 및 보호자동행 여부의 확인의무에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성	[1] 공중위생관리법 제2조 제1항 제3호 (나)목, 공중위생관리법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 (라)목 (10), 청소년보호법 제1조, 제24조, 제51조 제7호 / [2] 공중위생관리법 제2조 제1항 제3호 (나)목, 공중위생관리법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 (라)목 (10), 청소년보호법 제1조, 제24조, 제51조 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 채동헌외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 7. 선고 2007노406 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고들은 공모하여, ○○컨트리클럽을 운영하는 공소외 주식회사 및 공소외 재단법인의 설립자인 공소외 망인이 1990. 12. 30.경 공소외 재단법인의 기본재산으로 출연한 공소외 주식회사의 주식 3,600주를 표창하는 주권 36장(이하 “이 사건 주권”이라 한다)을 공소외 망인이 사망한 뒤 공소외 재단법인을 위하여 보관하던 중, 2006. 5. 26. 피고인 2, 3이 피고인 1에게 공소외 주식회사 주주명부상의 명의개서 및 배서를 요구하고 피고인 1은 이를 승낙하여 이 사건 주권에 대하여 피고인 2 및 서강신의 명의로 명의개서 및 배서를 함으로써 이를 횡령하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, ‘공익법인의 설립·운영에 관한 법률’(1995. 1. 5. 법률 제4932호로 개정되기 전의 것. 이하 “공익법인법”이라 한다) 제7조 제1항 제1호에서 이사회는 공익법인의 예산, 결산, 차입금 및 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항을 심의결정한다고 규정하고 있는데, 공익법인이 재산을 처분하는 경우뿐만 아니라 재산을 취득함에 있어서도 이사회의 심의·의결을 거치지 않았다면 그 재산 취득행위의 효력이 인정될 수 없다고 봄이 상당하다고 전제한 다음, 나아가 공익법인에 해당하는 공소외 재단법인이 이 사건 주권을 취득할 당시 이사회결의가 실제로 있었는지 여부에 관하여 판시와 같은 이유로 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이에 따라 이 사건 주권이 공소외 재단법인의 소유로 귀속되었다고 단정할 수 없으므로 그 귀속을 전제로 한 피고인들에 대한 이 사건 횡령의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 공익법인법 제7조 제1항 제1호는 재산의 ‘처분’뿐만 아니라 그 ‘취득’에도 이사회의 결의를 요구하고 있다. 그 취지는 공익법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지·보호와 재정의 적정을 기함으로써 공익법인의 건전한 발전을 도모하고 공익법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는 데 있다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다20090 판결 참조). 그런데 공익법인이 주식 기타 목적물을 증여받는 등으로 그 재산을 대가의 출연 없이 무상으로 취득하는 경우에는 그 자체로써 공익법인의 재산적 기초가 더욱 공고하게 되므로, 위와 같이 이사회의 결의를 요구하여 그 결의가 없으면 재산의 취득을 무효로 하는 취지가 이 경우에까지 관철되어야 할 이유는 없다. 따라서 공익법인이 이사회의 결의 없이 재산을 무상으로 취득하였다고 해도, 유상취득의 경우와는 달리, 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 무효라고 할 것이 아니다. 이러한 해석은, 공익법인에 관한 법규정이 그 기본재산을 “매도·증여·임대·교환 또는 용도변경을 하거나 담보로 제공”하고자 하는 경우에는 주무관청의 허가를 받도록 하면서도( 공익법인법 제11조 제3항), 재산적 가치 있는 목적물을 무상으로 취득하면 그것은 “기부목적에 비추어 기본재산으로 하기 곤란”한 경우를 제외하고는 당연히 공익법인의 기본재산이 됨에도( 공익법인법 시행령 제16조 제1항 제2호) ─그 취득으로 인한 정관변경에 대해서는 별론으로 하고─ 그 취득행위 자체에 대하여는 주무관청의 허가를 따로 요구하지 아니함으로써 양자를 구별하는 것에 의하여서도 뒷받침된다. 이와 달리 공익법인이 무상으로 재산을 취득함에 있어서도 이사회의 의결을 거치지 않았다면 그 재산 취득행위의 효력이 인정될 수 없다는 원심의 판단은 공익법인이 무상으로 재산을 취득하는 행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 것 없이 원심판결은 파기를 면하기 어렵다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 2. 피고인 1에 대한 업무방해의 점에 대하여 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은, 2006. 5. 29. 개최될 예정이었던 공소외 주식회사의 주주총회를 무산시킬 것을 마음먹고, 2006. 5. 26.경 피고인 2 등에게 주주총회 개최 중단요청서를 보내달라고 요구하여 이를 받은 다음, 같은 날 15:24경 공소외 주식회사 주주들에게 휴대전화로 주주총회가 연기되었다는 내용의 문자메시지를 발송하고, 같은 달 27.경 일간신문에 이를 공고하고, 같은 달 29.경 용역회사 직원을 동원하여 주주총회 개최연기를 반대하는 주주들이 정기주주총회장소에 진입하여 주주총회를 개최하는 것을 실력으로 저지하게 함으로써 위계 및 위력에 의하여 공소외 주식회사의 주주총회의 개최 및 의사진행업무를 방해하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 피고인 1은 이 사건 주권에 대한 명의개서 및 배서가 이루어진 뒤 이제는 공소외 주식회사의 대주주가 된 피고인 2, 3으로부터 주주총회를 연기하여 달라는 요청을 받고, 다른 이사들( 공소외 2, 3)과 협의하여 이사회를 개최한 뒤 주주총회를 연기하기로 결의한 것이므로 이는 공소외 주식회사의 주주총회 개최업무를 방해하는 위법한 행위라고 볼 수 없다. 또한 그 통지·공고의 절차에 있어서도 예정되어 있던 주주총회로부터 불과 3일 전에 위와 같은 이사회 결의가 있은 이상 주주들에 대한 문자메시지 발송, 일간신문에의 공고, 주주총회 장소에 공고문 부착 등의 방법으로 통지·공고한 것을 문제삼기도 어렵다. 용역회사 직원들을 동원하였다 하더라도 예정되었던 주주총회를 연기하기로 하는 이사회의 결의가 적법하여 위 주주총회는 이미 적법하게 연기된 것이므로 보호 대상이 되는 주주총회의 존재 자체를 인정하기 어렵고, 나아가 용역회사 직원들을 동원하여 클럽하우스 현관문을 봉쇄하였을 뿐, 그 현관 앞에서 공소외 재단법인 등 다른 주주들이 자체적으로 주주총회를 개최하는 것에는 아무런 방해를 하지 않았다는 피고인 1의 주장은 충분히 납득할 만하다는 것이다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 피고인 1은 2006. 5. 15. 우편으로 공소외 주식회사의 주주들에 대하여 주주총회 소집일은 2006. 5. 29. 10:00, 소집장소는 ○○컨트리클럽 대식당, 회의부의안건은 이사 및 감사 선임의 건 등을 내용으로 한 주주총회 소집통지를 하였다. 그는 2006. 5. 26. 피고인 2 등에게 이 사건 주권에 관한 명의개서를 해준 후 피고인 2 등으로부터 주주총회 연기 요청을 받고, 다른 이사와 협의하여 이사회를 개최하여 위 주주총회를 연기하기로 결의하였다. 이에 따라 같은 날 주주들에게 휴대폰으로 에스엠에스(SMS) 문자메세지를 발송하는 방법으로 위 주주총회의 연기를 통보하는 한편 주주총회 연기에 관한 공고문을 주주총회 장소인 대식당 등에 게시하였고, 2006. 5. 27. 인천일보, 동아일보, 경인일보, 경기일보 등에 주주총회 연기공고를 게재하였다. (2) 그러나 주주총회 소집의 통지·공고가 행하여진 후 소집을 철회하거나 연기하기 위해서는 소집의 경우에 준하여 이사회의 결의를 거쳐 대표이사가 그 뜻을 그 소집에서와 같은 방법으로 통지·공고하여야 한다고 봄이 상당하다. 그런데 앞서 본 바와 같이 공소외 재단법인이 이 사건 주식을 증여받아 취득함에 있어 이사회의 의결을 요하지 않는다고 할 것이므로 이 사건 주식은 공소외 재단법인에 귀속되었다 할 것이어서 피고인 2 등에 의한 위 주주총회 연기 요청은 적법한 주주에 의한 것으로 보기 어렵다. 또한 원심이 인정한 위와 같은 사실관계에 의하더라도, 이미 서면에 의한 우편통지의 방법으로 소집통지가 행하여진 주주총회에 대하여 주주총회 소집일로부터 불과 3일 전에 이사회가 주주총회 연기를 결정한 후 소집 통지와 같은 서면에 의한 우편통지 방법이 아니라 휴대폰 문자메시지를 발송하는 방법으로 각 주주들에게 통지하고 일간신문 및 주주총회 장소에 그 연기를 공고하였을 뿐이므로, 이러한 주주총회의 연기는 적법한 절차에 의한 것으로 볼 수 없어 위 주주총회가 적법하게 연기되었다고 할 수 없다. 따라서 이와 달리 이 사건 주주총회가 적법하게 연기되었음을 전제로 한 원심의 판단은 주주총회의 소집통지 및 그 연기 등에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 공익법인의 설립·운영에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4932호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호, 제11조 제3항, 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 시행령 제16조 제1항 제2호 / [2] 상법 제363조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2007. 10. 19. 선고 2007노1327 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것. 이하 “법”이라고 한다) 제32조 제3호는 게임제공업자에 대하여 문화관광부고시에서 정한 경품의 종류와 경품제공방법을 위반하여 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위의 금지를 규정하고 있다. 위 조항의 해석상, 문화관광부장관은 개개의 게임물마다 사행성 조장의 정도 등을 평가하여 경품제공방식을 정할 수도 있고, 사행성 조장의 정도 등에 관한 일정한 기준을 정립하여 그 범주에 드는 게임물에 대하여는 경품의 제공을 금지하고 그렇지 않은 게임물에 대하여는 경품의 제공을 허용하는 경품제공방식을 정할 수도 있다고 할 것이다. 따라서 그에 기한 ‘경품제공업소에서의 경품취급기준’ 고시(문화관광부 2004. 12. 31. 제2004-14호. 이하 “이 사건 고시”라 한다) 중 사행성간주게임물의 개념을 설정하고 이에 해당하는 경우 경품제공 등을 금지하는 규정은 법 제32조 제3호의 해석상 선택 가능한 위 경품제공방식 중 후자의 방식을 취한 것으로 법 제32조 제3호의 위임범위 내에 속하고, 그 위임 범위를 일탈하였다고 할 수 없다 ( 헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2005헌마161 결정 참조). 같은 취지에서 원심이, 법 제32조 제3호에 근거한 이 사건 고시는 게임의 방법에 따라 게임시간이나 이용금액이 일정한 한도를 초과할 경우 경품을 제공할 수 없다는 것으로 결국 경품제공의 방법을 규정한 것에 불과하여 법 제32조 제3호의 위임의 한계를 벗어난 것이 아니라고 판단하고, 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위임입법의 한계와 관련한 법리 오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인이 상고이유로 내세우는 원심의 형이 과중하다는 주장은 피고인에 대하여 징역형의 집행유예, 사회봉사명령 및 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제32조 제3호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 음장복 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 13. 선고 2007노2790 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 영상물등급위원회 임직원인 피고인들이 공모하여 2005. 6.경부터 2005. 9.경까지 사이에 공문서인 영상물등급위원회장 명의의 접수일부인을 허위로 작성하고, 이를 각 행사하였다는 것이고, 이에 관한 처벌규정인 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제48조가 “영상물등급위원회의 위원·직원과 소위원회의 위원·사후관리위원회의 위원, 문화관광부장관이 제47조의 규정에 의하여 위탁한 업무에 종사하는 협회 또는 단체의 임직원은 형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정하였다가, 위 법이 폐지됨에 따라 2006. 4. 28. 제정되어 10. 28.부터 시행된 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제91조는 “영상물등급위원회의 위원과 그 사무국의 직원은 형법 제129조 내지 제132조에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정함으로써, 벌칙의 적용에 있어서 영상물등급위원회 임직원이 공무원으로 의제되는 형법 등의 조문이 뇌물 관련 범죄로 축소되었다. 2. 위와 같이 처벌법규의 개정으로 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 대하여는 영상물등급위원회 임직원이 공무원으로 의제되지 않게 되었으므로 피고인들은 처벌대상이 되지 아니한다는 피고인들의 주장에 대하여, 원심은 영상물등급위원회가 수행하도록 되어 있는 게임물의 등급분류에 관한 업무는 국가의 사무이므로 영상물등급위원회는 행정기관성이 인정되며, 따라서 영상물등급위원회에 접수된 게임물의 등급분류 신청서에 기재되는 접수번호 및 접수일자에 관한 접수인은 공문서에 해당한다는 이유만으로 피고인들의 위 주장을 배척하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 허위공문서작성죄 및 그 행사죄는 “공무원”만이 그 주체가 될 수 있는 신분범이라 할 것이므로, 신분상 공무원이 아님이 분명한 피고인들을 허위공문서작성죄 및 그 행사죄로 처벌하려면 그에 관한 특별규정이 있어야 할 것이고, 그들의 업무가 국가의 사무에 해당한다거나, 그들이 소속된 영상물등급위원회의 행정기관성이 인정된다는 사정만으로는 피고인들을 위 죄로 처벌할 수 없다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 허위공문서작성 및 그 행사의 범행을 하였다는 2005. 6.경부터 2005. 9.경 당시에 시행되던 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률은 영상물등급위원회의 위원·직원은 형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하였다가, 위 법이 폐지되고 2006. 10. 28.부터 시행된 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제91조는 벌칙의 적용에 있어서 영상물등급위원회 임직원이 공무원으로 의제되는 형법 등의 조문을 뇌물 관련 범죄로 축소하였는바, 그렇다면 원심으로서는 위와 같은 형벌법령 개정의 경위와 동기 등을 살펴 피고인들에 처벌가능성에 관하여 형법 제1조 제2항의 규정을 적용할 수 있는지 여부에 관하여 심리하였어야 할 것임에도 불구하고, 이 부분에 관하여 전혀 판단하지 아니하였다. 따라서 원심판결에는 허위공문서작성죄 및 그 행사죄 주체가 되는 공무원의 의제 및 형법의 시간적 적용에 관한 판단 누락, 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 박일환(주심)	[1][2] 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제48조, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제91조, 형법 제1조 제2항, 제227조, 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2008. 8. 14. 선고 2008노458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 자연공원법 제23조 제1항은 “공원구역에서 공원사업 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공원관리청의 허가를 받아야 한다”고 규정하면서, 위 허가를 받아야 하는 행위의 하나로 제8호에서 “가축을 놓아먹이는 행위”를 규정하고 있는바, 위 규정의 문언과 그에 의하여 보호하려는 법익 및 입법 목적에 비추어 보더라도 위 규정이 금하는 “가축을 놓아먹이는 행위”란 그 법문대로 가축을 우리 등 일정한 장소에 가두지 않고 기르는 행위를 의미하는 것으로 해석될 뿐, 가축을 기르는 일체의 행위를 의미하는 것이라고 볼 수는 없다. 나아가 어떠한 행위가 “가축을 놓아먹이는 행위”에 해당하는지는 가축을 기르는 행위의 태양에 따라 구체적으로 살펴보아야 할 것이나, 가축을 가두어 두는 우리 등이 있는 경우에는 우리 등의 구조와 규모, 주변 자연환경과의 관계, 우리 등의 내부 환경이 자연생태계의 일부로 볼 수 있는지 여부, 가축이 인공적인 급식 없이 사육되는지 여부, 가축의 습성 등에 의해 일정한 경우 가축을 우리 등의 밖에 내놓아 기르거나 먹이를 먹이는지 여부 및 가축을 우리 등의 밖에 내놓아 먹이를 먹이는 경우에도 그 방법과 태양 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 686㎡ 상당의 대지에 철재파이프와 철조망, 슬레이트 지붕으로 둘러싸인 축사를 설치하여 외부와 차단된 공간 내에서 사슴을 사육하였다는 것이고, 축사가 설치된 대지는 풀이나 나무가 없는 토지로서 축사 내 사슴은 피고인이 공급한 사료만으로 사육되었다는 것이므로, 사정이 그와 같다면 피고인의 행위가 ‘가축을 놓아먹이는 행위’에 해당한다고 보기는 어렵다. 같은 취지에서 원심이, 피고인이 공소사실과 같이 ‘가축을 놓아먹이는 행위’를 하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 자연공원법 제23조 제1항 제8호에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 이와 다른 상고이유는 처벌법규의 구성요건이 되는 개념을 확장해석 하는 것이거나 시행령의 임의적 규정을 들어 상위법규인 법률의 해석을 달리하는 것이어서 받아들일 수 없는 주장이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 자연공원법 제23조 제1항 제8호 / [2] 자연공원법 제23조 제1항 제8호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 부산 담당변호사 이상완 【원심판결】 부산지법 2008. 8. 14. 선고 2008노1505 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7886호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 실명제법’이라 한다)은 제4조 제1항에서 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 ‘거래정보 등’이라 한다)의 제공·누설·제공의 요구를 각 금하고, 제2조 제3호에서 “금융거래”를 금융기관이 금융자산을 수입(受入)·매매·환매·중개·할인·발행·상환·환급·수탁·등록·교환하거나 그 이자·할인액 또는 배당을 지급하는 것과 이를 대행하는 것 기타 금융자산을 대상으로 하는 거래 등으로, 제2호에서 “금융자산”을 금융기관이 취급하는 예금·적금·부금·계금·예탁금·출자금·신탁재산·주식·채권·수익증권·출자지분·어음·수표·채무증서 등 금전 및 유가증권 등으로 각각 정의하고 있으므로, 보험료를 대상으로 하는 거래는 위의 금융자산에 관한 거래라고 할 수 없어 구 실명제법 제4조 제1항에 의한 비밀보호의 대상이 되지 아니한다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 2004. 10. 25. 14:23경 부산 부산진구 부전동에 있는 피고인 주식회사 서면지점에서 원심공동피고인 3으로부터 공소외인이 계약자로 되어 있는 보험가입내역 확인요청을 받고 공소외인이 가입한 새가정복지보장 보험의 증권번호, 보험료, 기본환급금 등의 지급금액 등 금융거래 내용에 대한 정보가 기재된 거래내역 및 지급사항 조회서를 공소외인의 서면상 요구나 동의를 받지 아니하고 원심공동피고인 3에게 제공하고, 피고인 주식회사는 피고인의 종업원인 피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 명의인의 서면상 요구나 동의를 받지 아니하고 금융거래정보 또는 자료를 타인에게 제공하였다는 공소사실에 대해서, 그 거시와 같은 사정을 들어 이 사건 보험거래내역 등이 구 실명제법 제4조가 비밀보장을 요하는 ‘금융거래의 내용에 대한 정보’에 해당한다고 잘못 판단하여, 이와는 달리 이 부분 공소사실에 대한 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 유죄를 선고하였으니, 원심판결에는 구 실명제법에 관한 법리 오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 안대희	[1] 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7886호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제3호, 제4조 제1항 / [2] 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7886호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제6조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 에이스 담당변호사 김연태외 4인 【원심판결】 의정부지법 2007. 8. 31. 선고 2007노225 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부패방지법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제9989호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 부패방지법’이라 한다) 제50조 제1항의 규정에서 ‘공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀’이라 함은 그것이 비밀로서 보호할 가치가 있는 한, 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하며, 국가나 지방자치단체에서 추진하는 도로개설계획은 그것이 미리 알려질 경우 지가상승을 유발하여 계획의 실행을 어렵게 하고 그 부지를 매수하기 위한 협의 내지 보상 등의 과정에서 복잡한 문제를 발생시킬 수도 있으므로 도로개설을 추진하는 공무소의 입장에서는 그것이 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 것이며, 설령 도로개설계획이 외부에 공개되었다고 하더라도 아직 구체적 노선계획안이 외부에 알려지지 아니한 상태라면 그 구체적 노선계획안은 그 일대의 어느 토지가 도로부지에 포함되는지 또는 인접하는지 여부에 따라 소유자들의 이해관계가 크게 달라지고 그 보상 및 실제 시공업무 등에도 큰 영향을 미치게 되어 도로개설을 추진하는 공무소의 입장에서는 그것이 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있다고 할 것이므로, 도로개설계획 및 구체적 노선계획안은 특별한 사정이 없는 한 공적으로 일반에게 공개되기 전까지는 모두 부패방지법 제50조 제1항 소정의 비밀에 해당한다 ( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 등 참조). 그리고 공직자 또는 제3자가 부동산을 취득하는 과정에서 업무처리 중 알게 된 비밀을 ‘이용’하였는지 여부는 공직자가 부동산을 취득할 무렵에 담당한 업무, 부동산을 취득하게 된 동기 및 경위, 공직자와 부동산을 취득한 자와의 관계, 취득한 부동산과 업무처리 중 알게 된 비밀의 관련성, 이 사건 부동산을 취득한 자들의 자금 마련 경위 및 이 사건 부동산 취득 후에 발생한 시세의 상승 정도 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도7822 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 ‘화도·가락취락 시가화 예정용지 계획’과 ‘남양주 화도JCT~포천JCT 간 제2외곽순환도로 계획’은 그 구체적인 내용이 대외에 공개되지 않은 정보로서, 그것이 미리 알려질 경우 부동산 거래시장에 큰 혼란을 가져오고 지가상승을 유발하여 계획의 실행을 어렵게 하며 그 부지를 매수하기 위한 협의 내지 보상 등의 과정에서 복잡한 문제를 발생시킬 수 있어 구 부패방지법 제50조 제1항 소정의 비밀에 해당함에도, ○○시○○과 과장 등으로 근무하던 피고인이 업무처리 중 알게 된 위 계획들을 이용하여 이 사건 부동산을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하였다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 직무유기의 점에 관한 상고이유에 대하여 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고, 이러한 직무를 저버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1391 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, ○○시장과 절친하며 피고인과도 가깝게 지내온 공소외인의 이 사건 물건적치기간 연장신청이 허가대상토지를 골재생산영업을 위한 부대시설로 편법적으로 사용하기 위한 것이라는 점을 잘 알면서도, 그 허가업무를 담당하던 피고인이 허가요건 등을 자세히 검토하지도 않고 2004. 10. 30. 그 신청한 내용대로 물건적치기간 연장허가를 내준 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 피고인의 행위가 자신의 직무를 의식적으로 방임하거나 포기한 것으로서 직무유기죄에 해당한다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 추징에 관한 상고이유에 대하여 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 다른 사람이 그 명의로 재물을 취득하게 한 경우, 그 다른 사람이 공직자의 사자 또는 대리인으로서 재물을 취득한 경우나 그 밖에 평소 공직자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 재물을 취득한 것을 사회통념상 공직자가 직접 취득한 것과 같이 평가할 수 있는 경우에는 제3자로 하여금 재물을 취득하게 한 것이라고 볼 수 없고( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조), 이러한 경우 구 부패방지법 제50조 제3항에 의하여 취득한 재물을 몰수할 수 없는 때에는 위 공직자로부터 그 가액을 추징하여야 한다. 그리고 구 부패방지법은 부패의 발생을 예방함과 동시에 부패행위를 효율적으로 규제함으로써 청렴한 공직 및 사회풍토의 확립에 이바지함을 그 목적으로 하는 법률로서( 제1조), 구 부패방지법 제50조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 취득한 재물 또는 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 범인 또는 그 정을 아는 제3자로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고, 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득 상당액을 의미한다고 보아야 할 것이다. 나아가 재물을 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 범죄행위로 취득한 재물 자체를 몰수하고, 몰수가 불가능하다면 그 가액 상당을 추징하는 것이며, 재물을 취득하기 위한 대가로 지급한 금원 등을 뺀 나머지를 추징해야 하는 것은 아니고( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도4293 판결 참조), 그 결과 추징액이 실제 범인이 재물의 취득으로 받은 이익을 초과한다고 하더라도 헌법상의 재산권 보장, 과잉금지의 원칙 등에 위배된다고 할 수는 없다. 원심이 같은 취지에서, 비록 공직자인 피고인이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 피고인의 처 명의로 이 사건 토지를 매수한 다음 그 지상에 건물을 신축하였으나, 피고인으로부터 위 토지의 제1심판결 선고시의 시가 상당액을 추징액으로 산정하면서 토지 매수대금 등을 공제하지 아니한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 추징에 관한 법리오해, 헌법 위반 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1][2] 구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제9989호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 제1항 참조) / [3] 형법 제122조 / [4] 구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제9989호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제1항, 제3항(현행 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 제1항, 제3항 참조) / [5] 구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제9989호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제3항(현행 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 제3항 참조), 형법 제48조 / [6] 구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제9989호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제1항, 제3항(현행 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 제1항, 제3항 참조), 형법 제48조, 헌법 제23조, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2008. 10. 17. 선고 2008노1271 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 등 참조). 이 사건 기록을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실은 그 동일성을 인식할 수 있고, 이 사건 금품·향응 제공의 전제가 된 선거, 전체 금품·향응 제공행위의 시기와 종기, 장소, 그 대상이 된 대략의 선거인 등의 사항에 의하여 선거인에 대한 금품·향응 제공으로 인한 새마을금고법 위반죄의 범죄구성요건을 밝힐 수 있을 정도로 특정되어 있는 것으로 보이므로 공소사실 불특정에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 직권으로 보건대, 새마을금고법(이하 ‘법’이라 한다) 제22조 제2항은 누구든지 특정인을 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 선거인이나 후보자에게 금품·향응 등을 제공하지 못한다고 규정하고, 법 제85조 제4항은 그 위반행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법률에서는 선거인의 정의에 관한 규정을 두고 있지는 않지만, 법 제8조 제7호가 임원의 선출에 관한 사항을 새마을금고의 정관에 기재하도록 규정하고, 법 제18조 제8항이 임원의 선임방법과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 정관으로 정할 것을 규정하고 있으며, 기록에 의하면, 새마을금고 정관으로부터 임원의 선출 등에 대하여 필요한 사항에 관한 규정을 위임받은 것으로 보이는 새마을금고 임원선거규약(수사기록 제338면)은 제1조에서 새마을금고의 임원선거에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다고 규정하고, 제4조에서 “선거인”이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 올라 있는 자를 말한다고 규정하고 있으며, 제6조 제1항에서 금고는 선거공고일부터 3일 이내에 선거인명부를 작성하여야 한다고 규정하고, 제15조 제1항에서 이사장은 선거일 전 15일까지 선거일시 및 장소 등의 선거 관련 사항을 공고한다고 규정하고 있으며, ○○동새마을금고 이사장은 2008. 1. 25. 선거인명부 열람기간을 2008. 1. 28.부터 2008. 2. 1.까지의 5일간으로 하는 등의 내용이 담긴 선거공고를 한 사실이 인정된다. 새마을금고는 회원들이 자신들의 이익을 옹호하기 위하여 자주적으로 결성한 임의단체로서 그 내부 운영에 있어서 금고 정관 및 다수결에 의한 자치가 보장되므로, 새마을금고가 자체적으로 마련한 임원선거규약은 일종의 자치적 법규범으로서 법 및 새마을금고 정관과 더불어 법적 효력을 가진다고 보아야 한다. 따라서 위 법률에서 선거인의 정의에 관한 규정을 두고 있지 않더라도 위 임원선거규약에서 그에 대한 규정들을 두고 있으므로 법 제22조 제2항, 제85조 제4항을 해석함에 있어서는 위 임원선거규약의 내용도 기초로 삼아야 한다. 그렇다면 위 새마을금고의 경우 법 제22조 제2항의 ‘선거인’인지 여부는 위 임원선거규약 제4, 6조의 규정에 따라 선거인명부가 작성되어야 비로소 확정되므로, 이 사건에서 선거인명부가 작성되었음이 인정되는 2008. 1. 28. 이후의 금품제공 등의 경우에는 법 제85조 제4항, 제22조 제2항 위반죄가 성립한다고 할 것이나, 그 전의 행위는 죄형법정주의의 원칙상 선거인명부가 작성된 이후의 선거인에 대한 금품제공이라고 볼 수가 없으므로 위 죄가 성립될 수 없다. 그럼에도 원심은 만연히 피고인이 2007. 12. 15.경부터 2008. 2. 9.경까지 사이에 선거인에게 금품, 향응을 제공하였다는 이 사건 전체 공소사실을 법 제85조 제4항, 제22조 제2항 위반죄에 해당하는 것으로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 선거인의 개념에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 안대희	새마을금고법 제8조 제7호, 제18조 제8항, 제22조 제2항, 제85조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2008. 7. 3. 선고 2007노4058 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물·재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피기망자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말한다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도9221 판결 참조). 그런데 원심은 피고인이 사실은 오락실 개업준비를 위하여 권리금을 지급한 사실이 없음에도 허위의 사용내역서를 작성·교부하여 마치 피고인이 권리금 6,000만 원을 지급한 것처럼 피해자들인 동업자를 속여 6,000만 원 출자금 지급을 면제받아 재산상의 이익을 취득하려 하였으나 동업자인 피해자들이 근거자료 제시를 요구하며 이의를 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인의 공소장 기재와 같은 기망사실은 인정되나 피고인의 그러한 기망행위로 인하여 동업자들이 피고인이 출자금 전액에 대한 출자의무를 모두 이행하여 그 중 6,000만 원이 권리금으로 지출되었다는 착오에 빠졌다고 하더라도 이로써 동업자들은 피고인이 출자해야 할 출자금 전액을 출자한 것으로 인정하는 착오상태에 머물게 될 뿐, 더 나아가 피고인이 6,000만 원의 출자의무를 불이행하였음을 전제로 이를 면제해 주는 처분행위를 할 여지가 없는 것이므로 공소사실은 그 자체로 사기죄가 되지 않는다는 이유를 들어 무죄를 선고하였는바, 위 법리에 비추어 보면 비록 동업자들이 피고인에 대하여 출자의무를 명시적으로 면제하지 아니하더라도, 피고인의 기망행위에 의하여 피고인이 출자금 전액에 대한 출자의무를 이행하였다는 착오에 빠진 결과 이를 면제해 주는 결과에 이를 수 있는 만큼 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 할 것임에도 이와 견해를 달리한 원심의 판단은 사기죄에 있어서 재산적 처분행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 아니할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심)	[1][2] 형법 제347조	형사
【재항고인】【원심결정】 제주지법 2008. 9. 18.자 2008로13 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 형법 제62조의2 제1항은 ‘형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다’고 규정하고, 보호관찰 등에 관한 법률 제32조 제2항은 보호관찰대상자의 준수사항으로 ‘범죄로 이어지기 쉬운 나쁜 습관을 버리고 선행을 하며 범죄를 행할 우려가 있는 자들과 교제하거나 어울리지 말 것( 제2호)’ 등을 규정하고, 같은 조 제3항에서 ‘법원 및 심사위원회는 판결의 선고 또는 결정의 고지를 함에 있어서 제2항의 준수사항 외에 대통령령이 정하는 범위 안에서 본인의 특성 등을 고려하여 특별히 준수하여야 할 사항을 따로 과할 수 있다’고 규정하고 있다. 그리고 보호관찰 등에 관한 법률 제62조 제2항은 사회봉사·수강명령대상자의 준수사항으로 ‘보호관찰관의 집행에 관한 지시에 따를 것( 제1호)과 주거를 이전하거나 1월 이상의 국내외여행을 할 때에는 미리 보호관찰관에게 신고할 것( 제2호)’을 규정하고, 같은 조 제3항에서 ‘법원은 판결의 선고를 함에 있어서 제2항의 준수사항 외에 대통령령이 정하는 범위 안에서 본인의 특성 등을 고려하여 특별히 준수하여야 할 사항을 따로 과할 수 있다’는 규정을 두고 있다. 한편, 보호관찰 등에 관한 법률 시행령 제19조에서 보호관찰대상자에게 과할 수 있는 특별준수사항으로 ‘재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것( 제1호)’ 등을 규정하고, 같은 시행령 제39조 제1항에서 보호관찰대상자에게 과할 수 있는 특별준수사항을 사회봉사·수강명령대상자에 대하여 준용한다고 규정하고 있다. 이상과 같은 규정에 비추어, 법원이 사회봉사·수강명령대상자에게 ‘재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것’이라는 특별준수사항을 부과하는 것이 허용되지 않는 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 보호관찰, 사회봉사·수강 또는 갱생보호는 당해 대상자의 교화·개선 및 범죄예방을 위하여 필요하고도 상당한 한도 내에서 이루어져야 하며, 당해 대상자의 연령·경력·심신상태·가정환경·교우관계 기타 모든 사정을 충분히 고려하여 가장 적합한 방법으로 실시되어야 하므로( 보호관찰 등에 관한 법률 제4조), 법원은 특별준수사항을 부과함에 있어 대상자의 생활력, 심신의 상태, 범죄 또는 비행의 동기, 거주지의 환경 등 대상자의 특성을 고려하여 대상자가 준수할 수 있다고 인정되고 자유를 부당하게 제한하지 아니하는 범위 내에서 개별화하여 부과하여야 한다는 점, 형법 제62조의2 제2항, 제3항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항에 의하면, 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고 다만, 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰기간을 정할 수 있는 반면, 사회봉사명령·수강명령은 집행유예기간 내에 이를 집행하되 일정한 시간의 범위 내에서 그 기간을 정하여야 하는 점, 보호관찰명령이 보호관찰기간 동안 바른 생활을 영위할 것을 요구하는 추상적 조건의 부과이거나 악행을 하지 말 것을 요구하는 소극적인 부작위조건의 부과인 반면, 사회봉사명령·수강명령은 특정 시간 동안의 적극적인 작위의무를 부과하는 데 그 특징이 있다는 점 등에 비추어 보면, 사회봉사·수강명령대상자에 대한 특별준수사항은 보호관찰대상자에 대한 것과 같을 수 없고, 따라서 보호관찰대상자에 대한 특별준수사항을 사회봉사·수강명령대상자에게 그대로 적용하는 것은 적합하지 않다고 할 것이다. 이러한 관점에 더하여 형법 제64조 제2항에서 준수사항이나 명령의 위반 정도가 무거운 때에 집행유예의 선고를 취소할 수 있도록 규정하고 있고, 집행유예의 취소는 자유형의 선고와 마찬가지로 자유를 박탈하는 결과를 가져올 뿐만 아니라 사회봉사·수강명령의 실패와 다름 아니기 때문에 이는 사회봉사·수강명령의 목적을 도저히 달성할 수 없을 정도에 이르렀다고 판단될 때에 하여야 함이 바람직하다는 사정을 보태어 보면, 법원이 보호관찰대상자에게 특별히 부과할 수 있는 ‘재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것’이라는 사항을 만연히 사회봉사·수강명령대상자에게 부과하고 사회봉사·수강명령대상자가 재범한 것을 집행유예 취소사유로 삼는 것은 신중하여야 할 것이다. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 재항고인은 2008. 2. 4. 제주지방법원에서 도로교통법 위반(음주운전 및 무면허운전)죄로 징역 4월에 집행유예 2년 및 40시간의 준법운전강의 수강명령을 선고받은 사실, 재항고인은 2008. 3. 1. 보호관찰소에 수강명령 개시신고를 하고 같은 달 10.부터 수강명령을 이행하기로 한 사실, 재항고인은 2008. 3. 7.경 무면허 운전중 후진하다 차량 뒤를 지나가던 사람을 충격하여 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 입히고 아무런 조치 없이 도주하는 사고가 발생한 사실, 재항고인은 2008. 3. 10.부터 같은 달 12.까지 3일간 수강명령을 이행하였으나 2008. 3. 12. 위 사고로 긴급체포된 후 구속됨으로써 나머지 수강명령을 이행하지 못한 사실, 원심은 재항고인이 음주·무면허운전으로 집행유예 판결을 선고받아 판결이 확정된 이후로 1개월도 지나지 않아 또다시 무면허운전으로 상해 사고를 내고 도주한 점 등을 들어 준수사항의 위반 정도가 무겁다고 판단하여 위 집행유예를 취소한 사실을 알 수 있다. 위에서 본 바와 같은 관계 법령의 해석과 판단 기준에 비추어 보면, 법원이 재항고인에게 수강명령을 선고하면서 ‘재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것’이라는 특별준수사항을 부과하였다고 하더라도 재범과 그로 인한 수강명령이행 중단을 이유로 집행유예의 선고를 취소한 데에는 사회봉사·수강명령대상자 준수사항 위반으로 인한 집행유예 취소에 관한 법리를 오해하고 그 판단 기준을 일탈함으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	[1] 형법 제62조의2 제1항, 제64조 제2항, 보호관찰 등에 관한 법률 제32조 제3항, 제62조 제3항, 보호관찰 등에 관한 법률 시행령 제19조, 제39조 제1항 / [2] 형법 제62조의2 제1항, 제64조 제2항, 보호관찰 등에 관한 법률 제32조 제3항, 제62조 제3항, 보호관찰 등에 관한 법률 시행령 제19조 제1호, 제39조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 이지현 【변 호 인】 변호사 류정무 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 공소 사실의 요지 피고인은 사실은 당시 카드대출금채무가 약 50,000,000원 가량 있었고, 그 외 다른 개인채무도 약 15,000,000원 가량 있어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2006. 3. 21.경 대구 동구 (이하 생략) 소재 피해자 공소외 1의 집에서 피해자에게 ‘전기세, 집세를 내기 위해 필요하니, 2,000,000원을 빌려주면 100일 간 일수로 매일 26,000원씩 변제하겠다’는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2006. 3. 22. 대구 동구 (이하 생략) 소재 대구은행 효목지점에서 차용금 명목으로 2,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 때로부터 2007. 1. 17.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 피해자를 기망하여 피해자로부터 차용금 명목으로 합계 26,000,000원을 교부받았다. 2. 판 단 가. 사실관계 피고인 및 피해자 공소외 1의 이 법정에서의 각 진술, 변호인이 이 법정에 제출한 참고자료, 그리고 검사가 제출한 각 증거, 기타 기록에 나타난 사정들을 종합하면 다음과 같은 점을 인정할 수 있다(피해자는 아래 인정 사실과 일부 배치되는 진술을 하고 있으나, 피해자가 주장하는 피해금액, 차용금 대여조건, 지급받은 이자금액 등 기본적이고 중요한 부분에 대한 진술에 일관성이 없어 아래와 배치되는 피해자의 진술은 믿지 아니한다). (1) 야채노점상을 하던 피고인은 약 20년 전부터 이웃으로 알고 지내던 피해자로부터 2002.경부터 장사밑천, 생활비, 남편 병원비 등의 명목으로 필요할 때마다 적게는 5만 원부터 많게는 300만 원까지 돈을 빌리고 갚는 등 차용금 거래를 하여 왔다. (2) 피고인은 피해자로부터 매일 차용금에 대한 원리금 일부를 변제하는 소위 ‘일수대출’ 형식으로 차용하였는데, 100만 원을 빌리면 매일 13,000원씩 100일 간 원리금을 변제하여 총 130만 원을 변제하는 방식으로서, 지급하여야 하는 이자를 환산하면 월 10% 정도에 이른다. (3) 피고인은 공소 사실 기재 차용금 차용 이전인 2005.말경까지는 피해자로부터 빌린 돈에 대하여 원금과 이자를 모두 변제하였다. (4) 그런데 2006. 3.경부터 2007. 1.경까지 빌린 이 사건 차용금에 대해서는 피해자에게 직접 돈을 교부하거나 피해자 또는 그 딸 공소외 2에게 송금하는 방식으로 원리금 일부만 지급하였을 뿐 차용조건에 따른 금액을 모두 변제하지는 못하였고, 그 지급시기도 지연되어 며칠 분 또는 한 달 분을 한꺼번에 변제하기도 하였지만, 2007. 10.경까지 변제한 금액이 대개 이 사건 차용금에 대한 월 10%의 이자 상당액에 이른다. (5) 피해자는 2007. 2.초경 피고인의 차용금 변제가 지연되자, 학습지회사에 다니고 있던 피고인의 딸 공소외 3에게 보증을 서도록 요구한 후 계속해서 돈을 추가로 빌려 주었고, 그 후 피해자는 위 공소외 3의 회사를 찾아가 그녀로부터 월급통장과 도장을 건네받아 피해자가 직접 300만 원 상당의 돈을 인출하기도 하였다. (6) 피해자는 피고인으로부터 위임을 받아 2007. 3. 8.경 피해자의 딸 공소외 2를 채권자로 하고, 피고인을 채무자로 위 공소외 3을 연대보증인으로 하는 차용금 3,000만 원의 채무변제계약 공정증서를 작성하였다. (7) 피고인이 2007. 11. 23. 이 법원에 피해자의 딸 공소외 2에 대한 3,000만 원의 채무를 채권자목록에 포함시켜 파산신청을 하게 되자, 피해자는 2008. 1. 18. 피고인을 이 사건 사기죄로 고소하였고, 그 후 피고인은 2008. 5. 19. 파산선고를 받고, 2008. 12. 23. 이 법원으로부터 면책허가결정을 받았다. 나. 기망행위와 착오 및 인과관계의 존부 (1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물을 취득하거나 재산적 이득을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이다. 한편, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상 개인파산·면책제도의 주된 목적 중의 하나는 파산선고 당시 정직하였으나 불운한 채무자의 파산선고 전의 채무의 면책을 통하여 그가 파산선고 전의 채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않고 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있는 여건을 제공하는 것이다. 그러나 한편, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하고 파산제도의 남용을 방지하기 위하여, 같은 법 제309조에서 법원은 파산신청이 성실하지 아니하거나 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 파산신청을 기각할 수 있도록 하고, 같은 법 제564조 제1항의 각 호에 해당하는 경우에는 법원이 면책을 불허할 수 있도록 하고, ‘채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권’ 등 같은 법 제566조의 각 호의 청구권은 면책대상에서 제외하며, 같은 법 제569조에 따라 채무자가 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하는 등 사기파산죄로 유죄의 확정판결을 받거나 채무자가 부정한 방법으로 면책을 받은 경우, 법원의 결정에 의하여 면책이 취소될 수 있도록 하고 있다. 따라서 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 인정 여부는 그 사기로 인한 손해배상채무가 면책대상에서 제외되어 경제적 회생을 도모하려는 채무자의 의지를 꺾는 결과가 될 수 있다는 점을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결 등 참조). (2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 피고인과 같이 가까운 지인들로부터 일수대출 방식으로 고율의 이자를 지급하며 금원을 차용하는 사람은 주로 변제자력이 부족하거나 신용상태가 나빠 금융기관을 이용하지 못하는 사람들이고, 일수대출을 하는 대주도 이러한 사정을 잘 알고 있는 것이 일반적인 점, 또한 고율의 이자를 받고 금원을 대여하는 대주 입장에서도 돈을 변제받지 못할 가능성을 인식한 상태에서 고율의 이자에 대한 기대로 위와 같은 위험을 감수하는 것인 점, 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 피해자는 피고인과 이웃지간으로 야채장사를 하는 피고인을 오래전부터 알고 지냈고, 2002.경부터 돈거래를 하면서는 피고인의 수입이나 변제자력, 나아가 피고인의 딸 공소외 3을 포함한 그 가족의 수입 등에 대해서도 잘 알고 있었던 점(피고인이 피해자 외 다른 사람으로부터도 일수대출을 받고 있는 사실도 알고 있었던 것으로 보인다), 이러한 상황이라면 피고인이 자신의 무자력 상태를 피해자에게 적극적으로 알려야 할 의무가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이를 기대하기도 어려운 점, 피해자도 피고인에게 월 10%라는 고리의 이자를 받기 위해서 이 사건 금원을 대여해 주었고, 실제 위 금액 상당의 이자를 지급받은 점(심지어 선이자를 공제하고 빌려준 것으로 의심이 든다), 또한 피해자는 2007. 2.경 피고인의 변제자력을 믿지 못하여 피고인의 딸 공소외 3을 연대보증인으로 세운 후 돈을 추가로 대여하기도 하였고, 이 법정에서는 피고인보다는 오히려 피고인의 딸 공소외 3의 변제자력을 믿고 대여하였다고 진술하고 있는 점, 이 사건 차용 이전에도 피고인은 피해자로부터 여러 차례 돈을 빌려 사용하였는데 이 사건 차용금 이외에는 고율의 이자를 포함한 약정 원리금을 모두 변제하였고, 이 사건 차용금에 대해서도 약정한 이자 상당액을 지급한 점, 피고인이 피해자에게 100일 간 또는 2-3달 후에 변제하겠다고 말하는 것은 금전소비대차계약의 내용을 정하는 것으로, 특별한 사정이 없는 한 이를 가리켜 기망행위라고 보기 어렵고, 이 사건에 있어서 단지 피고인의 변제자력이 부족하다는 점만을 들어 곧바로 기망행위로 보기도 어려운 점, 피해자는 처음 고소장에서는 2006. 8.경부터 2007. 7.경까지 차용하여 준 30,240,000원을 피해액으로 기재하였으나, 수사기관에서는 다시 2006. 3.경부터 2007. 1.경까지 차용금 합계 26,000,000원으로 수정하였고, 다시 이 법정에서는 26,500,000원으로 진술하는 등 피해 금액에 대한 진술에 일관성이 없고, 사실 일수로 원리금을 같이 변제하여 왔기 때문에 실제 피해액을 특정하기도 어려운 점, 피고인이 2007. 11.경 더 이상의 채무변제가 어려워 파산신청을 하자 피고인에 대한 피해자의 채권이 면책되는 것을 막기 위하여 피해자가 피고인을 사기죄로 고소하기에 이른 것으로 보이는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 각 증거들만으로는 피고인이 이 사건 금원의 차용 당시에 변제능력에 대하여 거짓말을 하여 피해자로 하여금 착오에 빠져 금원을 대여하도록 하였다거나 차용금의 변제의사가 없었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소 사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김상윤	[1] 형법 제347조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조, 제564조 제1항, 제566조, 제569조 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 홍영은 【변 호 인】 변호사 박형준 【원심판결】 대전지법 천안지원 2008. 5. 22. 선고 2007고합197, 2008고합10(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 167일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 위증의 점은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 (1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 공소외 1이 피고인과 협의 없이 공소외 2로부터 사업자금 5억 원을 투자받은 것으로서, 피고인은 공소외 1의 투자금 편취에 가담한 사실이 없다. (2) 각 업무상횡령의 점 공소외 2가 투자한 5억 원을 공소외 1로부터 전달받은 후 공소외 1의 승인 아래 그 중 2억 원으로 공소외 3 주식회사의 채무를 변제하였고, 이후 공소외 1의 지시에 따라 5,000만 원을 인출하여 공소외 1에게 갖다 주었을 뿐 위 투자금 중 일부를 횡령한 사실이 없다. 공소외 4와 경영권위임계약을 체결하고 지원받은 자금도 공소외 3 주식회사와 관련된 채무변제에 사용하였을 뿐 이를 횡령한 사실이 없다. (3) 위증의 점 공소외 1이 공소외 2로부터 5억 원의 투자금을 유치한 사실을 알지 못하여 그와 같은 취지로 진술한 것이지, 기억에 반하는 허위의 사실을 진술한 것이 아니다. 나. 양형과중 2. 판단 가. 사실오인의 항소이유에 대하여 (1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 원심이 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 1998년경 공소외 3 주식회사의 경영주 공소외 5가 뇌졸중으로 쓰러진 무렵부터 공소외 3 주식회사를 실질적으로 운영하였고, 그 과정에서 1998. 10. 7.경 공소외 3 주식회사를 대리하여 구로구청과 사이에서 구로1유수지 활용시설물 건설운영사업(주차장)계약을 체결한 사실, ② 피고인은 공소외 3 주식회사의 자금난으로 위 건설운영사업을 추진할 수 없게 되어 그 사업권을 공소외 6에게 양도하였으나, 공소외 6 역시 자금 부족 및 피고인과의 불화로 위 사업을 포기한 사실, ③ 공소외 3 주식회사는 공소외 6이 위 사업을 포기한 이후 피고인의 주도 아래 구로구청을 상대로 한 구로1유수지 활용시설물 건설운영사업계약 해지무효확인 소송에서 2002. 3.경 승소확정판결을 받아 구로구청으로부터 구로1유수지를 인도받은 사실, ④ 그 무렵 피고인은 공소외 1로부터 구로1유수지와 인접하여 있는 주식회사 기산 소유의 구로2유수지를 인수하여 구로1유수지와 같이 상가를 건축하여 분양하는 사업을 하자는 제안을 받고는 그러한 상가분양사업을 추진하기 위하여 위 승소확정판결문상의 권리를 담보로 투자를 유치하기로 한 사실, ⑤ 그런데 당시 공소외 3 주식회사는 구로구청으로부터 상가신축허가를 받을 가능성이 희박하여 상가를 신축하여 분양수익을 올릴 수 있는 상황이 아니었으며, 피고인도 이러한 사정을 잘 알고 있었던 사실, ⑥ 공소외 1이 계획과 달리 투자를 유치하지 못하자, 피고인은 다시 2002. 7.경 주식회사 씨아이씨건설에게 위 건설운영사업권을 양도하기로 약정하였으나, 2002. 8. 30. 공소외 1이 피해자 공소외 2로부터 공소외 3 주식회사에 대한 투자금으로 5억 원을 유치함에 따라 주식회사 씨아이씨건설과 체결했던 위 양도계약을 해지한 사실, ⑦ 피고인은 피해자 공소외 2가 위 투자금 5억 원을 공소외 3 주식회사 명의의 우리은행 계좌에 송금한 당일 1억 원을 인출한 것을 비롯하여, 위 투자금을 직접 관리하면서 공소외 3 주식회사의 채무변제에 사용하거나 개인적인 용도로 사용한 사실이 인정되는바, 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1과 공모하여 피해자 공소외 2를 기망하여 투자금 명목으로 5억 원을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. (2) 공소외 2로부터 투자받은 금원에 대한 업무상횡령의 점 원심이 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2002. 8. 30. 위 투자금 5억 원이 입금되어 있는 공소외 3 주식회사 명의의 우리은행 계좌에서 자기앞수표로 1억 원을 출금하였는데, 그 중 자기앞수표 1,000만 원 권 3장 및 자기앞수표 100만 원 권 15장 합계 4,500만 원을 공소외 7의 배우자인 공소외 8이 사용한 사실, 공소외 7은 피해자 공소외 2를 공소외 3 주식회사에 소개하여 준 사람으로서 위 4,500만 원은 투자자 소개비조로 지급된 사실, 이러한 소개비의 지급과 관련하여 공소외 3 주식회사의 적법한 의사결정이 없었던 사실이 인정되는바, 이에 의하면 피고인이 공소외 3 주식회사를 위하여 업무상 보관 중인 투자금 중 4,500만 원을 공소외 7에게 소개비 명목으로 지급하는 방법으로 이를 횡령하였다는 이 부분 공소사실을 인정하기에 충분하다. 한편, 원심은 이 부분 공소사실 중 피고인이 위 투자금 가운데 1억 8,000만 원을 아파트 구입자금으로 사용하여 횡령하였다는 점을 전부 유죄로 인정하고 있다. 그런데 피고인은 위 투자금 중 일부를 서울 구로구 구로동 소재 (아파트 명칭 1 및 동호수 생략)를 개인적으로 구입하는 데 사용한 사실을 자인하면서 그 액수에 관하여는 1억 1,000만 원이라고 진술하고 있고(당심 제7회 공판기일), 원심이 조사한 증거에 의하면, 피고인의 배우자인 공소외 9도 위 아파트를 2억 4,000만 원에 구입하면서 그 중 1억 3,000만 원은 우리은행에서 대출받고 나머지 1억 1,000만 원은 피고인이 회사 일을 하면서 알아서 준비하였다고 진술하고 있음을 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실 중 적어도 1억 1,000만 원 부분은 유죄임이 분명하다. 그러나 위 1억 1,000만 원을 초과한 나머지 7,000만 원을 피고인이 아파트 구입자금으로 사용하는 방법으로 횡령하였다는 점을 인정할만한 충분한 증거가 없다. 그런데도 원심은 위 1억 1,000만 원을 초과하여 1억 8,000만 원 전부를 유죄로 판단하였으니, 7,000만 원 부분에 관한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. (3) 공소외 4로부터 지원받은 자금에 대한 업무상횡령의 점 원심이 조사한 증거에 의하면, ① 공소외 3 주식회사의 기존 주주들로부터 권한을 위임받아 공소외 3 주식회사를 실질적으로 운영하고 있던 피고인은 2005. 10. 18. 공소외 4에게 공소외 3 주식회사의 주식 50,000주를 12억 원에 매도하기로 약정한 사실, ② 위 주식매매계약에서 공소외 3 주식회사의 기존 채무는 위 매매대금에 포함하여 피고인이 책임지고, 공소외 4는 공소외 3 주식회사가 구로구청에 구로1유수지 주차장을 기부채납하는 데에 소요되는 비용 일체를 부담하기로 약정한 사실, ③ 위 약정 이튿날인 2005. 10. 19. 공소외 3 주식회사의 기존 이사와 감사는 전부 사임하고, 공소외 4 및 그가 지정한 사람들이 같은 날 이사와 감사 및 대표이사로 취임하였으며, 피고인은 기부채납절차가 완료될 때까지 공소외 3 주식회사의 업무처리를 담당하기로 한 사실, ④ 그 후 공소외 4는 위 약정에 따라 공소외 3 주식회사의 기부채납 소요비용으로 총 7,700여만 원을 공소외 3 주식회사에 지원하였는데, 피고인이 그 중 39,922,854원을 공소외 9나 주식회사 제이제일상호저축은행(변경 전 상호 주식회사 제이원상호신용금고)에 송금한 사실, ⑤ 위 송금과 관련하여 피고인은 공소외 3 주식회사의 공소외 9 및 주식회사 티앰그린월드에 대한 기존의 채무를 변제한 것이라고 주장하고 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 위 39,922,854원은 공소외 3 주식회사가 기부채납 비용으로 사용하기 위하여 공소외 4로부터 지원받은 것을 피고인이 업무상 보관하게 된 것인데도, 피고인이 그 위탁 취지에 반하여 임의로 사용한 것이므로, 피고인은 업무상횡령죄의 책임을 져야 한다. (4) 위증의 점 (가) 공소사실의 요지 공소외 1이 사기사건으로 구속되어 재판을 받는 과정에서 피고인이 증인으로 출석하여 증언을 하게 되자, 사실은 피고인이 공소외 1에게 지시하여 피해자 공소외 2로부터 5억 원을 투자받게 하였음에도 이러한 사실이 탄로날 경우 형사처벌을 받게 될 것을 우려하여 허위 증언을 하기로 마음먹고, 2007. 8. 28. 천안시 신부동 72-16 소재 대전지방법원 천안지원에서 위 법원 2007고합74호공소외 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어, 사실은 피고인이 2002. 5.경 서울 광화문 소재 (아파트 명칭 2 생략) 건축현장 사무실에서, 공소외 1에게 판결문 사본을 제시하며 구로구청을 상대로 승소하여 11억 3,000만 원을 받을 권리가 있으니 이를 담보로 투자자를 유치해 주면 공소외 3 주식회사 주식 20%를 주겠다고 하고 공소외 1이 평소 알고 지내던 공소외 7 등에게 투자자를 모집해주면 투자금의 10%를 투자유치 대가로 지급하기로 하여, 공소외 7이 공소외 2를 소개하였고, 공소외 2가 투자금 5억 원을 공소외 3 주식회사 통장으로 입금하자 공소외 7에게 약속했던 사례비 4,500만 원을 그의 처 공소외 8을 통해 지급한 사실이 있음에도 불구하고, 검사가 피고인에게 “증인은 공소외 1에게 공소외 3 주식회사의 구로1유수지건설공사의 사업성을 설명하면서 투자자를 만들어 달라고 말한 사실이 있느냐.”고 묻자 “그런 적이 없습니다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고, 검사가 계속하여 “증인은 공소외 1이 공소외 2로부터 차용한 돈을 사용하였는가요.”라고 묻자 “저는 공소외 2가 누구인지도 모르고 차용한 사실도 나중에 알게 되었기 때문에 그 돈을 사용한 바 없습니다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고, 공소외 1의 변호인이 피고인에게 “증인은 공소외 1이 공소외 3 주식회사가 구로구청을 상대로 승소한 판결문상의 권리를 담보로 고소인으로부터 공소외 3 주식회사의 법인통장으로 5억 원의 투자금을 유치한 사실을 알고 있었지요.”라고 묻자, “판결문상의 권리를 담보로 했다는 것은 돈이 입금되고 한참 이후에 알게 되었습니다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고, 사실은 공소외 10에게 공소외 2의 투자금 5억 원 중 1억 8,000만 원을 피고인 소유의 서울 구로구 구로동 소재 (아파트 명칭 1 및 동호수 생략) 구입자금으로 사용하였다고 이야기한 사실이 있음에도 불구하고, 공소외 1의 변호인이 투자금 5억 원의 사용처를 묻자, “그 돈은 회사에서 회사자금으로 사용되었으며, 그 중 2억 원은 공사와 관련하여 지출되었고 나머지 3억 원은 회사 차원에서 지출되었는데 잘 모르겠다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고, 재판장이 피고인에게 “투자금 5억 원을 공소외 2로부터 유치한 사실을 알고 있었나요.”라고 묻자, “누구로부터 유치한 것인지 알지 못했습니다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고, 사실은 공소외 1이 아산경찰서에서 수사를 받을 당시 담당경찰관으로부터 5억 원의 사용처를 제출하라는 요구를 받게 된 것을 알고, 서울 홍대 앞 컨설팅 사무실에서 피고인이 공소외 3 주식회사의 재무제표 및 자금사용내역을 작성하여 공소외 1에게 교부하였음에도 불구하고, 공소외 1의 변호인이 “증인이 공소외 3 주식회사의 재무제표 및 자금사용내역을 공소외 1에게 준 바 있지요.”라고 묻자 “그런 서류를 주었는지 기억이 나지 않습니다.”라고 허위의 진술을 하여 위증하였다. (나) 판단 형사소송법 제148조 본문은 “누구든지 자기나 다음 각 호의 1에 해당한 관계있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다.”고 규정하고, 형사소송법 제160조는 “증인이 제148조, 제149조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다.”고 규정하고 있다. 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다는 자기부죄거부특권을 인정하고 있는 헌법 제12조 제2항의 정신에 비추어 볼 때, 이러한 재판장의 증언거부권 고지의무는 강행법규적인 의무로 봄이 상당하다. 그리고 증언거부권은 신문 전에 고지되어야 할 것이나, 신문 당초에는 거부권이 문제될 여지가 없어 이를 고지하지 아니하였더라도 신문 도중 이와 관련된 질문이 나온 경우라면 그 즉시 고지되어야 할 것이다. 따라서 형사소송법상 증언거부권이 있는 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니한 채 선서를 시킨 후 증인신문을 진행한 경우, 그 선서는 형법 제152조 제1항에서 말하는 ‘법률에 의한 유효한 선서’라고 볼 수 없어, 설령 그 증인이 허위의 진술을 하였다 하더라도 위증죄로 처벌할 수 없다 할 것이다. 이 사건의 경우, 위 공소사실 기재의 신문내용은 피고인이 공소외 1과 공모하여 피해자 공소외 2로부터 투자금 명목으로 금원을 편취한 사실이 있는지 여부와 그 투자금을 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 사실이 있는지 여부를 묻는 것으로서 향후 피고인이 형사소추 또는 공소제기를 당할 염려가 있는 내용에 해당한다. 그런데 대전지방법원 천안지원 2007고합74 사건의 피고인에 대한 증인신문조서에는 “증인(이 사건의 피고인)에게 형사소송법 제148조 또는 제149조에 해당하는가의 여부를 물어 이에 해당하지 아니함을 인정하고, 위증의 벌을 경고한 후 별지 선서서와 같이 선서를 하게 하였다.”라고 기재되어 있는바, 위 신문내용에 의하면 피고인은 형사소송법 제148조에 해당함이 분명한 점, 또한 증언거부권이 있는 사람이 증언을 거부하지 않고 선서와 증언을 모두 행한 경우에는 일반적으로 증인신문조서에 “증인에게 형사소송법 제148조 또는 제149조에 해당하는가의 여부를 물어 전자(또는 후자)에 해당함을 인정하고 증언을 거부할 수 있음을 설명하였으나, 그 거부권을 행사하지 아니하므로 위증의 벌을 경고한 후 별지 선서서와 같이 선서를 하게 하였다.”라고 기재하는 점에 비추어 볼 때, 피고인은 위 증인신문 당시 증언거부권을 고지 받지 않은 채 선서를 하고 증언을 한 것으로 볼 수밖에 없다. 그러므로 피고인의 선서는 적법한 증언거부권의 고지 없이 이루어진 것으로서 무효라 할 것이므로, 위 공소사실 기재의 증언이 피고인의 기억에 반하고 객관적인 사실과 부합하는 것이 아니라고 하더라도 이에 대하여는 위증죄로 처벌할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 증언거부권의 고지 의무와 위증죄의 성부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 따라서 피고인의 항소 중 업무상횡령의 일부와 위증 부분은 이유 있고, 그 나머지는 이유 없으나, 원심은 위증죄 등과 나머지 각 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인의 양형과중 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 제1의 가.(2)항을 다음과 같이 변경하고, 제1의 나.항을 삭제하는 것을 제외하고는 모두 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 「전항과 같은 일시, 장소에서 공소외 2로부터 투자금 5억 원을 피해자 공소외 3 주식회사 명의의 위 우리은행 계좌로 송금받아 공소외 3 주식회사를 위해 업무상 보관 중 2002. 8. 30.부터 같은 해 9. 10.까지 위 5억 원을 모두 인출하여 그 중 4,500만 원을 공소외 7에 대한 소개비 명목으로 사용하고, 그 중 1억 1,000만 원을 피고인의 배우자인 공소외 9 명의의 아파트 구입자금으로 사용하여 피해자 공소외 3 주식회사 소유의 돈 합계 1억 5,500만 원을 횡령하고,」【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해자 공소외 2와 당심에 이르러 합의한 정상 등을 참작함) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄부분】 1. 투자금에 대한 업무상횡령의 점 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인이 공소외 2로부터 투자금 5억 원을 피해자 공소외 3 주식회사 명의의 위 우리은행 계좌로 송금받아 공소외 3 주식회사를 위해 업무상 보관 중 2002. 8. 30.부터 같은 해 9. 10.까지 위 5억 원을 모두 인출하여 그 중 4,500만 원을 공소외 7에 대한 소개비 명목으로 사용하고, 그 중 1억 8,000만 원을 피고인의 배우자 공소외 9 명의의 아파트 구입자금으로 사용하여 피해자 공소외 3 주식회사 소유의 돈 합계 2억 2,500만 원을 횡령하였다.”는 것이다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인이 1억 5,500만 원 외에는 위 투자금을 개인적으로 소비하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 1억 5,500만 원을 초과하는 부분의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 위증의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2의 가.(4)항에서 설시한 것과 같은바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이광만(재판장) 구창모 강경호	[1] 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제148조, 제160조, 형법 제152조 제1항 / [2] 형사소송법 제148조, 제160조, 형법 제152조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2008. 11. 27. 선고 2008노1721 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 위험물안전관리법 제36조 제2호, 제6조 제1항 후단에서 규정하는 허가 없이 위험물 제조소 등을 변경한 죄는 같은 법에 규정된 제조소 등의 위치, 구조, 설비를 변경함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 관할관청의 허가 없이 경남 함안군 가야읍 (이하 생략)에 있는 ○○주유소의 사무동 정면 판매대 6㎡, 왼쪽 철 구조물, 간판 30㎡, 오른쪽 공작물 약 38㎡와 6㎡ 및 음식점과의 연결통로부분 등을 임의로 설치함으로써 허가 없이 제조소 등의 구조·설비 등을 변경하였다’는 부분에 대하여, 위 죄는 법정형이 500만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 공소시효가 5년이고, 피고인의 이 부분 범죄행위는 당시 위 판매대 등의 시공을 완료함으로써 기수에 이른 것인데, 이 사건 공소는 그로부터 5년이 경과한 후에야 제기되었음이 기록상 명백하여 모두 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다는 이유로, 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 면소를 선고한 것은 정당하고, 여기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위험물안전관리법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 위험물안전관리법 제6조 제1항, 제36조 제2호 / [2] 위험물안전관리법 제6조 제1항, 제36조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 안종근 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 11. 선고 2008노1052 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 면소 부분에 관한 판단 형법 제40조의 상상적 경합관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미치는 것이고( 대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2642 판결 등 참조), 여기서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점의 요지는, “피고인은 피해자 공소외 1 건설의 개발기획팀 부장으로 근무하는 사람인데, 2005. 4. 22.자 공소외 1 건설과 공소외 2 건설 사이에 작성된 양해각서 내용을 공소외 1 건설이 이행을 하지 못하게 되어 공소외 2 건설로부터 약정금 및 위약금의 반환을 요구받던 중, 2005. 6. 28. 공소외 1 건설 사무실에서, 공소외 2 건설의 공소외인이 작성해 온 ‘ 공소외 1 건설이 공소외 2 건설에게 계약금 5억 원의 배액을 배상하되, 1차로 2005. 6. 29.까지 5억 원을, 2차로 2005. 7. 6.까지 5억 원을 지급한다’는 내용의 합의서에 공소외 1 건설의 인감을 날인해주도록 요구받자 대표이사의 승낙을 받는 등 정상적인 결재절차를 밟아 합의서를 작성해야 하는 임무에 위배하여 위 합의서에 공소외 1 건설의 인감을 날인한 뒤 위 공소외인에게 건네주어 공소외 2 건설로 하여금 당초 지급받을 약정금보다 5억 원을 초과한 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 건설에게 당초 반환할 약정금을 초과하여 5억 원의 재산상 채무를 추가로 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다”는 것이고, 한편 피고인은 위 공소사실 기재 2005. 6. 28.자 합의서를 작성·행사한 행위에 관하여 2006. 10. 13. 수원지방법원에서 사문서위조와 그 행사죄로 벌금 500,000원의 약식명령을 고지 받아 위 약식명령이 그 무렵 확정된 사실을 알 수 있다. 그렇다면 약식명령이 확정된 위 사문서위조 및 그 행사죄의 범죄사실과 피고인이 동일한 합의서를 임의로 작성·교부하여 회사에 재산상 손해를 가하였다는 위 공소사실은 그 객관적 사실관계가 하나의 행위라고 할 것이어서 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다. 같은 취지에서 위 확정된 약식명령의 기판력이 위 공소사실에도 미친다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 무죄 부분에 관한 판단 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없이 상고이유로 단순히 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위배가 있다고만 기재함에 그치고만 경우는 어느 증거에 관한 취사조치가 채증법칙에 위배되었다는 것인지, 또 어떠한 법령적용의 잘못이 있고 어떠한 점이 부당하다는 것인지 전혀 구체적 사유를 주장하지 아니한 것이어서 적법한 상고이유가 제출된 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 상고를 제기하면서 상고의 범위 란에 ‘전부’, 상고의 이유 란에 ‘채증법칙 위배 및 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있음’이라고만 간단히 기재한 상고장을 제출한 다음, 상고이유서에는 무죄 부분에 관한 상고이유를 기재하지 않고 있는바, 위 법리에 비추어 볼 때, 무죄 부분에 대하여는 적법한 상고이유가 제출된 것으로 보기 어려우므로, 검사의 이 부분 상고는 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	[1] 형법 제40조, 제231조, 제234조, 제356조, 형사소송법 제326조 제1호 / [2] 형사소송법 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 백상 담당변호사 김재철 【원심판결】 서울남부지법 2008. 12. 5. 선고 2008노188 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재 등을 증거로 하여 피고인이 판시와 같이 주식회사 엔에이치엔 및 주식회사 다음커뮤니케이션의 검색서비스업무를 방해하였다는 공소사실에 관하여 유죄로 판단하였다. 그런데 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재 중 “증인이 아이피주소 211.43.217.55를 통하여 동일한 방식으로 순위조작이 이루어지고 있음을 확인하였다”는 부분은 위 증인이 경험한 사실에 대한 진술로서 전문증거라 할 수 없으나, “피고인이 위 아이피주소를 사용하고 있음을 확인하였다”는 부분은 검사로부터 전해들은 내용으로서 전문증거에 해당하므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 원심이 전문증거에 해당하는 부분이 포함된 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재 전부를 유죄의 증거로 채택한 조치는 잘못이라 할 것이나, 증거능력이 인정되는 나머지 원심의 채택 증거들(한국인터넷데이터센터장이 작성한 사실조회회보서의 기재 등)에 의하더라도 피고인이 아이피주소 211.43.217.55를 사용하였음을 인정하기에 충분하므로 원심이 컴퓨터 등 장애 업무방해죄의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 정당하다 할 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형법 제314조 제2항은 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다고 할 것이나 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결 참조), 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 나아가 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립하는 것이다. 따라서 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 검색순위 결정 과정에서 위와 같이 전송된 허위의 클릭정보가 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순위의 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 컴퓨터 등 장애 업무방해죄가 성립하는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송한 피고인의 행위는 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력한 것에 해당하고, 피고인이 전송한 허위의 클릭정보가 통계에 반영된 이상 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였고 그로 인하여 피해자들의 검색서비스 제공업무는 방해된 것으로 보아야 한다는 이유로, 피고인에 대한 컴퓨터 등 장애 업무방해의 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이나, 정보처리의 장애발생의 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 주식회사 다음커뮤니케이션에 대한 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	형법 제314조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 정평외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 6. 선고 2008노1506 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 85일을 판시 징역형에 산입한다. 【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다 ( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2000도5442 판결 등 참조). 한편, 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄가 성립한다 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조). 그리고 구 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니하며, 구 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 나아가 위 조항 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다 ( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도 4320 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 피고인 1, 2의 판시 각 거래행위를 집중거래기간 및 종목별로 포괄하여 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄에 해당하고, 피고인 3은 이를 방조하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검찰자백의 신빙성 판단이나 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 3의 그 밖의 상고이유에 대하여 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지위반죄의 종범에 대해서도 본범과 마찬가지로 구 증권거래법 제214조 제1항에 의하여 벌금형을 병과할 수 있는 것이고, 다만 형법 제32조 제2항에 의하여 정범의 형보다 감경하여야 한다. 또한, 구 증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 불공정거래행위로 얻은 이익은 그 불공정거래행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다 ( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1, 2의 판시 각 불공정거래행위의 방조범으로 인정한 피고인 3에 대해 구 증권거래법 제214조 제1항, 제2항을 적용하여 벌금형을 병과하고, 방조감경, 경합범가중, 작량감경을 거친 다액의 범위 내에서 벌금액을 3억 원으로 정한 것은 위 법리에 따른 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 방조범에 대한 벌금형의 병과, 불공정거래행위로 인한 이득액 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 판시 징역형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 형사소송법 제309조 / [2] 형법 제37조, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제188조의4 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 참조), 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 참조), 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조) / [3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제188조의4 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 참조) / [4] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제188조의4 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 참조) / [5] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제188조의4 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 참조), 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 참조), 제214조 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제1항 참조), 형법 제32조 / [6] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제207조의2 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 참조), 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【환송판결】 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4727 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 파기환송 판결의 기속력 위반 여부에 대하여 법원조직법 제8조는 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.”고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심은 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가지는 것이며, 따라서 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다 할 것이다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 95도830 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 동업자인 공소외 1의 처인 피해자 공소외 2가 술에 취한 상태를 이용하여 그 의사에 반하여 추행한 후 남편 등에게 이를 알리겠다며 위협하여 10여 회 성관계를 갖고, 이를 가족들에게 알리겠다고 협박하여 2002. 7. 5.부터 2002. 12. 31.까지 사이에 5회에 걸쳐 1억 600만 원을 갈취하였다는 것인데, 피고인은 위 돈을 투자금 명목으로 교부받았을 뿐 갈취한 사실이 없다고 공소사실을 부인하였고, 제1심법원은 증인 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6의 진술은 신빙성이 부족하다고 보고, 증인 공소외 7의 진술만으로는 범죄를 인정하기 어렵다고 본 다음, 그 밖의 여러 사정을 고려하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 환송 전 원심은 아무런 추가 증거조사 없이 변론을 종결한 다음, 제1심 재판 과정에서 신빙성이 부족하다고 배척한 위 증인들의 진술을 토대로 제1심을 파기하여, 피고인에게 유죄를 선고하였다. 환송판결은 환송 전 원심이 아무런 추가 증거조사 없이 제1심 재판 과정에서 이미 현출되었던 증거와 사정들만으로 제1심 판단을 뒤집은 조치는 수긍하기 어렵고, 이러한 환송 전 원심의 조치에는 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있으며, 또한 환송 전 원심이 유죄 판단의 근거로 내세운 정황들에 대하여도 그 판시와 같은 합리적인 의심이 존재함에도 피고인이 피해자를 협박하여 돈을 갈취하였다고 인정한 것은 형사재판에 있어 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 불구하고, 범죄 사실을 인정한 위법이 있다는 이유로 환송 전 원심판결을 파기하고 사건을 환송하였다. 이에 대하여 환송 후 원심은 공소외 2와 공소외 4에 대하여 다시 증인신문을 한 다음 역시 제1심을 파기하여 피고인에게 유죄를 선고하였다. 기록에 의하여 환송 후 원심에서의 공소외 2와 공소외 4의 각 증언 내용을 살펴보면, 환송 전까지의 진술내용과 같은 취지로서 그들의 종전 진술을 다시 한 번 확인하는 정도에 그쳤음을 알 수 있고, 환송 후 원심에서 그 외 추가적으로 증거조사를 한 바는 없다. 이러한 경우는 앞서 본 법리의 ‘환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생긴 경우’에 해당된다고 할 수 없다. 따라서 환송 후 원심의 위와 같은 조치는 파기환송 판결의 기속력에 관한 법리를 위반한 위법이 있다. 2. 증거재판주의 위반 여부에 대하여 형사재판에서 공소가 제기된 범죄 사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결, 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 등 참조). 이 사건에 있어 환송 후 원심이 유죄 판단의 근거로 내세운 정황들에 대하여는 환송판결이 이미 설시한 것과 같은 합리적 의심이 여전히 존재하고, 환송 후 원심이 일부 추가적으로 내세운 정황들만으로는 위와 같은 합리적 의심을 배제하기 어렵다. 그럼에도 불구하고, 환송 후 원심이 피고인이 피해자를 협박하여 돈을 갈취하였다고 인정한 것은 형사재판에서 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 범죄 사실을 인정한 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	[1] 법원조직법 제8조, 민사소송법 제436조 제2항, 형사소송법 제383조, 제384조 / [2] 법원조직법 제8조, 민사소송법 제436조 제2항, 형사소송법 제383조, 제384조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 공익법무관 이준범 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 11. 20. 선고 2008노3437 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록을 송부받은 항소법원은 형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호의 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하고, 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 한 형사소송법 제33조 제2항의 국선변호인 선정청구에 따라 변호인을 선정한 경우 및 형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에도 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써, 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다고 할 것인바( 형사소송규칙 제156조의2), 형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서가 제출되었더라도 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없고 ( 대법원 1964. 5. 19. 선고 64도71 판결, 대법원 1968. 5. 21. 선고 68도457 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조), 형사소송법 제33조 제2항이나 제3항의 규정에 의하여 선정된 국선변호인의 경우에도 국선변호인의 항소이유서 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출하거나 수정·추가 등을 할 수 있는 권리는 마찬가지로 보호되어야 한다. 기록에 의하면, 피고인이 2008. 10. 22. 사유에 대한 소명 없이 국선변호인 선정청구를 하자, 원심법원은 2008. 11. 3. 국선변호인 선정결정을 하고 같은 날 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 사실, 피고인의 국선변호인은 2008. 11. 19. ‘항소이유보충서’라는 제목으로 항소이유서를 제출하였으며, 원심법원은 2008. 11. 20. 공판기일을 진행하여 피고인과 그 변호인의 구두변론을 들은 후 변론을 종결한 다음, 같은 날 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리를 위 사실에 비추어 보면, 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 2008. 11. 24.(월요일)까지임에도, 원심이 그 제출기간이 경과되기 이전인 2008. 11. 20. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고함으로써 항소심의 재판을 마친 조치는 국선변호인의 항소이유서 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출하거나 수정·추가 등을 할 수 있는 기회를 박탈한 것으로, 결국 항소이유서 제출기간에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	형사소송법 제33조 제1항, 제2항, 제3항, 제361조의3, 제364조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김현철 【원심판결】 서울남부지법 2008. 12. 17. 선고 2008노1683 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 전세금 사기 부분( 서울남부지방법원 2007고단481, 1804, 2242호 사건 관련)에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 피고인에 대한 이 사건 각 사기의 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 사기미수 및 경매방해 부분( 서울남부지방법원 2008고단2656, 2693호 사건 관련)에 관하여 직권으로 본다. 가. 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점의 요지는 다음과 같다. 피고인은 법무사 공소외 1, 2, 3 등과 함께, 원인 무효로 인한 소유권보존등기말소청구 소송을 제기한 결과 법원 촉탁으로 예고등기가 이루어지는 경우 예고등기의 부수적인 효과로 인하여 거래가 제한되고 금융기관에 대한 담보제공을 통한 자금 대출이 어려워지며 경매절차가 진행 중인 부동산의 경우에는 경매 유찰로 인하여 경매가격이 하락하게 된다는 사실에 착안하여, 경매절차가 진행 중인 적당한 부동산을 물색하거나 또는 경매 유찰로 싼 가격에 부동산을 낙찰받기를 원하는 사람들의 부탁을 받고, 허위의 채권을 주장하며 채권자대위의 방식에 의한 원인무효로 인한 소유권보존등기말소청구 소송을 제기하고 그 과정에서 자신들이 직접 부동산을 낙찰받아 이익을 취하거나 타인으로 하여금 싼 가격에 낙찰받도록 해 준 다음 사례비를 받아 재산상 이익을 취하며, 이것이 여의치 않은 경우 예고등기로 인하여 궁박한 형편에 처하게 된 사람들과 접촉하여 합의금 명목의 금원을 교부받는 방식으로 범행을 저지르기로 공모하였다. 피고인 등은, 소송 대상 부동산은 여러 명이 공동신축한 건물임에도 피고가 단독으로 그 소유권보존등기를 경료하여 원인무효이고 자신은 공동신축자 중 1인에 대하여 채권이 있으니 그 사람을 대위하여 피고를 상대로 원인무효를 이유로 의한 소유권보존등기의 말소를 청구한다는 취지의 허위 내용이 기재된 소장 및 조작된 관련 증거서류를 제출하여 소유권보존등기말소청구 소송을 제기하였으나, 위와 같은 소장 기재 청구원인은 피고인 등이 소유권보존등기말소청구소송을 제기하기 위하여 구성한 허위 주장에 불과한 것이었다. 피고인 등은 위와 같은 소송을 통해 법원을 기망하고 승소판결을 받아 대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유 명의를 얻을 수 있는 지위라는 재산상 이익을 취득하려고 하였다. 그리하여 피고인 등은 서울남부지방법원 2008고단2656 사건의 별지 범죄일람표 및 서울남부지방법원 2008고단2693 사건의 별지 범죄일람표 기재와 같이 서울중앙지방법원 등 전국 각지의 법원에 유사한 허위 주장과 증거로써 원인무효로 인한 소유권보존등기말소청구 소송 등 총 28건을 제기하여 재산상 이익을 취득하려고 하였으나 소취하 간주 등으로 패소하여 그 뜻을 이루지 못하고 각 미수에 그쳤다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 그 채택증거에 의하여 이 사건 각 사기미수의 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 하여 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 재판을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말한다( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도1951 판결 등 참조). 이 사건 사기미수 공소사실의 모두 부분에 의하면, 피고인과 그 공모자들은 원인무효로 인한 소유권보존등기말소청구소송을 제기하여 그 결과 법원의 촉탁으로 예고등기가 이루어지는 경우 경매절차가 진행 중인 부동산의 경우에 경매 유찰 등으로 인하여 경매가격이 하락된다는 사실에 착안하여 경매절차가 진행 중인 적당한 부동산을 물색하거나 또는 경매 유찰로 싼 가격에 부동산을 낙찰받기를 원하는 사람들의 부탁을 받고 허위의 소유권보존등기말소청구 소송 등을 제기하고 그 과정에서 자신들이 직접 부동산을 낙찰받아 이익을 취하거나 타인으로 하여금 싼 가격에 낙찰받도록 하여 사례비를 받아 재산상 이익을 취하거나 합의금 명목의 금원을 교부받는 방식으로 범행을 저지르기로 공모하였다는 것이다. 그런데 위와 같은 공모 내용에 의하더라도, 피고인 등이 위 소유권보존등기말소청구 소송을 제기한 것은 예고등기가 경료되도록 하여 경매대상 부동산에 대한 경매가격의 하락 등을 위한 것이라 할 것이고, 소송을 통하여 법원을 기망하여 승소판결을 얻음으로써 재물 또는 재산상 이익을 취득하고자 하는 의사가 여기에 포함되어 있다고 할 수 없다. 한편, 위 공소사실의 말미에는, 위 소송을 통해 법원을 기망하고 승소판결을 받아 대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유 명의를 얻을 수 있는 지위라는 재산상 이익을 취득하려고 하였다고 기재되어 있기는 하나, 이는 그 자체로서 위 공소사실의 모두 부분에서 지적된 위 소송의 의도와 모순되는 것이다. 그리고 기록에 의하더라도, 피고인 등이 허위의 주장을 하여 소유권보존등기말소청구 소송 등을 제기한 것은 그로 인하여 경매절차가 진행 중인 부동산에 예고등기가 경료되도록 함으로써 경매가격 하락 등을 의도한 것으로 보일 뿐이고, 위 말소청구소송을 통하여 승소판결을 받아 재산상의 이익을 취하려고 한 것으로 보기 어렵다. 피고인 등이 위와 같이 말소청구소송 등을 제기하고 법원의 촉탁으로 예고등기가 경료된 이후에는 대부분 그 소를 취하하거나 변론기일에 출석하지 아니하여 소취하 간주되는 등으로 소송이 종결된 것도 그러한 의도가 없음을 뒷받침한다. 따라서 피고인에게는 허위 주장에 기한 소송을 통하여 승소판결을 받아 재물 또는 재산상의 이익을 취득하려는 고의 내지 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 사기미수의 각 공소사실을 유죄로 판단한 것은 사기죄 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 파기를 면할 수 없다. (2) 또한, 피고인이 갑이 부동산을 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 거친 사람을 상대로 그 이전등기의 원인무효를 내세워 그 이전등기의 말소를 구하는 소송을 갑 명의로 제기하고 그 소송의 결과 원고로 된 갑이 승소한다고 가정하더라도 그 피고의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 부동산에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어렵고, 따라서 위 소제기 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다( 대법원 1981. 12. 8. 선고 81도1451 판결 참조). 그런데 이 사건 사기미수의 각 공소사실 중 서울남부지방법원 2008고단2693 사건의 별지 범죄일람표 제2항 내지 제6항 및 제9항 기재 소송 및 서울남부지방법원 2008고단2656 사건의 별지 범죄일람표 제6항, 제9항, 제10항, 제13항 기재 소송은 원고가 각 부동산을 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 각 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료한 사람을 피고로 하여 각 그 이전등기의 말소를 구하는 것을 내용으로 한다. 위 법리에 비추어 보면, 위와 같은 소송은 그 결과 원고가 승소한다고 가정하더라도 각 피고의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 부동산에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니어서 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려우므로 위 소제기 행위를 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여는 위와 같은 이유로도 파기를 면하기 어려움을 지적하여 둔다. 3. 결 론 파기의 대상이 되는 각 사기미수 부분과 원심이 유죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 대륙아주 담당변호사 함승희외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 8. 선고 2008노2701 판결 【주 문】 원심판결 중 그 판시의 별지 범죄일람표 기재 순번 2 내지 4, 6 내지 9, 11 내지 13, 15 내지 19, 22, 23, 26 내지 28, 30 내지 37, 39 내지 44, 47, 49, 51, 52, 54, 56 내지 59번에 관한 공직선거법 위반죄 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기관운영 업무추진비 집행 관련 기부행위의 각 점에 대하여 공직선거법 제113조가 지방의회의원 등은 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항에서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령 규정방식에 비추어, 일응 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상, 후보자 등의 기부행위금지 위반을 처벌하는 제257조 제1항 제1호의 범죄구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 ( 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조). 그리고 이 사건에서 피고인이 음식물 등 제공에 사용한 금원이 ○○군의회의 예산에 편성되어 있는 업무추진비에서 예산집행절차를 거쳐 지급된 것이라고 하더라도, 그 지급이 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 소정의 ‘법령에 의한 금품제공행위’ 또는 (나)목 소정의 ‘대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’에 해당하지 않는 이상, 그 지급은 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이다( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결 등 참조). 원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 지방재정법 시행령 제144조 제2항의 규정 취지와 2008. 3. 11. 제정·시행된 지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙(이하 ‘지방자치단체 업무추진비 규칙’이라 한다)의 제정 목적 및 지방의회도 주민을 위한 조례의 제정·개정 및 폐지, 예·결산안의 심의 또는 승인 등의 업무를 직접 담당하고 있을 뿐만 아니라 지방자치단체 주민의 대표기관으로서 주민의 복지증진이나 편의를 위해 노력할 의무를 부담하고 있고, 이를 위해 지방의회의원들에게 의정활동비나 직무활동에 대한 수당 등을 지급하고 있는 점, 이와 같은 취지에 따라 지방자치단체 업무추진비 규칙은 지방자치단체 업무추진비 집행 기준을 정하고 있는 점, 피고인의 판시 각 기부행위가 이루어진 시기가 2010년에 실시될 제5회 전국동시지방선거를 2년 앞둔 때로 선거에 미칠 영향이 크지 아니할 것으로 보이는 점, 판시 각 기부행위 중 지방자치단체 업무추진비 규칙의 적용을 받는 별지 범죄일람표 순번 59번 부분을 비롯하여 그 이전의 나머지 행위도 지방자치단체 업무추진비 규칙 제3조의 별표(3의 가호, 3의 다호, 4의 다호, 6의 마호, 7의 가호)에 규정된 직무활동에 해당하는 점 등에 비추어, 판시 범죄일람표 기재 순번 2 내지 4, 6 내지 9, 11 내지 13, 15 내지 19, 22, 23, 26 내지 28, 30 내지 32, 34 내지 37, 39 내지 42, 44, 47, 49, 51, 52, 54, 57 내지 59번 기부행위(이하 ‘이 사건 기부행위’라고 한다)는 모두 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서, 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있어 사회상규에 위배되지 아니하는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 위법성이 없다는 이유로, 이와는 달리 이 사건 기부행위에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 위 기부행위에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 강원 ○○군△△읍, ◇◇면으로 이루어진 ○○군 ‘나’선거구에서 지방의회 의원으로 당선되었고, 2010. 6. 2. 실시될 제5회 지방선거에서도 위 ○○군 ‘나’선거구에 지방의회 의원 후보로 출마할 생각을 하고 있는 점, 피고인은 원심에서 유죄로 인정한 기부행위를 제외하고도 약 8개월 간 40회에 걸쳐 약 358명을 상대로 합계 6,667,500원 상당의 음식물 등을 제공한 점, 이 사건 기부행위의 상대방이 ○○군청, ○○경찰서, △△읍· ◇◇면사무소의 공무원, 의용소방대장 등이나 그들은 대부분 피고인이 당선된 ○○군 ‘나’선거구의 주민들로서 선거구민 내지 선거구민과 연고가 있는 자인 점, 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (다)목에서는 기관·단체·시설의 대표자가 소속 상근직원에게 연말·설 등에 의례적인 선물을 할 수 있으나 그 경우에도 행정기관 및 이에 준하는 단체의 직원은 제외하도록 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 통상적인 범위 안에서 1인에게 제공할 수 있는 음식물의 금액 범위를 식사류는 7천 원 이하로 규정하고 있는데 이 사건 기부행위는 같은 규칙상 기부행위로 보지 아니하는 행위를 상당히 벗어난 것으로 보이는 점, 지방자치단체의 집행기관은 지방자치단체장이고 지방의회는 조례 제정, 예산 심의, 행정사무의 감사 등의 업무를 주로 담당하므로, 기부행위의 동기 측면에서도 이 사건 기부행위가 지극히 정상적인 생활 형태의 하나라고 보기는 어려운 점, 2004. 3. 12. 공직선거법 개정으로 기부행위 제한기간 규정을 삭제함으로써 국회의원·지방의회의원·후보자 등의 기부행위는 상시 금지되게 된 점, 지방자치단체 업무추진비 규칙은 이 사건 기부행위(판시 범죄일람표 기재 순번 59번 기부행위 제외) 이후에 제정·시행되었고, 지방의회의원의 업무추진비는 그 적용대상도 아니므로, 위 기부행위의 위법성조각 여부를 판단함에 있어 고려할 사정이 아닌 점 등을 알 수 있다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 기부행위를 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인의 이 사건 기부행위가 위법성이 없다고 본 원심의 판단에는 공직선거법 제112조 제2항에 정한 의례적 행위나 직무상 행위 등에 해당하지 않는 기부행위의 위법성조각 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편, 검사는 원심판결 중 유죄 부분 및 판시 범죄일람표 기재 순번 5, 14, 20, 24, 45, 46번 음식물 제공행위에 관한 무죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였음에도 상고이유서에서 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 않으므로(그 부분에 관한 원심판결에 위법이 있다고 볼 수도 없다), 이 부분에 대한 상고는 이유 없다. 2. 의정운영 공통업무추진비 집행 관련 기부행위의 각 점에 대하여 원심은 적법하게 채택·조사한 증거를 토대로 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 판시 범죄일람표 순번 1, 10, 21, 25, 29, 38, 48, 50, 53, 55, 60번 부분은 ○○군의회 전체의 공식적인 행사에 ○○군의회의 공통업무추진비가 지출된 것으로서 피고인이 개인적으로 식사제공을 한 것으로 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 음식물 제공행위를 피고인의 기부행위로 볼 수 없다는 제1심의 판단을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분에 대한 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 그 판시의 별지 범죄일람표 기재 순번 2 내지 4, 6 내지 9, 11 내지 13, 15 내지 19, 22, 23, 26 내지 28, 30 내지 37, 39 내지 44, 47, 49, 51, 52, 54, 56 내지 59번에 관한 공직선거법 위반죄 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철	[1] 공직선거법 제112조 제1항, 제2항, 제113조, 제257조 제1항 제1호, 형법 제20조 / [2] 공직선거법 제112조 제2항 제4호, 제257조 제1항 제1호, 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 신우 담당변호사 김성기외 5인 【원심판결】 서울서부지법 2006. 11. 28. 선고 2006노617 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 원심판결 별지 범죄일람표 순번 1 전자문서 취득 부분에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 피고인이 부정한 이익을 얻거나 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해 회사’라 한다)에 손해를 가할 목적으로 피해 회사의 영업비밀인 원심판결의 별지 범죄일람표 순번 1 전자문서(이하 전자문서 또는 그 전자파일을 ‘문서’라고만 한다)를 부정취득하였다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라 한다) 제18조 제2항을 적용하여 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다. 나아가 기록에 의하여 인정되는 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 자신의 위 행위를 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 있어 정당한 이유가 있었다고도 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 별지 범죄일람표 순번 9 문서 취득 부분에 관하여 구 부정경쟁방지법 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바, 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말한다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결 등 참조). 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결 별지 범죄일람표 순번 9 문서는 공소외 2 주식회사가 개발한 휴대전화기용 미들웨어인 ‘임베디드 게임 기어(Embedded Game Gear)‘의 설명문으로서 위 회사가 그 해외마케팅 대행사인 피해 회사에 거래처 배포용 등으로 제공한 것으로 보이는바, 위 문서는 그 내용 중 일부가 피해 회사의 웹사이트에 공개되어 있었고, 위 문서의 내용은 미들웨어에 관하여 기술적으로 중요한 정보가 기재되어 있거나 그 보유자가 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정보를 담고 있다기보다는 미들웨어의 구성과 기능상의 특징에 관하여 간략히 개괄하고 있는 것에 불과하므로, 위 법리에 비추어 볼 때 위 문서는 공연히 알려져 있는 것이거나 독립된 경제적 가치를 가진다고 할 수 없는 것이어서 영업비밀에 해당하지 아니한다. 그럼에도 원심이 위 문서 또한 영업비밀에 해당한다고 본 것은 영업비밀에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 한편, 이 사건과 같이 피고인이 같은 기회에 하나의 행위로 여러 개의 영업비밀을 취득하였다면 이는 일죄로 평가되어야 할 것이고, 이 사건 공소사실 중 일부를 유죄로 인정한 원심판결이 앞서 본 바와 같은 이유로 위법하여 그대로 유지될 수 없는 이상 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 공소사실 부분 역시 파기를 면할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 / [2] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항, 형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 5. 선고 2008노3595 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여, ‘ (음식점 상호 생략)‘이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 피고인이 2008. 1. 27. 01:20경 위 음식점에서 손님으로 온 청소년인 공소외 1(17세, 여) 외 3명의 신분증을 확인하지 않고 참이슬소주 2병, 2,000cc 생맥주 2개, 안주 1개 합계 26,400원 상당을 판매한 사실이 인정된다고 하여 이 사건 청소년보호법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 음식점을 운영하는 사람이 그 음식점에 들어온 여러 사람의 일행에게 술 등의 주류를 판매한 행위가 청소년보호법 제51조 제8호에 규정된 ‘청소년에게 주류를 판매하는 행위’에 해당하기 위해서는, 그 일행에게 술을 내어 놓을 당시 그 일행 중에 청소년이 포함되어 있었고 이를 음식점 운영자가 인식하고 있었어야 할 것이므로, 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 자리에 앉아서 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석하게 된 경우에는 처음부터 음식점 운영자가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석한 후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어 준 경우가 아닌 이상, 합석한 청소년이 상 위에 남아 있던 소주를 일부 마셨다고 하더라도 음식점 운영자가 청소년에게 술을 판매하는 행위를 하였다고는 할 수 없다 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도4069 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 위 공소외 1과 함께 아르바이트를 하여 서로 아는 사이인 공소외 2, 3, 4, 5 등이 먼저 위 음식점에 들어와 위와 같이 참이슬소주 2병, 2,000cc 생맥주 2개 등을 주문하여 놓고 마시다가, 문자메시지를 보내 위 공소외 1을 부른 사실, 이에 위 공소외 1이 위 음식점으로 와서 합석한 다음, 종업원에게 술잔을 더 달라고 하여 위 공소외 2 등과 함께 술을 마신 사실 등을 알 수 있으나, 거기에서 나아가 위 공소외 1이 합석한 이후에 술을 더 주문하였다거나 피고인 또는 그 종업원이 처음에 술을 주문받을 당시에 나중에 위 공소외 1이 합석하리라는 것을 예견하였다는 등의 사정을 인정할 만한 자료는 찾아볼 수 없고, 한편 위 공소외 2는 1989. 3. 6.생으로서 청소년이 아니며 공소외 3, 4, 5 등이 청소년이라고 단정할 만한 자료 또한 찾아 볼 수 없다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 위 공소외 1에게 술 등의 주류를 판매하였다고는 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 위 공소외 2 등이 청소년이라고 단정할 증거가 없는 이상 피고인이 그들에게 주류를 판매한 것을 가리켜 청소년에게 주류를 판매한 것이라고도 할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 청소년보호법에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	청소년보호법 제26조 제1항, 제51조 제8호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 여광수외 3인 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 19. 선고 2008노682, 2008노879(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 98일을, 피고인 3에 대하여는 101일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은, 그 적법하게 채용한 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사실에 비추어, 피고인 1이 지역경찰관을 지도·감독할 직권을 남용하여 경찰관인 공소외인의 피씨방 단속에 관한 권리행사를 방해한 사실과 오락실 업주인 피고인 3으로부터 공무원의 직무에 관하여 합계 2,300만 원의 뇌물을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 이유모순이나 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하였다는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 음주단속을 무마해 준 대가로 피고인 3으로부터 300만 원의 뇌물을 수수한 것으로 볼 수 있으므로, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 가. 추징관련 주장에 대하여 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다( 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 참조). 원심은, 피고인 3이 2005. 9. 30.경부터 2007. 1. 16.경까지 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 것을 이용에 제공하고, 위 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 행위를 각 포괄일죄로 보고, 위 기간 동안의 전체 행위에 대하여 행위의 종료시에 시행중인 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것)이 적용된다고 판단하여, 그 기간 동안에 발생한 전체의 범죄수익을 위 법률 제44조 제2항에 따라 피고인으로부터 추징하였는바, 이러한 원심의 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 구 게임산업진흥에 관한 법률의 적용이나 추징에 관하여 법리를 오해하였거나 판례를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 한편, 피고인이 오락실의 실제 영업주가 아니라거나, 다른 공동 영업주와 분배된 수익을 따져 피고인이 받은 이익 부분만을 추징하여야 한다는 취지의 주장들은 모두 상고심에 이르러 처음으로 하는 것들로서 적법한 상고이유라 할 수 없다. 나. 미결구금일수를 산입하지 않았다는 주장에 대하여 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 원심이 직권으로 피고인에 대한 각 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에서 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것이어서, 원심이 판결 주문에 원심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다 ( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4913 판결 등 참조). 따라서 원심판결에 미결구금일수의 산입에 관한 잘못이 있다는 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 나머지 상고이유에 대하여 피고인의 나머지 상고이유들은 모두 항소이유로 삼지 않았던 것들로서 상고이유로 처음으로 하는 주장들이므로 적법한 상고이유라 할 수 없을 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 그 주장과 같이 채증법칙을 위반하였다거나 법리를 오해한 위법을 찾아볼 수 없다. 라. 양형부당 주장에 대하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유는 상고이유로 할 수 없으므로( 형사소송법 제383조 제4호), 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제1조 / [2] 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2호, 제32조 제1항 제2호, 제44조 제1항 제1호, 제2항, 제45조 제4호 / [3] 형사소송법 제482조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 양규응 【원심판결】 춘천지법 2009. 1. 14. 선고 2008노878 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인의 항소이유의 요지가 “피고인은 피해자 공소외인이 찾아와 피고인에게 위협을 가하는 바람에 이에 대항하기 위한 방편으로 이 사건 범행에 이르렀으므로, 피고인의 행위는 정당방위에 해당함에도 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있고, 피해자들이 실질적으로 큰 상해를 입지 않은 점, 피고인 또한 갈비뼈가 부러지는 피해를 입은 점, 피고인이 정신지체 3급의 장애인인 점 등 여러 정상을 참작하여 보면 원심이 피고인에게 선고한 형은 지나치게 무거워 부당하다”는 것이라고 정리한 다음, 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없고, 그 양형도 적절하다는 이유로 피고인의 항소를 기각하였다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장을 배척하고 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 홍천경찰서에서 조사받을 당시 홍천경찰서가 홍천군으로부터 송부 받은 ‘홍천군 등록 정신장애인 현황 통보서’에는 피고인이 정신장애 3급의 장애자로 등록되어 있는 사실, 홍천경찰서가 2008. 9. 16. 강원 홍천읍 소재 연세신경정신과의원의 담당의사로부터 받은 진료소견서에 피고인이 상세불명의 정신병을 앓고 있으며 2005. 3. 3.부터 위 병원에서 진료받고 있다고 기재되어 있는 사실, 피고인은 2008. 10. 23. 제1심법원에 제출한 의견서에 자신에게 간질과 정신장애가 있다고 기재하였고, 2008. 10. 24. 제1심법원에 제출한 탄원서에도 자신이 정신장애로 치료중이라고 기재한 사실, 피고인이 2008. 11. 1. 제1심법원에 제출한 연세신경정신과의원의 진단서에는 피고인의 병명이 ‘미분화형 정신분열증’이라고 기재되어 있는 사실, 원심 제1회 공판기일에서 피고인의 국선변호인은 피고인이 정신지체 3급의 장애인이라는 점을 감안하여 선처해달라고 진술한 사실, 원심판결 선고 전인 2009. 1. 6. 원심법원에 제출된 동네 주민들의 탄원서에는 피고인이 정신적 장애와 간질을 앓고 있으니 선처해 달라는 내용이 기재되어 있으며, 피고인의 병명이 ‘미분화형 정신분열증 및 상세불명의 간질’로 기재된 진단서도 첨부되어 있는 사실이 각 인정되는바, 이에 의하면 이 사건 범행 당시 피고인에게 정신분열증 등에 의한 심신장애가 있었다고 볼 여지가 없지 않고, 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 그와 같은 심신장애 상태에 대하여 지속적으로 주장해오고 있다고 봄이 상당하다. 4. 그렇다면 비록 피고인이 항소이유서에서 명시적으로 심신장애 주장을 하지 않았다고 하더라도, 원심법정에서 국선변호인이 피고인의 심신장애를 주장하는 내용의 진술을 하였고, 그 주장에 부합하는 진단서 등의 자료들이 상당수 제출되어 있었다면, 원심은 직권으로라도 피고인의 병력을 상세히 확인하여 그 증상을 밝혀보는 등의 방법으로 이 사건 범행 당시 피고인이 심신미약 등의 상태에 있었는지 여부를 가려보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 심신장애 여부에 관하여는 아무런 심리도 하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 심신장애에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)	형법 제10조, 형사소송법 제364조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장철우외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 5. 선고 2008노1343 판결 【주 문】 원심판결 중 제1심 판시 제1의 라-5, 라-6, 라-7, 라-8의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고보충이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인의 판시 각 사기범행을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사기죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 당심에 이르러 비로소 하는 주장으로서, 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보더라도 원심이 피고인이 피해자 공소외인으로부터 10억 4,200만 원 상당의 판시 부동산을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하므로, 상고이유의 주장과 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 있어서의 이득액에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 가. 원심은, 피고인에 대한 확정판결 전후의 각 범죄에 대하여 두 개의 형을 선고한 제1심판결에 대하여, 원심에 이르러 일부 피해자들(제1심 판시 제1의 라-7죄의 피해자 송기현이 포함되어 있다)과 추가로 합의한 점 등 판시 사정들을 참작하여 보면 제1심이 선고한 형이 다소 무거워 부당하다고 보인다는 이유로, 제1심판결을 전부 파기하고는 제1심판결 판시 제1의 라-5, 라-6, 라-7, 라-8의 죄에 대하여는 제1심과 동일한 징역 6월의 형을 선고하였다. 나. 항소심이 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서 제1심 그대로의 형을 선고하면 판결의 이유와 주문이 저촉·모순되는 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향이 있는바, 동일 피고인의 확정판결 전후의 범죄에 대하여 주문 2개를 선고한 제1심의 항소심은 제1심판결의 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유, 또 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유를 살펴 개별적으로 항소이유가 있는지 여부를 판단하여야 하고, 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 제1심판결 전부를 파기한 경우에는 제1심판결의 각 주문보다 개별적으로 가벼운 형을 각 선고하여야 한다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1682 판결 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결 중 제1심 판시 제1의 라-5, 라-6, 라-7, 라-8의 죄에 대한 부분에는 그 이유와 주문이 저촉모순되어 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 비록 원심이 제1심 판시 나머지 각 죄에 대하여 제1심의 징역 3년의 형보다 가벼운 징역 2년의 형을 선고하였다고 하여 위와 같은 위법이 치유된다고 볼 수도 없으므로, 이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 제1심 판시 제1의 라-5, 라-6, 라-7, 라-8의 각 죄에 대한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성	[1] 형법 제347조 / [2] 형사소송법 제361조의5, 제364조, 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성원 【원심판결】 서울남부지법 2008. 10. 29. 선고 2008노49 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같이 도시가스사업법의 특수가스사용시설에 온압보정기를 설치하기 위하여 계량기와 그 연결 내관을 분리한 다음 그 사이에 새로운 내관을 추가로 설치하거나 기존 내관에 구멍을 뚫고 그 구멍에 철제 홈을 용접·부착하는 행위는 건설산업기본법에 의하여 등록한 제1종 가스시설시공업자만이 할 수 있는 ‘특정가스사용시설의 설치·변경공사’에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 건설산업기본법 및 도시가스사업법의 관련 규정과 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 건설산업기본법 시행령 제7조의 [별표 1]에 규정된 제1종 및 제2종 가스시설시공업의 업무 내용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 건설산업기본법 시행령 제7조의 [별표 1] 중 제2종 가스시설시공업의 업무 내용을 규정한 제24호는 제1종 가스시설시공업의 업무 내용 중 하나인 ‘특정가스사용시설의 설치·변경공사’의 경우에는 이를 제2종 가스시설시공업의 업무 내용에서 제외하고 있는바, 이와 같이 ‘특정가스사용시설의 설치·변경공사’를 제2종 가스시설시공업의 업무 내용에서 제외한 취지는 가스사용량이 많거나 다중이 이용하는 특정가스사용시설에서 가스누출로 인한 폭발사고가 일어날 경우에 심각한 인명·재산상의 피해 발생이 우려되므로, 제2종 가스시설시공업자 보다 높은 수준의 기술력과 시설·장비 등을 갖춘 제1종 가스시설시공업자만이 특정가스사용시설의 설치·변경공사를 수행할 수 있게 함으로써 그 안전성을 충분히 확보하여 위와 같은 피해발생을 막으려는 데 있는 점에 비추어 보면, ‘배관에 고정설치되는 가스용품의 설치공사 및 그 부대공사’가 제2종 가스시설시공업의 업무 내용에 포함되어 있고 그 가스용품의 설치공사에 특정가스사용시설인 배관의 설치·변경공사가 필요하다 하더라도, 이러한 배관의 설치·변경공사는 제1종 가스시설시공업자만이 하게 되어 있으므로 이를 제2종 가스시설시공업자에게 허용되는 가스용품 설치공사의 부대공사에 해당한다고는 볼 수 없다. 이에 반하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성	[1][2] 건설산업기본법 제9조 제1항, 제11조, 제96조 제1호, 건설산업기본법 시행령 제7조 [별표 1] 제23호, 제24호	형사
【피 고 인】【검 사】 안재훈 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 공소사실의 요지 피고인은 2008. 5. 12.경 청주시 (이하 생략)에 있는 ○○대학교에서 ○○대학교 전자결재시스템 전체 공용 게시판에, 1. “ 피해자 교수를 비롯하여 일부 교수들이 중심이 되어 막무가내로 학교를 파국으로 몰고 간다, 피해자 교수가 전체 교수들을 대상으로 막말과 교수로서의 품격을 의심케 하는 행동을 한다”라는 취지의 글을 게시함으로써 공연히 피해자를 모욕하고, 2. “ 피해자 교수가 비아냥거린다, 피해자 교수가 치기 어린 내용이 많은 글을 올린다, 피해자 교수가 2. 19. 추태를 부렸다, 피해자 교수가 학생들도 교수들의 추태를 다 알게 되었다고 말하는 것은 누군가 계속해서 그 내용을 학생들에게 보여주거나 다운받게 해 주었다는 말이고, 피해자 교수가 이를 시인하는 것은 분명하다, 피해자 교수가 게시판의 내용을 ◇◇게시판에 옮기겠다고 하는 것은 범죄행위에 앞장서겠다는 것이다”라는 취지의 글을 게시함으로써 공연히 피해자를 모욕하였다. 판 단 1. 피고인의 주장 피고인은 위와 같은 내용의 글을 ○○대학교 전자결재시스템 전체 공용 게시판(이하 ‘이 사건 게시판’이라 한다)에 게시한 사실은 인정하나 모욕죄가 성립된다고 생각하지는 않는다는 취지로 주장한다. 2. 판 단 가. 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것인바, 어떤 글이 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있을 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 살펴보아 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1433 판결 등 참조). 나. (1) 살피건대, 피고인이 게시한 글 중 특히, 피해자에 대해 ‘막무가내로 학교를 파국으로 몰고 간다’거나 ‘추태를 부렸다’고 표현한 부분은 그 게시글 전체를 두고 보더라도 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 볼 여지는 있지만, 다른 한편 이 사건 기록에 나타난 증거들에 의하면, 피고인과 피해자 피해자 교수는 ○○대학교에 함께 재직중에 있고, ○○대학교 내부의 문제로 인해 교수들이 ‘교수회’와 ○○대학교 안정을 바라는 교수 모임(줄여서 ‘안교모’라 부른다)로 나뉘어 갈등이 있어 온 사실, 피고인은 ‘안교모’의 간사로 활동해 온 사실, 2008. 2. 19. 청주시 (이하 생략)에 있는 (주점 명칭 생략)라는 주점에서 동료 교수들이 모인 자리에서 피해자가 피고인에게 꺼지라는 취지로 말하며 욕설을 한 사실, 피고인은 같은 달 28. 교수, 직원, 조교가 열람할 수 있는 이 사건 게시판에 피해자에게 위 주점에서 있었던 일에 대해 자초지종을 밝히고 사과하라는 취지의 글을 게재한 사실, 그러자 피해자가 그 다음 날 “스토커가 사과를 요구한다”는 제목하에 “피고인이 저의 이름을 거명하며 사과를 요구하는 글을 올려 부득이 대응하게 되었다. 결과적으로 또 다시 낚시질에 걸려든 꼴이다”는 취지의 글을 게시한 사실, 이후 피고인과 피해자가 답글 형식으로 수차례 위 게시판에 상대방의 글을 반박하는 내용의 글을 게시한 사실, 피해자는 2009. 3. 1. 위 게시판에 “ 피고인 교수가 그 자리에 왜 왔습니까? (1) 피해자 만나러, (2) 술을 좋아해서, (3) 손금 삭제하러, … 피고인 교수는 피해자 스토킹을 이 정도로 끝내 달라, 피고인 교수는 온라인상으로 계속 스토킹을 하고 술자리까지 쫓아 다니면서 괴롭힌다, 피고인 교수는 그 날 욕 얻어먹은 정도는 오히려 고맙게 생각해야 한다”는 취지의 글을 게시한 데 이어, 같은 달 6.에는 위 게시판에 “ 피고인 교수는 국어 실력이 그 정도이냐, 피고인 교수의 낚시질에 걸렸다, 피고인 교수가 먼지를 의혹으로 변질시켰다”는 취지의 글을 게시한 사실, 피고인은 피해자의 글이 피고인의 명예를 훼손하였다면서 수사기관에 피해자를 고소하여 피해자에 대해서는 2008. 12. 24. 이 법원 2008고약2 ◇◇호로 모욕죄로 벌금 500,000원의 약식명령이 발령되어 2009. 3. 18.경 확정된 사실 등을 인정할 수 있다. (2) 또한, 피고인은 피해자가 2008. 5. 9. “또 낚시당하고 말았군요”라는 제목으로 게시한 글에 대한 반박으로 2009. 5. 12. “ 피해자 교수님께”라는 제목으로 위 게시판에 글을 게시하였는데, 이 사건 공소사실이 포함된 내용으로 구체적인 내용은 아래와 같다. 4. 소위 “사과”요구 관련 - 안개모를 통한 제반 활동에 대하여 전체 구성원들에게 공개 사과하고, - 당일 자신이 행한 무례한 행동에 대하여 사과하면, - 나는 여전히 사과할 일 없다고 생각하지만 그래도 사과를 “적극적으로 검토”할 용의가 있음 위 내용은 교수님이 쓰신 글 맞지요? 첫 줄이 저에게 욕설을 퍼부으신 이유인가 봅니다. 글 내용으로 보면 분명히 맞지요? 그렇다면 제가 당일 교수님께 무례한 행동을 해서 욕설을 하신 것이 아니라 안교모 간사로서 김연각 교수님을 비롯한 일부 교수님들이 중심이 되어 막무가내로 학교를 파국으로 몰고가는 것 을 저지하는 것에 대해서 평소에도 불쾌하게 생각하고 있던 차에 그 자리에서 맞닥뜨리게 되니까 울분이 폭발하여 욕설을 퍼부은 것이 됩니다. 둘째, 제가 올린 글을 다시 한번 찬찬히 읽어 보십시오. 그 날 제가 교수님께 무례하게 행동했습니까? 교수님이 다짜고짜 욕설을 퍼부어 대셨습니까? 당시 상황을 상세하게 기록하여 올린 제 글에 대해서 사실과 다른 내용이 있으면 수정하여 다시 올리십시오. 아니면 본인 스스로 당일의 상황을 상세하게 기록하여 자초지종을 밝히십시오. 셋째, 여전히 사과할 일이 없다고 생각하시는데, 왜 사과를 하셔야 합니까? 아마도 또 적극적으로 ‘검토’만 하실 생각이신가 보군요. 사과란 진정성이 있어야 하는 것입니다. 지금까지 김연각 교수님이 전체 교수님들을 대상으로 하신 ‘막말’과 교수로서의 품격을 의심케 하는 행동들 은 저와 교수님 사이에 발생한 2. 19. 사건과는 별개입니다. … (3) 피해자가 2008. 5. 9. “경사 났군요. 경사.....”라는 제목으로 이 사건 게시판에 게시한 글에 대해 피고인이 같은 달 12. “[답장] 경사 났군요. 경사.....”라는 제목으로 게시한 글은 다음과 같다. 원본 메시지는 그대로 두고 그 글에 대해서 답글을 드리는 방식으로 쓰도록 하겠습니다. 모처럼 대꾸해 주니까 이렇게들 좋아시네요. 그러나 이번이 마지막이니 꿈 깨세요. → 이렇게 서로 비아냥거리는 모습이 보기 좋으십니까?피해자 교수님이나 또 다른 김교수님이나 저나 명예가 훼손되기는 마찬가지입니다. 그래서 제가 이런 식으로 대응하는 것은 좋지 못하다고 이미 본 게시판을 통해 말씀드린바 있습니다. 교수님이 올리신 글을 읽다보면 이런 치기어린 내용이 많습니다. 그래서 게시판이 진흙탕 싸움터가 된 것입니다. 하나만 물읍시다. 이번에 두 분이 올린 글(제 글과 함께) ◇◇게시판으로 전재해보는 것이 어떠신지? 여기 200명 넘는 분들은 읽어도 되고 학생들 읽으면 안됩니까? 그 점을 이해할 수가 없습니다. 200여 명이 읽을 수 있는 글은 더 이상 비밀이 될 수 없지 않나요? … → 이런 글을 널리 알리는 것이 무슨 득이 되겠습니까? 그래서 우리는 ‘교수 전용 게시판’에만 글을 올렸었습니다. … 그렇지 않았다면 이미 ◇◇게시판에 글을 올렸겠지요. 만약, 2. 19. ‘추태’에 대해서 제가 ◇◇게시판에 글을 올렸다면 어떻게 되었을까요? 그랬다면 피해자 교수님이 지금도 학생들 앞에서 강의하실 수 있으셨겠습니까? 저는 오히려 ◇◇게시판에 이 글들을 퍼 나를 것이 아니라 ‘교수들 사이의 문제는 교수 전용 게시판에 글을 올리는 방식’으로 돌아가는 것이 맞다고 생각합니다. … 저는 교수들의 ‘추태’를 학생들에게까지 보여주지 않고자 하는 생각에서 가능하면 1대1 메일이나 교수 전용 게시판을 이용하자고 제안하였는데, 두 분은 저한테 메일 보내지 않으셨죠? 교수 전용 게시판도 외면하셨죠? 바로 이 공간을 활용하는 까닭은 직원-조교 선생님들까지 다 읽으시라는 뜻 아닌가요? 이제 교수들의 추태를 학생들도 다 알게 되었으니 굳이 숨길 필요는 없어졌고... →이런 추태를 학생들도 다 알게 되었다는 말씀은 누군가 계속해서 그 내용을 학생들에게 보여주거나 다운받게 해 주었다는 말씀이 되는군요. 그것을 시인하시는 것 분명하시죠. 저는 단 몇 건만 학생들에게 보여준 것으로 알았더니 아주 전부 보여주셨나 봅니다. … 이런 저의 판단이 옳다면 두 분의 모든 글을 ◇◇게시판으로 그대로 옮겨도 무방할 것 같은데, 내 글은 물론이고, 동의하신다면 옮겨 나르는 수고는 제가 아끼지 않겠습니다. 괜찮겠지요? →저는 교수회 일부 교수님들이 ◇◇게시판에 글을 올리는 행태에 대해서 자제해야 한다고 생각합니다. 그런데 전체 공용 게시판도 안 되니까 이제는 ◇◇게시판까지 진출하여 별별 글을 다 쓰고 계십니다. ◇◇게시판에 반드시 써야만 되는 글도 있겠지요. 하지만 지금까지 올라 온 글을 보면 무책임한 글들이 참 많았습니다. 그리고 위에서 말씀드린 범죄행위를 피해자 교수님 스스로 앞장서시겠다니 참으로 걱정이 됩니다. 제가 만약 동의하여 이 글들이 ◇◇게시판에 올라가면 가장 걱정되는 몇 분이 계십니다. 제가 아니라..... … 다. 위와 같이 인정된 사실에 기록에 나타나는 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 위 게시판에 글을 올리게 된 동기는 ○○대학교 내부의 문제로 인하여 교수들 사이에 갈등과 반목이 계속되고 있는 과정에서 교수, 조교, 교직원만이 볼 수 있는 이 사건 게시판에 피해자와 피고인이 서로의 의견을 개진하고 상대방의 의견에 대해 조목조목 반박하는 내용의 글을 순차적으로 게시해 온 것으로, 그동안 ○○대학교 교수들간의 갈등 양상과 2008. 2. 19.에 피해자가 피고인에 대해 한 행동, 피해자가 피고인의 글에 대한 답글로 게시한 글의 내용에 비추어 “피해자가 교수들을 대상으로 막말과 교수로서의 품격을 의심케 하는 행동을 한다”는 표현, “피해자가 비아냥거린다, 치기 어린 내용이 많은 글을 올린다, 2월 19일 추태를 부렸다”라는 표현이 합리적인 판단인지 여부는 차치하고 피고인의 입장에서 전혀 터무니없는 것은 아니라는 점, ‘추태’라는 표현은 피해자의 견해에 항목별로 답변을 하면서 피해자가 쓴 표현을 인용하여 사용된 점, 또한 피해자가 이 사건 게시판에 게시된 글을 일반 학생들이 볼 수 있는 ‘ ◇◇게시판’으로 옮기자는 취지로 올린 부분에 대해 피고인이 교수들 간의 문제는 교수들만의 전용게시판에 게시하도록 하자며 적극적으로 반대 의사를 표시하면서 이 사건 게시판에 있는 글을 ◇◇게시판으로 옮기는 행위가 ‘범죄행위’가 될 수 있다는 지적을 한 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건 공소사실에 나타난 내용이 피고인이 게시한 글의 전체에서 차지하는 비중도 크지 아니한 점, 피고인이 사용한 표현도 그동안 피고인과 피해자가 이 사건 게시판에서 논쟁을 벌인 내력과 수준에 비추어 보았을 때 경미한 수준의 것으로 볼 수 있는 점, 위 글의 게시 장소도 ○○대학교의 교수, 교직원, 조교들 사이에서 서로 정보교환, 학교의 운영에 대한 의견교환을 주된 목적으로 하는 인터넷 게시판으로 2005. 12. 말경부터 교수들이 ○○대학교의 미래와 나아갈 방향에 대해 개인적인 의견을 밝히고 토론을 벌여 온 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 게시판에 의견을 표현함에 있어 자신의 판단과 의견의 타당함을 강조하는 과정에서 필요하여 부분적으로 모욕적인 표현을 사용한 것에 불과하여 공소사실에 기재된 행위만으로는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다. 그렇다면 피고인의 위 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 판사 손천우	[1] 형법 제20조, 제311조 / [2] 형법 제20조, 제311조	형사
【피 고 인】【검 사】 정보영 【변 호 인】 변호사 김영호 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, ○○군 배드민턴연합회 회원인 피고인이 2006. 2.경부터 5. 초순경까지 사이 일자불상경 전북 무주읍 (상세주소 생략) 피고인의 집에서, 같은 회원인 공소외인을 협회에서 용이하게 제명하는데 사용하기로 마음먹고, 피고인의 컴퓨터에 저장되어 있던 위 ○○군 배드민턴연합회의 회칙인 ‘국민생활체육 배드민턴연합회 규정’의 파일 내용 중 ‘징계방법’에 관한 규정인 제47조의 ‘본회 이사회의 심의를 거쳐 대의원총회에서 결정한다’라는 내용을 ‘본회 이사회의 심의를 거쳐 확정하고 이를 회장은 대의원총회에 보고하면 대의원총회의 의결로 해제요청시에는 즉시 징계를 철회한다’라고 고쳐 기재한 후 이를 출력하는 방법으로, 행사할 목적으로 권한 없이 위 ○○군 배드민턴연합회 명의의 ‘국민생활체육 배드민턴연합회 규정’을 변조하고, 2006. 5. 중순 일자불상경 무주읍 소재 남대천숯불갈비집에서 열린 위 ○○군 배드민턴연합회 이사회에서, 공소외인의 제명을 언급하면서 위와 같이 피고인이 변조한 ‘국민생활체육 배드민턴연합회 규정’ 중 변경 부분을 마치 변조되지 않은 원래의 내용인 것처럼, 그 정을 모르는 회원들에게 읽어줌으로써 이를 행사하였다고 함에 있다. 살피건대, 사문서변조죄는 행사할 목적으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 변조함으로써 성립하고, 여기서 말하는 ‘문서’라 함은 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체 상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하며( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 참조), 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다고 할 것이고, 전자기록 장치에 전자적 형태로서 고정되어 있는 파일은 계속성이 있다고 볼 수는 있으나, 그러한 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’로 보기는 어렵다고 할 것이다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 참조). 위와 같은 법리에 따른다면, 이 사건에 있어 피고인의 컴퓨터에 저장되어 있던 ○○군 배드민턴연합회 회칙의 파일은 사문서변조죄에서 말하는 문서라고 할 수 없는 것이어서 피고인이 그 내용에 변경을 가하였다고 하여도 사문서변조죄가 성립할 수는 없는 것이고, 또한 사문서변조죄는 이미 성립된 문서에 변경을 가하여야 성립하는 범죄로서 변조의 객체인 문서가 존재하여야 하는 범죄인 점을 고려하면, 변경된 파일의 내용을 출력한 행위도 변조의 객체인 문서가 존재하지 않는 이 사건에 있어서는 사문서변조죄에 해당한다고 볼 수 없는 것이므로(진정하게 성립된 국민생활체육 배드민턴연합회 규정이 있으므로 사문서변조의 객체인 문서가 존재하는 것이 아닌지 의문이 들 수 있으나, 피고인이 문서로서 존재하는 국민생활체육 배드민턴연합회 규정 자체에 변경을 가한 것이 아니고, 자신이 보관하고 있던 위 규정의 파일에 변경을 가한 후 이를 출력한 것이므로 위 파일 자체의 문서성을 인정하지 않는 한, 변경된 파일을 출력하는 행위를 기존에 존재하는 문서에 변경을 가한 것이라고 볼 수는 없다), 피고인이 컴퓨터에 저장하고 있던 ○○군 배드민턴연합회 회칙의 파일을 변경한 후 이를 출력한 행위는 사문서변조죄에 해당하지 아니하고, 변조된 사문서가 존재하지 아니하므로 변조사문서행사죄도 성립할 수 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이성진	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2007. 7. 13. 선고 2006노2249 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농지법’이라고 한다) 제2조는 ‘농지’라 함은 “전·답 또는 과수원 기타 법적 지목(地目) 여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농작물의 경작 또는 다년성식물 재배지로 이용되는 토지”{ 제1호 (가)목}로, ‘농지의 전용’이라 함은 “농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것”이라고( 제9호) 각 규정하고 있으므로, 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하는 것이고, 따라서 그 토지가 공부상 지목이 전으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니라고 할 것이다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결, 대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 등 참조). 구 농지법 제2조 제9호에서 말하는 ‘농지의 전용’이 이루어지는 태양은, 첫째로 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 또는 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등으로 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 있고, 둘째로 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 또는 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우 등이 있을 수 있다. 전자의 경우와 같이 농지전용행위 자체에 의하여 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하여 그 이후 그 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가 없이 그와 같이 농지를 전용한 죄는 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아야 할 것이다( 대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 참조). 그러나 후자의 경우와 같이 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가 없이 그와 같이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 할 것이다. 2. 원심판결의 이유에 의하면, 피고인이 2003. 1.경 농업진흥지역 밖에 위치한 농지인 이 사건 토지에 폐차할 자동차를 쌓아 놓아 이를 전용하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 이 사건 토지가 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 되었고, 이 경우 무허가 농지전용죄는 위 정지작업과 동시에 범죄가 완성되어 그때부터 공소시효가 진행된다 할 것인데, 이 사건 공소가 그로부터 3년이 훨씬 지난 시점에 제기되어 공소시효가 완성되었다고 판단한 다음 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 토지가 그 형질이 변경됨으로써 농지로서의 현상을 상실하였고 사회통념상 그 원상회복도 어렵게 되어 그 시점에 농지전용행위가 완료되었다고 본 것은 정당하다고 할 것이나, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인에 대한 이 사건 농지전용죄는 공소외인의 농지전용행위가 종료되기 전에 그 실행에 착수된 것이 아님이 분명한 이상 원심으로서는 피고인이 이 사건 공소 범행 당시 농지로서의 현상을 상실한 이 사건 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살피고, 농지전용죄를 구성한다면 공소시효의 기산점이 언제인지 따로 판단하였어야 함에도 불구하고, 만연히 공소외인의 농지전용행위의 종료시점을 피고인의 이 사건 공소사실에 대한 공소시효의 기산점으로 하여 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지한 것은 농지전용죄 및 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이다. 따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 위 1.의 주무관청의 허가 없이 농지를 전용하는 죄 중 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만들어 사용하는 경우의 판단에 관하여 대법관 안대희의 별개의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었다. 4. 대법관 안대희의 별개의견 다수의견은, 허가 없이 농지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위를 일반적으로 계속범이라고 보면서, 다만 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에는 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하게 되어 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되지 않으므로 그와 같은 행위가 종료함으로써 즉시 성립하고 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아, 무허가 농지전용죄의 성격을 이원적으로 파악하고 있다. 다수의견은, 무허가 농지전용죄에 관한 종래의 판시가 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 또는 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우에도 즉시범인 것으로 오해할 여지가 있었던 점에 비추어 보면, 구 농지법 제2조 제9호에서 규정한 “…외의 목적에 사용하는 것”이라는 의미를 정확하게 해석함으로써 무허가 농지전용죄의 성격을 명확히 한 데에 의미가 있다고 보인다. 그러나 농지전용의 태양에 따라 즉시범과 계속범으로 구별하는 다수의견의 이원론적인 해석은 구 농지법의 입법 취지와 법률해석의 정합성 내지 일체성에 비추어 타당하지 아니하다고 생각된다. 즉, 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에도, 스스로 그와 같은 행위를 한 자에 대하여는 그와 같은 행위 이후 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범으로 보아야 한다고 생각한다. 먼저, 구 농지법은 농지의 소유·이용 및 보전 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용·관리하여 농업인의 경영안정 및 생산성향상을 통한 농업의 경쟁력강화와 국민경제의 균형있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지함을 목적으로 제정되었고( 제1조), 구 농지법에 의하면, 농지는 국민의 식량공급과 국토환경보전의 기반이고 농업과 국민경제의 균형있는 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되어야 함은 물론, 공공복리에 적합하게 관리되어야 하며 그에 관한 권리의 행사에는 필요한 제한과 의무가 따르고, 농지는 농업의 생산성을 높이는 방향으로 소유·이용되어야 하며 투기의 대상이 되어서는 아니 된다( 제3조). 또 구 농지법은 무단 농지전용으로부터 농지를 관리·보전하기 위하여 농지전용을 위해서는 그 목적에 따라 허가를 받거나( 제36조) 신고하도록 하고( 제37조), 허가나 신고 없이 농지를 전용한 경우에는 형사처벌이 가능하며( 제59조 내지 제61조), 무단으로 농지전용한 자에 대하여 원상회복명령을 내리고 원상회복명령에 위반하여 원상회복을 하지 않을 경우 행정대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있다( 제44조). 이러한 농지법의 목적과 농지에 관한 기본 이념, 농지의 보전·관리·원상회복을 위하여 다양한 제도적 장치를 둔 취지와 더불어 오늘날 기계·기술 및 첨단공법의 발전으로 원상복구가 불가능한 경우는 거의 없게 되었다는 사정을 더하여 보면, 스스로 농지의 형질을 변경하여 농지로서의 기능을 상실하게 하고 그 이후 계속하여 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하면서 농지 훼손의 이익을 향유하는 행위를 평가함에 있어서, 당해 토지의 농지성(農地性)보다 ‘농업생산 등 외의 목적으로 사용’이라는 요건에 중점을 두는 것이 합당하다고 생각된다. 그리고 ‘농지’의 개념이 선결문제로 다투어진 종래의 다른 판결들은 토지 취득 당시 또는 농지조성비 부과 당시 당해 토지가 ‘농지’인지 여부가 다투어진 사건들이므로, 이 사건에서 ‘사용’이라는 요건에 중점을 두더라도 ‘농지’의 개념을 적용함에 있어 일관성을 상실하였다고 볼 것은 아니다. 다음으로, 다수의견은 허가 없이 스스로 농지의 형질을 변경하는 행위를 한 자에 대해서조차 그러한 행위가 종료된 이후에는 더 이상 농지를 사용하는 것이 아니므로 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다는 것인바, 무허가 농지전용죄가 성립하여 형벌권이 발생한 결과 농지로서의 성질이 상실되었다는 이유로 그 원인행위자에 대해서조차 그의 계속되는 사용에도 불구하고, 당해 토지를 더 이상 ‘농지’가 아니라고 함으로써 원인과 결과를 순환시키는 논리적 오류를 범하고 있다. 더욱이 다수의견에 따르면, 농지의 형질을 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 그 정도에 이르지 않은 경우보다 위법성이 더 크다고 할 것임에도 그 즉시 공소시효가 진행하고 한번 처벌받은 후에는 형질변경된 상태를 그대로 유지하면서 계속 사용하더라도 처벌할 수 없게 되어 형사정책적 측면에서 형벌권 행사의 불균형을 초래하게 된다. 그리고 대법원은 법문상 “…외의 용도로 사용”이라는 시간적 계속성을 내포하는 구성요건적 행위 중에서, 주차장법 제29조 제1항 제2호의 ‘부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용’한 주차장법 위반죄를 계속범이라고 판시하였고( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4582 판결 등 참조), 건축법상 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 건축법 위반죄에 대하여도 계속범의 성질을 가진다고 판시한 바 있다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결 등 참조). 한편, 주차장법과 건축법이 규정한 것과 같이 구 농지법도 ‘농지의 전용’이라 함은 “농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것”이라고 규정하고 있는바( 제2조 제9호), 다수의견은 법문상 동일 혹은 유사한 표현에도 불구하고, 무허가 농지전용죄는 즉시범이라는 것이므로, 법문상 용어의 해석에 있어서 논리적 일관성과 정합성을 유지하지 못한다는 비판을 면하기 어렵다. 법률을 해석함에 있어서는 입법 취지를 존중하면서 전체 법률체계와 정합되도록 해석하여야 한다. ‘누구도 자신의 위법한 행위로부터 이득을 취해서는 아니 된다’는 일반적인 법언을 생각해볼 때 전용의 정도가 중한 형질변경행위를 한 경우를 계속범에서 제외하는 다수의견에 찬성할 수가 없다. 다만, 농지의 형질을 변경하여 원상회복이 어려운 상태로 만든 행위를 계속범으로 보더라도, 스스로 농지의 형질을 변경한 자가 아니라 그로부터 형질변경된 상태의 토지를 승계한 자는, 처음 농지전용행위를 한 자의 공동정범 또는 방조범으로 인정되는 경우가 아닌 한, 승계한 토지의 사용 행위만으로 농지전용죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 토지는 지목이 ‘전’으로 되어 있는데 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 되었고, 피고인은 그 후 이 사건 토지를 승계하여 사용하고 있는 사실을 알 수 있으므로, 원심으로서는 먼저 피고인의 행위로 농지전용죄가 성립하는지 여부를 살펴보았어야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심은 공소외인의 행위가 농지전용죄를 구성한다는 전제에서, 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 된 때로부터 3년의 공소시효가 지난 시점에 이 사건 공소가 제기되었다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 농지전용죄의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이상과 같은 이유로 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 같지만, 원심판결을 파기하는 이유에 있어서 다수의견과 견해를 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 대법원장 이용훈(재판장) 김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희(주심) 차한성 양창수 신영철	[1] 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제9호(현행 제7호 참조), 제36조 제1항(현행 제34조 제1항 참조) / [2] 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호(현행 제7호 참조), 제36조 제1항(현행 제34조 제1항 참조) / [3] 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호(현행 제7호 참조), 제36조 제1항(현행 제34조 제1항 참조), 제59조 제2항(현행 제57조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 이영재 【변 호 인】 변호사 장석대외 1인 【원심판결】 울산지법 2008. 6. 5. 선고 2007고단2101 판결, 울산지법 2008. 12. 11. 선고 2008고단2065, 1856, 2185 판결【주 문】 1. 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제4 원심판결을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다. 제1 원심판결 선고 전의 구금일수 2일과 제4 원심판결 선고 전의 구금일수 36일을 피고인 1에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 2. 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7의 항소와 위 피고인들에 대한 검사의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해의 점 (1) 제1 원심 판시 범죄사실에 대하여( 피고인 1, 2, 3, 4, 5) 적극적인 업무방해행위가 아닌 소극적 노무제공 거부행위를 형법상의 위력에 의한 업무방해죄의 구성요건에 해당하는 것으로 볼 수는 없고, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 파업은 쟁의행위의 목적이 근로자의 지위향상과 관련된 경제적 정치파업으로 그 목적의 정당성이 인정되고, 전국금속노동조합(이하 ‘금속노조’라 한다)은 2006. 10. 30.부터 같은 해 11. 3.까지 사이에 이미 전조합원들을 상대로 한미 FTA 반대를 위한 쟁의행위찬반투표를 실시하여 가결시킨 후 파업을 벌인 바 있고, 이번 파업은 이미 쟁의행위찬반투표를 거친 위 파업과 그 사안이나 목적이 동일하다는 점에서 위 찬반투표의 효력이 이번 파업에도 미친다고 할 것이므로 절차적 정당성도 갖춘 정당한 쟁의행위이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 제2 원심 판시 범죄사실 중 1의 나.항 및 2의 가.항, 제3, 4 원심 판시 범죄사실 중 각 1항에 관하여( 피고인 1, 6, 7) 잔업이란 정상근로와는 그 기본적인 성격을 달리하는 것으로 근로자의 자의에 의해 또는 사용자와의 별도 합의에 의해서만 가능하기 때문에 원칙적으로 근무의무가 없다. 따라서 집단적 잔업거부는 업무방해죄를 구성하지 아니함에도 위 각 원심판결은 업무방해죄를 인정하여 유죄로 판단하였는바 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 제2 원심 판시 범죄사실 중 2의 나. 내지 마.항, 제3, 4 원심 판시 범죄사실 중 각 2 내지 5항에 관하여( 피고인 1, 6, 7) 위 각 원심판결이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 핵심 논리는 ① 단체협약 유효기간 중에는 새로운 단체협약체결요구를 할 수 없고(이른바 평화의무 위반), ② 사용자의 사용자단체가입이나, 비정규직 관련 제반 대책, 비정규직과 정규직의 임금차별을 해소하는 내용의 산별교섭요구안은 단체교섭의 대상이 될 수 없다는 것이다. 그러나 이는 평화의무를 매우 형식적으로 이해한 것으로 평화의무는 무조건적인 것이 아니고, 단체협약의 유효기간 중이라도 사정변경이 있거나 단체협약 자체에서 그 유효기간 중 새로운 교섭을 허용하는 경우 변경, 개폐를 위한 쟁의행위가 가능하다고 할 것인바, 현대자동차지부가 2007년 체결한 단체협상에서 이미 2008년의 산별협약이 예정되었던 것으로 사정변경에 따른 평화의무가 인정되지 않는 경우에 해당한다고 할 것이고, 산별교섭 요구 중 기본협약은 대부분 기존 기업별노조의 단체협약에도 모두 들어있는 내용에 불과하고 이중 사용자단체 가입은 부차적인 것에 불과한 점, 중앙협약에서 비정규직 관련 제반 대책 등은 6가지 요구사항 중 한가지로 역시 부차적인 것에 불과한 점, 금속노조가 교섭주체인 상황에 비정규직 조합원의 근로조건에 실질적인 처분권을 가지고 있는 현대자동차의 상황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 산별교섭요구안은 정당한 것으로 단체교섭의 대상이 될 수 있다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 위 각 원심판결이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다(나아가 이 사건 파업이 미국산 쇠고기 수입반대, 공안탄압분쇄 등을 주된 목적으로 하는 정치적 불법파업이라 할 수도 없다). (4) 제2 원심 판시 범죄사실 중 2의 바.항, 제3, 4 원심 판시 범죄사실 중 각 6항에 관하여( 피고인 1, 6, 7) 현대자동차지부가 현대자동차와 주간연속2교대제를 논의하는 과정에서 현대자동차를 압박하여 논의를 촉진할 목적으로 2008. 8. 27.부터 3일에 걸쳐 쟁의행위를 하였을 뿐, 공소외인 위원장의 구속과는 아무 관련이 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 위 각 원심판결이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 나. 양형부당의 점(피고인들 및 검사) 제반 사정을 종합하면, 피고인들은 피고인들에 대한 각 원심판결의 형(제1 원심 : 피고인 1 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 2 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 3, 4, 5 각 벌금 800만 원, 제2 원심 : 피고인 6 징역 10월, 집행유예 2년, 제3 원심 : 피고인 7 징역 10월, 집행유예 3년, 제4 원심 : 피고인 1 징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 피고인들에 대한 각 원심판결의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. 2. 판 단 가. 직권판단 피고인 1의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인 1에 대한 제1 원심판결의 판시 각 범죄사실과 제4 원심판결의 판시 각 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는바, 이 법원이 항소된 위 각 사건에 관하여 병합결정을 함에 따라 위 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 위 피고인에 대한 각 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 피고인 1에 대하여는 위에서 본 직권파기사유가 있음에도 위 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 나머지 피고인들의 사실오인 주장과 함께 살펴보기로 한다. 나. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 제1 원심 판시 범죄사실에 대하여( 피고인 1, 2, 3, 4, 5) 근로자의 단체행동권에 속하는 노동쟁의행위가 형법상의 업무방해죄에 저촉되는 경우, 위 단체행동권의 행사가 헌법상의 기본권이라는 이유로 업무방해죄가 성립되지 않는다고 해석할 수는 없고, 사용자와 근로계약을 체결한 근로자가 자의로 계약을 위반하여 근로를 제공하지 아니하였다고 하더라도 근로계약의 불이행에 따른 채무불이행의 책임을 지게 되는 것은 별론으로 하고, 바로 업무방해죄를 구성하는 것이라고 볼 수는 없겠지만, 다수의 근로자들이 상호 의사연락하에 집단적으로 작업장을 이탈하거나 조기퇴근하거나 통상적으로 실시되던 근로를 거부하는 등 근로의 제공을 거부함으로써 사용자의 생산·판매 등 업무의 정상적인 운영을 저해하여 손해를 발생하게 하였다면, 그와 같은 행위가 노동관계법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한, 다중의 위력으로써 타인의 업무를 방해하는 행위에 해당하여 업무방해죄를 구성한다( 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결, 대법원 2006. 2. 25. 선고 2002도5577 판결 등 참조). 한편, 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 할 것이다( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결 등 참조). 먼저, 이 사건 쟁의행위의 목적이 정당한지에 관하여 보건대, 쟁의행위는 노동관계 당사자간에 임금, 근로시간, 복지, 해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치가 있을 때 그 주장을 관철하기 위한 목적으로 행하는 것인바, 피고인이 노조원들로 하여금 FTA 체결 저지를 위한 근로제공거부를 하게 한 것은 노조가 정치활동의 하나로 국가기관으로 하여금 일정한 행위를 하게 할 것을 목적으로 행한 것으로서 비록 관련제도의 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 노동관계 당사자인 사용자가 법률적, 사실적으로 처리할 수 있는 사항의 범위를 벗어난 이상, 그 목적의 정당성을 인정할 수 없고, 다음으로 절차적 정당성에 관하여 보건대, 2007. 6. 8. 개최된 중앙위원회에서 이 사건 파업을 위한 찬반투표 안건이 부결되었고, 이 사건 파업을 앞두고 금속노조 현대자동차지부 노조원들의 거센 반발이 있었음에도 이 사건 파업을 강행한 점으로 보아 이 사건 파업은 절차적 정당성을 갖추지 못하였음이 명백하고, 이 사건 파업이 2006. 10. 30.부터 11. 3.까지 전조합원들을 대상으로 한미 FTA 반대를 위한 쟁의행위 찬반투표를 가결한 후 벌였던 파업과 그 사안이나 목적이 동일하다고 해서 위 노조원 찬반투표가 이 사건 파업에 관한 노조원 찬반투표라고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 위 주장은 이유 없다. (2) 제2 원심 판시 범죄사실 중 1의 나.항 및 2의 가.항, 제3, 4원심 판시 범죄사실 중 각 1항에 관하여( 피고인 1, 6, 7) 연장근로가 당사자 합의에 의하여 이루어지는 것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자들이 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상운영을 저해하였다면 이는 쟁의행위로 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 10. 22. 선고 91도600 판결 등 참조). 위 각 원심 및 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 통상적으로 실시되어 오던 연장근로를 피고인 1, 6, 7 등의 선동에 의하여 근로자들이 집단적으로 거부한 사실이 인정되고 각 범죄사실에서 본 바와 같이 위 쟁의행위가 목적이나 절차적인 면에서 정당성의 한계를 벗어났음은 명백하므로, 피고인 1, 6, 7의 위 주장도 이유 없다. (3) 제2 원심 판시 범죄사실 중 2의 나. 내지 마.항, 제3, 4 원심 판시 범죄사실 중 각 2 내지 5항에 관하여( 피고인 1, 6, 7) (가) 원심의 판단 위 각 범죄사실에 대한 원심 판단의 요지는, “현대자동차로 하여금 금속노조와의 산별 중앙교섭에 참가하도록 하거나 금속노조와의 대각선교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의하도록 하는 것을 목적으로 쟁의행위를 하는 것이 정당한 것인지에 관하여 보건대, 이 사건 심리결과, 산별노조인 금속노조는 2007년 사용자단체에 가입하지 아니한 현대자동차를 비롯한 완성차 업체를 상대로 중앙교섭에 응할 것을 요구하였으나, 현대자동차 등은 그에 응하지 아니한 채, 노사공동으로 산별교섭위원회를 2007. 10. 안으로 구성하고, 2008년 산별교섭의 제반 사항 등에 대한 합의안을 노사공동으로 마련하여 금속노조 중앙교섭에 참여하도록 하는 취지의 확약서를 제출한 사실, 2007. 10. 산별교섭준비위원회가 발족되었으나, 산별 중앙교섭에서 다룰 의제 등에 관하여 쌍방 합의를 이루지 못하였고, 그 과정에서 현대자동차는 전제조건 미성취를 이유로 중앙교섭 참여를 계속 거부한 사실, 금속노조는 2008. 5. 15.경부터 대각선 교섭을 통하여 중앙교섭 요구안에 관하여 현대자동차지부와 직접 교섭하기를 요청하였고, 이에 대하여 현대자동차는 중앙교섭 요구안에 담긴 내용은 비정규직관련 대책 등 개별 사업자가 결정할 수 없는 내용을 담고 있다는 등의 이유로 대각선 교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의하는 것을 거절하였으며, 그 이후 대각선 교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의할 것인지 여부를 둘러싼 논쟁이 계속되는 과정에서 범죄사실 2항 내지 5항의 쟁의행위가 발생한 사실, 금속노조가 제시한 중앙교섭 요구안은 기본협약과 산별 중앙협약으로 이루어져 있는데, 기본협약은 현대자동차 등이 금속산업 사용자협의회에 가입하여 중앙교섭에 적극 임하도록 하는 내용 등이 포함되어 있고, 산별 중앙협약은 “1. 조합활동 보장, 2. 노동조건, 건강권, 3. 고용안정, 4. 비정규직관련대책, 5. 기업의 사회적 책무와 경영참가, 6. 임금”에 관련된 내용으로 구성되어 있는 사실, 현대자동차와 현대자동차지부가 2007년에 체결한 단체협약은 2009. 3. 31.까지 유효한 사실을 각 인정할 수 있다. 살피건대, 금속노조가 현대자동차를 상대로 대각선교섭에 임하는 이상 위 교섭은 현대자동차 사업장에 적용되는 단체협약 혹은 임금협상을 목적으로 하는 것이어야 하고, 비록 위와 같은 중앙교섭 요구안의 일부 내용을 철회할 수 있다거나 현대자동차지부 교섭 요구안을 함께 논의할 수 있다는 전제를 현대자동차에 제시하였다 하더라도, 2007년에 체결한 단체협약이 여전히 유효한 가운데 현대자동차가 금속산업 사용자협의회 가입이나 비정규직 관련 제반 대책, 비정규직과 정규직의 임금차별을 해소하는 내용 등이 포함되어 있는 중앙교섭 요구안의 논의를 거절한 것이 부당하다고 보이지는 않으며(현대자동차지부에는 비정규직 근로자가 가입되어 있지 않기도 하다), 그와 같은 상황에서 현대자동차로 하여금 산별 중앙교섭에 참여하도록 하거나 대각선교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의할 것을 목적으로 쟁의행위를 한 것은 그 목적면에서 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없다”는 것이다. (나) 당심의 판단 먼저, 위 각 원심이 판단한 평화의무 위반 여부와 관련하여 기록에 의하면, 2007년에 체결한 단체협약은 산별협약이 아니라 기업별 단체협약임은 명확한 것으로 보이고, 현대자동차노조가 산별노조인 금속노조로 전환한 것은 이미 기존 단체협약을 체결하기 이전인 2006. 11.경 이었기 때문에 2008년도에 새로이 변경된 사정은 보이지 아니한다. 또한, 2007년 단체협약 제116조에 보충협약을 단체협약 유효기간 중에도 할 수 있도록 허용하고 있기는 하지만 이는 문언 그대로 협약이 누락되었거나 미진한 경우 보충적으로 교섭할 수 있다거나 사회 경제적 여건 변화, 법률 개정으로 수정되어야 할 사항이 발생하여 기존 협약이 현실과 부합하지 않아 이를 준수할 수 없게 되었을 때 보완하기 위해 교섭할 수 있도록 유보된 조항으로 해석하는 것이 타당하지, 이 사건과 같이 2007년 단체협약 유효기간 중에 산별노조의 중앙교섭에 대해 교섭하거나 대각선 교섭시 중앙교섭 요구안에 대하여 교섭하는 것을 허용하고 있는 것으로 해석되지는 아니한다고 할 것이다. 따라서 단체협약 유효기간 중에는 새로운 단체협약체결요구를 할 수 없다는 전제의 위 각 원심 판시는 타당하고, 다음으로, 위 각 원심이 현대자동차로 하여금 산별 중앙교섭에 참여하도록 하거나 대각선교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의할 것을 목적으로 쟁의행위를 한 것은 그 목적면에서 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없다고 판단한 부분이 정당한지 여부와 관련하여 이 사건 관련 증거들을 기록에 비추어 종합, 검토하여 보면, 현대자동차가 금속산업 사용자협의회 가입이나 비정규직 관련 제반 대책, 비정규직과 정규직의 임금차별을 해소하는 내용 등이 포함되어 있는 중앙교섭 요구안의 논의를 거절한 것이 부당하다고 보이지는 않으며(현대자동차지부에는 비정규직 근로자가 가입되어 있지 않기도 하다), 그와 같은 상황에서 현대자동차로 하여금 산별 중앙교섭에 참여하도록 하거나 대각선교섭에서 중앙교섭 요구안을 논의할 것을 목적으로 쟁의행위를 한 것은 그 목적면에서 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없다고 판단한 위 각 원심의 판시는 정당한 것으로 보이고, 사용자단체 가입이나 비정규직 관련 제반 대책의 요구가 부차적인 것에 불과하다거나 금속노조가 주체이므로 대각선 교섭에 있어서 중앙교섭과 같은 주제의 비정규직 근로자 문제를 논의할 수 있다는 등의 피고인 1, 6, 7의 주장은 이유 없다고 판단되므로, 위 각 원심이 위와 같이 인정·판단한 것은 수긍이 가고, 위 각 원심판결에 피고인 1, 6, 7의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없는바, 피고인 1, 6, 7의 위 주장도 이유 없다. (4) 제2 원심 판시 범죄사실 중 2의 바.항, 제3, 4 원심 판시 범죄사실 중 각 6항에 관하여( 피고인 1, 6, 7) (가) 원심의 판단 위 각 범죄사실에 대한 원심 판단의 요지는, “금속노조는 미국산 쇠고기 수입반대와 관련된 시위에 적극 참여하던 중인 2008. 7. 4. 중앙쟁대위 파업지침 2호에서 공소외인 위원장 체포시 즉시 파업투쟁에 돌입할 것임을 선언하고, 현대자동차지부는 같은 달 7. 대의원 공지 12호로 그 내용을 대의원들 및 조합원들에게 전파한 사실, 2008. 8. 20. 공소외인 위원장이 체포되자 금속노조는 다음날인 같은 달 21. 위원장 강제연행 규탄 등을 목적으로 하여, 같은 달 22.자 노조 간부들의 파업, 같은 달 27.자 전체 사업장의 2시간 파업을 지시한 사실, 현대자동차지부는 2008. 8. 22. 노조 간부들의 파업을 진행하고, 금속노조와 현대자동차 사이의 대각선교섭이 진행중이던 2008. 8. 26. 지부 쟁의대책위원회를 개최하여 같은 달 27.자 2시간 파업을 결의하고, 다음날 그와 같은 파업을 진행한 후 다시 지부 쟁의대책위원회를 개최하여 8. 28.자 및 8. 29.자 파업을 결의한 사실, 금속노조는 2008. 8. 27. 보도자료를 통하여, 8. 27.자 파업이 공소외인 위원장의 석방 등을 목적으로 2008. 8. 21. 결의된 파업계획에 따른 것임을 홍보하였고, 현대자동차지부는 2008. 8. 27.자 쟁대위 속보를 통하여, 금속노조의 위와 같은 파업지침에 따라 2008. 8. 27.자 파업을 결정한 것이라고 홍보한 사실을 각 인정할 수 있다. 살피건대, 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결 등 참조). 앞에서 본 바와 같이 금속노조는 위원장의 체포에 대비한 파업방침을 공표한 이래, 실제로 공소외인 위원장이 체포된 다음날인 8. 22.에 노조 간부들이 파업하고, 같은 달 27.자로 전 조합원이 파업하도록 하는 지침을 내리고, 그 일정에 따라 현대자동차지부에서도 간부들의 파업과 전 조합원의 파업을 순차 진행하였으며, 금속노조와 현대자동차지부는 위와 같은 차원에서의 파업임을 홍보하기도 한 사실, 현대자동차지부는 8. 27.자 파업을 내용으로 하는 지부 쟁의대책위원회 결의를 먼저 한 후 다시 8. 28.자 및 8. 29.자 파업 결의를 한 점 등에 비추어 보면, 2008. 8. 27.자 파업은 공소외인 위원장의 체포에 항의하는 차원에서 금속노조의 지시에 따른 것이고, 위와 같은 부당한 목적이 주된 목적을 이루고 있다고 판단된다”는 것이다. (나) 당심의 판단 이 사건 증거들과 기록을 면밀히 검토해 보면, 위 각 원심이 앞서 설시한 여러 가지 이유를 토대로 이 부분 공소사실에 대하여 유죄라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1, 6, 7의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없는바, 피고인 1, 6, 7의 위 주장도 이유 없다. 다. 양형부당 주장에 대한 판단( 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7 및 검사) 당시 현대자동차는 재고물량과 수요 감소로 인하여 생산량을 축소해야 하였던 사정이 있었는바 실질적으로 현대자동차가 입었던 피해는 범죄사실 기재와 같은 정도는 되지 않았을 것으로 보이는 점, 각 원심 판시 파업 이후 금속노조 현대자동차지부가 2009. 3. 31. 현대자동차와 물량공동위원회를 구성하여 2공장은 3공장에서 생산중인 아반떼를 21라인에서 추가 공동생산하고, 물량공동위를 상설화하는 등을 주요 내용으로 하는 물량에 관한 합의를 이끌어 낸 점 등은 유리한 정상이나, 각 원심 판시 파업은 근로자의 노동조건 등에 관한 파업이 아니라 정부의 정책에 관한 것이거나 노동관계 당사자인 사용자가 법률적, 사실적으로 처리할 수 있는 사항의 범위를 벗어난 것이거나 교섭의무가 없는 사항에 관한 불법파업인 점, 피고인 2는 2003. 9. 16. 업무방해 등으로 징역 8월, 집행유예 2년의, 피고인 3은 2006. 1. 26. 업무방해로 벌금 300만 원의, 피고인 5는 2006. 1. 26. 업무방해로 벌금 300만 원의, 피고인 6은 1992. 10. 24. 업무방해 등으로 징역 1년 6월, 벌금 50만 원, 1996. 2. 23. 업무방해로 벌금 100만 원, 1998. 10. 28. 업무방해로 징역 8월, 집행유예 2년, 2003. 5. 15. 업무방해로 벌금 150만 원, 2003. 8. 29. 업무방해로 벌금 100만 원의, 피고인 7은 1999. 9. 17. 업무방해로 벌금 70만 원, 2003. 6. 26. 업무방해 등으로 징역 8월, 2006. 1. 26. 업무방해로 벌금 1,000만 원의 처벌을 받은 동종범죄 전력이 있는 점, 그 밖에 위 피고인들의 이 사건 범행에의 가담 정도나 역할, 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 보면, 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7에 대한 각 원심의 형량은 적정하다고 판단되므로, 위 피고인들 및 검사의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들의 항소 및 위 나머지 피고인들에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 1에 대한 각 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 위 피고인의 양형부당의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 위 피고인에 대한 각 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인 1에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 각 원심판결 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제314조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 제4 원심 판시 범죄사실 5.항의 업무방해죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【양형이유】 다음과 같은 피고인 1의 양형인자와 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형의 요소를 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 1. 유리한 정상 ① 이 사건 파업은 폭력, 파괴 행위가 수반되지 않은 시위였던 점, ② 이 사건 업무방해로 인한 피해자 현대자동차가 피고인 1의 선처를 바라고 있는 점, ③ 피고인 1은 금속노조 현대자동차지부 수석부지부장 또는 지부장의 입장에서 상급단체인 금속노조의 지시를 받아 또는 조합원들의 의사를 물어 파업을 실행한 것인 점, ④ 이 사건 불법파업 중 산별교섭 쟁취를 위한 부분은 현대자동차 또한 그 취지 자체에는 공감하고 있는 점, ⑤ 당시 현대자동차는 재고물량과 수요 감소로 인하여 생산량을 축소해야 하였던 사정이 있었는바 실질적으로 현대자동차가 입었던 피해는 범죄사실 기재와 같은 정도는 되지 않았을 것으로 보이는 점, ⑥ 이 법원의 보석결정으로 피고인 1이 금속노조 현대자동차지부에 복귀한 이후 2009. 3. 31. 현대자동차와 물량공동위원회를 구성하여 2공장은 3공장에서 생산중인 아반떼를 21 라인에서 추가 공동생산하고, 물량공동위를 상설화하는 등을 주요 내용으로 하는 물량에 관한 합의를 이끌어 낸 점 등. 2. 불리한 정상 ① 이 사건 불법파업으로 인하여 현대자동차가 입은 생산차질의 규모가 상당하였던 것으로 보이는 점, ② 피고인은 1999. 12. 30. 업무방해 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 2년의, 2003. 6. 3. 업무방해 등으로 벌금 200만 원의 처벌을 받은 바 있고, 특히 제1 원심판결과 같이 2008. 6. 5.에 2007년에 진행된 한미 FTA 반대 총파업에 현대자동차지부 수석부지부장으로 가담한 이유로 집행유예 판결을 선고받았다가, 불과 며칠 후인 2008. 6. 10.부터 현대자동차지부 조합장으로서 이 사건 불법파업을 이끌었던 점 등. 판사 김상국(재판장) 나청 강순영	[1] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항 / [2] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항, 제41조 제1항 / [3] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 근로기준법 제53조 / [4] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항 / [5] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 정원두 【변 호 인】 법무법인 새날로 담당변호사 윤병구 【주 문】 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 1,775,000원을 추징한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 ○○대학교 사범대학 교육학과 조교수로서 ○○대학교 대학원 박사과정의 논문지도와 심사업무 등을 맡고 있다. 1. 피고인은 2006. 8.경 박사과정 학생 공소외 1의 지도교수로서 교육학 박사학위 논문을 지도하면서 공소외 1에게 “논문 쓰려면 월급의 반 정도는 쓸 준비를 하라”, “교사 월급 받아서 다 어디에 쓰느냐, 나는 돈이 없고 가난하다”라고 말하여 그에 부담을 느낀 공소외 1로부터 같은 달 29. 대전 유성구 봉명동 우미일식당 앞에서 “논문 심사와 관련하여 선처해 달라”라는 취지의 부정한 청탁을 받고 갤러리아 백화점 상품권 10만 원권 5장을 받았다. 2. 피고인은 2006. 11.경 공소외 1에게 “심사위원들에게 거마비조로 돈을 주어야 하니 미리 준비해라, 그래야 논문 통과가 수월하게 된다”라고 말하여 이에 부담을 느낀 공소외 1로부터 공소외 1의 1차 논문 심사일인 2006. 11. 28. 16:00경 대전 대덕구 오정동에 있는 ○○대학교 내 피고인의 연구실에서 “논문 심사시 잘 봐 달라”라는 취지의 부정한 청탁과 함께 현금 1,500,000원을 받았고, 공소외 1의 1차 논문 심사를 마친 같은 날 19:00경 대전 서구 만년동에 있는 ‘ ◇◇ 한정식 식당’에서, 공소외 1로부터 “잘 봐 달라”는 취지의 부정한 청탁을 받고 275,000원 상당의 접대를 받아 그 금액 상당의 이익을 취득하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술기재 부분 1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제357조 제1항(각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 중한 2006. 11. 28. 배임수재죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인에게 전과가 없고, 피고인이 받은 금품액수가 크지 않으므로) 1. 추 징 형법 제357조 제3항 후문 【피고인과 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인과 변호인의 주장 ① 위와 같이 금품을 수수한 것은 사실이나, 공소외 1의 논문을 심사한 결과 그 논문의 학문적 성취도가 기준에 미달하여 그 논문을 통과시키지 않은 점, ② 공소외 1이 제3자에게 의뢰하여 논문을 분석하게 한 다음 그 결과에 대하여 피고인에게 의견을 물어 피고인이 답변해 주었는데 그에 대한 감사의 표시로 공소외 1이 상품권을 주기에 그것을 받은 점, ③ 박사학위 논문 심사와 관련한 거마비 수수 및 식사 접대는 대학사회에서 관행적으로 이루어지고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인은 공소외 1로부터 피고인의 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 받거나 접대를 받은 것이 아니며, 그것이 사회상규에 반하지 않는다. 한편, 피고인은 먼저 공소외 1에게 금품이나 접대를 요구하지 않았음에도 공소외 1이 자발적으로 피고인에게 금품을 제공하거나 접대를 한 것이므로 양형에 참작할 사유가 있다. 2. 판 단 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받은 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 피고인이 임무에 관한 부정한 청탁을 받고 돈과 재산상 이익을 수령하였는지 여부에 관하여 보건대, 공소외 1의 법정진술, 경찰 및 검찰에서의 진술, 공소외 2가 작성한 심사위원 의견서 사본을 종합하여 보면, ① 평소에 피고인이 공소외 1에게 수차례에 걸쳐 ‘논문 쓰려면 월급의 반 정도는 쓸 준비를 하라. 교사 월급 받아서 다 어디에 쓰느냐. 사회생활을 하려면 접대부터 배워라’는 등 금품을 요구하는 취지로 말한 사실, ② 공소외 1이 피고인에게 상품권, 현금 등을 주거나 접대를 할 때 논문 지도와 관련하여 잘 봐달라는 취지의 말을 하였던 사실, ③ 공소외 1은 2006. 8. 경 피고인으로부터 ‘사회생활을 하려면 접대부터 배우라’는 말을 듣고 피고인에게 전화하여 저녁식사를 함께 하자고 하였는데 피고인이 기다렸다는 듯이 이를 수락하여 우미일식당에서 함께 식사를 하였고, 그 날 상품권 5장을 피고인에게 준 사실, 당시 평소 공소외 1의 논문 작성에 도움을 주었던 공소외 2 교수도 우연히 합석하게 되었는데 공소외 1이 공소외 2 교수에게 논문 분석을 의뢰하지는 않았던 사실, ④ 공소외 1은, 2006. 9.경 관련 학회지에 논문을 게재하기 위해서는 학계 선배들에게 술접대를 하여야 한다는 피고인의 요구를 거절한 바 있는데, 피고인의 금품제공 요구를 더 이상 거절할 경우 불이익을 당할 수 있다고 생각하였던 사실, ⑤ 피고인은 박사과정을 이수한 공소외 1의 지도교수 및 논문 심사위원( ○○대학교 일반대학원운영규정 제53조 제3항에 의하면 논문지도교수는 자동적으로 논문 심사위원이 된다)으로서 논문 작성에 관한 사항을 지도하거나 논문을 심사하는 임무를 수행하므로 논문 심사 및 학위취득과 관련하여 중대한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었으며, 실제로 피고인의 주장에 따라 제2차 논문 심사가 예정되었던 2006. 12. 2. 당일에 논문 심사기일이 일방적으로 연기되었고( ○○대학교 일반대학원 운영규정 제56조 제1항에 의하면 논문의 심사는 대학원장이 지정한 장소와 시간에 심사위원이 이를 행하도록 되어 있다), 피고인의 반대를 주된 이유로 하여 결국 공소외 1의 논문이 심사를 통과하지 못하게 된 사실( 공소외 2 교수 외 다른 심사위원들이 공소외 1의 논문을 통과시키지 않은 사유는 제1차 심사 시 거론되지 않았던 내용이다)을 인정할 수 있고, 여기에 ⑥ 통상적인 범위 내의 명절선물, 경조사 때 수수되는 축의금, 부의금 등과 달리 거마비(車馬費)는 그 용어 자체만으로도 논문 심사를 위하여 심사위원들이 심사 장소로 오가는 교통비라는 의미를 가져 논문 심사와 무관하다고 볼 수 없는 점, ⑦ 교육학과의 교수로서 인격 내지 인간의 가치를 높이는 학문을 연구하는 피고인에게는 고도의 청렴성이 요구되는 점 등을 더하여 보면, 공소외 1이 피고인에게 금품을 제공하거나 접대를 하면서 명시적으로 구체적인 내용의 부정한 청탁을 한 바 없었다고 하더라도, 평소 피고인으로부터 수차례 금품을 요구하는 취지의 말을 들었던 공소외 1로서는 적어도 박사학위 취득을 위한 논문 심사를 담당하는 피고인에게 그 임무와 관련하여 자신에게 편의를 제공해달라거나, 피고인의 요구를 거절하였을 경우에 입을 수도 있는 불이익을 면하게 하여 달라는 부탁을 암묵적으로 한 것이고, 이러한 암묵적 부탁은 부정한 청탁이라고 할 것이며, 피고인의 재물 및 재산상 이익의 취득이 논문 심사와 관련된 청탁과 무관하다고 볼 수 없다. 한편 결과적으로 공소외 1의 논문이 통과되지 않았다고 하더라도 이와 달리 보기는 어렵다. 나아가 사회상규에 위배되지 않는다는 주장에 관하여 보건대, 박사학위를 취득하려는 학생이 학위논문의 심사위원에게 거마비를 지급하거나 식사 접대를 하는 것이 우리나라의 모든 대학에서 관행적으로 이루어진다고 단정할 수도 없을 뿐만 아니라, 설령 ○○대학교 교육학과를 포함한 일부 대학에서 그러한 행태가 무비판적, 계속적, 반복적으로 행하여졌다고 하더라도 그러한 점이 피고인의 범행을 정당화하는 사유가 될 수는 없으며, ○○대학교 교직원복무규정 제6조 제1항은 ‘교직원은 직무와 관련하여 직접 또는 간접적으로 금품이나 향응을 수수하여서는 아니된다’고 규정하고 있는 점, ○○대학교 대학원은 학위 논문 제출자로부터 별도의 심사료를 납부 받으며( ○○대학교 일반대학원 운영규정 제63조 제2항), 심사위원들은 ○○대학교 대학원으로부터 별도의 심사비를 지급받는 점, 우리사회에서 차지하는 대학의 목적과 기능, 교수의 지위와 역할 등을 고려할 때, 피고인이 논문 심사와 관련하여 금품을 받거나 접대를 받은 행위는 교육의 정당성과 학위에 대한 신뢰확보 등을 저해하는 중대한 반사회질서행위로서 피고인이 담당한 직무의 청렴성 내지 사무처리의 공정성을 해할 수 있으므로, 피고인의 행위는 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 행위라고 하지 않을 수 없다(다만, 논문 심사 당일 피고인이 받은 저녁식사 접대만을 따로 떼어 볼 경우 그에 소요된 비용이 비교적 크지 아니하고 논문 심사를 받은 학생이 감사의 표시로 심사위원에게 식사를 대접하는 것이 현재 우리나라에서 통용되는 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 여지도 있으나, 공소외 1이 자발적으로 위 식사접대를 피고인에게 제안한 것이 아니라 피고인이 먼저 공소외 1에게 식사접대를 요구하였던 점, 피고인이 공소외 1에게 교수 1인당 30만 원씩 150만 원을 신권으로 준비하여 심사 당일 가지고 와야 하고 심사종료 후 저녁식사 대접을 하여야 한다고 지시하였으며, 접대의 장소와 지출할 비용의 정도 등을 구체적으로 말하였던 점, 위 접대가 제1차 논문 심사 당일 이루어졌으며 피고인이 식사 후 거마비를 심사위원들에게 나누어 준 점 등에 비추어 볼 때 위 접대를 거마비 지급과 별개의 행위로 따로 떼어 볼 수는 없으므로 논문 심사와 무관하여 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 수 없다). 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 【양형의 이유】 피고인이 이 사건 범행을 저지를 당시 순전히 피고인의 사익만을 추구하였다고 단정할 수는 없고, 제자 공소외 1을 동료 심사위원들에게 잘 보이도록 하여 수월하게 박사학위 논문이 통과될 수 있도록 도와준다는 마음도 없지는 않았을 것으로 보인다. 한편 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 돈의 액수나 접대의 비용이 그리 크지 않다고 할 수도 있다. 또한 피고인의 입장에서는, 초임 교수로서 일부 대학의 박사학위 심사 과정에서 반복되었던 부적절한 행태를 무비판적으로 답습한 나머지 이 사건 범행에 이르게 되었다는 점에 비추어 볼 때, 과거에 선처받거나 처벌되지 아니한 다른 일부 교수들에 비하여 과도한 신분상 불이익을 받는다고 여길 수도 있을 것이다. 그러나, 피고인은 교육학과의 교수로서 박사학위 논문의 심사 과정에서 피고인과의 관계에 있어 모든 면에서 절대적으로 약자의 지위에 있을 수밖에 없는 논문 심사 대상자에게 적극적, 능동적으로 재물 및 재산상 이익 제공을 요구한 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 인정되는 사실과 다른 사실을 내세워 변명하면서 이 사건 범행 전후의 피고인의 행태에 대하여 항의하는 공소외 1을 인격적으로 공격하는 등 이 사건 범행에 관하여 반성한다는 피고인의 말과 모순되게 행동함으로써 실제로는 전혀 반성하지 않는 듯한 태도를 보이는 점, 현재의 우리사회는 대학교수를 포함한 이른바 사회의 지도층 인사들에게 높은 사회적 지위에 올랐다는 것만으로 존경과 경의를 표하며 일부 잘못을 눈감아 주던 시대를 지나서 그들의 명예와 사회적 지위의 높이에 맞는 준법성과 도덕성, 양심을 요구하는 단계에 도달하였고, 같은 맥락에서 학위 심사 과정에서 심사위원들이 정당하고 적법한 비용징수절차가 아닌 부정한 방법으로 학위논문 제출자들로부터 지급받는 거마비, 식사 접대 등은 더 이상 용인될 수 없으며 반드시 근절하여야 하는 점, 기타 이 법정에 현출된 모든 증거에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 제반 정상을 종합하여 볼 때, 이 사건 범죄는 피고인에게 실형을 선고할 정도는 아니지만 그렇다고 벌금형을 선고하여 피고인의 신분을 유지시킬 만큼 가벼운 범죄도 아니라고 판단되므로, 주문과 같은 형을 선고하기로 한다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2006. 11. 28. 19:00경 대전 서구 만년동에 있는 ‘ ◇◇ 한정식 식당’에서, 공소외 1로부터 “잘 봐 달라”는 취지의 부정한 청탁을 받고 33만 원 상당의 접대를 받아 그 금액 상당의 이익을 취득하였다. 2. 판 단 검사는 식사대금 33만 원 전액을 재산상 이익으로 보아 기소하였으나, 피고인이 향응제공자와 함께 향응을 하고 향응제공자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 이에 관한 피고인의 이익액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 향응제공자가 소비한 비용액을 가려내어 전자의 수액을 가지고 피고인의 이익액으로 인정하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 이익액으로 인정하여야 하므로( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2687 판결 등 참조), 피고인을 포함한 심사위원 5인 및 공소외 1이 소비한 33만 원 중 향응제공자인 공소외 1이 스스로 소비한 식사대금 55,000원(= 330,000원 / 6인)은 피고인이 취득한 재산상 이익에서 제외되므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 배임수재죄를 유죄로 인정한 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 서민석(재판장) 장지용 김대원	형법 제357조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2008. 11. 6. 선고 2008노480 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21296 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누11490 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고인의 공소외인에 대한 근로기준법 소정의 퇴직금청산의무위반의 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 그 거시증거를 종합하여, ① 공소외인은 2004. 8. 1. 이 사건 회사에 직위 기술이사, 연봉 5,000만 원으로 입사하여 2006. 12. 31.까지 이 사건 회사의 기술 총책임자(부사장)로 근무한 사실, ② 이 사건 회사와 공소외인 사이에 2005. 12. 30. 이 사건 회사는 공소외인의 능력을 극대화하기 위하여 근무환경을 조성하고, 공소외인은 연구개발자 및 경영자로서 이 사건 회사의 매출이 증대될 수 있도록 최선을 다하며, 이 사건 회사와 공소외인의 연구결과인 지적재산권을 공유하며 이에 대한 비용은 이 사건 회사가 부담하고, 이 사건 회사는 공소외인의 능력발휘와 경영협력을 위하여 공소외인에게 연간 판매이익이 5억 원을 초과하는 경우 1억 원을, 10억 원을 초과하는 경우에는 추가로 1억 원을 지급하기로 하며, 공소외인이 요구하면 이 사건 회사의 모든 회계자료를 공개하기로 약정한 사실, ③ 이 사건 회사와 공소외인 사이에 2006. 6. 12. 위 2005. 12. 30.자 약정 외에 추가하여 공소외인은 이 사건 회사의 부사장으로서 회계와 영업을 제외한 모든 업무를 총괄하며 특히 부설연구소 업무를 전담하고, 이 사건 회사는 공소외인에게 연간 총 매출액의 3%를 연구성과급으로 지급하며, 외부투자를 받는 조건으로 연봉 1억 2,000만 원, 체어맨급 이상의 차량을 배정하고, 매월 500만 원을 한도로 기밀비를 사용할 수 있도록 하며, 공소외인의 모든 학업, 국내외 세미나, 교육연수, 각종 학회, 기술 협회 등의 연구활동비 및 대외활동비를 지원하기로 약정한 사실, ④ 공소외인은 위 2006. 6. 12.자 약정을 근거로 이 사건 회사를 상대로 서울동부지방법원 2008가소109055 연구성과급지급청구의 소를 제기하였으며, 이 사건 회사와 공동으로 3개의 특허를 출원하였고, 일주일에 두 번 정도 학교에 나간 사실 및 2006. 12. 22. 이 사건 회사의 매출부진과 투자지연으로 회사가 어려워질 것에 대비하여 사직서를 제출하고 2006. 12. 31. 퇴사한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실과 공소외인은 연구소장 및 부사장으로서 내부 경영을 책임지기로 한 점, 연봉 외에도 매출액의 연 3%를 연구성과급으로 지급받기로 한 점, 이 사건 회사와 공동으로 특허를 출원한 점, 기타 이 사건 회사가 공소외인에게 제공한 근무환경 및 처우조건 등을 종합하면, 공소외인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고는 보이지 않아 근로기준법이 정하는 근로자라고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 무죄를 선고하였다. 그러나 위에서 설시한 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에 의하더라도 공소외인은 이사회 이사가 아닌 이 사건 회사의 기술 총책임자(부사장)로 근무하면서 고정급으로 연봉 5,000만 원을 지급받았다는 것이므로, 고정급 외에 성과급(인센티브) 등을 제공받는 등 원심이 공소외인과의 근로관계를 부인하는 근거로 들고 있는 사유는 추가로 지급되는 임금과 근로조건 등에 불과하여 현실적으로 근로의 제공 및 수령이 이루어지고 있는 당사자 간에 있어서 그와 같은 사유를 사용종속성에 관한 판단자료로 삼기에는 부적절하고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 연봉계약서, 각 계약서의 각 기재와 원심증인 공소외인의 법정진술 등에 의하면, 공소외인은 이 사건 회사의 본사에서 이 사건 회사가 제시하는 연구 과제를 수행하면서 이 사건 회사 소속 연구원을 관리하고 그 대가로 고정급인 연봉과 성과급(인센티브) 등을 받거나 받기로 한 사정 등을 알 수 있으므로, 공소외인은 임금을 목적으로 이 사건 회사에 근로를 제공한 근로자로 보기에 충분하다고 판단된다. 그럼에도 불구하고 그 판시와 같은 사정만을 들어 공소외인이 근로기준법상 근로자가 아니라고 단정한 원심판결에는 근로자의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정준모 【원심판결】 인천지법 2008. 11. 14. 선고 2008노1818 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점에 관하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점의 요지는, 피고인은 2007. 1. 19.부터 2007. 4. 6.까지 원심공동피고인 2 주식회사 사무실에서 인터넷 게임사이트인 (사이트명 1 생략) 및 위 사이트에서 사용되는 게임머니를 사고파는 사이트인 (사이트명 2 생략)에 접속하는 컴퓨터를 갖추어 놓고 게임머니를 사고 팔 직원들을 고용한 다음, 게임머니 300,000,000원당 약 20,000원에 판매한 게임머니를 약 18,000원에 재매입하는 등으로 게임머니 판매대금 합계 1,314,285,543원 상당을 판매하여 약 50,000,000원 상당의 수익을 올림으로써 게임물의 이용을 통해 획득한 유·무형의 결과물인 게임머니를 환전하는 것을 업으로 하였다는 것인바, 원심은 그 판시와 같은 이유로 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제32조 제1항 제7호가 적어도 도박에 사용되는 게임머니의 환전을 업으로 하는 것은 금지한다는 것을 일반인이 보아도 쉽게 알 수 있었다고 보이므로 위 법 조항은 명확성의 원칙 내지 소급효금지의 원칙에 위배되지 않는다고 하여 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로써 처벌법규의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 그 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조). 그리고 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결 참조). 법 제32조 제1항 제7호(2007. 1. 19. 공포되어 같은 날 시행)는 “누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고, 제44조 제1항 제2호(2007. 1. 19. 공포되어 같은 날 시행)는 “ 제32조 제1항 제7호에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 각 규정하고, 법 시행령 제18조의3(2007. 5. 16. 공포되어 같은 날 시행)은 법 제32조 제1항 제7호에서 “대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것”으로 “게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니, 위 게임머니의 대체교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구를 말한다. 이하 같다) 등의 데이터, 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터”를 규정하고 있는바, 게임산업진흥에 관한 법령의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보면, 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로써 법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 법 시행령 제18조의3의 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적인 해석 기준을 찾을 수 있다고 보이므로, 법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 법 시행령 제18조의3은 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 전단이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다. 그리고 법 제32조 제1항 제7호가 환전, 환전 알선, 재매입 영업행위를 금지하는 게임머니 및 이와 유사한 것을 대통령령이 정하도록 위임하고 있는 것은 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있다는 고려에서 비롯되었고, 법 제32조 제1항 제7호는 처벌대상인 행위의 객체인 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물에 관하여 ‘점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다’라고 규정하고 있어, 그 문언 자체에 의하더라도 누구나 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물이 무엇인지 이해할 수 있고, 대통령령에 위임될 사항이 어떠한 것인지도 예측할 수 있다고 보이며, 법 시행령 제18조의3 각 호에 규정된 ‘게임머니 및 이에 유사한 것’은 법 제32조 제1항 제7호에 규정된 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물’에 해당한다고 보이므로, 법 제32조 제1항 제7호, 법 시행령 제18조의3은 형벌법규의 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의에 위배되지는 않는다. 다만, 헌법 제13조 제1항 전단과 형법 제1조 제1항은 형벌법규의 소급효금지 원칙을 밝히고 있고, 2007. 1. 19. 제8247호로 법률이 개정되면서 시행된 법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호와 2007. 5. 16. 제20058호로 대통령령이 개정되면서 신설된 법 시행령 제18조의3과 부칙 제1조에 의하면, 법 시행령 제18조의3의 시행일 이후 위 시행령 조항 각 호에 규정된 게임머니의 환전, 환전 알선, 재매입 영업행위가 처벌되는 것이므로, 그 시행일 이전에 위 시행령 조항 각 호에 규정된 게임머니를 환전, 환전 알선, 재매입한 영업행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효금지 원칙에 위배된다. 따라서 이와 달리 피고인이 법 시행령 제18조의3의 시행일 이전에 위 시행령 조항 각 호에 규정된 게임머니를 환전한 영업행위를 유죄로 인정한 원심판결에는 형벌법규의 소급효금지 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 상습도박 방조, 전기통신사업법 위반의 점에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지로서, 이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인에 대한 게임산업진흥에 관한 법률 위반 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 원심은 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 피고인에 대한 나머지 범죄사실에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성	[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호, 제44조 제1항 제2호, 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3, 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항 / [2] 헌법 제12조, 제75조, 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호, 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3 / [3] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호, 제44조 제1항 제2호, 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3, 부칙(2007. 5. 16.) 제1조, 형법 제1조 제1항, 헌법 제12조, 제13조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세광외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 2. 10. 선고 2008노2199 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 66일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 피해자 공소외 16에 대한 준강제추행의 점에 대하여 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다 ( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 위 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 인정하고, 이에 배치되는 공소외 1, 2, 3, 4 등의 진술은 그 신빙성을 배척하였다. 나아가 위와 같이 신빙성이 있는 위 피해자의 진술 및 그 채택증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피해자가 피고인에 대하여 갖고 있던 믿음과 경외감, 추행 당시의 피고인 및 피해자의 행위 내용과 태도, 그 당시 피해자를 둘러싼 제반 환경과 피해자의 심리상태, 연령, 지적능력 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 종교적 믿음이 무너지는 정신적 충격을 받으면서 피고인의 행위가 종교적으로 필요한 행위로서 이를 용인해야 하는지에 관해 판단과 결정을 하지 못한 채 곤혹과 당황, 경악 등 정신적 혼란을 겪어 피고인의 행위를 거부하지 못하는 한편, 피고인의 행위를 그대로 용인하는 다른 신도들이 주위에 있는 상태에서 위와 같은 정신적 혼란이 더욱 가중된 나머지, 피고인의 행위가 성적(性的) 행위임을 알면서도 이에 대한 반항이 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 판단하고, 피고인의 위 피해자에 대한 이 사건 준강제추행의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 파기하고 유죄를 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 불구하고 범죄사실을 인정하였다거나 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 넘어난 위법 등의 채증법칙 위반 또는 그로 인하여 판결에 영향을 미친 중대한 사실오인, 준강제추행죄에 관한 법리 오해, 이유 모순 등의 위법이 없다. 2. 피해자 공소외 9, 10에 대한 준강간의 점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 위 피해자들의 진술은 충분히 신빙성이 있고, 위 피해자들의 진술과 상당 부분 일치하는 피고인의 검찰 제2회 진술도 신빙성이 있으며, 위 피해자들의 진술과 배치되는 공소외 5, 6, 7, 8의 진술은 그 신빙성을 배척하였다. 나아가 위 피해자들의 진술 및 그 채택증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 그 판시 사정들에 비추어 피고인의 행위가 성적 행위임을 알면서도 이에 대한 반항이 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 판단하고, 피고인의 위 피해자들에 대한 이 사건 준강간의 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 불구하고 범죄사실을 인정하였다거나 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 넘어난 위법 등의 채증법칙 위반 또는 그로 인하여 판결에 영향을 미친 중대한 사실오인, 준강간죄에 관한 법리 오해, 이유 모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피해자 공소외 9에 대한 준강제추행 및 피해자 공소외 10에 대한 강제추행의 점에 대하여 원심은, 신빙성 있는 위 피해자들의 진술에 의하면 피해자 공소외 9에 대한 이 사건 준강제추행 및 피해자 공소외 10에 대한 이 사건 강제추행의 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 강제추행죄 또는 준강제추행죄에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 4. 피해자 공소외 11에 대한 강간치상의 점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 위 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있고, 위 피해자의 진술과 일부 일치하는 피고인의 검찰 제2회 진술도 신빙성이 있으며, 위 피해자의 진술과 배치되는 공소외 12의 제1심 법정에서의 진술 및 공소외 13, 14, 15의 원심법정에서의 진술은 그 신빙성을 배척하였다. 나아가 신빙성이 인정되는 위 피해자의 진술 및 그 채택증거에 의하여 피고인의 행위는 위 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박에 해당하고, 이러한 강간행위로 인하여 피해자가 처녀막 파열상을 입은 것으로 인정된다고 판단하여, 피고인의 위 피해자에 대한 이 사건 강간치상의 공소사실에 대하여 피고인이 피해자를 강간하여 처녀막 파열상을 입힌 범위 내에서 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 그로 인하여 판결에 영향을 미친 중대한 사실오인, 강간죄의 구성요건 및 강간치상죄에 있어서의 상당인과관계에 관한 법리 오해, 심리미진, 이유 모순 등의 위법이 없다. 5. 그 외의 상고이유에 대하여 (1) 피고인은, 증거조사 절차를 거치지 않았거나 증거능력이 없는 증거도 공판기록에 편철되어 원심 재판부의 심증에 영향을 미친 위법이 있고, 피고인의 방어권 및 공정한 재판을 받을 권리를 침해받았다거나 제1심 또는 원심이 불공정한 재판을 진행하였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 주장은 기록에 비추어 받아들일 수 없고 또한 판결에 영향을 미친 위법으로 볼 수 없으므로 이유 없다. (2) 또한 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 않다고 인정할 때에는 이를 조사하지 않을 수 있는 것이다. 그러므로 원심이 피고인의 현장검증신청을 받아들이지 않았다고 하여 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 피고인의 변호인은, 원심에서의 피해자 공소외 16 부분에 대한 공소장변경에 의하여 피해자 공소외 16에 대한 준강제추행의 예비적 공소사실은 철회되었다 할 것임에도, 원심은 이미 철회된 준강제추행의 예비적 공소사실을 심판 대상으로 보아 이를 유죄로 인정한 위법이 있다고 주장한다. 살피건대, 기록에 의하면, 검사는 피고인을 피해자 공소외 16에 대한 강제추행의 공소사실로 기소하였다가 제1심에서 주위적 공소사실은 강제추행으로, 예비적 공소사실은 준강제추행으로 공소장을 변경한 사실, 제1심 법원은 공판 과정에서 검사에게 이 부분 공소사실을 제2 예비적 공소사실로라도 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률’ 제11조 제1항의 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경할 것을 요구하였으나 검사는 이에 응하지 않은 사실, 제1심 법원은 위 강제추행의 주위적 공소사실 및준강제추행의 예비적 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 사실, 이에 검사는 항소하여 원심에서 피고인의 피해자 공소외 16에 대한 행위가 강제추행 또는 준강제추행, 업무상위력 등에 의한 추행 행위에 해당되는지 여부가 쟁점이 되어 심리되어 온 사실, 그 후 검사는 2009. 1. 9. 강제추행의 공소사실에 대하여 예비적으로 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경하는 내용의 신청을 하였고, 원심 법원은 이를 허가한 사실, 위와 같이 2009. 1. 9.의 공소장변경허가신청서에는 강제추행의 주위적 공소사실에 대하여 예비적으로 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경한다는 기재만 있을 뿐이고 기존의 준강제추행의 예비적 공소사실에 관하여는 이를 철회한다거나 변경한다는 등의 기재가 전혀 없는 사실 등을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계, 이 사건 공판 과정의 제반 사정 및 공소장변경신청서에 공소사실 등을 ‘변경’한다고 기재되어 있다고 하여 반드시 기존의 공소사실을 철회한다는 의미가 포함된다고는 할 수 없는 점 등을 종합해보면, 원심에서의 피해자 공소외 16 부분에 대한 위 공소장변경은 강제추행의 주위적 공소사실에 대하여 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실을 제2 예비적 공소사실로 추가한 것이라고 봄이 상당하고, 이로써 기존의 준강제추행의 예비적 공소사실이 철회되었다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제의 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 6. 양형부당의 주장에 대하여 기록에 나타난 이 사건 범행의 내용과 피해의 정도, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황, 피고인과 피해자들의 관계, 피고인의 연령과 환경, 성행 등 여러 양형 조건을 살펴보면, 피고인에게 징역 10년을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워 현저히 부당한 것으로 인정되지 아니한다. 7. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제299조 / [2] 형법 제299조 / [3] 형사소송법 제298조, 형법 제298조, 제299조, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제11조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2008. 12. 23. 선고 2008노4762 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인 2 사단법인의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 업무상횡령의 점에 관한 피고인 1의 상고이유에 대하여 상고이유를 본다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결 등 참조). 또한, 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 참조). 원심은, 피고인 1(제1항의 이하 부분에서는 ‘피고인’이라 한다)이 2006. 11. 18. 피고인 2 사단법인(제1항의 이하 부분에서는 ‘사단법인’이라 한다)의 기본재산인 50,000,000원을 이용하여 이 사건 오피스텔을 매수하면서 그 매수인을 사단법인이 아닌 피고인의 처 김영옥으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤던 점, 피고인은 그 대금지급방법으로 매매대금 98,000,000원 중 임차보증금 45,000,000원을 김영옥이 인수하고 나머지 53,000,000원만을 매도인에게 지급하기로 하여 실제로 위 매매대금 지급을 위하여 사단법인 기본재산 이외에 별다른 돈을 들이지 아니한 점, 피고인이 이 사건 오피스텔을 매수할 당시에는 다른 임차인이 거주하고 있었고 2007. 3. 10.에서야 사단법인의 사무실로 사용하였던 점 등의 사정에 비추어, 피고인이 2002. 9.경부터 사단법인의 원장으로서 그 업무를 총괄하여 오면서 사단법인의 기본재산으로 용도가 특정된 50,000,000원을 사단법인을 위하여 업무상 보관하던 중, 2006. 11. 18.경 피고인의 처인 김영옥이 그 명의로 이 사건 오피스텔을 구입하는 데 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 사단법인의 기본재산을 임차보증금으로 사용하는 것이 가능하다는 취지의 관할 교육청 담당직원 안내에 따라 사단법인의 기본재산 50,000,000원을 사단법인의 임차보증금 명목으로 지출하였고 비록 그 임대인이 피고인의 처이며, 정식으로 임대차계약이 체결되기 전에 임차보증금 명목의 돈이 일부 지출되고 입주시기가 다소 지체되기는 하였지만 피고인의 처 명의로 소유권이전등기를 마친 직후 사단법인 명의의 임대차계약이 정식으로 체결되어 사단법인이 2007. 3.경 임차인으로서 이 사건 오피스텔에 입주하였고, 임차보증금 지급과 입주시기 사이의 시차는 제한된 사단법인의 기본재산으로 건물을 임차하면서 부득이하게 발생한 사정에 불과하며, 김영옥은 사단법인이 이 사건 오피스텔에 입주할 무렵 종전 임차인에게 사단법인 돈이 아닌 김영옥 자신의 돈으로 임대보증금 45,000,000원을 반환하였다고 진술하고 있다. 피고인의 위와 같은 진술에 부합하는 증거로는 제1심이 적법하게 채택한 증거로 원심이 배척하지 아니한 임대차계약서(수사기록 100쪽), 매매계약서(수사기록 406쪽), 등기부등본(수사기록 103쪽), 법인 등기부등본(수사기록 336쪽), 피고인 2 사단법인 정관 변경 허가(수사기록 12쪽), 감사보고서(수사기록 112쪽), 기본재산 원상회복 보고(수사기록 246쪽이며 공판기록 103쪽과 같다), 피고인 2 사단법인 입출금내역(수사기록 435쪽)의 각 기재와 안양교육청 평생교육체육과 담당직원 권주현(수사기록 371쪽)의 진술기재가 있고, 나아가 위 증거에 의하면 기본재산 중 45,000,000원의 출금시기는 공소사실 기재 2006. 11. 18.경이 아니라 2006. 11. 30.이고, 나머지 5,000,000원의 출금시기는 공소사실 기재 2006. 11. 18.경이 아니라 2007. 3. 9.이며, 2006. 11. 30.은 이 사건 오피스텔 매매계약의 잔금지급일이고, 사단법인의 2006년도 감사보고서 중 대차대조표에 사단법인의 임차보증금이 45,000,000원으로 명시되어 있음을 알 수 있다. 그렇다면, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 피고인이 사단법인의 기본재산에 대한 사용처, 사용목적, 경위, 결과 등에 관하여 위와 같이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 납득할 만한 합리적인 설명을 하고 충분한 증빙자료를 제출하고 있는 이상, 원심 판시 사정만으로는 피고인 1의 2006. 11. 30.자 45,000,000원 및 2007. 3. 9.자 5,000,000원의 각 인출행위 등을 피고인 또는 제3자의 이익을 위하여 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위라고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 달리 판단하여 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 업무상횡령죄와 그 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 위반의 점에 관한 피고인들의 상고에 대하여 피고인들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 3. 피고인 1에 대한 파기범위 원심이 유지하고 있는 제1심은 피고인 1의 상고가 이유 있는 업무상횡령 부분과 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인 1에 대하여 하나의 형을 선고하고 있으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고인 2 사단법인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다(이와 아울러 제1심판결과 원심판결 기재 피고인 1의 주민등록번호 ‘ (주민등록번호 1 생략)’은 ‘ (주민등록번호 2 생략)’의 오기임을 지적하여 둔다). 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형법 제355조 제1항 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2008. 9. 3. 선고 2008노15 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사문서위조, 동 행사죄의 객체인 사문서는 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 가리키고, 권리·의무에 관한 문서라 함은 권리의무의 발생·변경·소멸에 관한 사항이 기재된 것을 말하며, 사실증명에 관한 문서는 권리·의무에 관한 문서 이외의 문서로서 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서를 의미한다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도5533 판결 참조). 그리고 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서는, 법률관계의 발생·존속·변경·소멸의 전후과정을 증명하는 것이 주된 취지인 문서뿐만 아니라 직접적인 법률관계에 단지 간접적으로만 연관된 의사표시 내지 권리·의무의 변동에 사실상으로만 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서도 포함될 수 있다고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 문서의 제목만을 고려할 것이 아니라 문서의 내용과 더불어 문서 작성자의 의도, 그 문서가 작성된 개관적인 상황, 문서에 적시된 사항과 그 행사가 예정된 상대방과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피고인이 공소외 1의 명의를 도용하여, ‘ 한국○○작가협회 이사장에 당선된 공소외 2의 선거참모들이 자신들에 대하여 선거결과에 따른 적절한 인사상의 조치를 취해 줄 것을 요구하고 이에 응하지 않을 경우 이사장에게 불리한 모종의 행동에 나서겠다’는 취지의 건의문을 작성하여 공소외 2에게 행사하고, ‘ 공소외 3의 구체적인 잘못을 적시하면서 공소외 3을 교육원장에 임명한 것은 잘못이므로 교육원장 임명문제를 공론을 거쳐 재검토하도록 요구하고, 임시총회 소집, 인사청문회, 회원의 의사를 묻는 표결의 방법, 공모 등의 방법을 제시하며, 이런 건의가 묵살되고 말 경우,…시위와 결사행동을 할 것이며, 본 협회 지휘기관과 대중언론에 호소하고 나아가 회원서명 투쟁을 지속적으로 해나갈 것을 엄숙히 천명한다’는 등의 내용을 담은 호소문을 작성하여 협회 회원 1,700여 명에게 우편으로 송달한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 문서의 내용은 단순한 정치적 구호나 호소에 그친 것이 아니라 구체적인 요구사항을 적시하고 이를 이행하지 않으면 법적·행정적 책임을 묻겠다는 의사표시를 밝힌 것으로, 중요한 사실을 증명하는 사실증명에 관한 문서에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실증명에 관한 문서에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 2004. 7. 말경 사문서위조의 점의 요지는, 피고인은 2004. 7. 말경 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터 워드작업을 통하여 ‘이토록 사람이 없단 말입니까, 우리 협회에?!’라는 제목으로 공소외 3을 비방하는 내용의 호소문을 작성한 후 그 문서 말미의 피고인의 이름 위에 임의로 공소외 1의 이름을 기입하는 방법으로 사실증명에 관한 사문서인 공소외 1 명의의 호소문을 위조하였다는 것이고, 기록에 의하면, 피고인은 2006. 1. 25. 서울남부지방법원에서 명예훼손죄로 벌금 300만 원을 선고받고 2006. 8. 25. 그 판결이 확정되었는데, 확정된 판결의 범죄사실은 피고인이 위 호소문과 동일한 문서를 ○○작가협회 회원 1,700명에게 우편으로 발송, 도달하게 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 공소외 3의 명예를 훼손하였다는 것임을 알 수 있다. 원심은 위 명예훼손죄와 이 사건 2004. 7.말경의 사문서위조죄를 경합범으로 보아야 한다는 이유로 양 죄가 상상적 경합관계에 있음을 전제로 위 공소사실 부분에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 파기하고 위 공소사실 부분을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	[1] 형법 제231조, 제234조 / [2] 형법 제231조 / [3] 형법 제37조, 제231조, 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤재식외 2인 【원심판결】 광주지법 2007. 2. 2. 선고 2006노1255 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은, 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 이 죄가 성립하는 것이고( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도7724 판결 참조), 만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다고 할 것이다. 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. ○○교육대학교 사회과교육과는 전임교원 수에 비해 수업이 과다하여 주로 역사교육 관련 과목을 담당할 신규 교원을 채용하기로 하였는바, 피고인 2는 2003. 9. 4. 채용공고 직후 당시 위 사회과교육과 학과장이던 피고인 1에게 도움을 요청하였다. 이에 피고인 1은 2003. 9. 초순경 자신이 부회장 겸 편집위원으로 있던 한국○○학회의 학회지 ‘ (학회지 명칭 생략)’의 편집위원장 공소외 1에게 논문접수가 마감되었음에도 피고인 2가 논문을 투고할 수 있도록 부탁하여 피고인 2 작성의 역사교육 관련 전공논문인 ‘ (논문 명칭 1 생략)’이 2003. 9. 30. 발행 ‘ (학회지 명칭 생략) 제42권 제3호’에 게재되도록 함으로써 피고인 2로 하여금 역사교육 관련 전공논문실적 150%를 확보하게 하였다. 그 후 피고인 1은 2003. 9. 24. 학과회의에서 연구물발표실적 ‘수’의 요건을 500% 이상에서 900% 이상으로 올리고, 전공논문발표실적 ‘수’의 400%에 ‘역사교육 관련 논문 150% 이상’이 포함되도록 하자고 강화된 심사기준을 제안하기도 하였으나, 최종적으로 연구물발표실적 ‘수’의 요건은 600% 이상, 전공논문발표실적 ‘수’의 요건은 학술진흥재단 등재지 400% 이상으로서 그 중 역사교육 관련 논문이 100% 이상 포함되어야 하는 것으로 수정·의결되었고, 2003. 10. 15. 열린 제2차 전임교원공채관리위원회에서 그와 같이 확정되었다. 피고인 2는 2003. 11. 5. 위 사회과교육과 교원 공채에 지원하면서 위 ‘ (학회지 명칭 생략)’에 실린 위 역사교육 관련 논문을 연구물발표실적에 포함하고, 이를 다른 논문과 함께 연구내용 심사용으로도 제출한 다음, 이후 진행된 어학시험, 교수능력심사 및 면접심사를 거쳐 2003. 11. 26. 최고 점수를 받아 위 사회과교육과 교수로 선발되었다. 그 직후 위 사회과교육과 공소외 2 교수 등은 피고인 2의 위 역사교육 관련 논문이 2002. 12.에 ○○사학에 발표된 ‘ (논문 명칭 2 생략)’을 표절하거나 중복하여 게재한 경우 등에 해당한다는 의혹을 제기하였으나 학교 차원의 검증 결과 그러한 의혹이 없다는 결론에 이르렀다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 국립대학교의 전임교원 공채와 관련하여 학과장인 피고인 1이 서류전형에서 연구실적심사의 일부 심사기준을 강화하는 제안을 한 것이 공채에 지원하려는 피고인 2에게 유리한 결과가 되었다 하더라도, 그러한 제안은 당초 위 사회과교육과가 전임교원을 새로 임용하려는 목적에 부합하는 것으로서 전문성을 가진 모든 사람에게 가점을 주는 공정한 경우에 해당하고, 또한 그 제안이 학과회의를 거쳐 적정한 수준으로 변경되었으며, 피고인 1이 피고인 2가 논문을 추가게재할 수 있도록 도운 행위가 공채심사위원으로서 다소 부적절한 행위라고 볼 측면이 없지 않다고 하더라도, 피고인 2로서는 자신의 노력에 의한 연구결과물로써 그러한 심사기준을 충족한 것이고 이후 어학시험, 교수능력심사, 면접심사 등의 전형 절차를 거쳐 최종 선발된 것이므로, 피고인들의 행위가 위계로써 공채관리위원회 위원들로 하여금 피고인 2의 자격에 관하여 오인이나 착각, 부지를 일으키게 하였다거나 그로 인하여 그릇된 행위나 처분을 하게 한 경우에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도, 원심은 피고인들의 행위가 형법 제137조 소정의 위계에 해당하고, 이로써 공채관리위원회 위원들의 직무집행이 방해되었다고 판단하여 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조 / [3] 형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 새날로외 8인 【원심판결】 대전지법 2008. 12. 10. 선고 2008노1644 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분, 피고인 1에 대한 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반 및 소송비용부담 부분, 피고인 3, 4에 대한 업무상과실선박파괴죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 3, 4의 나머지 상고 및 피고인 삼성중공업 주식회사, 허베이스피리트선박 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 해양오염방지법 위반 및 선원법 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 2, 삼성중공업 주식회사의 상고이유 부분 (1) 결과 발생을 예견할 수 있고 또 그것을 회피할 수 있음에도 불구하고 정상의 주의의무를 태만히 함으로써 결과 발생을 야기하였다면 과실범의 죄책을 면할 수 없고, 위와 같은 주의의무는 반드시 개별적인 법령에서 일일이 그 근거나 내용이 명시되어 있어야만 하는 것이 아니며, 결과 발생에 즈음한 구체적인 상황에서 이와 관련된 제반 사정들을 종합적으로 평가하여 결과 발생에 대한 예견 및 회피 가능성을 기준으로 삼아 그 결과 발생을 방지하여야 할 주의의무를 인정할 수 있는 것이다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 예인선단이 준수하여야 할 선내안전운항수칙에 항해 중 특히, 비상상황 발생시 선단장인 피고인 2의 지시를 준수하도록 규정하고 있는 사정과 피고인 2의 회사 조직 내에서의 지위 및 항해 경험, 실제 항해에 있어서의 개입의 정도 및 그 영향력 등 판시와 같은 여러 이유를 들어, 원심이 피고인 2도 이 사건 예인선단의 안전한 운항에 관하여 판시와 같은 여러 주의의무를 부담한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 과실범의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 구 해상교통안전법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되어, 2008. 1. 20. 시행되기 전의 것) 제46조 제2항은 조종제한선이 표시하여야 할 등화나 형상물에 관하여 규정한 다음, 제3항에서 “동력선이 진로로부터 이탈능력을 매우 제한받는 예인작업에 종사하고 있는 경우에는 제43조 제1항에 따른 등화나 형상물에 덧붙여 제2항 제1호와 제2호에 따른 등화나 형상물을 표시하여야 한다.”고 정하고 있다. 이에 의하면, 예인선이 진로로부터 이탈능력을 매우 제한받는 예인 작업에 종사하고 있는 경우에는 예인선 자체에 위와 같은 등화나 형상물을 표시하여야 하고, 예인 대상인 다른 선박 또는 물체에 위와 같은 등화나 형상물을 표시하는 것은 위 조항에 의한 적법한 등화나 형상물 표시 방법이라고 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 주예인선과 부예인선에는 조종제한등화를 표시하지 아니하고 예인 대상인 부선에 조종제한등화를 한 것은 구 해상교통안전법에 의한 적법한 등화 표시 방법이 아니고 이 역시 이 사건 충돌의 한 원인이 되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조종제한등화 표시방법, 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (3) 형법 제17조는 “어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험 발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.”고 정하고 있는바, 자신의 행위로 초래된 위험이 그대로 또는 그 일부가 범죄 결과로 현실화된 경우라면 비록 그 결과 발생에 제3자의 행위가 일부 기여하였다 할지라도 그 결과에 대한 죄책을 면할 수 없는 것이다( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도831, 84감도129 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 예인선단과 허베이 스피리트호(아래에서는, ‘허베이호’라고 한다)의 충돌로 허베이호 좌현 1, 3, 5번 유류탱크에 각 한 군데씩 구멍이 생기고 그 구멍으로부터 이 사건 기름이 누출되었는데, 그 누출 정도는 위와 같은 탱크 파손으로 인하여 추가 요인이 없는 경우에도 물리 법칙에 따라 자연적으로 현실화될 것이 예상되는 범위 내의 것일 뿐 허베이호 선원들의 추가적인 행위로 인하여 통상 예상되는 범위를 초과하는 정도에까지 이른 것은 아닌 사실이 인정된다. 그렇다면 위 법리에 비추어 볼 때 비록 허베이호 선원들이 유류탱크 파손 이후 오염 방지 주의의무를 게을리 하지 않았더라면 이 사건 충돌로 인한 기름 누출의 정도를 줄일 수 있었다고 하더라도, 이 사건 예인선단이 허베이호의 유류탱크에 구멍을 내어 이 사건 기름 누출의 위험을 초래한 행위와 실제 발생한 이 사건 기름 누출이라는 결과 사이에 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 인과관계 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. (4) 형법 제22조 제1항은 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”고 하는데, 여기서 상당한 이유 있는 행위에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결 등). 또한, 직장 상사의 지시로 인하여 그 부하가 범법행위에 가담한 경우 비록 직무상 지휘·복종 관계가 인정된다고 하더라도 그것 때문에 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 부정된다고 볼 수는 없다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 원심이 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 예인선단의 무리한 운항이 긴급피난에 해당한다거나 상사의 항해 지시에 따라야만 했기 때문에 적법한 운항에 대한 기대가능성이 없다는 주장을 모두 배척한 것은 위 법리에 비추어 모두 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 긴급피난, 기대불가능성 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. (5) 구 해양오염방지법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 해양환경관리법이 제정되어 2008. 1. 20. 시행됨에 따라 폐지되기 전의 것) 제77조는 “법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제71조 내지 제76조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다.”고 규정하고 있다. 이와 같은 양벌조항의 취지는 법인 등 업무주의 처벌을 통하여 벌칙 조항의 실효성을 확보하는 데 있는 것이므로, 여기에서 말하는 법인의 사용인에는 법인과 정식 고용계약이 체결되어 근무하는 자뿐만 아니라 그 법인의 업무를 직접 또는 간접으로 수행하면서 법인의 통제·감독하에 있는 자도 포함된다고 할 것이다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2002도2298 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2003도4966 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1, 2가 비록 공소외 주식회사 소속 직원이기는 하나, 위 회사는 피고인 삼성중공업 주식회사의 협력업체로서 이 사건 예인선단 용역관리위탁계약에 따라 피고인 삼성중공업 주식회사를 위하여 이 사건 예인선단을 관리·운영하는 외에는 다른 영업을 전혀 하지 아니하는 회사였고, 위 피고인들은 피고인 삼성중공업 주식회사 소속 직원들의 통제·감독을 받으면서 이 사건 예인선단을 운항하는 방법으로 피고인 삼성중공업 주식회사의 이 사건 예인선단 사용 업무를 직접 또는 간접으로 수행해 온 사실이 인정되므로, 원심이 피고인 삼성중공업 주식회사에게 위 양벌조항을 적용한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양벌조항의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. (6) 원심이 판시와 같은 여러 이유를 들어, 이 사건 주예인선의 선장인 피고인 1은 기상 상태를 수시로 면밀하게 파악하고 기상 악화로 예인능력이 제한 또는 상실되는 경우 피항, 비상투묘, 조정제한등화 등 적절한 비상조치를 협의하여 시행함과 동시에 근접 거리에 있는 위험 선박을 발견할 경우 선내에 설치되어 있는 초단파 무선전화기(VHF)를 이용하여 관제소 및 상대 선박과 신속하게 교신을 취하여 충돌의 위험이 발생하기 전에 미리 충돌을 피하는 조치를 강구하여야 함에도 이를 게을리하고 뒤늦게 충돌을 피한다는 이유로 무리하게 대각도 변침한 과실 등이 인정되고, 이 사건 예인선단의 선단장인 피고인 2는 기상 상태를 수시로 면밀하게 파악하고 기상 악화로 예인능력이 제한 또는 상실되는 경우 예인선단 내 통신 설비를 이용하여 예인선 선장들과 수시로 교신하여 예상되는 위험요소들을 미리 파악하고 피항, 비상투묘와 같은 비상조치 등을 협의하여 적절한 시점에서 시행하도록 하여야 함에도 이를 게을리하고 주예인선의 예인줄이 끊어진 뒤에는 부선의 닻을 충분한 파주력을 발휘할 수 있을 정도로 제대로 투묘하여야 함에도 이를 그르친 과실 등이 인정된다고 판단한 조치에, 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니한다. 이는, 원심이 피고인 1이 대산지방해양수산청 해상교통관제센터와의 교신에 관하여 항해일지를 거짓 기재하였다고 인정한 부분 역시 마찬가지이다. 그 밖에 피고인들이 원심의 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 또, 피고인 1의 양형부당 주장은 징역 2년 6월 및 벌금형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유에 해당하지 않는다. (7) 결국, 해양오염방지법 위반 및 선원법 위반 부분에 관한 피고인 1, 2, 삼성중공업 주식회사의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 3, 4, 허베이 스피리트선박 주식회사의 상고이유 부분 (1) 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”고 정하고 있는바, 공소사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결 등 참조). 이 사건 소송기록에 의하면, 검사는 이 사건 예인선단과 허베이호의 충돌로 초래된 다량의 기름 누출에 대한 형사책임을 묻기 위하여 피고인 3, 4에 대하여 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반의 상상적 경합범으로 공소제기하면서(허베이스피리트선박 주식회사에 대하여는 해양오염방지법 위반만 적용), 처음에는 충돌방지를 위한 주의의무 위반만을 공소사실로 특정하였다가 원심에 이르러 위 두 죄의 관계를 실체적 경합범으로 변경하면서, 충돌방지를 위한 주의의무 위반의 구체적인 내용을 일부 변경하고 충돌 후 기름 누출을 막기 위한 오염방지 관련 주의의무 위반을 공소사실로 추가하였고, 이미 이 사건 수사 및 제1심 심리 과정에서도 오염방지 관련 주의의무 위반 여부가 논란이 되어 상당 부분 심리가 진행되어 온 사실이 인정되는바, 위와 같이 이미 공소제기된 수개의 죄에 대한 죄수 평가를 변경하는 것이나 단순일죄인 과실범의 주의의무 위반 내용을 일부 보완하는 것은 기존의 공소사실의 동일성을 해하는 경우에 해당하지 아니한다. 같은 취지의 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소장변경 허용범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. (2) 해상교통안전법 등에 의하면, 선박은 주위의 상황 및 다른 선박과 충돌할 수 있는 위험성을 충분히 파악할 수 있도록 시각·청각 및 당시의 상황에 맞게 이용할 수 있는 모든 수단을 이용하여 적절한 경계를 하여야 하고, 원칙적으로 정박선이 항행선과의 충돌 위험을 회피하기 위하여 먼저 적극적으로 피항조치를 하여야 할 주의의무를 부담하는 것은 아니지만 이미 충돌 위험이 발생한 상황에서 항행선이 스스로 피항할 수 없는 상태에 처해 있다면 정박선으로서도 충돌 위험을 회피하는 데 요구되는 적절한 피항조치를 하여야 할 주의의무가 인정되는 것이다( 대법원 1984. 1. 17. 선고 83도2746 판결 등 참조). 또, 과실범에 관한 이른바 신뢰의 원칙은 상대방이 이미 비정상적인 행태를 보이고 있는 경우에는 적용될 여지가 없는 것이고, 이는 행위자가 경계의무를 게을리하는 바람에 상대방의 비정상적인 행태를 미리 인식하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 나아가, 결과 발생에 즈음한 구체적인 상황에서 요구되는 정상의 주의의무를 다하였다고 하기 위해서는 단순히 법규나 내부지침 등에 나열되어 있는 사항을 형식적으로 이행하였다는 것만으로는 부족하고, 구체적인 상황에서 결과 발생을 회피하기 위하여 일반적으로 요구되는 합리적이고 적절한 조치를 한 것으로 평가할 수 있어야 한다. 원심이 판시와 같은 여러 이유를 들어, 기상이 계속 악화되고 있는 상황에서 선박의 통항이 빈번한 차폐되지 않은 해상에 원유 약 302,640kl(약 263,994t)를 실은 단일선체 선박인 허베이호를 정박시킨 이상, 1등 항해사이자 사고 당시 당직사관이던 피고인 4로서는 육안 및 알파레이다 등 항해 장비를 이용하여 근접하여 진행하는 선박이 있는지를 잘 살펴 허베이호와의 충돌 위험성 등을 파악하고 교신을 통하여 상대 선박으로 하여금 충분한 거리를 두고 안전하게 통과하도록 하거나 상대 선박이 항해능력을 잃거나 심각하게 제한되어 있는 것으로 의심될 경우에는 신속히 허베이호의 기관을 가동하고 닻을 올려 정박 장소로부터 이동하는 등 충돌을 피할 수 있도록 즉시 선장을 호출하여야 함에도 이를 게을리한 과실이 있고, 선장인 피고인 3으로서는 정박중에도 주기관을 준비상태에 두도록 조치하고 당직사관의 적절한 임무 수행을 독려하며 호출을 받아 선교에 올라온 후에는 정확하게 상황을 파악하고 상대 선박과의 교신 등을 통하여 충돌을 막기 위하여 협력하여야 함은 물론, 상대 선박의 항해능력 장애로 인하여 충돌 위험이 발생한 때에는 신속히 강한 후진 기관을 사용하는 등 충돌을 피하기 위한 적극적 조치를 취하여야 함에도 이를 게을리한 과실이 있으며, 위 피고인들의 위와 같은 과실이 이 사건 예인선단 선원들의 과실과 경합하여 예인선단과 허베이호가 충돌하기에 이르렀고, 다시 위 피고인들은 충돌 이후 기름 누출을 최소화하기 위하여 손상된 탱크의 기름을 손상되지 않은 탱크로 최대한 이송하고 기름유출탱크의 내부압력을 강하하며 평형수조절 등으로 기름의 추가 유출방지를 위한 최적의 상태를 조성하여야 함에도 이를 게을리한 과실 등이 인정된다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니한다. 그 밖에 피고인들이 원심의 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. (3) 원심판결 이유에 의하면, 원심이 판시와 같은 피고인 3, 4의 오염 방지조치 소홀을 인정하면서 다만 그로 인하여 누출된 기름의 양이 정확히 얼마인지 산정하기는 어렵다고 설시하고 있을 뿐, 오염 방지조치 소홀 자체가 인정되지 않는다고 판시한 바는 없음을 알 수 있다. 원심이 오염 방지조치 소홀 자체가 인정되지 않는다고 판시하였음을 전제로 하여 원심판결에 이유 모순이 있다고 하는 주장은 원심판결 취지를 잘못 이해한 것에서 비롯된 것이므로 받아들일 수 없다. 나머지 원심판결의 이유 모순을 지적하는 주장들도 모두 원심판결을 잘못 이해한 것이거나 원심의 사실인정 및 판단과는 다른 전제에서 원심을 비난하는 취지에 불과하여 모두 받아들일 수 없다. (4) 이 사건 소송기록에 의하면, 원심의 증거조사 과정에서 일부 증거능력 없는 증거가 현출된 것은 대부분 이 사건 예인선단과 허베이호 측이 방어권 행사의 방법으로 이 사건 충돌 및 해양오염의 주된 책임이 자신이 아닌 상대방에게 있다고 주장하면서 자신에게 유리하고 상대방에게 불리한 자료를 적극적으로 부각시키는 과정에서 비롯된 것임을 알 수 있으므로 그러한 사정만으로 바로 원심의 심리 절차에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 단정할 수 없다. 나아가, 원심의 사실인정 중 일부는 검사가 작성한 쉬양에 대한 진술조서 등과 같이 증거능력이 인정되지 않는 증거에 기초하여 이루어진 것으로 보이기도 하나, 이를 제외하고 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들만에 의하더라도 피고인 3, 4의 충돌 및 오염 방지 주의의무 위반을 인정한 원심 결론을 뒷받침하기에 충분하므로, 이는 원심판결에 영향을 미친 사유에 해당하지 아니한다. 나머지 원심 심리 절차의 위법을 다투는 주장은 모두 그 채부나 실시 여부가 원심의 재량에 속하는 사항에 관하여 그 당부를 지적하는 취지에 불과하므로 받아들이지 아니한다. (5) 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장 등은 결국 양형부당을 주장하는 것이어서 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. (6) 결국, 해양오염방지법 위반 부분에 관한 피고인 3, 4, 헤베이 스피리트선박 주식회사의 상고이유 역시 모두 받아들이지 아니한다. 2. 업무상과실선박파괴죄 부분에 관한 상고이유에 대하여 형법 제15장 교통방해의 죄에 속하는 형법 제187조는 “사람의 현존하는 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기를 전복, 매몰, 추락 또는 파괴한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.”고 하고, 제190조는 미수범을, 제191조는 예비 또는 음모한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 형법이 제187조를 교통방해의 죄 중 하나로서 그 법정형을 높게 정하는 한편 미수, 예비·음모까지도 처벌 대상으로 삼고 있는 사정에 덧붙여 ‘파괴’ 외에 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 행위가 일반적으로 상당한 정도의 손괴를 수반할 것이 당연히 예상되는 사정 등을 고려해 볼 때, 형법 제187조에서 정한 ‘파괴’란 다른 구성요건 행위인 전복, 매몰, 추락 등과 같은 수준으로 인정할 수 있을 만큼 교통기관으로서의 기능·용법의 전부나 일부를 불가능하게 할 정도의 파손을 의미하고 그 정도에 이르지 아니하는 단순한 손괴는 포함되지 않는다고 해석된다 ( 대법원 1970. 10. 23. 선고 70도1611 판결, 대법원 1983. 9. 27. 선고 82도671 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 허베이호는 총 길이 338m, 갑판 높이 28.9m, 총 톤수 146,848t, 유류탱크 13개, 평형수탱크 4개인 대형 유조선인데, 이 사건 충돌로 인한 손상은 좌현 1, 3, 5번 유류탱크에 각 한 군데씩 구멍(1번 탱크 0.3m×0.03m, 3번 탱크 1.2m×0.1m, 5번 탱크 1.6m×2m)이 생기고 선수마스트, 위성통신 안테나, 항해등 등이 파손된 정도에 불과한 사실이 인정된다. 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 보면, 이 사건 충돌로 허베이호에 발생한 손상은 형법 제187조에서 정한 선박의 ‘파괴’에 이를 정도라고 보기 어렵고, 이는 유류탱크에 생긴 구멍에서 기름이 누출되어 이를 수리할 때까지 기름을 운송하는 유조선으로서의 기능을 정상적으로 수행할 수 없었다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 이와 달리, 이 사건 충돌로 허베이호에 발생한 손상이 형법 제187조에서 정한 선박의 ‘파괴’에 해당한다고 본 원심은 위 조항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인 1, 3, 4의 상고이유는 옳고, 위와 같은 원심판결의 위법사유는 함께 상고한 공동피고인인 피고인 2에 대하여도 공통되므로 피고인 2에 대한 이 부분 원심판결 역시 파기를 면할 수 없다. 따라서 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 업무상과실선박파괴죄나 위 죄가 성립함을 전제로 한 나머지 죄들과의 죄수 및 처단형 산정방법 등에 관한 원심의 다른 판단 부분에 대하여 다투는 취지의 나머지 상고이유에 대하여는 나아가 살필 필요 없이, 위 피고인들에 대하여 업무상과실선박파괴죄를 인정한 원심 판단 부분은 그대로 유지될 수 없다. 3. 파기의 범위 원심은 피고인 1의 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반 및 선원법 위반(일부)을 유죄로 인정한 다음, 이들을 실체적 경합범으로 보아 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반에 대하여는 하나의 징역형을 선고하고, 선원법 위반에 대하여는 이와 별개로 벌금형을 병과하였다. 이 경우 하나의 징역형이 선고된 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반은 소송상 일체로 취급되어야 하므로 업무상과실선박파괴죄에 관한 원심판단에 위법이 있는 이상 해양오염방지법 위반 부분까지 함께 파기를 면할 수 없다. 다만, 별개의 벌금형이 병과된 선원법 위반 부분은 소송상 별개로 분리 취급되어야 하므로 이 부분은 파기 범위에 속하지 아니한다(원심은 피고인 1에 대한 제1심판결 중 본안에 대한 부분을 파기하면서도 소송비용부담에 대한 부분은 파기를 하지 아니하였다. 그런데 소송비용부담 부분은 본안 부분과 한꺼번에 심판되어야 하고 분리 확정될 수 없는 것이므로, 1심 본안 부분을 파기하는 경우에는 마땅히 소송비용부담 부분까지 함께 파기하였어야 할 것이다. 따라서 피고인 1에 대한 소송비용부담 부분까지 함께 파기하기로 한다). 원심은 피고인 2의 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반에 대하여도 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 2에 대한 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다. 한편, 원심은 이 사건 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반이 실체적 경합범이라고 판단하고, 피고인 3, 4에 대하여 업무상과실선박파괴죄에 대하여는 금고형을, 해양오염방지법 위반에 대하여는 벌금형을 각 선택한 다음 이를 병과하였다. 이 경우 두 죄는 소송상 별개로 분리 취급되어야 하므로 파기 범위는 업무상과실선박파괴죄에 한정되고, 해양오염방지법 위반에 대하여는 미치지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분, 피고인 1에 대한 업무상과실선박파괴죄와 해양오염방지법 위반 및 소송비용부담 부분, 피고인 3, 4에 대한 업무상과실선박파괴죄 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 1, 3, 4의 나머지 상고 및 피고인 삼성중공업 주식회사, 허베이스피리트선박 주식회사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)	[1] 구 해양오염방지법(2007. 1. 19. 법률 제8260호 해양환경관리법 부칙 제2조로 폐지) 제5조 제1항(현행 해양환경관리법 제22조 제1항 참조), 제48조(현행 해양환경관리법 제64조 제1항 참조), 제71조 제2항 제1호(현행 해양환경관리법 제127조 제2호 참조), 제72조 제6호(현행 해양환경관리법 제127조 제4호 참조) / [2] 형법 제187조 / [3] 형법 제187조 / [4] 형법 제37조, 제38조 제1항 제3호, 형사소송법 제391조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 조정근 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 23. 선고 2008노2773 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공직선거법 제109조 제1항에서 “누구든지 선거기간 중 선거권자에게 서신·전보·모사전송 기타 전기통신의 방법을 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 다만, 인터넷[광고의 경우에는 제82조의7(인터넷광고)의 규정에 따른 광고에 한한다]·전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)에 의하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 서신·전기통신의 방법은 일방적·편면적 행위로서 이를 전면 허용할 경우 서신·전기통신의 대량 또는 무차별 송·수신으로 이어져 선거홍보물이 범람하고 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다 할 것이고, 따라서 위 규정은 이와 같은 서신·전기통신의 방법을 이용한 선거운동은 이를 원칙적으로 금지하되, 다만 전기통신의 방법 중에서 인터넷에 의하는 경우이거나 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치하지 아니한 전화에 의하는 경우와 같이 대량 또는 무차별 송·수신으로 이어질 위험성이 적은 경우에 한하여 이를 이용한 선거운동을 예외적으로 허용하는 취지라고 할 것이다 ( 대법원 2005. 3. 11. 선고 2004도5446 판결 참조). 이러한 공직선거법 제109조 제1항의 입법 취지와 전화에 의한 선거운동을 예외적으로 허용하면서도 그 ‘전화’의 개념에서 ‘컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화’를 제외하는 것으로 정한 규정 형식 및 공직선거법 제82조의5 제2항에서 “선거운동 목적의 정보를 전화를 이용하여 전송(송·수화자간 직접 통화하는 경우를 제외한다)하는 자는 다음 각 호의 사항을 선거운동정보에 명시하여야 한다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공직선거법 제109조 제1항 단서에서 말하는 ‘전화에 의하는 경우’라 함은 선거운동을 하는 자가 자신의 전화를 이용하여 선거권자의 전화로 선거운동정보를 문자메시지 등의 형태로 전송하거나 선거권자와 직접 통화하는 방식으로 선거운동을 하는 경우를 뜻하는 것이라고 할 것이고, 한편 공직선거법 제82조의4 제1항에서 “ 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조(정의) 제1항 제1호의 규정에 의한 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공직선거법 제109조 제1항 단서의 ‘인터넷에 의하는 경우’라 함은 인터넷을 이용한 모든 선거운동을 뜻하는 것이 아니라 인터넷을 이용하여 공직선거법 제82조의4 제1항에서 정하고 있는 방식에 의한 선거운동을 하는 경우를 의미하는 것이라고 할 것이다. 따라서 피고인들이 그 전화를 이용하여 문자메시지를 송신한 것이 아니라, 인터넷을 이용하여 문자메시지의 대량 발송을 영업으로 하는 업체가 운영하는 사이트에 접속하여 선거권자의 휴대전화로 문자메시지를 송신할 것을 요청함으로써, 위 업체로 하여금 선거권자의 휴대전화로 문자메시지를 대량으로 송신하게 한 행위는 공직선거법 제109조 제1항 단서에서 허용하고 있는 선거운동인 ‘인터넷·전화’에 의한 선거운동이라고 할 수 없고, 공직선거법 제109조 제1항 본문에서 금지하고 있는 ‘기타 전기통신의 방법’을 이용한 선거운동이라고 할 것이다. 그러므로 원심이 휴대전화 문자메시지 발송은 음성을 송수신하는 것이 아니므로 전화에 해당하지 아니한다고 해석한 것은 잘못이라고 할 것이나, 피고인들의 이 사건 문자메시지 발송행위를 공직선거법 제109조 제1항 단서의 ‘전화에 의하는 경우’에 해당하지 않고, 같은 항 본문에서 정한 전기통신의 방법에 의한 선거운동에 해당하는 것으로 보아 유죄로 인정한 조치는 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 공직선거법 제109조 제1항 또는 죄형법정주의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그리고 피고인들에게 벌금형이 각 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)	[1] 공직선거법 제109조 제1항 / [2] 공직선거법 제82조의4 제1항, 제82조의5 제2항, 제109조 제1항 / [3] 공직선거법 제109조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 대륙아주 담당변호사 황선당외 5인 【원심판결】 대구지법 2007. 11. 8. 선고 2007노697 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상횡령죄에 대하여 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 된다 할 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 입장에 서지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 참조). 그러나 상법 제78조가 규정하는 익명조합관계는 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것이므로, 당사자 사이에 영업으로 인한 이익을 분배할 것이 약정되어 있지 않는 이상 그 법률관계를 익명조합관계라고 할 수 없다. 또한 형법 제355조 제1항 소정의 ‘반환의 거부’라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사를 표시하는 행위를 뜻하므로 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환요구에 불응한 사실만으로 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 횡령죄를 구성한다고 하려면 그 반환불응의 이유와 주관적인 의사 등을 종합하여 그 행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 한다( 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도874 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자가 2004. 8. 2. ‘ ○○지게차’라는 상호로 이 사건 사업을 시작할 당시 자신의 명의로 사업자등록을 마쳤던 점, ② 피해자는 당시 □□지게차에서 근무하고 있었던 관계로 따로 동종의 사업체를 운영하고 있다는 사실이 알려지게 되면 업계에 좋지 않은 평판이 생길 것을 우려하여 2004. 12. 22. 이 사건 사업의 상호를 ‘ ○○전동지게차’로 변경하고 그에 관한 사업자등록을 피고인의 명의로 마친 것으로 보이는 점, ③ 피해자는 이 사건 사업을 창설하는 데 필요한 자금을 전적으로 부담하였고, 그 사업장 내의 지게차를 비롯하여 업무용 화물차, 핸드폰, 사무실 컴퓨터 등 각종 비품도 대부분 피해자가 구입하였던 점, ④ 피고인은 피해자로부터 2004. 9.경 120만 원, 2004. 10.경부터 2005. 8.경까지 사이에 매월 150만 원, 2005. 9.경부터 2006. 3.경까지 사이에 매월 200만 원을 정기적으로 송금받았고, 그 외에 명절이나 휴가 무렵에도 돈을 송금받았던 점, ⑤ 피고인은 위 사업의 운영에 소요된 경비를 피해자에게 청구하여 피해자로부터 지급받았던 점, ⑥ 위 사업장의 업무용 예금계좌가 모두 피고인의 명의로 개설되어 있었으나, 위 예금계좌의 관리는 전적으로 피해자가 하였고, 나아가 거래처에 대한 자금집행 역시 피해자가 담당하였던 점, ⑦ 피고인은 정기적으로 업무실적표를 작성하여 피해자에게 건네주었고, 피해자는 피고인으로부터 건네받은 위 업무실적표를 기초로 하여 수입·지출내역서, 결산보고서 등 각종 회계장부를 작성하였던 점, ⑧ 피해자가 위 사업에 관한 부가가치세를 신고하고, 각종 세금도 납부하였던 점, ⑨ 이 사건 사업은 2005. 8.경부터 그 동안의 누적된 적자를 만회하고 전체적으로 흑자로 전환되었음에도 피고인과 피해자가 위 사업장에서 발생한 이익금을 정산한 사실은 없는 것으로 보이는 점, ⑩ 피고인 스스로도 위 사업장을 설립하고 운영하는 과정에서 피해자와 사이에 동업계약서 등 동업지분에 관한 서류를 작성한 사실이 없고, 이익금을 정산한 사실도 없다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 사업은 실질적으로 피해자가 단독으로 운영하여 온 것으로 봄이 상당하고, 따라서 위 사업장의 재산은 피해자의 단독 소유라고 할 것이므로, 피고인이 익명조합관계의 영업자의 지위에 있다고 주장하는 등 위 사업이 자신의 것이라고 주장하며 이 사건 지게차 등에 관한 피해자의 반환요구를 거부한 것은 업무상횡령죄를 구성한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 업무상횡령죄에 관한 법리 오해, 심리 미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 상고이유에 들고 있는 대법원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 업무방해죄에 대하여 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이다. 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고 ( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결 참조), ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되는 것이다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 참조). 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합하여, 위 사업은 실질적으로 피해자가 단독으로 운영하여 온 것으로 봄이 상당하고 위 사업장의 재산은 피해자의 단독 소유라고 할 것이므로, 피고인이 위 사업이 자신의 것이라고 주장하며 위 사업장의 사무실 출입문에 설치된 자물쇠의 비밀번호를 변경하여 피해자가 사무실을 출입하지 못하도록 한 것은 위계로써 피해자의 ○○전동지게차 운영업무를 방해한 것이라는 이유로 이 사건 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 살핀 바와 같이 위 사업장은 실질적으로 피해자가 단독으로 운영하여 온 것이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 또한 피고인이 위 사업장의 출입문에 설치된 자물쇠의 비밀번호를 변경하여 피해자가 사무실을 출입하지 못하게 한 이상, 피고인이 피해자의 ○○전동지게차 운영업무를 방해하였다고 판단한 것도 정당하다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피해자가 2006. 1.경부터 피고인에게 피고인 명의의 ○○전동지게차 사업을 정리하고 새로운 상호로 지게차 판매 등을 직영하겠다고 하자, 피고인은 위 사업장이 자신의 소유라고 주장하며 피해자에게 “사업장에는 얼씬도 하지 말고 일절 관여하지 말라”고 말하면서 위와 같이 자물쇠의 비밀번호를 변경한 사실을 인정할 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인이 피해자의 승낙을 받지 아니하고 자물쇠의 비밀번호를 변경하였다고 하더라도, 피해자에게 사전에 위와 같이 말하면서 자물쇠의 비밀번호를 변경한 이상, 피해자에게 오인·착각 또는 부지를 일으켜 이를 이용하여 피해자의 업무를 방해한 것으로 보기는 어렵고, 오히려 피해자가 운영하는 위 사업이 자신의 명의로 사업자등록이 되어 있고 자신이 상주하여 지게차 판매 등을 하고 있는 지위를 이용하여 자물쇠의 비밀번호를 변경함으로써 피해자의 업무를 위력으로 방해하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실을 위력에 의한 업무방해죄로 보지 않고 위계에 의한 업무방해죄로 본 것은 잘못이라 할 것이지만, 결국 업무방해죄를 유죄로 판단한 이상, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지는 아니한다고 할 것이다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무방해죄에 관한 법리 오해, 심리 미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 상법 제78조, 제79조, 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항 / [3] 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박용주외 3인 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 9. 선고 2008노2864 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 24일을 제1심 판시 제2, 3의 죄에 대한 본형에, 피고인 2에 대하여는 89일을 그 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 기부행위제한위반죄에 관하여 (1) 20억 원은 특별당비이므로 공직선거법상 기부행위가 될 수 없다는 주장에 대하여 정당의 당원이 당비를 납부하는 행위가 공직선거법 제112조 제2항에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 같은 항 제1호 (나)목의 ‘정당의 당헌·당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당하려면, 위 규정의 문언상 당해 정당의 당헌·당규 기타 내부규약에 따른 경우라야 한다 ( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결 참조). 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고인은 ○○○당의 비례대표 국회의원 공천을 부탁하기 위하여 특별당비가 필요하다는 피고인 1의 말을 듣고 2회에 걸쳐 20억 원을 공식적으로 당과 아무런 관련이 없는 피고인 1에게 직접 교부한 것을 알 수 있는바, 피고인의 이러한 행위는 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목의 ‘정당의 당헌·당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당한다고 할 수 없다. 이와 같은 취지에서 피고인이 교부한 금원 중 20억 원 부분이 공직선거법상 금지된 기부행위에 해당함을 전제로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 공직선거법상 기부행위나 이에 대한 고의에 관한 법리오해의 위법이 없다. (2) 비례대표 국회의원은 공직선거법상 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 없다는 주장에 대하여 공직선거법 제113조는 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 공직선거법이 국회의원 선거에서 지역구 국회의원 선거에 대한 투표와 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표를 분리하여 별도로 하도록 정하고 있고(1인 2표제), 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표결과에 기초하여 비례대표 국회의원 의석을 배분하도록 규정하고 있어 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자도 비례대표 국회의원 선거에 대비하여 적극적으로 선거운동에 나설 가능성이 있는 점, 공직선거법 제20조 제1항에 의하면 비례대표 국회의원은 전국을 단위로 선거한다고 규정하고 있으므로, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 경우 공직선거법 제113조의 규정의 ‘당해 선거구’라 함은 전국을 의미하고, 기부행위가 금지되는 대상은 전국의 선거구민이 되는 것으로 해석하는 것이 충분히 가능한 점, 통상 비례대표 국회의원은 지역 명망가보다는 성·계층·직능대표 중에서 선발되는 경우가 많으므로, 정당의 대표자로서의 지위에 기하여 전국에 걸쳐 계층·직능의 단체 등을 상대로 하여 기부행위를 통해 지지기반을 마련하는 것으로 정당을 위해 선거운동을 할 수도 있고, 한편으로는 기부행위를 통하여 마련된 개인적인 지지기반을 토대로 하여 비례대표 후보명단에서 앞선 순위에 오르게 함으로써 개인적으로도 당선가능성을 높이는 효과를 가져 오게 할 수도 있다고 할 것인바, 이처럼 비례대표 국회의원의 경우에 전국적인 차원에서 기부행위를 금할 실질적인 필요성이 지역구 국회의원보다 더 강하다고 볼 수도 있는 점, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 전국의 선거구민에 대한 기부행위를 공직선거법 제113조 제1항에 의하여 제한한다고 하더라도 일상생활에서의 모든 기부행위를 금지하는 것이 아니라 후보자로 나서기로 한 이후의 기부행위만을 금하는 것이고, 공직선거법과 중앙선거관리위원회규칙에 정한 바에 따라 통상적인 정당 활동과 관련된 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위 등은 허용되며, 그 기준은 지역구 국회의원에 적용되는 것과 같으므로 비례대표 국회의원의 경우의 제한 범위가 특별히 모호하다고 할 수 없는 점, 위 공직선거법 조항에서 기부행위를 할 수 없도록 제한한 주체에 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자는 포함되지 않는 것으로 제한하여 해석하게 되면, 지역구 국회의원 후보자나 후보예정자에게는 지역 선거구민에 대해서 기부행위를 제한하면서 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자에게는 전국 어느 누구에게나 기부행위를 할 수 있게 됨으로써 오히려 불공정한 차별을 가져올 뿐만 아니라, 정당의 지지도 상승을 노리는 각 정당이 이를 이용하여 전국적으로 기부행위를 할 우려가 있고, 이는 공직선거법 제113조 등을 통해 고비용 정치구조를 개혁하려는 입법 취지를 훼손할 가능성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 비례대표 국회의원 및 그 후보자나 후보예정자 또한 공직선거법 제113조 제1항에 정한 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 있다고 해석함이 상당하고, 이렇게 해석하는 것이 죄형법정주의나, 헌법상 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙, 비례의 원칙, 선거운동자유의 원칙 등에 위반된다고 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 비례대표 국회의원 후보예정자 또한 공직선거법 제113조 제1항에서 정한 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 있다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 공직선거법상 기부행위의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (3) 피고인이 교부한 금원이 피고인 1에게 ‘제공’되었다고 볼 수 없다는 주장에 대하여 공직선거법 제112조 제1항에서 정한 ‘제공’은 반드시 금품을 ‘상대방에게 귀속’시키는 것만을 뜻하는 것으로 한정 해석할 것은 아니고, 중간자에게 금품을 주는 경우라 하더라도 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자(使者)에 불과한 자가 아니고 그에게 금품배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 위 규정에서 말하는 ‘제공’에 포함된다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 참조). 원심은 그 적법하게 채용한 증거에 의하여 인정한 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인이 피고인 1 등에게 특별당비를 내거나 ○○회에 제공한다는 명목 등으로 합계 30억 원을 주었다고는 하나, 이는 전달을 위하여 피고인 1 등에게 단순히 보관시키거나 돈 심부름을 시킨 것이 아니라 그들로 하여금 비례대표 국회의원 후보자 추천과 관련하여 필요한 곳에 사용하도록 제공한 것으로서, 피고인 1 등에게 금품배분의 대상이나 방법·시기·액수 등에 대하여 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있었다고 판단하여, 피고인의 그와 같은 행위는 공직선거법 제112조 제1항 소정의 금품을 ‘제공’한 경우에 해당된다고 인정하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같은 공직선거법상 기부행위의 정의에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. (4) 기부행위제한위반죄에 관한 법률의 착오 주장에 대하여 이 부분 주장은 독립된 항소이유로 삼지 않았던 것으로서 상고이유로 처음으로 하는 주장이므로 적법한 상고이유라 할 수 없을 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도, 피고인이 국회의원 후보로서 정당 공천을 받기 위하여 금품을 제공한 스스로의 행위에 대하여 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 2008. 3. 7. 수수된 10억 3천만 원의 공천헌금 관련성 부인 주장에 대하여 공직선거법 제47조의2 제1항은 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’ 금품 등을 제공하거나 받는 등의 행위를 금지하고 있는데, 위 법률에서 규정한 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란 금품의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하여야 함을 의미하는 것이라고 보아야 한다 ( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도6307 판결 참조). 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 피고인 1 사이에 2008. 3. 7. 수수된 10억 3천만 원은 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받는 데에 반드시 필요하다는 ○○회의 추천을 받기 위한 명목과 이를 알선하는 피고인 1의 경비 명목으로 수수된 것으로서, 이는 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나 후보자 추천에 있어서 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당한다고 보아 그 행위는 공직선거법 제47조의2 제1항 소정의 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련된다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에는 공직선거법 제47조의2 소정의 공천관련성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 기부행위제한위반죄와 공천관련금품수수죄의 죄수관계에 관한 주장에 대하여 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별관계에서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1713 판결 참조). 살피건대, 공직선거법에서의 기부행위는 일방이 상대방에서 무상의 이익을 제공하거나 약속하는 것으로서, 이를 제한하는 것은 그것이 후보자 등의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위하여 마련된 것이고, 공천과 관련한 금품수수행위는 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 재산상 이익이나 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 하는 것으로서, 이를 제한하는 것은 정당의 후보자 추천의 공정성과 정당 운영의 투명성·도덕성을 제고하고 나아가 공직선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 보장하기 위한 것으로서, 양자는 범죄구성요건과 입법 취지를 달리하고 있다. 한편, 지역구 국회의원이 공천과 관련하여 자신의 선거구 밖에서 연고가 없는 상대방에게 금품 등을 교부한 경우나, 혹은 공천과 관련하여 제공된 금품이 적절한 대가관계에 있는 등 무상성이 인정되지 아니하는 경우에는 공천관련금품수수죄가 성립하는데도 기부행위제한위반죄에는 해당하지 않을 경우를 상정할 수도 있다. 이러한 점들을 종합하여 보면 공천관련금품수수죄가 기부행위제한위반죄에 대하여 특별관계에 있다고는 볼 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 공직선거법상 기부행위제한위반죄와 공천관련금품수수죄 사이의 관계에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 사기죄의 피해자는 공천관련금품수수죄의 주체가 될 수 없다는 주장에 대하여 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우, 공직선거법상 공천관련금품수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 1은 피고인을 후보자로 추천받게 할 능력은 없었더라도 그 나름대로의 의사가 있었던 것으로 보이므로, 피고인 1이 그러한 의사로 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자 추천과 관련하여 금원을 수수한 이상 그 과정에서 금원의 제공을 유도하기 위하여 후보자 추천이 확실히 보장된 것처럼 자신의 영향력을 과장하는 등의 기망 수단을 사용하였더라도 피고인 1의 이러한 행위는 사기죄와는 별도로 공직선거법 제47조의2 제1항 위반죄에 해당되고 이러한 공직선거법 위반죄와 앞에서 본 사기죄는 상상적 경합의 관계에 있다 할 것이고, 한편으로는 피고인으로서도 피고인 1로부터 기망당하여 후보자 추천에 영향력을 행사할 수 있는지에 관하여 피고인 1의 능력 등을 잘못 판단하였으나, 피고인 1의 말을 믿고 ○○회 몫의 비례대표 국회의원 자리가 있다고 생각하고 금품을 제공하고서라도 ○○회의 추천을 받아 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자로 추천받겠다는 생각으로 금품을 제공한 것이므로, 결국 피고인이 위 금원을 제공하는 과정에서 의사결정상 어느 정도의 하자가 있었다고 하더라도 후보자 추천과의 관련성이 인정되는 이상 이러한 피고인의 행위 역시 공직선거법 제47조의2 제1항 위반죄에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 사기죄와 공직선거법상 공천관련금품수수죄의 관계나, 공천관련금품수수죄의 주체에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목 / [2] 공직선거법 제20조 제1항, 제113조 제1항 / [3] 공직선거법 제112조 제1항 / [4] 공직선거법 제47조의2 제1항 / [5] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제112조 제1항, 제113조 제1항, 제230조 제6항, 제257조 제1항 제1호 / [6] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항, 형법 제40조, 제347조 / [7] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제112조 제1항, 제113조 제1항, 제230조 제6항, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울서부지법 2007. 4. 24. 선고 2007노61 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘변호사법’이라고만 한다) 제109조는 “다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다”고 하면서, 제1호로 “변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자”를 규정하고 있다. 이러한 규정에 의하면, 변호사가 아닌 자가 경매대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람들을 위하여 모든 경매 과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰 받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것은 실질적으로 위 변호사법 제109조 제1호에서 규정하는 법률사무의 '대리'에 해당한다고 할 것이고 ( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 참조), 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 제2조 제1항 제5호에서 법무사 아닌 자가 업으로 민사집행법에 의한 경매사건 등에서 경매입찰신청을 대리하는 행위를 금하고 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하고 있다고 하여 변호사도 아니고 법무사도 아닌 자가 하는 위와 같은 경매입찰신청의 대리행위에 대하여 변호사법 제109조의 적용이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다. 이러한 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 형식상으로는 법무사 공소외 1의 사무원의 지위에 있었지만 실제로는 공소외 1의 지도·감독을 받지 아니하고 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매대상 부동산의 낙찰을 희망하는 공소외 2를 위하여 거의 모든 경매 과정에 주도적으로 관여하여 경매입찰을 사실상 대리하고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 것이라고 판단하여, 피고인에 대하여 변호사법 제109조 제1호 소정의 변호사법 위반죄가 성립한다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같은 변호사법 또는 법무사법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 나머지 상고 이유 주장 및 검사의 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호, 법무사법 제2조 제1항 제5호, 제3조 제1항, 제74조 제1항 제1호 / [2] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호, 법무사법 제2조 제1항 제5호, 제3조 제1항, 제74조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【검 사】 구민기 【변 호 인】 법무법인 명문 담당변호사 이상일외 1인 【주 문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 인천 (이하 생략)에 있는 ○○초등학교 2학년 7반 담임교사이었다. 1. 피고인은 2008. 10. 13.경 위 ○○초등학교 2학년 7반 교실에서, 피해자 공소외 1(남, 8세)이 수업 중에 받아쓰기 시험에 임하면서 연필을 이용하여 흐린 글씨로 답을 미리 써놓는 행위를 하고 계속하여 거짓말을 한다는 이유로, 나무 막대기로 피해자의 엉덩이를 합계 80여 대 때려서 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 양측 둔부좌상 등을 가하였다. 2. 피고인은 2008. 10. 21.경 위 교실에서, 수업 중에 피해자 공소외 2(여, 7세)가 숙제를 해오지 않았고 질문에 대답을 하지 않는다는 이유로, 나무 막대기로 피해자의 엉덩이를 합계 27대 때려서 피해자에게 약 21일간의 치료를 요하는 양측 둔부고도좌상 등을 가하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 1, 2에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 상해진단서, 피해 부위 사진 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제257조 제1항 (각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【양형이유】 아래에서 보는 바와 같은 교사의 체벌행위에 관한 법령의 내용이나 범행의 경위 또는 당시 상황 및 범행 후 정황과 피해자들의 나이, 피해자들과의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인에 대해 엄벌할 필요성이 있다고 판단되므로 피고인에 대해 징역형을 선택하기로 하되, 피고인이 피해자들의 치료비 및 향후 치료비로 6,072,020원을 인천광역시 학교안전공제회에 입금하고, 변론종결 후 다시 피해자 공소외 2를 위해 500만 원, 피해자 공소외 1을 위해 300만 원을 각 위자료 명목으로 공탁한 점, 피고인이 그동안은 나름대로 교사로서 열정을 가지고 성실히 생활해 온 것으로 보이는 점(피고인의 교사 활동으로 인해 도움을 받은 사람들이나 동료 교사들이 피고인에 대해 선처를 탄원을 하고 있다), 인터넷과 언론 등을 통해 이 사건이 알려지면서부터 피고인이나 그 가족들이 상당한 심적 고통을 받아온 것으로 보이는 점, 피고인이 현재 출산한지 얼마 지나지 않았고 만 1살도 되지 않은 갓난아이를 돌보아야 한다는 점, 피고인과 같은 교사의 경우 국가공무원법상 집행유예의 판결만으로도 당연 퇴직사유에 해당되는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 초범인 피고인에 대해 그 징역형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 선고한다. 1. 교사의 체벌행위에 관한 법령의 내용 교육기본법 제12조 제1항은 “학생을 포함한 학습자의 기본적 인권은 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호된다”고, 제2항은 “교육내용·교육방법·교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 마련되어야 한다”고 규정하고 있고, 초·중등교육법 제18조 제1항은 “학교의 장은 교육상 필요한 때에는 법령 및 학칙이 정하는 바에 의하여 학생을 징계하거나 기타의 방법으로 지도할 수 있다”고 규정하고, 같은 법 제20조 제3항은 “교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육한다”고 규정하며, 같은 법 시행령 제31조 제1항에서는 “ 법 제18조 제1항 본문의 규정에 의하여 학교의 장은 교육상 필요하다고 인정할 때에는 학생에 대하여 다음 각 호의 1.의 징계를 할 수 있다. 1. 학교 내의 봉사, 2. 사회봉사, 3. 특별교육이수, 4. 퇴학처분”이라고 규정하고, 같은 조 제7항에서 “학교의 장은 법 제18조 제1항 본문의 규정에 의한 지도를 하는 때에는 교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육·훈계 등의 방법으로 행하여야 한다”고 규정하고 있다. 이러한 규정들의 내용과 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 징계방법으로서의 체벌은 허용되지 않으며, 기타 ‘지도’의 방법으로서도 훈육·훈계가 원칙이고, 학생에게 신체적 고통을 가하는 체벌은 교육상 불가피한 경우에 예외적으로만 허용되는 것으로서, 교사의 체벌은 교육적 목적이 있다는 등의 일정한 요건을 갖추면 당연히 행사될 수 있는 것이 아니라, 원칙적으로 학생에 대한 체벌은 금지하되, 교육상 불가피한 예외적인 경우에 한해 학교장의 위임을 받아 학생의 기본적 인권이 존중되고 보호될 수 있는 한도 내에서만 허용되는 것이라 할 것이다. 따라서 다른 교육적 수단으로는 도저히 학생의 잘못을 교정하기 불가능하였던 경우로서 그 방법과 정도에서도 사회통념상 용인될 수 있을 만한 객관적 타당성을 갖추었던 경우에만 학교장의 위임을 받아 교사의 체벌이 예외적으로 허용된다 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 나타난 여러 사정을 살피더라도 피고인의 이 사건 범행 당시 피해자들에 대해 다른 교육적 수단이 없는 불가피한 상황에 있었던 것은 아니고(피고인의 변호인은 이 사건 범행이 교육적 목적에서 시작되었다는 점을 강조하나, 위와 같은 법령의 내용 등에 비추어 볼 때 피고인의 체벌행위는 그 목적의 정당성도 제대로 갖추었다고 보기 어렵다), 체벌의 방법이나 정도도 현저히 객관적 타당성을 상실하였으며, 한편 피고인에 대한 교원소청심사위원회의 결정문에 의하면 ○○초등학교에서는 학교생활규정 제31조에서 학생지도 또는 교육 활동에 어떠한 체벌도 허용하지 않고 있었던 사실을 알 수 있어, 당시 교사의 체벌에 관한 학교장의 위임도 없는 상태에 있었다 할 것이다(피고인은 이 사건 범행 며칠 전에도 교감으로부터 체벌과 관련된 주의를 받은 것으로 보인다). 2. 범행의 경위 및 범행 당시 상황 가. 피고인은 피해자 공소외 1이 거짓말을 계속하고 잘못을 지적하며 반성할 시간을 주었음에도 무엇을 잘못하였는지 모르겠다고 얘기한다는 이유로 3회에 걸쳐 10대 정도씩을 때렸고(피고인은 비록 공소사실에 대해 다투지 않으나, 실제 피해자 공소외 1에 대한 체벌 횟수는 30여 대에 불과하다고 주장한다), 피해자 공소외 2의 경우 전날 약속한 숙제를 하지 않은 것과 3회 이상 선생님의 질문에 대답하지 않은 것에 대한 벌로 반 아이들과의 약속에 따라 27대를 때리게 되었다고 변소하고 있다. 나. 현재 우리나라 초등학교의 인적, 물적 여건상 관심 영역과 개성이 다르고 학습능력이 부족하거나 주의가 산만한 어린 아이들을 개개별로 그 눈높이에 맞추어 적절한 교육방법을 선택하여 지도하는 것에 사실상 어려움이 있다 하더라도, 이 사건 당시 아직 7살, 8살 정도에 불과한 초등학교 2학년 아이들에게 피고인이 임의적으로 정한 내용을 아이들과의 약속이라는 명분으로 과다한 횟수의 체벌을 하는 것은 체벌을 통해 쉽게 아이들을 통제하려는 것에 불과하고, 설사 그러한 행동 속에 교육적 목적이 포함되어 있었다 하더라도, 그러한 행위는 피해자들이 교육을 통해 인격을 형성하는 첫 과정에 있는 초등학교 저학년들이며 아직 자신의 행동에 대한 책임을 인식할 나이도 되지 않았다는 점을 전혀 고려하지 못한 것으로, 교육적 의욕만 앞선 채 개별 아동에 대한 교육적 사랑과 관심이 부족한 사려 깊지 못한 행동이라 할 것이다. 또한, 피고인이 행한 체벌의 방법이나 정도는, 피고인의 주장하는 횟수가 맞다 하더라도 초등학교 저학년들이 수인할 수 있는 한도를 현저히 초과하고 있다고 하지 않을 수 없으며, 나아가 피해자들에 대한 체벌이 학교의 교실 내에서 그 반 아이들이 보고 있는 가운데 이루어진 이상, 피고인의 행위로 인해 이를 지켜보고 있던 그 학급의 다른 아이들에게도 심각한 정신적 충격을 줄 수 있었던 상황으로 판단된다. 3. 범행 후 정황 피해자들은 아직 초등학교 저학년인 아동으로서, 신체적 상해에 관하여는 그 상해진단서상으로 각 2주, 3주에 불과하나(다만, 피해자 공소외 1의 경우 그 상해진단서에 의하면 진단일인 2008. 10. 25.로부터 2주의 진단을 받은 것으로 보인다), 현재도 정신과적 치료가 필요한 상황에 있는 것으로 보인다. 한편, 피고인 측에서는 2009. 2. 17. 02:00경 2차례에 걸쳐, 피해자 공소외 2의 모 공소외 3에게 “천벌 받을 짓 그만하고 애숭이 서방이나 잘 관리해라 살고 싶으면 또라이야”, “니가 저지른 짓 혼자 벌 받아야지 여러 사람 죄짓게 하면 어떻게 감당하려고 그러나”라는 문자를 발송함으로써(피고인은 피고인의 모가 피고인과의 상의 없이 피고인의 형편을 안타까워하다가 이성을 잃고 발송하게 된 것이라고 주장한다), 피해자들로부터 완전한 용서를 받기까지 끝까지 자숙하지 않은 채 피해자 공소외 2의 모 공소외 3에 대해 불만 섞인 심정을 나타내었고, 이에 따라 위 공소외 3은 피고인 측으로부터 한 번 더 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 판사 권성수	[1] 형법 제20조, 제257조 제1항, 교육기본법 제12조 제1항, 제2항, 초·중등교육법 제18조 제1항, 제20조 제3항, 초·중등교육법 시행령 제31조 제1항 / [2] 형법 제20조, 제257조 제1항, 교육기본법 제12조 제1항, 제2항, 초·중등교육법 제18조 제1항, 제20조 제3항, 초·중등교육법 시행령 제31조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 신세기 담당변호사 양경석외 7인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 17. 선고 2008노740 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 식품위생법과 건축법은 그 입법 목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어서 식품접객업에 관하여 식품위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로, 식품위생법에 따른 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고요건을 갖춘 자라고 할지라도 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 7. 12. 선고 90누8350 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 93누1374 판결, 대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결 등 참조). 원심이 거시증거에 의하여 이 사건 건물 중 6층 부분이 무허가 건물이고, 피고인이 제출한 일반음식점 영업신고서의 영업장소가 불법 건축물이라는 이유로 접수가 거부된 사실을 인정한 다음, 피고인은 위 영업장소가 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 불법 건축물인 이상 관할 서초구청에 이 사건 일반음식점 영업에 대한 적법한 신고를 한 것으로 볼 수 없고, 그러한 상태에서 일반음식점 영업행위를 계속하는 것은 무신고 영업행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 식품위생법상 무신고 영업행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 피고인의 나이, 학력이나 경력, 피고인이 이전에도 같은 장소에서 무신고 영업행위로 3차례나 형사처벌을 받았던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 불법 건축물이라는 이유로 영업신고의 접수가 거부되었고 이전에 형사처벌까지 받았음에도 같은 장소에서 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 피고인의 행위가 사회상규에 반하지 아니하거나 또는 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 판단되지 아니한다. 그러므로 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 부분 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위 및 기대가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	[1] 식품위생법 제36조 제1항 제3호, 제37조 제4항, 제97조 제1호, 식품위생법 시행령 제7조 제8호 ㈏목, 제13조 제1항 제7호, 건축법 제11조 / [2] 형법 제20조, 식품위생법 제36조 제1항 제3호, 제37조 제4항, 제97조 제1호, 식품위생법 시행령 제7조 제8호 (나)목, 제13조 제1항 제7호, 건축법 제11조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 11. 27. 선고 2008노2959 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다 할 것인바, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실의 인정을 탓하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 “정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자”를 처벌하고 있는바, 이 범죄는 구성요건상 위 조항에서 정한 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있을 뿐만 아니라, 그 입법 취지에 비추어 보더라도 위 정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 이에 해당한다고 하기 위해서는 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있는 경우라야 이에 해당하고, 그와 같이 평가될 수 없는 일회성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우에는 그 문언의 구체적 내용 및 정도에 따라 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감 조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로 하더라도 위 법 위반죄로 처벌할 수는 없다 ( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도4351 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10506 판결 등 참조). 원심은, 생명보험회사 보험설계사로 근무하면서 피해자로부터 투자금 명목으로 받은 금원을 변제하지 못해 피해자로부터 지속적으로 변제독촉을 받아 오던 피고인이 피해자의 핸드폰으로 2007. 8. 24. 01:00경 “너 어디야 기다리고 있다. 칼로 쑤셔줄 테니까 빨리 와. 내 자식들한테 뭐라구? 내 목숨같은 딸들이다.”라는 내용으로, 같은 달 25. 22:20경 “당신 그 날 나 안 만난 것 잘했어. 진짜 칼 가지고 있었어. 내 자식들 얘기 잘못하면 당신은 내 손에 죽어. 장난 아냐. 명심해요. 나 자식 위해서 감옥 가는 것 하나도 안 무서워. 알았어”라는 내용으로 각 발송한 문자메시지가 그 내용에 있어 위 법에서 정한 공포심이나 불안감을 조성하는 글에 해당한다는 이유를 들어, 위 범죄의 성립을 다투는 피고인의 주장을 배척하고 제1심의 유죄판단을 그대로 유지하였다. 그러나 공소사실에 기재된 바와 같이 하루 간격으로 피해자에게 단 두 번 문자메시지를 보낸 것만으로는 일련의 반복적인 행위라고 단정하기 쉽지 아니할 뿐만 아니라( 위 대법원 2008도10506 판결 참조), 위 각 문자메시지의 발송 경위와 관련하여 원심의 채택 증거에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 위 문자메시지 발송 이전에 피해자가 피고인에게 보낸 문자메시지 중 보관되어 있는 자료를 보면, “너는 사기꾼, 마누라는 너랑 짜고 노는 몽골도둑년, 그럼 니 딸들이 커서 이 다음에 뭐가 되겠냐?”라는 내용으로 몽고 출신인 피고인의 처 등 피고인의 가족에 대한 인신모독적·인종차별적인 험구로 일관되어 있는 점, 피고인의 진술로는 위 남아 있는 문자메시지보다 훨씬 심한 내용의 문자메시지를 피해자가 계속해서 피고인에게 보내기에 화가 나서 이 사건 각 문자메시지를 발송한 것이라고 하는바, 피해자도 경찰 진술에서 피고인의 이 사건 문자발송 직전에 피고인에게 전화를 하여 ‘감정적인 몇 마디를 한 사실’을 시인한 바 있고, 피고인으로부터 위 투자금을 돌려받기 위해 수시로 피고인 근무 회사에 찾아가 고성으로 거칠게 항의하는 과정에서 근거도 없이 피고인 사무실의 비서에게 피고인과 불륜관계가 아니냐고 말하기도 하였다는 것이어서, 이 사건 각 문자메시지의 발송 경위에 관한 피고인의 위 진술은 대체로 신빙성이 있어 보이는 점, 그와 같은 경위에 비추어 2회에 걸쳐 발송한 이 사건 각 문자메시지의 전체적인 의미는, ‘내 가족에게 참을 수 없는 모욕행위를 그만두지 않으면 그에 대한 보복으로 나도 위해를 가하겠다’라는 취지로 해석될 수 있다는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 문자메시지는 그에 앞서 있은 피해자의 피고인 가족에 대한 불법적인 모욕행위에 격분한 피고인이 피해자에게 그러한 행위의 중단을 촉구하는 차원에서 일시적·충동적으로 다소 과격한 표현의 경고성 문구를 발송한 것으로 볼 여지가 많고, 피해자 또한 전후 사정상 이를 알았다고 보아야 할 것이니, 이러한 피고인의 행위는 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하기 위한 일련의 반복적인 행위에 해당한다고 인정하기에 충분하지 않다 할 것이다. 그럼에도 원심이 이 사건 각 문자메시지의 내용에만 치중한 나머지 그 발송행위의 반복성과 관련하여 위 법에서 정한 구성요건을 충족하는지를 제대로 살피지 아니한 채 만연히 제1심의 유죄판단을 그대로 유지한 것은, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고(원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 모든 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기한다), 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 제74조 제1항 제3호 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 제74조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김명종 【원심판결】 수원지법 2008. 12. 24. 선고 2008노4703 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구속영장의 사전제시 없는 구속중 수집한 피고인의 진술증거에 대하여 가. 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 수사기관이 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제85조 제1항, 제209조에 반하여 사전에 영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행한 경우, 그 구속중 수집한 2차적 증거들인 구속 피고인의 진술증거가 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단되어야 하고, 이는 형사소송법 제81조 제3항, 제209조에 따라 검사의 지휘에 의하여 교도관리가 구속영장을 집행하는 경우에도 마찬가지이다. 나. 기록에 의하면, 피고인은 2008. 6. 25. 08:38경 체포영장에 의하여 체포되어 같은 날 11:00경 수원지방검찰청 검사실에 인치된 후 2008. 6. 26. 00:40경 수원구치소에 구금된 사실, 피고인에 대한 구속영장이 2008. 6. 27. 발부된 사실, 위 구속영장은 같은 날 23:10경 수원구치소에서 교도관리에 의하여 집행된 것으로 구속영장에 기재되어 있는 사실, 2008. 7. 1. 피고인에 대한 검사 작성의 제3회 피의자신문조서가 작성되었고, 그 이후인 2008. 7. 7. 피고인에 대한 검사 작성의 제4회 피의자신문조서가, 2008. 7. 11. 피고인에 대한 검사 작성의 제6회 피의자신문조서가 작성된 사실, 피고인은 2008. 7. 2. 변호인을 선임하였고, 2008. 7. 3. 변호인을 통하여 구속영장을 제시받지 못한 채 불법적으로 구금되어 있다는 등의 사유를 주장하면서 구속적부심사청구를 한 사실, 피고인은 이에 따라 열린 2008초적63 구속적부심사 사건의 심문절차에서 판사로부터 구속영장을 제시받은 사실, 피고인은 검사 작성의 제4회, 제6회 피의자신문조서에서 이 사건 공소사실 중 일부만을 시인한 사실, 피고인은 제1심 소송이 계속중이던 2008. 8. 18. 변호인을 통하여 구속영장을 제시받지 못한 채 구속되어 있다는 등의 사유를 주장하면서 보석허가청구를 한 사실, 한편 피고인과 그 변호인은 모두 제1심의 제1회 공판기일에서 범의를 일부 부인하였을 뿐 이 사건 공소사실의 객관적인 사실관계는 모두 인정하였고, 제2회 공판기일 이후 원심의 각 공판기일에 이르기까지 이 사건 공소사실을 모두 자백한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 주장과 같이 피고인에 대한 구속영장의 집행 당시 구속영장이 사전에 제시된 바 없다면, 이는 헌법 및 형사소송법이 정한 절차를 위반한 구속집행이고, 그와 같은 구속중에 수집한 피고인의 진술증거인 피고인에 대한 검사 작성의 제3회 내지 제6회의 피의자신문조서와 피고인의 법정진술은 예외적인 경우가 아닌 한 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 더욱이 구속 직후 피고인이 위와 같은 구속영장이 사전에 제시됨이 없이 구속된 불법구금임을 주장하면서 법원에 구속적부심사를 청구하고 제1심 법원에 보석을 청구하는 등 구속집행절차상의 위법을 다투고 있는 상황이라면, 원심으로서는 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 과정에서 실제로 위 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있는지를 살펴보고 나아가 위 각 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지에 대하여 심리해 보았어야 한다. 그런데도 제1심이 이 점에 관하여 전혀 심리를 하지 아니한 채 피고인에 대한 검사 작성의 제4회, 제6회의 각 피의자신문조서와 피고인의 법정진술의 각 증거능력을 인정하고 이를 유죄 인정의 증거로 채택하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄의 죄책을 인정하였으며, 원심은 피고인이 양형부당만을 항소이유로 주장하였다는 이유만으로 이 점에 대한 심리에 이르지 아니한 채 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 조치는 잘못된 것이다. 그러나 피고인의 제1심 법정진술은, 앞서든 법리나 위 인정 사실에 나타난 다음에서 드는 각 사정을 전체적·종합적으로 고려해 볼 때, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다. 즉, 피고인은 구속적부심사의 심문 당시 구속영장을 제시받은 바 있어 그 이후에는 구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여 숙지하고 있었던 것으로 보이고, 구속 이후 원심에 이르기까지 구속적부심사와 보석의 청구를 통하여 사전에 구속영장을 제시받지 못한 구속집행절차의 위법성만을 다투었을 뿐 그 구속중 이루어진 피고인의 진술증거인 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서와 법정에서의 피고인 진술의 임의성이나 신빙성에 대하여는 전혀 다투지 아니하였으며, 구속 이후 피고인에 대한 검사 작성의 제4회, 제6회 피의자신문조서의 작성시에는 이 사건 공소사실 중 일부만을 시인하는 태도를 보이다가, 오히려 변호인과 충분히 상의를 한 제1심 법정 이후에는 이 사건 공소사실 전부에 대하여 자백하는 것으로 태도를 바꾼 후 원심에 이르기까지 그 자백을 번복하고 있지 아니하였다. 이와 같이 증거능력이 인정되는 피고인의 제1심 법정진술 등 나머지 제1심의 적법한 채택 증거들에 의하더라도 이 사건 범죄사실 모두를 인정하기에 충분한바, 제1심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 원심이 이러한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 결국 정당하므로, 원심의 위에서 본 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인에 대하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 나머지 상고이유의 주장과 같은 법률의 착오, 위법한 압수절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력 등 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성	[1] 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제81조 제3항, 제85조 제1항, 제209조, 제307조, 제308조의2 / [2] 형사소송법 제85조 제1항, 제209조, 제307조, 제308조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 대한법률구조공단 공익법무관 김지환 【원심판결】 대구지법 2009. 1. 20. 선고 2008노3550 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 장물알선의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에 있어서는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2827 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 등 참조). 기록에 의하면 원심은 제1심판결에 필요적 감경사유가 있음에도 이를 누락한 위법이 있다고 하여 제1심판결의 유죄 부분을 파기하고 자판하였음을 알 수 있으므로, 원심이 장물알선의 점에 관하여 무죄를 주장하는 항소이유의 당부에 관하여 따로 설시하지 않았다고 하여 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 형법 제362조 제2항에 정한 장물알선죄에서 ‘알선’이란 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득·양도·운반·보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다. 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, ① 피고인은 판시 일시, 장소에서 원심공동피고인 2· 원심공동피고인 3으로부터 그들이 절취하여 온 합계 467만 원 상당의 귀금속을 매도하여 달라는 부탁을 받은 사실, ② 피고인은 위 귀금속이 장물이라는 정을 알면서도 위 요구를 수락하고 위 귀금속을 매수하기로 한 공소외인에게 전화하여 피고인과 위 공소외인이 판시 노래연습장에서 만나기로 약속한 사실, ③ 피고인은 위 원심공동피고인 2· 원심공동피고인 3으로부터 건네받은 귀금속을 가지고 판시 일시 경 판시 노래연습장에 들어갔다가 미처 위 공소외인을 만나기도 전에 피고인을 추적중이던 경찰관에 의하여 체포된 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같이 피고인이 장물인 귀금속을 매도하려는 위 원심공동피고인 2· 원심공동피고인 3과 이를 매수하려는 위 공소외인 사이를 연결하여 위 귀금속의 매매를 중개함으로써 장물알선죄는 성립하고, 위 원심공동피고인 2· 원심공동피고인 3과 위 공소외인 사이에 실제로 매매계약이 성립하지 않았다거나 위 귀금속의 점유가 위 공소외인에게 현실적으로 이전되지 아니하였다 하더라도 장물알선죄의 성립은 방해받지 않는다고 할 것이다. 원심이 그 이유는 명확히 밝히고 있지 않으나 피고인에 대하여 장물알선죄가 성립한다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 장물알선죄의 성립시기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 절도방조의 점에 관한 상고이유에 대하여 절도방조의 점에 대한 상고이유의 요지는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형법 제362조 제2항 / [2] 형법 제362조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 장윤영 【변 호 인】 변호사 정해영 【원심판결】 수원지법 평택지원 2008. 10. 9. 선고 2008고정242 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 동료들과 술자리에 함께 있었던 것일 뿐 술을 마신 사실이 없다. 2. 공소사실의 요지 피고인은, 2007. 3. 21. 15:35경 혈중알콜농도 0.063%의 상태로 (차량번호 1 생략) 포터 차량을 운전하여 평택시 청북면 어연리 한산공단 내 홀리데이차이나 중국집 앞 노상에서부터 아산시 신창면 남성리 (상세주소 생략) 피고인의 주거지까지 약 30㎞ 가량 운전하였다. 3. 원심의 판단 원심은, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(이 사건 당시 운전한 것은 사실이라는 취지), 증인 공소외 1, 2, 3, 4의 각 진술, 공소외 5, 6이 작성한 각 진술서 사본, 주취운전자 적발보고서, 수사보고(위드마크 공식), 홀리데이 중국집 사진, 피의자가 마신 이과두주 사진, 주문장부 사본 등을 근거로 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 4. 이 법원의 판단 가. 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요하는바, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구되고( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5531 판결 등 참조), 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알콜농도가 법이 허용하는 혈중알콜농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 할 것이다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4408 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면 피고인이 친구 3명과 함께 공소사실의 일시, 장소에서 이과두주 2병을 마신 사실은 인정된다. 나아가 위드마크에 의한 혈중알콜농도를 산출하기 위해서는 피고인의 음주량, 음주시각, 체중에 관한 증거가 필요하므로 살피건대, ① 음주량에 부합하는 증거로 사법경찰관 공소외 4 작성의 수사보고서와 원심 증인 공소외 4의 진술이 있으나, ㉠ 수사보고서는 “피고인으로부터 전화로 고량주 2잔을 마셨다는 것을 들었다”는 것으로, 피고인이 증거에 동의한 것으로 증거목록에는 기재되어 있으나, 피고인이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 음주사실을 부인하고 있음에 비추어 볼 때 착오에 의한 것으로 보이고, 설령 증거능력이 인정된다고 하더라도 피고인의 서명 날인 등 진술의 확인도 없이 작성된 점에 비추어 증명력을 인정하기 어렵다. 또한, ㉡ 원심 증인 공소외 4의 진술은 위 수사보고서를 작성하고 이 사건을 수사한 조사자의 증언으로서 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다 할 것인바, 피고인은 2007. 3. 26. 사법경찰관 공소외 7이 피의자신문조서를 작성할 때에 음주사실을 극구 부인하였을 뿐만 아니라, 이 법정에 이르기까지 음주사실을 부인하고 있음에도, 전화로 물어 볼 때 순순히 음주사실과 음주량을 인정하였다는 것은 극히 이례적인 것으로 이를 믿기 어렵다. 한편, ㉢ 증인 공소외 1, 2, 3의 각 진술도 있으나, 음주량에 관하여 정확히 알지 못한다는 것이므로, 이를 증거로 삼기에 부족하다. ② 설령, 피고인이 이과두주 2잔을 마셨다고 하더라도 음주시기, 체중에 따라 혈중알콜농도가 차이가 나므로, 이 또한 증거가 필요한데, ㉠ 음주시기에 관하여 피고인은 공소사실 장소에서 1시간 정도 머물다가 20~30분 정도 후에 운전하였다고 진술하고는 있으나, 이과두주 2잔을 음주 초기에 마셨느냐, 아니면 운전하기 바로 전에 마셨느냐에 따라 혈중알콜농도가 달라짐에도 음주시기에 관한 증거가 없다. ㉡ 또한, 피고인의 체중에 관하여 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에는 ‘80㎏’이라는 피고인의 진술이 기재되어 있으나, 성인의 체중이 몸 상황에 따라 변동이 될 수 있는 점(피고인은 이 법정에서 ‘85㎏’이라고 주장하고 있다)에 비추어 체중기 등에 의한 정확한 몸무게를 측정한 증거가 없는 이상 위 진술만으로 바로 이 사건 범행 당시 피고인의 몸무게가 80㎏이었다고 단정하기 어렵다. ③ 마지막으로, 사법경찰관 작성의 수사보고서에 의하면 피고인에 대한 혈중알콜농도를 산출함에 있어 위드마크의 남자 계수 [0.52~0.86]에서 그 중간치인 0.7을 적용하여 0.063%를 산출하였는바, 만일 피고인에게 제일 유리한 계수인 0.86을 적용할 경우 혈중알콜농도는 0.051%[={(80㎖×0.56%×0.7894)/(80㎏×0.86)}/10]에 불과하고, 위드마크 공식의 불완전성에 비추어 볼 때 도로교통법에서 정한 음주수치를 근소하게 초과한 것으로, 피고인이 당시 위 법을 위반하였다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고인에게 도로교통법에서 정한 음주운전을 하였다는 증거가 없으므로 무죄를 선고하여야 함에도, 이와 달리 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이니, 이를 주장하는 피고인의 주장은 이유 있다. 5. 결 론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 제2항 기재와 같은바, 이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 문준필(재판장) 우수연 오경석	[1] 도로교통법 제44조, 제150조 제1호, 형사소송법 제307조 / [2] 도로교통법 제44조, 제150조 제1호, 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【검 사】 박광현 【변 호 인】 법무법인 하늘 담당변호사 김학자 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실 피고인은 2003. 2. 24.부터 2006. 9. 14.까지 주(駐) 중국 북경대사관 영사부 영사로 근무하면서 비자발급업무를 담당하였다. 대사관의 비자발급 담당영사로서 피고인은 대사관의 지침 등에 따라 여행사를 통하지 않고 직접 비자발급신청을 하는 경우에는 이를 접수하여서는 아니 되고, 적법하게 비자발급신청이 된 경우에도 입국규제대상자인지 여부, 증빙자료의 위·변조 여부 및 초청관련서류의 진위 여부, 소득증명서·납세증명서 등 재산능력 입증자료 및 입국 목적을 소명할 수 있는 자료 등의 제출 여부 및 위조 여부, 이전에 비자발급이 거부된 사실 유무를 조사하는 등으로 입국 목적, 불법체류가능성 여부 등을 확인한 후, 그 비자발급대상자로 인정된 자에 한하여 비자를 발급하고, 그렇지 않은 경우 비자발급을 거부하는 등으로 업무를 처리하여야 할 직무상의 의무가 있다. 더군다나 중국 내 비자발급 업무의 경우 중국인들이 직접 또는 비자발급브로커들을 통하여 비자발급신청서에 첨부할 증빙자료, 초청관련서류, 소득증명서·납세증명서 등 재산능력 입증자료, 재직증명서 등 관련 서류를 위·변조하거나 허위로 작성하여 제출하는 사례가 빈발하여, 위 대사관 영사부에서는 적정한 심사를 위하여 행정원들을 두고 그 행정원들로 하여금 위 관련 서류들에 대하여 위·변조 여부 및 허위작성 여부 등을 기초조사하게 하여 그 확인한 내용을 항목별로 사증심사의견서에 기재하여 영사들에게 송부하고, 영사들이 그 확인한 내용을 넘겨받아 적정성 여부를 검토하여 사안에 따라 보류 또는 재보완 지시 등의 절차를 걸쳐 최종적으로 심사의견란에 영사의견을 기재하고 허가 또는 불허하는 방식으로 비자발급업무를 처리하고 있었다. 또한, 피고인은 2006년경에 이르러서는 중국에서 영사로 근무하면서 비자발급담당 업무를 담당한 지 4년차에 이르러, 위와 같이 중국 내 비자발급 업무의 경우 중국인들이 직접 또는 비자발급브로커들을 통하여 비자발급신청서에 첨부할 증빙자료, 초청관련서류, 소득증명서·납세증명서 등 재산능력 입증자료, 재직증명서 등 관련 서류를 위·변조하거나 허위로 작성하여 제출하는 사례가 빈발하고, 이러한 부정한 비자발급신청을 알선·대행하는 중국 내 비자발급브로커들이 횡행하고 있으며, 그러한 브로커와 영사부 영사 또는 직원 간의 유착관계로 인한 문제가 발생한 바도 있는 등 중국 현지에서의 부정한 비자발급이 종종 문제되는 실태를 잘 알고 있었다. 가. 2006. 4. 21. 중국 북경 조양구에 있는 주 중국 대사관 영사부에 접수된 AN HAIYAN 외 9명의 관광비자 신청에 대하여는 행정원인 공소외 1이 비자신청자들과 제대로 통화도 하지 못하였고, 일부 신청인들은 실제 회사에 근무하지 않는 사람들이며, 통장사본이나 잔고증명도 제출되지 않았다는 이유로 부정적인 심사의견을 제시한 상태였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 같은 날 중국상품성 대표이사 공소외 2의 청탁을 받고, 위 대사관에서 달리 관련서류의 진위 등에 대하여 별다른 추가 조사를 하지 아니하고 AN HAIYAN 외 9명에 대한 비자를 접수 당일자로 발급해 준 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 3회에 걸쳐 공소외 2의 청탁을 받고 비자신청자들의 경제적인 능력, 불법체류가능성 여부 등에 대하여 별다른 조사를 하지 않고 24명에 대한 비자를 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다. 나. 2006. 4. 25. 중국 북경 조양구에 있는 주 중국 대사관 영사부에 여행사를 통하지 않고 접수된 ZHANG SHUXIA, ZHANG YONGJIANG의 관광비자 신청에 대하여는 행정원인 공소외 1이 비자신청자들의 재산능력에 관한 증빙자료가 없다는 이유로 부정적인 심사의견을 제시한 상태였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 같은 날 위 대사관에서 달리 비자신청자들의 경제적인 능력, 불법체류가능성 여부 등에 대한 조사를 하지 아니하고 위 ZHANG SHUXIA, ZHANG YONGJIANG에 대한 비자를 접수 당일자로 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다. 다. 2006. 6. 12. 위 대사관에 접수된 GUAN SHUJUN 외 4명의 관광비자 신청에 대하여는 행정원인 공소외 1이 비자신청자들이 재직하고 있다는 회사에 전화한 결과, 위 GUAN SHUJUN 등이 회사직원이 아니고 위 회사에서는 비자를 신청한 사람도 없다는 답변을 듣고, 위 GUAN SHUJUN 등의 재직사실이 의심된다는 이유로 발급불허 의견으로 결재를 올린 상태였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2006. 6. 15. 위 대사관에서 달리 위 제출서류의 진위나 비자신청자들의 경제적인 능력, 불법체류가능성 여부 등에 대한 조사를 하지 아니하고 위 GUAN SHUJUN 외 4명에 대한 비자를 발급해 준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 담당 행정원들이 비자발급 불허의견으로 조사한 비자신청에 대하여 별다른 추가조사 없이, 2회에 걸쳐 8명에 대한 비자를 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다. 라. 피고인은 2006. 7. 내지 8.경 중국 북경 조양구 현대빌딩 뒤편에 있는 불상의 호텔 5층 룸쌀롱에서, 2005. 1.경부터 2.경까지 진행된 ‘방원씨티차이나’ 명의로 중국인 392명을 허위초청한 사건과 2005. 5.경부터 7.경까지 진행된 ‘한도관광’ 명의로 중국인들을 허위초청한 사건에 개입한 바 있고, 2005. 9.경부터 12.경까지 진행된 ‘라이브미디어테크’ 명의로 중국인 93명을 허위초청한 사건을 주도하였던 중국측 허위초청알선책으로서 비자발급브로커이자 천평국제여행사를 운영하고 있던 공소외 3, 중앙민족대학교 교수 공소외 4와 함께 술을 마시던 중, 위 공소외 3으로부터 “우리 여행사로 신청한 사람과 한 묶음으로 이교수( 공소외 4)님이 사증을 신청할 테니까 잘 부탁한다”, “형님, 이 교수님이 사증과 관련하여 부탁하는 것이 있으며 빨리 해주라”는 부탁을 받았다. 위와 같은 직무상의 의무가 있음에도 불구하고, 피고인은 2006. 8. 16.경 위 북경대사관에서 위 공소외 3과 관련된 위 공소외 4가 여행사를 통하지 않고 대행하여 제출하는 MOU SHULAN 외 6명에 대한 관광비자 신청서류를 비자발급 담당자에게 신속히 접수하도록 지시한 후, 관련서류의 진위 등에 대하여 별다른 조사를 하지 않고 바로 당일 위 MOU SHULAN 외 6명에 대한 관광비자를 발급해 준 것을 비롯하여, 2006. 7. 21.부터 2006. 9. 11.까지 불과 50여 일만에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 10회에 걸쳐 공소외 4 또는 공소외 3의 청탁을 받고 입국 목적, 여권 및 제출서류의 진위 여부, 비자발급신청자의 경제적인 능력 및 입국 목적 등을 전혀 확인하지 아니한 채 57명에 대하여는 접수 당일, 9명에 대하여는 접수 다음날 바로, 거의 매번 신청자 전원에 대하여 관광비자를 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다 마. 2006. 8. 17. 위 대사관에 접수된 MENG LINGHUI 외 9명에 대한 상용비자 신청에 대하여는 행정원 공소외 5가 비자신청자들이 기재한 직장전화는 공소외 6이란 사람의 개인전화번호이고, 위 번호를 통하여 전화한 상대방의 진술이 의심스럽다는 의견을 제시하였고, 이에 따라 위 상용비자발급 담당자인 같은 대사관의 공소외 7 영사가 제출된 재직증명서의 위조의혹이 있으며, 영업집조 등 관련 서류가 제출되지 않았다는 등의 이유로 비자발급을 보류해 둔 상태였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2006. 8. 30. 위 대사관에서 주중 천진 한인회 간부의 청탁을 받고, 위 비자발급신청에 관하여 위 공소외 7 영사가 추가제출을 요구한 서류가 보완되었는지, 제출된 관련 서류가 진정한 것인지 여부에 대하여 추가조사를 하거나, 위 공소외 7 영사에게 비자발급 가능 여부에 대하여 확인하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 채, 위 MENG LINGHUI 외 11명에 대하여 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 비자를 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다. 2. 판단 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립한다. 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 주 중국 대한민국 대사관의 비자발급업무는, 2003. 11.부터 관광비자와 같은 상용 및 친척방문 비자에 대하여 대리수속 지정여행사를 통해서만 접수 및 발급업무를 해오면서, 2004. 4. 17.부터 한 달 정도 개인이 직접 비자를 신청할 수 있도록 하였다가, 2004. 5. 17.부터 다시 지정여행사를 통해서만 접수 및 발급업무를 해 왔고, 2008. 1. 10.에 이르러서야 상용목적의 비자에 한하여 시험적으로 개인이 직접 신청할 수 있도록 그 업무방식이 바뀌어 왔고, 업무처리방식도 행정원들을 통하여 확인한 서류의 진위 여부에 대한 의견을 토대로 담당영사가 비자발급 여부를 결정하게 함으로써 그 업무의 적정성을 담보해 온 사실, 그런데 이러한 대리수속제도는 사스(SARS)로 인한 전염병 확산 방지 및 탈북자 난입으로 인한 영사관의 질서파괴행위를 방지하기 위하여 만든 것으로 비자접수업무의 효율성 제고를 염두에 둔 절차적인 사항에 관한 것으로 대리수속제도가 시행되어 있을 때에도 담당영사의 재량에 따라 비자신청인의 공신력이나 구체적인 상황 등을 감안하여 개별접수를 하기도 한 사실, 담당영사는 비자발급을 함에 있어 행정원의 기초조사에 근거하여 업무를 처리해 온 것은 사실이나, 그 의견에 기속되는 것은 아니고 언제든지 재조사나 추가조사를 지시하여 업무처리를 해 온 사실, 지정여행사를 통한 비자신청에서 발급까지 소요되는 기간은 통상 4~5일 정도였으나, 담당영사의 다른 업무 또는 출장 등의 사유 때문에 그 보다 빨리 또는 늦게 처리되기도 하였고, 발급대상자의 개인적인 사정에 따라 합리성 여부를 판단하여 비자신청 접수 당일 발급하기도 하였던 사실, 피고인 역시 이에 따라 비자발급업무를 처리하면서 행정원들이 부정적인 심사의견을 제시한 경우, 피고인이 서류를 심사한 결과 다시 확인할 필요가 있다고 판단하면 다시 조사하라고 지시를 하여 비자를 발급한 사실, 공소외 2 관련 부분의 경우, 공소외 2가 2006. 2. 24. 신청한 사람은 4명, 2006. 4. 21. 신청한 사람은 13명, 2006. 7. 27. 신청한 사람은 9명으로 3회에 걸쳐 26명이었는데, 그 중 24명에 대한 비자가 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 발부되었고, 2006. 2. 24. 신청한 사람들에 대한 심사는 7일이 소요되었으며, 심사의견서란에 ‘ 공소외 2 전 관세관 부탁건, 문제없을 것이라고 함’, ‘전 관세관( 공소외 2)의 협조요청서 있음’ 등의 기재를 해 놓았던 사실, ZHANG SHUXIA, ZHANG YONGJIANG 남매 부분의 경우, 행정원이 면담요청을 하고 있는 중국인이 있다고 하여 피고인이 두 사람을 만났는데, 누나인 ZHANG SHUXIA가 다리에 장애가 있는 동생 ZHANG YONGJIANG을 데리고 와 치료를 받기 위하여 친척이 있는 한국에 간다고 하여 피고인이 누나와 면담하고 동생의 몸 상태도 직접 눈으로 관찰한 후 비자발급사유에 해당하는 치료 목적에 해당한다고 보아 비자를 발급한 사실, 공소외 4 관련 부분의 경우, 공소외 4는 북경에 있는 중앙민족대학교에서 성악을 하고 있는 교수로 2006. 7. 21. 학생 2명의 비자신청 때문에 대사관에 왔다가 피고인을 만나게 되어 피고인이 학생 2명에 대한 면담을 거쳐 비자를 발급해 주게 된 사실, 공소외 4는 그 후 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피고인에게 비자발급을 부탁하게 되었는데, 피고인은 공소외 4가 비자발급신청서를 가지고 올 때마다 행정원에게 접수를 지시하였고, 면담을 하지 않은 때에는 서류상 검토를 거친 후 비자를 발급한 사실, 피고인은 공소외 4가 2006. 9. 8. 신청한 18명 중에서 1명에 대하여는 비자발급을 불허하고, 17명에 대하여는 비자를 발급해 준 사실, 공소외 4가 2006. 9. 11. 신청한 3명은 공소외 4의 처와 조카들로서 피고인은 공소외 4의 처와 면담을 통하여 방한경력 및 체류일정 등에 관한 설명을 들은 후 비자를 발급한 사실, 공소외 7 영사 업무침해 부분의 경우, 공소외 7 영사는 문제가 된 비자신청건에 관하여 공소외 5 행정원에게 서류제출을 지시하였고, 공소외 5 행정원은 그러한 지시를 하였다는 뜻으로 ok 표시를 의견서에 기재해 놓았던 것인데, 대사관으로부터 대리수속기관으로 지정되어 있었던 천진 한인회에서 2006. 8. 17. 접수한 비자발급이 늦어진다는 전화를 2006. 8. 30. 받은 피고인이 그 서류를 검토해 본 후 ok 표시를 비자발급에 문제가 없는 것으로 인식한 상태에서, 공소외 5 행정원으로부터 별 문제없는 것이라는 답변을 듣고 비자발급을 한 사실, 공소외 7 영사는 2006. 8. 30. 이사 때문에 출근하지 않았던 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인은 비자발급업무를 처리함에 있어 행정원의 조사자료를 토대로 비자발급 여부를 심사하거나, 피고인이 직접 면담을 거치는 방법으로 비자발급 여부를 심사해 왔음을 알 수 있어, 그 과정에서 비자처리업무에 대한 피고인의 의무를 고의적으로 포기하였다고 보기 어렵다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 직무를 의식적으로 포기하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 공소외 4 관련 부분에 관하여는 피고인이 전혀 심사도 하지 않고 비자를 발급해 주었다는 취지의 검찰 진술이 있기는 하나, 앞에서 인정한 사정에 비추어 보면 공소외 4의 검찰 진술, 그 외에 공소외 8, 공소외 1, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 7, 공소외 5 등의 각 진술을 종합하더라도 피고인에게 직무유기의 고의가 있다고 인정하기에 부족하다. 결론적으로, 이 사건에서는 피고인에게 다음과 같은 사실에 대한 고의 내지는 미필적 고의, 즉 ① 비자발급사유에 해당하지 아니함에도 이를 인식하면서 비자를 발급해 주었다는 사실, ② 비자발급신청서에 첨부된 서류가 위조되거나 허위인 사실을 인식하면서 비자를 발급해 주었다는 사실, 또는 ③ 비자발급신청자에 대하여 아무런 조사도 없이 특정인의 청탁에 따라 무조건 비자를 발급해 주었다는 사실을 입증할 만한 증거가 부족하다. 따라서 피고인에 대하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. [[별 지] : 생략] 판사 김정원	[1] 형법 제122조 / [2] 형법 제112조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 최대건 【변 호 인】 변호사 김창규 【원심판결】 수원지법 여주지원 2008. 9. 4. 선고 2007고정215 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해의 점 (1) 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 위반의 점에 관하여 ① 피고인이 설치한 위성수신장치는 전파를 수신하는 기기로 영상화면이 저장되지 않은 채 방영만 하는 장치로서, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률(이하 ‘영화 등 진흥법’이라 한다) 제2조 제12호에서 규정하고 있는 “비디오물”에 해당하지 않고, ② 영화 등 진흥법은 제1조에 규정된 내용에 비추어, 방송화면의 규제를 목적으로 하는 것이 아니라, 영화 또는 비디오물의 공중의 시청에 제공하는 것에 대하여 상영 등급분류에 의하여 일정한 제한을 가하고자 하는 것인바, 피고인이 위성방송 화면에 대하여 상영등급분류를 할 수 없을 뿐만 아니라, 위성방송수신시스템의 설치운영은 위 법 제95조 제6호의 구성요건에 해당하지 않으므로, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결은 아래와 같은 이유로 구성요건 해당성의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반의 점에 관하여 피고인이 설치한 위성수신장치는 그 자체가 음란한 물건이라고 볼 수 없고, 위성수신장치를 통하여 제한적으로 영상화면을 시청할 수 있게 하는 행위는 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호에서 규정하고 있는 바와 같은 음란한 물건을 반포·판매·대여하는 행위에 해당하지 아니하므로, 피고인에게 위 죄에 관하여 유죄를 인정한 원심판결은 구성요건 해당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (3) 책임조각사유 등에 관하여 ① 보건복지부와 경찰청이 사업자가 위성수신장치를 설치하여 성인영상물을 제공하는 경우 잠금장치를 차단하고 시청하게 하는 경우에는 숙박업주를 풍속영업 및 규제에 관한 법률 위반죄로 처벌할 수 없다는 의견을 제시하고 있어 이를 믿고 공소외 1 주식회사와 위성장비설치에 관한 계약을 체결하고, 위성수신장치를 모텔에 설치한 것으로, 피고인에게 위법성회피에 관한 기대가능성이 없고, ② 단지 위성수신장치를 자신이 운영하는 모텔에 설치하였을 뿐이고, 공소외 1 주식회사나 일본의 전파송출방송사업자가 송출하는 영상에 대하여 등급심사를 받은 영상물인지 여부에 관하여 피고인이 이를 지배할 가능성이 없으며, ③ 피고인이 설치한 위성수신장치 중 1대가 단속 당시 잠금장치가 고장이 나 있었는바, 피고인에게는 이를 수리하지 못한 과실만 있고, 과실범에 대한 처벌규정이 없으므로, 결국 피고인에게 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 기대가능성 유무 또는 위법성의 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당의 점 원심이 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 직권판단 피고인의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인은 이 사건 정식재판청구를 하면서 청구이유로 공소사실을 인정할 수 없다고 기재하였고, 원심 제1회 공판조서의 기재에 의하면, 정식재판을 청구한 이유에 관하여 피고인은 공소사실을 인정할 수 없기 때문이고, 공소사실 제1항은 인정하지만, 공소사실 제2항에 대해서는 다툰다는 취지로 진술하였음에도 원심 제2회 공판기일에서 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 자백한 것으로 보아 이를 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정·고지하고 변론을 종결하였으나, 피고인의 변호인이 이 사건 공소사실을 모두 다투고 무죄를 선고하여 달라는 변론요지서를 제출하자, 제3회 공판기일에서 변론을 재개하고, 제4회 공판기일에서 판사의 경질로 공판절차를 갱신하면서도 제2회 공판기일에서 한 간이공판절차를 취소하지 않은 채 갱신 전의 증거조사결과의 요지만 알리고 피고인의 변호인의 동의를 받은 다음, 그러한 원심 거시 증거들을 증거능력이 있는 것으로 보아 그 증거들을 종합하여 이 사건 각 범행을 모두 유죄로 인정하였으나, 위 기재와 같이 피고인은 계속하여 이 사건 공소사실의 무죄를 주장하여 왔으므로, 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라고 할 것이어서, 원심판결이 든 증거 중 피고인의 법정진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반 절차에 의하여 증거조사를 하여 증거능력이 인정되어야만 유죄의 증거로 삼을 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심이 간이공판절차에 의하여 증거조사를 마친 증거들에 의하여 이 사건 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 형사소송법 제286조의2의 해석적용에 관한 법령위반 또는 형사소송법 제307조를 위반하여 증거 없이 유죄를 인정한 위법이 있다. 따라서 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었으므로 원심판결을 파기한다. 나. 법리오해 주장에 관한 판단 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 위 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다. (1) 영화 등 진흥법 위반의 점에 관한 주장에 대한 판단 (가) 영화 등 진흥법 제95조 제6호, 제53조 제1항, 제50조 제1항에 의하면, 당해 비디오물을 공급하기 전에 당해 비디오물의 내용에 관하여 영상물등급위원회로부터 등급분류를 받지 아니한 불법비디오물을 제작·유통·시청에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관한 자에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정되어 있고, 영화 등 진흥법 제2조 제12호에 의하면, “비디오물”이라 함은 연속적인 영상이 테이프 또는 디스크 등의 디지털 매체나 장치에 담긴 저작물로서 기계·전기·전자 또는 통신장치에 의하여 재생되어 볼 수 있거나 보고 들을 수 있도록 제작된 것을 말한다고 규정되어 있다. (나) 피고인이 모텔의 텔레비전 화면에 현출시킨 객체가 비디오물에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 위성수신장치를 통하여 모텔의 텔레비전 화면에 현출시킨 객체는 일본의 SKY perfecTV 방송 프로그램인데, 위 프로그램 중에는 남·녀 성인이 성행위를 하는 장면이 연속적으로 담겨있는 음란한 영상도 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고인이 위성수신장치를 통하여 모텔의 텔레비전 화면에 현출시킨 이러한 음란한 영상은 단순한 시각 및 청각정보라기보다는 연속적인 영상이 테이프 또는 디스크 등의 디지털 매체나 장치에 담긴 저작물로서, 다만, 피고인이 직접 플레이어를 가동하여 이를 볼 수 있게 하는 것이 아니라 이미 가동되는 영상만을 위성수신장치를 통하여 모텔의 텔레비전 화면에 현출되게 하는 방법으로 이를 볼 수 있게 한 것, 즉 통신장치에 의하여 보고 들을 수 있도록 제작된 것으로 보이므로, 결국 이는 영화 등 진흥법 제2조 제12호의 비디오물에 해당한다고 할 것이어서, 단순히 위 위성수신장치가 영상화면이 저장되지 아니한 채 방영만 하는 장치라는 이유로 비디오물이 아니라는 취지의 피고인의 위 주장은 영화 등 진흥법에서 규정한 비디오물의 의미를 오해한 것으로 이유 없다. (다) 피고인이 위성수신장치를 통하여 모텔의 텔레비전 화면에 비디오물을 현출시킨 것이 영화 등 진흥법 제95조 제6호 위반행위에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 2006. 3.경 공소외 1 주식회사(대표자 공소외 2)에 의뢰하여 피고인이 운영하는 경기 양평군 서종면 (상세주소 생략)에 있는 ○○○ 모텔에 위성수신장치를 설치하였는데, 경찰관이 2007. 2. 21.경 위 모텔을 단속한 결과 위 모텔 객실에 있는 텔레비전의 4번 채널에서는 위 위성수신장치에 의해 성인 남·녀가 전신을 노출한 상태에서 서로의 성기를 애무하다가 성교하는 영상물이 방영되고 있었고, 이는 등급분류를 받은 바 없는 점, ② 위 공소외 2도 검찰에서 ‘일본의 SKY perfecTV 오사카지사와 위성 방송 사용계약을 체결하고 숙박업소에 위성수신장치를 설치하여 객실 텔레비전을 통해 성인 남·녀가 성교하는 영상물을 시청할 수 있도록 하였다’고 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 2가 송출하는 영상물을 위성수신장치를 통하여 모텔의 텔레비전 화면에 현출시켰고, 이는 결국 불법비디오물을 시청에 제공한 행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. (2) 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반의 점에 관한 주장에 대한 판단 피고인이 설치한 위성수신장치는 음란한 물건이라고 할 수는 없으나, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 공소외 1 주식회사와 위성 방송 사용계약을 체결하고, 피고인의 모텔에 위성수신장치를 설치한 후 공소외 1 주식회사가 일본의 SKY perfecTV 오사카지사로부터 공급받은 프로그램을 다시 재송출한 음란한 영화 등의 방송을 위 위성수신장치를 통하여 모텔의 텔레비전 화면에 현출되게 하여 모텔 투숙객이 이를 시청하게 한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 음란한 영화를 모텔 손님들에게 관람하게 한 행위에 해당한다고 할 것이고, 단순히 위성수신장치가 음란한 물건이 아니라는 이유만으로 달리 볼 것은 아니다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. (3) 책임조각사유 주장에 관한 판단 (가) 위법성 인식의 착오 주장에 관하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 행정관청의 입장은 적법하게 등급분류를 받은 성인용 영상물을 관람하게 하는 경우를 전제로 한 것으로 보일 뿐 이 사건과 같이 등급분류를 받지 아니한 성인물(소위 포르노)을 관람하게 하는 경우에도 처벌하지 않겠다는 취지인 것으로는 보이지 아니하는 점, ② 특히 피고인이 제시하고 있는 경찰청장 명의의 공문은 그 내용을 보더라도 “숙박업소에서 투숙객이 객실에 설치된 컴퓨터를 통해서 스스로 성인사이트를 접속·음란영상물을 시청하거나, 위성수신장치에 의해 투숙객이 스스로 잠금장치를 차단하면서 음란영상물을 시청하는 경우” 숙박업주를 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반으로 처벌할 수 없다는 것으로서, 문언상으로도 보더라도 투숙객들이 업주의 관여 없이 스스로 음란물을 보는 경우 업주를 처벌할 수 없다는 것에 불과하고, 본건과 같은 경우에도 업주 및 위성수신장치를 설치한 자를 처벌할 수 없다는 내용으로는 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 사유만으로는 피고인이 위와 같이 모텔에 위성수신장치를 설치하여 모텔 투숙객들에게 등급분류를 받지 아니한 음란한 영화를 관람하게 한 행위가 영화 등 진흥법 위반이나 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반에 해당한다는 것에 대한 위법성을 인식하지 못한 데 대하여 정당한 이유가 있다고 보기도 어려우므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. (나) 지배가능성이 없다는 주장에 관하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 공소외 1 주식회사와 사이에 위성 방송 사용계약을 체결하고, 공소외 1 주식회사는 일본의 SKY perfecTV 오사카지사로부터 공급받은 비디오물 즉 음란한 영화를 그대로 송출하고 있는 점, 피고인은 공소외 1 주식회사와 위성방송계약을 하기 전에 공소외 1 주식회사에게 비디오물을 방송으로 공급하기 전에 당해 비디오물의 내용에 관하여 영상물등급위원회로부터 등급분류를 받는지 여부에 관하여 확인하여 보지 않은 채, 피고인의 모텔에 위성방송수신기를 설치한 후 공소외 1 주식회사가 송출한 음란한 영상을 위 위성방송수신기를 통하여 모텔의 텔레비전 화면으로 관람하게 한 점, 피고인도 경찰에서 ‘등급분류받지 않은 음란한 영화를 관람하면 처벌받는다는 것을 알고 각 객실마다 차단기를 설치하였다’고 진술하고 있는 점을 종합하여 보면, 피고인으로서도 공소외 1 주식회사가 송출하는 방송이 등급심사를 받지 않은 영상물이라는 점을 인식하고 있었던 것으로 보이고, 그러한 경우 피고인으로서는 공소외 1 주식회사와의 방송 공급계약을 체결하지 않거나 등급심사를 받은 비디오물만을 송출하는 다른 방송회사와 방송 공급계약을 체결하는 등 이 사건 범행을 회피할 방법이 있었다고 할 것이므로, 단순히 피고인이 공소외 1 주식회사의 방송송출권을 지배할 수 없었다고 하여 이 사건 범행에 대한 지배가능성도 없었다고 할 수는 없어, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. (다) 과실범의 처벌규정이 없다는 주장에 관하여 피고인은 인공수신장치 1대가 고장이 나서 과실로 이 사건 범행을 저지른 것이라고 주장하고 있으나, 인공수신장치가 고장이 나지 않았다라고 하더라도 모텔의 투숙객이 원할 때 피고인이 여하한 방법으로든지 위 인공수신장치를 통하여 모텔의 텔레비전 화면으로 등급분류를 받지 아니한 비디오물을 시청하게 함으로써 이 사건 범행은 성립한다고 할 것이어서, 위 인공수신장치의 고장 여부는 이 사건 범행의 성립과 관련이 없는바, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 원심 및 당심에서의 일부 법정진술 1. 피고인 및 공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 범죄인지보고 1. 각 수사보고 1. 공중위생관리법 등 위반업소 적발통보, 단속경위서, 풍속영업소 단속보고서 1. 영업신고증사본 1. 단속현장사진 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제95조 제6호, 제53조 제1항 제1호, 풍속영업의 규제에 관한 법률 제10조 제2항, 제3조 제2호 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 이동철(재판장) 방선옥 김종범	[1] 형사소송법 제286조의2, 제307조, 제318조의3 / [2] 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제2조 제12호, 제53조 제1항 제1호, 제95조 제6호, 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호, 제10조 제2항 / [3] 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제2조 제12호, 제53조 제1항 제1호, 제95조 제6호, 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호, 제10조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2009. 1. 14. 선고 2008노3570 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라고만 한다) 제141조 제6호는 “ 제118조 제1항의 규정에 의한 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하거나 사위 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받은 자”를 처벌하는 규정을 두고 있고, 법 제118조는 “토지거래계약에 관한 허가”라는 표제 하에 제1항에서 “허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 ‘토지거래계약’이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있다. 토지거래계약허가제도는 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역 및 그러한 우려가 있는 지역에서의 투기적인 거래를 방지하기 위한 것으로서( 법 제117조 제1항), 제118조 제1항에서 명시하고 있는 것처럼 대가를 받고 소유권 또는 지상권을 이전 또는 설정하는 경우, 즉 유상계약에만 한정되어 적용되는 것이다. 따라서 이러한 토지거래계약허가제도를 위반함에 따른 벌칙조항, 즉 법 제141조 제6호도 유상계약의 경우에만 한정되어 적용되는 것으로 해석함이 상당하다. 원심이 위와 같은 취지에서, 이 사건은 피고인이 남편으로부터 토지를 무상증여받아 처음부터 토지거래계약허가를 요하지 않는 경우이므로, 비록 피고인이 허위 내용의 산림경영계획서를 첨부하여 토지거래계약허가를 받았다 하더라도 법 제141조 제6호 위반죄가 성립할 수 없다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항, 제141조 제6호(현행 제141조 제5호 참조) / [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항, 제141조 제6호(현행 제141조 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 정승식외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 11. 선고 2008노2674 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 피고인이 2005. 12. 7. 매매계약동의서 용지에 컴퓨터 및 필기구를 사용하여 부동산의 표시란에 “서울특별시 중구 수표동 (지번 1 생략) 외 2필지(164.48평)”, 매매가격란에 “일금(7,072,640,000원) (평당 : 43,000,000원)”, 계약금지급란에 “일금 (707,264,000원)을 지불함 (10%)”, “상기 조건으로 매도인과 매수인 당사자 간 합의에 의거 매매계약을 체결할 것을 동의함 (단, 본 계약은 당사자 간 합의하에 빠른 시일 내에 체결하기로 함)”, “2005. 12. 7.” 매도인 성명란에 “ 공소외 1”, 주소란에 “서울 중구 (주소 2 생략)”이라고 기재한 뒤 그 이름 옆에 미리 새겨 가지고 있던 공소외 1의 도장을 찍은 것을 비롯하여 2005. 12. 7.경부터 2006. 2. 27.경까지 총 12장의 매매계약동의서를 작성함으로써 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 1 외 11명 명의의 매매계약동의서 12장을 위조하고, 2006. 3. 하순경 공소외 2 주식회사 사무실에서 그 위조 사실을 모르는 공소외 3으로 하여금 이를 모르는 공소외 4에게 위와 같이 위조한 12장의 매매계약동의서의 사본을 일괄 교부하게 함으로써 행사하였다."는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여 볼 때, 비록 피고인이 이 사건 각 매매계약동의서에 공소외 1 외 11명의 도장을 날인하였다는 점을 인정할 수는 없지만, 피고인이 공소외 1 외 11명의 동의를 받지 아니하고 이를 각 작성한 사실이 인정되고, 사문서위조에 있어서 문서는 그 명의자가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 외관과 형식을 갖추어 일반인이 진정한 사문서로 오신하기에 충분하면 성립하는 것이고, 반드시 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니라는 이유로 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 살피건대, 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아님은 원심판결이 설시한 바와 같다 할 것이나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1988. 3. 22. 선고 88도3 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005도2518 판결 등 참조). 그런데, 이 사건 각 매매계약동의서는 이 사건 재개발사업 대상 토지들의 소유자인 공소외 1 외 11명이 일정한 기한 내에 매매계약을 체결할 것을 동의한다는 내용을 컴퓨터 및 필기구를 이용하여 작성한 것으로서, 동의 당사자인 위 공소외 1 외 11명의 성명 및 주소만이 기재되었을 뿐 날인은 없었다는 것이고, 다른 토지소유자 7명의 매매동의를 얻어 날인까지 받은 매매계약동의서와 함께 제시되었다는 것인바, 위 12매의 문서들의 위와 같은 형식, 외관, 기재방식 및 날인이 되어 있는 7매의 다른 매매계약동의서와 함께 제시됨으로써 제시받은 당사자가 위 공소외 1 외 11명의 소유자들에 대하여는 확정적인 매매계약동의를 받지 못하였음을 쉽게 구별하여 확인할 수 있는 점, 위 공소외 1 외 11명에 대해서는 가격을 포함한 충분한 협의가 있어서 날인한다고 하면 바로 받으려고 미리 서식에 이름과 주소, 예상가격을 기재하여 휴대하고 있었다는 피고인의 주장이 설득력이 있는 점, 매매계약동의서가 당사자 사이에 장차 매매계약을 체결하는 것에 대한 합의가 있었음을 증명하는 서류로서 그 후 당사자들은 그에 따른 매매계약을 체결할 일정한 구속을 받게 된다는 기능을 갖는 점 등에 비추어 보면, 위 매매계약동의서는 공소외 1 외 11명이 작성한 진정한 문서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖춘 완성된 문서라고 인정하기에 부족하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사문서위조죄에 있어서 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2007. 2. 15. 선고 2006노1378 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다. 한편, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 이와 달리 소유자가 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효로 되어 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되는데, 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이다. 같은 취지에서, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 아파트를 명의수탁자인 공소외 2 명의로 직접 그 대금 일부를 대출받아 매수하였다면, 이 사건 아파트는 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없고, 따라서 이 사건 강제집행면탈의 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다고 판단한 원심은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강제집행면탈죄의 객체에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤우진외 1인 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 11. 선고 2008노3129 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1의 각 입찰방해의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들에 대한 전자서명법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 전자서명법 제23조 제2항은 “누구든지 타인의 명의로 공인인증서를 발급받거나 발급받을 수 있도록 하여서는 아니 된다”고 규정하고 있는바, 위 조항의 입법 취지 및 조문체계, 전자서명법 제23조 제1항 내지 제5항에서 금지하고 있는 각 행위의 유형 및 그 위반에 대한 처벌의 정도 등에 비추어 보면, 위 조항에서 ‘타인의 명의로 공인인증서를 발급받거나 받을 수 있도록 하는 행위’라 함은 타인의 전자서명생성정보에 대한 지배·관리권을 배제하여 그 전자서명생성정보와 공인인증서 발급에 필요한 자료를 취득한 다음 그 타인의 명의로 공인인증서를 발급받는 행위 또는 이와 같이 공인인증서를 발급받을 수 있도록 하는 행위를 의미한다. 따라서 전자서명생성정보에 대한 지배·관리권을 계속하여 유지하고 있는 타인의 승낙 또는 위임을 받아 그 명의로 공인인증서를 발급받은 경우에는 전자서명법 제31조 제3호, 제23조 제2항을 적용하여 처벌할 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 공모하여 8회에 걸쳐 이른바 페이퍼컴퍼니인 ○○시스템, ○○테크, ○○정보기술 주식회사 등 타인의 명의로 공인인증서를 발급받거나 받을 수 있도록 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피고인 3이 자신이 대표로 있던 ○○시스템의 명의로 공인인증서를 발급받은 행위는 ‘타인의 명의’로 공인인증서를 발급받은 경우에 해당한다고 볼 수 없고, ② 공소외 1, 2 등이 위 각 업체 명의로 공인인증서를 발급받은 행위는 위 각 업체의 대표자로서 그 업체에 관한 전자서명생성정보를 계속하여 관리·지배하고 있었던 피고인 2, 3, 4의 승낙 내지 위임을 받고 공인인증서를 발급받은 것으로서 전자서명법 제31조 제3호, 제23조 제2항에 의하여 처벌할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 전자서명법 제23조 제2항의 규정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 각 입찰방해의 점 중 무죄 부분에 관한 상고이유에 대하여 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위도 포함된다. 그리고 입찰참가자들 사이의 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원과의 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부와의 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다( 대법원 2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 그 판시와 같이 피고인 3, 2, 4와 가격을 합의하고, 만약에 낙찰이 되면 피고인 5 주식회사에서 모든 공사를 하기로 합의한 다음 투찰하는 등, ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위를 하였다고 하더라도, 위 각 투찰행위가 입찰방해죄에 해당하는지는 위 각 투찰행위로 인하여 입찰의 공정을 해하는지 여부에 달려있다고 할 것인바, 판시 각 투찰행위는 각 입찰마다 투찰한 총입찰참여업체의 수(각 투찰마다 6개부터 35개까지 다양하게 분포한다)에 비추어 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시켰다고 보기 어렵고, 달리 위 각 입찰의 공정을 해하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 판시 각 투찰행위에 대한 입찰방해의 점에 관하여 무죄를 선고하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 투찰을 함에 있어서 다른 피고인들과 가격을 합의하고, 낙찰이 되면 특정 업체에서 공사를 모두 하기로 하는 등의 담합행위를 한 이상 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위로서 입찰의 공정을 해하는 경우에 해당하는 것이고, 위와 같이 담합하여 투찰행위를 함으로써 위태범인 입찰방해죄가 성립하는 것이며, 결과적으로 위 투찰에 참여한 업체의 수가 많아서 실제로 가격형성에 부당한 영향을 주지 않았다고 하여 입찰방해죄의 성립을 방해할 수는 없는 것이다. 그럼에도 불구하고, 판시와 같은 이유로 위 각 입찰방해의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치에는 입찰방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1의 각 입찰방해의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 전자서명법 제23조 제2항, 제31조 제3호 / [2] 전자서명법 제23조 제2항, 제31조 제3호 / [3] 형법 제315조 / [4] 형법 제315조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 박중욱 【원심판결】 부산지법 2008. 10. 31. 선고 2008노1942 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다 할 것인바, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실의 인정을 탓하는 취지의 위 피고인의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 한편 위 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무겁다는 취지의 상고이유 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 공소장변경의 허가요건인 공소사실의 동일성 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것으로, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 할 것인바( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조), 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요인이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르다 하여 공소장변경의 절차를 요하는 것은 아니고, 다만 범죄의 시일이 그 간격이 길고 범죄의 성부에 중대한 관계가 있는 경우에는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있으므로 이러한 경우에는 공소장변경의 절차를 밟아야 할 것인데, 이와 같이 범죄의 일시를 달리하는 변경 전후 공소사실 사이의 동일성 여부는 두 공소사실의 양립가능성 등 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계와 규범적 요소를 종합하여 구체적 사실관계 하에서 판단하되, 공소장변경제도의 취지가 국가형벌권의 적정한 행사 확보 및 피고인의 방어권보장에 있음을 아울러 고려하여야 할 것이다( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도1166 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 위 피고인에 대한 이 사건 당초의 공소사실은 위 피고인이 ‘1. 2003. 12. 2. 14:00경 피해자가 운영하는 그 판시 양복점에서 선금 5만 원을 지급하고 맞춘 정장 1벌과 와이셔츠 1개를 찾아가면서 ○○식구파 조직원임을 내세워 잔금 25만 원의 청구를 포기하게 하여 재산상 이익을 취득하고, 2. 2003. 12. 중순 일자불상 14:00경 같은 장소에서 선금 5만 원을 지급하고 맞춘 정장 1벌을 찾아가면서 같은 방법으로 잔금 20만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 3. 2003. 12. 중순 일자불상 14:00경 같은 조직원 성명불상자와 공동하여, 같은 방법으로 바지 1개와 와이셔츠 2개 등 대금 46만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 4. 2003. 12. 하순 일자불상경 가죽상의 1벌을 찾아가면서 같은 방법으로 대금 40만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다’는 것인데, 검사가 2008. 1. 22. 제1심에 제출한 공소장변경 허가신청서를 통하여 위 피고인에 대한 공소사실을 ‘2003. 10. 8.경 피해자의 위 양복점에서 와이셔츠 1벌과 바지 1벌을 맞춘 후 찾아가면서 위 조직원임을 내세워 대금 12만 원의 청구를 포기하게 하여 재산상 이익을 취득하였다’는 것으로 변경하였고, 이에 제1심이 2008. 4. 3. 제9회 공판기일에서 위 공소장변경을 허가한 사실, 위 변경 전 공소사실은 피해자의 진술과 영업장부의 기재를 기초로 정리한 것으로, 구체적 범행 일시와 내역에 대하여는 다소 일관되지 아니한 점이 있었지만 총 4회에 걸쳐 위 피고인으로부터 같은 수법으로 의류대금 상당의 재산상 이익을 갈취당하였다는 점에 대해서는 피해자의 진술이 일관되었던 사실, 위 피고인은 이 사건 공소제기 이전에는 피해자에 대한 위와 같은 수법의 범행 일체를 부인하기만 하다가 제1심에 이르러 비로소 변경 전 공소사실 기재 각 범행 일시경에는 다른 범죄로 구치소에 수감중이었던 사실이 밝혀져 객관적으로 그 일시경에는 위 공소사실 기재 범행은 어느 것도 이루어질 수 없는 것으로 확인되었고, 이에 검사가 피해자의 피해내역에 관한 진술을 토대로 하면서도 피해자가 진술한 총 4회의 피해내역 중 피해자가 임의 작성한 외상내역서(수사기록 111쪽 이하)의 기재에 따라 위 피고인의 수감기간과 겹치지 않는 일시에 발생한 것으로 한정함으로써 위 피고인의 행적과 시간적으로 모순되지 않도록 공소사실을 변경하면서 하나의 범행으로만 감축하여 특정·정리한 사실, 위 공소장변경에 대하여 위 피고인은 이의를 제기하지 아니하고 오히려 변경 후 공소사실의 존부에 관한 실체판단을 하여 달라고 진술한 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에 나타난 이 사건 공소사실 변경의 경위와 내용 등을 종합하여 보면, 위 변경 전후의 공소사실은 모두 범죄조직원임을 빙자한 위 피고인의 피해자 양복점에서의 일련의 의류대금 상당액 갈취행위를 대상으로 하는 것으로서, 단지 변경 후 공소사실은 당초 총 4회에 걸쳐 발생한 것으로 피해자가 주장한 변경 전 공소사실에 대한 위 피고인의 알리바이 주장을 검사가 적극 반영하여 그 주장과 모순되지 않도록 범죄일시 등을 수정·특정하는 과정에서 최초 4개의 공소사실을 1개로 줄여 정리한 것일 뿐 당초의 공소사실 외에 별도로 이루어진 갈취행위를 새로 공소사실에 추가하는 취지로 변경한 것은 아니라 할 것이므로, 위 변경 전후의 공소사실은 서로 양립가능한 것이 아닌 데다가 위 변경 후 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계에 있어서 전체적으로 변경 전 공소사실의 사실관계에 포함된다 할 것이고, 따라서 법원으로서는 검사에게 위 변경 전 4개의 공소사실 중 공소를 철회·취소하고자 하는 부분과 철회·취소하지 않고 범죄일시 등에 관한 공소장변경의 방법으로 공소를 계속 유지하고자 하는 부분을 가려 구체적으로 특정하도록 한 후 앞서 본 공소장변경의 허가요건에 관한 법리에 따라 그 허가신청의 당부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심이 이 사건 변경 전후의 공소사실이 범행의 일시가 상이하고 나아가 범행의 방법과 피해액수 등에도 일부 상이한 점이 있다는 사정만을 들어 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한다고 판단하여 공소장변경이 허용될 수 없다고 본 것은 공소장변경에 있어서 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제254조 제4항, 제298조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 손지열외 3인 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 8. 선고 2008노2861 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 당원집회 제한조항 위반 부분에 관하여 가. 공직선거법은 제141조 제1항에서 “정당은 선거일 전 30일부터 선거일까지 소속 당원의 단합·수련·연수·교육 기타 명목 여하를 불문하고 선거가 실시중인 선거구 안이나 선거구민인 당원을 대상으로 당원수련회 등을 개최할 수 없다.”고 한 다음, 제256조 제3항에서 “정당이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 때에는 당해 당부(黨部)에 대하여는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하고, 당해 당부의 간부 또는 당원으로서 위반행위를 하거나 하게 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 하면서, 그 제6호에서 “ 제141조 제1항의 규정에 위반하여 당원집회를 개최한 자”라고 규정하고 있다. 한편, 정당법은 제3조에서 “정당은 수도에 소재하는 중앙당과 특별시·광역시·도에 각각 소재하는 시·도당으로 구성한다.”고 하고, 제37조 제3항에서 “정당은 국회의원지역구 및 자치구·시·군, 읍·면·동별로 당원협의회를 둘 수 있다. 다만, 누구든지 시·도당 하부조직의 운영을 위하여 당원협의회 등의 사무소를 둘 수 없다.”고 규정하고 있으며, 선거관리위원회법 제4조 제8항은 “ 제7항의 규정에 의한 정당추천위원의 추천은 당해 당부가 추천정당의 당원이 아님을 증명하는 서류와 본인승낙서 및 주민등록표 초본을 첨부하여 서면으로 제출한다. 다만, 국회의원선거권이 있는지의 여부에 대하여는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 위촉 후에 조사할 수 있다. 이 경우 ‘당부’라 함은 정당법 제3조의 규정에 의한 중앙당과 시·도당을 말하며 추천할 당해 당부가 없을 때에는 그 상급 당부가 추천한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 관련 법령의 규정 내용과 체계, 특히 공직선거법 제141조 제1항은 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회의 개최를 일반적으로 금지하는 공직선거법 제103조 제3항과는 달리 선거와 관련 있는 정당 활동으로서의 집회를 규제하는 데에 그 취지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제256조 제3항 제6호의 의미는 정당법 제3조의 규정에 의한 중앙당과 시·도당의 대표기관이나 이에 준하는 기관이 직접 당원집회를 개최하거나 또는 이들의 의사결정에 따라 당원집회가 개최된 경우에 한하여 그 당원집회를 정당이 개최한 것으로 평가하여 당해 당부인 중앙당 또는 시·도당과 그 간부 또는 당원으로서 그 당원집회를 개최하거나 하게 한 자를 처벌하는 것으로 해석되어야 하고, 당원협의회는 원칙적으로 시·도당 소속 하급기관에 불과할 뿐 공직선거법 제256조 제3항에 의하여 형사처벌 대상이 되는 당부(黨部)에 해당한다고 볼 수 없으므로 당원집회가 단순히 시·도당 소속 당원협의회 차원에서 개최된 것에 불과하다면 비록 그것이 간부나 당원에 의하여 개최되었다고 하더라도 공직선거법 제256조 제3항 제6호를 적용하여 처벌할 수는 없다. 이와 달리, 당원협의회가 당원들을 소집하여 집회를 개최한 경우까지 공직선거법 제256조 제3항 제6호가 규정하고 있는 처벌대상에 포함된다고 해석하는 것은 위 조항이 그 적용범위를 “정당이 … 행위를 한 때”로 한정하고 있는 문언 내용에 정면으로 반할 뿐만 아니라 형벌규정의 구성요건을 지나치게 확대함으로써 자신의 행위에 대한 책임을 형벌의 기초로 삼는 책임주의의 원칙에 위배될 염려가 있어 허용되지 않는다고 보아야 한다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 당원집회는 피고인 1의 선거운동을 돕고 있던 피고인 2의 제의에 따라 피고인 2가 알고 있던 일부 당원들에게 연락하여 개최하게 된 사실, 이 사건 당원집회를 개최함에 있어 ○○○당 중앙당 또는 서울특별시당이 관여하거나 그 개최를 결의한 바 없는 사실을 알 수 있고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 당시 피고인 2가 서울 ○○구 당원협의회 사무국장의 직책을 갖고 있었다고 하더라도 이 사건 당원집회를 정당이 개최한 것으로 평가할 수는 없으므로, 이 부분 공소사실은 공직선거법 제256조 제3항 제6호에서 정한 당원집회 제한조항 위반죄에 해당하지 않는다. 그럼에도 불구하고, 원심은 정당의 간부 또는 당원이 당원집회를 개최하였다면 이는 공직선거법 제256조 제3항 제6호가 처벌하려는 정당이 집회를 개최한 때에 해당한다고 전제하여, 이 사건 당원집회가 중앙당과 시·도당의 대표기관이나 이에 준하는 기관이 직접 또는 이들의 의사결정에 따라 개최된 것인지 살펴보지 아니한 채 위 조항을 적용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 위 조항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 2. 피고인 1의 허위사실공표 부분에 관하여 공직선거법 제250조 제1항은 선거에서 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 그의 학력에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없다고 하면서, 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재함에 있어 제64조 제1항의 규정에 반하여 수학기간을 기재하지 아니한 경우도 허위의 사실에 포함된다고 규정하고 있으므로, 피고인 1이 이 부분 공소사실과 같이 그 홍보물 등에 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력으로서 “하버드대 대학원 졸업(공공행정학 석사)”라고 게재하면서 그 수학기간을 기재하지 않은 것은 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에 해당한다( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2004도7116 판결 참조). 그리고 이 사건과 같이 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재함에 있어 수학기간을 기재하지 아니함으로써 성립하는 허위사실공표죄의 고의는 수학기간을 기재하지 않은 채 그 학력을 공표한다는 점에 대한 인식이 있으면 충분하고, 수학기간의 기재가 법령에 의하여 강제되어 있다는 점을 알아야 하는 것은 아닐 뿐 아니라, 설령 피고인 1의 주장대로 수학기간을 기재하지 않아도 되는 것으로 오인하였다고 하더라도 그 홍보물 등을 선거운동 관련 업무에 경험이 많은 선거홍보물 제작업체에 의뢰하여 제작하고 그 초안을 검토한 관할 선거관리위원회가 명시적으로 지적한 바 없다는 등 위 피고인의 주장과 같은 사정만으로는 위 피고인이 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다. 또 허위사실공표죄는 위와 같은 고의 외에 초과 주관적 위법요소로서 ‘당선되거나 되게 할 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범으로, 그와 같은 목적이 있었는지 여부는 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 하는바( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5953 판결 등 참조), 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정, 특히 피고인 1의 수학기간이 1년에 불과하고 그러한 수학기간의 기재 없이 외국의 학력을 기재한 홍보물 등이 다수의 유권자에게 배포된 점을 고려하여 보면, 위 피고인은 당선될 목적으로 학력에 관하여 허위의 사실을 공표하였다고 보인다. 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 공직선거법상 허위사실공표죄의 성립에 관한 법리오해, 판단누락 등의 위법이 없다. 또한, 공직선거법 제250조 제1항, 제64조 제1항에서 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재함에 있어 그 수학기간을 기재하도록 하면서 이를 위반한 경우 처벌하도록 한 것은, 국내 정규학력의 경우 수학기간을 기재하지 않더라도 학과 및 학교와 졸업년도를 기재하면 관계 법령에 의하여 그 내용을 쉽게 인지할 수 있는 반면, 외국에서 이수한 교육과정의 경우에는 국내와 학제가 달라 그 교육과정명이나 취득학위명만으로는 유권자가 그 의미 및 교육과정 이수의 난이도를 명확히 알기 어려운 점을 고려하여 수학기간을 기재하도록 강제함과 아울러 형벌에 의하여 그 실효성을 확보하려는 것이고, 수학기간의 기재를 강제함으로써 발생하는 기본권의 제한효과와 민주절차의 중심이 되는 선거과정의 공정성을 확보한다는 공익 사이에 법익의 균형성도 인정되므로, 위 법조항 중 외국 학력의 수학기간 미기재를 처벌하는 부분이 외국에서 교육과정을 이수한 후보자를 국내에서 정규교육과정을 이수한 후보자에 비하여 부당하게 차별한다거나 과도하게 후보자의 기본권을 침해하는 것이라고 할 수 없다. 다만, 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인들의 당원집회 제한규정 위반 부분을 파기하는 이상, 그와 실체적 경합관계에 있어 하나의 형이 선고된 이 부분 공소사실에 관한 부분도 함께 파기한다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 공직선거법 제103조 제3항, 제141조 제1항, 제256조 제3항 제6호, 정당법 제3조, 제37조 제3항, 선거관리위원회법 제4조 제8항 / [2] 공직선거법 제64조 제1항, 제250조 제1항 / [3] 공직선거법 제64조 제1항, 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 전종원 【원심판결】 서울서부지법 2007. 11. 1. 선고 2007노1189 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 교통사고처리 특례법 제3조 제2항은 “차의 교통으로 인한 업무상과실치상죄는 원칙으로는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 다만 그 단서에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하면서 그 예외 사유로서 제6호로 “ 도로교통법 제27조 제1항의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자보호의무를 위반하여 운전한 경우”를 규정하고, 도로교통법 제27조 제1항은 “모든 차의 운전자는 보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 그 횡단보도 앞(정지선이 설치되어 있는 곳에서는 그 정지선을 말한다)에서 일시 정지하여 보행자의 횡단을 방해하거나 위험을 주어서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 한편, 도로교통법 제5조 제1항은 “도로를 통행하는 보행자와 차마의 운전자는 교통안전시설이 표시하는 신호 또는 지시와 교통정리를 하는 국가경찰공무원(전투경찰순경을 포함한다) 및 제주특별자치도의 자치경찰공무원이나 대통령령이 정하는 국가경찰공무원 및 자치경찰공무원을 보조하는 사람의 신호나 지시를 따라야 한다.”고 규정하고, 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2]는 보행신호등의 ‘녹색 등화의 점멸신호’의 의미를 ‘보행자는 횡단을 시작하여서는 아니 되고, 횡단하고 있는 보행자는 신속하게 횡단을 완료하거나 그 횡단을 중지하고 보도로 되돌아와야 한다.’라고 규정하고 있다. 이러한 규정들을 종합하면, 보행신호등의 녹색등화 점멸신호는 보행자가 준수하여야 할 횡단보도의 통행에 관한 신호일 뿐이어서 보행신호등의 수범자가 아닌 차의 운전자가 부담하는 보행자보호의무의 존부에 관하여 어떠한 영향을 미칠 수 없는 것이고, 이에 더하여 보행자보호의무에 관한 법률규정의 입법 취지가 차를 운전하여 횡단보도를 지나는 운전자의 보행자에 대한 주의의무를 강화하여 횡단보도를 통행하는 보행자의 생명·신체의 안전을 두텁게 보호하려는 데 있는 것임을 감안하면, 보행신호등의 녹색 등화의 점멸신호 전에 횡단을 시작하였는지 여부를 가리지 아니하고 보행신호등의 녹색등화가 점멸하고 있는 동안에 횡단보도를 통행하는 모든 보행자는 도로교통법 제27조 제1항에서 정한 횡단보도에서의 보행자보호의무의 대상이 된다 고 할 것이다. 이와 달리 원심은 피해자가 보행신호등의 녹색등화 점멸신호 중에 횡단보도를 횡단하기 시작한 경우에는 녹색등화의 점멸신호에 위반한 것이므로 횡단보도를 통행중인 보행자라고 볼 수 없다는 전제하에 녹색등화의 점멸신호 중에 횡단보도를 통행하던 피해자를 운전차량으로 충격하여 상해를 입힌 피고인에게 도로교통법 제27조 제1항 소정의 보행자보호의무를 위반한 잘못이 없고, 이 사건 교통사고가 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 제6호 해당하지 않고 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단에는 도로교통법 제27조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 원심이 원용하는 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도2939 판결은 피해자가 보행신호등의 녹색등화가 점멸되고 있는 상태에서 횡단보도를 횡단하기 시작하였지만 횡단을 완료하기 전에 보행신호등이 적색등화로 변경된 후 차량신호등의 녹색등화에 따라서 직진하던 운전차량에 충격된 사안에 대한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	도로교통법 제5조 제1항, 제27조 제1항, 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2], 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 제6호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 설창일외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 19. 선고 2008노2275 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유를 판단한다. 가. 국가보안법의 위헌성, 북한의 반국가단체성 및 조국통일범민족연합 남측본부의 이적 단체성과 관련된 상고이유에 대하여 대법원은, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 국가보안법이 헌법에 위반된다고 볼 수 없고, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자인 동시에 대한민국의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있고, 조국통일범민족연합 남측본부는 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는 이른바 이적단체에 해당한다고 판결한 바가 있다( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조). 상고이유의 주장은 위 대법원 판결의 취지에 반하는 주장으로서 받아들일 수 없다. 나. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제64조 제4호, 제44조의7 제1항 제8호, 제3항이 위헌이라는 상고이유에 대하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제8호에서 “국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보”의 유통을 금지하고 있고, 같은 조 제3항에서는 “정보통신부장관은 제1항 제8호 규정에 따른 정보에 대하여는 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있는 경우에 한하여 요청을 받은 날부터 7일 이내에 정보통신윤리위원회의 심의를 거친 후 제44조의9 제1항 제3호의 규정에 따른 시정요구에도 불구하고 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자가 이에 응하지 아니하는 경우에는 그 취급의 거부·정지 또는 제한을 명하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제64조 제4호는 위 명령을 이행하지 아니하는 자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 위 법률 제44조의7 제1항 제8호에서 유통을 금지하는 “국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보”는 국가보안법 제3조 내지 제12조에서 규정하고 있는 범죄구성요건을 충족하는 행위를 수행하는 내용의 정보라고 할 것인바, 국가보안법이 위와 같이 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없는 것과 마찬가지로 위 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률이 정한 위 범죄구성요건에 정한 행위를 처벌하도록 하는 것이 위헌이라고 볼 수 없다. 그리고 행정권에는 행정목적 실현을 위하여 행정법규 위반자에 대한 제재의 권한도 포함되어 있으므로 '제재를 통한 억지'는 행정규제의 본원적 기능이라 볼 수 있는 것이고, 따라서 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재 및 이에 결부된 억지에 있다고 하여 이를 헌법 제13조 제1항에서 말하는 국가형벌권의 행사로서의 '처벌'에 해당한다고 할 수 없고 ( 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 결정 참조), 정보통신부장관의 취급제한 등의 명령에 대하여 이의가 있으면 행정쟁송을 통하여 다투거나, 그 명령을 이행하지 않음으로써 고발되어 형사재판절차에서 그 명령이 위법함을 다툴 수가 있으므로 위 법률 조항이 헌법 제101조 제1항, 제27조 제4항에 위반한다고 볼 수도 없다. 또한, 인터넷에서의 정보유통의 신속성, 익명성 및 파급효과를 고려하면 사법판단에만 의존할 경우에는 피해를 효율적으로 방지하지 못할 수가 있으므로 행정권에 의한 규제의 필요성이 있고, 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보에 대한 삭제명령 등을 신속하게 할 수 없다면 국가보안법에서 보호하는 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서가 위태롭게 될 수 있으므로, 위 법률 조항에서 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보를 삭제하도록 명령하고, 이를 위반하는 경우 형사절차로 이행하도록 하는 것은 합목적적인 제한으로서 입법 목적의 정당성이 인정된다. 그리고 정보통신서비스 제공자 등은 위 법률이 정한 절차에 따라 사전에 의견을 제출할 수 있을 뿐만 아니라, 직접 집행업무를 담당하는 정보통신부장관과는 독립되어 신분과 임기가 보장된 위원으로 구성된 정보통신윤리위원회의 심의절차가 보장되어 있으며, 정보통신부장관의 명령에 대하여 행정쟁송 등을 통하여 그 위법성을 다툴 가능성이 열려 있고, 위와 같은 절차를 통한 불법정보의 삭제 등을 명하는 방법이 아닌 다른 효과적인 수단을 상정하기 어렵다는 측면에서 수단의 상당성 내지 적정성도 인정된다. 또한 불법정보를 삭제하도록 하는 명령은 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서가 위험에 처하는 것을 막기 위한 불가피한 규제로서 필요한 최소한의 조치에 해당한다고 보이므로 보호되는 입법목적 내지 공익과 제한되는 표현의 자유 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고 할 수가 없다. 원심이 같은 취지에서 위 해당 법률 조항이 위헌이 아니라고 본 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바의 위법은 없다. 다. 국가보안법 제6조 제2항의 특수잠입탈출죄와 관련된 상고이유에 대하여 국가보안법 제6조 제2항 소정의 잠입·탈출죄에서 지령을 받는다고 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받는 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없다 ( 대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결 등 참조). 그리고 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 원심이 판시와 같은 사정을 들어 공소외 1이 조국통일범민족청년학생연합(이하 ‘범청학련’이라 한다) 남측본부의 대표로서 반국가단체인 북한의 구성원으로부터 지령을 받거나 그 목적수행을 협의하기 위하여 북한으로 들어간 후 북한으로부터 잠입한 행위에 대하여 피고인이 공동정범으로서 책임이 있다고 보아 그 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 특수잠입탈출죄와 공동정범의 법리에 관한 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 국가보안법 제8조의 회합·통신죄에 관련된 상고이유에 대하여 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조). 원심이 피고인이 범청학련 남측본부 의장의 지위에 있은 사정 등을 고려하여 피고인을 범청학련 남측본부의 사무국에 소속된 공소외 2 등 간부와의 원심 판시 국가보안법상 회합죄의 공동정범으로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법상 회합죄 및 공동정범, 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인의 위 회합 통신 행위가 사후에 잠입·탈출이나 찬양·고무 등의 행위로 이어졌다고 하더라도, 이미 성립한 위 국가보안법 위반(회합·통신등)죄가 다른 범죄 태양에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 볼 수는 없으므로, 이를 탓하는 상고이유의 주장을 받아들일 수가 없다. 마. 이적표현 또는 이적표현물 해당성과 관련된 나머지 상고이유에 대하여 원심 판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 찬양 및 소지 등의 행위가 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있다고 본 것은 수긍할 수 있으므로 거기에 상고이유로 주장하는 바의 법리오해 등이 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심이 판시와 같은 이유, 즉 피고인이 소지하고 있던 수첩은 피고인의 개인적인 생각을 기재하여 놓은 것이고, 그 내용이 비록 반국가단체의 활동에 적극 동조하는 것이라고 하더라도 아직까지는 확고하게 문서의 형태로 고정된 것은 아니라 얼마든지 수정이 가능한 상황이며, 피고인이 자신의 수첩을 장차 제3자에게 열람시킬 생각을 가지고 있었다고 볼 수 없다는 이유로 위 수첩이 국가보안법 제7조 제5항의 소지가 금지되는 이적표현물에 속하지 않는다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이적표현물에 관한 법리오해의 위법은 없다. 3. 결 론 그러므로 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철	[1] 국가보안법 제7조 제1항, 제3항 / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제44조의7 제1항 제8호, 제3항, 제64조 제4호(현행 제73조 제5호 참조) / [3] 국가보안법 제6조 제2항 / [4] 국가보안법 제7조 제5항	형사
【피 고 인】 서청원외 6인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 이우외 14인 【원심판결】 서울고법 2008. 11. 12. 선고 2008노2194 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 7에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식, 피고인 5, 6 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항 규정의 위헌 여부에 관하여 공직선거법 제47조의2 제1항은 “누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다.”고 규정하고, 같은 법 제230조 제6항은 “ 제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언내용과 체계, 공직선거법의 입법 취지가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의한 공정한 선거의 진행과 선거와 관련한 부정을 방지하여 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하는 점 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제47조의2 제1항에 규정된 ‘누구든지’라 함은 일정한 신분이나 지위 등에 의하여 제한되는 것이 아닌 공직선거에 후보를 추천하는 정당을 포함한 모든 사람이나 단체를 의미하는 것이 명백하고, ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’라 함은 금품 또는 재산상 이익의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 정치자금의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우를 의미한다고 할 것이다. 그리고 처벌법규의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌바( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결), 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 적용될 법규인 위 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항의 의미·내용이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 한편, 공직선거에 있어 정당의 후보자 추천과 관련한 금전의 수수행위는 정당으로 하여금 후보자 추천단계에서부터 금권의 영향력 아래 놓이게 하여 정당 내부의 민주적 절차에 따라 구성원들의 자유롭고 합리적인 의사결정에 의한 후보자 추천이 불가능하게 되는 등 후보자 추천의 공정성과 투명성을 훼손하고, 공직선거에서 정당의 후보로 추천될 수 있는 기회가 금권을 가진 특정 기득권자들에게 집중됨으로써 다양한 사회적 계층의 구성원들이 정당의 후보로 추천될 수 있는 기회를 박탈하는 결과를 초래하여 국민의 의사를 대변하는 진정한 대의제 민주주의의 발전을 저해하는 것으로서 이를 엄격히 규제할 필요성이 있다. 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항은 공직선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로는 공명정대한 선거를 만들기 위하여 마련된 것이라는 점에서 그 입법 목적의 정당성이 인정된다. 나아가 그 제한은 공직선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미가 있고, 공직선거에 있어서 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’라는 전제 아래 그 제한이 이루어지며, 공직선거의 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공하거나 제공받는 것을 금지하는 것 외에 폐해 방지를 위한 효과적 수단을 상정하기 어렵다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때, 정당의 공직선거와 관련하여 금품이나 재산상 이익 등을 수수하는 행위를 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 보장된 정당 활동 자유의 본질적인 내용을 침해하여 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 따라서 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항의 규정이 위헌이라는 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식의 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 2, 양정례, 김노식이 친박연대에 제공한 금품의 성격 및 피고인 2, 양정례의 공모 여부에 관하여 증거의 증명력은 논리와 경험칙에 따른 법관의 자유판단에 맡겨져 있고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003도3945 판결 등 참조). 그리고 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 이러한 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2, 양정례가 공모하여 피고인 양정례가 친박연대의 비례대표 국회의원 후보 제1순위로 추천받은 것과 관련하여 합계 17억 원을 무상으로 제공함과 동시에 동액의 정치자금을 기부한 것이라고 판단하고, 피고인 김노식이 비례대표 후보 추천과 관련하여 친박연대에 총 15억 1천만 원을 무상 제공함과 동시에 동액의 정치자금을 기부한 것이라고 판단하여 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식의 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식의 상고이유 주장과 같은 증거의 증명력에 대한 평가나 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 공직선거법상 매수 및 이해유도죄의 주체에 관하여 법인격 없는 사단과 같은 단체는 법인과 마찬가지로 법률에 명문의 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없고 그 단체의 업무는 단체를 대표하는 자연인인 기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없는바( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도524 판결 등 참조), 공직선거법 제47조의2 제1항에 의하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 당사자가 정당인 경우에는 자연인인 기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 같은 법 제230조 제6항에서 같은 법 제47조의2 제1항의 규정에 위반한 자라 함은 정당인 경우 업무를 수행하는 정당의 기관인 자연인을 의미한다고 할 것이다. 이와 같은 법리에서 원심이, 친박연대가 피고인 양정례를 비례대표 국회의원 후보로 추천하는 행위와 관련하여 피고인 2, 양정례로부터 합계 17억 원을 제공받고, 피고인 김노식을 비례대표 국회의원 후보로 추천하는 행위와 관련하여 15억 1천만 원을 제공받은 친박연대의 대표인 피고인 서청원에게 공직선거법의 매수 및 이해유도죄를 인정한 것은 결론에 있어서 정당하고 거기에 공직선거법의 매수 및 이해유도죄에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 이 점을 지적하는 피고인 서청원의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 4. 법률의 착오에 관하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기에서 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 비례대표 국회의원 후보 추천과 관련하여 금품을 수수할 당시 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식에게 형법 제16조에서 정한 법률의 착오가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식의 상고이유 주장과 같은 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 공직선거법상 매수 및 이해유도죄와 정치자금법상 정치자금부정수수죄 사이의 죄수관계에 관하여 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항에서 규정하고 있는 매수 및 이해유도죄는 선거와 관련한 부정 방지 및 공정한 선거의 시행을 그 보호법익으로 하는 반면, 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조에서 규정하고 있는 정치자금부정수수죄는 정치자금의 투명성을 확보하고 정치자금과 관련한 부정의 방지를 통한 민주정치의 발전을 목적으로 하고 있어 그 보호법익이 같다고 할 수 없고, 매수 및 이해유도죄는 행위의 주체에 제한을 두지 않는 대신 정당이 후보자 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익뿐만 아니라 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 구성요건으로 하는 반면, 정치자금부정수수죄는 공직선거 후보자 추천의 주체가 누구든 상관없이 이와 관련하여 정치자금을 기부하거나 받는 행위를 구성요건으로 하고 있어 그 구성요건의 내용도 어느 한쪽이 다른 한쪽을 전부 포함한다고 할 수 없으므로 위 두 죄는 보호법익 및 구성요건의 내용이 서로 다른 별개의 범죄로서 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양 죄의 죄수관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 공직선거법상 선거사무원 등에 대한 수당과 실비에 관하여 공직선거법 제135조 제1항은 “선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 제135조 제3항은 “이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제63조 제1항은 “정당·후보자·예비후보자·선거사무장 또는 선거연락소장이 선거사무장·선거연락소장이나 선거사무원을 선임하거나 해임한 때에는 지체 없이 선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정들을 종합하여 보면, 공직선거법 제135조 제1항에 의하여 수당과 실비를 지급받을 수 있는 선거사무장·선거연락소장·선거사무원은 관할 선거관리위원회에 신고된 선거사무장·선거연락소장·선거사무원에 한한다고 할 것이고, 그 외의 자에게 선거운동과 관련하여 수당과 실비 명목으로 금품이나 이익을 제공하는 행위는 비록 그 자가 사실상 선거사무를 담당하였다고 하더라도 같은 법 제135조 제3항에 위반된다고 할 것이다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결 등 참조). 이러한 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 친박연대의 회계책임자인 피고인 7이 친박연대의 유급사무직원이 아닐 뿐만 아니라 관할 선거관리위원회에 신고된 친박연대의 선거사무원도 아니면서 친박연대를 위하여 선거운동을 한 공소외 1 등 ‘친친 사이버팀’ 10명, 공소외 2 등 ‘SCW(Smart Challenge Women)팀’ 4명, 공소외 3 등 ‘친친 전화 홍보단’ 19명, 공소외 4, 5, 6, 7에게 금품을 제공한 행위가 공직선거법 제135조 제3항을 위반하여 선거운동과 관련하여 금품을 제공한 것에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인 7의 상고이유 주장과 같은 공직선거법상의 금품제공에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 원심은 피고인 7이 친박연대의 유급사무직원이자 관할 선거관리위원회에 선거사무원으로 신고된 공소외 8, 9, 10에게 선거사무원으로서의 법정 수당과 실비를 초과하여 41만 원씩을 추가 지급하였으므로 공직선거법 제153조 제3항을 위반하였다고 판단하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 공직선거법 제135조 제1항은 그 단서에서 정당의 유급사무직원이 선거사무장 등을 겸하는 경우에는 실비만을 보상할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 유급사무직원은 소속 정당으로부터 선거운동과는 무관하게 유급사무직원으로서의 급여를 지급받을 수 있으므로 유급사무직원에게는 선거운동과 관련하여서는 급여와 같은 성질을 가진 수당을 제외한 실비만을 지급하도록 한 것일 뿐 유급사무직원으로서의 급여 자체를 지급하지 못하게 하는 것은 아니어서 유급사무직원인 선거사무장 등에 대하여 제공된 금원이 유급사무직원으로서 정하여진 급여와 선거사무장 등으로서의 실비를 합한 금액을 초과하지 아니한 경우에는 같은 법 제135조 제3항을 위반하였다고 할 수 없다. 기록에 의하면, 피고인 7은 친박연대의 유급사무직원이자 관할 선거관리위원회에 신고된 선거사무원인 공소외 8, 9, 10에게 100만 원씩을 지급하였는데, 이는 선거사무원으로서의 수당과 실비 명목의 59만 원과 급여 보전금 명목의 41만 원이 합쳐진 금액이었던 사실, 친박연대의 일반 사무직원의 월 급여는 약 100만 원 정도인 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 본 법리에 의하면, 피고인 7이 공소외 8, 9, 10에게 각 지급하였던 100만 원과는 별도로 유급사무직원으로서의 급여를 각 지급하였다는 사정이 보이지 않는 이상 피고인 7은 유급사무직원이자 선거사무원인 공소외 8, 9, 10에게 선거운동에 관한 실비와 유급사무직원으로서의 급여를 함께 지급한 것이라고 볼 수 있을 뿐, 공직선거법 제135조 제1항 소정의 선거운동에 관한 실비를 초과하여 지급한 것은 아니라고 볼 여지가 충분하다. 그럼에도 불구하고 공소외 8, 9, 10이 유급사무직원으로서의 급여를 별도로 지급받았는지 여부를 따져보지도 아니한 채 피고인 7이 이들에게 공직선거법이 정한 선거운동원으로서의 실비를 초과하여 지급한 것이라고 한 원심의 판단은 공직선거법에서 정한 선거사무원에 대한 수당과 실비에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이 점을 지적하는 피고인 7의 상고이유 주장은 이유 있다. 7. 피고인 김노식의 사문서위조, 위조사문서행사의 점에 관하여 법인의 이사가 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위라 할 것이어서 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하는 것이고( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004다10909 판결), 통상 이사가 사임하면 그 즉시 이사로서의 지위를 상실하므로 자신의 이름을 회사의 이사인 것처럼 사용하도록 허락한 사람이 사임의 의사표시를 하는 경우 그 의사표시에는 명의사용에 대한 기존의 승낙이나 동의를 더 이상 유지하지 않는다는 의사도 포함된 것이고 상대방도 이러한 의사를 인식하였다고 보는 것이 일반적이라고 할 것이므로 그 이후에는 더 이상 그 명의를 사용할 수 없다고 할 것이다. 그러나 사임으로 인하여 필요한 이사의 수에 결원이 생기는 등의 사유가 있는 경우에는 명의사용을 곧바로 금지한 것이고 상대방인 1인 회사의 대표이사도 그 금지의 의사를 인식하였다고 단정할 수는 없다. 그러므로 이사가 사임한 경우에 더 이상의 명의사용을 금지한 것인지 여부 및 상대방이 이를 인식하였는지 여부는 당초 이사로 선임된 동기, 사임으로 인한 이사 정원의 미달 여부, 사임의 동기, 이사와 회사 및 1인 주주와의 관계, 사임 이후의 명의사용에 대하여 이의를 제기하였는지 여부 등의 사정을 종합하여 살펴보아야 할 것이다. 원심은 피고인 김노식이 ○○음료의 이사인 공소외 11, 감사인 공소외 12 뿐만 아니라 사임의 의사를 표시하였던 이사 공소외 13 등 3인 명의로 이사회 의사록을 작성하고 이를 ○○음료에 비치하거나 ○○종합건설 주식회사 대표이사 공소외 14에게 교부한 행위가 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 해당하지 아니한다고 하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 사문서위조 및 위조사문서행사에 관한 법리오해의 위법은 없다. 피고인 김노식의 ○○음료 공장부지 처분행위가 횡령에 해당함을 전제로 하는 검사의 나머지 상고이유 주장 역시 그 전제 사실을 인정할 수 없다고 본 원심 판단이 정당하므로 이를 받아들일 수 없다. 8. 나머지 상고이유에 관하여 피고인들 및 검사의 나머지 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 9. 결 론 그렇다면 원심판결의 피고인 7에 대한 부분 중 공소외 8, 9, 10에게 금품을 제공한 행위로 인한 공직선거법 위반 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 원심은 피고인 7에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 7에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식, 피고인 5, 6 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	[1] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 / [2] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 / [3] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 / [4] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 / [5] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항, 정치자금법 제32조, 제45조 제2항 제5호 / [6] 공직선거법 제135조 제1항, 제3항 / [7] 민법 제111조, 제689조 제1항 / [8] 형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 전주지법 2009. 1. 15. 선고 2008노971 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(사고 후 미조치)의 점의 요지는, “피고인은 2007. 11. 25. 14:08경 (차량번호 1 생략) 무쏘 승용차를 운전하여 김제시 금구면 금천리에 있는 금천저수지 방면 농로에서 전주-금구간 도로로 진입하게 되었는데, 이러한 경우 운전 업무에 종사하는 피고인으로서는 속도를 줄이거나 일시 정지하여 진행하는 차량이 있는지 여부를 확인하고 안전하게 진입해야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 한 채 그대로 진입하다가, 전주 방면에서 금구 방면으로 진행하던 피해자 공소외 1(남, 44세) 운전의 (차량번호 2 생략) 토스카 승용차의 우측 휀더 부분을 피고인 운전의 무쏘 승용차 우측 앞 범퍼 부분으로 들이받아서, 피해차량인 토스카 승용차를 수리비 금 589,120원 상당이 들도록 부수었음에도 불구하고, 곧 정차하여 필요한 조치를 취하지 않고 그대로 도주하였다”는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피해차량의 파손의 정도는 피해차량의 우측 휀더 부분이 수리비 589,120원 상당이 들도록 파손된 정도로 경미하여 차량의 운행에 지장이 있을 정도로 부서지지 아니하였을 뿐만 아니라 파편이 도로에 떨어지지도 아니하였고, 양 차량이 충격으로 위치를 이동하거나 조향력을 잃지도 아니하였으며, 사고 직후 피해자 공소외 1가 후행 차량의 진행을 원활하게 하고자 피해차량을 우측 갓길로 옮겨 세운 것이라면, 이 사건에 있어 피고인이 사고로 인한 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵고, 피고인이 사고 후 중앙분리대가 설치된 도로를 역주행하여 횡단보도를 이용하여 반대편 도로로 넘어간 다음 피해차량의 진행방향과 반대편으로 진행함으로써 사고의 위험이 높아졌다고 하더라도 이는 피고인이 애초에 예정한 진행방법으로 진행한 것으로 진행방법 자체의 위험성으로 인한 것일 뿐 이 사건 사고 후 미조치로 인하여 증대된 위험이라고 볼 수 없다는 이유로 이에 대하여 무죄를 선고하였다. 도로교통법 제54조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것으로서 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위한 것이 아니고, 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다 할 것이다( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3078 판결 등). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 사고 장소는 중앙분리대가 설치된 왕복 4차로의 도로이고 사고시간은 낮이었던 사실, 사고 당시 피해차량에는 피해자 공소외 1, 2, 3 등이 탑승하고 있었던 사실, 피고인 차량이 피해차량을 충격함과 동시에 잠시 정차하였다가 피해자 공소외 1가 후행 차량의 진행을 방해하지 않으려고 피해차량을 운전하여 우측 갓길에 정차한 후 차에서 내려 피고인 차량의 조수석 옆으로 다가가 피고인에게 내리라고 한 사실, 그러나 피고인은 자신의 차량에서 내리지 않은 채 미안하다는 손짓만 하고 도로를 역주행하여 횡단보도를 이용하여 반대편 도로로 넘어간 다음 피해차량의 진행방향과 반대편으로 진행하여 전주 방향으로 운전해 간 사실, 피해자들은 위 사고 현장에서 약 30분가량 머물면서 112에 사고 신고를 하였고, 피고인이 다시 이 사건 사고 현장을 지나가는 것을 보고 정지하라고 손짓하였음에도 그대로 간 사실을 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 피고인은 교통사고를 일으키고도 즉시 정차하여 피해 유무를 확인하지 아니하고 그대로 진행하였을 뿐 아니라, 피해자가 도주하는 피고인을 뒤쫓아 감으로써 또 다른 교통상의 위험과 장애가 야기될 수 있었을 것으로 판단된다. 그러므로 비록 위 사고로 인하여 피해차량이 경미한 물적 피해만을 입었고 파편물이 도로상에 비산되지는 않았다고 하더라도, 피고인이 도로교통법 제54조 제1항의 규정에 의한 교통사고 발생시의 필요한 조치를 다하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 도로교통법 제148조, 제54조 제1항에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고(위 각 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 그 전부를 파기할 수 밖에 없다), 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	[1] 도로교통법 제54조 제1항, 제148조 / [2] 도로교통법 제54조 제1항, 제148조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정희찬 【원심판결】 의정부지법 2007. 6. 15. 선고 2006노1642 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 의료법 위반의 점에 대한 상고이유에 관하여 가. 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제61조는 안마사가 되고자 하는 자는 시·도지사의 자격인정을 받아야 하고( 제1항), 자격인정을 받은 안마사는 제25조의 규정에 불구하고 안마업무에 종사할 수 있으며( 제2항), 안마사의 자격인정 등은 보건복지부령으로 정한다고( 제4항) 규정하고 있고, 제67조는 제61조 제1항의 규정에 의한 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 처벌대상으로 규정하고 있는바, 구 안마사에 관한 규칙(2008. 3. 3. 보건복지부령 제1호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 안마사에 관한 규칙’이라 한다) 제2조에 정하여진 안마사의 업무한계, 안마의 시술기원, 시술원리, 시술방법, 시술수단, 의료법의 입법 목적 등에 비추어 보면, 구 의료법 제61조에 규정된 안마는 '국민의 건강증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나, 누르거나, 잡아당기거나, 두드리거나 하는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위'라고 풀이하여야 하므로 ( 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도1568 판결, 대법원 2004. 1. 27. 선고 2000도4553 판결 등 참조), 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위만으로 한정되지 않는다( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002도3518 판결 참조). 또한, 구 의료법 제67조 소정의 ‘영리 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 안마행위를 하는 자가 반드시 그 경제적 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치하여야 할 필요는 없다. 한편, 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 사람을 ‘앞을 보지 못하는 사람’에 한정하는 구 안마사에 관한 규칙 제3조에 대하여 헌법재판소의 위헌결정 ( 헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2003헌마715 등 결정) 이 있다고 하여, 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 처벌하는 구 의료법 제67조, 제61조가 위헌이라거나 자격이 없는 사람의 안마행위가 위법하지 않게 되는 것은 아니며, 또한 자격인정을 받지 아니한 피고인 유창호, 유재원에게 구 의료법 제61조 소정의 안마사가 되기 위한 시·도지사의 자격인정이 주어지는 것도 아니므로, 그 동안 자격인정 없이 안마를 한 행위 자체가 죄가 되지 않는 행위에 해당한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도355 판결 참조). 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리들 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 중국한약국 건물 1층에서 내원한 환자들에게 한약을 조제해 주면서 3층에서 활기도기공맛사지 치료를 받고 갈 것을 권유하고, 피고인 1의 종업원으로서 안마사 자격인정을 받지 아니한 피고인 2, 3은 3층에서 피고인 1의 안내로 올라온 환자들을 침대에 엎드리게 한 다음 손바닥으로 어깨, 등, 목 등의 환부를 문지르고, 손가락을 이용해 뼈와 뼈사이를 누르면서 지압을 하거나, 팔꿈치, 무릎, 다리를 이용하여 전신을 폈다 오므렸다가 하는 등의 방법으로 물리적 시술을 한 사실, 피고인 2, 3의 무료 활기도기공맛사지 시술은 중국한약국의 매출 증진이라는 영리와 직접적으로 결부되어 있었던 사실을 인정한 다음, 피고인들의 이러한 행위가 구 의료법 제67조, 제61조 제1항, 제70조에 위반되어 처벌대상이 된다고 판단하였는바, 이러한 원심의 조치는 옳고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2005. 3. 11. 선고 2005도160 판결 참조). 피고인 1이 1995. 1. 27. 국민체육진흥법 시행령 제24조의 규정에 의해 활기도 3급의 생활체육지도자자격증을 받았고, 활기도의 업무범위와 제한에 관한 규정이 없으며, 피고인 2, 3이 피고인 1의 지도를 받아 위와 같은 행위에 이르렀고 그 댓가를 별도로 지급받지 아니하여, 피고인들이 위와 같은 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 있었다 하더라도, 피고인들이 들고 있는 위와 같은 사정만으로 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 2. 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반의 점에 대한 상고이유에 관하여 구 의료법 제25조의 규정에 의하면 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 하지 못하게 되어 있고, 의료행위란 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 하는 것인 바, 의료인의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서, 의료행위를 의료인에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고자 함에 그 목적이 있다. 그러나 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없고, 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서, 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위 내용을 판단하여야 한다 ( 대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도4102 판결 등 참조). 또한, 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보건범죄단속에 관한 특별조치법’이라 한다) 제5조 소정의 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 무면허 의료행위를 행하는 자가 반드시 그 경제적 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치하여야 할 필요는 없다( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 약사로서 한약조제자격을 취득하였을 뿐 한의사가 아닌 피고인 1이 중국한약국을 내원한 환자들의 맥을 짚어보고 구체적인 증상을 물어보는 등의 방법으로 병이나 증상을 진찰하는 진단행위를 한 후 한약을 조제·판매한 사실을 인정하고, 피고인 1의 위와 같은 행위는 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서 정한 영리를 목적으로 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 때에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 피고인 1이 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라 한다) 제38조는 약국개설자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의약품 등의 유통체계확립 및 판매질서유지에 필요한 사항을 준수하여야 한다고 규정하고, 제76조 제1항은 제38조의 규정에 위반한 자를 처벌대상으로 규정하고 있으며, 의약품 등의 유통체계확립 및 판매질서유지를 위하여 약국개설자가 준수하여야 할 사항의 하나로, 진단을 하고 그에 따라 일반의약품을 판매하는 행위, 특정 질병의 전문약국임을 환자에게 알리고 환자에 대하여 진단을 목적으로 한 건강상담을 통하여 일반의약품을 판매하는 행위, 진단을 목적으로 환부를 들여다보거나, 만지거나, 기계·기구 등을 이용하여 환자의 상태를 살피는 행위를 통하여 일반의약품을 판매하는 행위를 하지 아니할 것을 규정하는 구 약사법 시행규칙(2008. 1. 15. 보건복지부령 제434호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법 시행규칙’이라 한다) 제57조 제1항 제15호가 2002. 1. 12. 신설되었다 하더라도 피고인의 앞서 든 행위가 구 의료법 제25조 제1항에 의해 금지되던 ‘한의사 아닌 자의 한방의료행위’에 해당하는 이상 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반으로 처벌되는 것을 피할 수는 없고 ‘한약사 내지 약사로서 한약조제자격을 취득한 자의 한방의료행위’로서 약사법 제38조 위반행위에 해당할 뿐이라는 피고인 1의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 3. 양형부당의 점에 관하여 피고인들에 대하여 징역 10년 보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 않는다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성	[1] 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항(현행 제82조 제1항 참조), 제67조(현행 제88조 참조), 구 안마사에 관한 규칙(2008. 3. 3. 보건복지부령 제1호로 일부 개정되기 전의 것) 제2조 / [2] 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제67조(현행 제88조 참조) / [3] 구 안마사에 관한 규칙(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정되기 전의 것) 제3조, 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항(현행 제82조 제1항 참조), 제67조(현행 제88조 참조), 제70조(현행 제91조 참조) / [4] 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항(현행 제27조 참조) / [5] 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제5조, 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제38조, 제76조 제1항, 구 약사법 시행규칙(2008. 1. 15. 보건복지부령 제434호로 전문 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제15호, 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항(현행 제27조 참조)	형사
【피 고 인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 노강규 【원심판결】 광주고법 2009. 2. 12. 선고 2009노2, 2009전노1(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조의 위헌성 주장에 대하여 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 하는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법의 입법 목적과 위 특례법 제2조에서 살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 특례법이 적용되는 특정강력범죄로 제한하고 있는 점 및 누범을 가중처벌하는 것은 전범(前犯)에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 초범에 비하여 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크고, 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 위 특례법 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조 소정의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”라는 부분이 위 입법 목적에 비하여 비례의 원칙에 반할 정도로 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이다 ( 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도1258 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1640 판결, 헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2005헌바16 결정 등 참조). 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’ 제9조 제5항의 위헌성 주장에 대하여 위 법률에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하여( 제1조), 징역형을 종료한 이후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 일정한 요건 아래 검사의 청구에 의해 성폭력범죄사건의 판결과 동시에, 10년의 범위 내에서 부착기간을 정하여 선고되는 법원의 부착명령에 의해 이루어지는 점( 제5조 제1항, 제9조 제1항, 제3항)에서 일종의 보안처분으로 볼 수 있고, 이러한 보안처분은 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 일사부재리의 원칙이 그대로 적용되지 않는다고 보아야 할 것이며 ( 대법원 1988. 11. 16. 선고 88초60 판결 등 참조), 같은 이유에서 성폭력범죄사건의 양형은 부착명령의 요건에 대한 심사, 그에 따른 부착명령의 선고 여부와 선고되는 부착기간의 결정 등과는 구별되는 것이다. 위 법리에 비추어 보면, 위 법률 제9조 제5항은 전자감시제도가 보안처분으로서 형벌과는 그 목적이나 심사대상 등을 달리하므로, 이를 징역형의 대체수단으로 취급하여 함부로 형량을 감경하여서는 아니 된다는 당연한 법리를 주의적·선언적으로 규정한 것에 불과한 것이라고 해석될 뿐이고, 신청이유의 주장과 같은 근거에서 위 심판대상조항이 평등원칙, 과잉금지의 원칙, 일사부재리의 원칙 등에 위배된다고 볼 수는 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 양형부당 주장에 대하여 피고인의 연령, 전과, 성행, 환경, 판시 각 피해자들과의 관계, 판시 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보더라도 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제9조 제1항, 형법 제297조, 헌법 제37조 제2항 / [2] 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제1조, 제5조 제1항, 제9조 제1항, 제3항, 제5항, 헌법 제11조 제1항, 제13조 제1항, 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이종기 【원심판결】 광주고법 2006. 12. 29. 선고 (전주)2006노115 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소제기된 범죄사실을 증명할 책임은 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 이 사건에 있어서도 상고이유에서 지적하는 바와 같이 피고인의 진술에 일관성이 없고 범행의 동기, 피해자의 키와 이 사건 아파트 베란다의 높이, 피고인의 행적 등 유죄의 의심이 가는 여러 정황이 있음은 사실이나, 그와 같은 사정을 모두 종합하더라도 피고인이 이 사건 살인의 범행을 하였다고 단정하기에는 원심이 판시한 바와 같이 여러 합리적인 의문점을 배제하기가 어렵다. 원심이 그와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대한 증명이 없거나 부족하다고 판단한 것은 이를 수긍할 수가 있으므로, 거기에 주장하는 것과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어, 원심이 이 사건 살인죄의 공소사실을 상해치사 또는 감금치사죄로 공소장 변경을 요구하지 아니한 것이 위법하다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유도 이유가 없다. 3. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면 원심은 그 채택 증거들과 제1심이 채택한 증거들에 의하여, 공소사실 중 ‘피고인이 피해자를 베란다로 끌고 간 후 베란다 창문을 열고 피해자를 난간 밖으로 밀어 12층에서 떨어지게 하였다는 점’을 제외한 나머지 공소사실은 모두 인정된다고 판단하였고, 피고인도 피해자를 때리고 양쪽 손과 발목을 테이프로 묶었다는 등 살인의 점을 제외한 나머지 공소사실을 전부 시인하고 있어 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하여도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다. 그리고 피고인이 사실상 혼인관계에 있어 서로 신뢰하고 보호할 의무가 있는 피해자에 대하여 위와 같은 범행을 한 점, 그 구체적 행위의 태양이나 전·후의 경위, 피해자가 발이 묶인 채로 추락하기까지 한 사정을 종합하여 보면, 원심이 인정한 위와 같은 범죄사실만으로도 살인죄에 비하여 결코 사안이 가볍다고 할 수 없으므로, 이와 같은 경우 검사의 공소장 변경이 없다는 이유만으로 위 공소사실에 포함된 나머지 범죄사실로 처벌하지 아니하는 것은 적정절차에 의한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 검사의 공소장 변경이 없더라도 공소제기된 범죄사실에 포함된 그보다 가벼운 다른 범죄사실인 폭행이나 상해, 체포·감금 등의 죄에 해당하는지를 판단하여 그 죄로 처단하였어야 할 것임에도, 원심은 이에 이르지 아니한 채 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형사소송법 제308조, 제383조 / [2] 형사소송법 제298조 / [3] 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 송흥섭외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 19. 선고 2007노301 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 1997년 7월 당시 현대중공업 주식회사(이하 ‘현대중공업’이라고 한다)의 대표이사, 피고인 2는 현대중공업의 재정담당 이사로 근무하던 사람이다. 회사의 대표이사나 이사 등 임원은 회사와의 신임관계를 위배하는 일체의 행위를 하지 말아야 할 업무상 의무가 있음에도 불구하고, 현대중공업 이사인 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6과 공모하여 다음과 같이 업무상배임죄를 범하였다. 1997. 6. 4. 현대그룹 계열사인 현대전자산업 주식회사(이하 ‘현대전자’라고 한다)가 이익치와 현대증권 주식회사(이하 ‘현대증권’이라고 한다)의 주도 아래 캐나디언 임페리얼 상업은행(Canadian Imperial Bank of Commerce. 이하 ‘CIBC’라고 한다)과 사이에 현대전자가 보유하고 있던 국민투자신탁 주식회사(이하 ‘국민투자신탁’이라고 한다)의 주식 약 2,200만 주 중 1,300만 주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 미합중국화 1억 7,500만 달러(1주당 13.46달러)에 매도하기로 하는 주식매매계약(이하 ‘이 사건 주식매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 이와 관련하여 CIBC가 재무구조가 건실하고 유동성이 풍부한 현대중공업에 대하여 3년 후 미합중국화 약 2억 2,063만 달러(1주당 16.97달러)에 이 사건 주식의 환매를 청구할 수 있는 계약(이하 ‘이 사건 풋옵션계약’ 이라고 한다)의 체결을 별도로 요구하였다. 이 사건 풋옵션계약을 체결하게 되면 현대중공업으로서는 3년 후 이 사건 주식의 가격이 아무리 하락하더라도 1주당 16.97달러의 고정된 가격으로 매수하여야 할 의무만 부담할 뿐이며, 가격이 상승하더라도 CIBC로부터 정하여진 가격에 주식을 매수할 수 있는 권리(콜옵션)는 보유하지 못하여 이익은 전혀 없고, 이 사건 주식의 가격이 하락할 때에는 CIBC의 풋옵션 행사에 의하여 최대 미합중국화 약 2억 2,063만 달러의 손실을 입을 것이 예정되어 있었다. 당시 국민투자신탁은 수년 동안의 영업부진 등으로 1조 원 이상의 누적 자본잠식 상태에 있었고, 당기순이익도 1996년 이래 계속적으로 적자인 상황에서 경영상태가 매우 악화되어 3년 후 CIBC의 풋옵션 행사가 충분히 예상되었다. 더구나 이 사건 풋옵션계약은 현대중공업의 영업활동과는 아무런 관련이 없으므로 현대중공업의 대표이사인 피고인 1과 재정담당 주무이사인 피고인 2, 그리고 이사인 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6 등은 이익치로부터 이러한 풋옵션계약의 체결을 권유받더라도 현대중공업 및 전체 주주의 이익에 반하는 그 계약의 체결을 거부하여야 하고, 부득이 위 계약을 체결하게 되더라도 현대전자나 위 계약을 주선한 현대증권 등으로부터 손해를 보전할 물적 담보를 확보해 두는 등의 대책을 강구하여 현대중공업에 실질적인 손해가 발생하지 않도록 조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 1997. 7. 1.경 현대전자와 현대증권의 각 대표이사 명의로 “… 풋옵션 계약과 관련하여 현대중공업의 의무가 현대중공업에 부담을 주지 않도록 책임질 것을 각서한다”라는 내용의 법적인 책임이 명확하지 않은 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)만 교부받은 채 같은 달 23일 피고인 2는 현대중공업을 대표하여 CIBC와 이 사건 풋옵션계약을 체결하였다. 그 후 2000. 3. 14.에 이르러 CIBC가 현대중공업을 상대로 이 사건 풋옵션계약에 기하여 이 사건 주식을 매수할 것을 요구하자, 피고인들은 같은 해 7월 20일 현대중공업으로 하여금 미합중국화 2억 2,048만 달러(당시 환율기준 한화 246,011,584,000원 상당)에 환매하도록 함으로써 현대전자로 하여금 미합중국화 2억 2,048만 달러에서 이 사건 주식의 당시 시장가격 합계 불상액을 공제한 불상액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 현대중공업에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 2. 이에 대하여 원심은 그 채택증거에 의하여, 이 사건 각서와 관련하여 현대전자와 현대증권의 이사회 결의가 없었는데도 피고인들이 위 회사들의 이사회 회의록을 요구하는 등 이사회 결의 여부를 확인하지도 않은 채 이 사건 풋옵션계약을 체결한 것은 주식회사의 임원의 임무를 저버린 것으로서 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 하여 제1심판결을 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조), 이 때 거래 상대방이 이사회결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·입증하여야 할 사항에 속하므로 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합한다고 할 것이다( 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결 등 참조). 나. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. (1) 현대전자는 1997. 4. 11. 국민투자신탁이 실시한 유상증자에 참여하여 신주인수대금으로 138,091,510,000원을 납입함에 따라 국민투자신탁에 대한 주식보유 비율이 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(1997. 8. 30. 법률 제5403호로 개정되기 전의 것)에서 정한 출자총액 제한을 초과하게 되고 또 회사의 유동성을 확보하여야 할 필요가 생기자, 이들 문제를 해소하기 위하여 현대증권에게 이 사건 주식 1,300만 주(총 발행주식 42,035,849주의 30.93%이다)를 바로 매각하여 줄 것을 의뢰하였다. (2) 현대증권의 대표이사로서 현대그룹의 투자신탁업 진출에 관한 업무를 주도적으로 처리하고 있던 이익치는 현대전자의 위와 같은 매각 요청에 따라 현대증권의 직원인 공소외 7 등으로 하여금 이 사건 주식의 매각 주선을 지시하였다. (3) 공소외 7은 이 사건 주식의 매수상대방으로 CIBC를 물색하였는데, CIBC는 이 사건 주식의 가치하락에 대비하여 매도인인 현대전자 단독 또는 신용상태가 양호한 현대중공업을 현대전자와 함께 매수당사자로 하여 이 사건 주식에 대한 매수청구권(풋옵션)을 부여하고 이를 보장하여 줄 것을 요구하였고, 이에 현대전자와 CIBC와의 주식매매는 현대전자가 단독으로 또는 현대전자 및 현대중공업이 함께 주식매수청구권 행사의 상대방이 될 것을 전제로 협상이 진행되었다. (4) 공소외 7은 1997년 5월 중순경 현대중공업의 재정부 관리과장으로 있던 공소외 8에게 현대중공업이 CIBC의 주식매수청구권 행사의 상대방이 되어 줄 것을 수차례 요청하였으나 공소외 8 등의 현대중공업 직원은 이를 거부하였다. (5) 이에 현대증권은 현대중공업에게 위 주식매수청구권 행사의 상대방이 되어 줄 것을 계속하여 권유하는 한편 현대전자로 하여금 일단 주식매수청구권 부여계약 부분을 유보한 채 주식매매계약만을 먼저 체결하도록 하여, 현대전자는 1997. 6. 4. CIBC와 사이에 이 사건 주식을 1주당 미합중국화 약 13.46달러씩 합계 미합중국화 1억 7,500만 달러에 CIBC에게 매도하기로 하는 내용의 이 사건 주식매매계약을 체결하였는데, 이는 CIBC가 그로부터 3년 후에 일정한 가격으로 이 사건 주식을 매수할 것을 청구할 수 있는 주식매수청구권을 부여받는 것을 전제로 한 것이었다. (6) 현대전자는 1997. 6. 5. 이사회를 개최하여 거기서 1997. 6. 4.자 이 사건 주식매매계약을 추인하였다. (7) 그런데 CIBC와의 주식매수청구권 부여계약의 상대방을 현대전자 단독 또는 현대전자와 현대중공업으로 할 경우 실질적인 외자도입에 해당하여 당시 시행 중이던 외국환관리법이나 ‘외국인투자 및 외자도입에 관한 법률’에 저촉될 우려가 있다는 현대전자 및 현대증권의 내부검토 결과가 나오고, 1997. 6. 19. 재정경제원장관으로부터 같은 취지의 경고를 받게 되자, 현대전자는 이를 회피하기 위한 수단으로 주식매수청구권의 상대방을 현대중공업만으로 하는 내용의 이 사건 풋옵션계약 체결을 현대중공업에게 부탁하였으나 현대중공업은 이를 계속 거절하였다. 그 결과 현대전자는 이 사건 주식매매계약 체결 후에도 CIBC와의 이 사건 풋옵션계약 체결 문제가 해결되지 못하여 주식매도대금을 지급받지 못하는 상태가 지속되었다. (8) 이러한 교착상태에서 이익치는 1997년 6월 하순경 현대중공업의 부사장이던 피고인 2에게 CIBC가 그 매수청구권을 행사하더라도 현대중공업에게 손실이 가지 않도록 책임지겠다고 하면서 이 사건 풋옵션계약의 체결을 요청하였고, 피고인 2는 이익치에게 현대중공업이 CIBC와 이 사건 풋옵션계약을 체결할 경우 그로 인한 손실을 입지 않도록 하여 줄 것을 문서로 확약하여 달라고 요청하였다. (9) 현대중공업은 1997. 7. 1.경 현대전자 및 현대증권으로부터 “이 사건 주식매매계약과 관련하여, ① 현대전자는, CIBC가 그 매입자금을 3년 후에 만기가 도래하는 신용연계채권(credit-linked notes)을 발행하여 조달하는 사실을 인지하고 이를 확인하고, ② 현대중공업은 CIBC와 위 매도주식을 3년 후에 미리 정한 가격으로 되사주기로 하는 주식환매계약을 체결할 것인바, 현대전자와 현대증권이 주식환매계약상의 현대중공업의 의무가 현대중공업에게 부담을 주지 않도록 책임질 것을 각서하고, 현대전자와 현대증권이 이를 연대하여 각서한다”라는 내용의 이 사건 각서를 교부받은 다음 CIBC와의 이 사건 풋옵션계약을 체결하기로 하였다. (10) 현대중공업은 1997. 7. 23. CIBC와 사이에 그 행사일을 2000. 7. 24.로, 그 매수대금을 미합중국화 220,633,598달러(1주당 미합중국화 16.97달러 정도이다)로 각각 정하여 CIBC가 현대중공업에 대하여 이 사건 주식에 관한 매수청구권을 가지기로 하는 내용의 이 사건 풋옵션계약을 체결하였고, 위 약정 매수대금은 이 사건 주식의 매매대금 미합중국화 1억 7,500만 달러에 현대전자의 신용도에 따른 차입금리를 기초로 한 연 7.875%의 이자율을 적용하여 이 사건 풋옵션계약일로부터 약정 행사일까지 6개월마다 복리로 계산하여 산출한 이자를 가산하여 산정된 금액이었다. (11) 현대전자는 현대중공업과 CIBC 사이에 이 사건 풋옵션계약이 체결된 다음날인 1997. 7. 24.에서야 CIBC에게 이 사건 주식의 주권을 인도하고 CIBC로부터 이 사건 주식의 매매대금인 미합중국화 1억 7,500만 달러를 수령하였다. (12) CIBC는 1997. 7. 15.경 재정경제원장관으로부터 이 사건 주식의 취득에 대하여 ‘외국인투자 및 외자도입에 관한 법률’ 소정의 신고를 하여 수리되었으나, 주식명의개서를 하지 아니한 채 계속 현대전자로 하여금 국민투자신탁에 대한 이 사건 주식의 의결권을 행사하도록 하여 왔고 약정 주식매수청구권 행사일이 가까워 온 2000. 2. 28.에 가서야 CIBC 명의로 주식명의개서를 하였다. (13) CIBC는 2000. 3. 14. 현대중공업을 상대로 이 사건 풋옵션계약에 기한 주식매수청구권을 행사하였고, 현대중공업은 2000. 7. 12. CIBC와 사이에 이 사건 주식에 대한 재매수계약을 체결한 다음 2000. 7. 20. CIBC에게 주식재매수대금으로 미합중국화 2억 2,048만 달러를 지급하고 2000. 7. 24. 이 사건 주식을 인수한 후, 2000. 8. 31. 피공탁자를 현대전자로 하여 이 사건 주식을 공탁하였다. (14) 이 사건 주식의 매수로 국민투자신탁의 최대주주로 부상할 수 있었던 CIBC는 이 사건 풋옵션계약의 체결과 같은 날인 1997. 7. 23.에 오히려 현대전자와 사이에 CIBC가 국민투자신탁의 이사 1인을 선임할 수 있도록 현대전자가 주주권을 행사할 의무를 부담하고, 현대전자는 그와 같이 선임된 이사의 행위에 대하여 당해 이사 및 CIBC를 모두 면책시키도록 한다는 내용의 면책합의서를 작성하는 등 국민투자신탁의 경영을 위한 직접투자와는 거리가 먼 내용의 합의를 하였다. (15) 현대전자는 이 사건 주식의 매도 후에도 그 전과 동일하게 국민투자신탁에 대한 지분율 52.63%의 최대주주로 계속 등재된 상태로 이미 CIBC에 매도한 이 사건 주식에 대한 의결권을 행사함과 아울러 국민투자신탁의 신주인수권을 배정받아 왔다. 다. 위와 같은 모든 사정을 고려하여 보면, 현대전자는 비록 주식매매계약의 형식을 취하기는 하였지만 실질적으로 주식환매조건부로 CIBC로부터 외화를 차입하기로 하면서 외환 당국의 규제를 피하기 위하여 현대중공업에게 부탁하여 현대중공업으로 하여금 이 사건 풋옵션계약의 상대방인 매수의무자가 되도록 한 것이고, 이 사건 주식매매계약 거래의 최종적인 완결을 위하여는 CIBC의 요구 사항인 이 사건 풋옵션계약의 체결이 필수불가결한 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 각서에 기한 약정은 현대중공업이 CIBC와 이 사건 풋옵션계약을 체결하고 장래에 CIBC의 주식매수청구권 행사에 응하여 주식재매수대금을 지급하게 될 경우 그로 인하여 현대중공업이 안게 될 경제적 비용이나 손실 등의 부담을 현대전자와 현대증권이 연대하여 법적으로 인수하겠다는 취지를 약정한 것이라고 보아야 한다. 그런데 현대중공업은 처음에는 현대전자를 위한 이 사건 풋옵션계약의 체결을 계속 거절하다가 현대전자 등으로부터 현대중공업이 지게 될 부담에 대하여 연대책임을 지겠다는 취지의 이 사건 각서를 교부받고 현대전자를 위하여 이 사건 풋옵션계약의 당사자가 되어 주식환매대금채무를 부담하기에 이른 것으로서, 이 사건 주식매매계약 및 이 사건 풋옵션계약의 관계, 위 각 계약이 체결된 동기 및 경위, 위 각 계약 체결 후의 당사자들의 태도 및 경과 등에 비추어 보면, 현대전자의 이사회가 이 사건 주식매매계약에 대한 승인결의를 하면서 정작 그 계약 체결에 필수불가결한 이 사건 풋옵션계약의 체결 또는 그 위탁에 관하여는 승인하지 아니하였다는 것은 매우 이례적인 사정에 속한다고 할 것이다. 뿐만 아니라 현대전자가 이 사건 각서에 기하여 현대중공업에게 상환하여야 하는 금액은 만일 현대전자 자신이 이 사건 풋옵션계약의 당사자가 되었다면 현대전자가 CIBC에 대하여 이 사건 주식의 환매대금으로 지급하였어야 할 금액을 당연히 포함한다. 따라서 현대중공업으로서는 이 사건 각서를 통하여 현대전자에게 법률상 의무 없는 거액의 새로운 채무를 부담시킨다고 인식하기보다는 현대전자가 주식매매대금을 지급받기 위하여 CIBC에 대하여 부담하여야 할 주식재매수의무를 현대중공업이 현대전자 대신에 부담하면서 그 사무를 처리하는 과정에서 발생되는 주식환매대금 상당의 비용에 관하여는 민법 제688조 제1항에 의하여 현대전자로부터 이를 상환받을 권리가 있다고 합리적으로 신뢰하고, 이러한 현대전자의 비용상환의무를 이 사건 각서를 통하여 현대전자로부터 확약받은 것에 불과하다고 봄이 상당하다. 그렇다면 설령 이 사건 약정의 체결 등에 관하여 현대전자 이사회의 명시적인 승인결의가 없었다 하더라도, 피고인들이 그 점에 관하여 이를 확인하는 등의 조치를 취할 의무가 있다고 보기는 어렵다고 할 것이므로 그러한 조치를 취하지 아니하였다는 사정만으로 피고인들에게 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵고, 달리 기록을 살펴보아도 피고인들이 이 사건 각서를 교부받는 것에 관하여 현대전자의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 있었음을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 따라서 현대전자의 이사회 결의를 거치지 아니하였다는 내부적인 사유를 들어 현대전자에 대한 관계에서 이 사건 각서의 법적인 효력을 부정할 수는 없다고 할 것이다. 그런데 원심은, 피고인들이 이 사건 풋옵션계약의 체결로 인하여 현대중공업에게 거액의 손해가 발생할 수 있음을 알면서도 현대전자와 현대증권의 이사회 결의도 없이 작성되어 법적으로 효력이 없는 이 사건 각서를 받는 이외에는 이 사건 주식의 시세 전망 등에 대하여는 아무런 검토를 하지 아니한 채 이 사건 풋옵션계약을 체결하였다는 이유로 피고인들에게 업무상배임의 범의가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 범의에 관한 법리 또는 이 사건 각서의 효력에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 6. 24. 선고 2007노4351 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 법무사법 제2조 제1항, 가사소송법 제2조 제1항, 구 호적법 시행규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2119호로 폐지된 것) 제86조 등에 의하면, 이혼소장의 작성 및 제출의 대행과 이혼신고서 및 협의이혼의사 확인신청서의 작성은 법무사의 업무이고, 한편 행정사법 제2조 제1항, 행정사법 시행령 제2조, 구 호적법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 폐지된 것, 이하 같다) 제81조, 제63조 등에 의하면, 재판상 이혼에 의한 이혼신고서의 작성 및 제출의 대행은 행정사가 할 수 있는 업무라고 전제한 후, 위와 같이 재판상 이혼을 하기 위해서는 법원의 이혼판결이, 협의 이혼을 하기 위해서는 법원의 확인이 필요하고, 이혼 판결에 따른 이혼신고는 행정기관에 하여야 하므로, 이혼과 관련된 업무는 법무사와 행정사의 업무영역이 서로 혼재되어 있다고 할 수 있는데, 원심 설시의 증거들에 의하면, 피고인은 대구지방법원 근처인 대구 수성구 (상세 소재지 생략)에서 행정사 사무소를 운영하면서 그 출입문에 단순히 ‘이혼’이라고만 표시해 놓은 사실을 인정할 수 있는바, 법무사와 행정사의 업무범위에 관하여 명확히 알 수 없는 민원인들의 경우에는 출입문에 이혼이라고 표시되어 있는 경우 행정사 사무소에서 이혼소장의 작성 및 제출 등의 법무사의 업무도 가능한 것으로 오인하기 쉬워 이혼이라는 표시는 법무사 업무를 취급한다는 뜻을 표시한 것으로 볼 수 있는 점, 위 증거들에 의하면 피고인으로서도 위와 같은 표시를 통해 법무사의 업무를 취급하여 이익을 얻을 목적이 있었다고 봄이 상당한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 법무사가 아닌 자가 이익을 얻을 목적으로 시설물 등에 법무사 업무를 취급한다는 뜻을 표시하거나 기재한 경우라고 보는 것이 상당하다는 이유로, 법무사법 제74조 제1항 제2호에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하여 피고인을 법무사법 위반죄로 처단하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 그와 같은 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 원심이 설시한 바와 같이 행정사법 제2조 제1항, 행정사법 시행령 제2조, 구 호적법 제2조, 제63조, 제81조 등에 의하면, 재판상 이혼에 의한 이혼신고서의 작성 및 제출의 대행은 행정사가 할 수 있는 업무에 해당하는데, 이와 같이 이혼과 관련된 업무 중 행정사의 업무 범위에 속하는 것이 있는 이상, 피고인이 행정사 사무소의 출입문에 ‘이혼’이라고 표시한 것만을 가지고 이를 피고인에게 불리하게 해석하여 피고인이 이익을 얻을 목적으로 시설물 등에 법무사 업무를 취급하는 뜻을 표시하거나 기재하였다고 단정하기는 어렵다. 또한, 제1심 및 원심이 피고인에 대한 증거로 내세운 것은 피고인의 제1심 법정진술과 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 행정사 사무소 출입문 사진 등이나, 피고인의 제1심 법정진술과 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에서 피고인은 이익을 얻을 목적이 있었음을 인정한 바 없어 이러한 증거들만으로는 피고인에게 이익을 얻을 목적이 있었다고 인정할 수 없고, 한편 기록에 의하면 피고인이 이 사건 공소사실상의 2005. 10. 중순경부터 2007. 5. 30.경까지 사이에 법원에 제출하거나 법원의 업무에 관련된 이혼서류를 작성하고 이를 제출하였음을 인정할 아무런 자료도 없다. 그렇다면 피고인이 이익을 얻을 목적으로 행정사 사무소 출입문에 법무사의 업무를 취급하는 뜻의 표시를 하였음이 입증되었다고 보기 어렵다. 3. 그럼에도 불구하고, 피고인이 행정사 사무소의 출입문에 ‘이혼’이라고 표시한 것만을 가지고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 원심이 유지한 것은 형사재판에서의 입증의 정도에 관한 법리를 오해하거나 법무사법 제74조 제1항 제2호의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철	법무사법 제74조 제1항 제2호, 행정사법 제2조 제1항, 행정사법 시행령 제2조, 구 호적법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 폐지된 것) 제2조, 제63조, 제81조	형사

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