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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전고법 2009. 2. 5. 선고 2008노568 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공직선거법 제93조 제1항은 선거일을 앞둔 일정한 기간 동안 선거에 영향을 미치게 하는 탈법방법에 의한 문서·도화 등의 배부·게시 등의 행위를 금지한다고 규정하고 있는데, 이 규정의 취지는 선거에서 후보자의 조건을 공정·평등하게 하기 위하여 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서와 같은 인쇄물 등이 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막고자 함에 있고, 공직선거법 제93조 제1항의 배부행위라 함은 같은 조항에 규정된 문서·도화 등을 불특정 또는 다수인에게 교부하는 행위를 말하는바( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도2025 판결 등 참조), 위와 같은 입법 취지와 문언의 의미에 비추어 보면 직접 배부행위의 상대방에게 문서·도화 등이 도달되지 않는 이상 배부행위자의 사자 또는 그 내용을 모르는 운송기관 등에게 교부된 것만으로는 배부행위가 기수에 이르렀다고 할 수 없으므로, 이 사건의 경우 피고인들이 발송의뢰한 이 사건 문서가 교부상대방에게 도달되기 이전에 우체국에서 선거관리위원회의 우송중지요청에 의하여 우송이 중지되고 압수된 이상, 피고인들의 행위가 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하는 ‘배부행위’에 해당한다고 볼 수 없다( 공직선거법은 제93조 제1항 위반죄에 대하여 예비·음모 및 미수범에 대한 처벌조항을 별도로 두고 있지도 않다)고 판단하였다. 또한, 원심은 원심에서 추가된 사전선거운동의 공소사실에 관하여, 공직선거법 제254조 제2항은 “선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있고, 각 호에 선거운동의 방법을 열거하면서 제1호로 “1.벽보·현수막·에드벌룬·표지판·선전탑·광고판 기타 명칭의 여하를 불문하고 선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자”를 들고 있으며, 공직선거법 제254조 제3항은 “ 제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는바, 피고인들이 발송의뢰한 이 사건 문서가 공직선거법 제254조 제2항 제1호 소정의 ‘인쇄물’에 해당되는 이상 공직선거법 제254조 제3항으로 처벌할 수는 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 공직선거법 제254조 제2항 소정의 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우’라 함은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말하므로, 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 공직선거법 제254조 제2항 위반으로는 처벌할 수 없는바 ( 대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고인들이 당초 의도한 선거운동의 방법은, 선거일 전 180일부터 선거일까지 사이에 공직선거법의 규정에 의하지 않고 이 사건 문서를 사용하여 선거인에게 우편으로 배부하려 한 것으로서 공직선거법 제254조 제2항 제1호가 정하고 있는 방법에 해당함과 동시에, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지)에서 처벌하고 있는 선거운동의 방법에도 해당하므로, 여기에는 공직선거법 제255조 제2항 제5호가 적용될 수 있을 뿐 공직선거법 제254조 제2항 제1호가 적용될 여지가 없고, 또한 피고인들이 당초 의도한 선거운동의 방법에 관하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호의 처벌규정이 있는 이상, 피고인들이 당초 의도한 선거운동이 완료되지 않아 위 조항에 의하여 처벌되지 않는다고 하더라도, 피고인들의 행위를 공직선거법 제254조 제2항 제1호로 처벌할 수 없다 고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배부행위 및 인쇄물에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)	[1] 공직선거법 제93조 제1항 / [2] 공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 / [3] 공직선거법 제93조 제1항, 제254조 제2항 제1호, 제255조 제2항 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 서울제일 담당변호사 송재양 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 4. 선고 2008노2766 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한해 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 사법경찰리가 2007. 10. 23. 이 사건 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 범죄혐의를 이유로 발부받은 압수·수색영장{수색·검증할 장소, 신체 또는 물건 : (주거지 주소 생략)(주거지), (사업장 소재지 생략)(사업장), 압수할 물건 : 범죄행위에 제공되었거나 범죄행위에 관련된 컴퓨터 및 주변기기, 하드디스크, USB메모리, 플로피 디스크, 시디, 장부, 서류, 수첩, 메모지}에 기하여 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마가 발견되자 이에 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반(대마)죄의 현행범으로 체포하면서 위 대마를 압수하였으나, 현행범으로 체포된 피고인이 구속영장에 의하여 구속되지 않고 다음날인 2007. 10. 24. 석방되었음에도 사후 압수·수색영장을 받지 아니한 사실이 인정되므로 위 압수한 대마 및 그 압수조서 중 “위 대마를 피고인에게서 압수하였다”는 취지의 기재 등은 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로, 그 절차위반의 정도가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이어서 그 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의실현의 취지에 합치된다 할 것이고, 따라서 위 각 증거는 증거능력이 없어 위 대마소지의 점에 관한 공소사실의 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 구 형사소송법(2007. 6. 1. 공포되고 2008. 1. 1.부터 시행된 법률 제8496호 이전의 것) 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항에 의하면 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고 이때 구속영장의 발부를 받지 못한 때에는 이를 즉시 환부하여야 하지만, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 사후에 압수·수색영장을 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 제216조 제3항에 의하면 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색을 하되, 사후에 영장을 받도록 규정하고 있는바, 이러한 형사소송법의 규정과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수물과 압수조서의 기재는 형사소송법상 영장주의 원칙에 위배하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다 할 것이니, 원심이 위 각 증거의 증거능력을 부정하고 이 사건 대마소지의 점에 관한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 압수물 등의 증거능력에 관한 법리오해 및 채증법칙위배 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 음란물 유포의 점에 대하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 법률 규정’이라 한다)는 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 사건 법률 규정은 초고속 정보통신망의 광범위한 구축과 그 이용촉진 등에 따른 음란물의 폐해를 막기 위하여 마련된 것이고, 여기서 ‘공연히 전시’한다고 함은 불특정 또는 다수인이 실제로 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다 ( 대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 그 판시 인터넷사이트에서 집단 성행위(일명 ‘스와핑’) 목적의 카페를 개설, 운영하면서 남녀 회원을 모집한 후 특별모임을 빙자하여 집단으로 성행위를 하고 그 촬영물이나 사진 등을 카페에 게시함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 화상 등을 공연히 전시하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인의 주장처럼 위 카페가 회원제로 운영되는 등 제한적이고 회원들 상호간에 위 음란물을 게시, 공유하여 온 사정이 있다 하여도 위 카페의 회원수 등에 비추어 피고인은 정보통신망을 이용하여 음란물을 다수인이 인식할 수 있는 상태로 전시한 사실이 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 원심의 인정 사실에 의하면 위와 같은 피고인의 행위는 정보통신망을 이용하여 음란물을 다수인이 인식할 수 있는 상태로 전시함으로써 이 사건 법률규정을 위반한 경우에 해당한다 할 것이니, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정보통신망을 통한 음란물 유포의 점에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 향정신성의약품 투약의 점에 대하여 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바, 이는 마약류 취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7342 판결 등 참조). 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 “피고인은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고, 2007. 4.경 내지 6.경 사이에 알 수 없는 곳에서, 향정신성의약품인 엠디엠에이(MDMA, 일명 ‘엑스타시’)를 알 수 없는 방법으로 투약하였다.”는 것인바, 엠디엠에이의 투약시기, 투약장소, 투약방법에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권의 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 위 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약가능성도 충분히 있으므로 투약횟수의 기재조차 없는 위 공소사실에 대하여는 그 심판대상이 한정되었다고도 보기도 어렵다. 따라서 위와 같은 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당한다고 볼 수 없어 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못하였으므로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 이를 유죄라고 판단한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고(원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 유죄 부분 전부를 파기한다), 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조, 제307조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 일부 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 제2호, 제3항, 제217조 제2항, 형사소송법 제215조, 제307조 / [3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호(현행 제74조 제1항 제2호 참조) / [4] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호(현행 제74조 제1항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재범 【원심판결】 청주지법 2009. 2. 18. 선고 2009노30 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 국선변호인의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조의 규정에 의한 추징은 성매매알선 등 행위의 근절을 위하여 그 행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는데 그 목적이 있으므로, 그 추징의 범위는 범인이 실제로 취득한 이익에 한정된다고 봄이 상당하고, 다만 범인이 성매매알선 등 행위를 하는 과정에서 지출한 세금 등의 비용은 성매매알선의 대가로 취득한 금품을 소비하거나 자신의 행위를 정당화시키기 위한 방법의 하나에 지나지 않으므로 추징액에서 이를 공제할 것은 아니다 ( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 등 참조). 원심은 피고인과 제1심 공동피고인 2가 이 사건 성매매알선 등 행위와 관련하여 고객들로부터 60,663,634원을 수취하고 그 절반을 성매매여성에게 지급하였으므로 그 범행으로 인하여 취득한 이익은 30,331,817원이라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 그리고 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호에 의하면 성매매알선 등 행위에는 성매매의 장소를 제공하는 행위가 포함되고 이 사건 범행의 경우도 피고인 등이 성매매업소를 운영하면서 그 장소까지 제공하였던 것이므로, 그 업소건물의 임대료는 이 사건 범행에 소요된 필요경비에 해당하고 따라서 이를 추징액에서 공제할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 한편 수인이 공동하여 성매매알선 등 행위를 하였을 경우 그 범죄로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산을 몰수할 수 없을 때에는, 공범자 각자가 실제로 얻은 이익의 가액을 개별적으로 추징하여야 하고 그 개별적 이득액을 알 수 없다면 전체 이득액을 평등하게 분할하여 추징하여야 하며, 공범자 전원으로부터 이득액 전부를 공동으로 연대하여 추징할 수는 없다( 대법원 1970. 1. 27. 선고 69도2225 판결, 대법원 1975. 4. 22. 선고 73도1963 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 원심은 피고인과 제1심 공동피고인 2가 공동하여 이 사건 성매매알선 등 행위를 함으로써 얻은 전체 이익 30,331,817원 가운데 피고인이 실제로 취득한 이익 부분을 산출한 다음 피고인으로부터 그 부분만 개별적으로 추징하거나 이를 증거에 의하여 특정할 수 없다면 전체 이득액의 균분 가액을 추징하였어야 함에도 만연히 그 이득액 전부를 피고인으로부터 추징하는 잘못을 범하였는바, 이러한 원심에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성	[1] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제25조 / [2] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 제19조 제1항 제1호, 제25조 / [3] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제25조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 솔로몬외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 2. 선고 2007노2758 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다. 증거의 증명력에 대한 판단은 논리와 경험칙에 합치하는 한 법관의 자유판단에 맡겨져 있고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다( 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도6940 판결 등 참조). 원심은, 공소외 1의 진술이 모두 신빙성이 있다고 할 수는 없지만, 그 중 진술이 구체적이고 일관되며 객관적 정황이나 증거와 부합되는 부분은 유죄의 증거로 채택할 수 있다고 전제한 다음, 피고인 1이 공소외 1로부터 공소외 2의 관세법 위반 사건에 관하여 서울세관 조사담당 공무원에게 부탁해달라는 청탁을 받고 2003. 7. 30.경 200만 원을 수수하였다는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 공소사실에 대하여, 공소외 1의 구체적인 진술, 공소외 1의 진술과 관련된 객관적인 사정, 피고인 1이 잘 알지도 못하는 공소외 2를 위하여 서울세관 공무원에게 적극적으로 부탁하였던 정황 등의 사실들을 상세하게 검토하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 충분히 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유를 판단한다. 구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항은 ‘누구든지 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 사전에 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 당사자 기타 관계인을 특정 변호사 또는 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인하거나, 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사 또는 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있는바, 위 조항 후단의 위반행위가 성립하기 위하여는 금품 등을 받을 고의를 가지고 법률사건 등을 변호사 또는 그 사무직원에게 소개하는 등의 행위를 한 후 그 대가로 금품 등을 받거나 요구하면 되는 것이고, 위 조항 전단의 위반행위와 달리 반드시 사전에 소개료 등에 관한 약정이 있어야 하는 것은 아니다 ( 대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 참조). 또한, 위 조항의 위반행위가 될 수 있으려면 법률사건 등을 실제 특정 변호사의 사무직원인 자에게 소개하는 경우여야 할 것이지만, 이후 수수되는 금품 등이 그 소개의 대가로 인정되는 이상, 소개된 사무직원이 반드시 금품 등이 수수될 때까지 사무직원으로서의 지위를 유지하고 있어야 한다고 할 수는 없다. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 위 조항 후단 위반행위의 경우 사전에 금품 수수의 약정이 있었음을 요하지 않는다고 하면서, 설령 사전에 금품 수수의 약정이 있어야 한다고 보더라도 피고인 2와 원심공동피고인 3 사이에 적어도 금품 수수에 대한 묵시적 합의가 있었음을 인정할 수 있다고 하는 한편, 피고인 2가 공소외 3의 이혼사건을 원심공동피고인 3에게 소개할 당시인 2005. 2. 19.경 원심공동피고인 3이 실제 공소외 4 변호사의 사무직원이었다고 봄이 상당하다고 하면서, 피고인 2가 2005. 3. 20.경부터 2005. 4. 28.경까지 원심공동피고인 3으로부터 수수한 710만 원을 위 법률사건 소개의 대가로 보아, 피고인 2에게 위 조항 위반의 변호사법 위반죄가 성립한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 검사의 상고이유를 판단한다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인 1이 공소외 1로부터, 공소외 2에 대한 특별면회 청탁을 받고 2003. 8. 24.경 200만 원을 수수하였다는 알선뇌물수수의 공소사실, 공소외 주식회사의 액화석유가스 충전사업허가에 관한 청탁을 받고 2003. 10. 중순경 200만 원을 수수하였다는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 공소사실, 대북교역사업 관련 청탁을 받고 2004. 5. 10.경부터 2005. 5. 23.경까지 합계 1,000만 원을 수수하였다는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 공소사실에 대하여, 원심이 각 공소사실에 관한 공소외 1, 2, 5의 진술이 그 판시와 같은 제반 사정들에 비추어 믿기 어렵거나 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단하여 이들 공소사실에 관하여 제1심판결을 파기하고 피고인 1에게 무죄를 선고한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙, 직접심리주의 등과 관련한 법령 위반의 위법이 없다. 4. 그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 오용호 【원심판결】 서울고법 2008. 9. 12. 선고 2007노2833 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 피고인이 공소외인으로부터 의과병원의 비급여율과 관련된 의료보수표(이하 ‘이 사건 자료’라 한다)의 제공을 부탁받았음이 명백하고, 공소외인과의 전화통화 내지 보좌진의 보고 등을 통하여 이 사건 자료의 제공과 관련하여 그 대가로 1,000만 원을 지급받는다는 사실을 인식하였다고 봄이 상당하며, 피고인의 후원회를 통하여 후원금 명목으로 위 1,000만 원을 수령하였더라도 피고인이 대한치과의사협회로부터 이를 수령한 것으로 평가할 수 있고, 나아가 위 1,000만 원은 피고인의 직무권한 행사에 대한 대가로서의 실체를 가진다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위반하여 증언 등의 신빙성과 증거가치를 잘못 판단함으로써 사실을 오인하고, 형법 제129조 제1항, 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제31조 제2항, 의료법 제30조 제4항, 같은 법 시행규칙 제23조 제1항 제5호, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없으므로, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 참조). 원심은 피고인이 단순히 민원인의 자료협조요청에 응하여 이 사건 자료를 제공하는 데 그치지 않고 이 사건 자료 제공의 대가로 금원을 교부받은 이상 이러한 피고인의 행위가 형법 제20조가 규정하는 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 형법 제20조가 정하는 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 그리고 그러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 또한 그러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조). 앞서 본 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면, 원심이 피고인이 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 만한 자료가 없다는 이유로 피고인의 법률의 착오의 주장을 배척한 것은 정당하다. 거기에 형법 제16조에서 정한 법률의 착오에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로( 형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 참조). 앞서 본 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면, 원심이 판시와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 증거판단을 잘못함으로써 자유심증주의의 한계를 넘은 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2008. 11. 12. 선고 2008노578 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 주위적 공소사실에 대하여 원심은 피고인이 경찰수사 단계에서 조사 경찰관인 제1심증인 공소외인 앞에서 한 이 사건 범행을 자백하는 내용의 진술은, 판시와 같은 사정들에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 단정하기 어려우므로 피고인의 위 진술을 내용으로 하는 제1심증인 공소외인의 증언을 유죄의 증거로 삼을 수 없고 달리 이 사건 주위적 공소사실을 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로, 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조사자 증언에 대한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 예비적 공소사실에 대하여 형사소송법 제254조 제4항은 ‘공소사실의 기재는 범죄의 시일·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이와 같이 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이다. 따라서 비록 공소범죄의 성격에 비추어 범죄의 일시·장소 등에 관한 개괄적인 표시가 부득이한 경우가 있다 하더라도, 검사는 가능한 한 기소 당시의 증거에 의하여 이를 특정하여야 할 것이고, 이에 이르지 아니함으로써 사실상 피고인의 방어권행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다 ( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2844 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도6054 판결 등 참조). 원심은, ‘피고인은 2007. 8. 초순경부터 2008. 1. 초순경까지 사이에 충주시 일원에서 향정신성의약품인 메스암페타민 불상량을 불상의 방법으로 투약하였다’는 예비적 공소사실에 대하여, 이는 길이 4~5㎝ 가량의 피고인의 모발을 대상으로 메스암페타민 검출실험을 한 결과 양성반응이 나왔다는 감정결과가 나오자 메스암페타민 성분이 위 모발의 어느 부위에서 검출된 것인지, 더 짧은 길이로 분할분석은 할 수 없는지, 검출된 양은 어느 정도인지 등에 관한 구체적인 확인이나 조사도 없이 단지 위 길이 정도의 모발에서 메스암페타민 성분이 검출된 경우 그 검출가능한 기간을 모발 채취일인 2008. 1. 10.로부터 역으로 추산한 2008. 1. 초순경부터 2007. 8. 초순경까지 사이의 전 기간을 범행일시로 하고, 범행장소는 그 기간 동안 주로 생활하였다고 한 충주시 일원으로 하며, 투약량 및 투약방법은 불상으로 하여 이 부분 공소를 제기한 것으로서 이러한 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당된다고 볼 수 없어 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이라는 이유로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 판단한 제1심판결을 유지하였다. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【검 사】 이승희 【변 호 인】 변호사 이호관 【주 문】 피고인을 벌금 250만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 (차량 1 번호 생략) 아반떼 승용차를 운전하는 사람인바, 1. 2008. 8. 2. 21:35경 혈중알콜농도 0.114%의 술에 취한 상태에서 위 자동차를 운전하여 마산시 월남동에 있는 보훈청 앞 도로상을 월영광장 방면에서 연세병원 방향으로 편도2차로 중 1차로로 운행함에 있어, 전후와 좌우를 잘 살피고 진로의 안전을 확인하고 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 술에 취하여 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로, 피고인 진행방향 앞에 신호 대기를 위해 정지해 있던 피해자 공소외 1 운전의 (차량 2 번호 생략) 소나타 택시 뒤 범퍼 부분을 피고인 운전 차량 앞 범퍼 부분으로 충격하여 피해자로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 경추부 염좌, 요추부 염좌, 좌상우주관절부, 뇌진탕을 입게 하고, 2. 전항과 같은 일시에 혈중알콜농도 0.114%의 술에 취한 상태에서 마산시 월영동에 있는 경남대학교 앞을 출발하여 사고 장소인 같은 시 월남동에 있는 보훈청 앞까지 약 100m 가량 위 자동차를 운전하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 1. 실황조사서, 현장 및 사고관련사진 1. 주취운전자적발보고서, 주취운전자정황진술보고서 1. 진단서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제8호, 형법 제268조(업무상과실치상의 점), 도로교통법 제150조 제1호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 각 벌금형 선택 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서) 3. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)의 점의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 교통사고(이하 ‘이 사건 교통사고’라 한다) 당시 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 판시 범죄사실 기재와 같이 자동차를 운전하여 피해자로 하여금 상해를 입게 하였다는 것이다. 살피건대, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해 또는 사망에 이르게 한 경우에 성립하는 것인바, 여기서 ‘정상적인 운전이 곤란한 상태’라 함은, 도로교통법 제44조 제1항의 규정에 위반하여 주취 중에 운전을 한 모든 경우를 가리키는 것은 아니라고 할 것이고, 또한 술에 취하여 정상적인 운전을 할 수 없는 우려가 있다는 정도만으로는 부족하며, 운전자가 술에 취하여 전방주시를 하는 것이 곤란하다거나 자신이 의도한대로 조작의 시기 내지 정도를 조절하여 핸들 또는 브레이크를 조작하는 것이 곤란하다는 등의 심신 상태를 의미한다고 할 것이고, 결국 위와 같은 상태에 있었는지 여부는 피고인의 주취 정도, 사고의 발생 경위와 사고 위치, 피해 정도, 사고 전후 피고인의 태도(사고 전에 비정상적인 주행을 하였는지, 사고 전후 비틀거렸는지, 혀가 꼬여 제대로 말을 하지 못하였는지, 횡설수설하였는지, 사고 상황을 제대로 기억하지 못하고 있는지 여부 등) 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없다고 할 것이다. 이러한 법리에 따라 피고인이 이 사건 교통사고 당시 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에 있었는지에 관하여 보건대, ① 판시 ‘유죄의 증거’에 거시된 각 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 교통사고 당시 혈중알콜농도 0.114%의 술에 취한 상태에 있었던 점, ② 현장에 출동한 경찰관인 공소외 2 작성의 주취운전자정황진술보고서(수사기록 22쪽)에 적발 당시 피고인의 언행상태가 “약간 더듬거리며 횡설수설함”, 보행상태가 “걸음걸이가 느림”, 운전자 혈색이 “안면 홍조색을 띰”으로 각 기재되어 있는 점, ③ 피고인이 검찰에서 “술을 먹어서 비틀거렸다”고 진술한 점, ④ 이 사건 사고로 인하여 피해 차량이 수리비 약 200만 원 정도 드는 손상을 입은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 교통사고 당시 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나 한편 ⑤ 마산경찰서 교통조사계 사무실에서 피고인을 음주측정한 경찰관 공소외 3 작성의 위험운전 여부 보고서(수사기록 23쪽)에는 피고인의 언행상황이 “입에서 술 냄새가 나며 음주 측정 및 조사관의 요구에 순순히 응함”, 보행상황이 “양호한 편임”, 안면부 상황이 “얼굴이 약간 붉음”, 태도가 “양호한 편임”, 외관 등 행태에 의한 판정으로 “음주운전하였으나 운전은 가능한 상태로 인정됨”으로 기재되어 있고, ⑥ 위 공소외 3 작성의 수사보고서(수사기록 49쪽)에도 “피고인은 앞에 가던 택시가 갑자기 정지하는 바람에 추돌하였다고 주장하는 등 자신의 주장 내용을 말하였고 얼굴은 약간 붉은 기를 띠었으며, 입에서 술 냄새가 났으나 걸음걸이는 흔들리는 느낌을 받지 못하였고, 음주측정을 요구하는 경찰관의 요구에 순순히 응하였으며, 음주측정 후 음주한 장소와 음주량을 묻자 월영동 경남대학교 앞 상호 불상의 수퍼에서 전처를 만나 다시 합치는 문제로 말을 하다가 수퍼에서 구입한 소주를 종이컵 소주잔으로 2잔을 마셨다고 진술하였고, 피의자신문조서작성 때도 같은 양을 진술하였으며, 정상적인 운전이 곤란하였다고 보기 어렵다”는 취지로 기재되어 있으며, ⑦ 또한 위 ②위의 공소외 2 작성의 수사보고서(수사기록 54쪽)에도 “피고인은 사고 후 도로 갓길에 서 있었고, 얼굴이 붉고 입에서 술 냄새가 났으나, 횡설수설하거나 비틀거리는 정도는 아니었으며, 사고 경위에 대하여 묻자 1차로에서 좌회전 지시등을 켜지 않은 상태로 정차해 있는 상대방 택시를 자신이 직접 운전하여 뒤에서 들이받았다고 진술하므로 경찰서에 동행하였고, 경장 공소외 3에게 인계하여 음주측정을 하면서도 경찰관의 업무에 순순히 협조한 사실이 있다”는 취지로 기재되어 있고, ⑧ 한편 피고인은 검찰에서 “피고인은 당시 약간 비틀거리며 횡설수설하였고, 걸음걸이가 느리고 혈색도 안면 홍조색을 띠었다고 하는데 정상적인 운전이 가능한가요”라는 검사의 질문에 위 ③과 같이 대답한 것이고, 검사의 질문은 피고인이 사고 직후 비틀거렸음을 전제로 하는 것인바, 앞서 본 주취운전자정황진술보고서, 각 수사보고서 등 검사가 제출한 나머지 각 증거 어디에도 피고인이 사고 직후 비틀거렸음이 엿보이지 않는 점, ⑨ 피고인은 사고 후 10일이 지나 경찰에서 조사받으면서 사고 당시의 상황, 사고 전 음주를 하게 된 경위, 음주한 장소와 음주량에 대하여 분명하게 진술하고 있고, 이러한 피고인의 진술은 앞서 본 각 수사보고서상의 경찰관들이 피고인으로부터 들었다는 내용과 일치하는 점, ⑩ 피고인이 이 사건 직전에 비정상적인 주행을 하고 있었다고 볼만한 자료가 없고, 이 사건 사고는 전방주시를 제대로 하지 못하여 일어난 것으로 보이며, 피해자의 상해 정도가 중하지 않은 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 이 사건 교통사고 당시 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하였음이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 할 것이다. 그렇다면, 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는[“음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 형법 제268조에서 규정하고 있는 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌함으로써 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위한 것이어서 그 죄가 성립하는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다”는 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결 참조], 판시 교통사고처리특례법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 윤주탁	[1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11, 도로교통법 제44조 제1항 / [2] 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11	형사
【피 고 인】【재심청구인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 이종근 【변 호 인】 법무법인 정평 담당변호사 김승교외 1인 【재심대상판결】 서울고법 1983. 2. 16. 선고 82노2725 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 구 국가보안법 위반, 구 반공법 위반, 구 계엄법 위반의 점 및 피고인 5는 각 무죄. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 구 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점은 각 면소. 【이 유】 1. 이 사건 재심에 이르기까지의 경과 아래의 각 사실은 기록상 명백하다. 가. 공소제기 1981. 10. 6. 대전지방법원에 피고인 1, 2, 3, 4가 국가보안법 위반, 반공법 위반, 집회 및 시위에 관한 법률 위반(이하 ‘집시법 위반’이라 한다), 계엄법 위반으로, 피고인 5가 국가보안법 위반, 반공법 위반, 계엄법 위반으로, 그 밖에 제1심공동피고인 6이 국가보안법 위반, 반공법 위반, 집시법 위반으로, 제1심공동피고인 7이 국가보안법 위반으로, 제1심공동피고인 8이 국가보안법 위반, 반공법 위반으로, 제1심공동피고인 9와 제1심공동피고인 10 및 제1심공동피고인 11이 각 국가보안법 위반으로 각 공소제기되었다. 나. 원심판결 1982. 2. 11. 대전지방법원 81고합393호로 피고인들 및 나머지 공동피고인들에 대한 공소사실 전부가 유죄로 인정되어, 피고인 1은 징역 10년 및 자격정지 10년을, 피고인 2는 징역 7년 및 자격정지 7년을, 피고인 3은 징역 5년 및 자격정지 5년을, 피고인 4는 징역 2년 및 자격정지 2년을, 피고인 5는 징역 2년 및 자격정지 2년을 각 선고받았고, 그 밖에 제1심공동피고인 6이 징역 3년 및 자격정지 3년을, 제1심공동피고인 7이 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월에 집행유예 3년을, 제1심공동피고인 8이 징역 1년 및 자격정지 1년에 집행유예 2년을, 제1심공동피고인 9, 10이 각 벌금 50만 원을 각 선고받았으며, 제1심공동피고인 11이 선고유예를 받았으나, 제1심공동피고인 6을 제외한 나머지 공동피고인들은 항소하지 아니하여 원심판결이 그대로 확정되었다. 다. 서울고등법원판결 피고인들과 제1심공동피고인 6이 1982. 2. 11. 및 검사가 피고인 3, 4, 5 및 제1심공동피고인 6에 대하여 같은 달 15. 각 항소한 결과, 1982. 6. 19. 서울고등법원 82노910호로 반국가단체 구성 및 반국가단체 구성원과의 회합 등의 공소사실이 일부 무죄로 인정되어, 원심판결이 파기된 후 나머지 유죄 부분에 대하여 피고인 1은 징역 6년 및 자격정지 6년을, 피고인 2는 징역 4년 및 자격정지 4년을, 피고인 3은 징역 3년 및 자격정지 3년을, 피고인 4, 5는 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월에 집행유예 3년을, 제1심공동피고인 6은 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월을 각 선고받았다. 라. 대법원판결(파기환송) 피고인 1, 2, 3과 제1심공동피고인 6이 1982. 6. 19. 및 검사가 피고인들과 제1심공동피고인 6에 대하여 1982. 6. 21. 각 상고한 결과 1982. 9. 28. 대법원 82도2016호로 위 무죄 부분에 관하여 전부 유죄의 취지로 파기환송하는 판결이 선고되었다. 마. 이 사건 재심대상판결 1983. 2. 16. 서울고등법원 82노2725호(이 사건 재심대상판결임)로 피고인들과 제1심공동피고인 6에 대한 공소사실 전부가 유죄로 인정되어 피고인 1, 2, 3은 각 항소기각 판결을 선고받았고, 피고인 4, 5와 제1심공동피고인 6은 각 양형부당의 항소이유가 받아들여져 원심판결이 파기된 후 피고인 4, 5에 대하여 각 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월에 집행유예 3년에 처한다는 판결이, 제1심공동피고인 6에 대하여 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월에 처한다는 판결이 각 선고되었다. 바. 대법원판결(상고기각) 이에 피고인 4, 5는 각 상고하지 아니하여 1983. 2. 24. 상고기간 도과로 이 사건 재심대상판결 중 피고인 4, 5 부분이 그대로 확정되었고, 피고인 1, 2, 3 및 제1심공동피고인 6은 1983. 2. 16. 상고한 결과 1983. 6. 14. 대법원 83도647호로 각 상고기각됨으로써 위 피고인들 및 제1심공동피고인 6에 대한 이 사건 재심대상판결의 원심판결이 그대로 확정되었다. 사. 특별사면·복권 피고인 1, 2, 3은 1988. 2. 27. 사면법 제5조 제1항 제2호 본문에 의하여 각 형의 집행을 면제하는 특별사면 및 같은 항 제5호에 의하여 각 복권되었고, 피고인 4, 5는 1983. 12. 23. 사면법 제5조 제1항 제2호 단서에 의하여 각 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면 및 같은 항 제5호에 의하여 각 복권되었다. 아. 이 사건 재심청구 피고인 4는 1998. 10. 18. 사망(이하 ‘망 피고인 4’이라 하지 않고 ‘ 피고인 4’이라고만 한다)하여 처인 재심청구인 4와 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들 및 제1심공동피고인 6, 재심청구인 6(2004. 12. 31. 재심청구를 취하하였다)이 2000. 4. 21. 이 사건 재심을 청구하였는바, 그 요지는 전두환 등 이른바 신군부 세력이 정권을 찬탈할 목적으로 1979. 12. 12. 군사반란을 일으킨 후 1980. 5. 17. 24:00를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하였고, 이에 반대하여 일어난 5·18 광주민주화운동을 무력으로 진압함으로써 국헌을 문란하는 내란행위를 함에 대하여 피고인 1, 4, 5 및 재심청구인 재심청구인 6, 제1심공동피고인 6은 ○○고등학교 동기동창생들이고, 피고인 2, 3은 피고인 1, 4, 5 및 재심청구인 6, 제1심공동피고인 6의 은사로서 1980년 말경 우연히 입수한 5·18 광주민주화운동의 진상에 관한 유인물인 ‘전두환 광주살륙작전’, ‘광주사태에 대한 진상’을 다량 등사·배포하여 광주민주화운동의 진상을 널리 알려 내란으로 집권한 전두환 군사 정권을 반대하는 활동을 하던 중에 1981. 7.경 피고인들 및 제1심공동피고인 6, 재심청구인 6이 영장 없이 강제로 연행된 후 약 1개월간 불법감금되고 고문을 받은 끝에 위 유인물의 등사·배포 등 행위에 대하여는 계엄법 위반으로, 1981. 5. 17. 피고인들이 재심청구인 6의 딸 ‘아람’의 백일잔치에 모인 것에 대하여는 ‘아람회’라는 반국가단체를 구성하였다는 죄목(백일잔치 모임이 반국가단체로 둔갑)으로, 그 밖에 피고인 등이 시국 토론 내지 대화한 것에 대하여는 반국가단체 구성원과의 회합, 찬양고무, 불고지 등의 죄목으로 각 기소됨으로써, 일명 ‘아람회’ 사건이 탄생하였는데, 그 후 전두환 등 신군부 세력에 의한 1979. 12. 12. 및 1980. 5. 18.을 전후한 행위가 헌정질서파괴 범죄행위였고, ‘5·18 광주항쟁’은 ‘5·18 광주민주화항쟁’으로 그 정당성을 평가받았으며, 1997. 4. 17. 대법원이 전두환 등 신군부 세력에 대하여 군사반란과 내란을 통하여 정권을 장악한 경우(이른바 성공한 쿠데타)에도 처벌의 대상이 됨을 분명히 하는 한편, ‘1979. 12. 12.’에 대하여는 군사반란행위로, ‘1980. 5. 18.을 전후한 비상계엄 전국확대 및 5·18 광주민주화운동 진압행위 등’은 내란행위로 명백하게 인정받게 되었으므로, 이 사건 재심대상판결에는 “5·18 민주화운동 등에 관한 특별법”(1995. 12. 21. 법률 제5029호, 이하 ‘특별법’이라 한다) 제4조 및 형사소송법 제420조 제5호 소정의 각 재심사유가 존재하여 이 사건 재심청구에 이르렀다는 것이다. 자. 이 사건 재심 개시결정 그 후 이 사건 재심청구에 관하여 2006. 7. 26. 서울고등법원 2000재노6호로 “ 이 법원이 1983. 2. 16. 선고한 82노2725 판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분에 관하여 재심을 개시한다.”는 결정이 내려졌으나, 그 결정이유에서 재심청구인들이 주장한 재심사유는 특별법 제4조와 형사소송법 제420조 제5호이었는바, 첫째 피고인 1, 2, 3의 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유에 관하여, 이 사건 재심대상판결 중 피고인 1, 2, 3 부분은 항소기각 판결이 선고되었고, 항소를 기각한 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에 형사소송법 제421조 제1항 소정의 사유, 즉 같은 법 제420조 제1호, 제2호, 제7호 소정의 사유가 있는 경우에 한하여 재심청구가 허용되는 점에 비추어 같은 법 420조 제5호 소정의 재심사유 주장을 배척하였으며(다만, 제1심공동피고인 6에 관하여 원심판결을 파기하는 판결이 선고되었으므로, 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유에 관하여도 재심청구가 허용되나, 심리한 결과 같은 법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 존재하지 않는다는 이유로 배척하였다), 둘째 피고인 4, 5에 관하여 앞서 본 바와 같이 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 내려졌으므로, 특별법 제4조 소정의 재심사유를 제외한 형사소송법 제420조 소정의 재심사유에 관하여 별도로 판단하지 않았고, 셋째 특별법 제4조 소정의 재심사유에 관하여, 이 사건 재심대상판결의 원심판결의 범죄사실들 중 계엄법 위반의 각 점을 제외한 나머지 범죄사실들에 관하여 특별법 제4조 소정의 재심사유가 인정되지 아니하나, 이 사건 재심대상판결의 원심판결에서 각 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 판단하여 그 전부에 관하여 1개의 형을 선고하였으므로, 피고인들에 대한 범죄사실 전부에 관하여 각 재심개시결정을 하였다. 차. 이 사건 재심개시결정에 대한 즉시항고 기각결정 이 사건 재심개시결정에 불복한 피고인들 및 재심청구인 4가 2006. 9. 6. 즉시항고하자, 같은 해 9. 12. 서울고등법원 2000재노6호로 항고인들의 항고를 기각한다는 결정이 내려졌는데, 그 이유는 비록 이 사건 재심대상판결 중 피고인들에 대한 각 계엄법 위반의 범죄사실에 대하여만 재심의 사유가 존재하고, 나머지 범죄사실에 대하여는 재심의 사유가 존재하지 아니하나, 이 사건 재심개시결정에서 항고인들의 청구취지대로 피고인들에 대한 범죄사실 전부에 관하여 재심개시결정을 하였고, 위 각 계엄법 위반의 범죄사실을 제외한 이 사건 재심대상판결의 원심판결 중 나머지 각 범죄사실에 관하여도 차후 재심을 진행하면서 이 사건 재심개시결정 당시에 발견하지 못한 재심사유를 발견한 때에는 이 부분에 관하여 별도의 재심개시결정을 할 필요 없이 이 부분을 다시 심리하여 유·무죄의 판단까지도 할 수 있다고 볼 수 있으므로, 항고인들의 이 사건 항고는 결국 항고의 이익이 없다고 판단하였다. 카. 형사소송법 제420조 제7호 소정의 재심사유 주장 및 이 사건 재심개시결정의 확정 피고인들을 비롯한 재심청구인들은 2006. 9. 21.자 즉시항고 이유보충서에서부터 피고인들이 영장 없이 불법으로 강제연행된 후, 수사관들에 의하여 장기간 불법구금된 상태에서 고문으로 인하여 허위 자백을 하게 된 결과 형사소송법 제420조 제7호 소정의 재심사유가 존재한다는 주장을 추가하였고, 이 사건 재심개시결정에 대한 즉시항고 기각결정이 이 사건 재심대상판결의 각 범죄사실 전부에 관한 유·무죄 판단까지 가능한 것으로 판시함으로써 재항고하지 아니하여 이 사건 재심개시결정이 그대로 확정되었다. 타. 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 진실규명 결정 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회는 2007. 7. 9. 피고인 1의 신청에 따라 진실규명을 한 결과, 충청남도 경찰청 소속 수사관들이 피고인 1을 불법 연행한 후 장기간 불법 감금한 상태에서 고문 등의 가혹행위를 하여 허위 자백을 받았고, 그러한 임의성 없는 자백에 의존하여 징역 10년 및 자격정지 10년을 선고한 것은 사법부의 책무를 저버린 처사이므로, 형사소송법 등이 정한 바에 따라 재심 등 상응한 조치를 취하는 것이 필요하다는 취지의 진실규명 결정을 하였다. 2. 이 사건 재심의 심판 범위 가. 피고인 4, 5에 대한 재심판단의 대상 형사소송법 제420조는 ‘유죄의 확정판결’에 대하여 일정한 사유가 있는 경우에 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 특별사면에 의하여 유죄의 판결의 선고가 그 효력을 상실하게 되었다면, 이미 재심청구의 대상이 존재하지 아니하여 그러한 판결이 여전히 유효하게 존재함을 전제로 하는 재심청구는 부적법함을 면치 못하게 된다는 판례( 대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2153 판결 등 참조)에 비추어 보면, 피고인 4, 5에 대하여 위 1.의 사.항 기재와 같이 이 사건 재심대상판결의 확정 후 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면이 내려진 결과, 원칙적으로 피고인 4, 5에 대하여는 재심청구의 대상이 존재하지 않게 되었다고 볼 여지가 있다. 여기서 특별사면에 의하여 유죄의 판결의 선고가 그 효력을 상실하게 될 경우, 재심청구의 대상이 존재하지 아니한다는 위 판례의 취지는 적어도 일반 형사범에 있어서 형의 선고가 그 효력을 상실하게 된 마당에 유죄의 선고의 효력만을 다투기 위한 재심청구는 소송경제상 무익하다는 뜻이 함축되어 있는 것으로 보인다. 그런데 특별법 제4조(특별재심) 제1항은 5·18 민주화운동과 관련된 행위 또는 제2조의 범행(헌정질서파괴 범죄행위)을 저지하거나 반대한 행위로 유죄의 확정판결을 선고받은 자는 형사소송법 제420조 및 군사법원법 제469조의 규정에 불구하고 재심을 청구할 수 있고, 같은 조 제4항은 제1항의 재심청구인이 사면을 받았거나 형이 실효된 경우에 재심관할법원은 형사소송법 제326조 내지 제328조 및 군사법원법 제381조 내지 제383조의 규정에 불구하고, 종국적 실체판결을 하여야 한다고 각 규정함으로써 특별법상의 재심사유를 인정하고 있으므로, 이 사건 재심개시결정에서는 앞서 본 바와 같이 피고인 4, 5에 대한 범죄사실들 중 계엄법 위반의 각 점에 대해서만 이 사건 재심의 심판대상이 된다고 보았다. 그러나 재심은 일정한 사유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있는 것인바, 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면은 형의 선고의 효력을 상실하게 하나 형의 선고에 의한 기성의 효과는 변경되지 아니하므로 재심을 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 유죄의 선고와 형의 선고는 이를 준별하여 비록 특별사면의 효과로써 형의 선고가 그 효력을 상실하게 되더라도 유죄의 선고는 그 효력을 상실하지 않는다고 할 것이며, 그 밖에 재심이라는 것이 확정판결의 효과로서 누리는 법적 안정성을 희생시키더라도 구체적 정의를 세워 인권을 보장하기 위하여 만들어진 형사사법상의 비상적 구제수단이라는 제도의 목적과 취지, 특별법상의 재심사유를 명문으로 인정한 입법자의 결단과 그 취지 및 목적, 어차피 특별법상의 재심절차가 개시되었다는 소송경제적 측면 등을 종합하면, 단순한 일반 형사범이 아닌 피고인 4, 5에 대하여는 계엄법 위반의 각 점 뿐만 아니라 그와 하나의 형으로 선고된 나머지 국가보안법 위반, 반공법 위반, 집시법 위반의 각 점 등 원심판결의 범죄사실 전부가 위 특별사면에도 불구하고 이 사건 재심의 심판대상이 된다고 할 것이다. 나. 피고인들에 대한 재심의 심판범위 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로, 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로, 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있음이 원칙인바( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 등 참조), 위 판례에 의하면, 이 사건 재심개시결정에서 재심사유가 유일하게 인정된 피고인들의 계엄법 위반의 점을 제외한 나머지 범죄사실로서 재심사유가 인정되지 아니한 피고인들의 국가보안법 위반, 반공법 위반, 집시법 위반의 각 점에 대한 이 법원의 이 사건 재심의 심리 내지 심판 범위는 양형을 위하여 필요한 범위에 그칠 뿐 유·무죄의 판단에까지 나아가서는 안되는 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 재심개시결정 당시 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우라도, 그 후 재심청구의 이유가 없다고 본 나머지 범죄사실에 대한 재심법원의 심리 과정에서 명백하고 새로운 재심사유가 추가로 발견되었다면, 재심청구인으로 하여금 위 나머지 범죄사실에 대하여 새로운 재심청구를 하게 하는 것보다 진행 중인 재심사건에서 이를 한꺼번에 심리·판단받을 수 있도록 하는 것이 소송경제상 타당할 뿐만 아니라 인권보장을 위한 비상구제수단이라는 앞서 본 재심제도의 취지와 목적에도 부합하고, 한편 앞서 본 판례는 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실 중 재심청구의 이유가 없다고 본 나머지 범죄사실에 대하여 재심법원의 심리과정에서도 명백하고 새로운 재심사유가 발견되지 않은 경우에 부합하는 것으로서 이 사건과 같이 재심법원의 심리과정에서 명백하고 새로운 재심사유가 추가로 발견된 예외적인 경우에는 위 판례의 법리를 그대로 적용할 수 없다고 할 것인바, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 피고인들에 대한 계엄법 위반의 점을 제외한 나머지 각 범죄사실에 관하여 형사소송법 제420조 제7호, 제422조 소정의 명백하고 새로운 재심사유가 추가로 발견되었으므로, 결국 피고인들에 대한 재심의 심판 범위는 이 사건 재심개시결정 당시 재심사유가 인정된 계엄법 위반의 점 뿐만 아니라, 나머지 국가보안법 위반, 반공법 위반, 집시법 위반의 각 점에 관한 유·무죄판단을 포함하여 피고인들에 대한 범죄사실 전부라고 봄이 상당하다. 3. 항소이유의 요지 가. 피고인들의 항소이유의 요지 (1) 피고인 1의 사실오인 주장 (가) 피고인은 자유민주주의를 신봉하고 민족의 번영을 염원하는 사람으로서, 결코 북한괴뢰집단의 수괴를 찬양·고무하거나 위 집단을 이롭게 하는 행동을 한 일이 없는데도 위 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있고, (나) 아람회는 단체의 실체를 갖추지도 못한 것으로서 재심청구인 6의 딸 ‘아람’의 이름을 따서 명명한 동창생 사이의 친목계에 불과한데도, 이를 반국가단체로 인정하고 이에 기하여 반국가단체의 구성 및 그 지도적 임무에의 종사, 그 구성원과의 회합죄 등을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있으며, (다) 피고인은 1981. 7. 19. 대전경찰서 수사관에 의하여 같은 해 8. 19.까지 불법 연행되어 갖은 고문과 협박에 의하여 강요된 상태에서 원심 판시 각 공소사실을 허위로 자백한 것이고, 검찰 조사 단계에서도 수사관의 입회 아래 부당한 장기구금으로부터 오는 임의성 없는 심리 상태가 계속된 상황에서 한 자백으로, 이는 증거능력이 없는 것인데도 원심이 피고인 및 상피고인들의 검찰에서의 진술과 일관성 없는 원심 증인들의 진술만으로 피고인에 대한 원심 판시 각 범죄사실을 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다. 즉, 경찰에서의 자백은 피고인이 법정에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, 검사 작성의 피의자신문조서는 수사관의 입회 아래 부당한 장기구금과 경찰에서 당한 고문, 회유, 협박으로 인한 공포와 고통 속에서 이루어진 임의성 없는 진술기재이므로 증거능력이 없으며, 나머지 증인들의 증언은 진술이 서로 모순되어 신빙성이 없음에도 위 증거능력이 없거나 증명력이 부족한 증거들을 채택한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다. (2) 피고인 2의 사실오인 주장 (가) 피고인은 평화적 민족주의를 신봉하는 역사학도로서, 민족주의적인 성향이 강하여 주체적 자주평화통일과 한민족의 홍범문화 창달을 염원한 바는 있으나, 결코 공산주의 내지 사회주의 노선이나 반국가적, 반정부적, 반미적 입장에 서서 반국가단체를 이롭게 할 목적을 가지고 북괴의 선전에 동조하여 북괴집단을 이롭게 하는 행동을 한 일이 없을 뿐만 아니라, 원심은 피고인을 민족주의에 감화를 받은 사람이라고 인정하면서도 서로 용납될 수 없는 국가보안법상의 찬양고무죄나 불고지죄를 인정하였으니, 원심판결에는 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있고, (나) 피고인은 1981. 5. 17. 재심청구인 6의 딸 백일잔치에 참석하였다가 먼저 귀가한 일이 있을 뿐 ‘아람회’라고 명명된 모임을 조직하거나 후일 이를 추인한 사실조차 없을 뿐만 아니라, ‘아람회’라는 모임도 1974년 ○○고등학교 졸업생들의 순수한 동창 친목계로서 국가보안법상의 반국가단체의 요건인 정부참칭과 국가변란의 목적을 가지고 이 목적 실현을 위한 비합법적인 수단을 가진 실체를 갖추고 있지 못한데도, 원심이 이를 반국가단체로 인정하고 피고인에 대해 그 구성 및 지도적 임무종사죄, 그 구성원과의 회합죄 등을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있으며, (다) 경찰에서의 자백은 피고인이 법정에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, 검사 작성의 피의자신문조서는 수사관의 입회 아래 부당한 장기구금과 경찰에서 당한 고문, 회유, 협박으로 인한 공포와 고통 속에서 경찰에서의 자백을 근거로 하여 진술거부권의 고지도 아니한 채 임의성과 신용성의 정황적 보장이 전혀 없는 상태에서 이루어진 진술기재이므로 증거능력이 없으며, 나머지 증인들의 증언은 수사기관의 협박과 회유로 사전조작된 허위진술로서 신빙성이 없음에도 불구하고, 위 증거능력 없는 증거들을 채택한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다. (3) 피고인 3의 사실오인 주장 (가) 피고인은 교사로서, 단지 민주회복과 평화적 정권교체를 바라는 마음에서 “전두환의 광주살륙작전”과 “반팟쇼 학우투쟁선언”이라는 두 가지 유인물을 수수한 사실이 있을 뿐이고, 그 밖에는 상피고인들과 몇차례 만나 그들의 진학, 취직, 결혼 문제 등을 연장자로서 조언한 사실이 있을 뿐으로, 결코 공산주의를 동경하거나 반정부적 사고를 갖고 북한괴뢰집단의 선전에 동조하거나 위 집단을 이롭게 하는 행동을 한 일이 없는데도, 원심은 피고인을 민족주의에 감화를 받은 사람이라고 인정하면서도 민족주의와는 서로 용납될 수 없는 국가보안법상의 찬양고무죄나 불고지죄를 저질렀다고 인정하였으니, 원심판결에는 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있고, (나) 피고인은 ‘아람회’라는 이름을 들은 바 없고, 다만 1981. 5. 17. 재심청구인 6의 딸 김아람의 백일날이라 하여 모였는데, 피고인 1이 동창끼리 쌀 1말 값을 징수하여 여름방학 때 피고인 2의 대만유학 송별회 겸 모임을 갖자는 제의를 들은 사실이 있을 뿐 민족통일국가를 이룬다는 목적에 관하여는 그 개념도 모르는 바인데, 원심은 이를 반국가단체로 인정하고 피고인에 대하여 그 구성 및 지도적 임무종사죄, 그 구성원과의 회합죄 등을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있으며, (다) 경찰에서의 자백은 불법연행 및 장기간의 불법구금과 모진 고문, 회유, 협박에 의하여 강요된 상태에서 허위로 진술된 것이고, 검사 작성의 피의자신문조서와 자술서 역시 고문 수사관들의 입회 아래 부당한 장기구금과 경찰에서 당한 고문으로 인한 공포와 고통 속에서 이루어진 임의성 없는 진술기재이어서 증거능력이 없으며, 나머지 증인들의 증언은 수사관들의 감시 아래 사건조작, 강요된 허위진술로서 신빙성이 없음에도 불구하고, 위 증거능력 없는 증거들을 채택한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다. (4) 피고인 4의 사실오인 주장 피고인은 공산주의자가 아니고 공산주의에 동조한 사실이 없으며, 1980. 6.경 유인물을 배부한 점 외에는 북한괴뢰집단을 이롭게 하거나 불고지죄를 저지른 사실이 없을 뿐만 아니라, 재심청구인 6의 딸 백일잔치에 가서 피고인 1이 쌀 1말씩을 거두어 여름방학에 놀러가자는 의견을 들은 적이 있을 뿐 결코 반국가단체인 ‘아람회’를 결성하여 회합 등의 죄를 저지른 사실이 없는데도, 원심이 수사 과정에서 고문, 불법 장기구금, 회유, 협박 등으로 인하여 임의성 없는 검찰에서의 피고인들의 진술만에 의하여 유죄를 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다. (5) 피고인 5의 사실오인 주장 피고인은 철저한 반공주의자로서 공소사실을 전혀 저지른 사실이 없는데도 원심이 수사 과정에서 고문, 불법 장기구금, 회유, 협박 등으로 인하여 임의성이 없어 증거능력 없는 검찰에서의 피고인들의 진술과 신빙성 없는 원심 증인들의 증언을 채택하여 반국가단체의 실체가 없는 ‘아람회’라는 결사를 반국가단체로 인정함을 비롯하여 공소사실 모두를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 국가보안법의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다. (6) 피고인들의 양형부당 주장 제반 양형조건들에 비추어 원심의 피고인들에 대한 각 선고형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사의 피고인 3, 4, 5에 대한 항소이유의 요지 제반 양형조건들에 비추어 위 피고인들에 대한 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다. 4. 판 단 가. 사건의 실체 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 조사기록을 포함한 이 사건 기록을 종합하면, 아래의 각 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인들의 사상과 언행 (가) 피고인 1 피고인 1은 피고인 4, 5 및 제1심공동피고인 6, 재심청구인 6과 ○○고등학교 동기 동창이다. ○○고등학교 2학년 재학 중일 때, 역사 담임교사이던 피고인 2와 그 당시 함석헌 선생이 간행하던 잡지 “씨알의 소리”의 금산보급소장으로서 ○○여자중학교 교사로 재직 중이던 피고인 3을 스스로 찾아가 배움을 청하면서 알게 되었다. 피고인 2가 민족의 영광을 위하여 사는 것과 피고인 3이 민주회복에의 일관된 관심을 갖고 있는 것에 대하여 감명을 받았다. 피고인 3은 피고인 1을 “제도권에 갇혀 있기에는 생각이 새롭고 역사와 민족에 대한 열정이 뜨거운 학생”으로 평가하였다. 피고인 4, 5 등은 피고인 1의 소개로 피고인 3을 1979. 12.경, 피고인 2를 1981. 1.경부터 만났다. ○○고등학교 3학년에 재학 중일 때 금산 지역의 ○○고등학교, ○○여자고등학교, ○○농업고등학교 대표들을 모아 “씨알의 모임”을 만들어, 금산문화원에서 피고인 3을 초청하여 시국강연을 듣고 유신체제를 비판하는 토론회를 열기도 하였고, 교육 문제에도 관심을 가져 ◇◇교육대학 졸업생으로 구성된 ‘송정회’를 민중교육운동의 중심으로 끌어 올리려고 노력하였다. 이승만이나 박정희 대통령이 독재정치를 했고, 외세의 부당한 간섭에 대하여 우리나라도 독립국이라 저항을 하여야 한다고 생각한 적이 있으며, 민주주의를 하기 위해서는 국민들의 민주주의에 대한 신념이 확고할 것이 필요하다고 생각하였다. 그 당시 유신독재, 12·12사태, 광주민주화운동 등 최근 몇 년간 일어난 정치 상황에 대하여 외세의 영향력을 부정적인 시각으로 생각하여, 예컨대 외채가 많은 것에 대하여 뜻있는 사람들과 함께 국채보상운동 같은 것으로 외채를 갚아 외세의 영향력을 줄이는 방법을 생각해 본 적이 있다. 민주주의의 발전을 위하여 민주 회복을 희망한 사실은 있으나 북한이나 김일성에 대하여 관심을 가져본 적은 없다. 민주 회복에 대한 생각은 했지만, 공산주의 사회를 동경한 사실이 없다. 민중 봉기는 생각하지 않았다. 분단의 책임이 다소 미국에 있다고 보았고, 독재정치에 대한 생각과 우리 민족의 불행과 비극을 극복하려면, 외세의 영향력이 없는 정치 풍토를 만들어야 한다고 생각하였으며, 통일이 되어야 한다고 생각하였다. 평소 학식이나 서예 등에 조예가 깊어 제1심공동피고인 6 등 동기생들로부터도 존경을 받았다. 미군 철수를 주장한 바 있으나, 이는 우리나라가 진정한 민족국가로 되기 위해서는 외세로부터의 어떠한 간섭도 받지 말아야 한다는 취지였다. 이 사건 당시 ◇◇대학교 철학과에 재학 중이었으나, 집안 형편상 학업에만 정진할 수 없어 ◇◇중학교 도덕 과목을 담당한 임시교사로 일을 하는 등 주경야독하면서 열심히 다독을 하고, 평소 학구열이 높아 학업에 정진하여 자신의 꿈을 성취한다는 자신감과 행복감을 가지고 있었던 젊은이였다. 한편, 피고인 1의 셋집에서 압수한 송건호 저 “해방 전후사의 인식”, 강만길 저 “분단시대의 역사인식”, 장준하 저 “민족주의자의 길”, 박성수 저 “한국 독립운동사 연구”, 프란츠 파농 저 “대지의 저주받은 자들”, 이명영 저 “김일성 열전” 등은 오늘날 지성인이라면 누구나 꼭 읽어야 할 교양서로 인정받고 있고, 특히 “김일성 열전”은 성균관대학교 법정대학 교수인 이명영이 북한 김일성이 가짜임을 증명하기 위하여 1974. 12. 신문화사에서 출판한 책(이명영 교수가 1966년부터 만 6년 동안 김일성 연구에 몰두한 결과를 중앙일보에 “진위 김일성 열전”이라는 제목으로 1974. 3. 25.부터 1974. 9. 3.까지 격일제로 53회에 걸쳐 연재한 것을 보완하여 이 책을 발간하였다. 그 핵심 내용은 일제시대 항일투쟁을 한 김일성 장군은 여러 명인데, 그 중 함남 단천 출신 의병장 김창희와 일본 육사 23기 출신 김광서는 진짜이고 북한 김성주는 가짜라는 것이다)에 불과하므로, 오히려 반공서적에 해당한다. (나) 피고인 2 민족사관이 뚜렷하고 평소 우리나라 역사발전 과정을 4·19까지는 민중의 역사였으나, 그 후로는 그렇지 못하다고 생각하였다. 민족주의의 실현을 위해서 남북통일이 되어야 하고, 통일 과정에서는 외세를 배격한 자주적 입장에서 통일이 되어야 한다고 말해 왔다. 여기서 ‘외세’란 우리나라의 주권을 빼앗으려는 주변 나라로서 일본, 중공, 소련, 미국 등을 말한다. 피고인이 주창한 “한나라”는 선민사상에 입각한 민족관으로서, 이상국가인 ‘한나라’는 우리 민족과 민중이 주체가 된 봉건적 유습과 일제 잔재를 청산한 민중혁명에 의한 통일 민족국가를 상징한다. 민족주의 사상을 고취하고, 애국선열이나 애국지사 묘역의 참배 및 청소 등을 하여 애국적인 일을 하는 모임인 수양동우회에서 활동하였다. 카쓰라·태프트 미일 비밀협정, 6·25에 대한 휴전의 독단적인 체결로 남북분단의 책임이 미국에 있다고 생각한 적이 있으나, 공산주의자가 아니고 공산주의를 동경한 사실도 없다. ○○고등학교 재직시 역사교사였고, 이 사건 당시 ○○공업고등기술학교에도 역사와 도덕 과목의 교사로 재직 중이었다. 그 당시 태극기의 구성 내용에 관하여 학생들에게 특별 강의를 하기도 하였고, ○○공업고등기술학교는 정규 학력이 인정되지 아니한 관계로 학력 인정을 위한 검정고시반의 창설을 주도하여 원심 공동피고인이었던 제1심공동피고인 9, 10 교사와 함께 검정고시반 학생들을 가르치기도 하였다. 박정희의 유신독재에 대한 비판 의식이 있었고, 조국의 민주화를 염원하였으며, 자유문인실천협의회에서 활동하기도 하였다. 민족의 정체성이나 민족의식을 가지고 살아야 한다고 하면서 투철한 민족의식을 강조하였다. 피고인 3은 피고인 2를 “민족사관을 가지고 위대한 우리 민족의 출발을 새롭게 조명해 주는 역사학도이자, 군사독재정권에 대하여 비판적 시각을 갖고 있는 사람이었고, 그를 통하여 역사의 주인은 민중이고 민중이 온몸으로 말해온 것이 무엇인가에 대한 통찰과 함께 그동안 지녀왔던 민족적 열등의식과 민중에 대한 경멸감이 깊은 신뢰감으로 바뀌어 식민사관을 극복하게 되었다.”고 평가하였다. (다) 피고인 3 부친이 국민학교 교장선생님이셨고, 형이 6·25 당시 학도의용대로 공비토벌에 앞장선 적도 있는 등 반공 집안이었으며, 민주회복을 갈망하고 평화적으로 정권이 교체되어 사회정의가 실현되기를 희구했다. 자신이 추구하는 이념이 민족주의인데, 민족문제에 관한 한 사상과 양심의 자유가 허용되어야 한다고 생각하였다. 함석헌 선생의 “씨알의 소리”와 장준하 선생의 “민족주의자의 길”이라는 책을 읽고 감명을 받아 함석헌, 장준하 선생을 이 시대의 양심의 소리라고 생각하여 따랐고, 10·26 사태 후 김대중 선생을 민주 인사라고 생각하여 지지하였다. 1972. 4.부터 1974. 6.까지 금산 지역에 “씨알의 소리”를 보급하였고, 함석헌 선생이 아산 구화고등공민학교 재단이사로 재직할 때 1974. 7.부터 1976. 2.까지 책임교사로서 동교를 관리·운영한 적이 있다. 피고인 3을 자주 만난 함석헌 선생이 1982. 6. 3. 서울고등법원 제3차 공판에서, “ 피고인 3은 인간성이 자상하고, 사상이 건전한 사람이며, 따라서 그가 주장하고 있는 것이 있다면, 그것은 속임 없는 양심의 소리일 뿐이지 결코 반국가적이거나 반민주적인 주장을 할 사람이 아니라고 생각합니다”라고 진술한 바 있다. 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 제3.의 11 ⑵항의 금산군 (이하 생략)에 1978년경 왔다가 마을문고에 책을 몇 권 기증해 준 적이 있고, 1981. 6. 27. 무렵에도 책을 기증하는 등 평소 농촌의 계몽·발전에도 관심이 많았다. 피고인 3이 ○○여자중학교 선생님으로 재직할 때 피고인 1이 스스로 찾아와 배움을 청하였고, 피고인 1이 어려운 처지에서 대학에 다니는 점을 감안하여 격려해 주었으며, 대학 졸업 후 취직과 결혼 문제 등에 관심을 가져주는 한편, ◇◇대학교 철학과 교수 최명관, 제1심공동피고인 7 등에게 사사할 것을 권고하면서, 학원 문제에 경거망동하지 않도록 주의를 주었다. 평소 우리 사회가 진정한 민주사회로 성장하고 사회정의가 구현되기를 바랬으며, 우리의 경제적 현실이 빈부의 차가 심하고 노동자들의 생활이 빈약하다고 인식하였고, 광주민주화운동에 관심이 많았다. 어렵게 살더라도 교육자로서의 양심을 지키기 위하여 노력하고, 자기수양에 힘써 왔다. 피고인들 및 제1심공동피고인 6, 재심청구인 6 등으로부터 와룡(臥龍) 선생이라고 불리면서 금산 지역에서 존경을 받았다. (라) 피고인 4 부친이 금산군청에 재직 중인 공무원이었고, ○○중학교, ○○고등학교를 졸업한 후 육군에 입대하여 1979. 7. 22. 제대한 다음, 같은 해 12월경 금산새마을금고에 취직·근무하였다. 피고인 1, 5와는 ○○고등학교 동기동창이었고, 대학에 진학하고자 공부하던 중 피고인 1을 만났다. 피고인 1을 통하여 만난 피고인 2, 3의 민족주의와 민주주의에 감화를 받았다. 피고인은 새마을금고 직원으로 근무하는 동안, 있는 사람은 대부금을 잘 내나 없는 사람은 대부금을 못 갚아 없는 사람에게 동정심이 갔고, 복지국가제도에 대하여 생각을 한 적이 있으며, 다소 현실에 불만은 있었지만 반사회적인 의식은 없었다. 피고인 1, 2, 3과 만나 현실의 옳고, 그름에 대하여 이야기를 한 바 있으나, 고려연방제라든지 민중 봉기 등의 뜻도 모르고, 다만 위 피고인들의 식견에 부러움을 느꼈다. 피고인 3은 피고인 4, 5를 정의감이 강하고 인간답게 사는 세상이 오는 데 헌신코자 노력하는 든든한 청년이었다고 평가하였다. (마) 피고인 5 부친이 6·25 당시 경찰로 참전하였고, ○○중학교, ○○고등학교를 졸업한 후 육군에 입대하여 1979. 4 17. 제대한 다음, 대전지방검찰청 금산지청 직원으로 근무하였다. 1973. 6. 14. ○○고등학교 3학년 재학 중 교내 반공웅변 대회에서 1등으로 입상하였고, ○○중학교 시절에도 교내 반공웅변대회에서 입상하기도 하였다. 고등학교 시절부터 천주교 신자였다. 피고인 1을 통하여 피고인 2, 3의 민족주의와 민주주의에 감화를 받았고, 천주교 성당에서 입수한 ‘전두환 광주살륙작전’ 등 광주민주화운동에 관한 유인물을 통하여 광주민주화운동에 관심을 가지게 되었다. (2) 사건의 발단 1981. 7. 12. □□고등학교 3학년 학생 공소외 1이 중학교 친구로서 ○○공업고등기술학교 3학년 재학 중인 제1심공동피고인 11의 소개로, 당시 ○○공업고등기술학교의 역사교사로 재직 중이던 피고인 2의 집을 방문하였는데, 피고인 1, 2 및 제1심공동피고인 6 등이 광주민주화운동 당시 다수의 시민들이 사망한 사실을 들어 전두환 당시 대통령을 비난하고, 미국에 대하여 비판적인 발언을 하는 것을 듣고, 이를 수상하게 여긴 끝에 □□고등학교 교련교사 공소외 2에게 그 사실을 알리자, 공소외 2가 대전경찰서에 이를 신고하였으며, 그 당시 공소외 3 순경이 제보를 받았다. 공소외 3 순경이 이 사건을 인지하여 치안본부, 국가안전기획부, 검사에게 통보한 후 담당검사 공소외 4의 수사지휘를 받아 수사가 개시되었는바, 대전경찰서 정보2과 공소외 5 과장의 지휘 아래 보안2계장 공소외 6 경위와 수사팀 조장을 맡은 공소외 7 반장(경사)이 실무를 담당하였고, 구속영장이 청구되기 전에는 피고인들을 대전경찰서 유치장에 구금시킬 수 없었을 뿐만 아니라 보안유지의 필요성 때문에, 대전경찰서장이나 충청남도 경찰청, 치안본부에 보고를 거친 후 충청남도 경찰청 대공분실의 조사실을 이용하여 상근하면서 피고인들을 조사할 계획을 수립하였다. 당시 국가보안법 위반죄 등 사상범 사건의 경우, 사상범을 영장 없이 강제연행한 다음 안가(安家 : 경찰서 유치장이나 구치소 이외의 수사장소)에서 장기간 조사하여 증거를 확보하는 불법적인 수사 관행이 존재하였다. (3) 강제연행과 장기간의 불법구금 및 압수 피고인들과 일부 원심 공동피고인들은 법관이 발부한 영장이 없었던 것은 물론, 범죄사실의 요지와 변호인 선임권 및 변명할 기회를 제공받지 못한 채 아래와 같이 불법적으로 보문산 근처 충청남도 경찰청 대공분실의 지하실로 강제연행되었다. 그 밖의 일부 원심 공동피고인들과 일부 참고인들은 대전경찰서 인근의 ○○여관으로 강제연행되어 조사를 받았다. (가) 피고인 1 서울 ◇◇중학교의 도덕과목 임시교사로 재직 중이었던 피고인 1은 1981. 7. 19. 밤늦게까지 학생들의 시험지를 채점하던 중 24:00경 대전경찰서 소속 공소외 8 경장, 공소외 3 순경 등 수사관 3~4명으로부터 피고인 2에 관하여 물어볼 것이 있다면서 연행되어, 버스 편으로 대전고속버스터미널에 도착한 후 지프차를 타고 눈이 가려진 채 대전 보문산 아래의 충청남도 경찰청 대공분실의 사방이 흰 지하실에 구금되었다. 1981. 8. 19.까지 32일간 불법구금되었다. (나) 피고인 2 1981. 7. 16. ○○공업고등기술학교에서 정규 수업이 끝나고 보충수업을 하던 중, 한 학생으로부터 학부형이 면회왔다는 연락을 받고 잠시 밖으로 나왔다가, 건장한 남자들이 피고인 1, 3에 대하여 아는 것이 없느냐고 질문하면서 권총 위협을 하므로, 검은 안대로 눈이 가려진 채 자동차에 실려 연행되었다. 1981. 8. 19.까지 35일간 불법구금되었다. (다) 피고인 3 1981. 7. 22. 서울 △△중학교 재직 중, 여름방학을 맞아 부모님을 찾아 뵙고자 시골로 가던 길에 충남 금산군 금산읍에 도착하였고, 금산경찰서 정보과 소속 진모 순경으로부터 금산읍 소재 다방에서 연행되어 경찰차에 태워 진 다음, 눈이 가려진 채 위 대공분실에 구금되었다. 1981. 8. 19.까지 29일간 불법구금되었다. (라) 피고인 4 1981. 7. 17. 금산새마을금고 사무실에서 연행되어 처음에는 여관으로 갔다가, 곧바로 눈이 가려진 채 위 대공분실로 연행되었다. 1981. 8. 19.까지 34일간 불법구금되었다. (마) 피고인 5 1981. 7. 23. 대전지방검찰청 금산지청에서 연행되었다. 1981. 8. 19.까지 28일간 불법구금되었다. (바) 압수(증 제1~22호) 대전경찰서 수사관들은 피고인들에 대한 강제연행과 동시에 또는 그 이후 법관의 영장 없이 1981. 7. 18. 피고인 2의 집에서 책들과 노트 및 민족의식과 민중의식의 원고, 공소외 9, 제1심공동피고인 11의 각 수통리 수련회 여행기, 수통리 수련회시 촬영한 사진(증 제3 내지 8호), 같은 해 7. 19. 대전 동구 (이하 생략)에 있는 제1심공동피고인 11의 집에서 수련회 감상문과 관련된 작문노트(증 제17호증), 서울 동작구 (이하 생략)에 있는 피고인 1의 셋방에서 “맑스와 맑스주의자들” 책(증 제22호증), 같은 해 7. 20. 피고인 4의 집에서 “전두환 광주살륙작전”, “광주사태의 진상”, “전국민주내각 구성을 위한 성명서”, “통대 저지를 위한 국민선언” 등 유인물(증 제12 내지 15호증), 같은 해 7. 21. 충남 금산군 (이하 생략)에 있는 공소외 10의 집에서 제1심공동피고인 6의 편지(증 제19호증), 같은 해 7. 24. 서울 서대문구 (이하 생략)에 있는 피고인 3의 집에서 편지와 유인물 “인권을 강도당한 노동자들의 호소”(증 제1, 2호), 같은 해 7. 25. 대전 동구 (이하 생략)에 있는 제1심공동피고인 6의 집에서 패넌트(한나라 민중교육 청년협의회)와 아산만 방조제에서 촬영한 사진(증 제10, 11호), 같은 해 8. 5. 습득한 고려연방제 선전용 삐라(증 제20호증), 같은 해 8. 7. 충남 금산군 (이하 생략)에 있는 피고인 5의 집에서 김대중의 연설이 담긴 녹음테이프(증 제16호증), 충남 금산군 (이하 생략)에 있는 공소외 11의 집에서 “전두환 광주살륙작전” 유인물 1장(증 제18호증), 같은 해 8. 12. 피고인 1의 셋방에서 카세트 라디오(증 제9호)를 각 압수하였다. (4) 고문, 회유와 협박 (가) 고문과 조작 대전경찰서 소속 수사관들은 피고인들을 강제연행한 후 처음 약 1주일간은 24시간 내내 조명등을 켠 채 잠을 재우지 않았고, 책상에 앉아 잠시라도 졸면 핀으로 몸을 콕콕 찔러 잠을 못 자게 하였다. 피고인들이 피의사실을 부인할 경우, 옷을 벗기고 수갑을 뒤로 채운 뒤 무릎 밑 오금에 곤봉을 넣고, 시멘트 바닥에 무릎을 꿇게 한 다음, 두 명이 발로 양쪽에서 곤봉을 밟아 누르기도 하였다(무릎 골절빼기). 손과 발에 수갑을 채우고 꽁꽁 묶은 다음 그 사이로 막대기를 끼우고, 마치 팔려가는 돼지처럼 양쪽 책상에 걸쳐 거꾸로 매달아 놓은 후, 머리를 거꾸로 하여 얼굴에 수건을 덮고 코에 물을 부었다(이른바 통닭구이를 동반한 물고문, 수막현상으로 거의 숨을 쉴 수 없다). 수갑을 등 뒤로 채우고 뒤의 쇠창살에 손목을 묶어 놓고 그대로 무릎을 꿇려 정강이에 방망이를 끼운 채 몇 시간씩 방치하였다(시간이 지남에 따라 뒤에서 줄이 손목을 잡아당기고, 앉자니 방망이로 인하여 정강이가 아파서 매우 고통스럽다). 대공분실 지하실 복도에 설치된 욕조 물속에 머리를 처박히기도 하였다(물고문). 뺨을 때리고 몽둥이로 사정없이 머리를 때렸다. 머리카락을 쥐어 뜯고(머리카락 뽑기), 발톱을 슬리퍼로 밟아 눌렀으며(발톱 짓이기기), 머리를 바닥에 대게 한 후 ‘엎드려뻗쳐’를 시켰다(원산폭격). 강제로 유서를 쓰도록 강요하였다. 고문을 통하여 원하는 내용의 자술서가 만들어지기까지 자술서를 여러 번 쓰도록 강요하였다. 다른 피고인들의 비명소리도 들렸다. 5~6명이 한꺼번에 달려들어 집단 구타를 하기도 하였다. 입 주변의 양쪽 턱을 뽑듯이 손가락 2~3개로 세게 잡아 누르며(턱 빼기), 피고인들에게 자백을 강요하였다. 수사관들은 연장자 순으로 그려진 조직 체계도를 만들어 와 조직 이름을 대라고 다그쳤다. 자술서 작성시 쪽지에다 내용을 적어 오거나, 다른 피고인들의 자술서를 보여주면서 그것과 일관성 있게 자술서를 쓰도록 강요받았다. 고문을 당하면서, 피고인들은 삶의 의지도 친구에 대한 우정도 선생님들에 대한 존경도 모두 사라지는 것을 느꼈고, 그 순간부터 인격이 상실된 피고인들은 어떻게 하면 살아남을 것인가, 이 지옥을 어떻게 하면 탈출할 수 있을까에 본능적으로 매달렸으며, 고통을 피하기 위하여 체념하면서 시인을 하지 않을 수 없는 상황이었으므로, 수사관이 불러주는 대로 자술서 내지 진술서를 작성하였다. 한편, 국가안전기획부에서 나온 조정관이 피고인 1의 경찰 피의자신문조서를 읽어본 후, 학생들의 자술서와 비교하여 범죄사실을 빠뜨렸다고 하면서 조서를 다시 받으라고 하여 피의자신문조서를 다시 작성한 적도 있다. 위와 같은 고문을 통하여 재심청구인 6의 딸 ‘아람’이의 백일잔치는 반국가단체 ‘아람회’를 구성한 자리로, 언론통제로 진상이 왜곡된 광주민주화항쟁에 관한 이야기는 유언비어 유포의 계엄법 위반으로, 일제시대 만주의 항일무장투장과 전두환 군사독재정권에 대한 비방, 미국에 대한 비판, 김일성의 경력에 관한 이야기는 북한을 찬양·고무·동조한 국가보안법 위반으로 각 조작되었다. (나) 회유와 협박 대공분실에서의 조사과정에서 수사관들에게 피의사실에 관하여 모른다고 이야기를 하면, 다른 피고인들이 작성한 자술서 내지 진술서를 보여주면서 다른 사람들은 다 시인하는데, 왜 너만 부인하느냐는 취지로 자백할 것을 강요받았다. 수사관들은 피고인들에게 죽여서 산에 갖다 묻어 버린다고 협박하였다. 피고인들이 경찰서 유치장에서 검찰로 송치될 때 수사관들이 경찰서 진술과 같이 진술하고 용서를 빌면 큰 벌을 받지 않고 용서를 받을 것이라고 회유하였다. (다) 나머지 원심 공동피고인들과 참고인들 원심 공동피고인이었던 제1심공동피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11도 법관이 발부한 영장 없이 강제연행되어 장기간 구금 상태에서 조사를 받았다. 제1심공동피고인 6은 1981. 7. 18. 천안경찰서 남부파출소에 근무 중, 천안경찰서 정보과 형사 세명이 동행을 요구하여 눈이 가려진 채 위 대공분실로 연행되었다. 제1심공동피고인 9와 제1심공동피고인 10은 1981. 7. 여름방학 전에 ○○공업고등기술학교에서 경찰에 의하여 각 위 대공분실로 연행되었다. 제1심공동피고인 11은 1981. 7. 19. 경찰에 연행되어 ○○여관 2층에서 약 11일간 조사를 받았다. 참고인 겸 원심 증인 공소외 12는 1981. 7. 19. 경찰에 연행되어, ○○여관을 거쳐 경찰서로 연행된 후 8일 가량 조사를 받았고, 경찰서 내 사무실에 있다가 밤에는 책상 위에서 잠을 잤다. 참고인 겸 원심 증인 공소외 13, 14도 경찰에 연행되어, ○○여관에서 공소외 13은 9일간, 공소외 14는 7일간 각 조사를 받았다. 제1심공동피고인 9는 팬티만 입은 채 조사를 받은 적이 있고, 수사관들의 질문에 부인하다가 뺨을 4~5대 맞았으며, 다른 조사실에서 들리는 비명소리에 공포심을 느꼈다. 제1심공동피고인 10은 피고인 2의 비명소리를 들었고, 수사관들이 죽어나갈 수 있다고 협박하여 전혀 모르는 북한 노래를 들었다고 허위로 자술서를 작성하였다. 제1심공동피고인 11은 수사관들의 질문에 부인하면, 수사관들이 그의 머리를 때리거나 물이 들어차 있던 욕조로 들어가게 한 뒤 손들고 앉아 있으라고 하면서 공포분위기를 조성하였고, 조사가 끝난 후에도 담당 수사관이 여러 차례 전화하여 어디 가려면 연락하고 가야한다는 취지로 말하였으며, 불구속으로 재판을 받던 중 자신을 담당한 수사관과 함께 법정으로 갔는데, 그 수사관이 제1심공동피고인 11에게 잘못 진술하면 재판이 길어지고, 또 조사를 받아야 한다고 부담을 준 사실이 있다. 수사관들은 나이 어린 아이들이 있었던 제1심공동피고인 8에게 시험지 같은 용지에 다른 피고인들이 진술한 대로 진술서를 작성하라고 강요하였고, 검찰에 가서도 경찰에서의 진술과 같이 일관성 있게 진술하고 선처를 구하면 아이들에게 보내준다고 회유하여 허위로 자백하게 하였다. ○○여관에서도 다른 방에서 비명소리, 살려달라고 외치는 소리가 들려오는 등 공포 분위기였다. 그 밖의 참고인들에 대한 조사 과정에서도 강압적인 분위기를 만들면서, 참고인들이 다른 사람들이 진술한 대로 진술할 것을 강요받았고, 참고인들이 모르거나 기억이 안난다고 대답하면 다른 사람들이 진술한 대로 진술하도록 유도하였으며, 여러 명의 참고인들 중 한 참고인에 대한 조사가 끝나면 다른 참고인들은 앞서 조사받은 참고인에 대한 조사 내용이 옳다고 대답함으로써, 조사가 대체로 형식적으로 진행된 적도 있었다. 일부 참고인들은 며칠 간 조사를 받았고, 잘 모르거나 기억이 나지 않는다고 대답할 경우에는 수사관한테서 머리와 얼굴 등을 맞기도 하였다. 경찰수사관들은 피고인들이 피의사실을 모두 인정하였다고 말하면서 참고인들에게도 조작된 진술을 강요하여, 당시 사실이 아니라고 생각되는 부분이 있었음에도 이를 그대로 인정하도록 강요하였다. 이 사건은 처음에는 정부를 비방하거나 불온한 발언을 한 사건, 즉 반공법 위반 사건 정도로 끝낼 생각이었으나, 공무원, 교사, 군인 등이 포함되어 있다고 하니, 청와대, 내무부 등에서 관심을 가지고 대전경찰서에 격려 전화를 하게 되면서 사건이 확대되었다. 수사관들은 매일 저녁 모임을 하면서 김한규 계장, 공소외 6 계장 등이 자술서나 진술조서, 피의자신문조서를 읽어보면서 부족하거나 잘못된 점을 보완하여 수정하라는 지시를 내렸다. 수사관들은 이러한 지시에 따라 고문 등의 방법으로 피고인들의 진술을 조작시켰다. (5) 구속영장 발부와 대전경찰서 유치장에의 인치 대전지방검찰청은 1981. 8. 18. 대전경찰서로부터 정보사범(국가보안법 위반 피의사건) 발생 및 검거보고를 받은 후, 같은 해 8. 19. 대전지방법원에 피고인들에 대한 구속영장을 신청하여 구속영장을 발부받은 다음, 같은 날 밤경 피고인들이 대전경찰서 유치장으로 인치되었고, 같은 해 9. 7. 대전지방검찰청에 송치되었다. 1981. 8. 19. 밤에 대전경찰서 유치장으로 인치된 후, 수사관들은 수시로 피고인들을 불러내어 숙직실에서 대형 녹음기를 켜놓고 검사에게 가서 자연스럽게 진술하도록 녹음 연습을 시켰다. 즉, 수사관들은 피고인들로 하여금 검사 앞에서의 피의자신문에 대비하여 미리 준비·연습할 수 있도록 대공분실의 지하실에서 조사받은 자료들의 목록을 만들어 자연스럽게 녹음을 시키면서, 수사자료의 암기와 반복 질의응답 등 여러 번 연습을 반복시켰다. 경찰수사관들은 피고인들에게 대공분실의 지하실에서 진술한 대로 검찰에서 진술하지 않으면, 시간이 오래 걸리고 무기징역형을 받을 수도 있다고 협박하는 한편, 검사 앞에서 피의사실을 모두 인정하고 용서를 구하면 선처를 바랄 수 있다고 회유하였다. 검찰에 조사받으러 가는 도중에도 경찰수사관들은 ‘대공분실의 지하실에서 진술한 대로 검찰에서 진술하지 않으면, 다시 대공분실로 가서 병신이 될 것이니, 진술을 잘하라’고 협박하였다. 특히, 경찰수사관은 피고인 3에게는 경찰에서 검찰로 넘어올 때 말이 달라 일본말로 야리나우시(다시 고친다는 뜻, 했던 것을 다시 한다는 의미로서 다시 대공분실 지하실로 끌려가서 조사를 받게 된다는 것)되면, 법관의 영장도 필요 없고 1년이 걸릴지 몇 년이 걸릴지를 모른다고 하여 진술이 같아야 한다고 협박하였다. (6) 검찰수사 이 사건의 주임검사는 대전지방검찰청 소속의 공소외 4 검사였는데, 그 당시 수사 관행에 따라, 피고인들이 피의사실을 부인하면 담당 수사관이 검찰에 가서 부인하는 피고인들과 대질하거나 보강 조사를 받게 하였다. 대공분실 지하실에서 피고인들을 고문한 공소외 6 계장, 공소외 7 반장, 공소외 3 순경, 공소외 8 경장이 공소외 4 검사실로 가서, 피고인들이 조사받는 동안 검사실 한쪽 구석에 앉아 있었다. 검사는 조서를 작성하면서 “나쁜 놈”이라면서 피고인들의 뺨을 때리기도 하였다. 당시 이 사건 뿐만아니라 다른 국가보안법 위반이나 소매치기 사건 등에서 송치 경찰관이 검사실에서 조사가 끝날 때까지 지켜보고 있다가 조사가 끝난 뒤 구치소까지 데려다 주는 수사 관행이 존재하였다. 조사 과정에서 피고인들이 피의사실을 부인하면, 검사가 자리를 비운 사이에 그 자리에 있던 수사관들이 피고인들을 경찰 수사 과정에서의 진술과 동일한 진술을 하도록 협박하여 나중에 검사의 수사 과정에서 피고인들이 사실대로 진술할 수가 없었다. (7) 조작된 진실(국가보안법 위반, 반공법 위반) (가) 반공법 위반(1980. 12. 31.까지) ① 1980. 10. 초순경 피고인 2의 반공법상 찬양·고무·동조(별지 공소사실의 요지 제2.의 1항) 피고인 2는 수업시간 중에 광주 사태는 현 대통령 때문에 일어났기 때문에 현 대통령은 대통령 자격이 없고, 앞으로 북한이 우리를 통일시킬 것이며, 김일성을 찬양한다면 누구나 영웅이 될 수 있고, 북한이 우리의 적이 아니고 미국이 우리의 적이라는 말을 한 바 없다. ② 1980. 11. 초순경 ○□식당에서 피고인 1, 3, 4의 반공법상 찬양·고무·동조, 불고지(별지 공소사실의 요지 제1.의 1항, 제3.의 2항, 제4.의 2항) 피고인 1은 자신의 ◇◇대학교 철학과 졸업논문 주제인 일제시대 독립운동사와 관련하여 이야기를 하던 중, 북한의 김일성이 아닌 북간도에서 활약한 김일성 장군에 관하여 이야기를 하였고, 민족사에서 독립운동의 중요성을 주장하였으며, 광주항쟁을 화제로 올리면서 당시 대통령인 전두환이 사람을 많이 죽였다고 비방하였을 뿐, 공소사실 기재와 같이 김일성을 찬양·고무하는 등의 행위를 한 바 없었다. ③ 1980. 10. 중순경 피고인 3의 집에서 피고인 1, 3, 4, 5의 반공법상 찬양·고무·동조(별지 공소사실의 요지 제1.의 2항, 제3.의 3항, 제4.의 3항, 제5.의 3항) 그날이 피고인 3의 생일이어서 생일을 축하하기 위한 모임이었다. 당시 피고인 1이 신문에서 본 대로 미국에 망명한 공소외 15, 16이 북침이라고 말한 것을 피고인 3이 자신이 6·25전쟁을 체험한 결과 북침이 아닌 남침이라고 말하였고, 이란의 회교혁명에 관하여 이야기를 하였으며, 피고인 3의 건강과 장수를 위하여 건배하였을 뿐, 북한의 김일성을 위하여 건배한 사실이 없었다. ④ 1980. 12. 중순경 피고인 3의 집에서 피고인 1, 3, 4, 5의 반공법상 찬양·고무·동조, 불고지(별지 공소사실의 요지 제1.의 3항, 제3.의 4항, 제4.의 4항, 제5.의 4항) 피고인 3이 금산 출신의 유명 인물은 공소외 17, 18, 19가 있는데, 그 중 공소외 19는 6·25전쟁 때 잔인하기로 유명한 빨치산으로서 빨치산들의 잔학성을 이야기하였을 뿐 공소외 19의 빨치산 활동을 찬양한 바 없었다. ⑤ 1980. 12. 하순경 피고인 3의 집에서 망년회 중 피고인 1, 3, 4, 5의 반공법상 찬양·고무·동조(별지 공소사실의 요지 제1.의 4항, 제3.의 5항, 제4.의 5항, 제5.의 5항) 망년회를 하면서 피고인 1의 식민지 해방운동에 관한 졸업논문과 대학원 진학 문제, 재심청구인 6의 진급 문제, 취직, 결혼 문제 등 일상적인 이야기를 화제로 삼았다. 피고인 3이 광주민주화항쟁이 우리 민족에 대한 비극적인 사태라고 언급한 후, 이란의 호메이니옹이 진정한 민족주의자라는 말을 하면서 이란처럼 미군을 철수시켜야 한다고 주장하였고, 피고인 1이 서울대학교 학생들이 반팟쇼 학우투쟁선언문에서 민중이 역사의 주체가 되는 통일 민족국가의 수립을 주장하였다는 말을 하였다. 피고인 3이 재심청구인 6에게 언제 소령이 되느냐고 질문하니, 재심청구인 6이 광주고등군사반에 입교하면 진급이 빨리된다는 답변을 하였고, 피고인 3이 ‘광주사태의 진상’이라는 유인물의 내용이 신빙성이 있고 광주민주화항쟁을 세계 역사상 없을 민족적 비극이라고 탄식하면서 살인마 전두환을 응징하여야 한다고 말할 때 재심청구인 6이 고개를 끄덕여 수긍하였으며, 피고인 3의 건강을 위하여 건배를 하였을 뿐 북한의 김일성을 위한 건배 제의를 한 사실이 없고, 북한의 고려연방제 통일노선이나 김일성의 활동 등을 찬양·고무·동조한 사실이 없었다. ⑥ 1980. 12. 하순경 제1심공동피고인 8의 집에서 피고인 1의 반공법상 불고지(별지 공소사실의 요지 제1.의 5항) 제1심공동피고인 8이 북괴애국가를 부르려고 하는 것 같아 남편인 제1심공동피고인 7이 “쌍년아”하고 욕설을 하면서 제지하자, 피고인 1 등 학생들이 영문도 모른 채 제1심공동피고인 8이 노래를 부르기도 전에 중단하였을 뿐 반공법상 고지할 사실이 없었다. (나) 국가보안법 위반(반공법이 폐지되고 국가보안법이 개정된 1981. 1. 1.부터 같은 해 5. 17. 반국가단체 ‘아람회’ 구성 이전까지) ① 1981. 1. 초순경 피고인 1의 자취방에서 피고인 1, 3의 국가보안법상 찬양·고무·동조, 불고지(별지 공소사실의 요지 제1.의 6항, 제3.의 6항) 피고인 1이 북한 방송을 듣고 북괴애국가를 들은 사실은 있으나, 단순한 호기심에서 비롯된 것일 뿐 북한을 찬양·고무·동조한 사실이 없고, 피고인 3은 무슨 노래인지도 몰랐다. ② 1981. 1. 일자미상 피고인 3의 집에서 피고인 1, 3, 4의 국가보안법상 찬양·고무·동조(별지 공소사실의 요지 제1.의 7항, 제3.의 7항, 제4.의 6항) 피고인 3은 정권이 빨리 바뀌어야 한다. 노동자들은 하루 먹고 살기가 힘들고, 기업들은 노동자들에게 형편없는 대우를 하고 있으며, 소수는 잘 살고 다수는 못 산다는 말을 하였고, 피고인 1은 북한의 김일성이 제3세계의 지도자로서 세계적으로 유명한 사람이라는 말을 하였으며, 노들강변 민요를 따라 불렀다. 그 당시 주된 화제는 피고인 1이 대학교 졸업 후 충남 지방에 내려와 교편을 잡는다는 이야기였다. ③ 1981. 1. 일자미상 피고인 2의 집에서 피고인 1, 2, 4의 국가보안법상 찬양·고무·동조, 불고지(별지 공소사실의 요지 제1.의 8항, 제2.의 2항, 제4.의 7항) 피고인 1은 제2차 세계대전 후 비동맹국가들의 활동이 활발하고, 중공, 북한은 비동맹국가들과의 외교가 활발하니, 우리도 미국 등 강대국들과만 외교활동을 할 것이 아니라, 제3세계와의 외교를 강화할 필요가 있고, 서울대학교 학생들의 반팟쇼 학우투쟁선언문에서 ‘광주항쟁으로 죽은 혼령들에게 바친다’고 되어 있는데, 당시 대통령 전두환을 지칭하면서 광주사태로 죽은 혼령이 결코 가만두지 않을 것이고, 7년 임기가 지나기 전에 피의 값을 치를 것이라는 말을 하였을 뿐 북한을 찬양·고무·동조한 바 없었다. ④ 1981. 2. 일자미상 대전역 승강장에서 피고인 1, 2의 국가보안법상 찬양·고무·동조, 불고지(별지 공소사실의 요지 제1.의 9항, 제2.의 3항) 피고인 1은 피고인 2가 민족이나 통일에 관심이 많아 고려연방제를 소개하였을 뿐 그것이 합리적이라는 말을 한 바 없고, 피고인 2는 그것이 상투적인 북한의 수법이라고 말하였다. ⑤ 1981. 4. 일자미상 비비미 고개에서 피고인 1의 국가보안법상 찬양·고무·동조(별지 공소사실의 요지 제1.의 10항) 피고인 1과 제1심공동피고인 6은 위 공소사실 일시에 비비미 고개에 간 사실이 없었다. ⑥ 1981. 5. 초순 일자미상 피고인 2의 집에서 피고인 1, 2의 국가보안법상 찬양·고무·동조, 불고지(별지 공소사실의 요지 제1.의 11항, 제2.의 4항) 피고인 1은 광복군은 우리나라로 왔으나, 만주에서 활동하던 독립군은 우리나라로 많이 오지 않고, 북한으로 간 것 같다는 말을 하였다. 또한, 제1심공동피고인 7의 집에 갔다는 말을 한 끝에 북한의 “조선의 노래” 가사를 알려주었을 뿐 독립투쟁의 전통이 북한에 있다는 말을 한 사실이 없고, 북한을 찬양·고무·동조한 바 없었다. ⑦ 1981. 5. 중순 일자미상 제1심공동피고인 8의 집에서 피고인 1, 3의 국가보안법상 찬양·고무·동조(별지 공소사실의 요지 제1.의 12항, 제3.의 8항) 제1심공동피고인 7은 그날 오후 5시경까지 강의를 한 후 공소외 20과 만나 ◇◇대학교 앞에서 소주를 마시고, 저녁 식사를 위하여 공소외 20을 집으로 데려갔으며, 그 후 피고인 1, 3과 연락이 되어 그들이 제1심공동피고인 7의 집으로 와서 소주, 고량주, 나폴레온, 알렉산더 보드카 등 여러 가지 술을 많이 마셨다. 피고인 1이 자신의 대학원 진학 문제와 헤겔에 관하여 ‘자유란 어떤 것이냐’는 등의 이야기를 하였고, 피고인 1이 북괴애국가를 불러 달라고 권유하여 제1심공동피고인 8이 가사를 낭송하려는 순간 제1심공동피고인 7이 이를 제지하였으며, 제1심공동피고인 7이 북괴 치하에서 국민학교를 다닐 때 매일 듣다시피한 빨치산의 노래 중 기억나는 일부분만을 부른 사실이 있을 뿐 북한의 활동을 찬양·고무·동조한 사실이 없었다. 피고인 3은 4·19 당시 이기붕을 풍자한 노래 ‘세무십년’을 불렀다. ⑧ 1981. 5. 16. 피고인 4의 집에서 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 국가보안법상 찬양·고무·동조(별지 공소사실의 요지 제1.의 13항, 제2.의 5항, 제3.의 9항, 제4.의 8항, 제5.의 6항) 피고인 4가 제시한 “전두환의 광주살륙작전” 등 광주민주화운동 관련 유인물을 열람하였고, 피고인 2가 전두환 당시 대통령이 방미하여 별반 얻어온 것이 없으며, 미국의 카터 대통령 때보다 레이건 대통령 정부가 더 보수적이라고 미국을 비난하였고, 피고인 1도 미국과 레이건 대통령을 비난한 사실이 있을 뿐 북한을 찬양·고무·동조한 바 없었다. 피고인 3은 그날 11시경 집으로 귀가하였다. ⑨ 1981. 5. 중순 일자미상 ○○공업고등기술학교 교무실에서 피고인 2의 국가보안법상 찬양·고무·동조(별지 공소사실의 요지 제2.의 6항) 피고인 2는 위 학교의 운동장 농구대 있는 곳에서 제1심공동피고인 11에게 배불리 먹고 있는 사람들을 괴롭혀야 한다는 말을 한 적이 있을 뿐 북한을 찬양·고무·동조한 바 없었다. (다) 국가보안법 위반(반국가단체 ‘아람회’ 구성, 별지 공소사실의 요지 제1.의 14항, 제2.의 7항, 제3.의 10항, 제4.의 9항, 제5.의 7항) 피고인 1은 1981년 봄경 금산에 남아 있는 피고인 4가 친구들끼리 모여 친목계를 하자고 하던 차에, 재심청구인 6 대위가 군위탁교육을 마치면 하반기에 군으로 복귀하고, 1981. 9.경 피고인 2가 대만으로 유학을 가기 때문에 앞으로 친구들과 피고인 2, 3 등 선생님들이 함께 모일 기회가 없을 것 같아, 때마침 1981. 5. 17. 재심청구인 6 대위의 집에서 열린 딸 ‘아람’의 백일잔치에 피고인들이 모두 모인 기회에 피고인 1을 중심으로 하여 ○○고등학교 동기동창생들끼리 상부상조를 목적으로 한 친목회를 결성할 것을 제의하였다. 일단 무주 구천동, 소백산맥 등지로 1981. 7, 8.경 4박 5일의 일정으로 놀러가기로 하여 회비 명목으로 회원들로부터 매월 쌀 1말값을 징수하자고 제의하였다. 이에 재심청구인 6 등이 친목회의 결성에 동의하였고, 재심청구인 6이 회비를 관리하기로 하였다. 그러한 친목회의 명칭은 정해진 바 없으나, 대전경찰서 수사관들이 피고인들을 강제연행한 후 수사 과정에서 위 친목회의 명칭을 ‘아람회’라고 붙여주었다. 피고인들이 강제연행된 후 조직이나 그 목적을 부인하자, 이미 도표로 작성하여 놓은 체계도를 제시하면서 허위 자백을 강요하기에 피고인 1은 처음에 ‘민중교육회’라고 하였으나, 수사관들이 그러한 명칭이 마음에 들지 않는다면서 ‘아람회’라는 명칭을 붙여 주었다. 수사관들은 ‘아람회’라는 조직 이름에 가상의 체계도를 만든 후 피고인들을 체계도에 짜맞추는 작업을 하였는데, 피고인 3은 최고령이므로 수괴, 피고인 2가 그 다음, 피고인 1은 활동책, 재심청구인 6은 군인이므로 동원책, 피고인 4는 새마을금고에 근무하므로 재정책, 피고인 5는 검찰에 근무하므로 조직책, 제1심공동피고인 6은 경찰에 근무하므로 연락책으로 각 지정하였다. 결국 피고인들은 ‘아람회’라는 반국가단체를 구성한 바 없다. (라) 국가보안법 위반(반국가단체 ‘아람회’ 구성 후) ① 1981. 5. 하순 피고인 4의 집에서 피고인 1, 4의 국가보안법상 반국가단체 구성원과의 회합{별지 공소사실의 요지 제1.의 15 ⒧항, 제4.의 10 ⒧항} 피고인 4가 모은 회비를 이용하여 돈을 불리는 것이 어떠냐고 하니, 피고인 1이 돈이 인생의 목적이 아니라는 말을 하였고, 피고인 1이 피고인 4에게 대학교 진학을 권한 사실이 있을 뿐이다. ‘아람회’는 반국가단체가 아니다. ② 1981. 6. 초순 일자미상 피고인 1의 자취방에서 피고인 1의 국가보안법상 반국가단체 구성원과의 회합, 찬양·고무·동조{별지 공소사실의 요지 제1.의 15 ⑵항} 피고인 제1심공동피고인 6은 피고인 1에게 학비를 주려고 자취방에 갔고, 텔레비전을 보다가 피고인 1이 요사이 튀기들이 너무나 외국가요를 많이 불러 보기가 안좋고, KBS 방송이 너무 광고를 많이하여 좋지 않다는 말을 하였을 뿐 북한을 찬양·고무·동조한 바 없었다. ③ 1981. 6. 7. 아산만 방조제에서 피고인 1, 2의 국가보안법상 반국가단체 구성원과의 회합, 찬양·고무·동조{별지 공소사실의 요지 제1.의 15 ⑶항, 제2.의 8 ⒧항} 제1심공동피고인 6의 애인인 공소외 12를 만나는 데에 피고인 1, 2와 공소외 12의 친구들인 공소외 72, 73이 합류하여 아산만 방조제에서 함께 야유회를 가졌는바, 점심을 먹고 방조제를 거닐면서 당시 피고인 1이 운동권 가요인 정의가와 정의파가를 부른 사실과 피고인 2가 용인자연농원에 근무하는 공소외 73에게 삼성 이병철을 비난한 사실은 인정되나, 피고인들이 북한을 찬양·고무·동조한 바 없었다. ④ 1981. 6. 13. 수원산성에서 피고인 1, 2, 3의 국가보안법상 반국가단체 구성원과의 회합{별지 공소사실의 요지 제1.의 15 ⑷항, 제2.의 8 ⑵항, 제3.의 11 ⒧항} 등대회는 대전공업기술학교와 대전성남여자고등학교 재학생들의 친목 모임으로서 ○○공업고등기술학교 재학생으로서 회장 공소외 14, 서기 공소외 13, 그 밖에 공소외 21, 22, 23, 24 등 7명 및 성남고등학교 재학생으로서 부회장 공소외 25, 그 밖에 공소외 26, 27, 28, 29 등 여학생 7명의 합계 14명이 그 회원이었다. 피고인 2가 1981. 9.에 유학 관계로 학교를 사직하니, 평소 친한 ○○공업고등기술학교 선생님과 학생들 몇 명과 함께 야유회를 할 만한 장소를 문의하자, 피고인 1이 충남 금산군 (이하 생략) 강변을 추천하면서 같이 가자고 하였고, 피고인 2에게 ‘민족의식과 민중의식’이라는 제목으로 주제 발표를 해달라고 부탁하였다. ⑤ 1981. 6. 24. 피고인 2의 집에서 피고인 1, 2의 국가보안법상 반국가단체 구성원과의 회합{별지 공소사실의 요지 제1.의 15 ⑸항, 제2.의 8 ⑷항} 피고인 2는 피고인 1에게 위 수통리 야유회에 원심 공동피고인으로서 ○○공업고등기술학교 교사인 제1심공동피고인 9, 10과 학생 3~4명이 참가한다는 말과 함께 자신의 유학으로 인하여 검정고시반이 없어질까 염려한 바 있고, 야유회 때 피고인 3이 최연장자이므로 개회사를 하고, 피고인 1이 ◇◇교육대학을 다닐 때 아카데미 써클에 관여하여 경험이 많으니 사회를 맡기로 하였으며, 피고인 1이 제1심공동피고인 6에게 물놀이나 천렵을 하자고 하면서 천막과 부식을 준비해 줄 것을 부탁하는 등 대체로 위 수통리 야유회의 참석 인원과 야유회 준비 등을 협의하였다. ⑥ 1981. 6. 27. 위 수통리 강변에서 개최한 야유회 관련 피고인 1, 2, 3, 4의 국가보안법상 반국가단체 구성원과의 회합, 사실왜곡 전파, 찬양·고무·동조{별지 공소사실의 요지 제1.의 15 ⑹항, 제2.의 8 ⑸항, 제3.의 11 ⑵항, 제4.의 10 ⑵항} 피고인 3이 위 수통리 야유회 개회사를 하면서 수통리 마을의 변천과정을 이야기하였다. 즉, 피고인 3은 수통리 마을이 전에는 벽촌이었으나, 마을사람들의 새마을사업으로 논을 개간하고, 사방사업을 하였으며, 마을문고와 국민학교의 분교 설치, 전기시설을 하여 살기 좋은 마을로 만들었는바, 학생들이 농촌봉사를 한다는 말은 순전히 헛된 말이고 오히려 학생들이 농촌에서 배워가야 한다는 말을 하였으며, 농업경영의 수지가 여의치 않아 농민들이 꽁보리밥에 된장국만 먹고, 일한 만큼 대가를 받지 못하는데 무슨 복지국가냐 라는 취지의 인사말을 하였다. 피고인 2가 민족의식과 민중의식이라는 주제 발표를 하면서 광주민주화운동과 관련, 당시 대통령 전두환을 비방한 바 있고, “김선생아(김대중 전 대통령을 지칭) 빨리오소”, “반동이다. 반동이다”, “양키들은 물러가라”, “전두환은 물러가라”, “민주인사 석방하라”, “세상살기 어렵구나”, “물러갈 것 물러가라” 등 선창에 따라 모두가 “쾌지나 칭칭나네”의 후창으로 합창한 사실이 있으며, 여자들에게 “여성동무 이리오시오” 말한 사실 있으나, 단순한 농 이상의 의미는 없었다. 피고인 1은 위 수통리 야유회 사회를 보면서, 진정한 안보는 민족을 외세로부터 보호하는 것이 안 보이므로 동포는 적이 될 수 없고, 우리나라를 위협하는 외세가 적이며, 제3세계는 북한이 주도하고 있다는 말을 하였다. 그 당시 제1심공동피고인 6은 노들강변, 피고인 3은 애수의 소야곡, 피고인 1은 아리랑과 운동권 가요인 정의파가를 불렀다. 수통리 야유회는 수련회가 아닌 공부에 대한 피로를 자연과 함께 풀어보는 야유회였고, 모닥불을 피워 놓고 그 주위에서 놀았다. 피고인 2가 술에 취한 상태에서 학생들이 시끄럽게 놀아 주의를 주려고 모닥불에서 장작개비를 쳐들은 사실은 이 사건 공소사실에서 피고인 2가 북한의 김일성을 찬양하기 위하여 장작개비를 번쩍 쳐든 것으로 묘사되었다. ⑦ 1981. 7. 9. △△냉면집에서 피고인 1, 2, 3의 국가보안법상 반국가단체 구성원과의 회합, 허위사실 날조·유포{별지 공소사실의 요지 제1.의 15 ⑺항, 제2.의 8 ⑹항, 제3.의 11 ⑶항} 피고인 1은 원심의 제1회 공판기일에서 이 부분 공소사실을 시인하였고, 피고인 3도 피고인 5에게 보여주기 위하여 “반팟쇼 학우 투쟁선언”이라는 제목의 유인물의 내용을 노트에 옮겨 적은 사실을 인정하나, 오늘날의 역사적 관점에서 볼 때 당시 전두환 군사정권이 민중을 억업 착취하는 매판 군사팟쇼정권이라는 취지로 된 위 유인물의 내용이 전혀 터무니없다고 생각되지 않는다. ⑧ 1981. 7. 11. ○○공업고등기술학교 교실에서 피고인 1의 국가보안법상 허위사실 날조·유포, 찬양·고무·동조{별지 공소사실의 요지 제1.의 15 ⑻항} 피고인 1은 학생들이 토론을 하던 중 제1심공동피고인 11이 개인윤리가 중요하냐고 묻자, 참고가 될 것 같아 시드니 후크 저, 양호민 역의 “맑스와 맑스주의자들”의 제290면부터 제292면까지 수록된 레닌의 글을 읽어준 사실이 있으나, 이 책은 당시 지성인이라면 읽어보았던 교양서적으로 공산주의를 찬양·고무·동조하는 내용이 아니다. 피고인 1이 농민이 착취당하여 모순이 많다는 말을 한 바 있으나, 우리 사회의 현실을 직시하자는 취지였을 뿐이다. ⑨ 1981. 7. 12. ○○공업고등기술학교 교실에서 피고인 1의 국가보안법상 허위사실 날조·유포, 찬양·고무·동조{별지 공소사실의 요지 제1.의 15 ⑼항} 피고인 1이 공산주의는 공동생산, 공동분배를 하는 이상적인 이론이라며 민주주의와 공산주의를 비교하여 이론적으로 설명한 것일 뿐 공소사실 기재와 같은 행위를 한 바 없고, 70년대와 같은 민중을 외면하는 독재자가 없어져야 한다는 말을 하였다. ⑩ 1981. 7. 12. 피고인 2의 집에서 피고인 1, 2의 국가보안법상 반국가단체 구성원과의 회합, 사실왜곡전파, 찬양·고무·동조{별지 공소사실의 요지 제1.의 15 ⑽항, 제2.의 8 ⑺항} 공소외 1이 피고인 1에게 폭력의 윤리적인 면에 관하여 묻자, 피고인 1이 프란츠 파농의 저서 “대지의 저주받은 자들”이 참고가 된다고 하면서, 알제리는 제2차 세계대전 후 독립한 것이 아니라 프랑스에 대항하여 싸워서 겨우 독립을 했고, 후진국 식민지들은 폭력이 없었다면 독립을 할 수 없었다라는 말을 하였으며, 공소외 1이 북한을 폐쇄적인 사회로 표현하자, 프랑스 미테랑 후보가 김일성을 만난 사실과 남한이 좋았으면 남한을 방문하였을 텐데 왜 북한을 방문했겠느냐는 말을 하면서 북한이 완전히 폐쇄적인 사회인 것 같지는 않다는 말을 하였다. 피고인 2는 12·12 사태가 순리에 따른 정치를 바꾸어 놓아 전두환을 “밭말뚝”이라고 지칭하면서 죄인이 이 나라를 통치하고 있다고 비방하였고, 경제개발 5개년 계획은 공산주의 계획 경제를 모방한 것이며, 월맹통일을 언급하면서 우리도 이념 논쟁을 그만두고 통일을 하여야 한다는 말을 하였고, 광주민주화운동에 관한 말도 하였다. ⑪ 1981. 6. 중순 일자미상 피고인 2의 집에서 피고인 2의 국가보안법상 허위사실 날조·유포, 찬양·고무·동조{별지 공소사실의 요지 제2.의 8 ⑶항} 피고인 2가 김재규가 사형선고 3일 전에 미국에 망명했고, 민족분단의 비극으로 인하여 감방 안에는 영웅이 많이 있다는 말을 하였으나, 김재규의 망명설은 그 당시 국민들 사이에 널리 유포된 바 있어 위 피고인이 그런 말을 하는 것에 대한 범의가 없었고, 북한을 찬양·고무·동조한 바 없었다. ⑫ 1981. 7. 13. 피고인 2의 집에서 피고인 2의 국가보안법상 허위사실 날조·유포, 찬양·고무·동조{별지 공소사실의 요지 제2.의 8 ⑻항} 피고인 2가 레이건 미국 대통령이 전두환을 제일 먼저 부른 것은 전두환이 레이건의 선거자금을 대주었기 때문이고, 지금 정치를 하고 있는 자들은 그들의 강한 힘으로 민족보다 국가를 우선으로 내세우고 있으며, 민족통일의 필요성을 강조한 나머지 공산주의냐 민주주의냐의 이념적 문제는 중요한 것이 아니고, 정치체제는 자유체제가 좋고 경제 체제는 공산주의가 좋으며, 남한에 우리와 같은 민주세력의 힘이 강대해지면 통일이 이루어질 것이고, 국기 게양식에서 경례를 하거나 대통령에게 각하라고 존칭을 붙이는 것은 다 부질없는 짓이라는 취지의 말을 하였을 뿐, 허위사실을 날조·유포하거나 북한을 찬양·고무·동조한 바 없었다. ⑬ 1981. 7. 15. ○○공업고등기술학교 교무실에서 피고인 2의 국가보안법상 찬양·고무·동조{별지 공소사실의 요지 제2.의 8 ⑼항} 학생이 주워 온 불온전단의 내용 중에 고려연방제와 관련된 부분이 있어 제1심공동피고인 9가 피고인 2에게 고려연방제가 무엇이냐고 묻기에 피고인 2가 피고인 1로부터 들은 바가 있어 남북지도자가 모여 통일 문제를 논의하는 것이라는 말을 하였을 뿐, 북한이 주장하는 고려연방제를 찬양한 바 없었다. ⑭ 1981. 7. 13. 서울 봉천우체국에서 피고인 3, 5의 국가보안법상 반국가단체 구성원과의 통신{별지 공소사실의 요지 제3.의 11 ⑷항, 제5.의 8항} 피고인들은 국가보안법상 반국가단체 구성원이 아니고, 오늘날의 역사적 관점에서 볼 때 당시 전두환 군사정권이 민중을 억업 착취하는 매판 군사팟쇼정권이라는 취지로 된 “반팟쇼 학우 투쟁선언”의 유인물 기재 내용이 전혀 터무니 없다고 생각되지 않는다. (8) 공소제기, 재판 과정과 원심의 판단 (가) 공소제기 대전지방검찰청 공소외 4 검사는 1981. 10. 6. 대전지방법원에 피고인들 및 제1심공동피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11을 별지 공소사실의 요지 기재와 같이 국가보안법 위반, 반공법 위반, 집시법 위반, 계엄법 위반으로 각 기소하면서 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 3의 반국가단체 구성의 점(별지 공소사실의 요지 중 피고인 1의 제1.의 14항, 피고인 2의 제2.의 7항, 피고인 3의 제3.의 10항)은 각 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문 개정된 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호를, 피고인 4, 5의 반국가단체 구성의 점( 피고인 4의 제4.의 9항, 피고인 5의 제5.의 7항)은 각 구 국가보안법 제3조 제1항 제3호를, 사실왜곡 전파의 점{별지 공소사실의 요지 중 피고인 1의 제1.의 15 ⑹, ⑽항, 피고인 2의 제2.의 8 ⑸, ⑺항, 피고인 3의 제3.의 11 ⑵항} 및 허위사실 날조·유포의 점{별지 공소사실의 요지 중 피고인 1의 제1.의 15의 ⑺ 내지 ⑼항, 피고인 2의 제2.의 7 ⑶, ⑻항}은 각 구 국가보안법 제4조 제1항 제6호를, 찬양·고무·동조의 점{별지 공소사실의 요지 중 피고인 1의 제1.의 6 내지 13 및 15 ⑵, ⑶, ⑹, ⑻ 내지 ⑽항, 피고인 2의 제2.의 5, 6 및 8의 ⒧, ⑶, ⑸, ⑺ 내지 ⑼항, 피고인 3의 제3.의 7 내지 9 및 11 ⑵항, 피고인 4의 제4.의 6, 8 및 10 ⑵항, 피고인 5의 제5.의 6항}은 각 구 국가보안법 제7조 제1항을, 반국가단체 구성원과의 회합의 점{ 피고인 1의 제1의 15 ⒧ 내지 ⑺, ⑽항, 피고인 2의 제2.의 ⒧, ⑵, ⑷ 내지 ⑺항, 피고인 3의 제3.의 11 ⒧ 내지 ⑷항, 피고인 4의 제4.의 10 ⒧, ⑵항, 피고인 5의 제5.의 8항}은 각 구 국가보안법 제8조 제1항을, 불고지의 점( 피고인 2의 제2.의 2 내지 4항, 피고인 3의 제3.의 6항, 피고인 4의 제4.의 7항)은 각 구 국가보안법 제10조를, 반공법상의 찬양·고무·동조의 점( 피고인 1의 제1.의 1, 2, 4항, 피고인 2의 제2.의 1항, 피고인 3의 제3.의 3 내지 5항, 피고인 4의 제4.의 3, 5항, 피고인 5의 제5.의 3, 5항)은 각 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항 전문을, 반공법상의 불고지의 점( 피고인 1의 제1.의 3, 5항, 피고인 3의 제3.의 2항, 피고인 4의 제4.의 2, 4항, 피고인 5의 제5.의 4항)은 각 구 반공법 제8조, 구 국가보안법(1962. 9. 24. 법률 제1152호로 일부 개정된 것) 제9조를, 집시법 위반의 점{별지 공소사실의 요지 중 피고인 1의 제1.의 15 ⑹항, 피고인 2의 제2.의 8 ⑸항, 피고인 3의 제3.의 11 ⑵항, 피고인 4의 제4.의 10 ⑵항}은 각 구 집회 및 시위에 관한 법률(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항 본문, 제3조 제1항 제4호를, 계엄법 위반의 점(별지 공소사실의 요지 중 피고인 1의 제1.의 1항, 피고인 2의 제2.의 1항, 피고인 3의 제3.의 1항, 피고인 4의 제4.의 1항, 피고인 5의 제5.의 1, 2항)은 각 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조를 각 적용하였다. (나) 피고인들의 재판 과정에서의 진술 1981. 11. 2. 대전지방법원 제2회 공판기일에서 제1심공동피고인 6은 고통을 피하기 위하여 시인을 하지 않을 수 없는 상황이었다고 진술하였다. 1981. 11. 9. 같은 법원 제3회 공판기일에서 제1심공동피고인 6은 1981. 7. 18. 연행되었고, 대공분실에서 수사관들이 “다른 사람들은 다 시인하는데, 너만 왜 부인하느냐” 라고 말하면서 수갑을 채우고 무릎 밑에 곤봉을 넣고 얼굴에 수건을 놓고 그 위에 물을 부었으며, 이런 고문을 밤 10시경에 2번 정도 당했다고 진술하였다. 1981. 11. 16. 같은 법원 제4회 공판기일에서 피고인 1은 1981. 7. 19. 충청남도 경찰청 대공분실의 사방이 흰 지하조사실에 영장 없이 연행되어 수사관이 머리를 거꾸로 하여 수건으로 코를 막고 물을 다섯 번가량 붓는 물고문을 하였고, 몽둥이로 머리를 때렸으며, 유서를 쓰라고 협박하였고, 피고인 2, 3의 비명소리를 들었으며, 같은 해 8. 19.경 대전경찰서 유치장으로 이송된 뒤, 수사관들이 그동안 조사한 내용을 목록으로 작성한 다음, 목록 그대로 자연스럽게 진술하도록 연습을 시키고 진술을 녹음하였고, 검사실에서 조사를 받을 때 수사관들이 있었다고 진술하였으며, 피고인 3은 대공분실에서 수사관들이 함석헌, 장준하, 김대중은 용공분자라고 하면서, 자신도 그 사람들과 가까이했으니 마찬가지라고 말한 후 물고문, 구타 등을 하였고, 수사관들이 검찰로 넘어올 때 말이 다르면 몇 년이 걸릴지 모른다고 하였으며, 검찰에 조사받으러 갔을 때 담당수사관이 조사가 끝날 때까지 있었다고 진술하였다. 1981. 12. 10. 재심청구인 6에 대한 육군 제3관구 보통군법회의 제2회 공판기일에 피고인 1, 2, 4, 5 및 제1심공동피고인 6은 증인 자격으로 출석하여, 경찰에서 장기간 구금된 상태로 조사받았다고 진술하였다. (다) 원심의 판단 원심인 대전지방법원은 피고인들에 대하여 1981. 10. 26. 제1회 공판기일을 개최한 것을 시작으로, 1982. 1. 18. 제11회 공판기일을 거쳐, 같은 해 2. 11. 판결을 선고하였는바, 재판 과정에서 피고인들과 원심 공동피고인들 등이 계속·일관되게 대전경찰서 소속 수사관들에 의한 불법강제연행과 불법구금 및 고문, 회유와 협박 등을 호소하였음에도, 원심은 이 모든 주장을 무시한 채 고문과 회유, 협박으로 조작된 증거능력 없는 증거들을 그대로 받아들여 앞서 본 바와 같이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정하였다. 그 밖에 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 조사기록에 의하면, 원심의 재판 과정에서 피고인들을 고문한 수사관들이 법정에 출석·방청하였고, 원심 공동피고인이었던 제1심공동피고인 11이 원심 제2회 공판기일이 끝난 후 경찰수사관과 함께 법정 밖으로 나간 사실도 밝혀졌다. 나. 당심의 판단 (1) 명백하고 새로운 재심사유의 발견 이 법원이 이 사건 재심의 심리를 진행하는 동안 위 “2. 이 사건 재심의 심판범위”의 나.항에서 본 바와 같이, 피고인들의 변호인이 즉시항고 이유보충서에서 형사소송법 제420조 제7호 소정의 재심사유를 주장한 바 있고, 이 사건 공소의 기초된 수사에 관여한 대전경찰서 소속 사법경찰관을 포함한 수사관들이 피고인들을 불법체포, 구금, 고문, 회유와 협박을 함으로써 그 직무에 관하여 형법 제123조 내지 제125조 소정의 직권남용, 불법체포, 불법감금, 폭행, 가혹행위죄를 범한 사실이 충분히 증명되었으나, 위와 같이 직무에 관한 범죄를 저지른 경찰들에 대하여 이미 공소시효가 만료됨으로써 이 사건은 확정판결을 얻을 수 없는 때에 해당하므로, 같은 법 제422조에 의하여 이 사건 재심에는 같은 법 제420조 제7호 소정의 명백하고 새로운 재심사유가 추가로 발견되었다고 할 것이어서, 이 사건 재심의 심판 범위는 유·무죄 판단을 포함하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실 전부로 확대되었다고 할 것이다. (2) 이 사건의 본질과 성격 이 사건 기록을 통하여 밝혀진, 이른바 ‘아람회’ 사건으로 불리는 이 사건의 본질과 성격은 아래와 같다. 이 사건은 12·12 군사반란과 계엄령 및 5·18 광주민주화운동의 무력진압을 통하여 집권한 내란주동자 전두환 등 이른바 신군부 세력이 그들이 정권을 사실상 장악한 1979년 말경부터 자신들의 취약한 권력 기반의 안정을 기할 목적 아래, 우리 사회에 공포 분위기를 조성함으로써 국민들의 저항 의지를 꺾으려고 하던 중, 교사, 대학생, 대학교 강사, 새마을금고 직원, 경찰공무원, 검찰공무원, 주부, 고등학생 등 우리 사회에서 평범한 일상을 살아가던 무고한 시민들인 피고인들을 비롯한 원심 공동피고인들에 의한 민족통일의 염원과 민주주의의 갈망을 내용으로 하는 민족민주운동을 불법강제연행, 장기간의 불법구금, 고문, 협박, 회유 등의 불법적인 수단을 사용함으로써 ○○고등학교 동기동창생들끼리의 친목회를 반국가단체로 조작하고, 피고인들을 반국가단체의 구성원으로서 반국가단체 구성원과 회합하거나 북한에 찬양·고무·동조하는 좌익용공세력으로 둔갑시킨 것이다. (3) 증거능력과 증거가치(증명력) (가) 검사가 제출하였거나 검사의 신청에 의하여 조사한 증거들 ① 피고인들 및 제1심공동피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재, 제1심공동피고인 7, 8, 10, 11에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, 경찰 수사 과정에서 피고인들 및 제1심공동피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11이 작성한 각 진술서 내지 자술서의 각 기재, 피고인 2 작성의 반성문의 기재, ② 공소외 9, 22, 23, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, ③ 경찰 수사 과정에서 공소외 10, 11, 22, 23, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70이 작성한 각 진술서 내지 자술서의 각 기재, ④ 피고인들 및 제1심공동피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재, ⑤ 공소외 11, 31, 51, 66, 68, 69에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재, ⑥ 각 압수물과 경찰 작성의 각 압수조서의 각 기재, ⑦ 증인 공소외 1, 12, 13, 14, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 61, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86의 원심법정에서의 각 진술, ⑧ 공소외 1에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, ⑨ 공소외 1, 12, 13, 14, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 61, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재, ⑩ 공소외 1, 12, 13, 14, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 61, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83 작성의 각 진술서 내지 자술서의 각 기재, ⑪ 원심법원의 검증조서( 재심청구인 6에 대한 수사 및 공판기록)의 기재가 있는바, 위 각 증거들의 증거능력 구비 여부 내지 증거가치(증명력)가 있는지 여부에 관하여 살펴본다. (나) 증거능력이 없는 증거들 ① 피고인들 및 제1심공동피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재, 제1심공동피고인 7, 8, 10, 11에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, 경찰 수사 과정에서 피고인들 및 제1심공동피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11이 작성한 각 진술서 내지 자술서의 각 기재, 피고인 2 작성의 반성문의 기재는 피고인들 및 원심 공동피고인들이 모두 내용을 부인하므로, 형사소송법 제312조 제3항, 제5항에 의하여 각 증거능력이 없다. ② 공소외 9, 22, 23, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재는 피고인들이 이를 증거로 삼는 데에 부동의 하는데다가 그 진정 성립을 인정할 만한 자료가 없고, 원진술자에 대한 반대신문의 기회가 보장되지 아니하였으며, 위 4.의 가. ⑷항 기재와 같이 자유로운 상태에서 진술이 행하여졌다고 볼 수 없어 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하’에서 조사가 행하여졌다고 보기 어려우므로, 형사소송법 제312조 제4항에 의하여 각 증거능력이 없다. ③ 경찰 수사 과정에서 공소외 10, 11, 22, 23, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70이 작성한 각 진술서 내지 자술서의 각 기재는 피고인들이 이를 증거로 삼는 데에 부동의 하는데다가 그 진정 성립을 인정할 만한 자료가 없고, 원진술자에 대한 반대신문의 기회가 보장되지 아니하였으며, 위 4.의 가. ⑷항 기재와 같이 자유로운 상태에서 진술이 행하여졌다고 볼 수 없어 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’하에서 조사가 행하여졌다고 보기 어려우므로, 형사소송법 제312조 제4항, 제5항에 의하여 각 증거능력이 없다. ④ 피고인들 및 제1심공동피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재는 형사소송법 제309조에 의하여 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 할 수 없고, 한편 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위의 자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우에는 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지 여부를 판단하면 되는 점( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결 등 참조)에 비추어 위 4.의 가. ⑷항 기재와 같이 피고인들과 원심 공동피고인들이 대전경찰서 소속 수사관들에 의하여 충청남도 경찰청 대공분실에서 장기간의 불법구금, 고문, 폭행, 회유와 협박에 의하여 허위 자백을 한 사실이 인정되고, 경찰에서 피고인을 조사한 경찰관이 검사 앞에까지 피고인을 데려갔을 뿐만 아니라 입회까지 한 경우라면, 검사 앞에서 한 자백도 임의성이 없는 심리 상태가 계속된 경우라고 할 수 밖에 없어( 대법원 1992. 3. 10. 선고 91도1 판결 등 참조) 검사 작성의 위 각 피의자신문조서는 각 증거능력이 없다. ⑤ 공소외 11, 31, 51, 66, 68, 69에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재는 피고인들이 이를 증거로 삼는 데에 부동의 하는데다가 그 진정 성립을 인정할 만한 자료가 없고, 원진술자에 대한 반대신문의 기회가 보장되지 아니하였으며, 위 4.의 가. ⑷항 기재와 같이 자유로운 상태에서 진술이 행하여졌다고 볼 수 없어 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’하에서 조사가 행하여졌다고 보기 어려우므로, 형사소송법 제312조 제4항에 의하여 각 증거능력이 없다. ⑥ 각 압수물과 경찰 작성의 각 압수조서의 각 기재는 위 4.의 가. ⑷항 기재와 같이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하고, 한편 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하며, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이나, 다만 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 사정으로서, 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에는 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 할 것인데( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결), 이 사건 재심에서 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 사정을 발견할 수 없으므로, 형사소송법 제308조의2에 의하여 각 증거능력이 없다. (다) 그 밖의 증거들 ⑦ 증인 공소외 1, 12, 13, 14, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 61, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86의 원심법정에서의 각 진술은 아래와 같은 내용으로서 각 증거로서의 가치를 인정할 수 없거나 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족한 증거들이다. ○ 증인 공소외 71은 원심법정에서 1981. 5. 중순경 제1심공동피고인 7의 집에서 술을 많이 마셔 잘 기억이 나지 않는다고 진술하여 경찰에서의 진술을 대체로 부인하였다. 진술서는 경찰이 별일 아니라고 하여 피고인 1, 3의 진술서를 보여 주기에 겁도 나고 부인하면 고생할 것 같아서 거기에 맞추어 작성하였을 뿐 그 내용은 사실이 아니고, 또한 수사관이 시인하고 나면 별일 아니고 바로 피고인들이 석방된다고 하여 허위로 진술서를 작성하였다고 진술함으로써 오히려 피고인들의 진술에 부합한다. 증언 후 경찰 유치장에서 1~2일 가량 강제로 구금되었고, 반성문을 쓴 후 석방되었다. ○ 증인 공소외 12는 제1심공동피고인 6의 애인으로서 공소사실에 부합하는 진술을 하나, 원심법정에서 1981. 6. 7. 아산만 방조제 및 1981. 7. 12. 피고인 2의 방에서 여성동무라는 소리를 들은 사실이 없었다. 제1심공동피고인 6이 아산만 방조제로 놀러오라 해서 친구 공소외 72와 공소외 73과 함께 갔고, 북괴를 찬양·고무하기 위한 모임으로 생각하지 않았다고 진술하였다. 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 조사기록에 의하면, 공소외 12는 1981. 7. 19. 경찰에 연행되어 8일간 조사를 받은 상태였고, 공포심으로 인하여 원심법정에서 사실대로 진술하지 못한 것으로 보인다. ○ 증인 공소외 72와 공소외 73은 공소외 12의 친구로서 1981. 6. 7. 아산만 방조제에서 제1심공동피고인 6이 여성동무라고 불렀다는 것을 비롯하여 대체로 공소사실 부합하는 취지의 진술을 하나, 원심법정에서 공소외 12가 제1심공동피고인 6에게 전화하자, 친구들을 데려와 함께 놀자고 하여 천안으로 가서 다방에서 피고인 2, 제1심공동피고인 6을 만난 후 아산만 방조제에 12시경 도착해 점심을 먹고 놀다가 5시경 떠났는데, 방조제 뚝길을 걸으며 놀았다는 취지로 진술하였다. 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 조사기록에 의하면, 공소외 72는 경찰에서 조사받을 때 무서워서 계속 울고만 있었다. ○ 증인 공소외 14는 원심법정에서 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하였으나, 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 조사기록에 의하면, ○○여관에서 약 7일간 구금 상태에서 조사를 받았고, 경찰의 강요로 시인하였으며, 법정에서 부인할 경우 다시 조사받게 될까 봐 두려워 경찰 조사 내용대로 시인하였고, 경찰 조사 과정에서 모른다고 하면 수사관으로부터 뺨을 3~4대 맞고, 감옥에 가고 싶냐는 협박을 받았으며, 친구인 공소외 14는 공소외 13과 같이 1981. 4.경 피고인 2 집에 갔는데, 텔레비전에서 한국과 중공의 여자배구 경기를 하길래 자유 진영인 홍콩이 중공을 응원하는 것을 보고 피고인 2가 민족의식에 관하여 말하면서, 만약 북한과 일본이 경기를 한다면 과연 우리나라 사람들 몇 명이나 같은 민족인 북한을 응원할 것인가, 민족 없는 국가는 존재할 수 없으나 국가 없는 민족은 존재할 수 있다고 말하였고, 수통리 모임은 민중 봉기, 정권 타도, 미군 축출을 지향하는 모임으로 생각하지 않았다. ○ 증인 공소외 13은 공소외 14 친구로서 원심법정에서 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 조사기록에 의하면, 약 7~9일 가량 구금되어 잠을 자지 못한 채 경찰의 강요로 허위사실을 인정하게 되었고, 원심법정에서도 부인할 경우 다시 조사받을까 두려운 나머지 사실대로 진술을 못한 것으로 보인다. 잠을 자지 못한 채 갇혀있는 것이 힘들어서 허위사실을 인정하였고, 조사기간 동안 여관 밖으로 나가본 적이 없다. ○ 증인 공소외 21은 원심법정에서 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 조사기록에 의하면, 수통리 모임은 ○○공업고등기술학교 및 성남고등학교 학생들로 구성된 등대회원들과 피고인 2 및 제1심공동피고인 9, 10이 놀러간다고 해서 참석한 것이고, 19:00경 도착하여 일부는 텐트치고 일부는 저녁식사 준비를 하였으며, 상견례는 저녁식사 후 모닥불 피워놓고 진행하였다. 1981. 8. 4. 대전경찰서에서 조사받으러 나오라는 연락을 받아 공소외 22, 24 등 친구 5~6명이 함께 조사를 받았고, 수사관이 공소외 21에게 엎드려뻗쳐를 시켰으며, 공소외 22가 수사관으로부터 뺨을 맞는 것을 보았다. 나중에 경찰진술조서의 내용대로 검찰이나 법정에서 진술하지 않으면 처벌을 받을 수 있고, 법정에서 진술 내용을 부정할 수 있는 분위기가 아니었던 것으로 보인다. ○ 증인 공소외 24는 원심법정에서 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 단순한 야유회로만 알고 갔고, 등대회원들과 피고인 2가 놀러간다고 공소외 14가 말해서 가게 되었다고 진술하였다. ○ 증인 공소외 74도 원심법정에서 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 조사기록에 의하면, ○○여관에서 조사를 받을 때 옆 방에서 비명소리가 들려서 긴장한 적이 있었다. ○ 증인 공소외 75도 원심법정에서 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 조사기록에 의하면, 경찰이 무서워서 시키는 대로 허위진술을 한 것으로 보인다. ○ 증인 공소외 1은 원심법정에서 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 조사기록에 의하면, 며칠 동안 ○○여관에 출·퇴근하여 조사를 받았고, 그동안 다른 방에서 비명소리, 살려달라고 외치는 소리, 우당탕하는 소리, 패는 소리, 잘못 안 했다, 그런 사실 없다고 항변하는 소리가 들려오는 등 전체적으로 험악한 분위기에서 당시 고등학생이어서 경찰들의 요구를 거부할 만한 상황도 아니었으며, 질문을 특정한 방향으로 유도하여, 예컨대 동무라는 발언은 나오지 않았고, 동지라고 한 것 같다라고 하면, 동무라고 한 것으로 하라고 시키고, 잘 기억이 안 나거나 명확하지 않다고 하면, 생각 안 나면 그냥 들었다고 하면 된다고 시켰다. 원심법정에서도 분위기상 경찰에서 인정하였던 점에 대하여 사실과 다른 점이 있다고 해도 부인할 만한 분위기가 아니었고, 경찰 조사가 끝난 후에도 두 번가량 경찰에 다시 불려가 그전에 인정한 대로 말하라는 다짐을 받았으며, 법원에 출석하기 전에 경찰로부터 연락이 와서 만났는데, 경찰에서 조사받고 인정한 내용 그대로 말하라는 당부도 들었던 것으로 보인다. ○ 증인 공소외 80도 원심법정에서 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 조사기록에 의하면, 경찰 조사 과정에서 수사관으로부터 얼굴을 1~2대가량 맞은 적이 있고, 피고인 2 선생님이 그런 적 없다고 하면, 다른 학생들은 다 기억난다고 했는데, 왜 너만 기억이 안 나느냐는 식으로 강압적으로 요구하여 그 사실을 인정한 적이 있다고 한다. ○ 증인 공소외 78은 피고인 1 등의 고등학교 친구로서 원심법정에서 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 조사기록에 의하면, 경찰 조사 과정에서 ‘우리회’가 친목 모임이라고 진술하자, 수사관이 결재판으로 머리를 3~4대 때렸고, 제1심공동피고인 6이 나는 이제 뜻을 세웠다라고 한 말을 확대 해석하기에 그런 뜻이 아니라 그냥 열심히 살겠다는 의미였다고 정정해 주었으며, 수사관이 요구하는 대로 다시 작성하라고 하여 진술서를 2회 수정한 적 있고, 원심법정에서 진술할 때 강압적인 분위기 속에서 자신을 조사한 수사관을 본 적이 있었다고 한다. ○ 증인 공소외 25, 26, 27, 28, 29, 61, 76, 77, 79, 81, 82, 83도 원심법정에서 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 경찰 수사 과정에서의 강압적인 분위기가 원심법정에까지 이어져서 진술한 것이거나 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분한 내용이 포함되어 있지 않아 증거가치가 부족하다. ○ 증인 공소외 84, 85, 86은 각 교도관들로서, 그들의 진술 중에 신빙할 만한 내용이 포함되어 있지 않아 증명력이 부족하다. ⑧ 공소외 1에 대한 검찰 진술조서의 진술기재와 ⑨ 공소외 1, 12, 13, 14, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 61, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재 및 ⑩ 공소외 1, 12, 13, 14, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 61, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83 작성의 각 진술서 내지 자술서의 각 기재는 모두 원심법정에서 진술한 증인들에 관한 수사기관의 진술조서 내지 직접 작성한 진술서 내지 자술서로서 위에서 이들의 원심법정에서의 각 진술에 관하여 살펴 본 바와 같이 모두 증거로서의 가치를 인정할 수 없거나 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족한 증거들이다. ⑪ 원심법원의 검증조서( 재심청구인 6에 대한 수사 및 공판기록)의 기재는 이것만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. (라) 소결론 위 ⑦항 기재 각 증인들의 원심법정에서의 각 진술, ⑧항 기재 공소외 1에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, ⑨항 기재 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, ⑩항 기재 각 진술서 내지 자술서의 각 기재, ⑪ 원심법원의 검증조서의 기재만으로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (4) 계엄법 위반, 집시법 위반의 점에 대한 직권판단 (가) 계엄법 위반의 점에 대한 직권판단 기록에 의하면, 전두환 등이 1979. 12. 12. 군사반란 및 1980. 5. 18. 광주민주화항쟁을 전후하여 행한 일련의 행위는 내란죄가 되어 헌정질서파괴범죄에 해당하고( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결 참조), 피고인들의 원심 판시 각 계엄법 위반의 행위(별지 공소사실의 요지 중 피고인 1의 제1.의 1항, 피고인 2의 제2.의 1항, 피고인 3의 제3.의 1항, 피고인 4의 제4.의 1항, 피고인 5의 제5.의 1, 2항)는 전두환 등의 이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니함에도, 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. (나) 집시법 위반의 점에 대한 직권판단 재심사유가 없는 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 하는바( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조), 원심은 피고인 5를 제외한 나머지 피고인들의 판시 각 집시법 위반의 행위{별지 공소사실의 요지 중 피고인 1의 제1.의 15 ⑹항, 피고인 2의 제2.의 8 ⑸항, 피고인 3의 제3.의 11 ⑵항, 피고인 4의 제4.의 10 ⑵항}에 관하여 구 집회 및 시위에 관한 법률(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항 본문, 제3조 제1항 제4호를 적용하였으나, 개정된 집회 및 시위에 관한 법률에 의하면, 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호 “현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위”를 삭제하면서 부칙에 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과 규정을 두지 않았고, 이는 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호에 의한 집회 내지 시위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이어서( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도9311 판결 등 참조), 이 사건 공소사실 중 피고인 5를 제외한 나머지 피고인들의 판시 각 집시법 위반의 점은 ‘범죄 후 법률의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 할 것이므로, 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. (5) 국가보안법 위반, 반공법 위반의 각 점에 대한 판단 위 “가. 사건의 실체” 중 “⑺ 조작된 진실(국가보안법 위반, 반공법 위반)”항 및 위 “⑶ 증거능력과 증거가치(증명력)”항에서 살펴 본 바와 같이, 이 사건 공소사실 중 국가보안법 위반, 반공법 위반의 각 점은 이를 유죄로 인정할 만한 사실 자체가 인정되지 아니하거나 이를 인정할 만한 증거가 부족하므로, 원심판결에는 채증법칙을 위배하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 사실오인 주장은 어느 모로 보나 이유 있다. 다. 소결론 따라서 피고인들에 대한 각 국가보안법 위반과 반공법 위반 및 계엄법 위반의 공소사실은 모두 ‘범죄의 증명이 없는 때’에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이고, 또한 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 각 집시법 위반의 공소사실은 ‘범죄 후 법률의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때’에 해당하여 면소를 선고하여야 할 것이므로, 피고인들의 사실오인 주장은 모두 이유 있다. 5. 이 사건 재심의 결론 그렇다면 원심판결 중 국가보안법 위반과 반공법 위반의 점에 대한 피고인들의 항소는 모두 이유 있고, 또한 계엄법 위반과 집시법 위반의 점에 대하여 위와 같은 직권파기 사유도 있으므로, 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐, 다시 다음과 같이 판결한다. 【무죄 부분】 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 국가보안법 위반, 반공법 위반, 계엄법 위반의 점의 공소사실의 요지는, 별지 공소사실의 요지 중 피고인 1의 제1.의 15 ⑹항, 피고인 2의 제2.의 8 ⑸항, 피고인 3의 제3.의 11 ⑵항, 피고인 4의 제4.의 10 ⑵항의 각 가운데 “현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회를 개최하고” 부분을 제외한 피고인들의 나머지 공소사실 전부의 기재와 같은바, 위 “4. 판단”항에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 국가보안법 위반, 반공법 위반, 계엄법 위반의 점은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 각 공소사실에 대하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다. 【면소 부분】 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 각 집시법 위반의 점의 요지는 별지 공소사실의 요지 중 피고인 1의 제1.의 15 ⑹항, 피고인 2의 제2.의 8 ⑸항, 피고인 3의 제3.의 11 ⑵항, 피고인 4의 제4.의 10 ⑵항의 각 가운데 “현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회를 개최하고” 부분의 기재와 같은바, 위 각 공소사실에 적용된 구 집회 및 시위에 관한 법률 제14조 제1항 본문, 제3조 제1항 제4호 중 같은 법 제3조 제1항 제4호는 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전문 개정된 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 폐지되었음이 명백하므로, 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소를 선고한다. 【맺는 말】 법치주의는 민주시민사회를 지탱하는 가장 중요한 이념적 가치이자 제도적 기반이고, 법관으로 대표되는 사법부는 법치주의의 이념을 구현하는 최후의 보루이다. 법관이 수행하는 법치주의의 여러 과제들 중 소수자 보호는 그 핵심적 과제인바, 그 뜻은 절대 권력자나 힘을 가진 다수가 진실에 반하는 요구를 하더라도 법원은 진실을 말하는 힘없는 소수의 편이 되어 그러한 소수를 보호하여야 한다는 것이다. 설령, 그러한 행위로 인하여 극심한 불이익을 받게 된다고 하더라도 법관은 진실을 밝히고 반드시 이를 지켜내야만 한다. 그러나 우리 민족과 민주주의에 대한 소박한 신념을 가진 교사, 대학생, 마을금고 직원, 검찰공무원 등 각자의 직역에서 일상을 평범하고 성실하게 살아가는 시민들에 불과하였던 피고인들이 이 사건 재심대상 재판 과정에서 국가기관에 의하여 저질러진 약 한 달간의 불법구금과 혹독한 고문 끝에 반국가단체의 구성원으로 조작·둔갑되어 허위 자백을 하였다고 절규하였음에도 불구하고, 이 사건 재심대상 재판 당시 법관들은 그 호소를 외면한 채 진실을 밝히고 지켜내지 못함으로써 사법부 본연의 역할을 다하지 못하였다. 오늘 그 시대 오욕의 역사가 남긴 뼈아픈 교훈을 본 재판부의 법관들은 가슴 깊이 되새겨 법관으로서의 자세를 다시금 가다듬으면서, 선배 법관들을 대신하여 억울하게 고초를 겪으며 힘든 세월을 견디어 온 피고인들과 그 가족들에게 심심한 사과와 위로의 뜻을 밝힌다. 이제 망 피고인 4는 하늘나라에서 편안하게 쉬고, 나머지 피고인들은 이 땅에서의 여생이 평화롭고 행복하기를 진심으로 바란다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이성호(재판장) 강상덕 이언학	[1] 5·18 민주화운동 등에 관한 특별법 제4조, 형사소송법 제420조, 제435조 제1항 / [2] 형법 제37조, 형사소송법 제420조, 제435조 제1항, 제438조 / [3] 5·18 민주화운동 등에 관한 특별법 제4조, 형사소송법 제420조, 제422조 / [4] 형법 제20조 / [5] 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제438조 / [6] 구 집회 및 시위에 관한 법률(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항, 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제438조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 이민희외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 4. 11. 선고 2008노61 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들이 대출신청인들로부터 수집한 대출신청인의 친족이나 친구의 전화번호 등 지인정보는 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제15조 제1항 제3호 소정의 ‘신용정보와 무관한 사생활에 관한 정보’에 해당하지 않고, 달리 피고인들이 신용정보와 무관한 사생활에 관한 정보를 수집하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 소정의 ‘신용정보와 무관한 사생활에 관한 정보’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점 원심이 인용한 제1심 채택 증거들 및 기록에 의하면, 피고인들은 대출신청인들로 하여금 피고인 회사의 인터넷 홈페이지를 통하여 대출신청을 할 때 거래은행의 예금계좌번호와 비밀번호를 입력하게 한 다음 ‘빠른조회서비스’를 통해 해당 은행의 인터넷 홈페이지로 연결되고 자동으로 계좌번호와 비밀번호가 입력되도록 하여 입출금내역을 열람할 수 있는 ‘스크린 스크래핑 프로그램’을 이용하여 금융기관들로부터 대출신청인들의 대출신청 전 3개월 동안의 금융거래내역을 제공받은 사실, 대출신청인들은 당시 피고인 회사의 인터넷 홈페이지 화면을 통하여 본인 확인을 함에 거래은행의 예금계좌번호와 비밀번호가 필요하다는 안내를 받을 뿐이고, 거래은행으로부터 제공된 금융거래내역은 임시로 대출신청인들의 컴퓨터에 저장되었다가 피고인 회사의 데이터베이스로 이전되면서 대출신청인들의 컴퓨터에서는 삭제되며, 그 과정에서 대출신청인들의 컴퓨터 화면에는 금융거래내역이 나타나지 않아 대부분의 대출신청인들은 대출신청과정에서 금융거래내역이 피고인 회사에게 제공되는지 조차 알지 못하였던 사실을 알 수 있다. 이와 같이, 피고인들은 금융거래내역이 조회되는지 알지 못한 대출신청인들로 하여금 피고인 회사의 인터넷 홈페이지에 거래 은행의 계좌번호와 비밀번호를 입력하도록 함으로써 대출신청인들이 직접 거래 은행에게 금융거래내역조회를 신청하는 것처럼 가장한 다음 거래 은행이 제공하는 금융거래내역을 대출신청인들의 컴퓨터를 거쳐 제출받아 오고 있었다면, 거래 은행을 상대로 금융거래내역정보를 요구한 당사자는 그 정을 모른 채 계좌번호와 비밀번호를 입력한 대출신청인들이 아니라 피고인들이라고 봄이 타당하다. 따라서, 피고인들이 대출신청인들의 거래 은행에 대하여 금융거래내역을 요구하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제4조 제1항이 정한 ‘금융기관에 대한 거래정보의 요구’의 의미를 유추 내지 확장해석하여 죄형법정주의에 위배한 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 피고인들이 대출신청인들로 하여금 대출신청을 받음에 있어 계좌번호와 비밀번호를 입력하도록 하였을 뿐 대출신청인들의 거래은행에 대하여 거래내역의 제공을 요구한다는 서면상의 동의를 받지 않았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 금융실명법 제4조 제1항이 정한 ‘서면상의 요구나 동의’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 스크린 스크래핑 프로그램을 제작한 공소외인이 변호사를 통해 법률적인 검토를 한 부분은, ‘스크린 스크래핑 프로그램’을 통해 정보제공자에게 접근하여 고객의 정보를 수집하는 것의 적법 여부에 대한 것이고, 변호사 역시 고객의 동의를 얻는 경우 법률적으로 문제될 것이 없다는 내용에 불과한 것이며, 더 나아가 피고인들이 대출신청인의 금융거래정보를 금융기관에 요청하기 위하여 금융거래정보의 제공에 대한 서면동의가 필요한지 여부에 관한 점까지 검토가 된 것으로 보이지 않는 점 등을 종합하여 피고인들에게 법률의 착오가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 형법 제16조가 정한 ‘정당한 이유’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 상고이유 제4점 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 피고인들이 대출신청인들의 서면상의 동의를 받지 아니하고 금융기관에 종사하는 자에게 거래내역의 제공을 요구하였다는 판시 금융실명법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 금융실명법 위반죄의 범의에 관하여 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항 / [2] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항, 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 경대수외 1인 【원심판결】 수원지법 2008. 12. 30. 선고 2008노4900 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’라고 함은, 원래 구속제도가 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기 위하여 법이 정한 요건과 절차 아래 피고인의 신병을 확보하는 제도라는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 당해 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하고, 피고인이 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형중인 경우는 이에 해당하지 아니한다 고 할 것이다. 위 법리와 기록에 비추어 보면, 피고인은 이 사건에서 구속된 바 없으므로 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 제1심이나 원심의 조치에 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인으로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도1796 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1212 판결 등 참조). 기록에 의하면, 제1심의 유죄 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인은 항소하지 아니하였고, 원심은 검사의 항소를 받아들여 피고인에 대하여 제1심보다 무거운 형을 선고하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 손괴죄에 대한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 형사소송법 제33조 제1항 제1호 / [2] 형사소송법 제383조, 제384조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 공익법무관 구본권 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 9. 11. 선고 2008노1719 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사실의 적시 여부에 관한 상고이유에 대하여 ‘구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다.) 제61조 제1항 소정의 명예훼손죄의 구성요건요소인 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피해자 공소외인이 운영하는 ‘ ○○’성형외과에서 턱부위 고주파시술을 받았다가 그 결과에 불만을 품은 피고인이 인터넷 포털사이트 네이버의 지식검색 질문·답변 게시판에 2007. 5. 2. 10:22경 “아.. 공소외인씨가 가슴전문이라.. 눈이랑 턱은 그렇게 망쳐놨구나... 몰랐네...”라는 글을, 같은 날 10:27경 “내 눈은 지방제거를 잘못 했다고... 모양도 이상하다고 다른 병원에서 그러던데... 인생 망쳤음... ㅠ.ㅠ”이라는 글을 각 게시한 사실을 인정한 다음, 위 각 표현물이 ‘피고인이 피해자로부터 눈, 턱을 수술받았으나 수술 후 결과가 좋지 못하다’, ‘피고인이 피해자 운영의 ○○성형외과에서 눈 수술을 받았으나 지방제거를 잘못하여 모양이 이상해졌고, 다른 병원에서도 모두 이를 인정한다’라는 취지의 피해자의 명예를 훼손할 만한 구체적인 사실을 적시한 것이라고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 이 사건 법률 제61조 제1항 소정의 명예훼손죄의 구성요건요소인 ‘사실의 적시’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 비방의 목적 유무에 관한 상고이유에 대하여 이 사건 법률 제61조 제1항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다. 한편 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결 등 참조). 원심은 위와 같은 적시 사실의 내용과 성질, 당해 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손될 수 있는 명예 침해의 정도 등을 비교·고려하고, 여기에 피고인이 수사기관 이래 일관되게 자신이 피해자로부터 눈, 턱의 성형수술을 받았으나 부작용이 발생하였음에도 피해자가 자신의 잘못을 인정하지 않아 반성하도록 하기 위해 위와 같은 글을 작성하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 피해자를 비방할 목적이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 위 각 표현물은 인터넷 사용자들이 질문을 올리면 이에 대해 답변하면서 질문사항에 의견과 정보를 공유하는 기능을 가진 인터넷 포털사이트의 지식검색 질문·답변 게시판에 단 한 줄의 댓글 형태로 각 게시된 점, 그 동기에 대해 피고인은 제1심 및 원심 법정에서 피해자의 성형시술 결과에 불만을 품고 있던 중 인터넷에서 피해자의 성형시술능력에 대한 질문·답변을 보고 다른 피해사례를 막아야겠다는 생각에 자신의 경험과 의견을 다른 사람들과 공유하고자 위 각 표현물을 게시하였다고 진술하기도 한 점, 피고인은 피해자로부터 피고인의 글을 삭제해 달라는 요청을 받고 즉시 삭제한 점 등을 알 수 있는바, 이러한 점들과 원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 위 각 표현물의 공표가 이루어진 상대방은 피해자의 성형시술능력에 관심을 가지고 이에 대해 검색하는 인터넷 사용자들에 한정되고 그렇지 않은 인터넷 사용자들에게 무분별하게 노출되는 것이라고 보기는 어려우며, 그 분량도 각 한 줄에 불과하고, 그 내용 또한 피고인의 입장에서는 피해자의 시술 결과가 만족스럽지 못하다는 주관적인 평가가 주된 부분을 차지하고 있으며, 성형시술을 제공받은 모든 자들이 그 결과에 만족할 수는 없는 것이므로 그러한 불만을 가진 자들이 존재한다는 사실에 의한 피해자의 명예훼손의 정도는 위와 같은 인터넷 이용자들의 자유로운 정보 및 의견 교환으로 인한 이익에 비해 더 크다고 보기는 어려우므로, 피해자의 입장에서는 어느 정도 그러한 불만을 가진 자들의 자유로운 의사의 표명을 수인하여야 할 것이라는 점을 고려해 볼 때, 위 각 표현물의 표현방법에 있어서도 인터넷 사용자들의 의사결정에 도움을 주는 범위를 벗어나 인신공격에 이르는 등 과도하게 피해자의 명예를 훼손한 것이라고 보기는 어렵다고 평가할 수 있어, 위 각 표현물은 전체적으로 보아 피해자로부터 성형시술을 받을 것을 고려하고 있는 다수의 인터넷 사용자들의 의사결정에 도움이 되는 정보 및 의견의 제공이라는 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 있고, 이와 같이 피고인의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 원심이 인정한 바와 같은 다른 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 그러한 사정만으로 피고인에게 비방할 목적이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었다고 판단한 것은 이 사건 법률 제61조 제1항 소정의 명예훼손죄의 구성요건요소인 ‘사람을 비방할 목적’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항(현행 제70조 제1항 참조) / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항(현행 제70조 제1항 참조) / [3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항(현행 제70조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유) 로고스 담당변호사 김용외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 2. 5. 선고 2008노1143, 1759(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 원심판결의 징역형에 산입한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 그 위조사문서행사의 점을 모두 유죄로 인정한 조치는 옳고, 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 증권거래법 위반의 점에 관하여 가. 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’이 있어야 하고, 같은 조 제2항 위반죄의 성립을 위하여는 ‘인위적인 조작을 가하여 변동시킨 유가증권의 시세를 투자자에게 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 투자자를 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적’을 의미하는 ‘매매거래를 유인할 목적’이 요구되는데, 이러한 위 각 법조 소정의 목적은 다른 목적과의 공존여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하며 미필적 인식이 있으면 족하다. 그리고 이러한 목적은 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양, 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 근거로 피고인이 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 가장·통정매매를 하였고 매매거래를 유인할 목적으로 고가매수주문, 허수매도·매수주문을 하였다고 판단한 후 이에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 구 증권거래법 제188조의4 제1항, 제2항에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 이 사건 증권거래법 위반의 공소사실 중 허위사실표시에 의한 시세조종의 점 및 분기보고서 허위기재의 점을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 관련 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 3. 공소시효의 정지에 관하여 형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고 있는데, 이 때 범인의 국외체류의 목적은 오로지 형사처분을 면할 목적만으로 국외체류하는 것에 한정되는 것은 아니고 범인이 가지는 여러 국외체류의 목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 족하다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결 참조). 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 2001. 12. 20. 미국으로 출국한 목적에는 적어도 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있었다고 하여 피고인에 대한 공소시효는 2001. 12. 21.경 정지되었다고 판단한 원심은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 공소시효의 정지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 미결구금일수의 산입에 관하여 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는데 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결 참조), 피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 기간은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분의 기간이 아니라 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인인도조약에 따라 체포된 후 인도절차를 밟기 위한 기간에 불과하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 원심이 피고인에 대한 미결구금일수를 일부라도 본형에 산입한 이상 상고이유에서 지적하는 바와 같이 미결구금일수의 산입에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 징역형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성	[1] 형법 제57조 / [2] 형법 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이임수외 6인 【원심판결】 서울동부지법 2009. 1. 8. 선고 2008노720 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 피고인들에 대한 건설산업기본법 위반의 점에 대하여 직권으로 본다. 건설산업기본법(이하 ‘건산법’이라고 한다) 제38조의2는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니 된다”고 하고, 제95조의2는 “ 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있다. 위 조항들의 문언상 그 처벌대상이 되는 행위는 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인(이하 ‘발주자 등’이라고 한다)이 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 스스로 영득하기로 하는 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위에 한정되고, 그와 달리 발주자 등의 사용인 기타 종업원 등이 개인적으로 영득하기 위하여 배임수증재적 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위는 위 조항에 의하여 처벌되는 행위에 포함되지 아니한다. 한편, 건산법 제98조 제2항은 “법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조 내지 제97조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다”는 양벌조항을 마련하고 있는바, 이는 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 벌칙조항의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 벌칙조항의 위반행위를 한 경우 위 양벌조항에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌조항이라고 할 것이므로( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 등 참조), 위 양벌조항에 의하여 발주자 등의 대표자, 대리인·사용인 기타 종업원(이하 ‘사용인 등’이라고 한다)도 건산법 제38조의2와 제95조의2에 의한 처벌대상이 될 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 건산법 제38조의2와 제95조의2에 의하여 처벌되는 행위는 발주자 등이 스스로 영득하기로 하는 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위에 한정되므로, 위 양벌조항이 적용되는 사용인 등의 행위 역시 객관적으로 보아 발주자 등이 스스로 영득하기로 하는 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위로 평가될 수 있는 경우에 한정되고, 그와 달리 사용인 등이 개인적으로 영득하기 위하여 배임수증재적 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위는 이에 포함시킬 수 없다. 발주자 등이 스스로 영득하기 위한 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위와 사용인 등이 배임수증재적 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위는 그 본질, 성격과 내용을 전혀 달리하는 별개의 행위이므로, 만약 양벌조항을 매개로 삼아 전자의 행위를 처벌하는 조항으로 후자의 행위까지 처벌하게 된다면 이 경우 위 양벌조항은 단순히 처벌조항의 주체를 확장시키는 정도를 넘어 전혀 다른 새로운 구성요건을 창출하는 것이어서 죄형법정주의의 원칙상 쉽게 허용할 수 없기 때문이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 건산법 제38조의2의 ‘수급인’ 또는 ‘이해관계인’에 해당하는 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사 및 공소외 주식회사(이하 통틀어 ‘피고인 회사 등’이라고 하고, 상호 중 ‘주식회사’는 생략한다)의 임직원으로서 위 양벌규정에 의한 피고인 회사 등의 ‘사용인’에 해당하는 피고인 1, 2, 3이, SH공사가 발주한 동남권유통단지 이주전문상가 ‘가’ 블록 공사 입찰의 설계적격심의위원회 평가위원으로 선정되어 평가업무를 담당함으로써 위 양벌규정에 의해 발주자의 ‘사용인’에 해당하게 된 원심공동피고인 1에게 부정한 청탁에 의한 재물을 공여하고, 평가위원인 원심공동피고인 1은 그 재물을 취득하였다는 이유로, 피고인들 및 원심공동피고인 1에 대한 건산법 위반죄를 모두 유죄로 인정하였는바, 이 사건에서 위 평가위원인 원심공동피고인 1을 발주자의 사용인으로 볼 수 있다 하더라도, 피고인 1, 2, 3이나 위 원심공동피고인 1은 모두 객관적으로 보아도 발주자인 SH공사에 영득시킨다는 명목으로 재물을 취득하거나 공여한 것이 아니고, 발주자의 사용인인 원심공동피고인 1이 개인적으로 영득하기 위하여 배임수증재적 명목으로 재물을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여한 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어, 평가위원인 원심공동피고인 1에 대하여는 물론, 피고인들에 대하여도 건산법 제95조의2 위반죄는 성립하지 않는다고 할 것임에도, 원심이 이와 달리 발주자의 사용인이 개인적으로 영득하기 위하여 배임수증재적 명목으로 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여한 경우에도 위 건산법 위반죄가 성립한다고 보아 피고인들에 대한 건산법 위반죄를 모두 유죄로 인정한 데에는 건산법 제38조의2, 제95조의2, 제98조 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 따라서 피고인들의 건산법 위반의 점에 대한 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고인들에 대한 건산법 위반죄 부분은 위법하여 모두 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 2. 피고인 1, 2, 3에 대한 배임증재의 점에 대한 상고이유에 대하여 가. 부정한 청탁 및 대가관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 배임수재죄와 배임증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도7760 판결 참조). 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, 이 사건 공사 입찰과 관련하여 입찰참가업체는 평가위원 후보자들과의 사전 접촉이 금지되어 있었음에도, 입찰에 참가한 피고인 회사 등이 평가위원 후보자 별로 각 전담직원을 정하고, 그 전담직원들이 심의 전일까지도 수차례 평가위원 후보자들을 찾아가 설계안에 대한 설명을 하고 선처를 부탁하였을 뿐만 아니라, 심의 당일 새벽에도 평가위원 후보자들에게 전화를 하여 평가위원으로 선정된 사실이 있는지를 확인한 후 자사 설계안에 대하여 좋은 점수를 부여해 달라는 취지의 청탁을 한 점, 이 사건 공사의 입찰과 관련하여 평가위원들의 설계적격심의 결과가 낙찰에 결정적인 영향을 미치는 점, 원심공동피고인 1이 피고인 1, 2로부터 용역의 대가를 가장하여 현금을 지급받은 점 등을 종합하여 보면, 위와 같이 피고인 1, 2, 3이 심의 당일 평가위원 선정 통보가 있은 직후까지 지속적·조직적으로 원심공동피고인 1에게 자신들의 회사가 낙찰 받을 수 있게 설계안에 대하여 좋은 점수를 부여해 달라고 청탁한 것은 입찰의 공정성을 해하는 것으로서 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당하고, 나아가 위와 같은 사정에다가 용역의 대가를 가장하여 원심공동피고인 1에게 돈을 지급한 피고인 1, 2의 경우, 피고인 1의 소속사인 피고인 4 주식회사이 원심공동피고인 1과 사이에 용역계약서를 작성하지 않았다가 이 사건 수사가 개시된 이후 계약일자를 소급하여 용역계약서를 작성한 점, 원심공동피고인 1이 피고인 4 주식회사의 용역 발주에 따라 작성하였다는 안전점검보고서도 대부분 피고인 4 주식회사이 제공한 안전진단자료를 근거로 작성된 것인 점, 피고인 2의 소속사인 피고인 5 주식회사의 경우 연구소나 대학이 아닌, 개인에게 연구용역을 발주한 적이 없고, 원심공동피고인 1이 피고인 5 주식회사로부터 발주 받았다는 연구용역을 특별히 수행한 사실이 있는 것으로 보이지 않는 점, 피고인 1, 2가 원심공동피고인 1에게 지급한 돈을 용역비용으로 회계처리나 세무처리를 한 바 없고, 이를 모두 현금으로 지급한 점 등의 사정까지 종합해 보면, 피고인 1, 2, 3이 설계심의가 끝난 후 원심공동피고인 1에게 공여한 돈이나 상품권은 모두 부정한 청탁에 대한 대가로 봄이 상당하다고 판단하는 한편, 피고인 1이 원심공동피고인 1에게 공여한 2,000만 원은 용역의 대가를 가장한 것으로서 그 전체가 부정한 청탁에 의한 금품 수수에 해당한다는 이유로, 위 2,000만 원 중 용역의 대가 부분을 공제해야 한다는 피고인 1의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 따라서 피고인 1, 2, 3의 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나. 타인의 사무를 처리하는 자의 해석에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심공동피고인 1은 2006. 9. 19. 새벽 서울시 직원과 전화 통화를 하여 평가위원이 될 것을 수락함으로써 발주자인 SH공사의 사무를 처리하는 자의 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 그 이후 피고인 1, 2, 3으로부터 전화나 문자메시지 등을 통해 그들의 회사가 제출한 설계안에 대하여 높은 점수를 부여해달라는 청탁을 받은 이상, 원심공동피고인 1은 발주자의 사무를 처리하는 자의 지위에서 부정한 청탁을 받은 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 타인의 사무를 처리하는 자의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인 1, 3의 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이, 원심판결 중 피고인들에 대한 건산법 위반죄 부분은 모두 파기되어야 할 것이고, 한편 원심이 피고인 1, 2, 3에 대한 배임증재죄를 각 건산법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 것으로 인정하여 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 배임증재죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 4. 결 론 그렇다면, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)	[1] 건설산업기본법 제38조의2, 제95조의2 / [2] 건설산업기본법 제38조의2, 제95조의2, 제98조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2009. 1. 8. 선고 2008노3338 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다 ( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결 참조). 원심은, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점의 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 3년으로서, 위 죄는 늦어도 피고인들이 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성한 후 이에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 2005. 8. 18.에는 성립하였다 할 것이고, 강제집행면탈죄의 보호법익과 구성요건, 위 범행내용 등에 비추어 이 사건에서는 허위의 채무부담에 의한 강제집행면탈죄의 성립과 동시에 위 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행된다고 봄이 상당하므로, 이 사건 공소는 위 강제집행면탈죄가 성립하여 종료한 때인 2005. 8. 18.부터 그 공소시효기간이 경과한 이후인 2008. 8. 22. 제기되었음이 기록상 분명하여 모두 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다는 취지로 판단하였다. 원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조, 형사소송법 제249조 제1항 제5호, 제252조, 제326조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 다원 담당변호사 김재용 【원심판결】 부산지법 2008. 7. 18. 선고 2008노1089 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이다 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결, 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5818 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 다른 사람들의 명의를 빌려 □□□ 등 3개의 위장 사업체를 설립하여 원심공동피고인 2 주식회사의 매출을 분산하는 등으로 매출을 과소 신고한 것이 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 ‘사기 기타 부정한 방법’에 의한 조세포탈행위에 해당한다고 판단하여 피고인의 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경험칙 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 조세범처벌법 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이수철외 1인 【원심판결】 울산지법 2009. 2. 20. 선고 2008노176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로, 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리·보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우, 등기협력의무와 같이 매매, 담보권설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말한다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인이 원심공동피고인 2, 3, 5(이하 피고인과 위 원심공동피고인 2 등을 ‘피고인 등’이라 한다)와 공모하여 그 판시와 같이 임무에 위배하여 분양계약서에 기재된 대출한도금액을 초과한 근저당권설정등기를 경료함으로써 대출한도액을 초과한 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 정당한 수분양자인 피해자들에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다고 판단한 제1심을 그대로 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 피고인은 이 사건 아파트는 선시공 후분양으로 허가받은 것으로서 분양승인을 받지 않은 상태에서는 분양할 수 없으므로 분양승인을 받기 전에 체결된 이 사건 분양계약은 효력이 발생하지 않고, 따라서 피고인은 그 수분양자에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하고 있지 않으므로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하다고 주장한다. 그러나 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상으로 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하였거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수는 없는 것인데( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도5970 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 위와 같은 사유를 항소이유로 삼은 바도 없으므로, 피고인이 상고이유로 내세우는 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 나아가 살펴보아도, 기록에 의하면 이 사건 아파트는 시공 후 분양승인을 받는 것으로 허가된 점, 피고인 등은 시공사인 공소외 1 주식회사가 이 사건 분양계약서를 그 하도급업자에게 하도급공사대금의 담보용으로 교부하리라는 사정을 알면서도 이 사건 분양계약서의 매도인란에 공소외 2 주식회사의 법인인감을 날인하여 공소외 1 주식회사에게 공사대금조로 이 사건 분양계약서를 교부한 점, 이 사건 분양계약서는 “분양승인시 위 호실이 일반분양 되었을 시 이 계약은 무효가 되고 위 완납금액만큼 현금으로 지불한다” 등의 특기사항이 기재되어 있는 점을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 공소외 2 주식회사와 하도급업자 사이에는 분양계약의 형식으로 대물변제약정이 이뤄졌다고 할 것인데 위 대물변제약정이 분양승인을 받기 전에 체결되었다 하더라도 그러한 사정만으로 이를 무효라고 볼 수는 없고, 따라서 피고인 등은 이 사건 분양계약서를 교부받은 하도급업자에 대하여 대물변제약정에 기한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담한다고 할 것이니, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이며, 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다( 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 근저당권설정등기를 경료함으로서 피해자들에게 이 사건 분양계약서에 기재된 대출한도금액을 초과한 금액 상당의 손해를 가하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임죄의 손해에 관한 법리오해, 긴급피난에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3, 4점에 대하여 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 하며( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 참조), 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 주관적 요소인 공동가공의 의사를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 참조). 원심이 유지한 제1심의 채택 증거와 기록에 의하면, 피고인은 공소외 2 주식회사 설립시에 투자를 하였고, 이 사건 대출을 결의한 2005. 3. 23. 이사회에 참석하였으며, 피고인의 사위인 공소외 3이 피고인의 부탁을 받고 이 사건 대출 및 근저당권설정을 주도한 점, 피고인도 이 사건 근저당권설정당시 이 사건 분양계약서가 하도급업자들에게 교부된 사실을 알고 있었다고 보이는 점 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 분양계약서에 기재된 대출한도금액을 초과하여 대출받은 이상 정당한 수분양자에게 피해가 발생할 것임은 분명하고 피고인이 공소외 4에게 정당한 수분양자 명단을 수차례에 걸쳐 요구하였음에도 공소외 4가 명단을 넘겨주지 않은 점 등 피고인이 주장하는 사정만으로는 배임의 고의가 없었다고 할 수 없다고 판단한 다음, 피고인이 위 원심공동피고인 2 등의 업무상배임행위에 가담하였다고 보아 피고인에 대하여 배임죄의 공동정범의 죄책을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄의 고의, 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 이 점을 다투는 상고이유의 주장도 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 충정 담당변호사 하광호외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 22. 선고 2008노1761 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 제1심법원이 채택한 증거들과 원심이 채택한 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 유흥주점 영업허가 없이 2007. 4. 26. 22:30경 피고인 경영의 ‘ ○○’라는 상호의 식당에서 공소외 1을 종업원으로 고용하여 공소외 1로 하여금 손님인 공소외 2, 3이 있는 테이블에 합석하여 술을 함께 마시는 등 흥을 돋우는 방법으로 양주 2병과 안주 등 12만 원 상당을 판매하여 유흥주점 영업을 하였다는 공소사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 2. 그러나 공소외 1을 위 식당의 유흥접객원으로 인정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 한편, 식품위생법 제22조 제1항, 동법 시행령 제7조 제8호 (라)목, 제8조 제1항, 제2항, 동법 시행규칙 제42조 별표 13[식품접객영업자 등의 준수사항] 5. 타. (1) 등에서 규정하고 있는 ‘유흥접객원’이란 반드시 고용기간과 임금, 근로시간 등을 명시한 고용계약에 의하여 취업한 여자종업원에 한정된다고는 할 수 없지만, 적어도 하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우어 주고 주인으로부터 보수를 받거나 손님으로부터 팁을 받는 부녀자를 가리킨다고 할 것이고 ( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5837 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7878 판결 등 참조), 따라서 음식을 나르기 위하여 고용된 종업원이 손님의 거듭되는 요구에 못이겨 할 수 없이 손님과 합석하여 술을 마시게 된 경우 그 종업원은 이에 포함되지 아니한다 할 것이다( 대법원 2005. 3. 24. 선고 2005도86 판결 참조). 피고인은 경찰이래 일관하여 공소외 1은 주방일을 하거나 음식을 나르기 위하여 고용된 종업원일 뿐 유흥종사자가 아니고 또한 공소외 2 등의 거듭된 요구로 합석하게 되었을 뿐 함께 술을 마신 적이 없다고 공소사실을 부인하고 있고, 이에 대해 원심은 공소외 2, 3의 제1심 및 원심에서의 진술을 증거로 삼아 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 기록에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 단속경찰관인 공소외 4는 2007. 4. 26. 22:30경 피고인의 식당에 1차 출동하였을 당시 공소외 1이 공소외 2 등과 함께 테이블에 앉아 있었고 테이블에 술잔 3개가 놓여 있었지만 공소외 2 등이 공소외 1은 술을 마시지 않았다고 말하여 범죄 혐의점을 찾지 못하고 그대로 나왔다고 진술하고 있는데, 신고를 받고 출동한 경찰관이 위와 같은 현장 상황에서 유흥주점 영업을 적발하지 아니하고 그대로 돌아갔다면 그때까지는 공소외 1이 공소외 2 등과 함께 술을 마시는 등으로 유흥을 돋우는 행위를 하였다고 보기 어려운 점, 공소외 2 등은 같은 날 23:17경 위 식당에서 나왔는데, 단속경찰관이 다녀간 직후에 공소외 1이 공소외 2 등과 함께 술을 마시는 등으로 유흥을 돋우는 행위를 하였다고는 쉽게 생각할 수 없는 점, 더욱이 신고자 주우선은 공소외 2, 3과 평소부터 알고 지내는 사이이고 사건 당일 전후로 몇 차례 공소외 2 등과 전화통화를 하였던 사실에 비추어 보면, 공소외 2, 3이 사건 당일 우연히 위 식당을 찾은 손님인지 의문이 생기는 점 등 여러 사정을 종합하면, 공소외 1이 공소외 2, 3의 술자리에 합석하여 공소외 2 등에게 술을 따라주고 술을 받기도 하는 등 유흥을 돋우는 행위를 하였다는 취지의 공소외 2, 3의 제1심 및 원심에서의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 한편 공소외 1이 공소외 2의 테이블에 7, 8번 가서 적게는 1, 2분 많게는 10분 정도 앉아 공소외 2의 이야기를 들어주었고, 이 사건 당일 공소외 1이 공소외 2로부터 피고인을 통하여 택시비 명목으로 10,000원을 받았다는 공소외 1의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 공소사실을 합리적 의심이 배제될 정도로 증명할 증거를 찾아 볼 수 없다. 그럼에도 이와 달리 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 유흥접객원에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의와 증거재판주의를 위반한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)	식품위생법 제22조 제1항, 식품위생법 시행령 제7조 제8호 (라)목, 제8조 제1항, 제2항, 식품위생법 시행규칙 제42조 [별표 13]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전고법 2009. 2. 5. 선고 2008노531 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 일상적·의례적·사교적 행위에 불과한 것인지 아니면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는, 위 조항의 입법 목적이 그에 정한 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하므로 그러한 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하려는 것임을 염두에 두고, 행위의 시기, 동기, 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 상황 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도8969 판결 등 참조). 원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여, 피고인이 문자메시지 대량전송 사이트를 이용하여 대전 동구 선거구민 9,308명의 휴대전화에 ‘모시는 글, ○○○당 동구 국회의원 예비후보 공소외인 개소식, 2월 16일 PM 3시, 용전4거리 금강병원’이라는 내용의 문자메시지를 발송한 사실을 인정하면서도, 문자메시지 내용이 단순히 선거사무실 개소식을 알리는 것에 불과하고, 공소외인의 지지를 부탁하는 등 선거에 영향을 미칠 만한 사항은 전혀 포함되어 있지 않은 점, 문자메시지 발송대상도 대부분이 ○○○당 일반당원 및 책임당원들이거나 그 밖에 공소외인의 초등학교부터 대학교까지의 동문들을 비롯한 사회생활상 통상적 지인의 범주를 벗어나지 않는 점, 피고인은 사전에 관할 선거관리위원회 지도계장에게 문의하여, 위와 같은 문자메시지 내용은 정보전달에 불과하기 때문에 ○○○당 당직자나 개소식에 관련된 당원, 지인 등에게는 발송가능한 것이라는 답변을 들은 점 및 그 밖에 문자메시지 발송 시기, 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인의 위와 같은 행위는 사회생활상의 일상적·의례적·사교적인 행위에 불과하고, 문자메시지를 발송한 대상자가 선거사무소 수용범위를 초과한다는 등의 사정만으로 예비후보자의 인지도를 높이고 지지를 이끌어 냄으로써 그 당선이나 선거에서 유리한 입지를 확보하게 하는 ‘선거운동’ 내지 ‘선거에 영향을 미치기 위한 행위’에 해당한다고 단정할 수도 없다는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외인은 위 문자메시지 발송 당시 다른 후보들에 비하여 인지도가 낮은 상태였고, 피고인 스스로도 공소외인의 인지도를 높이기 위하여 위와 같은 대량의 문자메시지를 발송한 것이라고 인정하고 있는 점, 피고인의 검찰조사 과정에서의 진술에 따르더라도 문자메시지를 발송한 대상자 중 최소한 500명은 공소외인의 지인들이 선거운동을 위하여 휴대전화번호를 알려준 동구주민들로서 공소외인과 아무런 친분이 없는 사람들이고, 경찰에서 문자메시지 발송대상자 중 92명을 발췌하여 조사한 결과도 조사대상 중 상당수는 ○○○당 당원도 아니고 공소외인과 아무런 친분도 없다는 것으로서 피고인의 위 진술에 부합하는 점, 공소외인은 국회의원 출마 이전에는 위 문자메시지 발송대상자 중 일부와 사이에서만 통상적인 연락을 주고 받는 관계였는데, 국회의원 출마를 계기로 피고인이 위와 같은 많은 사람들에게 한꺼번에 문자메시지를 발송하게 된 점, 피고인이 문자메시지 발송 전에 관할 선거관리위원회 지도계장에게 문의하여, 선거사무소 개소식과 직접 관련이 있는 당원, 정당의 간부, 선거사무 관계자, 한정된 범위의 지인 등 선거사무소 수용범위를 고려한 제한된 범위의 자에게 개소식을 알리는 문자메시지가 발송가능하다는 답변을 들었음에도 불구하고, 공소외인과 평소 특별한 친분도 없고 개소식과 직접적인 관련도 없는 사람들을 다수 포함하는 9,308명에게 위와 같은 문자메시지를 발송하였고, 공소외인의 사무실 면적은 약 100평에 불과하여 위 문자메시지 발송대상에 비하여 수용능력이 크게 떨어지는 점 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하면 피고인의 이 사건 문자메시지 발송행위가 사회생활상의 일상적·의례적·사교적인 행위에 불과하다고 보기는 어렵고, 오히려 예비후보자인 공소외인의 인지도를 높이고 지지를 이끌어 냄으로써 그 당선이나 선거에서 유리한 입지를 확보하게 하는, 선거에 영향을 미치기 위한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인의 위와 같은 문자메시지 발송행위가 사회생활상의 일상적·의례적·사교적인 행위에 불과하다고 본 원심의 판단에는, 공직선거법 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치기 위하여’라는 요건에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)	[1] 공직선거법 제93조 제1항 / [2] 공직선거법 제93조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 강훈외 1인 【원심판결】 부산고법 2009. 2. 25. 선고 2008노961 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 피고인 1이 후보자방송연설 녹화를 하면서 연설한 내용 중 상대 후보자인 공소외인이 6년간 도의원을 하면서 단 한 건의 조례도 발의하지 않았다, 조례 하나 만들지 않았다고 한 부분에 대하여, 위 연설 내용의 취지는 공소외인이 국회법상 발의의원에 해당하는 정도로 주도적으로 발의를 하지 않았다는 것일 뿐 나아가 찬성자로 연서하는 정도의 관여까지 하지 않았다는 취지는 아닌 것으로 볼 여지가 충분하여 그 연설 내용이 허위사실이라고 보기 어려우며, 가사 그 연설 내용이 허위사실이라고 하더라도 그 판시 사정들을 종합하여 볼 때에 피고인 1이 그 연설 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다고 보아야 한다는 제1심의 무죄이유에 보태어서, 국회의원으로 활동한 피고인 1 자신 및 경남도의회 의원들 역시 일반적으로 “발의”의 의미를 위와 같이 발의과정에 적극적으로 참여하는 것을 의미하는 것으로 사용하고 있으며, 피고인 1 스스로 자신의 의정보고서 등에 법률안 발의에 찬성자로 연서한 경우를 자신의 발의건수에 포함시키지 않은 사실 등을 종합하여, 위 연설 내용이 허위라고 보기 어렵고 피고인 1에게 그 허위사실에 대한 인식도 없었다고 판단하고, 피고인 1에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 또한 원심은, 피고인 공영윤이 기자회견을 하면서 공소외인 후보가 제기한 협박 문자, 차량훼손사건은 공소외인 후보의 자작극 아닌가라고 한 부분에 대하여, 이는 공소외인 후보 측에서 그 사건을 마치 피고인 1 측에서 저지른 것처럼 수사를 촉구하는 기자회견을 하자 이에 대응하는 과정에서 새로운 사실관계를 추가함이 없이 단지 자작극이 아닌가 하는 의혹을 제기하는 형식으로 의견을 표현한 것에 불과하다는 제1심의 무죄이유를 원용하면서, 그 발언 당시의 표현을 기준으로 사실을 적시한 것인지 아니면 의견을 적시한 것인지 여부를 판단해 볼 때에 위 표현은 사실을 적시한 것이라고 보기에 부족하다고 판단하여, 피고인 공영윤에게 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철	[1] 공직선거법 제250조 제2항 / [2] 공직선거법 제251조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정진섭 【원심판결】 대전지법 2008. 6. 13. 선고 2007노3287 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 업무상배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 2. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 피고인 2의 이 사건 자료파일 유출행위는 피해자 공소외 1 주식회사의 종업원으로서의 신의칙상 임무를 위배하여 공소외 1 주식회사에 액수 미상의 영업상 재산상 손해를 가하고 공소외 2 주식회사에게 같은 액 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 배임행위에 해당하고, 위 피고인에게 미필적으로나마 배임의 고의가 있었으며, 업무상배임죄의 신분관계가 없는 피고인 1도 피고인 2의 위 배임행위에 공모한 것이라고 하여, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 공소외 3과 함께 주식회사 알룩스에서 근무하다가, 2004. 10.~11.경부터 공소외 3이 설립한 공소외 1 주식회사의 창업요원으로 근무를 시작하였고, 공소외 1 주식회사에서 피고인 1은 생산팀장으로, 피고인 2는 생산팀원으로 각각 근무한 사실, 피고인 2는 2005. 11. 하순경 기숙사에 남은 짐을 빼기 위해 회사로 찾아온 피고인 1로부터 컴퓨터에 저장되어 있는 개인파일과 가족사진 등을 새로 산 개인용 노트북에 옮겨달라는 부탁을 받고, 컴퓨터의 자료파일을 노트북에 옮긴 후 그날 되돌려 준 사실, 당시 옮겨진 파일은 6,375개에 달하고 이 사건 자료파일은 위 자료들 속에 별도로 구분되지 않은 채 포함되어 있었던 사실, 피고인 2가 위 컴퓨터 파일을 복사할 당시 공소외 1 주식회사는 중요자료를 별도 관리하는 시스템을 갖추고 있지 않았던 사실, 피고인 2는 위 복사와 관련하여 피고인 1로부터 어떠한 금전적·비금전적 대가를 받지는 않은 사실, 피고인 1은 공소외 1 주식회사에서 퇴직한 후 □□□라는 이종의 업체에 잠시 근무하다가 퇴사하였고, 한동안의 실직상태를 거쳐 동종업체인 공소외 2 주식회사 입사는 2006. 1.경에 이루어진 사실(이 사건 공소사실에는 공소외 2 주식회사가 재산상 이득을 취득한 것으로 되어 있다), 그 후 공소외 3이 공소외 2 주식회사의 중국 소재 사업체에 설치된 단조기가 공소외 1 주식회사가 특허출원한 공법을 사용한 동일한 구조의 단조기로 알고 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 4와 피고인을 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률위반 혐의로 고소하였으나, 감정결과 중국 소재 사업체에 설치된 단조기의 제조공법은 공소외 1 주식회사의 특허권을 침해한 것이 아님이 밝혀졌고, 이 사건 자료 파일 역시 공소외 1 주식회사의 영업비밀이 아니라고 확인되어 위 사안에 대하여는 모두 무혐의 처분을 한 사실, 위 고소사건에 대한 수사 당시 공소외 2 주식회사에 대한 압수·수색결과 회사 내에서 이 사건 자료파일이 사용되었다고 볼만한 아무런 자료도 확인되지 않았음을 알 수 있다. 피고인 2가 파일을 복사해주게 된 경위, 당시 피고인들의 처지, 공소외 1 주식회사의 업무자료에 대한 관리실태, 이 사건 자료파일 복사 후 피고인의 이용 상황 등 기록에 나타나는 제반 사정을 위 배임의 고의에 관한 법리에 비추어 볼 때, 피고인 2가 컴퓨터에 저장된 자료의 구체적 내용이나 의미를 제대로 인식하지 못한 채 만연히 퇴사한 전직 동료의 편의를 봐준다는 차원에서 자료를 복사해준 것이고, 피고인 1 역시 자신의 개인파일을 찾아가려는 것이 주된 의도였다고 볼 여지가 있고, 원심이 인정한 위와 같은 일부 간접사실들만으로는 피고인들에게 그들이 공모하여 회사의 중요자료를 유출하고 공소외 1 주식회사에게 손해를 입게 한다는 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정들만을 근거로 피고인들의 이 사건 행위가 피해 회사에 대하여 배임행위에 해당하고 피고인들에게 그 배임의 고의가 인정된다고 판단한 데에는 업무상배임죄의 성립 및 그 고의에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2008. 8. 14. 선고 2007노3929 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 관련자들과 공모하여, 그 판시 일시와 장소에서 컴퓨터 7대를 설치하고 모집한 도박게임 가맹점들을 통해 손님들로 하여금 도박게임을 할 수 있게 하면서 게임이용료 명목의 금품을 지급받는 방법으로 도박을 개장하는 한편, 영상물등급분류위원회의 등급 분류를 받지 않은 온라인 게임물인 ‘메트로’ 게임을 이용에 제공하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인의 피시방에서 발견되어 압수된 메모지들 중 피고인의 증거동의로 증거능력이 인정된 위 ‘메트로’ 게임의 인터넷사이트 서버 아이피(IP) 주소가 기재된 메모지에 있는 위 아이피 주소를 인터넷에 입력하면 나오는 ‘메트로’ 게임의 총판리스트 현황 등 내용은 그것이 피고인의 피시방에 설치된 컴퓨터의 하드디스크에 저장되어 있는 정보라는 점에 관한 자료가 없는데다가 위 메모지의 작성자가 누구인지도 알 수 없어 피고인을 위 ‘메트로’ 게임 사이트의 운영자라고 증명하기에 충분한 증거가 되지 못하고, 위 압수된 메모지들 중 피고인이 아닌 타인의 성명과 계좌번호 등이 기재된 것들(이하 ‘이 사건 메모지’라고 한다)은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자나 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있지만, 이 사건 메모지의 경우 그 작성자가 누구인지 알 수 없고 서명 또는 날인도 없으며, 피고인이 증거로 동의하지도 아니한 이상 증거능력이 없고, 나아가 기록에 의하면 위 압수된 메모지들에서 발견된 그 판시 명의자들의 계좌 사이에 금전거래가 있었던 사실은 인정되지만, 위 거래사실과 공소사실 별지 범죄일람표에 기재된 위 ‘메트로’ 게임 본사 및 가맹점인 피시방들 사이의 게임머니 부여 사실과의 상호 관련성을 인정할 아무런 자료가 없는 이상 그것이 피고인과 위 가맹점들 사이의 게임머니 판매대금 수수사실에 대한 증거로 볼 수도 없다고 하여, 이 사건 공소사실에 대한 증명 부족을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 형사소송법 제313조 제1항을 근거로 그 증거능력을 부정한 이 사건 메모지는 그 작성자 및 작성·보관 등의 경위가 분명하지 아니할 뿐 아니라 그 기재 내용 또한 공소사실과의 관련성이 분명하지 아니함을 알 수 있어 형사소송법 제315조에서 정한 당연히 증거능력 있는 문서에는 해당하지 아니한다 할 것이니, 이러한 사정을 전제로 이 사건 메모지가 형사소송법 제313조 제1항에서 정한 전문증거로서 증거능력 인정을 위한 요건을 구비하지 못하였다 하여 그 증거능력을 배척한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다. 나아가 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 메모지가 피고인의 피시방에서 압수되어 증거물로 제출되었다는 사정만으로는 이 사건 공소사실을 유죄라고 인정하기에 충분한 증거물이 된다고 보기 어렵다 할 것이고, 검사가 제출한 증거가 유죄를 증명할 증거로 삼기에 부족하다고 한 원심판단에는 이러한 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다. 이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없고, 그 밖에 상고이유에서 주장하는 사정들은 사실심인 원심의 전권에 속하는 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	형사소송법 제313조 제1항, 제315조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 정익창 【원심판결】 대구고법 2009. 3. 26. 선고 2008노617, 2008전노5(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 59일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 대하여 소년법이 적용되는 ‘소년’이란 19세 미만인 사람을 말하므로( 같은 법 제2조), 피고인이 소년법의 적용을 받으려면 심판시에 19세 미만이어야 한다. 따라서 소년법 제60조 제2항의 적용대상인 ‘소년’인지의 여부도 심판시, 즉 사실심판결 선고시를 기준으로 판단되어야 한다 ( 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2704 판결 참조). 이러한 법리는 피고인이 위 ‘소년’의 범위를 20세 미만에서 19세 미만으로 축소한 소년법 개정법률(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 공포되어, 2008. 6. 22.에 시행되었다)이 시행되기 전에 이 사건 범행을 저질렀고, 이 사건에서와 같이 20세가 되기 전에 원심판결이 선고되었다고 해서 달라지지 아니한다( 동법 부칙 제2조 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 제1심판결이 피고인에 대하여 부정기형을 선고하였으나 원심이 원심판결 선고 당시 19세 이상인 피고인이 소년법상의 ‘소년’에 해당하지 않는다고 하여, 그에 대하여 정기형을 선고한 것은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소년범 감경에 관한 소년법 제60조 제2항 등의 적용에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 2. 부착명령사건에 대하여 원심은 피고인의 성행, 이 사건 범행의 동기와 방법, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여, 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 판단한 이 부분 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 조치는 기록에 비추어 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 법리 오해, 이유불비 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	구 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정되기 전의 것) 제2조, 소년법 제2조, 제60조 제2항, 부칙(2007. 12. 21.) 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 나윤주 【원심판결】 전주지법 2008. 11. 7. 선고 2008노1110 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 중국 국적의 공소외 1과 실제 혼인한 사실이 없음에도 불구하고, 위장결혼 알선 브로커인 공소외 2 및 위 공소외 1과 공모하여, 2002. 8. 28. 피고인과 공소외 1이 혼인하였다는 허위의 혼인신고서를 공무원에게 제출함으로써 호적부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 위 공무원으로 하여금 위 호적부를 비치하게 하여 이를 행사하였다는 것인바, 원심은 제1심이 채택한 증거 등에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실을 종합하여 보면 위와 같은 피고인에 대한 공소사실을 인정하기 충분하다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다 ( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로서도 허용되지 아니한다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9757 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 공범관계에 있는 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 않고 일관되게 위 조서의 내용을 부인한 사실을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어, 위 조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 그 증거능력이 없다고 할 것이고, 나아가 형사소송법 제314조를 적용하여 그 증거능력을 인정할 수도 없다고 할 것인데, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은, 제1심이 형사소송법 제314조를 적용하여 증거로 채택한 위 조서에 의하여 이 사건 공소사실을 추인하게 하는 그 판시와 같은 사실을 인정하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에는 형사소송법 제312조 제3항 및 제314조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 나. 또한, 피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도, 법원은 상대방의 원용(동의)이 없는 한 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 할 것인바( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결 참조), 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인의 변호인이 제1심법원에 피고인이 작성한 “외국인 소재불명·가출신고서”를 무죄에 관한 자료로 제출한 사실과 원심이 위 신고서에 의하여 이 사건 공소사실을 추인하게 하는 그 판시와 같은 사실을 인정하였음을 알 수 있는데, 기록을 아무리 살펴보아도 제1심이나 원심이 위 신고서에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 주었다는 사정을 찾아볼 수 없으므로, 원심이 위 신고서를 유죄인정의 증거로 삼은 조치 역시 위법하다고 할 것이다. 다. 나아가 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인바( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6943 판결 등 참조), 위와 같이 증거로 삼을 수 없는 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서와 외국인 소재불명·가출신고서를 제외한 나머지 증거들과 원심이 들고 있는 나머지 사정들만으로는 피고인이 혼인의사 없이 허위의 혼인신고를 하였다는 이 사건 공소사실이, 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 입증되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 라. 그럼에도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 증거능력에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)	[1] 형사소송법 제312조 제3항, 제314조 / [2] 형사소송법 제307조, 제318조, 제325조 / [3] 형사소송법 제307조, 제318조, 제325조, 형법 제228조, 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 김용표 【원심판결】 대구지법 2008. 7. 17. 선고 2008노1468 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 업무상과실치사 부분 및 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 4 주식회사에 대한 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 산업안전보건법 위반죄에 대하여 가. 검사의 상고이유에 대하여 산업안전보건법(이하 ‘법’이라고 한다) 제29조 제2항은 “ 제1항의 규정에 의한 사업주는 그의 수급인이 사용하는 근로자가 노동부령이 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 노동부령이 정하는 산업재해예방을 위한 조치를 취하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 “ 제1항의 규정에 의한 사업주”란 법 제29조 제1항에 규정된 “동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업의 사업주”를 의미하고, 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부가 아닌 ‘전부’를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주는 이에 해당하지 않는다 ( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4802 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도5782 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이, 피고인 4 주식회사가 이 사건 공사현장에서 행하여지는 사업의 일부가 아닌 전부를 도급에 의하여 행하였다는 이유로, 피고인 1, 피고인 4 주식회사에 대한 각 산업안전보건법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 상고이유에 대하여 산업안전보건법은 제23조 제3항에서 사업주로 하여금 작업중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소 등 작업수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하도록 규정하면서 같은 조 제4항에서 제3항에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항을 노동부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받은 산업안전기준에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라고 한다)은 작업의 종류 등에 따라 위험을 예방하기 위하여 사업주가 취하여야 할 필요한 조치들을 구체적으로 규정하고 있으며, 법 제66조의2에서 사업주가 위와 같은 위험을 방지하기 위한 필요한 조치의무를 위반하여 근로자를 사망에 이르게 한 경우 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이와 같은 규정들을 종합하여 보면, 사업주에 대한 법 제66조의2, 제23조 제3항 위반죄는, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 법 제23조 제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업과 관련하여 규칙이 정하고 있는 안전조치를 취하지 않은 채 작업을 지시하거나, 그와 같은 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하는 것이고, 규칙에서 정한 안전조치 외의 다른 가능한 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위험성이 있는 작업이 이루어졌다는 사실만으로 위 죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2007도7987, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5707 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2는 피고인 3 주식회사의 비계팀장이자 이 사건 현장의 안전관리자로서, 비계해체 작업에 앞서 추락방지망을 설치하는 등 근로자의 추락을 방지하기 위한 조치를 할 의무가 있음에도 해체 작업의 편리성과 효율성에 치중한 나머지 3m 간격으로 설치되어 있던 추락방지망을 제거하고 별도의 안전조치도 강구하지 않은 채 근로자에게 비계해체 작업을 지시하였고, 피고인 3 주식회사은 자신의 사용인이 그 업무에 관하여 위반행위를 하였다는 산업안전보건법 위반의 점에 대하여 각 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 피고인 2가 작업의 편리성 등에 치중하여 3m 간격으로 설치되어 있던 추락방지망을 제거하고 매트리스를 설치하는 등의 추가적인 위험방지조치를 강구하지 않았다고 하더라도, 규칙에서 그와 같은 추락방지망 등을 설치할 의무에 관하여 따로 규정하고 있지 않는 이상, 법 제23조 제3항 소정의 안전조치 의무를 위반한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 규칙 제372조 제1항은 “사업주는 달비계 또는 높이 5미터 이상의 비계를 조립·해체하거나 변경하는 작업을 하는 때에는 다음 각호의 사항을 준수하여야 한다.”고 규정하고, 같은 항 제1호는 “관리감독자의 지휘하에 작업하도록 할 것”, 제2호는 “조립·해체 또는 변경의 시기·범위 및 절차를 그 작업에 종사하는 근로자에게 교육할 것”, 제3호는 “조립·해체 또는 변경작업 구역내에는 당해 작업에 종사하는 근로자외의 자의 출입을 금지시키고 그 내용을 보기 쉬운 장소에 게시할 것”, 제5호는 “비계재료의 연결·해체작업을 하는 때에는 폭 20센티미터 이상의 발판을 설치하고 근로자로 하여금 안전대를 사용하도록 하는 등 근로자의 추락방지를 위한 조치를 할 것”이라고 각 규정하고 있다. 기록에 의하면, 이 사건 사고 당시 공사현장 5층 슬라브쪽에 피고인 2, 반장 공소외 5 및 피고인 3 주식회사와 피고인 4 주식회사의 안전요원 각 1명이 각 배치되어 작업지시 및 안전관리·감독의 업무를 수행하고 있었던 사실, 2006. 11. 20. 근로자들을 상대로 비계 설치·해체 관련 특별안전교육을 2시간에 걸쳐 실시하였고, 매일 아침마다 안전교육을 실시해온 사실, 피해자는 이 사건 사고 전날에도 같은 장소에서 비계해체 작업을 하였으므로 작업 내용을 숙지하고 있었던 사실, 클린룸 3층 엘리베이트 출입문은 로프 및 삼각대를 이용하여 작업자 이외에는 출입하지 못하도록 조치가 취해진 사실, 이 사건 작업현장에는 작업발판뿐만 아니라 2단 안전난간까지 설치되어 있었으나 사고 당일 비계해체 작업을 위하여 안전난간을 제거한 사실, 피해자는 안전모, 안전대를 착용하고 있었고, 안전요원과 지휘감독자가 안전대 고리를 걸고 작업을 하도록 통제하고 있었던 사실을 알 수 있는바, 그와 같은 사실관계에 의하면 피고인 2가 규칙상의 안전조치 의무를 위반한 것이라고 볼 수도 없다. 그럼에도 원심은, 공소사실에서 들고 있는 사정만으로 피고인 2, 피고인 3 주식회사가 법 제23조 제3항 소정의 안전조치 의무를 위반하였다고 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 산업안전보건법 제23조 제3항 소정의 안전조치의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이를 지적하는 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 그 일부만 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어 차이가 생기고 따라서 선고 형량을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있어 결국 판결 결과에 영향을 미치게 되는 것이므로( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결, 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결 등 참조), 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분도 전부 파기를 면할 수 없다. 2. 업무상과실치사죄에 대하여 가. 피고인 2의 상고이유에 대하여 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2의 업무상과실치사죄 부분에 관하여, 그 판시 증거에 의하면 그 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여, 이 사건 사고는 불가항력적인 사고로서 피고인 2의 과실로 인하여 발생한 것이 아니라는 항소이유를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 4 주식회사이 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 ‘전부’를 도급에 의하여 행하는 사업주이므로 결국 법 제29조 제2항의 안전조치 의무를 이행하여야 하는 사업주에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인 1, 피고인 4 주식회사에 대한 산업안전보건법 위반죄뿐만 아니라 피고인 1에 대한 업무상과실치사죄에 대하여도 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 도급계약의 경우 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2263 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 이 사건 공사현장의 소장으로 법 제13조의 안전보건관리책임자로 지정되어 안전보건 및 관리업무를 총괄적으로 지휘·감독하였고, 피고인 4 주식회사 소속 직원 15명이 업무를 분장하여 구체적으로 작업현장을 관리·감독해온 사실, 피고인 4 주식회사의 건축시공담당 공소외 1이 이 사건 비계 해체에 관한 매우 구체적인 작업절차서를 작성하여, 안전대리 공소외 2, 공사과장 공소외 3, 부소장 공소외 4의 검토를 거쳐, 현장소장 피고인 1이 승인결재를 하였던 사실, 위 계획서에는 작업자 특별안전교육 실시, 출입금지 구역 설정, 층별로 추락방지망 해체 등의 세부작업절차가 마련되어 있고, 1차 해체(6층 이상)시에는 층별로 추락방지망을 해체하고, 2차 해체(1층 ~ 5층)시에는 1층까지 안전망을 모두 해체한다는 구체적인 작업내용이 포함되어 있는 사실, 피고인 3 주식회사는 피고인 4 주식회사 안전요원의 감독을 받으면서 위 작업절차서에 따라 안전망을 모두 제거한 후 비계해체 작업을 진행하다가 이 사건 사고가 발생한 사실, 사고 발생 당시에도 피고인 4 주식회사 안전요원 1명이 작업현장에서 근로자들의 작업을 감독하고 있었던 사실, 피고인 4 주식회사의 대리 공소외 2 등은 2006. 11. 20. 07:20경부터 2시간 동안 피해자를 포함한 근로자들을 상대로 비계설치·해체 작업에 대한 특별안전교육을 실시하기도 하였던 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공사현장의 소장인 피고인 1은 이 사건 비계해체 작업과 관련하여 하수급인인 피고인 3 주식회사의 근로자들에 대해 구체적으로 작업을 지시·감독하였다고 할 것이므로 위 작업과 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 피고인 1에게 인정되는 업무상 주의의무에 관하여 면밀히 심리를 하여 이 사건 비계해체 작업과 관련하여 필요한 안전조치를 취하지 않은 데에 과실이 있는지를 판단하였어야 함에도 만연히 피고인 4 주식회사이 법 제29조 제2항의 안전조치 의무를 이행하여야 하는 사업주에 해당하지 않는다는 이유만으로 피고인 1에 대한 업무상과실치사죄를 무죄로 판단한 것은, 심리를 다하지 아니하고 산업안전보건법의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 업무상과실치사 부분 및 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 4 주식회사에 대한 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	[1] 산업안전보건법 제29조 제2항 / [2] 산업안전보건법 제23조 제3항, 제66조의2 / [3] 산업안전보건법 제23조 제3항, 제66조의2 / [4] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유) 태평양 담당변호사 정호영외 3인 【원심판결】 수원지법 2008. 5. 6. 선고 2006노3300 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 국민건강보험공단에 대한 사기의 범죄사실에 관하여 가. 입원치료에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 입원이라 함은 환자의 질병에 대한 저항력이 매우 낮거나 투여되는 약물이 가져오는 부작용 혹은 부수효과와 관련하여 의료진의 지속적인 관찰이 필요한 경우, 영양상태 및 섭취음식물에 대한 관리가 필요한 경우, 약물투여·처치 등이 계속적으로 이루어질 필요가 있어 환자의 통원이 오히려 치료에 불편함을 끼치는 경우 또는 환자의 상태가 통원을 감당할 수 없는 상태에 있는 경우나 감염의 위험이 있는 경우 등에 환자가 병원 내에 체류하면서 치료를 받는 것으로서, 보건복지부 고시인 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 등의 제반 규정에 따라 환자가 6시간 이상 입원실에 체류하면서 의료진의 관찰 및 관리 하에 치료를 받는 것을 의미한다고 할 것이나, 입원실 체류시간만을 기준으로 입원 여부를 판단할 수는 없고, 환자의 증상, 진단 및 치료 내용과 경위, 환자들의 행동 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 1. 12. 선고 2004도6557 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2007도2941 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 보험금지급 조사결과 보고, 요양기관 현지조사 지원결과 통보, 의료분석결과 및 진료기록부 등, 건강보험심사평가원 중앙심사평가조정위원회의 심의결정내용, 각 수사보고 및 관계인들의 진술 등 적법하게 조사한 증거들을 종합하여, 각 환자들의 보험가입 내역과 환자들의 입원기간별로 그 증상, 진단 및 치료 내용, 식사, 외출, 외박 등 환자들의 행동, 병원의 환자 관리 실태 등을 구체적으로 분석한 다음, 이를 토대로 이 사건 환자들이 입원치료의 필요성이 없거나 3일 내지 7일의 단기간의 입원만이 필요한데도 그 범위를 초과하여 장기간 입원을 하였고, 피고인은 이러한 사정을 잘 알고 있으면서 국민건강보험공단에 과도한 요양급여비를 청구하여 이를 편취하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증거의 증거능력이나 증명력에 관한 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 사기죄의 편취액에 관한 법리오해 주장에 대하여 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002도6410 판결 등 참조). 또한 보험금을 지급받을 수 있는 사유가 있다 하더라도 이를 기화로 실제 지급받을 수 있는 보험금보다 다액의 보험금을 편취할 의사로 장기간의 입원 등을 통하여 과다한 보험금을 지급받는 경우에는 지급받은 보험금 전체에 대하여 사기죄가 성립한다( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2134 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 환자들의 건강상태에 맞게 적정한 진료행위를 하지 않은 채 입원의 필요성이 적은 환자들에게까지 입원을 권유하고 퇴원을 만류하는 등으로 장기간의 입원을 유도하여 국민건강보험공단에 과도한 요양급여비를 청구한 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없다고 할 것이므로, 비록 그 중 일부 기간에 관하여 실제 입원치료가 필요하였다고 하더라도 그 부분을 포함한 당해 입원기간의 요양급여비 전체에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서, 피고인의 국민건강보험공단에 대한 편취액에서 사후에 국민건강보험공단의 심사결과 환수하지 않는 것으로 결정된 요양급여비와 3일 내지 7일간의 입원 필요성이 인정된 경우의 요양급여비를 따로 계산하여 공제하지 않은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사기죄의 편취액에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 사기방조의 범죄사실에 관하여 가. 공소사실 특정 여부에 대하여 공소사실의 특정방법을 정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 ‘시일’은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고 ‘장소’는 토지관할을 가름할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 ‘방법’은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하는 것이고, 이와 같은 공소범죄사실의 세 가지 특정요소를 갖출 것을 요구하고 있는 법의 취지는 결국 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권을 쉽게 해주게 하기 위한 데 있는 것이므로, 공소사실은 위 세 가지의 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하여야 한다( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도2003 판결 등 참조). 피고인의 사기방조에 관한 이 사건 공소사실을 보면, 공소외인의 경우를 대표로 내세워 이 사건 16명의 환자들의 공통적인 편취행위 및 피고인의 방조행위로서, ‘피고인이 ① 환자들에게 사실상 입원치료를 받게 한 것이 아님에도, ② 환자들이 입원치료를 받았다는 사유로 보험회사에 입원급여금 등의 보험금을 청구함에 있어 이를 돕기 위하여, ③ 적정하게 입원치료를 받은 것인 양 입원확인서를 작성·교부해주고, ④ 환자들로 하여금 입원확인서를 근거로 보험회사로부터 보험금을 교부받아 편취하게 하는 것을 용이하게 했다’는 내용을 적시하고, 그 밖에 환자들의 각 입원기간에 대한 보험금청구일과 지급일, 보험회사, 가입한 보험상품의 종류, 입원필요성의 유무와 정도 등은 별지 범죄일람표로 특정하였는바, 이와 같은 공소사실의 기재는 다른 사실과 구별이 가능하게 되어 있고 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하였다고 볼 수도 없으므로, 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 방조범의 주관적 구성요건에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ○○병원에서는 병원에 온 환자들을 일단 피고인이 먼저 증세를 파악하여 각 과로 전과시키는 과정에서 환자들에게 입원을 권유하고, 퇴원 시에는 원무과 직원으로 하여금 진단서와 영수증 등을 올려 결재받도록 함으로써 입원환자들에 대한 퇴원 여부를 주치의가 아닌 피고인이 결정해 왔으며, 입원환자들의 진단서와 입원확인서 작성 권한 역시 피고인이 가지고 있으면서 때로는 환자의 요구에 따라 보험금을 청구할 수 있는 질병으로 진단서나 입원확인서를 작성해 준 점, 피고인은 증상이 심각하지 않은 환자들에게도 일단 통원치료보다는 입원을 권유하고, 입원 후 퇴원하려는 환자들의 퇴원을 제지하며 재입원을 권유하였는데 그에 따른 장기, 반복입원은 보험에 다수 가입하여 병원비에 부담을 느끼지 않는 환자들과 사이에 이해관계가 맞고 이러한 사정을 피고인도 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 입원환자 수를 최대한 늘리기 위해 진단을 위한 검사를 아예 시행하지 않거나 시행한 결과 정상으로 나타나고 검사결과가 판독되지 않는 경우라도 만연히 환자의 증상호소에 따라 병명을 진단하는 등으로 요양급여를 신청한 탓에 요양급여 청구 시 건강보험심사평가원에 제출된 병명, 입원기간과 보험회사에 제출된 진단서에 기재된 병명, 입원기간 등이 다른 경우가 종종 발견되는 점, 기타 환자들의 내원 경위, 피고인의 병원 운영 행태 등을 종합하여 피고인이 이 사건 환자들의 입원 필요성이 없거나 적음에도 장기간 입원을 시켰고, 위 환자들이 보험에 다수 가입되어 있다는 사정을 알면서 위 환자들에게 장기입원에 따른 입원확인서를 발급해 주어 보험금 편취를 방조하였음을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 충분히 수긍이 되고 거기에 상고이유의 주장과 같이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 불구하고 범죄사실을 인정한 위법 등이 없다. 한편, 원심판결에는 위 환자들이 보험에 다수 가입되어 있다는 사정을 피고인이 알고 있었다는 점에 관한 서술에서 피고인이 적어도 그러한 사정을 충분히 예상하였다는 점이 부가되어 있는데, 이는 사기방조의 고의에 관한 표현으로 다소 부적절한 면이 없지 않으나 전후 문맥상 미필적인 인식을 표현한 내용으로 이해되므로, 이 부분에 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 손해보험회사들에 대한 사기의 범죄사실에 관하여 원심이, 피고인이 위 병원 원무과 직원들에게 1일당 자동차보험금 청구금액을 10만 원 상당으로 맞추라고 지시한 결과 방사선 촬영판독료 가산율 등이 부풀려지거나 허위로 청구되는 사례가 발생하게 된 사실 등을 인정하고, 이에 의하여 피고인이 포괄적으로 자동차보험 환자들에 대한 진료비가 부풀려지고 허위로 청구되어도 좋다는 미필적 고의를 가지고 있었다고 판단한 것은 원심에서 적법하게 조사된 증거 등에 비추어 충분히 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김상근외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 3. 19. 선고 2008노3130 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점 공직선거법 제64조 제1항 및 동법 제250조 제1항에 의하면 학력을 게재하는 경우에는 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력 외에는 게재할 수 없고, 이를 위반한 경우에는 처벌하도록 하고 있는데, 여기서 ‘정규학력’이란 초·중등교육법 및 고등교육법에서 학교의 종류, 설립, 경영, 교원, 교과과정, 학력평가 및 능력인증 등에 관하여 엄격히 관리·통제되고 있는 학교교육제도상의 학력만을 의미한다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도6316 판결, 헌법재판소 2000. 11. 30. 선고 99헌바95 결정 참조). 따라서 ‘이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력’에 해당하는지 여부도 외국의 교육과정에 대한 입학자격, 수업연한, 교과과정, 학력평가 및 능력인증 절차 등을 종합적으로 고찰하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5953 판결 참조). 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 교육과정을 만든 Ecole des Hautes Etudes Politiques(정치고등교육학교, 이하 ‘HEP'라고 한다)는 한국어 학교명을 ‘파리정치대학원’이라는 명칭을 사용하고는 있으나, HEP는 프랑스의 교육법에 의하여 대학(Universite)이라는 명칭을 사용할 수 없고 국가학위를 수여할 수 없는 프랑스의 고등교육기관 중 사립전문학교(Ecoles specialisees)에 해당하는 고등교육기관인 점, 이 사건 교육과정은 전 단계의 학력 내지 학위의 취득을 입학자격으로 명확하게 규정하고 있는 우리나라의 고등교육법의 규정과는 달리 석사학위 소지자 외에도 전·현직 정치지도자 및 고위관료, 여성지도자, 학사학위 소지자로 전문직경력자에게 입학자격을 부여하고 있어 자의적, 편의적으로 해석되어 운용될 여지가 있는 점, HEP의 정규과정의 수업연한이 1년인데 이 사건 교육과정의 수업연한은 프랑스에서의 2주간 교육과정과 한국에서의 6개월간 월 1회 교육과정으로 구성되어 있으며, 프랑스에서 2주 동안 실제 이루어진 수업시간은 약 80시간 정도이며, 한국에서 6개월 동안 실제 이루어진 수업시간은 약 40여 시간에 불과한 점, HEP의 정규과정의 운영과는 달리 이 사건 교육과정의 운영은 프랑스어로 진행되지 아니하고, 프랑스에서의 교육과정조차 프랑스어를 한국어로 동시통역하는 방식으로 진행되었고, 이 사건 교육과정 중 프랑스에서의 교육과정은 평점 및 학점제 등으로 운영되지 않고 주로 특강과 기관방문으로 이루어졌고 별다른 평가가 이루어지지 않았으며, 한국에서의 교육과정은 HEP가 HEP의 정식교수가 아닌 이환식으로 하여금 그 프로그램의 구성, 담당교수의 선정, 한국인 교수의 위촉을 하도록 하고 그 교육과정도 대부분 HEP의 정식교수가 아닌 한국인 교수들이 담당하게 하며, 그 내용도 평점 및 학점제 등으로 운영되지 않고 주로 특강으로 이루어졌고 별다른 평가가 이루어지지 않았으며, 논문의 지도도 HEP의 교수들이 아닌 한국인 교수들이 지도하고 논문의 작성도 한국어로 1부를 작성한 다음 영어나 불어 중 택일하여 요약본을 작성하여 프랑스에 있는 HEP로 보냈고 HEP에서는 요약본인 서류로만 심사한 점, 이 사건 교육과정을 마친 사람에게는 이 사건 학위가 수여되었으나, 이는 국가학위가 아니고 위 학위를 국가학위로 인정받기 위해서는 별도로 HEP가 국립대학 등과 협약을 체결하고 그 통제를 받거나 그러한 협약을 체결하지 아니한 경우에는 관할 대학구장(교육감)이 학생의 지식수준 및 적성이 통제되어질 수 있도록 정한 조건을 준수하여야만 국가학위로 인정받을 수 있는데, HEP는 이 사건 학위에 대하여 국립대학 등과 협약을 체결한 사실이 없는 점, 이 사건 교육과정을 마치고 이 사건 학위를 취득한 사람이 대학의 학술학위 과정으로 진학하기 위해서는 해당 대학에 설치된 에끼발랑스(equivalence des diplomes)라는 학위동등인정심사회의의 심사를 거쳐 학술학위 과정으로의 진학여부를 결정하게 되고, 그 심사 후 진학이 인정되지 않거나 하향조정되기도 하는 점, HEP는 이 사건 교육과정과 관련하여 우리나라의 고등교육법이 정하는 바에 따라 한국 학교와 공동연구과정에 관한 협약을 체결하거나 분교 설치 등의 절차를 취하였다는 아무런 자료가 없는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 교육과정은 우리나라의 고등교육법이 인정하는 정규학력에 준하는 어느 학력에도 해당하지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 피고인이 선거용 명함 및 예비후보자 홍보물과 후원회 안내장, 인터넷 홈페이지 및 네이버 블로그 등의 학력란에 이 사건 교육과정에 의한 이 사건 학위를 취득하였다는 취지의 ‘파리정치대학원 정치학전문학위 취득’이라고 게재한 것은 ‘대학원’ 및 ‘전문학위’라는 명칭을 사용하고 있어 선거구민들로 하여금 우리나라의 고등교육법상 석사학위 또는 박사학위에 해당하는 전문학위로 오인하여 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있는 허위학력의 게재에 해당한다고 판단하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제3점 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인에게 이 사건 교육과정이 우리나라의 고등교육법이 정하는 정규학력에 준하는 학력에 해당하지 아니한다는 점을 알면서도 이를 게재한다는 허위학력의 게재에 대한 고의가 있었음이 충분히 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 허위사실공표의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	[1] 공직선거법 제64조 제1항, 제250조 제1항 / [2] 공직선거법 제64조 제1항, 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 한승 담당변호사 서정배외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 5. 선고 2008노2740 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하며 ( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결 등 참조), 공직선거법 제93조 제1항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범으로 규정한 것이라 할 것인바, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하고, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2007. 6. 15. 선고 2007도175 판결 등 참조). 그리고 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인의 지위나 역할, 문자메시지를 보낸 시기, 내용, 경위, 대상 및 발송량, 이 사건 범행 당시의 공천과정이나 선거상황 등을 참작하면, 피고인은 한나라당 국회의원 후보 공천과정에서 도움을 얻고자 한 것은 물론 더 나아가 국회의원 선거에서도 유리한 결과를 도모하고자 판시와 같은 내용의 문자메시지를 발송한 것으로 봄이 상당하고, 이는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이며, 형법 제16조에 의해 책임이 조각되어야 할 사정도 인정되지 않는다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 죄형법정주의나 공직선거법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 공직선거법 제58조 제1항 / [2] 공직선거법 제93조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김형태 【원심판결】 의정부지법 2009. 1. 15. 선고 2008노1366 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 ‘화재의 발생 원인’ 관련 상고이유에 대하여 원심은, 그 채용증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그 판시 사정에 비추어, 이 사건 화재는 건물계단과 교실 사이의 벽 중 교실 안쪽 벽 안에 위치한 분전반에서 있은 전기적인 문제에 의해 처음으로 발생되었다고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 않았음에도 불구하고 화재의 발생 원인을 인정함으로써 증거재판주의를 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 2의 ‘업무’ 관련 상고이유에 대하여 형법은 과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 하거나, 사람을 사망에 이르게 한 자를 과실치사상죄로 처벌하면서 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자를 가중하여 업무상과실치사상죄로 처벌하고 있다( 형법 제266조, 제267조, 제268조 각 참조). 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’란 사람의 사회생활면에 있어서의 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말하고, 여기에는 수행하는 직무 자체가 위험성을 갖기 때문에 안전배려를 의무의 내용으로 하는 경우는 물론 사람의 생명·신체의 위험을 방지하는 것을 의무내용으로 하는 업무도 포함된다( 대법원 1988. 10. 11. 선고 88도1273 판결, 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002도1342 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도3493 판결 등 참조). 따라서 안전배려 내지 안전관리 사무에 계속적으로 종사하여 위와 같은 지위로서의 계속성을 가지지 아니한 채 단지 건물의 소유자로서 건물을 비정기적으로 수리하거나 건물의 일부분을 임대하였다는 사정만으로는 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’로 인정될 수 없다. 원심이 유지하고 있는 제1심은, 피고인 2는 이 사건 4층 건물의 소유자이고, 위 건물 2층을 임차하여 ‘ ○○서예학원’을 운영하던 피고인 1과 공동하여, 위 서예학원에는 내부 벽면에 설치된 분전반을 통해 3층과 4층에 이르는 전선이 가설되어 있고, 1993년경 위 건물을 신축한 이후 화재예방점검을 한 번도 실시한 바 없어, 노후된 전선의 피복이 벗겨지는 등의 원인으로 전기합선의 위험이 있으므로, 피고인 2는 위 건물의 소유자로서 전기설비를 점검하여 화재의 발생을 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리하여 노후된 전기설비를 그대로 방치한 과실로 위 분전반 내의 전선이 불상의 원인으로 인한 합선으로 단락되면서 불꽃이 튀어 위 학원 내 벽에 걸려진 화선지 등에 옮겨 붙고, 그 불길이 위 학원 전체로 번지게 함으로써 피해자들로 하여금 상해를 각 입게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이 사건에서, 피고인 2는 수사기관에서부터 일관하여 ‘업무상 주의의무’가 없다고 진술하고 있고, 원심에서는 이 사건 4층 건물 소유자로서의 지위는 업무상과실치상죄의 ‘업무’에 해당하지 않는다고 주장하고 있으므로(공판기록 442쪽 참조), 이에 따라 공소사실 기재 ‘업무’가 무엇인지 여부는 이 사건의 가장 핵심적인 쟁점 중의 하나가 되어 있다. 그렇다면 원심으로서는 공소사실 기재 ‘업무’와 관련하여 증명책임이 있는 검사에게 석명을 구하거나 또는 공소사실 추가를 요구하는 등의 방법으로 소송관계를 명료하게 한 다음 위에서 설시한 법리에 따라 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’에 대하여 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 피고인 2가 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 4층 건물의 소유자로서 위 건물 2층을 임대하였다는 사정만으로 피고인 2에게 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’에 관한 증명이 있다고 본 원심판결에는 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고인 1의 ‘주의의무’ 관련 상고이유에 대하여 전기배선이 벽 내부에 매립 설치되어 건물 구조의 일부를 이루고 있다면 그에 관한 관리책임은 일반적으로 소유자에게 있다고 보아야 할 것이고, 다만 그 전기배선을 임차인이 직접 하였으며 그 이상을 미리 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 임차인에게도 그 부분의 하자로 인한 화재를 예방할 주의의무가 인정될 수 있다. 원심이 유지하고 있는 제1심은, 피고인 1은 이 사건 4층 건물 중 2층을 임차하여 ‘ ○○서예학원’을 운영하던 자로서, 피고인 2와 공동하여, 전기설비를 점검하여 화재의 발생을 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리하여 노후된 전기설비를 그대로 방치한 과실로 제2항 기재와 같이 피해자들로 하여금 상해를 각 입게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이 사건에서, 피고인 1은 수사기관에서부터 일관하여 이 사건 4층 건물의 3층과 4층에 이르는 전선이 화재원인이고 3층과 4층에 이르는 전선에 대한 ‘업무상 주의의무’가 없다고 진술하고 있는바, 이는 위 화재의 발화지점이 피고인의 지배관리영역에 속하지 아니하므로 피고인에게는 그 부분 관리에 관한 ‘업무상 주의의무’가 없다는 취지의 주장으로 해석된다. 제1심이 채택한 증거에 의하면 이 사건 발화지점으로 지적된 분전반은 위 학원의 벽에 매립 설치되어 있고, 건물 3층과 4층에 이르는 전선은 벽체 내부의 통로를 따라 분전반 후면을 거쳐 배선되어 있음을 알 수 있는바, 배선구조가 그러하다면 원심으로서는 먼저 이 사건 화재의 원인으로 기재된 분전반이나 전선이 임차인의 지배관리영역 내에 있는지, 아니면 건물 구조의 일부로서 건물 소유자의 지배관리영역 내에 있는지 여부를 확정하여야 할 것이고, 만일 그 전선이나 분전반이 임차인의 지배관리영역 내에 있는 것이 아니라면, 임차인에게 위 분전반이나 그 내부 전선의 이상으로 인한 화재를 예방하여야 할 주의의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있는지 여부, 나아가 그 주의의무가 ‘업무상’의 주의의무 위반에 속하는지 여부 등을 심리하여 그 유·무죄를 가려 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리를 하지 아니한 채 이 사건 분전반이나 이 사건 4층 건물의 3층과 4층에 이르는 전선이 화재원인이고, 10여 년간 그 2층에서 서예학원을 하면서 건물에 누수 및 누전이 자주 되어 건물의 안전에 이상이 있음을 알고 있었다는 이유만으로(건물에 누수, 누전이 자주 일어남을 알았다고 하여 바로 위 분전반과 그 내부배선에 이상이 있음을 알았다고 보기는 어렵다) 피고인 1에게 ‘업무상 주의의무’ 위반이 있다고 판단하였으니 이러한 원심판결에는 업무상과실치상죄의 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 또한, 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 하는바( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고인 1이 이 사건 분전반이나 전선의 관리를 게을리하였다는 이유가 아니라 그 주변에 화선지 등 불이 붙기 쉬운 물건을 놓지 않도록 주의하고, 어린 학생들에게 화재에 대한 주의를 주고, 화재 발생시 피해를 최소화할 수 있는 조치를 하여야 할 주의의무를 위반하였다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 취지라면, 이는 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하여 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하였으므로, 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 볼 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조 / [3] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 특별검사 【변 호 인】 변호사 조해섭 외 3인 【원심판결】 서울고법 2008. 10. 10. 선고 2008노1841 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 6, 7에 대한 삼성에스디에스 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 부분과 피고인 1, 4에 대한 유죄 부분, 그리고 피고인 3의 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 특별검사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 삼성에버랜드 전환사채 발행과 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 삼성에버랜드 주식회사(이하 ‘에버랜드’라고 한다)는 1996. 10. 30. 이사회를 열어 무기명식 이권부 무보증전환사채의 발행을 결의하였는데, 그 주요 내용은 전환사채의 총액 9,954,590,000원, 자금의 사용목적은 시설자금, 사채의 배정방법은 1996. 11. 14.을 기준으로 주주에게 우선 배정하되 실권시에는 이사회의 결의에 의하여 제3자에게 배정하며, 전환의 조건은 전환사채의 총액을 전환가격으로 나눈 주식의 수를 기명식 보통주식으로 발행하고 그 전환가격은 1주당 7,700원으로 정한 사실, 이 사건 전환사채의 발행 당시 에버랜드의 법인주주들은 에버랜드가 계열사로 속해 있던 삼성그룹의 계열사이거나 계열사였다가 계열 분리된 8개 회사와 1개의 재단법인이고, 개인주주들은 삼성그룹의 회장인 피고인 1을 비롯하여 대부분 삼성그룹 계열사의 전·현직 임원들인 17명이었던 사실, 주주들 중 공소외 1 주식회사는 그 지분비율(2.94%)에 따른 전환사채의 인수청약을 하였으나 나머지 주주들은 전환사채 청약만기일인 1996. 12. 3. 16:00까지 해당 전환사채(97.06%)의 인수청약을 하지 아니한 사실, 에버랜드는 같은 날 이사회를 개최하여 주주들이 실권한 전환사채를 피고인 1의 장남인 공소외 2 등 4인(이하 ‘ 공소외 2 등’이라고 한다)에게 배정하기로 하는 안건을 의결하였고 그에 따라 공소외 2 등은 같은 날 인수청약 및 인수대금 납입을 완료하였으며, 그 후 각 전환권을 행사하여 에버랜드의 주주가 된 사실, 한편 삼성그룹 비서실은 회장이 그룹을 전체적으로 통제하여 각 계열사들에 대하여 경영지배권을 행사하기 위한 지원조직으로서 회장의 지시, 위임, 포괄적 위임에 따라 계열사 자체의 지배구조 변동이나 이로 인하여 상호 혹은 순환출자관계에 있는 계열사 사이의 지배구조에 변동을 초래할 수 있는 증자, 전환사채, 신주인수권부사채 등의 발행에 대한 감시 및 감독 업무를 총괄하였는데 이 사건 전환사채의 발행도 그룹 비서실 임원들(회장 포함)과 에버랜드 임원들 사이의 긴밀한 협의하에 진행되었던 사실, 에버랜드는 이 사건 전환사채의 발행 전에 금융기관으로부터 장·단기 차입 및 회사채 발행 등을 통하여 필요한 자금을 안정적으로 조달하였으므로, 당시 자금의 수요는 있었으나 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성은 없었던 사실 등을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 전환사채의 발행목적은 자금을 조달하는 데에 있었던 것이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 공소외 2 남매에게 회사의 지배권을 이전하는 데에 있었다고 판단하였다. 이어서 원심은, 신주나 잠재적 주식으로서의 성질을 가지는 전환사채, 신주인수권부사채(이하 ‘신주 등’이라 한다)의 발행으로 인한 거래는 회사와 출자자 사이에 자산의 이전이 발생하는 것으로서 이른바 자본거래에 해당하므로, 회사의 경영자가 신주 등을 발행함에 있어 그 발행가액 등을 적정가액보다 저가로 정하여 발행하더라도 이는 회사의 손익과는 무관한 점, 회사법상의 자본충실의 원칙도 회사의 설립 또는 신주 등의 발행에 즈음하여 출자자에 의하여 인수된 주식의 주금액이 실제로 출자되도록 하여야 한다는 내용에 불과한 점, 증자 등을 할 것인지 여부, 그 액수(규모)를 얼마로 할 것인지는 이사회의 경영판단에 속하는 사항인 점 등에 비추어, 특히 이 사건과 같이 자금을 조달하는 목적이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 지배권 이전을 목적으로 신주 등을 발행하는 경우에 있어서는 회사의 경영자에게 신주 등의 발행가액 등을 적정가격으로 정함으로써 그에 상당하는 수량의 주식만이 발행되도록 할 임무가 있음은 별론으로 하고, 저가로 발행하는 경우 발행되는 주식의 수량과 같은 수량의 주식을 적정가격으로 발행하는 내용의 증자 등을 함으로써 그에 상당하는 자금(증자대금 등)이 회사에 유입되도록 할 임무가 있다고 볼 수는 없다고 전제한 다음, 이 사건 전환사채가 공소사실 기재와 같이 적정가격보다 저가로 발행되었다고 하더라도 그 발행목적이 자금조달이 아니라 회사의 지배권 이전에 있는 이상 회사에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 에버랜드 전환사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 이 사건 전환사채의 저가 발행이 이사로서의 임무위배에 해당하는지 여부 및 이로 인하여 회사에 손해를 입혔는지 여부에 관하여 본다. 대법원이 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결로 채택한 견해에 의하면, 회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식수에 따라 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여 하는 것은 아니고, 회사의 임원인 이사로서는 주주 전체의 이익과 회사의 자금조달의 필요성과 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 이 경우 신주 등의 발행이 주주 배정방식인지 또는 제3자 배정방식인지를 구별하는 기준은 회사가 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사하여 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. 또한 상법상 전환사채를 주주 배정방식에 의하여 발행하는 경우에 주주가 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있는 것인데, 단일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로, 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없는 것이어서, 주주들의 실권분을 제3자에게 주주의 경우와 같은 조건으로 발행하였다고 하더라도 이를 두고 이사가 회사에 대한 관계에서 어떠한 임무에 위배하여 손해를 끼쳤다고 볼 수 없다. 이러한 법리에 비추어 원심이 인정한 사실을 살펴보면, 이 사건 전환사채의 발행은 주주 배정방식에 의한 것임이 분명하고, 에버랜드가 이사회 결의를 거쳐 실권한 전환사채를 공소외 2 등에게 배정한 것은 기존 주주들 스스로가 인수청약을 하지 않기로 선택한 데 기인한 것이므로, 원심이 이 사건 전환사채의 저가 발행과 관련하여 회사인 에버랜드에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 비록 그 이유 설시에 부적절한 점은 있으나 그 결론은 정당하다. 특별검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 다. 지배권 이전을 목적으로 한 전환사채의 발행이 이사의 임무위배에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 이사가 주식회사의 지배권을 기존 주주의 의사에 반하여 제3자에게 이전하는 것은 기존 주주의 이익을 침해하는 행위일 뿐 지배권의 객체인 주식회사의 이익을 침해하는 것으로 볼 수는 없다 할 것인바, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있지만 주식회사와 별개인 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아닐 뿐더러( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조), 경영권의 이전은 지배주식을 확보하는 데 따르는 부수적인 효과에 불과한 것이어서( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결 참조), 회사 지분비율의 변화가 기존 주주 스스로의 선택에 기인한 것이라면 이사에게 지배권 이전과 관련하여 임무위배가 있다고 할 수 없다. 그러므로 주식회사의 지배권 이전을 목적으로 하는 전환사채 등의 발행은 그 자체가 발행 권한의 남용으로서 이사의 임무위배에 해당한다는 특별검사의 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다. 라. 전환사채 발행을 위한 이사회 결의가 무효임에도 전환사채 발행절차를 진행한 것이 임무위배에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 배임죄에 있어서 임무위배행위라 함은 형식적으로 법령을 위반한 모든 경우를 의미하는 것이 아니고, 문제가 된 구체적인 행위유형 또는 거래유형 및 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 경제적·실질적 관점에서 본인에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있는 행위를 의미한다( 대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전환사채의 발행이 주주 배정방식으로 이루어진 이상 회사에 어떠한 손해가 생겼다고 보기 어려운 점, 신주 발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 그 결의에 흠이 있다고 하더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없는 점( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060, 77077 판결 등 참조), 이 사건 실권된 전환사채를 공소외 2 등에게 배정하기로 의결한 위 1996. 12. 3.자 이사회 결의에 어떠한 흠이 있다고 인정할 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 전환사채의 발행절차를 중단하지 아니하고 이를 진행한 것이 회사의 재산보호의무 위반으로서의 임무위배에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 전환사채 발행을 위한 이사회 결의가 무효인데도 전환사채의 발행절차를 진행한 것이 이사로서의 임무위배에 해당한다는 특별검사의 상고이유 주장 역시 이유 없다. 마. 결국 에버랜드의 전환사채와 관련한 특별검사의 상고이유 주장은 모두 이유 없다. 2. 삼성에스디에스 신주인수권부사채 발행과 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 삼성에스디에스 주식회사(이하 ‘삼성에스디에스’라 한다)는 1999. 2. 25. 이사회를 열어 신주인수권부사채의 발행을 결의하였는데, 그 주요 내용은 “1999. 2. 26. 권면액 230억 원의 무보증 신주인수권부사채를 사모의 방법으로 발행하되, 이자율은 연 8%로 하고, 에스케이증권 주식회사(이하 ‘에스케이증권’이라고만 한다)가 총액 인수하도록 한다. 사채의 상환은 만기에 일시 상환하도록 하며, 인수회사는 이를 사채권과 신주인수권으로 분리하여 처분할 수 있다. 신주인수권의 행사가격은 사채 전액에 대하여 기명식 보통주식 1주당 7,150원으로 한다. 신주인수권의 행사기간은 사채 발행 후 1년이 경과한 날로부터 상환기일 전일까지로 한다.”로 정한 사실, 삼성에스디에스는 1999. 2. 26. 권면액 합계 230억 원의 신주인수권부사채를 발행하여 에스케이증권이 그 사채를 230억 원에 총액 인수한 뒤 사채권과 신주인수권증권을 분리하여 사채권은 21,820,100,000원에 중간 인수자로 예정되었던 삼성증권 주식회사에 매도하였고, 삼성증권 주식회사는 공소외 2, 3, 4, 5, 피고인 3, 4에게 위 사채권을 같은 값으로 양도하였으며, 신주인수권증권은 에스케이증권이 직접 위 공소외 2 등 6인(이하 ‘ 공소외 2 등’이라고 한다)에게 합계 11억 7,990만 원에 양도한 사실, 공소외 2 등 6인은 신주인수권을 행사하여 삼성에스디에스의 주식 총 3,216,780주를 주당 7,150원에 취득하였는데 그 결과 삼성에스디에스의 총 발행 주식 중 21.1%를 취득하게 되어 종래 공소외 2 남매가 가지고 있던 주식지분 14.8%와 합하여 32.9%의 주식지분을 취득하여 제1대 주주로 된 사실, 한편 이 사건 신주인수권부사채의 발행은 삼성그룹 비서실 임원들(회장 포함)과 삼성에스디에스 임원들 사이의 긴밀한 협의하에 진행되었는데, 비서실 재무팀은 1999. 2. 22.경 이 사건 신주인수권부사채를 공소외 2 등이 인수하는 것으로 정하여 삼성에스디에스에 통보하였으며, 이에 따라 이 사건 신주인수권부사채가 공소외 2 등 6인에게 배정되었던 사실, 당시 삼성에스디에스의 재무상황은 매우 양호하였으며, 영업이 활성화되어 가고 있었으므로, 통상적인 정도의 자금수요는 있었을지언정 긴급자금이 필요한 상황에 처해 있지는 않았던 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 신주인수권부사채의 발행목적은 자금을 조달하는 데에 있었던 것이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 공소외 2 등에게 회사의 지배권을 이전하는 데에 있다고 판단하였다. 이어서 원심은, 신주 등의 저가발행으로 인한 손해에 관하여 앞의 1.의 가.항에서 살펴본 법리에 의하면, 이 사건 신주인수권부사채가 공소사실의 기재와 같이 적정가격보다 저가로 발행되었다고 하더라도 그 발행 목적이 자금조달이 아니라 조세를 회피하면서 회사의 지배권 이전을 목적으로 하는 데에 있는 이상, 그것이 주주 배정방식의 경우이든 제3자 배정방식의 경우이든 회사인 삼성에스디에스에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다는 이유로 피고인 1, 3, 4, 6, 7에 대한 삼성에스디에스 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 나아가 원심은, 이 사건 신주인수권부사채의 저가발행으로 인하여 삼성에스디에스가 그 적정가격(시가)인 55,000원에서 그 신주인수권의 행사가격인 7,150원을 공제한 금액에 신주인수권의 행사로 발행된 신주 3,216,780주를 곱한 금액 상당의 소극적 손해를 입었다는 특별검사의 주장에 대하여, 삼성에스디에스가 위와 같은 소극적 손해를 입었다고 인정되기 위해서는 삼성에스디에스의 경영자가 3,216,780주의 신주인수권이 부여된 신주인수권부사채를 그 당시 삼성에스디에스 주식의 시가로 발행하여 공소외 2 등이나 제3자가 이를 인수하였을 개연성이 인정되어야 할 것인데, 이 사건 신주인수권부사채의 발행 목적 등에 비추어 특별검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 특별검사의 위 주장을 배척하였다. 나. 이 사건 신주인수권부사채의 저가 발행이 이사로서의 임무위배에 해당하는지 여부 및 이로 인하여 회사에 손해를 입혔는지 여부에 관하여 본다. 대법원이 위 2007도4949 전원합의체 판결로 채택한 견해에 의하면, 회사가 주주 배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 제3자는 신주인수권을 행사하여 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되는바, 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없는 것이므로, 만약 회사의 이사가 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 따라서 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자에게 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 원심이 인정한 사실을 살펴보면, 이 사건 신주인수권부사채 발행은 제3자 배정방식에 의한 것이 분명하므로, 만약 이 사건 신주인수권의 행사가격인 1주당 7,150원이 시가보다 현저하게 낮은 경우에 해당한다면 피고인들은 공모하여 이 사건 신주인수권부사채의 발행에 관한 업무상 임무에 위배하여 회사에 손해를 입힘으로써 배임죄를 저질렀다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와는 다른 전제에 서서 삼성에스디에스 신주인수권부사채 관련 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 배임죄에 있어서의 임무위배 및 손해에 관한 법리오해에 기한 것으로서 그 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 특별검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 이 사건 신주인수권부사채의 저가 발행으로 인하여 회사가 입은 손해액의 산정에 관하여 본다. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함한다. 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는바, 여기에는 재산의 처분이나 채무의 부담 등으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다( 대법원 1972. 5. 23. 선고 71도2334 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조). 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것이므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 할 것이다. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 삼성에스디에스가 위와 같은 소극적 손해를 입었다고 인정되기 위해서는 삼성에스디에스의 경영자가 3,216,780주의 신주인수권이 부여된 신주인수권부사채를 그 당시 삼성에스디에스 주식의 시가로 발행하여 공소외 2 등이나 그 밖에 제3자가 이를 인수하였을 개연성이 인정되어야 할 것이라고 전제하여 이 사건 공소사실 기재 거래사례에 나타난 주당 55,000원의 가격에 제3자가 인수할 가능성이 있었는지 여부를 심리·판단한 것 자체는 정당하다. 그러나 대법원이 위 2007도4949 전원합의체 판결로 채택한 견해에 의하면, 이 사건 신주인수권부사채를 현저하게 낮은 가액으로 발행함으로 인하여 회사가 입은 손해는 이 사건 신주인수권부사채의 공정한 신주인수권 행사가격과 실제 신주인수권 행사가격과의 차액에 신주인수권 행사에 따라 발행할 주식수를 곱하여 산출된 액수에 의하여 산정하여야 할 것이고, 이 경우 공정한 신주인수권 행사가격이라 함은 기존주식의 시가 또는 주식의 실질가액을 반영하는 적정가격과 더불어 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 인정되는 가격을 의미한다고 할 것인바, 원심이 위와 같이 공소사실에 기재된 위 가격에 발행하여 인수되었을 개연성을 인정하기 어렵다는 이유만으로 이 사건 신주인수권부사채의 공정한 신주인수권 행사가격이 얼마인지에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 이 사건 신주인수권부사채의 저가발행과 관련하여 손해가 발생하지 아니하였다고 단정한 것은 배임죄에서의 손해산정에 관한 법리오해에 기한 것이라 하지 않을 수 없다. 특별검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 관하여 조세범 처벌법 제9조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조에 규정된 조세포탈죄의 '사기 기타 부정한 행위'는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하는 경우에는 여기에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도5649 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5577 판결 등 참조). 그리고 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다는 사실만으로 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적인 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니라 할 것이지만, 차명계좌의 예입에 의한 은닉행위에 있어서도 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하거나 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있겠으나( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조), 이러한 행위가 ‘사기 기타 부정한 행위'에 해당하는지 여부는 조세납부의무의 존재를 당연히 전제로 하는 것이다. 원심은, 피고인 1이 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌를 이용하여 주식을 취득할 당시에는 대주주의 상장주식 양도로 인한 양도소득세 납세의무에 대하여 예견할 수 없었고, 상장주식 양도소득세 과세규정이 시행된 1999. 1. 1. 이후에 그 주식을 차명계좌에 보유하다가 매도하는 행위가 있었을 뿐이므로, 양도소득세 과세대상에 해당하는 점과는 별도로 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위라고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 각 과세연도별 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌를 통하여 주식을 취득한 부분에 관하여 이유에서 각 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심이 인정한 사정들을 위 법리에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 특별검사가 원용하고 있는 판례들( 대법원 1997. 5. 9. 선고 95도2653 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등)은 모두 처음부터 법령에 의한 과세의무의 존재가 명백한 사안에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 따라서 특별검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 4. 파기의 범위 앞서 본 바에 의하면, 피고인 1, 3, 4, 6, 7에 대한 삼성에스디에스의 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 부분은 파기를 면할 수 없는바, 피고인들은 모두 상고하지 아니하였으나, 특별검사가 위 부분과 함께 피고인 1, 3, 4에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 각 이유무죄 부분에 관해서도 상고함으로써 그 부분과 1죄의 관계에 있는 위 세 피고인들의 위 각 법률 위반의 점 중 유죄 부분이 모두 함께 이심되었고, 원심은 피고인 1의 위 유죄 부분과 경합범 관계에 있는 구 증권거래법 위반 부분에 대하여 하나의 형을 정하였으므로 이 부분 역시 이심되었다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결 참조). 따라서 위 삼성에스디에스의 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 부분을 파기하는 이상, 위 각 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 정해져야 할 것이므로 그 한도 내에서 피고인 1, 4의 유죄 부분과 피고인 3의 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 부분은 함께 파기를 면할 수 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 6, 7에 대한 삼성에스디에스 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 부분과 피고인 1, 4에 대한 유죄 부분, 그리고 피고인 3의 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 특별검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제416조 / [2] 상법 제416조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제513조 / [4] 형법 제30조, 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 상법 제513조 / [5] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [6] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제513조 / [7] 형법 제355조 제2항 / [8] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제416조 / [9] 형법 제30조, 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 상법 제516조의2 / [10] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [11] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제516조의2 / [12] 조세범 처벌법 제9조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 / [13] 조세범 처벌법 제9조 / [14] 구 조세범 처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 구 조세범 처벌법(2007. 12. 31. 법률 제8829호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 7767호로 개정되기 전의 것) 제8조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 주한일외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 5. 29. 선고 2005노2371 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 가. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무 처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조), ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함한다. 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는바, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다( 대법원 1972. 5. 23. 선고 71도2334 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조). 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것이므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 할 것이다. 나. (1) 주식회사는 상행위 기타 영리를 목적으로 하여 설립된 사단법인으로서, 주식회사의 자본은 사업을 영위하기 위한 물적 기초를 구축하기 위하여 주주들이 출연하는 금원이고, 주식은 주주들이 출자비율에 따라 주식회사에 대하여 가지는 지분이다. 주식회사가 회사 운영을 위하여 필요한 자금을 조달하는 수단으로는 신주를 발행하여 자기자본을 증가시키는 방법과 사채의 발행이나 금융기관으로부터의 대출 등에 의하여 타인자본을 조달하는 방법 등이 있다. 전환사채나 신주인수권부사채(이하 ‘전환사채 등’이라고 하며, 유상증자를 위해 발행되는 신주와 함께 ‘신주 등’이라 한다)는 타인자본의 조달수단인 사채의 일종이라는 점에서 주식과는 법적 성질을 달리하지만, 양자 모두 사채권자의 전환권 또는 신주인수권의 행사에 의하여 신주발행이 이루어지고 사채권자의 지위가 주주로 변경된다는 점에서 잠재적 주식으로서의 성질을 가지고, 이러한 이유로 상법은 전환사채 등의 발행에 있어서는 신주발행에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다( 상법 제516조, 제516조의10). (2) 회사가 주주들에게 지분비율에 따라 신주 등을 유상으로 발행하는 경우에, 회사로서는 그 인수대금만큼 자금이 유입됨으로써 자본 및 자산의 증가가 이루어지는데 주주들로서는 신주 등을 인수하더라도 기존에 보유하던 지분비율에는 아무런 영향이 없고 단지 보유 주식수만 늘어나는 것이므로 실질적으로는 기존 주식의 분할과 주주들의 추가 출자가 동시에 이루어지는 셈이라고 할 것이다. 그리고 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐( 상법 제331조) 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 아니하는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 회사가 주주배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식수에 따라 신주 등의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. 그러므로 회사의 임원인 이사로서는 주주배정의 방법으로 신주를 발행함에 있어서 원칙적으로 액면가를 하회하여서는 아니 된다는 제약( 상법 제330조, 제417조) 외에는 주주 전체의 이익과 회사의 자금조달의 필요성과 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. (3) 그러나 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자배정 방법의 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없는 것이다. 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이러한 회사의 손해는, 시가보다 낮은 가격으로 발행된 신주와 기존 주주들이 보유하고 있던 구주가 주주평등의 원칙에 따라 동등하게 취급됨으로 말미암아 구주의 실질가치가 희석됨으로써 기존 주주들이 입는 손해와는 그 성질과 귀속 주체를 달리하며 그 평가방법도 일치하지 아니하므로, 신주 등의 저가발행으로 인한 회사의 손해와 주주의 손해는 마땅히 구별되어야 할 성질의 것이다. 그렇기 때문에 상법은 신주 등의 발행에 있어서 제3자가 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 경우 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 책임을 인정하고( 상법 제424조의2 제1항, 제516조 제1항, 제516조의10), 이러한 경우에 기존 주주는 회사에 대하여 제3자를 상대로 위 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금원의 지급을 구하는 소를 제기할 것을 청구할 수 있으며, 만일 회사가 이러한 청구에 응하지 않을 경우에는 주주가 직접 제3자를 상대로 회사를 위하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 금원의 지급을 구하는 대표소송을 제기할 수 있을 뿐 아니라( 상법 제424조의2 제2항, 제403조), 이와는 별도로 이사는 회사에 대하여 임무위배로 인한 손해배상책임을 부담하는 것이다( 상법 제399조 제1항). 결국 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다고 할 것이고, 그것이 종래 대법원의 판례이기도 하다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 등 참조). 2. 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 삼성에버랜드 주식회사(이하, ‘에버랜드’라고 한다)는 1996. 10. 30. 이사회를 열어 총 17명의 이사 중 8명이 참석한 상태에서 무기명식 이권부 무보증전환사채의 발행을 결의하였는데, 그 주요 내용은 전환사채의 총액은 9,954,590,000원, 자금의 사용목적은 시설자금, 사채의 배정방법은 1996. 11. 14.을 기준으로 주주에게 우선 배정하되 실권시에는 이사회의 결의에 의하여 제3자에게 배정하고, 전환의 조건은 전환사채의 총액을 전환가액으로 나눈 주식의 수를 기명식 보통주식으로 발행하며 그 전환가액은 1주당 7,700원으로 정한 사실, 이 사건 전환사채의 발행 당시 에버랜드의 법인주주들은 에버랜드가 계열사로 있는 삼성그룹의 다른 계열사이거나 계열사이었다가 계열 분리된 8개 회사와 1개의 재단법인이고, 개인주주들은 삼성그룹의 회장인 이건희를 비롯하여 대부분 삼성그룹 계열사의 전·현직 임원들인 17명이었던 사실, 에버랜드는 주주들에게 1996. 10. 30. 전환사채 배정기준일 통지를, 1996. 11. 15. 전환사채 안내를 발송하여, 전환사채 발행총액, 발행방법 및 배정금액은 각 위와 같고, 배정기준일은 1996. 11. 14. 16:00이며, 배정방법은 배정기준일 현재 주주명부에 등재된 주주에게 주식 지분비율대로 배정하되 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자에게 배정하며, 전환사채 청약 및 납입일은 각 1996. 12. 3.이며, 사채 청약 증거금은 배정 금액의 100%이고, 청약 및 납입장소는 각 에버랜드 경영관리팀(서울 중구 을지로 1가 50 삼성빌딩 12층)이라고 알려주었으며, 주주들이 그 무렵 통지 등을 수령한 사실, 주주들 중 제일제당 주식회사(이하, ‘제일제당’이라고 한다)는 위 전환사채 청약만기일까지 그 지분비율(2.94%)에 따른 전환사채의 인수청약을 하였으나 나머지 주주들은 해당 전환사채(97.06%)의 인수청약을 하지 아니한 사실, 에버랜드는 같은 날 이사회를 개최하여 주주들이 실권한 전환사채를 이건희의 장남인 이재용 등 4인(이하 ‘이재용 등’이라고 한다)에게 배정하기로 하는 안건을 의결하였고 그에 따라 이재용 등은 같은 날 인수청약 및 인수대금 납입을 완료하였으며, 그 후 각 전환권을 행사하여 에버랜드의 주주가 된 사실, 당시 에버랜드는 자금의 수요는 있었으나 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성은 없었던 사실 등을 인정하고, 1996. 10. 30.자 이사회 결의는 정족수 미달로 무효이고, 그 이사회 결의 내용 중 ‘실권시 제3자배정’이라는 부분 역시 여전히 무효인 상태이므로 에버랜드의 임원인 피고인들로서는 더 이상의 발행절차를 중단해야 하고 제3자에 대한 배정으로 나아가지 말아야 하는데도 그 상태에서 제3자에 대한 배정에 나아간 것은 실질적으로 주주배정이 아니라 제3자배정으로 보아야 한다고 전제한 다음, 당시 에버랜드의 대표이사였던 피고인 1과 상무이사인 경영지원실장으로 근무하면서 에버랜드의 자금조달계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사한 피고인 2는 이를 알면서도 마치 유효한 결의가 있었던 것처럼 가장하여 전환사채 발행에 나아간 점, 제3자인 이재용 등에게 현저히 낮은 가격에 배정한 점, 긴급한 경영상의 필요도 없는 상태에서 기존 주주들의 동의도 없이 특정 제3자에게 전환사채를 몰아서 배정하여 회사의 지배권을 넘긴 점 등에서 피고인들의 임무위배를 인정할 수 있다고 보아 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 이사는 회사에 대하여 법령과 정관의 규정에 따라 직무를 충실하게 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하는 것이므로, 신주 등을 발행함에 있어서 이사로서의 임무에 위배하고 그로 인하여 회사에 손해를 입힌 경우에는 업무상배임의 죄책을 지게 된다. 그런데 회사가 주주배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 신주의 발행가액 등이 시가보다 현저히 낮다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이사로서의 임무를 위배하여 회사에 손해를 입혔다고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같다. 그러나 회사가 제3자배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상 배임죄의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다. (1) 먼저 이 사건 전환사채의 발행이 제3자배정의 방법에 의한 것인지 여부에 관하여 본다. 신주 등의 발행에 있어서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행함에 있어서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였는데도 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 제3자에게 배정한 결과 회사 지분비율에 변화가 생기고, 이 경우 신주 등의 발행가액이 시가보다 현저하게 낮아 그 인수권을 행사하지 아니한 주주들이 보유한 주식의 가치가 희석되어 기존 주주들의 부(富)가 새로이 주주가 된 사람들에게 이전되는 효과가 발생하더라도, 그로 인한 불이익은 기존 주주들 자신의 선택에 의한 것일 뿐이다. 또한 회사의 입장에서 보더라도 기존 주주들이 신주 등을 인수하여 이를 제3자에게 양도한 경우와 이사회가 기존 주주들이 인수하지 아니한 신주 등을 제3자에게 배정한 경우를 비교하여 보면 회사에 유입되는 자금의 규모에 아무런 차이가 없을 것이므로, 이사가 회사에 대한 관계에서 어떠한 임무에 위배하여 손해를 끼쳤다고 볼 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 전환사채의 배정은 실질적으로 주주배정이 아니라 제3자배정으로 보아야 한다는 것인데, 그 의미가 피고인들이 내심으로는 기존 주주들이 전환사채의 청약을 하지 아니함으로써 실권할 것을 기대하였다는 취지인지, 아니면 주주들 가운데 제일제당만이 인수청약을 하였을 뿐 대부분의 다른 주주들이 인수청약을 하지 아니함으로써 실권한 이상 그 경제적 효과가 제3자배정방식에 의한 경우와 같다는 취지인지 분명하지 않지만, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 전환사채의 발행은 주주배정방식에 의한 것임이 분명하고, 에버랜드의 이사회가 실권한 전환사채를 이재용 등에게 배정한 것은 기존 주주들 스스로가 인수청약을 하지 않기로 선택한 데 기인한 것이므로 이 사건 전환사채의 발행이 제3자배정방식에 의한 것이라고 선뜻 단정해서는 안될 것이다. 그리고 상법상 전환사채를 주주배정방식에 의하여 발행하는 경우에도 주주가 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있는 것인데( 상법 제513조의3, 제419조 제4항, 제469조), 단일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로, 주주배정으로 전환사채를 발행하는 경우에 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없다. 즉, 사채는 채권(債券) 발행의 방법에 의한 기채(起債)로서 유통성, 공중성, 집단성 등의 성질을 가지고 있으므로, 동일 종류의 사채에서는 각 사채의 금액은 균일하거나 최저액으로 정제(整除)할 수 있는 것이어야 하고( 상법 제472조 제2항), 채권에 법에 정한 사항을 기재하여 발행하여야 한다( 상법 제478조 제2항). 전환사채의 경우 회사는 전환사채의 총액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용, 전환을 청구할 수 있는 기간 등을 결정한 뒤 이러한 사항 등을 사채청약서, 채권, 사채원부에 기재하여야 하고( 상법 제513조 제2항, 제514조), 전환사채의 납입이 완료된 때에는 위 각 사항 등을 등기하도록 규정하고 있는바( 상법 제514조의2), 이는 같은 기회에 발행하는 전환사채의 발행조건 등이 동일한 것을 전제로 하는 것이다. 그러므로 주주배정의 방법으로 주주에게 전환사채인수권을 부여하였지만 주주들이 인수청약하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하더라도 주주의 경우와 같은 조건으로 발행할 수밖에 없고, 이러한 법리는 주주들이 전환사채의 인수청약을 하지 아니함으로써 발생하는 실권의 규모에 따라 달라지는 것은 아니다. 이 사건에서 주주들 가운데 제일제당은 이 사건 전환사채를 이사회가 결정한 발행조건으로 인수청약하여 이를 배정받았음은 위에서 본 바와 같은바, 이 경우 제일제당 이외의 기존 주주들이 인수청약을 하지 아니하여 실권된 부분에 대하여 전환사채의 발행을 계속할 때에는 반드시 이사회를 통하여 전환의 조건 등 전환사채의 발행사항을 변경하여 발행하여야 한다면, 회사의 이사에게 동일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행가액을 서로 달리하여 발행함으로써 동일 종류의 사채에서 그 발행조건이 상이한 채권을 발행하도록 강제하는 것이 될 것인데, 이는 오히려 이사에게 사채권자평등의 원칙에 반하는 결과를 의무지우는 것으로서 이를 인정할 만한 아무런 법적 근거가 없다(더 나아가 전환사채의 전부가 실권된 경우라 하더라도, 예를 들어 주주 1인이 모든 주식을 보유하고 있는 비상장 법인인 1인 회사의 경우에 이사의 전환사채 발행 당시 그 1인 주주가 전환사채를 전부 인수하여 이를 제3자에게 양도하는 것에 갈음하여 미리 그 전부에 대하여 실권을 예정하고 있다가 제3자에게 그 발행조건 그대로 배정되도록 하였다면, 이를 두고 이사가 임무에 위배하였다고 볼 수는 없다). 따라서 이 사건 전환사채의 발행이 실질적 제3자배정방식에 해당한다는 원심판결에는 전환사채의 발행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. (2) 전환사채 발행을 위한 이사회 결의가 정족수 미달로써 무효임에도 전환사채 발행절차를 진행한 것이 배임죄에서의 임무위배에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 배임죄에 있어서 임무위배행위라 함은 형식적으로 법령을 위반한 모든 경우를 의미하는 것이 아니고, 문제가 된 구체적인 행위유형 또는 거래유형 및 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 경제적 실질적 관점에서 본인에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있는 행위를 의미한다( 대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전환사채의 발행이 주주배정방식으로 이루어진 이상 회사에게 어떠한 손해가 생겼다고 보기 어려운 점, 신주 발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 그 결의에 흠이 있다고 하더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없는 점( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060, 77077 판결 등 참조), 이 사건 실권된 전환사채를 이재용 등 에게 배정하기로 의결한 위 1996. 12. 3.자 이사회 결의에 어떠한 흠이 있다고 인정할 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 전환사채의 발행절차를 중단하지 아니하고 이를 진행한 것이 회사의 재산보호의무위반으로서의 임무위배에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 점에 관한 원심의 판단은 배임죄의 임무위배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장도 이유 있다. (3) 지배권 이전을 목적으로 한 전환사채의 발행이 이사의 임무위배에 해당하는지 여부에 대하여 본다. 이사가 주식회사의 지배권을 기존 주주의 의사에 반하여 제3자에게 이전하는 것은 기존 주주의 이익을 침해하는 행위일 뿐 지배권의 객체인 주식회사의 이익을 침해하는 것으로 볼 수는 없다 할 것인바, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있지만 주식회사와 별개인 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니다( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조). 더욱이 경영권의 이전은 지배주식을 확보하는 데 따르는 부수적인 효과에 불과한 것인바( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결 참조), 회사 지분비율의 변화가 기존 주주 스스로의 선택에 기인한 것이라면 이사에게 지배권 이전과 관련하여 임무위배가 있다고 할 수 없다. 따라서 회사 지배권의 이전을 초래하는 다량의 실권된 전환사채를 제3자에게 배정한 것이 이사로서의 임무위배에 해당한다고 본 원심의 판단에는 배임죄의 임무위배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장도 이유 있다. (4) 이 사건 전환사채의 전환가액에 관한 검사의 상고이유에 대하여 본다. 검사의 상고이유는 이 사건 전환사채의 적정 전환가액을 주당 85,000원으로 보아야 함에도 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 주당 14,825원으로 인정하고 그 범위 내에서만 죄책을 인정한 것이 부당하다는 취지이나, 이 사건 전환사채는 주주배정의 방법으로 발행되었고, 주주배정의 방법에 의하여 전환사채를 발행할 경우에는 반드시 시가 또는 주식의 실질가액을 반영한 전환가액으로 발행하여야 하는 것이 아니라는 것은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 이 사건 전환사채의 전환가액이 적정한지 여부에 관하여는 더 나아가 판단할 필요도 없이 검사의 상고이유 주장은 이유 없다. (5) 결국 위 각 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있고, 검사의 상고이유 주장은 이유 없으므로, 피고인들의 나머지 상고이유 주장에 나아갈 것도 없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 위 2. 나. (1)항에 대한 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견과 다수의견과 결론은 같이하나 이유를 달리하는 대법관 양승태의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치하였다. 4. 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견은 다음과 같다. 신주 등의 발행에 있어 주주배정방식의 경우와 제3자배정방식의 경우를 구별하여야 하고 그에 따라 이사의 임무도 그 내용을 달리 한다는 점에서는 다수의견과 견해를 같이하지만, 다수의견이 이 사건은 주주배정방식으로 전환사채를 발행한 경우이므로 피고인들이 이를 저가발행하였더라도 회사에 대한 임무위배에 의한 배임죄로 의율할 수 없다고 본 데에는 다음과 같은 이유로 동의할 수 없다. 가. 먼저, 주주배정방식에 의한 신주 등의 발행과 제3자배정방식에 의한 발행이 구별되어야 하는 이유 및 근거에 관한 다수의견은 기본적으로 타당하지만, 적절치 아니한 점도 있다고 생각되므로 다음과 같이 다수의견을 보충하거나 바로잡고자 한다. (1) 주식회사는 주식을 기본단위로 하여 자본적으로 결합된 사단이다. 상법은 주식회사의 자본은 주식으로 분할하여야 하고( 상법 제329조 제2항), 주식회사의 설립에 있어 회사가 발행할 주식의 총수와 1주의 금액은 반드시 정관에 기재하여야 하며( 상법 제289조 제1항), 발행주식의 총수, 그 종류와 각종 주식의 내용과 수를 자본의 총액과 함께 회사설립등기시에 등기하여야 하고( 상법 제317조 제1항), 회사의 성립 후에 회사가 주식을 발행함에 있어서는 그 신주의 종류와 수뿐만 아니라 신주의 발행가액을 결정하도록 규정하고 있다( 상법 제416조). 그러므로 회사설립에 있어서는 물론, 신주의 발행에 있어서도 발행할 주식의 총수뿐만 아니라 1주의 금액 내지 발행가액이 동시에 결정되어야 한다. 신주 등의 발행에 있어 1주의 발행가액의 적정성을 도외시한 채 발행총액의 적정성만을 따지는 것은 올바른 접근방법이 아니다. 그리고 주식회사의 설립에 있어 발기인은 주식을 인수하여야 하고( 상법 제293조), 회사설립시에 발행한 주식으로서 회사성립 후에 아직 인수되지 아니하거나 주식인수의 청약이 취소된 주식은 발기인이 공동으로 인수하여야 하고, 인수가액의 납입이 완료되지 아니한 주식에 대하여는 발기인이 연대하여 납입하여야 하며( 상법 제321조), 주식회사를 설립함에는 발기인이 정관을 작성하여야 하고( 상법 제288조), 회사설립시에 발행하는 주식의 종류와 수 및 액면 이상의 주식을 발행하는 때에 있어서의 그 수와 금액은 정관에 정함이 없으면 발기인 전원의 동의로 이를 정한다( 상법 제291조). 그러므로 1주의 금액이나 발행주식의 총수 및 자본금액은 기본적으로 주주들이 결정할 문제이다. 이는 회사설립시에 발행하는 모든 주식이 발기인을 포함한 주주들에 의하여 인수되고 납입되는 것을 전제로 하는 것이다. 이러한 법리는 신주의 발행이나 전환사채 또는 신주인수권부사채의 발행에 있어서도 마찬가지이어서, 신주 등의 종류와 수 및 발행가액은 기본적으로 주주들이 결정할 문제이다. 회사의 자본 및 자산가치가 주식의 액면가 및 시가로 반영되는 것이므로 회사에 얼마를 더 출자하고 회사의 자본과 자산을 몇 주의 주식으로 분할할 것인지는 주주들에게 달려 있기 때문이다. 그리하여 상법은 이에 관하여 정관의 규정에 따르는 것이 원칙이고 그 정관에서 주주총회에서 이를 결정하도록 정한 경우 외에는 이사회가 결정한다고 규정하고 있을 뿐, 그 발행가액에 관하여는 액면가 이상이어야 한다는 것 외에는 특별한 제한은 두고 있지 않다( 상법 제330조, 제416조, 제417조 제1항, 제513조 제2항, 제516조의2 제2항). 따라서 신주 등의 발행에 있어서도, 주주배정방식으로 발행하여 모든 신주가 주주에게 인수되고 납입되는 것을 전제로 하는 한에 있어서는, 이사회가 그 발행가액을 액면가 이상의 가액으로 적절히 정할 수 있고, 이를 시가로 정해야만 하는 것은 아니다. 그러나 제3자배정방식에 의한 신주 등의 발행에 있어서는 이와 동일하게 볼 수 없다. 상법은 이를 직접적으로 규율하는 규정을 두고 있지 않다. 그렇지만 이사가 적정가액, 즉 시가로 발행할 의무가 있음을 당연한 전제로 하여, 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다고 규정하고( 상법 제424조의2 제1항. 주주배정방식에서는 모든 주주가 평등하게 취급되므로 어느 주주가 다른 주주에 대하여 회사에 대한 차액 지급을 청구할 여지가 없고 따라서 주주배정방식에는 위 규정이 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 주주 중 일부에게만 신주를 배정, 발행하거나 주주들 사이에 발행조건에 차등을 두어 발행하는 것은 여기에서의 주주배정방식에 해당하지 않는다고 할 것이다), 이 경우 이사는 기존 주주 및 회사에 대하여 손해배상책임을 지는 것으로 규정하고 있다( 상법 제399조, 제401조). 전환사채 등을 제3자배정방식으로 발행함에 있어서는, 주주배정방식인 경우와는 달리, 그 사채의 발행에 관한 사항은 정관에 규정이 없으면 주주총회의 특별결의로써 이를 정하여야 하며, 여기에는 상법 제424조의2의 규정이 준용되므로( 상법 제513조 제3항, 제516조의2 제4항, 제516조 제1항, 제516조의10), 전환사채 등의 제3자배정방식에 의한 발행에 있어서도 전환의 조건 등의 발행에 관한 사항은 공정한 가액, 즉 시가에 따라 정해져야 한다. (2) 이와 같이 신주 등의 발행에 있어 주주배정방식과 제3자배정방식이 구별되고 달리 취급되어야 하는 이유는 그 본질 내지 성질이 다르기 때문이다. 주식회사는 그 주식을 소유한 주주들에 의하여 자본적으로 결합된 사단이고, 주주는 그가 가진 주식의 인수가액을 한도로 하여 책임을 질 뿐( 상법 제331조) 추가출자의무를 지지 아니한다. 따라서 모든 신주를 주주들이 그 가진 주식수에 비례하여 인수하고 납입하는 것을 전제로 하는 한에 있어서는, 자본충실의 원칙상 그 발행가액을 액면가 이상으로 정하기만 하면 그것으로 충분하고, 액면가보다 훨씬 고가인 시가로 정함으로써 그 차액만큼을 추가로 출자하도록 요구할 수 없고 이를 요구할 의무도 없으며, 그 결과 신주를 저가로 발행함으로써 이를 시가로 발행했을 경우에 비하여 적은 자금이 회사에 유입되었다고 하더라도 이를 회사의 손해로 평가할 수 없다. 시가로 발행할 의무가 없으므로 임무위반을 논할 수 없고 따라서 그 차액 상당을 회사가 얻을 수 있었던 것으로 볼 수 없는 것이다. 그러나 제3자가 신주 등을 인수하여 그 인수가액을 납입하는 경우에는, 그 제3자는 새로이 주주가 되어 기존 주주와 동등한 권리와 지위를 취득하게 되는 것이므로 그 제3자에 대한 신주 등의 발행가액은 곧 기존 주주와 동등한 권리를 취득하는 데 대한 대가로서의 의미를 가진다. 따라서 회사로서는, 법률에 다른 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 제3자로부터 정당한 대가를 받을 권리와 의무가 있다고 할 것이다. 신주 등을 저가로 제3자에게 배정, 발행하면 기존 주식의 가치가 하락하여 희석화되며 기존 주주의 주식보유 비율에 변동을 초래하여 회사의 지배권이 이전되기도 한다. 그러나 주식의 가치는 회사의 자산가치가 반영된 것이므로, 주식가치의 희석화는 신주 등이 제3자에게 저가로 발행됨에 따라 시가로 발행되었을 경우와의 차액만큼의 자금이 회사에 덜 유입된 결과가 주식가치에 반영된 것일 뿐이고 기존의 주주들이 어떤 출연을 한 결과가 아니며, 회사의 지배권 변동은 회사의 이해관계와는 직접적인 관련이 없다. 그러므로 신주 등의 발행에 있어 주주배정방식과 제3자배정방식이 구별되어 달리 취급되어야 하는 이유를 주주보호의 필요성에서 찾을 것은 아니다. 나. 다음으로, 이러한 법리를 전제로 하여 신주 등의 발행에 있어서의 이사의 임무와 저가발행에 따른 배임죄의 성부에 관하여 본다. (1) 주식회사의 이사는 주주총회에서 선임되고, 회사와 이사의 관계에는 위임에 관한 규정이 준용되므로( 상법 제382조), 이사는 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따라 선량한 관리자로서의 주의의무와 책임을 진다. 회사 성립 후에 이루어지는 신주의 발행은 회사의 업무이고 그 업무는 이사에게 위임되어 수행되는 것이므로, 이사는 위임의 본지에 따라 신주를 발행함에 있어 발행주식의 수뿐만 아니라 1주의 발행가액도 적정하게 결정할 의무를 진다. 그 발행주식의 수와 1주의 발행가액에 의하여 신주발행의 총액이 정해진다. 따라서 이사로서는 당연히, 주주배정방식의 발행에 있어서는 정관이나 주주총회의 결의로써 정한 경우 외에는 신주 등의 발행가액 등에 관하여 액면가 이상이어야 한다는 외에는 특별한 제한이 없어 경영판단의 원칙에 따라 적절히 정하는 것으로 충분하지만, 제3자배정방식의 발행에 있어서는 증자규모 또는 사채규모, 즉 신주 등의 발행을 통하여 조달할 자본 내지 자금의 총액뿐만 아니라 1주의 발행가액까지도 적정하게 결정할 선관의무가 있다고 할 것이다. 이 때 신주 등의 1주의 적정한 발행가액은 이를 인수하는 제3자가 기존 주주와 동등한 권리와 지위를 취득하는 데 대한 대가로서의 성질을 가지는 것이라는 점에 비추어 기존 주식의 시가 상당액이어야 함이 원칙이고, 다만 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려한 경영판단에 따라 합리적이라고 인정되는 범위 내에서 상당한 정도로 감액하여 정할 수 있다고 할 것이다. 이사가 신주 등의 발행가액을 적정하게 결정하면 기존 주식의 가치가 하락하지 않지만, 이는 이사가 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 의무를 이행한 결과일 뿐 주주에 대한 관계에서 주주보호의무를 이행한 결과는 아니다. 그러므로 신주 등의 발행에 있어 이사는 회사에게 필요한 만큼의 자금을 형성하면 될 뿐이고 그 자금의 규모에 상응하는 수량의 주식이 발행되어 필요한 자금이 조달되었다면 회사에 대한 관계에서 이사는 그 임무를 다한 것이라는 별개의견은 1주의 발행가액이 신주의 수와 함께 적정하게 결정되어야 한다는 측면을 도외시한 것이라고 하겠다. (2) 신주 등의 발행을 통하여 조달되는 자금은 회사에 귀속되는 것이지 주주에게 귀속되는 것이 아니다. 따라서 신주 등을 저가로 제3자에게 배정, 발행하였다면, 적정한 가액, 즉 시가로 발행했을 경우에 비하여 그 발행가액의 차액에 발행주식수를 곱한 만큼의 자금을 회사는 얻지 못한다. 이는 다수의견도 적절히 지적하는 바와 같이, 회사의 소극적 손해에 해당함이 분명하다. 다만, 주주배정방식으로 발행한 경우에는, 앞서 본 바와 같이 회사 내지 이사에게 시가발행의무를 지울 수 없으므로 그 차액 상당을 회사의 손해로 볼 수 없다. 그리고 시가는 시장에서의 통상의 거래가격을 의미하며, 손해는 법률적 관점에서의 규범적 평가이다. 따라서 회사 주식의 시가를 상정할 수 있다면 그 신주 등을 시가로 발행하더라도 당연히 인수가능성이 있다고 보아야 할 것이고, 신주 등을 시가보다 현저히 불공정하게 저가로 발행하면 회사는 그 시가와의 차액 상당의 손해를 입는 것이라고 보아야 할 것이다. 손해의 유무나 액수는 규범적 평가이므로, 신주를 시가로 발행했을 경우에 실제로 인수될 가능성이 있는지 여부를 일일이 따져서 회사의 손해발생 여부나 그 액수를 판단할 것은 아니다. 이 점에서, 신주 등을 시가로 발행하면 그 가격에 실제로 인수된다는 보장이 없다는 것을 이유로 손해의 발생을 부정하려는 별개의견은 부당하다. 그러므로 제3자배정방식에 의한 신주 등의 발행에 있어 이사가 그 주식의 발행가액을 시가로 정하지 아니하고 현저하게 불공정한 가액으로 발행하였다면, 이는 이사의 회사에 대한 선관의무 위반이 되고, 그로 인하여 회사에 그 차액 상당의 자금을 얻지 못하는 손해를 입힌 것이므로 이사의 회사에 대한 업무상배임죄가 성립된다고 할 것이다. 이 경우, 기존 주식의 가치가 하락하여 희석화되고 기존 주주의 주식보유비율이 저하되는 등으로 기존 주주에게도 동시에 손해가 발생하지만, 그렇다고 하여 위에서 본 바와 같은 회사의 손해가 부정되어야 하는 것은 아니며, 별개의견처럼 회사와 주주의 손해를 중복적으로 인정하는 것으로 볼 것도 아니다. (3) 전환사채 등을 발행하는 경우에, 그 전환사채 등이 누군가에게 인수되고 납입되면, 회사로서는 그 전환사채 등을 발행한 만큼의 자금을 얻게 되지만, 그렇다고 하여 언제나 회사에게 손해가 발생하지 않는 것은 아니다. 전환사채 등의 발행에서 전환조건으로 정한 1주의 전환가격에 따라 전환권이 행사되고 그에 따라 주식이 발행되었다면, 이는 곧 신주의 발행이다. 따라서 회사로서는 그와 같이 새로이 발행된 수의 주식을 시가로 발행한 것과 같은 만큼의 자금을 얻을 수 있어야 할 것이다. 전환조건으로 정한 1주의 가격이 저가이면 전환으로 발행된 수의 주식을 시가로 발행했을 경우와의 차액만큼이 회사에 덜 유입된 것이고, 이는 회사의 손해로 보아 마땅하다. 전환사채 등의 발행에 있어서도 그 발행총액뿐만 아니라 1주의 전환가격 역시 중요하다. 전환사채의 발행총액에 해당하는 자금을 회사가 얻기만 하면 그것으로 충분하고 1주의 전환가격은 얼마로 하든지 문제되지 않는다고 볼 수는 없다. 회사에 대하여 위임의 본지에 따른 선관의무를 지는 이사로서는 전환사채의 총액뿐만 아니라 그 전환가격을 경영판단의 원칙에 따라 적정하게 정해야 한다. 별개의견은 전환사채의 저가발행이 회사의 손해가 아니라 주주의 손해를 초래할 뿐이라는 논거의 하나로 구 상속세 및 증여세법령이 전환사채의 저가발행시에 이를 인수한 자가 얻는 이익을 그 발행회사의 지배주주 등 특수관계에 있는 자로부터 증여받은 것으로 간주한다는 증여의제규정을 들고 있다. 그러나 이는 전환사채를 저가로 인수하여 이익을 얻은 자에게 증여세를 부과하기 위한 필요에서 나온 법기술적인 의제일 뿐이다. 이를 근거로 하여 전환사채가 제3자에게 저가발행되면 지배주주 등이 가져야 할 실질적인 자산가치가 제3자에게 이전되는 것이라고 보는 것은 본말이 전도된 것이다. 전환사채가 제3자에게 저가로 발행되었다고 하여 지배주주 등이 어떤 출연을 하는 것은 아니다. (4) 신주 등의 발행이 주주배정방식인지 여부는, 발행되는 모든 신주 등을 모든 주주가 그 가진 주식수에 따라서 배정받아 이를 인수할 기회가 부여되었는지 여부에 따라 결정되어야 하고, 주주에게 배정된 신주 등을 주주가 인수하지 아니함으로써 생기는 실권주의 처리에 관하여는 상법에 특별한 규정이 없으므로 이사는 그 부분에 해당하는 신주 등의 발행을 중단하거나 동일한 발행가액으로 제3자에게 배정할 수 있다고 할 것이다. 그러나 주주배정방식으로 발행되는 것을 전제로 하여 신주 등의 발행가액을 시가보다 현저히 저가로 발행한 경우에, 그 신주 등의 상당 부분이 주주에 의하여 인수되지 아니하고 실권되는 것과 같은 특별한 사정이 있는 때에는, 그와 달리 보아야 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 주주배정방식인지 제3자배정방식인지에 따라 회사의 이해관계 및 이사의 임무 내용이 달라지는 것이므로, 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 선관의무상 제3자배정방식의 신주 등 발행에 있어 시가발행의무를 지는 이사로서는, 위와 같이 대량으로 발생한 실권주에 대하여 발행을 중단하고 추후에 그 부분에 관하여 새로이 제3자배정방식에 의한 발행을 모색할 의무가 있다고 할 것이고, 그렇게 하지 아니하고 그 실권주를 제3자에게 배정하여 발행을 계속할 경우에는 그 실권주를 처음부터 제3자배정방식으로 발행하였을 경우와 마찬가지로 취급하여 발행가액을 시가로 변경할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 이와 같이 대량으로 발생한 실권주를 제3자에게 배정하는 것은, 비록 그것이 주주배정방식으로 발행한 결과라고 하더라도, 그 실질에 있어 당초부터 제3자배정방식으로 발행하는 것과 다를 바 없고, 이를 구별할 이유도 없기 때문이다. 다수의견은 이러한 실권주의 발생은 주주가 신주인수권을 포기한 결과이므로 그 실권주를 제3자에게 배정하는 것은 주주배정방식에 의한 신주발행의 후속조치에 불과하고 따라서 그 실권주에 대하여 당초에 현저히 저가로 정한 발행가액을 그대로 유지하여도 무방하다는 취지이나, 이는 지나친 형식논리이다. 주주배정방식으로 발행된 신주 등의 전부가 실권된 경우를 상정해 보면, 다수의견의 부당함은 보다 분명해진다. 이사는 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 선관의무를 질 뿐 주주의 사무를 처리하는 지위에 있거나 주주의 이익을 보호할 의무를 지는 것은 아니다. 따라서 주주가 신주인수권을 포기하였다고 하여 회사에 대한 관계에서 그 실권주를 적정하게 처리하여야 할 이사의 의무가 소멸되지는 않는다. 또한 전환사채를 비롯한 신주 등의 발행이 법률적으로 유효하다는 것과 이사가 신주 등의 발행을 적정하게 처리하여야 할 의무 내지 임무와는 직접적인 관련이 없다. 신주 등의 발행이 유효하다고 하여 그 신주 등을 적정하게 발행하여야 할 이사의 의무가 소멸되는 것도 아니다. 상법에 특별한 규정은 없지만, 일반적으로 동일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 균등하여야 한다고 해석되고 있음은 다수의견이 지적하는 바와 같다. 그러나 주주에게 배정하여 인수된 전환사채와 실권되어 제3자에게 배정되는 전환사채를 ‘동일한 기회에 발행되는 전환사채’로 보아야 할 논리필연적인 이유나 근거는 없다. 실권된 부분의 제3자배정에 관하여는 다시 이사회 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 당초의 발행결의와는 동일한 기회가 아니라고 보지 못할 바 없다. 그 실권된 전환사채에 대하여는 발행을 중단하였다가 추후에 새로이 제3자배정방식으로 발행할 수도 있는 것이므로, 이 경우와 달리 볼 것은 아니다. 그리고 주주 각자가 신주 등의 인수권을 행사하지 아니하고 포기하여 실권하는 것과 주주총회에서 집단적 의사결정 방법으로 의결권을 행사하여 의결하는 것을 동일하게 평가할 수는 없는 것이므로, 대량의 실권이 발생하였다고 하여 이를 전환사채 등의 제3자배정방식의 발행에 있어 요구되는 상법 제513조 제3항, 제516조의2 제4항 소정의 주주총회의 특별결의가 있었던 것으로 간주할 수도 없다. 그러므로 신주 등을 주주배정방식으로 발행하였다고 하더라도, 상당 부분이 실권되었음에도 불구하고, 이사가 그 실권된 부분에 관한 신주 등의 발행을 중단하지도 아니하고 그 발행가액 등의 발행조건을 제3자배정방식으로 발행하는 경우와 마찬가지로 취급하여 시가로 변경하지도 아니한 채 발행을 계속하여 그 실권주 해당부분을 제3자에게 배정하고 인수되도록 하였다면, 이는 이사가 회사에 대한 관계에서 선관의무를 다하지 아니한 것에 해당하고, 그로 인하여 회사에 자금이 덜 유입되는 손해가 발행하였다면 업무상배임죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 다. 이러한 법리에 따라 이 사건을 살펴보면, 이 사건 전환사채의 발행을 결의한 1996. 10. 30. 당시 에버랜드 주식의 시가는 주당 14,825원이었는데 피고인들이 참여한 이사회에서는 이 사건 전환사채를 주주배정방식으로 발행하되 전환가격을 1주당 7,700원으로 정하였다는 것인바, 위와 같은 전환가격은 주주배정방식으로 발행하는 한 아무런 문제가 없지만, 제3자배정방식으로 발행함에 있어서는 시가의 1/2 정도에 불과한 것으로서 경영판단의 원칙상 허용되는 상당한 범위를 넘어선 현저히 불공정한 가액이라고 보아야 할 것이다. 한편, 이 사건 전환사채는 당초에 주주배정방식으로 발행된 것인데, 주주 26명 중 제일제당만이 그에게 배정된 2.94%의 전환사채를 인수하였을 뿐 나머지 주주들은 97.06%에 해당하는 전환사채의 인수를 청약하지 아니하고 실권하였다는 것이므로, 이와 같이 대량으로 발생한 실권 부분을 제3자에게 배정하여 인수토록 하는 것은 앞서 본 바와 같이 주주배정방식의 발행에 있어서의 단순한 실권 부분의 처리라기보다는 제3자배정방식에 의한 발행으로서의 실질을 가지는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 그 실권 부분을 제3자에게 배정함에 있어 그 전환가격 등의 발행조건을 정당한 가격으로 변경할 사유에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인들이 이사로서 이사회 결의에 참석하여 위 실권된 전환사채에 관한 전환가격을 정당한 가격으로 변경하지 아니한 채 당초의 전환가격 그대로 이재용 등에게 배정하기로 결의하고 그에 따라 인수하게 한 후 그 전환권 행사에 따라 신주 1,254,777주를 이재용 등에게 발행한 이상, 회사는 그 전환가격의 차액 상당의 자금을 얻지 못하는 손해를 입었다고 할 것이고, 이러한 피고인들의 행위는 회사에 대한 업무상배임죄에 해당한다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하여 유지되어야 하고 피고인들의 상고이유는 받아들일 수 없는 것이다. 이 사건의 실체는, 이 사건 전환사채 발행결의 당시 시행되던 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것)의 규정상 제3자배정방식에 의한 신주의 발행이 허용되는지 여부가 분명치 아니하고 또한 에버랜드의 정관상 제3자배정방식에 의한 전환사채의 발행을 허용하는 규정이 없으며 그에 관한 주주총회의 특별결의를 얻기도 어렵다고 본 피고인들을 포함한 이사들이, 주주배정방식으로 전환사채를 발행하되 표면이율 연 1%, 만기보장수익률 연 5% 등으로 사채로서 별다른 매력이 없는 발행조건을 정함으로써 주주들 대부분이 실권하도록 유도하고 그 실권부분을 이재용 등에게 배정, 인수하도록 한 것이라고 봄이 상당하고, 그러한 의미에서 이 사건 전환사채 발행의 실질은 제3자배정방식에 의한 발행이라고 봄이 상당하며, 그 형식에만 좇아 주주배정방식으로 볼 것은 아니다. 그리고 이재용 등은 이 사건 전환사채를 인수하여 그 사채금액을 납입한 직후에 곧바로 전환권을 행사하여 주식을 발행받았는바, 그와 같은 주식을 취득하게 하는 것이 이 사건 전환사채 발행의 궁극적인 목적이었다고 할 것이므로 그 실질은 전환사채 발행의 형식을 빌어서 제3자배정방식의 신주발행을 한 것이라고 봄이 상당하다. 형사사법의 궁극적 목표는 실체적 진실을 발견하고 그에 합당한 형벌법규를 적용하는 데에 있다. 다수의견이나 별개의견은 이 점에서 찬동하기 어렵다. 이상과 같이 반대의견을 밝혀둔다. 5. 대법관 양승태의 별개의견은 다음과 같다. 이 사건 전환사채의 발행이 주주배정의 방식에 의해 발행된 것으로 볼 것이지 제3자배정방식에 의한 발행이 아니라고 본 다수의견의 결론에는 찬성한다. 그러나 다수의견이 위 결론의 전제로서, 이사가 신주를 발행함에 있어 주주배정의 방식에 의하는 경우와 제3자배정 방식에 의하는 경우를 구분하여, 전자의 경우에는 1주당 전환가액을 시가를 적정하게 반영한 적정한 가격보다 현저히 낮게 발행(이하 저가발행)하여도 배임죄가 성립되지 아니하고, 후자의 경우에는 회사가 위 적정한 발행가액과 실제발행가액의 차액에 발행주식수를 곱한 액수 상당의 손해를 입은 것으로 보아 배임죄가 성립된다고 보고 있는데(소수의견도 이 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이하고 있으므로, 결국 이 쟁점에 관한 한 이 별개의견이 유일한 반대의견이다), 이는 회사의 이익과 주주의 이익을 혼동하고 이사의 임무 범위를 부당히 확대하는 것으로서 찬동할 수 없고, 결론적으로 제3자배정방식이라는 사유만으로 배임죄가 성립되는 것은 아니라고 본다. 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 한 경우에 성립된다( 형법 제355조 제2항). 그러므로 전환사채나 신주의 발행과 관련하여 이사의 배임죄가 성립하기 위해서는 무엇보다 먼저 회사에 대한 관계에서 이사에게 어떤 임무가 있는지를 규명하여야 할 것이다. (1) 신주의 발행은 무상주와 같은 예외적인 경우를 제외하고는 사채의 발행이나 금전의 차입 등과 같이 회사의 자금조달의 한 수단으로 행해진다. 회사에 자금이 필요한 때에는 이사는 가능한 방법을 동원하여 그 자금을 형성할 의무가 있다 할 것이나, 이사는 회사에게 필요한 만큼의 자금을 형성하면 될 뿐 그 이상 가능한 한 많은 자금을 형성하여야 할 의무를 지는 것은 아니고, 또 회사에 어느 정도 규모의 자금이 필요한지, 어떠한 방법으로 이를 형성할 것인지는 원칙적으로 이사의 경영판단에 속하는 사항이라 할 것이다. 따라서 회사 경영상 자금이 긴급히 필요하고 신주나 사채의 발행을 통하여 충분히 자금을 형성할 수 있음에도 이사가 어떠한 이익을 얻기 위하여 그 자금을 형성하지 아니함으로 말미암아 회사의 경영에 타격을 주었다면 이는 회사에 대한 임무에 위배하여 손해를 미쳤다 할 것이지만, 회사에 경영상 자금이 필요하지 아니한데도 굳이 새로운 자금을 형성하여야 할 임무가 있다거나 일정한 규모의 자금을 형성하면 충분한 경우에 그 이상의 자금을 형성하여야 할 임무가 있다고 할 수는 없으므로 신주 또는 사채발행의 기회가 있었는데도 그와 같은 자금을 형성하지 않았다 하여 이를 임무위배라고 할 수는 없는 것이다. (2) 그런데 신주발행에 의한 자금형성의 과정에서 신주를 저가발행하여 제3자에게 배정하게 되면 기존 주주의 지분율이 떨어지고 이른바 주식가치의 희석화로 말미암아 구 주식의 가치도 하락하게 되어 구 주식을 통한 기존 주주의 회사에 대한 지배력이 그만큼 약화되므로 기존 주주에게 손해가 발생한다. 그러나 상법상 회사와 주주는 서로 독립되어 있어 회사의 이익과 주주의 이익은 엄격히 구별되는 것이므로, 회사의 이사는 주주에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않으며, 따라서 이사의 행위로 인하여 주주에게 손해가 발생하더라도 배임죄가 성립되지 아니하고( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조), 반면 주주의 이익에 부합하는 행위라 하더라도 회사에 손해를 발생케 하였다면 이는 회사에 대한 관계에서 임무위배에 해당하므로 배임행위가 된다( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결 등 참조). 그러므로 신주의 저가발행으로 인하여 주주에게 위와 같은 손해가 발생한다 하여 그 때문에 회사에 대한 관계에서 이사에게 신주를 시가에 의하여 발행하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없고, 회사에 필요한 자금의 규모에 상응하는 수량의 주식이 발행되어 그 필요 자금이 조달되었다면 회사에 대해 이사는 그 임무를 다하는 것이며, 그로 인해 주주에게 불이익이나 손해가 발생하더라도 회사에 대한 임무위배가 없는 한 이사를 배임죄로 처벌할 수는 없다. 상법은 원칙으로 기존 주주에게 우선적으로 신주 배정을 받을 수 있는 신주인수권을 인정하고 있고, 또 제3자배정의 방식으로 신주를 발행하는 때에는 종전 주식가치의 하락을 방지하기 위해 신주 가격을 적정한 가격으로 정할 필요가 있다고 하겠으나, 이는 모두 주주의 이익을 보호하기 위한 장치일 뿐 회사 자체의 이익을 보호하기 위한 것은 아니다. 또 1주의 가격은 회사의 실질적 자산가치를 발행주식의 총수로 나눈 가치를 표상한다 할 것이므로 신주의 발행으로 회사의 자산가치가 증가하는 경우에도 주식수가 증가하여 1주의 가격은 하락할 수 있으나, 이로 인하여 그 주식을 통해 행사되는 기존 주주의 회사에 대한 지배력이 약화될 뿐 회사 자체의 자산가치가 감소되는 것은 아니다. (3) 결국, 신주발행을 통하여 회사에 필요한 자금을 형성하였다면 회사에 대한 관계에서는 임무를 위배하였다고 할 수 없고, 신주발행으로 인해 종전 주식의 가격이 하락한다 하여 회사에게 손해가 있다고 볼 수도 없으며, 그 자금을 형성하는 과정에서 제3자에게 배정을 하거나 신주 발행 가액을 저가로 정함으로써 기존 주주에게 불이익을 주었다고 하더라도 주주의 이익과 회사의 이익을 분리하여 평가하는 배임죄의 원칙상 이를 회사에 대한 임무위배로 볼 수 없어, 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다. (4) 위와 같은 법리는 특수한 신주 발행인 전환사채의 전환의 경우에는 더욱 명확하다. 일단 전환사채가 발행되면 그에 의해 먼저 회사에 자금이 형성되고, 그 후에 발행된 전환사채의 총액 범위 내에서 전환이 이루어져 신주가 발행되지만 그 신주발행에 의해 새로운 자금이 형성되는 것은 아니다. 따라서 사채를 주식으로 전환함으로써 이미 형성된 자금을 부채에서 자본으로 변경하는 것 자체는 회사의 이자 부담을 줄이는 것이어서 회사에게는 이익이 될 수 있을 뿐 전혀 불리할 것이 없고, 그 과정에서 제3자가 신주를 인수함으로 말미암아 발생하는 기존 주주의 지분율 감소 및 저가발행으로 인한 주식가치의 희석화는 모두 기존 주주가 입는 불이익일 뿐이므로, 주식 전환 조건을 기존 주주에게 불리하게 정하였다 하여 회사에 대한 임무위배가 될 수는 없다. 나. 다수의견은 제3자배정방식에 의해 전환사채를 발행하는 경우에는 이를 저가발행하면 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차액에 상당하는 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 되어 회사에 그 금액 상당의 손해가 발생하므로 배임죄가 성립한다고 설명한다. (1) 그러나 신주의 발행에 의해 회사에는 그만큼 새로운 자금이 형성될 뿐이므로 회사에 손해가 있다고 할 수 없다. 그럼에도 다수의견은 저가발행으로 인하여 시가에 의해 발행함으로써 얻을 수 있었던 자금이 유입되지 못하는 소극적 손해가 있다는 것이다. 그렇지만 배임죄가 성립되려면 회사에 대한 임무위배가 있고 그 임무위배에 의하여 회사에 대한 손해가 발생하여야 하는데, 위 견해는 이사가 그의 임무에 따라 회사에 필요한 자금의 형성을 마쳤음에도 불구하고 주주 보호의 요청에 따라 시가발행을 하였을 때에는 회사에게 필요한 자금의 범위를 넘는 가외의 자금이 형성될 가능성이 있었음을 이유로 거꾸로 이사의 회사에 대한 임무위배가 있었다고 인정하는 것이 되어 배임죄의 논리에 맞지 않을 뿐 아니라, 1주의 전환가액과 전환될 주식수는 필요한 자금의 규모에 따라 서로 연계되어 결정되는 것이므로 전환가액만 높게 책정한다 하여 언제나 자금이 더 많이 형성되는 것도 아니다. (2) 다수의견은, 저가발행으로 인한 회사의 손해는 구주의 실질가치가 희석됨으로써 기존 주주가 입는 손해와는 그 성질과 귀속 주체를 달리하며 그 평가방법도 일치하지 아니하므로 주주의 손해와 마땅히 구별되어야 할 성질이라고 설시하고 있으나, 이는 저가발행으로 인한 손해가 주주와 회사 양쪽에 중복하여 발생한다는 것이 되어 두 개의 손해를 인정하는 것이어서 매우 부당하다. (3) 상법 제424조의2 제1항은 제3자가 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 신주를 인수한 경우에는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 책임을 인정하고 있고, 이 경우에 기존 주주는 회사에 대하여 제3자를 상대로 위 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금원의 지급을 구하는 소를 제기할 것을 청구하고 만일 회사가 응하지 않을 경우에는 주주가 직접 제3자를 상대로 대표소송을 제기할 수도 있는데( 같은 조 제2항), 다수의견은 이 조항들이 제3자배정의 경우에는 시가발행의 의무가 있다는 근거라고 설명하고 있다. 그러나 위 각 조항은 기업자금조달의 원활화를 도모하기 위해 상법을 개정하여 신주 발행의 기회를 확대하는 등 기동성 있는 자금조달방식을 도입하면서 그로 인해 기존 주주에게 불이익이 미치지 않도록 하기 위한 일련의 장치로 동시에 도입된 것임은 연혁적인 관찰에 의해서도 분명히 드러난다. 따라서 위 규정은 주주보호의 차원에서 신주 발행에 있어 기존 주주가 손해를 입는 경우 그 손해를 회복시키기 위한 조항이지(그러므로 기존 주주에게 신주가 배정되는 주주배정의 경우에는 적용되지 않는 것으로 이해된다) 회사의 이익을 보호하기 위하여 둔 규정이 아니고 제3자배정에 관한 일반적인 시가발행의무를 정하고 있는 것도 아니므로, 위 규정을 근거로 회사에 대하여 시가발행의무를 진다거나 이를 전제로 회사에 대한 임무위배 내지는 손해가 성립된다고 보는 것은 지나친 비약이다. 위 규정이 신주 인수인의 회사에 대한 손해배상의무라고 규정하고 있지 않고 차액을 지급할 의무라고 표현하고 있는 점도 유의하여 보아야 한다. 한편 상법 제399조 제1항은 이사는 회사에 대하여 임무위배로 인한 손해배상책임을 부담한다고 규정하고 있는바, 이는 이사의 일반적인 책임을 규정한 것이므로 다수의견이 이 조항을 들어 시가발행의 임무가 있다고 설명하는 것도 적절치 아니하다. (4) 다수의견은 제3자배정에 있어서는 위와 같은 견해를 취하면서도 주주배정의 경우에는 이와 구별하여 저가발행에 대하여 배임죄가 성립되지 않는다고 하고 있다. 그러나 저가발행에 의하여 적정가액과 발행가액과의 차이에 상당하는 만큼 회사의 자산이 증가되지 못하는 결과는 어느 경우에나 동일하기 때문에 만일 제3자배정의 경우에 회사에 위와 같은 손해가 발생한다면 주주배정의 경우에도 마찬가지의 손해가 발생한다고 보아야 할 것인데도 다수의견이 굳이 양자를 구별하여 주주배정의 경우에는 배임죄가 성립하지 않고 제3자배정의 경우에만 배임죄가 성립한다고 함은 논리에 맞지 않는다고 본다. 다수의견은 주주는 회사에 대해 추가출자의무를 부담하지 아니하는 점, 준비금의 자본전입이나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등을 그 구별의 근거로 들고 있으나, 주주가 추가출자의무를 부담하지 아니한다 함은 신주인수가 강요되지 않는다는 의미일 뿐이고 무상주는 실질상 주식의 분할에 해당하는 것이므로 모두 신주발행에 있어 그 발행가액과는 관계가 없는 것이다. 더구나, 상법상 회사의 이익과 주주의 이익은 엄격히 구별되는 것이므로, 주주의 이익에 부합하는 행위라도 회사에 손해를 발생케 하였다면 이는 회사에 대한 관계에서 임무위배에 해당되므로 배임행위가 된다는 확립된 판례에 비추어 설혹 저가발행이 주주에게 이익이 된다 하여도 회사에 손해가 있는 한 회사에 대한 임무위배로서 배임죄가 성립된다고 보아야 할 것이다. 따라서 다수의견이 내세우는 사유는 하필 주주배정의 경우에만 배임죄가 성립되지 않는다는 근거가 될 수는 없는 것으로서, 결국 다수의견은 회사의 손해와 주주의 손해를 혼동함으로써 이 점에서 논리의 일관성을 상실하고 있다. 물론 주주배정의 경우 신주를 저가발행하였다 하여 이사의 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다 할 것이나, 이는 다수의견이 제시하는 이유 때문이 아니라 회사에 대한 관계에서 이사의 임무위배가 없고 회사에게 그로 인한 손해도 없다는 이유 때문이고, 이 점은 주주배정의 경우나 제3자배정의 경우나 다를 바가 없다. 다만 주주배정의 경우에는 저가발행으로 인하여 1주의 가치가 하락하나 각 주주의 소유 주식수의 증가로 그 지분율, 즉 회사에 대한 지배력에는 아무 변화가 없어 주주 자신에게도 손해가 생기지 않는다는 점이 제3자배정의 경우와 다를 뿐이다. (5) 한편 이 쟁점에 관해 다수의견과 견해를 같이하는 반대의견은, 제3자배정의 경우와 주주배정의 경우를 달리 보아 후자의 경우에는 저가발행을 하여도 배임죄가 성립하지 않고 전자의 경우에 한하여 배임죄가 성립한다고 보는 근거로서, 제3자가 신주 등을 인수하여 그 인수가액을 납입하는 경우 그 인수가액은 제3자가 새로이 주주가 되어 기존 주주와 동등한 권리와 지위를 취득하는 것에 대한 대가로서의 의미를 가지므로 회사로서는 그 제3자로부터 정당한 대가를 받을 권리와 의무가 있기 때문이라고 설명한다. 그러나 신주의 발행은 투자의 수단으로 제공되는 것이고 그 발행가격은 상품이나 용역의 대가와는 다른 것이므로 회사의 입장에서 볼 때 정당한 대가라는 개념이 성립되기 어렵고 결국은 신·구 주주간의 형평의 문제로서 제3자의 저가발행에 의한 투자의 결과가 상대적으로 기존 주주의 손해로 귀착되는 현상에 지나지 않는 것이니, 반대의견이 논거로 삼는 위 사유는 오히려 주주에게 손해가 있을 뿐 회사 자체로서는 손해가 없다는 것에 대한 근거가 될지언정 그 반대논리의 근거가 될 수는 없으리라고 본다. (6) 또한 반대의견은 다수의견과 달리 신주배정 방식의 외형만을 기준으로 이사의 임무를 구별하는 것이 적절하지 않다는 입장에서, 주주배정 방식을 취하는 경우라도 실권주의 제3자배정이 가지는 실질이 당초부터 제3자배정 방식으로 발행하는 경우와 같은 때에는 제3자배정 방식을 취한 경우와 마찬가지로 회사에 대한 관계에서 실권주를 적정하게 처리할 의무를 진다고 설명한다. 그러나 반대의견과 같이 배정의 결과에 따른 실질을 따져야 한다면, 주주배정 방식과의 실질적인 동일성 여부, 즉 실권주의 제3자배정이나 신주의 제3자배정 방식이 기존 주주의 의사에 의한 것이어서 기존 주주가 신주를 인수한 것과 마찬가지인 경우에 해당하는지 여부를 함께 판단하여, 그 결과가 주주배정에 의한 기존 주주의 신주인수와 실질적으로 동일하다면 회사에 대한 임무위배가 문제되지 않는다고 보아야 함에도, 이에 관하여는 전혀 고려하지 않고 있다. 따라서 반대의견이 제시하고 있는 배정 방식의 실질에 관한 논의 역시 형평에 어긋나므로 찬성할 수 없으며, 결국 이러한 문제는 신주배정에 관한 방식을 구분하여 회사에 대한 임무위배를 논의하는 것 자체가 합리적이지 아니한 데에서 비롯된다는 점을 지적하여 둔다. (7) 배임죄에 있어서의 소극적 손해는 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는 이익을 기초로 이를 평가하여야 한다. 그런데 전환사채를 시가로 발행하는 경우에도 저가발행시에 전환되는 신주의 주식수(이하 ‘저가발행에 의한 전환 주식수’라고 한다)에 해당하는 만큼의 채권인수가 가능할는지는 매우 의문이다. 전환사채의 인수인은 그가 출연할 수 있는 자금을 한도로 하여 전환사채를 인수할 것인데, 시가발행에 의해 저가발행의 경우보다 전환될 수 있는 주식수가 현저히 줄어들게 된다면 제3자로서는 이를 인수할 이익이나 필요성이 감소되고, 경우에 따라서는 이를 인수하기보다는 오히려 기존 주식을 매수하는 쪽이 더 유리하다고 판단할 수도 있을 것이다. 따라서 형사소송법 제307조에서 정한 증거재판주의에 의한 형사 사법의 원칙상 전환사채 인수의 자금능력 및 실제의 인수 가능성에 관한 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 없는 상태에서, 시가발생시에도 저가발행에 의한 전환 주식수만큼 신주가 발행될 수 있다고 단정할 수는 없다. 그러므로 위와 같은 사정들에 대하여 고려하지 아니하고 시가발행을 하였을 경우에도 그 주식이 어느 정도나 인수될 것이라는 점에 관한 확실한 증명이 없는 상태에서, 시가와 전환가액의 차액에 위 주식수를 곱한 금액을 회사에 대한 손해로 보아야 한다는 견해에는 이 점에서도 찬성할 수 없다. 다수의견은 이 점을 고려한 때문인지 ‘시가’발행이라는 용어 대신에 ‘시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격’ 또는 ‘공정한 가액’이라는 용어를 사용하고, 나아가 반대의견은 회사의 재무구조 외에도 기업 외적인 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려한 경영판단에 따라 합리적이라고 인정되는 범위 내에서 시가보다 상당한 정도로 감액하여 전환가액을 정할 수도 있다고 보고 있으므로, 오히려 손해액, 즉 실제 전환가액과의 차액을 산정함에 새로운 문제를 야기할 수 있을 것이다. 다. 전환사채의 저가발행이 회사의 손해가 아니라 주주의 손해일 뿐이라는 것은 우리 실정법에도 그 근거를 찾을 수 있다. 이 사건 전환사채 발행 후이지만 1997. 11. 10. 대통령령 제15509호로 개정된 구 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다) 시행령 제31조의3은 신종사채 등에 의한 증여의제 규정을 신설하여, ‘당해 법인의 주주가 아닌 자로서 지배주주 등에 해당하거나 지배주주 등과 특수관계에 있는 자’가 전환사채와 같은 신종사채를 발행하는 법인으로부터 신종사채를 직접 인수·취득하는 경우( 가.목)와 ‘당해 법인의 주주로서 지배주주 등에 해당하거나 지배주주 등과 특수관계에 있는 자’가 그 소유주식에 비례하여 배정받을 수 있는 신종사채의 수를 초과하여 인수·취득하는 경우( 나.목)에는 위 상증세법 제40조의 경우와 유사하게 전환사채 등을 낮은 가격으로 인수하거나 신주의 가액이 전환가액을 초과함으로써 얻는 이익에 해당하는 금액을 ‘신종사채를 발행한 법인의 지배주주 등 또는 특수관계에 있는 자로부터 증여받은 것’으로 본다고 규정하여 증여의제 규정을 두었다. 그리고 2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정된 상증세법은 제40조를 개정하여 위 시행령 제31조의3과 같은 취지의 증여의제 규정을 법률로 정하였고, 나아가 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 상증세법 제40조는 위 행위의 실질을 증여로 인정하여 위 행위에 관한 증여추정이나 증여의제 규정을 두지 않고 바로 증여재산가액에 관하여 규정하고 있다. 상증세법령에서 정한 위와 같은 규정들은, 저가발행된 전환사채를 제3자가 배정받아 신주로 전환함에 따라 종전의 지배주주 등이 가져야 할 실질적인 자산가치가 지배주주 등으로부터 제3자에게 이전된다는 것을 전제로 그 이익에 대해 증여세를 부과하는 취지로 해석된다. 만약 다수의견과 같이 제3자배정방식에 의한 저가의 신주발행으로 회사에게 손해가 발생한다면 그에 대해 배상을 하여야 하므로 이를 자산가치의 이전이라고 취급하거나 의제하여 증여세 부과대상으로 삼을 수 없을 것이고, 따라서 위와 같은 입법조치는 전환사채의 저가발행으로 인하여 기존의 주주가 입는 손해 상당의 이익이 새로운 주주에게 귀속된다는 일반적인 법리를 전제로 하는 것이라고 보아야 할 것이고, 이를 단지 조세법 목적을 위한 특별한 기술적 취급이라고 볼 수는 없는 것이다. 라. 과거 대법원에서는 이사가 주식전환으로 인한 시세차익을 얻을 의도로 전환사채를 저가발행한 경우 주식 시가와 전환가액의 차액 상당의 재산상의 이익을 취득하고 회사에게 손해를 가한 행위로서 배임죄가 성립할 수 있다는 취지로 판시한 바 있으나( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결 및 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 등), 이는 위 법리에 배치되는 범위 내에서 변경하여야 할 것이다. 마. 이 사건에서 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 전환사채의 발행 당시 에버랜드에는 회사자금을 형성하기 위하여 전환사채를 발행할 긴급한 필요성은 없었다고 보이므로, 이와 같은 상태에서 전환사채를 발행하여 타인자본을 조달하는 것은 그 이자율이 적정한지 여부에 의하여 배임죄의 여부가 문제될 수 있을 뿐, 그에 의해 회사에 신규 자본이 형성된 이상 회사에게 손해가 발생한다고 할 수 없고, 또한 제일제당 이외의 주주가 스스로 인수권을 포기한 후 저가발행되는 전환사채를 이재용 등에게 배정함에 따라 발생되는 불이익은 기존 주주의 주식가치의 하락으로서, 전환사채를 인수하지 아니한 기존 주주에게 불이익을 주었다거나 경우에 따라서는 기존 주주가 이를 용인하였다고 볼 수 있음은 별론으로 하고 회사에 대하여 불이익을 입게 하는 임무위배행위를 하였다고 볼 수 없다. 그뿐 아니라, 검사가 이 사건 상고이유로 주장하고 있는 이 사건 전환사채 발행 당시의 1주당 주식가액은 85,000원이라는 것인바 이를 기초로 하면, 주식가치의 총액은 601억 1,200만 원(기존 주식수 707,200주 × 85,000원)으로서, 이재용 등이 이 사건 전환사채 인수를 통하여 형성한 지분율 약 62.75%를 얻기 위하여 기존 주주로부터 주식을 매수할 경우에 지급하여야 하는 대금은 약 377억 원(601억 1,200만 원 × 62.75%)인 반면, 공소사실과 같이 1주당 85,000원을 전환가액으로 하여 전환사채를 발행할 경우에 이재용 등이 위 지분율을 얻기 위하여 지급하여야 할 대금은 약 1,066억 원(이 사건 전환 주식수 1,254,777주 × 85,000원)이 되는데, 이와 같이 매수대금의 약 2.8배에 이르는 금액을 지급하고 전환사채를 인수할 것인지는 의문이며, 오히려 전환사채의 인수를 포기하고 이재용 등의 지분인수에 호의적으로 보이는 기존 주주로부터 주식을 매수하는 것이 통상적이라 할 것이다. 따라서 그와 같은 상황과 이 사건 전환사채발행 결과를 비교하면, 제일제당을 제외한 기존 주주는 주식 매수 대금을 지급받지 못한 상태에서 시가보다 낮은 가격으로 전환사채가 신주로 전환됨에 따라 주식가치가 하락하는 손해를 입은 반면, 에버랜드로서는 전환사채의 발행 및 신주 전환을 기대할 수 없었으므로 어떠한 손해를 입었다 할 수 없고 오히려 이 사건 전환사채의 발행 및 신주 전환에 의하여 그 전환가액의 총액인 96억 6,181만 원 상당의 자금이 형성되는 이익을 보았다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 전환사채 발행으로 인하여 에버랜드에 위 1,066억 원과 이 사건 전환사채의 전환가액 총액의 차액에 해당하는 손해가 발생하였다는 공소사실은 받아들이기 어렵다. 바. 결론적으로, 회사에 긴급한 자금조달의 필요성이 없는 상태에서 전환사채를 저가발행하면서 기존 주주들에게 전환사채를 배정하는 형식을 취하였다가 주주 1인을 제외한 나머지 주주가 실권하자 제3자인 이재용 등에게 그 실권된 전환사채를 배정한 이 사건에서, 기존 주주가 용인한 범위 내에서는 기존 주주에게 손해가 있다고 할 수 없고, 기존 주주가 용인하지 아니한 경우라 하더라도 그로 인한 불이익은 주주에게 미칠 뿐이어서 회사에 대한 배임죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하며, 그 실질이 주주배정인지 아니면 제3자배정인지에 따라서 결론이 달라진다고 할 수 없다. 그러므로 이와 다른 취지에서 피고인들에 대하여 배임죄를 인정한 원심판결에는 전환사채 발행 과정에서의 회사에 대한 임무위배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결은 파기되어 원심법원으로 환송되어야 한다. 이상과 같이 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 같지만, 원심판결을 파기하는 이유에 대하여는 다수의견과 견해를 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 대법관 김영란(재판장) 양승태 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환(주심) 전수안 차한성 양창수 신영철	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제330조, 제417조, 제424조의2 제1항, 제516조 제1항, 제516조의10 / [2] 상법 제416조, 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 상법 제513조 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제390조, 제416조, 제513조 / [5] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제513조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 1 내지 3 및 검사 【검 사】 홍영은 【변 호 인】 변호사 정보건 【원심판결】 대전지법 2009. 1. 23. 선고 2006고합363, 2007고합292(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3에 대한 부분을 파기한다. 피고인 3을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 53일을 피고인 3에 대한 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 피고인 3에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 2는 각 무죄. 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 각 문화재보호법위반의 점은 무죄. 검사의 피고인 4에 대한 항소를 기각한다. 피고인 1, 2에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 2, 3의 일반동산문화재 은닉으로 인한 문화재보호법위반 부분 가. 공소사실의 요지 (1) 피고인 1은 2002. 9. 24.경부터 2006. 1. 25.경까지 대전 유성구 (동, 지번 1 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘ ○○○’ 내에서, 1982년경 성명불상자로부터 매수한 일반동산문화재인 조선전기 흑유표형병 1점, 조선전기 분청소형병 1점, 1989년경 성명불상자로부터 매수한 일반동산문화재인 고려시대 토제표형병 1점 등 총 3점을 철제 금고 속에 넣어두어 이를 은닉하였다. (2) 피고인 2는 2001. 7. 1.경부터 2006. 1. 25.경까지 대전 동구 (동, 지번 2 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘ ○○○’에서, 1985년경 공소외 1로부터 매수한 일반동산문화재인 청동기시대 마제석검 1점, 신석기시대 마제돌도끼 1점, 신석기시대 마제돌화살촉 6점 등 총 8점을 상자에 넣어 진열장 밑에 넣어두어 이를 은닉하였다. (3) 피고인 3은 2001. 7. 1.경부터 2006. 1. 25.경까지 대전 유성구 (동, 지번 3 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘ ○○○’에서, 1987년경 공소외 2로부터 매수한 일반동산문화재인 고려 내지 조선시대 청자편을 박스 안에 넣어 진열장 상단에 올려두어 이를 은닉하고, 위와 같이 매수한 일반 동산문화재인 고려후기 청자표류문주병 1점과 같은 해 공소외 1로부터 매수한 일반동산문화재인 조선초기 분청승문주병 1점 및 조선시대 국화문청자주병 1점 등 총 3점을 나무상자 안에 넣어 진열장 하단에 설치된 미닫이문 안에 넣어두어 이를 은닉하였다. 나. 법률의 규정 및 인정되는 사실관계 (1) 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 문화재보호법’이라 한다) 제76조 제1항은 ‘문화재보호법에 의하여 지정되지 아니한 문화재 중 동산에 속하는 문화재’를 ‘일반동산문화재’라고 규정하고, 제81조 제2항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이상의 유기정역에 처한다.”고 규정하면서 제2호에서 ‘일반동산문화재인 것을 알고 일반동산문화재를 손상·절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자’를 들고 있다. (2) 원심이 조사한 증거에 의하면, ① 피고인 1은 위 일반동산문화재들을 자신의 영업소인 ‘ ○○○’ 내부의 이중잠금장치가 되어 있는 철제금고 속에 넣어두고 이를 잠가놓은 사실, ② 피고인 2는 위 일반동산문화재들을 자신의 영업소인 ‘ ○○○’ 내부의 바닥과 진열장의 밑부분 사이에 있는 나무상자 속에 담아 외부에서 보이지 않도록 넣어둔 사실, ③ 피고인 3은 위 일반동산문화재 중 일부는 박스 안에 넣어 진열장 상단에 올려두고, 일부는 나무상자 안에 넣어 진열장 하단에 설치된 미닫이문 안에 깊숙이 넣어둔 사실은 인정된다. 다. 원심의 판단 및 항소이유의 요지 (1) 원심의 판단 원심은, 구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호에서 정한 ‘은닉’이라 함은 ‘일반동산문화재인 것을 알면서 그 소재를 불분명하게 함으로써 소유자 또는 일반인 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하는 일체의 행위’를 일컫는다고 전제한 다음, 위와 같은 일반동산문화재에 대한 은닉으로 인한 문화재보호법위반죄는 그 일반동산문화재의 취득 경위나 장물성, 취득행위에 대한 본범의 성립 여부 등과는 별개로 은닉행위 자체로서 독립하여 범죄를 구성하는 것이므로, 그 일반동산문화재의 취득 경위는 위 범죄의 성립 여부와는 관계가 없다 할 것이고, ‘은닉’ 행위란 대상물에 대한 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하므로, 일반인 등의 접근이 곤란 또는 불가능한 장소에 일반동산문화재를 보관하는 것은 ‘은닉’의 범주에 포함된다고 할 것이며, 따라서 피고인들의 위와 같은 행위는 그 보관 장소, 보관 방법, 각 영업소의 내부구조 등에 비추어 볼 때, 위 각 일반동산문화재들에 대한 일반인 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위에 해당함이 명백하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 전부 유죄라고 판단하였다. (2) 항소이유의 요지 피고인들은 일반동산문화재를 포함한 골동품의 매매를 업으로 하면서 위 일반동산문화재를 적법하게 취득하여 판매의 목적으로 자신들의 사업장에 진열하여 두거나 판매가 될 때까지 안전하게 보관하기 위하여 금고 등에 넣어두었을 뿐인데, 이러한 피고인들을 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해한 자’에 해당한다고 볼 수는 없다. 라. 이 법원의 판단 (1) ‘은닉’은 사전적으로는 ‘남의 물건이나 범죄인을 몰래 숨기어 감추는 것’으로 해석되고, 형법 제366조에 정한 재물손괴죄에 있어서의 ‘은닉’이라 함은 ‘재물 등의 소재를 불분명하게 함으로써 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하는 것’을 말한다고 일반적으로 설명되고 있다. 원심은 구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호 소정의 ‘은닉’의 의미를 위와 같은 일반론에 따라 해석한 다음 앞서 본 사실관계에 비추어 피고인들의 행위가 구 문화재보호법상의 처벌대상인 은닉에 해당한다고 판단하였으나, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (2) 형법 제366조에서 타인의 재물 등의 효용을 해하는 행위 유형으로서 손괴 외에 은닉을 규정하고 있는 것은 그 행위의 객체인 재물의 타인성과 밀접한 관련이 있다. 타인의 재물 등의 소재를 불분명하게 함으로써 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 것은 그 재물 등을 사용할 권리를 가지고 있는 타인의 입장에서는 재물 등이 손괴되어 이용가능성을 침해당한 경우와 마찬가지이므로, 은닉을 재물손괴죄의 한 유형으로 보아 처벌하는 것이다. 그런데 구 문화재보호법은 은닉의 객체와 관련하여 이러한 ‘타인성’을 요구하지 않고 있다. 구 문화재보호법상 문화재의 개인 소유는 금지되지 아니하고, 지정문화재이든, 가지정문화재이든, 일반동산문화재이든 가리지 않고 개인의 소유가 허용된다. 매장물 또는 유실물이 문화재로서 소유자가 분명하지 않고 국가가 보존할 필요가 있는 것이면 국유로 되지만( 구 문화재보호법 제48조 제1항), 동산문화재는 점유취득시효( 민법 제246조)와 선의취득( 민법 제249조)의 대상으로 될 수 있다. 구 문화재보호법 제79조 제4항은 지정문화재나 도난품·유실물로 공고된 문화재 등에 대하여 선의취득을 제한하고 있지만, 문화재의 선의취득이 전면적으로 금지되는 것은 아니다. 일단 적법하게 개인의 소유로 된 문화재는 적법하게 보유·보관할 수 있고, 그 소유권을 적법하게 이전할 수 있다. 공소사실에 의하면, 피고인들은 이 사건 일반동산문화재를 1982년경부터 1987년경까지 사이에 매수하였다고 하므로, 그 문화재들은 모두 피고인들의 소유라고 보아야 할 것이다. 따라서 형법상의 재물손괴죄와 같이 타인의 재물임을 전제로 하는 경우와 반드시 동일하게 은닉의 개념을 파악할 것은 아니다. 사유재산권을 보장하는 우리의 법체계상 재물의 소유자가 재물을 처분하는 것에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 제약이 없다. 소유자의 처분권에는 매각이나 증여, 소유권의 포기 등과 같이 당해 물건의 존재 자체에는 영향을 미치지 않는 행위에 관한 권한뿐만 아니라, 소비·변형·개조·파괴 등과 같이 당해 물건을 절대적으로 소멸시키는 사실적 처분권능도 포함되어 있음은 당연하며, 따라서 형법상의 재물손괴죄는 재물의 타인성을 구성요건으로 정하고 있다. 그러나 우리 헌법은 일정한 경우 사유재산권에 대한 제한을 가할 수 있음을 밝히고 있고, 문화재는 ‘인위적·자연적으로 형성된 국가적·민족적·세계적 유산(遺産)으로서 역사적·예술적·경관적 가치가 큰 것( 구 문화재보호법 제2조 제1항)’이라는 본래적 속성상 그것이 손괴되는 등의 사정이 생길 경우 이를 재생·복원하여 활용하거나 후세에 전하는 것이 어려워진다는 점에서 사유재산권에 대한 일정한 정도의 제한의 필요성과 당위성은 충분히 인정된다고 할 것이다. 이에 따라 구 문화재보호법은 제1조에서 “이 법은 문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 한다.”고 규정하면서 사유재산권에 대한 일정한 제약을 가하고 있고, 그 중의 하나가 구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호가 정한 처벌 규정이라고 보아야 한다. 그런데 구 문화재보호법은 문화재를 지정문화재·가지정문화재·일반동산문화재 등으로 구분하면서 그에 대한 관리 및 보호 등의 절차를 구별하여 규정하고 있다. 지정문화재에 관하여는 국가와 지방자치단체의 관리권이 인정되고( 제16조), 문화재의 관리비용 등을 보조할 수 있으며( 제28조, 제31조), 소유자·관리자에게는 특별한 사유가 없는 한 이를 공개할 의무가 부여된다( 제33조). 그러나 일반동산문화재의 경우에는 이러한 국가 등의 관리 권한이나 비용보조 제도가 없고, 소유자에게 이를 공개할 의무도 일반적으로는 부여되어 있지 않다. 이와 같이 구 문화재보호법은 지정문화재인지 아니면 일반동산문화재에 불과한지에 따라 그 사유재산권에 대한 제한을 달리 규정하고 있다. 이 사건의 피고인들은 구 문화재보호법 제61조, 제64조에 정한 문화재매매업자인데, 문화재매매업자가 아닌 일반적인 개인이 소장할 목적으로 일반동산문화재를 취득한 후 손상이나 도난 등을 방지하기 위하여 집안 깊숙이 보관하였다고 하여, 그러한 개인을 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해한 자’에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다. 구 문화재보호법 제2조의2가 “문화재의 보존·관리 및 활용은 원형유지를 기본원칙으로 한다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도 그러하다. 다만, 문화재매매업자는 문화재의 매매·교환을 업으로 하는 자이므로, 문화재매매업자의 경우에는 일반적인 개인에 비하여 일반동산문화재에 대한 사유재산권의 제한과 공공성의 요청이 더 강하게 요구된다고 볼 여지는 있다. 즉, 당해 일반동산문화재의 소재를 일반인 또는 문화재청이 파악할 수 있는 가능성의 제공이라는 요청이 일반적인 개인에 비하여 더 강하다고 볼 수 있다. 그런데 구 문화재보호법(2007. 1. 26. 법률 제8278호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1호는 “문화재매매업자는 매매·교환 등에 관한 장부를 비치하고 그 거래 내용을 기록하여야 한다.”고 규정하고 있고, 이를 위반한 경우 500만 원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있으며( 제93조 제1항 제6호), 2007. 1. 26. 법률 제8278호로 개정된 문화재보호법 제64조는 “문화재매매업자는 문화관광부령이 정하는 바에 따라 매매·교환 등에 관한 장부를 갖추어 두고 그 거래내용을 기록하며, 해당 문화재를 확인할 수 있도록 실물사진을 촬영해 붙여 놓아야 한다.”고 규정하고 있고, 이를 위반한 경우 500만 원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있다( 제93조 제1항 제6호). 따라서 일반동산문화재는 개인의 소유가 허용되는 점, 다만 문화재의 본래적 성격상 사유재산권의 행사에는 일정한 제한이 따르기는 하지만, 그 제한의 범위는 문화재의 가치에 상응하여 달리 설정되어야 할 것이고, 구 문화재보호법 역시 지정문화재와 일반동산문화재를 구별하여 그 관리와 보호 등의 절차를 따로 규정하고 있는 점, 형법상의 재물손괴죄에 관한 은닉의 해석론은 재물의 타인성을 전제로 하고 있는 점, 구 문화재보호법은 문화재매매업자에게 장부비치 등의 의무를 부과함으로써 일반동산문화재의 소재를 일반인 또는 문화재청이 파악할 수 있는 가능성에 대한 제도적 장치를 별도로 마련하고 있는 점, 이 사건 처벌규정의 법정형의 범위(2년 이상의 유기징역), 앞서 본 구 문화재보호법의 입법 목적과 문화재보호의 기본원칙(원형보존) 등을 종합하여 볼 때, ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해하는 것’이라 함은 ‘일반인 또는 문화재청 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위’라고 넓게 해석할 것은 아니고, ‘당해 문화재를 지하 깊은 곳에 매몰하거나 깊은 물 속에 가라앉게 하는 등으로 이를 용이하게 다시 발견하는 것을 현저하게 곤란하게 하여 일반동산문화재의 사회적 효용과 가치를 유지할 수 없도록 하는 행위’라고 한정하여 해석함이 상당하다. (3) 이러한 관점에서 앞서 본 사실관계를 살펴볼 때, 피고인들은 이 사건 일반동산문화재를 그 원형을 보존한 채 피고인들이 운영하는 사업장의 철제 금고 속에 넣어 두거나 상자에 담아 진열장 밑이나 상단, 그 미닫이문 안에 넣어두는 방법으로 보관한 것이므로, 이러한 피고인들의 행위를 일반동산문화재의 사회적 효용과 가치를 유지할 수 없도록 하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 그렇게 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인데도, 원심은 이를 유죄로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있다. 2. 피고인 3의 허가 없이 발굴된 매장문화재 양수로 인한 문화재보호법위반 부분 가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 원심은, “피고인은 2006. 1. 16.경 위 ‘ ○○○’에서 공소외 3으로부터 허가 없이 발굴된 매장문화재인 이조시대 백자 1점을 그 정을 알고 20만 원에 양수하였다.”는 이 부분 공소사실을 유죄라고 판단하였다. 나. 이 법원의 직권 판단 (1) 대법원판례의 법리 구 문화재보호법 제82조 제3항의 위반죄는 허가 없이 발굴되었거나 현상변경된 문화재를 유상이나 무상으로 양도·양수·취득·운반·보유 또는 보관한 자를 처벌하는 규정으로서 반드시 문화재가 허가 없이 발굴된 것 또는 현상변경된 것임을 그 구성요건으로 하고 있다. 그런데 구 문화재보호법 제82조 제4항은 “ 제3항에 규정된 보유 또는 보관행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 동항의 규정에 의한 도굴·현상변경·양도·양수·취득·운반·보유 또는 보관행위가 처벌되지 아니한 경우에도 당해 보유 또는 보관행위자는 동항에 정한 형으로 처벌한다.”고 규정하고 있었으나, 이 규정은 헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2003헌마377 결정에 의하여 위헌으로 선언되었다. 따라서 피고인을 구 문화재보호법 제82조 제3항의 위반죄로 처벌하기 위해서는 그 문화재가 허가 없이 발굴된 문화재라고 인정할 확실한 증거가 있어야 할 뿐만 아니라, 설령 그 문화재가 허가 없이 발굴된 것이라고 하더라도, 허가 없이 발굴된 문화재는 영구하게 위 법조 위반죄의 대상이 되는 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없고, 허가 없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수가 없게 되고 따라서 그 위반 물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반 물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 되는 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 양수행위 당시 위 문화재를 허가 없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양수하였다 하더라도 이를 위 법조 위반으로 처벌할 수 없다( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도538 판결 참조). (2) 사실관계 원심이 조사한 증거에 의하면, 공소외 3의 아버지는 2003년경 우사(牛舍) 신축에 사용하기 위하여 매입한 흙 속에서 우연히 이 사건 이조백자를 발견하였는데, 당시까지만 하여도 그 가치를 제대로 몰라 연필꽂이로 사용하여 온 사실, 그러다가 우연한 기회에 골동품에 조예가 있다는 사람으로부터 그것이 이조백자인 것 같다는 말을 듣게 되었던 사실, 공소외 3은 2006. 1. 16.경 돈이 필요하여 위 이조백자를 피고인에게 매도한 사실이 인정된다. (3) 판단 위 인정사실에 의하면, 공소외 3 또는 그의 아버지가 다른 목적으로 매입한 흙 속에서 위 이조백자를 찾아낸 것은 구 문화재보호법 제43조에 정한 ‘토지·해저 또는 건조물 등에 포장된 문화재(매장문화재)를 발견한 때’에 해당한다고 볼 여지는 있으나(매장문화재를 발견한 자는 이를 문화재청장에게 신고할 의무가 있고, 이를 위반할 경우 구 문화재보호법 제93조 제1항 제4호에 의하여 500만 원 이하의 과태료에 처하게 된다), 이것을 가리켜 매장문화재를 허가 없이 발굴한 것이라고 보기는 어렵다. 그리고 피고인이 양수한 위 이조백자가 허가 없이 발굴된 매장문화재라고 인정할 만한 증거도 없다. 한편, 이 부분 공소사실에는 허가 없이 발굴한 본범이 누구인지, 그 시기가 언제인지에 관하여 명확히 나타나 있지 않은데, 이러한 공소사실 중에 성명불상의 본범이 특정 불능의 시점에 위 이조백자를 허가 없이 발굴하였다는 내용이 포함되어 있는 것으로 본다 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 이조백자를 발굴한 본범에 대한 공소시효의 완성 여부를 확인할 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 위 이조백자의 장물성이 피고인의 양수 행위 당시까지 계속 유지되고 있었는지 여부를 확정할 수도 없다. (4) 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인데도, 원심은 이를 유죄로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있다. 3. 피고인 3, 4의 일반동산문화재 양도·양수로 인한 문화재보호법위반 부분 가. 공소사실의 요지 (1) 피고인 3은, (가) 2002. 7. 중순경 대전 유성구 (동, 지번 3 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘ ○○○’에서, 1990년경 공소외 1로부터 매수하여 진열장에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 신라시대 뚜껑 있는 굽다리 접시 2점, 조선시대 토제병 3점, 조선시대 토제주전자 1점, 신라시대 목짧은항아리 2점 등 총 8점을 피고인 4에게 25만 원에 양도하고, (나) 2003. 7. 중순경 같은 장소에서, 1990년경 위 공소외 1로부터 매수하여 진열장에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 조선시대 토제병 3점, 신라시대 굽달린 목긴항아리 3점 등 총 6점을 피고인 4에게 30만 원에 양도하고, (다) 2005. 12. 14.경 같은 장소에서, 1990년경 위 공소외 1로부터 매수하여 진열장에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 조선전기 분청소형호 1점, 조선시대 백자접시 1점 등 총 2점을 피고인 4에게 금 100만 원에 양도하였다. (2) 피고인 4는, (가) 2002. 7. 중순경 위 ○○○에서, 위 ⑴의 ㈎항 기재와 같이 피고인 3으로부터 그가 은닉하고 있던 일반동산문화재 8점을 그 정을 알고 25만 원에 양수하고, (나) 2003. 7. 중순경 위 ○○○에서 위 ⑴의 ㈏항 기재와 같이 피고인 3으로부터 그가 은닉하고 있던 일반동산문화재 6점을 그 정을 알고 30만 원에 양수하고, (다) 2005. 12. 14.경 위 ○○○에서, 위 ⑴의 ㈐항 기재와 같이 피고인 3으로부터 그가 은닉하고 있던 일반동산문화재 2점을 그 정을 알고 100만 원에 양수하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 일반동산문화재 양도·양수로 인한 문화재보호법위반죄가 성립하기 위해서는 양도인 또는 양수인이 손상·절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해하여진 일반동산문화재를 그러한 정을 알고 양도·양수하는 경우에 해당하여야 하는데, 원심 증인 공소외 4, 5, 6의 각 진술과 피고인 4의 ‘ ○○○’에 대한 압수조서 및 목록의 기재 및 증 제39호, 제43호, 제46호 내지 제59호의 현존만으로는 피고인들이 양도·양수의 목적물로 삼은 위 일반동산문화재가 은닉된 것이었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 다. 항소이유의 요지 이 부분 공소사실에 대한 재판이 장기화되면서 압수수색을 담당하였던 경찰관들이 압수물의 현장 보관 상태 등에 대해 제대로 진술을 할 수가 없었다. 그러나 이 사건 기록에 편철된 현장 사진과 압수조서 등에 의하면, 이 사건 일반동산문화재가 압수수색 당시 정상적인 매장이 아닌 창고에 보관되어 있거나, 진열대에 다른 물건과 뒤섞여 있었던 점을 알 수 있으므로, 이러한 행위는 구 문화재보호법의 취지상 ‘은닉’에 해당한다고 보아야 한다. 라. 항소이유에 대한 판단 (1) 원심이 조사한 증거에 의하면, 원심 증인 공소외 4, 5, 6은 피고인 3이 운영하는 ‘ ○○○’과 피고인 4가 운영하는 ‘ ○○○’을 각 압수수색한 경찰관들인데, 그들은 피고인들이 위 일반동산문화재에 대한 양도·양수 및 그에 따른 물건의 인도를 마친 훨씬 이후인 2006. 1. 25.과 2006. 2. 10. 피고인들의 각 사업장을 압수수색한 사실, 위 증인들은 압수조서 및 목록을 작성하고 압수물을 사진촬영 후 보관하여 둔 사실이 인정되는바, 원심이 부족증거로 거시한 위 각 증거들이나 검사가 들고 있는 피고인들 사업장의 현장 사진의 영상과 압수조서의 기재 등은 모두 사후에 이루어진 수사 시점에서의 일반동산문화재 보관 상태나 방법을 보여주는 것일 뿐 피고인들이 양도·양수행위를 할 당시의 보관 상태나 방법이 어떠하였는지를 보여주는 자료라고 할 수는 없으므로, 위와 같은 자료들만으로는 피고인들이 양도·양수한 일반동산문화재가 피고인 3에 의하여 은닉된 것이었다고 보기 어렵다. (2) 나아가 앞서 본 바와 같이 구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호 소정의 ‘은닉’은 재물손괴죄 등에서의 은닉과는 달라서 일반동산문화재를 간수·관리하기 위한 보관의 경우를 포함한다고 해석할 수도 없으므로, 설령 검사의 주장과 같이 피고인들의 양도·양수 목적물인 일반동산문화재가 평소 발견하기 어려운 진열장 뒤쪽이나 서랍 안 또는 상자 등에 담겨 은밀히 보관되었거나, 진열장에 다른 골동품들과 섞어 놓아 쉽게 발견할 수 없게 보관되었다고 하더라도, 이것만으로는 피고인들에 대하여 구 문화재보호법 제81조 제3항 제2호 소정의 양도·양수에 따른 죄책을 물을 수 없다. (3) 검사의 항소이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 피고인 3의 강간상해 및 공무집행방해 부분 가. 피고인의 항소이유의 요지 (1) 심신장애 피고인은 이 사건 강간상해 및 공무집행방해 범행 당시 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다. (2) 양형부당 원심의 양형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 판단 기록에 의하면, 피고인이 위 각 범행 당시 술을 마신 상태였던 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 위 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등 원심이 조사한 증거에 의하여 인정되는 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 위 각 범행 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었던 것은 아니었다고 판단되므로, 이 부분 항소이유의 주장은 받아들일 수 없다. 5. 결론 피고인 1, 2의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 3의 항소 중 일반동산문화재 은닉으로 인한 문화재보호법위반의 점에 대한 부분은 이유 있고, 원심판결 중 허가 없이 발굴된 매장문화재 양수로 인한 문화재보호법위반의 점에 대한 부분에는 직권파기 사유가 있는데, 원심은 위 각 문화재보호법위반죄와 나머지 유죄로 인정된 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 3의 양형부당의 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분도 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 나아가 검사의 피고인 4에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 3은, 1. 2007. 8. 20. 21:00경 대전 유성구 (동, 지번 4 생략)에 있는 피해자 피해자(여, 34세) 운영의 ‘천궁’ 까페에서 다른 손님들이 모두 가고 피해자와 피고인 둘만 남게 됨을 기화로 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 “너는 내 시중을 들어야 해”라고 말하며 팔로 피해자의 목을 휘감고, 피해자의 가슴을 만지고, 피해자를 바닥에 넘어뜨린 뒤 피해자 위에 올라타 피해자의 상의를 걷어 올리고 피해자의 바지를 벗기려다가 피해자가 반항을 하자 피해자의 온몸을 주먹과 발로 수 회 때리고, 손으로 피해자의 목을 졸라 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하려고 하였으나, 피해자가 완강히 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 위와 같은 폭행으로 인하여 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 경부 및 요부 염좌 등의 상해를 가하고, 2. 같은 날 22:00경 위 까페 앞 노상에서 피해자로부터 112 범죄피해 신고를 받고 출동한 대전둔산경찰서 유성지구대 소속 경찰관 경사 공소외 7이 피고인에게 인적사항을 묻자 “네가 경찰관이면 경찰관이지 인적사항은 왜 묻느냐”고 소리치며 동인의 얼굴을 손바닥으로 1회 때리고, 피고인을 제지하는 위 지구대 소속 경사 공소외 8에게 “너는 뭐야 이 새끼야”라고 말하며 손바닥으로 동인의 얼굴을 1회 때리는 등 폭행하여, 경찰관들의 범죄의 수사에 관한 정당한 공무집행을 각 방해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 3의 원심 및 당심 법정진술 1. 원심 제5회 공판조서 중 피고인 3의 진술기재 1. 피해자, 공소외 7, 공소외 8에 대한 각 경찰진술조서 1. 상해진단서 1. 현장사진 및 피해자 상처부위 사진 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제300조, 제297조(강간상해의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강간상해죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【양형의 이유】 피고인이 술에 취한 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인이 뒤늦게나마 이 사건 범행 일체를 자백하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있으며, 강간상해 범행의 피해자와는 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 공무집행방해 범행 과정에서 폭행당한 피해자들을 위하여 피해배상금 명목으로 상당한 금원을 공탁한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 【무죄부분】 일반동산문화재 은닉으로 인한 문화재보호법위반 부분( 피고인 1, 2, 3) 이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 허가 없이 발굴된 매장문화재 양수로 인한 문화재보호법위반 부분( 피고인 3) 이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이광만(재판장) 구창모 강경호	[1] 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것) 제81조 제2항 제2호(현행 제103조 제2항 제2호 참조) / [2] 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것) 제81조 제2항 제2호(현행 제103조 제2항 제2호 참조) / [3] 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것) 제82조 제3항, 제4항(현행 제104조 제3항, 제4항 참조), 형법 제362조	형사
【피 고 인】【검 사】 김병문 【주 문】 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 (차량번호 1 생략) 포터 화물차량을 운전하는 자인바, 2009. 2. 24. 12:50경 부산 중구 보수동2가에 있는 청과물시장 옆 극동기전 앞 노상에서, 신호등 없는 교차로를 극동기전 방면에서 부산전기철물 방면으로 진행함에 있어 전방좌우를 잘 살펴 교차하는 차량이 있는지 여부를 확인하고 운전하여야 할 업무상 주의의무를 게을리 한 채 그대로 직진한 과실로, 이 때 진행방향 좌측에서 우측으로 교차로를 선진입하여 진행하는 피해자가 운전하는 (차량번호 2 생략) 브이에스 124cc 오토바이를 뒤늦게 보고 급제동하였으나 피하지 못하고 피고인 차량 앞범퍼 부분으로 위 오토바이 우측 부분을 충격하여 피해자에게 약 10주간의 치료를 요하는 우측경골 및 비골 골절의 상해를 입게 하였다. 2. 인정사실 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 다음의 사실이 인정된다. 가. 이 사건 당시 피고인이 운전하였던 차량인 (차량번호 1 생략) 1t 포터 화물차는 공소외 1의 소유로서, 피보험자를 공소외 1로 하여 현대해상화재보험 주식회사에 기명피보험자 1인 한정 운전특약으로 자동차종합보험이 가입된 차량이었다. 나. 이 사건 당시 피고인의 처인 공소외 2는 (차량번호 3 생략) 차량에 대하여 피보험자는 공소외 2, 만 30세 이상 부부한정 운전특약으로 하여 대인배상Ⅰ(자동차손해배상보장법 시행령에서 정한 금액), 대인배상Ⅱ(무한), 대물배상(5,000만 원), 자손사고(사망·장해 3,000만 원, 부상 1,500만 원), 무보험차상해(최고 2억 원) 등의 배상을 내용으로 하는 한화손해보험 주식회사의 자동차 보험에 가입한 상태였다. 다. 공소외 2가 가입한 위 자동차 보험은 ‘무보험자동차에 의한 상해’ 가입자에 대하여는 ‘다른 자동차 운전담보 특별약관’이 자동적으로 적용되는데, 그 내용은 피보험자(피보험자의 배우자도 해당)가 다른 자동차를 운전하는 도중 생긴 대인사고나 대물사고로 인하여 법률상 손해배상책임을 짐으로써 손해를 입은 때에는 피보험자가 운전한 다른 자동차를 보통약관의 ‘대인배상Ⅱ’ 등에서 피보험자동차로 간주하여 보험회사로부터 보상받을 수 있는 보험이다. 3. 판단 가. 교통사고처리 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다)은 제4조 제1항에서 “교통사고를 일으킨 차가 보험업법 제4조 및 제126조 내지 제128조, 육운진흥법 제8조 또는 화물자동차 운수사업법 제51조의 규정에 의하여 보험 또는 공제에 가입된 경우에는 제3조 제2항 본문에 규정된 죄를 범한 당해 차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이는 자동차의 폭증과 자가운전제의 정착으로 자동차의 운전이 국민생활의 불가결한 기본 요소로 되어가고 있는 현실에 부응하여, 차의 운행과 관련한 보험제도를 도입하여 그 가입을 유도함으로써 교통사고로 인한 손해의 전보를 신속하고 확실하게 담보함과 아울러 교통사고를 일으킨 운전자에 대한 형사처벌을 면제하여 줌으로써 교통사고로 인한 번잡한 법적 분규와 부작용을 미리 없애는 한편 전과자의 양산을 막는 등 국민생활의 편익을 증진하고자 함에 그 목적이 있다. 나. 한편, 같은 법 제4조 제2항은 “ 제1항에서 ‘보험 또는 공제’라 함은 교통사고의 경우 보험업법에 의한 보험사업자나 육운진흥법 또는 화물자동차 운수사업법에 의한 공제사업자가 인가된 보험약관 또는 승인된 공제약관에 의하여 피보험자 또는 공제조합원과 피해자 간의 손해배상에 관한 합의 여부에 불구하고 피보험자 또는 공제조합원에 갈음하여 피해자의 치료비에 관하여는 통상비용의 전액을, 기타의 손해에 관하여는 보험약관 또는 공제약관에서 정한 지급기준금액을 대통령령이 정하는 바에 의하여 우선 지급하되, 종국적으로는 확정판결 기타 이에 준하는 채무명의상 피보험자 또는 공제조합원의 교통사고로 인한 손해배상금 전액을 보상하는 보험 또는 공제를 말한다.”라고 규정하고 있어, 위 특례 규정이 적용되기 위해서는 ‘종국적으로 피보험자의 교통사고로 인한 손해배상금 전액을 배상해 주는 보험에 가입되었는지 여부’가 중요한 요소라고 할 것이므로, 이러한 피해자의 권리보장이 담보되는 내용의 보험계약이 체결된 경우라면 그 보험가입의 대상이 차량이든 운전자이든 마찬가지로 취급할 수 있을 것이다. 즉 보험에서 보장하는 내용에 의하여 피해자의 권리보장이 담보된다면 보험의 형식과 종류에 관해서는 위 특례 조항의 적용 대상과 관련하여 이를 제한적으로 해석해야 할 이유가 없다. 다. 위와 같은 특례법의 목적 및 입법 취지와 제4조 제2항의 규정 등 관련 법령의 해석에 비추어, 특례법상 특례 규정 적용에 있어서 교통사고 손해배상금 전액의 신속·확실한 보상의 권리가 피해자에게 주어지는 경우라면, 그것이 ‘사고차량’의 통상의 자동차종합보험 가입의 효과이든, ‘사고운전자’가 차의 운행과 관련한 보험 가입의 효과이든, ‘사고차량’의 자동차보험 가입의 효과와 ‘사고운전자’가 차의 운행과 관련한 보험 가입의 효과가 상호보완적으로 적용된 결과이든, 더 나아가 자동차보험 이외의 일반 보험 가입의 효과이든 달리 볼 이유는 없다고 할 것이다. 라. 따라서 위 특례법상 형사처벌 등 특례의 적용 대상이 되는 ‘보험 또는 공제(이하 통칭하여 ‘보험’이라 한다)에 가입된 경우’란, ① ‘교통사고를 일으킨 차’가 위 보험에 가입된 경우는 물론이고, ② ‘그 차의 운전자’가 차의 운행과 관련한 보험에 가입한 경우에도 그 가입한 보험에 의하여 특례법 제4조 제2항에서 정하고 있는 교통사고 손해배상금 전액의 신속·확실한 보상의 권리가 피해자에게 주어지는 경우( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2092 판결 참조)뿐만 아니라, ③ 교통사고를 일으킨 차가 보험에 가입되어 있고, 그 차의 운전자도 차의 운행과 관련한 보험에 가입된 경우에, 어느 하나의 보험만으로는 특례법 제4조 제2항에서 정하고 있는 교통사고 손해배상금 전액의 신속·확실한 보상의 권리가 피해자에게 주어지지 않는다고 하더라도, 각 가입한 보험이 상호보완적으로 적용되어 특례법 제4조 제2항에서 정하고 있는 교통사고 손해배상금 전액의 신속·확실한 보상의 권리가 피해자에게 주어지는 경우라면 이 또한 여기에 포함된다고 할 것이다. 마. 이 사건의 경우, 피고인이 가입한 한화손해보험 주식회사의 일반 업무용 자동차보험의 ‘다른 자동차 운전담보 특별약관’에 의하여 피고인이 이 사건 자동차를 운전하는 도중 생긴 대인사고로 인하여 법률상 손해배상책임을 짐으로써 손해를 입은 때에는 그 손해배상책임 중 ‘대인배상Ⅱ’에 해당하는 손해의 배상이 보장되고, 한편, 위 보험에서 보장되지 아니하는 ‘대인배상Ⅰ’에 해당하는 손해의 배상은 피고인이 운전하였던 차량인 (차량번호 1 생략) 1t 포터 화물차에 가입된 현대해상화재보험 주식회사의 보험에 의하여 보장된다. 즉, 피고인이 운전하였던 차량이 가입한 보험과 피고인이 차의 운행과 관련하여 가입한 보험에 의하여 피해자가 입은 손해배상금의 전액이 보장되므로, 이 사건은 교통사고처리 특례법 제4조 제1항이 규정하는 경우에 해당된다. 바. 그렇다면 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다. 판사 김종수	[1] 교통사고처리 특례법 제4조 제1항 / [2] 교통사고처리 특례법 제1조, 제4조 제1항, 제2항 / [3] 교통사고처리 특례법 제4조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정희장 【원심판결】 부산지법 2007. 3. 30. 선고 2006노2727 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성·변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이지만, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그의 적용을 부정할 수는 없다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결 참조). 그러므로 취업규칙이 근로자에게 불리하게 변경되는 경우에도 위와 같이 사회통념상 합리성이 있는 때에는 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1항 단서에서 규정하는 노동조합 등의 동의를 받아야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 그 동의를 받지 않았다 하여 같은 법 제115조 제1호 위반으로 처벌할 수 없다. 원심은 그가 적법히 채택한 증거에 의해 인정한 여러 사실을 종합하여 ○○교통공단 이사장인 피고인이 비록 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합의 동의를 얻지 아니하고 위 공단 취업규칙의 일종인 승무사업표(교번DIA)를 근로자에게 불이익하게 변경하였으나 그 변경은 사회통념상 합리성이 있는 경우에 해당한다고 인정하였는바, 기록에 비추어 보니 원심의 위 판단은 정당하다고 인정되고, 위에서 본 법리에 의하면 이와 같은 경우는 구 근로기준법 제115조 제1호, 제97조 제1항 단서의 구성요건에 해당된다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 설시에 다소 부적절한 점이 있으나 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심은 그 결론에 있어서 정당하므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제97조 제1항(현행 제94조 제1항 참조), 제115조 제1호(현행 제114조 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 드림 담당변호사 백현 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 30. 선고 2008노2043 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 전파법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 및 위 법에서 정한 무선설비의 기기에 대한 형식검정 또는 형식등록 등에 관한 정보통신기기 인증규칙(이하 ‘규칙’이라고 한다)의 각 규정에 의하면, 무선설비(방송수신만을 목적으로 하는 것은 제외)는 정보통신부령이 정하는 기술수준에 적합하여야 하고, 인체에 위해를 주거나 물건에 손상을 주지 않도록 정보통신부령이 정하는 안전시설기준에 의하여 설치하는 한편, 무선설비로부터 복사되는 전자파 강도가 전자파 인체보호기준을 초과하지 않도록 하여야 하며( 법 제45조, 47조, 47조의2 제2항), 무선설비의 기기를 제작 또는 수입하고자 하는 자는 정보통신부장관이 정하는 형식검정을 받거나 형식등록을 하여야 하고, 전자파장해기기 또는 전자파로부터 영향을 받는 기기의 경우 위 제작 또는 수입업자가 전자파적합의 등록을 하여야 하며, 위 형식검정 등의 대상기기·방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 정보통신부령으로 정하며, 정보통신부장관은 지정시험기관으로 하여금 위 형식검정 등에 관한 성능시험을 하게 할 수 있고( 법 제46조 제1, 2, 4항, 제57조 제1항), 정보통신부장관은 위 형식검정 등을 거친 자가 부정한 방법으로 형식검정에 합격하는 등 일정한 사유에 해당하는 때에는 형식검정 등의 취소 기타 필요한 조치를 취할 수 있고( 법 제74조, 제75조), 위 형식검정 등을 거치지 아니한 기기를 판매할 목적으로 제작 또는 수입한 자는 형사처벌에 처하도록 규정하는 한편( 법 제84조), 위 법 제46조, 제57조에서 정한 무선설비의 기기에 대한 인증(형식검정, 형식등록, 전자파적합등록 등) 등에 관하여 필요한 사항을 규정한 정보통신기기 인증규칙에서는 위 형식검정 등을 통과한 인증서에는 기기의 명칭과 모델명, 형식기호, 제조자 및 제조국가 등 해당 기기에 관한 사항 외에도 인증을 받은 자의 상호와 식별부호도 아울러 표시하도록 하는 한편, 전파관리소장은 인증을 받은 정보통신기기에 대하여 사후관리를 하고자 하는 경우 인증을 받은 자로부터 당해 기기를 제출받거나 구입하여 사후관리를 할 수 있도록 정하고 있고( 위 규칙 제7조, 제10조 제1항 및 별표 7), 위 규칙의 제정으로 말미암아 폐지된 무선설비형식검정 및 형식등록규칙(2000. 5. 22. 정보통신부령 제94호로 폐지되기 전의 것) 제4조에서 형식검정이나 형식등록을 마친 자 외의 자가 그 형식명 및 제작자 등이 동일한 기기를 수입하고자 하는 경우 별도의 형식검정 등 대신에 동일기기 확인신청서의 제출로서 그 수입절차에 갈음하도록 한 규정을 없애고, 위 규칙에서 정한 예외적인 경우 이외에는 위 인증의 면제를 허용하지 아니하는 것으로 규정하고 있다( 위 규칙 제4조). 원심은, 구 전파법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제84조 제2호는 “ 제46조 제1항 본문의 규정에 의한 … 형식등록을 하지 아니한 기기 … 를 판매할 목적으로 … 수입한 자”를 처벌한다고 규정하고, 제46조 제1항 본문은 “무선설비의 기기를 … 수입하고자 하는 자는 정보통신부장관이 행하는 형식검정을 받거나 형식등록을 하여야 한다”고 규정하는 등 ‘형식등록이 되어 있지 아니한 기기’라는 표현 대신 ‘형식등록을 하지 아니한 기기’를 ‘수입하고자 하는 자’라는 표현을 사용한 것은 수입업자에게 위 형식등록의 의무를 지움과 아울러 이에 위반하여 수입한 수입업자를 처벌하고자 하는 규정으로 해석되는 점, 구 전파법 제46조 제2항의 위임에 따른 정보통신부령인 정보통신기기 인증규칙 제7조에서도 위 형식등록에 따른 인증표시에는 인증을 받은 기기의 명칭, 제조연월, 제조자(제조국가) 외에 인증을 받은 자의 상호와 식별부호도 표시하도록 하고, 같은 규칙 제10조 제1항 본문에서 전파관리소장은 인증을 받은 정보통신기기에 대하여 사후관리를 하고자 하는 경우 인증을 받은 자로부터 당해 기기를 제출받거나 구입하여 사후관리를 할 수 있도록 정하고 있는 점, 전파의 효율적인 이용 및 관리에 관한 사항을 정하여 전파이용 및 전파에 관한 기술의 개발을 촉진함으로써 전파의 진흥을 도모하고 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 전파법의 목적을 달성하기 위해서는 무선설비 등 대물적인 관리뿐만 아니라 이를 제공 또는 사용하는 대인적 관리도 필요하다고 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 처벌의 근거규정인 구 전파법 제46조 제1항 본문은 동일한 형식(모델)의 무선설비를 수입하는 경우라 하더라도 수입업자가 다른 경우에는 각각 위 법령에서 정한 형식등록을 하도록 의무를 지우는 규정이라고 해석되고, 위 규정의 내용이 불명확하다거나 위와 같은 해석이 법문언의 정당한 해석을 벗어난 유추해석에 해당하지 아니한다고 판단함으로써, 이와 달리 피고인이 제조사인 미국 회사로부터 수입·판매한 이 사건 무선설비에 대해서는 이미 다른 수입업자가 받은 형식인증표시가 부착되어 있어 피고인이 별도로 형식등록을 받을 필요가 없다는 취지로 다투는 피고인의 주장을 배척하고 제1심의 유죄판단을 그대로 유지하였다. 원심판결의 이유를 앞서 본 관계 법령의 내용에 비추어 보면, 원심의 판단은 관계 법령의 목적과 취지 및 문언의 객관적 해석에 부합하는 해석으로서 정당하다 할 것이고, 그와 같은 사정 하에서라면 피고인이 법령의 객관적 해석에 반하여 이 사건 무선설비의 납품처 담당 직원으로부터 위 형식등록이 필요없다는 취지의 답변을 들었다고 하는 등의 사유만으로 형법 제16조에서 정한 그 오인에 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 명확성 및 유추해석금지 등에 관한 죄형법정주의를 위반하거나 형법상 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	구 전파법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항, 제84조 제2호, 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정인봉외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 3. 12. 선고 2008노4403 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이지만( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조), 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 한다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 참조). 한편, 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 민법 제265조에 따라 공유자의 지분의 과반수로써 결정하는 것이고( 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결 등 참조), 공유물에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로( 대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1675 판결 참조), 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이다( 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 민법 제265조에 따라 공유자의 과반수 지분권에 기하여 적법하게 이 사건 건물을 관리하기 시작하였다고 하더라도 과반수 관리권자의 공유물 관리행위는 다른 공유지분권자 전체에 대하여 그 효력이 미치는 것이고, 민법 제263조에 따라 공유자는 공유물 전부를 그 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로, 이 사건 건물의 임대수익에서 필요경비를 공제한 나머지 금원이 각 공유지분권자에게 지분의 비율로 균등하게 귀속된다고 보아야 하고, 따라서 피고인들이 이 사건 건물의 관리권을 갖게 되었음을 기화로 이 사건 건물의 임차인들로부터 임대수익금을 수령하고도 그로부터 필요경비 등을 제외한 나머지 금액 중 피해자의 이 사건 건물 지분에 해당하는 금액(이하 ‘이 사건 지분 상당액’이라 한다)을 피해자에게 지급하지 아니하고 다른 공유지분권자들에게 함부로 분배한 것은 횡령죄를 구성한다고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인들은 이 사건 건물의 공유자인 공소외 1, 2, 3, 피고인 2의 보유지분이 과반수임을 이유로 민법 제265조에 기하여 2005. 11. 1.경 그 전까지 이 사건 건물의 임대수익 분배를 하여 오던 피해자로부터 이 사건 건물의 임대수익 분배 업무를 넘겨받아 매월 10일을 기준으로 이 사건 건물의 임대수익금을 새로운 방법으로 분배하기 시작하였다는 것인바, 이러한 사실 및 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, ① 이 사건 건물에 대한 보유지분의 과반수인 4/6의 지분을 보유하고 있는 공유자들( 공소외 1, 2, 3, 피고인 2)은 2005. 11.경 민법 제265조에 따라 공유자의 과반수로써 이 사건 건물의 사용·수익에 대한 구체적 방법을 피고인들이 정하도록 권한을 부여한 것으로 보이고, ② 이러한 권한을 부여받은 피고인들은 이 사건 건물과 부지의 전체 가액을 합산하였을 경우 피해자의 지분이 미미하다는 등의 이유로 피해자에게 이 사건 지분 상당액을 배분하지 않고, 이 사건 부지의 지분을 보유하고 있는 공유자들에게만 이 사건 건물의 임대수익을 분배하는 방식으로 이 사건 건물의 사용·수익 방법을 구체적으로 정한 것으로 보인다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 피해자에게 이 사건 지분 상당액을 배분하지 않고 다른 공유자들에게 배분한 것은 공유자의 과반수로써 적법하게 결정된 이 사건 건물의 사용·수익 방법에 따른 것으로서, 이 사건 지분 상당액은 위 방법에 따라 배분받은 다른 공유자들에게 귀속되는 것일 뿐, 피해자에게 곧바로 귀속된다고 보기 어려우므로(다만, 이로 인하여 피해자의 공유 지분이 침해당하였다면 다른 공유자들 상대로 부당이득반환을 구할 수 있을 뿐이다), 결국 피고인들이 피해자를 위하여 이 사건 지분 상당액을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인들이 피해자를 위하여 이 사건 지분 상당액을 보관하는 지위에 있음을 전제하여 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 민법 제263조, 제265조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 최동규 【원심판결】 광주지법 2008. 12. 10. 선고 2008노1390 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 용선계약의 법적 성질에 대하여 타인의 선박을 빌려쓰는 용선계약에는 기본적으로 선체용선계약, 정기용선계약 및 항해용선계약이 있는데, 이 중 정기용선계약은 선박소유자 또는 선체용선자(이하 통칭하여 ‘선주’라 한다)가 용선자에게 선원이 승무하고 항해장비를 갖춘 선박을 일정한 기간 동안 항해에 사용하게 할 것을 약정하고 용선자가 이에 대하여 기간으로 정한 용선료를 지급할 것을 약정하는 계약으로서 용선자가 선주에 의해 선임된 선장 및 선원의 행위를 통하여 선주가 제공하는 서비스를 받는 것을 요소로 하는 것이고, 선박 자체의 이용이 계약의 목적이 되어 선주로부터 인도받은 선박에 자기의 선장 및 선원을 탑승시켜 마치 그 선박을 자기 소유의 선박과 마찬가지로 이용할 수 있는 지배관리권을 가진 채 운항하는 선체용선계약과는 본질적으로 차이가 있다. 한편, 정기용선된 선박의 선장이 항행상의 과실로 충돌사고를 일으켜 제3자에게 손해를 가한 경우 용선자가 아니라 선주가 선장의 사용자로서 구 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제845조 또는 제846조에 의한 배상책임을 부담하는 것이지만, 정기용선자에게 민법상의 일반 불법행위책임 내지는 사용자책임을 부담시킬 만한 귀책사유가 인정되는 때에는 정기용선자도 그에 따른 배상책임을 별도로 부담할 수 있는 것이고 ( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2001다65977 판결 참조), 또한 정기용선된 선박의 항해와 관련하여 용선자에게 업무상 과실이 인정되는 경우에는 그에 따른 형사책임을 부담하게 된다고 할 것이다. 원심은, 이 사건 용선계약은 정기용선 내지 항해용선계약이라고 볼 수 없고, 선박임대차(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정된 상법상 선체용선계약을 말함)와 유사하게 선박사용권과 아울러 용선자가 선장과 선원들에 대한 지휘·감독권을 가지게 되는 노무공급계약적 요소가 수반된 특수한 계약관계로 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사로부터 선원이 승무한 예인선 국제1호 및 국제5호를 빌리면서, 국제1호에 대해서는 필요한 시간 동안, 국제5호에 대하여는 2007. 4. 20.부터 같은 해 4. 27.까지 1일 용선료 800만 원을 지급하기로 약정한 사실, 이 사건 예인작업 당시 국제5호에는 선장인 피고인 2를 포함한 선원 4명이, 국제1호에는 선장업무대행자인 1등 항해사 공소외 3을 포함한 선원 3명이 각각 승선하였던 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어보면 이 사건 용선계약은 선체용선계약과 구별되는 정기용선계약으로서의 기본 요건을 모두 갖추었다고 봄이 상당하므로, 원심이 노무공급계약적 요소가 수반된 특수한 계약관계로 본 것은 잘못이라고 할 것이나, 한편 이 사건 용선계약이 정기용선계약에 해당하는 경우 용선자 측은 이 사건 항해 중에 발생한 사고와 관련해서는 일체의 책임을 부담하지 않는다는 취지의 피고인 1의 주장을 배척한 원심의 조치는 결국 정당하다 할 것이어서, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없으므로, 피고인 1의 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 강요된 행위에 대하여 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미하는데, 여기서 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말하는 것이다( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3306 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 당시 현장의 특성상 지휘·복종관계가 엄격하여 피고인 1의 지시를 따르지 않을 수 없는 상황이었다는 피고인 2의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배 내지 강요된 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 업무상 과실에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 피고인 1에게는 사고의 위험이 높은 이 사건 해상에서 재킷 및 해상크레인 운반작업을 함에 있어 재킷의 선적작업이 지연되어 그대로 출항할 경우에는 정조시점을 맞출 수가 없는데도 출항을 연기시키거나 대책을 강구한 사실이 없었고, 나아가 피고인 2로부터 출항을 연기할 것을 건의받았음에도 이를 받아들이지 아니하고 일정을 들어 출항을 강행하도록 지시한 업무상 과실이 인정되며, 피고인 2에게는 피고인 1의 지시에 따라 사고의 위험이 높은 시점에 출항하였고, 특히 물양장 앞 해상에 진도대교 방향으로 강조류가 흐르고 있었으므로 상황의 심각성을 인식하고 신중하게 예인선을 운항하여 물양장에 접근하여야 했음에도 무리하게 예인선을 운항한 업무상 과실이 인정된다고 판단하여, 피고인들을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상 과실 및 공범관계에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심)	[1] 구 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것) 제812조의2(현행 제842조 참조), 제812조의3(현행 제843조 참조), 제845조(현행 제878조 참조), 제846조(현행 제879조 참조) / [2] 형법 제185조, 제189조 제2항, 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대전지법 2009. 1. 15. 선고 2008노659 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인 2 의료법인의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 소변검사료 및 방사선판독료 편취 부분의 점에 대하여 원심은, 그 채용증거에 의하면 피고인 1이 소변검사료와 방사선판독료 등 보험금 청구내역을 부풀리는 방법으로 보험금을 청구하여 피해자들로부터 판시와 같이 보험금을 과다지급 받아 편취하였다는 사실을 인정할 수 있다고 하여 이 부분 사기의 점을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 심전도검사료 편취 부분의 점에 대하여 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 의료기사 등에 관한 법률에 의하여 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나, 의료기사 등에 관한 법률이 의료기사 제도를 두고 그들에게 한정된 범위 내에서 의료행위 중의 일부를 할 수 있도록 허용한 것은, 의료인만이 할 수 있도록 제한한 의료행위 중에서, 그 행위로 인하여 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정 부분에 관하여, 인체에 가해지는 그 특정 분야의 의료행위가 가져올 수 있는 위험성 등에 대한 지식과 경험을 획득하여 그 분야의 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 자에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도하에서 제한적으로 행할 수 있도록 허용한 것이라고 보아야 한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결 참조). 원심은, 의료기사 등에 관한 법률 제2조가 임상병리사를 의료기사의 일종으로 규정하고 동법 시행령 제2조 제1항 제1호가 임상병리사의 업무로 심전도검사 등을 열거하고 있으며 동법 제9조 제1항에서 의료기사 등이 아니면 의료기사 등의 업무를 행하지 못한다고 규정하고 있는 점을 들어서, 임상병리사는 심전도검사 업무에 종사하는 의료기사이고 이러한 임상병리사의 업무는 임상병리사가 아니면 행할 수 없다는 등의 이유로 피고인 1의 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심의 조치를 유지하였다. 그런데 앞서 본 법리 및 관련 규정 등에 비추어 보면, 임상병리사가 의사의 지도하에 심전도검사를 할 수 있다고 하더라도 그렇다고 하여 의사가 의료행위의 일환으로 심전도검사를 행하는 것 자체를 배제하는 취지는 아니라고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 판단은 심전도검사 업무와 관련하여 의료기사 등에 관한 법률을 잘못 해석한 위법이 있고, 그 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다(원심으로서는 판시 심전도검사가 임상병리사에 의해 행하여지지 않았더라도 과연 야간 당직의사의 지도하에 간호사들에 의해 이루어졌는지 여부를 살펴본 후에 심전도검사료 부분의 청구 및 지급이 편취행위에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다). 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 피고인 1의 편취의 범의에 대하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 인정한 다음 이에 비추어 피고인 1이 이 사건 보험금 과다청구 사기 범행을 지시하였거나 적어도 직원들이 보험금을 과다청구한다는 사실을 미필적으로나마 인식한 상태에서 이 사건 범행을 저질렀다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 4. 피고인들의 간호기록부 미비치의 점에 대하여 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 피고인 1이 대전병원 간호사 공소외인 등과 공모하여 판시와 같이 교통사고로 입원한 환자에 대한 간호기록부를 작성·비치하지 아니한 사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인들에 대한 판시 의료법 위반죄를 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 신분범 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 심전도검사료 편취에 의한 사기죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2 의료법인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철	[1] 의료법 제27조 제1항, 의료기사 등에 관한 법률 제1조, 제2조 / [2] 형법 제347조 제1항, 의료법 제27조 제1항, 의료기사 등에 관한 법률 제2조, 제9조 제1항, 제30조 제1항 제1호, 제32조, 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 단원 담당변호사 김명수외 2인 【원심판결】 서울고법 2008. 10. 10. 선고 2008노1842 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 원심판결 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 원심이, 삼성화재해상보험 주식회사의 미지급보험금은 대차대조표상 부채 중의 하나로서 별도로 계상되기는 하지만 보험금청구권의 소멸시효가 완성될 경우 영업외 잡이익으로 처리되고, 보험계약자가 납입한 보험료는 삼성화재해상보험 주식회사의 계좌로 입금되고 위 회사는 법령 등의 특별한 제한이 없는 한 그와 같이 입금된 전체 금원을 재원으로 하여 자산운용 및 보험금지급을 비롯한 비용지급에 사용하며, 위 회사로서는 미지급보험금이라 하더라도 회사 자산 중에서 지급하기만 하면 되고 이를 반드시 미지급보험금이라는 별도의 자금으로 운용하여야 하는 것은 아니라는 등의 이유로 피고인 1이 미지급보험금을 정당하게 지급한 것처럼 회계를 조작한 뒤 그 금원을 회사 임직원 명의의 차명계좌에 입금하여 회사 비자금으로 관리한 행위에 대하여 그것만으로 곧바로 횡령죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 특별검사의 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 원심이 그 판시한 여러 사정을 들어 피고인 1이 조성하여 보관하던 비자금 중 회사를 위하여 사용한 영업현장격려금을 제외한 나머지 금원은 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 본 조치 또한 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같은 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 삼성 비자금 의혹 관련 특별검사의 임명 등에 관한 법률 위반의 점에 관하여 삼성 비자금 의혹 관련 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제18조 제1항은 “위계 또는 위력으로써 특별검사 등의 직무수행을 방해한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘위계’라 함은 행위자가 행위 목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 의미하는 것이다. 그리고 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사하여야 할 직무상 권한과 의무가 있지만, 피의자나 참고인은 수사기관에 진실만을 진술하거나 증거를 제출하여야 할 법률상의 의무를 지는 것은 아니므로, 피의자나 참고인 등이 적극적으로 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 허위의 증거를 조작하여 제출한 것이 아니라 단순히 증거를 감추거나 없애 버린 것만으로는 위계로써 수사기관으로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하였다고 할 수 없다. 원심은 피고인 2가 삼성화재해상보험 주식회사의 전산시스템에서 관리하고 있던 보험금 출금 관련 데이터가 압수될 상황에 이르게 되자, 삼성화재해상보험 주식회사의 2002. 4. 1. 이전의 보험금 출금관련 전산데이터를 삭제한 행위가 위계로써 특별검사 등의 직무수행을 방해한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하고 거기에 특별검사의 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그 밖의 상고이유에 대하여 피고인 1 및 특별검사의 나머지 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결 론 그러므로 피고인 1 및 특별검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 삼성 비자금 의혹 관련 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제18조 제1항 / [2] 삼성 비자금 의혹 관련 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제18조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 28. 선고 2008노723 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 피해자 쌍용자동차 ○○정비사업소 주식회사(이하 피해 회사라 한다)의 1인 이사인 피고인이 쌍용자동차 주식회사(이하 쌍용자동차라 한다)로부터 이 사건 임대차계약과 운영협약을 해지한다는 통보를 받은 후, 위 계약해지의 효력에 대하여 다투지 아니한 채 피해 회사의 폐업신고를 하고, 주요한 영업재산인 정비업허가를 쌍용자동차 □□정비사업소 주식회사에 양도한 행위는 피해 회사의 이사로서의 임무를 위배하여 쌍용자동차 □□정비사업소 주식회사에게 이익을 주고 피해 회사에게 손해를 가한 배임행위에 해당하고, 피고인에게 배임의 고의가 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 또한, 이른바 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 위와 같은 법리를 기초로 하여 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피해 회사는 쌍용자동차로부터 건물, 부지 및 정비시설을 임대받고 자동차관리사업 등록을 제공받아 정비용역만을 제공하는 형태의 법인으로, 쌍용자동차로부터 정비용역을 위탁받아 영업을 하는 외에 다른 업체와는 거래를 하지 않고, 피해 회사의 매출전액이 쌍용자동차에 입금되었다가 쌍용자동차로부터 임대료, 부품대금 등을 공제한 나머지에서 일정한 비율에 따른 정비수수료를 매월 지급받는 방식으로 운영되었으며, 매년 쌍용자동차에 경영계획서를 제출하고, 경영상 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이 발생한 경우에 보고의무를 부담하는 등 그 영업을 위하여 영업시설, 영업대상 등을 모두 쌍용자동차에 의존하고 있어 사실상 쌍용자동차에 종속되는 것이나 다름이 없어 쌍용자동차와의 영업이 유지될 수 없다면 존립할 수 없었고, 따라서 피해 회사의 1인 이사인 피고인은 위와 회사의 특수한 처지를 감안하여 쌍용자동차와의 관계를 고려하였어야 할 필요가 있었던 점, 쌍용자동차가 통지한 이 사건 해지의 적법 여부는 객관적으로 명백하게 인식할 수 있는 것이라고 보기 어렵고, 법률전문가의 신중한 검토를 거쳐도 그 결론을 쉽게 내기 어려운 사안일 뿐만 아니라, 그 주요한 사유는 정비업무 일부의 무단 하청에 관한 것인데, 피고인으로서는 공소외인에 일부 정비업무에 대한 위탁계약의 해지를 통보하였음에도 공소외인이 이를 거부하여 현실적으로는 불법하청관계가 지속되고 있어 쌍용자동차가 주장하는 해지사유가 정당하다고 판단하였을 것이라고 보이는 점, 나아가 피고인으로서는 이 사건 해지의 무효를 법적으로 다투는 경우, 그로 인하여 장기간의 소송을 거쳐야 하고, 그 승소 여부도 불확실할 뿐 아니라, 그 최종 판결이 나기까지 ○○정비사업소는 아무런 업무를 할 수 없는 껍데기뿐인 회사로 존속하여야 하고, 그 종업원들 역시 실직할 수밖에 없으며, 그 소송이 종료되기 전에 쌍용자동차와의 이 사건 협약에 정한 사업권보장기간이 도과됨이 거의 확실시되는 상황에서, 회사 소속 직원들의 생계 등 여러 사정을 고려하여 위와 같은 결정에 이르게 된 점 등을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인이 이 사건 행위에 이르게 된 경위와 동기, 피해 회사의 쌍용자동차에 대한 관계, 이 사건 해지의 적법 여부 및 그 법적 쟁송으로 인한 손익 등 여러 사정을 고려하여 보면, 이 사건 공소사실 기재의 행위 당시에 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정들만을 근거로 피고인의 이 사건 행위가 피해 회사에 대한 배임행위에 해당하고, 피고인에게 그 배임의 고의가 인정된다고 판단한 데에는 업무상배임죄에 있어서 임무위배행위 내지 고의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】 부산광역시 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2008. 7. 4. 선고 2008노1353 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심의 유죄판결에 대하여 양형이 부당하다는 이유만을 항소이유로 주장하여 원심의 심판을 받았음이 명백한바(양형부당을 제외한 나머지 항소이유는 원심 제1회 공판기일에 모두 철회하였다), 그렇다면 상고이유에서 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다는 등 주장을 하는 것은 허용되지 아니하는 것이며, 나아가 살펴보아도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 인정되지 아니하므로 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 직권으로 보건대, 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 그 사무를 처리하게 하는 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있고, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당하며( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도2657 판결 등 참조), 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지, 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결 등 참조). 그런데 지방자치법 제11조 제4호에 의하면, ‘지정항만 등 전국적 규모나 이와 비슷한 규모의 사무는 국가사무로서 지방자치단체가 처리할 수 없다’고 규정되어 있고, 구 항만법(2007. 8. 3. 법률 제8628호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제2호, 구 항만법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 20506호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2, 3조 및 [별표 1]에 의하면, ‘부산남항은 연안항으로서 지정항만에 포함’되어 있으며, 구 항만법 제23조에 의하면, ‘지정항만은 해양수산부장관이 관리한다’고 규정되어 있다. 또한 기록에 의하면, 부산광역시장은 중앙행정기관의 장으로부터 권한위임받은 부산남항 항만시설관리에 관한 항만시설의 사용허가, 운영의 위임·위탁, 사용신고의 수리, 항만시설 사용료의 징수 및 면제, 관리청이 아닌 자의 사용료의 요율 및 징수방법 등에 관한 사항 신고의 수리, 부담금 등의 부과·징수, 법령 위반 등에 대한 처분 또는 조치, 공익을 위한 처분 또는 조치, 출입 및 검사, 장기체류화물의 처리 등에 관한 권한을 항만관리사업소장에게 위임한 사실, 부산광역시 항만관리사업소에서 근무하는 부산광역시 지방직 6급 공무원인 제1심 공동피고인 2는 항만관리사무의 일환인 부산남항 내 시설에 대한 순찰, 노숙자 단속, 주차단속 등 업무를 위해 이 사건 당시 이 사건 카니발 승합차량을 운행한 사실 등이 인정된다. 이러한 사정을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1심 공동피고인 2의 이 사건 항만순찰 등 업무는 부산광역시장이 국가로부터 위임받은 기관위임사무에 해당한다고 봄이 상당하고, 이러한 경우에 지방자치단체인 피고인을 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당하는 것으로 보아 처벌할 수는 없으므로 피고인에게는 이 사건 자동차관리법 위반죄가 성립할 수 없다. 그럼에도 원심은 만연히 피고인의 사용인인 제1심 공동피고인 2가 그 업무에 관하여 관할 관청의 승인 없이 차량 상판에 적색의 불빛을 발산하는 경광등 및 실내 앰프 장치가 설치된 부산 80로4910호 카니발 승합차량을 2007. 9. 4.부터 2007. 9. 12.까지 항만순찰 업무를 위해 운행하였다는 이 사건 공소사실을 구 자동차관리법(2007. 10. 17. 법률 제8658호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제83조, 제81조 제3호, 제34조 위반죄에 해당하는 것으로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 자동차관리법 제83조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철	[1] 지방자치법 제3조 제1항, 제9조, 제10조 제1항, 제11조, 제102조, 제103조 / [2] 구 자동차관리법(2007. 10. 17. 법률 제8658호로 개정되기 전의 것) 제34조, 제81조 제3호, 제83조, 지방자치법 제11조 제4호, 제102조, 제103조, 구 항만법(2007. 8. 3. 법률 제8628호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제23조, 구 항만법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 20506호로 개정되기 전의 것) 제2조 [별표 1], 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 박용두외 2인 【원심판결】 청주지법 2009. 2. 18. 선고 2008노1109 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 위 피고인은 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였으므로 그 항소를 기각한 원심판결에 대하여 채증법칙 위반 등을 상고이유로 내세워 다툴 수 없다. 위 피고인의 상고이유는 나아가 살펴 볼 것 없이 이유 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다( 형사소송법 제252조 제1항). 기록에 의하면, 피고인 1, 2는 승소이익의 50%를 받기로 약속하고 공소외인으로부터 이 사건 토지에 관한 소송사건의 알선을 의뢰받아 이를 피고인 3에게 알선한 사실, 그에 따라 피고인 3은 2003. 3.경 공소외인의 소송위임장 등을 받아 그들을 대리하여 국가를 상대로 토지소유권확인청구 소송을 제기하였다가 이를 취하한 다음, 피고인 1, 2와 협의한 후 2004. 1. 27.경 공소외인의 소송위임장 등을 받아 그들을 대리하여 한국토지공사를 상대로 공탁금출급확인청구 소송을 제기한 사실 등을 알 수 있다. 그렇다면 피고인 2 등이 위와 같이 피고인 3에게 이 사건 토지에 관한 소유권확인 소송 및 공탁금출급확인 소송을 알선한 행위는 포괄하여 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1호 위반죄에 해당한다고 할 것이므로 그에 대한 공소시효의 기산점은 범죄행위의 종료시점인 2004. 1. 27.이라고 할 것이고, 이 사건 공소는 그 때부터 5년이 경과되기 전인 2008. 7. 21. 제기되었으므로 위 변호사법 위반죄는 그 공소시효가 완성된 때에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소제기가 적법하다고 보아 피고인 2의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소시효에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 3의 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 가. 구 변호사법의 입법취지 등에 비추어, 구 변호사법 제109조 제1호 후단에서 말하는 ‘알선’이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 그 대가로서의 보수를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 지급받는 경우도 포함하고, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론, 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하며, 이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 따로 처벌하는 규정을 두고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다 ( 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 그 채택 증거에 의하여 위 2.가.항에서 설시한 바와 같이 피고인 2 등이 공소외인으로부터 일정한 이익을 받기로 약속하고 이 사건 토지에 관한 소송사건을 피고인 3이 대리하도록 알선하였고, 피고인 3은 그 정을 알면서 이를 알선받은 사실을 인정한 다음, 피고인 3을 구 변호사법 위반죄로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 주된 행위의 존재가 증명되지 않는 경우에는 사후행위를 독립하여 처벌할 수 있다고 할 것인바, 원심은 피고인들의 사기의 범죄사실이 인정되지 아니한다고 판단하였고 그 판단이 아래에서 보는 바와 같이 정당하다고 인정되는 이상, 그 행위로 얻은 돈의 일부를 피고인 3이 임의로 사용한 행위를 가리켜 사기죄의 사후행위로서 불가벌이라고 볼 여지는 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인 3의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 그 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 2의 각 상고 후의 구금일수는 법정통산 될 것이므로( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 참조) 따로 그 산입을 정하지 아니하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김지웅 【원심판결】 창원지법 2009. 3. 26. 선고 2008노1704 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 원심판결의 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피고인에 대한 판시 사기 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 형법 제37조 전단의 경합범으로 같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것이므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이고, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 할 것이다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4840 판결 등 참조). 그리고 수개의 공소사실로 공소가 제기된 피고인이 그 중 일부의 범죄사실만으로 구속영장이 발부되어 구금되어 있었고, 법원이 그 수개의 범죄사실을 병합심리한 끝에 피고인에게 구속영장이 발부된 일부 범죄사실에 관한 죄의 형과 나머지 범죄사실에 관한 죄의 형으로 나누어 2개의 형을 선고할 경우에 일부 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 구금일수를 어느 죄에 관한 형에 산입할 것인가의 문제는 법원의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이므로 법원이 판결선고 전의 구금일수를 구속영장이 발부되지 아니한 다른 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입할 수도 있다고 할 것이다( 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1875 판결, 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도800 판결 등 참조). 원심이 적법하게 조사한 증거와 기록에 의하면, 피고인은 2008. 5. 13. 사기의 범죄사실로 긴급체포되어 구속된 사실, 검사는 피고인을 사기와 전자금융거래법 위반의 공소사실로 기소하였고, 제1심은 전자금융거래법 위반죄를 유죄로 인정하여 벌금 350만 원을 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수 35일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입하고, 공소사실 중 사기의 점은 무죄를 선고한 사실, 제1심판결에 대하여 검사만 무죄 부분에 대하여 항소한 사실, 항소심은 제1심판결 중 무죄 부분을 파기하고 피고인에게 징역 6월을 선고한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 이 사건에서 제1심판결 선고 전의 구금일수는 유죄판결 부분의 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입되었고, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 분리 확정되어 항소심에서는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 할 것이므로, 원심이 무죄 부분을 파기하여 징역형을 선고하면서 제1심 판결 선고 전의 구금일수를 위 징역형에 산입하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 미결구금일수 산입에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	형법 제37조, 제38조, 제57조 제1항	형사
【재항고인】【변 호 인】 변호사 박병석 【원심결정】 대전지법 2009. 3. 5.자 2009인라1 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인과 그 변호인의 재항고이유를 함께 본다. 인신보호법 제8조 제1항은 “법원은 구제청구에 대하여 이를 각하하는 경우를 제외하고 지체 없이 수용의 적법 여부 및 수용을 계속할 필요성 등에 대하여 심리를 개시하여야 한다”라고 규정하고 있고, 인신보호규칙 제12조 제2항은 “수용자는 수용의 적법성 및 수용을 계속할 필요성에 관하여 소명하여야 한다”라고 규정하고 있다. 원심은, 구제청구인이 2008. 6. 19. □□ 소재 ◇◇신경정신과병원에서 퇴원한 후 2008. 7. 21. 다시 조울증으로 입원하였고, 현재까지도 조울증이 완치되지 않은 사실을 인정한 다음 달리 위 인정사실을 뒤집고 구제청구인이 위법하게 수용되었다거나 수용사유가 소멸하였다는 주장을 인정할 만한 자료가 없다는 이유로 이 사건 구제신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 구제청구인의 보호의무자는 2003. 8. 20.부터 구제청구인을 위 ◇◇신경정신과병원에 입원시킨 사실, 수용자인 같은 병원장 신청외 1은 2008. 6. 19. 보호의무자인 자녀에게 연락하여 오래 수용되었으니 환자에게 기회를 주라고 권유한 사실, 이에 구제청구인의 아들 신청외 2는 2008. 6. 19. 구제청구인을 퇴원시켰으나 곧바로 △△ 소재 정신병원에 입원시켰다가 1개월도 되지 않은 2008. 7. 21. 수용자의 병원에 재입원시킨 사실, 수용자는 ‘우울증, 당뇨병, 폐기종, 고혈압, 위궤양’을 입원사유로 밝혔는데 우울증 외에는 정신병원에서의 입원치료와는 직접적 관련이 없는 질병들인 사실, 수용자는 구제청구인에게 현재까지도 조울증 증상이 남아 있는 상태이나, 보호자가 원하면 언제든지 퇴원이 가능하다는 소견을 밝힌 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 규정과 기록에 나타난 위와 같은 사정에 비추어 살펴보면, 수용자가 이 사건 수용의 적법성 및 수용을 계속할 필요성에 관하여 소명을 다하였다고 보기 어려움에도 불구하고, 원심은 구제청구인이 위법하게 수용되었다거나 수용사유가 소멸하였다는 주장을 인정할 만한 자료가 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 인신보호법 제8조 제1항, 인신보호규칙 제12조 제2항 소정의 구제청구사건의 심리요건 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 제1심법원은 전문가 진단 비용으로 400만 원을 예납하도록 한 후 구제청구인이 이를 이행하지 못하자 수용을 계속할 필요성 등에 대해 추가 심리를 하지 않은 채 바로 이 사건 결정을 하였음을 알 수 있는바, 이 사건에서의 구제청구인의 정신·심리상태에 대한 진단의 필요성과 장기간의 정신병원 입원으로 경제적 능력의 대부분을 상실한 구제청구인의 사정 등을 감안하면, 인신보호규칙 제8조 제4항의 규정에 따라 전문가 진단비용에 대한 소송구조 등을 통해 구제청구인에 대한 정신·심리상태에 대한 추가적인 심리를 하여야 함을 아울러 지적해 둔다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심)	인신보호법 제8조 제1항, 인신보호규칙 제12조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2008. 11. 7. 선고 2008노1595 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘게임법’이라 한다) 제28조는 게임물 관련사업자의 준수사항 중의 하나로 그 제3호에서 ‘경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류·지급기준·제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있고, 같은 법 제45조 제3호는 ‘ 제28조 제3호의 규정을 위반하여 사행성을 조장한 자’를 처벌하도록 규정하고 있으며, 위 제28조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 “게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부 고시 제2006-24호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)”은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 그 제공방법 등에 관하여 규정하면서 그 제4항 (바)목에 ‘경품제공방법 등’의 하나로 ‘경품의 구매일자, 종류, 단가, 수량(상품권은 일련번호 표기 포함) 및 구입처 등이 기재된 경품구매대장(거래내역확인서 별첨)을 구매한 날로부터 1년 이상 보관하여야 한다’고 규정하고 있다. 한편, 국민의 문화적 삶의 질을 높이기 위하여 게임제공업자의 영업수행방식을 적절하게 규제함으로써 게임물이 사행성화하는 것을 차단하고자 하는 게임법 제28조 제3호의 입법취지 및 위 법률조항의 문언에 비추어 볼 때 위 법률조항에 의하여 금지되는 대상은 경품 등을 제공함으로써 ‘사행성을 조장하는 행위’라고 할 것이어서, 게임제공업자가 위 법률조항의 위임에 따라 허용되는 경품의 종류·지급기준·제공방법 등을 정하고 있는 이 사건 고시 중 경품제공행위의 사행성 조장 여부에 직접적인 관련이 있는 규정을 위반하여 경품을 제공하였다면 이는 위 법률규정에 의하여 금지된 사행성을 조장하는 경품제공행위에 해당하여 게임법 제45조 제3호에 의하여 처벌된다고 할 것이지만, 이와 달리 경품제공행위의 사행성 조장 여부와 직접적인 관련이 없는 규정을 위반하여 경품을 제공하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 위 행위를 위 법률규정에 의한 사행성을 조장하는 행위에 해당한다고 하여 위 규정에 의하여 처벌할 수는 없을 것이다. 그런데, 게임제공업자에게 경품구매대장을 1년 이상 보관할 것을 요구하는 이 사건 고시조항은 경품제공행위 자체의 사행성 조장 여부와는 직접적인 관련이 없는 규정이라 할 것이어서 경품구매대장을 보관하지 아니한 채 경품을 제공하였다는 사정만으로 곧바로 게임제공업자가 제28조 제3호를 위반한 채 경품제공행위를 함으로써 사행성을 조장하였다고 볼 수는 없다. 그렇다면, 피고인이 경품구매대장을 보관하지 아니한 채 손님들에게 경품을 제공하였다고 하더라도 이 사건 고시가 정한 사행성 조장 관련 다른 기준을 모두 충족하였다면 이에 대하여 게임법 제45조 제3호 소정의 제28조 제3호의 규정을 위반하여 사행성을 조장한 책임을 물을 수는 없을 것임에도, 원심은 만연히 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 이는 경품제공에 의한 게임법 위반죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제28조 제3호, 제45조 제3호(현행 제44조 제1항 제1의2호 참조) / [2] 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제28조 제3호, 제45조 제3호(현행 제44조 제1항 제1의2호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강호민 【원심판결】 광주지법 2009. 2. 13. 선고 2008노2909 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 경찰관들의 제지 행위가 적법한 직무집행인지 여부 경찰관직무집행법 제6조 제1항과 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8733호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등 관련 법률조항들의 내용과 취지를 종합하면, 비록 장차 특정 지역에서 구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의한 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행에 포함될 수 없다 ( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결 참조). 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 서울에서 개최될 예정이었던 “한미FTA저지, 비정규직 철폐, 반전평화 2007 범국민행동의 날” 집회에 참가하기 위하여 광주에서 상경하려는 피고인들의 출발 또는 이동을 제지한 행위는 위 집회의 시간(2007. 11. 11. 저녁) 및 장소(서울)와 피고인들을 비롯한 위 집회 참가 희망자들이 모여 있던 시간(2007. 11. 11. 08:10경부터 09:40경까지) 및 장소(광주) 사이에 시간적·장소적 근접성이 인정되지 않으므로, 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어 허용될 수 없는 것이어서 적법한 직무집행이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 행위가 정당방위나 정당행위에 해당하는지 여부 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 등 참조), 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인들을 비롯한 대학생 및 민노총 광주지역본부 회원 등 800여명은 2007. 11. 11. 08:10경부터 09:40경까지 광주 서구 유촌동에 있는 기아자동차 광주공장 앞 도로에서, 위 집회에 참가하기 위해 버스 22대를 대절하여 나누어 타고 상경하려다가 경찰에 의해 차단된 사실, 이에 피고인들을 비롯한 참가자 200여 명은 경찰이 상경을 차단하였다는 이유로 버스에서 내려 광주지방경찰청 북부경찰서 방범순찰대 소속 의경 공소외 1, 2, 3 등 대비병력을 향해 PVC파이프를 휘두르거나 돌을 던지고, 진압방패와 채증장비를 빼앗고, 주먹과 발로 마구 때리고, 경찰버스 유리창 등을 부순 사실, 그때 피고인들은 제1심 약식명령 공동피고인 1, 3, 4, 5, 7과 함께 도로를 가로막고 있는 대비병력 사이로 관광버스가 지날 수 있는 길을 뚫기 위하여 병력과 밀고 당기는 등의 몸싸움을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 비록 경찰관들의 위법한 상경 제지 행위에 대항하기 위하여 한 것이라 하더라도, 피고인들이 다른 시위참가자들과 공동하여 위와 같이 경찰관들을 때리고 진압방패와 채증장비를 빼앗는 등의 폭행행위를 한 것은 소극적인 방어행위를 넘어서 공격의 의사를 포함하여 이루어진 것으로서 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기 어려우며 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없으므로, 이를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위나 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이를 정당행위 또는 정당방위라고 판단하고 이에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판단에는 정당행위 또는 정당방위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형법 제136조, 경찰관직무집행법 제6조 제1항 / [2] 형법 제20조, 제21조, 제260조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이효진 【변 호 인】 변호사 강동규 【원심판결】 부산지법 동부지원 2009. 2. 4. 선고 2008고단1562 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 특별법에 필요적 몰수를 규정한 경우 추징에 관한 규정이 없더라도 특별법에 필요적 몰수 규정을 둔 취지와 형법 제48조 제2항의 해석상 필요적으로 추징을 해야 함에도 불구하고, 원심이 상표법에 필요적 몰수에 관한 규정만 있고 추징에 관한 규정이 없다는 이유로 이 사건에 대하여 추징을 선고하지 아니한 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 나. 양형부당 이 사건의 경우 추징보전절차까지 이루어졌음에도 추징을 선고하지 아니한 것은 피고인들에게 그만큼의 이득을 준 것으로 다른 상표법 위반 사건과 비교하여 형평에 반하는 점 등을 감안하면, 원심이 피고인들에 대하여 각각 징역 6월, 집행유예 2년, 몰수를 선고한 것은 그 양형이 지나치게 가벼워 부당하다. 2. 판단 가. 법리오해 주장에 대한 판단 몰수와 추징에 관한 원칙적인 규정은 형법 제48조에 규정되어 있고, 이는 그 몰수나 추징 여부를 법원의 재량에 맡겨둔 임의적 몰수와 추징이라고 할 것인바, 특별법에서 당해 법률의 입법 목적과 취지 등을 고려하여 몰수, 추징의 성격이나 그 범위 등에 관하여 이를 달리 규정한 경우에는 특별법 우선의 원칙상 형법 제48조의 적용이 배제된다고 할 것이지만, 이는 그에 관한 명시적인 규정을 둔 경우를 전제로 해야 하는 것인 점, 상표법은 제97조의2 제1항에서 “ 제93조의 규정에 의한 상표권 또는 전용사용권의 침해행위에 제공되거나 그 침해행위로 인하여 생긴 상표·포장 또는 상품과 상표 또는 포장의 제작용구는 이를 몰수한다”고 규정하여 상표권 또는 전용사용권 침해물품에 관한 필요적 몰수만을 명시하고 있을 뿐 이를 몰수할 수 없을 경우 그 추징 여부나 그 추징의 성격에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 그 추징 여부에 관하여는 원칙으로 돌아가 임의적 추징으로 해석함이 상당한 점, 더욱이 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은 특정 범죄와 관련된 몰수와 추징에 관한 특례를 규정하면서 그 몰수와 추징의 성격을 모두 임의적인 것으로 규정하고 있는데( 같은 법 제8조, 제9조, 제10조), 같은 법 제2조 제1호 및 중대범죄에 관한 [별표 제9호]에서 상표법위반 범죄를 특정 범죄로 분류하고 있어 상표법상의 추징에 대해서도 임의적 추징으로 해석할 여지가 많은 점, 여기에 추징은 형벌인 몰수( 형법 제41조, 제49조)제도의 취지를 관철하기 위하여 인정된 제도로서 부가형으로서의 성질을 가지는 것이므로 추징에 관한 규정을 해석함에 있어서도 죄형법정주의의 원칙상 이를 엄격하게 해석해야 할 필요가 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 공소사실과 같이 상표권 침해로 인한 범죄 수익에 관한 추징은 임의적인 것으로 법원의 재량에 맡겨져 있다고 보아야 할 것이므로, 원심이 피고인들에게 추징을 선고하지 아니하였다고 하더라도 이를 두고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 수는 없다. 나. 양형부당 주장에 대한 판단 살피건대, 피고인 1은 초범이고, 피고인 2 역시 1회의 벌금형 전과 밖에 없는 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 실질적으로 취득한 이익이 그리 크다고 보기는 어려운 점, 피고인 2가 판매할 목적으로 소지하고 있던 상표권 침해 물품들은 모두 압수되어 몰수된 점 등 그밖에 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건을 모두 참작하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 범죄수익에 관한 추징을 선고하지 않았다고 하더라도 피고인들에 대한 원심의 양형이 지나치게 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 검사의 주장은 이유 없다. 3. 결론 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박연욱(재판장) 정영호 김연주	상표법 제97조의2 제1항, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표 9]	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 박정현외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 21. 선고 2008노2987 판결 【주 문】 각 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 이후의 구금일수 중 130일을 본형에 산입하고, 피고인 4에 대하여는 상고 이후의 구금일수 중 제1심 판시 2008고합134호, 2008고합171호 죄에 대한 본형 형기에서 법정통산되는 제1심판결 선고 이후 항소제기 전까지 구금일수, 원심판결에 의하여 위 죄에 대한 본형에 산입되는 구금일수, 법정통산되는 원심판결 선고 이후 상고제기 전까지 구금일수를 뺀 나머지 일수를 위 죄에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 이후에 제출된 피고인 1의 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 2, 5, 6에 대한 공소사실 중 각 범죄단체인 ○○식구파 구성으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)의 점 및 피고인 5에 대한 공소사실 중 2007. 1. 일자불상경 범죄단체인 ○○식구파의 구성원으로 활동함으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)의 점에 대하여 범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, 현재 활동중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나 그와 통합하는 경우 등으로, 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결, 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 관련자들의 각 진술을 비롯하여 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 공소외 1, 2 등과 ○○식구파에 가입한 사실을 인정하는 조직원들의 진술에 의하더라도 ○○식구파의 조직원은 20여 명에 불과하고, 결성된 지 하루 내지 3일 만에 전체 조직원의 절반에 가까운 8~9명이 탈퇴하였고, 결성된 지 2~3개월 지난 2007년 1~2월경에는 대부분의 조직원이 탈퇴하였다는 것이어서 견고한 결속력과 조직력을 근간으로 하는 일반적인 범죄단체와는 거리가 있는 점, ② 조직원의 수가 그리 많지 않음에도 모든 조직원이 참석하여 결성식이나 가입식을 개최한 적이 없음은 물론 그 중 상당수는 두목이라는 피고인 2를 본 적도 없는 것으로 보이는 점, ③ 조직의 행동강령이나 행동수칙을 정한 것도 없을 뿐만 아니라 조직원 각자의 역할분담이나 연락체계 등을 정한 흔적도 없고, 조직원들이 합숙생활을 한 사실도 없는 점, ④ 범죄단체의 유지 및 활동에 필수적이라고 할 수 있는 자금을 마련하기 위하여 이권에 개입하려고 하였다거나 달리 자금 마련 방안을 강구하였다고 볼 아무런 자료가 없는 점, ⑤ 피고인 2 등 두목이나 부두목 등이 조직원들의 충성심을 유도하기 위하여 하부 조직원들에게 자금이나 일자리를 지원한다거나 조직의 위세를 과시하는 등의 조직적인 범죄행위를 저지른 것도 없는 점, ⑥ 조직원들이 개최하였다는 단합대회라는 것도 두목인 피고인 2가 없는 상태에서 일부 조직원들이 모여 식사나 축구경기를 하였다는 것에 불과한 점, ⑦ ○○식구파의 조직원들 대부분이 신□□시장파를 탈퇴한 사람들임에도 신□□시장파에서 별다른 보복조치를 취한 것이 없고, 또 ○○식구파를 탈퇴한 조직원 대부분에 대해서 ○○식구파에서 보복조치를 취한 것이 없는 점, ⑧ 피고인 2는 2003. 12. 29. 수원지방검찰청 성남지청에서 ‘ ○○식구파’라는 범죄단체의 두목으로서 ‘ ○○파’의 두목인 김영균 등과 함께 ‘ 신○○파’라는 범죄단체를 조직하였다는 피의사실에 대하여 불기소처분을 받기도 하는 등 ‘ ○○식구파’라는 명칭은 경찰에서 이미 오래전부터 피고인 2를 중심으로 한 일단의 무리를 지칭하기 위하여 임의로 사용하던 것으로 보이는 점 등의 여러 사정을 종합적으로 살펴보면, 피고인 2 등이 ‘ ○○식구파’라는 조직을 실제로 결성하였는지 의심스러울 뿐만 아니라, 설령 피고인 2 등이 ○○식구파라는 조직을 결성한 것이 사실이라고 하더라도 이는 위 법조 소정의 폭력범죄단체에 이르지 못한 패거리나 모임에 불과할 뿐 계속적인 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체라고 보기는 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 소정의 범죄단체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 2에 대한 공소사실 중 2006. 11.경 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 폭행)의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거가 원심 인정의 사정에 비추어 신빙성이 없어 범죄사실의 증명이 없음을 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 다. 피고인 3에 대한 공소사실 중 2002. 2. 일자불상경 범죄단체 가입으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)의 점에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립·완성되는 즉시범이므로 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행되고, 한편 범죄단체를 구성한 일시는 범죄사실을 특정하는 중요한 요건일 뿐만 아니라 범죄에 대한 공소시효가 완성되었는지 여부를 결정짓는 요소이므로, 피고인이 범죄단체의 구성원으로 활동한 사실이 인정된다 하더라도 공소장에 기재된 일시에 범죄단체를 구성한 사실이 인정되지 않는 한 공소장에 기재된 범죄의 일시가 아닌 어느 일시를 피고인이 범죄단체를 구성한 일시로 인정하여 유죄로 처벌하는 것은 허용될 수 없다 ( 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3857 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거에 의하여 피고인 3이 1997. 7.경 ○○파에 가입하였던 사실을 인정한 후, ○○파와 □□시장파가 통합되어 신□□시장파가 결성되었다고 볼 객관적인 증거가 없고, 설령 ○○파와 □□시장파가 통합되어 신□□시장파가 되었다고 하더라도 그것이 종전의 범죄단체와 별개의 새로운 범죄단체로 되었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고인 3이 2002. 2. 28. 출소 후 종전에 하던 조직생활을 계속한 것을 가리켜 새로 범죄단체에 가입한 것이라고 볼 수 없어 범죄사실의 증명이 없음을 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 소정의 범죄단체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 피고인 3에 대한 공소사실 중 2007. 5. 25.자 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거가 원심 인정의 사정에 비추어 증거능력이 없어 범죄사실의 증명이 없음을 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1에 대한 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)의 점에 관한 채증법칙을 위반한 사실오인 주장에 대하여 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당과 함께 다른 항소이유를 내세워 항소하였다고 하더라도 그 후 원심판결 선고 전에 양형부당 이외의 항소이유를 철회한 경우에는 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없고( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3244 판결 참조), 피고인이 양형부당만을 이유로 항소를 하였고 이에 대하여 항소심이 제1심판결을 직권으로 파기한 후 제1심과 같은 형을 선고한 사건에서 피고인은 항소심판결에 대한 법리오해나 사실오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 참조). 피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 등을 주장하였다가 2009. 1. 7. 원심 제2회 공판기일에서 양형부당 이외의 항소이유를 모두 철회하였는데, 이에 대하여 원심이 제1심판결을 직권으로 파기한 후 제1심과 같은 형을 선고한 이 사건에서 피고인 1은 원심판결에 대하여 법리오해나 사실오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없다. 나. 양형부당 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 4 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 피고인 4에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없고, 피고인 4가 종전에 다른 피고사건으로 선고받은 형의 집행유예기간을 경과할 때까지 이 사건 판결을 연기하여 달라는 주장도 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결론 그러므로 각 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 4에 대하여 각 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성	[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 / [2] 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 로월드 담당변호사 황경남 【환송판결】 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 피고인이 환송 후 원심 판시 별지 범죄일람표 15번, 16번, 17번, 18번, 19번, 20번, 21번, 22번, 23번, 24번, 25번, 48번, 49번 기재 대학원생들의 학위 논문 작성에 필요한 실험대행과 논문원고를 작성해 주고 그 대가를 수수함으로써 그 지도교수인 공소외 1, 2(이하 ‘위 지도교수들’이라 한다)의 배임수재 범행을 용이하게 하였다는 이유로 피고인을 배임수재죄의 종범으로 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하고, 다만 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에만 위 죄가 성립될 수 있다 ( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결 참조). 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 실행행위가 있어야 성립한다( 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도3113 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8050 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 환송 후 원심 판시 별지 범죄일람표 15번, 16번, 17번, 18번, 19번, 20번, 21번, 22번, 23번, 24번, 25번, 48번, 49번 기재 범죄사실의 경우 대학원생들이 그 지도교수를 거치지 아니하고 직접 피고인에게 돈을 송금하거나 그 지도교수가 대학원생들로부터 받은 돈을 전부 그대로 피고인에게 송금한 사실을 알 수 있으므로, 이와 같은 경우에도 위 지도교수들이 배임수재죄의 정범으로 되기 위해서는, 앞서 본 법리에 따라 사회통념상 피고인이 돈을 받은 것을 위 지도교수들이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있어야 할 것이다[다만 공소외 3의 법정 진술(공판기록 1051쪽 이하)에 의하면 공소외 3이 실험비 명목으로 건넨 돈은 7,000,000원이고, 피고인이 받은 돈은 3,500,000원바, 공소외 3의 법정 진술을 믿을 수 있고 그 지도교수가 나머지 3,500,000원을 받았다는 증거가 있다면, 위와 같은 관계가 없더라도 정범의 실행행위가 인정될 수 있을 것이다]. 그러나 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 위 지도교수들과 피고인 사이에 위와 같은 긴밀한 관계가 있다고 인정할 자료가 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점들에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 섣불리 위 지도교수들이 배임수재 정범의 실행행위를 한 것으로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 배임수재죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 제1항 기재 행위를 제외한 부분에 관한 상고이유 제2점에 대하여 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위까지도 이에 해당한다( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1303 판결 참조). 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다( 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9996 판결 등 참조). 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 범죄종료 후의 이른바 사후방조를 종범이라고 볼 수 없다( 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도122 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인의 행위(제1항 기재 행위를 제외한다)는 판시 지도교수들의 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위이거나 최종 논문심사단계에서 있은 판시 지도교수들의 논문심사비 수령 이전에 배임수재 범행의 결의를 강화시키고 그 실행행위를 용이하게 한 행위로서 방조에 해당한다고 봄이 상당하다고 보아 피고인에 대한 배임수재방조를 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유에는 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 위 법리 및 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 종범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 법관은 양형을 함에 있어 법정형에서 형의 감면·가중 등을 거쳐 형성된 처단형의 범위 내에서 양형의 조건을 참작하여 선고형을 정하여야 한다. 원심은 피고인의 이 사건 각 배임수재방조행위에 대하여 형법 제357조 제1항, 제32조 제1항을 각 적용하고, 각 죄의 법정형 중 벌금형을 선택하고 형법 제32조 제2항을 적용하여 감경한 다음 위 각 죄를 경합범으로 의율하여 피고인에 대하여 벌금 20,000,000원을 선고하였다. 그러나 벌금형에 대하여 법률상 감경을 할 경우 형법 제55조 제1항 제6호에 의하여 그 다액의 2분의 1로 하고, 경합범 가중을 할 경우 형법 제38조 제1항 제2호, 형법 제50조에 의하여 가장 중한 죄에 정한 벌금형의 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 벌금형의 다액을 합산한 액수를 초과할 수 없는바, 배임수재죄의 벌금형의 다액은 10,000,000원이고, 결국 위 각 죄에 대하여 경합범 가중한 처단형은 가장 중한 죄인 배임수재방조죄에 정한 벌금형의 다액인 10,000,000원을 2분의 1로 감경한 다음 다시 감경후의 다액에 그 2분의 1까지 가중한 7,500,000원 이하이므로 원심으로서는 그 범위 내에서 선고형을 정하여야 함에도 불구하고, 피고인에 대하여 벌금 20,000,000원을 선고한 원심의 조치에는 처단형의 범위를 초과하여 선고형을 정한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다[이와 아울러 환송 전 원심 범죄일람표 3번, 4번, 33번, 34번, 48번, 66번, 67번, 12번 내지 16번, 53번 내지 58번 기재 예비적 공소사실인 배임수재방조 부분에 대한 판단누락이 있음을 지적하여 둔다]. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제357조 제1항 / [2] 형법 제357조 제1항 / [3] 형법 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 길상 담당변호사 민병덕 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 3. 18. 선고 2008노4464 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 여기서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 하고, 한편, 공무상비밀누설죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조). 원심은 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 유출한 이 사건 문건은 미국과의 자유무역협정 체결 협상을 위한 협상전략과 분야별 쟁점에 대한 대응방향 등을 담고 있는 것으로서, 그와 같은 내용이 일반에 알려진 공지의 사실에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 또한 그 내용이 공개될 경우 협상상대방인 미국으로서는 우리나라의 우선 관심사항과 구체적인 협상전략을 미리 파악하여 보다 유리한 조건에서 협상에 임할 수 있게 되는 반면, 우리나라로서는 당초 준비한 협상전략이 모두 노출됨으로 인하여 불리한 지위에서 협상에 임할 수밖에 없게 되어, 당초의 협상목표를 달성하지 못하게 되는 결과를 불러올 우려가 있었던 점 등을 종합해 보면, 적어도 이 사건 문건 중 그 판시와 같은 기재 부분은 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항으로서, 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있는 직무상 비밀에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 직무상 비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)	[1] 형법 제127조 / [2] 형법 제127조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 조민우 【변 호 인】 변호사 강윤구 【원심판결】 대구지법 안동지원 2008. 11. 27. 선고 2008고합47 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 유죄 부분에 대한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장 피고인이 다른 국회의원선거 후보자들의 초청장 등을 이용하여 ○○시 선거관리위원회 지도계장인 공소외 1의 조언에 따라 이 사건 초청장 초안을 작성한 점, 선거사무소 직원인 공소외 2가 공소외 1에게 위 초청장 초안을 보여주며 검토를 요청하였으나 공소외 1이 서천둔치 배경사진만 삭제할 것을 지적하고 초청장의 문구, 내용 등에 대하여 아무런 지적도 하지 아니한 점, 이에 공소외 2가 서천둔치 배경사진 부분을 빼고 이를 캐리커쳐로 처리한 다음 이 사건 초청장을 인쇄하여 공소외 1과 부정선거감시단으로부터 확인을 받은 점, 이에 피고인이 초청장 발송을 지시하여 공소외 2가 초청장을 발송한 점, 피고인으로서는 이 사건 초청장 발송행위가 공직선거법에 위반되는지 여부에 관하여 알기 어려웠던 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 이 사건 초청장을 발송행위의 위법성을 인식하지 못하였고, 그 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 할 것이다. 따라서 피고인이 원심이 유죄로 인정한 범죄사실의 위법성을 인식하지 못한 것에 대한 정당한 이유가 있음에도 이를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나. 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장 피고인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 자신이 당선될 목적으로 박근혜 전 한나라당 대표(이하 ‘박근혜 전 대표’라고만 한다)와 관련하여 허위의 사실을 공표하였고, 자신이 당선될 목적으로, 그리고 공소외 3 후보가 당선되지 못하게 할 목적으로 ○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련하여 허위의 사실을 공표하였음에도 불구하고 원심이 박근혜 전 대표와 관련하여 허위의 사실을 공표한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 허위의 인식도 있었다고 보기 어렵고, ○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련하여 허위의 인식이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 원심은 채증법칙 위반 및 심리미진으로 사실을 오인한 잘못이 있다. 다. 유죄 부분에 대한 검사의 양형부당 주장 원심이 피고인의 탈법방법에 의한 문서배부의 점에 대하여 벌금 70만 원을 선고한 것은 형이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여 (1) 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결 등 참조). (2) 인정 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실이 인정된다. (가) 피고인은 1991년 제4대 경상북도의회 의원에 당선된 적이 있고 2002년 지방자치단체장 선거에서는 한나라당 후보로 출마하여 ○○시장에 당선되어 2002. 7. 1.부터 2006. 6. 30.까지 ○○시장으로 재직하였으며, 2006. 5. 31. 실시된 지방선거에 무소속으로 ○○시장 후보로 출마하였다가 낙선하였고, 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에 출마하기 위해 2008. 1. 17. 예비후보로, 2008. 3. 25. 후보로 등록하였으며, 2008. 3. 29. 선거사무소를 개소하였다. (나) 피고인의 선거사무소 선거사무장인 공소외 4는 피고인 등과 상의하여 피고인의 사진, ○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등이 기재된 이 사건 초청장 초안을 작성하여 ○○시 선거관리위원회 지도계장인 공소외 1에게 전화를 걸어 개소식 초청장을 보내도 되는지에 관하여 물어보았고, 이에 공소외 1은 지인들 위주로 300통 내외로 보내면 무방하다는 취지의 답변을 하였는데, 그 당시 공소외 4는 초청장에 사진을 게재하여도 되는지 여부에 관해서만 문의한 채 피고인의 ○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등을 기재하는 것은 통상의 선거사무소 개소식 초청장에 비하여 과다한 것으로 생각하여 의식적으로 이러한 내용에 관해서는 문의하지 않았다. (다) 한편, 그 무렵 공소외 1은 금품수수 등 불법행위를 감시하기 위하여 피고인의 선거사무소를 거의 매일 방문하였는데, 피고인의 선거사무소에서 홍보 등의 업무를 맡았던 공소외 2는 2008. 3. 25. 피고인의 선거사무소를 방문한 공소외 1에게 이 사건 초청장의 초안을 보여주었고, 이에 공소외 1은 초청장에 후보자의 사진 이외의 사진을 게재할 수 없다고 하며, 서천둔치 배경사진을 초청장에서 제외하라는 취지로 말하였다. 이에 공소외 2는 서천둔치 배경사진을 빼고 캐리커쳐로 처리한 다음, 초안 내용을 그대로 하여 이 사건 초청장을 인쇄하였다. (라) 피고인은 공소외 4로부터 초청장을 보내도 되는지 여부에 관하여 선거관리위원회에 물어보았다는 말을 듣고, 이 사건 초청장을 발송하라고 지시하였고, 이에 따라 공소외 2가 2008. 3. 26. 오후경 공소외 5 등 226명에게 이 사건 초청장을 배부하였다. (3) 판단 (가) 위 인정 사실에서 본 바와 같은 피고인의 정치 및 선거경력 등에 비추어 피고인이 선거사무소 개소식 초청장이라 하더라도 의례적인 초청 문구를 넘어서서 피고인의 ○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등을 기재하면 공직선거법에 위배된다는 사정을 알 수 있었거나 충분히 의심할 수 있었다고 보임에도 이러한 부분에 대하여 선거관리위원회에 문의하는 등의 방법으로 적법 여부를 확인하지 아니한 채 단지 개소식 초청장을 보내도 되는지 여부에 관하여 선거관리위원회에 물어보았다는 선거사무장 공소외 4의 말만 믿고 이 사건 초청장을 발송하도록 지시한 데 불과하다면 이 사건 초청장을 발송함에 있어 그 적법 여부를 확인하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기 어렵다. (나) 뿐만 아니라 위 인정 사실에서 본 바와 같이 피고인을 보조하던 공소외 4도 이 사건 초청장에 피고인의 ○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등을 기재하는 것은 통상의 선거사무소 초청장에 비하여 과다한 것으로 생각하고 공소외 1에게 의식적으로 이러한 내용을 제외한 채 개소식 초청장을 보낼 수 있는지 여부에 관해서만 문의하였고, 공소외 2도 선거사무소를 방문한 공소외 1에게 이 사건 초청장 초안을 보여주기는 하였으나 초청장에 피고인의 ○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등을 기재하여도 되는지 여부에 관하여 구체적으로 문의하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인을 보조한 공소외 2, 4도 이 사건 초청장을 발송함에 있어 그 위법 여부를 확인하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기 어렵다. (다) 따라서 피고인은 어느 모로 보나 이 사건 초청장을 발송함에 있어 자신의 행위에 대한 위법성을 인식하지 못한 것에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 직권 판단 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 박근혜 전 대표와 관련된 부분에 관하여 피고인의 2008. 3. 29.자 공표사실을 일부 추가하고, 2008. 4. 5.자 공표사실의 내용을 변경하였으며, ○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련된 부분 중 피고인이 배포한 홍보물의 수량을 특정하고 선거공보의 종류를 변경·특정하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었는바, 이 부분 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다. 다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 위 변경된 공소사실과 그대로 유지된 공소사실에 공통되므로 이에 관하여 함께 살펴본다. 다. 박근혜 전 대표와 관련한 허위사실공표 부분에 대한 검사의 사실오인 주장에 관하여 (1) 이 부분 변경된 공소사실의 요지 피고인은 제18대 국회의원 선거와 관련하여 한나라당에 복당 및 공천신청을 하였으나 피고인의 탈당전력 등을 이유로 한나라당으로부터 복당을 거부당하자, 박근혜 전 대표와 정치적 친분이 전혀 없음에도 불구하고 대구·경북지역 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하여 당선되고자 마음먹고 ‘친박무소속연대’를 표방하여 출마하였고, 같은 지역구 한나라당 후보자인 공소외 3으로부터 피고인은 한나라당 및 박근혜 전 대표와 전혀 관계가 없는 인물이라는 반박을 받는 등 ‘짝퉁 친박’ 논쟁에 시달렸다. 피고인은 2008. 3. 25. 박근혜 전 대표가 박정희 전 대통령의 구미 생가를 방문한다는 소식을 접하고 위와 같이 대구·경북지역 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하여 당선될 생각으로 위 장소에 참석하였는데, 박근혜 전 대표는 그곳에 모인 피고인 및 지지자들( 공소외 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 등)과 악수를 하고 난 뒤 “더운데 수고하신다. 다들 잘 하세요”라고 의례적인 인사를 하였을 뿐 특별한 친분이 없는 피고인에게 별다른 말을 하지 아니하였다. (가) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 3. 29. 14:00경 ○○시 하망동 소재 피고인의 선거사무소 개소식에서, 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, 그곳에 모인 불특정 선거권자들을 상대로 “박정희 대통령의 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표가 저 손을 꼭 잡고 ‘제발 이기고 돌아오세요’, ‘꼭 당선되어 이 나라를 바로잡자’라고 하였습니다. 오늘 여러분들에게 박근혜 전 대표의 ‘꼭 이기고 돌아오라’는 말씀을 전해드립니다”라고 말하여 허위의 사실을 공표하였다. (나) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 4. 2. 19:35경 실시된 안동 MBC 선거방송 연설에 출연하여 불특정 선거권자들을 상대로 연설을 하면서, 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, “구미에서 만난 박 대표가 제 손을 잡고 ‘이기고 돌아오라’고 했습니다. 한나라당 공천을 못 받은 사람들이 무소속 돌풍을 일으켜 박 전 대표를 중심으로 새로운 풍토를 만들어야 합니다”라고 말하여 허위의 사실을 공표하였다. (다) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 4. 5. 16:35경 ○○시 소재 원당천 부근에서 불특정 선거권자들을 상대로 유세를 하면서, 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, “박 대표가 손을 잡고 간절하게 ‘이기고 돌아오세요’라고 한 것 티비(TV)에 나왔어요. 티비(TV)에 나온 것을 가지고 어떻게 가짜라고 합니까?”라고 말하여 허위의 사실을 공표하였다. (2) 원심의 판단 (가) 당심에 이르러 공소장이 변경되어 공소사실 중 위 ⑴의 ㈎항의 ‘꼭 당선되어 이 나라를 바로잡자’라는 부분이 추가되고, 위 ⑴의 ㈐항으로 피고인이 말한 내용이 바뀌었으나, 이 사건의 쟁점은 여전히 피고인이 박정희 전 대통령 생가 방문 당시 박근혜로부터 ‘이기고 돌아오라’라는 취지의 말을 직접 들었다고 평가할 수 있는지 여부, 그리고 위와 같이 평가할 수 없다면 피고인이 이와 같이 공표함에 있어 허위성을 인식하였는지 여부에 있어 원심과 그 쟁점이 동일하다. (나) 원심은, 2008. 3. 25. 박정희 전 대통령 생가 방문 당시에 피고인이 박근혜 전 대표와 악수를 하면서 박근혜 전 대표로부터 ‘제발 이기고 돌아오세요’라는 말을 직접 들은 바가 없다는 점은 피고인도 인정하고 있으나, 박정희 전 대통령 구미 생가 방문 당시 피고인이 친박무소속연대 후보자로 그 자리에 참석하여 박근혜 전 대표와 악수를 하였으며, 박근혜 전 대표가 친박무소속연대 후보자들을 상대로 “덥지요, 다 잘하세요”라는 격려의 말을 한 사실, 위 격려의 말은 그 당시 생가의 환영 분위기, 친박무소속연대 후보자로서 선거운동기간 중에 박근혜 전 대표 측 인사들로부터 전달받은 메시지, 언론보도내용 등에 비추어 “정치적으로 승리하여 돌아오라”는 정치적 격려의 표현으로 해석할 수도 있다고 보여지는 점, 공직선거법 제250조 제1항에 규정된 허위사실공표죄에서 허위의 사실은 당해 표현의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 허위의 사실이라고 할 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 “박정희 대통령의 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표가 저 손을 꼭 잡고 ‘제발 이기고 돌아오세요’라고 하였다”라는 말은 박근혜 전 대표로부터 그 당시 위와 같은 취지의 정치적인 격려를 받았고 친박무소속연대 후보자로서 지지를 받고 있다는 점을 강조하여 다소 부적절하고 과장되게 표현된 것이기는 하나, 피고인이 박근혜 전 대표와 별다른 개인적 친분이 없다는 점, 위 발언이 ○○가 친 박근혜 선거구라는 점을 겨냥한 것이라는 점 등을 감안하더라도 선거운동기간 중에 있을 수 있는 과장, 사소한 오류의 한계를 벗어난 허위사실의 공표라고까지 보기는 어렵고, 나아가 피고인에게 허위의 인식이 있었다고 보기도 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. (3) 당심의 판단 (가) 인정 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실이 인정된다. ① 피고인은 제18대 국회의원 선거와 관련하여 한나라당에 복당 및 공천신청을 하였으나 피고인의 탈당전력 등을 이유로 2008. 2. 12.경 한나라당으로부터 복당을 거부당하였다. ② 피고인은 2008. 3. 24. 박근혜를 지지했다는 이유만으로 홀대 당했다고 주장하며 공소외 13 전 김천시장, 공소외 12 전 의성군수와 함께 친박무소속연대를 결성한다는 취지의 기자회견을 하였다. 이에 같은 지역구에서 한나라당 공천을 받은 공소외 3 후보 측에서는 같은 날 오후 ‘피고인이 친박을 언급하는 것은 어불성설이고, 피고인은 박근혜와 정치적, 사적 인연이 전혀 없으며, 박근혜 측 인사들과 어떤 교감을 나눈 정황도 없다’는 취지로 반박하는 보도자료를 배포하였다. ③ 피고인은 2008. 3. 25. 박근혜 전 대표가 박정희 전 대통령의 구미 생가를 방문하는 자리에 참석하였는데, 그 당시 박근혜 전 대표는 그곳 주차장에서부터 생가까지 이동하면서 그곳에 참석한 지지자들과 악수하면서 ‘더운데 수고하신다’, ‘잘 하세요’라는 취지의 인사말을 하였을 뿐 ‘이기고(살아서) 돌아오라’라는 취지의 말을 한 사실은 없었으며, 피고인과는 악수만 하였을 뿐이고 별다른 말을 하지는 아니하였다. ④ 피고인은 2008. 3. 29. 14:00경 ○○시 하망동 소재 피고인의 선거사무소 개소식에서 “박정희 대통령의 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표가 저 손을 꼭 잡고 ‘제발 이기고 돌아오세요’, ‘꼭 당선되어 이 나라를 바로잡자’라고 하였습니다. 오늘 여러분들에게 박근혜 전 대표의 ‘꼭 이기고 돌아오라’는 말씀을 전해드립니다”라고 말하였다. ⑤ 피고인은 2008. 4. 2. 19:35경 실시된 안동 MBC 선거방송 연설에 출연하여 연설을 하면서, “구미에서 만난 박 대표가 제 손을 잡고 ‘이기고 돌아오라’고 했습니다”라고 말하였다. ⑥ 피고인은 2008. 4. 5. 16:35경 ○○시 소재 원당천 부근에서 유세를 하면서, “박 대표가 손을 잡고 간절하게 ‘이기고 돌아오세요’라고 한 것 티비(TV)에 나왔어요. 티비(TV)에 나온 것을 가지고 어떻게 가짜라고 합니까?”라고 말하였다. ⑦ 피고인은 2008. 7. 25. 검찰에서 조사받을 때까지 박정희 전 대통령 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표로부터 ‘꼭 이기고 돌아오세요’라는 취지의 말을 들은 것으로 일관하여 진술하였다가 2008. 8. 21. 검찰에서 조사받으면서 위와 같은 말을 들은 사실이 없는데 자신이 과장하여 말하였다고 진술을 번복하였다. ⑧ 한편 피고인은 박근혜 전 대표와 특별한 친분이 없을 뿐만 아니라, 2007년에 있었던 한나라당 대통령선거후보 경선과정에서도 특별히 박근혜 전 대표를 도운 사실이 없었다. (나) 판단 ① 허위사실 여부에 대한 판단 ㉮ 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 선거인의 올바른 판단에 영향을 미쳐 선거의 공정성을 해칠 우려가 없으므로 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조). ㉯ 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 박근혜 전 대표는 구미 생가를 방문하였을 때 지지자들에게 ‘더운데 수고하신다’, ‘잘 하세요’라는 취지의 통상적인 인사말을 하였을 뿐이고 피고인에게는 다른 지지자들과 마찬가지로 악수만 하였을 뿐 아무런 인사말도 하지 아니하였던 점, 피고인은 박근혜 전 대표와 별다른 친분이 없었을 뿐만 아니라 특별히 박근혜 전 대표를 도운 사실도 없었던 점, 피고인으로서는 제18대 국회의원선거를 앞두고 한나라당으로부터 탈당한 것이 아니라 복당신청 자체가 거부되었으므로, 박근혜 전 대표가 피고인에게 ‘이기고 돌아오라’는 취지로 말할 이유도 없었던 점, 피고인은 박근혜 전 대표와 만나기 하루 전인 2008. 3. 24. 친박무소속연대를 표방하였고 이에 대하여 상대후보로부터 반발을 사는 등 피고인의 박근혜 전 대표와의 친소관계가 위 국회의원선거의 쟁점으로 부각된 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 인정 사실 중 ④ 내지 ⑥항의 발언은 진실에 부합하지 않은 사항으로서, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이라고 할 것이고, 박근혜 전 대표의 박정희 전 대통령 생가 방문 당시 지지자들을 상대로 ‘더운데 수고하신다’, ‘잘 하세요’라는 말이 그 당시 생가의 환영 분위기, 그 이후의 언론보도내용 등에 비추어 ‘정치적으로 승리하여 돌아오라’는 정치적 격려의 표현으로 해석할 여지가 있다고 하더라도 위와 같은 피고인의 발언은 단지 선거운동기간 중에 통상 있을 수 있는 과장된 표현 내지 사소한 오류의 한계를 벗어나 진실에 부합하지 않는 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 정도로 구체성을 가진 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다. ② 허위사실 인식 여부에 대한 판단 ㉮ 공직선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). ㉯ 이 사건에 돌아와 보건대, 피고인이 수사기관에서 처음에는 박근혜 전 대표로부터 ‘꼭 이기고 돌아오세요’라는 취지의 말을 들었다고 진술하다 진술을 번복한 점, 피고인이 이 사건 각 발언을 하기 전에 이미 피고인의 박근혜 전 대표와의 친소관계가 국회의원선거에 있어서 쟁점으로 부각되었던 점, 그 밖에 피고인의 경력 및 사회적 지위, 공표의 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 각 발언 당시에 그 공표하는 사실이 허위라는 점을 인식하고 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 검사의 주장은 이유 있다. 라. ○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련한 허위사실공표 부분에 대한 검사의 사실오인 주장에 관하여 (1) 이 부분 변경된 공소사실의 요지 ○○시 아지동 산6번지 일원에 건립 중인 ○○판타시온리조트 조성사업은 지역구 국회의원 공소외 3, ○○시의회 의원들, ○○시장공소외 14가 이앤씨티엠에스 주식회사(이하 ‘이앤씨티엠에스’라 한다) 대표이사인 공소외 15에게 지역에 대한 투자를 지속적으로 권유하고, 위 공소외 15가 지역에 대한 투자를 결심하여, 2007. 5. 4.경 경상북도지사 공소외 16, 위 공소외 14, 위 공소외 15가 투자협약을 체결하여 유치된 사업으로, 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 위 공소외 15와 투자협의만 하다가 결렬된 풍기온천휴양단지 조성사업과는 전혀 다른 사업이고, 피고인이 ○○시장으로 재직할 때에는 유치된 바가 없었던 사업이었다. 그럼에도 불구하고, (가) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 2.경부터 같은 해 4. 9.경까지 ○○시 국회의원선거 예비후보자 홍보물 4,442장 및 ○○시 국회의원 후보자 책자형 선거공보 50,015장의 각 ‘시장재임 4년간의 성과’란의 ‘문화·관광분야’란에 ‘이앤씨판타시온 리조트타운 유치 및 설계’라고 기재하고 그 무렵 배포하여 마치 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치한 것처럼 주장하여 허위의 사실을 공표하였다. (나) 피고인은 2008. 4. 4.경 안동 MBC에서 개최된 ○○지역 후보자 방송토론회에 참석하여 토론함에 있어, “현재 추진하고 있는 판타시온리조트도 공소외 3 후보님께서 유치를 하셨다고 이야기를 합니다만 저 있을 적에 유치가 되었고, 공소외 3 후보는 풍기온천단지 갈라 그러는 리조트를 안정 동촌으로 이전하는 데 역할을 했는 걸로 알고 있습니다. …… 근데 아까 말씀 중에 판타시온이 폐기가 되고 새로 유치했다 이런 말씀을 하시는데 제가 시장할 적에 협의를 시청에서 여러 가지 대답을 많이 했습니다. 그리고 설계도 했습니다. 그래서 공소외 15 사장한테 얼마가 들었느냐 그래 총 15억 정도는 들었습니다. 그래 했는데 저가 시장을 그만두고 나니까 바로 그 즉시 인제 그 안정 쪽으로 장소를 옮겼는데 많은 사람들이 어떠한 의혹도 하는 것을 들었습니다만은 거기 감으로 해 가지고 풍기 관광이 왜 벨트화시킨다고 그랬는데 연계성이 떨어집니다. 거기에 대해서 장소는 옮겼지만 거기에 한 거와 연계성 비교를 해 주었으면 고맙겠습니다”라고 말하여, 당선될 목적으로 마치 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치한 것처럼 허위의 사실을 공표함과 동시에 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 3 후보자에게 불리하도록 공소외 3 후보자가 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다는 것은 거짓이고 공소외 3 후보자는 피고인이 ○○시장 재직중에 유치해 놓은 ○○판타시온리조트 조성사업의 장소만 옮겼을 뿐 ○○판타시온리조트 조성사업의 유치에는 전혀 기여한 바가 없다는 취지로 공소외 3 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. (다) 피고인은 2008. 4. 8. 11:40경 ○○시 풍기읍 소재 풍기역 부근에서 거리유세 당시 연설함에 있어, “저는 아지동에 온천단지를, 리조트판타시온을 거기 간다 그는 걸 허가 안 해준 사람입니다. 근데 지가 나가니까 풍기온천단지에다가 판타시온리조트를 하려고 결정했는 것이 안하고 있다 바로 안정 동촌으로 가버렸지 않습니까? 왜 이 말씀을 드리냐 하면은 봉현의 산을 거쳐서 산지유통센터와 이 풍기온천과 부석으로 이루어지는 이 통로가 동선이 되버렸는데 관광객이 머물러 가고 여기 와서 물건을 사가지고 가도록 이렇게 만들어야 하는데 안정 동촌에 갔다 놨단 얘기래요. 이거는 풍기읍민을 아주 무시하는 거고 왜 풍기읍민을 이렇게 버려야 됩니까? ○○를 망치는 일이 바로 그거 한가지만 해도 망치는 일이라고 생각합니다. 그래서 풍기읍민 여러분께서는 이렇게 된 원인이 누구 때문이냐, 리조트판타시온을 유치했다고 실지 유치도 안하면서 장소만 옮긴 사람이 바로 상대방 후보가 아니었느냐, 저는 그렇게 생각해서 저 풍기온천단지를 활성화시키겠습니다. 저가 대기업하고 여러 가지 절충을 하고 있는 중입니다.”라고 말하여, 당선될 목적으로 ○○판타시온리조트 조성사업을 마치 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 유치한 것처럼 허위의 사실을 공표함과 동시에 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 3 후보자에게 불리하도록 공소외 3 후보자가 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다는 것은 거짓이고 공소외 3 후보자는 피고인이 ○○시장 재직중에 유치해 놓은 ○○판타시온리조트 조성사업의 장소만 옮겼을 뿐 ○○판타시온리조트 조성사업의 유치에는 전혀 기여한 바가 없다는 취지로 공소외 3 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. (라) 피고인은 2008. 4. 8. 18:30경 ○○시 소재 ○○오거리 부근에서 거리유세 때 연설함에 있어, “또 시장 4년을 저가 했습니다. 시민들 성원으로 인해서 시장 4년을 했지만은 큰 성과를 거두었다고 얘기합니다. 4년 시장을 했지만 10년 했는 경우와 같다 그런 평을 하는 사람이 많습니다. 그런데 상대 후보는 뭘 했습니까? 4년 동안, 국회의원 4년 동안 뭘 했냐구요. 어제 그저께 TV 토론 때 공약 한 개도 안했답니다. 그래도 한 개 있다고 그래요. 이앤씨판타시온했다 이래드라구요. 이앤씨판타시온 유치했다 그러는데 누가 유치했습니까? 저가 공소외 15 사장하고 협의하고, 설명하고, 15억짜리 설계도 만들고 저가 유치했는데 그걸 유치했데요. 사실 했다 그러면 있습니다. 뭘 했느냐. 풍기온천단지 외에는 피고인은 허가해 준 거 없고, 풍기온천단지 하는 조건에서 설계를 했드랬습니다. 그런데 저가 시장 그만두니까 안정 동촌으로 옮겼어요. 많은 의아하게 생각하는 사람들이 많습니다.”라고 말하여, 당선될 목적으로 ○○판타시온리조트 조성사업을 마치 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 유치한 것처럼 허위의 사실을 공표함과 동시에 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 3 후보자에게 불리하도록 공소외 3 후보자가 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다는 것은 거짓이고 공소외 3 후보자는 피고인이 ○○시장 재직중에 유치해 놓은 ○○판타시온리조트 조성사업의 장소만 옮겼을 뿐 ○○판타시온리조트 조성사업의 유치에는 전혀 기여한 바가 없다는 취지로 공소외 3 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. (2) 원심의 판단 (가) 당심에 이르러 공소장이 변경되어 공소사실 중 위 ⑴의 ㈎항의 피고인이 사실을 공표한 기간 및 공표한 매체가 특정되거나 변경되었으나, 이 부분의 쟁점은 여전히 피고인이 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다고 평가할 수 있는지 여부, 그리고 위와 같이 평가할 수 없다면 피고인이 이와 같이 공표함에 있어 허위성을 인식하였는지 여부에 있어 원심과 그 쟁점이 동일하다. (나) 원심은, 풍기온천휴양단지 조성사업과 ○○판타시온리조트 조성사업의 사업성격, 규모, 추진 경위 및 이앤씨건설 주식회사(이하 ‘이앤씨건설’이라고만 한다)가 2006. 5. 풍기온천휴양단지 조성사업에 참여할 수 없다는 의사를 ○○시에 밝힘으로써 5차 공모(‘6차 공모’의 오기로 보인다) 협의가 일응 결렬되었고, ○○판타시온리조트 조성사업은 공소외 15의 부지 매입과 현 ○○시장, 국회의원 등의 투자 권유 등으로 1년 정도가 지난 후 새로이 추진된 사업으로 보이는 점, 그 후에도 ○○판타시온리조트 조성사업과 별도로 풍기온천휴양단지 조성사업의 공모는 계속 진행되었다는 점 등에 비추어 보아 위 두 사업이 동일한 사업이라거나 ○○판타시온리조트 조성사업이 풍기온천휴양단지 조성사업이 장소만 이전된 사업이라고 볼 수는 없다고 본 후, 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반죄가 성립하려면 피고인이 허위사실을 공표 또는 적시함에 이어 그 사실이 허위임을 인식하여야 할 것이고, 이러한 허위의 점에 대한 인식, 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다고 할 것임을 전제로, 검사가 제출한 증거만 피고인이 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다고 공표함에 있어서 그 사실이 허위임을 인식하였다고 보기에 부족하고, 또한 공소외 3 후보가 ○○판타시온리조트 조성사업에 있어 그 장소만 이전하게 하였다고 공표함에 있어서도 그 사실이 허위임을 인식하였다고 보기에 부족하다고 판단하였다. (3) 당심의 판단 (가) 인정 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실이 인정된다. ① 풍기온천휴양단지 조성사업 부분 ㉮ ○○시는 2004. 12. 29. ○○시 풍기읍 창락리 430 일원 96,309.6㎡에 종합휴양단지를 조성하기 위한 기본계획을 수립하였는데, 위 사업은 시에서 사업부지 등을 조성하여 그 중 휴양·상가·숙박시설 및 호텔부지 65,778.1㎡와 시욕장 및 부대시설 1,807.68㎡를 민간투자가에게 매각하여 민간투자가가 종합휴양단지를 조성하는 것으로 사업기간을 2004년부터 2009년까지로, 총사업비는 737억 4,300만 원으로 하되 기투자된 116억 6,000만 원 이외 620억 8,300만 원은 민간투자가의 투자를 유치하는 것으로 계획하였다. ㉯ ○○시는 위 계획에 따라 2005. 1. 24. 풍기온천민자유치기본계획고시 및 민간투자가 공모를 하였고 이에 ○○ 출신 사업가인 공소외 15가 대표이사로 있는 이앤씨건설이 2005. 3. 31. 위 공모에 참여하여 사업시행자 지정신청을 하였으나 풍기온천민자유치사업 심의위원회는 민간투자가를 재공모하기로 심의·의결하였다(이앤씨건설은 2005. 4. 26. 위 신청을 취하하였다). ㉰ 이앤씨건설은 그 후 제4, 5차 공모에도 참여하여 심의결과 사업시행자 지정을 위한 적격업체로 선정되기도 하였으나 계약은 체결되지 아니하였다. ㉱ 이앤씨건설은 2006. 2. 10. 제6차 공모에 참여하여 풍기온천휴양단지 조성사업 수의계약대상자로 선정되어 2006. 3. 21. ○○시에 매매대금의 분할납부 및 납부방법의 변경, 사업기간의 연장, 영향평가 등 법적절차의 이행 및 소요경비와 개발부담금의 ○○시 부담, 온천수 단독사용권의 보장 등을 요구하는 협약서 초안을 접수하였는데, 2006. 4. 21. ○○시로부터 위와 같은 조건을 수용할 수 없다는 의견회신공문을 받자 같은 해 5. 12. ○○시에 사업참여가 불가능하다는 취지의 공문을 접수하였다(위 2006. 4. 21. ○○시의 의견회신공문에는 피고인도 결재를 하였다). ㉲ 한편 피고인은 ○○시장 선거에 재출마함에 따라 2006. 5. 4.부터 2006. 5. 30.까지 시장의 직무가 정지되어 이앤씨건설로부터 접수된 위 사업참여불가능공문에는 부시장인 차정균이 시장권한대행자로서 최종 결재하였고, ○○시가 2006. 5. 25.에 한 제7차 공모도 위 차정균이 최종결재하였다. ㉳ 그 후 피고인은 ○○시장 선거에서 낙선함에 따라 2006. 6. 30.자로 시장직에서 퇴임한 후 2006. 7. 5.자로 풍기온천휴양단지 조성사업이 민간투자자 7차 공모 중이라는 내용 등이 포함되어 있는 ‘ ○○시 사무 인계인수서’에 전직 시장으로 서명하였다. ㉴ ○○시는 2006. 11. 10. 제8차 풍기온천민간투자가 공모를 하고, 2007. 6. 28.에 제9차 민간투자가 공모를 하였으나 참여업체가 없어 모두 무산되었으나, 지속적으로 민간투자자 유치를 추진하고 있다. ② ○○판타시온리조트 조성사업 부분 ㉮ 공소외 15는 위 풍기온천휴양단지 조성사업에 대한 참가가 어려워지자 2006. 12.경부터 풍기온천휴양단지 부지로부터 8㎞ 정도 떨어진 ○○시 안정면 아지동 일대 토지를 비밀리에 매입하였는데, 이러한 사정을 안 공소외 3 국회의원, 공소외 14○○시장, 공소외 17○○시의회 의장, 정명훈 ○○시상공회의소 회장 등이 투자를 요청하였다. ㉯ 이에 공소외 15는 2007. 2. 22. ○○시에 민간투자요건을 제시하는 등 ○○시와 상호 협의하던 중 2007. 3. 21. ○○시에 이앤씨티엠에스 명의로 종합리조트사업 투자의향서를 접수하였다. ㉰ 공소외 15는 이앤씨티엠에스 명의로 2007. 5. 4. 경상북도, ○○시와 투자협정양해각서를 작성하고, 같은 달 11.에는 ○○시와 투자협정을 체결하였으며, 같은 해 10. 19. 기공식을 가졌다. ㉱ 위 사업은 이앤씨티엠에스를 시행자로 하여 ○○시 안정면 아지동 산6 일원 217,450㎡ 부지에 사업기간을 2007년부터 2011년까지로, 총사업비는 1,800억 원으로 하여 숙박시설, 위락시설(워터파크 등) 등을 조성하는 사업인데, ○○시 종합레져타운 건설사업이라는 명칭을 사용하다 2007. 10.경 브랜드 공개모집을 통하여 사업 명칭을 ○○판타시온리조트 조성사업으로 변경하였다. ㉲ 공소외 15는 2008. 초경 위 사업에 따른 시설조성공사에 필요한 레미콘 물량이 부족하자 피고인이 운영하는 레미콘회사를 찾아가서 피고인 때문에 사업을 시행하게 되었으니 위 사업에 레미콘납품을 협조해 달라는 부탁을 하였다. (나) 판단 ① 허위사실 여부에 대한 판단 ㉮ 위에서 본 바와 같이 풍기온천휴양단지 조성사업은 ○○시에서 기반시설을 조성한 후 부지 일부와 시욕장 등을 민간투자가에 매각하여 종합휴양단지를 조성하는 사업임에 반하여 ○○판타시온리조트 조성사업은 전적으로 민간투자가가 부지를 매입하여 기반시설을 포함한 휴양시설을 조성하는 사업으로 그 사업의 추진방법, 성격 등 주요내용이 다르고, 그 사업규모도 2배 이상 차이가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 두 사업이 위치만 변경되었을 뿐 기본적으로 동일한 사업이라고 볼 수는 없다. ㉯ 또한 풍기온천휴양단지 조성사업은 피고인의 ○○시장 재직 당시에 계획되고 추진되어 이엔씨건설의 참가불가능통보 이후에도 2007. 6. 28. 제9차 민간투자가 공모를 하는 등 민간투자가 유치를 위한 노력이 계속되고 있는 반면, ○○판타시온리조트 조성사업은 공소외 15가 풍기온천휴양단지 조성사업에 대한 참가를 포기한 이후 새로 사업시행부지를 매수하고 공소외 14○○시장, 공소외 3 국회의원 등의 투자요청에 따라 투자협정을 체결하고 현재 조성공사를 진행하고 있으며 그 과정에서 피고인은 위 사업을 유치하기 위한 아무런 노력도 하지 아니한 점에 비추어 보면, 피고인은 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하거나 그 유치에 기여하였다고 할 수 없다. ㉰ 그럼에도 피고인이 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였는데, 공소외 3 후보가 위 사업의 장소만 옮겼을 뿐이라는 취지로 공표한 것은 진실에 부합하지 않는 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 정도로 구체성을 가진 허위사실을 공표한 것에 해당한다. ② 허위사실 인식 여부에 대한 판단 피고인이 공표된 사실이 허위임을 인식하였는지 여부는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다는 점은 위에서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에서 본 바와 같은 사정, 즉, 풍기온천휴양단지 조성사업은 그 규모나 파급효과 등에 비추어 피고인이 시장으로 재직하면서 중점적으로 추진하던 사업으로 보이는 점, ○○시에서는 피고인이 시장직무가 정지되기 전에 이미 이앤씨건설의 요구조건을 수용할 수 없다는 의견회신을 통보하였으므로, 피고인도 시장으로서 위 의견회신공문에 결재하여 이앤씨건설과의 협약체결이 결렬될 것이라고 예상할 수 있었을 뿐만 아니라 국회의원선거에서 낙선한 후 풍기온천휴양단지 조성사업이 민간투자자 7차 공모 중이라는 내용의 사무인계서에 결재하면서 이앤씨건설과의 협약체결이 결렬되어 풍기온천휴양단지 조성사업에 대한 민간투자가 유치가 성공하지 못한 사정을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 더군다나 도의원과 민선시장을 역임하고 제18대 국회의원선거에 입후보하였으며, 현재 레미콘회사를 경영하고 있는 피고인의 공직 및 사업경력 등에 비추어 피고인으로서는 지역에서 중요한 현안인 풍기온천휴양단지 조성사업 및 ○○판타시온리조트 조성사업의 추진실태에 대하여 관심을 가지지 않을 수 없을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 각 발언 및 홍보물 등의 배포 당시에 풍기온천휴양단지 조성사업과 ○○판타시온리조트 조성사업이 전혀 별개의 사업이고, 그 공표하는 사실이 허위라는 점을 최소한 미필적으로라도 인식하고 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면, 원심판결 중 무죄 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있을 뿐만 아니라 검사의 항소도 이유 있고, 유죄 부분은 위 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 검사의 유죄 부분에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 ○○시 지역구에 ‘친박무소속연대’를 표방하여 출마하였으나 낙선한 자이다. 1. 탈법방법에 의한 문서배부 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 피고인은 2008. 3. 29.로 예정된 피고인의 선거사무소 개소식을 알리는 초청장을 발송하면서 위 초청장에 피고인의 사진, 치적 등을 상세히 기재하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 3. 26.경 ○○시 중앙로 41 소재 ○○우체국에서 ‘친박무소속 피고인 국회의원후보 사무소 개소식에 정중히 초대합니다’라는 제목으로 ‘ ○○의 자존심! 경제! 확실히 찾겠습니다!’, ‘ ○○의 자존심을 찾아 첫째도 지역경제 둘째도 지역경제 오로지 경제를 살리는데 온힘을 쓰겠습니다’, ‘안녕하십니까? …… 낙후된 현실을 바라보고만 있기엔 너무나 안타까운 심정으로 박근혜 전 한나라당 대표와 같은 길을 가고자 저 피고인은 이번 제18대 국회의원선거에 친박무소속으로 출마키로 결심을 하게 되었습니다. 여러모로 바쁘실 줄 알지만 부디 한 걸음 하셔서 ○○를 사랑하는 깊으신 마음을 듬뿍 담아주시기를 간절히 바랍니다. 도와주십시오’, ‘시장 재임시 월급을 모아 좋은 일을 하겠다는 약속을 지키기 위해 선거 당시 공약한 영어마을을 전국에서 민간 최초로 설립하여 2세 영어교육을 위해 봉사하고 있습니다’, ‘전국 사과 주산지 시장, 군수협의회 초대회장을 역임하였습니다. ○○시장 재임시 지속가능도시 대상을 3년 연속 수상하였습니다. ○○시를 전국 최초로 스포츠 도시로 선언하였습니다’는 등의 내용을 기재하고, 피고인의 사진을 넣은 선거사무소 개소식 초청장을 공소외 5 등 226명에게 발송하였다. 2. 허위사실공표 가. 박근혜 전 대표와 관련한 허위사실공표 피고인은 2008. 3. 25. 박근혜 전 대표가 박정희 전 대통령의 구미 생가를 방문한다는 소식을 접하고 위와 같이 대구·경북지역 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하여 당선될 생각으로 위 장소에 참석하였는데, 박근혜 전 대표는 그곳에 모인 피고인 및 지지자들( 공소외 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 등)과 악수를 하고 난 뒤 “더운데 수고하신다. 다들 잘 하세요”라고 의례적인 인사를 하였을 뿐 특별한 친분이 없는 피고인에게 별다른 말을 하지 아니하였다. 피고인은 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, 당선될 목적으로, 2008. 3. 29. 14:00경 ○○시 하망동 소재 피고인의 선거사무소 개소식에서, 그곳에 모인 불특정 선거권자들을 상대로 “박정희 대통령의 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표가 저 손을 꼭 잡고 ‘제발 이기고 돌아오세요’, ‘꼭 당선되어 이 나라를 바로잡자’라고 하였습니다. 오늘 여러분들에게 박근혜 전 대표의 ‘꼭 이기고 돌아오라’는 말씀을 전해드립니다”라고 말하고, 2008. 4. 2. 19:35경 실시된 안동 MBC 선거방송 연설에 출연하여 불특정 선거권자들을 상대로 연설을 하면서, “구미에서 만난 박 대표가 제 손을 잡고 ‘이기고 돌아오라’고 했습니다”라고 말하고, 2008. 4. 5. 16:35경 ○○시 소재 원당천 부근에서 불특정 선거권자들을 상대로 유세를 하면서, 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, “박 대표가 손을 잡고 간절하게 ‘이기고 돌아오세요’라고 한 것 티비(TV)에 나왔어요. 티비(TV)에 나온 것을 가지고 어떻게 가짜라고 합니까?”라고 말하여 허위의 사실을 공표하였다. 나. ○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련한 허위사실공표 ○○시 아지동 산6번지 일원에 건립 중인 ○○판타시온리조트 조성사업은 지역구 국회의원 공소외 3, ○○시의회 의원들, ○○시장공소외 14가 이앤씨티엠에스 주식회사 대표이사인 공소외 15에게 지역에 대한 투자를 지속적으로 권유하고, 위 공소외 15가 지역에 대한 투자를 결심하여, 2007. 5. 4.경 경상북도지사 공소외 16, 위 공소외 14, 위 공소외 15가 투자협약을 체결하여 유치된 사업으로, 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 위 공소외 15와 투자협의만 하다가 결렬된 풍기온천휴양단지조성사업과는 전혀 다른 사업이고, 피고인이 ○○시장으로 재직할 때에는 유치된 바가 없었던 사업이었다. 그럼에도 불구하고, (1) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 2.경부터 같은 해 4. 9.경까지 ○○시 국회의원선거 예비후보자 홍보물 4,442장 및 ○○시 국회의원 후보자 책자형 선거공보 50,015장의 각 ‘시장재임 4년간의 성과’란의 ‘문화·관광분야’란에 ‘이앤씨판타시온 리조트타운 유치 및 설계’라고 기재하고 그 무렵 배포하여 마치 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 ○○판타시온 리조트 조성사업을 유치한 것처럼 주장하여 허위의 사실을 공표하였다. (2) 피고인은 2008. 4. 4.경 안동 MBC에서 개최된 ○○지역 후보자 방송토론회에 참석하여 토론함에 있어, “현재 추친하고 있는 판타시온리조트도 공소외 3 후보님께서 유치를 하셨다고 이야기를 합니다만 저 있을 적에 유치가 되었고, 공소외 3 후보는 풍기온천단지 갈라 그러는 리조트를 안정 동촌으로 이전하는데 역할을 했는 걸로 알고 있습니다. …… 근데 아까 말씀 중에 판타시온이 폐기가 되고 새로 유치했다 이런 말씀을 하시는데 제가 시장할 적에 협의를 시청에서 여러 가지 대답을 많이 했습니다. 그리고 설계도 했습니다. 그래서 공소외 15 사장한테 얼마가 들었느냐 그래 총 15억 정도는 들었습니다. 그래 했는데 저가 시장을 그만두고 나니까 바로 그 즉시 인제 그 안정 쪽으로 장소를 옮겼는데 많은 사람들이 어떠한 의혹도 하는 것을 들었습니다만은 거기 감으로 해 가지고 풍기 관광이 왜 벨트화시킨다고 그랬는데 연계성이 떨어집니다. 거기에 대해서 장소는 옮겼지만 거기에 한 거와 연계성 비교를 해 주었으면 고맙겠습니다”라고 말하고, 2008. 4. 8. 11:40경 ○○시 풍기읍 소재 풍기역 부근에서 거리유세 당시 연설함에 있어, “저는 아지동에 온천단지를, 리조트판타시온을 거기 간다 그는 걸 허가 안 해준 사람입니다. 근데 지가 나가니까 풍기온천단지에다가 판타시온리조트를 하려고 결정했는 것이 안하고 있다 바로 안정 동촌으로 가버렸지 않습니까? 왜 이 말씀을 드리냐 하면은 봉현의 산을 거쳐서 산지유통센터와 이 풍기온천과 부석으로 이루어지는 이 통로가 동선이 되버렸는데 관광객이 머물러 가고 여기 와서 물건을 사가지고 가도록 이렇게 만들어야 하는데 안정 동촌에 갔다 놨단 얘기래요. 이거는 풍기읍민을 아주 무시하는 거고 왜 풍기읍민을 이렇게 버려야 됩니까? ○○를 망치는 일이 바로 그거 한가지만 해도 망치는 일이라고 생각합니다. 그래서 풍기읍민 여러분께서는 이렇게 된 원인이 누구 때문이냐, 리조트판타시온을 유치했다고 실지 유치도 안하면서 장소만 옮긴 사람이 바로 상대방 후보가 아니었느냐, 저는 그렇게 생각해서 저 풍기온천단지를 활성화시키겠습니다. 저가 대기업하고 여러 가지 절충을 하고 있는 중입니다.”라고 말하고, 2008. 4. 8. 18:30경 ○○시 소재 ○○오거리 부근에서 거리유세 때 연설함에 있어, “또 시장 4년을 저가 했습니다. 시민들 성원으로 인해서 시장 4년을 했지만은 큰 성과를 거두었다고 얘기합니다. 4년 시장을 했지만 10년 했는 경우와 같다 그런 평을 하는 사람이 많습니다. 그런데 상대 후보는 뭘 했습니까? 4년 동안, 국회의원 4년 동안 뭘 했냐구요. 어제 그저께 TV 토론 때 공약 한 개도 안했답니다. 그래도 한 개 있다고 그래요. 이앤씨판타시온했다 이래드라구요. 이앤씨판타시온 유치했다 그러는데 누가 유치했습니까? 저가 공소외 15 사장하고 협의하고, 설명하고, 15억짜리 설계도 만들고 저가 유치했는데 그걸 유치했데요. 사실 했다 그러면 있습니다. 뭘 했느냐. 풍기온천단지 외에는 피고인은 허가해 준 거 없고, 풍기온천단지 하는 조건에서 설계를 했드랬습니다. 그런데 저가 시장 그만두니까 안정 동촌으로 옮겼어요. 많은 의아하게 생각하는 사람들이 많습니다.”라고 말하여, 당선될 목적으로 ○○판타시온리조트 조성사업을 마치 피고인이 ○○시장으로 재직할 때 유치한 것처럼 허위의 사실을 공표함과 동시에 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 3 후보자에게 불리하도록 공소외 3 후보자가 ○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다는 것은 거짓이고 공소외 3 후보자는 피고인이 ○○시장 재직중에 유치해 놓은 ○○판타시온리조트 조성사업의 장소만 옮겼을 뿐 ○○판타시온리조트 조성사업의 유치에는 전혀 기여한 바가 없다는 취지로 공소외 3 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1의 사실] 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 원심 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 1, 2, 5의 진술기재 1. 원심 제6회 공판조서 중 증인 공소외 17의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재 1. 공소외 1, 4, 5에 대한 각 경찰진술조서의 진술기재 1. 공소외 5 작성의 고발장의 기재 1. 선거사무소 개소식 초청장 관련 조치 문서 사본 송부의 기재 1. 수사보고(선거사무소 개소식 초청장 사본 편철 보고)의 기재 [판시 제2의 가 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 공소외 18의 법정진술 1. 원심 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 5, 18의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서의 진술기재 1. 공소외 5에 대한 각 경찰진술조서의 진술기재 1. 공소외 5 작성의 추가진정서의 기재 1. 각 수사보고(한나라당 탈당일자 및 제18대 국회의원 선거 후보등록일 확인, 현 의성지역 한나라당 국회의원 공소외 12 전화통화)의 기재 [판시 제2의 나 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 공소외 15, 정인수의 법정진술 1. 원심 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 5, 20의 진술기재 1. 원심 제7회 공판조서 중 증인 공소외 14의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서의 진술기재 1. 공소외 5, 19, 20에 대한 각 경찰진술조서의 진술기재 1. 공소외 5 작성의 추가고발장의 기재 1. 각 수사보고(2008. 4. 4. 방송된 제18대 국회의원선거 후보자 토론회 ○○시편 사본 DVD시청결과 보고, 피의자 피고인의 ○○시내 오거리 거리 유세 및 풍기역 앞 유세 녹취 CD 청취 보고, 예비후보자 홍보물 발송 확인보고, 풍기온천휴양단지조성사업과 판타시온리조트 조성사업의 사업개요, 추진상황 등을 정리한 자료 편철보고, 시장 사무인수인계서상 풍기온천휴양단지조성사업 내용확인)의 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(포괄하여, 탈법방법에 의한 문서배부의 점), 각 공직선거법 제250조 제1항(판시 제2의 가., 판시 제2의 나. ⑴, 판시 제2의 나. ⑵의 각 당선목적 허위사실공표의 점, 각 포괄하여), 공직선거법 제250조 제2항(낙선목적 허위사실공표의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 제2의 나. ⑵의 당선목적 허위사실공표죄와 낙선목적 허위사실공표죄 상호간, 형이 더 무거운 낙선목적 허위사실공표죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 낙선목적 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반죄에서 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 피고인은 공직선거법에 탈법방법에 의한 문서배부를 제한하고 있음에도 개소식 초청장에 자신의 치적 등을 적어 발송하고, 박근혜 전 대표와 아무런 사적·정치적 인연이 없음에도 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하기 위하여 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’라는 취지의 말을 들었다고 허위의 사실을 공표하였을 뿐만 아니라, 자신은 공소외 15로부터 민자를 유치하려다 성공하지 못하였음에도 경쟁 후보자 등의 노력으로 유치하게 된 사업을 마치 자신이 유치하였고, 경쟁 후보자는 마치 자신이 유치한 사업을 다른 지역으로 이전하였을 뿐이라고 허위의 사실을 공표하였는바, 피고인의 이러한 범행은 선거에 있어서 공정한 경쟁을 해치고, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 하여 결국 선거에 있어서 잘못된 민의를 반영하게 하는 점에 비추어 그 죄질이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인의 이러한 행위가 선거결과에는 영향을 미치지 아니한 점, 피고인이 이 사건 초청장을 발송하기 전에 나름대로 공직선거법을 준수하기 위하여 노력한 사정이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령·경력·성행·범죄전력 등 양형의 요소가 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 임종헌(재판장) 이재덕 김성열	[1] 형법 제16조, 공직선거법 제93조 제1항 / [2] 공직선거법 제250조 제1항 / [3] 공직선거법 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 좌진수외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 2. 19. 선고 2008노3169 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 각 구금일수 중 100일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)의 점에 관하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고만 한다)은 ‘이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 수괴는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 3. 그 외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.’라고 규정하고 있다. 이 사건 법률 조항은 범죄단체 또는 집단에 의하여 계획적·조직적으로 행하여지는 범죄로 인한 사회적 해악의 정도가 개인의 범죄로 인한 경우보다 훨씬 중대할 뿐 아니라 범죄단체 또는 집단이 존속·유지되는 한 범죄 실행 또는 실행의 위험성이 지속된다는 점에 비추어 범죄의 실행 여부를 불문하고 그 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체 또는 집단의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 그 입법취지가 있는데, 범죄단체의 구성·가입죄가 즉시범이어서 이에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 범죄단체 구성원으로 계속 활동하여도 이를 처벌할 수 없다는 불합리한 점을 감안하여 그 처벌의 근거를 마련한 것이라고 할 것이다. 이러한 법리에 비추어 보면, ○○위생파의 위력을 과시하고 그 존속과 유지를 위하여 공사업자들로부터 공사대금을 갈취하거나 경쟁조직이 운영하는 게임장을 집단적으로 손괴하는 등 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항의 구성요건을 직접 충족한 경우에 해당하는 이 사건에 있어, 원심이 이를 피고인 2에 대하여는 ○○위생파의 두목격 수괴로서의 활동을 한 것으로, 피고인 1에 대하여는 ○○위생파의 부두목격 간부로서의 활동을 한 것으로 각 인정한 것은 정당하고, 거기에 이 사건 법률조항의 ‘활동’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 반대신문권의 보장 여부에 관하여 기록에 의하면, 제1심은 ○○위생파의 조직원들인 공소외 1, 2, 3, 4, 5에 대하여 법정이 아닌 판사실에서 증인신문을 실시하였는데, 그 과정에 피고인들은 참석이 배제되었으나 변호인들은 참석하여 반대신문을 하였으며, 제1심 재판부는 신문이 종료된 후 피고인들을 입정하게 한 다음 진술의 요지를 고지하였던 사실을 알 수 있는바, 이는 특정범죄신고자 등 보호법 제11조 및 형사소송법 제297조 제2항에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 증인신문에 있어 피고인들의 반대신문권을 보장하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 공소사실의 특정 여부에 관하여 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조). 원심이 그 판시와 같은 이유로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 재물손괴 등)죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 공동공갈)죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 나머지 상고이유에 관하여 피고인들의 나머지 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 일부를 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 노수철외 6인 【원심판결】 서울고법 2008. 11. 14. 선고 2008노2368 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1의 판시 제1의 라.죄 및 제2의 죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1 및 검사의 각 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 정당의 후보자추천 관련 금품수수에 의한 공직선거법 위반의 점 가. 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결, 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도913 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘ 피고인 1은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 창조한국당 추천의 비례대표국회의원으로 당선된 사람이고, 피고인 2는 창조한국당 재정국장이자 제18대 국회의원선거 당시 총선승리본부 관리지원단장을 역임한 사람인바, 피고인 1은 창조한국당이 자신을 당선권 범위 안에 있는 비례대표국회의원 후보자로 추천하는 일과 관련하여 창조한국당에 6억 원의 대가를 제공하고, 피고인 2는 6억 원을 제공받았다’는 것이다. 원심은, 판시와 같은 이유로 피고인들이 위 6억 원의 ‘금품’을 수수한 사실을 인정할 수는 없으나, 판시 채용 증거들에 의하여 피고인 1은 창조한국당의 비례대표국회의원 후보자를 추천하는 일과 관련하여 이자 연 1％의 당채 매입대금으로 6억 원을 지급함으로써 그로 인한 재산상 이익을 제공하고, 피고인 2는 그 재산상 이익을 제공받았다고 판단한 뒤, 공소장변경절차를 거치지 아니하고 ‘ 피고인 1은 제18대 총선에서 창조한국당의 비례대표국회의원 후보자를 추천하는 일과 관련하여 창조한국당에 6억 원을 이자 연 1％, 만기 대여일로부터 1년으로 정하여 대여함으로써 그로 인한 재산상 이익을 제공하고, 피고인 2는 그 재산상 이익을 제공받았다’는 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 ‘정당의 공직후보자 추천과 관련하여 6억 원의 금품을 수수하였다’는 공소사실에는 ‘위 6억 원을 이자 연 1％, 만기 대여일로부터 1년으로 정하여 대여함으로써 그로 인한 재산상 이익을 수수하였다’는 점이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 공소제기된 금품수수 행위와 원심이 인정한 금융이익 상당의 재산상 이익의 수수행위는 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라서 그에 대응할 피고인들의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다. 또한, 기록에 의하면 원심의 심리절차에서 위 6억 원이 연리 1％의 창조한국당 당채 매입대금으로 지급된 것인지에 대하여도 어느 정도 심리가 행하여진 것으로 보이기는 하나, 피고인들이 금품수수라는 공소사실을 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사함에 따라 일부 심리가 행하여진 것에 불과하고, 피고인들이 정당의 공직후보자 추천과 관련하여 재산상 이익을 수수한 점이 심판의 대상으로 될 것을 예상하여 이를 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사한 것으로 보기에는 부족하므로, 그 부분에 관련하여 충분한 방어권 행사가 되었다고 볼 수는 없다. 따라서 공소장변경 없이 공직후보자 추천과 관련하여 재산상 이익을 수수한 것으로 인정하는 것은 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래된 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인들이 정당의 후보자추천과 관련하여 재산상 이익을 수수한 공직선거법 위반의 점에 대하여 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 직권으로 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 위 공소사실에 대한 피고인들의 나머지 상고이유 및 검사의 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 2. 피고인 1의 공문서위조·위조공문서행사, 사문서위조·위조사문서행사 및 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반의 점 가. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 (1) 사문서위조에 대하여 형사소송법 제254조 제4항에 의하면 “공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”고 되어 있는바, 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 문서의 위조 여부가 문제되는 사건에서 그 위조된 문서가 압수되어 현존하고 있는 이상, 그 범죄 일시와 장소, 방법 등은 범죄의 동일성 인정과 이중기소의 방지, 시효저촉 여부 등을 가름할 수 있는 범위에서 사문서의 위조사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조). 같은 취지에서 판시 제1의 나.죄인 피고인 1의 이 사건 연변대학 성인교육학원 졸업증명서와 학습증명서 위조의 점에 관한 공소사실이 특정되었다고 본 원심의 판단은 정당하므로, 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 위 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. (2) 허위사실공표죄에 대하여 공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 허위사실공표죄의 행위는 “연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로” 유권자에게 후보자의 인적사항을 직접적으로 알리는 것으로서 최소한 선전문서와 동일한 기능을 가지는 매개체를 통하여 허위의 사실을 공표하거나 하게 하는 것이고, 여기서 “기타의 방법”에는 법문에 열거된 방법은 물론 불특정 또는 다수의 사람에게 전달될 수 있는 모든 수단·방법이 포함되는 것인바 ( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 참조), 피고인 1이 ‘중앙선거관리위원회 인터넷 홈페이지 후보자 정보란’에 경력과 소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표하게 한 행위는 공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 “기타의 방법”에 의한 허위사실 공표에 해당한다. 그리고 공직선거법 제49조 제4항 제5호, 제10항, 제11항, 제12항 등 관련 규정의 내용을 종합하여 보면, ‘전과’는 공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 “경력 등”에 포함된다고 할 것이다. 또한 공직선거법 제250조 제1항은 고의 외에 초과 주관적 위법요소로서 “당선되거나 되게 할 목적”을 범죄성립요건으로 하는 목적범이라 할 것인데( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5953 판결 등 참조), 공직선거법이 정당명부식 비례대표제를 채택하고 있고, 이러한 선거제도는 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지게 되며, 나아가 정당이 작성한 비례대표국회의원 후보자 명부의 내용과 순위 및 그 비례대표국회의원 후보자의 신분·직업·경력·소속단체 등 후보자 개인의 인품과 자질에 관한 사항은 당해 정당의 정강·정책 등을 구체적으로 어떻게 구현할 것인지를 판단할 수 있는 자료가 될 것이라는 점을 고려하면, 비례대표국회의원 후보자인 피고인 1이 그의 경력 등에 관한 허위사실을 공표하는 것 역시 “당선되거나 되게 할 목적”하에 행하여진 것으로 보아야 한다. 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 공직선거법상 허위사실공표죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. (3) 나머지 상고이유에 대하여 피고인 1의 나머지 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 취지의 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. (4) 양형부당 주장에 대하여 피고인 1에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무겁다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 검사의 상고이유에 대한 판단 (1) 원심이, 피고인 1의 2008. 3. 18. 이력서 교부에 관하여, 위 이력서 교부행위가 별도의 허위사실공표 공소사실로 기소된 것이 아니라, 위 이력서 제출 후 중앙선거관리위원회로 하여금 그 이력서를 보고 작성한 홍보물을 전국의 유권자에게 발송되도록 한 행위를 허위사실공표의 공소사실로 기소하면서 그 경위를 기재한 것으로 보아 위 이력서 교부행위에 관하여 따로 유무죄의 판단을 하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심판의 대상이나 판단누락에 관한 법리오해의 위법이 없다. (2) 공직선거법 제250조의 입법취지는 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장함에 있고( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 참조), 그 행위태양인 “공표”라 함은 그 수단이나 방법의 여하를 불문하고 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것이다( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같이 ‘ 피고인 1이 2008. 3. 24. 공소외인에게 허위의 사실이 담긴 이력서를 교부하고, 창조한국당은 공소외인을 통하여 제출받은 위 이력서를 중앙선거관리위원회에 제출하였다’는 공소사실은 범죄로 되지 않는 때에 해당한다고 보아 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 검사의 상고이유에서 주장하는 바와 같은 허위사실공표죄에 대한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1의 판시 제2의 죄인 정당의 후보자추천 관련 금품수수에 의한 공직선거법 위반 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 피고인 1에 대하여 위 공직선거법 위반죄와 판시 제1의 라.죄인 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 위 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반죄 역시 파기를 면할 수 없다. 따라서 원심판결 중 피고인 1의 판시 제1의 라. 및 판시 제2의 각 공직선거법 위반죄에 대한 부분과 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하고, 그 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1 및 검사의 각 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철	[1] 형사소송법 제254조, 제298조, 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 형법 제231조 / [3] 공직선거법 제250조 제1항 / [4] 공직선거법 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 정평 담당변호사 심재환외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 12. 선고 2008노3194 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제309조 제1항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 여기서 '비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 그 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인인지 아니면 사인에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등의 여러 사정에 비추어 판단하여야 할 것이며, 또한 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하는 것이다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도4826 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도5924 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 소설이 일반 독자들에게 소설상의 내용을 진실한 것이라고 주장하는 것이 아니라 피고인들이 가지고 있는 의혹을 소설의 형식으로 제기하고 있는 것이고, 피고인들이 이 사건 소설을 집필, 출간한 행위는 대한항공 858기 폭파사건에 관한 새로운 진상 규명의 필요성을 사회적으로 호소하기 위한 목적으로 공공의 이익을 위한 것으로 봄이 상당하며 비방의 목적을 인정할 수 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	형법 제309조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 안종근 【원심판결】 부산고법 2008. 12. 4. 선고 2008노123 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 일반적으로 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 하므로, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이다( 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도5201 판결 등 참조). 그러나 범죄 발생 직후 목격자의 기억이 생생하게 살아있는 상황에서 현장이나 그 부근에서 범인식별 절차를 실시하는 경우에는, 목격자에 의한 생생하고 정확한 식별의 가능성이 열려 있고 범죄의 신속한 해결을 위한 즉각적인 대면의 필요성도 인정할 수 있으므로, 용의자와 목격자의 일대일 대면도 허용된다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 피해자가 2007. 11. 4. 04:30경 부산 남구 (이하 생략)에 있는 집으로 귀가하기 위하여 ○○동 소재 ○○동 주민자치센터(동사무소) 앞길을 혼자 걸어가고 있던 중, 뒤편에서 범인이 피해자의 겨드랑이 사이로 두 손을 넣어 가슴을 움켜쥐었다가 피해자가 놀라 비명을 지르자 피해자를 밀쳐 땅바닥에 넘어뜨리고 몸 위에 올라타 피해자의 어깨와 가슴 부위를 주먹으로 2회 정도 때린 뒤 일어나 태연히 걸어간 사실, 피해자는 범인을 뒤쫓아 가다가 때마침 순찰활동 중이던 경찰차에 탑승하여 경찰관들과 함께 범인을 추적하게 된 사실, 경찰관들은 곧바로 도주하는 범인을 발견하고 경찰차로 추격하였는데, 범인이 오른쪽으로 나 있는 작은 골목길 쪽으로 사라지는 바람에 약 20m의 거리를 두고 시야에서 놓쳐 버렸으며, 그로부터 약 3초 만에 위 골목길 입구에 이르러 경찰차에서 내린 다음 골목길 주변을 둘러보았으나 범인은 발견되지 않은 사실, 위 골목길은 입구에서 우측으로 두 채, 좌측으로 한 채의 주택이 면하여 있는 길로서, 끝 부분에는 약 1.5m 높이의 담장이 가로막고 있고 그 위로는 쇠창살이 설치되어 있는 사실, 경찰관들은 위 골목길에 면해 있는 주택을 탐문하여 우측 입구 주택 2층에 부부가 젊은 아들 및 딸과 함께 거주한다는 내용의 진술을 들은 사실, 경찰관은 위 주택 2층에 거주한다는 젊은 남자가 범인인지 여부를 확인하기 위하여 피고인의 아버지 승낙을 받아 위 주택 2층의 피고인 방에 들어가게 된 사실, 경찰관들은 집 앞에서 기다리고 있던 피해자를 데려와 피고인과 대면을 시킨 다음 범인이 맞는지 물어보아 맞다는 대답을 듣고는, 피고인을 체포한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건과 같이 피해자가 경찰관과 함께 범행 현장에서 범인을 추적하다 골목길에서 범인을 놓친 직후 골목길에 면한 집을 탐문하여 용의자를 확정한 경우에는 그 현장에서 용의자와 피해자의 일대일 대면이 허용된다고 할 것이다. 나아가 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피해자는 4회에 걸쳐 범인의 얼굴을 보았다고 진술하고 있는데 그 중 적어도 범인이 피해자의 뒤에서 겨드랑이 사이에 두 손을 넣어 가슴을 움켜쥐는 순간 뒤돌아보았을 때와 범인이 피해자를 밀쳐 땅바닥에 넘어뜨리고 몸 위에 올라타 폭행을 가할 때에는 이 사건 범인의 얼굴과 인상착의를 제대로 확인할 수 있었을 것으로 판단되는 점, 피해자의 진술에 의하면 범인은 소매 없는 검은색 패딩잠바를 입고 챙 있는 야구모자와 안경을 쓰고 있었다는 것인데, 앞서 본 바와 같은 경위로 피고인의 방에 들어갔을 때 피고인은 소매 없는 검은색 패딩잠바와 안경을 벗어 놓고 두터운 후드 상의와 청바지를 입고 양말도 신은 채로 잠을 자고 있었다고 말하였던 점, 당시 범인이 쓰고 있던 모자의 색상에 관해서는 피해자와 함께 범인을 추격하던 경찰관들 사이에서도 인지한 색상이 일치하지 아니하고 당시 야간이어서 어두웠던 사정을 고려하면 모자의 색상에 관한 진술로 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 판단하는 것은 적절하지 않다고 보이는 점, 피해자는 이 사건 범행 직후 피고인과 일대일 대면을 한 순간 자신을 추행한 남자가 틀림없다고 진술하였고 이러한 진술은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 일관되어 있는바, 피해자는 원심법정에서 ‘경찰관이 재차 범인이 맞느냐고 물어보아 맞는 것 같다고 대답을 하였다. 피고인과 대면하고 범인이 맞느냐고 물어보았을 때 곧바로 대답을 하였는지 여부는 기억이 없다’고 진술하면서도 ‘지금 생각해 볼 때도 당시의 범인이 피고인이 분명하다고 생각한다’고 진술하고 있는 점 등을 모아 보면 피해자 진술을 쉽사리 배척할 것은 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피해자의 진술은 용의자인 피고인 한 사람만을 단독으로 대면시켜 범인 여부를 확인하게 한 후 진술한 것이라는 이유로 그 진술내용을 선뜻 신빙하기 어렵다고 판단한 데에는 목격자에 의한 범인식별 절차에 관한 법리를 오해한 나머지 피해자 진술의 신빙성에 관한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	[1] 형사소송법 제199조, 제308조 / [2] 형사소송법 제199조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2009. 2. 11. 선고 2008노2708 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 피고인이 건축예정인 상가건물의 부지에 관하여 처분금지가처분 등기가 경료된 사실을 고지하지 아니한 채 처분금지가처분이 있음을 알지 못하는 피해자와 상가 108호에 관한 분양계약을 체결하고 분양대금 약 8,400만 원을 편취하였다는 당초의 공소사실에 대하여, 피고인은 분양을 대행하였던 공소외인이 피해자에게 처분금지가처분이 있음을 고지한 것으로 알고 있었기 때문에 직접 피해자에게 처분금지가처분이 있음을 고지하지 않았다고 다투었고, 제1심은 피고인의 위 변소를 받아들여 무죄를 선고하였는데, 원심은 2009. 1. 14. 제1회 공판기일에서, 피고인이 당시 많은 채무를 부담하고 있으며 시공회사의 부도로 공사를 더는 진척시킬 수 없는 상황에서 위 처분금지가처분으로 말미암아 은행 등으로부터 대출을 받는 것이 불가능하게 됨으로써 상가건물을 완공하여 분양할 의사나 능력이 없었음에도, 상가건물을 완공하여 상가 108호의 소유권을 이전하여 줄 수 있을 것처럼 피해자를 속여 피해자와 상가 108호에 관한 분양계약을 체결하고 분양대금 약 8,400만 원을 교부받아 편취하였다는 공소사실을 택일적으로 추가하는 검사의 공소장변경허가신청서에 기해 공소장변경을 허가하고, 검사로 하여금 공소장의 변경요지를 진술하게 한 후 소송관계인에게 제1심의 증거관계와 증거조사결과의 요지 및 그에 대한 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여 소송관계인이 “별 의견 없으며 새로 신청할 증거가 없다.”라고 진술하자, 피고인에게 최종 의견진술의 기회를 부여하여 “없습니다.”라는 피고인의 진술을 듣고 바로 변론을 종결한 다음 그에 이은 선고기일에 제1심판결을 파기하고 추가된 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고하였음을 알 수 있고, 한편 제1심이나 원심이 피고인에게 공소장변경허가신청서 부본을 교부 또는 송달한 흔적은 기록상 찾아볼 수 없다. 검사가 제출한 공소장변경허가신청서는 즉시 그 부본을 피고인에게 송달하여야 하므로( 형사소송규칙 제142조 제3항) 이를 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행한 원심의 조치에는 절차상의 법령위반이 있다 할 것이나, 그러한 경우에도 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되었다고 볼 정도에 이르지 아니하는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없을 것이다 ( 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결, 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도3983 판결 등 참조). 그런데 이 사건을 보건대, 추가된 공소사실에는 당초의 공소사실과는 다른 기망수단이 적시되어 있고, 그 기망내용이 당초 공소사실의 기망내용과 전혀 다른 것이며, 제1심 공판절차에서 한 번도 다투어지지 않은 내용이므로 이러한 경우 원심으로서는 그 부분을 새로이 심리하고 피고인에게 방어의 기회를 부여하여야 마땅할 터인데도, 위에서 본 바와 같이 원심의 공판절차에서는 공소장변경 허가 직후 검사가 공소장변경 요지를 진술하였을 뿐 공소장변경허가신청서를 송달받지 못해 그 내용을 자세히 파악하고 있는지 의문스러운 피고인에게는 그 변경허가에 관하여 의견을 진술할 기회도 부여되지 않았으며, 추가된 공소사실을 피고인이 인정하는지 여부 기타 아무 심리도 없이 변론이 종결된 상태에서 바로 피고인에게 불리한 판결이 선고되고 말았으니 이로 인해 피고인의 방어권은 본질적으로 침해되었다고 볼 것이고, 따라서 원심판결에는 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형사소송법 제298조, 제383조 제1호 / [2] 형사소송법 제298조, 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 장석윤 【원심판결】 부산지법 2009. 3. 26. 선고 2009노228 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 70일을 제1심판결의 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 2와 그 국선변호인의 상고이유를 본다. 피고인 2에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 선처를 바란다거나 양형이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 판단한다. 마약류관리에 관한 법률상의 추징은 징벌적 성질을 가진 처분이므로 마약류의 소유자나 최종소지인 뿐만 아니라 동일한 마약류를 취급한 자들에 대하여도 그 취급한 범위 내에서 가액 전부의 추징을 명하여야 하지만, 그 소유자나 최종소지인으로부터 마약류의 전부 또는 일부를 몰수하였다면 다른 취급자들과의 관계에 있어서도 실질상 이를 몰수한 것과 마찬가지이므로 그 몰수된 마약류의 가액 부분은 이를 추징할 수 없다. 같은 취지에서 원심이, 피고인 1이 취급한 필로폰 1.7g 가운데 원심공동피고인 3이 피고인 1로부터 교부받아 소지하고 있다가 압수당한 필로폰 1.55g과 피고인 1이 소지하고 있다가 압수당한 필로폰 0.12g을 몰수하는 이상 피고인 1로부터는 위 몰수 부분을 제외한 나머지 0.03g의 투약분에 대하여만 그 가액을 추징하여야 한다고 본 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 각 상고를 기각하고, 피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성	마약류 관리에 관한 법률 제67조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 9. 11. 선고 2008노2325 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항에서 정한 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’란, 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는데, 도로교통법 제54조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것이므로, 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 것으로서, 여기에는 피해자나 경찰관 등 교통사고와 관계있는 사람에게 사고운전자의 신원을 밝히는 것도 포함된다 할 것이나, 다만 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항의 규정이 자동차와 교통사고의 격증에 상응하는 건전하고 합리적인 교통질서가 확립되지 못한 현실에서 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 않고 도주하는 행위에 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명과 신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이라는 그 입법취지와 보호법익에 비추어, 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 정한 의무를 이행하기 전에 도주의 범의로써 사고현장을 이탈한 것인지 여부를 판정함에 있어서는 그 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고 운전자의 과실 정도, 사고 운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여야 한다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결, 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002도4452 판결, 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도790 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8264 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도448 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도1738 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인이 교통사고 현장에서 동승자이던 원심 공동피고인 2로 하여금 이 사건 차량의 운전자인 것처럼 허위로 신고하도록 하였다 하더라도, 피고인은 사고 직후 사고 장소를 이탈한 바 없이 피해자의 피해사실을 확인한 후 곧바로 보험회사에 사고접수를 하고, 출동한 경찰관에게 이 사건 차량이 가해차량임을 명백히 밝혔으며, 경찰관의 요구에 따라 위 원심 공동피고인 2와 함께 영등포경찰서로 동행하여 조사를 받은 후 귀가하였다가 이틀 후 자진하여 경찰에 출두, 자수하기까지 한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 구호하는 등의 의무를 이행하기 전에 도주의 범의를 가지고 사고현장을 이탈하였다고까지 인정하기에는 부족하다는 이유로, 피고인에 대한 공소사실 중 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점에 대하여는 무죄라고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 피고인의 행위는 외형상으로는 차의 교통으로 사람을 사상한 운전자가 도로교통법 제54조 제1항에서 정한 조치 중 피해자나 경찰관 등 교통사고와 관계있는 사람에게 사고운전자의 신원을 밝혀야 하는 의무를 이행하지 아니한 것으로 볼 수 있겠지만, 원심이 인정한 여러 사정들에 비추어 볼 때 도주의 범의로써 사고현장을 이탈한 것으로까지 보기는 어렵다 할 것이니, 같은 취지에서 이 부분 공소사실이 무죄라고 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3에서 정한 도주에 관한 법리 및 도로교통법 제54조 제1항에서 정한 교통사고발생시의 조치에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제54조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제54조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 세종외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 30. 선고 2008노841 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 원심판결의 별지 범죄일람표 2 기재 자료들에 포함되어 있는 ‘규격평가결과’, ‘가격평가결과’, ‘평가결과종합’ 등과 ‘평가위원회의 위원의 성명 및 소속’은 외부에 공개될 경우 입찰결과의 신뢰도와 공정성에 대한 불필요한 시비 발생, 입찰의 공정성 훼손 등의 우려가 있으므로 위 자료들은 형법 제127조에서 규정하고 있는 직무상 비밀에 해당한다고 판단하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 공무상비밀누설죄에 있어 직무상 비밀의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 2에 대한 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원심판결의 별지 변경후 범죄일람표 1 기재 자료들 중 ‘Astrium사(독)와 VNIEM(러)간 제안내용비교분석’, ‘입찰공고이후 선정시까지 경과’, ‘위성 3호 사업의 항우연 분야별 책임자 주요 프로필’, ‘러시아 정부 고위관료의 구두통보사항’, 2006. 10. 11. 한국항공우주연구원의 지병문 의원실 제출 답변서 중 ‘입찰참가제안사의 실적증명관련’, ‘Astrium사 입찰 참가자격 및 제안내용적합성 관련’, ‘항우연이 제안사들이 작성한 제안서의 미흡한 부분에 대한 추가자료를 요청하지 않은 문제’, ‘입찰사 제안가격개봉의 공정성 관련’ 등의 자료들은 형법 제127조에서 규정하고 있는 직무상 비밀에 해당하지 않는다고 판단하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 공무상비밀누설죄에 있어 직무상 비밀의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 1에 대한 부분 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결 참조). 공무원인 피고인 2가 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 1이 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다 할 것인데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을뿐, 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어 볼 때, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. 원심이 같은 이유로 피고인 1에 대하여 공무상비밀누설죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다고 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공무상비밀누설죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	형법 제30조, 제127조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2008. 1. 31. 선고 2007노2150 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립한다. 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 원심은 그 채용증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 피고인이 2004년경 피해자 □□새마을금고(이하 ‘새마을금고’라고 한다)로부터 대출을 받을 당시 대출금 채무를 변제할 의사나 능력이 없었는지 하는 점에 대하여는 강한 의심이 들고, 이 사건 대출은 새마을금고에서 피고인 운영의 각 업체에 대하여 실사를 한 결과에 따라 정상적으로 대출이 이루어진 것이라고 판단되고, 새마을금고로서도 피고인 운영의 대부업체가 제일상호저축은행 등으로부터 상당한 규모의 대출금 채무를 부담하고 있었던 사정을 사전에 이미 알았거나 조금만 더 주의를 기울여 조사를 했더라면 충분히 알 수 있었을 것이라고 판단되므로, 피고인이 피해자 새마을금고를 기망했다고 보기는 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 그 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 2001. 11. 6.부터 공소외 1 명의로 공소외 2 주식회사라는 상호로, 2003. 7. 9.부터는 공소외 3 명의로 공소외 4 주식회사라는 상호로 전세계약서나 자동차 등을 담보로 소매대부업을 하여 오고 있는데, 대부업의 내용은 주로 공소외 6 주식회사를 운영하는 공소외 6의 알선으로 저축은행이나 새마을금고 등으로부터 자금을 대출받아 일반소비자들에게는 그 이상의 높은 이율로 대출하여 줌으로써 그 차액 상당의 이익을 취하는 방식인 사실, 이 사건 대출당시 피고인 운영의 위 회사는 제일상호저축은행에 20억 원, 인성저축은행에 2,000만 원, 금화저축은행에 3억 원, 전북상호저축은행에 4억 원 등 합계 27억 2,000만 원의 채무가 있었던 사실, 또한 공소외 2 주식회사의 자본금 7억 원 및 공소외 4 주식회사의 자본금 5,000만 원은 대출하는데 모두 사용하여 자본잠식의 상태였으며, 피고인도 4억 원 정도의 개인채무가 있고, 카드대금 약 3,000-4,000만 원을 갚지 못하여 신용불량자인 사실, 피고인은 2002. 10. 28.경부터 ‘대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률’이 시행되면서 이자를 연 66% 이상 받지 못하게 되고, 차량담보대출금의 회수율이 정상상환비율 80%에 미치지 못하는 50%에 불과하여 부실율이 높아지게 되자 월 2,000-5,000만 원 상당의 부실채권이 발생하였고, 직원들 임금 등이 누적되어 적자 금액이 계속 늘어나는 등 영업상태가 악화된 사실, 이에 피고인은 공소외 6의 알선으로 새마을금고와 사이에 새마을금고에게 제3자에 대한 차량담보대출채권을 담보로 제공하고, 새마을금고로부터 대출받기로 하는 기한 1년, 이자 연 18%로 정한 ‘대출채권담보대출 중개운용에 관한 업무협약 및 채권담보계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 이 사건 계약에 따라 피고인 운영의 위 각 회사는 새마을금고에게 대부영업을 통하여 일반소비자에 대한 자동차담보 채권을 양도담보로 제공하고 개개 자동차담보채권액만큼 대출을 받기로 하였음에도 채권자 제일상호저축은행에 대한 채무를 변제하기 위하여 새마을금고에 알리지 아니한 채 그동안 보관하고 있던 일반소비자에 대한 자동차담보 대출채권서류를 새마을금고에 제출하고 공소외 2 주식회사 명의로 2004. 3. 19.까지 4억 원을 대출받아 이를 채권자 제일상호저축은행에 대한 채무변제에 사용해 버린 사실, 또한 피고인은 이 사건 계약에 의하면 새마을금고의 허락 없이 차량에 설정된 근저당권을 임의로 해제하여서는 아니됨에도 불구하고 공소외 4 주식회사 명의의 국민은행 예금통장으로 합계 금 227,127,809원을 송금받아 이를 차량담보채무자들에 대한 대출에 사용한 후 차량담보채무자들로부터 채무변제를 받고서도 위 채무상환금을 새마을금고에 지급하고 그 허락을 받아 차량에 설정된 근저당권을 해제하는 절차를 취하지 아니하고 허락 없이 임의로 차량에 설정된 근저당권을 해제하는 등 새마을금고에 대한 채무변제도 성실히 이행하지 아니한 사실을 알 수 있다. 위 법리를 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 계약의 취지와는 달리 공소외 2 주식회사 명의로 대출받은 4억 원을 기존 채무의 변제에 사용하고, 새마을금고에 대한 채무를 변제하지도 않고 허락없이 차량에 설정된 근저당권을 임의로 해제한 점 등에서 피고인이 이 사건 대출 당시 이 사건 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없음에도 있는 것처럼 새마을금고를 기망하여 이에 속은 새마을금고로부터 이 사건 대출금을 편취하였고, 그 편취의 범의 역시 인정된다고 봄이 상당하며, 이 사건 대출을 실행하기 이전에 새마을금고와 공소외 6 주식회사의 직원들이 피고인 운영의 위 각 회사를 방문하여 그 재무상태 등에 대하여 실사를 하고 그 결과 이 사건 대출이 실행됨으로써 새마을금고가 이 사건 대출이 가능하다는 착오에 빠지는 원인 중에 새마을금고 측의 과실이 있다고 하더라도 사기죄의 성립이 부정된다고는 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 사기죄에 대한 법리오해 및 채증법칙 위배로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유) 태평양 담당변호사 노영보외 4인 【원심판결】 부산고법 2009. 2. 2. 선고 2008노856 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제244조의5는, 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정·전달할 능력이 미약한 때나 피의자의 연령·성별·국적 등의 사정을 고려하여 그 심리적 안정의 도모와 원활한 의사소통을 위하여 필요한 경우에는 직권 또는 피의자·법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있도록 하고 있다. 구체적인 사안에서 위와 같은 동석을 허락할 것인지는 원칙적으로 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 건강 상태 등 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 판단하여야 할 것이나, 이를 허락하는 경우에도 동석한 사람으로 하여금 피의자를 대신하여 진술하도록 하여서는 아니되는 것이고 만약 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있다면 그 부분은 피의자의 진술을 기재한 것이 아니라 동석한 사람의 진술을 기재한 조서에 해당하므로 그 사람에 대한 진술조서로서의 증거능력을 취득하기 위한 요건을 충족하지 못하는 한 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이다. 이 사건 기록에 의하면, 검사가 공소외 1의 건강 상태 등을 고려하여 그 피의자신문에 배우자 공소외 2를 동석하도록 한 조치가 위법한 것으로 보이지는 아니한다. 다만, 검사의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 중 일부 진술기재 부분은 동석하였던 배우자 공소외 2가 대신 진술한 내용이 기재된 것으로 의심되는 면이 있는 것은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 위와 같은 부분을 제외하더라도 원심이 적법하게 채택하여 조사한 나머지 증거들만에 의하더라도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 넉넉하므로, 원심이 위 진술 기재 부분까지 일부 공소사실을 뒷받침하는 증거로 삼았다고 하더라도 그 위법은 판결에 영향을 미친 사유에 해당하지 아니한다. 이 부분 관련 피고인의 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 바와 같은 여러 이유들을 들어 이 사건 공소사실을 인정한 조치에 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니하고, 피고인이 원심의 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	형사소송법 제244조의5, 제307조, 제308조, 제313조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 원 담당변호사 천창현 【원심판결】 서울고법 2009. 4. 2. 선고 2008노2518 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다 ( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 전국노점상총연합회(이하 ‘전노련’이라 한다)의 주도 하에 전국 회원 약 3,300명이 2007. 10. 16. 15:00경부터 같은 날 23:30경까지 도로를 막고 행진하여 고양시청으로 진입하는 과정에서 이루어진 판시 각 범행에 대하여 피고인에게 공모공동정범으로서의 죄책을 모두 인정하였다. 가. 먼저, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인을 비롯한 집회 참가자 약 3,300여 명이 2007. 10. 16. 15:00경부터 고양시 덕양구 화정동 화정근린공원에서부터 고양시청까지 약 3㎞ 편도 2차로의 도로를 막고 행진하며 시위를 한 사실, 고양시청 앞에 도착한 시위대는 전노련 집행부의 시청 진입 지시에 따라 밧줄을 이용하여 차단용으로 설치된 컨테이너 박스를 끌어내고 고양시청 철제문도 밧줄로 묶어 잡아당기는 등으로 이를 파손하였으며 경찰관 등에게 위험한 물건인 돌과 유리병 등을 던지거나 각목을 휘두른 사실, 이로 인해 전투경찰인 공소외 1이 2007. 10. 16. 15:30경 고양시청 정문 앞 노상에서 시위대가 던진 유리병에 오른손을 맞아 약 2주간의 치료를 요하는 장무지 신전근 손상을 입은 사실, 피고인은 각목을 휴대하지는 않았으나 시위에 직접 참여하였고, 경찰이 쏜 물대포를 맞아 옷이 모두 젖은 사실, 사복경찰관이 시위대 전열에서 각목을 휘두르는 사람을 체포하려고 하자 피고인이 경찰관의 몸을 잡고 밀쳐내면서 폭력을 행사하였고, 이 과정에서 2007. 10. 16. 17:22경 사법경찰관 공소외 2에 의해 체포된 사실 등을 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 위 인정 사실을 살펴보면, 피고인이 비록 단순한 시위가담자에 불과하더라도 이 사건 집회 당시의 피고인의 행위와 전체적인 사태의 추이, 집회의 내용 및 실제 폭행을 가하거나 기물을 파손한 집회참가자들의 구체적인 행위 태양, 폭력사태의 지속시간 및 그로 인한 피해 정도 등을 종합해 볼 때, 피고인은 위 각 범행의 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 자로 인정된다고 할 것이므로, 시위 참가자들이 행한 이 부분 각 범행에 대한 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 부분에 대하여 피고인에게 판시 각 범행에 대한 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공동정범의 성립범위 등에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 그러나 원심판결 중 피고인이 체포된 2007. 10. 16. 17:22경 이후에 이루어진 시위참가자들의 범행에 대하여도 피고인에게 공모공동정범의 죄책을 인정한 부분은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기가 어렵다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1을 제외한 나머지 경찰관 12명은 피고인이 체포된 이후 시위 참가자가 던진 돌멩이, 벽돌, 각목 등에 맞아 피해를 입게 된 사실, 피고인은 전노련 소속 화성·오산 지역 노점상연합회 회원으로 이 사건 집회의 단순 가담자인 사실이 인정될 뿐이고, 그 밖에 피고인이 주최자인 전노련의 집회 계획·공모에 가담하였다거나 전노련 집행부를 통하여 이 사건 집회를 지배 내지 장악하는 등 영향력을 미쳤다고 인정할 만한 증거는 찾아보기 어렵다. 그렇다면 2007. 10. 16. 17:22경 이후에 이루어진 시위 참가자들의 범행 즉, 같은 날 17:30경부터 23:00경까지 이루어진 경찰관 등에 대한 특수공무집행방해 행위에 대하여는 피고인에게 각 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려우므로 이 부분에 대하여는 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다고 할 것이다. 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여까지 모두 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심은 형법 제30조 공동정범의 성립요건에 대한 법리를 오해하는 등의 위법을 범한 잘못이 있어 그대로 유지될 수 없다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심은 파기를 면할 수 없는바, 원심은 판시 범죄사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울고법 2008. 11. 25.자 2008초기1034 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 벌금에 있어서의 시효는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단되고( 형법 제80조), 여기서 채권에 대한 강제집행의 방법으로 벌금형을 집행하는 경우에는 검사의 징수명령서에 기하여 ‘법원에 채권압류명령을 신청하는 때’에 강제처분인 집행행위의 개시가 있는 것으로 보아 특별한 사정이 없는 한 그때 시효중단의 효력이 발생하며, 한편 그 시효중단의 효력이 발생하기 위하여 집행행위가 종료되거나 성공하였음을 요하지 아니하고, 수형자에게 집행행위의 개시사실을 통지할 것을 요하지 아니한다. 따라서 일응 수형자의 재산이라고 추정되는 채권에 대하여 압류신청을 한 이상 피압류채권이 존재하지 아니하거나 압류채권을 환가하여도 집행비용 외에 잉여가 없다는 이유로 집행불능이 되었다고 하더라도 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하지는 않는다. 같은 취지에서, 검사의 이 사건 노역장유치집행처분에 형사소송법 제489조 소정의 이의신청사유가 있다는 재항고인의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철	형법 제80조, 민사집행법 제223조, 제225조	형사
【피 고 인】【검 사】 이수진 【변 호 인】 서원 법무법인외 2인 【주 문】 피고인 1을 금고 10월에, 피고인 2를 징역 8월에, 피고인 3을 금고 6월에 각 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 134일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 과실폭발성물건파열, 업무상과실치사, 업무상과실치상, 과실치사, 과실치상 피고인 1은 이사대행업체인 대동익스프레스의 직원이고, 피고인 2는 (상호 생략)라는 상호로 충북 (상세 주소 생략)에 있는 ○○○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 액화석유가스를 공급하는 액화석유가스 집단공급사업자이며, 피고인 3은 이 사건 아파트 101동 1106호(이하 ‘위 세대’라 한다)의 소유자로서 그곳에 거주하던 사람이다. 피고인 3은 위 세대에서 거주하다가 그곳을 피해자 1(여, 59세)에게 임대하고 다른 곳으로 이주하기 위하여 2008. 9. 26. 이 사건 아파트 관리사무소장인 공소외 1을 통하여 피고인 2에게 이사에 따른 가스비 정산, 가스시설 점검 등 제반 업무를 처리하여 줄 것을 의뢰한 후 같은 달 27. 10:00경 대동익스프레스 직원인 피고인 1 등에게 이삿짐을 정리하게 하면서 위 세대에 설치된 가스레인지 철거를 부탁하였고, 피고인 1은 이를 승낙하여 가스레인지를 철거하게 되었다. 이러한 경우 피고인 3은 액화석유가스의 사용자로서 가스사용시설의 안전관리책임이 있었으므로 안전을 위하여 가스시설시공업자에게 가스레인지의 철거를 의뢰하거나, 가스시설시공업자가 아닌 피고인 1에게 철거를 의뢰하였으면 피고인 1이 배관에 연결된 중간밸브(휴즈코크)를 떼어내지 못하게 하거나 중간밸브를 떼어내는 경우에는 그 후 배관에 막음조치를 하도록 하는 등으로 가스레인지 철거로 인하여 가스가 누출되지 않도록 방지하여야 할 주의의무가 있었고, 피고인 1 역시 가스레인지를 철거하면서 배관에 연결된 중간밸브를 떼어내지 않거나, 중간밸브를 떼어내게 되었으면 배관에 필요한 막음조치를 함으로써 가스가 누출되지 않도록 방지하여야 할 주의의무가 있었다. 그러함에도 피고인 3은 액화석유가스 사용자로서 가스시설시공업자가 아닌 피고인 1에게 가스레인지 철거를 일임한 채 가스누설 방지에 필요한 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 피고인 1은 가스레인지를 철거하면서 가스배관에 연결된 중간밸브를 떼어내고도 그 후 배관에 막음조치 등 가스누출 방지를 위한 조치를 하지 아니한 채 철거작업을 마쳐 위와 같은 주의의무를 각 위반하였다. 한편, 피고인 2는 2008. 9. 26. 위와 같이 공소외 1로부터 위 세대의 가스레인지 철거 등 전·출입에 따른 가스와 관련된 제반 업무를 처리하여 달라는 연락을 받은 후 다음날 위 세대를 방문하지 않아 철거 등의 업무를 처리하지 않은 상황에서, 같은 달 29. 17:45경 새로 이사를 온 피해자 1로부터 위 세대에 가스레인지가 연결되어 있지 않으니 이를 연결하여 달라는 연락을 받게 되었다. 이러한 경우 이 사건 아파트의 가스레인지 탈부착 업무를 시행하여 온 안전관리자인 피고인 2로서는 위 세대의 종전 거주자 등이 가스시설시공업자인 자신을 통하지 아니한 채 임의로 가스레인지를 철거하여 버린 상황임을 알 수 있었으므로 그 즉시 제대로 철거가 되었는지 등 위 세대에 대하여 가스시설 안전 점검을 하거나, 새로운 거주자로 하여금 상황을 확인토록 하는 등으로 가스사용의 안전 여부를 지도하여 줄 업무상의 주의의무가 있었다. 그러함에도 피고인 2는 즉시 위 세대를 방문하여 가스에 대한 안전 검검을 하지 아니하고, 피해자 1로 하여금 가스의 사용이 안전한 상황인지 여부를 확인토록 하는 등으로 필요한 사항을 지도하지 아니하여 위와 같은 업무상 주의의무를 위반하였다. 그에 따라 2008. 9. 29. 20:45경 위 세대로 이사를 온 피해자 1과 그녀의 어머니인 피해자 2(여, 85세)가 온수를 사용하기 위하여 가스계량기의 주밸브를 열었고, 주밸브를 거쳐 주방으로 공급되는 액화석유가스가 막음조치가 되지 않은 가스배관을 통하여 집안으로 누출된 후 알 수 없는 점화원에 의하여 폭발하도록 하였다. 피고인들은 위와 같은 공동의 과실로 가스를 폭발시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시키고, 동시에 이로 인하여 위 피해자들로 하여금 그 자리에서 매연에 의한 질식으로 각 사망에 이르게 하였고, 이 사건 아파트 101동 1105호에 살고 있는 피해자 3(여, 31세)으로 하여금 약 4주간의 치료를 요하는 양측족관절염좌 등 상해를 입게 하였다. 2. 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 위반( 피고인 2) 피고인은 2008. 9. 26.경 충북 청원군에서 서울로 향하는 피고인의 승용차에서, 이 사건 아파트 관리소장인 공소외 1로부터 위 세대의 거주자 피고인 3이 2008. 9. 27. 이사를 가고 새로운 입주자 피해자 1이 같은 달 29. 입주하니 가스와 관련된 제반 업무를 처리해 달라는 연락을 받았다. 이러한 경우 액화석유가스 집단공급사업자인 피고인은 수요자인 피고인 3 내지 피해자 1을 위하여 위 세대의 액화석유가스 시설에 대하여 안전점검을 하고 수요자들에게 위해를 예방하는 데에 필요한 사항을 지도하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 1의 법정진술 1. 피고인 2, 3의 각 일부 법정진술 1. 증인 공소외 2의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1, 3, 4, 5의 각 진술기재 1. 피해자 3, 공소외 6에 대한 각 경찰 진술조서 1. 진단서, 각 사체검안서, 각 부검감정회보 1. 감정의뢰회보, 화재감정결과 회신 1. LP가스 집단공급계약서 사본, 사업자등록증 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 : 형법 제173조의2 제1항, 제172조 제1항, 제30조(과실폭발성물건파열의 점), 각 형법 제267조, 제30조(과실치사의 점), 형법 제266조 제1항, 제30조(과실치상의 점) 나. 피고인 2 : 형법 제173조의2 제1항, 제172조 제1항, 제30조(과실폭발성물건파열의 점), 각 형법 제268조, 제30조(업무상과실치사의 점), 형법 제268조, 제30조(업무상과실치상의 점), 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제48조 제3호, 제11조 제1항(액화석유가스의 안전관리 및 사업법 위반의 점) 다. 피고인 3 : 형법 제173조의2 제1항, 제172조 제1항, 제30조(과실폭발성물건파열의 점), 각 형법 제267조, 제30조(과실치사의 점), 형법 제266조 제1항, 제30조(과실치상의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 (형 및 범정이 더 무거운 피고인 1, 3에 대하여는 과실폭발성물건파열죄, 피고인 2에 대하여는 피해자 1에 관한 업무상과실치사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 1, 3 : 각 과실폭발성물건파열죄에 대하여 금고형 나. 피고인 2 : 업무상과실치사죄에 대하여 금고형, 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 위반죄에 대하여 징역형 1. 경합범가중 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조 1. 미결구금일수의 산입 피고인 1 : 형법 제57조 피고인 2, 3의 각 주장에 대한 판단 1. 피고인 2 가. 주장 피고인 2는 자신이 피고인 3의 이사 당일 그 집을 직접 방문하여 가스 안전점검을 실시하지 않았다고 하더라도 무자격자에 의해 가스레인지가 분리되어 있으리라는 것을 알 수 없었고 사고 당일 피해자 1로부터 가스레인지를 연결해 달라는 연락을 받았을 때 위 피해자 1에게 가스에는 손대지 말라고 했기 때문에, 위 피해자 1이 온수를 사용하기 위해 가스보일러를 작동하여 막음조치가 되어 있지 않은 가스배관으로 가스가 누출되리라는 것을 전혀 예상할 수 없었으므로, 이 사건 가스폭발사고에 대한 예견가능성이 없었고, 따라서 과실도 인정될 수 없다고 주장한다. 나. 인정 사실 LP가스 집단공급계약서 사본, 피고인 2의 일부 법정진술 및 공소외 1, 5의 각 법정증언을 포함하여 이 사건에서 적법하게 채택한 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고인 2가 대표로 있는 (상호 생략)는 액화석유가스 집단공급사업자로서, 이 사건 폭발 사고가 발생한 이 사건 아파트와 액화석유가스 집단공급계약을 체결하였으므로 그 계약 및 관련 법규에 의해 피고인 2는 위 아파트의 가스시설에 대한 안전관리자로서 본인이 직접(본인이 부재시에는 그가 지정한 적법한 대리자를 통하여) 이 사건 아파트의 가스시설에 대한 안전관리 업무를 수행하여야 한다. ② 이 사건 아파트는 각 세대가 가스레인지를 구입하여 설치하는 구조로 이사를 오갈 때마다 가스레인지를 탈부착해야 하는데, 피고인 2는 이 사건 아파트에서 이사를 가는 세대가 있다는 통보를 받는 경우에는 기존 세대가 이사를 나갈 때와 새로운 세대가 이사를 올 때 모두 그 세대를 직접 방문해서 가스레인지의 탈부착을 하고 그 세대의 가스시설에 대한 안전관리 및 점검을 해 왔다. ③ 위와 같이 이사를 가거나 오는 세대가 있을 경우 구체적으로 가스시설 탈부착에 따른 가스시설 안전점검을 의뢰받지 않더라도 단순히 이사를 가거나 온다는 통보만 받아도 피고인 2는 이사 가는 세대와 이사 오는 세대 모두를 위해 가스시설에 대한 안전점검을 해 왔다. ④ 피고인 2는 피고인 3이 이사를 가기 전날인 2008. 9. 26. 위 아파트 관리소장인 공소외 1로부터 다음날인 2008. 9. 27. 위 세대가 이사를 나가고 2008. 9. 29. 위 세대에 새로 이사를 오니 위 세대의 가스와 관련된 제반 업무를 처리해달라는 취지의 연락을 받음으로써 위 세대의 가스시설에 대한 안전점검 및 관리업무를 의뢰받았다. ⑤ 그런데 피고인 2는 위 연락을 받을 당시 서울에 가던 중이어서 공소외 1에게 가스비 정산을 위한 가스계량기 검침만 부탁하고 피고인 3이 이사를 가는 날 위 세대를 직접 방문하지도 않았고 위 세대에 대한 가스 안전 점검을 전혀 하지 않았다. ⑥ 이사 당일 피고인 2가 오지 않은 상태에서 피고인 3은 무자격자인 피고인 1에게 가스레인지를 떼어달라고 부탁하였고 피고인 1은 가스레인지를 떼어내면서 중간밸브까지 철거하였으나 그 자리에 막음조치 내지 봉인조치를 전혀 취하지 않았다. ⑦ 피고인 2는 서울에서 돌아온 이후 이 사건 폭발사고가 발생한 2008. 9. 29.에도 위 세대에 새로 이사를 온다는 사실을 알고서도 위 세대를 직접 방문하지 않았고 위 세대의 가스시설에 대한 안전 점검 및 관리를 전혀 하지 않았다. ⑧ 이 사건 폭발사고가 발생한 위 세대는 취사용으로 사용하는 가스뿐만 아니라 온수·난방용으로 공급되는 가스가 모두 동일한 주밸브와 배관을 통해 공급되는 구조로, 취사용 가스 배관에서 가스레인지가 분리되어 있고 그 분리된 자리에 막음조치도 되어 있지 아니한 상태에서 온수를 사용하기 위해 주밸브를 열면 취사용 가스의 배관으로 가스가 누출될 수 있다. ⑨ 피고인 2는 이 사건 폭발사고가 발생하기 직전인 2008. 9. 29. 17:45경 피해자 1로부터 가스레인지 연결을 부탁하는 전화를 받았으므로 위 아파트 101동 1106호의 가스배관 내지 가스호스에 가스레인지가 연결되어 있지 않다는 것을 알 수 있었다. ⑩ 그럼에도 피고인 2는 위 통화에서 피해자 1에게 “제가 볼 일이 있어 청주로 가고 있는데, 내일 가서 해 드리든지 아니면 늦게라도 가서 해 드리겠다.”라고 대답하였고 위 피해자 1이 “전기밥솥에 있는 찬밥을 먹어도 되니 내일 와서 해 줘도 된다.”고 하자, 피고인 2가 “내일 아침 09:30에서 10:00까지는 가겠다. 가스에는 손을 대지 말라.”고 위 피해자 1에게 말하고 전화를 끊었는데, 그로부터 얼마 지나지 않아 피해자 1이 샤워를 하기 위해 가스계량기의 주밸브를 열자 액화석유가스가 막음조치가 되지 않은 가스배관을 통하여 누출된 후 알 수 없는 점화원에 의해 이 사건 폭발사고가 발생하였다. 다. 판단 과실범의 구성요건으로서의 주의의무위반, 예견가능성을 판단함에 있어서는 행위자가 소속한 거래범위의 신중하고 사려깊은 사람의 판단을 기준으로 객관적으로 판단하여야 하고, 특히 업무상 과실범에 있어서는 행위자와 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 할 것이다. 그리고 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제11조는 액화석유가스 충전사업자, 액화석유가스 집단공급사업자 및 액화석유가스 판매사업자가 액화석유가스를 수요자에게 공급할 때에는 그 수요자의 시설에 대하여 안전점검을 하고 지식경제부령으로 정하는 바에 따라 수요자에게 위해를 예방하는 데에 필요한 사항을 지도하여야 하고, 안전점검을 한 결과 수요자의 시설이 제27조 제1항에 따른 시설기준과 기술기준에 맞지 아니하다고 판단되면 그 수요자에게 해당 사실을 개선하도록 권고하여야 하며, 수요자가 시설 개선 권고를 받고도 시설을 개선하지 아니하면 가스 공급 차단 등 위해를 예방하기 위한 조치를 하고 지체 없이 그 사실을 그 수요자가 소재하는 지역의 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 정하고 있는바, 이는 액화석유가스는 인화 폭발하기 쉬운 성질을 가지고 있고 그 폭발 사고로 인한 피해가 심각하여 고도의 위험성을 가지고 있는 반면 일반인으로서는 그 누출 가능성 등을 알기 어려운 점을 감안하여 액화석유가스 판매업자에게 엄격한 주의의무를 부과한 것이라고 보이므로 일반 수요자에게 가스를 공급하는 액화석유가스 판매사업자로서는 액화석유가스에 의한 재해가 발생할 위험성이 있는 경우에 이를 미리 방지하기 위한 조치를 강구할 업무상의 주의의무가 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 6. 1. 선고 99도5086 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도4074 판결 등 참조). 위 인정 사실 및 법리에 비추어 보면, 피고인 2는 액화석유가스 집단공급사업자인 (상호 생략)의 대표, 그리고 고도의 위험성이 상존하는 이 사건 아파트 가스시설에 대한 안전관리자로서 그 수요자로부터 이사를 가거나 온다는 통보를 받으면 전출세대가 이사를 갈 때뿐만 아니라 전입세대가 이사를 올 때 모두 그 세대를 직접 방문하여 가스레인지 탈부착에 따른 가스시설 안전 점검을 실시하고 새로운 수요자에게 가스안전에 관한 적절한 지도를 함으로써 그 수요자로 하여금 안전하게 가스시설을 사용할 수 있도록 하여야 할 고도의 주의의무를 업무상 부담하고 있다고 할 것이다. 그런데 피고인 2가 위와 같이 이사를 나간다는 연락을 받고도 세대를 직접 방문하여 가스시설에 대한 안전점검을 하지 않은 이상 기존 가스레인지가 철거된 상태에서 새로운 세대가 이사를 올 수가 있고, 적어도 위 세대로 새로 이사를 온 피해자 1로부터 가스레인지가 연결되어 있지 않았다는 연락까지 받은 경우에는 자신이 아닌 제3의 누군가에 의해 위 세대의 가스레인지가 임의로 철거되었고 위 세대의 가스배관에 가스레인지가 연결되어 있지 않았다는 상황이란 것을 확실하게 인식할 수 있었고, 그 철거작업이 제대로 시행되었는지 여부에 따라서 자신이 즉시 위 세대에 대한 가스시설 안전점검을 하지 않으면 가스누출 등으로 인한 가스안전사고가 발생할 수 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었다고 보아야 할 것이다(이러한 점에서 위 피고인이 기존 세대가 이사를 간다는 연락을 받고 이사 당일 철거작업 등을 하지 않았다는 사실만으로는 제3자에 의한 임의 철거 등이 있었다고 예견하기 어렵다고 보이므로 전입 세대로부터 상황을 통보받았을 때까지는 위와 같은 안전 점검 등의 업무상 주의의무가 발생한다고 하기는 어렵다). 그럼에도 불구하고 이 사건 아파트에 새로 이사를 와 이 사건 아파트 가스시설구조에 대한 정보가 전혀 없는 문외한인 피해자 1이 취사용 가스를 사용할 필요가 없어 취사용 가스를 사용하지 않겠다는 취지로 “전기밥솥에 있는 찬밥을 먹어도 되니 내일 와도 된다”고 말했다면 피해자 1이 취사용 가스와 온수용 가스가 별도의 배관으로 공급되는 걸로 오인한 결과 취사용 가스는 사용하지 못하더라도 온수용 가스는 사용해도 된다고 생각하고 온수용 가스를 사용하기 위해 주밸브 등을 조작하려 할 수 있으리라는 것을 충분히 예견할 수가 있었다고 봄이 상당하므로, 단지 추상적, 포괄적으로 가스에 손대지 말라고 주의를 준 사실만으로 피해자 1이 온수용으로 가스를 사용할 수 있으리라는 것을 예견할 수 없었다고 할 수는 없다. 따라서 앞서 본 바와 같이 가스레인지가 이미 가스배관에서 분리되어 있다는 것을 인식할 수 있었고 사정에 따라 사고의 가능성을 예견할 수 있는 상황에서도 사고방지에 필요한 조치를 취하지 않은 업무상 과실이 있으며, 피고인 2의 그와 같은 과실은 이 사건 가스폭발사고와 상당인과관계가 있다고 할 것이다. 2. 피고인 3의 주장과 이에 대한 판단 피고인 3은 피고인 1에게 가스레인지를 분리해 달라거나 중간밸브까지 철거해 달라는 부탁을 전혀 한 바 없고, 아파트 관리소장에게 이사를 나간다고 통보한 이상 가스시설과 관련된 제반 업무는 가스공급업자 등에 의해 잘 처리될 것이라고 생각했으므로, 이 사건 폭발 사고에 대해 과실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 1의 법정진술, 공소외 2, 3, 4의 각 법정진술 등에 의하면, 피고인 3이 무자격자인 피고인 1에게 가스레인지를 떼어달라고 했을 때 피고인 1은 가스레인지는 이사업체가 아닌 가스업체가 철거하는 것이라고 수차 거부했으나 피고인 3이 누군가와의 전화통화 후 가스레인지를 떼도 되니 가스레인지를 떼어달라고 재차 요구하여 무자격자인 피고인 1이 가스레인지를 철거하게 된 사실, 피고인 1은 이 사건 이전에도 아파트에 설치되어 있던 가스레인지를 직접 떼어낸 경험이 없었고, 떼어낸 가스레인지를 아파트 밖에 버린 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 자신이 가져가지도 않을 가스레인지를 피고인 3의 부탁 없이 떼어낼 아무런 이유나 동기가 없었다는 점에 비추어 보아도, 피고인 1은 피고인 3의 부탁으로 위 가스레인지를 철거한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 액화석유가스의 안전관리 및 사업법과 동 시행규칙 및 건설산업기본법 시행령 등의 취지를 종합하면, 액화석유가스는 그 취급을 조금만 소홀히 하더라도 가스유출로 인한 사고가 발생하기 쉬울 뿐만 아니라 대형사고로 이어질 가능성이 크므로 가스사용시설의 설치 및 변경에 있어서 일정한 자격 또는 면허를 갖춘 자로 하여금 이를 시행하도록 하고, 액화석유가스를 사용하고자 하는 자에게는 일정한 시설기준과 기술기준에 적합한 가스사용시설 및 가스용품을 갖추도록 함으로써 가스누출사고로 인한 사고를 미연에 방지하고자 함을 알 수 있다. 위 인정 사실과 위와 같은 관련 법규의 취지에 비추어 보면, 피고인 3은 가스시설의 설치 및 변경에 관한 아무런 자격도 없는 피고인 1에게 가스레인지 철거를 부탁한 이상, 피고인 1이 가스레인지를 철거하면서 가스호스 뿐만 아니라 중간밸브(휴즈코크)까지 분리하면서도 봉인조치나 막음조치를 하지 않는 등 가스안전에 위협을 가할 수 있는 행위를 하면서도 가스사고를 방지할 조치를 취하지 않으리라는 것을 예견하여 이를 방지할 주의의무가 있다고 할 수 있다. 따라서 피고인 3이 무자격자인 피고인 1에게 가스레인지 철거를 부탁한 것은 과실이 없다고 할 수 없고, 이러한 피고인 3의 과실은 이 사건 가스폭발사고와 상당인과관계가 있다고 할 것이다( 피고인 3이 이사를 가면서 관리소장을 통하여 안전관리자인 피고인 2에게 가스점검을 의뢰하였으나 피고인 2가 즉시 적절한 조치를 취하지 않은 과실이 있었고, 피해자 1 등이 가스레인지가 탈착되어 있음을 알고서도 가스 주밸브를 개방한 과실이 있었다고 하여 달라지는 것은 아니다). 【양형의 이유】 피고인들의 각 과실이 경합하여 발생한 이 사건 가스폭발사고로 인하여 2명의 피해자가 사망하고 1명의 피해자가 중상을 입는 등 범행의 결과가 매우 중하다. 그러함에도 피고인들은 피해자측과 합의하려는 노력을 기울이지 않았고, 피고인 2, 3의 경우 자신의 과실을 인정하기보다는 다른 공동피고인들에게 책임을 전가하려 하는 등 범행 후 정황이 좋지 않다고 보인다. 그러나 한편으로 피고인들은 별다른 범죄전력이 없이 생활하여 온 사람들이고, 자신들의 과실이 이 사건 사고에 어떻게 영향을 미친 것인지, 그 정도는 어디까지인지 등과 같은 법률적 평가에 대하여 충분히 의문을 가질 수 있었다고 보이는 사정과 제반 양형조건을 감안하여, 피고인들에 대하여 주문과 같이 형을 정하여 선고하기로 한다. 판사 김연하(재판장) 안태준 안은진	[1] 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제11조 / [2] 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제11조, 제48조 제3호, 제50조 제3호, 형법 제172조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2006. 1. 19. 선고 2005노2142 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제91조에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 법 제98조 제11호에 정한 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 적법한 것이라야 하고, 그 시정명령이 위법한 것으로 인정되는 한 법 제98조 제11호 위반죄가 성립될 수 없다 ( 대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도3918 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통령령 제19356호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제51조 제3항은 ‘입주자대표회의가 제1항의 규정에 의한 사항을 의결함에 있어서는 공동주택의 입주자 등 외의 자로서 당해 공동주택의 관리에 이해관계를 가진 자의 권리를 침해하여서는 아니된다’고 규정하고 있고, 시행령 제51조 제1항 제9호에 근거하여 제정된 이 사건 ○○아파트 공동주택관리규약 제41조 제1항 제1호 가목 단서에 의하면 입주자 등이 농수산물 직거래, 바자회 등의 목적을 위해 물건을 주차장 또는 단지 내 도로에 일시적으로 적재하는 행위에 대해서는 관리주체가 원칙적으로 동의를 하되 다만 단지 내 상가 입점자의 권익을 침해하지 않는 범위 내에서 한한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 관리규약에 의하여 보호되는 단지 내 상가 입점자의 권익은 법적 또는 계약상 보호받는 권익이라 할 것이므로, 관할 행정청으로서는 아파트 입주자대표회의에 대하여 단지 내 상가 입점자의 권익을 보호하기 위하여 이 사건 알뜰시장을 개최하지 말라는 시정명령을 할 수 있고, 따라서 이러한 시정명령에 위반한 자는 법 제98조 제11호에 정한 처벌을 할 수 있다고 판단하였다. 시행령 제51조 제3항의 문언 내용 및 입법 취지 등을 종합하면, ‘공동주택의 입주자 등 외의 자로서 당해 공동주택의 관리에 이해관계를 가진 자’라 함은 공동주택의 입주자 등 외의 자가 당해 공동주택의 관리에 관하여 법률상 또는 계약상의 권리 또는 법률상 보호되는 이익을 가진 사람을 의미하고, 여기에서 말하는 ‘법률상 보호되는 이익’은 주택 관련 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니한다고 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하더라도, 위 공동주택관리규약 제41조 제1항 제1호는 입주자 등의 행위에 대한 관리주체의 동의 기준을 정한 것에 불과하므로 이를 단지 내 상가 입점자가 아파트 입주자대표회의에 대하여 이 사건 알뜰시장을 개최하지 않을 것을 요구할 수 있는 권리를 가진 것으로 볼 근거가 되지 못할 뿐만 아니라, 이 사건 알뜰시장의 개최와 관련하여 단지 내 상가 입점자가 가지는 이해관계는 사실적, 경제적 이해관계에 불과할 뿐 법률상 보호되는 이익이라 볼 수 없을 것임에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에 서서 이 사건 시정명령이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 법 제91조에 정한 시정명령의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)	[1] 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제91조, 제98조 제11호(현행 제98조 제12호 참조) / [2] 구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통령령 제19356호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항, 제3항, 주택법 제43조 / [3] 구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통령령 제19356호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항, 제3항, 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제91조, 제98조 제11호(현행 제98조 제12호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 다우 담당변호사 고헌영 【원심판결】 서울남부지법 2008. 4. 23. 선고 2007노1415 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 이 사건 아파트 입주자대표회의 회장으로서 아파트의 열 사용요금을 지정된 납입기한까지 납입하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, ① 2006. 3. 2.경 2006. 1월분 열 사용요금 137,652,360원을 납입기한까지 납입하지 아니하여, 피해자인 이 사건 아파트 입주자들에게 그 연체료 2,753,047원을 부담하게 함으로써 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 SH공사로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, ② 2006. 4. 3.경 2006. 2월분 열 사용요금 및 전월분 연체료 합계 122,101,670원을 납입기한까지 납입하지 아니하여, 피해자인 이 사건 아파트 입주자들에게 그 연체료 2,386,972원을 부담하게 함으로써 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 SH공사로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 업무상 배임죄에 있어 업무위배행위와 고의 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 심리미진 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여, 이 사건 열 사용요금을 납부하기 위하여는 이 사건 아파트 입주자대표회의 회장인 피고인이 지출결의서 등에 날인을 해주어야 했던 사실, 피고인이 이 사건 열 사용요금의 납부마감일을 잘 알고 있는 상태에서 열 사용요금의 납부를 위한 지출결의서 등에 날인을 요청받았음에도, 종전 아파트 관리업체 등과의 법률적 분쟁 등을 이유로 날인을 거부한 사실을 인정한 다음, 피고인이 입주자대표회의 회장으로서 열 사용요금 납부가 납기 내에 제대로 이루어지도록 할 임무에 위배하여 입주자들에게 연체료 상당의 재산상 손해를 가하였고, 피고인에게 배임의 고의도 인정된다는 취지로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다. 나. 위법성조각사유에 대한 심리미진 주장에 대하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 위법성조각사유를 항소이유로 주장하지 않았고, 원심이 이를 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없음을 알 수 있다. 따라서 피고인이 상고이유로 내세우는 위법성조각사유에 대한 심리미진 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법사유가 보이지 아니하며, 또한 원심판결이 항소이유에 포함되지 아니한 위 주장에 관한 판단을 하지 아니하였다고 하여 형사소송법 제364조에 위배하여 판단을 누락한 것이라고 할 수 없다. 3. 직권판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인의 배임행위로 인하여 SH공사에 전체적 재산가치의 증가가 발생한 점이 인정된다는 이유로, SH공사가 이 사건 열 사용요금 연체로 인하여 납부받은 연체료 전액에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다고 판단하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는데( 형법 제356조, 제355조 제2항), 여기서 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것이고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다. 또한, 업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다 ( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결 참조). 이 사건에서, 열 사용요금 납부 연체로 인하여 발생한 연체료는 금전채무 불이행으로 인한 손해배상에 해당하므로, SH공사가 연체료를 지급받았다는 사실만으로 SH공사가 그에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 된 것으로 단정하기 어렵고, 나아가 SH공사가 열 사용요금 연체로 인하여 실제로는 아무런 손해를 입지 않았거나 연체료 액수보다 적은 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 비로소 연체료 내지 연체료 금액에서 실제 손해액을 공제한 차액에 해당하는 재산상의 이익을 취득한 것으로 볼 수 있을 뿐이라고 할 것이며, 그와 같이 SH공사가 재산상 어떠한 이익을 취득하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 사실에 대한 입증책임은 검사에게 있다고 할 것이나, 기록상 그와 같은 사실을 인정할 증거를 찾아볼 수 없다. 결국, 이 사건에서 피고인의 배임행위로 인하여 SH공사가 연체료 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수는 없음에도, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 이와 달리 판단하여 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 박복환 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 8. 선고 2008노4104 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거에 의하여 현역입영대상자인 피고인이 정당한 사유 없이 병역의무부과통지서인 현역입영통지서의 수령을 거부하였다고 인정하여 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 병역의무부과통지서인 현역입영통지서는 그 병역의무자에게 이를 송달함이 원칙이고( 병역법 제6조 제1항 참조), 이러한 송달은 병역의무자의 현실적인 수령행위를 전제로 하고 있다고 보아야 하므로, 병역의무자가 현역입영통지의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 여전히 현역입영통지서의 송달은 필요하고 ( 대법원 1997. 5. 23. 선고 96누5094 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두13908 판결 등 참조), 다른 법령상의 사유가 없는 한 병역의무자로부터 근거리에 있는 책상 등에 일시 현역입영통지서를 둔 것만으로는 병역의무자의 현실적인 수령행위가 있었다고 단정할 수 없다. 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 현역입영통지서 수령을 거절하였을 뿐 이를 적법하게 수령하였다고 볼 수 없다는 이유로 현역병입영대상자인 피고인이 현역입영통지서를 받았음에도 정당한 사유 없이 입영기일부터 3일이 경과하여도 입영하지 않았다는 이 사건 주위적 공소사실에 대하여는 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 병역의무부과통지서의 송달에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태(주심) 전수안	[1] 병역법 제6조 제1항 / [2] 병역법 제85조, 제88조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 조석규 【변 호 인】 사법연수생 백경현 【원심판결】 대전지법 홍성지원 2008. 12. 11. 선고 2008고정341 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄 【이 유】 1. 항소이유의 요지 사실오인 내지 법리오해(피고인들은 취미활동의 일환으로 스킨스쿠버를 하던 중 해삼을 발견하고 이를 채취한 것일 뿐 판매 목적으로 해삼을 채취한 것이 아니고, 따라서 피고인들의 행위는 수산업법에서 정한 처벌 대상에 포함되지 아니한다.) 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 누구든지 수산업법에 따른 어업 이외의 방법으로 수산동식물을 포획·채취하여서는 아니 된다. 피고인들은 공모하여 2008. 5. 19. 07:10경 충남 태안군 안면읍 신야리 황포포구에서 레저보트(야마하 115마력)에 공기탱크 등 잠수장비를 적재하고 출항한 다음 피고인 1이 위 보트를 조종하여 보령시 오천면 삽시도리 장고도 서방 약 1.4마일 해상에 도착한 후, 그곳에서 피고인 2는 잠수장비인 공기통, 잠수복, 부력조절기, 납벨트, 물안경 등을 착용하고 수중으로 들어가서 같은 날 07:40경부터 같은 날 10:00경까지 그곳 해저에 서식하는 해삼 40㎏(시가 약 400,000원)을 채취하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 수산업법 제58조는 수산동식물 채취의 목적을 나누지 아니하고 수산업법에서 정한 어업의 방법 이외의 방법으로 수산동식물을 채취하는 것을 금지하는 조항이므로 설령 피고인들이 어업이나 판매 목적 없이 해삼을 채취하였더라도 단순한 레저활동으로 사회상규에 위배되지 않는 경미한 정도가 아닌 이상 수산업법을 위반하였다고 할 것이고, 이 사건 당시 여러 상황에 비추어 보더라도 피고인들이 단순한 레저 활동으로 해삼을 채취한 것으로 보이지 아니한다는 이유로 피고인들에게 유죄를 선고하였다. 다. 당심의 판단 수산업법 제94조 제1항 제3호에서는 같은 법 제58조를 위반한 경우 3년 이하 징역이나 200만 원 이상 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제58조에서는 면허·허가 또는 신고어업 외의 어업을 금지하면서 ‘누구든지 이 법에 따른 어업 외의 어업의 방법으로 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하여서는 아니 된다’고 규정하고 있는 한편, 같은 법 제2조 제2호에서는 “어업”이란 ‘수산동식물을 포획·채취하거나 양식하는 사업을 말한다’고 정의하고 있고, 같은 법에서는 어업의 방법에 관하여 면허어업으로 정치망어업, 해조류양식어업, 패류양식어업, 어류등양식어업, 복합양식어업, 협동양식어업, 마을어업을, 허가어업으로 근해어업, 연안어업, 육상해수양식어업, 종묘생산어업, 구획어업을, 신고어업으로 맨손어업, 나잠어업, 투망어업을 규정하고 있다. 그리고 수산업법 제1조에서는 “이 법은 수산업에 관한 기본제도를 정하여 수산자원을 조성·보호하며 수면을 종합적으로 이용·관리하여 수산업의 생산성을 높임으로써 수산업의 발전과 어업의 민주화를 도모하는 것을 목적으로 한다”고 그 목적을 규정하고 있다. 위 각 규정들과 입법 취지 등을 종합하면, 수산업법 제94조 제1항 제3호, 제58조에 의하여 처벌되는 것은 문언 그대로 ‘수산업법에 따른 어업 외의 어업의 방법으로 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하는 경우’에 한한다고 해석하는 것이 타당함은 다언을 요하지 아니한다. 이와 달리 원심이 설시하는 것처럼 ‘ 수산업법 제58조가 수산동식물 채취의 목적을 나누지 아니하고 수산업법에서 정한 어업의 방법 이외의 방법으로 수산동식물을 채취하는 것을 금지하는 조항이므로 설령 어업이나 판매 목적 없이 해삼을 채취하였더라도 단순한 레저활동으로 사회상규에 위배되지 않는 경미한 정도가 아닌 이상 수산업법을 위반하였다’고 보는 것은 문언의 해석가능 범위를 초과하는 것이다. 따라서 수산동식물의 포획·채취 또는 양식행위가 어업에 해당되지 아니하는 경우에는 위 규정에 따라 처벌할 수 없다. 여기서 수산동식물의 포획·채취 또는 양식행위가 어업에 해당하는지의 여부는 행위의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 반복·계속하여 그러한 수산동식물의 포획·채취 또는 양식행위를 한 경우뿐만 아니라 반복·계속할 의사로써 그러한 수산동식물의 포획·채취 또는 양식행위를 하면 단 한 번의 행위도 이에 해당된다. 기록에 의하면, 이 사건 당시 피고인 1이 레저보트를 운전하여 피고인 2를 잠수할 장소로 데려다 주었고, 피고인 2는 스킨스쿠버 장비를 착용하고 잠수하여 해삼을 채취하였는데 채취한 해삼의 양이 약 40㎏으로 시가는 40만 원 상당에 이르는 사실을 알 수 있다. 그러나 다른 한편으로 기록에 의하면, 피고인 2(직장, 직책 생략)는 한국건설관리공사 직원으로 은평뉴타운 현장감리단에서 소방전기부장으로 일하는 회사원이고, 피고인 1은 현 거주지에서 (상호 생략)이란 상호로 민박집을 운영하는 자인 사실, 피고인들은 취미활동으로 스킨스쿠버 다이빙을 해오다가 4~5년 전에 같은 스킨스쿠버다이빙 동호회 회원으로 서로 알게 된 사실, 피고인 2는 부정기적으로(많을 때는 1개월에 한두 번, 적을 때는 6개월에 한 번 정도) 가능한 주말에 피고인 1이 운영하는 민박집을 숙소로 이용하면서 취미활동인 스킨스쿠버다이빙를 해 온 사실, 피고인 1은 민박집을 운영하면서 손님들의 편의를 위하여 자신이 소유하고 있는 레저보트를 이용하여 손님들을 잠수하기에 적당한 장소까지 안내해 주기도 하였는데, 이 사건 당시에도 민박집 손님으로 온 피고인 2를 레저보트를 이용하여 잠수할 장소까지 안내해 준 사실, 피고인 2가 잠수시 휴대하거나 착용한 장비는 잠수복, 수경, 호흡기, 공기통, 납벨트, 비씨자켓, 잠수용 칼, 오리발, 잠수모 등으로서 정상적인 스킨스쿠버다이빙용 물품인 사실, 피고인 2는 잠수를 하던 중 우연히 해삼 군거지를 발견하였고, 이를 채집하기 위해 레저보트에 있던 채집망을 가지고 다시 물속으로 들어가 손으로 해저에 있는 해삼을 채취하여 채집망에 담은 사실, 피고인 1은 스킨스쿠버다이빙 15년 경력자이자 나잠어업허가까지 있음에도 피고인 2가 잠수하는 동안 레저보트에서 낚시를 즐기고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고, 이러한 사실들을 종합하여 볼 때, 비록 피고인 2가 채집한 해삼의 양이 자가소비용치곤 적지 않은 양으로 볼 수 있다 하더라도 결국에는 채집망 1개 분량 정도에 불과한 이 사건에서, 피고인 2가 정상적인 스킨스쿠버다이빙 장비를 착용하고 취미활동의 일환으로 잠수하다가 우연히 해삼 군거지를 발견하고 자가소비용으로 해삼을 채취하였다고 하여 이를 들어 어업행위에 해당된다고 할 수는 없고, 피고인 1이 같은 동호회 회원이자 민박집 손님인 피고인 2가 스킨스쿠버다이빙을 할 수 있도록 레저보트를 이용하여 잠수장소까지 데려다주었다 하더라도 역시 이를 들어 어업행위에 해당된다거나 피고인 2와 공모하여 어업행위를 한 것이라고 할 수도 없다. 그 밖에 피고인들이 어업행위를 하였다고 볼 수 있을 만한 별다른 객관적인 증거도 없다. 따라서, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 하는 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 그렇다면, 피고인의 주장은 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가항에서 살펴본 것과 같은 바, 위 제2의 다항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김재환(재판장) 김태형 이유진	수산업법 제2조 제2호, 제58조, 제94조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【검 사】 방기태 【변 호 인】 법무법인 청풍로펌 담당변호사 윤경식외 2인 【주 문】 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 ◇◇군수로 당선되어 현재 ◇◇군수로 재직하고 있다. 지방자치단체의 장은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익을 제공하는 등의 기부행위를 할 수 없다. 1. 피고인은 2008. 9. 24.～25. “주민의 알권리 충족을 위한 2차 버스투어”라는 명목으로 공소외 1 등 ◇◇군 관내 14개 읍·면 지역의 여론 형성층으로 판단되는 선거구민 67명을 개별적으로 모집하여 그들로 하여금 원주시, 안동시, 포항시 등지로 버스 2대를 이용하여 1박 2일간 다니면서 원주시 문막읍 건등리 소재 대감집 식당에서 보리밥 정식 등 식대 530,180원, 안동시 도산면 서부리 소재 국학문화회관에서 숙박비 등 2,481,720원, 포항시 북구 죽도1동 소재 승리회 식당에서 회 등 식대 1,025,400원, 버스 임차비용 1,650,740원을 비롯하여 그들에게 교통편의, 숙박, 음식물, 주류 등을 제공함으로써 합계 6,380,800원의 기부행위를 하였다. 2. 피고인은 2008. 9. 30.～10. 1. “주민의 알권리 충족을 위한 3차 버스투어”라는 명목으로 공소외 2 등 ◇◇군 관내 14개 읍·면 지역의 여론 형성층으로 판단되는 선거구민 56명을 개별적으로 모집하여 그들로 하여금 원주시, 안동시, 포항시 등지로 버스 2대를 이용하여 1박 2일간 다니면서 원주시 문막읍 건등리 소재 홍갈비 식당에서 갈비탕 등 식대 440,540원, 안동시 도산면 서부리 소재 국학문화회관에서 숙박비 등 1,933,090원, 포항시 북구 죽도1동 소재 승리회 식당에서 회 등 식대 846,790원, 버스 임차비용 1,420,930원을 비롯하여 그들에게 교통편의, 숙박, 음식물, 주류 등을 제공함으로써 합계 5,189,080원의 기부행위를 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16의 각 법정진술 1. 증인 공소외 17, 18의 각 일부 법정진술 1. 공소외 1, 2, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 36에 대한 각 문답서 1. 공소외 21, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 41, 42, 43, 44, 45에 대한 각 전화문답서 1. 버스투어 관련 기부행위 세부 내역, 버스투어 경비 예산, 2차 버스투어 계획, 2차 버스투어 결과 보고, 3차 버스투어 계획, 3차 버스투어 결과 보고, 2·3차 버스투어 경비 집행 내역서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항 (벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 직무상의 행위에 해당한다는 주장 가. 주장의 요지 이 사건 각 버스투어는 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (나)목에서 규정하는 “지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위”에 해당하는 직무상의 행위이고, ◇◇군이 2006. 10. 8. 전문 개정한 “ ◇◇군 자원봉사활동지원 조례”가 위 법률상의 조례에 해당한다. 나. 판 단 (1) “ ◇◇군 자원봉사활동지원 조례” 중 피고인과 변호인이 뒷받침하는 것이라고 내세우는 관련 규정은 다음과 같음을 알 수 있다. 제1조(목적) 이 조례는 지역주민들이 자율성과 자발성을 바탕으로 한 자원봉사활동을 통하여 지역사회 문제를 해결하고 더불어 사는 공동체를 건설하며 나아가 지방자치의 정착·발전에 기여함을 목적으로 한다. 제2조(용어의 정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 1. “자원봉사활동”이라 함은 개인 또는 단체가 지역사회·국가 및 인류사회를 위하여 대가 없이 자발적으로 시간과 노력을 제공하는 행위를 말한다. 2. “자원봉사자”라 함은 자원봉사활동을 행하는 자를 말한다. 3. “자원봉사단체”라 함은 자원봉사활동을 주된 사업으로 행하거나 이를 지원하기 위하여 설립된 비영리 법인 또는 단체를 말한다. 4. “자원봉사센터”라 함은 자원봉사활동 개발·장려·연계·협력 등의 사업을 수행하기 위하여 법령과 조례 등에 의하여 설치된 기관·법인·단체를 말한다. 제3조(자원봉사활동의 범위) 2. 지역사회개발·발전에 관한 활동 14. 공공행정분야 사무지원에 관한 활동 15. 그 밖에 공익사업의 수행 또는 주민복리의 증진에 필요한 활동 제13조(자원봉사단체 등의 활동지원) ① 군수는 자원봉사단체의 활동촉진을 위하여 노력하여야 한다. ② 군수는 자원봉사단체의 활동에 필요한 행정적·재정적 지원을 할 수 있다. 제18조(실비지급) 센터 또는 자원봉사수요자는 자원봉사자에 대하여 활동에 필요한 물품 또는 비용을 지급할 수 있다. (2) 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (나)목에서 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 ‘지방자치단체의 조례’에 해당하려면, 그 금품제공행위와 관련된 ‘자체사업계획과 예산’과는 별도로 존재하는 조례에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우이어야 한다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 참조). 한편, 이 사건 각 버스투어에 참가한 사람들이 각 읍·면의 새마을지도자 등으로 자원봉사단체에 소속된 사실은 기록상 인정되나, 이 사건 각 버스투어가 위 조례에서 말하는 자원봉사활동이나 자원봉사단체에 대한 지원에 해당하는지 여부에 관하여는 자발성이나 자율성, 진행된 활동의 내용 등과 관련하여 논란이 있을 수 있다고 보인다. 그런데 위 조례에서는 단지 자원봉사활동에 대한 지원이 가능하다는 취지로 일반적이고 추상적인 규정을 하는데 그치고 있고, 이 사건 각 버스투어에 관련된 금품제공의 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정하고 있지 않다는 사실은 명백하다. 그리고 공개적이고 투명한 지방자치단체의 지출행위를 요구하는 공직선거법 관련 규정의 취지와 선거의 공정성을 위하여 그에 관하여는 엄격한 해석이 필요하다는 판단기준에 비추어 볼 때 위 조례가 이 사건 각 버스투어에 대한 금품제공행위를 직접적으로 뒷받침하는 규정이라고 보기는 어렵다(피고인은 이 사건 각 버스투어가 ◇◇군 의회의 승인을 받은 시책업무추진비에서 지출한 것이므로 예산에서 적법하게 집행된 것이라고 주장하는 그 지출 형식이 예산편성 목적 및 절차에 따라 지출되었다는 이유만으로 그러한 금품제공행위가 조례에 의한 직무상의 행위에 해당하여 기부행위의 개념에서 제외된다고 할 수는 없다). 2. 공직선거법에 위반된다는 것을 몰랐다는 주장 가. 주장의 요지 이 사건 각 버스투어는 법령상·예산상 근거가 충분하여 아무런 문제가 없다는 실무자들의 검토보고를 신뢰하여 추진한 것으로서, 피고인은 죄가 되지 않는다고 믿었고 그와 같이 믿는데 정당한 이유가 있었으므로 법률의 착오에 해당하여 위법성이 조각된다. 나. 판 단 앞서 채택한 각 증거와 ◇◇군 선거관리위원회가 피고인에게 보낸 ‘선거법 준수요청 공문’ 등 각종 공문에 의하면, 피고인은 이 사건 각 버스투어에 관하여 공직선거법 위반이 문제될 수 있다고 생각하여 실무자들에게 면밀한 법적 검토를 요구하였다고 하면서도 정작 해당 선거관리위원회에 위반 여부에 대하여는 질의하지 아니한 채 이 사건 금품제공행위를 한 사실, 이 사건 각 버스투어 이전에도 ◇◇군 선거관리위원회에서는 정치인의 기부행위는 공직선거법 위반이 될 수 있음을 여러 차례 홍보하면서 위반사례의 예시까지 첨부하여 알려준 바 있고, 피고인 등이 공직선거법에 저촉되는 행위를 하였다고 주의를 촉구한다는 공문까지 2차례 보냈으며, 나아가 ‘지방자치단체의 각종 행사 및 활동 등 운용기준’이라는 책자를 발송하여 지방자치단체의 행사 기준에 관하여 안내한 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 실무자들의 잘못 등으로 인하여 피고인이 이 사건 각 버스투어가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하였다거나 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다. 3. 사회상규에 위배되지 않는다는 주장 가. 주장의 내용 이 사건 각 버스투어에 관한 지출의 규모 및 내역, 그 추진 경위 등과 선거시기와의 밀접성 정도에 비추어 이는 일종의 의례적 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다. 나. 판 단 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(위 대법원판결 참조). 앞서 본 각 증거와 이 사건에 나타난 제반 자료에 의하면, 이 사건 각 버스투어가 선거에 임박하여 진행된 것은 아니고 그 세부 일정이나 제공된 식사 등을 살펴보면 피고인 주장과 같이 실비 차원의 수준에 그치고 있어 선심성 관광으로 보기는 어렵다. 그렇다고 하더라도, 피고인이 이 사건 각 버스투어를 진행한 근본적인 이유는 ◇◇군과 ◇◇시의 통합이냐 ◇◇군의 자체 시승격이냐는 지역사회의 현안 문제와 관련하여 ◇◇군에서 필요한 홍보활동을 자체적으로 추진하고자 하는 데 있었다고 보이고, 그 결과에 따라서 다음 지방자치단체장의 선거에 막대한 영향을 미치는 것은 명백하여 전혀 선거관련성이 없다고 보기도 어렵다. 나아가 이 사건 각 버스투어 참가자들의 선발과정 및 진행된 일정 등이 종전에 유사한 형태로 의례적으로 이루어진 바 있었다는 사정은 찾아볼 수 없는 점과 피고인 역시 공직선거법 위반 여부에 관하여 각별히 주의하면서 추진하였다는 사정 등을 보태어 보면 피고인의 위 기부행위가 위법성이 조각될 정도로 사회상규에 위배되지 않는다고 평가하기는 어렵다. 【양형의 이유】 피고인이 현직 ◇◇군수로서 ◇◇군의 발전을 위하여 나름대로 노력하여 왔다고 보이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 버스투어의 근본적인 목적은 선거를 겨냥한 선심성 관광이었다기 보다는 ◇◇시와의 통합문제와 관련하여 ◇◇군 자체적으로 필요한 홍보활동을 하여 여론을 형성하고자 함에 있었다고 보이고 제공된 금품 등의 세부 내용과 수준이 특별한 정도가 아닌 사정 등은 피고인에게 유리한 사정으로 참작한다. 그러나 피고인이 이미 2006. 8. 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법 위반죄로 벌금 80만 원을 받은 전력이 있고, 이 사건 각 버스투어 이전에 해당 선거관리위원회로부터 수차례 공직선거법 준수를 촉구하는 내용의 공문을 받은 적이 있으며, 위법성에 관하여 충분히 예상하면서도 이를 추진하였고, 단순히 실무자들의 검토 결과를 무조건 신뢰하였다고 그 책임을 미루고 있는 사정 등을 고려하면 피고인에게는 상응한 처벌이 필요하다고 보인다. 기타 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김연하(재판장) 안태준 안은진	[1] 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (나)목 / [2] 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (나)목, 제113조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김종훈 【원심판결】 서울고법 2008. 10. 21. 선고 2007노533 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 제1심 판시 범죄사실 제1항에 관한 상고이유에 대하여 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로, 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없는 것이다( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로( 형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인이 그 판시와 같은 이유로 금융기관 임·직원인 원심공동피고인 2에게 대출사례금 명목으로 5억 원을 교부한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여 이 부분 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원심공동피고인 2가 피고인으로부터 위와 같이 대출사례금을 받았다는 공소사실로 기소된 형사사건의 항소심( 서울고등법원 2006노979)에서 검사의 공소장변경에 따라 원심공동피고인 2는 2001. 6. 28.경 피고인으로부터 상호 간에 분명한 의사 합치 없이 현금 5억 원을 교부받아 보관하다가 며칠 후 공소외 1에게 현금 5,000만 원을 돌려주고, 같은 해 8. 중순 일자불상경 피고인에게 현금 2억 원을 돌려줌으로써 나머지 ‘현금 2억 5,000만 원을 대출사례금 명목으로 확정적으로 취득하였다’는 범죄사실로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등)의 유죄판결을 받아 확정된 점, ② 금융기관 임·직원의 직무에 관하여 금품을 공여하였다는 피고인의 이 사건 범행과 위 금품을 수수하였다는 원심공동피고인 2의 범행은 필요적 공범인 대향범의 관계에 있으므로 원칙적으로 수수 금액에 차이가 발생한다는 것은 상정하기 어려운 점, ③ 범죄의 입증책임이 있는 검사가 필요적 공범인 대향범에 관하여 공소사실을 변경한 것은 입증의 어려움을 반영한 것이라고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 원심공동피고인 2에게 교부한 5억 원 중 그 직무에 관하여 지급한 대출사례금은 2억 5,000만 원에 불과하다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 피고인이 원심공동피고인 2에게 그 직무에 관하여 대출사례금 명목으로 5억 원을 교부하였다고 인정한 원심의 판단에는 확정된 형사판결의 증명력에 대한 법리오해, 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 않았음에도 범죄사실을 인정한 위법 등이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 위 부분에 한하여 이유 있다. 2. 제1심 판시 범죄사실 제2항에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시한 바와 같은 이유를 들어 비록 공소외 2가 원심 법정에서 진술 내용을 번복한 사정을 감안하더라도 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 2의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술은 신빙성이 있고, 거기에 다른 증거들을 종합하면 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 조사한 증거들에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치에 자유심증주의나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 제1심 판시 범죄사실 제3항에 관한 상고이유에 대하여 가. 포괄일죄 여부에 관하여 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인의 이 사건 업무상횡령 행위는, 피해자가 공소외 3 주식회사로서 그 피해법익이 단일하고, 피고인이 위 회사의 최대주주로서 회사의 전반적인 업무를 총괄하면서 비서 공소외 4, 대표이사 공소외 5, 경영지원부장 공소외 6과 공모하여 위 회사의 자금을 인출하여 개인적인 증자대금 등으로 임의로 사용하여 횡령한 것으로서 범죄의 태양 또한 동일할 뿐만 아니라, 전체적으로 보아 단일 또는 계속된 범의의 발현에 기인하는 것으로 봄이 상당하므로 이를 포괄하여 1개의 범죄만이 성립한다고 볼 것이다. 같은 취지에서 피고인의 이 사건 업무상횡령 행위를 포괄일죄로 보고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 피고인을 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 2003. 12. 8.자 회사자금 20억 원 업무상횡령 부분에 관하여 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 공소외 4 등과 공모하여, 2003. 12.경 공소외 3 주식회사가 제3자 배정 방식으로 발행주식수 2,000만 주의 유상증자를 실시하는 과정에서 위 회사자금 20억 원을 임의로 인출하여 양도성예금증서(CD)를 매입한 뒤 사채업자인 공소외 7로부터 위 유상증자주식 400만 주 인수자금 20억 원을 빌리는 데 담보로 제공함으로써 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하면, ① 피고인이 인수한 공소외 3 주식회사는 2003. 12.경 유상증자업무 대행업체를 통하여 발행주식수 2,000만 주, 액면가 500원으로 100억 원 상당의 유상증자를 추진한 사실, ② 위 대행업체는 대주주인 피고인이 20억 원 정도는 유상증자에 참여하여야 금융감독원에서 유가증권신고서 수리가 쉽게 나온다고 권유하였는데 당시 피고인이나 공소외 3 주식회사는 20억 원을 보유하고 있지 않았던 사실, ③ 피고인은 주금납입일 전 임원회의에서 공소외 6 등 임원들에게 사채시장에서 20억 원을 마련하여 오라고 지시한 사실, ④ 공소외 6은 평소 친분이 있던 명동 사채업자 공소외 7에게 양도성예금증서를 담보로 제공하기로 약정하고 20억 원을 차용하여 주금납입일인 2003. 12. 5.경 피고인 명의로 주금을 납입하고 2003. 12. 6. 증자등기를 한 다음, 2003. 12. 8.에 위 납입자금 20억 원을 바로 인출하여 양도성예금증서(CD)를 매입하여 공소외 7에게 담보로 제공한 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실과 기록에 나타난 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 횡령하였다고 기소된 위 납입자금 20억 원은 가장된 방법에 의한 증자에 불과하다고 볼 여지가 있고, 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 피고인에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 업무상횡령죄가 성립한다고 본 원심의 조치에는 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 2003. 12.경 회사자금 30억 원 업무상횡령 부분에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하면 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치에 자유심증주의나 증거재판주의를 위반한 위법이나 횡령죄에 대한 법리오해 등이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 라. 2004. 1. 28.자 회사자금 4억 원 업무상횡령 부분에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치에 자유심증주의나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 4. 제1심 판시 범죄사실 제4항의 업무상배임 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거들과 공범인 공소외 1에 대하여 동일한 내용의 공소사실이 대법원 확정판결(2007도1373)에 의하여 유죄로 인정된 사정 등에 비추어 보면 이러한 원심의 조치에 업무상배임에 대한 법리오해나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 5. 상호저축은행법 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 범행 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때가 아니라면 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하는 것이므로( 형법 제1조 제1항· 제2항 참조), 피고인에 대하여 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)을 적용한 원심의 조치에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 구 상호저축은행법 제37조 제1항 제1호에 정한 ‘출자자’란 의결권 있는 주식의 발행주식총수 중 대통령령이 정하는 비율 이상을 소유하고 있는 자를 말하는바, 여기에서 ‘소유’란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 실질적으로 소유하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 상호저축은행법 위반의 범행 당시 공소외 8 상호저축은행 주식회사의 의결권 있는 주식의 발행주식총수 중 2% 이상을 실질적으로 소유하고 있는 주주로서 구 상호저축은행법 제37조 제1항 제1호에 정한 ‘출자자’에 해당하는 것으로 본 원심의 판단은 정당하므로, 이와 반대의 전제에 선 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 다. 구 상호저축은행법 제37조 제1항은 출자자에 대한 대출을 금지하고 있는바, 부실대출을 방지하여 상호저축은행의 건전한 운영을 도모하는 구 상호저축은행법의 입법 취지와 조문체계 등에 비추어 보면, 여기에서 출자자에 대한 대출에 해당하는지 여부는 대출명의인이 아니라 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하면 제1심 판시 범죄사실 제4, 5항의 각 대출은 피고인이 처음부터 자신 또는 그가 사실상 경영을 지배하고 있는 회사가 대출금을 실질적인 차주로서 사용하기로 마음먹거나 대출 명의 회사와 사이에 대출금 중 일부를 실질적인 차주로서 사용하기로 사전협의를 거쳐 대출을 받은 사실이 넉넉히 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구 상호저축은행법에 정한 출자자대출에 대한 법리오해나 증거재판주의를 위반한 위법 등이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 6. 제1심 판시 범죄사실 제7항의 업무상배임 부분에 관한 상고이유에 대하여 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 공소외 9 주식회사의 업무와는 무관한 용도로 위 회사 명의로 약속어음을 발행하지 말아야 할 업무상 임무에 위배하여 위 회사 재무담당 이사로 하여금 위 회사 명의로 액면 금 1억 1,000만 원의 약속어음을 발행하게 한 뒤, 피고인이 임의로 이를 공소외 10에게 교부한 사실을 인정하고, 이러한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 업무상배임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(피고인이 임무에 위배하여 약속어음을 발행함으로써 배임죄가 성립하고, 그 후에 그 약속어음을 반환받았다고 하여 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다). 7. 결 론 따라서 원심판결 중 제1심 판시 범죄사실 제1항 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 점에 대하여 전부 유죄를 선고한 제1심을 유지한 부분, 제1심 판시 범죄사실 제3항 중 2003. 12. 8.자 공소외 3 주식회사의 회사자금 20억 원 업무상횡령 부분에 관하여 유죄를 선고한 제1심을 유지한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 나머지 유죄 부분과 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제307조 제2항, 제308조 / [2] 형사소송법 제307조 제2항, 제308조 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조, 상법 제628조 제1항 / [4] 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2009. 3. 19. 선고 2008노1325 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 421,527,951원을 추징한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 관세법 제282조는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 하고, 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있어 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이므로 ( 대법원 2008. 11. 20. 선고 2008도5596 전원합의체 판결 참조), 상소심에서 원심의 주형 부분을 파기하는 경우 부가형인 몰수 또는 추징부분도 함께 파기하여야 하고, 몰수 또는 추징을 제외한 나머지 주형 부분만을 파기할 수는 없다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 제1심은 피고인에 대하여 징역 10월, 집행유예 2년을 선고하면서 피고인으로부터 421,527,951원을 추징하였는데, 피고인은 사실오인·법리오해 및 양형부당을 이유로 제1심판결 전부에 대하여 항소한 사실, 원심은 피고인의 사실오인·법리오해 주장은 이유 없다고 배척하는 한편, 징역 10월, 집행유예 2년의 주형은 너무 무거워서 부당하다고 판단하여 제1심판결 중 주형 부분을 파기한 후 징역 6월, 집행유예 1년을 선고한 사실, 그런데 원심은 위와 같이 주형 부분을 파기하면서도 그 주문에 ‘제1심판결 중 추징부분을 제외한 부분을 파기한다’고 기재하여 제1심판결 중 추징부분은 파기대상에서 제외한 사실(원심은 주문에서 제1심판결 중 추징부분을 제외한 부분을 파기한다고 하면서도 추징부분에 대한 피고인의 항소를 기각한다는 주문은 누락하고 있어 주문의 내용 자체가 모순되고 있다)을 알 수 있다. 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 제1심판결의 주형 부분을 파기하면서도 부가형인 추징부분은 주형과 분리하여 파기하지 않은 조치는 관세법 제282조의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 2. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 다음과 같이 직접 판결한다. 피고인의 사실오인 또는 법리오해에 관한 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 범죄행위가 위법하다는 사실을 알지 못하였으므로 범죄행위의 고의가 없었다는 것이나, 이 사건 기록을 살펴보더라도 피고인이 수입·수출품을 보따리상을 통하여 휴대품으로 가장하여 세관에 신고하지 아니하고 중국으로부터 수입하거나 중국으로 수출한 것이 위법이라는 사실을 충분히 알 수 있었다고 보이고, 설령 피고인이 판시 범죄행위가 위법하다는 사실을 알지 못하였다 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 해당하여 처벌을 면할 수는 없다 할 것이므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 그런데, 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 동종의 범죄전력이 없는 점, 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익은 많지 않지만 추징액이 다액에 이르는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 종합하여 보면, 제1심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 할 것이므로 피고인의 양형부당의 주장은 이유 있다. 한편, 피고인은 추징액의 액수가 너무 과다하므로 이를 감액하여 달라고 주장하나, 관세법상의 추징은 필요적 추징으로서 일반 형사법상의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러 사람이 공모하여 밀수입행위를 한 경우에는 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 그 물품의 범칙 당시의 국내도매가격 상당의 가액 전액을 범칙자 전원으로부터 각각 추징하여야 하는바, 이 사건 기록을 살펴보더라도 제1심이 선고한 추징액을 변경할 어떠한 사정도 보이지 아니하므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 그렇다면, 피고인의 항소는 위 범위 내에서 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고, 다음과 같이 다시 판결하기로 한다. 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 행위 중 판시 신고 없이 수출한 관세법 위반의 점은 관세법 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조에, 판시 신고 없이 수입한 관세법위반의 점은 관세법 제269조 제2항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조에 각 해당하는바, 정해진 형 중 징역형을 각 선택하고, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 죄질이 더 무거운 판시 신고 없이 수출한 관세법 위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 피고인을 징역 6월에 처하고, 앞서 본 바와 같은 양형조건을 참작하여 형법 제62조에 따라 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예하며, 관세법 제282조 제3항, 제2항에 의하여 피고인으로부터 421,527,951원을 추징한다. 3. 그러므로 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하여 위와 같이 자판하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)	형사소송법 제342조, 관세법 제282조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 11. 선고 2008노2485 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 편집물이 저작물로서 보호를 받으려면 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집·분류·선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 하는바, 그 창작성은 작품이 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 복제한 것이 아니라는 것과 최소한도의 창작성이 있는 것을 의미하므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 성질의 것이라면 거기에 창작성이 있다고 할 수 없으나, 반드시 작품의 수준이 높아야 하는 것은 아니고 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성이 있다면 족한 것이며( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2001다9359 판결), 한편 증거의 취사와 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다. 원심판결의 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인이 피해자가 제작한 편집음악씨디(CD)를 그대로 복제하여 판매함으로써 피해자의 편집저작권을 침해하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 편집저작물에 있어서의 창작성에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 저작권법 제2조 제17호, 제18호, 제6조 / [2] 저작권법 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2009. 4. 16. 선고 2008노3034 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인이 경찰관 공소외 1에게 욕설을 하고, 때릴 듯이 어깨와 몸을 밀면서 다가와 폭행하고, 이를 제지하는 경찰관 공소외 2에게 욕설을 하며 상의를 벗어 던지고, 배치기를 하여 위 두 경찰관의 정당한 신고 처리 및 수사업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 사실을 인정하여 피고인에게 공무집행방해죄가 성립한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권판단 가. 형사소송법 제323조 제1항에 따르면, 유죄판결의 판결이유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하는 것인바, 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 이 중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 형사소송법 제383조 제1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다. 원심판결의 이유 기재에 의하면, 원심은 직권으로 제1심판결을 파기하고 다시 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하면서 그 판결이유에 법령의 적용만 기재하였을 뿐, 범죄될 사실이나 증거의 요지를 전부 누락하였음을 알 수 있으므로, 원심판결은 위법하여 파기를 면할 수 없다. 한편, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다. 나. 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위가 이루어진 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다( 대법원 1961. 9. 28. 선고 4294형상415 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 경찰관 공소외 1과 공소외 2는 피고인에 대하여 접수된 피해 신고를 받고 함께 출동하여 신고 처리 및 수사 업무를 집행 중이었는데, 피고인은 같은 장소에서 위 경찰관들에게 욕설을 하면서 먼저 경찰관 공소외 1을 폭행하고 곧이어 이를 제지하는 경찰관 공소외 2를 폭행한 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 폭행 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 상당하므로 공소외 1과 공소외 2에 대한 공무집행방해죄는 형법 제40조에 정한 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 각 공무집행방해의 범행이 실체적 경합의 관계에 있다고 보아 형을 가중한 제1심의 조치는 위법하고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 제1심판결 역시 더 이상 유지될 수 없다. 따라서 제1심을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 피고인의 판시 행위는 각 형법 제136조 제1항에 해당하는바, 형법 제40조, 제50조를 적용하여 범정이 더 무거운 공소외 1에 대한 공무집행방해죄에 정한 형으로 처벌하고, 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항을 적용하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조를 적용하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제323조 제1항, 제383조 제1호 / [2] 형법 제38조 제1항 제2호, 제40조, 제136조 제1항 / [3] 형법 제38조 제1항 제2호, 제40조, 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【재항고인】 검사 【원심결정】 서울중앙지법 2009. 3. 30.자 2009보1 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 특정공무원범죄를 범한 자가 그 범죄행위를 통하여 취득한 불법수익 등을 철저히 추적·환수하여 공직사회의 부정부패요인을 근원적으로 제거하고 깨끗한 공직풍토를 조성함을 목적으로 하는 공무원범죄에 관한 몰수특례법(이하 ‘특례법’이라 한다)의 입법 목적, 피고인이 재산을 제3자 명의로 보유함으로써 용이하게 특례법이 정한 추징보전명령을 회피할 수 있다면 추징보전제도의 취지가 훼손될 수 있는 점, 추징보전명령은 형사정책적으로 도입된 제도로서 반드시 민사집행법상 보전처분과 그 대상이나 요건이 동일하다고 볼 필요는 없는 점 등을 종합하여 보면, 특례법 제42조에 정한 바에 따라 피고인에 대하여 추징보전명령을 발하여 처분을 금지할 수 있는 ‘피고인의 재산’이란 누구의 명의로 하든지 실질적으로 피고인에게 귀속하는 재산을 의미한다고 보아야 하고, 이 경우 그 재산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다고 보기 위하여는 그 재산 명의인과 피고인의 관계, 그 재산을 보유하게 된 경위 및 자금의 출처 등을 종합적으로 고려하여 충분한 소명이 있어야 한다. 원심은, 기록에 의하면 피고인이 횡령한 금원을 통하여 취득한 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인의 처와 동생 명의로 등기가 경료된 사실이 소명되기는 하지만, 물권변동에 있어 형식주의를 취하고 있는 우리 법체계 아래서 실질적으로 피고인에게 속하는 제3자 명의의 차명재산은 추징보전명령의 대상이 되지 않는다고 보아 이 사건 각 부동산은 피고인 외의 자가 소유하는 것으로서 추징보전명령의 대상이 될 수 없다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 부동산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다는 사실에 관하여 소명이 있는 이상, 이 사건 각 부동산에 관하여 추징보전명령을 발하여 그 처분을 금지할 수 있다고 할 것이므로, 이에 반하는 취지의 원심의 판단은 위법하여 이를 더 이상 유지할 수 없다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제42조 / [2] 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제42조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 피고인 2 및 검사 【검 사】 안병수 【변 호 인】 법무법인 국제외 3인 【원심판결】 부산지법 2009. 2. 10. 선고 2008고합482, 516(병합), 656(병합) 판결 【주 문】 피고인 2 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 2 (1) 사실오인 내지 법리오해 원심이 업무상 횡령하였다고 유죄로 인정한 141,235,482원은 공소외 12 주식회사 등 명의의 계좌에 보관되어 있던 부외자금인데, 이는 공소외 6 주식회사에게 귀속될 자금이 아닌 ○○그룹 전체 내지 ○○그룹의 투자사업본부(구조조정본부)에 귀속될 자금이다. 피고인은 ○○그룹 투자사업본부장으로서 ○○그룹 차원에서 보유하게 된 위 자금을 위탁받은 취지에 부합하게 ○○그룹 전체 계열사 및 투자사업본부의 업무수행(업무추진비, 임직원 회식비, 공소외 6 주식회사 건설사업 부문의 수주활동비)을 위하여 사용하였을 뿐 개인적으로 사용한 것이 아니어서 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 그런데도, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 업무상 횡령죄에 있어서 부외자금의 귀속관계에 관한 사실을 오인하거나 횡령죄에 있어 ‘재물의 타인성’, ‘불법영득의 의사’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (2) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 500만 원)이 너무 무겁다. 나. 검사 (1) 사실오인 내지 법리오해 (가) 피고인 1에 대한 배임수재 및 피고인 2, 3에 대한 배임증재의 각 점에 대하여 ① 피고인 1이 공소외 5를 만난 2006. 8.경 이미 정리회사 공소외 1 주식회사의 법정관리인 공소외 2로부터 입사제의를 받아 피고인 1이 승낙만 하면 바로 공소외 1 주식회사에 입사를 할 수 있어 공소외 1 주식회사에 대한 관계에 있어 그 지위 취득 이전이라도 그 사무와 관련된 업무의 처리 권한 내지 업무에 관련한 의무의 준수가 요구되는 상황이었다. 그런데 피고인 1은 입사 과정에서 공소외 1 주식회사가 공개 매각될 예정이고, 현금 1,700억 원을 보유하고 있다는 비공개 내부정보를 취득한 후 공소외 5에게 이러한 정보를 알려주었고, 피고인 2는 공소외 5를 통하여 피고인 1로부터 이러한 내부정보를 미리 취득하여 공소외 1 주식회사를 인수할 수 있었다. ② 또한 피고인 1의 진술에 의하면, 2007. 1.경 피고인 2가 피고인 1로부터 공소외 1 주식회사의 건설사업부문이 공소외 6 주식회사의 건설사업부문에 흡수된다는 것을 알게 된 공소외 1 주식회사의 건설부문 직원들이 동요한다는 말을 듣고 피고인 1에게 직원들의 동요를 막아주도록 부정한 청탁을 한 사실을 인정할 수 있는 등 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 인수 합병의 성공을 위하여 필요불가결한 공소외 1 주식회사의 부외부채, 내부 경영상황, 노조 등 구성원들의 인수기업에 대한 태도 등에 관한 내부정보를 ○○그룹 측에 넘겨준 점을 인정할 수 있다. ③ 공소외 7 주식회사는 장차 공소외 1 주식회사와의 원활한 합병을 위하여 합병에 반대하는 공소외 1 주식회사의 소수주주들을 축출하여야 할 필요가 있어 소수주주들의 주식을 최대한 매수할 필요가 있었다. 그런데 주식매수 가액으로 공소외 7 주식회사는 주당 8,000원을 제시하는 데 반하여 소수주주들은 공소외 7 주식회사가 인수한 신주가액인 17,050원을 고려하여 이보다 높은 가액을 제시하여 상당한 차이가 있었다. 이에 피고인 2는 피고인 1에게 공소외 7 주식회사가 제시하는 가액으로 주식을 매도하도록 소수주주들을 설득하여 달라고 부탁을 하여 피고인 1의 도움으로 소수주주들의 주식을 매수하여 소수주주들을 축출하였다. 즉 공소외 1 주식회사의 소수주주의 이익과 지배주주인 ○○그룹 내지 공소외 7 주식회사의 이익이 상충되는 경우 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 이사로서 주주들의 이익을 최대한 보호할 의무가 있음에도 피고인 1은 피고인 2로부터 청탁을 받아 직무상 알게 된 소수주주들의 정보를 피고인 2에게 알려 주었고, 지배주주인 공소외 7 주식회사가 이러한 정보를 이용하여 소수주주들의 주식을 매수할 수 있었으므로, 위와 같은 청탁은 부정한 청탁에 해당한다. ④ 기업인수·합병에 있어 인수회사와 피인수회사의 이해관계가 상충되는 경우가 많은데, 이러한 상황에서 피인수회사인 공소외 1 주식회사의 이사로서 경업금지의무를 부담하고 있는 피고인 1이 인수회사인 공소외 7 주식회사에게 경영자문 등을 하여 주는 대가로 거액을 수수하는 것 자체가 부정한 청탁에 대한 대가로 돈을 수수한 것에 해당한다. ⑤ 피고인 2가 피고인 1에게 위 돈을 지급하기 전에 피고인 3에게 지급사유 등에 관한 보고를 한 후 허락을 받아 지급하였으므로, 피고인 3이 피고인 2와 공모한 사실 또한 인정할 수 있다. 결국 피고인 2, 3 등이 공모하여 피고인 1에게 부정한 청탁을 하고 그 대가로 약 19억 3,000만 원이라는 거액의 돈을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실 중 배임수재 및 배임증재의 각 점에 대하여 무죄를 선고하여 이에 관한 사실을 오인하거나 배임수증재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (나) 피고인 2, 3에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 이른바 'H Project'에 따라 처음부터 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사를 합병하여 공소외 1 주식회사의 자산으로 인수대금 채무를 변제하기로 계획되어 있었던 점, 공소외 7 주식회사와 대주단은 대출금 중 일부를 먼저 인출되는 대출금의 최초 인출일로부터 15개월이 되는 날 또는 공소외 1 주식회사와 서류상의 회사인 공소외 7 주식회사가 합병하여 합병등기가 완료된 날로부터 1개월이 되는 날 중 먼저 도래하는 날 전액 상환하기로 약정하였는데, 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수하여 15개월 이내에 위 대출금을 변제할 영업이익을 낼 수 없으므로 결국 인수대금 채무는 공소외 1 주식회사의 자산으로 변제될 수밖에 없는 점, 회사채 인수대금을 공소외 1 주식회사 인수 직후 상환 받은 점, 공소외 1 주식회사 노조와의 ‘고용보장 및 계속기업유지에 관한 협약’을 위반하면서까지 공소외 1 주식회사를 합병할 특별한 사유가 없음에도 공소외 1 주식회사를 합병한 점, 그리고 합병을 결의한 이사회결의에 하자가 있는 점, 공소외 1 주식회사가 당시 보유하고 있던 약 3,000억 원의 현금을 신규투자나 영업활동에 사용하지 않고 합병 당시까지 약 1년 동안 보관한 점, 나중에 계획이 일부 변경되어 공소외 6 주식회사가 공소외 7 주식회사를 합병한 후 공소외 1 주식회사를 순차적으로 합병하였지만 계획한 대로 공소외 1 주식회사가 보유하고 있던 현금 1,800억 원을 인수대금 채무를 변제하는데 사용한 점 등을 종합하면, 공소외 6 주식회사는 공소외 1 주식회사가 보유하고 있는 자산으로 인수대금 채무를 변제할 의도에서 공소외 1 주식회사를 합병한 것이다. 이는 피인수회사가 보유하고 있는 자산을 담보로 인수대금을 대출받아 피인수회사를 인수하는 이른바 위법한 LBO(Leveraged Buyout)의 방식에 의한 기업인수도 종국에는 서류상의 회사와의 합병을 전제로 하므로, 시간적 선후 관계에 있을 뿐 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사를 합병하여 그 자산으로 인수대금 채무를 변제하는 것은 위와 같이 피인수회사의 자산을 담보로 인수대금을 차입하고 합병 후 피인수회사의 자산으로 인수대금 채무를 변제하는 것과 그 실질 및 경제적인 효과는 동일하다. 따라서 이러한 위법한 LBO 방식에 의한 기업인수·합병을 통하여 공소외 6 주식회사는 이득을 얻고 공소외 1 주식회사에게 그 상당액에 해당하는 손해를 가하였으므로, 공소외 1 주식회사에 대한 배임죄가 성립하므로 피고인 2, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점을 인정할 수 있다. 그런데도 원심은 이에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 사실을 오인하였거나 이른바 LBO 방식에 의한 기업인수·합병에 있어서 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (다) 피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고인 2의 배임증재죄가 성립하므로 피고인 2가 피고인 1에게 지급한 6억 5,000만 원은 피고인 1의 이익을 위하여 제공한 것이고, 위 돈의 귀속자인 공소외 6 주식회사가 위 돈을 범죄행위에 사용하는 것에 대하여 동의할 이유도 없으므로, 결국 피고인 2는 위탁의 취지에 반하여 위 돈을 사용한 것이어서 횡령죄가 성립한다. 나머지 3억 6,500만 원 또한 피고인 3이 공소외 6 주식회사를 위하여 사용하라고 그 사용용도를 특정하였음에도 공소외 6 주식회사가 아닌 ○○그룹 산하 다른 계열사 내지 그 소속원의 이익을 위하여 사용하였으므로, 불법영득의 의사가 인정되어 횡령죄가 성립한다. 그런데도 원심은 이에 대하여 무죄를 선고하여 사실을 오인하거나 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (2) 양형부당 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형(벌금 500만 원)이 너무 가볍다. 2. 판단 가. 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 주장 피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 ‘ 피고인 2의 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목으로 이 부분에 대한 판단을 상세하게 설시하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록에 비추어 살펴보면, 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 (1) 피고인 1에 대한 배임수재 및 피고인 2, 3에 대한 배임증재의 각 점에 대하여 (가) 인정 사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 2004. 9. 6.경 당시 공소외 1 주식회사의 법정관리인 공소외 2는 공소외 3 주식회사에게 마산시 양덕동 소재 토지를 2,850억 원에 매도하면서 공소외 1 주식회사가 공소외 3 주식회사로부터 그 지상에 아파트를 신축하는 공사의 시공권 중 20%를 도급받고, 만약 공소외 3 주식회사가 시공권을 주지 아니하면 위약금으로 100억 원을 받기로 약정하였다. ② 그런데 공소외 3 주식회사와 사이에 시공권 관련 분쟁이 발생하자 공소외 2는 이 문제를 해결할 사람을 찾던 중 2006. 9.경 건설 회사를 운영한 경험이 있던 피고인 1에게 공소외 1 주식회사의 입사를 권유하였다. ③ 한편, 피고인 1은 공소외 2로부터 입사를 권유받기 전인 2006. 7월 말 내지 8월경 평소 알고 지내던 공소외 4 주식회사에서 근무하고 있던 공소외 5에게 ‘조만간 공소외 1 주식회사가 매각이 될 것인데 자신이 법정관리인을 잘 알고 있으니 소개를 시켜 주겠다.’는 말을 하였다. 당시 공소외 5는 공소외 1 주식회사가 매각될 것이라는 소문을 이미 듣고 이에 관하여 관심을 가지고 있었다. 공소외 5는 피고인 1을 만나서 위 피고인에게 ‘법정관리인을 만나게 해 달라’고 요청하였다. ④ 공소외 5는 피고인 1로부터 이러한 이야기를 들은 후 2006. 8. 중순경 ○○그룹 투자사업본부장으로 근무하던 피고인 2와 부산 소재 공소외 13 주식회사, 공소외 14 주식회사 등에게 공소외 1 주식회사의 인수에 관한 검토보고서를 보냈다. ⑤ 2006. 9.경 공소외 5는 피고인 2로부터 ○○그룹에서 공소외 1 주식회사의 인수를 추진할 의향이 있다는 통지를 받았다. 그 무렵 공소외 5는 피고인 1과 같이 공소외 2를 만났는데, 그 자리에서 ‘곧 매각공고가 있을 것이고, 우선협상대상자 선정도 있을 것이다.’라는 말을 들었다. 2006. 10.경 공소외 5는 피고인 1로부터 ‘ 공소외 1 주식회사 매각 공고가 나갈 것인데, ○○그룹을 인수대상자로 추천해도 되겠느냐’라는 말을 듣고 ‘추천하라’고 하였다. 공소외 5는 이러한 사실을 피고인 2에게 알려 준 후 공소외 2, 당시 공소외 1 주식회사의 감사인 공소외 8, 피고인 1을 같이 만나 ○○그룹에 대한 홍보를 하였다. ⑥ 한편 2006. 8. 15.경 정리법원인 창원지방법원은 공소외 1 주식회사의 대주주인 공소외 15 유한회사의 회사정리절차 폐지 신청을 기각한 다음 공소외 1 주식회사의 매각절차를 적극적으로 추진하였다. 정리법원은 2006. 9. 27.경 매각을 위한 매각주간사로 법무법인 태평양과 딜로이트안진회계법인을 선정하였고, 당시 위 매각주간사가 작성하여 배포한 공소외 1 주식회사에 대한 자료에는 공소외 1 주식회사가 마산 부지를 매각하여 현금성자산이 풍부하고, 활용가능한 부동산을 다수 소유하고 있다는 사실을 부각시켜 홍보하였다. ⑦ 공소외 2는 위와 같이 정리법원이 공소외 1 주식회사의 매각을 적극적으로 추진하자 임원회의 등을 통하여 가능한 한 많은 기업이 인수절차에 참가할 수 있도록 임원들이 노력을 하여 주고, 공소외 1 주식회사의 홍보를 적극적으로 하여 달라고 당부하였다. ⑧ 한편, 피고인 1은 2006. 10. 18. 정리법원의 허가를 받아 공소외 1 주식회사의 이사로 취임한 후 공소외 1 주식회사 건설사업본부 부사장이라는 직함으로 마산 본사에서 근무를 하면서 공소외 3 주식회사와의 시공권 관련 분쟁을 해결하는 업무를 담당하였다. ⑨ 공소외 1 주식회사 매각절차는 공소외 1 주식회사의 서울 사무실에서 공소외 2, 8 등 소수의 인원들만 관여하고 보안을 유지한 상태에서 매각주간사와 정리법원의 협의에 의하여 추진되었다. ⑩ 2006. 11. 14. 매각공고 이후 같은 달 28. 공소외 6 주식회사 컨소시엄을 비롯하여 총 17개 업체가 인수의향서를 제출하였고, 2006. 11. 30.부터 같은 해 12. 7.까지 예비실사를 거친 후 2006. 12. 20. 공소외 6 주식회사 컨소시엄과 공소외 14 주식회사 컨소시엄이 입찰에 참가하였다. 공소외 6 주식회사 컨소시엄이 공소외 1 주식회사 발행의 신주와 회사채를 500,228,641,900원에, 공소외 14 주식회사 컨소시엄이 336,374,205,800원에 인수하는 내용의 입찰의향서를 제출하여 2006. 12. 21. 공소외 6 주식회사 컨소시엄이 우선협상대상자로 선정되었고, 공소외 6 주식회사 컨소시엄은 2006. 12. 26. 공소외 1 주식회사와 양해각서를 체결한 후 2007. 1. 30. 공소외 1 주식회사의 인수를 위한 투자계약을 체결하였다. ⑪ 한편, 공소외 6 주식회사는 2006. 12. 13.경 공소외 1 주식회사를 인수하기 위한 서류상의 회사로 공소외 7 주식회사를 설립하였고, 공소외 7 주식회사는 2007. 1. 31.경 신주인수를 통하여 공소외 1 주식회사 발행 주식 중 약 56.62%( 공소외 16 주식회사, 공소외 17 주식회사, 공소외 18 주식회사가 인수한 주식을 합하면 그 비율은 약 62.9%이다)를 취득하였다. 그리고 그 이전에 이미 2007. 1. 18.부터 같은 달 25.까지 사이에 공소외 1 주식회사의 소수주주들이 보유하고 있는 주식 1,784,665주(주당 6,500원)를 공개매수 하였고, 2007. 2. 5.경 위 공소외 15 유한회사가 보유하고 있는 주식 5,833,490주(주당 8,000원)를 매수하기로 합의하였다. 그리고 2007. 2. 6.부터 같은 달 7.까지 추가로 소수주주들로부터 482,780주(주당 8,000원)를 매수하여 공소외 7 주식회사 등은 실질적으로 공소외 1 주식회사 발행 총 주식 중 약 91.5%를 취득하였다. 그리고 2007. 2. 7. 정리법원은 공소외 1 주식회사에 대하여 회사정리절차 종결 결정을 하였다. ⑫ 그런데 그 무렵 정리법원은 공소외 7 주식회사에게 소수주주들을 위하여 추가로 공개매수한 주식의 가액보다 높은 가액인 주당 8,000원으로 주식을 매수할 것을 권유하여 당시 공소외 7 주식회사의 대표이사이던 피고인 2는 피고인 1의 소개로 공소외 1 주식회사의 전직 임원이던 공소외 19로부터 주식 25만 주를 취득한 적이 있어 피고인 1에게 소수주주들의 주식을 추가로 매수할 수 있도록 소개하여 달라고 부탁하였다. 그러나 그 이후에 피고인 1의 소개로 취득한 주식은 전혀 없었다. ⑬ 한편, 피고인 1은 2007. 1. 중순경 피고인 2에게 공소외 3 주식회사와의 협의 진행과정을 보고하면서 피고인 2를 처음으로 대면하였다. 공소외 1 주식회사은 피고인 1의 노력으로 2007. 2. 5.경 공소외 3 주식회사와 사이에, 공소외 3 주식회사가 공소외 1 주식회사에게 972억 원에 아파트 신축공사 등을 도급주고, 108억 원을 확정이익금으로 지급하고, 공소외 3 주식회사가 위 공사에 소요되는 시멘트 물량 중 30%를 공소외 20 주식회사로부터 구입하기로 합의하였다. ⑭ 피고인 2는 피고인 1과 사이에, 피고인 1이 ‘ 공소외 1 주식회사 추가 주식 취득을 위한 자료·정보의 제공 및 자문, 기업의 경쟁력 제고를 위한 경영전략 등과 관련한 자료 제공, 기타 기업경영과 관련하여 필요한 정보제공 및 자문’ 등을 하여 주는 대가로 1,289,427,500원을 지급하는 내용의 경영자문에 관한 합의서를 2007. 2. 9.자로 작성한 후 2007. 4. 20.부터 2007. 8. 24.까지 합계 1,937,777,500원을 지급하였다. (나) 판단 ① 피고인 1이 공소외 7 주식회사가 우선협상대상자로 선정되도록 도움을 주었는지 여부 살피건대, 앞서 본 사실관계와 이에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ⓐ 피고인 1이 2006. 7월 말 내지 8월경 공소외 5를 만나 공소외 1 주식회사의 공개매각 등에 관하여 말을 할 당시는 공소외 1 주식회사의 이사로 취임(2006. 10. 18.)하기 이전으로서 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 지위에 있지 않은 점, ⓑ 피고인 1이 이사로 취임한 후에는 마산 본사에서 근무하면서 공소외 3 주식회사와의 협상업무만을 전담하여 서울 사무소에서 공소외 2와 공소외 8 등 소수의 인원들만 관여하여 진행된 매각절차에 참여할 수 없어 그에 관한 내용을 전혀 알 수 없었던 점, ⓒ 당시 공소외 1 주식회사가 공개매각 될 예정이고, 마산 공장부지 매각대금 약 1,700억 원을 보유하고 있는 사실은 널리 알려져 있어 특별한 내부정보라고 보기 어렵고, 더욱이 공소외 1 주식회사의 공개매각이 추진될 당시 피고인 1을 비롯한 공소외 1 주식회사의 임직원들은 공소외 2로부터 공소외 1 주식회사가 유리하게 인수될 수 있도록 적극적으로 홍보를 하고, 매각절차에 많은 기업이 참여할 수 있도록 노력하라는 당부를 받은 점에 비추어 피고인 1이 공개매각 및 공소외 1 주식회사가 활용 가능한 현금 1,700억 원을 보유하고 있다는 사실을 공소외 5를 통하여 피고인 2에게 알려 주었다거나 ○○그룹을 인수기업으로 추천하였다고 하여 이러한 행위가 공소외 1 주식회사의 해가 된다거나 이사의 임무에 위배되는 부당한 행위라고 볼 수 없는 점, ⓓ 2007. 1. 중순경까지 피고인 2와 피고인 1이 직접 대면한 적이 없었던 점 등을 종합하면, 피고인 1이 공소외 7 주식회사가 우선협상대상자로 선정되는 데 도움을 주었다거나 이에 관한 부정한 청탁이 있었다고 인정하기 어렵다. 또한 피고인 2가 피고인 1에게 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사의 건설사업부문을 흡수하는 것과 관련하여 직원들의 동요를 막아주도록 당부한 것에 관하여 보면, 기록에 의하면, 피고인 2가 피고인 1에게 위와 같은 취지의 당부를 한 사실을 인정할 수 있으나, 공소외 1 주식회사의 인수업무를 총괄하는 지위에 있는 피고인 2가 공소외 1 주식회사 건설사업부문의 책임자인 피고인 1에게 위와 같은 당부를 할 수 있으므로, 이와 같은 당부 내지 부탁을 피고인 1의 임무에 관하여 부정한 청탁을 한 것이라고 볼 수 없고, 달리 피고인 1이 부정한 청탁을 받아 M＆A의 성공을 위해 필요불가결한 공소외 1 주식회사의 부외부채, 내부경영상황, 노조 등 구성원들의 인수기업에 대한 태도 등에 관한 내부정보를 공소외 7 주식회사에 제공하였다는 점을 인정할 증거가 없다. ② ‘ 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 주식을 매수할 수 있도록 자료 및 정보를 제공해 달라’는 청탁 살피건대, 피고인 2는 2007. 2.경 정리법원의 권유에 의하여 소수주주들로부터 공개 매수한 주식의 가액 6,500원보다 높은 가액인 8,000원에 소수주주들의 주식을 추가로 매수하기로 한 사실, 피고인 2는 피고인 1의 소개로 공소외 19로부터 주식 25만 주를 취득한 적이 있어, 피고인 1에게 소수주주들의 주식을 추가로 매수할 수 있도록 소개하여 달라고 부탁을 한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 이사의 의무에는 지배주주에 의하여 소수주주들의 이익이 부당하게 침해되거나 축출되지 않도록 공정하게 업무를 수행할 의무가 포함되어 있기는 하나, 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 피고인 2가 피고인 1에게 주식매수와 관련한 주선을 하여 달라고 부탁한 경위와 과정 등에 비추어 피고인 2가 소수주주들을 축출하기 위한 목적으로 소수주주들을 주식을 매수하려고 하였다고는 인정하기 어렵다. 이에 더하여 주식매매에 관한 거래관계는 매도인과 매수인 사이에 자율적인 협상을 통하여 형성되는 점에 비추어 소수주주들의 주식매매가 소수주주들과 지배주주인 공소외 7 주식회사 사이에 이해가 상충되는 거래라고 단정할 수 없으므로, 위와 같은 부탁이 부정한 청탁에 해당한다고 볼 수 없다. ③ ‘향후에도 공소외 7 주식회사에 이익이 되도록 활동해 달라’는 청탁 살피건대, ‘향후에도 공소외 7 주식회사에 이익이 되도록 활동해 달라’라는 내용은 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 그 자체로 어떠한 구체적인 행위에 대한 청탁이라 할 수 없고, 그 내용이 불분명하여 공소사실이 특정되었다고 보기 어렵다. 기업인수·합병에 있어 인수회사와 피인수회사의 이해관계가 상충되는 경우가 많은데, 이러한 상황에서 피인수회사인 공소외 1 주식회사의 이사로서 경업금지의무를 부담하고 있는 피고인 1이 인수회사인 공소외 7 주식회사에게 경영자문 등을 하여 주는 대가로 거액을 수수하는 것 자체가 부정한 청탁에 대한 대가로 돈을 수수한 것이라는 검사의 주장에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 부정한 청탁이 있었음을 인정하기 어려운 이상 공소외 1 주식회사의 이사로 하여금 공소외 7 주식회사에 이익이 되는 활동을 해달라고 부탁하는 것이 반드시 공소외 1 주식회사 이사의 임무에 위배하여 공소외 1 주식회사에게는 불리한 행위를 해달라는 부탁의 의미라고 해석하기도 어렵고, 막연히 그러한 부탁이 있었다는 사정만으로는 이를 부정한 청탁이라 볼 수 없다. ④ 한편 검사는 퇴직금과 합병으로 인한 성공보수금 등으로 법정관리인 공소외 2는 합계 약 4억 8,000만 원을 지급받았고, 감사인 공소외 8은 약 1억 6,000만 원을 지급받았는데, 이에 비하여 피고인 1이 피고인 2로부터 약 19억 3,000만 원이라는 거액을 지급받은 점에 비추어 공소외 1 주식회사의 인수와 관련하여 묵시적으로 부정한 청탁이 있었다고 보아야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건에 있어서 위 금원수수와 관련하여 부정한 청탁이 있었음을 인정하기 어려운 점은 앞서 본 바와 같고, 위 금액이 거액이더라도 원심이 이 부분에 관하여 판시한 사정들을 고려하면, 금원수수 사실만으로 공소외 1 주식회사의 인수·합병에 관련한 어떠한 부정한 청탁의 존재가 추정되는 것도 아니고 또한 기록상 그러한 부정한 청탁이 존재한다는 점을 인정할 만한 객관적인 정황이 전혀 드러나지 않고 있으므로, 어떤 ‘부정한 청탁’이 있었다고 인정하기 어렵다. ⑤ 또한 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 검사가 제출한 모든 증거들을 종합하더라도, 피고인 3이 피고인 2와 배임증재에 관하여 공모하였다는 점을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 피고인 2, 3에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 (가) 공소사실의 요지 피고인 2는 피고인 1로부터 공소외 1 주식회사에는 마산시 양곡동 부지 매각대금 중 일부로서 당장 활용이 가능한 현금 1,700억 원 정도가 유보되어 있으며 공소외 1 주식회사에 대한 공개매각이 곧 있을 예정이라는 등의 정보를 사전에 취득하고, 또한 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수하는 데 도움을 주겠다는 등의 제안을 받게 됨을 기화로, 공소외 6 주식회사가 자산 규모 약 3,745억 원 가량의 거대기업인 공소외 1 주식회사를 인수하기에 충분한 자금여력을 갖추고 있지 못한 상태였음에도 불구하고, 피고인 3과 함께 공소외 1 주식회사 인수에 필요한 자금을 외부차입을 통해 조달하여 일단 공소외 1 주식회사를 인수한 뒤 합병을 통해 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 이용해 차입금을 상환하기로 인수단계에서부터 치밀하게 계획하였다. 즉, 피고인 3은 피고인 2와 함께 서류상 회사(SPC)인 주식회사 공소외 7 주식회사를 설립한 후 피인수기업인 공소외 1 주식회사 내에 유보되어 있던 위 현금성 자산 약 1,700억 원과 공소외 1 주식회사에 새로이 인수자금으로 투입될 자금 등 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 제공하여 공소외 7 주식회사 명의로 한국산업은행 등 금융기관으로부터 인수자금 중 상당 부분을 대출받고, 나머지 일부는 공소외 6 주식회사 등 ○○그룹 계열사의 자금으로 공소외 1 주식회사 인수에 필요한 자금을 조달한 후, 그 돈을 이용하여 공소외 1 주식회사 유상증자에 참가함으로써 공소외 7 주식회사를 통하여 공소외 1 주식회사의 경영권 및 대주주 지위를 취득한 후 공소외 7 주식회사를 공소외 1 주식회사에 합병시켜 공소외 1 주식회사의 자산으로 공소외 7 주식회사의 위 인수채무를 변제하기로 인수 후 시간대 별 합병 추진일정 등을 치밀하게 계획하였다(이른바 ‘H Project' 수립). 이에 따라 피고인 3은 2006. 12. 13.경 서류상의 회사인 공소외 7 주식회사를 설립한 다음 피고인 2를 그 대표이사로 취임시킨 후 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 공개매각에 응찰하여 같은 달 26. 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사의 신주와 회사채를 500,228,641,900원에 인수하는 조건으로 우선협상대상자 지위를 취득하였다. 특히 피고인 2는 궁극적으로 위와 같이 차입금 상환을 위해 공소외 1 주식회사를 합병하기로 사전에 미리 계획하였음에도 불구하고, 2007. 1. 30.경 공소외 1 주식회사의 법정관리인 공소외 2 및 공소외 1 주식회사 노동조합위원장 공소외 21, 22와 5년간 공소외 7 주식회사가 취득한 공소외 1 주식회사의 신주를 소각하는 등의 방법으로 투자금을 회수하지 않고 공소외 1 주식회사를 계속기업으로 유지하는 내용의 계속기업유지 등에 관한 협약서를 체결하고, 그 무렵 이를 공소외 1 주식회사에 대한 회사정리절차를 진행중인 창원지방법원 제11민사부에 제출까지 하였다. 한편 피고인 2는 공소외 7 주식회사가 우선협상대상자로 선정된 후 한국산업은행과 인수대금 차입협상을 진행하게 되었는데 그 과정에서 위 H Project와 관련하여 동 은행 담당자로부터 ‘인수회사가 아무런 대가 없이 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 인수방식은 배임죄에 해당한다.’는 취지의 대법원 판결로 인하여 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 인수자금을 대출받는 것은 불가능하다는 답변을 얻었다. 이에 따라 피고인 2는 이를 형식적으로 회피하면서 합병을 수단으로 하여 공소외 1 주식회사의 자산을 인수자금으로 충당할 의도로 일단 공소외 7 주식회사 및 ○○그룹 계열사의 자산을 담보로 제공하고 공소외 6 주식회사의 연대보증하에 대출을 받아 인수자금을 조달한 후 다시 당초 ‘H Project' 계획과 같이 공소외 7 주식회사를 공소외 1 주식회사에 합병시켜 인수자금을 상환하기로 기존 ‘H Project' 계획을 수정하였다. 그 후 피고인 2는 2007. 1. 31. 공소외 1 주식회사 인수계약 체결과 함께 그 인수자금 마련을 위해 한국산업은행 등 3개 은행으로부터 서류상 회사인 공소외 7 주식회사 명의로 대출받은 4,667억 원 중 1,700억 원과 공소외 6 주식회사의 회사채 500억 원 발행 등을 통하여 마련한 약 1,302억 원 등 합계 300,228,641,900원을 제3자 배정방식에 의한 공소외 1 주식회사 신주 인수대금으로 납입함으로써 공소외 7 주식회사는 공소외 1 주식회사의 지분 약 62.6%를 확보하여 대주주의 지위를 취득하였다. 또한 피고인 3은 2007. 2. 6.경 기존에 공소외 1 주식회사 내에 보유된 단기 현금성 자산 약 1,700억 원을 위와 같은 공소외 7 주식회사의 금융기관 대출금채무 상환에 사용하기 위해 피고인 2를 통해 자신의 지시를 받아 이를 관리하기 위하여 공소외 6 주식회사 재무본부 상무인 공소외 23을 공소외 1 주식회사 재무 담당 상무(등기이사)로 전보함과 동시에 같은 날 피고인 2, 공소외 24, 25 등 ○○그룹 이사들을 위 공소외 1 주식회사 등기 이사로 취임시키고, ○○그룹 자회사인 공소외 26 주식회사의 전 대표이사인 공소외 27을 공소외 1 주식회사 대표이사로 취임시키는 등 공소외 1 주식회사에 대한 경영권을 장악하였다. 한편 피고인 2는 피고인 3으로부터 개괄적인 승낙을 받아 2007. 2. 9.경 공소외 1 주식회사와의 합병을 대비하여 피고인 1에게 부정한 청탁을 하면서 21억 원을 교부하기로 약정하고, 이에 따라 2007. 4. 20.부터 2007. 8. 24.까지 합계 1,937,777,500원을 교부하였다. 그 후 피고인 2는 공소외 1 주식회사와 공소외 7 주식회사의 합병을 준비하던 중인 2007. 9.경 위 계획대로 공소외 1 주식회사와 공소외 7 주식회사를 합병할 경우 ○○그룹의 공소외 1 주식회사에 대한 지배율, 세금 등에 있어 문제가 발생한다는 내부 결론을 내리고, 공소외 6 주식회사가 공소외 7 주식회사 및 공소외 1 주식회사를 순차적으로 합병하기로 계획을 다시 수정하되, 공소외 1 주식회사 합병 후 그 때까지 남아있던 공소외 1 주식회사의 유일한 사업 분야인 섬유부문을 공소외 6 주식회사의 100% 자회사인 별도 법인을 설립하여 분리함으로써 사업리스크를 분산시키려는 계획을 내부적으로 검토, 계획하였다. 기업합병의 경제적 목적은 기업의 합병을 통한 경영합리화, 재무구조개선 등을 위한 것이므로 공소외 1 주식회사와 다른 회사와의 합병을 결정함에 있어 공소외 1 주식회사의 이사는 합병으로 인해 공소외 1 주식회사가 생산적이고 긍정적인 합병효과를 얻을 수 있는지, 경제적으로 이득이 발생하는지, 손해가 없는지 등을 면밀히 검토하는 한편, 이사회나 주주총회에서 그에 대한 충분한 토론과 의결절차를 거쳐 합병 여부를 결정하여 회사에 재산상 피해가 가지 않도록 하는 등 회사재산을 적정하게 관리, 보전하여야 할 업무상 임무가 있다. 그런데 합병 직전 무렵인 2007. 12. 31. 기준으로 공소외 1 주식회사의 자산은 약 4,688억 원이고, 부채는 약 331억 원이며, 자본은 약 4,357억 원인 반면, 같은 시점의 공소외 6 주식회사의 자산은 약 1조 670억 원이고, 부채는 약 7,350억 원이며, 자본은 약 3,320억 원으로서 부채비율 등을 고려하면 공소외 1 주식회사의 재무구조가 훨씬 견고한 상황이고, 특별히 공소외 1 주식회사가 독자적 법인으로 존속하면서 그대로 기존사업을 영위하는 것이 불가능하다거나 현저히 곤란한 상황도 아니었으며, 이미 위와 같이 공소외 1 주식회사에 대한 경영권을 장악한 상태에서 곧바로 공소외 1 주식회사를 흡수합병 하여야 할 시급하고도 특별한 경영상의 필요는 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 3은 공소외 1 주식회사 내에 유보된 현금성 자산으로 공소외 7 주식회사의 대출금 채무를 상환하기 위하여 공소외 1 주식회사를 합병하기로 한 사전계획을 그대로 실행에 옮기기 위하여 ○○그룹의 최고 의사결정권자인 자신의 실질적인 영향력하에 있는 피고인 2와 공소외 23이 사전에 마련한 합병 계획 일정에 따라, 2007. 12. 24. 피고인 3을 포함한 다수의 공소외 6 주식회사 이사들이 실제로 참석하지 않았음에도 마치 이들이 모두 참석하여 만장일치로 합병을 결의하였다는 내용으로 이사회 회의록을 조작하고, 같은 날 공소외 1 주식회사의 이사회 역시 피고인 2가 실제로 참석하지 않았고 이사들 간에 합병의 필요성 등에 대한 진지한 토론과 의사결정이 없었음에도 불구하고 공소외 6 주식회사와의 합병을 결의하는 내용의 이사회 회의록을 형식적으로 작성한 뒤, 위와 같은 하자 있는 각 이사회 결의에 터잡아 2008. 2. 29. 공소외 7 주식회사를 공소외 6 주식회사에 합병시킨 후, 다시 2008. 5. 13. 공소외 1 주식회사를 공소외 6 주식회사에 합병시켰다. 그러면서 피고인 2는 2008. 5. 13. 공소외 6 주식회사로 하여금 공소외 1 주식회사가 단기 금융상품 등으로 보유하고 있던 1,800억 원 전액을 인출하여 한국산업은행 등으로부터 대출받은 대출금채무를 상환하는 데 사용하도록 하였다. 이로써 공소외 6 주식회사는 공소외 1 주식회사를 합병함과 동시에 공소외 1 주식회사가 기존에 보유하고 있던 현금성 자산 1,800억 원을 이용하여 위와 같이 금융기관으로부터 대출받은 대출금 채무를 전액 상환하였다. 결국 ○○그룹의 최고의사결정권자인 피고인 3은 공소외 1 주식회사의 인수·합병 과정에서 공소외 1 주식회사의 이사로서 공소외 1 주식회사와 그 주주를 위하여 직무를 성실하게 수행하여야 하고, 공소외 1 주식회사가 타 기업의 인수·합병 대상이 될 경우 공소외 1 주식회사의 자산건전성이 최대한 유지되도록 노력하며, 그 과정에서 공소외 1 주식회사 및 주주의 이익이 최대한 보호되도록 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 그 직무를 수행하여야 할 업무상 임무가 있는 피고인 2 및 같은 업무상 임무가 있는 공소외 23, 같은 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 28 등 자신의 실질적인 영향력하에 있는 공소외 1 주식회사 이사들과 공모하여, 공소외 1 주식회사 인수과정에서 차입한 대출금 채무 중 상당 부분을 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 이용해 상환하기 위한 목적으로 재무구조가 공소외 6 주식회사보다 견고할 뿐만 아니라 부채가 거의 없었던 공소외 1 주식회사와 그에 비하여 재무구조가 상대적으로 부실하였던 공소외 6 주식회사를 합병시킴으로써, 공소외 6 주식회사로 하여금 그 상환 자금으로 사용된 1,800억 원 및 위와 같이 공소외 1 주식회사의 법인격 소멸에 따른 현금유동성을 취득함으로 인한 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 주식회사에 그에 상응하는 재산상 손해를 가하였다(검사는 당심에 이르러 합병과정 및 배임에 관련한 손해액 및 이득액에 관한 공소사실을 일부 수정하여 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였으나 그 실질은 공소사실을 일부 정정한 것에 불과하므로, 공소사실을 일부 정정한 것으로 보고 판단한다). (나) 인정 사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 공소외 5는 2006. 7월 말 내지 8월경 피고인 1로부터 공소외 1 주식회사가 매각될 예정이라는 말을 듣고 2006. 8. 초순경 공소외 6 주식회사가 서류상 회사(SPC)를 설립한 후 그 회사가 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 인수자금을 차입하여 공소외 1 주식회사를 인수한 후 공소외 1 주식회사와 서류상 회사가 합병하여 인수차입금을 변제하는 내용이 포함된 계획안(이른바 ‘H Project’)을 작성하여 2006. 8. 17.경 피고인 2에게 제시하였다. ② 당시 ○○그룹은 투자사업본부를 중심으로 신규사업의 진출을 통한 신성장동력 확보를 위하여 기업인수·합병을 적극적으로 추진하고 있었는데, 당시 투자사업본부장인 피고인 2는 위와 같은 계획을 검토한 후 2006. 9.경 공소외 5에게 공소외 1 주식회사의 인수를 추진하겠다는 의향을 밝혔다. ③ 정리법원인 창원지방법원이 2006. 9. 27.경 공소외 1 주식회사의 매각을 위한 주간사를 선정하자 ○○그룹은 피고인 2를 중심으로 공소외 1 주식회사의 인수 여부를 구체적으로 검토한 결과 공소외 1 주식회사의 건설사업부문, 레저사업부문, 자회사인 핀튜브텍 사업부문은 공소외 6 주식회사의 사업부문과 연관성이 있어 시너지 효과를 낼 수 있다고 판단하고 또한 공소외 1 주식회사가 활용가능한 부동산이 많다는 사정을 고려하여 본격적으로 공소외 1 주식회사를 인수하기로 결정하였다. 정리법원이 2006. 11. 14.경 공소외 1 주식회사의 매각공고를 하자 공소외 6 주식회사는 2006. 11. 20. 공소외 4 주식회사와 공소외 1 주식회사 인수에 관한 자문 용역계약을 체결하였다. ④ 2006. 11. 28. 공소외 6 주식회사 컨소시엄을 비롯하여 총 17개 업체가 인수의향서를 제출하였다. 한편, 공소외 6 주식회사는 2006. 12. 13.경 5,000만 원을 출자하여 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 서류상의 회사인 공소외 7 주식회사를 설립하였다. ⑤ 2006. 12. 20. 공소외 6 주식회사 컨소시엄과 공소외 14 주식회사 컨소시엄만이 입찰에 참가하였고, 공소외 6 주식회사 컨소시엄이 공소외 1 주식회사 발행의 신주와 회사채를 500,228,641,900원에, 공소외 14 주식회사 컨소시엄이 336,374,205,800원에 인수하는 내용의 입찰의향서를 제출하였다. 2006. 12. 21. 공소외 6 주식회사 컨소시엄은 우선협상대상자로 선정되었고, 2006. 12. 26. 공소외 1 주식회사와 양해각서를 체결하였다. ⑥ 한편, 공소외 6 주식회사 컨소시엄이 우선협상대상자로 선정될 무렵 공소외 6 주식회사의 재무팀 팀장으로 근무하던 공소외 23은 공소외 29 전무를 통하여 피고인 2로부터 금융기관에 공소외 1 주식회사 인수를 위한 자금조달 가능성을 알아보라는 지시를 받고, 그 무렵 한국산업은행과 접촉을 하였다. 공소외 23은 기존 계획에 따라 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 인수대금을 차용한 후 위 자산으로 인수대금 채무를 변제하겠다는 안을 제시하였으나 한국산업은행 담당자인 공소외 30으로부터 이러한 경우 배임죄가 성립할 수 있어 대출이 불가능하다는 답변을 들었다. ⑦ 공소외 23로부터 이러한 보고를 받은 피고인 2 등은 기존의 계획을 변경하여 공소외 6 주식회사 및 ○○그룹 계열사의 자산을 담보로 인수대금을 차입하기로 계획을 변경한 후 2007. 1. 30. 공동대주인 한국산업은행, 주식회사 우리은행, 산은캐피탈 주식회사, 수산업협동조합중앙회로부터 공소외 1 주식회사 인수대금으로 4,667억 원(대출약정액은 4,725억 원이다)을 대출받으면서, 그 대출금의 담보로 공소외 6 주식회사가 보유하는 공소외 20 주식회사 주식(액면가 5,000원인 보통주) 200만 주 및 공소외 7 주식회사, 공소외 17 주식회사, 공소외 18 주식회사 등이 추후 인수하게 될 1주당 발행가 17,050원의 공소외 1 주식회사 신주에 대하여 근질권설정계약을, 인수계약이 취소될 경우 등의 계약상 인수대금 반환청구권과 공소외 1 주식회사 입금계좌에 대한 반환청구권 및 공소외 1 주식회사가 발행하여 공소외 7 주식회사가 인수하게 될 2,000억 원 상당의 사채에 대하여 양도담보계약을 체결하였고, 연대보증을 한다는 의미에서 추가로 공소외 6 주식회사가 자금제공의무를 부담한다는 내용의 자금보충약정을 체결하였다. ⑧ 당시 체결한 대출약정에 의하면, 위 대출금의 용도에 관하여 대출금 2,000억 원(대출금 A)은 회사채 인수대금으로, 대출금 1,700억 원(대출금 B)은 신주 인수대금으로, 대출금 375억 원(대출금 C)은 대출금의 이자 및 수수료, 비용의 지급, 공소외 1 주식회사의 인수와 관련한 수수료와 비용의 지급 명목으로, 대출금 650억 원(대출금 D)은 공소외 1 주식회사 주식의 추가 매입대금으로 각 사용하기로 약정하였다. 대출금의 변제기에 관하여 대출금 A는 대출금의 최초 인출일로부터 3개월이 되는 날 또는 공소외 1 주식회사의 정리절차가 종결된 날로부터 1개월이 되는 날 중 먼저 도래하는 날에 전액 상환하고, 나머지 대출금은 먼저 인출되는 대출금의 최초 인출일로부터 15개월 되는 날 또는 차주와 정리회사가 합병하여 합병등기가 완료된 날로부터 1개월 되는 날 중 먼저 도래하는 날에 전액 상환하기로 약정하였다. ⑨ 공소외 7 주식회사는 2007. 1. 말경 공소외 6 주식회사의 회사채발행 등을 통하여 추가로 약 1,002억 원의 자본을 투자받았다. 한편 공소외 7 주식회사는 2007. 1. 30. 공소외 1 주식회사와 신주인수대금으로 300,228,641,900원, 회사채 인수대금으로 2,000억 원을 납입하여 공소외 1 주식회사를 인수하기로 하는 내용의 투자계약을 체결하였고, 같은 날 공소외 1 주식회사의 노조위원장인 공소외 21, 22와 근로자들의 5년간 고용을 보장하고, 고용보장기간 중 공소외 1 주식회사의 유상감자 및 공소외 7 주식회사가 인수한 공소외 1 주식회사의 신주 및 공개매수한 공소외 1 주식회사의 자사주를 소각하지 않기로 하는 등을 내용으로 하는 ‘고용보장 및 계속기업유지’에 관한 협약서를 작성하였다. ⑩ 공소외 7 주식회사는 2007. 1. 31. 신주인수를 통하여 공소외 1 주식회사 발행 주식 중 약 56.62%( 공소외 16 주식회사 등이 인수한 주식을 합하면 그 비율은 약 62.9%이다)를 취득하였다. 그리고 그 전에 이미 2007. 1. 18.부터 같은 달 25.까지 사이에 공소외 1 주식회사의 소수주주들이 보유하고 있는 주식 1,784,665주(주당 6,500원)를 공개매수 하였고, 2007. 2. 5.경 위 공소외 15 유한회사가 보유하고 있는 주식 5,833,490주(주당 8,000원)를 매수하기로 합의하였다. 그리고 2007. 2. 6.부터 같은 달 7.까지 추가로 소수주주들로부터 482,780주(주당 8,000원)를 매수하여 실질적으로 공소외 1 주식회사 발행 총 주식 중 약 91.5%를 취득하였다. ⑪ 공소외 1 주식회사은 2007. 2. 7. 정리법원으로부터 회사정리절차 종결 결정을 받았고, 2007. 2. 15. 공소외 7 주식회사에게 위 회사가 2007. 1. 31. 인수한 회사채 대금 2,000억 원을 상환하였고, 공소외 7 주식회사는 위 2,000억 원을 위 대출약정에 따라 한국산업은행에 변제하였다. ⑫ 2007. 2. 6.경 공소외 1 주식회사의 대표이사로 공소외 27, 24가 선임되었고, 공소외 23, 25, 피고인 2 등이 각 이사로, 공소외 29가 감사로 각 선임되었다. ⑬ 공소외 27은 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임한 후 구조조정의 일환으로 공소외 1 주식회사의 □□□ 리조트를 물적 분할하여 ○○리조트를 설립하였고, 공소외 1 주식회사의 건설사업부문을 공소외 6 주식회사의 건설사업부문에 통합하였다. ⑭ 공소외 23은 2007. 8. 초순경 대출조건에 따라 공소외 1 주식회사와 공소외 7 주식회사 합병을 준비하기 위하여 한영회계법인에게 합병과 관련한 구체적인 절차와 방법에 대하여 검토를 의뢰하였다. 그런데 2007. 9. 중순경 한영회계법인으로부터 원래 계획대로 공소외 1 주식회사와 공소외 7 주식회사를 합병할 경우 ○○그룹의 공소외 1 주식회사에 대한 지배율, 세금 등에 있어 문제가 발생한다는 자문결과를 받은 후 이러한 내용을 피고인 2 등에게 보고를 하였다. 당시 피고인 2, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 공소외 28, 23 등은 공소외 1 주식회사의 회사정리절차가 장기간 지속된 관계로 공소외 1 주식회사가 조직이나 영업활동 등 내, 외부적으로 많은 문제점을 가지고 있어 공소외 1 주식회사의 경영정상화를 위한 방안을 찾고 있었는데, 위와 같이 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사의 합병이 문제가 있다는 것을 알고 피고인 2는 2007. 11.경 합병의 문제점을 해결함과 동시에 공소외 1 주식회사의 경영정상화의 일환으로 공소외 6 주식회사가 공소외 7 주식회사 및 공소외 1 주식회사를 순차적으로 합병하기로 하였다. ⑮ 2007. 12. 24. 피고인 2, 3 등 공소외 6 주식회사의 일부 이사가 참석하지 않은 상태에서 이사회가 개최되어 합병결의가 이루어졌고, 2008. 2. 21., 2008. 2. 29., 2008. 3. 14. 순차적으로 개최된 이사회에서 합병계약의 변경안에 대한 결의가 이루어진 후 2008. 4. 8. 개최된 이사회에서 최종적으로 합병계약을 승인하는 결의가 이루어졌다. 한편 2007. 12. 24. 개최된 공소외 1 주식회사의 이사회에서도 공소외 6 주식회사와의 합병을 결의하였고, 2008. 4. 8. 개최된 주주총회에서 합병이 승인되었다. 공소외 6 주식회사는 2008. 2. 29. 공소외 7 주식회사를 합병한 후 2008. 5. 13. 공소외 1 주식회사를 순차적으로 합병하였다. 공소외 6 주식회사는 2008. 5. 13. 공소외 1 주식회사가 보유하고 있던 현금 1,800억 원과 공소외 6 주식회사가 보유하고 있던 현금 약 867억 원 등 합계 2,667억 원으로 남아 있던 인수대금 채무 잔액을 모두 변제하였다. 한편 공소외 6 주식회사는 공소외 1 주식회사를 합병한 후 공소외 1 주식회사가라는 상호를 타사가 사용하지 못하게 하기 위한 경영상 필요에 의하여 2008. 5. 20.경 공소외 1 주식회사가라는 별도의 법인을 설립하였다. 공소외 6 주식회사는 공소외 1 주식회사의 기존 사업부문을 그대로 유지하면서 영업을 하고 있고, 고용관계 또한 명예퇴직한 사람을 제외하고 그대로 승계하였다. (다) 판단 위 사실관계에 나타난 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수 및 합병을 한 경위와 과정, 합병 이후의 사정 등과 이에 더하여 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 회사채 인수대금의 조기 상환이 위법하거나 부당하다고 볼 수 없고, 이 사건 합병이 고용보장 등에 관한 협약의 취지에 반한다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수하여 경영할 의사는 전혀 없이 오로지 공소외 1 주식회사 내에 있던 1,700억 원의 현금성 자산으로 인수차입금을 변제할 목적으로 공소외 1 주식회사를 인수·합병함으로써 기업재산을 탈취(소위 ‘기업사냥’)한 것이라고 인정하기 어렵다. 그리고 이 사건 합병을 하게 된 동기에 공소외 1 주식회사가 보유하고 있는 자산을 인수대금 채무에 변제할 의도가 일부 포함된 것은 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 공소외 6 주식회사 등의 자산을 담보로 제공하여 마련한 대출금과 공소외 6 주식회사를 비롯한 ○○그룹의 일부 계열사들이 투자한 총 합계 1,302억 원을 인수대금으로 사용하여 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수한 것으로서, 피인수회사의 자산을 담보로 기업을 인수하는 LBO 방식과 그 기본적인 전제가 다른 점, 나아가 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 합병의 본질과 그 효과 및 상법상 합병비율, 주주총회의 특별결의, 합병에 반대하는 주주들의 주식매수청구권, 채권자 보호절차 등을 통하여 합병에 반대하는 주주들이나 채권자들이 보호받을 수 있는 제도가 마련되어 있는 점, 이 사건 합병에 관한 2007. 12. 24.자 이사회결의에 그 절차상 일부 하자가 있으나 나중에 이사회가 4회나 더 개최되어 합병과 관련한 결의가 이루어졌는데, 이러한 이사회결의가 모두 무효라고 인정할 만한 자료가 없고, 공소외 1 주식회사의 경우 2008. 4. 8. 개최된 주주총회를 거쳐 합병이 이루어진 사정에 비추어 위와 같은 사유를 합병무효사유에 해당한다고 단정하기 어려운 점, 이 사건 합병이 합병의 본질 및 요건에 반하여 법률상 합병할 수 없거나 합병비율의 산정이 위법하거나 소수주주들이나 채권자 보호절차에 위법이 있는 등 합병의 실질이나 절차에 하자가 있다는 점을 기록상 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 합병으로 인하여 공소외 1 주식회사가 1,800억 원 상당 내지 법인격 소멸에 따른 현금유동성 상실이라는 손해를 입었다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장 또한 이유 없다. (3) 피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 원심은, 피고인 2가 피고인 1에게 지급한 6억 5,000만 원은 공소외 6 주식회사의 의사에 부합하게 사용한 것이고, 공소외 11 주식회사의 퇴직임원 공소외 31 등 3명에게 지급한 3억 6,500만 원은 피고인 2가 불법영득의 의사로 지급하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이와 같은 판단을 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 검사의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 다. 피고인 2 및 검사의 양형부당 주장 횡령금액이 약 1억 4,000만 원에 달하는 거액인 점은 인정된다. 그러나 이 사건 업무상 횡령의 범행으로 피고인 2가 개인적으로 취득한 이익이 없어 보이는 점, 부외자금의 조성경위, 사용처 등에 일부 참작할 만한 사정이 있는 점, 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 피고인에 대한 원심의 형은 적절하고, 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고 인정할 수 없으므로, 피고인 및 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인 2 및 검사의 피고인들에 대한 항소는 각 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김신(재판장) 이진수 성익경	[1] 형법 제357조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이수진 【변 호 인】 법무법인 청주로 담당변호사 김준회 【원심판결】 청주지법 2009. 1. 15. 선고 2008고정712 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 공소외 1, 2에 대한 임의동행은 적법했고, 설령 위법하다고 하더라도 이 사건에서 공소외 1, 2는 참고인 신분이므로 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않는다. 또한 공소외 2의 자술서 등의 증거능력이 부정되더라도 정황증거 내지 간접증거에 의해 피고인들에 대해 유죄를 인정할 수 있다. 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있다. 2. 판 단 가. 임의동행의 위법 여부 원심이 그 판시와 같이 사법경찰관이 이 사건 당시 공소외 1, 2을 수사관서까지 동행한 것은 임의동행의 적법요건이 갖추어지지 않은 채 사법경찰관의 동행요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 이에 관한 검사의 위 주장은 이유 없다. 나. 참고인에 대한 위법한 임의동행에 위법수집증거배제법칙이 적용되는지 여부 검사는 이 사건에 관한 한 공소외 1, 2를 수사관서에 동행하는 과정에 위법이 있었다고 하더라도 그들은 참고인에 불과하므로 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않는다고 주장한다. 형사소송법은 임의수사원칙, 강제수사법정주의에 입각하여 수사상 강제처분은 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 법관이 발부한 영장에 의해서만 가능하도록 하고 있는바, 피의자의 경우에는 수사단계에서 체포·구속과 같이 신체의 자유를 현실적으로 제한하는 강제수사가 형사소송법에 의해 일부 가능하지만, 참고인의 경우에는 수사기관이 수사단계에서 그 신병을 강제로 확보할 수 있는 강제구인과 같은 수단이 형사소송법에 존재하지 않는다. 그러한 형사소송법의 취지에서 본다면, 수사의 협조자에 불과한 참고인에 대한 수사에서는 범죄혐의가 있는 피의자의 경우보다 임의성 내지 당사자의 자발성 요건이 더욱 엄격히 요구되는 것이고 위법수사억제를 위해 위법수집증거배제법칙을 적용해야 할 필요성은 더욱 커진다. 따라서 참고인에 대한 사실상의 강제연행 역시 피의자에 대한 강제연행과 마찬가지로 위법수사로서 그에 의해 수집된 증거는 형사소송법 제308조의2에 의해 그 증거능력이 부정된다. 그렇다면, 결과적으로 경찰이 공소외 1, 2를 성매매 피의자로 형사입건하지 않고 그들의 진술 등을 바탕으로 피고인들을 식품위생법 위반죄로 형사입건함으로써 공소외 1, 2가 이 사건에서 참고인 내지 증인이 되었다고 하더라도, 경찰이 이 사건에서 증거능력이 문제되는 공소외 1, 2의 진술을 확보할 당시에는 공소외 1, 2를 성매매 혐의의 피의자 내지 피내사자로서 조사한 것이어 위 진술은 사실상 피의자 내지 피내사자에 대한 불법체포에 이어 수집된 증거로서 증거능력이 부정될 뿐만 아니라, 공소외 1, 2가 참고인 신분이 되었다고 하더라도 경찰이 그들의 신병을 확보하기 위한 과정이 위법한 강제연행이었으므로 그에 이어 수집된 진술증거 역시 형사소송법 제308조의2 규정에 의해 그 증거능력이 부정되어야 한다. 이에 관한 검사의 위 주장은 이유 없다. 다. 비교형량에 의해 위법수집증거에 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당하는지 여부 위법한 압수절차에 의한 압수물과 같은 비진술증거의 경우에는, 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 그러나 위법수사에 의해 수집된 진술증거의 경우에는 위와 같은 위법수집증거의 예외적 허용 기준이 적용될 수 없어 그 증거능력이 인정될 수 없고, 설령 위와 같은 예외적 허용 기준이 적용될 수 있다고 하더라도 이 사건 강제연행은 그 위법의 정도가 결코 경미하지 아니하여 실체적 진실규명과의 이익형량에 의하더라도 위와 같은 예외적 허용 기준이 적용될 수 있는 경우에 해당하지 않는다. 이에 관한 검사의 위 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 정황증거만으로 유죄를 인정할 수 있는지 여부 피고인들이 공소외 2로부터 소위 티켓영업의 대가로 금품을 수수하였다고 인정할 직접적인 증거가 없고, 검사가 제출한 증거로서는 피고인들의 범행이 의심스럽다는 정황만이 인정될 뿐이다. 따라서 공소외 1이 독자적인 행동으로 공소외 2와 함께 외출하였을 개연성을 모두 배제한 채 피고인들이 공소외 2로부터 돈을 받고 종업원인 공소외 1로 하여금 공소외 2와 외출하도록 하였다고 합리적 의심을 배제할 만큼 공소사실이 입증되었다고 보기 어렵다. 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 이에 관한 검사의 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김연하(재판장) 안태준 안은진	[1] 형사소송법 제199조 제1항, 제307조, 제308조의2 / [2] 형사소송법 제199조 제1항, 제215조, 제307조, 제308조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 바른외 1인 【원심판결】 대전고법 2009. 2. 5. 선고 2008노527 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 선거운동정보의 전송제한 규정 위반으로 인한 공직선거법 위반죄의 구성요건에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 거시 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 발신 전화번호 표시 없이 ‘수신 거부시 삭제’라는 문구를 기재하여 문자메시지를 발송하거나, ‘수신 거부시 삭제’라는 문구를 기재한 후 유료전화번호를 표시하거나 자동으로 표시되게 하여 문자메시지를 발송하는 행위는 공직선거법(이하 ‘법’이라 한다) 제82조의5 제2항이 정한 수신자가 수신거부의 의사표시를 쉽게 할 수 있는 조치 및 방법에 관한 사항을 선거운동정보에 명시하거나, 같은 조 제5항이 정한 수신자가 수신거부를 할 때 발생하는 전화요금 기타 금전적 비용을 수신자가 부담하지 아니하도록 필요한 조치를 취한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 법령의 착오 여부 형법 제16조는 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.’고 한다. 이 경우 문제가 되는 행위에 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조). 원심은 그 거시 증거들에 의하여 알 수 있는 판시 사정들에 비추어, 피고인이 설령 자신의 행위가 법령에 위반되지 않는다고 오인하였더라도, 위법을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 인정하기 어려워 그 오인에 정당한 이유가 없다고 판단하였다. 원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법령의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인이 상고이유에서 인용한 판결은 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다. 2. 피고인의 상고이유 제3, 4점에 대하여 법 제251조의 후보자비방죄는 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자, 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방할 경우 성립하는 것으로서 이때 ‘비방’이라 함은 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미한다 ( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도2824 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3261 판결). 한편 법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고, 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 할 것이다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도3919 판결 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 선거권자들에게 그 판시 내용과 같은 문자메시지를 발송한 피고인의 행위가 법 제251조의 후보자비방죄에 해당하고, 나아가 문자메시지의 내용이 진실한 내용이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 그 목적 또한 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기가 되었으므로 위법성이 조각되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 후보자비방죄의 구성요건 및 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 법 제109조 제1항에서 “누구든지 선거기간 중 선거권자에게 서신·전보·모사전송 기타 전기통신의 방법을 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 다만, 인터넷[광고의 경우에는 제82조의7(인터넷광고)의 규정에 따른 광고에 한한다]·전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)에 의하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 서신·전기통신의 방법은 일방적·편면적 행위로서 이를 전면 허용할 경우 서신·전기통신의 대량 또는 무차별 송수신으로 이어져 선거홍보물이 범람하고 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다 할 것이고, 따라서 위 규정은 이와 같은 서신·전기통신의 방법을 이용한 선거운동은 이를 원칙적으로 금지하되, 다만 전기통신의 방법 중에서 인터넷에 의하는 경우이거나 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치하지 아니한 전화에 의하는 경우와 같이 대량 또는 무차별 송수신으로 이어질 위험성이 적은 경우에 한하여 이를 이용한 선거운동을 예외적으로 허용하는 취지라고 할 것이다 ( 대법원 2005. 3. 11. 선고 2004도5446 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1376 판결 참조). 위와 같은 입법 취지 등을 고려해 볼 때, 위 조항 단서에서 말하는 ‘컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화에 의하는 경우’에는 컴퓨터 기능을 보유하고 있는 휴대전화기에 자동적으로 대량의 문자메시지 등을 발송할 수 있는 컴퓨터프로그램을 설치한 다음 이를 실행하는 경우도 포함되는 것으로 보아야 한다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인의 선거운동 자원봉사자인 공소외 1이 공소외 2 주식회사로부터 문자메시지를 대량으로 발송할 수 있는 프로그램이 설치된 휴대전화(SCH-M450) 3대를 구입하였고, 피고인의 아들인 공소외 3이 위 휴대전화를 이용하여 선거권자들에게 공소사실과 같이 총 32,205회에 걸쳐 문자메시지를 발송한 사실, 공소외 1이 구입한 위 휴대전화는 스마트폰이라고 불리는 것으로서 디지털 휴대전화에 초소형 컴퓨터를 결합한 제품으로서 휴대전화 자체에 초소형 컴퓨터가 내장되어 있는 사실, 일반 휴대전화의 경우 그 이용자들이 동일 내용의 문자메시지를 한 번에 최대 20명에게만 발송할 수 있도록 휴대전화 제조사가 그 기능을 제한하여 놓았는데, 위 휴대전화에 설치된 프로그램은 동일 내용의 문자메시지를 한 번에 최대 1,000명에게 발송할 수 있도록 위와 같은 제한을 해제하여 주는 프로그램인 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 위의 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 3으로 하여금 위와 같은 방법으로 선거권자에게 문자메시지를 대량 발송하게 한 행위는 법 제109조 제1항 단서가 말하는 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화에 의하여 선거운동을 한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그런데도 원심은 피고인의 문자메시지 발송행위가 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화에 의한 선거운동에 해당한다고 할 수 없다고 보았으니, 원심판결 중 이 부분 판단에는 법 제109조 제1항의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화 이용 선거운동의 점 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 나머지 유죄 부분과 상상적 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 공직선거법 제251조 / [2] 공직선거법 제109조 제1항 / [3] 공직선거법 제109조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 홍기정 【원심판결】 부산지법 2007. 12. 26. 선고 2006노3173 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대 전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반되어 허용되지 아니 한다 ( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 2004. 6. 5. 구속된 상태에서 기소되어 제1심 제9회 공판기일까지 진행되다가 제1심법원의 구속집행정지결정에 따라 석방된 다음 공소장에 기재된 주소지에서 피고인소환장을 송달받았음에도 제1심 제10회 공판기일부터 출석하지 아니한 사실, 이에 제1심은 피고인에 대해 위 주소지로 소재탐지를 촉탁하였으나 주민등록만 등재되어 있을 뿐 일체 소재불능이라는 회신을 받고 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제23조에 의하여 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 공판을 진행한 다음 2006. 9. 21. 피고인에게 징역 5년을 선고한 사실, 그런데 피고인은 항소기간 내에 항소하지 아니하였다가 재차 구금되자 상소권회복결정을 받아 항소심 절차에 임하게 된 사실, 피고인은 원심에서도 구속집행정지결정을 받고 한 차례 구속집행정지기간을 연장받았으나, 구속집행정지기간 중 제1회 공판기일(2006. 12. 20.)에 출석하여 심리를 받은 다음 변론이 종결된 상태에서 판결 선고가 예정된 제2회 공판기일(2007. 1. 24.)에는 출석하지 않았고, 구속집행정지기간이 지난 후에도 위 주소지에서 제3, 4회 공판기일(2007. 2. 7.과 2007. 3. 16.)의 피고인소환장을 송달받았음에도 위 주소지를 발송지로 기재한 우편으로 불출석사유서 등을 제출할 뿐 위 공판기일에 출석하지 아니하였고, 다시 구금되지도 않은 사실, 그 후 원심은 제5, 6회 공판기일(2007. 10. 24.과 2007. 11. 16.)의 피고인소환장이 ‘수취인부재’로 송달되지 않을 뿐 아니라 피고인에 대해 위 주소지로 소재탐지촉탁을 하였으나 “위 주소지에는 주소만 등재되어 있고 피고인이 거주하지 않으며, 우편배달부의 언동에 의하면 약 3년 전부터 무단전출하였다.”는 취지로 회신을 받자 제7회 공판기일 이후에는 피고인소환장을 공시송달하고 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 심리한 다음, 2007. 12. 26. 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 4년에 처하는 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 원심의 소재탐지촉탁에 대한 회신에서 앞서 인정한 바와 같이 피고인이 약 3년 전부터 위 주소지에서 무단전출하였다는 취지로 기재되어 있다고 하더라도 이러한 기재는 피고인이 제1심에서는 물론 원심 제4회 공판기일까지도 위 주소지에서 피고인소환장을 송달받았다는 사실과 어긋나는 내용이고, 나아가 기록에 의하면, 피고인이 추간판탈출증, 중증 거식증 등으로 구속집행정지결정을 받아 부산이나 대구, 고양시 등지의 병원에 입원하여 치료를 받느라 위 주소지에서 지내지 못할 사정이 엿보일 뿐 아니라, 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 피고인 제출의 항소이유서 등이나, 피고인의 부모인 공소외 1, 2 등이 제출한 탄원서, 진정서 등 각종 서류에 이들의 휴대전화 번호 등이 나타나 있음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 공시송달 명령을 함에 앞서 이들 연락처를 통해 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보았어야 함에도 불구하고, 이러한 조치를 전혀 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의해 피고인소환장을 송달하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반된다고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 때에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제63조 제1항, 제276조, 제365조, 제370조 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 제365조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 정윤희 【원심판결】 대구지법 김천지원 2009. 4. 15. 선고 2008고단934, 2008고단1087(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제74조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)에서 유통이 금지된 ‘부호·문언·음향·화상 또는 영상’에는 ‘타인에게 전화를 걸어 하는 말’이나 ‘음성메세지’도 포함된다고 보아야 함에도 불구하고 이 사건 규정에 ‘말’이 포함된다고 해석하기는 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반의 점을 무죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2008. 6. 5. 01:10경 김천시 (상세 주소 생략) 피고인의 주거지에서 처와의 이혼소송 문제로 화가 나 휴대전화를 이용하여 처남인 피해자의 휴대전화에 전화를 걸어 “…씨발 너는 뒤져야 돼, 이 개새끼야…”라고 말하고, 같은 날 01:13경 피해자에게 전화를 걸어 “…너 이새끼야, 내일 아침에 어떤 현상이 일어나는가 딱 봐라 씨발놈아…”라고 말하고, 같은 날 01:34경 피해자에게 전화를 걸어 “…그래서 내가 너한테 꼭 한마디 마지막으로 선물을 하나 주는데 뭐를 주고 싶은가 하면, 집에 자빠져 있지 말고 맨날 천날 기다려 씨발놈아…”라고 말하는 방법으로 정보통신망인 휴대전화를 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 정보를 피해자에게 도달하게 하고, 2008. 8. 16. 21:31경 김천시 (상세 주소 생략) 피고인의 주거지에서 휴대전화를 이용하여 처남인 피해자의 휴대전화에 전화를 걸어, “…자네들 식구들끼리 상의를 잘 해가지고 한 5~6년 동안에 한번 잘 끌어보자…”라는 내용의 음성메세지를 남긴 것을 포함하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 7회에 걸쳐 피해자의 휴대전화에 전화통화를 하거나 음성메세지를 도달하게 하는 방법으로 정보통신망인 휴대전화를 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 정보를 피해자에게 도달하게 하였다. 나. 원심의 판단 (1) ‘말’이 그 내용과 성질상 이 사건 규정상의 ‘부호, 화상, 영상’에 해당하지 아니함은 분명하다. 그렇다면 이것이 문언 또는 음향에 해당하는지 여부가 문제인데 ‘문언’의 사전적인 의미는 ‘문장이나 편지의 어구’로서 ‘글’이라는 의미를 가지고 있을 뿐이고, ‘음향’ 또한 ‘물체에서 나는 소리나 그 울림’을 의미할 뿐이어서 사람의 말이 문언 또는 음향에 포함된다고 보기는 어렵다. 검사는 이 사건 규정상의 ‘문언’이 ‘말과 글’을 일괄하여 지칭한 표현이라고 주장하나, 이러한 주장은 ‘문언’이란 표현이 통상적으로 글의 의미만으로 사용되는 점에 비추어 보면 이례적인 해석이라 받아들이기 어렵다. (2) 그 외에도 넓은 의미의 ‘음향’에 사람의 말이 포함된다는 주장이 있을 수 있으나, 이 사건 규정이 2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전에는 말과 음향을 별도의 독립된 구성요건으로 규정하고 있었던 점에 비추어 보면, 음향이라는 표현 안에 말이라는 의미가 포함되어 있다는 주장은 무리라고 보인다. (3) 또한 정보통신망법 제74조 제1항 제2호는 “ 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자”를 처벌한다고 규정하여 음란한 부호 등을 배포·판매·임대·전시하는 행위를 금지하고 있는데, 위 배포·판매·임대·전시라는 표현의 내용과 성질상 그 대상과 목적물에는 말이 포함될 수 없으므로 이 사건 규정상의 부호·문언·음향·화상 또는 영상에도 말이 포함되지 않는 것으로 봄이 상당하다. (4) 설령 이 사건 조항의 개정 이유나 목적이 사람의 말을 처벌 대상에서 제외하기 위함이 아니라 단순한 자구수정을 위한 것이라고 할지라도 이 사건 조항의 현재 문언 내용만으로는 부호·문언·음향·화상 또는 영상에 말이 포함된다고 해석하기 어렵고, 법원으로서는 그 법률규정의 문언 그대로를 엄격하게 해석하여 판단할 수밖에 없다. 이는 해당 행위의 처벌이 필요하다거나 그 필요성이 강하다고 하여 다르지 않다. (5) 따라서 이 부분 공소사실은 이 사건 규정상의 구성요건에 해당하지 않아 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 당심의 판단 (1) 이 사건의 쟁점 정보통신망법 제44조의7 제1항 제3호는 “정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 내용의 정보를 유통하여서는 아니 된다”고 규정하고, 제74조 제1항 제3호는 “ 제44조의7 제1항 제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자”를 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금으로 처벌하고 있는데, 구 정보통신망법(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 별다른 금지규정을 두지 않고, 제65조 제1항 제3호에서 “정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 말, 음향, 글, 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자”를 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금으로 처벌한다는 내용으로 규정되어 있었다. 이 사건 공소사실은 피고인이 휴대전화를 이용하여 피해자의 휴대전화에 전화를 걸어 공포심이나 불안감을 유발하는 말이나 음성메세지를 반복적으로 도달하게 하였다는 것으로, 피고인의 행위가 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호의 ‘공포심이나 불안감을 유발하는 말을 상대방에게 도달하게 한 경우’에 해당할 수 있었음은 명백하나, 개정 후 이 사건 규정상의 ‘문언 또는 음향을 상대방에게 도달하게 한 경우’에도 해당할 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이라 할 것이다. (2) 형벌법규의 해석 원칙 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추적용하여서는 아니 되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결 등 참조). (3) 판단 다시 이 사건으로 돌아와 살피건대, ① 구 정보통신망법의 처벌 규정이 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 ‘말’ 또는 ‘글’을 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하다가 이후 법률개정으로 ‘말’, ‘글’이라는 표현이 삭제되고, ‘문언’이라는 표현으로 대체된 경위, ② 구 정보통신법상 처벌 대상으로 삼았던 공포심이나 불안감을 유발하는 ‘말’을 도달하게 하는 행위를 처벌대상에서 제외시키려는 의도로 위와 같은 법률개정이 있었다고 한다면 개정법률안 제안서 및 개정이유에서 이를 명시하였을 터인데 개정법률안 제안서 및 개정이유를 살펴보아도 위와 같이 개정된 이유에 대한 특별한 언급이 없는 점, ③ 이 사건 규정의 제정 취지와 목적은 누구든지 정보통신망을 통하여 불법정보를 유통하지 못하도록 하는데 있는바, 정보통신망을 이용하여 공포심이나 불안감을 유발하는 ‘말’을 도달하게 하는 행위가 ‘부호·음향·화상·영상’을 도달하게 하는 행위에 비하여 법익침해의 정도가 결코 적다고 볼 수 없어 마찬가지로 처벌의 필요성이 큼에도 불구하고 법률개정으로 처벌 대상에서 이를 제외하였다고 볼 만한 특별한 사정을 발견하기 어려운 점, ④ 오히려, 정보통신망을 이용한 신규서비스의 보급 및 이용 확산 등 정보통신환경의 변화에 맞추어 2007. 1. 26. 법률개정으로 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 ‘부호’를 반복적으로 상대방에게 도달하게 행위를 새롭게 처벌대상에 포함시키되, 기존의 ‘말, 글’을 이용한 침해행위는 ‘문언’을 이용한 침해행위에 포섭시켜 기존대로 처벌하기로 한 것이었다고 봄이 위 법 규정의 개정 취지와 목적에도 부합하는 점, ⑤ 나아가 ‘말’이 ‘문언’에 포함된다고 해석하는 것이 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이라고 할 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 정보통신망을 이용하여 공포심이나 불안감을 유발하는 ‘문언’을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위에는 정보통신망을 이용하여 ‘말’을 도달하게 하는 행위도 포함된다고 보는 것이 상당하며, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당한다고 할 수도 없다. 따라서 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고하여야 함에도 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 피고인은 2008. 6. 5. 01:10경 김천시 (상세 주소 생략) 피고인의 주거지에서 처와의 이혼소송 문제로 화가 나 휴대전화를 이용하여 처남인 피해자의 휴대전화에 전화를 걸어 “…씨발 너는 뒤져야 돼, 이 개새끼야…”라고 말하고, 같은 날 01:13경 피해자에게 전화를 걸어 “…너 이새끼야, 내일 아침에 어떤 현상이 일어나는가 딱 봐라 씨발놈아…”라고 말하고, 같은 날 01:34경 피해자에게 전화를 걸어 “…그래서 내가 너한테 꼭 한마디 마지막으로 선물을 하나 주는데 뭐를 주고 싶은가 하면, 집에 자빠져 있지 말고 맨날 천날 기다려 씨발놈아…”라고 말하는 방법으로 정보통신망인 휴대전화를 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 정보를 피해자에게 도달하게 하고, 2008. 8. 16. 21:31경 김천시 (상세 주소 생략) 피고인의 주거지에서 휴대전화를 이용하여 처남인 피해자의 휴대전화에 전화를 걸어, “…자네들 식구들끼리 상의를 잘 해가지고 한 5~6년 동안에 한번 잘 끌어보자…”라는 내용의 음성메세지를 남긴 것을 포함하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 7회에 걸쳐 피해자의 휴대전화에 전화통화를 하거나 음성메세지를 도달하게 하는 방법으로 정보통신망인 휴대전화를 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 정보를 피해자에게 도달하게 하였다. 2. 도로교통법 위반(음주운전) 피고인은 2008. 12. 9. 21:35경 혈중알콜농도 0.099%의 술에 취한 상태에서, 상주시 공성면 옥산리에 있는 상호불상의 식당 앞길부터 같은 면 이화리에 있는 문화마을 입구까지 58너 7144호 캐딜락 승용차를 운전하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 피해자, 공소외인의 각 경찰 진술조서 1. 녹취록 1. 수사보고(녹취록, 통화내역) 1. 주취운전자적발보고서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호(공포심이나 불안감을 유발하는 정보 유통의 점, 벌금형 선택), 도로교통법 제150조 제1호, 제44조 제1항(음주운전의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 이영화(재판장) 김규동 김주미	[1] 헌법 제12조 제1항 / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 제74조 제1항 제3호 / [3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 제74조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 배진한외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 10. 25. 선고 2005노3813 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 관하여 공소를 제기함에 있어 공소사실을 특정하여 기재할 것을 요구하는 형사소송법 제254조 제4항의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것에 있으므로, 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 영업비밀을 제3자에게 누설하였거나 이를 사용하였는지 여부가 문제되는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 사건의 공소사실에 영업비밀이라고 주장된 정보가 상세하게 기재되어 있지 않다고 하더라도, 다른 정보와 구별될 수 있고 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 어떤 내용에 관한 정보인지 알 수 있으며, 또한 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다면 그 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도8278 판결 참조). 원심판결 이유를 이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실에는 피고인 6이 누설하고, 나머지 피고인들이 사용한 영업비밀에 관하여 “경부선 전동차 160량의 설계도면 캐드파일”(이하 ‘이 사건 캐드파일’이라 한다)로 기재되어 있는바, 이 사건 캐드파일은 다른 정보와 구별될 수 있고 어떤 내용에 관한 정보인지 충분히 알 수 있으며, 피고인들의 방어권 행사에도 지장이 있는 것으로 보이지 않는다. 따라서 원심이 이 사건 캐드파일에 관한 기재가 영업비밀로서 특정되었다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 영업비밀에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바, 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결 등 참조). 원심판결 이유를 이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 철도청 및 그 포괄승계인인 한국철도공사(이하 ‘철도청 등’이라고 한다)로 하여금 계약상대자가 제출하는 기술상 정보를 공개할 경우 계약상대자의 승인을 얻도록 함으로써 비밀유지의무를 부과한 물품구매계약 일반조건 제29조 제1항은 공소외 1 주식회사와 철도청 사이에 체결된 조달물자구매계약의 내용을 이루는 것으로서 예문에 불과한 것으로 볼 수 없어서 철도청 등은 위 계약 조항에 따라 공소외 1 주식회사로부터 제출받은 이 사건 캐드파일 및 기술자료에 관하여 비밀유지의무가 있다 할 것이고, 청외자의 신청에 의하여 도면의 출도·열람을 허가할 수 있도록 한 철도청 도면관리규정은 철도청 내에서 내부적인 구속력만을 갖는 행정규칙인 훈령에 불과하므로 이러한 철도청 도면관리규정의 존재에 의하여 철도청 등이 위 계약 조항에 따라 부담하는 비밀유지의무가 부정된다고 볼 수 없으며, 나아가 공소외 1 주식회사가 위와 같은 조달물자구매계약에 따라 이 사건 캐드파일 및 기술자료를 철도청에 제출하였고 그 중 일부가 철도차량의 보수·유지를 위한 목적으로 몇 차례 출도·열람되었다는 사정이 있다고 하여 이 사건 캐드파일 및 기술자료의 비공지성이 상실되었다고 볼 수 없다. 또한 공소외 1 주식회사는 회사 내부적으로 이 사건 캐드파일 및 기술자료에 대한 접근을 제한하는 조치 등을 취하고 있었고, 철도청과 조달물자구매계약을 체결하면서 이 사건 캐드파일 및 기술자료에 관한 비밀유지의무를 부담하도록 하였으며, 이 사건 캐드파일의 전자매뉴얼 작성을 의뢰한 공소외 2 및 그 하수급인 공소외 3 주식회사로 하여금 이 사건 캐드파일에 관한 명시적 또는 묵시적인 비밀유지의무를 부담하도록 한 이상, 이 사건 캐드파일 및 기술자료는 영업비밀 보유자의 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 정보라 할 것이고, 공소외 1 주식회사가 이 사건 캐드파일 및 기술자료를 완성하는 데 많은 시간과 비용을 투여하였고 공소외 1 주식회사의 경쟁업체인 공소외 4 주식회사가 이 사건 캐드파일 등을 사용할 경우 절약되는 시간과 비용이 상당한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 캐드파일 및 기술자료가 가지는 경제적 유용성도 충분히 인정된다 할 것이므로, 이 사건 캐드파일 및 기술자료는 모두 영업비밀에 해당한다. 원심이 그 판시와 같은 이유에서 이 사건 캐드파일 및 기술자료가 영업비밀에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 영업비밀에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 혹은 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 구법 시행 당시 취득한 영업비밀을 신법 시행 후에 부정사용하는 행위를 처벌할 수 없다는 주장 등에 관하여 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것)에는 기업의 전·현직 임원 또는 직원의 영업비밀 누설행위만을 처벌하고 기타 영업비밀 부정취득행위 및 부정사용행위를 처벌하는 벌칙규정이 없었으나, 2004. 1. 20. 개정된 법 제18조 제2항은 ‘누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다’고 규정하고 있는바, 그 입법 취지는 기업의 영업비밀 침해행위의 처벌대상을 확대함으로써 기업의 영업비밀 보호를 강화하는 데 있고, 그 부칙 제2항은 ‘이 법 시행 전에 종전의 제18조 제1항 및 제2항의 규정을 위반한 자에 대해서는 종전의 규정에 의한다’고만 규정하고 있을 뿐이므로, 위 개정법 시행 전에 취득한 영업비밀이라 하더라도 개정법 시행 후에 이를 부정사용하는 행위는 개정법 제18조 제2항의 적용대상이 된다고 해석함이 상당하다. 원심이 피고인 6을 제외한 나머지 피고인들이 이 사건 기술자료를 부정사용한 행위를 영업비밀부정사용죄의 유죄로 인정하여 처벌한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 죄형법정주의를 위반한 위법 등이 없다. 그리고 개정법 제18조 제2항은 ‘부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용’하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐이고, 영업비밀을 취득하는 행위의 수단과 방법에 대해서는 특별한 제한이 없으므로, 영업비밀부정사용죄의 대상이 되는 영업비밀은 법 제2조 제3호 가목에 정한 ‘절취·기망·협박 기타 부정한 수단으로 취득’된 영업비밀임을 전제로 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제254조 제4항, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 / [2] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 / [3] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 / [4] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 (가)목, 제18조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 서원 법무법인외 1인 【원심판결】 청주지법 2009. 1. 21. 선고 2007노1419 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은, 그 채택증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 산부인과의사인 피고인 1의 경우, 임신 32주인 산모의 건강은 태아의 생명과도 직결되는 문제이기 때문에 짧은 시간의 단속적인 관찰보다는 산모 및 태아의 상태를 지속적으로 관찰하여 이상징후가 확인될 경우 태아감시장치나 초음파검사 등을 통하여 태반조기박리로 진단하고 그에 따른 조치를 강구하여야 함에도 이를 게을리한 과실이 충분히 인정되고, 내과의사인 피고인 2의 경우, 비록 피고인 1로부터 산부인과적 원인이 아닌 장염으로 의심된다는 말을 들었다고 하더라도 산부인과적 문제일 가능성도 배제하지 못하는 상황에서 피고인 1과 협진하기로 한 이상, 산모의 상태를 지속적으로 관찰하여 그 결과를 피고인 1 등에게 알려줌으로써 산모 및 태아의 상태에 대하여 점검·확인하도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리하였을 뿐만 아니라 산모에 대한 혈액검사결과를 신속하게 확인함으로써 내부출혈 등의 특이징후가 발생하였음을 피고인 1 등에게 알렸어야 함에도 이를 게을리한 과실이 충분히 인정된다고 전제한 다음, 나아가 이러한 피고인들의 과실과 태아의 사망 사이에 인과관계도 인정된다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 의료사고에 있어서의 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권으로 본다. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인들은 ○○대학교병원 소속 의사로서, 2006. 5. 11. 23:20경 복부의 지속적인 심한 통증을 호소하며 위 병원 응급실을 거쳐 산부인과로 내원한 임신 32주인 피해자를 진료함에 있어, 위에서 인정한 바와 같은 과실로, 피해자로 하여금 그 다음 날 06:40경 피해자의 질에서 하혈이 있으면서 그 이전 불상의 시각에 피해자의 뱃속에 있던 32주 상태의 태아가 태반조기박리로 사망하게 하는 상해를 입게 하였다’는 것으로서, 이에 의하면, 검사는 태아를 사망에 이르게 한 피고인들의 행위가 산모인 피해자에 대한 상해에 해당한다고 보아 피고인들에 대하여 업무상과실치상죄로 공소를 제기하였음이 분명하다. 그런데 현행 형법이 사람에 대한 상해 및 과실치사상의 죄에 관한 규정과는 별도로 태아를 독립된 행위객체로 하는 낙태죄, 부동의 낙태죄, 낙태치상 및 낙태치사의 죄 등에 관한 규정을 두어 포태한 부녀의 자기낙태행위 및 제3자의 부동의 낙태행위, 낙태로 인하여 위 부녀에게 상해 또는 사망에 이르게 한 행위 등에 대하여 처벌하도록 한 점, 과실낙태행위 및 낙태미수행위에 대하여 따로 처벌규정을 두지 아니한 점 등에 비추어보면, 우리 형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나, 낙태행위가 임산부의 태아양육, 출산 기능의 침해라는 측면에서 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지는 않는다고 해석되고, 따라서 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의 생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2005도3832 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 비록 피고인들의 과실로 인하여 태아가 사망에 이르렀다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 산모인 피해자에 대한 상해가 된다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 태아의 사망이 산모인 피해자에 대한 상해가 된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 태아와 모체의 관계 또는 상해의 개념 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 안대희 신영철(주심)	형법 제257조, 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김완식 【원심판결】 서울동부지법 2008. 9. 18. 선고 2007노102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 주무관청의 지도·감독권한의 위임·재위임 여부의 점에 대하여 공익법인의 설립·운영에 관한 법률(2008. 3. 14. 법률 제8895호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공익법인법’이라 한다) 제1조, 제2조, 제14조, 제18조 등과 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정(2005. 5. 26. 대통령령 제18836호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘행정권한위임규정’이라 한다) 제26조 제1항 제3호, 서울특별시 교육감 행정권한의 위임에 관한 규칙(2005. 4. 1. 교육규칙 제653호로 개정되기 전의 것) 제5조 제10호, 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조의 규정 등 관련 규정을 종합하여 보면, 공익법인인 피고인 재단법인 육영재단(이하 ‘육영재단’이라 한다)에 대한 공익법인법상 주무관청의 지도·감독권한은 서울시 교육감을 거쳐 서울특별시 성동교육청교육장에게 적법하게 재위임되었다고 봄이 상당하다( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007두15254 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 공익법인에 대한 주무관청의 지도·감독권한의 위임·재위임 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 공익법인법 소정의 ‘감사’ 해당 여부의 점에 대하여 원심은, 판시 사실을 인정한 다음 성동교육청교육장의 육영재단에 대한 이 사건 자료제출요구 등은 그 명칭에 불구하고 실질은 공익법인법 제17조 소정의 ‘감사’로서 행하여진 것이라고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 공익법인법 소정의 ‘감사’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 지도·감독권한의 재위임에 따라 서울시 교육감에게 감사권한이 없는지 여부의 점에 대하여 원심은, 행정권한위임규정 제26조 제1항 제3호, 제4조, 서울특별시 교육감 행정권한의 위임에 관한 규칙 제5조 제10호 등에 비추어 서울시 교육감으로서는 성동교육청교육장에게 재위임되지 않고 유보된 나머지 권한과 관련하여서 여전히 육영재단에 대한 감사 등 지도·감독권을 행사할 수 있다고 전제한 다음, 서울시 교육감의 육영재단에 대한 이 사건 감사가 위와 같이 유보된 권한의 범위 내에서 이루어진 것이라고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 서울시 교육감의 감사권한에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 절차적 정당성이 결여된 위법한 감사인지 여부의 점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 서울시 교육감이 육영재단에 대한 감사를 실시함에 있어 전문가의 자문을 구하기 위하여 보조적으로 소속 공무원이 아닌 세무사를 참여시켰다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 감사가 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 감사절차에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 법률의 착오 해당 여부의 점에 대하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 이 사건 감사를 거부한 것이 법률의 착오에 기인한 것이라거나 혹은 그 착오에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 공익법인법 위반죄의 주체 해당 여부 등의 점에 대하여 원심은, 공익법인법 제19조 제2항 제3호, 제3항의 규정내용에 비추어 육영재단의 이사장 피고인 1뿐만 아니라 법인실장인 피고인 김종우도 감사거부로 인한 판시 공익법인법 위반죄의 주체가 된다고 판단하였는바, 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 공익법인법 위반죄의 주체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 기록에 의하면, 이 사건 감사가 행정규제기본법상 관련 규정에 위배되었다거나, 공익법인법 제18조가 포괄위임입법금지 원칙에 위배된다는 상고이유의 주장은 상고심에 이르러서 비로소 제기한 새로운 주장에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 직권으로 살펴보아도 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법사유는 보이지 않는다. 7. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철	구 공익법인의 설립·운영에 관한 법률(2008. 3. 14. 법률 제8895호로 개정되기 전의 것) 제14조, 제17조, 제19조 제2항 제3호, 구 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정(2005. 5. 26. 법률 제18836호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제3호, 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조(현행 제19조 참조), 구 서울특별시 교육감 행정권한의 위임에 관한 규칙(2005. 4. 1. 교육규칙 제653호로 개정되기 전의 것) 제5조 제10호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2008. 12. 19. 선고 2008노1363 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여 원심이, 제1심 및 원심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 위조사문서행사의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 사기미수의 점에 대하여 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다( 대법원 1997. 10. 14. 선고 96도1405 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1780 판결 등 참조). 이 사건의 경우와 같이, 근저당권자의 대리인인 피고인이 채무자 겸 소유자인 피해자를 대리하여 경매개시결정 정본을 받을 권한이 없음에도, 경매개시결정 정본 등 서류의 수령을 피고인에게 위임한다는 내용의 피해자 명의의 위임장을 위조하여 법원에 제출하는 방법으로 경매개시결정 정본을 교부받음으로써 경매절차가 진행되도록 하는 행위는 사회통념상 도저히 용인될 수 없다고 할 것이므로, 비록 위 근저당권이 유효하다고 하더라도 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고인을 사기미수의 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 이인 담당변호사 김경진외 5인 【원심판결】 광주지법 2008. 12. 17. 선고 2008노1092 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 냉각탑 및 부품설계도 부분에 관하여 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제2호의 영업비밀이란 일반적으로 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지·관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하고, 이때 정보가 ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 의미는, 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것이다 ( 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005도6223 판결 등 참조). 그리고 영업비밀로서의 요건을 갖추었는지의 여부 및 영업비밀로서 특정이 되었는지 등을 판단함에 있어서는 사용자가 주장하는 영업비밀 자체의 내용뿐만 아니라 근로자의 근무기간, 담당업무, 직책, 영업비밀에의 접근 가능성, 퇴사 후에 담당하는 업무의 내용과 성격 등 여러 사정을 고려하여야 한다( 대법원 2003. 7. 16. 자 2002마4380 결정 등 참조). 기록에 의하면, 냉각탑에 대하여 미국의 냉각기술협회(Cooling Technology Institute)에 의한 인증을 받으면 해당 업계에서는 냉각탑의 성능 및 품질에 대하여 공신력을 부여받게 되는 사실, 주식회사 경인기계(이하 ‘경인기계’라고 한다)는 2004년 당시 냉각탑에 대하여 위 협회의 인증을 받은 국내 유일의 업체로서 연간 매출액이 약 200억 원 정도에 이르고 외국의 업체와 경쟁하여 인천공항의 대형 냉각탑을 수주, 제조할 정도로 탁월한 영업성과를 거두어 온 사실(수사기록 35 내지 36쪽), 경인기계는 오랜 기간 연구개발을 거듭하여 냉각탑의 설계 및 제조에 관하여 기술상의 노 하우(know-how)를 쌓아 왔으며 경쟁업체가 위와 같은 기술을 정상적으로 취득하기 위해서는 상당한 시간과 노력이 소요되는 사실, 중국의 금능제냉유한회사(이하 ‘금릉사’라 한다)는 2003. 4.경 경인기계와 사이에 냉각탑의 제조, 판매에 관한 기술협력계약을 추진하였으나, 경인기계가 금릉사의 주식 25%를 요구함에 따라 금릉사가 이에 반발하면서 계약교섭이 결렬된 사실(수사기록 37쪽), 피고인은 그 무렵 경인기계의 해외사업부 담당직원으로 근무하다가 퇴직한 자이고, 제1심 공동피고인 1은 냉각탑 개발업무의 연구원으로 약 4년 동안 근무하다가 퇴직하여 피고인과 함께 동종업체인 주식회사 포쿨(이하 ‘포쿨’이라 한다)을 설립한 자로서, 피고인과 제1심 공동피고인 1은 위 퇴직 당시 경인기계에게 영업비밀보호서약서를 제출한 사실, 경인기계의 직원들 중에서 냉각탑 설계도 파일에 접근할 수 있는 사람은 업무관련성이 있는 직원들로만 제한되고, 실제로 위 파일에 접근하기 위해서는 회사에서 부여한 아이디(ID)와 비밀번호를 입력하여 회사의 승인을 받아야만 접근할 수 있으며, 또한 로그파일에 관련된 기록은 보안책임자와 관리책임자가 지정된 가운데 회사가 이를 관리하여 온 사실, 피고인과 제1심 공동피고인 1은 사전에 확보하여 놓은 경인기계의 냉각탑 설계도를 이용하여 2004. 10.경 금릉사와 사이에 경인기계의 냉각탑 설계 및 제조기술을 지원하는 내용의 기술협력계약을 체결한 사실, 피고인과 제1심 공동피고인 1은 냉각탑 부품들의 세부적인 수치, 부품들 사이의 결합관계, 전체적인 구조 등에 관한 경인기계의 기술상의 정보를 냉각탑 설계도를 인도하는 방식으로 금릉사에게 제공하였고, 금릉사는 위와 같은 설계도상의 기술상의 정보를 이용하여 자사의 냉각탑을 제조하여 위 협회의 인증을 쉽게 받아낼 수 있었던 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 냉각탑의 완제품설계도와 부품설계도에 수록된 경인기계의 기술상의 정보는 특별한 사정이 없는 한 영업비밀에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 냉각탑의 완제품설계도와 부품설계도에 수록된 기술상의 정보가 영업비밀에 해당하지 않는다고 단정한 나머지 이 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 부정경쟁방지법 소정의 영업비밀에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 성능계산프로그램 부분에 관하여 원심은 피고인 또는 제1심 공동피고인 1이 금릉사에게 미국의 냉각기술협회 성능계산프로그램을 인도하거나 이와 관련된 기술상의 정보를 제공하였다고 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 냉각탑 및 부품설계도에 관한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분은 원심판결의 나머지 부분과 단순일죄의 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2009. 3. 5. 선고 2008노3692 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 교통사고처리 특례법 제2조 제2호에서 ‘교통사고’라 함은 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 교통사고를 일으킨 운전자에 관한 형사처벌의 특례를 정하는 것을 주된 목적으로 하는 교통사고처리 특례법의 입법 취지와 자동차 운행으로 인한 피해자의 보호를 주된 목적으로 하는 자동차손해배상 보장법의 입법 취지가 서로 다른 점, ‘교통’이란 원칙적으로 사람 또는 물건의 이동이나 운송을 전제로 하는 용어인 점 등에 비추어 보면, 교통사고처리 특례법 제2조 제2호에 정한 ‘교통’은 자동차손해배상 보장법 제2조 제2호에 정한 ‘운행’보다 제한적으로 해석하여야 한다. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 피고인이 자신이 운영하는 식품가게 앞에서 1톤 포터 화물차의 적재함에 실려 있던 토마토 상자를 하역하여 가게 안으로 운반하던 중, 위 화물차에 적재되어 있던 토마토 상자 일부가 무너져 내리도록 방치한 과실로 가게 앞을 지나가던 피해자의 머리 위로 위 상자가 떨어지게 하여 골절상 등을 입게 하였다는 것이고, 검사는 형법 제268조의 업무상과실치상을 적용하여 공소를 제기하였음을 알 수 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 사고가 위 화물차의 운행으로 인하여 발생한 사고이고 위 화물차가 자동차종합보험에 가입되어 있으므로 교통사고처리 특례법이 적용되어 이 사건 공소를 기각하여야 한다는 피고인의 주장에 대하여, 이 사건 사고는 피고인이 위 화물차를 피고인의 가게 입구 앞 노상에 주차하고 하역작업을 시작한 후 약 1시간이 지나서야 발생한 점, 이 사건 사고 발생 당시 위 화물차의 운전석은 비어 있었고 시동이 꺼져 있었으며 차의 열쇠는 다른 사람이 가지고 있었던 점 등에 비추어 보면 이 사건 사고가 위 화물차의 교통으로 인하여 발생한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 피고인의 주장을 배척하고 업무상과실치상죄를 인정하였다. 앞서 본 법리와 원심이 인정한 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건 사고가 교통사고처리 특례법에 정한 ‘교통사고’에 해당하지 않는다고 판단되므로(이 사건 사고가 자동차손해배상 보장법에 정한 자동차의 ‘운행’으로 인하여 발생한 것인가 여부는 나아가 판단할 필요가 없다), 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 교통사고처리 특례법 위반죄의 적용 대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 교통사고처리 특례법 제2조 제2호, 자동차손해배상 보장법 제2조 제2호 / [2] 교통사고처리 특례법 제2조 제2호, 자동차손해배상 보장법 제2조 제2호, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 화우외 4인 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 23. 선고 2008노2564 판결 【주 문】 원심판결 중 증권거래법 위반 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 및 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인과 검사의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 증권거래법위반 부분 가. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것. 아래에서도 같다.) 제188조의4 제4항 제1호 적용에 관한 주장에 대하여 구 증권거래법 제188조의4 제4항은 “누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다.”고 하면서, 그 제1호로 “부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위”를 들고 있다. 구 증권거래법이 위와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것인바( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조), 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가 내지 단순한 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라 허위의 사실을 유포하는 행위에 해당하는지 및 그러한 행위가 부당한 이익을 얻기 위한 것인지 등은 위 금지 조항의 취지를 염두에 두고 행위자의 지위, 해당 기업의 경영 상태와 그 주가의 동향, 인터뷰 및 보도 내용의 구체적인 표현과 전체적인 취지, 보도의 계기 및 그 계속·반복성 여부, 보도 내용과 관련된 기업의 여러 실제 사정 등을 전체적·종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다. 또, 위 조항에서 정한 고의란 행위자가 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위라는 객관적 구성요건을 충족하였음을 인식하면서도 이를 용인한다는 주관적 구성요건을 의미한다. 나아가 구 증권거래법의 목적과 위 조항의 입법 취지 등에 비추어 위 조항이 정한 부당한 이득은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고, 허위의 사실을 유포하는 행위 당시 위와 같은 포괄적인 의미의 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있으면 족하며 그 행위 당시부터 장차 유가증권을 처분하여 이득을 얻겠다는 목적이 구체적이고 확정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 또, 위와 같은 부당한 이익을 얻으려는 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니하며( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조), 피고인이 목적의 존재를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 구성요건 요소인 사실은 그 성질상 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 분석하는 방법에 의하여 그 존부를 판단할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 목적의 존재를 뒷받침할 수 있는 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력 및 분석력에 의하여 합리적으로 판단하여야 한다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 그리고, 위 법리에 비추어 볼 때 원심이 판시한 바와 같은 여러 상세한 이유를 들어 피고인이 이 사건 인터뷰 등을 통하여 자신이 대표이사 겸 대주주인 공소외 1 주식회사가 추진 중인 우즈베키스탄 내 규사광산 개발사업의 추진 현황과 전망에 관하여 실제와 다른 내용을 계속·반복적으로 언론에 보도되도록 한 행위가 공소외 1 주식회사의 주가 상승을 통한 부당한 이익을 얻기 위한 허위사실 유포행위로서 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니한다. 그 밖에 피고인이 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 나. 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 적용에 관한 주장에 대하여 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호는 “중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위” 역시 사기적 부정거래행위로 정하여 이를 금지하고 있다. 위와 같은 사기적 부정거래행위를 근절하여 투자자의 이익과 증권시장에 대한 신뢰를 보호함으로써 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하려는 취지에 비추어 볼 때, 위 조항의 ‘중요한 사항’이란 미공개정보 이용행위 금지 조항인 구 증권거래법 제188조의2 제2항에서 정한 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’와 궤를 같이 하는 것으로서 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결). 그리고 위와 같은 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 증권선물거래소를 통하여 이미 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 증권선물거래소에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도5407 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 참조). 나아가 위 조항의 문언 해석상 일단 ‘타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻기 위하여’ 중요한 사항에 관한 허위·부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제 ‘타인에게 오해를 유발’하거나 ‘금전 기타 재산상의 이익을 얻을 것’을 요하지 않는 것이므로, 허위 또는 부실 표시 문서 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부는 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결). 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 그리고 위 법리에 비추어 볼 때 원심이 판시한 바와 같은 여러 상세한 이유를 들어 경영 상황이 점차 악화되고 있던 공소외 1 주식회사가 새로운 사업으로 추진 중이라고 홍보한 규사광산 개발사업 계속 진행 의지와 전망 등에 대하여 투자자들의 관심이 집중된 상황에서, 피고인이 차명주식을 누락한 채 공시되어 있던 임원·주요주주 소유 주식 보고서의 내용을 바로 잡지 않고 여전히 차명주식을 누락한 추가 보고서를 제출하는 방법으로 투자자들로 하여금 피고인이 보유 중이던 주식을 순차 처분하고 있다는 사정을 알지 못하게 함으로써, 주가에 영향을 미치지 아니한 채 보유 주식을 처분하여 상당한 이익을 취한 행위가 허위 또는 부실 표시된 위 보고서들을 이용한 행위로서 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니한다. 그 밖에 피고인이 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들이나 검사의 이 부분에 관한 상고이유 주장은 모두 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 이 부분 피고인과 검사의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 다. 구 증권거래법 제207조의2, 제214조 등 적용에 관한 주장에 대하여 구 증권거래법 제207조의2 제1항은, 같은 법 제188조의4의 규정에 위반한 자( 제2호)는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 하면서, “다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.”고 하고, 제2항은 “ 제1항 각 호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중 처벌한다.”고 한 다음 “이익 또는 회피한 손실액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”( 제1호), “이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”( 제2호)고 하고, 제3항은 “ 제1항과 제2항의 규정에 의하여 징역에 처하는 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.”고 하였다. 또, 같은 법 제214조는 제1항에서 “ 제207조의2 내지 제210조에 규정하는 죄를 범한 자에게는 징역과 벌금을 병과할 수 있다.”고 한 다음 제2항에서 “ 제1항의 규정에 따라 제207조의2 제2항의 규정을 위반한 자에 대하여 벌금형을 병과하는 경우에는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.”고 하였다. 나아가, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다.) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서는 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산을 범죄수익으로 정하여 이를 몰수 또는 추징할 수 있도록 하고 있다. 형법 제17조는 “어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험 발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.”라고 선언하여 범죄행위와 인과관계가 인정되지 않는 결과는 형사 처벌의 근거가 될 수 없음을 분명히 하고 있고, 위와 같이 구 증권거래법 제207조의2, 제214조는 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 매우 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것인바( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조), 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 나아가 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다. 이와 달리, 구 증권거래법 제207조의2, 제214조에서 정한 이익은 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 족한 반면, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 몰수 또는 추징 대상인 이익은 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미한다는 전제 아래, 이 사건 허위사실 유포 및 허위·부실 표시 문서 이용행위와 그 이익의 가액 사이에 인과관계가 존재하는지가 주된 쟁점이 되어 있는 이 사건에서, 이들 사이에 인과관계가 존재하는지를 분명하게 하지 아니한 채 구 증권거래법 제207조의2 제2항 및 제214조를 적용하는 한편, 직접적인 인과관계가 있는 이익의 범위를 특정할 수 없다는 이유로 그 이익 전부를 바로 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 추징 대상으로 삼을 수 없다고 판단한 원심에는, 위 조항들에서 정한 위반행위로 인한 이익 등의 개념과 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 원심이 인용한 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도1628 판결은 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 증권거래법이 개정되어 제207조의2 제2항의 징역형 가중처벌 조항이 신설되기 전의 사안에 대한 것으로서 공소사실에 기재된 피고인의 여러 허위사실 유포행위 중 일부가 무죄로 판단된 상황에서 공소사실 기재와 같은 이익액을 그대로 인정할 수 있는지가 쟁점이 된 사안이고, 또 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도632 판결은 일부 계좌들만 시세조정행위에 제공되고 다른 계좌들은 이에 제공된 바 없다고 하더라도 다른 계좌들을 이용한 거래로 얻은 이익을 위반행위로 인한 이익에 해당된다고 볼 수 있는지가 쟁점이 된 사안에 대한 것으로, 이들 판시 자체에 의하더라도 ‘위반행위로 얻은 이익’은 위반행위와 직접적인 관련이 있는 이익에만 한정되는 것이 아니라는 취지일 뿐임을 알 수 있으므로, 구 증권거래법 제207조2, 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 위반행위와 이익 사이에 인과관계가 필요하지 않다는 논리의 근거로 삼을 수 없다. 따라서, 이 사건 허위사실 유포행위 및 허위·부실 표시 문서 이용행위와 그 이익 사이의 관계에 관한 원심의 구체적인 판단에 관한 피고인과 검사의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이 이 부분 원심 판단은 그대로 유지될 수 없다. 라. 구 증권거래법 제188조의2 적용에 관한 주장에 대하여 구 증권거래법 제188조의2는 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자 등이 이를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하지 못하도록 금지하고 있는데, 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보란 갑자기 완성되는 것이 아니라 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것으로서 중요정보의 생성시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 때를 말하는 것이 아니라, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성되었다고 할 것이다 ( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결). 또, 위 조항에서 금지하는 미공개정보 이용행위는 그것이 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기의 계산으로 하는 것이든 또는 당해 법인에게 이익이 귀속될 자사주식의 처분처럼 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 어떠한 제한이나 구별을 두고 있지 아니하다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3350 판결). 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없으며, 위 법리에 비추어 볼 때 원심이 판시한 바와 같은 여러 이유를 들어 공소외 1 주식회사의 자기주식 취득이 결정되었거나 적어도 확실히 예견되는 상황에서 피고인이 공소외 2로 하여금 타인의 명의로 공소외 1 주식회사의 주식을 매수하도록 한 행위가 미공개정보 이용행위로서 구 증권거래법 제188조의2 제1항에 해당한다고 판단한 조치에, 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니한다. 위 주식 취득이 누구의 계산에 의한 것인지는 죄책의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 그 밖에 피고인이 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 아니한다. 마. 구 증권거래법 제188조 제6항 및 제200조의2 제1항 적용에 관한 주장에 대하여 검사가 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 공직선거법 위반 부분 피고인이 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들이나 검사의 이 부분에 관한 상고이유 주장은 모두 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 또, 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결). 같은 취지에서 배임죄 성부에 대하여 직권으로 심판하지 아니한 1심 판단에 위법이 없다고 본 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법은 없다. 이 부분 피고인과 검사의 상고이유 모두 받아들이지 아니한다. 3. 파기 범위 앞서 본 바와 같이, 원심이 이 사건 허위사실 유포행위 및 허위·부실 표시 문서 이용행위에 대하여 구 증권거래법 제207조의2 제2항 및 제214조를 적용하여 처벌하는 한편 그 이익 전부를 바로 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 추징 대상으로 삼을 수 없다고 판단한 부분은 위법하고, 원심은 유죄로 인정되는 각 증권거래법위반 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 증권거래법위반 유죄부분은 전부 파기를 면할 수 없고, 나아가 원심이 무죄로 판단한 각 증권거래법위반 부분은 모두 유죄로 판단한 부분과 일죄의 관계에 있기 때문에 결국 원심판결 중 증권거래법위반 부분은 모두 그대로 유지될 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 증권거래법위반 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 및 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희	[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호 참조) / [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호 참조) / [3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조), 제214조(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조), 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조 / [4] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황정화 【원심판결】 대구고법 2009. 4. 23. 선고 2008노541 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 강간상해 및 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 부분에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다. 또한, 이 부분 공소사실에 관한 수사기관의 수사과정 및 제1심과 원심의 공판절차에 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수도 없다. 2. 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간 등) 부분에 관하여 친고죄에 있어서의 고소는 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는바, 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관이 작성하는 조서는 독립한 조서일 필요는 없으므로, 고소권자가 수사기관으로부터 피해자 또는 참고인으로서 신문받으면서 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있는 진술을 하고 그 의사표시가 조서에 기재되면, 적법한 고소에 해당한다( 대법원 1966. 1. 31. 선고 65도1089 판결, 대법원 1985. 3. 12. 선고 85도190 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피해자는 2008. 1. 31. 수사기관에서 피해자로 조사받으면서 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 위 피해자를 강제추행한 사실 등을 진술함과 아울러 피고인의 처벌을 요구하는 의사표시를 하였고 그 의사표시가 당시 작성된 진술조서에 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 따르면 이 부분 공소사실에 관하여 적법한 고소가 있었다 할 것이고, 위 피해자의 의사표시가 경찰관의 질문에 답변하는 방식으로 이루어졌다 하여 달리 볼 것은 아니다. 같은 취지에서 원심이, 이 부분에 관한 공소를 기각한 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송키로 한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 친고죄에 있어서의 고소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 아울러, 원심의 파기환송판결에 대하여 상고한 이 사건에서 상고 후의 구금일수는 형사소송법 제482조 제5항이 정하는 “원심판결을 파기한 후의 판결선고 전의 구금일수”에 포함되므로, 위 조항에 따라 당연히 통산됨을 밝혀 둔다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형사소송법 제237조 / [2] 형사소송법 제237조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정정훈외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 2. 7. 선고 2006노2805 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 집회의 자유는 민주주의의 실현을 위하여 불가결한 중요한 기능을 가지고 있으나, 집단적인 형태로 의사표현을 할 수 있는 자유이기 때문에 그것이 사전신고 없이 무제한으로 이루어진다면 집회의 경합에 의하여 집회를 통하여 전달하고자 하는 의사를 제대로 표현할 수 없는 상황이 벌어질 수 있고 또한 집회의 자유의 행사는 다수인의 집단적인 행동을 수반하기 때문에 집단행동의 속성상 집회 참가자나 그 반대입장의 제3자 사이에 충돌이 발생할 수 있으며, 집회로 인한 심각한 교통소통의 장애나 주거의 평온 침해 등 제3자의 법익에 대하여 중대한 위험이 발생할 가능성을 배제할 수 없으므로, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다)은 옥외집회를 주최하고자 하는 자로 하여금 일정한 사항을 사전에 관할 경찰서장에게 신고하도록 규정( 제6조 제1항)함으로써 신고를 받은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회를 보호하는 한편 옥외집회를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하고 있는 것으로서 ( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결, 헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2007헌바22 결정 등 참조), 옥외집회 또는 시위가 개최될 것이라는 것을 관할 경찰서가 알고 있었다거나 그 집회 또는 시위가 평화롭게 이루어진다 하여 위와 같은 신고의무가 면제되는 것이라고도 할 수 없다( 대법원 1990. 8. 14. 선고 90도870 판결 등 참조). 나아가, 구 집시법이 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 그 목적으로 하고 있고( 제1조), 집회 그 자체의 개념에 관하여는 아무런 정의규정을 두고 있지 않으면서도 시위에 관하여는 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 정의하는 한편( 제2조 제2호), 그 제3조 이하에서 옥외집회를 시위와 동렬에서 보장 및 규제하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위 법률에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말한다고 할 것이다 ( 대법원 1983. 11. 22. 선고 83도2528 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3014 판결 등 참조). 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, “ (단체 명칭 1 생략)”의 공동집행위원장인 피고인은, 2004년 12월경 열린우리당에서는 민간인학살 진상규명, 군의문사 진상규명 등을 위한 통합입법을 발의하여 입법화를 시도함에 반해, 한나라당에서는 학술연구에 의한 진상규명을 주장하며 입법에 의한 진상규명에 다소 회의적인 입장을 표하고 있을 무렵, 위 입법화를 촉구하고자 “ (단체 명칭 2 생략)”, “ (단체 명칭 3 생략)” 등 회원들과 함께 국회 앞에서 이른바 ‘과거사법’ 제정을 촉구하며 연일 농성을 전개하여 왔고, 2005. 2. 17.경에는 “ (단체 명칭 1 생략)” 소속 회원들 약 300여 명과 함께 한나라당사 앞에서 시위하면서 한나라당 대표 박근혜의 면담을 요청하였으나 면담이 이루어지지 않았던 사실, 피고인은 위 집회 종료 후 위 소속회원 일부와 함께 위 국회 농성장으로 돌아와 논의한 끝에 같은 달 18일 새벽에 한나라당 대표 박근혜의 사택으로 가서 ‘과거사법’ 입법에 관한 의견을 표명하고 박근혜와의 면담을 추진하기로 결의한 다음, 관할 경찰서장에 대하여 신고하지 아니하고, 소속 회원 10여 명과 함께 2005. 2. 18. 06:00경 한나라당 대표 박근혜의 자택 앞에 집결한 사실, 위 집회에서 참석회원들은 “박근혜는 과거청산에 동참하라.”, “박근혜는 과거청산법 제정 가로막지 말라.”는 문구가 기재된 천을 착용한 채, “유족은 국민이 아니냐?, 과거사법 제정에 동참하라.”는 구호를 외치고, 피고인은 미리 불러 모은 기자 20여 명에게 미리 작성해 놓은 기자회견문을 배포한 사실, 이윽고 위 박근혜가 출근을 위해 차량을 타고 차고에서 나와 집 앞 도로로 진입하자 일부 회원들은 위 차량을 가로막고 차량 보닛 부분에 올라타거나 차 앞 길바닥에 드러누워 “차라리 나를 밟고 가라.”, “죽이고 가라.”고 외치는 등의 방법으로 약 25분에 걸쳐 집회를 주최한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 개최한 위와 같은 집회는 구 집시법 제6조 제1항에 규정된 사전 신고의무의 대상이 되는 옥외집회에 해당된다고 판단하였다. 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 판단을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 집시법의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 / [2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제2호 / [3] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제6조 제1항, 제22조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 11. 선고 2008노1085 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1의 무고죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 사문서위조, 위조사문서행사, 피고인 2의 무고, 피고인 1의 강요의 점에 대하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인들의 사문서위조, 위조사문서행사의 점, 피고인 2의 무고의 점 및 피고인 1의 강요의 점에 대하여 그 증명이 없거나 증거가 부족함을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 무고의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1은 공소외인으로부터 명의신탁받아 보관 중이던 에바다컨설팅 주식회사(2005. 10. 10. ‘주식회사 한울’로 변경되었다, 이하 ‘이 사건 법인’이라고 한다)의 주식 4,000주의 반환을 거부하였음에도 불구하고, 공소외인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 2006. 8. 22. 수원지방검찰청 성남지청에 “ 공소외인이 피고인 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 2006. 4. 5. 수원지방검찰청에 피고인 1이 이 사건 법인의 주식 4,000주를 횡령하였으니 처벌해 달라는 취지로 허위사실을 기재한 무고 고소장을 작성하여 접수하였으니 처벌해 달라”는 취지의 허위의 사실을 기재한 고소장을 작성, 접수하여 공소외인을 무고하였다. 나. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외인의 피고인 1에 대한 이 사건 법인의 주식 4,000주의 명의신탁 여부에 대하여는 판단하지 아니한 채, 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(주주권)을 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권과는 구분이 되는데, 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다는 법리에 따라, 피고인 1이 “ 공소외인이 자신을 횡령으로 고소한 것은 무고”라는 취지의 고소장을 작성, 접수한 행위를 “허위사실”을 기재한 고소장을 작성, 접수한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 1의 공소외인에 대한 고소장 기재내용은 “ 피고인 1은 공소외인으로부터 이 사건 법인의 주식 4,000주를 명의신탁받은 사실이 없음에도 불구하고, 공소외인은 피고인 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 ‘ 피고인 1은 공소외인으로부터 위 주식을 명의신탁받았음에도 불구하고 그 반환을 거부하여 이를 횡령하였다’고 허위사실을 기재한 무고 고소장을 작성하여 접수하였다”는 것임을 알 수 있는데, 일반적으로 ‘주식’이 주주권을 표창하는 유가증권의 의미로도 사용되는 점 등에 비추어 위와 같은 고소내용만으로는 위 고소제기 당시 피고인 1이 위 고소장에 기재한 ‘주식’이 원심이 설시한 바와 같은 횡령죄의 객체가 될 수 없는 ‘주식’에 해당한다고 단정할 수 없는바, 사정이 이와 같다면 앞서 본 고소내용에 비추어 피고인 1의 공소외인에 대한 위 고소가 허위사실을 신고한 것인지 여부는, 피고인 1의 주식 횡령의 점이 원심 판단과 같은 사유로 무죄인지 여부와 별도로, 공소외인의 피고인 1에 대한 위 고소가 허위사실을 신고한 것인지 여부에 달려있고, 공소외인의 피고인 1에 대한 위 고소가 허위사실을 신고한 것인지 여부는 공소외인의 피고인 1에 대한 이 사건 법인의 주식 4,000주의 명의신탁 여부에 좌우된다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 공소외인의 피고인 1에 대한 이 사건 법인의 주식 4,000주의 명의신탁 여부에 대하여는 판단하지 아니한 채 피고인 1에 대하여 앞서 본 바와 같은 사유로 횡령죄가 성립하지 아니한다는 이유만으로 피고인 1에 대한 이 부분 무고죄의 성립을 인정하지 아니하였으니 원심판결 중 이 부분 판단에는 무고죄에 관한 법리를 오해하였거나 또는 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1의 무고죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정태류 【원심판결】 인천지법 2009. 5. 1. 선고 2009노743 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공무집행방해의 점, 업무방해의 점에 관한 상고이유에 대하여 제1심판결, 원심판결의 각 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 일반교통방해의 점에 관한 상고이유에 대하여 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 한다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도4485 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2008. 9. 16. 16:15경 인천국제공항여객터미널 1층 5A번 버스정류장 앞 노상에서, 공항리무진 버스 외의 다른 차의 주차가 금지된 구역에 카니발 밴 차량을 40분 가량 세워두고 호객 영업을 하는 방법으로 그 곳을 통행하는 버스의 교통을 곤란하게 함으로써 육로의 교통을 방해하였다고 하여 형법 제185조의 일반교통방해죄로 제기된 공소사실에 대하여, 제1심이 채택한 여러 증거들에 의하면 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들(현장사진, 임훈재에 대한 진술조서 등)에 의하면, 피고인이 카니발 밴 차량을 40분 가량 주차한 장소는 위 여객터미널 도로 중에서 공항리무진 버스들이 승객들을 승·하차시키는 장소로서 일반 차량들의 주차가 금지된 구역이기는 하지만 위와 같이 주차한 장소의 옆 차로를 통하여 다른 차량들이 충분히 통행할 수 있었을 것으로 보이고, 피고인의 위와 같은 주차행위로 인하여 공항리무진 버스가 출발할 때 후진을 하여 차로를 바꾸어 진출해야 하는 불편을 겪기는 하였지만 통행이 불가능하거나 현저하게 곤란하지는 않았던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인의 불법주차행위가 육로의 교통을 방해하여 일반교통방해죄를 구성한다고 속단한 원심의 조치에는 일반교통방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 따라서 원심판결 중 일반교통방해의 점에 대하여 유죄를 선고한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	형법 제185조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 진종백 【원심판결】 광주지법 2009. 3. 25. 선고 2008노2944 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다 [ 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제2항에 관한 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결, 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조]. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인과 공범관계에 있는 공소외인에 대한 사법경찰관리 작성의 각 피의자신문조서는 원심 법정에서 원진술자인 공소외인이 그 성립의 진정을 인정하였다 하더라도 피고인 및 변호인이 그 내용을 인정하지 않는다는 취지로 이를 증거로 함에 부동의하고 있는 이상 증거능력이 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 사법경찰관리가 작성한 공범인 피의자에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심의 전권사항인 증거의 취사 및 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없고, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 보이지 아니한다. 3. 결론 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	형사소송법 제312조 제3항, 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정용진 【원심판결】 인천지법 2009. 4. 22. 선고 2008노3176 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다. 원심은, 피고인이 2005. 11. 23. 파산신청을 하면서 상속재산이 있음에도 상속재산이 없다는 허위 내용의 진술서를 첨부하여 제출함으로써 재산을 은닉하였다는 이 사건 공소사실에 관하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제650조 제1호를 적용하여 유죄로 인정한 제1심을 유지하며 피고인의 항소를 기각하였다. 그러나 2005. 3. 31. 공포되어 2006. 4. 1.부터 시행된 법의 부칙 제4조에 의하면, 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 정하고 있는바, 그렇다면 이 사건 공소사실에 관하여는 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 파산법’이라고만 한다) 제366조 제1호가 적용되어야 할 것이므로, 법 제650조 제1호를 적용한 원심판결은 그 조항에 대한 해석의 당부에 관계 없이 위법하다. 한편, 법 제650조 제1호와 구 파산법 제366조 제1호는 모두 사기파산죄에 관한 규정으로서 그 구성요건인 ‘재산의 은닉’의 의미가 서로 다르다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위가 위 ‘재산의 은닉’에 해당하는지 여부는 사기파산죄 성립 여부의 판단에 있어서 여전히 관건이 되는 것인바, 이를 다투고 있는 상고이유에 관하여 판단한다. 구 파산법 제366조 제1항 소정의 사기파산죄에서 말하는 ‘재산의 은닉’은 재산의 발견을 불가능하게 하거나 곤란하게 만드는 것을 말하고, 재산의 소재를 불명하게 하는 경우뿐만 아니라 재산의 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다고 할 것이지만, 채무자가 법원에 파산신청을 하면서 단순히 소극적으로 자신의 재산상황을 제대로 기재하지 아니한 재산목록 등을 제출하는 행위는 위 죄에서 말하는 ‘재산의 은닉’에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 참조). 원심은, 피고인이 상속재산이 있음에도 상속에 기한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채로 파산신청을 하면서 상속재산이 없다는 허위 내용의 진술서를 첨부하여 제출한 행위가 사기파산죄의 ‘재산의 은닉’에 해당하는 것으로 판단하여 그에 대하여 유죄를 인정한 제1심을 유지하였으나, 앞서 본 법리에 의하면 피고인의 위와 같은 행위를 ‘재산의 은닉’으로 볼 수는 없으므로 이를 사기파산죄에 해당한다고 본 원심의 판단에는 ‘재산의 은닉’ 내지 사기파산죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고(원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 모든 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기한다), 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)	[1] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제366조 제1호, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제650조 제1호 / [2] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제366조 제1호(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제650조 제1호 참조) / [3] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제366조 제1호(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제650조 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인들 【변 호 인】 변호사 채수철 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 4. 11. 선고 2007노3455 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들이 대출신청인들로부터 수집한 대출신청인의 친족이나 친구의 전화번호 등 지인정보는 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(이하 ‘신용정보법’이라 한다) 제15조 제1항 제3호 소정의 ‘신용정보와 무관한 사생활에 관한 정보’에 해당하지 않고, 달리 피고인들이 신용정보와 무관한 사생활에 관한 정보를 수집하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신용정보법 소정의 ‘신용정보와 무관한 사생활에 관한 정보’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 명의인을 제외한 타인이 금융기관의 ‘빠른조회서비스’를 이용하여 명의인의 통장거래내역을 확인하는 행위가 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제4조 제1항이 정하고 있는 ‘금융기관에 종사하는 자에게 거래정보 등의 제공을 요구’하는 행위에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 금융실명법 제4조 제1항 소정의 구성요건해당성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인들의 위와 같은 행위가 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 피고인들의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단 역시 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철	금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김현영 【원심판결】 부산고법 2009. 4. 23. 선고 2009노175 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하고 ( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결 참조), 뿐만 아니라 약취에는 폭행 또는 협박 이외의 사실상의 힘에 의한 경우도 포함되며, 어떤 행위가 위와 같은 약취행위에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. 원심은 “피고인은 2008. 12. 20. 08:12경 부산 남구 대연5동 259-5 대연교회 횡단보도 앞 노상에서, 피해자 피해자(여, 11세)에게 다가가 ‘학교가기 싫으냐. 집에 가기 싫으냐. 우리 집에 같이 자러가자’고 말하면서 옷소매를 끌어당겨 피해자를 간음할 목적으로 약취하려 하였으나 피해자가 거부하면서 경찰에 신고하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다”는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시 사실에 나타난 바와 같은 피고인이 피해자의 잠바 소매를 잡은 경위와 과정, 당시 주변상황, 땅바닥에 주저앉아 피고인이 취한 행동 등을 종합하면, 몸도 제대로 가누지 못할 정도로 술에 취한 피고인이 단순히 ‘가자’고 말하면서 피해자의 잠바 소매를 잡았다고 하여 위 행위자체를 약취행위에서 말하는 ‘상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있는 정도의 폭행행위’라고 평가할 수 없고 달리 피고인이 약취행위에 해당하는 실행행위를 하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 원심 및 제1심이 채용한 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 당일인 2008. 12. 20. 06:00경 부산 범일동 소재 인력시장에 일을 구하러 나갔는데, 일감이 없어 평소 알고 지내던 인부들과 함께 막걸리와 소주 등을 마셔 상당히 취한 상태에서 집( 주소 생략)으로 가기 위하여 버스를 탄 후 대연교회 앞에서 하차한 사실, 같은 날 08:12경 대연교회 횡단보도 앞에서 대연초등학교 5학년생인 피해자는 같이 등교할 친구 공소외 1을 기다리고 있었는데, 피고인이 갑자기 다가가 피해자의 오른쪽 점퍼 소매를 잡으며 ‘가자’고 하자 피해자가 그 팔을 뿌리치고 옆으로 비켜서니 피고인이 피해자의 뒤편 바닥에 앉아 피해자에게 ‘학교가기 싫으냐. 집에 가기 싫으냐. 우리 집에 같이 자러가자’고 말을 한 사실, 이에 피해자는 불안한 마음으로 피고인을 피하여 비켜 서 있다가 08:23경 친구 공소외 1과 공소외 2를 만나 휴대폰을 빌려 경찰에 신고한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 위험에 대한 대처능력이 미약한 초등학교 5학년 여학생인 피해자의 소매를 잡아끌면서 ‘우리 집에 같이 자러가자’라고 한 행위는 그 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 피고인의 사실상 지배하에 옮기기 위한 약취행위의 수단으로서 폭행에 충분히 해당한다고 할 것이고, 또한 약취의 의사도 인정된다고 할 것이므로, 피고인에게 약취행위에 해당하는 실행행위가 있다고 보아야 할 것이고, 당시 피고인이 술에 많이 취한 상태였다고 하더라도 버스에서 내려 집으로 가는 중이었다는 점 등의 사정에 비추어 심신상실의 상태에까지 이르렀다고는 보기 어려운 이상 이를 이유로 약취행위의 실행행위를 부정할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 약취행위의 실행행위에 대한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철	[1] 형법 제288조 / [2] 형법 제288조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 1. 16. 선고 2007노3851 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인 1과 배우자인 공소외인은 2006. 12. 29. 서울가정법원에 이혼의 의사가 기재된 협의이혼신청 진술서가 첨부된 ‘협의이혼 의사확인 신청서’를 제출하였는데, 공소외인은 이른바 협의이혼 전 숙려기간 진행 중이던 2007. 1. 15. 혼인을 계속할 의사를 가지고 위 신청을 취하한 사실, 피고인들은 그 후인 2007. 1. 18.경 성관계를 가졌고 이를 알게 된 공소외인은 같은 날 피고인들을 간통으로 고소하면서 2007. 1. 23. 피고인들을 상대로 이혼 및 위자료 등 청구소송을 제기한 사실, 피고인 1은 2007. 2. 22. 이를 모두 인낙하는 취지의 답변서를 제출하였으나, 공소외인은 2007. 3. 2. 위 간통고소를 취소하면서 위 이혼소송 취하서를 제출한 사실, 그런데 피고인 1이 2007. 3. 14. 소취하 부동의서를 제출함으로써 이혼소송이 계속되었고, 피고인들은 2007. 4.초경 이 사건 간통행위를 한 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인 1과 공소외인이 이 사건 협의이혼 의사확인 신청서를 제출하였다고 하더라도 공소외인이 숙려기간을 거치는 동안 혼인을 계속할 의사로 협의이혼신청을 취하한 이상, 앞으로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 공소외인이 피고인 1을 상대로 하는 이혼소송을 제기하였다가 위 이혼소송에 대한 취하서를 제출하였다면, 비록 그 취하서 제출 전에 피고인 1이 공소외인의 이혼청구를 인낙하는 취지로 답변하여 그 사이에 간통의 종용으로 볼 수 있는 이혼의사의 합치가 일시적으로 이루어졌고, 소취하가 부동의 되어 위 이혼소송이 계속되었다고 하더라도, 위 취하서의 제출로써 간통 종용의 의사표시는 유효하게 철회되었다고 할 것이고, 위 이혼소송은 피고인 1에게 혼인관계 파탄의 책임이 있음이 인정됨을 조건으로 계속되었을 뿐이므로, 위 협의이혼 의사확인 신청과 이혼소송 제기 사실만으로 이 사건 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수는 없다. 따라서 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 간통 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 형법 제241조 제2항 단서규정에 대한 법령위배 또는 간통 종용 의사표시의 철회에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들 사이에 이 사건 간통행위가 있었다고 볼 만한 다소 의심스러운 사정이 없지는 아니하나, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인들이 공소사실 기재 일시·장소에서 성교한 것이라고 합리적 의심 없이 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)	[1] 형법 제241조 제2항 / [2] 형법 제241조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 최준호 【변 호 인】 법무법인 청풍로펌 담당 변호사 이태화 【원심판결】 수원지법 성남지원 2009. 2. 11. 선고 2009고단69 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 2월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 34일을 위 형에 산입한다. 2008. 12. 24. 수원지방검찰청 성남지청 2009년 압제53호로 압수된 증제1호, 2009. 1. 8. 수원지방검찰청 성남지청 2009년 압제53호로 압수된 증제1 내지 4호, 2009. 1. 9. 수원지방검찰청 2009년 압제53호로 압수된 증제1, 2호를 피고인으로부터 각 몰수한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 심신장애 피고인은 이 사건 각 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다. 나. 양형부당 이 사건 제반 양형조건에 비추어 볼 때 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단{성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라 등 이용촬영) 부분} 가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지 피고인은 전처인 피해자 공소외 1(여, 33세)와 이혼한 후에도 계속 만나며 친밀한 관계를 유지하여 왔다. 그러던 중 피고인은 피해자에게 다른 남자가 생겨 피고인과의 관계를 끝내려고 하자 앙심을 품게 되었다. 이에 피고인은 피해자의 승낙을 받고 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면을 CD로 만들어 배포하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 11. 초순경 광주시 경안동 (지번 생략)에 있는 피고인의 원룸에서, 위 성행위 장면을 복사한 동영상 CD 20여 장을 제작한 후 광주, 성남 일대의 택시에 탑승하여 택시기사들에게 1장씩 나누어 주는 등 그때부터 같은 해 11. 말경까지 약 4회에 걸쳐 같은 방법으로 광주, 성남 일대의 택시기사들에게 위 동영상 CD 100여 장을 나누어 주었다. 이로써 피고인은 캠코더 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영한 촬영물을 반포하였다. 나. 주위적 공소사실에 관한 직권판단 1) 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 이 부분 공소사실 중 피고인이 피해자의 승낙을 받고 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면을 담은 CD를 광주, 성남 일대의 택시기사들에게 반포한 행위에 관하여 살피건대, 피해자의 승낙을 받고 촬영한 촬영물(CD)을 위와 같이 반포한 행위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항의 “그 촬영물을 반포한” 행위에 해당하는지가 문제된다. 2) 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항은 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 위 조항의 문리해석상 “그 촬영물”이라 함은 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물”을 의미하는 것으로 해석되고, 따라서 타인의 승낙을 받아 촬영한 촬영물은 이에 포함되지 않는 것으로 해석된다. 만약 위 “그 촬영물을 반포한 자”에, ‘타인의 승낙을 받아 촬영한 촬영물을 그 타인의 의사에 반하여 반포한 자’까지 포함되는 것으로 해석하면 위 법규정의 문언을 근거 없이 확장하여 해석하는 것이 된다. 3) 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2(1998. 12. 28. 법률 제5593호로 신설)는 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있었다. 당시 위 법규정을 신설한 이유는 그 무렵 우리 사회에서 물의를 빚고 있던 몰래카메라 등의 폐해를 방지하기 위함이었다. 즉 카메라 기타 이와 유사한 기능을 가진 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 일으킬 수 있는 타인의 신체를 그 타인의 의사에 반하여 몰래 촬영한 자를 처벌하려는 것이 입법 목적이었다고 할 수 있다. 따라서 위 규정에 대한 해석론으로 타인의 의사에 반한 촬영행위만이 그 처벌대상이 되므로, 그 타인이 촬영에 동의하거나 타인의 추정적 승낙하에 촬영한 행위는 위 조항에 의하여 처벌되지 않는다는 견해만이 제시되었다. 이후 2006. 10. 27. 법률 제8059호로 일부 개정된 현행 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항은 위 구법 제14조의2에 “그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자”를 추가하여 앞서 본 바와 같이 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하였다. 이와 같이 위 법률조항을 개정한 이유는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 성적 촬영물의 유통행위까지 처벌할 수 있도록 하기 위함이었다. 4) 대법원도 위 법률조항의 보호법익과 관련하여, “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것”이라고 판시하고 있다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 등 참조). 5) 위와 같은 법규정형식 및 입법연혁, 보호법익 등에 비추어 볼 때, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 후단의 “그 촬영물을 반포” 하는 행위란 일명 몰래카메라에 의해 촬영한 촬영물을 반포하는 행위, 즉 타인의 의사에 반하여 촬영된 성적 촬영물을 반포하는 행위일 것임을 요한다고 할 것이다. 따라서 타인의 승낙을 받아 찍은 촬영물을 사후에 그 타인의 의사에 반하여 반포한 경우까지 위 법률조항에 의해 처벌하는 것으로 볼 수는 없다. 6) 그런데 이 사건 촬영물(CD)은 공소사실 자체에 의하더라도 피해자의 승낙을 받아 촬영한 촬영물임이 분명하고, 달리 이 사건 촬영물이 피해자의 의사에 반하여 촬영된 것이라고 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우 또는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그럼에도, 이 부분 공소사실에 관하여도 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 부분에 관한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 다. 예비적 공소사실에 대한 판단 1) 검사는 당심에 이르러 예비적으로 이 부분 공소사실을 아래 2)항과 같이 변경하고 그에 대한 죄명을 음란물건반포로, 적용법조를 형법 제243조로 변경하는 공소장변경신청을 하여 당원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이러한 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 2) 예비적 공소사실 피고인은 전처인 피해자 공소외 1(여, 33세)와 이혼한 후에도 계속 만나며 친밀한 관계를 유지하여 왔다. 그러던 중 피고인은 피해자에게 다른 남자가 생겨 피고인과의 관계를 끝내려고 하자 앙심을 품게 되었다. 이에 피고인은 피해자의 승낙을 받고 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면을 CD로 만들어 배포하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 11. 초순경 광주시 경안동 (지번 생략)에 있는 피고인의 원룸에서, 위 성행위 장면을 복사한 동영상 CD 20여 장을 제작한 후 광주, 성남 일대의 택시에 탑승하여 택시기사들에게 1장씩 나누어 주는 등 그때부터 같은 해 11. 말경까지 약 4회에 걸쳐 같은 방법으로 광주, 성남 일대의 택시기사들에게 위 동영상 CD 100여 장을 나누어 주었다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 성행위 장면이 저장된 음란한 물건인 동영상 CD를 반포하였다. 라. 파기의 범위 원심판결 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라 등 이용촬영) 공소사실과 관련한 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 하는바, 이 부분은 유죄로 인정된 피고인의 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어, 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결문 범죄사실란 제1항 기재 사실을 “피고인은 전처인 피해자 공소외 1(여, 33세)와 이혼한 후에도 계속 만나며 친밀한 관계를 유지하여 왔다. 그러던 중 피고인은 피해자에게 다른 남자가 생겨 피고인과의 관계를 끝내려고 하자 앙심을 품게 되었다. 이에 피고인은 피해자의 승낙을 받고 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면을 CD로 만들어 배포하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 11. 초순경 광주시 경안동 (지번 생략)에 있는 피고인의 원룸에서, 위 성행위 장면을 복사한 동영상 CD 20여 장을 제작한 후 광주, 성남 일대의 택시에 탑승하여 택시기사들에게 1장씩 나누어 주는 등 그때부터 같은 해 11. 말경까지 약 4회에 걸쳐 같은 방법으로 광주, 성남 일대의 택시기사들에게 위 동영상 CD 100여 장을 나누어 주었다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 성행위 장면이 저장된 음란한 물건인 동영상 CD를 반포하였다.”로 변경하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제243조(각 음란물건 반포의 점), 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호(각 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안을 유발하는 문언을 도달하게 한 점), 각 형법 제307조 제2항(각 명예훼손의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 명예훼손죄 상호간, 피해자 공소외 1에 대한 명예훼손죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 피해자 공소외 1에 대한 명예훼손죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 ( 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정 참조) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 【피고인 및 변호인의 심신장애 주장에 대한 판단】 피고인 및 변호인은 피고인이 이 사건 각 범행 당시 정신질환 등으로 인해 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 취지로 주장하므로 살피건대, 변호인이 제출한 환자소견서, 심리학적 평가보고서의 각 기재에 의하면, 피고인이 위 범행 당시 정신병원에서 치료받은 사실이 인정되나, 위 각 증거들에 의해 인정되는 이 사건 범행 경위와 동기, 피고인이 CD나 전단지를 제작하거나 배포한 방법, 기간, 규모, 범행 장소 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 정신질환 등으로 인해 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 【양형 이유】 비록 피해자 공소외 1의 승낙하에 촬영한 촬영물이라고 하더라도 피고인이 피해자의 의사에 반하여 이를 반포함으로써 피해자가 입은 정신적 피해가 심각할 것으로 보이고, 이후로도 피해자 공소외 1 및 그 가족들이 받을 고통이 매우 클 것으로 보이는 점, 이외에도 피고인의 이 사건 각 범행은 그 내용에 비추어 죄질이 매우 불량한 점, 피해자 공소외 1이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등의 불리한 양형조건과 피고인이 당심에서 피해자 공소외 1을 위해 500만 원을 공탁한 점 등의 유리한 양형조건을 두루 고려하여 주문과 같은 형을 정하였다. 【무죄부분】 피고인에 대한 주위적 공소사실인 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라 등 이용촬영)의 점의 요지는, 위 제2의 가.항 기재와 같은바 위 제2의 나.항에서 본 바와 같이 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우 또는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 음란물건반포의 점을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 오기두(재판장) 염경호 유성희	[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 / [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항, 형법 제243조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 김현우 【변 호 인】 변호사 이영복 【원심판결】 의정부지법 고양지원 2008. 12. 26. 선고 2007고단1002 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 금고 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 1년간 보호관찰을 받을 것과 80시간의 사회봉사를 명한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 피고인은 피해자의 차량을 수리하면서 비정품 볼트를 사용하였고, 비정품 볼트로 고정되어 있던 너클과 로워암의 연결이 서서히 느슨해지면서 로워암이 너클에서 빠지게 되었다. 위와 같은 피고인의 업무상과실로 인하여 이 사건 교통사고가 발생한 것이다. 그렇다면, 이 사건 공소사실이 인정됨에도 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 2. 판단 가. 공소사실 피고인은 (주)오토킹 자동차정비공업사 소속 정비공으로서 자동차정비업무에 종사하는 자인바, 2004. 12. 8.경 고양시 덕양구 화정동 996-2 소재 위 자동차정비공업사에서 피해자로부터 교통사고로 인해 고장난 피해자 소유의 (차량번호 생략) 마티즈 승용차의 앞범퍼, 보닛, 운전석 휀더, 쇼크 업소버(속칭 ‘쇼바’), 너클, 로워암(속칭 ‘노아다이’) 등의 수리를 의뢰받아 정비를 하였고, 2005. 2. 7.경 및 같은 달 23.경 같은 곳에서 피해자로부터 운전석 바퀴 부분에서 이상한 소리가 난다는 이유로 재정비를 요구받아 다시 정비를 하였는바, 로워암이 너클에서 빠지지 않도록 정비를 해야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 과실로 2006. 3. 14. 15:20경 인천 부평구 갈산동 소재 갈산2동 동사무소 앞길에서 위 승용차의 로워암이 너클에서 빠지는 바람에 위 승용차가 차도를 이탈하여 인도 화단과 부딪힘으로써 피해자로 하여금 약 13주간의 치료를 요하는 좌측 장비골건 부분 파열상 등을 입게 하였다. 나. 원심의 판단 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 1, 공소외 2의 수사기관 및 법정에서의 각 진술 중 이 사건 사고 원인에 관한 부분은 모두 전문진술로서 증거능력이 없고, 국립과학수사연구소의 사실조회회보서도 볼트 머리와 체결면 사이에 와셔가 없는 것이 사고원인이 될 수도 있다는 취지일 뿐 사고원인에 대하여 명백한 입장을 제시하지 못하고 있다. 검사는 피고인이 정품이 아닌 볼트를 사용하여 이 사건 사고가 발생하였다는 취지로 주장하다가, 국립과학수사연구소의 사실조회회보가 도착한 뒤로는 와셔가 없는 것도 사고원인인 것처럼 주장하고 있다. 그러나 피고인이 정품이 아닌 볼트를 사용하였는지 여부도 불분명하지만, 증인 공소외 3이 이 법정에서 볼트는 규격만 맞으면 다른 볼트를 사용해도 문제가 없으며 규격이 맞지 않는 볼트를 사용할 경우 처음부터 조립을 할 수 없거나 금방 빠진다고 진술한 점에 비추어 보면, 정품이 아닌 볼트를 사용한 것이 이 사건 사고의 원인이 되었다고 보이지는 않는다. 또한, 위 사실조회회보서 및 증인 공소외 3의 법정진술에 의하면 이 사건 사고 이후 촬영한 사진에서 와셔가 없는 것처럼 보이는 것은 인정되나, 그 볼트가 와셔가 필요 없는 와셔붙이식 볼트일 가능성도 있고, 가사 피고인이 와셔를 사용하지 않았다 하더라도 그것이 이 사건 사고의 원인이 되었다고 단정할 근거도 없다. 뿐만 아니라 이 사건 사고는 피고인이 최종적으로 정비를 한 후 1년이 훨씬 지난 뒤에 발생한 것으로서 위 각 부품들이 피고인이 수리한 그대로인지도 알 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 사고 원인에 관하여 ⅰ) 피해자는 2004. 12. 8.경에 피고인이 일하는 오토킹 주식회사에 이 사건 자동차의 수리를 맡겼다, 그 후에도 운전석 바퀴 부분에서 ‘윙윙’ 거리는 소리 또는 ‘뚝뚝’ 끊어지는 소리가 나 2005. 2. 7.경 및 2005. 2. 21.경 두 차례에 걸쳐 위 회사에 다시 수리를 맡겼다, 피해자가 2006. 3. 14.경에 이 사건 자동차를 운전하는데 좌측 앞바퀴가 바깥쪽으로 주저앉더니 조향장치가 제대로 작동되지 아니하여 이 사건 교통사고가 발생하였다는 취지로 수사기관에서부터 당심법정에 이르기까지 당시의 상황을 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, ⅱ) 이 사건 교통사고 이후 이 사건 자동차를 처음으로 수리하였던 공소외 3은 당시 로워암이 너클에서 빠져 바퀴가 주저앉은 상태였다, 너클에 문제가 있어 로워암이 빠진 것으로 판단하고 로워암, 너클, 베어링을 모두 교체하였다는 취지로 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 당시의 상황을 매우 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점 등에 비추어 이 사건 교통사고는 로워암이 너클에서 빠져 나와 바퀴와 조향장치 사이의 연결이 단절되어 발생한 것이라고 판단되는 점, ② 이 사건 로워암이 너클에서 빠져 나온 원인에 관하여는 ⅰ) 대우 정비사업소에서 정비사로 일하고 있는 공소외 4는 당심법정에서 이 사건 너클과 로워암을 고정시키는 볼트가 제대로 조여져 있지 아니하여 이 사건 로워암이 너클에서 빠진 것으로 판단된다, 이 사건 로워암이 너클에서 빠진 상태를 촬영한 사진(수사기록 제25쪽)의 너클 부분 중 볼트가 끼워져 있는 부분(너클의 둥근 구멍의 9시 방향)을 면밀하게 살펴보면 너클에 끼워진 볼트 중간부분에 나사산이 있는 것을 볼 수 있다, 그런데 정품 볼트는 그 중간부분에 나사산이 없는 민무늬로 되어 있으므로 위 너클에 끼워져 있는 볼트는 비정품임이 분명하다, 정품 볼트를 사용한 경우에는 너클의 볼트 구멍에 정확히 들어맞게 되어 일단 로워암이 너클에 끼워진 다음 정품 볼트에 의해 조이게 되면 로워암에서 너클이 빠질 가능성이 없다, 교통사고 등으로 인한 외부의 충격으로 로워암이 너클에서 빠진다면 이 사건과 같은 형태가 아닌 로워암 끝부분이 부러지는 등의 현상이 발생한다고 진술한 점, ⅱ) 같은 정비사업소에서 정비사로 일하고 있는 공소외 5는 당심법정에서 정품이 아닌 볼트를 사용하면서 볼트를 제대로 조이지 않아 로워암이 너클에 완전히 체결되지 않았다면 로워암과 너클 사이에 틈이 생기고 상당한 시간에 걸쳐 그 틈이 서서히 벌어지면서 마침내 로워암이 너클에서 빠지게 된다, 이 사건 자동차와 같은 차종의 마티즈의 경우 14m 볼트를 사용하여야 하는데 규격에 맞지 않는 볼트를 사용할 경우 나사산이 비뚤어지게 들어가 조여지지도 않고 빠지지도 않는 현상이 나타난다, 볼트는 규격이 맞으면 비정품을 사용하여도 무관하지만 이 때 규격이 맞다는 의미는 14m 볼트의 길이 및 나사산의 형태 등이 모두 정품과 동일하여야 한다는 의미이다라는 취지로 진술하고 있는 점, ⅲ) 이 사건 로워암이 너클에서 빠진 상태를 촬영한 사진(수사기록 제25쪽)을 2008. 7. 1.자 지엠대우 오토앤테크놀로지 주식회사 대표이사에 대한 사실조회회신에 첨부된 사진(이 사건 자동차와 동일한 연식의 마티즈용 로워암과 너클을 마티즈용 볼트로 체결한 모습을 촬영한 사진, 공판기록 제301 내지 304쪽)과 비교하여 보면 이 사건 볼트와 정품 볼트는 길이, 중간부분에 나사산의 유무 등이 서로 달라 이 사건 너클은 정품이 아닌 볼트에 의하여 완전히 조여져 있지 아니하나, 정품 볼트로 조여진 너클은 완전히 조여져 있는 것으로 보이는 점, ⅳ) 국립과학수사연구소장에 대한 사실조회회신에 의하면 이 사건 사고 당시 볼트 머리가 체결면에서 상당이 이격된 점으로 보아 이 사건 로워암이 외부 충격에 의하여 너클에서 빠졌을 개연성은 극히 희박하다고 하고 있고, 조정래는 원심법정에서 이 사건 자동차를 수리할 당시 볼트가 망치로 때려도 들어가지 아니하고, 빼려고 하여도 빠지지 아니하였다고 진술하고 있어 위 공소외 4, 공소외 5의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 이 사건 로워암이 너클에서 빠진 원인은 이 사건 로워암과 너클을 체결하는 볼트가 규격이 맞지 않는 비정품으로서 너클이 제대로 조여지지 아니하여 로워암과 너클 사이에 틈이 생기고 상당한 시간에 걸쳐 그 틈이 서서히 벌어졌기 때문인 것으로 판단되는 점(원심은 이 사건 교통사고의 원인에 관한 공소외 1, 공소외 2의 진술 즉, 공소외 3으로부터 이 사건 로워암과 너클을 비정품 볼트로 체결하여 이 사건 교통사고가 발생하였다는 말을 들었다는 취지의 진술은 모두 전문진술로서 증거능력이 없고, 볼트는 규격만 맞으면 다른 볼트를 사용하여도 무관하다는 공소외 3의 진술을 취신하여 이 사건 교통사고의 원인이 비정품 볼트를 사용하였기 때문이라고 보이지 아니한다고 하였으나, 위에서 본 공소외 4, 서경원 등의 진술 등에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.), ③ 피해자는 2005. 2. 21.경에 오토킹 주식회사에서 수리를 받은 후에도 여전히 소리가 멈추지 않아 서너 차례 위 회사에 찾아가 다시 수리를 해 달라고 요구하였는데 그 때마다 피고인은 별 문제가 없다면서 수리를 거부하였다, 피해자는 당시 이 사건 자동차에서 간헐적으로 소리가 들렸고, 지인들로부터 한 번 교통사고가 났던 차량은 원래 잡음이 난다(이 사건 자동차는 2004. 12. 8.경에 교통사고가 한 번 났던 차량이다)는 말을 들어 피고인이 수리를 거부한 후에 다른 정비업소에 맡길 생각을 하지 못하였다, 피고인으로부터 수리를 받은 이후부터 이 사건 교통사고가 발생할 때까지 이 사건 자동차를 정비업소에 맡긴 사실이 없다는 취지로 수사기관에서부터 당심법정에 이르기까지 당시의 상황을 구체적이고 일관적으로 진술하고 있고, 그 상황 설명에도 합리성이 있어 신빙성이 있는 점, ④ 피고인 스스로도 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 자신이 세 차례에 걸쳐 이 사건 자동차를 수리한 사실, 처음에 정품을 사용하여 수리를 하였으므로 차량에서 소리가 나지 않아야 함에도 피해자로부터 이 사건 자동차 바퀴 쪽에서 이상한 소리가 난다는 말을 듣고 두 차례에 걸쳐 다시 수리하였는데 먼저 베어링을 교환하였고, 다음에는 너클과 베어링이 잘못되었다고 생각하고 다시 너클, 볼트, 베어링을 정품으로 교환해 주었다고 진술하고 있는 점(그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 교체한 이 사건 볼트는 너클 규격에 맞지 않는 비정품이다), ⑤ 피해자가 입은 상해가 이 사건 교통사고로 인한 것인지에 관하여 살피건대, ⅰ) 피해자는 당심법정에서 이 사건 교통사고가 발생한 직후에는 다치지 않았다고 생각했는데 이틀 후에 머리 부위 등의 통증을 느껴 자인한방병원에서 진료를 받고 입원하였다, 그 때 당시 자인한방병원 의사에게 다리 부위의 통증도 호소하였는데 명지병원에 입원하여 엠알아이(MRI) 촬영을 하고나서야 자신이 좌측 장비골건 부분 파열 등의 상해도 입었다는 것을 확인하게 되었다고 당시의 상황을 구체적으로 진술하고 있고 그 상황 설명에도 합리성이 있어 신빙성이 있는 점, ⅱ) 명지병원장에 대한 사실조회 회신에 의하면, 피해자가 입은 좌측 장비골건 부분 파열 등은 이 사건 교통사고의 후유증으로 충분히 있을 수 있는 증상으로 기왕증이 아닌 것으로 판단되는 점, ⅲ) 피해자가 2004. 12. 8.경에 발생한 교통사고로 입은 상해는 우측요골골절, 경추부염좌, 하악골 심부좌상 등으로 피해자가 이 사건 교통사고로 상해를 입었다고 주장하는 부위와 서로 다른 점 등에 비추어 피해자가 입은 좌측 장비골건 부분 파열 등은 이 사건 교통사고로 인하여 피해자가 새롭게 입은 상해인 것으로 판단되는 점 등을 종합하면, 피고인은 정비공으로서 이 사건 자동차를 수리함에 있어 로워암과 너클을 규격에 맞는 정품 볼트를 사용하여 수리하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 규격이 맞지 않는 비정품 볼트를 사용하여 이 사건 로워암과 너클을 수리한 과실로 피해자로 하여금 이 사건 교통사고로 인한 상해를 입게 한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 공소사실은 유죄로 인정된다. 3. 결론 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 이 사건 공소사실의 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 원심 및 당심에서의 일부 법정진술 1. 당심 및 원심증인 공소외 1, 당심증인 공소외 5, 공소외 4, 원심증인 공소외 2, 공소외 3의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰피의자신문조서 1. 공소외 3에 대한 경찰 진술조서 1. 이 법원의 지엠대우 오토앤테크놀로지 주식회사 대표이사에 대한, 국립과학수사연구소장에 대한, 명지병원장에 대한, 삼성화재해상보험 주식회사 중앙보상센터장에 대한, 현대해상화재보험 주식회사 중앙보상서비스센터장에 대한 각 사실조회 결과 1. 입원확인서 등, 스케줄표, 작업지시서 사본, 사진, 장애부위 사진, 보험금지급내역, 주치의 소견의뢰서, 회신서, 자동차부품 납품 및 대금청구서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제268조 (금고형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 벌금형을 초과하는 형을 선고받은 전력은 없는 점, 비록 피해자와 합의하지는 못하였으나, 피해자에게 치료비 명목의 일정 보험금이 지급된 점 등 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 【양형의 이유】 피고인의 업무상과실로 피해자가 이 사건 상해를 입었음이 명백함에도 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 회피하기에만 급급한 점, 이 사건은 피고인이 규격이 맞지 않는 비정품 볼트을 사용하여 이 사건 자동차를 수리함으로써 이 사건 교통사고를 초래하고, 피해자로 하여금 약 13주간의 치료를 요하는 상해를 입게 한 것으로 피고인의 과실 및 피해 결과가 중한 점, 피고인이 벌금형을 초과하는 형을 선고받은 전력은 없는 점, 비록 피해자와 합의하지는 못하였으나, 피해자에게 치료비 명목의 일정 보험금이 지급된 점 등 참작 판사 강태훈(재판장) 정정호 강란주	형법 제268조	형사
【재항고인】【변 호 인】 변호사 구인호 【원심결정】 서울고법 2005. 8. 19.자 2005재노12 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재항고이유 제1점에 대하여 가. 형사소송법 제420조 제5호(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)는 재심사유의 하나로 “유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때”를 규정하고 있다. 이는 재심사유 가운데에서도 판결확정 후 새로운 증거의 출현을 내용으로 하는 이른바 신규형 재심사유로서, 첫째로 ‘새로운 증거가 발견되었을 것’(증거의 신규성)과 둘째로 새로 발견된 증거가 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당할 것’(증거의 명백성) 등을 그 요건으로 한다. 이 사건 조항에서 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 이 사건 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데에 과실이 있는 경우에는 그 증거는 이 사건 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다( 대법원 1963. 10. 31.자 63로6 결정, 대법원 1966. 6. 11.자 66모24 결정, 대법원 1987. 2. 11.자 86모22 결정, 대법원 1995. 11. 8.자 95모67 결정, 대법원 1997. 1. 16.자 95모38 결정, 대법원 1999. 8. 11.자 99모93 결정 등 참조). 또한, ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 이 사건 조항에서의 ‘명백한 증거’에 해당한다고 할 것이다. 만일 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 명백성 여부를 평가·판단하여야 한다면, 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치를 가지는 경우에만 재심 개시가 허용되어 재심사유가 지나치게 제한될 것인바, 이는 새로운 증거에 의하여 이전과 달라진 증거관계하에서 다시 살펴 실체적 진실을 모색하도록 하기 위해 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유의 하나로 정한 재심제도의 취지에 반하기 때문이다. 이와 달리 새로 발견된 증거의 증거가치만을 기준으로 하여 ‘무죄를 인정할 명백한 증거’인지 여부를 판단한 대법원 1990. 11. 5.자 90모50 결정, 대법원 1991. 9. 10.자 91모45 결정, 대법원 1999. 8. 11.자 99모93 결정 등은 위 법리와 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 나. 원심은, 재심대상사건 기록상 재심대상판결을 선고한 법원은 재항고인(피고인, 이하에서 ‘재항고인’이라고 한다)이 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 강간하였다는 등의 범죄사실을 유죄로 인정하면서 이 사건 범인이 무정자증임을 전제로 하고 있는데 재심대상판결이 확정된 후에 이루어진 재항고인에 대한 정액검사결과 재항고인은 무정자증이 아니라는 사실이 밝혀졌으므로 재심대상판결에는 이 사건 조항에 해당하는 재심사유가 있다는 취지의 재항고인의 주장에 대하여, 위 정액검사결과는 재심대상판결의 소송절차에서 제출할 수 없었던 증거라고 볼 수 없을 뿐 아니라 무죄를 인정할 명백한 증거라고 보기 어렵다는 이유로 위 재심사유가 존재하지 않는다고 판단하였다. 원심결정 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심은, 첫째 무죄를 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’에 해당하는지를 판단하는 데에 있어서 먼저 재항고인이 무정자증이 아니라는 증거가 재심대상판결의 소송절차에서 발견되지 못한 것이었는지 여부를 살핀 다음, 그 당시 재항고인이 그러한 증거를 발견하여 알고 있었는데도 고의 또는 과실로 이를 제출하지 아니한 경우에 해당된다고 인정될 때 이를 이 사건 조항에서 정한 재심사유가 되는 신규성 있는 증거로 볼 수 없다고 판단하였어야 할 것인바, 위 정액검사결과가 그 소송절차에서 발견되지 못한 것이었는지를 살펴보지도 아니한 채 만연히 제출할 수 없었던 증거에 해당하지 않는다고 판단한 원심결정에는 이 사건 조항에서 정한 증거의 신규성 요건에 관한 법리를 오해한 나머지 그 발견 여부 및 제출하지 못한 데 대한 재항고인의 고의·과실 여부 등에 관한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 둘째, ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지는 재심대상판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 중에서 위 정액검사결과와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 증거들은 함께 고려하여 평가하여야 할 것임에도, 이와 달리 원심이 그러한 증거들을 제쳐 두고 위 정액검사결과의 증거가치만을 기준으로 증거의 명백성 여부를 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그런데 재항고인이 재심사유로 내세우고 있는 증거, 즉 자신이 무정자증이 아니라는 위 정액검사결과와 유기적으로 밀접하게 관련되는 증거로는 재심대상사건 기록상 재심대상인 확정판결의 사실인정에 기초가 된 증거들 가운데 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보와 검찰주사의 수사보고 등이 있는바, 위 감정의뢰회보의 내용은 피해자의 체내에서 채취한 가검물에서 정액 양성반응이 나타났을 뿐 정자는 검출되지 않았다는 것이고, 위 수사보고는 이러한 감정의뢰회보에 비추어 범인은 무정자증으로 추정된다는 것인데, 위 감정의뢰회보의 내용과 같이 정액 양성반응이 있으나 정자가 검출되지 않은 이유에는 무정자증 이외에도 채취한 가검물의 상태나 그 보존 과정 등에서의 여러 가지 요인에 의하여 정자가 소실되는 등의 다른 원인이 있을 수 있으므로, 위 감정의뢰회보만으로 범인이 반드시 무정자증이라고 단정할 수는 없고, 여러 가지 가능성 중의 하나로서 단순히 추측하는 내용에 불과한 위 수사보고 역시 별다른 증거가치를 인정할 수 없다. 재항고인이 무정자증이 아니라는 사실을 인정할 수 있는 자료에 불과한 위 정액검사결과는 위 증거들을 함께 고려하더라도 이 사건 재심대상판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 증거가치를 가지지 못하므로, 결국 이 사건에서 무죄를 인정할 명백한 증거에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 원심이 재항고인에 대한 위 검사결과가 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유에 해당하지 않는다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당하다. 2. 재항고이유 제2점에 대하여 형사소송법 제420조 제7호는 “원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때”를 재심사유로 규정하고 있는데, 이는 원판결이 위 공무원의 범죄행위로 얻어진 것이라는 점에 관하여 별도의 확정판결이나 형사소송법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다( 대법원 1996. 8. 29.자 96모72 결정, 대법원 2006. 5. 11. 자 2004모16 결정 등 참조). 이러한 법리에 따라 보건대, 이 사건은 재심대상이 되는 확정판결이 그 수사에 관여한 사법경찰관의 직무에 관한 범죄행위로 얻어진 것이라는 점에 관하여 별도의 확정판결이나 형사소송법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 없다고 하여 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유에 해당하지 않는다고 판단한 원심결정은 정당하고, 달리 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유에 관한 법리오해 등 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유인 무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때의 해석과 관련하여, ‘증거가 새로 발견된 때’에 관한 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견과, ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’인지의 판단 방법에 관한 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대하여 대법관 양승태, 대법관 이홍훈, 대법관 안대희의 보충의견이 있다. 4. ‘증거가 새로 발견된 때’에 관한 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견 가. 다수의견은, 이 사건 조항에 정한 재심사유에서 무죄 등을 인정할 증거는 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인이 새롭게 발견한 것이어야 한다는 견해이다. 그러나 이 사건 조항에서의 무죄 등을 인정할 증거가 ‘새로 발견된 때’에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다고 보는 것이 옳다고 생각한다. 이와 같이 보아야 하는 이유는 다음과 같다. (1) 이 사건 조항에서 정한 재심사유는 형사소송에만 고유한 것이다. 확정판결의 기판력이 인정되는 민사소송 등의 경우에는 사실심의 변론종결 시점 이전에 발생한 사유에 관하여는 그때까지 제출된 증거자료를 토대로 사실관계 및 권리관계를 확정하게 되므로(이른바 ‘기판력의 시적 범위’), 당사자가 그 전에 존재하였으나 제출하지 않은 증거자료를 그 후에 제출하여 사실관계 및 권리관계를 다투는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다(이른바 ‘실권효’ 또는 ‘차단효’). 그러나 이 사건 조항에서 정한 재심사유는 종전 소송에 대한 판결이 확정된 후에도 그 소송에서 제출되지 않은 새로운 증거가 있으면 그것이 그 판결확정 전에 존재하였는지 여부를 불문하고 이를 새로 제출하여 이미 확정된 사실인정을 탄핵할 수 있도록 한 것이다. 즉, 당사자주의에 입각하여 당사자에게 사실심 단계까지 사실인정에 필요한 모든 증거자료를 제출할 책임을 지도록 하고 그 후로는 새로 증거를 제출할 수 있는 권리를 인정하지 않는 민사소송 등의 경우와 달리, 형사재판에 있어서는 판결 확정 후에도 일정한 요건 아래 증거제출의 실권효를 부정함으로써 확정판결의 기판력이 미치는 시적 범위에 제한을 두지 않겠다는 것이 이 사건 조항의 규정취지임은 어렵지 않게 알 수 있다. 형사소송에서도 판결 확정에 따른 실체적 확정력을 인정함으로써 법적 안정성을 도모하여야 할 필요성은 부정할 수 없다. 그렇지만 인간의 생명을 박탈하거나 신체를 제약하는 등의 형벌을 부과하는 형사소송에 있어서는 피고인에게 유죄를 인정한 재판에서 명백히 사실을 오인한 잘못이 있는 것으로 밝혀진 경우에도 판결의 확정에 따른 실체적 확정력만을 이유로 이를 시정할 기회가 봉쇄된다면 피고인에 대하여 돌이킬 수 없는 인권침해의 결과를 초래할 것이다. 형사소송의 궁극적 목표는 기본적으로 피고인의 인권을 최대한 옹호하고 실체적 진실을 발견하는 데 두어야 하므로, 만에 하나라도 무고(無辜)하게 처벌받은 사람을 구제하여야 할 필요성은 민사소송 등의 경우와는 전혀 다른 관점에서 요구받을 수밖에 없고, 그 범위 안에서는 법적 안정성의 요청도 어느 정도 양보하지 않으면 아니 된다. 이 사건 조항에 정한 재심사유는 무엇보다도 바로 위와 같은 점에서 가장 절실하게 요구되는 것이라고 볼 수 있으므로, 그 조항의 해석에 있어서도 이러한 취지가 충분히 반영되어야 한다. (2) 다수의견은, 이 사건 조항에서 정한 무죄 등을 인정할 증거는 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인이 새롭게 발견하여 알게 된 증거에 한정되어야 한다는 종전 대법원 판례의 견해를 그대로 유지하고 있다. 이러한 다수의견에 의하면, 이 사건 조항에서 재심사유로 정하고 있는 증거는 법원에 의하여 새로 발견되어 알게 된 증거인 것만으로는 부족하고, 그와 동시에 재심을 청구한 피고인이 재심대상인 확정판결의 소송절차에서 발견하지 못하고 있다가 그 후에 새로 발견하여 알게 된 증거이어야만 하므로, 재심대상판결을 한 법원이 전혀 모르고 있다가 판결 확정 후에 비로소 알게 된 것이라 하더라도 피고인이 종전 소송절차에서 발견하고 있어서 이를 제출할 수 있었음에도 제출하지 못한 증거는 여기서 말하는 ‘새로 발견된’ 증거에서 제외된다. 그러나 다수의견도 전제하고 있듯이, 이 사건 조항은 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’라고만 규정하여, 그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하므로 형사소송법상 그 근거가 분명하지 않은 이상 함부로 재심사유를 피고인에게 불리하게 제한하는 방향으로 해석할 것은 아니다. 또한, 뒤에서 보는 다수의견의 보충의견에 의하면, 확정판결 전후로 달라진 증인의 진술이나 이를 내용으로 하는 진술서 등을 법원이 새로 발견한 것이라는 이유만으로 신규성을 인정하게 되면 확정판결에 의하여 종전 증거들이 허위임이 밝혀진 경우에 한하여 재심을 허용하려는 형사소송법 제420조 제1, 2호의 규정취지나 기본정신에 반한다는 것이나, 형사소송법 제420조 제1, 2호의 재심사유는 모두 이른바 ‘오류형’(Falsa) 재심사유로서 종전의 재심대상판결의 소송절차에서 증거로 제출된 증거서류, 증거물, 증언 등이 확정판결에 의하여 위·변조되거나 허위인 것으로 증명되면 그 자체로 확정판결의 중대한 하자가 되므로 그것이 유·무죄 판단에 영향을 미쳤는지 여부에 관계없이 종전의 소송절차는 무위로 돌리고 전면적으로 새로이 절차를 진행시킴으로써 그 하자를 치유하기 위한 것임에 반하여, 이 사건 조항에서 정한 재심사유는 유일하게 이른바 ‘신규형’(Nova) 재심사유로서 유죄의 확정판결에 이른 실체적 사실관계의 오인을 시정하기 위한 것이므로, 양자는 그 목적과 관점을 전혀 달리하고 있음이 분명하고, 따라서 신증거가 구증거와 그 내용만을 달리하는 경우라 하여도, 그 증거가 이 사건 조항의 재심사유에 해당하는 신규성이 있다고 보기 위해서는 반드시 형사소송법 제420조 제1, 2호의 재심사유의 요건까지 충족하여야 한다고 해석할 수는 없을 것이다. 오히려, 이 사건 조항에서 정한 재심사유로 재심을 청구하는 것은 오로지 유죄의 확정판결을 선고받은 자의 이익을 위하여서만 허용되는 것이고, 그 재심청구의 내용은 피고인을 유죄로 선고한 사실인정에 대한 재심사를 구하는 것이며, 그러한 사실인정은 재심대상판결을 한 법원이 그 당시까지 제출된 증거자료에 의하여 확인된 내용을 기초로 하여 이루어진 것이라는 점을 감안한다면, 이 사건 조항에서 말하는 ‘새로 발견된’ 증거인지 여부는 재심대상인 확정판결의 소송절차에서 법원이 유죄의 사실인정을 하면서 그 기초로 삼은 증거자료에 의하여 인식하였던 내용과 다른 것인지 여부를 기준으로 하여 결정되어야 한다고 해석하여야 할 것이다. (3) 다수의견은, 이 사건 조항의 문언상 명문의 근거가 없음에도 불구하고 위 조항에서 말하는 증거를 위와 같이 피고인이 발견하지 못하였거나 발견하였다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로 제한하여야 한다고 해석하는 이유로, 이와 달리 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치는 결과를 초래 할 수 있다는 점을 들고 있다. 그러나 위 (1)항에서 본 바와 같이 법적 안정성의 관점에서 보면 판결의 확정력은 부정할 수는 없지만, 이 사건 조항에서 정한 재심사유를 인정하고 있는 것은 피고인이 판결확정 후에도 형사재판에서의 사실의 인정을 탄핵할 수 있는 길을 열어 놓음으로써 피고인의 인권 옹호라는 형사재판에서의 궁극적 목표를 실현하기 위한 것이고 그 범위 안에서 법적 안정성의 요청도 한 걸음 물러설 수밖에 없다는 취지에서 비롯된 것이므로, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 이 사건 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 이 사건 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니라 생각한다. 더구나 일반적으로 확정판결의 기판력이 인정되는 시적 범위를 사실심 단계까지 제한하여 그 전에 제출하지 않은 증거자료를 그 후에 새로 제출하여 사실관계를 다투는 것을 허용하지 않는 것은, 당사자주의에 따라 사실인정에 필요한 모든 증거를 제출할 책임은 소송상 주장 및 증명책임을 부담하는 당사자에게 있으므로 그 책임을 다하지 아니한 당사자에게 불이익이 돌아갈 수밖에 없다는 점에 근거하는 것으로 이해된다. 그런데 형사소송절차에서는 공소제기된 범죄사실을 증명할 책임은 검사에게만 있고 피고인은 검사가 제출한 증거를 탄핵하기 위해 필요한 증거자료를 제출할 수 있는 지위에 있을 뿐이고 더 나아가 피고인에게 그러한 증거자료를 제출할 책임까지 있는 것은 아니다. 이 사건 조항에서 형사소송의 특수성을 감안하여 피고인에게는 판결확정 후에도 새로운 증거를 제출할 수 있게 하여 이른바 판결확정에 따른 실권효를 부정한 것도 따지고 보면 피고인에게는 사실심 단계까지 필요한 탄핵증거를 제출할 권리만 있고 이를 제출할 책임이 있는 것은 아님을 전제로 한 것이다. 그런데도 피고인이 종전 소송절차에서 발견하여 제출할 수 있었음에도 고의 또는 과실로 제출하지 못한 귀책사유가 있다는 이유로 더 이상 새로운 증거로 제출할 수 없다고 해석한다면, 이는 피고인이 종전 소송절차에서 그러한 증거를 제출할 책임이 있음에도 이를 게을리하였으므로 새로운 증거로 제출할 권리가 없다는 실권효를 인정하는 셈이 되고, 이는 형사소송에서의 증명책임의 법리를 정면으로 부정하는 것이고 판결의 확정력을 배제하는 이 사건 조항의 규정취지와 어긋나는 것이 되어 받아들일 수 없다. (4) 다수의견이 이 사건 조항에서 정한 ‘증거의 신규성’을 과도하게 제한함으로써, 어떠한 증거가 새로운 것이고 ‘증거의 명백성’ 요건을 충족하고 있음에도 불구하고 다수의견이 예정하는 피고인의 귀책사유 때문에 신규성이 부정된다는 이유로 재심사유로 인정받지 못하게 되어 정의의 관념에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있다는 점도 간과되어서는 아니 된다. 예를 들어, 재심을 청구한 피고인이 재심대상인 확정판결의 소송절차에서 무죄 등을 인정하기에 명백한 증거를 발견하였으나 그 부주의로 제출하지 못하였고, 그 확정판결을 한 법원이 조금만 더 주의를 기울였더라면 직권으로 그 증거를 조사할 수 있었던 경우를 상정할 수 있다. 이러한 경우에도 다수의견에 의하면 그 증거는 신규성이 부정되어 재심이 개시되지 못하게 될 것이다. 그러나 이러한 결과에 대하여는 명백히 무죄가 선고되어야 할 무고(無辜)한 사람에게 법원이 실체적 진실 발견에 의한 정의의 실현을 외면한 채 재심청구인에게만 그 책임을 미루어 인권의 보호를 위한 구제절차를 거부하는 것이 될 뿐만 아니라 확정판결에 의한 법적 안정성의 우위만을 지나치게 강조한 나머지 재심을 과도하게 제한하고 있다는 비판을 면하기 어렵다. 또한, 실제 형사재판절차에서 피고인이 그 무지와 궁박·경솔 등 다양한 연유로 인하여 진범을 대신하여 공소사실을 허위 자백하고 이를 기초로 판결이 확정된 것임이 명백히 밝혀지는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 이러한 피고인에 대하여도 형법상 범인은닉 등의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고인이 종전 소송절차에서 허위로 자백한 것을 판결 확정 후 번복하는 내용의 진술이나 판결 확정 후 진범이 자신의 범행이라고 자백하는 내용의 진술 등 피고인이 명백히 무죄임을 인정할 수 있는 증거자료들이 있음에도, 다수의견에 의하면 그러한 증거들은 모두 피고인이 종전 소송절차에서 고의로 제출하지 아니하였다는 이유로 신규성이 부정될 수밖에 없을 것이고, 그에 따라 허위의 자백에 의한 확정판결의 결과를 그대로 유지하여야 한다면, 이는 실체적 진실에 반하는 것으로서 실질적 정의에 어긋난다고 할 것이다. 물론 다수의견이 지적하는 바와 같이 심급 및 상소의 범위 안에서 신중하고 충실한 사실심리를 통해 실체적 진실이 추구되어야 하고 그 결과 확정판결에 의하여 형성된 법적 평화와 질서는 존중되어야 할 것이다. 헌법 및 형사소송법은 정상적인 형사소송절차 안에서 이를 구현하기 위해 피고인이 무죄의 추정을 받는 가운데 변호인의 조력을 받을 수 있도록 하고, 엄격한 증거법칙의 운용 등을 통해 실체적 진실의 발견을 추구하고 있다. 그러나 위의 예에서 보는 바와 같은 특별한 경우에는 그러한 확정판결의 결과를 시정하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 추구하는 실체적 진실 발견에 의한 정의의 구현이라는 이념이나 재심제도의 취지에 부합한다 할 것이다. (5) 이 사건 조항에 정한 재심사유로 인하여 다수의견이 우려하는 바와 같이 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 것이 되어서는 안 된다는 점에 대하여는 원론적으로 다수의견의 견해와 다를 바 없다. 그러나 이 사건 조항은 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유로 하는 것으로서, 재심절차는 확정판결에서의 사실인정만이 그 심리의 대상이 되는 것이고 이는 여전히 사실심의 영역에서 다투어지는 것임에 반하여 대법원이 최종심이 되는 것은 확정된 사실관계를 전제로 하여 원칙적으로 법률심의 기능을 하도록 하는 것에 있다고 보이므로( 형사소송법 제383조 제3호는 ‘재심청구의 사유가 있는 때’를 상고이유로 할 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 항소심판결 선고 후 재심청구의 사유가 있음에도 판결이 확정될 때까지 기다려 재심을 청구하도록 하는 것이 소송경제에 반한다는 등의 이유에서 상고심의 심판대상이 될 수 있게 하는 것이어서 대법원이 그 한도 안에서 편의상 사실심의 속심적 기능을 대신하여 부가적으로 수행하는 것에 지나지 않으므로, 이를 상고심인 대법원의 고유 기능에 포함시킬 수는 없다), 법원이 종전 소송절차에서 인식하였는지 여부만을 기준으로 하여 새로운 증거인지 여부를 판단하고 그에 의하여 판결확정 후에도 사실인정의 문제에 한하여 이를 재론할 수 있다는 것 자체가 대법원을 최종심으로 규정한 헌법의 취지에 반한다고 할 수는 없다. 다만, 다수의견의 취지가 이 사건 조항에서 정한 재심사유로 인하여 재심절차가 실질적으로 대법원 이후의 제4의 심급으로 기능하게 됨으로써 재심제도가 남용될 우려가 있다는 것이라 하더라도, 그 점은 불필요한 기우가 아닐까 생각한다. 새로운 증거인지 여부를 법원이 종전 소송절차에서 인식한 것인지 여부에 따라 결정하여야 한다는 입장을 취하더라도, 그것만으로 이 사건 조항에서 정한 재심사유가 인정되는 것은 아니고 더 나아가 증거의 명백성 요건도 갖추어야만 재심사유로 될 수 있을 것이므로, 어떠한 증거가 새로운 것이지만 그 확정판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 사실인정을 좌우할 만한 것이 아니라면 그 증거의 명백성에 대한 심사를 통하여 재심사유가 확대되는 것을 충분히 저지할 수 있을 것이기 때문이다. 즉, 뒤에서 다수의견의 보충의견이 들고 있는 사례처럼 재심대상판결의 소송절차에서 증언한 증인 등이 종전의 진술이나 입장을 번복하는 경우를 보더라도, 비록 그러한 증거에 신규성을 인정하더라도 더 나아가 명백성이 인정되기 위해서는 재심대상이 되는 유죄의 확정판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되어야 할 것인데, 특별한 사정이 없는 한 번복된 증언 등은 자유심증의 대상에 지나지 않아 명백성이 부정될 것이므로 이 사건 조항에서 정한 재심사유가 되는 증거로 될 수 없을 것이다. 이와 같이 이 사건 조항에 정한 재심사유를 증거의 명백성 여부에 대한 심사를 통하여 판단하는 것이 증거의 신규성 여부에 대한 형식적 판단에 의해 재심사유를 제한하여 재심이 개시되지 못하게 됨으로써 경우에 따라 위 ⑷항에서 본 바와 같이 정의의 관념에 현저히 반하는 결과를 피할 수도 있고 무고(無辜)한 자의 구제를 위해 새로운 증거의 출현을 재심사유의 하나로 규정한 재심제도의 이념에도 부합한다고 할 것이다. 나. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보면, 재항고인이 이 사건 조항 소정의 재심사유에 해당한다고 주장하는 자신에 대한 정액검사결과는 재심대상판결이 확정된 후에 발견된 증거로서 법원에 대하여 새롭다고 할 것이므로 이 사건 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에 해당한다고 할 것인바, 이와 달리 위 정액검사결과를 재심대상판결의 소송절차에서 제출할 수 없었던 증거라고 보기 어렵다고 판단한 원심결정에는 이 사건 조항에서의 증거의 신규성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. 다. 다만, 위 검사결과는 무죄를 인정하기에 명백한 증거에 해당한다고 보기 어렵다는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이하므로, 결국 이 사건 재항고가 기각되어야 한다는 결론은 다수의견의 견해와 같지만, 증거의 신규성에 관하여는 위와 같이 다수의견과 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 5. ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’인지의 판단 방법에 관한 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견 가. 다수의견은, 종래 대법원 판례가 법원이 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 새로 발견된 증거의 증거가치만을 기준으로 한 것은 잘못이고 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 구증거들과 함께 그 증거가치를 판단하여야 한다고 하면서도, 다만 그 중에서 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 할 것이라고 한다. 그러나 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 구증거의 평가 범위를 다수의견과 같이 제한할 것이 아니라 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하는 것이 옳다고 생각한다. 이와 같이 보아야 하는 이유는 다음과 같다. (1) 우선 다수의견과 같이 새로운 증거가 무죄 등을 인정할 ‘명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 새로운 증거만을 독립적·고립적으로 고찰할 것은 아니라고 해석한다면, 이 사건 조항에서 말하는 재심사유가 무죄 등을 인정할 증거가 새로 발견됨에 따라 확정판결의 사실인정을 다시금 살펴보는 것에 있다고 볼 수 있는 이상, 굳이 다수의견과 같이 재심대상인 확정판결이 사실인정에 채용한 구증거들 중에서 새로운 증거와 유기적으로 밀접하게 관련·모순되는 것들로 그 범위를 제한할 것은 아니다. (2) 나아가 다수의견은 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 구증거들 중에서 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들에 한정하여 이들을 새로운 증거와 함께 고려하여 평가하여야 한다고 할 뿐 그에 대한 아무런 기준도 제시하지 않고 있다. 또한, 새로 발견된 증거의 측면에서 보면 재심대상인 확정판결의 사실인정에 채용된 구증거들은 새로운 증거와 확정판결의 대상이 되는 사건에 대하여 서로 밀접하게 관련되어 있을 뿐만 아니라 서로 다른 결과를 지지하므로 모순된다고 볼 수도 있어 그 구분 또한 모호하다. 새로 발견된 증거와 확정판결이 채용한 구증거들 사이의 밀접한 관련성이나 모순성은 실제 각 사안에서 구체적·개별적으로 판단될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다고 할 것이다. 나. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보면, 원심이 위 정액검사결과와 이 사건 재심대상판결이 사실인정에 채용한 구증거들을 함께 종합적으로 평가하지 아니한 채 위 정액검사결과의 증거가치만으로 무죄를 인정하기에 명백하다고 보기 어렵다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 재항고인이 제출한 위 정액검사결과는 재항고인이 무정자증이 아니라는 사실을 인정할 수 있는 자료에 불과하여, 다수의견에서 보는 바와 같이 구증거 중 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보나 검찰주사의 수사보고만으로는 범인이 반드시 무정자증이라고 단정할 수 없는 이상, 별다른 증거가치를 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 재심대상판결이 그 사실인정에 채용한 구증거 또는 그에 의하여 인정되는 사정들, 즉 범인의 침입 경로인 피해자 주택 난간에서 채취된 지문이 재항고인의 지문과 일치되고, 재항고인의 주거에서 범행에 사용된 것과 같은 종류의 도구가 발견되었다는 점 등을 종합하면, 이 사건은 이들 증거 등을 위 정액검사결과와 함께 종합적으로 평가하여 보더라도 유죄의 확정판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다. 다. 이상과 같이 이 사건 재항고가 기각되어야 한다는 점에 있어서는 다수의견과 그 결론을 같이하지만, 그 이유에 있어서는 다수의견과 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 6. 대법관 양승태, 대법관 이홍훈, 대법관 안대희의 다수의견에 대한 보충의견 가. 이 사건 조항에서 ‘증거의 신규성’에 관하여 (1) 종래 대법원은 이 사건 조항에서의 재심사유가 되는 증거는 법원뿐만 아니라 재심청구인에게도 새로워야 하고, 다만 재심을 청구한 피고인이 이를 제출하지 못한 데에 과실이 있는 경우는 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다는 견해를 밝혀 왔고, 다수의견은 이를 유지하였다. 이에 대하여 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견(이하 ‘별개의견’이라 한다)은 ‘증거가 새로 발견된 때’에 해당하는지는 재심을 청구하는 피고인이 아니라 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지의 여부에 따라 결정되어야 한다고 말하고 있다. 그런데 별개의견이 들고 있는 피고인이 자백을 번복하는 경우 이외에 예를 들어 확정판결 당시 증언한 증인 등이 종전의 진술이나 입장을 번복하는 경우에도 형식상으로 법원을 기준으로 볼 때에는 새로 발견된 것에 해당하게 되어 신규성을 인정하여야 한다는 견해에 이를 수도 있다. 그러나 이와 같은 결과는 아래에서 보는 바와 같이 증거의 명백성 요건만으로 이 사건 조항에서의 재심사유에 해당하는지 여부를 판단함으로써 증거의 신규성 요건을 형해화하여 형사소송법의 규정을 도외시하거나 형사소송법 제383조 제3호의 ‘재심청구의 사유가 있는 때’라는 상고이유와 관련하여 심급제도의 근간을 흔들리게 하는 것으로서 부당하며, 따라서 그와 같은 결과에 이를 수도 있는 해석론은 타당하지 않다고 생각한다. (2) 피고인이 자백을 번복하거나 확정판결 당시 증언한 증인 등이 종전의 진술이나 입장을 번복하는 경우에 신규성을 인정하여야 하는 것이 진정으로 피고인의 인권보장에 적합한지 여부를 논하기에 앞서 이는 명백히 현행 형사소송법에 반하는 해석이라고 지적하고 싶다. 형사소송법 제420조는 재심사유를 제한적으로 열거하고 있고, 같은 조 제1호 및 제2호는 이 사건 조항과는 달리 원판결의 증거로 된 서류, 증거물이 위조 또는 변조되거나 증언, 감정 등이 허위라는 사실이 확정판결에 의하여 증명된 때에 한하여 재심사유가 된다고 보고 있다. 이와 같은 형사소송법 제420조 및 그 제1, 2호의 취지에 비추어 보면, 확정판결 전후로 달라진 증인의 진술이나 이를 내용으로 하는 진술서 등을 새로이 증거로 제출하였다고 하더라도 이를 형식적인 면에서 새로 발견된 증거라고 보아 이 사건 조항에서 정한 재심사유에 해당한다고 보게 되면, 이는 확정판결에 의하여 종전 증거들이 허위임이 밝혀진 경우에 한하여 예외적으로 재심을 허용하려고 한 위 형사소송법 규정들의 기본 정신에 반하는 결과가 된다. 그뿐 아니라, 그러한 진술서 등이 이전과 비교하여 실질적인 차이 없이 단지 증거의 형식만을 달리하여 반대되는 내용이나 태도로 바뀐 것에 불과한 경우에는 확정판결 당시 이미 발견되어 실질적인 판단을 거친 기존의 진술 등과 동질의 것이라고 보아야 하므로 새로운 증거라고 할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이와 달리, 허위임이 확정판결에 의하여 판명되지 아니한 번복·변경된 진술에 대하여 단지 법원에 새롭다고 하여 그 신규성을 인정하여 재심을 허용하는 것은 증거의 신규성 요건을 형식적으로만 파악하여 형해화함으로써 형사소송법의 취지와는 달리 재심사유를 부당하게 확대한다는 비판을 면하기 어려울 것이다. 또한, 재심이 일반 형사재판절차에서 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차인 점, 현재 우리 법원이 인적 증거에 대하여 엄격한 심사를 거쳐 이를 유죄판결의 증거로 채용하고 있는 점, 피고인과 증인의 진술 등이 변경되는 경우가 많은 우리나라 형사사법의 현실 등을 고려하면, 번복된 진술을 재심사유로 인정하는 것은 실질적인 피고인의 인권보장을 위하기보다는 법원에 불필요한 심리를 요구하여 그 업무를 과중하게 할 뿐만 아니라, 경우에 따라서는 피해자인 증인을 포함하여 확정판결의 재판과정에서 증언한 증인을 집요한 유혹과 협박에 노출시켜 형사사법체계에 있어서의 법적 안정성을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 것이 분명하다 할 것이다. 별개의견은 허위자백의 경우를 예로 들면서 억울한 피고인을 위한 예외적인 경우로서 자백의 번복에 대한 신규성을 인정하자는 주장을 하고 있다. 그러나 자백이 허위라고 인정되기 위하여는 그 자백의 허위성을 입증할 만한 새로운 증거가 있는 경우이어야 할 것이므로 피고인은 그 새로운 증거에 의하여 충분히 재심을 청구할 수 있을 것이다. 즉, 단순히 자백이 번복되었다는 사실만으로 곧바로 허위자백으로 인정되는 경우는 상정할 수 없으므로 자백의 번복만으로 신규성을 부인하게 되면 억울한 피고인을 구제하지 아니할 수 있다는 견해는 기우에 불과하다. 별개의견은 거기에 더하여 자백의 번복에 신규성을 인정하더라도 명백성 요건의 심사에 의하여 함부로 재심이 받아들여지지 아니할 것이라고 설명하고 있다. 그러나 지금 이 결정으로써 판시하는 것처럼 신규성이 인정되면 법원은 확정판결이 그 사실인정에 채용한 증거들 가운데 새로운 증거와 밀접하게 관련·모순되는 증거들도 함께 평가·판단하여 무죄 등을 인정하기에 명백한지 여부를 심사하게 된다. 이는 결국 자백의 번복이 있으면 재심을 청구받은 법원이 관련 기록을 검토하여 기록에 첨부된 증거들을 모두 살핀 뒤에 재심사유 해당 여부를 판단하여야 한다는 것으로서 앞서 본 것처럼 단순한 자백의 번복, 즉 입증할 만한 증거를 갖추지 아니한 자백의 번복에 대하여도 실효성이 없는 법원의 심사를 전면적으로 요구함으로써 절차의 낭비에 이르게 될 것이다. 그리고 이는 형의 집행을 평화롭게 감내하는 피고인에게 자백의 번복을 유도하게 되어 형사 사법질서를 크게 불안정하게 하는 결과를 초래할 것이다. (3) 형사소송법은 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때( 형사소송법 제383조 제1호)’ 또는 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고(이하 ‘10년 이상의 징역 등’이라 한다)가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때( 형사소송법 제383조 제4호)’를 상고이유로 규정하고 있다. 이는 형사소송에서 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 속하므로( 형사소송법 제308조), 제1심, 항소심과 상고심을 구분하여 10년 이상의 징역 등이 선고된 사건이 아니라면 사실인정에 관한 문제는 제1심과 항소심 단계에서 충분한 심리를 거쳐 확정되도록 하고, 상고심의 심리범위는 법령위반으로 한정된다는 것을 의미한다. 그런데 별개의견과 같이 이 사건 조항 소정의 재심사유에 있어서 무죄 등을 인정할 증거는 법원에 대하여 새로우면 된다고 보아 청구인으로서는 충분히 항소심까지 제출할 수 있었던 증거, 특히 종전 증언이나 진술을 변경하는 취지의 진술들을 새로 제출하였다고 하여 이에 대하여 신규성을 긍정하게 되면, 재심법원으로서는 명백성 여부를 심사하기 위하여 그 증거와 관련된 종전 증거들의 증거가치에 대한 판단을 새로이 하여야 하는 결과에 이르게 되어 소송경제에 반할 뿐 아니라, 10년 이상의 징역 등이 선고되지 아니한 경우에는 증거가치에 대한 판단을 제1심과 항소심 법관의 자유심증에 맡기고 그 이후 단계에서는 법령위반에 한정하여 심사하도록 한 형사소송법의 기본 정신에 반하게 된다. 한편, 형사소송법 제383조 제3호는 ‘재심청구의 사유가 있는 때’를 상고이유의 하나로 규정하고 있다. 판결확정 전에 재심청구의 사유가 생겼음에도 판결확정을 기다렸다가 재심을 청구하도록 하는 것은 소송경제에 반할 뿐 아니라 정의 관념에도 반한다는 취지에서 위 규정을 둔 것으로 보인다. 그렇지만, 별개의견과 같이 청구인으로서는 충분히 항소심까지 제출할 수 있었던 증거들을 상고를 제기하면서 새로 제출하였다고 하여 이에 대하여 신규성을 긍정하게 되면 대법원이 재심법원과 마찬가지로 명백성 여부를 심사하기 위하여 새로이 종전 증거들에 대한 증거가치를 판단하여야 하므로, 대법원이 법령위반에 한정하여 심사하도록 한 형사소송법의 기본 정신에 반하게 된다. 뿐만 아니라, 증거로서는 전혀 무가치함에도 이를 새로운 증거라고 주장하여 상고를 제기하는 경우에도 신규성이 허용됨으로 말미암아 대법원이 종전 증거들에 대한 증거가치를 다시 판단하여야 한다면, 이는 결과적으로 사실인정을 다투는 취지에 불과한 증거나 자료를 상고이유로 주장할 수 있는 것이 되어 심히 부당하다. 이와 같이 형사소송법 제383조 제3호의 규정 취지나 법률심으로서의 상고심과 사실심으로서의 제1, 2심의 기능 강화를 통한 사법 자원의 효율적 배분이라는 형사사법의 정책적 이념 등에 비추어 보면, 이 사건 조항 소정의 재심사유에 있어서 사실인정에 대한 평가가 개재될 수밖에 없는 증거의 명백성 요건에 대한 심사와는 별도로 증거의 신규성 요건이 실질적으로 기능할 수 있도록 함이 타당하고, 그러한 차원에서 재심을 청구한 피고인에 대하여도 증거의 신규성 요건이 충족되어야 한다고 해석함으로써 재심사유를 매개로 하여 사실심의 사실인정을 탓하는 취지에 불과한 부적법한 상고이유 주장을 유효적절하게 가려낼 수 있게 될 것이다. (4) 또한, 별개의견은 증거의 신규성을 다수의견처럼 법원과 피고인 모두를 기준으로 판단한다면 재심에 의한 실체적 진실발견의 기회를 지나치게 제한하여 인권보호가 소홀해진다고 비판하고 있다. ‘10명의 범인을 놓치더라도 1명의 무고한 사람을 벌하여서는 아니 된다’는 법언(法諺)이 상징하는, 실체적 진실발견과 인권보호라는 명제는 민주적 형사절차의 근본적인 출발점으로서, 우리의 형사소송절차도 그 기초 위에 존립하고 있음은 다언을 요하지 아니한다. 이러한 이념은 형사사법절차를 운용하는 모든 사람이 공유하여야 하는 것이며, 어느 일부 사람들의 전유물이 될 수는 없다. 다수의견 역시 그와 같은 이념을 외면하는 것이 아니라, 그 원칙이 침해되지 않는 한도에서, 무분별한 재심절차에 의해 사법절차의 필수적 요소인 재판의 본질적 효력이 훼손되거나 사법 질서가 어지럽혀짐을 방지함으로써 법질서의 또 하나의 대명제인 법적 안정성과의 조화로운 접점을 찾고자 함에 그 취지가 있다. 재판이 확정됨으로써 그 심리대상이 된 사건은 종국되어 더 이상 다툴 수가 없게 되는데, 재심은 그 확정된 재판이 없었던 상태로 사건을 되돌려 다시 심리하는 절차로서, 확정된 재판의 효력을 번복하는 극히 예외적이고 비상의 구제절차이다. 그 성격이 지극히 예외적이고 기존 재판을 뒤엎는 절차인 만큼 재심절차는 대부분 재판이 있은 이후에 당해 재판을 더 이상 유지할 수 없게 되었음이 그 재판 자체로 분명히 드러나는 사유가 발생한 경우에 개시된다( 형사소송법 제420조 제1호 내지 제4호, 제6호, 제7호). 다만, 형사소송법은 위와 같은 재심사유와는 다른 성격의 재심사유로서 무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때를 규정하고 있는바, 이는 재판 확정 후에는 확정된 사실관계를 원칙적으로 다툴 수 없으나 새로운 증거로 말미암아 당해 재판에 다른 재심사유에 비견될 만큼 중대한 오류가 있다고 보이는 경우 위에서 본 실체적 진실발견과 인권보장의 이념에 기하여 이를 특별히 재심사유로 규정하고 있는 것으로 이해된다. 위 규정이 증거의 신규성과 명백성을 재심개시의 요건으로 명시하고 있는 것은 이러한 이유 때문으로서, 추가적인 증거가 있다고 하여 이미 확정된 재판을 쉽게 재심사 대상으로 삼는 것은 위 규정이 의도하는 바가 아니라 할 것이다. 우리 형사소송절차는 원칙적으로 당사자주의에 입각하고 있고 증거조사 역시 직권에 의해 주도되는 것은 아니다. 검사 또는 피고인이 법정에 제출하거나 지적하지 않는 자료는 법원이 알기도 어렵고 증거로 하기 어렵다. 이러한 제도에서 재심사유인 증거가 ‘새로 발견’되었는지 여부를 법원만을 기준으로 판단한다면 피고인이 이미 알고 있었던 증거라 하더라도 재판 과정에서 법정에 제출하지 않은 자료는 모두 이에 해당할 것이므로 결국 ‘새로’의 의미는 피고인이 종전에 이를 제출했는지 여부에 의하여 결정될 것인바, 이는 문언에도 맞지 아니할 뿐 아니라 사실상 신규성의 요건이 형해화되는 결과가 되고 말 것이다. 또한, 형사소송에 있어서 유죄의 증명책임은 검사에게 있고 피고인은 이를 방어하여야 하는 지위에 있다. 피고인이 공소사실에 대해 자신을 방어하는 것은 기본적으로 피고인의 권리라 할 것이지만 그 방어권의 보장을 위해 피고인에게 법적으로 많은 권능이 부여되어 있는 만큼 피고인에게도 실체적 진실발견을 위하여 재판절차에 협조하여야 할 의무가 있음을 부인할 수 없다. 이러한 점에서 피고인이 이미 알고 있었을 뿐 아니라 얼마든지 제출할 수 있었음에도 불구하고 과실로써 이를 제출하지 않은 때에는 그 의무를 다하지 않은 경우에 해당한다 하겠고, 마치 상소의 경우 피고인이 알지 못하는 사이에 상소기간이 도과되었다 하여도 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인한 경우가 아닌 한 상소권회복이 인정되지 않는 것( 형사소송법 제345조)과 마찬가지로, 위와 같은 경우에 신규성을 인정하지 아니한 종전 판례의 태도가 부당하다고 볼 수는 없다. 별개의견은 다수의견과 같이 신규성을 제한하면 실체적 진실발견에 의한 인권보장이 미흡하게 된다고 우려한다. 그러나 피고인이 무죄 인정을 받을 결정적인 증거의 존재를 알고 또 이를 제출할 수 있는데도 아무 장애사유 없이 이를 제출하지 않는 경우는 예상하기 어려우므로 그러한 경우는 거의 모두 장애사유가 있었다는 이유로 구제받을 수 있을 것이다. 앞서 본 것처럼 별개의견이 우려하는 바는 지나치게 이론에 경도된 기우라고 본다. 다수의견은 피고인이 법정에 제출하지 않았던 자료를 제출하여 재심을 요구하면 일단 모두 ‘새로’ 발견된 증거로 보고 더 나아가 소송기록에 의해 그 증거가치를 판단하는 과정까지 거쳐야 하는 무가치한 절차에 의한 사법정의의 훼손을 방지하자는 것이다. 재판을 한 번 하더라도 당해 절차 안에서 인권보호의 이념을 충실하고 철저하게 구현하는 것이 중요한 것이지 거듭거듭 재판을 중복하여 한다고 하여 좋은 결과가 나오는 것은 아니라고 본다. (5) 이와 같이 신규성에 관한 별개의견은 형사소송법의 규정을 넘어선 법의 창조에 가까운 해석으로서 실질적으로 피고인의 인권을 보장한다기보다는 형사사법체계의 근간을 흔들리게 할 위험만을 초래하는 것이다. 나. 이 사건 조항에서 ‘증거의 명백성’ 판단 방법에 관하여 (1) 이 사건 조항은 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 등을 인정할 명백한 증거’가 새로 발견된 때를 재심사유로 규정하고 있을 뿐 어떠한 방법으로 그와 같이 명백한 증거인지를 평가·판단하여야 할 것인지에 대하여는 따로 규정하고 있지 않다. 다수의견은 그 판단 방법으로, 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심을 개시하기에 명백한지 여부를 판단하여야 한다는 종래 판례의 견해를 변경하여, 재심대상인 확정판결을 선고한 법원이 그 사실인정의 기초로 삼은 구증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 한다는 견해를 취하고 있다. 이 사건 조항의 규정취지는 확정판결의 사실인정에 새로 발견된 증거가 전혀 고려되지 않았으므로 새로 발견된 증거를 고려하여 확정판결이 유지될 수 있는지 여부를 재심사하여야 한다는 것인바, 그러한 재심사는 법원이 새로 발견된 증거를 고려하여 확정판결에서의 구증거들에 의한 사실인정이 정당한지를 비교·평가하는 방법에 의하게 될 것이다. 그런데 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 명백한지 여부를 평가·판단하게 되면 새로 발견된 증거는 확정판결이 채용한 구증거들과 관계없이 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 것으로 제한될 수밖에 없다. 또한, 무죄 등을 인정할 수 있는지 여부는 필연적으로 새로운 증거를 구증거들과 비교·평가하여 확정판결의 사실인정에 오류나 모순이 있는지를 살피는 방법에 의할 수밖에 없는데도 새로 발견된 증거 자체만으로 재심 개시 여부를 판단한다는 것은 이 사건 조항의 재심사유 해당 여부의 판단에 관한 사고의 논리 과정에도 어긋난다. 그럼에도 종래 판례가 그와 같이 이 사건 조항에서 증거의 명백성 요건을 판단하여야 한다는 견해를 취함에 따라 이 사건 조항에 해당하는 재심사유의 범위가 지나치게 제한되는 결과가 초래되었음은 부인할 수 없다. 이는 이 사건 조항이 형사소송법 제420조의 나머지 재심사유와 달리 새로운 증거의 출현을 이유로 하고 있다는 점에서, 법원이 달라진 증거관계하에서 확정판결의 사실인정 및 증거관계를 다시 살필 기회를 가짐으로써 만에 하나 무고(無辜)하게 처벌받은 피고인이 없도록 하여야 한다는 재심제도의 취지에도 반한다. 이와 같은 이유에서 다수의견은 종래 판례의 견해를 변경하게 된 것인바, 이에 따라 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부의 판단은 새로 발견된 증거와 확정판결에서 그 사실인정의 기초가 된 구증거들을 함께 고려하여 평가하는 방법에 의하여야 할 것이다. 다만, 확정판결이 인정한 사실관계는 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 것이고 재심은 그에 대한 예외적인 비상구제절차인 점, 재심은 재심개시절차와 그 이후 재판절차로 나누어지는 점 등에 비추어, 재심의 청구를 받은 법원이 그 개시 여부를 심리하는 데에 있어 다시 살필 증거는 확정판결에서 그 사실인정의 기초가 된 구증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들로 한정하는 것이 타당하다. (2) 새로 발견된 증거와 재심대상판결의 사실인정의 기초가 된 구증거들 가운데 유기적으로 밀접하게 관련·모순되는 것들을 함께 고려하여 비교·평가한 결과 단순히 재심대상인 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 이 사건 조항에서의 ‘명백한 증거’에 해당한다. 그와 같이 비교·평가한 결과가 어느 정도에 이르러야만 확정판결의 정당성을 의심하게 하는 수준을 넘어서 무죄 등을 인정하기에 명백하다고 볼 수 있는지는 이를 일의적(一義的)으로 정의 내리는 것은 용이하지 않을 것이나, 다만 이러한 문제는 넓게 보아 형사소송에서의 사실인정에 관한 문제 영역에 속하므로, 형사소송법상 사실심에서 일단 유죄 판단이 내려진 사실인정에 대하여 피고인이 상소하여 이를 다투게 됨으로써 상소심에서 그 유죄의 심증을 유지할 것인지 여부가 문제되는 경우와 비교를 통하여 위와 같이 이 사건 조항에서 말하는 무죄 등을 인정하기에 명백하다고 보기 위하여 요구되는 심증의 정도의 의미를 간접적으로나마 가늠해 볼 필요가 있다. 판결 확정 전의 소송절차에서 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정되고( 헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2), 그 판결에서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하며( 같은 법 제307조), 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다( 같은 법 제308조). 형사소송법은 이에 따른 제1심판결에 대하여 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때’이거나 ‘사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 사유가 있을 때’를 항소이유로 규정하여( 제361조의5 제1호, 제14호), 항소심 법원이 제1심판결에서의 사실인정의 당부를 재심사할 수 있도록 하였다. 한편, 형사소송법은 항소이유와는 달리 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때’만을 상고이유로 규정하여( 제383조 제1호), ‘재심청구의 사유가 있는 때’ 또는 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때’( 제383조 제1호, 제3호, 제4호) 등 예외적인 경우를 제외하고 제383조 제1호에 해당하지 않는 한 원칙적으로 항소심판결의 사실오인을 탓하는 주장은 상고이유로 허용하지 않고 있다. 이와 달리 재심은 해당 심급이나 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 유죄로 확정된 판결을 그 대상으로 하는 것이므로 미확정 상태에서 항소심판결에 영향을 미친 헌법·법률 등의 위반이 있는지 여부를 심사하는 상고심과 그 존재의 평면을 달리한다. 또한, 이 사건 조항의 문언에서와 같이 새로 발견된 증거는 유죄의 확정판결에 대하여 ‘무죄 또는 면소’를 인정할 수 있는 것이어야 할 뿐만 아니라 그와 같이 인정하기에 ‘명백’하여야 하므로, 무죄추정의 원칙하에서 범죄사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었는지를 헌법·법률 등 위반이 있는지의 관점에서 살피는 상고심과 그 구조를 달리한다. 따라서 새로 발견된 증거 및 이와 밀접하게 관련·모순되는 구증거들을 함께 비교·평가한 결과는, 단순히 공소사실을 뒷받침하거나 이를 탄핵하는 증거들이 법관의 자유심증에 따른 판단 범위 내에서 그 증명력의 우열을 다투는 정도를 넘어서서 유죄의 확정판결이 그대로 유지될 수 있는지 여부의 판단에 나아갈 수 있는 것이어야 한다. 이때 단지 확정판결의 정당성이 의심스러운 정도에 불과하다면, 이는 재심을 청구받은 법원에 따라 그 평가·판단의 결과가 달라질 수 있음을 의미하므로 무죄 등을 인정하기에 명백하다고 볼 수 없고, 그러한 정도를 넘어 확정판결을 그대로 유지하는 것이 실체적 진실의 발견에 의한 무고(無辜)한 자의 구제라는 재심제도의 취지와 이를 통한 정의의 구현이라는 형사사법의 이념에 반할 정도로 고도의 개연성이 인정될 경우에는 무죄 등을 인정하기에 명백하다고 볼 것이고, 이때에 비로소 재심이 개시될 수 있을 것이다. (3) 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견은 재심을 청구받은 법원이 새로 발견된 증거와 재심대상판결에서 사실인정의 기초로 채용된 구증거들을 함께 전면적으로 재평가하여야 한다는 견해이다. 형사재심은 민사재심과 달리 재심 개시 여부를 심리하는 절차와 재심개시결정 이후의 재심대상사건에 대한 재판절차가 분리되어 있다. 따라서 재심을 청구받은 법원은 먼저 재심청구가 이유 있는지 여부의 심리에 필요한 범위로 한정하여 사실조사 등의 절차를 진행하면 되고, 재심대상판결에서 사실인정의 기초가 된 구증거들은 그 가운데 재심사유와 밀접하게 관련·모순되는 범위로 한정하여 살펴보면 될 것이며, 재심대상사건에 대한 전면적 재검토는 재심개시결정이 확정된 이후 그 심급에 따라 진행되는 재판절차에서 검사의 추가적인 입증 및 피고인 측의 탄핵활동 등과 함께 이루어지면 될 것이다. 이러한 점에서 이미 재심청구의 이유와 관련없는 구증거들까지 전면적으로 재검토하여야 한다는 위 별개의견의 견해는 불필요한 중복 심리로 형사사법의 낭비를 초래할 뿐만 아니라 형사소송법상 재심의 이분적 구조에도 반한다는 비판을 면할 수 없다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장 이용훈(재판장) 김영란 양승태 박시환 김지형(주심) 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철	[1] 형사소송법 제420조 제5호 / [2] 형사소송법 제420조 제5호 / [3] 형사소송법 제420조 제5호	형사
【피 고 인】【검 사】 이수웅 【변 호 인】 변호사 송기헌 【주 문】 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에 각 처한다. 다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 피고인 1 피고인은 2009. 3. 28. 05:00경 경남 합천군 (이하 상세주소 1 생략) 소재 피고인의 집에서, 자살하고자 하는 생각을 갖고 있는 사람들에게 자살과 관련된 정보를 제공하고, 여러 사람이 함께 자살을 실행할 수 있도록 상호 연결해 주기 위한 목적으로 인터넷 검색사이트 ‘네이버’에 “동반자살(http//cafe.naver.com/ 이하 생략)”(이하 ‘동반자살 카페’라 한다)이란 명칭으로 일명 인터넷 자살 카페를 개설한 다음, 위 네이버의 ‘지식in’란의 자살과 관련한 게시글을 검색하여 그 글의 작성자 내지 답변자 등 약 30여 명에게 동반자살 카페에 대한 가입초대장(‘자살을 원하시면 가입하시오’라는 문구와 함께 동반자살 카페의 이름, 카페의 인터넷 주소 등을 기재하였음)을 발송한 후, 그 무렵 피해자 1(26세), 피해자 2(여, 18세), 피해자 3(여, 21세), 피해자 4(여, 18세), 피해자 5(47세), 피해자 6(여, 21세), 피해자 7(여, 19세), 피해자 8(여, 23세), 피해자 9(22세) 등 약 30여 명을 회원으로 가입시키고, 위 피해자 1 등을 부운영자나 신입회원 맞이 스텝 등으로 지정하였다. 또한 피고인은 2009. 4. 6. 12:24경 피해자 8에게 ‘연탄은 타다가 산소가 부족하면 꺼지게 되요. 꺼진다는 것은 충분히 일산화탄소를 배출했다는 거겠지요. 좁은 밀실에서 피우면 더 효과적일거라고 보는데 혹시 모르니 두 장 사면 되지 않을까 싶은 데요. 두 장을 쌓아놓으면 되지 않을까 싶네요’라고 자살 방법에 대한 내용의 쪽지를 보내고, 2009. 4. 8. 14:06경 동반자살 카페 자유게시판에 ‘이제 슬슬 자살에 대한 구체적인 계획을 세워야 할 것 같습니다. 급한 대로 임시 정팅을 해야 할 것 같은데 컴퓨터 사용이 가능한 시간을 댓글로 남겨주세요. 하루하루 의미 없는 시간이 흘러가는게 안타깝네요’라는 글을 게시하고, 2009. 4. 10. 22:04경 ‘제가 드리고 싶은 말은 동반자살 카페 게시판에 글 남겨서 계획 세워 뜻대로 하세요. 자살 멤버 구하신 분들은 탈퇴하고 죽으세요. 자살할까 말까 고민하고 계신 분들은 조용히 탈퇴하기를 눌러주세요’라는 글을 게시하고, 그 무렵 인터넷 쪽지를 통하여 동반자살 카페에 가입한 회원들에게 자신의 자살 의사를 밝히는 등 위 피해자들이 그 카페 게시글들을 보고 자살 방법 및 자살의 당위성 등에 대하여 인터넷 쪽지나 전화통화를 통하여 서로 정보를 주고받고, 함께 자살할 사람들을 찾음과 동시에 그와 같은 대화를 통하여 자살의 결심을 강화하도록 도와주었고, 아울러 인터넷 사이트 등을 통하여 함께 자살할 사람들을 찾아 그들과 함께 자살하도록 도와주었다. 그에 따라 피고인은, ① 2009. 4. 8. 14:15경 강원 (이하 상세주소 2 생략) 소재 여울민박 5호실에서 피해자 3, 피해자 4가 술과 수면제를 먹은 다음 방안에 연탄가스를 피운 상태로 잠을 자는 방법으로 각 일산화탄소 중독증에 의하여 사망에 이르게 하고, ② 2009. 4. 15. 11:50경 강원 (이하 상세주소 3 생략) 소재 레이크빌 펜션 303호에서 피해자 1, 피해자 2가 위와 같은 방법으로 각 일산화탄소 중독증에 의하여 사망에 이르게 하고, ③ 2009. 4. 17. 09:10경 강원 (이하 상세주소 4 생략) 부근에 주차된 (차량번호 1 생략) 카니발 승용차 안에서 피해자 5, 피해자 6이 위와 같은 방법으로 각 일산화탄소 중독증에 의하여 사망에 이르게 하고, ④ 2009. 4. 23. 11:30경 강원 (이하 상세주소 5 생략) 부근에 주차된 (차량번호 2 생략) 싼타모 승용차 안에서 피해자 7이 위와 같은 방법으로 일산화탄소 중독증에 의하여 사망에 이르게 하였다. 또한 피고인은 2009. 4. 23. 위 (차량번호 2 생략) 싼타모 승용차 안에서 피해자 8, 피해자 9가 각 위와 같은 방법으로 자살하려 하였으나 사망에 이르기 전에 발견되어 병원에서 치료받게 됨으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치게 하였다. 이로써 피고인은 위 피해자들의 자살을 방조하거나 자살을 방조하려 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 피고인 2 피고인은 2009. 4. 9. 13:00경 서울 강동구 (이하 상세주소 6 생략) 피고인의 집에서 피해자 1과 인터넷 쪽지로 자살에 대한 의견을 주고받은 다음, 같은 날 17:00경 성남시 수정구 산성동 소재 산성역에서 위 피해자 1과 피해자 10을 만나 수면제를 먹고 연탄가스를 피운 방 안에서 잠을 자는 방법으로 자살하기로 약속하고, 2009. 4. 13. 13:00경 성남시 중원구 성남동 소재 모란역에서 위 피해자 1, 피해자 10 및 피해자 11, 피해자 2를 만나 15만 원 내지 20만 원씩의 경비를 갹출한 다음 피고인이 ‘성모렌트카’에 전화를 걸어 같은 날 15:20경 서울 송파구 잠실동 소재 몽촌토성 부근에서 (차량번호 3 생략) 그랜져 승용차를 렌트한 후, 그 승용차를 운전하여 위 피해자들과 함께 대전, 강원 횡성군 일원을 돌아다니면서 수면제, 화덕 및 연탄, 청테이프 등을 구입하고, 함께 수면제를 직접 복용해 보는 방법으로 그 효능을 실험하였다. 피고인은 2009. 4. 14. 18:00경 위 피해자들과 함께 강원 (이하 상세주소 3 생략) 소재 레이크빌 펜션 303호에 도착한 다음, 2009. 4. 15. 01:00경까지 피해자들과 함께 술을 마시고, 피해자들과 함께 방문과 창문의 틈에 청테이프를 붙여 밀폐하고, 연탄이 피워져 있는 화덕 2개를 방 안으로 옮겨 놓고, 수면제 약 20알씩을 나누어 먹고 잠을 잤다. 이로써 피고인은 피해자들로 하여금 각 일산화탄소 중독증에 의하여 사망에 이르게 하여 자살을 방조하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 법정진술 1. 김성관에 대한 경찰 진술조서 1. 시체검안서, 약도 및 사진, 동반자살 사이트 회원 명단, 각 변사사건 발생보고 사본, 각 사체검안서 사본 1. 각 수사보고(동반자살사건 수사상황보고 첨부, 동반자살 카페 회원 통신자료 첨부, 동반자살 카페 게시글 등 첨부, 동반자살 사이트 메일 내용 첨부, 압수수색검증영장 2009-667호 집행결과) 및 그 첨부서류 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 : 각 형법 제252조 제2항, 제1항(자살방조의 점), 각 형법 제254조, 제252조 제2항, 제1항(자살방조미수의 점) 나. 피고인 2 : 각 형법 제252조 제2항, 제1항(자살방조의 점) 1. 상상적 경합( 피고인 1) 형법 제40조, 제50조(죄질 및 범정이 가장 무거운 피해자 4에 대한 자살방조죄에 정한 형으로 처벌) 1. 경합범가중( 피고인 2) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 11에 대한 자살방조죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예( 피고인 2) 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상을 참작) 【양형이유】 인간의 생명은 어느 누구도 함부로 처분할 수 없는 절대성과 존엄성을 지닌 것이므로, 결과적으로 타인의 생명을 침해하는 자살방조 행위는 이를 엄히 처벌하지 않을 수 없고, 특히 피고인들의 범행으로 인하여 아직 판단능력이 성숙하지 않은 나이 어린 피해자들까지 사망에 이르렀던 점을 고려하면 피고인들의 죄질과 범정이 매우 무겁다고 할 것이다. 1. 피고인 1 피고인은 인터넷상에 이른바 자살 카페를 개설하여 불특정 다수인을 위 카페에 가입하도록 한 다음, 그들의 자살 의지를 강화시키고 그 실행을 용이하게 하였는바, 이러한 행위가 갖는 사회적 위험성이 매우 크고, 위와 같은 행위로 인하여 실제 9명의 피해자가 자살을 시도하여 그 중 7명이 생명을 잃는 중한 결과가 발생하였으며, 나아가 생명경시 풍조가 만연한 지금의 상황에서 자살방조 행위에 대한 사회적 경각심을 일깨울 필요성이 있는 점 등을 아울러 고려할 때 피고인에게 중형을 선고하지 않을 수 없다. 다만, 피해자들의 자살에 관여한 정도가 그리 무겁지 아니한 점, 피고인이 우울증 등으로 인하여 삶의 의욕을 잃은 상태에서 우연히 이 사건 범행에 이르게 되었던 점, 현재 자신의 잘못을 깊이 뉘우치면서 열심히 살아갈 것을 다짐하고 있는 점, 초범인 점, 그 밖에 기록과 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작한다. 2. 피고인 2 피고인의 죄질과 범정이 매우 무거움은 앞서 본 바와 같다. 다만, 피고인이 피해자들과 함께 자살을 시도하던 중 이 사건 범행에 이르게 되었던 점, 현재 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 기존의 채무관계를 정리하여 가족들과 함께 성실히 살아갈 것을 다짐하고 있는 점, 이 사건 이전에 달리 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 기록과 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작한다. 판사 이규철(재판장) 서효진 박승민	[1] 형법 제252조 제2항, 제254조 / [2] 제252조 제2항, 제254조	형사
【피 고 인】【검 사】 강정석 【변 호 인】 변호사 이태환외 1인 【주 문】 피고인을 벌금 800,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점 및 2008. 4. 5. 후보자비방으로 인한 공직선거법위반의 점은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거 당시 부산 ○○구에 무소속으로 출마하여 낙선한 사람으로서 변호사이다. 누구든지 당선되거나 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자, 그 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방하여서는 아니 된다. 1. 2008. 3. 12.자 이메일 발송 관련 후보자비방 피고인은 2008. 3. 11.경 부산 ○○구(상세 주소 1 생략)에 있는 피고인의 선거사무소에서, 피고인의 동생으로서 선거사무장을 맡고 있던 공소외 1로 하여금 “ 피고인 변호사입니다, ○○에서 국회의원에 다시 출마하는 이유”라는 제목의 이메일을 작성하게 하여 2008. 3. 12. 10:45경 위 선거사무소에 있는 컴퓨터를 이용하여 인터넷에 접속한 다음 피고인의 이메일 계정(***********@○○○○○.co.kr)을 이용하여 ○○구의회 의원 공소외 2 등 19명에게 위 이메일을 발송하게 하였다. 위 이메일에는 “안녕하십니까, 피고인 변호사입니다, 공공기관 홈페이지를 통하여 이메일 주소를 알게 되어 이 글을 띄웁니다, 이 글과 앞으로 제가 써서 보내드릴 글들을 읽고 공감하시게 되면, 제가 국회의원에 당선될 수 있도록 도움을 주십시오, 가까운 분들에게 저의 글을 소개하여 주시고 저를 지지하도록 호소하여 주십시오, 저는 여러분들의 그런 도움이 없으면 국회의원이 될 수 없습니다, (중략) 2004년 4월의 국회의원 선거가 다가오자 공소외 3 의원은 저를 여러 번 찾아와 도움을 간청하였습니다, 당시 공소외 3 의원은 노무현 대통령 탄핵사태의 여파로 여론조사 지지도에서 공소외 4에 한참 뒤지게 되자 고교 후배인 저를 찾아온 것입니다, 저는 공소외 3 의원의 간청을 받아들여 그를 성실히 도왔으며, 그 후 그는 공소외 4보다 겨우 2,540표를 더 얻어 당선되었습니다, 2006년 8월 당시 한나라당의 원내대표가 되어 있던 공소외 3 의원은 저에게 뜻밖의 제안을 하였습니다, 서울로 옮겨 한나라당에 참여하면 서울의 지역구 공천을 받을 수 있도록 해 주겠다는 것이었습니다, 당시 국회의원에 별로 미련을 가지고 있지 않던 저에게 공소외 3 의원은 한 번 세운 국회의원의 꿈을 접지 말고 서울로 가서 그 꿈을 이룰 것을 여러 차례 권하였습니다, 그런 사정 등으로 인하여 저는 다시 2008년 국회의원 선거에 뛰어들기로 결심하고 변호사 사무실을 서울로 옮기기까지 하면서 한나라당에 참여하였습니다, (중략) 저는 한나라당의 이명박 후보가 대통령에 당선된 후 2008년 1월 공소외 3 의원과 의논하여 서울 은평구 갑 지역에 한나라당 공천을 신청하였습니다, (중략) 저는 그 동안 한나라당이 수없이 내세운 공천기준, 즉 국회의원으로서의 자질과 당 및 대선 기여도, 당선가능성 등에서 다른 신청자들 보다 훨씬 우위에 있다고 자부할 수 있었을 뿐 아니라, 또 솔직히 당시 대통령직인수위원회 부위원장이라는 중책을 맡고 있던 공소외 3 의원의 지원 약속을 굳게 믿고 있었기 때문입니다, 은평구 갑 지역 한나라당 공천신청자들에 대한 공천심사위원회의 면접은 2008. 2. 13. 오전에 실시되었습니다, (중략) 면접을 마치고 돌아온 날 오후 공천심사위원회는 1차 심사 결과라는 것을 발표하면서 면접자 14명 가운데 4명을 선발하였는데 저를 탈락시켰습니다, (중략) 저는 공소외 3 의원에게 전화하여 어떻게 된 일이냐고 물었습니다, 그랬더니 공소외 3 의원의 대답은 공천심사가 이렇게 빨리 진행될 줄 몰라서 아직 한나라당의 실력자들이나 공천심사위원들에게 아무런 연락도 하지 못하였다는 것이었습니다, 저는 기가 막혔습니다, 어떻게 4번이나 공천과정을 스스로 경험한 적이 있는 4선 국회의원의 입에서 그런 대답이 나올 수 있는지, 참으로 놀랍고도 무책임한 처사라는 생각이 들었습니다, 저는 또 다른 사람을 통하여 공천심사위원회의 심사과정에서 저에 관한 어떤 문제점이 거론된 사실이 있는지를 알아보았습니다, 그 결과 공천심사위원회의 회의 때 저의 이름은 아예 거론조차 되지 않아 저에 관해서는 일절 어떠한 왈가왈부도 없었다는 사실을 알게 되었습니다, 저는 처음부터 끝까지 전혀 관심의 대상이 되지도 못했던 것입니다, (후략)”라는 내용으로 기재되어 있어, 마치 공소외 3 후보자가 약속을 쉽게 저버리는 신의 없고 무책임한 사람으로 인식될 수 있도록 작성되어 있었다. 이로써 피고인은 공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 통신을 이용하여 공연히 사실을 적시하여 공소외 3을 비방하였다. 2. 2008. 3. 22.자 선거사무소 개소식 관련 후보자비방 피고인은 2008. 3. 22. 16:00경 위 선거사무소에서 개최된 선거사무소 개소식에 참석하여 선거구민 50여 명을 상대로 제18대 국회의원 선거에 출마한 동기 및 각오 등을 밝히는 연설을 하였다. 피고인은 위 연설 당시 “우리 ○○에는 배신의 정치, 기회주의 정치, 거짓말 정치가 어느 지역보다도 가장 크게 드러나 있는 것이 아닌가 생각한다, 2004년 국회의원 선거 때 공소외 3 의원이 공소외 4 후보보다도 불과 2,540표 차이로 당선이 되었다, 그 당시 탄핵풍 때문에 공소외 3 의원은 공소외 4 후보에게 굉장히 뒤지고 있었는데 그걸 역전 시켜준 장본인이 박근혜 대표와 피고인이다, 박근혜 대표가 ○○에 두 번이나 방문해서 거리 유세 활동을 해서 공소외 3 후보의 지지율을 끌어 올렸다, 그런데 2006년 이명박 대통령의 의원들의 지원을 받아 원내대표가 되어서 작년에 벌어진 대통령 후보 경선 때에는 철저하게 박근혜 대표를 외면했다, 이것이 바로 배신의 정치의 전형이라고 생각을 하고 있다, 2004년 선거 때 공소외 3 의원이 선거전에서 아주 불리한 상황에 놓이니까 거제동 변호사 사무실에 몇 차례나 찾아와 선거를 도와 줄 것을 간청했다, 하도 간청을 하면서 나에게 약속하기를 ‘내가 이번에 당선된다면 다음에 나는 비례대표로 가고, ○○구 지역구는 피고인 후보 자네가 공천 받을 수 있도록 책임지겠다’는 약속을 했다, 나는 그 약속을 믿고 공소외 3 의원을 도와 불과 2,540표 차로 당선되게 하였으나 위 약속은 물거품이 되었다, 이것도 배신의 정치의 전형이라고 생각한다, 공소외 3 의원은 92년과 96년도에는 김영삼 전 대통령 때문에 당선되었고, 2000년도 선거는 이회창 전 한나라당 총재 때문에 당선되었고, 2004년 선거는 박근혜 전 대표 때문에 당선되었고, 2008년도는 이명박 대통령 때문에 당선되려고 한다. 공소외 3 의원은 전형적으로 권력을 따라다니는 사람이다, 공소외 3 의원이 신한은행에 있는 선거사무실에 이명박 대통령과 아주 다정하게 서 있는 모습을 커다란 사진으로 걸어두고 있었다, 그런데 요즘에 들어가지고 이명박 대통령의 인기가 떨어지고 박근혜 전 대표의 영향 때문에 부산지역의 정서가 변하고 있으니까 며칠 전에 그것을 떼어버렸다, 그러니까 현직 대통령의 사진도 지금 이 선거판에 있어가지고 자기에게 해가 된다는 생각이 드니까 떼어버린 것이 아니냐고 해석을 하고 싶다, 이게 바로 전형적인 기회주의 정치 아니냐는 생각을 하고 있다”라는 취지로 발언하였다. 이로써 피고인은 공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 공소외 3을 비방하였다. 3. 2008. 4. 6.자 하리 회센터 앞 유세 관련 후보자비방 피고인은 2008. 4. 6. 16:00경 부산 ○○구(상세 주소 2 생략) 앞에서 음향시설을 이용하여 그 주변 선거구민 및 행인 등을 상대로 제18대 국회의원 선거 후보자 연설을 하였다. 피고인은 당시 “ 공소외 3 의원은 4년 전에 낙선할 위기에 처하자 박근혜 전 대표의 도움으로, 박근혜 전 대표가 ○○에 두 번이나 내려와서 지지연설을 해준 덕분으로 국회의원에 당선이 되어서 한나라당의 요직을 맡을 수 있었다, 공소외 3 의원이 박근혜 대표를 배신하고 이명박 당선자에게 줄서기를 하는 것은 여러분들이 너무나 잘 알 것이다, 그 뿐이 아니라 공소외 3 의원은 피고인 후보와의 사이에 개인적으로 철석같이 맺었던 약속도 배신을 하였다”라는 취지로 발언하였다. 이로써 피고인은 공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 공소외 3을 비방하였다. 4. 2008. 4. 7.자 아이존빌 아파트 앞 유세 관련 후보자비방 피고인은 2008. 4. 7. 20:00경 부산 ○○구(상세 주소 3 생략) 앞에서 음향시설을 이용하여 그 주변 선거구민 및 행인 등을 상대로 제18대 국회의원 선거 후보자 연설을 하였다. “ 공소외 3 의원이 지난번에 한나라당의 원내대표가 된 것은 진의가 이렇다, 공소외 3 의원은 4년 전에 박근혜 전 대표가 ○○에 와서 두 번이나 지지연설을 해 준 덕분에 국회의원에 당선되었다, 그렇게 박근혜 전 대표의 도움을 받아 국회의원이 되어 놓고도 원내대표 경선을 할 그 당시에 박근혜 파의 수장이라고 해서 한나라당 공천을 받지 못한 김무성 의원이 박근혜 계의 지원을 받아 원내대표에 출마하고, 공소외 3 의원은 그 반대로 이명박 파의 도움을 받아서 원내대표에 출마했던 것이고 그때부터 이미 박근혜를 배신하고 이명박에게로 갔던 것이다”라는 취지로 발언하였다. 이로써 피고인은 공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 공소외 3을 비방하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 공소외 8, 공소외 9에 대한 각 경찰진술조서 1. 고발장 1. 2008고합449 사건의 증인 공소외 8에 대한 증인신문조서 1. 공소외 1에 대한 검찰피의자신문조서 사본 1. 각 수사보고(인터넷신문기사 출력물, 선거 홍보물, 국회 속기록, 이메일 출력물, 녹취록 5부, 공소장 사본 첨부 등) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제251조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2008. 3. 22. 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 및 그 변호인들은 후보자비방죄는 사실을 적시하여 후보자의 사생활을 비방하는 경우에 한하여 성립하는 것인데, 판시 이메일 및 연설 내용은 모두 후보자의 공인으로서의 처신에 관한 것이었으므로 후보자비방죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 피고인의 연설 내용이 비록 경쟁 후보자의 정치적 활동에 관한 것이라고 하더라도 그 표현방법이나 내용에 비추어 보면 상대방의 정치역량을 객관적으로 언급한 것이 아니라 이를 인격적으로 비하하는 취지라면 공직선거법 제251조의 비방에 해당한다고 보는 것이 상당하다( 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결). 다만, ① 공직선거법 제58조 제2항은 원칙적으로 자유로운 선거운동을 보장하되 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 행위만을 할 수 없도록 규정하고 있는 점, ② 공직선거법 제110조(후보자 등의 비방금지)는 금지규정으로 ‘누구든지 선거운동을 위하여 후보자 등의 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없으며, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없다.’고 규정하고 이에 대응하는 처벌규정으로 공직선거법 제250조의 허위사실공표죄 및 공직선거법 제251조의 후보자비방죄를 두고 있는데, 제251조는 위 금지조항의 문언과는 달리 ‘공연히 사실을 적시하여 후보자 등을 비방하는 경우 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있어 ‘비방’의 범위를 사생활의 비방에 한정하지 않으나, 처벌규정이 금지규정의 범위를 초월하여 처벌의 범위를 확대하고 있는 점, ③ 선거운동이 본질적으로 상대방 후보에 대한 비판적 기능을 포함하고 있고 이를 과도하게 제한할 경우 국민의 기본권으로서의 선거권을 침해하게 되는 점에 비추어, 정치활동 등의 공적 생활에 대한 사실을 적시한 경우에는 사생활 비방에 필적할 정도로 후보자 등의 인격적 가치를 훼손시키는지 여부에 따라 후보자비방죄의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다. 또한 후보자에 대한 기재에 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있다고 하더라도 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 할 것이지, 의견표현과 사실의 적시 부분을 분리하여 별개로 범죄의 성립 여부를 논할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1997. 6. 10. 선고 97도956 판결 참조). 앞서 유죄의 증거로 설시한 각 증거에 의하면, 피고인이 판시와 같이 ‘ 공소외 3 의원이 박근혜 대표를 배신하고 이명박 당선자에게 줄서기를 하는 것은 여러분이 너무나 잘 알 것이다.’, ‘ 공소외 3 의원은 전형적으로 권력을 따라다니는 사람이다.’, ‘작년에 벌어진 대통령 후보 경선 때에는 철저하게 박근혜 대표를 외면했다. 이것이 바로 배신의 정치의 전형이라고 생각하고 있다.’, ‘ 공소외 3 의원이 피고인의 사무실에 몇 차례나 찾아와 선거를 도와 줄 것을 간청했다. 간청을 하면서 피고인 후보가 공천을 받을 수 있도록 책임을 지겠다는 약속을 했다. 위 약속은 물거품이 되었다.’, ‘ 공소외 3 의원의 대답은 공천심사가 이렇게 빨리 진행될 줄 몰라서 아직 한나라당의 실력자들이나 공천심사위원들에게 아무런 연락도 하지 못하였다는 것이었습니다. 저는 기가 막혔습니다. 참으로 놀랍고도 무책임한 처사라는 생각이 들었습니다.’, ‘ 공소외 3 의원은 피고인 후보와의 사이에 개인적으로 철석같이 맺었던 약속도 배신을 하였다.’라는 내용의 이메일을 보내거나 연설을 한 사실이 인정된다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 이메일 및 연설 내용은 피고인과 공소외 3 후보자 사이의 공천 약속 및 박근혜 대표와 공소외 3 후보자 사이의 대통령 선거 경선 과정에서의 사실을 먼저 적시하고 그에 대해 배신적이고 무책임한 처사라는 피고인의 의견을 밝힌 것으로 피고인의 의견표현이 적시한 사실과 관련이 있는 이상 전체적으로 비방인지 여부를 판단하여야 하고, 위 이메일 및 연설 내용은 비록 공소외 3 후보자의 정치 활동에 관한 것이기는 하나 유권자들에게 공소외 3 후보자가 약속을 쉽게 저버리고 배신을 일삼는 사람이라는 인식을 심어주려 한 것으로 상대후보자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시키는 것이므로 후보자비방에 해당한다 할 것이고, 따라서 피고인 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 및 그 변호인은 가사 판시 이메일 및 연설 내용이 후보자비방죄의 구성요건에 해당한다 하더라도 이는 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것이므로 위법성이 조각되어 죄가 되지 아니한다고 주장한다. 공직선거법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 할 것이고( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5625 판결 등 참조), 한편 적시한 사실의 진실성과 공익성의 입증책임은 피고인에게 있다 할 것이다( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도833 판결 참조). 먼저 공소외 3 후보자가 피고인에게 한나라당 지역구 공천을 받아주기로 약속하였다는 내용과 관련하여 진실성을 입증할 수 있는 증거로는 2008고합449 사건의 공소외 10의 증인신문조서, 공소외 10의 사실확인서, 공소외 11의 사실확인서, 공소외 12의 법정진술이 있는데, 위 공소외 10의 각 진술 중 공소외 3 후보자가 2004. 3.경 ○○에 있는 한 횟집에서 17대 국회의원 선거를 도와주면 4년 뒤에는 ○○ 지역구를 피고인에게 양보하고 자신은 비례대표로 가겠다고 말하는 것을 들었다는 부분은 다선의 현직 국회의원이 비례대표로 출마하는 것은 선뜻 믿기 어렵고, 한나라당 내 실력자라고 하더라도 비례대표로 출마할 것인지 여부는 독자적으로 결정할 수 있는 부분이 아닌 사정에다가 공소외 10과 피고인의 관계를 보태어 보면 위 진술의 신빙성을 인정하기 어렵고, 위 공소외 10의 나머지 진술 부분, 공소외 11의 사실확인서, 공소외 12의 법정진술만으로는 위와 같은 공천약속이 진실에 부합한다고 인정하기에 부족하다. 또한 피고인이 위의 연설 등을 한 주관적 목적을 보면, 상대방 후보자의 인격과 능력에 관한 정보를 유권자에게 제공한다는 측면에서 공적 이익도 동기가 되었다고 할 것이지만, 상대방 후보에 대한 비방에 의하여 상대방을 낙선시키고 자신이 당선되겠다는 사적 이익이 더욱 중요한 동기였다고 할 것이고, 판시와 같은 표현수단이나 진실성의 정도 등에 비추어 보면 공적 이익은 미미하고 거의 사적 이익이 동기를 이룬 것이어서 양자 사이에 상당성을 인정할 수 없으므로 피고인의 이 부분 후보자비방은 주관적으로 공적 이익에 관한 것이라고 할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 당선을 목적으로 상대방 후보자를 인격적으로 비하할 만한 사실을 적시하였는바, 선거의 공정성 및 후보자 개인의 인격권 침해 방지를 위하여 피고인의 위와 같은 행위는 처벌의 필요성이 있다. 다만, 피고인이 상대방 후보자에 대해 적시한 사실은 전체적으로 사생활이 아닌 정치 활동에 관한 것이 대부분이고, 일부 언론 기사를 근거로 하여 경솔하게 이를 진실이라고 믿은 잘못은 있으나 상대방 후보자의 정치 행보를 밝히는 것이 공공의 이익에 부합한다고 믿었을 여지가 다분히 있는 점 등의 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 사전선거운동 가. 공소사실 누구든지 선거운동기간 전에 방송·신문·통신 또는 잡지 기타 간행물을 이용하여 선거운동을 하거나 하게 하여서는 아니 된다. 피고인은 2008. 2.경 서울 강남구 (상세 주소 4 생략)에 있는 피고인이 대표로 근무하는 법무법인 ‘ ○○’ 소속인 성명불상의 변호사에게 “인터넷 전화설문조사 업체를 이용하여 부산 ○○구 주민들을 상대로 해양수산부의 폐지와 공소외 3 의원의 책임론 등에 대하여 여론조사를 실시하여 달라”고 부탁하였다. 이에 위 변호사는 그 무렵 서울 마포구 서교동 403-14 금성빌딩 2층에 있는 전화설문조사 전문업체인 (주)모노커뮤니케이션즈에서 운영하는 인터넷 홈페이지(www.monoresearch.co.kr)에 피고인의 아이디 및 비밀번호를 입력하여 접속한 후 여론조사 설문 내용을 입력한 다음, 2008. 3. 2. 20:00경부터 2008. 3. 3. 10:10경까지 사이에 위 홈페이지의 자동응답시스템(ARS)을 이용하여 부산 ○○구 주민들을 상대로 총 10개 문항으로 구성된 여론조사를 실시하였다. 위 여론조사의 3번 문항은 “이명박 정부의 출범과 함께 정부조직이 개편되어 해양수산부가 해체되었는데, 해양수산부 해체가 아주 잘못된 일이라고 생각하면 1번, 다소 잘못된 일이라고 생각하면 2번, 잘 모르겠다면 3번을 누르라”는 취지로 되어 있었고, 4번 문항은 “해양수산부 해체가 ○○구 지역구민 가운데 해양, 항만, 수산 분야에 종사하는 분들의 수입에 미치게 될 영향에 관하여 장기적으로 볼 때, 중대한 타격을 줄 것이라고 생각하면 1번, 다소 타격을 줄 것이라고 생각하면 2번, 잘 모르겠다면 3번을 누르라”는 취지로 되어 있었으며, 5번 문항은 “해양수산부 해체의 책임과 관련하여 대통령직인수위원회 부위원장인 ○○구 국회의원 공소외 3에게 커다란 책임이 있다고 생각하면 1번, 다소 책임이 있다고 생각하면 2번, 잘 모르겠다면 3번을 누르라”는 취지로 되어 있어, 해양수산부의 폐지 및 그에 따른 ○○구 주민 중 해양, 항만, 수산 분야에 종사하는 주민들의 수입 감소에 대하여 공소외 3 후보자에게 책임이 있는 것처럼 응답을 유도하는 방법으로 질문이 구성되어 있었다. 이로써 피고인은 위 변호사로 하여금 선거운동기간 전에 통신을 이용하여 선거운동을 하게 하였다. 나. 판단 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 판시 여론조사는 피고인이 법무법인 ○○ 소속 변호사에게 의뢰하여 시행한 것으로 여론조사의 구체적인 질문 및 답변 항목의 작성에 피고인이 관여한 바 없었다고 주장하면서 위 공소사실을 부인하고 있다. 위 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 공소외 2, 공소외 13의 각 법정진술, 공소외 2, 공소외 14, 공소외 13, 공소외 7에 대한 각 경찰진술조서, 압수조서, 고발장, 각 수사보고가 있다. 살피건대, 위 공소외 2의 각 진술은 위 여론조사는 해양수산부 해체에 공소외 3 의원의 책임이 있는지를 물으면서 답변에 ‘커다란 책임이 있다’, ‘다소 책임이 있다’, ‘잘 모르겠다’라는 항목만을 두었고 피고인에 대해서만 검사로 재직한 경력을 강조하여 특정 후보자에게 편파적이었다는 내용이나, 여론조사결과보고서에 의하면 판시 여론조사 문항은 해양수산부 해체에 공소외 3 의원의 책임이 있는지 여부와 출마예정후보자들의 지지 여부를 묻는 문항으로 이루어져 있는 것으로 확인할 수 있는데, 위 여론조사 질문 문항은 자체적으로 완결된 문장이 아니어서 답변과 연결되어야만 일정한 의미를 지니고, 출마예정후보자들의 학력 및 경력을 모두 제시하고 있어서 질문 문항 자체만으로는 편파적인 것으로 단정짓기 어렵다. 또한 피고인이 위 여론조사의 질문 및 답변 항목의 작성에 관여한 것인지에 대하여 살피건대, 이 사건 여론조사는 (주)모노커뮤니케이션을 통해 이루어졌는데 그 여론조사는 여론조사실시자가 위 회사 홈페이지에 회원가입을 하고, 설문지 작성 란에 질문 및 답변을 입력한 후 이용요금을 결제하고, 조사지역과 범위를 정하면 무작위로 ARS여론조사가 실시되는 것으로 모든 과정이 인터넷을 통하여 이루어지는 것인바, 위 여론조사 방법의 특성상 이 사건 여론조사에 피고인의 ID 및 비밀번호가 이용되었고, 피고인이 근무하는 법무법인 직원이 먼저 여론조사 비용을 지급한 후 남은 금액을 환불받고 그 비용을 여론조사 실시 후 피고인이 위 직원에게 지급하였다는 사정만으로는 피고인이 직접 질문 및 답변 항목의 작성에 관여하였다고 보기는 어렵고, 공소외 13의 법정진술, 공소외 14, 공소외 13, 공소외 7에 대한 각 경찰진술조서, 압수조서, 고발장, 각 수사보고만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 후보자비방 가. 공소사실 누구든지 당선되거나 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자, 그 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방하여서는 아니 된다. (1) 2008. 3. 22.자 선거사무소 개소식 관련 후보자비방 피고인은 2008. 3. 22. 16:00경 위 선거사무소에서 개최된 선거사무소 개소식에 참석하여 선거구민 50여 명을 상대로 제18대 국회의원 선거에 출마한 동기 및 각오 등을 밝히는 연설을 하였다. 피고인은 위 연설 당시 “거짓말 정치에 관해서 더 설명이 필요 없는 그림 한 가지를 보여드리겠다, 4년 전 공소외 3 후보가 내 놓은 선거홍보물을 보면 ○○를 한국 으뜸의 정보의 섬으로 만든다, 롯데월드와 연계하여 봉래동 일원을 한국의 나폴리로 조성한다, 샌프란시스코 뺨치는 ○○의 고급주택가를 조성한다, 동삼동 매립지를 ○○ 주민에게 돌려준다고 되어 있다, 이런 걸 내어놓고 ○○ 주민들을 현혹시켰다, 거짓말 정치의 전형적인 모습이 아니겠는가, 5선 중진 국회의원이 되면 ○○를 비약적으로 발전시키겠다고 또 이렇게 현혹시키면서 며칠 뒤면 이 선거공고가 가정에 배달될 텐데, 이제는 무슨 황당무계한 그림을 그려가지고 현혹을 시킬지 모르겠다.”라는 취지로 발언하였다. 이로써 피고인은 공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 공소외 3을 비방하였다. (2) 2008. 4. 5.자 아이존빌 아파트 앞 유세 관련 후보자비방 피고인은 2008. 4. 5. 17:00경 부산 ○○구(상세 주소 3 생략) 앞에서 음향시설을 이용하여 그 주변 선거구민 및 행인 등을 상대로 제18대 국회의원 선거 후보자 연설을 하였다. 피고인은 당시 “ ○○에 건설되는 고가도로에 대해서 부산시장이 ○○ 국회의원의 동의를 받지 않고 고가도로를 건설한다는 것은 불가능한 것이다, 작년에 우리나라 3위의 설계회사인 도화종합기술공사에서 지하차도로 하는 것이 가능하다는 기술제안서를 내 놓았다가 부산시장과 공소외 3 의원에게 혼이 났다, 현 부산시장과 공소외 3 의원은 지하차도로 건설하는데 추가로 드는 비용 400억 원의 예산을 더 만들어야 하는 부담을 지기 싫어서 고가차도로 진행하기로 합의를 하였고, 그래서 현재 유신코퍼레이션이라는 회사에서 고가도로 실시 설계가 진행 중이다, 그런데 공소외 3 후보가 국회의원 선거가 다가오니까, 이제 와서 그것을 취소시키겠다고 한다, 그 약속을 어떻게 믿을 수 있겠느냐”라는 취지로 발언하였다. 이로써 피고인은 공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 공소외 3을 비방하였다. (3) 2008. 4. 7.자 아이존빌 아파트 앞 유세 관련 후보자비방 피고인은 2008. 4. 7. 20:00경 부산 ○○구(상세 주소 5 생략) 앞에서 음향시설을 이용하여 그 주변 선거구민 및 행인 등을 상대로 제18대 국회의원 선거 후보자 연설을 하였다. 피고인은 당시 “2007년 6월 부산시가 ○○연결도로를 건설하는 기술제안서를 모집했다, 거기에 응모한 업체가 6개인데 그 중 한 곳이 도화종합기술공사라는 우리나라에서 세 번째의 규모를 자랑하는 아주 규모가 큰 설계회사이다, 그 설계회사가 지하차도로 하는 안을 내었고, 나머지 회사들은 고가도로로 하는 안을 제출하였다, 그런데 이 도화종합기술공사는 자기회사의 안을 스스로 부정하게 된다, ‘우리가 법령을 잘 몰라서 그랬다, 법규의 내용을 잘 몰라서 그랬다, 그리고 지하차도를 건설하게 되면 돈이 400억 정도 더 들어간다’라고 발표를 하고 그것 때문에 금년 1월에 ○○구청에서 있었던 주민설명회가 난장판이 되고 말았다, 그 과정에서 무엇이 진실인가 하면, 내가 그 분야의 전문가들과 검토를 해 본 결과 처음부터 지하차도로 하는 게 가능했다, 지하차도로 건설하게 되면 400억 원 정도 더 들어간다, 이 400억 원의 돈을 더 마련하려면 부산시장과 ○○ 국회의원이 상당한 부담을 지게 된다, 그런데 부산시장과 ○○ 국회의원이 400억 원이라는 추가 예산을 확보하는 데 부담을 지지 않기 위하여 고가도로로 추진하기로 서로의 이해가 일치되었다고 판단한다, 그 결과로 인해 도화종합기술공사에 압력을 넣어 지하차도 안을 철회시킨 것이다, 공소외 3 의원은 지금에야 와서는 ‘자기 자신만이 지하차도를 만들 수 있다, 고가도로를 중단시키고 지하차도를 만들 수 있다’고 주장하는데 이것은 자가당착이다, 자기 스스로 부산시장하고 합의해 놓고 고가도로를 이제 무슨 명분으로 자기가 다 동의를 해 가지고 지금 고가도로 설계가 진행 중인데 지금에야 와서 무슨 명분으로 자기 스스로 동의를 했던 것을 번복을 한다는 것인가, 그래서 나는 공소외 3 의원이 다가올 4월 9일 선거에 대비하여 거짓공약을 하고 있는 것이라고 판단하는 것이다.”라는 취지로 발언하였다. 이로써 피고인은 공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 공소외 3을 비방하였다. 나. 판단 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 제1항에서 설시한 바와 같이, 공직선거법 제251조 소정의 후보자비방죄는 후보자에 대하여 적시한 사실이 후보자의 정치활동 등 공적 생활을 대상으로 한 경우에는 사생활 비방에 필적할 정도로 후보자의 인격적 가치를 훼손하는 경우에 성립한다고 할 것인바, 이 부분 공소사실은 공소외 3 의원이 2004. 4.경에 제시한 제17대 국회의원 선거 공약이 지켜졌는지 여부와 ○○구민의 관심사항인 남·북항대교의 연결도로를 지하차도로 건설할 것인지 여부에 관하여 피고인이 사실을 적시하여 공소외 3 후보자를 비방하였다는 것인데, 이러한 선거 공약 및 부산시의 정책에 관한 발언은 정치인의 공적 활동에 대한 비판으로서 그것이 허위라고 볼 주장·입증이 없는 이 사건에서는(이 사건은 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄로 기소되지 아니함) 공소외 3 후보자의 인격적 가치를 훼손하였다고 보기 어렵다 할 것이므로 후보자비방에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 결론 따라서 위 공소사실 제(2)항은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 위 공소사실 (1)항 및 (3)항은 위와 같이 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 최철환(재판장) 정재욱 강미희	[1] 공직선거법 제58조 제2항, 제110조, 제251조 / [2] 공직선거법 제251조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안혁환 【원심판결】 수원지법 2009. 2. 12. 선고 2008노4176 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 변제능력 내지 편취범의에 대하여 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인이 공소사실 기재 일시경에 심각한 자금압박을 받는 상태였으므로 피해자들에게 돈을 변제할 능력이 없었음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리 미진 및 채증법칙 위반의 위법이 없다. 2. 공소외인에 대한 편취금액에 대하여 가. 제1심판결 범죄일람표(2) 순번 8의 2007. 5. 1.자 3,400만 원 부분 어음·수표의 할인에 의한 사기죄에 있어서 피고인이 피해자로부터 수령한 현금액이 피고인이 피해자에게 교부한 어음 등의 액면금보다 적을 경우, 피고인이 취득한 재산상의 이익액은, 당사자가 선이자와 비용을 공제한 현금액만을 실제로 수수하면서도 선이자와 비용을 합한 금액을 대여원금으로 하기로 하고 대여이율을 정하는 등의 소비대차특약을 한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 어음 등의 액면금이 아니라 피고인이 수령한 현금액이라고 할 것이다( 대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 피해자로 하여금 은행으로부터 어음을 할인받게 한 다음 그 “할인금을 교부받아 그 액면금 상당”을 사취하였다고 공소제기를 하였고, 원심도 제1심과 같이 그 공소사실대로 유죄를 인정하였다. 그러나 어음 할인의 경우 할인받은 이는 어음 액면금보다 적은 금액을 할인금으로 받는 것이 통례이고(그렇기에 이를 ‘어음 할인’이라고 부르는 것이다), 피고인도 피해자 공소외인으로부터 할인금으로 실제 수령한 돈은 30,509,000원이라고 주장하고 있다. 그렇다면 원심으로서는 피고인의 위와 같은 주장의 당부를 심리하여 앞서 본 바와 같은 다른 특별한 사정이 없는 한 실제의 할인금을 편취액으로 인정하였어야 했을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 만연히 위 어음 액면금 3,400만 원 전부를 피고인이 편취하였다고 인정한 것은 사기죄에서 편취의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편 직권으로 살펴보면, 원심 판결이 인용한 제1심 판결 범죄일람표(2)의 순번 2, 4, 10, 12의 경우도 공소사실에 피고인이 공소외인으로부터 각각 어음을 할인받은 것으로 기재되어 있다. 따라서 원심은 이 부분에 대하여도 피고인이 공소외인으로부터 각 어음을 할인받고 실제로 수령한 금액이 얼마인지를 심리하여 편취액을 정할 필요가 있음을 밝혀 둔다. 나. 제1심판결 범죄일람표(2) 순번 7의 2007. 5. 26.자 편취금 1,241만 원 부분 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 이 부분 1,241만 원이 액면금 1,300만 원의 어음에 대한 할인금이 아니라 피고인이 공소외인으로부터 차용금 명목으로 받은 것이라고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리 미진이나 채증법칙 위반의 위법이 없다. 다. 제1심판결 범죄일람표(2) 순번 9의 2007. 5. 8.자 편취금 800만 원 부분 피고인이 사기 범행 이후 피해금액을 모두 변제하였다 하더라도 이는 사기 범행 후의 정상참작 사유에 불과할 뿐이고, 사기죄의 성립에 방해가 되지 않는다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결 등 참조). 원심이 피고인이 공소외인으로부터 차용금 명목으로 800만 원을 편취한 후 이를 모두 변제하였다고 하더라도 이는 사기죄가 기수에 이른 이후의 사정에 불과하다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 사기죄의 편취금액에 대한 법리 오해의 위법이 없다. 3. 백지수표의 보충권 남용에 대하여 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 공소외인은 피고인으로부터 받은 어음이 부도날 경우 부도어음금의 합계로써 이 사건 백지어음의 금액란을 보충하기로 합의하였고, 이 합의에 좇아 부도어음금 합계 3억 6,700만 원에서 피고인이 변제한 3,760만 원을 공제한 3억 2,940만 원을 보충한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 하고, 공소외인이 백지수표의 보충권을 남용하였다는 피고인의 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리 미진 및 채증법칙 위반의 위법이 없다. 4. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 각 사기의 공소사실 중 일부에 대하여 파기사유가 있는데, 이와 나머지 사기, 부정수표단속법 위반의 각 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 경우이므로, 결국 원심판결 중 유죄부분은 전부 파기를 면할 수 없다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도889 판결 등 참조). 5. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사

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