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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이충 【원심판결】 의정부지법 2009. 4. 2. 선고 2008노1974 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 2007. 6. 2. 13:20경 고양시 덕양구 원당동 672-1에 있는 현대미장판 주식회사의 공장에서 건축자재인 철판을 출고하기 위하여 철판 약 200여 장을 한 묶음으로 하여(묶음 당 무게 약 3.5톤) 받침목과 함께 묶음작업을 함에 있어 두께 0.1㎜ 미만, 너비 1.5㎝에 불과한 폴리에스터(polyester) 끈을 사용하게 하는 등의 과실로, 피해자가 위 철판 2묶음을 2.5톤 화물차에 적재한 후 약 5㎞를 운전하여 가던 중 철판을 묶은 끈이 끊어지고 받침목이 빠지는 등으로 철판의 쏠림 현상이 발생하고, 이로 인하여 피해자가 위 현대미장판 주식회사 공장으로 회차하여 철판을 다시 적재하여 줄 것을 요구하며 화물차의 칸막이를 개방하는 순간 화물칸 한쪽으로 쏠려있던 약 7톤 가량의 철판이 일시에 피해자의 머리와 가슴 부위로 쏟아지게 하여 피해자로 하여금 두개골 분쇄골절 등으로 그 자리에서 사망에 이르게 하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 사고의 원인이 화물 적재함 한 쪽으로 철판이 쏠린 데에 있다고 하면서, 피해자가 그에게 책임 있는 사유로 그의 화물차에 적재적량의 2배를 초과하는 과적을 함으로써 철판 쏠림 현상이 발생하였을 가능성이 충분히 있고, 피해자가 커브 길을 도는 과정 등에서 차량 운행상의 잘못으로 인하여 철판 쏠림 현상이 발생하였을 가능성도 있으므로, 철판 쏠림 현상이 화물 고정 작업의 잘못에 있다고 단정할 수 없다고 하였다. 그리고 설령 철판의 쏠림 현상이 철판을 제대로 고정하지 않았기 때문이라고 하더라도, 위와 같은 철판의 묶음작업은 철판의 수량 파악을 위한 것으로 철판의 상차작업이 완료된 후 별도의 밧줄로 철판을 차체에 고정시키는 것은 화물차 운전사의 책임이고, 이 사건에서 화물칸 한쪽으로 쏠려 있던 철판이 아래로 쏟아지면서 철판을 묶었던 끈이 끊어졌을 가능성도 배제할 수 없으므로 피고인들에게 화물 고정 작업이 잘못된 점에 대한 과실을 묻기도 어려우며, 피고인들에게 철판의 무게를 견딜 수 있는 철재끈으로 묶음작업을 하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도 그러한 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 할 수 없다고 하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 무게가 무겁거나, 날카로운 형상을 가지고 있는 등 상·하차 과정이나 운반 과정에 위험을 초래할 우려가 있는 물품을 출고하여 운반을 의뢰함에 있어서는 그 물품의 특성에 맞게 적절한 단위로 서로 단단히 묶거나 포장하여 운반 과정 등에 장애를 발생시키지 않도록 할 주의의무가 있다 할 것이고, 그러한 주의의무를 게을리 함으로써 물품의 묶음이나 포장이 쉽게 풀어지거나 파손되게 하여 물품의 상·하차 과정에서 당해 물품이 추락하는 사고가 발생하였다면, 그 사고와 위 주의의무 위반과 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이다. 이 사건에서 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 피해자가 운송한 철판들은 비닐로 코팅되어 미끄러운 데다가 일정한 크기로 자르고 남은 자투리까지 함께 묶여져 있어 흐트러지기 쉬웠고, 철판의 절단면은 작업자들이 장갑을 두 개씩 끼고 작업하여야 할 정도로 날카로웠으며, 한 장 당 10㎏ 정도였던 사실, 철판을 묶은 위 폴리에스터 끈은 약 700㎏ 정도의 하중을 견디도록 설계되어 약 3.5톤에 달하는 위 철판 묶음의 하중을 견디기 어려웠을 뿐 아니라 그 재질이 철판의 절단면에 의해 쉽게 끊어질 수 있는 것인데도 철판묶음의 세로 방향으로 상, 중, 하 부분에 한 번씩만 묶여져 있었던 사실, 그럼에도 피고인들이나 철판 묶음 작업을 한 작업자들은 이와 같이 철판이 보기보다 무겁다는 점이나 그 위험성 및 철판 운반 과정 등에서의 주의사항 등을 피해자에게 제대로 알려주지 않은 사실, 철판 묶음은 상하 2단으로 위 화물차에 상차되었는데, 위 공장을 출발하여 5㎞도 채 못 가 적재된 철판이 화물칸 왼쪽으로 심하게 쏠렸으며, 사고 당시 상단의 철판 뿐 아니라 하단의 철판도 함께 쏟아져 내렸던 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면, 피해자가 철판을 운반해 가던 중 위 폴리에스터 끈들이 끊어져 철판들이 화물칸 한 쪽으로 쏠리게 되었고, 피해자가 이를 바로잡기 위해 위 공장으로 되돌아와 화물차의 칸막이를 개방하는 순간 쏠려있던 철판들이 쏟아져 내려 피해자를 사망에 이르게 하였음을 충분히 추단할 수 있다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들은 수백 장의 철판의 운반을 의뢰하면서 이들 철판이 운반 과정에서 서로 흐트러지지 않도록 적절한 단위로 나누어 받침목 등과 함께 서로 단단히 묶는 등의 작업을 소홀히 하는 잘못을 범하였고, 그러한 주의의무 위반과 철판 하차 과정에서 철판이 쏟아져 내려 피해자가 사망에 이르게 된 위 사고 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 피고인들에게 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 업무상 과실치사죄에 있어서의 과실 및 상당인과관계에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인들 【변 호 인】 변호사 김세환외 1인 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 9. 선고 2008노364, 2008초기30 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 판결 선고 전 구금일수 산입에 관한 부분을 파기한다. 피고인 2, 검사의 상고 및 나머지 원심판결에 대한 피고인 1의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고에 대한 판단 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 변조된 전입세대열람내역과 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 그 증명이 없다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고에 대한 판단 가. 피고인 1의 상고에 대한 판단 (1) 기록에 의하면, 피고인 1은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였으므로 상고심에서 새로이 채증법칙 위반 등을 상고이유로 주장할 수 없고, 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 1에게 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. (2) 다만 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 원심은 피고인 1의 항소를 기각하면서 형법 제57조 제1항의 “판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”는 규정에 따라 원심판결 선고 전 구금일수 중 일부만을 제1심이 선고한 형에 산입하였다. 그런데 헌법재판소는 형법 제57조 제1항 중 ‘또는 일부’ 부분은 헌법에 위반된다고 선언하였는바( 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정), 이로 인하여 위 부분을 적용하여 원심판결 선고 전 구금일수 중 일부만을 산입한 원심 판단 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 나. 피고인 2의 상고에 대한 판단 (1) 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인 2가 아파트의 임차인들을 확보하기 위해 대출이 이루어진 아파트에 관한 근저당권설정등기를 대출일보다 늦은 일자에 접수해달라는 피고인 1의 부탁을 받고, 법무사 사무장인 공소외 1로 하여금 각 아파트에 관한 근저당권설정등기를 지연하여 접수하게 하여 그 사이에 임차인들이 임대보증금에 대한 대항력을 갖추도록 함으로써, 공소외 2, 피고인 1 등에게 5억 원이 넘는 재산상의 이익을 취득하게 하고 방림신용협동조합(이하 ‘방림신협’이라 한다)에 같은 액수 상당의 손해를 입힌 사실을 넉넉히 인정할 수 있다는 이유로, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 근저당권설정등기 지연과 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 유죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. (2) 또한 원심은, 업무상 배임죄가 성립하는 경우 피해자의 손해액을 산정하기 위하여 담보물의 가치를 평가함에 있어서는 담보물의 대출 당시의 시가를 해당 담보물의 객관적 가치로 보아야 하고, ‘시가’라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하는 것이고 담보물의 시가는 해당 담보물에 대한 시가감정에 의하여 평가를 하는 것이 비교적 정확할 것이나, 반드시 그것에 한정되는 것이 아니고 합리적인 방법에 의한 것인 한 다른 방법에 의하여 시가를 판단하는 것도 가능하다고 할 것이므로, 제1심이 금융기관의 담보대출시 부동산가격 산정의 자료로 일반적으로 쓰이고 있는 ‘국민은행 부동산시세’를 적용하여 대출 당시의 부동산가액을 산정한 것에 어떤 잘못이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 이러한 원심의 판단 역시 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. (3) 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 업무상 배임죄가 성립하는 경우 그 이후에 대출원금이나 이자가 회수되었다 하더라도 그 금액을 손해액에서 공제하여야 하는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. (4) 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 할 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고, 설사 손해액이나 이득액의 계산에 잘못이 있다 하더라도 그 금액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 각 호 중 어느 것에 해당한다면 그 잘못은 같은 법 조항을 적용한 판결의 결과에는 영향이 없다 ( 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결 참조). 그리고 이 사건과 같이 금융기관의 대출담당 직원이 아파트를 담보로 대출을 해준 후 그 아파트에 임차인이 전입신고를 하는 등으로 대항력을 갖추고 나서야 아파트에 대한 근저당권설정등기를 경료한 경우, 금융기관이 입은 손해는 아파트에 대한 대출액수와 대출 당시 부동산가액에서 대항력이 발생한 임대차보증금의 액수를 공제한 나머지 금액을 비교하여, 부동산 가액에서 위 임대차보증금 액수를 공제한 잔액 즉 잔존 담보가치가 대출액수에 미달하는 때에 그 부족분에 해당하는 금액이라고 봄이 상당하다. 그런데 원심은 피고인 2의 이 사건 범행을 부실대출에 의한 업무상 배임죄가 성립하는 경우로 보아 대출금 전액을 손해액으로 산정하고 있으므로 그 손해액의 산정방법이 잘못되었고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 옳다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 아파트들에 대한 각 대출액수와 대출 당시의 각 아파트가액에서 대항력이 발생한 각 임대차보증금 액수를 공제한 나머지 금액을 비교하여 그 부족분에 해당하는 각 금액을 합산하여도 그 금액이 5억 원을 초과하므로(위 합산 금액은 제1심판결 제34-36쪽의 범죄일람표 8 기재 배임액의 합산액인 53,295만 원 상당 액수이다) 피고인 2의 행위가 원심이 적용한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 해당하게 되는 결론에는 영향이 없고, 원심판결이 위 법률 제3조 제1항 제2호에 정해진 법정형을 작량감경한 형기 범위 내에서 최저형을 선고하고 집행유예까지 선고하였으므로 원심이 인정한 손해액보다 실제 손해액이 훨씬 낮아진다 하더라도 결과적으로 양형에 영향을 미칠 가능성은 없으므로 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미치지는 않는다. 따라서 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 판결 선고 전 구금일수 산입에 관한 부분을 파기하고, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 하되, 판결 선고 전의 구금일수는 전부 본형에 산입될 것이므로 항소 이후의 구금일수 산입에 관하여 따로 정하지 아니하기로 하며, 피고인 2, 검사의 상고 및 나머지 원심판결에 대한 피고인 1의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 김용담 박시환(주심) 안대희	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박준용외 1인 【원심판결】 부산고법 2009. 5. 28. 선고 2009노72 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자 측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자 측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다( 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결 참조). 한편, 강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말한다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결 등 참조). 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정 및 사실에 기초하여, 피고인이 절도의 기회에 체포를 면탈한 목적으로 피해자들에게 폭행을 가하여 다치게 한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 이 사건 강도상해의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 강도상해죄에 있어서 상해 및 준강도죄의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유는 상고이유로 할 수 없으므로( 「형사소송법」제383조 제4호), 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제355조 / [2] 형법 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 고조흥 【원심판결】 의정부지법 2009. 4. 3. 선고 2009노98 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 「조세범처벌법」제4조에서 “ 「조세범처벌법」제11조의2의 범칙행위를 한 자에 대하여는 「형법」제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다”라고 규정한 문언의 의미는, 판결이 확정되지 아니한 수개의 위 각 범칙행위를 동시에 벌금형으로 처벌함에 있어서는 「형법」제38조 제1항 제2호 본문에서 규정하고 있는 ‘가장 중한 죄에 정한 벌금다액의 2분의 1을 한도로 가중하여 하나의 형을 선고하는 방식'을 적용하지 아니한다는 취지로 해석되고, 따라서 위 각 범칙행위로 인한 각 조세범처벌법 위반죄에 대해서 벌금을 병과하는 경우에는 각 죄마다 벌금형을 따로 양정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 할 것이다 ( 대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결 등 참조). 그런데 원심은, 구「조세범처벌법」(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 각 위반의 점과 「조세범처벌법」제11조의2 제4항 제3호 각 위반의 점으로 공소가 제기된 이 사건 피고인에 대한 벌금형의 처단형을 정함에 있어서, 위 각 위반죄 상호간에 실체적 경합범의 관계가 있으므로 「형법」제38조 제1항 제2호를 적용하여 그 형이 가장 무거운 그 판시 2006. 1. 25.자 허위 매입처별 세금계산서 합계표 제출로 인한 조세범처벌법 위반죄에 정한 벌금형에 1/2 경합범 가중을 한 형량의 범위 안에서 처단형을 정하여야 한다는 이유를 들어, 그에 따른 처단형의 범위 안에서 벌금형을 선고하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어, 이러한 원심의 판단은 「조세범처벌법」제4조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 조세범처벌법 제4조, 제11조의2, 형법 제38조 제1항 제2호 / [2] 조세범처벌법 제4조, 제11조의2 제4항 제3호, 구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항, 형법 제38조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 12. 2. 선고 2007노2455 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다 ( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심은 제1심판결에 피고인의 주거지로 기재된 ‘부천시 소사구 소사본동 (번지 1 생략)’로 송달한 제1회 공판기일소환장이 폐문부재를 이유로 송달불능되자, 검사가 추송한 주민조회서를 근거로 피고인의 주소지인 ‘대구 수성구 만촌동 (번지 2 생략)○○○○빌○○○호’로 제2회 공판기일소환장을 송달하였으나 수취인불명을 이유로 송달불능된 사실, 이에 원심은 위 주소지를 관할하는 대구 수성경찰서장에게 피고인의 소재탐지를 촉탁하고, 대구 수성경찰서장으로부터 피고인이 ‘서울 구로구 오류동 (번지 3 생략)’에 살고 있고 위 주소지에 거주하는 공소외인은 피고인과 먼 친척 관계이며 피고인이 휴대전화( 전화번호 1 생략)로 연락하면 자진 출석한다고 하였다는 회보를 받게 되자, 위 ‘서울 구로구 오류동 4’로 제3회 공판기일소환장을 송달하였으나 수취인불명 등을 이유로 송달불능된 사실, 원심은 2008. 9. 2. 피고인에 대한 피고인소환장 등 소송서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 그 이후 피고인이 공판기일에 한 번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행하여 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 피고인은 2008. 8. 12. 원심법원에 피고인의 주소로 ‘서울 구로구 오류1동 (번지 3 생략)○○○호’를, 연락처로 집 전화번호( 전화번호 2 생략)와 휴대전화번호( 전화번호 1 생략)를 각 기재하여 위 주소 등으로 연락하여 줄 것을 요청하였을 뿐만 아니라, 앞서 본 대구 수성경찰서장의 소재탐지촉탁회보에도 피고인의 위 휴대전화번호를 기재하여 위 전화번호로 연락하면 피고인이 자진 출석한다고 하였다는 내용의 기재가 있음을 알 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 공시송달명령을 함에 앞서 피고인의 위 전화번호들로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 함에도, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반한 것이라 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 안대희 신영철(주심)	[1] 형사소송법 제63조 제1항, 제276조, 제365조, 제370조 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 제365조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤외 2인 【환송판결】 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도6222 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 조세범처벌법에 의한 고발은 고발장에 범칙사실의 기재가 없거나 특정이 되지 아니할 때에는 부적법하나, 반드시 공소장 기재요건과 동일한 범죄의 일시·장소를 표시하여 사건의 동일성을 특정할 수 있을 정도로 표시하여야 하는 것은 아니고, 조세범처벌법이 정하는 어떠한 태양의 범죄인지를 판명할 수 있을 정도의 사실을 일응 확정할 수 있을 정도로 표시하면 족하고( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도3403 판결 등 참조), 고발사실의 특정은 고발장에 기재된 범칙사실과 세무공무원의 보충진술 기타 고발장과 같이 제출된 서류 등을 종합하여 판단하여야 한다. 기록에 의하면, 종로세무서장은 2007. 7. 18. 서울중앙지방검찰청 검사장에게, 공소외 주식회사 영업이사로서 위 법인을 운영하는 실행위자인 피고인이 □□쥬얼리 등 46개 폭탄업체, 도관업체의 대표이사 또는 실사업주 등과 순차적으로 공모하여, 2001. 4. 3.부터 2004. 5. 10.까지 위 폭탄업체가 영세율 또는 면세로 매입하여 과세로 매출하는 금지금 40,196㎏, 공급가액 529,176,428,002원을 △△쥬얼리 등 도관업체를 통하여 순차적으로 매입하여 매출함으로써 폭탄업체인 위 □□쥬얼리 등 46개 업체가 조세의 부과와 징수를 영구적으로 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위 등을 통한 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 합계 금 52,917,642,807원을 포탈함으로써 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 및 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 및 제8조의2를 위반하였다고 피고인을 고발한 사실(수사기록 889~892면), 거기에다가 위 46개 폭탄업체에 대해서는 개개 폭탄업체별로 죄명, 범칙자의 주소·성명, 범칙년월일 및 범칙사실 등이 구체적으로 기재된 각 고발장이 검사에게 제출되어 있는 사실(수사기록 893~1703면)을 알 수 있는바, 이러한 사실들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 고발장에 기재되어 있는 고발사실을 통하여 피고인의 조세포탈 범칙행위가 조세범처벌법이 정하는 어떠한 태양의 범죄인지를 판명할 수 있을 정도로 확정되었다고 할 것이므로, 결국 이 사건 종로세무서장의 고발은 이 사건 공소사실에 대하여 피고인의 처벌을 구하는 의사표시로서 유효하다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 판시 이 사건 공소제기가 적법하다는 것을 전제로 하여 판시 폭탄업체 □□상사에 관한 2001년 제2기분 부가가치세 포탈에 따른 조세범처벌법 위반의 점을 제외한 나머지 부분을 유죄라고 판단한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 조세범처벌법상의 고발에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미치므로, 범칙사건에 대한 고발이 있는 경우 그 고발의 효과는 범칙사건에 관련된 범칙사실의 전부에 미치고 한 개의 범칙사실의 일부에 대한 고발은 그 전부에 대하여 효력이 생긴다고 할 것인바, 동일한 부가가치세의 과세기간 내에 행하여진 조세포탈기간이나 포탈액수의 일부에 대한 조세포탈죄의 고발이 있는 경우 그 고발의 효력은 그 과세기간 내의 조세포탈기간 및 포탈액수 전부에 미친다. 따라서 일부에 대한 고발이 있는 경우 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에서 조세포탈기간이나 포탈액수를 추가하는 공소장변경은 적법하다. 같은 취지에서 원심이, 공소장변경에 의하여 폭탄업체 8개 업체(대성귀금속, 케이씨골드, 끄라비통상, 골든벨리, 렉서스, 티지주얼리, 세븐골드, 태원인터내셔날골드)에 관한 포탈기간이나 포탈세액이 그 판시와 같이 당초보다 추가 또는 변경되었으나, 위 공소장변경 전의 포탈기간 및 그 액수 부분에 관하여는 세무공무원의 명시적인 고발이 있는바, 위 공소장변경 전, 후의 포탈기간은 부가가치세의 성립시기, 죄수 등에 비추어 볼 때 각 폭탄업체별로 동일한 부가가치세 과세기간에 해당하므로 폭탄업체별로 각 1개의 부가가치세포탈죄가 성립하고 단지 그 포탈액수만이 달라진 것일 뿐이므로, 이 사건 공소장변경 전, 후의 공소사실 사이에는 기본적 사실관계의 동일성이 인정될 수 있으므로, ‘고발의 객관적 불가분의 원칙’상 이 사건 공소장변경으로 추가된 포탈액수에 대해서도 고발의 효력이 미치는 것으로 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 고발의 효력이 미치는 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 종합하여 판시 폭탄업체 골드○○ 부분에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정은 정당하여 수긍할 수 있고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철	[1] 조세범처벌법 제6조 / [2] 조세범처벌법 제6조, 형사소송법 제234조, 제237조 / [3] 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 6. 19. 선고 2008노1256 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 포괄일죄에 있어서 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이지만( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1671 판결 등 참조), 공소사실에 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실은 기재되어야 하므로( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조), 포괄일죄의 공소사실에도 대표적인 특정 범죄사실 또는 당해 범죄의 구체적인 범행방법 등을 거시한 다음 전체 범행의 시기와 종기, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방 등을 명시함으로써 당해 구성요건을 충족하는 구체적인 사실이 기재되도록 하여야 할 것이다. 그런데 포괄일죄로 기소된 이 사건 공소사실에는 ‘피고인이 일정 기간 동안 손님들에게 눈썹문신, 아이라인, 입술문신을 시술해주고 해당 시술료를 받는 영업을 하였다’는 피고인의 영업 내용이 기재되어 있을 뿐, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 소정의 ‘의료행위’에 해당하는 구성요건사실로서 특정인에 대한 특정 치료행위 등이 전혀 기재되어 있지 않고, 전체 범행의 범행횟수나 수입액수 등 범행규모의 대강을 짐작할 수 있는 사항도 기재되어 있지 않다. 따라서 이 사건 공소사실은 구성요건을 충족하는 사실이 특정되었다고 볼 수 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 포괄일죄의 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2008. 10. 16. 선고 2008노3380 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1988. 3. 22. 선고 88도3 판결, 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004도3514 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공사도급완료계약서가 공소외인이 진정한 문서로 작성한 것으로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖추지 않았다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사문서위조죄의 대상이 되는 문서에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 미래로 담당변호사 이재철외 3인 【원심판결】 창원지법 2008. 12. 18. 선고 2008노1729 판결 【주 문】 원심판결 중 2008. 4. 8.자 상표법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 2007. 10. 17.자 상표법 위반의 점에 대하여 타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니어서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다고 할 것이고( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1424 판결 참조), 그것이 상표로서 사용되고 있는지의 여부를 판단하기 위하여는, 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양(즉, 상품 등에 표시된 위치, 크기 등), 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용 경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 참조). 원심은, 피고인이 중국 소재 의류제조업체에 주문제작을 의뢰한 후 납품받아 국내에 판매하는 작업복 상의 지퍼 하단의 리테이닝 박스(retaining box)에 원심판결 별지1 기재 등록상표와 유사한 표장이 표시되어 있지만, 피고인이 그 위치에 위 표장을 표시하여 작업복을 제작·납품하여 달라고 의뢰한 것은 아니고 중국 소재 의류제조업체에서 작업복을 생산하는 과정에서 마음대로 위 표장이 표시된 지퍼를 사용한 것으로 보이는 점, 위 작업복의 상표 부분, 상의 지퍼 슬라이더 손잡이 부분에 피고인 고유의 작업복 상표인 “MENTIS”가 뚜렷이 각 표시되고, 작업복 상의 하단에 위 상표를 의미하는 “M”자가 표시된 단추가 달려 있는 점, 위 등록상표가 주지저명한 상표는 아닌 점 등에 비추어, 피고인이 위 표장을 작업복의 식별표지로서 사용한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 2008. 4. 8.자 상표법 위반의 점에 대하여 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2008. 4. 8. 주식회사 새울흥업이 상표로 등록한 원심판결 별지2 기재 등록상표가 인쇄된 종이 태그를 피고인의 작업복 의류 1,500벌에 부착하여 판매함으로써 상표권을 침해하였다고 함에 있다. 이에 대해 원심은, 피고의 제품인 작업복은 위 등록상표의 지정상품인 직물, 직물제품, 침대커버, 테이블커버 등(제24류)과 유사한 상품이 아니므로 피고인이 그 등록상표권을 침해한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 행위는 타인의 등록상표권을 침해하는 것이다( 상표법 제66조 제1항 제1호). 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 원심판결 별지2 기재 등록상표 “ice coolup”과 동일한 표장이 인쇄된 종이 태그를 피고인이 판매하는 “MENTIS” 상표의 작업복에 부착하여 판매하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인은 위 표장을 작업복의 출처표시로 사용한 것이 아니라 작업복의 재료가 되는 직물의 출처표시로서 사용하였다고 보는 것이 경험칙에 부합하고, 작업복의 재료인 직물은 위 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 해당함이 분명하므로, 피고인이 등록상표권을 침해하였다고 인정할 여지가 충분하다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 결국, 이 부분 원심판결에는 상표의 사용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 파기를 면할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 2008. 4. 8.자 상표법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 상표법 제2조 제1항 6호, 제66조 제1항 제1호 / [2] 상표법 제66조 제1항 제1호, 제93조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 명장 담당변호사 박동식외 2인 【원심판결】 대전고법 2009. 2. 5. 선고 2008노353 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 강제추행 여부 등에 관하여 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자의 상의 위쪽으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고 스타킹 위로 피해자의 허벅지를 만져 피해자를 강제로 추행한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 강제추행의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 피해자가 입은 상처를 강제추행치상죄에 있어서의 상해로 보아 강제추행치상죄를 유죄로 인정한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 2. 비골 골절 등 상해와 강제추행의 인과관계에 관하여 강제추행치상죄에 있어 상해의 결과는 강제추행의 수단으로 사용한 폭행이나 추행행위 그 자체 또는 강제추행에 수반하는 행위로부터 발생한 것이어야 한다. 그런데 피해자가 입은 상처들 중 ‘비골 골절, 좌측 수부 타박상 및 찰과상, 안면부와 우측 족부의 좌상’(이하 ‘이 사건 비골 골절 등’이라 한다)에 관하여 보건대, 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 비골 골절 등은 피해자와 피고인 사이에 술값 문제로 시비가 되어 상호 욕설을 하다가 피고인이 양손으로 피해자의 가슴 부분을 여러 차례 밀어 넘어뜨리고, 제1심 공동피고인 2도 이에 합세하여 피해자의 어깨를 1회 미는 등의 폭행을 하여 발생한 것임을 알 수 있고, 이와 같은 폭행 경위나 당시 제1심 공동피고인 2도 위 폭행에 합세하고 있었던 정황 등에 비추어 보면, 피고인에게 위 폭행 당시부터 피해자에 대한 강제추행의 범의가 있었다고 보기는 어렵다. 그러므로 피고인의 위 폭행은 강제추행의 수단으로서의 폭행으로 볼 수 없어, 이 사건 비골 골절 등과 그 이후 일어난 강제추행 사이에 인과관계가 있다고 할 수 없다. 뿐만 아니라, 원심은 피고인과 제1심 공동피고인 2가 공동하여 피해자에게 이 사건 비골 골절 등 상해를 가한 부분을 상해로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 처벌하고 있는데, 이처럼 고의범인 상해죄로 처벌한 상해를 다시 결과적 가중범인 강제추행치상죄의 상해로 인정하여 이중으로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 따라서, 이 사건 비골 골절 등을 강제추행치상죄의 상해에 포함시킨 원심판결에는 결과적 가중범인 강제추행치상죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 가슴부 찰과상 등이 강제추행치상죄의 상해에 해당하는지 여부에 관하여 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있을 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2004. 3. 11. 선고 2004도483 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 피해자가 입은 나머지 상처들인 ‘우측 서혜부 타박상 및 찰과상, 가슴부 좌상 및 찰과상과 열상’(이하 ‘이 사건 가슴부 찰과상 등’이라 한다)에 관하여 보건대, 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 가슴부 찰과상 등은 피고인이 피해자의 가슴과 허벅지를 만지는 과정에서 발생한 것으로서, 피해자는 이 사건 비골 골절 등과 이 사건 가슴부 찰과상 등에 대하여 21일간의 치료를 요한다는 상해진단을 받았으나 이와 같은 진단은 이 사건 비골 골절 등이 포함되었기 때문이고, 피해자는 이 사건 가슴부 찰과상 등에 대하여는 별도로 치료받은 바 없이 일상생활에도 지장이 없어 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유된 사실을 알 수 있는바, 이러한 상처 발생 경위, 정도 및 그 치유 경과와 가슴 부위의 피부가 외부에 드러난 다른 부분보다 약하여 상처가 쉽게 생기거나 두드러져 보일 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 가슴부 찰과상 등은 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 않을 여지가 있다 할 것이다. 따라서, 원심판결 중 이 사건 가슴부 찰과상 등을 강제추행치상죄의 상해에 해당하는 것으로 판단한 부분 역시 심리를 다하지 아니하고 강제추행치상죄의 상해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 4. 파기의 범위 나아가 파기의 범위에 관하여 보건대, 원심은 피고인에 대한 강제추행치상의 점과 상해로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부가 그대로 유지될 수 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철	[1] 형법 제298조, 제301조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제298조, 제301조 / [3] 형법 제298조, 제301조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 최성호 【환송판결】 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도5205 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다)은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 목적으로 하는 것으로서( 제1조), 누구든지 폭행·협박 기타의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하여서는 아니 된다고 규정하는 한편( 제3조 제1항), 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 일정한 사항을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 하고( 제6조 제1항), 집회·시위의 신고를 받은 관할경찰관서장은 신고서의 기재사항에 미비한 점이 있다는 것을 안 경우에는 접수증을 교부한 때부터 12시간 이내에 주최자에게 24시간을 기한으로 그 기재사항을 보완할 것을 통고할 수 있으며( 구 집시법 제7조 제1항), 일정한 경우에는 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고하거나 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있도록( 구 집시법 제12조 제1항) 규정하고 있다. 이와 같이 구 집시법이 신고제도를 둔 취지는 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 데 있는 것이다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 등 참조). 한편, 집회나 시위는 다수인이 공동 목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이나 통행의 불편 등이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다고 할 수 있다. 따라서, 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소간의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다면, 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4467 판결 등 참조). 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인들이 울산지역 건설업체 용역직을 중심으로 결성된 건설플랜트 노동조합(이하 ‘울산 플랜트노조’라고 한다)의 조합원 600여 명 등과 함께 2005. 5. 23. 13:00경부터 서울 종로구 동숭동에 있는 마로니에 공원에서 ‘임·단협 성실교섭 촉구 결의대회’를 개최한 후 피켓, 깃발, 현수막 등을 지니고 인근 국제협력단 건물 앞까지 2차선 전 차로를 점거하면서 삼보일배 행진을 하여 차량의 통행을 방해한 사실을 인정한 다음, 이 사건 집회의 참가예정단체로 신고되지 아니하였던 울산 플랜트노조원들이 집단적으로 참석하여 집회참가자의 대다수를 이루었고, 차도의 통행방법으로 삼보일배 행진을 신고하지도 아니하였던 점, 위 삼보일배 행진은 약 700여 명이 이동하는 중에 앞선 100여 명이 30분간에 걸쳐 편도 2차로를 모두 차지하고 이루어진 점 등에 비추어 이 사건 집회신고의 범위를 일탈한 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에 비추어 그대로 받아들일 수 없다. 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 집회·시위가 시간 및 장소, 행진이 예정되어 있었다는 점, 참가인원을 3,000명으로 예상한다는 점 등의 신고내용을 벗어나지 않았고, 경찰이 삼보일배 행진을 저지하기 전까지는 이 사건 집회·시위가 어떠한 폭력성도 보이지 않았다는 것이며, 한편 삼보일배 행진은 통상적인 행진에 비해 다소 진행속도가 느려져 다른 사람들의 통행의 불편이 오래 지속된다는 점은 있을 것이나, 삼보일배 행진 자체가 타인에게 혐오감을 주거나 폭력성을 내포한 행위라고 볼 수도 없으므로 위와 같은 사정은 삼보일배 없이 천천히 진행하는 경우와 달리 볼 것이 아니고, 시위시간이 다소 늘어나는 점은 구 집시법의 다른 규정에 의해서 충분히 제한될 수 있는 부분이므로, 특별한 사정이 없는 한 시위주최자나 참가자들이 시위방법의 하나로서 삼보일배의 방식으로 행진하는 것은 표현의 자유의 영역을 벗어나지 않는다고 볼 것인바, 이러한 점들을 앞서 본 법리 및 이 사건에 있어서와 같이 보행자의 통행에 지장을 줄 우려가 있는 기 또는 현수막 등을 휴대한 행렬은 차도의 우측으로 통행할 수 있도록 규정하고 있는 도로교통법 제9조 제1항, 동 시행령 제7조 제5호의 규정, 기록상 관할경찰관서장이 이 사건 시위에 대해 앞서 본 바와 같은 집시법상의 규정에 의해 이를 금지하거나, 조건을 붙여 제한하거나, 신고서 기재사항의 보완을 통고하지도 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 집회·시위가 주된 참가단체 등에 있어서 신고내용과 다소 달라진 면이 있다고 하더라도, 이 사건 삼보일배 행진이라는 시위방법 자체에 있어서는 그 장소, 태양, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다고 보이고, 또한 신고내용에 포함되지 않은 삼보일배 행진을 한 것이 앞서 본 바와 같은 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고인들의 위와 같은 행위는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 삼보일배 행진이 정당행위에 해당하지 않는다고 보았으니, 이러한 원심의 판단에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 이홍훈 김능환(주심)	[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제3조 제1항, 제6조 제1항, 제12조 제1항 / [2] 형법 제20조 / [3] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제6조 제1항, 제12조 제1항, 형법 제20조, 도로교통법 제68조 제3항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 청주지법 2009. 4. 23. 선고 2008노460 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 판시 각 사기 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 구 의료급여법(2006. 12. 28. 법률 제8114호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항 제2호는 ‘속임수 그 밖의 부정한 방법으로 의료급여를 받은 자 또는 제3자로 하여금 의료급여를 받게 한 자’를 처벌대상으로 규정하고 있는바, 구 의료급여법이 의료급여를 받을 수 있는 자격을 가진 자를 ‘수급권자’로, 수급권자에 대한 진료·조제 또는 투약 등을 담당하는 의료기관을 ‘의료급여기관’으로 정의하여 의료급여를 받는 자는 ‘수급권자’임을 규정하고 있는 점( 제2조), 수급권자가 의료급여기관으로부터 제공받게 되는 것을 ‘의료급여’로, 의료급여기관이 수급권자에게 의료급여를 제공함으로써 받게 되는 것을 ‘급여비용’으로 규정하여 양자를 명백히 구분하고 있는 점( 제7조, 제10조, 제11조), 의료급여기관에 대한 부당이득 징수 및 업무정지 등에 관한 규정에서도 속임수 그 밖의 부당한 방법으로 의료급여를 받은 자와 급여비용을 받은 의료급여기관을 명백히 구분하고 있는 점( 제23조, 제28조) 등에 비추어 보면, 의료급여기관이나 그 대표자 내지 종사자는 구 의료보호법 제35조 제1항 제2호에서 정한 ‘부정한 방법으로 의료급여를 받은 자’에 해당하지 아니한다. 이 사건 의료급여법 위반 공소사실의 요지는 “2차 의료기관의 경영자인 피고인은 1차 의료기관에서 발행한 의료급여의뢰서를 발급받아 온 환자만을 치료하여야 함에도 불구하고 위와 같은 의료급여의뢰서를 발급받지 아니한 환자들을 치료하고 그 치료비를 국민건강보험공단에 청구하여 부정한 방법으로 의료급여를 받았다”는 것인바, 원심은 구 의료급여법 제35조 제1항 제2호는 의료급여를 제공하는 의료급여기관을 그 처벌대상으로 하는 조항이 아니라고 판단하여 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해하거나 공소사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다(검사는 위 공소사실의 취지는 ‘피고인이 의료급여를 받았다’는 것이 아니라 ‘피고인이 환자들로 하여금 의료급여를 받게 하였다’는 것이라고 주장한, 이러한 취지로 이 사건 공소장의 공소사실이 변경된 바 없음은 기록상 명백하므로 위 주장에 대하여는 더 나아가 판단할 필요가 없다). 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 구 의료보호법(2006. 12. 28. 법률 제8114호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제2호 / [2] 구 의료보호법(2006. 12. 28. 법률 제8114호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이임수외 4인 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 27. 선고 2006노262 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임행위 및 배임의 고의 유무에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 나. 원심은, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사(이하, 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사를 합하여 ‘지원회사’라 한다) 등을 계열회사로 하는 □□기계그룹의 회장인 피고인 1과 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사의 대표이사이던 피고인 2, 공소외 3 주식회사의 대표이사이던 피고인 3은, 공소외 1 주식회사가 1979년 인수될 당시부터 지극히 열악한 재무구조를 가지고 출발하여 여러 차례의 구조조정 및 유상증자를 비롯한 지원회사의 금융지원에도 불구하고 1997년까지 자본잠식상태가 계속 이어져, 수년 사이에 채무의 상당 부분을 변제하고 재무구조를 개선하여 독자적으로 존속할 수 있는 능력을 갖추기가 어려운 상태에 있었고, 계열회사인 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사는 계속된 계열사에 대한 지원 등으로 자금사정이 악화되고 당기순손실이 확대되어 재무구조가 악화되고 있었으며, 1996년도 후반기 이후 1997년 말경까지 외환위기로 인하여 국내의 자금사정은 급격히 악화되었고 그와 같이 어려운 상황이 한동안 계속될 것이라는 점은 충분히 예측할 수 있었는데도, 공소외 2 주식회사는 1997. 11. 5.까지, 공소외 3 주식회사는 1997. 12. 17.에 이르기까지 이 사건 각 지원행위를 계속함으로써 공소외 1 주식회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사에 대하여 손해를 가하였다는 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 범죄사실에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 피고인들의 범죄사실 일부를 각 유죄로 인정하였다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결의 채택 증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 아래에서 지적하는 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위와 고의 및 경영판단의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 업무상배임죄의 재산상 손해 발생에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 가. 원심 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 13, 범죄일람표 Ⅱ 순번 2 각 지원행위 부분 (1) 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). (2) 그런데 원심은 그 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 13의 지원행위와 관련하여, 공소외 2 주식회사가 20억 원의 공소외 1 주식회사 어음을 매입하는 방식으로 공소외 1 주식회사에게 자금지원을 하였고, 공소외 1 주식회사는 위 자금으로 대구은행에 대한 1997. 5. 9.자 어음할인채무를 변제하였는데, 대한종합금융주식회사(이하, ‘대한종금’이라 한다)는 1997. 5. 9. 당시 위 어음에 지급보증을 하였으며, 공소외 2 주식회사는 이미 공소외 1 주식회사가 대한종금과의 어음거래약정에 기하여 부담하는 채무에 관하여 100억 원을 한도로 연대보증을 하고 있었던 사실과 원심 판시 별지 범죄일람표 Ⅱ 순번 2의 지원행위와 관련하여, 공소외 3 주식회사가 50억 원의 공소외 1 주식회사 어음에 대하여 전면보증을 하여 공소외 1 주식회사로 하여금 할인을 받게 하는 방법으로 자금지원을 하였고, 공소외 1 주식회사는 그 자금으로 제일은행 돈화문지점에 대한 1996. 8. 21.자 어음할인채무를 변제하였는데, 삼삼종합금융주식회사(이하, ‘삼삼종금’이라 한다)는 1996. 8. 21. 당시 위 어음에 대하여 지급보증을 하였으며, 공소외 3 주식회사는 이미 공소외 1 주식회사가 삼삼종금과의 어음거래약정에 기하여 부담하는 채무에 관하여 260억 원을 한도로 연대보증을 하고 있었던 사실을 각 인정하면서도, 위 각 종합금융회사가 은행에 대하여 각 지급보증채무를 실제로 이행하기 전까지는 지원회사는 위 각 종합금융회사에 대하여 구체적인 구상채무를 부담하는 것이 아니어서 공소외 1 주식회사가 지원회사로부터 자금을 지원받아 은행에 대한 자신의 채무를 변제하였다고 하여 곧 지원회사의 위 각 종합금융회사에 대한 구체적 채무가 감소하였다고 보기 어렵다는 이유로, 위 각 지원행위로 인하여 새로운 재산상 손해가 발생하지 아니하였다는 피고인들의 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 인정한 위 사실관계에 기초하더라도, 위 각 종합금융회사가 은행에 대하여 각 지급보증채무를 실제로 이행하기 전이라 하더라도 공소외 1 주식회사가 위 각 종합금융회사의 지급보증 아래 할인받은 어음을 결제하지 못하게 되어, 위 각 종합금융회사가 현실적·구체적으로 위 각 어음금을 대위변제하여야 할 상황에서 지원회사의 위 각 지원행위가 행하여진 것이라면, 이는 피고인들이 공소외 1 주식회사에 대하여 자금을 지원하였으나, 공소외 1 주식회사로 하여금 그 자금으로 지원회사가 이미 보증을 한 채무를 변제하게 하여 결국 자신의 보증채무를 감소시켰다고 할 수 있는 것이어서 위 자금지원으로 인하여 지원회사에게 기왕의 보증행위로 인한 손해와는 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험이 초래되었다고 보기 어렵다. 따라서 원심으로서는 피고인들의 이 부분 주장에 대하여 더 자세히 심리하여 지원회사에게 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것인지 여부를 가려보았어야 할 것인데도, 앞서 본 이유만으로 피고인들의 주장을 배척하고 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 업무상배임죄의 손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 원심 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 2 지원행위 부분 직권으로 본다. 기록에 의하면, 원심은 피고인 1의 항소이유 중 사실오인 주장을 판단함에 있어서, 이 부분 공소사실( 피고인 1, 2가 공모하여 1997. 1. 27. 지원행위를 보증한도액 9억 원을 증액하는 지원행위를 하였다는 내용)에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인 1에 대하여만 제1심판결을 파기하여 일부 이유 무죄를 선고하였다. 그런데 형사소송법 제364조의2는, 항소법원이 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 하도록 규정하고 있고, 이는 공동피고인 상호간의 재판의 공평을 도모하려는 취지이므로( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 참조), 이 사건에 있어서 원심으로서는 위와 같은 이유로 피고인 1에 대한 제1심판결을 파기함에 있어서 파기의 이유가 공통되는 이 부분 공소사실에 관하여 직권으로 공동피고인 2에 대하여도 제1심판결을 파기하였어야 함에도 불구하고, 원심은 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 그 밖의 지원행위 부분 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이고, 여기에서 본인에게 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도484 판결 등 참조). 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞서 살펴본 원심 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 13, 범죄일람표 Ⅱ 순번 2 각 지원행위와 피고인 2의 위 범죄일람표 Ⅰ 순번 2의 지원행위를 제외한 나머지 원심이 유죄로 인정한 이 사건 각 지원행위로 인하여 지원회사에게 각 지원금액만큼 재산상 손해가 발생한 것이고, 이로써 배임죄는 기수에 이른 것으로 보아, 그 지원행위 모두에 대하여 배임행위가 성립한다는 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같이 업무상배임죄의 재산상 손해발생에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 죄수 및 공소시효에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 가. 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6464 판결 등 참조). 나. 원심은, 피고인들의 이 사건 각 지원행위가 그 구체적인 행위 태양이 다소 다르기는 하나 이는 모두 공소외 1 주식회사에게 자금을 지원하여 공소외 1 주식회사의 부도를 막거나 지연시키기 위한 목적을 가진 유사한 형태의 자금지원행위이고, 그와 같은 행위로 인한 이익이 모두 공소외 1 주식회사에게 귀속되며 그로 인한 피해자는 모두 지원회사이고, 위 각 지원행위가 모두 공소외 1 주식회사의 부도를 방지하거나 이를 지연시키려는 단일한 의사에 따라 일정 기간 동안 지속적, 반복적으로 행해진 일련의 행위라고 함이 상당하므로, 이 사건 각 지원행위는 지원회사별로 포괄일죄의 관계에 있다고 판단하고, 이와 반대로 이 사건 각 지원행위가 실체적 경합범 관계에 있어 대부분 공소시효가 완성된 경우에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄의 죄수 및 공소시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 파기의 범위 이 사건에서 원심은 지원회사별로 포괄하여 일죄인 이 사건 각 지원행위 중 일부에 대해서만 범죄사실의 증명이 없다고 하여 이유에서 무죄를 판단하고, 나머지 부분은 모두 유죄로 인정하였고, 이에 대하여 피고인들만 유죄 부분에 대하여 상고하고 검사는 무죄 부분에 대하여 상고하지 아니하였으나, 상소불가분의 원칙에 의하여 이유에서 무죄로 인정한 부분도 유죄 부분과 함께 상고심에 이심되지만 사실상 심판대상에서는 이탈할 뿐이다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도6904 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 원심이 그 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 13, 범죄일람표 Ⅱ 순번 2 각 지원행위 부분과 피고인 2의 위 범죄일람표 Ⅰ 순번 2 부분에 대하여 유죄로 인정한 데에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같이 포괄일죄 중 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되어 포괄일죄는 전부 파기되어야 하며( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도889 판결 등 참조), 피고인 1의 이 사건 각 지원행위 중 각 포괄일죄인 공소외 2 주식회사 관련 업무상배임의 점과 공소외 3 주식회사 관련 업무상배임의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [5] 형법 제37조, 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2009. 2. 5. 선고 2008노2010 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제8878호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제1항의 규정에서 ‘업무처리 중 알게 된 비밀’이라 함은 그것이 비밀로서 보호할 가치가 있는 한, 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다고 해석하여야 할 것이고 ( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 참조), 한편 ‘업무처리 중 알게 된 비밀’이 관보에 공고되는 등의 방법으로 일반에 공적으로 공개되면 특별한 사정이 없는 한 그 시점에 비밀성이 상실되고, 일반인 또는 이해관계인들이 실제로 그 내용을 열람 등의 방법으로 지득(知得)하였는지 여부는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 도로개설사업에 대한 예산배정 여부는 사업의 착수를 담보하는 중요한 요소이고 일반적으로 위 사실은 토지의 시가를 형성하는 주된 기준으로 작용하므로 위 예산배정사실은 외부에 공개되기 전까지는 구 부패방지법 소정의 비밀에 해당한다고 판단하고, 이어서 동두천시는 2004. 2. 3. 동두천시 시보(市報)에 “이 사건 도로개설사업에 대한 예산이 배정되었고, 2003. 12.경에 실시설계용역을 의뢰하였으며, 2004년도 7월에 실시설계용역을 완료하고 8월에 편입용지보상에 들어갈 예정”이라는 내용의 2004년 재정운영상황을 게재하고 동두천시 홈페이지에도 같은 시기에 이를 게시한 사실을 들어 동두천시는 적어도 2004. 2. 3.에는 위 시보 게재와 시 홈페이지 게시 등을 통하여 이 사건 도로개설사업에 예산이 배정되어 도로개설공사가 실시될 것인 사실을 외부에 공개하고, 이로써 위 정보를 비밀로서 계속 보유할 의사가 없음을 공적으로 표시하였다고 볼 것이므로, 이때부터는 일반인이 현실적으로 예산배정사실을 알았는지 여부와 무관하게 위 예산배정사실의 비밀성은 상실되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 비밀성 상실 시기에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철	[1] 구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제8878호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 제1항 참조) / [2] 구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제8878호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 정명 담당변호사 홍성걸 【원심판결】 서울고법 2009. 4. 17. 선고 2009노303 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, “서울 ○○구청 소속 공무원으로서 법인 소유 부동산에 대한 세금부과업무를 담당하던 피고인이 2007. 7. 9.경 서울 중구 북창동 소재 ‘가야커피숍’에서 (업소 명칭 생략) 유흥주점의 실제 운영자로 알려진 공소외인에게 ‘사장님이 운영하는 유흥주점 영업과 관련하여 세금문제나 영업허가 등에 관하여 문제가 생기면 다른 담당공무원에게 부탁하여 도움을 드릴 테니 그 대가로 1,000만 원을 달라’는 취지로 말함으로써, 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 요구하였다.”는 이 사건 공소사실에 대하여, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 공소외인에게 1,000만 원을 요구한 명목은 ‘앞으로 생길지도 모르는 세금문제나 영업허가문제 등에 관하여 도움을 줄 수 있다는 정도의 상대방의 막연한 기대감’을 전제로 한 것이고, 달리 당시 알선할 사항이 어느 정도 구체적으로 특정되었다거나 피고인의 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하였다는 사실을 인정할 증거가 없어 알선뇌물요구죄가 성립하지 않는다고 판단함으로써, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 형법 제132조에서 말하는 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 요구한다 함은 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 뇌물을 요구하는 행위로서, 반드시 알선의 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요까지는 없다 할 것이지만, 알선뇌물요구죄가 성립하기 위하여는 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항으로서, 뇌물요구의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하고, 단지 상대방으로 하여금 뇌물을 요구하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하고, 뇌물을 요구하는 자 역시 상대방이 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 뇌물을 요구하였다는 정도의 사정만으로는 알선뇌물요구죄가 성립한다고 볼 수 없으며, 한편, 여기서 말하는 알선행위는 장래의 것이라도 무방하므로, 알선뇌물요구죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 요구할 당시 반드시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하여야 할 필요가 없다. 그런데 이 사건 공소사실에 의하면, 피고인은 공소외인에게 ‘유흥주점 영업과 관련하여 세금문제나 영업허가 등에 관하여 문제가 생기면 다른 담당공무원에게 부탁하여 도움을 줄 테니 그 대가로 1,000만 원을 달라’는 취지로 말하였다는 것으로서, 그 내용 자체로 피고인이 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항임이 명백하며, 뇌물요구의 명목도 그 사항의 알선에 관련된 것임이 구체적으로 나타났다고 보기에 충분하다고 할 것이고, 이를 가리켜 단지 공소외인으로 하여금 피고인에게 잘 보이면 유흥주점의 영업 등에 도움이 될 것이라는 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 앞서 본 법리에 비추어, 위와 같은 피고인의 행위는 알선뇌물요구죄에 해당한다고 할 것이고, 뇌물요구 당시 피고인이 알선할 사항이 구체적으로 특정되었다거나 피고인의 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하였는지 여부는 알선뇌물요구죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 공소외인에게 1,000만 원을 요구한 명목은 ‘앞으로 생길지도 모르는 세금문제나 영업허가문제 등에 관하여 도움을 줄 수 있다는 정도의 상대방의 막연한 기대감’을 전제로 한 것이고, 달리 당시 알선할 사항이 어느 정도 구체적으로 특정되었다거나 피고인의 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하였다는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 알선뇌물요구죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 알선뇌물요구죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 안대희 신영철(주심)	[1] 형법 제132조 / [2] 형법 제132조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 장윤영 【변 호 인】 법무법인 정세 담당변호사 정대화 【원심판결】 수원지법 여주지원 2009. 4. 9. 선고 2008고단659 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인과 제1심 공동피고인 1 사이에 이루어진 생활관계에 비추어 혼인의사가 있었다 할 것임에도, 피고인에 대하여 공전자기록등불실기재죄 등에 관하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 판단 가. 혼인의 합의라 함은 양 당사자의 혼인의사의 일치를 뜻하고, 이는 사회관념상 부부라고 인정될 만한 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사를 말하고, 위와 같은 혼인의사는 혼인신고 당시에 존재하여야 하며, 또 혼인신고 당시에 존재하는 것으로 족하다. 다만, 적어도 혼인신고를 할 때에는 위와 같은 혼인관계의 실질을 평생 유지하겠다는 의사, 즉 일시적이지 아니하고 종국적인 혼인의사를 갖고 있었어야 함은 물론이나, 사후에라도 당사자 중 일방에게 혼인의 의사가 없어지는 경우 정상적 혼인생활의 유지가 쉽지 아니하고, 협의·재판상 이혼이 법률상 허용되고 있음은 물론 현실적으로 상당한 빈도로 행해지고 있음에 비추면, 장차 이혼을 하게 될 수도 있다는 점을 예견하고 있었다거나, 그렇게 되더라도 할 수 없다고 생각하고 있었다 하더라도 곧바로 혼인의사가 없다고 볼 것은 아니다. 나. 돌이켜 이 사건을 보건대 원심은 제1심 공동피고인 1, 3, 4의 법정진술, 수사보고의 기재를 증거로 하여 피고인에 대하여 유죄를 인정하였다. 그러나 ① 피고인과 혼인신고를 하였던 제1심 공동피고인 1은 “피고인과 혼인의 의사 없이 호적을 빌려 주었을 뿐이다”고 진술하면서도 “피고인은 2005. 3. 3. 한국에 입국한 후 1년 동안 제1심 공동피고인 1과 동거하면서 성관계를 가졌고, 가정주부의 일을 하였으며, 강원도 등지로 여행도 함께 한 것, 피고인은 제1심 공동피고인 1, 동인의 직원 2명, 제1심 공동피고인 4와 외식을 하면서 노래방도 같이 가거나 스키장 등도 같이 간 것, 제1심 공동피고인 1의 부동산중개사 사무실 운영이 어렵게 되자 피고인은 2007. 1.경부터 강원도에서 때밀이 일을 하였는데, 한 달에 1~2번(피고인은 1주일에 1번 왔다고 주장한다) 제1심 공동피고인 1의 집에 왔던 것, 그런데 제1심 공동피고인 1은 2007. 5.경 다른 여자(현재 피고인과 이혼하고 재혼한 처)와 동거하기 시작한 것, 이에 피고인은 2008. 2. 15. 제1심 공동피고인 1을 상대로 이혼소송을 제기하였다는 것, 이혼소송의 이유는 제1심 공동피고인 1이 피고인을 폭행하고 바람을 피웠다는 것, 제1심 공동피고인 1은 이혼소장을 받고도 출석하지 아니하여 그대로 확정되었다는 것, 제1심 공동피고인 1이 피고인의 한국행 입국 비행기 비용을 부담한 것”을 인정하고 있는바, 위와 같은 정황에 비추어 보면 피고인과 제1심 공동피고인 1은 현재 이혼한 상태라고 하더라도 정신적, 육체적 결합을 통해 혼인생활을 하려는 의사가 있었고, 실제 혼인생활을 하였다고 봄이 상당하고, 피고인과의 이혼소송을 제기하는 등 피고인과 제1심 공동피고인 1의 관계에 비추어 제1심 공동피고인 1의 “혼인의사 없었다”는 자신의 법적 판단 진술만으로 혼인의사가 없었다고 단정할 수 없다. ② 한편, 당시 혼인신고의 증인란에 서명날인하였던 제1심 공동피고인 4의 진술은 “ 제1심 공동피고인 1이 서명해 달라고 해서 이유도 묻지 아니하고 서명해 주었고, 서명날인의 대가를 받은 적이 없다. 피고인이 동거 목적이 아니었다고 진술한 것은 제1심 공동피고인 1이 평소 피고인으로 하여금 돈을 벌게 해 주기 위해 혼인신고를 했다고 이야기했기 때문이다. 수사과정에서 위장결혼이 된다고 하여 위장결혼인 줄 알고 증인을 섰다고 진술하였다”고 하는 등 피고인과 제1심 공동피고인 1 사이의 혼인의사에 관한 추측성 진술에 불과하다. ③ 또한, 당시 혼인신고의 증인란에 서명날인하였던 제1심 공동피고인 3의 진술도 “ 제1심 공동피고인 1의 부탁으로 증인을 섰고, 나중에 둘이 사는 것을 보고 부부라고 생각하였다. 피고인과 제1심 공동피고인 1의 옷이 같이 있는 것을 보았다. 제1심 공동피고인 1이 중국에 가 피고인의 부모를 만나고, 중국 스키장도 같이 갔다고 들었다. 수사과정에서 위장결혼이라고 하여 위장결혼이라고 진술하였다”고 하는 등 피고인과 제1심 공동피고인 1 사이의 혼인의사에 관한 추측성 진술에 불과하거나 오히려 피고인과 제1심 공동피고인 1이 혼인생활을 했다는 진술이다. ④ 그리고 수사보고의 기재는 제적등본, 이혼소장, 출입국사항, 등록외국인기록표에 관한 것으로 직접적인 증거로 삼기에 부족하다. 따라서 피고인과 제1심 공동피고인 1 사이에 혼인의사 없이 혼인신고가 되었음을 전제로 피고인에 대하여 공전자기록 등 불실기재죄 등에 관하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결] 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 “ 제1심 공동피고인 1은 중국 국적의 조선족인 피고인으로부터 400만 원을 교부받은 대가로 피고인으로 하여금 대한민국 국적을 취득시키기 위해 이른바 ‘위장결혼’을 하기로 약정하고, 제1심 공동피고인 3과 제1심 공동피고인 4는 위장결혼에 필요한 서류인 혼인신고서 증인란에 증인으로서 각각 서명을 하는 역할을 담당하는 방법으로 서로 공모하였다. 피고인과 제1심 공동피고인 1 등은 2004. 7. 31. 경기 양평군 양평읍 양근리에 있는 양평읍사무소에서, 사실은 제1심 공동피고인 1과 피고인이 서로 혼인할 의사 없이 피고인이 한국에 입국할 수 있도록 하기 위하여 위장결혼을 하는 것임에도 불구하고 마치 두 사람이 정상적으로 혼인을 한 것처럼 혼인신고서를 작성한 후, 관련 서류와 함께 제출하여 그 정을 모르는 호적담당 공무원 성명불상자로 하여금 제1심 공동피고인 1과 피고인이 실제 혼인한 것처럼 제1심 공동피고인 1의 호적전산기록에 입력하게 함으로써 공무원에게 허위 신고를 하여 공전자기록인 호적부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 그곳에 비치하게 하여 행사하였다”라는 것이다. 그러나 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 문준필(재판장) 우수연 오경석	[1] 민법 제815조 제1호 / [2] 형법 제228조 제1항, 제229조	형사
【피 고 인】【신 청 인】 피고인의 변호인 법무법인 명장 담당변호사 김용걸외 1인 【피신청인】 청주지방검찰청 검사 【주 문】 청주지방검찰청 검사가 위 사건에 관하여 ‘항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금기간을 본형에 산입하지 않는다’는 내용의 형 집행지휘 처분을 취소하고, 항소제기기간 이후부터 피고인의 항소취하시까지의 미결구금일수 전부를 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 인정사실 기록에 의하면, 피고인은 청주지방법원 2009고단643호 교통사고처리특례법위반죄 등 사건으로 구속 기소되어 이 법원에서 2009. 5. 28. 징역 4월을 선고받고 항소하였다가 2009. 7. 21. 항소를 취하한 사실, 그런데 청주지방검찰청에서 항소제기기간 이후부터 항소를 취하할 때까지의 미결구금일수는 본형에 산입하지 않기로 하는 내용의 형 집행지휘 처분을 한 사실 등이 인정된다. 2. 판 단 살피건대, 우리나라는 미결구금기간의 형기산입에 관하여 형법 제57조 및 소송촉진 등에 관한 특례법 제24조에 따라 법원의 재판으로 산입되는 ‘재정통산’ 제도와 형사소송법 제482조에 따라 법률상 당연히 산입되는 ‘법정통산’ 제도를 두고 있었는바, 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우에 상소제기기간 이후 상소를 취하한 때까지의 미결구금일수의 전부 또는 일부의 산입에 대하여는 위 각 조항에서 규정하고 있지 아니하였으므로, 위 기간을 본형에 산입하지 않은 검사의 집행지휘처분을 위법하거나 부당하다고는 할 수 없었다. 그러나 헌법재판소는 2009. 6. 25. ‘미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다’는 이유로 미결구금일수 중 일부만을 산입할 수 있는 근거규정인 형법 제57조에 대하여 위헌결정을 내렸는바( 헌법재판소 2009. 6. 25.자 결정 2007헌바25성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항 등 위헌소원 사건), 그 취지에 비추어 볼 때 상소제기기간 이후 피고인이 상소를 취하한 때까지의 미결구금일수 역시 본형에 산입하여야 한다고 보이므로, 위 기간을 본형에 산입하지 않기로 하는 내용의 검사의 이 사건 형 집행지휘처분은 부당하다. 3. 결 론 따라서 신청인의 이 사건 신청은 이유 있으므로, 형사소송법 제491조 제1항, 제489조를 적용하여 주문과 같이 결정한다. 판사 나진이	형사소송법 제482조 제2항	형사
【피 고 인】【검 사】 이종민 【변 호 인】 변호사 윤근수 【주 문】 피고인 2, 3에 대한 형의 선고를 각 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 새마을금고법 위반의 점은 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 2는 1989. 3. 1.경부터 현재까지 부산 동구 ○○동 1011 소재 피해자 ○○새마을금고의 전무로 재직하던 사람이고, 피고인 3은 1979. 4. 3.경부터 현재까지 ○○새마을금고 부장으로 재직하면서 피해자 금고 내 채권관리, 총무관련 업무를 담당하던 사람이다. 피고인 2, 3은 2007. 8. 20.경 피해자 금고 사무실에서 노동부 부산종합지원센터로부터 지원받은 고용보험 환급금 336,200원을 피해자 금고 명의 통장(계좌번호 : 1306-09-000021-7)으로 입금받아 피해자 금고를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인 2는 같은 날 피해자 금고의 사무실에서 위 환급금을 직원 피고인 3, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등에게 나눠 사용하라고 지시하고, 피고인 3은 위 금액 중 76,300원을, 공소외 1은 83,500원을, 공소외 2는 83,500원을, 공소외 3은 56,400원을, 공소외 4는 36,500원을 각 개인용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인 2, 3은 공모하여 위 금액을 횡령하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 공소외 5에 대한 각 진술조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(벌금형 선택) 1. 선고유예할 형 피고인들 : 각 벌금 50만 원 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 5만 원) 1. 선고유예 각 형법 제59조 제1항(이 사건 범행으로 인한 피해와 죄질이 그다지 중하지 않은 점, 피해가 모두 회복된 점, 피고인들이 ○○새마을금고의 발전을 위하여 적지 않은 노력을 기울여 온 점, 피고인들이 반성하고 있는 점, 피고인들의 전과관계 등 참작) 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 새마을금고법 위반의 점의 요지 피고인 1은 1993. 2. 13.경부터 2007. 2. 27.경까지 부산 동구 ○○동 1011 소재 ○○새마을금고의 선출직 이사장으로 재직하면서 ○○새마을금고를 대표하고 업무를 총괄하였던 사람이고, 피고인 2는 1989. 3. 1.경부터 현재까지 ○○새마을금고 전무로 재직하면서 실무책임자로서 이사장을 보좌하여 업무 전반을 총괄하던 사람이며, 피고인 3은 1979. 4. 3.경부터 현재까지 ○○새마을금고 부장으로 재직하면서 중간결재자 및 정사책임자로 임직원들의 사고 또는 불법, 부당한 행위의 발견시 새마을금고연합회에 보고하고, ○○새마을금고 내 채권관리, 총무 관련 업무를 담당하던 사람이며, 피고인 4 새마을금고는 신용사업 등을 목적으로 하는 법인이다. 가. 매입금지 위반 부분 피고인 1, 2, 3은 2006. 12. 11.경 ○○새마을금고 여유자금 507,050,000원으로 동양종합금융증권에서 판매하는 금융상품인 “기업은행 하이브리드채권”을 매입하였다. 그러나 새마을금고에서 여유자금을 운용함에 있어 위 신종자본증권(하이브리드채권)은 금고가 운용할 수 있는 상품에 해당되지 않아 매입할 수 없다. 이로써 피고인 1, 2, 3은 공모하여 위와 같은 금융상품에 507,050,000원의 여유자금을 투자하여 새마을금고의 여유자금운용에 따른 명령을 위반하였다. 나. 매입 한도 671,416,045원 초과 부분 피고인 2, 3은 2008. 2. 22.경 ○○새마을금고의 여유자금 300,000,000원으로 동양종합금융증권 주식회사에서 판매하는 ELS 상품인 ‘동양2Star4chanceELS파생상품’이라는 수익증권을 매입하였다. 그러나 새마을금고에서 여유자금을 운용함에 있어 위와 같은 ELS 상품의 총운용한도는 운용직전일 기준금액의 100분의 15 이하이고, 동일금융기관에의 편입 한도는 총운용한도의 100분의 40(기준금액의 100분의 6) 이하이다. 이로써 피고인 2, 3은 공모하여, ○○새마을금고의 동일 금융기관에의 매입 한도가 660,091,955원임에도 불구하고, 위 매입 한도를 671,416,045원 초과하여 위와 같이 동일한 금융기관인 동양종합금융증권에서 발행한 ELS 상품을 매입하여 새마을금고의 여유자금운용에 따른 명령을 위반하였다. 다. 매입 한도 997,131,464원 초과 부분 피고인 2, 3은 2008. 3. 28. ○○새마을금고의 여유자금 400,000,000원으로 동양종합금융증권 주식회사에서 판매하는 ELS 상품인 ‘동양 주가지수연계 ELS 파생상품’이라는 수익증권을 매입하였다. 그러나 새마을금고에서 여유자금을 운용함에 있어 위와 같은 ELS 상품의 총운용한도는 운용직전일 기준금액의 100분의 15 이하이고, 동일금융기관에의 편입 한도는 총운용한도의 100분의 40(기준금액의 100분의 6) 이하이다. 피고인 2, 3은 공모하여, ○○새마을금고의 동일금융기관에의 매입 한도가 734,376,536원임에도 불구하고, 위 매입 한도를 997,131,464원 초과하여 위와 같이 동일한 금융기관인 동양종합금융증권에서 발행한 ELS 상품을 매입하여 새마을금고의 여유자금운용에 따른 명령을 위반하였다. 라. 양벌규정 피고인 4 새마을금고는 위 가, 나, 다항에 기재된 각각 일시, 장소에서, 피고인의 사용인인 피고인 1, 2, 3이 피고인의 업무에 관하여, 여유자금을 운용함에 있어 ELS 상품의 동일 금융기관의 편입 한도를 초과하여 투자하고, 금고가 운용할 수 없는 상품을 매입 투자하고, 리스크관리위원회, 이사회의 의결을 거치지 않고 수익증권에 투자하였다. 2. 판단 가. 죄형법정주의(피고인들) (1) 죄형법정주의는 이미 제정된 정의로운 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측가능한 형식으로 정하도록 하여 개인의 법적 안정성을 보호하고 성문의 형벌법규에 의한 실정법질서를 확립하여 국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원리인바( 헌법재판소 전원재판부 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 결정), 이에 따라 처벌법규에 대한 위임입법은, ① 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 형식적 의미의 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정하여 ② 법률에서 범죄의 구성요건을 처벌대상 행위를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정함을 전제로, ③ 헌법 제75조 또는 제95조에 따른 대통령령, 총리령, 부령의 한정적 형식에 의해 구성요건 등 처벌 내용을 구체화할 수 있도록 허용하는 것을 의미하는 것이다. (2) 관련 규정 (가) 새마을금고법 제85조 제2항 : 금고나 연합회의 임직원 또는 청산인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 3년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다. ( 제1 내지 5호 생략) 제6호 금고나 연합회로 하여금 제28조 제3항( 제67조 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 명령, 같은 조 제5항이나 제35조( 제70조 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다)를 위반하게 한 경우 (이하 생략) 제28조 제3항 : 제1항 제1호의 신용사업에 관련되는 소요 자금의 차입한도, 여유자금의 운용 및 제1항 제6호의 위탁사업의 범위, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (나) 새마을금고법 시행령 제33조(여유자금의 운용) : 연합회는 다음 각 호의 방법으로 여유자금을 운용한다. ( 제1호 생략) 2. 국채, 지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권의 매입 (3) 살피건대, 이 사건 범죄의 구성요건에 해당하는 새마을금고 ‘여유자금의 운용’에 관한 사항, 즉 여유자금의 운용대상, 방법, 한도 등에 관한 내용은 시행령에 포괄적으로 위임되어 있고, 시행령 제33조 제2호는 여유자금 운용의 대부분을 차지하게 될 국채, 지방채를 제외한 유가증권에 대하여는 새마을금고연합회장이 정하도록 규정하고 있는바, 이는 실질적으로 이 사건 범죄의 구성요건을 국가기관도 아닌 단체에 위임하고 있는 것으로서 헌법 제13조 제1항, 제37조 제2항에 반하여 무효이다. 나. 양벌규정( 피고인 4 새마을금고) 나아가, 영업주에게 비난받을 행위가 있었는지와 관계 없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주를 처벌하도록 규정하고 있는 새마을금고법 제86조는 책임주의에 반하여 헌법에 위반되므로( 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가10 결정 등 참조), 피고인 4 새마을금고에 대하여는 위 점에 비추어 보아도 위 공소사실을 유죄로 인정하기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 각 새마을금고법 위반의 점은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고한다. 판사 김도균	새마을금고법 제28조 제3항, 제85조 제2항, 제86조, 새마을금고법 시행령 제33조 제2호, 헌법 제10조, 제13조 제1항, 제37조 제2항, 제75조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 18. 선고 2008노3262 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 것을 돕고, 또한 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9743 판결 참조). 한편 공소장의 공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정하여 그 방어권을 보장하는 데 의미가 있는 것이므로, 형사소송법 제254조 제4항은 공소사실을 기재함에 있어서는 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 특정하여야 한다고 정하고 있다. 이 사건에서 검사는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반의 점에 관하여 “피고인은 2008. 4. 8. 10:00경부터 서울 (상세 주소 생략)○○○○상가 재건축공사장 출입구 앞에서 철거대책위원회 회원 26명과 함께 재건축 공사장 출입구를 막고 일렬로 도열하여 서거나 때로는 앉아서 회원들 일부가 연설을 하고 회원들이 함께 구호를 외치는 등 집회를 개최하는 방법으로 공사장 출입차량의 통행을 불가능하게 하여 피해자 조합의 재건축 업무를 방해하며 집회를 하고 있었다. 이에 중부경찰서 서장으로부터 불법집회 해산에 관한 권한을 위임받은 중부경찰서 경비과장이 자진 해산할 것을 요청하고, 이어서 11:00경, 11:05경, 11:10경 3회에 걸쳐 해산명령을 하였다. 그러나 피고인은 지체없이 해산하지 아니하였다”라는 공소사실과 집시법 제24조 제5호, 제20조 제2항을 적용법조로 기재하여 피고인을 기소하였다. 그런데 여기서 집시법 제24조는 벌칙규정으로서 그 제5호는 집시법 제20조 제2항을 위반한 자를 일정한 형벌에 처한다는 내용이고, 집시법 제20조 제2항은 “집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체없이 해산하여야 한다”는 것이다. 그러므로 이 사건 집시법 위반의 점에 대하여 심리·판단하기 위하여는 거기서 정하는 “ 제1항에 따른 해산명령”이 무엇인지를 살펴보지 않을 수 없다. 집시법 제20조 제1항은 다음과 같이 정하고 있다. “① 관할경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(解散)을 명할 수 있다. 1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위 2. 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위 3. 제8조 제3항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위 4. 제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위 5. 제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위” 또한 집시법 제20조 제1항 제5호에서 인용하는 제16조 제4항은 다음과 같이 정하고 있다. “④ 집회 또는 시위의 주최자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 총포, 폭발물, 도검(刀劍), 철봉, 곤봉, 돌덩이 등 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구(器具)를 휴대하거나 사용하는 행위 또는 다른 사람에게 이를 휴대하게 하거나 사용하게 하는 행위 2. 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위 3. 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위” 이와 같이 집시법 제20조 제1항에 따라 해산명령을 할 수 있는 집회 또는 시위의 태양은 매우 다종·다양하다. 그런데 앞서 본 공소사실의 기재만으로는 이 사건 집회가 위 제20조 제1항에서 해산명령이 발하여질 수 있다고 정하여진 그 많은 집회의 태양 중 어느 것에 해당하여 경찰로부터 해산명령을 받았는지를 쉽사리 알 수 없다. 또한 이 사건 공소사실을 위 제20조 제1항에서 열거된 이들 규정에 일일이 비추어 본다고 하여도 그러한 불명확함이 현저히 감소된다고 할 수 없으므로, 이 사건 집시법 위반의 점에 대하여 공소장에 적용법조로 집시법 제20조 제2항만을 기재한 것은 결국 공소사실에 대한 법적 평가를 제대로 제시하지 못하였다고 할 수밖에 없다. 따라서 이 사건 공소사실 및 적용법조의 기재는 공소의 범위를 확정하지 못하고 나아가 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는 것이어서, 이 사건 공소제기의 절차는 위법하여 무효라고 할 것이다. 비록 검사가 제1심 변론이 종결된 후에 이르러 집시법 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제3호가 이 사건 해산명령의 근거라는 의견을 제시하였다고 하더라도, 그에 의하여 공소장변경의 절차를 밟은 것이 아닌 이상, 그것만으로 위와 같은 공소제기절차상의 위법이 치유된다고 할 수 없다. 설령 검사가 위와 같이 제시한 위 각 집시법 규정이 적용법조로 추가된 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 이 사건 공소사실은 앞서 본 집시법 제16조 제4항 제3호에 해당하는 구체적 사항, 즉 이 사건 집회에 관하여 신고된 목적·일시·장소·방법이 어떤 내용인지 및 이 사건 집회가 어떠한 점에서 그 신고된 목적·일시·장소·방법 등의 범위를 ‘뚜렷이 벗어나는’ 것인지를 전혀 기재하지 않고 있으므로, 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 특정하였다고 볼 수 없어 결국 위법함을 면할 수 없다. 원심이 이와 같은 점을 간과한 채 이 사건 집시법 위반의 점에 관한 공소사실을 무죄로 인정한 것은 공소제기절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결 중 집시법 위반의 점에 관한 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	집회 및 시위에 관한 법률 제16조 제4항 제3호, 제20조 제1항 제5호, 제2항, 제24조 제5호, 형사소송법 제254조 제3항 제4호, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안병한 【원심판결】 서울고법 2008. 10. 10. 선고 2008노2022 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 형사소송법 제329조는 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소가 제기되었다가 공소취소에 의한 공소기각결정이 확정된 후 다시 종전 범죄사실 그대로 재기소하는 경우뿐만 아니라 범죄의 태양, 수단, 피해의 정도, 범죄로 얻은 이익 등 범죄사실의 내용을 추가 변경하여 재기소하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 따라서 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소취소로 인한 공소기각결정이 확정된 후에 종전의 범죄사실을 변경하여 재기소하기 위하여는 변경된 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거가 발견되어야 할 것이다. 그리고 조세범처벌법 제11조의2(세금계산서 교부 의무위반등) 제4항 제3호는 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 하나의 매출·매입처별세금계산서합계표에 여러 가지 사항에 관하여 허위의 사실을 기재하였더라도 전체로서 하나의 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위로 작성하여 정부에 제출하는 것이므로 하나의 조세범처벌법위반(세금계산서 교부 의무위반등)죄가 성립한다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 기록에 의하여 인정되는 사정에 의하면, 의정부지방법원 고양지원 2007고합88 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)등 사건에서는 피고인이 2006년 1기 매출처별세금계산서합계표에 기재된 12개의 거래처 중 은선오일플라자 본점, 대구에너지 등 2개 거래처에 재화 또는 용역을 공급한 사실이 없음에도 재화나 용역을 공급한 것처럼 허위기재한 매출처별세금계산서합계표를 정부에 제출한 사실로 공소가 제기되었다가 2007. 8. 24. 검사의 공소취소로 인하여 공소기각결정이 확정된 사실, 위 공소 취소가 있은 후에 위 매출처별세금계산서합계표에 기재된 내용 중 위 ‘대구에너지’ 부분을 포함한 나머지 11개 매출처에 대한 부분이 허위 기재되었다는 사실에 관한 증거가 새로 발견되었고, 검사는 이 사건에서 위 매출처별세금계산서합계표 부분에 관하여 새로 발견된 증거에 기하여 피고인에 대하여 위 ‘대구에너지’ 부분을 포함한 11개 매출처의 매출액에 관한 사항을 허위 기재한 매출처별세금계산서합계표를 정부에 제출한 사실로 다시 공소를 제기한 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 이 사건 허위 매출처별세금계산서합계표 제출의 점에 대하여는 공소취소 후 변경된 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 해당하므로 이에 대하여 다시 공소를 제기한 것은 적법하다고 할 것이어서, 원심의 판단은 비록 그 이유 설시에 있어서는 적절하지 아니한 면이 있으나 결론에 있어서 타당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소취소 후 재기소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제1점에 관하여 원판결이유에 의하면, 원심이 그 채용증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음 피고인이 재화나 용역을 공급하지 아니하고 제1심판결 중 별지 범죄일람표 (1)의 순번 1 내지 4에 기재된 허위 세금계산서를 교부하였다는 부분이 의정부지방법원 고양지원 2007고합88 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)등 사건 진행 중에 공소취소된 부분과 관련이 없고, 피고인이 재화나 용역을 공급받음이 없이 제1심판결 범죄사실 제2항에 기재된 허위 세금계산서를 교부받았다는 부분이 의정부지방법원 고양지원 2007고합88 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)등 사건의 항소심인 서울고등법원 2007노1992 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 사건에서 무죄로 판단한 부분과 무관하며 위 각 세금계산서가 실제 거래행위가 없이 허위로 작성되어 교부된 것임을 충분히 인정할 수 있다고 하였는바, 원심의 이러한 판단은 기록에 비추어 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소취소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 형법 제39조 제1항은 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하고, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다”고 규정하고 있어, 이러한 경우 반드시 형을 감경 또는 면제하여야 하는 것은 아니다. 따라서 피고인에 대하여 유죄로 인정된 이 사건 범죄사실과 동일하거나 유사한 범죄로 이미 판결이 확정되었다고 하여 이 사건 범죄사실에 대한 형을 면제하지 아니한 것이 형법 제39조 제1항을 위반한 것이라고 할 수 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철	[1] 형사소송법 제329조 / [2] 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2008. 8. 28. 선고 2007노1971 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 관할 관청에 등록하지 아니하고 2005. 9. 13.경 익산시에 유료로 서동요축제 행사차량으로 전기자동차 2대를 대여하였고, 2005. 10. 19. 논산시에 유료로 강경젓갈축제 행사차량으로 전기자동차 3대를 대여하여 각 자동차대여사업을 영위하고, 위 각 행사 당시 자동차등록원부에 등록하지 아니한 위 전기자동차를 운행하였다는 부분에 관하여 위 부분 공소사실은 다음과 같은 이유로 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였다. 즉, ① 자동차관리법 제3조의 위임에 따라 자동차의 종류를 규모별 및 유형별로 세분하고 있는 같은 법 시행규칙 제2조 제2항은 승용자동차 및 이륜자동차의 경우 배기량을 기준으로 경형, 소형, 중형 및 대형 또는 소형, 중형 및 대형으로, 승합자동차, 화물자동차 및 특수자동차의 경우에는 일정 배기량 이하의 것에 대하여는 경형으로 구분하고 있어 자동차관리법상 자동차의 종류는 원동기가 내연기관인 차량임을 전제로 하고 있는 점, ② 현재 자동차등록령 및 자동차등록규칙에 의하여 작성되고 있는 자동차등록증에는 배기량, 기통수, 연료의 종류(연비 ㎞/L) 등 자동차의 원동기가 내연기관임으로 전제로 그 해당 사항을 기재하도록 되어 있는 점, ③ 자동차관리법 제36조 제1항의 위임에 따라 정기점검 관련 사항을 규정하고 있는 같은 법 시행규칙은 원동기의 점검사항과 관련하여 원동기의 배기가스(매연·일산화탄소 및 탄화수소)의 상태, 에어클리너의 상태, 실린더 각부의 조임, 압축입력, 배기가스 과다발산방지장치의 기능 여부, 배기관 및 소음기의 상태 등에 관하여 점검을 받도록 규정하고 있어( 제59조 제2항, [별표 8]), 원동기는 내연기관임을 전제로 하여 점검을 받도록 하고 있는 점, ④ 또한 자동차관리법 제43조 제1항의 위임에 따라 자동차검사에 관한 사항을 정하고 있는 같은 법 시행규칙에서는 점화·충전·시동장치의 작동에 이상이 없는지 여부, 윤활유계통에서 윤활유의 누출이 없고, 유량이 적정한지 여부, 윤활유계통의 누유 및 유량 확인, 팬벨트 및 방열기 등 냉각계통의 손상이 없고 냉각수의 유출이 없는지 여부, 냉각계통의 손상 여부 및 냉각수의 누출여부 확인 등의 검사를 받도록 규정하고 있어( 제73조 제1항, [별표 15]) 원동기가 내연기관임을 전제로 검사규정을 두고 있는 점 등의 사정을 고려하여 볼 때 현행 자동차관리법은 피고인의 이 사건 전기자동차와 같이 전동기를 주된 동력장치로 하는 자동차는 그 대상으로 하고 있다고 판단되지 아니하고, 또한 이 사건 전기자동차는 자동차관리법 제3조에 따른 승용자동차와 승합자동차를 그 대상으로 하는 여객자동차 운수사업법의 규율대상도 되지 않는다는 것이다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 자동차관리법은 ‘자동차라 함은 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구(이하 “피견인자동차”라 한다)를 말한다. 다만, 대통령령이 정하는 것을 제외한다’고 규정하고 있고( 제2조 제1호), 같은 법 시행령 제2조는 법 제2조 제1호 단서의 ‘대통령령이 정하는 것’으로 ‘건설기계관리법에 의한 건설기계( 제1호)’, ‘농업기계화 촉진법에 의한 농업기계( 제2호)’, ‘군수품 관리법에 의한 차량( 제3호)’, ‘궤도 또는 공중선에 의하여 운행되는 차량( 제4호)’을 규정하고 있을 뿐 자동차에 사용되는 원동기의 동력원에 대하여는 특별한 제한을 두고 있지 아니하므로, 특별한 사정이 없는 한 전기공급원으로부터 충전받은 전기에너지를 동력원으로 사용하는 전기자동차도 ‘원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구’로서 자동차관리법이 정한 자동차에 해당한다고 봄이 타당하다. 이러한 법리는 자동차관리법 제29조 제2항의 위임에 따라 자동차의 구조 및 장치의 안전기준에 대하여 정하고 있는 ‘자동차안전기준에 관한 규칙’이 ‘전기자동차란 환경친화적 자동차의 개발 및 보급촉진에 관한 법률 제2조 제3호에 따른 전기자동차를 말한다’고 하여 전기자동차에 관한 정의 규정을 두고 있고( 제2조 제50호), 원동기 및 동력전달장치와 관련하여, ‘승합자동차 및 화물자동차의 원동기 최대출력은 차량총중량 1톤당 출력이 10마력(PS) 이상일 것. 다만, … 전기자동차…의 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있으며( 제11조 제1항 제2호), 조종장치와 관련하여 ‘조종레버가 전진 또는 후진 위치에 있는 경우 원동기가 시동되지 아니할 것’이라고 규정하면서 전기자동차에 대하여는 예외를 인정하고 있고( 제13조 제3항 제4호 나.목), 제작자동차 등에 대한 연료장치의 안전기준과 관련하여 ‘하이브리드자동차(승용자동차와 4.5톤 미만인 승합자동차만 해당한다) 및 전기자동차(승용자동차와 4.5톤 이하인 승합자동차만 해당한다)는 별표 11의3의 고전원전기장치의 충돌시험기준에 적합하여야 한다’고 규정하고 있으며( 제91조 제4항), 자동차관리법 시행규칙은 같은 법 제3조 제2항의 위임에 따라 자동차의 종류를 규모별로 각 경형, 소형, 중형, 대형으로 세분하고 있는데, 그 세분 기준으로 배기량뿐만 아니라 길이·너비·높이·최대적재량·총중량 등 복수의 기준을 두고 있고( 제2조 제2항 [별표 1]), 특히 [별표 1] 중 ‘1. 규모별 세부기준’의 ‘주(註) 1’에서 ‘사용연료의 종류가 전기인 자동차의 경우에는 복수기준 중 길이·너비·높이에 따라 규모를 구분…한다’고 규정하고 있는 등 자동차관리법 소정의 ‘자동차’에 전기자동차도 포함됨을 전제로 한 다수의 규정이 존재하는 점에 비추어 보더라도 그러하다. 한편, 자동차관리법 제8조 제2항에 의한 자동차등록증의 서식을 규정하고 있는 자동차등록규칙 제4조 별지 제1호 서식이 배기량, 기통수, 연료의 종류(연비 ㎞/L) 등 자동차의 원동기가 내연기관임을 전제로 그 해당 사항을 기재하도록 되어 있는 등의 사정으로 인하여 전기자동차를 실제로 자동차등록원부에 등록함에는 현실적인 어려움이 있다고 하더라도, 국토해양부장관이 전기자동차 등 친환경·첨단미래형 자동차의 개발·보급을 위하여 필요하다고 인정하는 자가 시험·연구의 목적으로 자동차를 운행하려는 경우에는 임시운행허가를 할 수 있고( 자동차관리법 제27조 제1항, 같은 법 시행령 제7조 제1항 제11호 마.목), 이러한 임시운행허가를 받은 경우에는 자동차를 등록하지 아니하고 일시운행할 수 있으므로( 자동차관리법 제5조 단서), 피고인으로서는 이 사건 전기자동차를 등록할 수 없었다고 하더라도 그 요건을 갖추어 임시운행허가를 받음으로써 이 사건 전기자동차를 운행할 수도 있었을 것이고, 기존의 자동차를 임의로 전기자동차로 개조한 다음 그 안전성과 성능을 검증받지 않은 채 운행하는 행위의 위험성을 감안하여 볼 때 이를 규제할 필요성도 높다고 할 것이므로 등록하지 않은 전기자동차를 운행하는 행위를 처벌하는 것이 반드시 불합리하다고 할 수도 없다. 그렇다면, 피고인이 자동차등록원부에 등록하지 아니한 이 사건 전기자동차를 운행한 것은 자동차관리법 제80조 제1호 소정의 ‘ 제5조 규정에 위반하여 등록하지 아니하고 자동차를 운행’한 경우에 해당한다고 할 것이다. 한편, 여객자동차 운수사업법 제2조 제1호는 ‘자동차라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 승용자동차 및 승합자동차를 말한다’고 규정하고 있으므로, 이 사건 전기자동차가 승용자동차나 승합자동차에 해당할 경우 이는 여객자동차 운수사업법이 정한 자동차에도 해당한다 고 할 것이다. 그럼에도 이 사건 전기자동차가 자동차관리법이나 여객자동차 운수사업법의 규율대상인 자동차가 아니라고 본 원심의 판단에는 자동차관리법상의 자동차의 개념에 대한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 원심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되는 것이므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄 부분만이 파기되어야 하는 것이나( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473 판결 등 참조), 이 사건의 경우 검사가 상고한 위 무죄 부분 중 전기자동차 대여에 의한 여객자동차 운수사업법 위반죄는 유죄가 인정된 화물차 대여에 의한 여객자동차 운수사업법 위반죄와 일죄의 관계에 있고, 또 위 유죄가 인정된 여객자동차 운수사업법 위반죄는 유죄가 인정된 나머지 공소사실 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기하여야 한다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 자동차관리법 제2조 제1호, 자동차관리법 시행령 제2조, 환경친화적 자동차의 개발 및 보급촉진에 관한 법률 제2조 제3호 / [2] 자동차관리법 제5조, 제27조 제1항, 제80조 제1호, 자동차관리법 시행령 제7조 제1항 제11호 (마)목 / [3] 자동차관리법 제3조, 여객자동차 운수사업법 제2조 제1호, 제28조, 제90조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2009. 4. 9. 선고 2009노92 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가스배관을 타고 올라감으로써 주거에 침입하였다는 부분에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 증인 공소외인의 법정진술이 신빙성이 없다고 배척한 것이 아니라 오히려 위 공소외인의 법정진술이 수사기관에서의 진술보다 신빙성이 있다고 본 다음, 위 공소외인의 법정진술에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘피고인이 빌라 오른쪽 벽면에 설치된 가스 배관을 타고 위층 창문으로 올라갔다’는 공소사실 부분을 인정할 수 없다고 판단하여 위 부분에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 공판중심주의·직접심리주의 등을 위반한 위법이 없다. 2. 빌라의 대문을 열고 계단으로 들어감으로써 주거에 침입하였다는 부분에 대하여 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함하는 것인바( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결 등 참조), 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 공동주택의 내부에 있는 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다고 보아야 한다. 이 사건 공소사실 중 위 주거침입 부분의 요지는 피고인이 공범과 함께 피해자가 살고 있는 빌라(다가구용 단독주택)의 대문을 열고 들어가 계단으로 위 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려옴으로써 피해자의 주거에 침입하였다는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 위 빌라의 시정되지 않은 대문을 열고 들어가 계단으로 빌라 3층까지 올라가서 그곳의 문을 두드려 본 후 다시 1층으로 내려온 사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위만으로는 피고인이 침입을 위한 구체적인 행위를 시작하였다거나 주거의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없어서 주거침입의 실행의 착수가 없다는 이유로 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 다가구용 단독주택인 위 빌라의 대문을 열고 계단으로 들어간 이상 피해자의 주거에 들어간 것이고, 이와 같이 위 빌라의 대문 안으로 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것이라면 주거에 침입한 것이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 다가구용 단독주택 대문 내부에 있는 공용 계단이 주거에 해당하지 않는다고 속단한 나머지 그곳에 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것인가 여부를 나아가 심리하지 아니한 채 피고인의 행위가 주거침입죄를 구성하지 않는다고 본 원심의 조치에는 주거침입죄에 있어서 주거의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 위 부분과 단일죄의 관계에 있는 이 사건 주거침입의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 전부 파기할 수밖에 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항	형사
【피 고 인】【재항고인】 피고인 【원심결정】 서울고법 2008. 6. 4.자 2008로10 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 체포·구속 또는 유치된 사람에게 할 송달은 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 하도록 되어 있는바( 형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조), 재감자에 대한 재심기각결정의 송달을 교도소 등의 장에게 하지 아니하였다면 부적법하여 무효이고, 즉시항고제기기간의 기산일을 정하게 되는 송달 자체가 부적법한 이상 재감자인 피고인이 재심기각결정이 고지된 사실을 다른 방법으로 알았다고 하더라도 송달의 효력은 여전히 발생하지 않는다 ( 대법원 1995. 6. 14.자 95모14 결정 참조). 기록에 의하면, 제1심 법원은 이 사건 재심청구기각결정(이하 ‘이 사건 결정’이라고 한다)을 서울구치소에 수용중인 재항고인에게 송달하면서 송달받을 사람을 ‘ 피고인’으로 기재하였고 서울구치소의 직원이 2008. 2. 28. 이 사건 결정등본을 수령하여 같은 날 재항고인에게 전달한 사실, 제1심 법원은 그 후 다시 송달받을 사람을 ‘서울구치소장’으로 기재하여 이 사건 결정을 송달하여 2008. 3. 18. 송달된 사실, 재항고인은 2008. 3. 21.에 이 사건 결정에 대한 즉시항고를 제기한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면 재감자인 재항고인에게 이 사건 결정을 송달함에 있어서 제1심 법원이 송달받을 사람을 구치소장이 아닌 재항고인으로 하여 송달한 것은 부적법하여 무효이고, 즉시항고제기기간의 기산일을 정하게 되는 송달 자체가 부적법한 이상 재감자인 재항고인이 이 사건 결정등본을 직접 전달받았다 하더라도 송달의 효력은 여전히 발생하지 않는 것이며, 이 사건 결정은 송달받을 사람을 구치소장으로 하여 다시 송달된 2008. 3. 18. 비로소 적법하게 송달되었다 할 것이므로, 그로부터 3일의 즉시항고기간 내에 제기된 재항고인의 즉시항고는 적법한 것이라 할 것이다. 그렇다면, 재항고인에 대한 이 사건 결정의 송달 효력이 2008. 2. 28. 발생하였음을 전제로 재항고인의 즉시항고를 기각한 원심의 조치에는 재감중인 사람에 대한 송달에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)	[1] 형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조 / [2] 형사소송법 제405조, 제435조, 제437조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 정인 담당변호사 이학수외 7인 【원심판결】 부산지법 2008. 12. 5. 선고 2007노1244 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니고( 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결 등 참조), 한편 증거의 취사와 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인 2의 횡령죄의 객체를 이 사건 도로부지 중 피해자 1, 2, 3의 지분으로 판단한 것이지 피고인 2 자신의 지분까지 횡령죄의 객체라고 판단한 것은 아니라고 할 것이므로, 이와 전제를 달리하는 피고인 2의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 인정한 사실들을 종합하여 피고인 2의 횡령의 점과 피고인들의 실권리자명의 등기의무 위반의 점에 관한 공소사실을 모두 유죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령죄에 있어서 명의수탁자의 보관자로서의 지위 및 횡령의 범의, 공동정범의 성립요건 등에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 5. 6. 선고 2009노306 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 게임산업진흥에 관한 법률은 제2조 제6호의2 나목에서 일반게임제공업을 “ 제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업”으로 정의한 다음, 제26조 제1항에서 일반게임제공업을 영위하고자 하는 자로 하여금 관할 관청의 허가를 받도록 하면서, 이에 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자를 제45조 제2호에 의하여 처벌하고 있다. 이와 같은 위 법률조항의 문언 및 체계와 아울러 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점에 비추어 보면, 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 위 법률 제2조 제6호의2 나목에 규정된 일반게임제공업에 해당하지 않으므로, 그러한 영업을 관할 관청의 허가 없이 하였다고 하더라도 이를 위 법률 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의하여 처벌할 수는 없다. 같은 취지에서 원심이 무허가 일반게임장 영업 부분의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제6호의2 (나)목, 제26조 제1항, 제45조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 정희찬 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 2. 선고 2009노444 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 낙찰계의 계주가 계원들과의 약정에 따라 부담하는 계금지급의무가 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무’에 해당하려면 그 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 이르러야 하는바, 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하게 되면 그 계불입금은 실질적으로 낙찰계원에 대한 계금지급을 위하여 계주에게 위탁된 금원의 성격을 지니고 따라서 계주는 이를 낙찰·지급받을 계원과의 사이에서 단순한 채권관계를 넘어 신의칙상 그 계금지급을 위하여 위 계불입금을 보호 내지 관리하여야 하는 신임관계에 들어서게 되므로 이에 기초한 계주의 계금지급의무는 배임죄에서 말하는 타인의 사무에 해당한다. 그러나 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하지 아니하였다면 그러한 상태에서 부담하는 계금지급의무는 위와 같은 신임관계에 이르지 아니한 단순한 채권관계상의 의무에 불과하여 타인의 사무에 속하지 아니하고, 이는 계주가 계원들과의 약정에 위반하여 계불입금을 징수하지 아니한 경우라 하여 달리 볼 수 없다. 원심은 그 판시와 같이 피고인들이 계주로서 낙찰계를 조직·운영하다가 9회차 곗날에 계원들로부터 계불입금을 징수하지 아니하고 잠적함으로써 그 계가 파계되었으므로 피고인들이 피해자와 같이 계금을 아직 낙찰받지 못한 계원들에 대한 관계에서 타인의 사무로서 계금을 지급할 임무는 없다는 이유를 들어 판시 2007. 11. 5.경 배임의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 배임죄에 있어 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한 피고인들이 위 낙찰계를 정상적으로 유지·운영할 의무는 계원들과의 약정에 따라 이행하여야 할 일반적 의무로서 계주 자신의 사무에 불과하므로, 그것이 타인의 사무에 해당함을 전제로 하는 상고이유의 주장도 이유 없다. 그리고 상고이유에서 드는 대법원 1995. 9. 25. 선고 95도1176 판결의 판시는 계가 파계되지 않고 정상적으로 운영되었음에도 계주가 특정 계원에 대한 계금지급임무에 위배한 사안에 관한 것으로, 계를 정상적으로 유지·운영하여야 할 계주의 의무까지 배임죄에서 말하는 타인의 사무에 속한다고 본 취지는 아니다. 2. 피고인 1의 상고이유를 본다. 피고인 1에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 심상구외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 1. 선고 2009노408 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 2005. 6.경 공소외 1로부터 교부받은 4,000만 원 속에는 2005. 2. 16.자 진동·서림간 도로 확·포장공사의 설계변경 승인 및 그에 따른 공사대금변경계약(이하 ‘2005. 2. 16.자 변경계약’이라 한다)과 관련하여 편의를 제공해 준 데에 대한 사례금 명목이 포함되어 있다는 이유로 피고인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 뇌물수수죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 검사의 상고이유에 대하여 (1) 2005. 6.경 알펜시아리조트 조성공사와 관련하여 4,000만 원을 수수하였다는 점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정들, 즉 피고인이 공소외 2를 GS건설 주식회사(이하 ‘GS건설’이라 한다)의 상무에게 소개해 준 2005. 6.경 당시 피고인은 강원도 건설방재국장으로 근무하고 있었는데, 알펜시아리조트 조성공사는 강원도가 아닌 강원도개발공사가 발주한 점, 관계 법령 및 강원도개발공사의 정관상 강원도개발공사에 대한 감독권한 및 사장 임면권 등이 강원도지사에게 유보되어 있기는 하나, 강원도개발공사와 관련하여 강원도지사를 보좌하는 것이 피고인의 담당업무가 아니고, 피고인이 강원도개발공사 임직원들에게 주식회사 대림종합건설(이하 ‘대림종합건설’이라 한다)의 GS건설 컨소시엄 참여를 청탁한 바도 없는 점, 2005. 6.경 당시 GS건설은 알펜시아리조트 조성공사의 입찰을 준비하고 있는 단계였을 뿐 강원도개발공사와 사이에 공사도급계약을 체결하기도 전인 점 등을 종합해 보면, 피고인이 GS건설에 대림종합건설의 컨소시엄 참여를 청탁한 행위가 피고인이 법령상 관장하는 직무라거나, 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위라거나, 관례상 또는 사실상 소관하는 직무행위라거나, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인이 위와 같은 청탁의 대가로 공소외 2로부터 금원을 수수하였다고 하더라도 그러한 행위가 피고인의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 뇌물수수죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 원주시의 입찰참가자격 제한처분과 관련하여 2,500만 원을 수수하였다는 점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 원주시장의 대림종합건설에 대한 입찰참가자격 제한처분을 무마하였다는 명목으로 공소외 3으로부터 2,500만 원을 교부받았다는 사실을 인정한 다음, 강원도 건설방재국장으로 재직하고 있던 피고인이 원주시장의 대림종합건설에 대한 입찰참가자격 제한처분 무마를 청탁하는 행위는 피고인의 직무와 관련이 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 뇌물수수죄는 ‘공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때’에 성립하는 범죄이고, 알선수뢰죄는 ‘공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때’에 성립하는 범죄로서, 그 구성요건을 완전히 달리할 뿐만 아니라, 이 부분 공소사실의 기재에 의하면, ‘강원도 건설방재국장인 피고인이 원주시 건설도시국장을 통하여 대림종합건설로 하여금 원주시로부터 입찰참가자격 제한처분을 받지 않도록 한 데 대한 사례금 명목으로 2,500만 원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다’는 것으로서, 거기에 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다는 취지의 공소사실이 당연히 포함된 것으로 볼 수도 없으므로, 원심으로서는 특별히 공소장의 변경이 없는 한 알선수뢰의 점에 대하여까지 적극적으로 심리·판단할 수 없는 것이고, 따라서 원심이 이를 심판하지 아니하였다 하여 심판의무를 위반한 것이라고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 직권으로 본다. 가. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인은 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련하여 편의를 제공해 주고, 알펜시아리조트 조성공사와 관련하여 GS건설과 컨소시엄을 구성하여 입찰에 참가할 수 있도록 해 준 데에 대한 포괄적인 사례금 명목으로, 2005. 6.경 대림종합건설의 명예회장인 공소외 1로부터 4,000만 원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다’는 공소사실에 대하여, 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련한 편의제공은 피고인의 직무와 관련이 있으나, GS건설 컨소시엄에 참여할 수 있도록 도와 준 행위는 피고인의 직무와 관련이 없다고 판단한 다음, 이와 같이 직무행위에 대한 보수 또는 사례와 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례가 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례가 직무행위에 대한 보수 또는 사례에 비하여 그 비중이 높다고 평가되지만, 각 해당 부분의 크기를 객관적인 자료에 따른 증명에 의하여 구분하기 어려운 때에는 제반 사정을 고려한 평가에 의한 추정에 따라 구분되어야 함을 전제로, 그 판시와 같은 사정, 즉 2004. 4. 14.자 진동·서림간 도로 확·포장공사에 대한 설계변경 승인 및 그에 따른 공사대금변경계약(이하 ‘2004. 4. 14.자 변경계약’이라 한다)에 의한 대림종합건설의 지분 상당 공사대금 증액분이 2,589,324,000원인데 그에 대한 대가로 피고인이 수수한 금원이 3,500만 원인 점, 대림종합건설 측에서 보아 진동·서림간 도로 확·포장공사는 이미 계약이 체결되어 있는 상태임에 비하여 GS건설 컨소시엄 참여는 새로운 사업인 점, 2005. 2. 16.자 변경계약에 의한 대림종합건설의 지분 상당 공사대금 증액분이 1,475,535,300원인 반면 GS건설 컨소시엄이 낙찰받은 알펜시아리조트 조성공사 중 대림종합건설의 지분 상당액은 20,235,600,000원인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2005. 6.경 수수한 4,000만 원 중, GS건설 컨소시엄 참여와 관련된 사례는 3,000만 원, 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련된 편의제공에 대한 사례는 1,000만 원으로 봄이 상당하다고 하면서도, 해당 적용법조를 정함에 있어서는 뇌물의 가액을 엄격한 증명에 의하여 객관적으로 정확하게 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로, 피고인이 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련한 편의제공에 대한 대가로 액수 미상의 뇌물을 수수하였다고 보아 피고인에 대하여 형법 제129조 제1항 소정의 뇌물수수죄를 적용하였고, 다만, 추징을 함에 있어서는 피고인이 수수한 4,000만 원 중 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련된 편의제공에 대한 사례가 1,000만 원이라고 보아 1,000만 원을 추징하였다. 나. 그러나 원심이 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인에 대하여 1,000만 원을 추징한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 형법 제134조의 몰수나 추징을 선고하기 위하여는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어 있어야 하므로, 법원으로서는 범죄사실에서 인정되지 아니한 사실에 관하여는 몰수나 추징을 선고할 수 없다고 보아야 한다. 그런데 원심은, 이 부분 공소사실에 대하여 해당 적용법조를 정함에 있어서는 뇌물의 가액을 엄격한 증명에 의하여 객관적으로 정확하게 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로, 피고인이 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련한 편의제공에 대한 대가로 액수 미상의 뇌물을 수수하였다고 판단하면서, 추징을 함에 있어서는 피고인이 수수한 4,000만 원 중 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련된 편의제공에 대한 사례가 1,000만 원이라고 보아 1,000만 원을 추징하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 범죄사실에서 수수한 뇌물의 액수를 특정할 수 없다고 판단한 이상, 추징을 함에 있어서도 그 추징의 대상이 되는 뇌물의 액수를 특정할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 추징을 선고하여서는 안 될 것이다. 그렇다면, 이러한 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 나아가, 원심이 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련한 편의제공이 피고인의 직무와 관련이 있다고 보면서도, 그로 인한 뇌물의 가액을 엄격한 증명에 의하여 객관적으로 정확하게 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로, 피고인이 위와 같은 편의제공에 대한 사례금 명목으로 액수 미상의 뇌물을 수수하였다고 본 조치도 다음과 같은 이유로 쉽사리 수긍할 수 없다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 피고인은 2005. 2. 16.자 변경계약 및 GS건설 컨소시엄 참여와 관련하여 그즈음 공소외 1로부터 4,000만 원을 교부받았는데, 피고인이 위 4,000만 원을 수회에 걸쳐 수수한 것이 아니라 이를 한꺼번에 수수한 점, 위 4,000만 원을 교부하는 공소외 1은 물론이고 이를 수수하는 피고인에게 위 4,000만 원 중 일부는 2005. 2. 16.자 변경계약에 대한 대가로, 나머지는 GS건설 컨소시엄 참여와 관련한 대가로 나누어 교부하거나 수수한다는 인식이 있었다고 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 위 4,000만 원은 2005. 2. 16.자 변경계약에 대한 대가와 GS건설 컨소시엄 참여에 대한 대가가 불가분적으로 결합된 것으로서, 이는 그 전체가 2005. 2. 16.자 변경계약 및 GS건설 컨소시엄 참여와 사이에 각각 대가관계 있다고 볼 여지가 많다고 할 것이고, 그 경우, 피고인이 직무행위인 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련한 편의제공에 대한 대가로 수수한 뇌물은 4,000만 원 전액이라고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 원심으로서는 피고인이 수수한 위 4,000만 원의 수수 명목에 관하여 좀 더 심리한 다음, 직무행위인 2005. 2. 16.자 변경계약에 대한 대가로서의 뇌물의 액수를 확정하였어야 할 것임에도 불구하고, 단지 피고인이 수수한 4,000만 원 중 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련한 편의제공에 대한 대가를 객관적으로 산정할 수 없다는 이유로, 피고인이 위와 같은 편의제공에 대한 사례금 명목으로 액수 미상의 뇌물을 수수하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 뇌물의 개념 및 뇌물액수의 산정에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 역시 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결의 유죄 부분 중 2005. 2. 16.자 변경계약과 관련하여 액수 미상의 금품을 수수하였다는 부분은 파기되어야 할 것이고, 한편, 원심은 이 부분 공소사실과 피고인이 상고이유로 삼지 아니한 2004. 4. 14.자 변경계약과 관련하여 3,500만 원을 수수하였다는 점에 대한 각 공소사실을 유죄로 인정한 다음, 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 모두 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 안대희 신영철(주심)	[1] 형법 제134조 / [2] 형법 제129조, 제134조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 설창일외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 8. 27. 선고 2007노4048 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 국가보안법 제7조 제5항에서의 ‘목적’이란 찬양·고무 등 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건이 충족되는 것이고( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결 등 참조), 한편 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 이유에서 피고인이 이 사건 공소사실 제1의 가.항과 아.항의 이적표현물을 취득·소지한 데에 이적의 목적이 있고, 이 사건 공소사실 제2항과 같이 금지된 집회에 참가하고 교통을 방해하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 이적목적에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결 등 참조), 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 등 참조). 원심은, 검사가 2006. 8. 16. 공소외 1에 대하여 국가보안법위반죄로 구속영장을 청구하여 2006. 8. 18. 서울중앙지방법원으로부터 구속영장을 발부받았는데, 그 구속영장의 범죄사실에는 공소외 1이 연계된 공범들과 공모하여 국가보안법을 위반하였다는 등의 내용이 포함되어 있었던 사실, 그 후 검사는 공소외 1에 대한 피의자신문을 하면서 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관하여 신문을 하였으나, 공소외 1이 진술을 거부한 사실, 검사는 2006. 9. 12. 공소외 1을 국가보안법위반죄 등으로 구속 기소한 이후, 2006. 9. 19. 공소외 1을 재차 소환하여 피고인 등 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서의 형식이 아니라 일반적인 진술조서의 형식으로 위 진술조서를 작성한 사실을 인정한 다음, 위 공소외 1에 대한 진술조서가 진술조서의 형식을 취하였다고 하더라도 그 내용은 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 그런데도 기록상 검사가 공소외 1의 진술을 들음에 있어 공소외 1에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없으며, 나아가 검사가 제출한 나머지 증거들만으로 피고인이 공소외 2, 공소외 1 등과 공모하여 2005. 11.경 대학가에 주체사상을 유포시키고 주사파 양성을 위한 전국적 단일 조직의 중앙지도부를 결성하고, 이를 위하여 대학가에 주체사상 학습CD 등을 조직적으로 제작·배포하는 한편 이를 학습·토론함으로서 이적 활동을 찬양·동조하였다는 위 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3, 제307조, 제308조의2, 제312조 / [2] 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3, 제307조, 제308조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘외 2인 【원심판결】 부산고법 2008. 12. 4. 선고 2008노513 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 양인경의 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 1의 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인 1의 향응 뇌물수수의 점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1이 제공받은 향응이 직무에 관한 것이라고 보아 위 피고인에 대한 판시 향응 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 3,000만 원 뇌물수수의 점에 대하여 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조), 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다( 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들이 공소외 1에게 분양수수료의 집행에 대한 이른바 리베이트 명목의 뇌물을 요구하고 그 요구를 수용한 공소외 1로부터 3,000만 원을 교부받았다고 인정하여 피고인들에 대한 판시 3,000만 원 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 피고인 1의 업무상배임의 점에 대하여 가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 1은 피해자 상남토지구획정리조합의 조합장으로서 직무정지기간인 2002. 9. 27.부터 2003. 5. 16.까지에 대한 정보비를 지급받아서는 아니 됨에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2004. 4. 9.경 위 직무정지기간에 해당하는 정보비 16,866,666원을 소급하여 지급받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2006. 11. 29.경까지 조합원 총회 등의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 그 임무에 위배하여 그 판시 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 46회에 걸쳐 자신을 포함한 임직원들에게 급여 등의 명목으로 합계 254,076,666원을 지급하여 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 동액 상당의 손해를 가하였다고 인정하여 판시 업무상배임죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 먼저 원심 판시 범죄일람표(2) 순번 5, 11, 14, 19, 23, 28, 30, 33, 36, 39, 43항(이하 ‘조합장 급여 항목’이라 한다)을 제외한 나머지 항에 대하여 본다. 토지구획정리조합은 그 구성원인 개개의 조합원들과 구별되는 독립된 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 대의원회의 의결권에는 스스로 한계가 있고, 그 한계를 벗어나는 사항에 대하여는 비록 대의원회의 의결이 있었다고 하더라도 범죄를 구성할 수 있다고 할 것인바, 조합장이 토지구획정리조합이 지출하여야 할 비용이 아님에도 불구하고 조합이 그 비용을 지출하도록 대의원회의 결의를 받아 해당 비용을 지출하는 경우에는 업무상배임죄에 해당한다. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 2002. 7. 20. 피해자 조합의 조합장으로 선임되었으나, 조합원들 상호간의 분쟁으로 인하여 법원의 결정에 의하여 2002. 9. 27.부터 2003. 5. 16.까지의 기간 동안 상무인 공소외 2와 함께 조합의 직무에서 배제되어 그 업무를 수행할 수 없었던 사실, 그 후 피고인 1과 위 공소외 2는 해당 직책에 복귀하여 2004. 1. 31. 대의원회를 개최하여 직무정지기간 중의 조합장 정보비 16,866,666원(위 순번 1항) 및 상무이사 급여 12,210,000원(위 순번 2항)을 포함한 과거 약 1-2년 전의 임직원 보수지급에 관한 안건을 상정하여 위 급여 등을 소급하여 지급하는 내용의 대의원회 의결을 받은 사실, 피고인 1은 위 대의원회 의결에 따라 위 순번 1, 2항의 급여와 정보비를 지급한 사실 등을 알 수 있으나, 한편 피해자 조합은 정관 제24조에서 “임직원은 직무에 요하는 비용을 변상 받을 수 있고 보수와 비용 및 그 지급방법은 이사회의 의결을 얻어 조합장이 이를 정한다.”라고 규정하고 있을 뿐, 임직원에 대한 보수의 기준 및 산정방식에 대하여 구체적인 급여규정을 두고 있지 아니하며, 달리 관계 법령을 살펴보더라도 법원의 직무집행정지 결정에 의하여 근로를 제공하지 아니한 토지구획정리조합의 임원에 대하여 급여나 정보비 등을 지급할 법적 근거를 찾을 수 없으므로, 피해자 조합이 피고인 1 및 공소외 2에 대하여 위 직무정지기간에 해당하는 급여 및 정보비를 지급하거나, 피고인 1에 대하여 상여금을 지급하거나 월 250만 원을 초과한 판공비를 지급하거나, 이사 공소외 3 또는 공소외 4에 대하여 정보비를 지급할 의무를 부담한다고 보기 어렵다고 할 것이다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 피해자 조합이 지급하여야 할 비용이나 채무가 아님에도 불구하고 위 범죄일람표(2) 중 조합장 급여 항목을 제외한 나머지 항 기재의 각 정보비, 판공비, 상여금 등을 지급한 행위는 업무상배임죄에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 조합정관의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 다음으로 원심 판시 범죄일람표(2) 중 조합장 급여 항목에 대하여 본다. 피해자 조합의 임직원들에 대한 보수와 비용 및 그 지급방법은 이사회의 의결을 얻어 조합장이 이를 정할 수 있음은 앞서 본 바와 같고, 한편 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 2004. 9. 22. 이사회를 개최하여 임직원들에 대한 급여 등의 인상안을 제출하였으나, 이사인 공소외 5 등이 위 2004. 1. 31.자 대의원회에서 의결한 조합운영비 예산이 한정되어 있으며 달리 조합에 영업이익이 발생한 것도 아니라는 등의 이유로 그 인상안에 반대함에 따라 과반수의 의결에 의한 이사회의 승인을 얻지 못하였고, 단지 조합장이 능력을 발휘하여 분양대행사와 협의하여 기존의 예산과 구별되는 추가적인 자금지원을 받는 경우에 한하여 그 추가자금으로 임직원들에 대한 급여 등을 인상해도 좋다는 취지의 이사회의 양해만을 받은 사실, 그런데 피고인은 분양대행사와 협의하여 추가적인 자금지원을 받지도 아니한 채 이사회의 결정에 반하여 기존의 조합 예산으로 조합장인 자신에 대한 급여액을 마음대로 인상하여 이를 지급받은 사실 등을 알 수 있다. 업무상배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 할 것인바( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조), 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면 피고인 1의 위와 같은 행위는 피해자 조합에 대한 신임관계를 저버리는 것으로서 임무위배 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 그런데 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해의 유무 및 그 범위에 관한 판단은 법률적인 판단에 의하지 아니하고 경제적인 관점에서 파악하여야 하며, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 경우를 말하는 것인바( 대법원 2007. 6. 15. 선고 2005도4338 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조), 피고인 1이 위 2004. 9. 22.자 이사회 결정에 반하여 마음대로 급여 등을 인상하여 이를 지급하였다고 하더라도 그 지급액 전부를 조합의 손해라고 볼 수는 없고, 그와 같이 지급된 금액에서 종전부터 유지되어 온 정상적인 보수액과의 차액 상당의 금액만이 조합이 입게 된 손해에 해당한다고 할 것이고, 여기에서 정상적인 보수액이라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 정당한 근거에 기하여 근로의 대가로서 받을 수 있는 금원을 가리킨다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 피고인이 종전부터 받아 온 정상적인 보수액이 얼마인지를 심리·판단하여 이를 공제하지 아니한 채 위 조합장 급여 항목 기재의 위 피고인에 대한 각 급여액 전부가 조합이 입게 된 손해라고 보아 이 부분 공소사실 전부에 대하여 유죄라고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 업무상배임죄의 손해액 산정에 관한 법리오해 및 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 피고인 양인경의 양형부당의 상고이유에 대하여 위 피고인에게는 징역형의 집행유예가 선고되었으므로 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 원심 판시 범죄일람표(2) 순번 5, 11, 14, 19, 23, 28, 30, 33, 36, 39, 43항의 조합장 급여 항목에 관한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 같은 범죄일람표의 나머지 죄와는 포괄일죄의 관계에 있고, 원심이 판시한 그 밖의 죄와는 실체적 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리, 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 피고인 양인경의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 김기덕외 3인 【원심판결】 대전지법 2008. 11. 20. 선고 2008노2032 판결 【주 문】 피고인 3의 상고와 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고를 모두 기각한다. 원심판결의 ‘원심판결’란의 ‘ 2008고단262’를 ‘ 2008고단262, 445(병합)’으로 경정한다. 【이 유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고이유에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 공동 가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다 ( 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체판결, 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거에 의하여, 운영위원회에서 총파업 집회 장소로 경남제약 사업장이 선택된 시기는 늦어도 2007. 11. 26.인 사실, 용역경비원 40여 명이 경비를 서고 있는 경남제약 사업장을 집회 장소로 쓰기 위해서는 용역경비원들을 사업장 밖으로 몰아낼 필요가 있었던 사실, 피고인은 충남지부 경남제약지회장으로서 금속노조 충남지부 노조원 300여 명과 함께 2007. 11. 27. 14:10경 경남제약 사업장 안으로 들어갔는데, 그 과정에서 일부 참가자들이 위험한 물건인 몽둥이와 죽봉 등으로 그곳에서 용역경비원으로 일하고 있던 피해자들을 폭행하거나 상해를 가한 사실을 각 인정한 다음, 피고인은 금속노조 간부로서 이 사건 현장에서 노조원들을 지휘하는 역할을 하였으므로 일부 참가자들이 몽둥이 등을 휴대하고 있었던 사실을 알았거나 알 수 있었다고 보이고, 나아가 노조원들과 용역경비원들 사이에 몸싸움이 벌어지고, 특히 몽둥이 등을 휴대한 참가자들이 이를 휘두르는 등으로 용역경비원들에게 폭행이나 상해를 가할 수 있으리라는 것도 충분히 예견할 수 있었을 것이어서, 피고인과 다른 참가자들 사이에는 공모관계가 성립하고, 피고인은 이로 인한 판시 각 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해, 증거재판주의 위반 등의 위법이 없다. 2. 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1, 2에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 피고인 3의 상고와 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고를 모두 기각하고, 원심판결의 오기를 직권으로 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【환송판결】 대법원 2007. 3. 30. 선고 2003도8165 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 환송 전 원심판결은 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실, 즉 그 판시와 같은 이적단체 구성의 점과 이적표현물 제작·반포·취득·소지의 점을 모두 유죄로 인정하면서 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 위 각 죄에 대하여 하나의 형을 선고한 사실, 그런데 피고인들은 환송 전 원심판결에 대하여 상고하면서 그 중 이적단체 구성의 점에 대하여만 상고이유를 제출하였을 뿐 나머지 범죄사실에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니한 사실, 이에 환송판결은 이적단체 구성의 점에 대한 상고이유의 주장을 받아들여 환송 전 원심판결을 전부 파기·환송하면서 피고인들이 상고이유로 삼지 않은 이적표현물 제작·반포·취득·소지의 점에 대하여는 그 상고가 이유 없다고 하여 이를 배척하는 판단을 하지는 않은 사실, 환송후 원심은 피고인 1에 대한 일부 이적표현물 제작·반포의 점만을 유죄로 인정하고 나머지 범죄사실에 대하여는 모두 무죄를 선고한 사실을 알 수 있다. 이와 같이 종전 상고심이 피고인들의 상고이유를 받아들여 환송 전 원심판결을 전부 파기·환송하면서 피고인들이 상고이유로 삼지 아니한 부분에 대한 상고가 이유 없다는 판단을 따로 한 바 없다면 그 환송판결의 선고로써 그 부분에 대한 유죄판단이 실체적으로 확정되는 것은 아니므로, 이를 환송받은 원심이 그 부분에 대하여 다시 심리·판단하여 그 중 일부를 무죄로 선고하였다고 하여 환송판결과 배치되는 판단을 하였다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 환송판결의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 어떤 표현물이 이적성이 있는가 여부의 판단은 결국 경험법칙과 논리법칙에 따라 자유심증에 의하여 판단할 것이고, 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양과 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다( 대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1711 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결 등 참조). 원심은, 피고인들에 대한 이적표현물 제작·반포·취득·소지의 범죄사실 중 피고인 1이 판시 ‘보건의료의 전망(2000년 2호)’과 ‘시민운동, 개량주의운동 비판’의 이적표현물을 제작·반포하였다는 점을 제외한 나머지 부분에 대하여 그 판시와 같은 여러 사유를 들어 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유의 주장과 같이 표현물의 이적성에 대한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 원심이 무죄를 선고한 이적단체 구성의 범죄사실에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성	[1] 형사소송법 제397조 / [2] 국가보안법 제7조 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강신봉외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 5. 13. 선고 2009노99 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 고압가스 안전관리법 제20조 제1항은 특정고압가스를 사용하려는 자로서 일정 규모 이상의 저장능력을 가진 자는 특정고압가스를 사용하기 전에 미리 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언 내용, 입법목적, 관련 조문 체계 및 형벌법규 엄격 해석의 원칙 등에 비추어 보면, 위 규정에 따라 특정고압가스 사용에 관한 신고의무를 부담하는 자는 특정고압가스를 충전·저장하기 위한 설비를 직접 점유·관리하면서 특정고압가스를 직접 사용하려는 자를 말한다고 보아야 한다. 이 사건 공소사실의 요지는 이 사건 신축공사의 전체를 시공받은 업체인 피고인 2 주식회사와 피고인 2 주식회사의 사용인으로서 이 사건 신축공사의 현장 안전책임자인 피고인 1이 산소 등 특정고압가스를 사용하면서 관할구청장에 신고하지 아니함으로써 고압가스 안전관리법을 위반하였다는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 이 사건 신축공사 현장에서 특정고압가스의 충전·저장 설비를 직접 점유·관리한 자는 피고인 2 주식회사가 아니라 피고인 2 주식회사로부터 철골공사 등을 하도급받은 공소외 회사 등인 사실, 공소외 회사 등 하도급업체들은 개별적으로 고압가스공급업체와 고압가스공급계약을 체결하고 자신들이 보유하는 가스용기 및 용접시설 등을 이 사건 신축공사 현장에 반입하여 사용한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 가스사용시설을 직접 점유·관리하여 온 자는 피고인 2 주식회사가 아니라 공소외 회사 등이라고 할 것이므로 피고인들은 고압가스 안전관리법 제20조 제1항에 정한 신고의무자에 해당하지 않는다고 판단하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 고압가스 안전관리법에 정한 특정고압가스 사용신고 의무자의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 고압가스 안전관리법 제20조 제1항 / [2] 고압가스 안전관리법 제20조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 한수복 【원심판결】 대전고법 2009. 4. 22. 선고 2009노22 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 관한 판단 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다고 한 원심의 판단은 옳고, 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로 피고인에게 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실 피고인은 2008. 6. 13. 04:00경 대전 중구 유천동에 있는 아파트 앞에서 술에 취한 채 집으로 돌아가는 피해자를 발견하고 그녀를 강간할 것을 마음먹고, 피해자를 따라가 엘리베이터를 같이 탐으로써 피해자를 비롯한 위 아파트 입주민들의 주거에 침입하고, 엘리베이터가 4층에 이르렀을 때 갑자기 피해자를 엘리베이터 구석으로 밀고 주먹으로 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 9층에서 피해자를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 12~13층 계단으로 피해자를 끌고 가 그곳에서 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌안 전방 출혈상을 가하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 채용증거에 의하여 피고인이 2008. 6. 13. 04:00경 대전 중구 유천동에 있는 아파트 앞에서 술에 취한 채 집으로 돌아가는 피해자를 발견하고 그녀를 강간할 것을 마음먹고 피해자를 따라가 엘리베이터를 같이 탄 사실, 피고인은 엘리베이터가 4층에 이르렀을 때 갑자기 피해자를 엘리베이터 구석으로 밀고 주먹으로 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 9층에서 피해자를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 12~13층 계단으로 피해자를 끌고 가 그곳에서 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌안 전방 출혈상을 가한 사실을 인정한 다음, 아파트의 엘리베이터 및 그 옆의 공용계단은 피해자의 개인적인 사적 공간에 해당하지 않는다는 이유로 피고인의 주거침입을 인정하지 않고 강간상해죄로만 처벌하면서, 주거침입을 전제로 한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(강간등상해)죄에 대하여는 무죄를 선고할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 강간상해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 판시하였다. 다. 대법원의 판단 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함하는 것인바( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결 등 참조), 다가구용 단독주택이나 다세대주택ㆍ연립주택ㆍ아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시ㆍ관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 다세대주택ㆍ연립주택ㆍ아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다. 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 강간할 목적으로 피해자를 따라 피해자가 거주하는 아파트 내부의 공용부분에 들어온 행위는 주거침입행위이므로, 피고인이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항 소정의 주거침입범의 신분을 가지게 되었음은 분명하다. 따라서 피고인의 위와 같은 행위를 주거침입으로 보지 않은 원심판결에는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항 소정의 주거침입에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 파기의 범위 당원이 위에서 지적한 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대한 검사의 상고를 받아들이는 이상 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 유죄로 판단된 부분도 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성	[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김한호 【원심판결】 서울남부지법 2008. 7. 30. 선고 2007노1618 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 운영하는 ‘김삿갓 민속주점’의 종업원인 공소외 1이 2006. 7. 25. 19:30경 피고인의 업무에 관하여 청소년인 공소외 2(여, 16세), 공소외 3(여, 16세)과 그 일행에게 막걸리, 맥주 등 주류를 판매하였다.”는 것이다. 이에 대하여 원심은, 청소년보호법 제54조, 제51조 제8호, 제26조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 헌법재판소는 2009. 7. 30. 원심이 이 사건에 적용한 청소년보호법 제54조 중 “개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제8호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였고( 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가10 결정), 이로써 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에서 정한 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다. 한편 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 등 참조). 그렇다면, 이 사건 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로, 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 위법하다. 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)	[1] 형사소송법 제325조, 헌법재판소법 제47조 제2항 / [2] 청소년보호법 제51조 제8호, 제54조, 형사소송법 제325조, 헌법재판소법 제47조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 이임수외 6인 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 13. 선고 2008노3261 판결 【주 문】 각 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 이후에 제출된 피고인 3의 상고이유서(보충)의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 중 증자대금 명목 편취 및 변호사선임비 명목 편취의 범의를 인정할 증거가 없다고 보았음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 나머지 편취의 범의에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 중 상품권 구입대금 편취 부분 및 피고인 2, 3에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분 (1) 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서의 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 위 피고인들에게 상품권 구입대금 편취의 미필적 고의가 인정된다고 보았음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 편취의 범의나 미필적 고의에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 나머지 기망행위, 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계, 편취의 범의, 피해자와 피해액의 범위에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. (2) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조), 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 피고인 2가 상품권 구입대금 편취의 공동정범에 해당한다고 보았음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인 2의 공동정범으로서의 죄책에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. (3) 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나, 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 한다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4870 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도2860 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 피고인 3에게 사기의 습벽이 있었다고 보았음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상습성에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인 3의 상습성에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 나. 방문판매 등에 관한 법률(이하 ‘방판법’이라 한다) 위반 부분 (1) 2007. 1. 19. 법률 제8259호로 개정되기 전의 방판법(이하 ‘종전의 방판법’이라 한다) 제23조 제2항은 “누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있었으나, 2007. 1. 19. 법률 제8259호로 개정된 방판법(이하 ‘개정된 방판법’이라 한다) 제23조 제2항은 “누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다. 이 경우 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고, 2007. 7. 18. 대통령령 제20177호로 개정되면서 신설된 방판법 시행령 제32조의2는 “ 법 제23조 제2항 후단에 따른 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위는 재화 등의 판매를 업으로 하는 자(이하 이 조에서 ‘판매업자’라 한다)가 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직의 다단계판매원, 가입자 또는 소비자(이하 이 조에서 ‘다단계판매원 등’이라 한다)를 상대로 하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 한다. 1. 판매업자가 다단계판매원 등에게 재화 등을 판매한 가격이 그 재화 등을 취득한 가격의 10배 이상인 경우 등 판매업자가 다단계판매원 등에게 같거나 유사한 재화 등의 통상적인 시장가격 보다 현저히 높은 가격으로 판매하면서 후원수당 또는 이에 준하는 경제적 이익(이하 이 조에서 ‘후원수당 등’이라 한다)을 지급하는 행위 2. 다단계판매원 등과 재화 등의 판매계약을 체결한 후 그에 상당하는 재화 등을 정당한 사유 없이 공급하지 아니하면서 후원수당 등을 지급하는 행위 3. 다단계판매원 등에 대하여 상품권[그 명칭 또는 형태에 관계없이 발행자가 일정한 금액이나 재화 등의 수량이 기재된 무기명증표를 발행·매출하고 그 소지자가 발행자 또는 발행자가 지정하는 자(이하 이 조에서 ‘발행자 등’이라 한다)에게 이를 제시 또는 교부하거나 그 밖의 방법으로 사용함으로써 그 증표에 기재된 내용에 따라 발행자 등으로부터 재화 등을 제공받을 수 있는 유가증권을 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 판매하는 행위로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위 가. 판매업자가 다단계판매원 등에게 판매한 상품권을 다시 매입하거나 다른 자로 하여금 매입하도록 하는 행위 나. 상품권 발행자 등의 재화 등의 공급능력, 다단계판매원 등에 대한 재화 등의 공급실적, 상품권의 발행규모 등에 비추어 그 실질이 재화 등의 거래를 위한 것으로 볼 수 없는 상품권의 판매실적에 대하여 후원수당 등을 지급하는 행위 4. 그 밖에 판매업자의 재화 등의 공급능력, 다단계판매원 등에 대한 재화 등의 공급실적, 판매업자와 다단계판매원 등 간 재화 등의 공급계약이나 판매계약, 후원수당 등의 지급조건 등에 비추어 그 거래의 실질이 사실상 금전거래만을 하는 행위”라고 규정하고 있다. 이러한 방판법 및 방판법 시행령의 문언과 그 입법 취지를 종합하여 보면, 개정된 방판법 제23조 제2항과 신설된 방판법 시행령 제32조의2는 종전의 방판법 제23조 제2항의 “재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위”의 구체적인 내용을 제한적으로 설정한 것으로 봄이 상당하다. 한편 개정된 방판법 제23조 제2항이 시행된 2007. 7. 20. 이후에도 이 사건 방판법 위반 범행이 계속되었는바, 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 그 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 하고 ( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체판결, 대법원 1994. 10. 28. 선고 93도1166 판결 등 참조), 또한, 이 법 시행 전에 행한 종전의 방문판매 등에 관한 법률 위반행위는 종전의 규정에 따른다는 개정된 방판법 부칙 제3조가 적용될 수도 없다. 이와 취지를 같이하여 이 사건 방판법 위반 범행을 포괄일죄로 보고 그 행위가 종료된 때에 시행되고 있는 개정된 방판법의 관계규정을 적용한 원심의 판단에 법개정 등과 관련하여 법률 등을 소급적용한 위법 등은 없다. (2) 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판단에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다. (3) 방판법 제2조 제5호가 상정하고 있는 ‘다단계’의 개념적 구성요소는 ① 판매원의 가입이 단계적으로 이루어져 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상에 이른다는 점 및 ② 위와 같이 판매원을 단계적으로 가입하도록 권유하는 데 있어서 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인으로 활용된다는 점의 두 가지로 정리될 수 있을 뿐, 후원수당의 지급이 당해 판매원의 직근 하위판매원의 판매실적 뿐만 아니라, 그 하위판매원의 판매실적에 의해서도 영향을 받을 것을 요건으로 하고 있지 않다( 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도977 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위와 같은 취지에서 (명칭 생략)의 판매조직이 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직에 해당한다고 보았음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 나머지 다단계판매원, 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 다. 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반 부분 (1) 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 상품거래의 형식을 띠었다고 하더라도 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것일 뿐 사실상 금전의 거래라고 볼 수 있는 경우라면 이를 위 법이 금하는 유사수신행위로 볼 수 있다 ( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 피고인들이 한 이 사건 상품권 거래행위는 유사수신행위에 해당한다고 보았음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유사수신행위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 나머지 유사수신행위에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. (2) 유사수신행위규제법 제3조, 제2조 제1호의 유사수신행위는 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위를 함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범인바, 그 후 상품권 구매자가 상품권 중 일부를 가맹점에서 사용하였다는 사정은 범죄성립 후의 사정에 불과하므로, 블루캐시에서 환전되지 않고 일반가맹점에서 정상적으로 사용된 상품권을 판매한 행위는 상품권의 거래를 가장하거나 빙자하여 금원을 수입한 행위가 아니라는 상고이유 주장은 이를 받아들일 수 없다. (3) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 바, 이때 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도7968 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 피고인 8에게 법률의 착오가 인정되지 않는다고 판단하였음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인 8의 법률의 착오에 해당한다는 주장에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 라. 양형에 관한 부분 (1) 기록에 의하여 인정할 수 있는 피고인 1의 이 사건 범행의 동기와 경위, 수법과 결과, 위 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 교육 정도, 경력 등을 종합하여 보면, 상고이유에서 주장하는 사정들을 전부 감안한다 하더라도, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 양형을 수긍할 수 있고, 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다. (2) 피고인 3, 4, 12, 17에 대하여 각 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서, 위 피고인들에 대한 형의 양정이 부당하다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 따라 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 3. 결론 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성	[1] 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8537호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2007. 10. 23. 대통령령 제20341호로 개정되기 전의 것) 제32조의2, 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8259호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항 / [2] 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8537호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 구 방문판매 등에 관한 법률 부칙(2007. 1. 19) 제3조 / [3] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박판근외 1인 【원심판결】 대구지법 2009. 6. 10. 선고 2008노1275 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압ㆍ혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력ㆍ협박은 물론, 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7124 판결 등 참조). 또한 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다. 원심 및 제1심판결에 의하면, 피고인이 1,900㎡의 논밭에서 피해자들이 경작 중이던 농작물을 농기계(트랙터)를 이용하여 갈아엎어 버린 다음 그곳에 피고인을 위해 이랑을 만들고 새로운 농작물을 심어 놓는 방법으로 피해자들의 자유의사를 제압하기에 족한 물적 상태를 만들어 피해자들로 하여금 자유로운 논밭 경작 행위를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 법리에 위 사실을 비추어 보면, 피고인에 대하여 업무방해죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 업무방해죄의 위력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 김재식 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 18. 선고 2009노1014, 2009전노16(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 판결 선고 전 구금일수 산입에 관한 부분을 파기한다. 나머지 원심판결에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 겸 피부착명령청구자 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 가. 피고사건에 대하여 (1) 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)의 피해자 공소외인에 대한 강도강간이 기수에 이르렀다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. (2) 그리고 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 방법, 범행을 전후한 행동 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 원래 의미의 정신병과 동등하다고 평가할 수 있는 매우 심각한 정신적 문제 내지 성격적 결함을 가지고 있어 이로 인한 심신장애의 상태에서 이 사건 각 범행에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 심신장애에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. (3) 또 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하면, 원심이 유지한 제1심판결이 피고인에게 징역 20년을 선고한 것은 심히 부당하다고 인정되지 않으므로, 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다. 나. 부착명령사건에 대하여 (1) 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1947, 2009전도5 판결 참조). 이 사건 법률은 위와 같은 전자감시제도의 취지를 충실히 살리기 위하여 전자장치 부착명령을 선고하는 경우 “야간 등 특정 시간대의 외출제한, 특정지역·장소에의 출입금지, 피해자 등 특정인에의 접근금지, 성폭력 치료 프로그램의 이수” 등 피부착자의 재범방지와 성행교정을 위하여 필요한 준수사항을 부과할 수 있도록 하는 한편, 부착명령에 따른 기본권 침해를 최소화하면서도 그것이 재범방지 및 성행교정을 위한 실질적인 역할을 다 할 수 있도록 피부착자의 전자장치로부터 발신되는 전자파의 수신자료를 “피부착자의 성폭력범죄 혐의에 대한 수사 또는 재판자료로 사용하는 경우, 보호관찰관이 지도·원호를 목적으로 사용하는 경우, 보호관찰 등에 관한 법률 제5조에 따른 보호관찰심사위원회의 부착명령 가해제와 그 취소에 관한 심사를 위하여 사용하는 경우” 외에는 열람·조회 또는 공개할 수 없도록 하면서 아울러 검사 또는 사법경찰관이 이를 열람 또는 조회하는 경우에는 법관이 발부한 압수수색영장을 제시하도록 하고 있다. 뿐만 아니라 이 사건 법률은 성폭력범죄자의 재범위험성이 높고 성폭력범죄의 폐해가 심각한 현실을 감안하여 그 재범요인의 완전한 제거 및 피해자의 충분한 보호에 필요한 기간을 확보하고자 부착명령을 선고할 수 있는 기간의 상한을 10년으로 설정하면서, 한편으론 그 부착명령의 탄력적 집행을 위하여 3개월 마다 부착명령의 가해제를 신청할 수 있게 하여 피부착자의 개선 정도로 보아 재범의 위험성이 없다고 인정되는 경우에는 부착명령을 가해제할 수 있도록 하고 있다. 이러한 전자감시제도의 목적과 성격, 그 운영에 관한 이 사건 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 보안처분의 일종인 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 일사부재리의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로 이 사건 법률이 형 집행의 종료 이후에 부착명령을 집행하도록 규정하고 있다 하더라도 그것이 일사부재리의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 또 이 사건 법률이 그 목적 달성을 위한 합리적 범위 내에서 전자감시제도를 탄력적으로 운영하도록 하면서 그에 따른 피부착자의 기본권 침해를 최소화하기 위한 방안을 마련하고 있는 이상 상고이유의 주장과 같이 이 사건 법률이 전자감시제도를 오로지 형기를 마친 성폭력범죄자의 감시를 위한 방편으로만 이용함으로써 피부착자의 기본권을 과도하게 제한하는 과잉입법에 해당한다고 볼 수도 없다. 그리고 이 사건 법률은 피부착자의 전자장치로부터 발신되는 전자파의 수신자료에 대한 사용을 피부착자의 재범방지와 성행교정 등을 위하여 필요한 경우로 엄격히 제한하고 있을 뿐 아니라 부착명령의 선고와 함께 ‘야간 등 특정 시간대의 외출제한’을 준수사항으로 부과할 수 있도록 한 것도 범죄에 취약한 시간대의 외출을 제한함으로써 가능한 한 재범의 발생을 방지하려는 데 있으므로, 헌법이 보장한 거주이전의 자유를 본질적으로 침해하는 측면도 없다. 따라서 이 사건 법률의 위헌성에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. (2) 피고인에 대한 전자장치 부착명령의 기간을 이 사건 법률에 허용하는 최장기인 10년으로 한 것은 과중하고 이 사건 각 범행의 시간대와 무관한 시간대의 외출제한을 준수사항으로 부과한 것도 부당하다는 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 처음 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 직권으로 살펴보아도 피고인에 대한 부착명령이 과중하다거나 준수사항의 부과가 부당하다고 보이지 않으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 2. 직권으로 판단한다. 기록에 의하면, 원심은 피고인의 항소를 기각하면서 형법 제57조 제1항의 “판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다”는 규정에 따라 원심판결 선고 전 구금일수 중 일부만을 제1심이 선고한 형에 산입하였다. 그런데 헌법재판소는 형법 제57조 제1항 중 ‘또는 일부’ 부분은 헌법에 위반된다고 선언하였는바( 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정), 이로 인하여 위 부분을 적용하여 원심판결 선고 전 구금일수 중 일부만을 산입한 원심 판단 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 판결 선고 전 구금일수 산입에 관한 부분을 파기하고, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 하되, 판결 선고 전의 구금일수는 전부 본형에 산입될 것이므로 항소 이후의 구금일수 산입에 관하여 따로 정하지 아니하며, 나머지 원심판결에 대한 상고는 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성	특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제1조, 제5조 제1항, 제9조, 헌법 제11조 제1항, 제13조 제1항, 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 반헌수외 2인 【원심판결】 대전고법 2008. 10. 15. 선고 2008노238 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 11, 12에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 원심판결 중 피고인 3, 7, 9, 10에 대한 판결 선고 전 구금일수 산입에 관한 부분을 파기한다. 피고인 3, 7, 9, 10의 나머지 상고 및 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 피고인 1, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12의 상고에 대하여 (1) 범죄단체 활동의 점에 관하여 (가) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항(이하 이 사건 법률조항이라고만 한다)은 ‘이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 수괴는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 3. 그 외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.’라고 규정하고 있다. 이 사건 법률조항은 범죄단체 또는 집단에 의하여 계획적·조직적으로 행하여지는 범죄로 인한 사회적 해악의 정도가 개인의 범죄로 인한 경우보다 훨씬 중대할 뿐 아니라 범죄단체 또는 집단이 존속·유지되는 한 범죄 실행 또는 실행의 위험성이 지속된다는 점에 비추어 범죄의 실행 여부를 불문하고 그 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체 또는 집단의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 그 입법취지가 있는데, 범죄단체의 구성·가입죄가 즉시범이어서 이에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 범죄단체 구성원으로 계속 활동하여도 이를 처벌할 수 없다는 불합리한 점을 감안하여 그 처벌의 근거를 마련한 것이라고 할 것이다. 그렇지만 이러한 입법취지를 고려하더라도 이 사건 법률조항의 ‘활동’ 부분은 다소 추상적이고 포괄적인 면이 없지 않으므로 헌법이 보장하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않도록 입법취지와 처벌의 정도 등을 고려하여 국민의 입장에서 이 사건 법률조항이 금지하고 있는 행위에 대한 예측가능성을 가질 수 있도록 헌법합치적인 해석을 하여야 할 것이다. 그런데 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조는 범죄단체 구성원의 일반적 활동을 처벌하는 이 사건 법률조항과는 별도로 특정 활동에 대한 처벌규정을 따로 두었는바, 제4조 제2항에서 범죄단체 또는 집단을 구성·가입한 자가 범죄단체 또는 집단의 위력을 과시하거나 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 위하여 특정 범죄를 실행하는 경우에 그 범죄에 규정된 형보다 가중하여 처벌하고, 제4조 제3항에서 타인에게 범죄단체 또는 집단에 가입할 것을 강요하거나 권유하는 행위를 처벌하며, 제4조 제4항에서 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 위하여 금품을 모집하는 행위를 처벌하고 있다. 이러한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조의 규정 내용과 형식, 입법취지, 처벌의 종류 및 정도 등을 종합하여 보면, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서의 ‘활동’이라 함은 범죄단체 또는 집단의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사 결정에 의하여 행하는 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다고 할 것이다. 그리고 특정한 행위가 범죄단체 또는 집단의 구성원으로서의 ‘활동’에 해당하는지 여부는 당해 행위가 행해진 일시, 장소 및 그 내용, 그 행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 목적, 의사 결정자와 실행 행위자 사이의 관계 및 그 의사의 전달 과정 등의 구체적인 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 할 것인바, 다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 또는 집단의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다. (나) 슈렉피시방 및 삼일공원에서의 범죄단체 활동의 점 원심은 범죄단체인 ‘파라다이스파’의 상위 구성원들로부터 조직의 위계질서를 잘 지키라는 지시를 받으면서 다른 하위 구성원들과 함께 소위 ‘줄빠따’를 맞은 피고인 11, 12의 행위 및 그 다음날 소위 ‘줄빠따’ 맞은 사실에 대하여 입단속을 잘하라는 지시를 받은 피고인 12의 행위에 대하여도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 소정의 구성원으로 활동한 것에 해당한다고 판시하였다. 위 법리에 비추어 보면 피고인 11, 12의 행위는 상위 구성원들로부터 소극적으로 지시나 명령을 받고 폭행을 당한 것에 불과할 뿐 범죄단체의 존속·유지에 기여하기 위한 행위를 한 것이라고 볼 수 없어 범죄단체 구성원으로서의 활동이 있었다고 볼 수 없다. 그러므로 이를 지적하는 피고인 11, 12의 상고이유 주장은 이유 있다. (다) 그 밖의 범죄단체 활동의 점 원심은 거시증거를 종합하여 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음 솔밭공원 및 대박집식당 및 김수녕 양궁장 주차장에서의 각 피고인들의 행위들이 범죄단체인 ‘파라다이스파’ 또는 ‘시라소니파’의 존속·유지·강화를 위한 구성원으로서의 활동에 해당한다고 판시하였는바, 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하다. 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. (2) 피고인 1, 4, 5, 6, 7, 9의 양형부당 주장 위 피고인들에게 10년 미만의 징역형 또는 징역형의 집행유예 및 사회봉사명령과 보호관찰이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. (3) 피고인 1, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12의 나머지 상고 이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 피고인 2, 3, 8, 10의 상고에 대하여 상고법원은 상고이유에 의하여 불복 신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적인 사유를 명시적으로 설시하여야 하고, 단순히 ‘원심판결에 사실오인 및 법리오해가 있는 등 법령위반의 상고이유가 있다’라는 피고인의 상고이유는 어느 증거에 관한 취사조치가 채증법칙에 위반되었다는 것인지, 또 어떠한 법령적용의 잘못이 있고 어떠한 점이 부당하다는 것인지 구체적인 사유를 전혀 주장하지 아니한 것이어서, 적법한 상고이유가 제출되었다고 볼 수 없다( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001도6750 판결 등 참조). 기록에 의하면 위 피고인들은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였을 뿐만 아니라 피고인 2, 8, 10의 각 상고장에는 상고이유의 기재가 전혀 없고, 피고인 3의 상고장에는 ‘법리오해 및 법령위반의 위법이 있다’고 기재되어 있을 뿐 구체적인 사유를 전혀 주장하지 않고 있어 적법한 상고이유가 제출되었다고 볼 수 없다. 2. 직권 판단 기록에 의하면, 원심은 피고인 3, 7, 9, 10의 항소를 각 기각하면서 형법 제57조 제1항의 “판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”는 규정에 따라 원심판결 선고 전 구금일수 중 각 일부만을 제1심이 선고한 위 피고인들에 대한 각 형에 산입하였다. 그런데 헌법재판소는 형법 제57조 제1항 중 ‘또는 일부’ 부분은 헌법에 위반된다고 선언하였는바( 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정), 이로 인하여 이 부분 규정을 적용하여 원심판결 선고 전 구금일수 중 일부만을 산입한 원심 판단 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 3. 결론 따라서 원심판결 중 피고인 11, 12에 대한 부분은 위와 같은 파기 사유가 있으므로 이를 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원심판결 중 피고인 3, 7, 9, 10에 대한 판결 선고 전 구금일수 산입에 관한 부분을 파기하고, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 하되, 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부가 당연히 본형에 산입될 것이므로 항소 이후의 구금일수 산입에 관하여 판결로써 따로 이를 정하지 아니하기로 하며, 나머지 원심판결에 대한 피고인 3, 7, 9, 10의 상고와 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)	[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2009. 5. 22. 선고 2009노157 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9657호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제95조 제8호, 제58조 제1항은 관계 법령이 정하는 시설을 갖추어 관할 관청에 등록을 하지 아니하고 비디오물시청제공업을 영위한 자를 처벌한다고 규정하고 있고, 법 제2조 제16호, 법 시행령 제4조에서 ‘비디오물시청제공업’이라 함은 비디오물감상실업(다수의 구획된 시청실과 비디오물 시청기자재를 갖추고 비디오물을 공중의 시청에 제공하는 영업), 비디오물소극장업(영사막 및 다수의 객석과 비디오물 시청기자재를 갖추고 비디오물만을 전용으로 공중의 시청에 제공하는 영업), 그 밖의 비디오물시청제공업( 관광진흥법 제3조 제1항에 따른 호텔업 시설, 주차장법 제2조 제1호 (나)목에 따른 노외주차장으로서 비디오물을 시청할 수 있는 시설을 갖춘 곳에서 비디오물 시청기자재를 갖추고 비디오물을 공중의 시청에 제공하는 영업)의 어느 하나에 해당하는 영업을 말한다고 규정하고 있다. 영업이란 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속ㆍ반복적으로 하는 것을 의미하는 점( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결 등 참조), 형법 법규를 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하는 죄형법정주의 원칙 등을 고려하면, 법 제58조 제1항의 규정에 따라 관할 관청에 등록을 요하는 비디오물시청제공업이란 영리를 목적으로 계속ㆍ반복적으로 법 제2조 제16호 각 목에 정한 바에 따라 비디오물을 공중의 시청에 제공하는 것을 의미하고, 이와 다른 내용의 주된 영업을 영위하면서 부수적으로 손님의 선택에 따라 무상으로 비디오물을 시청에 제공하는 것에 불과한 경우에는 법 제58조 제1항에 정한 비디오물시청제공업을 영위하는 것에 해당한다고 볼 수 없다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2008. 3. 10.부터 같은 해 7. 2.까지 서울 마포구 (상세 주소 생략) ‘ (명칭 생략)’ 업소(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)에서, 29개의 방마다 비디오물 시청기자재인 컴퓨터 1대, 텔레비전 1대, DVD 플레이어 1대를 갖추고, 방 1개당 1시간 대여료로 4,000원 내지 6,000원을 지급받고 불특정 다수의 손님들에게 DVD를 빌려주어 시청하게 함으로써, 관할 관청에 등록을 하지 아니하고 비디오물시청제공업을 영위하였다는 것이다. 그러나 원심판결이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 이 사건 업소 29개의 구분된 방에 비디오물 시청기자재인 DVD 플레이어와 소파뿐만 아니라 인터넷 이용이 가능한 컴퓨터와 컴퓨터용 책상 등 사무용 기기, 화장실, 샤워시설 등을 갖추고 관할 세무서에 부동산 전대업, 휴게업, 기타 숙박업 등으로 사업자등록을 마친 다음 손님의 다양한 수요에 부응하는 새로운 형태의 업종을 영업으로 영위하여 온 점, ② 피고인은 장기간 숙박을 원하는 손님에게는 월 30만 원 내지 45만 원의 요금을 받았고, 잠시 방을 사용하기를 원하는 손님에게는 시간대별, 요일별로 4,000원 내지 8,000원의 요금을 받아 온 점, ③ 이 사건 영업소를 이용하는 손님이 원하는 경우에 카운터 옆에 비치되어 있는 DVD 중 일부를 골라 자기 방에 가져가서 시청할 수 있었는데, DVD를 시청하든 시청하지 않든 방의 이용 요금에는 차이가 없었던 점, ④ 이 사건 영업소에는 DVD를 시청하려는 손님뿐만 아니라 사무실 용도로 방을 사용하거나 임시 거처의 용도로 수개월 정도 숙박하는 손님도 상당수 있었던 점, ⑤ 이 사건 영업소의 영업 형태에 관한 관할 구청의 질의에 대하여 문화관광부는 2006. 11. 16. 비디오물시청제공업으로 볼 수 없다는 취지의 유권해석을 한 바도 있는 점 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 영업은 부동산 전대업, 휴게업, 기타 숙박업 등의 주된 영업을 영위하면서 부수적으로 손님이 원하는 경우에 무상으로 비디오물을 시청에 제공하는 것에 불과할 뿐, 법 제58조 제1항의 규정에 따라 관할 관청에 등록을 요하는 비디오물시청제공업에 해당한다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 비디오물시청제공업에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결(2008도5956)은 그 피고인이 DVD 방을 운영하면서 비디오물시청제공업을 영위하다가 시설기준 위반으로 2회 단속되자 이를 회피할 목적으로 기존의 DVD 시청 기자재나 DVD 등을 그대로 활용하고 설비를 추가하여 단기전대업으로 전환하여 영업을 시작한 점, 그 영업소가 있는 건물 외부에 ‘아카데미 DVD 영화감상실’이란 종전 간판이 그대로 설치되어 있었던 점, 그 영업소의 종업원이 하는 중요한 업무가 손님을 방으로 안내한 다음 손님이 원하는 비디오물을 재생시켜 주는 것이었던 점 등에 비추어 보면 그 피고인이 등록 없이 비디오물시청제공업을 영위한 것으로 볼 수 있다고 판단한 것으로서, 위 대법원 판결은 이 사건과는 그 사안을 달리하는 것이므로, 원심판결이 위 대법원 판결에 상반되는 판단을 하였다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	[1] 구 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9657호로 개정되기 전의 것) 제2조 제16호, 제58조 제1항 / [2] 구 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9657호로 개정되기 전의 것) 제2조 제16호, 제58조 제1항, 제95조 제8호(현행 제95조 제9호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘외 2인 【원심판결】 인천지법 2009. 6. 5. 선고 2009노599 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인은 원심 공동피고인으로부터 이 사건 송도어민생활대책용지특별분양권(이하 ‘이 사건 수분양권’이라고 한다)을 이전받는 내용의 계약을 최초 체결할 당시에는 원심 공동피고인의 이중매매에 관한 사실을 알지는 못하였다 하더라도 2005. 10. 31. 원심 공동피고인 등을 사기죄로 고소한 내용에 비추어 적어도 그 무렵에는 피해자가 이 사건 수분양권의 제1양수인임을 분명히 인식하고 있었던 점, 피고인은 피해자의 선행 분양권처분금지가처분과 공소외인에 대한 민사소송에 뒤이어 2005. 11. 29. 무렵 처분금지가처분결정을 얻고 2005. 12. 13. 공소외인을 상대로 민사소송을 제기하였는데 그 소장에는 피해자의 이 사건 수분양권의 제1매수사실에 관한 내용은 없었던 점, 그러던 중 피고인은 2006. 4. 26. 원심 공동피고인을 만나, 자신이 민사소송에서 승소할 경우 원심 공동피고인으로부터 돌려받지 못한 제2매매계약상 매매대금 2억 6천만 원 중 8,200만 원은 지급받지 않고 도리어 차액 1억 7,800만 원을 원심 공동피고인에게 지급하기로 하는 내용의 약정을 하였는바, 원심 공동피고인의 입장에서도 원심 공동피고인이 제1매수인인 피해자에게 이 사건 수분양권을 이전함에 따라 얻을 금전적 반대급부가 전혀 없는 점에 비추어 위 약정이 훨씬 유리했던 점, 피고인은 위와 같은 약정을 한 후 곧바로 원심 공동피고인에 대한 사기고소를 취소하였고, 원심 공동피고인은 피고인이 민사소송과 관련하여 선임한 변호사 사무실에 가서 소송과정에 필요한 서류를 작성하는 데 사용하도록 백지에 자신의 도장을 날인해주는 등 피고인이 제기한 민사소송에 적극 협조한 점, 2006. 7. 3. 그 무렵 치매로 요양원에 입소해 있던 공소외인 명의의 소송대리허가신청서가 공소외인의 인감도장이 날인된 상태로 인감증명서와 함께 작성 제출되었고 같은 달 24일 공소외인의 대리인 원심 공동피고인 명의로 민사소송의 원고인 피고인의 청구취지를 모두 인정하는 취지의 답변서가 제출된 점, 이에 피고인의 민사소송대리인은 조속히 변론을 열어줄 것을 재판부에 요청하였고, 2006. 9. 12. 원심 공동피고인이 공소외인의 소송대리인으로 출석한 가운데 임의조정이 성립된 점, 위 임의조정을 발판삼아 피고인은 인천광역시를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 얻은 뒤, 2007. 5. 29. 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하여 곧바로 타에 매도하였고, 원심 공동피고인은 2007. 6. 5. 피고인으로부터 위 약정상의 1억 7,800만 원을 지급받아, 그 중 일부는 자기 명의의 아파트를 구입하는 데 사용한 점 등을 종합하여, 피고인은 비록 자신이 공소외인에 대하여 민사상 권리를 가지고 있다 하더라도 통상 사회적으로 용인할 수 있는 범위를 넘어 원심 공동피고인의 배임행위가 기수에 이르게끔 적극 관여하였다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인이 원심 공동피고인의 배임죄의 공모공동정범에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 하고, 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 앞서 본 바와 같이 피고인이 원심 공동피고인으로부터 이 사건 수분양권을 매수할 당시에는 그 매매계약이 이중매매에 해당한다는 사실을 알지 못하였던 사실, 피고인이 그후 이중매매사실을 알고 원심 공동피고인으로부터 이미 지급한 매매대금을 반환받고자 하였으나 그중 8,200만 원을 돌려받지 못하게 되자, 공소외인 등을 상대로 소송을 제기하여 피고인과 공소외인을 대리한 원심 공동피고인 사이에 임의조정이 이루어졌고, 이를 기초로 인천광역시를 상대로 한 소송을 거쳐 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기까지 경료하게 된 사실 등을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 수분양권 매수 당시 그 매매계약이 이중매매에 해당한다는 사실을 알지 못했던 피고인이 자신의 민사상 권리를 실현하기 위하여 공소외인을 상대로 제기한 민사소송 중 임의조정이 이루어지는 과정에서, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 원심 공동피고인과 접촉한 정황 및 원심 공동피고인이 피고인에게 협조한 사실이 인정된다고 하더라도, 이는 피고인이 이 사건 수분양권에 대한 매수인으로서의 권리를 행사하는 과정에서 발생한 것에 불과하고, 피고인이 원심 공동피고인의 배임행위를 교사하거나 원심 공동피고인의 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 원심 공동피고인의 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심이 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 피고인이 통상 사회적으로 용인할 수 있는 범위를 넘어 원심 공동피고인의 배임행위가 기수에 이르게끔 적극 관여하였다고 봄이 상당하다는 이유로 원심 공동피고인의 배임죄의 공동정범에 해당한다고 판단한 것은 배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철	[1] 형법 제30조, 제356조 / [2] 형법 제30조, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 안영욱외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2008. 10. 16. 선고 2008노652 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 병역법 제36조 제5항, 제38조 제1호(이는 제37조 제1호의 오기로 보인다), 병역법 시행령 제78조 제3, 4항에 의하여 지정업체의 장인 고용주가 전문연구요원의 편입과 관련하여 담당하는 직무는 그 대상자가 법이 정한 학위 등을 가지고 자신이 경영하는 업체에 재직하면서 업무수행을 하고 있는지 여부를 확인하여 관할 지방병무청장에게 추천하는 것이므로, 그 사실에 반하여 대상자를 추천하여 전문연구요원으로 편입되도록 하였다면 고용주는 전문연구요원편입과 관련하여 부정행위를 범한 것이라고 전제하고, 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고용주인 피고인 1은 공소외인의 전문연구요원의 편입과 관련하여 편입신청서를 작성할 당시 공소외인이 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)에 재직하면서 업무수행을 하고 있지 아니한 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고 공소외인을 서울지방병무청장에게 전문연구요원으로 추천하여 전문연구요원으로 편입되도록 하였으므로, 병역법 제92조 제2항에서 정한 ‘편입과 관련한 부정한 행위’를 범하였다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 병역법 제92조 제2항에서 정한 ‘편입과 관련한 부정한 행위’에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 병역법 제36조, 37조, 제38조, 제38조의2는 전문연구요원 등의 편입업체 선정 등 편입관련 업무에 관하여, 병역법 제39조, 제40조, 제41조, 제42조는 전문연구요원 등의 복무 등 관리업무에 관하여 각 규정하고 있고, 병역법 제92조 제2항은 고용주가 제36조의 규정에 의한 전문연구요원 등의 편입에 관련하여 부정한 행위를 한 경우를, 병역법 제92조 제1항은 고용주가 제39조 제3항의 규정을 위반하여 전문연구요원 등으로 의무종사 중인 사람을 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하지 아니한 경우를, 병역법 제84조 제2항은 전문연구요원 등이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때 등에 고용주가 정당한 이유 없이 신상이동통보를 하지 아니한 경우를 각 처벌하고 있다. 위와 같은 구성요건의 내용상 병역법 제92조 제2항이 적용된다고 하여 같은 조 제1항이나 병역법 제84조 제2항이 적용되지 않는다고 볼 수는 없고, 보호법익 또한 병역법 제92조 제2항에서는 전문연구요원 등의 편입업무의 적정성이고 같은 조 제1항 및 병역법 제84조 제2항에서는 그 관리업무의 적정성으로서 서로 다르며, 병역법상 편입관련부정행위는 그 행위의 형태가 다양하여 해당분야에 종사시키지 않을 목적으로 편입시킨 경우뿐만 아니라 그렇지 않은 경우도 얼마든지 상정할 수 있으므로, 위 각 규정들에서 전문연구요원이나 산업기능요원제도의 적정성 내지 실효성을 보호하려는 법익침해의 정도가 항상 같다고 할 수 없을 뿐만 아니라 편입관련부정행위와 종사의무위반행위를 함께 위반한 경우와 그렇지 않은 경우를 구별할 필요성도 분명히 존재한다. 위 각 규정의 문리적 해석이나 규정 취지, 보호법익, 행위 형태의 내용 등에 비추어 보면, 병역법 제92조 제2항 위반죄가 성립하는 경우에도 같은 조 제1항 위반죄와 병역법 제84조 제2항 위반죄는 별도로 성립할 수 있다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 제1심 판결을 유지한 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 병역법 제92조 제2항과 같은 조 제1항, 제84조 제2항 사이의 관계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 피고인들의 나머지 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철	병역법 제36조, 제39조 제3항, 제84조 제2항, 제92조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 창원지법 2009. 6. 2. 선고 2009노366 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대해서 원심은, 피고인이 2008. 6. 6. 16:22경 한국도로공사 장유영업소를 거쳐 같은 날 17:21경 한국도로공사 서김해영업소까지 계속 이 사건 차량을 운행한 것으로 보이는 이 사건에서 피고인의 이 사건 각 축중량 제한 초과로 인한 도로법 위반의 점은 모두 단일하고 계속된 범의 하에 연속적으로 이루어진 것으로 봄이 상당하므로 포괄하여 한 개의 범죄를 구성하고, 그 중 2008. 6. 6. 16:22경 도로법 위반의 점에 대하여는 2008. 8. 20. 창원지방법원 2008고약23954호로 공소제기되었고, 같은 날 17:21경 도로법 위반의 점에 대하여는 2008. 7. 18. 위 법원 2008고약20319호로 공소제기되었으므로, 결국 2008. 6. 6. 16:22경 도로법 위반의 점에 대한 공소는 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제3호에 의하여 공소가 기각되어야 할 것이라고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대해서 상고이유 주장은 결국 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지이나 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 그러한 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철	도로법 제59조 제1항, 제98조 제1항 제2호, 도로법 시행령 제55조, 형사소송법 제327조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임성규 【원심판결】 서울남부지법 2009. 5. 6. 선고 2009노37 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외 1로부터 공소외 1의 경무관 승진을 위한 인사청탁과 관련하여 1,500만 원을 교부받은 적이 있을 뿐이라는 피고인의 변명을 배척하고, 피고인이 공소외 1로부터 광양시 광양읍 칠성리 603-1에 있는 임야와 같은 리 603-2에 있는 임야 등 2필지(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다) 중 495㎡ 상당(이하 ‘이 사건 임야 지분’이라 한다)의 매수대금으로 3,200만 원을 지급받았다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 2. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 이름으로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조). 원심은, “피고인이 1990. 1. 중순경 피해자 공소외 1과 공동으로 이 사건 임야를 공소외 2 명의로 매수하되 피해자는 그 중 이 사건 임야 지분인 495㎡ 상당(약 150평)을 매수하는 것으로 약정하였고, 그 약정에 따라 피고인은 피해자로부터 그 무렵부터 같은 해 4. 중순경까지 사이에 수회에 걸쳐 이 사건 임야 지분 매수대금 명목으로 3,200만 원을 지급받은 후 1997. 4. 29. 피해자의 동의를 받아 이 사건 임야에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고인이 2004. 8. 9.경 이 사건 임야에 대한 손실보상금 2억 7,606만 원을 받아 이 사건 임야 지분에 해당하는 4,257만 원 상당을 피해자를 위하여 보관하던 중 이를 마음대로 개인용도에 소비하여 횡령하였다.”는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 피고인이 이 사건 임야 지분을 공소외 1을 위하여 보관하는 자의 지위에 있음을 전제로 한 원심의 위와 같은 조치는 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 부동산등기부상 공소외 3의 소유로 등재된 이 사건 임야에 관하여 1991. 8. 1. 공소외 2 명의의 1991. 7. 30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었고, 이어 1997. 4. 29. 피고인 명의의 1997. 4. 26.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 공소외 1과 피고인은 1990. 1. 중순경 공소외 1은 이 사건 임야 지분을 매수하고, 피고인은 나머지 이 사건 임야를 매수하기로 약정하였고, 공소외 1은 그때부터 1990. 4. 중순경까지 사이에 피고인에게 이 사건 임야 지분 매수대금으로 합계 3,200만 원을 지급한 사실, 피고인은 공소외 2로 하여금 1991. 7. 30. 무렵 공소외 3과 이 사건 임야 매수계약을 체결하도록 한 후 공소외 1의 동의를 얻어 이 사건 임야에 관하여 공소외 2 명의의 위 소유권이전등기를 하였는데, 공소외 3은 피고인과 공소외 1이 이 사건 임야의 실제 매수인이라는 점을 전혀 알지 못하였고, 공소외 2 역시 공소외 1이 이 사건 임야 지분의 실제 매수인이라는 점을 전혀 알지 못하였던 사실, 그 후 1997. 4.경 피고인이 공소외 2와의 명의신탁을 해지하고 이 사건 임야에 관하여 피고인 명의의 위 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 3 또는 공소외 2가 이 사건 임야 지분의 실제 매수인이 공소외 1이라는 사실을 전혀 알지 못하였으므로 이 사건 임야 지분에 관한 피고인 명의의 물권변동은 유효하고, 공소외 1과 피고인 사이의 이 사건 임야 지분에 관한 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 피고인은 신탁자인 공소외 1에 대한 관계에서도 유효하게 이 사건 임야 지분을 취득하였고, 따라서 이 사건 임야 지분에 관한 한 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없다. 그럼에도, 원심은 피고인이 이 사건 임야 지분을 공소외 1을 위하여 보관하는 자의 지위에 있다고 속단하여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정하는 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 명의신탁이 이루어진 경위에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 장진영 【변 호 인】 법무법인 지평지성 담당변호사 임성택 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 20. 선고 2007고단1233 판결 【주 문】 피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 사실오인 내지 법리오해 피고인들이 이 사건 수표 2매( 수표번호 1, 2 생략)를 주고 받은 시기는 2002년 5월에서 같은 해 6월 사이인데 원심은 신빙성 없는 공소외 2의 진술에 의존하여 위 수표들의 수수시기를 2002년 3월 하순경부터 2002년 4월 중순경 사이로 잘못 인정하였고, 피고인 1은 위 수표들을 수령하기 전에 피고인 2의 업무에 관하여 어떠한 부당한 직무행위도 한 바 없으며, 위 수표들을 수령할 당시에는 서기관으로 승진하여 공정거래위원회 경쟁국 경쟁촉진과가 아닌 같은 국 유통거래과에 근무하고 있었기 때문에 피고인 2의 업무에 영향을 미칠 지위에 있지 않았고, 위 수표들은 피고인 1의 승진축하금으로 주고 받은 것이므로 직무관련성 및 대가성이 없음에도 불구하고, 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 뇌물수수죄 또는 뇌물공여죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 설령 피고인들에 대하여 유죄가 인정된다고 하더라도 피고인 1이 공직에 있으면서 성실히 직무를 수행하여 왔고 공정거래법 분야의 발전에 기여한 점, 뇌물로 수수한 금액이 소액이며 범행 시점으로부터 상당한 시간이 지났을 뿐만 아니라 이 사건 범행에 대한 수사가 시작된 경위에 참작할 사정이 있는 점, 피고인 1은 처벌받은 전력이 전혀 없고 피고인 2는 2회의 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없는 점 등에 비추어 원심이 선고한 형( 피고인 1 : 징역 4월에 집행유예 1년, 추징 200만 원, 피고인 2 : 벌금 400만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사(이유무죄 부분에 대한 법리오해) 원심과 같이 공소제기 이후에 검사는 압수·수색을 할 수 없고 사실조회 절차에 의하여만 물적 증거를 확보할 수 있다고 한다면, 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의를 선언하고 있는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항의 규정 취지에 위배될 뿐만 아니라 형사소송법의 압수·수색 규정이 무의미하게 될 수 있으므로, 공소제기 후에도 검사는 법원으로부터 영장을 발부받아 압수·수색을 할 수 있다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 검사가 피고인 2에 대한 압수·수색영장(금융계좌추적용)을 법원에 청구하여 적법하게 위 영장을 발부받아 증거를 수집하였음에도 불구하고 법원 스스로가 위 압수·수색절차를 위법하다고 판단하여 그 증거능력을 부인하고 이 사건 수표 1매( 수표번호 3 생략)에 관한 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 압수·수색에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 공정거래위원회 경쟁국 경쟁촉진과 사무관으로 근무하다가 2000년경부터 2002년 3월경 사이에 피고인 2의 공소외 1 주식회사(대법원판결의 공소외 주식회사)에 대한 불공정거래행위 신고 관련 업무를 담당하면서 알게 된 피고인 2로부터 2002년 3월 하순경부터 2002년 4월 중순경 사이에 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 액면 금 100만 원권 자기앞수표 2매( 수표번호 1, 2 생략으로, 모두 2002. 3. 26. 거제수협 옥포지점에서 발행된 것이다)를 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, 피고인 2는 피고인 1에게 위와 같이 자기앞수표 2매를 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 한편, 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조). 또한, 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무 권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다 할 것이다( 대법원 1996. 1. 23. 선고 94도3022 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 설령 피고인들의 주장대로 위 수표 2매를 주고 받은 시점이 피고인 1이 서기관으로 승진하여 실질적으로 공정거래위원회 경쟁국 유통거래과에서 근무를 하던 2002년 5월경에서 6월경 사이라고 하더라도, 피고인 1은 2002. 5. 4. 공정거래위원회 경쟁국 경쟁촉진과 서기관으로 인사발령되었는데 2002. 9. 5.까지는 위 경쟁촉진과 소속이었던 점(실제 근무한 과와 인사발령상 배치된 과가 다른 것은 인력을 효율적으로 배치하면서 인사전보 발령을 최소화하기 위한 공정거래위원회의 인사관행이라고 한다) 및 공정거래위원회의 직제에 관한 법규 등에 비추어 피고인 2나 공소외 1 주식회사와 같은 제조업자의 불공정거래행위 관련 업무는 적어도 피고인 1의 일반적 직무권한에 속하는 사항임이 분명하다고 할 것이고, 위 수표 2매는 그 액수 및 수수시기와 수수방법, 피고인들의 관계 등에 비추어 승진축하금 명목의 사교적 의례로서의 선물이라고 볼 수는 없으므로, 위 수표 2매의 수수가 피고인 1의 직무와 사이에 관련성이 없다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없다. 나. 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인 1은 시장경제가 원활히 작동될 수 있는 전제요건인 경쟁의 공정성을 감시하는 책무를 진 자로서 어느 공무원보다 그 직무행위의 염결성(廉潔性)을 염두에 두어야 함에도 자신이 담당한 불공정거래행위 신고사건의 신고자인 피고인 2와 사적인 만남을 갖고 그로부터 200만 원 상당액을 수수한 점에서 그 죄질과 범정이 결코 가볍지 아니한 점, 피고인들이 자신의 잘못을 진심으로 뉘우치고 있다고 보이지 아니하는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면, 피고인들이 주장하는 모든 사정을 감안하더라도 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않으므로, 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 이 사건 공소사실 중 자기앞수표 1매( 수표번호 3 생략)에 관한 뇌물수수 및 뇌물공여의 점의 요지 피고인 1은 2002년 3월 하순경 과천시에 있는 상호불상의 식당에서, 피고인 2로부터 향후 동일한 취지의 불공정거래행위신고나 관련 업무처리 등을 할 경우 잘 봐달라는 취지로 건네주는 액면 금 100만 원권 자기앞수표 1매( 수표번호 3 생략)를 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, 피고인 2는 위와 같은 일시·장소에서 피고인 1에게 위와 같은 취지로 위 액면 금 100만 원권 자기앞수표 1매를 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. (2) 쟁점 검사가 이 부분 공소사실에 대하여 제출하고 있는 증거는 이 사건 공소제기 후인 2007. 12. 7.경 검사가 앞서 본 유죄로 인정된 공소사실(수표 2매의 수수시기)을 입증하기 위해 피고인 2에 대하여 지방법원판사로부터 발부받은 압수·수색영장에 의하여 확보한 자립예탁금 거래내역표 1부, 해당거래청구 및 수표발행전표 사본 각 1부, 지급필수표 조회내용 1부, 자기앞수표 사본 3부와 이를 기초로 작성된 2008. 1. 17.자 수사보고 뿐인데, 피고인들이 그 증거능력을 다투고 있는바, 그 증거능력의 유무와 관련하여 공소제기 후에 검사가 강제처분인 압수·수색을 할 수 있는지 여부가 이 부분 공소사실에 관한 쟁점이다. (3) 판단 (가) 우리 헌법은 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 압수·수색을 받지 아니하며, 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정( 헌법 제12조, 제16조 참조)하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 원칙을 선언하고 있는바, 수사기관의 강제처분으로서의 압수·수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 엄격히 준수하여 이루어져야 하고, 이러한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차를 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 할 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). (나) 한편 우리 형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다)은 압수·수색에 관하여 규정하면서 먼저 공소제기 이후에 수소법원이 이러한 강제처분을 행하는 것에 대하여 자세하게 규율하는 규정을 두고[압수·수색의 유형, 대상 및 요건( 법 제106조 내지 제109조), 공판정 외에서의 압수·수색에 대한 영장주의 및 그 영장의 방식( 법 제113조, 제114조), 압수·수색영장의 집행절차 및 집행 후 조치( 법 제115조 내지 제135조) 등], 수사절차에서 행하는 압수·수색에 대하여는 수사기관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있다고 규정( 법 제215조)한 후 수소법원의 압수·수색에 관한 규정 중 대부분의 규정 즉, 압수의 유형, 대상 및 요건에 관한 규정( 법 제106조, 제107조), 수색의 대상 및 요건에 관한 규정( 법 제109조), 압수·수색영장의 방식에 관한 규정( 법 제114조), 압수·수색영장의 집행절차 및 집행 후 조치에 관한 규정( 법 제115조 제1항 본문, 제2항, 제118조 내지 제135조) 등을 준용( 법 제219조)하고 있다. (다) 비록 헌법상의 영장주의 원칙을 이어받아 수사절차에서의 압수·수색에 관하여 영장주의를 규정하고 있는 형사소송법 제215조는 검사가 압수·수색영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 다음과 같은 헌법 및 형사소송법의 절차상의 이유로 일단 공소가 제기되면 검사는 강제수사로서의 압수·수색을 할 수 없다고 할 것이다. ① 위에서 본 바와 같이 형사소송법은 수사절차에서의 압수·수색과 공판절차에서의 압수·수색을 준별하여 각 규정하고 있는바, 우리 형사소송절차의 체계상 일단 공소가 제기되면 강제처분권을 포함한 형사절차의 제권한이 사건을 주재하는 수소법원에 속하게 되고 수사의 대상이던 피의자는 형사소송상 검사와 대등한 관계에 서는 피고인의 지위를 갖게 되므로 피고인을 피의자와 똑같이 취급할 수는 없으며, 본질적으로 피고인의 기본적 인권에 영향을 미치는 강제처분은 원칙적으로 개개의 소송사건에 대하여 재판권을 행사하는 수소법원의 직접적인 판단에 기하여 이루어져야 한다. ② 압수·수색은 당해 형사사건의 증거 수집 및 보전을 목적으로 하는 강제처분인바, 우리 형사소송법이 공소제기 후 검사에게 수소법원에 대한 압수·수색영장 청구권을 부여하고 있지 아니함에도(검사가 수소법원의 직권발동을 촉구하는 의미의 압수·수색을 요청할 수는 있다고 생각된다), 법 제215조만을 들어 공소제기 후에도 검사에게 수소법원 이외의 법관에 대한 압수·수색영장청구권을 부여하고 있다고 볼 수는 없고, 더욱이 법 제184조는 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수·수색 등을 청구할 수 있는 이른바 증거보전청구권을 검사에게도 부여하고 있는바, 검사로서는 공소제기 전 수사단계에서는 지방법원판사에게 압수·수색영장을 청구하여 영장을 발부받아 압수·수색을 할 수 있으므로 검사에게는 위 조항이 공소제기 이후부터 수소법원이 현실적으로 증거조사를 할 수 있게 되는 시점인 제1회 공판기일 전까지 사이의 기간에만 의미가 있을 것인데 이는 공소제기 후에는 제1회 공판기일 이전이라 하더라도 수소법원은 물론 수소법원 이외의 법관에 대한 법 제215조에 의한 압수·수색영장의 청구를 허용하지 않음을 전제로 하는 것으로 볼 수밖에 없는 것이다( 형사소송규칙 제91조, 제92조는 증거보전절차를 별도로 규정하고 있고, 법 제184조 제2항에 의하여 증거보전청구를 받은 지방법원판사는 법원 또는 재판장과 동일한 권한을 가지고 법원이 행하는 압수·수색에 관한 규정에 따라 압수·수색을 할 수 있다). ③ 법 제215조에 의한 압수·수색영장청구의 절차를 구체적으로 규정한 형사소송규칙(이하 ‘규칙’이라고만 한다)은 수사기관의 압수·수색영장 청구서의 기재사항으로 ‘피의자’의 성명 등 그 인적사항과 그 범죄사실 즉, ‘피의사실’의 요지를 기재하도록 되어 있고 ‘피의자’에게 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 자료와 압수·수색의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다고 되어있을 뿐( 규칙 제107조 제1항, 제108조 제1항) ‘피고인’의 인적사항이나 ‘공소사실’의 요지를 기재할 수 있도록 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라 위와 같은 압수·수색영장청구 절차에 관한 규정을 공소제기 후 피고인에 대한 압수·수색영장을 청구함에 있어서도 준용할 수 있다고 볼 여지도 없으므로, 우리 형사소송법 및 형사소송규칙은 공소제기 후 수사기관의 압수·수색영장 청구에 관한 구체적 절차를 전혀 마련하지 않고 있다. (라) 따라서 이 사건에 있어서 검사가 공소제기(2007. 3. 23.) 이후인 2007. 12. 7.경 지방법원판사로부터 발부받은 압수·수색영장에 의하여 확보한 자립예탁금 거래내역표 1부, 해당거래청구 및 수표발행전표 사본 각 1부, 지급필수표 조회내용 1부, 자기앞수표 사본 3부는 적법한 절차에 의하지 아니하고 수집된 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 할 것이다. (마) 다만, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라고 할지라도 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 그러나 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하게 되면 결과적으로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있으므로, 법원은 구체적인 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 위와 같은 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 한다. 나아가, 법원이 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 입증하여야 한다( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 검사는 원심에서 무려 제6회 공판기일(2007. 12. 4.)이 지난 후에 수소법원 이외의 법관으로부터 영장을 발부받아 이 사건 압수·수색을 하였는바, 이는 공소제기 후 제1회 공판기일 전이라도 수사기관의 압수·수색을 허용하지 않고 있는 우리 헌법 및 형사소송법이 정한 압수·수색에 관한 절차를 위반하여 피고인 2가 형사소송절차에서 갖는 피고인으로서의 권리를 현저하게 침해한 중대한 위법이 있고, 검사로서는 공판절차에서 수소법원에 대하여 직권발동을 촉구하는 의미에서 법원의 압수·수색을 요청하거나 위 증거들의 특성에 비추어 법 제272조 소정의 사실조회를 신청하는 등의 적절한 소송수행으로 수소법원을 통하여 위 증거들을 공판절차에서 적법하게 확보할 수 있었다고 보일 뿐(수소법원이 당해 사건에 관하여 재판권을 행사하면서 그 직접적인 판단에 기하여 증거를 확보하는 방법으로서의 사실조회를 검사가 지적하는 것처럼 영장주의의 회피라고 할 수는 없다), 이 사건에서 법원이 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다고 인정하기 어렵다. (바) 결국, 위 증거들은 모두 증거능력이 없고, 이를 첨부하여 작성한 2008. 1. 17.자 수사보고는 위법하게 수집된 증거를 기초로 획득한 2차적 증거로서 역시 원칙적으로 증거능력이 없을 뿐만 아니라 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. (4) 그러므로 원심이 그 판시와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 압수·수색에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김경호(재판장) 황운서 현진희	[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조, 제307조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조, 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 장원 담당변호사 박철환 【원심판결】 광주지법 2009. 5. 15. 선고 2008노2816 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란, 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다( 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006도1721 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 공소외인이 작성한 각 논문을 피고인이 전혀 수정하지 아니한 채 자신을 저작자 명의로 하여 각 학회 편집담당자에게 송부하고 학회지에의 게재를 요청하여 위 각 논문들이 그대로 게재된 사실, 학회지 등에 논문을 게재하는 데에, 해당 논문의 연구주제의 적합성, 연구내용의 참신성, 연구방법의 적절성, 논문구성의 충실성, 연구결과의 기여도, 논문의 의사전달 효과 등이 주로 검토될 뿐 해당 논문이 신청인이 아닌 타인이 작성한 것인지 여부 등은 대체로 검토되지 아니하는 사실 등을 인정한 다음, 학회지 등의 편집 또는 출판 업무담당자가 위와 같은 사실을 알았다면 결코 위 각 논문들을 위 학회지 등에 게재하지 않았을 것이고, 위와 같은 게재요청된 논문에 대한 검토항목 등을 감안하면 위 학회지 편집 또는 출판 업무담당자들의 정상적인 업무처리과정으로는 위와 같은 허위성을 밝혀내기가 어렵다고 할 것이며, 실제로도 위 학회지 편집 또는 출판 업무담당자들이 피고인을 이 사건 각 논문의 단독저자 또는 공동저자로 오인하여 이 사건 각 논문들을 위 학회지 등에 게재하였으므로, 결국 피고인의 이 사건 위계행위로 인하여 위 학회지 업무담당자들의 편집 및 출판 업무가 방해되었다고 할 것이고, 공소외인이 피고인에게 논문의 저작자 표시를 피고인 단독 또는 공소외인과 공동 명의로 하는 점에 관하여 동의하거나 적극적인 권유를 하였는지 여부는 위 업무방해죄 성립에 아무런 영향이 없다고 판단한 다음, 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 위 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 업무방해죄에서의 위계나 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 2006년 3월경 전항과 같이 공소외인의 이 사건 각 논문을 자신의 논문인 것처럼 발표한 논문연구실적을 부교수 승진심사 서류에 포함하여 담당직원에게 제출하여 다음달인 4월경 부교수로 승진함으로써 위계로써 조선이공대학 심사위원들의 승진심사 업무를 방해하였다는 공소사실에 대하여는, 피고인이 승진심사시에 제출한 이 사건 각 논문을 제외한 다른 논문만으로도 부교수 승진요건을 월등히 충족하고 있었고, 피고인이 위 각 논문을 제출하였다고 하더라도 위 승진심사에 있어서 더 유리한 지위에 있게 되는 것도 아닌 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고인이 이 사건 각 논문에 관한 연구실적을 부교수 승진심사 서류에 포함하여 제출하였다고 하더라도 이로 인하여 승진심사 업무의 적정성이나 공정성을 침해할 염려가 없다고 할 것이니 업무방해의 위험성도 없다 할 것이어서 이를 위계에 의한 업무방해죄로 처벌할 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 조선이공대학 교원인사규정에는 교원에 대한 승진 임용기준으로서 원심이 판시한 바와 같은 승진소요 근무기간, 교육 및 연구업적 등의 요건 이외에도 교원의 자격에 관하여 교육자로서 인격과 품위를 갖출 것을 기본적인 전제로 정하고 있으며, 징계처분 등을 받은 경우에는 승진할 수 없도록 제한하고 있음을 알 수 있으므로, 교원에 대한 승진 임용을 위한 심사에서는 원심이 인정한 바와 같은 승진소요 근무기간, 교육 및 연구업적 등의 요건 이외에도 교원으로서의 인격과 품위를 갖추고 있는지 여부나 징계사유가 있는지 여부 등도 당연한 심사항목으로 포함되어 있다고 보아야 할 것이다. 그런데 피고인의 경우 원심이 인정한 바와 같이 공소외인이 작성한 이 사건 각 논문을 피고인 자신이나 공소외인 및 피고인이 공동으로 작성한 논문인 것처럼 학술지에 제출하여 발표한 논문연구실적을 부교수 승진심사 서류에 포함하여 제출하였다면, 이는 교육자로서의 인격과 품위를 손상시키는 행위에 해당함이 명백하고 그에 따라 징계처분 등을 받을 만한 사유에도 해당할 것이며(실제로 피고인은 위와 같은 사유로 징계에 회부된 것으로 보인다), 따라서 승진 임용심사 과정에서 이러한 사정이 확인되었을 경우, 피고인이 승진 임용을 위한 연구업적 등 다른 기준을 충족하고 있다고 하더라도 교원으로서의 인격과 품위에 관하여 고도의 윤리성을 요구하는 승진임용심사의 특성상 피고인이 승진대상자에서 배제되었을 가능성이 높았을 것이고, 승진 임용을 심사하는 위원들로서는 통상적인 심사절차를 통해서는 피고인의 위와 같은 논문연구실적의 일부가 허위라는 사정을 밝혀내기 어려울 것이라는 점 등을 고려하여 보면, 원심이 들고 있는 바와 같이 피고인이 승진 임용심사시에 제출한 논문들 중 이 사건 각 논문을 제외한 다른 논문만으로도 부교수 승진요건을 월등히 충족하고 있었다는 등의 사정만으로 승진 임용심사 업무의 적정성이나 공정성을 해할 위험이 없었다고 단정할 수는 없을 것이다. 그럼에도 원심은, 위와 같은 원심 판시의 사정만을 들어 피고인이 이 사건 각 논문에 관한 연구실적을 부교수 승진심사 서류에 포함하여 제출하였다고 하더라도 이로 인하여 승진심사 업무의 적정성이나 공정성을 침해할 염려가 없다고 단정하였으니, 이러한 원심판결에는 업무방해죄에 있어서의 업무방해의 위험성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는바, 이 부분과 원심판결 중 유죄 부분은 「형법」제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 정해져야 할 것이므로 원심판결을 전부 파기하고( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조), 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 조영도외 3인 【원심판결】 서울동부지법 2008. 1. 24. 선고 2007노977 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점(공소시효에 관한 법리 오해)에 대하여 원심은, 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제40조에 의하여 전문연구요원 또는 산업기능요원(이하 ‘전문연구요원 등’이라 한다)이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때에는 14일 이내에 그 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하여야 하는 것을 내용으로 하는 신상이동통보의무는 전문연구요원 등이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하는 상태가 계속되는 한 공소시효가 진행되지 않는다 고 판단하고, 이와 달리 피고인들의 신상이동통보의무 위반의 행위가 공소시효가 완성되었다는 피고인 2, 3의 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소시효에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 2. 제2점( 구 병역법 제92조 제1항의 해석에 관한 법리 오해)에 대하여 원심은, 전문연구요원 등을 위장 편입시키는 것을 내용으로 하는 구 병역법 제92조 제2항 위반죄의 구성요건과 전문연구요원 등으로 의무종사 중인 사람을 정당한 이유 없이 편입 당시의 지정업체의 해당 분야 아닌 다른 분야에 종사시키는 것을 내용으로 하는 같은 조 제1항 위반죄의 구성요건은 구별되고, 양 죄의 보호법익이 서로 다르며, 편입 관련 부정행위와 종사의무 위반행위를 함께 범한 경우와 그 중 하나만을 범한 경우를 구별할 필요성이 있다 는 등의 이유로, 피고인들이 위장 편입시킨 공소외인 등을 편입 당시의 지정업체의 해당 분야 외의 다른 분야에 종사시킨 행위는 같은 조 제1항에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 피고인 2, 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 병역법 제92조 제1항의 해석에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되기 전의 것) 제40조 / [2] 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되기 전의 것) 제92조 제1항, 제2항 / [3] 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되기 전의 것) 제92조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 오미경 【변 호 인】 변호사 이호관 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 이 사건 각 공소사실의 요지 피고인은 2008. 11. 7. 23:25경 경남 함안군 칠원면 무기리에 있는 대동아파트 입구 도로에서 술에 취한 상태에서 (차량번호 생략) 아반떼 승용차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 2008. 11. 8. 00:27경부터 00:50경까지 3회에 걸친 경찰공무원의 음주측정 요구에 정당한 이유 없이 이를 거부하였다. 2. 판단 살피건대, 도로교통법 제150조 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제44조 제2항은 경찰공무원이 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지 여부를 측정할 수 있으며 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있으므로, 같은 법 제44조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음을 이유로 하는 경찰공무원의 음주측정요구에 응하여야 할 사람은 당해 자동차의 ‘운전자’이고, 당해 자동차의 운전자가 아닌 때에는 같은 법 제44조 제1항의 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 여지가 없어 같은 조 제2항 소정의 음주측정에 응하지 아니한 경우에 해당한다고 할 수 없고( 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도7074 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005도8594 판결 참조), 한편 도로교통법 제2조 제24호는 ‘운전'이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 운전의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위만을 의미하고 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 자동차가 움직인 경우에는 운전에 해당하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도1109 판결 등 참조). 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 기재, 공소외 1, 2에 대한 각 경찰 진술조서의 기재, 공소외 3의 진술서, 교통사고보고, 현장사진의 영상을 종합하면, ① 피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에서 공소사실 기재 차량(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)의 운전석에 앉아 잠을 자고 있었던 사실, ② 그런데 시동이 걸려 있지 않았던 이 사건 차량이 경사진 도로 위에서 아주 느린 속도로 조금씩 움직이다가 주차된 다른 차량을 충격한 사실, ③ 한편 당시 이 사건 차량의 점화플러그가 빠져 있어서 차량의 시동을 거는 것이 불가능했던 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 음주측정을 요구받기 직전에 이 사건 자동차가 움직인 것은 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 움직인 경우에 해당한다고 할 것이어서, 피고인이 이 사건 차량을 ‘운전’하였다고 볼 수 없고, 그렇다면 피고인은 음주측정을 요구받을 당시 당해 자동차의 운전자가 아니어서 경찰공무원의 음주측정요구에 응하여야 할 사람에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 피고인이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하여야 할 의무가 있음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하고, 아울러 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤주탁	[1] 도로교통법 제2조 제24호, 제44조 제1항, 제2항, 제150조 제2호 / [2] 도로교통법 제2조 제24호, 제44조 제1항, 제2항, 제150조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2009. 5. 21. 선고 2008노4929, 2009노265(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상배임에 대하여 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배되는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하므로( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조), 재건축정비사업조합의 조합장이 조합에 대한 법원의 판결 등의 취지에 비추어 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 경우에는 그 임무에 위배되는 행위를 한 것이라고 할 수 있을 것이지만, 조합이 당해 판결에 대하여 항소를 제기하는 등으로 다투고 있는 경우 등에도 조합장이 당연히 그 판결의 취지에 따른 조치를 취하여야 할 임무가 있다고 볼 수는 없다 할 것이고, 한편 조합이 아닌 조합 임원들을 상대로 한 직무집행정지 가처분 등이 있다고 하여 조합장에게 반드시 그에 따른 조치를 취하여야 할 임무가 있다고 볼 수도 없다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소외 1과 공소외 2는 2005. 10. 12. 개최된 조합 대의원회 결의에 의하여 이 사건 조합의 이사로 각 선임되었으나 2006. 2. 9. 위 대의원회 결의가 무효라는 판결이 선고되었고( 부산지방법원 2005가합4621), 2006. 4. 10. 위 판결과 같은 이유로 공소외 1, 공소외 2에 대하여 위 판결 확정시까지 이사 직무집행을 정지하는 내용의 가처분 결정( 부산지방법원 2006카합53)이 고지된 사실, 위 가처분 결정에 기하여 2006. 7. 25. 공소외 1, 공소외 2에 대하여 조합 임원 급여를 수령하여서는 안 되고 이를 위반할 경우 위반시마다 100만 원씩 지급할 것을 명하는 내용의 간접강제 결정( 부산지방법원 2006타기1993)이 고지된 사실 등을 인정한 다음, 조합장인 피고인이 위 판결 및 가처분 결정 등에도 불구하고 공소외 1, 공소외 2에게 계속 조합업무를 수행하게 하고 2006. 6.경부터 2007. 3.경까지 급여 및 상여금 명목으로 각 2,360만 원씩을 지급한 것은 업무상 임무에 위배하여 조합에 손해를 가한 경우에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 업무상배임 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 먼저 원심판결 이유에 의하더라도, 위 가처분 결정 및 간접강제 결정의 피신청인은 공소외 1, 공소외 2가고 조합이 아니어서 결정의 효력이 조합에 미치지 않으므로, 위와 같은 가처분 및 간접강제 결정이 있었다 하여 조합장인 피고인에게 반드시 그에 따르는 조치를 취해야 할 임무가 있었다고 할 수는 없다. 또한 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 위 부산지방법원 2005가합4621 사건에서는 공소외 2의 이사 선임 결의는 무효확인 대상이 되지 않았을 뿐 아니라 그 판결에 대하여 조합이 항소하여 다투다 2006. 10. 17. 항소가 취하된 사실, 공소외 2에 대한 위 대의원 결의에 대하여는 2007. 4. 26.에야 부산지방법원 2006가합13677 사건으로 무효확인 판결이 선고된 사실을 각 알 수 있으므로, 조합장인 피고인에게 이들 판결의 취지에 따라 공소외 1과 공소외 2를 직무에서 배제시키고 급여 등의 지급을 거절할 업무상의 임무가 있었다 하더라도, 그 시기는 원칙적으로 공소외 1에 대하여는 조합이 부산지방법원 2005가합4621 사건에 대한 항소를 취하한 2006. 10. 17. 이후부터, 공소외 2에 대하여는 2007. 4. 26. 선고된 위 부산지방법원 2006가합13677 사건의 판결이 확정된 이후부터라고 할 것이다. 한편 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 위와 같이 2005. 10. 12.자 대의원 결의가 무효라는 판결이 선고되자 2006. 4. 29. 조합 임시총회에서 공소외 1, 공소외 2를 다시 이 사건 조합의 이사로 선임하는 결의를 한 사실, 공소외 1과 공소외 2는 2006. 4.경부터 2007. 4.경까지 조합 사무실에 출근하면서 이사로서의 업무를 수행해 온 사실을 각 알 수 있는바, 이와 같이 공소외 1과 공소외 2가 2006. 4. 29. 조합 임시총회에서 다시 조합 이사로 선임된 이상 피고인으로서는 위 대의원 결의를 무효로 확인한 판결들만으로는 공소외 1, 공소외 2를 이사 직무에서 배제시킬 수 없는 사정이 있었다고 볼 여지도 있다. 따라서, 원심으로서는 위 판결 및 가처분 결정 등의 구체적인 내용과 분쟁의 실질 및 관련 제반 사정 등을 심리하여 피고인에게 위 2006. 6.경부터 2007. 3.경까지의 기간 동안 공소외 1과 공소외 2를 이사 직무에서 배제시키고 그 급여 지급을 거절해야 할 다른 사정이 있었는지, 그 구체적인 기간은 어떠한지 등을 살펴보았어야 할 것임에도, 그와 같은 심리에 이르지 않은 채 위와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이와 같은 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 2. 업무상횡령에 대하여 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사 사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 참조). 이와 같은 법리에 비추어, 피고인의 상해 사건 및 업무상횡령 사건의 각 변호사 비용을 피고인이 보관하던 조합운영경비 및 조합의 공탁금으로 지출한 행위에 대한 업무상횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 파기의 범위 나아가 파기의 범위에 관하여 보건대, 원심은 피고인에 대한 위 업무상배임의 점과 업무상횡령의 점에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부가 그대로 유지될 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유) 정평 담당변호사 이근윤외 2인 【원심판결】 서울남부지법 2009. 5. 15. 선고 2008노2235 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 주민등록법(2007. 5. 11. 법률 제8422호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 제21조 제2항 제8호에서 “다른 사람의 주민등록증을 부정사용한 자”를 처벌하는 것과 별도로 같은 항 제9호에서 “다른 사람의 주민등록번호를 부정사용한 자”를 처벌하는 규정을 마련한 취지, 위 제9호 규정내용의 문언상의 의미 및 개정연혁, 형벌법규의 확장해석을 금지하는 죄형법정주의의 일반원칙 등에 비추어 보면, 구 주민등록법 제21조 제2항 제9호는 공적·사적인 각종 생활분야에서 주민등록증이나 운전면허증과 같이 명의인의 주민등록번호가 기재된 유형적인 신분증명문서를 제시하지 않고 성명과 주민등록번호 등만으로 본인 여부의 확인 또는 개인식별 내지 특정이 가능한 절차에 있어서 주민등록번호 소지자의 허락 없이 마치 그 소지자의 허락을 얻은 것처럼 행세하거나 자신이 그 소지자인 것처럼 행세하면서 그 주민등록번호를 사용하는 행위를 처벌하기 위하여 규정된 것으로 보아야 하므로, 다른 사람의 주민등록번호를 그 소지자의 허락 없이 함부로 이용하였다 하더라도 그 주민등록번호를 본인 여부의 확인 또는 개인식별 내지 특정의 용도로 사용한 경우에 이른 경우가 아닌 한 위 조항 소정의 주민등록번호 부정사용죄는 성립하지 아니한다 ( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2006도7821 판결 참조). 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 보험 상품을 판매하는 법인 보험대리점 업체인 (명칭 생략)의 총무과장으로서, (명칭 생략)가 흥국생명보험 주식회사와 보험모집 법인대리점 계약을 체결하는 과정에서 흥국생명보험 주식회사로부터 법인대리점의 임원 및 보험 모집 유자격자의 명단 제출을 요구받자 공소외인의 동의를 받지 않은 채 공소외인이 이미 (명칭 생략)에서 퇴사하였음에도 마치 공소외인이 (명칭 생략)에서 근무하고 있는 것처럼 공소외인의 주민등록번호를 기재한 (명칭 생략) 법인대리점 임원 및 유자격자 명부를 작성하여 흥국생명보험 주식회사에 제출하였다는 것인바, 피고인이 위와 같은 경위로 공소외인의 주민등록번호가 기재된 법인대리점 보험모집 유자격자 명단을 제출한 행위만으로는 타인의 주민등록번호를 신분확인과 관련하여 사용한 것으로 볼 수 없어 주민등록번호 부정사용행위에 해당한다고 볼 수 없다. 그런데도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 주민등록번호 부정사용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)	[1] 구 주민등록법(2007. 5. 11. 법률 제8422호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 제9호(현행 제37조 제10호 참조) / [2] 구 주민등록법(2007. 5. 11. 법률 제8422호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 제9호(현행 제37조 제10호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2009. 6. 30. 선고 2009노229 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 지방의회는 의원 중에서 그 의회의 의장·부의장을 무기명투표로 선거하여야 하고( 지방자치법 제48조), 지방의회 의장은 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하여야 하므로( 같은 법 제49조), 지방의회 의장 선거에 있어서 각 의원들은 의장을 무기명투표로 선출하는 직무를, 의장은 무기명투표가 이루어지는 회의장 내의 질서를 유지하고 의장 선출 사무를 감독하는 직무를 집행하게 된다. 한편 무기명투표는 선거인이 누구에게 투표하였는가를 제3자가 알지 못하게 하기 위하여 마련된 선거방식이다. 따라서 지방의회 의장 선거의 감표위원이 되어 투표용지에 사전에 날인하게 된 것을 기화로 누가 어떤 후보에게 투표를 하였는지 구별할 수 있도록 그 용지에 표시를 하는 행위는 무기명투표의 비밀성을 침해하는 행위로서, 그 후에 그 용지에 의하여 투표가 행하여졌다면 그 자체만으로 의원들의 비밀선거에 의한 의장 선출 직무와 의장의 투표사무 감독직무를 위계로써 방해하는 행위에 해당한다고 할 것이다. 거기서 나아가 의원들이 비밀성이 침해되었음을 알아서 자신들의 소신과 다른 투표를 하게 되어야 비로소 의원들 및 의장의 위 직무의 집행이 방해되었다고 할 것은 아니다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 위계에 의한 공무집행방해에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박윤환외 3인 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 27. 선고 2009노310 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 2의 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 구 어항법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 제정되어 2005. 12. 1. 시행된 어촌·어항법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제35조 제3항은 “이 법에 의한 해양수산부장관의 사무는 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 따라 제38조의 규정에 의한 어항협회 또는 수산업협동조합법 제2조 제4호 및 제5호의 규정에 의한 조합 및 중앙회에 위탁할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제38조의2는 “해양수산부장관이 제35조 제3항의 규정에 의하여 위탁한 사무에 종사하는 제38조의 규정에 의한 어항협회 또는 수산업협동조합법 제2조 제4호 및 제5호의 규정에 의한 조합 및 중앙회의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있으므로, 한국어항협회의 임원 또는 직원에 대하여 형법 제129조의 뇌물수수죄를 적용하기 위해서는 한국어항협회가 구 어항법에 의한 해양수산부장관의 사무를 대통령령이 정하는 바에 따라 해양수산부장관으로부터 위탁받고, 나아가 한국어항협회의 임원 또는 직원이 그와 같이 위탁받은 사무에 종사하면서 그 사무와 관련하여 부당한 이익을 취득하여야 한다. 그런데 구 어항법 시행령(2005. 12. 1. 대통령령 제19162호로 제정된 어촌·어항법 시행령 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것)은 제30조 제3항에서 “해양수산부장관은 법 제35조 제3항의 규정에 의하여 법 제4조의 규정에 의한 어항의 관리에 관한 사무 중 어항청소선을 사용하여 실시하는 어항청소에 관한 사무를 협회에 위탁한다.”라고만 규정하고 있을 뿐, 피고인 1이 공소외 1로부터 1,000만 원을 송금받은 것과 관련한 사무인 해양쓰레기 정화사업 즉 해양폐기물 수거·처리사무의 위탁에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그리고 관계 법령 및 기록에 의하면, 한국어항협회가 해양수산부장관으로부터 위탁받은 사무인 해양폐기물 수거·처리사무는 해양수산부장관이 구 해양오염방지법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 제정되어 2008. 1. 20. 시행된 해양환경관리법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제4조의7 제2호에서 정한 폐기물의 수거 및 처리사무를 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」(2005. 12. 1. 대통령령 제19162호로 개정되기 전의 것) 제52조 제7항에 의하여 한국어항협회에 위탁한 것임을 알 수 있을 뿐, 그 사무가 구 어항법에 의한 해양수산부장관의 사무에 속한다는 점을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 그렇다면, 피고인 1이 구 어항법 제38조의2의 규정에 의하여 공무원으로 의제되는 사람이라고 단정할 수 없다. 그럼에도 원심은, 피고인 1이 구 어항법 제38조의2의 규정에 의하여 공무원으로 의제되는 사람임을 전제로, 피고인 1이 2005. 11. 28. 공소외 1로부터 해양쓰레기 정화사업을 수주함에 있어 편의를 봐달라는 취지의 부탁과 함께 1,000만 원의 뇌물을 수수하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 구 어항법 제38조의2에서 정한 공무원 의제에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 대가성 및 직무관련성이 없다는 주장에 대하여 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는, 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되고, 나아가 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 된다고 할 것이다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 피고인 2의 직무내용, 그 직무와 공소외 2 및 린코마린 주식회사의 관계, 피고인 2가 공소외 2로부터 금품 등 재산상 이익을 수수한 경위와 시기, 그 가액 등을 종합하여 보면, 피고인 2가 수수한 이익은 피고인 2의 직무와 관련한 뇌물이라고 보기에 충분하고, 그것이 단순히 사교적·의례적 범위 내의 것이라고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 뇌물죄에 있어서의 대가성 또는 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 뇌물수수액 및 추징금액 산정에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 이중으로 계산된 뇌물액수인 2,813,566원을 제외한 나머지 금액인 44,634,584원에 대한 뇌물수수의 점을 유죄로 인정하고, 그 금액의 추징을 명하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 뇌물죄의 성립범위 및 추징의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 1의 나머지 상고이유를 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분 중 뇌물수수죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인 1에 대하여 위 뇌물수수죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 역시 파기를 면할 수 없다. 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)	[1] 구 어항법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 제정되어 2005. 12. 1. 시행된 어촌·어항법 부칙 제2호로 폐지되기 전의 것) 제35조 제3항(현행 어촌·어항법 제56조 제3항 참조), 제38조의2(현행 어촌·어항법 제59조 참조), 형법 제129조 제1항 / [2] 구 어항법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 제정되어 2005. 12. 1. 시행된 어촌·어항법 부칙 제2호로 폐지되기 전의 것) 제38조의2(현행 어촌·어항법 제59조 참조), 구 어항법 시행령 제30조 제3항(현행 어촌·어항법 시행령 제44조 제2항 제5호 참조), 구 해양오염방지법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 제정되어 2008. 1. 20. 시행된 해양환경관리법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제4조의7 제2호(현행 해양환경관리법 제18조 제1항 제2호 참조), 형법 제129조 제1항 / [3] 형법 제129조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 6. 17. 선고 2009노718 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘씨벨라돈’ 제조·판매의 점 원심은, 공소외 주식회사가 2005. 1.경 씨벨라돈 정을 제조·판매한 사실이 없음에도 불구하고 피고인이 그와 같은 내용으로 청원한 사실은 인정하였다. 그러나 매출원장(수사기록 14쪽)에 2005. 1. 12. ○○○약국(전북)에 씨벨라돈 1,000병 들이 10개를 220,000원에 공급하였다는 내용이 기재되어 있는 점 등을 볼 때 피고인으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 매출원장에 기재된 내용이 사실이라고 믿었을 가능성이 크므로, 피고인에게 이 부분에 대한 허위성의 인식이 있었던 것으로 단정할 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 간다. 거기에 채증법칙 위반, 법리 오해 등의 위법이 없다. 검사의 주장과 같이 위 ‘씨벨라돈’이 ‘씨벨라딘’이라는 약품의 이름이 잘못 기재된 것이라 하더라도, 위 매출원장 자체에 위 ‘씨벨라돈’으로 잘못 기재되어 있는 이상 달리 볼 것은 아니다. 2. ‘이부프로펜’ 판매의 점 국민이 가지는 청원권은 국가기관에 대하여 자신의 의견이나 관심사를 전달할 자유를 보장하는 동시에 이를 통하여 공적인 국가의사의 형성에 영향을 미칠 수 있도록 하는 헌법상의 권리로서 중요한 의미를 가지므로, 이를 제한하여 국민의 청원권 행사가 위축되도록 법을 운용하는 것은 이러한 청원권의 기본취지에 맞는다고 할 수 없다. 그러므로 “누구든지 타인을 모해할 목적으로 허위의 사실을 적시한 청원을 하여서는 아니된다”고 정하는 청원법 제11조에서 ‘허위사실의 적시’라는 요건을 해석함에 있어서도 청원의 내용이 남김없이 객관적 사실에 부합하는 것이 아니면 바로 위 요건에 해당한다고 볼 것은 아니고, 청원내용의 일부에 객관적 사실에 반하는 점이 포함되었다 하더라도 그것이 전체적으로 볼 때 청원의 중요취지가 허위인 것으로 평가되게 하는 등으로 그로 인하여 국가기관의 의사형성을 오도할 객관적인 우려가 있는 성질의 것이 아니라면 위 요건이 충족된다고 할 수 없다. 이는 국가기관에 대하여 다른 사람의 비위를 알리면서 그에 대한 조치를 구하는 내용의 청원이라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 원심은, 공소외 주식회사가 의약품 동등성이 입증되지 아니하고 보험가도 없는 이부프로펜을 약국에 판매한 사실은 인정되므로, 피고인이 이러한 사실에 기초하여 약국에서 불법대체조제 등으로 사용되도록 조장한다는 내용으로 그 사실의 정황을 다소 과장하였다고 하더라도, 전체적으로 볼 때 이부프로펜 판매의 점에 관한 청원내용이 허위라고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단 또한 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 청원법 제11조, 제13조 / [2] 청원법 제11조, 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2009. 5. 14. 선고 2008노1502 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제10조 제1항, 제5항은 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 대가관계에 있는 반대급부의 이행을 사실상 완료하는 등 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있음에도 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 이른바 장기미등기자의 경우에는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있는바, 「가등기담보 등에 관한 법률」에 따라 채권담보의 목적으로 부동산에 관하여 가등기를 경료하는 가등기담보계약은 채무자가 변제기에 이르기까지 채무를 변제하지 못하는 경우 가등기담보권자가 청산금의 평가액을 통지한 후 2월의 청산기간이 경과하면 청산금을 지급하고 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있도록 하는 점에서 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약에 해당한다 할 것이고, 다만 3년의 소유권이전등기의무 해태기간의 기산일은 가등기담보권자가 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는 때로서 청산기간이 경과한 후 청산금을 지급하는 등 청산절차가 종료된 때로 보아야 한다. 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 공소외 1은 1999. 7. 3. 차용금 3억 5,000만 원에 대한 담보를 위하여 이 사건 임야에 관하여 피고인과 공소외 2 명의로 가등기를 경료하여 주고, 위 차용금을 갚지 못하면 이 사건 임야의 소유권을 이전하여 주기로 약정한 사실, 피고인과 공소외 2는 2000. 11. 11. 이 사건 임야 중 2/3 지분과 1/3 지분에 관하여 각 가등기를 경료하고, 공소외 1에 대하여 변제기를 계속 연장하여 주던 중 2007. 8. 31. 공소외 1이 사망하기에 이르자 2007. 9. 4. 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있고, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하더라도 피고인이 위 소유권이전등기일인 2007. 9. 4.부터 3년 이전에 가등기담보권자가 취하여야 할 위와 같은 청산절차를 마쳐 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있게 되었다고 볼 자료는 없다. 앞서 본 법리와 위 사실관계에 의하면, 피고인이 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있게 되었음에도 3년 이상 소유권이전등기를 신청하지 않다가 2007. 9. 4.에 이르러서야 소유권이전등기를 신청하였다고 볼 수는 없으므로, 피고인이 장기미등기자에 해당한다는 이유로 부동산실명법 위반죄로 처벌할 수는 없다. 원심판결에는 그 판시에 다소 부적절한 면은 있지만, 원심이 피고인이 무죄라고 판단한 결론은 정당하다. 상고이유 중 그 밖의 주장들은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 잘못이 있다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항, 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 이지 담당변호사 송영욱 【원심판결】 서울남부지법 2008. 4. 11. 선고 2007노1447 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2005. 7. 15.경 주식회사 웨스코(이하 ‘피해회사’라고 한다)에서 퇴사하면서 들고 나온 CD에 저장되어 있던, 피해회사의 순간정전보상장치 제품의 영업과 관련된 기본 정보자료, 영업자료 파일 및 기술시방도면, 고객정보 데이터베이스, 삼성반도체 기술시방서 등(이하 ‘이 사건 자료’라고 한다)이 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제2호 소정의 영업비밀에 해당한다고 판단하여, 피고인에 대한 공소사실 중 부정경쟁방지법 위반의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 부정경쟁방지법 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 기술상 또는 경영상의 정보이어야 하는데, 여기서 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’라 함은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다 ( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006도8498 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해회사가 피고인의 퇴직 전날인 2005. 7. 14. 피고인으로부터 ‘피해회사에서의 업무수행과 관련하여 습득한 제반 정보 및 자료에 대한 기밀을 유지하겠다’는 내용의 회사기밀유지각서를 제출받은 사실을 알 수 있으나, 다른 한편, 위 각 증거에 의하면, 이 사건 자료는 피해회사의 직원인 공소외인이 사용하는 컴퓨터에 저장되어 있었는데, 위 컴퓨터는 비밀번호도 설정되어 있지 않고 별도의 잠금장치도 없어 누구든지 위 컴퓨터를 켜고 이 사건 자료를 열람하거나 복사할 수 있었던 사실, 또한 위 컴퓨터와 네트워크를 통해 연결된 피해회사 내의 다른 컴퓨터를 통해서도 별도의 비밀번호나 아이디를 입력할 필요 없이 누구든지 쉽게 공소외인의 컴퓨터에 접속하여 이 사건 자료를 열람·복사할 수 있었던 사실, 공소외인은 이 사건 자료를 정기적으로 CD에 백업하여 사무실 내 서랍에 보관해 두었는데, 공소외인이 그 서랍을 잠그지 않고 항상 열어두었기 때문에 누구든지 마음만 먹으면 그 백업CD를 이용할 수 있었던 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정들과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해회사가 피고인으로부터 위와 같이 일반적인 회사기밀유지각서를 제출받은 사실만으로는, 피해회사가 소규모 회사라는 점을 고려하더라도, 이 사건 자료가 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되었다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 달리 그와 같은 점을 인정할 증거도 없다. 그럼에도 원심은, 이 사건 자료가 부정경쟁방지법 제2조 제2호 소정의 영업비밀에 해당한다고 판단하여, 피고인에 대한 부정경쟁방지법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 부정경쟁방지법상의 영업비밀에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)	[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 / [2] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 배태민 【원심판결】 부산고법 2009. 4. 22. 선고 2009노204 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 성전환자가 강간죄의 객체가 될 수 있는지 여부 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결 참조), 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정, 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결 참조). 위와 같이 사람의 성을 결정하는 데에 여러 가지 요소가 존재한다는 것은 위 각 요소들이 일치하지 않는 경우가 발생할 수 있다는 의미이고, 특히 생물학적 측면의 성은 출생시 곧바로 확인될 수 있지만 정신적·사회적 측면에서의 성이 생물학적 측면의 성과 일치하는지 여부는 출생 당시에는 쉽사리 알 수 없다가 출생 후 성장하면서 비로소 개인이 인식하는 성귀속감과 수행하는 성역할이 생물학적인 성과는 전혀 다른 것으로 확인되기도 한다. 성전환증을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성·발달되어 출생하지만 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼며 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것이며, 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있을 것이다( 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정 참조). 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 남성으로 태어난 피해자는 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로서의 귀속감을 나타내면서 따돌림을 당하였고, 사춘기에 이르러 여성으로서의 분명한 성정체성이 형성되기 시작하면서 이를 감당하지 못하여 집을 떠나게 된 사실, 피해자는 24세이던 1974년경 성전환수술을 결심하고 정신과 병원에서 정밀진단과 심리치료, 관찰을 거쳐 성전환증이라는 확진을 받은 다음, 성형외과에서 남성의 성기와 음낭을 제거하고 여성의 질 등 외부성기를 형성하는 수술을 받고 이후 상당기간 호르몬 요법의 시술을 받았으며, 2차로 일본 오사카현 이마사토에 있는 한 성형외과병원에서 가슴형성수술을 받은 바 있고, 3차로는 1998. 2. 부산에 있는 (명칭 생략) 성형외과에서, 2000년경에 이르러 태국의 한 병원에서 각 가슴보강수술과 질확장술을 받은 사실, 피해자는 남성 또는 여성으로서 자녀를 출산한 경험이 없고 생식기능 또한 존재하지 아니하나, 성전환수술 후 여성으로서의 성생활에 전혀 지장이 없으며, 특히 피해자의 사정을 이해하는 남성과 과거 10여 년간 동거하며 지속적으로 성관계를 영위함에 아무런 문제가 없었고, 성적 만족도 또한 이상이 없는 사실, 피해자는 여성으로서의 신체와 외관을 갖추고 있을 뿐만 아니라 여성으로서의 성적 정체성도 확고하고 자신이 여성임에 만족하고 있으며, 피해자의 가족들과도 가출 후 10년이 지나면서부터 소식을 주고받으며 관계가 유지되어 왔고, 현재 살아 있는 가족들이 피해자의 처지와 사정을 잘 이해하여 관계가 개선된 사실, 피해자는 성전환수술 후 30여 년간 여성 무용수로서 국내와 국외를 오가며 활동하여 왔는데, 피해자가 국내에 거주할 때는 주로 부산시 소재 일정 지역에 30년 가까이 주거를 정하여 살면서 주민들과는 여성으로서 오랜 세월 동안 친분을 유지하여 온 사실을 각 알 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자는 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 귀속감을 나타내었고, 성인이 된 후 의사의 진단 아래 성전환수술을 받아 여성의 외부 성기와 신체 외관을 갖추었고, 수술 이후 30여 년간 여성으로 살아오면서 현재도 여성으로서의 성정체성이 확고하여 남성으로 재전환할 가능성이 현저히 낮고, 개인생활이나 사회생활에서도 여성으로 인식되어, 결국 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자에 해당한다고 봄이 상당하고, 이 사건 피고인도 피해자를 여성으로 인식하여 강간범행을 저질렀다. 따라서, 위와 같은 제반사정을 고려하여 성전환자인 이 사건 피해자를 법률상 여성으로 보고 강간죄의 객체가 된다고 한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 적법하고, 거기에 강간죄의 객체인 부녀의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 특수강도죄에 관한 채증법칙 위반 여부 원심은 제1심판결이 인정한 사실관계 및 정황 등을 인용하면서 그에 비추어 보면 특수강도의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하였는바, 상고이유는 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정을 다투는 것으로서 받아들일 수 없을 뿐만 아니라, 원심에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법도 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)	[1] 형법 제297조 / [2] 형법 제297조 / [3] 형법 제297조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김진남 【원심판결】 대구지법 안동지원 2009. 5. 26. 선고 2008고정365 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 종업원인 공소외 1이 이전에 공소외 2에 대하여 주민등록증 확인을 하여 1989년생인 것을 확인하였기 때문에 이 사건 당일에는 다시 확인을 하지 아니한 것이므로 피고인 및 공소외 1에게는 청소년보호법위반의 범의가 없었고, 공소외 2의 실제 출생일은 1989. 12. 15. 이어서 청소년보호법상의 청소년이 아님에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다. 2. 공소사실의 요지 및 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2008. 6. 16. 00:10경 영주시 (상세 주소 생략) 피고인이 운영하는 ‘야미안’ 식당에서, 피고인의 업무에 관하여 종업원인 공소외 1이 청소년인 공소외 2(18세)에게 청소년 유해약물인 소주 4병을 판매하였다. 나. 판단 피고인이 공소외 2에 대하여 연령확인의무를 다하였는지에 대하여 판단하기에 앞서 공소외 2가 이 사건 당시 청소년보호법상의 ‘청소년’이었는지에 대하여 본다. 청소년보호법 제2조 제1호에서 “청소년이라 함은 만 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자를 제외한다.”고 규정하고 있고, 형법과 청소년보호법이 연령 계산에 대하여 민법과 달리 규정한 바가 없으므로, “연령 계산에는 출생일을 포함한다.”는 민법 제158조에 따라 청소년인지 여부를 판단하여야 하는 점, 청소년을 각종 유해한 환경으로부터 보호·구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 한다는 청소년보호법의 입법 목적 등에 비추어 볼 때, 이때의 연령은 호적 등 공부상의 나이가 아니라 실제의 나이를 기준으로 하여야 할 것이다. 이 사건 기록에 의하면, 공소외 2의 공부상 출생일은 1990. 1. 15.로 되어 있으나, 공판기록에 편철된 의사 김보영 작성의 출생증명서, 공소외 3( 공소외 2의 아버지) 작성의 진술서의 각 기재에 따르면, 공소외 2는 실제 1989. 12. 15.에 출생하였음을 알 수 있다. 그렇다면 공소외 2는 이 사건 당일인 2008. 6. 16.에는 ‘만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자’에 해당하여 청소년보호법상의 청소년에서 제외되는 자임이 역수상 명백하고, 달리 이 사건 당시 공소외 2가 청소년이었음을 인정할 증거가 없는 이상 피고인이 연령확인의무를 다하지 아니하였다고 하여 청소년보호법에 의하여 처벌할 수는 없으므로, 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 제2의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 조창학(재판장) 이영진 장미옥	[1] 청소년보호법 제2조 / [2] 청소년보호법 제2조, 제26조 제1항, 제51조 제8호, 제54조	형사
【피 고 인】【검 사】 류정원 【변 호 인】 변호사 양성태 【주 문】 1. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 2. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 3. 이 판결 선고 전 구금일수 22일을 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 피고인은 2008. 12. 18. 19:00경 서울 서초구 방배동 445-5에 있는 피해자가 관리하는 미니스톱 편의점에서 종업원들의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그 곳 진열대 위에 놓여 있던 피해자 소유인 시가 합계 50,000원 상당의 사탕류 17봉지를 미리 준비하여 소지하고 있던 쇼핑백에 몰래 담아 가지고 가 절취하였다. 2. 피고인은 2008. 12. 19. 19:14경 위 미니스톱 편의점에서 종업원들의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그 곳 진열대 위에 놓여 있던 피해자 소유인 시가 합계 50,000원 상당의 사탕류 15봉지를 가지고 가 절취하였다. 3. 피고인은 2008. 12. 23. 19:35경 위 미니스톱 편의점에서 종업원들의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그 곳 진열대 위에 놓여 있던 피해자 소유인 시가 합계 33,800원 상당의 사탕류 13봉지를 가지고 가 절취하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 경찰압수조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 각 형법 제329조 2. 경합범 가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 미결구금일수 산입 : 형법 제57조(2+20) 5. 선고형의 결정 : 자백, 범행경위, 피해정도 및 합의한 점 등 참작 【무죄부분】 1. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제5항 소정의 ‘징역형을 받은 자’의 해석 가. 특가법 제5조의4 제5항은, 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조· 제340조· 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다고 규정하고 있다. 위 특가법 조항은 1980. 12. 18. 국가보위입법회의에서 법률 제3280호로 특가법을 개정하면서 신설된 조문으로서, 당시 강도, 절도범 등의 수법이 지능적이고 대담하며 조직적이고 상습적으로 자행될 뿐 아니라 심지어 인명을 살상함으로써 사회불안을 조성하고 있음에 비추어 상습적이고 조직적인 강·절도범이나 누범자에 대하여 처벌규정을 대폭 강화하여 엄단하고 사회정화를 기한다는 취지에서 절도범의 경우는 상습절도범이나 5인 이상이 공동하여 절도죄를 범한 때 가중처벌하도록 하는 입법을 하였다. 한편, 같은 날 국가보위입법회의에서는 법률 제3281호로 형의 실효 등에 관한 법률(이하 ‘형실효법’이라고 한다)을 제정하면서 전과자 중 재범을 하지 않는 자에 대하여는 일정기간이 경과하면 자동적으로 형이 실효되게 함으로써 전과자들의 정상적인 사회복귀를 보장하고 전과기록의 관리를 체계화하는 입법을 하였다. 현행 형실효법 제7조 제1항에 따르면, 형의 선고를 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날로부터 10년( 제1호 : 3년을 초과하는 징역·금고), 5년( 제2호 : 3년 이하의 징역·금고), 또는 2년( 제3호 : 벌금)을 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정하고 있어 이때 징역·금고는 형 집행의 종료나 면제가 가능한 실형만을 의미한다고 해석되고 있고( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도5756 판결 참조), 집행유예 판결의 경우는 형법 제65조에 따라 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃으므로, 형실효법 제8조 제1항에서는 형실효법 제7조에 따라 형이 실효된 경우와 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 집행유예기간이 경과한 경우 등은 수형인명부에서 그 해당란을 삭제하고, 수형인명표를 폐기하도록 규정하여 전과자의 사회복귀를 도모하고 있다. 나. 특가법과 형실효법의 이러한 입법경위 및 취지에 비추어 보건대, 형실효법 제7조 제1항의 “형이 실효된다.”는 의미와 형법 제65조의 “형의 선고는 효력을 잃는다.”는 의미는 모두 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸한다는 것으로서 형의 선고로 인한 불이익이 해소된다는 것을 의미한다고 할 것이니, 특가법 제5조의4 제5항에서 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조· 제340조· 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우라는 규정 중 ‘징역형을 받은 자’라는 뜻은 징역형을 선고받았다는 사실이 존재하기만 하면 된다는 의미가 아니라 형의 선고에 기한 법적 효과가 여전히 발생하고 있는 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 다. 따라서 징역형을 선고받은 자로서 그 선고형이 실형일 경우에는 형실효법 제7조에 의하여 형이 실효된 후( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002감도39 판결 참조), 집행유예일 경우에는 그 유예기간을 경과하여 형법 제65조에 의하여 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 ‘징역형을 받은 자’에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다. 2. 피고인의 전과 가. 검사는 피고인에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용하여 기소하였는바, 피고인의 검찰진술, 범죄경력자료조회 및 수사보고(피의자 피고인의 전과 및 출소일자 확인, 판결문 첨부)의 각 기재를 종합하면, 피고인은 집행유예 전과로서 ① 1995. 12. 12. 서울북부지방법원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 1년을, ② 2001. 6. 12. 서울지방법원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을, ③ 2003. 6. 26. 서울동부지방법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 각 선고받은 사실, 피고인은 실형 전과로서 2007. 4. 12. 서울중앙지방법원에서 절도 및 절도미수죄로 징역 4월을 선고받아 2007. 8. 21. 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있다. 나. 피고인의 앞서 인정한 바와 같은 3건의 집행유예 판결은 모두 그 유예기간을 경과하여 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃었고, 1건의 실형 판결만 아직 그 집행 종료일로부터 형실효법 제7조 제1항 제2호에서 정한 5년이 경과하지 아니하여 그 형은 실효되지 아니한 상태임을 알 수 있으니, 피고인은 현재 특가법 제5조의4 제5항에서 규정하고 있는 절도죄 등으로 ‘3회 이상 징역형을 받은 자’에 해당하지 않는다고 할 것이다. 다. 나아가, 검사가 피고인에 대하여 특가법 제5조의4 제1항에서 정한 절도의 상습범으로 기소한 취지가 포함되어 있다고 보더라도, 기록에 나타난 피고인의 절도 전과, 그 법행수법, 이 사건 범행경위 및 태양만으로는 피고인에게 절도의 상습성이 있다고 단정하기는 어렵고, 달리 그 상습성을 인정할 만한 증거가 부족하다. 3. 그렇다면, 피고인에 대하여는 특가법 제5조의4 제5항, 제1항, 제329조를 적용할 수 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 단순 절도죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위내에 있는 절도죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 김정원	[1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항, 제8조 제1항, 형법 제65조 / [2] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항, 형법 제65조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 민경호 【변 호 인】 변호사 윤태원 【원심판결】 대구지법 김천지원 2009. 6. 11. 선고 2008고정478 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 채혈은 피고인 가족의 동의로도 가능하고, 채혈에 관한 영장을 청구하는 것은 실효성에 의문이 있거나 근거가 명확하지 않아 사전·사후영장을 발부받지 않았더라도 위법하지 않다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서 경찰은 피고인의 배우자의 동의를 얻어 혈액을 채취하였으므로 적법한 절차에 의해 채혈을 하였음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 강제채혈이 위법하여 그에 기초한 감정의뢰회보 등을 위법수집증거로써 증거로 쓸 수 없다고 판단하고 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실 피고인은 2008. 7. 11. 22:50경 혈중알콜농도 0.104%의 술에 취한 상태에서 구미시 해평면 해평리에 있는 신 25번 국도의 상주 방면에서 대구 방면 길수교차로 전방 약 250m 지점 노상에서 피고인 소유의 (차량번호 생략) 뉴이에프 쏘나타 승용차를 운전하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인은 2008. 7. 11. 22:50경 혈중알콜농도 0.058%의 술에 취한 상태에서 구미시 해평면 해평리에 있는 신 25번 국도(상주→대구 길수교차로 길수교차로 전방 약 250m 지점)를 피고인 소유의 (차량번호 생략) 뉴이에프 쏘나타 승용차를 운전하였다. 3. 원심의 판단 가. 주위적 공소사실에 대한 판단 원심은, 이 사건 주위적 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인한테서 강제로 채취한 혈액을 감정한 감정의뢰회보와 이에 기초한 수사보고(증거목록 순번 17), 주취운전 적발보고서(증거목록 순번 18)가 있으나, 증인 공소외 1의 법정 진술과 주취운전자 정황진술보고서의 진술기재에 의하면, 피고인이 사고 직후 의식이 없어 진술할 수 없었으며 손과 발을 움직일 수 없는 상태에서 병원으로 후송된 사실이 인정되므로( 도로교통법 제44조 제3항에 비추어 볼 때 피고인의 아내인 공소외 1이 피고인에 대한 강제채혈에 동의할 수는 없다고 할 것이다), 이러한 경우 수사기관이 강제처분에 속하는 강제채혈을 하기 위해서는 형사소송법 제215조에 의하여 법관의 영장을 발부받아야 할 것인데, 수사기관이 사전 또는 사후에라도 영장을 발부받은 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이러한 강제채혈로 얻은 혈액에 대한 감정의뢰회보는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거로 쓸 수 없고, 이에 기초한 다른 증거도 마찬가지라고 할 것이고, 공소외 2에 대한 경찰 진술조서의 진술기재만으로는 주위적 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인에 대한 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 예비적 공소사실에 대한 판단 원심은, 먼저 피고인이 마신 술의 양에 관하여, 피고인과 함께 술을 마시고 사고차량에 동승한 공소외 2는 2008. 8. 7. 경찰에서 피고인, 공소외 3과 소주(2홉으로 약 360㎖) 2병을 나눠 마셨는데 자신은 소주 1잔밖에 마시지 않았고 나머지 술은 피고인과 공소외 3이 나눠 마셨으며 공소외 3이 술을 많이 마신 편이었고 피고인은 아마 반 병 정도 마셨다고 진술하는 반면, 나루터 식당 주인인 공소외 3은 경찰에서 공소외 2가 마신 소주 1잔 이외에 피고인과 자신이 나눠 마신 술의 양에 관하여 자신은 소주 4잔 정도만 마셨고 2병째는 반 정도 마시고 남겼다고 진술하고 있으며, 피고인은 경찰에서 사고 당일 직장동료 2-3명과 소주 1, 2잔 정도를 마시고 나왔다고 진술하는 등 피고인과 당시 술을 함께 마신 사람들의 진술이 서로 엇갈려 피고인이 마신 술의 양을 객관적으로 확정할 수 없어 피고인의 음주량에 관한 엄격한 증명이 있다고 할 수 없고, 또한 피고인의 평소 음주 정도와 주량에 관하여는 이를 알 수 있는 아무런 자료가 없다고 판단하였다. 한편, 원심은 가정적으로 전제사실들에 관한 엄격한 증명이 있다고 전제한 다음, 경찰은 혈중알콜농도를 추산하기 위하여 위드마크 공식을 사용하면서 피고인의 체중과 관련한 위드마크인수로 0.86을 적용하였으나, 기록상 피고인의 신체적 조건 등이 위 수치를 적용하기에 적합하다고 볼 자료가 부족하므로, 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 피고인의 체중과 관련한 위드마크인수로 위 0.86 대신에 피고인에게 가장 유리한 0.95를 적용하여 피고인의 혈중알콜농도를 계산해보면 0.0529%[={327㎖ × 0.195(참소주의 알콜 도수) × 0.7894g/㎖(알콜의 비중) × 0.7(체내흡수율)}/{70㎏ × 0.95 × 10}]가 되어 도로교통법상 처벌기준인 0.05%를 넘는 결과가 되기는 하나, 이와 같은 방식으로 산출되는 혈중알콜농도가 처벌기준치인 0.05%를 근소하게 초과하는 것에 그치고 있을 뿐만 아니라, 섭취한 알콜이 체내에 흡수분배되어 최고 혈중알콜농도에 이르기까지는 피고인의 체질, 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 개인마다 차이가 있겠지만 어느 정도의 시간이 걸리는 것인데, 기록에 나타난 마지막 음주시각(21:30경)과 사고발생 시각(22:50경)과의 시간적 간격(1시간 20분)만으로는 사고발생 시각이 혈중알콜농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 기간인지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 기간인지도 확정할 수 없는 상황이라고 할 것인바, 이러한 조건에서 위드마크 공식에 따른 혈중알콜농도의 추정 수치가 0.05%를 약간 넘는다고 하여 사고 시점의 혈중알콜농도가 처벌기준치를 초과한 것이라고 단정할 수는 없다는 이유로, 피고인에 대한 예비적 공소사실에 대하여도 무죄를 선고하였다. 4. 당심의 판단 가. 주위적 공소사실에 대한 판단 원심의 사실인정 및 판단을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 채혈이 사람의 신체에 대한 강제처분이라는 전제에서 수사기관이 피고인의 동의나 법관에 의한 사전·사후영장도 없이 피고인으로부터 혈액을 채취한 것은 위법하므로, 그에 기초한 감정의뢰회보 등도 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 판단하여, 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 달리 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 나. 예비적 공소사실에 대한 판단 음주운전 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중알콜농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 그 계산결과로 특정 시점의 혈중알콜농도를 추정할 수도 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주 정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다( 대법원 2000. 6. 27. 선고 99도128 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하면, 이 사건 위드마크 공식 적용의 전제가 되는 피고인의 음주량에 관하여 2008. 8. 7.자 공소외 2의 진술과 2008. 9. 2.자 피고인의 진술이 서로 엇갈리고 있음에도, 경찰은 이 사건 사고 이후 10여 개월이 지난 시점인 2009. 5. 6.에 이르러서야 공소외 2와 공소외 3에 대한 대질조사를 통하여 공소외 2, 공소외 3, 피고인이 함께 마신 전체 소주의 양을 특정한 다음, 공소외 2와 공소외 3이 마셨다고 주장하는 소주 5잔을 뺀 나머지 327㎖를 모두 피고인이 마신 소주의 양으로 확정한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위와 같은 사정만으로 피고인이 마신 술의 양이 객관적으로 확정되어 엄격하게 증명되었다고는 볼 수는 없으므로, 이 사건 예비적 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 달리 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 5. 결론 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이영화(재판장) 김규동 김주미	[1] 형사소송법 제215조, 제216조, 제308조의2 / [2] 형사소송법 제307조, 도로교통법 제44조	형사
【피 고 인】【검 사】 윤수정 【변 호 인】 변호사 강석보 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 (차량번호 1 생략) 세렉스 화물차 운전업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2009. 4. 10. 19:34경 서귀포시 성산읍 온평리에 있는 화성목장 앞 일주도로상 포켓차로에 정차하여 전화를 하던 중, 공소외 1이 운전하던 (차량번호 2 생략) 그레이스 승합차가 과속단속카메라를 피하여 피고인이 정차하고 있던 포켓차로로 진입하다가 위 공소외 1의 승합차 우측 앞 범퍼 부분으로 피고인의 화물차의 좌측 뒤 적재함 부분을 들이 받아 위 승합차 조수석에 탑승한 공소외 2(27세)가 다발성 골절 등으로 인한 신경성 쇼크로 사망에 이름과 동시에 뒷좌석에 탑승한 공소외 3(27세)이 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 염좌 등의 상해를, 공소외 4(여, 33세)가 약 8주간의 치료를 요하는 다발성 늑골 골절 등의 상해를 각각 입었다. 이러한 경우 자동차의 운전자인 피고인은 차에서 내려 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 하여야 함에도 아무런 조치 없이 그대로 도주하였다. 2. 판단 가. 관련 법률 및 이 사건의 쟁점 (1) 관련 법률 도로교통법 제54조 (사고발생시의 조치) ① 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴(이하 ‘교통사고’라 한다)한 때에는 그 차의 운전자나 그 밖의 승무원(이하 ‘운전자 등’이라 한다)은 즉시 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 하여야 한다. 제148조 (벌칙) 제54조 제1항의 규정에 의한 교통사고 발생시의 조치를 하지 아니한 사람은 5년 이하의 징역이나 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 교통사고처리특례법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. ‘차’라 함은 도로교통법 제2조 제16호의 규정에 의한 차와 건설기계관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 건설기계를 말한다. 2. ‘교통사고’라 함은 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하는 것을 말한다. (2) 이 사건의 쟁점 차의 교통 및 그로 인한 교통사고 등에 관하여 규율하는 위 각 법률에서는 “교통사고”의 정의에 대하여는 그 용어의 정의를 통일적으로 사용하고 있으면서도 “차의 교통으로 인하여”의 구체적인 의미에 관하여는 명시적인 정의조항을 두고 있지 않다(다만, 자동차손해배상보장법 제2조 제2호에서는 자동차의 '운행'에 대해서 ‘사람 또는 물건의 운송 여부와 관계없이 자동차를 그 용법에 따라 사용하거나 관리하는 것’으로 정의하고 있다). 그런데 이 사건 사고의 경우 피고인의 차량은 시동을 끈 채 포켓도로에 정차하여 있는 상황에서 진행 중이던 상대방 차량이 피고인의 차량을 추돌하여 사고가 발생한 경우인바, 이러한 경우 피고인이 도로교통법 제54조에 정한 구호조치의무 대상자인 “차의 교통으로 인하여” 사람을 사상한 자에 해당한다고 볼 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이라 할 것이다. 나. 판단 살피건대, 교통사고처리 특례법 제2조 제2호에서 ‘교통사고’란 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 교통사고를 일으킨 운전자에 대한 형사처벌의 특례를 정하는 것을 주된 목적으로 하는 교통사고처리 특례법의 입법 취지와 자동차 운행으로 인한 피해자의 보호를 주된 목적으로 하는 자동차손해배상 보장법의 입법 취지가 서로 다른 점, ‘교통’이란 원칙적으로 사람 또는 물건의 이동이나 운송을 전제로 하는 용어인 점 등에 비추어 보면, 교통사고처리 특례법 제2조 제2호에 정한 ‘교통’은 자동차손해배상 보장법 제2조 제2호에 정한 ‘운행’보다 제한적으로 해석하여야 할 것인바( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2390 판결 참조), 이는 위 “교통사고”의 정의에 관하여 교통사고처리 특례법과 공통적인 규정을 두고 있는 도로교통법 제54조의 구호조치의무에 관하여서도 마찬가지라 할 것이다. 그러므로 위 구호조치의무의 대상자인 “차의 교통으로 인하여” 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 자라고 함은 적어도 차량을 그 본래의 용도인 사람 또는 물건의 이동이나 운송을 위하여 운전하여 이동시키는 행위의 과정에서 사고를 일으킨 경우에 국한한다고 해석함이 상당하다고 할 것인바(이는 위 도로교통법 제54조에서 구호조치의 대상자에게 “즉시 정차하여” 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 취할 것을 요구하고 있는 것에도 부합한다), 피고인과 공소외 1에 대한 각 경찰 피의자신문조서 및 실황조사서의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 사고가 발생하기 5~6분 전에 이미 편도 2차선 도로의 안전지대 오른 편에 위치한 포켓도로에 차량을 정차시키고, 시동과 라이트를 모두 꺼 놓은 상태였던 점(달리 피고인이 정차하였다가 차량을 재출발하였다는 등의 사정을 인정할 만한 증거도 없다), ② 더욱이 위 정차한 위치 및 사고 당시의 도로 상황, 기상조건 및 시야 등에 비추어 정차된 피고인의 차량이 다른 차량의 도로통행에 아무런 영향을 미치지 않을 상황이었던 점, ③ 실제로 이 사건 사고의 발생에 있어서도 상대방 차량의 운전자가 주취상태에서 과속단속 카메라를 피하여 비정상적인 운행을 하는 과정에서 사고가 발생하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 차량을 도로변에 정차된 상태에 두었다는 것만으로는 피고인이 아직 위 차량을 이용하여 사람 또는 물건의 이동이나 운송을 위한 행위로 나아갔다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 달리 어떠한 측면에서도 피고인이 차의 교통으로 인하여 이 사건 사고를 야기하였다고 볼 수 없고(따라서 피고인이 이 사건 교통사고를 야기하였음을 전제로 한 귀책사유 등에 관한 판단은 더 나아가 살펴 볼 것 없고, 검사가 들고 있는 대법원판례는 운전자가 차량의 운전 중 교통사고를 야기하였으나 다만, 그 업무상과실이 부정되는 사안에 관한 것으로 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 적용할 선례로 삼기에 적절하지 않다), 결국 피고인에게는 도로교통법 상의 구호조치의무가 없다. 다. 결론 그렇다면 앞서 본 바와 같은 사정만으로는 피고인이 도로교통법에 정한 구호조치의무를 위반하였다고 할 수 없고, 달리 피고인이 위 구호조치의무를 위반하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 판사 이상훈	[1] 교통사고처리 특례법 제2조 제2호, 도로교통법 제54조 제1항 / [2] 도로교통법 제54조 제1항, 제148조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2009. 4. 16. 선고 2009노86 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 2007. 3. 27. 대통령령 제19971호로 개정된 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률 시행령(이하 ‘개정 후 시행령’이라 하고, 그 개정 전의 시행령은 ‘개정 전 시행령’이라 한다) 제10조에 따르면 피고인들이 제조한 제품은 공업용 접착 플라스틱 테이프의 원료가 되는 필름으로서 소비자에게 판매하기 위하여 시장에 유통되는 최종 단계의 제품이 아니기 때문에 폐기물부담금 부과대상인 제품에 해당되지 아니하고, 한편 위 시행령 제10조는 그 법률조항의 위임에 따라 규정되어 범죄구성요건을 보충하는 형벌법규의 기능을 하는 것으로서, 개정 후 시행령에서 경과규정을 두고 있지 않은 이상 형법 제1조 제1항의 행위시법 적용의 원칙이 관철되어야 하는바, 피고인들이 출고실적에 대한 자료제출명령을 받고도 이를 이행하지 않은 채 기한을 넘긴 것은 개정 후 시행령이 시행중인 때이고, 개정 후 시행령이 따로 그 적용에 관한 경과규정을 두고 있지 않으므로 피고인들이 제조한 제품은 폐기물부담금 부과대상이 되는 제품에 해당되지 않으며, 피고인들이 제출명령을 받은 출고실적서가 2004년분부터 2006년분까지의 출고분에 관한 것이라는 이유로 과거 그 당시 시행되던 개정 전 시행령에 따라 폐기물부담금 부과대상인지 여부를 결정할 것은 아니라고 판단하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 형벌법규 변경시 적용할 법령 선택에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)	자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률 제12조, 제36조, 제39조, 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19971호로 개정된 것) 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 송인욱 【원심판결】 대전고법 청주재판부 2009. 7. 2. 선고 2009노41 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 형사소송법 제232조에 의하면 고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있되 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없으며, 한편 고소취소는 범인의 처벌을 구하는 의사를 철회하는 수사기관 또는 법원에 대한 고소권자의 의사표시로서 형사소송법 제239조, 제237조에 의하여 서면 또는 구술로써 하면 족한 것이므로, 고소권자가 서면 또는 구술로써 수사기관 또는 법원에 고소를 취소하는 의사표시를 하였다고 보여지는 이상 그 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이고, 그 후 고소취소를 철회하는 의사표시를 다시 하였다고 하여도 그것은 효력이 없다 할 것이다 ( 대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도425 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소권자인 피해자 공소외 1은 2008. 10. 16., 비록 합의서에 피고인에 대한 고소를 취소한다거나, 또는 피고인에 대한 형사책임을 묻지 않는다는 표현을 명시적으로 기재하지는 않았지만, 피고인의 처벌을 구하는 의사를 철회한다는 의사로 합의서를 제1심법원에 제출하였다고 할 것이므로, 피고인에 대한 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이고, 따라서 그 후 피해자가 2008. 10. 30. 제1심법원에 증인으로 출석하여 위 합의를 취소하고 다시 피고인의 처벌을 원한다는 진술을 함으로써 고소취소를 철회하는 의사표시를 하였다고 하여도 그것은 아무런 효력이 없다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 고소취소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 피고인 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 공소외 2를 강간하고, 피해자 공소외 2와 공소외 1의 돈 등을 절취한 사실을 인정할 수 있다고 하여, 위 각 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 사실의 인정을 탓하는 것에 불과할 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 그 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 한편, 이 사건 피고인의 항소제기 후의 구금일수는 형사소송법 제482조에 의하여 법정통산되고, 이러한 경우 법원은 미결구금일수의 본형에의 산입을 주문에서 선고할 필요가 없는 것이므로, 이를 산입하지 않은 원심판결이 위법하다는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)	형사소송법 제232조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정종희 【원심판결】 서울고법 2009. 3. 11. 선고 2008노969 판결 【주 문】 원심판결 중 피해자 공소외 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 공소외 1에 대한 공소사실 부분 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항에서 규정한 13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다 ( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결 참조). 그리고 위 죄에 있어서 ‘추행’이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조). 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피고인은 자신이 기간제 교사로 근무하는 초등학교 연구실에서 건강검진을 받겠다며 찾아온 피해자 공소외 1 등에게 손목의 맥을 짚어 본 다음 책상 위에 눕게 하여 상의 속으로 손을 넣어 주로 가슴 부위를 누르거나 문지른 사실, 피해자 공소외 1은 제1심에서 “몸을 만지면서 건강검진 하는 것이 싫다고는 이야기하지 않았는데, 제가 그 느낌이 싫어서 간지러운 척하면서 안하였다. 가슴을 만질 때 싫은 내색도 보였고, 셋째 날에 싫다고 얘기도 하였다”고 증언한 사실, 피해자 공소외 1과 함께 건강검진을 받은 같은 또래의 공소외 2는 원심에서 “처음에는 기도를 드리고 맥박을 짚으면서 건강상태를 알아본다며 누우라고 하더니 갑자기 옷 속에 손을 넣어서 배를 짚어보면서 유방과 유두를 만졌다. 너무 황당해서 ‘왜 만지세요’라고 물으면서 몸을 움직였더니 ‘가만 있으라’고 했다. 손가락으로 만지지 않고 손바닥으로 약간 쥐는 듯한 모양으로 만졌고 손바닥이 유두에 닿았다”고 증언하였고, 마찬가지로 함께 건강검진을 받은 공소외 3은 원심에서 “3층 빈방에서 받을 때는, 어렸을 때 유두 부분을 짜면 안된다고 하면서 유두를 만졌고, 다른 장소에서는 유두를 만지지 않고 유두 옆 부분을 만졌다”고 증언한 사실, 피고인도 원심 법정에서 처음에는 유두를 만지지 않고 통통치는 방법으로 했고 두 번째에 만졌다고 진술한 사실, 피고인이 종전 수업시간에 몸이 아프다고 호소하는 학생들을 진맥하여 건강상태를 알려 주기도 하였으나 직접 상의 속으로 손을 넣어 건강 상태를 진단한 적은 없었던 사실, 위 공소외 2는 진맥으로 건강상태를 알 수 있다고 해서 호기심에서 피고인을 찾아갔으나 갑자기 상의 속으로 손을 넣어 가슴과 유두를 만지자 황당해 하며 적극적으로 싫다는 표현을 하였고 화장실을 가는 척하면서 도망을 가려고 하였으며, 위 공소외 3은 심지어 성폭력을 당했다는 느낌이 들었고 자기만 당하는 게 싫어서 다른 친구들을 데려갔다고 진술하기도 한 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고인의 행위는, 비록 피해자 공소외 1이 호기심에서 피고인을 먼저 찾아갔고 함께 간 학생들이 지켜보는 가운데서 한 행위여서 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 없었다고 하더라도, 객관적으로 피해자 공소외 1과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하고, 그로 인하여 정신적·육체적으로 미숙한 피해자 공소외 1의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 위 법률 조항에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 평가할 수 있다. 나아가 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의도 인정할 수 있다. 그렇다면 원심이 판시와 같은 사유를 들어 피고인의 행위가 추행에 이르렀다고 보기 어렵고 또한 당시 피고인에게 피해자 공소외 1을 추행한다는 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단한 것은 앞서 본 ‘추행’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 나머지 공소사실에 대한 부분 원심은, 피해자 공소외 4, 공소외 5에 대한 신체접촉 행위가 객관적으로 볼 때 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것으로 보기 어렵고, 당시 피고인에게 위 피해자들을 추행한다는 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유를 들어, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 가고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피해자 공소외 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)	[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항 / [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2009. 4. 30. 선고 2008노1475 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 상표의 유사 여부는 그 외관·호칭 및 관념을 객관적·전체적·이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 대비되는 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006후3557 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 말 혹은 사람 모양의 각 그림과 ‘대한익스프레스’ 혹은 ‘대한EXPRESS'의 문자가 결합된 피해자 회사의 이 사건 각 등록 서비스표와 그 중 문자 부분만을 이용한 피고인의 영업 상호는 각 문자 부분에 있어서는 유사한 면이 있다 할 것이지만, 위 문자 부분 중 ‘대한’은 대한민국을 뜻하는 단어로서, ‘익스프레스(EXPRESS)’는 급행이나 속달을 뜻하는 영어 혹은 한글 표기로서 각 그 식별력이 없거나 미약한 경우에 해당한다 할 것이니, 위 각 등록 서비스표 중 식별력이 있는 그림 부분이 들어 있지 아니한 피고인의 영업 상호는 전체적으로 관찰할 때 위 각 등록 서비스표와는 외관은 물론, 호칭·관념에 있어서도 서로 달라 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품 출처의 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다고 보기 어렵다. 같은 취지에서 위 양자의 유사성을 부정한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 서비스표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」제2조 제1호 (나)목에서 타인의 성명, 상호, 표장 기타 영업임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다 할 것인바( 대법원 1997. 2. 5.자 96마364 결정, 대법원 2001. 9. 14. 선고 99도691 판결 등 참조), 원심의 채택 증거 및 그 인정 사실에 의하면, 피해자 회사의 이 사건 각 등록 서비스표 사용기간, 매출액, 판매수량, 선전광고의 종류 및 기간, 빈도 등에 비추어 국내의 주지 서비스표임을 인정하기에 부족하다고 한 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 서비스표의 주지성에 관한 채증법칙 위반 및 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 상표법 제7조 제1항 제7호 / [2] 상표법 제7조 제1항 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 음장복 【환송판결】 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도93 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 관한 처벌규정인 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제48조가 “영상물등급위원회의 위원·직원과 소위원회의 위원·사후관리위원회의 위원, 문화관광부장관이 제47조의 규정에 의하여 위탁한 업무에 종사하는 협회 또는 단체의 임직원은 형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정하였으나 위 법이 폐지됨에 따라 2006. 4. 28. 제정되어 10. 28.부터 시행된 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제91조는 “영상물등급위원회의 위원과 그 사무국의 직원은 형법 제129조 내지 제132조에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정함으로써, 벌칙의 적용에 있어서 영상물등급위원회 임직원이 공무원으로 의제되는 형법 등의 조문이 뇌물 관련 범죄로 축소되었는바, 영상물등급위원회 임직원의 공정성과 신뢰성 확보는 신설한 제척·기피제도로 충분히 가능하고 모든 범죄에 대하여 공무원으로 의제하여 처벌대상으로 삼은 종전의 조치는 형사처벌의 범위가 너무 넓어 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 영상물등급위원회 임직원이 공무원으로 의제되는 형법 등의 조문을 뇌물 관련 범죄로 축소하였고, 그렇다면 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 하므로, 형사소송법 제326조 제4호에서 정한 범죄 후 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다고 하여, 이 사건 공소사실에 대하여 면소판결을 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성	구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제48조, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제91조, 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2009. 6. 26. 선고 2009노1249 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 먼저 직권으로 판단한다. 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하는 것이며, 비록 허위의 사실을 적시하였더라도 그 허위의 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조 소정의 명예훼손죄는 성립하지 않는다 ( 대법원 2007. 6. 15. 선고 2004도4573 판결 참조). 한편 누구든지 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발할 수 있는 것이므로 어떤 사람이 범죄를 고발하였다는 사실이 주위에 알려졌다고 하여 그 고발사실 자체만으로 고발인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있다고 볼 수는 없고, 다만 그 고발의 동기나 경위가 불순하다거나 온당하지 못하다는 등의 사정이 함께 알려진 경우에 고발인의 명예가 침해될 가능성이 있다고 할 것이다( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93도696 판결 참조). 원심은, 제1심이 채용한 증거들을 종합하면 피고인이 제1심 판시와 같이 공소외 1 및 공소외 2, 공소외 3에게 피해자에 관한 허위 사실을 적시한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또한 그 판시 사정들을 종합하면 피고인이 위와 같이 허위의 사실을 적시하여 피해자의 사회적 평가가 저하되었다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인의 법리오해 항소이유를 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 기록상 공소외 4가 선거법을 위반한 사실이 있는지 여부가 명확하지 않지만 누구든지 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발할 수 있는 것이므로 피고인이 제1심판결이 판시한 바와 같이 단지 피해자가 공소외 4를 선거법 위반으로 고발하였다는 말만 하고 그 고발의 동기나 경위에 관하여는 언급을 하지 아니하였다면 그와 같이 말한 것만으로는 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해하기에 충분한 구체적인 사실이 적시되었다고 볼 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고인이 피해자의 고발 동기나 경위에 관해서도 언급을 하였는지에 대하여 더 심리한 후 명예훼손죄의 성립 여부에 관하여 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 채 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 명예훼손죄의 사실 적시에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	[1] 형법 제307조 제1항 / [2] 형법 제307조 제1항 / [3] 형법 제307조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 하늘 담당변호사 맹주천외 2인 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 10. 선고 2008노1240 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 집회참석 여부에 관한 주장에 대하여 이 부분에 관하여 피고인들이 상고이유로 주장하는 사유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 특수공무집행방해치상죄에 관한 주장에 대하여 가. 원심은, 2006. 5. 4. 05:00경부터 17:20경까지 평택시 팽성읍 대추리에서 대추초등학교 분교(이하, 대추분교라 한다) 등 주한미군 공여지에 대한 행정대집행 및 압수수색영장의 집행에 대항하기 위하여 개최된 집회 및 시위에 피고인들이 참여한 사실을 인정하고, 그 시간 동안 다른 시위대의 폭력행위 등으로 인하여 123명의 경찰관들이 입은 상해에 대하여 피고인들에게 공모공동정범으로서의 죄책을 모두 인정하였다. 나. 그러나 원심판결 중 피고인들에 대하여 특수공무집행방해치상죄를 모두 유죄로 인정한 부분은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 「형법」제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다 ( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 1은 2006. 5. 4. 12:00경, 피고인 2는 같은 날 06:30경 등 당일 집회가 시작된 후에야 대추분교 내의 집회에 실제로 참가한 사실, 시위대 진압에 가담한 전투경찰로서 이 사건 피해자들의 일부인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등은 피고인들이 집회에 참석하기 전인 같은 날 06:20경 대추분교 밖에서 시위대와 대치하는 과정에서 상해를 입은 것으로 보이는 사실, 같은 날 16:00경 피고인들이 체포되기 전까지 시위대와의 충돌로 인하여 부상당한 경찰관 등은 약 29명에 불과하고 나머지 90여 명의 피해자는 피고인들이 체포된 후에야 부상을 입은 사실, 피고인들은 이 사건 집회의 단순가담자인 사실이 인정될 뿐이고, 피고인들이 이 사건 집회의 계획·공모에 가담하였다거나 이 사건 집회를 지배 내지 장악하는 등의 영향력을 미쳤다고 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없다. 위 인정사실에 의하면, 적어도 피고인 1의 경우에는 그가 이 사건 집회에 참석하기 전인 2006. 5. 4. 12:00경 이전 및 체포된 후인 같은 날 16:00 이후, 피고인 2의 경우에는 그가 이 사건 집회에 참석하기 전인 2006. 5. 4. 06:30경 이전 및 체포된 후인 같은 날 16:00 이후에 이루어진 시위 참가자들의 경찰관 등에 대한 특수공무집행방해치상 행위에 대하여는 피고인들에게 각 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려울 것이므로, 만약 이 부분 공소사실에 기재된 피해 경찰관들이 이러한 경우에 해당한다면 이에 대하여는 피고인들에게 공모공동정범의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 이 부분 공소사실에 기재된 피해 경찰관들이 피고인들이 각자 이 사건 집회에 참석한 후 체포되기 전의 시각에 부상을 입었는지에 관하여 피해 경찰관별로 구체적으로 심리하여 확정하지 아니하고서는 피고인들에 대한 이 사건 특수공무집행방해치상죄의 공모공동정범의 죄책을 인정하여서는 아니될 것인데, 원심은, 그러한 점을 심리·판단하지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고, 공모공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 특수공무집행방해치상죄 부분은 파기되어야 하는바, 이 부분과 피고인들에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반 부분은 「형법」제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 정해져야 할 것이므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조, 제144조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 6. 11. 선고 2009노987 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 않은 경우는 착오에 의한 재물의 교부나 재산상의 이익을 취득하는 행위가 있다고 할 수 없어 사기죄를 구성하지 않는다( 대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1153 판결 등 참조). 원심은, 부동산 경매절차에서 피고인들이 허위로 유치권을 신고한 사실을 기초로 하고, 법원을 피기망자 겸 처분행위자로 구성하여 소송사기 미수죄로 기소된 이 사건 공소사실에 대하여, 유치권자가 경매절차에서 유치권을 신고하는 경우 법원은 이를 매각물건명세서에 기재하고 그 내용을 매각기일공고에 적시하나, 이는 경매목적물에 대하여 유치권 신고가 있음을 입찰예정자들에게 고지하는 것에 불과할 뿐 처분행위로 볼 수는 없고, 또한 유치권자는 권리신고 후 이해관계인으로서 경매절차에서 이의신청권 등 몇 가지 권리를 얻게 되지만 이는 법률의 규정에 따른 것으로서 재물 또는 재산상 이득을 취득하는 것으로 볼 수도 없다는 점을 근거로 들어, 허위 공사대금채권을 근거로 유치권 신고를 하였더라도 이를 소송사기 실행의 착수가 있다고 볼 수는 없다는 이유로, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다. 위 관련 법리와 부동산 경매절차에서 유치권자의 지위 등을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 소송사기죄에서의 처분행위 및 재산상 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박인호 【원심판결】 서울고법 2007. 5. 25. 선고 2006노1249 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 허위공문서작성의 점에 대하여 허위공문서작성죄에 있어 직무에 관한 문서라 함은 공무원이 직무권한 내에서 작성하는 문서를 말하고, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 1995. 4. 14. 선고 94도 3401 판결, 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 등 참조). 원심은 판시 증거들에 의하여 인정되는 사정을 종합하여, 도립 ○○전문대학의 특성화사업단은 위 대학이 산업체 등과 협력하여 특성화사업을 수행함에 있어 산업협력단과 별개로 조직한 기구이고, 위 대학의 교수인 피고인이 특성화사업단장으로서 관여한 납품검사는 교육공무원인 피고인의 직무권한에 속하므로, 피고인이 위 납품검사와 관련하여 작성한 이 사건 납품검수조서 및 물품검수내역서는 공무원이 직무권한 내에서 작성한 문서로서 공문서에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 달리 허위공문서작성죄의 주체 및 직무권한 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 뇌물수수의 점에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조). 원심은 판시 증거들에 의하여 인정되는 사정을 종합하여, 피고인이 주식회사 메시(이하 ‘메시’라고 한다)로부터 받은 돈은 위 대학의 교수로서 교육공무원인 피고인이 이 사건 특성화사업단장으로서 용역계약체결의 요청, 납품검사 등의 직무를 수행하면서 메시로 하여금 ○○전문대학 산학협력단과 ‘산업체인력기술지도(IMT-Map, Industrial Manpower Technical Map) 양식 개발 용역계약’을 체결하고 그 용역대금을 조기에 지급받게 하여 준 데에 대한 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 달리 뇌물죄에 있어서의 직무관련성 내지 대가관계 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)	[1] 형법 제227조 / [2] 형법 제227조 / [3] 형법 제129조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2009. 5. 29. 선고 2009노830 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 야간에 노상에 주차된 차량은 통상 잠금장치가 되어 있을 가능성이 농후하므로 그 차량 안에 들어있는 물건 등을 훔치기 위해서는 그 잠금장치 등을 해제하고 들어가야 하는데 이러한 잠금장치를 해제하는 것이 용이하지 않다는 점을 감안하면, 이 사건 공소사실과 같이 야간에 소지하고 있던 손전등과 노상에서 주운 박스 포장용 노끈을 이용하여 노상에 주차된 차량의 문을 열고 그 안에 들어있는 현금 등을 절취할 것을 마음먹고 그 대상을 물색하기 위해 돌아다니다가 공소장 기재 승합차량을 발견하고 먼저 차량의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 순찰중인 경찰관에게 발각되어 멈춘 행위만으로는 위 차량 안의 재물에 대한 소유자의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였다. 그러나 피고인이 절도범행의 실행에 착수하지 아니하였다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 이 사건에서 피고인이 야간에 소지하고 있던 손전등과 박스 포장용 노끈을 이용하여 도로에 주차된 차량의 문을 열고 그 안에 들어있는 현금 등을 절취할 것을 마음먹고 이 사건 승합차량의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 경찰관에게 발각된 사실이 인정되는데, 이러한 행위는 승합차량 내의 재물을 절취할 목적으로 승합차량 내에 칩입하려는 행위에 착수한 것으로 볼 수 있고, 그로써 차량 내에 있는 재물에 대한 피해자의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위가 개시된 것으로 보아 절도죄의 실행에 착수한 것으로 봄이 상당하다. 원심판결에는 절도죄의 실행의 착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김섭 【원심판결】 의정부지법 2009. 7. 24. 선고 2009노1159 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 도로교통법 제150조 제2호, 제44조 제2항의 위헌 여부에 대하여 헌법 제12조 제2항은 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 아니할 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있고, 헌법이 진술거부권을 기본적 권리로 보장하는 것은 형사 피의자나 피고인의 인권을 형사소송의 목적인 실체적 진실발견이나 구체적 사회정의의 실현이라는 국가이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 가치를 보장하고, 나아가 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하려는 데 있고, 여기서 “진술”이라 함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제44조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음으로써 신체의 물리적, 사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 “진술”이라 할 수 없으며, 따라서 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취 여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우에는 같은 법 제150조 제2호에 따라 처벌한다고 하여도 이를 형사상 불리한 “진술”을 비인간적으로 강요하는 것에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 도로교통법의 위 조항들이 자기부죄금지의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제2항에 위반된다고 할 수 없다. 2. 그 밖의 주장에 대하여 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 이 사건 본형이 확정될 경우 피고인에 대한 별건 집행유예의 선고가 실효될 처지에 있으므로 선처하여 달라는 취지의 주장 역시 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	도로교통법 제44조 제2항, 제150조 제2호, 헌법 제12조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 정암 담당변호사 나종태외 4인 【원심판결】 서울동부지법 2008. 11. 27. 선고 2007노1217 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고, 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2001도2590 판결 등 참조). 2. 가. 원심은 제1심 및 원심 증인 공소외 1, 제1심 증인 공소외 2의 각 법정진술에 의하여, 피고인 1이 1996. 3. 12.경부터 1997. 2. 27.경까지 사이에 5,000만 원을 대여하였고, 고소인 공소외 2가 1997. 2. 29. 고소인들의 집에서 피고인 1의 요청에 따라 고소인 공소외 1 명의로 1996. 4. 15.을 발행일로 기재하여 발행한 액면금 2000만 원의 제1약속어음을 위 피고인에게 교부하였으며, 1999. 2.경 발행일을 1997. 4. 11.로 기재한 액면금 5,000만 원의 제2약속어음을 다시 교부하면서 제1약속어음을 회수하지 못하였다는 사실을 인정하고, 이를 전제로 피고인들이 공모하여, 피고인 1이 1996. 3. 11.경부터 1997. 2. 27.경까지 사이에 고소인들에게 합계 약 7,000만 원을 대여한 것이 아니라 1996. 3. 12.경부터 1997. 2. 27.경까지 사이에 약 5,000만 원을 대여하고 1999. 2.경 입증자료로 제2약속어음을 교부받고서도 그 전에 위 대여금 중 2,000만 원과 관련하여 교부받은 제1약속어음을 반환하지 않고 있음을 기화로 고소인들을 상대로 이 사건 대여금 소송을 제기하고, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 위 소송에서 원고측 증인으로 출석하여 “1996. 4. 13. 공소외 3으로부터 곗돈 및 차용금으로 금 2,000만 원을 교부받아 같은 달 15. 피고인 1에게 빌려주었다”고 허위 증언하는 방법으로 법원을 기망하여 승소판결을 받아 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 인정하였다. 나. 그러나 우선 1996. 3. 12.경부터 1997. 2. 27.경까지 사이에 5,000만 원을 대여하고도 그 중 일부인 2,000만 원에 대하여만 약속어음을 교부한다는 것은 경험칙상 이례적이다. 원심은 이에 대하여 2,000만 원은 소액으로 분할하여 차용한 것이기 때문에 따로 이를 합하여 제1약속어음을 작성한 것이라고 판단하였으나, 대여금의 증거로서 약속어음을 교부받으면서 소액에 대하여만 교부받고 그보다 큰 금액의 대여금에 대하여는 약속어음을 교부받지 않는다는 것 역시 경험칙상 극히 이례적이라고 할 것이다. 또한 여러 차례에 걸쳐 대여한 금원에 대한 증거로 그때까지의 대여금을 모두 합하여 하나의 약속어음을 교부하면서 그 중 일부에 대하여 대여금의 증거로 이미 교부된 약속어음이 있었다면, 이를 반환받고 새로운 약속어음을 교부하는 것이 보통일 것이고, 이와 달리 제1약속어음을 피고인 1로부터 회수하지 못하였다는 것도 경험칙상 이례적이다. 그리고 증인 공소외 3의 진술도 그 전체적인 취지가 뇌경색으로 인하여 그 전에 있었던 피고인 2와의 금전거래를 기억하지 못하고 단지 남아 있는 서류를 보고 추측할 뿐이라는 것이어서, 그것만으로 공소외 3이 피고인 2에게 1996. 4. 13.경 2,000만 원을 교부하지 않았다는 사실을 입증하기에는 부족하다. 다. 이러한 점을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 대여금 소송에서의 피고인 1의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하게 밝혀졌다고 볼 수 없음은 물론, 제1약속어음의 발행경위에 있어 피고인 1이 공소외 1과 공소외 2에게 2,000만 원을 대여하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 원심이 설시한 바와 같은 사정만으로는 공소사실을 유죄로 단정하기는 어려울 것으로 보인다. 그럼에도 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 소송사기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제347조 제1항, 형사소송법 제307조 제2항, 제308조 / [2] 형법 제347조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【환송판결】 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도6608 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공전자기록등불실기재죄에 있어서의 실행의 착수 시기는 공무원에 대하여 허위의 신고를 하는 때라고 보아야 할 것인바, 이 사건 피고인이 위장결혼의 당사자 및 중국 측 브로커와의 공모 하에 허위로 결혼사진을 찍고, 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 아직 공전자기록등불실기재죄에 있어서 실행에 착수한 것으로 보기 어렵다고 판단한 환송 후 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)	[1] 형법 제228조 제1항 / [2] 형법 제228조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 산경 담당변호사 김선양 【원심판결】 대전고법 2008. 9. 24. 선고 2008노373 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 한편, 제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조), 또한 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져보아야 하는 것이므로( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도5102 판결 등 참조), 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정함에 있어 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피해은행으로부터 161억 2,500만 원을 대출받으면서 향후 준공되는 아파트에 대하여 1순위 근저당권을 설정해주기로 약정하고도 그 임무에 위배하여 이후 삼성생명보험 주식회사로부터 85억 원을 대출받으면서 삼성생명보험 주식회사에 이 사건 아파트에 관한 1순위 근저당권을 설정해줌으로써 삼성생명보험 주식회사로부터의 대출금 85억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해은행에 대하여 삼성생명보험 주식회사에 대한 근저당권설정등기의 채권최고액인 108억 2,200만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 부동산에 관하여 제한물권인 1순위 담보권을 설정하여 줄 의무를 부담하는 자가 제3자에게 1순위 담보권을 설정하여 준 경우에는 피해자에게 설정하여 주기로 한 담보권의 담보가치 중 당해 부동산에 관하여 제3자에게 1순위 담보권을 설정하여 줌으로써 침해하게 되는 담보가치 상당을 손해 또는 이득으로 보아야 하며, 부동산의 전체 담보가치에서 제3자에게 1순위 담보권을 설정하여 준 이후에도 잔존 담보가치가 있다면 그 부분은 손해 또는 이득액을 산정함에 있어서 공제하여야 하므로, 이러한 경우 배임행위로 인한 손해 또는 이득액은 피해자에게 설정하여 주기로 한 담보권의 담보가치(채권최고액) 중 전체 부동산의 담보가치(시가)에서 제3자에게 설정하여 준 담보권의 담보가치(채권최고액) 상당을 뺀 금액을 공제하는 방법으로 산정해야 하고, 따라서 이 사건의 손해 내지 이득액은 ‘피해은행에 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 - (이 사건 아파트의 시가 - 삼성생명보험 주식회사에 설정하여 준 근저당권의 채권최고액)’의 산식에 의하여 계산할 수 있는데, 검사가 제출한 증거를 모두 종합하여 보더라도 피고인의 배임행위로 인하여 피해은행이 입은 손해 또는 피고인이 얻은 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 적용되는 50억 원 또는 5억 원 이상이라고 인정하기에 부족하며, 다만 피고인이 이 사건 아파트에 관하여 피해은행과의 당초 약정과 달리 삼성생명보험 주식회사에게 1순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 피해은행으로 하여금 구체적으로 확정할 수 없는 손해 등을 입게 하였으므로 피고인의 행위는 형법상의 배임죄에는 해당하나 그 공소시효가 이미 완성되었다는 이유로 피고인에게 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위와 같은 법리에 비추어 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)	형법 제355조 제2항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 화우외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 28. 선고 2006노2571 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고이유를 본다. 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 주식회사, 피고인 5의 건설산업기본법위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 (1) 헌법 제12조 및 제13조에서 보장하고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하고, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미하며( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 참조), 처벌법규의 입법목적, 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로써 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위 또는 행위자 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있는 경우에는 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 등 참조). 건설산업기본법(이하 ‘법’이라고 한다) 제38조의2는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니된다”라고 규정하고, 법 제95조의2는 “ 제38조의2의 규정에 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있는 바, 이는 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인이 건설공사의 수주 및 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 금품을 수수하는 것을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사 처벌함으로써 공사 수주 및 시공에서의 부조리를 근절하여 부실시공 등의 문제가 발생하는 것을 방지하고 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 데 그 입법목적이 있다. 이러한 입법목적에 더하여 법 제38조의2의 문언, 규정체계 등을 종합하여 보면 법 제38조의2의 ‘이해관계인’이라 함은 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자를 의미한다고 할 것이고 ( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 참조), 이러한 의미를 가진 ‘이해관계인’ 규정이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. (2) 원심은 피고인 4 주식회사의 상무인 피고인 1이 차장인 피고인 2와 함께 피고인 5와 공모하여 돈암 제6구역 주택재개발사업 시공사 선정과 관련하여 돈암 제6구역 추진위원들 및 주민들에게 합계 금 3억 원을 교부하고, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 재개발브로커인 공소외 1, 정비사업체인 공소외 3 주식회사 대표 공소외 2에게 합계 금 16억 5천만 원을 교부한 행위가 각 법 제38조의2에 위반한 것이라고 인정하고, 법 제98조 제2항에 의하여 피고인 1, 피고인 2의 사용인인 피고인 4 주식회사에 대하여도 건설산업기본법 위반죄를 인정하였다. 그런데 법 제38조의2는 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인 사이에 공사 수주 및 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 수수(授受)하는 것을 금지하는 것일 뿐 법 제38조의2에 규정되지 아니한 자에게 금품을 공여하는 행위까지 금지하는 것이라고 할 수는 없고( 위 대법원 2008도2590 판결 참조), 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 금품을 제공한 돈암 제6구역 추진위원들 및 주민과 공소외 1, 공소외 2는 위 법 소정의 ‘이해관계인’에 해당한다고 할 수 없다. 그러므로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5와 피고인 1, 피고인 2의 사용인인 피고인 4 주식회사에 대하여 건설산업기본법 위반죄를 인정한 원심판결에는 법 제38조의2에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인 5의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점에 관한 상고이유에 대하여 (1) 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”고 규정한 취지는, 법원의 심리 및 판단의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이고, 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적, 물건 등을 적시하여 일응 특정하게 하면 족한 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86도2260 판결, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 등 참조). 피고인 5에 대한 이 부분 공소사실의 경우 개개의 횡령일시와 횡령금액, 횡령방법이 다른 범행과 혼동될 우려가 없을 정도로 모두 특정되어 있으므로 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 없다. (2) 원심이 인정한 횡령금액 중 일부는 피고인 5가 회사를 위하여 지출한 것도 포함되어 있다는 이 부분 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 다. 피고인 3의 업무방해의 점에 관한 상고이유에 대하여 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하는 것이고( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조), 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것이 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결 등 참조). 원심은, 그 판시 증거를 종합하여, 피고인 3이 종전부터 알고 지내던 공소외 2가 운영하던 정비사업전문관리업자인 공소외 3 주식회사를 돈암 제6구역 주택재개발사업의 정비사업체로 선정되게 할 목적으로 정비사업체선정을 위한 돈암 제6구역 추진위원회 회의에서 추진위원들에게 선정대상업체인 공소외 3 주식회사와 경쟁업체인 공소외 4 주식회사를 비교 설명하면서 공소외 4 주식회사의 사업실적을 실제보다 축소하여 허위로 고지하였던 사실을 인정하고, 피고인 3의 이러한 허위 고지행위는 돈암 제6구역 추진위원들로 하여금 공소외 4 주식회사의 사업실적에 관하여 오인케 하는 것으로서 위계에 해당하고, 이로 인하여 정비사업체 선정업무의 적정성 내지 공정성을 해할 위험이 이미 발생하였다는 이유로 피고인 3에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 업무방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 직권으로 피고인 3의 도시 및 주거환경정비법위반의 점에 관하여 본다. 원심은, 피고인 3이 정비사업전문관리업 등록을 아니하고 돈암 제6구역 주택재개발사업 추진위원회로부터 보수를 받고 재개발사업 추진과 관련하여 조합설립 인가 신청에 필요한 동의서 징구 및 시공사 선정 등에 관한 업무를 자문하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호, 제69조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하였다. 그런데 구 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호는 원심판결 선고 후인 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되어, 정비사업전문관리업 등록을 하지 아니한 자가 정비사업의 시행을 위하여 필요한 위 법 제69조 제1항 각 호의 사항과 관련하여 추진위원회 또는 사업시행자의 자문에 응하는 행위에 대한 기존의 벌칙조항이 삭제되었는바, 위 법 개정 당시 부칙 등에 그 시행 전의 정비사업전문관리업 무등록자의 자문행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 점 등에 비추어 보면, 비록 정비사업전문관리업으로 등록하지 아니한 자라고 할지라도 정비사업의 시행을 위하여 필요한 법 제69조 제1항 각 호의 사항에 관한 추진위원회 또는 사업시행자의 자문에 응하는 행위를 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 도시 및 주거환경정비법을 개정한 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호, 제69조 제1항을 적용한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 4 주식회사에 대한 부분, 피고인 1, 피고인 2의 유죄 부분, 피고인 5의 건설산업기본법위반 부분과 피고인 3의 도시 및 주거환경정비법위반 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 피고인 5, 피고인 3의 위 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 나머지 유죄 부분에 대하여 각 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)	[1] 건설산업기본법 제38조의2, 제95조의2 / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항, 제85조 제9호, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 4. 22. 법률 제9632호로 개정되기 전의 것) 제85조 제9호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2009. 5. 12. 선고 2009노1137 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 지입제 형식의 운송사업에 있어, 그 지입차주가 세무관서에 독립된 사업자등록을 하고, 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 운송계약을 체결하였다고 하더라도 지입차주는 객관적으로나 외형상으로나 그 차량의 소유자인 지입회사와의 위탁계약에 의하여 그 위임을 받아 운행·관리를 대행하는 지위에 있는 자로서, 구 도로법 제86조(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서 정한 “대리인·사용인 기타의 종업원”에 해당하고 ( 대법원 2003. 9. 2. 선고 2003도3073 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3858 판결 등 참조), 한편 그 사업장의 근로자와의 관계에 있어서도 지입차량의 소유자이자 대외적인 경영주체에 해당하는 지입회사가 직접 근로관계에 대한 책임을 지는 사용자라고 보아야 하므로( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2475 판결, 대법원 1992. 4. 28. 선고 90도2415 판결 등 참조), 비록 지입회사가 지입차량의 운전자를 직접 고용하여 지휘·감독을 한 바 없다 하더라도 객관적으로 지입차량의 운전자를 지휘·감독할 관계에 있는 사용자로서 그 지휘·감독의 소홀에 따른 책임을 진다 할 것이다( 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다34255 판결 등 참조). 원심은, 제1심의 채택 증거들로부터 인정되는 그 판시 사실들에 의하면, 피고인은 이 사건 차량을 그 소유명의자인 공소외 주식회사에 지입한 지입차주로서 위 공소외 주식회사의 “대리인·사용인 기타의 종업원”의 지위에 있을 뿐이고, 지입차주가 타인을 운전자로 고용하는 것도 그 권한에 의한 것으로 지입회사의 책임으로 볼 수 있는 이상, 피고인이 이 사건 차량의 운행을 위해 채용한 원심 공동피고인 1의 과적운행에 의한 이 사건 도로법 위반행위에 대한 구 도로법 상 사용자로서의 형사책임은 위 지입회사에게 귀속될 뿐, 지입차주인 피고인을 그와 별도의 사용자로서 처벌할 수는 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 도로법 제86조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제86조(현행 제100조 제2항 참조) / [2] 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제86조(현행 제100조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【검 사】 서창원 【변 호 인】 변호사 이태현 【주 문】 피고인은 무죄 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 가. 음주측정거부의 점 피고인은 2009. 2. 21. 06:40경 대구 (상세 주소 및 식당 상호 생략)에서 피고인의 동거인 공소외 1과 함께 술을 마신 후, 위 공소외 1에게 (차량번호 생략) 소나타 개인택시를 운전하게 하여 위 공소외 1이 위 개인택시를 운전하던 중 접촉사고를 일으키자, 피고인은 위 사고현장에 세워져 있던 위 개인택시를 대구 북구 구암동 682-1 앞 노상까지 약 1.5㎞ 가량 운전하였다. 위 사고현장에 출동한 경찰관들이 위 개인택시를 피고인이 운전하여 간 것을 확인하고, 피고인을 대구북부경찰서 교통사고조사계 사무실에 출석하게 하였는데, 대구북부경찰서 교통사고조사계 소속 경장 공소외 1은 출석한 피고인의 안면이 붉고, 술냄새가 심하게 나며, 비틀거리는 등 음주 상태에서 위 개인 택시를 운전하였다고 볼만한 상당한 이유가 있어 2009. 2. 21. 10:23경부터 10:56경까지 약 30여분 동안 피고인에게 음주측정을 요구하였다. 그럼에도 피고인은 이를 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 나. 공무집행방해 및 상해의 점 피고인은 2009. 2. 21. 10:28경 대구북부경찰서 교통사고조사계 사무실에서 음주측정을 요구하던 위 경찰관인 피해자 공소외 1에게 ‘밤길 조심해 너 죽여버린다. 니 가족들도 다 죽여버릴테니까’라고 욕설을 하고, 위 공소외 1의 멱살을 잡고 밀고 당겨 폭행하였다. 피고인은 이와 같은 방법으로 피해자의 음주운전단속에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌상 등을 가하였다. 2. 인정되는 사실관계 이 사건에서 적법하게 채택, 조사한 각 증거들에 의하면, ①대구북부경찰서 교통조사계 소속 경찰관인 공소외 1, 공소외 2는 대구북부경찰서에서 공소외 1의 교통사고관련 조사를 하던 중 피고인이 ‘술에 취한 상태에서’ (차량번호 생략) 개인택시를 운전하여 사고현장을 떠난 것으로 의심하고, 피고인에 대한 음주운전조사를 하기로 마음먹은 사실, ②이에 공소외 1은 동천지구대 소속 경찰관에게 피고인의 주거지에 가서 피고인의 소재를 파악하여 본 후, 소재가 파악되면 자신에게 연락하여 줄 것을 요청한 사실, ③그 후 동천지구대 소속 경찰관인 공소외 3, 공소외 4는 2009. 2. 21. 09:00경 피고인의 주거지에 찾아갔고, 피고인이 주거지에 있음을 확인한 후 공소외 1에게 연락을 하였는데, 공소외 1은 공소외 3에게 ‘피고인을 데리고 올 수 있으면 데리고 오고, 아니면 그냥 그대로 두어라’라고 이야기하면서, 피고인을 경찰서에 데리고 와야 하는 이유 등에 관하여는 아무런 설명을 해 주지 않은 사실, ④ 공소외 3, 공소외 4는 피고인에게 아무런 이유 설명 없이 경찰서에 동행할 것을 요구하였고, 이에 대하여 피고인은 30분 가량이나 명백히 거부의사를 표현하면서 오히려 위 경찰관들에게 욕설까지도 한 사실, 그러자 공소외 3은 30분이 경과한 시점에 마지막으로 “당신의 차가 지금 부서진 채로 집 앞에 주차되어 있고, 그 부분에 대해 경찰서에서 진술을 요청하는데, 경찰서에 가서 진술을 해야 되지 않겠느냐, 혹시 당신의 차 열쇠를 다른 사람이 훔쳐서 그 차를 타고 가다가 사고가 났을 수도 있으니까, 그렇다면 그 부분에 대해서도 경찰서에 가서 확인을 해야 되지 않겠느냐”라며 피고인을 설득하였고, 이에 피고인은 기존의 태도를 바꾸어 “그럼 가야지”라고 이야기하며, 순순히 위 경찰관들을 따라 경찰서에 가게 된 사실, ⑤위와 같이 공소외 3, 공소외 4로서는 피고인이 피의자 신분인지, 피해자 또는 목격자 신분인지조차도 모르는 상황이었고, 그렇기 때문에 위와 같은 내용으로 피고인을 설득할 수밖에 없었으며, 그 설득 과정에서 피고인에게 음주운전과 관련한 조사를 할 것이라는 점에 관하여는 전혀 이야기한 바가 없을 뿐만 아니라, 피고인에게 동행을 거부할 수 있다거나, 피고인이 언제든지 자유로이 동행 과정에서 이탈 또는 동행 장소로부터 퇴거할 수 있다는 점을 고지한 바는 없는 사실, ⑥그러나 위 경찰관들이 피고인을 대구북부경찰서에 데리고 가자마자 공소외 1 경찰관은 거의 곧바로 피고인에게 음주측정을 요구한 사실, ⑦이에 대하여 피고인은 음주측정에 저항하면서, 공소외 1 경찰관을 상대로 멱살을 잡고 옷을 잡아당기기도 하였고, 위 과정에서 피해자 공소외 1은 약 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌, 다발성좌상 등의 상해를 입은 사실 등이 인정된다. 3. 도로교통법위반(음주측정거부)죄의 인정 여부 가. 도로교통법 제44조 제2항은 “경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”고 규정하고, 위 법 제150조 제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 여기서 교통의 안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로, 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 등 참조). 나. 또한 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포·구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행 과정에서 이탈 또는 동행 장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이다( 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 등 참조). 다. 이 사건에서 보건대, 경찰관인 공소외 3, 공소외 4는 피고인에게 경찰서 동행의 목적에 관하여 올바른 설명을 해 주지 않은 것은 물론, 2명의 경찰관이 피고인을 약 30분 이상 설득한 후에야 비로소 그 동행이 이루어졌고, 동행을 거부할 수 있다는 점에 관한 고지는 없었던 점, 만일 피고인에게 동행 목적이 음주측정을 위한 것임을 고지하였다면, 피고인으로서는 그에 응하지 않았을 것이 명백해 보이는 점, 또한 피고인의 동행과정에서 피고인에게 동행목적에 따른 조사가 이루어지지 않거나 할 경우에는 그냥 돌아가도 좋다고 이야기한 바도 전혀 없는 사실, 피고인을 동행하여 간 곳은 범행 현장과는 아무런 상관이 없는 피고인의 집이었을 뿐만 아니라, 공소외 1이 사고를 낸 시점은 2009. 2. 21. 06:00경이고, 피고인을 경찰서에 데리고 간 시간은 같은 날 약 10:00경으로서 상당한 시간적 간격이 있는 점 등에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 피고인을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 피고인이 결국에는 자발적으로 동행에 응하였다고 하더라도, 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것은 위에서 본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 위와 같이 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구 또한 위법한 것이라도 보아야 할 것이고, 그러한 위법한 음주측정요구에 대하여 피고인이 응하지 아니하였다고 하여 피고인을 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 4. 공무집행방해죄 및 상해죄의 인정 여부 가. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 등 참조). 그렇다면 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 피고인에 대하여 음주측정을 요구한 것은 위법한 공무집행이라 할 것이고, 피고인이 이러한 위법한 음주측정을 거부하기 위하여 경찰관을 폭행하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이므로, 피고인에 대한 이 사건 공무집행방해죄는 성립하지 아니한다. 나. 또한, 피해자가 입은 이 사건 상해는 피고인이 강제로 위법한 음주측정을 요구하는 경찰관을 상대로 위 상황에서 벗어날 목적으로 저항하는 과정에서 피해 경찰관을 밀치거나 당기거나 함으로써 발생한 것이고, 그 상해의 정도는 앞서 본 바와 같이 비교적 경미한 것인바, 피고인이 불법체포 및 그에 따른 위법한 음주측정요구 등 자신의 신체 등에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위하여 한 위와 같은 행위는, 그 행위에 이른 경위, 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 보면 정당방위 또는 정당행위에 해당하여, 위법성이 결여된 행위로 보여진다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상오	[1] 도로교통법 제44조 제2항, 제150조 제2호, 형사소송법 제199조 제1항 / [2] 형사소송법 제199조 제1항, 제200조 제1항, 경찰관직무집행법 제3조 제2항 / [3] 도로교통법 제44조 제2항, 제150조 제2호, 형사소송법 제199조 제1항 / [4] 형법 제136조 제1항 / [5] 형법 제20조, 제21조 제1항, 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 안종오 【변 호 인】 공익법무관 이익현 【주 문】 피고인을 벌금 250만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 2008. 8. 6. 15:20경 안양시 (상세 주소 생략) 앞에서, 그곳을 지나가는 미성년자인 피해자(여, 9세)를 발견하고 피해자에게 “이리와라”라고 불러서 피해자를 껴안고 피해자의 볼에 뽀뽀한 후 엉덩이를 툭툭 쳐 강제추행 한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 일부 1. 증인 피해자, 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술 1. 피해자, 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 1의 진술서 1. 고소장 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제8조의2 제3항, 형법 제298조(벌금형 선택) 1. 심신미약 감경 형법 제10조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제6호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【쟁점에 대한 판단】 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자의 볼에 뽀뽀하고, 피해자의 엉덩이를 손으로 친 것은 사실이나 이는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키게 하는 행위로 보기 어려울 뿐만 아니라 피고인에게 추행에 대한 인식이나 의욕도 없었으므로 추행에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 할 것이고( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 여기서 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다( 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 껴안자 무섭고 겁이 나서 놓아달라고 하였는데 놓아주지 않고 조금 후에 놓았주었다’고 진술하고 있는 점에 비추어 피해자가 명백히 거절의사를 표시하였다고 보이는데도 불구하고 피고인이 피해자의 의사에 상관없이 피해자를 껴안고, 피해자의 볼에 뽀뽀를 한 점, ② 이 사건 범행 당시 피해자는 만 9세에 불과하기는 하였으나 초등학교 3학년 여학생으로서 학교에서 성교육 등을 통하여 어느 정도 성에 대한 인식이 정립되어가는 단계에 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 피해자와 한 동네에 거주하기는 하였으나, 이 사건 범행 이전에 피해자나 그 부모와 알고 지내는 사이는 아니었던 점, ④ 피고인은 술에 취한 상태에서 지나가던 피해자를 불러 피해자의 의사에 반하여 피해자를 껴안고, 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 툭툭 치는 행위를 하였고, 이에 피해자가 놓아 주라고 하였음에도 바로 놓아주지 않고 조금 있다가 놓아 주어 그제야 피해자가 집으로 간 점, ⑤ 이 사건 범행 당시 피해자 옆에 있던 친구 공소외 1은 피고인의 위와 같은 행위가 학교에서 배운 성추행에 해당한다고 생각하여 집에 간 직후에 피해자의 어머니에게 피해자가 성추행을 당하였다는 취지로 이야기하였고, 그로 인하여 피해자의 부모가 피고인을 고소하게 된 점, ⑥ 최근에 아동에 대한 성범죄가 날로 증가하여 아동을 성적 침해로부터 보호하는 것이 중요한 사회적 과제로 대두되는 추세에 비추어 아동에 대한 신체적 접촉의 허용한계에 대하여도 과거에 비하여 엄격한 기준설정이 필요하다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 술에 취한 상태에서 피해자를 껴안고 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 토닥인 행위는 강제추행행위라고 평가할 수 있다. 【양형의 이유】 이 사건 범행은 그 법정형이 3년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금형으로 규정되어 있는 점, 피고인이 피해자측과 합의하여 피해자측이 피고인의 처벌을 원치 않고 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 볼에 1회 뽀뽀하고 엉덩이를 가볍게 친 것에 불과하여 피해 정도가 비교적 가벼운 것으로 보이는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대한 형은 벌금 250만 원으로 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인이 범죄사실 기재 일시, 장소에서 강제로 피해자의 ‘입술’에 뽀뽀하여 강제추행하였다는 부분에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 피해자 및 공소외 1의 경찰에서의 각 진술, 피해자의 부 공소외 2 작성의 고소장의 기재가 있으나, 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 토닥였다’고 진술하고 있고, 공소외 1은 ‘경찰에서 진술서를 작성할 때 볼에 뽀뽀한 것을 입술에 뽀뽀했다고 잘못 기재했고, 피고인이 피해자의 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 툭툭 친 것이 맞다’고 진술하고 있으며, 피해자의 부 공소외 2 또한 ‘피해자로부터 “볼에 뽀뽀하고 엉덩이를 토닥거린 것 외에는 없다”는 말을 들었다’고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피해자 및 공소외 1의 경찰에서의 각 진술, 피해자의 부 공소외 2 작성의 고소장의 기재는 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인이 피해자의 입술에 뽀뽀를 한 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 기초적 사실관계가 동일한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다(피고인도 피해자의 볼에 뽀뽀하고 피해자의 엉덩이를 손으로 툭툭 친 사실은 인정한다고 진술하고 있을 뿐 아니라 이 사건의 심리 경과에 비추어 이러한 범죄사실의 인정이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주지 않는다고 보이므로, 공소장의 변경 없이 판시 범죄사실을 유죄로 인정하기로 한다). 판사 최재혁(재판장) 이은정 김진만	형법 제298조, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제3항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 신명호 【변 호 인】 변호사 강윤구 【원심판결】 대구지법 2009. 5. 20. 선고 2008고합664 판결 【주 문】 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(항소이유서 제출기간 도과 후에 변호인이 제출한 항소이유보충서는 적법한 기간 내에 제출한 항소이유서를 보충하는 범위 내에서 판단한다) 가. 피고인 (1) 사실오인 피고인은 피해자에게 4,500만 원을 대여하였는데, 피해자로부터 위 대여금과 이자를 받아야 하는 피고인으로서는 피해자를 죽일 아무런 이유가 없고, 피해자와 별다른 원한관계도 없는 여성인 피고인이 혼자 힘으로 원심이 인정하고 있는 바와 같은 범행방법으로 범행을 저지를 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 범행은 다른 범인이 원한이나 치정 관계에서 저질렀을 가능성이 매우 높은데도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인한 위법이 있다. (2) 양형부당 원심의 형(징역 14년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 가. 원심 판단의 요지 원심은 피고인이 이 사건 공소사실을 강력히 부인하고 있고, 피고인이 피해자를 살해하였다는 점에 대한 직접증거는 없으나, 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 정황사실들, 즉 ① 피고인이 처음으로 참고인 조사를 받은 2007. 3. 9.에는 이 사건 발생 당일에 피해자의 집에 가지 않았다고 진술하였다가, 피고인의 집 욕실에서 혈흔이 검출되자 피해자의 집에 갔었다고 진술을 번복한 점, ② 피고인과 피해자는 사건 당일 13:35경과 17:23경 통화를 한 후 18:16경 마지막으로 통화하였고, 피해자가 주위 사람들에게 이야기한 내용을 종합하면, 피고인은 이 사건 당일 19:00경에 피해자와 만나기로 약속을 한 후 약속시간인 19:00경을 전후하여 피해자의 집을 방문하였을 것으로 판단되는 점, ③ 피고인은 피해자가 사망한 것을 알면서도 수사기관에 신고하지 아니하였고, 사건 발생 다음날 피해자의 휴대전화에 전화를 걸고 문자메시지를 보내는 등 피해자가 사망하였다는 것 자체를 알지 못하고 있는 것처럼 적극적으로 증거를 조작하였는데, 이러한 행동은 피고인이 이 사건 범행과 직접적 관련이 없는 한 설명하기 힘든 점, ④ 피고인의 양 손등에 난 상처에 관하여 피고인은 수사과정에서 상처 입은 경위에 관한 진술을 번복하였을 뿐만 아니라 객관적으로 납득할 만한 충분한 설명을 하지 못하고 있으며, 경북대학교 의과대학 법의학교실 부교수 이상한은 피고인의 양 손등의 상처에 대하여 고무로 피복이 된 헤어드라이기 전선을 손으로 잡고 힘을 주고 당길 때 마찰에 의해 생긴 상처로 보는 것이 합리적이라는 의견을 제시하는 점, ⑤ 피고인이 공소외 1에게 자신의 차량을 가져다 쓰라고 말하였고, 피고인이 사건 당일 피해자의 집에 입고 간 옷을 숨기고 있는 것으로 보이며, 등산화, 피 묻은 자동차 핸들커버, 목장갑을 화목 난로에 넣어 태우는 등 범행에 사용한 도구 등을 적극적으로 은폐하려 한 점, ⑥ 범행 이후에 주위 사람들에게 자신이 범인이라고 말한 점, ⑦ 피해자를 결박한 방법이 극히 조잡한 것은 초심자 특히 힘이 약한 여성이 피해자를 결박하였을 가능성이 높아 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자를 살해하였다고 인정하기에 합리적 의심의 여지가 없다고 판단하여 피고인에게 유죄를 선고하였고, 피고인의 범행 동기에 대하여는 피고인이 이 사건 발생 당일 채권·채무관계로 피해자와 다투던 중 피해자의 모욕적인 말과 태도에 순간적으로 격분하여 우발적으로 이 사건 살인의 범행을 저질렀을 개연성이 가장 크다고 판단하였다. 나. 당심의 판단 (1) 판단의 전제 (가) 형사재판에서 유죄 인정의 심증이 반드시 직접증거에 의해 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 않는 한 간접증거에 의해 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 갖지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련 아래 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단된다면 그것들에 의해서도 범죄사실을 인정할 수 있음은 원심이 설시한 바와 같고, 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 범죄사실을 입증하는 경우에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다. (나) 위 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 피고인 및 변호인은 원심에서 항소이유와 대체로 동일한 취지의 주장을 하여 원심은 ‘유죄이유 중 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’란에서 위 주장에 대한 판단을 자세하게 설시하여 그 주장을 배척하면서 여러 정황사실들을 종합하여 피고인이 이 사건 발생 당일 채권·채무관계로 피해자와 다투던 중 피해자의 모욕적인 말과 태도에 순간적으로 격분하여 우발적으로 이 사건 범행을 저질렀을 개연성이 크다고 판단하였는데, 원심에서 인정한 여러 정황사실들을 증거들과 대조하여 살펴보면, 모두 정당한 사실인정으로 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 사실을 오인한 잘못이 없다. 다만 피고인의 양손에 난 상처와 범행 동기와 관련하여서는 당심에서 아래에서 그에 대한 판단을 추가하기로 한다. (2) 피고인 양손의 상처 (가) 변호인의 주장 피고인의 변호인은 피고인이 헤어드라이기 전선으로 피해자의 목을 졸랐다면 양손의 손등과 손가락에 난 상처가 동일하거나 매우 유사해야 하고, 전선과 직접적으로 접촉하여 강한 마찰을 받는 피고인의 양손 손바닥이나 엄지와 검지 사이의 부위에도 상처가 있어야 할 것인데도 그러한 상처가 없으므로, 피고인의 양손의 상처는 헤어드라이기 전선으로 피해자의 목을 조르면서 생긴 상처가 아니라는 취지로 주장한다. (나) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 피고인 양 손등의 상처는 피해자의 목을 조르면서 생긴 상처가 아니라고 주장하였고, 이에 대하여 원심은 판결문 제8, 9쪽에서 피고인의 오른쪽 손등에 폭 0.4㎝ 내지 0.5㎝, 길이 3.3㎝의 띠 모양의 찰과상, 제2번 손가락 둘째마디 관절에 0.2 × 0.1㎝의 표피박탈, 제1번 손가락 둘째마디에 사선으로 폭 0.3㎝, 길이 0.9㎝의 띠모양의 찰과상이 있고 손바닥에는 특별한 손상이 없으며, 왼쪽 손의 제5번 손가락 셋째 마디 한가운데에 0.3 × 0.25㎝ 크기의 가피(딱지)가 있고, 주위는 창백하며 그와 연결되어 손날쪽으로 비스듬히 폭은 최대 0.8㎝, 길이는 1.3㎝의 띠 모양의 찰과상이 남아 있고 손바닥에는 특별한 손상이 없음이 확인된 점, 피고인이 수사과정에서 위 상처 입은 경위에 대한 진술을 번복한 점과 피고인의 손에 난 상처 부위를 검사한 경북대학교 의과대학 법의학교실 부교수 이상한의 의견 등을 종합하여 피고인의 양 손등의 상처를 고무로 피복이 된 헤어드라이기 전선을 손으로 잡고 힘을 주고 당길 때 마찰에 의해 생긴 상처로 판단하였다. (다) 당심의 사실조회 결과 당심은 변호인의 신청에 의하여 경북대학교 의과대학 법의학교실 부교수 이상한에게 피고인 양 손등의 상처 등에 대하여 사실조회를 실시하였고, 이상한은, “피고인 오른쪽 손등에 나타난 띠 모양의 마찰흔은 전선 굵기에 부합되며, 엄지손가락의 둘째 마디에 생긴 상처는 일련의 연속선상에서 생긴 상처로 볼 수 있다. 손등에 줄을 감고 당기면 엄지손가락 부위는 손등과 함께 마찰될 수 있는 부분이다. 왼손 상처에 대하여는 오른손잡이라면 대개 오른손에 더 힘을 주고 당길 것이다. 왼손에 상처가 생기지 않을 수 있다. 왼손 손가락으로 감고 있었고 당길 때 왼손이 조금만 위로 들리게 되더라도 줄이 들리면서 당겨지면 5번 손가락과 마찰될 수 있을 것이고 이 때 다른 손가락에 비해 더 큰 마찰이 생기게 될 것이다. 그래서 다른 손가락에는 상처가 미미하고, 피고인처럼 4번 손가락의 너클 부분 양간 위쪽, 셋째 마디 아래 web과 같은 형태의 마찰흔이 생길 수 있는 것이다. 피고인이 주장하는 대로의 내용에 의해서는 피고인 오른쪽 손등의 상처는 설명이 되지 않는다. 경찰에 제시하는 헤어드라이기의 전선 폭과 부합되며 그로 인한 손상으로 판단하기에 합리적인 의심이 없는 의학적 확신(medical certainty with no reasonable doubt)을 제시할 수 있다고 생각한다”라고 회보하였다. (라) 당심의 판단 이 사건과 같이 피고인이 범행 일체를 강력히 부인하고, 검사는 피고인의 양손에 나타난 상처가 피고인의 양손으로 헤어드라이기 전선을 잡고 피해자의 목을 조르는 과정에서 생긴 것이라고 주장하는 경우, 검사의 주장과 같이 피고인의 양손에 나타난 상처를 토대로 피고인이 양손으로 헤어드라이기 전선을 잡고 피해자의 목을 조른 사실을 인정하려면, 양손에 나타난 상처의 부위와 정도, 헤어드라이기 전선의 굵기, 피해자 목에 생긴 상처, 다른 원인에 의하여도 양손에 같은 상처가 있을 수 있는지 등 여러 간접증거에 의하여 논리적으로 경험칙에 입각하여 이를 추단할 수밖에 없다 할 것이다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 변호인이 피고인의 양손의 손등과 손가락에 동일하게 상처가 생겨야 한다고 주장하는 것은 아래 그림1과 같이 오른손과 왼손의 엄지손가락을 서로 마주 보도록 즉 양손의 손등이 자신의 몸을 향하도록 전선을 잡고 힘을 주는 것을 전제로 하는 것으로 여겨진다(증거기록 689쪽 참조, 수사기관에서의 조사 및 의사 이상한의 의견도 이러한 방법으로 전선을 잡은 것을 토대로 작성된 것으로 보인다). 그림1 그러나, 전선을 잡아당길 때 반드시 위와 같이 오른손과 왼손의 엄지손가락이 서로 마주 보도록 전선을 잡고 힘을 주어야 할 필요는 없다고 보아야 한다. 즉 생각을 바꾸어 아래 그림2와 같이 왼손바닥을 자신의 몸을 향하도록 하여 즉 왼손 엄지손가락을 오른손과 반대방향으로 향하게 하여 전선을 잡은 후 왼손 새끼손가락 방면에서 나온 전선을 오른쪽 손등에 감은 자세(오른손의 위치는 그림1과 동일하다)로 전선을 잡아 당겨 보면, 오른쪽 손등 부위와 왼손 새끼손가락 셋째 마디 부위에 주된 힘이 가해지고 그 결과 이들 부위에 상처가 발생하게 됨으로써 오른손과 왼손에 생긴 상처의 부위 및 모양이 전혀 다르게 나타나게 될 것이고, 이 경우 피고인의 오른쪽 손등에 생긴 줄모양의 상처와 오른쪽 엄지손가락의 둘째 마디에 생긴 상처뿐만 아니라 왼손 새끼손가락 셋째 마디 부분에 발생한 띠모양의 상처도 쉽게 설명이 된다(증거기록 740쪽 참조). 그림2 또한, 그림2와 같이 왼손 새끼손가락 방면에서 나온 전선을 오른쪽 손등에 감아 힘을 주면, 그림1과 같이 오른손과 왼손의 엄지손가락을 마주 보도록 전선을 잡고 당기는 경우보다 전선이 훨씬 덜 미끄러지기 때문에 힘을 가하는 것이 훨씬 쉽게 된다는 사실은 실험을 해 보면 금방 알 수 있고, 그림2의 경우 양손 손바닥이나 왼손의 엄지와 검지 사이에는 힘이 거의 가해지지 아니하게 되는 결과 이들 부위에 상처가 전혀 생기지 않는 현상에 대하여도 설명이 된다. 가사 위와 같이 왼손을 잡은 방법에 대한 설명이 타당하지 아니하다 하더라도, 피고인이 왼손으로 헤어드라이기 몸통을 잡고 있었거나 또는 장갑을 끼고 있는 등의 원인으로 왼손에는 전선으로 인한 손상이 발생하지 아니할 여지도 충분히 있는 점, 피고인 오른쪽 손등의 상처는 일정한 폭의 띠모양의 상처이고 그 폭이 헤어드라이기의 전선 폭인 0.7㎝와 부합하며, 피고인이 상처가 발생한 경위에 관한 진술을 여러 번 번복하였고, 의사 이상한도 피고인이 주장하는 대로의 내용에 의해서는 피고인 오른쪽 손등의 상처는 설명이 되지 않는다고 진술하는 점 등에 비추어 볼 때 적어도 피고인의 오른손에 헤어드라이기 전선을 감아 잡아당긴 사실은 인정될 수밖에 없다고 볼 것인 점, 피해자 목에 생긴 길이 22㎝, 폭 0.8㎝의 색흔은 헤어드라이기 전선으로 조른 흔적이라고 볼 것인 점(당심에서의 경북대학교 의과대학 법의학교실 교수 곽정식에 대한 사실조회 회보 참조) 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 목에 헤어드라이기 전선을 감아 조른 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인이 헤어드라이기 전선으로 피해자의 목을 조른 사실이 인정된다고 판단한 원심은 정당한 것으로 수긍이 되고 여기에 사실을 오인한 위법이 없다. (3) 범행의 동기 (가) 피고인은 피해자에게 4,500만 원이라는 큰 돈을 빌려준 채권자로서 피해자가 죽고 나면 그 돈을 받기 어렵게 되므로 피해자를 살해할 이유가 없었다고 적극 주장하고, 이에 대하여 원심은 채권·채무관계로 피해자와 다투던 중 피해자의 모욕적인 말과 태도에 순간적으로 격분하여 우발적으로 이 사건 살인의 범행을 저질렀을 개연성이 가장 크다고 판단하였다. (나) 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 범행현장인 피해자의 방에서 피해자의 통장 여러 개와 피해자의 타인에 대한 차용증이 발견된 사실이 인정되고, 이는 피고인과 피해자 사이에 피해자의 자금사정이나 변제능력에 대한 다툼이 있었음을 강력하게 추인하게 할 사정이라 할 것이고, 피고인이 피해자에게 대여하였다고 주장하는 4,500만 원 중 4,000만 원의 존재 여부에 관하여 피고인이 공소외 2와 남자친구인 공소외 3에게 피해자에게 돈을 빌려 주는 것을 목격하였다고 허위로 진술하도록 사주하여 4,000만 원 채권의 존재를 부각시키려 한 점(증거기록 564, 705쪽)은, 이를 부각시켜 살인의 혐의를 부인하고자 하는 의도로 봄이 상당하다. (다) 이러한 사정들에 더하여, 채무자가 변제자력이 없는 상태에서 채권자로부터 채무변제를 독촉 받아 다툼이 발생하면 통상 채무자는 그 동안 지급한 이자가 원금을 초과한다거나 타인에 대한 채권을 상환 받는 등으로 자금을 마련하여 나중에 변제하겠다는 등의 이유를 들면서 변제기를 유예해 줄 것을 요구하거나 갚아주겠다는데 왜 귀찮게 하느냐는 등의 채권자의 반발을 유발하는 말을 하여 채권자의 감정을 격하게 하는 상황을 초래할 수도 있다 할 것이고, 이러한 경우 채권자 입장에서는 순간적으로 격분하여 채무자를 폭행하거나 나아가 사망에 이르게 할 상황도 충분히 상정할 수 있으며, 이러한 우발적이고 흥분된 상황에서 채무자가 죽으면 채무를 변제받기 어렵게 된다는 데까지 생각이 미쳐 살해범행을 중단한다는 것은 생각하기 어렵다고 보는 것이 타당할 것이다. 따라서 범행의 동기에 관한 원심의 판단도 충분히 수긍이 되고 여기에 사실을 오인한 위법이 없다. (4) 소결 따라서, 원심이 인정한 정황사실들과 경북대학교 의과대학 법의학교실 교수 곽정식이 당심에서의 사실조회 회보에서 진술한 내용 및 앞서 본 여러 정황사실들을 종합하면 피고인이 피해자를 살해한 사실을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 및 변호인의 사실오인 주장은 이유 없다. 3. 검사 및 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단 사람의 생명은 그 무엇보다 소중하고 고귀한 것임에도 불구하고 피고인은 잔혹한 방법으로 피해자를 살해하였을 뿐만 아니라, 계속하여 증거인멸을 시도하였고, 자신의 잘못을 반성하고 참회하는 모습을 보이지 않고 있으며, 피해자와 피해자의 유족들에게 앞으로 치유될 수 없는 상처를 남게 하였음에도 피해 회복을 위하여 아무런 조치도 취하지 아니한 점에서 그 죄책이 가볍다 할 수 없으나, 한편 피고인이 불우한 환경에서 성장하였고, 우발적으로 이 사건 범행을 저지르게 된 점 그밖에 피고인의 나이, 평소의 성행, 가정환경 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적정하고, 그것이 너무 무겁거나 너무 가벼워 부당하다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인과 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임종헌(재판장) 이재덕 김성열	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 이준근외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 10. 16. 선고 2007노1327 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인들이 개발하여 유포한 한도우미 프로그램이 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제48조 제2항에서 정한 ‘악성프로그램’에 해당하지 않고, 한도우미 프로그램에 입력된 명령이 형법 제314조 제2항의 ‘부정한 명령의 입력’에 해당하지 않으며, 한도우미 프로그램의 사용으로 인하여 엔에이치엔 주식회사(이하 ‘엔에이치엔’이라고 한다)가 운영하는 게임서버에 장애가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 다음, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(정보통신망침해등)의 점 및 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점을 모두 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 그 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인들이 외관상으로는 엔에이치엔이 제공하는 한게임 웹사이트에서 정상적인 포커게임을 하고 있는 것처럼 가장하면서 통상적인 업무처리과정하에서 적발해 내기 어려운 한도우미 프로그램을 이용하여 약관에서 양도를 금지하고 있는 포커머니를 약속된 상대방에게 이전하여 줌으로써 엔에이치엔의 정상적인 게임사이트 운영 업무가 방해되었다는 취지로 판단한 다음, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무방해죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	형법 제314조 제1항, 제2항, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이영대 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 16. 선고 2009노912, 1310(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 일반물건방화죄의 법리오해 등을 주장하는 상고이유에 대하여 형법 제167조 제2항은 방화의 객체인 물건이 자기의 소유에 속한 때에는 같은 조 제1항보다 감경하여 처벌하는 것으로 규정하고 있는바, 방화죄는 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하지만 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 볼 수 있는 점, 현재 소유자가 없는 물건인 무주물에 방화하는 경우에 타인의 재산권을 침해하지 않는 점은 자기의 소유에 속한 물건을 방화하는 경우와 마찬가지인 점, 무주의 동산을 소유의 의사로 점유하는 경우에 소유권을 취득하는 것에 비추어( 민법 제252조) 무주물에 방화하는 행위는 그 무주물을 소유의 의사로 점유하는 것이라고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 불을 놓아 무주물을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 ‘무주물’을 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등을 발견하고 소지하고 있던 라이터를 이용하여 불을 붙인 다음 불상의 가연물을 집어넣어 화염을 키움으로써 공공의 위험을 발생하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 ‘재활용품과 쓰레기 등’은 무주물로서 형법 제167조 제2항에 정한 자기 소유의 물건에 준하는 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 기상 조건, 주변 상황과 화염의 높이 등에 비추어 보면 피고인이 불을 붙인 다음 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염을 키움으로써 전선을 비롯한 주변의 가연물에 손상을 입히거나 바람에 의하여 다른 곳으로 불이 옮아붙을 수 있는 공공의 위험을 발생하게 하였다고 판단하여 형법 제167조 제2항에 정한 일반물건방화죄의 성립을 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 일반물건방화죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고는 보이지 않는다는 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위반이나 심신장애에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면, 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형법 제167조 제2항 / [2] 형법 제167조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박형준 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 4. 선고 2008노614 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 주거지에서 압수된 현금, 수표, 미화 등은 이 사건 환치기 범행과 관련성이 없어 몰수의 대상이 아니라는 피고인의 주장에 대하여, 압수된 현금 및 수표가 1만 원 권 7,000장 및 발행은행 및 지점이 각기 다른 100만 원 권 자기앞수표 110장인 점에 비추어 피고인이 주장하는 임대차보증금 반환의 용도로 인출해 둔 것이 아니라 공소외 1의 지시를 받고 외환송금자로부터 한국에서 금원을 수령하기로 되어 있는 자에게 교부하기 위해 소지하고 있었던 것이라고 봄이 상당하고, 미화의 경우 피고인의 주장처럼 막연히 환차익을 예상하고 공소외 2의 예금을 무단으로 인출하여 소지하고 있었던 것으로 보기는 어렵고 이 또한 공소외 1의 지시를 받고 외환송금자로부터 한국에서 금원을 수령하기로 되어 있는 자에게 교부하기 위해 소지하고 있었던 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였다. 그런데 이러한 원심의 판단에 대하여 피고인은 이 부분 상고이유로서, 압수된 현금, 수표, 미화 등을 이 사건 환치기 범행과 관계없는 다른 용도로 소지하고 있었다고 주장하는바, 이러한 주장은 결국 원심의 증거의 취사선택 및 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이를 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 구 외국환 거래법(2007. 1. 26. 법률 제8266호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제14호 (나)목은 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’가, 같은 호 (마)목은 ‘ 위 (나)목 등과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무’가 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 각 규정하고 있고, 구 외국환거래법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21287호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제3호는 ‘ 위 법 제3조 제1항 제14호 (나)목 등의 업무에 부대되는 업무’가 위 ‘대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 위 법률 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당한다 ( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2005도1603 판결 참조). 또한 위 법률 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항에 위반되는 수개의 무등록 외국환업무를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행할 경우 그 각 행위는 포괄일죄를 구성하는바 ( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결 참조), 이와 같이 포괄일죄를 구성하거나 구성할 수 있는 행위에 제공된 금원은 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수의 대상이 될 수 있다 할 것이다. 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면 압수된 현금, 수표, 미화 등은 피고인이 외환송금자로부터 한국에서 금원을 수령하기로 되어 있는 자에게 교부하기 위해 소지하고 있었음을 알 수 있는바, 이와 같은 경위로 위 현금, 수표, 미화 등을 소지하는 것은 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무로서 위 법률 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당하여 피고인이 이미 행한 다른 외국환업무와 함께 포괄일죄를 구성할 수 있을 뿐만 아니라, 비록 이를 수령하기로 되어 있는 자에게 교부하기 전이어서 그 지급이 완료되지 않았다 하더라도 장차 이를 지급함으로써 역시 포괄일죄를 구성하는 행위가 될 수 있으므로, 결국 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 현금, 수표, 미화 등은 포괄일죄를 구성하는 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수의 대상이 된다고 할 것이다. 따라서 위 현금, 수표, 미화 등을 몰수한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 몰수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 구 외국환 거래법(2007. 1. 26. 법률 제8266호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제14호(현행 제16호 참조) (나)목, (마)목, 구 외국환거래법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21287호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제3호(현행 제6조 제4호 참조) / [2] 구 외국환 거래법(2007. 1. 26. 법률 제8266호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제27조 제1항 제5호, 형법 제48조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 양동관외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 9. 20. 선고 2006노1647 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위배, 법리오해, 확장해석금지의 원칙 위반 주장에 대하여 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제25조 제1항에서 말하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조), 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다 하여 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없으며( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 등 참조), 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 입증책임은 검사에게 있으므로, 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위라는 점은 검사가 입증하여야 한다. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 의사가 작성한 소견서, 검사서 등과 피고인이 직접 환자에게 물어 알게 된 사항 등을 종합하여 환자의 상태를 판단하고, 그 환자의 상태에 맞는 한약재를 선택하였다는 것인데, 이는 비록 환자가 피고인을 찾아오기 전에 이미 자신의 병명을 알고 있었다 하더라도, 피고인으로부터 자신의 병상에 대한 정보를 새로이 얻을 수 있는 여지가 있고, 따라서 피고인의 위와 같은 식단표 작성 행위는 환자의 병명과 병상에 대한 진단을 통하여 그 환자의 상태에 맞는 한약재를 선택하는 처방으로서 행하여진 것이며, 그 처방에 따른 효과가 어떠한 것인지 아직 체계적·과학적으로 입증되지 아니하여 국민의 보건위생에 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이어서 피고인의 이 사건 공소사실 행위는 구 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에 포함되고, 구 의료법이 정하는 면허나 자격 없이 환자의 병상 등을 진단하여 처방을 하는 것은 구 의료법 제25조 제1항의 무면허의료행위에 해당하며, 나아가 피고인의 이 사건 의료행위와 환자들의 가입비 지급은 대가관계에 있다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였는바, 관계 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해, 확장해석금지의 원칙 위반의 위법이 없다. 2. 정당행위 주장에 대하여 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 개별적인 경우에 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 것이고( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조), 한편 이러한 법리는 의료행위에 해당하는 진찰 및 처방에도 마찬가지로 적용된다. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 비록 피고인이 나름대로 소위 ‘통합의학’이라는 분야의 지식을 쌓아 온 사실은 인정되나, 국내에서 진찰 및 처방행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지는 못한 사실, 위와 같은 ‘통합의학’은 아직 이에 대한 체계적인 연구가 부족하여 그 치료효과에 관한 과학적 근거가 부족한 사실, 이 사건 환자들은 간암, 간경화 등 질병의 치료를 목적으로 피고인을 찾아가 가입비를 납부한 뒤, 피고인으로부터 진찰을 받고, 그 상태에 따라 한의사가 아니면 처방할 수 없고 한약사라고 하더라도 한약조제지침서에 정하여진 처방에 따라서 조제할 수 있을 뿐인 한약재로 구성된 소위 ‘달인 물’을 처방받아 이를 복용하였는데, 이러한 ‘통합의학’에 기초한 피고인의 질병에 대한 진찰 및 처방은 그 치료효과에 관한 과학적 근거가 부족하여 그로 인한 부작용 내지 위험발생의 개연성이 적지 아니할 것으로 보이는 사실 등을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이러한 피고인의 진찰 및 처방은 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로 위법성이 조각되지 아니한다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 / [2] 형법 제20조, 구 의료법 제25조 제1항(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 / [3] 형법 제20조, 구 의료법 제25조 제1항(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2009. 7. 8. 선고 2009노976, 1211, 2124 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 향토예비군설치법 제15조 제8항의 ‘정당한 사유’에 해당한다는 주장 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이다. 그런데 향토예비군설치법 제15조 제8항은 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없는 것이다. 따라서 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없다. 그 결과, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다 ( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 원심이 위와 같은 취지에서, 피고인의 행위가 종교적 양심에 따른 것이라 하더라도 향토예비군설치법 제15조 제8항의 ‘정당한 사유’에 해당하는 것으로 볼 수 없다 고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 헌법위반이나 법리 오해 등의 잘못이 없다. 2. 이중처벌에 해당하거나 일사부재리의 원칙에 위배된다는 주장 원심은, 피고인이 훈련소집통지서를 교부받고도 정당한 사유 없이 이를 거부하는 때마다 각각의 죄가 성립하므로 훈련소집통지에 불응하여 유죄의 판결이 확정되었더라도 다른 훈련소집통지에 불응한 행위를 다시 처벌할 수 있다고 보고, 그것이 이중처벌에 해당하거나 일사부재리의 원칙에 저촉되는 것이 아니라고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	향토예비군 설치법 제15조 제8항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 5. 1. 선고 2009노754 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호에서 정한 ‘기타 법률사무’라고 함은 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확화하는 사항의 처리를 뜻하는 것인데 ( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 참조), 그러한 법률사무를 취급하는 행위는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 사항의 처리와 관련된 행위이면 족하고, 직접적으로 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위에 한정되는 것은 아니다. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 공소외 1은 그 형인 공소외 2와 이복형제 사이에 상속재산을 둘러싼 민사소송이 진행되고 있던 중 같은 동네 사람으로부터 피고인을 소개받아 피고인에게 위 민사소송에 관한 문제를 논의하였고, 이에 피고인은 공소외 1에게 위 소송을 한 달 안에 끝내 줄 수 있다고 말한 다음 그 대가의 일부로 200만 원을 받으면서 위 소송 관련 서류의 복사본도 함께 건네받은 사실을 알 수 있다. 피고인이 위와 같이 공소외 1로부터 소송 관련 서류를 건네받은 행위가 법률상의 효과를 직접적으로 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위 그 자체라고 하기는 어렵다. 그러나 민사소송은 그 당사자 사이의 법률상 분쟁과 관련한 법률상 효과의 발생·변경·소멸·보전·명확화와 밀접한 관련이 있는 것이므로, 피고인이 그러한 민사소송을 해결하기 위한 실체적 사항 또는 절차적 사항의 처리를 위하여 공소외 1로부터 소송 관련 서류를 건네받은 것이라면, 그 행위는 그 자체로서 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 사항의 처리와 관련된 행위로서 법률사무를 취급하는 행위에 속한다고 할 수 있다. 나아가 피고인이 공소외 1로부터 소송을 한 달 안에 끝내 줄 수 있다고 말하고 그 대가의 일부로 200만 원과 소송 관련 서류를 건네받으면서 소송의 해결에 필요한 실체적 사항 또는 절차적 사항에 관하여 조언하거나 정보를 제공하였다면, 그 행위는 그 자체로 구 변호사법 제109조 제1호에서 정한 ‘법률상담’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고인이 어떠한 방법으로 소송을 한 달 안에 끝내 줄 수 있다고 하였는지 여부, 공소외 1로부터 소송 관련 서류를 받게 된 이유와 경위, 피고인이 소송사건과 관련하여 금품을 수수하는 과정에 공소외 1에게 법률적 조언이나 정보를 제공한 사실이 있는지 여부 등에 관하여 심리한 후 피고인의 행위가 구 변호사법 제109조 제1호에서 정한 법률사무를 취급한 것에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은, 위와 같은 경위에 관하여 심리를 다하지 아니한 채, 피고인이 공소외 1로부터 민사소송 관련 서류를 받은 행위만으로는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리 또는 법률상의 효과를 보전하거나 명확화하는 사항의 처리를 하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 ‘기타 법률사무’를 취급하였음을 인정할 증거가 없다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 / [2] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 권성연외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 17. 선고 2008노4518 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 및 피고인 1에 대한 직권판단 가. 상표권자 등이 국내에서 등록상표가 표시된 상품을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당해 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성하여 소진되므로, 양수인 등이 당해 상품을 사용·양도 또는 대여하는 행위 등에는 상표권의 효력이 미치지 않는다. 다만, 양수인 등이 원래의 상품과의 동일성을 해할 정도의 가공이나 수선을 하는 때에는 실질적으로는 생산행위를 하는 것과 마찬가지이어서 새로 생성된 제품에 종전 상품에 표시된 상표를 그대로 유지하게 되면 상품의 출처표시 기능이나 품질보증 기능을 해치게 되므로 이러한 경우에는 상표권자의 권리가 침해된다고 보아야 하는바, 동일성을 해할 정도의 가공이나 수선에 해당하는지 여부는 당해 상품의 객관적인 성질, 이용형태 및 상표법의 규정취지와 상표의 기능 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 등 참조). 나. 그런데 피고인 2에 대한 공소사실 및 피고인 1에 대한 상표법 위반 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 타인의 등록상표가 인쇄된 트럼프 카드의 뒷면에 특수염료로 무늬와 숫자를 인쇄하여 색약보정용 콘택트렌즈를 착용하면 식별할 수 있는 이 사건 카드를 제조·판매함으로써 상표권자의 상표권을 각 침해하였다는 것이고, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 카드의 제조에 사용된 트럼프 카드는 모두 그 상표권자 등으로부터 적법하게 구입한 것인 사실, 이 사건 카드의 뒷면에 특수염료로 인쇄된 무늬와 숫자는 적외선 카메라 필터로만 식별이 가능할 뿐 육안으로는 식별이 불가능한 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 이 사건 카드 제조·판매행위가 원래의 상품과의 동일성을 해할 정도의 가공이나 수선이라고 평가되지 않는 한 원래의 트럼프 카드에 사용된 상표권은 상표권자 등이 위와 같이 카드를 양도함으로써 소진되었다 할 것인데, 비록 피고인들이 카드의 뒷면에 특수염료로 무늬와 숫자를 인쇄하였다 하더라도 육안으로는 그 무늬와 숫자를 식별하기 불가능하여 이를 특수한 목적을 가진 사람이 특수한 방법으로 사용하지 않는 이상 여전히 그 본래의 용도대로 사용될 수 있고, 이 사건 카드를 다시 사용·양도 또는 판매하는 경우에도 이를 알고서 취득하는 수요자로서는 그 원래 상품의 출처를 혼동할 염려가 없으며 이를 모르고 취득하는 수요자들로서도 상표권자가 제조한 그대로의 상품을 취득한 것으로 인식하여 그 본래의 기능에 따라 사용하게 될 것이므로, 피고인들의 위와 같은 이 사건 카드 제조·판매행위를 가리켜 원래의 상품과의 동일성을 해할 정도의 가공·수선이라고 하거나 상표의 출처표시 기능이나 품질보증 기능을 침해하였다고 하기 어렵다. 그럼에도 원심은, 그 판시와 같은 가공행위만으로 피고인들이 원래의 카드와 동일성이 없는 새로운 카드를 생산하였다고 단정하여 피고인 2의 공소사실과 피고인 1의 상표법위반 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 상표권의 침해에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 피고인 2의 상고이유는 이유 있고, 피고인 1의 상표법 위반 부분에 대하여도 법률의 적용에 관한 공통되는 위법이 있어 그와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 피고인 1의 의료기기법 위반 부분과 함께 파기하기로 한다. 2. 결론 그러므로 피고인 1의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 상표법 제50조, 제66조 제1항 제1호, 제93조 / [2] 상표법 제50조, 제66조 제1항 제1호, 제93조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양외 4인 【원심판결】 서울고법 2008. 10. 2. 선고 2008노1298 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인들의 상고에 대하여 가. 부정경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)의 개정법률의 적용에 관하여 구 ‘부정경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률’(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정된 것)에서는 기업의 전·현직 임원 또는 직원이 영업비밀을 누설하는 행위만을 처벌하였고, 그 외에 영업비밀의 부정취득 또는 부정사용의 각 행위에 관하여는 처벌규정이 없었다. 그런데 위와 같이 2004. 1. 20.에 개정된 위 법률의 제18조 제2항은 “누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자”를 일정한 형벌에 처한다고 정하여, 영업비밀의 부정취득 또는 그 부정사용을 별도의 범죄구성요건으로 규정하기에 이르렀다. 그 개정입법의 취지가 영업비밀 침해행위와 관련하여 그 처벌의 대상이 되는 행위유형을 확대함으로써 기업의 영업비밀 보호를 강화하는 데 있다고 할 것이고, 또 위 개정법률의 부칙 제2항이 “이 법 시행 전에 종전의 제18조 제1항 및 제2항의 규정을 위반한 자에 대해서는 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있을 뿐임을 고려하면, 위 개정법률이 시행되기 전에 취득한 영업비밀이라 하더라도 그 시행 후에 이를 부정사용하는 행위는 위 개정법률 제18조 제2항의 적용대상이 된다 고 볼 것이다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 이 사건 영업비밀 부정사용행위에 대하여 위 개정법률의 규정을 적용하여 처벌한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄형법정주의 내지 신뢰보호의 원칙을 위반한 위법이 없다. 나. 영업비밀의 보호기간에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 2004. 4. 1. 공소외 1 주식회사의 기술연구원장의 직에서 물러났으나 그 뒤에도 2007. 4. 9.까지 공소외 1 주식회사의 고문으로 재직하였음을 인정한 후, 피고인 1이 임직원으로 재직하면서 지득하거나 보관하게 된 영업비밀 자료에 대한 비밀유지의무는 피고인 1이 고문으로 재직하는 동안에도 중단 없이 지속된다고 판단하고, 이와 달리 피고인 1이 2007년 7월 내지 9월에 걸쳐서 사용한 공소외 1 주식회사의 영업비밀은 그 보호기간이 경과하였으므로 처벌할 수 없다는 피고인 1의 주장을 배척하였다. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 영업비밀의 보호기간에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 다. 공모공동정범에 관한 법리에 관하여 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하나 그것이 반드시 직접적·명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적·암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있다. 또한 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 당초 공소외 2 주식회사는 담수·발전 플랜트 사업에 아무런 물적·인적 기반이 없었는데, 공소외 1 주식회사의 임직원이던 피고인들이 공소외 2 주식회사에 입사하면서 짧은 기간 내에 산업플랜트를 조직하여 많은 담수·발전 프로젝트를 공동으로 추진하였고, 그 과정에서 피고인들은 각자의 역할을 분담하였으며, 피고인들은 각자가 보유하고 있던 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 참고함은 물론 다른 피고인들과 사이에 이를 상시적으로 교환하여 참고였다는 등의 이유로 피고인들에 대하여 이 사건 영업비밀부정사용죄에 관하여 공모공동정범임을 인정하였다. 위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 공모공동정범에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 라. 영업비밀의 부정사용 미수에 대한 법리 등에 관하여 앞서 본 부정경쟁방지법 제18조 제2항에서 정하고 있는 영업비밀부정사용죄에 있어서는 행위자가 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 혹은 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위(영업비밀이 전자파일의 형태인 경우에는 저장의 단계를 넘어서 해당 전자파일을 실행하는 행위)를 하였다면 그 실행의 착수가 있다 고 할 것이다. 원심은 피고인들이 공소외 2 주식회사에서 대규모 담수·발전 프로젝트인 라빅 프로젝트, 빈탄 프로젝트, 쇼아이바 3단계 워터트랜스미션 프로젝트 등을 추진하는 과정에서 그에 대한 참고자료로 활용하기 위하여 공소사실 기재와 같은 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 열람함으로써 실행의 착수가 있다고 판단하였다. 위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 부정경쟁방지법에 있어서 영업비밀부정사용죄의 실행의 착수에 관한 법리 오해, 이유 모순, 심리 미진 등의 위법이 없다. 마. 영업비밀 사용의 구체적 기준에 관한 법리 등에 대하여 영업비밀의 사용은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산·판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구·개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다고 할 수 있다( 대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결 참조). 원심은 당해 영업비밀이 관계된 영업활동에 어떻게 이용 또는 활용되었는지가 영업비밀 본래의 용법 및 속성, 관계된 영업활동의 내용, 진행 정도 등 구체적인 상황 아래에서 어느 정도 특정이 가능한 상태라면 영업비밀을 사용한 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 원심 판시 별지9 범죄일람표 순번 12의 ‘scope of supply’의 자료는 공소외 1 주식회사에서 추진하였던 소하르 프로젝트 입찰제안서의 Technical 부분 중 일부인 ‘SCOPE OF SUPPLY’ 부분을 참고하여 작성된 것으로서 영업비밀부정사용죄의 기수에 이르렀다고 판단하였다. 위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 부정경쟁방지법에 있어서 영업비밀의 사용에 관한 법리 오해, 심리 미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 바. 영업비밀 등의 침해와 관련한 배임에 관하여 회사 직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며, 회사 직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결). 원심은, 피고인 2가 공소외 1 주식회사에 재직 중 입수한 정보에 대하여 비밀을 유지하고 퇴사시에는 위 정보가 기록되어 있는 모든 저장매체를 반환하기로 하는 내용의 ‘비밀유지 및 경업금지 서약서’를 작성한 바 있어 재직 중 자신이 입수한 파일들을 퇴사시 반환할 의무가 있고, 만약 이를 반환할 수 없는 부득이한 사정이 있었다면 고용계약에 따른 부수적 의무 내지 신의칙에 비추어 퇴사 직후 이를 폐기할 의무가 있으며, 위 파일들이 공소외 1 주식회사의 영업비밀에 해당함을 충분히 인식하고 있었음에도 불구하고, 공소외 2 주식회사에 입사할 때까지 위 파일들을 계속 보관하고 있다가 이 사건 영업비밀을 사용하였다는 등의 사정을 종합하여, 피고인 2가 퇴사하면서 위 파일들을 공소외 1 주식회사 외부로 반출할 당시에 피고인 2에게 향후 위 파일들을 사용할 의사가 있었다고 추단할 수 있으므로 적어도 미필적으로라도 배임의 고의가 있었다고 판단하였다. 위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 영업비밀 등의 침해와 관련한 배임행위에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 피고인 2의 영업비밀 취득으로 인한 부정경쟁방지법 위반에 관하여 앞서 1. 가.에서 본 대로 부정경쟁방지법 제18조 제2항은 “부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자”를 처벌하고 있다. 여기서 영업비밀의 ‘취득’은 도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리조직에 의하여 처리할 수 있는 형태로 작성된 파일 등 유체물의 점유를 취득하는 형태는 물론이고, 그 외에 유체물의 점유를 취득함이 없이 영업비밀 자체를 직접 인식하고 기억하는 형태 또는 영업비밀을 알고 있는 사람을 고용하는 형태로도 이루어질 수 있으나, 어느 경우에나 사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태가 되었다면 영업비밀을 취득하였다고 할 것이다( 대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결 참조). 그리고 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지하여 이를 사용할 수 있는 사람은 이미 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 그러한 사람이 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반출한 행위는, 업무상배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 영업비밀의 취득에는 해당하지 않는다 고 봄이 상당하다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도679 판결 참조). 원심은 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 임원으로 각 재직하고 있던 2006. 11. 30. 및 같은 해 12월 20일경 외장하드에 원심 판시 별지1 범죄일람표 기재 내용과 같은 기술상·경영상 영업비밀 78개 파일들을 복사함으로써 이미 위 영업비밀을 취득하였고 피고인 2가 퇴사하면서 위 자료를 반출하였다고 하더라도 이는 영업비밀을 사용할 수 있는 상태가 계속되는 것에 불과하고 별개의 취득행위를 구성하지 않는다고 판단하였다. 위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 영업비밀의 취득으로 인한 부정경쟁방지법 위반에 대한 법리 오해의 위법이 없다. 나. 영업비밀의 부정사용 미수에 관하여 앞의 2. 라.에서 영업비밀부정사용행위의 미수에 관하여 살펴본 바대로, 이 사건에서 피고인들이 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 경쟁업체인 공소외 2 주식회사 사무실에 있는 업무용 컴퓨터에 저장하거나 그 사무실에 하드카피 형태로 비치하여 언제든지 업무에 활용할 수 있도록 하였다는 것만으로 영업비밀부정사용에 관하여 실행의 착수가 있다고 말할 수 없다. 그에 관한 검사의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제3호, 제18조 제2항, 부칙(2004. 1. 20.) 제2항 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 / [3] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 / [4] 형법 제356조 / [5] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항, 형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 임두진 【원심판결】 서울서부지법 2008. 9. 25. 선고 2008노630 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 구 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제11조 제2항(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고 2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것)은 “주택재건축사업조합은 제1항의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰방식의 방법으로 선정하여야 한다”고 규정하고 있고, 제84조의2 제1호(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제944호로 개정되기 전의 것)는 제11조의 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 위 조항들의 입법취지는 주택재건축사업조합과 시공자 사이의 유착을 차단하여 재개발·재건축사업 수주시장의 각종 비리·부조리를 없애기 위한 것이라는 점 등에 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 주택재건축조합이 조합원총회의 결의에 의하여 시공자를 선정하도록 규정되어 있는 정관에 따라 2002. 4. 7.자 임시총회에서 주택재건축사업의 시공자로 공소외 1 주식회사을 선정하고 2002. 5. 11. 건축도급계약을 체결한 사실, 그런데 피고인 1은 2003. 5. 10. 이 사건 주택재건축조합의 조합장으로 선출된 후 대의원회의 결의를 거쳐 2003. 6. 12. 피고인 2가 대표이사인 공소외 2 주식회사와 사이에 건축도급계약을 다시 체결하여 시공자를 변경하였다가, 일부 조합원들의 민원제기에 따른 서울 마포구청장의 권고를 받고 2005. 9. 24. 조합원총회를 개최하여 위의 시공자 변경을 추인하는 결의를 한 사실을 인정한 다음, 조합원총회의 결의 없이 이루어진 2003. 6.경의 시공자 변경은 이 사건 주택재건축조합의 정관에 위반되어 무효이므로 2005. 9. 24.자 조합원총회의 추인결의에 의하여 비로소 시공자 변경이 이루어졌다고 보는 전제하에서, 피고인들이 경쟁입찰방식에 의하지 아니하고 시공자를 선정하거나 선정 받았으므로 2005. 3. 18.부터 시행된 도시정비법 제84조의2에 의하여 처벌할 수 있다고 판단한 제1심을 유지하였다. 그러나 앞서 본 법규 및 그 입법취지에 비추어 보면, 설령 2003. 6. 12. 대의원회의 결의를 거쳐 공소외 2 주식회사로 시공자를 변경한 것이 이 사건 주택재건축조합의 정관에 위반하여 사법상 무효라고 하더라도 사실상의 시공자 변경은 그 무렵 이미 이루어졌다고 할 것이므로, 이와 달리 2005. 9. 24.에 비로소 시공자 변경이 이루어졌다는 전제하에 피고인들을 도시정비법 제84조의2에 의하여 처벌할 수 있다고 판단한 원심은 시공자 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2는 상고이유서 제출기간이 도과된 지금까지 상고이유서를 제출하지 아니하였으나 이 사건은 피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우이며 파기의 이유가 상고이유서를 제출하지 아니한 피고인 2에게도 공통되므로 피고인 2에 대하여도 원심판결을 파기하기로 한다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000도2626 판결 참조). 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	구 도시 및 주거환경정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항(현행 제11조 제1항 참조), 제84조의2 제1호(현행 제84조의3 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 【변 호 인】 변호사 김형순외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 27. 선고 2008노3296 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유 제1점에 대하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하고( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11400 판결 등 참조), 이는 제1심이 공소사실을 구체화하여 범죄사실을 인정한 후 원심이 이를 인용하면서 판단을 추가하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 기록에 의하면, 제1심은 공소사실을 구체화하여, 공소외 1 주식회사는 다른 납품업체로부터도 사료첨가제를 납품받을 수 있어 유리한 위치에서 납품업체와 가격협상을 할 수 있었으므로 그 대표이사인 피고인 1로서는 양질의 사료를 적정한 가격에 납품받을 수 있도록 지도, 감독하여 공소외 1 주식회사의 경영목표 달성에 최선을 다하여야 할 업무상 임무가 있음에도 개인적인 이득을 위하여 그 임무에 위배하여 신원상사 등과 사이에 납품계약을 체결함으로써 공소외 1 주식회사에 실제로 계약이 체결된 납품가격과 그보다 좀 더 낮은 수준에서 계약이 체결되는 경우의 납품가격과의 차액 상당의 손해를 가하였다는 취지로 범죄사실을 인정하였고, 이에 대하여 원심은 제1심이 인정한 범죄사실을 그대로 인용한 후 재산상 손해에 대한 판단을 추가하면서, 피고인 1이 가격협상을 통해 더 낮은 가격으로 납품받을 기회를 저버리고 통상적인 납품가격으로 납품받음으로써 공소외 1 주식회사에 그 차액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 본 제1심판결은 정당하다고 판단하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 업무상 임무 및 임무에 위배한 행위에 관하여 제1심이 인정한 범죄사실을 그대로 인용한 것은 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내이고, 재산상 손해에 관하여 ‘통상적인 납품가격과 가격협상을 통하여 더 낮은 수준에서 납품받을 수 있었던 납품가격의 차액’이라고 인정한 것은 재산상 손해에 관한 제1심의 판단과 그 표현만 다를 뿐 이 또한 제1심이 인정한 범죄사실과 기본적 사실이 동일한 것이라고 할 것이어서, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 결국 원심에 불고불리의 원칙에 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고인 1의 상고이유 제2, 3, 4점 및 피고인들에 대한 검사의 상고이유에 대하여 업무상배임죄에서 그 ‘임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하므로, 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 참조). 한편, 이사는 회사에 대하여 법령과 정관의 규정에 따라 성실하게 회사에 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하는 것이므로, 회사에 필요한 물품을 납품받음에 있어 할인된 가격으로 납품가격을 정할 수 있었음에도 납품과정에서 자신이 이익을 취득할 의도로 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들게 한 뒤 그 납품업체로부터 할인되지 않은 가격으로 납품을 받았다면 이는 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 임무에 위배하는 행위라고 할 것이고, 다만, 구체적 사정에 비추어 할인받을 수 있는 가격을 특정할 수 없는 등의 특별한 사정이 있다면 이사가 취득한 이익 전체를 회사에 발생한 재산상 손해액이라고 할 수는 없고, 회사에는 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, 그 판시와 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인 1은 사료첨가제를 신규로 구매함에 있어 성분이 같거나 유사한 사료첨가제를 다른 업체로부터 구매할 수 있어, 공소외 1 주식회사가 사료첨가제 납품업체와 사이에 가격 협상을 함에 있어 유리한 위치에 있었음에도, 피고인 1 자신이 사료첨가제 납품으로 발생하는 이익금을 얻기 위한 의도 또는 공소외 2로 하여금 이익금을 얻게 할 의도에서, 피고인 2에게 납품업체를 새로 만들어 일정한 이윤이 발생하도록 사료첨가제를 납품하라고 지시하고 공소외 1 주식회사의 직원에게는 위 납품업체로부터 사료첨가제를 납품받도록 지시하는 방법으로, 공소외 1 주식회사와 위 납품업체 사이에 실제로 계약이 체결된 납품가액과 그보다 더 낮은 수준에서 계약이 체결되는 경우의 납품가격의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 1 주식회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1이 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임죄에 있어서의 범의, 임무에 위배하는 행위, 재산상 손해에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 한편, 피고인 1의 업무상배임죄와 관련한 나머지 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 입각하여 원심판결을 자의적으로 해석한 결과에서 비롯된 것이거나 대법원의 위와 같은 판단에 반하는 것에 불과하므로 받아들이지 아니한다. 또한 원심은, 제1심판결을 인용하여 피고인 2가 납품한 제품의 마진율이 다른 납품업체의 마진율과 비슷하여 마진율이 과다계상된 것으로 보기는 어려운 점, 피고인 2로서는 공소외 1 주식회사에 대한 납품가격을 인하하게 되면 다른 업체에 대한 납품가격도 일률적으로 낮추어야 하기 때문에 자신이 취득할 수 있는 이득금 전부를 공제한 가격으로 공소외 1 주식회사에 납품하는 경우 다른 업체들로부터도 이득금을 얻지 못하게 되는 결과가 되어, 납품가격은 그대로 두고 이로 인하여 발생한 이득금만을 피고인 1에게 교부하는 것과 달리 납품가격 자체를 인하할 수 있다고 보기는 어려운 점, 피고인 2가 피고인 1에게 이득금을 지급한 까닭은 공소외 1 주식회사 자체가 아니라 그 대표이사인 피고인 1 개인으로부터 받을 수 있는 불이익 등을 고려한 것이기 때문에, 피고인 2가 공소외 1 주식회사와의 관계에서도 이윤을 얻지 않은 가격으로 납품할 특별한 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2가 공소외 1 주식회사에 납품한 가격에서 피고인 1에게 지급한 이득금을 공제한 가격으로 공소외 1 주식회사에 사료첨가제를 납품할 가능성이 있다고 보기는 어렵다고 보고, 이 사건 업무상 배임행위로 인해 공소외 1 주식회사에 액수불상의 재산상 손해가 발생하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상배임죄의 손해산정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 피고인 1의 상고이유 제5점에 대하여 상고심은 항소법원의 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 이 부분 상고이유를 항소이유로 주장하지 않았고 원심이 이를 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 나아가 살펴보아도 상고이유의 주장과 같은 시기에 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 지위에 있지 않았다고 볼 수 없으며, 또한 원심이 신원상사가 공소외 1 주식회사에 납품한 물품의 단가를 잘못 인정하였다고 하더라도, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 신원상사가 공소외 1 주식회사에 납품한 납품가액의 총액 및 피고인 1이 피고인 왕정근으로부터 수령한 이득금의 총액이 범죄사실과 같음이 인정되고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 업무상배임죄의 범죄사실은 피고인 1이 할인된 가격으로 납품을 받을 수 있었음에도 할인받지 않은 가격으로 납품을 받아 액수 미상의 재산상 손해를 가하였다는 것이어서, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치는 위법이라고 볼 수도 없다. 4. 피고인 1의 상고이유 제6점에 대하여 이 부분 상고이유는 양형의 기초사실에 관한 제반사정에 대해 원심이 사실을 오인하거나 판단을 누락하였다는 취지로서 결국 양형의 부당을 탓하는 취지에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 5. 피고인 1의 상고이유 제7점에 대하여 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조). 같은 취지에서 원심이, 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 농협중앙회 임·직원에게 공소외 1 주식회사 소유의 공진단을 개인적인 용도로 사용함으로써 영득의 의사로 이를 횡령하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 없다. 6. 피고인 1의 상고이유 제8점에 대하여 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조). 원심은, 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 판시사실을 종합하여 보면, 피고인 1이 공소외 3으로부터 그 직무와 관련하여 2회에 걸쳐 합계 1,100만 원, 공소외 4로부터 1,000만 원의 뇌물을 수수하였다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 뇌물수수죄의 직무관련성 및 뇌물성에 관한 법리오해, 채증법칙 위반의 위법이 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 형법 제356조 제2항 / [2] 형법 제356조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 충정외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 16. 선고 2009노1039, 1517 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 등 참조). 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 그 채택 증거에 의하여 그 판시 사실 등을 인정한 다음, 피고인 경영의 공소외 1 주식회사와 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)는 이 사건 공동사업약정 당시 공소외 1 주식회사가 이 사건 공동사업약정과 관련하여 공소외 1 주식회사와 피해자 회사 사이에 수수된 150억 원의 원금 반환을 보장하고 이 사건 사업에 따른 이익이 발생하는 경우 이를 반분하기로 하였으며, 추가로 투입될 사업비는 건설사 대여 또는 프로젝트파이낸싱의 형태로 조달하고, 사업추진에 필요한 사업부지매입비 등 제 사업비는 당사자가 협의하여 진행하기로 하며, 위 약정에서 정하지 아니한 사항은 당사자의 합의로 시행하되, 차후에 이루어지는 당사자의 각종 서면합의는 이 사건 공동사업약정의 일부로 추가된 것으로 한다고 정하였고, 이에 따른 후속 합의인 2004. 3. 29.자 각서에서는 피해자 회사가 투자한 금액은 쌍방이 합의하는 바의 용도에 따라 사용하도록 하며, 매수한 토지 및 계약체결된 토지에 대하여 피해자 회사 지분 상당에 대한 명의이전 및 공동명의자로 계약서에 명기하도록 정하였고, 그 외 달리 이율, 변제기 등을 정한 차용증 등의 서류는 작성되어 있지 아니한 점에 비추어 보면, 위 150억 원의 교부로 인하여 그 금전의 소유권이 공소외 1 주식회사에게 확정적으로 귀속된다고는 보기 어렵고 동업체의 자산으로 존속한다고 할 것이어서, 이 사건 공동사업약정이 금전의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 동액 상당 및 그에 따른 이자를 반환받기로 하는 금전소비대차계약에 해당한다고는 볼 수 없다고 판단하고, 공소외 1 주식회사와 피해자 회사 사이에 수수된 위 금원의 정산은 이 사건 사업의 준공 또는 그 정산이 완료되어야 비로소 이루어지고, 공소외 1 주식회사는 이 사건 사업의 계속적인 추진을 위하여 이익금의 분배약정을 하고 위 금원을 교부받았으며, 피해자 회사는 단순한 금전소비대차와 달리 이 사건 사업에 대한 구체적인 사업성의 검토를 통하여 득실을 따져 위 금원을 교부하였던 이상, 양자 사이에는 이 사건 사업의 수행이라는 공동사업 목적이 존재하고, 피해자 회사는, 공소외 1 주식회사가 대외적으로 그 명의로 이 사건 사업을 추진하면서 사업비를 마련하지 못하여 난항을 겪게 되자 투자금의 회수 확보를 위해 공소외 1 주식회사 명의의 약속어음을 교부받는 이외에 이 사건 사업 부지에 대한 투자비율에 따른 공동 명의이전 등을 요구하고, 나아가 피고인의 동의를 받아 공소외 3 주식회사에 사업권 등을 양도하여 투자금을 회수하여 정산하도록 업무집행에 관여하였으며, 공소외 4 주식회사와의 사업양도 계약에 동의하는 취지의 공동사업약정해지합의서까지 작성하였는데, 이에 비추어 보면 피해자 회사는 감시권의 권한 범위를 넘어서 업무집행에 관여할 권한까지 보유하고 있었다고 보아야 하고, 한편 조합 내부의 손익분배의 비율은 조합계약에서 자유로이 정할 수 있는 것이고 모든 조합원은 출자를 하여야 하나, 손실의 부담은 조합의 본질상 요구되는 것은 아니어서, 피해자 회사가 이익을 분배받기로 한 이외에 손실을 분담하지 아니하였다는 사정만으로는 양자의 관계가 곧바로 익명조합에 해당한다고 단정할 수 없는바, 결국 양자의 관계는 내적조합의 한 형태에 해당한다고 봄이 상당하고, 내적조합에서 조합 내부의 법률관계는 조합의 법리에 따라 규율되며, 피해자 회사는 공동사업약정해지합의서를 작성하여 줄 당시 공소외 1 주식회사에 교부한 금원의 완제를 조건으로 이 사건 공동사업약정의 해지 합의를 한 것이므로, 그 조건이 성취되지 아니한 이상 이 사건 공동사업약정은 여전히 유효하게 존속한다고 판단하면서, 공소외 1 주식회사가 공소외 4 주식회사로부터 받은 금원은 조합재산으로서 피해자 회사와 공소외 1 주식회사의 합유라는 등의 이유로 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였다. 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 조합 또는 동업관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 사기의 점에 대하여 원심은 이 사건 사기의 점에 관한 공소사실에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 범한 이 사건 사기의 범행은 피고인이 실제 경영하던 여러 회사들 명의로 진행하는 사업들의 부진 및 그로 인한 자금난을 면해보고자 부채 초과 상태의 상장회사인 공소외 5 주식회사의 지배 주주들의 주식을 매수하여 인수하고자 하였으나 그 매매대금을 전부 마련하지 못하여 변제자력이 없는 상태에서 피해자 공소외 6을 기망하여 저지르게 된 것이라고 봄이 상당하다는 이유로, 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 역시 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 15. 선고 2009노1284 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 무죄 판단 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 공소외 1 주식회사를 운영하면서 공소외 2 주식회사와 사이에 위 회사에서 운영하는 웰컴콘도의 회원권을 위탁판매하기로 하는 내용의 대리점 영업계약을 체결하여 영업하던 중 위 회원권 등을 임의로 만들어 고객들에게 판매하기로 마음먹었다. 피고인은 2007년 9월경 피해자 공소외 3에게 “대금을 주면 콘도를 이용할 수 있는 회원증, 회원카드 및 무료숙박이용권 3장을 주겠다”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위조한 무료숙박이용권 등을 줄 생각이었다. 피고인은 이와 같이 위 공소외 3을 기망하여 이에 속은 공소외 3으로부터 같은 날 회원증 등 매매대금 명목으로 498,000원을 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 53회에 걸쳐 같은 방법으로 공소외 3 등 피해자 53명으로부터 합계 26,394,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고인이 매매대금을 모두 지급받은 후에도 진정한 회원카드, 콘도이용권 등을 교부해줄 의사 없이 공소외 3 외 52명으로부터 돈을 지급받았다고 단정하기 어렵고, 일부 가입자들이 위조된 콘도이용권 등을 사용하려고 시도하였다는 점만으로 합리적인 의심을 배제할 정도로 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심판결의 무죄 결론을 그대로 유지하였다. 2. 당원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 또한 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자에게 전체재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없다( 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 공소외 2 주식회사(이하 ‘본사’라고 한다)로부터 웰컴콘도 무료숙박권 2장(12만 원짜리 1장, 16만 원짜리 1장)과 제주무료숙박이용권(15만 원짜리) 1장 및 회원증, 회원카드를 한 묶음으로 12만 원에 구입하여 고객들에게 498,000원에 판매하는 대리점영업을 한 사실, 피고인이 위 진정한 회원증 등을 판매한 경우 본사에 연락하여 그 고객의 회원승인번호 등록을 요청하여 등록됨으로써 비로소 본사의 콘도 등을 이용할 수 있는 사실, 그런데 피고인은 본사로부터 구입한 진정한 회원증 등을 교부받은 고객들이 대금을 지급하지 않는 등으로 인하여 손해가 발생하자 임의로 위와 같은 숙박권, 회원증, 회원카드 등을 위조하여 이를 이용하여 영업하려고 한 사실, 피고인은 고객들에게 위와 같이 위조한 회원증 등을 교부하고 대금을 지급받은 사실, 피고인의 검찰에서의 진술에 의하더라도 위 위조한 회원카드는 인증카드로 사용할 수 없다는 사정을 고지하지 않았다는 것이고, 피해자 공소외 3, 4, 5, 6, 7 등은 계약 당시 먼저 임시회원증 등을 교부하고 추후 진정한 회원증 등을 재교부한다는 사실을 고지받은 바 없다거나 고지받았는지 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하고 있는 사실, 본사에서 피고인의 위 회원증 등 위조사실을 알게 된 것도 피고인으로부터 회원증 등을 구입한 고객들이 본사에서 콘도 등을 이용하려는 과정에서 위와 같이 위조된 회원증 등으로 인하여 회원 등록이 되지 아니하자 항의하면서 발각된 사실, 위와 같이 항의하는 고객들이 상당수 발생하자 본사의 요청에 의하여 피고인은 위와 같이 위조한 회원증 등을 제공하였던 고객들의 명단을 본사에 보내 주었고, 그 명단이 이 사건 제1심판결 별지 범죄일람표 기재 피해자 명단과 동일한 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리 및 위와 같은 사건 경위에 비추어 보면, 피고인은 위조한 회원증, 회원카드, 숙박권 등을 마치 사용가능한 것으로 피해자들에게 말하거나 위조된 사실을 숨긴 채 판매하여 그 대금을 지급받은 것으로서 이는 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 나아가 만일 피해자들에게 교부된 회원증 등이 대리점에 불과한 피고인이 본사의 허락도 없이 위조한 것임을 알았다면 피해자들이 위 위조된 회원증 등을 받고 그 대금을 지급하지 않았을 것으로 보이므로 이러한 점에서 피고인의 위 기망행위와 피해자들의 매수행위 사이에 인과관계가 있다고 볼 것이다. 또한 피고인은 추후 피해자들에게 진정한 회원증 등을 교부하였다고 주장하고 피해자들 중 일부는 추후 진정한 회원증 등을 교부받은 것으로 보이기는 한다. 그러나 위와 같은 기망행위로 인하여 그 대금을 교부받은 이상 그 자체로써 피해자들의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 추후 피해자들에게 진정한 회원증 등을 교부하였다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 그리고 앞서 본 바와 같이 회원권의 판매에 숙박권 등의 위조라는 명백히 불법한 수단이 사용된 점, 피고인이 피해자들로부터 대금을 지급받으면서 그 위조사실을 고지하지 않은 점, 원심이 배척하지 아니한 참고인 공소외 8의 경찰 진술에 의하면 “피고인이 돈이 급해서 이 사건 범죄행위를 하였는데 회원들이 그렇게 빨리 회원증이나 이용권을 사용할 줄 몰랐다”고 하는 점(수사기록 78면) 등에 비추어 보면, 피고인에게는 최소한 미필적으로나마 사용불가능한 위조된 회원증 등을 이용하여 피해자들로부터 그 대금을 편취할 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 공소사실에 대하여 피고인의 기망행위를 인정하기 어렵다거나 편취의 범의가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것은 사기죄에 있어서의 기망행위 및 편취의 범의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기범위 원심이 피고인에 대하여 유죄로 판단한 각 유가증권위조, 위조유가증권행사, 사문서위조 및 위조사문서행사의 점과 무죄로 판단한 위 사기의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있지만, 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였으므로 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 위 유죄 부분은 분리·확정되었다. 따라서 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이라고 할 것이므로 상고심이 검사의 상고를 받아들일 경우에도 무죄부분만을 파기할 수 밖에 없다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 등 참조). 4. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤중철 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 6. 선고 2008노3919 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1에 대한 공소사실 부분 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다 ( 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제312조 제2항에 관한 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대해 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다. 그리고 이러한 경우 그 공동피고인이 법정에서 경찰 수사 도중 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다는 취지로 증언하였다고 하더라도, 이러한 증언은 원진술자인 공동피고인이 그 자신에 대한 경찰 작성의 피의자신문조서의 진정성립을 인정하는 취지에 불과하여 위 조서와 분리하여 독자적인 증거가치를 인정할 것은 아니므로, 앞서 본 바와 같은 이유로 위 조서의 증거능력이 부정되는 이상 위와 같은 증언 역시 이를 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 위와 다른 견해에서 원심 판단을 탓하는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 그 밖에 원심의 채증 과정을 기록에 비추어 보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법은 없고, 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2에 대한 공소사실 부분 원심의 채증 과정을 기록에 비추어 보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법은 없고, 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	형사소송법 제312조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 청주지법 2008. 6. 4. 선고 2007노1277 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2에 대한 검사의 항소를 기각한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 제6, 7회 공판기일 및 원심에서의 증인 공소외 1(17세), 공소외 2(18세), 공소외 3(19세)의 각 증언, 제1심에서의 공소외 4의 증언에 의하면, 청소년인 공소외 1이 공소외 3과 함께 이 사건 우동가게에 들어와 피고인 1에게 소주를 주문하였고, 피고인 1이 가져다 준 소주를 공소외 1, 5 및 나중에 들어와 합석한 청소년인 공소외 2가 함께 마신 사실을 인정할 수 있으며, 이에 반하는 위 증인들의 제1심 제3회 공판기일에서의 각 증언은 이를 믿기 어렵다고 하여, 피고인 1을 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인 1을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으며, 채증법칙 위반에 이르지 못하는 단순한 사실오인의 주장은 벌금형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2에 대한 직권판단 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, “ 피고인 2는 이 사건 우동가게의 운영자로서, 종업원인 피고인 1로 하여금 2006. 10. 4. 04:10경 피고인 2의 업무에 관하여 청소년인 공소외 1, 2에게 청소년유해약물등인 진로 참이슬 소주 1병 시가 3,000원 상당을 판매하도록 하였다”는 것이다. 이에 대하여 원심은, 청소년보호법 제54조, 제51조 제8호, 제26조 제1항을 적용하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인 2에 대하여 유죄를 선고하였다. 그런데 헌법재판소는 2009. 7. 30. 원심이 이 사건에 적용한 청소년보호법 제54조 중 “개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제8호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였고( 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가10 결정 참조), 이로써 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에서 정한 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다. 한편, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 참조). 그렇다면, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로, 이에 대하여 유죄를 선고한 원심판결 부분은 위법하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 직접 판결하기로 한다. 피고인 2에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 제1심 증인들의 증언 등에 의하면 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있음에도 제1심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이나, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결은 그 결과에 있어서 정당하므로, 검사의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 3. 결론 그러므로 피고인 2의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 위와 같이 자판하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	청소년보호법 제51조 제8호, 제54조, 헌법재판소법 제47조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 다비다 담당변호사 조동섭외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 19. 선고 2009노888 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나, 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다 ( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조). 또한 공무원이 다른 사람과 공동으로 또는 그 다른 사람을 통하여 투자하는 관계에 있으면서 공무원 자신의 투자금 내지 대여금으로 계산하면서 그 다른 사람 이름으로 뇌물을 받는 경우에도 마찬가지라고 할 것인데, 이러한 경우에 해당하는지는 공무원과 그 다른 사람 사이에 투자관계가 형성되어 있거나 장차 형성될 것이 기대되었는지 여부, 공무원과 증뢰자의 의사가 어떠하였는지 여부, 공무원의 투자금 내지 대여금이라는 계산을 배제하고서도 증뢰자와 그 다른 사람 사이에 정상적인 거래가 성립될 수 있는 관계였는지 여부, 증뢰자와 그 다른 사람 사이의 정상적인 거래를 나타내는 정황적인 징표들이 존재하는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 원심은, 피고인이 공소외 1로부터 공소외 2를 통하여 합계 1억 4,000만 원의 뇌물을 판시와 같이 수수하였다라는 판시 공소사실에 대하여, 그 채택증거들에 의하면, 공소외 1이 2006. 1. 17. 공소외 2에게 현금을 지급하거나 공소외 2가 지정하는 계좌로 송금하는 방법으로 합계 1억 원을 지급하고, 그 후 2006. 8.경 공소외 2에게 현금 4,000만 원을 지급한 사실이 인정되나, 그 판시 사정 즉, ① 공소외 2가 받은 위 1억 4,000만 원이 피고인에게 전달되었다거나, 공소외 2와 피고인 사이에 위 1억 4,000만 원을 중국 아파트 사업에 대한 피고인의 투자금 내지 대여금으로 인정하기로 하였다고 볼 아무런 자료가 없는 점, ② 공소외 2는 공소외 3과 중국 아파트 사업을 동업한 자로서 투자금을 유치하는 등으로 중국 아파트 사업을 성공시키기 위하여 스스로 노력할 충분한 동기가 있었던 점, ③ 피고인은 공소외 1에게 “차용증을 작성해 두고 공소외 2에게 돈을 빌려주라”고 요청하였는바, 이 부분 공소사실이 사실에 부합된다는 전제에 선다면 결국 피고인은 자신의 뇌물수수 사실을 은폐할 목적으로 위와 같이 차용증을 작성하라고 요청하였다는 것이 될 터인데, 그럼에도 불구하고 공소외 1은 피고인과 아무런 의사연락 없이 차용증을 폐기하였고, 위 차용증의 용도와 관련하여 피고인과 공소외 1 사이에 서로의 진술을 일치시키기 위한 시도가 있었음을 인정할 아무런 자료도 없어, 공소외 1이 위 차용증에도 불구하고 위 1억 4,000만 원이 피고인에게 공여되는 뇌물이라고 생각하였다는 것은 공소외 1의 일방적인 내심의 의사에 불과하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ④ 공소외 1은 피고인 외에도 당시 화성시 도시계획과장으로 근무하던 공소외 4에게 합계 23,665,000원 상당, 화성시 도시계획과 계장으로 근무하던 공소외 5에게 합계 18,752,500원 상당의 금품 또는 향응을 제공하였는데, 위 1억 4,000만 원 또는 그에 대한 금융이익을 합산할 경우, 피고인의 상급자인 위 공소외 4나 같은 직급인 공소외 5에게 공여된 뇌물 액수에 비하여 피고인에게 공여된 뇌물 액수가 훨씬 커지는 결과가 되는 점 등의 사정을 종합하면, 공소외 2가 피고인의 사자 또는 대리인이라거나 사회통념상 공소외 2가 돈을 받은 것을 피고인이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있다는 점에 관한 증명이 합리적인 의심이 없는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 비추어 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 원심 및 제1심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 공소외 1은 공소외 6을 통하여 화성시 발주 수치지형도 제작 등 용역을 수주하기 위하여 의도적으로 화성시청 공무원 등 관계자들과 안면을 익히고 금품 등을 제공하여 왔고, 공소외 6과 사이에 공무원들에게 위 용역 수주에 대한 대가를 지급하기로 협의하기도 한 점, 위 용역은 2006년경부터 수년에 걸쳐 진행되면서 그 수주액만도 약 87억 원에 달하고 위 용역의 발주 및 공정진행, 검수와 관련하여 화성시 도시계획국 도시계획과 소속 담당계장인 피고인으로부터 감독을 받아야 할 입장이어서 피고인은 담당과장 공소외 4 등과 함께 공소외 1, 6의 접대대상으로 되어 있었던 점, 위 1억 4,000만 원 중 1억 원의 지급시점은 2005. 12.경 공소외 1이 운영하는 △△이엔지가 공소외 7 주식회사 등과 컨소시엄을 구성하여 화성시로부터 ‘화성시 수치지형도 제작 및 동부권 도시관리계획 지형도면 고시 용역’을 수주한 때와 근접한 2006. 1. 17.경인 점, 공소외 1은 피고인으로부터 공소외 2에게 돈을 빌려주라는 전화를 받고 2006. 1. 17. 공소외 2와 처음 대면한 자리에서 공소외 2에게 1억 원을 주었고, 그 후 2006. 8.경 4,000만 원을 줄 때 다시 공소외 2를 만났을 뿐, 그 전이나 후에 공소외 2를 만난 사실이 없음은 물론 서로 전화통화를 한 사실조차 없어 공소외 1의 공소외 2에 대한 금원의 지급을 두 사람 사이의 통상적인 금전대차관계로 보기 어려운 점, 위 1억 원 중 5,400만 원은 공소외 1이 모친 소유의 부동산을 담보로 제공하고 대출을 받아 마련한 돈으로, 당시 공소외 1이 다른 사람에게 1억 원에 이르는 돈을 빌려 줄 정도로 경제적인 여유가 있는 형편이 아니었던 점, 공소외 2는 “2006. 1. 17. 공소외 1로부터 1억 원을 빌리면서 1~2개월 안에 넉넉히 보태주기로 하였다”는 취지로 진술하고 있는바, 위와 같은 약속이 이행되지도 않은 상태에서 7개월 후인 2006. 8.경 공소외 1이 또다시 4,000만 원을 아무런 담보도 없이 현금으로 빌려준다는 것은 금전대여에 관한 경험칙에 부합하지 않는 점, 또한 공소외 2가 공소외 1에게 위 각 금원 차용 당시 이자나 변제기도 기재하지 않고 차용증을 1장만 작성하여 주었다는 것도 차용증 작성에 대한 경험칙에 어긋나는 점, 공소외 2는 그 명의 아파트 등으로 위 돈을 충분히 변제할 수 있는 자력이 있었음에도 이를 변제하지 않고 있는 점, 공소외 1은 수사 개시 이래 일관하여 위 1억 4,000만 원은 피고인에게 용역 수주 등에 대한 대가로 지급한 뇌물이고, 피고인이 차용증을 받으라고 말을 했기 때문에 형식적으로 받은 것이라고 진술하면서, 지금까지 변제독촉을 하거나 돌려받은 사실도 없고, 공소외 2를 전혀 알지 못한 사이여서 공소외 2에게 돈을 빌려줄 이유도 없고 공소외 2는 단지 피고인의 심부름만 하는 것으로 생각하였다고 진술하고 있는 점, 공소외 1의 지시로 위 돈을 마련한 그의 처 곽문숙은 공소외 1로부터 위 돈이 공무원들에게 로비자금으로 지급되는 것으로 들어 알고 있었기 때문에 정상적인 회계처리를 하지 않고, 비자금파일에 위 돈을 피고인에게 지급하는 것으로 입력하여 놓은 점, 피고인이 공소외 1에게 자신의 뇌물수수 사실을 은폐할 목적으로 위와 같이 차용증을 작성하라고 요청하였다고 하여 공소외 1이 피고인과 아무런 의사연락 없이 차용증을 폐기한 것이 위 금원을 뇌물이 아니라고 볼 사정이 된다고는 할 수 없고, 오히려 차용증 자체가 피고인에게 제공한 뇌물의 단서가 될 수 있다고 생각하여 이를 폐기하였을 것으로도 볼 수 있는 점, 공소외 1은 공소외 6과 사이에 위 용역 수주와 관련하여 공무원들에게 3억 원을 지급하기로 하고 그 중 공소외 4 과장 몫 1억 원, 피고인 계장 몫 1억 원, 나머지 1억 원은 공소외 6이 알아서 사용하는 것으로 협의하였다고 진술하고 있는 점에서 피고인에게 1억 4,000만 원을 지급한 것이 상급자인 공소외 4나 같은 직급인 공소외 5에게 공여된 뇌물 액수에 비하여 그 금액이 훨씬 커지게 되는 결과가 된다고 하여 이를 경험칙에 어긋난다고는 할 수 없는 점, 피고인 역시 공소외 2의 중국 사업에 3억 원 정도를 투자하고 있고, 공소외 2의 요구로 계속 투자금이 필요한 상태였으므로, 공소외 1로부터 공소외 2를 통하여 위 돈을 받아 중국사업에 투자하게 함으로써 그 금액만큼 자신의 돈을 투입하지 않게 되는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 이러한 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 공소외 1로부터 화성시에서 발주하는 위 수치지형도 제작 등 용역의 수주 및 관리감독, 공정진행, 검수 등과 관련하여 제반 편의를 봐달라는 취지로 공여하는 것임을 알면서 피고인 자신의 투자금 내지 대여금으로 계산하면서 공소외 2의 이름으로 위와 같이 합계 1억 4,000만 원을 제공받아 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것으로 충분히 볼 수 있다고 할 것인바, 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 뇌물죄에 관한 법리와 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 이 부분 공소사실을 파기하여야 할 것인데, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 무죄 부분과 유죄 부분도 함께 파기하지 않을 수 없으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	형법 제129조 제1항, 제130조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2009. 6. 10. 선고 2009노565 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 사실들에 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정, 즉 이 사건 모든 부동산의 등기에 피고인이 실질적으로 관여하였고 공소외 1, 2 등이 단독으로 등기이전 절차를 진행한 적이 없는 점, 피고인의 어머니인 공소외 1은 해남군 토지 35필지를 경매로 매수할 당시 공소외 3으로부터 금원을 차용하였다고 주장하나, 공소외 3은 공소외 1을 본 적도 없다고 진술하는 점, 공소외 2가 스스로 매수하여 벌채 사업을 하였다는 전남 해남군 옥천면 용동리 (이하 지번 생략) 토지의 벌채 사업은 피고인이 주관하였고 공소외 2는 당시 벌채 사업의 수입액도 전혀 알지 못하는 점, 공소외 2가 부동산의 매입 과정에 필요한 서류 및 등기 절차와 장소에 대해 전혀 알지 못하고 자신이 구입하였다고 주장하는 부동산의 가액과 면적 등도 기억하지 못하는 점, 공소외 2는 우리은행에 담보권이 설정된 해남군 토지 33필지를 공소외 4에게 매도할 당시 공소외 4가 공소외 2의 우리은행에 대한 채무를 전액 인수하는 조건으로 매매대금을 전혀 받지 않고 소유권을 이전했다고 주장하나, 이러한 거래는 극히 이례적인 점, 공소외 2는 2006. 8. 4. 공소외 4로부터 나주시 부동산을 매수하고 2006. 8. 8. 잔금을 모두 지급하였으며 학교를 다니느라 바빠 2006. 8. 23.에서야 등기를 이전할 수 있었다고 주장하나, 보통의 부동산 매매에 있어서는 잔금 지급과 동시에 등기를 이전하는 것이 관행인 점 등을 종합하여 보면, 원심공동피고인 2가 공모하여 이 사건 부동산들을 공소외 1, 2에게 명의신탁 하였음을 충분히 추단할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 공정증서원본불실기재의 점 원심은 1.항에서 본 바와 같은 사정을 종합하면, 피고인과 원심공동피고인 2가 공모하여 전남 해남군 옥천면 용동리 (이하 지번 생략) 등 3필지의 토지를 공소외 5 명의로 등기하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 기재를 한 사실을 충분히 추단할 수 있으므로, ‘피고인과 원심공동피고인 2가 사실은 공소외 5와 사이에 위 3필지의 토지를 증여하기로 약정한 사실이 없음에도 불구하고, 2005. 10. 17. 광주지방법원 해남지원에서 등기업무담당 공무원에게 위 3필지의 토지를 공소외 2가 공소외 5에게 증여하였다는 취지의 서류를 첨부한 소유권이전등기신청서를 제출함으로써 같은 날 위 각 토지의 등기부에 2005. 10. 14.자 증여를 원인으로 한 공소외 5 명의의 소유권이전등기가 이루어지도록 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하였다’라는 피고인의 공정증서원본불실기재의 점에 대하여 유죄로 인정한 제1심은 정당하다며 제1심의 결론을 유지하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부동산을 관리보존하는 방법으로 이를 타에 신탁하는 의사로서 그 소유권이전등기를 한 경우에는 그 원인을 매매로 가장하였다 하더라도 이는 공정증서원본불실기재죄에 해당하지 아니하고( 대법원 1957. 4. 12. 선고 4290형상32 판결 등 참조), 피고인이 부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였더라도, 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄는 성립하지 않고, 또한 등기의무자와 등기권리자(피고인) 간의 소유권이전등기신청의 합의에 따라 소유권이전등기가 된 이상, 등기의무자 명의의 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로서 피고인이 그 점을 알고 있었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 바로 피고인이 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니다( 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결 참조). 원심판결 이유와 기록을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심 판시와 같이 공소외 5에 대한 위 3필지 토지의 증여사실이 없었음에도 불구하고 증여로 인한 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정된다 하더라도 위 소유권이전등기에 관하여는 당사자 사이에 소유권이전등기를 경료시킬 의사가 있었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 등기가 공정증서원본불실기재에 해당한다고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인의 공정증서원본불실기재의 점을 유죄로 인정한 것은 공정증서원본불실기재에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결 중 피고인의 공정증서원본불실기재의 점은 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다고 할 것인바, 위 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	형법 제228조, 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2008. 7. 24. 선고 2008노2333 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2006. 4.초순경 피고인의 집에서 고소인 공소외인이 피고인으로부터 1억 원을 차용하였다는 내용으로 1994. 12. 17.자 차용증 2장을 임의로 작성함으로써 권리의무에 관한 사문서인 공소외인 명의의 차용증 2장(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 각 위조하였고, 2006. 4. 12.경 인천지방법원 부천지원 305호 법정에서 그 위조사실을 모르는 2005드단3697호 이혼 및 위자료 청구사건(이하 ‘이 사건 이혼소송’이라 한다)의 담당재판부에 위와 같이 위조한 이 사건 차용증을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 각 행사하였다고 판단하였다. 이 사건 기록에 의하면, 공소외인은 자신이 2005. 6. 20.경 피고인을 상대로 이 사건 이혼소송을 제기하자 피고인이 유리한 판결을 받기 위하여 그 무렵 이 사건 차용증을 위조하여 이를 이 사건 이혼소송 담당재판부에 제출함으로써 행사하였다고 주장한 사실, 그에 대하여 피고인은 자신이 1994. 12. 17.경 이 사건 차용증을 자필로 작성하였으나 공소외인이 이 사건 차용증에 공소외인의 인감도장을 날인하였다는 취지로 진술하여 위조사실을 부인하여 오다가, 검찰 피의자신문조서 작성 당시 피고인은 공소외인이 이 사건 이혼소송을 통하여 위자료 등을 많이 청구하는 바람에 순간적으로 판단을 잘못하여 2006. 4.초경 이 사건 차용증을 임의로 작성하여 2006. 4. 12. 이를 위 담당재판부에 제출하였다고 자백한 사실, 검사는 그 진술에 따라 피고인이 2006. 4.초경 이 사건 차용증을 위조하여 2006. 4. 12. 이를 행사하였다는 내용으로 피고인을 기소한 사실, 그런데 이 사건 차용증은 공소사실에 기재된 위조일자 및 행사일자 이전인 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 27.경 사이에 그 사본이 준비서면에 첨부되어 위 법원에 제출된 사실을 알 수 있다. 그렇다면, 이 사건 차용증은 위 제출일자 이전에 작성된 것임이 명백하고, 그 후 위와 같이 법원에 제출됨으로써 행사된 것이므로, 원심이 공소제기된 대로 피고인이 2006. 4.경 이 사건 차용증을 위조하였고, 2006. 4. 12.경 이 사건 차용증을 행사하였다고 인정한 것은 객관적으로 움직일 수 없는 명백한 사실과 어긋나는 것이고, 범행일시 특정에 있어서의 이와 같은 잘못은 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있는 경우에도 해당된다고 할 것이다. 나아가, 원심은 피고인의 검찰에서의 자백을 유력한 유죄 증거로 삼고 있는데, 위에서 본 바와 같이 그 자백은, 비록 피고인 스스로 임의로 진술한 것임을 인정하였다고 하더라도, 위와 같이 명백한 사실과도 어긋나는 것이어서 그 증명력도 의심하지 않을 수 없다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실 전부를 그대로 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【검 사】 김락현 【변 호 인】 변호사 강경철 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 7. 25.경 부산 부산진구 부전동 260-1에 있는 외환은행빌딩 6층 피해자 우리파이낸셜 주식회사 사무실에서 성과 이름을 알 수 없는 그곳 대출 담당 직원에게 “신용대출금으로 1,067만 원을 빌려 주면 36개월간 원리금 균등 분할하여 매월 25일에 상환하겠다”라고 말하며 대출신청서를 작성하는 등 마치 정상적으로 대출금을 변제할 것처럼 행세하였다. 그러나 사실은 피해자 회사로부터 돈을 대출받더라도 약속한 날짜에 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 회사 직원을 기망하여 피해자 회사로부터 즉석에서 1,067만 원을 교부받았다. 2. 피고인의 주장 요지 피고인은 경찰에서 이 법정에 이르기까지 자신이 공소사실 기재와 같이 우리파이낸셜 주식회사로부터 대출을 받아 이를 갚지 못한 것은 사실이나 대출금을 편취할 의사를 가지고 위 회사를 기망한 것은 아니라고 주장하고 있다. 3. 판단 가. 일반적 고려사항 일반적으로 대출업체로부터 고율의 이자를 지급하며 금원을 차용하는 사람은 주로 변제자력이 부족하거나 신용상태가 좋지 않은 사람들인데, 대출업체로서도 대개는 이러한 사정을 잘 알고 변제받지 못할 위험을 인식한 상태에서 이를 감수하면서 대출을 해주는 것이다. 그 대신 대출업체는 위험감수의 대가로 고율의 이자약정을 체결하는데, 때에 따라서는 대출업체가 위와 같은 이자수익을 얻기 위하여 적극적으로 대출약정체결에 나서기도 한다. 또 대출업체에서 금원을 차용하는 사람의 변제자력이나 신용상태에 관하여 평가하는 과정은 전문적인 인력과 장비를 갖춘 대출업체가 미리 정해놓은 절차에 따르는 경우가 보통이다. 따라서 대출업체로부터 금원 차용을 원하는 개인이 대출업체가 정한 절차에 따라 대출을 받은 경우 차용금 편취를 통한 사기죄의 성립 여부를 판단함에 있어서는 신중을 기하여야 할 것으로 생각된다. 나. 구체적 판단 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 대출 당시 이미 운영하던 업체의 사정이 매우 좋지 않아 상당한 규모의 채무를 부담하고 있었던 사실, 부가가치세 납부기한이 다가오자 피고인은 그 납부를 위한 자금 융통 문제로 고민하다가 공소사실 기재와 같이 위 회사로부터 대출을 받게 된 사실, 이후 피고인은 보유하고 있던 주식의 가격이 떨어지는 등 그 형편이 더욱 어려워지자 결국 위 대출금을 갚지 못하게 된 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 한편, 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 앞서 인정한 사실들만으로 피고인이 위 대출 당시 이미 편취의 범의를 가지고 있었다거나, 위 회사 또는 그 담당 직원을 적극적으로 또는 소극적으로 기망하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 이 사건에서 피고인은 위 회사측으로부터 먼저 휴대전화로 “자영업자 저금리신용대출, 최고 삼천만 원”이라는 광고 문자메시지를 받고 위 회사를 찾아가게 되었다고 주장하고 있다. 2) 위 회사는 피고인에게 사업자등록증, 국세·지방세완납증명서, 재무제표, 부가가치세과세표준증명서 등을 제출하라고 요구하였고, 그에 따라 피고인은 위 서류들을 제출하면서 위 회사 담당 직원과 상담하였는데, 그 과정에서 피고인이 그 경제사정에 관하여 허위진술을 하였다거나 허위자료를 제출한 바는 없었다. 3) 특히 피고인은 위 회사 담당직원에게 자신이 신용카드회사로부터 현금서비스를 받은 채무가 있는데 이를 상환하는 중이고 그러한 채무가 많은 이유는 주식투자를 하고 있기 때문이라고 이야기하였고, 우리파이낸셜 주식회사도 피고인의 위 채무액수를 알고 있었을 뿐 아니라 피고인이 이른바 ‘신용카드 돌려막기’를 하고 있는 상황인 것도 짐작하고 있었을 정도로(수사기록 30쪽), 피고인의 경제사정에 관하여 피고인이 위 회사에 제공한 정보는 진실하였던 것으로 보인다. 4) 비록 피고인이 대출금액과 관련하여 위 회사 담당직원에게 ‘3,000만 원을 대출해달라’라고 말한 사실은 인정되나, 이는 당초 휴대전화 문자메시지를 통하여 위 회사가 그와 같이 광고를 하였기 때문이지, 피고인이 적극적으로 그 변제능력에 관하여 과장하기 위하여 그러한 액수를 언급한 것은 아니었던 것으로 보인다. 5) 이에 위 회사는 피고인이 제출한 위 서류들과 피고인에 대한 신용조회 결과 등을 종합하여 그 경제적 능력에 대한 조사를 거친 후 이 사건 대출을 결정하였고, 대출금액, 이자율 등 구체적인 대출약정의 내용도 위 회사가 결정하였다. 6) 위와 같이 결정된 약정이자는 연 23.9%, 연체이자는 연 34.9%의 고율이었다. 7) 피고인이 대출금을 변제하지 못하게 된 것은 대출 이후의 경제상황의 변동, 특히 주식시장에서의 주가하락이 주원인이었던 것으로 보인다. 8) 피고인에게는 아무런 범죄전력이 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 정다주	형법 제347조	형사
【피 고 인】 문국현 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유) 태평양외 3인 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 23. 선고 2008노3355 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소장일본주의 위배의 점에 대하여 가. 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이다( 형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장에 법령이 요구하는 사항 이외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 ‘기타 사실의 기재 금지’로서 공소장일본주의의 내용에 포함된다( 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결 참조). 종래 우리나라의 형사재판 실무는 검사가 제1회 공판기일 이전에 수사기록 일체를 법원에 제출하는 것이 관행이었다. 그리하여 법원에 따라서는 제1회 공판기일에 들어가기 이전에 검사로부터 제출받은 수사기록을 살펴보고 사안을 미리 파악하기도 하는 등 실무상 혼란이 없지 않았고, 이에 대해서는 예단배제를 위한 공소장일본주의의 취지에 반한 것이라는 비판이 있었다. 이러한 실무관행은 2006. 4. 1. 개정된 대법원 재판예규에 의하여 전국적으로 증거분리제출제도가 시행됨으로써 획기적인 변화가 이루어지게 되었다. 이 제도의 시행으로 검사는 피고인이 자백하든 부인하든 제1회 공판기일 이후 증거조사에 들어가서야 비로소 증거서류를 법정에서 제출하게 된 것이다. 또한, 2007. 6. 1. 법률 제8495호 국민의 형사재판 참여에 관한 법률의 제정으로 국민참여재판제도가 도입되어 직업법관이 아닌 배심원이 국민참여재판을 하는 사건에 관하여 사실의 인정, 법령의 적용 및 형의 양정에 관한 의견을 제시할 권한을 가지게 됨으로써 공판절차에서 법관이나 배심원이 공평한 제3자의 입장에서 심리에 관여할 수 있도록 제도적 장치를 보완할 필요가 생겼다. 이러한 사정을 반영하여 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법은 공판절차에 관한 규정을 개정하여, 재판장은 증거조사를 하기에 앞서 검사 및 변호인으로 하여금 공소사실 등의 증명과 관련된 주장 및 입증계획 등을 진술하게 할 수 있으나, 다만 증거로 할 수 없거나 증거로 신청할 의사가 없는 자료에 기초하여 법원에 사건에 대한 예단 또는 편견을 발생하게 할 염려가 있는 사항은 진술할 수 없도록 하였고( 법 제287조 제2항), 공판절차의 순서를 바꾸어 증거조사를 피고인신문에 앞서서 실시하도록 규정하는( 법 제290조, 제296조의2) 등 당사자주의 소송구조를 강화하였다. 위와 같은 형사소송 법령의 내용과 그 개정 경위에 더하여, 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다는 헌법 제27조 제4항의 규정상 형사피고인에 대하여 법관이 가질 수 있는 유죄의 예단을 차단할 필요가 있다는 공소장일본주의의 기본취지, 우리나라 형사소송법은 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해질 것을 요구하는 당사자주의와 공판중심주의 원칙 및 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 이루어져야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의 원칙 등을 채택하고 있다는 점 등을 아울러 살펴보면, 공소장일본주의는 위와 같은 형사소송절차의 원칙을 공소제기의 단계에서부터 실현할 것을 목적으로 하는 제도적 장치로서 우리나라 형사소송구조의 한 축을 이루고 있다고 보아야 한다. 공소장일본주의에 관한 형사소송규칙 제118조 제2항은 바로 이러한 법리를 명문화한 것인 이상, 법원은 물론 소추기관인 검사 역시 형사재판의 운용에 있어서 그 취지가 충분하게 기능을 발휘할 수 있도록 최대한 노력을 기울일 의무가 있다고 할 것이다. 나. 우리나라의 형사소송구조상 공소장일본주의가 인정된다고 하더라도, 형사소송법은 과연 어떤 경우에 검사의 공소제기가 공소장일본주의에 위배되었다고 볼 것인지 그리고 그 법적 효과가 무엇인지, 특히 어떤 경우에 공소장일본주의의 위배가 형사소송법 제327조 제2호에 정한 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”에 해당한다고 볼 것인지 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 형사소송법은 국가형벌권의 구체적 실현을 위하여 필요한 법적 절차를 규율하는 법률로서 법공동체가 추구하는 이상과 좌절의 역사적 체험을 담은 그 시대 사회적·문화적 상황의 산물이므로 여기에는 필연적으로 상충되는 법원칙이 혼재하여 있게 마련이다. 공소장일본주의 역시 우리나라 형사절차에 있어서 당사자주의적 요소를 반영하는 원칙의 하나인데, 형사소송법에는 그와 상호충돌 관계에 있는 직권주의적 요소에 관한 여러 규정들이 있으므로 이러한 규정들과 조화를 이루도록 해석할 필요가 있고 나아가 공소장일본주의가 형사재판의 운용 전반에 미치는 영향 등도 고려하여야 할 것이므로 이러한 제반 사정을 감안하여 공소범죄사건에서 실체적 진실발견과 적법절차보장이라는 형사소송이념을 실현할 수 있도록 그 구체적인 기준을 설정하지 않으면 안 된다. (1) 먼저, 형사소송법 제254조 제4항은 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”고 규정하여 공소사실을 구체적으로 특정할 것을 요구하고 있다. 이는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주려는 데 그 취지가 있다. 그러므로 공소사실은 가능한 한 명확하게 이를 특정할 수 있도록 기재하는 것이 바람직하고 이러한 필요성은 공소장일본주의 원칙과 비교하더라도 가볍게 다룰 것이 아니다. 한편, 공소사실의 기재는 본질적으로 역사적으로 이미 발생한 사실을 그에 관한 자료를 기초로 범죄사실로 재구성하여 표현하는 것이어서 그 정도의 차이가 있을 뿐 필연적으로 장차 증거로 제출될 서류 기타 물건에 담긴 정보를 기술하는 형식에 의하게 되고, 특히 명예훼손·모욕·협박 등과 같이 특정한 표현의 구체적인 내용에 따라 범죄의 성부가 판가름되는 경우나 특허권·상표권 침해사범처럼 사안의 성질상 도면 등에 의한 특정이 필요한 경우 등에는 서류 기타 물건의 내용을 직접 인용하거나 요약 또는 사본하여 첨부할 수밖에 없다. 결국, 공소장일본주의는 공소사실 특정의 필요성이라는 또 다른 요청에 의하여 필연적으로 제약을 받을 수밖에 없는 것이므로, 양자의 취지와 정신이 조화를 이룰 수 있는 선에서 공소사실 기재 또는 표현의 허용범위와 한계가 설정되어야 한다. 또한, 형사소송법은 형사피고사건의 효율적이고 집중적인 심리를 위하여 재판장은 사건을 공판준비절차에 부칠 수 있고( 법 제266조의5 제1항), 법원은 공판준비절차에서 공소사실 등을 명확하게 하는 행위, 공소사실의 추가·철회 또는 변경을 허가하는 행위, 공소사실과 관련하여 주장할 내용을 명확히 하여 사건의 쟁점을 정리하는 행위, 계산이 어렵거나 그밖에 복잡한 내용에 관하여 설명하도록 하는 행위 등을 할 수 있다고 규정하고 있다( 법 제266조의9 제1항). 공판준비절차는 공판중심주의와 집중심리의 원칙( 법 제267조의2)을 실현하려는 데 그 주된 목적이 있으므로, 공소장일본주의 위배를 포함한 공소제기 절차상의 하자는 이 단계에서 점검함으로써 위법한 공소제기에 기초한 소송절차가 계속 진행되지 않도록 하는 것이 바람직하다. 뿐만 아니라, 형사소송법은 공소장변경제도를 인정하여, 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 법원 역시 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다고 규정하고 있다( 법 제298조 제1항, 제2항). 이러한 공소장변경제도는 실체적 진실발견이라는 형사소송이념을 실현하기 위한 직권주의적 요소로서 형사소송법이 절차법으로서 가지는 소송절차의 발전적·동적 성격과 소송경제의 이념 등을 반영하고 있는 것이므로, 이러한 점에서도 공소장일본주의의 적용은 공소제기 이후 공판절차가 진행된 단계에서는 필연적으로 일정한 한계를 가질 수밖에 없다. (2) 대법원은 종래, ① 공소장의 공소사실 첫머리에 소년부송치처분 등 범죄전력을 기재하였다 하더라도 이는 피고인의 특정에 관한 사항으로서 그와 같은 내용의 기재가 있다 하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된 것이라고 할 수 없고( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1813 판결 참조), ② 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재할 것이고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없으며, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없으나, 공소장에 기재된 첫머리 사실이 공소사실의 범의나 공모관계, 공소범행에 이르게 된 동기나 경위 등을 명확히 나타내기 위하여 적시한 것으로 보이는 때에는 공소제기의 방식이 공소장일본주의에 위배되어 위법하다고 할 수 없으며( 대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결, 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결 등 참조), ③ 설사 범죄의 직접적인 동기가 아닌 경우에도 동기의 기재는 공소장의 효력에 영향을 미치지 아니한다고( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도748 판결 참조) 판시하여 왔는바, 이러한 판결들은 모두 공소장일본주의의 위배 여부는 형사소송법상 공소장일본주의에 관한 규정과 형사재판의 적정한 운용에 관한 그 밖의 다른 규정들이 합리적으로 조화를 이루도록 판단하여야 한다는 취지라고 볼 수 있다. (3) 위에서 살펴본 여러 사정들을 종합하여 보면, 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다. 이러한 기준에 비추어 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다( 법 제327조 제2호). 그러나 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다. 다. 이러한 법리에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 판시한 바와 같은 사정, 특히 당초 이 사건 공소가 제기되었던 주위적 공소사실은 정당이 후보자 추천과 관련하여 당대표 등이 금품 등을 수수하여 공직을 매수하는 범행에 관한 것으로서, 이러한 범죄는 당 내부적으로도 일부 핵심 인사만 알 수 있도록 은밀하고도 계획적으로 행하여지는 성격을 가지기 때문에 검사로서는 그 범의나 공모관계, 범행의 동기나 경위 등을 명확히 하기 위하여 구체적인 사정을 적시할 필요도 어느 정도 있다는 점, 이와 관련하여 제1심 공판절차에서 피고인 측이 이 점에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않은 상태에서 공판절차가 진행되어 위와 같이 공소사실에 인용된 증거들을 포함하여 검사가 제출한 증거들에 대한 증거조사가 모두 마쳐진 점 등을 종합하여, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 공소기각 하여야 한다는 피고인의 주장을 받아들이지 않은 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 공소장일본주의에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 점에 관한 피고인의 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 정치자금법상 “기부”의 해석의 점에 대하여 정치자금법 제1조는 “이 법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고, 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다”라고 규정하고, 제2조 제1항은 “누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다”라고 규정하면서 제32조 제1호, 제45조 제2항 제5호에서 “공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일”과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받은 자를 벌칙의 적용대상의 하나로 규정하고, 제45조 제3항에서는 위와 같이 제공된 금품 그밖에 재산상의 이익은 필요적으로 몰수하되 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하도록 정하고 있다. 또한, 제3조 제2호에서는 “기부”라 함은 정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위를 말하고, 이 경우 제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제·경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등은 이를 기부로 본다고 규정하고 있다. 정치자금법이 후보자 추천과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받는 행위를 처벌하는 것은 선출직 공직자 선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 담보하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있음을 염두에 두고, 위 각 규정들을 종합해 보면, 정치자금의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 그 후보자 추천에 있어서 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우 이는 정치자금법이 금지하는 기부제한 대상에 해당한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도6307 판결 참조). 그러므로 정당이 후보자 추천과 관련하여 금전을 무상으로 대여 받는 행위는 정치자금법이 금지하는 정치자금을 제공받는 행위에 해당하는 것이지만, 이러한 경우 그 차용금 자체를 기부 받은 것으로 볼 것은 아니고 통상적으로 유상대여가 이루어졌을 경우와 비교하여 그 이자 상당의 재산상 이익을 기부 받은 것으로 봄이 상당하고( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9392 판결 참조), 이러한 법리는 정당이 후보자 추천과 관련하여 금전을 통상적인 경우에 비하여 현저히 낮은 이율로 대여 받은 경우에도 마찬가지이므로 이때에는 금융기관의 대출금리 또는 법정이율 등과 실제 이율과의 차이 상당의 재산상 이익을 기부 받은 것으로 보아야 하고 몰수·추징의 대상도 이에 한정하여야 할 것이다( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도7241 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 원심이 판시한 바와 같은 사정을 들어 공소외 1이 창조한국당에 6억 원의 당채 매입 대금을 제공한 행위는 창조한국당이 후보자의 추천과 관련한 유상대여를 통하여 금융기관의 시중 대출이율과 당채이율 연 1％ 사이의 차액만큼 이자를 지급하지 않아도 되는 재산상의 이익을 제공한 행위로서 이는 정치자금법 제3조 제2호의 규정에 의하여 기부로 간주되는 정치자금의 제공행위에 해당된다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 정치자금법상 “기부”의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 불고불리원칙 위반의 점에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있는 것이다( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도828 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 피고인을 유죄라고 인정한 후보자 추천과 관련하여 ‘6억 원에 대한 금융기관의 시중 대출이율과 연 1％의 당채이율 사이의 차액에 상당하는 액수 미상의 재산상 이익을 제공받는 행위를 통하여 정치자금을 기부 받았다’는 범죄사실은 이 사건 예비적 공소사실 중 ‘6억 원의 자금 융통 및 시중 사채금리와 차액 상당의 재산상 이익을 정치자금으로 기부받았다’는 범죄사실과 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 전자는 후자에 포함되는 보다 가벼운 범죄사실이 인정된 경우에 해당하고, 제1심에서 원심에 이르기까지 심리경과에 비추어 보면 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수는 없다. 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 공직선거법상 매수 및 이해유도죄 주체의 해석의 점에 대하여 공직선거법 제47조의2 제1항에 의하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 당사자가 정당인 경우에는 자연인인 기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 같은 법 제230조 제6항에서 같은 법 제47조의2 제1항의 규정에 위반한 자라 함은 정당인 경우 업무를 수행하는 정당의 기관인 자연인을 의미한다고 할 것이다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 창조한국당이 공소외 1을 비례대표 국회의원 후보로 추천하는 행위와 관련하여 공소외 1로부터 당채 매입 대금으로 6억 원을 제공받은 행위와 관련하여 창조한국당의 대표인 피고인에게 공직선거법의 매수 및 이해유도죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공직선거법의 매수 및 이해유도죄에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 5. 법률의 착오의 점에 대하여 형법 제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 한다. 이 경우 행위자가 오인한 데에 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자가 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 또는 권한 있는 관청에 문의하는 등 진지한 노력을 다하였다면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 및 그의 사회적 지위 등에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1936 판결 등 참조). 원심은, 창조한국당이 제18대 국회의원선거를 준비하는 과정에서 중앙선거관리위원회로부터 정당에서 공천헌금을 받고 비례대표 후보 공천을 하는 것은 불법으로 금지되어 있다는 취지의 답변을 들은 바 있고, 나아가 이 사건 범행 무렵에 당사랑채권에 대하여 중앙선거관리위원회에 질의를 하여 회신을 받았으나, 그 내용은 단순히 당채를 발행할 수 있느냐에 관한 것이었으며, 비례대표 후보 추천과 관련하여 당채를 판매하는 행위가 위법한지 여부에 관하여는 이를 선거관리위원회에 확인한 사실이 없다는 등의 사정을 들어 피고인이 비례대표 국회의원 후보자 추천과 관련하여 재산상 이익을 수수한 행위를 법령에 의하여 허용되는 행위로 오인하였다고 하더라도 그러한 오인에 정당한 이유가 있는 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같은 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 6. 나머지 상고이유에 대하여 피고인의 나머지 상고이유 및 검사의 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 7. 결론 그렇다면 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 공소장일본주의 위배에 관하여 대법관 이홍훈의 별개의견과 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 반대의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한, 대법관 양승태의 보충의견, 대법관 김능환의 보충의견 및 대법관 안대희의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 김지형의 보충의견이 있다. 8. 대법관 이홍훈의 별개의견 가. 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하지 않는다는 원심 및 다수의견의 결론에는 동의한다. 그러나 공소장일본주의 위배가 인정되는 경우에 아무런 이의제기 없이 일단 공판절차가 계속 진행되어 증거조사가 마쳐지고 법관의 심증형성이 이루어졌다고 하여 어떤 경우에도 더 이상 공소장일본주의 위배를 이유로 공소제기의 위법을 다툴 수 없는 것은 아니라는 점을 지적하고자 한다. 먼저, 다수의견은 공소장일본주의의 주된 취지가 법관의 예단 배제에 있다고 설시한 다음, 법관의 심증형성은 증거조사를 마친 경우에야 비로소 이루어진다고 전제하는 것으로 보인다. 그러나 법관의 심증은 증거조사 이전에 공소장일본주의를 위반한 공소장을 통하여 형성될 수도 있는 것이고, 이와 같은 공소장을 통하여 생긴 선입관과 그 후의 증거조사가 결합하여 형성될 수도 있는 것이다. 공소장일본주의가 바로 이와 같이 적법한 증거에 의하지 아니한 심증형성이 이미 이루어진 경우에 공소기각 판결을 통하여 새로운 법관으로부터 재판을 받도록 함으로써 당사자를 구제하려는 것임에도 불구하고, 이미 심증형성이 이루어진 단계에서는 더 이상 공소장일본주의 위배를 다툴 수 없다는 다수의견의 논거는 공소장일본주의를 형해화시킬 우려가 있어서 선뜻 동의하기 어렵다. 다음으로, 다수의견은 증거조사에 앞서 공판준비절차나 공소장변경절차를 통하여 공소장일본주의 위배를 시정할 기회를 충분히 제공하였으므로, 증거조사 후에는 이를 다툴 수 없도록 해도 무방하다고 전제하는 것으로 보인다. 그러나 공판준비절차에 부칠 것인지 여부는 재판장의 재량으로 결정하는 것이고( 법 제266조의5 제1항), 검사가 스스로 공소장일본주의 위배를 인정하고 시정하는 경우는 극히 드물 것이므로 공소장변경 역시 법원의 요구가 있어야 비로소 검사가 검토하게 될 것으로 보인다( 법 제298조 제2항). 그런데 국민참여재판의 경우는 별론으로 하고, 일반적인 형사재판에 있어서 예단에 영향을 받지 않도록 훈련되어 있다고 자부하는 직업법관이 스스로 공소장일본주의 위배를 문제 삼는 경우는 드물 것이고, 법률문외한인 피고인이 공소장일본주의의 개념을 파악하고 초기부터 적절하게 대응하기를 기대하기도 어렵다. 그렇다면 법률전문가인 변호인이 공소장일본주의 위배를 주장하고 시정을 요구하는 것이 일반적일 것인데, 다수의견에 따르면 제1심 증거조사를 마친 후 비로소 변호인이 선임된 경우라든가, 항소심에서 비로소 변호인이 선임된 경우에는, 이미 공소장일본주의 위배로 인하여 예단이 형성되어 판결에 영향을 미치고 있다고 하더라도 이를 다툴 방법을 봉쇄하는 결과를 초래할 것으로 보인다. 이 점에서도 다수의견의 논거에 동의하기 어렵다. 결국, 다수의견에 따르면 공소장일본주의 위반의 정도가 중대하여 법관이나 배심원의 공정하고 중립적인 심증형성에 심각한 장애를 초래하는 정도에 이른 경우라도 피고인이나 변호인이 초기에 적절하게 대응하지 못한 상태에서 제1심 증거조사절차를 마치게 되면 그 구제방법을 박탈함으로써 공소장일본주의의 취지를 상당 부분 무력화시킬 수 있다는 점을 지적하여 둔다. 나. 한편, 뒤에서 보는 바와 같이 공소장일본주의에 위반한 때에는 그 위반의 정도나 경중을 가릴 것 없이 모두 위법한 공소제기라고 보아 항상 공소기각의 판결을 선고하여야 한다는 반대의견의 견해에도 찬성할 수 없다. 아무리 사소한 공소장일본주의 위반이라 할지라도 모두 공소기각의 판결을 받을 수 있게 된다면, 형사재판에서 피고인 측은 대부분의 사건에서 공소장일본주의 위반의 주장을 제기할 가능성이 있고, 검사가 공소사실을 기재하거나 법원이 공소장을 심사하면서 사소한 문장에도 주의를 기울여야 하는 등 시간과 노력이 허비되고 소송절차가 지연될 우려가 있으며, 실체적 진실발견이나 적절한 형벌권의 행사와 같은 형사소송의 가치가 손상될 수 있다. 또한, 사소한 문제로 인하여 공소기각 판결을 받고 다시 공소가 제기되어 재판을 받아 동일한 결과를 얻게 되는 경우라면 그다지 피고인에게 유리하다고 볼 수도 없다. 결국, 반대의견에 따르면 공소장일본주의라는 원칙만을 지나치게 강조한 나머지 우리 형사소송절차가 추구하는 다른 원칙이나 가치들과 조화를 이루지 못하고 부적절한 결과를 초래할 수 있음을 지적하여 둔다. 다. 따라서 무죄추정의 권리를 향유하는 피고인에 대하여 법관이 가질 수 있는 유죄의 예단을 최대한 효율적으로 차단하면서도 실체적 진실발견과 적절한 형벌권의 행사를 함께 도모하기 위하여는, 공소장일본주의 위반의 효과를 모든 사안에 있어서 일률적으로 확정할 수는 없고, 그 위반의 정도가 중대하여 법관이나 배심원의 공정하고 중립적인 심증형성에 심각한 장애를 초래하는 정도에 해당하는 경우에는 형사소송절차의 진행 정도에 관계없이 공소기각의 판결을 선고하는 것이 합당하다는 기준을 제시하고자 한다. 그리고 이러한 경우에 해당하는지 여부는 공소장일본주의 위배의 내용과 태양 및 정도, 위배 경위와 회피가능성, 공소제기의 주체인 검사의 인식과 의도, 피고인과 변호인의 방어권 행사에 미친 영향, 사건의 경중과 특성, 공판절차가 국민참여재판으로 이루어졌는지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있을 것이다. 이와 같은 법리에 비추어 원심판결을 살펴보면, 이 사건 공소사실의 일부 기재 내용은 반대의견에서 적절하게 지적하고 있는 바와 같이 공소장일본주의를 위반하였음은 명백하다. 그러나 피고인은 제1심 초기 단계부터 다수 변호인의 조력을 받고 있었음에도 적법한 증거조사를 마친 후 제1심의 마지막 변론기일에 이르기까지 공소장일본주의 위배에 대하여 전혀 이의를 제기하지 아니하는 등 피고인이나 변호인의 입장에서 이 사건 공소장일본주의 침해의 정도가 심각하다고 인식하지 아니한 것으로 보이는 점, 이 사건 공직선거법위반의 점은 선거일부터 6월이라는 단기의 공소시효가 적용되므로 이에 대하여 공소기각의 판결이 선고되면 사실상 다시 공소를 제기할 수 있는 시간적 여유가 없는 경우가 있어 적절한 형벌권의 행사가 곤란하게 되는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하지 않는다는 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 이상의 이유로 별개의견을 밝혀둔다. 9. 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 반대의견 상고이유 중 공소장일본주의 위반의 점에 관한 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 반대의견은 다음과 같다. 가. 공소장일본주의는 다수의견이 잘 설명하고 있듯이, 당사자주의 구조를 기본으로 하는 우리 형사소송절차에서 공판중심주의, 증거재판주의, 직접심리주의 및 무죄추정의 원칙을 실현하기 위한 중요한 원칙이다. 특히 공소장일본주의는 재판제도의 생명이라 할 수 있는 재판의 공정성을 보장하기 위한 필수적인 원칙으로서 그 원칙에 위배된 재판은 이미 생명을 잃어버린 것이나 다름없다. 우리 형사소송절차에서 공소제기는 공소장을 법원에 제출하는 방식으로 하도록 되어 있고, 공소장에는 공소사실을 기재하되 범죄의 시일(時日), 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정되어 있다( 형사소송법 제254조). 공소장에 기재되는 공소사실 그 자체는, 당사자주의 소송구조에서 적극적 당사자의 지위에 있는 검사가 반대 당사자인 피고인의 처벌을 요구하면서 처벌의 구성요건으로 제시하여 주장하는 사실의 기재에 불과하다. 그리고 그 주장사실들이 공판과정에서 증명의 대상을 특정하고 구획짓는 기능을 하는 것이다. 따라서 그 주장사실의 기재는 범죄 구성요건에 직접 해당하는 사실들로만 간결하고 명확하게 기재되어야 하며 그것으로 족하다. 때에 따라 구성요건 사실 자체를 직접 증명하고 확인하는 것이 어려운 경우에 이를 추단할 수 있는 간접사실을 기재하거나 공소사실을 특정하기 위하여 필요한 주변사실들을 덧붙여 기재할 수는 있을 것이나, 그 경우에도 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 필요한 범위를 넘어서서 너무 장황하거나 자세하게 동기나 경위 등을 기재하는 것은 부적절하므로 허용될 수 없다. 그리고 공소사실의 기재는 어디까지나 검사의 주장에 그쳐야지, 사실에 대한 주장의 정도를 넘어 법관의 판단과 심증형성에 영향을 미칠 요소가 개재되는 것은 허용되어서는 아니 된다. 검사가 공소장에서 주장한 공소사실은 그 자체가 증명의 대상이 되어, 공개된 공판정의 공판절차에서 쌍방의 입증에 따라 그 존부가 판단되어야 하는 것이고, 그 이전에는 누구도 미리 그 존부에 대한 예단이나 선입견을 가질 수 없음은 증거재판주의와 공판중심주의 원칙상 명백하다. 그런 필요성에 따라 우리 형사소송법과 형사소송규칙은, 공소장에는 법에서 허용된 사항들을 기재하는 외에 미리 범죄사실에 대한 예단을 줄 우려가 있는 일체의 물건이나 서류를 첨부하거나 내용을 인용하지 못하도록 규정하여 공소장일본주의를 천명하고 있는 것이다. 나. 공소장일본주의의 구체적인 내용은 크게 두 가지로 나눌 수 있는데, 그 하나는 전과사실, 피고인의 악성, 경력, 소행, 여죄, 범죄성립과 직접불가분의 관계에 있지 아니한 동기 등 이른바 ‘기타 사실의 기재’를 하거나 관련된 물건·서류를 첨부·인용함으로써 예단을 갖게 하는 것이고, 다른 하나는 범죄구성요건을 이루는 요증사실에 대한 증거를 첨부하거나 증거의 내용을 인용하는 것이다. 먼저, 예단을 줄 수 있는 ‘기타 사실의 기재’나 첨부·인용을 금지하는 것은, 그 ‘기타 사실’ 자체는 범죄 구성요건 사실에는 포함되지 않으므로 그 하나하나가 직접적인 증명의 대상이 되지 않아 공판과정에서 그 존부가 일일이 확인되지 않으면서도 피고인에게 불리한 예단을 형성시키는 작용을 할 뿐 아니라, 설령 그 존재가 증거에 의하여 인정된다고 하더라도 그 ‘기타 사실’의 존재와 범죄사실의 존재 사이에 직접 관련이 없어 유죄 인정의 자료가 될 수 없는 것임에도, 실제로는 법관과 배심원에게 막연한 의구심을 불러일으켜 은연중에 유죄의 심증 형성에 가세하게 되는 것을 막고자 하는 것이다. 심지어 증거조사 결과 ‘기타 사실’에 관하여는 아무런 증거가 없어 그 존재가 인정되지 않는 경우에도, 이미 그 기재 자체로서 공소장을 보는 순간 법관과 배심원에게 예단이 형성될 수 있고, 그렇게 형성되어 버린 예단이나 불리한 심증은 유무죄를 결정짓는 범죄사실 자체에 관한 증거판단 과정에서 피고인에게 불리하게 작용하게 되는 것을 피할 수 없다. 그 단계에 가서 ‘기타 사실’에 대한 증거가 없다는 점이 밝혀진다 한들 이미 법관과 배심원에게 형성된 예단이 범죄사실 판단에 있어 피고인에게 불리하게 영향을 미쳐 버린 상황은 되돌릴 길이 없다. 그렇게 되면 증거로 뒷받침 되지도 않는 ‘기타 사실’의 일방적 기재 자체만으로도 유죄의 결론 쪽으로 상당한 영향을 미치게 되어 피고인으로서는 불공평한 재판을 받게 되고, ‘기타 사실’ 자체에 대한 증거가 없다고 하여 법원이 할 수 있는 일은 유죄판결의 범죄사실에서 그 기재를 빼는 것 외에는 아무것도 없다. 다음으로, 요증사실에 대한 증거의 첨부나 인용을 금지하는 이유는, 앞에서 본 바와 같이 형사소송절차에서 범죄사실의 존부에 대한 판단은 공개된 공판정에서의 쌍방 입증과정을 통한 증거조사절차에 의하여 비로소 이루어져야 한다는 공판중심주의, 당사자주의, 증거재판주의 원칙상 당연한 것으로서, 그러한 증거조사절차 이전에 검사의 일방적인 공소장 제출에 의하여 미리 증거물과 증거서류를 보게 하거나 그 인용된 내용을 인지하게 하는 것은 위 원칙들을 심각하게 훼손하는 것이 되기 때문이다. 더구나 우리 형사소송법상 위법수집 증거에 대한 증거능력 배제나 전문증거의 증거능력 제한 등 여러 증거법 원칙상 증거능력이 확인되지 아니한 증거는 법관에게 제시되거나 그 내용을 보게 하는 것이 엄격히 금지되어야 하는 것인데( 형사소송규칙 제134조 제4항, 같은 이유로 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제44조는 배심원 또는 예비배심원은 법원의 증거능력에 관한 재판에 관여하지 못하도록 규정되어 있다), 장차 증거조사 단계에서 증거능력이 인정되어 증거조사에 들어가게 될지 여부조차도 확실하지 아니한 증거를 미리 공소장에 첨부하거나 내용을 인용하여 법관이나 배심원들로 하여금 보거나 듣게 하는 것은 증거조사절차를 통하지 아니한 심증형성을 허용하는 것으로서, 형사소송절차의 근간을 이루는 위 원칙들을 형해화하는 것이며 증거법 원칙과 증거재판주의 및 공판중심주의로 지탱되는 형사소송의 기본구조를 붕괴시키는 결과가 된다. 공소장에 첨부되거나 내용이 인용된 증거가 실제 증거조사과정에서는 아예 증거로 신청되지도 않거나 증거능력을 인정받지 못하여 증거조사가 이루어지지 않는 경우도 있을 수 있는데, 그런 경우에도 그것이 공소장에 첨부 또는 인용기재되어 법관과 배심원들이 보게 되는 순간 피고인에게 불리한 예단은 이미 형성될 수 있으므로 그것들이 나중에 증거로 조사되지 않았다는 사정은 그 흠의 해소에 아무런 도움이 되지 못한다. 그 경우 법원이 할 수 있는 일은 심증 형성에는 그 증거들이 예단으로 작용하였음에도 불구하고 유죄의 증거를 나열할 때에 이를 제외하는 것밖에는 아무 것도 없다. 반면에 그 증거가 나중에 실제로 증거능력을 취득하여 증거조사를 마치게 됨으로써 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있게 되었다 하더라도 증거조사 단계에 이르기 전의 공소제기 단계에서 이를 먼저 보게 됨으로써 생기는 예단 및 그로 인한 재판의 불공정 문제는 여전히 남는다는 점은 뒤에서 다시 언급한다. 한마디로 공소장일본주의에 위배되는 ‘기타 사실의 기재’와 요증사실에 대한 증거의 첨부 또는 내용의 인용은 이를 첨부·기재하는 검찰에게는 아무런 부담을 주지 않으면서 유죄 예단의 형성이라는 효과를 안겨주는 반면에, 피고인은 재판의 첫 단계부터 시종 공정하지 못한 입장에서 재판을 받게 되고, 법원은 형사소송법상의 중요한 여러 원칙을 어기는 불공정한 재판을 할 수밖에 없는 불합리한 결과가 된다. 다. 공소장일본주의의 한계와 관련하여, 다수의견은 우리 형사소송법에는 여러 사정상 상충되는 법원칙이 혼재하여 있게 마련이고, 당사자주의와 상호충돌 관계에 있는 직권주의적 요소가 가미되어 있어 그 사이에 조화로운 해석의 필요가 있으며, 실체적 진실발견과 적법절차 보장이라는 또 다른 이념을 실현할 수 있도록 공소장일본주의를 실제 적용함에는 구체적 기준의 설정이 필요하므로 그것이 절대적인 원칙이 될 수는 없다는 취지로 주장한다. 그러나 공소장일본주의는 공소사실에 유죄의 예단을 줄 수 있는 ‘기타 사실의 기재’나 물건·서류 등의 첨부·인용을 금지한다는 것으로서, 재판을 담당한 법관 또는 배심원들이 아무런 선입견 없는 백지 상태에서 재판에 임하게 함으로써 재판의 공정을 기하고자 하는 것이다. 공정한 재판이라는 것 그 자체가 실체적 진실발견을 위한 중요한 수단이고 적법절차의 중요한 내용을 이루는 것이며, 공소장일본주의는 바로 이러한 공정한 재판을 실현하기 위한 중요한 원칙이다. 그리고 우리 형사소송법이 당사자주의의 기본구조에 직권주의적 요소를 가미한 것도 실체적 진실발견에 도움이 되고자 하는 것이므로 직권주의적 요소가 가미되어 있다는 점이 공소장일본주의가 추구하고자 하는 재판의 공정과 상충되는 요인이 될 수 없고, 그것이 공소장일본주의에 일정한 한계를 두어야 하는 근거로 될 수 없다. 설사 실체적 진실발견에 공소장일본주의가 다소 장애가 되는 경우를 상정할 수 있다 하더라도, 우리 형사소송법 제308조의2가 위법하게 수집된 증거는 증거로 쓸 수 없도록 증거능력을 제한함으로써 그 증거를 사용하여 얻을 수 있는 실체적 진실발견을 희생시켜 가면서도 피고인의 인권과 적법절차의 준수에 더 의미를 두고 있는 것에서 알 수 있듯이, 형사소송절차에는 실체적 진실발견보다 더 우선하는 가치를 가지는 원칙들이 있다. 공소장일본주의가 추구하는 재판의 공정이라는 가치 역시 실체적 진실발견보다는 더 우선하는 의미를 가지는 것이므로 재판의 공정과 관련된 공소장일본주의의 기능 발휘를 위해서는 실체적 진실발견의 요청은 일부 양보할 수밖에 없다고 보아야 한다. 다수의견은 또, 공소사실 특정의 필요성과 소송절차의 발전적·동적 성격, 소송경제의 이념 등을 고려하면 공판절차가 진행된 단계에서는 공소장일본주의는 일정한 한계를 가질 수밖에 없다고 주장한다. 그러나 재판의 공정은 재판을 시작하는 첫 단계에서부터 마지막까지 시종일관 보장되어야 하는 중요한 원칙이다. 일단 재판의 시작단계에서 공정성에 흠이 있는 상태로 재판이 출발하게 되면 그 이후의 모든 재판과정에 첫 단계의 불공정성이 영향을 미쳐 전체 재판과정에 심각한 흠이 내재하게 됨을 부정할 수 없다. 따라서 재판의 공정성과 직결되는 공소장일본주의는 공판절차가 어느 단계에 가 있든 항상 문제가 될 수 있는 것으로서, 그 원칙을 적용함에 있어 공판절차 진행에 따른 한계를 적용해야 한다는 다수의견은 공소장일본주의의 기본취지에 반하는 것으로 타당하지 않다. 그리고 공소장일본주의가 추구하는 재판의 공정 이념은 우선적 가치를 가진 근본이념으로서, 재판의 신속·경제 등 기능적인 면에서 추구되는 이념들과 같은 평면에 놓고 서로 타협·양보할 수 있는 그런 가치는 아니다. 재판의 신속·경제를 위해 재판의 공정을 희생시킬 수는 없다. 그리고 다수의견이 설명하고 있는 바와 같이 명예훼손, 모욕, 협박 등과 같이 구체적인 표현 내용 자체를 인용하여야만 범죄의 성립여부를 판별할 수 있는 경우나 도면 등을 인용하여야만 특정이 가능한 공소사실의 경우에는 공소장일본주의의 예외로서 서류의 첨부나 인용 등이 허용된다고 할 것이나, 그 예외가 인정되는 범위는 그 인용이나 첨부가 아니면 공소사실의 특정이나 기재 자체가 어려운 부득이한 경우에 한정되는 것이고, 그렇지 않은 경우에도 공소사실의 특정 등을 핑계 삼아 법관에게 예단을 줄 수 있는 서류나 물건의 첨부·인용을 함부로 허용할 수는 없는 것이다. 뒤에서 보는 다수의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견은, 우리 형사소송법과 규칙이 공소장에 구속관련 서류를 첨부하도록 규정하고 있는 점, 구속영장 실질심사, 체포·구속의 적부심사, 보석 심리에 관여한 법관이 공판절차에서 배제될 것을 요구하지 않는 점, 약식명령에 대한 정식재판절차, 공판절차 갱신 후의 절차, 파기환송·이송 후의 절차 등에서는 공판심리 전에 소송기록과 증거물이 법원에 제출되는 점 등을 고려하면, 공소장일본주의는 형사소송절차의 다른 이념들과 적절히 조화를 이룰 수 있도록 제한적으로 적용되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 우리 형사소송법령과 형사재판 실무의 변천과정을 되돌아보면, 위 보충의견이 들고 있는 위와 같은 규정들이나 실무 관행 중 일부 공소장일본주의와 맞지 않는 부분들은 공소장일본주의가 갖고 있는 의미와 가치가 충분히 인식되지 못한 상태에서 소송절차상 다른 필요를 염두에 두고 규정되거나 형성된 것들로서, 공소장일본주의를 적용함에 일정한 제한을 둘 것인지를 충분히 고려한 끝에 그러한 의도하에 만들어진 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 위 보충의견이 들고 있는 사정들은 공소장일본주의의 적용을 제한할 근거가 된다기보다는 오히려 국민의 재판참여제도가 시행되고 공판중심주의와 당사자주의가 더욱 강화된 지금에 와서는 공소장일본주의의 진정한 의미 실현에 장애가 되는 것들이어서, 장차 법령의 개정과 실무의 개선을 통하여 공소장일본주의를 더욱 관철시키는 방향으로 다듬어나가야 할 과제라고 생각된다. 결국, 다수의견이 내세우는 여러 사정들을 고려하여 공소장일본주의에 일정한 한계를 두어야 한다는 주장은 타당하지 못하다. 라. 다수의견은 공소장일본주의에 위배된 때에는 공소제기가 법률의 규정에 위반하여 무효인 것으로 보아 원칙적으로 공소기각의 판결을 선고하여야 한다는 입장을 취하고 있는바, 이에 대하여는 전적으로 의견을 같이 한다. 그러나 다수의견이 피고인 측으로부터 이의제기가 없고 법원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다고 보는 데에는 찬성할 수 없다. 다수의견은 이와 같이 공소장일본주의 위반을 다툴 수 있는 시기를 제한하는 입장을 취하는 근거로, 우리 형사소송법이 공판준비절차를 규정하여 공소제기 절차상의 하자 등을 점검하고 시정할 기회를 갖도록 하였으며, 공소장변경제도를 두어서 공소사실을 추가·철회·변경할 수 있도록 하고 있다는 점, 실체적 진실발견을 위하여 직권주의가 가미된 공판절차가 진행된 단계에서는 소송절차의 발전적·동적 성격과 소송경제의 이념 등을 고려하여야 한다는 점을 들고 있다. 그러나 다수의견의 위와 같은 견해는 공소장일본주의의 의미와 취지에 부합하지 않는다고 생각된다. 앞에서 살펴본 바와 같이 공소장일본주의는, 공개된 공판정에서 이루어지는 증거조사절차에서 엄격한 증거법칙에 따라 증거능력을 갖춘 증거들만에 의하여 법관의 심증형성을 하여야 하고 그 이외에는 일체 법관의 심증형성에 미리 영향을 주어서는 안 되며, 공소장에 그와 같은 예단을 줄 우려가 있는 일체의 ‘기타 사실의 기재’나 물건·서류의 첨부 및 내용의 인용은 허용하지 않는다는 것이다. 이를 위반하여 공소장에 그러한 기재나 첨부가 되었을 때에는 적법한 증거조사절차를 거치기 전에 법관에게 예단을 주어 미리 심증형성에 영향을 주게 되고, 이미 그와 같이 예단으로 공정성이 훼손된 상태에서 법관이 진행하는 이후의 모든 소송절차는 그 자체로서 공정성에 심각한 문제가 내재되어, 나중에 증거조사절차에서 적법하게 증거조사가 이루어진다 하더라도, 이미 공정성이 훼손된 상태에서 진행된 그 사이의 모든 절차 및 그 절차에 따라 형성된 법관의 심증에 배어든 흠이 없어질 수는 없다. 한마디로 말하자면 일단 예단의 위험성에 노출된 법관이나 배심원들이 그 예단에서 벗어나서 그 이전의 백지상태로 돌아가 재판을 진행하는 것은 불가능한 일이고, 그와 같은 경우 이를 시정하는 길은 부득이 그 법관이나 배심원들을 그 사건에서 물러나게 한 다음 다른 법관이나 배심원들로 하여금 다시 재판하게 하는 방법밖에 없다. 그렇게 하기 위해서는 공소기각의 판결을 하여 일단 사건을 종결시킨 후 다시 제대로 된 공소장에 의하여 공판절차를 새로이 진행하는 수밖에 없다. 다수의견에 대한 대법관 김능환의 보충의견 주장과 같이, 공소기각 판결을 한다 하더라도 다시 정정된 공소장에 의하여 재판을 받게 될 것인데 이는 무용의 절차를 반복하는 것으로서 피고인의 이익에도 반하게 된다는 반론이 제기될 수 있다. 그러나 예단의 우려가 있는 상태에서 진행된 재판과 그렇지 않은 백지 상태에서 진행된 재판은 공정성과 재판의 신뢰 면에서 질적으로 차이가 있는 것으로서, 설령 재판의 결과가 동일한 것으로 나타난다 하더라도 이를 무용의 절차 반복이라 할 수는 없고, 공정한 재판을 간절히 기대하고 있는 피고인의 입장을 고려해 보더라도 피고인의 이익에 반하는 것이라고 할 수 없다. 공정한 재판을 보장하기 위하여 엄수되어야 할 적법절차의 원칙을 위반하여 공소가 제기되었음에도 재판의 결과에 영향이 없고 적법절차의 원칙을 준수한 재기소가 무용의 절차를 반복한다는 이유만으로 그 잘못된 공소제기의 효력을 인정하게 된다면, 형사소추기관의 적법절차 원칙 위반을 억제하고 재발을 방지하는 길은 멀어질 수밖에 없다. 강요된 자백이나 위법하게 수집한 증거의 증거능력을 배제하고, 체포 당시 피의사실의 요지나 변호인을 선임할 권리 등을 고지 받지 않으면 불법체포로 인정하며, 진술거부권의 고지를 받지 않은 채 작성된 피의자신문조서의 증거능력을 부정하는 등 모든 적법절차의 원칙에서 이미 일반적인 법리로 확인한 바 있듯이, 적법절차의 원칙을 보장하기 위한 가장 효과적이고 확실한 대응책은 그 위반의 효력을 전면 부정하는 것임은 새삼 강조할 필요도 없을 것이다. 또한, 피고인이 범죄를 모두 인정하는 경우나 법원이 무죄의 심증을 굳힌 경우에도 예외 없이 공소기각의 판결을 하여 재차 재판절차에 응하도록 강제하는 것은 심히 불합리하다는 지적이 있으나, 피고인이 범행을 자백하였다가 다시 번복하여 무죄를 적극 다투는 경우가 적지 않으며, 무죄판결을 선고 받은 후에도 상소심에서 무죄판결이 번복될 가능성이 있다는 점을 고려하면, 그와 같은 경우에도 공소장일본주의가 추구하는 재판의 공정을 위하여 예단의 배제 필요성은 여전히 남는다고 할 것이다. 나아가 다수의견에 따르면 공소장에 첨부되거나 인용된 증거 중 전부 또는 일부에 대하여 증거조사가 이루어지지 아니한 채 증거조사를 마치거나 판결이 내려진 때에도 더 이상 문제제기를 할 수 없다는 결론에 이르게 되는데, 그 첨부된 증거가 증거능력을 갖춘 것인지, 인용된 증거가 존재하는지, 존재한다면 증거능력이 있는지도 확인되지 않은 상태에서 그에 대한 증거조사를 거치지도 않은 채 공소장에 첨부 또는 기재된 내용을 다른 증거와 종합하여 심증을 형성하게 된다면, 이는 증거조사 자체를 거치지 않은 증거를 함께 고려하여 사실인정을 하는 셈이 되어 증거재판주의가 완전히 무시되는 용납할 수 없는 결과가 된다. 공소장일본주의에 위배된 공소사실 기재가 공판준비절차나 공소장변경절차를 통하여 수정·삭제될 수 있다 하더라도, 여러 차례 언급한 바와 같이 이미 공소제기 단계에서 형성되어 버린 예단은 그 후 그 기재를 삭제하거나 첨부된 것을 제거한다고 하여 법관이나 배심원의 머릿속에서까지 지워질 수는 없는 것이다. 한번 예단에 의해 형성된 절차의 불공정성은 치유될 방법이 없다. 적법한 증거조사를 거치면서 그 흠이 치유될 수 있다는 다수의견의 주장은 예단에 감염된 법관과 배심원들이 그 상태에서 진행하는 증거조사 자체가 그 예단을 시정하기보다는 예단 자체를 강화할 위험이 크다는 점을 간과한 것이다. 또한, 소송절차의 발전적·동적 성격과 소송경제의 이념 또한 공소장일본주의가 추구하는 재판의 공정이라는 이념과 대등할 만한 의미를 가지지 못한다는 점 역시 이미 말한 바와 같으므로 그러한 사유들을 근거로 공소장일본주의 위반의 효과를 완화시킬 수는 없는 것이다. 요컨대 다수의견은 공소장일본주의를 위반한 공소제기의 경우에도 공판절차의 진행에 따라 일정한 조건 하에 그 흠이 치유될 수 있고 그 단계에 가서는 더 이상 이를 문제 삼지 못한다는 것인데, 공소장일본주의를 위반하였는지 여부는 공소가 제기된 단계에서 우선적으로 판단되어 위반으로 인정될 경우 즉시 적절한 조치가 취해져야 하고 더 이상의 불공정한 공판절차의 진행 자체가 허용되어서는 안 되는 것이므로, 그 이후 증거조사 절차가 적절히 이루어지는지를 기다려서 그 위반 여부를 결정할 문제는 아닌 것이며, 그 성격상 당사자의 책문권 포기·상실의 대상이 된다고 보기도 어려우므로 피고인 측이 이의를 하지 않았다고 나중에 문제제기를 하지 못한다고 볼 것은 아니다. 한편, 별개의견은 다수의견의 입장과는 다소 다르게, 공소장일본주의 위반의 효과는 일률적으로 확정할 수는 없고, 증거조사 절차가 모두 마무리된 뒤라 할지라도 그 위반의 정도가 중대하여 법관이나 배심원의 공정하고 중립적인 심증 형성에 심각한 장애를 초래하는 정도에 해당하는 경우에는 소송절차의 진행정도에 관계없이 공소기각의 판결을 하여야 한다는 입장을 취하고 있다. 그러나 공소장일본주의의 의미와 기능을 생각해 볼 때에, 법관이 예단을 가진 채로 불공정한 공판절차를 진행하게 된다는 심각하고도 치유될 수 없는 흠을 초래하게 되는 공소장일본주의 위반은 그 자체로 이미 중대한 위법상태에 해당하는 것으로서, 그 위반의 정도나 경중을 가릴 것 없이 모두 위법한 공소제기라고 보는 것이 타당하다. 우리 형사소송법이 제척사유가 있는 법관에 대하여는 그 사유 해당의 정도나 그로 인한 불공정한 재판의 위험성의 정도를 묻지 않고 모두 일률적으로 사건에서 배제되도록 규정하고 있는 것이나, 기피신청의 경우 민사소송과는 달리 공판과정에의 참여 여부나 공판 진행단계를 묻지 아니하고 판결 선고 때까지 제한없이 기피신청을 할 수 있도록 함으로써 이를 책문권 포기·상실의 대상으로 규정하지 않은 것은 재판의 공정성과 관련된 문제에 대해서는 그 정도의 경중과 재판 진행의 단계를 가리지 않고 문제로 삼을 수 있다는 것을 보여주는 것으로서, 공소장일본주의의 효과를 논함에 있어서도 참고하여야 할 것이다. 또한, 별개의견과 같은 입장을 취하게 되면 구체적인 사건에서 공소기각 판결의 대상이 되는 경우와 그렇지 않은 경우 사이의 구별 기준이 불분명하여 공판절차의 안정과 예측가능성에 큰 장애가 초래되며, 피고인의 지위를 불안정하게 한다는 단점도 있음을 덧붙여 둔다. 별개의견은 나아가 이 사건과 같이 단기의 공소시효가 적용되는 등 다시 공소를 제기할 시간적 여유가 없는 경우 공소기각의 판결을 선고하게 되면 이를 처벌할 수 없어 적절한 형벌권의 행사가 곤란하게 된다는 점을 고려하여야 한다고 하나, 다수의견에 대한 대법관 김능환의 보충의견에서 언급하듯이 공소제기시부터 공소기각 판결 확정시까지는 공소시효가 정지되는 것이므로, 공소기각 판결 선고 즉시 서둘러 문제된 부분을 삭제·정리하여 재차 기소를 한다면 공소시효 완성 전에 충분히 공소제기가 가능하여 별개의견이 우려하는 경우는 생기지 않을 것이다. 또 그와 같은 우려 때문에 공정성에 의심이 있는 재판을 그냥 감수하라고 요구할 수는 없는 것이다. 결론적으로 공소장일본주의의 취지와 의미를 고려한다면 그 위반의 효과에 대하여는 엄격한 기준이 적용되어야 한다. 공소장일본주의를 위반하는 것은 소송절차의 생명이라 할 수 있는 공정한 재판의 원칙에 치명적인 손상을 가하는 것이고, 이를 위반한 공소제기는 법률의 규정에 위배된 것으로 치유될 수 없는 것이므로 시기 및 위반의 정도와 무관하게 항상 공소기각의 판결을 하는 것이 타당하다. 이상과 같은 결론을 따른다면, 다수의견이 인용하고 있는 대법원 판결 중 상당부분은 이 반대의견과 배치되는 범위 내에서는 변경될 필요가 있고, 특히 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결과 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도748 판결 중 공소장일본주의와 관련된 부분은 변경되어야 마땅하다. 마. 이 사건에 돌아와 공소장일본주의 위반 여부를 살펴본다. 이 사건 공소사실을 범죄 구성요건 사실의 특정 등에 필요한 정도로 적절히 기재해 보면, 주위적 공소사실은 “창조한국당 대표인 피고인이 같은 당 재정국장 겸 총선승리본부 관리지원단 부단장인 공소외 2와 공모하여, 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에 공소외 1을 같은 당의 비례대표 후보자로 중앙선거관리위원회에 등록해 주고, 공소외 1로부터 2008. 3. 26. 6,000만 원, 그달 28일 5억 5,500만 원, 합계 6억 1,500만 원의 공천헌금을 예금계좌로 입금 또는 송금 받아, 위 정당이 위 공소외 1을 국회의원 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 6억 원(선거관리위원회 기탁금 1,500만 원 제외)을 제공받음과 동시에 같은 금액의 정치자금을 기부 받았다”는 것이고, 예비적 공소사실은 “위 주위적 공소사실과 같이 공소외 1을 비례대표 후보자로 등록해 주고, 공소외 1로 하여금 이율 연 1%의 당채를 매입하게 하여 당채매입대금 6억 원을 제공받음으로써, 6억 원의 자금 융통 및 6억 원에 대한 시중 사채금리와 당채이율 사이의 차액 상당 재산상 이익을 수수하여 국회의원 후보자 추천과 관련하여 재산상 이익을 제공받음과 동시에 정치자금을 기부 받았다”는 것이 된다. 검찰은 통상의 사건에서는 공소사실을 위와 같은 방식에 따라 구성요건을 이루는 사실만을 나열하여 간략하고 명료하게 기재하고 있으며, 이 사건 공소사실을 그와 같이 기재하는 경우 그 분량은 불과 1쪽을 넘기기 어려울 것으로 보인다. 그런데 이 사건에서 검사는 위 범죄사실 이전단계의 정황과 경위, 범행을 전후한 과정에서 관계자들이 주고받은 대화내용과 이메일 내용, 수첩의 메모내용, 세세한 주변사실, 이 사건 공소사실에 포함되지 않은 것으로 보이는 공소외 1 이외의 다른 비례대표 후보 지망자들로부터 이 사건과 유사한 방법으로 금품을 제공받은 내용 등을 장황하게 기재하여 그 분량이 무려 14쪽에 이르고 있다. 그리고 그 기재의 상당부분은 대화내용, 이메일 내용과 수첩의 기재내용을 인용부호까지 사용하면서 그대로 인용하는 형식으로 기재되어 있다. 다수의견에 대한 대법관 양승태의 보충의견은 이 사건 공소사실의 기재가 불필요하게 장황하고 산만하다는 점 및 공소사실을 뒷받침하는 증거서류 내용이 인용되어 있는 점을 인정하면서도, 공소사실을 특정하기 위하여 그 배경과 과정을 자세하게 기재할 필요가 있을 뿐 아니라, 증거와 동일한 내용의 표현을 기재하였다는 것만으로는 공소장일본주의에 위배된다고는 할 수 없다고 한다. 그러나 위 견해에는 동의할 수 없다. 무엇보다 위와 같은 결론은 다수의견이 스스로 공소장일본주의 원칙을 우리 형사소송구조의 한 축으로 보아 그 중요성을 강조하고 있는 태도에 비추어 보아도 선뜻 이해하기 어렵다. 앞에서 말한 바와 같이 범죄의 유형과 내용에 따라서는 구성요건 사실 자체만을 간략히 기재하는 것만으로는 공소사실을 특정하기 어렵거나 그 내용을 제대로 전달하는 것이 곤란하여 범행에 이르게 된 경위나 주변사실 또는 간접사실 등을 상세히 기재할 필요가 있는 경우도 있을 것이다. 그러나 피고인과 공소외 2의 공모관계를 설시할 필요가 있다는 점을 감안하더라도 위와 같이 불과 1쪽 정도로 간략하게 정리될 수 있는 이 사건 공소사실을 10여 쪽에 걸쳐 방대한 분량으로 기재하지 않으면 안 될 어떤 구체적 사정이 있는지, 어떤 면에서 공모관계, 범행의 동기 등이 명확해 지지 않는지, 이 사건에서 범죄 구성요건 사실을 기재하는 외에 굳이 공모관계와 범행 동기, 배경, 과정 등을 상세히 기재하지 않으면 안 될 구체적인 사정은 무엇인지, 위에서 예시해 본 정도로 구성요건 사실만을 간략하게 기재한다고 하여 공소사실의 특정이나 내용 전달에 어떤 부족함이 있는지 이해할 수가 없다. 아래에서 이 사건 공소사실 중 공소장일본주의에 위배된 것으로 보이는 기재를 구체적으로 열거한 내용을 보면 쉽게 알 수 있듯이, 이 사건 공소사실 기재 중 ‘기타 사실의 기재’에 해당하는 부분을 생략한다고 하여도 이 사건의 경위를 파악하거나 공모관계를 설명하는 데에 하등 지장이 없다. 그리고 증거서류의 내용을 인용한 부분 역시 공소사실을 특정하거나 그 내용을 명확히 하는 것과는 아무런 관련이 없는 기재들이다. 공소장일본주의 위반 여부는 공소사실의 구체적인 기재 내용에 따라 판명되는 성질의 것이므로, 여기서 이 사건 공소사실 기재 중 공소장일본주의에 위배되는 것으로 보이는 대표적인 기재들을 열거하여 살펴본다. 우선 예단을 줄 수 있는 ‘기타 사실의 기재’에 해당하는 부분은 아래와 같다. ① 공소장 6면 1 - 14행(검찰주사보 작성의 수사보고에 첨부된 메일문건 내용의 인용) 공소외 3은 ....... 공소외 2, 공소외 4에게 “2. 공소외 5 위원장 자금 관련”이라는 제목으로 아래와 같은 내용의 이메일을 발송하였다. -월말에 필요한 자금은 구했는데, 채권을 인수할 의사는 없다고 하고 -당에서 비례에 대한 순번이라도 책임있게 약속을 해 줘야 할 것 아니냐고 주장 -단순 차입금 형식은 본인이 수용하지 않을 태세임. 순번도 안주고 돈만 빌려달라고 하냐고..... -암튼 자금은 구했다는데.....지금 비례대표 선정위 회의도 없이 확정순위를 줄 수도 없고...빌려줄 의사도 없고.... -빌려달라고 설득하거나...아니면...순위 네고를 해서 확정을(??) 주고 -서로 합의한 금액을 정식으로 당비로 납부하게 하거나 하지 않는 한 그 돈 우리가 가용할 수 없는게 아닌가 싶군요 -달리 다른 창구로 자금을 마련해야 할 듯 합니다. ② 공소장 7면 1 - 12행 위와 같은 경위를 거쳐 창조한국당은 당 계좌로, 공소외 6( 비례대표 □번)으로부터 2008. 3. 26.경 기탁금 1,500만 원을 송금 받았고 그 외에도 같은 해 4. 18.경 3천만 원(채권 미발행)을 송금 받았으며, ....... 공소외 5( 비례대표 □번)로부터 같은 해 3. 4.경 5천만 원, 같은 해 3. 6.경 5천만 원, 3. 25.경 1억 원(이상 합계 2억 원에 대하여 추후 채권 발행), 같은 해 3. 26.경 기탁금 1,500만 원, 같은 해 4. 2.경 공소외 7( 공소외 5의 동생) 명의로 1억5천만 원(채권 미발행)을 송금 받았으며, 공소외 8( 비례대표 □번)로부터 같은 해 3. 19. 1억 원(채권 미발행, 기탁금 1,500만 원 포함)을 송금 받았고, 공소외 9( 비례대표 □번)로부터 같은 해 3. 14.경 5천 만 원, 같은 해 3. 26.경 5천만 원(각 채권 미발행, 기탁금 1,500만 원 포함)을 송금 받았다. ③ 공소장 7면 13 - 22행( 공소외 10에 대한 피의자신문조서 내용의 인용) 공소외 10(창조한국당 대표 비서실 차장)은 2008. 3. 20.경 공소외 11( 회사 명칭 1 생략)에게 “창조한국당에서 비례대표 □번 내지 □번 여성후보 영입을 하고 있다, 공소외 11이 적임자라고 생각한다”, “비례대표로 나와 달라, .......”고 말하면서 “비례대표로 공천될 경우 7~10억 원의 특별당비를 내야 할 것”이라고 말하기도 하였다. 위와 같은 기재들은 이 사건에서 문제된 공소외 1 이외의 다른 비례대표 후보 지망자인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 8, 공소외 9 등으로부터 공천과 관련하여 돈을 송금 받거나, 공소외 11에게 비례대표 자리를 제의하면서 특별당비를 내라고 요구하였다는 내용으로, 그 내용 자체가 이 사건 기소된 범죄사실에는 포함되지 않았음에도 유사한 사례를 열거함으로써 피고인의 이 사건 공소사실이 진실한 것으로 예단을 갖게 할 우려가 농후한 기재로서 공소장일본주의에 위배되는 ‘기타 사실의 기재’에 해당한다. 또 그 중 일부는 증거로 사용될 가능성이 짙은 메일문건과 피의자신문조서의 내용을 그대로 인용한 것으로서 증거로 될 서류의 내용인용에 해당하므로 공소장일본주의 위반에 해당하기도 한다. 다음, 예단의 우려가 있는 증거의 인용에 해당하는 부분은 아래와 같다. ① 공소장 4면 7행 - 5면 5행(검사의 공소외 2에 대한 제3회 피의자신문조서의 첨부문서인 이메일 내용의 인용) 2008. 1. ~2.경 공소외 3은 공소외 2에게 “2. 비례대표 특별당비 사례”라는 제목으로 아래와 같은 내용의 이메일을 발송함으로써 과거 다른 정당의 비례대표 공천헌금 관련 연구결과를 전달하였다. 1) 16대 자민련 강모 의원 20억 공천헌금 후 1번 받고 당선 2) 17대의 경우 당선 안정권은 20억이 정설임, 다만 당선안정권이 몇 번째 순위이냐에 대한 판단이 다를 수 있음 3) 17대 이전에는 확실한 당선권은 30억도 다수였다고 함 4) 참고 : 작년 경기도의회 비례대표 당비 1억 5천 요구하였다가 문제됨 공소외 2는 공소외 3으로부터 위 이메일을 받고 이를 출력한 다음, 위 내용 옆에 자필로 아래와 같이 기재함으로써 창조한국당 비례대표 □번 공천헌금 30억 원부터 10번 공천헌금 5억 원까지 비례대표 후보들로부터 공천헌금으로 받을 돈을 구상하였다. ② 공소장 5면 6 - 9행(검사의 공소외 2에 대한 제3회 피의자신문조서의 첨부문서인 수첩의 내용 인용) 그 즈음 공소외 2는 공소외 4로부터 공천헌금 등에 대한 말을 듣고 자신의 수첩에 “공천심사건 장악, 당 발전기금” 등의 내용을 기재해 놓았다. ③ 공소장 9면 14 - 18행(검사의 공소외 2에 대한 진술조서 내용의 인용) 공소외 1이 자기의 이력을 자랑한 다음 “어떻게 하면 당에 기여하고, 공천을 받을 수 있느냐”고 묻자 공소외 4는 “당 재정사정이 어려우므로 당비를 내는 방법, 특별당비를 내는 방법, 당사랑 채권을 발행하는 방법이 있다. 채권을 발행하는데 채권이 많이 판매될 수 있도록 도와주면 그것이 고려가 된다”라고 답변하였다. ④ 공소장 9면 18 - 22행(검사의 공소외 1에 대한 제6, 7회 피의자신문조서 내용의 인용) 공소외 2는 공소외 1에게 “ □번 확정을 축하한다. 대선 빚으로 7억 원 가량이 남아있다, 당의 재정이 어려우니 도와 달라. 비례대표 □번인 공소외 5가 5억 원을 냈으니 □번은 그보다는 더 내야하지 않느냐, 최소한 5억5천만 원은 내 달라”고 하였다. ⑤ 공소장 11면 6 - 7행(검사의 공소외 12에 대한 진술조서 내용의 인용) {피고인은 공소외 12에게} “당이 어렵다, 다른 분들은 몇 억씩 특별당비를 내기 때문에 내가 당 대표라도 마음대로 공천순위를 결정하지 못한다”고 말함으로써 ⑥ 공소장 11면 13 - 18행(검사의 공소외 13에 대한 제3회 진술조서 내용의 인용) ( 공소외 1은), 2008. 3. 20.경 공소외 13( 회사 명칭 2 생략 대표)에게 “창조한국당 비례대표 □번이나 □번으로 공천을 받기로 피고인 대표로부터 승낙을 받았다, 창조한국당에 특별당비나 발전기금으로 5억 원을 내야 한다”라고 하면서 “위 돈을 마련하기 위하여 공소외 14로부터 받은 어음을 할인해야 하는데, 회사 명칭 2 생략 명의로 대출을 받아 달라”고 부탁하였다. ⑦ 공소장 11면 22행 - 12면 1행(검사의 공소외 1에 대한 제6, 7회 피의자신문조서 내용의 인용) ( 공소외 2는) 공소외 1에게 전화를 하여 “당 채권을 사 달라, □번이 5억 원을 냈으니 □번은 6억 원은 내야 할 것 아니냐, 왜 약속한 돈을 입금하지 않느냐, 돈을 내지 않으면 비례대표 □번을 취소하겠다”라고 말하여 ⑧ 공소장 13면 17 - 23행(검사의 공소외 1에 대한 제9회 피의자신문조서 내용의 인용) 피고인은 2008. 3. 25.~27.경 공소외 1과 수회 전화통화를 하면서 “ 공소외 2 재정국장의 말을 들었을 텐데, 지금 당 재정사정이 아주 어려워 여러 준비를 하지 못하고 있다. 대선 빚 등으로 당이 재정적으로 너무 어려우니 공소외 1께서 도와 달라”고 말하여 입금을 독촉하였다. 또한 피고인은 입금한 다음 날인 2008. 3. 29. 18:42경 공소외 1로부터 전화를 받고 공소외 1에게 “입금했다는 것을 공소외 2로부터 들었다, 정말 고맙다”라고 감사의 인사를 하였다. 위와 같이 증거서류의 내용을 인용한 부분은, 이 사건 공범인 공소외 2가 당 총무국장과 사이에 비례대표 공천헌금 관련 검토결과를 주고받은 내용, 공소외 2가 자신의 수첩에 공천헌금 관련 내용이나 피고인이 공소외 1을 비례대표 □번으로 확정지우는 과정 등을 메모한 내용, 당 대표비서실 차장이 다른 비례대표 후보 지망자에게 특별당비를 내라고 직접 요구하는 내용, 피고인 또는 공소외 2가 공소외 1에게 비례대표 □번을 제의하면서 금전으로 당에 기여해 달라는 요구를 하고, 공천헌금의 지급을 독촉하는 내용이 기재된 증거서류의 내용을 직접 인용한 것이다. 이와 같은 내용은 피고인의 이 사건 공소사실을 인정하는 데에 결정적인 역할을 하는 내용들로서 그와 같은 내용의 증거가 존재하고 증거능력이 있는 것으로 인정되기만 하면 그 증거의 신빙성에 특별한 문제가 없는 한 바로 피고인의 유죄를 인정할 수 있는 핵심 증거들이다(검사는 피고인에 대한 유죄심증 형성에 도움이 되도록 공소사실을 인정하는 데에 강한 영향력을 미칠 만한 증거들을 선별하여 그 핵심 내용을 상세히 인용한 것으로 보인다). 따라서 이와 같은 증거서류의 내용을 인용하여 공소사실에 기재한 것은 법관에게 예단을 주기에 충분한 기재라 하지 않을 수 없고, 이는 공소장일본주의를 정면으로 중대하게 위반한 것이라고 보아야 한다. 그리고 위 내용들이 기재된 서류들은 그 자체로서 모두 전문증거에 해당하고, 그 중 일부는 피고인이나 공범 등의 전문진술을 기재한 부분도 있어, 그 자체로는 원칙적으로 증거능력이 없는 서류들이다. 피고인 또는 변호인이 이를 증거로 함에 동의하거나 형사소송법 제311조 내지 제318조에 따라 증거능력을 취득하기 전에는 전혀 증거로 쓸 수 없으며, 증거능력을 취득하지 못한 증거서류는 법원이 그 내용을 보아서는 안 되는 것은 물론 법원이 이를 제출받아서도 안 된다는 점은 이미 언급하였다. 따라서 위 서류들은 원칙적으로는 공판절차가 진행되어 증거조사 단계에 이르렀을 때 검사가 이를 증거로 신청하고 법원이 증거능력이 있는 것으로 인정하였을 때에 비로소 법관에게 제출되어 법관이 그 내용을 볼 수 있는 것이고, 그 이전에는 법관이 그 내용을 미리 알 수도 없고 알아서도 안 되는 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실에는 그 증거의 내용들이 － 더구나 핵심적인 내용들이 － 그대로 인용·기재되어 법관이 공소제기와 동시에 이를 볼 수 있는 상태로 되어 있으므로 사실상 공소 제기의 단계에서 이미 중요한 증거조사는 마친 것이나 다름없는 효과를 본 것이라고 해도 과언이 아닐 정도이다. 이는 우리 형사소송법의 기본원칙인 공판중심주의, 증거재판주의, 당사자주의 등 중요한 원칙들을 심하게 침해한 것으로 공소장일본주의를 정면으로 위반한 것이고 공소제기가 법률의 규정에 위반된 것이라고 아니할 수 없다. 바. 결론적으로 이 사건 공소사실의 기재에는 기소된 범죄로 포함되지도 않은 유사한 공천헌금의 사례들을 여러 개 열거하여 피고인에 대하여 강한 유죄의 심증을 형성하게 하는 기재가 있는가 하면, 기소된 범죄 구성요건 사실 중 중요 부분과 직접 관련된 결정적인 증거들을 수차례 반복 인용함으로써 중요한 증거의 내용을 공소제기 단계에서 이미 다 읽어볼 수 있도록 되어 있으므로, 이는 공소장일본주의를 심하게 위반한 것으로 그 공소제기 자체가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때로 보아 공소기각의 판결을 선고해야 마땅할 것이다. 이와 달리 실체판단에 들어가 피고인에게 유죄를 선고한 원심의 판단은 공소장일본주의에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이다. 마지막으로 공소장일본주의 위반의 점과는 별도로 한 가지 덧붙이고자 한다. 공소사실의 기재가 필요 없이 길고 장황한 경우 어디까지가 공소사실로 기소된 것인지 어느 부분이 엄격한 증명을 요하는 대상인지 구분 짓기 어려워 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하고 법원의 심리에 지연 및 혼란을 야기할 위험이 생길 수 있다. 이 사건 공소사실의 기재 역시 공소장일본주의 위반의 문제와는 별도로 공소사실 기재의 잡다함과 장황함 그 자체로 위와 같은 문제점이 있다는 평가를 받을 가능성을 배제할 수 없다. 그러한 경우 법원은 검사에게 석명권을 행사하여 공소사실을 간단·명료하게 정리하게 한 뒤 심리를 진행하여야 한다는 점을 지적해 둔다. 10. 다수의견에 대한 대법관 양승태의 보충의견 공소장에는 공소사실을 기재하여야 하고 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다( 형사소송법 제254조 제3항, 제4항). 그런데 범죄의 동기나 경위, 범의와 공모 관계, 범행의 배경이 되는 정황 등은 정도의 차이만 있을 뿐 모두 구체적인 범죄 행위를 특정하고 그에 대한 형사 책임의 유무와 범위를 심리 판단하는 데에 필요한 요소이므로 범죄사실을 특정하기 위해서는 이러한 사실도 기재를 요하는 경우가 많다. 더구나 사안이 복잡하거나 범행 수법이 교묘한 경우 또는 상황적 요소에 의해 범죄의 성립 여부가 좌우되는 미묘한 사안에서는 범행에 이르는 과정이나 그 배경 등 전후의 정황에 관한 설명 없이 단순한 범죄구성요건에 직접 해당하는 행위만을 기재하여서는 공소사실을 완성도 높게 특정할 수도 없다. 이러한 경우 범행의 동기, 배경, 과정 기타 정황적 사정은 공소사실의 내용을 이루는 요증사실에 해당하므로 검사가 공소장에 공소사실을 특정함에 필요한 범위에서 그와 같은 사실을 기재하고, 그 후 공판과정에서 증거를 제출함으로써 이를 입증하고자 하는 것은 형사공판 절차의 자연스럽고 당연한 진행과정이다. 공소장에 기재된 공소사실에 의해 심판의 대상이 특정됨과 동시에 입증의 대상과 심리의 방향도 정해진다는 것을 생각하면 이러한 기재는 오히려 피고인의 방어권 행사를 용이하게 해 주는 것이라 할 수 있다. 한편, 공소장에 범죄의 성립과는 관계없는 이른바 ‘기타 사실’을 기재하여 법관 또는 배심원으로 하여금 예단을 가지게 하거나 증거자료를 미리 제시함으로써 증거조사절차를 거치기도 전에 피고인에게 불리한 심증을 형성하게 하여서는 아니 된다는 것은 무죄추정의 원칙이나 증거재판주의 등 형사소송절차의 기본원칙에서 파생되는 공소장일본주의의 요청으로서, 형사소송규칙 제118조 제2항은 공소장에는 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다고 규정하여 이를 천명하고 있다. 여기서 기타 사실의 기재를 금지한다 함은 입증하고자 하는 공소사실과는 무관하고 입증대상도 되지 아니하는 사실을 기재함으로써 법원으로 하여금 피고인에게 불리한 선입감이나 편견을 가지게 하는 것을 금지한다는 뜻이다. 따라서 검사가 공소사실을 특정하기 위해 기재한 내용으로서 장차 공판과정에서 입증하고자 하는 요증사실은 기타 사실에 해당하는 것이 아니라 증거에 의해 판단할 대상에 해당되는 것이므로 그 기재가 금지된다고 할 수 없고, 다만 공소사실과 다소간 관련이 있다 하여도 입증의 대상이 아니고 검사가 입증할 의사도 없는 사실을 공소장에 기재하는 것은 법관 등에게 예단을 주는 것으로서 공소장일본주의에 반한다 할 것이다. 이는 형사소송법 제287조 제2항이 증거조사를 하기에 앞서 검사 및 변호인으로 하여금 공소사실 등의 증명과 관련된 주장 및 입증계획 등을 진술하게 할 수 있게 하면서 다만 증거로 할 수 없거나 증거로 신청할 의사가 없는 자료에 기초하여 법원에 사건에 대한 예단 또는 편견을 발생하게 할 염려가 있는 사항은 증거조사 전에 진술하지 못하도록 하는 것과 같은 것이다. 또한, 검사가 공소사실을 뒷받침하는 증거를 확보하고 있는 경우 그 증거에는 당해 범죄의 경위나 수단 기타 공소사실에 관련된 사항이 모두 기재되어 있을 것이다. 이러한 경우 공소장에 장차 증거로 제시할 자료를 첨부하거나 이를 적시하여 그 내용을 인용하는 것은 공소장일본주의에 반하는 것임이 명백하다. 그러나 단지 공소사실에 기재된 내용이 그 후 증거조사절차에서 채택된 증거에 있는 내용과 동일하다 하여 바로 이를 공소장일본주의에 위배되는 것이라고 볼 수는 없다. 공소장의 기재 내용은 필연적으로 증거로 확보되어 있는 내용의 축약판이 될 수밖에 없을 것인바, 만일 공소사실의 기재 내용이 그 후 제출할 증거자료에 있는 그것과 동일하다는 이유만으로 그 증거를 인용한 것으로 본다면 공소사실의 특정은 불가능하게 될 것이고, 예컨대 사기죄에 있어 기망수단으로 행한 피고인의 언동이 피의자신문조서에 모두 기재되어 있는 경우 그 언동을 기망수단으로 공소장에 기재할 수 없게 되는 불합리한 결과가 될 것이며, 이는 증거에 의한 입증을 증거의 인용과 혼동하는 것에 다름 아니다. 따라서 공소장일본주의에 위배되는지 여부는 공소된 범죄의 유형, 공소장 기재 사실과 범죄와의 관계, 구성요건과의 대비, 입증의 대상 등을 종합적으로 검토하여 당해 사건에서 공소장의 기재사실이 법원에게 예단을 생기게 하는 사항인지를 구체적으로 판단하여야 할 것이지 일률적, 기계적인 기준으로 판단하여서는 아니 된다. 나아가 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 공소사실은 결론적으로 피고인이 공소외 1을 비례대표 후보자로 추천하는 대가로 공소외 1로 하여금 6억 원 상당의 창조한국당 당채를 매입하게 함으로써 그 금액 상당의 공천헌금을 받음과 동시에 정치자금을 기부 받았다는 내용으로 파악된다. 그런데 일반적으로 정당은 당채를 발행할 수 있으므로 이를 매입하는 것이 별다른 문제가 될 수 없을 터인데도 검사가 이를 범죄로 기소한 것은 당시 창조한국당의 재정사정이 극도로 열악한 상황에 있어 그 당채의 재산적 가치가 거의 없었으므로 이를 매입하는 것은 사실상 공천헌금 및 정치자금을 제공하는 것으로 보아야 한다는 논리에 근거한 것으로 보이고, 향후 입증 역시 그러한 방향으로 이루어 질 것임을 예고하고 있는바, 이 사건 공소장의 내용은, 다소 장황하고 때로는 부적절한 표현이 있기는 하나, 기본적으로 위와 같은 논리에 기해 범죄사실을 특정하기 위하여 그 배경과 과정을 자세하고 길게 기재한 것으로 이해된다. 그렇다면 공소장에 기재된 위와 같은 정황은 이 사건 공소사실이 범죄가 되는지 여부를 판단함에 중요한 요소로서 검사가 입증하여야 할 대상이 되는 것이므로 이를 공소장에 기재하였다 하여 공소사실과 무관한 기타 사실의 기재라고 할 수 없고, 또 그 후 증거조사를 거친 증거에 그와 동일한 내용의 표현이 있다 하여 위 공소장의 기재가 공소장일본주의에 위배되는 것이라고 할 수는 없다. 공소장일본주의를 소수의견과 같이 지나치게 형식적이고 경직되게 이해한다면 오히려 형사사법절차를 비효율적, 비현실적으로 만들어 정의의 실현에 장애가 초래될 것이다. 다만 이 사건 공소장과 같은 기재방식은 불필요하게 장황하고 산만하여 공소사실을 간결하고 명확하게 기재하여야 한다는 요청에 부응하지 못하고 있고, 공소장일본주의 위배 여부에 관한 시비도 바로 이런 점에 기인하는 것으로 보여 향후 개선이 필요하리라 본다. 11. 다수의견에 대한 대법관 김능환의 보충의견 예단배제 원칙의 제도적 표현인 공소장일본주의는 사건의 실체에 대한 법관의 심증 형성은 공개된 법정 내에서 이루어지는 주장과 입증에 기초하여야 한다는 공판중심주의, 직접심리주의, 증거재판주의의 토대가 되는 것이므로, 검사가 이를 위배하여 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용한 공소장을 제출하였다면 법원으로서는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 이유로 공소를 기각함으로써 당해 소송절차를 마무리해야 하는 것이 원칙이다. 다만 형사소송법이 공판심리를 효율적이면서도 충실하게 하기 위하여 제1회 공판기일 시작 전에 공판준비절차를 마련하고 그 절차에서 미리 공소사실 및 입증방법 등과 관련된 쟁점을 미리 정리하고 준비하도록 함으로써 소송경제를 도모하고 공판중심주의를 실현하고자 한 취지를 고려하면, 법원은 검사의 공소장 제출이 공소장일본주의에 위배되는 것으로 의심되는 경우 공판준비절차 또는 늦어도 제1회 공판기일에서 아직 본안에 대한 심리가 개시되기 전에 범죄의 구성요건 적시와 관련이 없는 부분 그밖에 법원에 예단이 생기게 할 수 있다고 우려되는 부분 등을 삭제 또는 정정하도록 검사에게 명하는 등으로 적극적으로 소송지휘권을 행사하여 조기에 예단의 소지가 있는 부분을 제거하고 위법한 공소제기에 기초한 소송절차가 계속 진행되지 않도록 하는 것이 옳다. 그런데 위와 같은 지적이 이루어지지 않은 상태에서 공판절차가 계속 진행되어 공소장에 첨부 또는 그 내용이 인용된 당해 증거에 대하여 적법한 증거신청, 채택을 거쳐 그 조사 절차까지 모두 마무리되었다면 공소장일본주의의 가장 핵심적이고 본질적인 근거라 할 예단배제원칙의 요청은 상대적으로 후퇴하는 반면 형사소송절차의 또 다른 이념인 절차의 동적 안정성 및 소송경제의 요청이 앞으로 나서게 되는 단계에 접어들게 되므로 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 적법하게 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다. 만약 그 이후에도 여전히 공소장일본주의 위배를 이유로 공소를 기각할 수 있다고 본다면, 아무런 이의제기 없이 진행된 공판절차에서 적법한 절차에 따라 증거조사 등 충실한 심리를 거쳐 사건의 실체에 대한 규명이 이루어졌음에도 불구하고, 오직 검사가 공소제기 단계에서 공소장일본주의를 위배하였다는 사유 하나만으로 공판절차, 제1심 및 항소심 판결까지 모두 그 효력이 부정되는 결과를 초래할 수 있다. 이는 공소장일본주의를 통하여 궁극적으로 추구하고자 하는 공판중심주의, 직접심리주의, 증거재판주의에 배치될 뿐만 아니라, 검사와 피고인 측의 주장과 입증을 제1심 공판절차에 집중하여 사건의 실체를 신속하고 효율적으로 파악하도록 한 형사소송법의 정신에도 반한다. 나아가 대부분의 경우 피고인은 당해 소송절차에서 공소기각의 판결을 받더라도 다시 정정된 공소장에 의한 새로운 공소제기에 따라 재판을 받아야 할 것이 예상된다는 점(이전 공소제기시부터 공소기각 판결 확정시까지 공소시효는 정지된다)을 감안하면, 오히려 무용의 절차를 반복함으로써 피고인의 이익에도 반하고 소송경제나 신속한 재판을 받을 권리 등 형사소송절차의 또 다른 이념을 지나치게 희생하는 결과를 초래하게 된다. 공소장일본주의는 적정한 형사소송절차를 구성하는 중요한 요소이기는 하나, 다른 모든 형사소송절차상의 제도나 이념들과 마찬가지로 상충하는 다른 원리나 정신들과 조화를 이룰 수 있는 합리적이고 타당한 한계를 모색해야 한다. 공소장일본주의 위배가 인정되는 경우에도 예단배제의 원칙이 무의미하게 된 시점 이후에는 더 이상 이를 문제 삼아 공소기각 판결을 할 수 없다고 보아야 하는 이유를 위와 같이 밝혀둔다. 12. 다수의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견 다수의견과 반대의견의 주된 차이점은 공소장일본주의 위배의 법적 효과에 대한 것으로, 반대의견은 다수의견과 달리 공소장일본주의를 위반한 공소제기는 법률의 규정에 위반된 것이므로 법원은 이러한 경우 형사소송 절차의 진행 정도에 관계없이 무조건 공소기각의 판결을 하여야 한다는 취지이다. 그러나 이는 형사소송법의 태도와 형사소송절차의 성격에 비추어 받아들일 수 없는 것이기에 아래에서 그 이유를 밝혀두고자 한다. 가. 형사소송법은 공정한 재판을 보장하여 재판에 대한 신뢰를 확보하기 위한 제도로서 법관의 제척과 법관의 기피, 회피를 나누어 설정하고 있다. 즉, 재판의 공정성이 의심받을 수 있는 전형적인 경우로서 미리 법률에 명시한 유형의 경우에는 피고인 또는 검사의 주장이나 소송 진행 정도와 무관하게 법관의 재판 관여를 절대적으로 배제하도록 한 반면, 객관적으로 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때에 해당하더라도 위 유형에 해당하지 아니하는 경우라면 피고인이나 검사의 신청 또는 법관이 스스로 이를 문제 삼는 경우에만 재판을 통하여 이후의 재판 관여에서 배제하되 그 경우에도 이미 이루어진 소송절차는 유효한 것으로 취급하고 일단 당해 재판이 마무리된 이후에는 더 이상 이를 문제 삼을 수 없도록 하고 있는 것이다. 형사소송법이 이와 같이 서로 다른 두 제도를 운영하는 것은 공정한 재판의 보장이라는 이념과 소송의 발전적·동적 성격 및 소송경제의 요구 사이의 합리적인 조화를 도모하고자 한 것이다. 이에 비추어 볼 때, 형사소송규칙 제118조 제2항이 정한 공소장일본주의에 위배된 즉, 예단이 ‘생기게 할 수 있는’ 공소장이 법원에 접수되었다는 사정만으로 장차 그 사건을 다룰 법관이 누구이든지 그에게 제척 사유가 발생한 것과 같은 법률 효과를 부여해야 한다는 것은 명백히 형사소송법의 태도에 반한다. 나아가 그러한 공소장을 기초로 하여 공판에 임하는 모든 법관은 항상 객관적으로 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때에 해당한다고 볼 수 있는지도 의문일 뿐 아니라, 만약 그렇게 본다고 하더라도 이를 이유로 이미 적법하게 이루어진 모든 소송절차의 효력을 부인하거나 당해 재판이 마무리된 이후에도 계속 이를 문제 삼을 수는 없는 것이다. 이러한 사정을 고려할 때, 예단이 ‘생기게 할 수 있는’ 공소장이 법원에 접수된 다음 이를 기초로 소송 절차가 상당 부분 진행된 경우 그 소송 절차의 효력을 어떻게 다룰 것인가라는 의문에 대한 해답은 공정한 재판의 보장이라는 이념과 소송의 발전적·동적 성격 및 소송경제의 요구를 조화시킬 수 있는 합리적인 선에서 모색되어야 한다는 것은 너무나 당연한 것이다. 원래 공소제기 당시 비록 공소기각의 사유가 있었다고 하더라도 그 후 사정이 변경되어 더 이상 그러한 사유가 존재하지 않게 된 경우에는 애초의 사유를 내세워 공소기각을 할 수 없다는 법리는, 형사소송의 발전적·동적 성격에서 파생되는 것으로서 결코 낯선 것이 아니고 오히려 자연스러운 것이다. 예컨대, 공소사실의 특정은 공소제기의 유효요건이므로 공소사실이 특정되지 아니하면 공소기각의 사유가 되는 것이지만( 형사소송법 제327조 제2호), 대법원은 공소사실의 기재가 불명확한 경우 법원은 검사에게 석명을 구한 다음 검사가 이를 명확하게 하지 않은 때에야 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각할 수 있고, 검사에게 공소사실 특정에 관하여 석명을 구하지 아니한 채 곧바로 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 하는 것은 위법하다고 판시하였으며( 대법원 1983. 6. 14. 선고 82도293 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도5972 판결), 이는 다수 학설의 지지를 받고 있는 것으로 보인다. 그 외 사정변경으로 공소기각의 사유가 소멸하는 예로 학설상 이중으로 공소제기 되었으나 선행 사건의 소송계속이 해소된 때, 공소취소에 따른 공소기각의 결정 확정 후 다시 공소제기가 이루어진 뒤 비로소 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거가 발견된 경우 등이 거론되고 있다. 나. 반대의견은 공소장일본주의가 형사소송법상 다른 이념들과의 조화를 이루는 한도 내에서 보장될 수 있다는 점을 전혀 고려하지 아니한 것이어서 타당하지 아니하다. 우선 우리나라 형사소송법은 공소장일본주의에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않다. 또한 형사소송규칙은 스스로 공소장일본주의 원칙의 적용범위를 일정한 경우로 한정하고 있다. 즉, 형사소송규칙 제118조 제1항은 “공소제기 당시 피고인이 구속되어 있거나, 체포 또는 구속된 후 석방된 경우 체포영장, 긴급체포서, 구속영장 기타 구속에 관한 서류를 각 첨부하여야 한다.”고 하고(통상 위와 같은 구속에 관한 서류에는 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 여러 사실들이 기재되어 있다), 제170조는 “검사는 약식명령의 청구와 동시에 약식명령을 하는 데 필요한 증거서류 및 증거물을 법원에 제출하여야 한다.”고 하고 있다. 나아가 형사소송법과 형사소송규칙은 구속영장의 심사( 형사소송법 제201조 제2항), 체포·구속적부심( 형사소송법 제214조의2 제4항, 형사소송규칙 제104조)과 관련하여 법관이 제1심 공판기일 이전에 이미 사건에 관한 자료를 접할 수 있도록 하면서도 위와 같은 절차에 관여한 법관이 당해 사건의 공판절차에서 배제될 것을 요구하고 있지 않다. 이는 피고인이 제1회 공판기일 전에 보석을 신청하여 법원이 이에 관하여 심사하는 경우( 형사소송규칙 제54조 제1항)에도 마찬가지이다. 그 외 형사소송법이나 형사소송규칙은 약식명령의 청구가 있었던 사건을 형사소송법 제450조나 제453조에 따라 공판절차에 의하여 심판하여야 할 경우에 당해 법원에 이미 제출된 증거서류 및 증거물의 취급에 대하여 통상의 증거조사절차와 비교하여 특별히 달리 정한 바가 없고, 이는 공판절차 갱신의 절차, 파기환송 또는 파기이송 후의 절차에 있어 공판심리 전에 소송기록과 증거물이 당해 법원에 제출되는 경우에도 마찬가지이다. 위에서 살펴본 각 규정들은 형사소송규칙이 선언한 공소장일본주의 원칙이나 그 근거가 되는 예단배제의 원칙이 피고인의 인권보장이나 신속한 재판을 받을 권리, 소송경제, 사법자원의 효율적 배분 등 현행 형사소송 절차의 또 다른 필요성과 이념들과도 적절히 조화를 이루는 자리매김이 요구되는 원칙임을 알게 한다. 한편, 형사소송규칙 제139조 제4항에 의하면, 증거능력 없는 증거에 대하여 증거조사가 마쳐짐에 따라 법관의 심증이 이미 형성된 상황에서도 그 절차에 흠이 있음을 이유로 당해 소송절차 전부를 무효로 돌리지 않고 당해 증거조사의 결과만을 법관의 심증에서 관념적으로 배제하여 나머지 소송절차와 결과는 여전히 유효하게 존속하도록 함으로써 형사소송절차의 동적 안정을 도모하고 있다. 증거능력 없는 증거에 대한 증거조사가 마쳐진 경우의 취급에 대한 위 조항과 비교해 볼 때, 단순히 장차 증거로 제출될 서류 기타 물건이 첨부되거나 그 내용이 인용되었을 뿐인 공소장일본주의 원칙 위반을 이유로 삼아 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 평가하여 소송절차 전부를 송두리째 뒤집어 버리는 것이 부당함은 명백하다. 더욱이 다수의견이 적절하게 지적하고 있는 바와 같이 형사소송법상 형사피고사건의 효율적이고 집중적인 심리를 위하여 공판준비절차를 마련하고 있고( 형사소송법 제266조의13은 공판준비기일에서 신청하지 못한 증거는 원칙적으로 공판기일에 신청할 수 없도록 함으로써, 공판준비기일이 공판준비를 위한 사전절차로서 확고히 자리잡도록 특별히 배려하고 있다), 실체적 진실발견이라는 형사소송이념을 실현하기 위한 직권주의적 요소로서 공소장변경제도( 법 제298조 제1항, 제2항)를 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 공소장일본주의의 적용은 공소제기 이후 공판절차가 진행된 단계에서는 필연적으로 일정한 한계를 가질 수밖에 없다. 위와 같은 여러 절차 조항들의 취지 및 정신들과 형사사법제도는 실체적 진실발견과 적법절차의 실현을 목표로 하되 그 토대를 이루는 우리나라 사회·경제·문화적 상황을 반영하여 보다 나은 제도를 갖추고 그에 걸맞게 운용방식을 개선 발전시켜 나아가야 할 것이라는 점을 종합적으로 고려해 볼 때, 공소장일본주의는 그 자체가 독자적으로 형사소송절차상 달성하여야 할 목표 내지 이념이라기보다 공소제기 단계에서 법원의 예단을 배제함으로써 공소제기 이후 공판절차와 관련한 형사소송구조 내지 형사소송절차상 이념인 당사자주의 소송구조와 증거재판주의 및 공판중심주의를 실질적으로 보장하려는 제도적 장치이고, 이는 형사소송법상 다른 이념 내지 원칙과 조화를 이루어야 한다는 한계를 가지고 있다. 반대의견은 공소장일본주의가 형사소송절차상 절대적으로 지켜져야 할 이념이라는 전제에 선 것으로, 공소장일본주의에 관한 우리나라의 현행 형사소송법 및 형사소송규칙의 관련 규정의 문언과 취지에 부합하지 아니할 뿐 아니라 형사소송절차상 인정되는 다른 중요한 이념 내지 원칙과 조화를 이루지 못하고 있다. 다. 공소장일본주의를 엄격하게 시행하고 있는 일본의 경우, 제2차 세계대전 직후 미군정이라는 특수한 상황 하에서 공소장일본주의를 도입한 것으로, 우리나라와는 달리 공소장일본주의가 일본 형사소송법에 명문으로 규정되어 있다. 게다가 일본 형사소송법 및 형사소송규칙의 제 규정에 의하면 공소장에 체포 또는 구류의 취지를 기재할 뿐 구속영장 등 구속에 관한 서류를 첨부하지 못하도록 하고, 사건에 관여하여야 할 법관은 공소의 제기가 있은 후 제1회 공판기일까지는 구류에 관한 처분을 할 수 없도록 하며, 공소기각의 판결이 내려진 경우에는 당해 피고인에 대한 구속영장이 실효하지 아니하는 등 우리와는 입법적 상황이 다르다. 반면, 독일 등의 경우 검사가 공소장의 제출과 함께 수사의 중요한 성과들을 언급하거나 증거방법을 법원에 제출하고, 이를 통하여 법원은 미리 사건의 내용을 충분히 파악한 후 심리에 들어가도록 함으로써 공소장일본주의 자체를 채택하지 아니하였다. 이렇게 다양한 외국의 입법례를 고려하더라도, 공소장일본주의는 우리 형사소송법상 제한이 허용되지 아니하는 절대적 원칙이라고 할 수 없다. 라. 공소장일본주의에 위반한 공소제기의 경우 무조건 공소기각의 판결을 하여야 한다는 반대의견을 실제의 구체적인 사안에서 그대로 적용한다면 아래에서 보는 바와 같은 부당한 결과가 예상된다는 점에서도 반대의견에 찬성할 수 없다. 형사소송규칙 문언상 공소장일본주의 위배 여부는 공소장 접수 당시를 기준으로 판가름될 수밖에 없다. 따라서 공소장일본주의에 위배되는 공소장이 일단 접수된 이상 법관이 그 공소장의 내용 또는 첨부서류를 전혀 읽어보지 않고 제1회 공판기일에 임하였다고 하더라도 공소기각을 면할 수 없게 된다. 이는 검사가 공소장 접수 직후 아직 법관이 공소장을 접하기 전에 공소장일본주의에 위배되는 사항을 모두 삭제, 철회하는 취지의 새로운 내용의 공소장변경 허가신청서를 제출함으로써 법관이 최초 공소장을 전혀 접하지 아니한 경우, 제1심 재판 진행 도중 법관이 경질되어 새로운 법관이 재판을 마무리한 경우에도 역시 마찬가지이다. 이러한 결론이 합리적이지 않음은 명백하다. 피고인에게도 도저히 납득하기 어려운 상황을 초래할 수 있다. 피고인이 자신의 죄책을 모두 인정하고 오로지 양형상 선처만을 바라고 있는 사안에서도 법원은 반드시 공소기각 판결을 선고하여야 할 뿐 아니라, 심지어 피고인과 검사 사이의 치열한 법정 공방 끝에 법원이 본안에 대하여 무죄 심증을 굳힌 경우에까지도 예외 없이 모두 공소기각 판결을 하여야만 한다. 이러한 경우 검사의 재기소는 필연적일 수밖에 없는데, 피고인에게 재차 재판절차에 응하도록 강제하는 것이 과연 헌법과 형사소송법의 정신에 부합하는 것인지 의문이다. 또한 반대의견은 별개의견에 대하여 공판절차의 안정과 예측 가능성에 큰 장애가 초래되고, 피고인의 지위를 너무 불안정하게 한다고 비판한다. 그러나 공소장일본주의 위배 여부의 판단기준에 관하여 다수의견은 일응 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 제시하면서 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다고 설시하였고, 반대의견 역시 위 판단기준에 관하여 독자적인 견해를 밝히는 등으로 보다 구체적인 판단기준을 제시하고 있지 못하다. 그렇다면 구체적인 개개의 사안에서 과연 공소장일본주의 위배가 있었는지 여부를 판단하는 것이 쉽지 아니하고, 제1심 법원과 상소심 법원의 결론이 다른 경우가 발생할 여지도 충분히 있다. 이러한 전제 하에서는 공소장일본주의 위배가 인정되는 경우에는 소송절차상 어느 단계에 있는지 여부를 불문하고 무조건 공소기각의 판결을 선고하여 이미 적법하게 진행된 소송절차 전부를 무위로 돌릴 수 있다고 보는 반대의견이 오히려 더 공판절차의 안정과 예측 가능성에 큰 장애를 초래하고, 당해 소송절차에서 재판을 받는 피고인의 지위를 너무 불안정하게 하는 것이다. 끝으로 반대의견에 의하면 공소사실의 특정이 부실화되는 부작용을 초래하게 될 것이다. 검사로서는 공소사실을 구체적으로 특정하는 경우에는 공소장일본주의 위배라는 이유로 공소기각의 판결을 받게 되고, 공소사실을 구체적으로 특정하지 않는 경우에는 공소사실 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 받게 되는 납득하기 어려운 상황에 처하게 되는데, 앞서 본 바와 같이 공소사실의 불특정은 공소제기 후 이를 수정, 보완할 수 있는데 반하여 공소장일본주의 위배는 이를 다시 바로 잡을 기회가 부여되지 않는다는 것이니 검사로서는 공소사실의 특정을 포기하는 쪽으로 방향을 잡을 수밖에 없다. 공소장일본주의의 위배 기준을 지나치게 완화하여 함부로 그 위반을 인정하거나 그 위반의 효과를 지나치게 엄격하게 적용하는 것은 결국 공소사실을 구체적으로 특정하도록 한 형사소송법의 취지에 반하고(예컨대, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도236 판결은 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 범죄될 사실의 주요부분에 해당하는 이상 가능한 한 이를 구체적이고 상세하게 특정하여야 할 뿐 아니라 엄격한 증명의 대상에 해당한다고 판시하고 있다), 오히려 피고인의 방어권 행사를 어렵게 하는 결과를 낳게 된다. 마. 공소장일본주의는 법관의 예단을 방지하기 위하여 형사소송규칙으로 규정되어 있다. 국민참여재판의 시행과 더불어 이를 본격적으로 실시하여야 한다는 반대의견의 견해도 그 나름대로 일리는 있을 수 있다. 그러나 형사소송법 제285조는 검사의 모두진술에 관하여 규정하고 있고, 사건에 따라서는 검사가 모두진술에서 공소장을 단순하게 낭독하는 것 이외에 공소제기의 배경, 사안의 중요성과 법률적 쟁점 등을 알기 쉽게 설명할 수도 있다. 이것은 공소장이 어디까지나 소추기관의 의사표시에 불과하고 그 증명은 별개의 것으로서 취급되어야 한다는 것을 의미한다. 오늘날 공소장에 기재된 공소사실이 그러한 소추기관의 의사표시에 불과하다는 사실을 모르는 법관이나 배심원은 없을 것이다. 법관이 공소사실의 기재에 의하여 예단을 갖는다는 우려는 앞서 본 것처럼 증거능력이 없는 증거를 조사하면서 법관이 예단을 갖게 된다는 우려와 같을 수 있다. 이는 법관의 인식구조를 믿지 못한다는 의미와 함께 과거의 수많은 재판이 예단에 사로잡혀 공정성을 해할 우려가 있었다는 이상한 결론이 될 수 있을 것이다. 공소의 제기가 공소장일본주의에 위배된다고 하더라도 그 법률적 효력은 공소기각의 판결을 할 수 있는 데 그치고 새로이 이루어지는 공소제기에는 아무런 제한이 없다는 데 대하여 이견을 찾아볼 수 없는바, 그렇다면 공소장일본주의의 취지가 당해 피고인에 대한 형사 소추 자체를 절대적으로 부정하는 것이 아님은 명백하고, 오히려 다른 형사소송의 이념을 도외시한 채 이를 강조한다면 대법관 김능환의 보충의견에서 설시한 것처럼 신속한 재판을 받고 싶어 하는 피고인의 불이익으로 귀착될 수 있다. 무엇보다도 중요한 것은 형사사법은 그 나라의 오랜 제도적 정착과정을 거쳐 발전을 거듭하고 있는 것으로 그것이 국민의 기본권에 관한 원리의 문제가 아닌 한 제도의 전체적 통합의 틀 안에서 당부가 고려되어야 한다는 것이다. 입법정책적으로 법관의 예단방지가 중요하여 공소장일본주의가 본격적으로 실시되어야 한다면 앞서 지적한 바와 같은 법관의 예단을 심각하게 야기할 수 있는 여러 규정들을 검토하여 다함께 개정을 검토하여야 할 것이다. 즉, 공소장에 구속영장을 첨부하는 규정, 구속과 구속적부심, 그리고 보석에 관여하는 법관의 재판 관여, 사전증거조사 및 공판준비절차와 약식명령의 정식재판청구시 증거자료 첨부 등 이미 제도적으로 정착되어 있는 여러 형사소송법 규정의 정비 없이 오로지 공소장의 기재만 예단을 방지하여야 한다는 반대의견의 주장은 전체를 보지 못한 부분적인 성찰로 밖에 볼 수 없고, 엄정하고 객관적인 형사사법의 실현을 책임져야 하는 법원의 궁극적 임무를 도외시하는 것이라고 할 수밖에 없다. 13. 반대의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 김지형의 보충의견 가. 공소장일본주의 원칙은 사건에 대한 왜곡된 심증형성을 근원적으로 차단하기 위한 필요불가결한 요청이다. 공소장일본주의는 헌법상 무죄추정을 받는 형사피고인에 대하여 법관이 가질 수 있는 유죄의 예단을 배제하여 공정한 재판을 실현하고자 하는 원칙으로서 공소제기에 관한 적법절차원칙이라 할 수 있다. 즉, 공소장일본주의는 형사소송절차의 체계상 공소제기 단계에서 ‘사건에 관하여 법원에 예단이 생길 염려’를 배제하겠다는 입법적 결단을 한 것으로, 검사의 공소장 제출에 의한 공소제기로 인하여 법원에 사건에 관한 예단이 발생할 가능성이 발생하면 위배되는 것이지 구체적인 예단 발생의 결과까지 요구하는 것은 아니다. 이 점은 형사소송규칙이 공소장일본주의를 규정하면서 사건에 관하여 법원에 “예단이 생기게 할 수 있는” 서류 기타 물건의 첨부 또는 인용을 금지하고 있는 점을 보면 명백하다. 실제로 공소장의 기재 또는 첨부된 서류 등의 내용으로 인하여 사건에 관하여 예단이 생기거나 그로 인하여 실체 판단에 영향이 미치는 경우는 많지 않을지도 모른다. 그러나 공소장일본주의에 위배된 공소제기로 인하여 실제로 예단이 생기거나 그로 인하여 재판의 공정을 해할 수 있는 가능성 자체를 부정할 수 없다면, 공정한 재판, 특히 재판에 대한 신뢰성 확보를 위하여 이러한 가능성마저 배제하는 것이 타당하다. 형사소송법이 추구하는 가장 중요한 이념 중 하나인 공정한 재판의 원칙을 실현하기 위해서는 법관 또는 배심원이 스스로 공정하게 재판에 임하는 것이 중요함은 물론이나, 재판에 대한 신뢰를 확보한다는 것 역시 중요하다는 점을 간과해서는 안 된다. 이는 공정한 재판을 보장한다는 동일한 목적을 달성하기 위하여 형사소송법이 법관의 제척, 기피, 회피 제도를 두고 있고, 위 제도가 적용되는 영역에서도 개개의 경우 법관이 불공평한 재판을 하여서가 아니라 단지 그러한 염려가 있다고 하여 그 법관을 재판에서 배제하는 것을 보더라도 명백하다. 다수의견은 공소장일본주의의 위배 여부가 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 판단된다고 하고, 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의제기가 없었고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 공소장일본주의의 위배를 주장하여 다툴 수 없다고 한다. 그러나 공소장일본주의는 ‘예단의 가능성’을 사전에 차단하는 적법절차원칙의 요청이고 예단으로 인하여 범죄사실의 실체를 파악하는 데 실제로 장애가 되는지 여부에 따라 그 위반 여부를 따질 것은 아니므로 다수의견이 설정한 기준은 공소장일본주의의 본래의 성격과 도저히 양립할 수 없는 것임이 명백하다. 나. 이미 발생해버린 유죄의 예단 위험은 사후에 제거되거나 치유될 수 없다. 공소장일본주의에 위배한 공소제기가 이루어졌다면, 법원이 공판절차를 진행함에 있어 차단되어야만 하는 ‘사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 염려’는 이미 발생한 것이다. 공소제기는 형사소송절차의 첫 단계로서 검사가 형사재판을 청구하는 중요한 소송행위인바, 이때 발생한 공소장일본주의 위배의 잘못으로 이미 예단이 생기게 할 염려가 발생하였다면 그 이후 공판절차가 진행되었다는 등의 사정이 있다 하여 그 염려가 제거된다고 할 수 없으므로 치유는 불가능하다. 오히려 공소제기 절차상의 위와 같은 잘못으로 인하여 법원에 대하여 일단 예단이 생기게 할 염려가 발생하였다면 이는 그 이후 증거조사절차 등 법원이 사건의 실체에 대한 심증을 형성하는 과정에 영향을 미칠 수 있는 가능성으로 연결될 수밖에 없고, 이러한 가능성을 차단하여 당사자주의와 공정한 재판의 원칙 및 증거재판주의, 직접심리주의를 실현하고자 하는 것이 바로 공소장일본주의의 취지이다. 따라서 공소장일본주의 및 그 근거가 되는 예단배제의 필요성은 적법한 절차에 의하여 실체적 진실을 발견하여야 하는 형사소송절차의 전체 과정에서 유지되어야 한다. 다수의견은 이와 달리 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등을 내세워 피고인이 이의를 제기함이 없이 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되고 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 더 이상 공소장일본주의 위배를 다툴 수 없다고 한다. 또 그 보충의견에서는 예단배제의 원칙이 무의미하게 된 위 시점 이후에도 공소장일본주의를 관철한다면 공판중심주의, 직접심리주의, 증거재판주의 등에 배치될 뿐 이라고 한다. 그러나 공소장일본주의에 위배한 공소의 제기로 인하여 공정한 재판의 원칙이 침해되었음에도 불구하고 계속하여 진행된 공판절차가 적법한 절차에 의하여 실체적 진실을 발견하기 위한 것이라고 평가하기는 어렵다. 소송절차의 동적 안정성이나 소송경제의 이념 등이 형사소송절차상 적법절차원칙이나 실체적 진실의 발견이라는 형사소송법상 이념과는 결코 동등한 가치로 평가될 수도 없다. 그와 같은 필요성만으로 공소제기시 ‘사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 염려’를 야기한 공소장일본주의 위배의 잘못이 치유되는 결과가 된다고 할 수도 없을 뿐 아니라, 더구나 그것이 공판중심주의 등의 요청에 더 충실한 것이라는 주장은 도저히 납득할 수 없다. 다. 다수의견은 공소장일본주의 원칙의 규범력을 사실상 부정하고 단순한 훈시규정 정도로 취급하는 것에 다름 아니다. 다수의견은 공소장일본주의의 기본취지로 유죄의 판결이 확정될 때까지 형사피고인은 무죄로 추정된다는 헌법 제27조 제4항의 규정상 형사피고인에 대하여 법관이 가질 수 있는 유죄의 예단을 차단할 필요가 있다는 점을 들면서, 공소장일본주의가 형사소송절차의 여러 원칙을 공소제기의 단계에서부터 실현할 것을 목적으로 하는 제도적 장치로서 우리나라 형사소송구조의 한 축을 이루고 있으며, 형사소송규칙에서 이러한 법리를 명문화한 이상 법원과 검사는 형사재판의 운용에 있어 그 취지가 충분하게 기능을 발휘할 수 있도록 최대한 노력을 기울일 의무가 있다고 한다. 이는 형사소송규칙에서 규정하는 공소장일본주의 원칙의 규범성을 존중하고, 위 원칙이 형사소송절차상 존중되고 지켜져야 할 중요한 원칙임을 선언하는 것으로서, 이점에 대해서는 전적으로 동감한다. 그러나 다수의견은 공소장일본주의의 위배 여부는 형사재판의 적정한 운용에 관한 그 밖의 다른 규정들과 합리적으로 조화를 이루도록 판단하여야 한다면서, 현실적인 적용의 효과와 관련하여 공소장일본주의 원칙을 주장할 수 있는 시기를 인용 또는 첨부된 증거에 대한 증거조사가 마쳐진 때까지로 제한하고 있는바, 이러한 제한이 위 원칙적인 입장과 조화를 이룰 수 있는지에 대하여 의문을 제기하지 않을 수 없다. 나아가 다수의견에 대한 보충의견은 공소장일본주의는 공소제기단계에서 예단을 배제하려는 데 불과하고 공소제기 이후 공판절차가 진행된 단계에서는 필연적으로 일정한 한계를 가질 수밖에 없다고 하면서, 공소장일본주의는 피고인의 인권보장이나 신속한 재판을 받을 권리, 소송경제, 사법자원의 효율적배분 등 현행 형사소송 절차의 또 다른 필요성과 이념들과 적절히 조화를 이루는 한도 내에서만 보장될 수 있는 원칙이라고 한다. 이러한 해석 하에서는 다수의견이 내세운 바와 같은 공소제기 단계에서부터 공판절차 전체 과정을 통하여 예단을 배제함으로써 공정한 재판을 확보하고 이를 통하여 적법한 절차에 의한 실체적 진실을 발견하려는 공소장일본주의가 형사소송절차상 과연 어떠한 실제적 의미 내지 규범력을 가질 수 있는지 의심스럽고, 결국 이는 공소장일본주의에 관한 규정을 훈시규정화하는 결과를 초래하게 될 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝히는 바이다. 대법원장 이용훈(재판장) 김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철(주심) 민일영	[1] 형사소송법 제254조 제1항, 형사소송규칙 제118조 제2항 / [2] 형사소송법 제254조 제1항, 형사소송규칙 제118조 제2항, 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 / [3] 정치자금법 제1조, 제2조 제1항, 제3조 제2호, 제32조 제1호, 제45조 제2항 제5호, 제45조 제3항	형사
【피 고 인】【재항고인】 검사 【원심결정】 광주고법(전주재판부) 2009. 8. 10.자 2009로1 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다)에 의하면 제1심 법원이 국민참여재판 대상사건을 피고인의 의사에 따라 국민참여재판으로 진행함에 있어 별도의 국민참여재판 개시결정을 할 필요는 없고, 그에 관한 이의가 있어 제1심 법원이 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에 이른 경우 이는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하며 그에 대하여 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 위 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 할 것이다( 형사소송법 제403조). 따라서 국민참여재판으로 진행하기로 하는 제1심 법원의 결정에 대한 항고는 항고의 제기가 법률상의 방식에 위반한 때에 해당하여 위 결정을 한 법원이 항고를 기각하여야 하고( 형사소송법 제407조 제1항), 위 결정을 한 법원이 항고기각의 결정을 하지 아니한 때에는 항고법원은 결정으로 항고를 기각하여야 한다( 형사소송법 제413조). 같은 취지에서 원심이 국민참여재판으로 진행하기로 한 제1심 법원의 결정에 대한 검사의 항고를 기각한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다. 2. 한편, 법에서는 피고인이 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면(이하 ‘의사확인서’라고 한다)을 제출하도록 하고( 법 제8조 제2항), 피고인이 그 기간 내에 의사확인서를 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 보며( 법 제8조 제3항), 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후 등에는 종전의 의사를 바꿀 수 없도록 규정하고 있다( 법 제8조 제4항). 살피건대, 국민참여재판을 시행하는 이유는 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위한 것으로서( 법 제1조) 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지는 것이나( 법 제3조) 시행 초기의 제반 부담 등을 고려하여 국민참여재판 대상사건을 중죄 사건으로 한정한 것 뿐이므로, 법에서 정하는 대상사건에 해당하는 한 피고인은 원칙적으로 국민참여재판으로 재판을 받을 권리를 가지는 것이고, 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항에 따른 배제결정이 있어 국민참여재판을 진행하지 않는 경우( 법 제5조 제1항, 제2항)를 예외로 보아야 하는 점, 법에서 국민참여재판 배제결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있도록 규정하면서도( 법 제9조 제3항), 국민참여재판으로 진행하기로 하는 법원의 판단에 대하여는 불복의 방법을 따로 규정하지 않은 것도 같은 취지에서 비롯된 것으로 볼 수 있는 점, 당초 정부가 제출한 법률안에서는 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인의 경우 필요적으로 기일을 열어 피고인을 상대로 국민참여재판을 원하는지 여부를 확인하도록 하였으나, 국회심사과정에서 위와 같은 의사확인 절차로 인한 법원의 부담을 감소시키고 피고인의 필요적 소환으로 인한 절차지연을 방지할 목적으로 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 본다는 내용으로 수정되어 법이 제정된 것으로서, 위와 같은 입법경과에 비추어 볼 때 위 규정의 취지를 위 기한이 지나면 피고인이 국민참여재판 신청을 할 수 없도록 하려는 것으로는 보기 어려운 점, 당초 국민참여재판을 희망하지 않는다는 의사확인서를 제출한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지 의사를 변경하여 국민참여재판 신청을 할 수 있는 것인데(국민참여재판으로 진행하는 경우에는 필요적으로 공판준비기일을 열게 되고 공판준비기일이 종결되면 종전의 의사를 변경할 수 없게 되므로, ‘제1회 공판기일이 열리기 전까지’ 종전의 의사를 변경할 수 있는 피고인에 당초 국민참여재판을 희망하는 의사확인서를 제출한 피고인은 해당하지 않는다), 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인은 제1회 공판기일이 열리기 전에도 국민참여재판 신청을 할 수 없다고 보는 것은 형평성에 어긋나는 점, 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인이 제1회 공판기일이 열리기 전까지 국민참여재판 신청을 할 수 있도록 허용하더라도 재판이 지연되는 정도는 중하지 아니하며 오히려 국민참여재판으로 진행되는 경우 재판이 더욱 신속하게 종결될 가능성이 큰 점 등에 비추어 보면, 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다고 봄이 상당하다. 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일이 경과한 후 국민참여재판 신청을 하였더라도 제1심 법원이 피고인의 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행하기로 한 결정은 법에 따른 정당한 조치라고 본 원심 판단은 옳고, 거기에 국민참여재판 의사확인 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 형사소송법 제403조, 제413조 / [2] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제3조, 제5조, 제8조, 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 민웅기외 4인 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 17. 선고 2009노894 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 한국방송공사의 부사장 등이 한국방송공사의 ‘임원’에 포함되는지 여부 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 줄여서 ‘특가법’이라고 한다) 제4조는 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 정부관리기업체의 간부직원을 공무원으로 보되 그 정부관리기업체 및 간부직원의 범위는 대통령령으로 정하도록 하였고, 특가법 시행령 제2조 제45호, 제3조 제2호(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)는 정부관리기업체인 한국방송공사의 경우 ‘임원’만을 공무원으로 보도록 규정하고 있는데, 한국방송공사의 설치근거 법률인 방송법에서는 한국방송공사의 ‘임원'에 대한 개념 규정을 별도로 두고 있지 않다. 이 사건에서 검사는 피고인이 역임하였던 한국방송공사의 부사장, 편성본부장, TV제작본부장이 한국방송공사의 ‘임원’에 포함됨을 전제로 피고인을 뇌물수수죄 등으로 기소하였으므로, 위 부사장 등의 직책이 이 사건 시행령 조항에서 규정하는 한국방송공사의 ‘임원’에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. 가. 당초 구 한국방송공사법(1985. 12. 31. 법률 제3803호로 전문 개정되기 전의 것)은 한국방송공사의 구성원을 전체적으로 임원과 직원으로 구분하여 임원으로 사장, 부사장, 이사, 감사를 두도록 규정하고, 이사는 정관이 정하는 바에 의하여 공사의 업무를 분장하도록 하는 한편, 한국방송공사의 업무에 관한 중요한 사항을 의결하기 위한 이사회는 사장, 부사장, 이사로 구성된다고 규정함으로써, 이사가 이사회 구성원임과 동시에 집행기관으로서의 성격을 갖는 등 일반적인 주식회사의 형태와 유사한 구조를 취하고 있었는데, 1983. 12. 31. 법률 제3690호로 모든 정부투자기관에 공통적으로 적용되는 정부투자기관 관리기본법이 제정되면서 위 한국방송공사법이 같은 날 법률 제3803호로 전면 개정되어 위 기본법에 저촉, 중복되거나 그 취지에 맞지 않는 조항이 대폭 정비되었다가, 다시 한국방송공사에 대한 정부 관여를 축소하고 그 독립성을 보장하기 위하여 위 기본법의 적용대상에서 한국방송공사를 제외하며 한국방송공사의 의결기관과 집행기관의 상호분립을 도모하고자 위 한국방송공사법이 1987. 11. 28. 법률 제3980호로 전면 개정되어, 한국방송공사의 조직이 이사로 구성된 경영에 관한 최고의결기관인 이사회와 사장, 부사장, 본부장 및 감사로 구성된 집행기관, 그리고 직원으로 구성되도록 하였고 사장이 당연직 이사의 지위를 겸직할 수 없도록 하였으며, 한국방송공사법이 2000. 1. 12. 폐지되면서 한국방송공사에 관한 내용을 규정하게 된 현행 방송법은 제4장에서 한국방송공사에 관하여 규정하면서 위와 같이 개정된 한국방송공사법의 규정체계를 그대로 따르고 있는바, 위와 같은 개정 경과에 비추어 보면 현행 방송법에는 ‘임원’에 관한 규정이 없지만, 과거의 ‘임원’의 지위 내지 담당 기능이 이사회 구성원인 이사와 집행기관인 사장, 부사장, 본부장, 감사에게 분배되었다고 보인다. 나. 또한, 구 공직자윤리법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제10호 (다)목과 같은 법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21289호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제3항에 의하면, 한국방송공사의 경우 ‘이사, 감사(그 명칭에 불구하고 이와 동등한 직무를 담당하는 자를 포함한다) 이상의 상근임원’이 재산등록 의무자로 규정되어 있는데, 기록에 의하면 피고인이 역임한 부사장, 본부장과 같은 한국방송공사의 집행기관은 재산등록 의무를 부담한다는 것이므로, 위 법령의 내용 내지 그 적용례에 따르면 한국방송공사의 임원에 부사장, 본부장이 포함된다고 볼 수 있다. 다. 한편, 정부관리기업체의 간부직원을 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 특가법 제4조의 규정 취지는, 정부가 소유·지배하는 공공적 성격이 강한 기업체는 국가정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 간부직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있고( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94도618 판결 등 참조), 여기서 ‘간부직원'이란 통상 기업체의 의사결정권자인 임원과 의사결정 및 사업수행에 중요한 역할을 하는 중견관리자들이라고 할 것이며, 특가법 시행령에서는 ‘간부직원’으로 ‘임원’과 ‘과장대리급 이상의 직원’을 상정하고 있으므로, 이 사건 시행령 조항에서 정한 한국방송공사의 ‘임원’에 해당하기 위해서는 간부직원 중 ‘과장대리급 이상의 직원’과 구별되는 중요한 의사결정권자이어야 할 것인바, ① 방송법의 규정 내용에 비추어 이사회는 한국방송공사의 장기적인 정책방향을 세우거나 집행기관을 견제하는 역할을 하고, 구체적인 운영에 관한 의사결정 및 업무집행은 사장, 부사장과 본부장이 포함된 집행기관이 담당한다고 봄이 상당한 점, ② 방송법 및 한국방송공사의 정관 등에 따르면, 부사장은 공사업무 전반에 관하여 사장을 보좌하면서 사장 유고시 그 직무를 대행하고, 본부장은 사장과 부사장을 보좌하고 부사장 유고시에는 직제규정이 정한 본부장의 순서로 그 직무를 대행하며 담당 업무의 상당한 부분에 관하여 전결권을 가지는 점, ③ 한국방송공사의 이사회가 심의, 결의하는 사항을 제외하고는 편성제작회의가 중장기 방송정책 및 연간 방송기본계획에 관한 사항, 방송프로그램 외주에 관한 사항, 방송제작 예산, 인력, 시설 및 장비의 소요기준에 관한 사항 등을 심의, 의결하면서 최고 의사결정 및 집행기관으로 기능하는데, 그 구성원은 팀장 1인을 제외하고는 부사장과 본부장으로만 구성되어 있는 점 등에 비추어 보면, 한국방송공사의 부사장과 본부장은 과장대리급 이상의 직원과 뚜렷이 구분될 정도로 중요한 의사결정권을 가지는 것이라 할 것이다. 라. 그 밖에 방송법령과 기록에 의하면, 한국방송공사의 부사장, 본부장은 이사와 같은 임기를 보장받고, 이사와 마찬가지의 결격사유 제한을 받으며, 한국방송공사와의 자기거래금지 의무도 부담하고, 일반 직원 신분에서 퇴직한 후에야 부사장이나 본부장에 임명될 수 있으며, 2004. 3. 1. 당시 한국방송공사의 일반직을 포함한 직원 정원이 5,548명임에 반하여 집행기관 정원은 12명에 불과한 점 등도 알 수 있는바, 위와 같은 사정들도 부사장과 본부장을 직원이 아닌 ‘임원’으로 보아야 하는 근거로 삼을 수 있다. 마. 한편, 법인 등의 등기사항에 관한 특례법 제2조에서 법인의 ‘임원’ 등기에 관한 사항을 규정하고, 방송법 시행령 제26조, 제30조에서 한국방송공사의 사장과 이사장, 이사의 인적사항을 등기하도록 정하고 있으며 그에 따라 한국방송공사의 법인등기부에는 사장과 이사장, 이사의 인적사항만 등기되어 있고 부사장, 본부장의 인적사항은 등기되어 있지 않은 점, 대통령이나 방송통신위원회가 임명하는 이사, 감사, 사장과 달리 부사장과 본부장은 직원과 마찬가지로 사장이 임명하는 점 등은 부사장, 본부장을 한국방송공사의 ‘임원’으로 볼 수 없다는 논거들로 들어질 수도 있으나, 앞에서 본 제반 사정을 고려하면 위와 같은 논거들이 특가법 제4조의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 한국방송공사의 임원에 부사장, 본부장은 포함되지 않는다고 볼 결정적 근거가 될 수는 없다. 바. 결국, 앞에서 본 모든 사정들을 종합하면, 이 사건 시행령 조항의 한국방송공사의 ‘임원’은 한국방송공사의 부사장, 본부장을 포함한다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 2. 위와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배되는지 여부 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 또한, 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조). 또한, 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결 등 참조). 살피건대, 구 한국방송공사법의 개정 과정에서 임원에 관한 규정들이 모두 삭제되었지만, 뇌물죄의 적용에 있어서 한국방송공사의 임원을 공무원으로 의제하여 처벌하도록 하는 특가법 규정이 존치되는 이상, 한국방송공사의 ‘임원’의 의미 및 그 범위를 합리적으로 해석할 필요는 여전히 존재하는 것이고, 앞에서 본 바와 같이 구 한국방송공사법의 개정 경과 및 현행 방송법의 규정 체계, 뇌물죄의 적용에 있어서 정부관리기업체의 간부직원을 공무원으로 의제하도록 하면서 간부직원을 ‘임원’과 ‘과장대리급 이상의 직원’으로 구분하는 특가법령의 규정 내용과 그 입법 취지, 한국방송공사 내에서의 부사장, 본부장의 지위와 권한 등의 사정을 종합하여 한국방송공사의 ‘임원’의 의미를 해석하고 부사장과 본부장이 그에 포함된다는 결론을 도출할 수 있었는바, 위와 같은 해석이 죄형법정주의에서 금지되는 형벌법규의 확장해석에 해당한다고 볼 수는 없고, 같은 취지에서 이 사건 시행령 조항의 위 ‘임원’ 부분이 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다. 3. 원심판결의 당부 위와 같이 피고인이 역임한 한국방송공사의 부사장, 편성본부장, TV제작본부장은 이 사건 시행령 조항에서 규정하는 한국방송공사의 ‘임원’에 해당하여 뇌물죄의 주체가 될 수 있다 할 것인데, 이와 달리 피고인이 역임한 위 직책들이 한국방송공사의 ‘임원’에 해당하지 않는다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 이 사건 시행령 조항에서 규정하는 한국방송공사의 ‘임원’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제4조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제45호, 제3조 제2호, 구 한국방송공사법(1985. 12. 31. 법률 제3803호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조(현행 방송법 제46조, 제50조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이병선 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 26. 선고 2009노187 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 관하여 검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하고, 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 서초세무서장이 수사기관에 피고인의 2002년도 및 2003년도 국세체납 부분에 관하여 고발하였으나 불기소처분된 사실, 그 후 서초세무서장이 다시 피고인의 2004년도 국세체납 부분에 관하여 고발하자, 검사는 2004년도 국세체납 부분과 함께 종전에 불기소처분하였던 2002년도 및 2003년도 국세체납 부분도 공소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 2002년도 및 2003년도 국세체납 부분에 관한 고발은 검사의 불기소처분 후에도 여전히 유효하므로, 이 부분 공소사실이 조세범처벌법 제6조에 의한 고발 없이 공소제기되었다고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실에 대한 공소가 적법하다고 본 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 제2점에 관하여 조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’라 함은 천재·지변·화재·전화(戰禍) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유 뿐 아니라, 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함하는 것이기는 하나, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도2858 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도7318 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인의 국세체납에 정당한 사유가 없었다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 조세범처벌법 제6조, 형사소송법 제246조, 제247조, 제249조 / [2] 조세범처벌법 제10조	형사

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