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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 추길환 【원심판결】 전주지법 2009. 5. 14. 선고 2008노1365 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조), 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제5조 소정의 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것이다 ( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 등 참조). 원심은, 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인이 이 사건 각 평생교육원 및 △△△연수원에서 심천사혈요법에 대하여 강의만 하였을 뿐 수강생들을 상대로 심천사혈요법을 직접 시술하지 않고 수강생들이 자신 또는 상대방에게 이를 시술하였다고 하더라도, 수강생들이 피고인의 강의내용에 따라 피고인의 지시와 통제를 받는 상황에서 시술하였다면 피고인이 직접 시술한 것과 달리 볼 이유가 없고, 피고인의 위와 같은 시술행위와 관련하여 수강료 또는 시간강사료 내지는 비율강의료를 받은 이상 그 영리성은 인정된다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 또한 원심은, 피고인은 심천사혈요법 피해대책위원회 운영위원으로 활동하고 있는 피해자 공소외 1에게 불만을 품고, 피해자가 운영하는 ‘ (명칭 생략)’ 홈페이지에 피해자가 게시한 글들을 공소외 2가 운영하는 인터넷 다음 까페 ‘ (명칭 생략)’ 게시판에 퍼온 뒤, 이에 대하여 ‘호로 XX’, ‘견 같은 새끼’ 등의 피해자의 사회적 평가를 저하시키기에 충분한 모욕적인 표현을 사용하여 댓글을 달거나, ‘피해자가 심천사혈요법학회를 마음대로 주물럭거리고, 부당한 이익금을 챙기며, 심천의 지회체계를 무너뜨리려고 하였다’거나 ‘당시 피해자가 심천에 충성을 다할 것을 맹세하였다’는 등의 취지의 허위사실을 적시하였는데, 위 인터넷 다음 까페 ‘ (명칭 생략)’은 심천 동호인들이 주된 회원이나, 일반인들도 누구나 접속하여 글을 볼 수 있도록 공개된 사이트이며, 피고인이 ‘유XX’ 또는 ‘유X근’이라고 지칭한 경우에도 위 사이트의 공지사항에 ‘ 공소외 1의 정보를 수집한다’고 되어 있어 이 사이트를 이용하는 대부분의 사람들은 그것이 피해자를 가리키는 것임을 충분히 알 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고인이 이 사건 댓글을 게재한 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있다 하더라도 이를 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 평가할 수 없다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 의료법 제27조 제1항, 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제5조 / [2] 의료법 제27조 제1항, 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제5조 / [3] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조, 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1, 3 및 검사 【원심판결】 서울서부지법 2007. 4. 24. 선고 2007노54 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박을 함으로써 성립하는 것인데, 여기에서 폭행이라 함은 공무원에 대하여 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적으로 유형력을 행사하는 행위도 포함하는 것이고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 98도662 판결 참조), 음향으로 상대방의 청각기관을 직접적으로 자극하여 육체적·정신적 고통을 주는 행위도 유형력의 행사로서 폭행에 해당할 수 있다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결 참조). 다만 민주사회에서 공무원의 직무 수행에 대한 시민들의 건전한 비판과 감시는 가능한 한 널리 허용되어야 한다는 점에서 볼 때, 공무원의 직무 수행에 대한 비판이나 시정 등을 요구하는 집회·시위 과정에서 일시적으로 상당한 소음이 발생하였다는 사정만으로는 이를 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행이 있었다고 할 수는 없을 것이나, 그와 같은 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어서 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 이를 폭행으로 인정할 수 있을 것인바, 구체적인 상황에서 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행에 해당하는지 여부는 음량의 크기나 음의 높이, 음향의 지속시간, 종류, 음향발생 행위자의 의도, 음향발생원과 직무를 집행 중인 공무원과의 거리, 음향발생 당시의 주변 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 그런데 원심은 음향발생행위만으로는 공무집행방해죄에서의 폭행이 될 수 없다는 전제하에서 위 피고인들에 대한 공무집행방해의 점에 관한 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공무집행방해죄에서의 폭행에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 1, 3의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조의 규정에 의하면, 원심판결에 대한 상고는 원심판결에 형사소송법 제383조의 각 호에 규정된 사유가 있는 경우에 한하여 가능한데, ○○동5가 철거민 문제의 책임자는 ○○구청으로서 피고인들에게 임대주택에의 입주를 보장한 내용을 문서로 하여야 하고, 재개발정비조합과 건설회사들의 강제철거과정에서 멸실된 피고인들의 가보와 재산을 반환하라는 취지의 피고인들의 주장은 형사소송법 제383조 각 호로 규정된 어느 사유에도 해당되는 것이 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 2005. 9. 9.자 및 2005. 10. 24자 범행에 대한 주위적·예비적 공소사실 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결은 유죄로 인정된 예비적 공소사실과 실체적 경합관계에 있는 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 피고인 1에 대하여는 하나의 형을 선고하고, 피고인 2에 대하여는 하나의 형을 정한 뒤 그 형의 선고를 유예하였으므로, 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 피고인 3의 상고는 기각하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	형법 제136조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박민수외 4인 【원심판결】 광주고법 전주부 2009. 7. 24. 선고 2009노85 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 전부와 피고인 3 주식회사에 대한 유죄 부분 중 원심 판시 공소외 2 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인들의 상고 및 상고이유에 대하여 본다. 1. 피고인 1에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인 1이 피고인 3 주식회사의 대표이사로 재직하는 동안 판시와 같이 가지급금 혹은 부외자금의 명목으로 회사공금을 인출 혹은 조성한 뒤 이를 판시와 같은 용도 등에 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불법영득의사·입증책임에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 원심은, 판시와 같이 가지급금 명목이든 부외자금 명목이든 피고인의 횡령이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 저질러졌고 그 피해법익도 동일하다고 보아 판시 각 범행이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄의 포괄일죄에 해당한다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고( 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 조세범 처벌법 위반의 점 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 소정의 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자’라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부하거나 이를 교부받은 자를 의미한다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여 피고인 1이 공소외 1 주식회사에 실제로 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하였음에도 공소외 1 주식회사에 판시와 같이 허위의 세금계산서 64장을 교부한 사실을 인정한 다음, 판시 공소외 1 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부행위를 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 위반하였다고 보아 유죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 원심은 피고인 1이 공소외 2 주식회사와 사이에 체결된 공사계약상 실제 공사대금을 초과하는 공급가액의 판시 세금계산서 2장을 공소외 2 주식회사에 교부한 행위에 대하여도 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 적용하여 유죄로 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 3은 정부에서 융자하는 재활용산업 육성자금을 지원받아 ‘음식물류 폐기물 자원화시설 기계설비공사’를 시행하기로 하였는데, 위 공사를 수급받은 피고인 3 주식회사의 대표이사인 피고인 1은 공소외 3과 사이에 실공사대금 30억 원보다 5억 원을 부풀려 공사대금을 35억 원으로 하는 시설공사계약을 체결한 후 그 차액 5억 원을 공소외 3에게 이른바 리베이트 명목으로 지급하기로 약속한 사실, 피고인 1은 한국환경자원공사로부터 4차례에 걸쳐 융자금 합계 35억 원을 직접 수령하게 되었는데, 공소외 3과의 당초 약속에 따라 1차 및 2차 기성금으로 받은 12억 원과 13억 원 중 합계 5억 원을 공소외 3에게 교부하였고, 1차 및 2차 실제 기성금 각 10억 원보다 각 2억 원 및 3억 원을 부풀린, 공급가액 1,090,909,091원, 세액 109,090,909원 합계 12억 원의 세금계산서 1장과 공급가액 1,181,818,182원, 세액 118,181,818원 합계 13억 원의 세금계산서 1장을 공소외 2 주식회사에 교부한 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인 1은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부한 것이 아니라 단순히 실물거래에 따른 공급가액을 부풀려 허위 기재한 세금계산서를 교부한 것에 불과하므로, 이러한 행위가 조세범 처벌법 제11조의2 제1항 제1호에 해당함은 별론으로 하더라도 이를 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 적용하여 처단할 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1의 공소외 2 주식회사에 대한 판시 세금계산서 교부행위가 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부한 경우에 해당한다고 보아서 위 법률조항을 적용하여 이 부분도 유죄로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 2. 피고인 1의 뇌물공여 및 피고인 2의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대하여 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고인 2가 판시 일시, 장소에서 피고인 1로부터 계좌이체 혹은 현금전달의 방법으로 판시 각 금원을 수수한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 원심은, 판시 인정사실에 나타난 피고인 1과 피고인 2 사이의 금전수수 계기나 상황, 피고인 1과 피고인 2의 각 업무, 인증신청 등과 관련된 피고인 2의 편의 제공이나 역할 등에 비추어, 피고인 2가 피고인 1로부터 받은 금품은 피고인 2의 직무, 즉 법령상 직무는 물론 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위, 혹은 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 등과 밀접한 관련이 있는 것으로 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 뇌물죄에서의 직무관련성에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 한편, 수뢰죄에 있어서 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 것이라면, 돈을 받은 일자가 상당한 기간에 걸쳐 있고, 돈을 받은 일자 사이에 상당한 기간이 끼어 있다 하더라도 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다( 대법원 1978. 12. 13. 선고 78도2545 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조). 원심은, 판시 인정사실을 토대로 하여, 피고인 2와 피고인 1이 신기술인증 등과 관련하여 담당공무원과 신청인 관계로 서로 알게 된 사이로서, 피고인 2의 인증업무와 관련하여 피고인 3 주식회사를 배려하여 준 데에 대한 사례나 앞으로도 잘 배려하여 달라는 뜻으로 상당한 금원을 오랜 기간에 걸쳐 주고받아 왔던 점 등에 비추어, 피고인 2의 각 수뢰행위는 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 반복적으로 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하여 그 각 범행을 포괄일죄로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 뇌물죄에서의 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조), 피고인 1의 각 뇌물공여행위가 앞서 본 바와 같이 뇌물공여죄의 포괄일죄에 해당하는 이상 그 공소시효 기간인 7년도 각 뇌물공여행위를 저지른 때부터가 아니라 그 최종범행일인 2007. 5. 14.부터 일괄하여 진행한다고 할 것이므로, 검사가 2009. 1. 29. 공소를 제기한 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 원심이 같은 취지에서 피고인 1이 저지른 위 죄에 대한 공소시효가 완성되지 않았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유의 주장과 같은 공소시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인 3 주식회사의 상고에 대한 직권 판단 원심은, 피고인 3 주식회사의 대표이사인 피고인 1의 공소외 2 주식회사에 대한 판시 각 세금계산서 교부행위도 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호에 해당됨을 전제로 하여 동법 제3조에 따라 피고인 3 주식회사에 대하여도 위 법률조항 소정의 벌금형으로 처단하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 1의 공소외 2 주식회사에 대한 판시 각 세금계산서 교부행위를 위 법률조항으로 처벌할 수 없는 이상, 피고인 3 주식회사에 대한 이 부분 원심판단도 그대로 유지될 수 없다. 4. 피고인 1 및 피고인 3 주식회사에 대한 원심판결의 파기 범위 피고인 1에 대하여는, 원심판결 중 판시 공소외 2 주식회사에 대한 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분이 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 위 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 전부가 파기되어야 한다. 피고인 3 주식회사에 대하여는, 원심판결 중 판시 공소외 2 주식회사에 대한 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분이 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 위 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있기는 하나, 다만 원심이 조세범 처벌법 제4조 제2항에 따라 각 죄에 대한 벌금을 정하여 이를 합산한 것에 불과하므로, 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄 부분 중 원심 판시 공소외 2 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분만을 파기한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 전부와 피고인 3 주식회사에 대한 유죄 부분 중 원심 판시 공소외 2 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 형법 제37조, 제355조 제1항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [2] 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 / [3] 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 / [4] 형사소송법 제252조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유) 태평양외 5인 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 10. 선고 2009노682 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 공직자윤리법 제4조 제1항은 “등록의무자가 등록할 재산은 다음 각호의 1에 해당하는 자의 재산(소유명의에 불구하고 사실상 소유하는 재산, 비영리법인에의 출연재산과 외국에 있는 재산을 포함한다. 이하 같다)으로 한다.”고 하고, 제10조의2 제1항은 “대통령·국회의원·지방자치단체의 장·지방의회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 자가 후보자등록을 하는 때에는 전년도 12월 31일 현재의 등록대상재산에 관한 제4조의 규정에 의한 신고서를 관할 선거관리위원회에 제출하고, 관할 선거관리위원회는 후보자등록공고시에 후보자의 재산신고사항을 공개하여야 한다.”고 한다. 공직자 및 공직후보자의 재산등록, 등록재산 공개 및 재산형성과정 소명과 공직을 이용한 재산취득의 규제, 공직자의 선물신고 및 주식백지신탁, 퇴직공직자의 취업제한 등을 규정함으로써 공직자의 부정한 재산 증식을 방지하고, 공무집행의 공정성을 확보하여 국민에 대한 봉사자로서 가져야 할 공직자의 윤리를 확립하고자 하는 공직자윤리법의 입법 목적과 소유 명의에 불구하고 사실상 소유하는 재산은 물론 비영리법인에의 출연재산까지도 빠짐없이 등록 또는 신고 대상으로 삼아 이를 명시하고 있는 위 조항들의 문언과 그 취지에 비추어 볼 때, 예금계좌의 명의자는 단순히 그 명의만을 빌려주었을 뿐이고 예금의 출연자가 계좌를 개설한 다음 통장과 인장을 스스로 관리하면서 전적으로 자신의 계산으로 예금을 입·출금하고 계좌를 해지·신설하는 등으로 예금계좌를 사실상 지배·관리하는 차명계좌의 경우 그 차명계좌상 예금은 출연자가 위 조항들에 의하여 등록 또는 신고하여야 할 사실상 소유하고 있는 재산에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2598 판결 참조). 이는, 차명계좌의 예금계약상 당사자가 명의자와 금융기관이어서 출연자로서는 직접 금융기관에 대하여 예금계약상 당사자 또는 예금반환청구권자의 지위를 주장할 수 없는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그리고 공직자 및 공직후보자 재산등록 또는 신고를 통하여 달성하고자 하는 입법 목적의 정당성과 그 입법 목적 달성을 위하여는 소유 명의에 불구하고 사실상 소유하는 재산까지 모두 등록 또는 신고대상 재산으로 삼는 것이 불가피하다는 입법의 필요성 및 상당성, 나아가 사실상 소유하는 재산의 유형을 일일이 나열하는 것은 현실적으로 불가능한 반면 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 그 의미를 파악할 수 있는 점 등을 감안할 때, 위 조항들이 공직자 및 공직후보자의 양심의 자유를 본질적으로 침해하고 과잉금지원칙 또는 명확성의 원칙에 위반되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다( 헌법재판소 2009. 3. 26. 선고 2007헌바72 결정 참조). 같은 취지에서, 피고인의 배우자 공소외 1이 판시와 같은 방법으로 친구 공소외 2의 명의로 개설하여 전적으로 지배·관리해 온 이 사건 차명계좌가 공직자윤리법 제4조 제1항, 제10조의2 제1항에서 정하고 있는 등록 또는 신고 대상재산에 해당한다고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 원심은 공소외 1이 차명계좌의 예금계약상 당사자라고 인정한 바 없으므로 이를 전제로 원심을 탓하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 상고이유에서 내세우고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 적용법조 또는 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 형벌 근거 법규가 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 개별적으로 그 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 법치국가 원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되는 것인바, 이는 규범의 의미 내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면, 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 되고, 또한 자의적 법 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 이와 같은 명확성의 원칙은 특히 형벌 근거 법규에 있어서 엄격히 요구되는데, 다만 그 명확성이 요구된다고 하여 입법자가 모든 형벌 근거 법규를 단순한 의미의 서술적인 형식과 개념에 의하여 일일이 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 형벌 근거 법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 한다는 의미로 파악되어야 할 것이며, 형벌 근거 법규가 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 형식과 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 형벌 근거 법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다. 그렇지 않으면, 형벌 근거 법규의 입법 형식이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다( 헌법재판소 2009. 3. 26. 선고 2007헌바72 결정 등 참조). 위 법리에 비추어 볼 때, 지방교육자치에 관한 법률 제22조가 교육감의 선출과 관련하여 제1항에서 “교육감은 주민의 보통·평등·직접·비밀선거에 따라 선출한다.”, 제2항에서 “정당은 교육감선거에 후보자를 추천할 수 없으며, 교육감후보자는 공직선거법에 따른 선거권자의 추천을 받아 선거일 전 15일부터 2일간 시·도선거관리위원회에 서면으로 등록신청을 하되, 그 추천 및 등록은 같은 법 제48조 및 제49조의 규정에 따른 무소속후보자의 추천 및 등록에 관한 규정을 준용한다.”고 정한 다음 제3항에서 “교육감 선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 공직선거법의 시·도지사선거에 관한 규정을 준용한다.”고 정한 것이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 원래 2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되기 전의 지방교육자치에 관한 법률은 ‘제6장 교육위원 및 교육감 선출’에서 교육위원 및 교육감 선출에 관하여 제51조부터 제176조( 제140조부터 제161조는 벌칙 조항)에 이르기까지 방대하고 상세한 조항을 직접 마련하였으나 위 법률 개정으로 교육위원 및 교육감 선출을 주민직선제로 전환하면서 그 선출에 관하여 공직선거법과 별도의 규정을 둘 필요가 없다는 판단 아래 위 제6장을 모두 삭제하고 교육감 선거에 관하여는 제22조 제1, 2항에서 따로 언급하는 외에는 공직선거법 규정을 포괄적으로 준용하도록 정한 것이다( 위 개정 당시 부칙 제8조는 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.”고 명시함으로써, 개정 전 행위는 개정 전 지방교육자치에 관한 법률의 처벌조항으로 개정 후 행위는 공직선거법의 처벌조항으로 각 처벌하고자 하는 취지를 분명히 하였다). 위와 같은 입법 연혁에 비추어 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항에 의하여 교육감 선거에 관하여는 형벌 조항을 포함하여 공직선거법의 선거에 관한 조항을 원칙적·포괄적으로 준용하고자 하는 입법 의도를 명백히 인식할 수 있고, 실제 공직선거법의 선거에 관한 조항 중 정당의 추천과 관련된 조항 외에는 교육감 선거에 준용이 불가능하거나 적절하지 않은 조항을 발견하기 어려우므로, 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항은 결국 공직선거법의 선거에 관한 조항 중 정당의 추천과 관련된 조항 이외의 조항은 이를 교육감 선거에 그대로 적용한다는 취지로 이해할 수 있을 뿐 아니라, 위와 같은 포괄적 준용 조항을 둔 것은 공직자를 선출하기 위한 선거라는 본질적으로 같은 성질의 절차를 가능한 한 공직선거법이라는 단일한 법률에 의하여 통일적으로 규율하기 위한 것이어서 예측가능성의 면에서는 오히려 바람직한 면도 있다. 따라서, 공직선거법의 조항 중 교육감 선거에 준용되는 조항들을 일일이 구체적으로 명시하지 않았다는 이유를 들어 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 다. 공직선거법 제250조 제1항은 “당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다.)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 정하고 있다. 위 조항의 입법 취지는 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장함에 있는바, 위 조항의 재산에 관하여 별도의 정의 규정을 두고 있지는 않지만 공직선거법 제49조 제4항 제2호에 의하면 후보자등록을 신청하는 자는 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서를 제출하도록 하고 있어 공직자윤리법에 의한 등록대상재산을 기준으로 삼아 그 의미를 해석할 수 있고, 나아가 위 조항은 ‘당선되거나 되게 할 목적으로’, ‘후보자에게 유리하도록’, ‘공표’ 또는 ‘소지’하는 행위를 처벌대상으로 삼고 있는바 위 조항의 여러 사항에 관하여 단순히 허위 또는 부실 기재하는 행위를 처벌하는 다른 조항들과의 구조적인 이중처벌 문제가 발생한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2598 판결 참조). 또한 위 조항 위반죄는 고의범이면서 당선되거나 되게 할 목적을 초과주관적 구성요건으로 하는 목적범으로서 공직후보자가 그 배우자 소유의 재산 신고 및 공개와 관련하여 위 조항에 의한 처벌 대상이 되는지가 문제되는 경우에도 공직후보자 자신에게 위와 같은 주관적 구성요건이 인정되는 것은 물론 나아가 그 자신의 행위에 위법성·기대가능성 등까지 모두 인정되는 경우에 한하여 비로소 위 조항에 의한 죄책이 인정되는 것이므로, 위 조항이 공직후보자의 배우자 소유의 재산에 대한 허위 신고 및 공개 행위를 처벌대상으로 삼는다고 하여 이를 헌법이 정한 형사상 자기책임원칙, 죄형법정주의를 위반하는 것이라고 볼 수 없다. 한편, 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 공직후보자재산신고 제도는 공직자의 부정한 재산증식을 방지하고 공무집행의 공정성을 확보하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자의 윤리를 확립하고자 함에 입법 목적이 있고, 공직선거법 제49조 제12항의 후보자정보공개제도는 선거에 참여하는 정당·후보자 등의 공정경쟁의무에 터 잡아 후보자의 직업, 학력, 경력 등은 물론 재산상황, 병역사항, 최근 소득세·재산세·종합토지세 납부 및 체납실적, 전과기록 등에 관한 정보를 선거권자에게 공개함으로써 국민의 알권리와 국민의 선거권 행사를 보장하고자 함에 입법 목적이 있는 등 두 제도는 그 입법 취지와 기능을 달리하므로 ( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004수78 판결 등 참조), 공직자윤리법에서 공직후보자재산신고 제도와 관련하여 허위 재산신고서 제출 행위를 형사처벌대상으로 삼고 있지 않다거나, 재산신고서를 제출하여 공개되도록 하는 행위가 법령이 정한 공직후보자 등록신청행위의 일환으로 이루어지는 행위라는 사정만으로, 허위 재산신고서를 제출하여 공개되도록 하는 행위가 공직선거법 제250조 제1항에 정한 허위사실공표죄의 처벌대상에서 제외된다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에 주장하는 바와 같은 공직선거법 제250조 제1항의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 라. 피고인이 원심의 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에서 해당하지 아니한다. 마. 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또, 형사소송규칙 제132조의2 제2항, 제132조의3 제1항이 증거신청은 그 입증취지를 명시하여 개별적으로 하도록 한 취지는 증거능력이 없거나 불필요한 증거에 대한 증거신청을 효율적으로 가려내고 쟁점을 명확히 하며 상대방의 반박준비 기회를 보장하기 위한 것으로, 입증취지의 명시 등은 증거신청의 요건이지 증거조사의 적법요건은 아닌바, 증거동의를 거쳐 법원이 증거로 채택하는 결정을 하였다면 그 결정이 취소되지 않는 이상 단순히 입증취지를 명시하여 개별적으로 신청하지 않았다는 이유만을 내세워 그 증거에 대한 조사가 위법하다고 할 수는 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 원심의 양형에 관한 심리나 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 형법 제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 하는바, 이때 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 등에 따라 평가되어야 한다. 같은 취지에서, 선거관리위원회 및 그 소속 직원이 교육감 선거비용과 관련하여 반복하여 표명한 견해를 신뢰하여 선거비용 조달을 위해 이자 없이 금원을 무상으로 빌리는 행위가 정치자금법 위반 행위에 해당하지 않는다고 믿은 것은 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 판단한 원심은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 형법 제16조의 해석·적용에 관한 법리오해 등 위법은 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 공직자윤리법 제4조 제1항, 제10조의2 제1항 / [2] 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항, 헌법 제12조, 제13조 / [3] 공직선거법 제250조 제1항, 헌법 제12조, 제13조 / [4] 공직자윤리법 제10조의2 제1항, 공직선거법 제49조 제12항, 공직선거법 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 24. 선고 2007노300 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 변호인들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다. 1. 업무상배임죄의 성립에 관한 주장에 대한 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이고, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없고, 한편 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전(全) 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정하고, 이에 의하여 피고인이 그룹 최고경영자 등의 지시를 단순히 이행한 데 불과한 것이 아니라 이 사건 주식매수청구권 계약 체결에 실질적으로 관여하였고 이를 주도하였다고 판단하였다. 그리고 원심은 기록에 의하여 인정되는 그 판시 사정들을 종합하여, 이 사건 각서는 C 주식회사(이하 ‘C’라 한다)가 캐나다 임페리얼 상업은행(Canadian Imperial Bank of Commerce, 이하 ‘CIBC’라 한다)과 이 사건 주식매수청구권 계약을 체결하고 장래에 CIBC의 주식매수청구권 행사에 응하여 주식재매수대금을 지급하게 될 경우 그로 인하여 C가 부담하게 될 경제적 비용이나 손실 등을 D 주식회사(이하 ‘D’라 한다)와 E 주식회사(이하 ‘E’라 한다)가 연대하여 법률적으로 인수하겠다는 취지를 약정한 것으로서, 그러한 약정은 CIBC의 매수청구권 행사 여부에 따라 D 및 E로서는 수천억 원에 이르는 거액의 손실보상책임을 부담하게 될 수도 있는 중요사항임에도 피고인은 C에 이 사건 약정의 의사가 표시된 이 사건 각서를 작성하여 제공하면서 E 이사회의 결의를 거치지 아니하였고, C로서도 당시 E의 이사회가 이 사건 약정에 대한 결의를 하지 아니한 사실을 알 수 있었으므로, 이 사건 약정은 계약으로서 유효하기 위해 필요한 E의 이사회 결의가 없어 E에 대하여 그 효력이 없으나, 피고인이 이사회의 결의를 거치지 아니하여 E에 대하여 결과적으로 법적 효력이 없게 되는 이 사건 각서를 제공함으로써 그 효력을 오신한 C로 하여금 이 사건 주식매수청구권 계약을 체결하게 하였으며, 그로 인하여 결국 C로 하여금 이 사건 주식의 재매수대금을 지급하게 하는 손해를 입혔으므로, 이는 E의 주식거래 중개 업무와 관련된 불법행위를 구성한다 할 것이고, E는 C에 민사소송에서 확정된 금액 상당의 불법행위로 인한 손해배상채무를 부담하는 손해를 입게 되었다고 판단하였다. 또한 원심은, F그룹 소속의 C, D, E의 대표이사는 F그룹 차원의 문제해결에 앞서서 상법상의 주식회사로서 부담과 책임을 명확히 할 필요성이 있는 점, E는 C의 주식재매수계약 체결로 인하여 직접적으로 얻게 되는 이익이 없음에도 피고인은 C에 대하여 의무만 부담하는 내용의 이 사건 각서를 작성·제공하였고, 그로 인하여 발생할 수 있는 경제적 손실에 대하여 어떠한 보전조치도 취하지 않은 점, 이와 같은 상황에서 피고인이 이 사건 각서의 작성·제공 여부에 관하여 E의 이사회 결의를 거치지 아니함으로써 이사회가 이 사건 각서의 작성·제공 행위를 방지할 수 있는 기회조차 부여하지 않은 점 등과 이 사건 각서의 작성 경위 및 그로 인한 결과 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 각서를 작성·제공한 것은 E의 대표이사로서 임무에 위배한 행위에 해당하고, 피고인은 그로 인하여 E에 재산상의 손해가 발생할 수 있다는 사정을 충분히 인식하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없고, 그 밖의 상고이유의 요지는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 증거결정 취소에 관한 주장에 대한 판단 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이므로( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결 참조), 원심이 피고인 측의 신청에 따라 증인으로 채택하였던 G와 H에 대한 증거결정을 취소하였다고 하여 반드시 위법하다고 할 수 없고, 기록에 의하면 위와 같은 증거결정의 취소로 인하여 원심이 불충분한 증거에 의하여 피고인에 대한 유죄판결을 선고하였다고 보기도 어렵다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 증거결정의 취소로 인한 심리미진이나 채증법칙 위반이 없다. 3. 배임죄에 있어 손해액 등의 특정에 관한 주장에 대한 판단 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 및 제1심판결의 범죄사실에서 이 사건 업무상배임죄로 인한 재산상 이득 및 손해에 관하여 “피고인이 이 사건 각서를 제공함으로써 제3자인 D로 하여금 이 사건 주식을 CIBC에 매도함에 따른 유동성 확보라는 재산상의 이익을 취득하게 하는 한편, 본인인 E에게 3년 후 CIBC의 주식환매청구권 행사에 기한 C의 경제적 부담을 E가 책임지게 됨에 따른 손해를 가하였다”고 적시하고 있고, 원심판결은 제1심판결의 범죄사실을 인용하면서 그 판결이유에서 “피고인이 이 사건 각서를 C에게 작성·제공함으로써 E는 C에게 민사소송에서 확정된 금액 상당의 불법행위로 인한 손해배상채무를 부담하는 손해를 입게 되었다”고 판시하였다. 피고인에 대하여 업무상배임죄로 공소제기된 이 사건에 있어서, 원심 및 제1심이 피고인의 임무위배행위로 인하여 D가 얻게 되는 이득과 E가 입게 되는 손해에 관하여 위와 같이 설시하여 그 대상과 범위를 정해 놓았다면, 설사 그 각 액수를 구체적으로 확정하지 않았다고 하여 위법하다고 보기는 어렵다. 이와 견해를 달리하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 안병한외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 9. 선고 2009노615, 1143 판결 【주 문】 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 가. 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은, 그 채택증거들을 종합하여 보면 피고인 1 및 조선족 중국인 공소외인, 성명불상 조선족 사람들이 공모·합동하여, 피고인 1은 피해자 1, 2를 중국으로 유인한 후 자신도 위 조선족들에게 납치·감금당한 것처럼 위장하고 공소외인과 위 조선족 사람들은 위 피해자들의 반항을 억압하여 위 피해자들로부터 돈을 강취하였으며, 위 피해자를 인질로 삼아 피해자 3으로부터 돈을 취득하였고, 피해자 4로부터는 돈을 취득하려고 하였으나 피해자 4가 이를 거절하여 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인 1에 대한 인질강도·인질강도미수·특수강도의 각 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다. 나. 강요된 행위 주장에 대하여 형법 제12조에서 정하는 ‘강요된 행위’는 그 행위가 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명 또는 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 행하여진 때에 비로소 벌하지 아니하는 것이다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도126 판결 등 참조). 피고인 1의 국선변호인은, 피고인 1이 피고인 2의 사주를 받은 인질납치범들에 의하여 납치된 상태에서 저항할 수 없는 폭력이나 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 그들이 시키는 대로 피해자 1에게 전화하여 피해자 1, 2를 중국으로 유인하게 된 것이므로 이는 형법 제12조의 강요된 행위로서 책임이 조각된다는 취지로 주장한다. 이와 관련하여 원심은 그 채택증거에 의하여 인정되는 판시 사정들에 비추어 피고인 2의 사주를 받은 인질납치범들이 피고인 1을 납치하였음을 인정할 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 이와 다른 전제에 선 위 ‘강요된 행위’의 주장은 이유 없다. 다. 양형부당 주장에 대하여 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우가 아닌 한 형의 양정이 부당하다는 것을 들어 상고할 수 없음은 형사소송법 제383조 제4호에 비추어 명백하다. 따라서 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 그 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2 변호인의 상고이유에 대하여 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다. 원심은 그 판시와 같은 사정들에 비추어 이 사건 살인예비에 관한 피고인 1의 진술이 신빙성이 있다고 판단하였다. 나아가 위 피고인 1의 진술 및 그 채택증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실들에 비추어 보면 피고인 2는 피해자 5를 살해하기 위하여 피고인 1과 위 공소외인을 고용하였고 그들에게 살인의 대가를 지급하기로 약정하였으므로, 피고인 2에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의가 인정될 뿐 아니라 그가 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있고, 따라서 피고인 2에 대하여 살인예비죄가 성립한다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 살인예비죄에 있어서의 고의 또는 살인죄 실현을 위한 준비행위에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 피고인 1에게는 피해자 5를 살해할 목적이 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인 1에게는 살인예비죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 예비의 중지에 관한 법리 오해, 살인음모에 관한 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제250조, 제255조 / [2] 형법 제250조, 제255조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유) 로고스 담당변호사 이용우 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 20. 선고 2006노3673 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 영업비밀 해당 여부에 관하여 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바, 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 회로도 또는 회로도 파일, 레이아웃 도면 파일, 공정관련 설계자료집 파일 및 양산관련 ‘조립규격’ 파일 등은 비메모리 반도체집적회로의 설계 및 판매 전문회사인 공소외 주식회사가 상당한 시간과 비용을 들여 연구 개발한 것으로서 공소외 주식회사의 영업에 있어 핵심적인 요소 중의 하나일 뿐만 아니라, 외부로 유출될 경우 경쟁사, 특히 후발경쟁업체가 동종 제품을 개발함에 있어 기간 단축의 효과를 가져올 수 있고, 그 내용이 일반적으로 알려지지 아니함은 물론 공소외 주식회사가 이를 비밀로 관리해왔으므로, 위 기술정보들은 모두 공소외 주식회사의 영업비밀에 해당하고, 위 회로도에 표시된 소자의 선택과 배열 및 소자값 등에 관한 세부적인 내용이 공연히 알려져 있지 아니한 이상, 다른 업체들이 공소외 주식회사 제품과 기능이 유사한 제품들을 생산하고 있다거나 타 회사 제품의 데이터시트(datasheet) 등에 그 제품의 극히 개략적인 회로도가 공개되어 있다는 등의 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다. 같은 취지에서 원심이 위와 같은 기술정보들이 영업비밀에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 영업비밀에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 공모 여부 또는 범의의 유무에 관하여 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들에게는 판시 각 범행에 대한 원심공동피고인 3, 4와의 공모의 점과 범의가 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 3. 손해의 발생 여부에 관하여 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 실해 발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 업무상배임죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도2914 판결, 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004도6876 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들은 공소외 주식회사의 영업비밀인 위 기술정보들의 유출행위로 인하여 공소외 주식회사에 기술개발비 합계 2억 5천만 원 상당이 투입된 위 기술정보들이 가지는 액수 미상의 시장교환가격 상당의 손해를 가하였다고 보아 피고인들의 판시 업무상배임의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 피고인 2가 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상배임죄에서의 손해에 관한 법리오해나 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 / [2] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 / [3] 형법 제13조, 제30조, 형사소송법 제307조 / [4] 형법 제355조 제2항 / [5] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 성우경 【원심판결】 서울북부지법 2009. 9. 15. 선고 2009노493 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심은 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고 피고인이 공소외인 등과 공모·공동하여 이 사건 재물손괴, 업무방해 및 협박의 죄를 범하였다고 판단하였다. 기록을 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 공동정범에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 업무방해의 과정에서 행하여진 재물손괴나 손괴의 행위가 업무방해의 죄에 대하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수 없다. 원심이 피고인의 이 사건 재물손괴나 협박의 죄를 업무방해죄와 각 실체적 경합관계에 있다고 판단한 것은 정당하고, 그들 행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 처벌대상이 되지 않는다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 또한 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 사항이고, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다. ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 재물손괴의 죄를 범한 자에 대하여 1년 이상의 징역에 처하도록 정한 것도 그와 같은 입법형성의 자유에 속하는 바이고, 그 규정이 과잉금지원칙 내지 비례원칙이나 형벌법규명확성의 원칙 등과 같은 헌법상 이념에 반한다고 쉽사리 말할 수 없다. 상고이유의 이 부분 주장도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제37조, 제283조, 제314조, 제366조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 헌법 제12조, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 화우외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 11. 22. 선고 2007노73 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고이유를 본다. 가. 원심은, 그 판시와 같이「저작권법」(2006. 10. 4. 법률 제8029호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 베른 협약 및 WTO/TRIPs 협정의 관련 규정들을 검토한 다음, 독일, 스웨덴, 멕시코, 프랑스, 스페인, 그리스, 아랍에미레이트국, 폴란드, 터키 등 원심 판시 위성방송서비스업체들의 소재국가들 및 우리나라는 베른협약 및 WTO, WTO/TRIPs 협정의 체약국이고, 베른 협약 제5조 제1항에서는 체약국의 저작권자가 다른 체약국 내에서 저작권의 보호를 받는다는 취지로 규정하고 있으며, 이 사건의 경우 피고인들이 국내에서 기술적 보호조치의 무력화 행위를 공모하고 제작·수출을 지시하였고, 실시간 전송 방식의 경우 피고인 이평주가 컨트롤워드를 수신하였다가 다시 송신한 서버도 우리나라에 위치하고 있어, 베른 협약 제5조 제2항에 따라 저작권에 대한 보호의 범위와 그 구제방법은 우리나라 법률에 의하여야 할 것인데, 나아가 우리나라 「저작권법」제3조 제1항에서는 우리나라가 가입한 체약국의 저작권을 보호대상으로 하고, 제61조 제3호 (다)목에서는 체약국에서 송신하는 방송을 보호대상으로 구체적으로 규정하고 있으므로, 이와 같이 베른 협약 및 WTO, WTO/TRIPs 협정의 체약국에 있는 이 사건 위성방송사업자들이 당해 체약국 내에 있는 방송설비로부터 행하는 방송은 우리나라「저작권법」의 보호대상에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같이「저작권법」의 적용범위에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 원심은, 그 판시와 같이 적법하게 확정한 사실관계에 터잡아, 원심 판시의 패치프로그램의 경우, 피고인들의 그 판시와 같은 패치프로그램의 제공 없이는 위성방송서비스업체들이 영상 신호인 오디오·비디오 패킷과 함께 송신하는 암호화된 컨트롤워드가 해독될 수 없어 위성방송 시청이 불가능한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 이 사건 위성수신제한시스템의 스마트카드에 들어있는 컨트롤워드 해독용 프로그램 소스파일로 위 패치프로그램을 개발하여 피고인 1, 2 등에 의해 제작된 위성방송수신기에 장착한 행위는 불법적인 저작물의 복제나 전송, 방송, 이용 등의 행위를 가능하게 할 수 있는 행위로서 「저작권법」제92조 제2항에 정한 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 행위에 해당하고, 또한 원심 판시의 실시간 전송 방식의 경우에도, 피고인들이 고용한 성명불상자들이 정식으로 중동지역의 위성방송시청자로 가입하여 정식으로 이 사건 위성수신제한시스템의 스마트카드를 교부받았고, 그 판시 인도인을 만나 직접 위성방송의 컨트롤워드 추출을 위한 핵심적인 정보를 받아 해킹프로그램을 개발하고, 위 인도인과 함께 위와 같은 해킹프로그램을 이용하여 컨트롤워드를 실시간으로 추출하는 행위를 하였으며, 위와 같이 추출한 컨트롤워드를 위성 인터넷을 통해 국내에 있는 서버로 실시간으로 수신한 후, 다시 위성방송수신기들로 실시간 전송하는 행위를 하였다면, 이러한 피고인들의 행위 역시 불법적인 저작물의 복제나 전송, 방송, 이용 등의 행위를 가능하게 할 수 있는 행위로서 「저작권법」제92조 제2항에 정한 기술적 보호조치의 무력화 행위에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 기술적 보호조치에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 원심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들의 이 사건 원심 판시 각 범행을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심의 판단에 잘못이 있다는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 원심은, 그 판시와 같이「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 정보통신망법이라 한다)의 관계규정 등을 종합하여, 정보통신망법의 보호대상인 정보통신망은 국내에서 송신 또는 수신이 이루어지는 정보통신망에 한정된다고 봄이 타당하므로, 이 사건 공소사실 기재 위성방송들의 경우와 같이 국외인 중동 또는 유럽지역에서 송신 또는 수신이 이루어지는 것은 우리나라 정보통신망법의 적용대상이라고 할 수 없고, 그뿐만 아니라, 이 사건 공소사실 기재 자체와 같이 성명불상의 해커들이 스마트카드에 설치된 콘텐츠보호 솔루션의 알고리즘을 해독하여 올려놓고 있는 것을 피고인들이 내려받아 수정한 패치프로그램을 제작하여 위성방송수신기에 설치하고 위성방송수신기로 입력되는 암호화된 컨트롤워드를 해독하여 위성수신기를 구입한 고객들로 하여금 위성방송을 시청할 수 있도록 하였다는 것이라면, 이러한 컨트롤워드의 비밀성은 해커들에 의한 알고리즘 해독에 의해 이미 침해되었다 할 것이므로, 원심 판시의 패치프로그램 방식의 경우 피고인들의 그 판시 행위가 타인의 비밀을 침해하거나 도용하는 행위로 볼 수 없고, 또한 원심 판시의 실시간 전송 방식의 경우에도, 이 사건 공소사실 자체로도 피고인들이 해외에서 각 위성방송에 각 성명불상자 명의로 가입하여 위성방송수신기와 스마트카드를 교부받고 컨트롤워드 추출을 위하여 개발한 해킹프로그램을 이용하여 암호를 해독한 컨트롤워드 정보를 추출하였다는 것으로서, 피고인들이 컨트롤워드 추출을 위한 해킹프로그램을 개발한 행위 자체로는 직접 타인의 비밀인 ‘암호화된 컨트롤워드’를 침해하거나 도용하는 행위라고 보기는 어렵고, 나아가 피고인들이 위와 같이 해외에서 이 사건 각 위성방송서비스업체들에게 성명불상자 명의로 정식으로 가입하여 컨트롤워드를 적법하게 수신한 이상, 컨트롤워드의 비밀성은 상실되었다 할 것이므로, 그 후 피고인들이 해킹프로그램을 통하여 컨트롤워드를 추출한 행위 또한 비밀을 침해하거나 도용하는 행위로 볼 수 없다고 판단한 다음, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여 범죄가 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 원심판결에는 원심이 위와 같이 판단한 이외의 부분에서 일부 부적절한 판시가 있으나, 위의 판단 및 결론이 정당한 이상, 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 저작권법(2006. 10. 4. 법률 제8029호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제61조 제3호 (다)목(현행 제64조 제3호 (다)목 참조) / [2] 구 저작권법(2006. 10. 4. 법률 제8029호로 개정되기 전의 것) 제92조(현행 제124조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【검 사】 이준식 【변 호 인】 법무법인 승지 담당변호사 이승준 【주 문】 1. 피고인 1을 징역 10월에 처한다. 2. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 3. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 강요미수에 관한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점 및 피고인 2는 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 ‘언론소비자주권국민캠페인’(이하 ‘언소주’라 함)의 대표이다. 피고인 1은 ‘경향좋아’라는 닉네임으로 언소주의 대외협력팀장으로 일하던 중 2008. 12. 27. 개최된 언소주 총회에서 대표로 선출되었다. 피고인 1은 2008. 12. 29. 언소주 카페에 “대표 당선인사 드립니다”라는 제목으로 “이번 총회에서 새로 선출된 대표 피고인 1(경향좋아)입니다, 제가 공약과 정책에서 주장한 것 중에서 중요한 것만 다시 강조하겠습니다, 첫째 우리가 받고 있는 재판에서 반드시 무죄선고를 받게 하겠습니다, 둘째 숙제를 활성화시키겠습니다, 우리가 카페에서 만난 것은 숙제를 하기 위함이었습니다, 검찰의 탄압으로 숙제가 많이 위축되었습니다, 아직까지 숙제보다 효과가 큰 방법을 찾지 못했습니다, 다양한 방법을 통해 숙제를 활성화하겠습니다, 셋째 회원간의 화합을 이끌어 조중동 심판에 모든 힘을 쏟겠습니다”라는 내용의 글을 게시하고, 2009. 5. 21. 언소주 카페에 “필독, 언소주 회원의 결정을 바랍니다－대표 피고인 1”이라는 제목으로 “이제는 조중동에 끌려 다니지 말고 반격을 해야 한다, 그 실천방향으로 먼저 불매운동을 시작하려 한다, 불매운동은 조중동에만 광고하고 한겨레와 경향신문에는 광고를 하지 않는 기업을 대상으로 펼칠 것이다, 우선 한 개 기업만 선정하여 힘을 집중할 것이다, 광범위한 촛불들, 누리꾼, 그리고 시민단체들의 연대는 이미 이뤄졌다, 언소주 회원들의 결단만 남았다, 여러분의 결정이 필요하다, 역사는 여러분들의 결정과 실천을 요구하고 있다”는 내용의 글을 게시하여 조선, 중앙, 동아일보에 광고를 게재하는 기업을 상대로 불매운동을 시작하겠다는 내용을 알리고 이에 적극적으로 동참할 것을 선동하였다. 피고인 1은 2009. 6. 8. 13:00경 서울 중구 태평로에 있는 조선일보사 앞에서 피해자 광동제약(주)가 조선·중앙·동아일보에 광고를 편중했다는 이유로 광동제약(주)가 조선·중앙·동아일보에 광고를 중단하거나 한겨레신문, 경향신문에 동등하게 광고를 게재할 때까지 광동제약(주)의 제품에 대한 불매운동을 하겠다는 내용의 기자회견을 열었다. 그 무렵 불매운동의 대상기업으로 선정되었다는 사실을 알게 된 광동제약(주) 홍보실 업무총괄자인 상무이사 공소외 1을 비롯한 위 회사 임직원들은 불매운동이 벌어질 경우 예상되는 매출 감소나 회사 이미지 실추 등으로 인한 경제적 손실로 회사 운영에 치명적인 손실을 입게 될 것이라고 우려하게 되었고, 위 회사의 전체 신문광고 중 70~80%의 비중을 차지하고 있는 조선·중앙·동아일보에 대한 광고를 중단하라는 것은 회사의 영업에 엄청난 지장을 초래하게 되므로, 공소외 1은 홍보실 부장 공소외 2에게 불매운동을 선언한 언소주측 사람을 만나 광동제약(주)가 선정된 이유와 요구조건이 무엇인지를 직접 들어볼 것을 지시하였다. 피고인 1은 2009. 6. 8. 17:00경 공소외 2로부터 만나자는 연락을 받고 서울 종로구 운니동에 있는 언소주 사무실 부근에서 공소외 2를 만난 다음 서울 종로구 와룡동에 있는 창경궁 인근 상호불상의 커피숍으로 이동하여 공소외 2에게 광동제약(주)가 조선·중앙·동아일보에 광고를 편중했기 때문에 불매운동기업으로 선정하였다면서 조선·중앙·동아일보에 대한 광고를 중단할 것을 요구하였으나 공소외 2로부터 회사 입장에서 그 요구를 수용하기 어려울 것이라는 말을 듣게 되자, 피고인 1이 지정하는 다른 신문에 조선, 중앙, 동아일보와 동등하게 광고를 집행할 것, 특히 빠른 시일 내에 한겨레신문과 경향신문에 광고를 게재할 것과 광동제약(주)의 인터넷 홈페이지에 “향후 광고를 편중되게 하지 않겠다”는 내용의 팝업창을 띄울 것을 요구하였고, 공소외 2로부터 피고인 1의 요구조건을 전해들은 공소외 1은 회사를 위해서 이를 들어줄 수밖에 없다고 판단하고 피고인 1의 요구대로 한겨레, 경향신문에 광고를 게재하고 인터넷 홈페이지에 위 내용의 팝업창을 띄우기로 하였다. 이로써 피고인 1은 위와 같이 요구조건을 들어주지 않으면 불매운동을 하겠다고 협박하여 불매운동으로 인한 영업상 커다란 손실의 우려로 겁을 먹은 공소외 1로 하여금 2009. 6. 9.경 광동제약(주)의 인터넷 홈페이지에 “광동제약은 앞으로 특정 언론사에 편중하지 않고 동등하게 광고 집행을 해나갈 것을 약속합니다. 또한, 앞으로도 더욱 소비자들과 함께 하는 기업이 되도록 노력하겠습니다”라는 내용의 팝업창을 띄우게 함으로써 법률상 의무 없는 일을 하게 하고, 2009. 6. 10.경 광고 집행 예정이 전혀 없었던 한겨레신문과 경향신문에 각각 가로 21㎝, 세로 9단 크기로 378만 원씩 합계 756만 원 상당의 광고를 게재하고 위 광고비를 2009. 6. 24. 한겨레신문(주)에, 2009. 6. 30. (주)경향신문사에 지급하도록 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 공소외 1, 공소외 2의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 일부 검찰진술조서 1. 수사보고(광고비지급내역확인) 1. 거래내역리스트, 송금내역서, 각 세금계산서, 각 한겨레신문 및 각 경향신문 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제324조(강요의 점), 형법 제350조 제2항, 제1항(공갈의 점) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 집행유예 형법 제62조 제1항 4. 선고형의 결정 가. 협박 여부: 강요죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 공갈죄의 수단으로서 협박 역시 강요죄의 협박과 마찬가지이다. 이 법원에서 적법하게 채택, 조사한 증거를 종합하면, 언소주는 2008. 5.경 ‘광우병쇠고기수입반대 촛불집회’의 영향으로 만들어진 ‘조중동 폐간 국민캠페인’이라는 인터넷 카페 모임이 그 전신(前身)으로서 당시 조선, 중앙, 동아일보에 광고를 낸 기업들을 상대로 광고를 내는 것에 대한 항의전화를 거는 방법으로 업무방해를 하여 관련자들이 검찰의 수사를 받게 되자, 2008. 6. 24. 그 이름을 현재의 언소주로 바꾼 사실, 광동제약(주)는 의약품, 건강드링크, 건강식품 등 주로 소비재를 판매하는 회사로 대표적인 상품으로는 비타500, 옥수수 수염차, 광동쌍화탕, 광동탕, 거북표우황청심환, 광동경옥고 등이 있고, 광고는 연 100억 원의 예산으로 방송광고에 85억 원, 일간신문과 무가지에 15억 원 정도 사용되는데 일간신문과 무가지의 비중은 서로 비슷하며, 일간신문에 대한 광고 중 조선, 중앙, 동앙일보에 대한 광고가 70~80% 정도 차지하고 있는바, 2008년 5월경부터 2009년도 초반까지 조중동 폐간 국민캠페인 및 언소주의 활동의 영향으로 광동제약(주)에도 조선, 중앙, 동아일보에 게재한 광고로 인한 항의전화가 꾸준히 이어졌지만, 조선, 중앙, 동아일보에 대한 제품광고는 회사 영업에 결정적인 역할을 하고 있었으므로 위와 같은 항의전화에도 불구하고 위 3개 신문에 제품광고를 계속 내고 있는 사실, 피고인 1은 별지 기자회견문을 토대로 기자회견을 할 당시 불매운동의 첫 대상기업으로 오로지 광동제약(주) 한 개 기업을 지목하면서 광동제약(주)가 조선일보에 광고를 중단하거나, 한겨레, 경향신문에 동등한 광고집행을 할 때까지 불매운동에 들어갈 것이라고 밝힌 사실, 이러한 사실을 접한 광동제약(주)는 회사의 실질적인 정책결정을 하고 있는 공소외 1 상무이사의 주도로 같은 날 홍보실 간부들과 대책회의를 가지고 조선, 중앙, 동아일보에 대한 광고중단은 회사영업을 하지 말라는 것과 마찬가지이니 절대로 받아들일 수 없다고 의견을 모은 후 홍보실 공소외 2 부장에게 언소주측 사람을 만나 이야기를 들어보라고 지시한 사실, 피고인 1은 같은 날 공소외 2와 만난 자리에서 광동제약(주)가 조선일보에 다른 신문보다 11배나 광고를 많이 실어 첫 불매운동대상이 되었다고 말해 주었고, 공소외 2는 유독 광동제약(주)를 불매운동대상으로 삼은데 대하여 억울함을 호소하면서 조선, 중앙, 동아일보에 대한 광고중단은 어렵다는 것을 밝히고, 한겨레, 경향신문에 광고를 내면 불매운동을 철회하는 것인지, 광고는 어떤 내용을 말하는 것인지 등을 문의한 사실, 이에 피고인 1은 프레시안 등 다른 신문들도 있지 않느냐고 하면서 불매운동을 막기 위하여는 빠른 시일 내에 한겨레, 경향신문에 제품광고를 내라고 하면서 광고문구에 ‘소비자의 의견에 귀를 기울이겠습니다’라는 문구를 넣고, 회사 홈페이지에도 ‘공정하게 광고를 집행하겠다’는 취지의 팝업창을 띄우라고 요구하였고, 이러한 내용에 관한 공문이 필요하냐는 공소외 2의 질문에 피고인 1은 공문은 당연히 필요하니 회사 직인이 찍힌 공문을 보내달라고 말한 사실, 그리하여 그날부터 다음날까지 사이에 피고인 1이 보내 온 합의사항 중 몇 개의 문구를 바꾸어 달라는 광동제약(주)의 의사가 반영된 “1. 조중동과 정론매체에 광고하는 것을 동등하게 집행한다. 2. 내일자(6월 10일)에 경향신문과 한겨레에 광고를 게재한다. 그 광고에는 ‘광동제약은 항상 소비자들의 의견에 귀를 기울입니다’라는 취지의 글이 들어갈 것이다. 3. 홈페이지에 팝업을 통해 향후 광고집행에 있어서 편중하지 않게 해 나갈 것을 밝히겠다.”는 내용의 합의사항이 작성된 사실, 그 내용 중 광동제약(주)의 의사가 반영된 부분은 2항의 ‘항상’이라는 문구와 3항의 ‘편중하지 않게’라는 문구인 사실, 공소외 2는 당시 합의사항 중 경향신문과 한겨레신문에 6월 10일에 광고를 게재하는 것이 가능한지를 묻자 피고인 1은 서두르면 가능하다고 하였고, 실제로 6월 10일자로 광고가 게재된 사실, 피고인 1은 2009. 6. 9. 11:38경 언소주 카페 공지사항에 불매운동의 철회를 요청한다는 글을 올린 사실, 피고인 1이 기자회견을 한 후부터 광동제약(주)에 많은 항의전화가 걸려 오다가 피고인 1이 불매운동의 철회를 요청한 시각 이후인 같은 날 18:00경 무렵이 되자 항의전화가 잦아졌고, 그 후로는 왜 언소주 활동에 굴복했느냐는 항의전화가 걸려 온 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인 1이 발표한 기자회견의 요지는 조선, 중앙, 동아일보의 광고후원기업들의 제품에 관한 불매운동을 할 예정이니 이를 막기 위하여는 한겨레, 경향신문에도 광고를 하라는 것이고, 광동제약(주)는 주로 소비재를 판매하고 있는 기업으로서 광고가 영업에 미치는 영향력이 매우 크고, 2008. 5.경의 ‘조중동 폐간 국민캠페인’의 조선, 중앙, 동아일보에 광고를 게재한 기업들에 대한 전화걸기를 통한 업무방해 행위를 경험한 바 있어 여러 기업을 대상으로 한 것이 아닌 오로지 광동제약(주)라는 하나의 기업만을 대상으로 불매운동을 벌이게 될 경우 광동제약(주)의 영업에 막대한 지장을 초래할 상황에 있었으며, 기자회견의 내용도 광동제약(주)가 만든 제품에 실제로 하자가 있는지에 대하여는 전혀 언급함이 없이 광동제약(주)가 정론매체가 아닌 신문에 광고를 게재하였다는 이유만으로 불매운동을 하겠다는 것임을 알 수 있어, 피고인 1로서는 광동제약(주)가 기자회견을 통하여 첫 불매운동의 대상으로 지목되면 실제로 판매량에 큰 영향을 줄 것이라는 사정을 예상하고 광동제약(주)에서 이를 막기 위하여 기존에 조선, 중앙, 동아일보에 하던 광고를 중단하는 대신, 한겨레, 경향신문에 광고를 싣지 않을 수 없으리라는 판단하에 이 사건에 이른 것으로 보이므로, 위와 같이 피고인 1이 기자회견을 하고, 광동제약(주) 직원인 공소외 2를 만나 한겨레, 경향신문에 게재할 광고의 구체적인 문구, 시기 및 방법까지 정해주면서 이 사건 광고를 게재하여 광고료를 지급하게 하고, 회사 인터넷 홈페이지에 대한 팝업창까지 띄우게 한 행위는 그 의사결정 및 의사실행의 자유를 침해한 것으로 대한민국 형법상 강요죄에서의 협박 및 공갈죄에서의 협박에 해당한다고 할 것이다. 나. 정당행위 여부: 피고인 1의 이 사건 행위가 소비자운동의 일환으로서 사회상규에 위배되지 아니한다거나 권리행사에 정당성이 있다는 주장에 관하여 본다. 시민단체 등의 공익목적수행을 위한 정당한 활동은 바람직하고 장려되어야 할 것이나 그러한 목적수행을 위한 활동이라 하더라도 법령에 의한 제한이나 자유에 내재하는 제한을 벗어나서는 안될 것이고, 그러한 활동의 자유의 한계는 그들이 반대의 대상으로 삼은 대상의 내용 및 성격과 반대활동의 방법 및 정도 사이의 상관관계에서 결정되어야 할 것이어서 그들의 공익목적을 관철하기 위하여 일반 시민들을 상대로 그들의 주장을 홍보하고 각종 방법에 의한 호소로 설득활동을 벌이는 것은 어떠한 결정을 상대방의 자유로운 판단에 맡기는 한 허용된다고 할 것이다( 대법원 2001. 7. 13. 선고 98다51091 판결 참조). 이 사건에 나타난 피고인 1의 기자회견에서부터 광동제약(주)로 하여금 한겨레, 경향신문에 광고를 게재하여 광고료를 지급하게 하고, 광동제약(주) 홈페이지에 팝업창을 띄우게 한 일련의 행위에 비추어 보면, 기자회견문의 내용도 광동제약(주)가 만든 제품에 실제로 하자가 있는지에 대하여는 전혀 언급함이 없이 광동제약(주)가 정론매체가 아닌 신문에 광고를 게재하였다는 이유만으로 불매운동을 하겠다는 것임을 알 수 있을 뿐만 아니라 기자회견을 하기 전 90개 기업을 상대로 언소주 명의로 보낸 제안서(변호인 제출 증 제8호증의 1)의 내용도 여론조사 결과 조선, 중앙, 동아일보의 기사 신뢰도가 가장 떨어지는 것으로 나타났음을 전제로 위 3개 신문사에 광고를 발주하는 기업에 대하여 국민들의 알권리를 무시하는 기업이라는 인식을 소비자들이 가지게 되었다는 것으로서 일방적으로 자신의 주장을 펼치고 있음을 알 수 있어 피고인 1의 이러한 행위를 가리켜 피고인 1이 자신의 목적을 관철하기 위하여 일반 시민들을 상대로 그들의 주장을 홍보하고 각종 방법에 의한 호소로 설득활동을 벌이는 과정에서 일어난 일이라고는 보기 어렵다. 따라서 피고인 1의 행위를 가리켜 사회상규에 위배되지 아니한다거나 권리행사에 정당성이 있다고 보기 어렵다. 다. 법률의 착오 여부: 피고인 1은 법률전문가들의 의견 및 법원 판결을 토대로 이 사건에 이르게 된 것이므로 위법성의 인식이 없었고, 그에 대한 정당한 이유가 있다고 주장한다. 피고인 1의 위와 같은 주장의 주요 근거 중 하나로 들고 있는 2008년 5월경 시작된 ‘조중동 폐간 국민캠페인’의 조선, 중앙, 동아일보에 광고를 게재한 기업들에 대한 전화걸기를 통한 업무방해 행위에 관한 서울중앙지방법원 2009. 2. 19. 선고 2008고단5024, 2008고단5623(병합) 업무방해 등 판결의 설시 내용에 따르면, 언론매체의 소비자인 독자는 언론사의 편집정책을 변경시키고자 하는 목적을 갖고 언론사에 대한 불매운동 등의 수단을 동원할 수는 있겠지만 그 경우에도 참여자들은 그들이 추구하는 목적을 달성하기 위하여 일반시민들을 상대로 조선·중앙·동아일보를 구독하지 말거나 그 광고주들에게 조선·중앙·동아일보에 광고를 게재하지 말도록 하기 위하여 그들의 의사를 전달하고, 홍보하며, 인터넷 사이트에 광고주 리스트를 게재하거나 게재된 광고주리스트를 보고 소비자로서의 불매의사를 고지하는 등 각종 방법에 의한 호소로 설득활동을 벌이는 것은 구독이나 광고게재 여부의 결정을 상대방의 자유로운 판단에 맡기는 한 허용된다는 것이다. 그런데 이 사건에 나타난 여러 정황을 종합하면, 피고인 1이 공소외 2와 만나 이야기를 할 때 정론매체가 무엇이고, 어찌하여 한겨레, 경향신문이 정론매체인지에 관한 대화는 전혀 없었고, 왜 광동제약(주)에서 한겨레, 경향신문에도 광고를 게재하여야 하는지 공소외 2에게 설명한 바 없었을 뿐만 아니라 당시 공소외 2는 불매운동의 철회에만 관심이 있었지 피고인 1이 대표로 활동하는 언소주가 어떠한 단체이고 왜 이러한 활동을 하는지는 논외였음을 알 수 있어, 피고인 1로서는 광동제약(주)가 한겨레, 경향신문에 광고를 게재하는 행위가 광동제약(주)측에서 피고인 1의 언론매체에 대한 견해에 동의한다거나 수긍하는 측면이 있어 게재하는 것이 아니라 오로지 다수의 힘에 의하여 불매운동을 벌이게 되면 발생하게 될 회사영업상의 어려움을 모면하기 위하여 원하지 않는 광고를 게재하고, 인터넷 홈페이지에 팝업창을 띄운다는 사실을 충분히 인식하고 었었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 1에게 위법성의 인식이 없었다거나 그에 대한 정당한 이유가 있다고는 할 수 없으니 피고인 1의 위 주장은 받아들일 수 없다. 라. 양형에 관하여 보건대, 강요죄와 공갈죄의 경우 일반적으로 피해자와 합의가 되었는지, 앞으로 같은 범행을 저지를 가능성이 있는지 여부가 중요한 양형요소라고 할 것인데, 이 사건의 경우 피해자와 합의가 이루어져 있지도 않고, 피고인 1이 이 법정에 이르기까지 행위의 적법성을 주장하고 있어 재범의 가능성도 있다. 다만, 피고인 1로서는 개별 기업에 대한 업무방해에 이르지 않을 정도의 불매운동을 모색하다가 이 사건에 이르게 된 점, 이번 불매운동의 주안점은 조선, 중앙, 동아일보에 대한 광고중단 및 광고기업제품에 대한 불매를 통한 기업의 몰락에 있었다기보다는 피고인 1이 주장하는 정론매체에 대한 동등한 광고게재에 있었던 것으로 보이고, 광동제약(주)의 어느 달 광고예산에 여유가 생겼다든지, 광동제약(주)와 관련된 기사를 다룬 경우에는 광동제약(주)도 한겨레, 경향신문에 제품광고를 하기도 하여 피고인 1의 이 사건 광고게재행위는 광고료를 갈취하였다는 공갈죄보다는 의무없는 일을 하게 하였다는 강요죄의 성격이 더 짙다고 할 수 있는 점, 또한 피고인 1은 업무방해 등 사건에 관한 법원 판결을 통하여 적법한 활동의 기준을 찾으려고 판결에 대한 해석을 법률전문가에게 의뢰하기도 하는 등 대한민국 법질서를 존중하려는 태도를 보이면서 활동을 하려고 노력한 점을 비롯하여 형법 제51조에 정한 사항을 참작하였다. 【무죄부분】 1. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 강요미수에 관한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점 가. 공소사실 피고인들은 공동하여 피고인 1에 대한 앞서 인정한 범죄사실처럼 피고인 1의 요구조건을 들어주지 않으면 불매운동을 철회하지 않겠다고 협박하여 불매운동으로 인한 경제적 손실의 우려로 겁을 먹은 공소외 1로 하여금 2009. 6. 8.경 조선·중앙·동아일보에 대한 광고를 중단하게 하여 법률상 의무 없는 일을 하게 하려 하였으나 위와 같이 거부당하여 그 뜻을 이루지 못하였다. 나. 판단: 강요죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하는바, 앞서 살펴 본 피고인 1의 이 사건 기자회견과 그 직후 이루어진 광동제약(주)의 회의결과, 공소외 2를 통한 회사입장의 전달 및 피고인 1에 대한 의사타진 등의 일련의 과정을 종합하면, 피고인 1이 기자회견을 할 당시 광동제약(주)가 조선, 중앙, 동아일보에 광고를 중단하거나 한겨레, 경향신문에 동등하게 광고를 게재할 때까지 불매운동을 하겠다는 것이고, 피고인 1과 공소외 2 사이의 30분 정도에 걸친 대화과정에서도 피고인 1은 조선, 중앙, 동아일보에 대한 광고중단을 요구하기는 하였으나 광동제약(주)측의 불가 방침에 더 이상 그 문제는 거론하지 아니하고 한겨레, 경향신문에 대한 광고방법, 시기 및 내용을 둘러싸고 대부분의 이야기가 오고 갔으며, 피고인 2는 피고인 1의 기자회견 현장을 촬영하고, 피고인 1이 공소외 2를 만날 때 피고인 1을 따라다닌 사실만 있을 뿐임을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 피고인 1의 이번 불매운동의 목적은 조선, 중앙, 동아일보에 대한 광고중단이라기보다는 피고인 1이 주장하는 정론매체인 한겨레, 경향신문에 대한 동등한 광고게재에 있었던 것으로서, 피고인 1도 이 점에 초점을 맞추어 공소외 2에게 광고게재 요구 및 인터넷 팝업창게시 요구를 한 것으로 보이므로, 피고인 1의 조선, 중앙, 동아일보에 대한 광고중단 요구 행위 및 피고인 2가 그 과정에서 피고인 1과 함께 있었다는 사정은 강요죄에 있어서의 협박에 해당한다고 보기 어렵고 달리 그 부분 협박이 있었다는 사실을 인정할 만한 증거가 부족하므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인 2 가. 공소사실 피고인 2는 언소주의 미디어행동단 팀장으로서 피고인 1과 공동하여 앞서 인정한 범죄사실을 저질렀다는 것이다. 나. 판단 이 법원에서 적법하게 채택, 조사한 증거를 종합하면, 피고인 2는 기자회견 당시 피고인 1의 부탁으로 그 자리에 참석하여 PD 170 기종의 카메라를 이용하여 기자회견 장면을 촬영한 사실, 피고인 1이 광동제약(주) 홍보실 부장 공소외 2를 만날 때 함께 있었던 사실은 인정할 수 있으나, 피고인 1의 기자회견 일정 계획이라든지 공소외 2와 대화과정은 모두 피고인 1 혼자 주도한 것으로 피고인 1이 촬영을 부탁하게 된 것은 피고인 2가 전에 방송국에 근무하면서 촬영을 해 본 경험이 있었기 때문이고, 공소외 2와 만날 때 함께 가게 된 것도 마침 시간이 있다고 하므로 같이 가게 된 것으로서, 피고인 1은 피고인 2를 카페 닉네임인 ‘찬우물’로 알고 있었을 뿐 본명도 모르고 있었던 사실, 공소외 2는 피고인 1과 만나 대화를 하면서 피고인 2의 존재에 관하여 별다른 의식을 하지 아니하였고, 거의 피고인 1과만 대화를 한 사실을 인정할 수 있다. 사정이 이러하다면, 피고인 2가 피고인 1과 함께 현장에 있었다는 사실만으로 피고인 1의 범행에 가담하였다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 부족하므로, 피고인 1에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 피고인 1에 대하여 유죄로 인정되는 부분에 관하여 검사는 피고인 2와 공동범행임을 전제로 형법이 아닌 폭력행위 등 처벌에 관한 법률을 적용법조로 하고 있으나, 이와 일죄의 관계에 있는 피고인 1 단독범행에 관하여 유죄를 인정하는 터이므로 주문에서 이 부분 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 김정원	[1] 형법 제324조, 제350조 / [2] 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 허명외 1인 【원심판결】 대구고법 2009. 6. 11. 선고 2009노36 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭력법’이라고 한다) 제13조는 “대중교통수단, 공연·집회장소 기타 공중이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 자”를 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있는데, 위 규정은 도시화된 현대사회에서 인구의 집중으로 다중이 출입하는 공공연한 장소에서 추행 발생의 개연성 및 그에 대한 처벌의 필요성이 과거보다 높아진 반면, 피해자와의 접근이 용이하고 추행장소가 공개되어 있는 등의 사정으로 피해자의 명시적·적극적인 저항 내지 회피가 어려운 상황을 이용하여 유형력을 행사하는 것 이외의 방법으로 이루어지는 추행행위로 말미암아형법등 다른 법률에 의한 처벌이 여의치 아니한 상황에 대처하기 위한 것이라 할 것이고, 이와 같은 입법취지 및 위 법률 조항에서 그 범행장소를 공중이 ‘밀집한’ 장소로 한정하는 대신 공중이 ‘밀집하는’ 장소로 달리 규정하고 있는 문언의 내용, 그 규정상 예시적으로 열거한 대중교통수단, 공연·집회장소 등의 가능한 다양한 형태 등에 비추어 보면, 여기서 말하는 ‘공중이 밀집하는 장소’에는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다 할 것이고, 위 공중밀집장소의 의미를 이와 같이 해석하는 한 그 장소의 성격과 이용현황, 피고인과 피해자 사이의 친분관계 등 구체적 사실관계에 비추어 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 추행행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한 그 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리한다고 할 수는 없다. 위 법리와 원심의 인정사실에 의하면, 그 판시 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 피고인의 행위가 성폭력법 제13조에서 정한 공중밀집장소에서의 추행행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다. 나아가 원심이 그 인정사실에 터 잡아 들고 있는 여러 사정들에 비추어 보면, 위와 같이 피해자의 신체를 만진 피고인의 행위는 피해자가 잠결에 비몽사몽의 상태에 놓인 것을 이용한 것에 불과할 뿐 그에 대한 피해자의 승낙이 있다고 오인하여 한 것으로는 볼 수 없다고 한 원심의 판단 역시 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙위반이나 공중밀집장소에서의 추행에 관한 법리오해, 승낙에 의한 위법성조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조 / [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 문종규 【원심판결】 부산고법 2009. 7. 9. 선고 2009노343, 2009전노8 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8 법률 제9654호로 개정되고 법률 제명이 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’로 변경되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제9조 제2항 제2호에서는 부착명령청구의 전제가 된 성폭력범죄사건에 대하여 면소·공소기각의 판결 또는 결정을 선고하는 때에는 그 청구를 기각하도록 규정하고 있다. 부착명령이 성폭력범죄자에 대하여 형벌을 부과하는 기회에 그 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 목적으로 취해지는 부가적인 조치로서 부착명령청구사건은 성폭력범죄사건을 전제로 하여 그와 함께 심리·판단이 이루어지는 부수적 절차의 성격임에 비추어, 성폭력범죄사건에서 그 범죄사실에 대한 실체적 심리·판단 없이 면소 또는 공소기각의 형식적 재판을 하는 경우 부착명령청구사건에서 따로 그 청구의 원인이 되는 동일한 범죄사실에 대하여 실체적으로 심리·판단하는 것은 허용될 수 없으므로 그 청구를 기각하도록 한 것이라고 해석된다. 따라서 2회 이상의 성폭력범죄사실로 공소가 제기된 성폭력범죄사건에서 일부 범죄사실에 대하여 면소 또는 공소기각의 재판이 선고되는 경우에도 그러한 일부 범죄사실에 대하여는 부착명령청구사건에서 실체적 심리·판단이 허용되지 않는다고 보아야 하므로, 그와 같은 일부 범죄사실은 이 사건 법률 제5조 제1항 제3호가 부착명령의 요건으로 규정한 “성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때”에서 말하는 2회 이상 범한 성폭력범죄에 포함된다고 볼 수 없다. 원심은, 피부착명령청구자가 성폭력범죄를 2회 범하여 그 습벽이 인정되고 재범의 위험성도 있다는 원인사실의 이 사건 부착명령청구에 대하여, 제1심이 그 중 하나의 성폭력범죄에 대하여 공소기각의 판결을 선고한 이상 이 사건 법률 제5조 제1항 제3호가 규정하는 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 해당하지 않을 뿐 아니라 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 피부착명령청구자에게 성폭력범죄의 습벽도 인정되지 않는다는 이유를 들어, 이 사건 부착명령청구를 기각한 제1심을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 부착명령의 요건에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 법률 제5조 제1항 제3호의 해석·적용을 그르친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	[1] 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 제2호 / [2] 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 최성훈 【원심판결】 수원지법 2009. 7. 14. 선고 2009노962 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭력범죄처벌법’이라 한다) 제14조의2 제1항은 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자”를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 규정의 문언과 그 입법 취지 및 연혁, 보호법익 등에 비추어, 위 규정에서 말하는 ‘그 촬영물’이란 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물을 의미하고, 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함되지 않는다고 해석된다. 같은 취지에서, 피고인이 피해자의 승낙을 받아 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면이 담긴 영상물을 반포하였다는 이 사건 성폭력범죄처벌법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 성폭력범죄처벌법 제14조의2 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 / [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 최철외 2인 【환송판결】 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 법원조직법 제8조는 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다”고 규정하고 있고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심은 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가지는 것이며, 따라서 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 등 참조). 이 사건 환송판결에서 파기된 공소사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)의 요지는, 공소외 주식회사의 대표이사 등 임원인 피고인들이 공모하여 2000. 12. 5. 공소외 주식회사가 보유하던 총 발행주식의 35.1%에 해당하는 자사주 7,633,825주(이하 ‘이 사건 자사주’라 한다)를 경영권 프리미엄에 대한 평가 없이 단순히 증권거래소 전일 종가인 주당 2,270원으로 과소평가하여, 매매대금의 10%인 1,733,782,750원만 지급받고 피고인 1에게 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고 즉시 이 사건 자사주 전부에 대하여 위 피고인에게 명의개서하여 줌으로써, ① 주위적으로, 공소외 주식회사에 최소한 5,198,634,825원 이상의 재산상 손해를 가하고 피고인 1에게 동액 상당의 재산상 이익을 주었고(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반), ② 예비적으로, 피고인 1에게 이 사건 자사주의 적정한 거래가격과 위 매매가격과의 불상 차액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다(업무상 배임)는 것이다. 제1심 및 환송 전 원심은 증권거래소의 시가대로 매매가격을 결정한 이 사건 자사주의 매도행위로 인하여 공소외 주식회사에 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 이 사건 자사주의 매도행위는 당시 재무구조 개선을 위한 경영상 판단에 기한 것으로서 임무위배행위에 해당하지 아니하며, 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 그러나 환송판결은 이 사건 자사주의 매도시에 경영권 프리미엄 등이 반영되지 아니하였으므로 공소외 주식회사의 전체적인 재산상태의 감소를 초래하여 손해가 발생하였고, 이 사건 자사주의 매각은 주로 피고인 1의 개인적 이익을 위한 것으로서 임무위배행위에 해당하고 배임의 고의가 인정된다는 등의 이유로 환송 전 원심판결을 파기하고 사건을 환송하였고, 환송 후 원심은 환송판결의 취지대로 제1심을 파기하고 이 사건 예비적으로 공소가 제기된 업무상 배임의 점에 대하여 유죄로 판단하였다. 기록에 나타난 환송 후 원심에서의 심리과정을 살펴보면, 환송판결 판단의 기초가 된 증거관계에 변동을 주는 새로운 증거가 제시된 바는 없고 단지 환송 전까지 제출된 증거자료 등의 불명확한 부분을 보완하는 정도의 심리만 이루어졌음을 알 수 있는바, 이러한 경우는 앞서 본 법리의 ‘환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생긴 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 환송 후 원심이 환송판결에서 파기이유로 내세운 사실상 및 법률상의 판단에 따라 이 사건 예비적으로 공소가 제기된 업무상 배임의 점에 대하여 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임죄나 기대가능성에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것으로서, 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이를 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결 등 참조). 따라서 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사가 보유하는 주식을 적정가액 이하로 매도함으로 인하여 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 실제 매매대금과 그 주식의 적정가액 사이의 차액 상당이라고 봄이 타당하고, 그 주식이 회사의 경영권을 행사할 수 있는 이른바 경영권 프리미엄을 지니고 있는 경우에는 그 가치를 평가하여 주식의 적정가액 산정에 가산하여야 할 것인바, 경영권 프리미엄의 가치는 통상 회사의 현재 및 미래가치, 경영권 획득으로 인한 파급효과, 경영권 확보에 필요한 주식을 공개시장에서 매수할 경우의 필요 비용 등을 고려하여 결정되는 것이지만 궁극적으로는 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력 등에 따라 구체화될 수밖에 없는 것이므로, 이를 과세관청이 과세표준을 산정하기 위하여 사용하는 상속세 및 증여세법 제63조 제3항의 규정에 따라 일정 비율을 할증하는 방법으로 일률적으로 산정할 수는 없다고 보아야 한다. 한편, 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는바, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 주식 거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식 가치의 평가가 요구되는 경우에는 그 평가 방법이나 기준에 따라 주식의 가치가 구구하게 산정된다고 하더라도 이를 쉽게 포기하지 말고 상대적으로 가장 타당한 평가 방법이나 기준을 심리하여 손해의 발생 여부를 구체적으로 판단하는 것이 필요하다. 다만, 주식 거래에 수반하는 경영권 프리미엄의 가치를 함께 평가하는 경우에는 경영권 프리미엄 자체가 궁극적으로 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력 등에 따라 평가될 수밖에 없는 것이므로 이를 산정할 방법이 없어서 결과적으로 배임죄의 손해액을 구체적으로 산정할 수 없게 되었다고 하더라도 여기에 심리미진이나 이유모순 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 그 임무에 위배하여 피고인 1에게 매도한 이 사건 자사주가 경영권 프리미엄을 포함하고 있어서 그 적정가격이 적어도 매매가격인 2,270원보다 고액이라고 할 것이므로 이 사건 자사주의 저가 매도로 공소외 주식회사에 손해를 가한 사실은 인정하면서도, 나아가 경영권 프리미엄을 포함하는 이 사건 자사주의 적정가격이 시장거래가격에 대하여 상속세 및 증여세법 제63조 제3항의 규정에 따라 30%를 할증한 2,951원 이상으로 보아야 한다는 검사의 주장 등을 배척하고, 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 자사주의 경영권 프리미엄을 구체적으로 산정할 수 없다고 판단한 다음, 결국 이 사건 배임행위로 인한 손해액을 산정할 수 없다고 보아 이 사건 주위적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점을 무죄로 인정하였다. 앞서 본 법리와 이 사건 자사주의 매매계약 체결 당시 공소외 주식회사의 지배구조 및 경영상황, 건설업체의 도산 상황이나 주식 거래 동향, 공소외 주식회사의 경영권이 단기간 내에 이전될 가능성이 희박하였던 점 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 배임죄의 손해액 산정에 대한 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 【변 호 인】 변호사 천경득외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 9. 선고 2009노308 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, “ 공소외 1 유한회사에 의해 엑스박스 360 게임기(이하 ‘게임기’라고 한다) 및 그 게임타이틀, 주변기기 등(이하 게임기와 통틀어 ‘게임기 등’이라고 한다)의 국내총판으로 선정되어 게임기 등 유통판매 사업을 영위하는 공소외 2 주식회사의 게임사업본부장인 피고인 2가, 공소외 2 주식회사의 영업팀장인 피고인 3 및 공소외 2 주식회사로부터 게임기 등을 공급받아 이를 다시 하위 판매업체에 공급하는 공소외 3 주식회사의 대표자인 피고인 1과, 공소외 2 주식회사의 공소외 1 유한회사에 대한 결제자금 부족 사태를 해결하기 위해 유상증자로 자금여력이 풍부해진 공소외 4 주식회사의 경영진을 기망하여 공소외 4 주식회사로 하여금 공소외 3 주식회사를 인수하는 방식으로 게임기 유통사업에 진출하도록 함으로써 공소외 4 주식회사의 자금을 끌어들여 공소외 2 주식회사의 공소외 1 유한회사에 대한 결제대금을 마련하기로 공모하고, 사실은 공소외 4 주식회사가 공소외 3 주식회사를 인수하는 방법으로 게임기 유통사업에 참여하여 공소외 2 주식회사로부터 게임기 등을 공급받더라도, 당시 지속적인 덤핑판매로 인하여 게임기의 시장가격이 공급가보다도 낮게 형성되어 있어, 공소외 4 주식회사가 게임기를 판매하여 수익을 올리기는커녕 손해를 볼 수밖에 없는 구조임을 잘 알고 있음에도, 공소외 4 주식회사의 경영진에게 이와 같은 사실을 고지하지 아니한 채, 공소외 3 주식회사의 2006년도 순이익이 20억 원에 달하고 공소외 3 주식회사를 인수하여 게임기 유통사업에 진출하면 많은 수익을 올릴 수 있다는 취지의 거짓말을 하여, 이에 속은 공소외 4 주식회사로 하여금, ① 신주인수방식으로 공소외 3 주식회사를 인수하여 게임기 유통사업에 참여하도록 한 다음, 2007. 3. 7.경 신주인수대금 명목으로 10억 1만 2천 원(이하 ‘이 사건 인수대금’이라고 한다)을 공소외 3 주식회사 명의의 계좌로 송금받아 이를 편취하고, ② 2007. 2. 27.경 공소외 2 주식회사로부터 공급받을 게임기 등에 대한 물품대금채무를 담보하기 위해 공소외 4 주식회사 소유의 공장용지 및 건물에 관하여 채권최고액 52억 원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)을 설정하도록 함으로써 그 담보가치 상당의 재산상 이익을 편취하고, ③ 2007. 3. 7.경 공소외 2 주식회사와 사이에 공소외 4 주식회사가 공소외 2 주식회사로부터 게임기 등을 공급받아 판매하기로 하는 내용의 이 사건 물품공급계약을 체결하도록 한 후, 게임기 등에 대한 선급금 명목으로 2007. 3. 16.경 812,290,600원, 2007. 4. 13. 1,504,629,500원(이하 ‘이 사건 선급금’이라고 한다)을 각 공소외 2 주식회사 명의의 계좌로 송금받아 이를 편취하였다”는 피고인 2에 대한 공소사실이 모두 유죄로 인정되고, 피고인들의 공소외 4 주식회사에 대한 위 각 편취의 점은 모두 포괄하여 일죄가 된다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄의 성립과 죄수 및 공범의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고인 3이 피고인 1과 함께 공소외 4 주식회사의 공소외 3 주식회사 인수 등 공소외 4 주식회사에 대한 위 편취 범행과정에 주도적으로 관여한 사실이 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 2의 이 사건 인수대금에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 위반(사기) 부분에 관한 주장에 대하여 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가, ① 피고인 1에게 게임기의 덤핑판매를 지시하였다는 점, ② 피고인 1, 3과 함께 특판 거래를 가장하여 공소외 3 주식회사를 통해 게임기를 덤핑판매하였다는 점, ③ 공소외 4 주식회사의 공소외 3 주식회사 인수를 위한 실사과정에서 피고인 1, 3에게 허위사실을 말할 것을 지시하였다는 점, ④ 공소외 3 주식회사가 공소외 2 주식회사에 대한 물품대금채무를 담보하기 위해 제공한 담보가 담보가치가 없는 것임을 알았다는 점, ⑤ 공소외 4 주식회사가 공소외 2 주식회사로부터 공급받은 게임기 등을 판매한 대금으로 공소외 3 주식회사의 공소외 2 주식회사에 대한 기존채무를 변제받을 의도가 있었다는 점을 인정하기 부족하다는 이유로, 피고인 2에 대한 위 각 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 피고인들의 이 사건 게임기 공급에 대한 특경법위반(사기)의 주위적 공소사실 및 특경법위반(횡령)의 예비적 공소사실에 관한 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들에 대한 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실 즉, 피고인들이 공모하여 공소외 4 주식회사가 공소외 2 주식회사로부터 공급받은 게임기 등을 다시 공소외 3 주식회사에 공급하더라도 이를 정상적으로 판매하여 그 대금을 공소외 4 주식회사에 지급할 의사가 없음에도 불구하고 그 대금을 정상적으로 지급할 것처럼 공소외 4 주식회사의 경영진을 기망하여, 공소외 4 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사로부터 공급받은 64억 원 상당의 게임기 등 가운데 47억 원 상당을 공소외 3 주식회사에 다시 공급하도록 함으로써 공소외 3 주식회사가 위 47억 원 상당의 게임기 등을 편취하도록 하였다거나(주위적 공소사실), 공소외 4 주식회사의 게임사업본부장으로 취임한 피고인 1이 피고인 2, 3과 공모하여 위 47억 원 상당의 게임기 등을 업무상 보관하던 중 임의로 이를 공소외 3 주식회사에 공급·인도함으로써 횡령하였다(예비적 공소사실)는 공소사실에 대하여, “ 공소외 4 주식회사가 게임기 유통사업을 할 경우 높은 수익을 올릴 수 있을 것이라는 피고인들의 기망에 속아 공소외 3 주식회사를 인수하여 그 인수대금을 지급하고, 선급금을 지급하며, 근저당권을 설정하여 줌으로써 특경법위반(사기)죄가 성립된 이상, 그 후 공소외 4 주식회사가 공소외 2 주식회사로부터 이 사건 선급금 및 이 사건 근저당권의 담보설정 한도 내에서 64억 원 상당의 게임기를 교부받은 것은 특경법위반(사기)죄가 성립한 후 그 중 일부 대가의 지급에 다름 아니어서, 이에 관하여 새로운 특경법위반(사기)죄나 특경법위반(횡령)죄가 성립한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 게임기 등 중 70%에 해당하는 47억 원 상당의 게임기 등을 공소외 3 주식회사 명의로 판매한 것도 공소외 4 주식회사의 게임기 판매전략에 따른 것일 뿐 별도의 특경법위반(사기)죄나 특경법위반(횡령)죄가 성립하는 것이 아니다”라는 이유로 모두 무죄로 판단하였다. 그러나 사기죄에 있어서 피해자에게 그 대가가 지급된 경우, 피해자를 기망하여 그가 보유하고 있는 그 대가를 다시 편취하거나, 피해자로부터 그 대가를 위탁받아 보관 중 횡령하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우라고 할 것이어서, 기존에 성립한 사기죄와는 별도의 새로운 사기죄나 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, 또한 위 47억 원 상당의 게임기 등을 공소외 3 주식회사에 공급하여 판매하도록 한 것이 공소외 4 주식회사의 판매전략에 의한 것이라 하더라도, 공소외 4 주식회사의 그와 같은 판매전략이 피고인들의 기망에 의해 수립된 것이거나, 다른 피고인들과 공모한, 공소외 4 주식회사의 게임사업본부장인 피고인 1이 게임기 등을 횡령하려는 의도로 수립한 것이라면 위 게임기 등에 대한 사기죄나 횡령죄가 성립할 여지가 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 더 나아가 피고인들이 공소외 4 주식회사를 기망하여 위 게임기 등을 편취하거나, 위 게임기 등을 공소외 3 주식회사에 공급하여 횡령하기로 공모한 사실이 있는지 여부 등을 심리하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 유·무죄를 가렸어야 할 것임에도, 원심이 그에 이르지 아니한 채 이 사건 인수대금, 선급금의 지급 및 이 사건 근저당권 설정으로 인한 특경법위반(사기)죄가 성립된 이상, 그리고 공소외 3 주식회사 명의의 게임기 판매가 공소외 4 주식회사의 판매전략에 의한 것인 이상, 위 게임기 등에 관하여 별도의 새로운 특경법위반(사기)죄나 특경법위반(횡령)죄가 성립할 수 없다고 단정하여, 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단한 데에는, 사기죄나 횡령죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인들의 이 사건 게임기 공급에 대한 특경법위반(사기)의 주위적 공소사실 및 특경법위반(횡령)의 예비적 공소사실을 무죄로 인정한 부분은 모두 파기되어야 할 것이고, 한편, 원심이 유죄 또는 일부 이유에서 무죄로 인정한 피고인들에 대한 나머지 특경법위반(사기)죄 부분도, 이 사건 게임기 공급에 대한 특경법위반(사기)의 주위적 공소사실과 포괄일죄로 공소제기 되었으므로 함께 파기되어야 하며, 또한 피고인 1, 3의 나머지 각 범죄사실에 대한 부분 역시 위 피고인들의 특경법위반(사기)죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	형법 제347조 제1항, 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 김기훈 【변 호 인】 법무법인 세헌 담당변호사 이준채 【원심판결】 부산지법 동부지원 2009. 6. 4. 선고 2009고정310 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 모욕의 점은 무죄. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 “지랄해라! 패주겠다!”라고 말한 사실이 없고, “말도 안 되는 소리 씨부리고 있네, 들고 차버릴라”라고 표현하기는 하였으나, 그와 같은 표현이 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적인 언사라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 위와 같은 표현을 하게 된 동기나 경위 등에 비추어 사회상규에 위배되는 정도에 해당하지 않는 것임에도, 원심이 피고인에 대하여 모욕의 점을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 나. 검사 피고인은 이 사건 공고문에 관리사무소장의 직인을 찍고 그 게시를 승인하였을 뿐만 아니라 불과 며칠 전에 피해자의 비리 문제를 적극적으로 문제삼았던 장본인으로서 직접 경비직원들 16명에게 공고문을 나누어주며 붙일 것을 지시하였으므로 피고인이 이 사건 명예훼손죄의 정범에 해당한다고 보아야 하고, 설령 그 정범성이 인정되지 않더라도 피고인은 비상대책위원회의 명예훼손 행위에 대한 방조죄가 성립한다고 보아야 함에도, 원심이 피고인에 대하여 명예훼손의 점을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 2. 판단 가. 모욕죄에 대한 판단 (1) 직권 판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심 계속 중인 2009. 10. 13. 모욕의 점에 관한 이 사건 공소사실 중 ‘지랄하네! 패주겠다!’를 ‘말도 안 되는 소리 씨부리고 있네. 들고 차버릴라’로 변경하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 같은 날 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 원심판결 중 유죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위에서 본 직권파기 사유가 있음에도, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. (2) 변경된 공소사실 피고인은 2008. 10. 14. 20:00경 부산 수영구 남천2동 삼익타워아파트 관리사무소 내 회의실에서, 위 아파트 동대표인 공소외 1 등 10여 명이 듣고 있는 가운데 피해자 공소외 2에게 “말도 안 되는 소리 씨부리고 있네. 들고 차버릴라”라고 말하여 공연히 피해자를 모욕하였다. (3) 당심의 판단 모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1433 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 2008. 10. 14. 피해자 공소외 2를 비롯한 삼익타워아파트의 입주민 대표자 7명, 비상대책위원회 5명과 관리사무소장인 피고인이 모여 회의를 한 사실, 위 회의 참석자들은 당시 입주자대표회의 회장인 피해자에게, 부산지방노동청 부산동부지청장이 삼익타워 입주자대표회의에 보낸 시정지시(취업규칙 및 근로자명부의 게시, 근로조건의 서면 명시, 근로시간의 신고 등), 방역업체 교체, 상수도 및 승강기 배전함 교체, 관리비 예치구좌 회장 인감 남용 여부 등에 대하여 그 해명을 요구한 사실, 참석자들은 피해자로부터 방역업체 교체, 상수도 및 승강기 배전함 교체 등을 하게 된 경위를 설명받은 다음, 피해자에게 위와 같은 일을 함에 있어 입주자대표회의의 결의를 거치지 않은 점을 지적하면서 피해자의 잘못을 추궁하였으나, 피해자는 일부 자신의 실수가 있었음을 인정하면서도 대체로 자신에게 아무런 잘못이 없다는 취지의 변명으로 일관한 사실, 피고인은 당시 피해자의 발언에 대하여 종전 입주자대표회의에서 언급된 내용과 다를 때는 즉시 이를 확인해보자는 취지로 말하면서(삼익타워아파트에서는 입주자대표회의가 열릴 때마다 그 회의 내용을 녹취하고 있었다) 피해자의 변명이 거짓말이라는 취지로 반응한 사실, 피해자는 피고인의 이와 같은 태도에 신경질적으로 반응하면서 이에 맞서던 중(이와 같은 반응 중에는 ‘이 자식이 지랄이 뭣고, 니 어른 공경해’라고 말하기도 하였다), 여러 차례 피고인이 자신에게 관리사무소장의 정년을 올려달라고 하였다는 취지로 말하자(한편 피해자는 피고인이 위와 같은 말을 하였다는 점에 대하여 당시 회의에서 아무런 근거자료를 제시하지는 못하였다), 피고인은 피해자의 위와 같은 말이 거짓말이라는 취지로 반응한 사실, 이와 같은 상황에서 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같은 말을 한 반면에, 피해자도 피고인에게 피고인의 위와 같은 말이 있기 전에는 ‘당신이 이 양반아’, 피고인의 위와 같은 말이 있은 후에는 ‘차라, 이놈의 새끼야’ 등과 같은 말을 한 사실, 피고인과 피해자의 이러한 언쟁 직후에도 참석자들과 피해자 사이에 피해자의 대표자 사임 및 새로운 대표자의 선임방법 등에 관하여도 언쟁이 있은 다음 위 회의는 종료된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 나타나는 2008. 10. 14.자 회의의 개최 경위 및 회의 내용, 회의 당시 참석자들과 피해자 사이의 대화 내용 및 그 분위기, 특히 참석자들의 해명요구에 대하여 피해자가 반응한 태도 등에 비추어 보면, 피고인이 위 회의 당시 피해자에게 한 발언인 ‘말도 안 되는 소리 씨부리고 있네. 들고 차버릴라’라는 표현은 비속어를 사용하여 다소 무례하거나 불손하게 느껴질 수 있기는 하지만, 객관적으로 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 훼손할만한 모욕적 언사라고 단정하기는 어렵다. 설령 피고인의 위와 같은 발언이 피해자에 대한 경멸적 감정이 내포되어 있어 이를 모욕에 해당한다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 위 인정사실에 나타나는 바와 같이 2008. 10. 14. 회의 당시 참석자들이 피해자에게 여러 의혹에 대한 해명 요구를 한 것과 관련하여 피해자가 이에 대하여 책임을 회피하거나 거짓 변명을 하는 듯한 태도로 응대를 하고 있었던 점, 피해자는 피고인이 정년 연장 요구를 하였다는 점에 대하여 아무런 증거자료도 제시하지 않은 채 여러 차례 피고인이 이와 같은 요구를 하였다고 말하였고, 피고인이 즉흥적으로 피해자의 말이 거짓말이라는 취지로 반발하면서 이 사건 공소사실 기재와 같은 발언을 한 것인 점, 피고인의 위와 같은 발언은 피고인의 말 전체에서 차지하는 비중도 크지 아니하고 그 모욕적 표현의 정도도 일상적으로 사용되는 경미한 수준에 불과한 것으로 판단되는 점, 피고인과 언쟁을 벌이던 피해자 역시 피고인의 위와 같은 발언을 전후하여 ‘당신이 이 양반아’, ‘차라 이놈의 새끼야’라고 응대하였던 점 등의 여러 사정을 고려할 때, 피고인의 공소사실 기재 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다. 달리 피고인의 위와 같은 발언이 모욕에 해당한다고 볼 증거가 없는 이 사건에 있어서, 이 사건 공소사실 중 모욕의 점은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인의 주장은 이유 있다. 다. 명예훼손죄에 대한 판단 (1) 명예훼손의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인은 2008. 10. 16. 17:00경 피해자 공소외 2의 비리가 밝혀진 사실이 없음에도, 부산 수영구 남천2동 삼익타워아파트 8개동 11개소 엘리베이터 입구 여백에 가로 30㎝×세로 48㎝ 크기의 용지에 “공고”라는 제목 아래 “···입주자대표회의 비리의혹···”이라는 문구를 관리사무소장 직인을 찍어 부착함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. (2) 원심의 판단 원심은, 피고인의 위 공고가 위 부분 공소사실 기재와 같이 부착된 사실이 인정되지만, 피고인의 원심 법정 진술과 공고문의 기재내용에 의하여, 위 공고에는 “삼익타워주민 비상대책위원회 일동”이 명의자로 기재되어 있고 관리사무소의 명의 및 직인이 우하단 여백의 “10/16 게시승인”이라는 수기문구 옆에 날인되어 있는 사실을 알 수 있으며, 한편 피고인이 관리사무소장으로서 위 공고의 부착을 거부할 권한을 가졌음은 이를 인정할 만한 증거가 없어 피고인이 위 공고에 의한 의사표시의 주체라고 볼 수 없다는 이유로 위 부분 공소사실을 무죄로 판시하였다. (3) 당심의 판단 주택법 시행령 제57조 제3항 제3호에 의하면, 입주자 등이 공동주택에 광고물·표지물 또는 표지를 부착하는 행위를 하기 위해서는 관리주체의 동의를 받아야 하는 것으로 규정하고 있고, 이 사건 삼익타워아파트 공동주택관리규약 제39조 제1항은 관리주체의 동의 기준에 관하여 지정된 장소에 부착하거나 입주자 등에게 홍보가 필요하다고 판단되는 행위(정부기관에서 지정된 게시판에 부착하는 행위, 입주자 등에게 유익한 정보를 제공하는 행위, 안전수칙과 관련하여 지정된 시설에 부착하여 홍보하는 행위)에 대해서는 동의하고, 지정된 장소 외에 부착하거나 미관을 해치는 행위(대형 광고물을 단지 안에 설치하는 행위, 발코니 전면과 건물 외벽을 이용하는 광고행위, 광고물·선전물 등 스티커를 부착하는 광고행위)는 부동의 하도록 규정하고 있는바(공판기록 제63면), 이에 의하면 이 사건 공고문과 같이 공동주택에 부착되는 표지물 등에는 모두 관리주체의 동의를 받아야 하지만(이는 관리사무소장 명의의 직인이 날인되는 방법으로 이루어진다), 그 동의 여부에 관하여 관리주체는 표지물의 내용에 대해 실질적인 심사를 할 권한은 없고 미관을 해치는 등의 형식적인 요건에 결격사유가 없는 이상 표지물의 부착에 대한 동의를 거부할 수 없는 것으로 해석된다. 따라서 원심이 적절하게 설시하고 있는 바와 같이 위 공고에 관리사무소의 명의 및 직인이 날인되어 있다고 하더라도 이는 삼익타워주민 비상대책위원회에서 아파트 내에 위와 같은 게시물을 부착하기 위한 형식적인 절차에 불과할 뿐이므로, 이를 두고 피고인이 위 공고에 기재된 의사표시의 주체가 되었다거나 그 내용에 동의를 하였다고 볼 수는 없고, 설령 피고인이 위 공고문의 내용이 입주민에게 유익하다는 판단 하에 경비직원들 16명에게 위 공고문을 부착하도록 지시하였다고 하더라도 이는 게시물 등의 부착에 관한 관리소장으로서의 직무를 적법하게 수행한 것에 불과하므로, 삼익타워아파트 비상대책위원회와 피고인 사이에 어떠한 협의가 있었다고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 그와 같은 사정만으로 피고인이 이 사건 명예훼손 행위의 정범에 해당한다고 할 수 없고, 또한 이 사건 공소사실에서 공고문의 작성주체가 누구인지 특정되지도 않은 이상 피고인을 이 사건 명예훼손 행위에 대한 방조범으로 처벌할 수도 없다. 결국 원심이 이와 같은 전제에서 명예훼손의 점에 관한 공소사실 부분을 무죄로 판단한 것은 정당한 조치로서 수긍이 가므로, 이 점에 관한 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없다. 라. 소결 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하기로 하되, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 3. 결론 이 사건 공소사실 중 모욕의 점의 요지는, 제2의 가, (2)항 기재와 같은바, 이는 앞서 제2의 가, (3)항에서 본 바와 같이 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점에 관한 검사의 항소를 기각하며, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박연욱(재판장) 정영호 김연주	형법 제20조, 제311조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【검 사】 박무영 【변 호 인】 변호사 이주형 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 한의사로 대전대학교 청주한방병원 원장으로 재직 중인 사람이고, 피고인 2 학교법인은 대전대학교 청주한방병원을 운영하는 학교법인이다. 가. 피고인 1 의료인은 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없음에도, (1) 피고인은 2008. 12. 20.경 청주시 상당구 용담동 173-9에 있는 대전대학교 청주한방병원 2층 물리치료실에서 물리치료사 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4를 고용하여 위 병원에 치료를 위해 찾아온 공소외 5에게 통경락요법(I.C.T), 온경락요법(M/W), 부항술(건식부항) 등의 처방을 하여 위 공소외 1 등 물리치료사로 하여금 한방물리치료의 의료행위를 하도록 하고, (2) 피고인은 위 (1)항과 같은 날, 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 위 병원에 치료를 위해 찾아온 공소외 6에게 통경락요법(S.S.P)의 처방을 하여 위 공소외 1 등 물리치료사로 하여금 한방물리치료의 의료행위를 하도록 하고, (3) 피고인은 2008. 12. 27.경 위 (1)항과 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 위 병원에 치료를 위해 찾아온 공소외 7에게 통경락요법(S.S.P)의 처방을 하여 위 공소외 1 등 물리치료사로 하여금 한방물리치료의 의료행위를 하도록 하였다. 나. 피고인 2 학교법인 피고인의 사용인인 피고인 1이 위 가.항과 같이 피고인의 업무에 관하여 위반행위를 하였다. 2. 판단 가. 피고인 1이 물리치료사들을 고용하여 위 병원에 내원한 환자들에게 필요한 한방물리치료를 처방한 후 위 물리치료사들에게 한방물리치료를 하도록 한 사실은 시인하고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 한의사인 피고인 1이 물리치료사들을 고용하여 한방물리치료를 처방한 후 물리치료사들로 하여금 한방물리치료를 하게 한 것이 의료법에 위반되는지 여부이다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조). 나. 의료법은, 의사와 한의사를 모두 의료인으로 보되, 의사는 의료와 보건지도를, 한의사는 한방의료와 한방보건지도를 각 임무로 한다고 규정한 뒤( 제2조), 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다고 하면서( 제27조 제1항), 이를 위반한 자는 처벌하고 있다( 제87조 제1항 제2호). 이때 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조), 위 규정들은 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있어 의료인 아닌 자가 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위험을 방지하기 위한 것이다. 다. 의료기사 등에 관한 법률은 의료기사를 의사 또는 치과의사의 지도하에 진료 또는 의화학적 검사에 종사하는 자로 규정하고 있어( 제1조), 이에 의하면 의료기사는 한의사의 지도를 받아 진료 또는 의화학적 검사에 종사할 수 없으므로 만일 물리치료사가 한의사의 지도를 받아 한방물리치료행위를 하였다면 위 법률 제1조를 위반하였다고 볼 수도 있을 것이다. 그러나 위 법률은 이러한 위반행위를 한 물리치료사를 처벌하는 규정을 명시적으로 두고 있지 않고 있고, 같은 법 제22조 제1항 제3호에 의하여 물리치료사의 자격을 정지시킬 사유에 해당할 수 있을 뿐이다. 위 법률은 의료기사 등의 자격·면허 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 보건 및 의료향상에 이바지하는 것을 목적으로 하므로( 제1조), 그 적용대상은 의료기사 등에 국한된다고 볼 여지가 크고, 위 법률에서 의료기사를 위와 같이 정의하고 있다고 하여 한의사의 물리치료사에 대한 물리치료 지시행위가 당연히 금지된다거나 형사처벌 대상이 되는 행위라고 단정하기는 어렵다. 또한 ‘한의사의 지시를 받은 물리치료사’에 대해서는 면허자격을 정지시킬 수 있는 사유에 해당하는 여부가 문제됨에도 물리치료사에게 처방을 하여 물리치료행위를 하도록 지시한 한의사에 대하여 직접적으로 형사처벌 규정인 의료법 제87조 제1항 제2호의 규정이 적용된다고 해석할 수는 없다. 다. 한의사가 수행할 수 있는 한방의료행위에 한방물리요법은 당연히 포함되는 것이고, 한방물리요법은 한의사가 한방의료기관에서 경락 경혈을 대상으로 하여 인체의 이학적인 자극 또는 기계적인 기전을 응용하여 질병의 치료 및 건강증진에 효과를 미치는 치료로 수기요법, 전자요법, 온열요법이 포함된다. 또한 물리치료사는 온열치료, 전기치료, 광선치료, 기계 및 기구치료, 마사지, 기능훈련, 신체교정운동 및 재활훈련과 이에 필요한 기기, 약품의 관리 기타 물리치료적 치료업무에 종사하게 되는데( 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제3호), 이는 의사가 지시하는 양방물리치료행위 뿐만 아니라 한의사가 수행할 수 있는 한방물리치료행위도 포함된다고 볼 여지가 크다. 의료법에서 규정하고 있는 ‘면허받은 외의 의료행위’의 규정을 해석함에 있어서는 ‘의료행위의 범위’가 주로 문제되는 것이고, 의료인이 수행한 ‘의료행위의 방법’에 있어서는 상당한 재량이 인정되어야 할 것이다( 의료법 제12조 제1항 참조). 따라서 한의사가 자신의 업무범위 내인 한방물리치료행위를 수행함에 있어 그 능력을 갖춘 자를 고용하여 처방에 따른 보조업무를 시켰다고 하여 이러한 행위가 당연히 ‘면허받은 외의 의료행위’에 해당한다고 단정하기는 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 물리치료사를 고용하여 자신의 처방에 따라 물리치료행위를 수행하게 한 행위가 의료법의 규정을 위반하였다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 손천우	의료법 제2조, 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호, 의료기사 등에 관한 법률 제1조, 제22조 제1항 제3호, 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2009. 7. 23. 선고 2008노1594, 2008노1749(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2006. 11. 16. 선고 2006도4549 전원합의체 판결 등 참조). 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제1항, 제36조 위반죄는 사용자가 같은 법 제36조에 정한 근로자의 퇴직 등에 따른 퇴직금 등의 금품지급의무를 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 안에 이행하지 아니할 경우에 성립하는 것으로서, 그 중 근로자의 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 적법한 종료를 요건으로 하여 발생하는 것이므로 근로계약이 유효하게 존속하는 한 사용자의 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없어 위 죄가 성립하지 아니한다 할 것이고, 사용자가 그 해고처분을 취소함으로써 해고의 효력 및 그에 기한 퇴직금지급의무가 소급적으로 소멸하게 되는 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외인에 대한 퇴직금미지급으로 인한 근로기준법위반의 점의 요지는, 그 판시 조합의 조합장으로서 사용자의 지위에 있는 피고인이 위 조합에 1991. 4. 1. 입사하여 총무대리로 근무하다가 2006. 12. 27. 면직된 공소외인의 퇴직금을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 위 퇴직일부터 14일 안에 지급하지 아니함으로써 위 근로기준법위반의 죄를 저질렀다는 것이다. 위 공소사실에 대하여 원심은, 위 조합 인사위원회의 의결에 기하여 2006. 12. 27.경 공소외인에 대하여 징계해고의 처분을 하였으나, 이에 불복한 공소외인의 구제명령신청에 따른 경남지방노동위원회의 2007. 5. 18.자 원직복귀명령에 따라 2007. 7. 5.경 공소외인에 대한 2006. 12. 27.자 해고처분을 취소하고 복직 발령을 한 후 2007. 7. 9.경 최종적으로 직권면직의 처분을 하였고, 그에 앞선 2007. 1. 12.경 공소외인에 대한 퇴직금을 지급하였으므로 2006. 12. 27.자 퇴직처분이 유효함을 전제로 하는 위 근로기준법위반죄는 성립하지 않는다고 하는 피고인의 주장에 대해, 근로자의 구제신청으로 해고처분이 취소된 사정은 범죄성립 이후의 사정에 불과하여 범죄의 성립에 영향을 미치지 못한다는 이유로 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 징계해고로 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금미지급으로 인한 근로기준법위반죄는 적법한 해고처분 및 그에 따른 퇴직금지급의무의 발생과 그 효력의 존속을 구성요건으로 하여 성립한다고 보아야 하는 이상, 피고인이 위 공소외인에 대한 2006. 12. 27.자 해고처분에 대하여 경남지방노동위원회의 원직복귀명령에 따라 이를 취소하고 복직 발령을 함으로써 위 해고의 효력 및 그에 기한 퇴직금지급의무가 소급적으로 소멸하게 되어 위 퇴직금지급의무를 전제로 하는 위 근로기준법위반의 죄 역시 그 구성요건사실에 대한 증명이 없게 되었다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위 해고처분의 취소 및 원직복귀명령이 당초의 해고처분 이후에 이루어졌다는 사정만으로 위 죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 본 원심판단은 퇴직금미지급으로 인한 근로기준법위반죄의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다. 원심이 유죄를 인정한 나머지 공소사실에 관한 상고이유의 주장들은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 혹은 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심의 법리판단에 잘못이 있다는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고(피고인에 대한 판시 각 죄 중 원심이 유죄로 인정한 부분은 각 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 유죄 부분 전부를 파기하여야 한다), 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제36조, 제112조 제1항 / [2] 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제36조, 제112조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 새날로 담당변호사 조용무외 4인 【원심판결】 대전지법 2009. 6. 18. 선고 2009노965 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1989. 1. 31. 선고 85도1579 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2007. 5. 초순경 불상지에서 창호지에 검은색 필기구를 이용하여 공소외 1이 1962. 3. 2.경 공소외 2에게 논산시 벌곡면 신양리 18-2 토지 중 일부인 316평(이는 아래에서 보는 바와 같이 2007. 5. 15. 같은 리 18-6 전 1,042㎡로 분할되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)을 27,000원에 매도한다는 내용의 매매계약서를 작성한 후 그 하단의 매도인 및 매수인란에 각각 공소외 1과 공소외 2의 이름을 기재하고 그 옆에 미리 조각하여 가지고 있던 인장을 날인하여 매매계약서 1장을 위조하고, 2007. 5. 15.경 논산시청 종합민원실에서 위와 같이 위조된 매매계약서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 논산시청 지적과 담당공무원에게 제출하여 이를 행사하였다. 이어서 피고인은 2007. 10. 8. 위 매매계약서를 대전지방법원에 제출하면서 공소외 1의 재산상속인 공소외 3 등을 상대로 이 사건 토지의 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 시가 18,750,000원 상당의 이 사건 토지를 편취하려고 하였으나, 위 소송이 확정되지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 조치는 앞서 본 법리와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 그대로 수긍할 수 없다. 비록 위 매매계약서의 원본이 분실되어 존재하지 않는 등의 사정으로 그것이 위조되었다고 인정할 만한 직접적인 증거가 없지만, 이 사건 토지가 위 신양리 18-2에서 분할된 것은 2007. 5. 15.인데도 그보다 훨씬 이전에 작성된 위 매매계약서에 위와 같이 분할된 이 사건 토지의 면적이 정확하게 기재되어 있는 점, 위 매매계약서에는 화폐단위로 ‘원(圓)’이 사용되었으나, 그 작성일자 당시의 우리나라의 화폐단위는 ‘환’이었던 점 등에 비추어 보면, 위 매매계약서는 위조된 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그러나 피고인이 일관하여 2006년경 집안의 장롱에 보관되어 있던 족보 속에서 위 매매계약서를 발견하고 이를 토대로 이 사건 토지에 관한 이전등기를 받으려던 것이었을 뿐 위 매매계약서를 위조하지 않았다고 극구 변명하고 있는 이 사건에서, 나아가 위 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하려면, 위 매매계약서를 위조한 사람이 피고인이라는 점이 증명되어야 할 것이다. 그런데 이에 관하여 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들 중 제1심증인 공소외 3의 진술은 단순히 위 매매계약서가 위조되었다고 생각한다는 것에 지나지 아니하고, 같은 공소외 4의 진술은 이 사건 토지를 피고인의 아버지인 공소외 2에게 매도한 바 없다는 것이고, 공소외 5의 수사기관에서의 진술은 피고인의 부탁을 받고 보증서 등을 작성해 주었다는 것이며, 공소외 6의 수사기관에서의 진술은 보증서 작성시에 피고인이 위 매매계약서를 제시하였다는 것에 지나지 아니한다. 이러한 증거들만으로는 피고인의 변명을 뒤집고 위 매매계약서를 피고인이 위조하였다고 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거를 찾아 볼 수도 없다. 그렇다면 피고인에게 위조된 매매계약서를 행사한다는 고의가 있었다고 단정할 수도 없고, 나아가 위와 같이 위조된 매매계약서를 이용하여 법원을 기망하여 이 사건 토지의 이전등기를 받으려는 편취의 범의가 있었다고 단정할 수도 없다. 그럼에도 불구하고 이러한 점을 제대로 살펴보지 아니한 채 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니 원심판결에는 형사재판에 있어서의 유죄인정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정인 담당변호사 나병영 【원심판결】 부산지법 2009. 8. 14. 선고 2008노4747 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 위계공무집행방해 및 사위 기타 부정한 방법으로 건축허가를 받은 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 위반의 점에 관하여 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제30조 제2호에서 “사위 기타 부정한 방법으로 제11조 제1항 단서 또는 제12조의 규정에 의한 허가를 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘사위 기타 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의해서는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 모든 행위를 사용하여 허가를 받은 경우를 말한다( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8600 판결 참조). 그리고 특별조치법 제11조 제1항에 의하면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 등의 행위를 할 수 없음이 원칙이지만, 같은 항 단서 제1호 (라)목에 의하면 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설을 건축하고자 하는 자는 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있다고 되어 있고, 특별조치법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제5호 (나), (다)목은 위와 같이 허가를 받을 수 있는 주민공동이용시설의 종류로 마을공동작업장, 공동구판장을 규정하고 있는바, 개발제한구역에서는 원칙적으로 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등의 행위를 허용하지 않으면서도 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 마을공동작업장, 공동구판장의 경우 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 설치할 수 있도록 규정한 제도적 취지는, 개발제한구역 내의 개발행위가 제한되는 결과 그곳의 주민들이 생활편의시설이 부족함으로 인하여 겪는 불편을 해소하고자 함에 있는 것이지, 주민들의 수익증대에 그 취지가 있는 것이 아니다. 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 사기 및 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 위반의 점에 관하여 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조에 규정된 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 같은 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다. 또한, 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조는 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 같은 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 같은 법 제42조에서 개별적인 보조금 행정상의 절차 위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로, 같은 조 소정의 ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 등 참조). 그리고 구 항공법(2009. 6. 9. 법률 제9780호로 개정되기 전의 것) 제107조 제1항은 “국토해양부장관은 항공기에 의한 소음의 피해를 방지 또는 저감시킬 필요가 있는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 소음피해방지대책을 수립·시행하거나 사업시행자 또는 공항시설관리자에게 소음피해방지대책을 수립·시행하도록 할 수 있다”고 규정하고, 동법 시행규칙 제272조 제1항 제4호에서 항공기 소음피해방지대책의 하나로 소음피해주민의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치지원대책을 마련하여 시행할 수 있다고 규정하고 있으며, 구 한국공항공사법(2009. 3. 25. 법률 제9548호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호, 동법 시행령 제11조 제2호에서 한국공항공사는 항공법 제107조에 따른 소음피해방지대책사업 중 정부의 보조금 등 재원의 범위 내에서 소음피해지역주민의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치지원사업을 한다고 규정하고 있다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을회’는 1981. 8. 31. 마을회관 부지의 공유지분을 취득하는 등 이 사건 공동구판장과 공동작업장을 건축하기 전부터 존재하였던 사실, ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을회’가 마을회의 재산으로 이 사건 공동구판장과 공동작업장을 건축하였고 이 사건 공동구판장 및 공동작업장 부지 및 건물에 대하여 ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을회’ 명의로 등기한 사실, 피고인은 ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을회’의 대표자로서 마을주민들의 동의를 받아 위와 같은 일련의 업무를 처리한 사실, 피고인이 ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을회’ 명의로 이 사건 공동구판장을 설치하면서 관련 법령에 의하여 항공기 소음피해주민의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치지원사업으로 지급되는 보조금 1억 2천만 원을 교부받아 이 사건 공동구판장 설치 비용으로 사용하였는데, 위 보조금은 전체 설치 비용의 일부에 지나지 않은 사실, 2007. 8.경 강서구청장(갑)과 △△1동 ○○통(평강사리)마을 공동구판장설치 추진위원장(을) 간에 체결한 ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을 공동구판장 설치 지원에 관한 협약서’에 의하면, “본 사업 준공 후 시설의 운영 관리에 대한 일체의 권리와 책임은 을이 갖는다”라고 정한 사실을 알 수 있는바, ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법’으로 보조금을 교부받았는지 여부는 근거 법령의 입법 취지와 보조금을 둔 목적에 따라 개별적으로 판단되어야 할 것인데, 위 보조금은 위 법령에 근거하여 항공기 소음피해방지대책사업의 일환으로 소음피해지역주민의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치지원사업에 교부되는 것이므로, 피고인이 주민들의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치 비용으로 위 보조금을 교부받아 실제로 그와 같은 용도로 지출하였다면 이를 두고 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법’으로 보조금을 교부받았다거나 보조금을 교부받음에 있어 기망행위가 있었다고 볼 수 없다. 그리고 소음피해지역주민의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치 지원이라는 위 보조금의 교부 목적과 위 협약서 내용에 비추어, 위 보조금의 교부에 있어서 공동이용시설의 구체적인 이용방법에 대한 제한이 전제되어 있었다고 보기도 어려우므로, ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을회’가 이 사건 공동구판장 건축 당시 이를 타에 임대할 의사가 있었고 실제로 임대하였다고 하더라도, 피고인이 강서구청을 속여 보조금을 편취하고 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법’으로 보조금을 교부받았다고 보기도 어렵다. 그럼에도, 원심은, 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 거기에는 항공기 소음피해지역주민의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치 지원을 위한 보조금에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 사기 및 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 위반 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)	[1] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조, 제42조 / [2] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 대륙아주 담당변호사 김선중외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 16. 선고 2009노1220 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 의료법은 의료인의 자격 요건을 엄격히 규정하고( 제2조, 제4조 내지 제11조), 의료인이 아닌 자의 ‘의료행위’를 금지하는 한편( 제27조), 의료법인·의료기관 또는 의료인(이하 ‘의료인 등’이라고 한다)이 아닌 자의 ‘의료에 관한 광고’를 금지하고( 제56조), 그 위반자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다. 의료광고에 관한 이러한 규제는 의료지식이 없는 자가 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위에 해당하는 의료행위 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 참조) 를 시행하는 내용의 광고를 함으로써 발생할 수 있는 보건위생상의 위험을 사전에 방지하기 위한 것으로 이해할 수 있다. 따라서 의료인 등이 아닌 자가 한 광고가 ‘의료에 관한 광고’에 해당한다고 하기 위해서는 그 광고 내용이 위에서 본 의료행위에 관한 것이어야 한다. 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 위 광고내용이 의료행위에 관한 것이라는 점도 검사가 증명하여야 한다. 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 인정한 바에 의하면, 주식회사 키네스(이하 ‘키네스’라고 한다)는 ‘맞춤운동 처방 서비스 제공, 맞춤 운동 처방 장비 개발, 제조, 판매, 임대’ 등을 목적으로 설립된 법인으로, 위 회사의 대표이사이자 운동생리학 전공자인 피고인은 그 판시 빌딩 6층에 러닝머신 8대, 자전거 5대, 매트 8장, 워킹트랙션 6대, 바이오시스 2대, 심폐측정기 1대, 유연성 검사기 1대, 비만도 검사기 1대, 키·체중 측정기 1대, 샤워장, 라커룸을 구비하고, 상담 실장 1명, 지도 교사 6명, 체형 검사 교사 1명을 고용하여 이를 운영하면서 고객들에게 키 성장 맞춤 운동법을 지도하고, 그 운동보조기구인 ‘바이오시스’와 ‘워킹트랙션’ 등을 판매한 사실, 피고인이 2008. 8. 13. 일간지에 게재한 공소사실 기재 광고 문구는, “초경 후에도 키 10㎝ 더 클 수 있어요. 키 작은 아이들의 키 크는 비결 키네스(KINESS) 성장법 화제”라는 제목 하에 “자연성장에서는 초경을 하고 나면 키가 5~6㎝ 정도 자라고 성장이 멈추지만 초경 직후에도 키네스 성장법을 실시하면 키가 13~15㎝ 정도를 더 키워준다. 왜냐하면 키 성장을 방해하고 있는 다리와 허리의 약화된 근기능을 회복시켜주는 특수장비 바이오시스를 통해 신체 기능을 향상시켜 주면서 성장점을 자극하여 성장호르몬 분비를 25배 이상 촉진시키고, 워킹트랙션을 사용한 비중력 보행으로 걷는 자세를 바르게 도와주고, 신체의 균형을 담당하는 골반의 안정성을 높여 자세의 틀어짐을 막아주어서 몸을 편안하게 만들어 주기 때문이다.”라는 내용으로 되어 있는 사실을 알 수 있다. 그밖에 기록에 의하면, 위 광고 및 피고인의 영업 내용을 문제삼은 의료단체의 수사기관 제보에 따라 이루어진 위 회사 본점에 대한 관할 보건소 및 수사기관의 방문확인 결과, 진찰·검안·투약·문진·시진·청진 등 의료적 치료행위의 시술사실은 발견되지 않고, 위 영업 현장은 몸의 균형과 유연성 등을 검사하여 자세를 교정하여 주는 운동을 시행하면서 이것을 성장성판 검사라고 부르고 있고, 거기에 비치된 운동기구는 모두 특허청에서 특허를 취득한 후 정상적으로 설치, 이용되고 있다는 결론을 내린 사실을 알 수 있다. 원심은, 의료인 등이 아닌 피고인이 게재한 이 사건 광고는, 거기서 언급한 성장정밀검사의 시행 및 운동방법의 제공이 의학적인 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능에 기한 진단의 정도에 이른다거나, 위 운동기구와 운동방법을 통한 운동과정에 의료인이 관여하지 아니할 경우 신체에 상당한 부작용이 발생하는 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 있다고 보이지 아니하고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 그것이 의료행위에 해당한다거나 이 사건 광고가 의료행위에 관한 광고에 해당한다고 인정하기 부족하다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 이 사건 광고의 내용 및 피고인이 영업장소에서 실제로 행한 영업의 내용 등 원심의 인정사실에 비추어 보면, 위 광고의 전체적인 취지는 비정상인 혹은 질환자에 대한 진단·치료 등을 내용으로 하는 광고라기보다 고유한 의료의 영역이라고 단정하기 어려운 체육 혹은 운동생리학적 관점에서 운동 및 자세교정을 통한 청소년 신체성장의 촉진에 관한 광고라고 볼 여지가 더 많을 뿐만 아니라 실제 피고인이 행한 영업의 내용에 비추어 보더라도 그와 다른 취지의 광고라고 보기 어렵다. 그렇다면 피고인이 한 이 사건 광고가 의료법 제56조에서 금지하는 ‘의료에 관한 광고’에 해당한다고 하는 이 사건 공소사실에 관한 증명은 결국 부족하다고 볼 것이다. 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 의료광고에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 한편 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 재량에 속한다 할 것인데, 상고이유의 주장과 같이 원심이 이 사건 광고 내용에 대하여 허위표시위반의 죄로 공소장을 변경하도록 검사에게 요구하지 아니한 것이 기록상 위법하다고 보이지 않는다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 의료법 제56조 제1항, 제89조 / [2] 의료법 제56조 제1항, 제89조	형사
【피고인 겸 피치료감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피치료감호청구인 【변 호 인】 변호사 김준엽 【원심판결】 춘천지법 2009. 7. 3. 선고 2009노123, 2009감노1(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 이송한다. 【이 유】 국선변호인의 상고이유를 본다. 치료감호법은 제3조 제2항에서 “치료감호사건의 제1심 재판관할은 지방법원 합의부 및 지방법원지원 합의부로 한다. 이 경우 치료감호가 청구된 치료감호대상자에 대한 치료감호사건과 피고사건의 관할이 다른 때에는 치료감호사건의 관할에 따른다.”라고 규정하면서, 제4조 제5항에서 “검사는 공소제기한 사건의 항소심 변론종결 시까지 치료감호를 청구할 수 있다.”라고 규정하고, 제12조 제2항 본문에서 “치료감호사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정들의 내용을 종합해 보면, 단독판사 관할 피고사건의 항소사건이 지방법원 합의부나 지방법원지원 합의부에 계속 중일 때 그 변론종결 시까지 청구된 치료감호사건의 관할법원은 고등법원이고, 피고사건의 관할법원도 치료감호사건의 관할을 따라 고등법원이 되며, 위와 같은 치료감호사건이 지방법원이나 지방법원지원에 청구되어 피고사건 항소심을 담당하는 합의부에 배당된 경우 그 합의부는 치료감호사건과 피고사건을 모두 고등법원에 이송하여야 한다고 봄이 상당하다. 이 사건에서 단독판사 관할 피고사건의 항소사건이 원심법원에 계속 중일 때 검사가 원심법원이 소속된 춘천지방법원에 치료감호청구를 하고 그 치료감호사건이 원심법원에 배당되었으므로, 원심법원은 치료감호사건과 피고사건을 모두 관할권이 있는 서울고등법원으로 이송하였어야 한다. 그런데도 원심법원은 피고사건과 치료감호사건을 병합심리하여 피고인 겸 피치료감호청구인을 징역 1년 및 치료감호에 처하였으니, 원심판결에는 관할의 인정을 잘못하여 실체의 재판을 함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 피고인 겸 피치료감호청구인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제391조, 제394조, 치료감호법 제51조에 따라 원심판결을 파기하고 사건을 관할권이 있는 서울고등법원으로 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철	치료감호법 제3조 제2항, 제4조 제5항, 제12조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 조은 담당변호사 정무식외 3인 【원심판결】 대전지법 2009. 9. 4. 선고 2009노1578 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 이 사건 공소사실은 피고인으로부터 2008. 12. 3. 채취한 모발을 2㎝ 단위로 끊어 감정한 결과에 기초한 것으로 모발감정결과에서 메스암페타민 성분이 검출된 기간의 범위 내에서 투약시기를 최대한 단기간으로 특정한 것이고, 토지관할도 구분이 가능할 정도로 특정된 것으로 보이므로, 위 공소사실이 특정되지 않아 피고인의 방어권행사에 지장이 있다는 피고인의 주장을 배척하였다. 2. 그러나 다음과 같은 사정에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과 식별할 수 있도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다 ( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조). 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도391 판결 참조). 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실은, “피고인은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고 2008. 8. 3.부터 2008. 10. 2. 사이에 천안시 서북구 (상세 주소 생략) 피고인의 주거지 등지에서, 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰) 약 0.03g을 음료수로 희석하여 마시거나 주사기로 혈관에 주사하는 방법 등으로 이를 투약하였다”라는 것이다. 그러나 메스암페타민의 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 이 사건 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위와 같이 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실의 기재는 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 것으로서 무효라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 피고인에 대하여 유죄를 인정하고 말았으니 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다. 3. 그러므로 피고인의 나머지 주장에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최재욱 【원심판결】 서울동부지법 2009. 8. 20. 선고 2009노833 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은, 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조, 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 같은 항 해당의 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻으로서 ( 대법원 1982. 10. 12. 선고 82도1865, 82감도383 판결 참조), 위 규정이 헌법이 보장한 평등권의 본질적인 내용을 침해하고, 형사법에 있어서의 책임주의의 원칙, 과잉금지의 원칙, 죄형법정주의, 일사부재리의 원칙에 어긋나며, 법관의 양형결정권을 침해한다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 지평지성 담당변호사 이호원외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 8. 19. 선고 2008노3396 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 무고의 점에 대하여 가. 채증법칙 위반 주장에 대하여 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 후, 이 사건 당시 피고인에 대한 송일국의 폭행 사실이 인정되지 아니하므로, 송일국이 오른쪽 팔꿈치로 피고인의 얼굴을 가격하여 피고인에게 약 6개월간의 치료를 요하는 측두하악관절질환 등의 상해를 가하였다는 취지의 피고인의 이 사건 고소는 허위의 사실을 수사기관에 신고한 것이고, 피고인이 위 고소장 기재 내용이 허위임을 충분히 알 수 있었다고 판단하여 피고인에 대하여 무고죄를 인정하였다. 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 나. 법리오해 주장에 대하여 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립한다. 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 고소 내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도6347 판결 참조). 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건에서는 피고인이 송일국으로부터 폭행을 당한 사실 자체가 인정되지 않으므로 피고인이 설령 6개월간의 가료를 요한다는 내용의 일반진단서의 의미를 잘 이해하지 못하였고 치근파절이 기왕증이라는 사실을 몰랐다고 하더라도 피고인의 이 사건 고소가 단순한 정황의 과장에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 다. 심리미진 주장에 대하여 (1) 현장검증 미실시 및 사실조회신청 미채택에 관하여 기록에 의하면 원심은 제1회 공판기일에서 사건 현장에 대한 피고인의 검증신청을 채택하였다가 제7회 공판기일에 이를 취소하였다. 그러나 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심은 서울 동작구 흑석동 10에 있는 명수대 현대아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) 109동 현관 및 엘리베이터에 설치되어 있던 폐쇄회로티브이(이하 ‘CCTV’라고 한다) 동영상에 대한 검증을 실시하였고 피고인 측과 검사 측에서 현장의 상황과 사건 당시의 상황을 재연한 동영상을 각각 제출하여 원심에서 이를 심리하였음을 알 수 있다. 또한 기록에 의하면 원심은 제1회 공판기일에 진단서 발급경위에 관한 피고인의 사실조회신청을 채택하였다가 제7회 공판기일에 이를 취소하였다. 그러나 기록을 살펴보면, 진단서 발급경위에 관하여는 이미 제1심에서 차용훈, 조명철, 황선웅 등 영동세브란스병원의 의사들을 증인으로 채택하여 신문을 마쳤음을 알 수 있다. 따라서 원심이 따로 현장검증을 실시하지 아니하였거나 피고인의 사실조회신청을 채택하지 않았다고 하여도 원심의 위와 같은 조치는 사실심법원의 합리적인 심리방법의 선택에 속하는 것으로서 위법하다고 할 수 없다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진의 위법이 없다. (2) 엘리베이터 CCTV 동영상 검증에 관하여 수소법원이 공판기일에 검증을 행한 경우에는 그 검증결과 즉 법원이 오관의 작용에 의하여 판단한 결과가 바로 증거가 되고, 그 검증의 결과를 기재한 검증조서가 서증으로서 증거가 되는 것은 아니다. 기록에 의하면, 원심이 2009. 1. 21.자로 실시한 CCTV 동영상에 대한 검증은 서울중앙지방법원 제370호 영상실에서 제6회 공판기일을 진행하면서 재판부 전원, 참여 사무관, 피고인, 검사, 피고인의 변호인, 송일국 대리인 등이 참석한 가운데 진행하였음을 알 수 있다. 따라서 위 검증은 검증결과가 바로 증거가 된다고 할 것이므로 설령 그 검증의 결과를 검증조서에 일부 기재하지 않았다고 하더라도 이에 관하여 원심에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 현관 CCTV 동영상 원본 검증결과에 대한 사실조회에 관하여 기록에 의하면, 이 사건 아파트 현관 CCTV 동영상 원본 검증결과에 관하여 피고인이 신청한 사실조회에 대하여 이 사건 아파트의 보안업체인 주식회사 에이디티캡스, 이 사건 아파트 현관 CCTV 제조사인 주식회사 훠앤시스에 대한 사실조회만을 채택하고, 주식회사 다우리커뮤니케이션즈 및 카이스트 전산학과 교수 최광무 등에 대한 사실조회는 받아들이지 아니하였다. 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 조치가 위법하다고 할 수 없다. (4) 현관 CCTV 동영상의 조작 여부에 관한 추가 심리에 관하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 이 사건 아파트 현관 CCTV 동영상이 조작되었다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 간다. 한편 기록에 의하면, 원심은 이 사건 아파트 현관에 설치되어 있는 CCTV 기기 본체 및 하드디스크를 제출받았고 그 CCTV 동영상 원본에 대하여 검증을 마쳤다. 따라서 이 사건 CCTV 동영상의 조작 여부에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진의 위법이 없다. 2. 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대하여 형법 제309조 제2항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4850 판결 참조). 그리고 타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사의 재료를 신문기자에게 제공한 경우에 그 기사를 신문지상에 게재하느냐의 여부는 오로지 당해 신문의 편집인의 권한에 속한다고 할 것이나, 그 기사를 편집인이 신문지상에 게재한 이상 그 기사의 게재는 기사재료를 제공한 자의 행위에 기인한 것이므로, 그 기사재료를 제공한 자는 형법 제309조 제2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다( 대법원 1994. 4. 12. 선고 93도3535 판결 참조). 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인이 스포츠서울닷컴의 기자인 공소외인에게 연예인인 송일국의 실명을 거론하면서 송일국으로부터 폭행을 당하여 상해를 입었다는 취지의 허위사실을 적시함으로써 피해자를 비방할 목적으로 이 사건 기사의 자료를 제공하여 그 내용이 진실한 것으로 오신한 기자로 하여금 허위기사를 작성하게 하고 피고인의 용인 아래 그 기사가 공표된 이상 피고인이 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 출판물에 의한 명예훼손죄에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조 / [3] 형법 제309조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이영규 【원심판결】 대구지법 2009. 8. 19. 선고 2009노1320 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여 피고인에 대하여 유죄판결이 확정된 바 있는 대구지방법원 상주지원 2007. 11. 1. 선고 2007고단284 판결의 범죄사실은 ‘피고인이 2007. 6. 10. 08:20경 경북 예천읍 백전리 135 소재 일미식당에서 공소외 1과 함께 술을 마시다가 사소한 이유로 시비가 되어 몸싸움을 하던 중 공소외 1로부터 폭행을 당하자 화가 나 공소외 1을 위협하기 위하여 위 식당 앞에 세워져 있던 피고인 승용차 트렁크에서 폭력행위에 공용될 우려가 있는 흉기인 회칼을 들고 와 정당한 이유 없이 휴대하였다.’는 것이라고 인정하고, 한편 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 2007. 6. 10. 08:20경 경북 예천읍 백전리 135 소재 일미식당 앞 노상에서 위 식당에서 같이 술을 마시던 공소외 1과 시비되어 공소외 1로부터 폭행을 당하자 화가 나 위험한 물건인 회칼을 피고인 소유의 차량에서 꺼내어 들고 공소외 1과 시비하려고 하였고, 이를 본 피해자 공소외 2가 위 식당 안으로 들어가는 피고인을 가로막으면서 제지하자, 피해자와 시비를 벌이다가 위 회칼로 피해자의 왼쪽 종아리 부위를 1회 찔러 약 7주간의 치료를 요하는 좌측 하퇴부 좌상 및 심부열상 등을 가하였다.’는 것으로 위 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 그 기본적 사실관계가 동일하고 따라서 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 할 것이므로 위 공소사실에 대하여 이미 확정판결이 있다는 이유로 면소의 판결을 선고한 제1심판결을 정당하다고 판단한 사실을 알 수 있다. 원래 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 할 것인바( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조), 기록과 위에서 본 사실관계에 의하면, 피고인이 흉기인 회칼을 휴대한 행위와 위 회칼로 피해자 공소외 2를 찔러 상해를 가한 행위는 피고인이 피해자에게 상해를 가하려는 단일의 범의하에 저지른 상호 수단과 결과의 관계에 있는 일련의 행위로서 밀접한 인과관계가 있다고 할 것이므로 상고이유에서 주장하는 바와 같은 요소들을 고려한다고 하더라도 위 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 확정판결의 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제254조 제4항, 제298조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 고성규 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 19. 선고 2009노861 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제16조는 “ 형법 제306조 및 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제15조에도 불구하고 청소년을 대상으로 한 다음 각 호의 죄에 대하여는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다. 다만, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.”고 하면서 그 각 호에서 청소년성보호법 제7조의 죄, 형법 제297조부터 제300조까지의 죄와 제302조· 제303조· 제305조의 죄, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭력법’이라고 한다) 제11조 제1항의 죄 등을 열거함으로써 위 청소년성보호법 제7조의 죄 등을 이른바 반의사불벌죄로 규정하고 있다. 반의사불벌죄에서 피해자가 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 표시하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 것은 형사소송절차에서 소극적 소송조건으로서 법원 또는 수사기관에 대한 피해자의 소송행위에 해당하므로, 피해자에게 소송능력이 있어야 형사소송법상 그 효과가 인정된다. 형사소송법상 소송능력이라 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미한다. 형사소송법이 제26조에서 “ 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다”고, 제306조 제1항에서 “피고인이 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있는 때에는 법원은 검사와 변호인의 의견을 들어서 결정으로 그 상태가 계속하는 기간 공판절차를 정지하여야 한다”고 각 규정하고 있는 것도 형사소송절차에서의 소송능력을 위와 같이 파악하고 있기 때문이다. 이는 민사소송법이 소송능력에 관하여 특별한 규정이 없으면 민법상의 행위능력에 의하도록 하는 것( 민사소송법 제51조, 제55조)과는 대비되는데, 형사벌과 관련한 자기책임의 원칙상 피고인 또는 피의자에게 의사능력이 있으면 직접 소송행위를 하는 것이 원칙이라는 데에 근거한 것이다. 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 위 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 종래 대법원도 “고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다”고 하여 이러한 입장을 분명히 하고 있다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도664 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4962 판결 등 참조). 따라서 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 위와 같은 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라, 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다. 나아가 청소년성보호법에 형사소송법과 다른 특별한 규정을 두고 있지 않는 한 위와 같은 반의사불벌죄에 관한 해석론은 청소년성보호법의 경우에도 그대로 적용되어야 한다. 이와 달리, 만약 반의사불벌죄에 있어서 피해자에게 의사능력이 있음에도 불구하고 그 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것으로 본다면, 이는 피고인 또는 피의자에 대한 처벌희망 여부를 결정할 수 있는 권한을 명문의 근거 없이 새롭게 창설하여 법정대리인에게 부여하는 셈이 되어 부당하며, 형사소송법 또는 청소년성보호법의 해석론을 넘어서는 입론이라고 할 것이다. 뿐만 아니라, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회는 이른바 소극적 소송조건에 해당하고, 소송조건에는 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙이 적용된다고 할 것인데, 명문의 근거 없이 그 의사표시에 법정대리인의 동의가 필요하다고 보는 것은 유추해석에 의하여 소극적 소송조건의 요건을 제한하고 피고인 또는 피의자에 대한 처벌가능성의 범위를 확대하는 결과가 되어 죄형법정주의 내지 거기에서 파생된 유추해석금지의 원칙에도 반한다. 그러므로 청소년성보호법 제16조에 규정된 반의사불벌죄라고 하더라도, 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상, 단독으로 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것으로 볼 것은 아니다. 다만, 여기에서 피해자인 청소년의 의사능력은 그 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 그 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력을 말하고, 그 의사표시는 흠이 없는 진실한 것이어야 하므로, 법원으로서는 위와 같은 의미에서 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는지 여부 및 그러한 의사표시가 진실한 것인지 여부를 세밀하고 신중하게 조사·판단하여야 함은 물론이다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 청소년성보호법 제16조를 적용함에 있어 의사능력 있는 피해자인 청소년의 처벌희망 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것은 아니라고 전제한 다음, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실들에 비추어 피해자가 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시에 비록 14세 10개월 정도의 어린 나이였다고 하더라도 이 사건 범행의 의미와 본인이 피해를 당한 정황 및 자신이 하는 처벌희망 의사표시의 철회의 의미와 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있어 의사능력이 있는 상태에서 위와 같은 의사표시를 한 것이고, 따라서 그 의사표시에 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 의사표시는 유효하다고 판단하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 청소년성보호법 위반의 점의 공소를 기각하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 반의사불벌죄에 있어서의 청소년인 피해자의 소송능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 피고인들의 상고이유 주장은 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 취지이나, 원심판결을 기록과 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 자유심증주의의 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에서, 위 주장은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 검사의 상고이유에 대한 판단에 관하여 대법관 김영란의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 4. 대법관 김영란의 반대의견 가. 다수의견은 청소년성보호법 제7조의 죄 등의 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 미성년자라 하더라도 형사소송법상의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라 의사능력이 인정되는 경우에는 피해자가 단독으로 피고인이나 피의자에 대하여 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있고, 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 그러한 의사표시를 법정대리인이 대리하여야 한다고 볼 것은 아니라고 한다. 그러나 청소년성보호법 제7조의 죄 등과 같은 청소년을 대상으로 한 성폭력범죄에 있어서 피해자인 청소년이 그와 같은 처벌불원의 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회를 할 때에는 법정대리인의 동의를 얻도록 하는 등 법정대리인이 관여할 수 있도록 하는 것이 옳다고 생각한다. 이와 같이 보아야 하는 이유는 다음과 같다. 나. 청소년성보호법상의 피해자인 청소년의 의사능력 (1) 반의사불벌죄에서 피해자가 하는 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회는 소송행위로서 피해자에게 소송능력이 있어야 하고, 이러한 소송능력은 소송행위를 하는 당사자의 의사능력을 근간으로 형사소송절차의 독자 원리에 따라 구성된다고 함은 다수의견이 지적하는 바와 같다. 그리고 다수의견은 형사소송절차에서의 소송능력은 “피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력“이라고 하고, 고소능력은 판례를 인용하여 ”피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력“이라고 하면서도, 피해자인 청소년의 의사능력은 ”그 나이, 지능 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 그 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력“이라고 하여 다소 그 내용을 달리 설명하고 있다. (2) 우리 법질서는 미성년자에게 전적으로 이익이 되는 예외적인 경우를 제외하고는 미성년자가 단독으로 법률적으로 의미 있는 행위를 할 수 없도록 하고 있다. 우리 법질서가 전제하는 것은 자기결정권을 지닌 창의적이고 성숙한 개체로서의 인간이며, 자기결정권은 어떤 강압도 받지 않고 자신의 행위가 어떠한 법률적 효과를 불러올 것인가에 대한 것을 명확하게 인식한 상태에서 자유롭게 자신의 의사를 결정할 수 있는 경우에만 실현되는 것이기 때문이다. 미성년자에게도 자신의 일을 스스로 결정할 권리가 있지만, 판단력이 불완전한 미성년자에게 법률적으로 처분적인 효력을 가지는 행위를 단독으로 행사할 수 있도록 하는 것은 미성년자의 자기결정권에 대한 진정한 보호라고 볼 수 없다. 구체적으로 살펴보면, 민법상 미성년자의 행위능력은 제한되고, 민사소송법상 미성년자는 원칙적으로 소송행위를 할 수 없으며 단지 법정대리인에 의하여서만 할 수 있고( 제55조), 형법상으로는 14세 미만의 형사미성년자의 행위는 벌하지 않으며( 제9조), 형사소송법상 형법 제9조 등의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리하도록 하였고( 제26조), 피고인이 미성년자임에도 변호인이 없는 때에는 법원이 직권으로 변호인을 선정하도록 하였으며( 제33조 제1항 제2호), 피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소할 수 있고( 제340조), 피고인이 상소의 포기나 취하를 할 때에는 법정대리인의 동의를 얻도록 하였으며( 제350조), 유죄의 선고를 받은 자의 법정대리인에게도 재심청구권을 부여하고 있다( 제424조 제3호). 이러한 일련의 규정은 미성년자인 피고인 또는 피의자의 의사능력이 불완전하다는 전제에서 법정대리인이나 변호인 등의 조력이 필요하다는 입법적 결단에 의한 것이다. 이와 같이 미성년자인 피고인이나 피의자에 대하여는 그 의사능력이 불완전하다는 입법적·현실적 평가가 전제되어 있는바, 이는 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 데에 대하여도 마찬가지라고 보아야 한다. 이에 따라 형사소송법은 피해자의 법정대리인에게도 고소할 수 있는 권한을 부여하였고( 제225조 제1항), 증인이 16세 미만인 경우에는 선서하게 하지 아니하고 신문하도록 하는 등의 규정을 두고 있다. 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회는 형사소송절차에서 피고인 또는 피의자에 대한 형사처벌 여부를 결정하는 법률행위적 소송행위로서 법원의 판단을 기다리지 아니하고 그 효력이 발생한다. 이와 같은 처분적인 소송행위인 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회를 청소년성보호법 제16조에서의 피해자인 청소년이 유효하게 하기 위하여는 피해자인 청소년이 완전한 의사능력을 보유하고 있어야 한다. 즉, ‘그 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는’ 완전한 의사능력이 전제되어야 한다. 이 사건과 같은 성폭력범죄의 경우 위와 같은 소송행위는 피해 청소년의 입장에서 정신적·육체적인 상처에 대한 되새김일 뿐만 아니라 가해자인 피고인 또는 피의자에 대한 자기결정으로서 중요한 의미를 가지고, 피고인 또는 피의자의 입장에서는 형사처벌 여부가 판가름 나는 관건이 된다는 점을 고려하면 그 요청은 더욱 절실하다. 그런데 청소년대상 성폭력범죄의 피해자는 정도의 차이는 있으나 지능, 지적 수준, 발달성숙도나 사회적응력이 성인의 그것에 미치지 못할 것이고, 이에 따라 자신에게 가해진 범행의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과에 대한 이해 및 인식 능력 또한 마찬가지로 부족하다고 보아야 한다. 다수의견이 잘 설명하고 있듯이 고소능력은 ‘사실상의 의사능력’을 전제로 하지만, 처벌을 희망하지 않는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 청소년에게 불리한 처분적인 법률행위를 하는 것으로서 ‘그 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어’ 판단되어야 하는 문제이므로 사실상의 의사능력만 갖추면 되는 고소능력과 같이 볼 수는 없다. (3) 이 사건과 같은 성폭력범죄의 피해 청소년에게는 신체적·정신적 피해로 인한 손해가 발생하므로, 피해 청소년과 피고인 또는 피의자 사이에서 피해 청소년이 형사상의 합의를 하는 외에 민사상의 손해배상에 관한 합의를 할 경우를 예상할 수 있다. 민사 법률관계에서 피해 청소년은 행위능력이 제한되므로 피해 청소년이 단독으로 민사상 합의를 한다고 하여도 법정대리인에 의하여 그 동의가 없었음을 이유로 취소될 수 있다. 만일 피해 청소년이 피고인 또는 피의자와 한 이른바 민·형사상 합의를 법정대리인이 받아들일 수 없다고 하여 취소하고 피해 청소년과 달리 피고인 또는 피의자에 대한 형사처벌을 강력하게 원하는 경우, 다수의견에 따른다면 소송능력이 있는 피해 청소년이 한 형사상 소송행위는 유효하다는 것이므로, 민·형사상 법률관계가 달라지는 혼란이 발생한다. 반대로 피해 청소년의 법정대리인이 피고인 또는 피의자와 민·형사상 합의에 이르렀으나 피해 청소년이 그러한 결과를 받아들이지 않고 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 강력하게 요구할 경우도 문제될 것이다. 그리고 이러한 혼란으로 인한 피해는 피고인 또는 피의자에게 고스란히 돌아가게 된다. 결국 이 문제는 형사소송절차에 있어서도 피해 청소년의 소송행위에 대하여 법정대리인이 관여할 수 있도록 하여 민·형사상 법률관계를 정합되게 함으로써 해결할 수밖에 없다. 우리 법제도 하에서 불완전한 의사능력이 전제되는 피해 청소년에게 단독으로 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표사의 철회를 하도록 할 경우 피고인 또는 피의자와의 관계에서 부당한 회유·협박 등으로 인한 2차 피해의 발생 또한 염려된다. (4) 따라서 청소년대상 성폭력범죄의 피해 청소년이 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 하거나 처벌희망 의사표시를 철회하는 데에 대하여는 그 의사능력의 불완전성이 보완될 수 있도록 하여야 하는바, 법정대리인이 있는 피고인이 상소를 포기하거나 취하하는 데에는 법정대리인의 동의를 얻어야 하는 것과 같이( 형사소송법 제350조 제1항), 법정대리인으로 하여금 그러한 의사표시에 동의하게 하는 절차를 거치게 하거나, 고소의 경우와 마찬가지로 독립하여 그에 대한 의사를 표시할 수 있도록 하는 방법 등이 필요하게 된다. 다. 성폭력범죄와 청소년 보호의 필요성 (1) 국가의 국민의 생명, 신체에 대한 보호 의무는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 불가침의 기본적 인권을 보장할 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법 제10조, 헌법에 열거되지 아니한 국민의 자유와 권리에 대해서도 그 경시를 금지한 헌법 제37조 제1항, 범죄피해자의 국가구조청구권을 규정하고 있는 헌법 제30조 등의 내용으로부터 도출된다( 헌법재판소 1997. 1. 16. 90헌마110등 결정 등 참조). 따라서 국가는 범죄로부터 생명, 신체를 훼손당한 범죄피해자를 보호할 의무가 있고, 특히 국가의 보호를 필요로 하는 청소년들에 대해서는 그 보호의무가 강화된다. 이는 우리 헌법이 제27조 제5항에서 범죄피해자의 재판절차진술권과 제30조에서 범죄피해자에 대한 국가의 구조의무를 규정하면서 동시에 제34조 제4항에서 “국가는 …… 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다”고 규정하여 특별히 청소년에 대한 보호 의무를 천명하고 있는 데에서도 잘 알 수 있다. 따라서 신체적·정신적으로 성장단계에 있는 청소년을 보호하는 것은 국가의 당연한 의무로서 국가는 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하는 보호 장치를 마련하여야 한다. 이러한 보호 장치는 다양한 범죄로부터 청소년을 보호하기 위한 경우에도 필요하며, 특히 청소년대상 성폭력범죄는 피해 청소년에게 성에 대한 왜곡과 자아의 불안정은 물론, 사회적 고립 등과 같은 문제를 발생시켜 그로 인한 피해가 가해 당시뿐만 아니라 성년이 된 이후 일생 동안 삶의 총체적 부분에서 지속되게 될 가능성이 높다는 점에서 청소년대상 성폭력범죄의 근절을 위한 국가의 노력은 각별히 요청된다. 국가는 청소년을 성폭력범죄의 피해로부터 보호하여 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 그 책무를 다할 의무가 있다. (2) 성폭력범죄는 개인의 인격 내지는 사생활과 불가분적 관계에 있기 때문에 우리 형법은 이에 적극적으로 개입하지 않고 그 소추나 처벌 여부를 개인의 의사에 맡겨온 것이 사실이다. 이른바 친고죄가 그것이다. 그러나 성폭력범죄가 개인에게 평생 동안 정신적·육체적으로 심대한 영향을 미치는 반인륜적, 반인권적인 중대한 범죄임에도 불구하고 형법이 소추와 처벌 여부를 전적으로 피해자 개인의 의사에 맡김으로써 개인의 인격과 사생활을 보호하는 측면보다는 범죄를 더욱 지능적이고 흉포화 되게 하는 결과를 야기하였다. 이에 입법자는 성폭력법을 제정하여 형법의 ‘강간과 추행의 죄’ 등에서 규율되던 성폭력범죄의 일부를 규율하도록 하였는바, 위 법률에서는 형법에 없던 규정을 신설함과 아울러 법정형을 강화하면서 성폭력범죄 피해의 특성을 고려하여 형사소송법 제224조에 대한 예외규정으로 성폭력범죄의 피해자가 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있도록 규정하고, 고소기간도 형법상 친고죄의 고소기간보다 연장하는 등의 보호규정을 두었다. 그리고 이러한 인식의 변화는 청소년의 성보호에 대한 관심을 불러일으켜 청소년을 대상으로 한 성폭력범죄에 대해서는 별도로 청소년성보호법을 제정하여 형법상의 범죄에 비해 처벌을 가중하는 규정을 두기에 이르렀다. 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 구 청소년성보호법은 청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해 청소년을 위한 구제 및 지원절차를 마련하는 것 등으로 청소년을 성범죄로부터 보호하고 청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 하였고, 제3조에서는 그 해석·적용에 있어서 청소년의 권익을 우선적으로 고려하도록 하였다. 또한 제10조에서 청소년에 대한 강간·강제추행·준강간·준강제추행·위계 또는 위력에 의한 간음·추행(이하 ‘강간 등’이라고 한다) 등을 형법상의 강간죄 등보다 가중하여 처벌하도록 하는 특별 규정을 두었으나, 청소년에 대한 강간 등의 죄가 친고죄인지 여부에 대하여는 명시적인 규정을 두지 아니하였다. 이에 대하여 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1391 판결은 형법 제306조가 구 청소년성보호법 제10조의 죄에도 그대로 적용된다고 판시함으로써 여전히 형법상의 친고죄에 해당한다고 보았다. 이를 전제로 하여, 2005. 12. 29. 법률 제7801호로 일부 개정된 구 청소년성보호법은 그 고소기간을 형사소송법 제230조 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날부터 2년으로 한다는 제10조의2의 규정을 신설하였다. 그 후 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정된 현행 청소년성보호법은 제7조에서 청소년에 대한 강간 등에 대한 종전의 처벌규정을 그대로 유지하면서, 제16조에서는 청소년성보호법 제7조의 죄, 형법 제297조부터 제300조까지의 죄와 제302조· 제303조· 제305조의 죄, 성폭력법 제11조 제1항의 죄에 대하여는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있되, 다만 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하기에 이르렀다. (3) 반의사불벌죄는 우리 형사법 체계상 비교적 경미한 범죄에 대해 그 손해가 충분히 보상되고 피해자가 그 처벌을 원하지 않을 경우에 국가가 굳이 나서서 형사적 제재를 가하지 않고 분쟁해결이 당사자 사이의 개인적 차원에서 이루어지도록 촉진하고 존중하는 제도이다. 형법상 폭행죄나 협박죄의 경우가 전형적으로 이에 해당한다. 그런데 청소년성보호법에서 청소년에 대한 성폭력범죄가 반의사불벌죄로 규정된 이유는 위와 같은 일반적인 의미에서의 반의사불벌죄를 인정하는 이유와는 그 내용이 사뭇 다르다. 청소년성보호법이 성폭력범죄를 반의사불벌죄로 한 것은 국가가 피해자나 법정대리인의 개입 없이도 용이하게 형벌권을 발동할 수 있도록 하기 위한 것이며, 이는 청소년 보호를 강화하기 위한 불가피한 선택이었다. 따라서 청소년성보호법에서의 반의사불벌죄는 피해자의 고소 없이도 수사가 개시되도록 하여 처벌의 실효성을 제고함으로써 청소년을 보다 두텁게 보호하려는 데에 그 취지가 있을 뿐 처벌의 유무를 오로지 청소년인 피해자 본인의 의사에만 맡기고 친권자 등 법정대리인의 후견적 역할을 배제하려고 하는 데에 그 취지가 있는 것은 아니다. (4) 13세 미만의 미성년자에 대한 강간 등의 성폭력범죄는 성폭력법 제8조의2에서 가중처벌하고 있을 뿐만 아니라 같은 법 제15조에서 친고죄가 아님을 분명히 하고 있으므로, 반의사불벌죄로 하고 있는 청소년성보호법상 청소년대상 성폭력범죄는 13세 이상에서 19세 미만까지의 청소년을 대상으로 한다. 피해 청소년이 이와 같이 분포되어 있다면 그 연령에 따라 의사능력은 천차만별일 것이지만, 특히 13세에 근접하는 연령의 청소년이 법정 또는 그 밖의 장소에서 피고인 또는 피의자에 대한 처벌희망 여부의 의사를 제대로 표시할 수 있다고 볼 수는 없다. 이는 14세미만의 형사피고인의 행위는 벌하지 않는 우리 법제로 보면 명백하다. 그런데도 형사소송법 등에서 친고죄와 달리 반의사불벌죄에 대하여는 법정대리인이 관여할 수 있는 규정을 명시적으로 두고 있지 않다는 이유만으로 일률적으로 피해 청소년이 그와 같이 중요한 의미를 갖는 소송행위를 단독으로 결정하도록 내버려두는 것은 헌법이 요구하는 국가의 책무인 청소년에 대한 보호를 방기하는 결과로 될 것이다. 한편, 우리 헌법은 제11조에서 평등원칙을 선언하고 있다. 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 이러한 평등원칙은 입법자가 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지한다. 따라서 청소년을 보호하기 위한 제도는 청소년이 범죄 가해자이든 피해자이든 또는 형사적 문제에서든 민사적 문제에서든 구별 없이 같은 비중으로 다루어져야 한다. 형사소송법이 범죄 가해자가 미성년자인 경우 형사절차에서 아무런 불이익이 발생하지 않도록 여러 가지 제도를 두고 있으며 필요적 변호사건으로 다루어질 뿐 아니라 법정대리인 등의 조력을 받도록 하는 것은 그 의사의 불완전성으로 인해 발생할지도 모를 미성년자의 불이익을 사전에 차단하기 위한 것이다. 이것은 헌법을 비롯한 우리 법질서가 신체적, 정신적으로 미성숙한 미성년자를 특별히 보호하고 있는 정신에서 기인한 것임은 앞서 본 바와 같다. 국가 형벌권의 남용 가능성을 차단하여 공정한 형벌권의 행사가 되도록 하기 위한 형사 절차상의 위와 같은 배려나 민사상의 의사 보완 제도는 성폭력범죄의 피해자가 미성년자인 경우에도 똑같이 적용되어야 한다. 그렇지 않다면 보호가 필요한 미성년자라는 점에서 본질적으로 같음에도 불구하고 아무런 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 헌법상의 평등권을 침해하는 것이 된다. 일반적으로 어떤 법률에 대한 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석을 하여야 하는바, 미성년자에 대한 우리 법질서의 기본 원칙이나 국가의 기본권 보호의무 및 미성년자인 피해자도 피고인 또는 피의자와 동등하게 보호되어야 하는 점 등을 고려할 때 성폭력범죄의 피해자가 미성년자일 때에는 법정대리인 등의 조력을 받아 처분적 법률행위를 하도록 합헌적인 해석을 할 필요성이 어떤 경우보다 높다고 하지 않을 수 없다. 라. 죄형법정주의와의 관계 (1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 함부로 피고인에게 불리한 방향으로 유추해석 등을 하여서는 아니 되는 것이지만, 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조). 한편 유추해석이란 개개의 법 규정을 확대 전개하여 법률이 예정하지 않은 새로운 금지규범 또는 명령규범을 창출하는 것으로서 해석의 범주를 이탈하는 것을 말한다고 일반적으로 설명된다. 청소년대상 성폭력범죄는 반의사불벌죄로서, 구성요건에 해당하고 위법한 것으로서 당초 피해 청소년의 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회와 같은 소송행위가 없는 경우에는 당연히 그 처벌이 예정되어 있는 것이다. 피해 청소년의 그와 같은 소송행위에 대하여 법정대리인이 관여한다는 의미는 불완전한 피해 청소년의 소송능력을 완성할 수 있도록 한다는 것일 뿐 법정대리인에게 피고인 또는 피의자에 대한 형사처벌 여부를 결정할 새로운 권한을 부여한다거나 소극적 소송조건의 요건을 강화함으로써 피고인 또는 피의자에 대한 가벌성의 범위를 넓히는 것도 아니므로, 이를 두고 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 어긋나는 법률 해석이라 할 것은 아니다. (2) 앞서 본 바와 같이 우리 형법이나 형사소송법에는 피고인이 형사미성년자이거나 심신장애자인 경우 등에 관한 규정은 있으나, 피해자가 형사미성년자에 해당하는 연령이거나 심신장애자인 경우에 대한 별다른 규정이 없다. 그런데 다수의견에 의할 경우에도 피해 청소년이 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 불완전한 것으로 드러나게 되면 그 피해 청소년의 소송행위는 효력이 없다고 볼 수밖에 없을 것이다. 피해 청소년의 소송행위에 대하여 법정대리인의 동의를 얻도록 하는 등으로 그와 같은 불완전한 의사능력을 보완하여 소송행위의 유효성을 인정받을 수 있도록 한다면 피고인 또는 피의자로서는 형사처벌에까지 이르지 않을 수도 있다. 이런 점에 비추어보더라도 피해 청소년의 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회와 같은 소송행위에 대하여 법정대리인의 동의를 받도록 하는 것이 법률이 예정하지 않은 새로운 금지규범 또는 명령규범을 창출하는 것으로서 유추해석에 해당한다고 할 수는 없다. 마. 이 사건의 경우 원심판결 이유에 의하더라도 피해자(여, 14세)가 제1심 법정에서 피고인들에 대하여 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 데에 대하여 그 법정대리인의 동의를 얻지 못하였다는 것인바, 그런데도 위 피해자의 위 피고인들에 대한 처벌희망의 의사표시가 유효하게 철회되었다고 하여 이 사건 공소를 기각한 원심판결에는 청소년성보호법 제16조에서의 피해자의 명시한 의사에 있어서 피해 청소년의 소송능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이상과 같은 이유로 원심판결은 파기되어야 한다. 5. 대법관 김능환의 보충의견 가. 형벌 법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문 규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3126 판결 등 참조). 청소년성보호법은 물론이고 형법이나 형사소송법의 어디에도 반의사불벌죄에 있어 피해자가 하는 처벌희망 여부에 관한 의사표시의 효력을 특별히 제한하거나 그 의사표시에 법정대리인의 동의를 얻도록 하는 등의 규정은 두고 있지 않다. 형사소송절차에서는 의사능력이 있으면 소송능력이 있다고 보는 것이 원칙이다. 그러므로 피해자에게 의사능력이 있으면 반의사불벌죄에 관한 처벌희망 여부의 의사표시를 할 수 있는 소송능력이 있는 것으로 보아야 한다. 이와 같이, 형사소송법상 의사능력, 즉 소송능력은 그것이 있는가 없는가 하는 유무의 문제일 뿐 그것이 완전한가 불완전한가의 문제는 아니다. 만일 피해자에게 반의사불벌죄에 있어 처벌희망 여부에 관한 의사표시에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 의사능력, 다시 말하면 다수의견이 풀어서 말하고 있는 바인 ‘피해자의 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 그 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌희망 여부에 관한 의사표시의 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력’이 없거나 부족하다면, 그 피해자는 소송능력이 없는 것이고, 따라서 그 피해자가 한 처벌희망 여부에 관한 의사표시는 소송법적으로 효력을 발생할 수 없다. 그러므로 법원은 피해자의 처벌희망 여부에 관한 의사표시가 이와 같은 의미에서 유효한 것인지를 세밀하고 신중하게 조사·판단하여야 한다. 이 점은 청소년성보호법상의 반의사불벌죄에 있어서도 마찬가지이다. 피해자의 의사능력, 즉 소송능력을 인정할 것인지 여부가 피해자의 보호와 직결되는 것은 아니며, 양자는 서로 차원을 달리 하는 문제이다. 다수의견은 바로 이러한 취지에서 나온 것으로 이해하여야 한다. 나. 어느 것을 친고죄로 하고 어느 것을 반의사불벌죄로 할 것인가 하는 점이 입법적 결단에 속하는 것과 마찬가지로, 친고죄 또는 반의사불벌죄에 있어서 처벌희망 여부에 관한 의사표시를 의사능력 있는 피해자가 단독으로 할 수 있게 할 것인지 법정대리인의 동의를 얻도록 할 것인지 역시 입법 정책의 문제이다. 형사소송법이 고소에 관하여는 피해자의 고소권과는 별도로 법정대리인의 고소권을 인정하면서도 반의사불벌죄에 관하여는 그에 유사한 규정조차 두고 있지 않은 것은 형법상 폭행·협박 등과 같이 비교적 경미한 개인적 법익을 침해하는 범죄가 반의사불벌죄로 규정되어 있기 때문일 것이다. 그런 의미에서 청소년성보호법이 청소년대상 성범죄를 반의사불벌죄로 규정한 것이 입법론으로서 과연 바람직한 법 정책이었는지에 대해서는 의문이 없지 않다. 그렇다고 하여 형사소송법은 물론이고 청소년성보호법 등 어디에도 특별한 규정이 없음에도 불구하고 반대의견과 같이 청소년성보호법상의 반의사불벌죄에 있어서만 피해자의 처벌희망 여부에 관한 의사표시에 법정대리인의 동의가 필요하다고 보는 것은 입법론으로는 몰라도 해석론으로는 받아들이기 어렵다. 현행 법 아래에서는 피해자인 청소년의 판단미숙 등에 대한 우려는 다수의견이 강조하는 바와 같이 피해자인 청소년의 의사능력 유무에 대한 심리, 판단을 신중하고 엄격하게 함으로써 불식하는 것이 정도일 것이다. 대법원장 이용훈(재판장) 김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환(주심) 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영	[1] 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조 / [2] 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대전지법 2009. 4. 30. 선고 2009노222 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법상 업무방해죄는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해하거나( 제314조 제1항), 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 때에( 제314조 제2항) 성립하는 범죄이다. 업무방해죄의 보호법익은 업무를 통한 사람의 사회적·경제적 활동을 보호하려는 데 있으므로, 그 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고, 여기서 ‘사무’ 또는 ‘사업’은 단순히 경제적 활동만을 의미하는 것이 아니라 널리 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 일체의 사회적 활동을 의미한다고 보아야 한다. 그런데 형법은 업무방해죄와는 별도로 ‘공무방해에 관한 죄’(제2편 제8장)의 하나로서 폭행, 협박 또는 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하는 행위를 공무집행방해죄로 규정하고 있다( 제136조 제1항, 제137조). 공무집행방해죄에서의 ‘직무의 집행’이란 널리 공무원이 직무상 취급할 수 있는 사무를 행하는 것을 의미하는데, 이 죄의 보호법익이 공무원에 의하여 구체적으로 행하여지는 국가 또는 공공기관의 기능을 보호하고자 하는 데 있는 점을 감안할 때, 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 공무집행방해죄가 성립하고, 여기에서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결 등 참조). 이와 같이 업무방해죄와 공무집행방해죄는 그 보호법익과 보호대상이 상이할 뿐만 아니라 업무방해죄의 행위유형에 비하여 공무집행방해죄의 행위유형은 보다 제한되어 있다. 즉 공무집행방해죄는 폭행, 협박에 이른 경우를 구성요건으로 삼고 있을 뿐 이에 이르지 아니하는 위력 등에 의한 경우는 그 구성요건의 대상으로 삼고 있지 않다. 또한 형법은 공무집행방해죄 외에도 직무강요죄( 제136조 제2항), 법정 또는 국회회의장모욕죄( 제138조), 인권옹호직무방해죄( 제139조), 공무상 비밀표시무효죄( 제140조), 부동산강제집행효용침해죄( 제140조의2), 공용서류등 무효죄( 제141조 제1항), 공용물파괴죄( 제141조 제2항), 공무상 보관물무효죄( 제142조) 및 특수공무방해죄( 제144조) 등과 같이 여러 가지 유형의 공무방해행위를 처벌하는 규정을 개별적·구체적으로 마련하여 두고 있으므로, 이러한 처벌조항 이외에 공무의 집행을 업무방해죄에 의하여 보호받도록 하여야 할 현실적 필요가 적다는 측면도 있다. 그러므로 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 할 것이고, 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 해석함이 상당하다. 이와 달리 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1959 판결, 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도5883 판결 등에서 위력을 행사하여 공무원들의 정상적인 업무수행을 방해하거나 업무방해의 결과를 초래한 경우에는 업무방해죄가 성립한다고 판시한 의견은 이 판결로써 변경하기로 한다. 2. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 피고인들이 충남지방경찰청 1층 민원실에서 자신들이 진정한 사건의 처리와 관련하여 지방경찰청장의 면담 등을 요구하면서 이를 제지하는 경찰관들에게 큰소리로 욕설을 하고 행패를 부린 행위가 경찰관들의 수사관련 업무를 방해한 것이라는 이유로 업무방해죄를 인정하였는바, 위에서 살펴본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 업무방해죄의 성립범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결은 위와 같은 파기 사유가 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 양승태, 대법관 안대희, 대법관 차한성의 반대의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었고, 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 4. 대법관 양승태, 대법관 안대희, 대법관 차한성의 반대의견 업무방해죄에 있어서 ‘업무’에는 공무원이 직무상 수행하는 공무도 당연히 포함되는 것으로서 직무를 집행하는 공무원에게 폭행 또는 협박의 정도에 이르지 않는 위력을 가하여 그의 공무 수행을 방해한 경우에는 업무방해죄가 성립한다고 보아야 한다. 업무방해죄에서의 ‘업무’는 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하는 것임은 대법원이 그간 확고하게 유지하여 온 견해이다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결 등 참조). 그런데 공무원이 직무상 수행하는 공무 역시 공무원이라는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 종사하는 사무이므로 위와 같은 업무방해죄의 ‘업무’의 개념에 당연히 포섭된다고 할 것이고, 업무방해죄의 업무에 공무를 제외한다는 명문의 규정이 없는 이상 공무도 업무방해죄의 업무에 포함된다고 할 것이다. 뿐만 아니라 업무방해죄는 일반적으로 사람의 사회적·경제적 활동의 자유를 보호법익으로 하는 것인데, 공무원 개인은 그가 수행하는 공무를 통하여 자신의 사회적 활동을 하는 것이고 그 공무원 개인에 대하여도 자신의 업무인 공무수행을 통한 인격발현 및 활동의 자유는 보호되어야 하므로 단순히 공무원이 영위하는 사무가 공무라는 이유만으로 업무방해죄의 업무에서 배제되어서는 아니 된다. 형법이 공무집행방해죄의 행위 유형을 폭행, 협박 또는 위계로 제한한 것은 공무 집행에 있어서 적법하게 강제력을 동원할 수 있는 경우에는 그 집행을 방해하기 위한 위력 등에 의한 저항에 대하여 강제력을 행사하여 그 저항행위를 배제하고 공무를 집행할 수 있다는 사고가 전제되어 있는 것이다. 그러나 민주주의의 발달로 인하여 국민의 권리의식이 향상되었을 뿐 아니라 국가가 국민의 복리후생의 향상을 도모하는 오늘날에는 국가 또는 공공기관이 국민에 대하여 강제력을 행사하기 위한 적법 요건을 갖추었다고 하더라도 강제력의 행사를 되도록 자제할 뿐만 아니라 국민에게 강제력의 행사가 아닌 복리 후생적인 급부를 제공하거나 사회생활에 있어서 필요한 편의를 제공하는 공무의 범위를 확대시키고 있다. 그런데 이렇게 공무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가지지 않은 공무원에 대하여 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항 행위가 있는 경우에는 그 공무원이 강제력을 동원하여 그 저항 행위를 배제하여 공무를 현실적으로 집행할 수 없을 것이므로 그러한 저항 행위로 인한 공무방해행위는 일반 개인에 대한 업무방해행위와 아무런 차이가 없다. 이러한 공무에 대해서는 그 방해 행위가 폭행, 협박에 이르지 않아 공무집행방해죄의 보호를 받지 못한다고 하더라도 위력에 해당할 경우에는 업무방해죄로 처벌되어야 할 것이다. 전자정보기술의 발달로 인하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 의한 사무처리가 현저히 확대됨에 따라 이러한 컴퓨터 등 정보처리장치를 파괴하거나 기타 불법적인 방법으로 정보처리에 장애를 발생시키는 등의 방법으로 업무를 방해하는 행위를 처벌하기 위하여 1995년 형법 개정시 컴퓨터 등 정보처리장치에 대한 손괴나 데이터 부정 조작의 방법에 의한 업무방해죄가 형법 제314조 제2항으로 신설되었는데, 이에 대응하는 공무집행방해죄는 공무소에서 사용하는 전자기록 등 특수매체기록을 무효로 하는 행위( 형법 제141조 제1항)만 처벌대상에 추가하였을 뿐 달리 처벌 조항을 신설하지 않았다. 위 개정시 정보처리장치 또는 특수매체기록을 대상으로 하는 범죄에 대응하기 위하여 몇몇 처벌조항이 신설 또는 보완되기는 하였지만, 그러한 처벌조항은 각 특수한 구성요건적 행위만을 대상으로 삼고 있을 뿐이어서 형법 제314조 제2항이 처벌대상으로 삼고 있는 다양한 유형의 행위 전부에 대하여 적절히 대처하고 있지 못하다. 형법이 이러한 내용의 공무집행방해죄를 따로 규정하지 않은 것은 컴퓨터 등 정보처리장치에 대한 손괴나 데이터의 부정조작의 방법에 의하여 공무를 방해한 경우를 처벌하지 않겠다는 취지가 아니라 공무가 업무방해죄의 업무에 당연히 포함되기 때문에 신설된 컴퓨터 등 정보처리장치에 대한 손괴나 데이터의 부정조작의 방법에 의한 업무방해죄의 규정에 의하여 이러한 방법에 의한 공무방해행위를 처벌할 수 있으므로 따로 이와 같은 유형의 공무방해에 관한 규정을 두지 않은 것이라고 보아야 한다. 다수의견은 공무가 업무방해죄의 ‘업무’에 해당하지 않는다는 논거로 공무집행방해죄의 경우에는 보호의 대상이 되는 공무가 적법할 것을 요구한다는 점을 들고 있다. 업무방해죄의 경우에는 보호대상이 되는 ‘업무’가 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것이 아니므로( 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도944 판결 등 참조) 공무의 적법성을 요구하는 공무집행방해죄와 구별이 된다. 그러나 업무방해죄에 의하여 보호되는 ‘업무’도 형법적으로 보호할 필요성이 있는 경우에 한하는 것이고, 이러한 형법상 보호의 필요성 유무는 업무의 성격과 내용에 따라 개별적으로 판단되어야 하는 것이다. 따라서 업무방해죄의 보호대상이 되기 위하여 업무가 갖추어야 할 적법성의 정도는 그 업무의 성격과 내용에 따라 달라질 수 있는 것이고 업무방해죄의 업무에 포함되는 공무에 대하여는 개인의 사적 업무와 다른 적법성이 요구될 수 있는 것이다. 그러므로 공무집행방해죄에서는 공무의 적법성이 요구된다는 점이 공무가 업무방해죄의 업무에 포함되지 아니한다는 논거로 될 수 없으므로 다수의견은 이 점에 있어서 적절하다고 볼 수 없다. 무엇보다도 다수의견처럼 공무에 대하여는 업무방해죄가 성립하지 아니한다고 보게 되면 납득하기 어려운 형벌의 불균형이 생기게 된다. 다수의견에 의하면 공공기관에서는 위력에 해당하는 소란을 피우는 행위를 하더라도 일반 영업장소에서와는 달리 업무방해죄가 성립하지 아니하게 된다. 또한 사립대학교 교직원에게 위력을 행사하여 교직원의 업무를 방해하면 업무방해죄로 처벌되는데 비하여 국립대학교 교직원에게 위력을 행사하여 교직원의 업무를 방해하면 처벌할 수 없게 된다. 일반 영업장소의 업무가 공무보다도 더 보호받아야 한다거나, 국립대학의 업무가 사립대학의 업무보다 덜 보호받아야 한다고 일반인들이 쉽게 생각하지 못할 뿐만 아니라 형법의 입법자들이 그렇게 예상했다고도 보기 어렵다. 그 동안의 판례도 그러한 것을 감안하여 공무에 대한 업무방해죄의 성립을 인정해 왔는데 이제 다수의견처럼 이를 부인한다면 입법자가 예상하지 아니한 형벌의 불균형을 초래하고 현실적으로 공공기관에서 많은 민원인들의 감정적인 소란행위를 조장하는 결과를 초래하게 될 위험이 있다. 즉, 다수의견에 의하면 일반 영업장소 등에서의 소란행위에 대하여는 현행범의 체포나 긴급체포 등 적법한 대응조치를 할 수 있지만 공공기관의 민원실에서 발생한 같은 행위에 대하여는 이러한 대응방법이 불가능하여 그대로 방치될 수밖에 없는 결과를 초래하게 될 것이다. 이상과 같은 이유로, 공무원이 직무상 수행하는 공무를 위력으로 방해하는 행위에 대하여는 업무방해죄로 의율할 수 없다는 다수의견에 반대한다. 그러므로 공무원들에게 위력을 행사함으로써 정상적인 업무수행이 방해되거나 업무방해의 결과를 초래할 위험이 야기되었다고 보아 업무방해죄의 성립을 인정한 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1959 판결과 이와 같은 취지의 대법원 판결들은 유지되어야 하고, 이러한 대법원 판결의 취지에 따라 직무를 집행하는 공무원에 대하여 큰소리를 치고 소란을 피워 위력을 행사한 피고인들에게 업무방해죄의 유죄를 인정한 원심의 판단 역시 유지되어야 한다. 5. 대법관 박시환의 보충의견 1995. 12. 29. 형법 개정(법률 제5057호) 때에 다양한 유형의 컴퓨터 등 관련 범죄에 대한 대대적인 보완 입법이 이루어졌다. 즉, 공무상 비밀표시무효죄( 제140조 제3항), 공용서류등 무효죄( 제141조 제1항), 공전자기록 위작·변작죄( 제227조의2), 공정증서원본 등의 부실기재죄( 제228조 제1항), 사전자기록 위작·변작죄( 제232조의2), 업무방해죄( 제314조 제2항), 비밀침해죄( 제316조 제2항), 권리행사방해죄( 제323조), 컴퓨터등 사용사기죄( 제347조의2), 재물손괴등죄( 제366조) 등을 신설 또는 개정·보완하여 컴퓨터 등 정보처리장치나 전자기록 등 특수매체기록을 대상으로 삼거나 이를 이용한 범죄를 새롭게 처벌대상에 포함하였다. 이는, 정보처리장치나 특수매체기록의 기능과 역할이 날로 그 비중을 더 해 가는데 비하여 종래의 전통적인 처벌 조항만으로는 이와 관련된 새롭고 다양한 유형의 범죄에 적절히 대응하기 어렵다는 각계의 지적을 반영한 것이었다. 따라서 위 법률 개정은, 정보처리장치 또는 특수매체기록을 대상으로 하는 형법 제314조 제2항의 업무방해 행위로써 공무를 방해한 경우에도 위 조항에 의하여 처벌할 수 있다는 의견을 뒷받침할 만한 근거가 되지 못한다. 나아가, 위 법률 개정으로 신설된 정보처리장치 또는 특수매체기록을 대상으로 하는 형법 제314조 제2항의 업무방해 행위가, 공무원 또는 공무소의 정보처리장치 또는 특수매체기록을 대상으로 이루어지는 경우 그 행위는 대부분 공용서류등 무효죄( 제141조 제1항), 공전자기록 위작·변작죄( 제227조의2), 공정증서원본 등의 부실기재죄( 제228조 제1항) 또는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항, 제3항, 제71조 제9호, 제10호에 저촉되어 이들 조항에 의한 처벌이 가능하므로 처벌의 공백이 문제되는 것도 아니다. 결국 형법 제314조 제2항의 신설은 위력이나 형법 제314조 제2항이 정한 방법으로 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 경우에도 업무방해죄로 처벌할 수 있다는 의견의 근거가 될 수 없고, 위 조항이 신설되었다고 하여 위와 같은 해석론을 취하여야 할 현실적인 필요성이 생기는 것도 아니므로, 이를 지적해 둔다. 대법원장 이용훈(재판장) 김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 정평 담당변호사 인치정외 2인 【원심판결】 서울고법 2008. 10. 10. 선고 2008노1552 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 채택증거를 종합하여 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 최대주주인 공소외 2주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에 (직위 생략)으로 있으면서 2003년 5월부터 공소외 1 회사의 기업홍보 및 주식관리의 업무를 담당하던 피고인 1이 2004년 1월 중순경 공소외 3 주식회사의 직원인 피고인 2에게 “공소외 1 회사가 주가부양방법으로 자사주 취득 후 이익소각을 검토하고 있다”는 정보(이하 ‘이 사건 정보’라 한다)를 알려준 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 사정을 들어 그 당시에는 공소외 1 회사에서 ‘자사주 취득 후 이익소각’의 실행 여부가 다분히 유동적이고 불확정적이어서 상당한 정도의 개연성이 있었다거나 실제 투자자들의 투자판단에 중대한 영향을 미치는 것으로 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 정보는 증권거래법 제188조의2 제1항, 제2항의 ‘중요한 정보’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 증권거래법 제188조의2 제1항의 ‘중요한 정보’의 인정기준인 같은 조 제2항의 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’란 법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실들 가운데에서 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리킨다. 한편 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보라는 것이 갑자기 한꺼번에 완성되지 아니하고 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것이므로, 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 경우에만 중요정보가 생성되었다고 할 것은 아니고, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되었다면 중요정보가 생성된 것으로 보아야 한다 (대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하면, 2003. 9. 5.에 개정되어 2004. 1. 2.부터 시행된 유가증권협회등록규정 제23조 제1항 제4호는 “협회등록법인의 보통주식의 당일종가가 액면가액의 40% 미만인 상태로 연속하여 30거래일 동안 지속되는 경우” 당해 종목을 관리종목으로 지정하도록 정하고 있는 사실, 위 규정상의 ‘협회등록법인’인 공소외 1 회사의 주식 액면가는 1,000원인데 2004. 1. 2. 이후 주가가 계속 400원 미만이어서, 앞서 본 규정에 의한 관리종목의 지정을 피하기 위하여는 주가부양이 필요했고 그러한 사정이 주식시장에 알려져 있었던 사실, 공소외 1 회사는 주가부양을 위하여 2003년 6월경 자사주신탁, 같은 해 11월경 액면분할을 시도하였으나 모두 실패하였던 사실, 이에 공소외 1 회사의 주식을 관리하는 업무를 담당하는 임원인 피고인 1은 상당 기간의 검토를 거쳐 2004년 1월 중순경 주가부양방법으로 ‘자사주 취득 후 이익소각’이라는 방안을 제시하고 공소외 1 회사의 재경팀 실무자인 공소외 4 및 공소외 5에게 그 준비를 지시한 사실, 2004. 2. 9. 공소외 5가 ‘자사주 직접취득 및 이익소각에 관한 건’이라는 품의서를 작성하여 같은 달 11. 공소외 1 회사 이사회가 위 안건을 의결하고 같은 날 공소외 1 회사가 이 내용을 공시한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 2004년 1월 중순 당시 공소외 1 회사는 관리종목 지정을 피하기 위하여 주가부양이 절실한 상황이었던 점, 주식관리업무를 담당하는 임원인 피고인 1이 상당한 기간 검토 끝에 ‘자사주 취득 후 이익소각’이라는 방안을 제시하고 그 준비를 지시한 점, 2003년에 시도하였던 자사주신탁 및 액면분할이 실패한 상황에서 위 방안과 다른 방안이 주가부양방법으로 채택될 가능성은 크지 않았다고 보이는 점, 이후 실제로 위 방안이 공소외 1 회사의 주가부양방법으로 채택된 점 등을 종합하면, 위 방안은 2004년 1월 중순 당시 이미 현실화될 개연성이 충분히 있었다고 할 것이다. 또한 ‘자사주 취득 후 이익소각’은 미공개 중요정보를 예시하고 있는 증권거래법 제186조 제1항 제9호, 제11호 등에 해당하는 정보로서 회사경영이나 주가에 미치는 사안의 중대성 역시 인정된다. 나아가 어느 회사에서 주가부양이 필요하다는 막연한 사실에 관한 주식시장의 인식과 회사 내부에서 실제로 그 방안을 구체적으로 검토하고 있다는 사실의 확인은 정보로서의 가치가 다르다고 할 것이므로, 합리적인 투자자라면 2004년 1월 중순경 공소외 1 회사 내부에서 주가부양방법으로 ‘자사주 취득 후 이익소각’의 방안이 확정되지는 않았지만 구체적으로 검토되고 있다는 이 사건 정보를 공소외 1 회사 주식의 거래에 관한 의사결정의 판단자료로 삼기에 충분하다. 그렇다면 이 사건 정보는 피고인 1이 피고인 2에게 이를 전달한 2004년 1월 중순경 이미 미공개의 중요정보로 생성되어 있었다고 할 것이다. 이와 달리 판단한 원심에는 증권거래법 제188조의2 제1항에서 정하는 “공개되지 아니한 중요한 정보”에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다심 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의2 제1항, 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 참조) / [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제186조 제1항 제9호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제161조 제1항 제5호 참조), 제11호, 제188조의2 제1항, 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 2, 3 및 검사 【변 호 인】 변호사 최성락외 1인 【원심판결】 부산고법 2009. 8. 13. 선고 2009노193 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대하여는 공소외 1, 2, 3, 4 및 피고인 3으로부터 금품을 수수하였다는 점에 관한 부분, 피고인 3에 대하여는 전부를 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 이 사건 사업단장의 업무가 공무원으로 의제되는 한국전기연구원 책임연구원의 직무에 해당하는지 여부 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 등 참조). 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 후 피고인 1이 뇌물죄의 적용에 있어 공무원으로 의제되는 한국전기연구원의 책임연구원의 지위를 보유하면서 이 사건 사업단장에 임명되었지만, 사업단은 그 설치근거 법령과 감독관청, 사업단장의 공모·임명절차나 그 권한, 업무수행 결과에 대한 책임귀속, 사업비 집행절차 등의 면에서 한국전기연구원과 명백하게 구분되어 있는 점 등을 고려하면 피고인 1이 사업단장의 지위에서 행한 업무는 한국전기연구원의 책임연구원으로서 행한 직무가 아니라고 봄이 상당하고, 따라서 사업단장으로서의 연구비 지원에 대한 사례 명목으로 돈을 받았다 하더라도 공무원의 직무에 관하여 수수한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 뇌물수수 등을 내용으로 하는 피고인들에 대한 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 뇌물죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 2가 피고인 1에게 금품을 교부하였다는 점 및 공소외 4가 2007. 2. 15. 피고인 1을 위하여 120만 원을 송금하였다는 점 관련 검사가 상고이유로 주장하는 바는 위 점들에 관한 원심의 사실인정이 잘못되었고 그에 따라 위 송금 부분과 관련된 법률판단도 잘못되었다는 것으로서 결국 원심판결의 사실인정을 탓하는 취지라고 할 것이나, 사실인정의 권한은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 원심판결과 기록을 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에 있어, 상고논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 다. 부정한 청탁의 존재를 인정할 수 있는지 여부 배임수증재죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 등 참조). 원심은 피고인 1이 공소외 1, 2, 3, 4, 피고인 3(이하 5인을 함께 칭할 때는 ‘ 피고인 3 등’이라고 한다)으로부터 ‘향후 과제 수주시 편의를 봐주고 차년도 연구비를 삭감하지 말아달라’는 청탁을 받았다는 점을 인정할 증거가 없고, 그와 같은 청탁이 있었다 하더라도 배임수증재죄의 성립에 요구되는 부정한 청탁에 해당한다고 볼 자료도 없다는 이유로, 배임수증재를 내용으로 하는 피고인 1, 3에 대한 예비적 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다. 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인 1은 차세대초전도응용기술개발사업을 목표로 하는 이 사건 사업단의 연구개발사업 수행을 총괄하는 사업단장의 지위에 있으면서, 세부과제의 기획·선정, 연구기관 내지 연구자의 선정, 연구비 배정 등에 관하여 막강한 권한을 가지는 점, 사업단의 평가 내지 결정 내용에 따라 피고인 3 등은 희망하는 세부과제의 연구를 배정받거나 계획한 연구비를 확보할 수 있는지 여부가 결정되어 중대한 이해관계를 가지는 점, 피고인 3의 경우 2회에 걸쳐 합계 4,000만 원, 공소외 4의 경우 3회에 걸쳐 합계 465만 원, 공소외 1, 2, 3의 경우 9회에 걸쳐 합계 1,350만 원의 금품을 피고인 1에게 교부하여 그 액수가 상당하고, 특히 피고인 3이나 공소외 4의 경우에는 피고인 1의 차명계좌로 송금한 점, 위와 같은 금품의 거래내역은 매우 이례적인 것으로 보임에도 불구하고 피고인 1이나 피고인 3 등은 수사과정 초기에서 이를 기억하지 못한다고 진술하거나 수사 및 재판 진행과정에서 거래 명목을 번복하였는데 그 번복된 거래 명목도 전체적으로 신빙성이 매우 낮은 점, 이 사건 사업단의 연구개발사업은 약 10년에 걸쳐 100억 원에 가까운 국가예산이 투입되는 사업으로서 이를 총괄하는 사업단장의 청렴성은 고도로 요구되는 점 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하면 비록 이 사건에서 피고인 1과 피고인 3 등 사이에 부정한 청탁이 명시적으로 있었음을 인정할 증거가 없다고 하더라도, 피고인 3 등이 향후 희망하는 새로운 과제의 연구자로 선정되거나 현재의 과제를 계속 연구할 수 있도록 혹은 계획한 연구비를 확보할 수 있도록 향후 과제 수주시 편의를 봐주고 차년도 연구비를 삭감하지 말아달라는 취지의 묵시적인 청탁은 있었다고 추인함이 상당하고, 이는 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당하며, 피고인 1이 교부받은 돈은 그러한 부정한 청탁과 관련되어 제공된 것이라고 할 것이다. 따라서 이와 달리 본 원심의 판단에는 형법 제357조에서 규정하는 부정한 청탁의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2, 3의 상고이유를 판단한다. 가. 피고인 2 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유는 상고이유로 할 수 없는바( 형사소송법 제383조 제4호), 원심판결 이유에 의하면 원심은 법률의 규정에 따라 형의 양정에 필요한 조건을 종합적으로 고려하여 피고인 2에 대한 형을 정하였음을 알 수 있고, 그와 같은 사정에 비추어 보면 피고인 2의 상고이유 주장은 결국 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장에 돌아가게 되므로, 피고인 2에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 피고인 3 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는 것이다( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조). 원심은 판시 증거를 종합하여 피고인 3은 연구개발과 무관한 일반 생산자재를 구매하거나 그 물품에 관하여 연구비집행정산 보고를 하였고, 연구비 계좌에서 현금으로 인출하거나 자신이 운영하는 회사들의 일반 법인계좌로 송금하여 그 운영비, 직원 임금, 판매용 기기제작을 위한 재료비 등으로 사용하기도 한 사실을 인정한 후 피고인 3에게는 불법영득의 의사가 있었다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유 주장과 같은 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 위법은 없으며, 상고이유 주장 중 사실심인 원심의 전권에 속하는 사실인정을 탓하는 부분은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 파기의 범위 위에서 본 바와 같이 피고인 1이 피고인 3 등으로부터 금품을 받은 점에 대한 배임수재의 예비적 공소사실에 관한 원심판결의 무죄 부분은 그대로 유지될 수 없는데, 피고인 1의 배임수재죄는 공소외 4 등 금품을 교부받은 상대방별로 포괄일죄의 관계에 있을 뿐만 아니라 그에 상응하는 뇌물수수의 주위적 공소사실과 동일체의 관계에 있으므로, 피고인 1에 대한 원심판결은 피고인 2를 제외한 피고인 3 등으로부터 금품을 수수하였다는 점에 관한 부분이 모두 파기되어야 한다. 또한 피고인 3이 피고인 1에게 금품을 제공한 점에 대한 배임증재의 예비적 공소사실에 관한 원심판결의 무죄 부분은 그대로 유지될 수 없는데, 이는 뇌물공여의 주위적 공소사실과 동일체의 관계에 있을 뿐만 아니라, 원심이 유죄로 인정한 업무상횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인 3에 대한 원심판결은 모두 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대하여는 피고인 3 등으로부터 금품을 수수하였다는 점에 관한 부분, 피고인 3에 대하여는 전부를 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 1이 피고인 2로부터 돈을 받았다는 점에 관한 검사의 나머지 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조, 제357조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손지열외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 4. 선고 2009노610 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 ‘부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호를 종합하면, 같은 법에서의 명의신탁약정이란 “부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)”을 말한다. 위 내용으로부터 알 수 있듯이, 명의신탁관계의 성립에 명의수탁자 앞으로의 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니므로, 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여도 명의신탁자와 사이의 사후적인 명의신탁약정에 의하여 등기명의신탁관계가 성립할 수 있다. 따라서 부동산 소유자가 그 중 일부 지분을 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 맺으면, 그 지분에 관하여 이른바 2자간 등기명의신탁관계가 성립한다. 원심이 채택한 증거 및 기록에 의하면, 피고인은 1967. 12. 21.경 서울 은평구 ○○○동(지번 1 생략) 답 99㎡ 및 같은 동 (지번 2 생략) 답 2,843㎡(이하 합하여 ‘이 사건 토지’라 한다)를 피해자와 공동으로 매수하기로 하고 매매대금 중 3분의 1에 상당하는 493,000원을 피해자로부터 교부받았음에도 같은 달 26. 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고인은 1968년 3월경 위와 같이 이 사건 토지에 관하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 한 사실을 알게 된 피해자로부터 항의를 받게 되자 피해자에게 “사정상 단독명의로 등기하였는데 번거롭게 다시 공유등기를 할 필요가 있겠느냐. 믿고 맡겨라”라고 하면서 “이 사건 토지를 매수하여 편의상 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤는바 이 사건 토지 중 290평은 피해자의 소유임을 확인한다”는 취지의 소유권확인증서를 작성·교부한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계와 같이 당초 피고인과 피해자가 이 사건 토지에 관하여 공동으로 매수하여 공동으로 소유권이전등기를 경료하되 그 업무를 피고인이 처리하기로 하는 공동매수의 약정을 맺었다면, 그러한 약정에는 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 토지의 공동매수의 사무를 처리하기로 하는 위임계약이 포함되어 있을 뿐이고, 다른 특별한 사정이 없는 한 거기에 이른바 계약명의신탁에 관한 약정이 포함되어 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 위와 같은 공동매수의 약정에 반하여 단독으로 매수하고 단독으로 소유권이전등기를 마쳤다면 피고인은 적법하게 이 사건 토지 전부의 소유권을 취득하고, 다만 그는 피해자에 대한 관계에서 위 약정의 위반으로 인한 책임을 질 뿐이다. 그런데 피해자가 나중에 피고인에 대하여 그 약정 위반을 추궁한 결과 이 사건 소유권확인증서와 같은 서면이 작성되었다면, 피고인과 피해자 사이에는 피고인이 위와 같이 수임인으로서의 의무에 반하여 체결한 이 사건 토지의 매매계약을 적법한 위임사무의 처리로 전환하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)이 체결되었다고 할 것이다. 이러한 계약은 수임인의 위임사무 부당처리에 대한 추인계약으로서의 성질을 가지고, 그 구체적인 내용은 피고인과 피해자 사이에 위와 같은 약정 위반으로 인한 책임을 묻지 아니하는 대신 피고인은 피해자가 원래대로라면 취득하였을 이 사건 토지 중 290평 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 반환의무를 부담하기로 하는 것이 된다. 한편 추인에 의한 명의신탁약정이 가능한 점( 부동산실명법 제2조 제1호 본문 참조), 피고인과 피해자는 추인계약의 성질을 가지는 이 사건 계약으로 이 사건 지분에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기의 효력을 대외적으로 시인하기로 합의한 점 등을 종합하면, 이 사건 계약에는 위와 같은 피고인의 이 사건 지분 반환의무 부담에 관한 약정과는 별도로 이 사건 지분에 관하여 이 사건 토지의 소유자인 피고인을 명의수탁자로 하고 피해자를 명의신탁자로 하는 ‘2자간 등기명의신탁약정’이 포함되었다고 볼 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 비록 피고인과 피해자 사이의 명의신탁약정에 관하여 그 유형을 구체적으로 명시하지 않았으나, 피고인을 이 사건 지분의 보관자로 인정하고 후에 피고인이 수령한 이 사건 토지에 관한 도시개발사업보상금 중 이 사건 지분 부분에 관하여 피해자의 반환요구를 거부한 행위를 횡령죄로 인정한 점 등에 비추어 피고인과 피해자 사이에 이른바 2자간 등기명의신탁약정이 성립하였음을 전제로 판단하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유 주장과 같은 명의신탁에 관한 법리 오해 및 판례 위반 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 이 부분 상고이유의 논지는 결국 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 것에 귀착한다. 그러나 사실의 인정 및 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것이다. 기록에 비추어 원심판결을 살펴보아도 원심의 사실인정이 위 한계를 넘어섰다고 할 사유를 발견할 수 없는 이 사건에서, 위와 같은 상고논지는 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제2조 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 강남석 【변 호 인】 변호사 강경운 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 「피고인은 2000년 11월경 피해자(여, 65세)를 알게 된 후 피해자와 어울려 함께 술을 마시는 관계로 지내왔다. 피고인은 2001. 1. 9. 저녁 무렵 전남 고흥읍 남계리에 있는 선봉식당에서 공소외 1, 피해자와 어울려 술을 마신 뒤, 공소외 1, 피해자와 함께 공소외 2가 운전하는 렌터카를 타고 전남 고흥읍 점안면 안치마을 버스정류장으로 이동하여 그곳에 피해자를 내려주고, 다시 전남 고흥읍 등암리 대성수퍼 앞으로 이동하여 그곳에 공소외 1을 내려준 다음, 피고인의 집으로 이동하던 중 피해자와 성관계를 가질 목적으로 현재 농업기반공사 고흥지점 부근 도로에서 내려, 그곳을 지나가던 택시를 타고 피해자의 집으로 갔다. 피고인은 2001. 1. 9. 22:30경 전남 고흥읍 점안면 안치마을에 있는 피해자의 집 다용도실 출입문을 두드려, 피해자가 출입문을 열어주자 다용도실로 들어가 피해자에게 성관계를 요구하였으나, 피해자가 자신의 몸 상태가 좋지 않다며 성관계를 거부하자, 피고인은 순간 격분하여 피해자의 등 뒤에서 왼손으로 피해자의 몸통과 팔을 감싸 반항을 억압하고, 오른손으로 피해자의 목에 두른 스카프를 목 뒤에서 힘껏 잡아당겨 피해자로 하여금 경부압박에 의한 질식으로 사망에 이르게 하여, 피해자를 살해하였다. 피고인은 이어 피해자의 사체를 양손에 들고 피해자의 집 마당으로 나와 사체를 그곳에 내려놓은 뒤 옷을 모두 벗기고, 다시 사체를 들고 피해자의 집 근처에 있는 대나무 밭으로 가서 그곳에 사체를 내려놓은 다음, 피해자의 집 마당에 있던 막대기(원통형, 지름 약 3㎝, 길이 약 40㎝)로 사체의 음부를 3회 가량 찔러 훼손하고, 사체를 위 대나무 밭 안쪽으로 던졌다.」 2. 판단 가. 기본적인 사실관계 경찰 작성의 변사 사건 발생보고, 각 압수조서, 각 수사보고, 국립과학수사연구소 서부분소 작성의 각 감정의뢰 회보, 여수기상대 작성의 기상자료 회보, 의사 유홍석 작성의 사체검안서, 공소외 3에 대한 경찰 진술조서, 공소외 1, 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. ○ 2001. 1. 14. 09:00경 전남 고흥읍 점안면 신안리 (지번 생략) 소재 피해자의 집 옆 대나무밭에서 피해자가 죽은 채로 발견되었다. 당시 피해자는 목이 뒤로 꺽여진 채 스카프가 감겨 있었고, 발에 하얀색 양말을 신은 것 외에는 옷을 전혀 입지 않은 상태였으며, 사체 근처에서 피해자가 착용하였던 것으로 추정되는 덧버선 1켤레가 발견되었다. 피해자의 목에 감겨 있던 스카프는 길이가 54㎝이고, 단단히 묶여 있어서 매듭이 풀리지 않은 상태였다. 피해자는 좌측 눈부위가 부어 있었고, 입좌측이 올라가 있는 상태로 입안에 피가 고여 있었으며, 복부, 흉부, 다리 등에서는 상처가 발견되지 않았으나, 음부에 약 14㎝의 절창(切創, 칼이나 유리 조각 따위의 끝이 예리한 물체에 의하여 베인 상처)이 있었고 피가 흘러내린 상태였으며, 등과 허리 부위에 지면에 긁힌 듯한 찰과상이 발견되었다. 피해자의 혈액형은 O형이고, 질 내용물의 정액 반응은 없었다. 그 후 수사과정에서 시행된 부검에서 담당의사는 피해자가 끈(스카프)에 의한 경부압박질식으로 사망한 것으로 판단하였다. ○ 피해자가 발견될 당시, 피해자의 집 정면 오른쪽 쪽문 안쪽에 자동우산(길이 97㎝, “신협공제”, “신용협동조합” 문구가 우산 천 하단과 우산 라벨에 인쇄되어 있고, 우산 손잡이 부분에 “부산사하신협 23차 정기총회”라는 문구가 새겨져 있다)이 접혀서 감긴 채로 세워져 있었고, 다용도실 내부에 “에세” 담배꽁초 1개(필터 부위에서 1㎝ 정도 남아 있었고, 약간의 재가 있었다)가 발견되었다. 피해자의 집 안방은 잠을 자고 일어난 후 이불을 정리하지 않은 상태였고, 기타 물색의 흔적 등은 없었으나, 안방 이불 좌측 모서리에서 비산된 혈흔이 발견되었다. 그 후 수사과정에서 위 자동우산은 피고인의 소유이고, 위 담배꽁초는 공소외 1이 피우던 것이며, 위 혈흔은 피해자의 것임이 밝혀졌다. ○ 2001. 1. 9.의 강수량은 09:00부터 12:00까지 3.0㎜, 12:00부터 15:00까지는 0.5㎜로서, 총 강수량은 3.5㎜이다. 기온은 최저 0.9℃, 최고 7.7℃, 평균 5.0℃였다. ○ 2001. 3. 12. 17:00경 전남 고흥군 점암면 신안리 안치마을 소재 고흥-벌교간 4차선 도로확포장공사 현장 다리 밑에 있는 볏짚단 안에서 피해자의 것으로 추정되는 검정색 운동복 바지, 옅은 분홍색 브래지어, 분홍색 하의 내의, 적색 조끼, 보라색 상의, 보라색 꽃무늬 팬티, 분홍색 상의 내의가 발견되었고, 공소외 3이 이를 2001. 3. 13. 경찰에 신고하였다. 위 물건들은 밑에서 볏짚단 1줄을 깔아놓은 그 위 부분에 숨겨져 있었고, 발견 장소는 피해자가 사망한 장소로부터 약 100m 가량 떨어져 있다. ○ 경찰은 사건 발생 직후 피해자의 주변 인물들을 상대로 사건 발생 경위 등을 조사하다가, 공소외 1을 유력한 용의자로 보고 위 담배꽁초를 근거로 공소외 1을 추궁하였으나, 공소외 1은 피해자의 사망과 관련이 없다며 범행을 부인하였다. 경찰은 위 우산이 피고인의 소유임이 밝혀진 뒤로 피고인을 추궁하였으나, 피고인은 사건 당일 피해자를 집에 바래다 줄 때 위 우산을 피해자에게 준 것일 뿐이라면서 범행을 부인하였다. ○ 사건 발생 후 약 8년이 넘게 지난 2009년 7월 경찰에서 다시 공소외 1을 유력한 용의자로 보고 공소외 1을 집중 추궁하였고, 검찰에서도 공소외 1을 집중 추궁하였으나, 공소외 1은 범행을 부인하였다. 검찰은 피고인에게 살인 전과가 있고 그 범행 수법이 이 사건에서 피해자가 살해된 방식과 유사하다는 점에 착안하여 피고인을 집중 추궁하였고, 피고인은 조사를 받던 중 자신이 피해자를 살해하였다고 자백한 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 자신이 피해자를 살해하였다고 진술하고 있다. 나. 주된 판단대상 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자를 살해하였다는 것이고, 이에 대하여 피고인은 사건 발생 직후인 초동수사 단계에서는 피해자의 사망과 관련이 없다고 주장하다가, 범행일시로부터 8년이 넘게 지나서 시행된 검찰 조사에서부터는 자신이 피해자를 살해하였다고 진술하고 있으며, 검사가 공소의 기초로 삼은 피고인의 검찰수사 단계에서의 자백내용의 요지는 다음과 같다. 「피고인은 사건 당일 선봉식당 주인인 공소외 4와 사소한 시비가 붙어 술을 그만 마시고 공소외 1과 함께 공소외 2가 운행하는 렌트카를 대절하여 집으로 가려고 하였으나, 술기운에 여자 생각이 나 피해자의 집에 가서 피해자를 데리고 다시 선봉식당으로 갔다. 그런데 그날 피해자가 다음날 병원예약이 되어 있다는 이유로 술을 전혀 마시지 않았기 때문에 피고인은 다시 공소외 2가 운전하는 렌트카를 타고 피해자, 공소외 1을 각 집에 내려주고, 자신도 집에 가려고 하였다. 그러나 피고인은 피해자를 그냥 집에 보내는 것이 아쉽고, 성관계를 가지고 싶은 생각이 나서 위 렌트카에서 하차하여 택시를 타고 피해자의 집으로 가서 피해자에게 성관계를 요구하였는데, 피해자가 이를 완강히 거부하자 순간 자존심이 상하여 피해자를 살해하였다.」 이 사건에서는 피고인이 위와 같은 살해의 범행을 저질렀다는 것에 대하여 피고인의 자백 이외에는 직접적인 증거가 없으므로, 위 자백의 진술에 신빙성이 있는지, 그리고 위 자백을 보강할 만한 증거가 있는지가 공소사실을 유죄로 인정할 것인지 여부에 관한 가장 중점적인 판단대상이다. 다. 피고인의 자백의 신빙성에 대한 판단 먼저 자백의 신빙성 유무를 판단한다. 이를 위하여, 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띄고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 살펴본 뒤에, 이러한 사항들을 종합적으로 고려하여 판단하기로 한다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 피고인의 자백에 대하여 살펴보면서 다음과 같은 사정을 염두에 두었다. 피고인은 1975년에 강간살인죄로 무기징역을 선고받아 1991년 3월 그 형의 집행을 종료한 후 이 사건 전까지 처벌 받은 전력이 없다. 만일 피고인이 피해자를 살해하였다면, 이는 피고인의 뇌리에 강하게 남아 잊혀지지 않을 만큼 충격적인 사건일 것이고, 피고인 스스로도 피해자를 살해한 뒤에 자주 악몽에 시달릴만큼 죄책감으로 괴로움을 겪어왔다고 진술하고 있다. 비록 피고인이 이 사건 당일 상당히 취하였고, 피고인의 일부 진술이 이 사건이 발생한 때로부터 8년이 넘게 지난 시점에 이루어졌기 때문에 구체적이고 세부적인 범행 경위까지 정확하게 기억하기는 어려울 것이라는 사정을 감안하더라도, 적어도 피해자를 살해하였다는 시점으로부터 시간적으로 가까운 때에 있었던 상황이나 실행행위와 밀접하게 관련된 행위는 그 기억이 비교적 명확해야 자연스럽다. (1) 범행 동기에 관한 진술 피고인은 이 사건이 벌어진 때로부터 약 8년이 지난 후인 2009. 7. 16. 및 2009. 7. 17.의 이틀 동안 검찰에서 네 차례에 걸쳐 집중적인 조사를 받고, 그 후 2009. 7. 20.과 2009. 7. 23. 다시 검찰에서 조사를 받으면서, 피해자를 살해하고 음부를 찌르는 과정에서 성적인 흥분을 느끼기 위하여 범행을 저질렀고, 그것도 다용도실에서 피해자를 보자마자 곧바로 피해자의 목을 졸랐으며, 피해자와 성관계를 가지려다 거절당하여 범행을 저지른 것은 아니라고 진술하였다. 그런데 그 후 피고인은 2009. 7. 28. 검찰에서 조사를 받으면서 위의 진술 내용을 번복하여, 사건 당일 귀가하던 중간에 피해자와 성관계를 맺고 싶은 생각이 들어 렌트카에서 내려 다시 피해자의 집으로 갔고, 피해자에게 성관계를 요구하면서 피해자와 옥신각신하다가, 피해자가 거절하므로 순간적으로 격분하여 피해자를 살해하고 음부를 훼손하였다는 취지로 진술하였다. 우선 피고인이 최초 자백할 때 진술한 살해 동기, 즉 피해자를 살해하고 음부를 막대기로 쑤시는 행위에서 성적인 쾌감을 느끼기 위하여 범행을 저질렀다는 내용의 진술은 쉽게 납득하기 어렵다. 피고인이 단지 그와 같은 성적 흥분을 위하여 피해자를 찾아가 피해자를 보자마자 아무런 대화도 없이 피해자를 살해하였다는 진술대로라면, 피고인은 사람의 생명을 아주 가볍게 여기는 병적인 성향을 가지고 있고 그 성품이 매우 감정적이면서도 대담해야 하는 것이다. 그러나 피고인은 수사초기에 조사받으면서, 피해자를 선봉식당으로 데리고 온 경위와 그 후 피해자를 집에 바래다 준 경위 등에 관하여, 자신이 먼저 피해자를 부른 적은 없다거나, 피해자의 집에 들어가지도 않았다는 등 사소한 부분에서 수사기관의 추궁에 대하여 매우 방어적인 태도를 취하였고, 최근 검찰에서 범행을 자백하면서도 수사기관의 추궁에 맞추어 진술을 번복하는 등 매우 소극적인 태도를 취하였다. 뿐만 아니라 피고인은 범행 후 죄책감으로 괴로움을 겪었다고 진술하였다. 이러한 성향의 피고인이 단지 성적 흥분을 느끼기 위하여 피해자를 살해하였다고 볼 수는 없다. 또한, 피고인이 나중에 진술한 범행 동기, 즉 평소에 친하게 지내던 피해자와 성관계를 맺으려 하다가 거절당하자 순간적으로 격분하여 피해자를 살해하였다는 내용은 일견 살해의 동기가 될 수 있는 것으로 보이지만, 피고인이 왜 피해자를 살해하였는지에 관한 부분은 범행 후 피고인이 범행을 후회하거나 죄책감을 느끼면서 매번 다시 기억에 떠올렸을 것으로 보이고, 따라서 사건이 발생한 후로부터 오랜 시간이 지났다고 하더라도 쉽사리 잊혀지지는 않을 것인데, 그렇다면 왜 처음부터 그러한 살해 동기를 있는 그대로 진술하지 않고, 자백 초기에는 잘 납득이 가지 않는 살해 동기를 진술하다가 나중에야 이를 번복하였는지 의문이 남는다. (2) 살해 방법과 음부 훼손 도구에 관한 진술 피해자를 살해한 방법에 관하여, 피고인은 검찰에서, 피해자의 등 뒤에서 왼손으로 피해자의 손과 몸통을 붙잡고, 오른손으로 목덜미 뒤쪽으로 스카프를 잡아당기는 방법으로 피해자를 살해하였다고 진술하였다. 그러다가 이 법정에서는, 피고인이 피해자를 살해한 것은 맞지만, 어떻게 죽였는지에 대한 기억은 없고, 검찰에서 한 위 진술은 피해자가 목이 졸려 죽었고 발견 당시 목에 스카프가 있었다는 상황에 맞추어 추측하여 진술한 것이라고 하였다. 피해자의 음부를 훼손한 방법에 관하여, 피고인은 검찰에서, 범행을 자백한 초기에는 마당에 있던 지름 약 3㎝, 길이 약 40㎝정도의 나무막대기를 집어들어 피해자 음부를 3회 가량 찔러버렸다고 진술하였다가, 그 후에 검찰에서 검사가 사진을 제시하면서 그 사진에 보이는 불상의 물건으로 훼손한 것이 아니냐고 묻자, 피고인은 그 사진 속의 물건이 톱자루로 보인다면서 그것으로 훼손했을 수도 있다고 진술하였고, 다시 그 뒤에 검사가 피해자의 음부에 난 상처는 톱에 의해 난 것이 유력해 보인다고 하자, 피고인은 그 상처가 톱에 의해 난 상처일 수 있다고 진술하였다. 피고인은 이 법정에서는 시체를 훼손하였다는 기억 자체가 없고, 수사기관에서 도구를 이용하여 사체를 훼손했다고 진술한 것은 추측으로 이야기한 것이라고 진술하였다. 피고인은 범행 후 죄책감으로 오랫동안 괴로움을 겪었다고 진술했는데, 피고인에게 죄책감과 괴로움의 가장 주된 원인이 되는 기억은 피해자를 살해하고 음부를 훼손하는 바로 그 순간일 것이고, 그 순간은 쉽사리 잊혀지지 않을 것이다. 그럼에도 피고인이 피해자를 살해한 순간이나 피해자의 음부를 훼손한 순간이 기억나지 않는다는 취지로 한 법정진술은, 앞서 검찰수사 단계에서 피고인이 살해 방법과 음부훼손 도구에 관하여 한 진술의 신빙성을 떨어뜨린다. 뿐만 아니라 음부 훼손 도구로 진술된 지름 3㎝, 길이 40㎝정도의 원통형 막대기와 톱은 그 모양이 전혀 다르므로, 사건 당시 피고인이 술에 취하여 있었고 주위가 어두웠다는 점을 감안하더라도 착오로 인하여 위와 같이 진술을 번복하였다고 보기 어려워서, 검찰수사 단계에서 음부훼손 도구에 관한 진술이 두 번이나 바뀌었다는 것 자체로 그 진술의 신빙성을 떨어뜨린다. 또한 위와 같은 진술내용을 모두어 보면, 피고인은 검찰수사 단계에서 자신의 기억에 기초하여 진술하는 것이 아니라, 검사가 추궁하는 방향에 맞추어 진술내용을 바꾸어 왔다고 볼 수 있어서 그 신빙성에 의문을 가지게 된다. (3) 피해자의 집에서 피고인의 우산이 발견된 경위에 관한 진술 피고인 소유의 우산이 피해자의 집에서 발견된 것은 피고인의 강도살인 전과와 함께 검찰이 피고인을 범인으로 의심하게 된 주된 계기를 제공하였던 것으로 보인다. 범행 현장에서 우산이 건물 정면 오른쪽 쪽문 안쪽에 세워진 채로 발견되었고(2001. 1. 16.자 수사보고에 첨부된 사진, 공소외 5에 대한 검찰 진술조서), 피해자의 아들인 공소외 5는 평소에 건물 정면 샷시 출입문은 잘 사용되지 않고 주로 다용도실 출입문이 사용된다고 진술하고 있으므로( 공소외 5에 대한 검찰 진술조서), 만일 피고인이 범행 당시 위 우산을 들고 갔다면, 다용도실로 들어가 부엌과 마루를 거쳐 안방 쪽으로 가면서 위 발견 위치에 위 우산을 세워두었어야 하는데, 피고인은 초동수사 이후 이 법정에 이르기까지 일관하여 안방 쪽으로는 간 적이 없다고 진술하고 있다. 다른 가능성 즉, 피고인이 피해자를 살해할 당시 피해자가 위 우산을 건네받아 위 발견 위치에 두었을 수도 있는데, 피고인은 검찰에서 자백할 초기에는 피해자를 보자마자 목을 졸라 살해하였다고 하였다가, 그 후에는 피해자에게 성관계를 요구하면서 피해자와 옥신각신하다가 살해하였다고 진술하고 있으므로, 피해자가 위 우산을 안방 쪽으로 들고 가 세워두고 올 만한 상황이었는지 의문이 든다. 이러한 사정을 고려하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 위 우산을 들고 갔을 가능성보다는, 피고인이 그 이전에 공소외 1과 함께 피해자를 집까지 바래다 줄 때 들고 간 것일 가능성(피고인과 공소외 1은 이 때 피해자의 집 다용도실에 들어가 소주 한 잔을 마시고 나왔다고 진술하고 있다)이 더 크다. 이에 관하여 피고인은 검찰에서 자백할 초기에는 선봉식당에서 피해자를 집에 바래다 주면서 위 우산을 피해자에게 준 것 같다고 진술하였다가, 나중에는 귀가하다가 피해자의 집으로 다시 갔을 때 다용도실 출입문 왼쪽 외벽에 세워 두었다는 취지로 진술을 번복하고 있는데, 진술내용이 변경된 것 뿐만 아니라, 위와 같이 우산이 발견된 위치와 피고인의 진술이 잘 들어맞지 않는다는 것은 피고인의 자백진술의 신빙성에 의심을 가지게 하는 또 하나의 원인이 된다. (4) 음부 훼손 도구와 피해자의 옷에 대한 처리에 관한 진술 피고인은 검찰에서, 범행 도구를 사체 근처에 던져버렸고, 피해자의 옷도 대밭 근처에 버렸다고 진술하였다. 그러나 피해자의 사체가 발견될 당시 피해자 사체의 근처에서는 범행도구로 추정되는 물건이 발견되지 않았고, 피해자가 입었던 것으로 추정되는 옷은 피해자가 사망한 장소로부터 약 100m 가량 떨어져 있는 다리 밑에 있는 볏짚단 안에 숨겨진 채 발견되었다. 그리고 범행 도구 등은 범인 검거에 결정적인 단서가 될 수 있는데도, 범행 후에 피해자의 사체를 남들이 보기 어려운 곳으로 옮겨 놓으면서, 범행도구와 피해자의 옷을 그 주변에 던져 놓아 쉽게 발견될 수 있게 한다는 것은 범행을 저지른 사람이 취하기 어려운 태도이므로, 피고인의 위와 같은 진술은 납득하기 어려운 면이 있다. 물론 피고인이 당시 피해자를 살해한 것은 순간적인 욕구 또는 격분에 의한 것이고 주위가 어두웠으므로 그 당시에는 그와 같이 치밀한 생각을 하지 못하였을 가능성도 있다. 그러나 이러한 피고인의 진술은 위와 같은 범행도구와 피해자의 옷에 관한 객관적인 사실과 부합하지도 않고, 또한 피고인이 범행 직후에 수사기관의 조사에 대하여 매우 방어적인 태도를 취하고, 자신의 처에게 귀가 시간에 관하여 수사기관에 허위진술을 하도록 부탁까지 할 정도( 공소외 6에 대한 검찰 진술조서)의 치밀성이 있는 사람이라는 점을 고려하면 위와 같은 가능성은 상당히 줄어든다. 그러므로 피고인의 자백진술 중 음부훼손 도구와 피해자의 옷에 대한 처리에 관한 진술 부분도 피고인의 자백진술의 신빙성에 의심을 가지게 한다. (5) 귀가하던 중 다시 피해자의 집으로 가게 된 경위에 관한 진술 피고인은 이 법정과 검찰에서, 공소외 2의 렌트카를 타고 피해자를 집에 데려다 준 다음 귀가하다가 농업기반공사 고흥지점 부근 도로에서 내려 택시를 타고 다시 피해자의 집으로 갔다고 진술하였다. 공소외 2는 피고인이 그 차를 여러 번 이용한 적이 있는 차량대여업자 겸 운전사이고 평소에는 피고인을 야막리에 있는 피고인의 집에 내려주었으므로, 만일 공소외 2가 사건 당일 피고인의 집으로 가던 중간 지점에 피고인을 내렸주었다면 이는 평소와 다른 이례적인 일이어서 기억에 남을 것이다. 그러나 공소외 2는 사건 발생일로부터 그리 오래 지나지 않은 2001. 2. 7. 경찰조사를 받으면서 사건 당일 피고인을 야막리 피고인의 집 앞에 내려주었다고 진술하였다. 공소외 2의 이러한 진술이 허위라면, 그런 허위진술을 한 이유가 무엇인지 밝혀지지 않았고, 피고인은 공소사실을 자백한 뒤에도 공소외 2에게 허위진술을 부탁하지는 않았다고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 귀가하다가 다시 피해자의 집으로 가게 된 경위가 명확하지 않아, 피고인의 자백의 신빙성에 의심을 가지게 하는 한 요소로 작용한다. (6) 소결론 위에서 살펴본 바와 같은 피고인의 이 사건 살인 범행에 관한 자백의 진술내용 자체의 객관적 합리성의 정도, 자백진술이 수사 진행에 따라 변경되는 모습과 정도, 자백진술과 객관적인 정황증거 사이의 불일치와 모순 등을 종합적으로 고려하여 판단해 보면, 피고인의 자백진술은 신빙성이 없다고 판단한다. 라. 보강증거의 존부 나아가, 검사가 제출한 증거들 중 피고인의 자백의 진실성을 담보할 만한 보강증거가 있는지에 대해서 살펴본다. (1) 현장검증조서 검사 작성의 현장검증조서는 피고인이 자신이 자백한 내용에 맞추어 이를 재현하는 과정을 기록한 것으로서, 실질적으로 피고인의 자백과 동등한 증거가치를 가지는데 지나지 않으므로, 이를 자백으로부터 독립된 보강증거로 삼기 어렵다. (2) 피해자에 관한 각 사진과 사망진단서 피해자에 관한 각 사진과 사망진단서는, 피해자가 경부압박에 의한 질식으로 사망하였고, 음부가 훼손된 채 발견되었음을 인정할 수 있고, 이는 피고인이 검찰에서 피해자를 살해하고 음부를 훼손한 방법에 관하여 한 진술과 부합한다. 그러나 피고인이 검찰에서 위의 진술을 하기 이전에 피해자의 사체가 발견되고 경찰의 초동수사가 진행되면서 이미 피고인 주변에 피해자의 사망 상황에 관한 소문이 퍼져 있는 등의 사유로 피고인이 피해자의 사망 원인을 미리 접하였을 가능성이 높기 때문에, 위 각 사진과 사망진단서가 피고인의 자백의 진실성을 뒷받침하는 보강증거라고 보기 어렵다. (3) 이 사건 범행현장에서 발견된 피고인 소유의 우산 앞서 본 바와 같은 이유로 위 우산은 피고인이 이 사건 범행 당시 들고 간 것일 가능성보다는, 피고인이 그 이전에 공소외 1과 함께 피해자를 바래다 줄 때 들고 갔을 가능성이 더 크므로, 피고인의 자백을 뒷받침하는 보강증거로 보기 어렵다. (4) 공소외 6에 대한 검찰 진술조서, 피고인의 전과 이에 의하면 피고인이 1975년경 여성의 목을 졸라 살해한 후 음부를 훼손한 적이 있고, 이 사건 발생 후 아내에게 수사기관에는 평소와 같이 귀가하였다는 취지로 거짓진술 하도록 부탁하였음을 인정할 수 있으나, 이러한 사정만으로는 피고인의 자백의 진실성을 담보하기에 충분하다고 볼 수 없다. (5) 소결론 자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도로 족하며, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있고, 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 충분하다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7883 판결 등 참조). 그런데 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건에 관하여 제출된 증거들 중에는 피고인의 자백의 진실성을 담보할 만한 증거가 없다고 판단되므로, 이 사건은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 없는 경우에 해당한다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 피고인의 자백에 신빙성이 없으며, 그 진실성을 뒷받침할 만한 보강증거도 없으므로, 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 판사 홍준호(재판장) 심재현 진재경	형사소송법 제308조, 제309조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 2009. 8. 13. 선고 2009노2873 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항과 그 시행규칙이 규정하는 등록 요건 및 위 법률 제29조 제3항이 인터넷컴퓨터게임시설 제공업자의 영업양도, 사망, 합병의 경우뿐만 아니라 경매 등의 절차에 따라 단순히 영업자의 시설·기구(대통령령이 정하는 주요 시설 및 기구를 말한다)만의 인수가 이루어진 경우에도 인터넷컴퓨터게임시설 제공업자의 지위 승계를 인정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 인터넷컴퓨터게임시설 제공업 등록은 원칙적으로 대물적 허가의 성격을 갖는다 고 할 것이다. 원심은, 피고인이 2008. 6. 26. 이 사건 ○○○ PC방의 종업원인 공소외인의 명의로 안산시 상록구청장에게 위 ○○○ PC방에 대한 인터넷컴퓨터게임시설 제공업 등록을 한 이상, 이는 관할 구청장에게 등록을 하고 인터넷컴퓨터게임시설 제공업을 영위한 것이라고 보아, 공소사실 중 각 미등록 인터넷컴퓨터게임시설 제공업 영위에 의한 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호, 제26조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 집행유예기간을 도과시키기 위하여 상고하였다는 등의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항, 제29조 제3항, 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제16조, 제19조, 제20조 / [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항, 제45조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세중 담당변호사 박영일외 6인 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 2. 선고 2009노170 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인, 사선변호인의 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다. 1. 필로폰 수입의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인에 대한 필로폰 수입으로 인한 ‘마약류관리에 관한 법률’ 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 공소외 1, 2에 대한 각 필로폰 매도 및 2006. 12. 초순경의 필로폰 투약의 점에 대하여 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서 또는 공동피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로, 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 않는다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도2157 판결, 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 원심은 “피고인이 (1) 2006. 12. 초순경 서울 강남구 신사동에 있는 이름을 알 수 없는 여관에서 공소외 1(2007. 1. 31. 사망), 공소외 2에게 필로폰 약 1ｇ을 30만 원에 매도하고, (2) 위 일시ㆍ장소에서 위 공소외 1, 2와 함께 필로폰 불상량을 1회용 주사기에 담고 생수로 희석한 다음, 각자 자신의 팔 혈관에 주사하는 방법으로 1회 투약하고, (3) 2006. 12. 7. 20:00경 서울 중랑구 상봉동에 있는 한국관 인근에서 위 공소외 1, 2에게 필로폰 약 1ｇ을 30만 원에 매도하였다.”는 각 공소사실에 대하여, 이에 부합하는 공소외 1의 각 경찰 피의자신문조서의 기재가 공소외 1이 사망하기 약 50일 전의 진술로서 내용이 구체적일 뿐 아니라 그가 사망 전에 허위진술을 할 이유가 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 신빙성이 있다고 보아, 이를 증거로 채택하여 모두 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 그대로 받아들일 수 없다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 1의 각 경찰 피의자신문조서는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서 또는 공동피의자에 대한 피의자신문조서로서 형사소송법 제312조 제3항이 적용되어 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되고, 또한 형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 증거능력이 인정될 여지가 없는 것인바, 기록에 의하면 피고인은 위 각 공소사실을 전부 부인하면서 공소외 1의 각 경찰 피의자신문조서의 내용을 부인하였음을 알 수 있으므로, 그 증거능력이 부정되어야 할 것이고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 다른 증거를 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 공소외 1의 각 경찰 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 채택하였으니, 원심판결에는 공범인 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분의 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 위 2.항에 관한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 나머지 죄와 실체적 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	형사소송법 제312조 제3항, 제314조	형사
【피고인 겸 피치료감호청구인】【검 사】 박석일 【변 호 인】 변호사 배호창 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 보호관찰을 받을 것을 명한다. 이 사건 공소사실 중 2008. 8. 18.경 재물손괴의 점은 무죄 이 사건 치료감호청구를 모두 기각한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2007. 1. 26.경부터 2007. 4. 12.경까지 김해시 삼계동 117에 있는 동남정신병원에서 충동조절장애로 입원치료를 받는 등 충동조절장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 1. 2005. 10. 초순 17:00경 김해시 어방동에 있는 인제대학교내 헌혈버스 고정차량에서, 그곳에서 근무하는 피해자 공소외 1이 피고인에게 더 이상 헌혈을 하지 못하게 한다는 이유로 화가 나 그 헌혈석 자리를 차지한 후 비켜주지 아니하고, 그곳 탁자를 손으로 잡고 흔들며 “왜 안돼요 빨리 헌혈시켜주세요”라고 소리치며 지나가는 학생들을 향해 “헌혈하지 마세요”라고 소란을 피우는 등 위력으로 피해자의 채혈관리 업무를 방해하고, 2. 2007. 1. 하순 14:30경 김해시 서상동 27-24에 있는 김해헌혈의 집에서, 그곳에 근무하는 간호사인 피해자 공소외 2와 “헌혈을 하게 해주지 않으면 다른 사람도 헌혈할 수 없도록 하겠다”며 언쟁을 한 후, 위 건물 1층 출입문 시정장치를 안에서 잠그고 문을 닫은 다음 그곳 부근에 있던 금강산노래방 입간판(높이 약 1ｍ상당)을 1층 출입문 앞에 세워 문을 열지 못하게 하는 등 위력으로 피해자의 채혈관리 업무를 방해하고, 3. 2008. 8. 6. 10:00경 위 김해헌혈의 집에서, 그곳에 근무하는 간호사인 공소외 3이 헌혈응고방지를 위해 작동 중이던 피해자 성명불상자 소유의 혈액샘플믹서기의 지지대 3개(시가 합계 33,000원 상당)를 별다른 이유 없이 손으로 눌러 찌그려뜨려 손괴하고, 4. 2008. 8. 12. 17:30경 위 김해헌혈의 집에서, 그곳에 근무하는 간호사인 피해자 공소외 3이 피고인에게 위 3항과 같이 손괴한 장비의 수리를 요구한다는 이유로 “내가 왜 수리비를 줘야 하는데, 나는 만진 것뿐이다”며 큰소리를 치고, 자판기에서 음료수를 뽑아 그곳 바닥에 뿌리고 계속해서 그곳 휴게실 생수통과 관상용 화분에서 숯을 꺼내어 바닥에 던지고, 피해자가 착용하고 있던 안경을 손으로 쳐서 바닥에 떨어뜨리고 그곳 자판기에서 콜라를 뽑아 피해자에게 뿌림으로써 위력으로 피해자의 채혈관리 업무를 방해하고, 5. 2008. 8. 12. 18:10경 김해시 구산동에 있는 청기와 식당에서, 피해자 공소외 3(여, 40세)이 피고인에게 위 4항과 같이 업무를 방해한 것에 대해 항의하자 피해자의 멱살과 머리채를 잡아 흔들어 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 ‘안면좌상’ 등의 상해를 가하고, 6. 2009. 3. 24. 14:00경 김해시 내동 홈플러스에 있는 맥도날드햄버거 가게에서, 그곳 직원인 피해자 공소외 4(39세)가 위 가게에서 소란을 피우는 피고인의 멱살을 잡고 끌어내자 이에 대항하여 피해자의 얼굴에 콜라를 뿌리고 이빨로 피해자의 오른쪽 새끼손가락을 강하게 물어 살점이 떨어져 나가게 함으로써 피해자에게 치료일수 미상의 상해를 가하고, 7. 2009. 4. 20. 11:55경부터 12:25경까지 김해시 동상동 727-1에 있는 SKY서비스센터 사무실에서, 피고인의 어머니가 위 서비스센터에서 휴대폰을 수리하고 그 수리비로 30만 원을 지급한 것과 관련하여 수리비의 환불을 요구하기 위하여 찾아 갔으나 위 서비스센터의 센터장인 피해자 공소외 5(37세)가 다른 손님과의 상담을 마칠 때까지 기다려 달라고 하였다는 이유로 갑자기 그곳에 있던 전기인두를 집어 들고 휘둘러 그 전기선이 끊어지게 하고, 피해자가 112신고를 하려하자 수화기를 빼앗아 집어 던지는 등 전화기를 사용하지 못하게 하였으며, 계속해서 그곳 계산대의 신용카드결제단말기에 부착되어 있던 볼펜을 집어 들고 휘둘러 피해자의 팔뚝 부분을 찌르고, 이에 피해자가 피고인의 손을 잡고 제지하자 피해자의 팔뚝 부위를 물어뜯음으로써 약 30분간 피해자의 서비스센터 운영업무를 방해하고, 시가 10만 원 상당의 전기인두를 손괴하고, 피해자에게 치료일수불상의 ‘팔뚝부위찰과상’ 등의 상해를 가하고, 8. 2009. 5. 19. 16:10경 김해시 내동 1131-2 홈플러스에 있는 맥도날드햄버거 가게에서, 주문한 감자 양이 적다며 많이 달라고 하였으나 점장인 피해자 공소외 6(여, 32세)이 이를 거절하였다는 이유로 부근에서 끌고 온 카트를 피해자 쪽으로 밀어 피해자의 무릎 부분에 10여회 부딪치게 함으로써 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 ‘슬관절심부좌상’ 등의 상해를 가하고, 9. 2009. 5. 19. 18:00경 위 8항의 장소에 다시 찾아가 앞서 음식물 대금으로 위 카운터 위에 올려놓았던 10,000원을 돌려달라고 하였으나 피해자 공소외 6이 별다른 대응을 하지 않았다는 이유로 카운터 위에 놓여 있던 콜라를 손으로 밀어 바닥에 쏟고, 햄버거 2개를 집어 들어 종업원들을 향해 집어 던지고 고함을 치는 등 약 30여 분간 소란을 일으켜 그곳을 찾은 손님들이 돌아가게 하는 등 위력으로 피해자의 위 점포 영업업무를 방해하였다. 10. 2009. 6. 27. 17:10경 부산 부산진구 전포3동 892-2 홈플러스 지하 2층 매장에서, 그곳에 전시되어 있던 음악CD 3장, DVD 1장 및 음료수 2병(시가 합계 56,120원 상당)을 계산하지 않고 그대로 가지고 나와 이를 절취하고, 11. 2009. 9. 11. 09:15경 김해시 내동에 있는 경남은행 내외동지점에서, 그곳 직원인 공소외 7이 자신의 일을 먼저 처리해주지 않는다는 이유로 소리를 지르다가 오른쪽 팔꿈치로 피고인을 제지하는 피해자 공소외 8(28세)의 가슴 부위를 치고, 손으로 멱살을 잡아 흔들고, 발로 피해자의 어깨와 등 부위를 수회 걷어차 피해자에게 약 2주간의 치료를 필요로 하는 ‘요부염좌상’을 가하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1 내지 5의 각 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 3, 공소외 9, 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 10, 공소외 11의 각 경위서 1. 현장사진첨부보고 1. 피해자 공소외 3에 대한 상해진단서 1. 견적서 [판시 제6의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 4의 법정진술 1. 사진1매 [판시 제7의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 5에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(업무방해시간에 대한) [판시 제8, 9의 각 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 6에 대한 경찰 진술조서 1. 피해자사진 1. 수사보고(CD 및 사진첨부에 대한) 1. 피해자 공소외 6에 대한 상해진단서 [판시 제10의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 12에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해품사진 및 영수증) [판시 제11의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 8, 공소외 7에 대한 각 경찰 진술조서 1. 일반진단서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제314조 제1항(업무방해의 점, 징역형 선택), 각 형법 제366조(재물손괴의 점, 징역형 선택), 각 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) 1. 법률상감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호(심신미약자) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 6에 대한 상해죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(이 사건 각 피해정도가 그다지 중하지 아니하고 일부 피해자와 합의하였고, 상당수의 피해자들이 피고인이 다시 찾아오지만 않는다면 처벌을 원하지는 않는다고 진술하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행을 대체로 시인하고 반성하고 있는 점, 이 사건 범행은 피고인의 충동조절장애로 인한 심신미약 상태에서 행해진 것이고 이에 대해 피고인이 성실하게 치료받을 것과 피고인의 어머니가 전력을 다하여 치료받게 할 것을 다짐하고 있는 점, 피고인이 전신마비 상태인 피고인의 아버지를 간병해온 점 등을 참작) 1. 보호관찰 형법 제62조의2 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 2008. 8. 18.경 재물손괴의 점의 요지는 「피고인은 2008. 8. 18. 10:20경 김해시 동상동에 있는 제일교회 주차장에서, 이전에 피해자 공소외 5가 책임자로 있는 SKY김해서비스센터 사무실에서 피고인의 휴대폰을 무상으로 수리해 주지 않은 문제로 소란을 피우고 재물을 손괴한 혐의로 형사처벌을 받은 것에 앙심을 품고 있던 중 위 주차장에 주차되어 있던 피해자 소유의 (차량번호 생략) 카니발차량의 조수석 후사경을 손으로 쳐서 깨뜨려 이를 손괴하였다」는 것이다. 이에 대하여, 피고인은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 위 일시경 위 후사경을 깨뜨려 손괴한 적이 없다고 주장하면서 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. 2. 가. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증인 공소외 5, 공소외 13의 각 법정진술, 공소외 5에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 수사보고(창원지방검찰청 2009형제815호 수사기록 제32면)의 기재 및 차량사진의 영상에 의하면, ① 피해자 공소외 5는 사건 당일인 2008. 8. 18.경 경찰에서 용의자의 인상착의에 관하여 「용의자가 범행일시경 위 후사경을 손괴하는 것을 직접 보지는 못했으나 위 주차장 관리인인 공소외 13으로부터 ‘범인은 몸이 뚱뚱하고 키 170cm 정도의 스포츠머리 스타일에 사각형의 얼굴이었고, 상의는 세로로 흰줄과 녹색줄이 있는 옷을 착용하였다’는 말을 들었다」고 진술하였으나, 그로부터 약 11개월이 경과된 후인 2009. 7. 15.경 이 법정에서는 범인의 인상착의에 관하여 「키, 인상착의, 피고인이 주로 입고 다니는 옷 색깔, 크로스로 가방을 메고 다니는 점 등에 비추어 피고인이 범인임을 특정할 수 있었다」고 진술한 사실, ② 위 범행일로부터 약 4개월이 경과된 후인 2008. 12. 18.경 경찰은 목격자 공소외 13에게 오직 피고인의 사진 2장만을 제시하면서 범인이 맞느냐고 물었고 공소외 13은 그 사진을 보고 피고인이 범인이 맞다고 하면서 「위 사진에 있는 사람이 걸어와 피해자 차량의 조수석 후사경을 손으로 쳐서 손괴하는 것을 목격하였다」고 진술(당시 공소외 13에 대한 진술조서는 작성되지 않았다)한 바 있으나, 그로부터 약 11개월이 경과된 후인 2009. 7. 15. 이 법정에서는 「4차선 도로 건너편 100m정도 떨어진 지점에서 체크무늬 옷을 입은 범인이 위 주차장에서 피해자 차량의 후사경을 손괴하고 도망가는 것을 보았고 증인의 시력은 1.5 정도인데, 몸매와 얼굴로 보아 피고인이 분명하고 가방을 메었는지 여부는 잘 모르겠고, 위 범행일에 범인을 보고 이 법정에서 피고인을 처음 본다고 진술하였다가 검사의 반대신문에서는 2008. 12. 18.경 피의자 사진을 보고 확인한 적이 있다」고 진술하면서 그 범인으로 피고인을 지목한 사실이 인정된다. 나. (1) 먼저, 피고인을 범인으로 지목한 목격자 공소외 13의 진술부분의 신빙성에 관하여 보건대, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건에서 목격자 공소외 13의 범인지목 진술은 범인식별절차에 있어서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 충족하지 못하였을 뿐 아니라 특히 공소외 13은 범인과 눈이 마주칠 정도로 정확히 보고 범인을 잡으러갔다고는 하나 100m 정도 떨어진 4차선 도로 건너편에서 범인의 얼굴을 목격하였고 범인이 위 후사경 손괴한 후 택시 등을 잡아타고 도주하기까지 걸린 시간이 비교적 짧은데다가 범인의 모습을 본 후 약 4개월이 지난 뒤에서야 처음으로 사진을 통해 보았을 뿐이고 이 법정에서는 위 범행일로부터 약 4개월 후 피고인의 사진을 본 것마저도 잠시나마 기억하지 못하는 점 등을 종합해 볼 때, 피고인을 범인으로 지목한 목격자 공소외 13의 진술부분은 경찰 수사단계에서 피고인의 사진만을 제시받는 과정을 통하여 피고인이 위 사건의 범인일 가능성이 있다는 암시가 주어졌을 개연성을 배제할 수 없으므로, 결국 피고인을 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다. (2) 다음으로, 피해자 공소외 5의 진술에 관하여 보건대, 피해자가 위 범행일경 범인이 후사경을 손괴하는 것을 직접 목격하지 못했을 뿐만 아니라 이전에 피고인과의 수회 다툼으로 인하여 피고인에 대한 선입견을 가지고 있던 상태에서 공소외 13으로부터 범인의 인상착의를 듣는 순간 피고인이 범인임을 단정하였을 가능성을 배제하기 어렵고, 또 피고인이 당시 공소외 13으로부터 들었다는 인상착의만으로 선뜻 피고인이 범인이라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인을 범인으로 지목하게 된 주요 특징 중 하나인 ‘옆으로 메고 있는 가방의 소지 여부’ 등에 관하여 공소외 13은 공소외 5에게 말한 기억이 없다고 하고 있어 피해자의 위와 같은 진술만으로는 피고인을 범인으로 의심할 만한 다른 정황으로 삼기에는 부족하다 할 것이다. (3) 끝으로, 수사보고(창원지방검찰청 2009형제815호 수사기록 제32면)의 기재 및 차량사진의 영상에 관하여 보건대, 위 증거들의 내용은 피해자 차량의 후사경이 손괴되었고, 이전에 피해자와 피고인 간에 다툼이 있어 용의자로 추정된다는 것에 불과하므로 이를 유죄의 증거로 삼기에는 부족하다. 다. 결국, 범인식별절차에 있어서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 충족하지 못한 상태에서 피고인을 위 후사경 손괴의 범인으로 지목한 목격자 공소외 13 및 피해자 공소외 5의 진술 부분은, 피고인이 아닌 다른 범인이 위 범행을 하였을 가능성을 배제할 수 없을 뿐 아니라 피고인이 범인임을 의심할 만한 다른 정황이 존재하지 않아 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 위 수사보고의 기재 및 차량사진의 영상만으로 피고인이 범인임을 인정하기에 부족하며, 달리 피고인이 위 후사경 손괴의 범행을 하였다고 인정할 만한 증거가 없는 이상, 결국 피고인의 2008. 8. 18.경 재물손괴의 점에 관한 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 【치료감호청구에 관한 판단】 1. 치료감호청구원인사실의 요지 이 사건 치료감호원인사실의 요지는,「피치료감호청구인은 2007. 1. 26.경부터 2007. 4. 12.경까지 김해시 삼계동 117에 있는 동남정신병원에서 충동조절장애로 입원치료를 받는 등 충동조절장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 판시 범죄사실 기재와 같은 각 범행을 저질러 치료감호시설에서의 치료가 필요하고, 재범의 위험성이 있다」는 것이다. 2. 이 법원의 판단 가. 치료감호는 재범의 위험성이 있는 정신장애 범죄자를 치료감호시설에 수용하여 치료·개선하고 사회복귀를 용이하게 함과 동시에 이로써 일반시민과 사회의 안전을 도모하고자 하는 조치로서 대인적·자유박탈적 보안처분의 일종이다. 정신장애 범죄자에 대한 치료감호는 사회안전을 도모하기 위해 개인이 갖는 신체의 자유에 대한 침해를 전제로 하고 있고 또한 치료감호시설에서의 수용기간(15년) 범위 내에서 부정기적 강제치료가 수반된다는 점에 비추어 보면, 법원이 치료감호 여부를 결정함에 있어서는 그 처분이 비례의 원칙에 부합되는 것인지를 신중하게 고려하여야 할 필요가 있다( 헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2003헌바1 결정 이유 등 참조). 나. (1) 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 ① 피치료감호청구인은 2007. 1. 26.경부터 2007. 4. 12.경까지 김해시 삼계동 117에 있는 동남정신병원에서 충동조절장애로 입원치료를 받는 등으로 수차례 충동조절장애 등의 정신질환에 대한 치료를 받아온 사실, ② 피치료감호청구인은 2008. 9. 18.경 창원지방법원에서 상해죄로 벌금 70만 원을 선고받은 외에 10여 회에 걸쳐 상해, 재물손괴죄 등으로 벌금형을 선고받은 전력이 있고, 2004.경에는 1건의 절도죄로 공소제기되면서 치료감호가 청구되었다가( 부산지방법원 동부지원 2004고합58 절도, 2004감고2 치료감호) 2004. 5. 7. 위 법원으로부터 치료감호청구는 기각하고 절도죄에 대하여 벌금 200만 원에 처하는 판결을 선고받아 확정된 사실, ③ 피치료감호청구인의 판시 각 범행은 충동조절장애로 인한 심신미약 상태에서 범해진 것이고, 특히 판시 제10항 절도죄와 판시 제11항 상해죄는 판시 제1 내지 9항의 각 범죄사실에 대한 공소가 제기된 이후에 저지른 범행인 사실이 인정되기는 한다. (2) 그러나, 다른 한편 이 사건 기록과 피치료감호청구인의 모 공소외 14의 법정진술에 의하면, ① 피치료감호청구인의 범행은 대부분 사회의 안전에 커다란 위험을 가져올 만한 중대한 범죄라고 보기 어려운 범죄들인데다가 비록 피치료감호청구인이 이 사건 공소제기 이후 판시 제10, 11항의 범행을 다시 범하기는 하였으나 당시는 충동조절장애 등에 대한 자발적 치료를 받기 이전이었던 사실, ② 피치료감호청구인은 생후 약 1년경 결핵성 뇌막염과 뇌수종으로 뇌실 도관술을 시행받았으나 현재 뇌CT검사상 뇌실은 정상소견을 보이고 있고, 위와 같은 뇌수술 자국으로 인해 피치료감호청구인은 어려서부터 급우들의 놀림과 집단 따돌림을 겪기도 했지만 큰 문제 없이 성장하여 대학을 졸업하고 자신의 선택과 노력으로 여러 가지 자격증을 취득하기도 한 사실, ③ 피치료감호청구인은 2009. 9.경부터 충동조절장애에 대한 근본적 치료를 위하여 1주일에 한 번씩 인제대학교 부산백병원 신경정신과에서 통원치료를 받아 오다가 최근에는 2주에 한 번씩 정기적으로 위 병원에서 상담치료 및 약물치료를 병행하면서 예전과 달리 피치료감호청구인 스스로 약을 챙겨 먹는 등 자신의 질환을 치료하겠다는 의지를 보이는 것은 물론 실제적인 노력을 많이 기울이고 있는 사실, ④ 현재 피치료감호청구인의 하루 일상은 오전에 스스로 컴퓨터(CAD)학원을 갔다가 오후 3시~5시경 집에 돌아오면 교통사고로 목을 다쳐 전신마비 상태인 피치료감호청구인의 부친에 대한 병간호를 하고 있으며, 특별한 일이 없으면 집 밖으로의 외출도 삼가고 있는 사실, ⑤ 피치료감호청구인은 2009. 9. 이후 위와 같은 통원치료 과정에서 좋은 의사선생님을 만나 상담을 하면서 성격이 많이 온화해졌고 순응하는 태도를 보이고 있으며, 특히 피치료감호청구인을 치료하고 있는 담당의사는 “피치료감호청구인이 현재 타인과 잦은 다툼, 충동성, 열등감, 관계적 사고 등의 문제로 약물치료 및 지지적 정신치료를 시행 중에 있고, 약물치료 및 정신치료의 결과 충동성의 호전이 있으며 치료에 대한 순응도 높은바 향후 지속적인 치료(최소 1년 이상)를 통한 호전이 기대된다”는 소견을 밝히고 있는 사실, ⑥ 피치료감호청구인의 정신질환치료에 대해서는 의료보험 적용을 받아 1회 상담 및 약제 비용으로 약 3만 원 정도 소요되는데, 피치료감호청구인 스스로 그동안의 저축을 통해 약 4,000만 원을 보유하고 있고, 피치료감호청구인의 어머니도 식당을 운영하고 있는 등 위 치료비를 스스로 부담할 경제적 자력이 충분할 뿐만 아니라 앞으로는 피치료감호청구인의 치료에 전념할 것이라고 다짐하고 있는 사실 등이 인정된다. (3) 나아가, 피치료감호청구인에게 있어 환청, 환시 기타 정신분열증 등의 정신병적 증상은 확인되지 않고, 다만 과도한 집착이나 자신이 무시당하는 상황에 처하게 되면서 이를 참아내지 못하여 판시와 같은 범죄에 이르렀던 것으로 보이고, 한편 피치료감호청구인은 이 사건 각 범행을 대체로 시인하고 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며, 특히 위와 같은 충동조절장애 증상이 재발되거나 병의 경과가 진행될 것에 대비하여 위와 같이 정신과적 평가 및 치료를 성실히 받고 있는 것으로 보인다. 또한 치료감호원인사실인 범행 중 판시 제1 내지 5항의 범죄는 모두 피치료감호청구인이 다른 사람을 돕는다는 생각에 헌혈을 하러갔다가 더 이상 헌혈을 할 수 없다는 말을 듣게 되자 발생한 사건으로서, 피고인이 타 지역 헌혈의 집 등지에서 헌혈을 마친 다수의 경우에는 금고 이상의 범죄를 저지르거나 기타 별다른 문제가 발생하지 않았고, 특히 현재는 헌혈에 대한 과도한 집착을 보였던 태도도 변화되어 이 법정에서는 만약 도움을 필요로 하는 상대방이 먼저 헌혈을 요청하지 않는다면 더 이상 헌혈의 집을 찾아가지 않겠다고 맹세하고 있기도 하다. 다. 살피건대, 위와 같은 피치료감호청구인 본인의 재활의지, 가족의 치료의지, 피치료감호청구인을 비롯한 가족의 경제적 자력, 치료감호원인사실에서 적시된 범행의 사회적 위험성 및 그 정도, 치료감호처분의 결정에 있어서 특히 고려되어야 할 비례의 원칙, 가족과의 유대관계 속에서의 향후 치료 및 개선가능성 등을 모두 종합해 보면, 피치료감호청구인은 향후 지속적이고도 적절한 치료와 가족 등의 도움을 통하여 자신의 충동적 행동을 통제함은 물론 그 정신질환이 개선 내지 치료될 가능성이 충분하다고 보아야 할 것이고, 나아가 피치료감호청구인이 비록 정신장애가 있는 범죄자이기는 하지만 아직까지 집행유예 이상의 형의 선고를 받은 전력이 없다는 점을 감안해 볼 때 피치료감호청구인에게 또다시 재범할 경우에는 집행유예 취소 등을 통한 형벌적 제재가 이루어질 수 있음을 경고하고 그러한 가능성을 열어둔 상태에서 이번에 한하여 사회 내 처우를 통해 가족과 보호관찰관의 도움 아래 스스로의 노력으로 재범을 하지 아니할 기회를 부여한다면 이를 계기로 자신의 행동을 조절하고 스스로 재발방지의 자구책을 강구할 예방능력을 갖출 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면, 이 사건에서 검사가 제출한 증거만으로는 피치료감호청구인에게 치료감호시설에서의 치료의 필요성 및 재범의 위험성이 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 이상, 이 사건 치료감호청구는 결국 이유 없다 할 것이므로 치료감호법 제12조 제1항 후단에 의하여 이 사건 치료감호청구를 모두 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박형준(재판장) 권순엽 김동희	치료감호법 제2조, 제12조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 강인상외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 23. 선고 2009노931 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 각 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 할 것인바 ( 대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5335 판결 등 참조), 고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우에는 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하게 된다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 고소인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람으로서, 2008. 2. 22. 00:30경 서울 강남구 역삼동 ○○○○호텔 815호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하고, 2008. 6. 18. 01:00경 서울 관악구 봉천7동 △△△스 305호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하여 각 간통하였다.”는 것인데, 원심판결 이유 및 기록에 의하면 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 2008. 12. 26. 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 원심 계속 중이던 2009. 6. 23. 피고인과 다시 혼인하였다는 것이므로, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 고소인이 피고인과 다시 혼인함으로써 간통고소의 유효조건을 상실하게 됨에 따라 결국 이 사건 간통죄의 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다. 이와 달리 원심은 이 사건 공소제기가 적법하다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 간통고소의 유효조건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제241조 제2항, 형사소송법 제229조 제1항, 제327조 제2호 / [2] 형법 제241조 제2항, 형사소송법 제229조 제1항, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 서한기외 1인 【원심판결】 광주고법 2008. 7. 10. 선고 2007노281 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 『피고인은 원심 공동피고인 1과 공모하여, 2005. 9. 초순경 원심 공동피고인 1은 그녀의 남편인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 대표이사 공소외 2로부터 공소외 2가 직무와 관련하여 알게 된 “공소외 1 회사에서 ‘저가형 플라스틱 무선전파인식장치(RFID Tag)’와 관련된 기술개발을 거의 완료하였다”는 정보를 전해 듣고, 그와 같은 사실이 외부에 발표되면 공소외 1 회사의 주가가 상승할 것이라고 예측하고, 2005. 9. 중순경 피고인에게 전화하여 위와 같은 기술개발 현황을 알려 주면서 원심 공동피고인 1의 돈으로 공소외 1 회사의 주식을 매입한 후 주가가 오르면 이를 매도하여 이익을 서로 분배하기로 협의한 후, 2005. 9. 22.경 은행에서 예금을 인출하거나 대출을 받는 등의 방법으로 마련한 3억 9,900만 원을 피고인에게 전달하고, 2005. 9. 23.경부터 2005. 9. 27.경까지 피고인은 원심 공동피고인 1로부터 전달받은 위 3억 9,900만 원 및 피고인이 소지하고 있던 1,700만 원으로 공소외 1 회사의 주식 235,500주를 1주당 1,635원 내지 1,815원에 매수하고 808주를 1주당 1,675원에 매도하였다가, 2005. 10. 5. 증권선물거래소 게시판에 ‘공소외 1 회사가 ○○대학교 공소외 3 교수로부터 저가형 플라스틱 RFID Tag 제작기술을 이전받기로 협약을 체결하였다’는 공시가 이루어지고 그와 같은 내용이 언론에 보도되면서 주가가 급등하자, 2005. 10. 13.경 위와 같이 매수한 공소외 1 회사의 주식 234,692주를 1주당 4,520원 내지 4,690원에 매도하여, 그 매매차익 합계 675,750,450원에서 각종 수수료와 거래세 합계 4,553,645원을 공제한 671,196,805원의 이익을 취득함으로써, 코스닥 상장법인인 공소외 1 회사의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보인 저가형 플라스틱 무선전파인식 장치개발 사실을 직무와 관련하여 알게 된 공소외 2로부터 당해 정보를 제공받고 공소외 1 회사가 발행한 주식의 매매와 관련하여 그 정보를 이용하였다』는 것인바, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여, 원심 공동피고인 1이 2005. 9. 초순경 남편인 공소외 2로부터 공소외 1 회사의 RFID Tag 관련 신기술 개발이 완료되었다는 정보(이하 ‘이 사건 내부정보’라고 한다)를 제공받은 사실, 원심 공동피고인 1은 2005. 9. 중순경 전화통화를 통해서 피고인에게 이 사건 내부정보를 전달하였고, 이에 따라 피고인은 공소외 1 회사의 주식을 매수한 후에 이 사건 내부정보가 증권사이트에 공시되어 주가가 오르면 이를 처분하여 그 수익을 분배하자고 제안한 사실, 원심 공동피고인 1은 피고인의 위와 같은 제안에 따라 위 공소사실 기재와 같이 공소외 1 회사의 주식을 거래한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 이 사건 내부정보에 관한 2차 정보수령자에 불과하여 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제188조의2 제1항 소정의 내부정보 이용행위 금지의무자에 해당하지 않고, 따라서 피고인이 그 정보를 이용하여 공소외 1 회사의 주식을 거래하였다 하더라도 법 제207조의2 제2항으로 처벌할 수 없으며, 또한 원심 공동피고인 1이 1차로 이 사건 내부정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 피고인이 공동 가담한 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 법 제188조의2 제1항은 상장법인 또는 코스닥상장법인 및 그 임직원, 대리인, 주요주주, 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자, 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자(이하 ‘내부자’라고 한다)로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자(이하 ‘1차 정보수령자’라고 하고, 그로부터 그 정보를 받은 자를 ‘2차 정보수령자’라고 한다)는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있고, 법 제207조의2 제1항 제1호는 “ 제188조의2 제1항의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다”, 같은 조 제2항 제2호는 “ 제1항 각호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다”고 규정하고 있는바, 법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1항 제1호는 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 1차 정보수령자로부터 1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 할 것이고, 또한 법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는, 2차 정보수령자가 1차 정보수령자로부터 1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받은 후에 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 2차 정보수령자를 1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 할 것이지만 ( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결 참조), 다른 한편, 법 제188조의2 제1항의 다른 금지행위인 1차 정보수령자가 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용하는 행위에 2차 정보수령자가 공동 가담하였다면 그 2차 정보수령자를 1차 정보수령자의 공범으로 처벌할 수 있다고 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 원심 공동피고인 1이 피고인에게 이 사건 내부정보를 전달하자 피고인이 그 정보를 이용하여 공소외 1 회사의 주식을 매매한 후 그 수익을 분배하자고 제안하였고 원심 공동피고인 1이 이를 승낙하여 이 사건 범행을 공모한 후 그에 따라 위 공소사실 기재와 같이 공소외 1 회사의 주식을 매매하였다는 것이므로, 비록 1차 정보수령자인 원심 공동피고인 1이 공소외 1 회사의 주식거래를 직접 실행한 바 없다 하더라도, 원심 공동피고인 1은 공범인 피고인의 주식거래행위를 이용하여 자신의 범행의사를 실행에 옮긴 것으로 보아야 할 것이고, 여기에 공소외 1 회사의 주식 매수자금 대부분을 원심 공동피고인 1이 제공한 점, 주식매매를 통해 얻은 매매차익의 60% 정도가 원심 공동피고인 1에게 귀속된 점 등의 사정까지 종합해 보면, 피고인과 원심 공동피고인 1의 위 주식거래는, 1차 정보수령자인 원심 공동피고인 1이 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 해당하고, 피고인은 원심 공동피고인 1의 위와 같은 행위에 공동 가담한 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심이, 피고인은 이 사건 내부정보에 관한 2차 정보수령자에 불과하여 법 제188조의2 제1항 소정의 내부정보 이용행위 금지의무자에 해당하지 않고, 또한 원심 공동피고인 1이 1차로 이 사건 내부정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 피고인이 공동 가담한 것으로 볼 수도 없다는 이유로 피고인에 대한 위 공소사실을 무죄로 인정한 데에는, 공동정범의 성립과 법 제188조의2 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 참조), 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제1항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호 참조), 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호 참조) / [2] 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 참조), 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제1항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호 참조), 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장석윤 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 30. 선고 2009노2480 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 공소사실의 요지 카지노업을 경영하고자 하는 자는 전용영업장 등 법령이 정하는 시설 및 기준을 갖추어 관할관청의 허가를 받아야 함에도 피고인은 이를 받지 아니하고 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 공모하여, 2009. 3. 25. 22:00경부터 같은 달 27. 02:30경까지 서울 강남구 (주소 생략)에 있는 ○○○호텔 310호, 311호, 312호에서, 바카라 카지노 테이블 1대, 카드 13묶음, 다수의 칩 등을 갖춘 뒤 그곳을 찾아온 공소외 5 등으로 하여금 속칭 ‘바카라’라는 게임을 하도록 하면서 수수료를 취득하는 방법으로 1일 평균 200만 원의 수익을 올린 것을 비롯하여, 2009. 2. 말부터 위 일시경까지 6회에 걸쳐 합계 약 2,000만 원 상당의 수익을 올림으로써 카지노업을 경영함과 동시에 영리를 목적으로 도박을 개장하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실 중 관광진흥법위반의 점에 관한 피고인의 법리오해 주장을 배척하였다. 카지노업을 경영하려는 자는 전용 영업장 등의 시설과 기구를 갖추어 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하고 허가 없이 카지노업을 경영할 경우 처벌하도록 하고 있는 관광진흥법의 취지는, 카지노업을 경영하고자 하는 자에게 일정한 시설·기구를 갖추도록 강제하는 데에만 있는 것이 아니라, 일정한 시설·기구를 갖추지 못하여 허가를 받을 수 없는 상태에서 카지노업을 경영한 자를 처벌하려는 데에도 있는 것이므로, 위 법 및 시행규칙 소정의 시설·기구를 갖추지 않고 카지노업을 경영한 경우에도 관광진흥법위반죄에 해당한다. 또한 허가를 받지 아니한 불법 카지노업의 경우 그 특성상 단속을 피하기 위해 단기간 영업 후 장소를 이동하는 경우가 많은데, 위 규정은 이러한 형태의 카지노업도 처벌하기 위한 취지라고 봄이 상당하다. 3. 대법원의 판단 가. 관광진흥법의 관련규정의 해석 관광진흥법은 ‘전문 영업장을 갖추고 주사위·트럼프·슬롯머신 등 특정한 기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 특정인에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위 등을 하는 업’을 카지노업으로 정의하면서(제3조 제1항 제5호) 카지노업의 영업의 종류는 문화체육관광부령으로 정하도록 하고 있는데(제26조 제1항), 관광진흥법 시행규칙 제35조 제1항에 의하면 카지노업의 영업의 종류는 룰렛, 블랙잭, 포커, 바카라 등 20가지로 정해져 있다. 또한 관광진흥법에 의하면, 카지노업을 경영하려는 자는 전용영업장 등 문화체육관광부령으로 정하는 시설과 기구를 갖추어 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하는데(제5조 제1항, 제23조 제1항), 관광진흥법 시행규칙 제29조에 의하면 이러한 ‘시설과 기구’는 330㎡ 이상의 전용 영업장, 한 개 이상의 외국환 환전소, 카지노업의 영업종류 중 네 종류 이상의 영업을 할 수 있는 게임기구 및 시설, 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 기준에 적합한 카지노 전산시설 등을 말한다. 나아가 문화체육관광부장관은 최상 등급의 호텔 등 대통령령으로 정하는 요건에 맞는 시설에만 카지노업을 허가 할 수 있고, 공공의 안녕, 질서유지 또는 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가를 제한할 수도 있으며(법 제21조), 이러한 허가를 받지 아니하고 카지노업을 경영한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다(법 제81조 제1호). 이처럼 관광진흥법이 전용영업장(전문영업장) 등 엄격한 시설과 기구를 갖춘 경우에만 카지노업을 허가할 수 있도록 하면서 무허가로 카지노업을 경영한 행위에 대하여 도박개장죄(형법 제247조)보다 중한 형에 처하도록 규정하고 있는 것은, 같은 법 및 그 시행규칙이 요구하는 제반 요건을 모두 갖춘 경우는 물론 이러한 요건을 모두 갖추지는 못하였다고 하더라도 사실상 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기구를 갖추고서 허가를 받지 아니한 채 카지노영업을 한 경우에는 관광진흥법위반죄로 엄하게 처벌하고, 이에 미치지 못 하는 경우 즉 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기준을 사실상 갖추지 아니한 채 도박을 하게 한 경우에는 도박개장죄로만 처벌하려는 취지인 것으로 해석함이 상당하다. 그리고 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기준을 사실상 갖추었는지 여부는 기구 및 시설의 규모, 영업장의 위치 및 면적, 영업을 한 기간의 장단, 종업원들의 역할 분담 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 이 사건의 경우 이 사건에 있어 제1심 및 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 등이 준비한 게임기구는 조립식 탁자 1개 및 그 위에 깔 바카라게임판 1개, 다수의 칩에 불과하였던 점, ② 피고인은 다른 공범들과 함께 장소를 옮겨 다니며 총 6회에 걸쳐 카지노영업을 하였는데, 6곳 중 4곳이 호텔의 객실이고, 나머지 2곳은 빌라 또는 아파트로 보이는 점, ③ 전체 영업기간이 2009. 2. 말부터 같은 해 3. 27.까지 약 1달이고, 영업장소마다 짧게는 1일, 길게는 4일 정도씩 영업을 하였던 점 등에 비추어 보면, 비록 환전 및 딜러를 담당하는 직원을 따로 두었다고는 하나, 피고인이 다른 공범들과 함께 사실상 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기준을 갖추고서 카지노영업을 하였다고는 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 것은 관광진흥법상 ‘카지노업의 허가를 받지 아니하고 카지노업을 경영한 자’라는 구성요건의 해석 및 적용을 그르친 것으로서 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 한편 무허가 카지노영업으로 인한 관광진흥법위반죄와 도박개장죄는 상상적경합범 관계에 있는바(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3189 판결 참조), 관광진흥법위반의 점에 대한 부분을 위와 같은 이유로 파기하는 이상, 그와 상상적경합범 관계에 있는 도박개장의 점에 대한 유죄 부분 또한 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형법 제247조, 관광진흥법 제81조 제1호 / [2] 관광진흥법 제81조 제1호/ [3] 형법 제40조, 형법 제247조, 관광진흥법 제81조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손지열외 4인 【원심판결】 대전고법 2009. 9. 11. 선고 2009노248 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 변호인 민경식의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공직선거법(이하 ‘법’이라 한다)은 제113조에서 지방자치단체의 장 등은 당해 선거에 관한 것인지 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 통상적인 정당행위와 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있다. 이러한 법의 규정방식에 비추어, 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위는 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 지방자치단체의 장 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있다 할 것이다 ( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조). 그리고 스스로 범죄의 구성요건을 실현하지 아니한 자라 할지라도 범행에 대한 이해의 정도, 행위 가담의 크기, 범행 지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려해 볼 때 기능적 행위지배가 인정되는 경우라면 정범으로서의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 등 참조). 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ○○군청 행정과 소속 공무원인 공소외 1 주사와 공소외 2 계장이 이 사건 버스투어를 기안·보고하고, ○○군 군수인 피고인이 이를 결재하여 이 사건 버스투어가 각 시행된 사실, 위 공소외 1, 2도 이 사건 버스투어는 피고인이 결재를 하지 아니하면 시행할 수 없는 것이라고 진술하고 있는 사실, 피고인은 이 사건 버스투어 시행을 위하여 위 공무원들에게 공직선거법 위반 여부의 검토를 지시한 사실, 피고인은 이 사건 3차 버스투어의 출발 직전에 현장에서 그 투어참석자들에게 인사말을 한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계 및 앞서 본 법리, 법의 입법취지 등에 비추어 보면, 피고인에게 법 제113조 제1항 위반죄의 구성요건을 충족하는 것으로 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제113조 제1항 소정의 기부행위의 주체, 법 제112조 제1항 소정의 재산상 이익의 제공에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 법 제112조 제2항 제4호 가목에서 국가기관 또는 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 ‘법령에 의한’ 금품제공행위에 해당하려면, 그 금품제공행위와 관련된 ‘자체사업계획과 예산’과는 별도로 존재하는 법령에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우이어야 하고, 단순히 자체사업계획에 의하여 예산을 그 편성목적 및 절차에 따라 지출하였다는 것만으로는 위 조항에 의한 금품제공행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 국가기관 또는 지방자치단체가 행하는 금품제공행위에 관하여 이를 직접적으로 뒷받침하는 별도의 법령이 존재하지 아니하는 이상, 어떠한 금품제공행위가 업무추진비의 지출이라는 형식으로 이루어지고 이러한 업무추진비가 그 편성목적 및 절차에 따라 지출되었다는 이유만으로 그와 같은 금품제공행위를 법 제112조 제2항 제4호 가목에서 정한 법령에 의한 금품제공행위에 해당하여 기부행위의 개념에서 제외된다고 할 수 없다. 이는 편성목적 및 절차에 따른 업무추진비 지출이 제4호 나목이 정한 ‘자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례’에 의하여 이루어지지 아니한 경우에도 마찬가지이다 ( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 등 참조). 원심은 그 채택증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 법의 입법취지, 자원봉사활동 기본법과 이 사건 조례의 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 자체사업계획을 세울 수 있고 일정한 액수의 업무추진비 등의 예산을 사용할 수 있는 피고인이 특정한 시책을 홍보함과 아울러 관광 일정이 상당 부분 포함된 행사를 주도적으로 기획한 후, 선거구민 중 여론형성층을 선별하여 그 행사에 참가하도록 한 결과, 그 사람들이 이 사건 버스 투어에 수동적으로 참가하게 된 이 사건에서, 이러한 버스 투어가 이 사건 조례에서 말하는 자원봉사활동에 해당한다고 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 조례는 이 사건 버스투어를 통하여 이루어진 일련의 기부행위를 직접적으로 뒷받침하는 조례라고 할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제112조 제4호 나목 소정의 직무상 행위 및 자원봉사활동의 해석에 대한 법리 오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(앞서 든 대법원 2009도676 판결 등 참조). 원심은 피고인이 이 사건 버스 투어를 실시한 경위, 동기 및 대상, 그 규모와 횟수, 기부액수 등 제반사정 등에 비추어, 이 사건 버스 투어를 통하여 이루어진 피고인의 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 대한 법리 오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심)	[1] 공직선거법 제112조 제1항, 제2항, 제113조, 제257조 제1항 제1호 / [2] 공직선거법 제112조 제2항 제4호 / [3] 공직선거법 제112조 제2항 제4호 / [4] 형법 제20조, 공직선거법 제112조 제1항, 제2항, 제113조, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 및 피고인 【원심판결】 고등군사법원 2009. 1. 6. 선고 2008노172 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분 및 이 사건 공소사실 중 3.의 가∼마, 아, 자의 가혹행위에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원으로 환송한다. 검찰관의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검찰관의 상고이유에 대한 판단 가. 가혹행위(이 사건 공소사실 중 3.의 가∼마, 아, 자)의 점에 대하여 군형법 제62조에서 말하는 ‘가혹행위’라 함은 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가하는 경우를 말하는데, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 하고 ( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조), 나아가 그 행위가 교육목적의 행위라고 하더라도 교육을 위해 필요한 행위로서 정당한 한도를 초과하였는지 여부를 함께 고려하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 소속부대 행정보급관으로 근무하던 중 사병들인 피해자 공소외 1, 2가 담배를 피운다는 이유로 위 피해자들로 하여금 강제로 코로 담배를 피우게 하고, 피해자 공소외 2에게 강제로 금연에 도움이 된다는 약초를 씹어 먹게 한 사실, 이에 대하여 수사기관에서 피해자 공소외 1은 코가 매우 따갑고 괴로웠다고 진술하였고, 피해자 공소외 2는 약초를 먹기 싫어 거부했는데 피고인이 화를 내면서 입에 갖다 대고 먹으라고 강요했으며 혀가 얼얼해지고 일시적으로 마비되었다는 취지로 진술한 사실, 또한 피고인은 피해자 공소외 3, 4, 5에 대하여 도로표지판을 흔들리게 박았다는 이유 등으로 뜨거운 물이 담긴 종이컵을 발목에 올려놓거나 발목 사이에 끼워놓거나 약 20분 동안 두 사람이 이마를 마주 대고 서게 한 후 뜨거운 물이 담긴 스테인리스컵을 이마 사이에 놓은 사실, 이에 대하여 피해자 공소외 3은 생활관에 있는 포트기로 끓인 물이거나 세면장에서 나오는 물이었다는 취지로 진술한 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인이 비록 금연을 강조하거나 훈계를 할 목적으로 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도, 위와 같은 행위가 그 훈계의 목적달성에 필요하고 정당한 범위 내의 행위라고 볼 수 없는 점, 코로 담배를 피우게 하는 행위와 약초를 강제로 먹게 한 행위는 피해자들의 인격권을 무시하고 비하하는 행위라고 평가되기에 충분한 점, 뜨거운 물이 담긴 컵을 이마 사이에 올려놓는 등의 행위로 인해 화상 등 상해의 결과가 발생하지는 않았으나, 피해자들이 느끼는 정신적인 압박은 그 위험성이 현실화된 것에 비해 결코 작지 않다고 보여 위와 같은 행위 자체가 견디기 어려운 정신적인 고통을 가하는 행위라고 볼 수 있는 점 등을 고려하면, 피고인의 위와 같은 행위는 군형법상의 가혹행위로 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심이, 위와 같은 행위로 인해 피해자들에게 육체적 고통을 가하였다고 보기 어렵다는 등 그 판시와 같은 이유만으로 위 행위를 가혹행위라고 보기 어렵다고 판단한 것은 군형법상의 가혹행위에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 직권남용의 점에 대하여 검찰관은 가혹행위와 직권남용 중 각 일부에 대하여 무죄를 선고한 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였음에도 상고이유서에서 가혹행위 부분에 대한 상고이유만을 주장하였을 뿐 직권남용 부분에 대한 상고이유를 주장하고 있지 않으므로(상고이유서에는 가혹행위 부분에 대하여만 상고를 제기한다고 기재하고 있다), 이 부분에 대한 상고는 이유 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각되는 경우에는 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없다( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도3345, 2005감도14 판결). 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 폭행하였다는 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 범죄사실, 각 상해의 범죄사실, 피해자 공소외 5에 대한 직권남용의 범죄사실, 피해자 공소외 1에 대한 2007. 11. 20., 2007. 12.경 각 가혹행위의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검찰관 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검찰관의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다 ( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결 참조). 위 법리에 의하면, 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 검찰관의 상고를 받아들여 파기되는 위 각 가혹행위 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분 및 각 가혹행위에 대한 무죄 부분은 그 전부를 파기할 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분 및 위의 각 가혹행위에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 검찰관의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 군형법 제62조 / [2] 형법 제37조, 형사소송법 제383조, 제391조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 이민호 【원심판결】 울산지법 2009. 7. 24. 선고 2009노61 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제3호는 ‘사용자가 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약 체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태할 수 없다’고 규정하고 있는바, 단체교섭에 대한 사용자의 거부나 해태에 정당한 이유가 있는지 여부는 노동조합측의 교섭권자, 노동조합측이 요구하는 교섭시간, 교섭장소, 교섭사항 및 그의 교섭태도 등을 종합하여 사회통념상 사용자에게 단체교섭의무의 이행을 기대하는 것이 어렵다고 인정되는지 여부에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8606 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 울산지역건설플랜트노동조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 그 조합원인 공소외 1이 근무 중인 공소외 2 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 사업주인 피고인에 대하여 단체교섭을 요구하고 단체협약을 체결할 권한을 가지고 있고, 그 권한에 따라 피고인에 대하여 단체협약 체결을 위한 단체교섭을 요구하였다고 할 것이므로, 피고인이 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니한 이상 이는 노동조합 및 노동관계조정법에서 금지하고 있는 부당노동행위에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심판결의 이유 및 이 사건 기록에 의하면, 공소외 1은 2006. 8. 21. 이 사건 회사에 용접공으로 채용되었고 그 근로계약기간은 2006. 8. 31.로 종료예정되어 있던 공사의 완료시까지로 묵시적으로 정해진 사실, 이 사건 회사와 공소외 1은 구두로 1일 근로시간을 9시간으로 하고 일급 12만 원을 지급하기로 약정하였는데, 공소외 1은 처음에는 1일 9시간씩 근무하다가 2006. 8. 23.경부터 현장소장에게 1일 8시간 근무를 주장한 사실, 이 사건 조합은 이 사건 회사와의 사전 협의 없이 2006. 8. 28. ‘단체협약 체결건(1차 교섭요구건)’이라는 제목의 문서(이하 ‘이 사건 교섭요구서’라 한다)를 팩스로 이 사건 회사에 보낸 사실, 이 사건 교섭요구서에는 구체적인 단체교섭 사항에 대한 언급 없이 조합원 공소외 1의 근로조건 등 단체협약 체결을 위해 단체교섭을 요구한다는 것과 교섭일시는 2006. 8. 30. 오후 2시로, 장소는 이 사건 조합 사무실로 기재되어 있었던 사실, 공소외 1은 이 사건 회사와 사이에 근로조건에 관한 이견이 좁혀지지 않자 2006. 9. 2. 스스로 이 사건 회사를 떠난 사실을 알 수 있다. 이처럼 이 사건 조합은 공소외 1이 이 사건 회사에 채용된 지 7일만에 이 사건 회사와의 사전 협의 없이 일방적으로 단체교섭을 요구하는 이 사건 교섭요구서를 팩스로 보내었고, 이 사건 교섭요구서에 구체적인 단체교섭의 사항을 기재하지도 않았으며, 교섭일시를 문서전송일로부터 2일 후로, 교섭장소도 자신의 조합사무실로 정하였던바, 위와 같은 이 사건 교섭요구서의 내용, 전달방식 등에 비추어 보면, 이 사건 교섭요구서를 통한 교섭요구가 사회통념상 합리적이고 정상적인 교섭요구라고 보기 어려워 피고인이 이 사건 교섭요구서에 정해진 일시·장소에 출석하지 않았다는 것만으로 정당한 이유 없이 단체교섭을 거부하거나 해태한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이를 부당노동행위로 보아 이 사건 공소사실 중 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 단체교섭 거부 및 해태에 있어서의 정당한 이유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 부당해고로 인한 근로기준법 위반의 점 및 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법 위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 이 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제3호 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형철 【원심판결】 서울고법 2009. 9. 17. 선고 2009노1875 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 피고인이 징역 10년을 선고한 피고사건의 판결 및 이와 함께 치료감호를 선고한 치료감호사건의 판결에 대하여 모두 항소하였다가 원심 제1차 공판기일에 이르러 치료감호사건에 대한 항소를 취하함으로써 치료감호사건의 제1심판결은 확정되었으므로, 원심이 피고사건에 대하여만 판결을 선고하고 치료감호사건에 대하여는 판결을 선고하지 않은 데에 아무런 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 상고이유에서 주장하는 정상을 참작하더라도 원심의 형량이 너무 무거워 현저히 부당하다고 볼 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	치료감호법 제14조 제2항, 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 4. 3. 선고 2008노2343 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조). 구 항만운송사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제30조 제2호는『 제26조의3 제1항의 규정에 의한 등록 또는 신고를 하지 아니하고 항만운송관련사업을 영위한 자는 1년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.』고 규정하고 있고, 법 제26조의3 제1항은『항만운송관련사업을 영위하고자 하는 자는 항만별 및 업종별로 해양수산부령이 정하는 바에 따라 지방해양수산청장에게 등록하여야 한다. 다만, 물품공급업을 영위하고자 하는 자는 본점 또는 주된 사무소 소재지의 항만을 관할하는 지방해양수산청장에게 신고하여야 하며, 그 영업구역은 제2조 제3항 제1호 및 제2호의 항만으로 한다.』고 규정하고 있으며, 법 제2조 제4항은『이 법에서 “항만운송관련사업”이라 함은 항만안에서 선박에 물품 또는 역무를 제공하는 항만용역업·물품공급업·선박급유업 및 컨테이너수리업을 말하며, 업종별 사업의 내용은 대통령령으로 정한다.』고 규정하고, 구 항만운송사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제2조 제3호는『선박급유업 : 선박용 연료유를 공급하는 사업』으로 규정하고 있는바, 시행령 제2조 제3호에서는 ‘선박급유업’을 ‘선박용 연료유를 공급하는 사업’이라고 정의하고 있을 뿐, ‘선박용 연료유’에 관하여는 법 또는 시행령 어디에도 정의 규정을 두고 있지 아니하나, ‘선박용 연료유를 공급하는 사업’이라 함은 그 문언에 비추어 볼 때 ‘선박의 운항을 위한 용도로 사용되는 연료유를 선박에 공급하는 사업’이라고 해석함이 상당하고, 나아가 선박의 운항을 위한 용도와는 무관하게 단지 ‘선박에 연료유를 공급하는 사업’으로 해석하거나 ‘단순한 보관 목적에서 육상용 기계의 운행을 위한 용도로 사용되는 연료유를 선박에 공급하는 사업‘에까지 확장하여 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다. 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 항만운송사업법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 선박급유업의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [2] 구 항만운송사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항, 제30조 제2호, 구 항만운송사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【원심판결】 서울동부지법 2008. 1. 22. 선고 2007노818 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 그가 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사에 전문연구요원으로 편입된 공소외 2와 공소외 3을 공소외 4 주식회사 사무실로 파견을 보내 소프트웨어 개발업무에 종사하게 하였음에도 그 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하지 않았다는 위 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하는 한편, 공소외 1 주식회사가 임차한 사무실 중 일부를 공소외 4 주식회사가 재임차하여 사용하고 있고 위 각 회사의 업무성격이나 사무실의 운영방식이 유사하다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 피고인에게 신상이동통보불이행으로 인한 병역법 위반의 범의가 없다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6512 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 병역법 제2조 제1항 제5호는 산업기능요원 편입 관련 부정행위로 인한 병역법위반죄, 종사의무 위반으로 인한 병역법위반죄 및 신상이동통보불이행으로 인한 병역법위반죄 등의 범행주체인 ‘고용주’를 “병역의무자를 고용하는 근로기준법의 적용을 받는 공·사기업체나 공·사단체의 장을 말한다”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘사기업체의 장’이라 함은 일반적으로 그와 같은 사기업체를 대외적으로 대표할 수 있는 대표이사를 의미한다고 봄이 상당하므로, 사기업체의 대표이사가 아닌 실제 경영자를 병역법 제2조 제1항 제5호에서 규정한 ‘고용주’에 해당하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다 고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 병역법상 고용주의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제5호 / [2] 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제84조 제2항(현행 제84조 제1항 제1호 참조), 제92조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘외 2인 【원심판결】 대전지법 2009. 6. 3. 선고 2009노134 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 그 항소심 판결에 대하여는 사실오인 또는 법리오해 등을 상고이유로 내세울 수 없다. 나. 직권으로 본다. 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 아니하고( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 등 참조), 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 때에는 그 사항이 국민의 권리·의무에 관련되는 것일 경우에 그에 관한 기본적이고 본질적인 사항을 국회가 정하고 있다면 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하며( 대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결 등 참조), 이와 관련하여 그 내부 운영에 있어 조합 정관 및 다수결에 의한 자치가 보장되는 농업 등 협동조합이 자체적으로 마련하거나 채택한 자치적 법규범인 임원선거규약은 농업협동조합법 및 조합 정관과 더불어 법적 효력을 가지는 것이어서 같은 법 제50조 제4항, 제172조 제2항을 해석함에 있어서는 위 임원선거규약의 내용도 그 기초로 삼아야 한다 (대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도5060 판결 참조). 농업협동조합법 제50조 제4항은 “누구든지 임원선거와 관련하여 다음 각호의 방법 중 정관이 정하는 행위 외의 선거운동을 할 수 없다. 1. 선전벽보의 부착, 2. 선거공보의 배부, 3. 소형인쇄물의 배부, 4. 합동연설회 또는 공개토론회의 개최, 5. 전화·컴퓨터통신을 이용한 지지호소”라고 규정하여, 임원선거와 관련하여 금지되는 선거운동의 방법을 위 법이 정한 일정한 범위 안에서 정관에 위임하고 있는데, 기록에 의하면, 이 사건 서천축협은 농업협동조합법 제50조 제4항 각호에서 열거한 위 5가지 선거운동방법 중 그 위임규정에 따라 정관 제77조 제5항에서 위 제2호, 제3호 및 제5호의 선거운동방법만이 허용되는 것으로 규정한 다음, 같은 법 제51조 제4항 내지 제6항, 제107조 제1항, 정관 제5장(보칙) 제121조 등에 근거하여 위 정관 규정에 대한 해석 및 보완 지침으로 마련한 그 판시 조합임원선거관리준칙 제25조 제1항에서 전화·컴퓨터통신을 이용한 지지호소의 방법으로 ‘전화를 이용하여 송·수화자간에 직접통화(문자·음성메세지 제외)하는 방법으로 선거운동을 하는 행위’(제1호), ‘조합이 개설·운영하는 인터넷 홈페이지의 게시판·대화방(운영하는 경우에 한함) 등에 선거운동을 위한 내용의 정보를 게시하는 행위’(제2호)만을 규정한 사실, 그럼에도 위 피고인은 서천축협의 조합원과 비조합원을 가리지 아니하고 다수의 사람들에게 이 사건 선거에서의 지지를 부탁하는 문자메시지를 발송하였다가 그 중 조합원들에게 보낸 부분으로 이 사건 공소가 제기된 사실이 인정된다. 위 관계 법령 및 정관과 준칙의 각 규정들을 종합하여 보면, 서천축협정관은 농업협동조합법 제50조 제4항의 위임에 따라 법에서 정하는 5가지 유형 중 선거공보의 배부, 소형인쇄물의 배부, 전화·컴퓨터통신을 이용한 지지호소의 선거운동만이 허용되는 것으로 정하면서 그 중 전화를 이용한 선거운동의 구체적인 방법으로 문자·음성메세지를 제외한 직접통화 방식으로 제한하고 있다 할 것이므로, 위 준칙에서 금지하는 문자·음성메세지를 이용하는 선거운동방법은 특별한 사정이 없는 한 농업협동조합법 제172조 제2항 제2호, 제50조 제4항 제5호에 위반되는 행위라고 보아야 할 것이고, 이러한 준칙의 규정은 앞서 본 법률 및 정관의 적법한 위임에 근거한 것으로서 그 금지의 대상을 구체적으로 한정하고 있어 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것일 뿐만 아니라 문자·음성메세지에 의한 선거운동방법은 송·수화자간 직접통화 방식의 전화를 통한 선거운동과 달리 그 속성상 대량 또는 무차별 송수신으로 이어질 위험성이 높다는 점에서 그 규제의 합목적성도 인정된다 할 것이므로 포괄위임입법 금지의 원칙에 저촉되는 위법한 처벌규정이라고 할 수도 없다. 그렇다면 위 준칙에 위반하여 조합원과 비조합원을 가리지 않고 다수의 사람들에게 선거운동에 관한 문자메세지를 발송한 위 피고인의 행위에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다. 이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 양지용의 수사기관 및 법정에서의 진술을 그 판시와 같이 신빙성이 없다는 이유로 배척하고 피고인 2에게 무죄를 선고한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수	[1] 농업협동조합법 제50조 제4항, 제172조 제2항 / [2] 농업협동조합법 제50조 제4항 제5호, 제172조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 태원우 【원심판결】 대구지법 2009. 9. 3. 선고 2008노332 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 공범관계를 다투는 상고이유에 대하여 피고인은 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였음이 기록상 명백하므로 상고심에 이르러 비로소 내세우는 채증법칙 위반 등의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 부도수표의 회수와 관련한 상고이유에 대하여 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 한다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결 등 참조). 부정수표단속법 제2조 제4항에서 부정수표가 회수된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 취지는 부정수표가 회수된 경우에는 수표소지인이 부정수표 발행자 또는 작성자의 처벌을 희망하지 아니하는 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항 및 제3항의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지로서 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시가 제1심판결 선고 이전까지 이루어지는 경우에는 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이고 ( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결 등 참조), 이는 부정수표가 공범에 의하여 회수된 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도4435 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 원심 판시 각 수표를 발행하여 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법 위반의 점 중 그 판시 범죄일람표(1) 순번 1, 3, 6, 7, 9, 21, 22 및 범죄일람표(2) 순번 2, 4의 각 수표 9장 액면 합계 84,500,000원을 제외한 나머지 부분을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러나 원심이 위 수표 9장에 대해서까지도 피고인을 유죄로 인정한 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1의 명의를 빌려 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사를 설립한 후, 공소외 1과 공모하여 위 회사들 명의의 판시 범죄일람표(1), (2)의 각 수표를 발행하였다가 지급되지 아니하게 한 사실, 공범인 공소외 1은 위 회사들의 명의상 대표자였던 관계로 대구지방법원 2007고단5044호로 먼저 공소제기 되었는데, 공소외 1은 그 형사재판에서 위 수표 9장을 회수하여 2008. 4. 29. 위 수표회수 부분에 대하여 공소기각판결을 선고받았으며, 그 나머지 부분에 대하여만 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실, 피고인에 대한 이 사건 수사 당시 공소외 1에 대한 형사재판에서 위 수표 9장이 이미 회수되었다는 사정이 밝혀진 사실 등을 알 수 있다. 그렇다면 판시 범죄일람표(1) 순번 1, 3, 6, 7, 9, 21, 22 및 범죄일람표(2) 순번 2, 4의 수표 9장 액면 합계 84,500,000원에 대하여는 이 사건 제1심판결 선고 전에 이미 공범인 공소외 1에 의하여 회수되었으므로 이 부분에 대한 공소는 기각하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 수표 9장에 대한 부정수표단속법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 부정수표단속법에서의 수표회수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 앞서 본 수표들에 대한 부정수표단속법 위반의 점은 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형사소송법 제327조, 364조 / [2] 부정수표단속법 제2조 제2항, 제3항, 제4항, 형사소송법 제232조 제1항, 제3항, 제327조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송진훈외 3인 【원심판결】 부산지법 2007. 8. 10. 선고 2006노1 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것)은 제2조 제1호에서 ‘저작물’이라 함은 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말한다고, 그 제2호에서 ‘저작자’라 함은 저작물을 창작한 자를 말한다고, 그 제13호에서 ‘공동저작물’이란 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말한다고 각 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용 및 저작권은 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식만을 보호대상으로 하는 점 (대법원 1999. 10. 22. 선고 98도112 판결 등 참조) 에 비추어 보면, 2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 그 중에서 창작적인 표현 형식 자체에 기여한 자만이 그 저작물의 저작자가 되는 것이고, 창작적인 표현 형식에 기여하지 아니한 자는 비록 저작물의 작성 과정에서 아이디어나 소재 또는 필요한 자료를 제공하는 등의 관여를 하였다고 하더라도 그 저작물의 저작자가 되는 것은 아니며, 가사 저작자로 인정되는 자와 공동저작자로 표시할 것을 합의하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실 및 변론에 나타난 사정들을 종합하여 피고인은 원심 판시 ‘ ○○정책론’의 창작적인 표현 형식에 기여한 바가 없어 위 저작물의 공동저작자가 아니라는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심의 판단에 잘못이 있다는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 상고이유 제3점 중 저작권법위반의 범의에 관한 주장에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정에 기초하여, 피고인은 자신이 ‘ ○○정책론’의 공동저작자로 인정될 수 없다는 사실을 미필적으로나마 인식하였으므로 피고인에게 저작권법위반의 범의가 있었다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점 중 무고의 범의에 관한 주장에 대하여 원심이 적법하게 인정한 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 고소장 기재나 이를 보충하는 경찰에서의 진술을 통하여 ‘ ○○정책론의 저술은 자신의 주도하에 이루어진 것으로서, 원고 작성을 위해 자신이 그동안 작업해 온 자료와 디스켓을 공소외인에게 주었고, 공소외인은 이를 토대로 초고를 작성하였다’는 등 허위의 사실을 들어 이를 전제로 자신이 ‘ ○○정책론’의 공동저작권자라는 취지로 주장하면서 공소외인의 단독 출간을 저작권 침해행위라고 고소한 이상, 원심이 피고인에게 무고의 범의가 있었다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제13호(현행 제21호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김귀동 【원심판결】 광주고법 2009. 10. 9. 선고 (전주)2009노133 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분은 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 사건의 위헌결정으로 효력이 상실되었다. 그리하여 판결선고 전 미결구금일수는 그 전부가 법률상 당연히 본형에 산입하게 되었으므로, 판결에서 별도로 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판단할 필요가 없다고 할 것이다. 이와 다른 전제에서 원심이 판결선고 전 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판결문에 기재하지 않은 것이 위법하다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우가 아닌 한 형의 양정이 부당하다는 것을 들어 상고할 수 없음은 형사소송법 제383조 제4호에 비추어 명백하다. 따라서 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 그 형이 너무 무겁다거나 양형에 관한 사정에 관하여 사실 왜곡이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 법원조직법 제81조의2 이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 법관이 합리적인 양형을 정하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준으로서 마련된 것이다(같은 법 제81조의6 제1항 참조). 위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고(같은 법 제81조의7 제1항 단서), 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다. 그렇다면 법관이 형을 양정함에 있어서 참고할 수 있는 자료에 달리 제한이 있는 것도 아닌 터에 원심이 위 양형기준이 발효하기 전에 법원에 공소가 제기된 이 사건 범죄에 관하여 형을 양정함에 있어서 위 양형기준을 참고자료로 삼았다고 하여, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제57조 제1항 / [2] 법원조직법 제81조의6 제1항, 제81조의7 제1항 / [3] 형법 제1조 제1항, 법원조직법 제81조의6 제1항, 제81조의7 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 고성규 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 3. 선고 2009노2149 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 사기미수, 공갈미수, 업무상배임, 위증의 점에 관한 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 그 항소심 판결에 대하여는 사실오인이나 법리오해 등을 상고이유로 내세울 수 없고, 따라서 사실을 오인하였거나 법리해석을 그르쳤다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 사기의 점에 관하여 직권으로 살펴본다. 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는, 피고인의 피해자에 대한 채권이 모두 소멸하였음에도 제1차 계약상 대금채권 및 리스보증금반환채권이 여전히 남아 있는 것처럼 자신의 채권자들에게 허위의 확인서를 작성해 주고 채권자들로 하여금 위 피해자를 상대로 소송을 제기하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하기로 마음먹고, (1) 2006. 4.경 피고인의 채권자인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사 공소외 2에게 제1차 계약서를 보여 주며 피고인이 위 피해자에게 제1차 계약상의 대금채권을 가지고 있다고 말하여, 이를 진실로 믿은 공소외 2로 하여금 2006. 8.경 수원지방법원에 위 피해자에 대한 채권압류 및 전부명령을 신청하게 하여 2006. 8. 3. 수원지방법원 2006타채6987호로 채권압류 및 전부명령을 받고, (2) 2006. 10.경 피고인의 채권자인 공소외 3에게 피고인이 위 피해자에게 제1차 계약상의 대금채권 및 리스보증금반환채권이 있다는 내용의 확인서를 작성하여 주어, 이를 진실로 믿은 공소외 3으로 하여금 2006. 10.경 수원지방법원에 피해자에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하게 하여 2006. 10. 11. 수원지방법원 2006타채9539호로 채권압류 및 추심명령을 받았다는 것인바, 원심은 위 공소사실에 대한 제1심의 유죄판단을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니하는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결 등 참조). 한편, 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우, 집행력 있는 정본의 존부, 집행개시의 요건 구비 여부 등은 법원의 심사대상이지만 피압류채권의 존부는 그 심사대상이 아니다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1 회사는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)에 대한 서울남부지방법원 2005가합15650호 사건의 집행력 있는 판결 정본에 터잡아 공소외 4 회사의 위 피해자에 대한 공소사실 기재 위 채권의 압류 및 전부명령을 신청하였고, 공소외 3은 공소외 4 회사에 대한 공증인가 한국합동법률사무소 작성 2004년 증서 제1805호의 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 공소외 4 회사의 위 피해자에 대한 공소사실 기재 위 채권의 압류 및 추심명령을 신청한 사실이 인정되는바, 앞서 본 법리에 위 사실관계를 비추어 보면, 채권자인 공소외 1 회사와 공소외 3이 채무자인 공소외 4 회사에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상 비록 피고인이 피압류채권이 존재하지 않는다는 사실을 알면서도 그와 같은 사정을 모르는 채권자들로 하여금 피해자를 제3채무자로 한 채권의 압류 및 전부(추심)명령을 신청하게 하여 압류 및 전부(추심)명령을 받게 하였다고 하더라도 그것만으로는 법원을 기망하였다고 볼 수 없고, 위 채권자들이 피해자를 상대로 전부(추심)금 소송을 제기하지 아니한 이상 아직은 소송사기의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 소송사기의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 사기죄 부분을 파기할 것인바, 사기죄를 제외한 나머지 부분은 사기죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 기소되어 원심에서 1개의 형을 선고받았기 때문에 이 부분 역시 파기할 수 밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제34조, 제347조 제1항, 제352조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 3인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2008. 5. 26. 선고 2007노1626 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 2006. 4. 초순경부터 2006. 5. 초순경까지의 도박개장의 점, 피고인 2, 피고인 4에 대한 2006. 7.경부터 같은 해 8. 8.경까지의 도박개장의 점을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들에 대한 2006. 4. 초순경부터 2006. 5. 초순경까지의 도박개장의 점에 관하여 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는바, 영리의 목적으로 속칭 포커나 바둑이, 고스톱 등의 인터넷 도박게임 사이트를 개설하여 운영하는 경우, 현실적으로 게임이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 제공하고 게임이용자들이 위 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하여, 위 게임으로 획득한 게임머니를 현금으로 환전해 주는 방법 등으로 게임이용자들과 게임회사 사이에 있어서 재물이 오고갈 수 있는 상태에 있으면 게임이용자가 위 도박게임 사이트에 접속하여 실제 게임을 하였는지 여부와 관계없이 도박개장죄의 기수에 이른다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인들이 안산시 중앙동 및 대전 소재 피씨방 등을 피고인들이 개설하려던 도박게임 사이트의 가맹점으로 모집한 사실은 인정되나, 피고인들이 실제로 도박게임 사이트를 개설하여, 피고인들이 모집한 피씨방의 업주들이 그곳을 찾은 이용자들에게 피고인들이 개설한 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하게 한 사실을 인정할 증거가 없는바, 그렇다면 단순히 가맹점만을 모집한 상태에서 도박게임 프로그램을 시험가동하였을 뿐 도박게임 사이트를 개설하지 못한 이상 피고인들이 도박의 장소를 개설하였다고 볼 수 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인들은 피고인 4를 대표이사로 하는 주식회사 ○○○○썬(이하 ‘○○○○썬’이라고 한다)의 이름으로 속칭 포커, 바둑이, 고스톱 등 도박을 할 수 있는 인터넷 도박게임 사이트를 개설하고, 안산시 중앙동 번지불상 소재 박 명불상자 운영의 ○○○○썬 피씨방, 대전 소재 공소외인 운영의 ○○○○썬 피씨방 등 위 도박게임 사이트의 가맹점 피씨방 12개 내지 13개를 모집하여, 위 가맹점으로부터 피씨 및 랜선 설치 대금 등의 명목으로 돈을 받고, 위 가맹점 업소에 위 인터넷 도박게임을 할 수 있도록 피씨 및 랜선 등을 설치한 사실, 이후 피고인들은 2006. 4. 23. 오후 1~2시경 서울 강남구 (주소 생략) 소재 11층 사무실에서 가맹점주 약 20여명이 참석하여 피고인 3의 사회로 피고인 1, 피고인 4 등을 소개하는 모임을 한 다음 같은 날 오후 6시경 위 도박게임을 서버에 올려 가동하던 중 2시간 정도 지나 서버에 문제가 발생함으로써 더 이상의 영업을 하지 못하게 된 사실, 이에 가맹점업주들이 강력히 항의하고 투자원금 회수를 요구하여 피고인 1 등이 가맹점업주들로부터 ○○○○썬 법인명의의 계좌로 입금받은 돈을 반환한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 단순히 가맹점만을 모집한 상태에서 도박게임 프로그램을 시험가동한 정도에 그친 것이 아니라 가맹점을 모집하여 인터넷 도박게임이 가능할 수 있도록 시설 등을 설치하고 도박게임 프로그램을 가동하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 것으로 볼 여지가 없지 아니하고, 사정이 이러하다면 이로써 이미 도박개장죄는 기수에 이르렀다고 볼 수 있으며, 더 나아가 피고인들이 모집한 피씨방의 업주들이 그곳을 찾은 이용자들에게 피고인들이 개설한 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하게 한 사실이 없다고 하여 도박개장죄의 성립이 부정된다고 할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 피고인들이 이 사건 도박게임 프로그램을 시험가동한 정도를 떠나 실제로 운영하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 것인지 여부에 대하여 심리하여 보지 아니하고 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들이 도박의 장소를 개설하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 도박개장죄의 기수시기에 대한 법리오해, 채증법칙 위배 및 심리미진 등으로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인들에 대한 2006. 5. 초순경부터 2006. 6.경까지의 도박개장 및 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률위반(등급분류위반)의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 4의 경우 피고인의 자백 이외에 달리 이를 뒷받침할 만한 보강증거가 없고, 나머지 피고인들의 경우 강남구 역삼동 소재 △△빌딩 지하 피씨방은 피고인 4의 원심에서의 진술에서 처음 등장한 점, 나머지 피고인들은 일관되게 위 피씨방과 관련하여 영업을 한 사실을 부인하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인 4의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵고 달리 나머지 피고인들이 피고인 4와 공모하여 위 △△빌딩 지하 피씨방을 가맹점으로 모집하여 위 가맹점 업주가 그 이용자들에게 등급분류를 받지 아니한 온라인 게임물을 제공하여 도박을 하게 하였다는 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 조치는 기록에 비추어 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 자백의 보강법칙에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인 3에 대한 2006. 7.경부터 같은 해 8. 8.경까지의 도박개장의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 피고인 3이 나머지 피고인 등과 공모하여 위 공소사실 기재와 같이 도박을 개장한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 2006. 4. 초순경부터 2006. 5. 초순경까지의 도박개장의 점을 파기하되, 피고인 2, 피고인 4에 대하여는 위 파기 부분과 경합범 관계에 있는 이들에 대한 2006. 7.경부터 같은 해 8. 8.경까지의 도박개장의 점을 함께 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제247조 / [2] 형법 제247조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 11. 5. 선고 2008노1866 판결 【주 문】 원심판결 중 횡령죄에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 절도죄의 공소사실에 대하여 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 판시와 같은 이유로 피고인이 공소사실 기재의 금제삼존불상(이하 ‘이 사건 불상’이라 한다)을 절취한 것으로 단정하기 어렵다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실 오인이나 불법영득의사에 대한 법리 오해의 위법이 없다. 2. 횡령죄의 공소사실에 대하여 가. 원심은 택일적으로 추가된 횡령죄의 공소사실에 관하여, 이 사건 불상의 소유자인 공소외 1, 2는 일관하여 피고인이 이 사건 불상을 절취한 것일 뿐 이를 피고인에게 팔아달라고 부탁한 사실이 없다고 진술하고 있고, 피고인이 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 불법영득의사를 부인하는 이상 피고인이 이 사건 불상을 분실하여 돌려주지 못하고 있다는 진술만으로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없으며, 달리 피고인이 불법영득의 의사로 이 사건 불상의 반환을 거부하였다는 점에 대하여 합리적인 의심이 없는 정도의 증명력을 가진 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 그러나 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 재물이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다고 할 것이고( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도5538 판결 등 참조), 횡령죄에 있어서 위탁관계는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다. 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 공소외 2가 2007. 5. 30. 15:00경 공소외 3 주식회사 사장 집무실에서 이 사건 불상을 팔아달라고 하면서 주어서 이를 가지고 나왔다고 주장하여 이 사건 불상을 보관하고 있었음을 인정하고 있고, 원심이 채용한 공소외 4의 진술에 비추어 보아도 피고인이 피해자 공소외 1, 2로부터 이 사건 불상을 팔아달라는 부탁을 받았는지 또는 그와 같은 부탁을 받지 않은 상태에서 이 사건 불상을 가지고 나왔는지는 분명하지 아니하나 피고인이 이 사건 불상을 보관하고 있었음은 명백하다. 그런데 피고인은 위 피해자들로부터 이 사건 불상의 반환을 요구받고도 이를 반환하지 아니하였고, 그와 같이 이 사건 불상을 반환하지 못하는 이유로, 이 사건 불상을 한강에 버렸다고 하거나, 팔아달라고 전호일에게 맡겼다거나, 술에 취한 상태에서 택시에 두고 내려 분실하였다고 하는 등 수시로 진술을 번복하고 있을 뿐 이 사건 불상의 행방에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 앞서 살펴본 법리에 의하면 피고인의 위와 같은 행위는 형법 제355조 제1항 소정의 타인의 재물을 보관하는 자가 그 반환을 거부한 때에 해당한다고 보아야 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 불법영득의 의사를 부인하고 있다는 이유로 횡령죄의 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 횡령죄에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제329조, 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2008. 12. 9. 선고 2008노2787 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하므로, 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도 즉, 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조). 또한, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는바, 피고인이 위탁받은 비자금을 이용하여 친지들 명의로 부동산을 구입하여 이를 개인적으로 관리하면서도 그 부동산 구입에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 오히려 개인적인 목적으로 부동산을 구입하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 비자금을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있다 할 것이다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 1 학교법인의 사무국장으로 근무하면서, 공소외 1 학교법인 산하 ○○대학교 교직원 공소외 2가 1998년경부터 2001년경까지 학내 외국어학관, 공학관 건물 신축공사의 전기, 기계설비 공사 과정에서 조성한 발전기금 명목의 비자금으로서 ○○대학교 교비회계에 편성하여야 할 8억 2,700만 원을 2001. 9. 12.경부터 2002. 7. 26.경까지 전달받아 보관하던 중, 2005. 11. 28. 공소외 3 소유의 경주시 용강동 1228-3 토지 3091㎡, 2005. 12. 5. 공소외 4 소유의 경주시 황성동 1053-71 토지 2,776㎡를 각 차명으로 매입하는 과정에서 그 매입자금으로 사용하여 횡령하였다는 것이다. 3. 이에 대하여 원심은, 피고인이 공소외 2로부터 이 사건 비자금을 차명계좌로 넘겨받아 ○○대학교를 위하여 보관하던 중 이 사건 각 부동산의 구입자금으로 사용한 사실은 피고인도 인정하고 있으나, 그 외 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 피고인이 학교의 핵심 인물로서 ○○대학교의 설립자이자 실제 경영권자인 공소외 5의 수족과 같은 역할을 하였던 점, 피고인은 이 사건 비자금에 관하여 공소외 5에게 보고한 후 암묵적인 승낙을 받아 이를 직접 관리하게 되었고 그에 따라 공소외 2와 공사대금 등으로부터 나온 이 사건 비자금의 내역을 정산하려고 하였으나 그 기회를 갖지 못하고 있던 중 자금 관리의 필요성 때문에 계좌를 분산하였다가 다시 통합하는 등의 정리작업을 하였던 점, 그러던 중 2004년경 공소외 5의 국회의원 선거운동을 돕느라 이 사건 비자금을 반환하지 못하였고, 이후 2005. 9.경 ○○대학교의 다른 비자금 사건 때문에 피고인을 비롯한 학교 관계자들이 검찰 수사를 받게 되자 피고인이 잠시 잠적하는 등 수사를 피하는 과정에서 이 사건 비자금의 반환시기를 놓쳤던 것으로 보이는 점, 이 사건 비자금마저 발견되면 사건이 더 커질 것으로 판단하여 다른 사람의 명의를 빌려 이 사건 각 부동산을 매입하였던 점, 2006. 1.경 공소외 5와 잘 연락이 되지 않자 변호사와 반환 방법을 상의하였으나 이 사건 각 부동산을 그대로 반환하는 것이 여의치 않아 피고인 명의의 계좌를 만들어 일단 발전기금 형식의 현금을 반환하기로 하였던 점, 이에 2006. 10. 12.경 피고인 명의의 계좌에 ‘ ○○대 기부금’으로 명시하여 피고인이 개인적으로 마련한 883,288,462원을 입금해두었다가 2007. 8. 6.경 그 계좌에서 위 기부금 전액을 인출하여 ○○대학교 계좌에 송금하였던 점, 피고인이 이 사건 각 부동산을 매수하기 전까지 4년 가까이 되는 기간 동안 이 사건 비자금을 다른 용도로 사용하지 않았던 점, 그러다가 피고인이 ○○대학교의 다른 비자금 사건으로 2005. 10.경 검찰 조사를 받은 직후인 2005. 11.경 및 같은 해 12.경 동생 공소외 3으로부터 용강동 토지를 매수하고, 황성동 토지를 형 이종우, 동생 이종수 명의로 매수하였으므로 검찰 수사에 대비하여 이 사건 비자금을 급히 부동산으로 바꾸어 보관하려고 하였다는 피고인의 주장이 설득력이 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 각 부동산을 구입한 것은 이 사건 비자금의 보관방법의 변경에 불과한 것으로서 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 가. 원심이 인정한 바에 의하더라도 피고인은 비자금 수사를 피하기 위하여 이 사건 비자금으로 이 사건 부동산을 구입하였다는 것이므로, 이는 이 사건 비자금을 ○○대학교의 학교 교육에 직접 필요한 용도로 사용한 것이 아님이 명백한바, ○○대학교의 교비회계에 속하는 이 사건 비자금을 이처럼 학교 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용한 것은 설령 그 위탁자인 공소외 1 학교법인을 위하는 면이 있다 하더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되고, 따라서 우선 이 점에 의하더라도 피고인에게는 횡령죄가 성립할 수 있다. 나. 또한 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 각 부동산의 구입에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 오히려 개인적인 목적으로 부동산을 구입하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많으므로, 피고인이 이 사건 비자금을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있다 할 것이다. (1) 피고인이 공소외 5의 심복으로서 비자금을 관리하는 지위에 있으면서 공소외 5의 국회의원 선거운동 및 ○○대학교의 다른 비자금 사건 수사 등으로 이를 반환할 기회를 갖지 못하던 중 이 사건 비자금마저 발견되면 수사가 더 커질 것으로 판단하여 부동산을 구입하였다는 점은, 피고인이 이 사건 비자금을 반환하지 못한 이유나 이 사건 각 부동산을 구입한 이유를 합리적으로 설명하고 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 설령 위와 같은 이유가 그대로 인정된다 하더라도 이는 공소외 5 개인을 위한 것으로 볼 수 있을 뿐 이 사건 비자금의 귀속 주체인 공소외 1 학교법인이나 ○○대학교를 위한 것이라고 할 수는 없으므로 이는 피고인이 자금의 귀속 주체가 아닌 제3자를 위하여 사적으로 자금을 처분한 사정을 뒷받침할 뿐이다. (2) 피고인이 ○○대학교의 다른 비자금 사건의 수사를 받다가 잠적한 후 피고인 명의의 계좌를 만들어 ‘ ○○대 기부금’으로 돈을 입금하고 이를 2007. 8. 6.경 ○○대학교에 송금한 것은 이미 비자금 사건의 수사대상이 된 피고인이 이 사건 비자금으로 인한 혐의를 면하거나 형을 감해보려는 의도에 의한 것으로 볼 수 있을 뿐 불법영득 의사의 인정을 방해하는 사유로 보기는 어렵다. (3) 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 공소외 2로부터 이 사건 비자금 8억 2,700만 원을 피고인의 형수 공소외 6 명의의 계좌와 장모 권순득 명의의 계좌 및 원석장학후원회 계좌로 전달받은 후 피고인의 계좌, 공소외 6 명의의 다른 계좌, 친구 공소외 7 명의의 계좌, 제수 공소외 8 명의의 계좌 등으로 이전하는 등 자신이 관리하는 친지들 명의의 계좌로 옮기고 현금 입출금을 반복하는 등 복잡한 금융거래를 하였던바, 이런 복잡한 금융거래가 필요했던 이유나 그러한 금융거래가 피고인 친지들 명의로만 이루어진 이유 등이 제대로 설명되지 않고 있을 뿐 아니라 그 과정에서 피고인의 개인 자금과 혼합되기도 하였던 점, 피고인이 이 사건 비자금을 보관한 이후 이 사건 각 부동산의 구입에 이르기까지 수 년 간 이 사건 비자금을 공소외 1 학교법인이나 ○○대학교, 또는 공소외 5를 위하여 사용하였다거나 그 일부라도 반환 내지 반환을 시도하였다는 객관적인 정황이 전혀 없는 점, 피고인의 진술에 의하더라도 이 사건 각 부동산을 구입할 당시 이를 공소외 1 학교법인이나 ○○대학교는 물론이고 공소외 5에게도 알리지 않았다는 것이므로 이 사건 각 부동산의 구입은 공소외 1 학교법인이나 ○○대학교 등을 위한 합당한 필요에 의한 것이 아니라 피고인의 자의적인 판단에 따른 것이었던 점, 이 사건 각 부동산은 피고인이 친동생의 토지를 친구 명의로 구입하거나 타인의 토지를 친형제들의 명의로 구입한 것으로서 구입 후 피고인은 이를 개인적으로 관리하였을 뿐 공소외 1 학교법인이나 ○○대학교는 물론 공소외 5도 피고인이 구입한 부동산의 내역 등을 전혀 모르고 있었던 점, 더구나 공소외 5는 이 사건으로 피고인이 검찰 수사를 받을 당시인 2008. 2. 1. 피고인과의 대질신문을 위하여 출석한 자리에서 피고인이 이 사건 각 부동산을 구입한 사실을 그 날 처음 듣는다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 각 부동산의 구입은 개인적인 목적에 의한 것으로 보인다. 5. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 6. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이경택 【원심판결】 부산지법 2007. 3. 28. 선고 2006노3334 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 1. 업무상배임죄에 관하여 업무상배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 등 참조). 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해 회사의 승낙 없이 임의로 지정 할인율보다 더 높은 할인율을 적용하여 회사가 지정한 가격보다 낮은 가격으로 제품을 판매하는 이른바 덤핑판매로 총 11개 거래처에 그 차액에 상당하는 총 23,712,410원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였으므로 업무상배임죄가 성립한다고 판단하였다. 그러나 이 사건 덤핑판매로 제3자인 거래처에 재산상의 이익이 발생하였는지 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 할 것인바, 피고인이 피해 회사가 정한 할인율 제한을 위반하였다 하더라도 시장에서 거래되는 가격에 따라 제품을 판매하였다면 지정 할인율에 의한 제품가격과 실제 판매시 적용된 할인율에 의한 제품가격의 차액 상당을 거래처가 얻은 재산상의 이익이라고 볼 수는 없는 것이다. 따라서 원심으로서는 피고인의 위와 같은 판매행위로 인하여 제3자인 거래처가 시장에서 거래되는 가격보다도 더 저렴한 가격으로 제품을 구매함으로써 재산상 이익을 취득하였는지 여부를 따져보았어야 함에도, 만연히 피해 회사가 정한 할인율에 의한 제품가격과 그보다 높은 할인율이 적용된 판매가격의 차액 상당이 거래처의 재산상 이익이라고 보았는바, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서 제3자인 거래업체가 재산상 이익을 취득하였는지 여부 등에 관한 심리를 다하지 않았거나, 업무상배임죄에서 제3자의 재산상 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 업무상횡령죄에 관하여 원심은 이 사건 업무상횡령의 각 공소사실에 대하여, 피고인이 영업상 보관 중이던 피해 회사 소유의 제품판매대금을 그 수금 취지대로 피해 회사에 입금하지 아니한 채 피고인의 개인통장에 입금·사용한 이상 그로써 업무상횡령죄가 성립하고, 설사 피고인이 판매실적 제고를 위해 가상으로 판매한 대금을 마련하거나 지정 할인율을 초과한 판매로 부족해진 제품 재고를 채우는 등의 용도에 그 돈을 사용하였다고 하여도 이는 횡령금의 사용에 관한 사후적 사정에 불과하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고 달리 업무상횡령죄의 성립에 관한 법리오해 등의 잘못을 찾아 볼 수 없다. 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고(원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 모든 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기한다), 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박현길외 1인 【원심판결】 부산고법 2009. 10. 21. 선고 2009노360 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3에 “검사 또는 사법경찰관은 성폭력 범죄를 당한 피해자의 연령, 심리상태 또는 후유장애의 유무 등을 신중하게 고려하여 조사과정에서 피해자의 인격이나 명예가 손상되거나 사적인 비밀이 침해되지 않도록 주의하여야 한다(제1항). 제1항의 피해자가 16세 미만이거나 신체장애 또는 정신상의 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 때에는 피해자의 진술내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치에 의하여 촬영·보존하여야 한다. 다만, 피해자 또는 법정대리인이 이를 원하지 않는 의사를 표시한 때에는 촬영을 하여서는 아니된다(제3항). 제3항의 규정에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비 또는 공판기일에서 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다(제4항)”고 규정하고 있으므로, 위 법률에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 기록에 의하면, 제1심은 제4회 공판기일에서 피해자에 대한 조사과정에 동석하였던 외할머니 공소외 1의 진술에 의하여 영상물에 수록된 피해자의 진술에 대하여 그 성립의 진정함을 인정한 다음 이를 증거로 조사한 사실을 알 수 있으므로, 증거능력 없는 피해자의 진술을 증거로 채택하였다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다. 그리고 위와 같이 촬영한 영상에는 피해자가 피해상황을 진술하면서 보충적으로 작성한 메모도 함께 촬영되어 있는바, 이는 영상물에 수록된 피해자 진술의 일부와 다름없으므로 위 법률에 따라 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 원심이 인용한 제1심이 ‘ 공소외 2 작성의 피해자 메모의 기재’를 별도의 증거로 채택한 것은 잘못이라 할 것이나, 이를 제외하고 위 영상물에 수록된 피해자의 진술을 비롯하여 제1심이 적시한 증거에 의하더라도 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 결국 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 2. 원심은 그 설시한 이유와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 그 결론에 있어서 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3 제1항, 제3항, 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2009. 8. 28. 선고 2009노176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고 (대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결 참조), 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650, 92감도80 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 원심이 주간에 피해자의 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 마침 귀가하던 피해자에게 발각되어 도주한 피고인들에 대하여 형법 제331조 제2항에 정한 특수절도죄의 실행의 착수가 없었다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳고, 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	[1] 형법 제37조, 제319조 제1항, 제331조 제2항 / [2] 형법 제331조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주고법 2009. 7. 16. 선고 2009노121 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 허위의 보증서를 작성하였다는 점에 대하여 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제3호에 정한 허위보증서작성죄의 주체는 작성명의인인 보증인에 한정되고, 보증인이 아닌 피고인은 허위 보증서 작성의 고의 없는 보증인들을 이용하여 간접정범의 형태로 허위 보증서 작성의 범행을 할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 보증인이 아니라고 하더라도 허위 보증서 작성의 고의 없는 보증인들로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립한다고 할 것이고( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1180 판결 참조), 기록상 이 부분 공소사실은 피고인이 간접정범으로 범행을 저질렀다는 것임이 명백하므로, 결국 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 위 특별조치법 제13조 제1항 제3호에 정한 허위보증서작성죄 및 간접정범에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제3호, 형법 제34조 제1항 / [2] 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제3호, 형법 제34조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 성도 담당변호사 권원현외 3인 【원심판결】 인천지법 2009. 8. 28. 선고 2009노1896 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 보면, 전국축산업협동조합 노동조합(이하 ‘전국축협노조’라 한다)과 피고인이 조합장으로 있는 ○○축산업협동조합(이하 ‘○○축협’이라 한다) 사이에 체결된 단체협약 제12조의 규정이 노동조합 전임운용권을 사용자인 ○○축협에 부여하는 취지로 개정된 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 단체협약의 해석에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 보면, 전국축협노조 위원장이 단체협약체결권자의 지위에서 노동조합 전임자 통지를 하였고 전국축협노조 ○○축협지부 지부장인 공소외 1이 실질적으로 공소외 2에 대한 노동조합 전임자 추천권을 행사하였음을 전제로, 전국축협노조 위원장이 ○○축협 조합장인 피고인에게 공소외 1, 공소외 2를 전국축협노조 ○○축협지부의 상시전임자로 임명하였음을 통지한 행위(이하 ‘이 사건 노조전임통지’라 한다)에 이를 무효로 볼 만한 절차상의 위법이 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 노동조합 전임자 통지 및 추천의 권한에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나아가 위에서 본 바와 같이 단체협약 제12조의 규정이 노동조합 전임운용권을 사용자인 ○○축협에 부여한 것으로 볼 수 없는 이상 노동조합이 사용자인 ○○축협에 노동조합 전임자 통지를 함에 있어 ○○축협과 사전에 협의를 하여야 한다고 볼 수 없으므로 이 사건 노조전임통지에 이를 무효로 볼 만한 절차상의 위법이 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 노동조합 전임자 통지절차에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 노동조합 전임운용권이 노동조합에 있는 경우에도 그 행사가 법령의 규정 및 단체협약에 위배되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내재적 제한을 위반한 것으로서 무효라고 보아야 하고, 노동조합 전임운용권의 행사가 권리남용에 해당하는지 여부는 전임운용권 행사에 관한 단체협약의 내용, 그러한 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 노조원의 수 및 노조업무의 분량, 그로 인하여 사용자에게 발생하는 경제적 부담, 비슷한 규모의 다른 노동조합의 전임자운용실태 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다. 기록에 의하여 알 수 있는 여러 사정들, 즉 ① 산별노조인 전국축협노조가 전국의 축산업협동조합과 체결한 각 단체협약에는 상시전임만 규정되어 있는 것과 달리 상시전임을 반대하여 온 ○○축협의 경우에는 처음 단체협약이 체결된 1999. 10.경부터 이 사건 노조전임통지가 있었던 2008. 10.경까지 단체협약에 상시전임과 수시전임이 모두 규정되어 있었고, 실제로도 1명의 수시전임만으로 운용되어 왔을 뿐 상시전임으로 운용된 적이 한 번도 없었던 점, ② 특히 처음 단체협약 체결시 60명이었던 노조원 수가 이후 계속 감소하여 이 사건 노조전임통지 당시에는 단 4명밖에 남지 않았던 점, ③ 이 사건 노조전임통지 당시 전국축협노조 ○○축협지부의 노조원의 수가 다시 증가하거나 노조업무의 분량 및 강도가 급증하는 등 종전과 달리 2명의 상시전임으로 운용하여야 할 특별한 사정이 있었음을 인정할 자료가 부족한 점, ④ 노조원의 수, 노조업무의 분량 등과 사용자인 ○○축협이 떠안게 되는 경제적 부담을 비교하여 보더라도 전체 노조원 4명 중 절반에 해당하는 2명을 상시전임으로 임명하였음을 통지하는 것은 정상적인 노동조합 전임운용권의 행사로 보기는 어려운 점, ⑤ 2009. 2. 28. 현재 ○○축협을 제외한 전국축협노조 소속 60개 지부 중 8개 지부만이 노동조합 전임을 운용하고 있는데(상시전임을 운용하는 지부는 7개임), 그 중 노조원의 수가 300명 이상인 지부는 1개, 200명 이상인 지부는 1개, 100명 이상인 지부는 1개, 50명 이상인 지부는 3개이고 나머지 2개 지부는 조합원 수가 21명, 6명인 점에 비추어 노조원이 4명에 불과함에도 2명의 상시전임을 운용하는 경우는 매우 이례적으로 보이는 점, ⑥ ○○축협이 2008. 10. 10. 공소외 1 등에 대한 인사명령을 하자 공소외 1이 위 인사명령에 불복하여 근무지를 이탈하였고, 위 인사명령 직후인 같은 달 15.경 전국축협노조 위원장이 공소외 1 등을 지부 전임자로 임명하는 이 사건 노조전임통지를 하였으며, 공소외 1이 ○○축협의 위 인사명령 자체에 대하여 불복절차를 취하였다고 볼 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 노조전임통지는 공소외 1 등에 대한 인사명령을 거부하기 위한 수단으로 이용된 것으로 보이고 이와 같은 노동조합 전임운용권의 행사는 권리남용에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심은 전국축협노조가 ○○축협의 인사명령을 거부하기 위한 수단으로 이 사건 노조전임통지를 하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대한 예비적 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 노동조합 전임운용권의 내재적 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제24조 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제24조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최영수 【원심판결】 전주지법 2009. 10. 15. 선고 2009노841 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 심신장애 주장에 대하여 피고인은 심신장애 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것이라고 주장하나, 이러한 주장은 원심에서 항소이유로 주장하였다가 철회한 주장일 뿐만 아니라 이 사건 기록에 의하면 이 사건 범행 당시 피고인에게 사물을 변별할 능력이 없었거나 미약하였다고는 보이지 않으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 제1심판결 선고 전인 2009. 7. 24. 피해자 공소외 1의 모(母)인 공소외 2의 명의로 작성된 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 이 법원에 제출하였을 뿐 달리 이 사건 합의서에 공소외 1의 피고인에 대한 처벌불원의사가 명시된 바 없고, 또한 그 형식상 위 공소외 2가 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 표시하였다고 선해할 여지도 없어, 이 사건 합의서의 제출만으로는 공소외 1이 경찰에서 한 ‘피고인에 대한 형사처벌을 원한다’는 의사표시를 철회하고 피고인에 대한 처벌을 불원한다는 내용의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 폭행의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 합의서의 작성명의자는 공소외 2로 되어 있으나, 그 이전에 공소외 2가 피고인에 대한 처벌의사를 별도로 표시한 바가 없고, 이 사건 합의서에 기재된 합의내용도 ‘피해자 공소외 1은 가해자측으로부터 50만 원을 받아 합의를 하였기에 차후 이 사건으로 민·형사상의 이의를 제기하지 않겠다’는 취지로 작성되어 있어 처벌불원의 의사표시의 주체가 공소외 1임을 명시하고 있는 점, 공소외 1은 1995. 2. 21.생으로서 이 사건 합의서 작성 당시 14세에 불과하였던 점, 공소외 2는 제1심판결 선고 전에 처벌을 원하지 않는다는 합의가 이루어졌음을 확인한다는 내용의 탄원서를 2009. 10. 8. 원심법원에 추가로 제출한 점을 알 수 있고, 이에 의하면 비록 이 사건 합의서는 공소외 2의 명의로 작성되었지만 거기에는 공소외 1 자신의 처벌불원의사가 포함되어 있는 것이라고 볼 여지가 없지 않다. 그럼에도 원심은 이러한 처벌불원 의사표시의 포함 여부 등에 대하여 더 나아가 심리하지 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 폭행의 점을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 처벌불원 의사표시에 대한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 폭행 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 할 것인바, 이 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	형법 제260조 제1항, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2009. 9. 22. 선고 2009노1600 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 교육기본법 제9조는 ‘유아교육·초등교육·중등교육 및 고등교육을 하기 위하여 학교를 둔다(제1항). 학교의 종류와 학교의 설립·경영 등 학교교육에 관한 기본적인 사항은 따로 법률로 정한다(제4항)’라고 규정하고, 교육기본법 제9조의 규정에 따라 유아교육에 관한 사항을 정함을 목적으로 하는 유아교육법 제2조 제2호에서 ‘“유치원”이라 함은 유아의 교육을 위하여 이 법에 따라 설립·운영되는 학교를 말한다’라고 규정하고 있으므로, 유아교육법상 “유치원”은 학교교육의 일환인 유아교육을 하기 위하여 설립·운영되는 학교를 말한다. 그리고 평생교육법 제2조 제1호에서 ‘“평생교육”이란 학교의 정규교육과정을 제외한 학력보완교육, 성인 기초·문자해득교육, 직업능력 향상교육, 인문교양교육, 문화예술교육, 시민참여교육 등을 포함하는 모든 형태의 조직적인 교육활동을 말한다’라고 규정하고, 평생교육법 제6조는 ‘평생교육의 교육과정·방법·시간 등에 관하여 이 법과 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 평생교육을 실시하는 자가 정하되, 학습자의 필요와 실용성을 존중하여야 한다’라고 규정하고 있으므로, 평생교육기관에서 학교의 정규교육과정인 “유치원” 교육과정을 실시하는 것은 허용되지 아니하고, 한편, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조의2 제1항 제1호에서 ‘학교교과교습학원: 유아교육법 제2조 제1호에 따른 유아 또는 장애인 등에 대한 특수교육법 제15조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 장애가 있는 자를 대상으로 교습하거나 초·중등교육법 제23조 제3항에 따른 학교교육과정을 교습하는 학원’이라고 규정하고, 평생교육법 제2조 제2호 나목에서 ‘ 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 에 따른 학원 중 학교교과교습학원’을 평생교육기관에서 제외하고 있으므로, 평생교육기관에서 학교교과교습학원의 교습과정을 실시하는 것도 허용되지 아니한다고 해석함이 상당하다. 따라서 평생교육기관에서 학교의 정규교육과정인 “유치원” 교육과정을 실시하는 경우 유아교육법 제8조 제2항의 규정에 따른 유치원 설립인가를 받지 아니하고 유치원을 운영한 자에 해당하여 동법 제34조 제1항 제1호의 처벌 대상이 될 수 있고, 평생교육기관에서 학교교과교습학원의 교습과정을 실시하는 경우 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제6조에 따른 등록을 하지 아니하고 학원을 설립·운영한 자에 해당하여 동법 제22조 제1항 제1호의 처벌 대상이 될 수 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 인가를 받지 아니하고 유치원을 운영하여 유아교육법 제34조 제1항 제1호, 제8조 제2항에 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인들이 운영한 이 사건 ‘○○○○ ○○○’이 유아교육법상 “유치원”과 같거나 강화된 교육과정으로 운영되었다는 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 판단을 유지하였다. 기록에 의하면 피고인들은 ‘○○○○ ○○○’을 평생교육법상 평생교육시설로 신고하여 운영한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의하면, 피고인들이 ‘○○○○ ○○○’을 평생교육기관으로 신고하고서도 학교의 정규교육과정인 “유치원” 교육과정을 실시하였다면 유아교육법 제34조 제1항 제1호, 제8조 제2항에 위반한 것이라고 할 것이나, 원심은 피고인들이 ‘○○○○ ○○○’에서 학교의 정규교육과정인 “유치원” 교육과정을 실시하였다는 사실을 인정할 증거가 부족하다는 취지로 판단한 것으로서, 피고인들이 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제22조 제1항 제1호의 처벌 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고, 이러한 원심의 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 유아교육법 제8조 제2항, 제34조 제1항 제1호, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제6조, 제22조 제1항 제1호 / [2] 유아교육법 제8조 제2항, 제34조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인(외국인) 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 10. 8. 선고 2009노1841 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울지방경찰청 외사과 소속 경사 공소외인이 피고인을 긴급체포할 당시 헌법 제12조 제5항, 형사소송법 제200조의3 제1항, 제200조의5에서 요구하는 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였으므로 피고인에 대한 긴급체포는 위법한 체포이고, 검사의 피고인에 대한 피의자신문은 2008. 12. 1. 피고인이 경찰에서 위법하게 긴급체포된 후 검찰로 송치되어 2008. 12. 10. 이루어졌으므로 위법한 긴급체포와 시간적으로 근접하여 이루어진 것인데다가, 당시 피고인이 변호인의 조력을 받은 바도 없으므로 위 피의자신문조서는 그 위법의 정도가 중하여 이를 유죄의 증거로 할 수 없으며, 피고인에 대한 긴급체포가 위법하므로 그에 수반하여 이루어진 각 압수절차 또한 위법임을 면할 수 없고, 가사 위 긴급체포가 적법하여 그에 수반된 압수절차가 허용되는 경우라 하더라도 이후 공소외인 등은 그 영장을 발부받아야 함에도 그러한 조치가 이루어지지 아니하였으므로, 위와 같이 위법한 압수절차에 의하여 압수한 물건은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 증거동의에도 불구하고 압수물의 증거능력을 부정한 것은 정당하므로(기록상 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 진정성립을 인정한 것으로 보일 뿐, 이를 증거로 함에 동의하였다고 볼 근거는 찾아보기 어렵다), 원심이 위 각 증거의 증거능력을 부정하고 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조, 제307조, 제308조의2 / [2] 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항, 제308조의2, 제318조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 대일 담당변호사 원형일 【원심판결】 대전지법 2007. 2. 9. 선고 2006노2071 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제32조, 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제28조의2 [별표 2]의 규정에 의하면 종합병원의 경우 시체실의 설치가 의무화되어 있고, 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항에 의하면 관계 법령에서 주된 용도의 부수시설로 그 설치를 의무화하고 있는 시설의 용도는 건축물의 주된 용도의 기능에 필수적인 용도로서 ‘부속용도’에 해당하므로, 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실의 용도는 종합병원의 부속용도에 해당한다고 할 것이나, 구 건축법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제2조, 구 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1]의 규정에 의하면 ‘건축물의 용도’라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말하고, 건축물의 종류를 분류함에 있어 의료시설은 병원(종합병원·병원·치과병원·한방병원·정신병원 및 요양소를 말한다), 격리병원(전염병원·마약진료소 기타 이와 유사한 것을 말한다), 장례식장으로 그 건축물의 용도가 명확히 구분되어 있으므로, 종합병원이라 하더라도 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설(예식실, 분향소, 식당 등) 등을 추가하는 등으로 이를 장례식장의 용도로 변경·사용하는 경우에는 더 이상 종합병원의 부속용도에 해당한다고 볼 수 없어, 종합병원이 아닌 경우와 마찬가지로 관련 법령에 따른 용도변경의 제한을 받는다고 할 것이다. 나아가 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조, 제76조 제1항, 같은 법 시행령(2006. 3. 23. 대통령령 제19400호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제1항 제4호 [별표 5] 제2호 라목, 같은 조 제2항에 의하면, 제2종 일반주거지역 안에서는 구 건축법 시행령 [별표 1]의 의료시설 중 병원만을 건축할 수 있을 뿐 격리병원과 장례식장은 이를 건축할 수 없는 것으로 제한되어 있고, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항에 의한 건축제한을 적용함에 있어 부속건축물에 대하여는 주된 건축물에 대한 건축제한에 따라야 한다. 나. 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 이 사건 ○○의료원의 장례식장이 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설인 예식실, 분향소, 식당 등을 갖추고 있으므로 위 장례식장을 종합병원의 부속용도에 해당한다고 볼 수 없고, 위 장례식장의 각종 부대시설 중 시체실, 예식실, 분향소 등 대부분은 상업지역 안에 위치하고 있으나, 이 사건 증축부분 1,081㎡는 제2종 일반주거지역 안에 위치하고 있고, 그 증축의 경위와 목적, 위치와 구조 및 용도 등에 비추어 장례식장 운영을 위한 부대시설인 식당(접객실)으로 증축되어 그러한 용도로만 사용되고 있는 장례식장의 부속건축물이라 할 것이어서, 그 용도에 관하여는 주된 건축물인 장례식장에 대한 건축제한에 따라야 할 것이므로, 장례식장의 건축이나 용도변경이 제한되는 제2종 일반주거지역 안에서 장례식장의 부속건축물에 해당하는 식당(접객실)을 건축하거나 그와 같은 용도로 변경하는 행위는 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 등의 규정에 의한 용도제한을 위반하는 것이라고 판단하였는바, 관련 법령과 위 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 용도지역에서의 건축제한 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있는바, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 원심은, 피고인 또는 충청남도가 이 사건 장례식장의 식당부분을 증축함에 있어, 홍성군과 그 증축에 관한 협의과정을 거쳤고 건설교통부에 관련 질의도 했던 것으로 보이나, 홍성군과의 협의는 증축부분이 장례식장이 아닌 ‘병원’의 부속건물임을 전제로 한 것이고 그에 관한 건축물대장에의 기재나 사용승인 또한 마찬가지이며, 건설교통부의 질의회신도 종합병원의 경우 일반적으로 장례식장의 설치나 운영이 그 부속시설로서 허용된다는 취지가 아니라 종합병원에 입원한 환자가 사망한 경우 그 장례의식을 위한 시설의 설치는 부속용도로 볼 수 있다는 취지에 불과하므로, 주무관서인 홍성군과 위와 같은 협의를 거쳤다는 등의 사정만으로 이 사건 장례식장의 설치·운영에 관하여 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 형법 제16조의 법률의 착오에 있어서 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제32조, 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제28조의2, 구 건축법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제2조, 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제3조의4 / [2] 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제32조(현행 제36조 참조), 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제28조의2(현행 제34조 참조), 구 건축법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제2조, 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제3조의4, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제76조 제1항, 제141조, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2006. 3. 23. 대통령령 제19400호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제4호, 제2항 / [3] 형법 제16조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 10. 선고 2009노232 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제457조의2에서 규정하는 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서 법원은 같은 범죄사실에 대하여 피고인이 고지받은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 그 적용에 있어 형의 경중은 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부로 판단하여야 한다. 나아가 피고인이 정식재판을 청구한 당해 사건이 다른 사건과 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합·심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다 (대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2005도5105 판결 참조). 다만 그 병합·심리 결과 다른 사건에 대하여 무죄가 선고됨으로써 당해 사건과 다른 사건이 경합범으로 처단되지 않고 당해 사건에 대하여만 형이 선고된 경우에는 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정까지 고려할 필요는 없으므로 원래대로 돌아가 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 그 선고받은 형만 전체적으로 비교하여 피고인에게 실질적으로 불이익한 변경이 있었는지 여부를 판단하면 된다. 기록에 의하면, 제1심은 피고인이 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 판시 2006고정1834 사건(이하 ‘당해 사건’이라 한다)과 피고인이 정식 기소된 판시 2006고단2783 사건(이하 ‘다른 사건’이라 한다)을 병합·심리한 후 당해 사건과 다른 사건을 경합범으로 처단하여 벌금 900만 원을 선고하였고, 피고인만이 항소한 원심에서는 다른 사건의 공소사실 전부와 당해 사건의 공소사실 일부에 대하여 무죄를 선고하고 당해 사건의 나머지 공소사실은 유죄로 인정하면서 그에 대하여 벌금 300만 원을 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심은 당해 사건에 대하여 당초 피고인이 고지받은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하였음이 명백하므로, 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2의 상고에 관하여 본다. 피고인 2는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	[1] 형사소송법 제457조의2 / [2] 형사소송법 제457조의2 / [3] 형사소송법 제368조, 제457조의2	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2007. 7. 5. 선고 2007노318 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다 (대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 등 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, 컴퓨터 관련 솔루션 개발업체인 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인은 영업차장으로 근무하던 피해자 공소외 2가 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로, 그 직원인 공소외 3, 공소외 4와 공모하여, 공소외 3은 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 개인용 컴퓨터의 하드디스크를 떼어낸 뒤, 공소외 4와 함께 이를 다른 컴퓨터에 연결하여 거기에 저장된 파일 중 ‘어헤드원’이라는 단어로 파일검색을 하여 피해자의 메신저 대화 내용과 이메일 등을 출력하여 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냈다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 판시 증거에 의하여 인정되는 사실과 거기에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 피해자가 사용하던 컴퓨터의 하드디스크를 검사할 무렵 피해자의 업무상배임 혐의가 구체적이고 합리적으로 의심되는 상황이었고, 그럼에도 불구하고 피해자가 이를 부인하고 있어 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인으로서는 피해자가 회사의 무형자산이나 거래처를 빼돌리고 있는지 긴급히 확인하고 이에 대처할 필요가 있었던 점, ② 피고인은 피해자의 컴퓨터 하드디스크에 저장된 정보의 내용을 전부 열람한 것이 아니라 의심이 가는 “어헤드원”이라는 단어로 검색되는 정보만을 열람함으로써 조사의 범위를 업무와 관련된 것으로 한정한 점, ③ 피해자는 입사할 때에 회사 소유의 컴퓨터를 무단으로 사용하지 않고 업무와 관련된 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였을 뿐만 아니라, 위 컴퓨터에 피해자의 혐의와 관련된 자료가 저장되어 있을 개연성이 컸던 점, ④ 그리하여 위와 같이 검색해 본 결과 공소외 1 주식회사의 고객들을 빼돌릴 목적으로 작성된 어헤드원 명의의 견적서, 계약서와 어헤드원 명의로 계약을 빼돌렸다는 취지의 메신저 대화자료, 이메일 송신자료 등이 발견된 점, ⑤ 또한 회사의 모든 업무가 컴퓨터로 처리되고 그 업무에 관한 정보가 컴퓨터에 보관되고 있는 현재의 사무환경하에서 부하 직원의 회사에 대한 범죄 혐의가 드러나는 경우 피고인과 같은 감독자에 대하여는 회사의 유지·존속 및 손해방지 등을 위해서 그러한 정보에 대한 접근이 허용될 필요가 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조, 제316조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2009. 9. 29. 선고 2009노1107 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로, 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이에 배치되는 사실은 인정할 수 없는 것이다( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조). 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나( 형사소송법 제308조) 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나( 형사소송법 제307조 제2항) 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 논리와 경험칙에 기한 의문으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 둔 것이어야 하므로, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다 ( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7112 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1에 대한 유죄 확정판결의 인정 사실 중 ① 공소외 1의 혼인 사실에 관하여 그의 아들인 공소외 2 외에 아는 사람이 없고, ② 공소외 1이 혼인상대방인 피고인에 관하여 아는 바가 없으며, ③ 결혼상담소에서 여행경비를 제공하여 공소외 1이 중국에 여행목적으로 입국한 사실은 이 사건 기록에 의해서도 인정되나, ④ 공소외 1이 피고인과 하루도 동거한 적이 없다는 사실은, 서울 금천구 독산2동 소재 반지하방에서 2005. 6. 중순에서 2005. 7. 중순까지 동거하였다는 원심증인 공소외 3의 진술에 비추어 받아들일 수 없고, 오히려 원심증인 공소외 4, 5의 각 진술에 비추어 보면, 피고인은 공소외 1이 ‘한국에 재산도 있고 집도 있으니 경제력과 생활력이 있다’고 말하여 결혼을 결심하게 된 것인데 공소외 1이 생활비도 주지 않고 가출하여 이혼을 하게 되었다는 피고인의 주장이 일리가 있다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 본 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. ① 공소외 1은 위장결혼 소개 브로커인 공소외 6의 권유로 항공비 및 여행경비 일체를 지원받아 2004. 12. 8. 중국에 갔고, 그곳에서 중국측 브로커인 공소외 7을 통해 피고인을 만났으며, 결혼사진 등을 찍은 후 여행을 마치고 2004. 12. 15. 귀국하였고, 2005. 1. 26. 혼인신고를 마쳤다. ② 공소외 1은 피고인 입국 직전인 2005. 6.경 서울 금천구 독산2동 소재 주택의 방 1칸을 임차하였고, 피고인이 2005. 6. 17. 입국한 후 피고인, 공소외 1과 ‘ △△’라는 젊은 남자 1명이 그곳에서 약 1개월 정도 같이 지냈는데, 그 동안에도 공소외 1은 수시로 나갔다가 가끔 들어왔을 뿐이다. ③ 임대인인 공소외 3은, 2005. 7. 중순경 피고인이 먼저 나갔고, 2005. 7.말경 공소외 1이 나갔고, 그로부터 2~3일 후 젊은 남자도 나가버렸다고 진술하고 있다. ④ 피고인 스스로도 수사기관에서 “ 공소외 1은 일을 하러 나가면 집을 자주 비웠기 때문에 실제로 같이 살지 못했습니다. 정상적인 혼인생활이 되지 않았습니다”라고 진술하였다. ⑤ 원심증인 정봉숙은 피고인의 동생으로 이 사건에 관한 내용은 피고인으로부터 전해들은 것에 불과하고 공소외 1을 한 번도 본적이 없다고 진술하고 있다. ⑥ 원심증인 공소외 5는 피고인의 올케로 2008. 2. 한국에 왔고 피고인과 공소외 1이 사는 것을 본 적이 없다고 진술하고 있다. 앞서 본 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인과 공소외 1이 약 1개월 정도 함께 지낸 것은 진정한 혼인에 따른 동거가 아니라 위장결혼을 숨기기 위한 지극히 형식적인 동거에 불과한 것임이 분명한바, 그렇다면 이러한 동거 사실이 이미 확정된 공소외 1에 대한 형사판결의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정에 해당한다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 피고인과 공소외 1의 동거 사실에 비추어 위 확정판결의 사실판단을 받아들일 수 없다고 한 원심의 판단에는, 확정된 형사판결의 증명력에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제307조 제2항, 제308조 / [3] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 공익법무관 전상엽 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 11. 8. 선고 2004노389 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 관하여 본다. 의료사고에 있어 의료인의 과실을 인정하기 위하여서는 의료인이 결과 발생을 예견할 수 있음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결 참조). 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, ○○대학병원의 정형외과 수련의 공소외 1이 정형외과 전공의인 공소외 2의 지시를 받아 종양제거 및 피부이식수술을 받고 회복 중에 있던 피해자에 대한 처방을 함에 있어 근이완제인 베큐로니움 브로마이드(Vecuronium Bromide, 이하 ‘베큐로니움’이라 한다)를 투약하도록 처방한 사실, 그런데 위 베큐로니움은 전신근육을 이완시켜 수술을 쉽게 하는 작용을 가진 마취보조제로서 수술 후 회복과정에 있는 환자에게는 사용되지 않는 약제일 뿐 아니라 호흡근을 마비시키는 작용을 하기 때문에 환자에 대한 인공호흡 준비를 갖추지 않은 상태에서는 사용할 수 없고 인공호흡 준비 없이 투약할 경우 피해자에게 치명적인 결과를 초래하는 약품인 사실, 위 베큐로니움은 그 이틀 전에 있었던 피해자의 수술에 사용되었던 약품으로서, 수술시에 투약된 실제 사용량과 수술 당일 전산 입력된 사용량(착오로 실제 사용량보다 적게 입력되었다)의 차이를 메우기 위한 편법으로 마취과 의사가 약제과와의 협의 아래 실제 투약함이 없이 수술 다음날의 처방 약품에 형식적으로만 포함시켜 둔 것인데, 전공의 공소외 2가 수술 이틀 후의 처방을 함에 있어 이와 같은 사정을 알지 못하고 단순히 전날과 동일한 내용으로 처방할 것을 공소외 1에게 지시하고, 이에 따라 공소외 1은 전산장치를 이용하여 전자처방을 내리는 과정에서 전날의 처방에 포함되어 있던 베큐로니움을 후속 처방에 그대로 이기함으로써 잘못 처방이 된 사실, 간호사인 피고인은 위 약제를 인수한 후 그 약효나 부작용을 전혀 알지 못하였었음에도 불구하고 그에 관해 아무 확인도 하지 아니한 채 정맥주사의 방법으로 피해자에게 이를 투약함으로써 그 즉시 피해자가 의식불명의 상태에 빠지는 상해를 입게 된 사실을 알 수 있다. 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 경력이 오래된 간호사라 하더라도 단지 잘 모르는 약제가 처방되었다는 등의 사유만으로 그 처방의 적정성을 의심하여 의사에게 이를 확인하여야 할 주의의무까지 있다고 보기는 어렵다 할 것이지만, 환자에 대한 투약 과정 및 그 이후의 경과를 관찰·보고하고 환자의 요양에 필요한 간호를 수행함을 그 직무로 하고 있는 종합병원의 간호사로서는 그 직무 수행을 위하여 처방 약제의 투약 전에 미리 그 기본적인 약효나 부작용 및 주사 투약에 따르는 주의사항 등을 확인·숙지하여야 할 의무가 있다 할 것인바, 이 사건 처방의 경위와 위 베큐로니움의 특수한 용도 및 그 오용의 치명적 결과 등을 감안할 때, 만일 베큐로니움이라는 약제가 수술 후 회복과정에 있는 환자에게는 사용할 수 없는 성질이며 특히 인공호흡의 준비 없이 투여되어서는 아니된다는 등의 약효와 주의사항 및 그 오용의 치명적 결과를 미리 확인하였다면 위 처방이 너무나 엉뚱한 약제를 투약하라는 내용이어서 필시 착오 또는 실수에 기인한 것이라고 의심할 만한 사정이 있음을 쉽게 인식할 수 있었다 할 것이고, 그러한 사정이 있다면 간호사에게는 그 처방을 기계적으로 실행하기에 앞서 당해 처방의 경위와 내용을 관련자에게 재확인함으로써 그 실행으로 인한 위험을 방지할 주의의무가 있다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건에서 피고인이 위 베큐로니움의 약효 등을 확인하지 않음으로 인해 그 투약의 위험성을 인식하지 못함으로써 처방내용을 재확인할 기회를 놓친 채 그대로 이를 주사 투약한 점에서 위 주의의무를 위반한 과실이 인정된다 하겠고, 이를 투약함으로써 그 약효 내지 부작용으로 인하여 피해자에게 상해가 발생한 이상 그와 같은 결과는 피고인의 주의의무 위반과 상당인과관계가 있다고 할 것이며, 피해자의 상해 발생에 피고인 외에도 다른 사람들의 과실이 주로 작용하였다는 사정이 있다 하여 피고인의 책임을 면제할 사유가 된다고 할 수는 없다. 따라서, 원심판결이 피고인이 알지 못하는 약제가 처방된 사정만으로 그 약제가 실수로 처방된 것인지 의심하여 의사에게 확인할 주의의무가 있다는 점을 과실 판단의 주된 사유로 설시한 점은 부적절한 것으로 보이지만, 피고인이 업무상 주의의무를 게을리한 결과 베큐로니움이 투약되어 피해자가 상해에 이르렀다고 본 원심의 결론은 정당하다 할 것이다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김경영 【원심판결】 부산고법 2008. 9. 24. 선고 2008노195 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부가가치세 포탈의 점에 관한 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 유류도매업체로부터 실제 유류를 공급받은 사실이 없음에도 불구하고 유류를 공급받은 것처럼 허위의 매입세금계산서를 교부받은 다음 그 세금계산서의 공급가액을 매입금액에 포함시켜 부가가치세 신고를 함으로써 매입세액을 공제받는 방법으로 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실에 대하여, 허위의 세금계산서를 구입하여 마치 세금계산서상의 가공의 공급자로부터 재화나 용역을 공급받은 것처럼 가장하여 매입세액을 공제받는 행위는 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄를 구성하고 피고인의 조세포탈의 고의도 인정된다는 이유로 이를 모두 유죄로 인정하였다. 그러나 이 사건과 같은 경우에 피고인에게 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄의 고의가 있다고 하려면, 피고인에게 위 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 환급을 받는다는 인식 이외에 위 유류도매업체들이 위 허위의 세금계산서상의 매출세액을 제외하고 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고·납부하거나 또는 위 허위의 세금계산서상의 매출세액 전부를 신고·납입한 후 그 매출세액을 환급받는 등으로 위 허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인이 위 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있어야 한다 고 할 것인바( 대법원 2001. 2. 9. 선고 99도2358 판결 등 참조), 피고인은 유류도매업체로부터 허위의 세금계산서를 구입하면서 그 공급가액의 11~13%에 해당하는 금액을 지급하였는데 그 중 10%에 해당하는 금액은 유류도매업체의 매출 부가가치세 납부용이었다고 주장하여 왔고, 실제 제1심법원의 각 세무서장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 피고인에게 허위의 세금계산서를 발급한 대부분의 유류도매업체들이 그 세금계산서상의 공급가액을 포함하여 산출된 세액을 매출세액으로 신고하였고, 그 중 상당수 업체들이 신고한 세액을 실제 납부한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 위 유류도매업체들이 피고인으로부터 교부받은 세액 전부를 매출세액으로 신고·납부할 것으로 피고인이 믿고 있었다고 볼 여지가 있다고 할 것이고, 따라서 피고인에게 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 없었다고 볼 여지가 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 더 나아가 피고인이 그 주장과 같이 유류도매업체들로부터 허위의 세금계산서를 구입하면서 그 부가가치세 상당액을 지급하였는지, 위 유류도매업체들이 피고인으로부터 교부받은 세액 전부를 매출세액으로 신고·납부할 것으로 피고인이 믿고 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 심리한 후 피고인의 조세포탈죄의 고의 유무를 판단했어야 할 것임에도, 원심이 그에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만으로 피고인에게 조세포탈죄의 고의가 있다고 판단한 데에는 조세포탈죄에 있어서의 고의에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 법인세 포탈의 점에 관한 주장에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 추계방법에 의해 피고인의 법인세 포탈금액을 산정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 추계과세에 관한 법리오해나 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 무거래 세금계산서 수수의 점에 관한 주장에 대하여 구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 및 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전문 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서 교부 및 수수로 인한 조세범 처벌법 위반죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립한다 고 할 것이므로( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결, 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도2076 판결 등 참조), 원심이 피고인의 범죄사실 중 각 허위 매입세금계산서 수수행위의 경우 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 조세범 처벌법 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 장물취득의 점에 관한 주장에 대하여 원심은, 피고인이 러시아 선박의 선원으로부터 매수한 벙커씨유가 장물에 해당한다고 판단하여 피고인에 대한 장물취득의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 장물취득죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 5. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 부가가치세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 및 조세범 처벌법 위반죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 위 각 부분과 피고인의 나머지 각 범죄사실을 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 피고인에 대해 각 하나의 징역형과 벌금형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 6. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항 참조), 형법 제13조 / [2] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항 참조), 형법 제13조 / [3] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항(현행 제10조 제3항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤외 1인 【원심판결】 광주고법 전주재판부 2009. 10. 9. 선고 2009노5 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 피고인이 2006. 5. 하순경 공소외 1을 통해 공소외 2로부터 2,000만 원의 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 위 2,000만 원을 수수할 당시 위 돈이 통상적인 선거자금 내지 정치자금의 성격을 넘어 직무와 관련된 청탁의 대가로 제공된 뇌물임을 인식하였다고 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그리고 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 참조). 이 사건에 있어서, 설령 원심이 뇌물수수죄를 심리한 결과 피고인이 뇌물임을 인식하였다고 보기 어렵지만 불법적인 정치자금을 수수하였다는 사실을 인정할 수 있었다고 하더라도, 뇌물수수죄와 정치자금법 위반죄는 그 구성요건 및 보호법익이 다르므로 법원이 공소장의 변경도 없이 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저하게 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없으므로, 원심이 공소제기된 뇌물수수죄에 대해서만 심리·판단하여 무죄를 선고한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 채용 증거를 종합하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 및 범인도피의 점을 인정할 수 있다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 결국 원심의 전권사항인 사실인정을 탓하는 주장에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이상원외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2009. 11. 5. 선고 2009노931 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 2006. 9. 19.자 횡령의 점에 관한 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 주장과 같이 피해자가 한의원을 운영할 돈도 부족하여 신용카드로 현금서비스까지 받고 있던 상황이라면 피고인에게 자신의 신용카드를 사용하여 항공권구입대금을 결제하라고 허락하였을 것으로는 보이지 않는다는 등의 이유로, 피해자의 진술 등을 증거로 채택하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거재판주의 및 무죄추정의 원칙을 위반하거나 증거법에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 없다. 2. 2005. 8. 19.자 횡령의 점에 관한 주장에 대하여 원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인이 피해자 운영의 한의원에서 간호조무사로 근무하면서 2005. 2. 21.경부터 2007. 3. 31.경까지 사이에 피해자 소유의 돈 98,034,881원을 업무상 보관 중 임의소비하여 횡령하였다는 이 사건 공소사실 중 위 제1항에서 본 2006. 9. 19.자 횡령의 점 및 2005. 8. 19. 14:14경 피해자의 국민은행 계좌에서 현금 51만 원을 인출하여 횡령하였다는 점만을 유죄로 인정하고, 나머지 공소사실에 대하여는 형사소송법 제254조 제4항에서 요구하는 정도로 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다는 이유로 공소를 기각한 사실, 제1심판결의 유죄 부분에 대하여 피고인만 항소를 제기하고 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 항소를 제기하지 않은 사실, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하면 피고인이 2005. 8. 19. 피해자 명의의 계좌에서 51만 원, 30만 원, 20만 원 합계 101만 원을 출금한 다음 같은 날 피고인 명의의 국민은행 계좌에 위 돈 중 51만 원을 입금하여 피해자가 운영하는 한의원의 공과금 469,990원을 납부한 사실을 인정할 수 있는데, 피고인이 같은 날 출금한 돈 중 나머지 50만 원의 소비처가 전혀 나타나지 아니하는 점, 피고인이 위와 같이 공과금을 납부하고 남은 40,010원을 피해자에게 반환하였다는 주장을 입증할 수 있는 아무런 자료가 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 계좌에서 인출한 돈 중 540,010원 상당을 임의로 소비한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 따라서 피고인이 위 540,010원의 범위 내에 있는 51만 원을 임의로 소비하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 수긍할 수 있다는 이유로 제1심판결을 그대로 유지한 사실을 알 수 있다. 그러나 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 항소하였을 뿐 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 항소를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 항소심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로 항소심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다고 할 것인바( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 2005. 8. 19. 14:14경 피해자의 계좌에서 51만 원을 인출하여 이를 전액 피고인의 계좌에 입금한 다음 그 중 469,990원으로 위 한의원의 공과금을 납부한 사실, 그 후 다시 피고인이 피해자의 계좌에서 같은 날 14:27경 30만 원, 14:45경 20만 원을 각 인출한 사실을 알 수 있는바, 제1심은 피고인이 같은 날 14:14경 51만 원을 인출한 부분만 유죄로 인정하였으므로, 원심이 새로이 횡령하였다고 판단한 위 30만 원, 20만 원 부분은 제1심이 공소를 기각한 부분에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이 부분에 대하여 검사가 항소를 하지 않은 이상, 앞서 본 법리에 비추어 위 부분은 원심에 이심되기는 하나 사실상 심판대상에서부터 이탈되어 원심으로서는 위 부분에까지 나아가 판단할 수는 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 위 30만 원, 20만 원을 피고인이 횡령한 것으로 판단한 데에는 심판범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 또한, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결 등 참조), 제1심이 횡령금액으로 인정한 위 51만 원에 대하여 피고인이 그 대부분의 사용처를 밝힌 점, 피고인이 위 51만 원 중 공과금을 납부하고 남은 40,010원을 피해자에게 반환하였다고 주장하고 있는 점 등에 비추어, 피고인이 위 40,010원을 피해자에게 반환하였다는 점을 입증할 자료를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로는 피고인이 위 돈을 횡령하였다고 단정할 수는 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 피고인이 위 40,010원을 피해자에게 반환하였음을 인정할 자료가 없다는 이유로 피고인이 위 돈을 횡령한 것으로 판단한 데에는 업무상횡령죄에 있어서의 거증책임 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 위 각 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같이 원심이 포괄일죄로 판단한 2006. 9. 19.자 횡령 부분과 2005. 8. 19.자 횡령 부분 중 2005. 8. 19.자 횡령 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인데, 이와 같이 포괄일죄 중 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되어 포괄일죄는 전부 파기되어야 하므로( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2006도1659 판결 등 참조), 결국 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 형사소송법 제364조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형사소송법 제384조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 9. 10. 선고 2009노1254 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 각 공문서변조에 관한 부분 원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 제1심의 인정사실을 보태어, 원심공동피고인 4와 평소 절친한 관계를 유지하여 오던 피고인 2가 내부지침이 시행됨을 기화로 원심공동피고인 4의 편의를 도모하기 위하여 피고인 3, 원심공동피고인 4와 공동하여 각 공문서변조 범행을 저지른 것으로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 나. 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 방조에 관한 부분 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조). 원심은, 그 판시 사실 및 사정들을 종합하여, 피고인 2로서도 원심공동피고인 4가 관리지역으로 기재된 허위의 토지이용계획확인서를 이용하여 타인에게 토지를 매도하여 매매대금 상당을 편취하려 한다는 것을 미필적으로나마 인식 또는 예견하였다고 봄이 상당하므로 정범의 고의를 가지고 있음이 인정되고, 위와 같은 피고인 2의 행위는 정범의 사기범행의 실행을 직접적으로 용이하게 하는 것이어서 피고인 2에게 방조의 고의도 있었음이 명백하므로, 피고인 2에게 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 방조의 죄책을 물을 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)에 관한 부분 원심은 그 채택증거에 의하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 비추어 원심공동피고인 4의 수사기관 및 제1심법정에서의 각 진술에 대한 신빙성을 인정할 수 있다고 하여 피고인 2의 뇌물수수 사실을 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 또한 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이므로( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결 참조), 원심이 피고인 2 측의 공소외 1 계좌에 대한 입출금내역 조회신청을 채택하지 않았다고 하여 반드시 위법하다고 할 수 없고, 기록에 의하면 위와 같은 증거결정으로 인하여 원심이 불충분한 증거에 의하여 피고인 2에게 유죄를 선고하였다고 보기도 어렵다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 라. 각 산지관리법 위반 방조에 관한 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 관계 법령을 근거로 이 사건 토사채취 허가와 같이 환경에 영향을 미치는 개발사업의 경우에는「환경정책기본법」에 정한 사전환경성검토를 거쳐야 한다고 할 것인데, 이 사건 토사채취 허가는 사전환경성검토 대상의 제외사유 중 어느 것에도 해당하지 아니하므로, 설사 구「산지관리법」(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 제1호에 해당하는 경우라도 여전히 사전환경성검토는 있어야 한다고 판단하였다. 또한 원심은, 제1심이 그 채택증거에 의하여 인정한 그 판시 사실을 전제로, 피고인 2가 토사채취 허가를 담당하는 주무부서의 실무 담당자로서 직접 현장을 확인하였을 뿐 아니라 공소외 2로부터 재산리 토지를 여러 명의인이 나누어 신청한다는 것을 들어 잘 알고 있음에도 사전환경성검토 대상인지 여부를 판단하는 공소외 3에게 연접지역임을 일부러 말하지 아니한 채 사전환경성검토 대상이 아닌 것으로 하여 토사채취 허가가 나가도록 하였고, 그에 기하여 공소외 4 등이 토사를 굴취·채취하리라는 사정을 인식 또는 예견하였으므로, 피고인 2는 정범의 고의를 가지고 있음이 인정되고, 위와 같은 피고인 2의 행위는 정범인 공소외 4 등이 부정한 방법으로 토사채취 허가를 받아 토사를 굴취·채취에 나아가는 행위를 직접적으로 용이하게 하는 것이어서 피고인 2에게 방조의 고의도 있었음이 명백하므로, 이러한 행위가 산지관리법 위반 방조죄에 해당한다는 제1심의 설시는 적절하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 마. 각 직무유기에 관한 부분 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 저버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말한다( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도7725 판결 참조). 원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, 강원도지사가 2006. 6. 12. 하위 자치단체장들에게「자연재해대책법」개정으로 새로 도입된 사전재해영향성검토 협의제도와 관련하여 행정계획 및 개발사업 중 ‘산지개발 및 골재채취’ 협의대상에 ‘ 「산지관리법」제32조 규정에 의한 토사채취 허가’가 포함된다고 주의를 촉구하는 취지의 공문을 보냈고, 이에 평창군수는 2006. 1. 11. 실무담당 과장 등에게 2005. 8. 17.「자연재해대책법」시행령이 개정, 공포되어 사전재해영향성검토 협의를 요청하여야 하는 행정계획 및 개발사업의 범위와 그 협의시기가 법제화되었으므로, 반드시 사전재해영향성검토를 협의하여 사업을 추진하라는 취지의 공문을 보낸 사실, 피고인 2는 임의로 부하직원인 공소외 5로 하여금 사전재해영향성평가와 관련한 검토조서인 ‘1회 방문민원 실무종합 심의회 검토조서’ 중 재난안전관리과의 항목을 삭제하도록 하여 사전재해영향성검토를 거치지 아니한 사실을 인정한 다음, 이는 피고인 2가 정당한 사유 없이 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하여 수행하지 아니한 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 피고인 2가 주장하는 사정만으로는 그 직무를 수행하지 않은 데에 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 가. 속사리 임야 관련 사기에 관한 부분 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음, 이에 비추어 피고인 3이 원심공동피고인 4와 공모하여 속사리 임야 관련 사기 범행을 하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 나. 송정리 임야 관련 사기에 관한 부분 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 2020년 평창군기본계획 수립시 진부역사 예정지에 대하여 시가화 예정지로 지정한 바 있으나 송정리 임야 일대와는 무관함에도, 피고인 3이 송정리 임야에 관한 매매계약 체결 전 피해자 공소외 6에게 평창군에서 관리지역 구분을 위하여 민간업체에 용역을 의뢰하여 만든 보고 자료를 입수하였다면서 이를 보여주며 마치 송정리 임야가 관리지역으로 확실히 변경될 것처럼 기망하였고, 이에 속은 피해자 공소외 6이 매매계약을 체결하기에 이르렀음을 알 수 있으므로, 피고인 3의 위와 같은 행위에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 다. 송정리 임야 관련 공문서변조에 관한 부분 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음, 이에 비추어 피고인 3의 송정리 임야 관련 공문서변조 범행이 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 피고인들에 대한 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 대하여 허위공문서작성죄의 간접정범은 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에 성립한다( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결). 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 평창군청 산림과 소속 공무원인 피고인 1, 2는 공모하여 원심 판시 별지 범죄일람표 기재 각 임야가 산지이용구분도 상에 준보전산지에 해당한다는 내용으로 피고인 2가 기안하고, 피고인 1이 전결한 위 각 임야에 대한 ‘산지이용구분 내역 통보’를 평창군청 민원봉사과에 보내어 그 정을 모르는 성명불상 민원봉사과 소속 공무원으로 하여금 용도지역이 전부 관리지역으로 기재된 평창군수 명의의 위 각 임야에 대한 토지이용계획확인서를 작성, 발급하게 하였고, 피고인 2가 속사리 임야에 대하여는 단독으로, 원길리 임야 및 송정리 임야에 대하여는 피고인 3, 원심공동피고인 4와 공모하여, 속사리 임야, 원길리 임야 및 송정리 임야가 산지이용구분도 상에 준보전산지에 해당한다는 내용으로 각 ‘산지이용구분 내역 통보’ 공문을 기안하고, 그 정을 모르는 피고인 1의 전결로 위 각 공문을 평창군청 민원봉사과로 보내어 그 정을 모르는 성명불상 민원봉사과 소속 공무원으로 하여금 용도지역이 관리지역으로 기재된 평창군수 명의의 속사리 임야, 원길리 임야 및 송정리 임야에 대한 각 토지이용계획확인서를 작성, 발급하게 하였음을 알 수 있으나, 그러한 사정만으로는 피고인 1, 2가 위 각 토지이용계획확인서의 작성권한자라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 각 문서의 발급을 담당하는 민원봉사과 소속 공무원의 업무를 보조하는 직무에 종사하거나 위 각 문서의 작성을 기안하는 업무에 종사하는 지위에서 위 각 ‘산지이용구분 내역 통보’ 공문을 보내 준 것으로 보기도 어려우므로, 피고인 1, 2를 각 허위공문서작성죄의 간접정범 내지 간접정범의 공동정범으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 피고인 2에게 각 허위공문서작성죄의 간접정범으로서의 죄책이 인정되지 않으므로 그와 공모한 공무원 아닌 피고인 3 역시 각 허위공문서작성죄의 간접정범의 공동정범으로 처단할 수 없다 할 것이다. 또한 허위 내용이 기재된 공문서를 행사하였다고 하더라도 그 공문서가 허위공문서작성죄에 의하여 만들어진 것이 아닌 이상 이를 허위작성공문서행사죄로 처벌할 수는 없는 것인바, 이러한 점에서 피고인들에게 각 허위작성공문서행사죄의 간접정범 내지 간접정범의 공동정범으로서의 죄책 역시 물을 수 없다고 봄이 상당하다. 이와 달리 원심은 피고인들에 대한 이 사건 각 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 간접정범 내지 간접정범의 공동정범의 성립을 인정하였는바, 원심판결에는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄 또는 위 각 죄의 간접정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 원심판결 중 피고인들에 대한 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사 부분에 위와 같은 위법이 있다고 보아 원심판결을 파기하는 이상 위 각 점에 관한 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제13조, 제32조 / [2] 형사소송법 제292조, 제294조 / [3] 형법 제122조 / [4] 형법 제34조 제1항, 제227조 / [5] 형법 제30조, 제34조 제1항, 제227조, 제229조	형사
【피 고 인】 강기갑 【검 사】 박상진외 1인 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 윤영환외 1인 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 Ⅰ. 이 사건 공소사실 피고인은 민주노동당 소속 국회의원으로 2008. 12. 말경부터 같은 당 소속 국회의원들과 당직자들 및 민주당 소속 국회의원 등과 국회 본회의장 앞 로텐더 홀을 점거하고 농성하였고, 국회의장은 2008. 12. 30. 위와 같은 국회 본회의장과 로텐더 홀 점거농성이 계속되자 질서유지권을 발동하였다. 2009. 1. 5. 00:30경 국회의장의 직권상정 유보 발표에 따라 민주당 소속 국회의원들과 당직자들은 로텐더 홀 점거농성을 자진해산 하였으나 민주노동당 소속 국회의원들과 당직자들은 로텐더 홀 점거농성을 계속하였다. 1. 피고인은 2009. 1. 5. 09:00경 서울 영등포구 여의도동에 있는 국회 본회의장 앞 로텐더 홀에서 피고인은 국회 경위과장 공소외 1로부터 민주노동당이 본회의장 문에 함부로 부착한 ‘MB악법저지’라고 적힌 플래카드를 제거해 달라고 여러 차례 요구받았으나 이를 거부하였다. 이에 성명불상의 국회경위가 위 공소외 1의 지시에 따라 위 플래카드를 떼어내자, 피고인을 포함한 민주노동당 국회의원들은 플래카드를 빼앗기지 않으려고 국회경위들과 몸싸움을 하였다. 위 국회경위가 플래카드를 빼앗아 국회 방호원인 공소외 2에게 전달하고, 위 공소외 2는 플래카드를 가지고 국회 본관 밖으로 나가자 피고인은 끝까지 따라가서 플래카드를 빼앗기 위해 공소외 2의 웃옷을 잡고 흔들었다. 다시 피고인은 위 로텐더 홀로 돌아와서 “야 이놈들아”라고 고함을 치면서 위 공소외 1의 멱살을 잡고 수회 흔들었다. 결국 피고인은 위와 같이 위 공소외 2와 공소외 1을 폭행하여 국회 방호원과 경위의 국회 질서유지에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 피고인은 2009. 1. 5. 09:15경 위와 같이 국회경위들이 플래카드를 떼어낸 것에 대하여 국회사무총장에게 항의하기 위해 사무총장실로 달려갔다. 피고인은 국회사무총장실 직원들의 제지를 뿌리치고 국회사무총장실 부속실을 통해 집무실 안으로 들어갔다. 피고인은 국회사무총장 집무실에서 박계동 사무총장에게 “뭐하는 짓이야”라고 소리치고, 의자 옆에 있던 보조탁자를 힘껏 밀쳐 바닥에 쓰러뜨려 부수고, “이렇게 하면 다 되는 거야”라고 소리쳤다. 계속하여 피고인은 대형 원형탁자를 양손으로 들어 올려 뒤엎으려고 하다가 뒤엎어지지 않자 주먹으로 탁자를 내리치고, “어디 이따위 식으로 하고 있어”라고 소리치면서 탁자 위로 뛰어올라가 세게 발을 굴렀다. 결국 피고인은 위 박계동이 점유하는 방실인 국회사무총장실에 침입하고, 공용물건인 시가 약 50만 원 상당의 보조탁자를 부수어 손상하고, 국회사무총장실에서 위와 같이 폭행하여 국회사무총장의 국회사무에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 3. 피고인은 2009. 1. 5. 20:00경 민주노동당 이정희 의원이 새로운 플래카드를 준비하여 본회의장 문에 부착하다가 국회경위들에게 플래카드를 다시 빼앗기자, 이를 항의하기 위하여 국회의장실로 달려갔다. 당시 국회의장실에서는 김형오 국회의장과 3당 원내 교섭단체 대표 등이 쟁점법안 및 민생법안 처리 등 향후 의사일정 관련 회의를 하고 있었다. 피고인은 국회의장실 문 밖에서 “뭣들 하는 짓이냐, 무슨 교섭단체 회의야, 빨리 문 열어, 나와, 국회의원을 개 끌듯이 끌고 가는데 무슨 회의야”라고 큰 소리를 치면서 약 1시간 동안 국회의장실 문을 여러 차례 발로 차고, 주먹으로 때렸다. 결국 피고인은 위와 같이 폭행하여 국회의장과 원내 교섭단체 대표들의 의사일정 회의 등 입법활동에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. Ⅱ. 이 사건의 심리경과 및 증거판단 1. 이 사건 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거 이 사건 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 ① 피고인의 일부 법정진술, ② 증인 공소외 1(국회 경위과장), 공소외 2(국회 방호원), 공소외 3(국회사무총장 비서), 공소외 4(민노당 의정지원단장), 공소외 5(국회의장 비서실장), 공소외 6(국회사무처 관리국 비품담당)의 각 일부 증언, ③ 국회사무총장 박계동과 한나라당 사무총장 안경률 명의의 각 고발장(각 2009. 1. 8.자), ④ 국회사무총장 고발대리인 겸 참고인 공소외 3, 한나라당 사무총장 고발대리인 공소외 7에 대한 각 경찰진술조서, ⑤ 공소외 1에 대한 경찰진술조서 사본, ⑥ 공소외 2, 공소외 8의 각 진술서, ⑦ 일부 동영상 자료(CD)와 사진이 있다. 2. 이 법원의 증거조사 경과 가. 이 사건은, ① 일부 동영상 자료(CD)와 신문기사 및 현장사진이 첨부된 위 각 고발장 접수 → ② 공소외 3과 공소외 7에 대한 각 경찰진술조서 작성 → ③ 관련 형사사건에서의 공소외 1의 경찰진술조서 사본 첨부 → ④ 인터넷에서 현장사진(20장) 출력 → ⑤ 신문기사와 현장사진(15장) 추가 → ⑥ 공소외 2의 진술서 제출 후, 이 법원에 기소되었다. 나. 이 법원에서는 ① 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 증인신문, ② 검사와 피고인이 제출한 각 동영상자료(CD)에 대한 검증, ③ 피고인신문 등이 실시되었고, 이 사건 각 공소사실 기재 현장에 대한 검증과 폭행의 직접 당사자로 지목된 국회사무총장과 국회의장 또는 원내교섭단체 대표나 수석부대표에 대한 증인신청은 국민의 대표기관인 국회 존중 등의 사유로 위 다른 증거신청으로 대체되었다. 3. 증거판단 ① 위 각 고발장과 공소외 7에 대한 경찰진술조서, 공소외 8의 진술서는 피고인이 증거로 삼음에 동의를 하지 않아 증거능력이 없고, ② 그 이외의 부합증거는 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 각 일부 증언과 이 법원의 각 동영상(CD) 검증 결과 및 일부 사진의 영상에 의하여 인정되는 아래의 사실과 사정에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵거나 그것만으로는 이 사건 각 공소사실을 인정하기에 부족하고, ③ 달리 이 사건 각 공소사실을 인정할 증거가 없다. Ⅲ. 본안에 관한 판단 1. 사실관계 가. 국회의장의 질서유지권 발동 경과 (1) 한나라당은 2008. 12. 3.경 신문·방송간 겸영을 허용하는 내용의 신문법, 언론중재법, 방송법, 인터넷 멀티미디어 방송사업법, 전파법, 지상파 텔레비전 방송의 디지털 전환 특별법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호법(이하 ‘미디어 관련 법안’이라 한다)을 발의한 후, 같은 달 25. 이를 국회 문화체육관광방송통신위원회에 직권상정 하였고, 민주당은 미디어 관련 법안의 직권상정 등에 항의하고 쟁점 법안의 본회의 직권상정을 막기 위하여 2008. 12. 26. 소속 국회의원과 보좌관, 당직자를 동원하여 국회 본회의장과 그 앞 로텐더 홀을 점거하여 농성을 시작하였다. 이에 민주노동당(이하 ‘민노당’이라 한다)은 같은 달 30. 17:00경 당 대표인 피고인을 포함한 소속 국회의원, 보좌관, 당직자들을 동원하여 위 농성에 합세하였다. (2) 국회의장은 2008. 12. 30. 20:40경 국회법에 의하여 ‘국회의원, 본청 상근근무자, 출입기자 이외의 사람에 대한 국회의사당 내 출입을 제한’하는 내용의 질서유지권을 발동하였고, 같은 날 21:00경 국회대변인을 통하여 위와 같은 내용의 질서유지권이 발동되었음을 공표하였다. (3) 국회의장은 위와 같은 내용의 질서유지권을 발동하였음에도 민주당과 민노당의 국회 본회의장과 로텐더 홀 점거농성이 계속되자 2009. 1. 3. 08:40경 국회사무총장 박계동(이하 ‘박계동’이라 한다)에게 ‘국회의원 등을 제외한 퇴거대상자에 대하여 강제적으로 퇴거조치를 하는 등 강도 높게 대처하라’고 지시하였고, 국회사무처는 여러 차례에 걸쳐 국회의장의 질서유지권에 기하여 본회의장과 로텐더 홀에서의 농성해제와 현수막 등 불법 부착물의 철거를 촉구하면서 국회경위를 동원하여 2009. 1. 3. 12:50경부터 20:50까지 농성자의 강제퇴거, 현수막의 강제철거를 시도하였으나 민주당과 민노당의 저지로 집행되지 못하였다. (4) 국회의장은 2009. 1. 4. 14:30경 ‘오늘 중 국회의원이 아닌 자는 모두 퇴거하라’는 내용의 ‘국회정상화를 위한 국회의장 성명’을 발표하였고, 같은 날 15:30경 박계동에게 ‘오늘 중 퇴거하지 않는 자에 대하여 강제퇴거 조치를 취할 것’을 지시하였다. 나. 농성자의 강제해산 (1) 국회의장은 2009. 1. 4. 23:15경 ‘미디어 관련 법 등의 직권상정 유보’ 입장을 밝혔고, 이에 민주당은 ‘로텐더 홀에서의 농성을 자진해산 하되 그 절차와 시기는 지도부에 위임한다’고 발표한 후 2009. 1. 5. 01:00경 사실상 농성을 해산하였다. (2) 민주당 원혜영 원내대표는 농성해산에 앞서 2009. 1. 4. 23:30경 피고인에게 민주당은 본회의장 등에서 철수할 예정인데 민노당은 어떻게 할 것인지에 관하여 물었고, 이에 피고인은 월요일에 있을 민노당 국회의원단과 최고위원단 연석회의(이하 ‘최고위원회 회의’라 한다)를 통하여 농성해산 여부를 결정을 하여야 하므로 당장 철수할 수 없다고 하였다. 당시 민노당 국회의원은 피고인을 포함하여 5명, 최고위원은 피고인을 포함하여 9명이었는데, 피고인이 당 대표자격으로 국회의원과 최고위원을 겸하고 있어 민노당 최고위원회 회의 참석대상자는 모두 13명이었다. (3) 한편 민노당은 민주당이 농성을 자진해산 하자 2009. 1. 5. 새벽 무렵, 민주당이 약 보름 동안 현수막을 부착하였다가 철거한 그 자리에 테이프를 이용하여 “MB 악법 저지”라는 등의 문구가 기재된 현수막을 설치하였다. (4) 박계동은 2009. 1. 5. 01:30경 민노당 소속 권영길 의원에게 농성해제 등에 관한 협조를 부탁하였음에 ‘농성해제 등은 당의 공식입장으로 결정하여야 할 사안’이라는 등의 이유로 이에 응하지 않자, 같은 날 02:30경 국회 경위과장 공소외 1을 통하여 민노당에게 강제해산 등의 조치를 취할 것을 경고한 후, 같은 날 02:45경 민노당 농성현장에 직접 찾아가서 ‘국회의원을 제외한 보좌관과 당직자에게 농성현장을 떠날 것’을 요청하였고, 계속 민노당이 이에 응하지 않자 같은 날 03:15경 국회경위들을 동원하여 민노당 국회의원을 제외한 민주노동당 보좌관 18명 등을 연행하여 인근 경찰서에 인계하였다. 보좌관 강제연행 당시 박계동은 ‘국회의원들에게는 일체 손을 대지 말고, 보좌관과 당직자만 연행하라’고 지시하였다. (5) 그 무렵 민노당은 권영길 의원 등을 통하여 박계동과 국회사무처에 당일 아침 최고위원회 회의를 통하여 농성해제 여부를 결정하겠다는 취지의 통보를 하였다. 다. 현수막의 철거와 피고인 등의 항의 (1) 피고인을 비롯한 민노당 소속 국회의원은 보좌관 18명이 연행된 후에도 국회 본회의장 출입문 앞 로텐더 홀에 머물면서 잠을 잤고, 2009. 1. 5. 07:30경 소속 최고위원 대부분이 피고인의 농성현장에 도착하자 같은 날 08:00부터 ‘농성해제’ 등을 주요안건으로 하는 최고위원회 회의를 시작하였다. 당시 그곳에는 피고인을 비롯한 민노당 소속 국회의원 5명과 최고위원 대부분이 본회의장 출입문 앞에 돗자리를 깔고 둘러앉아 회의를 하고 있었고, 그 뒤에는 위 현수막이 부착되어 있었다. (2) 공소외 1은 2009. 1. 5. 08:30경 박계동에게 ‘민노당이 아직도 국회 본회의장 출입문에 현수막을 부착하고 있다’는 보고를 하였고, 이에 박계동은 공소외 1에게 ‘국회의장의 질서유지권 확보차원에서 위 현수막을 당장 철거하라’는 지시를 하였다. (3) 공소외 1은 박계동의 지시를 이행하기 위하여 국회경위 20~30명을 데리고 현수막이 부착된 국회 본회의장 출입문으로 가서 피고인 등에게 현수막의 자진철거를 요청하고, 현수막을 자진하여 철거하지 않을 경우 강제로 철거하겠다는 취지를 설명하였다. (4) 이에 민노당 이정희 의원은 공소외 1 앞으로 나서 ‘지금은 민노당 최고위원회 회의 중이다. 위 회의는 민노당의 공식기구로서 모여 있는 사람들은 모두 공당의 정식업무를 수행하고 있는 중이다’라고 말하였고, 공소외 1은 ‘의장님의 명령을 직접 받았고, 회의장소로는 마땅치가 않으며, 자신들은 이러한 상황을 그냥 둘 수 없다’고 하였다. (5) 이를 지켜본 피고인은 공소외 1에게 ‘우리는 회의를 해야 하므로 여기를 떠날 수 없고, 회의는 가능한 한 빨리 정리하겠다’라고 말하였고, 공소외 1은 피고인에게 ‘그래도 현수막은 붙일 수 없고, 자신들은 명령에 의해서 어쩔 수 없다’고 말하면서 피고인에게 현수막 자진철거를 요청하였다. (6) 그러자 회의에 참석하고 있던 다른 민노당 관계자가 ‘이러면 회의가 더 늦어진다. 경위들이 피해주어야 회의를 빨리할 수 있다. 회의가 끝난 후 오라’고 말하였고, 공소외 1은 ‘의장님 명에 따라 현수막의 부착은 특별히 허용되지 않고, 회의 장소로도 마땅하지 않다’고 하였다. 이에 다른 민노당 관계들이 ‘정당의 회의장소까지 당신들이 결정하느냐, 국회의원이 직무를 수행하도록 기회를 달라. 우리는 공식적인 정당활동을 하고 있다. 회의 끝나고 와라. 회의는 길지 않을 것이다’라고 항의하였다. (7) 다시 공소외 1은 ‘시간을 드리겠습니다. 얼마나 드릴까요? 시간을 약속해 주십시오’라고 말하였고, 회의에 참석한 민노당 관계자는 ‘회의 길지 않아요, 빨리 끝낼 테니까 회의 끝나고 오세요’라고 대답하였고, 공소외 1은 계속 ‘회의가 끝나는 시간을 약속해 달라’고 요청하였다. 이에 참석자들은 공소외 1에게 ‘당신들이 회의 시간까지 결정하느냐. 회의가 끝날 때 와라. 그렇지 않으면 공식적인 정당활동 방해로 대응하겠다’라고 항의하였다. (8) 그 직후 공소외 1은 “예. 그렇게 하십시오”라고 말하면서 신발을 신은 채 갑자기 회의 중인 돗자리 한가운데로 들어가 오른 손으로 현수막을 뜯어냈고, 순간 국회경위들과 민노당 국회의원 및 최고위원들은 현수막을 두고 서로 뒤엉켜 몸싸움을 하면서 둘둘 말리게 된 현수막의 일부씩을 잡고, 줄다리기를 하는 형태로 빼앗고, 빼앗기지 않으려는 실랑이를 하게 되었다. (9) 그 과정에서 피고인은 현수막 중간쯤을 양손으로 꼭 잡고 놓치지 않으려고 온갖 힘을 다하였고, 주변의 민노당 관계자들은 ‘회의를 하고 있는데 뭐하는 짓이냐, 의원의 활동을 방해하지 마라. 지금 뭐하는 거냐. 너무 하는 것 아니냐’라고 거칠게 항의하였다. (10) 그 와중에 국회경위 중 한 사람이 칼로 현수막 한 가운데를 자르고 사라졌고, 이에 피고인 등은 두 편으로 나뉘어 계속 두 동강난 현수막을 잡고 뒤엉켜 줄다리기 형태로 현수막의 일부를 잡고 빼앗고, 빼앗기지 않으려는 실랑이를 하였다. (11) 피고인은 두 동강난 현수막 한쪽을 잡고 국회경위들과 몸싸움과 실랑이를 계속하면서 두 손으로 온갖 힘을 다하여 반쪽 현수막이라도 빼앗기지 않으려고 하였다. 그러나 피고인 등은 국회경위들에게 결국 반쪽 현수막을 빼앗겼고, 반쪽 현수막을 손에 넣은 국회경위 중 한 사람은 급히 계단을 뛰어 내려가 국회 방호원 공소외 2에게 이를 건네주었고, 공소외 2는 건물 밖으로 나가자마자 이를 다른 국회경위에게 건네주었다. (12) 피고인은 몹시 흥분된 상태로 급히 반쪽 현수막을 되찾으려고 계단을 따라 현관 밖으로 공소외 2의 뒤를 쫓아가, 공소외 2가 위 현수막을 다른 국회경위에게 넘긴 사실을 모르고 공소외 2의 윗옷을 끌어당기면서 공소외 2에게 현수막을 내놓을 것을 요구하였다. 이에 곁에 있던 다른 국회경위들이 피고인에게 ‘그 사람에게는 현수막이 없다’고 알려주었고, 그 말을 들은 피고인은 ‘현수막 어디 갔어?’라고 반문하다가 곁에 있던 국회경위들로부터 ‘현수막이 이곳에 없다’는 말을 다시 들은 후, 붙잡고 있던 공소외 2의 윗옷을 놓고 계단을 통하여 다시 안으로 들어왔다. 당시 피고인은 화가 나 감정이 격앙된 표정으로 두루마기를 벗어던지면서 본회의장 로텐더 홀로 돌아왔다. (13) 피고인이 원래 현수막을 두고 실랑이를 하던 곳으로 왔을 때 그곳에서는 아직도 국회경위들과 민노당 소속 국회의원 등이 뒤엉켜 ‘공당의 최고위원회의를 방해하였다’는 등의 이유로 몸싸움과 실랑이를 하고 있었고, 바로 옆에는 공소외 1과 국회경위 4~5명이 서 있었다. 피고인은 현수막을 떼어내었던 공소외 1을 보자마자 화를 내면서 공소외 1이 있는 자리로 가서 공소외 1이 입고 있던 점퍼의 목 근처 지퍼부분을 왼손으로 잡고공소외 1에게 항의하다가 공소외 1이 ‘의원님, 차라리 죽여주세요’라고 말하자 곧바로 잡고 있던 왼손을 놓았고, 공소외 1과 함께 있던 다른 국회경위들은 피고인의 이러한 행동을 제지하였다. 라. 사무총장실에서의 피고인의 행위 (1) 피고인은 공소외 1의 옷을 놓은 후 곧바로 거친 숨을 쉬면서 뛰거나 빠른 걸음으로 사무총장실로 향하였고, 피고인의 앞뒤에는 많은 카메라 기자와 당직자 등이 피고인과 함께 사무총장실로 이동하였다. (2) 피고인은 2009. 1. 5. 09:15경 열려진 문을 통하여 곧바로 사무총장실로 들어갔고, 박계동은 소파 중앙에 앉아 신문을 보고 있다가 피고인이 들어오는 것을 보고 잠시 피고인을 쳐다보다가 다시 신문으로 눈을 돌렸다. 피고인은 들어가자마자 ‘뭐하는 짓이야’라고 말하면서 대형원탁에 둘러싸인 우측 소파 근처로 빠른 걸음으로 걸어가다가 다시 ‘이렇게 해도 되는 거야’라고 말하며 순간적으로 박계동 우측 옆에 있던 보조 탁자를 오른쪽으로 넘어뜨렸고, 그 과정에서 위 보조 탁자는 카페트가 깔린 바닥에 넘어지는 충격으로 인하여 위쪽 사각모서리 중 귀퉁이 한 부분이 일부 깨졌다. (3) 피고인은 이후 곧바로 ‘이렇게 해도 되는 거냐’라고 하면서 잠시 박계동을 쳐다본 후 대형원탁 앞으로 와서 위 원탁을 넘어뜨리려고 하다가 자신의 힘으로는 되지 않자 다시 혼잣말로 ‘이래도 되는 거야’라고 말하면서 오른손으로 위 원탁을 한 번 내리친 후, 또다시 혼잣말로 ‘어디 이따위 식으로 하고 있어, 그만큼 이야기 했으면 됐지’라고 말하며 신발을 벗고 위 원탁 위에 놓인 신문 앞쪽 대각선 방향으로 올라가 원탁 위에서 발을 1회 구르다가 중심을 잡지 못하고 휘청거렸으며, 이에 옆에 있던 사무처 직원이 피고인의 왼손을 잡아끌면서 뒤에서 들어 내렸다. (4) 피고인은 곧바로 위 원탁을 내려와서 다시 혼잣말로 ‘정리한다고 했는데 어디 이따위 식으로 하는 거야’라고 말한 후 사무총장실을 나왔다. (5) 피고인이 사무총장실에 들어갔다가 나온 전체 시간은 약 40초이다. 마. 사무총장실을 나온 후 피고인의 행위 (1) 피고인은 사무총장실을 나와 국회의장실로 이동하여 복도에서 의장실 문을 손과 발로 두드리거나 차면서 ‘의장 나와’라고 하면서 ‘의장이 나올 때까지 기다리겠다’고 말한 후, 가부좌 자세로 복도바닥에 앉았고, 한편 피고인의 옆에는 많은 기자, 민노당 국회의원과 당직자, 비서실 직원과 국회경위가 이를 지켜보고 있었다. (2) 피고인은 복도바닥에 앉은 후 비로소 자신의 오른 손 가운데 손가락이 골절된 것을 알게 되었다. (3) 피고인이 복도바닥에 앉은 무렵 민노당 당직자 중 한사람이 그곳에 있던 사람들에게 ‘회의 끝나고 정리하겠다고 했는데 회의장에 난리를 피웠다. 매주 월요일 아침 8시에는 민노당 정례회의인 최고위원회 회의가 열린다. 최고위원회 회의는 당규에서 정례적으로 열도록 되어 있는 회의로서 당의 공식의사결정기구이다. 민노당 의원들이 본회의장 앞에서 쇠사슬을 묶고 떠나지 않는 상태였고, 대표도 그곳에 있었다. 대표가 주재하지 않는 최고위원회의는 없다. 그래서 최고위원들이 대표가 있는 본회의장 앞으로 와서 잠시 회의를 하고 있는 중이었다. 회의를 마치면 의원들을 제외한 나머지 당직자들은 모두 돌아갈 생각이었다. 그렇게 처음부터 결정하였다. 회의를 곧 마칠 테니까 회의시간을 달라고 요구했다. 시간이 얼마나 걸리느냐고 하여 회의시간은 우리가 결정하고, 회의를 마치면 우리는 간다고 했었다’라고 현수막 철거 당시의 상황을 설명하였다. (4) 국회의장 비서실장 공소외 5는 피고인을 비서실로 안내하면서 ‘지금 국회의장이 안에 없다. 국회의장이 들어오면 만나도록 주선하겠다. 나중에 연락하겠다’라고 피고인을 설득하였고, 이에 피고인은 그곳을 나와 병원에서 손가락의 치료를 받은 후 로텐더 홀로 돌아왔다. 바. 현수막 재부착 시도와 이정희 의원의 실신 (1) 민노당 소속 이정희 의원은 2009. 1. 5. 20:00경 당초 현수막이 설치되어 있던 곳에 새로운 현수막을 부착하려고 하다가 공소외 1의 지시를 받은 국회경위에 의하여 제지되었고, 다시 현수막을 빼앗으려는 국회경위들과 이를 빼앗기지 않으려는 이정희 의원 간에 현수막을 잡고 실랑이를 하게 되었다. 그 과정에서 이정희 의원은 국회경위들에 의하여 현수막과 함께 본회의장 로텐더 홀에서부터 시작하여 약 30개의 계단을 통하여 본청 현관문까지 약 15m 정도 끌려갔다가 본청 현관문에서 실신하여 병원으로 후송되었다. (2) 피고인은 그 무렵 병원에서 치료를 받은 후 로텐더 홀로 돌아온 상태에서 이정희 의원과 국회경위들 사이의 실랑이, 이정희 의원의 실신과정을 직접 목격하였다. 사. 국회의장실 문 밖에서의 피고인의 행위 등 (1) 피고인은 이러한 상황을 목격한 후, 2009. 1. 5. 20:00경 다시 국회의장실로 찾아갔으나 국회경위 등에 의하여 국회의장실 출입과 국회의장의 면담이 제지되었다. (2) 당시 국회의장은 집무실에서 공소외 5의 참석 아래, 한나라당, 민주당, 자유선진당 3당의 원내대표 및 수석부대표와 향후 국회 의사일정 등에 관하여 협의를 하고 있었다. (3) 피고인은 국회의장실 출입이 제지되고 국회의장의 면담이 거절된 데다가 국회의장이 원내 비교섭단체인 민노당을 배제한 채 국회 의사일정을 협의하고 있는 것 등에 화가 나, 국회의장 집무실(302호) 앞에서 ‘이렇게 해도 되는 거야’라고 소리치면서 발로 출입문을 2차례 차다가 국회경위에 의하여 제지되자 ‘뭣들 하는 짓이야’라고 소리치면서 국회의장 비서실(303호)로 이동한 후, ‘교섭단체는 무슨 교섭단체야’, ‘국회의원이 개 끌려가듯이 끌려가는데 무슨 교섭단체 회의야’라고 소리치면서 비서실 출입문을 가로막고 있는 국회경위 두 사람 사이로 왼손을 들어 출입문을 1회 치고, 다시 ‘뭐하는 짓이야’라고 소리치면서 위 국회경위들 발 사이로 오른 발을 이용하여 출입문을 1회 찬 다음, 바로 옆 출입문(301호로서 어느 방 출입문인지 불분명하다)으로 이동하여 ‘의원이 개 끌려가듯이 끌려가는데 무슨 회의야’라고 소리치면서 국회경위들 발 사이로 출입문을 2회 발로 차고, 다시 ‘이래 가지고 회의 할 거야’라고 소리치면서 출입문을 발로 1회 찼다. (4) 한편, 국회의장실은 의장집무실(302호), 의장비서실(303호), 정무비서실(304호)로 구성되어 있고, 복도에서 국회의장실로 들어가는 출입문은 약 7개이며, 출입문은 두께 약 4.5㎝ 목재 문으로 설치되어 있고, 집무실 중 탁자가 놓인 자리와 가장 가까운 출입문까지의 거리는 약 3m 정도이다. (5) 피고인은 국회의장실에 도착하여 위와 같이 소리를 지르고, 이곳저곳 출입문을 손으로 두드리거나 발로 찼는데, 의장집무실에 대해서는 약 5~10분 간격으로 간헐적으로 손으로 두드리거나 발로 차면서 소리를 질렀고, 피고인이 국회의장실 문 밖에서 있었던 시간은 약 1시간이다. (6) 국회의장과 3당 원내 교섭단체 대표 등의 회의는 피고인의 행위에도 불구하고 정상적으로 진행되어 마무리되었다. 아. 민노당의 농성 자진해산 민노당은 2009. 1. 6. 원내 교섭단체인 한나라당, 민주당, 자유선진당 3당이 ‘쟁점법안을 빠른 시일 내에 합의처리 하도록 노력한다’고 합의를 하자, 같은 날 13:30경 ‘원내 교섭단체 대표합의를 존중한다’는 성명을 발표한 후 로텐더 홀 농성을 자진해산하였다. [인정 증거] 피고인의 법정 진술, 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 각 일부 증언, 각 동영상 자료(CD) 검증결과, 일부 사진의 영상 2. 공소사실 제1항에 대한 판단( 공소외 1, 공소외 2에 대한 공무집행방해 부분) 가. 현수막 철거가 적법한 요건과 절차에 따른 것인지 여부 (1) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄에 있어서의 폭행이라 함은 공무원에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하는 것이다. 그러나 공무집행방해죄의 보호법익이 공무원에 의하여 구체적으로 행하여지는 국가 또는 공공기관의 기능을 보호하고자 하는 데 있는 점을 감안할 때, 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 공무집행방해죄가 성립하고, 여기에서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 처벌할 수는 없다( 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결 참조). (2) 국회의장의 질서유지에 관한 권한 (가) 국회법 1) 관련 규정 별지 ‘관련 규정’ 기재와 같다. 2) 질서유지에 관한 권한의 의의 국회는 질서유지에 관하여 국회법에 따라서 국회 안에서의 질서를 유지하기 위한 내부경찰권과 의원가택권(議院家宅權)을 가진다. 내부경찰권이라 함은 국회 안의 질서를 유지하기 위하여 의원, 방청인, 기타 국회 안에 있는 모든 자에 대하여 일정한 사항을 명령하거나 이를 실력으로써 직접 강제하는 권한을 말한다. 여기에서 내부경찰권이 미치는 범위는 국회의사당은 물론 의원회관, 국회도서관, 국회예산정책처, 헌정기념관, 의장공관 등도 국회의 의정활동을 위한 질서 유지가 필요한 경우에는 포함된다. 의원가택권은 법률에 달리 규정이 없는 한 회기에 상관없이 국회의 의사에 반하여 타인이 국회 안에 침입하는 것을 금지하고, 또한 국회 안에 들어오는 모든 사람을 국회의 질서에 따르게 하며, 필요한 때에는 퇴장을 요구할 수 있는 국회의장의 권한으로서, 아래에서 살펴보는 경호권과는 성질이 다른 청사관리에 따른 부수적인 국회의장의 권한이다. 질서유지권이란 이러한 개념을 포괄하는 것으로 국회법은 국회의장의 질서유지권에 관하여 국회법 제143조(경호권)와 제145조(질서유지권)를 비롯하여 제144조, 제149조 내지 제154조, 제156조, 제163조에서 개별적으로 규정하고 있다. 3) 경호권과 질서유지권의 행사 요건과 절차 국회법 제143조의 경호권은 국회의장이 그 발동을 위해서는 국회법 제144조 제2항에 따라 사전에 국회운영위원회의 동의를 얻어야 한다. 또한 국회법 제145조의 질서유지권은 회의체 기구인 국회 회의의 질서유지를 위한 것으로 국회의장과 의원 간, 위원회 위원장과 의원 간에 회의장에서 준수하여야 할 기본질서, 즉 의원의 금지사항과 위반시 국회의장과 위원장이 취할 조치를 제시하는 것인데, 조문의 규정내용 등에 비추어 장소적으로는 회의장이나 그 인접 지역으로 제한되고, 시간적으로는 회의 중 회의장의 질서를 문란하게 한 때, 즉 사후적 질서유지로 제한된다고 할 것이다. 따라서 회의장 이외의 장소를 대상으로 질서유지권을 발동하거나 본회의 등이 개최되지 않은 상태에서 장래 소란행위가 있을지도 모른다는 개연성만으로 사전에 질서유지권을 발동하는 것은 질서유지권의 범위를 벗어난다고 할 것이다. (나) 국회청사관리규정 1) 관련 규정 별지 ‘관련 규정’ 기재와 같다. 2) 국회청사관리규정에 따른 강제처분 국회청사관리규정은 청사관리에 따른 부수적인 권리인 국회의장의 의원가택권에 관하여 구체적으로 규정한 행정규칙으로서 국회 내부에서만 적용된다. 국회청사관리규정은 제3조에서 ‘청사출입의 통제 등’에 관한 사항을, 제5조에서 ‘금지행위’에 관한 사항을 각 규정하고 있고, 제6조에서 ‘위반행위에 대하여 국회의장이 취할 수 있는 강제조치’와 ‘의장 사고시에만 국회사무총장이 그러한 조치를 취할 수 있다’는 내용을 규정하고 있다. (3) 현수막 철거의 근거 (가) 국회의장의 경호권에 기한 것인지 여부 국회경위들의 현수막 철거가 경호권에 기한 것이라거나 국회의장이 국회운영위원회의 동의를 얻어 경호권을 발동하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 현수막 철거는 경호권에 기한 것이라거나 적법한 경호권에 기한 공무집행이라 할 수 없다. (나) 청사관리규정에 기한 것인지 여부 국회의장의 질서유지에 관한 권한에 자율권의 하나인 의원가택권이 포함되어 있고, 이를 구체적으로 규정한 것이 청사관리규정이며, 증인 공소외 1의 증언에 의하면 공소외 1은 당시 국회사무총장으로부터 국회의장의 질서유지권 확보차원에서 현수막을 철거하라는 지시를 받고 현수막을 철거하기 위하여 현장에 도착하여 그와 같은 취지를 설명한 후 현수막을 철거하였다는 것이므로, 국회경위들의 현수막 철거가 국회의장의 의원가택권 내지 청사관리규정에 의한 것이라고 볼 여지도 있으나, 위 인정 사실과 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 ① 국회사무총장 명의로 제출된 고발장의 기재에 의하면, 국회의장은 국회법 제145조에 의하여 질서유지권을 발동하였고, 그에 따라 제1의 가.항과 같은 질서유지권의 공표, 사무총장에 대한 지시, 국회정상화를 위한 국회의장 성명 발표를 한 후, 농성해제와 현수막 철거를 요구하다가 국회경위들에게 농성자의 강제해산과 현수막 철거를 지시하였으며, 그 지시에 기하여 국회경위들이 현수막 철거 등을 하였음을 분명히 하고 있는 점(증거기록 제5면, 제6면 참조), ② 국회의장이 질서유지권을 발동한 것은 혹시 있을지도 모를 ‘미디어 관련 법안’ 등의 국회 본회의 직권상정을 위한 것으로 본회의 표결을 위한 회의공간인 본회의장을 확보하기 위한 것이었던 점, ③ 국회의장은 민주당과 민노당이 2008. 12. 26.부터 같은 달 30. 17:00경 사이에 국회 본회의장과 그 앞 로텐더 홀을 점거농성하자, 곧바로 같은 달 30. 20:40경 질서유지권을 발동한 후 국회대변인을 통하여 이를 공표하였는바, 의원가택권 내지 국회청사관리규정에 의한 강제처분은 별도의 발표나 회의개최 여부와 상관없이 일상적으로 행사할 수 있는 국회의장의 권한이고, 국회의장이 발동·공표한 질서유지권의 주된 내용이 본회장과 그 앞에서 농성 중인 민주당과 민노당 소속 당직자(국회의원 제외)에 대한 국회의사당 내 출입제한이나 퇴거조치였던 점, ④ 현수막 철거와 같이 강제력이 수반되는 공무를 수행함에 있어서는 그 근거 등을 구체적이고 명확하게 밝혀야 할 것인데, 당시 공소외 1은 현수막 철거과정에서 피고인 등에게 의원가택권 내지 청사관리규정을 근거로 제시하거나 그에 관한 어떠한 설명도 한 바가 없는 점, ⑤ 현수막 철거 근거로서의 의원가택권 내지 국회청사관리규정에 관한 주장은 이 사건 공판과정에서 비로소 처음 제기된 점 등에 비추어 볼 때, 현수막 철거가 의원가택권 내지 청사관리규정에 기한 것이라고 보기는 어렵다. (다) 국회의장의 질서유지권에 기한 것인지 여부 위 (나)항에서 살펴본 여러 사정 등을 종합하여 볼 때, 국회의장이 발동한 질서유지권은 국회법 제145조가 규정하고 있는 질서유지권에 기한 것으로 보이고, 이러한 질서유지권은 국회경위들이 민노당이 부착한 현수막을 철거하기에 앞서 이미 발동된 상태에 있어 공소외 1은 이에 기하여 현수막을 철거하였다고 할 것이므로, 현수막을 철거는 국회법 제145조에 기한 국회의장의 질서유지권에 기한 것이라고 봄이 상당하다. (4) 현수막 철거의 적법성 국회법 제145조의 질서유지권은 국회의장과 의원 간, 위원회 위원장과 의원 간에 회의장에서 준수하여야 할 기본질서를 규정한 것인데, 2009. 1. 5.경을 전후하여 질서유지권 행사의 전제가 되는 국회 본회의가 열린 적이 있거나 급박한 시점에 열릴 것으로 예정되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 국회의장의 직권상정 유보 입장표명과 3당 합의에 따라 인접한 시점에 본회의가 열릴 가능성은 없었다고 보인다. 따라서 국회 본회의 개최와 무관하게 발동된 국회의장의 위 질서유지권과 그에 기한 현수막 철거는 국회법 제145조가 정한 시간적 제한을 벗어나고 있어 그 요건을 갖추지 못한 것으로 적법하다고 할 수 없다(위 질서유지권에 기하여 위 장소에서 현수막 철거 등의 행위를 하거나 강제력을 사용할 수 있는지에 관한 문제는 별론으로 한다). (5) 공무집행방해죄의 성립 여부 따라서 철거된 반쪽 현수막을 되찾기 위하여 공소외 2를 뒤따라가 그의 윗옷을 끌어당기면서 현수막을 내놓을 것을 요구하고, 곧바로 현수막 철거현장에 돌아와 공소외 1의 점퍼 목 근처 지퍼부분을 왼손으로 잡은 피고인의 행위는 적법한 공무수행을 전제로 하는 공무집행방해죄에 해당하지 아니한다. 나. 현수막 철거행위의 상당성 여부 또한 공소외 2와 공소외 1의 공무수행이 적법한 국회의장의 ‘질서유지에 관한 권한’에 기한 것이라 하더라도, 위 인정 사실과 위 인정 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 국회 의사일정과 관련하여 국회의장은 전날 미디어 관련 법안 직권상정 보류 입장을 밝힌 상태라서 국회가 대치국면에서 대화국면으로 전환되는 시점에 있었던 점, ② 그에 따라 민주당은 국회농성을 자진해산 하였고, 민노당은 최고위원회 회의를 개최하여 농성철회 여부를 논의하기로 한 점, ③ 한편 민노당은 평소 매주 월요일 아침 8:00경 국회 본회의장이 있는 본청 건물 2층의 의정지원단에서 정례 최고위원회 회의를 개최하였으나, 제17대 국회 때 본회의장 앞에서 이라크 파병이나 쌀 개방 반대시위를 할 당시 이 사건 현수막 설치 장소 근처 중앙 홀에 현수막을 부착하고 농성을 하며 최고위원회 회의를 하는 등 상황에 따라 다른 장소에서 최고위원회 회의를 하였던 점, ④ 그에 따라 민노당은 월요일 정례 최고위원회 회의를 당 대표가 있는 곳에서 하기로 하여 아침 8:00경 위 로텐더 홀에서 회의를 하고 있었고, 피고인과 이정희 의원 등은 그와 같은 회의개최 경과와 성격 및 내용을 여러 차례에 걸쳐 공소외 1에게 충분히 설명한 점, ⑤ 공소외 1은 피고인을 비롯한 회의참석자들과 언쟁을 하던 중 ‘시간을 드리겠습니다. 얼마나 드릴까요? 시간을 약속해 주십시오’라고 요청하였다가 피고인 등으로부터 ‘가능한 회의를 빨리 마치겠다, 회의는 길지 않을 것이다. 회의가 끝나면 오라’는 답변과 함께 ‘회의를 계속 방해하면 공식적인 정당활동 방해로 대응하겠다’는 말을 듣게 되자 ‘그렇게 하라’고 하면서 갑자기 최고위원회 회의 장소 중간에 신발을 신은 채로 들어가 현수막을 철거한 점, ⑥ 당시 현수막 철거가 급박한 상황은 아니었고, 최근 17대 국회 이래 한나라당과 민주당도 여러 차례에 걸쳐 국회 본회의장 내부와 로텐더 홀 등에 현수막을 부착한 적이 있으나 강제로 철거된 적은 없었던 점(증인 공소외 1의 증언 참조), ⑦ 위 현수막 철거로 민노당 최고위원회 회의는 방해 내지 무산되었고, 그곳이 몸싸움 장소로 변해버린 점, ⑧ 당시 현수막 철거를 통한 청사관리의 필요성과 그로 인하여 침해되거나 그 과정에서 보호되었어야 할 정당활동의 내용에 관한 비교형량결과 등을 종합하여 볼 때, 위 현수막 철거에 관한 공소외 1 등의 공무수행은 그 시기와 절차 및 방법에 있어서 현저히 비례성의 원칙을 벗어나 상당성을 결여하였다고 할 것이다. 따라서 공소외 1을 비롯한 국회경위들의 공무수행은 이 점에서도 적법한 공무수행이라고 볼 수 없고, 피고인의 위와 같은 행위는 적법한 공무수행을 전제로 하는 공무집행방해죄에 해당하지 아니한다. 다. 피고인의 행위가 폭행에 해당하는지 여부 나아가 위 인정 사실과 위 인정 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, ① 공소외 2의 증언에 의하더라도 ‘피고인이 자신의 윗옷을 잠시 끌어당기기는 하였으나 자신이 달려 나가자 피고인이 자연스럽게 웃옷을 놓게 되었고, 피고인으로부터 위협이나 봉변을 당한다는 느낌이 없었다’고 진술하고 있는 점, ② 공소외 1의 증언에 의하더라도 ‘피고인이 자신의 상의 윗부분을 잡기는 하였으나 그 시간이 잠시였고, 그 정도가 세지 않았으며, 피고인의 행위는 순간 화가 나 항의의 의사를 표시하기 위한 것일 뿐 증인에게 신체적 위해를 가하려고 한 것으로는 보이지 않았다’고 진술하고 있는 점, ③ 피고인의 위 행위는 모두 공소외 1의 갑작스러운 현수막 철거 직후 순간적으로 일어났고, 현수막을 되찾으려는 것이거나 그 철거에 항의하는 것이었던 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 공소외 2와 공소외 1에 대한 위 행위는 국회경위 등의 행위에 화가 나 순간적으로 자신의 감정을 이기지 못하고 혼자 한 감정의 표현에 불과하거나 국회경위 등에게 항의의 의사를 표현하기 위한 수단으로 보이고, 공소외 2나 공소외 1에 대하여 어떠한 유형력을 행사한 것으로는 보이지 않는다. 따라서 피고인의 위와 같은 행위가 공소외 2와 공소외 1에 대한 폭행에 해당한다고 할 수 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 3. 공소사실 제2항에 대한 판단(국회사무총장실 부분) 가. 방실침입죄 부분 위 인정 사실과 위 인정 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 국회사무총장실은 일반적으로나 당시 정치적 상황에서나 직무협의를 위하여 국회의원의 출입이 자유롭게 허용되는 공간이고, 복도에서 사무총장실로 들어가는 문은 그 부속실뿐만 아니라 사무총장실도 항상 열려져 있었으며, 당시에도 열려져 있었던 점( 공소외 3의 진술 참조), ② 국회사무총장은 국회의원과 정당의 업무를 지원하고 행정사무를 처리하는 국회사무처의 사무를 통할하는 공무원이고( 국회법 제21조, 국회사무처법 제2조, 제4조), 피고인은 국회의원 겸 정당 대표자로서 국회사무총장은 피고인이나 민노당의 활동을 지원하는 직무도 수행하고 있어, 상호 업무 협조나 협의를 위하여 수시로 만나거나 만날 수 있는 지위에 있을 뿐만 아니라 그것이 서로의 직무 중 하나이고, 나아가 피고인은 박계동과 오랜 친분관계에 있어 국회사무총장실의 출입이 보다 자유로운 상황에 있었던 점, ③ 피고인은 박계동의 지휘·감독을 받는 국회경위들에 의하여 새벽에 소속 보좌관들이 연행되고, 당의 정치적 입장을 표현하기 위하여 본회의장 출입문에 게시한 현수막이 부적법하게 강제로 철거되었으며, 그 과정에서 국회경위들과 심한 몸싸움을 하면서 이를 되찾으려고 하였으나 되찾지 못하고, 결국 국회경위들의 부적법한 공무수행으로 최고위원회 회의까지 방해 내지 무산되자, 개인적인 지위에서가 아니라 정당의 대표자로서 국회경위들의 지휘·감독에 관한 최고책임자인 박계동에게 항의하고, 그 경위에 대한 설명을 듣거나 향후 재발방지 대책을 요구하거나 소속 정당의 입장을 전달하기 위하여 박계동을 찾아간 것으로 보이는바, 당시 이러한 목적으로 국회사무총장실에 들어간 것은 국회사무처의 업무내용, 국회사무총장의 지위, 국회사무총장과 국회의원 내지 정당과의 관계 등에 비추어 허용되어야 하고, 박계동도 특별한 사정이 없는 한 이를 허용하여 피고인과 면담 후 출입의 목적이 타당하지 않을 경우 퇴거를 요구하는 등 출입을 제지하는 것이 당시 수행할 직무 중 하나일 것인 점(박계동이 직무상 피고인의 면담을 거절하고 출입을 제지할 특별한 사정은 엿보이지 않는다), ④ 그런데 피고인이 부속실을 거쳐 국회사무총장실에 들어갔다가 나올 때까지 어느 누구도 피고인을 제지하거나 피고인과 실랑이를 한 적이 없고, 피고인에게 퇴거요구를 하지 않았던 점(증인 공소외 3의 증언 참조), ⑤ 피고인이 국회사무총장실을 들어갈 당시 피고인 이외에도 많은 취재기자 등이 동행하고 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 국회경위들의 부적법한 직무수행에 항의하기 위하여 열린 문을 통하여 들어간 것은 박계동의 묵시적 승낙에 의한 것이거나 위에서 본 여러 사정 등에 비추어 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니한 때에 해당한다. 나. 공용물 손상 부분 (1) 위 인정 사실과 위 인정 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 피고인은 위 가.항의 ③에서 살펴본 사유로 인하여 자신의 감정을 절제하지 못할 정도로 격앙된 상태에 있었고, 그와 같은 상태에서 박계동에게 위와 같은 국회경위들의 부당한 행위를 항의하기 위하여 사무총장실에 들어간 점, ② 피고인은 사무총장실로 들어가자마자 ‘뭐하는 짓이야’라고 말하면서 박계동 근처로 걸어가다가 다시 ‘이렇게 해도 되는 거야’라고 말하는 동시에 박계동이 앉아 있는 소파와 그 옆 소파 사이에 있는 보조 탁자를 순간적으로 넘어뜨리며 박계동에게 국회경위들의 행위에 대하여 강하게 항의하고 있는 점, ③ 피고인이 사무총장실에서 한 행위는 모두 박계동에게 항의하는 동일한 의사 아래 이루어지고 있는 점, ④ 한편 이 사건 공소사실 중에는 피고인이 박계동에게 한 행위로 인한 공무집행방해의 점에 포함되어 있고, 공무집행방해죄는 폭행 또는 협박을 그 수단으로 하고 있는 점 등을 종합할 때, 피고인의 위 행위는 항의의 의사표시라는 동일한 범의 아래 박계동에게 한 일련의 행위 중 하나로서 폭행 또는 협박의 한 수단이거나 그에 수반하는 행위에 불과하여 박계동에 대한 공무집행방해의 점과 법조경합관계에 있을 뿐, 위 행위가 일반적인 범위를 넘어서 고유한 불법내용을 가진다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니한 때에 해당한다. (2) 나아가 앞서 본 사정에 더하여, 피고인은 당일 자신이 한 일련의 행위에 대하여는 이를 자세히 기억하면서도 유독 위 보조 탁자를 쓰러뜨린 사실에 대해서는 그 인식이 없거나 아무런 기억이 없다고 변소하고 있는데, 위와 같이 당시 피고인이 감정을 절제하지 못할 정도로 극도의 흥분상태에 있었던 데다가 많은 취재기자가 피고인의 앞뒤를 따라 취재하는 등 그곳이 매우 어수선한 상황에 있어, 당시의 정황이 피고인의 위 변소를 뒷받침하는 점 등을 종합하면, 피고인이 위 보조 탁자를 쓰러뜨려 그 효용을 해한다는 인식이 있었다고도 보기 어려우므로, 이 점에서도 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 다. 국회사무총장에 대한 공무집행방해 부분 (1) 신문을 보거나 휴식을 취하는 것이 공무수행에 해당하기 위한 요건 (가) 형벌법규를 엄격하게 해석·적용하여야 하는 죄형법정주의의 원칙 등에 비추어 공무원이 본래의 직무를 수행하는 이외에 근무 중 신문을 보거나 휴식을 취하는 것이 공무집행방해죄의 보호법익으로서의 공무수행에 해당하기 위해서는 본래의 직무수행을 위하여 반드시 필요한 경우 등 제한적인 범위 내에서만 인정될 수 있다 할 것이고, 고위공무원이라 하여 달리 볼 것은 아니다. 다만 공보관이나 대변인 등 언론 관련 직무를 수행하는 공무원이 자신이 소속된 기관의 직무에 관하여 신문을 보는 것은 어느 정도 넓게 인정될 여지가 있다. 또한 공무원이 직무수행에 착수하기 직전 이를 준비하는 과정에서 또는 근무 중 잠시 휴식을 취하면서 신문을 볼 수 있다 하더라도 직무수행의 현실적 필요성이 생겼을 경우에는 곧바로 직무에 복귀하여야 할 것이고, 그렇지 않고 계속 휴식을 취하고 있다면 그 공무원에 대한 폭행 또는 협박이 있다고 하여 이를 공무집행방해죄에 해당한다고 할 수 없다. 나아가 점심시간에 공식적인 자리가 아닌 개인적인 자리에서 점심을 먹거나 휴식을 취하는 것 또는 근무시간이나 점심시간에 잠시 개인적인 일을 보는 것이 공무수행에 해당하지 않음은 당연하다. (나) 국회사무총장은 국회의장의 지휘·감독을 받아 '국회 및 국회의원의 입법·예산결산심사 등의 활동을 지원하고, 행정사무를 처리하는 사무'를 통할하는 공무원으로서 그 직무의 영역이 위 사무에 특정 내지 한정된다고 할 것이고, 그와 같은 직무를 수행하는 것이 국회사무총장의 본래의 직무라 할 것이므로( 국회법 제21조 제4항, 국회사무처법 제2조, 제4조 제1항), 국회사무총장 역시 본래의 직무에 나아가 근무 중 신문을 보거나 휴식을 취하는 행위가 직무수행의 범주에 포함되기 위해서는 위와 같이 제한적 범위 내에서만 인정될 수 있다. (2) 국회사무총장의 공무수행을 방해하였는지 여부 (가) 인정사실 증인 공소외 3, 공소외 4의 각 증언, 이 법원의 동영상(CD) 검증결과, 일부 사진의 영상(증거기록 제12면~제18면, 제102면, 제103면, 제105면, 제107면~제109면)에 의하면, ① 국회사무총장 비서실 직원은 매일 신문을 먼저 본 후 국회사무총장의 직무와 관련된 기사를 스크랩하여 박계동에게 제공하여 온 사실, ② 박계동은 2009. 1. 5. 08:30분경 출근하여 경위과장 공소외 1에게 현수막 철거를 지시하고, 비서실 직원이 사전에 스크랩하여 책상에 놓은 신문기사를 모두 본 후, 같은 날 09:15경 피고인이 들어올 당시 소파 중앙에 앉아 신문을 펼쳐 보고 있었던 사실, ③ 박계동은 피고인이 들어오자 잠시 신문에서 눈을 떼어 피고인을 쳐다보다가 곧바로 신문으로 눈을 돌려 미동도 하지 않은 채 계속 신문을 보았고, 피고인이 나갈 때까지 피고인을 외면하며 아무런 응대도 하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 한편 국회사무처는 사무총장, 차장, 의장비서실, 대변인 등의 기관으로 구성되어 있고, 국회활동의 대외공표, 언론기관의 취재 및 보도에 관한 업무를 관장하기 위하여 사무총장과 별도의 기관인 대변인을 두고 있으며, 대변인은 의장의 명을 받아 업무를 관장하며 소속 공무원을 지휘·감독하는 업무를 수행한다( 국회사무처법 제4조~ 제6조, 제6조의2 참조). (나) 판단 1) 위에서 본 바와 같이 비서실 직원은 매일 배달되어 온 신문 중에서 국회사무총장의 업무와 관련된 기사를 스크랩하여 제공하여 왔고, 국회활동의 대외공표, 언론기관의 취재 및 보도에 관한 업무는 국회대변인이 국회의장의 명을 받아 수행하고 있으므로, 박계동으로서는 그 직무와 관련하여 반드시 필요한 내용에 관해서는 스크랩된 신문기사를 통하여 충분히 알 수 있었다고 보이고, 또한 피고인이 들어올 무렵 박계동은 스크랩된 신문기사를 본 후 소파에 앉아 신문을 보고 있으면서 국회경위들의 부당한 행위에 대하여 항의하러 온 피고인이 나갈 때까지 아무런 응대 없이 계속 소파에 앉아 계속 신문을 보는 등 피고인을 외면하였는바, 그렇다면 박계동은 피고인이 들어와서 나갈 무렵까지 공무집행방해죄에 있어서의 보호법익인 공무를 수행하고 있었다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 위 행위로 인하여 박계동의 신문을 보거나 휴식을 취하는 것을 방해한 이외에 적법한 공무수행을 방해하였다고 보기는 어렵다. 2) 나아가 공무원이 본래의 직무를 수행하는 이외에 신문을 보거나 휴식을 취하는 행위가 직무에 포함된다는 것은 매우 이례적이라 할 것이므로, 그와 같은 행위가 그 직무와 관련하여 반드시 필요한 것으로서 직무의 일환이었다는 점은 검사가 입증하여야 할 것인데, 박계동이 당시 직무와 관련하여 반드시 필요한 신문기사를 보거나 휴식을 취하였다는 점에 관한 아무런 입증이 없다. (3) 결론 그렇다면 적법한 공무수행 중임을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 더 살필 필요 없이 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 4. 공소사실 제3항에 대한 판단(국회의장 등에 대한 공무집행방해) 가. 음향에 의한 폭행 공무집행방해죄에서의 폭행이라 함은 공무원에 대한 직·간접적인 유형력의 행사를 말하는 것으로, 음향으로 상대방의 청각기관을 직접적으로 자극하여 육체적·정신적 고통을 주는 행위도 의사전달수단으로서 합리적인 범위를 넘어 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 그 행위는 폭행에 해당될 수 있다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도3584 판결 참조). 그러므로 원내 교섭단체를 성하지 못한 소수정당의 대표로서 피고인이 새벽부터 밤까지 있었던 민노당에 대한 국회사무처의 대응 내지 조치에 항의하고, 당의 입장을 전달하거나 향후 대책을 요구할 목적 등으로 국회의장에게 면담을 요구하고, 이를 거절하거나 제지하는 것에 항의하여 일시적으로 상당한 소음이 발생하였다는 사정만으로는 이를 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행이 있었다고 할 수는 없을 것이나, 그와 같은 의사전달수단으로서 합리적인 범위를 넘어서 국회의장 등에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 이를 폭행으로 인정할 수 있을 것이다. 나. 판단 피고인이 당일 20:00경 국회의장실에 도착하여 국회의장을 면담하려고 하다가 면담이 거절 또는 제지되자 화가 나 국회의장실에 있는 출입문 중 여러 곳을 이동하면서 제지하거나 가로막고 서 있는 국회경위들 사이로 제1의 사.항과 같이 출입문을 손으로 두드리거나 발로 차면서 ‘이렇게 해도 되는 거야, 뭣들 하는 짓이야, 국회의원이 개 끌려가듯이 끌려가는데 무슨 교섭단체 회의야, 뭐하는 짓이야, 이래 가지고 회의 할 거야, 나와’라고 소리를 지른 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 인정 사실과 인정 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 피고인은 당일 새벽부터 아침까지의 국회사무처나 국회경위들의 민노당에 대한 조치에 항의하기 위하여 오전에 국회의장실을 들렀다가 국회의장을 만나지 못하고 공소외 5로부터 국회의장이 들어오면 연락하여 면담을 주선하겠다는 약속을 받은 상태라 그 약속의 이행을 요구하고, 당일 저녁 20:00경 이정희 의원의 실신과정을 지켜본 직후 이정희 의원에 대한 국회경위들의 지나친 행위를 항의하기 위하여 국회의장을 찾아갔다가 국회의장 면담이 거절되고 국회의장실 출입이 저지되자 그 과정에서 위와 같은 소음을 야기한 점, ② 피고인이 국회의장실 근처에서 약 1시간 정도 머물기는 하였으나 피고인은 국회의장과 3당 원내 교섭단체 대표 등이 어느 방 또는 어느 곳에서 회의를 하고 있는지 알지 못하였고, 문을 가로막고 서 있는 국회경위들 사이로 간헐적으로 국회경위들의 제지를 물리치고 손과 발을 이용하여 목재 출입문 이곳저곳을 손과 발을 이용하거나 위와 같이 소리를 질러 소음을 야기한 점, ③ 피고인이 한 말의 내용을 보아도 국회의장이나 3당 원내대표들에게 어떠한 욕설을 하거나 그들의 사회적 평가를 훼손하는 내용은 없고, 대부분 국회경위 등의 행위 등에 대하여 항의하는 내용인 점, ④ 피고인이 국회의장 등이 회의 중인 의장집무실에서 약 3m의 근접한 거리에서 소음을 야기하기는 하였으나, 출입문이 두께 약 4.5m의 목재 문이고 피고인이 의장집무실 문 앞에서 지속적으로 소음을 야기한 것이 아니라 5~10분 간격으로 간헐적으로 소음을 야기한 점, ⑤ 당시 회의에 참석한 공소외 5의 증언에 의하더라도 ‘당시 복도에서 간헐적으로 쿵쾅거리는 소리가 나서 피고인이 밖에 와 있고, 문에 발길질을 하지 않나 하고 추측을 하였으나 구체적인 내용은 알 수 없었고, 피고인이 항의하는 뜻으로 뭐라고 하는 소리를 들었는데 당시 참석자들은 워낙 민감한 법안을 논의하는 중이라 예민한 상태에 있어 피고인의 행위로 인하여 심적 부담감을 느끼기는 하였으나 회의는 계속 진행되어 정상적으로 마무리되었으며, 피고인의 행위가 회의진행에 신경이 쓰일 정도이기는 하였으나 그로 인하여 참석자들이 신체적인 두려움이나 정서적인 두려움을 느끼지는 않았다’고 진술하고 있는 점, ⑥ 당시 피고인의 주변에는 비서실 직원과 국회경위들이 출입문을 가로막고 서서 피고인의 행위를 제지하거나 접근을 막고 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 위와 같은 행위가 국회의장 등에 대한 항의전달수단으로서 합리적인 범위를 넘어서 국회의장 등에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다고 보기 어렵고, 한편 피고인의 위와 같은 행위가 위력에 해당한다고 하더라도 공무집행방해죄는 폭행, 협박에 이른 경우만을 그 구성요건으로 삼고 있을 뿐 이에 이르지 아니한 위력 등에 의한 경우를 그 구성요건으로 삼고 있지 않고 있다( 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결 참조). 다. 결론 따라서 피고인의 위와 같은 행위가 국회의장과 3당 원내 교섭단체 대표 등에 대한 폭행에 해당함을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 5. 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이동연	형법 제136조, 제141조, 제260조, 제319조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 울산지법 2009. 7. 24. 선고 2008노954 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인이 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해회사’라고 한다)로부터 시가 390,787,600원 상당(공급가 119,481,074원)의 의류, 잡화 등의 상품을 양도받으면서, 그 대금 지급에 관하여 피고인이 매일 그날의 매출액 전부를 피해회사에 송금하되 그 대금을 모두 지급하기 전까지는 피해회사가 위 상품에 대한 소유권을 가지기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 상품거래계약’이라고 한다)을 체결한 후, 2007. 6. 10.부터 2007. 12. 28.까지 피고인 운영의 매장에서 시가 124,794,200원 상당의 상품을 판매하였음에도 그 중 28,622,000원만 피해회사에 송금하고 나머지 96,172,200원은 매장 인테리어 비용, 홍보비용 등에 사용함으로써 위 96,172,200원을 횡령하였다”는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 인정사실 및 사정에 비추어 보면 이 사건 상품거래계약에 따른 법률관계를 위탁매매관계라고 보기는 어려우므로 피고인이 상품을 소비자들에게 판매하고 받은 돈 전체에 관하여 보관자로서의 지위에 있다고 볼 수 없고, 다만 이 사건 상품거래계약은 일종의 소유권유보부 매매계약이므로 피고인은 상품의 판매대금 중 공급가에 해당하는 40,743,689원(즉 판매대금 중 피고인의 마진을 제외한 부분)만을 피해회사를 위하여 보관하고 있었다는 이유로, 위 40,743,689원에서 피고인이 피해회사에 지급한 28,622,000원을 공제한 나머지 12,121,689원에 대한 공소사실만을 유죄로 인정하고, 위 12,121,689원을 초과한 금액에 대한 공소사실은 무죄라고 판단하였다. 나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 피해회사와 피고인 사이에 체결된 이 사건 상품거래계약이 상법상의 위탁매매계약이라고 보기 어려운 것은 원심이 지적한 바와 같다. 그런데 기록에 의하면, ① 이 사건 상품거래계약 체결 이전에 피해회사와 피고인 사이에 위탁매매계약이 체결된 바 있고, 이 사건 상품들은 당시 피고인이 위탁판매하고 남은 상품인 사실, ② 당초에 위 위탁매매계약을 체결할 때 피고인의 요구에 의하여 피해회사가 취급하지 않던 상품을 매수하여 공급했던 까닭에 위탁판매 후 남은 상품을 피해회사에 반품할 수 없어 피고인이 모두 매수하기로 약정한 사실, ③ 그런데 피고인이 자력이 부족하여 남은 상품에 대한 매수대금을 지급하지 못하게 되자, 피고인은 남은 상품을 판매하여 받은 돈으로 위 매수대금을 지급하되 대금 완납시까지 상품의 소유권을 피해회사에 유보하기로 하고 이 사건 상품거래계약을 체결한 사실, ④ 그에 따라 피고인이 상품의 현금매출액은 매일 피해회사의 계좌로 입금하고, 신용카드매출액은 피해회사의 단말기로 결제하기로 판매대금의 지급방법에 관하여 구체적으로 정한 사실을 알 수 있다. 위 인정사실 및 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 상품거래계약은 상품을 판매한 돈으로 피고인의 매수대금을 지급하기 위하여 체결된 것으로서, 피고인의 상품판매행위는 그러한 목적을 위하여 피해회사의 구체적 위임에 따른 것이고, 그와 같은 사정으로 대금의 지급방법까지 구체적으로 지정하였으며, 나아가 대금 전액을 지급할 때까지 상품의 소유권을 피해회사에 유보하기로 한 것은 그 판매대금을 곧바로 피해회사에 귀속시키려고 한 것이라고 봄이 상당하므로, 결국 대금을 전액 지급하기 전까지는 피고인은 피해회사를 위하여 상품 및 그 판매대금 전액을 보관하는 지위에 있다고 할 것이다. 그렇다면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 상품의 판매대금 중 공급가에 해당하는 40,743,689원만을 피해회사를 위하여 보관하고 있었다고 보아 그 판시의 일부 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 횡령죄에 있어 보관자의 지위에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다(한편, 피고인은 공소사실상의 공급가인 119,481,074원을 전부 지급할 때까지 보관자의 지위에 있다고 할 것이어서, 위 금액에서 피해회사에 지급된 28,622,000원을 공제한 나머지 90,859,074원을 초과한 금액은 횡령액에 포함될 수 없음을 지적해 둔다). 2. 피고인의 상고에 대하여 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유를 기재하지 아니하였다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 오용호외 3인 【원심판결】 서울남부지법 2009. 6. 9. 선고 2009노216 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 사인위조죄가 성립하기 위해서는 그 인장이 일반인으로 하여금 특정인의 진정한 인장으로 오신하게 할 정도에 이르러야 할 것이고, 일반인이 특정인의 진정한 인장으로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 인장의 형식과 외관, 작성경위 등을 고려하여야 할 뿐만 아니라 그 인장이 현출된 문서 등에 있어서의 인장 현출의 필요성, 그 문서 등의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서 등이 가지는 기능 등도 함께 고려하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도4478 판결 참조). 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, ‘피고인들은 서울 강서구 (이하 생략) 주공아파트 1단지 주민대표회 간부들인바, 피고인들은 공소외인이 사실은 고려대학교를 졸업하지 않았음이 고려대학교 교무처장 명의로 된 학력조회 회보서를 통해 확인되자, 2008. 1. 14. 공소외인의 허위학력 사실을 아파트 주민들에게 공고문 형식으로 알리되 그 공고문의 신뢰성 제고를 위해 공고문 안에 고려대학교 교무처장 명의의 직인을 나타내어 사인장인 위 고려대학교 교무처장의 직인을 위조하기로 공모하였다. 피고인 9는 A4 용지에 “공고, 상기인( 공소외인)은 고려대학교 가정과를 졸업하였다고 하며 지난번 동대표 선거에서 103동 대표로 당선되었고…확인 결과 상기 사실이 허위였음이 확인되었습니다. 고려대학교 확인증명 학적팀 1767호(2007. 9. 6.자) 교무처장 회신으로 확인되었습니다. 이로 인하여 공소외인은 103동 동대표로서 자격 상실되었음을 주민께 알려 드리오며 공고하는 바입니다. 2008. 1. 15. 주공1단지 주민대표회 회장 피고인 9, 부회장 피고인 2, 부장 피고인 3, 총무 피고인 4, 고문 피고인 5, 자문위원 피고인 6, 7, 1, 8”이라고 각 기재한 후 그 용지에 고려대학교 교무처장 명의의 학력조회 회보에 날인된 교무처장 명의의 직인을 복사한 후 이를 그 공고문에 오려붙인 후 이를 다시 복사하였고, 피고인들은 각자 자신의 이름 옆에 각자의 도장을 날인함으로써 사인장인 고려대학교 교무처장의 직인을 위조하였다. 피고인 3, 4는 2008. 1. 15.경 피고인들과의 위 공모에 따라 위 아파트 101동부터 110동까지의 각 동 게시판에 위 공고문을 게시함으로써 위조한 사인장인 고려대학교 교무처장의 직인을 행사하였다’라는 것이다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 이 사건 공고문에 현출된 고려대학교 교무처장의 직인은 그 형식과 외관에서 진정한 직인의 그것과 일치하는 점, 그러나 일반인이 일견 보아서는 위 직인의 인영이 “고려대학교 교무처장”의 인영이라는 것을 쉽게 알기 어려운 점, 이 사건 공고문 하단에 “주공1단지 주민대표회”라고 기재된 옆에 “ △△주공아파트1단지동대표회의” 직인이 찍혀 있고, 위 주민대표회 회장, 부회장 등 직책 옆에 피고인들의 기명 및 날인이 되어 있으며 피고인들의 기명 및 날인이 되어 있는 우측 상단에 “교무처장”이라는 기재 위에 겹쳐 “고려대학교 교무처장” 직인이 현출되어 있어, 일반인으로서는 일응 보기에 위 아파트 동대표회의 직인이나 주민대표회 임원들의 날인과 같은 경위로 교무처장의 직인이 현출된 것으로 오신할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인들은 고려대학교 교무처장으로부터 받은 회신을 첨부하거나 게시하지 않고 그 회신의 직인 부분만을 이 사건 공고문에 현출함으로써 이 사건 공고문 자체의 신뢰도를 높이기 위한 의도에서 위 교무처장 직인을 현출한 것이고 달리 이 사건 공고문 자체에 위 교무처장의 직인을 현출할 필요성이 있었다고 보이지 않는 점 등을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 이 사건 공고문에 현출된 “고려대학교 교무처장” 직인은 일반인으로 하여금 진정한 직인으로 오신하게 할 정도에 이르렀다고 할 것임에도, 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들이 위 직인을 고려대학교 교무처장의 정당한 인장인 것처럼 가장하기 위해서 이를 현출하였다거나 위 직인을 위조하여 행사할 의사가 있었다고 볼 수는 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사인위조죄의 성립요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 대한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 불가분의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제239조 제1항 / [2] 형법 제239조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 성우경 【원심판결】 대구지법 2009. 9. 22. 선고 2009노2471 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄 외에 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄가 성립하고, 위 두 죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 자동차 운전면허 없이 혈중알콜농도 0.201%의 술에 취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 (차량 번호 생략) 무쏘 차량을 운전하던 중, 전방에 신호대기로 정차하고 있던 포터 화물차량의 뒷부분을 들이받아 위 포터 화물차량이 밀리면서 그 앞에 정차하고 있던 포터II 화물차량을 들이받도록 함으로써, 피해자로 하여금 상해를 입게 함과 동시에 위 각 화물차량을 손괴하였다는 것이고, 원심은 이를 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄, 도로교통법 위반(음주운전)죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄, 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄의 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리에 따르면 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄는 상상적 경합관계에 있다 할 것이다. 이와 달리 원심은, 도로교통법 위반(음주운전)죄와 도로교통법 위반(무면허운전)죄 상호간만 상상적 경합관계에 있고 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄 및 도로교통법 위반(음주운전)죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기범위 내에서 하나의 형을 선고하였는바, 이러한 원심의 조치에는 죄수관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제40조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11, 도로교통법 제151조 / [2] 형법 제37조, 제40조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11, 도로교통법 제148조의2, 제151조, 제152조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 구덕 담당변호사 천동진 【원심판결】 부산지법 2009. 9. 4. 선고 2009노92 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 (차량 등록 번호 1 생략) 쌍용트랙타 화물차의 운전자이다. 피고인은 2008. 8. 1. 04:20경 부산 금정구 선동 부근에 있는 경부고속도로 서울방향 2.5km 지점 3차로를 부산방향에서 서울방향으로 진행하던 중, 갓길에 잠시 정차하였다가 다시 도로로 진입하게 되었다. 당시는 고속도로의 갓길에서 주행 차로로 차의 진로를 변경하는 상황이었으므로 이러한 경우 차의 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 후방을 잘 살펴 같은 방향으로 진행하고 있는 다른 차의 정상적인 통행에 장애를 주어서는 아니될 업무상의 주의의무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 이를 게을리한 채 그대로 진로를 변경한 과실로 마침 후방에서 3차로를 따라 진행하던 피해자 공소외인이 운전하는 (차량 등록 번호 2 생략) 카렌스 차량의 앞부분을 위 화물차의 뒷부분으로 들이받아 그 충격으로 피해자로 하여금 같은 날 16:00경 부산 금정구 남산동에 있는 침례병원에서 치료를 받다가 부산 서구 아미동에 있는 부산대학교 병원으로 후송하던 중에 복부장기손상 등으로 사망케 하였다. 2. 원심의 판단 위 공소사실에 대하여 원심은, 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하여 이 사건 교통사고 지점 도로가 직선의 약 4.2% 정도의 내리막 경사 3차로 구간으로 도로 구조나 현황상 시야 장애가 없었던 사실, 피고인 차량(트레일러 차량)과 피해자 차량(카렌스 승용차량)이 추돌할 당시 피고인 차량은 시속 약 50km의 속도로 피해자 차량은 시속 약 95km의 속도(이 사건 고속도로의 제한속도 시속 100km)로 주행하고 있었던 사실, 피고인 차량이 갓길에 정차해 있던 지점에서 사고지점까지 거리가 200m이고 3차로로 진입을 시작한 지점에서 사고지점까지 거리가 약 91m이므로 정차지점에서 진입을 시작한 지점까지 거리는 약 109m(= 200m - 91m)인 사실, 또한 피고인 차량이 갓길 정차상태에서 갓길을 주행하다가 3차로로 진입하기 시작한 순간 주행속도인 시속 38km에 도달하는 데 소요되는 시간이 약 9.6초이고, 3차로로 진입하기 시작하여 사고지점에 이르기까지 소요되는 시간이 약 7.65초이므로 피고인 차량이 정차지점에서 사고지점까지 운행한 소요시간은 총 17.25초인 사실, 한편 피해자 차량의 초당 진행거리가 약 26.4m(≒ 95km ÷ 3.6)이므로 피해자 차량은 사고지점으로부터 후방 455.4m(= 26.4m/s × 17.25초) 떨어져 있었고, 피고인 차량이 갓길에 정차해 있었던 지점으로부터는 후방 255.4m(= 455.4m - 200m) 떨어져 있었으며, 피고인 차량이 갓길에서 주행하다가 3차로로 진입하기 시작한 지점으로부터는 후방 110.96m{= 255.4m + 109m - 253.44m(= 26.4m/s × 9.6초)} 떨어져 있었던 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 피고인이 고속도로 갓길에서 3차로로 진입하기 시작한 지점으로부터 불과 110m 가량 떨어진 곳에서 피해자 차량이 제한속도 내인 시속 약 95km로 진행하고 있었으므로, 피고인 차량이 3차로 진입을 시작하여 진행한 거리를 고려하더라도 저속으로 운행하는 피고인 차량에 비해 상대적으로 빠른 속력으로 진행하던 피해자 차량(초속 약 26.4m)이 불과 몇 초만에 피고인 차량이 있는 곳까지 도달하게 될 만큼 매우 근접한 거리에 있었던 점, 기록에 나타나는 바와 같이 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 고속도로 갓길에서 3차로로 진입하기 시작하여 얼마간 진행하다가 뒤쪽에서 “펑”하는 소리를 들었고 그 전까지는 피해자 차량을 보지 못하였으며 3차로에 진입하여 진행하면서 뒤쪽을 보지 않았다는 점 등을 모두 종합하여 보면, 고속도로 갓길에서 정상차로로 진입하려는 피고인으로서는 후방을 잘 살펴 다른 차의 정상적인 통행에 장애를 주어서는 아니될 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 그대로 갓길에서 3차로로 진입한 과실로 이 사건 교통사고를 내어 피해자를 사망에 이르게 하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있고, 설령 증거에 나타나는 바와 같이 이 사건 교통사고 현장에 피해자 차량이 방향을 급하게 튼 흔적 및 급제동을 한 흔적이 남겨져 있지 않았고 피해자에 대한 채혈 결과 혈중알콜농도 0.108%인 상태였다 하더라도 그러한 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 비추어 보면, 원심의 위 설시에서 보는 바와 같이 당시 피해자 차량은 피고인 차량이 갓길에서 주행하다가 3차로로 진입하기 시작한 지점으로부터는 피고인 차량보다 후방 110.96m 떨어져 있었고, 피고인 차량이 3차로로 진입하기 시작하여 사고지점에 이르기까지 걸린 시간은 약 7.65초이며, 사고 당시는 새벽으로서 교통량이 극히 적었을 시점인 점, 이 사건 교통사고 현장에 피해자 차량이 급히 방향을 틀거나 급제동을 한 흔적이 전혀 나타나지 않았고 피해자에 대한 채혈 결과 혈중알콜농도 0.108%인 상태에 있었음을 알 수 있는데, 피고인 차량이 3차로로 진입할 당시의 피해자 차량과의 거리 및 사고에 이르기까지의 소요시간이 위와 같고 피해자 차량의 운전자가 이 사건 당시 정상적인 상태였다면, 피해자 차량의 운전자로서는 제동장치 또는 조향장치를 적절히 조작하여 위와 같이 3차로로 진입하는 피고인 차량을 충분히 충격하지 않을 수 있을 것으로 보임에도, 피해자가 위와 같이 술에 취하여 방향을 틀거나 급제동을 전혀 하지 않은 채 피고인 차량의 뒷부분을 그대로 충격한 것은 이 사건 당시 피해자가 졸음운전을 한 것 등이 주된 원인이 되었을 여지가 있고 따라서 피고인 차량이 피해자 차량을 위 110.96m 이상 거리의 후방에 둔 채 3차로로 진입하여 진행하였더라도 피해자 차량이 피고인 차량을 뒤에서 충격하였을 가능성도 엿보인다. 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 공소사실을 유죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니 이러한 원심의 판단에는 교통사고처리 특례법 위반죄에서의 인과관계에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 형법 제268조	형사
【피고인 겸 피치료감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피치료감호청구인 및 검사 【변 호 인】 변호사 오용호 【원심판결】 대전고법(청주재판부) 2009. 10. 22. 선고 2009노84, 2009감노3 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 겸 피치료감호청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 화재의 발생에 대한 책임이 없다는 주장에 대하여 피고인 및 국선변호인이 이 부분 상고이유로 주장하는 바는 결국 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 것이다. 그러나 사실인정의 권한은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이므로, 원심판결과 기록을 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에 있어, 상고논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 재범의 위험성이 없다는 주장에 대하여 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 정신장애를 치료감호시설에서 치료하는 것이 필요하고, 재범의 위험성도 인정된다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 치료감호법 제2조 제1항 제1호 소정의 재범의 위험성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 심신상실의 상태였다는 주장에 대하여 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 범행 당시 피고인이 알코올중독성 정신장애상태로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었을 뿐, 더 나아가 피고인이 위와 같은 능력을 상실한 상태에 있었다고 보기 어렵다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심신장애에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 주위적 공소사실에 대하여 검사가 이 부분 상고이유로 주장하는 바는 결국 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 것이다. 그러나 사실인정의 권한은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이므로, 원심판결과 기록을 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에 있어, 상고논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 제1 예비적 공소사실에 대하여 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행하지 아니한 경우, 이를 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌하기 위하여는, 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 결과, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 있어 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라야 한다( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 화재는 피고인이 모텔 방에 투숙하여 담배를 피운 후 재떨이에 담배를 끄게 되었으나 담뱃불이 완전히 꺼졌는지 여부를 확인하지 않은 채 불이 붙기 쉬운 휴지를 재떨이에 버리고 잠을 잔 과실로 담뱃불이 휴지와 옆에 있던 침대시트에 옮겨 붙게 함으로써 발생하였고, 이러한 피고인의 과실은 중대한 과실에 해당한다고 전제한 다음, 이와 같이 이 사건 화재가 피고인의 중과실로 발생하였다 하더라도, 이 부분 공소사실과 같이 부작위에 의한 현주건조물방화치사 및 현주건조물방화치상죄가 성립하기 위하여는, 피고인에게 법률상의 소화의무가 인정되는 외에 소화의 가능성 및 용이성이 있었음에도 피고인이 그 소화의무에 위배하여 이미 발생한 화력을 방치함으로써 소훼의 결과를 발생시켜야 하는 것인데, 이 사건 화재가 피고인의 중대한 과실 있는 선행행위로 발생한 이상 피고인에게 이 사건 화재를 소화할 법률상 의무는 있다 할 것이나, 피고인이 이 사건 화재 발생 사실을 안 상태에서 모텔을 빠져나오면서도 모텔 주인이나 다른 투숙객들에게 이를 알리지 아니하였다는 사정만으로는 피고인이 이 사건 화재를 용이하게 소화할 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 부작위범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제18조 / [2] 형법 제18조, 제164조 제2항, 제171조, 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 의정부지법 2008. 1. 8. 선고 2007노1485 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은, 피고인 1이 이 사건 특허발명의 존재를 명확히 알고 있었음에도 이 사건 특허발명의 일부 부품을 치환하여 원심 판시 이 사건 장치를 개발한 후 특허보다 손쉽게 등록할 수 있는 실용신안등록을 한 점, 이 사건 특허발명과 이 사건 장치 간에 본질적인 차이가 없고 실질적으로 균등한 구성인 점, 피고인 2도 특허권자인 피해자의 경고장을 보았음에도 계속 이 사건 장치를 제작하여 납품한 점 등을 근거로 피고인들에게 특허권 침해의 고의가 있다고 판단하였다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 1이 피해자인 이 사건 특허권자로부터 납품받은 이 사건 특허발명의 실시품이 회전판과 꼬챙이의 결합이 견고하지 못하여 고기가 이탈되고 화재가 발생하는 등의 문제가 발생함에 따라 피고인 1의 남편인 공소외인이 이 사건 특허발명을 개량하여 실용신안등록출원을 한 점, 공소외인의 등록실용신안의 고안의 상세한 설명에서도 이 사건 특허발명을 종래기술로 언급하면서 그 문제점을 지적하고 있는 점, 이 사건 특허발명과 공소외인의 등록실용신안의 실시품인 이 사건 장치는 그 구성에서 일부 차이가 있고, 균등관계에 있는지 여부의 판단은 통상의 기술자에게도 쉽지 않으며, 일반인의 경우는 매우 어려운 점, 이 사건 장치를 개발한 후 피고인 1이 변리사에게 문의하였을 때, 이 사건 장치가 이 사건 특허발명을 침해하지 않는다는 의견을 들은 점, 공소외인의 등록실용신안의 고안의 상세한 설명에 이 사건 특허발명이 종래기술로 기재되어 있음에도 심사관이 기술평가절차에서 공소외인의 등록실용신안에 대하여 실용신안등록 유지결정을 한 점, 이 사건 장치가 이 사건 특허발명의 일부 청구항의 권리범위에 속한다는 특허심판원의 심결이 2006. 2. 28. 무렵에야 이루어진 점 등에 비추어 보면, 특허심판원의 심결 이전인 이 사건 범죄일시에 피고인들에게 이 사건 장치가 이 사건 특허발명을 침해한다는 인식과 용인이 있었다고 보기는 어렵다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 피고인들에게 특허권 침해의 고의가 있다고 단정한 원심에는 특허권침해죄의 범의에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	형법 제13조, 특허법 제225조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구고법 2009. 9. 3. 선고 2009노276 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 증인에 대한 반대신문권의 침해를 주장하는 상고이유에 대하여 형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용될 수 없다. 기록에 의하면, ① 제1심법원의 재판장은 이 사건 공소사실 중 폭행, 강제추행의 점에 대한 피해자 공소외인을 증인으로 신문함에 있어서 위 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하여 피고인의 퇴정을 명하고 증인신문을 진행한 사실, ② 당시 피고인에게는 변호인이 선임되어 있지 아니하여 변호인 또는 피고인이 증인신문과정에 전혀 참여할 수 없었던 사실, ③ 제1심법원의 재판장은 증인신문에서 피고인의 퇴정을 명하기 전에 미리 피고인으로부터 신문사항을 제출받아 퇴정한 피고인을 대신하여 증인신문을 행하기는 하였으나, 증인신문이 모두 종료한 후에 피고인을 입정하게 하고 법원사무관 등이 진술의 요지를 고지하여 준 다음 바로 신문절차를 종결하였을 뿐, 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 아니한 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 증인신문의 진행 과정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 변호인이 없는 피고인을 일시 퇴정하게 하고 증인신문을 한 다음 피고인에게 실질적인 반대신문권의 기회를 부여하지 아니한 채 이루어진 증인 공소외인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 여지가 있다. 그러나 또한 기록에 의하면, 제1심법원은 제3회 공판기일에 위와 같이 증인 공소외인에 대한 증인신문을 실시하고 공판조서(증인신문조서)를 작성한 다음, 제4회 공판기일에서 재판장이 증인신문 결과 등을 위 공판조서에 의하여 고지하였는데 피고인은 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 책문권 포기 의사를 명시함으로써 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자가 치유되었다고 할 수 있으므로(대법원 1974. 1. 15. 선고 73도2967 판결 등 참조), 증인 공소외인의 법정진술이 위법한 증거라고 볼 수 없고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 제1심판결, 원심판결의 각 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 전문법칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제163조, 제297조 / [2] 형사소송법 제163조, 제296조, 제297조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 충정외 1인 【원심판결】 부산고법 2007. 11. 14. 선고 2007노25 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 원심은, 그 거시증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들의 이 사건 유상증자 참여결정은 당초 신규 수익원 창출 및 수익안정화를 위한 투자 목적으로 피고인들이 대표이사 및 이사로 있는 에스에프에이 주식회사(이하 ‘SFA’라고만 한다)가 부실회사인 큰사람컴퓨터 주식회사(이하 ‘KC’라고만 한다)를 인수할 당시 이미 검토되었던 투자의 실행이라 할 것이고, 위 의사결정이 KC가 부도될 경우 SFA의 주주들로부터의 KC 인수결정에 대한 책임추궁에 대한 우려나 피고인들의 경제적 이익 등 개인적 이해관계에서 비롯된 것이라고 보기는 어렵다고 하면서도, SFA가 2002. 3.경 KC 인수시 검토하였던 25～30억 원 규모의 유상증자 실현을 위한 투자에 급급한 나머지 KC가 발행하는 신주 인수가액의 적정성에 관한 신중한 검토 없이 SFA에 배정된 주식 외에 실권주까지 포함하여 그 발행주식 전량에 대하여 적정가액보다 고가로 인수한 것은 그 자체로서 KC에 이익을 얻게 하고 SFA에 손해를 가하는 배임행위이고 피고인들에게 배임에 대한 고의도 충분히 인정된다고 하면서, 피고인들의 이러한 임무위배행위로 인하여 SFA에 실제 인수가액인 2,500원과 원심이 인정한 KC 신주의 적정가액인 1주당 1,330원과의 차액인 1,170원에 인수주식수 140만 주를 곱하여 산출된 합계 금 1,638,000,000원의 재산상 손해를 입혔다고 판단하여 피고인들에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 인정하였다. 위 법리에 비추어 볼 때, 원심이 인정한 사실관계에 의한다고 하더라도, SFA는 신규 수익원 창출 및 수익안정화를 위하여 KC의 기술력, 지명도, 브랜드가치 등을 종합적으로 검토한 다음 KC를 인수하였고, SFA가 KC의 유상증자에 참여한 것은 KC 인수 당시에 이미 계획되었던 투자를 실행하기 위한 것이지 KC 인수결정에 대한 주주들의 책임추궁에 대한 우려나 피고인들의 경제적 이익 등 개인적 이해관계에 비롯된 것이 아니며, SFA의 매출액 및 순이익 규모에 비추어 볼 때 KC의 유상증자 참여로 인하여 SFA에 미치는 재정적 부담의 정도가 크지 않았으며, SFA는 이사회의 적법한 결의를 거쳐서 이 사건 유상증자에 참여한 것이고, KC는 유상증자로 확보한 자금을 기존의 채무변제나 대금결제에 지출하여 경영을 정상화시켰던 사정 등에 비추어 보면, KC의 유상증자에의 참여를 결정한 피고인들에게 배임의 고의가 있었다거나 SFA 임원으로서의 임무를 위배하였다고 단정하기 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인들에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 성립을 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 내지 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이를 다투는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그렇다면 원심판결은 위와 같은 파기사유가 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 【원심판결】 고등군사법원 2009. 8. 6. 선고 2009노87 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 음주측정 결과를 기재한 음주운전자 적발보고서는 적법한 절차에 의하지 아니하고 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 판단한 다음, 피고인에 대한 이 사건 도로교통법 위반(음주운전)의 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	형사소송법 제307조, 제308조의2, 도로교통법 제148조의2 제1호	형사
【피 고 인】 조능희외 4인 【검 사】 전현준외 3인 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 김형태외 1인 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대하여 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 Ⅰ. 공소사실 1. MBC ‘PD수첩’ 방송 개요 공중파 방송사인 주식회사 문화방송(이하 ‘MBC’라고 한다)은 2008. 4. 29. 23:00경부터 24:00경까지 ‘PD수첩’ 프로그램에서, ‘긴급취재 미국산 쇠고기, 과연 광우병에서 안전한가?’ 라는 제목의 방송(이하 ‘이 사건 방송’이라고 한다)을 함으로써 불특정 다수의 사람이 볼 수 있도록 하였다. 2. 이 사건 방송의 제작 및 방영 과정에서의 피고인 등의 역할 피고인 조능희는 책임 프로듀서로서 이 사건 방송의 기획·취재·편집·방영 등 제작 전반을 지휘·감독하였고, 피고인 송일준은 MBC 시사교양국 부국장 겸 이 사건 방송의 진행자로서 기획안을 결재하고 이 사건 방송을 직접 진행하였으며, 피고인 김보슬은 프로듀서로서 기획·취재 및 편집에 참여하고 이 사건 방송에 출연하여 취재한 내용을 직접 설명하였으며, 피고인 이춘근은 프로듀서로서 취재 및 편집에 참여하고 이 사건 방송에 출연하여 취재한 내용을 직접 설명하였으며, 피고인 김은희는 작가로서 기획 및 편집에 참여하고 편집구성안, 대본 등을 작성하였다. 3. 허위사실 적시에 의한 명예훼손 가. 개요 피고인들은 보조작가인 이연희와 공모하여 2008. 4. 29. 23:00경부터 24:00경까지 방영된 이 사건 방송을 통하여 우리나라와 미국과의 사이에 2008. 4. 11.부터 2008. 4. 18.까지 개최된 ‘미국산 쇠고기 수입을 위한 제2차 한미 전문가기술협의’(이하 ‘이 사건 한미 쇠고기 수입 협상’이라고 한다)에서 농림수산식품부 농업통상정책관으로서 우리나라 협상단의 대표를 맡았던 피해자 민동석과 위 협상의 주무부처인 농림수산식품부 장관이었던 피해자 정운천에 대하여 아래 나.의 (1)~(3)항 기재와 같이 공연히 허위의 사실을 적시하여 공직자들인 피해자들의 자질 및 공직수행 자세를 비하함으로써 위 피해자들의 명예를 훼손하였다. 나. 사실 적시 내용 (1) 피고인들은 이 사건 방송을 통하여, 협상단 대표 또는 협상의 주무부처 장관으로서 피해자들이 담당하고 있는 한미 쇠고기 수입 협상의 대상품목인 미국산 쇠고기의 안전성 여부, 특히 광우병 위험성과 직결되는 두 가지 사실을 적시하였다. 그 내용은 “① 미국내 소 도축 시스템에 문제가 있어 광우병에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 매우 큰 주저앉은 소(일명 ‘다우너 소’)를 다수가 불법 도축된 후 학교급식재료로 공급되는 등 미국 전역으로 식용·유통되고 있다. ② 아레사 빈슨이라는 미국 여성이 미국산 쇠고기를 먹고 인간 광우병(vCJD)에 걸려 사망하였거나, 사망하기 전 오로지 인간 광우병 의심진단만을 받았기 때문에 인간 광우병에 걸려 사망하였을 가능성이 매우 크다.”라는 것이었다. ①항과 관련된 구체적인 방송 내용은, ○ 미국내 도축장에서 인부들이 전기충격기와 물대포로 주저앉은 소에 충격을 줘 억지로 일으켜 세우려는 장면 등을 담은 휴메인 소사이어티의 동영상과 함께, “미국은 2003년 첫 광우병 발생 후 주저앉는 증상을 보이는 모든 소의 도축을 금지했다. 그러나 지금은 주저앉은 소라도 최초 검사를 통과한 후 주저앉으면 도축이 가능하다. 이 소들은 검사를 통과해 도축장으로 갔다.”라는 내레이션 ○ 위 동영상을 제작한 휴메인 소사이어티의 마이클 그래거가 “사람들이 심지어 이런 소가 도축됐다고는 생각하지 못할 거예요.”라고 인터뷰한 내용 ○ 2008. 4. 16. 미국 버지니아에서 열린 미국 여성 아레사 빈슨의 장례식 장면을 방영하면서 “그녀의 죽음은 가족뿐 아니라 이웃들에게도 큰 충격을 안겼다. 그리고 어쩌면 먼 이국 땅의 우리에게도 충격이 될지 모른다. 그녀는 사망하기 전 인간 광우병 의심진단을 받았다.”라는 내레이션 ○ 미국 소비자연맹 수석연구원 마이클 핸슨이 “(미국산) 쇠고기를 먹는 사람들은 실험동물과 같다는 겁니다. 그저 미국에서 문제가 생기지 않기를 바랄 뿐이죠. 한국이 미국산 쇠고기를 수입하기로 결정한다면 한국인들 역시 같은 위험을 공유하게 되는 것입니다.”라고 인터뷰한 내용 ○ 피고인 송일준이 ‘목숨을 걸고 광우병 쇠고기를 먹어야 합니까’라는 자막을 배경으로 하여 “아까 광우병 걸린 소 도축되기 전 모습도 충격적이고 또 아레사 씨인가요? 죽음도 충격적인데 광우병이 그렇게 무서운 병이라면서요?”라고 말하는 내용 ○ 주저앉은 소를 학대하는 내용의 위 휴메인 소사이어티 동영상을 다시 보여준 후 위 마이클 그래거가 “현장책임자에게 왜 (광우병 의심소를 억지로 일으켜 도살하냐)고 물었더니 관리자가 위에서 그렇게 시켰다고 하더군요. 일종의 회사 방침이라고 했습니다.”라고 인터뷰한 내용 ○ 계속해서 위 마이클 그래거가 “최우수 업체가 이 모양인데 다른 곳에서는 어떻게 하겠어요. 다른 도축업체에서 이런 상황이 발생하고 있는지 아닌지 누가 알겠습니까? 한 마디로 검역 시스템에 큰 구멍이 뚫린 것입니다.”라고 인터뷰한 내용 ○ “동영상이 공개된 후 미 전역에서 미 역사상 최대 규모의 리콜 조치가 내려졌다. 이 도축장에서 나온 쇠고기 1억 4,300만 파운드, 즉 약 65,000t이 36개 주 10만 개가 넘는 학교에 급식재료로 사용된 것이 밝혀졌기 때문이다.”라는 내레이션 ○ 위 문제된 도축회사(웨스트랜드-홀마크사)를 상대로 열린 청문회에서 “그 소들은 불법적 방법으로 도축된 것이 맞습니까? - 네, 그렇습니다.”라고 신문하는 내용이 담긴 2008. 3. 12.자 CNN 방송 인용 ○ “4월 초엔 미 농무부 감사관이 미국 내 도축장 18곳을 감사한 결과 20%가 넘는 네 곳에서 지침을 위반한 사실을 적발했다. 그 중 한 곳엔 잠정적인 영업정지 처분을 내렸다.”라는 내레이션 등임 ②항과 관련된 구체적인 방송 내용은, ○ 위 ①항에서 적시한 바와 같이, 2008. 4. 16. 미국 버지니아에서 열린 미국 여성 아레사 빈슨의 장례식 장면을 방영하면서 “그녀의 죽음은 가족뿐 아니라 이웃들에게도 큰 충격을 안겼다. 그리고 어쩌면 먼 이국땅의 우리에게도 충격이 될지 모른다. 그녀는 사망하기 전 인간 광우병 의심진단을 받았다.”라는 내레이션 ○ 아레사 빈슨의 어머니 로빈 빈슨이 “너무 놀라운 일이었죠. 우리 딸이 걸렸던 병에 다른 수많은 사람들도 걸릴 수 있다는 것을 생각하면요.”라고 인터뷰한 내용 ○ 위 ①항에서 적시한 바와 같이, 피고인 송일준이 “아레사 씨인가요? 죽음도 충격적인데 광우병이 그렇게 무서운 병이라면서요?”라는 취지로 말하는 내용 ○ 미국 WAVY TV가 2008. 4. 8. “의사들에 따르면 아레사가 vCJD라는 변종 크로이츠펠트 야콥병에 걸렸다고 합니다. 이 병은 뇌질환으로 뇌에 스펀지처럼 구멍이 뚫리는 것입니다. 이게 바로 인간 광우병입니다.”라고 방송한 부분을 인용 ○ 로빈 빈슨이 “사실은 내 딸이 인간 광우병에 걸릴 수 있다는 것을 이해할 수가 없었고, 너무 충격적이었어요.”라고 인터뷰한 내용 ○ “2주 전만 해도 아레사는 올해 진학한 대학원 수업을 준비 중이었다. 그런데 갑자기 눈 앞의 사물이 흐려지고 걷는 것도 부자연스러웠다고 한다.”라는 내레이션 ○ 로빈 빈슨이 “MRI 검사 결과 아레사가 vCJD(인간광우병)일 가능성이 있다고 하더군요.”라고 인터뷰한 내용 ○ 〈버지니아 보건당국 vCJD 사망자 조사〉라는 제목의 보건당국 보도자료를 화면에 보여주며, “보건당국은 보도자료를 통해 아레사가 인간광우병인지 여부를 밝히기 위해 조사중에 있다고 밝혔다.”라는 내레이션을 보도하고, 이어 “지금 (인간광우병으로) 결론이 나온 게 아니기 때문에 따로 계획은 없어요. 말씀드릴 게 없네요”라는 내용의 보건당국 관계자의 발언 ○ “아레사에게 인간광우병 의심 진단을 내렸던 의사(바롯)를 만나봤다.”라는 내레이션 후, 피고인 김보슬이 위 바롯을 만나 “MRI 결과를 통해 변종 크로이츠펠트 야콥병(인간 광우병)인지 다른 종류인지 알 수 있나요?”라고 질문하자, 위 바롯(‘故 아레사 주치의’라고 자막 표시)이 “그렇습니다. 대개 차이를 보입니다. 일반 크로이츠펠트 야콥병(CJD)은 MRI를 찍으면 뇌의 가운데에 있는 시상이 정상적으로 나타납니다. 하지만 vCJD(인간 광우병)면 뇌의 양쪽 시상베개(pulvinar)가 상처를 입고 변형됩니다. 임상사진을 통해 상태를 정확히 말할 수 있습니다.”라고 대답하고, 다시 피고인 김보슬이 “MRI 결과가 틀릴 수도 있을까요?”라고 다시 묻자, 위 바롯이 “아직까지 그런 적은 없습니다. 그런 경우는 본 적이 없습니다.”라고 대답하는 인터뷰 내용 ○ “인간 광우병은 광우병에 걸린 소의 고기를 먹은 사람에게 발병하며, 생존기간은 평균 1년 내외로 알려져 있다. 감염 초기에는 시각과 기억력에 문제가 생기고 점차 악화돼 끝내 사망하는 치사율 100%의 병이다.” 라는 내레이션 ○ 로빈 빈슨이 “아레사가 어떻게 인간 광우병에 걸렸는지 모르겠어요. 아레사는 버지니아에서만 살았고, 외국에 나간 적도 없거든요. 심지어 소를 많이 기르는 미국의 중서부지방을 여행한 적도 없어요.”라고 인터뷰한 내용 등임 (2) 피고인들은 이 사건 방송을 통하여, “미국의 소 도축 시스템에 문제가 있어 광우병에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 매우 높은 미국산 쇠고기가 수입될 수 있는데도 불구하고, 한미 쇠고기 수입 협상의 협상단 대표 또는 협상의 주무부처 장관인 피해자들은 미국의 소 도축 시스템에 대한 실태를 보지 않아 미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 몰랐거나, 그 위험성을 알면서도 은폐하거나 축소한 채 미국산 쇠고기를 수입하기로 한 협상을 체결하였다.”라는 사실을 적시하였다. 이와 관련된 구체적인 방송 내용은, ○ 미국내 도축장에서 인부들이 전기충격기와 물대포로 주저앉은 소에 충격을 줘 억지로 일으켜 세우려는 장면 ○ “협상 개시 바로 이틀 전 사망한 아레사 빈슨의 경우는 협상에 어떤 영향을 미쳤을까.”라는 내레이션에 이어, 피해자 민동석이 “그 하나의 사건만 가지고 단순하게 이 사람이 인간 광우병으로 사망했다라고 해서 그것도 확실하지는 않지만 이것이 미국의 구조적인 문제를 야기했다고 이렇게 단정짓기는 어렵고”라고 인터뷰한 내용 ○ “미국에서 사육되는 소는 1억여 마리, 해마다 4,000만 마리 내외의 소가 도축된다. 그러나 그 중 광우병 검사를 받는 소는 0.05%에 지나지 않는다고 한다.”라는 내레이션 ○ “농무부의 조사관은 하루에 딱 두 번 소들을 검사하러 왔습니다. 아침 6시 반, 오후 12시 반에 그는 와서 도살용으로 정해진 소들을 재빨리 눈으로 훑어보곤 했습니다. 소들이 그를 지나 걸어가거나 그냥 서기만 해도 합격이 되곤 했습니다. 농무부 조사관이 간 후 합격을 받은 소 중에서 많은 수가 쓰러졌습니다.”라는 내레이션 ○ 피고인 송일준이 “쭉 보면 말이죠. 그간 광우병 위험성이 너무 과장돼있다 라고 할 게 아니라, 정부가 미국의 실정을 잘 몰랐거나 아니면 알면서도 그 위험성을 오히려 은폐하고 축소하려 한 게 아닌가 하는 인상을 받는데요.”라고 말하자, 피고인 김보슬이 “사실 협상팀이 이런 상황을 알고 있는 지가 사실은 의문입니다. 미국의 도축 시스템에 대해서 과연 우리 정부가 그 실태를 본 적이 있는지, 보려는 노력을 했는지 그것도 의문입니다.”라고 말하는 내용 ○ 피고인 이춘근이 “이번 협상 내용에 대해서 좀 의견을 구한다던가 이렇게 모임이 있었다던가 그런 적은 있습니까?”라고 질문하자, 남호경(전국한우협회 회장)이 “전혀 없습니다.”라고 대답하고, 다시 피고인 이춘근이 “이번 쇠고기 협상에서는 이전에 가축방역협의회가 없었습니까?” 라는 질문을 하자, 남호경이 “한번도 없었죠. 이런 조항으로 간거는 한번도 없었죠.”라고 대답하는 인터뷰 내용 ○ 박홍수 전 농림부장관이 “저도 그것을 확인을 하고 싶은데, 협상 재개를 할 때에는 반드시 가축방역협의회에 전문가 교수님들과 전문가들이 구성된 가축방역협의회가 있습니다. 거기에다 사안을 올려놓고 검토를 받아야 돼요. 그런 것들을 생략하고 했다 라면 요즘 흔히 쓰는 ‘졸속협상이다.’하는 그런 비난을 면키 어렵죠.”라는 인터뷰 내용 등임 (3) 피고인들은 이 사건 방송을 통하여, “우리나라 사람들이 유전적으로 광우병에 몹시 취약하여 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간 광우병에 걸릴 확률이 약 94% 가량 되는 실정인데, 피해자들이 위 (2)항에서 적시한 바와 같이 졸속으로 협상을 체결한 결과, 광우병 위험성이 높은 30개월령 이상의 미국산 쇠고기와 함께 30개월령 미만의 미국산 쇠고기의 경우도 광우병을 유발시키는 원인 물질인 특정위험물질(SRM)이 5가지 부위나 수입되어 광우병에 매우 취약한 우리나라 국민을 치명적인 인간 광우병 위험에 빠뜨림으로써, 피해자들은 친일매국노처럼 역사에 부끄러운 짓을 하였다”. 라는 사실을 적시하였다. 이와 관련된 구체적인 방송 내용은, ○ 피고인 송일준이 방송 첫머리에서 “중국시위대의 폭력을 수수방관한 정부 당국의 자세에 속상한 국민들이 적지 않은 것 같습니다. 국가가 해야 할 중요한 일 가운데 하나가 국민을 보호하는 것임을 생각하면 최근 정부 당국의 자세는 걱정스럽다고 하지 않을 수가 없습니다. 그런데 이 중국 시위대의 폭력과는 비교할 수 없게 심각한 것이 바로 미국 쇠고기 수입 문제입니다.”라고 말하는 내용 ○ “협상결과 무엇보다 우려를 사고 있는 건 30개월이라는 연령제한 폐지다. 개월 수가 높을수록 광우병 위험도 높아지기 때문이다”, “두번째는 광우병을 유발시키고 인간에게 전염될 수 있는 위험물질이 유입될 수 있다는 것. 광우병에 걸린 소의 뇌를 검사하면 스펀지처럼 구멍이 뚫려 있다. 이를 유발하는 원인 물질이 변형프리온이다. 프리온이 특히 고농도로 집중되어 있는 소의 부위를 특정위험물질이라 부른다. 소의 특정위험물질은 모두 7가지(그림으로 뇌, 눈, 머리뼈, 편도, 척수, 척주, 회장원위부가 특정위험물질임을 표시). 지금까지는 우리나라에 유입된 적이 없던 부위들이다. 그러나 앞으로 30개월 미만의 경우 편도와 회장원위부만 제거하면 남은 5가지는 들어올 수 있게 된다.”라는 내레이션 ○ 피고인 송일준이 “한국 사람들이 영국인이나 미국인 같은 서양인들보다 광우병에 더 취약하다. 그런 연구결과가 있었다고요?”라고 질문하자, 손정은 아나운서가 “네, 바로 한국인의 유전자 문제인데요. 한국인 500여명의 유전자 분석을 실시한 결과, 유전적으로 광우병에 몹시 취약하다는 것을 알 수 있었습니다. 프리온 유전자 가운데 129번째 나타나는 유전자형은 총 3가지. 이 중 지금까지 인간 광우병이 발병한 사람 모두가 메티오닌 MM형이었습니다(한국인의 94.3%가 MM형임을 도표로 보여주며). 즉, 한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간 광우병이 발병할 확률이 약 94% 가량 된다는 것입니다. 그렇다면 미국인은 어떨까요? MM형을 가진 사람이 미국인의 약 50% 정도인 것으로 나타났습니다. 보시다시피 한국인이 영국인의 약 3배, 미국인의 약 2배 정도 광우병에 걸릴 가능성이 높다고 볼 수 있습니다.”라고 말하는 내용 ○ 피고인 송일준이 “이런 상황인데 따지고 또 따지고, 신중에 신중을 기해도 모자랄 판인데, 어떻게 해서 이번에 미국 쇠고기 수입에 이런 협상 결과가 나왔는지, 또 그 사이에 어떻게 국민들이 까맣게 잘 모르고 있었는지요?”라고 말하자, 피고인 이춘근이 “너무 급작스럽게 협상을 한 것이 문제입니다. 1주일 만에 모든 과정이 끝났고, 이제는 미국산 쇠고기가 들어오는 일만 남아 있습니다. 우리 국민의 건강과 생명에 정말 중요한 문제인데 누구도 이 문제에 대해 의견을 말할 기회를 갖지는 못했습니다.”라고 말하는 내용 ○ 위 (2)항에서 적시한 바와 같이, 박홍수 전 농림부장관이 “협상 재개를 할 때에는 반드시 가축방역협의회에 사안을 올려놓고 검토를 받아야 돼요. 그런 것들을 생략하고 했다 라면 요즘 흔히 쓰는 ‘졸속협상이다.’하는 그런 비난을 면키 어렵죠.”라는 취지의 인터뷰 내용 ○ 손정은 아나운서가 “역시 미국산 쇠고기 문제는 우리의 먹을거리를 넘어서 생명과도 직결되기 때문에 정말 많은 분들이 문자 주셨습니다.”라고 말한 후 “7960님의 글 볼까요. ‘싼 쇠고기를 먹을 수 있는 기회를 제공하는 것이 아니라 죽음의 쇠고기를 먹는 기회를 제공하는 겁니다.’라고 이런 글도 올려주셨네요”라고 말하는 내용 ○ 피고인 송일준이 ‘역사에서 배우지 못하는 민족에게는 미래가 없다라고 하는데 과거 친일 매국노들처럼 오늘 혹 우리 자신은 특히 국정을 책임지고 있는 사람들은 역사에 부끄러운 짓을 하고 있지는 않은지 한번 생각해 봐야 할 것 같습니다.’라고 맺음 말하는 내용 등임 다. 적시 사실의 중요한 부분은 허위 (1) ‘주저앉은 소들이 광우병에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 매우 크다’라는 부분 (가) 객관적 사실 ○ 일반적으로 소가 주저앉는 이유는 광우병 외에도 골절·상처, 대사장애, 질병으로 인한 쇠약 등 수십여 가지 다양한 원인이 있고, 그 원인 중에서도 산욕마비를 비롯한 대사성 질병, 부상, 난산 등이 대부분을 차지하고 있으며, 실제 미국의 경우 십 수년에 걸쳐 대부분 주저앉은 증상을 보인 폐사소, 사고소 등 약 97만여 마리의 소를 대상으로 광우병 검사를 하였으나, 동물성 사료 금지 조치(ruminant feed ban)를 취한 1997. 8. 이후 출생한 소에서 광우병에 걸린 소가 한 마리도 발견되지 않았고, 우리나라의 경우도 십 수년에 걸쳐 대부분 주저앉은 증상을 보인 폐사소, 사고소 등 약 5만여 마리의 소를 대상으로 광우병 검사를 하였으나, 광우병에 걸린 소가 한 마리도 발견되지 않았음 ○ 또한 이 사건 방송에 나오는 주저앉은 소들은 미국이 동물성 사료 금지 조치를 취한 1997. 8. 이후에 출생한 소로서 위와 같은 실제 광우병 검사 통계 결과에 비추어 광우병에 걸렸을 가능성이 거의 없음 (나) 소결 ○ 따라서 이 사건 동영상 속에 나오는 주저앉은 소들이 광우병에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 매우 크다는 사실은 허위임. ○ 피고인들은 위와 같은 허위사실을 적시함에 있어서 아래와 같은 왜곡 방법을 사용하였음. - 광우병과 직접 관련 없는 휴메인 소사이어티의 주저앉은 소 학대 동영상을 보여주면서, “미국은 2003년 첫 광우병 발생 후 주저앉는 증상을 보인 모든 소의 도축을 금지했다.”라는 내레이션을 방송하여, 주저앉은 소와 광우병을 연결시킨 직후, 휴메인 소사이어티 관계자인 마이클 그래거가 인터뷰에서, “아마 대부분의 사람들이 젖소가 도축됐다고는 생각하지 못할 거예요.”라고 말하였음에도, 방송에서는 “아마 대부분의 사람들이 심지어 이런 소가 도축됐다고는 생각하지 못할 거예요”라고 왜곡 번역하여 자막 처리함으로써 ‘주저앉은 소’를 ‘광우병 의심소’로 연결하였고, - 위 동영상을 보여준 직후 ‘목숨을 걸고 광우병 쇠고기를 먹어야 합니까’라는 배경 자막이 등장하면서 피고인 송일준이 주저앉은 소를 가리키며 사실과 다르게 “아까 광우병 걸린 소”라고 직접 말함으로써 주저앉은 소를 광우병 걸린 소라고 단정하였으며, - 위 동영상을 다시 보여준 후 마이클 그래거가 인터뷰에서 “동물학대 혐의를 받고 있는 현장책임자에게 물었더니”라고 말하였음에도 ‘동물학대 혐의를 받고 있는’ 부분을 생략하고 대신 ‘왜 (광우병 의심소를 억지로 일으켜 도살하냐고)’를 임의로 삽입하여, “현장책임자에게 왜(광우병 의심소를 억지로 일으켜 도살하냐)고 물었더니”로 왜곡하여 자막 처리함으로써 주저앉은 소를 광우병에 걸렸을 가능성이 매우 큰 소로 방송 (2) ‘아레사 빈슨이 인간광우병(vCJD)에 걸려 사망하였거나, 사망하기 전 오로지 인간 광우병 의심진단을 받았기 때문에 인간광우병에 걸려 사망하였을 가능성이 매우 크다’라는 부분 (가) 객관적 사실 ○ 2008. 6. 12. 미국질병통제센터는 아레사 빈슨의 사인이 인간광우병이 아닌 것으로 결론 내렸다고 최종 발표하였고, ○ 방송 당시에는 아레사 빈슨의 사인이 밝혀지지 않았고, 부검 결과가 나와 봐야 정확한 사인을 알 수 있었던 상태였음. 즉, - 담당 의사는 아레사 빈슨의 프라이버시 침해 우려 때문에 MRI 결과 및 사인에 대하여 의심 진단을 포함한 일체의 내용을 대외적으로 언급하지 않았고, - 버지니아 보건당국은 공식 보도 자료를 통하여 추가 조사 및 부검 결과가 나와야 정확한 사인을 알 수 있다고 발표하였으며, - 미국 언론에서는 아레사 빈슨이 위 절제수술을 받은 이후 상태가 악화되어 크로이츠펠트 야콥병(CJD)이나, 인간광우병(vCJD) 또는 뇌산소 부족 등 기타 사유로 사망하였을 것으로 추측하나 결국 추가 조사나 부검 결과가 나와야 정확한 사인을 알 수 있다고 보도하고 있었고, - 아레사 빈슨의 어머니 로빈 빈슨은 의사로부터 들은 내용 등을 토대로 미국 언론 및 피고인 김보슬과의 인터뷰 과정에서 아레사 빈슨의 MRI 결과는 크로이츠펠트 야콥병(CJD), 사인에 대해서는 크로이츠펠트 야콥병(CJD) 가능성 진단과 함께, 인간광우병(vCJD) 및 다른 질병 가능성도 배제할 수 없지만, 역시 부검 결과가 나올 때까지는 정확히 알 수 없다고 말하고 있었던 상황이었음 (나) 소결 ○ 따라서 ‘아레사 빈슨이 인간광우병(vCJD)에 걸려 사망하였거나, 사망하기 전 오로지 인간광우병 의심진단만을 받았기 때문에 인간광우병에 걸려 사망하였을 가능성이 매우 크다’는 사실은 허위임 ○ 피고인들은 위 허위사실을 적시함에 있어서 아래와 같은 왜곡 방법을 사용하였음 - 로빈 빈슨의 인터뷰 내용, 버지니아 보건 당국의 보도자료 내용 및 미국 TV 방송 내용을 아래 표와 같이 각각 왜곡하여 자막 처리함으로써 아레사 빈슨이 인간광우병에 걸려 사망한 것으로 단정하였고, - 또한 인간광우병(vCJD) 외에도 크로이츠펠트 야콥병(CJD) 또는 위 절제 수술 후유증 등의 기타 사유로 의심되는 사인에 대해서는 전혀 언급조차 하지 않았으며, 로빈 빈슨이 인터뷰에서 “MRI 검사 결과 아레사가 CJD일 가능성이 있다고 하더군요” 라고 말하였음에도 ‘CJD’를 임의로 ‘vCJD(인간 광우병)’로 바꾸어 “MRI 검사 결과 아레사가 vCJD(인간 광우병)일 가능성이 있다고 하더군요” 라고 왜곡하여 자막 처리하였고, 버지니아 보건 당국 관계자가 몰래 촬영된 장면에서 “지금 결론이 나온 게 아니기 때문에 따로 계획은 없어요.”라고 말하였음에도 임의로 (인간광우병으로)를 삽입하여 “지금 (인간광우병으로) 결론이 나온 게 아니기 때문에 따로 계획은 없어요.”라고 왜곡하여 자막 처리하였고, 구체적 근거 제시 없이 의사 바롯이 아레사 빈슨에게 인간광우병 의심 진단을 내렸다고 내레이션으로 보도함으로써, 아레사 빈슨이 사망 전 오로지 인간광우병 의심진단만을 받았기 때문에 인간광우병으로 사망하였을 가능성이 매우 크다고 방송하였음 (3) ‘피해자들이 미국의 소 도축 시스템에 대한 실태를 보지 않아 미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 몰랐거나, 그 위험성을 알면서도 은폐하거나 축소한 채 미국산 쇠고기를 수입하기로 한 협상을 체결하였다’라는 부분 (가) 객관적 사실 ○ 2007. 5. 25. 미국이 국제수역사무국(OIE)으로부터 광우병 위험 통제국 지위를 획득한 직후 이를 근거로 우리나라에 미국산 쇠고기 수입위생조건 개정을 요구하였고, 이에 따라 우리 정부는 미국산 쇠고기의 광우병 위험성 평가 등 수입 위험분석에 착수하여, 2007. 5. 31. 미국 측에 ‘광우병 예찰시스템, 사육 소의 개체식별 시스템, 소 월령 확인을 위한 치아감별 방법, 특정위험물질(SRM) 관리, 도체 절단시 척수로 인한 교차오염 방지 조치 등’에 관한 질문이 담긴 가축위생설문서를 송부한 후 이에 대한 미국 측의 답변서를 제출받아 검토, 분석하였고, 2007. 6. 30.부터 같은 해 7. 8. 까지 우리 측 전문가들이 미국 현지의 소 사육농장, 도축장, 가공장, 사료공장 등을 직접 방문하여 육골분 사료 사용 여부, 특정위험물질(SRM)의 제거 및 처리 방법, 소 월령 확인을 위한 치아감별 방법의 신뢰성 등 미국 도축시스템에 대해 조사를 실시하였으며, 전문가 회의(2007. 7. 19., 9. 11., 9. 21.), 가축 방역협의회(2007. 7. 25., 8. 31., 10. 5.)를 각각 3회 개최하여 미국의 소 도축 시스템 점검, 미국산 쇠고기 수입 허용 범위에 대한 의견수렴 및 협상 대비 우리 측 대응 방안을 마련하였으며, 이러한 사전 준비를 마치고 2007. 10. 11.부터 같은 달 12.까지 미국 정부와 수입 위생조건 개정을 위한 제1차 한미전문가 기술협의를 거친 후, 2008. 4. 11.부터 같은 달 18.까지 한미 쇠고기 수입협상(제2차 한미 전문가 기술협의)을 체결하게 된 것이므로, 협상 체결 전 미국의 소 도축시스템에 대한 실태를 파악하고 점검하였음 ○ 또한 미국산 쇠고기의 광우병 위험성 자체가 위 다.의 (1), (2)항에서 적시한 바와 같이 왜곡에 의하여 만들어진 허위의 사실이므로, 피해자들이 이러한 위험성을 은폐하거나 축소할 여지가 없음 (나) 소결 따라서 ‘피해자들이 미국의 소 도축 시스템에 대한 실태를 보지 않아 미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 몰랐거나, 그 위험성을 알면서도 은폐하거나 축소한 채 미국산 쇠고기를 수입하기로 한 협상을 체결하였다’라는 부분은 허위이다. (4) ‘한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 94% 가량 된다’라는 부분 (가) 객관적 사실 ○ 인간 광우병 발병에는 프리온 단백질 유전자 뿐 아니라 다양한 유전자가 관여하고, 광우병 유발 원인 물질인 변형 프리온이 고농도로 집중되어 있는 소의 특정위험물질(SRM)에 대한 접촉 가능성, 섭취량, 섭취기간 및 빈도, 지역별 광우병 발병 경험, 변형 프리온을 섭취한 사람의 감수성 여부, 잠복기, 종간 장벽 등이 복합적으로 작용하므로, 하나의 유전자 형만으로는 인간 광우병의 발병 위험성이 높아진다거나 낮아진다고 단정적으로 판단할 수 없음. 즉, 한국인 중 약 94%가 MM형 유전자를 가졌다고 하더라도 이로써 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간 광우병이 발병할 확률이 94% 가량 된다고 볼 수 없음 (나) 소결 따라서 ‘한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간 광우병이 발병할 확률이 94% 가량 된다’라는 사실은 허위임 (5) ‘이번 협상 결과 30개월령 미만 쇠고기의 경우 특정위험물질(SRM) 5가지 부위가 수입된다’라는 부분 (가) 객관적 사실 ○ 이번 한미 쇠고기 수입 협상에 의해 체결된 미국산 쇠고기 및 쇠고기 제품 수입위생조건 제1조의 (9)항에 의하면 30개월령 미만 쇠고기의 특정위험물질(SRM)은 편도, 회장원위부 등 2가지 뿐이고, 이 2가지 모두 제거된 후 수입되기 때문에, 30개월령 미만 쇠고기의 경우 수입되는 특정위험물질(SRM) 부위는 전혀 없음 (나) 소결 따라서 ‘이번 협상결과 30개월령 미만 쇠고기의 경우 특정위험물질(SRM) 5가지 부위가 수입된다’라는 사실은 허위임. 4. 허위사실 유포에 의한 업무방해 피고인들은 이 사건 방송을 통하여, 위 3항에서 적시한 바와 같이 ‘미국내 소 도축시스템에 문제가 있어 광우병에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 매우 높은 주저앉은 소들이 다수 도축되어 미국 전역으로 식용·유통되고 있고, 아레사 빈슨이 미국산 쇠고기를 먹고 인간 광우병에 걸려 사망하였거나, 사망하기 전 오로지 인간광우병 의심진단만을 받아 인간 광우병에 걸려 사망하였을 가능성이 매우 크기 때문에 미국산 쇠고기는 광우병 위험성이 매우 큰 위험한 식품이고, 우리나라 사람들이 유전적으로 광우병에 몹시 취약하여 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병에 걸릴 확률이 약 94% 가량 되는 실정인데, 이번 한미 쇠고기 협상 체결을 통하여 30개월령 미만의 미국산 쇠고기의 경우 광우병을 유발시키는 원인 물질인 특정위험물질(SRM)이 5가지 부위나 수입된다’라는 취지로 미국산 쇠고기의 안전성에 대한 허위사실을 방송함으로써 미국산 쇠고기를 수입하여 판매하고 있던 피해자 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7이 각각 운영하는 업체들의 매출이 급감하게 하고, 이미 체결되었던 가맹점 계약이 해지되게 하는 등 재산상 손해를 입도록 하였다. 이로써 피고인들은 이연희와 공모하여 허위의 사실을 유포하여 피해자 1 등 7인의 미국산 쇠고기 수입·판매 업무를 방해하였다. Ⅱ. 허위사실 적시에 의한 명예훼손의 점에 관한 판단 피고인들에 대하여 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손의 책임을 물으려면, 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 구체적인 사실이 적시되고, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인들이 인식하고서 이를 적시하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되어야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 그 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도1421 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결 등 참조). 또한 언론보도의 내용이 특정인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있는지 여부는 일반 시청자가 방송보도를 접하는 통상의 방법을 전제로 그 보도내용의 전체적인 취지와의 연관하에서 보도의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 보도가 독자에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524 판결 참조). 1. 다우너 소 관련 보도 부분 가. 이 부분 공소사실 소가 주저앉는 이유는 광우병 외에도 골절·상처, 대사장애, 질병 등 수십여 가지 다양한 원인이 있고, 이 사건 휴메인소사이어티 동영상 속에 등장하는 다우너 소들은 미국이 동물성사료금지조치를 취한 1997. 8. 이후에 태어난 소인데, 위와 같은 동물성사료금지조치를 취한 이후에 태어난 소에서는 아직까지 광우병에 걸린 소가 한 마리도 발견되지 않았던 점 등을 근거로 위 동영상 속에 등장하는 다우너 소들은 광우병에 걸렸을 가능성이 거의 없음에도, 피고인들이 이 사건 방송에서 ‘위 동영상 속에 등장하는 다우너 소들이 광우병에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 매우 크다’고 보도한 것은 허위사실이다. 나. 이 부분 보도내용의 의미 (1) 보도내용 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 피고인들은 이 사건 방송 첫 부분에서, 미국 내 도축장에서 인부들이 전기충격기나 물대포로 주저앉은 소에 충격을 줘 억지로 일으켜 세우려는 장면을 담은 동영상과 함께 “미국은 2003년 첫 광우병 발생 후 주저앉는 모든 소의 도축을 금지했다. 그러나 지금은 주저앉은 소라도 최초검사를 통과한 후 주저앉으면 도축이 가능하다. 이 소들은 검사를 통과해 도축장으로 갔다.”라는 내레이션을 보도하고, 이어 휴메인 소사이어티 마이클 그래거가 “사람들이 이런 장면을 보고 상당히 충격을 받았을 거예요. 아마 대부분의 사람들이 이런 소가 도축됐다고는 생각하지 못할 거예요”라고 인터뷰한 내용을 보도하고, 이 동영상을 본 뒤 피고인 송일준이 “아까 광우병에 걸린 소”라고 말한 사실을 보도하였다. (나) 피고인들은 위 보도 부분에 이어 아레사 빈슨 관련 보도를 마친 뒤, 다시 CNN이 2008. 2. 19. “미농무부의 규정에 따르면, 아파 걷지 못하는 소는 도살해서 식용으로 쓰면 안되지만, 그렇게 쓰였습니다. 리콜 대상은 2년 전까지 거슬러 올라갔지만 지금은 이미 늦었습니다. (아파 걷지 못하는 소)는 모두 유통됐고 대부분이 소비됐다고 밝혀졌습니다.”라고 한 보도를 인용하여 보도한 뒤, “올해 초 미 전역을 충격 속에 몰아넣은 동영상 하나가 공개됐다. 대규모 도축장 실태가 담긴 다우너 카우 동영상. 문제의 영상은 한 동물 보호 단체가 위장잠입해 찍은 것이라고 했다. 그들은 이 영상이 미국의 광우병 통제시스템을 단적으로 보여준 사례라고 했다.”는 내레이션을 보도하고, 다시 이 사건 동영상을 보여 주면서 “동영상 속 소들 중 광우병 소가 있다고 단정할 수 없다. 그러나 이 소들이 실제로 광우병 소인지 여부도 알 길이 없다. 이미 도축돼 식용으로 팔려 나갔기 때문이다”라고 내레이션을 보도하고, 이 사건 동영상 속에 들어 있는 현장책임자의 인터뷰 내용을 “현장책임자에게 왜 (광우병 의심소를 억지로 일으켜 도살하냐고) 물었더니 관리자가 위에서 그렇게 시켰다고 하더군요. 일종의 회사 방침이라고 했습니다.”라는 자막으로 보도하고, 휴메인소사이티 마이클 그래거가 “한 마디로 검역시스템에 큰 구멍이 뚫린 것입니다.”라고 인터뷰한 내용을 보도한 사실이 인정된다. (2) 판단 위 인정사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 부분 다우너 소 관련 보도 내용 전부를 통상의 주의를 기울이고 시청하는 시청자에게 주는 전체적인 인상을 고려하여 보면, 이 부분 다우너 소 관련 보도내용의 의미는 광우병 의심이 있는 다우너 소들이 불법적 도축되어 식용으로 유통되었다는 것으로 볼 것이다. 다. 허위사실 여부 (1) 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 소가 주저앉는 이유는 광우병 외에도 골절·상처, 대사장애, 질병 등 수십여 가지 다양한 원인이 있고, 1997. 8. 미국이 동물성사료금지조치를 취한 이후에 태어난 소에서는 광우병에 걸린 소가 발견되지 않았다. (나) 걷지 못하거나 서지 못하여 주저앉은 다우너 소를 도축한 후 부검을 통해 뇌조직을 검사하기 전에는 그 소가 광우병에 걸렸는지 여부를 단정할 수 없다. 지금까지 미국에서는 광우병에 걸린 소가 세 마리 발견되었는데, 그들 소 모두 주저앉은 증상 외에는 광폭한 행동 등 다른 광우병의 특이적 증상을 전혀 보이지 않았고, 2003. 12. 13. 첫 번째로 발견된 광우병에 걸린 소는 당초에는 송아지 출산 때의 부상으로 인해 주저앉은 것으로 진단되었으나, 도축 후 뇌조직을 검사한 결과 광우병에 걸린 것으로 판명되었고, 2006. 2. 27. 세 번째로 발견된 광우병에 걸린 소도 당초에는 저칼슘 혈증 또는 저마그네슘 혈증으로 인해 주저앉은 것으로 진단되었으나, 도축 후 뇌조직을 검사한 결과 결국 광우병에 걸린 것으로 판명되었다(증 제4, 9, 38호증). (다) 뒤에서 살펴보는 바와 같이 미국은 첫 번째 광우병 소 발견 후인 2004. 1. 12.경 소가 주저앉는 증상이 광우병의 임상적 징후일 수 있다면서 도축을 신청한 다우너 소들에 대한 도축을 전면 금지하는 잠정규정을 발표하였고, 그러던 중 2007. 7. 12.경 도축 전 검사 통과 후 주저앉은 소들에 대하여는 도축장 직원의 자발적 신고에 따른 수의사의 재평가를 통해 도축을 할 수 있도록 하는 최종 규정을 마련하였다가, 이 사건 동영상 공개 후 사상 최대 규모의 쇠고기 리콜조치가 실시된 후인 2008. 5. 20. 미농무부는 도축 전 검사 통과 후 주저앉은 다우너 소에 대하여 도축장 직원의 신고에 의한 농무부 소속 검사관의 평가에 따라 도축을 허용할 수 있도록 한 규정에 대하여 전면적으로 도축을 금지하는 것으로 규정안 개정 작업에 착수할 것임을 밝히면서 그렇게 되면 회사가 이윤을 얻기 위해 다우너 소를 시장에 보낼 유인을 줄임으로써 소의 인도적인 처우에 긍정적인 영향을 미칠 것이라고 발표한 바 있고, 결국 2009. 3. 14. 도축 검사 통과 후 주저앉은 소를 포함하여 도축 전 어느 시점에라도 주저앉은 소를 불합격 처리하여 폐기처분하도록 규정을 개정함으로써 다우너 소에 대한 도축을 전면적으로 금지하였다(증 제1, 3, 5, 6호증). (라) 광우병이 소에게 동물에서 유래된 단백질 등 성분이 포함된 육골분 사료를 먹여 발생하였을 것으로 밝혀짐에 따라, 미국은 1997년 반추동물에게 반추동물에서 유래한 단백질을 이용하여 만든 사료의 사용을 금지하는 사료금지조치를 취한 이래로 현재에 이르기까지 이러한 내용의 사료금지조치를 시행하여 오고 있다. 그러나 미국이 2007. 5. 26. 국제수역사무국(OIE)으로부터 광우병위험통제국 지위를 획득할 당시 국제수역사무국(OIE)은 교차오염 등의 문제가 있어 특정위험물질(SRM)을 동물성사료로 사용하는 것을 허용하는 조치로는 광우병 위험을 효과적으로 통제할 수 없다는 취지로 평가하면서 특정위험물질(SRM)을 동물성사료로 사용하는 것을 금지하는 강화된 사료금지조치를 신중히 검토할 것을 권고하였고(2007. 7. 19. 제1차 전문가회의 자료), 미국도 2003. 12. 첫 번째 광우병 소가 발견된 후인 2004. 7.경 OIE가 권고한 내용과 같은 광우병 특정위험물질(SRM)을 동물성사료의 사용을 금지하는 강화된 사료금지조치를 입법예고한 바 있었다(증 제186호증). 또한 전체 도축되는 소의 0.1%에 해당하는 소에 대하여 광우병 검사를 실시하고 있는 미국과 달리, 도축되는 소 전체에 대해 광우병 검사를 실시하고 있는 일본과, 전체 도축되는 소의 3%에 해당하는 소에 대해 광우병 검사를 실시하고 있는 캐나다에서는 미국과 동일한 내용의 사료금지조치를 취하였던 시기 이후에 태어난 소에서도 여러 차례 광우병에 걸린 소가 발견되었다(증 제88, 89, 90, 301호증). (마) 이 사건 동영상 공개 후 그곳에 등장하는 도축장을 운영하는 캘리포니아의 웨스트린드-홀마크 회사는 2008. 2. 19.경 과거 2년 전까지 소급하여 유통시켰던 쇠고기 1억 4,300파운드에 대하여 첫 번째 광우병 소 발견 때와 같은 2급 리콜조치(증 제181호증)를 취하였고, 미국의 주요 언론들도 사상 최대 규모의 쇠고기 리콜조치를 보도하면서 다우너 소는 ‘광우병’, 또는 ‘광우병을 포함한 가중된 질병’에 걸렸을 수 있기 때문에 인간이 광우병에 걸리지 않도록 보호하기 위해 다우너 소에 대한 도축을 금지함으로써 식품공급체계에서 배제하고 있다는 내용으로 보도하였고, 국내 주요 언론도 쇠고기 리콜조치를 보도하면서 다우너 소를 미국산 쇠고기의 광우병 위험성과 연관시켜 보도하였으며, 일부 언론에서는 동영상 속의 다우너 소를 ‘광우병 의심소’ 또는 ‘광우병 우려소’라는 지칭하기도 하였다(증 제9 내지 36호증). (2) 판단 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 미국에서 발견된 광우병 소는 모두 주저앉은 것 외에는 다른 광우병의 특이적 증상을 전혀 보이지 않았던 점, 미국은 첫 번째 광우병 소가 발견된 후 주저앉는 증상이 광우병의 임상적 징후일 수 있다며 광우병에 대한 대응조치로 다우너 소의 도축을 금지하는 규정을 마련하였던 점, 미국이 1997년 이래로 현재까지 시행하고 있는 사료금지조치에 대하여 국제수역사무국도 교차오염 등의 문제를 들어 광우병 위험을 효과적으로 통제할 수 없다는 취지로 평가하였던 점, 미국도 현재 시행되고 있는 사료금지조치보다 더 강화된 특정위험물질(SRM)을 동물성사료로 사용하는 것을 금지하는 사료금지조치의 입법을 추진하였었고, 이는 미국 스스로 현재 시행하고 있는 사료금지조치만으로는 광우병 위험을 완벽하게 통제하는데 한계가 있다는 점을 인정한 것으로 볼 여지가 있는 점, 광우병 검사비율이 미국 보다 높은 일본과 캐나다에서는 미국과 동일한 내용의 사료금지조치를 취하였던 시기 이후에 태어난 소에서도 광우병에 걸린 소가 계속 발견되었던 점을 감안하면 미국의 낮은 광우병 검사비율 때문에 1997년 이후 태어난 소에서 광우병 소가 발견되지 않고 있는 것이 아닌가 의심할 여지가 있는 점, 이 사건 동영상 공개 후 미국 사상 최대 규모로 2년 전에 유통되었던 것까지 포함하여 첫 번째 광우병 감염소가 발견되었을 때와 같은 2급 쇠고기 리콜조치가 취해졌고, 예외적으로 허용되었던 다우너 소에 대한 도축을 전면적으로 금지하는 것으로 다우너 소 도축에 관한 규정이 개정되기에까지 이른 점 등에 비추어 볼 때, 위 공소사실 기재와 같이 소가 주저앉는 이유는 수십 가지가 있고 미국이 1997년 사료금지조치를 취한 이후에 태어난 소에서는 광우병에 걸린 소가 발견되지 않았다는 사정만으로는 이 사건 동영상 속에 등장하는 다우너 소들이 광우병에 걸렸을 가능성이 거의 없다고 단정할 수 없고, 따라서 피고인들이 위 동영상 속에 등장하는 다우너 소들을 ‘광우병 의심소’라고 보도하였다고 하여 이를 허위사실이라고 볼 수 없다. 2. 아레사 빈슨 관련 보도 부분 가. 이 부분 공소사실 이 사건 방송 당시 아레사 빈슨의 사인이 밝혀지지 않았고, 부검 결과가 나와 봐야 정확한 사인을 알 수 있었던 상태이었고, 이 사건 방송 이후 실제 사인은 인간광우병이 아닌 것으로 밝혀졌는데, 피고인들이 이 사건 방송에서 ‘아레사 빈슨이 인간광우병에 걸려 사망하였거나, 사망하기 전 오로지 인간광우병 의심진단만을 받았기 때문에 인간광우병에 걸려 사망하였을 가능성이 매우 크다’고 보도한 것은 허위이다. 나. 이 부분 보도내용의 의미 (1) 보도내용 기록에 의하면, 피고인들은 미국 WAVY TV가 2008. 4. 8. “인간광우병에 걸렸을지 모르는 한 포츠머스 여성의 일로 혼란스러워 하시거나 걱정하는 분들이 많으실 것 같습니다. 의사들에 따르면, 아레사가 vCJD라는 변종 크로이츠펠트 야콥병에 걸렸다고 합니다. 이 병은 뇌질환으로 뇌에 스펀지처럼 구멍이 뚫리는 것입니다. 만일 아레사가 변종 크로이츠펠트 야콥병이 맞다면 그 원인은 10년 혹은 그보다 더 오래 전에 먹은 음식 때문일 수도 있습니다”라고 한 보도를 인용하여 보도하고, 곧이어 로빈 빈슨이 “사실 내 딸이 인간광우병에 걸릴 수 있다는 것을 이해할 수가 없었고, 너무 충격적이었어요.”라고 인터뷰한 내용을 보도하고, 또 “MRI 검사 결과 아레사가 vCJD(인간광우병)일 가능성이 있다고 하더군요”라고 인터뷰한 내용을 보도한 뒤, “발병 1주일 만에 아레사는 사망했다. 확실한 진단을 위해서는 뇌 부검을 해야 했다. 가족들이 부검에 동의했다. 보건당국은 보도자료를 통해 아레사가 인간광우병인지 여부를 밝히기 위해 조사 중에 있다고 밝혔다.”라는 내레이션을 보도한 뒤, “지금 (인간광우병으로) 결론이 나온 게 아니기 때문에 따로 계획은 없어요. 말씀드릴 게 없네요.”라는 보건당국 관계자의 인터뷰 내용을 보도하고, “아레사에게 인간광우병 의심진단을 내렸던 의사를 만나봤다. 그는 조사 중인 사안이라 직접적인 언급은 하지 않겠다고 했다”라는 내레이션을 보도한 뒤, “만약 인간광우병으로 최종 진단이 내려진다면 그녀는 미국 내에서 감염된 첫 사례가 될 것이다.”라는 내레이션을 마지막으로 아레사 빈슨 관련 보도를 마친 사실을 인정할 수 있다. (2) 판단 피고인들이 아레사 빈슨의 어머니 로빈 빈슨의 영어 인터뷰 내용 중 ‘this disease (that) my daughter could possibly’ 부분을 ‘우리 딸이 걸렸던 병’으로, ‘If she contracted it, how did she’ 부분을 ‘아레사가 어떻게 인간광우병에 걸렸는지 모르겠어요’라는 자막으로, 버지니아 보건당국의 보도자료의 제목 ‘VIRGINIA DEPARTMENT OF HEALTH INVESTIGATES ILLNESS OF PORTSMOUTH WOMAN’ 부분을 ‘보건당국 자료 vCJD 사망자 조사’라는 자막으로 각 보도하기는 하였으나, 이 부분 보도를 포함하여 위에서 인정한 아레사 빈슨 관련 보도내용 전부를 보통의 주의를 기울이고 시청하는 시청자에게 주는 전체적인 인상을 고려해 보면, 이 부분 아레사 빈슨 관련 보도 내용의 의미는 ‘아레사 빈슨이 MRI 검사 결과 인간광우병 의심진단을 받고 사망하였고 현재 보건당국에서 부검을 통해 정확한 사인을 조사하고 있다’는 것으로 볼 것이다. 다. 허위사실 여부 (1) 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 아레사 빈슨의 어머니 로빈 빈슨은 2008. 4. 16. 아레사 빈슨 장례식장 인터뷰에서와 2008. 4. 19. 피고인 김보슬과의 자택 인터뷰에서 ‘아레사 빈슨이 MRI 검사 결과 인간광우병 의심진단을 받았다’고 밝혔다(증 제48호증의 1, 2, 증 제256호증의 1, 2). 그 영어 원문은 다음과 같다. ㉠ 장례식장 인터뷰 『 Well... Aretha had been diagnosed possibly through her MRI as having a variant of CJD which is Creutzfeldt Jacob disease 』 로빈 빈슨이 언급한 ‘ a variant of CJD’는 미농무부 연방관보(증 제296호증의 1), 미질병통제센터자료(증 제296호증의 2)에 따르면 인간광우병인 ‘vCJD’를 뜻하는 것으로 사용되고 있다. ㉡ 자택 인터뷰 『 We were told by physician here that associated with the state. that um if our daughter should have CJD, the varient that this only it's very rare…very very rare… and then they had only been three people and our daughter would be one of the three.』『 Aretha had a neurologist and the neurologist was the one that gave us the result of MRI. And he told us that the MRI that intend to believe in suspect that our daughter had the varient CJD.』 (나) 로빈 빈슨은 2008. 4. 19. 위 자택 인터뷰에서 아레사 빈슨이 앓고 있던 병의 진행 경과를 상세히 설명하면서, 그 원인을 알 수 없어 담당 의사의 권유로 MRI를 촬영하게 되었고, 그 의사로부터 MRI 검사 결과 ‘광우병과 흡사한 병’이라고 설명을 들었다고 밝혔다. (다) 또한, 아레사 빈슨의 유족들이 2009. 3. 30. 제기한 소송의 소장에는, 아레사 빈슨은 2008. 4. 2. Maryview Medical Center에 입원하여 MRI를 촬영하고 2008. 4. 4. 보통 광우병이라고 불리우는 변종 크로이츠펠트-야콥병(vCJD) 진단을 받고 퇴원하였다가, 2008. 4. 9. 사망하였는데, 위 입원기간 동안 Dr. A. Barot, Dr. I. Barot, Dr. Kim 등에 의해 진단과 치료를 받았다고 적혀 있다(증 제265호증). (라) MRI 검사 결과 CJD는 뇌의 가운데에 있는 시상이 정상적으로 나타나는 반면에, vCJD는 뇌의 양쪽 시상 베개에 병변이 생기는 증상이 있어 서로 구별되는 것으로 알려져 있다. (마) 미국의 주요 언론들도 2008. 4. 9. 당시 아레사가 인간광우병 의심진단을 받고 사망하였으며 현재 정확한 사인을 조사하고 있다는 취지로 보도하였고, 아레사 빈슨이 급성 베르니케 뇌병변으로 사망할 가능성을 언급한 보도는 없었다. (바) 이 사건 방송 이후 미국 질병관리센터는 2008. 6. 12. 미국 프리온질병병리학 감시센터가 아레사 빈슨의 사인이 인간광우병이 아닌 것으로 결론을 내렸다고 최종 발표를 하였고, 실제 사인은 비타민 B1 결핍에 의한 급성 베르니케 뇌병변으로 밝혀졌다. (2) 판단 위 인정사실에 의하면, 아레사 빈슨이 MRI 결과 인간광우병(vCJD) 의심진단을 받고 사망하였고 이 사건 방송 당시까지는 그에 대한 사인이 밝혀져 있지 않았으므로, 이 사건 방송 이후에 실제 사인이 급성 베르니케 뇌병변으로 밝혀졌다고 하여, 이 부분 보도 내용을 허위라고 볼 수 없다. 라. 아레사 빈슨의 사인 관련 번역 자막 왜곡 여부 (1) 위 공소사실에서 지적하고 있는 바와 같이, 로빈 빈슨의 인터뷰 내용 중 ㉠ ‘this disease (that) my daughter could possibly’ 부분에 관하여 ‘우리 딸이 걸렸을지도 모르는’이 바른 번역인데 ‘우리 딸이 걸렸던 병’으로, ㉡ ‘If she contracted it, how did she’ 부분에 관하여 ‘만약 아레사가 걸렸다면 어떻게 인간광우병에 걸렸는지 모르겠어요’가 바른 번역인데 ‘아레사가 어떻게 인간광우병에 걸렸는지 모르겠어요’로, ㉢ 피고인들이 인용 보도한 미국 WAVY TV 보도 내용 중 ‘Doctors suspect Aretha has variant Creutzfeldt-Jakob disease, or vCJD’부분에 관하여 ‘의사들은 아레사가 vCJD라는 변종 크로이츠펠트 야콥병에 걸렸는지 의심합니다.’가 바른 번역인데 ‘의사들에 따르면 아레사가 vCJD라는 변종 크로이츠펠트 야콥병에 걸렸다고 합니다.’로 번역한 사실은 인정된다. (2) 피고인들이 이 사건 방송에서 보도한 영어 영상물 및 문서의 번역 자막은 먼저 프리랜서 번역가들이 한 초벌번역본을 토대로 편집구성안, 1차 자막의뢰서(감수 전), 2차 자막의뢰서(감수 후)를 작성한 뒤 이에 터잡아 이 사건 방송에서 보도하였는데, 위 초벌번역본, 편집구성안, 1차 자막의뢰서(감수 전), 2차 자막의뢰서(감수 후), 방송 자막은 모두 노트북에 문서 파일로 저장되어 있고 위 각 문서의 저장 시각을 통해 알 수 있는 해당 번역의 흐름을 살펴보면(증 제277호증의 1 내지 7, 증 제278호증의 1 내지 8, 증 제279호증의 1 내지 8), 위 ㉠, ㉡, ㉢부분은 모두 영어 감수 과정에서 걸러지지 않은 채 영어 감수 전 자막의뢰서상의 번역 내용 그대로 실제 방송에 보도된 사실을 알 수 있고, 피고인들이 영어 감수 후 편집과정에서 위 ㉠, ㉡, ㉢부분의 번역을 변경하거나 수정한 흔적은 찾아볼 수 없다. 마. 소외 1 진술의 신빙성 소외 1의 진술은 아래에서 살펴보는 바와 같이 자신이 경험하지 않은 것을 직접 경험한 것처럼 주장하거나, 검찰 조사 당시 했던 진술을 납득할 만한 이유 없이 이 법정에 이르러 번복하고 있는 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다. (1) 소외 1은 프리랜서 번역가로서 피고인들이 취재한 영어 취재물 중 일부분을 번역하고 실제 방영된 프로그램의 영상 속 영어 부분과 이를 위해 준비한 자막의뢰서상의 번역 자막이 서로 일치하는지 여부를 확인하는 영어 감수를 하였을 뿐 이 사건 방송의 제작 과정에 참여한 바 없고 보조 작가 외에 제작진을 만난 적이 없어 이 사건 방송의 제작의도, 제작과정, 취재 내용 등을 정확히 알 수 있는 위치에 있지 않았다. (2) 소외 1은 일부 언론과의 인터뷰 또는 인터넷 카페 게시글에서, 자신이 로빈 빈슨의 인터뷰 내용을 모두 또는 거의 대부분 번역하였는데, 그 안에는 아레사 빈슨이 MRI 검사 결과 CJD 진단을 받았다는 부분이 나온다고 주장하였다. 그러나 피고인 김보슬과 로빈 빈슨의 인터뷰 테입은 모두 4권으로, 그 중 첫 부분에 해당하는 인터뷰 테입 1권을 소외 1이 번역하였는데, 소외 1이 번역한 위 인터뷰 테입에는 로빈 빈슨이 아레사 빈슨의 MRI 진단 결과에 대하여 ‘광우병과 흡사한 질병’이라고 설명을 들었다는 부분이 나올 뿐 CJD나 vCJD에 대한 언급이 전혀 없고, 아레사 빈슨이 MRI 진단 결과 CJD 진단을 받았다는 내용을 찾아 볼 수 없다(수사기록 별책 제1666쪽). 또한 소외 1이 번역한 로빈 빈슨의 장례식장에서의 인터뷰 테입에는 MRI 검사 결과에 대해 ‘a variant of CJD’ 라는 표현이 나오는데, 이 부분은 앞서 인정한 바와 같이 미국 내에서 인간광우병을 뜻하는 ‘vCJD’를 의미하는 것으로 사용되고 있다. 그런데 소외 1은 이 부분 ‘a variant of CJD’를 단순한 CJD로 번역하였다(수사기록 별책 제1559쪽). (3) 소외 1은 일부 언론과의 인터뷰 또는 인터넷 카페 게시글에서, 자신이 번역한 로빈 빈슨의 인터뷰 테입에는 아레사 빈슨이 위 절제 수술 후유증으로 사망했을 수 있다거나 비타민 처방을 받았다는 사실이 언급되어 있는데도 피고인들이 이를 고의적으로 빼고 방송한 의혹이 있다고 주장하였다(증 제266호증의 2, 제267, 268, 269호증). 그러나 소외 1이 번역한 로빈 빈슨의 인터뷰 테입은 물론 번역하지 아니한 인터뷰 테입 어디에도 아레사 빈슨이 위 절제 수술 후유증으로 사망했을 수 있다거나 비타민 처방을 받았다는 부분이 언급되어 있는 것을 찾아 볼 수 없다. (4) 소외 1은 영어 감수한 지 두 달 남짓 지난 2008. 6. 28.과 2008. 7. 5. 두 차례 검찰에서 영어 감수과정에 관하여 진술하였는데, 당시에는 편집실에서 보조 작가 이연희와 나란히 앉아 편집된 방송자료를 보면서 방송 내용과 노트북에 워드로 저장된 가스크립트를 비교하여 번역이 잘못된 부분이 있으면 이를 구두상 알려주고, 보조작가 이연희가 바로 노트북으로 워드작업을 하면서 수정하는 방식으로 감수를 하였고, 감수 당시에 ‘젖소’를 ‘이런 소’로 가스크립트가 된 부분과 다우너 소 동영상을 마치 광우병 소와 연결시키는 것은 무리가 있다고 지적한 것 외에 현재 오역 또는 의역으로 문제가 되고 있는 부분에 대해 그 당시 그런 부분이 나왔다면 당연히 이의를 제기하였을 것이기 때문에 감수 이후의 편집 과정 단계에서 변경되었을 것으로 보여진다는 취지로 진술하였다. 그러나 소외 1은 2009. 2. 12. 검찰 조사에서는 노트북에 워드로 저장되어 있는 가스크립트를 보면서 감수를 하였다는 종전 진술을 번복하여 출력한 스크립트에 나와 있는 번역문을 보면서 영어 감수를 하였다고 진술하였고, 또한 이 법정에서는, 변호인으로부터 영어 감수 전 자막의뢰서 등을 제시받고 오역 논란이 일었던 부분들 모두 영어 감수 전 자막의뢰서와 동일한 내용으로 되어 있는 것을 확인한 후에는, 자신이 영어 감수 당시 이런 부분들을 지적하였으나 보조작가 이연희가 자신의 지적을 무시하고 수정하지 않았던 것이고, 노트북을 보면 눈이 피곤하기 때문에 위 이연희가 제대로 수정하는지 여부를 확인하지 못하였고, 감수 후 출력물을 달라고 했는데 이를 주지 않았다고 그 진술을 번복하였다. 3. MM형 유전자 관련 보도 가. 이 부분 공소사실 특정 유전자형만으로는 인간광우병의 발병 위험성이 높아진다거나 낮아진다고 단정적으로 판단할 수 없으므로 한국인 중 약 94%가 MM형 유전자를 가졌다고 하더라도 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 94%가량 된다고 볼 수 없음에도, 피고인들이 이 사건 방송에서 ‘한국인이 광우병 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 94% 가량 된다’고 보도한 것은 허위이다. 나. 이 부분 보도내용 기록에 의하면, 피고인들은 이 사건 방송에서, “한국인 500여 명의 유전자 분석을 실시한 결과, 유전적으로 광우병에 몹시 취약하다는 것을 알 수 있었습니다. 프리온 유전자 가운데 129번째 나타나는 유전자형은 총 3가지. 이 중 지금까지 인간광우병이 발병한 사람 모두가 메티오닌 MM형이었습니다. 즉, 한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 약 94% 가량 된다는 것입니다. 그렇다면 미국인은 어떨까요? MM형을 가진 사람이 미국인의 약 50%인 것으로 나타났습니다. 보시다시피 한국인이 영국인의 약 3배, 미국인의 약 2배 정도 가능성이 높다고 볼 수 있습니다”라고 보도한 사실이 인정된다. 다. 허위사실 여부 (1) 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 정상인의 경우 프리온 유전자 129번 코돈 부위에서 유전자 다형성(MM형/MV형/VV형)을 나타내고, 현재까지 발생한 변종 크로이츠펠트 야콥병(vCJD) 환자는 모두 프리온 유전자의 코돈 129번이 MM형을 가진 사람에서만 발생하였다. (나) 국내 정상인 529명을 대상으로 프리온 유전자의 코돈 129번의 유전적 다양성을 분석한 연구에서, 정상인의 94.33%에서 코돈 129번의 유전자형이 MM형으로 드러났다면서 이는 광우병이 국내에서 발생한다면 변종 CJD환자의 발생 가능성이 세계에서 제일 높을 나라가 될 가능성이 있음을 암시한다는 연구 논문이 2004년경 발표되었다. (다) 위 연구 논문 발표 이후 국내 과학계에서는 위 연구 결과에 대하여 별다른 비판 없이 받아들여졌고, 농림수산식품부의 2007. 9. 11.자 제2차 전문가 회의의 자료에도 ‘한국인이 유전적으로 광우병에 취약하다’고 기재되어 있고, 이 사건 보도 전에도 많은 언론들도 위 연구 결과를 인용하여 한국인이 유전적으로 인간광우병에 취약하다고 보도하여 왔다. (2) 판단 위 인정사실에 의하면, 국내 정상인이 프리온 유전자의 코돈 129번의 유전자형이 MM형이어서 다른 나라에 비해 인간광우병에 걸릴 가능성이 더 높아 유전적으로 취약하다고 볼 수 있다. 한편, 명예훼손에 있어서 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아 중요한 부분이 객관적인 사실과 합치되는 경우에는 그 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라 볼 수 없다 할 것인바, 앞서 인정한 바와 같이 이 부분 보도내용 전체의 취지는 한국인이 유전적으로 인간광우병에 취약하다는 것이어서 비록 그 보도내용 중간에 ‘한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 약 94% 가량 된다’는 내용이 들어 있기는 하나, 이는 전·후 문맥에 비추어 과장되거나 잘못된 이해에서 비롯된 표현으로 보이므로, 이 부분 보도내용은 중요한 부분에 있어 객관적인 사실과 합치되어 허위라 볼 수 없다. 4. SRM 관련 보도부분 가. 이 부분 공소사실 이 사건 쇠고기 수입협상에 의해 체결된 수입위생조건에 의하면, 30개월령 미만 쇠고기의 경우 특정위험물질(SRM)은 편도, 회장원위부 등 2가지뿐이고 이를 모두 제거한 후 수입되기 때문에 30개월령 미만 쇠고기의 경우 수입되는 특정위험물질(SRM) 부위는 전혀 없음에도, 피고인들이 이 사건 방송에서 ‘이번 협상 결과 30개월령 미만 쇠고기의 경우 특정위험물질(SRM) 5가지 부위가 수입된다’고 보도한 것은 허위이다. 나. 이 부분 보도내용 기록에 의하면, 피고인들은 이 사건 방송에서, 이 사건 협상 결과를 보도하면서 “앞으로는 30개월이라는 연령 제한이 없어지고, 현행 광우병 특정 위험물질 중 일부가 들어오게 된다”고 내레이션을 보도하고, 이어 “광우병에 걸린 소의 뇌를 검사하면 스펀지처럼 구멍이 뚫려 있다. 이를 유발하는 원인물질이 바로 변형 프리온이다. 프리온이 특히 고농도로 집중되어 있는 소의 부위를 특정위험물질이라고 부른다. 소의 특정위험물질은 모두 7가지, 지금까지는 우리나라에 유입된 적이 없던 부위들이다. 그러나 앞으로는 30개월 미만의 경우 편도와 회장원위부만 제거하면 남은 다섯 가지는 들어오게 된다.”라는 내용을 보도한 사실을 인정할 수 있다. 다. 허위사실 여부 (1) 인정사실 기록에 의하면, 미국이 2007. 5. 25. 국제수역사무국으로부터 광우병위험통제국의 지위를 부여받았는데, 국제수역사무국은 광우병위험통제국가의 월령 30개월 이상의 소에 대하여 뇌, 눈, 두개골, 척수, 척주, 편도, 회장원위부 등 7가지 부위를, 월령 30개월 미만의 소에 대하여는 그 중 편도와 회장원위부 2가지만을 특정위험물질로 분류하고 있으나, 유럽연합(EU)은 월령 12개월 이상의 소의 경우 두개골, 척수, 척주, 배근신경절, 장 전체, 편도, 장간막을 특정위험물질로 분류하지만, 월령 12개월 미만의 소의 경우 그 중 장 전체, 편도, 장간막만을 특정위험물질로 분류하고 있고, 일본은 모든 소의 두부(혀, 볼살 제외), 척수, 척주, 회장원위부, 배근신경절을 특정위험물질로 분류하고 있으며, 우리 정부도 2007. 9. 11. 제2차 전문가 회의에서 모든 소의 뇌, 눈, 두개골, 척수, 척주, 편도, 회장원위부 등 7가지 부위를 특정위험물질로 분류하였던 사실을 인정할 수 있다. (2) 판단 위 인정사실에 의하면, 소의 특정위험물질을 분류하는 절대적인 기준이 있다기보다는 나라 또는 분류기준에 따라 다양한데, 소의 특정위험물질이 모두 7가지라고 보도한 것은 우리 정부의 종전 분류기준에 따른 것이었다고 볼 것이고, 30개월 미만의 경우 편도와 회장원위부만 제거하고 남은 다섯가지는 들어오게 된다고 보도하였으므로, 이 부분 SRM 관련 보도 내용을 곧 허위라고 볼 수 없다. 5. 협상단의 실태 파악 관련 보도 부분 가. 이 부분 공소사실 우리 정부는 미국으로부터 미국산 쇠고기 수입위생조건 개정을 요구받고 독자적인 수입위험분석을 착수하여 미국의 도축시스템에 대한 조사를 실시하고, 전문가회의나 가축방역협의회를 개최하여 미국의 소 도축시스템 점검, 미국산 쇠고기 수입허용 범위에 대한 의견 수렴 및 협상 대비 우리 측 대응방안을 마련하는 등 사전 준비를 마치고 이 사건 쇠고기수입 협상을 체결하게 된 것이므로, 협상 체결 전 미국의 소 도축시스템에 대한 실태를 파악·점검하였고, 미국산 쇠고기의 광우병 위험성 자체가 허위의 사실이므로 피해자들은 이러한 위험성을 은폐하거나 축소할 여지가 없었음에도, 피고인들이 이 사건 방송에서 ‘피해자들이 미국의 소 도축시스템에 대한 실태를 보지 않아 미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 몰랐거나, 그 위험성을 알면서도 은폐하거나 축소한 채 미국산 쇠고기를 수입하기로 하는 협상을 체결하였다’고 보도한 것은 허위이다. 나. 허위사실 여부 (1) 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 이 사건 쇠고기 수입협상 진행 경과 ① 우리 정부는 2007. 5. 25.경 국제수역사무국(OIE)로부터 광우병위험통제국 지위를 부여받은 미국으로부터 쇠고기 수입위생조건 개정을 요구받고, 미국산 쇠고기의 광우병 위험성 평가 등 수입 위험분석에 착수한 이래 2007. 6. 30.부터 2007. 7. 8.까지 우리 측 전문가들이 현지의 사육농장, 도축장, 가공장, 사료공장 등을 직접 방문하여 육골분사료 사용 여부, 특정위험물질의 제거 및 처리방법 등 미국 도축시스템에 대한 조사를 실시하고, 전문가 회의(2007. 7. 19., 9. 11., 9. 21.) 및 가축방역협의회(2007. 7. 25., 8. 31., 10. 5.)를 각각 개최하여 미국의 소 도축 시스템 점검, 미국산쇠고기 수입 허용범위에 대한 의견수렴 등을 거쳐, 2007. 10. 9. ㉠ 월령제한은 30개월령 미만 조건 유지, ㉡ 모든 연령에서 7개의 SRM 부위 제거, ㉢ 수입금지 품목으로 미국내에서 비식용 제품으로 취급·유통되는 부위를 기본 방향으로 하는 ‘미국산 쇠고기 관련 협상 추진 계획안’을 마련한 뒤, 2007. 10. 11.부터 2007. 10. 12.까지 미국 정부와 제1차 한미 전문가 기술협의를 하였으나, 월령 해제 시기 등에 관한 양측 간의 의견 차이로 협의는 결렬되었다(증 제314호). ② 그 후 우리 정부는 2008. 4. 4.경 미국으로부터 쇠고기 수입협상 재개를 요청받고, 2008. 4. 10. ㉠ 30개월령 미만의 뼈 포함 쇠고기 수입 허용을 기본 입장으로 하되, 미국이 강화된 사료금지조치를 할 경우(이행 시 또는 공포 시) 30개월령 이상의 뼈 포함 쇠고기 수입 허용, ㉡ 기타 쟁점사항은 수석대표의 재량을 기본 방향으로 하는 ‘미국산 쇠고기 관련 협상 추진 계획안’을 마련한 뒤, 2008. 4. 11.부터 미국 정부와 ‘한·미 고위급 전문가 기술협의’를 진행하여 2008. 4. 18. 수입위생조건에 합의하였다. ③ 한·미 쇠고기 합의 요록에는 우리 정부가 개정 수입위생조건에 대한 일반 국민의 의견을 수렴하기 위해 2008. 4. 22.까지 공고하고 의견수렴 기간(공고 후 20일)을 거쳐 2008. 5. 15.에 법적 절차가 종료되어 시행될 것으로 예상한다고 되어 있다(수사기록 제56쪽). (나) 미국의 광우병위험통제 정책과 그 평가 ① 다우너 소 도축 금지 ㉮ 미국에서 2003. 12. 첫 광우병 소가 발견되었는데, 그 소는 주저앉은 것 외에 다른 광우병의 특이적인 증상을 보이지 않았다. 이에 미농무부는 2004. 1. 12.경 주저앉는 증상을 광우병의 임상적 징후일 수 있다고 판단하고 광우병에 대한 핵심 방화벽 조치로서 도축을 신청한 서지 못하거나 걷지 못하는 모든 ‘다우너’ 소들에 대해 불합격 처리하여 폐기처분 하도록 하는 잠정 규정을 발표하였고, 그러던 중 2007. 7. 12. 이를 다소 완화하여, 도축 전 검사를 받을 때 서지 못하거나 걷지 못하는 ‘다우너’ 소들에 대한 도축을 영구적으로 금지하되, 도축 전 검사 통과 후 다친 소들에 대하여는 도축장 직원이 미농무부 조사관에게 신고하고 조사관의 재검사를 거쳐 도축될 수 있도록 하는 최종 규정을 발표하였는데(증 제1, 3호증), 다우너 소들에 대한 도축을 예외적으로 허용한 규정과 관련하여 이는 도축 전 검사를 통과한 ‘다우너’ 소에 대한 도축장 직원의 자발적인 신고와 그에 따른 조사관의 자체 판정에 의존하는 것으로 도축장 직원이 신고의무를 위반할 수 있고 조사관이 주저앉는 원인이 광우병으로 인한 것인지 여부를 정확히 판단내리는 것이 어려울 수 있어 광우병 위험을 효과적으로 통제할 수 없다는 비판을 받고 있었다(증 제9호증). ㉯ 일반적인 도축 과정을 보면, 각 농장으로부터 소를 실은 트럭이 도축장에 도착하면 이 소들을 트럭에서 내려 도축장의 계류장(산 동물 구역)에 입고하고, 계류장의 소들을 대상으로 미농무부 소속 수의사가 육안으로 도축 전 검사를 실시하며, 도축 전 검사를 통과한 소들을 계류장에서 꺼내어 도축장으로 보내어 킬링 박스까지 연결된 통로를 걸어가게 하고, 킬링 박스까지 이르는 과정에서 소가 쓰러지면 도축장 직원이 이를 농무부 수의사에 신고하여 재검사를 받아야 하며, 그렇지 않고 킬링 박스에 도착하면 총으로 기절시키는 과정을 거쳐서 소를 도축하고 있다. 이 사건 동영상에 따르면, 위 홀마크 도축장에서는 미농무부 소속 수의사가 매일 오전 6:30과 오후 12:30분 두 번 계류장(산 동물 구역)에 머물렀고, 그 수의사는 한 마리 한 마리씩 검사하지 않고 한 무리의 많은 소들(대략 30-50마리 정도)이 자신의 앞을 지나가거나 그냥 서 있기만 해도 합격 처리하였고, 그 수의사가 계류장을 떠난 후 합격 처리되었던 많은 소들이 쓰러졌으며, 그곳 인부들은 회사의 지시를 받고 다우너 소들을 전기충격기로 가격하거나 발에 사슬을 묶어 포크리프트로 질질 끌거나 코에 물을 붓는 등 다양한 방법을 사용하여 억지로 일으켜 세운 뒤 킬링 박스(killing box)를 통과시켜 도축하고 있었다(수사기록 별책 제1143-1144쪽). ㉰ 이 사건 동영상 공개 및 그에 이은 리콜사태 이후 미농무부는 2008. 5. 20. 소비자의 식품에 대한 신뢰를 유지하고 소의 인도적인 취급에 긍정적인 영향을 미치기 위해서 도축 전 검사 통과 후 서지 못하거나 걷지 못하는 다우너 소들에 대해 도축을 금지할 필요가 있다면서 다우너 소의 도축을 전면적으로 금지하는 것으로 해당 규정을 개정하는 작업에 착수할 것이라고 발표하였고, 결국 2009. 3. 14. 도축 전 검사 통과 후 주저앉은 소를 포함하여 도축 전 어느 시점에라도 주저앉는 모든 다우너 소들을 불합격 처리하고 적절히 폐기처분하도록 하는 최종 규정을 발표하였다(증 제5호증). ② 사료금지조치 ㉮ 광우병이 소에게 동물에서 유래된 각종 성분(단백질 등)이 포함된 육골분 사료를 먹여 발병한 것으로 밝혀짐에 따라, 세계 각국은 자신의 실정에 맞추어 사료금지조치를 취하여 왔는데, 미국은 1997년 이래 현재에 이르기까지 반추동물에게 반추동물에서 유래한 단백질을 이용하여 만든 사료의 사용을 금지하는 사료금지조치를 시행하여 오고 있다. ㉯ 이러한 사료금지조치는 비반추동물에게 반추동물의 SRM 등을 원료로 만든 사료를 허용하는 것이어서 반추동물→비반추동물→반추동물로 순환하는 교차오염의 위험이 존재하여 광우병 위험을 완전히 통제할 수 없다는 비판을 받고 있다. 국제수역사무국(OIE)도 미국에 광우병위험통제국 지위를 부여할 당시 “1997년의 제한된 사료금지조치로는 미국내 광우병(BSE) 원인체의 재순환과 증폭 위험성이 있다”고 평가하면서 ‘SRM을 동물사료로 사용하는 것을 금지’하는 강화된 사료금지조치를 취할 것을 권고한 바 있고(2007. 7. 19. 제1차 전문가회의자료), 2007. 9. 21. 제3차 전문가회의에서도 미국의 사료금지조치가 OIE 기준에는 적합하지만 교차오염의 가능성이 있기 때문에 추가로 광우병(BSE)이 발생할 수 있다고 지적한 바 있다. 미국도 첫 광우병 소가 발견된 후인 2004. 7.경 소 뿐만 아니라 비반추동물에게도 SRM을 사료로 사용하는 것을 전면적으로 금지하는 강화된 사료금지조치를 입법예고한 바 있었다. (다) 광우병 특정위험물질(SRM) 제거 위반 사례 미국은 첫 번째 광우병 소가 발견된 후 광우병에 대한 방화벽 조치로 다우너 소 도축 금지 외에 인간 식품에 광우병 특정위험물질(SRM)을 사용하지 못하도록 하였는데(증 제84호증), 미국 내에서 2004. 1.부터 2005. 3.까지 광우병 관련 규제 위반 건 중 SRM 제거 위반이 276건으로 33%나 차지하였다(증 제183호증). 또한 미농무부는 이 사건 협상 직전인 2008. 4. 4.에도 특정위험물질(SRM)인 소머리가 유통되어 리콜조치를 취하였고, 그 외 2008년 한 해에만 여러 차례 특정위험물질(SRM)이 유통된 것을 이유로 리콜조치를 취하였다. (라) 소의 나이 판정에 있어 치아감별법의 오류가능성 ① 미국에서는 소의 출생에 관한 사항을 의무적으로 기록하지 않아 일반적으로 치아감별법을 이용하여 소의 나이를 판별하고 있는데, 치아감별법이란 소의 유치가 빠지고 영구치가 나오는 시기를 기준으로 연령을 평가하는 것으로 제1영구치 한 쌍이 나오는 시기가 18개월에서 24개월이고, 제2영구치 중 하나(3번 또는 4번)가 24개월에서 30개월 사이에 나오는 것을 고려하여 소의 나이를 감별하고 있다. ② 이러한 치아감별법에 대하여는 소의 치아는 품종, 지역적 위치, 유전적 특성, 먹이, 질병 유무 등에 따라 다양한 개체 차이가 존재하는 등 연령을 판별하는데 오류 가능성이 있어 상대적 나이를 추정하는 자료로는 이용할 수 있으나 출생기록이 담긴 문서가 없을 경우 절대적 나이를 판정하는 지표로는 사용할 수 없어 이러한 치아감별법만으로는 30개월령 미만과 그 이상으로 구분되는 SRM 여부를 정확하게 판정하기 어렵다는 비판이 있다(2007. 9. 11. 제3차 전문가회의 자료, 증 제42, 95, 96, 97, 98, 184호증, 증인 소외 2, 소외 3의 법정진술). (2) 판단 위 인정사실에 의하면, 우리 정부는 미국으로부터 쇠고기 수입위생조건 개정을 요구받고 현지 실태 조사를 하여 소 도축시스템 등을 파악, 점검하고 전문가회의, 가축방역협의회 등 관련 당사자들의 의견을 구하는 등 이 사건 쇠고기 수입협상 체결 전에 독자적인 수입위험분석 절차를 거치기는 하였으나, 그러한 절차를 거친 뒤 미국의 도축시스템의 제도적 문제점을 엿볼 수 있는 다우너 동영상이 공개되고 그에 이어 미국 사상 최대 규모의 쇠고기 리콜사태가 있었고, 교차오염의 문제가 있는 사료금지조치, 잦은 SRM 규제위반사례, 오류가능성이 있는 치아감별법에 의존한 SRM 여부 판정 등 현재 미국이 실시하고 있는 광우병위험통제 정책만으로는 미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 완벽하게 통제하기 어렵다는 국내외 전문가들의 평가를 받고 있는 상황에서 미국 내 첫 감염 사례가 될 수 있는 미국 거주 젊은 여성이 인간광우병 의심진단을 받고 사망한 사실이 발생하였다면, 이는 미국산 쇠고기의 안전성에 관하여 의구심을 가질 만한 사정 변경이 있었다고 볼 것인데, 인간광우병 의심진단을 받고 사망한 미국 여성의 최종 사인이 밝혀지지 아니한 상황에서 우리 정부가 미국산 쇠고기를 수입하기로 협상을 체결한 것에 대해, 피고인들이 정부가 광우병으로부터의 미국산 쇠고기의 안전성과 미국의 소 도축시스템 실태를 파악하는데 소홀히 하였다는 취지로 평가하였다고 하여 허위라고 볼 수 없다. 6. 피고인들의 이 사건 보도와 피해자들의 명예훼손 여부 가. 한편, 언론·출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 표현된 내용이 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우와는 평가를 달리하여야 하고 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하며, 특히 국민의 생명 및 건강에 관련되는 정부 정책이라면 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다. 또한 정부 정책에 대한 감시와 비판 기능의 수행을 그 사명의 하나로 하는 언론보도의 특성에 비추어, 정부 정책이 국민의 생명 및 건강에 위험을 줄 수 있는 문제점을 가지고 있다고 의심할 만한 충분하고도 합리적인 이유가 있는 경우, 상당한 근거에 기초한 언론보도를 통하여 그와 같은 문제점을 제기하고 그 시정을 촉구하는 등의 감시와 비판행위는 언론자유의 중요한 내용 중의 하나인 보도의 자유에 속하는 것으로 평가될 수 있으므로, 이러한 언론보도로 인하여 당해 정책에 관여한 공직자의 사회적 평가가 저하될 수 있다고 하여 바로 그 공직자에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없을 것이다. 나. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들은 미국산 쇠고기의 안전성, 특히 광우병 위험성과 피해자들이 공적 지위에서 수행한 이 사건 쇠고기 수입협상의 결과 및 그 과정상의 문제점에 대하여, 이 사건 보도 당시 다우너 소 동영상 공개 및 그에 이은 사상 최대규모의 리콜조치, 인간광우병 의심환자 사망, 현재 미국이 시행하고 있는 광우병위험통제 정책만으로는 광우병위험을 완벽하게 통제할 수 없다는 국내·외 전문가들의 평가 등을 감안하면 광우병 위험으로부터의 미국산 쇠고기의 안전성에 관하여 의구심을 가질 만한 충분하고 합리적인 이유가 있었고, 당시까지 알려진 과학적 연구 결과와 국내·외 전문가들의 의견 등 상당한 근거를 가지고 비판하였다고 할 것이므로, 피고인들이 이 사건 보도를 통하여 피해자들이 수행한 ‘이 사건 쇠고기 수입협상’이라는 정부 정책을 비판한 행위는 언론의 자유의 중요한 내용인 보도의 자유에 속하는 것으로 볼 것이고, 그러한 과정에서 이 사건 쇠고기 수입협상을 수행한 피해자들의 사회적 평가가 저하될 수 있다고 하여 바로 피해자들 개인에 대한 명예를 훼손한 것이라거나 그러한 고의가 있었다고는 볼 수 없다. 또한 피고인들이 이 사건 보도내용 중 피해자들 개인을 지칭하여 그들의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적인 사실을 적시한 바 없다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. Ⅲ. 허위사실 유포로 인한 업무방해의 점에 관한 판단 1. 허위사실을 유포하는 방법에 의하여 타인의 업무를 방해함으로써 성립하는 업무방해죄에 있어, 허위사실을 유포한다고 함은 실제의 객관적 사실과 서로 다른 사항을 내용으로 하는 사실을 불특정 다수인에게 전파시키는 것을 말하고, 특히 이러한 경우 그 행위자에게 행위 당시 자신이 유포한 사실이 허위라는 점을 적극적으로 인식하였을 것을 요한다고 할 것이다( 대법원 1994. 1. 28. 93도1278 판결 참조). 2. 앞서 살펴본 바와 같이 피고인들이 한 이 사건 보도는 중요한 부분이 객관적인 사실과 합치되어 허위라고 볼 수 없으므로, 피고인들의 이 사건 보도 행위는 허위사실 유포에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이 피고인들은 이 사건 보도를 통해 미국산 쇠고기의 안전성 여부 및 이 사건 쇠고기 수입협상의 문제점을 비판하였던 것이지 미국산 쇠고기를 수입하여 판매하는 피해자들의 업무를 방해하려는 고의가 있다고는 보기 어렵다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. Ⅳ. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 문성관	[1] 형법 제307조 제2항, 헌법 제21조, 형사소송법 제325조 / [2] 형법 제314조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2008. 1. 16. 선고 2007노3669 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법은 제152조 제1항에서 “법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하여 위증죄를 두고 있다. 위증죄의 보호법익은 국가의 사법작용 및 징계작용에 있으며, 위증죄는 선서에 의하여 담보된 증인 진술의 정확성을 확보함으로써 법원 또는 심판기관의 진실 발견을 위한 심리를 해하여 정당한 판단이 위태롭게 되는 것을 방지하는 기능을 수행한다. 형사사법작용에 관한 대표적인 법률인 형사소송법은 진실 발견을 위하여 증인으로 출석하여 증언을 하는 것을 모든 국민의 의무로 규정하면서도(제146조), 다른 한편으로는 소송법이 지향하고 있는 목표 내지 이념 및 이와 긴장·대립관계에 있을 수 있는 증인의 기본권 내지 이익 또는 다른 공익적 가치와의 조화를 꾀하고 있다. 형사소송법이 증인신문과 관련하여 마련한 여러 제도와 상세하고도 구체적인 절차 조항들은 모두 이러한 가치, 권리, 이익의 균형·조화 속에서 적법 절차를 구현하기 위한 장치들이다. 위와 같은 위증죄와 형사소송법의 취지, 정신과 기능을 고려하여 볼 때, 형법 제152조 제1항에서 정한 “법률에 의하여 선서한 증인”이라 함은 “법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인”이라는 의미이고, 그 증인신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 한다고 볼 것이다. 2. 형사소송법은 증인신문에 관하여 진지하고도 엄숙한 절차 규정을 두어 증인에게 진실의무를 부과함과 동시에 이를 어길 때에는 위증의 벌을 받는다는 것을 명확하고 충분하게 인식할 수 있도록 하고, 재판장으로 하여금 재판진행과정에서 이러한 절차 규정을 엄격하게 준수하게 함으로써 위증의 방지 및 궁극적으로는 형사소송의 이념을 실현할 것을 도모하고 있다. 즉, 재판장은 증인이 선서무능력자에 해당하지 아니하는 한 신문 전에 선서하게 하여야 하며(제156조, 제159조), 선서할 증인에 대하여 선서 전에 위증의 벌을 경고하여야 하고(제158조), 증인으로 하여금 기립하여 엄숙하게 "양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 사실 그대로 말하고 만일 거짓말이 있으면 위증의 벌을 받기로 맹서합니다"라고 기재된 선서서를 원칙적으로 직접 낭독하고 기명날인 또는 서명하는 방식으로 선서하도록 하고 있다(제157조). 한편, 형사소송법은 자신에 대한 소송절차가 아님에도 불구하고 법정에 출석하여 선서하고 경험한 사실을 진술하여야 하는 의무를 부담하는 증인을 위하여 일정한 경우에는 진술 대신 침묵할 수 있는 증언거부권 제도를 두고 있다. 즉, 자기나 자기와 친족 또는 친족관계가 있었던 자, 법정대리인 및 후견감독인 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언, 변호사, 의사, 종교의 직 등 일정한 직역에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 증언 등에 대해서는 증언거부권을 인정하고(제148조, 제149조), 증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명하도록 하는 일방( 제150조), 증언거부권 고지 제도를 마련하여 재판장으로 하여금 증인에게 증언거부사유가 있는 경우에는 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하도록 하고 있다(제160조). 위에서 살펴본 위증죄의 의의 및 보호법익, 형사소송법에 규정된 증인신문절차의 내용, 증언거부권의 취지 등을 종합적으로 살펴보면, 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 “법률에 의하여 선서한 증인”에 해당하지 아니한다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 법률에 규정된 증인 보호 절차라 하더라도 개별 보호절차 규정들의 내용과 취지가 같지 아니하고, 당해 신문 과정에서 지키지 못한 절차 규정과 그 경위 및 위반의 정도 등 제반 사정이 개별 사건마다 각기 상이하므로, 이러한 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, 당해 사건에서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에까지 예외 없이 위증죄의 성립을 부정할 것은 아니라고 할 것이다. 이러한 기준에서 보면, 재판장이 선서할 증인에 대하여 선서 전에 위증의 벌을 경고하지 않았다는 등의 사유는 그 증인신문절차에서 증인 자신이 위증의 벌을 경고하는 내용의 선서서를 낭독하고 기명날인 또는 서명한 이상 위증의 벌을 몰랐다고 할 수 없을 것이므로 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없고, 따라서 위증죄의 성립에 지장이 없다고 보아야 한다. 그리고 증언거부권 제도는 앞서 본 바와 같이 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다. 이와 달리, 피고인이 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되는 처지에 있다 하더라도 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없고 선서한 증인이 허위의 진술을 한 이상 증언거부권 고지 여부를 고려하지 아니한 채 위증죄가 바로 성립한다는 취지로 대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 전원합의체 판결에서 판시한 대법원의 의견은 위 견해에 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 3. 위 법리에 비추어 볼 때, 원심이 판시와 같은 사정, 특히 피고인이 공소외인과 쌍방 상해 사건으로 공소 제기되어 공동피고인으로 함께 재판을 받으면서 자신은 폭행한 사실이 없다고 주장하며 다투던 중 공소외인에 대한 상해 사건이 변론분리되면서 피해자인 증인으로 채택되어 검사로부터 신문받게 되었고 그 과정에서 피고인 자신의 공소외인에 대한 폭행 여부에 관하여 신문을 받게 됨에 따라 증언거부사유가 발생하게 되었는데도, 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 자신의 종전 주장을 그대로 되풀이함에 따라 결국 거짓 진술에 이르게 된 사정 등을 이유로 피고인에게 위증죄의 죄책을 물을 수 없다고 판단한 것은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위증죄의 성립 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 이용훈(재판장) 김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희(주심) 차한성 양창수 신영철 민일영	[1] 형법 제152조 제1항 / [2] 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제148조, 제149조, 제150조, 제156조, 제157조, 제158조, 제160조 / [3] 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제148조, 제149조, 제150조, 제160조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 인천지법 2007. 11. 23. 선고 2007노1416 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항은 재화나 용역을 공급하고 공급받음이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받는 행위를 처벌하고 있는바, 여기에는 재화나 용역을 아예 공급하거나 공급받음이 없이 세금계산서만을 교부하거나 교부받는 행위뿐만 아니라, 재화나 용역을 공급받은 자가 그 재화나 용역을 실제로 공급한 자가 아닌 다른 사람이 작성한 세금계산서를 교부받은 경우도 포함된다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 ○○건기 등으로부터 잔토반출운반 용역을 제공받은 사실이 없음에도 공소외인을 통하여 ○○건기 등으로부터 이 사건 허위 세금계산서를 교부받은 이상 조세범 처벌법 위반죄가 성립하고, 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서의 발행을 업으로 하는 전형적인 이른바 ‘자료상’으로부터 이 사건 세금계산서를 교부받은 것이 아니라고 하더라도 이와 달리 볼 것이 아니라는 이유로, 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 조세범 처벌법에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 그 밖에 피고인들은 이 사건 공소사실이 자신들에 대한 고발사실과 상이하므로 이 사건 공소제기가 부적법하여 기각되어야 한다고 주장하나, 서인천세무서장의 피고인들에 대한 고발서(수사기록 제2쪽)에 의하면, 그 고발의 요지는 피고인들이 실물거래 없이 허위로 이 사건 세금계산서를 교부받았다는 것으로서 결국 피고인들에게 세금계산서를 작성하여 교부한 자와 실물거래가 없었다는 취지이므로, 위 고발사실이 이 사건 공소사실과 상이하다고 볼 수 없다. 따라서 위 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항(현행 제10조 제3항 참조) / [2] 구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항(현행 제10조 제3항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김세환 【원심판결】 광주지법 2009. 11. 4. 선고 2009노2053 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 1. 무허가 일반게임제공업 부분에 대하여 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다)은 제2조 제6호의2 (나)목에서 일반게임제공업을 “ 제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업”으로 정의한 다음, 제26조 제1항에서 일반게임제공업을 영위하고자 하는 자로 하여금 관할 관청의 허가를 받도록 하면서, 이에 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자를 제45조 제2호에 의하여 처벌하고 있다. 이와 같은 위 법률조항의 문언 및 체계와 아울러 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점에 비추어 보면, 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 게임산업법 제2조 제6호의2 (나)목에 규정된 일반게임제공업에 해당하지 않으므로, 그러한 영업을 관할 관청의 허가 없이 하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의하여 처벌할 수는 없다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4590 판결 참조). 그런데 이 사건 공소사실 중 무허가 일반게임제공업 부분은, 피고인이 허가 없이 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업을 하였다는 것이고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 위와 같은 행위는 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 정한 죄를 구성하지 않는다 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 관련 법령에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 2. 게임물 이용 사행행위 제공 부분에 대하여 게임산업법 제2조 제1호는 게임물을 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치라고 정의하면서 다만 사행성 게임물에 해당하는 경우에는 이를 게임물에서 제외하였으므로, 게임산업법 제28조 제2호가 규정하고 있는 ‘게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것’의 취지는 사행성 게임물이 아닌 게임물을 이용하여 사행행위를 조장하는 것을 금지하는 것이라고 할 것이다. 그러므로 게임산업법 제28조 제2호가 적용되려면, 제공된 게임물이 사행성 게임물이 아니라는 사실이 우선 인정되어야 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 게임물이 사행성 게임물에 해당하지 않는다는 점을 확인하지도 아니한 채 이 사건 게임물을 이용하여 사행행위를 제공하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 관련 법령에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 무허가 일반게임제공업 부분 및 게임물 이용 사행행위 제공 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호, 제28조 제2호, 제44조 제1항 제1호 / [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호, 제28조 제2호, 제44조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 및 피고인 1 【변 호 인】 변호사 전경능외 1인 【원심판결】 수원지법 2009. 10. 22. 선고 2009노3702 판결 【주 문】 원심판결 중 무허가 일반게임제공업 영업으로 인한 게임산업진흥에 관한 법률위반 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 원심의 판단 원심은, 피고인들이 성게, 오징어, 참치, 상어, 고래 등의 그림이 화면에 나타날 경우 최고 800,000점의 점수가 부여되고 점수 5,000점당 액면 금 5,000원권 상품권이 배출되는 등으로 사행성을 조장하는 속칭 ‘예시기능’과 ‘메모리 연타 기능’이 불법 변조되어 내장된 ‘백경’ 게임기 20대, 물방울, 불빛, 잠수함, 열대어, 가오리, 백상어 등의 그림이 화면에 나타날 경우 최고 500,000점의 점수가 부여되고 점수 5,000점당 액면 금 5,000원권 상품권이 배출되는 등으로 사행성을 조장하는 속칭 ‘예시기능’과 ‘메모리 연타 기능’이 불법 변조되어 내장된 ‘오션파라다이스’ 게임기 20대를 설치하여 손님들의 이용에 제공하고, 게임기에서 배출된 액면 금 5,000원권 상품권을 1장당 수수료 500원을 공제한 4,500원에 환전하여 재매입하는 행위를 하여 각 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 해당 법조를 위반하였다는 공소사실에 대하여, 이 사건 각 게임기기들은 게임내용이 우연적인 방법으로 결과가 결정되고 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것이어서 비록 그것들이 등급 분류 받은 이후 이른바 예시 기능과 메모리 연타 기능이 불법으로 변조된 것이라 하더라도 게임산업법 제2조 제1호 및 제1호의2 소정의 ‘사행성 게임물’에 해당하여 게임산업법 제2조 제1호 소정의 ‘게임물’에는 해당하지 아니하고, 피고인들이 공중의 이용에 제공한 게임이 ‘사행성 게임물’에 해당함에 따라 피고인들은 게임산업법 제2조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’에도 해당하지 아니한다는 이유로 등급받은 내용과 다른 내용의 게임물 이용의 점을 제외한 나머지 각 게임산업법위반 부분에 관하여 무죄를 선고하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 게임물 이용 사행행위 제공 및 경품 제공의 점 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임산업법은 그 적용대상이 되는 게임물을 컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치라고 규정하면서 개정전의 구 게임산업법(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것)과는 달리 ‘사행성 게임물’을 게임물에서 제외하였고(제2조 제1호 (가)목), 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물,「한국마사회법」에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물,「경륜·경정법」에서 규율하는 경륜·경정과 이를 모사한 게임물,「관광진흥법」에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 사행성 게임물로 정의하고 있다(제2조 제1의2호). 그러므로 게임산업법의 적용대상이 되는 게임물에서 제외되는 ‘사행성 게임물’이라 함은 게임의 진행이 게임산업법 제2조 제1의2호에서 제한적으로 열거한 내용 또는 방법에 의하여 이루어져야 할 뿐만 아니라, 게임의 결과에 따라 게임기기 또는 장치에 설치된 지급장치를 통하여 게임이용자에게 직접 금전이나 경품 등의 재산상 이익을 제공하거나 손실을 입도록 만들어진 게임기기 또는 장치를 의미한다. 또한, 게임기기 또는 장치가 제작·배급될 당시에는 적법하게 등급을 부여받았지만, 불법적으로 개·변조되어 우연적인 방법으로 결과가 결정될 뿐만 아니라 그 결과에 의하여 재산상 이익을 주는 게임기기 또는 장치로 변하였다면 이는 최초 등급을 부여받았던 것과는 동질성이 상실되어 게임산업법 제2조 제1호, 제1호의2 소정의 ‘사행성 게임물’에 해당한다고 할 것이다. 한편, 게임산업법 제28조는 “게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다”고 하면서, 제2호에서는 “게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것”이라고 규정하고, 제3호로 “경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것”을 규정하고 있으며, 게임산업법 제44조 제1항 제1호는 위 제28조 제2호를 위반한 자를 처벌하고, 게임산업법 제44조 제1항 제1의2호는 위 제28조 제3호를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 게임산업법 제44조 제1항 제1호 또는 같은 항 제1의2호에 의하여 처벌대상이 되는 자는 ‘게임물 관련사업자’이어야 한다. 그런데 게임산업법 제2조 제9호는 ‘게임물 관련사업자’를 ‘ 제4호 내지 제8호의 영업을 하는 자’로 정의하였는데, 같은 조 제6호는 ‘게임제공업’을 ‘공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업’으로 규정하고 있다. 이러한 ‘게임물 관련사업자’ 및 ‘게임물제공업’에 관한 게임산업법의 제 규정들과 앞서 본 바와 같이 사행성 게임물은 게임물에서 제외된다는 점을 종합하여 보면, 게임물에 해당하지 않는 사행성 게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업은 게임산업법 제2조 제6호의 ‘게임제공업’에 해당하지 아니하므로 이러한 영업을 하는 자는 같은 조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’가 아니라고 할 것이며, 나아가 게임산업법 제28조 제2호에서의 ‘게임물’이라 함은 게임산업법 제2조 제1호 소정의 ‘게임물’을 의미한다. 따라서 사행성 게임물을 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하거나, 사행성 게임물을 이용하는 손님들에게 게임의 결과에 따라 경품 등을 제공하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호 또는 게임산업법 제44조 제1항 제1의2호, 제28조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다. 이러한 법리에 따라 원심판결의 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 공중의 이용에 제공한 이 사건 게임기기가 게임산업법 제2조 제1호 소정의 게임물이 아닌 사행성 게임물에 해당하고, 피고인들은 게임산업법 제2조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’가 아니라는 이유로 이 사건 게임기기를 설치하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하고, 손님들에게 게임 결과에 따른 경품으로 문화상품권을 제공한 피고인들에 대하여 게임산업법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호 및 제44조 제1항 제1의2호, 제28조 제3호에 의율하여 처벌할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 게임산업법에 관한 법리를 위반한 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. (2) 무허가 일반게임제공업 영업의 점 게임산업법은 제2조 제6호의2 (나)목에서 일반게임제공업을 ‘ 제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업’으로 정의한 다음, 제26조 제1항에서 일반게임제공업을 영위하고자 하는 자로 하여금 관할 관청의 허가를 받도록 하면서, 이에 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자를 제45조 제2호에 의하여 처벌하고 있다. 이와 같은 위 법률조항의 문언 및 체계와 아울러 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점에 비추어 보면, 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 게임산업법 제2조 제6호의2 (나)목에 규정된 일반게임제공업에 해당하지 않으므로 ( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4590 판결 참조), 게임물이 아닌 사행성 게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업을 하는 경우에도 일반게임제공업에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 그러한 영업을 관할 관청의 허가 없이 하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의하여 처벌할 수는 없다. 같은 취지에서 원심이, 피고인들이 공중의 이용에 제공한 이 사건 게임기기가 사행성 게임물에 해당함을 이유로 피고인들에 대하여 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의율하여 처벌할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 게임산업법에 관한 법리를 위반한 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. (3) 게임결과물 환전의 점 게임산업법이 사행성 게임물을 게임물에서 제외한 취지는 사행성 게임물이 시장에서 유통되지 않도록 하여 사행성 게임물을 근절함과 동시에 게임산업을 진흥시켜 국민의 건전한 게임문화를 조성하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 이러한 게임산업법의 규정들과 그 입법취지 등에 비추어 볼 때 게임산업법에서의 게임물에는 사행성 게임물에 해당하는 기기 및 장치가 포함되지 않는 것이 원칙이다. 다만, 게임산업법 제32조는 불법게임물 등의 유통 등의 행위를 금지하고 있는바, 이 조항의 취지가 게임물산업의 정상적인 발전을 도모하기 위한 점임을 고려하여 보면 여기에서 말하는 불법게임물에는 사행성 게임물도 포함된다고 할 것이다. 그러므로 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 의하여 금지되는 행위에는 사행성 게임물의 이용을 통해 획득한 결과물의 환전행위도 포함된다고 할 것이고, 이러한 환전금지규정에 위반한 행위에 관하여는 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호에 의하여 처벌할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 원심은, 이 사건 각 게임기기가 게임산업법 제2조 제1호 및 제1호의2 소정의 ‘사행성 게임물’에 해당하므로 피고인들의 환전행위를 게임산업법 제44조 제1항, 제2호, 제32조 제1항 제7호로 의율하여 처벌할 수는 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 게임 결과물 환전으로 인한 게임산업법위반의 점에 관한 부분은 위와 같은 파기 사유가 있고, 등급 받은 내용과 다른 내용의 게임물 이용 제공으로 인한 게임산업법위반의 점과 사행행위 등 규제 및 처벌특례법위반의 점에 관한 부분은 모두 위 게임 결과물 환전으로 인한 게임산업법위반의 점에 관한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 새로 하나의 형을 정하여야 하고, 원심이 무죄로 판단한 피고인들의 게임물 이용 사행행위 제공 및 경품 제공으로 인한 각 게임산업법위반의 점에 관한 부분은 위 사행행위 등 규제 및 처벌특례법위반의 점에 관한 부분과 상상적 경합관계에 있으므로, 원심판결 중 무허가 일반게임제공업 영업으로 인한 게임산업법위반 부분을 제외한 나머지 부분은 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 무허가 일반게임제공업 영업으로 인한 게임산업법위반 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제2호, 제3호, 제44조 제1항 제1호, 제1호의2, / [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제6호의2 (나)목, 제26조 제1항, 제45조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 광장외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 24. 선고 2008노546 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 채증법칙 위배 내지 심리미진 주장에 관하여 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사정들을 인정하고, 그 사정들을 종합하면 피고인이 공소외 1과 공모하여 관내 범죄수사를 지휘할 권한을 남용하여 남대문경찰서의 수사를 중단시켜 공소외 2 등의 범죄수사에 관한 권리행사를 방해한 사실 및 피고인이 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5와 공모하여, 범죄수사를 지도하고 광역수사대를 운영할 권한을 남용하여 광역수사대의 수사를 중단시키고 남대문경찰서에 이첩시킴으로써 공소외 6 등의 범죄수사에 관한 권리행사를 방해한 사실이 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 잘못이 없다. 나. 법리오해 주장에 관하여 (1) 직권남용권리행사방해죄에 있어 ‘권리’의 의미 형법 제123조는 “공무원이 그 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘권리’는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족한 것으로서, 공법상의 권리인지 사법상의 권리인지를 묻지 않는다고 봄이 상당하다. 원심이 경찰관 직무집행법의 관련 규정을 근거로 경찰관은 범죄를 수사할 권한을 가지고 있다고 인정한 다음, 이러한 범죄수사권은 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘권리’에 해당한다고 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 없다. (2) 구체적 수사권의 발생 및 그 침해 여부 원심은, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 공소외 2 등 남대문경찰서 소속 경찰관들의 구체적인 수사권 및 공소외 6 등 광역수사대 소속 경찰관들의 구체적인 수사권이 이미 발생한 상태였고, 피고인 등의 행위로 인하여 수사가 중단되거나 수사 첩보가 서울지방경찰청 광역수사대로부터 남대문경찰서로 이첩됨으로써 위 경찰관들의 수사권이 침해된 사실이 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 비신분자도 직권남용권리행사방해죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않는 경우라고 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순히 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 이러한 법리는 공무원이 아닌 자가 공무원과 공모하여 직권남용권리행사방해죄를 범한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 참조). 원심이 피고인에 대하여 직권남용권리행사방해죄의 공동정범으로서의 책임을 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 없다. (4) 공소권 남용 여부 원심은, 검사가 공무원의 신분을 가진 공범들 중 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대해서는 기소를 하지 아니하고 피고인만 기소하였다 하더라도, 그 판시와 같은 사정들을 종합하면 검사의 위와 같은 조치가 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 이 사건과 같이 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 일단 ‘부하 경찰관들의 수사권 행사를 방해한 것’에 해당함과 아울러 ‘부하 경찰관들로 하여금 수사를 중단하거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩할 의무가 없음에도 불구하고 수사를 중단하게 하거나 사건을 이첩하게 한 것’에도 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 이는 어디까지나 하나의 사실을 각기 다른 측면에서 해석한 것에 불과한 것으로서, 권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄와 의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄가 별개로 성립하는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 위 두 가지 행위 태양에 모두 해당하는 것으로 기소된 경우, 권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄만 성립하고 의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄는 따로 성립하지 아니하는 것으로 봄이 상당하다(다만 공소제기권자인 검사는 위와 같은 사안에 있어 재량에 따라 의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄로 공소를 제기할 수도 있는 것이므로, 그 경우 법원이 그 공소범위 내에서 직권남용권리행사방해죄로 인정하여 처벌하는 것은 가능하다. 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005도4202 판결 참조). 원심이 이 사건 공소사실 중 ‘권리행사를 방해하였다’는 부분은 유죄로 인정하고, ‘의무 없는 일을 하게 하였다’는 부분은 무죄라고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제123조, 경찰관 직무집행법 제1조 제2항, 제2조 제1호 / [3] 형법 제123조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 심상구 【원심판결】 수원지법 2009. 10. 15. 선고 2009노3928 판결 【주 문】 원심판결 중 △△슈퍼 건물 내 게임장에서의 무허가 게임제공업 영업으로 인한 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 피고인이 “2008. 5. 말경부터 2008. 6. 12.경까지 사이에 평택시 소재 ○○관광호텔 내 ‘바다이야기 게임장’에서 고래, 상어, 해파리 등의 그림이 화면에 나타날 경우 최고 2,500,000점이 당첨되고 그 점수가 리더기에 임의분할 형식으로 기록되는 등으로 사행성을 조장하는 속칭 ‘예시 기능’과 ‘메모리 연타 기능’이 불법 변조되어 내장된 ‘바다이야기’ 게임기 40대를 설치하여 손님들의 이용에 제공하고, 리더기에 기록된 숫자 1을 5,000원으로 환산한 다음 수수료 10%를 제외한 4,500원을 지급하는 방식으로 환전하는 행위를 하고, 2008. 7. 6.경부터 2008. 7. 10.경까지 사이에 충남 당진군 소재 △△슈퍼 건물 내 ‘바다이야기 게임장’에서 고래, 상어, 해파리 등의 그림이 화면에 나타날 경우 부여된 점수에 따라 액면 금 5,000원의 문화상품권이 배출되는 등으로 사행성을 조장하는 속칭 ‘예시 기능’과 ‘메모리 연타 기능’이 불법 변조되어 내장된 ‘바다이야기’ 게임기 40대를 설치하여 손님들의 이용에 제공하고, 게임기에서 배출된 액면 금 5,000원의 문화상품권을 1장당 수수료 500원을 공제한 4,500원에 환전하여 재매입하는 행위를 하여, 각 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 해당 법조를 위반하였다”는 공소사실에 대하여, 이 사건 각 게임물은 게임내용이 우연적인 방법으로 결과가 결정되고 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것이어서 비록 그것들이 등급분류 받은 이후 이른바 ‘예시 기능’과 ‘메모리 연타 기능’이 불법으로 변조된 것이라 하더라도 게임산업법 제2조 제1호 및 제1호의2 소정의 ‘사행성 게임물’에 해당하여 게임산업법 제2조 제1호 소정의 ‘게임물’에는 해당하지 아니하고, 피고인이 공중의 이용에 제공한 게임이 ‘사행성 게임물’에 해당함에 따라 피고인은 게임산업법 제2조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’에도 해당하지 아니한다는 이유로 등급 받은 내용과 다른 내용의 게임물 이용의 점을 제외한 나머지 각 게임산업법 위반 부분에 관하여 무죄를 선고하였다. 2. 이 법원의 판단 가. ○○관광호텔 내 게임장과 관련한 게임산업법 위반 부분에 대하여 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임산업법은 게임산업법의 적용대상이 되는 게임물을 컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치라고 규정하면서 개정 전의 구 게임산업법과는 다르게 ‘사행성 게임물’을 게임물에서 제외하였고( 제2조 제1호 (가)목), 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물,「한국마사회법」에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물,「경륜·경정법」에서 규율하는 경륜·경정과 이를 모사한 게임물,「관광진흥법」에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 ‘사행성 게임물’로 정의하고 있다( 제2조 제1호의2). 그러므로 게임산업법의 적용대상이 되는 게임물에서 제외되는 ‘사행성 게임물’이라 함은 게임의 진행이 게임산업법 제2조 제1호의2에서 제한적으로 열거한 내용 또는 방법에 의하여 이루어져야 할 뿐만 아니라, 게임의 결과에 따라 게임기기 또는 장치에 설치된 지급장치를 통하여 게임이용자에게 직접 금전이나 경품 등의 재산상 이익을 제공하거나 손실을 입도록 만들어진 게임기기 또는 장치를 의미하는 것이고, 게임제공업자가 게임이용자에게 게임결과에 따라 시상하거나 경품을 제공하는 등 간접적인 방법에 의하여 재산상 이익이나 손실이 주는 경우에는 비록 게임내용이나 방법이 게임산업법 제2조 제1호의2에서 열거하고 있는 것이라고 하더라도 사행행위 등 규제 및 처벌특례법에서의 사행성 유기기구에 해당함은 별론으로 하고 이를 ‘사행성 게임물’이라고 할 수는 없다. 이와 같은 법리에 비추어 보면 게임기기 자체에서 게임결과에 따라 직접 금전이나 경품 등이 배출되지 아니하고 게임결과인 점수만 누적될 뿐인 이 사건 게임물은 ‘사행성 게임물’이라고 할 수 없고, 그럼에도 불구하고 이 사건 게임물을 ‘사행성 게임물’로 인정한 후 게임산업법 소정의 게임물이 아니라는 이유만으로 위 각 게임산업법 위반죄가 성립하지 않는다고 한 원심판결에는 게임산업법에 규정된 ‘사행성 게임물’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. △△슈퍼 건물 내 게임장과 관련한 게임산업법 위반 부분에 대하여 (1) 게임물 이용 사행행위 조장 및 경품 제공의 점 게임기기 또는 장치가 제작·배급될 당시에는 적법하게 등급을 부여받았지만, 불법적으로 개·변조되어 우연적인 방법으로 결과가 결정될 뿐만 아니라 그 결과에 의하여 재산상 이익을 주는 게임기기 또는 장치로 변하였다면 이는 최초 등급을 부여받았던 것과는 동질성이 상실되어 게임산업법 제2조 제1호, 제1호의2 소정의 ‘사행성 게임물’에 해당한다고 할 것이고, 한편, 게임산업법 제28조는 “게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다”고 하면서, 제2호에서는 “게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것”이라고 규정하고, 제3호로 “경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것”을 규정하고 있으며, 게임산업법 제44조 제1항 제1호는 위 제28조 제2호를 위반한 자를 처벌하고, 게임산업법 제44조 제1항 제1호의2는 위 제28조 제3호를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 게임산업법 제44조 제1항 제1호 또는 같은 항 제1호의2에 의하여 처벌대상이 되는 자는 ‘게임물 관련사업자’이어야 한다. 그런데 게임산업법 제2조 제9호는 ‘게임물 관련사업자’를 ‘ 제4호 내지 제8호의 영업을 하는 자’로 정의하였는데, 같은 조 제6호는 ‘게임제공업’을 ‘공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업’으로 규정하고 있다. 이러한 ‘게임물 관련사업자’ 및 ‘게임물제공업’에 관한 게임산업법의 제 규정들과 앞서 본 바와 같이 ‘사행성 게임물’은 게임물에서 제외된다는 점을 종합하여 보면, 게임물에 해당하지 않는 ‘사행성 게임물’을 공중의 이용에 제공하는 영업은 게임산업법 제2조 제6호의 ‘게임제공업’에 해당하지 아니하므로 이러한 영업을 하는 자는 같은 조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’가 아니라고 할 것이며, 나아가 게임산업법 제28조 제2호에서의 ‘게임물’이라 함은 게임산업법 제2조 제1호 소정의 ‘게임물’을 의미한다. 따라서 ‘사행성 게임물’을 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하거나, ‘사행성 게임물’을 이용하는 손님들에게 게임의 결과에 따라 경품 등을 제공하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호 또는 게임산업법 제44조 제1항 제1호의2, 제28조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다. 이러한 법리에 따라 원심판결의 이유를 살펴보면, 원심이, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공중의 이용에 제공한 이 사건 게임물이 게임산업법 제2조 제1호 소정의 게임물이 아닌 ‘사행성 게임물’에 해당하여, 피고인은 게임산업법 제2조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’가 아니라는 이유로, 이 사건 게임물을 설치하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하고, 손님들에게 게임결과에 따른 경품으로 문화상품권을 제공한 피고인에 대하여 게임산업법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호 및 제44조 제1항 제1호의2, 제28조 제3호에 의율하여 처벌할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 게임산업법에 관한 법리를 위반한 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. (2) 게임결과물 환전의 점 게임산업법이 ‘사행성 게임물’을 게임물에서 제외한 취지는 ‘사행성 게임물’이 시장에서 유통되지 않도록 하여 ‘사행성 게임물’을 근절함과 동시에 게임산업을 진흥시켜 국민의 건전한 게임문화를 조성하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 이러한 게임산업법의 규정들과 그 입법취지 등에 비추어 볼 때 게임산업법에서의 게임물에는 ‘사행성 게임물’에 해당하는 기기 및 장치가 포함되지 않는 것이 원칙이다. 다만, 게임산업법 제32조는 불법게임물 등의 유통 등의 행위를 금지하고 있는바, 이 조항의 취지가 게임물산업의 정상적인 발전을 도모하기 위한 점임을 고려하여 보면 여기에서 말하는 불법게임물에는 ‘사행성 게임물’도 포함된다고 할 것이다. 그러므로 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 의하여 금지되는 행위에는 ‘사행성 게임물’의 이용을 통해 획득한 결과물의 환전행위도 포함된다고 할 것이고, 이러한 환전금지규정에 위반한 행위에 관하여는 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호에 의하여 처벌할 수 있다고 할 것이다. 그런데도 원심은, 이 사건 게임물이 게임산업법 제2조 제1호 및 제1호의2 소정의 ‘사행성 게임물’에 해당한다는 이유로 피고인의 환전행위를 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호로 의율하여 처벌할 수는 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. (3) 무허가 게임제공업 영업의 점 게임산업법은 제2조 제6호의2 (나)목에서 일반게임제공업을 ‘ 제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업’으로 정의한 다음, 제26조 제1항에서 일반게임제공업을 영위하고자 하는 자로 하여금 관할 관청의 허가를 받도록 하면서, 이에 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자를 제45조 제2호에 의하여 처벌하고 있다. 이와 같은 위 법률조항의 문언 및 체계와 아울러 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점에 비추어 보면, 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 게임산업법 제2조 제6호의2 (나)목에 규정된 일반게임제공업에 해당하지 않으므로( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4590 판결 참조), 게임물이 아닌 ‘사행성 게임물’을 공중의 이용에 제공하는 영업을 하는 경우에도 일반게임제공업에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 그러한 영업을 관할 관청의 허가 없이 하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의하여 처벌할 수는 없다. 같은 취지에서 원심이, 피고인이 공중의 이용에 제공한 이 사건 게임물이 ‘사행성 게임물’에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의율하여 처벌할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 게임산업법에 관한 법리를 위반한 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 파기의 범위 검사만이 원심판결의 무죄 부분에 대하여 상고한 이 사건에 있어서, 원심판결의 무죄 부분 가운데, ○○관광호텔 내 게임장과 관련한 게임산업법 위반 부분 및 △△슈퍼 건물 내 게임장과 관련한 게임산업법 위반 부분 중 게임결과물 환전의 점에 대하여는 위와 같은 파기사유가 있으며, 한편, 원심판결의 유죄 부분 중 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(이하 ‘사행행위규제법’이라 한다) 위반 부분은 이 법원에 계속 중인 원심판결의 무죄 부분 중 게임물 이용 사행행위 조장 및 경품제공으로 인한 게임산업법 위반의 점과 서로 상상적 경합관계에 있고, 이것과 원심판결의 나머지 유죄 부분은 서로 실체적 경합관계에 있어, 아직 원심판결의 유죄 부분이 분리, 확정되지 아니하였는데, 위와 같이 파기되는 부분과 원심판결의 유죄 부분은 서로 실체적 경합범 또는 상상적 경합범의 관계에 있으므로, 결국, 원심판결의 유죄 부분 전부가 함께 파기될 수밖에 없다. 한편, 원심판결의 무죄 부분 중 △△슈퍼 건물 내 게임장에서의 게임물 이용 사행행위 조장 및 경품제공으로 인한 게임산업법 위반의 점에 대한 검사의 상고는 이유 없으나, 이 부분은 위와 같이 파기되는 원심판결의 유죄 부분 중 △△슈퍼 건물 내 게임장과 관련한 사행행위규제법 위반 부분과 서로 상상적 경합관계에 있으므로, 역시 함께 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 △△슈퍼 건물 내 게임장에서의 무허가 게임제공업 영업으로 인한 게임산업법 위반의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, 제1호의2 / [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호, 제28조 제2호, 제3호, 제44조 제1항 제1호, 제1호의2 / [3] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호, 제44조 제1항 제2호 / [4] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제6호의2 (나)목, 제26조 제1항, 제45조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 민병훈 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 26. 선고 2009노967 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 공소외인은 늦어도 2008. 2. 28. 무렵에는 이미 등기이사로서의 지위 유지가 불가능하다는 사실을 인식하고 있었던 것으로 인정되고, 공소외인이 그 이후인 2008. 3. 8. 및 같은 달 15. 피고인에게 5,000만 원을 주면서 등기이사로서의 지위를 유지할 수 있도록 청탁 또는 알선하여 달라고 부탁하였다는 공소사실에 관하여는 이를 인정할 증거가 부족하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 위 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 “공무원의 직무에 속한 사항”에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함되고, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 할 것이고 (대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도1904 판결 등 참조), 위 법리는 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라고만 한다) 제111조 제1항에서 정하는 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무’에 관한 해석에도 그대로 적용될 수 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 한국광해관리공단은 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다)에 의하여 위탁집행형 준정부기관으로 지정된 법인으로서 그 이사장 및 이사는 임원추천위원회의 추천을 거쳐 주무기관의 장인 지식경제부장관이 임명하고(법 제26조), 지식경제부장관은 그 이사장 및 상임이사를 해임할 수 있으며(법 제35조), 공단의 업무를 지도·감독하고 필요한 범위 안에서 그 사업의 수행에 필요한 명령을 할 수 있고(광산피해의 방지 및 복구에 관한 법률 제42조), 한국광해관리공단의 임·직원은 형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 공무원으로 의제되는 사실(같은 법률 제45조), 지식경제부령인 ‘지식경제부와 그 소속기관 직제 시행규칙’ 제10조 제15항 제7호는 지식경제부 에너지자원실 석탄자원과장의 분장업무 중 하나로 한국광해관리공단과의 업무협조를 들고 있는 사실, 강원랜드는 폐광지역개발 지원에 관한 특별법 제11조에 의하여 설립된 특수법인으로서 법에 의하여 기타공공기관으로 지정되었는바, 위 특별법 시행령 제13조 제1항이 지방자치단체 등 공공부문이 51% 이상을 출자하여야 하는 것으로 규정함에 따라 2007. 12. 31. 기준으로 한국광해관리공단이 36.01%, 강원도개발공사가 6.6%, 정선군이 4.9%, 삼척시가 1.25%, 태백시가 1.25%, 영월군이 1%의 주식을 각 보유하고 있고, 이와 같은 주식보유 현황에 따라 최대주주인 한국광해관리공단의 이사장과 지식경제부 석탄자원과장이 관례적으로 강원랜드의 비상임이사로 선임되어 온 사실, 강원랜드의 본부장은 2008. 3. 25. 이전에는 등기이사의 지위에 있었으나 그 후 강원랜드의 직제 개편에 따라 비등기임원인 집행임원으로 그 지위가 변경되었고, 그에 따라 주주총회 의결에 따라 선임되던 종전과 달리 강원랜드 사장에 의하여 임면되게 된 사실, 한편 위와 같은 직제 개편 전에 강원랜드의 등기이사를 선임함에 있어서는 관례적으로 한국광해관리공단 이사장을 위원장으로 하는 임원추천위원회를 구성하여 2~4배수의 후보자를 선정하고, 그 명단을 최대주주인 한국광해관리공단을 거쳐 주무부처인 지식경제부에 통보하면, 지식경제부에서는 인사검증을 마친 후 임원추천위원회 위원장인 한국광해관리공단 이사장에게 선임 가능한 후보자 명단을 통보하고, 강원랜드 주주총회에서는 그 명단에 포함된 후보자를 이사로 선임하는 과정을 밟았는데, 임원추천위원회는 최대주주인 한국광해관리공단의 의사가 반영되는 구조이었던 사실, 위와 같은 직제 개편 이후 2008. 10.경 처음으로 이루어진 본부장 인사에서 강원랜드 사장은 공모에 응한 후보들의 명단을 지식경제부에 통보한 후 지식경제부의 인사검증 결과에 따라 본부장 등 임원을 임명한 사실 등을 각 인정한 다음 이에 의하면 한국광해관리공단의 임·직원은 한국광해관리공단이 강원랜드의 최대주주라는 점에서, 그리고 지식경제부 공무원은 강원랜드의 최대주주인 한국광해관리공단의 주무기관으로서 한국광해관리공단의 이사장 및 이사를 임면하거나 그 업무를 지도·감독할 수 있는 권한이 있으므로 한국광해관리공단을 통하여, 각 강원랜드 사장의 본부장 임명 및 해임 권한에 대하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있다고 판단하였는바, 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 지식경제부 공무원이나 형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 한국광해관리공단 임·직원의 강원랜드 본부장 인사에 관한 업무는 구 변호사법 제111조에서 규정하는 ‘공무원이 취급하는 사무’의 범위에 포함된다고 볼 것이다. 따라서 지식경제부 공무원이나 한국광해관리공단의 임·직원이 위와 같이 강원랜드 본부장 인사에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있음을 인정하고서도 그 영향력 행사가 법령상 근거가 없다는 이유 등을 들어 구 변호사법 제111조 소정의 ‘공무원이 취급하는 사무’에 해당하지 않는다고 본 원심판결에는 구 변호사법 제111조의 ‘공무원이 취급하는 사무’의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 / [2] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 홍경표 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 22. 선고 2009노2138 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제312조 제4항). 한편 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭력범죄처벌법’이라 한다)’ 제21조의3 제3항에 의해 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술은 같은 조 제4항에 의해 공판준비 또는 공판기일에서 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 사촌동생인 피해자(여, 7세)를 2009. 4. 11. 강간하고(이하 ‘이 사건 제1 범죄사실’이라 한다), 같은 해 4. 22. 강간하여 상해를 입게 하였다는 것(이하 ‘이 사건 제2 범죄사실’이라 한다)이고, 피고인은 제1심에서 이 사건 제2 범죄사실을 자백하고 이 사건 제1 범죄사실을 부인하였다. 그런데 제1심은, 성폭력범죄처벌법 제21조의3 제4항에 의해 같은 조 제3항의 규정에 따라 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술이 피해자에 대한 경찰 진술조서의 내용과 일치함을 조사과정에 동석하였던 피해자의 어머니의 진술을 통하여 확인하였으면서도, 그 피해자의 진술을 증거로 쓰지 아니한 채 피고인의 일부 법정진술, 피해자의 어머니의 공판기일에서의 진술, 피해자에 대한 경찰 진술조서 등만에 의하여 위 각 범죄사실에 대한 증명이 충분하다고 보아 이를 전부 유죄로 판단하였고, 원심은 위와 같은 제1심의 판단을 그대로 유지하여 피고인의 항소를 기각하였음을 알 수 있다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 제1 범죄사실에 대한 직접적인 증거는 피해자의 경찰에서의 진술이 유일하고, 피해자의 어머니의 공판기일에서의 진술은 피해자의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술에 불과하며, 달리 이 사건 제1 범죄사실을 인정하기에 충분한 증거는 없는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자에 대한 경찰 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖추지 못하여 증거로 할 수 없고, 피해자의 어머니의 공판기일에서의 진술은 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하여 역시 증거로 할 수 없다고 할 것이다. 나아가 성폭력범죄처벌법 제21조의3 제4항의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 것은 ‘ 같은 조 제3항에 의해 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술’ 그 자체일 뿐이고, 위 성폭력범죄처벌법 조항에 의해 피해자에 대한 경찰 진술조서나 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 공판기일에서의 진술은 그 대상이 되지 아니한다고 할 것이다. 그렇다면 원심은 증거능력 없는 증거에 의하여 이 사건 제1 범죄사실을 인정한 결과로 되었다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 그러므로 원심판결 중 이 사건 제1 범죄사실에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 이 사건 제2 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3 제3항, 제4항 / [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3 제3항, 제4항, 형사소송법 제307조, 제308조, 제312조 제4항, 제316조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 율현 담당변호사 이승섭외 7인 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 19. 선고 2007노1803 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심은, “피고인은 공소외 1 주식회사의 실질적 경영자인데, 공소외 1 주식회사의 전 대표이사인 공소외 2가 1990. 8. 29. 충청남도에 지역발전협력금 25억 원을 납부하기로 하고 골프장사업을 승인받으면서 지급기일 백지의 액면 5억 원, 발행일 1991. 9. 26.인 약속어음 1장, 액면 20억 원, 발행일 1992. 2. 27.인 약속어음 1장 등 액면 합계 25억 원의 약속어음 2장을 발행하여 충청남도에 교부하였고, 피고인은 2003. 1. 17. 공소외 1 주식회사를 인수하면서 공소외 2로부터 위와 같이 약속어음을 충청남도에 교부한 사실과 골프장 착공시 및 회원모집시에 보충권을 행사할 수 있도록 백지보충권을 부여하였다는 사실에 대한 설명을 들어 그 내용을 잘 알고 있음에도 불구하고, 2004. 1. 2. 공사착공서를 제출하고 골프장 건설공사에 착공하여 충청남도로부터 위 어음에 기한 어음금 지급을 청구받을 것이 예상되자 어음금 지급을 면탈할 목적으로 2004. 3. 2. 사고내용을 분실·도난으로 하여 위 약속어음 2장에 대한 사고신고 및 지급정지 신청을 한 다음, 2004. 3. 11. 서울중앙지방법원 민원실에서, 사실은 공소외 2가 위 약속어음을 발행하고 충청남도에 교부하여 충청남도 측이 이를 적법하게 소지하고 있다는 사실을 잘 알고 있었고 약속어음을 분실하거나 도난당한 사실이 없음에도 불구하고 위 어음금 채무를 면제받을 의도로, 법무사에게 의뢰하여 위 약속어음 2장에 대한 제권판결을 구하기 위한 공시최고 신청을 하고 ‘2003. 1월 말경 이전에 위 약속어음 2장을 분실하였다’는 허위의 사유를 들어 위 법원의 담당재판부를 기망하고, 이에 속은 담당재판부로부터 2004. 6. 28. 위 약속어음 2장을 무효로 하는 제권판결을 선고받음으로써 25억 원 상당의 어음금 지급채무를 면하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.”는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 공소외 1 주식회사가 이 사건 어음금 채무자의 지위에 있음을 전제로 한 원심의 위와 같은 조치는 수긍하기 어렵다. 가. 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37251 판결 등 참조). 나. 원심 판시에 의하더라도, 공소외 1 주식회사는 충청남도에 지역발전협력금 25억 원을 납부하기로 하고(이하 ‘이 사건 증여’라 한다) 골프장사업승인을 받았다는 것이고, 기록에 의하면, 그 무렵 충청남도 지사로부터 골프장사업승인을 받은 7개 업체( 공소외 1 주식회사 포함)가 일률적으로 충청남도에 거액의 협력기금을 증여하기로 약정하였으며(충청남도는 위 업체들 중 나중에 사업승인이 취소된 3개 업체에 대하여는 증여약정의 이행을 청구하지 않고 있다), 한편 내무부장관은 1994. 2. 21. 인·허가를 조건으로 한 기부금은 기부자의 자발적인 의사가 아니므로 체육시설업 인·허가시 기부금 모집을 금지할 것을 지방자치단체에 시달하였음을 알 수 있다. 사정이 위와 같다면, 이 사건 증여와 증여자가 신청한 골프장사업계획승인과 사이에 대가관계에 있음을 부인하기 어려우므로, 결국 이 사건 증여는 공소외 1 주식회사가 충청남도 지사로부터 골프장사업승인을 받는 대가로 충청남도에 이를 하기로 계약한 것이라고 볼 수밖에 없다. 다. 공무원은 국가 또는 지방자치단체의 업무를 담당하는 자이고 국가 등의 기능은 공무원의 직무수행을 매개로 하여 비로소 발휘되는 것이므로, 공무원의 직무수행이 적정하지 못하거나 그에 대한 사회의 신뢰가 무너지면 국가 등의 기능이 현저히 저해될 것임은 명확하다. 따라서 직무수행에 있어서의 공정과 청렴성, 불가매수성 등 공직윤리의 근간을 침해하는 행위는 기본적 사회질서를 위태롭게 하는 행위로서 여러 법률에 의해 엄격히 금지되고 제재의 대상이 되고 있다. 공무집행의 불가매수성은 반드시 위법·부당한 직무집행만을 전제로 하는 것이 아니므로 정당한 직무집행이라도 그에 대해 대가를 받으면 형법상의 뇌물수수죄는 성립하는 것이고, 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서도 위법·부당한 직무집행을 내용으로 하는 청탁은 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 것도 ‘부정한 청탁’에 해당하여 처벌대상이 된다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결 등 참조). 이처럼 공무의 불가매수성을 해하는 행위에 대한 법의 응징은 매우 엄정하고 단호하다. 또한, 구 기부금품모집금지법(1995. 12. 30. 법률 제5126호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조는 공무원은 여하한 명목의 기부금도 모집할 수 없다고 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 전문 개정된 구 기부금품모집규제법 제5조도 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원은 기부금품의 모집을 할 수 없고, 비록 자발적으로 기탁하는 금품이라도 원칙적으로 이를 접수할 수 없다고 규정하고 있는데, 이러한 규정들은 기부행위가 공무원의 직무와 사이에 외관상 대가관계가 없는 것으로 보이더라도 사실상 공권력의 영향력에 의한 것이거나 또는 그러한 의심을 자아내는 경우가 있음을 경계하여 직무 관련 여부를 묻지 아니하고 이를 금지함으로써 공무의 순수성과 염결성이 훼손되지 않도록 함에 그 취지가 있는바, 하물며 직무와 사이에 대가관계가 인정되는 기부행위라면 이는 결코 허용되어서는 아니 된다 할 것이다. 뿐만 아니라, 공무원이 인·허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 그 처분과 관련하여 이른바 부관으로서 부담을 붙일 수 있다 하더라도, 그러한 부담은 법치주의와 사유재산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부금지의 원칙에 위배되지 않아야만 적법한 것인바( 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결 참조), 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없다. 라. 위와 같은 모든 점을 종합할 때, 이 사건 증여는 공무수행과 결부된 금전적 대가로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하는 것이어서 민법 제103조에 의해 무효라고 할 것이고, 이 사건 사업계획승인 자체는 위법·부당한 것이 아니었고 또 그 기부금을 충청남도가 수행하는 공익적 사업에 사용할 목적이었으며 사용 방법과 절차를 미리 충청남도의 내부 규정으로 정해 놓았다거나, 당시 공소외 1 주식회사의 대표이사가 골프장 개발에 따른 막대한 이익을 기대하고 이 사건 증여를 하였다는 등의 사정들을 감안한다 하더라도 달리 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면, 위와 같은 경위로 인하여 이 사건 증여가 무효인 이상 충청남도로서는 그 이행을 위해 공소외 1 주식회사로부터 발행·교부받은 이 사건 어음금의 지급을 공소외 1 주식회사에 청구할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도, 원심은 피고인의 위와 같은 취지의 주장에 대해 아무런 판단을 함이 없이 이 사건 증여가 유효하고 공소외 1 주식회사가 이 사건 어음금 채무자의 지위에 있다고 속단하여 피고인을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 민법 제103조의 규정에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 증여의 효력에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 구 기부금품모집금지법(1995. 12. 30. 법률 제5126호 기부금품모집규제법으로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제5조 참조), 구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24. 법률 제7908호 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조(현행 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제5조 참조), 민법 제103조 / [2] 민법 제103조, 행정소송법 제1조, 제27조 / [3] 형법 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 민법 제103조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 조영환 【원심판결】 인천지법 2009. 11. 19. 선고 2009노2392 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1에 대한 부분 가. 게임산업진흥에 관한 법률 위반 부분 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제2조 제1호는 게임물을 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치라고 정의하면서 다만 사행성게임물에 해당하는 경우에는 이를 게임물에서 제외하였으므로, 게임산업법 제28조 제2호, 제3호 본문이 규정하고 있는 ‘게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것’, ‘경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것’의 취지는 사행성게임물이 아닌 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 하거나 사행행위를 조장하는 것을 금지하는 것이라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 사행성게임물에 해당하는 이 사건 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 하고 사행행위를 조장하였다는 이유로 게임산업법 위반죄가 성립한다고 판단한 것은 게임산업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 부분 원심판결은 상고이유를 살필 것 없이 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 나. 공무상비밀누설 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1에 대한 판시 공무상비밀누설 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 다. 파기의 범위 그렇다면 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 이 사건 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 하고 사행행위를 조장하였다는 게임산업법 위반죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인 1에 대한 나머지 죄와 경합범으로 하여 1개의 형으로 처단하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 그 전부를 파기할 수밖에 없다. 2. 피고인 2에 대한 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 2에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다거나 선처를 바란다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호, 제28조 제2호, 제3호, 제44조 제1항 제1호, 제1호의2 / [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호, 제28조 제2호, 제3호, 제44조 제1항 제1호, 제1호의2	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서정만 【원심판결】 대전지법 2009. 9. 9. 선고 2009노1612 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 증거능력을 다투는 부분에 관하여 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 형사소송법 제218조는 ‘사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 기록에 의하면, 충청남도 금산경찰서 소속 경사 공소외 1은 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞 마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 공소외 2로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 쇠파이프를 압수하였고, 그 후 압수물의 사진을 찍은 사실, 공판조서의 일부인 제1심 증거목록상 피고인이 위 사진(증 제4호의 일부)을 증거로 하는 데 동의한 것으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수물과 그 사진은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 증거동의에도 불구하고 위 사진은 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 제1심판결을 인용하여 위 사진을 유죄 인정의 증거로 들고 있는 것은 잘못이라고 할 것이나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 위 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분하다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다고 할 것이다. 2. 그 밖의 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 주장에 관하여 원심판결 및 제1심판결이 채용한 증거들[다만, 앞에서 본 바와 같이 쇠파이프를 찍은 사진(증 제4호의 일부)을 제외한다]을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 이 사건 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	형사소송법 제217조, 제308조의2, 제318조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김준성 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 15. 선고 2009노1683 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사정, 즉 피해자 주식회사 ○○(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)가 종전부터 이 사건 교육청 토지를 사용하여 온 점, 매각담당부서인 진천교육청이 2002년경 이 사건 교육청 토지를 입찰에 부치겠다고 하자, 피해자 회사는 입찰참여를 준비하였고 그 후 진천교육청 소속 담당자의 권유에 따라 피해자 회사 직원인 피고인 명의로 입찰에 참여한 것으로 보이는 점, 진천교육청도 피해자 회사가 이 사건 교육청 토지 매입자금을 조달하고 입찰에 참여한 피고인은 명의를 빌려주는 사람이라는 것을 잘 알고 있었던 점, 피고인은 이 사건 교육청 토지 매수과정에서 자신의 명의를 빌려주는 외에는 별다른 역할을 한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피해자 회사가 이 사건 교육청 토지에 관한 매매계약의 당사자로서 매도인인 충청북도와 사이에 매매계약을 체결한 다음 그 등기만을 충청북도로부터 피고인 앞으로 직접 이전하도록 한 것으로서, 이는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당하고 그와 같은 관계에서는 명의수탁자인 피고인이 이 사건 교육청 토지의 등기명의인으로서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있고, 이 사건 교육청 토지가 협의수용되어 피고인이 보상금을 수령하였다면 그 보상금에 대하여도 여전히 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다는 이유로, 피고인이 위 보상금을 임의로 소비한 행위가 피해자 회사에 대한 관계에서 횡령죄에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 이 사건 매매계약이 체결된 당시 시행되던 구 지방재정법(2004. 1. 29. 법률 제7159호로 개정되기 전의 것) 제63조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2002. 12. 30. 법률 제6836호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제2항은 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있다. 따라서 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법률에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법률상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약은 그 효력이 없다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다14812 판결 등 참조). 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면 소유자인 충청북도로부터 권한을 위임받은 진천교육청이 이 사건 교육청 토지를 매도함에 있어서 관련 법령에 따라 공개경쟁입찰절차를 거쳐 피고인을 낙찰자로 선정한 다음, 매매금액, 계약보증금, 매매잔금의 납입시기, 기타 필요한 사항과 매수인을 피고인으로 명시한 계약서를 작성하고 진천교육청 교육장과 피고인이 각 기명·날인하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 관련 법령의 규정에 나타난 계약확정을 위한 요건과 절차, 이에 위반된 계약의 효력 등에 비추어 보면 원심이 판시한 이 사건 매매계약의 체결경위나 소요자금의 부담관계 등의 사정을 고려하더라도 이 사건 매매계약에서 충청북도의 계약상대방으로서 매수인의 지위에 있는 자는 그 계약서 표시된 바에 따라 피고인으로 봄이 상당하다. 따라서 이와 달리 피해자 회사가 이 사건 매매계약의 매수인임을 전제로 이 사건 교육청 토지의 등기만을 이전받은 피고인은 이 사건 교육청 토지 및 그와 동일성이 인정되는 보상금을 피해자 회사를 위하여 보관하는 지위에 있었다는 이유로, 피고인이 위 보상금을 임의 소비한 행위가 피해자 회사에 대한 관계에서 횡령죄에 해당한다고 본 원심판단에는 이 사건에서 횡령죄 판단의 전제가 된 매매당사자 확정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 위 상고이유 주장은 앞에서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 매매계약의 매수인임을 전제로 하는 것이나, 이는 원심판단의 전제가 된 이 사건 공소사실 내용과 부합하지 않는 것이므로, 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 파기의 범위에 대하여 위에서 본 바와 같이 원심판결 중 이 사건 교육청 토지에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 위 부분을 파기하는 이상 그와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 부분을 포함한 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다. 그 밖에 이 사건 원심판결 제7면 제11행부터 제15행의 “2003. 3. 18.경 피해자 주식회사 ○○와 체결한 명의신탁약정에 따라 △△종중(대표자 공소외인)이 소유하는 충북 진천군 덕산면 두촌리 195-8 토지를 매수하고 2003. 3. 20.경 소유권이전등기를 경료함으로써, 피해자 주식회사 ○○를 위하여 위 두촌리 195-8 토지를 보관하게 되었다.”는 부분은 원심이 무죄로 판단한 부분으로서 그 자체로 명백히 오류임을 지적해 둔다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	형법 제355조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 충정 담당변호사 김효종외 3인 【원심판결】 서울북부지법 2009. 9. 29. 선고 2009노767 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 범인도피교사의 점에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분 상고이유의 요지는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는 것이고( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 등 참조), 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조). 따라서 게임산업진흥에 관한 법률 위반, 도박개장 등의 혐의로 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방 등의 실제 업주가 아니라 그 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다고 하더라도 그 자체만으로 범인도피죄를 구성하는 것은 아니다. 다만, 그 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 자신이 대신하여 처벌받기로 하는 역할(이른바 바지사장)을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가되는 경우 등에는 범인도피죄를 구성할 수 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 동업으로 이 사건 게임장을 운영하기로 하면서 공소외 2를 통하여 공소외 3을 이른바 바지사장으로 고용하기로 하고, 공소외 3 명의로 게임장의 사업자등록을 마치고 그에게 월급 250만 원씩을 지급하기로 한 점, 공소외 3은 검찰에 조사받으러 가기 전에 피고인과 공소외 2에게 자신이 벌금형을 받게 되면 벌금을 대신 내달라고 요구하여 응낙의 답변을 듣고 검찰 수사에 임하여 자신이 게임장 실제 업주라고 하면서 게임장 운영 경위, 자금 출처, 게임기 구입 경위, 건물의 임대차계약 체결 경위에 관하여 허위로 진술한 점 등에 비추어 보면, 공소외 3의 수사기관에서의 진술은 그 내용이 실제 업주인 피고인을 도피시키기 위하여 자신을 실제 업주로 내세우는 허위 진술로서 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도에 이르렀다고 봄이 상당하여 범인도피죄가 성립하고 이를 교사한 피고인에게 범인도피교사죄가 성립한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 범인도피죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6953 판결)은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점에 관한 직권 판단 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제2조 제1호는 게임물을 “컴퓨터 프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치”라고 정의하면서, 다만 ‘사행성게임물’에 해당하는 경우에는 이를 게임물에서 제외하였으므로, 사행성게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업을 하는 자는 ‘게임물 관련사업자’가 아니어서 게임산업법 제28조 각 호의 적용을 받지 않는다고 할 것이다. 따라서 피고인에 대하여 게임산업법 제28조 제3호가 적용되기 위하여는 제공된 게임물이 사행성게임물이 아니라는 사실이 인정되어야 한다. 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은, 이 사건 게임물이 사행성게임물에는 해당하지 않는다는 점을 확인하지도 아니한 채 피고인에 대하여 경품 등을 제공하여 사행성을 조장함으로 인한 게임산업법 위반죄(게임산업법 제44조 제1항 제1의2호, 제28조 제3호)가 성립한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단에는 게임산업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 3. 결론 원심판결 중 경품 등을 제공하여 사행성을 조장함으로 인한 게임산업법 위반 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 위 부분은 나머지 게임산업법 위반 부분 및 범인도피의 점과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 새로 하나의 형을 정하여야 하므로, 원심판결은 결국 전부 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	형법 제151조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2009. 9. 9. 선고 2009노1050 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 사문서를 위조하였는지에 관하여 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다 (대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 부동산임대차계약서를 위조하였는지에 관하여 제1심판결이 제1심 공동피고인 2에 대한 경찰피의자신문조서는 피고인이 공판기일에서 내용을 부인하여 증거능력이 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것을 그 판시와 같이 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 2. 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 위조사문서를 행사하였는지에 관하여 원심은 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 위조된 부동산임대차계약서를 행사하였다는 공소사실에 대하여도 제1심판결이 이를 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것을 그 판시와 같이 그대로 유지하였다. 그러나 피고인의 경찰에서의 진술, 제1심 공동피고인 2의 경찰 및 원심 법정에서의 각 진술에 의하면, 제1심 공동피고인 2는 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자 공소외 1로부터 돈을 차용할 것을 계획하면서 공소외 1이 위조된 부동산임대차계약서상의 임대인에게 전화를 하여 확인할 것에 대비하여 피고인에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁을 하였고, 피고인은 위와 같이 제1심 공동피고인 2가 위조된 부동산임대차계약서를 담보 관련 문서로 제시하여 공소외 1로부터 돈을 빌려 편취한다는 사정을 잘 알면서도 이를 승낙하여 실제로 공소외 1의 남편 공소외 2로부터 전화를 받자 자신이 실제의 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인함으로써 위조사문서의 행사에 관하여 역할분담을 하였음을 알 수 있고, 피고인의 위와 같은 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범요건을 갖추었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 위조사문서행사죄를 범하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니 원심판결에는 공동정범에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 넘음으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다. 3. 파기의 범위 피고인에 대한 이 부분 위조사문서행사의 공소사실에 파기사유가 있고, 이와 사기, 병합된 대전지방법원 2009고단3948호 사건의 사문서위조, 위조사문서행사, 사기의 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 경우이므로, 결국 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도889 판결 등 참조). 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형사소송법 제312조 제3항 / [2] 형법 제30조, 제234조, 제347조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【비상상고인】 검찰총장 【원 판 결】 수원지법 2008. 10. 29. 선고 2008고정796 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반(음란물유포등)의 점에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】 비상상고 이유를 본다. 기록에 의하면, 원판결법원은 2008. 10. 29. 이 사건 상해의 점 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반(음란물유포등)의 점을 모두 유죄로 판단하여 피고인에게 벌금 100만 원을 선고하였고, 그 판결은 확정된 사실을 알 수 있다. 그런데 그 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반(음란물유포등)의 점의 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2007. 3. 19.부터 같은 달 20. 사이에 10회에 걸쳐 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다’는 것이고, 이는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 정보통신망법’이라고 한다) 제65조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에 해당한다는 것인바, 같은 법 제65조 제2항에 의하면, 위 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 기록에 의하면 피고인은 원판결 선고 전인 2008. 3. 14. 원판결법원에 피해자가 작성한 고소취소장을 제출하였는데, 거기에 찍힌 피해자 인영이 고소장의 그것과 동일함을 알 수 있으므로, 위 공소사실에 대하여는 원판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사표시가 있었다고 할 것이다. 그렇다면 위 공소사실에 대하여는 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것이다. 그런데도 원판결은 이와 달리 위 공소사실을 유죄로 판단한 다음 이를 나머지 상해의 점과 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율하여 하나의 형을 선고하였으니, 원판결에는 형사소송법 제441조에서 정한 법령위반의 사유가 있다. 이를 지적하는 비상상고의 주장은 이유 있다. 나아가 이러한 원판결은 피고인에게 불이익한 때에 해당하므로 형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 원판결을 파기하고, 피고사건에 관하여 아래와 같이 다시 판결을 한다. 【범죄사실】 피고인은, 1. 2007. 3. 12. 18:15경 의왕시 월암동 소재 의왕전철역 계단에서 피해자 공소외 1의 머리채를 잡아 흔드는 등 하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌상 등을 가하고, 2. 같은 달 23. 18:00 의왕시 월암동 소재 한국철도기술연구원 자료실 앞길에서 피해자 공소외 1의 머리채를 잡아 흔들고 얼굴을 할퀴는 등 하여 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 안면부외상 등을 가하였다. 【증거의 요지】 1. 원판결법원의 공판조서 중 이에 부합하는 피고인의 일부 진술기재 1. 원판결법원의 공판조서 중 이에 부합하는 증인 공소외 2의 진술기재 1. 얼굴피해부위 사진의 영상 1. 의사 공소외 3, 4가 작성한 각 상해진단서 중 이에 부합하는 각 기재 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위는 형법 제257조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 각 벌금형을 선택하고, 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 더 무거운 판시 제1의 상해죄에 정한 형에 경합범가중을 한 다액의 범위 내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【공소기각 부분】 이 사건 공소사실 중 정보통신망법 위반(음란물유포등)의 점에 대한 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2007. 3. 19.부터 같은 달 20. 사이에 10회에 걸쳐 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다’는 것으로서, 이는 앞서 본 바와 같이 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄인바, 기록에 의하면 피해자가 원판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 명백히 하였음을 알 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 위 공소사실에 대한 공소를 기각한다. 이상과 같이 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	형사소송법 제327조 제6호, 제441조, 제446조 제1호, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제44조의7 제1항 제3호, 제65조 제1항 제3호(현행 제74조 제1항 제3호 참조), 제65조 제2항(현행 제74조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오종권외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 9. 23. 선고 2009노1454 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 변호인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인 1의 배임죄의 고의에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 보면, 피고인 1에게 판시 각 업무상배임의 점에 대한 고의가 있었다고 보아 각 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임죄의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 배임죄의 성립에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금에 충당하기 위하여 거래처에 신규대출을 함에 있어 형식상 신규대출을 한 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없으나( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조), 금융기관이 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 경우에는 거래처가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없다거나 그 밖에 어떠한 이유로든 그 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환될 수밖에 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이므로 업무상배임죄가 성립한다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 공소외인은 피해자 ○○상호저축은행(이하 '피해 은행'이라고 한다)의 실질적인 최대주주로서 피해 은행의 임원인 피고인들에게 지시하였고 피고인들은 이에 따라 상당한 담보를 확보하지 아니하고 관계 규정상의 적법한 대출심사를 거치지도 아니한 채 판시 각 부실대출을 실행한 사실, 판시 각 부실대출에 의한 대출금은 타인의 명의를 사용한 공소외인에게 실제로 귀속되었으며, 피고인들 등은 공소외인의 지시에 따라 그 대출금 중 일부를 특정인에게 지급하거나 새로운 투자처에 제공하거나 기존 대출금의 변제충당을 위하여 피해 은행에 다시 입금하는 등의 용도로 이를 사용한 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이, 피고인들이 판시 각 부실대출을 실행함으로 인하여 그 대출과 동시에 피해 은행으로 하여금 대출금 상당의 손해를 입게 하였다고 보아 피고인들의 판시 각 업무상배임의 점에 대하여 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것이 아니다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들이 판시 각 부실대출을 실행함으로써 피해 은행으로 하여금 판시 각 대출금 상당의 손해를 입게 하였다고 판단한 조치 및 그 손해액에서 사후에 변제된 대출원리금을 공제하지 아니한 조치 등은 모두 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 피고인들의 상호저축은행법 위반죄에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 6개월 후에 시행되기 전의 것) 제37조 제1항은 출자자에 대한 대출을 금지하고 있는바, 부실대출을 방지하여 상호저축은행의 건전한 운영을 도모하는 구 상호저축은행법의 입법 취지와 조문체계 등에 비추어 보면, 여기에서 출자자에 대한 대출에 해당하는지 여부는 대출명의인이 아니라 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 판시 각 출자자대출에 의한 대출금이 실질적으로 피해 은행의 최대주주인 공소외인에게 귀속되었다고 보아 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 출자자대출에 대한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 5. 피고인 2의 양형부당 주장에 대하여 위 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조은형 【원심판결】 수원지법 2009. 10. 6. 선고 2009노480 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있는바, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다. 또한 이러한 법리는 피고인이 항소심에 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여 위 위법한 공시송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 원심은 피고인이 제1, 2회 공판기일의 소환장을 송달받고도 출석하지 아니하자 그대로 재판을 진행하여 변론을 종결하고 다음 선고기일을 지정한 사실, 그런데 제3회 공판기일(선고기일)의 소환장이 폐문부재로 송달불능 되자 원심은 선고를 연기하였고, 제4회 및 제5회 공판기일의 소환장도 폐문부재 또는 수취인불명으로 송달불능 되자 원심은 피고인의 주소지를 관할하는 경찰서에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였는데, “피고인이 2009. 6. 3.경 기존 주소지인 안산시 상록구 수암동 (이하, 지번 1 생략) 202호에서 불상지로 이사하여 소재탐지가 불능이다”라는 취지의 회신을 받은 사실, 한편 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 및 제1심에서 피고인이 제출한 의견서에 피고인의 휴대전화번호가 기재되어 있었던 사실, 원심은 피고인의 휴대전화로 피고인과의 전화통화를 시도하여 보지 아니한 채 기일소환장의 송달을 공시송달로 할 것을 명하였고, 그 후 2009. 10. 6. 피고인이 출석하지 않은 상태에서 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 4월에 처하는 판결을 선고한 사실, 피고인이 상고이유서에 첨부하여 제출한 주민등록초본의 기재에 의하면 피고인은 원래 거주지인 “안산시 상록구 수암동 (이하, 지번 1 생략)”에서 2009. 6. 2. “안산시 단원구 와동 (이하, 지번 2 생략)”으로 전입신고를 한 사실을 알 수 있다. 3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 공시송달 명령을 함에 앞서 피고인의 휴대전화번호로 연락을 하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다(한편, 기록에 의하면 원심 재판부의 사무관이 2009. 9. 18. 피고인의 휴대전화로 전화하여 피고인에게 판결선고기일을 알려준 사실을 알 수 있기는 하나, 이는 이미 위와 같이 공시송달 결정을 한 후이므로 그로 인하여 위법한 공시송달에 의하여 진행된 소송절차의 하자가 치유되었다고 할 수 없다). 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형사소송법 제63조 제1항, 제276조, 제365조, 제370조 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 제365조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 강창두외 3인 【원심판결】 부산고법 2009. 8. 27. 선고 2009노385, 420(병합) 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 피고인 13의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21의 상고이유에 관하여 살펴본다. 가. ‘부전동파’가 범죄단체에 해당하는지 여부 폭력행위집단은 합법적인 단체와는 달라 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선·후배 혹은 형, 아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어 볼 때, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 규정하는 ‘범죄를 목적으로 한 단체’는 위 법률에서 규정한 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고, 그 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아닌 이상, 그 구성 또는 가입에 있어 반드시 단체의 명칭이나 강령이 명확하게 존재하고 단체 결성식이나 가입식과 같은 특별한 절차가 있어야만 하는 것은 아니다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7378 판결 참조). 원심은, 피고인들을 포함한 무리들로 이루어진 ‘부전동파’는 단체의 위력을 과시하며 상해를 가하는 등 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄를 목적으로 구성된 단체이고, 두목, 부두목, 간부, 행동대원이라는 명칭을 사용하거나 명문화된 행동강령이 있는 것은 아니나 조직체계, 연락체계 및 행동강령을 엄연히 갖추고 있으며, 두목인 공소외인의 의사를 중간 간부가 하부 조직원에게 전달하여 일정한 장소에 집결하게 하고 집단싸움을 벌이는 등 계속적인 결합체로서 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추고 있는 단체로 볼 수 있다는 이유로, 부전동파는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 규정하고 있는 범죄단체에 해당한다고 판단하였다. 위와 같은 법리와 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 나. 범죄단체 활동의 점에 관하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조의 규정 내용과 형식, 입법취지, 처벌의 종류 및 정도 등을 종합하여 보면, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서의 ‘활동’은 범죄단체 또는 집단의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사결정에 의하여 행하는 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다고 할 것이다. 그리고 특정한 행위가 범죄단체 또는 집단의 구성원으로서의 ‘활동’에 해당하는지 여부는 당해 행위가 행해진 일시, 장소 및 그 내용, 그 행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 목적, 의사 결정자와 실행 행위자 사이의 관계 및 그 의사의 전달 과정 등의 구체적인 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 할 것인바, 다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 또는 집단의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는 데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결 참조). (1) 오리고기 음식점에서의 회식 및 각종 행사 참석의 점 원심은 “2007. 6. 초순경 부산 부산진구 가야동에 있는 오리고기 음식점에서 공소외인 등 부전동파의 간부급 조직원들이 조직생활의 자부심을 심어 주고, 조직 결속력 강화 및 조직 이탈을 방지하기 위하여 개최한 회식에 참석한 행위” 및 “2007. 7. 초순경부터 2008. 6. 19.까지 18회에 걸쳐 다른 폭력조직의 조직원의 장례식, 결혼식, 돌잔치, 회갑연, 진갑연, 내용 불상의 각종 행사에 참석하여 하부 조직원들이 행사장에 도열하여 상부 조직원들이 도착할 때와 나갈 때 90°로 인사하는 이른바 ‘병풍’ 역할을 하여 조직의 위세를 과시한 행위”에 대하여도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 ‘활동’에 해당한다고 판시하였다. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 행위는 범죄단체 또는 집단의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는 데 그친 경우, 또는 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우에 해당할 뿐, 범죄단체의 존속·유지에 기여하기 위한 행위를 한 것이라고 볼 수 없어 범죄단체 구성원으로서의 활동이 있었다고 보기 어렵다. 그러므로 이를 지적하는 위 피고인들(다만 피고인 13은 위 공소사실로 기소되지 아니하였으므로 제외한다)의 주장은 이유 있다. (2) 그 밖의 범죄단체 활동의 점 원심은 “다른 폭력조직과의 싸움에 대비하고 조직의 위세를 과시하기 위하여 비상연락체계에 따라 피고인들이 다른 조직원들과 함께 집결하여 대기한 일련의 행위”가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 ‘활동’에 해당한다고 판시하였다. 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 위 피고인들이 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 다. 위 피고인들의 나머지 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 살펴본다. 원심은 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인 2, 6, 17, 18, 19, 22, 23은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 일반 구성원에 해당한다고는 할 수 있으나 더 나아가 같은 항 제2호에서 규정하고 있는 ‘간부’에 해당함을 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 상고를 제기한 피고인 19명 중 피고인 13을 제외한 나머지 18명에 대한 원심판결에는 앞서 본 것처럼 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 ‘활동’으로 볼 수 없는 부분을 유죄로 인정한 잘못이 있는바, 이 부분 공소사실은 나머지 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 위 피고인들에 대한 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없다. 다만 피고인 13의 경우 위와 같은 잘못이 없으므로 파기의 대상이 되지 아니한다( 피고인 13은 양형이 과중하다는 주장을 하고 있으나, 위 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다). 한편 직권으로 보건대, 피고인 2, 18, 22, 23은 상고를 제기하지 아니하였고 검사만이 위 피고인들에 대하여 상고를 제기하였으나, 앞서 본 바와 같이, 원심이 피고인 13을 제외한 나머지 피고인 18명에 대하여 유죄로 인정한 범죄사실 중 일부에 대하여 파기사유가 있고 그 파기사유는 피고인 2, 18, 22, 23에 대하여도 공통된다 할 것이므로, 형사소송법 제392조의 규정에 따라 위 피고인들에 대한 부분도 파기한다( 대법원 2002. 4. 9. 선고 2001도7056 판결 참조). 4. 결론 따라서 원심판결 중 피고인 13을 제외한 나머지 피고인들에 대한 부분은 위와 같은 파기 사유가 있으므로 이를 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 13의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 / [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤여헌외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 5. 선고 2008노760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 공모하여, 1985. 6. 28. 고소인과 함께 매매대금의 1/3씩을 부담하여 이 사건 각 임야를 매수한 뒤, 같은 해 9. 20.경 고소인으로부터 그녀의 이 사건 각 임야에 대한 1/3 지분을 절반씩 명의신탁받아 피고인 1은 자신의 명의로, 피고인 2는 남편 공소외 1의 명의로 1/2 지분씩 소유권이전등기를 경료하여 고소인의 지분 상당을 보관하던 중 2005. 4. 18.경 이 사건 각 임야를 임의로 공소외 2에게 대금 1,098,000,000원에 매도하는 계약을 체결하고, 같은 해 5. 19.경 공소외 2 외 2인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주어 고소인의 이 사건 각 임야에 대한 1/3 지분 시가 366,000,000원 상당을 횡령하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 고소인과 피고인들 사이에 명의신탁약정이 있었다는 점에 부합하는 핵심적인 증거로, 이 사건 각 임야 매매계약의 중개인 공소외 3의 경찰, 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술, 공소외 3과 함께 이 사건 각 임야를 고소인에게 소개한 공소외 4의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술, 고소인의 경찰, 검찰, 제1심 및 원심 법정에서의 각 진술이 있다고 전제한 다음, ① 고소인은 피고인들과 이해가 상반되는 사람이고, 공소외 3과 공소외 4는 고소인과 거래를 하였을 뿐이지 피고인들과는 거래를 한 바 없으며, 특히 이 사건 각 임야의 매매계약 후에도 피고인들을 만나거나 전화통화 등을 하지 않았던 사람인 점, ② 고소인은 고소장에서 이 사건 각 임야를 1985. 7. 8.경 매매계약을 체결한 인근의 충남 금산군 추부면 성당리 산 59-2 임야보다 나중에 매수하였다고 하였다가, 검찰에서는 위 성당리 산 59-2 임야보다 먼저 매수하였다고 진술을 바꾸었고, 이후 고소장 정정 및 보충서면에서는 이 사건 각 임야의 매매계약체결 일자를 1985. 6. 28.경으로 특정하였는데, 당초 시점의 전후조차 불분명하였던 매매계약일자를 처분문서도 없는 상황에서 특정일로 명시하는 것은 이례적인 점, ③ 고소인은 고소장에서는 이 사건 각 임야를 평당 7,300원 내지 7,400원에 매수하였다고 하였다가 이후 고소장 정정 및 보충서면에서는 평당 7,000원 안팎에 매수하였다고 하는 등 고소인의 진술은 일관성이 없는 점, ④ 공소외 3은 이 사건 각 임야에 관한 매매계약서를 누가 어디에서 작성한 것인지는 기억하지 못하면서도 이 사건 각 임야의 면적은 9,150평이고 평당 매매가격은 7,000원이라며 일정한 수치로 진술하고 있는데, 약 20년 전의 매매계약에 관하여 면적과 평당 매매가격을 지금까지 일정한 수치로까지 기억하고 있다는 것은 오히려 경험칙에 반하는 점, ⑤ 공소외 3은 원심에서 증인으로 채택되어 여러 차례 소환을 받았음에도 소환에 응하지 아니한 점 등 고소인, 공소외 3, 4의 진술에는 신빙성을 의심할 만한 사정이 있다고 하였다. 그리고 원심은 ⑥ 고소인이 매매계약서, 매매대금 영수증, 명의신탁약정서와 같은 권리관계를 증명하는 서류를 소지하지 못하고 있고, 이에 대해 고소인이 이사하면서 매매계약서 등을 분실하였다고 주장하나, 비슷한 시기에 매수한 위 성당리 산 59-2 임야에 관한 매매계약서는 현재까지 소지하고 있는 점에 비추어 위 주장에 설득력이 없으며, ⑦ 고소인이 이 사건 임야의 매수대금을 부담하였다는 객관적 금융자료가 없고, ⑧ 고소인이 주장하는 이 사건 각 임야의 평당 매수대금 7,000원은 인근의 위 성당리 산 59-2 임야의 평당 매수대금 4,600원과 차이가 크며, ⑨ 고소인은 위 성당리 산 59-2 임야는 공소외 5와 공동으로 매수하고도 명의신탁하지 않고 자신의 명의로 등기하였으므로 유독 이 사건 각 임야만을 피고인들에게 명의신탁할 이유가 있었다고 보기 어렵고, ⑩ 고소인 부부는 위 성당리 산 59-2 임야를 1993. 5. 11. 지인인 공소외 6에게 명의신탁하고, 충남 홍성군 서부면 어사리 산 41-3 임야 중 9917/39517 지분을 1989. 3. 23. 고소인의 막내 동생 공소외 7에게 명의신탁한 바 있는데, 1995. 7. 1. 시행된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의한 기존 명의신탁등기의 실명전환 유예기간 내에 위 성당리 산 59-2 임야와 위 어사리 산 41-3 임야를 고소인 또는 남편 공소외 8 명의로 실명전환하고서도, 이 사건 각 임야에 대하여는 실명전환하지 않았으며, ⑪ 이 사건 각 임야에 대한 세금은 피고인들만이 부담하였을 뿐 고소인이 부담한 바 없는 등 명의신탁약정이 있었음을 의심하게 하는 사정들도 인정된다고 하여, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘고소인으로부터 충남 금산 쪽에 좋은 땅이 있으니 사두라는 제의를 받고 1985년 초여름경 고소인에게 여윳돈 2,300만 원을 송금하고 나서 매매계약서 등 관련서류를 받지 못하고 있다가 1989년경 피고인 앞으로 이 사건 각 임야에 관한 1/2 지분등기가 경료된 사실을 확인하였을 뿐, 위 송금 당시 고소인이 이 사건 각 임야의 매매대금 중 1/3을 부담하여 3인이 공동으로 매수하였다는 점에 관하여 들은 사실이 없고, 고소인이 1/3 지분을 갖는 것에 대하여 3자가 합의한 바도 없으며, 고소인은 단순 소개자에 불과하였다’는 피고인 1의 변명 및 ‘고소인으로부터 이 사건 각 임야가 좋은 땅이니 상피고인 1과 공동으로 사두라는 권유를 받고 이 사건 각 임야를 보고 나서 고소인이 하라는 대로 약 2,500만 원 내지 3,000만 원을 주었을 뿐, 고소인이 이 사건 각 임야의 매매대금 중 1/3을 부담하여 3인이 공동으로 매수하였다는 점에 관하여 들은 사실이 없고, 고소인이 1/3 지분을 갖는 것에 대하여 3자가 서로 합의한 바도 없으며, 고소인은 단순 소개자에 불과하였다’는 취지의 피고인 2의 변명을 허위라고 단정할 수 없고, 달리 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고소인과 피고인들 사이에 명의신탁약정이 있었음을 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 또한 원심은, 비록 토지의 일부 지분에 관하여 명의신탁약정이 있었다고 하더라도 명의를 수탁하기로 한 자가 자신 앞으로 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하지 아니하였다면 그 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다고 하면서, 고소인과 피고인 2 사이에 이 사건 각 임야의 고소인 지분 1/3 중 절반에 관하여 고소인과 피고인 2 사이에 명의신탁약정이 있었다고 하더라도, 피고인 2는 자신의 명의가 아닌 남편 공소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 것이므로, 피고인 2는 고소인의 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 법적인 권능을 보유하지 아니하여 이 사건 각 임야에 관한 고소인의 지분을 보관하는 지위에 있다고도 볼 수 없다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 명의신탁약정의 존부에 대하여 횡령죄의 위탁신임관계를 발생시키는 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있고, 명의신탁 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 고소인과 피고인들 사이의 명의신탁약정의 존재를 부정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 먼저 원심판결에서도, 고소인이 이 사건 각 임야의 매수 당시 그 주거지인 서울 여의도에서 이 사건 각 임야 소재지인 충남 금산군까지 여러 번 내려가는 등 이 사건 각 임야의 매수 과정에서 주도적으로 일을 처리한 사실, 고소인은 이 사건 각 임야의 매매계약을 체결하면서 그 곳 이장이던 공소외 9의 부탁으로 그 친형인 공소외 10이 이 사건 각 임야에서 논농사를 짓도록 허락하였고, 약 2년 후에는 공소외 10의 부탁으로 그가 이 사건 각 임야에서 인삼농사를 짓도록 허락하였으며, 이후에도 이 사건 각 임야에 여러 번 내려가 둘러보는 등 이를 관리하여 온 사실, 고소인의 남편 공소외 8은 1993년경 이 사건 각 임야에 관하여 예정고지된 토지초과이득세의 조정을 위하여 충남 금산군 추부면장 앞으로 보낼 서면의 초안을 작성한 바 있고, 고소인 부부가 소유한 부동산의 각 연도별 개별공시지가를 수첩에 정리하여 왔는데 거기에는 이 사건 각 임야에 관한 것도 정리되어 있는 사실 등을 인정하고 있는바, 고소인이 단순 중개인에 불과하다고 하여서는 고소인 부부의 이와 같은 행위들을 설명하기 어렵고, 이는 고소인이 이 사건 각 임야를 매수한 당사자임을 전제로 하여야 합리적으로 설명될 수 있다. 다음으로 공소외 3과 공소외 4의 진술을 보면, 공소외 3의 진술은 “고소인을 1982년경 같은 교회에 다녀서 알게 되었고, 피고인 2도 고소인의 소개로 알게 되었다. 1985년 여름경 고소인이 지방에 좋은 땅이 있으면 소개해달라고 여러 차례 부탁하여 대전 쪽에서 부동산 일을 하는 공소외 11을 통해 충남 금산의 괜찮은 땅을 소개하였다. 고소인과 피고인 2가 몇 차례 현장을 둘러보았고, 매수대금이 모자라 고소인의 형부가 같이 돈을 내서 매수한다고 했다. 1985. 6.경 피해자 및 피고인 2 등과 함께 공소외 11을 만나 계약을 체결하였고, 매매대금은 6,000만여 원으로(평당 7,000원 정도), 평수는 9,000평 정도로 기억한다. 당시 고소인은 자기 형부되는 사람의 몫을 대신하여 ‘두 몫을 지급한다’고 얘기한 것으로 기억되고, 피고인 2는 자기 몫을 지급하였다. 고소인이 1/3을 매입하지 않았다면 이렇게 힘들게 나설 필요가 없었다. 고소인은 남편 공소외 8이 경기도청에 과장으로 근무하는 관계로 본인 명의로 등기하는 것을 꺼려하여 피고인들에게 명의신탁하였다. 고소인은 이 사건 각 임야를 매수한 직후 공소외 5라는 사람과 함께 근처의 조금 더 안좋은 땅을 샀는데 그 매매대금은 평당 5,000원 정도였다”는 내용이고, 공소외 4의 진술은 “1984년경부터 2년간 공소외 3과 함께 부동산 일을 했고 운전기사로도 일을 해주었다. 대전에 오래 살아서 대전의 부동산업자들을 좀 알고 있는데 1985년 3, 4월경 공소외 11이 금산군 추부면에 좋은 땅이 있다고 하여 고소인과 피고인 2에게 소개하게 되었다. 고소인과 피고인 2가 현장을 둘러본 후 돈이 좀 부족하다고 하였으나 그 후 계약을 했다. 땅 주인은 누군지 모르나 마을 이장과 공소외 11이 중간에 개입하여 땅을 팔았기 때문에 그들과 협의하였다. 매수인은 고소인과 피고인 2 그리고 대구에 사는 고소인 친척이라는 사람이었다. 계약 현장에 공소외 3, 11, 고소인, 피고인 2 등이 참여하였다. 땅 평수는 9,000평이 좀 넘었던 것 같고 매매가격은 평당 7,000원 정도로 6,000만 원이 좀 넘었던 것 같다. 등기부에 명의를 올릴 때 두 명으로 한 것은 고소인의 남편이 공무원이었기 때문이라고 들었다. 당시 공소외 11이 이 사건 각 임야를 소개시킨 대가로 소개비의 반을 주겠다고 했는데 실제로는 하나도 주지 않아서 공소외 11에 대해 감정이 좋지 않아 이 일을 잘 기억하고 있다”는 내용이다. 그런데, 공소외 3과 공소외 4는 이 사건 각 임야에 관한 매매계약 체결 당시 중개인 등으로 직접 관여한 사람들이므로 그 진술은 이 사건 명의신탁에 관한 직접적인 증거가 되는 내용인바, 그 진술 자체에 전후 모순이 없으며, 서로의 진술 내용도 일치된다. 그리고 기록에 의하면, 위 매매계약에 마을 이장으로서 관여한 공소외 9는 “주민 공소외 12가 몸이 좋지 않아 땅을 팔고 이사하려고 한다면서 이 사건 각 임야의 매매를 이장인 자신에게 부탁했다. 이에 1985년 여름 대전에 사는 공소외 11과 1차적으로 대금 4,500만 원에 가계약을 하였다. 그 후 얼마 있다가 공소외 11이 공소외 3이라는 서울 중개인을 통하여 서울 사람들 3명에게 전매했다고 들었다. 매매대금은 계약금과 중도금, 잔금을 공소외 12에게 3차례에 걸쳐 전달했다. 잔금이 지급되는 날 등기이전 서류를 주기 위해 그 자리에 참석했는데, 매수인이라고 하는 서울 여자 두 사람이 잔금을 치르면서 ‘매수인은 3명인데 등기는 두 사람 명의로 하겠다’고 하여 그대로 해주었던 기억이 난다. 그 자리에서 땅을 산 여자들이 땅 관리를 부탁하여 형님인 공소외 10에게 농사를 짓게 하였고, 약 2년 후 다시 승낙을 받아 인삼재배도 한 바 있다. 또 이 사건 각 임야 매매 후 얼마 지나지 않아 성당리 산 59-2 임야도 매매를 소개한 기억이 있다. 가격은 공소외 12의 이 사건 임야가 전답이기 때문에 더 비쌌다”는 내용으로, 이 사건 각 임야의 원 소유자인 공소외 12의 처 신금식은 “이 사건 각 임야 약 9,000평을 이장인 공소외 9에게 부탁하여 대전에 사는 중개인한테 팔았고, 그 얼마 후에 그 중개인이 서울 사람 3명에게 상당한 금액으로 되팔았다고 들었다. 계약금과 중도금, 잔금은 이장이 갖다 주어 받았다”는 내용으로, 공소외 10의 처 공소외 13은 “고소인의 허락을 받아 남편과 함께 이 사건 각 임야에서 5년 정도 논농사와 인삼농사를 지은 일이 있다”는 내용으로 각 진술하였음을 알 수 있는바, 이들의 진술 내용도 공소외 3, 4의 진술과 부합될 뿐 아니라, 이를 종합하여 보면, 원 소유자 공소외 12가 대금 4,500만 원(평당 5,000원 정도)에 마을 이장 공소외 9에게 매매를 부탁한 이 사건 각 임야를 대전의 부동산업자 공소외 11이 인수하여 고소인 등에게 6,000만여 원(평당 7,000원 정도)에 전매함으로써 미등기전매의 이익을 취득한 전체 거래내용이 자연스럽게 설명된다. 또한 기록에 의하면, 고소인의 오빠 공소외 14, 동생 공소외 15, 제부 공소외 16, 조카 공소외 17도 “이 사건 각 임야를 고소인과 피고인들이 공동으로 매입하여 고소인이 관리해온 사실을 친척들이 모두 알고 있다”라는 취지로 진술하고 있는바, 고소인의 언니 공소외 18과 그 남편인 피고인 1 외에는 이를 부정하는 고소인 친지들의 진술을 찾아볼 수 없다. 반면 피고인들의 주장을 보면, 고소인의 소개로 이 사건 각 임야를 매수하였을 뿐 그 넓이나 가격 등 매매계약의 내용은 제대로 알지 못하고 매매계약서나 등기권리증 등도 받지 못하였다는 취지인바, 피고인 2의 경우 위와 같이 사전 답사도 하고 매매계약 현장에도 있었던 것으로 보이므로 그 주장이 쉽게 납득이 되지 않을 뿐 아니라, 피고인 1이 이 사건 각 임야의 매매계약 내용을 제대로 모르는 점이나 피고인들이 매매계약서 등을 당초부터도 소지한 바 없었던 점은 피해자가 단순한 중개인일 뿐이라는 피고인들의 주장과도 모순되는 사정으로서, 이는 피해자가 주된 매수인으로서 이 사건 각 임야를 관리해왔다고 하여야 비로소 합리적으로 설명될 수 있다. 또 공소외 12가 이 사건 각 임야를 4,500만 원에 매도의뢰한 점이나 중간에서 공소외 11이 전매차익을 취득한 점 및 기타 중개수수료, 등기비용, 세금 등을 고려해보면 피고인들이 출연한 것으로 보이는 4,600만 원 정도로는 매매대금을 충당하기에 턱없이 부족하고, 고소인이 2,300만 원 정도를 더 출연했다고 하여야 전체 매매대금이 무리 없이 충당될 수 있는 것으로 보인다. 한편, 원심이 고소인, 공소외 3, 4의 진술의 신빙성을 의심한 점이나 명의신탁약정의 존재를 의심한 사정 등은 다음과 같이 고소인의 해명 등에 의하여 설명이 가능하다. 즉, ① 피고인 2의 진술에 의하더라도 공소외 3은 같은 교회에 다니는 사람으로서 친분이 있고 이 사건 각 임야의 매수 후 피고인 2를 위하여 부동산매매를 중개한 일도 있는 등 고소인과의 친분만 있는 것은 아니고, 공소외 4 역시 고소인을 위하여 거짓 진술까지 할 만한 사정은 발견되지 않으며, ② 고소인이 이 사건 각 임야의 매매계약 일자를 1985. 6. 28.로 특정할 수 있었던 것은 당일 500만 원을 인출한 금융거래자료가 있기 때문이라는 것이고, 고소장에 이 사건 각 임야와 위 성당리 산 59-2 구입 순서가 거꾸로 된 것은 고소장을 작성한 변호사가 고소인의 진술을 잘못 이해하였기 때문이라는 것인바, 이에 의하면 고소인이 고소장 기재와 달리 계약일자를 특정할 수 있었던 사정이 이해되고, ③ 기록에 의하면 고소인은 고소장에서 이 사건 각 임야를 평당 7,300원 내지 7,400원이라고 한 외에는 일관되게 그 평당 가격을 7,000원 안팎이라고 진술하였음을 알 수 있는바, 고소장의 기재는 앞서 본 것처럼 고소장을 작성한 변호사와의 의사소통에서의 착오로 설명이 가능하며, ④ 공소외 3과 공소외 4는 앞서 본 것처럼 이 사건 각 임야의 면적을 9,000평 정도로, 평당 매매가격을 7,000원 정도로 진술해왔고, 반드시 이를 특정한 수치로 진술한 취지는 아니고, ⑤ 공소외 3이 원심에서 여러 차례 증인 소환을 받고도 소환에 응하지 않은 것은 부적절한 행위라 할 것이지만, 기록에 의하면 공소외 3은 증인 소환을 받을 때마다 고령 및 고혈압 등의 질환으로 출석이 곤란함을 밝히면서 이러한 건강상의 이유와 경찰, 검찰, 제1심에서 아는 내용을 모두 자세히 진술하였음을 들어 출석에 응하지 않은 사정을 알 수 있어, 단지 원심에서 증인으로 출석하지 않았다는 이유만으로 공소외 3의 진술의 신빙성이 의심된다고 단정할 수는 없다. 뿐만 아니라, ⑥ 매매계약서, 매매대금 영수증, 등기권리증 등을 보관하다가 여러 차례 이사하는 과정에서 분실하였다는 고소인의 주장은 20년이 넘는 오랜 시간이 경과한 점에 비추어 이를 이해할 수 있으나, 고소인이 단순 중개인에 불과하였다고 하면서도 매매계약서 등을 전혀 보관한 바 없다는 피고인들의 주장은 합리적으로 이해가 되지 않고, ⑦ 이 사건 각 임야 및 위 성당리 산 59-2 임야의 매매대금의 자금 출처에 관한 고소인의 주장은 당시 고소인이 사용하던 국민은행 계좌에서의 인출금과 친지들로부터 차용한 자금으로 조달하였다는 것인데, 원심판결에 의하더라도 고소인의 국민은행 계좌의 거래내역에 의하여 1985년 4월에서 8월 사이에 상당한 금원이 인출된 사실이 확인된다는 것이고, 오빠 공소외 14, 제부 공소외 16 등 친지들도 고소인에게 금원을 대여해준 사실을 확인해주고 있으므로, 이에 더하여 위 매매가 있은 후 20년이 넘은 사정을 함께 고려하면 매매대금의 자금 출처는 상당한 정도로 증명이 되었다고 볼 수 있으며, ⑧ 이 사건 각 임야와 위 성당리 산 59-2 임야의 가격 차이를 보더라도, 이 사건 각 임야는 위 매매 당시 논, 밭으로 경작되고 있었고 위 성당리 산 59-2 임야는 여러 기의 분묘가 설치된 산지에 불과하였다는 것이므로, 그 실제 사용내역에 비추어 당시로서는 이 사건 각 임야가 훨씬 더 가치 있는 땅으로 평가되었다는 피해자의 해명을 수긍할 수 있고, ⑨ 이 사건 각 임야와 달리 위 성당리 산 59-2 임야를 명의신탁하지 않은 점도 이 사건 각 임야의 공동매수인들은 당시 믿을 만한 사람들인 반면 위 성당리 산 59-2 임야는 잘 모르는 사람인 공소외 5가 공동매수인이므로 일단 고소인 명의로 등기하였다는 고소인의 해명을 이해할 수 있으며, ⑩ 고소인 부부가 다른 토지와 달리 이 사건 각 임야를 실명전환하지 않은 것은 고소인이 당시만 하더라도 가까운 사이였던 피고인들을 믿고 있었고, 다른 부동산의 매도 등으로 인한 양도소득세 부담 등이 컸기 때문이라는 고소인의 해명도 전혀 이해하지 못할 바는 아니고, ⑪ 이 사건 각 임야의 제세공과금이 연 1만 원 정도로서 얼마 되지 않는 금액이어서 추후 매도 등이 이루어질 때에 정산하려 했다는 피해자의 해명도 일응 이해가 된다. 따라서, 이 사건 각 임야에 관한 고소인과 피고인들 사이의 명의신탁약정은 상당한 증거에 의하여 증명되었다고 할 수 있는바, 그럼에도 불구하고 위와 같이 명의신탁약정의 존재를 부정한 원심판결에는 명의신탁약정에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 이 사건 명의신탁에 의한 횡령죄의 성립 여부에 대하여 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 등 참조). 고소인과 피고인들 사이의 이 사건 명의신탁은, 고소인이 이 사건 각 임야의 1/3 지분을 매수하고 그 지분을 피고인들과 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인 1 및 피고인 2의 남편 공소외 1에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 것으로서, 위와 같은 법리에 의하면, 비록 이 사건 명의신탁이 위 법률 시행 전에 이루어졌고 위 유예기간이 경과한 후 피고인들의 처분이 이루어졌다고 하더라도 피고인들의 처분행위는 횡령죄에 해당할 수 있다고 할 것이다. 다. 피고인 2의 보관자 지위 여부에 대하여 부동산의 보관은 원칙적으로 등기부상의 소유명의인에 대하여 인정되지만, 등기부상의 명의인이 아니라도 소유자의 위임에 의거해서 실제로 타인의 부동산을 관리·지배하면서 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있는 자는 그 부동산에 대한 지배력을 가지고 있는 자로서 횡령죄의 성립에 있어 그 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아야 할 것이므로( 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도1911 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결 등 참조), 등기부상 소유명의인의 배우자로서 소유명의인의 위임에 의하여 그 부동산의 실질적인 지배·관리권 및 대외적인 처분권을 갖고 있는 경우에는 그 부동산의 보관자에 해당한다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 2는 이 사건 각 임야의 매매계약 및 위 명의신탁약정에 직접 참여한 당사자인 반면 남편 공소외 1은 매매계약과 명의신탁약정의 당사자도 아니었고, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 공소외 1은 이 사건 각 임야의 소유명의인으로 등기된 사실 외에는 매매계약 체결 등의 구체적인 내용은 물론 이후의 처분 경위 등을 제대로 알지 못하였고, 이 사건 각 임야에 관한 사항은 모두 피고인 2가 알아서 처리하였다고 진술하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인 2가 이 사건 각 임야의 소유명의자인 남편 공소외 1의 위임을 받아 실질적인 지배·관리권과 대외적인 처분권을 갖고 있었다고 볼 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인 2는 이 사건 각 임야에 관하여 횡령죄의 보관자의 지위에 있었다고 할 수 있다. 따라서, 피고인 2가 이 사건 각 임야에 관한 고소인의 지분을 보관하는 자가 아니라고 한 원심판결에는 횡령죄의 보관자 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법도 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제355조 제1항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2009. 11. 5. 선고 2009노1185 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 통신판매업자는 관계법령이 정하는 바에 따라 상호, 주소 등을 공정거래위원회나 특별시장, 광역시장 또는 도지사에게 신고하여야 하되, 다만 대통령령이 정하는 소규모통신판매업자에 대하여는 위와 같은 신고의무가 면제되고[전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라 한다) 제12조 제1항], 여기서 신고의무가 면제되는 소규모통신판매업자는 부가가치세법 제25조 제1항의 규정에 의한 간이과세자인 사업자를 말한다( 위 법 시행령 제14조 제1항). 한편, 직전 1역년의 재화와 용역의 공급에 대한 대가(부가가치세가 포함된 대가를 말한다. 이하 ‘공급대가’라고 한다)가 4,800만 원에 미달하는 개인사업자로서, 간이과세가 적용되지 아니하는 다른 사업장을 보유하고 있거나 또는 업종·규모·지역 등을 고려하여 간이과세 적용을 배제하기로 부가가치세법 시행령이 정하는 사업자가 아닌 경우에는 간이과세자에 해당하는 것이고(부가가치세법 제25조 제1항, 같은 법 시행령 제74조 제1항), 그 사업자의 직전 1역년의 공급대가가 위 기준에 미달함에도 불구하고 단지 관할 세무서에 사업자등록을 하지 않았다는 이유만으로 간이과세자에 해당되지 않는다고 볼 수는 없다. 위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 2006년 11월경부터 2007년 2월경까지 인터넷사이트인 ‘옥션’을 통하여 판시 상품을 판매하였는데, 사업개시일이 속한 1역년의 과세기간인 2006년 11월, 12월에는 공급대가 합계 4,241,200원 상당의 상품을 판매한 사실을 알 수 있는바(공판기록 85쪽), 위 공급대가를 부가가치세법 제25조 제2항의 규정에 따라 직전 1역년 기준으로 환산한 금액은 25,447,200원( = 4,241,200원 × 6)에 불과하여 간이과세의 적용기준인 4,800만 원에 미달하고, 또한 원심 판시 범죄사실이 속한 2007년 1월 및 2월 당시의 판매금액도 합계 3,471,448원에 불과하여 위 기준에 미달하므로, 피고인은 부가가치세법 제25조 제1항의 규정에 의하여 간이과세자인 사업자에 해당하고, 따라서 피고인은 전자상거래법 제12조 제1항에 규정된 통신판매업자로 신고하여야 할 자에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인이 통신판매업을 개시한 최초의 과세기간 이후의 새로운 과세기간인 2007년도분에 대하여는 그 판매금액이 4,800만 원에 미달하는지 여부와 관계없이 사업자등록을 하지 아니한 채 통신판매를 계속한 이상 간이과세자에 해당하지 않는다고 보아 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치에는 전자상거래법 제12조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제12조 제1항, 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 시행령 제14조 제1항, 부가가치세법 제25조 제1항 / [2] 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제12조 제1항, 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 시행령 제14조 제1항, 부가가치세법 제25조 제1항, 부가가치세법 시행령 제74조 제1항	형사

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