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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 한누리 담당변호사 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 2. 선고 2009노1401 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1의 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 피고인들의 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들에 대한 이 사건 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 사문서위조죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 사문서변조 및 변조사문사행사의 점에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는, “ 피고인 1이, 일련번호 16번까지 투표지를 받은 사람들의 기명 및 서명이 기재되어 있고, 투표 후에 공소외 1, 2가 하단 공백 부분에 서명한 ‘2008년 임시관리단집회 투표지대장’의 일련번호 17번란에 피고인 1이라고 기명하고 서명하여, 공소외 1, 2 명의의 사문서인 위 투표지대장을 변조하고, 이를 법원에 증거자료로 제출하여 행사하였다”는 것이다. 원심은, 위 투표지대장은 투표용지를 받은 사람들(이하 ‘투표자들’이라 한다)이 이를 교부받았다는 뜻으로 이름을 순서대로 적은 일종의 연명문서에 해당하여, 비록 한 장의 종이에 담겨 있으나 이에 서명한 투표자들 부분은 각 개별적으로 독립한 문서를 구성하고, 공소외 1, 2가 투표 절차를 확인하였다는 의미로 개표 후 그 하단 공백에 서명한 부분은 투표자들의 서명 부분과는 분리되는 별개 문서일 뿐이어서, 공소외 1, 2의 서명이 있었다고 하여 기존의 투표자들의 서명 부분이 공소외 1, 2 명의의 문서에 포섭되어 위 투표지대장 전체가 ‘ 공소외 1, 2 명의의 문서’로 되는 것은 아니라는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 위 투표지대장은 투표자격이 있는 사람을 확인하여 그에게 투표지를 교부하는 업무를 담당하는 사람이 위와 같은 확인업무를 기록에 남기기 위한 용도로 작성된 것으로서(즉 투표자들이 공동의 의사로 어떤 법률관계를 형성한다는 의사표시가 표시된 것이 아니다), 이 사건에서 공소외 1, 2가 그와 같은 업무를 담당하면서 최종적으로 총 16명이 투표지를 받아 투표를 하였다는 사실을 확인한 후 이에 서명한 것이므로, 위와 같이 공소외 1, 2가 서명을 마친 투표지대장은 개별투표자 및 그 총인원수를 증명하는 기능을 가진 공소외 1, 2 명의의 독립적인 문서로도 완성되었다고 할 것이고, 그 후에 피고인이 임의로 17번란에 기명하고 서명한 것은 위와 같이 완성된 문서의 동일성을 해한 것이어서 사문서변조죄가 성립한다고 할 것이다. 그렇다면 원심판결이 앞서 본 바와 같은 사유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 위 투표지대장의 문서성 및 작성명의인에 관한 법리를 오해한 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1의 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 황정화 【원심판결】 부산고법 2009. 11. 25. 선고 2009노736 판결 【주 문】 원심판결 중 면소 부분 및 제1심 판시 제2의 나. 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 먼저 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 가. 상고취지는 우선 이 사건 각 범행 당시 피고인이 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 것이다. 그러나 기록에 나타난 피고인의 평소 주량, 위 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면 피고인이 위 각 범행 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 할 수 없다. 그렇다면 제1심 판시 제1의 가. 및 제2의 나. 부분에 대한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리 미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나아가 제1심 판시 나머지 부분에 대한 심신장애 주장에 관하여 원심의 판단이 누락되었다고 하더라도 판결결과에 영향이 없어 이를 파기사유로 삼을 수 없다. 나. 나아가 상고취지는 원심의 양형이 부당하다는 것이다. (1) 먼저 이 사건에서 양형부당이 적법한 상고이유가 되는지에 대하여 살펴본다. 형사소송법 제383조 제4호는 양형이 부당한 것을 이유로 상고할 수 있는 것을 원심이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형을 선고한 경우에 한정하고 있다. 이러한 제한은 형의 양정이 피고인 및 당해 범행에 관련한 다양한 사정( 형법 제51조 참조)을 종합적으로 참작한 판단으로 행하여지는 만큼 일반적으로 법률심인 상고심에서 양형에 관한 구체적 사정들을 심리하도록 하는 것은 적절하지 아니하나, 다른 한편 피고인이 중형을 선고받은 경우에는 예외적으로 피고인의 이익을 위하여 그 양형의 적정 여부를 심리하도록 하려는 취지라고 할 것이다. 또한 피고인의 여러 범행이 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있었다는 우연한 사정으로 형이 여럿 선고된 경우를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 하나의 형이 선고된 경우와 달리 취급할 이유는 없다(바로 그러한 이유에서 형법 제39조 제1항은 판결이 확정된 죄와 위 형법 제37조 후단의 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 후자의 죄에 대하여 선고형을 정하도록 규정하고 있는 것이다). 이상과 같은 점 등에 비추어 보면, 하나의 사건에서 징역형이나 금고형이 여럿 선고된 경우에는 이를 모두 합산한 형기가 10년 이상이면 위 규정에서 정하는 “10년 이상의 징역이나 금고의 형을 선고한 경우”에 해당한다고 할 것이다. 이 사건에서는 피고인의 각 범행이 형법 제37조 후단의 경합범에 해당되어 피고인에게 징역 4년, 징역 2년 6월 및 징역 4년의 각 형이 선고되었고, 이를 합하면 징역 10년 이상이 된다. 따라서 피고인은 형사소송법 제383조 제4호에 기하여 원심의 양형부당을 들어 상고할 수 있다. (2) 나아가 원심의 양형이 부당한지에 대하여 본다. 피고인의 성행이나 환경, 이 사건 각 범행의 동기·수단이나 결과 및 범행 후의 정황 기타 기록에 나타난 양형의 참작사유가 되는 제반 사정을 두루 고려하여 볼 때 원심에서의 형의 양정은 적정한 것으로 수긍할 수 있고 피고인에 대한 각 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 2. 다음으로 검사의 상고이유를 살펴본다. 가. ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항은 거기서 정하는 범죄전력 및 누범가중의 요건이 갖추어진 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 때에도 상습범에 관한 같은 조 제1항 내지 제4항 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 취지로서, 위 제5항의 범죄로 기소되어 처벌받은 경우를 상습범으로 기소되어 처벌받은 경우라고 볼 수 없다. 따라서 설사 피고인에게 절도의 습벽이 인정된다고 하더라도 위 법조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결의 확정 전에 범한 다른 절도행위에 대하여는 미치지 아니한다고 봄이 상당하다 (대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7270 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심은 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항을 적용한 종전의 판시 확정판결에서의 범행과 이 사건 절도의 범행이 모두 피고인의 절도 습벽의 발현에 의하여 저질러진 것으로서 종전 확정판결의 기판력이 그 판결이 확정 전에 범하여진 이 사건 절도의 공소사실에 미친다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고하였다. 이와 같이 원심판결에는 상습범 또는 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고취지는 이유 있다. 나. 그렇다면 원심판결 중 면소 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 제1심 판시 제2의 나. 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 그 전부에 대하여 하나의 형이 정하여져야 하므로, 제1심 판시 제2의 나. 부분도 파기할 수밖에 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 면소 부분 및 제1심 판시 제2의 나. 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고 피고인의 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형사소송법 제383조 제4호, 형법 제37조 / [2] 형사소송법 제383조 제4호, 형법 제37조 / [3] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 형법 제37조, 제329조, 제332조, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정중호 【원심판결】 서울북부지법 2009. 11. 26. 선고 2009노869 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다 할 것이다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조). 2. 이 사건 기록에 의하면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 서울 노원구 공릉동에 있는 지하철 6, 7호선 태릉입구역 7번 출구 앞 노상에서 피고인의 처인 공소외 1과 함께 토스트 노점을 하는 자로서, 2008. 8. 16. 11:00경 위 장소에서 피고인과 공소외 1이 이혼한 기간 동안 공소외 1과 내연의 관계에 있던 옆 노점상인 고소인 공소외 2가 공소외 1과 말다툼을 하자 화가 나 평소 노점설치용으로 소지하고 있던 전체길이 18cm, 칼날길이 7.5cm의 흉기인 과도를 피해자의 복부를 향해 들이대면서 ‘야, 이 새끼야. 난 살만큼 산 사람이고 넌 아직 젊은 놈이니까 아쉬움 없이 죽어. 너를 죽이고 나도 죽겠다’라고 하면서 고소인을 위협하여 협박하였다”는 것인데, 피고인은 수사 초기부터 일관하여 포장마차에서 칼을 들고 작업을 하고 있던 중 3m 정도 거리를 둔 채 공소외 2와 말다툼을 한 것일 뿐 고소인의 복부를 향해 칼을 들이대고 위협한 적이 없다고 주장하였다. 이에 반하여, 고소인과 목격자들은 수사기관 및 제1심 증인으로 출석하여 피고인이 공소사실과 같이 협박한 사실이 있다고 진술하였으나, 이들에 대한 증인신문을 직접 시행한 제1심은, 피고인은 60세 가까운 노인으로서 음주운전과 도박으로 인한 벌금형 전과 2회만이 있을 뿐이고 폭력전과는 없는 점, 고소인은 피고인의 처인 공소외 1로부터 형사고소를 당하여 피고인 부부에 대하여 좋지 않은 감정을 가지고 있었으므로 과장된 주장을 할 가능성을 배제할 수 없는 점, 공소외 3, 4, 5(이하 ‘ 공소외 3등’이라 한다)은 고소인이 수사기관에서 진술을 하면서 목격자로 지목한 사람들로서 평소 공소외 2와 알고 지내는 사람들이었던 점 등을 종합하여 보면, 고소인, 공소외 3등의 각 진술만으로는 피고인의 변소를 배척하고 위 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그런데 원심은 추가 증거조사 없이 제1회 공판기일에 바로 변론을 종결한 다음 이미 이 사건 수사 및 제1심 과정에서 거론이 되었던 사정들 즉, 말다툼을 하는 과정에서 피고인이 박스에 풀어놓았던 가스총을 허리에 차고 있었던 점, 피고인은 당시 상황을 목격한 목격자가 공소외 3등 외에 10명도 더 있었다고 진술하였는데, 당시 상황을 지켜본 사람들이 많이 있었다는 사정은 주변 사람들의 시선을 끌 만한 다급한 상황이 있었음을 뒷받침하는 점, 공소외 3등은 모두 제1심법정에서 피고인이 고소인을 칼로 위협한 위치에 관하여 일치된 진술을 하고 있는 점 등에 의하면 피고인이 공소사실과 같이 협박을 하였다는 고소인과 공소외 3등의 제1심 법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 제1심을 파기하고, 피고인에게 유죄를 선고하였다. 앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 살펴보면, 원심이 공소사실을 뒷받침하는 고소인과 공소외 3등의 제1심 법정 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그러한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것인데, 원심이 지적한 사정들은 제1심에서 증거조사를 마친 수사기록과 증인신문 결과에 기초하여 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들로서 제1심이 고소인과 공소외 3등의 제1심 법정 진술의 신빙성을 배척함에 있어 이미 고려했던 여러 정황들 중 일부에 불과한 것으로 보이고 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것은 아니라 할 것이니, 원심이 고소인과 공소외 3등이 제1심에서 한 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 조치는 수긍하기 어렵다. 결국, 원심에는 제1심 증인들이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하여 그대로 유지될 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2009. 10. 15. 선고 2009노1809 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는 것이고( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 등 참조), 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조). 따라서 게임산업진흥에 관한 법률 위반 혐의로 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방 등의 실제 업주가 아님에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다고 하더라도 그 자체만으로 범인도피죄를 구성하는 것은 아니다. 다만, 그 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 자신이 대신하여 처벌받기로 하는 역할(이른바 바지사장)을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가되는 경우 등에는 범인도피죄를 구성할 수 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외인이 경찰에서 한 진술은 단순히 자신이 이 사건 게임장을 운영하였음을 인정한 것으로서 완전히 허위의 진술이라고 볼 수 없고, 위 진술을 ‘자신이 이 사건 게임장의 실제 업주로서 이를 단독으로 운영하였다’는 취지로 보아 공범인 피고인의 존재를 숨겼다고 하더라도, 이는 다른 공범의 존재에 관하여 묵비한 것에 불과할 뿐, 경찰에서의 진술 외에 더 나아가 적극적으로 공범을 도피하게 하는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위를 하지 아니한 이상, 그러한 허위 진술이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 공소외인에 대하여 범인도피죄로 의율하여 처벌할 수 없고, 따라서 이를 교사한 피고인도 범인도피교사죄로 처벌할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 범인도피죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제151조 / [2] 형법 제151조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 5인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김용수외 4인 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 23. 선고 2009노1291 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 제1심 2007고합1375호 사건의 각 죄에 대하여(피고인 1, 2, 3, 4) 가. 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결, 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 등 참조). 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8529호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘방판법’이라 한다) 제53조 제1항 제6호는 제22조 제1항에서 규정한 “다단계판매업자는 다단계판매원 등록 또는 자격유지의 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 대통령령이 정하는 수준 이상의 부담을 지게 하여서는 아니 된다.”는 규정을 위반한 자를, 제55조 제2호는 제11조 제1항 제3호에서 규정한 “가입비·판매보조물품·개인할당 판매액·교육비 등 그 명칭 및 형태 여하를 불문하고 방문판매원 등이 되고자 하는 자 또는 방문판매원 등에게 방문판매원 등이 되기 위한 조건 또는 방문판매원 등의 자격을 유지하기 위한 조건으로서 대통령령이 정하는 수준 이상의 비용 그 밖의 금품을 징수하거나 재화 등을 구매하게 하는 등 의무를 부과하는 행위”를 한 자를, 제52조 제1항 제2호는 제23조 제1항 제2호에서 규정한 “허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 상대방과의 거래를 유도하거나 청약 철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위 또는 재화 등의 가격·품질 등에 대하여 허위사실을 알리거나 실제의 것보다도 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 행위”를 한 자를, 제54조 제1항 제1호는 제11조 제1항 제2호에서 규정한 “허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하거나 청약철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위”를 한 자를 각 처벌하고 있는바, 위와 같은 각 방판법을 위반하는 행위 자체가 사기행위라고 볼 수는 없고, 나아가 그 하나의 각 행위가 사기행위를 포함한다고 할 수도 없으며, 위 각 방판법 위반죄는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 각 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 부분 각 범죄사실에 관하여 피고인들을 공동정범으로 의율한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 이유모순, 판단누락, 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 2. 제1심 2008고합1247, 2009고합10호 사건의 각 죄 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점을 제외한 나머지 죄에 대하여(피고인들 모두) 가. 피고인 2, 5의 공통된 상고이유에 대하여 (1) 방판법 제13조 제1항은 “다단계판매업자는 대통령령이 정하는 바에 따라 다음 각 호의 서류를 갖추어 공정거래위원회에 등록하거나 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 등록하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제23조 제2항은 “누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는바, 위 방판법 위반 행위들 그 자체를 사기행위라고 볼 수는 없고, 그러한 무등록영업행위나 금전거래를 통한 형법 제347조 제1항의 사기죄와 방판법 제13조 제1항 및 제23조 제2항의 각 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다 (대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결 등 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 4의 상고이유에 대하여 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다 (대법원 2000. 10. 13. 선고 99오1 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7614 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인의 누나가 공소외 1, 2, 남동생이 공소외 3, 계수가 공소외 4인 사실은 알 수 있으나, 나아가 판시 범죄일람표 3-2(분당)에 기재된 피해자 공소외 1, 2, 3, 4가 피고인의 누나인 공소외 1, 2, 남동생인 공소외 3, 계수인 공소외 4와 동일인임이 명백하다고 보기 어렵다. 가사 판시 범죄일람표 3-2(분당)상의 위 피해자들이 피고인과 혈족 또는 친족관계에 있다고 하더라도 이 사건 포괄일죄인 상습사기죄는 그 이득액 합계가 2,200억 원이 넘는 다액임에 비하여 위 피해자들로 인한 이득액 합계는 5,400만 원에 불과하므로, 이를 제외하더라도 피고인의 이득액이 피고인에게 적용된 특경법 제3조 제1항 제1호의 이득액인 50억 원 이상에 해당되는 점에는 변함이 없고, 이와 같이 동일한 법정형의 범위내에서 이득액에 대하여 극히 미미한 부분을 잘못 판단한 것에 지나지 아니한 것은 판결에 영향을 미친 법령위배라고 볼 수 없다 할 것이므로 원심의 이 부분에 관한 판단누락의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 결국 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 피고인 5의 상고이유에 대하여 (1) 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라고 할 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 피해자들이 실제로 예금계좌로 그 수당을 입금받는 등으로 이를 수수한 후 나중에 이를 가지고 다시 재투자를 한 사실을 알 수 있는바, 원심이 이 사건 피해자들이 지급받은 각 수당액 및 이 사건 피해자들이 각 재투자한 금액을 각 피해자별 편취액으로부터 공제하지 아니한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. (2) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다 (대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 5는 공소외 6 주식회사와 관련하여 위 회사를 실질적으로 운영한 자로서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄와 사기죄로 유죄의 확정판결을 받았음을 알 수 있는바, 위 법리에 의하면 단순 사기죄에 관한 위 확정판결의 기판력은 이 사건 특경법 위반(사기)의 점에 미치지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. (3) 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도6620 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도595 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 5에 대한 위 확정판결 중 유사수신행위의 규제에 관한 법률위반죄의 범죄사실은, 피고인 5가 공소외 7 등과 공모하여 수원시 팔달구 (주소 생략)○○○○빌딩 2층에 있는 공소외 6 주식회사 사무실에서, 피해자들에게 ‘IP-TV 셋톱박스’ 사업 등에 1,000,000원~5,000,000원을 출자하면 24주 동안에 출자원금의 130%를, 6,000,000원~10,000,000원을 출자하면 24주 동안에 출자원금의 140%를, 30,000,000원, 60,000,000원, 100,000,000원을 출자하면 26주 동안에 출자원금의 145%를 원금 및 배당금으로 지급하기로 약정하여 2006. 9. 25.경부터 2007. 11. 30.경까지 사이에 총 4,126회에 걸쳐 출자금으로 합계 32,932,000,000원을 수입하여 유사수신행위를 하였다는 것인바, 이는 이 사건 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄와 그 죄명은 동일하나, 위 각 범죄를 행하기 위하여 설립한 각 회사의 명칭, 그 소재지 및 구성원이 다르고, 그 영업방식에 있어서도 차이가 있음에 비추어 피고인의 범의가 단일하다고 할 수도 없으므로, 위 두 개의 죄는 포괄일죄에 해당하지 아니하고, 따라서 위 확정판결의 기판력이 이 사건 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄의 범죄사실에는 미치지 아니한다고 할 것이다. 원심이 이 점에 관한 위 피고인의 주장에 대해 명시적인 판단을 하지 아니한 것은 잘못이나, 위 주장은 배척될 것임이 분명하므로 원심의 위 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 피고인들의 나머지 사실오인 등의 주장에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들의 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 각 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 방문판매 등에 관한 법률 및 유사수신행위의 규제에 관한 법률, 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 제1심 2008고합1247, 2009고합10호 사건의 각 죄 중 특경법위반(횡령)죄에 대하여(피고인 1) 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조). 그리고 횡령죄는 보관중인 타인의 재물을 임무에 반하여 임의 소비하거나 처분한 때 성립하고 사후에 이를 반환(변상)하였다 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 아무 영향이 없다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1109 판결, 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1907 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 위 피고인의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여 가. 피고인 5에 대하여 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다 (대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결) 피고인에 대하여 징역 5년이 선고된 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같은 피해자들과의 합의 대부분이 실질적으로 자신의 부담으로 성립된 것이라는 피고인의 주장은 원심의 양형이 부당하거나 피고인에 대한 양형조건이 되는 위 법리에서 설시한 바와 같은 제반 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였거나 이를 참작하지 아니하였다는 취지로서 위 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 나머지 피고인들에 대하여 피고인들에게 각 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 등의 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제37조, 제347조 제1항, 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8529호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제23조 제2항, 제51조 제1항 제2호, 제52조 제1항 제2호, 제3호, 제53조 제1항 제6호, 제54조 제1항 제1호, 제55조 제2호 / [2] 형법 제328조, 제347조 제1항, 제354조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [3] 형사소송법 제326조 제1호 / [4] 형사소송법 제383조 제4호	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 새빌 담당변호사 박형일 【원심판결】 춘천지법 2009. 8. 28. 선고 2008노690 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피해자가 이 사건 찜질방에 들어가기 전 공소외 1 등과 함께 소주 4병을 서너 명이 나누어 마셔 몸이 비틀거릴 정도로 술에 취한 상태에서 이 사건 찜질방에 들어간 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피해자가 이 사건 찜질방에 처음 들어갈 당시 술에 만취하여 목욕장의 정상적인 이용이 곤란한 상태였다고 인정하고, 나아가 이 사건 찜질방 정문 및 후문에 대한 출입 통제 및 관리 등을 소홀히 한 업무상 주의의무 위반과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 이 사건 찜질방에 처음 들어가기 전 2007. 6. 21. 20:30경부터 22:00경까지 공소외 1이 근무하는 당구장에서 술을 마셨는데, 당시 피해자와 함께 술을 마신 공소외 1은 수사기관에서 피해자가 위 당구장에 도착하기 전에 나머지 3명이 소주를 마시고 있었고 피해자가 나중에 합류하였으며 당시 4명이 마신 술의 양은 소주 4병이었고, 술을 마신 후 피해자의 상태는 약간 비틀거리는 정도였다고 진술한 점, 이 사건 공소사실에 의하면 피해자는 그로부터 약 1시간 후인 같은 날 23:00경 처음 이 사건 찜질방에 들어간 것으로 되어 있는 점, 피해자를 이 사건 찜질방에 들여보낸 피고인 1과 피해자가 다시 밖으로 나가는 것을 목격한 제1심증인 공소외 2, 3은 모두 피해자가 당시 술에 취한 상태가 아니었다고 진술하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피해자가 처음 이 사건 찜질방에 들어갈 당시 술에 만취하여 목욕장의 정상적 이용이 곤란한 상태였다고 단정하기 어렵다. 나아가 이 사건 찜질방은 강원 홍천군 홍천읍 (이하 상세주소 생략)에 있는 779.29㎡ 규모의 단층 건물로 규모가 그리 크지 않아 야간에는 피고인 1 혼자서 이용요금 수납과 발한복 대여, 찜질방 청소 및 발한복 세탁 등의 업무를 담당하고 있었던 점, 이 사건 찜질방 외부에 손님들의 휴식장소로 제공된 마루가 설치되어 있고 찜질방 내부에서 위 마루로 나갈 수 있도록 후문이 설치되어 있는 점, 위 마루는 개방된 공간으로 울타리나 담이 없기 때문에 정문을 통하지 않더라도 마루와 후문을 통하여 이 사건 찜질방 내부로 들어갈 수는 있지만, 손님들은 모두 이 사건 찜질방 내부에서 발한복을 착용하게 되어 있어 후문으로 들어온 손님의 경우에도 계산대에서 찜질방 이용요금을 지불하고 발한복을 대여받는 과정을 통하여 출입자에 대한 통제, 관리가 이루어지고 있는 점, 그러나 피해자는 정문으로 들어와 계산대에서 근무하고 있던 피고인 1에게 이용요금을 지불하고 발한복을 대여받은 후 다시 자신의 옷으로 갈아입고 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 위 피고인 몰래 후문으로 다시 들어와 발한실에서 잠을 자다가 사망한 점, 부검결과 피해자의 혈중알콜농도는 0.270%로 밝혀진 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인들에게 손님이 피고인들 몰래 후문으로 나가 술을 더 마시고 들어올 경우까지 예상하여 직원을 추가로 배치하거나 후문으로 출입하는 모든 자를 통제, 관리하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이와 달리 피해자의 이 사건 찜질방 출입을 통제하지 아니한 점을 들어 피고인들이 업무상 주의의무를 위반하였다고 본 원심 판단에는 공중위생영업자로서의 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 구 공중위생관리법 제20조 제2항은 “다음 각호의 1에 해당하는 자는 6월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하면서 제3호에 “ 제4조 제7항의 규정에 위반하여 건전한 영업질서를 위하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 사항을 준수하지 아니한 자”를 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제7항의 위임을 받아 공중위생관리법 시행규칙 [별표4] 2. 라. (1)항은 “다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니 된다.”라고 규정하면서 (다)항에 “음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 자”를 규정하고 있는바, 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 고의가 있어야 벌할 수 있다(대법원 1986. 7. 22. 선고 85도108 판결 참조). 위에서 본 바와 같이 피고인 1이 피해자를 처음 이 사건 찜질방에 들여보낼 당시 피해자가 술에 만취하여 목욕장의 정상적인 이용이 곤란한 상태였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 그 이후 피해자가 이 사건 찜질방 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 다시 후문으로 들어온 사실을 위 피고인은 전혀 모르고 있었던 점에 비추어 보면, 위 피고인에게 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 자를 출입시킨다는 점에 대한 고의가 있다고 할 수 없어 위 피고인에 대하여 이 사건 공소사실에 따른 형사책임을 물을 수 없을 뿐더러, 위 피고인에 대한 공소사실이 인정됨을 전제로 양벌조항에 따라 기소된 피고인 2에 대하여도 형사책임을 물을 수 없다고 할 것이다. 이와 달리 피고인들에 대한 공중위생관리법 위반의 점을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 고의에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제8조, 제13조, 제14조, 구 공중위생관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제4조 제7항, 제20조 제2항 제3호, 구 공중위생관리법 시행규칙(2009. 5. 15. 보건복지가족부령 제109호로 개정되기 전의 것) [별표4] 2. 라. (1)항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조대환외 2인 【원심판결】 광주지법 2009. 6. 24. 선고 2009노56 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 수산업법 시행령 제33조가 수산업법 제43조에 따라 허가를 받아야 하는 어업의 종류로 대형기선저인망어업(총톤수 60t 이상의 동력어선으로 저인망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업)과 근해트롤어업(동력어선으로 망구전개판을 장치한 인망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업)을 망구전개판의 장치 여부 등에 따라 구분하여 규정하고 있는 것은 수산자원의 남획을 방지하여 수산자원을 보호하고 수산자원을 이용하는 어업인들 사이의 이익을 조정하여 분쟁을 예방하기 위한 것이라 할 것이므로, 그로 인해 국민의 자유와 권리가 제한되는 결과가 생긴다고 하더라도 이는 헌법 제37조 제2항에 근거한 불가피한 것으로서 헌법상의 직업선택의 자유나 행복추구권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수는 없고, 한편 우리나라의 배타적 경제수역에서 조업하는 중국의 단타망어선이 망구전개판을 사용한다고 하더라도 그 어획량이 어획할당량에 의하여 제한되는 이상 국내 어업인을 부당하게 차별한다고 볼 수도 없다. 따라서 수산업법 시행령 제33조가 헌법위반 등으로 무효라는 전제에서 원심판결에 저인망어업에 관한 법리오해가 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 한편 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)	수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제43조 제1항 제1호, 제94조 제1항 제1호, 수산업법 시행령 제33조, 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유) 태평양 담당변호사 정호영외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 18. 선고 2008노1297 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 유죄 부분, 피고인 2에 대한 무죄 부분 중 공소외 1에게 판매한 겉보리에 관한 사료관리법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다. 또한 형사소송법 제323조 제1항은 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘증거의 요지’는 어느 증거의 어느 부분에 의하여 범죄사실을 인정하였느냐 하는 이유 설명까지 할 필요는 없지만 적어도 어떤 증거에 의하여 어떤 범죄사실을 인정하였는가를 알아볼 정도로 증거의 중요 부분을 표시하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도5312 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은 겉보리에 관한 피고인 1의 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점에 대하여, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 식품의약품안전청 식품첨가물데이터베이스 홈페이지 자료에 의하면, 이 사건 겉보리에 묻어 있는 색소(CARMOISINE)가 유럽 등지에서 식용색소로 사용되고 있기는 하지만 국내에서는 사용이 허용되지 않은 색소로서 식품에 사용할 수 없고, 식품첨가물공전에도 등재되어 있지 않으며, 영국에서 진행된 연구에 의하면 위 색소 등의 식품첨가물이 아이들에게 있어 분노발작, 집중력 저하, 과잉행동장애, 알레르기 반응 등을 유발할 수 있다는 결과가 발표된 바 있고, 위 연구 결과에 따라 유럽연합은 최근 위 색소 등이 첨가된 식품에 그 섭취가 어린이들의 행동과 주의에 부정적인 영향을 줄지도 모른다는 경고문을 부착할 것을 의무화하는 제도를 도입하였다는 사실을 인정할 수 있다고 하면서, 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 위 겉보리는 식품위생법 제4조 제4호의 ‘다른 물질의 혼입 또는 첨가 등으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것’에 해당된다고 봄이 상당하다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 위 색소는 사료용임을 표시하기 위하여 이 사건 겉보리에 뿌려졌다는 것이므로, 만약 원심이 인정한 위와 같은 사정들이 그대로 인정된다면, 식용을 전제로 첨가량 등이 조절되지 않은 채 단지 사료용임을 표시하기 위해 위 색소가 뿌려져 사료용으로 관리된 이 사건 겉보리는 식품위생법 제4조 제4호의 ‘불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 등으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것’에 해당할 여지가 있다 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 원심이 거시한 위 식품의약품안전청 식품첨가물데이터베이스 홈페이지 자료에 대하여는 아무런 증거조사가 이루어지지 않았음을 알 수 있고, 원심판결 및 제1심판결의 각 증거의 요지에도 원심이 인정한 위 사실들을 인정할 수 있는 증거는 전혀 거시되어 있지 않으므로, 결국 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심판결에는 겉보리에 관한 피고인 1의 식품위생법 제4조 제4호 위반죄의 구성요건 해당 사실로서 ‘위 색소가 인체의 건강을 해할 우려가 있다는 점’에 대한 적법한 증거가 전혀 거시되지 아니한 것이라고 할 것이다. 따라서 겉보리에 관한 피고인 1의 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점에 대한 원심판결에는 적법한 증거의 채택에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인 1의 상고이유는 이유 있다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 비록 사료로서 수입신고를 마쳤다고 하더라도 이를 식품으로 판매 등을 하는 경우에는 ‘ 식품위생법 제16조 제1항의 규정에 의하여 수입신고를 하여야 함에도 신고하지 아니한 것’에 해당하여 식품위생법 제4조 제7호 위반죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 겉보리에 관한 피고인 1의 식품위생법 제4조 제7호 위반의 점을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위 법률 조항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 피고인 1의 겉보리에 관한 각 식품위생법 위반의 점 및 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범의를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 상고이유 제4, 5점에 대하여 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인 2가 ‘ ○○농산’의 실질적인 운영자로서 이 사건 겉보리와 옥수수를 실제로 구입하였음을 인정하고, 2007. 2. 22. 구입한 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점에 대한 범의를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 식품위생법 제4조 제7호 위반죄의 ‘수입신고를 하여야 하는 경우에 신고하지 아니하고 수입한 것’이라는 인식 및 구 사료관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제7조 위반죄의 ‘수입한 사료’라는 인식은 범죄구성요건의 주관적 요소로서 이는 미필적인 것으로도 충분하다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1의 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제7호 위반의 점 및 구 사료관리법 위반의 점과 피고인 2가 2007. 2. 22. 구입한 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제7호 위반의 점 및 구 사료관리법 위반의 점에 대하여, 이 사건 옥수수는 이 사건 겉보리와 달리 수입된 것임을 알 수 있는 외견상의 징표가 없고, 공소외 2도 피고인들에게 이 사건 옥수수가 사료용 옥수수라는 정도를 넘어서 수입 여부와 옥수수의 유통경로에 대해서까지 자세하게 설명하였음을 인정할 자료는 없으며, 일반적으로 사료용 옥수수로 유통되는 것이 수입산 옥수수에 한정되고 국내산 옥수수가 사료용으로 유통되는 경우가 전혀 없다는 사정이 나타나 있지 않고, 국내산 옥수수라 하더라도 보관상태 등에 따른 품질의 저하, 옥수수 가격의 변동 등으로 인하여 사료용으로 거래될 가능성도 충분하다는 등의 이유로 피고인들에게 이 사건 옥수수가 수입된 것이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다고 하여, 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 먼저 원심판결에 의하더라도 원심은, 피고인들이 공소외 2와 공소외 3으로부터 이 사건 옥수수가 사료용이라는 사실을 들었고, 또 일부 썩거나 부서진 상태의 샘플을 직접 보거나 이를 공소외 2가 입찰을 통하여 취득한 사정을 듣는 등으로 옥수수의 상태가 좋지 않아 식용으로 사용하기 곤란한 것임을 알고 있었으며, 이를 현저히 저렴한 가격에 구입하였다는 사정을 인정하고 있다. 그리고 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 국산 옥수수의 경우 생산량이 많지 않고 대부분 식용으로 높은 가격에 판매되고 있는 사실 및 피고인들은 옥수수 등을 원료로 각 10년 이상 식품제조·가공업체를 운영해온 사실을 알 수 있는바, 피고인들로서는 국산 옥수수가 위와 같이 사료용으로 판매되거나 이를 현저히 저렴한 가격에 구입하기는 어렵다는 사정을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 또한 피고인들은 이 사건에서 옥수수가 수입된 것임을 알지 못하였다는 점에 관하여 특별히 다툰 바 없고, 오히려 피고인 1은 “한국곡물음료재가공협동조합에서 수입산 식용 옥수수를 구입하는 가격과 유사한 가격에 이 사건 옥수수를 구입한 것이다”라고 진술하는 등 이 사건 옥수수가 수입된 것을 알고 있었음을 당연한 전제로 한 듯한 주장을 하기도 하였다. 따라서 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 옥수수가 사료로 수입되어 식품으로서 수입신고되지 않았다는 사실을 적어도 미필적으로는 인식하고 있었음을 인정할 수 있다고 할 것임에도, 원심은 위와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 범죄구성요건의 주관적 요소에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 2가 공소외 1에게 겉보리를 판매한 부분의 각 식품위생법 위반의 점 및 구 사료관리법 위반의 점에 대하여, 식품위생법 제4조 위반죄가 성립하기 위해서는 겉보리를 식품으로 판매하여야 하고, 구 사료관리법 제7조 위반죄가 성립하기 위해서는 이를 배합사료의 원료 등 관계 법령이 정하는 용도 외로 판매한 경우여야 한다고 전제한 다음, 공소외 1은 낚시떡밥을 제조·판매하는 사람으로서 실제로 피고인 2로부터 구입한 겉보리 중 일부를 낚시떡밥 재료로 사용하였고 나머지는 같은 목적으로 사용하려고 보관하고 있었으므로, 피고인 2는 위 겉보리를 배합사료의 원료로 판매한 것으로서 식품으로 판매한 경우에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 식품위생법 제4조 위반죄가 성립하려면 식품으로 판매 등을 한 경우라야 하고 낚시떡밥의 재료용으로 판매한 것을 식품으로 판매하였다고 할 수는 없으므로, 이 부분 각 식품위생법 위반의 점을 무죄로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수는 없다. 그러나 구 사료관리법 제7조는 “누구든지 수입한 사료를 배합사료의 원료용 또는 실수요자인 양축가용 그 밖에 농림부령이 정하는 용도 외로 판매하여서는 아니된다”라고 규정하고, 구 사료관리법 시행규칙(2008. 3. 3. 농림수산부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 “ 법 제7조에서 ‘그 밖에 농림부령이 정하는 용도’라 함은 단미사료·보조사료의 원료용, 국·공립연구기관의 연구·시험용 또는 초·중등교육법 및 고등교육법에 의한 학교의 실습용을 말한다”라고 규정하며, 한편 구 사료관리법 제2조는 제1호에서 ‘사료’를 “축산법에 의한 가축 그 밖에 농림부장관이 정하여 고시하는 동물·어류 등에 영양이 되거나 그 건강유지 또는 성장을 위하여 필요한 것으로서 단미사료·배합사료 및 보조사료를 말한다. 다만, 동물용의 약으로서 섭취하는 것을 제외한다”, 제2호에서 ‘단미사료’를 “식물성·동물성 또는 광물성 물질로서 사료로 직접 사용되거나 배합사료의 원료로 사용되는 것으로서 농림부장관이 정하여 고시하는 것을 말한다”, 제3호에서 ‘배합사료’를 “단미사료·보조사료 등을 적정한 비율로 배합 또는 가공한 것으로서 용도에 따라 농림부장관이 정하여 고시하는 것을 말한다”, 제4호에서 ‘보조사료’를 “사료의 품질저하 방지 또는 사료의 효용을 높이기 위하여 사료에 첨가하는 것으로서 농림부장관이 정하여 고시하는 것을 말한다”라고 규정하고 있는바, 이들 규정을 종합하여 보면, 낚시떡밥은 동물·어류 등에 영양이 되거나 그 건강유지 또는 성장을 위하여 필요한 것이라고 할 수 없어 구 사료관리법 제2조 제1호의 사료에 해당하지 아니하므로, 겉보리를 낚시떡밥의 재료용으로 판매한 것은 구 사료관리법 제7조에 규정된 용도로 판매한 것으로 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 구 사료관리법 제7조 위반의 점에 관한 공소사실까지 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 위 법령에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 나아가 파기의 범위에 관하여 보건대, 피고인 1에 대한 부분은 원심이 무죄를 선고한 사료관리법 위반의 점과 유죄 부분 중 겉보리에 관한 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점이 파기되어야 하는바, 원심은 유죄 부분에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 그 전부가 그대로 유지될 수 없다. 그리고 피고인 2에 대한 부분은 무죄 부분 중 공소외 1에게 겉보리를 판매한 사료관리법 위반의 점 및 2007. 2. 22. 구입한 옥수수에 관한 사료관리법 위반의 점(2007. 2. 22. 구입한 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제7호 위반의 점은 유죄부분인 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점과 상상적 경합 관계에 있어 원심에서 따로 무죄가 선고되지 아니하였다)이 파기되어야 하는바, 유죄 부분의 경우 파기되는 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기되어야 하고, 나머지 무죄 부분은 검사의 상고가 기각됨에 따라 원심판결이 그대로 유지된다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 유죄 부분, 피고인 2에 대한 무죄 부분 중 공소외 1에게 판매한 겉보리에 관한 사료관리법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철	[1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제7호(현행 제4조 제6호 참조), 제16조 제1항(현행 제19조 제1항 참조), 제74조의2(현행 제94조 참조) / [3] 형법 제13조, 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제7호(현행 제4조 제6호 참조), 제74조의2(현행 제94조 참조), 구 사료관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제32조 제1호(현행 제34조 제1호 참조) / [4] 구 사료관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제7조, 제32조 제1호(현행 제34조 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【검 사】 이영남 【변 호 인】 변호사 정연기 【주 문】 피고인 1을 벌금 1,000,000원에, 피고인 2, 3을 각 벌금 700,000원에 처한다. 피고인 1, 2, 3이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 피고인 4에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 피고인들의 공동범행 [ 2009고단606, 2009고정512 : 2009. 6. 18. 제1차 시국선언] 피고인 1은 홍성여고 교사인 국가공무원으로 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라 한다) 충남지부장, 피고인 2는 아산 동방초등학교 교사인 국가공무원으로 위 지부 수석부지부장, 피고인 3은 천안 성환고등학교 교사인 국가공무원으로 위 지부 사무처장, 피고인 4는 광천제일고등학교 교사인 국가공무원으로 위 지부 정책실장이다. 전교조는 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(이하 ‘교원노조법’이라 한다)에 따른 교원노동조합이다. 전교조는 본부와 산하에 서울·경기·부산·대구·경북·인천·광주·대전·울산·충남·충북·강원·경남·전남·전북·제주 등 16개 광역별 지부, 구·시·군별 등으로 설치된 252개 지회, 조합원의 소속 학교 단위로 구성된 9,754개 분회를 두고 있다. 전교조는 2009. 6. 9. 전교조 본부 사무실에서 개최된 제360차 중앙집행위원회 회의에서 현 정부의 정책을 비판하고 국정쇄신을 요구하는 내용의 ‘6월 교사 시국선언’을 하기로 결의하였다. 전교조는 2009. 6. 11.~ 6. 15.경 각 지부에 “시일이 촉박하게 조직할 수밖에 없어 서명을 17일까지 마감하며, 분회에서는 교사명단을 지회, 지부로 팩스를 통해 보내되, 비조합원도 가능하다. 각급 학교 분회장을 상대로 ‘교사 시국선언 실시 알림’ 이라는 제목으로 공문을 팩스로 시달하여 2009. 6. 17.까지 서명기간으로 정해 6. 18. 지부별 선언 참여 인원 및 명단을 본부로 보고하라”고 지시하였다. 피고인들은 전교조 소속 간부 및 소속 조합원 등과 함께 교사들의 서명을 받아 정부정책을 비난하고 국정쇄신을 요구하는 내용의 시국선언문을 발표하기로 마음먹었다. 피고인들은 2009. 6. 12.경 충남 예산군 예산읍 산성리 664 태양빌딩에 있는 전교조 충남지부 사무실에서, 위 전교조 본부의 지시에 따라 ‘교사 시국선언 실시 알림’이라는 제목의 문건에 ‘6월 민주항쟁의 소중한 가치가 더 이상 짓밟혀서는 안됩니다’라는 제목의 교사 시국선언문을 첨부하여 각 분회장들에게 발송하여 서명을 팩스로 접수하는 등으로 2009. 6. 12.부터 6. 17.까지 교사들의 서명운동을 주도하여 피고인들을 포함한 1,200여 명의 교사들로부터 서명을 받아 이를 전교조 본부에 제출하였다. 전교조는 2009. 6. 18. 11:00경 서울 중구 정동에 있는 대한문 앞에서 전교조 위원장인 정진후와 전교조 중앙집행위원 10여 명이 기자회견을 열어 ‘교사 시국선언-6월 민주항쟁의 소중한 가치가 더 이상 짓밟혀서는 안됩니다’라는 제목으로 “과거 군사정권 시절을 떠올리게 하는 공권력의 남용으로 민주주의의 보루인 언론, 집회, 표현, 결사의 자유가 심각하게 훼손되고 있으며 인권이 심각하게 유린되고 있습니다. 공안권력을 정치적 목적으로 동원하는 구시대적 행태가 부활되고 있습니다. (중략) 역사의 수레바퀴를 거꾸로 돌리는 이러한 민주주의의 위기는 이명박 정권의 독단과 독선적 정국운영에서 비롯된 것입니다. 정권의 독선은 민생을 위협하고 나아가 민주주의의 발전과 함께 발전해온 생태와 평화 등 미래지향적 가치마저 위협하고 있습니다. (중략) 우리는 작년 온 나라를 덮었던 촛불의 물결, 올해 노 대통령의 죽음에 대한 애도의 물결이 시대를 역행하는 현 정부의 독선적 정국운영에 대한 국민적 저항이라 생각합니다. 우리는 국민이 선택한 정부가 국민의 버림을 받는 불행한 역사가 되풀이되지 않기를 바랍니다. 이에 우리는 오늘 이 선언을 발표하며, 현 정부가 국정을 전면 쇄신하여 국민의 신뢰를 회복해 줄 것을 강력히 촉구합니다”라는 내용의 시국선언문을 ‘6월 민주항쟁의 소중한 가치를 기리는 정진후 외 16,171명의 교사’ 명의로 발표하고, 2009. 6. 22.경 전교조 소식지인 ‘교육희망’에 서명교사 17,189명의 명단을 게재하였다(이하 ‘제1차 시국선언’이라 한다). 결국, 피고인들은 전교조 간부 및 소속 교사들과 공모하여 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하였다. 2. 피고인 1, 2, 3의 공동범행 [ 2009고단873 : 2009. 7. 19. 제2차 시국선언 및 집회 참가] 전교조는 2009. 6. 18. 제1차 시국선언을 하였고, 이에 대하여 교육과학기술부는 참여 교사들에 대한 징계방침을 결정하였다. 전교조는 이에 반발하여 2009. 6. 28. 서울에 있는 전교조 본부 사무실에서, 제361차 임시중앙집행위원회 회의를 개최하여 피고인 1 등 16개 지부장들이 중앙집행위원으로 참석한 가운데, 2차 시국선언인 ‘민주주의 수호 교사선언’을 하기로 결의하였다. 피고인들은 2009. 7. 1.경 위 전교조 충남지부 사무실에서, 전교조 본부의 지시에 따라 ‘제2차 교사 시국선언 집행계획 알림’이라는 제목의 문건에 ‘시국선언 교사 탄압 중단하고 표현의 자유 보장하라’라는 제목의 교사 시국선언문을 첨부하여 피고인들이 결재한 다음, 각 분회장들에게 발송하고, 2009. 6. 30.부터 7. 15.까지 교사들의 서명을 받아 이를 전교조 본부에 제출하였다. 전교조는 2009. 7. 19. 14:00경 서울 중구 태평로 1가에 있는 서울광장에서, 전교조 위원장인 정진후와 전교조 간부 20여 명이 “전교조는 시국선언의 정당함을 확인하기 위한 지속적인 노력과 고발 및 징계를 철회하기 위한 강력한 투쟁을 전개할 것이다”라는 등의 내용이 포함된 기자회견문을 낭독하고, 위 정진후 외 28,634명의 교사 명의로 된 ‘민주주의 수호 교사선언’이라는 제목의 시국선언문을 발표하였다(이하 ‘제2차 시국선언’이라 한다). 그리고 전교조는 같은 날 전교조 인터넷 홈페이지에 위 기자회견문과 시국선언문을 게시하였다. 위 시국선언문의 주요 내용은 교육과학기술부의 징계방침을 위헌적인 공권력 남용이라고 비판하고, 헌법상 표현의 자유 보장 및 시국선언 교사에 대한 고발·징계방침 철회를 요구하면서 제1차 시국선언의 정당성을 주장하는 한편, 대통령의 자세전환을 요구하는 것이었다. 제1차 시국선언에 대한 정부의 제재방침에 반대하는 취지로 2009. 7. 19. 16:00부터 같은 날 17:00까지 서울역 광장에서는 전교조 소속 조합원 1,100명, 민공노 소속 조합원 150명, 전공노 소속 조합원 100명, 법원노조 소속 조합원 50명 등이 참가한 가운데 ‘7. 19. 제2차 범국민대회’의 사전행사인 ‘교사·공무원 시국선언 탄압 규탄대회’가 개최되었고, 연이어 17:00경부터 19:00경까지 같은 장소에서 ‘민주회복, 민생살리기 2차 범국민대회’가 진행되었는데, 피고인들은 위 규탄대회 및 제2차 범국민대회에 참가(이하 ‘이 사건 집회참가’라 한다)하였다. 결국 이로써 피고인들은 전교조 간부 및 소속 교사 등과 공모하여 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. 공소외 1에 대한 각 검찰진술조서 1. 공소외 2에 대한 각 경찰진술조서(사본) 1. 각 교사 시국선언문, 전교조 조직 등 관련 자료, 교사 시국선언 실시 알림 공문, 전교조 충남지부 공문, 시국선언 교사명단, 제360차 중앙집행위원회 회의록, 제361차 비상 임시 중앙집행위원회 관련 자료, 전국사무처장회의 결과(각 사본) 1. 통신사실조회 결과 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 국가공무원법 제84조, 제66조 제1항 1. 형의 선택 각 벌금형 1. 경합범가중 ( 피고인 1, 2, 3) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 선고유예 ( 피고인 4) 형법 제59조 제1항 (유예된 형: 벌금 500,000원, 노역장 유치 1일 환산 50,000원) 【피고인들의 주장에 대한 판단】 1. 소송법적 주장에 대한 판단 가. 공소사실 불특정 피고인들의 변호인은 이 사건 공소사실에서 피고인들에 대하여 처벌을 구하고 있는 ‘집단행위’가 무엇인지에 관하여, 각 공소사실의 기재가 장황하고, 그 내용이 범행의 동기, 배경, 과정 기타 정황사실을 적시한 것인지, 범죄구성요건에 해당하는 행위를 직접 기술한 것인지 특정이 이루어져있지 않아 이 사건 공소제기는 부적법하다고 주장한다. 이 사건 공소사실에 전교조의 구성조직, 이 사건 시국선언을 하게 된 경위, 시국선언의 내용, 집회의 배경 등이 다소 장황하게 기재되어 있긴 하다. 다만, 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법 제254조 제4항의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도7700 판결 등 참조). 아울러 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장일본주의에 위배되지 않는 이상 일정한 한도 내에서는 사건의 배경과 경위와 같은 요소를 공소사실에 기재하는 것이 불가피하게 허용될 필요도 있는 것인바, 이 사건 공소장의 기재내용을 종합적으로 보면 사건의 배경이나 경위 등의 기재는 국가공무원법상 허용되지 않는 집단행위라는 구성요건적 사실을 명백히 하기 위해서 적시된 것으로 보이며, 이러한 기재 때문에 공소사실의 특정이 이루어지지 아니하여 방어권 행사에 지장이 있다고 보이지는 않는다(더구나 피고인들의 방어권 보장 요청에 따라 이 사건 공판절차 진행 중 소송지휘권의 행사를 통해 구체적인 구성요건요소로서의 ‘집단행위’는 피고인들이 교사들에게 서명을 받아 제출하여 전교조에서 1, 2차 시국선언을 한 행위 및 집회에 참가한 행위라는 점이 지적된 바 있기도 하다. 판시 범죄사실의 기재에 있어서는 불필요한 배경설명 부분은 기재하지 아니하였다). 결국 이 사건 공소사실이 제대로 특정되지 않아 위법하다는 취지의 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 공소장일본주의 위반 (1) 피고인들 및 변호인은 이 사건 공소장 기재에 있어 피고인들이 ‘정부정책을 비난할 목적을 가지고 시국선언에 참여하기로 마음먹었다’는 취지의 기재는 피고인들이 평소 적극적으로 반정부적 견해를 가지고 있던 중에 이 사건에 이르렀다고 오인될 여지가 있고, 재판부에 예단을 줄 우려가 있는 공소장 기재이므로 이는 공소장일본주의에 위배된다는 취지의 주장을 한다. 하지만 ‘정부정책을 비난할 목적을 가지고 시국선언에 참여하기로 마음먹었다’는 취지의 공소장 기재는 이 사건 시국선언을 함에 있어 피고인들의 범행동기와 공모한 내용을 표시한 것일 뿐 달리 공소장에 기재된 위와 같은 사실이 피고인들의 기존의 정치적 견해나 반정부적 성향에 관하여 예단을 불러일으켜 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다. (2) 피고인들 및 변호인은 이 사건 공소장에 이 사건 시국선언의 행위주체로서 ‘전교조’라는 표현이 여러 차례 사용되고 있는바, 국가공무원법 제66조 위반의 행위주체는 공무원 개개인임에도 피고인들의 행위가 곧 전교조의 행위이고 전교조의 행위가 곧 피고인들의 행위인 것과 같이 표시되어 있어 유죄의 예단을 주는 표현을 하고 있으므로 공소장일본주의에 위배된다는 취지의 주장을 한다. 이 사건 공소사실에서는 피고인들이 직접 분담한 실행행위 부분(피고인들의 실행행위는 시국선언을 하기 위하여 각급 학교에 공문을 보내어 교사들의 서명을 모집한 후 전교조 본부에 전달하여 시국선언을 하도록 한 것이라고 특정되어 있다)의 기재 이외에는 시국선언을 행한 행위주체가 공무원 개개인이나 그 무리가 아니라 전교조라는 단체인 것처럼 기재되어 있다. 하지만 이는 1만 6,000여 명(1차 시국선언) 및 2만 8,000여 명(2차 시국선언)에 달하는 시국선언에 참여한 개개인을 집단행위 가담자로 인적사항을 특정하여 공소장에 기재하는 것은 불필요하고 부적절하여 단체적 명칭으로 특정하는 것이 불가피하다는 측면과 함께 이 사건 시국선언에는 전교조 조합원 중 참여하지 않은 교사도 있을 것이고, 비조합원 중 참여한 교사가 있을 수 있으며, 시국선언의 표제 자체도 전교조 시국선언이 아니라 교사 시국선언으로 되어있긴 하나, 그 실질은 전교조 중앙집행위원회 회의에서 시국선언을 기획하고 각 지부를 통해 각 학교에 공문을 보내 서명을 모집하도록 한 후 이를 모아 전교조의 위원장 및 집행진이 언론 및 일반을 상대로 발표한 것으로서, 시국선언계획을 수립, 실행하고 수집된 집단의사를 최종적으로 표출하는 주도적인 핵심역할은 단체로서의 전교조가 담당했다는 점, 피고인들도 전교조를 통하여 정치적 집단행위인 이 사건 시국선언에 이르렀다는 점 등을 공소사실에 기재함에 있어 집단행위의 표출기관을 공소사실에 특정하기 위해서 ‘전교조’라는 단체의 명칭을 적시한 것에 불과하고, 피고인들에게 단체책임을 묻겠다는 취지로 보이지는 아니한다. 집단행위를 처벌하는 공소범죄의 성격에 비추어 범행주체를 집단행위를 주도한 단체로 특정하는 표시가 부득이한 이상 시국선언의 주체를 실제로 이 사건 시국선언을 계획, 주도, 집행한 단체인 전교조라고 표시하였더라도, 이러한 기재만으로 피고인들의 방어권 행사에 지장이 있을 정도로 공소사실의 기재에 오류나 위법이 있다고 볼 수 없고, 피고인들에 대한 예단을 생기게 하여 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는 정도에 이르렀다고 볼 수도 없다. (3) 결국 공소장일본주의에 반한다는 취지의 피고인들 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 다. 공소권 남용 피고인들의 변호인은, 이 사건 시국선언에 참여한 다른 교사들도 다수인데 피고인들에 대해서만 공소제기 된 것은 형평에 반하는 공소권의 남용이라는 취지의 주장도 하고 있는바, 이 사건 수사 및 공소제기는 충청남도 교육청에서 피고인들을 고발한 것이 단서가 되어 비롯된 것이며 그 과정에서 교육과학기술부에서 전교조 전임자들만을 고발하라는 지시가 있었던 점은 엿보이나, 검찰이 수사와 기소 단계에서 이러한 고발의 배경에 있는 정치적인 고려를 하여 시국선언엔 참여한 다른 교사들에는 대하여 수사 및 공소제기를 하지 아니하고 피고인들에 대해서만 공소제기 하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수는 없다. 결국 변호인의 위 공소권남용 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 실체법적 주장에 대한 판단 가. 구성요건인 “공무 외의 일을 위한 집단행위”에 해당하는지 여부 (1) 판단의 기준 국가공무원법 제66조 제1항 본문은 ‘공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다’라고 규정하고 있고, 이를 위반한 경우에는 같은 법 제84조에 의하여 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이 때 위 법이 정한 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’라 함은 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로서 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말하는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 98도662 판결 참조), 구체적으로 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’를 의미한다고 축소해석하여야 할 것이다( 대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결 등 참조). (2) 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위의 의미 (가) 공익에 반하는 목적의 존부 (ㄱ) 규범적 의미에서 공익이란 법질서가 추구하고, 보호하며, 조장해야 할 객관적인 공공의 이익이라 할 것이고, 공익과 사익 혹은 공익간에 충돌이 있는 경우에는 헌법 및 관련 법령의 해석에 기초하여 각각의 충돌되는 이익이 고려하는 대상, 각 이익의 중요성과 크기, 어떤 이익을 추구함으로써 침해되는 다른 이익의 내용과 침해의 정도를 비교형량하여 법질서가 보호하여야 할 이익이 결정되어야 한다. 한편, 집단행위의 해석에 있어서 공익에 반하는 ‘목적’이라 함은 주관적 구성요건요소로서 목적범의 목적과 같이 볼 것은 아니며, 이는 집단행위의 의미를 위와 같이 객관적·목적론적으로 축소해석함에 있어 그 해석 표지로서의 기능을 하는 개념인바, 결국 피고인들에게 어떤 주관적 내심의 지향점으로서의 목적(이는 집단행위에 가담한 개개인별로 모두 다를 수 있다)이 있었는지보다는 피고인들이 목적한 행위(이 사건 시국선언의 내용과 같은 집단적·정치적 의사의 표출이다)가 객관적으로 공익에 반하는 것인지 여부를 살펴보아야 할 것이다. 이 사건에 있어서 헌법적 차원에서 피고인들이 보호되어야 할 이익이라 주장하는 가치는 결국 헌법 제21조 제1항에서 정한 언론, 출판, 집회, 결사의 자유인바, 구체적으로는 집단적·정치적 표현의 자유이다. 그 대척점에 있는 헌법적 가치는 공무원의 정치적 중립성( 헌법 제7조) 및 교육의 정치적 중립성( 헌법 제31조 제4항)이라 할 것이다. (ㄴ) 정치적 표현의 자유는 정치적 의견과 정치사상을 외부에 표현하는 자유를 의미하며 자유민주적 기본질서의 핵심적 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가진다고 볼 수 있으나, 정치적 표현의 자유도 절대적인 것은 아니기 때문에 헌법 제37조 제2항에 따라 법률적으로 제한될 수 있으며( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2004다62597 판결 등 참조), 더구나 공무원이자 교사로서 특수한 신분관계에 있는 피고인들에 대하여는 정치적 중립성의 유지 및 교육의 정치적 중립성 보장이라는 헌법적 가치가 있는 공공복리상 필요에 따라 그 본질을 침해하지 않는 범위 내에서 법률에 의하여 정치적 자유를 제한할 정당성이 존재한다. 이 사건에서 문제되는 정치적 기본권으로서 집단적·정치적 표현의 자유도 법률의 유보가 없으면 제한될 수 없는바, 특히 국가공무원이자 교사인 피고인들의 정치적 기본권은 국가공무원법, 교육기본법, 교원노조법에 의하여 다음과 같이 제한을 받는다. 국가공무원법 제65조에서는 공무원에 대하여 ① 정당 등 정치단체 결성에 가입하거나( 동조 제1항), ② 선거에 영향을 주는 행위를 하거나( 동조 제2항), ③ 기타 정당의 목적달성을 위하거나, 특정 정당이나 정치단체를 지지·반대하거나, 선거에서 당선·낙선하게 할 목적으로 행하는 시위·출판·의견공표 등 정치적 행위( 동조 제4항, 국가공무원 복무규정 제27조)를 금지하고 있다. 교육기본법에서는 교육이 정치적·파당적 또는 개인적 편견을 전파하기 위한 방편으로 이용되어서는 아니되며( 동법 제6조 제1항), 교원은 특정한 정당이나 정파를 지지하거나 반대하기 위하여 학생을 지도하거나 선동하여서는 아니된다( 동법 제14조 제4항)고 규정하고 있고, 교원노조법 제3조에서는 교원의 노동조합은 일체의 정치활동을 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 헌법에서 정한 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성 원칙과 위 국가공무원법, 교육기본법, 교원노조법의 각 조항의 취지에 비추어 보면, 공무원으로서 교사 개인은 국가공무원이라는 특수신분과 그 중에서도 특별히 교사라는 직무의 특수성으로 인해 직무수행(특히 수업권의 행사)에 있어 정치적 중립을 엄격히 지킬 의무가 있고, 법령에서 정한 편파적 정치활동을 하는 것도 허용되지 않으며, 나아가 집단으로서 교사들은 노동조합을 통하여 집단적 정치활동을 하는 것이 일체 금지되어 있다고 볼 수 있다. (ㄷ) 이에 대하여 피고인 1은 ‘이 사건 시국선언이 선거에 영향을 미치거나 특정정당을 지지하는 행위가 아니었고, 교원노조법 및 교육기본법의 조항들은 선언적 규정에 불과하다’는 취지의 주장을 하고 있다. (i) 교원노조법 제3조가 선언적 규정에 불과하다는 취지의 주장은, 교원노조법 제3조의 입법목적이 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 이 법 및 개정 후의 공직선거법을 모두 합하여 ‘공선법’이라 한다) 제87조 단서의 적용을 배제하기 위하여 제정된 것이라는 국회 환경노동위원회의 법률안 심사보고서의 내용, 교원노조법 제1조가 정치적 자유제한을 목적하는 조문이 아니라는 점, 교원노조법 제3조를 위반한 경우 이를 직접 처벌하는 조항이 같은 법에 규정되어 있지 않다는 점을 근거로 하고 있는 듯하다. 우선 법규정의 입법목적을 해석함에 있어 주관적·목적론적 해석방법론의 당부는 별론으로 하고서라도 국회 환경노동위원회 작성의 심사보고서에만 기초하여 입법자의 의사를 추단하는 것은 적절하지도, 타당하지도 아니한데다가, 위 심사보고서의 기재내용은 교원노조법 제14조 제3항의 입법목적에 관한 것이지 제3조에 관한 것도 아니다. 법문언의 표현 자체도 ‘일체의’ 정치활동이라는 표현을 하여 협의의 정치활동 중 선거개입만으로 제한하지 않고 있다(선거개입 방지가 동 조항의 배타적 입법목적이었다면 선거관련 법령에 규정을 두는 것으로 충분하였을 것이다. 공선법 제9조에서는 교원노조법 제정 이전부터 이미 ‘공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관·단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거 결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다’고 규정하고 있기도 하다). 물론 교원노조법 제3조의 입법목적에 교원의 선거개입을 통한 정치행위를 금지하는 고려도 포함되어 있다고는 할 것이나, 유일하거나 주된 입법목적이 선거개입방지나 공선법의 적용범위를 명확히 하기 위한 것이라고는 볼 수 없으며, 교원노조법 전체의 법목적, 관련 법률과의 체계적 연관성 및 헌법정신으로부터 위 조항의 입법목적을 도출하여야 할 것이다. 교원노조법의 입법목적이 국가공무원법 제66조 제1항에 따라 원칙적으로 허용되지 않았던 공무원들의 근로기본권 중 단결권 및 단체교섭권을 교원들에 한하여 허용하는 특례를 주는 것(교원을 제외한 일반 공무원들은 2005. 1. 27. 법률 제7380호로 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률이 시행됨으로써 비로소 위 근로기본권을 법률상 보장받게 되었다)인바, 노동조합이 노동운동을 통해 달성하려는 목적은 전반적 근로환경 및 사회여건 개선을 전제로 하기 때문에 이익단체로 입법·행정에 개입하는 등 정치활동 및 선거와 연계되어야 할 필요성이 있는데, 다만 교원노동조합에서 이러한 정치활동에 가담하는 것은 헌법상 공무원의 정치적 중립의무 및 교육의 정치적 중립성을 해할 우려가 있고, 단체행동권을 허용하지 않는 위 법률의 취지에도 맞지 아니하므로 이를 차단할 필요성이 높아서 일반적 정치활동 금지조항을 둔 것으로 해석할 것이다. 나아가 교원노조법 제3조 위반을 이유로 조합원을 직접 처벌할 수 있는 조항이 동법에 규정되어 있지 않긴 하나, 정치활동이 금지된 단체나 개인이 선거운동을 한 경우에는 공선법 제87조를 위반하게 되어 같은 법 제255조 제1항 제11호에 의하여 처벌되며, 같은 취지로 정치활동이 금지된 공무원이 정당의 발기인이 된 경우에는 정당법 제22조를 위반하게 되어 같은 법 제53조 위반으로 처벌되고, 더욱이 공무원에게는 누구보다 강력한 법령준수의무( 국가공무원법 제56조)가 요구된다고 할 것이며( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두15298 판결 등 참조), 이러한 법령준수의무를 위반하는 것은 국가공무원법 제78조에 따른 징계사유에 해당하는데, 교원노조법 자체에 처벌조항이 없다는 이유만으로 추상적·선언적 의미의 규정이니까 준수할 필요가 없다는 식의 주장은 납득하기 어렵다. 이상의 검토에 기초해 볼 때 교원노조법 제3조의 정치행위 금지조항은 법에서 보호해야할 공익적 가치를 가지고 있으며, 이 사건 집단행위의 공익 위반 판단(특히, 공무원의 정치적 중립성 침해 여부)에 있어 고려하여야 할 주요한 요소이다(다만, 아래에서 보는 바와 같이 피고인들의 집단적·정치적 표현의 자유와의 이익형량의 측면에서는 비례의 원칙에 부합하는지를 살펴야 한다). (ii) 이 사건 시국선언의 내용이 정파적 이해관계에 관한 것이 아니므로 공무원의 정치적 중립의무를 훼손하지 아니하였고 교원노조법상 허용되지 않는 정치활동이 아니라는 취지의 주장을 본다. 정치활동의 범주를 나누어 보면 협의의 정치활동은 직접적으로 정치권력의 획득이나 유지·행사를 목적으로 하는 활동으로서 구체적으로는 정당활동이나 선거운동이 여기에 해당하고, 광의의 정치활동은 권위나 권력이 매개된 사회적 관계 속에서 이해관계가 대립하는 당사자 간의 집단적 의사결정 절차에 참여하는 활동으로서 개인적 또는 집단적으로 정치적 의견을 표현하는 모든 행위가 여기에 해당한다. 공무원이 협의의 정치활동을 할 경우는 국가공무원법 제65조, 공선법 제87조, 정당법 제22조 등에서 별도로 규제하는 규정을 두고 있으며, 그 밖의 광의의 정치활동이 이 사건에서 문제된다. 교원노조법에서는 교원노동조합의 일체의 정치활동을 금하고 있으나, ‘일체의 정치활동’의 의미가 앞에서 본 광의의 정치행위 모두를 제약하는 것은 아니다(이렇게 해석할 경우 정치적 기본권의 본질을 침해하는 해석이 될 우려가 있다. 물론 그렇다고 ‘선거개입행위’만으로 지나치게 축소하는 것도 법문이나 입법목적에 반함은 이미 살펴본 바와 같다). 결국 교원노조법에서 금지하는 정치활동의 의미는 헌법합치적 해석의 범위 안에서 국가공무원법, 교원노조법 등 정치활동을 금지하는 규정들의 취지를 종합적으로 고려하여 그 외연과 내포가 정해져야 할 것이고, 교사를 포함한 공무원의 정치활동을 금하는 본질적 이유가 정치적 중립성을 훼손하는 행위를 허용하지 않으려 함에 있는 이상 적어도 국가나 지방자치단체 등 정부의 정책결정절차나 정책집행절차에 집단적으로 영향력을 행사하거나 이를 비판하고 저지하는 행위는 공무원의 정치적 중립성을 훼손하는 행위로서 교원노조법에서 제한하고 있는 정치행위라 할 것이다. 이 사건에서 전교조는 정부의 정책결정 및 집행을 저지하거나 비판적 영향력을 집단적으로 행사하려는 목적하에서 시국선언에 이른 것이고, 아울러 이는 정부정책에 대하여 비판적 목소리를 내는 다른 정치세력 및 사회집단과 연계하여 사회적 파장을 가져오려는 의도 하에 행해진 행위라 할 것이어서 정치적 집단행위에 해당한다. (iii) 교육기본법 제6조 제1항 및 제14조 제4항은 교육이 정치적 방편으로 이용되거나 특정한 정당·정파를 지지·반대할 목적으로 이용되어서는 안된다는 취지의 규정으로 교육의 목적에 있어서의, 또한 교사 개인의 직무영역에 있어서의 정치적 중립성 수호를 그 입법목적으로 하고 있다. 위 조항 위반에 관한 처벌규정이 결여되어 선언적·추상적 의미에 불과하다는 논변은 앞에서 살펴본 바와 같은 헌법적 가치와 공무원의 법령준수의무 측면에서 볼 때 받아들이기 어렵다(기본적으로 이 사건에서 교원노조법 및 교육기본법의 해당 조항들의 법목적을 고찰하는 이유는 해당 조항을 직접적, 강제적 규범으로 적용하는데 그 목적이 있는 것이 아니라, 피고인들을 수명자로 하는 위 법조항의 취지를 해석하여 이 사건 집단행위가 공익에 위배되는지 여부를 판단하는데 고려하기 위해서이다. 따라서 백보 양보하여 설령 피고인 1의 주장대로 위 조항들이 모두 선언적·추상적 의미에 그친다고 하더라도, 헌법정신에 따라 제정된 법률에서 선언하고 있는 가치이기에 공익판단의 요소로서 주요하게 고려되어야 할 것이다). 다만, 위 교육기본법에서 추구하는 가치들을 이익형량의 요소로 고려할 때 다음과 같은 점의 고찰이 필요하다. 교사들이 공무원으로서 정치적 중립의무를 부담하고 있다고 하더라도 정치적 표현행위가 공무원 집단의 의사표출로 나타난 경우 이외에 개인적·시민적 차원에서 정치적 의사표시를 한 경우까지에도 이를 일률적으로 제한하는 것은 기본권의 본질을 중하게 침해한다고 보지 않을 수 없다. 다수의 교육학적 이념, 즉 전통적인 교육이론, 대안적 교육이론, 실용주의 교육이론, 나아가 비판적 교육이론 등 다양한 교육이론과 교육철학에 따라 교사의 정치적 의견 표명과 정치적 사회활동이 학생들에게 순영향을 미칠지 악영향을 미칠지는 논쟁의 대상이 되는 주제이긴 하나, 교사가 직무로서 학생들에 대하여 수업권을 행사하는 데에 있어서 정치적 중립의무를 부담한다는 이유로 공허한 내용의 정치·시민교육을 한다거나, 집권한 정권(진보적이든 보수적이든 그 정권의 성격과는 관계 없다)이 추구하는 가치만을 교육하는 것은 오히려 교육의 정치적 중립성이나 건전한 시민을 양성하려는 교육목적을 훼손할 수 있다. 즉, 학생에 대한 정치교육에 있어서는, 합의된 가치의 교육과 정치적 대립관계에 있는 가치의 교육이 병행되어야 하고, 사회의 가치와 권위에 대한 존중정신과 비판정신의 균형있는 교육도 이루어져야 하며, 결국 사회인이자 지성인으로서 사회지지적인 동시에 사회비판적일 수 있는 온전한 판단력을 구비한 민주시민을 양성하는 목적을 달성하라는 것이 헌법적 요청이다. 이러한 측면에서 볼 때 교사가 개인적·시민적 차원에서 누리는 정치적 자유와 수업권의 행사에 있어서 가지는 정치교육의 권한은 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성의 훼손이 커서 중대하게 편파적인 결과에 이르지 않는다면 최대한 보장할 필요가 있다. 하지만 교사들 또한 가치관의 형성과정에 있는 학생들에게 큰 영향을 미치는 교사의 지위에 있으면서 사회적으로 이해관계가 첨예하게 대립되는 정치현상에 관하여 자신의 개인적 가치관과 경험에 기초하여 특정한 정치적 성향의 인지적, 감정적, 평가적 지향점을 드러낼 경우 학생들이 비판적 고찰 없이 이를 받아들이는 위험이 초래될 우려가 있으므로(교사라는 지위에서 나오는 정당한 권위는 학생으로부터 존중받아야 하지만, 교사의 지위가 교사 개인의 정치성향에까지도 정당성을 부여하는 것으로 학생들이 오인할 수 있는 위험이 제거되는 것은 아니다. 그렇기에 교사는 자신의 개인적·주관적 정치적 소신과 학생들을 교육하는 객관적 교육자로서의 직무상 지위를 혼동하여서는 안될 것이다), 편파적 성향을 스스로 제어해야 할 직무상 의무가 있고 더더군다나 개인적 정치적 소신을 전달할 목적으로 수업을 이용하는 것은 허용되어서는 아니된다. 이러한 제반 사정에 기초해서 볼 때, 결국 교육기본법 제6조 제1항 및 제14조 제4항 등의 입법목적도 이 사건 집단행위의 공익위반 판단(특히, 교육의 중립성 침해 여부)에 고려하여야 할 요소이긴 하나, 이는 교사 개인의 개인적·시민적 정치적 자유권의 본질을 침해하지 아니하고, 교사의 수업권, 학생의 학습권, 교육의 진정한 정치적 중립의 실현이라는 가치에 반하지 않는 범위 내에서 고려하여야 할 것이다. (ㄹ) 이익의 비교형량 이 사건 시국선언의 기획 및 추진 과정, 목적과 경위, 구체적 표현내용 등 종합적인 정황에 기초하여 피고인들의 집단적·정치적 표현의 자유와 공무원 및 교육의 정치적 중립성, 국가공무원법, 교원노조법, 교육기본법의 관련 조문에서 추구하는 이익을 형량하여 공익위반 여부를 살펴본다. (i) ① 제1차 시국선언의 주된 내용은 당시 시국상황에 관하여 공권력 남용 사과 및 정부의 국정쇄신, 정치적 자유권의 보장, 특권층 위주 정책의 폐지, 미디어법 등 강행 중단 및 대운하 추진의혹 해소에 관한 것이다[기타 교육정책에 관한 것(경쟁적 학교정책 중단, 학교운영 민주화 보장, 교육복지 확대, 학생인권 보장)이 다소 있으나 이는 시국선언문의 전체 내용과 취지를 볼 때 주된 것은 아니다]. ② 피고인들 등 서명에 참가한 교사들이 주장하는 이러한 ‘시국상황’에 대한 정치적 평가는 국민 대다수에 의해서 동의되고 있다고 단정할 수 없음에도, 교육과 특별한 관련이 없는 정부의 정책추진사항에 대하여도 과격하고 단정적인 표현이 이루어져있다. ③ 시국선언의 내용 중 정부정책에 관한 부분은 정부·여당과 야당 등 반대 정치세력간에 정파적 이해관계가 첨예하게 대립되어 있어 피고인들이 위 정책에 반대하는 의사를 표시하는 것은 필연적으로 특정 정치세력이나 정파적 주장에 동조할 수밖에 없는 상황이었다. ④ 이 사건 시국선언에 이를 당시의 상황은 노무현 전 대통령 사망 직후 대략 2009. 5.말경부터 2009. 6.말경까지 시국상황에 관하여 우려와 불만을 가지고 있던 사회적, 정치적 목소리가 이구동성으로 시국선언의 방식을 통해 터져나오고 있었던 시점이었다. ⑤ 제1차 시국선언의 진행과정을 보면, 전교조에서는 2009. 6. 9. 제360차 중앙집행위원회 회의에서 시국선언을 하기로 결의한 후 2009. 6. 11.~ 6. 15.경 각 지부에 6. 17.까지 서명을 촉박하게 수집하라는 지시를 하였고, 2009. 6. 17.까지 팩스로 수집된 교사 1만 6,000여 명의 서명이 시국선언 서명자로 보고되어 2009. 6. 18. 이 사건 시국선언이 이루어졌다. ⑥ 제2차 시국선언은 제1차 시국선언 이후 교육과학기술부에서 시국선언 참여자에 대한 징계방침이 정해지자 이에 반발하여 이루어졌고 연이어 이 사건 집회에 이르렀으며, 제2차 시국선언의 내용은 ‘시국선언 교사 징계철회, 표현의 자유 보장’이 주된 내용이고 제2차 시국선언에는 교사 2만 8,000여 명의 서명이 모집되었다. ⑦ 이 사건 시국선언은 모두 전교조 집행진이 기자회견을 하는 방식으로 매스컴을 통해 일반 대중에게 전파되었으며, 전교조의 소식지나 홈페이지에도 그 내용 및 기타 관련 투쟁의 내용이 게재되었다. (ii) 피고인들이 이와 같이 시국선언이라는 형태로 집단적·정치적 자유권을 행사하여 공무원 및 교육의 정치적 중립성 등의 가치가 침해된 정도를 본다. ① 공무원의 정치적 중립성에 있어서는, 공무원과 정치와의 관계에서 정치의 공무원에 대한 불간섭 및 공무원의 정치에 대한 불가담의 측면뿐만 아니라 이를 통하여 공무제공에서의 정치적 편파성을 제거하고 정책집행의 중립성을 제고하여 국민의 신뢰를 얻는 것이 보호해야 할 공익이다. 그런데 이 사건 시국선언 행위는 피고인들의 교사로서의 직무나 교원노동조합의 목적과 관계없이 이해관계가 첨예하게 대립되는 정부의 일반적 정책에 관하여 비판하는 정치적 의사를 대중을 상대로 표시한 것이고, 그 서명에 참가한 교사의 수도 상당히 대규모인 점을 볼 때 이는 다중의 세력을 통해 정치에 영향을 미치려는 행위로서 사회의 갈등과 혼란을 조장할 우려가 높아 교사의 공무원으로서의 중립성에 관한 국민적 신뢰 또한 상당히 실추되는 결과가 발생한 것으로 보이며 결국 공무원의 정치적 중립성이 훼손된 정도가 중하다고 판단된다. ② 교육의 정치적 중립성에 있어서는, 초·중·고교 학생들이 학교에서 교육을 받는 기간은 정치적 자아 및 가치관을 형성해가는 정치사회화의 기간이고 이 시기에 형성된 정치적 자아는 향후 성인이 되어서 사회와 정치에 대한 가치관과 정치적 성향을 다지는 초석이 되는 점, 이와 같이 아직 자주적이고 독자적인 정치적 판단능력이 부족하고 그 형성과정에 있는 초·중·고교 학생들에게 지식의 전수라는 간접적인 방식을 통한 정치교육이 아니라 정부에 대한 비난을 하는 여타의 사회적, 정치적 목소리에 편승하여 대규모의 교사들이 집단적으로 정부를 비난하는 내용의 시국선언을 발표하는 행위는 설령 학교 수업 외에서 이루어진 것이라 하더라도 매스컴이나 인터넷을 통한 전파력을 고려할 때 감수성이 예민한 초·중·고교 학생들에게 미칠 영향이 적지 아니한 점, 특히 교육의 정치적 중립유지에 구체적으로 이해관계를 가지는 초·중·고교 학생의 학부모의 경우에도 교육의 정치적 중립에 대한 신뢰가 낮아지고 우려는 높아질 수밖에 없는 점을 볼 때 그 침해의 정도가 가볍다고는 볼 수 없다고 판단된다. ③ 이상 살펴본 바와 같이 공익침해의 정도가 가볍지 아니한바, 이러한 공익의 침해를 막기 위하여 교사들의 집단적·정치적 표현의 자유를 제한하는 것이 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)에 부합하는 것인지에 관하여 본다. 교사가 정치적 의사를 외부에 전달하는 모습은, 교사가 직무수행의 차원이 아닌 개인적 차원에서 자신의 정치적 견해를 표현하는 양상, 교실에서 수업권의 행사로서 교사의 정치적 가치관이 학생에게 반영되도록 전달하는 양상이 있고 나아가 단체를 통하여 집단적으로 정치적 견해를 대외에 표현하는 양상이 있다. 또한 단체나 집단을 통하는 정치적 의사표시의 경우라 하더라도 일반 사회단체나 집단에 교사가 개인적·시민적 지위에서 관여하는 것과 공무원 혹은 교사라는 공직자 집단으로 의견을 표출하는 것은 달리 보아야 한다. 이 중 개인적·시민적 차원에서 혹은 수업권의 행사 차원에서의 정치적 의사표현은 보호되어야 하며, 이마저도 일률적으로 금지하고 처벌한다면 기본권의 본질적 내용을 침해하거나 교육의 정치적 중립성 자체를 공허하게 만들 우려가 있다. 다만, 고도의 공공성, 공정성, 성실성, 전문성, 자주성, 중립성 및 사회적 책임성에 기반하여 직무를 수행해야 하는 특수한 신분관계에 있는 교사가 직무와 관련 없이 사회적·정치적 영향력을 행사하기 위하여 전교조 등 교사·공무원 단체를 통하여 집단적·정치적 의사표출을 하는 행위는 공직사회나 교육계에 대한 국민전체의 신뢰에 영향을 미치는 사회적 파장이 크고, 이러한 공무원들의 집단적 의사표시는 개인적·시민적 차원에서의 의사표시에 비하여 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚어 사회적 갈등을 유발할 가능성이 상대적으로 높으며, 공무원이 견지해야 할 정치적 중립의무를 훼손하는 정도도 더 중하게 된다. 더구나 교사집단이 자신들의 전문분야인 교육문제와 교육정책수립에 있어서 이론적·실제적인 검토를 거쳐 정부정책에 합리적으로 반영하려는 취지로 입법공청회, 정책토론회, 학회 기타 사회적으로 용인될 수 있는 방식과 절차를 취하여 집단적 주장을 하는 것이 아니라(이와 같은 내용과 절차를 통한 교사집단의 주장은 설령 정치색을 띤다고 하더라도 실질적인 교육의 중립성 보장을 위하여 허용될 필요가 높다), 이 사건 시국선언과 같이 교육정책이나 교사들의 이익 및 지위와는 실질적 관련성도 없고 정치세력간 정파적 대립관계가 있는 사안에 관하여 정치적·선언적 구호를 통해 정부를 비난하고 부담을 주려는 목적으로 행해진 교사집단의 집단적·정치적 표현행위는 이를 제한하더라도 필요성과 적합성, 상당성의 원칙에 반하지 아니하고 과잉한 침해라 볼 수도 없다(역설적으로 교사들의 이러한 정치적 집단행위는 정부의 정책수립이나 정치상황에 긍정적 기능을 하기는커녕 오히려 정치의 교육개입의 시도를 불러와 교육의 정치적 중립을 해하는 반작용을 초래할 우려마저도 생긴다). 결국 보호되어야 할 공익의 크기에 비추어 볼 때 피고인들이 주장하는 교사단체의 집단적·정치적 표현의 자유를 제한하는 것이 비례의 원칙에 반하지 않는다고 판단된다. (ㅁ) 이상의 점을 종합하여 판단하건대, 피고인들이 이 사건 시국선언에 가담하여 한 집단적·정치적 의사표현은 공무원의 중립성 및 교육의 중립성 등의 공익에 반하는 목적에 이른 행위이다. (나) 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위 여부 (ㄱ) 공공성·공익성을 띠는 공무원 직무의 성격상 피고인들이 앞에서 본 바와 같이 공익에 반하는 목적의 행위를 한 이상 피고인들은 직무기강을 저해하고 직무전념의무를 해태하게 하는 영향을 가져오는 행위를 하였다고 볼 것이고, 피고인들의 행위는 집단적·정치적 의사표시행위(제1차 및 제2차 시국선언) 및 집단적·정치적 시위행위(집회참가)로서 이는 모두 집단적 행위에 해당한다. (ㄴ) 피고인들 및 변호인은 이 사건 시국선언문에 서명을 하는 행위는 길어야 1분 정도에 불과하므로 직무전념의무가 위반된 적 없다고 주장한다. 직무전념의무가 해태되었는지 여부를 단지 시간의 길고 짧음으로만 판단할 것은 아니지만, 이에 입각하여 보더라도 적어도 피고인들이나 전교조 집행진 등은 이 사건 시국선언과 관련하여 시국선언을 기획·조직하고, 지부나 각급 학교에 공문을 보내며, 서명을 취합하고, 서명자의 인적사항을 확인하는 등 상당한 시간이 소요되는 행위를 하였을 것으로 보이고, 시국선언에 가담한 서명자 또한 시국선언의 취지를 받아들이고 서명과정에서의 입장결정을 하는 데에 시간이 소요되었을 것이다(만약 정말 피고인들의 주장대로 이러한 숙고의 과정 없이 길어야 1분 내에 마쳐질 수 있는 서명동참행위였다면, 이는 서명에 참여한 교사들이 자신들의 행위에 대한 사회적 의미와 파장을 이해하지 못했거나 전교조라는 단체가 주도한 정치행위에 기계적으로 가담한 것에 불과하다는 취지로밖에 보이지 않는데, 이 사건 시국선언의 전체적인 경위를 볼 때 그렇게 볼 수는 없다). 피고인들의 변호인은 제2차 시국선언 및 범국민대회가 휴일에 행해졌고, 특히 범국민대회는 적법한 집회신고를 마치고 행해진 평화적 시위였으므로 직무전념의무의 해태에 해당하지 않는다는 취지의 주장도 하나, 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단행위는 근무시간 중에 행해졌거나 근무시간 이외에 행해졌거나 상관없고( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2006두16786 판결 참조), 이 사건 집회참가에 있어서 위 범국민대회가 집회신고를 거친 적법한 집회였다 해도 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도11044 판결 참조). (ㄷ) 아울러 피고인들은 현재 노조전임자로 발령받아 휴직명령을 받은 것으로 보는 상태( 교원노조법 제5조)에 있긴 하나, 기본적인 공무원의 지위와 신분은 유지되고 있고, 통상의 휴직과 달리 노조전임자는 임용권자의 허가를 받아 노동조합의 업무에 종사하도록 하고 있으므로 피고인들이 담당하는 직무는 교원노조의 업무이고 공법적 법률관계에 따른 업무이다. 이러한 교원노조의 목적인 근로기준권 보장과 근로조건 향상 등과도 관계없는 행위를 한 것으로 판단되는 이상 직무전념의무를 해태하게 하는 영향을 가져오는 행위에 이르렀다고 보지 않을 수 없다(피고인들을 시국선언에 가담한 다른 교사들과 공모하여 본건에 이른 공동정범으로 판단하는 이상 휴직으로 간주되는 노조전임자의 법적 지위가 죄책인정에 있어 달리 문제되지도 않는다). (3) 결국 피고인들은 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위를 한 것으로 판단되며, 이는 국가공무원법 제66조 제1항에서 정한 구성요건인 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다. 나. 위법성을 조각하는 정당행위인지 여부 (1) 피고인들은 이 사건 시국선언의 내용은 정부에 대하여 헌법상 규정된 국가의 의무를 제대로 지켜달라고 요구하는 정당한 요구이므로 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하여 위법하지 않다는 취지의 주장을 하고 있다. (2) 형법 제20조에서 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다( 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도11044 판결 참조). 우선 피고인들이 그들 나름대로 국가를 걱정하는 마음을 담아 국정쇄신을 요구하는 취지로 이 사건 행위에 이른 내심에서의 취지 자체는 우리사회에서 수용될 수도 있는 동기와 목적이라고 볼 여지가 있긴 하다. 하지만 피고인들이 이 사건 시국선언에 이르게 된 경위가 애초부터 시국상황에 대한 충분한 논의와 숙고를 거쳐 시국선언의 필요성이 대두되어 행한 것이라기보다는 2009. 5.말경부터 사회 각계각층에서 정부를 비판하는 목소리가 시국선언의 방식을 통해 몰아닥치자 이러한 비판세력과 연대하고 그에 편승하여 정부에 부담을 가중시키려 한 목적이 주된 동기가 아니었는지 의심이 드는 상황도 다수 존재한다. 즉, 민주시민사회에서 서명운동은 통상 비조직적이고 자유로운 상황에서 서명의제를 제시받은 시민이 그 의제에 동조할 경우 자신의 자유로운 의사에 기초하여 서명을 하고 이러한 다수인의 합치된 의사표시로서의 서명을 모아 상향적인 의사전달을 통해 정부, 기관, 사회 기타 대상 단체에 대하여 의견을 표출하는 운동이라 할 것이고 시민적 정치참여의 유형 중 자발적 접촉활동을 통한 아래로부터의 소통방식이어야 할 것이다. 그런데 전교조 각 지부에 하달된 공문이나 제360차 및 제361차 중앙집행위원회 회의록 등에서 드러나는 이 사건 제1차 시국선언의 경과를 보면 시국선언의 계획과 집행 자체가 매우 촉박하게 이루어졌고, 1만 6,000여 명이나 되는 교사들로부터 팩스서명을 단기간에 수집하기에 이른 것으로 보이며(동명이인 여부 등 서명자의 인적사항이 모두 제대로 확인되었는지도 의문이다), 전교조 지부 명의의 공문에 첨부된 시국선언 초안 내용 이외에는 시국선언의 취지나 필요성에 관하여 서명자를 상대로 충분한 전달과 설득 및 동의가 이루어 진 것인지 단정하기 어려운 점 등이 나타나 조직적, 계획적, 상명하달적 기한부 서명모집이 이루어진 상황을 엿볼 수 있고, 제2차 시국선언은 앞에서 인정한 바와 같은 공익에 반하는 집단행위인 제1차 시국선언 참가자에게 제재를 가하려는 정부방침에 반발하는 의도하에 행해진 것이다. 이러한 점을 볼 때 피고인들의 행위에 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성이 갖추어져 있다고 보기 어렵고, 나아가 법익 균형성, 긴급성, 보충성은 모두 결여되어 있다고 판단된다. 결국 이 사건 집단행위가 정당행위라는 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 우리나라는 더 이상 획일적인 국가적 가치관이 추구되고 통용될 수 있는 낮은 수준의 사회가 아니라 많은 이익단체들이 크고 작은 공익과 사익을 제시하면서 갈등을 일으키고 이를 해결해 나가야 하는 다원주의적 민주사회의 수준에 접어들었다. 그런데 이러한 다원주의적 민주사회에서는 상호를 존중하며 그 갈등을 해결해 나가는 절차적 기준의 준수가 중요하고 이를 위해서 개인이든 집단이든 자신의 주장을 표현하고 관철시키는데 있어서는 지켜야 할 법적·절차적 한계가 있다. 자신의 주장이 옳고 공익에 부합하므로 이를 전달하는 수단과 방법에 있어는 적법절차를 위반해도 된다는 취지의 행동은 민주사회에서의 다원적·상대적 가치를 배척하며 결과적으로 법치주의와 헌법정신을 무시하는 태도에 불과하다. 특히 특수한 신분관계 아래에 있는 공무원의 지위에서는 일반 시민의 지위에서보다 더 엄격하고 충실하게 준수하여야 할 기본적 의무들이 있고, 이들 중에는 법령준수의무, 정치적 중립의무가 핵심의무 중 하나에 속한다고 하지 않을 수 없다. 교사들에 대하여 정당가입, 정치행위 나아가 파업권 등을 보장하는 외국의 일부 입법례가 있기는 하나 우리 헌법정신에 기반하여 우리 입법권이 국가사회공동체의 역사와 문화에 따라 형성된 우리 공무원제도의 유지·발전과 공무원제도 자체의 기본틀을 해하지 않는 범위 내에서 그 제도와 관련된 여러 이해관계인 및 국민전체의 권익을 서로 조화하기 위하여 만든 현행 우리나라 공무원 관련 법률체제 아래에서 국가공무원법은 공무원의 집단행위를 금하고 있고, 교원노조법은 교원노조의 정치활동을 금하고 있으며, 이러한 금지조항들은 공무원인 교사들이 정치적 자유권을 행사하는 데에 있어서 지켜야할 법적· 절차적 한계이다. 더구나 교사들은 미래사회를 이끌어 나갈 새시대의 주역인 초·중·고교 학생들로 하여금 자립하여 생활할 수 있는 기초능력을 길러주는 공교육제도의 주관자로서 주도적 지위를 담당하도록 주권자인 국민으로부터 위임을 받았는데, 이러한 본분에 반하여 학생, 학부모 나아가 전체 국민의 객관적 이익에 봉사하지 못하는 정치적·정파적 의사를 집단적으로 대외에 표시하거나 국민의 신뢰를 저버리고 정치적 중립성을 훼손하는 행위를 하는 것은 허용될 수 없다. 결국 이를 위반한 피고인들을 국가공무원법 제66조 제1항 위반으로 처벌하는 것은 불가피하다. 이에 처벌의 필요성과 양형의 측면에는 다음과 같은 점을 고려하여 각 피고인의 책임정도에 따라 형을 정한다. 긍정적 요소 ① 시국선언은 비폭력적으로 온건한 집단적 의사표현 방식으로 이루어졌다. 다른 사회세력들과 명시적, 묵시적 연계가 이루어져 사회적으로 미친 파장이 크긴 하였으나, 이또한 다원주의적 가치를 받아들이고 사회 내에서 이러한 갈등을 해결해 나가야 할 민주주의 국가에서 어느 정도는 감내해야 할 사항이다. ② 같은 취지에서 시국선언의 내용 자체에는 반헌법적·반공익적 가치가 들어 있지는 아니하다(즉, 시국선언의 내용은 ‘다른 견해’일 뿐 ‘틀린 견해’라고 단정할 수는 없다). ③ 피고인들은 이 사건 형사소송절차 이외에 징계절차에 회부되어 쟁송이 진행되고 있으며, 상당한 정도의 심적 고통을 받고 있는 것으로 보인다. ④ 피고인들은 별다른 중한 처벌전력도 없고, 동종의 처벌전력도 없다. ⑤ 피고인 4의 경우는 가담의 정도가 비교적 제일 가벼우며, 1차 시국선언에만 가담했을 뿐 2차 시국선언이나 집회에 직접 참가한 정황은 보이지 아니한다. 부정적 요소 ① 피고인들은 동일한 시국상황하에서는 동일한 행위로 재차 나갈 것이라는 취지의 소신을 밝히고 있는바, 형벌위하력과 예방적 효과의 제고를 고려할 필요가 있다. ② 피고인 1, 2, 3은 제1차 시국선언 이후 제2차 시국선언에 이어 집단행동으로서 집회참가에까지 이르렀다. ③ 피고인 1은 전교조 중앙집행위원회에 참석하는 등 피고인들 중 가장 주도적 역할을 했다. 판사 조병구	구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조, 제66조 제1항, 제84조, 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제4조, 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제3조, 교육기본법 제6조 제1항, 제14조 제4항, 형법 제20조, 헌법 제7조 제2항, 제21조 제1항, 제31조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘외 1인 【원심판결】 인천지법 2009. 10. 29. 선고 2009노2039 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동협박)의 점에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하면 이 사건 공소사실 중 피고인들 및 공소외 1이 공동하여 피해자 공소외 2를 협박하였다는 부분을 인정할 수 있다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 공동협박에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 공소사실의 동일성의 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 할 것인바( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동협박)의 점에 관한 공소장변경 전후의 공소사실은 상호 동일성을 인정할 수 있어 그 공소장변경은 적법하다고 할 것이므로, 이와 견해를 달리하여 원심판결을 비난하는 피고인 1의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행)의 점에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1과 공소외 3 및 공소외 4, 공소외 1 사이에는 피해자 공소외 5에 대한 폭행에 관하여 순차적으로 공범관계가 발생하였고 피고인 1이 다른 공범들과 동일한 장소에서 동일한 기회에 다른 공범들의 범행을 인식하고 이를 이용하여 폭행을 하였다고 보인다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 공동폭행에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 업무방해의 점에 대하여 원심은, 제1심판결이 채택한 증거들에 의하면 피고인 2가 공소외 1에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 업무방해행위를 하도록 지시한 사실을 인정할 수 있다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이고, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 아니하므로 결국 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 피고인 2의 양형부당의 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 2에게 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 피고인 2의 상고에 대한 직권 판단 가. 원심은, 피고인 2가 공소외 6, 7, 8과 공모하여 2008. 7. 중순경부터 같은 달 25일경까지 허가 없이 게임장에 오션파라다이스 게임기 40대를 설치하고, 손님들로 하여금 게임기에 10,000원을 넣고 1회에 100원 상당의 금액을 걸고 버튼을 누르면 게임기에 물방울, 잠수함, 열대어, 가오리, 상어 등의 그림이 나타나고 그림과 숫자의 배열에 따라 최고 800,000점까지 당첨되고, 그 당첨 점수에 따라 5,000원권 상품권이 최대 160장까지 배출되는 방식으로 게임을 하게 한 다음, 게임 결과 배출되는 5,000원권 싸이포인트 상품권을 1장당 4,500원의 현금으로 환전하여 줌으로써 허가 없이 일반게임장을 운영하면서 손님들로 하여금 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 하고, 게임물의 이용을 통하여 획득한 결과물을 환전하여 주었다는 이 부분 공소사실 전부에 대하여, 피고인 2를 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 유죄를 선고하였다. 나. 게임물 이용 사행행위 조장의 점 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제2조 제1호는 게임물을 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치라고 정의하면서 다만 사행성게임물에 해당하는 경우에는 이를 게임물에서 제외하였으므로, 게임산업법 제28조 제2호가 규정하고 있는 ‘게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것’의 취지는 사행성게임물이 아닌 게임물을 이용하여 사행행위를 조장하는 것을 금지하는 것이다 . 그럼에도 불구하고, 원심이 사행성게임물에 해당하는 이 사건 게임물을 이용하여 사행행위를 조장하였다는 이유로 게임산업법 위반죄가 성립한다고 판단한 것은 게임산업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 다. 무허가 게임제공업 영업의 점 게임산업법은 제2조 제6호의2 (나)목에서 일반게임제공업을 ‘ 제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업’으로 정의한 다음, 제26조 제1항에서 일반게임제공업을 영위하고자 하는 자로 하여금 관할 관청의 허가를 받도록 하면서, 이에 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자를 제45조 제2호에 의하여 처벌하고 있다. 이와 같은 법률조항의 문언 및 체계와 아울러 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점에 비추어 보면, 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 게임산업법 제2조 제6호의2 (나)목에 규정된 일반게임제공업에 해당하지 않으므로 ( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4590 판결 참조), 게임물이 아닌 사행성게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업을 하는 경우에도 일반게임제공업에 해당하지 아니하는 것이고, 그러한 영업을 관할 관청의 허가 없이 하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의하여 처벌할 수는 없다 . 그럼에도 불구하고, 원심이 관할 관청의 허가 없이 일반게임장을 운영하였다는 이유로 게임산업법 위반죄가 성립한다고 판단한 것은 게임산업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 라. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 2에 대한 판시 게임물 이용 사행행위 조장 및 무허가 게임제공업 영업에 의한 각 게임산업법 위반죄 부분은 유지될 수 없고, 위 죄는 피고인 2에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분 전부를 파기하기로 한다. 6. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호, 제28조 제2호, 제44조 제1항 제1호 / [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제6호의2 (나)목, 제26조 제1항, 제45조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2009. 11. 5. 선고 2009노2723 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1440 판결, 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결 등 참조). 2. 제1심은 다음과 같은 사실을 토대로 피고인의 이 사건 행위는 피해자들의 불법적인 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 행하여진 것으로서 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위이므로 위법성이 조각된다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심도 이러한 사실인정 및 판단을 정당한 것이라고 보아 제1심판결의 무죄 결론을 유지하였다. ① 피해자 공소외 1은 2008. 9. 20. 01:30경 자신을 데리러 오라는 남편 공소외 2의 연락을 받고 당시 공소외 2가 있다는 음식점으로 가던 중 위 음식점 근처 노래방에서 공소외 2와 피고인이 함께 팔짱을 끼고 나오는 장면을 목격하였다. ② 그 후 피고인과 공소외 2의 관계를 의심하게 된 공소외 1은 피고인의 휴대전화번호를 알아낸 후 이 사건 발생 전날부터 자신과 아들 공소외 3의 휴대전화를 이용하여 수십 회에 걸쳐 피고인에게 죽이겠다는 내용 등이 담긴 문자메시지를 보내거나 협박전화를 하였다. ③ 이에 피고인이 수신거부를 해놓고 전화를 받지 아니하자, 공소외 1은 피고인의 주소를 알아낸 다음 이 사건 당일 11:00경 자신의 아들인 공소외 3· 공소외 4, 올케인 공소외 5와 함께 피고인이 살고 있는 아파트에 찾아와서 초인종을 누르고 아파트 현관문을 발로 차면서 문을 열어 달라고 소리치는 등 소란을 피웠다. ④ 이에 당시 혼자 집에 있던 피고인이 겁을 먹고 문을 열어주지 아니하자, 공소외 1은 아들을 시켜 아파트 입구에 있던 공소외 2를 올라오게 하였고, 공소외 2가 와서 초인종을 누른 다음 피고인에게 별문제가 없을 것이니 문을 열어 달라고 말하였다. ⑤ 이 말을 듣고 다소 안심한 피고인이 출입문을 열어주자 곧바로 위 공소외 1 일행이 피고인을 밀치고 신발을 신은 채로 피고인의 집 거실로 들어왔다. ⑥ 그 직후 공소외 1과 공소외 3은 서로 합세하여 피고인을 구타하기 시작하였고, 피고인은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 공소외 1 등에게 공소사실 기재와 같은 상해를 가하게 되었다. ⑦ 이 과정에서 공소외 3은 소지하고 있던 담배를 꺼내 피우다가 불이 꺼지지 않은 담배를 피고인의 집 거실 바닥에 버린 결과 바닥이 그을렸다. ⑧ 그 후 공소외 4, 공소외 5 등이 위 싸움을 말리는 틈을 타서 피고인은 거실에 있던 무선전화기를 들고 안방으로 들어가 문을 잠그고 경찰에 신고하였다는 것이다. 3. 위에서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 판단 및 그 전제가 된 제1심의 사실인정 등은 모두 수긍할 수 있다. 피해자들이 피해자 공소외 1의 남편과 피고인이 불륜을 저지른 것으로 생각하고 이를 따지기 위하여 피고인의 집을 찾아가 피고인을 폭행하기에 이른 것이라는 것만으로 피해자들의 위와 같은 공격행위가 적법하다고 할 수 없고, 피고인은 그러한 피해자들의 위법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 사회관념상 상당성 있는 방어행위로서 이 사건 유형력의 행사에 이르렀다고 할 것이다. 따라서 원심의 위와 같은 조치에 위법성조각사유 등에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제20조, 제21조 / [2] 형법 제20조, 제21조, 제257조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 정진웅 【변 호 인】 변호사 이상중 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인들은 2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점에서 별건 공동피고인으로부터 피고인 1이 피해자 공소외 1을 살해할 것을 지시받거나, 피고인들이 별건 공동피고인으로부터 피해자 공소외 1에 대한 살해대가로 일정 금원을 지급받기로 합의한 사실이 없음에도 불구하고, 가. 피고인 1은, ⑴ 2003. 6. 16. 성남시 수정구 단대동 75에 있는 수원지방법원 성남지원에서 개정된 위 지원 2003고합67별건 공동피고인에 대한 살인 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, - “2001. 10. 8. 18:00경 서울 청담고등학교 후문 부근 노상에 주차된 별건 공동피고인의 승용차 안에서, 별건 공동피고인은 증인에게 ‘더 이상 이들 간의 불륜현장을 잡을 수가 없으니까 차라리 피해자 공소외 1을 없앴으면 좋겠다, 죽일 사람을 찾아봐라’고 피해자 공소외 1의 살해를 지시하였지요”라는 검사의 질문에 “예, 그렇습니다”라고 답변하고, - “증인은 2001. 10. 9.경 서울 화곡동 소재 풍천장어집 앞에 위치한 복개천 주차장에서, 피고인 2에게 ‘사람을 죽이려면 얼마면 되겠느냐’고 물어보자 피고인 2가 ‘2억원을 주면 가능하다’고 하여 별건 공동피고인에게 보고하였는데, 별건 공동피고인은 1억 5,000만 원을 제시하여 증인의 조정으로 1억 7,500만원으로 정하였지요”라는 검사의 질문에 “예, 그렇습니다”라고 답변하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하고, ⑵ 2003. 12. 22. 서울 서초구 서초동 1701-1에 있는 서울고등법원에서 개정된 위 법원 2003노2812, 2003노2915(병합)별건 공동피고인에 대한 살인 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, - “증인은 별건 공동피고인으로부터 피해자 공소외 1을 살해하라는 지시를 받아 증인의 친구인 피고인 2에게 연락하여 피해자 공소외 1을 살해하기로 하고 피해자 공소외 1의 살해대가를 1억 7,500만 원으로 정하고 2001. 10. 11. 17:00경 청담고등학교 후문 부근에 주차된 증인의 승합차 안에서 별건 공동피고인으로부터 살해 착수금으로 우선 5,000만 원을 받았지요”라는 검사의 질문에 “예”라고 답변하고, - “증인은 일관해서 2001. 10. 8. 별건 공동피고인이 증인에게 살해지시를 하였다고 주장하는데 별건 공동피고인이 구체적으로 무슨 말을 하였나요”라는 별건 공동피고인의 변호인 문강배의 질문에 ‘너도 알다시피 지금 이 일을 이렇게 오래 했는데 이 사람도 해 보고 여러 사람도 많이 해 보았는데 도저히 결말도 안 나고 일은 해결해야 되겠고 더 이상 어떻게 할 수가 없지 않느냐, 차라리 애를 죽여 버리자, 니가 사람을 알아봐라.’ 라고 했습니다”라고 답변하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하고, 나. 피고인 2는 - 2003. 6. 16. 수원지방법원 성남지원에서 개정된 같은 법원 2003고합67 사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, “2001. 10. 9.경 서울 화곡동 소재 풍천장어집 앞에 위치한 복개천 주차장에서, 피고인 1이 증인에게 사람을 죽이려면 얼마면 되겠느냐고 물어보자 증인은 장난인 줄 알고 2억원을 요구하였는데 피고인 1의 조정으로 살해대가로 별건 공동피고인이 피고인 1을 통하여 1억 7,500만 원을 주기로 하였지요”라는 검사의 질문에 “예”라고 답변하고, - 2003. 7. 7. 수원지방법원 성남지원에서 개정된 위 2003고합67호 사건에서, “2001. 10. 8.경 친구인 피고인 1로부터 만나자는 연락이 와 만난 후 피고인 1이 ‘사람을 하나 없애 버려야 되는데 그러한 일을 할 만한 사람을 구해줄 수 있느냐’며 물어본 적이 있는가요”라는 피고인 1의 변호인 김시동의 질문에 “예”라고 답변하고, - “그러한 질문에 대하여 증인은 그러한 일을 다른 사람을 시키면 나중에 복잡한 문제가 생길 수 있다며 증인 자신이 한 번 해보겠다고 하였는가요”라는 위 김시동의 질문에 “예”라고 답변하고, - “그 후 피고인 1이 그런 일을 시키는 자신의 친척에게 물어보고 와서 좀 감액하자고 하여 결국 타협 끝에 1억 7,500만 원으로 살인의 대가 금액을 정한 것인가요”라는 위 김시동의 질문에 “예”라고 답변하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 이 사건 공소가 제기되기까지의 관련 사건의 경과 가. 피해자 공소외 1 살해에 대한 법원의 판단 (1) 수원지방법원 성남지원 2003고합67 살인 등 사건 별건 공동피고인과 피고인들이 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기로 순차적으로 모의한 후 피고인들이 이를 실행하였다는 내용 등으로 공소제기된 위 사건에서, 2003. 10. 8. 아래와 같은 범죄사실 등이 인정된다는 이유로 별건 공동피고인을 무기징역, 피고인들을 각 징역 20년에 처한다는 유죄판결이 선고되었다. 별건 공동피고인은 1999. 11.경 사위인 공소외 2가 결혼 전부터 이종사촌 동생인 피해자 공소외 1(여, 21세)과 불륜관계를 맺고 있다는 전화를 성명불상의 여자로부터 받고 의심을 품고 있던 중, 그 무렵 별건 공동피고인이 공소외 2와 함께 있을 때 우연히 공소외 2의 휴대폰으로 걸려온 전화 목소리가 젊은 여자의 음성임을 알고 위 공소외 2에게 누구냐고 따져 묻자 공소외 2는 사실은 피해자 공소외 1이 아닌 다른 여자였음에도 피해자 공소외 1로부터 걸려온 전화라고 말하므로 공소외 2가 결혼 전부터 피해자 공소외 1과 불륜관계를 맺고 있었다는 의심이 더욱 커지자, 그 무렵 인척인 공소외 3을 통하여 피고인 1에게 피해자 공소외 1의 인상착의와 피해자 공소외 1이 살고 있는 아파트의 위치를 알려주어 미행을 시작하도록 한 이래 2001. 9.경까지 미행대가로 5천여 만 원을 제공하면서 피고인 1, 운전기사인 공소외 4, 경찰관 공소외 5 등 20여 명으로 하여금 피해자 공소외 1, 공소외 2를 미행하여 두 사람이 불륜관계를 맺고 있는지 밀착감시하도록 하고, 이를 현장에서 직접 지휘하기 위해 스스로 미행에 동참하거나, 피해자 공소외 1의 아파트 주위에 나타나 위 미행자들에게 그날 그날의 미행 일정이나 행동요령을 알려주거나, 위 미행자들이 미행을 제대로 하고 있는지 스스로 미행자들을 감시하는 등으로 피해자 공소외 1을 계속 감시하여 피해자 공소외 1과 다른 남자와의 관계를 파악하고 있던 중, 2001. 3. 26. 서울지방법원 서부지원 8층 복도에서 위 법원 예비판사로 근무하던 공소외 2를 직접 감시하다가 피해자 공소외 1이 판사실로 들어가려고 하는 것을 목격하였다고 하면서 공소외 2에게 앞으로 피해자 공소외 1로 하여금 공소외 2에게 전화하거나 법원으로 찾아오지 못하게 하라고 경고하였는데, 피해자 공소외 1의 아버지인 공소외 6이 이를 전해듣고 2001. 3. 29. 별건 공동피고인과 만난 자리에서, 별건 공동피고인은 피해자 공소외 1이 위 법원으로 공소외 2를 찾아오는 것을 목격하였다고 주장하고, 공소외 6은 피해자 공소외 1이 서부지원의 위치를 알지도 못하는데 찾아간 적이 없다고 반발하는 등 서로 언쟁을 하다가, 결국 별건 공동피고인과 공소외 6이 함께 위 법원 8층의 현장을 확인하러 가게 되었는데, 돌아오는 길에 별건 공동피고인이 승용차 안에서 위 공소외 6에게 “딸 단속을 잘하라, 딸이 이놈 저놈 붙어먹고 시집가서 잘사나 두고 보자”고 험담을 하였다는 이유로 같은 날 저녁 피해자 공소외 1 가족으로부터 거친 항의를 받고, 2001. 4. 24. 위 공소외 6으로부터 명예훼손 등으로 고소를 당하고, 또한 같은 해 8.경 직접 또는 제3자를 시켜 피해자 공소외 1을 미행하여서는 아니된다는 접근금지가처분 소송을 당하자, 이에 앙심을 품어 기필코 피해자 공소외 1과 공소외 2 간의 불륜관계에 관한 증거를 잡아내어 위와 같이 실추된 명예를 회복하려고 마음먹고, 그 무렵 별건 공동피고인의 집 작은방에 있는 아들의 컴퓨터와 안방에 놓인 별건 공동피고인의 브이티알(VTR) 사이에 영상전송장치를 연결하여 공소외 2가 별건 공동피고인의 집에 들러 아들의 컴퓨터를 이용하여 피해자 공소외 1과 이메일 교환 등 통신을 하는가를 녹화하려고 시도하는 등 공소외 2와 피해자 공소외 1 간의 불륜관계를 입증할 수 있는 증거를 포착하려고 1년여 동안 온갖 방법을 동원하여 집요하게 감시 추적하였음에도 아무런 물증을 잡아내지 못하자, 위와 같은 방법으로는 공소외 2와 피해자 공소외 1 간의 불륜현장을 적발할 수도 없고 그렇다고 공소외 2와 피해자 공소외 1 간의 불륜관계에 관한 의심을 지울 수도 없게 되어 고심하던 중, 이러한 의심과 고민에서 완전히 벗어나고 딸이 행복하기 위해서는 피해자 공소외 1이 이 세상에서 없어져야 한다는 결론을 내리고 피고인 1을 통해 피해자 공소외 1을 죽일 사람을 소개받아 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기로 결심하고, 2001. 10. 8. 18:00경 서울 강남구 청담동 청담고등학교 후문 부근 노상에서 주차된 별건 공동피고인의 승용차 안에서 피고인 1에게 “더 이상 이들 간의 불륜현장을 잡을 수가 없으니까 차라리 피해자 공소외 1을 없앴으면 좋겠다, 죽일 사람을 찾아봐라”고 살해를 지시하고, 이에 피고인 1은 고교동창인 피고인 2를 포섭하여 별건 공동피고인이 피고인 2에게 피해자 공소외 1 살해대가로 현금 1억 7,500만 원을 주기로 합의하였는바, 이에 따라 별건 공동피고인은 같은 달 11. 17:00경 위 청담고등학교 후문 부근 노상에 주차된 피고인 1 소유의 (차량 번호 생략) 승합차 안에서 피고인 1에게 살해 착수금으로 현금 5천만 원을 건네주고, 피고인 1은 그 다음날인 12. 13:00경 서울 강서구 화곡동에 있는 풍천장어집 앞 복개천 노상주차장에 주차된 위 승합차 안에서 피고인 2에게 위 금원을 그대로 전달하였으며, 피고인들은 그때부터 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하려고 시도하였으나 피해자 공소외 1이 여대생이고 주로 학교 기숙사에서 생활하는 바람에 납치가 뜻대로 되지 않자, 피고인 1, 2는 2001. 10. 하순경부터 같은 해 11. 하순경까지 피고인 2가 공소외 6과 접촉하여 공소외 6의 여자관계 등 약점을 캐내 이를 빌미로 피해자 공소외 1의 납치기회를 잡기로 하고, 사업을 빙자하여 공소외 6에게 접근할 계획을 세워 피고인 2는 ‘금호무역대표 김기준’이라는 가짜 명함을 만들어 공소외 6에게 접근하여 명함을 건네주면서 사업가 김기준으로 행세하고 사업을 미끼로 급기야 공소외 6을 호텔방까지 유인하여 약점을 캐내 피해자 공소외 1과 접촉할 기회를 잡으려고 3, 4차례 시도하였으나 공소외 6이 이를 눈치채는 바람에 실패하는 등 일이 제대로 되지 않자, 2002. 1.경 별건 공동피고인은 추적을 당하지 않으려고 타인 명의로 개설하거나 이미 개설해 놓은 3대의 휴대폰과 공중전화 등을 이용하여 거의 날마다 피고인 1에게 전화를 걸어 ‘왜 돈만 가져가고 피해자 공소외 1을 죽이지 않느냐, 돈 5천만 원을 도로 내놓든지 아니면 피고인 2를 독촉하여 하루빨리 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하라, 살해한 후에 그 상황을 바로 보고하라’는 등의 말을 하고 돈을 주면서 본격적으로 피해자 공소외 1을 살해하라고 압력을 넣고, 피고인 1은 위와 같은 별건 공동피고인의 성화에 따라 피고인 2에게 빨리 피해자 공소외 1을 살해하라고 재촉하면서 그 비용으로 2002. 1. 2.부터 2002. 3. 2. 사이에 피고인 2에게 7차례에 걸쳐 720만 원을 송금하고, 피고인 2는 피고인 1과 상의하여 2002. 2. 9. 인천 남동구 구월동에 있는 ○○총포사에서 범행에 사용할 공기총 1정과 실탄 200발을 구입하고, 피고인 2, 피고인 1은 같은 달 25. 서울 양천구 목동에 있는 △△설비 철물점에서 결박할 때 필요한 쌀포대, 노끈을 구입하여 이를 피고인 2의 (차량 번호 생략) 뉴그랜져 승용차 트렁크에 넣어 두는 등 피해자 공소외 1을 납치하여 살해할 준비를 마치고 기회를 노리던 중, 피고인 1은 2002. 2월 하순경 피해자 공소외 1의 아파트 앞에서 별건 공동피고인에게 살해도구인 위 공기총을 보여주면서 공기총으로 피해자 공소외 1을 살해하겠다는 뜻을 전하고, 별건 공동피고인은 피고인 1에게 피해자 공소외 1이 새벽에 수영장을 다닌다는 결정적인 사실을 알려주면서 그 기회를 틈타 피해자 공소외 1을 확실하게 납치하여 살해하라고 지시하자, 피고인 1, 2는 보다 구체적인 살해계획을 수립하고 납치를 도와줄 납치요원을 더 확보하여 이들의 도움을 받아 피해자 공소외 1을 납치한 후 위 공기총으로 살해하기로 순차적으로 모의한 후, (가) 피고인 1, 2는 별건 공동피고인, 피고인 2가 알고 있는 공소외 7(2002. 11. 28. 이 법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 2년 6월, 집행유예 3년 선고)을 통해 확보한 납치요원인 공소외 8, 9, 10, 11, 12(2003. 3. 28. 수원지방법원에서 각 징역 10월 내지 징역 3년 선고) 등과 피해자 공소외 1을 납치하기로 공모공동하여, 2002. 3. 3. 05:00경부터 05:40경까지 사이에 피해자 공소외 1의 주거지인 서울 강남구 삼성동 (지번 생략)에 있는 □□아파트 101호 옆 대로변에 피고인 1은 (차량 번호 생략) 승합차를 운전하고, 피고인 2와 위 공소외 8, 9, 11은 위 승합차에 탑승한 채 피해자 공소외 1이 수영장에 가기 위하여 집을 나서는 것을 기다렸다가 피해자 공소외 1이 나오지 않자 그대로 철수하고, 같은 달 5. 05:00경부터 05:30경까지 사이에 위와 같은 곳에서 피고인 1은 위 승합차를 운전하고, 피고인 2와 위 공소외 8, 9, 10은 피해자 공소외 1을 기다렸으나 피해자 공소외 1이 집 밖으로 나오지 않자 그대로 철수하고, 같은 달 6. 05:37경 위 아파트 정문 앞길에서 피고인 1은 승합차를 운전하여 그 곳 부근에 주차하여 놓고 기다리다가 마침 피해자 공소외 1이 수영장을 가기 위하여 집을 나서는 것을 발견하고, 피고인 2는 승합차에 올라타 피해자 공소외 1을 안쪽으로 잡아 당기고, 위 공소외 9, 10, 12는 피해자 공소외 1을 승합차 밖에서 그 안으로 밀어 넣는 등 강제로 피해자 공소외 1을 승합차 뒷좌석에 태우고 문을 닫은 후 위 공소외 9, 10, 12는 귀가하고, 피고인 1, 2는 계속하여 위 승합차 안에 탑승한 채 피고인 1은 올림픽대로를 통해 하남시 배알미동에 있는 검단산 등산로 입구 또는 대한민국 내 장소미상지까지 위 승합차를 운전하여 가고, 피고인 2는 그 사이에 위 승합차 뒷좌석에서 미리 준비한 비닐테이프를 이용하여 피해자 공소외 1의 손과 입을 돌려감아 결박하고, 노란색 노끈으로 피해자 공소외 1의 발목을 묶은 다음, 쌀포대 2장으로 피해자 공소외 1의 상체와 하체를 각 덮어 씌우는 등 피해자 공소외 1이 도망가지 못하게 함으로써 피해자 공소외 1을 상당한 시간 동안 체포, 감금하고, (나) 피고인들은 위 (가)항과 같이 납치한 피해자 공소외 1을 살해하기로 공모하여, 2002. 3. 6. 06:10부터 같은 달 16. 09:00경 사이에 위 검단산 등산로 입구에 도착하여 피고인 2는 위 승합차 안에서 피해자 공소외 1을 끌어내려 어깨에 들쳐매고, 피고인 1은 위 승합차 내 뒷좌석에 미리 장전하여 둔 공기총을 꺼내 들고 함께 100m 가량 떨어진 산속 등산로 옆까지 올라가 피고인 2는 피해자 공소외 1을 땅바닥에 내려놓고, 주위에 있는 낙엽으로 피해자 공소외 1을 덮은 후, 피고인 1로부터 건네받은 공기총으로 피해자 공소외 1의 머리를 겨냥하여, 6발을 발사하여 피해자 공소외 1로 하여금 그 무렵 그 자리에서 두경부총창으로 인하여 사망하게 함으로써 피해자 공소외 1을 살해하고 또는 대한민국 내 장소미상지에서 위와 같은 방법으로 피해자 공소외 1을 살해하였다(검사는 피고인들이 2002. 3. 6. 05:37경 제1.항과 같이 피해자를 납치하여 위 검단산 등산로로 향하였고 당일 06:10경 위 검단산 등산로 옆에서 피해자를 살해하였다고 공소제기하였으나, 부검의 국립과학수사연구소 김유훈은 이 법정에서 그냥 사체만 놓고 사망시각을 추정한다면 사체가 발견된 날로부터 이틀 이내라고 진술하고 있는 점, 피고인 1, 2는 피해자가 별다른 반항을 하지 아니하였다고 진술하고 있지만 피해자의 좌측 상완골이 분쇄골절된 점, 피고인 2는 피해자의 얼굴쪽이 하늘을 바라보도록 피해자를 똑바로 뉘인 채 위 공기총을 들고 한 위치에서 연속하여 6발을 발사하였다고 하나 그 중 2발은 피해자의 후두부 중앙 부위에 사입된 점 등의 객관적 사실들에 비추어 보면, 피고인들이 공소장 기재와 같이 2002. 3. 6. 06:10경이 아니라 그 이후로서 같은 달 16. 사이에, 또한 위 검단산에서 살해한 것이 아니라 납치 당일 일단 피해자를 대한민국 내에 있는 미상의 장소에 수시간 내지 수일간 감금해 두었다가 살해한 후 비로소 사체를 위 검단산 등산로 옆에 유기하였을 가능성도 상당히 있되, 범행일시가 2002. 3. 6. 06:10부터 같은 달 16. 09:00 사이인 것은 틀림없기 때문에 범행의 일시·장소를 위와 같이 판시하며, 위와 같은 범위 내에서 범행의 일시·장소가 공소장과 다를 가능성에 관하여 이 법정에서 심리가 되었기 때문에 위와 같은 판시가 피고인들의 방어권 행사에 실질적으로 불리하지 않다. 그리고 살인실행에 피고인 1, 2 외에 공범이 더 있을 수 있으나 공범이 더 있더라도 피고인들에 대한 죄명과 적용법조는 전혀 달라지지 않는다). (2) 서울고등법원 2003노2812, 2003노2951(병합) 살인 등 사건 별건 공동피고인이 피해자에 대한 살해지시를 하였다는 피고인들의 진술은 신빙성이 없는데도 살인죄에 대하여 유죄를 인정한 것은 위법하다는 취지 등으로 항소한 위 사건에서, 2004. 1. 28. 별건 공동피고인의 위 주장을 아래와 같은 이유로 배척하면서 검사의 양형부당 항소 등의 이유로 피고인들을 모두 무기징역에 처한다는 유죄판결이 선고되었다. 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 별건 공동피고인은 딸과 사위가 결혼하기 직전에 성명불상의 여자로부터 사위인 공소외 2와 피해자 공소외 1의 관계가 의심된다는 전화를 받고는 이를 의심하여 2000. 3월경부터 2001. 9월경까지 약 20여 명으로 하여금 사위와 피해자 공소외 1을 미행하여 왔던 사실, 별건 공동피고인은 사위의 출입사실을 감시하기 위하여 사위집 현관출입문에 가는 실을 끼워 놓기도 하였고, 아들의 컴퓨터와 안방에 있는 브이티알(VTR) 사이에 영상전송장치를 연결하여 별건 공동피고인의 집에 들른 사위가 피해자 공소외 1과 이메일 교환 등을 하는지를 녹화하려하기도 하였던 사실, 이러한 과정에서 피해자 공소외 1의 가족들과 분쟁이 일어나게 되어 별건 공동피고인은 명예훼손 혐의로 고소되어 2001. 8월경 기소유예처분을 받았고, 또한 피해자 공소외 1에 대한 접근금지가처분이 신청되어 허가되기까지 한 사실, 그러나 별건 공동피고인은 포기하지 않고 2001. 9월경 다시 피고인 1로 하여금 피해자 공소외 1의 미행을 지시하였고, 2001. 10. 12.경 별건 공동피고인의 돈 중 5,000만 원이 피고인 1을 통하여 피고인 2에게 건네져 피고인 2 명의의 계좌에 입금되어진 사실, 피고인 2는 2002. 2. 9. 공기총 1정을 구입하였고, 같은 달 25. 피고인 1과 함께 쌀포대, 비닐테이프 등을 구입한 사실, 피고인 1, 2는 같은 해 3. 3.과 3. 5. 양일간에 걸쳐 피해자 공소외 1을 납치하려고 대기하였으나 피해자 공소외 1이 나타나지 않아 실패하였고, 그 다음날 05:37경 피해자 공소외 1을 피고인 1의 승합차로 납치한 사실, 같은 날 06:31경 피고인 1은 피해자 공소외 1의 사체 발견장소인 하남시 검단산 부근인 하남시 덕풍동에 자리한 기지국을 경유하여 자신의 집으로 전화를 하였고, 같은 날 08:08경부터 세 차례에 걸쳐 인천 새나드리플라자 부근에서 별건 공동피고인에게 전화를 하였으며, 피고인 2는 같은 날 18:10 비행기로 부산으로 내려간 사실, 피고인 1은 2002. 3. 8. 오후 부산으로 내려가 별건 공동피고인에게 피해자 공소외 1의 사망사실을 알린 사실, 같은 달 10. 16:50경 별건 공동피고인은 피고인 1을 울산에서 만나 현금 2,700만 원을 지급하였고, 그날 저녁 피고인 1은 피고인 2에게 위 돈을 전달한 사실, 그후 별건 공동피고인은 원심 제1판결 판시 제3항과 같이 피고인 1과 피고인 2로 하여금 베트남 등으로 도피하게 한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 1, 2의 진술들을 살펴보면( 피고인 1과 피고인 2가 자신들의 책임을 가볍게 하고자 납치한 이후의 살해과정과 방법 등 세밀한 부분에 대하여는 사실과는 다른 진술을 하고 있는 것이 아닌가 의심되기는 하나), 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받고 살해대가를 금 1억7,500만 원으로 정한 사실에 대하여는 경찰 1회 신문을 제외하고는 기본적으로 일관되게 진술하고 있는바, 위의 각 사정들을 종합하여 보면 별건 공동피고인이 사위와 피해자 공소외 1 사이의 불륜을 의심하고 오랫동안 미행을 하였음에도 단서를 잡지 못하였고, 오히려 피해자 공소외 1 가족으로부터 형사고소를 당하여 기소유예처분을 받고, 접근금지가처분신청사건에서 접근금지가처분결정을 받게되는 등 위신이 실추된 것에 대한 복수심과 피해자 공소외 1과 사위와의 불륜에 대한 의심을 떨쳐버릴 수 없게 되자 피고인 1, 2에게 피해자 공소외 1을 살해하라는 지시를 하였음을 인정할 수 있다. ⑶ 대법원 2004도1555 살인 등 사건 별건 공동피고인이 피해자 공소외 1의 감금 및 살해에 관한 공모를 인정한 원심이 중대한 사실오인 및 공범 진술의 신빙성에 관한 법리오해 등이 있다는 주장에 관하여 2004. 5. 27. 다음과 같이 판단하여 결국 별건 공동피고인의 상고를 기각하는 위 판결이 선고되었다. 피고인들의 상고도 기각되어 별건 공동피고인 및 피고인들에 대한 항소심 유죄판결이 확정되었다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 사실을 종합하면, 별건 공동피고인은 자신의 딸과 공소외 2가 결혼하기 직전에 성명불상의 여자로부터 위 공소외인과 그의 이종사촌동생인 피해자의 관계가 의심된다는 전화를 받고 이를 의심하여 2000. 3월경부터 2001. 9월경까지 약 20여 명으로 하여금 이들을 미행하도록 한 사실, 위 피고인은 2001. 3. 위 공소외인의 직장에 찾아가 그를 감시하던 중 피해자가 위 공소외인을 찾아오는 것을 목격하였다고 주장하였고 이로 인하여 그 무렵 피해자의 가족들을 만난 자리에서 큰 언쟁을 일으켜 명예훼손 혐의로 고소되어 2001. 8월경 기소유예처분을 받았고, 또한 피해자에 대한 접근금지가처분신청이 허가되기까지 한 사실, 그러나 위 피고인은 포기하지 않고 2001. 9월경 다시 조카인 피고인 1로 하여금 피해자의 미행을 지시하였고, 2001. 10. 12.경 금 50,000,000원을 피고인 1을 통하여 피고인 1의 친구인 피고인 2에게 지급한 사실, 피고인 2는 2002. 2. 9. 공기총 1정을 구입하였고, 같은 달 25. 피고인 1과 함께 쌀포대, 나일론 끈 등을 구입한 사실, 피고인 1, 2는 그 무렵 별건 공동피고인으로부터 피해자가 새벽에 수영장에 다닌다는 정보를 듣고, 피고인 2의 친구로 사채사무실을 오가며 이른바 해결사일을 하는 공소외 8 등 납치요원들(각 감금행위에 대하여 유죄판결이 확정되었다)과 함께 2002. 3. 3.과 3. 5. 양일간에 걸쳐 피해자를 납치하려고 대기하였으나 그녀가 나타나지 않아 실패하였다가 다음날인 2002. 3. 6. 05:37경 수영장에 가기 위하여 집을 나선 피해자를 피고인 1의 승합차로 납치한 사실, 피고인 1은 같은 날 08:08경 세 차례에 걸쳐 인천 새나드리플라자 부근의 공중전화로 별건 공동피고인에게 전화를 하였으며, 피고인 2는 같은 날 18:10 비행기로 부산으로 내려간 사실, 피고인 1은 2002. 3. 8. 오후 부산으로 내려가 별건 공동피고인에게 피해자의 사망사실을 알린 사실, 같은 달 10. 16:50경 별건 공동피고인은 피고인 1을 울산에서 만나 현금 27,000,000원을 지급하였고 그날 저녁 피고인 1은 피고인 2에게 위 돈을 전달한 사실, 별건 공동피고인은 그 무렵 피고인 1, 2로 하여금 베트남 등으로 출국하게 하였을 뿐 아니라 그 후 피고인 2가 귀국한 사실을 알게 되자 공중전화를 이용하여 위 피고인의 애인에게 전화하여 위 피고인에게 반드시 출국하라는 부탁을 전하기도 하였던 사실, 피고인 1, 2는 베트남 및 중국에서 도피생활을 하다가 2003. 4. 11. 검거·송환되어 수사를 받았는바 경찰 제1회 피의자신문조서에서는 범행을 부인하였으나 경찰 제2회 피의자신문조서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 별건 공동피고인으로부터 살해 지시를 받아 이를 실행한 사실을 자백하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 이와 같이 별건 공동피고인이 위 공소외인과 피해자 사이의 관계를 의심한 경위와 그 이후의 행적, 피해자 가족과의 분쟁 경위와 그 결과, 피고인 2가 범행 무렵 공기총을 구입하였고 피해자는 공기총으로 살해되었는데 피고인 1과 피고인 2는 2002. 3. 6. 당일 위 공기총으로 위 피해자를 쏘았다고 일관하여 진술하는 점, 별건 공동피고인이 적극적으로 피고인 1, 2를 해외로 도피시킨 점 등에 비추어 볼 때, 별건 공동피고인이 피고인 1, 2에게 피해자에 대한 살해를 지시하였고 피고인 1, 2는 그 실행으로서 피해자를 공기총으로 살해한 사실을 인정할 수 있다. 다만, 피고인 1이 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받고 이를 받아들이겠다는 의사를 표명한 일자, 살해대가로 받은 돈의 액수, 피고인 1이 피고인 2에게 살해의 제의를 한 일자 및 살해대가를 정한 방법, 구체적인 살해대상을 알려 준 시기 및 방법에 관한 진술이 조금씩 달라지거나 위 두 피고인들 사이에서 배치되 기도하나, 이는 피고인 1, 2가 이 건 살해 실행행위의 주도를 별건 공동피고인 또는 서로 상대방에게 전가하려는 데에서 나온 것임을 쉽게 추단할 수 있고, 나아가 피해자의 사체 발견 당시 피해자의 입은 노란 테이프로 5∼6회 머리 뒤까지 돌려져서 단단히 감겨 있고 눈은 청테이프로 양눈을 가릴 정도로 1회만 붙여져 있었고, 팔은 뒤로 돌려져 노란 테이프로 팔목부터 손가락까지 10여회 감겨져 있었으며 발목은 노란 나일론끈으로 5∼6회 묶여져 있어서 여러 사람이 한꺼번에 달려들어 결박한 것으로 보이고, 피해자의 왼쪽 팔이 골절되어 있었으며 얼굴에 2군데의 자상 흔적이 있어 납치 과정에서 가혹행위가 있었음을 의심케 할 뿐 아니라, 피해자의 얼굴을 관통하여 사망의 직접 원인이 된 총탄 6발은 그 발사각에 비추어 2발은 얼굴 정면 왼쪽에서, 2발은 머리 위쪽에서 발사한 것으로 보이며 피해자의 얼굴에 씌워져 있던 비닐포대에는 총알의 흔적이 없는데도, 피고인 1과 피고인 2는 위의 납치공범들은 피해자를 납치하여 피고인 1의 차에 태우기만 하였을 뿐 그 이후의 모든 행동은 자신들만이 저질렀고, 자신들이 범행장소에 가서 피해자를 내려 놓은 후 피고인 2가 피해자의 얼굴에 비닐 포대를 씌워 놓고 피해자로부터 얼굴을 돌린 채 한 장소에 서서 움직이지 않고 총을 쏘았다고 진술하고 있어 구체적인 살해의 실행행위에 관한 피고인 1과 피고인 2의 진술은 객관적인 증거와 일부 배치됨이 명백하나, 이는 피해자를 더 잔인한 방법으로 살해하였음에도 이를 은폐하려는 의도에서 나온 것으로 보여질 뿐이어서 위와 같은 진술의 문제점을 들어서 이들이 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받았다는 진술 부분의 신빙성까지 부정하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 나. 별건 공동피고인의 피고인들에 대한 위증 고소에 대한 무혐의 결정 별건 공동피고인은 2005. 9. 5. 피고인들이 살해지시를 받은 바 없음에도 위 살인 등 사건에서 허위로 증언하였다면서 피고인들을 위증으로 고소하였다. 그러나 위 고소에 대하여 2007. 1. 18. 혐의 없음(증거불충분) 결정이, 2007. 12. 27. 별건 공동피고인의 항고를 기각하는 결정이 각 내려졌고, 그 판단근거는 아래와 같다. - 고소인(항고인)과 그 변호인이 주장하는 바와 같이, 1) 위 판결에 적시된 살해 지시 시점 2001. 10. 8.경은 고소인의 남편이 증권거래법위반 혐의로 재판을 받고 있었고, 그 신병문제가 초미의 관심사여서 사위의 불륜문제에 대하여 신경쓸 여지가 적었다는 점, 2) 고소인은 2001. 9. 29.경 사위가 사용하는 컴퓨터에 전자메일을 감시할 수 있는 영상전송무선녹화장치를 설치한 이후, 그 결과를 확보하기 이전인 위 시점에 살해교사를 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다는 점, 3) 피고소인들이 고소인으로부터 금원을 교부받은 이후 위 피해자 공소외 1만 미행한 것이 아니라 고소인의 사위까지 함께 미행했던 점, 4) 피고소인들이 위 일시경부터 2002. 1. 말경까지 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기 위한 특별한 행동이 없었던 점 등을 종합하면 과연 위 특정시점에 고소인이 피해자 공소외 1을 납치하여 살해지시를 하였을지에 대하여 의문임 - 그러나 1) 고소인이 피고소인들에게 착수금조로 2회에 걸쳐 지급한 8천만 원은 미행의 대가로 보기에는 다소 액수가 과다한 점, 2) 피고소인들이 2002. 2.경 비로소 납치 살해에 사용된 도구인 공기총, 쌀포대, 노끈, 테이프 등을 본격적으로 준비하기 시작한 점, 3) 피고소인들이 2002. 3. 6. 새벽에 검단산에 올라가 피해자 공소외 1을 살해할 때 카메라 등을 가져가지 않고 공기총만 가지고 올라간 점(피고소인들은 카메라, 전자충격기, 필기구 등을 준비했으나 경황이 없어서 이를 살인현장에 가져가지 못했다고 변소하나, 이를 입증할 자료가 없음), 4) 범행 이후 위 피고인 1은 범행 당일 피고인 2를 공항에 데려다 주고 다음날 장인의 문병을 가는가 하면, 위 피고인 2도 범행 당일 부산에 있는 애인의 집에 찾아가 태연하게 행동하는 등 해외로 피신하기 전까지 자연스럽게 일상 생활을 영위한 점, 5) 피고소인들이 중국 등지로 피신해 있을 때 자신들에게 가장 책임이 가벼워지는 시나리오를 구성할 수 있는 충분한 시간적 여유가 있었고, 수사 초기부터 변소의 방향에 대해 상의할 변호인이 선임되어 있었음에도 ‘우발적 살인’으로 시나리오를 구성하지 않고 자신들에게 훨씬 불리한 ‘계획적 납치’ 내지 ‘계획적 살인’으로 시나리오를 구성한 점, 6) 피고소인 피고인 2는 위 피고인 1과 달리 상고이유서 작성·제출시 일관하여 ‘고소인으로부터 살해지시를 받았다’고 진술하고 있었고, 그 시경 피고소인들과 같은 교도소 사방에 수용되어 있던 참고인 공소외 13, 14, 15, 16, 17의 진술을 종합해 보아도 피고소인들이 우발적 살인이라고 주장하며 억울함을 호소한 적이 없다는 점, 7) 피고소인 피고인 2는 같은 피고인 1의 상고심 변호를 맡은 변호사 이상중을 접견하고 위 피고인 1의 진술번복을 확인한 이후 본건 고소가 제기되자 자신의 진술을 번복하기 시작한 점, 8) 원 살인사건의 수사 및 재판 당시 충분히 해명되지 않은 범행의 시기·경위 및 방법에 대하여(위 살인사건의 제1심 재판부도 이 점을 고려하여 판결문에서 범행일시를 ‘2002. 3. 6. 06:10경부터 같은 달 16. 09:00’사이로, 범행장소를 ‘하남시 배알미동에 있는 검단산 등산로 입구 또는 대한민국 내 장소미상지’로 범행 경위 및 방법에 대하여 ‘수시간 내지 수일간 감금해 두었다가 살해한 후 비로소 사체를 위 검단산 등산로 옆에 유기하였을 가능성도 상당히 있다’는 취지로 적시하였음), 피고소인들이 진술을 번복하여 진실을 말한다면 이를 납득할 수 있도록 상호 일치하는 진술을 해 주어야 함에도 불구하고, 위 범행의 시기·경위 및 방법에 대해 원 살인사건의 진술과 크게 다르지 않을 뿐만 아니라 상호간에 진술이 상이하고 상호 서로에게 책임을 전가하려고만 하는 점 등을 종합해 보면, 본건 범행은 ‘우발적 살인’이 아니라 ‘사전에 계획된 살인’이며, 위 특정시점 이후에 고소인의 지시 내지 교사를 받아 저질러졌을 가능성을 배제할 수 없음. - 따라서 피고소인들의 본건 진술번복은 그 신빙성을 의심할 수밖에 없는바, 위 ‘살해지시 시점’에 대한 의문점만 가지고는 위와 같은 본건 자백진술에 대한 의구심을 모두 해소하기 어렵고 달리 그 신빙성을 뒷받침할 만한 자료가 부족함. 다. 이 사건 재정결정 별건 공동피고인은 2008. 1. 10. 위와 같은 검사의 불기소 통지에 대하여 재정신청을 하였고, 2008. 7. 28. 대전고등법원 2008초기34호로 위 공소사실과 같은 내용으로 공소를 제기한다는 결정이 내려졌다. 위 결정에서 ‘2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점에서 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받았거나 살해대가로 일정 금원을 지급받기로 합의한 사실이 없음에도’라고 표시하면서 다음과 같은 이유로 특정한 시점에 제한하여 고소인의 재정신청을 일부 받아들였다. 검사의 불기소이유에 의하더라도, ① 2001. 10. 8.경은 신청인의 남편이 증권거래법위반 혐의로 재판을 받고 있었고, 그 신병문제가 초미의 관심사여서 사위의 불륜문제에 대하여 신경 쓸 여지가 적었다는 점, ② 신청인은 2001. 9. 29.경 사위가 사용하는 컴퓨터에 전자메일을 감시할 수 있는 영상전송무선녹화장치를 설치한 이후 그 결과를 확인해 보기 이전인 위 시점에 살해교사를 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, ③ 피의자들이 신청인으로부터 금원을 교부받은 이후 피해자 공소외 1만 미행한 것이 아니라 사위까지 함께 미행했던 점, ④ 피의자들이 2001. 10. 8.경부터 2002. 1.말경까지 피해자 공소외 1을 납치하여 살해를 하기 위한 특별한 행동이 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피의자들이 특정시점(2001. 10. 8.경)에 신청인으로부터 살인의 교사를 받았는지에 관하여는 의문의 여지가 있다고 판단하고 있다. 피의자들 및 신청인에 대한 살인 피고사건의 대법원판결( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1555 판결)에서도, 피의자 피고인 1이 신청인으로부터 살해지시를 받고 이를 받아들이겠다는 의사를 표명한 일자, 살해대가로 받은 돈의 액수, 피의자 피고인 1이 피의자 피고인 2에게 살해의 제의를 한 일자 및 살해대가를 정한 방법, 구체적인 살해대상을 알려 준 시기 및 방법에 관한 진술이 조금씩 달라지거나 피의자들 사이에서 배치되기도 한 사실을 인정하고 있다. 대법원판결에서 지적하고 있는 바와 같이, 피의자들 및 신청인에 대한 살인 피고사건에서, 피의자들은 경찰 제2회 피의자신문조서부터 항소심에 이르기까지 일관하여 신청인으로부터 살해지시를 받아 이를 실행하였다는 취지로 진술하였으나, 그 구체적인 경위에 관하여는 일관되지 못한 점이 있다. 피의자 피고인 1은 피의자들 및 신청인에 대한 살인 등 형사사건 상고심에서부터, 피의자 피고인 2는 이 사건 고소 제기 이후부터 “신청인으로부터 피해자 공소외 1을 미행하여 불륜관계를 확인하라는 지시만 받았지, 살해지시를 받은 바 없었다”고 당초의 진술을 번복하고 있고, 2001. 10. 8. 신청인으로부터 피해자 공소외 1에 대한 살해지시를 받지 않았다는 진술부분이 위증임은 스스로 인정하고 있다. 앞서 본 객관적 정황들, 피의자들 및 신청인에 대한 살인 피고사건에서의 피의자들의 진술내용과 이 사건 고소 제기 이후의 피의자들의 진술(구체적인 살해의 실행시기, 경위 및 방법에 관하여는 원래의 살인사건에서의 진술과 크게 달리 진술하지 않으면서, 유독 ‘신청인으로부터 2001. 10. 8. 피해자 공소외 1에 대한 살해지시를 받았다’는 부분에 관하여 일치하여 종전과 달리 번복하여 진술하고 있음) 및 심문결과를 종합하여 보면, 피의자들이 2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점에서 신청인으로부터 일정한 금액을 대가로 지급받기로 하고, 피해자 공소외 1에 대한 살해지시를 받았다는 진술부분은 기억에 반하는 허위의 진술로 볼 수밖에 없다. 다만 이 법원의 이러한 판단이 ‘피의자들이 그 후 다른 시점에서 신청인으로부터 그러한 지시를 받은 바 없다.’는 점까지 전제로 한 것은 아님을 밝혀 둔다. 3. 이 사건의 심판대상 내지 범위에 관한 판단 그런데 위와 같이 재정결정이 2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점으로 제한하여 위증의 혐의가 있다는 취지에서 그 부분에 관하여 공소제기를 명하여 그에 따라 이 사건 공소가 제기되었고, 고소인 별건 공동피고인(이하 ‘고소인’이라 한다)과 그 대리인 역시 이 사건의 심판대상이 특정한 시점에서 고소인의 살해지시 내지 그와 관련한 살해대가에 관한 협의가 있었는지 여부에 한정되어야 한다고 주장하므로, 이 사건의 심판대상이 위와 같이 제한되어야 하는지에 관하여 본다. 우선 위 재정결정의 취지에 의하더라도 위 특정한 시점 이후에 피고인들이 고소인으로부터 살해지시를 받은 바 없다는 사실을 전제로 한 판단이 아니라고 하므로, 이 사건 공소사실이 유죄라고 가정하더라도 과연 고소인이 그 이후 피고인들에게 살해지시를 하였는지, 그에 따라 피해자를 살해하게 된 것인지 여부는 여전히 알 수 없는 불확정적인 상태로 남게 된다. 그런데 이 사건에서 고소인은 피고인들에게 피해자에 대한 살해지시를 한 사실이 전혀 없다는 취지로 일관된 주장을 하고 있고, 피고인들 역시 살해지시를 받은 바 없고 오발사고로 피해자가 사망에 이르게 된 것이라고 일치하여 주장하고 있을 뿐 아니라 쌍방 모두 위 특정한 시점만을 문제 삼아 그때는 살해지시 등이 없었지만 그 후 다른 시점에서 살해지시 등이 있었던 것인데도 피고인들이 고의적으로 위 특정한 시점에서 살해지시 등이 있었다고 허위증언을 하였다고 다투고 있는 것도 전혀 아니므로(다만 위 불기소결정에서 위 특정한 시점에 대하여 그러한 의문점을 제기하였을 뿐이고 그에 따라 재정결정에서 이를 인용하고 있을 뿐이다), 결국 이 사건 피해자의 사망과 관련하여 고소인은 살해지시를 전혀 한 바 없고 자신은 그와 무관하다는 사실이 인정되어야만 고소인으로서도 자신의 재심신청에 필요·충분한 위증의 확정판결을 얻을 수 있다고 보인다. 나아가 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없다( 대법원 1996. 3. 12. 선고 95도2864 판결 참조)는 법리에 비추어도 피고인들의 종전 증언의 전체적 취지가 고소인으로부터 살해지시를 받았다는 것이 명백한 이 사건에서 위 특정한 시점으로 제한한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄판결을 얻는다고 하여 그것만으로 고소인이 원하는 재심신청이 가능한지는 의문이 생긴다. 그리고 피고인들의 입장에서도 위 특정한 시점으로 제한해서 심판을 받아야 한다면, 비록 피고인들이 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고받더라도 앞으로 다른 특정한 시점에서의 살해지시가 있었다고 인정된다면 다시 동일성이 인정되는 하나의 사실관계를 대상으로 하여 다시 위증으로 공소가 제기될 수 있는 이중 위험에 빠질 염려가 있는 것이고, 이를 차단하여 피고인들의 방어권의 행사에 불이익을 없애기 위해서도(다만 이 사건에서는 피고인들이 적극적으로 자신들이 유죄임을 자백하고 있어 통상의 사건과는 달라 피고인의 방어권의 실질적 보장이라는 논리가 쉽게 와닿지는 않는다) 위 특정한 시점뿐만 아니라 이 사건 피해자의 사망과 관련하여 과연 고소인의 살해지시 등이 있었는지 여부가 전체적으로 판단되어야 할 것이다. 이것은 이 사건에서 피고인들이 적극적으로 무죄임을 주장한다면 쉽게 이해될 수 있다. 즉 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 참조)는 법리에 비추어 보아도 피고인들이 위 특정한 시점뿐만 아니라 이 사건 전체적으로 고소인으로부터 살해지시가 있었던 것이 사실이므로 위증이 아니라고 주장한다고 가정하면 피고인들로서는 위 특정한 시점에 국한하여 무죄를 받아서 끝나는 것이 아니라 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 즉 이 사건 피해자의 살해에 고소인의 지시가 있었는지 여부에 관하여는 전체적으로 판단을 받아야만 자신의 방어권에 심각한 불이익이 없어지는 것이고, 이는 그와 같이 살해지시의 유무 자체가 전체적으로 다투어진 이 사건에서(이 사건에서 다른 시기에 별개의 살해지시가 있었는지 여부는 전혀 문제되지 않고 있다) 그 판결의 효력이 미치는 범위와 재소금지의 효력 등을 생각하면 더욱 그러하다. 따라서 이 사건의 심판대상은 위 특정한 시점으로 제한하여 공소제기 되었음에도 불구하고 그 시기에 국한되지 않고 공소사실의 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 즉 이 사건 피해자의 사망과 관련하여 피고인들이 고소인으로부터 피해자에 대한 살해지시를 받았는지 여부 전반에 대한 것이 된다고 할 것이다. 4. 판단 이 사건 공소사실(앞서 본 바와 같이 2001. 10. 8.이란 특정한 시점에 국한하지 않고 본다)에 부합하는 핵심 증거로는 고소인과 피고인들의 이 사건 수사기관 및 법정 진술이 있다. 위 진술들의 신빙성에 관하여 살펴본다. 가. 고소인의 진술 고소인의 주장의 핵심은 피고인 1에게 피해자에 대한 미행을 지시한 사실이 있을 뿐이고 살해를 지시한 사실이 없다는 취지이고 이는 위 살인사건의 수사기관, 제1심, 항소심, 상고심 및 이 사건 수사기관 및 법정에서 대체로 일관되게 유지되고 있다. 그런데 이러한 고소인의 주장에 대하여는 이미 앞서 본 바와 같이 살인사건에 대한 각 심급 법원의 판결과 위증 고소에 대한 불기소결정에서 모두 적절한 근거들을 내세워 배척하는 내용의 판단이 있었고, 이 법원의 입장에서도 그 판단들은 모두 경험칙, 논리칙에 바탕을 둔 보편 타당한 것들로 보이기 때문에 달리 고소인의 진술의 신빙성에 대하여 추가로 판단이 필요하다고 보이지 않는다. 다만 위 각 판단 당시에는 피고인들이 고소인의 살해지시 사실이 있었음을 인정하고 있었고 그 진술의 신빙성이 있다고 판단되었는데(한편, 피고인 1의 경우에는 상고심 선고 전에 상고이유보충서를 통하여 살해지시가 없었다고 진술을 번복하였다), 이 사건에서는 피고인들이 고소인의 살해지시 사실을 부정하여 종전 진술을 번복하고 있으므로 그 점에서는 종전과 다른 상황의 차이가 발생하였다. 그렇지만, 고소인의 일관된 위 진술은 그에 부합하고 있는 피고인들의 번복 진술에 대하여 신빙성이 충분히 인정되어야만 비로소 그 신빙성을 인정할 수 있다고 보이고, 그렇지 않고 피고인들의 번복진술에 여전히 신빙성이 없다고 한다면 고소인의 진술도 여전히 신빙성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 결국 이 사건 핵심은 피고인들의 번복된 진술이 과연 어느 정도 신빙성이 있느냐 여부라고 보인다. 한편, 고소인의 살해지시 사실을 의심하는 근거로 위 불기소결정과 재정결정에서 들고 있는 “ ① 2001. 10. 8.경은 고소인의 남편이 증권거래법위반 혐의로 재판을 받고 있었고, 그 신병문제가 초미의 관심사여서 사위의 불륜문제에 대하여 신경 쓸 여지가 적었다는 점, ② 고소인은 2001. 9. 29.경 사위가 사용하는 컴퓨터에 전자메일을 감시할 수 있는 영상전송무선녹화장치를 설치한 이후 그 결과를 확인해 보기 이전인 위 시점에 살해교사를 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점”의 사유들이 고소인의 진술(혹은 피고인들의 번복 진술)에 신빙성을 인정할 만한 것인지에 관하여 본다. ① 사유에 관하여 보면, 이 사건에서 고소인의 주장은 위 특정한 시점에서 피고인 1이 고소인을 찾아와 이번에는 적임자들로 팀을 짜서 철저히 빈틈없이 한달간 미행을 하여 불륜현장을 반드시 잡겠다고 이야기하고 그럼에도 나오지 않으면 불륜관계가 아니라고 하기에 그 말에 공감이 가서 위 피고인이 주택자금으로 요청한 3,000만 원을 포함하여 합계 8,000만 원을 경비 등으로 지급하였다는 것이어서, 고소인 스스로 그 당시에 사위의 불륜문제에 여전히 신경을 쓰고 있었던 사실을 인정하고 있다. 여기에다 이 사건에 제출된 제반 자료에 의하면, 고소인이 이미 종전에 현직 경찰관까지 포함하여 20여 명을 동원하여 미행기간을 각 지정하여 그 경비로 최고 1,800만 원 정도를 지급하면서 수차 미행을 시킨 사실이 인정됨에도 위 특정한 시점에서는 이미 미행을 지시하였다가 원하는 결과를 얻지 못하였고 미행의 전문가도 아닌 피고인 1에게 종전 경비보다 훨씬 큰 금액을 지급하였다는 점, 고소인이 실제로 남편이 2001. 10. 25. 법정구속되어 항소심 재판이 계류 중이던 2001. 12.부터 2002. 3.경까지 피고인 1에게 무려 292회에 걸쳐 전화를 한 사실이 인정되는데 그에 대하여 고소인과 피고인 1 공히 불성실한 미행에 대한 책임으로 경비를 반환하라고 독촉한 것이라고 설명하는 점 등에 비추어도 고소인이 남편의 재판 문제에도 불구하고 여전히 의문이 해소되지 않은 사위의 불륜문제에 상당히 신경을 쓰고 있었다고 볼 수밖에 없다. 또한 고소인의 주장에 의하더라도 1달간 철저히 미행하기로 정하고 경비를 지급하였다고 주장하고 있음에도 약정한 1달이 지난 이후에도 피고인들이 계속하여 피해자를 미행하였던 점, 종전 미행경비에 대하여는 아무런 성과가 없었지만 한번도 반환을 요구하였던 사실이 없었음에도 이 때에는 종전과 달리 경비의 반환을 요구하였다고 주장하는 점 등의 사정도 고소인의 진술을 믿기 어렵게 만들고 있다. ② 사유에 관하여 보면, 고소인이 위 영상전송장치에 대하여 실제로 확인을 하지 않았는지 여부는 반드시 명백하지는 않다고 볼 여지도 있고, 설령 그렇다고 하여도 이미 사위의 행적에 대하여 1년 6개월 이상 미행 등을 통하여 추적하였고 자신이 미행까지 하기도 하였음에도 아무런 물증을 확보하지 못한 상황에서 반드시 위 장치에 대한 확인이 필요하다고 보지 않았을 가능성이나 예상과 달리 사위가 자신의 집에 와서 컴퓨터를 별로 사용하지 않아 아예 확인이 필요하지 않았을 가능성도 충분히 있다고 보인다. 더구나 단순한 전화 제보만으로 위와 같이 장기간 상당한 비용을 들여서 자신의 사위와 피해자를 미행하도록 하였음에도 아무런 증거를 확보하지 못하였는데도 여전히 불륜관계의 의심을 지우지 못하고 고소인 스스로 계속하여 미행을 지시하였다는 것이므로 이미 상식적인 기준에서 고소인의 행동을 논의하기는 어렵다고 생각된다. 여기에 고소인이 위 살인사건 등과 함께 재판을 받은 내용 중에 고소인이 피고인들에게 자신의 시동생인 공소외 18에 대하여 속칭 린치를 지시하여 그에 따라 피고인들이 2002. 1. 29.(이 역시 남편의 항소심 재판이 진행 중이던 시점이다) 승용차로 신호대기 중인 공소외 18이 타고 있던 차량을 고의로 추돌하였다는 범죄사실이 피고인들에게 유죄로 인정된 점에 비추어도 그러하다. 나. 피고인들의 진술 피고인들은 앞서 본 살인사건의 수사기관 및 법정에서 대체로 인정된 범죄사실에 부합하는 내용으로 진술을 유지하다가, 이 사건에서는 그와 전혀 다르게 ‘ 피고인 1은 고소인으로부터 공소외 2, 피해자를 미행하도록 지시받고 미행대가로 돈을 받은 것이고 피해자의 살해를 지시받지 않았다. 피고인들은 피해자를 납치하여 불륜사실을 자백받으려 하였으나 공기총의 오발사고로 피해자를 살해하게 되었다.’고 종전 진술을 전면적으로 번복하고 있다. (1) 구체적 진술 내용 ① 미행지시 및 납치모의 과정 : 주택구입으로 돈이 급했던 피고인 1은 2001. 10. 8.경 리츠칼튼 사우나로 고소인을 찾아가 적임자를 물색하여 미행을 시켜 불륜현장을 반드시 잡겠다고 하면서 1억 원을 요구하여 8,000만 원을 받았다. 피고인 1은 2001. 10. 9. 피고인 2를 만나 미행 적임자를 소개해 달라고 부탁하였는데, 직접 미행을 하겠다고 하여 피고인 1은 고소인으로부터 현금 5,000만 원을 받아 피고인 2에게 전해주었다. 그 후 아무런 성과를 거두지 못하자 고소인은 피고인 1에게 돈을 반환하라고 독촉하였다. 그러나 반환할 능력이 없었던 피고인들은 2002. 1.경 피해자를 납치·협박하여 불륜사실을 자백받는 방법에 대하여 생각을 하게 되었고, 쥐약과 전기충격기를 구입하기도 하였다. 그러나 납치가 쉽지 않아 실행이 되지 않던 중 피고인들은 2002. 설날 전에 납치에 사용하기 위해서 공기총을 구입하였고, 2002. 2. 23.~25.경 고소인이 피해자의 집 앞으로 찾아와 피해자가 새벽에 수영장을 다닌다는 사실을 말해주어 구체적으로 납치계획을 세우게 되었다. 피고인들은 나체사진을 찍어두면 피해자가 신고하지 못할 것이라고 생각하여 나체사진을 찍고, 앞으로 공소외 2와 만나지 않겠다는 내용의 각서를 쓰게 만들기로 계획하였다. ② 오발사고 : 피고인들은 2002. 3. 6. 05:37경 피해자를 납치하여 봉고차량 안에서 결박한 다음 쌀포대 2장을 상체와 하체에 씌워 검단산으로 갔는데, 쌀포대를 벗기고 눈과 입을 가린 테이프를 떼자 피해자가 소리를 지르며 반항하여 다시 눈과 입에 테이프를 붙이고 쌀포대를 씌웠다. 그 후 피고인 2가 총으로 피해자의 머리 부분을 쿡쿡 찌르면서 불륜사실을 시인하라고 하다가 실수로 한 발이 격발되었고, 피해자는 축 늘어졌다. 피고인들은 오발사고로 당황하여 서로 멍하게 쳐다보다가 피고인 2는 이왕 이렇게 되었으니 해치워버리자고 하였고, 피고인 1은 묵시적으로 이에 동조하여 먼저 산을 내려갔으며 그 후 피고인 2가 5발을 추가로 쏘았다. ③ 고소인을 끌어들이게 된 과정 : 피고인들은 외국에 도피하던 중에 만약 잡히면 피해자를 납치하여 제3자에게 넘겼다고 하거나, 아니면 고소인이 살해를 교사하였다고 진술하기로 모의한 바 있는데, 최초 경찰조사를 받으면서 처음에는 제3자에게 인계한 것처럼 진술하였으나, 경찰관이 고소인의 지시로 한 것이라고 말하는 것이 자신들에게 유리하다며 회유하기도 하기에 곧바로 종전과 같이 고소인의 지시로 살해하였다는 취지로 진술하게 되었다. 피고인들은 사람을 죽였으니 사형을 받을 것이라는 생각에 겁을 먹고 있었는데, 경찰에서 고소인의 지시로 살해했다고 하면 형도 적게 받고 자력이 있는 고소인이 피해자 측과 합의를 하면 형을 더 적게 받을 수 있다는 생각에서 검찰 및 제1, 2심 법정에서 같은 내용으로 진술하고 증언을 한 것이다. ④ 진술을 번복하게 된 이유 : 피고인 1은 항소심에서 무기징역을 선고받고 나서 예상과 달리 형이 더 높아졌고, 고소인도 무기징역을 선고받자 우발적인 살인인데 고소인을 끌어들여 중한 형을 선고받았고, 가족들도 청부살해업자의 가족이라는 오명을 쓰게 되었다는 생각에 상고보충이유서를 통하여 고소인이 살해를 지시하지 않았다고 밝혔다. 피고인 2는 무기징역형이 확정되고 나자 계획적인 살인이 아님에도 고소인을 끌고 들어감으로써 고소인과 피고인들 모두 범행보다 중한 형을 선고받은 것이 아닌가 하는 생각을 하게 되었고, 특히 경찰로 근무하던 형이 청부살인을 하였다는 사실 때문에 근무하기 어려운 상황에 빠지면서 형제들도 면회를 오지 않아 그 냉대를 견디기 힘들어 진실을 밝히게 되었다. (2) 신빙성에 대한 판단 무릇 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 참조), 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 여부의 점 등을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 참조). 그리고 이와 같은 형사재판의 기본적 법리는 피고인들이 적극적으로 자신들이 유죄라고 강변하고 있는 반면에 검사는 피고인들이 무죄라는 의견을 제시하고 있어 통상의 형사사건과는 사뭇 다른 양상을 보이고 있는 이 사건에서도 그 적용에 있어서 아무런 차이가 없다. 그런데 이 사건에 있어서 피고인들의 번복된 진술은 무엇보다도 전면적으로 번복되었다는 사실 그 자체만으로 일관성이 없음이 명백하므로 그 신빙성을 의심하지 않을 수 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 피고인들의 종전 진술에 신빙성이 있다는 판단이 위 살인사건의 재판과정 각 심급에서 거듭 확인되었고, 특히 위 불기소결정에서는 피고인들의 번복 진술이 신빙성이 없다는 판단이 위와 같이 8가지의 근거(특히 피고인들이 오발에 의한 우발적 살인이라고 하면서 수사기관에서 경찰관의 회유와 자신들의 양형을 위하여 자신들에게 훨씬 불리한 계획적 납치에 의한 살인으로 시나리오를 구성하여 일관되게 진술하였다는 점은 상식적으로 믿을 수 없다)를 들어 이루어졌고 ‘살해지시에 대한 의문점만 가지고는 위와 같은 본건 자백진술에 대한 의구심을 모두 해소하기 어렵고 달리 그 신빙성을 뒷받침할 만한 자료가 부족함’이란 최종 결론을 내리고 있다. 이와 같은 판단들은 모두 고소인이 피고인들에게 살해지시를 한 바 없다고 일관되게 주장함에 따라 그 진위에 초점을 맞추어 관련 자료들을 합리적이고 논리적인 기준에 근거하여 추론한 후 그 결론에 이르게 된 것으로 보이고, 달리 이 사건에서 객관적인 정황 등에서는 위 결론을 뒤집을 만한 별다른 변동이 있다고 보이지 않으므로, 위 각 판단은 일응 보편 타당한 것들로서 이 법원으로서도 존중하여야 할 것이다. 피고인들의 번복된 진술은 위와 같이 일관성의 부족 등의 사유만으로써도 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명력을 가진 증거에 해당한다고 보기가 어렵고, 그렇다면 피고인들이 자백하여 피고인들에게 유죄의 의심이 있다고 하더라도 여전히 피고인들의 이익으로 판단하여 위 자백은 이 사건 공소사실을 진실한 것이라고 확신을 가지게 하는 증거가 되지 못한다고 볼 것이다. 그리고 피고인들이 위와 같이 종전 진술을 번복한 시기와 그로 인하여 발생 내지 예상되는 결과 등을 구조적으로 살펴보더라도 아래와 같이 그 진정성이 매우 의심스럽다는 점에서도 그 신빙성을 인정하기는 어렵다고 보인다. 즉 피고인들은 위 살인사건 제1심에서 각 징역 20년이 선고되자 양형부당만을 주장하여 항소하였는데 항소심에서 오히려 더 무거운 무기징역형이 선고되었고 이에 대하여 여전히 양형부당만을 상고이유로 내세워 상고하였다. 그렇게 줄곧 고소인의 살해지시를 앞세워 자신들의 양형에서 유리하게 판단되기를 기대하고 있다가, 상고이유서 제출기간이 도과한 후 피고인 1의 변호인과 위 피고인이 차례로 위와 같이 종전 진술을 번복하는 취지로 상고이유보충서를 제출하면서 최초로 종전 진술을 번복하였고, 피고인 2는 자신의 상고가 기각되어 무기징역이 확정된 이후 피고인 1의 진술번복을 확인한 다음 비로소 고소인의 살해지시를 부정하며 종전 진술을 번복하여 지금까지 유지하고 있다. 이와 같이 자신들에 대하여 선고된 형이 더 이상 변경될 가능성이 사실상 사라진 시점에 이르러서야 비로소 고소인의 주장에 부합하도록 번복 진술을 하고 있어, 이러한 사실은 피고인들이 이 사건으로 유죄판결을 받아 추가로 어떠한 형을 선고받더라도 특별히 자신들에게 돌아올 불이익이 없다고 보이는 반면(예상할 수 있는 것은 종전 확정된 무기징역에 대한 감형이나 가석방 등에서의 불이익 정도나 이것은 확정적이거나 확신할 수 있는 성질의 것이 아니다) 줄곧 살해지시를 부인하여 온 고소인에게는 재심사유가 되는 위증의 확정판결을 얻을 수 있도록 도와줄 수 있을 뿐만 아니라 고소인의 주장이 타당한 것이라는 데에 무엇보다 확실한 근거를 마련하여 줌으로써 재심을 통하여 자신의 주장과 같이 살해와는 무관함을 밝힐 수 있게 된다는 커다란 희망과 함께 기회를 열어주는 셈이 된다는 것을 고려하면, 피고인들이 내세우고 있는 진술 번복의 이유가 진정한 것이 아니라 다른 목적이 숨겨져 있으리라는 의심이 충분히 가능하다. 이러한 의심은 위 살인사건의 재판과정에서 피고인 1이나 그의 처 등의 진술에서 고소인 측으로부터 경제적 이익을 내세워 고소인의 주장에 부합하는 진술을 이끌어내려는 회유가 있었다고 보이는 정황이 나타나 있는 점을 보태어 보면 더욱 강해진다( 위 서울고등법원 2003노2812호 등 사건의 3회 공판기일에서 피고인 1은 ‘ 별건 공동피고인의 친인척 중 누군가가 옆을 지나가면서 증인을 향하여 손을 뒤집는 동작을 한 적이 있냐’는 질문에 ‘예’라고 대답하고, ‘검찰조사 받는 도중에 조사받고 나오면 복도에 계시더라고요. 진술을 번복할 수 있으면 번복하라 그런 식으로 말씀하였습니다’라고 증언하였고, 위 사건 제5회 공판기일에서 피고인 1의 처 공소외 19는 ‘ 피고인 1이 체포되기 전에 시누이 공소외 20의 남편 공소외 21을 통하여 피고인 1에게 이 사건의 총대를 메 달라고 부탁하면서 대신 다 뒤집어 써주면 50억 원을 준다고 하였다’, ‘ 피고인 1 체포 후에는 구체적인 제의는 없었지만 좋은 쪽으로 나가면 좋지 않겠느냐는 제의를 받았다’고 증언한 바 있다). (3) 나아가 이 사건에서 피고인들이 위 살인사건의 실체적 진실이라며 말하고 있는 내용에서도 다음과 같은 많은 의문점들이 여전히 해소되지 않고 남아 있거나 객관적인 정황과 모순된다고 보이는 것들이 드러나 있기 때문에 이러한 사정에 비추어도 피고인들의 이 사건 자백은 그대로 믿기가 어렵다. (가) 고소인의 (살해 혹은 미행) 지시과정 피고인들이 위 살인사건에서 진술한 살해지시의 장소, 살해대가의 결정 경위, 고소인의 독촉과 정보제공 사실, 당시 사용된 은어 등 전반적 과정에 관한 진술이 현재의 진술 즉 미행지시라는 것보다는 더 구체적이고 합리적인 설명이 가능한 내용이라고 보인다. 앞서 고소인의 진술에서 본 바와 같이 종전 많은 사람들을 통한 미행지시에서와는 사뭇 다르게(약 1년 6개월 이상 22명 정도의 인원을 동원하여 미행하면서 그 경비로 6,000여 만 원 남짓이 지급된 것으로 파악되었다) 피고인들에 대하여 훨씬 많은 액수의 대가가 전달되고 소위 해결사 역할을 하는 피고인 2가 등장한 점, 미행의 기간도 정해지지 않았고, 돈이 급한 피고인 1이 철저히 미행하겠다고 하여 이를 믿고 미행대가를 지급하였다고 하면서도 종전보다 더 나은 방법이 동원되었다거나 고소인이 이를 확인하였다고 보이지 않는 점, 정작 처음에 지급된 5,000만 원은 전부 피고인 2에게 전달된 점(한편 살해 후 도피자금으로 지급된 2,700만 원도 모두 위 피고인에게 전달되었다) 등에 비추어 보면 종전과 같은 내용의 미행지시만 있었다고 단정하기는 힘들다. 다만, 대법원에서 판시한 바와 같이 피고인들이 위 살인사건에서 피고인 1이 고소인으로부터 살해지시를 받고 이를 받아들이겠다는 의사를 표명한 일자, 살해대가로 받은 돈의 액수, 피고인 1이 피고인 2에게 살해의 제의를 한 일자 및 살해대가를 정한 방법, 구체적인 살해대상을 알려준 시기 및 방법에 관한 진술이 조금씩 달라지거나 피고인들 사이에서 배치되기도 하나, 이는 피고인들이 살해행위의 주도를 고소인 또는 서로 상대방에게 전가하려는 데에서 나온 것임을 쉽게 추단할 수 있다고 보았고 위 의문점에 관하여 철저한 심리와 판단이 이루어졌다고 보이므로, 위 재정결정에서 위와 같은 의문을 제기하였다고 하여 피고인들의 번복 진술이 반드시 사실이라고 보기는 어렵다. (나) 오발사고인지 여부 고소인이 피고인들에게 피해자에 대한 살해지시를 하지 않았다면서 언론을 통하여 사망사실을 알았거나 피고인 1로부터 처음 일이 잘못되어 실수로 사람을 죽였다는 말을 들었다고 위 살인사건의 재판과정을 통하여 계속 오발사고라는 취지의 주장을 제기하고 있는 상황이었음에도 피고인들은 한번도 그에 동조하지 않다가 앞서 본 바와 같이 자신들의 형이 사실상 확정되는 시기에 처음으로 오발사고임을 인정하기 시작하였다. 그런데도 피해자를 살해할 당시 팔이 부러진 것을 알았는지, 피해자가 얼굴을 알아보고 팔이 부러져서 피고인들이 합의하여 살해한 것인지, 첫발이 오발로 나간 것인지, 첫발을 쏠 당시 피고인 1이 현장에 있었던 것인지에 관하여는 피고인 1의 진술이 계속 조금씩 변화되고 피고인 2와 진술이 상이하다가 이 사건 공판기일에 이르러서야 진술이 거의 일치하여 서로 진술을 맞춘 것으로 보이기도 하고 고소인의 주장에 고의적으로 부합하도록 꾸미고 있다는 의혹을 지우기 힘들다고 보이므로, 이제는 진실을 모두 털어놓겠다는 피고인들의 진술의 신빙성을 의심할 수밖에 없다. 나아가 대법원 판단에서 나타난 바와 같이 ‘피해자의 사체 발견 당시 피해자의 입은 노란 테이프로 5~6회 머리 뒤까지 돌려져서 단단히 감겨 있고 눈은 청테이프로 양눈을 가릴 정도로 1회만 붙여져 있었고, 팔은 뒤로 돌려져 노란 테이프로 팔목부터 손가락까지 10여회 감겨져 있었으며 발목은 노란 나이론끈으로 5~6회 묶여져 있어서 여러 사람이 한꺼번에 달려들어 결박한 것으로 보이고, 피해자의 왼쪽 팔이 골절되어 있었으며 얼굴에 2군데의 자상 흔적이 있어 납치 과정에서 가혹행위가 있었음을 의심케 할 뿐 아니라, 피해자의 얼굴을 관통하여 사망의 직접 원인이 된 총탄 6발은 그 발사각에 비추어 2발은 얼굴 정면 왼쪽에서, 2발은 머리 위쪽에서 발사한 것으로 보이며’라고 한 내용은 처음부터 계획적으로 살해하였을 가능성이 훨씬 더 높다고 판단할 수 있는 객관적인 정황이라고 생각되는 점에 비추어도 피고인들이 단순히 납치하여 나체사진을 찍고 불륜관계를 자백받아 각서를 쓰도록 한 다음 피해자를 풀어주려고 계획한 것이라고 보기가 어렵다. 그리고 이 사건에서는 오발사고가 아니라면 피고인들이 피해자를 살해할 동기를 전혀 설명할 수 없게 되는 것이 분명하다. 그런데 피고인들은 피해자의 머리에 쌀포대를 다시 씌운 상황에서 피해자를 위협하려고 피고인 2가 머리 부분에 총을 대고 있다가 실수로 첫발이 발사된 것이라고 주장하지만, 피고인들은 피해자를 납치한 후 곧바로 결박하여 산으로 올라갔고 산에서 쌀포대를 벗기고 눈과 입에 붙였던 테이프를 떼자 피해자가 소리치기에 다시 테이프를 붙이고 쌀포대를 씌웠다며 일치되게 진술하면서 한번도 피해자에게 준비한 공기총을 보여주었다는 내용을 진술한 바 없어 과연 공기총을 단순히 피해자를 위협하기 위한 목적에서 가지고 간 것인지 의문이 들고, 쌀포대를 씌운 상태라면 피해자가 앞을 볼 수 없음이 명백하므로 도대체 왜 공기총을 겨누었는지도 아무런 설명이 되지 않을 뿐만 아니라 단순히 위협할 목적이라면 피해자가 피고인들이 충분히 제압할 수 있는 여대생이란 점을 생각하면 실탄을 장전하거나 실탄을 가져갈 필요성이 전혀 없다고 보이는 점에서 위 주장은 그대로 믿기가 어렵다. 나아가 21세의 여대생을 위협, 납치하기 위하여는 다른 도구로도 충분(피고인들은 납치, 자백을 받아내기 위하여 쥐약과 전기충격기도 준비하였음)한데 굳이 타인 명의로 공기총을 구입하여 준비한 점, 나체사진을 찍거나 자백을 받아낼 목적이었다면 차 안이나 다른 장소에서도 할 수 있음에도 굳이 인적이 드문 산까지 데리고 간 점, 테이프로 눈과 입을 막고 쌀포대까지 씌운 상황에서 소리지르지 말라고 협박하는 것 또는 불륜사실을 시인하라면서 협박하는 것은 앞뒤가 맞지 않는 행동인 점, 공기총이 발사되려면 탄창을 끼워 총알을 장전하고 잠금장치를 풀고 방아쇠를 당겨야 되는데 이 모든 것이 예상치 않게 우연히 일어날 확률은 거의 없다고 보이는 점, 실수로 첫발이 발사되었다면 바로 피해자를 치료하거나 도망가는 것이 당연함에도 추가로 5발을 발사하여 확실히 피해자를 살해한 점(쏠 때마다 노리쇠를 당기고 방아쇠를 5번 연속하여 당겨야 5발이 발사된다), 위협을 하여 자백을 받기 위하여 납치한 것이라면서 정작 검단산에 올라갈 때에는 카메라, 녹음기 등은 가지고 올라가지 아니한 점, 피고인 2는 너무 당황하여 보지도 않고 고개를 돌린 채 나머지 5발을 발사하였다고 주장하는데 5발 모두 피해자의 머리 부분에 맞은 점, 피고인들이 고소인의 지시도 없이 스스로 납치를 계획하기는 쉽지 않을 것이고 또한 계획하였다는 피해자의 허위자백이란 것이 고소인이 원하는 결과라고 보이지 않을 뿐만 아니라 오히려 고소인을 더욱 난처하게 만드는 결과를 초래할 것이라고 보여 주장하는 그 계획 자체가 상식적으로 납득이 되지 않는 점 등에 비추어 보면 피해자의 사망이 오발사고에 의한 것이라고 보기는 어렵다. 더구나 피고인 1은 이 사건 검찰조사 과정에서 총을 쏘기 전에 차가 있는 곳으로 내려왔고 당시 피고인 2가 피해자를 살해하기로 결정된 상황이었다고 진술하거나(2005. 10. 25. 제1회 검찰 피의자신문조서 수사기록 1917쪽, 2005. 11. 16. 제4회 검찰 피의자신문조서 수사기록 4354쪽), 차를 타고 가면서 도중에 첫발이 오발되었다는 말을 들었다고 진술하여(2005. 11. 28. 제6회 검찰 피의자신문조서 수사기록 4534쪽), 처음부터 피고인들이 모두 있는 가운데 발생한 오발사고라는 이 사건 주장과는 명백히 배치되는 진술을 하기도 하였다. 한편 고소인은 사체의 처리 방법이 허술한 점에 비추어 계획적인 살해가 아니라는 취지로 주장을 하고 있는데, 위 살인사건의 전체적인 준비과정이 철저한 점을 보면 그렇게 볼 여지가 있지만, 이는 한편으로 당사자가 아니면 알 수 없는 다른 목적을 노려 피해자의 사체가 등산객 등에 의하여 쉽게 발견될 수 있도록 고의적으로 그와 같이 처리하였을 가능성도 배제할 수 없다는 점에서 그것이 반드시 오발사고라고 인정하는데 타당한 근거라고 보기에 미흡하다. (다) 고소인을 끌어들인 경위 피고인들은 고소인을 원망하는 마음과 양형에 유리하게 만들기 위하여 종전과 같은 진술을 하게 된 것이라고 말하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 오발사고를 계획적 살인으로 구성하여 허위진술을 하는 것이 양형에 유리할 수 없다는 점은 명백하고 피고인들은 당시 변호인의 조력을 받고 있는 상황으로 피고인 2의 형이 경찰관인 점에 비추어도 위와 같은 설명은 이해하기 어렵다. 또한 수사기관에서 그러한 방향으로 피고인들을 회유하였다고 인정할 만한 증거도 없다( 피고인 1은 위 살인사건 항소심에서 경찰로부터 그러한 말을 들은 사실이 없다고 증언하였다). 나아가 피고인들의 주장에 의하면 피고인 2는 돈을 받고 단지 미행만 해주면 되는 것인데 자신의 실수로 피해자를 사망하게 한 것이므로 피고인들이 고소인을 원망할 뚜렷한 이유가 없다고 보이고 오히려 고소인이 피고인들의 실수로 엄청난 오해를 받게 될 지경에 이르렀다고 해야 하므로 피고인들을 원망하여야 할 상황이라고 생각된다. 그럼에도 오발사고로 인하여 쫓기는 피고인들을 위하여 도피자금을 대주는 고소인에게 살인죄의 누명을 씌워 무기징역까지 받게 하고 그러한 항소심판결이 선고되었음에도 계속 종전 진술을 유지하였다는 것은 피고인 2가 이전에는 고소인과 전혀 모르는 사이이며 아무런 원한 관계도 없고, 고소인이 하였다는 독촉 등의 행동이 살인교사를 덮어씌울 만큼 가혹하였다고 보기는 어려운 점에 비추어 상식적으로 받아들일 수 없다. (라) 불기소결정 및 재정결정에서 제기한 의문점 한편, 위 특정한 시점과 관련하여 제기되었던 나머지 의문점인 “③ 피고소인들이 고소인으로부터 금원을 교부받은 이후 위 피해자 공소외 1만 미행한 것이 아니라 고소인의 사위까지 함께 미행했던 점, ④ 피고소인들이 위 일시경부터 2002. 1. 말경까지 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기 위한 특별한 행동이 없었던 점”이 피고인들의 번복 진술의 신빙성을 인정할 만한 정도의 것인지에 관하여 본다. 피고인들은 위 살인사건에서부터 일관되게 당시 거의 피해자를 미행하였고, 사위인 공소외 2는 고소인으로부터 연락이 왔을 때 미행하였거나 피해자가 소재파악이 안 되니 공소외 2를 미행하여 알아보라는 취지에서 한 것이라고 진술한 바 있으므로 사위의 미행은 구체적 살해계획을 세우기 이전에 충분히 가능한 범위 내의 행동이라고 보여 ③ 사유는 합리적인 설명이 가능하다고 판단된다. 나아가 2001. 10. 8.경 살해지시를 받고 2002. 3. 초까지 피고인들은 살인을 위한 아무런 준비를 하지 않았는가 하는 ④ 사유에 대하여는, 피고인들은 계속 피해자의 주변을 살피면서 납치하여 살해를 하려고 하였으나 피해자를 만날 수 없어 납치 자체가 쉽지 않았고, 그 사이에 2002. 1.경 쥐약, 전기충격기 등을 구입하는 준비를 하고 납치를 시도하기도 하였다고 진술한 바도 있으며, 피해자의 아버지에게 사업을 빙자하여 고의적으로 접근하기도 하였고 고소인의 시동생에 대하여 고의적인 사고를 내는 등 다른 준비나 지시를 지속적으로 이행한 것으로 보이며, 피고인 2가 위 살인사건 항소심 제4회 공판기일에서 ‘처음 피고인 1과 얘기를 하고 돈 받고 그럴 때만 해도 이런 상황까지 오리라고는 생각 못했습니다. 사람이 미우면 순간적으로는 별 짓을 다할 수 있지 않습니까. 그러다가 마음이 풀어지면 그대로 없었던 일이 되기도 하고 그렇듯이 이 일도 저는 그런 쪽으로 생각을 많이 했습니다. 그렇게 하다가 피해자를 만날 수도 없고 하니까 이러다 말겠지 이런 생각을 많이 했기 때문에 구체적으로 계획을 세운다든가 그런 것은.....’라고 진술한 것처럼 피고인들도 비록 살해대가를 정하고 살해지시를 받았지만 아무런 원한관계도 없는 피해자를 상대로 바로 이를 실행에 옮기기는 심리적으로 어려웠을 것으로 보인다. 여기에 고소인 남편의 재판문제가 맞물려 피고인들이 지지부진하게 미행 정도만 하고 있던 상황에서 고소인의 독촉과 정보제공 등으로 결국 실행에까지 이르게 된 것으로 본 위 살인사건의 결론이 현저하게 불합리한 추론이라고 판단되지 않는다. 그리고 살해의 공범인 피고인 2가 가담한 시점과 돈이 건너간 시점 등에 비추어 위 특정한 시점 무렵에서의 살해지시나 살해대가에 관한 합의 등이 불가능하거나 불합리한 추론이 될 수도 없다고 보인다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실에 부합하는 핵심 증거인 고소인의 진술과 피고인들의 번복 진술은 그 신빙성을 인정하기 어려워 피고인들에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 공소외 19의 진술 등 제출된 나머지 다른 증거들로서는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다. 판사 김연하(재판장) 안태준 안은진	형법 제152조, 형사소송법 제307조, 제308조, 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 송호신 【원심판결】 서울서부지법 2008. 9. 25. 선고 2008노423 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 대하여 집회 및 시위에 관한 법률이 옥외집회나 시위를 주최하려는 자로 하여금 일정한 사항을 사전에 관할 경찰서장에게 신고하도록 규정한 것은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회나 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회나 시위를 보호하는 한편 옥외집회나 시위를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하고 있는 것으로서( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결 등 참조), 옥외집회 또는 시위를 통하여 나타내고자 하는 의견이 정당한 것이라고 하여 위와 같은 신고의무가 면제되는 것이라고는 할 수 없다( 대법원 1990. 8. 14. 선고 90도870 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 업무방해의 점에 대하여 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 때에 성립하는 범죄이고, 그 보호법익은 업무를 통한 사람의 사회적·경제적 활동을 보호하려는 데에 있다. 그런데 형법은 업무방해죄와는 별도로 ‘공무방해에 관한 죄’의 하나로서 폭행, 협박 또는 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하는 행위를 공무집행방해죄로 규정하고 있고( 제136조 제1항, 제137조), 그 보호법익은 공무원에 의하여 구체적으로 행하여지는 국가 또는 공공기관의 기능을 보호하려는 데에 있다. 이와 같이 업무방해죄와 공무집행방해죄는 그 보호법익과 보호대상이 상이할 뿐만 아니라 업무방해죄의 행위유형에 비하여 공무집행방해죄의 행위유형은 보다 제한되어 있는 점 등에 비추어 보면, 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 할 것이고, 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 해석함이 상당하다( 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결 참조). 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 피고인이 제1심 공동피고인 2와 함께 경찰청 민원실에서 말똥을 책상 및 민원실 바닥에 뿌리고 소리를 지르는 등 난동을 부린 행위가 위력으로 경찰관의 민원접수 업무를 방해한 것이라는 이유로 판시 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 업무방해죄의 성립범위에 관한 법리를 오해한 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점이 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 업무방해의 점은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분의 죄를 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 헌법 제21조 / [2] 형법 제136조 제1항, 제137조, 제314조 제1항 / [3] 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김조영 【원심판결】 서울남부지법 2009. 8. 5. 선고 2009노918 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 재물손괴죄의 구성요건에 해당하는지 여부 재건축사업으로 철거가 예정되어 있었고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않은 채 비어 있는 아파트라 하더라도, 그 아파트 자체의 객관적 성상이 본래 사용목적인 주거용으로 사용될 수 없는 상태가 아니었고, 더욱이 그 소유자들이 재건축조합으로의 신탁등기 및 인도를 거부하는 방법으로 계속 그 소유권을 행사하고 있는 상황이었다면 위와 같은 사정만으로는 위 아파트가 재물로서의 이용가치나 효용이 없는 물건으로 되었다고 할 수 없으므로, 위 아파트는 재물손괴죄의 객체가 된다고 할 것이다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5207 판결 참조). 따라서 원심이 같은 취지에서, 피해자들의 이 사건 각 아파트가 재물손괴죄의 객체가 된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재물손괴죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 긴급피난 또는 정당행위에 해당하는지 여부 원심은, 이 사건 조합이 피해자들을 상대로 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기 및 인도 청구소송을 제기하여 1심에서 승소하기는 하였으나, 피해자들이 이에 불복·항소하여 이 사건 당시 항소심 계속 중이었고, 공사의 지연으로 인하여 현저한 손해가 예상된다면 철거단행가처분을 신청하는 등의 정당한 법적 절차를 통하여 위 각 아파트를 합법적으로 철거할 수 있었음에도 이러한 절차를 거치지 아니하고, 관할구청장에게 철거신고서도 제출하지 않은 채 이 사건 각 아파트를 임의로 철거한 피고인들의 행위는 사회적 상당성의 범위를 넘어서는 것으로서 긴급피난 또는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 재건축사업은 재건축지역 내에 있는 주택의 철거를 전제로 하는 것이어서, 조합원은 주택 부분의 철거를 포함한 일체의 처분권을 조합에 일임하였다고 보아야 할 뿐만 아니라( 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결 참조), 원심판결 이유 및 기록에 의하면 이 사건 조합의 정관에 “조합은 재건축을 위한 사업계획승인을 받은 이튿날부터 사업시행지구 안의 건축물 또는 공작물 등을 철거할 수 있다”고 규정하고 있는 사실, 이 사건 조합이 조합원인 피해자들을 상대로 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기 및 인도 청구소송을 제기하여 제1심에서 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고 조합목적 달성을 위한 건물 철거를 위하여 이 사건 각 아파트를 인도하라는 취지의 가집행선고부 판결이 내려졌으며 위 판결은 이후 항소 및 상고가 기각되어 확정된 사실, 이 사건 조합의 조합장인 피고인 1, 부조합장인 피고인 2는 위 소송의 항소심 계속 중 제1심판결에 기하여 이 사건 각 아파트에 관한 부동산인도집행을 완료한 후 재건축 시공사에 이 사건 각 아파트의 철거를 요청하였고, 재건축 시공사의 현장소장들인 피고인 3, 4가 다시 철거전문업체에 철거지시를 하여 그 직원들인 피고인 5, 6이 이 사건 각 아파트를 철거하기에 이른 사실을 알 수 있고, 나아가 이 사건 조합이 이 사건 각 아파트를 철거하기 전에 관할구청장에게 그 신고를 하지 않았다 하더라도 이는 건축법에 따른 제재대상이 되는 것은 별론으로 하고 형법상 재물손괴죄의 성립 여부에는 영향을 미칠 수 없다고 할 것인바, 이와 같은 사정을 종합하면 피고인들이 위 가집행선고부 판결을 받아 이 사건 각 아파트를 철거한 것은 형법 제20조에 정한 정당행위라 할 것이니 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들의 행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 속단하고 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형법 제366조 / [2] 형법 제20조, 제366조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2009. 2. 17. 선고 2008노1302 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서, 2007. 6. 7.경 피해자 공소외 2에게 전기공사업을 양도하는 계약을 체결함에 있어, 전기공사공제조합으로부터 대출받은 금액이 57,200,000원, 연체이자가 4,343,850원이고, 전기공사공제조합에 출자한 출자증권에 공소외 3 주식회사로부터 84,000,000원 상당의 가압류가 되어 있다는 사실을 숨기고 이를 고지하지 않은 채, 피해자에게 “전기공사공제조합으로부터 대출받은 금액이 45,000,000원이고, 연체이자는 없다”라고 기망하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 25,000,000원을 피고인 명의의 기업은행 예금계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로, 제1심판결을 파기한 뒤 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 피고인이 피해자에게 전기공사공제조합(이하 ‘공제조합’이라 한다) 대출금액을 실제 대출금액보다 축소하여 고지한 사실은 인정되나, 피고인이 이 사건 계약으로 피해자에게 양도한 것은 전기공사업 면허일 뿐인 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 공제조합에 대한 대출금채무의 액수를 축소하여 고지하였다는 사정만으로는 피고인이 피해자를 기망하였다고 보기 어렵다. 또한, 피고인이 이 사건 계약으로 피해자에게 양도한 것은 전기공사업 면허일 뿐인 점, 출자증권에 가압류가 되어 있는 경우 전기공사업 면허의 양도가 불가능하다고 단정할 자료가 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 계약을 체결함에 있어 공제조합 출자증권에 대하여 가압류가 되어 있다는 사실을 고지하여야 할 계약상 또는 신의칙상 의무가 있다고 보기 어렵다. 3. 대법원의 판단 이 사건에 있어 제1심 및 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자와 이 사건 계약을 체결함에 있어 양도의 대상으로 삼은 것은 공소외 1 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 전기공사업 면허일 뿐이고, 공제조합에 대한 대출금채무나 출자지분은 양도의 대상에 포함시키지 않은 것으로 보인다. 그러나 그렇다고 하여, 피고인이 공제조합 대출금의 액수를 축소하여 고지하였더라도 피해자에 대한 관계에서 기망행위가 성립하지 아니한다고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 구 전기공사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제7조, 제28조, 구 전기공사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20678호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 전기공사공제조합법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제12조 등은, 전기공사업을 하려는 자는 일정한 기술능력 및 자본금을 갖추어 등록을 하여야 하고, 이러한 등록을 신청함에 있어서는 공제조합으로부터 자본금의 100분의 25 이상에 해당하는 금액의 담보를 제공받거나 현금의 예치 또는 출자를 받은 사실을 증명하여 발행하는 확인서를 제출하여야 하며, 이러한 기술능력 및 자본금 등에 미달하게 된 경우에는 등록 취소, 영업정지 등의 행정처분을 받을 수 있고, 공제조합은 담보권을 실행하기 위하여 필요한 때에는 조합원의 지분을 취득할 수 있으며, 전기공사업의 양수인은 양도인의 지위를 승계한다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건에서, 제1심 및 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, ① 공제조합은 이 사건 계약 체결 전에 이미 두 차례나 이 사건 회사에 대출금을 조속히 상환할 것을 독촉하면서, 대출금이 정리될 때까지 모든 업무거래는 중지되고, 기한 내에 정리되지 않을 시에는 담보권실행 등 법적 조치가 진행될 수 있으며, 그로 인하여 공제조합에서 출자지분을 취득할 경우 전기공사업 등록기준에 미달되어 등록 취소 등의 행정처분을 받을 수 있다고 알려 준 사실(또한 이 사건 계약 체결 5일 뒤에도 같은 취지의 통보를 하였다), ② 그럼에도 불구하고 이 사건 회사가 대출금을 상환하지 아니하자, 공제조합은 이 사건 계약 체결일로부터 한 달 여 뒤인 2007. 7. 20. 실제로 담보권을 실행하여 이 사건 회사의 출자지분을 취득하였고, 그로 인하여 이 사건 회사는 조합원으로서의 자격을 상실한 사실을 알 수 있다. 이처럼 이 사건 회사가 이 사건 계약 체결 당시 공제조합에 대한 대출금채무 연체로 인하여 출자지분을 상실할 위기에 처해 있었고, 그 경우 전기공사업 등록기준으로 필수적으로 요구되는 출자금의 미달로 등록 취소 또는 영업정지 등의 행정처분을 받게 될 가능성이 농후하였으며, 이러한 각종 불이익은 양수인이 모두 승계하여야 하는 것이었던 점을 고려한다면, 피해자가 사전에 이 사건 회사의 공제조합에 대한 대출금의 정확한 액수 및 그 연체 사실을 고지받았다면 이 사건 계약과 같은 내용의 전기공사업 양도양수계약을 체결하지 않았을 것임이 충분히 추단된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 피고인이 공제조합 대출금의 액수를 축소하여 고지하였다는 사정만으로는 피고인이 피해자를 기망하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은, 사기죄에 있어 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다[원심의 변론종결 후에 도착한 전기공사공제조합 이사장에 대한 2008. 12. 29.자 및 2009. 1. 4.자 각 사실조회 회신에 의하면, 출자증권에 가압류가 되어 있는 경우 모든 업무거래가 정지되고, 출자증권의 양도·양수가 불가능하며, 전기공사업 면허의 양도도 불가능하다는 것인바, 만일 위 각 사실조회 회신의 취지대로 출자증권에 가압류가 되어 있는 경우 전기공사업 면허의 양도가 불가능하다면, 피해자가 사전에 위 가압류 사실을 고지받았을 경우 이 사건 계약과 같은 내용의 전기공사업 양도양수계약을 체결하지 않았을 것으로 충분히 추단된다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 위 각 사실조회 회신의 취지를 좀더 상세하게 심리하여 볼 필요가 있다는 점을 덧붙여 지적하여 둔다]. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	형법 제347조, 구 전기공사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제7조, 제28조, 구 전기공사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20678호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 전기공사공제조합법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김희정 【원심판결】 의정부지법 2009. 11. 5. 선고 2009노733 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다. 피고인이 상고이유로 주장하는 바는 결국 이 사건 횡령의 점에 관한 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 것이다. 그러나 사실인정의 권한은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이므로, 원심판결과 기록을 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에 있어, 상고논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라고 한다) 제109조 제1호의 ‘대리'에는 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된다 ( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결, 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 1이 공소외 2로부터 고소당한 사건으로 약식 기소되고, ○○건설의 공소외 3으로부터 고소당한 사건으로도 기소된 상황에서 피고인에게 상담을 하자, 피고인은 일정한 비용을 주면 공소외 1 명의로 답변서를 제출하는 등 형사사건에 관하여 소송대리를 해 주겠다고 답변한 사실, 그 후 피고인은 공소외 1의 의뢰를 받아 서울북부지방법원 2006고단1618호 사기 등 사건에 관하여 2006. 10. 17.자 답변서, 2007. 1. 16.자 답변서를 각 작성, 제출해 준 사실, 공소외 1은 2006. 11.경 피고인에게, 망 공소외 4에 대한 2,000만 원의 채권이 있으니 피고인이 대신 공소외 4의 상속인으로부터 추심한 후 위 형사사건의 피해자들과 합의금으로 사용하고 잔액 중 일부를 수고비로 가지라고 제안한 사실, 피고인은 이를 승낙하고 채권회수의 편의를 위하여 2007. 12. 4. 공소외 1로부터 망 공소외 4에 대한 2,000만 원의 채권을 양수한 후, 망 공소외 4의 상속인을 상대로 채권 가압류를 하였다가 1,200만 원을 분할, 지급받은 사실을 각 알 수 있는바, 위 사실에 의하면 피고인은 법률상 대리의 형식을 취하지는 않았지만 공소외 1을 대신하여 답변서를 작성, 제출하는 등 사실상 형사사건의 처리를 주도한 것이고, 그 대가로 공소외 1이 망 공소외 4에 대하여 가지던 채권액의 일부를 지급받기로 약정한 것으로 볼 수 있다. 그런데도 원심은, 피고인이 행한 형사사건의 대리행위와 위 추심행위를 구분하여, 형사사건의 대리행위에 대하여는 피고인이 이익을 받거나 받을 것을 약속하였다고 볼 증거가 없고, 위 추심행위 자체는 피고인 본인의 이름으로 한 것일 뿐 대리행위로 볼 수 없다는 이유로 변호사법 위반죄가 성립하지 않는다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 변호사법 제109조 제1항 소정의 이익 및 대리행위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 파기의 범위 위에서 본 바와 같이 원심판결 중 변호사법 위반죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 위 부분은 횡령죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결은 전부가 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 / [2] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 오수환외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 8. 28. 선고 2007노690 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원심 판시 공소사실 제1 내지 12의 점(횡령, 업무상횡령, 업무상배임)에 대하여(예비적 공소사실 포함) 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점도 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다고 보아야 할 것이다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의·동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 부분 각 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 각 사정에 비추어 피고인에게 불법영득의 의사 및 배임의 범의를 인정하기 어렵다거나, 피해자인 공소외 1 등의 동의 내지는 양해가 있었다고 볼 가능성이 높다거나, 그 사용처가 피고인의 개인채무의 변제라는 점 등을 인정하기 어렵고 오히려 피고인이 주장하는 사용처에 부합하는 자료가 존재한다는 등의 이유로 이 부분 각 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 각 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심 판시 공소사실 제13의 점(업무상배임)에 대하여 형사재판에 있어서, 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다고 할지라도, 반드시 그 민사판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니고, 형사법원은 증거에 의하여 민사판결에서 확정된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95도192 판결 참조). 기록에 의하면, 공소외 2 주식회사(대표이사 공소외 1)가 공소외 3 등을 상대로 한 공사대금청구소송에서 피고인의 처인 공소외 4가 위 공소외 2 주식회사에 4억 원을 대여하였다는 사실을 인정할 증거가 없다는 내용의 판결이 선고되고 확정되었음을 알 수 있다. 그러나 원심은 그 채택 증거에 의하여 위 공소외 4 명의의 합계 4억 원의 금전소비대차계약서가 작성되어 있고, 공소외 1이 피고인과 그의 직원인 공소외 5가 위 금전소비대차계약서를 위조하였다고 주장하면서 위 공소외 5를 고소하였는데, 검사는 위 고소에 관하여 증거불충분을 이유로 혐의 없음 처분을 한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사업에 있어 피고인의 투자금은 공소외 2 주식회사의 2002년도 세무조정계산서에 기재된 바와 같이 4억 원으로서 피고인이 위 금액에 50%의 이익을 붙인 6억 원을 상환받을 수 있는 지위에 있었다고 볼 가능성이 높다고 할 것이고, 이에 반하는 공소외 1의 진술은 위 세무조정계산서의 기재나 피고인과 공소외 1이 2004. 4. 16. 이 사건 사업의 정산에 관하여 합의하였던 점 등에 비추어 믿기 어렵다고 할 것이며, 달리 피고인의 투자금이 이 부분 공소사실 기재와 같이 177,420,000원에 불과하다는 점을 인정할 만한 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 원심 판시 공소사실 제14의 점(사기)에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것으로서, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 형사소송법 제308조 / [3] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2009. 9. 29. 선고 2009노741 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하는 죄로서 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조), 여기에서 ‘육로’라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다( 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결 등 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2007. 4. 29.부터 같은 달 30.까지 광주시 중대동 (이하 지번 생략) 소재 임야 내 공소외 1의 음식점으로 통하는 진입도로에서, 위 임야의 소유권을 취득하였음에도 위 진입도로에 대한 소유권을 행사하지 못한다는 이유로, 포크레인 등의 장비를 동원하여 위 진입도로 노면의 일부를 손괴하고 쇠사슬을 위 진입도로에 걸어 둠으로써 불특정 다수인이 통행하는 위 진입도로의 교통을 방해하였다라는 것이다. 원심 및 제1심은 그 채용 증거에 의하여, 공소외 1은 “위 진입도로(아래에서는 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 형질변경허가를 받고도 아무런 조치를 취하지 아니하다가 기존의 도로를 사용할 수 없게 되어 대체도로를 만들고자 하였다”고 진술하고 있는 점, 공소외 1이 2007. 3. 말경 콘크리트 포장공사를 하기 전까지 이 사건 토지에는 돌이 쌓여 있고 낙엽이 많이 쌓여 있는 등 평소에 사람이 통행하기에 부적합한 상태였던 것으로 보이는 점, 공소외 1이 운영하는 음식점으로 연결되는 도로로는 이 사건 토지와 기존의 포장된 아스팔트 도로가 있었는데, 위 음식점에 가기 위해서 포장되어 있지 않던 이 사건 토지보다는 포장된 위 아스팔트 도로가 주로 이용된 것으로 보이는 점, 공소외 1은 1997년에 산지전용허가를 받은 이후 이 사건 토지에 도로를 개설하려고 몇 차례 개설을 위한 일부 공사를 하였으나 완료하지 못하다가 기존의 도로를 사용할 수 없게 되자 비로소 콘크리트 포장공사를 하였고, 이에 이 사건 토지의 소유자인 피고인이 공소사실 기재와 같이 도로 이용을 저지하게 된 점, 공소외 1이 피고인을 상대로 제기한 이 사건 토지에 대한 통행권확인청구가 기각되어 피고인의 승소로 확정됨으로써 공소외 1이 더 이상 피고인에게 이 사건 토지에 대한 통행권을 주장할 수 없게 된 점 등을 인정하였다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지는 일반교통방해죄에서 정한 불특정 다수인을 위한 공공성을 가진 도로라고 보기 어렵다 할 것이므로, 같은 이유에서 이 사건 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 일반교통방해죄에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제185조 / [2] 형법 제185조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대전지법 2009. 6. 17. 선고 2009노796 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2 주식회사에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 판시와 같이 피고인 1 운전 차량이 제한높이 초과 차량으로 계측된 사실, 이에 도로관리청 직원이 피고인 1에게 차량 높이제한의 위반여부를 확인하기 위한 정지요구를 하였으나 피고인 1이 정지하지 않고 그대로 검문소를 통과해 가 버린 사실을 인정하였는바, 그에 관한 상고이유 주장은 결국 원심이 채증법칙을 위반함으로써 잘못된 사실인정을 하였다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것인바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 위 한계를 넘어섰다고 할 사유를 발견할 수 없는 이 사건에서, 위와 같은 상고논지는 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이므로, 위 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)의 양벌조항에 의한 책임에 대하여 직권으로 살핀다. 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제83조 제1항 제3호는 차량의 운행제한에 대한 위반여부를 확인하기 위한 관리청의 관계서류 제출 등 요구에 정당한 사유 없이 불응한 자를 처벌하는 외에 같은 법 제86조로 법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 위 위반행위를 한 경우 법인도 처벌하는 양벌조항을 두고 있다. 형벌의 자기책임원칙에 비추어 보면 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 위 양벌조항이 적용된다고 봄이 상당하며, 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌조항을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다. 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인 1의 위반행위 내용은 그 운전 차량이 제한높이 초과 차량으로 계측된 후 도로관리청 직원으로부터 차량 높이제한의 위반여부를 확인하기 위한 정지요구를 받고서도 그대로 검문소를 통과하였다는 것으로서 위와 같은 위반행위로 인한 법익 침해의 정도나 그 위반행위자 외에 소속 법인 등도 처벌하도록 한 구 도로법의 입법 취지 등도 고려하면, 위 양벌조항에 기하여 피고인 회사의 책임을 추궁하기 위해서는 피고인 회사의 직원수 등 그 규모와 직원들에 대한 지휘감독관계, 평소 피고인 회사가 직원들에 대하여 차량의 운행제한을 지킴은 물론 관계 공무원들의 적법한 지시나 요구에 따르도록 하는 등의 준법교육을 실시하였는지 여부, 피고인 1의 전력 등에 비추어 특히 피고인 1에 대하여는 위와 같은 위반행위를 예상하여 이를 방지하기 위한 상당한 주의를 기울이거나 관리감독을 철저히 할 필요가 있었는지, 그러한 필요가 있었다면 피고인 회사가 그와 같은 의무를 충실히 이행하였는지 여부 등을 심리할 필요가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인 1의 행위가 구 도로법 위반죄에 해당한다는 이유만으로 피고인 회사의 주의의무 내용이나 그 위반 여부에 관하여 나아가 살피지 아니하고 위 양벌조항에 따라 피고인 회사를 처벌하고 말았으니, 원심판결에는 구 도로법상 양벌조항의 사업주 책임에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제54조 제4항(현행 제59조 제4항 참조), 제83조 제1항 제3호(현행 제98조 제1항 제5호 참조), 제86조(현행 제100조 제1항 참조) / [2] 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제54조 제4항(현행 제59조 제4항 참조), 제83조 제1항 제3호(현행 제98조 제1항 제5호 참조), 제86조(현행 제100조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2009. 12. 2. 선고 2009노1984 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 직권 판단 가. 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다 ( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2865 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면 피고인은 공소외 1과 이 사건 공소사실의 공범으로 약식명령이 청구된 사실, 피고인은 제1심 제2회 공판기일에 검사가 증거로 제출한 공소외 1에 대한 특별사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 내용을 부인하였음에도 불구하고 원심은 그 후 법정진술 등을 거쳤음을 이유로 위 피의자신문조서를 유죄 인정의 증거로 채용하고 있는 사실을 알 수 있다. 위 법리에 비추어 보면 가사 공소외 1이 법정진술에 의하여 위 피의자신문조서의 성립의 진정을 인정하였다 하더라도 피고인이 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 이를 유죄 인정의 증거로 채용한 원심에는 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 공판중심주의·직접심리주의에 관하여 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2020 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 공소외 1과 함께 이 사건 음식점을 운영하면서 공소외 1과 공모하여, 2007. 10. 30.부터 2008. 8. 21.경까지 외국 쇠고기를 한우라고 속여 식육의 원산지등 표시에 관하여 허위표시를 하고 6,900만 원 상당을 판매하였다는 것인바, 제1심에서 공소외 1이 증인으로 출석하여 2007. 10.말경 자신이 이 사건 음식점을 피고인으로부터 인수하였으므로 그 후에는 피고인과 함께 이 사건 음식점을 운영하지 않았다고 진술하였고, 제1심은 위 증인의 진술이 신빙성이 있다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그런데 이에 대하여 검사가 항소하자 원심은 위 공소외 1을 다시 증인으로 신문하여 보는 등 추가로 증거조사를 하지도 아니한 채 원심 제1회 공판기일에 변론을 종결한 다음, 위 공소외 1의 진술에 신빙성이 없다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 피고인을 유죄로 인정하였음을 알 수 있다. 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 조치는 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋나서 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 상고이유에 대한 판단 원심판결 중 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없는 증거를 제외하면, 원심은 공소외 1에 대한 검사 작성의 피의자신문조서와 판시 정황 등에 의하여 피고인을 유죄로 인정한 것으로 보인다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 이 사건 음식점에 관한 부동산임대차계약이 2007. 10. 25. 임대인과 공소외 1 사이에 새로 체결되었고 이 사건 음식점의 사업자등록명의도 2007. 10. 26.경 공소외 1로 변경되었으므로 특별한 사정이 없는 한 영업권이 이전되었다고 보는 것이 경험칙에 부합하는 점, 공소외 1은 검찰에서도 자신이 이 사건 음식점을 인수하였다는 것을 밝히고 있고, 피고인은 식당에 1주일에 1회 정도 와서 매출이 어느 정도 되는지 물어보고 식당을 한번 둘러보는 정도라고 진술하고 있는 점(수사기록 271쪽), 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 음식점의 인수대금을 완전히 지급받지 못하였다면 피고인이 이 사건 음식점 인수가 이루어진 2007. 10.말 이후에도 이익금을 받아가거나 식당 운영에 관심을 보이는 것이 이례적이라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 공소외 1과 함께 이 사건 음식점을 운영하면서 공모하여 이 사건 범죄를 범하였다는 이 사건 공소사실에 관하여는 합리적 의심이 상당 부분 존재하여 이를 유죄로 인정하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 불구하고 범죄사실을 인정한 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제312조 제3항, 제4항 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 수원지법 2009. 1. 20. 선고 2008노5612 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하면 피고인이 원심공동피고인 1, 3과 공모하여 판시 사기 범행을 저지른 사실 및 피고인이 판시 위증 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있다고 하여 이 사건 공소사실 중 사기 및 위증의 점을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도2963 판결 등 참조). 그리고 피고인 자신이 상대방의 범행에 공범으로 가담하였음에도 자신의 가담사실을 숨기고 상대방만을 고소한 경우, 피고인의 고소내용이 상대방의 범행 부분에 관한 한 진실에 부합하므로 이를 허위의 사실로 볼 수 없고, 상대방의 범행에 피고인이 공범으로 가담한 사실을 숨겼다고 하여도 그것이 상대방에 대한 관계에서 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니할뿐더러 전체적으로 보아 상대방의 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이므로 무고죄가 성립하지 않는다( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결 참조). 원심은, 피고인의 이 사건 고소는 피고인 자신이 원심공동피고인 1, 3의 그 판시와 같은 사기 범행에 공범으로 가담하였음에도 자신의 가담사실을 숨기고 원심공동피고인 1만을 고소한 경우로서 피고인의 고소내용이 원심공동피고인 1의 사기범행 부분에 관한 한 진실에 부합하므로 이를 허위의 사실로 볼 수 없고, 원심공동피고인 1의 사기범행에 피고인이 공범으로 가담한 사실을 숨겼다고 하여도 그것이 원심공동피고인 1에 대한 관계에서 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니할뿐더러 전체적으로 보아 원심공동피고인 1에 대한 사기의 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이므로 무고죄가 성립하지 아니하며, 달리 이 부분 고소로 인해 원심공동피고인 1에게 별도의 형사처벌 위험성이 있다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 무고의 점에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 자신이 원심공동피고인 1, 3과 공모하여 피해자 농협으로부터 전세자금 대출금 1,500만 원을 편취한 것과는 별도로 피고소인 원심공동피고인 1이 전세자금 대출을 받은 후 피고인에게 사정에 의해 전세를 들어올 수 없게 되었다고 하면서 임대보증금 1,500만 원을 돌려달라고 기망하여 그 정을 모르는 피고인으로부터 임대보증금을 돌려받게 되자 이를 농협에 변제하지 않고 임의로 사용하는 방법으로 편취하였으니 처벌하여 달라는 취지로 고소를 한 사실, 실제로 피고인의 이 사건 고소로 인하여 피고소인 원심공동피고인 1에 대하여 피고인을 피해자로 하여 사기죄로 공소제기까지 되기도 하였던 사실을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고인의 이 사건 고소는 피고소인 원심공동피고인 1에 대한 관계에서 독립하여 형사처분 등의 대상이 되는 허위사실의 고소로 볼 여지도 없지 않다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 고소의 경위와 내용 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에 대하여 무고죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 무고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 무고죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인에 대한 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조 / [3] 형법 제156조, 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 심상범 【원심판결】 서울고법 2009. 11. 26. 선고 2009노1627 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 중 강제추행죄의 추행에 해당하는지 여부에 관하여 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하는바, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 원심이, 이 사건 공소사실 중 강제추행과 관련된 부분에 대하여, 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 엘리베이터라는 폐쇄된 공간에서 피해자들을 칼로 위협하는 등으로 꼼짝하지 못하도록 자신의 실력적인 지배하에 둔 다음 피해자들에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 자신의 자위행위 모습을 보여 주고 피해자들로 하여금 이를 외면하거나 피할 수 없게 한 행위는 강제추행죄의 추행에 해당한다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 달리 거기에 강제추행죄의 추행의 개념에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유에 관하여 원심 및 제1심판결의 이유를 그 채택 증거에 비추어 살펴보면, 원심이, 판시 강간상해의 범행 과정에서 피해자에게 발생한 상해가 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 자연치유가 가능한 극히 경미한 상처라고 할 수 없으며, 그러한 정도의 상처로 인하여 위 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 보기 어렵다고 판단하여 강간상해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 강간상해죄의 상해에 관한 법리오해 등의 잘못 없다. 그리고 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들과의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 고려하여 볼 때, 피고인에 대하여 징역 12년을 선고한 제1심의 형을 유지한 원심의 조치는 정당하다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형법 제298조 / [2] 형법 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2007. 7. 5. 선고 2007노416 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 서울북부지방법원 2006고정305공소외인에 대한 도로교통법 위반(음주운전) 사건의 증인으로 소환을 받아 선서한 다음 증언함에 있어, 피고인이 공소외인의 전처로서 형사소송법 제148조 제1호 소정의 친족관계가 있었던 자에 해당함에도 불구하고 재판장이 피고인에게 증언거부권을 고지함이 없이 증인신문을 한 사실이 인정된다고 한 다음, 증언거부권의 고지는 증언거부권에 대한 절차적 보장을 의미하므로 이를 고지하지 아니한 채 선서를 하게 하고 증인신문을 한 경우에는 위 선서는 적정절차에 위배되므로 법률에 의한 유효한 선서가 있다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위증죄는 선서를 한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 죄이며, 선서에 의하여 담보된 증인 진술의 정확성을 확보함으로써 법원 또는 심판기관의 진실 발견을 위한 심리를 해하여 정당한 판단이 위태롭게 되는 것을 방지하는 기능을 수행한다. 한편 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 참조). 이 사건의 경우, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 기록에 의하면, 피고인은 위 공소외인에 대한 도로교통법 위반(음주운전) 사건에서 자신은 음주운전한 사실이 없고 그의 처였던 피고인이 운전하던 차에 타고 있었을 뿐이라고 공소사실을 적극적으로 부인하던 공소외인의 증인으로 법정에 출석하여 증언을 하기에 이르렀던 사실, 당시 피고인은 공소외인의 변호인의 신문에 대하여 술에 만취한 공소외인을 집으로 돌려보내기 위해 피고인 자신이 공소외인을 차에 태우고 운전하였다고 공소외인의 변명에 부합하는 내용을 적극적으로 진술하였던 사실, 피고인은 이 사건 제1심 제8회 공판기일에 재판장이 증언을 하지 않을 수 있다는 사실을 알았다면 증언을 거부했을 것이냐는 신문에 대하여 그렇다 하더라도 증언을 하였을 것이라는 취지로 답변을 하였던 사실 등을 알 수 있는바, 피고인이 위 형사사건의 증인으로 출석하여 증언을 한 경위와 그 증언 내용, 피고인의 이 사건 제1심 제8회 공판기일에서의 진술 내용 등을 전체적·종합적으로 고려하여 보면 피고인이 선서 전에 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 아니하였다 하더라도 이로 인하여 피고인의 증언거부권이 사실상 침해당한 것으로 평가할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 증언거부권의 침해 여부에 관한 여러 사정을 살피지 아니한 채 재판장이 피고인에 대하여 증언거부권을 고지하지 아니하였다는 사유만으로 위증죄의 성립을 부정한 제1심판결을 유지하였으니, 원심의 판단은 위증죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제148조, 제160조 / [2] 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제148조, 제160조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이승욱 【원심판결】 서울남부지법 2009. 10. 21. 선고 2009노1654 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서, 경품 제공 사행성 조장으로 인한 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점에 관하여 직권으로 본다. 1. 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다)은 그 적용대상이 되는 게임물을 컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치라고 규정하면서 개정전의 구 게임산업법(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것)과는 달리 ‘사행성게임물’을 게임물에서 제외하였고( 제2조 제1호 가목), 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물,「한국마사회법」에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물,「경륜·경정법」에서 규율하는 경륜·경정과 이를 모사한 게임물,「관광진흥법」에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 사행성게임물로 정의하고 있다( 제2조 제1의2호). 그러므로 게임산업법의 적용대상이 되는 게임물에서 제외되는 ‘사행성게임물’이라 함은 게임의 진행이 게임산업법 제2조 제1의2호에서 제한적으로 열거한 내용 또는 방법에 의하여 이루어져야 할 뿐만 아니라, 게임의 결과에 따라 게임기기 또는 장치에 설치된 지급장치를 통하여 게임이용자에게 직접 금전이나 경품 등의 재산상 이익을 제공하거나 손실을 입도록 만들어진 게임기기 또는 장치를 의미한다. 한편, 게임산업법 제28조는 “게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다”고 하면서, 제2호에서는 “게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것”이라고 규정하고, 제3호로 “경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것”을 규정하고 있으며, 게임산업법 제44조 제1항 제1호는 위 제28조 제2호를 위반한 자를 처벌하고, 게임산업법 제44조 제1항 제1의2호는 위 제28조 제3호를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 게임산업법 제44조 제1항 제1호 또는 같은 항 제1의2호에 의하여 처벌대상이 되는 자는 ‘게임물 관련사업자’이어야 한다. 그런데 게임산업법 제2조 제9호는 ‘게임물 관련사업자’를 ‘ 제4호 내지 제8호의 영업을 하는 자’로 정의하였는데, 같은 조 제6호는 ‘게임제공업’을 ‘공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업’으로 규정하고 있다. 이러한 ‘게임물 관련사업자’ 및 ‘게임물제공업’에 관한 게임산업법의 제 규정들과 앞서 본 바와 같이 사행성게임물은 게임물에서 제외된다는 점을 종합하여 보면, 게임물에 해당하지 않는 사행성게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업은 게임산업법 제2조 제6호의 ‘게임제공업’에 해당하지 아니하므로 이러한 영업을 하는 자는 같은 조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’가 아니라고 할 것이며, 나아가 게임산업법 제28조 제2호에서의 ‘게임물’이라 함은 게임산업법 제2조 제1호 소정의 ‘게임물’을 의미한다. 따라서 사행성게임물을 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하거나, 사행성게임물을 이용하는 손님들에게 게임의 결과에 따라 경품 등을 제공하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호 또는 게임산업법 제44조 제1항 제1의2호, 제28조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12650 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 “오션 파라다이스” 게임물(이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다)은 베팅을 해서 우연적인 방법으로 결과(점수)가 결정되고 누적된 점수에 따라 상품권이 게임기로부터 배출되는 것처럼 보이므로 사행성게임물에 해당한다고 볼 여지가 충분한바, 원심이 이 사건 게임물이 사행성게임물이 아닌 게임물이라는 점에 관하여 명확히 하지 아니한 채, 피고인이 이 사건 게임 결과에 따라 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하였다는 공소사실에 대하여도 게임산업법 위반죄가 성립한다고 판단한 것은 게임산업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 부분 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 경품 제공 사행성 조장으로 인한 게임산업법 위반 부분은 파기되어야 할 것인바, 그와 실체적 경합관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 게임산업법 위반 부분도 함께 파기될 수밖에 없으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, 제1의2호 / [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제2호, 제3호, 제44조 제1항 제1호, 제1의2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 이승구외 4인 【원심판결】 의정부지법 2009. 5. 22. 선고 2008노2211 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 소유권유보부매매는 동산을 매매함에 있어 매매목적물을 인도하면서 대금완납시까지 소유권을 매도인에게 유보하기로 특약한 것을 말하며, 이러한 내용의 계약은 동산의 매도인이 매매대금을 다 수령할 때까지 그 대금채권에 대한 담보의 효과를 취득·유지하려는 의도에서 비롯된 것이다. 따라서 부동산과 같이 등기에 의하여 소유권이 이전되는 경우에는 등기를 대금완납시까지 미룸으로써 담보의 기능을 할 수 있기 때문에 굳이 위와 같은 소유권유보부매매의 개념을 원용할 필요성이 없으며, 일단 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 준 이상은 특별한 사정이 없는 한 매수인에게 소유권이 귀속되는 것이다. 한편, 자동차, 중기, 건설기계 등은 비록 동산이기는 하나 부동산과 마찬가지로 등록에 의하여 소유권이 이전되고, 등록이 부동산 등기와 마찬가지로 소유권이전의 요건이므로, 역시 소유권유보부매매의 개념을 원용할 필요성이 없는 것이다. 상고이유로 주장하고 있는 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결은 동산의 소유권유보부매매의 경우 목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금을 모두 수령할 때까지 매수인뿐만 아니라 제3자에 대하여도 목적물의 소유권을 주장할 수 있다는 취지이나, 이러한 법리는 앞서 본 것과 같은 이유로 자동차, 중기, 건설기계 등에는 적용되지 않는 것으로 보아야 한다. 따라서 원심 판시 ‘할부매매 덤프트럭’의 경우, 비록 매수인 공소외 1 주식회사, 매도인 공소외 2 주식회사, 할부금융사 공소외 3 주식회사 사이에 대출원리금의 완제시까지 그 소유권이 공소외 3 주식회사에 유보된다는 취지의 특약이 있었다 하더라도, 공소외 1 주식회사 명의로 등록이 된 이상 그 소유권은 대외적으로 공소외 1 주식회사에 귀속되는 것으로 보아야 한다. 이와 반대되는 전제에서, 할부매매 덤프트럭의 소유권이 공소외 3 주식회사에 유보되어 있었으므로 공소외 1 주식회사가 대외적인 소유권자가 아니라는 취지의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하는 것으로, 비록 약정에 기한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한, 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이다( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4546 판결 참조). 원심이, 피고인이 할부매매 덤프트럭을 가져가기 전에 공소외 1 주식회사에 “여신거래기본약관상의 기한이익 상실조항에 의거하여 리스료의 일시상환 청구를 하게 되었으며 또한 귀하의 재산에 대한 법적조치 및 연체자 정보제공 준비에 있습니다.”라는 내용의 통보서를 보냈고, 공소외 3 주식회사와 공소외 1 주식회사 간에 “ 공소외 1 주식회사가 채무를 이행하지 아니하는 경우에 공소외 3 주식회사가 이를 관리하고 그 처분 혹은 임대수익으로써 채무의 변제에 충당할 수 있다.”는 취지의 서면약정이 있었다고 하더라도, 피고인이 할부매매 덤프트럭을 가져간 행위는 공소외 1 주식회사의 의사에 반하는 절취행위에 해당한다고 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다. 다. 상고이유 제3점에 관하여 이 부분 상고이유 주장은 “피고인이 할부매매 덤프트럭을 회수한 행위는 소유자인 공소외 3 주식회사의 의사에 반한다고 볼 수 없으므로, 절취행위에 해당하지 않는다”는 취지이나, 할부매매 덤프트럭의 소유권이 공소외 1 주식회사에 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다[설사 할부매매 덤프트럭의 소유권이 공소외 3 주식회사에 유보되어 있었다 하더라도, 절도죄의 피해자는 소유자뿐만 아니라 점유자도 포함하는 것이므로, 피고인이 점유자인 공소외 1 주식회사의 승낙 없이 할부매매 덤프트럭을 가져간 이상 절도죄에 해당한다는 결론에는 변함이 없다]. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 것이므로, 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 여지가 없다 (대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결 참조). 원심이, 그 판시 ‘리스 덤프트럭’은 공소외 3 주식회사의 소유일 뿐 피고인의 소유는 아니었다는 이유로, 피고인이 이를 운전하여 갔더라도 위 행위는 권리행사방해죄를 구성하지 아니한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 권리행사방해죄에 있어 ‘자기의 물건’이라는 요건의 해석 및 적용에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 민법 제147조 제1항, 제186조, 제188조, 제568조 / [2] 형법 제329조 / [3] 형법 제323조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최기만 【원심판결】 서울북부지법 2009. 11. 24. 선고 2009노1377 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외인으로부터 약 10g을 100만 원에 매수한 사실을 인정할 수 있다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이고, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 아니하므로 결국 이는 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 한편, 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조), 이는 마약류 취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005도7422 판결 등 참조). 이 사건 공소사실 중 2009. 2. 13.경부터 같은 해 4. 10.경까지의 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 점은 ‘피고인이 향정신성의약품 취급자가 아님에도 불구하고, 2009. 2. 13.경부터 같은 해 4. 10.경까지 사이에 서울 내지 의정부시 일대에서 메스암페타민 불상량을 불상의 방법으로 투약하였다’는 것인바, 메스암페타민 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약 가능성이 높아 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다. 따라서 이러한 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당한다고 볼 수 없어 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이다. 그렇다면 원심이 이 부분 공소사실이 특정되었다고 보고 이를 유죄로 인정한 데에는 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 나머지 부분과 함께 1개의 형으로 선고된 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 구 마약류관리에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (나)목, 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 부산지법 2009. 12. 18. 선고 2009노3007 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 피고인들은 제1심판결에 대하여 항소를 함에 있어 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백한바, 이러한 경우 피고인들로서는 원심판결에 대하여 그 주장과 같은 법리오해 등의 사유를 상고이유로 삼아 상고를 제기할 수 없다. 2. 직권으로 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 공모하여 피고인 1이 망 공소외 1의 공동상속인인 피해자 공소외 2 등과 함께 상속받은 이 사건 임야를 공소외 2 등을 위하여 보관하던 중 공소외 2 등으로부터 ‘임야를 처분하여 상속지분대로 분배를 하거나 상속지분 비율대로 소유권이전등기를 경료해 달라’는 요구를 받고도 그 반환을 거부하고 2007. 9. 12.경 이 사건 임야에 관하여 공소외 3 앞으로 채권최고액 8,000만 원의 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 이 사건 임야 중 피고인 1의 상속지분을 제외한 나머지를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서, 반환거부로 인한 횡령죄와 근저당권설정등기의 경료로 인한 횡령죄가 각각 별개로 성립한다고 전제하고, 양 죄를 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아, 범정이 더 무거운 반환거부로 인한 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 피고인들에 대한 형을 정하였다. 그러나 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다( 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조). 따라서 이 사건에 있어서와 같이, 공소외 2 등을 위하여 이 사건 임야를 보관하고 있는 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 그 반환요구를 받고도 이를 거부하였다면 이는 객관적으로 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위로서 이때에 이미 횡령죄는 완성되었다고 할 것이므로, 그 횡령행위의 완성 후에 타인에게 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 공소외 2 등에 대한 새로운 법익침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 그런데도 피고인들에 대하여 반환거부로 인한 횡령죄와 별도로 근저당권설정등기 경료로 인한 횡령죄까지 성립한다고 판단한 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제37조, 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 이건령외 1인 【변 호 인】 변호사 문현웅 【주 문】 1. 피고인 1을 벌금 500,000원에 처한다. 2. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 1을 노역장에 유치한다. 3. 피고인 1에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 4. 피고인 1에 대한 공소사실 중 각 국가공무원법 위반의 점 및 해산명령 위반에 의한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점은 각 무죄. 5. 피고인 2, 3은 각 무죄. 6. 피고인들에 대한 위 각 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】【범죄사실】 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라고 한다)은 2009. 6. 28. 19:30경 전교조 본부 제1회의실에서 제361차 임시중앙집행위원회를 개최하였다. 피고인 1 등 위 제361차 임시중앙집행위원회 참가자들은 위 임시중앙집행위원회에서 결정된 투쟁계획에 따라 청와대 부근인 청운동사무소 앞에서 미신고집회를 개최하기로 결의한 다음 피고인 1 등 전교조 간부 20여 명은, 2009. 6. 29. 14:05경부터 청운동사무소 앞 인도에서 ‘표현과 양심의 자유 징계, 법적 징계 없다’라고 적힌 플래카드 1개와 ‘민주주의 죽이지 말라’, ‘표현의 자유 보장하라’라는 등의 구호가 적힌 피켓 4개를 들고, 마이크 1개와 스피커 등을 동원하여 ‘표현의 자유 보장하라’는 등의 구호를 제창하는 등 미신고집회를 주최하였다. 이로써 피고인 1은 위 제361차 임시중앙집행위원회 참가자들과 공모하여, 미신고 옥외집회 및 시위를 주최하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 2009. 6. 29.자 경찰 진술조서 1. 공소외 1, 2에 대한 각 경찰 진술조서 1. 제361차 임시중앙집행위원회 결과 1. 제361차 임시중앙집행위원회 회의자료 1. 제361차 임시중앙집행위원회 회의록 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항, 제6조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【공소장일본주의의 위배 주장에 대한 판단】 1. 피고인들의 주장 피고인들은 다음과 같은 내용이 공소장일본주의에 반하는 기재라고 주장한다. 〈 2009고단2786〉, 〈 2009고정2259〉 사건에 관하여 (1) “피고인( 피고인 1)은 전교조 대전지부장이다. …… 피고인은 전교조 위원장 정진후 및 소속 조합원들과 함께 교사들의 서명을 받아 정부정책을 비난하고 국정쇄신을 요구하는 내용의 시국선언을 발표하기로 마음먹었다.” (2) “피고인( 피고인 1), 피고인 2, 3은 2009. 6. 11. ~ 6. 15. 대전지부 홈페이지에 ‘서명을 시일이 촉박하게 조직할 수 없어 17일까지 마감하며, 분회에서는 교사명단을 지회, 지부로 팩스를 통해 보내되, 비조합원도 가능하다, 서명자 명단은 피고인 3의 이메일로 보내달라’고 공지하였다. 또한 각급 학교 분회장을 수신자로 하여 ‘교사시국선언 알림’이라는 제목으로 공문서를 팩스로 시달하고 ‘09. 6. 17.까지 서명기간으로 정해 6. 18. 지부별 선언 참여 인원 및 명단을 본부로 보고하라’고 지시하였다. (3) “전교조 대전지부 소속 조합원들 중 155명은 위와 같은 전교조 대전지부의 공지 등에 따라 위 기간 내에 피고인 3의 메일 등을 통하여 ‘시국선언 서명 참여’ 사실을 고지하였고, 피고인( 피고인 1), 피고인 2, 3은 위 ‘시국선언 서명 참여 명단’을 취합하여 전교조 본부에 송부하였다.” (4) “위와 같이 각 지부의 서명명단을 취합한 전교조 본부는 2009. 6. 18. 11:00경 서울 중구 정동에 있는 대한문 앞에서 전교조 위원장인 정진후와 전교조 중앙집행위원 10여 명이 참여한 가운데 기자회견을 열어 ……라는 내용의 시국선언문을 ……발표하고” 〈 2009고단4126〉 사건에 관하여 (1) 2009. 7. 19. 서울광장에서의 시국선언문 발표사실 관련 공소장 기재내용 (2) 1차 시국선언이 정치적으로 이해대립이 첨예하다는 공소장 기재내용 (3) 2009. 7. 19. 서울광장에서의 시국선언문 발표현장에 참가한 정치인들의 이름을 나열한 부분 (4) 위 현장에서 정진후가 한 연설 및 구호를 기재하고 참가한 단체를 나열한 부분 2. 판단 위에 거시한 내용들은 검사가 주장하는 바와 같이 피고인들이 행한 행위가 법이 금하는 집단행위가 됨을 뒷받침하기 위하여 해당 행위가 이루어진 과정 및 법적 성격을 설명하는 내용이라고 생각될 뿐 법령이 요구하는 사항 이외의 사실로서 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 사유라고 보기 어려우므로, 결국 공소장일본주의에 위배되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당된다고 할 수 없고, 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 【유죄로 인정한 근거】 1. 피고인 1의 주장 피고인 1은 청운동사무소 앞에서의 모임은 기자회견일 뿐 집회 및 시위에 관한 법률에 의한 규제를 받는 ‘집회’에 해당하지 않고, 집회에 해당한다고 하더라도 단순 가담하였을 뿐 주최자에 해당하지 않으므로 죄가 되지 않는다고 주장하고 있다. 2. 법리 살피건대, 집회 및 시위에 관한 법률이 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 그 목적으로 하고 있고( 제1조), 집회 그 자체의 개념에 관하여는 아무런 정의 규정을 두고 있지 않으면서도 시위에 관하여는 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 정의하는 한편( 제2조 제2호), 그 제3조 이하에서 옥외집회를 시위와 동렬에서 보장 및 규제하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위 법률에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말한다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결). 3. 판단 위와 같은 집회의 개념에 비추어 볼 때, 피고인 1이 참가한 기자회견은 국가에 대하여 표현의 자유를 보장할 것을 요구하는 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적으로 일시적으로 일정한 장소에 모인 것이므로, 집회에 해당한다고 볼 수밖에 없을 것이다. 기자회견이 언론의 자유와 관련하여 헌법상 기본권으로서의 두터운 보호를 받는 것은 사실이다. 그러나 통상의 기자회견은 실내에서 진행되는 것이 보통이고, 이에 대하여는 아무런 법적 제한을 받지 않고 충분히 언론의 자유를 누릴 수 있다. 반면 옥외에서 진행되는 기자회견이라는 것은 통상 언론뿐만 아니라 일반 공중에 대하여 직접 자신들이 지닌 공동의 의견을 전달하고자 하는, 집회로서의 효과를 함께 노리고 있다고 보는 것이 옳을 것이고, 옥외의 장소에서 다수의 사람들에 의해 진행되는 만큼 집회에 수반하는 질서유지의 필요성도 함께 따른다고 해야 할 것이다. 그렇다면 옥외에서 진행되는 기자회견이라는 것은 집회 및 시위에 관한 법률이 정하는 ‘집회’로 보아 같은 법 제6조에 따른 사전 신고를 요구한다고 할 것이고, 실내에서의 기자회견이 제한 없이 허용되고 있는 이상 옥외의 기자회견에 대하여 이처럼 다소간의 법적 제한을 가한다고 하여 언론의 자유에 대한 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다. 따라서 신고를 마치지 않고 옥외에서 기자회견을 진행하였다면 당연히 이를 위법하다고 보아야 할 것이다. 또한 피고인 1은 위 집회를 주최한 사실이 없다고 주장하고 있으나, 제361차 임시중앙집행위원회에서 위와 같은 기자회견 형식의 집회를 주최할 것을 결의하였고, 피고인 1은 위 위원회에 참석하여 결의에 동참한 다음 기자회견 형식의 집회에 참가하였는바, 이러한 제반 사정을 종합하여 보면 피고인 1을 두고 집회의 주최자라 아니할 수 없을 것이다. 따라서 피고인 1이 미신고집회를 주최한 부분에 대하여는 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 【양형이유】 피고인 1이 참가한 기자회견은 참가인원이 20여 명에 불과하였고, 폭력시위로 발전할 만한 아무런 징후도 보이지 아니하였다. 검사가 제출하고 있는 증거들에 의하면, 실제로도 아무런 폭력행사 없이 상당히 평화적으로 집회가 종료된 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 위 기자회견은 공공의 안녕질서에 위해를 끼칠 위험이 현저히 낮다고 생각되고, 피고인 1이 주최자로 인정되기는 하나 상대적으로 그 가담정도는 무겁지 않다고 보인다. 이러한 정상에다가 법정형이 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금형으로 그리 무겁지 않고, 행정벌적 성격이 강함에 비추어 다소 가벼운 벌금으로 선처하기로 한다. 【무죄부분】 [피고인들에 대한 각 국가공무원법 위반의 점에 관하여] 1. 공소사실의 요지 피고인 1은 1984. 10.경 서대전고등학교에 생물교사로 발령받아 현재까지 위 고등학교에서 근무하고 있으며, 1989년경 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라 함) 설립시부터 전교조에 가입하여 활동하였고, 2009. 1. 1.경부터 전교조 대전지부 지부장으로 활동하면서 전교조 대전지부의 업무를 총괄하고 있다. 피고인 2는 1982. 9.경 평택 서탄국민학교에 발령을 받아 초등학교 교사로 근무를 시작하였으며 2008년부터 샘머리초등학교에서 근무하고 있으며, 2009. 3.경부터 전교조 대전지부의 수석부지부장으로서, 지부장의 업무를 보좌하면서 정책 업무를 총괄하고 있다. 피고인 3은 1998년경 대전 경덕공업고등학교에 발령을 받아 현재까지 위 학교에 근무하고 있으며, 2009. 1.경부터 전교조 대전지부의 사무처리 실무를 담당하고 있다. 가. 제1차 시국선언 공무원은 노동운동이나 그 밖의 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인들은 전교조 위원장 등 전교조 간부 및 소속 조합원들과 함께 시국선언문을 발표하기로 마음먹고, 피고인들이 속한 전교조 대전지부 소속 조합원들의 ‘시국선언 서명 참여명단’을 취합하여 전교조 본부에 제출하였다. 위와 같이 각 지부의 서명명단을 취합한 전교조 본부는, 2009. 6. 18. 11:00경 서울 중구 정동에 있는 대한문 앞에서 전교조 위원장인 정진후와 전교조 중앙집행위원 10여 명이 참여한 가운데 기자회견을 열어 ‘교사 시국선언－6월 민주항쟁의 소중한 가치가 더 이상 짓밟혀서는 안 됩니다’라는 제목으로 “과거 군사정권 시절을 떠올리게 하는 공권력의 남용으로 민주주의의 보루인 언론, 집회, 표현, 결사의 자유가 심각하게 훼손되고 있으며 인권이 심각하게 유린되고 있습니다. 공안권력을 정치적 목적으로 동원하는 구시대적 행태가 부활되고 있습니다. (중략) 역사의 수레바퀴를 거꾸로 돌리는 이러한 민주주의의 위기는 이명박 정권의 독단과 독선적 정국운영에서 비롯된 것입니다. 정권의 독선은 민생을 위협하고 나아가 민주주의 발전과 함께 발전해온 생태와 평화 등 미래지향적 가치마저 위협하고 있습니다. (중략) 우리는 작년 온 나라를 덮었던 촛불의 물결, 올해 노 대통령의 죽음에 대한 애도의 물결이 시대를 역행하는 현 정부의 독선적 정국운영에 대한 국민적 저항이라 생각합니다. 우리는 국민이 선택한 정부가 국민의 버림을 받는 불행한 역사가 되풀이되지 않기를 바랍니다. 이에 우리는 오늘 이 선언을 발표하며, 현 정부가 국정을 전면 쇄신하여 국민의 신뢰를 회복해 줄 것을 강력히 촉구합니다”라는 내용의 시국선언문을 ‘6월 민주항쟁의 소중한 가치를 기리는 정진후 외 16,171명의 교사’ 명의로 발표하고, 2009. 6. 22.경 전교조 소식지인 ‘교육희망’에 서명교사 17,189명의 명단을 게재하였다. 이로써 피고인은 국가공무원인 전교조 간부 및 소속 교사들과 공모하여 공무원으로서 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하였다. 나. 제2차 시국선언 교육과학기술부(이하 ‘교과부’라고만 한다)가 2009. 6. 26. 시·도부교육감 회의를 개최하여 위 제1차 시국선언과 관련하여 전교조 위원장 정진후를 포함한 간부 88명을 검찰에 고발하고, 시·도교육청에 중징계 등의 조치를 취하도록 요청하자, 위와 같은 교과부의 방침에 반발한 전교조는 2009. 6. 28. 19:30경 전교조 본부 제1회의실에서 제361차 임시중앙집행위원회를 개최하였다. 전교조 대전지부장인 피고인 1을 비롯한 전교조 중앙집행위원 25명이 위 중앙집행위원회에 참석하였으며, 전교조 기획관리실장인 공소외 3이 서기를 맡았다. 위 중앙집행위원회에서는, 전교조 정책실장인 공소외 4가 제361차 임시중앙집행위원회 회의자료에 따라 교과부의 징계방침 발표와 관련하여 경과보고를 하였고, 이어서 전교조 위원장인 정진후가 「표현의 자유 사수 및 전교조 시국선언 징계 대응 투쟁계획의 건」을 안건으로 상정하였고, 위 안건은 위 중앙집행위원들의 찬성으로 원안대로 통과되었는데, 그 주요 내용은 「① 전교조 본부를 투쟁본부 체제로 전환하고, ② 2009. 6. 29. 14:00경 서울 종로구 청운동사무소 앞에서 기자회견의 형식을 빌어 미신고집회를 개최한 후 항의서한을 전달한다는 명분으로 청와대 방면 이동을 시도하며, ③ 2009. 7. 5. 14:00경 서울역 광장에서 3,000명 이상의 조합원이 참가한 가운데 전국교사결의대회를 개최하고, ④ 2009. 6. 29.부터 같은 해 7. 15.까지 1차 시국선언 참여자를 포함하여 최대 3만명 이상이 참여하는 ‘민주주의 사수, 표현의 자유 보장, 시국선언 탄압 중지 촉구’ 교사 2차 시국선언을 조직하여 발표하며, ⑤ 2009. 7. 19. 공무원과 교사들이 연대하여 집회를 개최하는 것」이었다. 한편, 피고인 1, 2, 3 등은 2009. 6. 29. 전교조 대전지부 회의실에서 제340차 대전지부 집행위원회 및 제5차 상임집행위원회 연석회의를 개최하여 전교조 본부 제361차 임시중앙집행위원회 결과에 따른 집행사항을 심의하였고, 2009. 7. 3. 전교조 대전지부 회의실에서 분회장, 대의원, 현 지부지회 일꾼, 전활동가 총회를 개최하여 2차 시국선언의 의미 및 추진방안을 공유하는 한편, 시국선언 참가자를 조직하기로 결의하였다. 전교조는 2009. 6. 30. 전교조 본부 메일 계정(인터넷 주소 1 생략)을 이용하여 전교조 소속 전 교사들에게 전교조 위원장 정진후 명의의 「위원장 서신」이라는 제목의 이메일을 발송하여 2차 시국선언에 참여하여 줄 것을 요청하면서 시국선언문과 서명용지를 배포하였고, 또한 전교조 본부 대변인 공소외 5는 2009. 7. 2. 「전교조, ‘민주주의 수호 교사선언’ 추진」이라는 제목으로 “표현의 자유 보장, 시국선언 교사에 대한 징계철회, 교육복지 확대, 경쟁만능 교육정책 중단” 등을 내용으로 하는 2차 시국선언을 조직한다는 내용의 보도자료를 시국선언문 초안과 함께 전교조 홈페이지에 게시하였다. 피고인 1, 2, 3 등은 전교조 본부로부터 하달된 시국선언문을 전교조 대전지부 홈페이지에 서명용지를 게시하거나 대전 참교육통신 09-27(2009. 6. 30.), 09-29(2009. 7. 6.)를 통해 2차 시국선언 학교단위 서명 안내 및 시국선언 선전지 안내를 발송하는 등의 방법으로 상당수가 공무원인 전교조 대전지부 소속 조합원들을 상대로 2차 시국선언 참여를 요구하였으며, 2009. 7. 16.까지 전교조 대전지부 소속 교원들로부터 서명을 한 서명용지를 받거나 시국선언에 참여한다는 의사를 확인한 후 참여자 명단을 취합하여 전교조 본부에 보고하였고, 전교조 투쟁본부 조직팀은 이를 취합하였다. 그 후 전교조 위원장 정진후 등 조합원 20여 명은 2009. 7. 19. 14:00경부터 같은 날 14:20경까지 서울 중구 태평로 1가 소재 서울광장에서 “전교조는 시국선언의 정당함을 확인하기 위한 지속적인 노력과 고발 및 징계를 철회하기 위한 강력한 투쟁을 전개할 것이다”라는 등의 내용이 포함된 기자회견문을 낭독하고, 정진후 외 28,634명의 교사 명의로 된 ‘민주주의 수호 교사선언’이라는 제목의 시국선언문을 발표하였다. 그리고 전교조는 같은 날 전교조 인터넷 홈페이지(인터넷 주소 2 생략)에 위 기자회견문과 시국선언문을 게시하였다. 위 시국선언문의 주요 내용은 교과부의 징계방침을 위헌적인 공권력 남용이라고 비판하고, 헌법상 표현의 자유 보장 및 시국선언 교사에 대한 고발·징계방침 철회를 요구하면서 정치적으로 이해대립이 첨예한 쟁점에 대한 전교조 소속 교사들의 의견표명인 1차 시국선언의 정당성을 주장하는 한편, ‘대통령의 자세전환’을 요구하는 것이었다. 이어서 전교조는 시국선언 참가자를 추가로 확인하여 2009. 7. 23. 전교조 홈페이지에 시국선언에 동참한 교사 28,711명의 명단을 담은 동영상을 공개하였다. 2009. 7. 19. 16:00부터 같은 날 17:00까지 서울역 광장에서 전교조 위원장 정진후 등은 민주노동당 강기갑 의원, 이정희 의원, 민주당 송영길 의원, 노회찬 진보신당 대표, 임성규 민노총 위원장, 이수호 전 민노총 위원장, 전교조 소속 조합원 1,100명, 민공노 소속 조합원 150명, 전공노 소속 조합원 100명, 법원노조 소속 조합원 50명이 참가한 가운데 전교조 사무처장 공소외 6의 사회로 ‘7. 19. 제2차 범국민대회’의 사전행사인 ‘교사·공무원 시국선언 탄압 규탄대회’를 개최하였다. 전교조 위원장 정진후는 전국민주공무원노동조합(이하 ‘민공노’라 한다) 위원장 정헌재, 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다) 위원장 손영태, 법원공무원노동조합(이하 ‘법원노조’라 한다) 위원장 오병욱과 함께 단상에 올라간 후, 위 정헌재와 위 손영태의 연설 이후 “민주주의를 원상태로 회복하는데 노력하겠다. 공무원, 교사, 국민 모두 힘을 모아 현 정부를 심판하자”라고 연설을 하였다. 한편, 집회 과정에서 집회 참가자들은 “온 국민의 시국선언으로 MB악법 저지하자”라는 구호를 외치고, ‘시국선언, 탄압중단’, ‘4대강 죽이기 절대 안돼’, ‘언론악법 저지’라는 정치적 구호가 기재된 종이 모자를 쓰고, ‘민주주의 죽이지 말라’, ‘MB악법 이제 그만, 대한민국을 살려줘’, ‘4대강 삽질 STOP’ 등과 같이 현 정부를 비난하는 정치적 주장이 기재된 피켓을 들고, ‘토론의 성지 아고라’, ‘민주당 서울특별시당’, ‘창조한국당’, ‘진보신당’, ‘전국운수사업노동조합’, ‘다함께’, ‘대안포럼’ 등 정당, 노동단체, 사회단체의 깃발을 들고 집회에 참가하였다. 피고인 1, 2, 3 등은 규탄대회가 진행되는 동안 서울역 광장 등지에서 구호를 제창하는 방법 등으로 교사·공무원 시국선언 탄압 규탄대회에 참가하였다. 이와 같은 일련의 행동으로써 피고인들은 전교조, 민공노, 전공노, 법원노조 소속 조합원들과 공모하여 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하였다. 2. 피고인들의 변소요지 가. 다음에서 지적하는 이외의 사실관계는 대체로 인정한다. 나. 다만, 피고인 2, 3은 범행에 공모한 바 없고, 피고인 1의 지시에 따라 피고인 3이 실무를 담당한 것에 불과하며, 피고인 2는 실무처리에 관여한 사실이 없다. 다. 피고인들의 시국선언행위는 법이 금하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’라고 할 수 없다. 3. 표현의 자유를 제한하는 공권력 행사의 합헌성추정 배제 피고인들이 가담한 시국선언행위는 현재 우리나라가 처하여 있는 정치상황에 대한 교사들의 정치적 견해를 밝힌 것이라고 할 수 있다. 오늘날의 민주정치는 표현의 자유를 전제로 하고 있고, 표현의 자유가 보장되지 않는 국가는 민주국가라 할 수 없다. 표현의 자유가 없는 곳에는 세계관적 다양성이 있을 수 없으며 민주정치가 성립될 수 없다. 따라서 오늘날 자유민주주의 국가에서는 표현의 자유를 고도의 정신적 기본권으로 보호하고 있으며, 표현의 자유를 제한하기 위해서는 엄격한 요건을 갖출 것을 요구하고 있고, 표현의 자유를 제한하는 공권력의 행사는 위헌적인 것으로 추정된다고 할 것이고(합헌성 추정의 배제), 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 명백하고도 현존하는 구체적인 위험을 발생시키는 경우에 한하여 제한이 가능하다고 할 것이다(명확성의 원칙). 그렇다면 피고인들의 정치적 표현행위에 대하여 형사처벌할 것을 구하는 검사의 기소행위야말로 오히려 위헌적인 것으로 추정된다고 보는 것이 옳고, 검사는 위와 같은 기소행위의 합헌성을 스스로 입증해야 할 것이다. 4. 대법원 및 헌법재판소 판례에 비추어 본 국가공무원법 제66조 제1항의 의미 검사는 피고인들이 가담한 위 시국선언이 “공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정한 국가공무원법 제66조 제1항을 위반했다고 보고 공소를 제기하고 있다. 위 법조에서 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’의 의미는 단순히 ‘다수의 사람이 공동으로 하는 행위’라고 해석할 수는 없다. ‘집단행위’를 그와 같이 해석하면 단순한 동호회활동마저도 형사처벌 받을 수 있는 것으로 해석될 수 있는 등 그 범위가 무한정 확대되어 공무원인 국민의 기본권을 심각하게 제약할 수 있기 때문이다. 그런 의미에서 위 법조는 죄형법정주의의 ‘명확성원칙’을 침해한다고 볼 소지가 크고, 입법론적으로는 일본의 국가공무원법과 그 위임을 받아 제정된 인사원규칙에서 보는 바와 같이 금지되는 집단행위의 유형을 구체적으로 적시하는 것이 바람직하다고 생각된다. 대법원과 헌법재판소는 위와 같이 다소 불명확한 법조에 대하여 해석을 통하여 그 의미의 범위를 획정하고 있는바, 이 사건에 있어서의 해석의 규준으로 삼을 만하다고 생각된다. 대법원판례는 “공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석하여야 할 것이다.”라고 밝히고 있다( 대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결). 또한 “ 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하고 있는 ‘공무 외의 집단적 행위’라 함은 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로써 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말한다 할 것”이라고 판시하기도 하였다( 대법원 1991. 4. 23. 선고 90누4839 판결, 대법원 1992. 3. 27. 선고 91누9145 판결). 헌법재판소 역시 “‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’의 개념도 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라 공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위로 축소하여 해석하여야 하는 것”이라고 해석한 바 있고[ 헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2003헌바51, 2005헌가5(병합) 전원재판부 결정], 또한 같은 결정에서 “공무원의 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문에 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것이고, 위 개념이 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 명백히 한정하여 해석”된다고 밝히고 있다. 위 판례의 취지를 살펴보면, 일부 언론에서 설명하는 바와 같이 대법원판례가 '시국선언문의 배포'만을 가지고 바로 죄가 성립한다고 판단하였다는 것은 사실이 아니며, 판례의 취지는 대체로 시국선언의 ‘내용’을 문제삼고 있다. 즉, 시국선언의 내용이 공익에 반하는가 여부가 판단의 중심을 이루고 있는 것이다. 그런 의미에서 이 사건 시국선언과 관련하여 앞서 내려진 일련의 판결들은 그 결론이 유죄이건, 무죄이건, 대법원과 헌법재판소의 선례들에 정면으로 배치된다고 볼 수 없을 것이고, 자유롭고 치밀한 법리논증에 의하여 결론을 내려야 한다고 생각한다. 이 법원은 여러 가지 근거들을 폭넓게 검토하였고, 논증의 합리성에 대해서, 그리고 결론이 미칠 파장에 대해 숙고하였으며, 그 결과로 아래와 같이 판단하였다. 5. 판례의 태도에 비추어 본 법률상 금지되는 집단행위의 요건 피고인들을 비롯한 전교조의 간부들이 위와 같은 시국선언을 한 행위는 교사의 신분을 가지고 있는 피고인들의 본연의 공무에 해당하지 않는 것은 자명하다. 그러나 위의 대법원 및 헌법재판소의 판례에 비추어 보면, 공무원에게 금지되는 집단행위라는 것은, 우선 ① 공익에 반하는 목적을 가졌을 것과, ② 직무전념의무를 해태하는 행위일 것, ③ 공무원으로서 직무의 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 반하는 행위일 것이라는 요건을 충족시켜야 한다고 할 것이므로(다만, ②, ③의 요건은 그 성격이 유사하여 함께 판단하는 것이 옳다고 본다), 피고인들의 행위가 위와 같은 요건에 해당하는 것인지 살펴볼 필요가 있다. 6. 공익에 반하는 행위인지 여부에 관하여 가. 공무원의 정치적 중립의무를 위반하였는지 여부에 관하여 검사는 이 사건 시국선언행위가 정치적 중립이 강제되는 공무원이 정파적 이해가 첨예하게 대립하는 사안에 대하여 의견을 밝힌 것이므로, 정치적 중립의무를 위반한 행위로서 공익에 반한다고 주장하고 있다. 그러므로 아래와 같이 살펴보기로 한다. (1) 공무원에게 부과된 정치적 중립의무의 의미 (가) 관련 법령의 규정 대한민국헌법 제7조 제2항 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.” 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제4조 “노동조합과 그 조합원은 정치활동을 하여서는 아니된다.” 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제3조 “교원의 노동조합은 일체의 정치활동을 하여서는 아니된다.” 교육기본법 제6조 (교육의 중립성) ① 교육은 교육 본래의 목적에 따라 그 기능을 다하도록 운영되어야 하며, 정치적·파당적 또는 개인적 편견을 전파하기 위한 방편으로 이용되어서는 아니 된다. 국가공무원법 제65조; ① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다. ② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것 2. 서명 운동을 기도·주재하거나 권유하는 것 3. 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것 4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것 5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것 ③ 공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다. ④ 제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다. (나) 위 법령의 내용에 비추어 본 정치적 중립의무의 의미 국가공무원법이 정하고 있는 정치적 중립의무의 내용은 주로 특정한 정당을 지지, 또는 반대하는 행위 및 선거에 영향을 미치려는 행위에 관한 것이다. 기타의 법률이 공무원 또는 교원에게 정치적 중립을 요구하거나 정치활동을 금하고는 있으나, 그 정치적 중립 또는 정치활동의 내용이 어떤 것인지에 관하여 구체적으로 정하고 있지 아니함을 고려할 때, 위와 같은 국가공무원법의 규정은 공무원 또는 교원에게 요구되는 정치적 중립 또는 금지되는 정치활동의 내용을 구체화하는 데 기준선이 된다고 생각된다. 또한 표현의 자유가 고도의 정신적 기본권으로서 그에 대한 제한에 합헌성의 추정이 배제되는 점을 감안하면, 적어도 표현행위에 있어서 위와 같은 제한은 열거적 규정에 가까운 것으로 보아야 할 것이며, 법에서 금지하는 것으로 정하지 아니한 행위, 그 중에서도 표현의 자유에 속하는 행위는 가급적 모두 허용된다고 보는 것이 옳다고 생각한다. 공무원 중에서 가장 높은 정도의 정치적 중립이 요구되는 선거관리위원회 공무원의 경우에도, 법령상 금지되는 것으로 정한 정치적 행위의 범위는 국가공무원법에서와 같은 특정 정당이나 정치세력의 지지, 반대에 해당하는 행위에 한정하고 있고, 다만 그 행위태양에 대한 규제를 구체화하고 있음에 불과하다는 점도 위와 같은 판단에 중요한 참고가 될 것이다. 대법원판례( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도2209 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도2514 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도3289 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도9199 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도4513 판결 등)가 문제삼고 있는 ‘공익에 반하는 집단적 행위’라는 것 역시 주로 공직선거법과 국가공무원법에서 금지하는 바와 같이 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하는 행위에 해당하는지 여부 또는 위법한 공무원노동조합 설립을 옹호하거나 위법한 공무원노동조합에 대한 행정대집행을 반대하기 위한 집단행위( 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도11044 판결)에 한정되고 있고, 국가공무원법 제65조의 정신이 침해되지 않는 표현행위는 허용하고 있는 것도 이러한 맥락에서 이해할 수 있다( 대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결 등). (다) 정파적 이해대립이 첨예한 사안에 대한 의견표명은 금지된다는 주장에 대하여 검사는 정파적 이해가 첨예하게 대립하고 있는 사안에 대하여 특정 정파의 의견을 그대로 대변하는 표현행위를 하였다면 이는 정치적 중립을 위반한 것이므로 공익에 반하는 행위라고 주장하고 있다. 그러나 인간은 본디 정치적 존재(Homo Politicus)이므로 인간이 사회생활과 관련하여 행하는 모든 행위는 정치성을 띤다. 그러므로 정치적 행위에 해당한다고 하여 이를 모두 처벌하게 되면 처벌의 범위가 무한정 넓어지게 될 것이므로 그러한 논리는 받아들일 수 없다. 검사의 논리대로라면, 정부에 대한 비판은 필연적으로 야당 및 재야정치세력의 주장과 일치할 가능성이 높아 공무원의 정부에 대한 비판을 전면적으로 봉쇄하는 결과를 초래할 것이다. 그러나 공무원도 국민의 일원인 이상 직무의 온전성을 해하지 아니하는 범위 내에서 정부의 정책기조에 대한 의견을 밝힐 기본권을 당연히 누린다고 보는 것이 옳다. 따라서 정파적 이해대립이 있는 사안이라는 이유만으로 정치적 의사표현행위를 처벌하게 된다면, 그것은 권력을 비판하는 세력에 대한 탄압수단으로 활용될 수밖에 없을 것이고, 그것이 민주주의를 해하는 처사라는 것은 명약관화하다. 혹자는 공무원의 표현의 자유를 폭넓게 인정함으로써 공무의 원활한 집행이 지장을 받을 것으로 염려할 수도 있겠으나, 공무원이 자기가 직접 맡고 있는 직무에 관하여는 국가공무원법 제57조에 의하여 직무상 명령에 복종할 의무가 부과될 것이므로, 이로써 공무의 원활한 집행은 충분히 확보될 수 있을 것으로 본다. (라) 세계 각국의 입법례 위와 같은 이유 때문에 세계 각국은 공무원의 정치활동을 폭넓게 허용하고 있으며, 우리 국가공무원법과 유사하게 공무원의 정치행위를 금지하고 있는 일본의 경우에도 선거에 영향을 미치려는 행위가 아닌 이상 특정 정책에 대한 지지, 반대행위는 금지되는 정치행위라고 보고 있지 않은 것이다. 인권의 보장에 관하여 중요한 지침을 제공하는 유럽인권조약 역시 공무원의 표현의 자유에 대한 정부권력의 개입은 엄격한 기준에 따라 매우 제한적으로 이루어져야 한다고 규정하고 있는바 이 사건을 심리하는 데 상당 부분 참고할 수 있을 것이다. 즉, 세계 각국의 입법례에 비추어 볼 때 공무원의 정치활동이 절대악이라고 보기 어렵고 입법적 선택의 대상에 불과하다고 보이는 이상, 민주주의의 핵심적 기본권인 표현의 자유를 과도하게 제약하는 해석은 채용하기 어렵고, 보다 기본권을 신장하는 방향의 해석을 펴는 것이 헌법의 정신에 부합한다고 생각한다. (마) 검사가 들고 있는 판례에 관하여 검사는 공무원이 국가공무원법 제65조에 해당하지 아니하는 정치적 활동을 한 경우에도 위법한 것으로 판단한 판례로서 2004년 시국선언에 관한 일련의 판례( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도2209호 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도4513호 판결 등)를 거듭하여 들고 있다. 그러나 위에서도 밝힌 바와 같이, 위 판례에서 문제된 사안은 선거에 즈음하여 정부 및 집권여당에 반대하고 특정정파에 대한 지지를 선언하는 등 선거에 영향을 미칠 의도가 있었음을 이유로 하고 있는 것으로서, 이 사건 시국선언에서와 같이 특정 정치세력을 지지, 반대하는 내용이 아니라 다만 정부에 대하여 국정의 쇄신을 요구하는 취지의 정치적 의사표현을 한 경우에까지 참고할 수 있는 판례는 아니라고 할 것이며, 검사가 굳이 위에 든 판례들을 거듭 인용하며 이 사건에 대한 선례라고 주장하는 것은 견강부회일 뿐이다. (2) 이 사건 시국선언 내용에 관한 검토 (가) 1차 시국선언 내용에 관하여 1차 시국선언의 내용은 PD수첩 수사·용산화재사건 수사·각종 촛불집회사범 수사에 대한 비판과 함께 노무현 전대통령의 서거 원인에 대한 의견 개진, 미디어법 개정 중단 촉구, ‘한반도대운하사업’ 반대, 공권력남용에 대한 사과 촉구 등을 주요 내용으로 하는 것으로서, 특정 정당이나 정치세력에 대한 지지, 반대의 내용을 담고 있지 않다. 검사는 위 1차 시국선언이 2009. 6. 9. 개최된 전교조 제360차 중앙집행위원회에서 결의된 것으로서 위 시국선언 안건의 심의의결과정에서 “10월 보선과 내년 지방선거로 현재의 양상을 이어가는 것이 중요함”이라는 정세기조 설명이 있었다는 이유를 들어 전교조의 시국선언이 궁극적으로는 선거에 영향을 미치게 할 의도가 있었음을 드러낸다고 주장한다. 그러나 형법이 내심의 의사를 처벌하지 않고 있는 이상 기본적으로 법위반 여부는 결과로서 드러난 내용만을 가지고 판단해야 할 것이다. 즉, 시국선언문의 내용은 그 시국선언의 목적과 경위, 동기, 구체적 표현 내용 등에 비추어 판단하여야 하되( 대법원 2005도4513 판결 참조), 위와 같이 시국선언의 목적, 경위, 동기 등을 고려하는 것은 그 시국선언의 구체적 표현 내용이 함축 또는 내포하는 바를 그 구체적 표현 내용 범위 내에서 명확하게 해석하기 위한 것에 그쳐야 하고 그 구체적 표현 내용이 함축 또는 내포하지도 않은 내용으로 그 취지를 변경함에 이르러서는 아니된다고 할 것이다[ 전주지방법원 2010. 1. 19. 선고 2009고단1119, 2009고정1105(병합) 판결 참조]. 대부분의 시민은 각기 자기가 바라는 선거결과가 있을 것인바, 그러한 내심의 의사와 상관없이 그의 표현행위가 합법적 범위 내에서 이루어진다면 이는 허용된다고 보는 것이 옳다. 검사가 주장하고 있는 바와 같은 전교조의 선거에 대한 기본적 태도는 전교조에 대한 압수수색과정에서 입수된 내부 서류에 의하여 비로소 알 수 있게 된 것에 불과하고, 이 사건 시국선언 내용만을 살핀다면 그러한 의도를 알기 어렵다고 할 것이다. 게다가 전국민주노동조합총연맹 법률원 작성의 법률의견서(증거기록 640면 이하)에 의하면, 피고인들은 이 사건 각 시국선언을 기획함에 있어 시국선언이 합법적 범위 내에서 이루어질 수 있도록 법률자문을 받은 사실이 있음을 알 수 있고, 그 과정에서 선거에 영향을 미칠 의도 또는 특정 정파에 대한 지지, 반대의 의사가 드러나지 않도록 하는 것이 좋겠다는 자문내용에 따라 시국선언문초안을 상당 부분 수정한 사실을 인정할 수 있다. 사정이 그러하다면, 시국선언을 통해 선거에 영향을 미칠 의도가 있었다는 검사의 주장은 받아들이기 어렵다고 할 것이다. 즉, 피고인들이 내심으로 어떤 정파를 지지하는지 여부에 불구하고, 이 사건 시국선언 내용에 선거에 영향을 끼치려는 명확한 의도가 드러나 있지 않고, 특정 정파에 대한 지지, 반대의 의견을 밝히지 않고 있는 이상 이를 정치적 중립의무 위반이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. (나) 2차 시국선언 내용에 관하여 2차 시국선언 내용은 ① 교사에게도 헌법에 보장된 언론과 표현의 자유를 보장해 줄 것을 요구, ② 시국선언교사 징계 철회, ③ 국민의 목소리를 존중하는 대통령의 자세 전환, ④ 특권층 위주 정책 지양, 사회복지와 교육복지 확대, ⑤ 자사고 설립 등 경쟁만능 학교정책 중단, ⑥ 학교운영의 민주화 보장 등이다. 위와 같은 시국선언 내용에 특정 정치세력을 지지 또는 반대하는 내용이 들어가 있지 않음은 자명하므로, 이 역시 정치적 중립의무에 반한다고 볼 수 없다. 검사는 2차 시국선언의 정치성이 정치권·재야정치세력과 연대하여 투쟁하는 과정에서 더욱 뚜렷이 나타나고 있다고 주장하고 있으나, 단지 특정 정치세력에 몸담고 있는 이들과 동시에 범국민대회에 참가하였다는 이유만으로 불법성을 표상한다고 볼 수는 없고, 기록을 아무리 살펴보아도 피고인들을 비롯한 전교조 관계자들이 특정 정치세력에 대한 지지활동 또는 선거에 영향을 미치려는 행위를 하였다고 볼 만한 근거는 없으므로, 정치적 중립의무에 반한다고 볼 수 없다. 또한 검사는 2009. 7. 19. 16:00부터 같은 날 17:00까지 서울역 광장에서 열린 범국민대회에서 전교조 위원장 정진후가 “민주주의를 원상태로 회복하는데 노력하겠다. 공무원, 교사, 국민 모두 힘을 모아 현 정부를 심판하자”라는 정치적 주장을 쏟아냈음을 지적하면서, 피고인들이 정치적 중립의무를 위반하였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 언급은 시국선언 이후의 수사, 징계가 표현의 자유를 침해하는 것임을 항의하는 과정에서 나온 격한 표현에 불과할 뿐, 선거에 영향을 미칠 의도가 있다거나, 특정 정치세력에 대한 지지, 반대에 해당한다고 하는 것은 지나친 비약이라고 할 것이다. (다) 소결 위에서 살펴본 바를 종합하여 볼 때, 피고인들이 참여한 시국선언행위는 법이 부과하고 있는 정치적 중립의무를 위반했다고 볼 수 없다. 나. 판단력이 미성숙한 학생들에 대한 악영향을 우려하는 견해에 대하여 (1) 검사의 주장 검사는 수사과정을 통하여, 교사들의 정치적 의사표현행위로 인하여 아직 정치적, 사회적 판단력이 미성숙한 학생들이 교사들의 정치적 주장 등을 여과 없이 수용할 가능성이 크므로 시국선언행위가 공익에 반한다고 주장하고 있다. (2) 판단 (가) 낡은 경험에 근거한 편견에 불과함 그러나 기본적으로 검사가 제시하고 있는 이러한 시각은 획일적 교육을 받고, 정보부재의 환경에서 성장한 기성세대가 가지는 경험의 한계에 기인하는 낡은 시각이라고 생각한다. 현재의 기성세대와 달리 금세기를 통해 교육받고 있는 학생들, 특히 이 사건 시국선언에서 다루어진 정부정책의 내용을 이해할 수 있는 정도의 지적 수준을 갖춘 학생들이라면, 인터넷 등을 통하여 무한한 정보를 입수할 수 있는 능력을 지니고 있을 것이고, 지속적으로 사물을 비판적으로 바라보는 논술교육을 받고 자라난 터이므로 교사들의, 그것도 일부 교사들의 시각이라고 하여 무비판적으로 수용하는 일은 생각하기 어렵다. (나) 학생들은 교사들의 주장에 대한 찬반 근거를 모두 보게 될 것임 더군다나 정부의 정책에 대한 지지와 반대의 근거는 인터넷 등을 통하여 무제한으로 쉽게 입수할 수 있는 정보들이고, 피고인들을 비롯하여 이 사건 시국선언에 동참한 교사들은 수업시간을 통하여 학생들에게 자신들이 주장하는 바를 일방적으로 주입한 것이 아니라 교실 바깥에서 자신들의 주장하는 바를 피력하였을 뿐이어서 학생들이 그들의 주장을 있는 그대로 받아들일 위험은 매우 제한된다고 할 수 있다. 왜냐하면 학생들이 이들의 주장을 입수하게 되는 것은 언론과 인터넷 등의 간접적 경로에 의하게 될 것인바, 이와 같은 정보원에는 교사들의 주장 그대로를 전달하거나 이를 찬성하는 내용만이 존재하는 것이 아니라, 이들의 주장 또는 행위를 비판하는 내용이 함께 존재할 수밖에 없을 것이고, 결국 학생들은 해당 이슈에 대한 찬반의 논거를 동등하게 습득할 기회가 보장되기 때문이다. 따라서 수업시간 밖에서 이루어진 교사들의 시국선언 내용을 학생들이 그대로 진리인 것으로 받아들일 수밖에 없다는 주장은 지나친 논리적 비약에 불과하다. (다) 피고인들에 대한 형사처벌은 민주주의교육에 반함 결론적으로, 학생들을 판단력이 미숙한 존재로만 보는 주장은 경직되고 획일화된 교육을 받고 정보부재의 환경에서 성장한 자신들의 과거경험만을 기억하는 기성세대의 낡은 시각에서 오는 편견에 불과하다고 생각한다. 오히려 정부의 정책을 비판하는 의사표현을 하였다는 이유로 피고인들이 형사처벌을 받고 만다면, 이를 지켜보는 학생들은 힘 있는 자에 대한 비판은 손해만을 불러온다는 교훈을 얻게 될 것이고, 그러한 교훈이야말로 학생들에게는 매우 실제적, 구체적으로, 이론의 여지 없이 전해질 것이다. 그리고 그렇게 된다면 비판과 견제를 통하여 권력의 건전성을 유지하는 현대민주주의는 그 건강성을 잃게 될 위험이 크다고 생각된다. 그러므로 교사들의 이와 같은 시국선언행위를 형사처벌하는 것이야말로 반교육적이라고 할 수도 있을 것이다. 7. 직무전념의무의 침해 또는 직무기강의 저해 여부 가. 학교장의 시국선언 불참명령에 불응한 점에 관하여 검사는 ‘법률상 허용되지 않는 시국선언과 서명에 참여를 자제하라’는 학교장의 명령에 불응하여 나아간 이 사건 시국선언행위가 직무전념의무를 해하고 있다고 주장하고 있다. 그러나 국가공무원법 제57조가 규정하는 복종의 의무란, 법문상 상관의 ‘직무상’ 명령에 대한 것일 뿐임이 명백하다. 시국선언 및 서명행위의 위법하다는 의사표시는 개인적 견해에 불과하고(학교장은 이에 관한 유권해석의 권한이 없다), 시국선언 및 서명행위가 교사의 직무와는 무관하게 이루어진 이상 시국선언 및 서명 참여를 자제하라는 지시 역시 직무상 명령으로 볼 수 없으며, 그에 대한 참여 자제를 요청하는 개인적 권고로 해석할 수 있을 뿐이다. 즉, 학교장이 직무상 명령을 하였다고 볼 근거가 없는 이상 그 지시에 따르지 아니하였다고 하여 피고인들이 복종의 의무를 다하지 않았다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 시국선언행위가 직무전념의무를 해태하였다거나 공익에 반한다고 볼 수 없다. 나. 직무전념의무 또는 직무기강을 저해하였는지 여부 (1) 국가공무원법 제66조 제1항의 취지 국가공무원법 제66조 제1항이 ‘집단행위’의 금지를 ‘노동운동’의 금지와 동일한 반열로 규정하고 있고, 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여 이를 허용하고 있는 것은, 단체행동권 및 이에 준하는 실력행사로 인하여 공무의 공정하고도 원활한 집행이 침해될 것을 염려한 데 따른 것이라고 보는 것이 옳을 것이다. (2) 판례의 태도 검사는 위에서 든 여러 판례들( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도2209호 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도9199 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도4513호 판결)에서 형식적으로 수업권이 침해되지 아니하였다거나, 공휴일을 이용한 집회 개최 등의 행위라도 직무전념의무를 위반하지 아니하였다고 볼 수 없다고 판시하였다고 하면서, 피고인들의 행위가 직무전념의무를 위반하였다고 주장하고 있으나, 위의 판례들은 공익에 반하는 행위를 하였을 경우 당연히 그 직무에도 영향을 미칠 수 있음을 고려한 것이므로, 결국 판례가 시사하는 방향은 직무전념의무에 대한 판단이 공익성 판단에 의존한다거나 공익에 반하는 행위는 직무전념의무 위반으로 추정된다는 취지로 읽힌다. 대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결이 “피고인이 행한 강원교사협의회 대의원대회 및 상임위원회 개최, 강연회에서의 연설, 동해교사협의회 소식지의 작성, 배포는 모두 휴일이나 근무시간 이외에 이루어졌고 달리 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하였다고 볼 자료가 없으므로 피고인이 위 “가”항의 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’를 하였다고 볼 수 없다”고 판시한 점에 비추어 보면, 이러한 이해는 오히려 당연해 보인다. 그와 같이 판단하지 않고 만약 검사의 주장과 같이 판례가 근무시간 이후 또는 휴일에 행한 모든 집단행위가 위법이라고 보는 취지라면 헌법 제10조에서 파생되는 일반적 행동의 자유 및 표현의 자유에 대한 본질적 부분을 침해하게 될 것이므로 그러한 해석에는 찬성하기 어렵다. (3) 이 사건에 대한 판단 즉, 위에서 본 바와 같이 피고인들의 행위가 공익에 반하지 않는다면 결국 수업권이 침해되었는지 여부 또는 교육행정의 본질이 침해되었는지 여부를 따져 직무전념의무에 위반하였는지 여부 및 직무기강을 저해하였는지 여부를 판단할 수 있을 뿐이다. 그런데 검사가 제출하고 있는 증거들을 아무리 살펴보아도, 피고인들의 행위로 인하여 학생들의 수업권이 침해되었다거나, 교육행정의 본질적 부분이 침해되었다고 볼 근거가 없다(시국선언참여 자제요청에 불응한 것이 위법하지 않음은 위에서 본 바와 같다). 따라서 피고인들이 이 사건 시국선언행위로 인하여 교사로서 직무기강을 저해하였다고 보기 어렵고, 따라서 이를 법이 금지하고 있는 ‘집단행위’로 보는 것은 무리라고 생각된다. 8. 결론 이 사건 시국선언행위는 전반적으로 정부의 정책에 대한 비판을 주된 내용으로 하고 있다. 정부의 정책에 대한 비판행위를 폭넓게 허용하지 아니하면, 정부는 자기오류를 시정할 기회를 잃고 말 것이고, 오늘날 정부의 역할이 국가사회에 미치는 영향은 지대하므로, 이와 같이 잘못을 시정할 기회를 놓친 국가정책은 국민에게 재앙이 될 수밖에 없다. 이처럼 정부정책에 대한 비판의 자유를 보장하는 것이야말로 공익을 증진시키는 길이라고 할 수 있고, 그것이 바로 언론의 자유를 보장하는 헌법의 정신이라고 생각한다. 잘못된 비판은 그에 반대되는 또 다른 비판에 의하여 자기시정의 길을 가면 될 뿐 그러한 표현행위를 공권력의 힘으로 처벌하는 것은 지나친 국가주의의 발로라고 하지 않을 수 없다. 여러 가지 유형이 집단행위로 처벌될 수 있겠으나, 그 처벌 여부는 충돌되는 기본권의 성격, 보장범위 등과 관련하여 판단되어야 할 것이다. 그리고 적어도 민주주의의 핵심적 기본권의 일환인 정치적 의사표현행위에 있어서만큼은 폭넓은 관용이 이루어져야 한다는 것이 이 법원의 입장이다. 따라서 피고인들의 정부비판이 다소 과격한 표현을 사용하거나 다수 대중의 마음을 불편하게 할지라도, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 명백하고도 현존하는 구체적인 위험을 발생시키는 경우가 아닌 한 이는 민주주의 실현을 위하여 치러야 할 필연적 대가라고 하지 않을 수 없으므로, 피고인들의 선언내용을 지지하지 않을지언정 이를 형사처벌할 수는 없다고 생각한다. 위에서 살펴본 바와 같이 피고인들의 시국선언행위는 공익에 반한다거나 직무전념의무를 위반하였다고 볼 수 없고, 직무기강을 저해하였다고 할 수도 없으므로, 위 국가공무원법 위반에 관한 공소사실은 피고인들의 나머지 변소에 관하여 따로 판단하지 아니하더라도 모두 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이다. [ 피고인 1의 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관하여] 1. 공소사실의 요지 피고인 1 등은 2009. 6. 28. 19:30경 전교조 본부 제1회의실에서 열린 제361차 임시중앙집행위원회 참가자들은 위 임시중앙집행위원회에서 결정된 투쟁계획에 따라 청와대 부근인 청운동사무소 앞에서 미신고집회를 개최하기로 결의한 다음 피고인 1 등 전교조 간부 20여 명은, 2009. 6. 29. 14:05경부터 청운동사무소 앞 인도에서 ‘표현과 양심의 자유 징계, 법적 징계 없다’라고 적힌 플래카드 1개와 ‘민주주의 죽이지 말라’, ‘표현의 자유 보장하라’라는 등의 구호가 적힌 피켓 4개를 들고, 마이크 1개와 스피커 등을 동원하여 ‘표현의 자유 보장하라’는 등의 구호를 제창하는 등 집회를 시작하였는데, 이에 종로경찰서장으로부터 권한을 부여받은 같은 경찰서 경비계장은 미신고 집회 및 시위를 이유로 2009. 6. 29. 14:35경 자진해산을 요청하였고, 피고인 1 등 17명이 자진해산요청을 따르지 아니한 채 14:40경 청와대에 항의서한문을 제출하겠다고 하면서 청와대 방면으로 행진을 시작하자, 위 경비계장이 계속하여 14:40경 1차 해산명령을, 14:45경 2차 해산명령을, 14:55경 3차 해산명령을 각 발하였음에도 피고인 1 등 집회참가자들은 지체 없이 해산하지 아니하였다. 2. 피고인 1의 변소요지 가. 제361차 임시중앙집행위원회에서 ‘기자회견의 형식을 빌어 미신고집회를 개최한 후 항의서한을 전달한다는 명분으로 청와대 방면 이동을 시도한다’는 내용을 결의한 사실이 없다. 나. 제340차 대전지부 집행위원회 및 제5차 상임집행위원 연석회의에서 제361차 임시중앙집행위원회 결과에 따른 집행상항을 심의한 사실도 없거니와 피고인 1, 2는 위 회의에 참석하지 않았다. 3. 판단 검사는 피고인 1에 대하여 청운동사무소 앞에서 개최한 기자회견이 미신고집회라는 이유로 관할 경찰서장으로부터 권한을 위임받은 경찰서 경비계장이 해산명령을 내렸고, 피고인 1 등 집회참가자들이 위 해산명령에 응하지 아니하였다는 이유로 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제24조 제5호를 적용하여 공소를 제기하고 있다. 같은 법 제6조 제1항은 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서에 신고서를 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 이에 위반할 경우 같은 법 제22조 제2항에 의하여 형사처벌하고 있다. 그런데 같은 법 제20조는 관할 경찰관서장은 미신고집회에 대하여 해산을 명할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 제24조 제5호는 그러한 해산명령에 응하지 아니한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 집회의 자유는 민주주의의 근간이 되는 고도의 기본권이다. 따라서 헌법상 집회에 대한 허가제는 일절 허용되지 않는다( 대한민국헌법 제21조 제2항). 집시법 제6조 제1항이 옥외집회나 시위를 주최하려는 자에게 신고의무를 부과하고 있는 것은 집시법에 표현되어 있는 협력의 원리의 하나이다. 즉, 집회의 주최자, 주관자, 질서유지인과 국가기관 사이에는 협력의 의무가 존재하고, 이러한 협력의 의무를 위한 중심적 수단이 바로 신고의무이다. 신고의무는 행정관청으로 하여금 집회와 공공의 안전의 보호를 위하여 필요한 조치를 취할 수 있게 한다. 따라서 이러한 신고의무를 게을리한 자에게 형사처벌을 규정하고 있는 것은 그 자체로 위헌이라고 할 수 없다( 헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2007헌바22 전원재판부 결정). 그러나 그러한 신고의무제도는 결코 허가제를 창설한 것이 아니며, 신고의무의 이행으로 비로소 집회의 자유가 생기는 것도 아니다. 만약 위 집시법 제6조 제1항의 규정을 그와 같이 해석한다면, 이는 명백하게 위헌이라고 할 것이다. 따라서 신고의무불이행만으로 해산명령의 사유가 되고, 그 해산명령에 불응한 자를 형사처벌하도록 하고 있는 집시법 제24조 제5호, 제20조 제2항, 제1항 제2호 역시 위헌의 의심이 짙다고 할 수 있다. 그러나 법률의 규정이 다의적이어서 한편에서는 합헌인 해석을, 다른 한편에 있어서는 위헌인 해석을 다 같이 가능케 한다면 법관은 헌법과 합치하는 해석을 선택해야 할 것이다(헌법합치적 법률해석의 원칙). 즉, 위와 같이 위헌의 의심이 있는 집시법 제24조 제5호는 그 자체로 의미가 명백하다고 할 수 없고, 합헌적으로 ‘해석’되어야 한다. 집회의 금지와 해산은 최후의 수단으로서만 고려되고, 위험방지를 위한 부담으로는 충분하지 않은, 공공의 안전에 직접적인 위해가 있는 경우에만 허용하는 것이 헌법정신에 부합한다. 신고를 해태하였다고 하여 그것이 자동적으로 집회를 금지하는 근거가 되는 것은 아니다. 집시법 제8조가 정하고 있는 예방적 금지 역시 공공의 안전에 대한 직접적 위태화를 전제로 하고 있으므로, 그와 같은 위험이 발생하지 않은 경우에는 사후적 해산은 의미가 없고 법적으로 허용되지 않는다고 해야 할 것이다. 대법원이 “신고의 범위를 일탈한 집회에 대하여 곧바로 당해 옥외집회나 시위를 해산하거나 저지하여서는 안 되고, 그로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지·제거에 적합한 제한조치를 취할 수 있되, 그 조치는 법령에 의하여 허용되는 범위 내에서 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이다.”( 대법원 2001. 10. 9. 선고 98다20929 판결)라고 판시하고 있는 것은 그러한 취지를 반영하고 있는 것이다. 헌법재판소 역시 같은 취지에서 “집회의 자유를 제한하는 대표적인 공권력의 행위는 집시법에서 규정하는 집회의 금지, 해산과 조건부 허용이다. 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지와 해산은 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다.”라고 판시하고 있다[ 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67,83(병합) 전원재판부 결정]. 독일 연방헌법재판소는 미신고집회에 대한 해산명령을 규정한 독일 집시법 제15조 제2항의 해석에 관하여, 「신고되지 않았거나 신고사항을 일탈한 것만으로는 부족하고 나아가 '공공의 안전과 질서에 직접적인 위험'이 초래되어야 한다는 요건을 부가하면서, 불신고에 의하여 야기된 정보지체는 해산시킬 옥외집회나 시위에 해당되는지 여부의 평가(재량)의 영역에서 고려되어질 수 있으나, 신고하지 않은 집회가 그 자체로 위험을 구성하는 것은 아니므로 신고의무를 이행하지 않았다는 것만으로 자동적으로 바로 이를 금지하거나 해산을 명할 수 있는 것은 아니다.」라고 판시한 바 있으며(1985. 5. 14.자 결정, BVerfGE 69, 315/351/352), 우리 법을 해석하는 데에도 시사하는 바가 크다. 따라서 집시법 제20조 제1항 제2호가 별다른 부가요건 없이 미신고집회에 대하여 바로 해산을 명할 수 있는 것처럼 규정하고 있으나, 같은 항 제3호에 준하여 교통소통 등 질서유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위에 한하여 해산명령의 대상이 된다고 한정해석해야 할 것이다. 이 사건으로 돌아와 살피건대, 시위진압에 참여한 의무경찰인 공소외 1, 2의 수사기관에서의 각 진술을 종합하여 볼 때, 피고인 1이 참가한 기자회견 형식의 집회는 참가인원이 20여 명에 불과하였고, 구호를 외친 것 외에 아무런 폭력이나 물리력이 동원되지 않았으며, 이들의 집회 또는 시위가 인도를 벗어나 차량의 교통을 방해하지도 않은 사실이 인정된다. 청와대 민원실에 민원서류를 접수하는 것은 국민이 누리는 청원권의 한 내용이며, 민원서류접수를 위한 이동은 거주이전의 자유라는 기본권의 내용에 포함되기도 한다. 집회참가인원들의 행진이 시위에 해당한다고 보더라도, 집회·시위의 자유는 민주주의를 구성하는 핵심적인 기본권에 해당하므로, 공권력은 질서유지를 위한 최소한의 통제를 실시하면서, 이들의 기본권행사를 최대한 보장할 의무를 부담한다고 할 것이다. 검사는 ‘전교조 지휘부는 집회 후 청와대까지 가두농성을 벌이기로 사전에 계획하였고, 그 과정에서 당연히 연행될 것, 그리고 처벌받을 것’까지 예상하고 있었고, 치밀한 계획에 따라 참가자들이 경찰에 극렬하게 저항하면서 집회를 개최하였던 것이며, 따라서 해산명령의 불가피성을 갖추었다고 주장하고 있다. 그러나 위에서 살펴본 당시의 정황을 고려할 때 집회참가자들이 경찰에 극렬하게 저항한 흔적을 찾아보기 어렵고, 나아가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협이 명백하게 발생했다고 볼 근거가 없다. 또한 검사가 들고 있는 위험성, 즉 집회참가자들이 청와대까지 가두농성을 벌이기로 하였고, 당연히 연행될 것과 처벌받을 것을 감수하고 있었다는 사정만으로는 공공의 안녕질서에 직접적인 위협이라고 할 수도 없거니와 그러한 계획이 현실로 발현되지 아니한 이상 잠재적, 추상적 위험에 불과하여 해산명령을 정당화할 수 있는 사유가 될 수 없다고 할 것이다. 오히려 이들의 행진을 막아서 집회 및 시위를 봉쇄한 경찰권의 행사가 국민의 기본권을 제약하는 과잉대응인 것으로 지적될 수 있을 뿐이다. 즉, 관할 경찰관서장은 피고인 1을 비롯한 집회참가자들의 평화적 시위를 보장할 수 있는 방법이 있었음에도 단순히 미신고집회라는 이유만을 들어 이들에게 해산명령을 하였으니, 그 해산명령은 적법하다고 볼 수 없고, 위법한 해산명령에 응하지 아니한 행위는 당연히 위법하지 아니하다. 따라서 피고인 1의 나머지 변소를 따로 판단하지 아니하더라도 피고인 1에 대한 위 공소사실은 죄가 되지 아니한다고 할 것이다. [결론] 위에서 살펴본 바를 종합하여 보면, 피고인 1에 대한 공소사실 중 각 국가공무원법 위반의 점, 해산명령 불응에 의한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점, 피고인 2, 3에 대한 공소사실은 각 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 각 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조에 의하여 위 각 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김동현	[1] 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제57조, 제65조, 제66조 제1항, 제84조, 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제4조, 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제3조, 교육기본법 제6조 제1항, 제14조 제4항, 헌법 제7조 제2항, 제21조 제1항, 제31조 제4항 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조, 제22조 제2항 / [3] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조, 제8조, 제20조, 제22조 제2항, 제24조 제5호, 헌법 제21조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 태원우 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 9. 선고 2009노2702 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결 등 참조). 원심판결이 원용한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 채무상태 및 수입, 보험가입 경위, 이 사건 각 교통사고의 경위 등에 비추어 피고인이 보험금을 편취할 의도로 고의로 위 각 교통사고를 일으킨 것으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고( 헌법 제13조 제1항), 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 피고인에 대한 각 교통사고처리 특례법 위반죄의 확정판결의 기판력이 이 사건 사기 및 사기미수죄에 미치는 것인지의 여부는 그 기본적 사실관계가 동일한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 또한 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다 (대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 참조). 살피건대, 위 각 교통사고처리 특례법 위반죄의 행위 태양은 과실로 교통사고를 발생시켰다는 점인데 반하여, 이 사건 사기 및 사기미수죄는 고의로 교통사고를 낸 뒤 보험금을 청구하여 수령하거나 미수에 그쳤다는 것으로서 서로 행위 태양이 전혀 다르고, 각 교통사고처리 특례법 위반죄의 피해자는 교통사고로 사망한 사람들이나, 이 사건 사기 및 사기미수죄의 피해자는 피고인과 운전자보험계약을 체결한 보험회사들로서 역시 서로 다르다. 따라서 위 각 교통사고처리 특례법 위반죄와 이 사건 사기 및 사기미수죄는 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 위 전자에 관한 확정판결의 기판력이 후자에 미친다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 피고인의 연령, 전과, 성행, 환경, 판시 각 피해자들과의 관계, 판시 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인에게 징역 12년 및 징역 3년을 선고한 제1심의 판단을 유지한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 헌법 제13조 제1항, 형사소송법 제298조, 제326조 제1호 / [2] 형사소송법 제298조, 제326조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 법무법인 태양 담당변호사 설창환외 1인 【원심판결】 대구지법 2009. 4. 24. 선고 2008노3443 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다. 산업안전보건법 제33조 제2항, 같은 법 시행령(2009. 7. 30. 대통령령 제21653호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항, 같은 법 시행규칙(2009. 8. 7. 노동부령 제330호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호는, 위험기계 등을 대여하는 자로 하여금 대여를 받는 자에게 당해 기계 등의 능력 및 방호조치의 내역, 특성 및 사용상의 주의사항, 수리·보수 및 점검 내역과 주요 부품의 제조일을 기재한 서면을 교부하도록 하고, 위 시행령 [별표 8호] 제12호는 그러한 위험기계 등에 ‘버킷굴삭기’를 규정하고 있는바, 위와 같은 서면 교부의무는 위험기계 등을 대여받는 자로 하여금 그 방호조치 등을 숙지하도록 함으로써 사업장 내의 위험을 예방하여 작업자들의 안전을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있으므로, 비록 버킷굴삭기를 대여하는 자가 운전원을 함께 파견하였다고 하더라도 대여를 받는 자에 대한 위 서면 교부의무가 면제된다고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 버킷굴삭기를 대여하면서 운전원을 함께 파견하였으므로 위와 같은 서면을 교부할 의무가 없다는 피고인 1의 주장을 배척하고 피고인 1에게 위 서면의 미교부로 인한 산업안전보건법 제67조의2 제1호, 제33조 제2항 위반의 죄책을 인정한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 되고, 거기에 위 각 규정들에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 산업안전기준에 관한 규칙 제219조의 작업계획은 제218조의 지형 및 지반상태 등 조사 결과를 고려하여 차량계 건설기계의 종류 및 능력에 따라 그 운행경로, 작업방법 등을 미리 계획하는 것으로서, 그 작업계획에 당해 차량계 건설기계의 사용과 관련하여 발생 가능한 모든 상황이 포함되어야 한다거나 세부적인 작업 내용의 변경이 발생할 때마다 반드시 작업계획을 수정하여야 하는 것은 아니다. 이러한 법리에 비추어, 피고인 2와 피고인 3 주식회사가 이 사건 버킷굴삭기의 종류, 운행경로, 작업방법, 작업지휘자 준수사항, 작업 전 안전점검에 관한 사항들이 기재되어 있는 작업계획서를 작성한 이상, 그 작업계획서에 이 사건 버킷굴삭기를 이용한 인양작업에 관한 내용을 기재하지 않았다고 하더라도, 작업계획을 작성하지 아니하여 산업안전보건법 제23조 제1항의 위험 예방 조치를 취하지 않은 것이라고 보기 어렵다고 판단한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 되고, 거기에 작업계획에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 피고인 1과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 산업안전보건법 제33조 제2항, 제67조의2 제1호, 구 산업안전보건법 시행령(2009. 7. 30. 대통령령 제21653호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항, [별표 8] 제12호, 구 산업안전보건법 시행규칙(2009. 8. 7. 노동부령 제330호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호 / [2] 산업안전보건법 제23조 제1항, 제67조, 산업안전기준에 관한 규칙 제218조, 제219조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제주지법 2009. 11. 5. 선고 2009노404 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다 ( 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 참조). 원심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2008. 12. 2. 14:00경 제주지방법원 제202호 법정에서 위 법원 2008고단777, 1061(병합)공소외 1 외 1명에 대한 관광진흥법 위반 피고사건의 증인으로 출석한 사실, 위 관광진흥법 위반 사건에서는 내국인인 공소외 2가 내국인 출입이 제한된 라마다호텔 카지노에 입장하여 도박을 하였는지 여부가 쟁점으로 되었는데, 공소외 1은 공소외 2가 위 카지노에 출입한 적은 있으나 도박을 한 적은 없다고 주장하면서 범행을 부인한 사실, 검사는 공소외 2의 도박행위를 입증하기 위하여 공소외 2와 그 사촌형제인 피고인을 증인으로 신청하였는데, 공소외 2는 법정에 출석하지 않았고 피고인만이 증인으로 출석한 사실, 피고인은 위증의 벌을 경고받고 선서를 한 뒤 검사의 신문에 답하게 되었는데, 피고인은 그 직업에 대한 검사의 첫 번째 질문에 답하고 나서 공소외 1 및 공소외 2와의 관계에 대한 검사의 두 번째 질문에 대하여, 피고인은 공소외 2와는 사촌관계이고 공소외 1은 오늘 처음 본다고 진술한 사실, 그 후부터 피고인은 검사로부터 공소외 2가 위 카지노에 들어갔는지, 공소외 2가 위 카지노에서 바카라 게임을 한 것을 본 적이 있는지, 공소외 2가 사기도박으로 잃었다고 한 3억 3천만 원이 카지노 게임을 하면서 잃은 것인지 여부 등에 관하여 질문을 받게 된 사실, 피고인은 거짓임을 알면서도 위 각 질문들에 대하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 허위로 답변한 사실, 피고인은 공소외 2와 사촌관계에 있었다는 사실을 법정에서 밝힌 바 있음에도 이 사건 증언 전이나 증언 도중에 피고인에게 증언거부권이 있음을 고지받지 못했던 사실, 피고인은 수사기관 이래 제1심까지 공소사실 기재와 같이 허위로 증언한 것에 대하여 시인하면서 그 이유에 대하여 공소외 2가 전에 도박으로 처벌받은 전력이 있어서 이번에도 도박을 하였다고 하면 크게 처벌될 것 같아 공소외 2가 도박으로 처벌받지 않게 하기 위하여 허위 진술을 하였다고 진술한 사실을 알 수 있다. 이처럼 공소외 2에 대한 피고사건은 아니지만 피고인이 한 증언의 대부분은 공소외 2가 위 카지노에서 도박을 한 사실이 있었는지 여부에 관한 것으로서 향후 사촌형제인 공소외 2가 도박죄로 형사소추 또는 공소제기를 당할 염려가 있는 내용인 점, 공소외 2가 증인으로 출석하지 아니하여 검사의 증인신청 및 신문에 따라 피고인이 부득이 먼저 이 사건 증언을 하게 된 것인 점, 증언 첫머리에서 피고인이 공소외 2와 사촌관계에 있다고 진술함으로써 공소외 2의 도박 사실에 관하여 증언거부사유가 발생하게 되었는데도 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 이 사건 허위 진술을 하게 된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 증언 당시 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 피고인이 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있으므로, 원심이 피고인에게 위증죄의 죄책을 물을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위증죄의 성립 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제148조, 제149조, 제150조, 제160조 / [2] 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제148조, 제160조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 석창목외 1인 【원심판결】 창원지법 2009. 6. 25. 선고 2008노2103 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구「사립학교법」(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조 및 「사립학교법 시행령」제13조, 「사학기관 재무·회계규칙」제25조, 제36조 등 관련 법령의 규정을 종합하면, 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 학교가 학생으로부터 징수하는 입학금·수업료 등으로 이루어지는 결과 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도를 엄격히 제한하고 있으므로, 학교법인의 법인회계에서 지출하여야 할 것을 교비회계에서 지출할 수는 없고, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론, 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 교비회계에 속하는 수입은 위와 같이 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으므로, 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도3742 판결 등 참조). 「사립학교법 시행령」제13조 제2항 제2호가 ‘학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비’를 교비회계의 세출항목으로 규정하고 있으므로, 학교법인 산하의 학교 캠퍼스 이전을 위한 경비가 이에 해당하고 이 사건에서 피고인이 비록 최종적으로 당해 금원을 학교 캠퍼스 이전을 위한 경비에 사용할 것을 의도하였다고 하더라도, 학교법인이 교육인적자원부장관으로부터 학교 캠퍼스 이전계획을 승인받는 과정에서 그 이전승인의 조건으로 학교법인이 22억 원의 법인부담금을 부담하게 되었다면 위 법인부담금은 학교법인의 법인회계에서 지출하여야 할 것이지 「사립학교법 시행령」제13조 제2항 제2호를 들어 교비회계에서 지출할 수는 없다 할 것이므로, 그 경비의 일부로서 지출되어야 하는 법인부담금의 부담주체인 학교법인이 실제로 법인회계에서 이를 부담한 것처럼 혹은 감독관청이 부과한 법인회계로부터 교비회계로의 보전조치 명령이 이행된 것처럼 꾸미기 위하여, 교비회계의 자금을 수당지급과 기부금모집 등의 방법을 가장하여 법인회계로 전출하였다면 그 단계에서 이미 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 자금이 사용된 것으로 평가할 수 있다고 할 것이다. 원심은 그 판시와 같은 사실 및 사정을 기초로, 피고인이 법인부담금을 마련하기 위하여 그 사용용도가 엄격하게 제한된 교비회계를 편법적으로 전용하여 횡령하였다고 판단하여, 이 사건 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 모두 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령행위 및 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과는 그 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조, 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조, 사립학교법 시행령 제13조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조, 사립학교법 시행령 제13조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박중욱외 1인 【원심판결】 창원지법 2009. 12. 10. 선고 2008노1649 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 이 사건 공소사실 중 향응 수수로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대해서 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인의 주장에 대하여, 포괄일죄인 이 부분 공소사실은 피고인이 향응을 제공받은 범행 일시와 장소가 구체적으로 명시되어 있고, 각 범행 당시 향응에 참석한 인원만큼 접대비용을 평등하게 분할한 액수를 공소사실에 기재하여 피고인의 방어권 행사가 가능할 정도로 특정되어 있으므로 이 부분 공소사실은 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정함으로써 방어권 행사를 쉽게 하는 데에 지장이 없다고 하여 이를 배척하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치를 수긍할 수 있어 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 이 사건 공소사실 중 금전 요구로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대해 공소사실이 특정되지 않았다는 상고이유 주장 또한 관련 법리에 비추어 받아들일 수 없다. 나머지 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이고, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 아니하므로 이는 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호, 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 권두섭외 7인 【원심판결】 서울남부지법 2009. 5. 15. 선고 2008노1784 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 먼저 증전엔지니어링(주) 등 (주)코스콤의 기존 협력업체들과 대신정보기술(주) 등(이하 ‘협력업체들’이라 한다)이 형식적으로는 (주)코스콤과 도급계약을 체결하고 그 소속 근로자들인 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7[모두 증전엔지니어링(주) 소속이다]로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행하는 것과 같은 외관을 갖추었다고 하더라도 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채 (주)코스콤의 일개 사업부서로서 기능하거나 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 (주)코스콤이 위 피고인들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고 임금을 포함한 제반 근로조건을 정하였으므로, (주)코스콤이 협력업체들과 사이에 체결한 용역도급계약은 진정한 의미의 업무도급이 아니라 위 피고인들을 비롯한 근로자를 사용하기 위하여 협력업체들의 법인격을 이용한 것에 불과하고 실질적으로는 (주)코스콤이 위 피고인들을 직접 채용한 것과 마찬가지여서 위 피고인들과 (주)코스콤 사이에서는 직접 (주)코스콤이 위 피고인들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 로비 점거행위는 (주)코스콤에 대한 쟁의행위에 해당한다고 판단한 다음, 이어서, ① 피고인들은 코스콤 비정규지부 조합원이거나 그 상급단체인 전국민주노동조합총연맹 사무금융연맹 혹은 그 산하 전국증권산업노동조합의 간부로서 (주)코스콤에 대하여 단체교섭의 주체가 될 수 있는 지위에 있는 사실, ② 위 쟁의행위는 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 피고인 7을 포함한 코스콤 비정규지부 조합원들의 고용안정, 차별금지 및 근로조건 개선 등을 위한 단체협약의 체결을 목적으로 한 성실한 단체교섭의 촉구에 그 주된 목적이 있었던 사실, ③ 피고인들은 (주)코스콤이 단체교섭을 거부하자 이 사건 쟁의행위를 개시한 것이고, 전국증권산업노동조합은 위와 같은 쟁의행위에 앞서 중앙노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하였으며, 코스콤 비정규지부 조합원들에 대한 쟁의행위 찬반투표를 거치는 등의 절차를 밟았던 사실( 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조에서 규정하고 있는 쟁의행위의 일시·장소·참가인원 및 그 방법에 관한 서면신고의무는 쟁의행위를 함에 있어 그 세부적·형식적 절차를 규정한 것으로서, 쟁의행위에 적법성을 부여하기 위하여 필요한 본질적인 요소라고 할 것은 아니므로, 이 사건 쟁의행위에 대하여 위와 같은 신고절차의 미준수만을 이유로 그 정당성을 부정할 수는 없다), ④ 피고인들을 비롯하여 코스콤 비정규지부 조합원 등 100여 명은 (주)한국증권선물거래소[현재 상호는 (주)한국거래소이다] 및 (주)코스콤 직원들의 통상적인 업무공간으로 들어가는 입구 및 통로로서 약 700명 내지 800명 정도가 들어갈 수 있는 면적을 가진 이 사건 로비의 중간 부분 일부를 점거하였을 뿐이고, 피고인들이 위 로비를 점거하고 있는 동안 (주)한국증권선물거래소나 (주)코스콤에 출입하는 직원, 일반 고객 등이 이 사건 로비를 통행하는데 별달리 방해를 받은 적이 없었고, 또한 (주)한국증권선물거래소나 (주)코스콤 측의 관리·지배가 배제되거나 그 업무의 중단 또는 혼란이 야기된 적이 없었던 사실, ⑤ 농성의 내용, 태양 및 방법도 선전전, 강연, 토론 등을 한 정도에 불과한 사실[피고인들 등 100여 명이 확성기를 이용하여 노동가를 틀어놓고 한꺼번에 구호를 외치고, 10여 일간 위 로비에서 숙식을 한 점에 비추어 위와 같은 점거농성으로 인하여 (주)한국증권선물거래소나 (주)코스콤의 업무에 다소 지장을 주는 소음이 발생하였거나 어느 정도 면적에 해당하는 공간의 점거가 있어 다소간 통행의 제약이 있었을 개연성은 있으나 쟁의행위의 본질상 사용자 혹은 이와 같은 건물을 사용하는 자들의 정상업무가 일부 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 그 소음의 정도나 지속성, 앞서 본 바와 같은 점거면적 비율, 농성의 방법과 정도 및 지속성 등에 있어서 사용자 혹은 이와 같은 건물을 사용하는 자들이 수인하여야 할 범위를 벗어났다거나 쟁의행위의 정당성의 한계를 벗어날 정도에 이른다고 볼 수 없다]을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인들의 이 사건 행위는 정당한 쟁의행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 이유로 피고인들이 공동으로 (주)한국증권선물거래소가 관리하는 건조물에 침입하였다는 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 수긍하기 어렵다. 가. 2인 이상이 하나의 공간에서 공동생활을 하고 있는 경우에는 각자 주거의 평온을 누릴 권리가 있으므로, 사용자가 제3자와 공동으로 관리·사용하는 공간을 사용자에 대한 쟁의행위를 이유로 관리자의 의사에 반하여 침입·점거한 경우 비록 그 공간의 점거가 사용자에 대한 관계에서 정당한 쟁의행위로 평가될 여지가 있다 하여도 이를 공동으로 관리·사용하는 제3자의 명시적 또는 추정적인 승낙이 없는 이상 위 제3자에 대하여서까지 이를 정당행위라고 하여 주거침입의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다 할 것이다. 나. 원심 판시에 의하더라도, 피고인들이 점거한 이 사건 로비는 제3자인 (주)한국증권선물거래소가 병존적으로 관리하는 공간이라는 것이고, 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인들이 농성을 한 이 사건 로비는 (주)한국증권선물거래소가 소유하고 있는 지상 21층 규모의 이 사건 업무용 빌딩 중의 일부인 사실, (주)코스콤은 이 사건 업무용 빌딩 중 2층부터 11층을 임차하여 사용하면서 그 12층부터 21층까지 사용하는 (주)한국증권선물거래소와 공동으로 이 사건 로비를 사용하는 사실, 이 사건 로비는 700~800명 정도가 들어갈 수 있는 넓은 공간으로 한쪽에 안내데스크 및 고객대기실이 있고 일반 사무실은 없는 사실, 피고인들은 이 사건 로비 중 중간 부분 일부를 점거하며 선전전, 강연, 토론 등의 방법으로 농성한 사실, 피고인들을 포함한 100여 명은 시설보호 요청을 받은 경찰의 저지를 뚫고 현관 밖에서 자동문 1개를 안쪽으로 밀어서 손괴하는 방법으로 이 사건 로비에 들어간 사실, 그 후 10여 일 동안 숙식하면서 앰프를 이용하여 노동가를 틀고 구호를 외치는 등의 방법으로 소음을 발생시킨 사실을 알 수 있다. 다. 사정이 이와 같다면, 피고인들이 이 사건 로비에 침입하여 이를 점거한 행위는 (주)한국증권선물거래소를 포함한 위 로비 관리자의 의사에 반하여 이루어진 것이 명백하므로, 위에서 본 법리에 비추어, 비록 원심 판시의 사정이 있어 피고인들의 위 행위가 (주)코스콤에 대한 관계에서 정당한 쟁의행위라고 평가될 여지가 있다 하여도 위 로비를 공동으로 관리·사용하며 자신의 주거의 평온을 보호받을 권리가 있는 (주)한국증권선물거래소에 대하여서까지 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다 할 것이다. 라. 그럼에도, 원심은 이 사건 점거가 (주)한국증권선물거래소에 대한 관계에서도 정당하다고 속단하여 이 사건 공소사실을 무죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 쟁의행위의 위법성 조각 등에 관한 법리를 오해하거나 이에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요도 없이 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제20조, 제319조 제1항 / [2] 형법 제20조, 제319조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 5. 14. 선고 2008노4156 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공직자윤리법 제17조 제1항, 제3항은 일정한 직급이나 직무분야에 종사했던 퇴직공직자로 하여금 퇴직일부터 2년간 퇴직 전 3년 안에 소속하였던 부서의 업무와 밀접한 관련이 있는 일정 규모 이상의 영리사기업체 등에 취업하지 못하도록 하면서, 위 소속부서 업무와의 밀접한 관련성의 범위에 관하여 같은 법 시행령 제32조 제2항 각 호에서 구체적으로 규정하고 있는바, 이와 같이 취업이 제한되는 영리사기업체와의 업무관련성의 범위를 판단함에 있어서는, 퇴직예정 공직자가 퇴직 후 취업을 목적으로 특정업체에 특혜를 주는 등의 부정한 유착 고리를 사전에 차단하고 영리사기업체에 취업한 후 퇴직 전에 근무하였던 기관에 부당한 영향력을 행사할 가능성을 배제함으로써 공무집행의 공정성과 공직윤리를 확립하고자 하는 입법 취지를 고려하는 한편, 헌법 제15조 및 공직자윤리법 제17조 제4항에서 규정하고 있는 직업선택의 자유가 부당하게 침해되지 않도록 하여야 할 것이므로, 위 시행령 제32조 제2항 각 호는 그 규정 내용에 충실하게 엄격히 해석할 필요가 있다 할 것이니, 위 시행령 제32조 제2항 제6호에서 규정한 퇴직공직자의 소속부서가 ‘법령에 근거하여 직접 감독하는 업무’란 취업하고자 하는 영리사기업체에 대한 직접적인 감독업무를 담당하는 부서로서 그 감독권한이 법령 및 이에 근거한 내부 업무분장에 관한 규칙에 의하여 상시 고유업무로 부여된 경우를 뜻한다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 위 법령상 감독부서가 아니라 그 감독부서의 개별적·구체적 업무위임에 따라 감독부서가 감독권한을 행사하는 데 필요한 범위 안에서 일정한 수임업무를 처리하는 부서에 근무한 경우는 이에 해당하지 아니한다 할 것이다. 위 법리와 원심의 채택 증거에 비추어 보면, 피고인이 금융감독원에서 퇴직하기 전 3년 안으로서 금융감독원 기획조정국 ○○지원장으로 근무할 당시인 2004. 11. 16.부터 11. 19.까지 4일간 위 ○○지원에서 금융감독원 조직관리세칙(2005. 1. 13. 개정되기 전의 것)상 금융기관에 대한 검사업무 전담부서인 본원 증권검사1국으로부터 △△금융증권○○서지점의 임의매매사실 여부 등에 관한 조사업무를 위임받아 위 지점의 영업점 내부통제 등 규정의 준수 여부에 관한 부문검사를 실시한 후 그 결과를 증권검사1국에 통보한 사실이 있다 하더라도, 위와 같은 ○○지원의 처리업무는 △△금융증권 혹은 그 지점에 대하여 위 ○○지원이 법령에 근거하여 직접 그 감독업무를 수행한 경우에는 해당하지 아니한다 할 것이고, 나아가 위 조직관리세칙상 기획조정국에 소속되어 관할 지역에 대한 민원의 접수·처리 및 검사, 금융·증권·보험 관련 질의응답 및 상담, 본원의 위임을 받은 관할 지역 소재 금융기관 및 점포에 대한 검사의 실시, 검사 결과에 대한 조치 및 사후관리 등의 업무를 담당하도록 규정되어 있다 해도 이는 그 실질에 있어 조사 및 감독부서가 아닌 위 기획조정국의 업무를 지역적으로 보조하는 것에 불과하다 할 것이어서 이러한 업무분장에 관한 규정을 들어 달리 볼 수도 없다. 위와 같이 피고인이 그 퇴직일부터 2년 안에 영리사기업체에 취업한 행위가 객관적으로 위 법령상 취업제한사유에 해당하지 아니하는 이상 피고인의 범의에 관한 원심판단의 당부와 관계없이 이 사건 공소사실이 무죄라고 본 원심판결의 결론은 정당하다 할 것이다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직자윤리법 시행령 제32조 제2항 제6호에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 공직자윤리법 제17조 제1항, 제3항, 제4항, 제29조, 공직자윤리법 시행령 제32조 제2항 제6호, 헌법 제15조 / [2] 공직자윤리법 제17조 제1항, 제3항, 제29조, 공직자윤리법 시행령 제32조 제2항 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김상원 【원심판결】 고등군사법원 2009. 11. 6. 선고 2009노96 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다 ( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2007. 1. 22.부터 2008. 11. 5.까지 사이에 35회에 걸쳐서 지휘관의 허가 없이 근무장소를 일시이탈한 공소사실에 대하여 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되어 2010. 2. 3.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제79조를 적용하여 유죄로 판단하였다. 그런데 구 군형법 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시이탈하거나 지정한 시간 내에 지정한 장소에 도달하지 못한 자는 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다”고 규정하였으나, 원심판결 선고 후 시행된 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되어 2010. 2. 3.부터 시행된 것) 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 사람은 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하여 벌금형이 법정형으로 추가되었는바, 그 취지는 무단이탈의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 죄질이 경미한 무단이탈에 대하여도 반드시 징역형 내지 금고형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 판시행위는 행위시법인 구 군형법의 규정에 의해서는 처벌할 수 없고, 형사소송법 제383조 제2호의 ‘판결 후 형의 변경이 있는 때’에 해당하여 원심판결은 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형법 제1조 제2항 / [2] 형법 제1조 제2항, 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제79조, 군형법 제79조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 신아법무법인 담당변호사 김우경외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2009. 11. 26. 선고 2009노728 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 무고의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여 인정되는 여러 사정들, 즉 ① 피고인은 공소외 1 운영의 병원에 있는 동안에도 여러 사람들과 통화하였을 뿐만 아니라 피고인과 공소외 1 및 공소외 2의 대화를 녹취한 것을 기재한 녹취록에 의하더라도 당시 병원 내에서 피고인이 공소외 1, 2로부터 폭행, 협박을 당하였거나 강압적인 분위기에서 감금되었다고 보기 어려운 점, ② 피고인은 병원에서 두 차례 정도 공소외 3과 문자메시지를 주고받았다고 주장하나, 수사기관의 통화내역조회 결과에 의하면, 위와 같은 사실이 인정되지 않고, 또한 피고인은 병원 내에서 공소외 1 등의 강요에 의하여 각서를 작성하였다고 주장하나, 위 각서가 존재한다는 사실도 명확하지 아니하여 피고인의 진술을 그대로 믿기 어려운 점, ③ 피고인은 현금카드를 빼앗겨 현금을 인출당하는 등 재물을 강취당하였다고 주장하나, 위 현금카드는 식당의 매출과 연관된 예금통장의 현금카드로서 공소외 2 등이 식당의 운영을 위하여 받은 것이고, 특히 공소외 2는 피고인으로부터 당시 식당 매출대금 1,093,302원을 송금받았고, 그 후에도 여러 차례 연락을 주고받으며 같은 명목으로 370만 원을 송금받은 점, ④ 피고인은 병원에서 나온 이후 공소외 1 등과 식당에서 식사를 하고, 서울 마포구 서교동에 위치한 피고인의 누나 집에 갔으며, 그 후에도 서울 강남구 신사동에 위치한 ‘ ○○숯불갈비’ 2호점에서 지인을 만나기도 하였는바, 피고인이 공소외 1 등으로부터 폭행, 협박, 감금 등을 당하였다면 충분히 그러한 상황에서 벗어나거나 주변 사람들에게 그와 같은 상황을 알릴 수 있는 기회가 있었음에도 그러한 사실 자체가 없어 피고인이 폭행, 협박 등의 강압적인 분위기에서 있었다고 보기 어려운 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 설령 피고인이 공소외 1의 일행들로부터 욕설을 듣고 일부 폭행을 당한 사실이 인정된다고 하더라도, 공소외 1 등이 피고인을 병원에 감금한 후 각서를 작성하게 하고, 현금카드 등을 강취한 사실이 인정되지 아니하는 이상, 피고인은 공소외 1 등에 대하여 수사기관에 허위사실을 신고하였다고 판단하여 피고인의 무고의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 의하면, 1심에 제출된 피고인과 공소외 1 및 공소외 2의 대화에 관한 위 녹취록은 피고인의 진술에 관한 전문증거인데, 피고인이 위 녹취록에 대하여 부동의한 이 사건에서, 공소외 1이 위 대화를 자신이 녹음하였고 위 녹취록의 내용이 다 맞다고 1심 법정에서 진술하였을 뿐 그 이외에 위 녹취록에 그 작성자가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 검사는 위 녹취록 작성의 토대가 된 위 대화내용을 녹음한 원본 녹음테이프 등을 증거로 제출하지도 아니하는 등 형사소송법 제313조 제1항에 따라 위 녹취록의 진정성립을 인정할 수 있는 요건이 전혀 갖추어지지 않았으므로 원심이 유죄의 자료로 설시한 위 녹취록의 기재는 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없음에도 원심이 위 녹취록을 위와 같이 피고인의 무고의 점에 대한 유죄의 자료로 설시한 것은 잘못이다. 그러나 증거능력이 인정되는 나머지 적법한 1심의 채택 증거들에 의하더라도 이 사건 무고의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 결국 정당하여 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없고, 채증법칙 위반 등에 관한 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 폐업신고서에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여 원심은, 공소외 4가 당초 피고인에게 자신의 명의로 사업자등록을 할 것을 허락할 당시 사업자등록의 폐지까지도 대신할 수 있도록 허락하였다고 볼 수 없다는 이유 등으로 폐업신고서 작성에 대한 공소외 4의 포괄적, 추정적 승낙이 있다는 피고인의 주장을 배척하고 폐업신고서에 관한 피고인의 사문서위조 및 위조사문서행사의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 5와 공모하여 공소외 4를 기망하였다고 인정하기 부족하고, 그 외에 달리 피고인이 직접 혹은 공소외 5와 공모하여 공소외 4를 기망하였음을 인정할 증거가 없다고 하여 피고인의 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	형사소송법 제313조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2009. 10. 30. 선고 2009노1251 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 퇴거불응의 점에 관하여 퇴거불응죄에 있어서 건조물이라 함은 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다 할 것이다. 그리고 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 할 것인데( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 참조), 화단의 설치, 수목의 식재 등으로 담장의 설치를 대체하는 경우에도 건조물에 인접한 그 주변 토지가 건물, 화단, 수목 등으로 둘러싸여 건조물의 이용에 제공되었다는 것이 명확히 드러난다면 위요지가 될 수 있다. 또한 일반적으로 개방되어 있는 장소라 하더라도 관리자가 필요에 따라 그 출입을 제한할 수 있는 것이므로 관리자의 퇴거요구에도 불구하고 건조물에서 퇴거하지 않는 것은 사실상의 건조물의 평온을 해하는 것으로서 퇴거불응죄를 구성한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 시위 장소와 병원 외부 사이에 문이나 담이 설치되어 있지 아니하고 또 관리자가 있어 이 사건 시위 장소에 일반인의 출입을 제한하고 있지는 아니하나, 이 사건 시위 장소를 병원의 건물들과 화단, 그리고 화단에 식재된 수목들이 둘러싸고 있으면서 병원 외부와의 경계 역할을 하고 있는 사실, 이 사건 시위 장소가 각 병원 건물의 앞 또는 옆 마당으로서 병원 각 건물로 오가는 통행로 등으로 이용되고 있는 사실 등을 인정한 다음, 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 시위 장소가 병원 건물의 이용에 제공되었다는 것이 명확히 드러난다고 할 것이므로, 이 사건 시위 장소는 병원 건물의 위요지에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위요지에 대한 해석을 그르치는 등의 위법이 없다. 2. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관하여 집회 및 시위에 관한 법률이 신고제도를 둔 취지에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가 위 법 제16조 제4항 제3호에서 정한 “신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위”에 해당하는지 여부는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나서 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 하고, 이를 판단할 때에는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고, 신고 내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 이 사건 신고 장소는 출입구 등에 위치하고 있어 병원 부지의 옆문과 같은 역할을 하고 있는 곳인 반면, 이 사건 시위 장소는 병원의 부지의 안쪽에 위치하여 병원 건물들의 앞 또는 옆 마당과 같은 역할을 하고 있는 사실, ② 이 사건 신고 장소는 병원 부지 중앙에 식재되어 있는 수목들에 가려 병원 각 건물에서 시위모습을 보기가 쉽지 않은 반면, 이 사건 시위 장소는 그 주변에 병원 건물들이 둘러서 있어 병원 어느 건물에서나 시위모습을 볼 수 있는 사실, ③ 병원 건물의 각 1층에는 진료과목의 외래환자가 접수·수납하는 원무과가 있고, 2층에는 각 진료과목의 외래진료실이 있는데, 이 사건 신고 장소는 병원 1동 건물로부터 약 20~25m, 병원 2동 및 3동 건물로부터는 약 55~60m 정도 떨어져 있는 반면, 이 사건 시위 장소는 병원 1동 건물로부터 약 5m, 병원 2동 및 3동 건물로부터 약 40m 정도 떨어져 있는 사실, ④ 또 이 사건 시위 장소는 병원 각 건물로 가는 통행로 역할도 하고 있어 병원의 옆면 출입구 등에 위치해 있는 이 사건 신고 장소보다 오히려 통행이 빈번히 이뤄지고 있는 사실, ⑤ 피고인에게 이 사건 신고 장소에서 시위를 하도록 허가를 해준 경찰관 공소외인도 이 사건 시위 장소는 집회불허 장소이어서 이 사건 시위 장소에서 시위를 하겠다는 내용으로 신고를 하였다면 그 허가를 해주지 않았을 것이라고 진술하고 있는 사실, ⑥ 피고인이 신고한 시위 방법은 ‘평화적인 집회 후 피켓 선전전’이었으나, 실제 시위는 ‘목에 형틀을 두른 채 일렬횡대로 앉아 구호를 외치는 방법’으로 진행된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 신고 장소와 이 사건 시위 장소의 거리가 수치상으로는 멀지 않다 하여도 양자 사이에는 커다란 질적인 차이가 있다고 보이므로, 피고인이 이 사건 시위 장소에서 한 시위 행위가 신고한 장소 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위에 해당한다는 취지로 판단하였는바, 앞서 본 법리에 원심이 인정한 사실을 비추어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제319조 제2항 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제16조 제4항 제3호, 제22조 제3항, 헌법 제21조 제1항 / [3] 집회 및 시위에 관한 법률 제16조 제4항 제3호, 제22조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 구만회외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 11. 선고 2009노204 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심은, 제1심법원이 채택한 증거들과 원심이 채택한 증거를 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 임업용 보전산지로서 그 이용이 엄격하게 제한되어 있고 향후 개발이 이루어질 수 있을 것인지 자체가 매우 불확실한 이 사건 임야를 피해자 공소외 1에게 매도함에 있어, 마치 이 사건 임야가 금방 개발될 수 있을 것처럼 과장하면서, 사실은 이 사건 220평의 매매목적물 중에는 35평 정도의 도로가 포함되어 있으며 이 사건 임야에 대한 장래의 개발가능성이 매우 불확실하다는 사정을 의도적으로 고지하지 아니하였고, 또한 공소외 1이 피고인에게 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기와 관련하여 일체의 사항을 위임하였다 하더라도, 이는 어디까지나 그 단독의 면적이 220평인 이 사건 임야 또는 그에 부수한 이 사건 도로공유지가 매매목적물인 것을 전제로 하여 이에 부합하는 내용의 소유권이전등기를 할 것을 위임한 취지이므로, 피고인이 이와 달리 위 사기행위를 완결할 목적으로 계약일자 및 부동산의 표시를 최초의 매매계약서와 다르게 한 새로운 허위의 매매계약서를 작성하여 행사한 것은 사문서위조 및 위조사문서행사죄로 의율하기에 충분하다는 이유로, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2731 판결 참조). 이 사건에서 피고인은 일관하여, 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 공소외 1에게 이 사건 임야 및 이 사건 도로공유지에 관한 지적도와 토지이용계획확인서를 보여주면서 위 각 임야가 자연녹지이자 임업용 보전산지에 해당하는 점 및 이 사건 임야와 도로공유지를 합하여 면적이 220평인 점을 충분히 설명하여, 공소외 1도 그러한 사정을 잘 알면서 이 사건 임야 일대의 장래의 개발가능성을 보고 이를 매수한 것이지, 피고인이 공소외 1을 기망하지 않았고, 피고인은 이 사건 임야 및 도로공유지의 등기에 관한 일체의 사항에 관하여 공소외 1로부터 포괄적인 위임을 받아, 그 등기신청을 위하여 공소외 1 명의의 매매계약서를 작성하였을 뿐, 이를 위조한 것이 아니라고 주장한다. 먼저 사기 부분에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 임야의 위치, 접근성 등에 비추어 볼 때 아무런 개발상의 제한이 없이 당장 아파트 등의 건축이 가능하였다면 평당 매매가격 63만 원은 지나치게 저렴한 것으로 보이는 점(이 점과 관련하여 공소외 2는 “현재 즉시 건축이 가능하였다면 시가가 200만～300만 원 정도 한다”고 증언하였다), ② 공소외 1이 1억 4,000만 원이나 되는 돈을 투자하여 토지를 매수하면서 피고인의 설명만 믿고 토지의 현황, 개발제한 여부 등에 관하여 전혀 알아보지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점(현장 답사시 피고인이 공소외 1에게 지적도를 보여 준 사실은 다툼이 없는데, 지적도에 도로예정부지가 명백히 표시되어 있었고, 나아가 단독 소유부분이 220평에 미치지 못한다는 점이나 개발제한 여부는 누구나 발급받을 수 있는 등기부등본 또는 토지이용계획확인서만 보아도 쉽게 알 수 있는 사항이다), ③ 공소외 1은 같은 아파트에 거주하는 친구 공소외 3의 권유로 이 사건 임야를 매수하게 된 것인데, 공소외 3은 공소외 1보다 한 달 정도 전인 2007. 7. 4. 이 사건 임야 부근의 임야를 피고인이 운영하는 ○○인베스트로부터 매수하여 그에 관한 이전등기를 2007. 7. 26. 경료받았는바, 공소외 3이 매수한 부분도 역시 도로공유지분이 포함되어 있었으므로 적어도 그 무렵에는 공소외 3은 자신이 매수한 부분에 도로공유지분이 포함되어 있음을 알고 있었다고 할 것인데도, 공소외 3 및 공소외 1은 함께 2007. 8. 12. 현장 답사를 하면서 피고인에게 도로지분의 포함 여부라든지 당장의 개발가능성 등을 문제삼거나 이의를 제기한 사실이 없는 점(더구나 공소외 3은 장기간 국토관리청에 근무하여 왔으므로 일반인보다는 토지거래에 관한 기본적인 상식이 풍부하였던 것으로 보인다), ④ 공소외 3은 위와 같이 이 사건 임야 부근의 임야를 매수하기 전에도 ○○인베스트로부터 전북 부안군 소재 토지를 구입하였고, 나아가 공소외 1, 4, 5 등에게도 이를 소개하여 토지를 구입하게 한 사실이 있는바, 당시에도 매입한 토지에 도로공유지분이 10% 가량 포함되어 있었던 점, ⑤ 이처럼 공소외 1과 공소외 3은 함께 같은 곳의 토지를 구입하는 등 서로 긴밀한 연락을 하여 온 것으로 보이고(이 사건 고소시기도 매우 근접하고 피고인과의 합의도 같이 하였다), 공소외 3은 공소외 1이 이 사건 임야를 구입한 뒤에 그 부근의 임야 1필지를 추가로 구입하려고 한 일도 있는 점, ⑥ 공소외 1, 3을 제외한 다른 매수인들은 아무런 이의를 제기하지 않고 있는 점(오히려 매수인 중 한 사람인 공소외 6은 “ 공소외 2가 지적도, 등기부, 토지이용계획확인원, 현황지도를 보여 주며 도로지분 15%가 포함되어 있어 맹지가 아니라는 점을 강조하였다. 전에도 다른 곳에 땅을 산 적이 있는데 도로가 없어서 맹지가 되어 현재까지 그 땅들을 팔지도 못하고 있기 때문에, 나는 도로지분이 없는 땅은 절대 안 산다는 신념이 있다. 또한 당장은 개발이 되지 않고 있지만 장기적으로 봤을 때 개발가능성이 있다고 들었다”고 진술하고 있다) 등을 종합하면, 원심이 채택한 증거들만으로는 이 사건 사기의 공소사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명이 이루어졌다고 단정할 수 없다. 나아가 사문서위조 및 위조사문서행사 부분에 관하여 보건대, 공소외 1이 이 사건 임야의 등기절차에 관하여 피고인에게 포괄적으로 위임을 한 사실 자체는 원심도 인정한 바이고, 앞서 본 것처럼 공소외 1이 매매목적물에 도로지분이 포함되어 있다는 점을 알고 있었던 이상, 피고인이 당초 계약서에 누락되어 있던 도로 부분 토지의 지번을 추가하기 위하여 새로운 계약서를 작성한 것은 위임의 취지에 부합하는 것으로 봄이 상당하다. 결국 이 사건에 제출된 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족함에도, 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	형법 제347조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2009. 9. 10. 선고 2009노1773 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 집회 및 시위에 관한 법률이 신고제도를 둔 취지에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가 위 법 제16조 제4항 제3호에서 정한 “신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위”에 해당하는지 여부는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나서 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 하고, 이를 판단할 때에는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고, 신고내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 참조). 원심은, 피고인들은 이미 신고한 행진 경로를 따라 행진로인 하위 1개 차로에서 2회에 걸쳐 각 약 5분, 약 10분 등 총 약 15분에 걸쳐 연좌를 하였는바, 연좌하였다는 사실 외에는 이미 신고한 집회방법의 범위를 벗어난 사항은 없고, 약 3시간 30분 동안 이루어진 집회시간 동안 신고한 방법을 벗어나 이루어진 연좌시간도 불과 약 15분에 불과하며, 이와 같이 2회에 걸쳐 연좌를 한 이유 또한 교통에 방해를 초래할 행진을 빨리 끝내 시위를 조속하게 종료하고자 하였던 것이고, 2회에 걸쳐 하위 1개 차로에 연좌함으로 인하여 더 큰 교통혼잡이 야기되었다고 볼 만한 사정도 없으므로 피고인들의 위 옥외집회 등 주최행위가 신고한 목적, 일시, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 경우에 해당하지 아니한다는 제1심의 결론을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제16조 제4항 제3호, 제22조 제3항, 헌법 제21조 제1항 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제16조 제4항 제3호, 제22조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 장원 담당변호사 김천석외 3인 【원심판결】 광주지법 2009. 8. 12. 선고 2009노595 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 2008. 4. 7. 광주 북구청으로부터 ○○복지재단 노인전문요양시설에 대한 건축비 선급금 보조금으로 국비 50%, 시비 50%로 하여 총 2억 4천만 원을 수령하게 되자, 위 보조금에 자부담금 6천만 원을 더하여 합계 3억 원을 공소외 1에게 공사대금으로 송금해 준 것처럼 한 뒤 그 날 즉시 위 3억 원 중에서 1억 6천만 원을 피고인 1의 개인 계좌로 되돌려받아 피고인 1이 2007. 12.경 광주시의회의원 보궐선거에 출마하면서 빌린 개인적인 부채를 변제하는 데 사용하거나 신용카드 사용대금을 결제하는 등에 사용함으로써 공소외 1과 공모하여 보조금을 정해진 용도인 건축비로 사용하지 아니하고 개인채무 변제 등 다른 용도로 사용하였다. 나. 원심의 조치 원심은, 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 피고인들은 2008. 4. 7. 광주 북구청으로부터 수령한 이 사건 선급금 보조금에 자부담금을 더한 합계 3억 원을 그 다음날인 2008. 4. 8. 공소외 2 주식회사의 계좌에 공사대금 명목으로 송금하였는데, 같은 날 위 회사의 대표인 공소외 1로부터 위 계좌에서 피고인 1의 개인 계좌로 1억 6천만 원을 송금받은 점, ② 당시 피고인 1은 공소외 1로부터 송금받은 위 금원이 이 사건 선급금 보조금 중 일부임을 특정하여 지목한 점, ③ 피고인 1은 송금받은 위 금원을 2007. 12.경 광주시의회의원 보궐선거에 출마하면서 빌린 개인적인 부채를 변제하는 데 사용하거나 신용카드 사용대금을 결제하는 등에 사용한 점, ④ 피고인들은 이 사건으로 수사가 개시되자 송금받은 위 금원 중 일부를 반환하였다며 그에 대한 영수증, 차용증, 입금표 등을 제출하였으나, 그와 같은 자료만으로는 피고인 1 명의로 송금된 2008. 7. 9.자 2천만 원 외에 실제로 공소외 1에게 금원이 교부되었다고 인정하기에 부족하고, 위 금원도 피고인 1과 공소외 1과의 관계 등을 고려하면 위 1억 6천만 원과 별개의 금전거래관계에 기초하여 송금되었을 가능성이 없지 않은 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 선급금 보조금을 형식적으로 공소외 2 주식회사에 공사대금으로 지급한 다음 그 중 1억 6천만 원을 공소외 1로부터 되돌려받아 이를 개인적인 채무 변제 등에 사용함으로써 이 사건 선급금 보조금을 정해진 용도가 아닌 다른 용도로 사용하였다고 봄이 상당하고, 한편 피고인들은 위 1억 6천만 원을 공소외 1로부터 차용하였다고 주장하나, 피고인들은 공소외 1로부터 위와 같이 거액의 금원을 차용하면서도 당시 차용증을 작성하지 아니하였고, 위 차용금에 대한 담보를 제공하지도 아니하였으며, 구체적인 변제계획도 전혀 갖고 있지 않았던 점, 여기에 피고인 1과 공소외 1과의 관계 등에 비추어 보면 피고인들이 공소외 1로부터 위 금원을 차용하였다고 인정하기 어려우며, 설령 피고인들이 위 금원을 차용하였다고 하더라도, 피고인들이 이 사건 선급금 보조금이 포함된 합계 3억 원을 공소외 2 주식회사에 송금한 것을 기화로 공소외 1에게 부탁하여 송금 당일 그 중 1억 6천만 원을 차용하여 이를 개인적인 채무 변제 등에 사용한 행위는 앞서 본 사정들과 이 사건 처벌법규의 취지를 고려할 때 이 사건 선급금 보조금을 부정사용한 것으로 평가할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였다. 다. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조는 제1호에서 위 법에 규정된 보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 위 법의 적용을 받는 보조금은 국가가 교부하는 보조금에 한정된다 ( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1769 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실과 기록을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는 보조금인 국가보조금은 피고인들이 2008. 4. 7. 광주 북구청으로부터 수령한 2억 4천만 원의 선급금 보조금 중 50%인 1억 2천만 원임을 알 수 있고, 원심의 인정 사실에 의하면 피고인들은 위 돈을 위 2억 4천만 원의 50%인 시보조금 1억 2천만 원, 피고인들의 자부담금 6천만 원과 함께 2008. 4. 8. 공소외 2 주식회사의 일반 계좌에 공사대금 명목으로 송금하였음을 알 수 있다. 사정이 이러하다면 위 법의 적용을 받는 위 국가보조금 1억 2천만 원은 위 시보조금 및 피고인들의 자부담금과 함께 공소외 2 주식회사의 일반 계좌에 입금됨으로써 공소외 2 주식회사의 일반 자금과 혼화되어 특정할 수 없다고 봄이 상당할 뿐만 아니라, 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 공소외 2 주식회사는 공사를 정상적으로 진행한 것으로 보이고, 이러한 사정을 기록에 비추어 볼 때 피고인 1의 계좌로 공소외 2 주식회사로부터 송금받은 위 1억 6천만 원은 피고인들이 공소외 2 주식회사의 대표인 공소외 1로부터 다시 차용한 것으로 볼 여지도 있다. 결국, 피고인들이 위 국가보조금 1억 2천만 원을 포함한 3억 원이 입금된 공소외 2 주식회사의 일반 계좌에서 위와 같이 송금받은 1억 6천만 원을 개인 용도에 사용하였다고 하여, 국가보조금을 송금받아 이를 다른 용도에 사용한 것이라고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반함으로써 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조에 규정된 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 같은 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다. 또한, 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조는 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 같은 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 같은 법 제42조에서 개별적인 보조금 행정상의 절차 위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로, 같은 조 소정의 ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 참조). 원심은, 기록에 의하면 피고인들이 명의신탁의 방법으로 마치 보통재산을 매각한 것처럼 위장을 한 후 ○○복지재단의 재산관련 정관을 변경하고 이를 광주시청에 신고한 다음 이 사건 기성금 보조금을 신청한 사실은 인정되나, ○○복지재단이 ‘보통재산을 6개월 이내에 매각하여 건축비와 운영비로 충당하여야 한다’는 설립 당시의 허가조건을 이행하지 아니하는 경우에 위 법인의 설립이 당연히 취소되는 것은 아니고 법인의 설립을 취소할 것인지 여부는 주무관청의 재량사항인 점, 이 사건 기성금 보조금을 교부함에 있어 위와 같은 설립 허가조건이 선이행되어야 한다는 명확한 법적 근거는 없는 것으로 보이고 관련 행정청이 이를 기성금 지급의 조건으로 고지한 적도 없는 점, 오히려 이 사건 기성금 보조금은 이 사건 보조사업에 대한 공사가 진행된 정도에 따라 그에 소요된 자재비와 인건비를 정산하여 지급된 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 기성금 보조금을 신청하기에 앞서 위와 같이 마치 법인설립 허가조건이 정상적으로 이행된 것처럼 허위로 법인 정관을 변경하고 이를 관청에 신고를 한 사실만으로는 피고인의 그와 같은 행위가 이 사건 기성금 보조금의 교부에 관한 의사결정에 영향을 미친 것으로 평가할 수는 없으므로 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 피고인들의 위와 같은 행위가 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’에 해당한다고 하더라도 이 사건 보조사업이 기성금 보조금의 교부 대상이 되지 아니하거나, 피고인들이 이 사건 보조사업에 교부되어야 할 정당한 금액을 초과하여 기성금 보조금을 교부받았다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 수사보고(계좌거래내역 편철) 및 ○○복지재단 신축공사내역 등에 의하면, 피고인들은 광구 북구청으로부터 교부받은 이 사건 기성금 보조금 전액을 이 사건 보조사업을 시행한 각 공사업체에 지급한 사실이 인정된다고 하여, 허위의 신청 기타 부정한 방법으로 피고인들이 보조금을 교부받았다는 이 부분 공소사실에 관하여 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 차한성	[1] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조 제1호 / [2] 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9347호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제41조 / [3] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조, 제42조 / [4] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김종성 【원심판결】 인천지법 2009. 12. 16. 선고 2009노3612 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 피고인에게 절도의 범의를 인정함과 아울러 피고인의 심신상실 주장은 배척하고 이 사건 범행 당시 피고인이 심신미약 상태에 있었던 것으로 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 사유 등 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법사유가 없다. 2. 직권 판단 직권으로 본다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 규정 취지는 같은 조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고, 다시 그 반복 범행한 죄와 동일한 항에 규정된 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 같은 조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에서 정한 법정형으로 처벌한다는 뜻으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95도1137, 95감도54 판결 등 참조). 한편, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 같은 항 각 호에서 정한 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정하고 있으며, 같은 항 제2호에서 3년 이하의 징역·금고형의 경우는 그 기간을 5년으로 정하고 있다. 위 규정에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 그 전과를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수 없다 ( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002감도39 판결 참조). 또한, 형의 실효 등에 관한 법률의 입법 취지에 비추어 보아 과거 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날부터 위 법에서 정한 기간을 경과한 때에는 그 마지막 형 이전의 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1840, 83감도339 판결 등 참조). 원심이 그대로 유지한 제1심판결은 피고인이 1992. 11. 24. 절도죄로 징역 10월, 2007. 1. 12. 준강도미수죄로 징역 1년, 2008. 3. 18. 절도미수죄로 징역 4월을 선고받고 2008. 6. 21. 그 최종형의 집행을 종료한 자로서 다시 2009. 8. 1. 이 사건 특수절도미수죄를 범한 사실을 인정하고, 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제342조, 제331조 제2항에 의하여 처단하고 있으나, 피고인의 위 준강도미수죄는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 규정된 형법 제329조 내지 제331조에 해당하지 아니함이 명백하므로, 그 판시 자체만으로는 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에 규정된 ‘ 같은 조 제1항에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 위 전과 외에도 1992. 11. 24. 이전에 절도죄로 5회, 상습절도죄로 1회 징역형을, 2000. 6. 30.에는 강도상해죄로 징역형을 선고받은 전력이 있으며, 한편 1992. 11. 24. 절도죄로 선고받은 징역 10월의 형에 대하여는 1993. 7. 15. 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있다. 위에서 본 형의 실효에 관한 법리에 비추어 보면, 피고인이 1992. 11. 24. 선고받은 형의 집행을 종료한 1993. 7. 15.부터 그 후 강도상해죄로 징역형을 선고받은 2000. 6. 30.까지 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호에서 정한 5년의 기간이 경과하였음이 역수상 명백하므로, 이로써 피고인이 1992. 11. 24. 선고받은 형 및 그 이전에 선고받은 형은 모두 실효되었다 할 것이다. 따라서 원심이 그대로 유지한 제1심판결에서 판시한 전과 외 피고인의 다른 전과들을 살펴보더라도 피고인은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에 규정된 3회 이상 징역형을 받은 자라고 볼 수 없다. 원심판결에는 형의 실효와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 피고인의 양형부당에 대한 나머지 상고이유는 더 살펴볼 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 / [3] 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 겨레 담당변호사 황봉환 【원심판결】 인천지법 2008. 1. 10. 선고 2006노1326 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 업무상과실치사의 점에 관한 판단 의료사고에 있어 의료인의 과실을 인정하기 위해서는 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 불구하고 이를 하지 못하였음이 인정되어야 하고, 그러한 과실의 유무를 판단함에 있어서는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하되, 사고당시의 일반적인 의학 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 마취전문 간호사로서 의사의 구체적 지시 없이 독자적으로 마취약제와 사용량을 결정하여 치핵제거수술을 받을 피해자에게 척수마취시술을 한 후 집도의가 피해자에 대한 치핵제거수술을 시행하였고 수술현장에서도 집도의를 도와 피해자의 동태를 확인하면서 이상현상을 보이는 경우에 대비하여 응급조치를 준비하여야 함에도 현장을 이탈하는 등 적절한 조치를 취하지 않았을 뿐 아니라, 수술을 받던 피해자가 하체를 뒤로 빼면서 극도의 흥분상태로 소리를 지르는 등 통증을 호소하고 출혈이 발생한 이후에도 그 판시와 같이 마취전문 간호사로서의 필요한 조치를 다하지 아니한 업무상 과실이 있고, 그러한 업무상 과실과 집도의의 과실이 경합하여 결국 피해자가 사망에 이르게 되었다고 판단하였는바, 이러한 원심의 인정과 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 이를 수긍할 수가 있다. 원심판결에 업무상 과실 또는 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 의료법 위반죄 부분에 대한 판단 가. 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제2항 제1호는 ‘의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다’라고 하고, 같은 항 제5호는 ‘간호사는 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 보건활동에 종사함을 임무로 한다’라고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 구 의료법 제25조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다 ( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결 등 참조). 그리고 구 의료법 제56조 제1항, 제2항, 구 의료법 시행규칙(2006. 7. 7. 보건복지부령 제364호 ‘전문간호사의자격인정등에관한규칙’ 부칙 제6조에 의하여 개정되기 전의 것) 제54조 제1항, 제2항 등을 종합하면, 전문간호사가 되기 위하여는 간호사로서 일정한 자격을 가지고 자격시험에 합격하여 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하나, 이러한 전문간호사라고 하더라도 마취분야에 전문성을 가지는 간호사인 자격을 인정받은 것뿐이어서 비록 의사의 지시가 있었다고 하더라도 의사만이 할 수 있는 의료행위를 직접 할 수 없는 것은 다른 간호사와 마찬가지이다. 원심은, 마취액을 직접 주사하여 척수마취를 시행하는 행위는 약제의 선택이나 용법, 투약 부위, 환자의 체질이나 투약 당시의 신체 상태, 응급상황이 발생할 경우 대처능력 등에 따라 환자의 생명이나 신체에 중대한 영향을 미칠 수 있는 행위로서 고도의 전문적인 지식과 경험을 요하므로 의사만이 할 수 있는 의료행위이고 마취전문 간호사가 할 수 있는 진료 보조행위의 범위를 넘어서는 것이므로, 피고인의 행위는 구 의료법 제25조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다고 판단하였는바, 이는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 의료법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다. 나. 형법 제16조는 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있는바, 그러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단되어야 하고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력은 물론 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도1915 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 의사의 지시 하에 마취행위를 하는 것이 무면허 의료행위에 해당하지 않는다고 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 주장하면서 근거로 제시한 유권해석 등의 자료의 기재내용에 의하더라도 마취간호사는 의사의 구체적인 지시가 있어야 마취시술에서의 진료 보조행위를 할 수 있다는 것뿐이므로, 피고인이 집도의인 공소외인의 구체적인 지시 없이 독자적으로 마취약제와 양을 결정하여 피해자에게 직접 마취시술을 시행한 이상 피고인이 자신의 행위가 법령에 의하여 허용되는 행위라고 믿은 데에 정당한 사유가 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제268조 / [2] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 제25조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제66조 제3호(현행 제87조 제1항 제2호 참조) / [3] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 제25조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제66조 제3호(현행 제87조 제1항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박진철 【원심판결】 서울고법 2009. 11. 26. 선고 2009노1335, 1616(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 범인도피교사의 점에 관한 직권 판단 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는 것이고, 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10709 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 공범인 공소외인에게 “만약 경찰에 잡히면 나를 김훈이라고 말해 달라”라고 부탁하여, 공소외인이 경찰서에서 조사받으면서 피고인의 이름을 허무인인 김훈이라고 허위 진술하여 피고인의 인적사항을 은폐하게 함으로써 범인도피를 교사하였다는 이 사건 범인도피교사의 공소사실에 대하여 유죄라고 인정하였다. 그러나 위 법리에 따르면 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자의 진술 여하에 불구하고, 공범인 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것인바, 기록에 의하면 공소외인이 수사기관에서 조사받으면서 공범인 피고인의 이름에 관하여 허무인인 김훈이라고 진술하였을 뿐, 나아가 피고인에 관한 구체적인 허위 정보나 허위 자료를 제출하는 등의 방법으로 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 피고인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도에 이르렀다고 볼 증거가 부족하므로, 공소외인의 위와 같은 행위는 범인도피죄를 구성하지 아니하고 따라서 피고인의 이 사건 범인도피교사도 성립하지 않는다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 범인도피교사의 점을 유죄로 판단한 원심판결에는 범인도피죄의 성립에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 강도상해의 점에 관한 상고이유에 대한 판단 형사공판절차에서 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 이와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이에 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 취지 및 정신을 함께 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 등의 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유를 들어 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 될 것이다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증인의 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집는 경우에는 무죄추정의 원칙 및 형사증명책임의 원칙에 비추어 이를 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우라야 할 것이다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 참조). 한편 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서 엄격한 선정절차를 거쳐 양식 있는 시민으로 구성된 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의 하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것인바, 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 위에서 본 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 공소사실 중 강도상해의 점의 요지는, 피고인이 공소외인과 합동하여, 그 판시 일시에 모텔에서 피해자를 때려 반항을 억압한 다음, 피해자의 목에 걸려 있던 시가 290만 원 상당의 금목걸이를 강취하고, 이로 인하여 피해자에게 약 4주일간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 것이다. 국민참여재판으로 진행된 제1심에서는 피고인이 위 범행 당시 피해자의 금목걸이를 피해자로부터 넘겨받게 된 경위에 관하여 피고인의 주장과 피해자의 진술이 상반되고 그에 따라 위 금목걸이의 강취 사실 및 범의 여부가 공판의 쟁점이 되자, 피해자, 피고인과 함께 모텔에 들어간 일행들과 모텔 주인 등 다수의 관련자들에 대한 증인신문을 마친 다음, 배심원 9명이 만장일치로 한 평결 결과를 재판부가 받아들여, 위 공소사실에 부합하는 피해자 및 공소외인 등의 진술의 신빙성을 배척하는 한편, 피고인이 위 범행 당시 재물 강취의 고의는 물론, 불법영득의 의사로 금목걸이를 강취하였다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 위 강도상해의 공소사실에 관하여 무죄로 판단하였다. 그런데 원심은 피해자에 대하여만 증인신문을 추가로 실시한 다음, 그 진술의 신빙성이 인정된다는 이유 등을 들어, 제1심이 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 위법이 있다고 보아 제1심판결을 파기하고 위 강도상해의 공소사실에 관하여 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 위 소송의 경과에 비추어 보면, 국민참여재판에서 피해자를 비롯한 다수의 증인과 피고인에 대한 제1심 사실심리의 전 과정을 직접 지켜본 배심원이 만장일치로 내린 평결 결과를 받아들여 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성을 배척하고 이를 토대로 무죄를 선고한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 원심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우라야 한다. 그런데 이 점과 관련하여 원심이 지적한 사정들은 피해자의 원심법정 진술을 제외하고는 제1심의 증거조사 과정에서 이미 현출되어 제1심이 관련 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어 이미 고려했던 증거나 사정들 중 일부에 불과하여 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 것이 되지 못하고, 피해자의 원심법정 진술 또한 피고인과 대립되는 이해당사자로서 수사과정에서부터 대체로 공소사실에 부합하는 내용으로 일관하여 온 같은 진술의 반복에 지나지 아니하여 역시 특별한 사정이라 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 그 판시와 같은 이유로 피해자 등 진술의 신빙성 및 그에 기초한 위 강도상해의 공소사실에 대한 제1심의 판단을 뒤집어 이를 유죄라고 인정한 원심의 판단에는, 실질적 직접심리주의와 공판중심주의의 원칙 아래 국민참여재판의 형식으로 이루어진 형사공판절차를 통해 제1심이 한 증거의 취사와 사실의 인정을 합리적 근거 없이 뒤집음으로써 공판중심주의와 실질적 직접심리주의의 원칙을 위반하고 그 결과 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다고 하는 증거재판주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있으며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 그대로 유지될 수 없다. 3. 결론 따라서 원심판결 중 강도상해의 점, 범인도피교사의 점에 대하여 유죄를 선고한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항, 제48조 제4항, 제49조 제2항 / [3] 형사소송법 제308조, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항, 제48조 제4항, 제49조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김정기외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 3. 선고 2009노2496 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없고( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도3345, 2005감도14 판결 등 참조), 나아가 직권으로 살펴보더라도, 피고인에 대하여 판시 상습절도에 의한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 사유 등 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법사유를 찾아볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 「형의 실효 등에 관한 법률」제7조 제1항은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 같은 항 각 호에서 정한 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정하고 있으며, 같은 항 제1호에서 3년을 초과하는 징역·금고형의 경우는 그 기간을 10년으로 정하고 있다. 위와 같은 법 규정의 내용 및 취지에 비추어 볼 때, 형이 실효되기 위해서는 수형자가 형의 집행을 종료한 후 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 「형의 실효 등에 관한 법률」제7조 제1항 각 호에서 정한 기간을 경과하여야 한다 ( 대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1840, 83감도339 판결 등 참조). 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2는 1992. 11. 27. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 5년을 선고받고 1999. 1. 26. 그 형의 집행을 종료하였으나, 그로부터 「형의 실효 등에 관한 법률」제7조 제1항 제1호에서 정한 10년의 기간이 경과되기 전인 2004. 12. 2. 같은 죄로 자격정지 이상의 형에 해당하는 징역 4년을 선고받았으므로, 위 징역 5년의 형은 실효되지 아니한다. 원심이 피고인 2에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 2회 이상 실형을 선고받은 사실은 인정하고 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제5조의4 제6항을 적용한 것에 법령을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 피고인들에 대하여 모두 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다는 사유는 「형사소송법」제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 / [2] 구 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호, 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항, 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 2. 5. 선고 2008노2926 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항은 “접근매체는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 양도·양수하거나 질권을 설정하여서는 아니된다”고 규정하고, 같은 법 제49조 제5항 제1호는 “ 제6조 제3항의 규정을 위반하여 접근매체를 양도·양수하거나, 질권을 설정한 자”는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 법률 조항에서 규정하는 접근매체 양도죄는 각각의 접근매체마다 1개의 죄가 성립하는 것이고, 다만 위와 같이 수개의 접근매체를 한꺼번에 양도한 행위는 하나의 행위로 수개의 전자금융거래법 위반죄를 범한 경우에 해당하여 각 죄는 상상적 경합관계에 있다고 해석함이 상당하다. 원심은, 피고인에 대하여 약식명령으로 확정된 판시 전자금융거래법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실이 모두 동일하거나 피고인이 동일한 일시, 장소에서 양도한 수개의 전자매체에 관한 것으로서 서로 상상적 경합관계에 있다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 면소를 선고하였는바, 원심의 이러한 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325로 개정되기 전의 것) 제2조 제10호, 제6조 제3항, 제49조 제5항 제1호(현행 제49조 제4항 제1호 참조), 형법 제40조 / [2] 구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325로 개정되기 전의 것) 제2조 제10호, 제6조 제3항, 제49조 제5항 제1호(현행 제49조 제4항 제1호 참조), 형법 제40조, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이상근 【원심판결】 부산지법 2009. 8. 13. 선고 2009노1440 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, ○○시 수협(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 2008년도 신규직원 채용업무와 관련하여 그 조합장인 피고인의 지시에 따라 필기시험 채점에 관여한 판시 직원들(이하 ‘이 사건 채점업무 담당자들’이라 한다)이 제한경쟁채용 부분에 응시한 공소외 1, 공소외 2의 필기시험 답안지를 새로이 작성하는 방법으로 그 점수를 조작하여 공소외 1, 공소외 2를 채용시험에 합격시킨 사실이 인정되는 이 사건에서, 그 판시와 같은 여러 사정을 들어, 피고인과 이 사건 채점업무 담당자들이 모두 위 점수조작행위(이하 ‘이 사건 점수조작행위’라 한다)에 관하여 공모 내지 양해한 이상 이 사건 채점업무 담당자들이나 이 사건 조합이 위계를 당하였다고 볼 수 없어 이 사건 점수조작행위가 위계에 의한 업무방해죄의 ‘위계’에 해당하지 않으며, 한편 필기시험 합격자를 대상으로 하는 면접시험에서 필기시험 점수를 확인하거나 필기시험의 평가내용을 재확인하는 절차가 없는 점, 조합원 자녀만을 대상으로 하는 제한경쟁채용의 경우 특별한 사정이 없는 한 면접대상자들을 모두 채용함으로써 면접시험이 형식적으로 이루어진 점에 비추어, 이 사건 점수조작행위를 알지 못한 일부 면접위원들의 면접업무가 방해된 것으로도 볼 수 없다는 이유 등을 들어, 검사의 항소이유를 모두 배척한 다음 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다( 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006도1721 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 이 사건 조합의 신규직원 채용에 응시한 공소외 1, 공소외 2가 필기시험에서 합격선에 미치지 못하는 점수를 받게 되자, 피고인의 지시에 따라 이 사건 채점업무 담당자들이 이 사건 점수조작행위를 통하여 공소외 1, 공소외 2를 필기시험에 합격시킴으로써 필기시험 합격자를 대상으로 하는 면접시험에 응시할 수 있도록 하였다는 것인바, 이와 같이 조작되지 않은 필기시험 점수에 의할 경우 면접시험에 응시할 자격이 없는 공소외 1, 공소외 2를 이 사건 점수조작행위에 의하여 면접시험에 응시할 수 있게 하였다면, 이 사건 점수조작행위는 면접위원으로 하여금 면접시험 응시자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에 해당하고, 면접위원이 이 사건 점수조작행위에 관하여 공모 또는 양해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 위계에 의하여 면접위원이 수행하는 면접업무의 적정성 또는 공정성이 저해되었다고 보아야 한다. 그리고 면접업무가 최종합격의 가부만을 가리는 소극적 성격의 것이고 또 형식적으로 수행된 면이 있다 하더라도, 이를 이 사건 조합에 대한 관계에서 보호할 가치가 없는 업무라고 할 수 없다. 또 이 사건 점수조작행위에 의하여 면접위원이 응시무자격자를 상대로 면접에 임하게 하고 그에 상응하는 응시자격자를 면접할 수 없게 하였다는 그 자체로 면접업무의 적정성 또는 공정성이 저해되는 것이고 이러한 결과는 면접업무의 수행이 소극적·형식적이었는지 여부와 무관하게 발생하는 것이므로, 면접업무에 대한 방해가 없다고 할 수 없다. 그렇다면 기록상 일부 면접위원들이 이 사건 점수조작행위에 관하여 공모 또는 양해하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에서, 이들이 이 사건 조합의 신규직원 채용업무로서 수행한 면접업무는 이 사건 점수조작행위에 의하여 방해되었다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이와 달리 위와 같은 업무방해가 없다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 위계에 의한 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제31조 제1항, 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2009. 12. 4. 선고 2009노225 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 폐수 수질검사와 같은 과학적 증거방법은 전문지식과 경험을 지닌 감정인이 시료에 대하여 일반적으로 확립된 표준적인 분석기법을 활용하여 분석을 실행하고, 그 분석이 적정한 절차를 통하여 수행되었음이 인정되는 이상 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없는 것이다( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결 등 참조). 그러나 이러한 과학적 증거방법이 사실인정에 있어서 상당한 정도로 구속력을 갖기 위해서는 감정인이 전문적인 지식·기술·경험을 가지고 공인된 표준 검사기법으로 분석을 거쳐 법원에 제출하였다는 것만으로는 부족하고, 시료의 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 시료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 하며 각 단계에서 시료에 대한 정확한 인수·인계 절차를 확인할 수 있는 기록이 유지되어야 한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 92번 시료에서 배출허용기준치보다 높은 10.8의 수소이온농도와 74.79㎎/ℓ의 시안이 검출된 사실을 인정하면서, 다음과 같은 사정들 즉, ① ○○시청측은 폐수처리 전의 원폐수인 C 시료는 참고용으로 채취하였으나 성분검사를 의뢰하지 않고 폐기하였다고 주장하나, 위 시료를 누가, 언제, 어떤 절차를 거쳐 폐기하였는지를 전혀 밝히지 아니하고 있을 뿐만 아니라, 채수통을 봉인까지 하여 가져간 C 시료를 전혀 검사해보지 않은 채 폐기하였다는 것은 선뜻 믿기 어려운 점, ② 증인 공소외 1의 진술에 의하면, A 시료는 일반 하수가 섞이지 않도록 노력을 기울여 채취된 것이고, 설령 일반 하수와 섞였다 하더라도 그 양이 그다지 많은 것으로는 보이지 아니하고, 그 채취 지점도 최종방류구로부터 불과 20보밖에 떨어져 있지 않은데다가 하수도 구조상 최종방류구로부터 위 시료 채취 지점 사이에 다른 폐수가 섞인다거나 폐수처리과정을 거치는 것도 아니므로 B 시료와 성분이 유사하여야 함에도, ○○시청측이 A, B 시료라고 주장하는 91, 92번 시료는 그 시안 함량이 180배나 차이가 나고 기타 오염물질의 함량 차이도 작지 않으므로 이를 A, B 시료와 같은 것으로 보기 어려운 점, ③ 시료채취기록부에 기재된 91, 92번 시료의 채취시각이 공소외 2가 자신의 수첩에 기재한 B, C 시료의 채취시각과 일치하는 점, ④ ○○시청측은 91번 시료가 B 시료와, 92번 시료가 C 시료와 같은 것이라면 폐수처리과정을 거친 91번 시료가 pH 산도 등 몇몇 항목에서 폐수처리 전의 92번 시료보다 더 큰 오염도를 보인 것을 설명할 수 없다고 주장하나, 처리된 폐수는 생활하수 등의 폐수와 섞여 최종방류구로 방류될 뿐만 아니라, 이 사건 단속 당시 중화처리시설도 제대로 작동되지 아니하였므로, 그로 인하여 B 시료가 처리 전 원폐수인 C 시료보다 부유물질량 등 일부 항목에 있어서 오염 정도가 더 커졌을 가능성이 충분히 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 ‘폐수 수질검사 결과 회신’ 중의 92번 시료는 최종방류수에서 채취한 B 시료가 아니라 처리 전 원폐수로부터 채취한 C 시료로 봄이 상당하고, 그렇다고 하여 ‘폐수 수질검사 결과 회신’ 중의 91번 시료마저 효성금속 담장 밖 맨홀에서 채취한 A 시료가 아니라 B 시료인 것으로 단정하기는 어려워, 위 회신 중 91번 시료에 대한 성분검사 결과를 이 사건 공소사실 중 수소이온농도에 관한 배출허용기준 초과배출 부분에 대한 유죄의 증거로 삼기에도 부족하다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 위 법리를 토대로 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환 안대희(주심)	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조, 구 수질환경보전법(2007. 5. 17. 법률 제8466호 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항(현행 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 제32조 제1항 참조), 제38조 제1항 제4호(현행 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 제38조 제1항 제4호 참조), 제76조 제2호(현행 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 제76조 제2호 참조), 구 수질환경보전법 시행규칙(2007. 12. 28. 환경부령 제262호 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행규칙으로 전부 개정되기 전의 것) 제15조 [별표 9](현행 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행규칙 제34조 [별표 13] 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2010. 1. 20. 선고 2009노3887 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 의료법 제82조 제1항의 위헌성에 대하여 이 사건 법률조항은 시각장애인에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 그 목적이 있으므로 입법목적이 정당하고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 이 사건 법률조항의 경우 이러한 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단임을 인정할 수 있다. 나아가 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사가 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점, 안마사 직역을 비시각장애인에게 허용할 경우 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 다른 대안이 충분하지 않다는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등에 비추어 최소침해성 원칙에 반하지 아니하고, 이 사건 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 단정할 수도 없다. 따라서 위 법조항의 내용이 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권제한 입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하여 헌법에 위반된다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다 . 2. 양형부당의 점에 대하여 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 구 의료법(2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항, 제88조, 헌법 제15조, 제37조 제2항 / [2] 구 의료법(2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항, 제88조, 헌법 제15조, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 2. 선고 2007노783 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무방해의 점 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 아니하며 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결 등 참조). 한편, 상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생된 것이어서 이에 대하여 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 경품용 상품권 발행업체 지정 여부를 결정하는 한국게임산업개발원의 업무담당자는 관계 규정이 정한 바에 따라 가맹점 내역에 관한 공인회계사 명의의 확인서를 받았고, 가맹점에 가맹점계약의 체결 여부를 확인하였으며, 공인회계사 등 전문적인 지식을 갖춘 자들을 실사위원으로 지정하여 현장실사하게 하는 등의 방법으로 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나, 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하고 결국 그 신청을 받아들여 공소외 1 주식회사를 경품용 상품권 발행업체로 지정하게 된 것이므로, 이는 한국게임산업개발원 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 피고인들의 위계행위에 의하여 한국게임산업개발원의 경품용 상품권 발행업체 지정업무가 방해될 위험성이 발생되었다고 할 것이고, 또한 판시 사정에 비추어 볼 때, 피고인들은 피고인들이 상품권 발행업체로 지정되기 위한 업무를 대행시킨 공소외 2, 3 및 공소외 4 주식회사의 직원들이 공소외 1 주식회사의 직원들과 함께 공소외 1 주식회사의 가맹점보유실적을 허위로 만드는 방법으로 상품권 발행업체로 지정되기 위한 조건을 충족시키는 작업을 하였음을 알고 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심이 사실인정한 바와 같이 한국게임산업개발원이 가맹점 일부가 확인되지 않는 등의 이유로 부적격판정을 내리자 피고인들이 이를 보완하여 재신청하였고 그 과정에서 나름대로 충분한 심사가 이루어졌다면, 이러한 원심의 판단은 위 법리와 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 고시 위반의 점 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘음비법’이라고 한다) 제32조는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 그 제3호에서 “게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각 목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것, 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위”를 규정하고 있고, 같은 법 제50조 제3호는 ‘ 제32조 제3호의 규정에 위반한 자’를 처벌하도록 규정하고 있다. 한편, 위 음비법 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2005-9호, 이하 ‘경품취급기준’이라고 한다)은 제2, 3, 4항에서 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류와 지급기준 및 그 제공방법 등에 관하여 상세히 규정하여, 그에 열거된 물품만 경품으로 제공할 수 있도록 하고 금전은 어떠한 경우에도 경품으로 제공할 수 없도록 하고 있으며, ‘경품제공시 준수사항’을 규정한 제5항 (가)목에서 “경품을 환전 또는 환전알선하거나, 제공되어진 경품을 재매입(재사용)하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 경품취급기준 제5항 (가)목은 그 문언에 비추어 볼 때 경품을 환전 또는 환전알선하거나 제공되어진 경품을 재매입(재사용)하는 행위를 금지하는 내용을 담고 있을 뿐, 음비법 제32조 제3호에서 금지하는 경품을 제공하는 행위에 관하여 규정한 것이라고 볼 수 없으므로, 경품을 환전하거나 재매입하는 행위를 음비법 제32조 제3호 (나)목에서 금지하는 “문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품 등을 제공하는 행위”에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다. 다만, 게임제공업자가 처음부터 게임장 영업을 하는 방법으로 게임장 이용자들이 게임물을 통하여 취득한 경품을 현금으로 교환해 주기로 약속하고 경품을 제공한 다음 바로 환전하여 준 경우에는 결국 환전을 통해 게임장 이용자들에게 지급된 현금을 게임제공업자가 제공한 경품으로 봄이 상당하다 할 것인바, 이와 같이 현금을 경품으로 제공하는 행위는 위 경품취급기준에서 금지하는 것임이 분명하므로 음비법 제32조 제3호, 제50조 제3호에 의한 처벌대상이 된다고 볼 수 있다 ( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도4844 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 게임장의 영업 행위, 상품권의 환전 및 유통, 피고인들의 상품권 발행사업에 관한 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 이유로, 위 경품취급기준 제5항 (가)목에서 ‘환전’을 금지하는 것은 위임의 범위를 벗어나서 죄형법정주의에 위배된다는 주장과 피고인들과 상품권 총판업자, 오락실 업주, 환전소 운영자 등과의 공모관계가 인정되지 않는다는 주장을 각 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단은, 피고인들이 발행·유통시킨 상품권을 경품으로 제공한 게임제공업자가 처음부터 경품을 현금으로 교환해 주기로 약속하고 경품을 제공한 다음 바로 환전하여 주었다고 보고 피고인들이 이러한 행위에 공동정범으로 가담하였다고 인정한 것으로, 결국 원심의 판단은 위 법리에 기초하여 사실심의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 죄형법정주의 위반의 위법이 없다. 3. 사행행위 방조의 점 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도4844 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 사정 등에 비추어 보면, 피고인들의 상품권발행 및 교환행위는 적어도 공소외 1 주식회사 발행의 경품용 상품권을 공급받은 일부 게임장업주들이 사행행위를 할 것이라는 점을 알거나 예견하면서 그 실행행위를 용이하게 하는 방조행위에는 해당한다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환 안대희(주심)	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제32조 제3호, 제50조 제3호 / [3] 형법 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 제주지법 2010. 1. 14. 선고 2009노273 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 자동차관리법 제26조 제1항 제2호 소정의 ‘자동차를 도로에 계속하여 방치하는 행위’란 특별한 관리행위 없이 자동차를 도로에 계속 주차하여 둠으로써 해당 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것으로 인정되는 경우를 가리킨다고 할 것이다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인의 지인이 2005. 11.경 피고인 소유의 이 사건 자동차를 수리업체에 맡긴 사실, 피고인은 2006. 6.경 위 수리업체 직원과 통화하여 이 사건 자동차의 수리가 완료되었고 그 수리비가 약 200만 원에 달하는 것을 전해 들었으나, 위 수리비를 마련하지 못하여 수리업체로부터 이 사건 자동차를 찾아오지 못한 사실, 2008. 4. 7. 이 사건 자동차가 이 사건 도로에 1년 이상 무단방치되어 있다는 주민신고가 접수되었고, 2008. 4. 30. 관할구청장의 자진처리명령서가 피고인에게 송달되었으나 피고인은 그 이후에도 아무런 조치를 취하지 않은 사실을 알 수 있는바, 원심은 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 이 사건 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것으로 볼 수 있다는 이유로 피고인이 2007. 4.경부터 2008. 4. 8.까지 이 사건 자동차를 이 사건 도로에 방치하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 이 사건에서 피고인은 수리비 문제로 수리업체로부터 이 사건 자동차를 찾아 오지 못한 것일 뿐 이 사건 자동차가 공소사실 기재 기간 동안 이 사건 도로에 주차되어 있었는지는 몰랐다고 주장하고 있는데, 원심이 들고 있는 사정만에 기하여 피고인이 공소사실 기재 기간 동안 특별한 관리행위 없이 이 사건 자동차를 이 사건 도로에 주차하여 둠으로써 이 사건 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것이라고 볼 수는 없다. 그렇다면 위와 같은 사정에 기하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 자동차관리법 제26조 제1항 제2호 소정의 방치행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 자동차관리법 제26조 제1항 제2호, 제81조 제8호 / [2] 자동차관리법 제26조 제1항 제2호, 제81조 제8호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 이상원외 4인 【원심판결】 서울북부지법 2009. 10. 13. 선고 2009노1213 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 피고인 2 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제13조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인으로부터 박탈하여 그로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것인데, 범인이 알선 대가로 수수한 금품에 관하여 소득신고를 하고 이에 관하여 법인세 등 세금을 납부하였다고 하더라도 이는 범인이 자신의 알선수재행위를 정당화시키기 위한 것이거나, 범인 자신의 독자적인 판단에 따라 소비하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로 이를 추징에서 제외할 것은 아니다 . 이와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고인 2가 취득한 이 사건 알선수재금 중 공소외 1 주식회사의 법인세 및 주민세로 납부한 1억 2,100만 원에 관하여, 이는 피고인 2가 자신의 행위를 정당화하기 위한 방법에 지나지 않거나 범죄로 취득한 재물을 독자적인 판단에 따라 소비한 것에 불과하므로 이를 추징액에서 공제할 것은 아니라고 한 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1 피고인 1은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였으므로 상고심에서 새로이 채증법칙 위반 또는 법리오해 등을 상고이유로 주장할 수 없고, 나아가 직권으로 살펴보아도 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법사유는 보이지 않는다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로 피고인 1에게 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유 주장에 관하여 특가법 제3조는 “공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는바, 이는 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품 등을 수수·요구 또는 약속하는 행위로서, 이렇게 수수·요구 또는 약속한 금품 기타 이익이 그 명목여하를 불문하고 알선과 관련되어 있어 알선과 금품 기타 이익 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 특가법 위반(알선수재)죄가 성립한다. 따라서 알선의뢰인이 알선수재자와 사이에 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선을 하고 그 대가를 지불하기로 하는 용역제공계약의 형식을 취한 다음, 알선행위에 대한 대가로 용역대금과 함께 이에 대한 부가가치세 상당액을 교부한 경우에 알선수재자가 수수한 용역대금과 부가가치세 상당액은 모두 알선과 관련하여 수수한 금품에 해당하는 것이어서, 알선수재자가 용역계약에 따른 부가가치세를 실제로 납부하였는지를 불문하고 부가가치세 상당액도 알선수재금에 해당한다고 보아야 한다. 다만 알선수재자가 부가가치세 상당액을 납부하였을 경우에도 이를 추징할 수 있는지 여부는 그 납부세액을 환급받을 수 있는지 여부 등을 고려하여 따로 판단하여야 한다. 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인들이 공소외 2 주식회사에 ‘ 피고인 2가 화성시 교육청의 공무원들을 잘 알고 있으니 중학교 부지를 교육청에 신속하게 매각되게 해 주겠다’고 하면서 위 부지가 110억 원 이상으로 매각되면 알선비 명목의 돈을 달라고 하여 피고인들과 회사 사이에 위 중학교 부지매각 알선에 관한 조기환급용역계약을 체결하기로 하고, 그 후 부지 매각대금이 약 132억 원으로 책정되자 공소외 2 주식회사와 피고인들 사이에 그 알선비를 위 대금에서 110억 원의 초과분인 약 22억 원의 20%에 해당하는 4억 4,000만 원으로 정한 사실, 공소외 2 주식회사는 피고인 2에게 공소외 1 주식회사 명의의 은행계좌로 부가가치세를 포함한 4억 8,400만 원을 송금하였는데, 피고인 2는 그 중 4,400만 원을 위 조기환급용역계약에 따라 발생한 부가가치세로 납부한 사실을 각 인정하고, 위 인정 사실에 의하여 피고인들에게 알선 사례 명목으로 교부된 금원은 4억 4,000만 원에 한한다고 봄이 상당한 반면 위 부가가치세 4,400만 원은 공소외 2 주식회사가 알선 사례 명목의 위 4억 4,000만 원을 교부하고자 조기환급용역계약의 형식을 빌리는 바람에 발생하는 부가가치세를 공소외 1 주식회사로 하여금 징수·납부하게 하기 위하여 지급한 것일 뿐 알선 사례 명목으로 교부한 것으로 볼 수 없으므로, 피고인들에 대한 특가법 위반(알선수재)의 공소사실 중 위 부가가치세에 해당하는 4,400만 원 부분은 범죄의 증명이 없어 무죄라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 특가법 위반(알선수재)죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 4,400만 원 부분에 관한 피고인들의 특가법 위반(알선수재)의 공소사실을 무죄로 인정한 부분은 모두 파기되어야 하고, 원심이 유죄로 인정한 피고인들에 대한 나머지 특가법 위반(알선수재)죄 부분도 위 4,400만 원 부분에 관한 특가법 위반(알선수재)의 공소사실과 일죄로 공소제기 되었으므로 함께 파기되어야 하며, 피고인 1의 나머지 각 범죄사실에 대한 부분 역시 피고인 1의 위 특가법 위반(알선수재)죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 부분 전부가 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 차한성	[1] 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제13조 / [2] 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제13조	형사
【피 고 인】【검 사】 김경우 【변 호 인】 법무법인 정인외 4인 【주 문】 피고인 1, 2, 3을 각 징역 1년, 피고인 4를 징역 2년, 피고인 5, 6을 각 징역 8월, 피고인 7을 벌금 1,500만 원에 각 처한다. 피고인 7이 위 벌금을 납부하지 아니할 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 이 판결 확정일부터 피고인 1, 2, 3에 대하여 각 2년간, 피고인 4에 대하여 3년간, 피고인 5, 6에 대하여 각 2년간 위 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 1로부터 금 3,000만 원, 피고인 2로부터 금 3,385만 원, 피고인 3으로부터 금 30,642,290원, 피고인 4로부터 금 5,854만 원, 피고인 5로부터 금 1,910만 원, 피고인 6으로부터 금 1,410만 원, 피고인 7로부터 금 1,039만 원을 각 추징한다. 피고인 7에 대한 이 사건 공소사실 중 2006. 12. 9. 및 2006. 12. 11.자 배임수재의 점은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 [피고인들의 신분] 피고인 1은 ○○지역에 도시가스를 독점적으로 공급하는 ○○도시가스(이하 ‘ ○○도시가스’라고만 한다)에서 2006. 3. 1.경부터 2008. 6. 30.경까지는 영업팀 과장으로 근무하고, 2008. 7. 1.경부터 고객지원팀에서 근무하는 과장이다. 피고인 2는 ○○도시가스에서 2003. 11.경부터 2008. 3.경까지는 영업팀에서 근무하고, 2008. 4. 1.경부터 2009. 10. 12.경까지는 공무팀에서 근무하다가 2009. 10. 13.경부터 현재까지 안전공급팀에서 근무하고 있는 대리이다. 피고인 3은 ○○도시가스에서 2003. 4. 15.경부터 2008. 1. 30.경까지 공무팀에서 근무하고, 2008. 2. 1.경부터 2009. 10. 12.경까지 영업팀에서 근무하고, 2009. 10. 13.경부터는 안전공급팀에서 근무하고 있는 대리이다. 피고인 4는 ○○도시가스에서 2003. 4. 1.경부터 2007. 11. 19.경까지 공무팀에서 근무하고, 2007. 11. 20.경부터 2009. 10. 12.경까지 사업개발팀에서 근무하고, 2009. 10. 13.경부터는 안전공급팀에서 근무하고 있는 대리이다. 피고인 5는 ○○도시가스에서 1992. 12.경부터 2005. 3.경까지는 영업팀에서 근무하고, 2005. 4.경부터 2009. 10.경까지는 공무팀에서 근무하고, 2009. 10.경부터는 안전공급팀에서 근무하고 있는 대리이다. 피고인 6은 ○○도시가스에서 2005. 4. 1.경부터 영업팀에서 근무하면서 보일러 판매 및 수금업무, 도시가스의 수요개발 등의 업무에 종사하는 영업팀 대리이다. 피고인 7은 ○○도시가스에서 2005. 4. 1.경부터 2008. 12. 31.경까지는 영업팀에서 근무하고, 2009. 1. 1.경부터는 안전공급팀에서 근무하고 있는 대리이다. [도시가스의 공급과정] 도시가스는 배관을 통해 수요자에게 직접 공급하는 가스로 현재 우리나라에는 강원도, 충청북도, 경상북도 일부 지역을 제외한 전국 대부분의 지역에 천연가스(LNG)가 도시가스로 공급되고 있다. 해외에서 생산된 천연가스는 현지에서 보관·수송에 편리하도록 액화되어 LNG운반선을 통해 수송되고, 공기업인 한국가스공사(KOGAS)가 운영하는 평택, 인천, 통영의 저장기지에 일단 도착하게 된다. 한국가스공사는 이를 다시 기체 상태로 만들어 배관을 통해 발전소 등에 직접 공급하거나 일반 도시가스회사에 공급하게 되는데 위 도시가스회사들이 각 공장, 가정에 도시가스를 공급하게 된다. 공기업인 한국가스공사와는 달리 위 도시가스회사들은 사기업으로 우리나라에는 총 33개의 도시가스회사가 설립·운영되고 있는데, 서울, 인천을 제외한 나머지 지역의 경우 지역별로 1개의 도시가스회사만 운영되고 있어 해당 지역의 도시가스 공급을 독점하고 있다. [ ○○ 지역 도시가스의 공급구조] ○○도시가스는 SK그룹 계열사인 SK E＆S의 자회사로서 ○○지역에 도시가스를 공급하는 유일한 업체이다. ○○지역 도시가스 공급과정은, ○○도시가스가 도시가스 공급을 원하는 세대(이하 ‘가스수요자’라고 한다)를 직접 모집하는 경우는 거의 없고, 대부분 각 인입관 시공업체가 영업활동을 통해 각 가스수요자와 직접 접촉하여 도시가스 공급신청을 받은 다음 ‘가스공급신청서(배관검토신청서)’를 작성하여 ○○도시가스에 제출하게 된다. ○○도시가스는 주공급관인 관로를 설치하는 데 필요한 비용과 가스사용료 명목으로 징수할 금액을 비교하여 경제적으로 타당성이 있는지, 해당 지역에 공급관을 설치하는 데 기술적·행정적 문제는 없는지 등을 검토하여 문제가 없다고 판단되면 해당 인입관 시공업체에 이를 통보한다. 이후 ○○도시가스는 관할구청으로부터 도로굴착허가를 받아, 해당 지역이 국유지나 시유지, 혹은 토지사용승낙서가 있는 사유지인 경우에는 미리 지정된 9개의 관로시공업체(이를 ‘협력업체’라 한다) 중 한 업체로 하여금 ○○도시가스의 비용으로 주공급관인 관로를 설치토록 하고, 해당 지역이 토지사용승낙서가 없는 사유지인 경우에는 인입관 시공업체로 하여금 관로를 설치하도록 하고, 인입관 시공업체에게 인입관을 설치하도록 통보하여, 관로공사와 인입관 공사가 완료되면 안전점검을 거친 후 비로소 각 세대에 도시가스를 공급하게 된다. ○○도시가스에서 위와 같은 일련의 과정을 담당하는 각 부서를 살펴보면, 먼저 영업팀은 ‘가스공급신청서(배관검토신청서)’를 접수하여 이를 검토하여 설계팀에 인계하는 등 도시가스 수요개발 관련 업무를 주로 담당하고, 이후 공무팀에서 설계 및 굴착허가, 실제 공사과정과 관련한 업무 등을 주로 담당하고, 안전공급팀에서는 가스설비공사의 최종 안전점검 등의 업무를 주로 담당하고 있다. 한편, ○○지역에는 약 150여 개의 가스설비업체가 등록되어 있고, 약 60～70개의 업체가 도시가스 설비시공에 종사하며 경쟁하고 있다. [가스공급독점과 설비업체의 경쟁으로 인한 부정한 청탁의 필요성] 위와 같이 ○○지역의 도시가스 공급은 ○○도시가스 1개 회사가 독점하고 있는 데 비해 수십 개의 인입관 시공업체들이 경쟁하고 있는 구조이기 때문에 도시가스가 공급되는 전 과정에 걸쳐 인입관 시공업체는 ○○도시가스 직원들에게 다음과 같은 부정한 청탁의 필요성이 있다. 먼저, ○○도시가스의 영업팀에서는 인입관 설비시공과 관련하여 그 시공 사업이 경제적으로 타당성이 있는지 여부를 검토하여 가스공급을 승인할 것인지 여부를 검토하므로, 인입관 시공업체들은 가스수요자들을 모집하여 ○○도시가스에 가스공급신청을 함에 있어 ○○도시가스의 내부 기준으로서 관로의 길이 100미터당 최소 40세대 이상(2008. 7.경 이후에는 33세대 이상으로 변경)의 기준을 충족하지 못한 경우에도 가스공급승인을 해 달라고 하거나, 가스수요자들을 상대로 실제 가스공급신청서를 받지 않았음에도 위와 같은 세대 기준에 맞추어 허위의 가스공급신청서를 작성하여 제출하면서 이를 엄격히 검토하지 말아달라고 하거나, 심지어 경제적 타당성 등 위 기준에 맞추어 가스공급승인 신청을 하였음에도 예산문제나 경제성이 없다는 등의 핑계를 대며 가스공급승인을 미루는 경우를 대비하여 자신들의 업체가 가스공급 승인신청을 할 경우 이를 잘 검토해 달라고 부탁하기도 하고, 나아가 가스수요자들로부터 ○○도시가스에 직접 도시가스공급에 대한 문의가 들어오는 경우 자신들의 업체를 소개해 달라거나, 업무를 추진하면서 알게 된 영업 유망지역을 소개해 달라고 하기도 할 뿐만 아니라, 다른 업체보다 우선하여 자신의 업체가 인입관 시공업체로 선정될 수 있도록 해 달라거나 관로가 설치되는 지역이 사유지인 경우 등에도 이를 문제 삼지 말아달라는 등의 청탁을 할 필요성이 있다. 다음으로, 공무팀에서는 인입관 설비시공과 관련하여 주관로 업체를 선정하고 굴착 조건 등을 검토하여 인입관 설비시공이 가능한지 여부를 검토하며 구청으로부터 굴착 승인 등을 받는 업무를 담당하므로, 인입관 시공업체들은 굴착의 난이성 등을 이유로 설계가 어렵다고 트집을 잡지 말아 달라거나, 구청으로부터 신속한 굴착 승인을 받아달라거나, 자신들의 업체가 시공하는 인입관 설비공사가 당초 신청한 대로 진행될 수 있도록 관로공사를 진행해 달라는 등의 청탁을 할 필요가 있다. 또한, 안전공급팀에서는 인입관 설비시공과 관련하여 인입관 공사의 감독 및 최종 안전점검을 담당하므로, 인입관 설치를 위한 굴착, 매설 등과 관련한 규정을 까다롭게 적용하지 말아달라거나, 안전점검시 사소한 하자를 지적하며 다시 공사를 하라고 하는 등 트집을 잡지 말아달라는 등의 청탁을 할 필요가 있다. [피고인별 범죄사실] 1. 피고인 1 피고인 1은 ○○도시가스 영업팀 과장으로 근무하던 2008. 4. 4.경 △△구 반여동 아시아 선수촌 근처에 있는 불상의 술집에서, 공소외 1 주식회사라는 도시가스설비업체를 운영하는 공소외 2에게 ‘집에 돈이 없는데 딸 아이가 자꾸 유학을 가겠다고 하는데 큰일 났다. 좀 도와 달라’는 취지로 말을 하고, 위 공소외 2로부터 ‘ 공소외 1 주식회사가 추진하는 가스설비공사의 타당성 검토 등에 있어 공소외 1 주식회사에 유리하도록 편의를 제공해 달라’는 취지의 청탁과 함께 피고인 1 명의의 계좌로 금 2,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 2006. 7. 27.경부터 2008. 4. 4.경 사이에 별지 [범죄일람표 1] 기재와 같이 5개 가스설비업체 관련자로부터 총 10회에 걸쳐 합계 3,000만 원을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 2 피고인 2는 ○○도시가스 영업팀 대리로 근무하던 2006. 11. 22.경 ○○동 도시가스설비업체인 공소외 3 주식회사 사무실에서, 위 공소외 3 주식회사를 운영하는 공소외 4부터 ‘도시가스설비업체들 간의 경쟁이 심한 ○○구 서동 지역의 가스설비공사를 할 수 있도록 해 달라’는 취지의 청탁과 함께 수표 1,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2005. 3.경부터 2009. 4. 7.경 사이에 별지 [범죄일람표 2] 기재와 같이 7개 가스설비업체 관련자로부터 총 25회에 걸쳐 합계 3,385만 원을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 3. 피고인 3 피고인 3은 ○○도시가스 공무팀 대리로 근무하던 2006. 10. 19.경 ○○동○○도시가스 민원인실에서, 도시가스설비업체인 공소외 5 회사를 운영하는 공소외 6에게 ‘자동차를 교체하는 데 돈이 좀 필요하다’는 취지로 말하고, 위 공소외 6으로부터 ‘다른 도시가스설비업체들에 우선하여 수익성 있는 공사지역을 소개해주어 고맙고, 향후에도 다른 업체들에 우선하여 공사지역을 소개해주거나 기타 가스설비와 관련하여 공소외 5 회사에 유리하도록 업무를 처리해 달라’는 취지의 청탁과 함께 피고인 3 명의의 계좌로 금 800만 원을 송금받은 것을 비롯하여 2006. 5. 24.경부터 2008. 11. 21.경 사이에 별지 [범죄일람표 3] 기재와 같이 2개 가스설비업체 관련자로부터 총 12회에 걸쳐 합계 30,642,290원을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 4. 피고인 4 피고인 4는 ○○도시가스 공무팀 대리로 근무하던 2007. 5. 29.경 ○○동 인입관 시공업체 공소외 5 회사 사무실로 찾아가, 위 공소외 5 회사의 실질적 운영자인 공소외 6에게 ‘돈이 좀 필요하다’고 요구하고, 위 공소외 6으로부터 ‘앞으로 공소외 5 회사가 추진하는 가스설비공사와 관련하여 공소외 5 회사에 유리하도록 편의를 봐 달라’는 취지의 청탁과 함께 현금 200만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2006. 11. 10.경부터 2008. 12. 3.경 사이에 별지 [범죄일람표 4] 기재와 같이 5개 가스설비업체 관련자로부터 총 45회에 걸쳐 합계 5,854만 원을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 5. 피고인 5 피고인 5는 ○○도시가스 공무팀 대리로 근무하던 2007. 5. 21.경 ○○동 인입관 시공업체 공소외 5 회사 사무실 부근에서, 위 공소외 5 회사 대표 공소외 6으로부터 ‘앞으로 공소외 5 회사가 추진하는 인입관 설비공사와 관련하여 공소외 5 회사에 유리하도록 편의를 봐 달라’는 취지의 청탁과 함께 그 무렵 피고인 5가 새로 구입한 SM5 승용차 대금 명목으로 종이가방에 담긴 현금 500만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2006. 6. 2.경부터 2007. 8. 11.경 사이에 별지 [범죄일람표 5] 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 합계 1,910만 원을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 6. 피고인 6 가. 배임수재 피고인 6은 ○○도시가스 영업팀 대리로서 인입관 시공업체를 상대로 보일러 판매를 담당하기도 하던 2007. 5. 4.경 인입관 시공업체인 공소외 5 회사의 대표 공소외 6으로부터 ‘앞으로 공소외 5 회사에서 보일러를 구입할 때 그 단가를 낮추어 달라’는 취지의 청탁을 받고 공소외 6으로부터 150만 원을 송금받는 것을 비롯하여 그때부터 2008. 2. 5.경까지 사이에 별지 [범죄일람표 6] 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 1,410만 원을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 나. 업무상횡령 피고인 6은 2007. 10. 24.까지 인입관 시공업체인 공소외 1 주식회사에 보일러를 납품하고 그 대금 중 800만 원을 지급받지 못하고 있던 중, ○○도시가스에서 다른 업체에 보일러를 납품하고 그 대금을 정상대금을 초과하여 선지급 받았으나 업체 부도 등의 사유로 그 초과금을 돌려주지 못하는 상황이 됨으로써 886만 원의 잡수익이 발생하게 되자, 그 잡수익과 위 공소외 1 주식회사로부터 받을 보일러 대금 미수금을 상계처리하는 방법으로 결재를 받은 후 공소외 1 주식회사로부터 미수금 800만 원을 받으면 이를 횡령하기로 자신의 상사인 공소외 7과 공모하여, 2008. 1. 7. 공소외 1 주식회사로부터 보일러 대금 800만 원을 송금받아 ○○도시가스를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 공소외 7과 함께 생활비 등의 명목으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 7. 피고인 7 피고인 7은 ○○도시가스 영업팀 대리로 근무하던 2006. 6. 2.경 ○○ 8동 일대에서, 위 ○○ 8동의 인입관 설비공사를 진행하고 있던 공소외 3 주식회사 대표 공소외 4로부터 ‘ ○○ 8동의 인입관 설비공사와 관련하여 타당성 검토 등 잘 부탁한다’는 취지의 청탁을 받고 현금 50만 원을 건네받은 것을 비롯하여 그때부터 2008. 5. 29.경까지 사이에 별지 [범죄일람표 7] 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 합계 1,039만 원 상당의 금원 및 금품을 교부받는 등의 방법으로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 6(제9회 중 공소외 8 진술부분 포함), 공소외 2, 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 4, 7, 16, 17, 18, 19, 20, 21에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 압수조서 1. 각 수사보고 1. 각 계좌거래내역서 1. 자금일보 1. 출금전표 1. 금전출납부 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 형법 제357조 제1항(각 배임수재의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점) 1. 형의 선택 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대한 각 배임수재죄에 대하여 징역형, 피고인 6에 대한 업무상 횡령죄에 대하여 징역형, 피고인 7에 대한 각 배임수재죄에 대하여 벌금형을 각 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1은 범정이 가장 무거운 [범죄일람표 1] 순번 10의 죄에 정한 형에, 피고인 2는 범정이 가장 무거운 [범죄일람표 2] 순번 12의 죄에 정한 형에, 피고인 3은 범정이 가장 무거운 [범죄일람표 3] 순번 4의 죄에 정한 형에, 피고인 4는 범정이 가장 무거운 [범죄일람표 4] 순번 32의 죄에 정한 형에, 피고인 5는 범정이 가장 무거운 [범죄일람표 5] 순번 11의 죄에 정한 형에, 피고인 6은 형이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에, 피고인 7은 범정이 가장 무거운 [범죄일람표 7] 순번 2의 죄에 정한 형에 각 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항( 피고인 7에 대하여) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항( 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대하여, 아래 ‘양형의 이유’에서 드는 유리한 정상 참작) 1. 추징 각 형법 제357조 제3항, 제1항 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인 7은 ○○도시가스 영업팀 대리로 근무할 무렵 공소외 22 회사의 직원인 공소외 23으로부터 향후 업무처리시 잘 부탁한다는 취지의 부정한 청탁을 받고 자신이 먹은 술값으로 2006. 12. 9. 50만 원, 같은 달 11. 70만 원을 각 송금받아 재산상 이익을 취득하였다. 2. 위 피고인 및 변호인의 주장 위 피고인이 2006. 12. 9. 50만 원, 같은 달 11. 70만 원을 각 송금받은 것은 사실이나 이는 공소외 23에게 술값으로 빌려준 돈을 변제받은 것일 뿐이지, 자신이 낸 술값을 송금받은 것이 아니며, 그렇지 않다 하더라도 공소외 23은 위 일자 당시 공소외 22 회사를 이미 그만둔 상태였으므로 어떤 부정한 청탁이 없었다. 3. 판단 가. 우선, 공소외 23은 이 법정에서 2006. 8.경 이미 공소외 22 회사를 그만두었다고 진술하고 있으므로 이를 그대로 믿어준다면, 위 공소사실에 따른 범행 일시에 공소외 22 회사의 직원이었다고 볼 수 없으므로 공소외 22 회사의 업무처리와 관련하여 어떤 청탁을 하였다고 보기 어렵다. 나. 나아가 공소외 23의 검찰에서의 진술과 계좌거래내역서(수사기록 1360면)의 기재에 의하면, 공소외 23은 수사기관에서 공소외 22 회사를 그만두고 설비업체를 운영하려고 생각하고 있었는데 위 피고인과 친하게 지내면 사업을 시작하는 데 도움이 될 것 같아 술을 샀다는 취지로 진술하고 있다. 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무에 관하여 부정한 청탁을 받았음을 요건으로 하는 범죄이고, 이와 같은 부정한 청탁은 반드시 명시적임을 요하지는 않으나 그 청탁의 내용은 어느 정도 구체적이고 특정한 임무행위에 관한 것임을 요한다고 할 것인데, 위와 같이 장래 설비업체를 운영할 계획만 있는 상태에서 환심을 사두고 후일 업무에 도움을 받으려고 한 것이라면 위 피고인의 어떠한 구체적이고 특정한 임무행위에 관하여 공소외 23이 부정한 청탁을 한 것이라고 보기는 어렵다. 다. 그밖에 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 1의 주장에 대하여 위 피고인은 2008. 4. 4. 공소외 1 주식회사를 운영하는 공소외 2로부터 2,000만 원을 받았으나 이는 차용금이라고 주장한다. 살피건대, 위 피고인은 당시 ○○도시가스의 영업팀 과장으로 도시가스 인입관시공업체의 영업에 관하여 상당한 영향력을 미칠 수 있었던 점, 위 피고인이 공소외 2로부터 2,000만 원을 받으면서 변제기나 이자 등 약정을 한 바 없었고, 위 돈을 받은 지 약 2달 후에는 공소외 5 회사를 운영하는 공소외 6에게 오히려 4,000만 원을 빌려주기까지 한 점 등에 비추어 보면, 위 피고인이 공소외 2로부터 부정한 청탁의 대가로 위 돈을 받은 사실이 넉넉히 인정된다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 7의 주장에 대하여 가. 주장의 요지 1) 별지 [범죄일람표 7] 순번 2 기재 골프채의 가격은 225만 원이 아니라 100만 원 정도이다. 2) 별지 [범죄일람표 7] 순번 12 기재 휴대폰은 공짜 휴대폰인 줄 알았다. 3) 별지 [범죄일람표 7] 순번 13 기재 100만 원은 받은 사실이 없다. 나. 판단 1) 위에서 든 증거에 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 공소외 4는 위 피고인에게 선물하기 위하여 골프채와 골프백, 가방을 구입하였는데, 당시 효성골프에 1차로 85만 원을 송금하고, 그 후 골프채 등을 인수하면서 나머지 140만 원가량을 현금으로 지급한 점, 당시 골프채 세트에는 아이언 세트뿐만 아니라 드라이버와 우드 등도 포함된 점, 공소외 4는 그 지급 명목과 대금액수를 세세히 장부에 기록해 놓은 점 등을 고려하면, 위 골프채 등의 가격은 225만 원으로 그대로 인정되고, 위 피고인 등이 제출하는 자료만으로는 달리 볼 수 없다. 2) 나아가 휴대폰과 관련하여, 공소외 4가 위 피고인에게 휴대폰을 사주기 위해 위 피고인을 휴대폰 가게로 데리고 간 점, 공소외 4와 위 피고인 사이의 관계 등에 비추어 휴대폰의 성능이 떨어지거나 장차 요금 등에 불이익이 있을 수 있는 공짜 휴대폰을 선물한다는 것은 상식에 어긋나는 점 등 위에서 든 증거에 의하여 인정되는 사정을 고려하면 위 부분 공소사실도 그대로 인정된다. 3) 또한, 공소외 4의 수사기관 및 법정 진술과 금전출납부(수사기록 7권 별책 365면)의 기재에 의하면, 위 피고인이 판시 일시에 공소외 4로부터 100만 원을 받은 사실이 인정된다. 4) 따라서 위 각 주장은 어느 것이나 받아들일 수 없다. 【양형의 이유】 1. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 7에 대하여 위 피고인들은 도시가스 공급에 있어 독점적 위치에 있는 ○○도시가스의 직원으로서 그 지위를 남용하여 인입관 시공업체들로부터 돈이나 향응을 받았는바, 결과적으로 그 가액이 최종소비자에게 전가될 가능성이 있는 점, 거래관계에서 오가는 돈이나 향응으로 인해 건전한 거래질서가 왜곡될 수 있는 점 등에서 보면 그 죄질이 좋지 않다. 그러나 위 피고인들이 깊이 반성하고, 교부받은 금원 등의 상당 부분을 반환한 점, 지금까지 살아오면서 처벌받은 전력이 없거나( 피고인 1, 2, 4, 5), 벌금형( 피고인 3 2회, 피고인 7 3회) 이외에는 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점 등에다가 수재액수 및 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등을 두루 참작하여 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 형의 집행유예를, 피고인 7에 대하여는 벌금형을 각 선고한다. 2. 피고인 6 [처단형의 범위] 징역 7년 6월 이하 [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 4월 : 횡령·배임범죄 제1유형의 기본영역 [다수범죄처리] 징역 4월 이상(양형기준이 설정되지 아니한 배임수재죄를 고려) [수정된 권고형의 범위] 징역 4월 ~ 7년 6월(처단형의 상한을 고려) [집행유예 기준] 주요참작사유 : 실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우(긍정적), 일반참작사유 : 진지한 반성, 사회적 유대관계가 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음(긍정적) [선고형의 결정] 징역 8월, 집행유예 2년(위 집행유예 참작사유에다가 수재액수, 성행, 가정환경 등 고려) [[별 지] 범죄일람표 : 생략] 판사 구남수(재판장) 주경태 신서원	형법 제357조 제1항, 제3항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 정재욱외 1인 【변 호 인】 변호사 박응석외 3인 【원심판결】 인천지법 2009. 9. 24. 선고 2009고합211, 296, 370 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 3에 대한 유죄 부분을 파기한다. 피고인 1 및 피고인 3에 대한 제3자뇌물취득의 점은 각 무죄. 피고인 2의 항소와 검사의 피고인 2에 대한 항소 및 피고인 3의 무죄 부분에 대한 항소를 각 기각한다. 피고인 1, 3에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 피고인 1은 공소외 1로부터 2억 원을 차용하였을 뿐, ○○동 공영주차빌딩사업과 관련하여 위 2억 원을 수수한 것이 아니다. 또한 피고인 1이 공소외 1로부터 수수한 2억 2,000만 원은 그 성격이 동일하게 평가되어야 할 것임에도, 원심은 그 중 2,000만 원에 대해서는 뇌물로 인정하지 아니하면서 나머지 2억 원에 대해서는 ○○동 공영주차빌딩사업과 관련한 뇌물로 판단하는 모순을 범하였다. 나. 피고인 2 (1) 사실오인 주장 피고인 2가 공소외 1, 2 등으로부터 골프채, 향응, 해외여행 등을 받은 사실은 있지만(다만 피고인 2 본인은 향응의 횟수와 액수가 실제보다 과장된 것이라고 주장한다), 2005. 6. 내지 7.경 300만 원, 2005. 9.경 200만 원의 금품을 수수한 사실은 없고, ○○동 공영주차빌딩사업과 관련한 대가성이 인정되지도 않는다. (2) 양형부당 주장 원심이 피고인 2에 대하여 정한 징역 1년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 3 (1) 사실오인 내지 법리오해 주장 피고인 3은 2005. 7. 내지 9.경 인천 부평구 ○○동 공영주차빌딩 인·허가와 관련하여 공동피고인 1로부터 2억 원을 수수한 사실이 없다. 뿐만 아니라 ○○동 공영주차빌딩사업은 2005. 9. 1. 사실상 종결되었으므로, 그 이후 수수된 1억 원은 뇌물로서의 대가성도 없다. 또한 피고인 3은 2005. 8. 23.경 지하철 7호선 부평구청역 공사와 관련하여 피고인 1로부터 5,000만 원을 수수한 사실이 없다. (2) 양형부당 주장 원심이 피고인 3에 대하여 정한 징역 3년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 라. 검사 (1) 사실오인 내지 법리오해 주장 피고인 1에 대한 주위적 공소사실인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점, 피고인 2에 대한 공소사실 중 ○○동 택지개발사업 관련 6,960만 원 수수의 점과 ○○동 택지개발사업 관련 2억 원 뇌물요구의 점 및 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반의 점, 피고인 3에 대한 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점은 피고인들의 각 일부진술 및 참고인들의 진술 등에 의하여 범죄의 증명이 있는 경우에 해당함에도, 원심은 위 각 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄(이유무죄 포함)를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 주장 원심이 피고인 1에 대하여 정한 징역 2년, 집행유예 3년의 형, 피고인 2에 대하여 정한 징역 1년의 형, 피고인 3에 대하여 정한 징역 3년의 형은 각 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인 1의 항소이유 및 검사의 피고인 1에 대한 항소이유에 관하여 가. 피고인 1에 대한 공소사실의 요지 [주위적 공소사실의 요지] 피고인 1은 2002. 7.경부터 2006. 1.경까지 별정직 6급 공무원인 부평구청장 수행비서로 근무하였던 자로서, 2005. 5. 내지 6.경 공소외 1에게 ‘ ○○동 주차빌딩사업계획안’을 보여주며 부평구에서 계획 중인 ○○동 공영주차빌딩 민자사업을 같이 추진하기로 협의하고, 그 무렵 위 공소외 1로부터 위 주차빌딩사업과 관련하여 자금을 조달할 공소외 2를 소개받는 등 사업추진을 준비하였다. 피고인 1은 2005. 7. 초순경 인천 부평구 부평로에 있는 부평구청 옆 공원에서 당시 ○○동 공영주차빌딩 민자사업을 추진하고 있던 공소외 1로부터 위 주차빌딩사업 성사를 위해 필요한 경비 명목으로 2,000만 원을 수수하고, 2005. 8.경 위 주차빌딩사업의 추진이 순조롭게 진행되지 않는 상황에서 공소외 1에게 “주차빌딩사업을 성사시키기 위해서는 손을 좀 쓰는 것이 좋겠다.”라는 취지로 제의하면서 공소외 1에게 2억 원 정도의 자금을 준비해달라고 요구한 다음 그 무렵 위 부평구청 옆 공원에서 공소외 1로부터 8,500만 원을 수수하고, 2005. 9. 초순경 같은 장소에서 공소외 1로부터 1억 1,500만 원을 수수하여 공무원의 지위를 이용하여 위 주차빌딩사업에 관한 권한을 가진 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 모두 3회에 걸쳐 합계 2억 2,000만 원 상당의 뇌물을 수수하였다. [예비적 공소사실의 요지(다만 검사는 원심에서 제3자뇌물교부로 예비적 공소사실을 추가하였다가, 당심에서 제3자뇌물취득으로 예비적 공소사실을 변경하였다)] 피고인 1은 2005. 4. 내지 6.경 부평구청장의 부인인 피고인 3으로부터 구청장의 정치활동에 필요한 운영자금이 부족하다는 취지의 말을 듣고 당시 인천지역 민자유치 주차빌딩사업 추진과 관련하여 부평구청 비서실에 접수되었던 부평 ○○동 택지개발지구 공영주차장 부지에 대한 민자유치 주차빌딩사업제안을 이용하여 구청장이 필요로 하는 운영자금을 조달하기로 마음먹었다. 그 무렵 피고인 1은 친구인 공소외 1에게 위 ○○동 주차빌딩사업에 대한 사업제안서를 건네주며 위 사업을 함께 추진하기로 의논하였고, 피고인 3을 찾아가 ○○동 주차장사업을 통해 필요한 자금을 마련해 보겠다는 취지로 보고하면서 사업이 진행되면 도와달라고 부탁하였다. 2005. 8.경 위 주차장사업이 예정대로 진행되지 못하는 상황에서, 피고인 1은 공소외 1에게 주차장사업을 성사시키기 위해서는 2억 원 정도의 자금을 마련하여 부평구청장 측에 전달하는 것이 좋겠다는 취지로 제안하였다. 이에 따라 공소외 1은 2005. 8.경 인천 부평구 ○○동에 있는 우리사랑병원 지하주차장에서 현금 8,500만 원이 들어있는 가방과 쇼핑백을 피고인 1에게 건네주었고, 피고인 1은 그 직후 위 현금 8,500만 원과 자신이 미리 준비한 현금 1,500만 원 등 합계 1억 원을 들고 인천 부평구 ○○동(이하 상세주소 생략)에 있는 피고인 3의 주거지까지 공소외 1과 함께 찾아가 피고인 3에게 ○○동 주차장사업의 인·허가를 도와달라는 취지의 청탁을 하며 위 1억 원을 피고인 3에게 교부하였다. 계속하여 피고인 1은 2005. 9.경 위 우리사랑병원 사무실에서 공소외 1로부터 수표 1억 1,500만 원을 건네받은 다음 이중 1억 원 권 수표 1장을 피고인 3에게 교부하려 하였으나 피고인 3이 고액수표라는 이유로 거절하자 이를 자신의 처 공소외 3 명의의 계좌에 입금한 후 수일에 걸쳐 현금으로 분할 출금하는 방법으로 현금 1억 원을 만들고, 위와 같은 방법으로 피고인 3의 주거지에 찾아가 ○○동 주차장사업의 인·허가를 도와달라는 취지의 청탁을 하며 위 1억 원을 피고인 3에게 교부하였다. 이로써 피고인 1은 위 ○○동 공영주차장사업의 인·허가 청탁을 위해 부평구청장 측에 전달되는 뇌물인 정을 알면서 공소외 1로부터 2회에 걸쳐 합계 2억 원을 교부받았다. 나. 원심의 판단 (1) 주위적 공소사실에 대한 판단(이유무죄 부분) 원심은, 피고인 1이 2억 원을 수수한 점에 관하여는「위 공소사실 중 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 2억 원을 수수한 부분과 관련한 직접적인 증거로는 피고인 1 및 공소외 1의 진술이 있다고 할 것인데, 피고인 1은 위에서 살펴본 바와 같이 검찰에서 조사를 받는 도중인 2009. 4. 1.부터 2009. 5. 7.까지 일관하여 “위 2억 원은 피고인 3 사모 등에게 전달하기 위해 공소외 1에게 달라고 하여 받은 것이고 그 2억 원을 모두 피고인 3 사모에게 전달하였다.”는 취지로 진술하며 돈의 전달 내용, 전달 방법, 현금화 과정, 돈을 수수한 장소 등에 관하여 상세하게 진술하고 있어 그 진술 내용에 신빙성이 있는 점, 공소외 1 또한 ‘ 피고인 1에게 돈을 준 것은 맞으나 피고인 1에게 쓰라고 준 것이 아니라( 피고인 1보다) 윗선에 전달하기 위해 돈을 준 것’이라는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인 1과 공소외 1의 진술만으로는 위 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 공소외 2, 4의 각 진술은 그 내용이 ‘ 공소외 1에게 건네준 금액 중 상당한 부분이 피고인 1에게 건너갔다는 것을 공소외 1로부터 들었다’는 것으로 공소외 1의 위 진술을 보충하는 정도에 불과하여 위 공소사실을 인정할 만한 직접적인 증거가 되기에는 부족하며, 검사가 제출한 다른 증거를 종합하여도 피고인 1이 공무원의 지위를 이용하여 위 주차빌딩사업에 관한 권한을 가진 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 2억 원을 수수하였음을 인정할 증거가 부족하고 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.」고 판단하는 한편, 2005. 7.경 2,000만 원을 수수한 점에 관하여는「 피고인 1은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 ‘ 공소외 1로부터 2,000만 원을 받은 것은 맞으나 이는 차용금으로 받은 것일 뿐 뇌물이나 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 받은 것은 아니다’는 취지로 그 범죄사실을 부인하고 있다. 그러므로 과연 피고인 1이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 2,000만 원을 수수하였는지에 관하여 살피건대, 실제 피고인 1이 그 무렵 공소외 1로부터 수표로 2,000만 원을 받은 사실은 있으나, 위에서 살펴본 2억 원의 사용 내역과는 달리 위 수표 중 상당부분(990만 원)이 2005. 7. 8. 피고인 1의 장모인 공소외 5 명의의 정기예금 계좌(계좌번호 : 생략, 2006. 7. 11. 해지)에 입금되는 등 개인적인 용도로 사용한 사실이 확인되는 점, 피고인 1은 공소외 1로부터 2005. 8.경부터 같은 해 9.경까지 2억 원을 받았을 때에는 현금(8,500만 원)으로 받거나 수표를 받은 경우는 번거로운 현금화 과정을 거치는 등 자금 추적을 피하기 위한 노력을 한 것으로 보이나 반면에 2005. 7.경 2,000만 원을 받았을 때에는 위에서 본 바와 같이 수표로 받아 이 중 상당부분을 그대로 자신의 장모에게 건네어 준 점, 반면 위 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 하는 공소외 1은 ‘ 피고인 1이 주차장사업을 추진하려면 구청에서 처세를 하기 위해 돈이 필요하니 2,000만 원을 달라고 하여 돈을 주었다’는 취지로 진술하고 있으나 그 구체적인 경위나 내용에 관하여는 상세하게 진술하지 못하고 있고, 다른 한편으로는 ‘ 피고인 1이 신뢰가 있는 편이었고 돈이 필요하다고 하면 그 이유를 세세하게 묻지는 않고 주었다’라는 취지의 진술도 아울러 하고 있으며, 위에서 살펴본 바와 같이 공소외 1이 2억 원을 전달한 내용이나 경위에 관해 상당부분 피고인 1의 검찰 진술에 맞추어 그 진술을 변경한 사정이 인정되는바, 그렇다면 피고인 1이 2,000만 원을 받아 개인적으로 위 금원을 사용한 사실과 피고인 1이( 공소외 1의 진술과 달리) 위와 같이 일관되게 2,000만 원을 차용금 명목으로 받았다고 진술하는 사실에 비추어 보면 공소외 1의 2,000만 원 공여 경위에 관한 위 부분 진술을 그대로 위 공소사실을 인정하기 위해 사용하기는 부족한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 달리 피고인 1이 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 2,000만 원을 수수하였음을 인정할 만한 증거가 없다.」고 판단하였다. (2) 예비적 공소사실에 대한 판단 원심은 예비적 공소사실을 유죄로 인정하면서, 피고인 1 및 그 변호인의 주장에 대하여 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다. 「 피고인 1 및 그 변호인은 공소외 1로부터 2차례에 걸쳐 2억 원을 빌린 사실은 있지만 이는 단순한 차용금에 불과하다는 취지로 주장하므로 살피건대, 위에서 살펴본 바와 같이 피고인 1과 공소외 1 사이에 2005. 7.경 이전까지는 약 100만 원을 전후한 소액의 돈 거래만이 있었을 뿐 수천만 원에 이르는 거액의 돈 거래를 한 사실이 없는 점, 공소외 1이 ○○동 주차빌딩사업을 같이 하기로 약정한 공소외 2, 4와 함께 피고인 1에게 건네준 돈 2억 원을 마련하였고 공소외 2, 4에게 자동차 트렁크에 실려 있던 현금을 직접 보여주기까지 한 점, 피고인 1과 피고인 3 등이 누차 진술하다시피 공소외 1이 돈이 많은 재력가가 아님은 물론 자신에게 별다른 이익이 없음에도 2억 원이나 되는 큰 돈을 별다른 친밀관계가 없는 다른 사람으로부터 마련하면서까지 선뜻 피고인 1에게 빌려줄 만큼 친절한 사람으로는 보이지 않는 점, 통상적인 금전대여라면 위와 같이 큰 금액을 거래하는 경우 차용증 등 증거자료를 남기거나 증거자료의 용이한 확보·금전 이동의 편의를 위해 계좌거래를 하는 것이 일반적인데 이 사건의 경우 차용증이 없었음은 물론 공소외 1이 피고인 1에게 직접 현금을 건네어 주거나 거액의 수표를 건네주었던 점, 공소외 1이 단순히 금전대여를 하는 것이라면(계좌이체를 하지 않는다고 하더라도) 간단히 수표를 건네주는 것으로도 충분함에도 불구하고 2005. 8.경 위 공소외 2, 4와 함께 복잡한 현금화 절차를 거쳐 현금 8,500만 원을 마련한 점, 위와 같이 힘들게 마련하였고 부피도 꽤나 큰 현금 8,500만 원을 비교적 사람들의 눈에 띄기 쉽고 공소외 1이 모르는 다른 사람들이 있던 아파트 테니스장에서 주었을 것이라는 점도 쉽게 납득되지 않는 점, 피고인 1이 2005. 9.경 공소외 1로부터 거액을 수표로 받게 되자 복잡한 현금화 절차를 거친 점, 피고인 1은 최초 검찰에서 진술할 당시에도 공소외 1로부터 받은 돈은 단순 차용금이라고 주장한 바 있으나 그 차용명목, 사용 내역 등에 관한 경위에 대한 진술이 일관되지 아니하였고 법정에서의 진술 내용도 수사기관에서의 진술 내용과 다른 점, 피고인 1은 이 법정에서 “선거가 얼마 남지 않은 시점이라 공소외 1로부터 받은 7,000만 원을 현금으로 가지고 있었다.”는 취지로 진술하나 구청장 수행비서에 불과한 피고인 1이 지방선거가 8개월 보름 정도 남아있던 2005. 9. 16.경에 선거를 대비하여 7,000만 원이 넘는 거액을 현찰로 가지고 있었던 것은 납득하기 어려운 점, 피고인 1이 검찰에서 피고인 3에게 돈을 전달하였다는 진술을 한 후인 2009. 5. 19. 부평구청에서 근무하는 공소외 6이 피고인 1을 면회하여 그 진술을 번복할 것을 회유한 것으로 보이는 점, 무엇보다 피고인 1이 검찰에서 조사를 받으면서 공소외 1로부터 받은 2억 원을 피고인 3에게 전달한 사실과 그 경위에 관해 상세하면서도 일관되게 진술한 점 등을 종합하면, 피고인 1이 공소외 1로부터 받은 금원을 단순한 차용금이라고 볼 수는 없으므로 피고인 1 및 그 변호인의 위 부분 주장은 받아들이지 아니한다.」 다. 당심의 판단 피고인 1 및 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 당심에 이르러 검사는 피고인 1에 대한 예비적 공소사실을 제3자뇌물교부에서 제3자뇌물취득으로 변경하는 내용의 공소장변경 신청을 하였고, 당원이 이를 허가하여 이 부분에 대한 심판의 대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그러나 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인 1 및 검사의 사실오인 등 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. (1) 쟁점 이 사건 기록에 의하면, 피고인 1이 공소외 1로부터 3회에 걸쳐 합계 2억 2,000만 원을 교부받은 사실은 명백한바, 주위적 공소사실인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄는 알선수뢰죄의 성립을 전제로 하는 것이므로, 피고인 1이 위 2억 2,000만 원을 다른 공무원의 직무에 속한 사항( ○○동 주차빌딩사업 관련 업무)을 알선하는 대가로 수수한다는 점에 대한 인식과 의사가 있어야 하고, 예비적 공소사실인 제3자뇌물취득죄의 성립을 위해서는 피고인 1이 위 2억 2,000만 원을 공무원의 직무( ○○동 주차빌딩사업 관련 업무)에 관하여 부평구청장 측에 전달되는 뇌물인 정을 알면서 교부를 받는 것이라는 점에 대한 인식과 의사가 있어야 한다. 그런데 피고인 1은 위 2억 2,000만 원은 ○○동 주차빌딩사업과 관련한 뇌물로 수수한 것이 아니라 단순한 차용금에 불과하다는 취지로 그 범의를 각 부인하고 있으므로, 이에 대하여 살펴본다. (2) 관련 증거 (가) 피고인 1의 검찰에서의 일부 진술의 신빙성 여부 피고인 1은 원심 및 당심 법정에서 애초의 검찰에서의 진술과 같이 위 2억 2,000만 원은 차용금에 불과하다는 취지로 그 범의를 부인하고 있으나, 피고인 1의 검찰에서의 진술 중 2009. 4. 1. 이후의 일부 진술( 피고인 1에 대한 제5회 검찰 피의자신문조서의 진술 기재)은 위 2억 2,000만 원 중 2억 원은 ○○동 주차빌딩사업과 관련하여 교부받은 것이라는 내용이므로, 그 진술의 신빙성 여부가 문제된다. 그러므로 살피건대, ① 피고인 1은 우선 검찰에서 위와 같이 진술을 번복하게 된 경위에 대하여 당시 처가 우울증 때문에 자살을 시도할 정도로 가정형편이 좋지 않은 상태에서 하루라도 빨리 석방되어야겠다는 마음을 먹었고, 당시 면회를 온 지인 또는 검사 및 변호사를 통하여 윗선을 밝히지 아니할 경우에는 무기징역형이 있는 범죄로 기소될 수도 있지만 수사에 협조할 경우에는 선처를 받을 수 있다고 들었으며, 구청장의 부인인 피고인 3은 정치인이 아니기 때문에 특별한 문제가 없을 것으로 생각하여 위와 같이 진술을 번복한 것이라고 진술하고 있고, 당심 법정에서의 공소외 7(당시 피고인 1을 면회하고 변호인 선임을 의뢰하기도 하였다)의 진술도 이에 부합되는 점(나아가 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 당심의 인천구치소에 대한 사실조회결과에 의하면, 피고인 1이 2009. 3. 20. 인천구치소에 수감된 이후 진술을 번복한 2009. 4. 1. 이전에 2009. 3. 23., 같은 달 24., 같은 달 25., 같은 달 26., 같은 달 31. 인천지방검찰청에 소환되어 조사를 받았고 당시 피고인 1의 처는 검찰 조사를 받을 수 없을 정도로 중증의 정신질환 증세를 보였던 사실이 인정된다), ② 피고인 1은 애초부터 공소외 1로부터 금원을 교부받은 사실은 일관되게 이를 시인하였는바, 원심 및 당심 법정에서 다시 위와 같은 검찰 진술을 번복할 경우 오히려 더 무거운 죄(주위적 공소사실)로 처벌될 수 있는 가능성이 있었음에도 자문을 받은 변호사의 실명 등을 직접 거론하면서까지 당시의 진술번복 경위를 비교적 일관되게 구체적으로 진술하고 있는 점, ③ 나아가 피고인 1의 2009. 4. 1. 이후의 번복된 진술은 피고인 3에게 위 주차빌딩사업과 관련하여 2억 원을 전달하였다는 점에 초점을 맞춘 나머지 공소외 1로부터 위 돈을 전달받은 장소( 피고인 1의 애초의 진술과 달라졌음은 물론 그때까지의 공소외 1의 진술과도 다르다), 전달방법( 공소외 1로부터 교부받은 8,500만 원을 직접 전달한 것이 아니라 자신이 미리 준비한 현금 1,500만 원을 보태어 교부하였고, 나머지 1억 원은 수일에 걸쳐 현금으로 분할 출금하는 방법으로 마련하였다고 진술하였는데, 피고인 1이 그와 같이 현금 1,500만 원을 더하여 교부할 만한 특별한 사정이 있었다고 보이지도 않고, 수일에 걸쳐 현금으로 분할 출금된 금액이 1억 원과 일치하는 것도 아니다), 실제 교부받은 금액의 사용처( 피고인 1은 애초에는 2005. 8.경 공소외 1이 건네준 금원 중 7,000만 원을 부친인 공소외 8에게 건네주었다고 하였다가, 위와 같이 진술을 번복하면서 공소외 1이 건네준 돈은 피고인 3에게 전달하였고, 공소외 8에게 교부된 돈은 당시 채무자인 공소외 9로부터 변제받은 돈이라고 진술하였으나, 공소외 9는 당심에서 당시 피고인 1에게 7,000만 원을 변제한 사실이 없다고 진술하였다. 또한 2005. 9. 제공한 1억 원이 수일에 걸쳐 현금으로 분할 출금된 돈이라고 하였지만 변호인들이 제출한 자료에 의하면 분할 출금된 돈 중 20,000,000원은 공소외 10에게 송금된 사실, 10,030,739원은 대출원리금 상환에 사용된 사실이 인정된다) 등에 관한 진술 내용에 일관성·합리성이 없고 객관적인 증거에 의하여 뒷받침되지도 않는 점, ④ 피고인 1에게 위 돈을 교부한 공소외 1은 원심 및 당심 법정에서 아래에서 보는 바와 같이「돈을 줄 당시에는 피고인 3한테 간다는 생각을 못했다. 지금 상황에서 피고인 1이 전달했다고 하니까 들어서 알고 있는 것 뿐이다.」는 취지로 진술한 점 등에 비추어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 없다. (나) 공소외 1의 진술 ① 공소외 1은 원심 법정에서 피고인 1에게 ○○동 주차빌딩사업과 관련하여 부평구청장에게 전달하여 달라는 명목으로 2억 원을 건네준 사실을 자백하는 한편, 원심에서 증인으로 출석하여「 피고인 1이 2005. 5. 내지 6.경 ○○동 주차빌딩사업계획안을 가지고 찾아와 위 사업이 △△ 구청장의 퇴임에 대비한 사업으로 위 사업에 관심 있는 건축업자를 소개해 달라는 취지로 말하였으며, 이에 2005. 6.경 건축업자인 공소외 2를 피고인 1에게 소개하였고, 그 무렵 피고인 1로부터 위 사업의 추진을 도와 줄 사람으로 비서실장인 피고인 2를 소개받았다.」고 진술하였다. ② 그런데 공소외 1은 원심 및 당심 법정에서「 피고인 1과는 이 사건 이전부터 친구지간이었고, 공소외 2에게 피고인 1을 자신의 친구이고 구청장 수행비서라고 소개하였을 뿐 특별한 이야기는 하지 않았으며, 당시에 피고인 1과 위 주차빌딩사업에 관하여 협의할 내용은 전혀 없었고, 피고인 1이 위 주차빌딩사업을 제안하긴 했지만 주무부서에서 알아서 하는 일이기 때문에 접대모임에 피고인 1이 참석할 이유도 없었으며, 피고인 1이 수행비서로서 할 역할도 없었으며, 피고인 1이 그런 자리에 참석하는 스타일도 아니다.」고 진술하였고,「 피고인 1이 자신에게 돈이 필요하다고 하였을 뿐 구체적인 용도에 대해서는 이야기하지 않았고, 이에 자신도 어디다 쓰는지 모르고 그냥 만들어서 줬다. 피고인 1이 “알아서 책임을 질 테니까 2억 원만 만들어줘라.”고 해서 잘못되면 2억 원만 돌려받으면 된다는 생각에 왜 필요한지 물어보지 않았다. 돈을 줄 당시에는 피고인 3한테 간다는 생각을 못했다. 지금 상황에서 피고인 1이 전달했다고 하니까 들어서 알고 있는 것 뿐이다.」는 취지로 진술하였으며, 또「주차장사업이 실패하게 되자 피고인 1에게 돈을 돌려달라고 요청하여 피고인 1로부터 2006. 3.경까지 7,000만 원 내지 9,000만 원의 돈을 돌려받았다. 위 2억 2,000만 원을 교부할 무렵 피고인 1로부터 하남시 지역주택조합의 딱지증서 1장을 받은 사실이 있고(다만 공소외 1은 피고인 1과의 사이에 위 2억 2,000만 원 이외에 별도의 돈 거래가 없었다고 진술하였으면서도 위 딱지증서는 위 2억 2,000만 원과는 별도로 돈을 지급하고 받은 것이라고 진술하였다), 2007. 4.경 공소외 2에게 1억 원이 건네진 다음, 피고인 1에게 이를 반환하였다. 피고인 1과 2005. 10.경에 태국여행을 함께 가게 된 것은 당시에 책임당원 모집일 때문에 피고인 1이 여름휴가도 못 가고, 가을쯤 되어서야 한시름 놓게 되자 자신이 태국여행을 제안한 것이고 피고인 1의 여행경비는 피고인 1이 부담하였다.」는 취지로 진술하였다. ③ 한편 위와 같은 공소외 1의 원심 및 당심 법정에서의 진술의 전반적인 내용에 비추어보면, 적어도 공소외 1은 피고인 1에게 돈을 교부할 당시 피고인 1에게 위 돈을 ○○동 주차빌딩사업과 관련한 뇌물로서 교부한다는 뜻을 명시적으로 밝히지 아니한 것으로 보이고 또한 피고인 1로부터 위 돈의 명목이나 사용처에 대하여 명시적인 설명을 듣지는 못하였음이 명백하다고 할 것이므로, 이에 반하는 듯한 내용의 공소외 1의 일부 진술은 이를 그대로 믿을 수 없다. (다) 공소외 2, 4, 11, 12, 13, 피고인 2, 공소외 9, 14의 각 진술 등 ① 공소외 2(주차빌딩사업 관련 투자자)는 원심 법정에서,「2005. 5.경 공소외 1로부터 ○○동 주차빌딩사업 제안을 받고 약 1억 5,500만 원 정도를 지출하였는데, 피고인 1은 2005. 7.경 부평 먹자골목 갈비집에서 공소외 1과 함께 처음 만났고, 당시 공소외 1의 눈치 때문에 주차장사업 건에 대하여 피고인 1에게 물어보지는 못하였다(그 이후에도 여러 차례 피고인 1을 만난 사실은 있으나 상호간에 주차장사업 건에 대한 이야기는 한 번도 하지 않았다). 2006. 말 내지 2007. 초반경 공동투자자인 공소외 4와 함께 피고인 1을 만나 “ 공소외 1이 피고인 1씨에게 돈을 빌려주었다고 하니 장순씨가 대책을 세워 주시요.”라고 말하니 피고인 1이 조금만 기다려주면 돈을 돌려주겠다는 취지로 말하였다.」고 진술하였다. ② 공소외 4(주차빌딩사업 관련 투자자)는 원심 법정에서,「 피고인 1은 2006. 말 내지 2007. 초반경 처음 만나서 인사하고, 사정(“내가 장순씨를 만날 일은 아닌데, 공소외 1이 돈을 장순씨에게 빌려주었다고 해서 이렇게 만나게 된 것입니다. 기간이 오래되어 어떻게 해야 할지 모르겠는데, 원금이라도 빨리 받고 싶습니다.”)을 설명하니, 피고인 1이 어떤 형태로든 내가 이 일을 해결하도록 노력하겠다며 차용증을 작성해주었다. 주차장빌딩사업과 관련하여 모은 돈은 전부 공소외 1이 관리하였다.」고 진술하였다. ③ 공소외 12( 공소외 4의 형)는 원심 법정에서,「2005. 5. 내지 6.경 동생으로부터 ○○동 주차빌딩사업과 관련하여 사업성을 분석해달라는 부탁을 받고, 2005.여름경 공소외 1 등과 함께 피고인 2, 공소외 11 등을 만난 사실은 있으나, 피고인 1은 주차장사업건으로 지금까지 본 적이 없다.」고 진술하였다. ④ 공소외 11(부평구청 경제환경국장)은 원심 법정에서,「주차장사업과 관련하여 피고인 1을 만나거나 이야기한 적은 한 번도 없다.」고 진술하였다. ⑤ 공소외 13(부평구청 교통행정과장)은 원심 법정에서,「주차장 관련 사업은 증인의 소관업무이지만, 피고인 1이 당시 주차장빌딩사업에 관하여 증인에게 문의한 적은 없다.」고 진술하였다. ⑥ 피고인 2(부평구청장 비서실장)는 검찰에서「 공소외 1은 피고인 1의 친구로 2005년경 피고인 1의 소개로 알게 되었고, 공소외 2도 그 무렵 공소외 1의 소개로 알게 되었는데, 당시 공소외 1은 부평 다사롬병원에서 일하고 있었고, 공소외 2는 건설사업을 하고 있는 것으로 소개받았다. 평소 피고인 1은 비서실에 자신의 지인이 찾아오면 비서실장인 저에게 의례적으로 인사를 시켜주었는데, 2005년경 공소외 1이 비서실로 찾아 와 피고인 1이 저에게 공소외 1을 소개시켜 주어 안면을 텄으며 피고인 1이 공소외 1을 소개하면서 저에게 공소외 1에 대하여 ○○동 공영주차장사업에 관심을 가지고 있다는 말을 해주었다.」고 진술하였다. 한편 피고인 2는 원심 법정에서 2005. 6.경 피고인 1의 소개로 공소외 1을 처음 만났지만 당시 공소외 1이 병원 사무장으로 일하기 때문에 구정업무 하는데 좋은 측근이 될 수 있다고 해서 소개받았고, 민자 주차장건설사업에 대해서는 그 이후에 알게 되었다고 진술하였다. ⑦ 공소외 9( 피고인 1의 채무자)은 검찰 및 당심 법정에서,「 피고인 1로부터 2003. 11.경부터 2004. 3.경까지 7,000만 원을 차용하였으나, 당시 차용증은 작성하지 아니하였고, 2005. 8. 내지 9.경 추가로 1억 원을 차용하였거나 2005. 8.경 피고인 1의 아버지 집 앞에서 7,000만 원을 변제한 사실은 없다.」고 진술하였다. ⑧ 공소외 14( 피고인 1의 채무자)는 검찰에서,「 피고인 1로부터 2003. 말 내지 2004. 초경 3,000만 원을 빌린 적이 있고, 그로부터 2, 3개월 후에 2,500만 원 정도를 추가로 빌린 사실이 있는데, 당시 친구 사이여서 차용증을 작성하지는 않았으며, 2006년경 피고인 1로부터 차용증을 작성해 달라는 부탁을 받고 2억 원 정도의 차용증을 작성해 주었다.」고 진술하였다. ⑨ 그 밖에 검사가 제출한 증거로는 이행각서( 피고인 1이 2007. 2. 6. 공소외 2, 4에게 차용금 합계 155,000,000원을 지급하기로 각서한 사실), 업무약정서, 인천지법 2006고단3580호 판결문 사본, 인천지법 2006고합581호 판결문 사본, 공소외 1에 대한 개인별 출입국 현황, 피고인 1에 대한 개인별 출입국 현황( 피고인 1이 2005. 10. 2. 태국으로 출국하여 같은 달 6. 입국한 사실) 등이 있다. (3) 판단 위에서 본 증거들과 피고인 1, 공소외 1의 각 진술(위에서 배척한 부분 각 제외) 및 원심 및 당심에서 피고인들의 변호인이 제출한 자료들을 종합해보면, ① 피고인 1이 2005. 5. 내지 6.경 공소외 1에게 ○○동 주차빌딩사업 계획안을 건네준 사실(다만 그 경위에 대해서는 공소외 1과 피고인 1의 진술에 차이가 있다), ② 그 무렵 피고인 1은 공소외 1로부터 공소외 2를 소개받았고(다만 그 경위에 대해서는 공소외 1과 피고인 1의 진술에 차이가 있다), 또 구청장 비서실에 찾아 온 공소외 1, 2를 비서실장인 피고인 2에게 소개한 사실, ③ 피고인 1은 공소외 1에게 구체적인 용도를 말하지 아니한 채 돈을 마련해 달라고 요청하여 공소외 1로부터 2005. 7.경 2,000만 원을, 2005. 8.경 8,500만 원(현금)을, 2005. 9.경 1억 1,500만 원을 각 교부받은 사실, ④ 피고인 1은 2005. 10.경 공소외 1, 피고인 2, 공소외 2, 15 등과 함께 태국여행을 다녀 온 사실을 인정할 수 있다. 그런데 위 증거들 및 위에서 인정한 사정(특히 위 주차빌딩 사업계획안 교부와 금전 수수의 시점의 밀접성)만으로는 아래와 같은 사정, 즉 ① 피고인 1이 공소외 1에게 위 주차빌딩사업과 관련한 사업제안서를 교부하긴 하였으나, 피고인 1은 공소외 1과 그 전부터 친구지간이었고, 공소외 1 스스로도 위 주차빌딩사업에 관하여 피고인 1과 협의할 이유도 없었고 피고인 1의 역할도 없었다고 진술한 점, ② 피고인 1이 비서실장인 피고인 2에게 공소외 1 등을 소개시켜 주었다고 하나, 피고인 2는 평소 피고인 1은 비서실에 자신의 지인이 찾아오면 비서실장인 자신에게 의례적으로 인사를 시켜 주었다고 진술한 점, ③ 피고인 1은 공소외 1로부터 공소외 2를 소개받기는 하였으나, 공소외 2는 피고인 1과는 위 주차빌딩사업과 관련하여 특별한 이야기를 나눈 적이 없다고 진술한 점, ④ 피고인 1은 공소외 1로부터 돈을 교부받을 당시 그 용도를 밝히지 아니하였고, 공소외 1도 피고인 1이 책임을 지는 돈이므로 어디다 쓰는지 모르고 그냥 만들어서 줬다고 진술하고 있는 점, ⑤ 피고인 1이 공소외 1로부터 위 2억 2,000만 원을 교부받으면서 차용증을 작성하지 아니한 것이 이례적이긴 하나, 피고인 1과 친구지간인 공소외 9, 14는 피고인 1과의 돈 거래에 있어서 차용증을 작성하지 아니하였다고 진술하고 있고, 공소외 1 또한 피고인 1을 매우 신뢰하고 있었던 것으로 보이는 점, ⑥ 또한 위 2억 2,000만 원 중 전부가 현금으로 교부된 것도 아니고(8,500만 원만 현금으로 교부되었다), 공소외 1은 원심 법정에서「처음에는 저희 쪽에서 현금으로 주었지만, 두 번째는 수표로 주면서 부담스러워 할 것 같아 “현금으로 줘야 되는 것 아니냐”라고 하니까 피고인 1이 “괜찮다.”라고 하면서 받아간 기억이 있다」고 진술한 점, ⑦ 한편 피고인 1이 공소외 1로부터 교부받은 위 2,000만 원 중 상당부분(990만 원)이 장모인 공소외 5 명의의 정기예금계좌에 입금되었고, 위 2억 원 중 일부(약 1억 원)는 피고인 1의 부친( 공소외 8) 및 친구( 공소외 10) 등에 대한 채무변제 또는 금융기관에 대한 대출원리금 변제조로 사용된 것으로 보이며, 이외에도 피고인 1은 당시 시의원에 출마할 뜻을 품고 있었기 때문에 상당한 경비가 필요하였던 것으로 보이는 점( 피고인 1은 2005. 7. 초순경부터 같은 해 10.경까지 모집책을 통하거나 자신이 직접 한나라당 책임당원 2,277명을 모집하기도 하였는바, 이에는 시의원 출마를 위한 자신의 이해관계도 작용하였을 것으로 보인다), ⑧ 피고인 1이 공소외 1과 함께 태국여행을 간 사실은 인정되나, 이는 공소외 1로부터 금원을 교부받은 이후인 2005. 10.경의 사정일 뿐 아니라 자신의 경비는 스스로 부담한 것으로 보이고, 공소외 1 또한 피고인 1이 당시에 책임당원 모집일 때문에 여름휴가도 못 가고 하여 먼저 태국여행을 제안한 것이라고 진술한 점, ⑨ 특히 피고인 1은 공소외 1에게 위 2억 2,000만 원 중 일부를 빠른 시일 내에 변제한 것( 공소외 1 스스로도 2006. 3.경까지 7,000만 원 내지 9,000만 원을 돌려받았다고 진술하였다)으로 보일 뿐만 아니라 그 후에도 공소외 1이 공소외 2, 4로부터 위 돈을 마련하였음을 알게 되자 이들에 대하여도 2007. 2. 6. 자신의 명의로 이행각서(수사기록 27쪽)를 작성하여 주었고, 또한 공소외 1은 피고인 1에게 위 2억 2,000만 원을 교부할 무렵 피고인 1로부터 하남시 지역주택조합의 조합원 딱지를 넘겨받아 이를 소지하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 1의 변소(차용금 주장)를 뒤엎고 위 2억 2,000만 원이 위 ○○동 주차빌딩사업에 관한 뇌물이라거나 피고인 1이 위 2억 2,000만 원을 수수함에 있어 알선수뢰 내지 제3자뇌물취득의 범의가 있었다고 섣불리 단정하기는 어렵다(원심이 예비적 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인 1의 주장을 배척한 이유를 감안해 보더라도 이와 같은 판단에는 영향이 없다). 따라서 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실에 부합하는 듯한 피고인 1의 검찰에서의 일부 진술(2009. 4. 1. 이후의 검찰 진술) 및 공소외 1의 일부 진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성을 인정하기 어렵고, 이와 같이 신빙성을 인정하기 어려운 위 각 일부 진술을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 사건 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결론 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 직권파기사유가 있고, 피고인 1에 대한 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이를 지적하는 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 피고인 2의 항소이유 및 검사의 같은 피고인에 대한 항소이유에 관한 판단 가. 피고인 2의 사실오인 주장에 대한 판단 피고인 2의 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 주장을 배척하였는바(원심판결서 17쪽 내지 22쪽 참조), 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다(한편 피고인 2는 원심에서 인정한 향응의 횟수나 수액이 실제보다 과장된 것이라고 주장하나, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 2가 원심 판시 기재와 같이 ○○동 공영주차장사업과 관련하여 공소외 1, 2 등으로부터 합계 1,273만 원 상당의 금품 및 향응을 수수한 사실을 인정할 수 있다). 따라서 피고인 2의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다. 나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 법리와 증거판단을 토대로 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 ○○동 택지개발사업 관련 6,960만 원 수수의 점과 ○○동 택지개발사업 관련 2억 원 뇌물요구의 점 및 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 위반의 점을 각 무죄라고 판단하였는바(원심판결서 57쪽 내지 72쪽 참조), 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지 않으므로, 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다. 다. 피고인 2 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인 2가 먼저 적극적으로 금품 등을 요구하지는 않은 것으로 보이는 점, 동종 처벌전력이 없는 점 등은 피고인 2에게 유리한 정상으로 참작된다. 그러나 피고인 2는 부평구청장 비서실장으로 재직하면서 부평구청의 다른 공무원의 직무에 속한 사항( ○○동 주차빌딩사업 관련)의 알선에 관하여 금품 등을 수수함으로써 공무원의 직무의 불가매수성과 공정성에 대한 사회의 신뢰를 훼손한 점, 공소외 1 등으로부터 향응 및 금품 등을 제공받은 횟수가 10여회에 이르고, 그 수액의 합계도 1,273만 원에 이르는 점 등에 비추어 그 비난가능성이 크다. 위에서 본 바와 같은 정상에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 형법 제51조에 정한 그 밖의 양형조건을 두루 참작하여 보면, 원심이 선고한 형은 적정한 양형의 범위 안에 있다고 판단되고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지는 않으므로, 피고인 2 및 검사의 이 부분 항소이유 주장은 모두 이유 없다. 라. 소결론 따라서 피고인 2의 항소 및 검사의 피고인 2에 대한 항소는 모두 이유 없다. 4. 피고인 3의 항소이유 및 검사의 같은 피고인에 대한 항소이유에 관한 판단 가. 피고인 3의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실의 요지 (가) ○○동 공영주차장 관련 제3자뇌물취득의 점 피고인 3은 부평구청장 △△의 부인으로서 선거자금조달 등 구청장의 정치활동에 필요한 각종 자금관리를 담당하였는바, 2005. 4. 내지 같은 해 6.경 당시 부평구청장 수행비서로 근무하고 있던 피고인 1에게 구청장의 정치활동에 필요한 운영자금이 부족하다는 취지로 말하며 은근히 돈을 마련해 줄 것을 요청하였고, 이에 피고인 1은 구청장 측에 전달할 돈을 마련하기 위하여 인천 부평구 ○○동 택지개발지구 내에 있는 공영주차장 부지에 민자유치로 주차빌딩을 건설하는 사업을 추진하기로 공소외 1과 의논한 다음, 피고인 3을 찾아가 위 주차장사업을 통하여 필요한 자금을 마련해 보겠다는 취지로 보고하면서 사업이 진행되면 도와달라고 부탁하였다. 그 후 부평구청은 2005. 7.경부터 위 공영주차장사업을 추진하기로 결정하고 인천광역시에 부지 매입에 필요한 예산 지원과 주차빌딩에 상가를 많이 지을 수 있도록 하는 내용의 지구단위계획 변경을 요청하였고, 피고인 1은 2005. 8.경 공소외 1에게 주차장사업을 성사시키기 위해서는 2억 원 정도의 자금을 마련하여 부평구청장 측에 전달하는 것이 좋겠다는 취지의 제안을 하였으며, 공소외 1은 2005. 8. 내지 같은 해 9.경 주차장사업에 동참한 공소외 2, 4 등과 함께 2억 원을 마련하여 피고인 1에게 2회에 걸쳐 전달하였다. 피고인 3은 2005. 8. 중순경 인천 부평구 ○○동(이하 상세주소 생략) 피고인의 주거지에서 피고인 1로부터 위 ○○동 공영주차장사업의 인·허가를 도와달라는 취지의 청탁과 함께 현금 1억 원이 들어 있는 가방과 쇼핑백을 건네받았고, 계속하여 2005. 9. 중순경 위 주거지에서 같은 취지로 피고인 1로부터 현금 1억 원이 들어 있는 가방과 쇼핑백을 건네받았다. 이로써 피고인 3은 위 ○○동 공영주차장사업 인·허가와 관련하여 부평구청장에게 제공되는 뇌물인 정을 알면서도 피고인 1로부터 2회에 걸쳐 합계 2억 원을 수수하였다. (나) 지하철 7호선 부평구청역 공사 관련 제3자뇌물취득의 점 2005. 6.경 에스케이건설은 인천의 건설업체인 △△건설 등과 컨소시엄을 구성하여 인천도시철도 건설본부로부터 서울지하철 7호선 인천연장구간 706공구 부평구청역 공사를 수주하였다. 위 △△건설의 핸드볼팀장 공소외 16은 2005. 7. 내지 8.경 평소 안면이 있던 피고인 1을 만나 부평구청역 인근 근린공원에 현장사무소와 건축자재야적장 등을 설치할 수 있도록 편의를 봐 달라고 부탁하면서 필요하면 구청장에게도 인사를 하겠다는 취지로 말하였고, 그 무렵 에스케이건설 현장소장인 공소외 17에게 부평구청장 측에 전달할 수 있도록 현금 5,000만 원을 준비하라고 지시하였으며, 그 지시에 따라 공소외 17은 2005. 8. 23.경 현금 5,000만 원이 담긴 가방을 준비하여 피고인 1에게 전달하였다. 피고인 3은 2005. 8. 23.경 위 주거지에서 피고인 1로부터 △△건설의 공소외 16이 지하철 7호선 부평구청역 공사와 관련하여 마련한 돈이라는 취지의 설명과 함께 현금 5,000만 원이 들어 있는 가방을 건네받았다. 이로써 피고인은 위 부평구청역 공사와 관련하여 현장사무소 설치 등 각종 행정적인 편의를 제공해 달라는 명목으로 부평구청장에게 전달되는 뇌물인 정을 알면서도 피고인 1로부터 5,000만 원을 수수하였다. (2) 원심의 판단 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하면서 피고인 3 및 그 변호인의 주장에 대해서는 아래와 같은 이유를 들어 받아들이지 아니하였다. 먼저 피고인 1의 법정진술에 대해서는「 피고인 1과 공소외 1 사이에 2005. 7.경 이전에는 약 100만 원을 전후한 돈 거래만이 있었을 뿐 수천만 원에 이르는 거액의 돈 거래를 한 사실이 없는 점, 공소외 1은 ○○동 주차빌딩사업을 같이 하기로 약정한 공소외 2, 4와 함께 피고인 1에게 건네준 돈 2억 원을 마련하였고 공소외 2, 4에게 자동차 트렁크에 실려 있던 현금을 직접 보여주기까지 한 점, 피고인 1과 피고인 3이 누차 진술하다시피 공소외 1이 돈이 많은 재력가가 아님은 물론 자신에게 별다른 이익이 없음에도 2억 원이나 되는 큰 돈을 별다른 친밀관계가 없는 다른 사람으로부터 마련하면서까지 선뜻 피고인 1에게 빌려줄 만한 사람으로는 보이지 않는 점, 통상적인 금전대여라면 위와 같이 큰 금액을 거래하는 경우 차용증 등 증거자료를 남기거나 증거자료의 용이한 확보·금전 이동의 편의를 위해 계좌거래를 하는 것이 일반적인데 이 사건의 경우 차용증이 없었음은 물론 공소외 1이 피고인 1에게 직접 현금을 건네어 주거나 거액의 수표를 건네주었던 점, 공소외 1이 단순히 금전대여를 하는 것이라면(계좌이체를 하지 않는다고 하더라도) 간단히 수표를 건네주는 것으로도 충분함에도 불구하고 2005. 8.경 공소외 2, 4와 함께 복잡한 현금화 절차를 거쳐 현금 8,500만 원을 마련한 점, 위와 같이 힘들게 마련하였고 부피도 꽤나 큰 현금 8,500만 원을 비교적 사람들의 눈에 띄기 쉽고 공소외 1이 모르는 다른 사람들이 있던 아파트 테니스장에서 주었을 것이라는 점도 쉽게 납득되지 않는 점, 피고인 1이 2005. 9.경 공소외 1로부터 거액의 수표를 받게 되자 복잡한 현금화 절차를 거친 점, 피고인 1· 2가 위에서 살펴본 바와 같이 공소외 1, 2 등의 부담으로 그들과 같이 태국여행을 다녀온 점, 공소외 1이 피고인 1에게 2억 원을 준 시점을 전후하여 공소외 1, 2, 4 등이 피고인 2, 공소외 11 등 부평구청 및 인천시청의 공무원들을 많이 만났던 점, 피고인 1은 최초 검찰에서 진술할 당시 공소외 1로부터 받은 돈은 단순 차용금이라고 주장한 바 있으나 검찰 조사 당시에는 “ 공소외 1로부터 받은 1억 원 짜리 수표는 친구 공소외 9에게 빌려주었고 2005. 9. 14. 공소외 3 명의의 계좌에 입금된 1억 원은 바로 인출해서 공소외 1에게 돌려주었다.”고 진술하는 등 매번 법정에서 진술한 차용금의 사용 내역과 달리 진술하고 있고, 2회와 3회의 검찰 조사에서 차용금을 빌린 이유와 차용금을 사용한 내역에 대하여 진술이 일관되지 아니하며 객관적인 사실관계(실제 공소외 1로부터 2005. 9.경 1억 원 권 수표를 받아 같은 달 14. 공소외 3의 계좌에 그 수표를 입금하여 그 후 이틀간 현금화 하였다)와 다른 진술을 하고 있는 점, 피고인 1은 법정에서 2억 원 중 일부의 사용 내역과 관련하여 “선거가 얼마 남지 않은 시점이라 공소외 1로부터 받은 7,000만 원을 현금으로 가지고 있었다.”는 취지로 진술하나 구청장 수행비서에 불과한 피고인 1이 지방선거(2006. 5. 31.)가 무려 8개월 보름 가량 남아있던 2005. 9. 16.경에 선거를 대비하기 위해 7,000만 원이 넘는 거액을 현찰로 가지고 있었다는 것은 납득하기 어려운 점, 피고인 1이 검찰에서 ‘ 피고인 3에게 돈을 전달하였다’는 취지로 진술을 한 이후인 2009. 5. 19. 부평구청에서 근무하고 있는 공소외 6이 피고인 1을 면회하여 그 진술을 번복할 것을 회유하였던 사실이 있는 것으로 보이는 점, 피고인 1은 이 법정에서 기존의 진술을 번복하면서 검찰에서 공소사실에 부합하는 진술을 하였던 경위에 관해 “내가 검찰에서 그렇게 진술을 한 것은 함정을 파놓은 것이었는데 공소외 1이 걸려든 것이다.”는 취지로 진술하나 다른 한편으로 피고인 1은 이 법정에서 검찰 조사 당시 공소사실에 부합하는 진술을 하였던 경위에 관해 “구속되어 있는 동안 아내가 정신질환으로 인해 고통받는 것이 너무나 마음 아팠고 힘이 들었다. 아내를 살리는 것이 가장 중요하고 급해 검찰에서 그렇게 진술하였다.”는 취지로 진술하였는바, 사정이 그러하다면 아내의 건강이 좋지 아니하고 가족들의 불행으로 인해 정신적으로 힘든 상황에서 아래에서 보는 바와 같이 상세하고 구체적인 사정에 이르는 점까지 허위로 진술하는 “함정”을 파는 것은 납득하기 어려운 점, 피고인 1이 피고인 3에게 없는 죄를 덮어씌울 만한 원한관계가 있었던 것으로 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고인 1이 공소외 1로부터 받은 금원을 단순한 차용금으로 보기는 어렵고, 그와 같은 내용을 핵심적인 사항으로 하는 피고인 1의 법정진술은 이를 선뜻 믿기 어려우므로 그 신빙성이 없다고 할 것이다.」고 판단하였고, 이 부분 공소사실에 부합하는 피고인 1의 검찰에서의 일부 진술은 “ 피고인 3에게 2억 원 및 5,000만 원이 든 가방을 전달한 사실에 대한 전체적 경위, 자금의 출처 및 현금화 방법, 현금을 포장한 방법 및 운반 수단, 현금을 제공한 장소, 자금을 공여한 횟수 등에 관한 진술의 일관성과 상세함, 피고인 1의 검찰 진술의 합리성 및 관련 정황에 비추어 본 위 진술 내용의 객관적 상당성, 진술의 동기, 피고인 1의 인간됨 및 진술태도 등을 모두 종합하여 보면, 피고인 1이 검찰에서 한 위 진술은 충분히 신빙할 수 있는 것”으로 판단하였으며, 공소외 1의 진술의 신빙성에 대해서는「 공소외 1이 피고인 1에게 거액을 전달한 장소에 관하여 수차 진술을 번복하기는 하였으나, 피고인 1에게 교부한 돈의 총액, 그 명목 등에 관하여는 비교적 일관되게 진술을 한 점, 계좌추적 결과, 현장확인 등 사실을 확인해 나가는 동안 그 내용을 차츰 정리하여 그 이후에는 자금의 출처, 현금화 과정, 피고인 1과 같이 피고인 3의 집 앞에 간 사실 등 그 정리한 내용에 관하여 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 진술을 하고 있는 점, 공소외 1은 이 사건 주차빌딩사업을 주도적으로 추진하는 위치에 있어 피고인 1과의 금전거래 이외에도 그 무렵 동업자인 공소외 2, 4 및 지인인 공소외 18, 19 등과 거액의 돈 거래를 다수 하였던 사실에 비추어 피고인 1과 돈을 거래한 장소에 관해 진술을 번복한 경위에 관해 납득할 수 있는 사정이 전혀 없다고 보기는 어려운 점, 이 사건이 지금으로부터 약 4년 전에 발생한 일이고 공소외 1의 기억력이 그다지 좋은 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하면, 기억 상의 한계에서 비롯된 일부 부정확한 진술이 있었다는 것만으로 공소외 1의 진술의 신빙성을 부정하기는 어려운 것」으로 판단하였다. 원심은 이외에 구청장에게 직접 청탁을 하지 않은 것은 이해할 수 없다거나 뇌물의 입금처 등이 밝혀지지 아니하였다는 피고인 3 및 그 변호인의 주장은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는데 장애가 되지 아니한다고 판단하였다. (3) 당심의 판단 (가) 피고인 1의 검찰에서의 일부 진술의 신빙성 여부 금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우, 금원을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 신빙성 유무를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴보아야 한다. 특히, 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는, 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도, 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등을 살펴보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결 등 참조). 이 사건에 있어서 피고인 3은 금원을 수수한 사실 자체를 부인하고 있는바, 피고인 1은 2009. 4. 1. 이후 검찰에서 기존의 진술을 번복하고 2억 원을 피고인 3에게 교부하였다고 진술하였으므로, 그 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는 것인가가 문제되는데, 이에 대해서는 위 2의 다. (2) (가)항에서 살펴본 바와 같이 피고인 1의 검찰에서의 일부 진술(2009. 4. 1. 이후 번복된 부분)은 그와 같은 허위진술의 경위가 전혀 납득될 수 없는 것은 아니라고 판단되고, 나아가 그 진술 내용이 일관성이 없을 뿐만 아니라 합리성 및 객관적 상당성을 갖춘 것으로 볼 수도 없으므로, 그 진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 할 것이다(한편 원심이 피고인 1의 위 진술의 신빙성을 인정하면서 든 원심 판시와 같은 사정들 중 객관적인 증거들에 의하여 인정되는 사실들은 위와 같은 당심의 증거판단에 영향을 미칠 수 없다). 나아가 위와 같이 피고인 1의 2009. 4. 1. 이후의 검찰에서의 번복된 진술의 신빙성을 인정하기 어려운 이상, 피고인 1이 그 이후에 검찰에서 △△건설의 공소외 16으로부터 5,000만 원이 든 가방을 받아 피고인 3에게 전달하였다는 취지의 진술을 하였다고 하더라도 다른 객관적인 증거에 의하여 위와 같은 진술의 신빙성이 뒷받침되지 않는 한 섣불리 이를 신빙성이 있는 것으로 받아들일 수는 없다고 할 것이다. (나) ○○동 공영주차장 관련 제3자뇌물취득의 점에 대하여 ① 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 피고인 1의 검찰에서의 일부 진술(2009. 4. 1. 이후 번복된 진술 부분)은, 위에서 본 바와 같이 그 진술의 신빙성을 인정할 수 없다. ② 다음으로 공소외 1의 진술을 보면, 공소외 1은 원심 법정에서 피고인 1에게 8,500만 원을 전달하던 날 부평구청장의 주거지인 ○○동 현대아파트까지 동행한 사실( 피고인 1이 그곳에서 돈을 들고 올라갔고 빈 손으로 내려왔다)은 있으나 당시에는 그 아파트가 구청장의 주거지인 줄 몰랐고 피고인 1이 피고인 3에게 위 돈을 전달했다고 하니까 들어서 알고 있는 것이며 당시에는 위 돈이 피고인 3에게 간다는 생각을 못 했다(따라서 돈이 갔는지도 몰랐기 때문에 주차빌딩사업과 관련해서 피고인 3과는 한 번도 논의한 적이 없다)고 진술하였다. 그런데 공소외 1은 당심 법정에서, 자신은 피고인 1에게 돈을 줄 당시 누굴 주는지 몰랐고, 자신이 피고인 3의 집에 간 적은 있지만 그것이 이 사건 돈을 건네준 때인지는 정확하지 않으며, 자신이 정신적으로 정상인 상태가 아니어서 증인의 자격으로 마땅하지도 않다고 진술하였는바( 공소외 1은 검찰에서 처음 조사받을 때부터 그런 상태였을 수도 있다고 진술하였다), 그렇다면 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 1의 일부 진술(8,500만 원을 전달하는 날 피고인 1과 함께 차를 타고 부평구청장의 주거지까지 동행하였고, 피고인 1이 돈을 들고 올라갔다가 빈 손으로 내려왔다)은 그 신빙성을 인정하기 어렵다. ③ 위 증거들(위에서 배척한 부분 제외)과 그 밖에 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들을 종합해 보면, 피고인 1이 공소외 1로부터 2005. 8. 중순경 8,500만 원을, 같은 해 9. 중순경 1억 1,500만 원을 각 교부받은 사실은 인정할 수 있으나, 과연 피고인 1이 위 돈을 피고인 3에게 전달하였는지에 관하여는 위에서 본 바와 같이 신빙성을 인정하기 어려운 피고인 1, 공소외 1의 각 일부 진술을 제외한 나머지 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다(나아가 설사 위 돈이 피고인 3에게 전달되었다고 하더라도 위와 같이 믿기 어려운 피고인 1의 일부 진술을 제외하면 피고인 3이 위 돈을 주차빌딩사업과 관련한 제3자뇌물취득의 범의를 가지고 수수하였다고 볼 증거도 없다). (다) 지하철 7호선 부평구청역 공사 관련 제3자뇌물취득의 점에 대하여 ① 먼저 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 피고인 1의 검찰에서의 일부 진술[2009. 4. 1. 이후의 진술 부분으로서 2009. 4. 20.자 검찰 진술조서 및 2009. 4. 28.자 검찰 진술조서, 2009. 4. 29.자 검찰 진술조서( 공소외 17과 대질 부분), 2009. 5. 7.자 검찰 피의자신문조서( 피고인 3과 대질 부분)] 중, 위에서 본 바와 같은 피고인 1의 진술번복경위와 아래에서 보는 공소외 17 등의 진술 내용에 비추어 피고인 1이 2005. 8. 23.경 공소외 17로부터 전달받은 5,000만 원을 부평구청장의 처인 “ 피고인 3에게 교부”하였다는 진술 내용은 이를 섣불리 믿기 어렵다( 피고인 1은 이 부분 공소사실과 관련해서는 기소되지도 아니하였다). ② 공소외 16( △△건설 단장)은 검찰에서, 2005. 7. 내지 8.경 △△건설이 부평구청역 인근 근린공원에 건축자재야적장 등을 설치하여 사용하는 것이 중요한 현안이었지만 부평구청장이 반대한 것으로 알고 있었고, 피고인 1에게 돈을 건네주었다는 사실 및 피고인 1이 위 돈을 피고인 3에게 전달하였다가 돌려받은 사실에 대해서는 들은 적도 없고 알지 못한다는 취지로 진술하였다. ③ 공소외 17(에스케이건설 현장소장)은 검찰에서, 부평구청역 인근 근린공원을 건축자재야적장 등으로 일시 사용하기 위해서 부평구청에 요청을 하였지만 부평구청장이 민원문제로 반대를 한 것으로 알고 있고, △△건설의 공소외 16을 통하여 5,000만 원을 준비하라는 통보를 받고 피고인 1에게 공소외 16이 얘기한 것이라며 5,000만 원을 담은 가방을 건네주었는데, 며칠 뒤 돌려받은 사실이 있다고 진술하였다. 한편 공소외 17은 당심 법정에서 검찰에서의 위 진술과 같은 취지로 진술하면서, 다만 당시 피고인 1로부터 5,000만 원을 돌려받을 때 “야적장 문제가 힘들 것 같다.”는 이야기만 들었지, “사모님에게 전달했는데 나중에 혼났다.”는 소리를 듣지는 못하였고, 검찰에서 이 사건으로 피고인 1과 같이 조사받을 때 피고인 1이 그와 같이 말하는 것은 들었다고 진술하였다. ④ 위 증거들(위에서 배척한 부분 제외)과 그 밖에 원심이 적법하게 채택·조사한 나머지 증거들[외환은행 계좌거래내역서( 공소외 17이 5,000만 원을 마련한 근거), 공소외 2 작성 고소장 사본(다만 공소외 2의 고소장에 의하더라도 피고인 3은 피고소인으로 기재되어 있지 않다)등]을 종합해보면, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 1이 2005. 8. 23.경 공소외 16의 지시를 받은 공소외 17로부터 부평구청역 공사와 관련하여 5,000만 원을 교부받아 이를 며칠 뒤에 돌려준 사실을 인정할 수는 있으나, 과연 피고인 1이 위 돈을 피고인 3에게 전달하였는지에 관하여는 위에서 본 바와 같이 신빙성을 인정하기 어려운 피고인 1의 일부 진술을 제외한 나머지 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다(나아가 설사 위 돈이 피고인 3에게 전달되었다고 하더라도 위와 같이 믿기 어려운 피고인 1의 일부 진술을 제외하면 피고인 3이 위 돈을 부평구청역 지하철공사와 관련한 제3자뇌물취득의 범의를 가지고 수수하였다고 볼 증거도 없다). 나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 증거판단을 토대로 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점을 무죄라고 판단하였는바(원심판결서 72쪽 내지 74쪽 참조), 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지 않으므로, 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다. 다. 소결론 따라서 피고인 3의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있고, 검사의 피고인 3의 무죄 부분에 대한 항소는 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 위에서 본 직권파기사유가 있고 피고인 3의 항소는 이유 있으므로, 피고인 3과 검사의 피고인 1, 3에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 3에 대한 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 2의 항소와 검사의 피고인 2에 대한 항소 및 피고인 3의 무죄 부분에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다. 【무죄의 이유】 1. 피고인 1 피고인 1에 대한 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실의 요지는, 위 2의 가. ‘ 피고인 1에 대한 공소사실의 요지’의 기재와 같은바, 위 2의 다. ‘당심의 판단’에서 본 바와 같은 이유로 위 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 1에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인 3 피고인 3에 대한 공소사실 중 ○○동 공영주차장 관련 제3자뇌물취득의 점 및 지하철 7호선 부평구청역 공사 관련 제3자뇌물취득의 점의 요지는, 위 4의 가. (1) ‘ 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실의 요지’의 기재와 같은바, 위 4의 가. (3) ‘당심의 판단’에서 본 바와 같은 이유로 위 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 3에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김창석(재판장) 황문섭 한경환	[1] 형법 제132조, 제133조 제2항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조, 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제133조 제2항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【재항고인(소유자)】【원심결정】 수원지법 2009. 2. 11.자 2008로99 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 수원지방법원 평택지원 2007초기116 몰수보전 청구사건에서 위 법원이 2007. 4. 4. [별지] 목록 기재 각 부동산에 관하여 한 몰수보전명령은 이를 취소한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다) 제1조에서는 불법정치자금의 몰수 등에 관한 특례를 규정함으로써 불법정치자금등의 조성을 근원적으로 막고 정치자금의 투명성을 제고하는 것을 특례법의 목적으로 규정하고 있고, 제2조 제1호에서는 ‘불법정치자금등’이란 정치자금법 제45조의 죄( 가목) 또는 공직선거법 제2조의 규정에 따른 선거에 의하여 취임한 공무원이 범한 형법 제129조 내지 제132조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 또는 제3조, 구 부패방지법 제50조의 죄( 나목) 중 어느 하나에 해당하는 범죄행위로 얻은 재산을 말한다고 규정하고 있으며, 제3조에서는 몰수의 대상을 불법재산, 즉 불법정치자금등 및 불법정치자금등에서 유래한 재산으로 규정하고 있는바, 특례법의 입법 취지와 목적, 관련 규정의 문언과 내용 등을 종합해 보면, 특례법 제2조 제1호의 ‘불법정치자금등’에서 말하는 ‘ 구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산’이란 공직선거법 제2조의 선거직 공무원이 범한 구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산만을 의미한다고 해석된다. 따라서 위와 같은 선거직 공무원이 아닌 공직자가 범한 구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산은 구 부패방지법 제50조 제3항에 의한 몰수의 대상이 될 수는 있으나 특례법 제3조에 의하여 몰수할 수 있는 재산에는 해당하지 않으므로, 특례법 제22조에 의한 몰수보전명령의 대상 또한 될 수 없다. 기록에 의하면, 피고인은 ○○시청의 지방행정 7급 공무원으로서 업무처리 중 알게 된 비밀인 ○○시 특화발전사업계획의 개발정보를 이용하여 제3자인 재항고인들로 하여금 그 개발예정지 일대의 [별지] 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 취득하게 하여 구 부패방지법 제50조의 죄를 범한 사실, 피고인이 위와 같은 범죄사실로 기소된 형사사건에서 법원은 이 사건 각 부동산에 관하여 특례법 제22조에 따라 그 처분을 금지하는 주문 기재 몰수보전명령(이하 ‘이 사건 몰수보전명령’이라 한다)을 발한 사실을 알 수 있는바, 피고인은 공직선거법 제2조에 의한 선거직 공무원이 아니므로 피고인의 위 범죄행위로 얻은 이 사건 각 부동산은 특례법 제3조에 의하여 몰수할 수 있는 재산에 해당하지 않고, 따라서 그러한 재산을 대상으로 한 이 사건 몰수보전명령은 위법한 것이므로 취소되어야 한다. 그런데도 이와 달리 원심은 재항고인들의 이 사건 몰수보전명령 취소신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였는바, 원심의 조치에는 특례법의 몰수 대상에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이를 자판하기로 하되, 앞서 본 바와 같이 제1심결정은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 몰수보전명령은 위법하므로 이를 취소하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	[1] 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법 제2조 제1호, 제3조, 제22조, 구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제8878호 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제50조(현행 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 참조), 공직선거법 제2조 / [2] 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법 제2조 제1호, 제3조, 제22조, 구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제8878호 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제50조(현행 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 참조), 공직선거법 제2조	형사
【피 고 인】【검 사】 서경원 【변 호 인】 공익법무관 박성룡 【주 문】 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 100만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 압수된 증 제1, 2호를 몰수한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2009. 2. 17. 대구지방법원에서 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 2. 25. 그 판결이 확정되었다. 1. 의료법 위반 안마원을 개설하려는 자는 구청장 등에게 신고하여야 함에도 불구하고, 피고인은 신고없이 2007. 10. 30.경부터 2009. 6. 16.경까지 사이에 대구 (이하 상세 주소 생략)에서 ‘ 피고인 지압침술원’이라는 상호로 안마원을 개설하여 운영하였다. 2. 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반(부정의료업자) 영리를 목적으로 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은 처인 공소외 1(같은 날 기소유예)과 공모하여, 2005. 3. 일자불상경부터 2009. 8. 31.경까지 사이에 전항 기재 ‘ 피고인 지압침술원’에서 한의사 면허없이 공소외 2를 상대로 허리와 다리의 통증을 치료한다는 구실로 매달 1회씩 위 공소외 1은 양손으로 전신을 주무르는 등 지압을 하고, 피고인은 허리와 다리를 주무르고, 침을 놓고 그 대가로 2만 원을 교부받은 것을 비롯하여 불특정 다수인을 상대로 1회 침을 놓아 주고 2만 원을 받는 등 한방의료행위를 업으로 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정 진술 1. 증인 공소외 2의 법정 진술 1. 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 1, 2, 3, 4에 대한 각 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 및 압수물 총목록 1. 수사보고(안마원 개설신고필증 등 첨부, 증거기록 10-16쪽) 1. 수사보고(피고소인 피고인 면허 확인 관련) 1. 수사보고에 첨부된 현장사진 9장 1. 각 수사보고(명함, 장부사본 첨부, 증거기록 56-142쪽) 1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제27조 제1항(무면허 한방의료행위의 점, 유기징역형 선택), 제90조, 제33조 제3항, 제82조 제3항(미신고 안마원 운영의 점), 형법 제30조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유에서 설시한 유리한 정상을 참작) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【피고인의 주장(판시 무면허 한방의료행위의 점)에 대한 판단】 1. 피고인의 주장 가. 이 사건 공소사실은 피고인이 한의사가 아님에도 영리를 목적으로 침을 놓아 한방의료행위를 업으로 하였다는 것인데, 안마사에 관한 규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제8호로 개정되기 전의 것) 제2조는 “안마사는 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다.”고 규정하고 있고, 피고인은 안마사로서 안마를 하면서 그 보조요법으로 3호 이하의 침만을 놓았다. 또한 과거 보건사회부의 유권해석상으로도 이와 같이 피고인이 안마의 보조요법으로 3호 이하의 침을 놓은 행위는 위 규칙에서 정하고 있는 “그 밖의 자극요법”에 해당하여 적법한 것이므로, 피고인의 행위는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반죄의 구성요건에 해당하지 아니한다. 나. 설령 피고인의 행위가 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반죄의 구성요건에 해당한다고 할지라도, ① 1988. 2. 8. 당시 보건사회부에서는 위 규칙이 정하고 있는 “그 밖의 자극요법”의 범위에 관하여 “기타의 자극요법에는 안마의 보조요법으로 교육법 제143조의 규정에 의하여 설치된 맹학교(고등부)에서 배운 자극요법(3호침 이하의 사용)을 포함하는 것으로 보아야 할 것이나 그 이외의 한방의료나 표방행위는 할 수 없음”이라는 유권해석을 한 선례가 있고, ② 피고인이 교육을 받았던 대구안마사협회 등의 교육내용에 따르더라도 안마의 보조자극요법으로 3호 이하의 침을 시술할 수 있는 것으로 되어 있으며, ③ 실제로도 피고인은 위 협회에서 교육받은 대로 3호 이하의 침을 사용하여 시술하였다. 이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인은 자신의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었고, 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있었다고 보아야 하므로, 피고인에게는 형법 제16조 소정의 책임조각사유가 있다. 2. 이 법원의 판단 가. 침술행위가 안마사의 업무에 속하는지 여부 (1) 의료법상의 의료행위란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것인데, 침술행위는 경우에 따라서 생리상 또는 보건위생상 위험이 있을 수 있는 행위임이 분명하므로 현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에 포함된다( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005도5923 판결 등 참조). 그리고 안마사에 관한 규칙(1984. 10. 15. 보건사회부령 제757호로 제정되어 2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제8호로 개정된 것)은 제2조에서 “안마사의 업무는 안마·마사지·지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것으로 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 위 규칙에서 정하고 있는 안마행위라 함은 “국민의 건강증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나, 잡아당기거나 두드리는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위”로 풀이함이 상당하다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 참조). 그러므로 안마·마사지는 그 시술이 고도의 지식과 기능을 갖지 아니한 자에 의하여 행하여지더라도 건강상의 위험을 발생할 가능성이 낮은 물리적 시술을 의미하고, “그 밖의 자극요법”은 위 안마·마사지보다 높은 수준의 전문성을 요구하거나 높은 수준의 위험을 발생시키지 않는 행위로서 안마·마사지에 의하는 것과 유사한 물리적 효과를 낼 수 있는 방법에 국한된다고 보아야 할 것이다. 따라서 안마사인 피고인이 침을 시술한 행위는 설령 3호 이하의 침만을 시술하였다고 하더라도 위 규칙에서 정한 “그 밖의 자극요법”에 포함된다고 볼 수 없다. (2) 나아가 피고인을 비롯한 안마사들이 침술행위의 허용 근거로 들고 있는 1988. 2. 2.자 보건사회부의 유권해석이 과연 정당한 것인지에 관하여 살펴보기로 한다. 현행 의료법 제81조 제1항( 구 의료법 제61조 제1항)이 의료법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 접골사(接骨士,) 침사(鍼士), 구사(灸士, 구 : 뜸질)는 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다고 규정하는 동시에, 종래 접골사, 침사, 구사와 함께 의료유사업자로 분류되던 안마사에 관하여는 의료법 제82조 제1항( 구 의료법 제61조 제1항)에서 안마사가 되고자 하는 자는 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다고 규정하여 계속적으로 자격을 인정하면서 의료법 제88조( 구 의료법 제67조)에서 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 경우 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하는 별도의 처벌규정을 두고 있다. 한편 접골사·침사·구사·안마사자격시험규정(1960. 11. 28. 보건사회부령 제56호로 제정되어 2008. 3. 3. 보건복지가족부령 제1호로 개정된 것)에 의하면, 침사는 중학교 이상의 학교를 졸업하였거나 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자로서 보건복지가족부장관이 지정하는 양성기관에서 침술에 관하여 3년 이상 소정의 과정을 수료한 후, ‘해부학, 생리학, 병리학, 위생학(소독법을 포함한다), 증후개론, 한방개론, 침이론, 의사법규’의 학과시험과 침술실기시험에 합격해야 그 자격을 취득할 수 있는 반면에, 안마사는 국민학교 이상의 학교를 졸업하였거나 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자로서 보건복지가족부장관이 지정하는 양성기관에서 안마술에 관하여 3년 이상 소정의 과정을 수료한 후, ‘해부학, 생리학, 병리학, 위생학(소독법을 포함한다), 증후개론, 안마이론, 의사법규’의 학과시험과 안마실기시험에 합격해야 그 자격을 취득할 수 있고( 위 자격시험규정 제3조, 제5조 참조), 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙(2008. 4. 15. 보건복지가족부령 제10호로 전문 개정된 것) 제2조 제3항에 의하면, 침사는 환자의 경혈에 침 시술행위를 하는 것을 업무로 한다고 할 것이다. 비록 정부가 종래의 침구사자격제도를 폐지하고 이를 침사와 구사로 분리하여 그 자격취득에 관한 규정을 두면서도 수십 년 동안 실제로는 자격시험을 실시한 적이 전혀 없고, 현행 의료법 제81조의 규정에 의한 의료유사업자를 간호조무사와 안마사 자격시험만으로 운영하고 있다고 할지라도, 앞서 본 안마사의 자격취득에 관한 의료법상의 근거규정 및 침사·안마사의 자격취득요건(학력, 학과시험, 실기시험)과 업무범위에는 명백하고 현저한 차이가 있는 점 등에 비추어 보면, 의료법은 원칙적으로 침술행위를 할 수 있는 면허가 있는 의료인이나 의료법 시행 전에 자격을 받은 침사를 제외하고는 누구라도 침의 종류를 불문하고 침술을 시행할 수 없도록 정하고 있다고 보아야 할 것이다. (3) 따라서 보건사회부의 부당한 유권해석과 안마사에 관한 규칙의 독단적 해석에 근거한 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 책임조각사유(금지의 착오 등)에 해당하는지 여부 (1) 이 사건 증거들에 의하면, 보건사회부가 1988. 2. 8. 피고인의 주장과 같은 유권해석을 내린 사실(증거기록 168-169쪽)과 서울국립맹학교 등 안마술 교육기관에서 안마의 보조요법으로 3호 이하의 침 시술을 교육하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, ① 경찰청장이 1993. 6. 29. 한국맹인침술학회 회장 공소외 5에게 보내는 “맹인안마사 침 시술 단속 중단 및 입건사건 취하 건의에 대한 회신”(증거기록 167쪽)에 의하면, 안마사는 안마시술을 하면서 자극요법으로 침굵기 3호침 이내 침선길이 4㎝ 이내의 침 시술은 할 수 있다는 보건사회부 유권해석 내용과 안마사들은 대부분 시각장애인들로 취업의 어려움을 감안하여 복지차원에서 단속을 지양하도록 지시한 바 있다는 내용이 포함되어 있어 위 보건사회부의 유권해석에도 불구하고 안마사의 침 시술이 계속하여 처벌되어 왔던 것으로 보이는 점(공판기록에 편철된 ‘안마사 침 시술행위 단속 시 유의사항 하달’, ‘안마사 침 시술행위 단속 시 협조요청’ 공문 참조), ② 피고인은 남대구세무서장에게 “ 피고인 지압원”으로 사업자등록을 하였음에도 불구하고 실제 영업장소의 건물 외벽과 입구에는 “ 피고인 지압침술원”과 “지압 침술”이라는 간판을 설치하여 침술행위를 부각시키고, 그 내부벽면에는 “부분지압, 침, 치료 ￦10,000”이라고 적힌 알림판과 정부공인자격증이 아닌 한국맹인침사협회로부터 받은 침사자격증을 부착하고, 피고인의 명함에도 “ 피고인 지압침술원”, “특별치료 안내 : 침·지압·교정 등 치료해 드립니다.”는 문구를 병기하여 사용하면서 영업하였던 점(증거기록 51-57쪽, 163쪽 참조), ③ 피고인은 뚜렷한 원인을 알지 못한 채 신경통, 견갑통, 요통 등을 호소하면서 위 침술원을 찾아오는 사람들을 상대로 진맥을 하거나 안마(주로 피고인의 처가 담당)를 한 다음, 특히 통증이 심하다고 호소하는 사람들의 목과 허리 등 부위에 침을 놓아주고[일부 환자들에게는 한약업자로부터 주문 공급받은 한약을 판매하거나 사혈(瀉血)을 해주기도 하였음] 그 진료비를 받는 방식으로 영업하였는데, 대부분의 경우 안마에 이어서 침술을 시행하였을 뿐만 아니라 안마와 침술에 각 소요되는 시간도 서로 엇비슷하였던 점, ④ 피고인으로부터 ‘3-1.0호’ 침 7개(1쌈) 외에도 ‘3-1.6호’ 침 110개(11쌈, 1쌈 10개)가 압수되어 피고인이 3호를 넘는 침도 상당히 많이 시술한 것으로 보이는 점[피고인은 침술을 배우러 오는 시각장애인들에게 교육용으로 사용할 목적으로 구입하여 보관한 것이라고 주장하나, 피고인 스스로도 ‘3-1.6호’ 침의 길이(전체 7㎝, 바늘부분 5㎝)가 길기 때문에 손발에는 사용하지 않고 엉덩이 부위 등에 침을 놓을 때 사용하였음을 자인하고 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 부정의료행위의 실태와 압수된 ‘3-1.6호’ 침의 개수가 15배 이상 많은 점에 비추어 보면 피고인의 위 주장은 도저히 인정할 수 없다] 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 행위가 위법하지 않다고 오인한 것에 관하여 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. (2) 따라서 피고인의 행위가 형법 제16조의 금지의 착오에 해당하거나 사회적 비난가능성(기대가능성)이 없어 책임조각사유에 해당한다는 피고인의 주장도 이유 없다. 【양형의 이유】 피고인이 안마시술소를 운영하면서 성매매 알선의 범행을 저질러 판시 첫머리의 기재와 같이 집행유예를 선고받아 그 유예기간 중에 있음에도 이 사건 범행을 저질렀고, 이 사건 범행에 대한 법정형이 최저 유기징역 2년 이상인 점, 피고인이 적법한 자격을 취득한 침사인 것처럼 안마보다는 침술행위를 주업으로 영업하여 온 것으로 보일 뿐만 아니라, 피해자 공소외 2를 장기간 진료하여 오면서도 그 증상의 변화 등에 대하여 주도면밀하게 관찰하지 못하고 오히려 부적절한 치료행위를 함으로써 심각한 후유장애를 초래한 점, 피고인의 영업실태와 영업기간에 비추어 상당한 범행이익을 취득하였을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인에게 실형을 선고하지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 보건사회부의 잘못된 유권해석과 대구안마사협회의 교육내용 등을 그대로 믿은 나머지 안마사도 일정한 범위 내에서 침술행위를 할 수 있는 것으로 알고서 한국맹인침사협회로부터 침술(물리요법 포함)교육까지 받고 침술행위를 하여 왔던 점, 정부가 취업이 어려운 시각장애인의 복지를 지나치게 의식한 나머지 안마사의 업무범위와 그 위반행위 단속에 대하여 분명한 입장을 취하지 아니한 것이 이 사건 범행의 원인(遠因)이 되었던 것으로 보이는 점, 피고인이 1급 시각장애인으로서 청각장애인인 처와 함께 생활하고 있는 점, 피해자 공소외 2에게도 상당한 잘못이 있는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 한재봉	형법 제16조, 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제27조 제1항, 제81조 제1항, 제82조 제1항, 제88조, 구 안마사에 관한 규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제8호로 개정되기 전의 것) 제2조, 안마사에 관한 규칙 제2조, 접골사·침사·구사·안마사자격시험규정 제3조, 제5조, 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박민수외 1인 【원심판결】 전주지법 2009. 10. 9. 선고 2009노290, 2009초기206 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 위증의 점에 관한 상고이유에 대해서 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 위증의 점에 대한 증명이 없다고 하여 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이고, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 않으므로 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 특수절도의 점에 관한 상고이유에 대해서 수산업법에 의한 양식어업권은 행정관청의 면허를 받아 해상의 일정구역 내에서 패류·해조류 또는 정착성 수산동물을 포획·채취할 수 있는 권리를 가리키는 것으로서 이는 그 지역에서 천연으로 생육하는 수산동식물을 어업면허를 받은 종류에 한하여 배타적·선점적으로 채취할 수 있는 권리에 불과하고 그 지역 내의 수산동식물의 소유권을 취득하는 권리는 아니므로 어업권의 취득만으로 당연히 그 지역 내에서 자연 번식하는 수산동식물의 소유권이나 점유권까지 취득한다고는 볼 수 없다( 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도696 판결 참조). 따라서 어업권자와 어업권행사계약을 체결하고 어업권을 행사하는 피해자의 양식장에서 모시조개를 채취한 경우 절도죄가 성립하기 위해서는 그 채취한 모시조개가 자연 번식하는 것이 아니라 그 피해자가 양식하는 것으로서 피해자의 소유임이 인정되어야 한다. 원심이 같은 취지에서, 피해자가 2004. 10. 9.경부터 어촌계의 사용허락을 받아 어업권을 행사하는 계쟁구역은 4.5ha로서 약 13,600여 평이고, 그곳은 예로부터 모시조개가 자연적으로 많이 서식하는 지역인 점, 피해자가 2004. 11. 18.경 계쟁구역 일부에 2~3년산의 모시조개 1t 가량을 살포하였는데 이는 약 300평 정도에 살포할 수 있는 분량밖에 되지 않는 점, 피해자가 그 살포 직후인 2004. 12. 1.부터 2004. 12. 26.까지 사이에 8일간 계쟁구역 부근에서 합계 1,675㎏ 상당의 5년산 모시조개를 채취하였으나 그 후 위 양식장 등에 대해 별도의 관리를 하지 않은 채 이를 방치해 온 점, 피고인들은 그로부터 약 2년 정도 지난 2006. 10. 25.부터 10. 27.까지 3일간 계쟁구역에서 약 1,040㎏의 모시조개를 채취한 점, 피해자가 계쟁구역을 다른 양식장과 구별하기 위하여 그 경계선 상에 대나무 20개 정도를 꽂아 두었으나 그 외에 별도의 보호시설은 설치하지 않아 조수간만에 의해 계쟁구역 내외에 모시조개의 유출·유입이 반복될 것으로 예상되는 점, 자연산 모시조개와 양식 모시조개를 외형적으로 구분하는 것은 사실상 불가능한 점 등의 판시와 같은 여러 사정을 들어 피고인들이 채취한 이 사건 모시조개가 피해자가 양식하는 모시조개인 점에 관한 증명이 없다는 등의 이유로 이 사건 공소사실 중 특수절도의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 자연 번식하는 모시조개의 소유권 귀속이나 무주물 선점, 부합 또는 혼화에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법사유는 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제329조, 제331조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유) 정평 담당변호사 조성오 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 11. 19. 선고 2009노2059 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 개인신용정보는 당해 신용정보주체와의 금융거래 등 상거래관계의 설정 및 유지 여부 등의 판단목적으로만 제공·이용되어야 함에도, 피고인이 이름을 알 수 없는 자로부터 2회에 걸쳐 총 15,922명의 개인신용정보가 기재된 엑셀파일을 제공받은 후 이를 이용하여 대출알선영업을 함으로써 위 목적을 벗어나 개인신용정보를 이용하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘신용정보법’이라고 한다) 제24조 제1항(이하 ‘이 사건 금지조항’이라고 한다)은 “개인신용정보는 당해 신용정보 주체와의 금융거래 등 상거래관계(고용관계를 제외한다)의 설정 및 유지 여부 등의 판단목적으로만 제공·이용되어야 한다”고 규정하고, 제32조 제2항 제7호에서는 “ 제24조 제1항의 규정을 위반한 자”를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있으나, 이 사건 금지조항과 위 처벌조항(이하 합하여 칭할 때는 ‘이 사건 조항들’이라고 한다)은 신용정보업자등이 신용정보주체의 개인신용정보를 제공하거나 이용하는 경우에 그 제공·이용 목적 및 범위를 제한하고 이를 위반한 행위를 처벌하기 위한 규정일 뿐이지, 피고인과 같이 신용정보업자등이 아닌 자가 개인신용정보를 제공하거나 이용하는 경우까지 처벌하려는 규정으로는 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조). 이 사건 조항들의 적용대상에 관하여 살피건대, 이 사건 금지조항은 개인신용정보가 금융거래 등 상거래관계의 설정 및 유지 여부 등의 판단목적으로만 제공·이용되어야 한다고 규정하면서 해당 의무의 준수주체를 따로 규정하지 않을 뿐만 아니라, 그와 같은 점에서 신용정보제공·이용자의 의무에 관하여 규정하는 신용정보법 제23조, 신용정보업자등의 의무에 관하여 규정하는 신용정보법 제24조 제2항, 제24조의2 등 이 사건 금지조항 전후의 조항들과 구분되므로, 이 사건 금지조항이 신용정보업자등만을 규율대상으로 하는 것이라고는 보기 어려운 점, 신용정보법은 신용정보업을 건전하게 육성하고 신용정보의 효율적 이용과 체계적 관리를 기하며 신용정보의 오용·남용으로부터 사생활의 비밀 등을 적절히 보호함으로써 건전한 신용질서의 확립에 이바지함을 목적으로 하는 것으로서, 신용정보업자등이 아닌 자의 경우에도 개인신용정보를 신용정보법 제24조 제1항 소정의 목적 외로 사용한다면 해당 정보가 오용, 남용되어 사생활의 비밀 등이 침해될 우려가 높은 것이므로, 신용정보업자등이 아닌 자의 위와 같은 위반행위를 처벌대상에서 제외한다면 신용정보법의 입법목적을 달성하기 어려울 것이고, 따라서 이를 처벌대상에서 제외하려고 한 것이 입법자의 의도였다고 보기는 어려운 점, 이 사건 금지조항은 본연의 목적 이외로 개인신용정보를 ‘제공, 이용’하는 행위를 금지하는 것인데, 위 제공행위나 이용행위를 사전적인 의미로 해석하더라도 신용정보법의 입법 취지나 일반인의 예측가능성에 위배되는 것으로 보이지는 아니하므로 신용정보법에 위 ‘제공, 이용’에 관한 별도의 정의규정이 없다고 하여 이를 반드시 ‘신용정보제공·이용자’를 포함하는 신용정보업자등의 행위로 제한할 필연성은 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 결국 이 사건 조항들의 적용대상에는 신용정보업자등 이외의 자도 포함된다고 보는 것이 체계적이고도 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다. 따라서 원심판결에는 신용정보법 제24조 제1항, 제32조 제2항 제7호의 해석 내지 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조(현행 제32조 참조), 제24조 제1항(현행 제33조 참조), 제2항(현행 제32조 제7항 참조), 제24조의2(현행 제35조 참조), 제32조 제2항 제7호(현행 제50조 제1항 제5호 참조), 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [2] 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제1항(현행 제33조 참조), 제32조 제2항 제7호(현행 제50조 제1항 제5호 참조), 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤철호 【원심판결】 광주지법 2008. 10. 30. 선고 2008노1804 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘석유사업법’이라 한다)은 석유의 수급 및 가격의 안정을 기하고 석유제품과 석유대체연료의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 점( 제1조), 석유사업법 제2조 제12호는 “석유대체연료 제조·수출입업”이라 함은 석유대체연료를 제조 또는 수출·수입을 하는 사업을 말한다고 정의하고 있으므로 석유대체연료 제조업은 석유대체연료를 제조하는 사업을 말하는 것일 뿐 제조의 목적을 제한하고 있지 않은 점, 석유사업법 제31조는 석유대체연료 제조업자가 ‘석유대체연료를 판매 또는 인도하고자 하는 경우’에는 품질검사기관의 검사를 받게 하는 등 추가적인 규제를 하고 있어 석유대체연료 제조업자가 ‘석유대체연료를 판매 또는 인도’하는 경우 외의 다른 사용 가능성을 상정하고 있다고 해석될 수 있는 점, 석유사업법 제32조 제1항 본문에서 석유대체연료 제조·수출입업을 하고자 하는 자는 산업자원부장관에게 등록을 하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 단서 및 그 위임에 따른 동법 시행령 제32조에서 ‘1. 석유대체연료의 수출만을 업으로 하는 경우 2. 당해연도 수입량이 1만㎘ 이하의 석유대체연료를 자기가 사용할 목적으로 수입하는 경우’에는 등록하지 아니한다고 규정하여, 석유대체연료를 제조하고자 하는 자는 자기가 사용할 목적인 경우에도 수량에 관계없이 등록을 하여야 한다고 해석될 수 있는 점, 그 밖에 석유대체연료를 판매 또는 인도할 목적이 없이 이를 제조하는 경우라도 품질검사의무가 없음을 이용하여 현저히 질이 낮은 제품을 생산하여 대형 사고를 유발할 수 있는 제품을 생산할 위험성이 있으므로 이러한 경우에도 그 제조업자로 하여금 산업자원부장관에게 등록하도록 하여 그에 대하여 행정적인 지도와 감독을 받도록 하는 것이 ‘석유대체연료의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상을 도모’하기 위한 석유사업법의 목적에 부합한다는 점 등을 종합하면, 석유사업법 제32조 제1항 본문에 따라 등록하여야 하는 ‘석유대체연료 제조업’이라 함은 계속·반복의 의사로 석유대체연료를 제조하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 제조행위의 계속·반복성 여부를 비롯하여 제조자의 원래 사업과의 관련성, 제조의 동기, 횟수, 기간, 태양, 제조된 석유대체연료를 처분하는 방식 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이고, 반드시 판매 또는 인도할 목적이나 영리성을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)는 석유대체연료인 바이오디젤 연료를 생산하는 기계를 만들어 판매하는 회사이고, 피고인 1은 피고인 회사의 부사장으로 피고인 회사에 설치된 기계를 이용하여 2006. 1.경부터 2007. 12. 17.경까지 석유대체연료인 바이오디젤 약 600ℓ를 생산하여 자신의 차량에 주입하여 운행한 사실을 알 수 있는바, 피고인들의 원래 사업 내용과 이 사건 바이오디젤 제조행위의 계속·반복성, 제조 기간 등에 비추어 피고인 1의 위와 같은 행위는 석유사업법 제32조 제1항 본문에 따라 등록하여야 하는 석유대체연료 제조업에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 등록을 필요로 하는 석유대체연료 제조업의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제12호, 제31조, 제32조 제1항, 제44조 제4호, 구 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제32조 / [2] 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제12호, 제31조, 제32조 제1항, 제44조 제4호, 제48조, 구 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 최성호 【환송판결】 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도9471 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 환송 후 원심은, 이 사건 집회가 그 주최자, 목적, 시위방법 등에 비추어 울산 플랜트노조의 주도 아래 이루어진 것으로 덤프연대 명의로 신고된 집회와 동일성이 인정되는 정도를 벗어나 그 내용이 완전히 다른 집회라고 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였는바, 환송판결의 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 환송 후 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 도로교통법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 환송 후 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 집회·시위가 주된 참가단체 등에 있어서 신고내용과 다소 달라진 면이 있다고 하더라도, 이 사건 삼보일배 행진이라는 시위방법 자체에 있어서는 그 장소, 형태, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다고 보이고, 또한 신고내용에 포함되지 않은 삼보일배 행진을 한 것이 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고인들의 위와 같은 행위는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 환송 후 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철	형법 제20조, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되기 전의 것) 제63조 제3항 제2호(현행 제68조 제3항 제2호 참조), 제114조 제6호(현행 제157조 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 양재 담당변호사 최병모외 2인 【원심판결】 서울남부지법 2007. 7. 25. 선고 2006노1509 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 긴급조정결정의 적법성에 대한 상고이유에 관한 판단 노동부장관은 쟁의행위가 공익사업에 관한 것이거나 그 규모가 크거나 그 성질이 특별한 것으로서 현저히 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존하는 때에는 미리 중앙노동위원회 위원장의 의견을 들어 긴급조정의 결정을 할 수 있고[ 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라고 한다) 제76조 제1항, 제2항], 이에 따라 긴급조정을 결정한 때에는 지체없이 그 이유를 붙여 이를 신문·라디오 기타 공중이 신속히 알 수 있는 방법으로 공표함과 동시에 중앙노동위원회와 관계 당사자에게 각각 통고하여야 한다( 노동조합법 제76조 제3항, 동법 시행령 제32조). 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 주식회사가 국내 항공운송에서 차지하는 비율, 항공운송과 선박 등을 이용한 여타 운송과의 역할 차이, 수송차질로 인한 화물처리량 감소로 국내 기업의 항공 수출품의 처리지연과 운송비 부담증가 정도, 결항으로 인한 관광업계의 피해, 그 여파로 인한 국가 및 국내기업 신인도 하락, 국민들의 일정 취소 및 대체교통수단 이용을 위한 시간과 비용부담 증가의 정도 등을 종합하여, 노동부장관이 ‘조종사노조의 쟁의행위가 공익사업에 관한 것이거나 그 규모가 크거나 그 성질이 특별한 것으로서 현저히 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존한다’고 보아 긴급조정을 결정한 것이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 노동조합법 제76조 소정의 긴급조정결정의 요건에 관한 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다. 2. 노동조합법 위반의 점에 대한 상고이유에 관한 판단 노동부장관이 노동조합법 제76조 제3항에 의하여 쟁의행위에 대하여 긴급조정의 결정을 공표한 경우 노동조합 등 관계 당사자는 즉시 쟁의행위를 중지하여야 하고, 공표일부터 30일이 경과하지 아니하면 쟁의행위를 재개할 수 없다( 노동조합법 제77조). 쟁의행위라 함은 파업·태업·직장폐쇄 기타 근로관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말하는바( 노동조합법 제2조 제6호), 긴급조정결정의 공표로 그러한 쟁의행위가 중지되었는지 여부는 긴급조정결정이 공표된 전후의 상황, 파업참가 조합원들의 업무복귀를 위한 준비와 실제 업무복귀가 이루어진 과정, 업무복귀에 소요되는 시간과 거리 등뿐만 아니라, 파업참가 조합원들의 업무복귀에 대한 사측의 태도 및 준비사항 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 원심판결의 이유에 의하면, 피고인들 및 조합원들은 긴급조정결정이 공표된 다음날인 2005. 8. 11. 10:00경 충북 보은군 산외면 신정리 소재 ○○타운에서 출발하여 자택에 복귀하는 과정에서 사측인 공소외 주식회사의 불허방침에도 불구하고 같은 날 14:00경 광화문에서 민주노총 공공연맹이 주최하는 ‘긴급조정결정 규탄대회’에 참가하였고, 또한 일괄적으로 복귀의사를 회사에 전달하였다는 이유로 개별적으로 업무복귀의사를 표시하라는 지시에 따르지 않았음을 알 수 있다. 그러나 원심판결의 이유에 의하더라도, 공소외 주식회사는 긴급조정결정 공표 직후에 2005. 8. 11. 08:00까지 거주지(자택)로 복귀한 후 10:00까지 업무복귀 여부를 해당 팀장에게 회신하되 반드시 거주지(자택)에서 대기근무상태를 유지하도록 지시하였다가, 피고인들을 포함한 파업참가 조합원 400여 명이 위 ○○타운을 출발할 무렵 파업참가 조합원의 업무복귀를 위한 개인적인 준비의 편의를 고려하여 업무복귀확인서의 제출시한 및 개별적 복귀의사표시의 시한을 2005. 8. 11. 18:00까지로 연장·변경하였는바, 이는 공소외 주식회사가 긴급조정결정 공표 이후 피고인들 및 파업참가 조합원들이 숙영지인 위 ○○타운에서 자택으로 복귀하는 시간, 피고인들 및 파업참가 조합원들의 조종사라는 업무 특성상 장기간의 파업 후 업무복귀를 위해서는 충분한 휴식이 필요하다는 점 등을 고려하여 2005. 8. 11.은 거주지(자택)에 복귀하면 되고, 달리 자택대기근무[일명 스탠바이(Stand-By)] 상태에 있을 것까지 요구하는 취지는 아니라고 보아야 할 것이다. 따라서 피고인들 및 파업참가 조합원들의 위 규탄대회 참가는 위와 같이 업무복귀확인서 제출시한이 연장·변경된 상태에서 업무시간이 아닌 자택에 복귀하던 도중에 이루어진 것일 뿐이므로, 이로써 피고인들 및 파업참가 조합원들이 쟁의행위의 일환으로 회사에 대한 노무제공을 거부하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 또한, 원심판결의 이유에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 조종사노조의 집행부 임원들로서, 공소외 주식회사가 2005. 8. 12.부터 개별적으로 복귀의사를 표시하는 파업참가 조종사들을 대상으로 운항정상화 프로그램을 실시하는 데에 대하여, 파업참가 조종사들이 이미 일괄적으로 회사에 대하여 업무에 복귀한다는 의사를 밝힌 상태이므로 개별적으로 복귀의사를 표시하는 등의 행위를 하지 말 것을 내용으로 하는 조종사노조의 방침을 주도하였으나, 이러한 피고인들 및 파업참가 조합원들의 행위는 긴급조정결정의 공표로 이미 쟁의행위의 중단을 선언한 후 공소외 주식회사의 업무관련 지시에 대한 대응방법을 모색하는 과정에서 업무복귀에 관한 신고를 개별적으로 하지 않도록 한 것일 뿐이고, 2005. 8. 12. 15:30경 개별적으로 복귀를 신고하는 것으로 그 방침이 변경되어 2005. 8. 13. 오후 무렵까지 파업참가 조합원들이 개별적인 업무복귀의 확인신고를 마쳤고 달리 그 과정에서 공소외 주식회사에 대하여 근로조건의 결정과 관련한 아무런 언동도 없었던 사정에 비추어 보면, 이로써 피고인들 및 파업참가 조합원들이 공소외 주식회사와의 관계에서 근로조건의 결정에 관한 주장을 관철하기 위한 방편으로 쟁의행위를 계속하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들 및 파업참가 조합원들이 위 규탄대회에 참가하거나 개별적 복귀의 의사표시를 지체하였다고 하여 이를 두고 노동조합법 제77조에 위반하여 쟁의행위가 중지되지 않은 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것인바, 이와 달리 피고인들 및 파업참가 조합원들의 위와 같은 행위가 근로조건의 결정을 주된 목적으로 하는 노무제공의 거부에 해당하여 쟁의행위가 중지되지 않고 계속되었다고 판단한 원심판결에는, 노동조합법 제77조 및 제2조 제6호의 쟁의행위의 개념 및 그 중지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다. 3. 업무방해의 점에 대한 상고이유에 관한 판단 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론, 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함된다 ( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조). 또한, 업무방해죄에 있어서의 ‘업무’란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하여 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당하고( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결 등 참조), 한편 업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다 할 것이다( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결 참조). 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 먼저 피고인들 및 파업참가 조합원들이 위 규탄대회에 참가한 행위는 앞서 본 바와 같이 공소외 주식회사의 지시를 어긴 것이기는 하나 위와 같이 업무복귀확인서 제출시한이 연장·변경된 상태에서 업무시간이 아닌 자택에 복귀하던 도중에 이루어진 것일 뿐이므로 이로써 공소외 주식회사의 업무가 방해되었다고 볼 수는 없을 것이다. 다음으로 조종사노조의 집행부를 구성하는 피고인들의 지시에 따라 파업참가 조합원들이 집단적으로 공소외 주식회사의 지시를 어기고 개별적인 업무복귀의 확인신고를 지체한 행위에 대하여 보건대, 원심판결의 이유에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 조종사노조의 임원들로서 공소외 주식회사의 파업참가 조합원들에 대한 개별적 업무복귀의 확인신고 지시가 조종사노조를 와해하려는 의도라고 보고, 개별적으로 복귀의사를 표시하지 않도록 지시하였을 뿐만 아니라, 그에 따라 대부분의 파업참가 조합원들로 하여금 2005. 8. 12. 15:30경 조종사노조의 방침 변경에 따라 2005. 8. 13. 오후 무렵 개별적으로 업무복귀의 확인신고를 마칠 때까지 사이에 노동조합 차원에서 공소외 주식회사의 개별적 업무복귀 확인신고에 관한 지시를 이행하지 않도록 한 점, 그로 인하여 공소외 주식회사가 개별적으로 업무복귀의 확인신고를 한 조합원을 대상으로 준비된 운항정상화 프로그램에 따라 2005. 8. 12.부터 순차적으로 교육대상자를 선정하여 이들에 대하여 이틀간의 신체검사, 모의비행훈련 등의 교육을 실시한 후 이들을 항공기 조종업무에 투입하는 등으로 항공기 운항의 정상화를 진행하려던 일정이 순연되었고, 결과적으로 항공기 운항이 늦어지는 등 그 정상화에 차질이 발생하게 한 점 등을 종합하여 보면, 개별적 업무복귀의 확인신고와 관련한 피고인들 및 조합원들의 위와 같은 지체 행위는, 앞서 본 바와 같이 비록 쟁의행위를 계속한 것으로는 볼 수 없다고 하더라도, 다중의 위력에 의하여 공소외 주식회사의 경영업무를 방해한 것으로서 업무방해죄를 구성한다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고인들 및 파업참가 조합원들이 위 규탄대회에 참가한 행위가 업무방해죄를 구성한다고 본 데에는 형법 제314조의 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이나, 피고인들 및 파업참가 조합원들이 집단적으로 개별적인 업무복귀의 확인신고를 지체하여 공소외 주식회사의 정상적인 항공기 운항을 방해한 행위가 업무방해죄를 구성한다고 본 것은 결과적으로 정당하고, 달리 거기에 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 원심판결을 파기하고(피고인들에 대한 업무방해의 점과 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이고, 이에 대하여 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로 전부 파기될 수밖에 없다), 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제76조 제1항, 제2항 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제76조 제3항, 제77조, 제90조, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제32조 / [3] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제76조 제3항, 제77조, 제90조, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제32조 / [4] 형법 제314조 제1항 / [5] 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 강성용 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 정준길외 1인 【주 문】 피고인을 징역 3년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 상법 위반의 점, 공전자기록등불실기재의 점, 불실기재공전자기록등행사의 점, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 성남시 수정구 (이하 상세주소 생략) 소재 공소외 1 주식회사의 대표이사, 서울 강남구 대치동 (이하 상세주소 생략) 소재 공소외 2 주식회사의 대표이사 및 위 (이하 상세주소 생략) 소재 공소외 3 주식회사의 대표이사로 각 재직하면서 위 3개 회사의 자금 집행 등 주요 의사결정을 담당하였다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 피고인은 2008. 9. 3. 공소외 2 주식회사를 인수하여 대표이사로 취임한 후 2008. 9. 8. 공소외 2 주식회사의 자금 70억 원을 출자하여 공소외 3 주식회사를 설립하고, 2008. 9. 11. 40억 원의 유상증자를 하여 코스닥 상장기업인 공소외 4 주식회사로 하여금 이를 인수하도록 한 뒤 공소외 4 주식회사에 그 대금으로 40억 원을 납입하도록 하였다. 피고인은 위와 같이 확보한 공소외 3 주식회사의 금원을 이용하여 공소외 5 주식회사의 대주주인 공소외 6으로부터 공소외 5 주식회사를 인수한 후 공소외 6으로부터 그 대금을 다시 차용하여 개인채무 변제 등 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 한편, 공소외 5 주식회사는 2007. 5. 10. 자본금 1억 원, 건축설비 및 자재유통업 등을 목적으로 설립되었으나 매출 실적이 전혀 없었고, 자산으로는 카자흐스탄 소재 유한회사인 ○○ 지분 30%밖에 없었다. 그리고 피고인은 2008. 7. 1. 공소외 5 주식회사가 카자흐스탄 소재 유한회사인 ○○의 지분 50%를 보유한 공소외 7로부터 ○○ 지분 30%를 100만 달러에 매입하도록 주선하였기 때문에 위 ○○ 회사의 지분 30%의 거래가격이 100만 달러 상당임을 잘 알고 있었다. 이러한 경우 피고인은 공소외 3 주식회사의 대표이사로서, 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 비상장회사인 공소외 5 주식회사의 주식을 적정한 가격으로 인수하여 공소외 3 주식회사에 손해가 발생되지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있었다. 또한 유한회사인 ○○는 카자흐스탄 알마티시 알가바스에서 메르디안캐피탈이 추진하는 부동산개발계획이 추진될 경우 그에 소요될 레미콘을 공급하기 위해 설립되었으나 위 개발계획의 추진 여부가 불확실하고, 사업실적 및 매출이 전혀 없는 상태였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 9. 4.경 공소외 2 주식회사 사무실에서, 공소외 3 주식회사로 하여금 공소외 6 소유의 공소외 5 주식회사의 주식 지분 100%를 200억 원에 매입하게 하는 계약을 체결하고, 2008. 9. 10.경 선급금 명목으로 공소외 3 주식회사의 금원 70억 원을, 같은 달 11.경 같은 명목으로 공소외 3 주식회사의 금원 40억 원, 합계 110억 원을 공소외 6의 금융계좌로 입금하였다. 이로써 피고인은 위 임무에 위배하여 공소외 6으로 하여금 110억 원에서 공소외 6이 위 ○○ 지분을 인수하기 위해 지급한 100만 달러(2008. 7. 1. 기준 달러 환율은 1,043원, 2008. 9. 10. 기준 달러 환율은 1,101원이므로, 피고인이 ○○ 지분 30%를 매입하기 위해 지불한 100만 달러는 약 10억 원에서 최대 11억 원 상당으로 평가할 수 있음)를 제외한 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 3 주식회사에 대하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 피고인은 2008. 9. 3.부터 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 위 회사의 영업 및 자금 집행 등을 총괄하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2008. 11. 6.경 공소외 2 주식회사 사무실에서, 공소외 8 주식회사 대표이사 공소외 9와 공소외 2 주식회사의 토지 및 공장 등을 공소외 8 주식회사에 매각하는 계약을 체결하고, 공소외 9로부터 같은 날 선급금 명목으로 교부받은 30억 원, 2008. 12. 30. 같은 명목으로 교부받은 5억 원 및 2008. 12. 24.경 공소외 2 주식회사가 무기명식 무보증 공모 전환사채를 발행하여 마련한 금원 19억 9,900만 원을 업무상 보관하던 중, 2008. 11. 10.경 이사회 결의 없이 아무런 담보를 제공받지 아니하고 공소외 10에게 4억 원을 대여하여 개인적인 용도에 소비하였다. 피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2009. 2. 5.경까지 사이에 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 10억 원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 3. 증권거래법 위반 코스닥 상장법인은 당해 법인의 주요주주·이사 또는 감사를 상대로 하거나 그를 위하여 금전, 유가증권 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여해서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 12. 8.경 공소외 2 주식회사 사무실에서, 코스닥 상장법인인 공소외 2 주식회사의 금원 1억 500만 원을 공소외 2 주식회사의 주요주주인 공소외 1 주식회사에 대여하고, 2009. 1. 5. 공소외 2 주식회사의 금원 1억 8,410만 원을 공소외 1 주식회사에 대여하고, 2009. 1. 21. 공소외 2 주식회사의 금원 2억 원을 공소외 1 주식회사에 대여하였다. 이로써 피고인은 코스닥 상장법인의 금원을 당해 법인의 주요주주에게 대여하였다. 【증거의 요지】 1. 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 공소외 6, 11, 12의 각 일부 법정진술 1. 검사 작성 피고인에 대한 각 피의자신문조서 1. 공소외 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20에 대한 각 검찰 진술조서 1. 등기사항 전부증명서(수원지방검찰청 2009년 형제6886호 수사기록 1권 40면, 이하 수사기록은 위 수사기록을 말하며, 권수와 면수만 표시한다), 인증서 사본 등( 공소외 3 주식회사 설립관련 서류 1권 176면부터), 통장 사본(1권 281면), 각 합의서(1권 286면, 601면), 금전소비대차계약서(1권 427면), 근질권설정계약서(1권 430면), 공소외 2 주식회사 계좌 거래내역(1권 434면), 약정서(1권 440면), 금전소비대차계약서(1권 491면), ○○ 지분 30% 인수 구도(1권 549면), 매매예약서 사본 등(1권 599면-654면), 소명자료(2권 656면), 합의서 사본 등(2권 755면-774면), 35억 원 사용 내역서 등(2권 775면-796면), CB 발행자금 사용 내역(2권 778면), 법인 양도에 관한 기본합의서(2권 838면), 주식 양수도 계약서(2권 842면), 법인양도 등과 관련한 추가합의서(2권 851면), 품의서 사본 등(2권 1024면), 감사보고서(2권 1184면), 확인서 사본 등(3권 1252면), 재무제표 사본 등(3권 1300면), 확인서 사본 등(4권 1914면-1924면), 공소외 3 주식회사 관련 자금흐름도(4권 2097면) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 구 증권거래법(2007. 8. 3. 제정되어 2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항(주요주주 등 이해관계자와의 거래행위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 보는 정상 참작) 【피고인 및 변호인들의 주장에 관한 판단】 1. 주장의 요지 공소외 5 주식회사가 ○○의 지분을 취득한 직후인 2008. 8.경 카자흐스탄에서 그동안 불투명하였던 알가바스 프로젝트(카자흐스탄 알마티시가 6개 구의 인구 100만 명을 예정한 도시이나, 인구가 200만 명을 넘어서면서 시를 확장하기 위해 150만 평 부지에 인구 200만 명 규모의 7번째 구를 새로 만드는 계획)가 진행될 것이라는 언론보도가 나오기 시작하였고, 피고인은 위와 같은 기사를 근거로 알가바스 프로젝트가 진행되어 150만 평 규모의 개발사업에 레미콘을 독점 공급하는 권리를 따내는 경우 ○○의 지분가치는 천정부지로 치솟을 것으로 예상을 하였다. 이에 따라 피고인은 공인회계사로서 개인적으로 2008. 8.경 공소외 5 주식회사가 보유하고 있는 ○○ 지분 30%의 가치가 200억 원을 훨씬 넘는다는 판단을 하였고, 국내의 회계법인인 삼정회계법인과 삼덕회계법인에 ○○의 지분가치 감정을 의뢰하였다. 삼정회계법인과 삼덕회계법인의 감정평가는 피고인이 준 자료를 기초로 하여 일응의 결과를 2008. 8. 먼저 통보하였으며, 그 결과 양 회계법인 모두 ○○ 지분 30%의 가치가 250억 원을 넘는다고 평가하였고, 피고인은 이 결과를 근거로 공소외 3 주식회사로 하여금 ○○의 지분을 보유하고 있는 공소외 5 주식회사를 위 회계법인들의 감정평가 금액보다 낮은 200억 원에 인수하기로 하는 내용의 공소사실과 같은 지분매수계약을 체결하도록 하였다. 피고인이 공소외 6으로부터 110억 원을 빌린 것은 피고인과 공소외 6 사이의 개인적인 거래일 뿐이다. 따라서 피고인에게는 배임의 고의가 없다. 2. 인정 사실 앞서 채용한 증거들과 삼정회계법인 작성의 카자흐스탄 소재 레미콘 제조업체 가치평가보고서(2권 854면), 삼덕회계법인 작성의 주주지분가치 평가보고서(2권 861면), 공소외 14 작성의 진술서(2권 989면), 개인별 출입국현황(2권 986면) 및 용역계약서 사본 등(4권 2085면-2096면)에 의하면 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 공소외 5 주식회사는 2007. 5. 10. 공소외 6이 자본금 1억 원을 출자하여 건축설비 및 자재유통업을 목적으로 설립한 비상장회사로서, 재무제표 상 2007. 12. 31. 기준으로 자산은 5,400만 원, 부채는 550만 원이고, 2008. 12. 31. 기준으로 비유동자산은 9억 5,000만 원, 부채는 10억 원으로, 실제 보유자산은 ○○ 지분 30%가 전부였으며, 공소외 3 주식회사와 사이에 아래와 같이 이 사건 지분매수계약을 체결할 당시까지도 매출실적이 전혀 없었고 대표이사 이외의 직원으로는 이사인 공소외 12가 유일하였다. 나. ○○는 2007. 6. 카자흐스탄 알마티(Almaty)시에 건설 시행업을 목적으로 설립된 최초 자본금 3,000달러의 유한회사로서, 공소외 5 주식회사가 주식 매입대금으로 지불한 100만 달러(약 10억 원)로 설비, 장비 등을 구입하기로 하고, 이를 기초로 2008. 9. 30. 자본금을 약 12억 텡게(약 118억 원)로 변경 등록하였으나, 회사 매출실적은 전혀 없는 상태였다. 다. 공소외 5 주식회사는 피고인의 소개로 2008. 7. 1. 카자흐스탄인 공소외 7로부터 ○○의 지분 30%를 100만 달러(약 10억 원)에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 2008. 9. 10.까지 공소외 7 측에 40만 달러만을 지불하였고, 2008. 9. 12. 공소외 7과 사이에 잔금 60만 달러의 지급을 위한 약정을 통해 위와 같은 매매계약 내용을 재확인하였으며, 나머지 매매 잔금은 2009. 4. 10.에서야 모두 지급하였다. 라. 피고인은 공소외 6과 사이에 2008. 8. 24.경 공소외 6이 주식 전부를 가지고 있는 공소외 5 주식회사를 대금 200억 원에 피고인이 지정하는 법인이 양수하기로 하는 법인 양도에 관한 기본합의서를 작성하고, 2008. 9. 4. 공소외 3 주식회사로 하여금 공소외 6의 공소외 5 주식회사 주식 전부를 200억 원에 양수하는 주식양수도 계약을 체결하였으며, 2008. 9. 8. 공소외 6에게 계약금 70억 원과 선급금 40억 원 합계 110억 원이 지급되면 공소외 6이 즉시 피고인에게 위 금원을 대여하기로 하는 내용의 추가합의서를 작성하였다(이하 위와 같은 일련의 계약을 ‘이 사건 지분매수계약’이라 한다). 이 사건 지분매수계약 과정에서 피고인이 공소외 6에게 공소외 5 주식회사 주식 매매대금을 200억 원으로 하자고 먼저 제안하였고, 위 제안과 더불어 위 지분매수계약에 따라 계약금 또는 선급금 명목으로 110억 원이 공소외 6에게 지급되면 즉시 이를 피고인에게 다시 대여하는 것을 요청하여 위 조건이 계약 내용에 포함되었는데, 만일 공소외 6이 이러한 조건을 받아들이지 않으면 피고인은 위 지분매수계약을 체결하지 않을 작정이었다. 마. 공소외 2 주식회사는 2008. 9. 8. 공소외 3 주식회사에 공소외 5 주식회사 인수를 위하여 관계사 지분투자로서 70억 원을 입금하였고, 공소외 3 주식회사는 2008. 9. 10. 70억 원을 먼저 이 사건 지분 매수계약의 계약금 명목으로 공소외 6 명의 계좌에 이체하였으며, 피고인은 바로 공소외 6으로부터 위 금원을 차용하였다. 공소외 3 주식회사는 같은 날 40억 원 상당의 유상증자를 하여 공소외 4 주식회사로 하여금 2008. 9. 11. 공소외 3 주식회사의 계좌에 40억 원을 입금하게 하였다가 바로 출금하여 역시 이 사건 지분매수계약의 선급금 명목으로 공소외 6 명의의 계좌에 이체하였고, 피고인은 바로 공소외 6으로부터 위 금원을 차용하였다. 바. 한편 공소외 5 주식회사의 이사인 공소외 12는 카자흐스탄 소재 금융회사인 메르디안캐피탈에서 직접 작성한 마스터플랜에 기록된 레미콘 산출량 자료, 카자흐스탄 레미콘 원료 공급자들이 작성한 자료 등을 삼정회계법인과 삼덕회계법인에 감정평가를 위해 제공하였는데, 위 각 법인은 제공된 정보에 대하여 자료의 신뢰성 및 진실성에 대한 실사 및 검토를 거치지 않았고 감정평가를 위한 자료를 별도로 확보하지 않았다. 사. 위 회계법인의 각 평가보고서는 미래현금흐름 할인법(DCF)에 의한 것으로서, 미래에 대한 불확실성을 전제로 하여 ○○의 장래수익가치를 평가한 것이고, ○○가 알마티시 외곽의 신도시 개발계획인 알가바스 프로젝트에 레미콘을 독점 공급하는 것을 전제하고 있었다. 아. 삼덕회계법인의 공소외 14 회계사가 작성한 평가보고서는 본사 및 공장이 소재한 카자흐스탄 알마티를 방문하여 실사한 것이라는 내용으로 2008. 9. 9. 작성된 것으로 기재되어 있고, 삼정회계법인의 공소외 21 회계사가 작성한 평가보고서는 2008. 10. 20. 작성된 것으로 기재되어 있다. 자. 공소외 14 회계사와 삼정회계법인의 직원 공소외 22(당시 공소외 21 회계사는 바빠서 직접 가보지 못하였고, 대신 소속 직원인 공소외 22로 하여금 카자흐스탄 현지를 실사하도록 하였다)는 2008. 9. 26.부터 2008. 10. 1.까지 카자흐스탄을 방문하였다. 차. 피고인은 공소외 6으로부터 빌린 110억 원 중 70억 원은 공소외 4 주식회사 인수에 사용하려 하였으나 이에 실패하여 △△에 대한 피고인의 채무 변제에 사용하고 40억 원은 공소외 1 주식회사의 금호종합금융에 대한 채무 변제에 사용하였다. 카. 공소외 3 주식회사는 공소외 6에게 위 지분매수계약의 매매잔대금을 완납하지 못하여 공소외 5 주식회사나 공소외 5 주식회사가 소유하는 ○○ 지분 30%를 이전받지 못하고 있는 상태이다. 3. 판단 가. 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 한편, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수는 없으나, 기업의 경영자가 문제된 행위를 함에 있어 합리적으로 가능한 범위 내에서 수집한 정보를 근거로 하여 당해 기업이 처한 경제적 상황이나 그 행위로 인한 손실발생과 이익획득의 개연성 등의 제반 사정을 신중하게 검토하지 아니한 채, 당해 기업이나 경영자 개인이 정치적인 이유 등으로 곤란함을 겪고 있는 상황에서 벗어나기 위해서는 비록 경제적인 관점에서 기업에 재산상 손해를 가하는 결과가 초래되더라도 이를 용인할 수밖에 없다는 인식하에 의도적으로 그와 같은 행위를 하였다면 업무상배임죄의 고의는 있었다고 봄이 상당하고, 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 증권거래소에 상장되지 않거나 증권업협회에 등록되지 않은 법인이 발행한 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 한다( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어, 위 인정 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2008. 12. 31. 현재 공소외 5 주식회사의 자산은 ○○ 지분 30%가 유일한 것이었고 매출실적도 전혀 없었으므로, 공소외 5 주식회사의 가치는 ○○ 지분의 가치에 의해 평가함이 상당한바, 공소외 5 주식회사의 당시 재무제표 상으로도 ○○ 지분 30%를 9억 5,000만 원 상당으로 평가한 점, ② ○○가 2008. 9. 30. 자본금을 변경 등록하여 지분 30%에 해당하는 자본금을 37억 원 상당으로 평가하고 있으나, 이는 공소외 5 주식회사가 지불한 주식 매입대금 10억 원으로 설비, 장비 등을 구입하기로 하고 이를 장부상 평가하여 기재한 것이므로, 실제 가치는 여전히 10억 원 상당에 불과하다고 보이는 점, ③ 공소외 5 주식회사가 2008. 9. 10. 현재 ○○ 지분 30%에 대하여 100만 달러 중 40만 달러밖에 지불하지 않은 상태였고, 나머지 지분 인수대금은 2009. 4. 10.에서야 모두 지급하는 등 피고인이 이 사건 지분매수계약을 추진할 당시 공소외 5 주식회사가 ○○ 지분 30%를 완전히 취득한 상태라고 보기 어려운 상태였음에도 피고인은 2008. 8. 24.경 공소외 6과 사이에 공소외 5 주식회사의 양수도 대금을 200억 원으로 정한 기본합의서를 작성한 점, ④ 피고인이 이 사건 지분매수계약 대금을 공소외 6에게 먼저 제시하는 과정에서 별다른 협상의 노력이 있었다고 보기 어려운 점( 공소외 6도 피고인이 먼저 거액의 매매대금을 제시하여 놀랐다고 진술하고 있음), ⑤ 피고인은 이 사건 지분매수계약의 계약금을 처음에는 70억 원으로 정하였다가 매매대금의 증액이 없는데도 계약금 70억 원과 선급금 40억 원 합계 110억 원을 지급하였고, 이는 통상의 거래보다 현저히 많은 규모의 계약금 내지 선급금인 점(피고인은 공소외 6과 사이에 주식회사 공소외 4 주식회사를 인수하여 아이란꼴 유전 등 개발 사업을 하고자 하는 합의가 있었기 때문이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 증액된 40억 원을 차용하여 금호종합금융으로부터 차용한 금원을 변제하는 데 사용한 점에 비추어, 위와 같이 선급금을 받은 이유는 피고인이 추가로 자금이 필요하였던 것으로 보인다), ⑥ 피고인은 공소외 6에게 계약금 및 선급금 명목으로 110억 원을 지급한 다음 즉시 이를 공소외 6으로부터 차용하여 모두 피고인과 관련된 채무를 변제하는 데 사용한 점, ⑦ 공소외 12가 삼정회계법인과 삼덕회계법인의 ○○ 지분에 대한 감정평가를 위하여 제공한 자료는 정확한 생산량을 확인한 자료가 아닌데도, 위 회계법인의 각 평가보고서는 위 자료의 신뢰성 및 진실성에 대한 실사 및 검토를 거치지 않은 채 제공된 자료를 근거로 추정 가치를 산정해 준 것에 불과하다고 보이는 점, ⑧ 삼덕회계법인의 주주지분가치 평가보고서 작성자 공소외 14는 삼덕회계법인의 보고서는 공소외 5 주식회사가 ○○에 투자를 하여 ○○ 지분을 취득하는 데 참고자료로 제시하기 위해 작성된 것이고 제3자가 공소외 5 주식회사 소유의 지분을 인수하는 과정에서는 이용될 수 없다고 진술하고 있는 점, ⑨ 위 회계법인의 각 평가보고서는 미래에 대한 불확실성을 전제로 하여 ○○의 장래수익가치를 평가한 것이므로 실제 가치와 중요한 차이를 보일 수 있음을 공인회계사인 피고인이 충분히 인식할 수 있었던 점, ⑩ 각 평가보고서는 ○○가 알마티시 외곽의 신도시 개발계획인 알가바스 프로젝트에 레미콘을 독점 공급하는 것을 전제로 하고 있으나, 피고인은 이 사건 지분매수계약 당시 ○○가 실제 독점 공급계약을 체결한 사실이 없고 이후에도 진행되지 않았다고 자인하고 있는 점, ⑪ 공소외 14 회계사가 작성한 평가보고서는 2008. 9. 9. 이전에 카자흐스탄을 방문한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 평가보고서에 본사 및 공장이 소재한 카자흐스탄 알마티를 방문하여 실사한 것으로 기재하는 등 사실과 다른 부분이 존재하는 점, ⑫ 피고인은 공소외 14와는 대학 동문으로 1997년경 같이 공인회계사 시험준비를 하면서 알게 된 친밀한 사이이고, 삼정회계법인에서 근무한 경력이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 5 주식회사와 공소외 7 사이에 ○○ 지분 30%를 100만 달러에 거래하도록 주선하는 등 그 가치 등을 잘 알고 있었으면서도, 이보다 월등히 높은 가격인 200억 원을 매매대금으로 제시하여 계약을 체결하고 계약금 및 선급금으로 110억 원을 지급함으로써 임무위배행위를 하였고, 이로 인하여 피해자 공소외 3 주식회사에 재산상 손해를 가하고 공소외 6으로 하여금 재산상 이득을 얻게 한다는 인식이 있었다고 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인들의 위 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다(이 사건 지분매수계약을 체결하면서 ○○ 지분 30% 가치 평가액이 150억 원에 미달하는 경우 이 사건 지분매수계약을 무효화하기로 하는 조항을 삽입하였다는 점만으로 피고인에게 배임의 범의가 없다고 볼 수 없다). 【양형의 이유】 ○ 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ～ 징역 11년 3월 ○ 피고인은 공인회계사 및 세무사로서 관계 법령 등을 숙지하고 있었을 것임에도 이 사건 범행에 이르게 된 점, 이 사건 범행 과정에서 금호종합금융, 공소외 6 등으로부터 차용한 금원 중 상당 액수를 변제하지 않는 등 기업인수를 이유로 경제질서를 교란한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액이 거액이고, 이는 결국 공소외 3 주식회사의 모회사로 코스닥 상장회사인 공소외 2 주식회사의 소액 주주들에게 그 영향을 미칠 것으로 보이는 점, 피고인이 사적 용도로 사용할 자금이 필요하자 비상장회사를 객관적 가치의 수십 배에 달하는 가격으로 인수한 후 인수대금을 바로 차용금 명목으로 받아 개인적인 이익을 취하고 본인인 회사에 손해를 끼쳤음에도, 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 자신의 행위를 정상적인 사업활동이라고 변명하고 있는 점 등은 그 정상이 결코 가볍다고 볼 수 없어, 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. ○ 그러나 피고인이 횡령한 금원의 대부분을 변제한 점, 피고인이 기소된 이후 공소외 2 주식회사가 상장폐지 심사대상이 되었다가 피고인이 공소외 2 주식회사의 경영정상화를 위하여 대표이사직과 경영권을 포기하고 채권자인 금호종합금융이 질권을 행사하여 피고인이 직접 또는 공소외 1 주식회사를 통하여 보유하고 있던 공소외 2 주식회사의 주식에 관한 권리를 상실하는 것으로 정리되어 공소외 2 주식회사의 상장이 유지되고 있는 점, 증권거래법 위반죄의 경우 변제자력이 있는 대주주인 공소외 1 주식회사에 돈을 대여한 것이고 실제 피해는 거의 없었던 점 등의 사정과 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 전·후의 정황 등 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형의 요소를 두루 참작하고 양형기준을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 상법 위반, 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점 가. 공소사실의 요지 (1) 상법 위반 피고인은 2008. 8.경 공소외 2 주식회사를 인수하는 데 필요한 자금을 금호종합금융으로부터 법인 명의로 차입하기 위해 공소외 1 주식회사를 설립하면서 회사 외부에서 금원을 차용하여 주금을 납입한 다음 다시 이를 전액 인출하여 그 차용금을 변제하는 방법으로 공소외 1 주식회사의 자본금을 가장납입하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 8. 22.경 서울 강남구 삼성동 소재 국민은행 무역센터지점에서, 그 무렵 공소외 6으로부터 차입한 2억 5,000만 원을 공소외 1 주식회사에 대한 주금으로 납입(이하 ‘이 사건 주금납입’이라 한다)하고, 위 은행으로부터 주금납입보관증명서를 발급받아 같은 날 성남시 수정구 단대동 75 소재 수원지방법원 성남지원 등기과에서 주식회사 설립등기를 신청한 다음 2008. 9. 5.경 위 은행에서 주금납입금 2억 5,000만 원을 전액 인출하였다. 이로써 피고인은 2억 5,000만 원의 주금납입을 가장하였다. (2) 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2008. 8. 22.경 수원지방법원 성남지원 등기과에서, 그 정을 모르는 성명불상의 등기공무원에게 위와 같이 주금납입을 가장하여 발급받은 주금납입증명서 등 공소외 1 주식회사의 설립등기에 필요한 관련 서류를 제출하여 위 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 공소외 1 주식회사의 발행주식 총수 500,000주, 자본의 총액 250,000,000원 등을 각 입력하도록 함으로써 담당 공무원에게 허위 신고하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 전산 조회가 가능하도록 위 정보시스템에 전산 관리되게 하여 불실의 사실이 기재된 공전자기록을 행사하였다. 나. 피고인 및 변호인들의 변소 요지 공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사의 주식을 취득하기 위해 금호종합금융의 요청에 따라 2008. 8. 22. 자본금 2억 5,000만 원으로 하여 설립된 회사로, 설립 후 공소외 1 주식회사는 위 자본금 2억 5,000만 원과 금호종합금융으로부터 128억 원을 대출받아 합계 130억 5,000만 원을 공소외 1 주식회사 통장으로 입금한 후 공소외 2 주식회사의 주식 144만주를 취득하는 데 128억 원을 사용하였고, 피고인은 공소외 1 주식회사 설립 후 약 14일 후인 2008. 9. 5. 공소외 1 주식회사로부터 2억 5,000만 원을 차용하였는바, 결국 공소외 1 주식회사의 자본금 2억 5,000만 원은 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 주식을 자산으로 취득하는 데 먼저 사용되었으므로, 이 사건 주금납입에 대하여 피고인에게 가장납입의 고의가 없고, 가장납입의 성립을 전제로 하는 공전자기록등불실기재죄나 그 행사죄가 성립할 여지도 없다. 다. 판단 (1) 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없다( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 판결 등 참조). (2) 한편, 피고인의 법정진술, 검사 작성 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 17에 대한 검찰 진술조서, 주금납입금 보관증명서(1권 89면), 통장 사본(1권 103면), 자본금납입 및 사용 내역의 건(1권 107면), 대출약정서(1권 150면, 2권 688면), 대출금 집행요청서(1권 154면), 각 경영권 및 주식 양수도 계약서(1권 159면, 161면), 소명자료(2권 656면)에 의하면, 피고인은 코스닥 상장회사인 공소외 2 주식회사를 인수하기 위하여 금호종합금융에게 자금대출을 요청한 사실, 금호종합금융은 피고인 개인 명의로는 대출이 안된다는 이유로 피고인에게 대출을 받기 위한 법인의 설립을 요구한 사실, 피고인은 위 요청에 따른 법인으로 공소외 1 주식회사를 설립하기 위하여 2008. 8. 26. 2억 5,000만 원을 공소외 1 주식회사 명의의 국민은행 계좌( 계좌번호 생략)에 주식납입금으로 입금한 사실, 금호종합금융이 같은 날 위 계좌에 공소외 1 주식회사에 대한 대출금으로 128억 원을 입금한 사실, 공소외 1 주식회사는 같은 날 공소외 2 주식회사의 주식 144만주를 취득하기 위하여 위 계좌에서 128억 원을 공소외 9 측에 송금한 사실, 피고인이 2008. 9. 5. 위 계좌에서 2억 5,000만 원을 인출한 사실, 공소외 1 주식회사는 그 후로도 공소외 2 주식회사 주식을 회사 자산으로 계속 보유하여 2008. 12. 31. 기준 대차대조표에 의하면 공소외 1 주식회사의 자산총액은 약 136억 원에 이르고 있는 사실을 인정할 수 있다. (3) 앞서 본 법리에 비추어 위 인정 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 2008. 9. 5. 위 계좌에서 인출한 금 2억 5,000만 원이 공소외 1 주식회사의 설립을 위하여 2008. 8. 26. 주금으로 납입한 금 2억 5,000만 원과 동일한 금원이라고 단정할 수 없는 점, ② 공소외 1 주식회사 설립을 위하여 2008. 8. 26. 주금으로 납입된 금 2억 5,000만 원은 공소외 1 주식회사가 금호종합금융으로부터 대출받은 금원과 함께 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사의 주식 취득을 위한 자금으로 사용된 것으로 볼 수 있는 점, ③ 공소외 1 주식회사가 납입된 주금 등으로 위와 같이 공소외 2 주식회사의 주식을 취득한 것은 회사를 위하여 주금을 사용한 것이고, 이로 인하여 회사의 자본충실을 해치게 되었다고 평가할 수 없는 점, ④ 그 이후로도 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사 주식을 보유하면서 공소외 2 주식회사의 지배주주로 있는 점, ⑤ 검사가 주금을 인출하였다고 지적하는 2008. 9. 5.은 피고인이 주금을 납입한 2008. 8. 26.부터 10여 일이 지난 때로 일반적인 가장납입 범행에 비하여 주금납입과 인출 사이에 시간적 간격이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1 주식회사의 계좌에서 2억 5,000만 원을 인출하여 다른 용도에 사용하였다는 사정만으로는 피고인이 공소외 1 주식회사에 대한 주금의 납입을 가장하였다고 할 수 없고, 검사 제출의 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (4) 한편, 이와 같이 피고인에 대하여 납입가장죄가 성립하지 않는 이상 피고인에 대한 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄도 각 성립하지 않는다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 6. 19. 공소외 2 주식회사의 경영권 및 주식 180만주를 전 대주주 공소외 9, 23으로부터 160억 원에 인수하는 계약을 체결하면서 공소외 2 주식회사의 자동차사업 부문은 공소외 9에게 약 50억 원에 양도하여 그 경영권을 공소외 9가 행사하고, 피고인은 공소외 2 주식회사의 서울 사무실에서 해외자원개발사업만 하기로 하는 물적분할 계약에 합의하였고, 경영권 등 인수절차를 마친 2008. 9.경부터 위 자동차사업 부문에 대하여 전혀 관여하지 않았고, 자동차사업 부문 양도에 대한 선급금 명목으로 2008. 11. 6. 30억 원, 2008. 12. 30. 5억 원 합계 35억 원을 교부받았다. 피고인은 위와 같이 공소외 2 주식회사의 경영권 인수대금 조달 목적으로 금호종합금융으로부터 빌린 대출금 140억 원에 대한 변제독촉을 받았으나 대출금을 갚을 방법이 없고 피고인이 운영하는 공소외 2 주식회사 서울 사무실에서는 매출이 전혀 발생하지 아니하고, 해외자원개발사업도 잘 진행되지 않아 직원들의 급여도 지급하지 못할 처지에 놓이자 피해자 기술신용보증기금으로부터 기술신용보증서를 발급받은 다음 위 기술신용보증서를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받고자 하였다. 그러나 기술신용보증서의 발급은 신기술사업을 영위하는 중소기업을 대상으로 기술개발 관련 운전자금의 대출을 보증하는 것이므로 피고인이 사실대로 보증서 발급을 신청할 경우 보증서를 발급받을 수 없자 마치 피고인이 자동차사업 부문을 계속 운영하고 있고 경량바이오복합소재를 이용한 친환경 자동차 내장부품개발 기술을 보유하고 있으며 원자재 확보, 생산라인 재배치 등을 목적으로 대출을 신청하는 것처럼 기술신용보증기금을 기망하여 보증서를 발급받기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 3. 30.경 서울 금천구 가산동에 있는 기술신용보증기금 가산기술평가센터에서, 사실은 위와 같이 공소외 2 주식회사의 자동차사업 부문에 대하여는 경영권을 전혀 행사하지 않고 있고 자동차 부품 개발과 관련하여 원자재 구매 등을 위해 대출받고자 하는 것이 아님에도 불구하고, 기술신용보증기금 가산기술평가센터 소속 기술신용보증서 발급담당 직원 공소외 25에게 “ 공소외 2 주식회사의 자동차 부품 생산에 필요한 원자재 구입 등에 사용할 테니 30억 원 대출에 필요한 기술신용보증서를 발급해 달라”라고 거짓말하여 이에 속은 공소외 25로부터 보증금액 28억 5,000만 원 상당의 기술신용보증서를 발급받았다. 이로써 피고인은 피해자 기술신용보증기금 가산기술평가센터를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 28억 5,000만 원 상당의 기술신용보증서를 발급받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인 및 변호인들의 변소 요지 피고인이 기술신용보증기금으로부터 28억 5,000만 원 상당의 신용보증서를 발급받는 과정에서 기술신용보증기금에 대출금을 자동차사업 부문에만 사용하겠다고 하지 않았고, 기술신용보증기금에서 보증서를 발급해 줄 때에도 ‘대출금은 자동차 부품 생산에 필요한 원자재 구입에 사용할 것’이라고 용도를 특정한 사실도 없다. 처음에는 70억 원을 대출받아 운영자금 및 자동차사업을 위한 구매자금으로 사용할 계획이었으나, 대출규모가 축소되면서 대출시에는 운영자금으로 30억 원 대출허가가 났으므로 피고인이 기술신용보증기금을 기망하여 보증서를 발급받았다고 볼 수도 없다. 또한, 공소외 2 주식회사에서 자동차사업 부문을 물적분할 하기 위해서는 이사회 결의, 채권자보호절차 등을 거쳐야 하는데 이를 거치지 않아 자동차사업 부문이 물적분할 되었다고 공시되지 않은 상태에서 신용보증서를 신청한데다, 공소외 2 주식회사의 각자 대표이사인 공소외 9의 동의하에 신용보증서를 발급받았다. 따라서 어느 모로 보나 피고인이 신용보증서를 발급 받음에 있어 기망행위를 하였다거나 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 다. 인정 사실 제3회 공판조서 중 증인 공소외 9의 진술, 제7회 공판조서 중 증인 공소외 24, 25의 각 진술, 검사 작성 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 9, 15, 20에 대한 각 검찰 진술조서, 확약서(1권 290면), 합의서(1권 411면), 대체전표 사본 등[ 공소외 2 주식회사 자동차사업 부문 물적분할 이행촉구(1권 569면)], 소명자료(2권 656면), 자금사용목적(3권 1786면), 대출보증서류(4권 1843면-1876면), 자금집행계획서(4권 1877면), 기술사업계획서(4권 1880면-1903면), 확약서(4권 2035면), 기업체개황 등(4권 2199-2234면), 증 제1호(공판기록, 공소외 9 발송 이메일)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 2008. 7. 8.과 같은 해 8. 28. 공소외 2 주식회사의 지배주주인 공소외 9, 23(이하 ‘ 공소외 9 등’이라 한다)으로부터 그 소유의 주식과 회사 경영권을 대금 160억 원에 피고인과 피고인이 설립한 공소외 1 주식회사가 인수하기로 하되, 다만 공소외 9 등이 공소외 2 주식회사의 기존사업부( 공소외 2 주식회사가 위 계약 이전부터 영위하던 자동차 내장 카페트 기타 부품 제조, 판매사업을 위한 인적, 물적설비 부분, ‘자동차사업 부문’이라고도 한다)를 대금 50억 원에 다시 양수하거나 공소외 9 등이 지정하는 제3자가 이를 양수할 수 있다고 약정하였다. 피고인은 위 약정과 더불어 공소외 9와 함께 공소외 2 주식회사의 대표이사로 등기되었다. 피고인은 2008. 11. 6. 공소외 9 등에게 공소외 2 주식회사의 기존사업부에 관하여 독자적인 운영권을 보장하는 확약서를 작성하여 주었고 같은 날 공소외 9 등에게 기존사업부를 자산양수도 또는 물적분할 후 분할신설회사의 주식양수도 방법으로 이전하기로 확약하고, 공소외 9 등으로부터 기존사업부에 관한 자산양수도를 위한 자산의 매매대가 중 선급금 명목으로 30억 원을 수령하였고, 2008. 12. 30. 같은 명목으로 5억 원을 수령하였다. 피고인은 공소외 9 등과 사이에 공소외 2 주식회사 기존사업부의 물적분할을 2009. 7. 말까지 완료하기로 약정하였다. (2) 공소외 9 등은 2009. 2.경 피고인이 이 사건 신용보증서를 발급받아 대출을 받으려 한다는 사실을 알게 되었지만 피고인의 사업이 어려워지면 피고인의 협조를 받아 자동차사업 부문을 물적분할 하는 것이 불가능해질 것을 염려하여 피고인 측에게 피고인이 받으려는 대출금은 자동차사업 부문과 관련이 없으며, 기술신용보증 관련 보증채무가 향후 물적분할 될 분할신설회사에 승계가 되지 않는다는 확약서 작성을 전제로 이 사건 대출신청에 관여하지 않겠다는 내용의 전자메일을 보냈다. (3) 실제로 공소외 9 등은 2009. 3. 27. 공소외 2 주식회사의 채무가 신설회사로 승계될 경우 승계되는 부채금액을 분할신설회사의 인수대금 50억 원에서 차감하기로 하는 내용의 확약서를 피고인 측으로부터 작성받은 후 기술신용보증기금 직원들이 공소외 2 주식회사의 자동차사업 부문 공장인 밀양공장을 방문하는 것에 대해 협조하였다. (4) 기술신용보증기금이 기술신용보증서를 발급할 때에는 신청기업의 기술성, 사업성, 신뢰도를 평가하는데, 공소외 2 주식회사에 대해서는 보증서 발급 후 대출금을 변제하지 못할 경우를 대비하여 기술성뿐만 아니라 사업성, 신뢰도를 중요하게 심사하였고, 심사결과 공소외 2 주식회사의 평가등급은 사업성과 신뢰도 심사에서 높은 점수를 획득하여 보증서 발급기준 B 등급을 넘는 BBB 등급이었다. (5) 피고인은 이 사건 대출에 대하여 공소외 2 주식회사 이사회 결의를 거치는 등의 절차를 준수하였다. (6) 2009. 3. 당시 공소외 2 주식회사는 대출채무가 전혀 없었고 공소외 2 주식회사의 순자산가치는 총자산 335억 원, 매출액 257억 원, 부채로는 전환사채 20억 원 등으로 금융기관으로부터 30억 원을 차입하더라도 변제할 능력이 충분히 있었다. (7) 공소외 2 주식회사는 2009. 11.경 기술신용보증기금에 이 사건 신용보증과 관련하여 담보가치가 충분한 공소외 2 주식회사 소유의 밀양공장에 근저당권을 설정하였다. (8) 공소외 2 주식회사가 처음에 기술신용보증기금에 제시한 자금 사용목적은 대출금이 70억 원일 때를 기준으로 작성한 것이나, 대출금을 30억 원으로 변경한 후 기술신용보증기금에 자금집행계획서를 제출할 당시 자금의 용도를 원자재 구입 등 운전자금으로 보고하였고, 기술신용보증기금의 보증서를 담보로 기업은행으로부터 대출을 받을 당시 자금의 용도 역시 운전자금으로 기재하였다. (9) 기업은행으로부터 대출받은 28억 5,000만 원은 공소외 2 주식회사 직원 급여, 사무실 임차료, 대출이자 지급 등에 사용되었고, 피고인이 개인적으로 사용하지 않았다. (10) 공소외 2 주식회사는 기업은행으로부터 대출받은 금원에 대하여 이자를 연체하지 않았고 기술신용보증기금이 공소외 2 주식회사에 대한 이 사건 신용보증을 취소하거나 중도해지 하는 등의 조치를 취하지 않았다. (11) 한편, 공소외 2 주식회사가 기술신용보증서를 발급받는 과정에서, 피고인이 공소외 26 주식회사를 운영하던 공소외 27과 기술신용보증기금에서 근무한 적이 있던 공소외 28에게 기술신용보증기금으로부터 기술신용보증서를 받아 달라는 부탁을 하였고, 공소외 27은 “기술신용보증기금 출신인 공소외 28을 통해 기술신용보증기금 직원에게 부탁하여 기술신용보증서를 발급받아 은행 대출을 받게 해 주겠으니 대출금의 5%를 달라”고 하였으며, 이후 피고인은 공소외 27의 조언에 따라 기술신용보증서 발급신청을 기술신용보증기금 본점이 아닌 지점으로 하여 2009. 3. 30. 28억 5,000만 원의 기술신용보증서를 발급받은 다음, 같은 날 위 기술신용보증서를 이용하여 기업은행 가산디지털중앙지점으로부터 30억 원을 대출받았고, 공소외 27과 공소외 28은 2009. 4. 1. 공소외 2 주식회사로부터 기술신용보증서 발급 및 대출을 알선한 대가로 공소외 26 주식회사 계좌를 통해 1억 6,500만 원을 송금받았는데, 수원지방법원은 2009. 12. 24. 공소외 27, 28에 대하여 공소외 2 주식회사로부터 금융기관의 임직원의 직무에 관한 사항의 알선에 관하여 1억 6,500만 원을 수수한 범죄사실로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄를 인정하여, 공소외 27에 대하여는 징역 1년에 집행유예 2년을, 공소외 28에 대하여는 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 각 선고하였다( 2009고단4453). 라. 판단 이 사건 신용보증서를 발급하면서 피고인의 기망행위가 있었는지 그리고 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 본다. 살피건대, 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 공소외 2 주식회사의 전 지배주주인 공소외 9 등 사이에 내부적으로 공소외 2 주식회사에 관한 물적분할 약정이 있었지만 공소외 2 주식회사는 대외적으로는 여전히 하나의 회사였으므로, 피고인이 기술신용보증기금에 공소외 9 등과 사이의 물적분할 약정의 존재와 그 내용을 고지할 의무가 있다고 보기 어려운 점, ② 피고인이 기술신용보증서의 발급을 신청할 때 고지한 용도가 운전자금이었고, 자금을 대출받아 운전자금으로 사용하였으므로, 용도에 대한 기망이 있었다고 보기도 어려운 점, ③ 공소외 2 주식회사가 제출한 대출관련 서류 중 경량바이오 복합소재 관련 자료에 문제가 있었다 하더라도, 기술부분 점수가 일부 낮아지는 것에 불과하며, 사업성과 신뢰성 부분의 점수가 높아 보증서 발급기준인 B 등급 이상의 평가를 받을 수 있었을 것으로 보이는 점, ④ 공소외 2 주식회사가 기술신용보증서를 발급받아 기업은행으로부터 대출을 받을 당시 자금사정이 좋았으므로, 변제할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없고, 실제로 기술신용보증기금은 비록 사후적이지만 공소외 2 주식회사로부터 담보를 확보하였고 공소외 2 주식회사의 기업은행에 대한 대출금 이자의 지급이 연체된 바 없고, 기술신용보증기금이 이 사건 기술신용보증서의 발급이 사기에 의한 것이라고 하여 신용보증을 중도 해지하는 등의 조치를 취하지 않은 점, ⑤ 더욱이, 기술신용보증기금이 기술신용보증서를 발급하는 과정에서 기술신용보증기금의 전 직원인 공소외 28 등의 역할이 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면,, 피고인이 기술신용보증기금을 상대로 기술신용보증서를 발급받기 위하여 기망행위를 했다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기도 어렵고, 검사 제출의 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 상법 위반의 점, 공전자기록등불실기재의 점, 불실기재공전자기록등행사의 점, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점의 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 범죄일람표 : 생략 판사 위현석(재판장) 안재천 손철	형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2009. 8. 28. 선고 2009노1690 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 도로법 제100조 제1항은 “법인의 대표자, 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제96조부터 제99조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주 간의 계약에 의해 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 지입제 형식의 운송사업에 있어, 그 지입차주가 세무관서에 독립된 사업자등록을 하고 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 운송계약을 체결하였다고 하더라도, 지입차주는 객관적으로나 외형상으로나 그 차량의 소유자인 지입회사와의 위탁계약에 의하여 그 위임을 받아 운행·관리를 대행하는 지위에 있는 자로서 도로법 제100조 제1항에서 정한 “대리인·사용인 그 밖의 종업원”에 해당하고 ( 대법원 2003. 9. 2. 선고 2003도3073 판결 등 참조), 이 경우 지입회사인 법인은 지입차주의 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 과실로 인하여 처벌되는 것이라 할 것인데, 구체적 사안에서 지입회사인 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 당해 법률의 입법취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌규정을 마련한 취지는 물론 위반행위의 구체적인 모습, 그로 인하여 야기된 실제 피해 결과와 피해의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독 관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 종합하여 판단하여야 한다. 이러한 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 위 양벌규정의 적용이 부당하다는 취지의 피고인의 주장을 배척하고 피고인을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 도로법상 양벌규정의 효력이나 법인의 주의감독상 과실에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 도로법 제100조 제1항 / [2] 도로법 제100조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정종희 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 4. 선고 2009노5602 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 ‘피고인은 상습으로, 2008. 9. 6.부터 2009. 6. 5.까지 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4 내지 8번 기재와 같이 6회에 걸쳐 현금 합계 240,600원 등을 가지고 가 절취하였다.’라는 공소사실 부분에 대하여, 형사소송법 제312조 제1, 2항의 ‘검사’에 검사와 같은 자격을 갖추지 못하고 신분 보장을 받지 못하는 사법연수생인 검사 직무대리가 포함되는 것으로 해석하는 것은 피고인에게 불리한 유추·확장해석이 되어 허용되지 않는다는 이유로 피고인이 공판기일에 그 내용을 부인한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 다음 나머지 증거들만으로는 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4, 5, 6번 기재 각 공소사실을 인정하기 부족하다고 보아 무죄라고 판단하고, 그와 포괄일죄로 공소제기되어 유죄로 인정되는 원심 판시 [범죄일람표] 순번 7, 8번 기재 각 범죄사실로는 피고인에게 절도의 상습성이 있음이 인정되지 않는다는 이유로 원심 판시 [범죄일람표] 순번 7, 8번 기재 각 범죄사실에 대하여 단순절도죄로 의율한 다음 원심 판시 점유이탈물횡령죄와 경합범으로 처단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항은 검찰총장은 사법연수원장의 요청에 의하여 사법연수생으로 하여금 일정한 기간을 정하여 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 제3항은 검사의 직무를 대리하는 자는 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사법연수생인 검사 직무대리가 검찰총장으로부터 명 받은 범위 내에서 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건에 해당하지 아니하는 사건에 관하여 검사의 직무를 대리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성할 경우 그 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 당해 지방검찰청 또는 지청 검사가 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 그 증거능력이 인정된다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 검사가 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4, 5, 6번 기재 각 공소사실에 관한 증거로 제출한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대해 그 내용을 부인하면서도 성립의 진정은 인정하였음을 알 수 있다. 위 법리에 비추어 보면, 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하더라도 성립의 진정이 인정된 이상 그 증거능력이 인정된다. 따라서 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4, 5, 6번 기재 각 공소사실에 관한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서를 배척하여 이 부분 공소사실에 대하여는 이유에서 무죄라고 판단하고, 그와 포괄일죄로 공소제기되어 유죄로 인정되는 원심 판시 [범죄일람표] 순번 7, 8번 기재 각 범죄사실에 대하여는 피고인에게 절도의 상습성이 있음이 인정되지 않는다는 이유로 단순절도죄로 의율한 원심의 판단에는 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	[1] 형사소송법 제312조 제1항, 구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항, 제3항 / [2] 형사소송법 제312조 제1항, 제3항, 구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항, 제3항, 형법 제329조, 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 바른외 2인 【환송판결】 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 및 검사의 상고이유를 함께 판단한다. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것, 아래에서도 같다.) 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 할 것이다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 나아가 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다.) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시한 바와 같은 여러 사정들, 즉 피고인의 이 사건 허위 언론 인터뷰 내용과 그 시기, 이로 인한 공소외 1 주식회사의 주가상승 및 그 범위, 공소외 1 주식회사의 저조한 영업실적과 환율하락의 영향으로 인한 반도체 등 수출업종의 주가하락 추세 등 2007년 당시의 주가 관련 상황, 인터넷 등 정보통신 수단이 발달되고 각종 투자자 카페, 증권사 애널리스트 등이 난립하는 현재의 증권시장 환경에서 기업의 대표이사가 허위·과장된 사실을 언론매체를 통하여 계속적으로 유포할 경우 그러한 사실이 확대 재생산되어 주가에 커다란 영향을 미칠 수 있다는 것은 충분히 예견되는 점, 공소외 2는 2007. 5.경부터 강연 등을 통하여 공소외 1 주식회사 주식의 매수를 권유하였으나 이 때는 피고인의 언론 인터뷰 내용을 기초로 한 것이었던 반면, 2007. 9.경부터는 피고인의 언론 인터뷰 내용과는 관계 없는, 자신이 임의로 계산한 예상 주가 및 영업이익률을 그 근거로 제시하면서 공소외 1 주식회사 주식의 매수를 적극 추천하였고, 이러한 주가 및 영업이익률은 주식투자자들이 주식투자 여부를 결정할 때 중요하게 고려하는 요소들인 점, 공소외 2가 운영하는 ○○투자연구소의 회원수가 2007. 6.경 300～400명 정도, 2007. 9.경 700～800명 정도에 이르렀고, 공소외 1 주식회사 주식 전체 거래량 중 ○○투자연구소 회원의 매수비중은 2007. 5.경 평균 3.76%, 2007. 6.경부터 2007. 7.경까지는 7.6%, 2007. 8. 13. 23.36%, 2007. 9. 3.부터 2007. 10. 4.까지는 평균 12.41%이었던 점, 2007. 9.경부터 공소외 1 주식회사 주가의 비정상적 상승 움직임이 가속화되었던 점 등을 전체적·종합적으로 고려한 결과, 공소외 2의 강연으로 공소외 1 주식회사의 주가상승에 어느 정도 영향을 미쳤다고 하더라도 2007. 8. 31.경까지는 공소외 2가 강연으로 공소외 1 주식회사의 주가상승에 개입하였다고 볼 수 없으므로 2007. 8. 31. 이전의 주가상승은 모두 피고인의 이 사건 허위사실 유포 및 허위·부실 표시 문서 이용행위와 인과관계가 인정되어 이로 인한 이득액 전부에 대하여 피고인의 죄책이 인정되나, 2007. 9.경부터는 공소외 2가 강연을 통하여 주가상승에 개입하였다고 보아야 할 것이므로 2007. 9. 1. 이후의 주가상승은 그 전부가 피고인의 이 사건 허위사실 유포 및 허위·부실 표시 문서 이용행위와 인과관계가 인정된다고 볼 수 없어 이로 인한 이득액 모두에 대하여 피고인의 죄책을 인정할 수 없고 달리 인과관계가 인정되는 이득액을 특정할 방법이 없다고 판단하여, 위와 같이 죄책이 인정되는 범위 내에서만 그 이득액을 추징한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 인과관계, 이득액, 추징 등에 관한 법리오해, 환송판결의 기속력 위반 등의 위법은 없다. 그리고 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법도 보이지 아니한다. 그 밖에 피고인 및 검사가 원심의 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 피고인과 검사의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조), 제214조(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조) / [2] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표 제16호](현행 제2조 제1호 [별표 제10호] 참조), 제2호 (가)목, 제8조, 제10조, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손지열외 3인 【원심판결】 부산고법 2009. 6. 25. 선고 2009노184 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 배임증재의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2의 배임증재의 점 가. 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에, 배임증재죄는 위와 같이 재물 또는 이익을 공여한 경우에 각 성립하고( 형법 제357조 제1항, 제2항), 한편 이들 배임수증재죄는 재물 또는 이익의 취득 또는 공여만으로 바로 기수에 이르며, 그 청탁에 상응하는 부정행위 내지 배임행위에 나아갈 것이 요구되지 아니한다( 대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1560 판결 참조). 여기서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 아니하며, 사무를 처리할 신임관계는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다. 또한 ‘임무에 관하여’란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되며, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 아니하고 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 경우도 포함한다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결 등 참조). 한편 ‘부정한 청탁’이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결 참조). 나. 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피고인 1은 2006년에 정리회사인 공소외 1 주식회사의 법정관리인인 공소외 2로부터 공소외 1 주식회사가 2004년 공소외 3 주식회사에 마산공장 부지를 매각하면서 체결한 시공권 약정에 관한 분쟁을 해결하기 위하여 공소외 1 주식회사에 입사해 줄 것을 제의받았는데, 그 과정에서 공소외 1 주식회사가 위 매각대금 1,700억 원을 사내에 보유하고 있고 곧 공소외 1 주식회사의 인수·합병이 추진될 것이라는 사실을 알게 되었다. 이에 피고인 1은 2006년 7월 말 또는 8월 초경 평소 알고 지내던 공소외 4 주식회사의 기업인수·합병팀 팀장이던 공소외 5에게 조만간 공소외 1 주식회사가 매각될 것인데 자신이 법정관리인인 공소외 2를 잘 알고 있으니 소개를 해주겠다고 하였다. 공소외 5는 2006년 8월 중순경 상호출자제한기업집단이던 ‘ ○○그룹’의 투자사업본부장이던 피고인 2에게 공소외 1 주식회사의 인수에 관한 검토보고서를 제출하였고, 피고인 2는 2006년 9월경 공소외 5에게 ○○그룹에서 공소외 1 주식회사의 인수를 추진할 의향이 있음을 밝혔으며, 공소외 5는 피고인 1의 소개로 공소외 2를 만나 ○○그룹에 대한 홍보를 하였다. 한편 당시 공소외 1 주식회사에 대하여 진행되고 있던 회사정리절차를 관할하는 정리법원인 창원지방법원은 2006. 9. 27. 공소외 1 주식회사 매각을 위한 매각주간사를 선정하여 같은 해 11. 14. 공소외 1 주식회사 인수·합병을 위한 기업매각공고를 하였다. 공소외 6 주식회사는 2006. 12. 13. 공소외 1 주식회사 인수를 위한 특수목적회사로 공소외 7 주식회사를 설립하여 피고인 2가 그 대표이사로 취임하였고, 공소외 7 주식회사를 주축으로 한 ‘ 공소외 6 주식회사컨소시엄’은 같은 달 21. 우선협상대상자로 선정된 후 2007. 1. 31. 공소외 1 주식회사의 회사채 2,000억 원 및 신주 3,002억 원을 인수하는 방식으로 공소외 1 주식회사를 인수하였다. 피고인 1은 2006. 10. 18. 공소외 1 주식회사의 이사로 취임하여 건설산업본부 부사장으로 마산에 근무하면서 공소외 2에게 ○○그룹을 공소외 1 주식회사의 인수업체로 추천하였고, 공소외 6 주식회사컨소시엄이 위와 같이 공소외 1 주식회사의 인수를 마치고 공소외 1 주식회사의 이사진을 선임한 2007. 2. 6. 법정관리인 공소외 2, 감사 공소외 8 등과 함께 공소외 1 주식회사의 이사직에서 퇴임하였다. 당시 위 정리법원은 퇴직금과 특별보수로 공소외 2에게 4억 8,300만 원, 공소외 8에게 1억 6,000만 원을 지급하기로 결정하였으나, 피고인 1에 대하여는 그와 같은 결정을 하지 아니하였다. 그런데 그 무렵 피고인 2가 작성한 ‘ 공소외 1 주식회사 기존 임원 관련 사항’이라는 제목의 문서에는 피고인 1에 관하여 “M＆A 관련 공소외 5 부장에 대한 적극적인 지원 공로 감안, M＆A 보상금 대상”으로 기재되어 있다. 피고인 1은 그 후 피고인 2에게 30억 원을 요구하였고 피고인 2와의 협의 결과 21억 원을 지급받기로 하였다. 피고인 2는 위 돈을 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 인수자금으로 빌린 돈으로 지급하려고 하였으나 대주단(貸主團)으로부터 약 12억 원에 대하여만 승인을 받자, 나머지 중 일부는 대주단으로부터 빌린 돈으로 지급하되 피고인 1이 그 명의를 빌린 공소외 9( 공소외 1 주식회사 건설사업본부장)에게 지급하는 것으로 하고, 일부는 자신이 보관하고 있는 공소외 6 주식회사의 비자금으로 지급하기로 하였다. 이를 위하여 2007. 2. 9.자로 공소외 7 주식회사와 피고인 1 및 공소외 9 사이의 경영자문합의서(자문료 1,289,427,500원)와 공소외 7 주식회사와 공소외 9 사이의 경영자문합의서(자문료 355,049,685원)가 각 작성되었는데, 위 각 경영자문합의서에 기재된 자문내용은 “ 공소외 1 주식회사 추가 주식 취득을 위한 자료·정보의 제공 및 자문, 기업의 경쟁력 제고를 위한 경영전략 등과 관련한 자료 제공, 기타 기업경영과 관련하여 필요한 정보제공 및 자문”이었다. 피고인 2는 2007. 4. 20. 및 같은 달 23. 피고인 1이 알려준 공소외 10 주식회사 명의 계좌로 공소외 6 주식회사의 비자금 각 3억 원을 송금하였고, 같은 해 6. 19. 피고인 1 계좌로 9억 5,000만 원, 차명계좌인 공소외 9의 계좌로 339,427,500원을 송금하였으며, 같은 해 5월부터 8월까지 자문료 형식으로 매월 공소외 6 주식회사의 비자금 967만 원(자문료 1,000만 원 중 세금을 공제한 금액)을 피고인 1에게 송금하여, 결국 도합 1,937,777,500원을 지급하였다. 한편 피고인 2는 2007년 9월경 피고인 1이 거액을 받았다는 소문을 들은 공소외 2로부터 항의를 받은 후 피고인 1에게 매월 지급하던 위 967만 원의 지급을 중단하고 피고인 1로부터 2007. 4. 23.자로 공소외 10 주식회사 명의의 6억 원에 대한 차용증을 받았다. 다. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 이사로 취임하기 전에는 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하고, 공소외 1 주식회사의 이사로 취임한 후에도 공소외 1 주식회사의 매각에 관한 업무를 담당하지 아니하였으며, 피고인 1과 피고인 2 사이에 부정한 청탁이 있었음을 인정할 수도 없다고 판단하여, 피고인 1의 배임수재죄 및 피고인 2의 배임증재죄에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 라. 원심의 위와 같은 판단 중 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 이사로 취임하기 전에는 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하다는 부분은 앞의 가.에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 간다. 그러나 나머지 부분에 대하여는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 이사로 취임한 후 건설사업부문을 담당하기는 하였지만, 이사의 지위에서 다른 이사들에 대한 감시의무가 있을 뿐만 아니라 이사의 본래 사무로서 이사회에 참석하여 발언하고 의결하는 등의 방법으로 공소외 1 주식회사의 매각절차에 관여할 수 있는 지위에 있었으며, 실제로 이사 취임을 전후하여 앞서 본 바와 같이 ○○그룹과 접촉하여 공소외 1 주식회사에 관련한 정보를 제공하고 ○○그룹을 인수업체로 추천하였을 뿐만 아니라 인수회사인 공소외 7 주식회사와 경영자문계약까지 체결하는 등 매각과정에 관여하였다. 그렇다면 피고인 1의 위와 같은 업무는 공소외 1 주식회사의 매각 관련 업무와 밀접한 관계에 있다고 하지 않을 수 없으므로, 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 매각 관련 업무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 할 것이다. 나아가 피고인 2가 피고인 1에게 지급하기로 한 21억 원이나 실제로 지급한 19억 원은 공소외 2나 공소외 8에게 지급된 퇴직금과 특별보수에 비하여 현저히 거액인 점, 피고인 1이 공소외 1 주식회사 인수와 관련하여 도움을 준 외에는 인수회사의 대표이사인 피고인 2로부터 특별한 대가를 받을 이유가 없는 점, 피고인 1이 공소외 1 주식회사 내의 다른 임직원들 몰래 비밀리에 위 돈을 지급받은 점, 지급받은 돈 중 약 6억 4,835만 원은 공소외 6 주식회사의 비자금에서 지급되었고 그 중 6억 원은 피고인 1이 지정한 공소외 10 주식회사의 계좌로 송금된 점, 약 3억 4,000만 원은 피고인 1의 차명계좌로 송금된 점 등을 종합하면, 피고인 2와 피고인 1 사이에 부정한 청탁이 있었음을 인정할 명백한 증거는 없으나 피고인 1이 공소외 1 주식회사 인수와 관련한 정보를 제공하는 등으로 공소외 7 주식회사의 공소외 1 주식회사 인수를 도와달라는 취지의 묵시적 청탁이 있었다고 추인함이 상당하고, 피인수회사의 이사와 인수회사의 대표이사 사이의 위와 같은 청탁은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 피고인 1의 배임수재죄 및 피고인 2의 배임증재죄가 성립하지 아니한다고 판단한 원심에는 배임수증재죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다. 2. 피고인 3에 대한 배임증재의 점 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1469 판결 참조). 따라서 피고인 3을 피고인 2의 배임증재죄에 관하여 그 공동정범으로 처벌하기 위하여는 피고인 3이 피고인 2의 배임증재행위를 통하여 배임증재의 의사를 실현하려고 하였어야 할 것이다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거만으로는 피고인 3에게 위와 같은 공동가공의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하다. 그렇다면 원심이 피고인 3의 배임증재의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 그 결론에 있어 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 공모공동정범에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인 2, 3의 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어이다)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 원심은 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수 및 합병한 경위와 과정에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이는 피인수회사의 자산을 직접 담보로 제공하고 기업을 인수하는 방식과 다르고, 위 합병의 실질이나 절차에 하자가 없다는 사정 등을 들어 위 합병으로 인하여 공소외 1 주식회사가 손해를 입었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록 및 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유 주장과 같은 합병형 차입매수에 있어서의 배임죄 성립에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 4. 피고인 2의 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점 가. 공소외 11 주식회사의 퇴직임원에게 지급한 3억 6,500만 원에 대하여 원심은 그 판시 사정에 비추어 피고인 2가 공소외 6 주식회사의 비자금 중 3억 6,500만 원을 공소외 11 주식회사 퇴직임원인 공소외 12 등 3명에게 퇴직보상금으로 지급함에 있어 불법영득의 의사로 공소외 6 주식회사의 자금을 횡령한다는 범의를 가지고 있었다고 보기 어렵다고 판단한 제1심판결의 결론을 유지하였다. 기록 및 관련 법령에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리 오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1에게 지급하기 위하여 사용한 6억 5,000만 원에 대하여 횡령이 인정되기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자가 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사가 인정되어야 하고, 이는 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 한편 비자금 사용에 관하여는 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2009. 2. 28. 선고 2007도4784 판결 참조). 피고인 2가 보관하고 있던 공소외 6 주식회사의 비자금 중 6억 5,000만 원을 피고인 1에게 지급한 것은 공소외 6 주식회사가 설립한 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수하는 과정에서 도움을 준 피고인 1에게 그 대가로 지급된 것임은 앞서 본 바와 같다. 따라서 비록 피고인 2가 위 돈을 피고인 1에게 지급한 것이 배임증재에 해당하여 위법하다고 하더라도, 피고인 2가 이를 개인적인 용도로 사용한 것이 아니라는 등의 사정이 있는 이상, 피고인 2에게는 불법영득의사가 없어서 이에 대하여 업무상 횡령의 죄책을 물을 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 위 돈이 배임증재에 사용된 것이 아니라는 점 등을 들어 피고인 2에게 불법영득의사가 없다고 판단한 제1심판결을 수긍한 원심은 그 이유 설시에 적절하지 아니한 점이 있으나 그 결론에 있어서는 정당하여 판결 결과에 영향이 없다. 결국 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 배임증재의 점에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제357조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이종필외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 9. 25. 선고 2009노1863 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1에 대하여 가. 뇌물수수의 점에 대하여 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 받는 것을 말하므로 영득의 의사가 없으면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 92도1803 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 2007. 12. 27. 피고인에게 제공한 2,000만 원에 대하여는 ⓛ 피고인이 피고인 2가 건네주는 돈이 든 쇼핑백을 받지 않으려고 실랑이를 하였고 그 과정에서 커피잔이 바닥에 떨어지기도 하였으며, 피고인 2가 그 사이 가버리는 바람에 그 자리에서 위 쇼핑백을 돌려줄 방법은 없어 보였던 점, ② 그 당시 금원을 건네려는 피고인 2와 피고인 사이에 여러 가지 말이 오고 갔는데, 피고인 2와 피고인 사이에 불우이웃돕기에 기부한다는 용처에 관하여 어느 정도 합의점에 도달하였다고 보여지는 점, ③ 피고인은 이를 받은 그 다음날 공소외 1 과장에게 피고인 2로부터 받은 쇼핑백 그대로 전달하며 피고인 2가 불우이웃돕기 성금에 기부하는 것임을 알리고 처리하도록 하였고, 위 금원은 바로 사회복지공동모금회에 입금되었으며 그 이후 피고인이 이러한 처리 사실을 피고인 2에게 알리고 영수증 교부 안내까지 한 점 및 피고인 2가 2008. 6. 13. 피고인에게 제공한 2,000만 원에 대하여는 ⓛ 피고인은 피고인 2가 건네주는 돈이 든 쇼핑백을 받지 않으려고 수차례 거절하였는데, 피고인 2는 이를 춘천연극제에 가져다 주라는 말을 하였던 점, ② 피고인은 당일이 금요일이고 서울에서 재차 고성에까지 다녀오느라 그로부터 이틀 뒤인 일요일에 즉시 춘천연극제 임원에게 전화를 하였고, 월요일인 2008. 6. 16. 시장실에 온 춘천연극제 임원들에게 피고인 2가 기부하는 돈임을 밝히고 위 쇼핑백을 그대로 전달한 점, 그리고 피고인 2로서는 기업을 하는 입장에서 이 사건 입찰뿐만 아니라 향후 현직 춘천시장인 피고인과의 관계를 돈독히 할 필요가 있었을 것이지만, 피고인으로서도 이미 피고인 2가 생산하는 탈취기에 의하여 근화동 쓰레기처리시설 악취 민원을 해결한 바 있고, 기업도시 유치와 관련해서도 그 인적 네트워크를 통하여 이미 상당한 도움을 받았거나 향후 많은 도움을 받을 것을 기대하는 등 같은 지역 출신이라는 점에서 뿐만 아니라 상호 유대관계를 유지해야 하는 현실적인 필요성이 있어 피고인 2의 금원 교부 제의를 면전에서 단호하게 거절하기는 어려울 수도 있는 관계였던 점, 제반 정황에 비추어 피고인이 위 금원을 사적인 용도로 취득하거나 사용하기 위하여 받았다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 그 사용처가 공적인 용도와 관련된 것이라고 하더라도 피고인과 피고인 2 사이에 그 사용처에 관하여 어느 정도 구체적인 합의점을 찾지 못한 상황이었다면 피고인이 이를 건네받았을 것으로 보여지지는 아니하는 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인 2는 미필적으로나마 피고인에 대한 뇌물공여의 의사로 위 금원을 교부하였다 하더라도, 피고인은 평소 도움을 주고받으며 돈독하게 지내야 할 피고인 2가 교부하는 각 금원을 불우이웃돕기 성금이나 춘천연극제에 전달할 의사로 받은 것에 불과하고, 이를 자신이 영득할 의사로 수수하였다고 보기는 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 공직선거법 위반의 점에 대하여 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서, 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다 ( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 위 돈의 출연자는 피고인 2고 자신은 전달자에 불과하다는 사실을 명백히 밝힌 점, ② 피고인은 위 돈을 연극제 행사 등 공식적인 자리에서 전달한 것이 아니라 자신의 사무실에서 전달하였고, 그 상대방도 춘천연극제 간부 4명에 불과하였던 점, ③ 춘천연극제는 이 사건 이전에도 피고인 2의 역할에 의해 5,000만 원을 기탁받은 바 있었고 그 답례로 추석선물을 보내기도 하였으므로, 피고인으로부터 위 2,000만 원을 받은 춘천연극제 간부들도 피고인 2의 존재를 잘 알고 있었던 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 위 기부의 효과를 자신에게 돌리려는 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2에 대하여 원심은, 공소외 2의 수사기관 및 제1심 법정에서의 각 진술을 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다고 보고, 오히려 그 채택 증거 등을 종합하면 피고인과 공소외 3 주식회사의 공소외 2는 모두 이 사건 입찰에서 공사를 수주하기 위하여 공소외 3 주식회사측은 금원을 마련하고, 피고인은 춘천시장과의 두터운 친분관계를 내세워 춘천시장에 대한 뇌물을 공여하기로 모의한 것이라고 보아야 하는바, 사정이 이와 같다면 피고인은 공소외 2와의 사이에 춘천시장에 대한 뇌물공여를 공모하고 그 행위를 분담하기로 한 공동정범의 지위에 있을 뿐이므로, 그와 공동정범의 관계에 있던 공소외 2로부터 뇌물로 공여할 금품을 교부받았다 하더라도, 그 행위는 상호간의 뇌물공여를 위한 예비행위에 불과할 뿐이고 자신의 이익을 취득하기 위하여 돈을 받은 것이라고 볼 수는 없다고 판단하여 피고인에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 피고인 3에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 4, 5의 각 수사기관에서의 진술을 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다고 보아 배척하고, 달리 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항 / [3] 공직선거법 제112조 제1항 / [4] 공직선거법 제112조 제1항, 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호 / [5] 형법 제30조, 제133조 제1항, 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2009. 11. 25. 선고 2009노3018 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 근로기준법 제26조에서 사용자가 근로자를 해고하는 경우 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 규정한 취지는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 또는 경제적 여유를 주려는 것이므로, 사용자의 해고예고는 일정 시점을 특정하여 하거나 언제 해고되는지를 근로자가 알 수 있는 방법으로 하여야 할 것이다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 2008. 2. 14. ○○ 대구지점에서 원장으로 근무하던 공소외 1을 해고하였는데, 그 해고 전에 공소외 1에게 한 말은 2007. 11.경에 “대구지점 원장으로 발령받은 공소외 2가 대구지점에서 근무하여야 하니 업무 인수인계를 해 달라.”라고 요구한 것과 2008. 1. 7. 공소외 2가 공소외 1의 후임 원장으로 출근하여 원장 업무를 시작하였을 때 “당분간 근무를 계속하며 공소외 2에게 업무 인수인계를 해 주라.”고 지시한 것일 뿐임을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 말만으로는 공소외 1의 해고일자를 특정하거나 이를 알 수 있는 방법으로 예고한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 적법하게 해고예고를 하였다고는 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은, 이와 달리 피고인이 적법하게 해고예고를 하였다고 보아 이 사건 공소사실 중 해고예고에 관련된 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 근로기준법상 해고예고에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 근로기준법 제26조, 제110조 제1호 / [2] 근로기준법 제26조, 제110조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2007. 9. 7. 선고 2007노1199 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 법령에서 어떤 행위의 금지를 명하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 두는 한편, 공무원으로 하여금 그 금지규정의 위반 여부를 감시·단속하게 하고 있는 경우 그 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있다 할 것인데, 만약 어떠한 행위가 공무원이 관계 법령이 정한 바에 따라 금지규정 위반행위의 유무를 충분히 감시하여 확인하고 단속하더라도 이를 발견하지 못할 정도에 이른 것이라면 이는 위계에 의하여 공무원의 감시·단속업무를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 것이지만, 그와 같은 행위가 이에 이르지 않고 단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정에 위반하는 행위를 한 것에 불과하다면 이는 공무원의 불충분한 감시·단속에 기인한 것이지, 행위자 등의 위계에 의하여 공무원의 감시·단속에 관한 직무가 방해되었다고 할 수 없을 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다( 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도1731 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도10659 판결 등 참조). 위 법리와 원심이 들고 있는 그 판시 각 사정에 비추어 보면, 과속으로 인하여 과속단속카메라에 촬영되더라도 불빛을 반사시켜 차량 번호판이 식별되지 않도록 하는 기능이 있는 이 사건 ‘파워매직세이퍼’를 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한 행위만으로는 경찰청의 교통단속업무를 구체적이고 현실적으로 수행하는 경찰공무원에 대하여 그가 충실히 직무를 수행한다고 하더라도 통상적인 업무처리과정 하에서는 사실상 적발이 어려운 위계를 사용하여 그 업무집행을 하지 못하게 한 것이라고 보기 어렵다. 원심이 같은 취지에서 위 ‘파워매직세이퍼’를 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한 공소외인 등의 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는 이상 위 제품을 제조하여 공소외인 등에게 판매한 피고인들의 행위 역시 위계에 의한 공무집행방해 방조죄를 구성하지 않는다고 보아, 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조, 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제10조 제5항, 제82조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 산지 담당변호사 이은경외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 8. 선고 2009노391 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어, SBS 예능국 프로듀서인 피고인이 연예기획사를 운영하는 공소외 1· 2로부터 판시와 같이 상당한 시세차익이 예상되는 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)의 매수기회를 제공받음으로써 피고인이 담당하는 예능프로그램에 그 연예기획사 소속 연예인을 출연시키거나 그 뮤직비디오를 방영해 달라는 부정한 청탁을 묵시적으로 받았고 이어 이 사건 주식을 매수함으로써 재산상 이익을 취득하였음이 인정된다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 주식매수 전에 공소외 1· 2로부터 피고인이 제작하는 예능프로그램 등에 그 소속 연예인을 출연시키거나 뮤직비디오를 방영하여 달라는 청탁을 자주 받아왔고 이 사건 주식매수 후에도 그러한 청탁을 받은 바 있는 점, 피고인은 이 사건 주식매수 전에 연예인이 출연하거나 뮤직비디오가 방영되는 예능프로그램을 다수 제작해 왔고 이 사건 주식매수 후에도 그러한 예능프로그램의 제작에 프로듀서(PD) 또는 책임프로듀서(CP)로서 관여하였던 점, 또 피고인은 실제 공소외 1· 2의 위와 같은 청탁에 따라 자신이 관장하는 예능프로그램에서 뮤직비디오를 방영하는 등으로 도움을 주었던 점을 알 수 있는바, 이러한 사정들과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 수긍이 가고, 상고이유의 주장과 같이 배임수재죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 그리고, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 신임관계에 기한 사무의 범위에 속한 것으로서 장래에 담당할 것이 합리적으로 기대되는 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 후 그 청탁에 관한 임무를 현실적으로 담당하게 되었다면 이로써 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성은 훼손되는 것이어서 배임수재죄의 성립을 인정할 수 있는바, 설령 피고인이 위와 같이 부정한 청탁을 받을 당시에는 그 청탁과 관련한 임무로서 현실적으로 담당하고 있던 것이 없었다 하더라도, 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인이 위와 같이 부정한 청탁을 받고 재산상 이익을 취득한 후 실제 그 청탁과 관련한 임무를 담당하게 되었고 이는 그 청탁 당시 장래에 담당할 것이 합리적으로 기대되었던 임무라고 볼 수 있으므로, 피고인에게 배임수재죄가 성립하지 않는다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 한편 앞서 본 바와 같은 여러 사정에 비추어, 이 사건은 피고인이 상고이유에서 드는 대법원 2009도5080 판결과는 사안이 다르다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	[1] 형법 제357조 제1항 / [2] 형법 제357조 제1항	형사
【청 구 인】【재항고인】 검사 【원심결정】 청주지법 2010. 1. 26.자 2010로2 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 형사소송법 제482조 제1항은 상소심판결이 선고된 경우에 “상소제기 후 판결 선고 전 구금일수는 다음 경우에는 전부를 본형에 산입한다. 1. 검사가 상소를 제기한 때, 2. 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기한 경우에 원판결이 파기된 때”라고 규정하고, 제2항은 “상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수(상소제기 후의 구금일수를 제외한다)는 전부 본형에 산입한다.”라고 규정하고 있다. 한편, 형법 제57조 제1항은 원래 “판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”라고 규정하고 있었으나, 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌가25 결정은 미결구금이 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다는 취지에서 위 규정 중 “또는 일부” 부분이 헌법에 위반된다고 선언하였다. 이에 따라 형법 제57조 제1항은 판결 선고 전의 미결구금일수 전부가 본형에 산입된다는 법정통산의 근거조항으로 되었다. 결국, 모든 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부가 본형에 산입되어야 한다. 그런데, 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우에는, 상소심의 판결 선고가 없었다는 점에서 형사소송법 제482조 제1항 또는 형법 제57조가 적용될 수 없고, 상소제기 전의 상소제기기간 중의 구금일수가 아니라는 점에서 형사소송법 제482조 제2항이 적용될 수 없으며, 달리 이를 직접 규율하는 규정은 없다. 그러나 상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금 또한 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금과 구별하여 취급할 아무런 이유가 없고, 따라서 상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수에 관하여는 형사소송법 제482조 제2항을 유추적용하여 그 전부를 본형에 산입하여야 한다고 봄이 상당하다. 재항고이유에서 들고 있는 대법원 2007. 8. 10.자 2007모522 결정은 이와 다른 취지로 판단한 바 있으나, 이는 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분에 대한 헌법재판소의 위 위헌결정이 선고되기 전에 판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 않을 수도 있음을 전제로 한 것으로서, 헌법재판소의 위 위헌결정으로 말미암아 이 사건에 그대로 적용할 수 없게 되었다. 원심이 같은 취지에서, 피고인의 항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 이 사건 형집행지휘처분은 위법하고 그 미결구금일수 전부를 본형에 산입하여야 한다고 본 제1심결정을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제57조, 형사소송법 제482조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제57조, 형사소송법 제482조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2009. 12. 24. 선고 2009노1050 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 상고인이나 변호인이 상고법원의 기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하지 아니하고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없는 때에는 결정으로 상고를 기각하여야 한다[ 형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제380조]. 한편, 상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하는데( 법 제384조 본문), 법 제383조는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있는 사유를 “1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때, 2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때, 3. 재심청구의 사유가 있는 때, 4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때”의 네 가지로 제한하고 있다. 이들 규정을 종합하면, 법 제380조에서 말하는 상고이유서라 함은 법 제383조 각 호에 규정한 상고이유를 포함하고 있는 서면을 의미하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 상고인이나 변호인이 상고이유서라는 제목의 서면을 제출하였다고 하더라도 위 법조에서 상고이유로 들고 있는 어느 하나에라도 해당하는 사유를 포함하고 있지 않은 때에는 적법한 상고이유서를 제출한 것이라고 할 수 없고, 이 경우 상고법원은 법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 수 있다고 할 것이다. 다만, 상고법원은 법 제383조 제1호 내지 제3호의 사유에 관하여는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 이를 심판할 수 있으므로( 법 제384조 단서), 원심판결에 이에 해당하는 사유가 있는 때에는 상고법원은 판결로 그 사유에 관하여 심판할 수 있다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인이 제출한 상고장에는 상고이유의 기재가 없고, 상고이유서에는 원심이 유지한 제1심판결에서 피고인에게 선고한 벌금 300만 원을 감액하여 달라는 뜻이 기재되어 있을 뿐임을 알 수 있는데, 이는 법 제383조 각 호에 규정된 사유의 어느 것에도 해당하지 아니함이 명백하고, 달리 원심판결에 직권으로 심판할 수 있는 사유가 있다고도 인정되지 아니한다. 그렇다면 위에서 본 법리에 따라 이 사건 상고는 법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원장 이용훈(재판장) 양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환(주심) 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영	[1] 형사소송법 제380조, 제383조, 제384조 / [2] 형사소송법 제380조, 제383조, 제384조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김범기 【변 호 인】 변호사 홍임석외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 12. 선고 2008고단4536, 서울중앙지법 2009. 10. 16. 선고 2009고합790 판결 【주 문】 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 제1 원심판결에 대한 항소이유의 요지 (1) 사실오인 강제추행사건의 피해자들과 목격자들이 수사기관 이래 원심에 이르기까지 각 강제추행의 장소, 추행 전후의 정황 및 추행의 구체적인 내용에 관하여 계속 진술을 수정, 번복하거나 논리적으로 모순되는 진술을 해서 그 진술의 신빙성이 의심된다는 점, 피해자 공소외 1은 자신이 관리하던 대학원생 연구실이 피고인의 지시로 폐쇄된 것과 그 무렵 4학기 졸업시험을 통과하지 못한 것을 피고인의 의도적인 조치로 보고 피고인이 교수로 있는 한 대학원 졸업이나 박사학위 취득이 곤란할 것이라는 위기감에 사로잡혔고, 같은 대학 시간강사인 공소외 2와의 부적절한 관계를 알고 있는 피고인이 이를 발설하게 될 경우 교수로 임용될 것이 어려워질 수 있음을 우려하여 피고인을 교직에서 내쫓기 위한 수단으로 이 사건 고소에 이른 것으로 허위고소의 정황이 있다는 점 등을 근거로 피고인에 대한 강제추행의 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. (2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 징역 10월의 형은 너무 무거워 부당하다. 나. 제2 원심판결에 대한 항소이유의 요지 첫째, 이 사건 공소사실 제1항은 범죄일시를 2006. 12. 15.부터 같은 달 24.까지의 10일 중 어느 날로, 제2항은 범죄일시를 2007. 1. 11.부터 같은 달 24.까지의 14일 중 어느 날로 특정하고 있는바, 이는 피고인의 방어권 행사를 위하여 최소한의 공소사실 특정을 요구하고 있는 형사소송법 제254조 제4항의 취지를 몰각한 것으로 피고인의 방어권의 행사를 지나치게 어렵게 하는 불특정한 공소사실이므로 공소사실 제1항 및 제2항에 관한 공소는 모두 기각되어야 하고 둘째, 피해자 공소외 1이 이 사건 고소에 이른 동기나 경위에 비추어 허위고소의 정황이 강력하다는 점, 피고인이 위 범죄일시에 현장에 없었다는 사실에 관해서는 주차장 입·출차 시간 및 보안카드기록 외에 많은 간접증거들이 있는 점, 피해자 공소외 1의 진술은 수사과정에서부터 제1심 변론과정을 거치면서 강간일시, 피해 당시의 복장상태, 강간 직전 하고 있던 일, 강간 후 상황 및 피고인의 사정 여부와 속옷의 처리 등 본질적이고 핵심적인 부분에서 진술이 계속적으로 번복되는 점, 피해자 공소외 1이 강간을 당했다고 주장하는 자세에서 강간행위가 물리적, 객관적으로 불가능한 점, 피해자 공소외 1의 주장에 의하더라도 강간죄에 있어서의 폭행이 있었다고 보기 힘든 점 등에 비추어 피고인에 대한 강간의 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 제1 원심판결에 대한 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 2007. 1. 24.자 피해자 공소외 3에 대한 강제추행의 점에 대하여 피고인의 2007. 1. 24.자 피해자 공소외 3에 대한 강제추행의 점에 대하여 보건대, 피해자 공소외 3은 당시 술을 마시러 가게 된 경위와 술자리에 참석한 사람들이 누구인지, 피고인이 추행하기 전의 상황이나 추행행위의 태양 등에 관하여 경찰에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는 점, 목격자인 공소외 4도 경찰에서부터 원심에 이르기까지 피고인이 피해자 공소외 3을 추행할 당시의 상황에 대하여 비교적 자세히 진술하였고, 그 진술내용도 피해자 공소외 3의 진술과 대체로 동일한 점, 공소외 4의 경우 자신이 박사과정을 밟고 있는 체육학과의 교수인 피고인에 대하여 특별히 불이익한 진술을 할 만한 사정을 찾아보기 힘든 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 이유 없다. (2) 2007. 2. 15.자 피해자들에 대한 각 강제추행의 점에 대하여 피고인의 2007. 2. 15.자 ○○노래방에서의 피해자들에 대한 각 강제추행의 점에 대하여 보건대, 피해자들이 당시 노래방에 가게 된 경위나 노래방에서 추행을 당할 때의 상황, 피고인의 구체적인 추행행위에 관하여 비교적 상세하게 묘사하고, 경찰에서부터 원심에 이르기까지 비교적 일관되게 진술하고 있는 점, 목격자인 공소외 4는 피고인이 이전에도 노래방에 가면 다른 사람들이 노래를 부를 때 뒤쪽에 앉아서 여학생들을 돌아가면서 한 명씩 불러 옆에 앉히고 이야기 중에 노래기기 앞에서 모니터를 보고 노래를 하는 사람들이 보지 않는 틈을 타서 습관적으로 키스를 하는 등 추행하여 신경을 쓰고 있던 상황에서 피고인이 몸을 돌린 상태에서 팔로 피해자 공소외 1의 머리를 잡고 있는 모습을 보았다면서 당시의 상황을 비교적 상세히 묘사하고 있는 점, 한편 당시 노래방에 함께 있었던 공소외 5는 추행장면을 보지 못하였다고 진술하고 있으나 여학생들에 대한 피고인의 추행에 대하여 별다른 관심이 없는 상태에서 노래방에서 노래에 열중하다 보면 순간적으로 또는 옆방에서 이루어지는 추행을 보지 못할 수도 있는 점, 피해자들이 당초 경찰에서 추행발생장소를 △△노래방이라고 진술하였다가 검찰에서의 현장검증 이후 ○○노래방으로 변경하여 진술한 사실은 있으나, 피해자 공소외 1은 위와 같이 번복한 이유에 대하여 당시 노래방에서 피해자 공소외 3이 보조의자에 올라가 공중에 달려 있는 조명을 돌리다가 그 조명등이 떨어진 사실이 있는데 △△노래방에는 그와 같은 조명이 없었고 ○○노래방에 그와 같은 조명이 있어서 추행장소를 변경하여 진술하게 되었다고 진술을 번복하게 된 경위를 자세히 설명하고 있고, 두 노래방 사이의 거리도 10 내지 20m 정도에 불과한 점 등에 비추어 보면, 피해자들이 당초 착오로 추행장소를 △△노래방으로 진술한 것으로 보여 범죄장소를 잘못 진술하였다는 사정만으로 피해자들의 진술 전체를 허위로 볼 수는 없다고 판단되는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 2007. 3. 16.자 피해자 공소외 3에 대한 강제추행의 점에 대하여 피고인의 2007. 3. 16.자 피해자 공소외 3에 대한 강제추행의 점에 대하여 보건대, 당시 목격자인 공소외 4는 경찰에서부터 원심에 이르기까지 피해자 공소외 3이 2007. 3. 16. 피고인과 술자리에 함께 가야 할 상황이 발생하자 자신에게 문자메시지를 수회 보내어 피해자를 좀 데리고 가줄 것을 요청하였고, 그에 따라 자신이 수업을 마친 후 피해자가 있는 노래방으로 가게 되었는데, 그곳에서 피고인이 노래방 안의 모니터 앞에서 양손으로 피해자 공소외 3의 머리를 감싸고 키스를 한 장면을 목격하게 되었고, 당시 문을 열고 들어서자 피고인이 화를 내면서 가버렸다고 진술하고 있는바, 피해자 공소외 3의 진술내용도 이와 동일한 점, 그리고 피해자 공소외 3이 피고인으로부터 강제추행을 당하기 이전에 공소외 4에게 보냈다는 핸드폰의 문자메시지의 내용도 공소외 4 및 피해자 공소외 3의 각 진술내용에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. (4) 2007. 5. 2.자 피해자 공소외 1에 대한 강제추행의 점에 대하여 피고인의 2007. 5. 2.자 피해자 공소외 1에 대한 강제추행의 점에 대하여 보건대, 비록 수사 초기 피해자 공소외 1과 목격자인 공소외 3의 진술내용에 다소 차이가 있고, 당시 노래방에 함께 있었던 공소외 5, 6, 7은 이를 목격하지 못하였다고 진술하고 있으나, 공소외 3은 당시 술을 마시지 않은 상태로 목격한 내용을 경찰에서부터 원심에 이르기까지 비교적 소상하고 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자 공소외 1은 수사 초기 목격자인 공소외 3의 진술내용과 차이가 있는 부분, 즉 소파에 앉은 상태에서 추행을 당한 것인지 아니면 선 자세에서 추행을 당한 것인지에 관하여 검찰에서부터 원심에 이르기까지 소파에 앉아있을 때도 당했고, 서서도 당했다고 일관되게 진술하고 있어 수사 초기 진술내용은 피해자 공소외 1이 진술한 피해상황 중 일부만 조서에 기재되어 있는 것으로 보이는 점, 당시 노래방에는 많은 사람들이 있었으나 들락거리는 사람들도 있었고 평소 피고인으로부터 추행을 당해본 경험이 없는 남자들의 경우 노래에 열중하다 보면 순간적으로 이루어지는 피고인의 추행을 목격하지 못할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. (5) 2007. 5. 18.자 피해자 공소외 1에 대한 강제추행의 점에 대하여 피고인의 2007. 5. 18.자 피해자 공소외 1에 대한 강제추행의 점에 대하여 보건대, 당시 목격자인 공소외 8은 경찰에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 피고인과 피해자 공소외 1과 술자리를 함께 하게 된 경위, 술자리가 2차, 3차로 이어지게 된 과정이나 자신이 호프집을 찾으러 가게 된 이유, 피고인이 피해자 공소외 1을 추행하는 장면을 목격하게 된 상황이나 목격한 내용을 자세히 진술하고 있는 점, 공소외 8의 위와 같은 진술내용은 피해자 공소외 1의 진술내용과 전체적인 면에서 대체로 일치하는 점, 공소외 8의 경우 피고인이 교수로 있는 체육학과의 박사과정 학생으로 피고인에게 특별히 불리하게 진술할 아무런 이유가 없는 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 제2 원심판결에 대한 항소이유에 대한 판단 (1) 공소기각 주장에 대한 판단 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 위 법 규정에서 말하는 범죄의 시일은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 더구나 그 범죄의 성격에 비추어 그 시일에 관한 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다( 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결 등 참조). 살피건대, 피해자 공소외 1은 당초 고소장과 2007. 11. 12. 및 같은 해 11. 29. 경찰진술에서 피고인으로부터 강간을 당한 일시를 2006. 12. 20. 23:00, 2007. 1. 19. 08:00, 2007. 6. 18. 08:00로 각 특정하여 기재 또는 진술하였다가 그 후 피고인이 제출한 주차장 입·출차 기록과 보안카드기록 등에 의해 피고인에 대한 구속영장이 기각되자, 2008. 1. 3. 경찰진술에서는 강간당한 일시를 2006. 12. 15.부터 같은 달 24. 사이의 일자를 알 수 없는 날의 20:00경부터 23:00경까지 사이, 2007. 1. 11.부터 같은 달 24. 사이의 일자를 알 수 없는 날의 오전 중, 2007. 6. 18. 오전 중으로 변경하여 진술하였는바, 위 피해자에게 고소장을 제출할 당시를 기준으로 이미 약 6개월 내지 11개월 가량 전에 발생한 강간사건에 관하여 강간당한 일시를 정확하게 기억하여 진술하도록 기대하는 것은 극히 어려운 점, 피해자는 고소장에 강간당한 일시를 정확하게 기재한 이유에 관해서 고소장을 작성할 당시 변호사 사무실에서 강간사건의 일시를 특정해 줄 것을 요구하여 기억을 더듬어 이를 특정한 것이고, 위와 같이 변경된 일시를 강간일시로 보는 이유에 관해서는 2008. 1. 3.자 경찰진술에서 나름대로 합리적인 근거를 들어 자세히 진술하고 있는 점, 검사도 피해자의 위와 같은 진술내용과 다른 증거들을 기초로 범행일시를 2006. 12. 15.(금)부터 같은 달 24.(일) 사이 18:00 ~ 23:00경, 2007. 1. 11.(목)부터 같은 달 24.(수) 사이 08:00 ~ 12:00경, 2007. 6. 18.(월) 08:00 ~ 12:00경으로 개괄적으로나마 특정하여 공소를 제기한 점, 공소장에 각 강간범행이 이루어진 범행장소와 방법 등이 구체적으로 기재되어 있는 점, 범죄의 일시에 관한 피해자 진술의 변화와 그에 따른 개괄적인 범죄일시의 기재가 피고인의 현장부재증명을 어렵게 만드는 측면이 있음은 부정할 수 없으나, 본래 범죄의 일시는 죄가 되는 사실 그 자체는 아니고( 대법원 1985. 3. 12. 선고 83도2197 판결) 단지 공소사실을 특정하는 하나의 수단에 불과한 것으로서 일시가 범죄의 구성요건으로 되어 있는 경우를 제외하고는 일시의 여하에 따라 형벌권에 변동이 생기는 것은 아니며, 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 하여도 검사는 다시 공소사실을 특정하여 공소를 제기할 수 있기 때문에 피고인의 입장에서는 불필요한 절차적 부담만 지게 되는 점, 위에서 본 바와 같은 피해자의 기억력의 한계, 목격자의 진술 내지 증거물의 부존재, 피고인이 피해자와 성관계를 가진 사실 자체를 부인하는 사정(이 점에서 목격자가 존재하고 또 피고인이 범행현장에 있었던 사실 자체를 부인하지 않는 강제추행의 공소사실과 그 특정의 정도에 있어서 근본적인 차이를 보일 수밖에 없다) 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에 대한 각 강간의 점에 대한 공소사실의 각 범죄일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재로서 다른 범죄사실과 구별이 가능하여 공소사실은 특정된 것으로 판단되고, 당초 고소장의 범죄일시에 비하여 범죄일시가 다소 개괄적으로 기재됨으로써 피고인의 현장부재증명에 다소 애로가 있다고 하더라도(다만, 공소장의 범죄일시 중 토요일이나 공휴일은 피고인이나 피해자가 특별한 일이 없는 한 출근하지 않았을 것이므로 이 날들에 대해서는 현장부재증명 등 피고인의 방어권 행사가 보다 수월하였을 것이다) 그러한 사유만으로 공소를 기각해야 할 정도로 공소사실이 불특정되었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 사실오인 주장에 대한 판단 (가) 고소의 동기와 관련한 허위고소 주장에 대하여 피고인은 피해자의 고소 동기에 관하여, 피해자가 연구실이 폐쇄되고 졸업시험에 낙방하자 피고인이 지도교수로 있는 한 박사학위 취득이나 교수임용이 불가능할 것이라는 위기감을 느끼고, 공소외 2와의 부적절한 관계를 알고 있는 피고인이 이를 누설할 것을 우려하여 고소를 한 것이고, 초기 수사과정에서도 이 사건 조사가 여성청소년계가 아닌 경제범죄 수사팀에서 이루어지고 수사절차가 이례적으로 신속히 이루어진 점 등을 들어 허위고소라고 주장한다. 그러나 피해자 공소외 1로서는 이 사건 고소 제기 당시 피고인에 대한 고소로 인하여 자신이 희망하는 박사학위 취득이나 교수임용은 사실상 힘들 것이라는 점, 여성으로서도 피해사실이 알려지게 되면 향후 우리사회에서 혼인을 하거나 사회생활을 함에 있어서 상당한 장애로 작용될 수 있다는 점 등을 충분히 예견할 수 있었을 것으로 보이는바, 그럼에도 불구하고 단순히 피고인을 처벌받게 할 목적으로 허위고소에 이른 것이라고 보기는 힘들고, 피해자 공소외 1과 공소외 2 사이의 부적절한 관계에 관해서는 같은 대학원에 다녔던 학생들 누구도 들은 바가 없다고 진술하고 있을 뿐 아니라 공소외 2의 경우 2007. 6. 12.경 그의 처인 공소외 9와 이미 협의이혼을 하였다는 점에 비추어 보면 가사 공소외 2가 피해자 공소외 1과 연인관계였고 피고인이 이를 발설한다고 해서 동인들의 진로에 큰 영향을 미칠 것으로 보이지도 않으므로, 그러한 사유로 허위고소에 이른 것이라고 보이지 않는다. 그리고 피고인이 주장하는 수사과정상 사건의 담당부서가 경제범죄 수사팀이라거나 수사가 이례적으로 신속히 이루어졌다는 점만으로 이 사건의 실체적 진실에 어떠한 영향을 미친 것으로 평가할 수는 없을 것이다. (나) 피해자의 진술의 번복 내지 모순 주장과 관련하여 피고인은 피해자 공소외 1의 진술이 수사과정에서부터 제1심 변론과정을 거치면서 강간일시, 피해 당시의 복장상태, 강간 직전 하고 있던 일, 강간 후 상황 및 피고인의 사정 여부와 속옷의 처리 등 본질적이고 핵심적인 부분에서 진술이 계속적으로 번복되고 있어 신빙성이 떨어진다고 주장한다. 그러나 피해자 공소외 1은 당초 고소장과 경찰에서의 초기 진술에서 범죄일시를 특정하여 진술한 것은 피해자가 사건을 의뢰한 변호사 사무실에서 범죄일시를 특정할 것을 요구하여 기억을 더듬어 이를 특정한 것일 뿐 정확한 기억을 바탕으로 진술하게 된 것은 아닌 것으로 보이고, 그 후 이 사건 공소장에 기재된 일시를 강간일시로 진술한 이후 진술내용을 번복한 바 없고, 강간일시를 공소장에 기재된 일시와 같이 보는 이유에 관해서도 나름대로 합리적인 근거를 들어 자세히 진술하였다. 피해자 공소외 1은 강간을 당할 당시에 착용한 옷에 관해서 경찰에서부터 2008. 6. 24. 검찰에서의 피고인과 대질신문까지는 청바지를 착용하였다고 진술하였다가 그 후 평소 바지(청바지, 면바지)를 주로 입지만 복장상태에 대한 정확한 기억은 없다고 진술하고 있는바, 피고인의 변호인이 지적하고 있는 것처럼 피해자는 2008. 6. 24.자 대질신문에서 검사가 통상 청바지는 다른 바지에 비교하여 벗기기가 쉽지 않다는 언급을 하여 진술을 번복하게 된 것으로 볼 여지도 있으나, 피해자로서는 평소 즐겨 입던 바지가 청바지이고 가끔씩 면바지를 입고 다닐 때도 있어서 초기 진술에서 강간당할 당시 입었던 바지를 단순히 청바지라고 진술하였다가 재기수사명령이 내려진 이후 확실히 기억이 나지 않는 부분에 관해서 확실한 것처럼 진술하는 것보다는 피고인의 평소 습관에 따라 진술하는 것이 낫다는 판단에 따라 진술을 변경하게 된 것으로 보이고, 그와 같은 진술의 번복이 피해자의 진술의 본질적인 부분에 관한 신빙성을 감쇄시킬 정도는 아닌 것으로 판단된다. 그리고 피해자 공소외 1은 2007. 1.경 강간을 당하기 직전에 하고 있었던 일에 관하여 당초 고소장에서 피고인의 연구논문을 대신 워드프로세서로 작업을 하고 있었다고 하였다가 최초 경찰진술에서는 교수의 논문대필을 워드프로세서로 하다가 출력할 것이 있어서 피고인의 연구실로 가서 출력을 해서 올려놓고 나가려다 오타가 보여 수정작업을 하고 있었다고 하였으며, 그 후 검찰진술에서는 컴퓨터 출력을 하려고 피고인의 연구실에 들어가 출력을 하고 있었다고 하였는바, 위와 같은 진술내용은 그 구체적인 부분에 있어서 사소한 차이는 있으나 전체적으로 볼 때, 피해자가 당시 하고 있었던 일은 피고인의 논문을 대필하는 작업이었고 컴퓨터 출력을 위해서 피고인의 연구실로 가게 된 것이라는 취지이어서 위와 같은 사소한 차이를 제외하고는 비교적 일관되게 진술하고 있다고 판단된다. 그리고 피고인은 피해자가 피고인의 사정 여부에 관한 질문에 대하여 수사기관에서는 “허벅지에 액체가 흘러 있었다.”고 진술하였다가 당심에서는 “축축했다.”로 진술을 바꾸었는데 위와 같은 진술은 양립될 수 없고, 정액을 처리한 시간과 장소를 기억하지 못한다는 것도 도저히 불가능하다고 주장하나, 피해자는 검찰에서 강간당한 후 어떻게 하였는지를 묻는 질문에 옷을 추스르고는 교수실을 나왔다고 진술하고 있는바, 수사기관에서 피해자가 허벅지에 액체가 흘러 있었다고 진술한 것은 강간을 당한 직후의 상황을 표현한 것으로 보이고, 당심에서 축축하다는 진술은 나중에 팬티를 입은 다음에 축축한 것을 느꼈다고 하는 취지임에 비추어 볼 때, 옷을 추스르고 나온 후 질 내에 남아 있던 정액이 흘러내림으로써 그러한 축축한 느낌을 가졌을 것으로 보여 위와 같은 진술내용은 충분히 양립될 수 있는 것으로 판단된다. 그리고 정액 및 속옷의 처리에 관해서는 수사기관이나 원심에서는 사정을 했는지 여부에 관해서만 간략히 질문했었고, 당심에 이르러서야 변호인의 신문에서 구체적인 내용의 신문이 이루어졌는바, 강간 피해사실을 기억에서 지우려고 노력하는 피해자의 입장에서 약 2년 반 내지 3년 전의 상황을 정확하게 기억해서 진술을 하는 것은 무리가 있고, 가사 피해자의 입장에서 강간의 경험이 충격적인 것이어서 당시 정액 및 속옷을 어떻게 처리했는지를 명확히 기억하고 있다고 하더라도 자신의 치욕스런 과거의 경험을 법정에서 드러내고 싶지 않아 기억이 나지 않는다고 구체적인 진술을 기피할 수도 있는 것이어서 그와 같은 사정만으로 피해자의 진술의 신빙성을 부정해야 할 것으로 보이지는 않는다. (다) 주차장 입·출차 기록과 관련한 주장에 대하여 피고인은 2007. 1.경 강간의 점에 관하여 주차장 입·출차 기록을 바탕으로 2007. 1. 11.은 피해자 공소외 1의 차량이 12:31에 주차장에 처음으로 입차하였고, 같은 달 12.에는 피고인의 차량이 11:55에 주차장에 입차하였음을 들어 피고인과 공소외 1이 오전에 조우할 기회가 없었고, 피고인은 2007. 1. 15.부터 24.까지는 매일 오전 9시에 시작하는 교육대학원 계절수업을 진행하고 있었는데 주차장 입차시간이 15일은 08:53, 16일은 08:32, 17일은 09:05, 18일은 09:01, 22일은 09:15, 23일은 09:26, 24일은 08:58에 입차한 점을 들어 피고인의 입·출차 기록이 없는 19일을 제외하고는 피고인이 모두 오전에 계절수업을 하러 가느라 연구실에서 피해자를 만나 강간을 할 여유는 전혀 없었고, 13일, 14일, 20일, 21일은 주말이기 때문에 피해자 주장과 같은 상황이 일어날 수 있는 날은 2007. 1. 11.부터 24.까지 기간 중 단 하루도 없다고 주장한다. 그러나 피해자는 피고인과 피해자가 반드시 차로 출·퇴근을 한 것은 아니고 차 없이 출·퇴근을 한 경우도 있다고 진술하고 있는 점, 피고인이 재직하였던 대학교의 입·출차 관리매체는 주차권 발행기, 차번인식기, RF리더기 등으로 구성되어 있는데, 정전 또는 고장, 수리시에는 기록되지 않고, 학교행사시에도 출입통제장치의 전원을 끄기 때문에 기록되지 않으며, 차량이 연이어 2대 이상이 출입하는 경우에도 차량인식 카메라가 뒤차 차량번호를 인식하지 못하여 정산원이 수동으로 차량번호를 입력시키는 경우가 가끔 있는데, 입력과정에서 오류발생 가능성도 있는 점, 입·출차 기록상 2007. 6. 18.의 경우 피고인 차량의 입차시간은 10:42로 되어 있는데, 피고인이 연구실의 보안장치를 해제한 시간은 10:36으로 되어 있어 입·출차 기록에 나타난 차량의 입·출차 시간이 그다지 정확한 것으로 보이지도 않는 점, 피고인이 2007. 1. 15.부터 24.까지 매일 오전 9시에 계절수업을 진행하였다고 하나 2007. 1. 15.의 경우 피고인의 연구실의 보안장치 해제시간이 08:49이고, 학장실의 보안장치 해제시간이 09:21인 점에 비추어 보면 피고인이 매번 수업시간을 철저히 준수한 것으로 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 주장과 같은 상황이 충분히 일어날 수 있는 것으로 판단된다. (라) 보안카드 기록과 관련한 주장에 대하여 피고인은 2007. 1.경 강간의 점에 관하여 피해자가 자신이 피고인의 연구실로 먼저 들어가 있는 상황에서 피고인이 연구실로 들어왔다고 진술한 점을 들어서 그와 같은 상황이 발생하기 위해서는 피해자가 피고인 연구실의 보안장치를 피고인보다 먼저 해제하여야 할 것인데 2007. 1. 11.부터 24.까지의 기간 중 피해자가 오전에 피고인보다 먼저 연구실 보안장치를 해제한 날은 12일, 19일, 22일밖에 없고, 나머지 날에는 피고인이 먼저 연구실 보안장치를 해제하거나 아무도 해제하지 않았는데, 위 12일, 19일, 22일에는 피해자가 해제한 보안장치를 세트할 때까지의 시간 즉, 연구실에 머문 시간이 1분 내지 7분 정도에 불과하여 그 시간 중에 피해자 주장과 같은 상황은 발생할 수 없다고 주장한다. 그러나 피고인의 위와 같은 주장은 기본적으로 피고인이 먼저 연구실 보안장치를 해제한 날에는 피해자가 피고인의 방에 있는 상황에서 피고인이 들어오는 상황을 가정할 수 없다는 것을 전제로 하고 있으나, 피고인이 연구실로 출근하여 보안장치를 해제한 후 잠시 볼일을 보기 위해서 보안장치를 작동시키지 아니한 채 자리를 비운 사이에 피해자가 피고인의 연구실에 들어왔다가 사무실로 돌아온 피고인에 의하여 강간을 당했을 수도 있다고 보이는 점, 피고인이 2007. 1. 11.부터 같은 달 24.까지 오전에 출근하여 자신의 연구실 보안장치를 해제한 날은 7일에 이르는 점에 비추어 보면, 피해자가 주장하는 상황의 발생은 충분히 가능하다고 판단된다. 피고인은 2007. 6. 18. 피고인 연구실의 보안카드 기록에 의하면, 당일에는 피해자 공소외 1이 9시 23분 58초에 보안장치를 해제하였다가 곧바로 9시 24분 10초에 세트하였고, 이후 피고인이 10시 36분 52초에 보안장치를 해제하였다가 17시 24분 55초에 다시 세트를 한 것으로 나타나는바, 적어도 그 날 오전에는 피해자 공소외 1이 피고인보다 먼저 연구실에 잠시 들어갔다가 나온 이후 피고인이 연구실로 들어왔을 뿐 위 피해자가 진술하고 있는 것처럼 피고인이 나중에 들어와 피해자를 만나는 상황은 이루어질 수 없다고 주장한다. 그러나 연구실과 학장실의 보안카드 기록에 의하면, 피고인은 2007. 6. 18. 자신의 연구실 보안장치를 10시 36분 52초에 해제하였고, 그 후 같은 날 11시 12분 46초에 학장실 보안장치를 해제한 것으로 되어 있는바, 피고인이 연구실로 출근한 후 화장실을 가거나 다른 볼 일을 보기 위해서 잠시 나간 사이에 피해자가 리포트 채점한 것을 갖다 주기 위해 피고인의 연구실에 들어왔다가 다시 사무실로 들어온 피고인에 의하여 강간을 당했을 수도 있다고 보이고, 당시 피고인이 연구실에 머문 시간이 약 30분 안팎이기는 하지만 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 들어온 뒤 연구실에서 나가려는 피해자를 힘으로 제압한 뒤 강간하기 시작했다고 하고 있고, 피고인의 성폭행시간이 평균적으로 대략 20분 정도였는데 이때에는 피고인이 사정을 하지 않고 중단하여 평소보다 짧게 끝났다고 하고 있는 점을 감안해 보면, 피고인의 연구실의 보안장치가 해제된 시각과 학장실의 보안장치가 해제된 시각 사이에 강간이 이루어진 것으로 판단된다. (마) 근무일지의 기록과 관련한 주장에 대하여 피고인은 2007. 6. 18. 자신이 재직하던 대학교 과학관 3층 공동전산실의 근무일지에는 피해자가 09:00경부터 14:00경까지 보조근무자로 근무한 것으로 나타나 있어 공소사실 기재 시각에는 강간이 이루어질 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 담당하였던 과학관 공동전산실의 전산조교의 업무는 학생들이 컴퓨터를 사용하다가 컴퓨터나 프린터의 작동이상이 발생하면 이를 1차적으로 해결하고, 해결되지 않는 경우에는 학교직원인 근무자에게 이를 알려주어 해결하는 역할을 하는 것으로, 그 업무 자체가 많은 것은 아니고, 전산조교에게는 실질적으로 대학교 측에서 장학금 형태로 학비를 감면해 주는 것이어서 일반 교직원들처럼 근무상황 관리를 엄격하게 하지는 않고 논문을 쓰거나 개인적인 볼 일이 있으면 관리자인 공소외 10의 승인을 얻어 얼마든지 할 수 있고, 전산조교가 자리를 비우더라도 근무일지에 기재를 하지 않을 수도 있으며, 근무일지의 작성형태에 비추어 보아도 외출시간과 근무시간을 엄격히 구분하여 전산조교가 실제적으로 전산실에 근무한 시간을 기록한 것이라기보다는 형식적으로 근무상황을 기재해 둔 것에 불과한 것으로 보여 위 근무일지상의 기재만으로 피해자가 위 근무시간으로 기재된 시각에 전산실에만 있었다고 단정할 수 없다. (바) 피고인의 가슴에 난 털을 목격했다는 진술과 관련한 주장에 대하여 피고인은 또한 피해자 공소외 1이 피고인의 가슴에 털이 있는 것을 보았다고만 진술하고 있을 뿐 털의 길이, 색깔, 정도 등에 대해서 뿐만 아니라 그 순간이 어떤 순간인지에 관하여 아무런 대답을 하지 못하고 얼버무리는 답변으로 일관한 점에 비추어 볼 때, 피해자는 피고인과 골프를 자주 치러 다니는 등 피고인의 신체적 특징에 관하여 잘 알고 있는 공소외 2로부터 들은 사실만으로 그와 같은 진술을 하고 있을 뿐 실제 강간을 당할 당시 피해자의 가슴에 난 털을 목격하지 못하였다는 것을 알 수 있다고 주장한다. 그러나 피해자 공소외 1은 피고인과의 최초 대질조사에서 피고인의 신체적 특징을 묻는 질문에 2007. 6. 18. 강간을 당할 당시 남방 사이로 가슴에 털이 있었던 것으로 기억한다고 진술한 이래 원심법정에서도 피해자는 피고인에게 강간을 하지 말아 달라고 저항을 하는 과정에서 피고인이 입고 있던 셔츠 사이로 가슴에 난 털을 보았다고 진술하였으며, 당심에서도 마찬가지로 강간당하기 직전 저항하면서 순간적으로 털을 보았으며, 털이 덥수룩한 것은 아니고 조금 있었다고 진술하였는바, 그 진술내용은 전체적으로 일관되는 점, 피고인의 상반신 사진에 나타난 가슴의 털의 밀도나 형태도 피해자의 진술과 대체적으로 부합하는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자의 진술의 신빙성은 충분히 인정된다고 할 것이다. (사) 강간당한 자세가 물리적, 객관적으로 불가능하다는 주장에 대하여 피고인은 피해자 공소외 1이 강간을 당했다고 주장하는 자세에서 강간행위가 물리적, 객관적으로 불가능하다고 주장한다. 그러나 피해자 공소외 1에 대한 강간의 점에 대한 공소사실 중 처음 2번의 강간행위는 피고인이 피해자의 뒷목과 등을 눌러 책상 위에 엎드리게 한 후 자신의 몸으로 피해자의 몸을 짓누르는 등 제압하여 강간을 하였고, 마지막 강간행위는 피고인이 피해자의 허리를 끌어안고 몸으로 밀어붙여 책상위에 눕히고 일어나려는 피해자를 몸으로 누르면서 강간행위를 하였다는 것으로, 피해자가 반항하는 경우 성기의 삽입이 용이하지 않을 것으로 보이나 그렇다고 하여 그와 같은 자세에서 강간행위가 절대적으로 불가능한 것으로 판단되지는 않고, 피해자의 진술에 의하더라도 성폭행시간은 대략 20분 정도인데 피고인이 피해자를 제압하는데 시간이 많이 걸리고 성교하는 시간은 불과 2 내지 3분 정도라고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 실제 피해자가 진술하는 바와 같은 형태로 강간행위가 이루어졌을 것으로 판단된다. (아) 피해자의 진술이 통상적인 강간피해자의 진술과 상이하다는 주장에 대하여 피고인은 피해자 공소외 1은 강간을 당한 후 질 내부는 물론 외부에 상처를 전혀 입지 않았고, 강간 후 성병은 물론 임신도 전혀 걱정하지 않았으며, 따라서 산부인과나 정신과 진료도 받지 않았다고 하면서 통상적인 강간피해자의 모습과는 달라 그 진술의 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 피해자 공소외 1은 수사기관과 원심 및 당심에서 강간을 당한 후 상해를 입었는지를 묻는 질문에 피고인이 잘 들어가지 않는데 강제로 삽입하여 성기부분이 아팠다고 진술하고 있고, 당시에는 강간을 당했다는 말을 꺼내는 자체가 수치스러워 주위에 조언을 구하지 못했고 강간을 당한 일로 산부인과를 찾는 것이 창피하여 가지 못했다고 진술하였으며, 임신 걱정은 되지 않았는지를 묻는 질문에 생리를 했었다고 진술하였다. 피해자의 위와 같은 진술을 종합해 보면, 피해자는 피고인으로부터 강간을 당한 후 질 내 찰과상 등의 외상과 함께 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이나 강간을 당했다는 사실로 인한 치욕스러움과 누군가에게 그러한 말을 하는 것 자체가 무척 힘들었기 때문에 선뜻 주위의 도움을 요청하거나 산부인과나 정신과를 찾아서 상담을 받아야겠다는 생각을 적극적으로 하지 못하였던 것으로 보이고, 임신에 대해서도 걱정을 하였을 것으로 보이나 생리가 지속되는 것을 보고 그 부분에 대하여는 별도의 진단테스트기 등을 통한 확인을 하지 않은 것으로 보여 피해자 공소외 1의 위와 같은 행동이 통상적인 강간피해자의 모습과 그다지 다르지 않다고 판단된다. (자) 강간죄에 있어서 폭행이 없었다는 주장에 대하여 피고인은 피해자 공소외 1의 주장에 의하더라도 강간죄에 있어서의 폭행이 있었다고 보기 힘들다고 주장한다. 그러나 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다고 할 것인바( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조), 피고인은 체육학과 교수일 뿐 아니라 태권도 유단자로서 한국인의 평균체형과 비교해 볼 때 키가 크고 체격이 건장한 점, 피고인은 각 강간과정에서 피해자의 머리를 세게 내리치거나 피해자의 뒷목과 등을 누르거나 자신의 몸으로 밀어붙여 눕힌 상태에서 몸을 짓누르는 등 완력으로 피해자를 제압한 점, 피해자 공소외 1은 피해를 당할 당시 피고인의 제자로서 피고인의 지도를 받아 박사학위를 취득하여 대학 강단에 서는 것이 삶의 목표였기에 피고인으로부터 강간을 당하면서도 그러한 사실이 알려질 경우 자신의 박사학위 취득은 허사가 될 수 있다는 생각에 피해 당시에도 소리를 크게 질러 도움을 요청하거나 강간당한 후에도 즉시 수사관서에 이를 신고하지는 못한 점, 피해자는 피해를 당할 당시 피고인의 강간시도를 저지하고자 몸으로 저항하였고, 그에 따라 피고인으로서는 강간에 이르기까지 피해자를 제압하는 과정에서 상당 시간이 소요된 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 강간죄에 있어서의 폭행에 해당된다고 할 것이다. (차) 소결론 따라서 피고인에 대한 각 강간의 공소사실에 대하여 피고인이 피해자를 강간한 사실이 없어서 무죄가 선고되어야 한다는 피고인의 제2 원심판결에 대한 사실오인 주장도 이유 없다. 다. 직권판단 제1, 제2 원심법원이 피고인에 대하여 서울중앙지방법원 2008고단4536호 및 서울중앙지방법원 2009고합790호로 각각 따로 심리를 마친 후 전자에 대하여 징역 10월에, 후자에 대하여 징역 3년에 각 처하는 판결을 선고하였고, 이에 피고인은 위 각 판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 당원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 제1 원심판결의 판시 각 죄와 제2 원심판결의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 제1 원심판결 및 제2 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다. 3. 결론 그렇다면 각 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 제1 원심판결에 대한 양형부당의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결의 범죄사실 2.의 제2행 “08:00~13:00경”을 “08:00~12:00경”으로, 제2 원심판결의 범죄사실 1. 가.의 제1행 “2007. 2. 15. 20:00경”을 “2007. 2. 15. 22:00경”으로, 제2 원심판결 범죄사실 2. 나.의 제1행 “2007. 2. 15.”을 “2007. 2. 15. 22:30경”으로 각 정정하는 외에는 각 원심판결의 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 각 형법 제297조(각 강간의 점), 각 형법 제298조(각 강제추행의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2007. 6. 18.자 피해자 공소외 1에 대한 강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 【양형 이유】 피고인은 자신이 피해자 공소외 1의 지도교수로서 위 피해자의 박사학위의 이수나 향후 취업에 있어서 결정적인 영향력을 가지고 있어 위 피해자가 자신의 성폭력을 함부로 거절하지 못할 것이라는 점을 악용하여 위 피해자에게 술을 과하게 먹인 후 강제추행을 하거나 위 피해자가 교수 연구실이나 대학원생 연구실에 혼자 있는 상황을 이용해 위 피해자를 강간하였고, 피해자 공소외 3도 타대학교를 졸업한 후, 피고인이 체육대학 학장으로 있는 대학교의 교육대학원 체육교육과 석사과정에 갓 편입하여 새로운 환경에서의 적응기간이 채 지나지 않은 상태라는 점을 십분 활용하여 위 피해자에게 수차례 술을 먹인 상태에서 강제추행을 하였다는 점에서 죄질이 극히 불량한 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신의 범행을 부인하고 더 나아가 피해자 공소외 1을 무고죄로 고소하는 등 개전의 정이 전혀 없는 점, 피해자들이 피고인의 성폭력으로 인하여 겪었을 정신적 고통은 이루 말로 표현할 수 없을 것으로 보이고, 피고인이 자신의 범행을 부인함으로써 피해자들이 수사기관에서부터 당심에 이르기까지의 수사 및 재판과정에서 떠올리기 싫은 기억에 관하여 반복적으로 진술하면서 느꼈을 고통도 상당했을 것으로 보이는 점, 이 사건 공소사실 중 각 강제추행죄는 양형기준의 적용대상은 아니나 피해자 공소외 1에 대한 각 강간죄는 양형기준의 적용대상으로 그 법률상 처단형의 범위는 징역 3년에서 22년 6월까지이고, 양형기준에 따른 권고형량의 범위도 징역 2년 6월에서 8년 3월까지인 점, 대학교수로서의 직분과 책임을 도외시한 채 인적 신뢰관계를 이용하여 여제자의 장래를 짓밟은 피고인을 엄히 처벌함이 마땅한 점, 피고인이 각 원심에서 강간사건과 강제추행사건이 별도로 진행되어 두 개의 형을 선고받았으나 당심에서 두 사건이 병합된 점, 그 밖에 형법 제51조에서 정하고 있는 여러 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 이강원(재판장) 백승엽 반정모	[1] 형법 제297조, 제298조, 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호 / [2] 형법 제297조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 김준연 【변 호 인】 변호사 장윤기외 1인 【원심판결】 대구지법 2010. 2. 17. 선고 2009고합519 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인을 벌금 700,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 홍보물 초과 발행과 우산 제공에 따른 기부행위로 인한 각 공직선거법 위반의 점은 각 무죄. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 원심 범죄사실 제1항(홍보물 초과 발행의 점)에 관하여 ‘경산소식’, ‘시민과 함께하는 역동적 경산건설’ 등(이하 ‘이 사건 홍보물’이라 한다)의 책자와 리플릿은 모두 담당 국·과장 전결로 발행된 것이어서, 피고인은 그 내용을 전혀 인식하지 못하였다. 뿐만 아니라, 형사책임은 민사·행정상의 책임과는 달리 자기책임원칙에 따라 그 죄책을 부담시켜야 하는데도, 원심은 전결사항이라 하더라도 지방자치단체장의 자치사무에 관한 책임이 면제되는 것은 아니라는 이유로, 피고인을 이 사건 홍보물 발행의 주체로 보아 유죄를 인정하였다. 이러한 원심은 사실을 오인하거나 고의 및 자기책임원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2) 원심 범죄사실 제3항(도민체전 개막식에서의 기부행위의 점)에 관하여 가) 기부행위의 주체 (1) 도민체전 개막식에 제공된 물품의 구매계약은 경산시 체육회와 납품업체 사이에 이루어진 것이고, 경산시가 경산시 체육회에 위 구매업무를 지원한 것은 현실적인 필요에 의한 것이며, 경품행사 과정에서 경품 협찬자를 소개하는 방송이 이루어진 점 등에 비추어 보면, 개막식 입장객에게 제공된 우산과 경품의 제공자를 피고인으로 볼 수 없다. (2) 또한, 적어도 옥외광고물협회 경산시지회(이하 ‘옥외광고물협회’라 한다)에서 제공한 자전거 10대는 옥외광고물협회가 제공한 것이라는 표시가 있었으므로, 그 제공자는 옥외광고물협회이고, 피고인은 기부행위의 주체가 아니다. 따라서 원심이 우산과 경품 전부에 대하여 피고인이 기부행위의 주체라고 판단한 것은 사실을 오인하고 기부행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나) 위법성 조각 및 위법성 인식 결여 개막식 때 지급된 우산은 개막식 행사의 필수용품으로 보아야 하므로 사회상규에 위반되지 않는 것으로 위법성이 조각되어야 한다. 뿐만 아니라, 피고인은 우산이 담긴 종이가방에 ‘경산시’ 명의를 표시하도록 지시한 바가 없고, 그 표시된 사실을 전혀 인식하지 못하였다. 그런데도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하고 위법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다) ‘선거구 안에 있는 자’에 관한 해석 원심은 기부행위의 상대방인 ‘당해 선거구 안에 있는 자’에 ‘일시적으로 체재하는 자’도 포함된다고 해석한 후 개막식에 참석한 모든 사람이 기부행위의 상대방에 해당된다고 판시하였다. 그러나 ‘일시적으로 체재하는 자’라 하더라도 그 체재의 정도가 짧아 선거구민의 의사 결정에 영향을 미칠 가능성이 전혀 없는 자는 그 범위에서 제외되어야 하는데도, 원심이 이와 달리 판단한 것은 기부행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3) 양형부당 피고인은 홍보물 초과 발행 사실을 인지하지 못했고, 도민체전에서의 기부행위는 관행적으로 행하여져 오던 것으로 기념품이나 경품의 규모가 다른 곳과 비교하여 크지 않다. 또한, 피고인은 약 5년간 경산시장으로 누구보다도 경산시의 발전과 도민체전의 성공적 개최를 위하여 혼신의 노력을 하였고, 많은 업적을 올린 점 등을 두루 고려하면, 원심이 피선거권 박탈형에 해당하는 벌금 100만 원을 선고한 것은 형이 지나치게 무거워 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해(원심 판시 무죄 부분) 한마음걷기대회는 경산시가 작성한 세부추진계획서와 거의 유사하게 진행되었고, 행사예산 대부분인 6,000만 원을 경산시가 부담하였으며, 경산시가 유관기관 대책회의를 개최하는 등 행사진행을 주도한 점 등을 종합하면, 경산시가 한마음대회를 주관한 것이 명백하고, 피고인이 축사를 하고 직접 경품 추첨까지 한 점에 비추어 피고인이 기부행위의 주체에 해당하는데도, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하고 기부행위의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형이 비록 피선거권 박탈형에 해당하기는 하나, 기부행위에 제공된 기념품과 경품의 규모가 크고, 업적 홍보 등과 관련하여 선거관리위원회의 공직선거법 준수 요구 공문을 여러 차례 무시한 사실 등을 종합하면, 원심이 선고한 형은 지나치게 가벼워 부당하다. 2. 홍보물 초과 발행의 점에 관한 판단 가. 인정 사실 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) ‘경산소식’ (가) ‘경산소식’은 2001년 1월부터 매달 반상회 날짜에 맞추어 발행되는 반상회보로서, 경산시 사무처리전결규칙에 따라 경산시 행정지원국장의 전결로 발행되어 왔다. (나) ‘경산소식’의 발행 담당부서인 경산시 행정지원과에서는 ‘경산소식’을 발간한 후 책자가 나오면 매달 시장 비서실에 한 부씩 넣어 주었을 뿐, 피고인에게 사전에 그 내용의 선정에 관한 보고는 별도로 하지 않았다. (다) 그런데 경산시 행정지원과 소속 직원 공소외 5는 2008년 2월호부터 2009년 2월호까지 ‘경산소식’의 발행업무를 담당하면서, 원심판결 별지 [범죄일람표(1)]의 연번 1 내지 7, 9, 10, 13 기재와 같이 경산시의 역점 추진 사업을 소개하거나 사업 추진 실적, 피고인의 이름과 사진, 활동상황, 업적 등을 홍보하는 내용을 게재하였다. 2) 2008. 9. 20.자 리플릿과 2009. 1. 22.자 소책자 (가) 경산시 기획예산담당관실에서는 2008. 9. 20.자로 ‘시민과 함께하는 역동적 경산건설’이라는 리플릿과 2009. 1. 22.자로 ‘경산의 어제와 오늘, 그리고 내일’이라는 소책자를 기획예산담당과장 전결로 발행하였다. (나) 경산시 기획예산담당과장 공소외 6은 위 리플릿과 소책자를 발행하기 전 피고인에게 그 발행사실과 내용에 대해서 보고하였다(증거기록 319, 422쪽, 공판기록 74쪽). (다) 위 리플릿과 소책자에는 원심판결 별지 [범죄일람표(1)]의 연번 8, 11 기재와 같이 경산시의 사업계획, 피고인의 활동상황, 업적 등에 관한 내용이 게재되어 있었다. 3) 2009. 1. 29.자 리플릿 (가) 경산시 행정지원과에서는 2009. 1. 29.자로 ‘시민과 함께하는 역동적 경산건설’이라는 리플릿을 기획예산담당관실에서 만든 2008. 9. 20.자 리플릿을 참고하여 행정지원과장 전결로 발행하였다. (나) 위 리플릿에는 남매공원 조성, 삶의 춤 6대 실천강령, 시내버스 무료 환승 전면 시행 등과 같은 경산시의 역점 추진 운동과 사업실적에 관한 내용이 게재되어 있었다. 4) 경산시 선거관리위원회의 주의촉구 및 경고 (가) 경산시 선거관리위원회(이하 ‘경산시 선관위’라 한다)는 2008. 3. 5. 경산시가 위 1)항과 같이 ‘경산소식’을 발행하는 것은 홍보물에 해당할 수 있음을 지적하면서, 수신자를 ‘경산시장(행정지원과장)’으로 하여, ‘경산소식 등 발행에 관한 공명선거 요청’이라는 제목의 공문을 보냈고, 2008. 10. 16.에도 수신자를 같이 하여 ‘경산소식 발행과 관련한 선거법 안내 및 주의촉구’라는 제목의 공문을 보냈다. (나) 위 협조·주의 공문을 받은 행정지원과 담당자는 ‘경산소식’과 관련된 공문으로 판단하고, 행정지원국장 전결로 처리하면서 홍보 내용을 조절하기로 하고 피고인에게는 이에 관하여 별도로 보고하지 않았다. (다) 경산시 선관위는 2009. 3. 30.에 수신자를 ‘경산시장’으로 하여 ‘공직선거법 위반행위에 대한 경고’라는 제목으로 2009년 1월과 2월호 ‘경산소식’과 위 리플릿, 소책자의 발행에 대한 경고 공문을 보냈다. (라) 이에 행정지원과 담당자는 경산시 사무전결처리규칙 제7조 제2항 에 의하여 전결권자의 수위를 높여 부시장 전결로 처리하였는데, 이때에도 앞으로는 ‘경산소식’ 등에 홍보 내용을 싣지 않기로 하였으나, 피고인에게는 이에 관하여 보고하지 않았다. (마) 피고인은 나중에야 비로소 ‘경산소식’ 등의 발행과 관련하여 경산시 선관위로부터 위와 같이 여러 차례 공문이 접수된 것을 알고서, 이를 사전에 보고하지 않은 책임을 물어 2009. 7. 9.자로 경산시 행정지원과장 공소외 7, 행정지원과 공소외 8에 대해서 대기발령을 하고, 2009. 7. 10.자로 담당자 공소외 9는 경고, 공소외 10, 공소외 5는 각각 훈계조치하였다(공판기록 406, 407쪽). 나. 원심의 판단 1) 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 원심판결 별지 [범죄일람표(1)] 기재와 같이 모두 4종류의 홍보물을 13회에 걸쳐 발행하여 경산시 산하 주요 기관·단체 및 경산시민 등에게 배부함으로써 분기별 1종 1회를 초과하여 홍보물을 발행·배부하였다는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 2) 또한, 위 각 홍보물은 모두 담당국장 등의 전결로 발행된 것이었고 피고인은 그 내용을 알지 못하였으므로 피고인이 발행하였다고 할 수 없다는 피고인의 주장에 대하여, 원심은 ‘경산소식’ 발행업무 담당자들은 매달 ‘경산소식’이 발간된 후 비서실을 통하여 피고인에게 ‘경산소식’을 보내 주었던 사실, 경산시 기획예산담당관실에서는 리플릿과 소책자를 발행하기 전 피고인에게 사전 보고를 하고 발행 후 위 ‘경산소식’과 마찬가지로 비서실을 통하여 피고인에게 전하여 주었던 사실 등이 인정될 뿐만 아니라, 지방자치단체의 장은 자치단체의 모든 업무에 관하여 최종적인 결재권자로서 자치단체의 업무 전반에 있어서 담당 부하직원에게 지시하거나 검토를 요구하는 등으로 관여할 수 있고, 전결사항이라는 것은 사무를 집행함에 있어 그 중요도 등을 감안하여 내부적인 결재권한을 분배한 것에 불과하여 전결사항에 해당한다는 이유만으로 지방자치단체장의 자치단체사무에 관한 책임이 면제되는 것은 아니라고 보아야 하는 점 등을 고려해 보면, 판시 각 홍보물의 발행이 담당국장 등의 전결사항이라고 하더라도 결국 그 발행 주체는 피고인이라고 볼 수밖에 없다고 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 1) 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 2) 공직선거법은 “지방자치단체의 장은 지방자치단체의 사업계획, 추진실적, 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물을 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행·배부하여서는 아니 된다( 공직선거법 제86조 제5항).”라고 규정하고 있다. 그런데 지방자치단체장인 피고인에게 공직선거법의 위 규정에 따른 형사책임을 묻기 위해서는 피고인이 위 공직선거법의 규정에 위반하여 홍보물을 발행·배부할 것을 지시하거나 적어도 사전에 홍보물의 내용을 보고받고도 이를 묵인하는 등 공모한 사실이 인정되어야 할 것이다. 3) 그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, ‘경산소식’을 비롯한 이 사건 홍보물은 모두 국·과장 전결사항으로 되어 있어 각 과의 담당자가 그 내용을 국·과장에게 사전보고하고 협의한 뒤 발행한 것인데, 피고인은 ‘경산소식’과 2009. 1. 29.자 리플릿에 대해서는 담당 국·과장에게 그 발행을 지시하거나 사전에 그 내용에 관하여 보고받은 사실이 없고, 단지 2008. 9. 20.자 리플릿과 2009. 1. 22.자 소책자에 대해서는 담당과장 공소외 6으로부터 그 발행취지와 내용을 사전에 보고받은 사실을 알 수 있다. 4) 더구나 경산시 선관위에서는 경산시 행정지원과로 여러 차례 협조, 주의, 경고공문을 보냈으나, 전결권자는 자체적으로 ‘경산소식’의 내용 수위를 조절하기로 하고 피고인에게는 위 각 공문이 온 사실을 보고하지 아니하였다. 이에 따라 피고인은 당시 홍보물 초과 발행과 관련된 위반사실을 알지 못했다고 판단된다. 이러한 사정은 사후에 피고인이 이러한 경산시 선관위의 공문을 보고하지 않은 책임을 물어 담당 직원들에 대하여 대기발령이나 경고 등의 조치를 취한 사실에 비추어 보더라도 알 수 있다. 5) 무릇 전결사항이란 행정사무를 신속하고 간편하게 처리하기 위하여 그 중요도 등을 고려하여 내부적인 결재권한을 분배한 것으로서, 지방자치법 제101조, 제103조에 따르면 전결사항에 대해서도 그 사무집행의 주체는 지방자치단체장이 되는 것은 사실이다. 그러나 이는 전결사항에 관한 행정적, 민사적인 책임의 소재가 지방자치단체장이 된다는 것을 의미할 뿐, 자기책임의 원칙이 지배하는 형사책임의 영역에서는 그대로 적용될 수 없다. 6) 비록 ‘경산소식’의 경우, 앞서 본 바와 같이 매달 ‘경산소식’이 발간되면 그 발행을 담당한 직원이 시장 비서실에 이를 한 부씩 넣어 준 사실이 인정되기는 하나, 그러한 사정만으로 피고인이 ‘경산소식’을 읽어 보았다거나, 홍보 내용이 실려 있다는 사실을 알고도 이를 묵인하였다고 보기는 어렵다. 달리 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도, 피고인이 위 홍보물 발행과 관련하여 그 발행을 담당한 전결권자와 공모하였다거나 발행사실을 알고도 이를 묵인하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 원심판결 별지 [범죄일람표(1)] 연번 1 내지 7, 9, 10, 12의 ‘경산소식’과 같은 [범죄일람표(1)] 연번 12의 2009. 1. 29.자 리플릿에 대해서는 피고인에게 공직선거법 제86조 제5항 위반의 형사책임을 물을 수 없다. 7) 다만, 피고인은 원심판결 [범죄일람표(1)] 연번 8의 2008. 9. 20.자 리플릿과 같은 [범죄일람표(1)] 연번 11의 2009. 1. 22.자 소책자에 대해서는 담당과장 공소외 6으로부터 사전보고를 받아 발행사실과 내용에 대한 인식을 하였다고 판단되기는 한다. 그러나 위 리플릿과 소책자는 2008년 3분기, 2009년 1분기에 각 1종 1회씩 발행된 것으로서 공직선거법 제86조 제5항에서 정한 홍보물 초과 발행의 제한 규정에 위반되지 않는다. 8) 그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 홍보물 발행에 관한 사실을 오인하고 전결사항에 관한 형사책임의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 항소이유의 주장은 이유 있다. 3. 도민체전 개막식에서의 기부행위의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 제47회 경상북도 도민체전(이하 ‘도민체전’이라 한다) 개막식에 참석한 입장객에게, 기념품으로 시가 3,000만 원 상당의 ‘우산’ 10,000개와 자동차, 냉장고, 자전거 등 시가 1,947만 원 상당의 ‘경품’을 제공함으로써 합계 4,947만 원 상당을 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다는 것이다. 나. 기부행위의 주체에 관한 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면, 우산 및 경품에 관한 기부행위의 주체는 경산시 체육회 또는 상공회의소가 아닌 피고인이라고 봄이 상당하다고 판단하여, 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. ① 제47회 도민체전은 경산시와 경산시 체육회가 공동으로 주관한 행사인데, 경산시 체육회의 회장은 피고인이며(시장이 체육회의 당연직 회장이다), 위 도민체전 준비위원회 위원장 역시 피고인이다. ② 경산시는 경산시 체육회의 요청에 따라 도민체전 개막식 관람객 배부용품 구입비 1억 원을 포함하여 보조금 869,700,000원을 경산시 체육회에 지급하였다. ③ 도민체전 개막식에 제공된 물품의 구매계약은 대부분 경산시 체육진흥과 공무원인 공소외 11이 주도하여 체결하였다. ④ 우산 등 개막식 참석자들에게 지급된 용품은 ‘경산시’ 명의가 표시된 종이가방에 넣어져 제공되었다. ⑤ 경품으로 제공된 자전거 중 40대는 경산시 간부 공무원들이 갹출하여 구입하였다. ⑥ 당시 경산시 체육진흥과장인 공소외 12는 2009. 5. 6. 상공회의소 사무국장 공소외 13을 찾아가 경품 협찬을 요구하였고, 이에 상공회의소는 마티즈 승용차 1대, 냉장고 1대, 드럼세탁기 1대, LCD TV 1대를 도민체전의 경품으로 제공하였다. ⑦ 공소외 12는 위와 같이 경산시 간부 공무원들이 돈을 갹출하여 일부 경품을 구입한 행위가 공직선거법상 문제가 될 것을 염려하여, 마치 상공회의소의 협조에 의하여 경산시 공무원들이 경품 협찬을 한 것처럼 꾸미기 위하여 상공회의소 측에 경품 모집 협조를 요청하는 내용의 공문을 경산시로 보내줄 것을 요청하였다. 이에 상공회의소 측은 2009. 5. 9. 위와 같은 내용이 담긴 공문을 시행일자를 2009. 5. 1., 수신자를 경산시장으로 하여 보냈다. ⑧ 피고인은 경산시 공무원이 기안한 ‘도민체전 개막행사 부가 경품추첨 계획’이라는 제목의 문서를 직접 결재하였고, 개막식 당일 경품 중 가장 고가인 마티즈 승용차를 추첨하였다. ⑨ 옥외광고물협회 경산지회에서 협찬으로 제공한 자전거 10대를 제외한 나머지 경품에는 출연자 또는 기증자에 대한 아무런 표시가 되어 있지 않았고, 경품행사 중 경품 협찬자에 대한 방송도 없었으며, 도민체전 시나리오에도 경품 협찬자에 관한 내용은 들어 있지 않았다. ⑩ 옥외광고물협회 경산지회에서 제공한 자전거 10대에는 위 협회의 요청에 따라 ‘옥외광고물 협의회 협찬’이라는 표시가 되어 있기는 하지만, 협찬이라는 것은 행사를 주관하는 측에 재정적인 도움을 준다는 의미에 불과하고, 위와 같은 개막식 행사의 전체적인 분위기로 보아 자전거를 받는 사람의 입장에서는 위 협찬 표시에도 불구하고 도민체전의 주관자가 경품을 지급하는 것이라고 생각하였을 것으로 보인다. ⑪ 경품추첨업무는 경산시 교육지원과에서 담당하였고, 주요 경품 협찬자인 상공회의소 측은 경품추첨행사에 참가하지 않았을 뿐만 아니라 경품추첨계획 서류를 본 사실조차 없었다. 2) 이 법원의 판단 가) 인정 사실 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 2009. 5. 12.부터 2009. 5. 15.까지 열린 제47회 도민체전은 경상북도와 경상북도 체육회가 주최하고, 경산시와 경산시 체육회가 주관하는 체육행사인데, 경산시장인 피고인은 경산시 체육회 회장을 겸하고 있다. (2) 경산시는 도민체전 준비를 위해 체육진흥과 직원으로 구성된 도민체전기획단(이하 ‘기획단’이라 한다)을 구성하고, 도민체전을 주관한 경험이 있는 영천시, 상주시 등을 방문하여 도민체전의 전반적인 준비방법에 관하여 벤치마킹을 하였다. 그 결과 2008년 영천시에서 열린 제46회 도민체전 개막식 때 우산, 깔판, 종이모자, 막대풍선, 빵, 음료수와 같은 입장객 배부용품과 승용차, 냉장고, 드럼세탁기, 자전거 등의 경품이 제공된 사실을 알게 되었다. (3) 경산시 체육회는 경산시로부터 보조금관리조례에 따라 보조금으로 지급받은 869,700,000원 중에서 입장객 배부용품 구입비로 1억 원을 배정받았는데, 당시 보조금 신청서에 첨부된 보조금 지출예산(안)에는 개막식 입장객 배부용품으로 ‘가방, 우의, 깔판, 막대풍선, 형광막대 등’이라고 기재되어 있었다. (4) 경산시 체육회 사무국장인 공소외 14는 담당 여직원이 다리를 다쳐 일을 못하게 되자, 기획단 회계담당 공소외 11에게 물품 계약 회계서류의 검토와 구입업체의 선정 등을 부탁했고, 공소외 11은 대회가 끝난 뒤 보조금 회계감사에 필요하다는 생각에 이를 도와주기로 했다. 공소외 14는 개막식 당일 비가 올 확률이 높다는 예보와 개막식 운동장 스탠드가 흙으로 된 점을 고려하여 우의만으로는 부족하다는 생각에 우산을 배부품목에 넣으려 하였다. 이에 공소외 11은 우산의 제공은 공직선거법 위반의 소지가 있다고 주의를 주었으나, 공소외 14는 영천시와 상주시에서도 지급하였는데 아무런 문제가 없었다고 하면서 우산을 배부품목에 포함하기로 결정했다(증거기록 1684, 1685쪽). (5) 공소외 11은 배부물품에 기재할 문구에 관하여 선거관리위원회에 문의하였는데, 경산시라는 문구를 사용하면 공직선거법 위반의 소지가 있으므로 넣어서는 안 된다는 경산시 선관위의 답변을 듣고, 우산, 수건, 막대풍선 등에 ‘제47회 경북도민체육대회’라는 문구만 표시하도록 하였다. (6) 공소외 14는 우산 등 배부용품을 담을 가방에 대해 고민을 하던 중 체육진흥과를 방문하여 공소외 11과 의논하다가 그곳에 있던 시청 방문객용 종이가방을 발견하고 마음에 들어, 개막식에서 종이가방을 지급하기로 하고 경산시에 종이가방을 납품하는 ○○ 대표인 공소외 1을 소개받아 제작을 맡겼다. 공소외 1은 개막식 때 사용할 종이가방의 앞·뒷면 도안을 A4 용지에 프린트하여 공소외 14에게 보여 주었는데, 그 도안의 앞면에는 ‘Dynamic GyeongSan’, ‘Dynamic City 경산’이라는 문구가 기재되어 있었고, 그 외에는 ‘경산시’로 표시된 문구는 없었다. 공소외 1은 ○○에서 보관하고 있던 영천 도민체전 때 사용한 종이가방에 ‘영천시’가 표시된 것을 보고, 이를 참고하여 종이가방의 옆면에 도민체전 개최지의 의미로 ‘경산시’라는 문구를 넣어 종이가방의 제작을 완료한 뒤 공소외 14에게 완성품을 보여주지 않고, 곧바로 우산공장으로 납품한 다음 그곳에서 나머지 물품을 위 종이가방에 넣어 개막식 당일 입장객에게 제공하게 하였다. (7) 공소외 14는 최종적인 배부품목을 종이가방, 우산, 우의, 깔판, 막대풍선, 형광막대, 주스, 빵으로 정하고, ‘개막식 입장객 배부용품 제작 구입 계획’을 작성하여, 전결권자인 경산시 체육회 부회장에게 보고하여 결재를 받았다. (8) 경산시 체육진흥과 직원 공소외 2는 2009. 4. 3. 전화로 경산시 선관위에 경산시에서 지급한 보조금으로 경산시 체육회가 우비, 깔개, 막대풍선을 지급할 경우 공직선거법에 위반되는지에 대해 질의하였다. 경산시 선관위는 경산시 체육회가 경산시의 보조금을 받아 그 명의로 지급하는 것은 공직선거법에 위반되지 않으나, 당해 지방자치단체가 주거나 주는 것으로 추정되는 방법으로 주는 것은 위반의 소지가 있다고 답변하였다. (9) 한편, 경산시 체육진흥과장 공소외 12는 2009. 5. 6. 경산상공회의소(이하 ‘상공회의소’라 한다) 사무국장 공소외 13을 찾아가 경품협찬을 요청하였고, 다음날 공소외 13은 승용차 1대, 냉장고 1대, 세탁기 1대, TV 1대, 자전거 50대를 협찬해 주겠다는 의사를 표시하였다. (10) 기획단은 경품으로 자전거 100대 정도가 필요하다고 판단하고, 간부회의를 열어 과장급 이상 간부들이 각자 돈을 출연하여 자전거 40대를 마련하기로 하고, 나머지 10대는 옥외광고물협회에서 제공하기로 하였다. 기획단은 경품 제공과 관련한 공직선거법 위반을 염려하여, 상공회의소 총무팀장 공소외 15에게 전화하여 상공회의소에서 자체적으로 경품을 모집해서 협찬하는 내용의 공문을 요청하였고, 공소외 15는 2009. 5. 9.에 날짜를 소급하여 2009. 5. 1.자 시행일로 된 공문을 보내 주었다. (11) 경품행사계획을 맡은 경산시 교육지원과는 2009. 5. 8. ‘개막행사 부가 경품추첨 계획서’(증거기록 584쪽)를 작성하여 피고인의 결재를 받았고, 경품추첨행사 진행을 위해 경품권, 리본 등의 구입비용으로 4,544,000원의 예산을 지출하였다. 그런데 상공회의소는 경품행사와 관련하여 기획단과 한 차례도 협의한 사실이 없고, 경품 당첨자가 미수령한 경품에 대한 처리에 관해서도 기획단에서 임의로 결정하였다. (12) 도민체전 개막식 당일 모든 경품에는 ‘제47회 경북도민체육대회 경품’이라고 적힌 리본을 달았고, 경품 중 자전거 10대에 대해서는 옥외광고물협회에서 협찬자 표시를 요구하여, ‘한국옥외광고협회 경산시지회 경품’이라고 적힌 리본을 추가로 달았다. (13) 경품추첨행사 당시 기증자나 협찬자를 소개하는 안내 방송은 없었다. 한편, 개막식 진행 시나리오에는 자동차 경품추첨과 관련하여 “마지막 행운의 주인공을 가려주실 분은 피고인 경산시장님이십니다.”라고 되어 있고(증거기록 1780쪽), 피고인이 실제로 자동차를 추첨하였으며, 상공회의소 측에서는 경품추첨행사 전에 모두 떠나 경품추첨을 한 사실이 없다. (14) 한편, 기획단 직원인 공소외 16은 2009. 5. 6. 경산시 선관위에 전화를 걸어 경품제공 가능 여부를 질의하였고, 경산시 선관위에서는 행사 참석자에게 경품을 제공하는 것은 그 행위 태양에 따라서 기부행위에 해당될 수 있다고 답변하였다. 나) 기부행위의 주체에 관한 법리 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 다) 우산 제공의 점에 관한 판단 (1) 위에서 본 법리와 앞서 인정한 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 비록 이 사건 도민체전 기념품 중 다른 물품과는 달리 우산은 1회용품이 아니고 개당 가격이 3,400원에 이르는 점을 감안하더라도, 원심이 인정한 위 1)의 ① 내지 ④항의 사정만으로는 그 기부행위의 주체를 피고인이라고 볼 수는 없다고 보아야 할 것이다. (가) 개막식 배부물품인 우산 10,000개는 경산시에서 조례에 따라 경산시 체육회에 지급한 보조금으로 경산시 체육회가 자체 구입한 것인데, 경산시 체육회가 경산시로부터 보조금을 지급받은 이상 그 돈의 사용 및 처분권한은 경산시 체육회가 가진다고 보아야 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 개막식 배부물품의 출연자는 경산시가 아니라 경산시 체육회로 봄이 상당하다. (나) 그런데 이 사건에서 문제가 된 우산 등 개막식 배부물품은 ‘경산시’라는 문구가 새겨진 종이가방에 담겨 제공됨으로써 경산시 선관위에서는 그 배부물품이 경산시에서 주는 것으로 추정된다는 이유로 고발하였고, 원심에서도 이를 주요한 이유로 삼아 위 공소사실에 대하여 유죄로 인정하였다. (다) 그러나 앞서 본 바와 같이 개막식 당일 ‘경산시’라는 문구가 넣어진 종이가방에 우산을 비롯한 배부물품이 넣어져 입장객에게 제공된 사실이 인정되기는 하나, 이는 종이가방을 제작한 공소외 1이 영천에서 개최된 제46회 도민체전에서 제공된 종이가방을 보고 도민체전의 개최지라는 의미로 임의로 넣은 것이고, 피고인이나 경산시 체육회에 ‘경산시’라는 문구 사용에 대해 알린 바가 없었다. 이러한 점은 공소외 11이 다른 물품에 대해서는 납품업자들에게 ‘경산시’라는 문구를 넣어서는 안 된다고 하여 종이가방 이외의 다른 물품에는 ‘경산시’ 표시가 없고, 이 사건 우산에도 ‘경산시’라는 문구가 없는 점을 보더라도, 경산시 또는 경산시 체육회에서 의도적으로 종이가방에 ‘경산시’ 표시를 넣은 것이 아님을 알 수 있다. (라) 경산시 체육회 사무국장 공소외 14는 구체적인 도민체전 개막식 배부품목에 대해서 피고인에게 사전 보고한 사실이 없고, 전결권자인 경산시 체육회 부회장에게 보고하여 결재를 받았을 뿐만 아니라, 경산시에 제출한 보조금 지출예산(안)에도 우산은 배부품목에도 없었다. 더구나 경산시 체육진흥과 직원 공소외 11은 개막식 기념품 중 우산은 공직선거법 위반의 가능성이 있으므로 배부 품목에서 빼자고 공소외 14에게 말하였으나, 공소외 14는 영천에서 개최된 제46회 도민체전에서도 기념품에 우산을 포함시켜 배부한 사례가 있고, 이 사건 도민체전 개막식 당일 비가 올 확률이 높은데다가 개막식 운동장의 스탠드가 흙으로 되어 있어 우의만으로는 부족하다는 이유로 우산을 기념품에 포함시켰다. 실제로 이 사건 도민체전 개막식 당일 오후에 비가 왔다. (2) 위와 같은 사정에 의하여 인정되는 이 사건 우산 10,000개가 도민체전 개막식 배부물품에 포함되게 된 동기와 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정에 비추어 보면, 이 사건 도민체전 개막식 배부물품 중 우산 10,000개만 따로 떼어내어 그 기부행위의 주체를 피고인으로 보기는 어렵다. 그럼에도, 원심이 이 사건 도민체전 개막식 배부물품 중 우산만을 따로 떼어내어 피고인이 공직선거법 제113조를 위반하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하고 기부행위의 주체에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 항소이유의 주장은 이유 있다. 라) 경품 제공의 점에 관한 판단 (1) 위에서 본 기부행위의 주체에 관한 법리와 앞서 본 이 사건 경품 제공에 관한 인정 사실을 종합하여 보면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (가) 경품의 제공은 입장객들을 유치하고, 행사가 끝날 때까지 입장객들을 참여시키기 위한 효과적인 방법이기는 하나, 반드시 행사 진행에 있어 필요불가결한 요소로 보기는 어렵다. (나) 영천에서 개최된 제46회 경상북도 도민체전에서는 경품의 협찬자가 영천상공회의소라는 사실을 나타내는 표시를 모두 하고 안내 방송까지 하였으나, 이 사건 도민체전에서는 옥외광고물협회에서 제공한 자전거 10대에 대해서만 요구에 따라 출연자 표시를 하였을 뿐, 나머지 경품에 대해서는 아무런 출연자 표시를 하지 않았다. 그뿐만 아니라, 경품의 협찬자에 대한 안내 방송조차 한 바가 없다. (다) 상공회의소와 옥외광고물협회에서는 경품으로 제공될 물품만 제공하고, 경산시에서 경품추첨행사에 대한 계획을 수립하고 4,544,000원의 예산을 들여 행사를 진행하였으며, 피고인은 위 경품추첨행사 계획에 대해 보고받고 결재하였다. (라) 경품 중 가장 고가에 해당하는 마티즈 자동차의 추첨을 피고인이 하였고, 개막식 행사 시나리오에도 추첨자인 피고인을 ‘경산시장’으로 소개하고 있어, 일반인의 입장에서 보면 피고인이 경산시 체육회 회장의 자격이라기보다는 경산시장의 자격에서 경품을 지급하는 것으로 보일 수 있다. (마) 경산시 선관위에서도 경품의 제공은 행위 태양에 따라서 기부행위 위반이 된다고 답변한 바 있고, 기획단에서는 자체적으로 출연한 자전거 40대를 비롯하여 제공된 경품으로 인한 공직선거법 위반 논란을 없애고자 상공회의소에 날짜를 소급한 공문을 요구하기도 했다. (2) 위와 같은 여러 사정에 의하여 인정되는 이 사건 경품이 출연된 동기와 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정에 비추어 보면, 이 사건 경품에 관한 기부행위의 주체는 피고인으로 보아야 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 경품 제공에 관한 기부행위의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. (3) 피고인은 옥외광고물협회 경산시지회에서 제공한 자전거 10대에는 협찬자 표시를 하였으므로, 적어도 위 자전거 10대 만큼은 그 기부행위의 주체를 피고인으로 볼 수 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 위에서 든 여러 사정, 특히 이 사건 자전거 10대는 경품으로 제공된 100대 중 일부에 불과하고, 이 사건 도민체전 개막식 행사의 전체적인 분위기와 이 사건 자전거 10대를 제외한 나머지 경품에 아무런 협찬자의 표시가 없었던 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 비록 위 자전거 10대에 ‘한국옥외광고협회 경산시지회 경품’이라는 표시가 있었다고 하더라도 이는 옥외광고물협회 경산시지회에서 재정적인 도움을 준 의미에 불과하고, 이 사건 경품 전체를 도민체전의 공동주관자인 경산시의 시장인 피고인이 지급하는 것으로 보일 여지가 충분하다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. ‘선거구 안에 있는 자’의 해석에 관한 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단 1) 판단의 범위 및 피고인의 주장 공소사실 중 우산의 점에 관하여는 이미 앞선 주장이 받아들여졌으므로, 이 부분에 대해서는 경품 제공의 점에 한정하여 판단하기로 한다. 피고인은 이 사건 경품을 제공받은 사람 중에는 그 체재의 정도가 극히 짧은 자도 포함되어 있는데, 이러한 자는 공직선거법 제113조 제1항이 규정하고 있는 ‘당해 선거구 안에 있는 자’에 포함되지 않는 것으로 해석하여야 한다고 주장한다. 2) 판단 공직선거법 제113조 제1항은 “국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 그 문구 자체가 후단의 ‘당해 선거구민과 연고가 있는 자’에 사용된 ‘당해 선거구민’과 다르고, 그 입법 취지도 당해 선거구 내에서는 선거구민은 물론이고 선거구민이 아닌 사람에게라도 금품이나 재산상 이익이 제공되면 선거구민에게 영향을 미칠 우려가 있으므로 이러한 경우까지 금지하려는 취지이다. 그러한 의미에서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함된다고 해석되고( 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결 등 참조), 그 체재기간의 길고 짧음에 따라 결론이 달라지지는 않는다. 따라서 피고인의 항소이유의 주장은 이유 없다. 4. 원심 판시 무죄 부분에 관한 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 원심판결의 요지 1) 원심은 그 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 경산시 새마을회(이하 ‘새마을회’라 한다)에서는 2009. 2. 27. 읍·면·동 새마을회장, 부녀회 임원 등이 참석한 연석회의를 열었고, 그 자리에서 종래 이·통장연합회가 주관해서 개최하였던 한마음걷기대회를 새마을회에서 주관해 보자는 내용의 결의가 이루어졌다. ② 새마을회 회장인 공소외 17은 위와 같은 결의가 이루어진 후인 2009. 3. 초순경 당시 경산시 새마을문화과장이었던 공소외 6을 찾아가 새마을회에서 한마음걷기대회를 주관할 수 있도록 도와 달라는 요청을 하였다. ③ 공소외 6은 부하 직원인 공소외 18과 공소외 19에게 한마음걷기대회 세부추진계획서를 작성해 보라는 지시를 하였고, 공소외 19는 세부추진계획서 초안을 작성하여 피고인으로부터 결재를 받기 전인 2009. 3. 17. 위 세부추진계획서를 자신의 메일계정에 올리고 새마을회 지도과장인 공소외 20에게 메일주소와 비밀번호를 알려주어 공소외 20이 위 세부추진계획서를 볼 수 있도록 해 주었다. ④ 새마을회에서는 공소외 19로부터 받은 세부추진계획서에 일부 수정·보완을 하여 한마음걷기대회 행사를 진행하였다. ⑤ 새마을회에서는 2009. 3. 25. 티셔츠·경품추첨행운권·식음료 배부, 경품 종류 및 수량 등에 관한 사항을 논의하기 위하여 자체적으로 회의를 열었으며, 2009. 4. 10.에도 현장답사 등을 위한 연석회를 개최하였다. ⑥ 참석자들에게 배부할 티셔츠의 종류, 색상 및 단가, 티셔츠에 붙일 스티커와 현수막의 문구, 경품의 종류 등에 대한 최종결정은 새마을회에서 자체적으로 하였다. ⑦ 2009. 4. 6.자 경산신문에는 주관자를 ‘(사)경산시 새마을회’로 하여 한마음걷기대회를 홍보하는 광고가 게재되었으며, 경산시는 다른 여러 단체와 함께 후원자로 표시되어 있었다. ⑧ 대회 당일 주관자를 새마을회로 표기한 현수막이 운동장 본부석 위에 걸려있었고, 새마을회 임원들이 새마을회를 상징하는 노란색 점퍼를 입고 티셔츠와 생수 등을 대회참석자들에게 배부하였다. ⑨ 티셔츠에 부착하기 위하여 제작된 스티커 하단에는 ‘(사)경산시 새마을회’라고 기재가 되어 있었고, 경품으로 제공된 자전거 160대 모두에 ‘(사)경산시 새마을회’라는 문구가 기재된 리본이 부착되어 있었다. ⑩ 경품 추첨시 새마을회 회장인 공소외 17이 가장 먼저 추첨을 하였다. ⑪ 새마을회에서는 한마음걷기대회와 관련한 비용으로 경산시로부터 받은 보조금 6,000만 원에 새마을회 자체출연금 및 협찬금을 보태어 합계 70,839,000원을 지출하였다. ⑫ 새마을회에 지급한 보조금 6,000만 원은 이미 2008. 12. 17. 경산시 의회 의결을 통하여 도민체전 성공개최 전진대회와 관련한 민간행사보조 명목으로 책정되어 있었다. 2) 원심은 위 인정 사실에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때, 2009. 4. 11. 개최된 한마음걷기대회는 새마을회가 주관한 행사로 기부행위의 주체도 새마을회로 보아야 하며, 경산시 공무원이 작성한 세부추진계획서를 참고하여 보조금 신청을 하고 이에 따라 경산시청에서 한마음걷기대회에 관련 보조금으로 6,000만 원을 지급한 점, 2009. 4. 2. 경산시청에서 한마음걷기대회에 관한 유관기관 회의를 개최하였으며, 경산시에서 한마음걷기대회와 관련하여 경산경찰서에 지원요청을 하고, 행사 당일 진행요원으로 경산시청 공무원 약 340명이 동원된 점, 피고인이 대회축사를 하고, 역점적으로 추진하는 ‘삶의 춤 운동’이라는 문구가 한마음걷기대회 명칭에 포함되어 있으며, 배부된 스티커에도 기재되어 있다는 점들만으로는 한마음걷기대회가 실질적으로 경산시에서 주관한 행사로서 피고인이 기부행위의 주체라고 인정하기에 부족하고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 나. 이 법원의 판단 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 항소이유에서 지적하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 검사는 이 사건 한마음걷기대회는 경산시가 작성한 세부추진계획서와 거의 유사하게 진행된 점, 행사예산 대부분인 6,000만 원을 경산시가 부담한 점, 경산시가 유관기관 대책회의를 개최하는 등 행사 진행을 주도한 점 등에 비추어 경산시가 한마음걷기대회를 주관한 것은 명백하고, 피고인이 축사를 하고 직접 경품 추첨까지 한 점 등에 비추어 피고인이 기부행위의 주체인 것이 명백하다고 주장한다. 그러나 그와 같은 사정을 모두 감안하더라도 앞서 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정한 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 한마음걷기대회는 새마을회가 주관한 행사로 기부행위의 주체도 새마을회로 보아야 할 것이므로, 검사의 항소이유의 주장은 받아들일 수 없다. 5. 결론 가. 원심판결 중 무죄 부분에 대하여 원심판결의 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 나. 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 원심판결의 유죄 부분에 대한 피고인의 항소는 일부 이유 있는데, 원심은 이 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 그 전부가 그대로 유지될 수 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심 판시 범죄사실 제1항을 삭제하고, 원심 판시 범죄사실 제2항을 당심 범죄사실 제1항으로 고치며, 원심 판시 범죄사실 제3항을 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. “2. 지방자치단체의 장은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2009. 5. 11.경 경산시 상방동에 있는 경산육상경기장에서 경산시와 경산시체육회가 공동 주관하여 개최한 제47회 경상북도 도민체전 개막식에 참석한 입장객들에게 자동차, 냉장고, 자전거 등 시가 1,947만 원 상당의 경품을 피고인이 직접 추첨하는 등의 방법으로 제공하거나 제공의 의사표시를 함으로써 그 금액 상당을 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다(이 부분 공소사실은 ‘피고인이 직접 추첨하는 등의 방법으로 제공함으로써 1,947만 원 상당을 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다.’라는 것이다. 그러나 기록에 의하면 준비된 경품 중 LCD TV 1대와 자전거 42대는 당첨자들이 받아 가지 않았으므로 이러한 물품에 대해서는 제공의 의사표시를 한 것으로 보아야 하고, 위와 같이 변경된 공소사실을 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않으므로 공소장 변경 없이 위와 같이 변경된 사실을 인정하기로 한다).” 【증거의 요지】 [판시 제1의 사실] 이 부분은 원심 판시 증거의 요지 중 [판시 제2의 사실] 부분과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 원심 및 당심에서의 일부 법정진술 1. 원심 증인 공소외 14, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 11, 공소외 25의 각 원심 법정진술 1. 당심 증인 공소외 4의 당심 법정진술 1. 공소외 15, 공소외 13, 공소외 26, 공소외 12, 공소외 27, 공소외 16에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(경품행사 진행자 진술청취, 경산시 공무원 공소외 26 진술청취, 도민체전 종합준비단 편성 내역 보고, 도민체전 경품행사 사회자 전화통화 내용 보고, 경품수령자 상대 경품지급자 인지 여부 등 확인보고) 1. 공직선거법 위반행위에 대한 고발, 제47회 경북도민체육대회 개막행사 부가 “경품추첨” 계획, 경산상공회의소 ‘제47회 경북도민체육대회’ 협찬품(개회식 경품) 모집 협조요청 공문 사본, 선관위 질의처리부 사본, 경품 수령(교환) 현황 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제1호(업적 홍보의 점, 포괄하여, 벌금형 선택), 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(기부행위의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 기부행위로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【양형의 이유】 피고인은 현직 시장으로서 누구보다도 선거법규를 준수하여 솔선수범하여야 할 지위에 있다. 그럼에도, 시장이라는 직위를 이용하여 자신의 업적을 홍보하고, 도민체전 입장객에게 1,947만 원 상당의 경품을 제공하는 등 이른바 선심성 행정을 통하여 유권자의 자유로운 의사를 왜곡하고 판단과 선택에 그릇된 영향을 미치게 하였다는 점에서 그 죄질이 가볍지 아니하다. 그러나 피고인은 초범이고, 이 사건 범행 중 업적홍보행위의 점은 피고인이 경산시에서 개최되는 여러 행사에 참석하여 경산시의 역점 추진 사업을 소개하는 과정에서 비롯된 것이며, 경품 기부행위의 점은 경산시에서 처음으로 도민체전을 개최하게 되자 영천시 등 이전에 개최되었던 도민체전의 행사내용을 참작하여 이를 성공적으로 개최하기 위한 목적도 상당 부분 있었다고 인정되므로 그 동기에 있어 참작할 만한 사정이 있다. 이와 같은 피고인의 성행과 이 사건 각 범행의 동기 및 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 감안하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 홍보물 초과 발행의 점 이 사건 공소사실 중 홍보물 초과 발행의 점의 요지는, 피고인은 경산시장으로 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 사업계획, 추진실적, 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물을 분기별 1종 1회를 초과하여 발행·배부하여서는 아니 됨에도, 2008. 2. 22.경 ‘경제자유구역 경산 학원연구지구 지정’ 등 경산시의 역점 추진 사업을 소개하거나 사업 추진실적을 홍보하는 내용을 게재한 ‘경산소식’이라는 제목의 소식지를 발행한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 2. 22.경까지 원심판결 별지 [범죄일람표 (1)] 기재 내용과 같이 모두 4종류의 홍보물을 13회에 걸쳐 발행하여 경산시 산하 주요 기관·단체 및 경산시민 등에게 배부함으로써 분기별 1종 1회를 초과하여 홍보물을 발행·배부하였다는 것이다. 2. 우산 제공에 따른 기부행위의 점 이 사건 공소사실 중 우산 제공에 따른 기부행위의 점의 공소사실의 요지는, 피고인은 2009. 5. 11.경 경상북도 도민체전 개막식에 참석한 입장객에게, 기념품으로 시가 3,000만 원 상당의 우산 10,000개를 제공하여 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다는 것이다. 3. 판단 위 공소사실들은 앞서 본 바와 같이 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 임성근(재판장) 차경환 강경호	[1] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제86조 제5항, 제255조 제1항 제10호, 지방자치법 제101조, 제103조 / [2] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호 / [3] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 안혁 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 9. 19. 선고 2007노1981 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. ‘모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다’라고 규정한 헌법 제22조가 보장하는 예술의 자유는 창작소재, 창작형태 및 창작과정 등에 대한 임의로운 결정권을 포함한 예술창작활동의 자유와 창작한 예술작품을 일반대중에게 전시·공연·보급할 수 있는 예술표현의 자유 등을 포괄하는 것이지만, 이러한 예술의 자유가 무제한적인 기본권은 아니기 때문에 타인의 권리와 명예를 침해하여서는 아니되고, 그 대상이 사자(死者)라 하더라도 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자에 대한 사회적·역사적 평가를 침해하는 행위는 형법 제308조가 규정한 사자의 명예훼손죄에 해당한다 할 것인바, 이미 망인이 된 역사적 인물을 모델로 한 드라마(이하 ‘역사드라마’라고 한다)에 있어 허위사실을 적시하여 역사적 사실을 왜곡하는 등의 방법으로 그 모델이 된 인물의 명예를 훼손하는 경우에는 비록 그것이 예술작품의 창작과 표현 활동의 영역에서 발생한 일이라 하더라도 위 규정에 의한 처벌의 대상이 된다 할 것이다. 다만, 역사적 인물을 소재로 한 드라마의 경우, 역사적 사실은 당대에 있어서도 그 객관적 평가가 쉽지 아니한 데다가 시간의 경과에 따라 그 실체적 진실의 확인이 더욱 어려워지는 관계로 이를 소재로 드라마를 창작, 연출함에 있어서는 명백하여 다툼이 없거나 객관적 자료로 뒷받침되는 단편적 사실만을 묶어 현실감 있는 이야기를 전개해 가기에는 근본적 한계가 있다 할 것이어서, 그 필연적 현상으로 연출자 등이 역사적 사실에 대한 작가적 해석 및 평가와 예술적 창의력을 발휘하여 허구적 묘사를 통해서 객관적 사실들 사이의 간극을 메우기 마련이라 할 것이고, 합리적인 시청자라면 역사적 사실의 서술을 주로 하는 기록물이 아닌 허구적 성격의 역사드라마의 경우 이를 당연한 전제로 시청할 것으로 예상되는 이상, 위 허구적 묘사가 역사적 개연성을 잃지 않고 있는 한 그 부분만 따로 떼어 역사적 진실성에 대한 증명이 없다는 이유로 허위라거나 연출자에게 그 허위의 점에 대한 인식이 있었다고 단정하여서는 아니될 것이다. 따라서 역사드라마가 그 소재가 된 역사적 인물의 명예를 훼손할 수 있는 허위사실을 적시하였는지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 신빙성, 예술적 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호에 의해 달성되는 가치의 이익형량은 물론 위에서 본 역사드라마의 특성에 따르는 여러 사정과 드라마의 주된 제작목적, 드라마에 등장하는 역사적 인물과 사건이 이야기의 중심인지 배경인지 여부, 실존인물에 의한 역사적 사실과 가상인물에 의한 허구적 이야기가 드라마 내에서 차지하는 비중, 드라마상에서 실존인물과 가상인물이 결합된 구조와 방식, 묘사된 사실이 이야기 전개상 상당한 정도 허구로 승화되어 시청자의 입장에서 그것이 실제로 일어난 역사적 사실로 오해되지 않을 정도에 이른 것으로 볼 수 있는지 여부 등이 종합적으로 고려되어야만 할 것이다. 원심은, 피고인들이 1945년 해방공간과 한국전쟁이라는 한국 현대사를 모델로 삼아 창작, 연출한 이 사건 드라마(‘서울 1945’)의 제34, 35, 38회 방영분 중 그 판시 각 장면이 마치 ‘장택상, 이승만이 친일파로서 친일경찰인 박○○을 통해 정판사 사건을 해결하고, 이승만이 여운형의 암살을 암시적으로 지시하고, 박○○이 이에 부응하여 여운형을 암살하려고 하는 것처럼 묘사’함으로써 공연히 허위사실을 적시하여 위 이승만 등의 명예를 훼손하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 다음과 같은 이유를 들어 그 범죄사실에 대한 증명이 없다고 보아 피고인들에게 각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 즉, 이 사건 드라마는 일제시대 및 해방전후기를 시대적 배경으로 하여 허구의 가상인물들을 중심인물로 설정하여 그들 간의 사랑과 우정, 이념적 대립과 가족애 등을 그린 드라마이고, 이 사건 드라마에 등장하는 실존인물로는 이승만, 장택상, 여운형, 김구, 김일성, 박헌영 등이 있는데, 총 71회분(1회당 50분)에 이르는 드라마의 전체 방영분 중 이승만, 장택상은 제29회분에 이르러서야 처음 등장하고, 실존인물들이 등장하는 장면의 횟수도 중심인물들에 비하여 현저히 적다고 할 수 있으며, 이들은 중심인물들 간의 이야기를 연결하는 배경인물로 등장하는 것으로 보일 뿐이라는 것이다. 나아가 공소사실 제1항 중 드라마 34회의 공소사실 기재와 같은 장면에 대하여는 위 장면은 이승만의 배역이 직접 하는 대사나 행동이 아니라 이승만 및 그가 속한 한민당과 대립적 입장에 있는 조선공산당 간부의 대사를 통한 이승만에 대한 묘사의 형식으로 이루어져 이승만에 대한 추측 또는 평가에 불과한 것으로 보이고, 그 정도만으로 이승만이 친일파적인 행위를 하였다고 하는 구체적인 허위사실의 적시가 있었다고 보기 어렵고, 또한 공소사실 제1항 중 드라마 35회의 공소사실 기재와 같은 장면에 대하여는 그 판시와 같이 특정 장면의 일부에 불과하여 그것만으로 이승만과 장택상이 친일파로서 친일경찰인 박○○을 통해 정판사 사건을 해결하는 것으로 묘사하는 등 어떤 구체적인 허위사실의 적시가 있었다고 보기 어렵다는 것이다. 한편, 공소사실 제2항에 대하여는 그 판시 사정을 종합하면 위 장면만으로는 이승만과 장택상이 여운형 암살의 배후자이고, 정판사 사건도 이승만과 장택상이 친일파로서 자신들이 데리고 있는 친일경찰 박○○을 시켜 해결한 것처럼 묘사하는 등 어떤 구체적인 허위사실의 적시가 있었다고 보기 어렵다는 것이다. 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 원심 및 제1심이 그 채택 증거들을 종합하여 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 형법 제308조의 사자명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제308조 / [2] 형법 제308조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 전세정 【원심판결】 광주고법 2010. 1. 14. 선고 2009노356, 2009전노6 판결 【주 문】 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고사건에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분의 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 다소 술을 마신 상태였던 사실은 인정되나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약하였다고는 보이지 아니하므로, 원심이 피고인의 심신장애의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심신장애에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 부착명령청구사건에 대한 판단 가. 상고이유에 대한 판단 법의 무지로 원심에서 제대로 다투지 못하였다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 직권 판단 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제35조는 위 법을 적용함에 있어 위 법에 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 형사소송법 등의 규정을 준용하도록 규정하고 있고, 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 검사의 부착명령청구서 변경신청이 청구원인사실의 동일성을 해하지 아니한다면 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 허가하여야 한다 ( 대법원 1975. 10. 23. 선고 75도2712 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결 등 참조). 이 경우 변경된 부착명령청구 원인사실만이 법원의 심판대상이다. 한편, 전자장치부착법 제9조 제3항에 의하여 부착명령청구사건의 판결은 성폭력범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 하는데, 부착명령이 성폭력범죄자에 대하여 형벌을 부과하는 기회에 그 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 목적으로 취해지는 부가적인 조치로서 부착명령청구사건은 성폭력범죄사건을 전제로 하여 그와 함께 심리·판단이 이루어지는 부수적 절차의 성격을 가지는 점에 비추어 성폭력범죄사건의 범죄사실과 부착명령청구사건의 청구원인사실은 일치하여야 하고 이를 달리 인정할 수 없다고 할 것이다. 기록에 의하면, 검사는 당초에 피부착명령청구자에 대하여 간음유인, 강간상해 및 감금의 죄로 공소제기함과 아울러, 피부착명령청구자가 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정됨에도 재차 미성년자를 간음 목적으로 유인하여 강간하려다가 미수에 그친 것으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 것을 원인사실로 하여 부착명령청구를 한 사실, 제1심은 이를 그대로 받아들여 피부착명령청구자에게 이 사건 부착명령을 한 사실, 그런데 원심에 이르러 검사가 2009. 12. 10. 피부착명령청구자의 범죄사실 중 강간상해의 점을 강제추행상해의 점으로 변경함과 아울러, 부착명령청구의 원인사실을 “피부착명령청구자가 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정됨에도 재차 미성년자를 추행 목적으로 유인한 다음 추행한 것으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.”로 변경하는 내용의 공소장변경신청서를 제출한 사실, 원심은 제2회 공판기일에서 위 공소장변경을 허가한 사실 등을 알 수 있다. 그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 공소장변경으로 인하여 이 사건 부착명령청구사건의 심판대상이 달라졌으므로 이 부분에 관한 제1심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었고, 원심으로서는 위와 같이 변경된 부착명령청구 원인사실을 심판대상으로 삼아 그 청구의 당부를 새로이 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 위와 같은 조치에 이르지 아니한 채, 피고사건에 대하여는 위와 같은 공소장변경을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하면서도, 부착명령청구사건 부분에 대하여는 단순히 피부착명령청구자의 항소를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 부착명령청구 원인사실의 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되기 전의 것) 제35조, 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항 / [3] 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되기 전의 것) 제35조, 형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 부산지법 2009. 8. 13. 선고 2008노3030 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 새마을금고법 위반죄에 관하여 가. 죄형법정주의 등에 위반되는지 여부 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 경우에는 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용된다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도7474 판결 등 참조). 구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고만 한다) 제66조 제2항 제6호는 금고 또는 연합회의 임·직원 또는 청산인이 금고 또는 연합회로 하여금 구 법 제26조 제3항의 규정에 의한 명령에 위반하게 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 구 법 제26조 제3항에서는 새마을금고의 여유자금의 운용에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 구 새마을금고법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라고만 한다) 제24조에서는 새마을금고의 여유자금의 운용방법으로 제1호에서 ‘연합회에의 예탁’, 제2호에서 ‘금융기관에의 예탁 또는 신탁회사에의 금전신탁’을 정하는 외에 제3호에서 ‘국채, 지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권의 매입’이라고 규정하여 새마을금고연합회장(이하 ‘연합회장’이라고 한다)이 새마을금고가 매입할 수 있는 유가증권의 범위를 정할 수 있도록 하고 있다. 살피건대, 금융시장이 복잡 다양하면서도 부단히 변동되고 있음에 비추어 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정도 그에 대응하여야 하나 국회가 금융시장의 변화를 모두 예측하기 어렵고 그러한 변화에 대응하여 그 때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니하므로, 여유자금의 운용방법에 관한 규정을 미리 법률로써 자세히 정하지 아니하고 시행령에 위임하는 것은 불가피한 면이 있는 것이고, 구 법 제26조 제3항에서 정하는 ‘여유자금의 운용’의 개념은 사전적으로도 비교적 구체적 의미를 갖는 것이어서 처벌대상 행위에 대한 예측가능성이 충분히 기대되며, 구 법 제26조 제3항을 위반한 경우의 처벌조항인 구 법 제66조에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하고 있기도 하다. 또한, 새마을금고 제도의 목적에 비추어 위험을 감수하고서라도 자산의 적극적 증식을 도모하기보다는 자산의 건전성 확보·유지가 더 요구될 수밖에 없고 그와 같은 취지로 구 시행령 제24조에서는 여유자금의 운용방법에 관하여 연합회에의 예탁( 제1호), 금융기관에의 예탁 또는 신탁회사에의 금전신탁( 제2호), 국채·지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권의 매입( 제3호)을 규정하는 것으로 보이므로 위에서 말하는 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’이라 함은 국채·지방채의 매입에 준하는 안정적인 투자방법이라는 것을 충분히 예측할 수 있고, 그와 같이 안정적인 투자방법의 하나로 유가증권의 매입을 규정하는 것이라면 구 시행령 제24조에서 해당 유가증권의 구체적인 종류를 개별적으로 특정하는 것도 대단히 곤란하고 그 구체적 지정은 경제상황의 변화에 따라 기술적, 전문적 지식을 동원할 것이 요청되므로, 결국 시행령에서 이를 다시 연합회장에게 재위임하는 것도 납득할 수 있다. 그 밖에 구 법 제26조 제3항과 구 시행령 제24조 제3호의 수범자는 ‘금고 또는 연합회의 임·직원 또는 청산인’으로서 새마을금고의 업무에 대해 상당한 지식을 가지고 업무를 직접 담당하거나 밀접한 관련을 가진 자인 점도 고려하면, 결국 구 법 제26조 제3항이 새마을금고 여유자금의 운용에 관하여 구체적 방법을 정하지 아니한 채 시행령에 위임하였다거나, 구 시행령 제24조 제3호가 여유자금의 운용방법으로 국채, 지방채의 매입과 더불어 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’이라고 규정하였다 하더라도 죄형법정주의에 위반되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로는 볼 수 없다. 그에 관한 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 시행세칙이 구 시행령의 위임범위를 일탈한 것인지 여부 등 법이나 시행령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 경우 하위규범에서 위임받은 사항을 정할 수 있는 것이고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규율하려는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 하위규범에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법이나 시행령으로부터 하위규범에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하는 것이기는 하나, 다만 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법이나 시행령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 나아가 규율대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 법 시행령 제24조 제3호가 금고의 여유자금 운용방법으로 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’을 규정하고 있으므로 그 문언의 해석상 연합회장이 유가증권의 종류를 제한하는 방법으로 여유자금 운용방법을 제한할 수 있음은 물론 유가증권의 매입한도를 설정하여 여유자금 운용방법을 제한할 수 있다고 보이는 점, 상부상조 정신에 입각한 자주적인 협동조직을 바탕으로 자금을 조성하여 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 추구하는 새마을금고 제도의 목적에 비추어 볼 때, 위험을 적극적으로 감수하고서라도 금고 자산의 증식을 도모하기보다는 자산 건전성의 확보·유지가 더 요구될 수밖에 없는데, 이와 같은 요구에 부응하기 위하여는 매입 가능한 유가증권의 종류를 제한함과 더불어 새마을금고의 자기자본이나 여유자금의 규모에 따라 그 매입한도를 제한하는 것이 상당한 점 등에 비추어 구 시행령 제24조 제3호의 위임에 따라 새마을금고 감독기준 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라고만 한다) 제43조 제1항 제2호가 새마을금고가 여유자금으로 매입할 수 있는 유가증권의 한도를 설정하였다고 하여 그 위임받은 범위를 일탈하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 새마을금고 제도의 목적, 구 법과 구 시행령의 전반적인 체계와 취지, 구 법 제26조 제3항 및 구 시행령 제24조의 문언과 그 취지 등을 종합하면 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 구 시행령 제24조 제3호의 위임범위 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한, 위와 같은 사정에 비추어 보면 유가증권의 매입한도를 규정한 시행세칙 제43조 제1항 제2호가 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이라거나 헌법이 보장하는 시장경제원칙, 자유민주적 기본질서 등에 위배되는 것이라고 할 수도 없으므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 다. 양벌조항 관련 구 법 제26조 제3항은 새마을금고 임·직원이 금고 여유자금의 운용에 관하여 구 대통령령이 정하는 제한을 위반하는 것을 금지하고, 구 법 제66조 제2항 제6호에 의하여 이를 처벌하는 외에 구 법 제67조로 금고의 대표자나 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 금고의 업무와 관련하여 위 위반행위를 한 경우 금고에 대하여도 처벌하는 양벌조항을 두고 있다. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 피고인 1은 피고인 금고의 이사장, 피고인 2는 피고인 금고의 실무 총책임자인 전무의 지위에 있으면서, 구 법 제26조 제3항과 구 시행령 제24조 제3호의 위임에 따른 시행세칙 제43조 제1항 제2호가 새마을 금고의 여유자금 운용에 있어서 주식 등이 편입된 수익증권의 매입 총 합계액은 직전 사업연도말 자기자본의 100분의 150 또는 여유자금 총액의 30% 중 큰 금액을 초과할 수 없도록 정하고 있음을 잘 알고 있으면서도, 피고인 금고 자금운용의 수익성을 높인다는 명목으로 금고의 여유자금으로 위 시행세칙에서 정한 매입한도를 초과하여 수익증권을 매입하기로 하고, 피고인 금고의 이사회에서는 피고인 1의 설명을 듣고 위와 같은 수익증권 매입이 위법하다는 것을 알면서도 이를 매입하기로 하는 결의를 한 사실 등을 인정할 수 있는바, 피고인 1, 2의 피고인 금고에서의 지위 등 여러 사정들을 고려하면 위 피고인들의 이 사건 위반행위에 대하여 피고인 금고에게도 양벌조항에 의한 형사책임을 인정할 수 있다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 양벌규정의 적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 업무상배임죄에 관하여 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 1이 피고인 금고의 정관 등에 위반하여 피고인 2에게 무이자로 1억 원을 대출한 것은 피고인 금고에 대한 배임행위에 해당하고, 피고인 2는 위 대출에 적극적으로 개입한 것으로서 피고인 1과 공모하여 이 사건 배임행위를 저질렀다고 충분히 인정할 수 있다는 취지로 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 업무상배임죄의 성립에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 또한 상고이유 중 원심이 업무상배임죄 판단의 전제로 삼은 사실관계를 다투는 부분은 사실심의 전권에 속하는 사항을 다투는 것으로서 받아들일 수 없다. 한편, 위와 같은 대출의 과정이나 대출의 규모, 조건 등에 비추어 보면, 위 대출이 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제1조 제1항, 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제75조, 구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 전부 개정되기 전의 것) 제26조 제3항(현행 제28조 제3항 참조), 제66조 제2항 제6호(현행 제85조 제2항 제6호 참조), 구 새마을금고법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정되기 전) 제24조 제3호(현행 제15조 제3호 참조) / [2] 구 새마을금고법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정되기 전) 제24조 제3호(현행 제15조 제3호 참조), 새마을금고 감독기준 시행세칙 제43조 제1항 제2호, 헌법 제95조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권용모 【원심판결】 서울남부지법 2010. 1. 28. 선고 2009노1106 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인이 이 사건 토지에 관하여 그 소유자와 매매계약을 체결하기로 약정한 사실이 없어 피해자로부터 토지매매계약금으로 1억 원을 투자받더라도 투자원리금을 상환할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자에게 “이 사건 토지를 매입한 후 건물을 신축하여 분양할 계획인데, 토지매입계약금으로 1억 원을 투자하면 9일 이내에 투자원리금으로 1억 2,500만 원을 상환하겠다”라는 취지로 거짓말하여 피해자로부터 투자금 명목으로 1억 원을 교부받았다’는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 ‘피고인은 의사들로부터 이 사건 토지 지상의 건물을 분양받아 병·의원을 개업하겠다는 제안을 받거나 그 수분양 의사를 확인한 바 없음에도 불구하고, 의사들로부터 위 건물을 분양받아 병·의원을 개업하겠다는 제안을 받고 분양계약체결만 앞두고 있는 것처럼 피해자를 기망한 뒤 이 사건 토지 구입 등 위 건물신축사업과 관련한 투자금 명목으로 1억 원을 편취하였다’는 범죄사실을 유죄로 인정하였다(원심은 무죄를 선고한 1심판결을 위와 같은 이유를 들어 파기하면서도 그 범죄사실을 기재함에 있어서는 공소사실을 그대로 인용하였는바, 원심의 판단과정에 비추어 볼 때 원심이 인정한 범죄사실은 공소사실이 아니라 위 인정사실로 봄이 상당하다). 그런데 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 이 사건 공소사실은 토지매매계약체결에 관한 약정이 없음에도 불구하고 피해자를 기망하였다는 것인 반면, 원심이 인정한 범죄사실은 피고인이 수분양자들의 의사를 확인한 바 없음에도 불구하고 피해자를 기망하였다는 것이어서 그 기망의 내용이나 태양을 달리하는 것이고, 따라서 그에 대응하는 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다. 나아가 기록에 의하면, 이 사건 공소사실에 대하여 1심법원은 피고인이 토지매매계약을 체결하기로 약정하고 피해자로부터 받은 투자금을 매도인에게 지급하려 하였으나 매도인이 계약금의 증액을 요구하는 바람에 매매계약체결이 결렬되었다는 점을 들어 무죄판결을 선고한 사실, 1심판결에 대한 검사의 주된 항소이유도 매매계약체결 여부에 관한 1심법원의 판단이 채증법칙에 위배되었음을 주장한 것이었을 뿐 분양계획이나 수분양자의 진정성을 문제 삼은 것은 아니었던 사실, 수사과정이나 1심의 심리과정에서도 분양계획이나 수분양자의 진정성에 대하여는 별다른 문제가 제기된 바 없었으며, 원심 역시 이 부분에 관하여 소송지휘권 내지 석명권을 행사한 적은 없었던 사실, 원심은 최종 공판기일에 이르러서야 이 사건 건물에서 병원을 운영하려 하였던 공소외인에 대한 증인신문을 실시하였는데, 원심 증인 공소외인은 자신이 이 사건 건물을 분양받을 만한 능력이 없었다는 취지로 증언하면서도 정작 피고인이 분양계획의 기초로 삼았던 입점의향서들 중 자신 명의의 입점의향서는 자신이 작성한 것이고 다른 사람들 명의의 입점의향서는 자신이 의사들로부터 교부받아 피고인에게 건네준 것이라는 취지로 증언한 사실, 원심은 공소외인에 대한 증인신문을 실시한 다음 곧바로 변론을 종결하고 그 판시와 같은 범죄사실을 유죄로 인정하여 판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 공소제기 및 심리의 전경과에 비추어 보면, 원심이 공소장변경 없이 그 판시와 같은 기망의 내용이나 태양을 직권으로 인정하려면 소송지휘권 내지 석명권을 행사하거나 분양계획의 진정성 등에 관하여 충분한 심리를 진행함으로써 피고인으로 하여금 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여하였어야 할 것으로 판단된다. 그럼에도 불구하고, 원심은 소송지휘권 내지 석명권을 행사하거나 분양계획의 진정성 등에 관하여 충분한 심리도 하지 아니한 채 공소사실과 기망의 내용이나 태양을 전혀 달리하는 범죄사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이와 같은 원심의 조치는 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서, 원심판결에는 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철	[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형법 제347조 제1항, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이동학 【원심판결】 서울북부지법 2009. 12. 28. 선고 2009노1671 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 1981. 7. 28. 선고 81도1046 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도3520 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 술에 취하여 경륜장 매표소에서 행패를 부리자 피해자들을 비롯한 다수의 경륜장 직원들이 피고인을 제지하였고 이에 피고인이 경륜장 사무실로 들어가자 위 직원들이 따라 들어간 점, 피고인은 사무실 안에서도 위 직원들 5-6명이 있는 상태에서 소화기들을 던지며 소란을 피웠는데 특정인을 겨냥하여 던진 것으로는 보이지 아니하는 점, 피해자들이 상해를 입지 않은 점 등의 여러 사정을 종합하면, 피고인이 위 소화기들을 던진 행위로 인하여 사회통념상 피해자들이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느꼈던 것으로는 보기 어렵다고 판단하여 피고인에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄가 성립하지 아니한다고 보았다. 앞서 본 법리를 원심 인정의 사실관계에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 정한 ‘위험한 물건’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)	[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이강길 【원심판결】 울산지법 2010. 1. 29. 선고 2009노1299 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 피고인이 먼저 공소외 1, 2(이하 ‘ 공소외 1 등’이라 한다)에게 자신을 때려 주면 돈을 주겠다고 하여 공소외 1 등이 피고인을 때리고 피고인으로부터 지갑을 교부받아 그 안에 있던 현금을 가지고 간 것이었음에도 불구하고, 피고인은 공소외 1 등이 피고인을 성추행범으로 신고하자 이에 대항하기 위하여 ‘ 공소외 1 등이 피고인을 폭행한 다음 현금을 빼앗아갔다’는 취지로 허위사실을 신고함으로써 공소외 1 등을 무고한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 법리오해의 점에 대하여 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로, 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위 부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하지만, 그 일부 허위인 사실이 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 무고죄가 성립될 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도7178 판결 참조). 먼저 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 때려 주면 돈을 주겠다는 요청을 하여 공소외 1 등이 피고인을 폭행하였고, 그 과정에서 피고인이 다발성 좌상 등의 상해를 입게 된 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 사정 아래에서라면 비록 피고인이 먼저 공소외 1 등에게 때려 달라고 요청하였다 하더라도 그러한 피고인의 요청은 윤리적·도덕적으로 사회상규에 어긋나는 것이어서 위법성 조각사유로서의 피해자의 승낙에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 그러나 공소외 1 등의 위와 같은 행위가 결과적으로 위법하다 하더라도 이는 폭행 내지 상해의 범죄에 해당할 수 있는 것인 반면, 피고인의 신고사실은 공소외 1 등이 갈취 내지 강취의 범죄를 범하였다는 것이어서 그 신고사실의 일부가 허위라는 점은 어느 모로 보나 명백하다. 그런데, 피고인이 자신의 의사에 따라 폭행을 당한 것인지 여부는 갈취 내지 강취 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분으로서 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과하다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라 공소외 1 등이 갈취 내지 강취의 의사로 피고인을 폭행한 것이 아니라 피고인의 요청에 따라 그러한 행위를 하였음이 분명한 이상 ‘ 공소외 1 등이 피고인을 폭행하여 돈을 빼앗았다’는 취지의 피고인의 신고는 그 폭행의 경위에 관한 허위사실만으로도 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시킨 것으로 판단된다. 따라서, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 신고는 무고죄의 객관적 요건인 ‘허위사실의 신고’에 해당하는 것으로 판단되며, 나아가 피고인으로서도 폭행의 경위에 관한 자신의 신고내용이 객관적 사실에 반한다는 것을 인식하였던 이상 무고죄의 고의도 인정되는 것이므로, 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 한편, 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위라는 주장은 상고심에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보더라도, 피고인의 행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 볼 수도 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이동필외 1인 【원심판결】 인천지법 2009. 7. 3. 선고 2008노2736 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기 재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 산모 관찰, 전원 무렵 산모의 상태에 대한 사실오인 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 전원지체 과실에 관하여 가. 의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 위 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이때 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결 등 참조). 그리고 간호사가 '진료의 보조'를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있다 할 것인데, 여기에 해당하는 보조행위인지 여부는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다( 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001도3667 판결 참조). 나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 출산 후 대량출혈은 산모 사망의 주요 원인이고, 분만 후 1시간(태반분리 후 1시간)은 자궁수축 부진 등으로 인한 출혈위험이 높은 시간이므로 집중적으로 혈압, 맥박 등의 활력징후 및 자궁수축 정도, 질출혈의 정도를 관찰하여야 하며, 태반조기박리가 있는 산모의 경우 출산 후 대량출혈이 발생할 위험이 매우 높은 사실, 피고인은 기존에 임신성고혈압(2004. 9. 24.경 혈압이 160/100㎜Hg이었음)이 있던 피해자에 대하여 태아절박가사를 의심하여 2004. 10. 3. 13:50경 제왕절개수술을 시행하는 과정에서 경증의 태반조기박리를 발견하였고 14:30경 수술을 마친 다음 간호사들에게 ‘출혈이 있을지 모르니 잘 지켜보라’고 지시한 사실, 피고인은 수술을 마치고 약 45분이 지난 15:15경 수술실로 돌아와 피해자를 관찰하였는데, 피해자는 대량출혈로 인하여 혈압이 90/60㎜Hg로 떨어진 상태였던 사실, 피고인은 피해자에 대하여 자궁마사지를 하고 자궁수축제인 날라돌 및 혈장증량제를 투여하다가 15:50경 ○○병원 응급실에 전원조치를 취하였는데, 피해자는 결막이 매우 창백하고, 혈압은 측정이 안 되거나 90/60㎜Hg으로 낮게 측정되었으며, 맥박수는 129회/분, 호흡수는 20회/분으로 증가된 상태였던 사실, ○○병원 당직의사 공소외인은 피해자에게 수액을 투여하는 한편 중환자실에 옮겨 간호사들로 하여금 피해자 상태를 관찰하다가 16:40경 응급실 입원당시 채혈된 피해자 혈액의 혈중 헤모글로빈(Hb) 수치가 7.6g/dL로 낮다는 보고를 받고 수혈을 지시한 사실, 피해자는 수혈준비 중이던 17:00경 혈압측정이 안 되고 17:10경 호흡이 멈추는 등 심폐정지 상태에 빠졌고, ○○병원 의료진으로부터 수혈, 자궁적출수술 등 치료를 받았으나 다음날인 2004. 10. 4. 02:43경 과다출혈, 파종성(범발성) 혈관내 응고장애(DIC)로 사망한 사실을 알 수 있다. 위 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 피고인이 간호사들에게 진료 보조행위에 해당하는 자궁의 수축상태 및 질출혈의 정도를 관찰하도록 위임하는 것 자체가 과실이라고 볼 수는 없으나(피고인은 간호사로부터 출혈량이 많다는 보고를 받으면 즉시 환자를 살펴 수혈 또는 전원 여부 등을 판단하면 될 것이다), 피고인으로서는 태반조기박리 등으로 인한 대량출혈의 위험성이 높다는 것을 예견하였거나 이를 예견할 수 있었으므로 간호사가 위임받은 업무를 제대로 수행하고 있는지 평소보다 더 주의 깊게 감독하여, 피해자의 출혈량이 많을 경우 신속히 수혈을 하거나 수혈이 가능한 병원으로 전원시킬 의무가 있다고 할 것인데, 이를 게을리하여 피해자의 대량출혈 증상을 조기에 발견하지 못하고, 전원을 지체하여 피해자로 하여금 신속한 수혈 등의 조치를 받지 못하게 한 과실이 있다고 할 것이다. 다. 원심의 판단은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 피고인의 전원지체 과실을 인정한 결론에 있어 정당하므로, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 전원조치상의 의료과실에 관한 법리오해, 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 전원과정상 설명의무 위반에 관하여 가. 응급환자를 전원하는 의사는 전원받는 병원 의료진이 적시에 응급처치를 할 수 있도록 합리적인 범위 내에서 환자의 주요 증상 및 징후, 시행한 검사의 결과 및 기초진단명, 시행한 응급처치의 내용 및 응급처치 전후의 환자상태, 전원의 이유, 필요한 응급검사 및 응급처치, 긴급성의 정도 등 응급환자의 진료에 필요한 정보를 전원받는 병원 의료진에게 제공할 의무가 있다. 나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 정상혈압환자는 제왕절개수술 후 통상적인 출혈만으로 90/60㎜Hg의 저혈압이 되기도 하지만, 고혈압환자가 제왕절개수술 후 같은 정도의 저혈압이 되는 것은 비정상적인 경우로서 대량출혈을 의심할 수 있는 사실, 피고인은 15:15경 피해자 상태를 확인한 후 전원조치에 앞서 ○○병원 산부인과 당직의사에게 전화하여 “조기태반박리 증상을 보이는 환자가 있는데 현재는 아무 이상이 없으나, 혹시 수혈이 필요할지도 모르니 후송을 해도 되겠느냐”고 물었고(피고인의 검찰진술, 증거기록 103쪽), 이어 전원 당시 ○○병원 산부인과 당직의사에게 ‘오후 3시경부터 출혈경향이 있고, 90/60㎜Hg 정도의 저혈압이 있었다’는 취지로 말하였을 뿐 피해자가 고혈압환자이고, 수술 후 대량출혈이 있었던 사정을 설명하지 않은 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 ○○병원 의료진은 피고인의 위와 같은 설명의무 해태로 인하여 피해자의 저혈압 및 출혈량에 대한 평가를 잘못하고 나아가 수혈의 긴급성 판단을 그르쳤다고 할 것이므로, 피고인에게는 전원과정에서 ○○병원 의료진에게 피해자의 상태 및 응급조치의 긴급성에 관하여 충분히 설명하지 않은 과실이 있다 할 것이다. 다. 원심의 판단은 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 있으나 피고인에게 설명의무 위반을 인정한 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 응급환자 전원과정상 설명의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 인과관계에 관하여 앞서와 같은 피고인의 전원지체 등의 과실로 피해자에 대한 신속한 수혈 등의 조치가 지연된 이상 피해자의 사망과 피고인의 과실 사이에는 인과관계를 부정하기 어렵고, ○○병원 의료진의 조치가 다소 미흡하여 피해자가 ○○병원 응급실에 도착한 지 약 1시간 20분이 지나 수혈이 시작되었다는 사정만으로 피고인의 과실과 피해자 사망 사이에 인과관계가 단절된다고 볼 수 없으므로, 피해자의 사망에 대한 피고인의 책임을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 인과관계에 관한 법리오해, 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조 / [3] 형법 제268조 / [4] 형법 제17조, 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2009. 12. 31. 선고 2009노4971 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 형사소송법 제33조는 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하는 한편( 제1, 2항), 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 법원이 국선변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있다( 제3항). 한편, 형사소송법에 의하면 구두변론주의가 원칙이기는 하지만( 제275조의3), 피고인은 공판기일에서의 방어권 행사를 준비하기 위하여 공소장 부본을 송달받을 권리( 제266조), 소송계속 중의 관계 서류나 증거물 또는 공판조서에 대한 열람·등사청구권( 제35조 제1항, 제55조 제1항) 등을 가진다. 그런데 이러한 형사소송법상 권리의 행사가 자력으로 곤란하다고 인정되는 시각장애인 피고인의 경우에는 소송계속 중의 관계 서류나 공판조서 등을 제대로 확인하지 못한 채 공판심리에 임하게 됨으로써 효과적인 방어권을 행사하지 못할 가능성이 높다. 그렇다면 앞서 본 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 및 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지와 점자자료로 작성된 소송계속 중의 관계 서류 등의 제공이 이루어지지 아니하는 현행 형사소송실무 등에 비추어, 법원으로서는 형사소송법 제33조 제3항의 규정을 준용하여 피고인의 연령·지능·교육 정도를 비롯한 시각장애의 정도 등을 확인한 다음 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 시각장애인인 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해 줄 필요가 있다. 그럼에도 국선변호인의 선정 없이 공판심리가 이루어져 피고인의 방어권이 침해됨으로써 판결에 영향을 미쳤다고 인정되는 경우에는 형사소송법 제33조 제3항을 위반한 위법이 있다고 보아야 할 것이다. 2. 기록에 의하면, 피고인은 2급 시각장애인으로서 점자자료가 아닌 경우에는 인쇄물 정보접근에 상당한 곤란을 겪는 수준인 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 법원으로서는 형사소송법 제33조 제3항의 규정을 준용하여 피고인의 연령·지능·교육 정도를 비롯한 시각장애의 정도 등을 확인한 다음 그 권리보호를 위한 필요성이 인정되는 때에는 형사소송규칙 제17조에 따라 법원에 대하여 국선변호인의 선정을 희망하지 아니한다는 의사를 표시할 수 있다는 취지를 고지하고, 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정하는 절차를 취했어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 공판심리를 진행하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 형사소송법 제33조 제3항에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인의 방어권을 보장하기 위하여 국선변호인 선정이 필요한 경우인지 여부에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 여지가 많다. 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제33조 제3항, 헌법 제12조 제4항 / [2] 형사소송법 제33조 제3항, 형사소송규칙 제17조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이주형외 7인 【원심판결】 대전고법 2009. 11. 20. 선고 2009노234 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상호저축은행법 위반의 점에 관하여 가. 구「상호저축은행법」(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구「상호저축은행법」’이라 한다) 제12조 제1항은 “상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다”, 제39조 제3항 제4의2호는 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있었는데, 2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 2008. 1. 20.부터 시행된 개정「상호저축은행법」(이하 ‘개정「상호저축은행법」’이라 한다)은 제12조 제1항을 “상호저축은행은 개별차주에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 신용공여를 할 수 없다”로, 제39조 제3항 제4의2호를 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 상호저축은행은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’로 각 개정하였다. 한편, 개정「상호저축은행법」은 제39조의2에서 구「상호저축은행법」과 마찬가지로 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제39조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다”는 양벌규정을 두고 있는데, 이는 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 상호저축은행에 대한 처벌규정이라 할 것이다 ( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결 등 참조). 따라서 앞서 본「상호저축은행법」의 개정 결과, 같은 법 제39조 제3항 제4의2호의 문언이 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 자’에서 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 상호저축은행’으로 바뀌었다 하여 위 양벌규정의 해석을 달리할 것은 아니다. 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 개정「상호저축은행법」시행 이후에 이루어진 피고인 1, 2의 같은 법 제12조 제1항 위반행위에 관하여도 상호저축은행법위반죄를 인정한 것은 정당한 판단으로 수긍이 간다. 원심판결에는 피고인 1, 2의 상고이유 주장과 같이 개정「상호저축은행법」제39조 제3항 제4의2호 벌칙규정과 제39조의2 양벌규정의 해석 및 적용에 관하여 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 「형법」제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공범자들 상호 간에 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다 ( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 원심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 피고인 1은 ○○상호저축은행의 대주주이자 총무이사로서, 피고인 3은 위 은행의 대표이사로서 위 은행의 대출 담당 임직원들과 공모하여 「상호저축은행법」제12조 제1항을 위반하여 동일인 한도를 초과한 대출을 한 사실을 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 피고인 1, 3의 상고이유 주장과 같이 상호저축은행법 위반죄의 범의 및 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 「형법」제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정한 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 다른 상호저축은행들에서도「상호저축은행법」상 동일인 대출한도 제한규정을 회피하기 위하여 실질적으로는 한 사람에게 대출금이 귀속됨에도 다른 사람의 명의를 빌려 그들 사이에 형식적으로만 공동투자약정을 맺고 동일인 한도를 초과하는 대출을 받는, 이른바 ‘사업자쪼개기’ 방식의 대출이 관행적으로 이루어져 왔으며, 금융감독원도 2008년 이전에는 이를 적발하지 못하였다는 사정만으로는 피고인들이 이 사건 대출행위가 죄가 되지 않는다고 오인하였다거나 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들의 이 부분 주장을 배척한 것은 옳다. 원심판결에는 피고인 3, 2의 상고이유 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조), 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조), 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 한편, 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 임무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 적법하게 채택한 증거들로 알 수 있는, 이 사건 각 브리지 PF대출이 이루어진 경위, 대출 규모, 각 대출의 전제가 된 아파트 건축·분양사업의 전망 및 경제성, 대출 당시 사업의 추진 정도, 사업계획승인 및 인·허가 가능 여부와 예상 소요기간, 시행사의 사업 경험 및 재무현황, 사업에 참여하는 시공사의 연대보증, 채무인수 등을 조건으로 대출이 이루어지는 경우 시공사의 신용도, 정부정책 시행에 따른 부동산 시장의 흐름, 본 PF대출의 실현 가능성 등과 관련하여 이를 평가하고 판단하기 위해 필요한 검토 내지 검증의 정도, 피고인들의 지위 및 역할, 피고인들이 이 사건 대출에 이르기까지 위와 같은 여러 평가 요소들을 검토, 조사함에 있어 기울인 노력의 상당성 내지 합리성 정도, 은행 내부의 부정적인 문제 제기에 대하여 피고인들이 보인 태도와 그 문제점을 보완하려는 노력의 정도, 그 후 시공사의 부도 등 사업 추진 과정에서 야기된 문제점에 대한 대응 태도 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 공모하여 이 사건 각 대출을 실행한 것이 임무위배행위에 해당하고, 그에 따라 대출을 받은 회사들에게 재산상 이익을 취득하게 하여 ○○상호저축은행에 손해를 가한 데에 대한 범의와 불법이득의 의사가 모두 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 피고인들이 상고이유로 주장하는 것과 같이 경영상 판단에 있어서의 임무위배행위, 배임의 고의 및 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인 2가 자산건전성 분류기준 등 금융감독위원회가 정한 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시한 사실이 인정되고, 그 위반의 범의 또한 충분히 인정된다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택한 증거들과 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 옳다. 원심판결에는 이에 관하여 피고인 2의 상고이유 주장과 같은 사유 등 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법사유가 없다. 4. 양형부당의 점에 관하여 피고인 2에게 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다거나 원심이 위 피고인에 대한 양형조건인 범행의 동기 및 수법, 범행 전후의 정황 등 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 사유는 「형사소송법」제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제1조 제2항, 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 8522호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제39조 제3항 제4의2호, 제39조의2, 상호저축은행법 제12조 제1항, 제39조 제3항 제4의2호, 제39조의2 / [2] 형법 제30조 / [3] 형법 제16조 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 21. 선고 2009노5118 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 판시와 같이 도로변에 이 사건 자동차를 주차한 후 하차하기 위하여 운전석 문을 열다가 마침 후방에서 진행하여 오던 피해자 운전 자전거의 핸들 부분을 위 운전석 문으로 충격하고, 그로 인하여 넘어진 피해자에게 상해를 입게 하고도 아무런 구호조치 없이 현장에서 이탈하였다면, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’) 제5조의3 제1항 소정의 도주차량 운전자, 즉 자동차의 교통으로 인하여 사람을 다치게 하고도 구호조치 없이 도주한 경우에 해당한다고 판단하였는바, 법 제5조의3 제1항에서 정하는 도주차량 운전자에 대한 가중처벌 규정은 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌 함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익의 보호뿐만 아니라 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하고자 함에도 그 입법 취지와 보호법익이 있는 점( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도6903 판결, 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3600 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법 제5조의3 제1항 소정의 ‘교통’의 해석에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)	구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 로고스 담당변호사 곽무근외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2007. 2. 15. 선고 2006노1392 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 저작권법 (2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제1항은 ‘이 절의 규정에 의하여 저작물을 이용하는 자는 그 출처를 명시하여야 한다. 다만, 제24조, 제26조 내지 제29조 및 제31조의 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고, 제2항은 ‘출처의 명시는 저작물의 이용상황에 따라 합리적이라고 인정되는 방법으로 하여야 하며, 저작자의 실명 또는 이명이 표시된 저작물인 경우에는 그 실명 또는 이명을 명시하여야 한다’고 규정하고 있는바, 위 규정은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지하고자 하는 구「저작권법」의 목적을 달성하기 위하여 특정한 경우에 일반 공중이 저작권자의 허락을 받지 아니하고 저작물을 자유로이 이용할 수 있도록 보장하면서도, 원저작물이 이를 이용하고 있는 저작물과 구별될 수 있도록 원저작물의 출처를 명시하게 하여 저작권 보호의 실효를 거두고자 하는 데에 그 입법취지가 있다. 위 규정의 입법취지와 내용 및 그 밖에 저작자의 성명표시권에 관하여 규정한 구 저작권법 제12조 제2항에서도 ‘저작물을 이용하는 자는 그 저작자의 특별한 의사표시가 없는 때에는 저작자가 그의 실명 또는 이명을 표시한 바에 따라 이를 표시하여야 한다’고 규정하는 한편으로, ‘다만, 저작물의 성질, 그 이용목적 또는 형태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다’는 단서규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 저작권법 제34조 제2항에 규정된 ‘저작자의 실명 또는 이명이 표시된 저작물인 경우에는 그 실명 또는 이명을 명시하여야 한다’는 문언은 저작물의 출처를 명시하는 방법을 예시한 것에 불과할 뿐 어떠한 경우라도 예외 없이 저작자의 실명 또는 이명을 명시하여야 한다는 것은 아니라고 해석함이 상당하고, 저작자의 성명을 포함하여 저작물의 출처가 합리적이라고 인정되는 방법으로 명시되었는지 여부는 저작물의 종류, 성질, 그 이용의 목적 및 형태 등 저작물의 이용상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)의 사용인인 피고인 1이 피고인 회사가 운영하는 ○○학원의 수시 전략 설명회에 참석한 입시준비생 학부모 등을 상대로 발간·배포된 ‘너희가 3차원적 사고를 아느냐?’라는 제호의 ○○학원 홍보용 책자에서, 2000학년도 고려대학교 논술고사 문제를 소개한 후 ○○학원의 해제를 게재하기에 앞서 유명 논술학원 중의 하나인 공소외 주식회사가 작성한 논술교육용 교재인 ‘ △△ Ⅰ’에 게재된 원심 판시 이 사건 해제를 인용하고 이에 대한 비판을 덧붙이면서, 이 사건 해제의 출처를 ‘A학원 모 교재’라고만 표시한 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 인용된 이 사건 해제를 자신의 저작물 부분과 명확히 구별하여 타인의 저작물로 표시함으로써 이 사건 해제가 위 피고인의 저작물과 혼동·오인될 가능성을 배제하였고, 또한 ○○학원의 책자는 이를 접한 독자들에게 논술교육용 교재라기보다는 인지도가 높은 다른 학원의 교재와 비교하여 ○○학원을 홍보하는 책자 정도로 인식될 것으로 보일 뿐이어서, 위와 같은 방법의 출처 표시에 의하여 공소외 주식회사가 이 사건 해제의 저작자임을 주장할 이익을 해할 염려가 있다고 보기 어려우며, 그 밖에 위와 같은 홍보용 책자의 성질상 비교 대상으로 인용된 저작물에 관하여는 다소 과장되거나 편파적인 내용의 비판이 덧붙여지기 쉬워 인용된 저작물 저작자의 실명 또는 이명 등을 구체적으로 특정할 경우 자칫 저작자의 명예나 신용 등의 권익을 손상할 우려도 전혀 없다고는 단정할 수 없으므로, 이와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때, 위 피고인이 ○○학원의 홍보용 책자에 이 사건 해제를 비평 등의 목적으로 인용하면서 그 출처를 앞서 본 바와 같이 표시한 것은 그 나름대로의 합리성을 갖춘 출처명시방법으로 인정될 수 있다. 그렇다면 원심이 피고인 회사의 사용인인 피고인 1이 출처명시의무를 위반하였다고 보기 어렵다는 이유로 피고인들에 대해 무죄를 선고한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 출처명시의무 위반에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원심의 위와 같은 판단이 옳은 이상, 피고인 1의 행위가 출처명시의무를 위반한 것이라 하더라도 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 본 원심의 판단은, 위에서 본 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단에 불과하여 판결에 영향을 미칠 수 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 더 살펴볼 것도 없이 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제2항, 제34조(현행 제37조 참조), 제100조 제1호의2(현행 제138조 제2호 참조) / [2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제2항, 제34조(현행 제37조 참조), 제100조 제1호의2(현행 제138조 제2호 참조), 제103조(현행 제141조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 권영훈 【원심판결】 수원지법 2009. 12. 24. 선고 2009노4573 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 화성시 자생식물원 조성공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 감리업체인 공소외 1 주식회사의 책임감리원인 피고인이, 이 사건 공사를 감독하는 화성시 농업기술센터(이하 ‘농업기술센터’라 한다)의 담당공무원 공소외 2와 공모하여, 이 사건 공사의 1차분 공사가 완료되지 않았는데도 마치 완료된 것처럼 허위 내용의 준공검사조서(이하 ‘이 사건 준공검사조서’라 한다)를 작성한 다음 이를 공소외 1 주식회사 명의의 준공검사결과보고 기안문서(이하 ‘이 사건 검사결과보고서’라 한다)에 첨부하여 공소외 2에게 제출하고, 공소외 2는 이를 접수하여 서명한 후 농업기술센터의 담당과장 및 소장의 결재를 받아 사무실에 비치함으로써, 감리대행업무와 관련하여 공무상 작성되는 공문서인 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성하고 이를 행사하였다는 것이다. 2. 제1심은, 이 사건 준공검사조서에는 공무원 신분이 없는 공소외 1 주식회사 소속 감리원들만이 작성자로 되어 있을 뿐 공무원인 공소외 2의 이름은 없으며 이 사건 준공검사조서가 첨부된 이 사건 검사결과보고서에 공소외 2가 공람·결재의 서명을 하였지만 그러한 사정만으로 공소외 2를 이 사건 준공검사조서의 작성자라고 평가하기는 어려우므로 이 사건 준공검사조서는 사문서에 불과하다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였고, 원심은 기록에 비추어 제1심의 조치가 수긍된다는 이유로 이를 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제17조 제1항, 제2항, 같은 법 시행규칙 제67조에 의하면, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약상대방에 의하여 계약의 전부 또는 일부의 이행이 완료되면 이를 직접 검사하거나 소속 공무원 등에게 위임하여 검사하되, 책임감리 대상 공사계약 또는 검사에 전문적 지식이나 기술이 필요한 계약인 경우에는 전문기관에 위임하여 이를 검사하게 할 수 있고, 이에 따라 검사를 하는 자는 검사조서를 작성하여야 하며, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 그 검사를 전문기관으로 하여금 수행하게 하는 경우에는 그 결과를 문서로 통보받아 이를 확인하도록 되어 있는바, 이러한 규정 내용에 비추어, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 이행완료에 관한 검사는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자의 직무권한에 속하는 사항으로서 이를 전문기관에 위임하여 수행하게 한다고 하여 그 직무 소관이 달라지는 것은 아니고 다만 이때에는 전문기관으로부터 검사결과를 문서로 통보받아 확인하는 방법으로 그 직무를 집행하게 되는 것이므로, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 그 검사를 위임받아 수행한 전문기관으로부터 검사결과를 검사조서로 작성·보고받고 이를 확인하여 승인하는 의미로 검사조서에 결재하였다면 그와 같이 결재된 검사조서는 공무원이 그 직무권한 내에서 작성한 문서로서 허위공문서작성죄의 객체인 공문서에 해당한다. 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하면, 화성시의 자생식물원 조성사업과 관련하여 그 산하 농업기술센터가 발주처로서 인천지방조달청을 통하여 ○○종합건설 등과 이 사건 공사의 도급계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을, 공소외 1 주식회사와 그 전면책임감리에 관한 기술용역계약(이하 ‘이 사건 감리계약’이라 한다)을 체결한 다음 위 각 계약의 이행에 관한 사무를 관장한 사실, 농업기술센터는 이 사건 공사 중 1차분 공사에 대한 준공검사원이 ○○종합건설로부터 접수되자 이 사건 감리계약에 따라 공소외 1 주식회사에게 그 준공검사를 위임하여 수행하게 한 사실, 그런데 공소외 1 주식회사의 책임감리원으로 그 준공검사 업무를 담당한 피고인과 농업기술센터 소속 담당공무원으로 그 준공검사에 입회한 공소외 2는 1차분 공사가 아직 완료되지 않은 사실을 확인하였음에도 이를 준공된 것으로 처리하기로 하였고, 이에 따라 피고인이 그 공사가 완료된 것처럼 허위 내용의 이 사건 준공검사조서를 작성한 다음 이를 공소외 1 주식회사 명의로 작성한 이 사건 검사결과보고서에 첨부하여 농업기술센터에 제출한 사실, 이를 접수한 농업기술센터에서는 이 사건 검사결과보고서에 공람·결재란과 전결란을 만든 다음 담당계장 공소외 2와 담당과장 공소외 3이 공람·결재란에 차례로 서명하고 이어 그 허위의 정을 모르는 소장 공소외 4가 전결란에 최종 서명함으로써 그 준공검사결과를 승인한 사실, 한편 그 준공검사결과의 내용은 이 사건 검사결과보고서에는 전혀 기재되지 않고 그 첨부문서인 이 사건 준공검사조서에만 포함되어 있었던 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 위 법률의 관련규정에 비추어 살펴보면, 농업기술센터는 위 법률이 적용되는 이 사건 도급계약의 계약담당자로서 그 적절한 이행을 확보하기 위하여 전문기관인 공소외 1 주식회사와 이 사건 감리계약을 체결한 다음 이에 기하여 그 소관 직무인 1차 준공검사를 공소외 1 주식회사에게 위임하여 수행하게 하고 이에 따라 공소외 1 주식회사가 이 사건 준공검사조서로 작성·보고한 준공검사결과를 그 전결권자인 소장의 결재를 통하여 승인하였던 것이므로(위 결재는 형식상 이 사건 검사결과보고서에 이루어졌지만 실질적으로는 그 첨부문서로서 준공검사결과를 담고 있는 이 사건 준공검사조서에 대한 것이라고 보아야 한다), 결국 위와 같이 결재된 이 사건 준공검사조서는 농업기술센터의 소장이 그 직무권한 내에서 작성한 문서로서 공문서에 해당한다. 그리고, 위와 같은 결재로써 공문서가 되는 이 사건 준공검사조서의 경우 직무상 그 작성권한이 있는 농업기술센터 소장만이 허위공문서작성죄의 주체가 되고 그 직무를 보조하는 지위에 있는 공무원 공소외 2는 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하나, 공소외 2는 피고인과 공모하여 그로 하여금 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성·제출하게 하고 그에 관하여 준공검사에 입회한 담당자로서 그 진정성을 확인한다는 의미로 결재한 다음 담당과장을 통해 그 허위의 정을 모르는 소장에게 이를 제출하여 결재하게 함으로써 이 사건 준공검사조서를 허위의 공문서로 완성하였던 것이므로 허위공문서작성죄의 간접정범으로서 죄책을 지게 되고, 그와 공모한 피고인도 공무원의 신분을 가지는지 여부와 관계없이 그 간접정범의 공범으로서 죄책을 면할 수 없다. 한편 이 사건 공소장의 전체적인 내용에 비추어, 검사는 공무원인 공소외 2가 위와 같은 간접정범이 아니라 그 범죄를 직접 실행한 정범에 해당한다는 전제 아래 그에 대한 공범으로 피고인을 기소한 것으로 보이나, 이 사건 공소사실에는 위와 같은 간접정범 형태의 객관적 사실이 이미 적시되어 있을 뿐 아니라 농업기술센터 소장이 그 허위의 정을 몰랐다는 주관적 사실도 내포되어 있다고 볼 수 있으며, 간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되는 것이므로, 공소장변경절차 없이 피고인을 위와 같은 간접정범의 공범으로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 보기 어렵다. 그런데도 원심은 이 사건 준공검사조서가 공문서에 해당되지 않는다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 허위공문서작성죄의 공문서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	[1] 형법 제227조, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제17조 제1항, 제2항, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제67조 / [2] 형법 제33조, 제34조 제1항, 제227조, 제229조, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제17조 제1항, 제2항, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제67조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이동학 【원심판결】 서울고법 2010. 2. 5. 선고 2009노2816 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 정하는 ‘금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선’은 그 알선행위가 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 것이어야 하므로, 회사의 직원이 대표이사로부터 부탁받은 내용이 자신이 근무하는 회사에 관한 것이고 그 직원이 회사의 대표자로서 청탁한 경우에는 타인의 사무를 위한 알선이라고 볼 수 없을 것이지만, 피고인이 형식적으로 회사와 사이에 고용계약을 체결한 후 회사의 통상적 업무에는 관여함이 없이 고문 등의 직함을 사용하면서 회사가 대출받을 수 있도록 청탁을 하였다면, 이는 피고인 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 알선이라고 보아야 한다 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도940 판결, 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도357 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 적법하게 채택, 조사한 판시 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 피고인과 ○○담배 사이의 이 사건 고용계약은 그 고용기간이 3개월로서 극히 단기인 점, 그 보수지급조건은 통상의 고용계약에서 볼 수 없는 이례적인 것이고, ○○담배 임·직원 중 피고인과 같이 대출 등 프로젝트가 성공할 때마다 별도의 금원을 지급받기로 한 사람은 없었던 점, 피고인은 이 사건 고용계약과 그 기간이 겹치는 여러 건의 고용계약 및 자문용역계약을 중첩적으로 체결한 점, 이 사건 고용계약의 문구는 피고인이 미리 작성하여 두었던 고용계약서에 약간의 수정을 거친 것으로서, 피고인이 위와 같이 중첩적으로 체결한 고용계약 등에서 사용한 것과 그 내용 및 체제가 거의 동일한 점, ○○담배는 피고인을 위하여 고용보험, 건강보험 등에 가입하지 않았던 점, 피고인은 3개월의 고용기간 경과 후에도 ○○담배를 위한 활동을 하였지만 다른 직원들과 달리 임금을 지급받지 못한 점 등을 종합하여 보면 이 사건 고용계약은 피고인과 ○○담배 사이에 형식적으로 체결된 것에 불과하므로, 이 사건 고용계약을 근거로 ○○담배의 대출관련 업무를 피고인 자신의 사무로 볼 수는 없다는 취지로 판단한 후, 그 판시와 같은 사실에 비추어 보면 피고인은 ○○담배가 대출을 받을 수 있도록, 즉 ○○담배를 위하여 금융기관 임·직원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선한 후 그 대가를 지급받은 것이라고 인정하였는바, 원심 인정의 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 한편 상고이유 주장 중 원심의 사실인정을 다투거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 법리오해의 위법이 있다는 부분은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)	[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 / [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 탑외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 7. 12. 선고 2005노2887, 2006노2573 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다( 대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결, 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조). 한편 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하고도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 피해자 공소외 회사 소유 자금의 입출금 내역, 거래에 사용된 계좌의 내역, 피고인이 제출한 관련 증빙자료의 내용 등을 토대로, 피고인이 ‘ 공소외 회사’에서 인출한 자금 중 그 판시 상당액을 피고인의 개인적 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다고 인정하였다. 앞서 본 법리와 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권의 변제충당 혹은 1인 주주와 회사의 법적 관계, 범죄사실에 관한 증명책임의 소재 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 나머지 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 공소장변경은 제1심은 물론 항소심에서도 가능하고( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2484 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7052 판결 등 참조), 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 하나( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003도7777 판결 등 참조), 공소장의 변경은 그 변경사유가 변론종결 이후에 발생하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 신청에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경허가신청을 한 경우에는 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니다( 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결, 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도984 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 변론종결 후에 비로소 이루어진 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소장변경 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형사소송법 제298조, 제370조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2009. 12. 3. 선고 2008노6095 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 주거침입죄에서 침입행위의 객체인 ‘건조물’은 주거침입죄가 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 점에 비추어 엄격한 의미에서의 건조물 그 자체뿐만이 아니라 그에 부속하는 위요지를 포함한다고 할 것이나, 여기서 위요지라고 함은 건조물에 인접한 그 주변의 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 한다( 대법원 2004. 6. 10. 선고 2003도6133 판결 등 참조). 따라서 건조물의 이용에 기여하는 인접의 부속 토지라고 하더라도 인적 또는 물적 설비 등에 의한 구획 내지 통제가 없어 통상의 보행으로 그 경계를 쉽사리 넘을 수 있는 정도라고 한다면 일반적으로 외부인의 출입이 제한된다는 사정이 객관적으로 명확하게 드러났다고 보기 어려우므로, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체에 속하지 아니한다고 봄이 상당하다. 2. 원심은, ① 피해자 공소외인의 주거용 건물, 축사 4동 및 비닐하우스 2동으로 이루어진 이 사건 시설과 이에 이르는 시멘트 포장의 통로가 그 통로 입구를 제외하면 산에 둘러싸인 형상으로 위 축사건물 뒤쪽의 산으로 통하거나 외부에서 위 축사건물에 이르는 별도의 길이 없는 점, ② 이 사건 통로 오른편 입구에는 ‘관계자 외 출입금지’라고 쓰인 표지판이 서 있고, 위 주거건물에서 축사에 이르기까지 위 통로 주변에 축사 운영에 필요한 장비나 도구 등이 산재해 있으며, 피해자는 위 통로와 축사 앞 공터를 통해서만 축사에 사료를 공급하고 분뇨를 배출하는 일 등 축사의 운영에 필요한 일을 할 수 있는 점, ③ 피고인들이 이 사건 당시 차를 타고 피해자의 허락을 받지 아니한 채 위 통로에 진입하여 정차한 이 사건 공터는 위 주거건물과 그 다음에 있는 축사 1동을 2~3m 이상 지난 곳일 뿐만 아니라(피고인들의 주장에 의하더라도 위 주거건물을 지나 위 축사 1동 앞에 정차하였다는 것이다), 피고인 2가 차량에서 내려 축사건물들에 대하여 사진을 촬영하는 등의 행위를 하자 피해자는 피고인들이 들어온 것에 대하여 강력하게 항의한 점, ④ 피고인들은 동업자관계에 있는 사람들로서, 이 사건 당시 피고인 1은 피해자와 사이에 피해자가 위 피고인에게 임대한 농지의 사용문제와 관련하여 소송 등의 분쟁이 계속되고 있었고 피고인들은 이전에도 피해자가 이 사건 설비에서 소를 키우고 있음을 알고 있었던 점, ⑤ 이 사건 시설과 같이 업으로 다수의 가축을 기르는 곳에서는 방역(防疫)이 사업의 성패를 가르는 가장 중요한 문제 중 하나이어서 차량이든 사람이든 함부로 축사 근처에 진입하는 것은 피해자와 같은 축산업자로서는 용납하기 어려운 행위인 점을 종합하여 보면, 이 사건 통로와 축사 앞 공터는 이 사건 주거건물 및 축사에 부수하여 축사 운영에 필요불가결한 장소이고 비록 문과 담 등으로 통로의 입구를 막지는 아니하였지만 이 사건 시설은 주변이 산으로 둘러싸인 곳으로서 입구에 피해자의 주거건물과 통로 건너편의 비닐하우스 등이 위치하여 외부와의 경계가 명확히 드러날 뿐만 아니라 피해자는 외부인의 출입을 금지하는 취지의 표지판을 입구에 설치하였으므로, 위 통로와 축사 앞 공터는 이 사건 주거건물이나 축사 등의 위요지에 해당한다고 보고, 피고인들이 공동으로 이 사건 통로로 진입하여 축사 앞 공터까지 들어간 행위는 피해자가 거주하면서 관리하는 이 사건 건조물에 침입한 행위라고 인정된다고 판단하여, 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 각 유죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단에는 수긍할 수 없다. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 시설은 과천시 갈현동 마을 입구에서 과천·인덕원 방향으로 난 차량 통행이 빈번한 도로에 바로 접하여서 자리하고 있고, 위 주거건물은 위 도로에 면하여 그로부터 직접 출입할 수 있는 사실, 위 도로에서 이 사건 시설로 들어가는 입구 등에 그 출입을 통제하는 문이나 담 기타 인적·물적 설비가 전혀 없고 시멘트 포장이 된 노폭 5m 정도의 통로를 통하여 누구나 통상의 보행으로 자유롭게 드나들 수 있고, 이는 이 사건 축사 앞 공터에 이르기까지 다를 바 없는 사실, 이 사건 시설은 그 입구를 제외하면 야트막한 언덕의 숲으로 둘러싸인 형상이기는 하나 그 주위로 담이나 철망 등이 설치되어 있지 아니하고 위 도로로부터 그 언덕을 끼고 축사건물 뒤쪽으로 오르는 오솔길이 있고 이를 통하여 축사건물 맞은편의 비닐하우스 앞으로 들어올 수 있는 사실, 피고인들이 차를 타고 들어간 통로 입구 오른쪽의 전주 아래편에 ‘관계자 외 출입금지’라는 팻말이 있지만, 그 바로 뒤에 ‘ ○○ 축산’이라는 커다란 간판이 붙어 있는 비닐하우스가 있어서 이 팻말로써는 위 비닐하우스 외에도 이 사건 시설이나 통로 등 전체에 대하여 외부인의 출입이 제한된다는 점이 일반인의 입장에서 쉽사리 알 수 있다고 보기 어려운 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 법리를 이러한 사실들에 비추어 보면, 피고인들이 차를 몰고 진입한 통로나 축사 앞 공터가 주거침입죄의 객체가 되는 위요지에 해당한다는 것에 대하여 합리적 의심이 배제된다고 쉽사리 단정할 수 없고, 원심이 드는 사정들은 대체로 피해자가 이 사건 설비 및 통로 등에 대하여 가지는 주로 경제적인 이해관계 또는 이 사건 진입행위의 경위 등에 관련된 것으로서 객관적으로 위 통로 등에 대한 외부인의 출입이 제한된다는 사정이 명확하게 드러났는지를 판단함에 있어서 무겁게 고려되어야 할 성질의 것이라고 할 수 없다. 그럼에도 원심이 위 통로와 축사 앞 공터는 이 사건 주거건물이나 축사 등의 위요지에 해당한다고 판단하여 피고인들의 행위가 주거침입에 해당한다고 본 것에는 주거침입죄의 객체에 관한 법리를 오해하였거나 자유심증주의에 반하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임소정 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 12. 30. 선고 2009노3313 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 1. 소년법 제67조는 “소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형을 선고받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제받은 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다”라고 규정하고 있는바, 위 규정은「사람의 자격」에 관한 법령의 적용에 있어 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다는 취지에 불과할 뿐 전과까지 소멸한다는 것은 아니다. 따라서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항을 적용하기 위한 요건으로서 요구되는 과거 전과로서의 징역형에는 소년으로서 처벌받은 징역형도 포함된다고 보아야 한다. 2. 원심은, 피고인이 1997. 9. 26. 서울남부지방법원에서 특수절도죄로 징역 장기 1년 2월, 단기 8월을 선고받고, 2003. 6. 26. 서울중앙지방법원에서 절도죄 등으로 징역 6월을 선고받고, 2006. 11. 23. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄 등으로 징역 10월을 선고받아 2007. 8. 5. 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정한 다음, 피고인이 누범기간 중에 다시 이 사건 범행을 저질렀으므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소년법 제67조 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항, 소년법 제67조 / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항, 소년법 제67조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 전봉진외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 2. 9. 선고 2009노3545 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유 제1, 2점에 대하여 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨림으로써 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립하고( 대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조), 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 판시와 같은 사실, 즉 공소외 1과 공소외 2는 각 피고인 1이 조직한 2003. 1. 13.자 계와 2004. 4. 16.자 계를 통하여, 그와 별도로 공소외 1과 공소외 3은 각 피고인 1이 조직한 2007. 8. 16.자 계를 통하여 피해를 입었지만, 위 피해자들은 각 피고인 1의 개별적인 기망행위에 기하여 위 각 계에 가입한 점, 위 피해자들의 계불입금 납입과 계금 수령 등도 피고인 1과 사이에 개별적으로 이루어진 점 등을 인정한 후, 그에 비추어 보면 피해자들의 피해 원인은 피고인 1의 개별적인 기망행위라 할 것이므로 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립하고 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 판단하였는바, 위와 같은 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유 제3점, 피고인 김현미의 상고이유 제1, 2점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 피해자들로부터 계불입금을 수령할 당시 계금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 볼 수 있고, 또한 적법하게 채택한 판시 증거들을 종합하면 피고인 1의 위와 같은 사정을 잘 알고 있던 피고인 김현미가 피고인 1을 위해 계원들의 계불입금 납입 여부를 확인하고 일부 계원들에게는 피고인 1을 대신하여 직접 계불입금의 지급을 독촉하거나 계불입금을 지급받기도 하였으며, 또한 피고인 1이 계원들로부터 계금의 지급을 독촉받거나 항의를 받을 때마다 이를 저지하였고, 계금을 수령하는 계원으로부터 장차의 계불입금 지급을 담보하기 위하여 그 계원의 가족으로부터 피고인 김현미를 수취인으로 한 약속어음 공증을 받기도 한 사실이 인정되므로, 피고인 김현미는 피고인 1의 계 운영을 통한 사기범행을 미필적으로나마 인식 또는 예견하면서도 위 범행의 실행행위를 직·간접적으로 도와 이를 용이하게 한 것이라고 판단하였는바, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면 피고인들의 행위가 사기죄 및 사기방조죄에 해당한다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사기죄 및 사기방조죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 한편 위 상고이유 중 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심판단에 사기죄 및 사기방조죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 부분은, 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제37조, 제347조 / [2] 형법 제37조, 제347조 / [3] 형법 제32조, 제347조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사 【변 호 인】 변호사 김승룡 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 14. 선고 2009노3236, 2009전노59 판결 【주 문】 원심판결 중 부착명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고사건에 관한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없다( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도3345, 2005감도14 판결 등 참조). 또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 사유 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되고 법률 제명이 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’로 변경되기 전의 것, 이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호는 “검사는 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령을 법원에 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 그 규정 내용과 전자장치부착법의 체계 및 입법 취지 등을 종합해 보면, 위 조항에서 말하는 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’에는 유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다고 봄이 상당하다. 원심판결 및 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 부착명령청구의 원인사실은 “피부착명령청구자는 2009. 1. 16. 울산지방법원에서 미성년자의제강제추행죄로 징역 9월을 선고받고 같은 날 그 형의 집행을 종료한 자로서, 2009. 6. 11. 19:30경 서울 노원구 하계동 소재 피해자의 집 거실에서 피부착명령청구자의 혀를 피해자의 입 안에 집어넣는 방법으로 청소년인 피해자를 강제로 추행하였다”는 것임을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피부착명령청구자는 유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함하여 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호 전문 소정의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’의 요건을 충족한다고 할 것이므로, 원심으로서는 피부착명령청구자에게 성폭력범죄의 습벽이 인정되는지 여부 등 전자장치 부착명령의 나머지 요건에 관하여 심리·판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같이 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호에서 말하는 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’라 함은 전과사실을 포함하지 아니한, 당해 부착명령청구의 원인이 되는 사실이 2회 이상인 경우만을 가리킨다는 이유로, 피부착명령청구자에 대한 검사의 이 사건 부착명령청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부착명령 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고사건에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호(현행 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 참조) / [2] 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호(현행 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 참조), 제9조 제1항, 제2항(현행 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항, 제4항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이광진 【원심판결】 창원지법 2010. 2. 4. 선고 2009노2796 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 「형사소송법」제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과 식별할 수 있도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다 ( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조). 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도391 판결 참조). 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실은, “피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 2009년 3월 말경부터 같은 해 6월 말경까지 진주시 이하 장소를 알 수 없는 곳에서, 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’) 불상 양을 불상의 방법으로 1회 투약하였다”라는 것이다. 그러나 메스암페타민의 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 이 사건 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위와 같이 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실의 기재는 「형사소송법」제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 것으로서 무효라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 피고인에 대하여 유죄를 인정하고 말았으니, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 피고인의 나머지 주장에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호, 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목, 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2007. 7. 27. 선고 2007노686 판결, 2007. 8. 10. 선고 2007노686-1 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 강요죄의 수단인 협박은 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 정도의 해악을 고지하는 것으로 그 방법은 통상 언어에 의하는 것이나 경우에 따라서 한마디 말도 없이 거동에 의하여서도 할 수 있는데, 그 행위가 있었는지는 행위의 외형뿐 아니라 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것이며, 강요죄에서 협박당하는 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 정도의 해악의 고지인지는 그 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리, 의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을 고려하여 판단되어야 할 것이다( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003도5394 판결 등 참조). 한편 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는바, 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법 등을 적시하여 특정할 수 있으면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들과 공소사실의 일부로 첨부된 별지 등에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있다면 이를 위법하다고 볼 수 없다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1664 판결 등 참조). 2. 원심은, 피고인들에 대한 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)의 공소사실에 대하여 강요의 수단인 피고인들의 폭행·협박을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하는 한편, 위 공소사실에는 피고인들이 단속권한이 없음에도 단속권한이 있는 것처럼 행세하였다는 취지의 기재만 있을 뿐 피고인들이 구체적으로 어떠한 내용의 폭행·협박을 하였는지에 관한 적시가 없다고 판단하였다. 3. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 먼저, 기록에 의하면, 이 부분 공소사실의 별지 [범죄일람표(II)]에는 공동강요의 범행수법으로 ‘서명하지 않으면 고발조치하겠다’고 협박하여 사실확인서에 서명을 강요하거나, 직접적인 해악의 고지 없이 폐수 배출현장을 적발·지적하고 이를 사진촬영하면서 사실확인서에 서명을 강요하였다고 기재되어 있음을 알 수 있다. 이에 의하면, 전자의 경우는 범행의 방법이 구체적으로 적시되어 있음이 명백하고, 한편 후자의 경우 그 내용이 다소 명확하지 아니하나 공소사실의 기재 내용 중 ‘마치 자신들이 작성권한이 있는 것처럼 행세하며’의 부분과 위 별지의 기재 내용 중 ‘행정당국에 고발할 듯한 분위기를 조성하고’의 부분을 종합하여 볼 때, ‘피고인들이 폐수 배출현장의 적발·지적 및 사진촬영행위 등을 통하여 마치 자신들에게 사실확인서를 작성할 권한이 있는 것처럼 행세하여 피해자들로 하여금 사실확인서에 서명하지 아니할 경우 고발조치 등의 불이익을 입을 것이라는 태세를 보이는 등으로 협박한 행위’를 범행의 방법으로 적시한 것으로 볼 수 있는바, 이로써 범행의 방법은 특정되었다고 할 것이다. 나. 다음으로, 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인들은 환경단체인 ‘전국환경감시협회 부여지부’ 소속 회원들로 이 부분 공소사실 별지 [범죄일람표(II)] 기재의 일시, 장소에서 축산 농가들의 폐수 배출 단속활동을 벌인 사실, 그 과정에서 피고인들은 ‘환경감시단’이라고 기재된 신분증을 휴대하고, ‘환경감시단’의 마크가 부착된 모자, 점퍼 등을 착용하고 있었으며, 축사 운영자들에게 자신의 소속이나 신분, 감시활동의 의미 등에 관한 정확한 정보를 제공하지 아니한 채 폐수 배출현장을 사진촬영하거나 지적하면서 폐수 배출사실을 확인하는 내용의 사실확인서에 서명할 것을 요구한 사실, 일부 피해자들은 수사기관 및 제1심법정에서 피고인들에게 단속권한이 있는 것으로 생각하여 어쩔 수 없이 서명할 수밖에 없었다고 진술하였고, 특히 피해자 공소외인은 위 피해자가 서명을 주저하자 피고인들이 서명하지 아니할 경우 법에 저촉된다고 겁을 주었다는 취지로 진술한 사실, 한편 위 단체의 대표인 피고인 1은 폐수 배출사실이 확인된 축사 운영자라도 위 단체에 금품을 제공한 경우에는 기왕에 작성하였던 사실확인서를 폐기하고 사건을 무마한 사실을 알 수 있는바, 피고인들과 피해자들의 지위, 피고인들이 서명을 요구하게 된 경위나 당시의 상황, 그 이후의 정황 등을 종합하면, 피고인들이 사실확인서를 징구하는 과정에서 취한 일련의 행위는 피고인들에게 단속권한이 있는 것으로 오인한 피해자들로 하여금 피고인들의 요구에 불응할 경우 고발조치 등의 불이익을 받을 위험이 있다는 인식을 갖게 하는 것으로서, 적어도 수사기관 및 제1심에서 피해사실을 진술한 피해자들에 대한 관계에서는 협박에 의한 강요행위에 해당한다고 보기에 부족함이 없다 할 것이다. 다. 그럼에도 원심이 피고인들에 의한 폭행이나 협박에 관한 증거가 부족함은 물론, 범행방법이 구체적으로 적시되지 않았다는 이유로 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)의 공소사실을 무죄로 판단한 것은 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 벗어나 자유심증주의를 위반하였거나 심리를 미진한 위법 또는 강요죄에 있어서 협박에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 공갈죄는 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)의 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철	[1] 형법 제324조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항 / [3] 형법 제324조, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유) 화우 담당변호사 박수현 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 29. 선고 2009노3226 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 수사기관 및 제1심 법정에서의 자백이 항소심에서의 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 증명력 내지 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 고려하여 그 자백의 신빙성 유무를 판단하여야 할 것이다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1994 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인의 검찰 및 제1심 법정에서의 자백이 신빙성이 있다고 본 것은 정당한 판단으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자백의 신빙성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 공소사실 중 공소외 1로부터의 뇌물수수의 점에 관하여 검찰 및 제1심 법정에서 자백하였고 그 자백에 신빙성이 있다 할 것인데, 한편 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 위와 같이 자백하면서 공소외 1로부터 수수한 2억 원을 포함한 뇌물의 주요 사용처에 관하여 친구인 공소외 2와 함께 양평 소재의 토지 및 잠실 1단지 상가 구입자금으로 사용하였다고 일관되게 진술하였음을 알 수 있으므로, 위와 같은 피고인의 진술과 일치하는 내용의 공소외 2 작성의 각 진술서는 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 자백을 보강하는 증거가 된다고 할 것이다. 같은 취지의 제1심 판단을 그대로 유지한 원심 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자백에 대한 보강증거에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 「형사소송법」제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다 ( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 공소외 1로부터의 뇌물수수의 점에 관하여 2억 원 상당으로 기재하였다고 하더라도 이 부분 공소사실에 기재된 다른 사항들에 의하여 공소사실을 특정할 수 있고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수 없으므로, 공소제기의 효력에 영향이 없다고 할 것이다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 공소외 3 및 공소외 1로부터의 각 뇌물수수의 점에 관하여 피고인의 이 사건 재건축정비사업조합장으로서의 직무와 무관하게 수수한 것이라는 취지의 상고이유의 주장은, 피고인이 제1심판결에 대한 항소이유로 내세운 바가 없고 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없는 것임을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 직권으로 살펴보더라도 상고이유의 주장과 같은 위법사유 등을 찾아볼 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제308조, 제309조 / [2] 형사소송법 제310조 / [3] 형사소송법 제254조 제4항 / [4] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항, 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 대전종합 법무법인외 1인 【원심판결】 대전고법 2009. 11. 20. 선고 2009노219 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 각 상호저축은행법 위반의 점에 대한 법리오해 주장에 대하여 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 8522호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제12조 제1항 및 제2항에서 상호저축은행은 동일인 및 그와 대통령령이 정하는 신용위험을 공유하는 자에 대하여 대통령령이 정하는 일정한 한도를 초과하는 대출등을 할 수 없다고 규정하면서, 제39조 제3항 제4의2호에서 제12조 제1항 또는 제2항을 ‘위반한 자’를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하는 한편, 제39조의2에서는 ‘양벌규정’이라는 제목 아래 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제39조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.”고 규정하였다. 그런데 2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 2008. 1. 20. 시행된 현행 상호저축은행법은 제12조 제1항 내지 제3항에서 상호저축은행은 개별차주 및 그와 대통령령이 정하는 신용위험을 공유하는 자에 대하여 대통령령이 정하는 일정한 한도를 초과하는 신용공여를 할 수 없다고 규정하면서 제39조 제3항 제4의2호에서 제12조 제1항부터 제3항까지를 ‘위반한 상호저축은행’을 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하는 한편, 제39조의2의 양벌규정을 그대로 유지하고 있다. 위와 같은 양벌규정은 상호저축은행이 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 귀속주체인 상호저축은행에 대한 처벌규정이라고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 상호저축은행법 제39조의2의 양벌규정이 개정되지 아니한 이상, 피고인들이 구 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호, 제12조 제1항 또는 제2항을 위반한 행위가 위와 같은 법률의 개정에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하게 되었다고는 할 수 없다. 같은 취지에서 피고인들의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 각 나머지 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	형법 제1조 제2항, 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 8522호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제2항, 제39조 제3항 제4의2호, 제39조의2, 상호저축은행법 제12조 제1항 내지 제3항, 제39조 제3항 제4의2호, 제39조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 박경환 【원심판결】 대구고법 2009. 12. 31. 선고 2009노514 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고를 각 기각한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 등 참조), 법원은 범죄의 구성요건이나 법률상 규정된 형의 가중·감면의 사유가 되는 경우를 제외하고는, 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 양형의 조건이 되는 사항을 인정할 수 있다. 나아가 형의 양정에 관한 절차는 범죄사실을 인정하는 단계와 달리 취급하여야 하므로, 당사자가 직접 수집하여 제출하기 곤란하거나 필요하다고 인정되는 경우 등에는 직권으로 양형조건에 관한 형법 제51조의 사항을 수집·조사할 수 있다. 이와 같은 취지에서, 제1심법원이 법원조직법 제54조의3에 의하여 심판에 필요한 자료의 수집·조사 등의 업무를 담당하는 법원 소속 조사관에게 양형의 조건이 되는 사항을 수집·조사하여 제출하게 하고, 이를 피고인에 대한 정상 관계 사실과 함께 참작하여 피고인에게 징역 3년 8월을 선고한 이 사건에 있어, 원심이 그 판시와 같은 이유로 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 달리 거기에 양형의 조건이 되는 사항의 수집·조사에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	형법 제51조, 법원조직법 제54조의3	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 임태호 【원심판결】 광주고법 2010. 1. 5. 선고 2009노376 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인의 검찰에서의 자백 진술이 임의성이 있다고 판단하여 이를 증거로 채택하고, 그 진술과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실 중 강도상해 및 강도강간의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 자백의 임의성에 관한 법리를 오해하였다거나 중대한 사실을 오인한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 강도가 피해자에게 상해를 입혔으나 재물의 강취에는 이르지 못하고 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음한 경우에는 강도상해죄와 강도강간죄만 성립하고( 대법원 1988. 6. 28. 선고 88도820 판결), 그 실행행위의 일부인 강도미수 행위는 위 각 죄에 흡수되어 별개의 범죄를 구성하지 않는다. 또한, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 제5조의4 제3항에서 강도, 특수강도, 인질강도, 해상강도의 각 죄에 관해서만 상습범 가중처벌을 규정하고 있는 이상 이에 해당하지 않는 강도상해죄와 강도강간죄가 유죄로 인정된다 하여 위 상습범으로 가중처벌할 수는 없고, 별개의 독립한 범죄로 처벌하는 위 각 죄의 일부로서 그에 흡수된 강도미수 행위만을 따로 떼어 강도 등의 상습범에 관한 위 가중처벌 규정을 적용할 수도 없다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 강도미수 행위는 강도상해죄에 흡수되어 별개의 범죄를 구성하지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실 중 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(강도)의 점에 대하여 무죄라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상습강도와 강도상해의 관계에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)	[1] 형법 제37조, 제40조, 제333조, 제337조, 제339조, 제342조 / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 9. 23. 선고 2009노2153 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제79조 제3호, 제53조 제1항, 제2조 제6호는 시장·군수·구청장에게 등록하지 않고 자동차정비업을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 한편 법 제2조 제8호에서 자동차정비업이라 함은 자동차의 점검·정비와 구조·장치의 변경작업을 업으로 하는 것을 말한다고 하면서 국토해양부령이 정하는 것을 제외하고 있고, 이를 받은 법 시행규칙 제132조 제6호는 국토해양부령이 정하는 것의 하나로 “판금, 도장, 용접이 수반되지 않는 차내설비 및 차체의 점검·정비. 다만, 범퍼·본넷트·문짝·휀다 및 트렁크리드의 교환을 제외한다.”를 들고 있다. 이러한 법 규정들에 의하면, 자동차 구조·장치의 변경작업은 물론이고 자동차의 점검·정비도 이를 업으로 하기 위해서는 자동차정비업 등록을 하여야 하는 것이고, 다만 ‘판금, 도장, 용접이 수반되지 않는 차내설비 및 차체의 점검·정비’는 그 범위에서 제외되어 자동차정비업 등록을 하지 않은 자도 업으로 할 수 있다고 할 것인데, 여기서 ‘판금, 도장, 용접이 수반되지 않는 차내설비 및 차체의 점검·정비’라 함은, 차내설비 및 차체의 점검·정비 중에서 판금, 도장, 용접의 작업 자체는 물론이고 그것이 수반되는 작업, 즉 그것을 필요로 하거나 전제로 하는 작업도 모두 제외한 나머지를 말한다 할 것이다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 차량의 본넷트에 대한 도색을 10만 원에 의뢰받고 본넷트 그릴과 인터쿨러 덮개를 떼어낸 후 본넷트 전체를 샌딩기라는 기계로 갈아내는 작업을 한 사실, 피고인이 운영하는 업체는 도색을 위한 각종 도료들과 장비들을 비치하고 있었고, 그 취급업무의 하나로 판금·도장을 내세우고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 도장을 필요로 하거나 전제로 하는 작업에 해당하여 자동차정비업 등록을 하지 않은 자도 업으로 할 수 있는 ‘판금, 도장, 용접이 수반되지 않는 차내설비 및 차체의 점검·정비’라고는 할 수 없다 할 것이다(비록 피고인이 이 사건 차량의 본넷트를 샌딩기라는 기계로 갈아내는 작업을 하다가 단속당한 후 도장 자체를 다른 등록된 자동차정비업체에 의뢰하였다는 사정이 있다고 하더라도 마찬가지이다). 그렇다면 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 행위는 법 시행규칙이 정한 판금, 도장, 용접이 수반되지 않는 차체의 정비로서 등록을 요하는 자동차정비업의 범위에 포함되지 아니한다고 판단하여 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 데에는 자동차정비업 등록을 하지 않은 자도 할 수 있는 자동차정비업의 작업 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)	[1] 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호, 제8호, 제53조 제1항, 제79조 제3호, 구 자동차관리법 시행규칙(2010. 2. 18. 국토해양부령 제222호로 개정되기 전의 것) 제132조 제6호 / [2] 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호, 제8호, 제53조 제1항, 제79조 제3호, 구 자동차관리법 시행규칙(2010. 2. 18. 국토해양부령 제222호로 개정되기 전의 것) 제132조 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 화우외 1인 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 2. 선고 2008노2332 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 구 상호저축은행법 (2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제12조 제1항은 “상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다”고 규정하고, 구 상호저축은행법 시행령 (2006. 5. 3. 대통령령 제19464호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제9조 제1항 제1호는 ‘중소기업 기타 법인 등에 대한 대출 등은 80억 원’으로, 같은 항 제3호는 ‘개인에 대한 대출 등은 3억 원’으로 규정하고 있다. 한편, 법 제2조 제1호에 의하면, 이 때 ‘중소기업’이라 함은 구 중소기업기본법 (2007. 4. 11. 법률 제8360호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 구 중소기업기본법 시행령 (2005. 12. 27. 대통령령 제19189호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호에 따라 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시근로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모를 정한 구「중소기업기본법 시행령」〈별표 1〉의 기준에 맞는 기업을 말한다( 법 제2조 제1호). 위 〈별표 1〉에서 중소기업의 범위를 해당 업종별로 상시근로자 수, 자본금 또는 매출액 규모의 상한만을 규정하고 있을 뿐 하한을 규정하고 있지 않다 하더라도, 법에서 정한 ‘중소기업’에 해당하기 위해서는 영리를 목적으로 재화나 용역을 생산하고 판매하는 조직체로서의 실체를 갖추고 있어야 하고, 이는 ‘기업’이라는 개념 자체에서 연유하는 기본적 요건이라 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 각 대출신청인들은 법 제12조 제1항, 시행령 제9조 제1항 제3호에서 정한 개인 대출한도 제한을 회피하고 같은 항 제1호에 의하여 더 많은 금액의 대출을 받기 위해 형식적으로 사업자등록을 하였을 뿐 상시근로자, 자본금 등 인적·물적 설비를 갖춘 바 없으며, 실제로 재화나 용역의 생산, 판매 등 영업활동을 영위한 바가 없는 사실을 알 수 있다. 위에서 본 법리와 사실관계에 의하면 이 사건 대출신청인들이 사업자등록을 마쳤다는 이유만으로 그들을 법에서 정한 ‘중소기업’에 해당한다고 볼 수 없다. 그러므로 피고인들이 개인에 대한 대출한도 제한규정을 회피하기 위하여 대출신청인들에게 사업자등록을 하도록 권유하거나 기존에 사업자등록이 있어도 실제 사업을 영위하고 있지 않은 대출신청인들에게 대출을 받을 것은 권유한 후 ‘중소기업’에 대한 대출 형식으로 개인 대출한도를 초과하여 대출을 한 행위를 법 제12조 제1항에 위반한 것으로 본 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법상 ‘중소기업’의 해석과 관련한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 법 제12조 제1항은 “상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다”, 법 제39조 제3항 제4의2호는 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있었는데, 2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 2008. 1. 20.부터 시행된 개정 상호저축은행법 (이하 ‘개정법’이라 한다)은 제12조 제1항을 “상호저축은행은 개별차주에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 신용공여를 할 수 없다”로, 제39조 제3항 제4의2호를 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 상호저축은행은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’로 각 개정하였다. 한편, 개정법 제39조의2에서는 종전과 마찬가지로 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제39조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다”라는 양벌규정을 두고 있는바, 이는 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 상호저축은행에 대한 처벌규정이라 할 것이다 ( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결 등 참조). 따라서 앞서 본 바와 같이 개정법에서 제12조 제1항을 위반한 경우 그 벌칙을 규정함에 있어 그 문언이 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 자’에서 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 상호저축은행’으로 바뀌었다 하더라도 위 양벌규정의 해석을 달리할 것은 아니다. 위와 같은 법리에 비추어 볼 때,「상호저축은행법」개정 이후에도 위 양벌규정에 의하여 법 제12조 제1항을 위반한 행위자 개인에 대한 처벌이 가능한 이상 결국 위 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호의 개정은 형법 제1조 제2항에서 규정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 원심이 이 부분에 관하여 개정법 제39조 제3항 제4의2호에 규정된 ‘상호저축은행’은 법인인 상호저축은행이 아니라 행위자 개인을 의미하는 것이라고 설시한 것은 다소 적절치 아니하나, 결과적으로 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호가 위와 같이 개정되었다 하더라도 형법 제1조 제2항이 적용될 수는 없다고 판단하여 피고인들의 주장을 배척한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 형법 제1조 제2항의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정한 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 이 사건 대출행위가 죄가 되지 않는다고 오인하였다거나 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들의 이 부분 주장을 배척한 것은 옳다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 법 제39조의2는 ‘법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제39조의 위반행위를 한 때에는 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있는바, 이러한 양벌규정에 의하여 사용자인 법인 또는 개인을 처벌하는 것은 형벌의 자기책임원칙에 비추어 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 사용자인 법인 또는 개인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 선임감독상의 과실이 있는 때에 한하여야 한다고 해석하는 것이 종래 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도7673 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다3229 판결 등 참조). 나아가 사용자인 법인 또는 개인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 선임감독상의 과실이 있는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 위 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 입법취지 또는 법익 침해 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌조항을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 이하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인 또는 개인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독 관계, 법인 또는 개인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다. 이렇듯 법 제39조의2 규정의 문언상 ‘법인의 종업원에 대한 선임·감독상의 과실 기타 귀책사유’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하는 것으로 제한하여 해석하는 이상, 위 조항이 헌법상 책임주의 원칙에 위반되어 무효라는 주장은 받아들일 수 없다. 같은 취지로 판시한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 책임주의와 양벌규정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 상호저축은행법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제12조 제1항, 제39조 제3항 제4의2호, 구 상호저축은행법 시행령(2006. 5. 3. 대통령령 제19464호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제1호, 제3호, 구 중소기업기본법(2007. 4. 11. 법률 제8360호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 구 중소기업기본법 시행령(2005. 12. 27. 대통령령 제19189호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 [별표 1] / [2] 형법 제1조 제2항, 상호저축은행법 제12조 제1항, 제39조 제3항 제4의2호, 제39조의2	형사

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