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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 율현 담당변호사 윤배경외 3인 【원심판결】 수원지법 2009. 10. 15. 선고 2009노965 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제241조는 헌법에 위반되지 아니하므로[ 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17, 21, 2008헌가7, 26, 2008헌바21, 47(병합) 전원재판부 결정 등 참조)], 위 규정이 헌법에 위배되어 무효임을 전제로 한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 형법 제241조 제2항에 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다는 취지로 규정하였음은 간통죄는 배우자의 상대방 배우자에게 대한 정조에 대한 권리를 침해한 것으로서 배우자의 피해자로서의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있도록 규정한 취지이며 형사소송법 제226조에 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다 ( 대법원 1967. 8. 29. 선고 67도878 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고인의 배우자 공소외 1이 식물인간 상태가 되어 금치산선고를 받아 피고인이 후견인으로 된 사실, 공소외 1의 어머니인 공소외 2가 이 사건 고소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 의하면, 공소외 2에 의하여 제기된 고소는 간통죄의 공소제기 요건으로서 적법하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 간통죄에서 고소권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한 형사소송법 제229조 제1항에 의하면, 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으며, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것인바, 위 조건을 구비하지 아니한 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있는 것은 상고이유에서 지적하는 바와 같지만, 공소외 2가 특별대리인으로서 공소외 1을 대리하여 피고인을 상대로 이혼소송을 제기하여 그 청구를 인용한 판결이 확정된 이상 위 고소가 이혼소송의 소송계속의 소멸로 부적법하게 될 것이라는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 형법 제241조 제2항, 형사소송법 제226조 / [2] 형법 제241조, 형사소송법 제226조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박세영외 2인 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 21. 선고 2009노3500 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유 중 법리오해 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합해 보면, 피고인 1이 다른 사람으로부터 협박을 받아 어쩔 수 없이 이 사건 마약밀수 범행을 저지르게 되었다고 보이지는 않는다는 이유로, 자신의 범행이 강요된 행위로서 책임조각사유에 해당한다는 취지의 위 피고인의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 강요된 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유 중 사실오인 주장에 대하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였음을 알 수 있으므로, 위 피고인이 상고심에 이르러 내세우는 사실오인 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 직권으로 살펴보아도 원심판결에 영향을 미칠만한 위법 사유는 보이지 않는다. 3. 피고인 3의 상고이유 중 사실오인 및 법령위반 주장에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여, 피고인 3이 피고인 2와 공모하여 그 판시와 같이 헤로인을 수수하려다 미수에 그쳤다는 피고인 3에 대한 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 피고인 3의 상고이유 중 사실오인 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 직권으로 살펴보아도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 한편, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 3의 위 범죄사실에 대하여 마약류관리에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제59조 제3항, 제1항 제1호, 제4조 제1항을 적용하여 위 피고인을 처단한 사실을 알 수 있는바, 원심이 적용한 법 제4조 제1항을 법 제3조 제4호와 대비하여 살펴보면, 마약 중 헤로인의 수수행위는 법 제4조 제1항의 위반행위가 아닌 법 제3조 제4호의 위반행위임이 분명하고, 따라서 피고인 3의 위 범죄사실에 대한 정당한 적용법조는 ‘ 법 제59조 제3항, 제1항 제4호, 제3조 제4호’가 된다고 할 것이므로, 결국 원심판결에는 법령의 적용을 그르친 잘못이 있다고 할 것이나, 다른 한편, 위 법 제4조 제1항의 위반행위와 법 제3조 제4호의 위반행위는 다 같이 마약을 수수하는 범죄로서 죄질이 동일하고, 그 형벌에 있어서도 같은 조문( 법 제59조 제1항)에 규정되어 있어 경중의 차이가 없으므로, 원심의 위와 같은 법령적용의 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이고, 따라서 피고인 3의 상고이유 중 법령위반 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 피고인들의 상고이유 중 각 양형부당 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인들에게 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 각 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)	마약류관리에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목, 제3조 제4호, 제4조 제1항, 제59조 제1항 제1호, 제4호, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 12. 3. 선고 2009노3048, 3719 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 절도죄의 실행의 착수 시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 할 것이고( 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도3077 판결 등 참조), 실행의 착수가 있는지 여부는 구체적 사건에 있어서 범행의 방법, 태양, 주변상황 등을 종합 판단하여 결정하여야 한다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2944 판결). 원심은, 피고인이 성명불상의 공범과 합동하여 2009. 5. 20. 22:15경 아파트 신축공사현장에서 피해자 공소외인 소유의 건축공사용 자재인 동파이프를 절취하려다가 미수에 그쳤다는 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 공사현장 안에 있는 건축자재 등을 훔칠 생각으로 성명불상의 공범과 함께 마스크를 착용하고 위 공사현장 안으로 들어간 후 창문을 통하여 건축 중인 아파트의 지하실 안쪽을 살폈을 뿐이고 나아가 위 지하실에까지 침입하였다거나 훔칠 물건을 물색하던 중 동파이프를 발견하고 그에 접근하였다는 등의 사실을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 비록 피고인이 창문으로 살펴보고 있었던 지하실에 실제로 값비싼 동파이프가 보관되어 있었다고 하더라도 피고인의 위 행위를 위 지하실에 놓여있던 동파이프에 대한 피해자의 사실상의 지배를 침해하는 밀접한 행위라고 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 특수절도미수 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 절도죄의 실행착수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)	[1] 형법 제25조, 제329조, 제342조 / [2] 형법 제25조, 제331조 제2항, 제342조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【환송판결】 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3217 판결 【주 문】 원심판결의 무죄 부분 중 [별지 2 범죄일람표] 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 관한 부분 및 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 이 사건 공소사실 중 2002. 10. 26. 이후 2005. 9. 1. 전에 이루어진 [별지 2 범죄일람표] 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 의한 무등록 대부업 영위의 점에 대하여, 위 기간 동안 피고인이 금전을 대부한 거래상대방이 총 20명에 불과하므로 매월 말일을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하인지 여부를 판단할 필요 없이, 위 대부행위는 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제2조 제1호 단서, 같은 법 시행령(2005. 8. 31. 대통령령 제19019호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에 의하여 대부업의 범위에서 제외되는 것으로 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 무죄 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 구 대부업법 시행령 제2조 제1호는 ‘매월말을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하이고 거래상대방이 20인 이하로서, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제2조 제2호의 규정에 의한 광고를 하지 아니하는 자가 대부하는 경우’를 같은 법 소정의 대부업에서 제외되는 것으로 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 대부업의 범위에서 제외되려면 매월말을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하일 것, 그 거래상대방이 20인 이하일 것, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제2조 제2호의 규정에 의한 광고를 하지 아니하는 자가 대부하는 경우일 것 등의 세 가지 요건을 모두 충족하여야만 한다. 그리고 위 시행령 제2조 제1호의 입법취지와 문언 등을 종합해 보면, 위 규정에서 말하는 ‘매월말을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하인 경우’란 매월 말일을 기준으로 한 해당 월의 평균 대부금액 잔액이 5천만 원 이하인 경우를 의미한다고 해석되므로, 이에 해당하는지 여부는 매월 말일을 기준으로 해당 월에 있어 매일의 대부금액 잔액을 모두 합산한 다음 이를 해당 월의 일수로 나누어 산출한 금액이 5천만 원 이하인지 여부로 판단하여야 한다. 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 범죄일람표 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 있어 2002년 10월 말일 및 11월 말일을 기준으로 산출되는 월평균 대부금액의 잔액은 5천만 원 이하이지만 2002년 12월 말일을 기준으로 산출되는 월평균 대부금액의 잔액은 5천만 원을 초과하는 것으로 보이고, 따라서 그 초과의 기준시점 후인 2003. 1. 1. 이후의 대부행위(위 범죄일람표 순번 21 내지 43 기재 대부행위)는 특별한 사정이 없는 한 구 대부업법 제3조 제1항에 의하여 등록하여야 하는 대부업에 해당하게 되므로, 피고인이 그러한 대부업을 등록 없이 영위하였다면 같은 법 제19조 제1항 제1호에 의한 처벌대상이 될 수 있다. 그런데도 원심은 위 범죄일람표 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 관하여 매월 말일을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원을 초과하는지 여부를 구체적으로 가려보지도 아니한 채 그 전부가 구 대부업법 소정의 대부업에 포함되지 아니하는 것으로 단정하여 그에 관한 무등록 대부업 영위의 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 위 시행령 제2조 제1호에 따른 대부업의 제외 범위에 관하여 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그렇다면, 원심판결의 무죄 부분 중 위 범죄일람표 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 포괄일죄의 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 원심판결 중 위 무죄 부분과 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 민일영	[1] 구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 단서, 제3조 제1항, 제19조 제1항 제1호, 구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2005. 8. 31. 대통령령 제19019호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 삭제) / [2] 구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 단서, 제3조 제1항, 제19조 제1항 제1호, 구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2005. 8. 31. 대통령령 제19019호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정중호 【원심판결】 인천지법 2010. 2. 12. 선고 2009노4335 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 「형사소송법」제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다 ( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 관하여, “피고인이 2008. 4. 29.경부터 같은 해 10. 14.경까지 사이에 공소외 1 주식회사 인천지점 사무실에서 사실은 투자자들로부터 투자금 명목으로 돈을 납입받더라도 당초 약정한 고율의 수익금은 물론이고 원금조차도 정상적으로 지급하여 줄 의사나 능력이 없었음에도, 피해자 공소외 2, 3 등에게 공소외 1 주식회사에 투자하면 고수익을 보장해 줄 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 제1심판결 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 총 187회에 걸쳐 합계 1,081,151,000원을 교부받았다.”는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 2010. 2. 1. 원심법원에 이 부분 공소사실에 “피고인이 공소외 4와 공모하여 2008. 4. 29.경부터 2008. 10. 28.경까지 사이에 사실은 투자자들로부터 투자금 명목으로 돈을 납입받더라도 당초 약정한 고율의 수익금은 물론이고 원금조차도 정상적으로 지급하여 줄 의사나 능력이 없었음에도, 피해자 공소외 5, 6 등에게 공소외 1 주식회사에 투자하면 고수익을 보장해 줄 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 원심판결 별지 [범죄일람표(2)] 기재와 같이 총 288회에 걸쳐 합계 20억 3,754만 원을 교부받았다.”는 범죄사실을 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 이에 원심법원은 2010. 2. 2. 제1회 공판기일에서 이 사건 공소장변경을 허가한 다음, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였음을 알 수 있다. 그런데 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 사기 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 하여 추가한 사기 범죄사실은 제1심판결 및 원심판결의 각 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 다수의 피해자들에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 다른 금액의 돈을 편취한 것으로서 검사가 공소장변경신청을 한 사기 범죄사실에는 공소가 제기된 당초의 사기 범죄사실의 피해자들 이외의 다른 피해자들이 추가로 포함되어 있는 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 달라서 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 공소장변경허가신청을 받아들이지 않았어야 함에도, 공소장변경을 허가한 후 당초의 범죄사실과 동일성이 전혀 인정되지 않는 추가된 범죄사실에 대하여도 심리하여 유죄를 선고하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 피고인의 나머지 양형부당의 주장에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하기로 하되, 원심은 위 사기의 공소사실과 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반의 범죄사실을 「형법」제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없고, 이에 따라 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 10. 선고 2009노1444 판결, 2009초기467 배상명령 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인, 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다( 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 그리고 부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다( 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ○○Ⅱ 상가 507호, 307호는 2006. 1. 11. 대물변제의 예약이 있은 후 2006. 9. 준공되었고, 그 후 2006. 10. 17. 우선수익자의 원리금 상환에 대한 담보목적으로 이전등기하지 못한 완성건축물을 수탁자에게 추가 신탁하기로 한 2005. 6. 27.자 특약사항 제2조에 따라 추가로 신탁등기가 마쳐졌는바, 위 대물변제의 예약 후에 ○○Ⅱ 상가 507호, 307호에 관하여 신탁등기가 경료되었다고 하더라도 이는 대물변제의 예약보다 앞선 담보신탁의 예약에 따른 것으로서 이를 대물변제 예약권자인 공소외 1에 대한 관계에서 임무위배행위라 할 수 없고, ○○Ⅰ 상가 403호, 404호는 신탁계약에 따라 신탁등기가 경료된 후에 대물변제의 예약이 체결되었고, 건축중인 ○○Ⅲ 상가 501호, 502호, 503호, 504호 및 ○○Ⅳ 빌라 601호는 ○○Ⅲ 상가부지 및 ○○Ⅳ 빌라부지에 관하여 신탁등기가 경료된 후에 대물변제의 예약이 체결되었는데, 수탁자인 공소외 2 주식회사가 신탁재산인 위 부동산들을 처분하여 그 대금으로 우선수익자의 채권변제에 충당한 이상, 위탁자인 피고인이 공소외 2 주식회사의 처분업무에 협조하였다 하더라도 이는 신탁계약에 따른 것이어서 이를 대물변제 예약권자인 공소외 1, 3에 대한 관계에서 임무위배행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 피고인이 대물변제의 예약에 위배하여 2007. 6. 13. ○○Ⅲ 상가부지를 공소외 4 주식회사(대표이사 공소외 5)에 매도하고 2007. 6. 14. 계약금 20억 원을 받았으나, 중도금을 수령한 바 없어 배임의 실행에 착수하였다고 할 수 없으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 공소외 1에 대한 관계에서 배임미수죄에도 해당하지 않는다는 취지로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 배임죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항, 제359조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2009. 11. 11. 선고 2009노907 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제2조 제1호 본문에서는 “게임물이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다”고 규정하고 있고, 게임산업법 제44조 제2항에서는 “ 제44조 제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익(이하 이 항에서 ’범죄수익‘이라 한다)과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다”고 규정하고 있다. 이러한 게임산업법 각 규정의 문언내용 및 형식, 형벌법규를 해석함에 있어 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니지만, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는 점( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결 등 참조) 등을 종합하면, 게임산업법 제2조 제1호 본문에 규정된 영상물의 이용에 활용될 수 있지만 이를 주된 목적으로 하여 제작되었다고 할 수 없는 기기 및 장치는 게임산업법 제2조 제1호 본문의 ‘게임물’이 아니어서, 게임산업법 제44조 제2항을 근거로 이러한 기기 및 장치를 몰수할 수 없다고 봄이 상당하다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 게임산업법 제2조 제1호 본문의 문언에 의하더라도 이 사건 압수물인 컴퓨터 본체, 모니터, 키보드 및 마우스 각 22대 자체가 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’에 해당한다고 보기 어려운 점, 피고인이 공소외 주식회사로부터 이 사건 압수물을 임차하여 설치한 후 곧바로 이 사건 범행을 저지른 것이 아니고, 일반 피시방을 운영할 생각으로 2008. 10. 31. 인터넷컴퓨터게임시설제공업 등록을 마치고, 2008. 11. 1. 사업자등록을 마친 다음, 2008. 11. 20.경 이 사건 압수물을 임차하여 일반 피시방을 운영하였으나, 그 후 생각만큼 수익이 나지 않자 2009. 1. 4.경부터 비로소 이 사건 범행을 저지른 점 등의 이유를 들어, 이 사건 압수물이 게임산업법 제2조 제1호 본문의 ‘게임물’이 아니어서 이를 몰수할 수 없다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 게임산업법 제2조 제1호 본문에 규정된 게임물 및 게임산업법 제44조 제2항에 규정된 몰수 대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형법 제1조 제1항, 헌법 제12조 제1항, 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호, 제44조 제2항 / [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호, 제44조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 황태윤외 2인 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 5. 선고 2009노1802, 2331, 2544, 2581 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1에 대하여 가. 필로폰 수입의 공모 등에 관하여 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 원심의 채택 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1에게는 판시 각 필로폰 수입범행에 대한 공모의 점과 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배의 점이 인정되므로 단순한 방조범이 아니라 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 그 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 함정수사 주장에 관하여 상고이유의 주장과 같이 판시 각 필로폰 수입범행의 공범인 공소외 1이나 공소외 2가 수사기관과 직접적인 관련을 맺은 상태에서 사술이나 계략 등을 써서 피고인 1에게 그 범의를 유발시켰다고 볼 자료가 없으므로, 피고인 1의 위 각 범행에 대한 공모·가담이 함정수사에 의한 것이라고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 다. 사기 및 특수절도에 관하여 원심의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1에 대한 판시 각 사기 및 특수절도의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 양형부당 주장에 관하여 피고인 1에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2에 대하여 가. 착오 자백의 주장에 관하여 범행에 대한 제1심 및 원심 법정에서의 자백이 착오에 기인한 것이라는 주장은 범죄사실을 부인하는 데 귀착되므로, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 양형부당 주장에 관하여 피고인 2에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서, 형량이 너무 무겁다는 주장 또는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 3에 대하여 가. 필로폰 수입의 공모에 관하여 원심의 채택 증거들을 앞서 본 공동정범에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 3이 공소외 3 등과 공모하여 필로폰 506.64g을 수입하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 않은 위법이 없다. 나. 필로폰의 메스암페타민 함유율에 관하여 마약류관리에 관한 법률(이하 ‘법률’이라 한다) 제2조 제4호 (나)목은 ‘오용 또는 남용의 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질’을 향정신성의약품의 하나로 규정하고 있고, 법률 제4조 제1항은 마약류취급자가 아닌 자에 대하여 향정신성의약품의 취급을 금지하고 있으며, 법률 제58조 제1항 제6호에서는 ‘ 제4조 제1항의 규정에 위반하여 제2조 제4호 (나)목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 제조 또는 수출입할 목적으로 소지·소유한 자’를 처벌하도록 규정하고 있고, 법률 시행령 제2조 제3항 [별표 4] 번호 4는 메스암페타민을 법률 제2조 제4호 (나)목 소정의 향정신성의약품으로 규정하고 있으며, 그 함유량 및 함유율에 대하여는 따로 이를 제한하는 규정은 없다. 이러한 관련 규정의 내용과 더불어, 향정신성의약품 및 원료물질의 취급·관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 하는 법률의 정신에 비추어 보면, 소량이라도 메스암페타민을 함유하는 향정신성의약품은 그 함유량 및 함유율의 정도에 관계없이 법률 제2조 제4호 (나)목 소정의 향정신성의약품에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 1998. 4. 10. 선고 98도306 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 3이 공소외 3 등과 공모하여 수입한 필로폰 506.64g에 메스암페타민이 함유된 사실이 확인되는 이상, 다른 불순물로 인하여 그 메스암페타민의 함유율이 낮다 하더라도 위 필로폰이 법률 제2조 제4호 (나)목 소정의 향정신성의약품에 해당하지 않는다고 할 수 없으므로, 원심이 위 필로폰 전량에 대하여 법률 제58조 제1항 제6호 위반죄로 의율한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 함정수사 주장에 관하여 기록에 의하면, 피고인 3은 수사기관에 필로폰 수입에 대한 정보를 제보함으로써 그 정보제공자가 수사·재판 또는 형집행에서 선처를 받을 수 있게 하는 속칭 ‘공적사업’에 이용할 의도에서 스스로 판시와 같은 필로폰 수입의 각 범행을 공모·실행한 사실을 알 수 있을 뿐, 수사기관에 의하여 피고인 3의 위 각 범행에 대한 범의가 유발되었다고 볼 자료가 없으므로, 위 각 범행이 함정수사에 의한 것이라고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 라. 필로폰 수입행위와 소지행위의 별도 기소에 관하여 수입한 향정신성의약품을 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우, 그 소지행위가 수입행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나 수입행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소지행위는 수입행위에 포괄 흡수되지 아니하고 향정신성의약품의 수입죄와 별도로 향정신성의약품의 소지죄가 성립한다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도869 판결 등 참조). 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 피고인 3, 4는 공모하여 ① 2008. 4. 6. 인천국제공항을 통하여 필로폰 101.2g을 수입한 다음 2008. 4. 11. 타인 간에 필로폰 거래가 있는 것처럼 가장하고 그 가장된 정보를 수사기관에 제공할 목적으로 위 수입한 필로폰 중 91.2g을 원심 판시 커피숍에 맡겨두기 위하여 소지하고, ② 2008. 4. 20. 인천국제공항을 통하여 필로폰 108.3g을 수입한 다음 2008. 4. 24. 위와 같은 목적으로 위 수입한 필로폰 중 105.8g을 원심 판시 식당에 맡겨두기 위하여 소지한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 필로폰 소지행위는 그 목적과 경위 및 방법에 비추어 그 필로폰 수입행위와 불가분의 관계에 있다거나 그에 필연적으로 수반되는 결과로 평가될 수 없고, 오히려 사회통념상 필로폰 수입행위와는 독립한 별개의 소지행위를 구성한다고 보아야 한다. 따라서 원심이 피고인 3에 대하여 별도로 기소된 위 필로폰 소지행위와 필로폰 수입행위를 모두 유죄로 인정하고 실체적 경합범으로 의율한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 피고인 4에 대하여 가. 필로폰 수입의 공모 등에 관하여 원심의 채택 증거들을 앞서 본 공동정범에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 4에게는 판시 각 필로폰 수입범행에 대한 공모의 점과 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배의 점이 인정되므로 단순한 방조범이 아니라 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 그 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 필로폰 수입행위와 소지행위의 별도 기소에 관하여 제3.의 라.항에서 본 바와 같은 이유에서, 원심이 피고인 4에 대하여 별도로 기소된 제3.의 라.항 기재와 같은 필로폰 소지행위와 필로폰 수입행위를 모두 유죄로 인정하고 실체적 경합범으로 의율한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 양형부당 주장에 관하여 피고인 4에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 피고인 5에 대하여 가. 필로폰 수입의 공모 등에 관하여 적법하게 채택·조사된 증거들과 앞서 본 공동정범에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 5에 대한 이 사건 각 필로폰 수입의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 함정수사 주장에 관하여 원심은, 피고인 5가 공소외 4, 5와 공모하여 필로폰을 수입하였다는 범행과 관련하여, 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어, 공소외 4가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피고인 5를 상대로 위 범행을 부탁하였던 것으로 보이고 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼만한 사정이 없다는 이유로, 피고인 5의 위 범행이 함정수사에 의한 것이라는 주장을 배척하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	[1] 구 마약류관리에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (나)목, 구 마약류관리에 관한 법률 시행령(2009. 7. 1. 대통령령 제21605호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 [별표 4] / [2] 구 마약류관리에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (나)목, 구 마약류관리에 관한 법률 시행령(2009. 7. 1. 대통령령 제21605호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 [별표 4] / [3] 형법 제37조, 구 마약류관리에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제58조 제1항 제6호, 제60조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이영규 【원심판결】 대구지법 2008. 8. 14. 선고 2008노1872 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 어떤 기구 등이 의료기기법 제2조 제1항에서 정한 ‘의료기기’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 기구 등이 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 되고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 또 그 기구 등의 사용목적은 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 1993. 3. 12. 선고 92도811 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008두10393 판결 등 참조). 원심이 그 판시와 같은 사실을 종합하여 이 사건 ‘왕쑥찜기’가 질병의 치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 제품으로서 의료기기에 해당한다고 판단한 것은 위 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 의료기기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다. 나. 의료기기법 제3조 제1항은 “식품의약품안전청장은 의료기기의 사용목적과 사용시 인체에 미치는 잠재적 위해성 등의 차이에 따라 체계적·합리적 안전관리를 할 수 있도록 의료기기의 등급을 분류하여 지정하여야 한다”고 하고 그 제2항은 “ 제1항의 규정에 의한 의료기기의 등급분류 및 지정에 관한 기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다”고 규정하고 있으며, 같은 법 제6조 제1항은 “의료기기의 제조를 업으로 하는 자는 제조소별로 식품의약품안전청장의 제조업허가를 받아야 한다”고 하고 그 제2항은 “ 제1항의 규정에 의하여 제조업허가를 받은 자는 제조하고자 하는 의료기기에 대하여 품목별로 제조허가를 받거나 제조신고를 하여야 한다”고 규정하고 있는바, 그에 따라 의료기기법 시행규칙 제2조 [별표1]은 의료기기의 등급을 잠재적 위해성의 정도에 따라 1등급은 잠재적 위해성이 거의 없는 의료기기, 2등급은 잠재적 위해성이 낮은 의료기기, 3등급은 중증도의 잠재적 위해성을 가진 의료기기, 4등급은 고도의 위해성을 가진 의료기기로 분류하고 식품의약품안전청장이 소분류된 품목별로 등급을 정하여 고시하도록 하고 있고, 그 제4조에서는 2등급, 3등급, 4등급인 품목은 제조품목허가를 받아야 하고, 1등급인 품목 중 이미 허가를 받거나 신고한 품목과 구조·원리·성능·사용목적 및 사용방법 등이 본질적으로 동등한 품목은 제조품목신고를 하도록 규정하고 있다. 한편 의료기기법 제24조 제1항은 누구든지 제6조 제2항의 규정에 의하여 품목허가를 받지 아니하거나 품목신고를 하지 아니한 의료기기를 판매하여서는 아니되고, 판매 목적으로 제조하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 볼 때, 의료기기는 등급별로 제조품목허가의 대상인 것과 제조품목신고의 대상인 것으로 구별되므로, 의료기기법 제24조 제1항에서 금지하는 ‘제조품목허가를 받지 아니한 의료기기의 제조·판매행위’에 해당하려면 그 의료기기가 제조품목허가를 받아야 하는 의료기기에 해당하여야 하고, 단순히 제조품목신고의 대상인 의료기기를 제조·판매하는 것은 그에 해당하지 않는다. 이 사건 공소사실 중 의료기기법 위반의 점은 피고인이 제조품목허가를 받지 아니한 의료기기인 ‘왕쑥찜기’를 제조하여 판매하였다는 것인바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 경우 원심으로서는 우선 ‘왕쑥찜기’가 제조품목허가를 받아야 하는 의료기기에 해당하는지부터 심리해 본 후에 피고인이 그러한 허가없이 한 행위가 위 규정 위반행위에 해당하는지를 판단하였어야 할 것이다. 그런데 원심은 위 ‘왕쑥찜기’가 제조품목허가 대상인지 여부를 살펴보지도 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 의료기기법의 제조품목허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 제1항에서 말하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도432 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도3365 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 그 판시와 같은 행위가 ‘의료행위’에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 의료행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 의료기기법 제2조 제1항 / [2] 의료기기법 제24조 제1항, 제43조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유) 태평양 담당변호사 송진훈외 2인 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 8. 선고 2009노2634 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 2007. 7. 28. 공소외인으로부터 직접 미화 2만 달러를 수수하였다고 인정한 것은 정당하고, 위와 같은 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙에 위배하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없으므로, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있거나 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없으며, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 받거나 수수한 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것이다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 피고인은 국가경찰의 수장으로서 경찰청 소속 경찰관 및 각급 국가경찰기관의 장에 대한 지휘·감독권을 통해 모든 범죄수사에 관하여 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었고, 공소외인과는 피고인이 경남지방경찰청장으로 부임한 후 비로소 친분관계를 형성하기 시작하였을 뿐만 아니라 자주 만나지 않고 1년에 3~4차례 정도 전화로 안부 인사를 나눌 정도였던 점 등을 종합하여 보면 피고인이 공소외인으로부터 2만 달러를 받은 것은 직무와 관련하여 뇌물로 수수한 것이라고 판단하였는바, 원심 인정의 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 뇌물죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유 주장 중 원심 인정의 사실관계와 다른 전제에서 원심을 탓하는 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항, 제134조 후문	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 동인 담당변호사 김제식외 1인 【원심판결】 부산고법 2010. 2. 3. 선고 2009노311 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 공소사실 기재와 같이 피해자가 실신한 채로 변기에 앉혀진 상태에서 몸에 불이 붙었다고 보기 어렵고, 피고인의 살해 동기를 인정하기도 어려우며, 그 밖에 화상 이외에 피해자의 몸에 난 상처의 부위와 정도, 피고인이 입은 화상의 부위와 정도, 기타 사정 등을 종합하여 보아도 피고인이 피해자의 목을 세게 눌러 실신시킨 다음 변기에 앉힌 상태에서 불을 놓아 사망에 이르게 하였다는 주위적 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 피고인이 손으로 피해자의 목을 조르고 주먹으로 얼굴 등을 때려 피해자를 폭행하였다는 예비적 공소사실에 관하여도 판시와 같은 사정을 고려하면 피해자의 사체에서 발견되는 울혈, 일혈점 등에 기하여 바로 위와 같은 폭행사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 자유심증주의나 증거재판주의를 위반한 위법 등이 없다. 따라서 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점 형법 제252조 제2항의 자살방조죄는 자살하려는 사람의 자살행위를 도와주어 용이하게 실행하도록 함으로써 성립되는 것으로서, 이러한 자살방조죄가 성립하기 위해서는 그 방조 상대방의 구체적인 자살의 실행을 원조하여 이를 용이하게 하는 행위의 존재와 그 점에 대한 행위자의 인식이 요구된다 ( 대법원 1992. 7. 24. 선고 92도1148 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1373 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 적법하게 채택한 판시 증거에 의하여 피해자가 이 사건 당일 새벽에 피고인과 말다툼을 하다가 죽고 싶다 또는 같이 죽자고 하며 피고인에게 기름을 사오라는 말을 하였고, 이에 따라 피고인이 피해자에게 휘발유 1병을 사다주었는데 그 직후에 피해자가 몸에 휘발유를 뿌리고 불을 붙여 자살한 사실을 인정한 후 위와 같은 피해자의 자살경위에 피해자의 자녀문제와 고부갈등, 경제적 어려움 등으로 인한 피고인과 피해자 사이의 가정불화 등을 보태어 보면, 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 휘발유를 사다주면 이를 이용하여 자살할 수도 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었음에도 피해자에게 휘발유를 사다주어 피해자가 자살하도록 방조한 것이라고 판단하였는바, 원심이 판시한 제반 사정에 비추어 보면 원심판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 자살방조죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 상고이유 제3점 위 상고이유는 원심이 피고인에 대한 형을 정함에 있어 사실오인의 위법이 있다는 것으로서 이는 결국 양형부당의 주장에 해당한다 할 것인바, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 위 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제252조 제2항 / [2] 형법 제252조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박정호 【원심판결】 대구지법 2008. 10. 21. 선고 2008노2535 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제24조 제2항은 약국개설자와 의료기관 개설자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합행위를 하여서는 아니된다고 하면서 그 제1호 내지 제4호에서 금지되는 구체적인 담합행위의 유형을 열거하고, 이어 제5호에서 ‘ 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위’를 규정하고 있고, 법 시행령 제24조 제1항은 법 제24조 제2항 제5호의 ‘대통령령으로 정하는 행위’란 다음 각 호의 행위를 말한다고 하면서, 다음 각 호, 즉 유사담합행위 중 하나로 ‘약국개설자와 의료기관 개설자 사이에 의약품 구매사무, 의약품 조제업무 등을 지원하거나 관리하는 행위’( 제3호)를 규정하고 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 1이 2005. 11.경 ○○내과의원 진료실에서 피고인 2로부터 △△약품이 취급하는 의약품을 처방해주면 피고인 3 운영의 약국에 납품하여 비치한 다음 그 약국의 △△약품 매출에 대한 20% 상당의 금전적 이익을 제공하겠다는 제안을 받고 이에 동의한 사실, 피고인 1은 곧바로 피고인 3이 운영하는 약국에 전화하여 △△약품이 취급하는 특정 약품을 거명하면서 앞으로 위 약품들을 처방하겠다는 의사를 표시한 사실, 한편 피고인 2는 피고인 3에게도 위와 같은 취지를 설명하고 △△약품의 의약품을 납품받는 대신 그 시가에 대한 10% 상당의 금전적 이익을 제공하기로 한 사실, 그 무렵부터 2007. 11.경까지 피고인 1이 △△약품의 의약품을 처방하면 피고인 3이 그에 따라 △△약품의 의약품을 조제하여 환자들로 하여금 투약하게 한 사실, 피고인 2는 피고인 3에게 47,892,536원 상당의 약품을 공급하고 피고인 1에게 그 매출의 20% 가량인 9,578,507원 상당을 현금 지급 또는 병원 회식비 대납 등의 방법으로 지급하였고, 피고인 3은 2005. 7.경부터 2007. 10.경까지 피고인 1이 발행한 처방전에 대하여 건수로는 90%, 처방금액으로는 86%를 조제한 사실을 인정할 수 있다고 한 다음, 피고인들의 위와 같은 행위는 의약분업의 기본취지에 반하는 행위로서 법 시행령 제24조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)에 정한 ‘의료기관 개설자와 약국개설자 사이에 의약품 구매사무 및 의약품 조제업무를 관리하는 행위’로서 담합의 소지가 있는 행위에 해당된다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 그러나 의료기관 개설자와 약국개설자 사이에 금지되는 담합행위 또는 유사담합행위를 규정하고 있는 법 제24조 제2항 및 법 시행령 제24조 제1항의 내용 및 체계와 의약분업의 근본취지가 훼손되는 것을 방지하려는 위 각 조항의 입법목적, 그리고 형벌법규 엄격해석의 원칙 등에 비추어, 이 사건 규정에서 정한 ‘관리행위’는 위 각 조항이 규정하고 있는 담합행위 및 나머지 유사담합행위에 준하는 정도로 구체적·직접적으로 의약품 구매사무나 의약품 조제업무 등을 통제·관리하여 경쟁을 제한하는 행위를 말하는 것으로 해석함이 상당하다 고 할 것인바, 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 같은 건물에 소재한 피고인 3의 약국을 제외하면 피고인 1의 내과의원 반경 700m 이내에는 2007. 6.경 폐업한 □□약국 이외에 다른 약국이 없었으므로, 피고인 3에게만 위 처방정보가 제공된 것이 특히 이례적이라거나 담합의 소지가 있는 행위라고 단정하기 어렵고, 달리 피고인들이 이 사건 처방정보의 대외적 유출을 막기 위해 어떤 조치를 취하였다고 볼 만한 자료도 없는 점, 피고인들 사이의 이 사건 처방정보의 공유는 그 실질에 있어 특정 의약품 판매를 목적으로 하는 의약품 도매상과 의료기관 및 약국 사이에 각각 이루어지는 리베이트 거래에 따른 부수적 현상에 불과한 것으로 볼 수 있는데, 위와 같은 리베이트 거래는, 별도의 법령에 의한 규제의 대상이 됨은 별론으로 하더라도, 담합행위 등을 처벌하는 위 각 조항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 보기는 어려운 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 피고인들의 위와 같은 행위가 이 사건 규정이 정한 ‘의료기관 개설자와 약국개설자 사이에 의약품 구매사무, 의약품 조제업무를 관리하는 행위’로서 담합의 소지가 있는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 피고인들의 행위가 이 사건 규정이 정한 관리행위로서 담합의 소지가 있는 행위에 해당한다고 판단하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는, 이 사건 규정 등의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)	[1] 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항, 제94조 제1항 제2호, 약사법 시행령 제24조 제1항 / [2] 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항, 제94조 제1항 제2호, 약사법 시행령 제24조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 최미화 【원심판결】 부산지법 동부지원 2010. 1. 19. 선고 2009고단1454 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 검사는, 일정한 프로그램을 통해 시각적으로 현출이 가능하고, 언제든지 출력이 가능한 형태로 작성된 파일의 경우 컴퓨터의 광범위한 보급에 따라 일반인이 보편적 방법으로 자동적으로 이해할 수 있다고 볼 수 있고, 특수매체의 발달로 그 저장에 영속성이 있다는 점에서 계속적 기능을 갖추고 있다고 보아야 하므로 피고인이 성명불상의 위조책을 통하여 전송받은 이 사건 졸업증명서 파일은 사문서위조죄의 객체인 문서에 해당한다고 할 것임에도 이를 문서에 해당하지 아니한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심은 형법상 문서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2. 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 경기 청평군 소재 수련원에 취업하려고 하였으나 취업을 하려면 최종학력이 고졸 이상이어야 함에 반하여 자신의 최종학력은 중졸이어서 취업을 하지 못하던 중 인터넷사이트를 통하여 위조사범에게 제작비 등을 송금하면 고등학교 졸업장을 위조할 수 있다는 것을 알고, 위조사범에게 의뢰하여 고등학교 졸업장을 위조하기로 마음먹고, 성명불상의 위조사범과 공모하여, 2009. 6. 29.경 남양주시 (이하 상세주소 생략) 소재 자신의 집에서 인터넷사이트를 통하여 고등학교 졸업증명서를 위조해 주는 성명불상의 위조사범에게 피고인 명의의 ○○고등학교 졸업증명서의 위조를 의뢰하면서 위 위조사범이 알려준 공소외인 명의의 우체국 예금계좌로 350,000원을 송금한 다음, 같은 날 위 위조사범으로부터 위조된 ○○고등학교장 명의로 된 졸업증명서를 전자우편을 통해 전송받아, 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 ○○고등학교장 명의의 졸업증명서를 위조하였다. 나. 원심의 판단 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적인 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하는 것으로서, 컴퓨터 작업을 통하여 만들어낸 파일의 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 문서에 해당되지 아니한다( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009도289 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 공소사실은 피고인이 성명불상의 위조사범과 공모하여 졸업증명서 파일을 위조하였다는 취지인데, 졸업증명서 파일은 컴퓨터 작업을 통하여 만들어낸 컴퓨터프로그램 파일로서 그 자체로 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 형법상의 문서에 해당하지 않는다 할 것이다. 그렇다면 졸업증명서 파일이 문서임을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 다. 이 법원의 판단 이 사건 기록을 면밀히 검토하여 보면, 원심이 위와 같은 판단을 토대로 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 형법상 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보이지 않는다. 그러므로 검사의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤장원(재판장) 배동한 신혜원	형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 부산지법 2010. 1. 7. 선고 2009노1825 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 2006. 11. 29.자 차용증 관련 주식회사의 적법한 대표이사라 하더라도 그 권한을 포괄적으로 위임하여 다른 사람으로 하여금 대표이사의 업무를 처리하게 하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 대표이사로부터 권한을 위임받아 적법하게 주식회사 명의로 문서를 작성하기 위하여는 대표이사로부터 개별적·구체적으로 주식회사 명의의 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받아야 한다( 대법원 1975. 11. 25. 선고 75도2067 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 2, 3, 4가 2006. 11. 19.자 차용증 작성에 관하여 공소외 1 주식회사의 대표자로부터 승낙을 받은 바가 없는 점, 공소외 1 주식회사가 위 피고인들에게 골재채취업 면허와 관련한 명의대여를 하기는 하였으나 위 차용증이 작성된 1억 원의 금전차용은 위 명의대여의 범위를 벗어나는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 위 피고인들이 공소외 1 주식회사로부터 골재채취업 면허와 관련한 명의대여를 받았다고 하더라도 위 차용증의 작성에 관하여 공소외 1 주식회사 대표자의 구체적 위임 또는 승낙이 없었던 이상, 공소외 1 주식회사 명의로 된 위 차용증 작성과 그 교부행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사문서위조죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편 위 피고인들의 상고이유 중 위 차용증을 작성함에 있어 공소외 1 주식회사의 대표자로부터 묵시적 승낙을 받았다는 부분은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 비난하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 2006. 11. 20.자 차용증 관련 원래 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다( 대법원 1983. 4. 12. 선고 83도332 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5838 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1은 2006. 11. 20.자 차용증이 작성된 2008. 1.경 공소외 1 주식회사의 아산지점 지배인이었지만, 자신을 공소외 1 주식회사의 대표이사로 표시하여 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 1억 원 차용금 채무에 대하여 연대보증한다는 취지의 위 차용증을 작성·교부하였고, 위와 같은 연대보증행위에 관하여 공소외 1 주식회사의 구체적 위임이 없었다는 것인바, 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 연대보증행위가 공소외 1 주식회사 아산지점의 영업 범위에 포함되지 않는다고 볼 자료가 없는 이 사건에서 공소외 1 주식회사의 적법한 지배인인 피고인 1이 공소외 1 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위가 사문서위조에 해당할 수는 없는 것이고, 이는 문서의 내용이 진실에 반하는 허위인지, 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성한 것인지에 따라 달라지는 것도 아니기 때문에, 가사 피고인 1이 자신을 공소외 1 주식회사의 대표이사로 표시하는 등 일부 허위 내용이 포함되거나 위 연대보증행위가 공소외 1 주식회사의 이익에 반하는 것이라 하더라도 같은 결론에 이르는 것이라 할 것이다. 그렇다면 피고인 1, 4가 공모하여 위 차용증을 작성·교부한 행위가 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다고 본 원심판결에는 사문서위조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 그대로 유지될 수 없다. 3. 결론 위에서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인 1, 4의 2006. 11. 20.자 차용증 관련 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 피고인 4의 경우 2006. 11. 29.자 차용증 관련 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인 4에 대한 원심판결은 전부가 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제231조, 제232조 / [2] 형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 10. 8. 선고 2009노1739 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 제한이자율을 초과한 이자를 수수하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, ① 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결의 취지에 의하면 이 사건 수수료는 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’ 이라 한다) 제19조 제2항 제2호에서 말하는 실제로 지급받은 이자라고 볼 수 없는 점, ② 개정된 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 것, 이하 ‘개정 대부업법’이라 한다) 제8조 제5항과 이자제한법(2007. 3. 29. 법률 제8322호로 제정된 것) 제3조의 규정이 위와 같은 해석을 뒷받침하고 있는 점, ③ 이 사건 수수료를 위 처벌조항에서 말하는 실제 지급받은 이자라고 볼 경우 의무규정에서는 원본을 계산함에 있어 선이자로 공제하여 대부업자에게 불리하게 이자율을 산정하면서 처벌규정에서는 실제로 지급된 이자로 보아 이중으로 대부업자에게 불리하게 해석하는 결과에 이르게 되고, 이는 선이자의 지급과 관련하여 해석의 모순을 가져오는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 기록에 의하면, 피고인은 2008. 8. 13. 공소외인에게 300만 원을 대여하면서 중개수수료 명목으로 30만 원, 공증료 명목으로 30만 원을 각 공제하고 실제로는 240만 원을 지급한 사실을 알 수 있는바, 구 대부업법 제8조 제2항은 이자율을 산정함에 있어 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등 그 명칭에 불구하고 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 이를 이자로 본다고 규정하고 있으므로, 피고인은 구 대부업법 제8조 제1항 소정의 제한이자율을 초과하는 간주이자를 공제한 것으로 보아야 한다. 나. 그런데 민사적 효력을 부정하면서도 제한이자율 초과 이자의 수수행위를 형사처벌한다는 측면에서는 초과 이자를 선이자 형태로 사전에 공제하는 경우와 사후에 초과 이자를 지급받는 경우 사이에 실질적 차이가 없는 점, 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함을 목적으로 하는 구 대부업법의 입법 취지에 비추어 보더라도 제한 초과 이자의 수수행위를 엄격하게 단속할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 위와 같이 제한이자율을 초과하는 간주이자를 사전에 공제한 행위는 구 대부업법 제19조 제2항 제2호 소정의 이자율의 제한을 위반하여 이자를 수수한 경우에 해당한다고 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 선이자 및 제한 초과 이자의 수수행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심판결을 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항 참조), 제19조 제2항 제2호(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호 참조) / [2] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제2항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항 참조), 제19조 제2항 제2호(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 안수정 【원심판결】 서울동부지법 2010. 1. 22. 선고 2009노1230 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2의 상고 가. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조). 원심은, 제1심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1이 사무실 문에 ‘ ○○ 암 연구소’라는 간판을 걸어 놓고 암에 걸린 환자들에게 암을 연구하고 치료하는 일을 한다고 이야기하였으며, 환자들로부터 ‘원장님’ 또는 ‘박사’라는 호칭으로 불렸던 점, ② 피고인 1이 개발한 물질 중 콩을 기초로 하여 만든 K-6은 ‘무암’이라는 별칭으로 불렸는데, 사무실 내에는 ‘항암(抗癌)’이란 ‘암에 대항하다’라는 뜻인 반면, ‘무암(無癌)’이란 ‘암을 없애다’라는 뜻이라는 취지의 글이 걸려 있었는바, 위 K-6이 암을 치료하는 약품이라고 적극적으로 이야기하고 광고하였던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 1은 환자들이 찾아오면, 혈압측정기, 혈당측정기, 체지방계, 체온계 등을 이용하여 기본적인 검사를 하고 차트를 작성하였으며, 어디가 아픈지에 대한 이야기를 들은 후 청진기를 가지고 배나 가슴 부분을 진찰하였던 점, ④ 피고인 1은 아토피 등 피부병을 앓고 있는 환자들의 경우 직접 환부를 관찰하고 만져보는 등의 행위도 하였고, 환자들의 상태에 맞추어 어떤 ‘약’을 복용해야 하는지에 대한 처방을 하였던 점, ⑤ 피고인 1의 사무실에는 ‘본 연구소의 진료 대상자의 주의사항’이라는 제목의 글이 붙어 있었고, 그 글에는 ‘진찰시 주의사항’, ‘위의 사항을 준수해야 최상의 진료가 되며 보다 빠른 회복이 될 수 있음을 명심하자’는 문구가 적혀 있었던 점, ⑥ 또한, 피고인 1은 자신이 처방해 준 약을 복용한 환자들을 상대로 관장 등을 하여 대변 등을 배출하게 한 후 그 중 일부 물질을 추출하여 환자들에게 보여주며 자신이 처방한 약으로 인하여 암세포가 배출된 것이라고 이야기하였고, 그 물질들을 알콜과 함께 병에 담아 보관하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 환자들을 상대로 문진, 시진, 촉진을 통한 진단행위 및 이에 따른 치료행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하고, 이어서 ① 피고인 2가 ‘ ○○ 암 연구소’에서 ‘소장’이라고 불렸던 점, ② 피고인 2는 사무실에 상주하면서 피고인 1을 도와 환자들의 혈압과 체중을 체크하는 일을 하였고, 환자들의 차트를 작성하는 일도 하였던 점, ③ 피고인 1이 환자들을 진단한 후 처방을 하면 피고인 2가 환자들에게 약을 나누어 주는 일을 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2는 피고인 1이 의료행위를 하고 있음을 충분히 인식한 상태에서 피고인 1과 공모하여 이 사건 각 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 의료행위에 관한 법리오해나 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서 규정하는 ‘영리의 목적’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다”라고 무면허 의료행위를 금지하고 동법 제87조 제1항 제2호에서 무면허 의료행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 이와 별도로 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서 ‘ 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자’를 가중처벌하고 있다. 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종범죄의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성하는 것이라는 점, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자가 일부 돈을 받지 않고 무면허 의료행위를 한 경우에 그 행위의 위법성에 대한 평가는 이미 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당하므로 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 외에 별개로 의료법 위반죄의 성립을 인정할 필요가 없다는 점, 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 외에 돈을 받지 않고 한 무면허 의료행위에 대하여 별개로 의료법 위반죄가 성립한다고 본다면 전부 돈을 받고 무면허 의료행위를 한 경우에는 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 1죄로서 그 법정형기 내에서 처단하게 되는 반면 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에는 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄와 의료법 위반죄의 경합범이 되어 경합범가중을 한 형기범위 내에서 처단하게 되어 처단형이 오히려 무겁게 되는 불합리한 결과가 되는 점 등에 비추어 보면, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에도 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 1죄만이 성립하고 별개로 의료법 위반죄를 구성하지 않는다고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 실체적 경합범관계로 인정한 판시 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄와 의료법 위반죄는 같은 장소에서 같은 방법으로 동일한 범의를 가지고 한 일련의 무면허 의료행위임을 알 수 있다. 그런데도 원심은 이와 같은 일련의 무면허 의료행위 중 돈을 받은 행위와 돈을 받지 않은 행위를 구분하여 전자는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄, 후자는 의료법 위반죄를 각 구성한다고 보고 이에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하고 말았으니, 원심판결에는 무면허 의료행위의 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 검사의 상고 원심은, 피고인 3, 4에 대한 공소사실에 대하여 판시와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제37조, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호 / [2] 형법 제37조, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2009. 11. 12. 선고 2009노735 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 함부로 피고인에게 불리한 방향으로 유추해석 등을 하여서는 아니되는 것이지만, 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조). 총포·도검·화약류 등 단속법(이하 ‘법’이라 한다) 제18조는 ‘화약류의 사용’이라는 표제 하에 화약류의 발파나 연소는 대통령령이 정하는 기술상의 기준에 따라야 한다고 규정하고, 그 위임에 따라 화약류에 속하는 꽃불류의 사용상의 기준을 규정한 위 법 시행령 제23조 제2항은 ‘쏘아 올리는 꽃불류의 사용은 화약류관리보안책임자의 책임하에 하여야 한다’고 규정하고 있다. 단, 법 제19조에서는 화약류의 취급의 태양으로 제조·판매·수수·적재·운반·저장·소지·사용·폐기 등을 열거하면서 화약류 사용의 전제가 되는 설치행위를 독립된 행위 태양으로 규정하고 있지는 않다. 다만 법 제31조 및 그 위임에 따른 위 법 시행령 제58조에 의하면, 화약류관리보안책임자는 화약류의 취급(제조를 제외한다) 전반에 관한 사항을 각각 주관하되 꽃불류 사용에 관한 위 법 시행령 제23조의 규정이 적합하게 지켜지도록 지도·감독할 의무가 있고, 화약류를 취급하는 사람은 화약류관리보안책임자의 안전상의 지시·감독에 따라야 하는 것으로 정하고 있는데, 화약류관리보안책임자가 규정 준수 여부를 지도·감독하게 되는 위 법 시행령 제23조 제1항 각 호 중에는 꽃불류의 설치단계에서의 주의사항도 다수 포함하고 있다. 그렇다면 앞서 본 제 규정의 취지에 법 제72조 제6호, 제18조 제4항 및 위 법 시행령 제23조의 입법목적이 꽃불류의 설치 및 사용과정에서의 안전관리상의 주의의무 위반으로 인한 위험과 재해를 방지하고자 하는 것으로, 다른 꽃불류에 비하여 위험성의 정도가 높은 쏘아 올리는 꽃불류의 경우에는 위 법 시행령 제23조 제1항 각 호에서 정한 기준을 준수하는 것만으로는 위와 같은 입법목적을 달성하기 어렵다고 보아 제2항에서 그 사용을 화약류관리보안책임자의 책임하에 하여야 한다고 별도로 규정하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 법 시행령 제23조 제2항에서의 ‘사용’에는 쏘아 올리는 꽃불류의 설치행위도 포함하고 있는 것으로 해석되고, 이러한 해석은 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수는 없다. 그럼에도 이와 달리 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 법 시행령 제23조 제2항의 ‘쏘아 올리는 꽃불류의 사용’에는 이를 설치하는 행위가 포함되지 않는다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 원심이 유지한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외인은 화약류관리보안책임자로서 이 사건 쏘아 올리는 꽃불류의 기술상의 기준이 지켜지도록 지도·감독하여야 할 의무가 있음에도 이 사건 쏘아 올리는 꽃불류의 설치 현장에 아무런 연락도 없이 나타나지 않아 피고인이 이를 설치한 사실을 알 수 있는바, 이 사건 쏘아 올리는 꽃불류가 설치되는 현장에 나타나지 않은 공소외인의 행위 자체는 법 제31조 제1항에 따른 화약류관리보안책임자로서의 감독의무를 위반한 행위로 평가될 여지가 있을지언정 이를 법 제18조 제4항 및 위 법 시행령 제23조 제2항에서 정하는 꽃불류 사용의 기술상의 기준을 위반한 행위로 평가하여 공소외인을 법 제72조 제6호 위반죄로 처벌할 수 없다고 할 것이므로, 공소외인이 법 제18조 및 그 위임에 의한 위 법 시행령 제23조 제2항의 꽃불류 사용의 기술상의 기준을 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 결론적으로 정당하고, 상고이유는 결국 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	형법 제1조 제1항, 헌법 제12조 제1항, 총포·도검·화약류 등 단속법 제18조 제4항, 제19조, 제31조, 제72조 제6호, 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령 제23조 제1항, 제2항, 제58조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11 및 검사 【변 호 인】 변호사 손지열외 10인 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 30. 선고 2007노1469 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 12의 유죄 부분(해당 부분에 관한 주위적 공소사실에 대한 부분 포함), 피고인 2, 피고인 4 주식회사, 피고인 6의 건설산업기본법 위반 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 피고인 10, 13에 대한 상고와 피고인 11, 12의 무죄 부분(전항에서 파기하기로 하는 주위적 공소사실에 대한 부분 제외)에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사와 피고인 겸 상고인들, 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 뇌물수수 및 공여의 점에 관하여 가. 도시 및 주거환경정비법 제84조의 공무원 의제규정에 관한 상고이유에 관하여 도시 및 주거환경정비법 제84조는 “ 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다”라고 규정하고 있는바, 이는 재건축·재개발 정비사업이 노후·불량 건축물이 밀집하여 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 개량하여 주거생활의 질을 높이기 위한 공공적 성격을 띤 사업일 뿐만 아니라 정비구역 내 주민들이나 토지 등 소유자들의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여, 정비사업을 진행하는 조합의 임원뿐만 아니라 조합이나 조합설립추진위원회의 정비사업에 관한 주요 업무를 대행하는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하여 재건축·재개발 정비사업이 공정하고 투명하게 진행되도록 하기 위한 것이라고 할 것이다. 이러한 도시 및 주거환경정비법 제84조의 문언과 취지를 고려하면, 정비사업전문관리업자가 반드시 특정 재건축·재개발 정비사업과 관련하여 조합설립추진위원회나 정비사업조합과 구체적인 업무계약을 체결하거나 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 정비사업전문관리업자의 임·직원이 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제된다고 한정할 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서, 정비사업전문관리업자의 임·직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 등록한 후에는 조합설립추진위원회로부터 정비사업전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 되고, 정비사업전문관리업자가 조합설립추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 그 임·직원이 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제된다고 볼 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 직무관련성 내지 대가관계에 관한 상고이유에 관하여 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결 참조), 이는 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 경우도 마찬가지라고 할 것이며, 이때 임·직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 특정 재건축·재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득할 것을 요하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 12의 이 사건 각 차용금의 수수 및 제공은 그 직무와의 관련성 내지 대가관계가 있다고 판단한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 잘못이 없다. 다. 뇌물수수죄의 적용에 관한 상고이유에 관하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 형법 제130조에서 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자뇌물제공죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 참조). 이러한 법리는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여하게 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이어서, 임·직원이 법인인 정비사업전문관리업자를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하거나, 그렇지 않더라도 사회통념상 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여한 것이 곧 그 임·직원에게 공여한 것과 같다고 볼 수 있을 정도로 경제적·실질적 이해관계를 같이 하는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다 ( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등). 기록에 의하면, 피고인 5, 7, 8, 9, 11, 12(이하 이 항에서는 ‘ 피고인 5 등’이라고 한다)는 이들이 비록 소속된 정비사업전문관리업체의 대표이사이거나 실질적 운영자이기는 하나, 그 회사 주식을 전부 보유하고 있는 것은 아닌 사실을 알 수 있고, 그 밖에 이들 회사가 사실상 1인 회사라거나 개인기업과 같이 운영되어 이들 회사가 돈을 무이자로 차용한 것이 사회통념상 위 피고인들이 돈을 무이자로 차용한 것으로 평가할 만큼 경제적·실질적 이해관계를 같이 한다고 보기에 충분한 자료는 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 각 정비사업전문관리업자인 회사의 주식 보유비율, 운영 및 자금조달방식, 영업이익의 분배, 다른 주주, 임직원들 및 이 사건 공여자 등의 인식, 이 사건 공여자에게 인정되는 죄책 등을 두루 참작하여 피고인 5 등이 그 소속 정비사업전문관리업자인 회사들과 경제적·실질적 이해관계를 같이 한다고 평가하기에 충분한 사정에 있는지 여부에 관하여 더 면밀히 심리하여 보지 않은 채 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인 5 등이 피고인 1, 2, 3으로부터 직접 돈을 무이자로 차용하여 그 금융이익을 수수한 것과 동일한 것으로 평가하여 위 피고인들을 뇌물수수죄 및 단순뇌물공여죄로 의율한 조치에는 뇌물수수의 주체에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인 1, 2, 3, 7, 9, 11의 주장은 이유 있고, 이는 피고인 5, 8, 12에 대하여도 공통되므로, 원심판결 중 피고인 5 등의 뇌물수수죄의 유죄 부분 및 그에 해당하는 피고인 1, 2, 3의 뇌물공여죄의 유죄 부분은 그대로 유지될 수 없다. 라. 나머지 상고이유에 관하여 피고인 7, 8의 자신들은 정비사업전문관리업체의 실질적 운영자가 아니라는 주장과 검사의 피고인들에 대한 주위적 공소사실, 피고인 10, 13, 11, 12에 대한 무죄 부분에 관한 각 주장은 결국 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 건설산업기본법 위반의 점에 관하여 가. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고인 6이 1억 원의 공여사실을 시인한 후로는 일관되게 매매잔금으로 4,500만 원을 공여하였다고 진술한 점, ② 공소외 1 역시 당초 진술을 번복하였고, 그 이후로는 더 이상 진술한 바가 없고, 정신질환으로 병원에 입원 중인 점, ③ 원심 제5회 공판기일 이후 피고인 6이 변호인을 통해 제출한 영수증(증 제6호증)이 그 제출경위·내용 등에 비추어 진정한 것으로 보이는 점을 종합하면, 2006. 1. 26. 1억 원을 주고받았다는 취지의 피고인 6 및 공소외 1의 각 진술은 착오로 인한 것으로 보이고, 착오 진술의 가능성이 제기되는 이상 피고인 6에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서 중 피고인 6과 공소외 1의 각 진술기재와 일부 정황만으로는 피고인 6이 2006. 1. 26. 공소외 1에게 교부한 돈이 매매대금 잔금 4,500만 원이 아니라 매매대금과 별도로 지급한 1억 원임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 인정하였다. 다. 그러나 위의 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. (1) 먼저, 착오 진술의 주된 근거로 든 영수증의 진정성립 및 신빙성에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정, 즉 ① 피고인 6은 내자동 재개발사업의 시공사로 선정된 피고인 4 주식회사의 도시정비영업1팀 직원이고, 공소외 1은 내자동 재개발 추진위원장이며, 공소외 1은 피고인 6에게 이 사건 부동산을 매도하는 등으로 두 사람은 서로 긴밀한 관계를 유지해 온 점, ② 더욱이 피고인 6과 공소외 1은 내자동 재개발사업의 시공사 선정과 관련하여 ‘부정한 청탁에 의한 1억 원의 공여 및 취득’으로 모두 기소되어, 서로의 이해관계가 완전히 일치하는 점, ③ 피고인이 변호인을 통하여 증거를 제출하는 것은 당연한 것이고, 영수증의 내용이 피고인 6, 2, 피고인 4 주식회사(이하 ‘ 피고인 6 등’이라 한다)의 변소와 일치한다는 사정을 그 진정성립 인정의 특별한 근거로 보기는 어려운 점, ④ 피고인 6은 원심 제5회 공판기일에 재판장이 지적할 때까지 위 영수증을 증거로 제출하지 않았는바 이러한 제출 경위가 오히려 의문스러운 점 등을 종합하면, 위 영수증의 진정성립과 소급 내지 허위 작성의 가능성에 관한 추가적 심리 없이 영수증에 기재된 내용을 그대로 믿기는 어렵다고 할 것이다. (2) 또한 피고인 6과 공소외 1이 2006. 9. 13. 검찰에서의 대질신문 시 진술한 내용을 살펴보면, 그 진술이 매우 구체적인 점과, 피고인 6이 당초 1억 원 교부사실을 부인하다가 공소외 1이 피고인 4 주식회사 지하 주차장에서 현금 1억 원이 든 쇼핑백을 받았다고 진술하자 이에 피고인 6도 1억 원 교부사실을 시인하였는데, 그와 같은 진술 경위 등에 비추어 보면 피고인 6과 공소외 1이 착오로 잘못 진술하였다고 선뜻 단정하기 어렵고, 더욱이 공소외 1에 대한 제3회 진술조서에 의하면, 공소외 1은 평소 부동산 거래를 자주 해서 현금 1,000만 원 내지 3,000만 원 정도를 항상 현금으로 보관하고 있어서 2006. 1. 26. 4,500만 원을 수수하였음에도 그보다 많은 금액을 입금하였던 것이고 수수금액 진술에 착오가 있었다는 취지로 해명을 하였는바, 그렇다면 원심으로서는 적어도 그 무렵 공소외 1이 착오를 일으킬 만큼 많은 부동산 거래를 하였는지 여부 등에 관하여 심리한 후 착오 진술 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 이에 관하여 아무런 심리도 하지 아니하였다. (3) 나아가 제1심판결 이유에서는 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로서 피고인 6에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서( 공소외 1 진술부분 포함) 외에도 공소외 2, 3, 4, 5, 6의 각 검찰 진술조서, 양도소득세 관련 과세정보 제공 및 서류제출, 금융거래내역서, 각 수사보고서 등 여러 증거(이하 ‘나머지 증거들’이라 한다)를 들고 있음에도 원심은 나머지 증거들에 관한 아무런 배척이유도 설시하지 않았다. 그러나 이러한 나머지 증거들에 의하면, ① 피고인 6은 2005. 10. 28. 공소외 1에게 매매잔금 2억 5,500만 원을 지급하기로 약정한 사실, ② 피고인 6은 2005. 10. 27. 신한은행 종로지점에서 수표 1억 원과 현금 5,000만 원을, 신한은행 흑석동지점에서 수표 6,000만 원을, 다음날인 2005. 10. 28. 신한은행 종로지점에서 현금 4,500만 원을 각 출금하여 위 매매잔금을 전액 준비한 사실, ③ 공소외 1은 2005. 10. 28. 처인 공소외 6의 신한은행 계좌로 위 수표 1억 6,000만 원과 현금 500만 원 합계 1억 6,500만 원을 입금한 사실, ④ 공소외 1은 2005. 11. 2. 이 사건 부동산에 관하여 피고인 6 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, ⑤ 피고인 6은 위 매매계약상 인수하기로 한 임차보증금 중 1,000만 원을 미리 반환하여 줄 것을 부탁받고 2005. 12. 12. 공소외 1에게 1,000만 원을 송금해 준 사실, ⑥ 공소외 1은 2006. 1. 26. 14:59경부터 15:50경까지 사이에 자신 명의의 우리은행 및 국민은행 계좌, 처 공소외 6 명의의 우리은행 및 푸르덴셜 계좌, 자신이 관리하는 공소외 5 명의의 푸르덴셜 계좌에 각 1,500만 원 합계 7,500만 원을 입금한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 ㉠ 공소외 1이 잔금을 모두 지급받지 아니한 채 피고인 6에게 소유권이전등기를 마쳐 준다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, ㉡ 내자동 재개발 추진위원장인 공소외 1로부터의 도움이 절실히 필요한 상황에서 피고인 6이 매매대금의 감액을 요청하기 위하여 잔금의 지급을 지체하였다는 변소는 설득력이 없는 점, ㉢ 피고인 6이 잔금 4,500만 원을 지급하지 않을 생각이었다면 2005. 10. 28. 굳이 추가로 4,500만 원을 현금으로 인출할 이유가 없는 점, ㉣ 피고인 6은 현금 4,500만 원을 소핑백에 넣어 자신 집의 옷방에 보관하였다고 주장하나, 피고인 6의 처인 공소외 3은 검찰에서 옷방에서 쇼핑백을 본 적이 없다고 진술하였고, 은행에 입금하지 않은 채 2006. 1. 26.까지 수개월간 집에 현금 4,500만 원을 보관한다는 것은 믿기 어려운 점, ㉤ 잔금이 미지급된 상황이라면, 공소외 1이 돈이 필요할 경우 먼저 잔금 지급을 요청할 것이지 피고인 6이 인수한 임차보증금의 반환을 요청할 이유가 없고, 대금 감액을 주장하면서 잔금 지급을 지체하였다는 피고인 6이 잔금 지급에 앞서 임차보증금까지 미리 반환해 준다는 것도 상식적으로 이해하기 어려운 점, ㉥ 공소외 1이 부동산거래를 빈번히 하였다거나 평소 수천만 원을 현금으로 소지할 정도의 재력이 있다고 볼 별다른 증거가 없고, 오히려 돈이 필요하여 피고인 6으로부터 임차보증금 1,000만 원까지 미리 반환받은 사정 등에 비추어 보면 공소외 1의 2006. 1. 26.자 7,500만 원 분산 입금과 관련된 변소도 설득력이 없는 점, ㉦ 매매잔금이라면 매도인의 계좌로 송금하면 충분할 것임에도 공소외 1이 직접 피고인 6의 사무실 지하 주차장으로 찾아가서 현금이 든 쇼핑백을 건네받고, 또한 그 돈을 하나의 계좌에 입금하면 될 것임에도 여러 계좌에 분산입금하는 등 통상적인 매매잔금 지급으로 보기 어려운 여러 사정이 엿보이는 점 등을 종합하면, 피고인 6은 2006. 1. 26. 이전에 이미 이 사건 매매잔금을 모두 지급하였고, 같은 날에는 매매잔금과는 별도로 1억 원을 공소외 1에게 지급하였다고 볼 여지가 충분하다. (4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고인 6과 공소외 1의 2006. 9. 13.자 각 진술이 착오로 잘못 진술하였을 가능성이 크다고 속단하고, 나머지 증거들에 관한 종합적인 고려도 없이 이 부분 공소사실에 관한 범죄의 증거가 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 5, 7, 8, 9, 11, 12의 뇌물수수의 유죄 부분과 그에 대응하는 피고인 1, 2, 3의 뇌물공여의 유죄부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 해당 부분에 관한 주위적 공소사실은 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있으므로( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90도1958 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도9028 판결 등 참조), 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 주위적 공소사실에 관한 부분을 포함하여 위 유죄 부분을 파기하고, 피고인 2, 피고인 4 주식회사, 피고인 6의 건설산업기본법 위반 부분도 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 10, 13에 대한 검사의 상고와 피고인 1, 3, 11, 12의 무죄 부분(위에서 파기하기로 하는 주위적 공소사실에 대한 부분은 제외)에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조 / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조 / [3] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조, 형법 제129조 / [4] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조, 형법 제129조 제1항, 제130조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 염영선 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 18. 선고 2006노619 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 「형법」제152조 제1항의 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에 성립하는 것이므로 위증의 경고를 수반하는 법률에 의한 선서절차를 거친 법정에서 구체적으로 이루어진 진술을 그 대상으로 하는바, 「민사소송규칙」제79조 제1항은 “법원은 효율적인 증인신문을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 증인을 신청한 당사자에게 증인진술서를 제출하게 할 수 있다”라고 규정함으로써 증인진술서제도를 채택하고 있는데 이러한 증인진술서는 그 자체로는 서증에 불과하여 그 기재내용이 법정에서 진술되지 아니하는 한 여전히 서증으로 남게 되는 점, 「민사소송법」제331조가 원칙적으로 증인으로 하여금 서류에 의하여 진술을 하지 못하도록 규정하고 있는 점, 「민사소송규칙」제95조 제1항이 증인신문의 방법에 관하여 개별적이고 구체적으로 하여야 한다고 규정하고 있는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 증인이 법정에서 선서 후 증인진술서에 기재된 구체적인 내용에 관하여 진술함이 없이 단지 그 증인진술서에 기재된 내용이 사실대로라는 취지의 진술만을 한 경우에는 그것이 증인진술서에 기재된 내용 중 특정 사항을 구체적으로 진술한 것과 같이 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 증인이 그 증인진술서에 기재된 구체적인 내용을 기억하여 반복 진술한 것으로는 볼 수 없으므로, 가사 거기에 기재된 내용에 허위가 있다 하더라도 그 부분에 관하여 법정에서 증언한 것으로 보아 위증죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 증인진술서의 실질적인 진정성립을 인정하는 취지의 피고인 진술만으로는 피고인이 공소사실 각 항 부분의 내용에 관하여 그 판시 법정에서 구체적으로 진술하거나 이와 같이 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기는 어렵다. 이와 같은 취지에서, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위증죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제152조 제1항, 민사소송법 제331조, 민사소송규칙 제79조 제1항, 제95조 제1항 / [2] 형법 제152조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 유동승 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 11. 선고 2009노594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는바( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 참조), 피해자가 나이 어린 미성년자인 경우 그 법정대리인이 피고인 등에 대하여 밝힌 처벌불원의 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있는지는 대상 사건의 유형 및 내용, 피해자의 나이, 합의의 실질적인 주체 및 내용, 합의 전후의 정황, 법정대리인 및 피해자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자의 법정대리인 부 공소외인은 이 사건 발생 다음날인 2008. 11. 4. 피고인을 피해자에 대한 강간죄로 고소한 후 이 사건 공소제기 후로서 제1심판결 선고 전인 2009. 2. 12. 제1심법원에 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였는바, 이 사건은 13세인 중학교 1학년 여자 청소년을 대상으로 한 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청소년성보호법’이라고 한다) 제7조 제4항 소정의 청소년대상 성범죄로서 같은 법 제16조에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없는 점, 비록 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 내용으로 제1심법원에 제출된 합의서의 형식이 피해자를 대리하여 그 법정대리인인 부 공소외인이 작성명의인으로 되어 있기는 하나 그 내용은 피해자 본인이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 것인 점, 한편 피해자는 수사기관 및 법원에 위 공소외인과 함께 출석하여 위 공소외인이 지켜보는 가운데 진술하는 등 이 사건 수사 및 재판 과정에서 법정대리인인 부의 실질적인 보호를 받은 것으로 보이는 점, 달리 그러한 합의가 피해자의 의사에 반하는 것이었다거나 피해자에게 불이익한 것이라는 등의 사정을 찾아볼 수 없고, 피해자가 그러한 합의에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않고 있는 사정 등을 종합하여 보면, 위와 같은 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시에는 피해자 본인의 의사가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 공소제기 이후 제1심판결 선고 전에 피해자의 피고인에 대한 처벌희망의 의사표시가 철회되었다고 보아 이 사건 공소를 기각한 원심판결은 결과적으로 정당하다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	[1] 형사소송법 제327조 제6호 / [2] 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제4항(현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항 참조), 제16조 제1호(현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제16조 제1호 참조), 형사소송법 제327조 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손지열외 2인 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 30. 선고 2008노1986 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 새마을운동중앙회는 공직선거법 제60조 제1항 제8호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 ‘특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)’에 해당한다고 해석함이 상당하고, 새마을운동중앙회 및 포천시 새마을회가 비록 민법에 의하여 설립된 사단법인의 형태를 지니고 있다고 하더라도 이와 같은 해석에 방해가 되거나 위 해석이 유추해석으로서 죄형법정주의에 위배되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 죄형법정주의의 원칙에 반하는 유추해석을 하였거나 이 사건 법률조항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 포천시 새마을회는 새마을운동중앙회의 포천시조직이라고 할 것이어서 포천시 새마을회의 대표자인 피고인은 이 사건 법률조항상의 ‘특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체인 새마을운동협의회의 시조직의 대표자’로서 선거운동을 할 수 없는 자라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이 사건 법률조항상의 ‘시조직’, 죄형법정주의 원칙 등에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 공직선거법 제60조 제1항 각 호에서 선거운동을 할 수 없는 자로 열거하고 있는 내용은 서로 독립적인 것으로서 그 중 어느 한가지 항목에만 해당하면 선거운동을 할 수 없다고 해석함이 상당하다는 등의 이유로, 피고인이 선거운동을 할 수 있는 지방의회 의원으로서의 지위와 선거운동을 할 수 없는 단체의 시조직의 대표자로서의 지위를 함께 가지고 있는 경우에 이 사건 법률조항에 의하여 선거운동의 제한을 받는 것이 타당하다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 공직선거법 제60조 제1항 제4호 단서 및 선거자유의 원칙, 헌법상의 대의제 및 지방자치의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 상고이유 제4점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 이 사건 법률조항의 내용, 연혁, 새마을운동조직육성법의 연혁과 내용, 새마을운동중앙회의 변천과정 등에 비추어 보면, 포천시 새마을회는 새마을운동중앙회의 포천시조직이라고 할 것이어서 포천시 새마을회의 대표자인 피고인은 이 사건 법률조항상의 ‘특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체인 새마을운동협의회의 시조직의 대표자’에 해당하여 선거운동을 할 수 없는 자라고 명백하게 해석할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 헌법상의 죄형법정주의에서 요구하는 명확성의 원칙에 위배되지 않고, ② 공직선거법 제60조 제1항 각 호의 선거운동 제한사유는 각각 독립적으로 판단하여야 하므로, 이 사건 법률조항에 따라 피고인의 선거운동이 제한을 받음으로 인하여 지방의회 의원으로서의 선거운동이 제한을 받더라도 헌법상의 선거운동 자유의 원칙, 참정권, 대의제도와 지방자치 원칙에 위배되는 것이 아니며, ③ 새마을운동중앙회 시조직의 대표자 등에 대해 선거운동을 금지하는 것은 그 목적의 정당성과 목적 달성에 적합한 수단으로서의 상당성이 인정되고, 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 특히 높은 가치를 지니는 것으로서, 새마을운동중앙회 시조직의 대표자 등에 대하여 선거운동을 금지함으로써 정치적 표현의 자유 중 일부인 선거운동의 자유를 제한하였다고 하여 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없으며, ④ 이 사건 법률조항은 피고인과 같은 공익적 업무 담당자에 대하여 정치적 활동을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 단지 선거운동을 금지하는 것으로서 선거의 공정성 확보라는 입법목적을 위해 필요한 상당성의 범위를 넘었다고 보기 어렵고, 선거운동에 참여함으로써 발생할 중대한 폐해를 방지하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘는다고 보이지도 아니한다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 법률조항이 헌법상의 죄형법정주의의 명확성의 원칙, 대의제 및 지방자치의 원칙, 과잉금지의 원칙과 비례 및 평등의 원칙에 반하는 위헌적인 법률조항이라 할 수 없으며, 원심판결에 판단유탈, 이유불비, 심리미진 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 5. 상고이유 제5점에 관하여 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하고, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도3468 판결 등 참조). 원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여, 피고인이 2008. 3. 27. 한나라당 추천 공소외인 후보자를 수행하여 포천시 청소공원 내 현충탑을 참배하고, 포천시 소재 공소외인 후보자의 선거사무소에서 개최된 선거대책위원회 회의에 참석하여 ‘파이팅’ 구호를 3회 외침으로써 선거운동을 하였고, 2008. 4. 6.에 피고인의 사무실을 방문한 피고인의 선후배를 포함한 포천시 선거구민들에게 “한나라당 후보자가 당선되어야 포천이 발전한다”고 공소외인 후보자의 지지를 부탁하는 말을 하여 선거운동을 하였다고 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법상의 선거운동의 범위와 당원집회, 불고불리의 원칙에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 공직선거법 제60조 제1항 제8호 / [2] 공직선거법 제60조 제1항 제8호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 전병무외 2인 【원심판결】 대전고법 2010. 1. 22. 선고 2009노404 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2의 거짓 부재자신고의 점에 대하여 가. 피고인 1의 상고이유 부분 1) 원심과 제1심에서 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 하위모집책인 공소외 1, 2, 3으로 하여금 선거구민으로부터 부재자신고서를 수집함에 있어서 신고명의인의 거소가 아닌 장소를 거소란에 기재하는 방법으로 제1심판결 범죄사실 제2항 중 [범죄일람표 Ⅳ] 기재와 같이 부재자신고서를 수집하게 하여 거짓 부재자신고를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 없다. 2) 또한 원심은 원심과 제1심에서 조사한 증거에 의하여, 부재자신고서 양식의 각주에 ‘거소는 부재자신고인이 거주하는 곳’을 의미하는 것으로 설명되어 있고, “허위로 부재자신고를 한 사람은 공직선거법 제247조에 따라 처벌(3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금)될 수 있습니다.”라고 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 볼 때, 피고인 1이 거소의 의미를 ‘우편물을 받을 수 있는 곳’으로 잘못 알았거나 자신의 행위가 거짓으로 부재자신고를 한 범죄행위에 해당한다는 것을 몰랐다고 하더라도, 그러한 사유만으로는 형법 제16조에서 말하는 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 법률의 착오 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 2의 상고이유 부분 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결 등 참조). 원심은 원심과 제1심에서 조사한 증거에 의하여, 지방교육자치에 관한 법률(법률 제8069호)의 부칙 제6조 제7항에 의하면 이 사건 충남도교육감 보궐선거에서는 부재자투표소에서 투표하여야 할 부재자신고인 중 주민등록지인 구·시·군 밖에 거소를 둔 자만이 거소투표를 할 수 있도록 되어 있음에도, 공소외 4가 2009. 4. 5.경 피고인 2의 선거대책본부 사무실에서 위 선거의 후보자가 되고자 하는 피고인 2와 조직국장 공소외 5, 선거대책본부장 공소외 6 등에게 “부재자(거소)투표를 이용한 좋은 아이디어가 있다. 선거는 투표율을 올리는 싸움인데, 선거운동원들이 부재자신고서를 많이 받아 오면 우리 쪽 투표율이 올라간다. 선거운동원들이 부재자신고서를 대리하여 접수해 주고, 이것을 선거운동에 활용하면 좋지 않겠느냐. 부재자신고서를 수집하는 과정에서 이들의 인적사항을 알아내어 이를 데이터베이스화하여 후보자의 선거운동에 활용할 수 있다.”고 말하여, 위 특례 규정을 이용하여 부재자신고서 수집 및 그 대리 접수를 통한 선거운동을 하자고 제안하자, 피고인 2가 그 자리에서 “모든 것은 본부장의 허락이 있어야 하니 본부장이 받아들이면 할 것이다. 앞으로 본부장에게 보고하면서 일을 진행하라.”고 말한 사실, 이에 따라 공소외 4 등은 2009. 4. 7.경 선거대책본부 사무실에서 선거연락소장 및 선거대책본부 관련자들을 모아놓고 부재자신고서 작성·수집 및 부재자신고 방법을 교육하면서, “거소지를 임의로 다른 시·군으로 써도 좋다. 거소지는 주소지와 다른 시·군·구로 써야 한다. 거소지를 후보자 선거사무소 등 지정된 곳으로 몰아서 써도 된다. 거소지를 지정할 곳이 없으면 공란으로 하거나 상동으로 써도 된다. 부재자신고사유란은 ‘⑪’(주민등록지인 구·시·군 밖에 거소를 둔 사람, 이러한 사유가 있는 경우 위 지방교육자치에 관한 법률 부칙에 따라 거소투표를 수 있다)에 동그라미 표시를 해야 한다.”라고 교육한 후, 미리 준비한 부재자신고서 양식을 각 선거연락소장들에게 나누어 준 사실, 공소외 4 등이 위와 같이 배포한 부재자신고서 양식에는 ‘무조건 11번 항목에 동그라미 표시’라고 기재되어 있는 사실, 그 교육에 따라 선거연락소장들과 선거운동원들은 선거구민들로부터 부재자신고서를 수집하면서 신고명의인들이 주민등록지인 구·시·군 밖에 거소를 둔 자가 아님에도 임의의 장소를 거소란에 기재하여 부재자신고서를 작성하거나, 거소란이 공란으로 된 부재자신고서를 수집한 다음 거소란에 임의의 장소를 기재하는 방법으로 부재자신고서를 작성한 다음 이를 면사무소 등에 접수하여 거짓 부재자신고를 한 사실, 피고인 2는 공주선거연락소장 공소외 7로부터 “아무래도 오늘 교육내용이 이상한 것 같습니다. 나중에 큰 문제가 될 것 같습니다. 하지 않는 것이 좋겠습니다. 내가 부정감시단에서 일해 본 경험이 있어서 말하는 것입니다.”라는 말을 듣고서도 “소장님이 내용을 잘 몰라서 그런 것 같습니다. 본부에 연락하여 알아보고 일을 진행하시라.”는 취지로 말하고, 공소외 4에게 수시로 전화하여 “주민등록지와 거소지를 같이 하거나 신고자 본인이 임의로 지정한 곳으로 하면 위법이 아니냐. 후보자의 배우자가 신고서를 수집하는 것이 문제가 없는가.”라는 등의 문의를 한 바 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고인 2와 공소외 4 등, 선거연락소장들, 하부모집책 등과 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 거짓으로 부재자신고를 하는 것에 대한 의사의 합치가 있었고, 나아가 피고인 2에게 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있었다고 보아 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인 1, 3의 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 대하여 가. 원심은 원심과 제1심에서 조사한 증거들을 종합하여, 피고인 1, 3이 공소외 8, 9 등과 공모하여 선거구민들로부터 수집한 부재자신고서 중 신고사유 5번으로 기재된 부분을 신고사유 11번으로 임의로 고치는 방법으로 제1심판결 범죄사실 제3항 기재와 같이 사문서인 부재자신고서를 변조하고, 이를 각 읍·면·동사무소에 접수하여 행사한 사실을 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정이 자유심증주의의 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없으므로, 위 피고인들의 상고이유 중 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조). 피고인 3은 그 상고이유서에서, 부재자신고인명부에 등재되지 않은 신고서는 범행을 위해 쓰일 수 없는 무용지물에 불과하므로 이러한 신고서를 변조하고 행사한 행위는 범죄로 될 수 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 기록에 의하면, 위 피고인은 위와 같은 사유에 관하여 항소이유로 주장을 하지 않았고, 원심판결이 위 사유에 관하여 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없으므로, 위 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보아도 사문서변조죄나 변조사문서행사죄가 그 사문서를 변조하고 행사한 목적이 달성되어야만 성립되는 것은 아니므로, 원심판결에 위 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수도 없다. 3. 피고인 1의 사전선거운동의 점에 대하여 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 선거운동기간 전에 선거구민인 공소외 3에게 “내가 교육감선거 관련해서 후보자를 지지하는데 간단한 서류만 작성해서 제출하면 그 인원에 따라 당락이 결정된다. 지금 그 일을 하고 있는데 나중에 부탁을 하면 좀 들어 달라.”라고 말하고, 부재자신고서 양식 15장을 위 공소외 3에게 건네주면서 “신고서를 많이 받아와라. 그리고 투표용지가 오면 받아서 신고서 명의인들에게 건네주고 투표용지를 전해 줄 때 피고인 2 후보를 찍을 수 있게 말해 달라.”고 말하여 피고인 2 후보자를 위하여 선거운동을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 없다. 4. 피고인 2의 유사기관 설치의 점에 대하여 어떤 단체 등이 공직선거법 제89조 제1항 본문의 ‘유사기관’에 해당하는지는 선거운동 목적의 유무에 의하여 결정되므로, 후보자가 되고자 하는 자가 내부적 선거 준비행위의 차원을 넘어 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 단체 등을 설립하였다면 이는 위 조항 소정의 유사기관에 해당한다 ( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 등 참조). 원심은 원심과 제1심에서 조사한 증거에 의하여, 피고인 2가 2009. 4. 28. 실시될 충청남도 교육감 보궐선거의 후보자로 등록하기에 앞서서 2009. 3. 초순경부터 그 선거운동을 위하여 공소외 7 등 17명을 선거구인 충청남도 각 시·군·구의 선거연락소장으로 영입하고, 17개의 사무실을 임차한 다음, 그 무렵부터 위 선거연락소장들로 하여금 이를 선거연락소로 사용하게 한 사실, 피고인 2 등은 2009. 3. 26.부터 3. 31.까지 위 선거연락소장들에게 선거운동 관련 활동비 명목으로 100만 원씩을 주거나 피고인 2의 명함 등 선거운동 관련 홍보물을 주어, 선거연락소장들로 하여금 선거연락소에서 일할 선거운동원들을 모집하고 피고인 2 후보의 선거대책본부 사무실 개소식에 참석할 사람을 모집하게 한 사실, 피고인 2 등은 2009. 4. 5.경 불특정 다수의 선거구민을 상대로 부재자신고서를 수집하는 활동을 통하여 피고인 2 후보의 인지도를 높이는 등의 방법으로 선거운동을 하기로 결정한 다음, 2009. 4. 7. 위 17개 선거연락소의 소장들에게 부재자신고서 작성·수집 등의 방법을 교육하여, 그들 또는 각 선거연락소 소속 선거운동원들로 하여금 그 무렵부터 2009. 4. 13.까지 불특정 다수의 선거구민을 상대로 부재자신고서 수집활동을 하게 한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 17개 선거연락소를 설치한 시기, 동기 및 경위, 과정, 활동 내용 등에 비추어, 위 17개의 선거연락소는 순수한 선거준비행위의 차원에서 선거인에게 영향을 미치지 않는 내부적 행위로서 설치한 것이 아니라 선거운동을 목적으로 설치한 것으로서 위 법조 소정의 유사기관에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이나 공직선거법 제89조 제1항의 유사기관에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 피고인 3의 금품제공의 점에 대하여 원심과 제1심에서 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 회계책임자인 피고인 3이 공소외 6 등과 공모하여 2009. 3. 26.부터 3. 31.까지 공소외 10 등 선거연락소장들에게 선거운동 관련 활동비 명목으로 100만 원씩 합계 1,500만 원을 제공한 사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 없다. 6. 피고인 4의 상고이유에 대하여 가. 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기가 무효라는 주장 부분 공소사실의 특정은 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86도2260 판결, 대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2020 판결 등 참조). 피고인 4에 대한 공소사실은 범죄의 일시, 장소, 금품의 제공자, 수수한 금품액수 및 금품수수 명목 등을 특정하고 있으므로, 그 금품의 전달 경로가 누락되어 있다거나 실제와 달리 기재되어 있다 하더라도, 그러한 사정을 들어 공소사실 자체가 특정되어 있지 않다고는 말할 수 없고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고도 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 공소사실의 동일성에 관한 법리오해, 불고불리의 원칙 위반에 관한 주장 부분 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조). 피고인 4에 대한 공소사실에 관하여 공소장에는 ‘ 피고인 4가 선거운동 관련 활동비 명목으로 현금 100만 원을 교부받았다’라고 기재되어 있는데, 원심은 위 피고인의 항소이유에 대한 판단에서 “ 공소외 11이 피고인 4의 사자 또는 대리인으로서 선거운동과 관련하여 100만 원을 받았다”라고 인정하면서도 위 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 조치는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 금품 수령행위의 태양을 보다 구체적으로 상세히 특정한 것이거나 또는 불명확한 점을 바로잡는 취지에 불과할 뿐만 아니라, 피고인 4는 원심에서 이 부분의 공소사실을 다투었고, 공소외 11이 받은 100만 원을 위 피고인이 받은 것으로 볼 수 있는지에 관하여 심리가 충분히 되어 있음이 인정되므로, 위 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고도 할 수 없다. 결국 원심의 조치는 위에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하거나 불고불리의 원칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 공범관계 성립에 관한 법리오해 및 사실오인, 심리미진 주장 부분 원심은 원심 및 제1심이 조사한 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실들을 종합하여, 공소외 11이 피고인 4의 사자 또는 대리인으로서 공소외 6으로부터 선거운동과 관련하여 100만 원을 받았다고 보기에 충분하다고 판단하고, 위 피고인이 직접 위 돈을 받은 것과 동일하다고 보아 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 공직선거법 제230조 제1항 제5호의 금품수령죄에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 한편 원심은 위 피고인을 공소외 11과의 공범으로 보아 책임을 인정한 것이 아니므로, 원심판결에 공범관계의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 라. 법률의 착오에 관한 법리오해 주장 부분 이 부분 상고이유의 요지는, 피고인 4는 회계책임자 공소외 11로부터 50만 원을 받아 선거운동기간 중 차량연료비로 사용하였을 뿐이고 이러한 행위는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하여 죄가 되지 않는다는 것이나, 이는 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 하여 원심판결의 잘못을 탓하는 취지에 불과하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 7. 피고인 5, 6, 7, 8, 9의 상고이유에 대하여 가. 사실오인 주장 부분 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인들의 이 사건 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거를 취사하거나 사실을 인정한 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 피고인 5의 양형부당 주장 부분 피고인 5에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 8. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항, 제255조 제1항 제13호 / [2] 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 2 및 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 9. 17. 선고 2009노1767 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 피고인 2에 관하여 피고인 2는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에 상고이유를 기재하지도 아니하였으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 검사의 상고와 일괄하여 판결로 상고를 기각한다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제38조의3(주택의 전매행위 등의 제한) 제1항에서는 주택의 입주자로 선정된 지위 등의 ‘전매행위’를 금지하고, 제47조(공급질서교란금지) 제1항에서는 조합주택을 공급받을 수 있는 지위 등의 ‘양도행위’를 금지한다고 각 규정하였고, 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되면서 구 주택건설촉진법 제38조의3(주택의 전매행위 등의 제한) 규정이 삭제되었고, 2003. 5. 29. 법률 제6919호로 전부 개정된 주택법 제39조(공급질서교란금지) 제1항에서는 조합주택을 공급받을 수 있는 지위 등의 ‘양도 또는 양수행위’를 금지한다고 규정하고, 2005. 1. 8. 법률 제7334호로 개정되면서 신설된 주택법 제41조의2(주택의 전매행위 제한 등) 제1항에서는 주택의 입주자로 선정된 지위 등의 ‘전매행위’를 금지한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 개정 경위, 규정 형식의 차이, 해당 규정의 입법취지 및 형벌법규의 엄격해석 원칙 등에 비추어 보면, 주택법 제41조의2 제1항의 규정을 위반하여 입주자로 선정된 지위를 전매한 자라고 함은 그러한 지위를 전매한 매도인만을 의미하고 그러한 지위를 매수한 매수인은 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 같은 이유로 피고인 1, 3, 4에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주택법 제41조의2 제1항의 전매행위의 해석에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5914호로 개정되기 전의 것) 제38조의3 제1항(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 삭제, 현행 주택법 제41조의2 제1항 참조), 제47조 제1항(현행 주택법 제39조 제1항 참조), 제51조 제4호의2(현행 주택법 제96조 제2호 참조), 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항, 제41조의2 제1항, 제96조 제2호 / [2] 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5914호로 개정되기 전의 것) 제38조의3 제1항(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 삭제, 현행 주택법 제41조의2 제1항 참조), 제47조 제1항(현행 주택법 제39조 제1항 참조), 제51조 제4호의2(현행 주택법 제96조 제2호 참조), 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항, 제41조의2 제1항, 제96조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 새날로외 2인 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 8. 선고 2009노38 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유[ 피고인 1과 피고인 2의 변호인 법무법인(유) 태평양이 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출한 각 상고이유보충서의 기재는 각 상고이유서를 보충하는 범위 내에서]를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2의 진술은 믿기 어렵고, 그 밖에 달리 피고인 1이 도시개발조합의 조합장으로서 담당하는 업무와 관련하여 피고인 2로부터 뇌물을 수수한 것이라고 인정할 만한 충분한 증거가 없다고 하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 검사의 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 구「도시개발법」(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 일부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제82조는 “조합의 임원 및 직원은 「형법」제129조 내지 제132조의 적용에 있어 이를 공무원으로 본다”라고 규정함으로써 「형법」제129조 제1항(수뢰)은 물론 제2항(사전수뢰)의 경우에도 동일하게 의제하고 있는데, 「형법」제129조 제2항에 정한 ‘공무원 또는 중재인이 될 자’란 공무원채용시험에 합격하여 발령을 대기하고 있는 자 또는 선거에 의해 당선이 확정된 자 등 공무원 또는 중재인이 될 것이 예정되어 있는 자뿐만 아니라 공직취임의 가능성이 확실하지는 않더라도 어느 정도의 개연성을 갖춘 자를 포함한다고 할 것이다. 나아가 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다 할 것이다 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결 등 참조). 원심이 인정한 그 판시 사실에 나타난 여러 사정을 위의 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 당시 피고인들이 벌칙적용에 있어서 공무원으로 의제되는 이 사건 조합의 임원인 조합장 또는 상무이사로 선출될 상당한 개연성이 있었다고 보기에 충분하고, 나아가 피고인 1은 조합원들의 이의가 제기될 수 없는 수준의 토지 소유권을 확보하는 것은 물론 현금 청산 대상자로 분류되지 않기 위하여, 피고인 2는 이 사건 사업지구 내의 토지 소유권을 취득하여 조합원 지위를 취득하기 위하여 이 사건 각 소유권이전등기를 마칠 필요가 있었으며, 공소외 1 주식회사의 대전지사장으로서 이 사건 도시개발사업을 주관하던 공소외 2가 피고인들에게 이 사건 각 소유권이전등기를 마칠 수 있는 기회를 제공한 것은 피고인들의 욕망을 충족시키기에 족한 이익에 해당한다고 할 수 있고, 이 사건 조합의 임원이 될 피고인들이 공소외 2로부터 공소외 1 주식회사가 이 사건 조합과 도급계약을 원만히 체결하고 시공사 지위를 계속 유지하면서 경제적 이익을 취득할 수 있도록 조합을 이끌어달라는 취지로 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 위와 같이 뇌물을 수수하였다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 한편, 이 부분 공소사실에는 벌칙적용에 있어서의 공무원 의제 규정과 관련하여 구「도시개발법」제82조가 적용되어야 함에도, 원심은 구「도시 및 주거환경정비법」 (2009. 2. 6. 법률 제9444호로 일부 개정되기 전의 것) 제84조를 적용함으로써 법령의 적용을 잘못한 위법이 있으나, 위 양 규정은 「형법」제129조의 적용에 있어서 조합의 임원을 공무원으로 보는 점에는 차이가 없으므로 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니어서 원심판결을 파기할 사유가 되지 아니한다. 3. 결론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 도시개발법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제82조(현행 제84조 참조), 형법 제129조 제2항 / [2] 형법 제129조 / [3] 구 도시개발법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제82조(현행 제84조 참조), 형법 제129조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김태영 【원심판결】 청주지법 2007. 3. 21. 선고 2006노353, 785 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7275호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농안법’이라고 한다) 제35조 제1항은 ‘도매시장법인은 도매시장 외의 장소에서 농수산물의 판매업무를 하지 못한다’고 규정하고 있고 그 제86조 제5호는 그 위반행위를 처벌하고 있는바(이하, 농안법 제35조 제1항과 제86조 제5호를 합쳐 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다), 위 처벌의 대상이 되는 ‘도매시장 외의 장소에서의 농수산물 판매업무’라 함은, ‘농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격을 유지함으로써 생산자와 소비자의 이익을 보호하고 국민생활의 안정에 이바지’한다고 하는 농안법의 목적( 제1조)과 이를 달성하기 위해 그 유통과 가격형성 과정에서의 왜곡을 방지하고자 하는 이 사건 처벌규정의 취지 및 그 영업제한의 기준이 ‘장소’임을 특별히 명시하고 있는 위 문언의 표시 등에 비추어 ‘도매시장에 반입·상장하지 않고 행해지는 농수산물 판매행위’를 의미한다고 보아야 할 것이고, 이와 달리 도매시장에 반입·상장되어 행해지는 판매행위 중 ‘경매 또는 입찰’ 등 농안법 제32조 소정의 방법에 의하지 아니한 판매행위까지 명문의 근거도 없이 위 규정에 의한 처벌의 대상이 된다고 확장해석할 수는 없다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 수산물인 동태가 청주농수산물도매시장(이하, ‘이 사건 도매시장’이라 한다)에 반입되었다가 그 판시와 같이 도매시장 내 중도매인들 명의의 매매 및 입금 등 절차를 거친 다음 실질적 매수자이자 매수대금 출연자인 공소외 1 운영의 부산 소재 ○○상사로 운반이 이루어진 사실이 인정될 뿐, 공소사실 기재와 같이 위 동태의 판매행위가 이 사건 도매시장 외의 장소인 위 부산의 ○○상사에서 이루어졌다고 인정할 증거가 부족하므로 이 사건 처벌규정을 위반한 것으로 볼 수 없다는 이유를 들어, 그와 달리 이 사건 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 그 결론에 있어서는 정당하다. 검사의 상고이유는 이 사건 처벌규정에 관한 해석을 위와 달리하거나 그 전제되는 사실에 관하여 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	구 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7275호로 개정되기 전의 것) 제32조, 제35조 제1항, 제86조 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 1외 6인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김종철외 4인 【원심판결】 대전고법 2009. 12. 18. 선고 2009노250 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2, 7의 상고이유에 대하여 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제1항은 ‘부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자와 매출처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 세금계산서를 교부하지 아니하거나 허위기재하여 교부한 경우와 매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 제출한 경우’를, 같은 조 제4항 제1호 및 제3호는 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위와 부가가치세법의 규정에 의한 매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위’를 각각 처벌하고 있다. 위 각 규정의 내용 및 입법취지, 매출처별세금계산서합계표의 의의와 기능 등을 종합하면, 위 합계표에 기재된 각 매출처에의 공급가액에 해당하는 실물거래가 전혀 존재하지 않거나 일부 실물거래가 존재하더라도 전체적으로 그 공급가액을 부풀려 허위로 기재한 합계표를 정부에 제출한 경우에는 위 합계표를 구성하는 개별 세금계산서를 허위기재한 경우와 달리 그 가공 혹은 허위의 공급가액 부분 전체에 관하여 위 허위기재를 내용으로 하는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제3호 소정의 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위’에 해당하고, 이는 전체로서 하나의 매출처별세금계산서합계표를 허위로 작성하여 정부에 제출한 것이므로 그 합계표 안에 여러 매출처별로 각 허위의 사실이 기재되어 있다 하더라도 하나의 조세범 처벌법 위반(세금계산서 교부 의무위반등)죄가 성립할 뿐이다 ( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도9634 판결 참조). 한편 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조의2에 의하면 영리의 목적으로 「조세범 처벌법」제11조의2 제4항의 죄를 범한 자는 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액에 따라 가중처벌되는바, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서 교부죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립되나 ( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결 등 참조), 구 특가법 제8조의2에 의하여 처벌되는 경우에는 각 세금계산서에 기재된 공급가액의 합계액에 따라 가중처벌되므로 이 경우에는 세금계산서 1개마다 1개의 죄가 성립한다고 볼 수 없다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들에 대하여 구 특가법 제8조의2 및 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제3호를 적용하여 처벌한 원심의 판단은 그 이유에 있어 앞서 본 법리에 부합하지 않는 점은 있지만 피고인들만 상고한 이 사건에 있어 피고인들에게 불이익하게 변경할 수는 없는 터이므로 이 부분 원심의 결론은 결국 정당한 것으로서 유지되어야 하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 피고인들의 나머지 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이고, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 아니하므로 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였는데 원심이 이를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없으므로( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3244 판결 등 참조), 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지의 위 피고인 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다. 한편 기록에 의하면, 위 피고인은 ‘2006년 4월경부터 같은 해 7월경까지 공소외 1 주식회사 명의의 합계 76억 95,128,183원의 허위 세금계산서 15장을 교부하고, 2006년 4월경 공소외 2 주식회사 명의의 합계 74억 59,793,745원의 허위 세금계산서 5장을 교부받고, 2006년 7월경 2006년 1기분 부가가치세 신고를 하면서 11개의 거래처에 공급가액 합계 45억 81,142,330원의 매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 제출하였다’는 범죄사실로 수원지방법원 2008고합90, 261(병합)호로 징역 10월에 집행유예 2년 등의 판결을 선고받아 위 판결이 2009. 8. 20. 확정된 사실, 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, ‘2007년 1월경부터 2007. 3. 31.경까지 공소외 1 주식회사 명의의 합계 458억 77,579,261원의 허위 세금계산서 3장을 작성하여 교부하였다’는 것임을 알 수 있는바, 위 유죄로 확정된 판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실의 내용을 비교하여 보면, 하나의 행위로 수개의 죄에 해당하는 범죄를 범한 경우라고 볼 수 없으므로, 이와 달리 위 각 행위가 상상적 경합의 관계에 있음을 전제로 이 사건 공소사실이 면소되어야 한다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다. 나아가 형법 제39조 제1항에 해당하는 확정판결이 존재하는 경우라 하여 판결을 받지 아니한 죄의 형을 반드시 면제하여야 하는 것은 아니므로 위 유죄의 확정판결이 존재함을 이유로 이 사건 공소사실에 대한 형을 면제하여야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 피고인 4, 5, 6의 상고이유에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조). 위 법리에 의하면, 피고인 4가 원심 공판 과정에서 공동정범이 아닌 방조범으로 처벌되어야 한다는 취지로 주장한 바 있는 이 사건에 있어 원심이 공동정범으로 공소가 제기된 위 피고인의 이 사건 범죄사실에 대하여 공소장 변경절차 없이 직권으로 그 방조행위에 해당한다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편, 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 5에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 위 피고인들의 나머지 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이고, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 아니하므로 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항(현행 제10조 제1항 참조), 제4항(현행 제10조 제3항 참조) / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항(현행 제10조 제3항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 최상철외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2009. 11. 11. 선고 2009노1137 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 형법 제357조에 규정된 배임수재죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9602 판결). 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 한국건설기술연구원에서 교통량 조사 장비의 납품 등과 관련한 업무를 담당한 실무자이고, 피고인 2가 2005. 6. 1.부터 2008. 12. 9.까지 사이에 피고인 1에게 14회에 걸쳐 합계 1억 5,480만 원을 지급함에 있어 피고인들 사이에는 장비 납품 또는 장비 수리 발주계약과 관련하여 더 많은 계약을 체결할 수 있도록 해달라는 취지의 부정한 청탁이 묵시적으로 있었다고 봄이 상당하다고 보아 피고인들에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 피고인들의 상고이유상의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심의 판단에 잘못이 있다는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 이 때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 2가 공소외 주식회사의 대표이사로 근무하면서 2004. 4. 21.부터 2008. 9. 17.까지 사이에 업무상 보관하던 회사 자금 4억 원가량을 빼돌려 횡령한 다음, 그 중 일부를 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 제3, 5, 6, 7, 13번 기재와 같이 피고인 1에게 송금하는 등으로 이 사건 범행의 일부를 저질렀음을 알 수 있다. 그렇다면, 위 법리에 비추어 피고인 2의 위 횡령의 범행과 이 사건 배임증재의 범행은 서로 범의 및 행위의 태양과 보호법익을 달리하는 별개의 행위라고 할 것이므로 위 횡령의 점에 대하여 약식명령이 확정되었다고 하더라도, 그 기판력이 이 사건 배임증재의 점에는 미치지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	형법 제37조, 형사소송법 제298조, 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신상용외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2010. 1. 21. 선고 2009노1555 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제323조 제2항은, 피고인이 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인의 변호인은 의견서 및 변론요지서, 1심 제1회 공판기일에서 “범행 당시 충동조절장애의 심신미약 상태였다.”고 진술하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 진술은 형사소송법 제323조 제2항에서 정한 ‘법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술’에 해당한다. 그러므로 원심으로서는 마땅히 이에 대한 판단을 명시하였어야 함에도 불구하고, 원심판결 이유를 보면 원심은 피고인이 충동조절장애 등으로 정신과 치료를 몇 차례 받은 사실을 인정하면서도 심신미약 여부에 관하여는 전혀 판단을 하지 않았음을 알 수 있다. 그렇다면 원심은 형사소송법 제323조 제2항에 위반하여 판단유탈의 위법을 범하였다 할 것이고, 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유는 이유 있다. 2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	형사소송법 제323조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 세종외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 16. 선고 2008노2554 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 업무상횡령의 점에 관한 상고이유에 대하여 횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 타인의 재물인가의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 하는바( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조), 상법에 의하면 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소는 주식회사나 합명회사와 독립된 별개의 법인격이나 권리주체가 아니라 주식회사나 합명회사에 소속된 하부조직에 불과하므로, 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 주식회사의 본점이나 합명회사의 주사무소의 회계와는 별도의 독립채산제 방식으로 운영되고 있다고 하더라도 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소가 보유한 재산은 그 주식회사 또는 합명회사의 소유일 뿐 법인격도 없고 권리주체도 아닌 주식회사의 지점이나 합명회사의 분사무소 구성원들 개인의 소유가 되는 것은 아니다. 나아가 업무상횡령죄의 성립에 있어서는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는바, 법인의 회계장부에 올라 있는 자금이 아니라 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리하여 별도로 관리하는 법인의 비자금은, 그 비자금의 조성 동기, 조성 방법, 조성 기간, 보관 방법, 실제 사용용도 등에 비추어 그 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것이다( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도9574 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들이 공소외 주식회사(2004. 5. 이전까지는 △△ 감정평가법인) 경기지사(이하 ‘경기지사’라고 한다)를 독립채산제로 운영하기로 한 것은 위 경기지사가 처리한 감정평가업무로 인한 경제적 이익의 분배에 관하여 그와 같이 약정을 한 것에 불과한 것이므로 피고인들이 사용한 경기지사의 자금이 경영 또는 경제적 관점에서는 별론으로 하더라도 법률상으로는 위 감정평가법인의 자금이 아니라고 할 수는 없는 점, 당초의 비자금 조성 목적, 조성 경위, 그 후 실제 사용된 비자금의 용도 및 비자금에 대한 관리실태 등에 비추어 보면 비자금을 조성할 당시 피고인들의 불법영득의사가 객관적으로 표시되었다고 할 것인 점, 피고인들의 비자금 조성에 대해 법인의 승낙이 있어서 횡령죄가 성립하지 않는다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그러한 비자금 조성행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다고 할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 위 경기지사에서 감정평가사로 각 근무하면서 부동산매수를 위한 매수대금, 대출이자, 감정평가사들에 대한 인센티브 명목, 정상적인 회계로 처리하기 어려운 접대비 명목 등으로 임의로 나누어 사용할 목적으로 비자금을 조성하기로 공모한 후, 위 △△ 감정평가법인을 위하여 보관 중이던 금원 가운데 169,263,997원을, 위 공소외 주식회사을 위하여 보관 중이던 금원 가운데 302,063,876원을 각 비자금으로 조성한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 업무상횡령죄의 성립이나 정당행위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 6의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 6의 위 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 율촌외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 26. 선고 2007노1733 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘증권거래법’이라고만 한다) 제188조의2 제1항은, 일정한 자가 법인의 유가증권 거래와 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하는 것을 금지하고 있고, 그 제2항은 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’라 함은 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말하는 것이라고 규정하고 있다. 여기서 위 제2항이 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'를 정의함에 있어 ‘ 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중'이란 표현을 사용하고 있으나, 이는 위 제186조 제1항 제1호 내지 제13호 소정의 사실들만을 미공개정보 이용행위 금지의 대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 것이 아니라 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보'를 예시하기 위한 것이라고 보아야 한다 ( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2827 판결 등 참조). 또한 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’란 법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실들 가운데에서 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리킨다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 등 참조). 나. 한편, 증권거래법 제188조의2 제1항은 상장법인 또는 코스닥상장법인 및 그 임직원, 대리인, 주요주주, 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자, 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’를 내부거래의 규제 범위에 포함시킨 취지는 법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다 할 것이다. 이와 같은 입법 취지를 고려하여 보면, 법인과 계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자는 비록 위 계약이 그 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’에 해당한다고 봄이 상당하다. 2. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 미공개정보 이용행위로 인한 증권거래법 위반의 점에 대하여 무죄로 판단하였다. 증권거래법 제188조의2가 정하는 ‘중요한 정보’에 해당하기 위해서는 증권거래법 제186조 제1항 각 호 또는 이에 의하여 순차로 위임을 받은 증권거래법 시행령(2008. 1. 18. 대통령령 제20551호로 개정되기 전의 것) 제83조 제3항 각 호 및 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(2005. 12. 29. 금융감독위원회 공고 제2005-65호로 개정되기 전의 것)’ 제69조 제1항 각 호에서 예시하고 있는 신고의무사항에 해당하거나 이에 비견할 수 있을 정도로 중요한 것이어야 하고, 아울러 장차 법령의 규정에 의하여 공개될 것으로 예정되어 있는 정보일 것을 요구한다. 그런데 공소외 1 주식회사가 자기자본금의 3.07%에 해당하는 자금을 출자하여 공소외 2 주식회사의 신주를 인수함으로써 공소외 2 주식회사의 출자지분 10.24%를 보유하게 된다는 내용의 이 사건 정보는, ‘자기자본의 100분의 5 이상의 타법인의 주식 및 출자증권의 취득 또는 처분에 관한 결정이 있은 때’를 신고의무사항으로 정하고 있는 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’ 제69조 제1항 제5호 (사)목 소정의 출자비율 수치에 현저히 미달하여 신고의무사항에 해당하지 아니함은 물론 이에 비견할 수 있는 정도로 중요한 사항이라고 할 수 없고, 피고인들의 행위 당시를 기준으로 법령에 의한 공개가 예정된 바도 아니어서, 증권거래법 제188조의2에서 정하고 있는 ‘중요한 정보’에 해당하지 않는다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 배척하지 아니한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 국내 주식시장에서는 2004년 하반기부터 바이오 붐이 일기 시작하였고, 2005. 5.경 황우석 교수가 난치병 환자의 체세포를 복제해 치료용 배아줄기세포를 만드는 데 성공했다고 발표한 이후에는 그 열기가 더욱 치솟아 바이오와 관련된 테마주가 형성되었던 사실, 제약회사인 공소외 1 주식회사는 2005. 7. 4. 공소외 2 주식회사와 사이에 공소외 2 주식회사가 발행하는 신주 66,850주를 인수하는 내용의 신주인수계약을 체결하였는데, 공소외 2 주식회사는 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사로서 국내 최초로 형질전환 복제돼지 ‘형광이’를 탄생시킨 사실이 이미 주식시장에 알려져 있었던 사실, 공소외 1 주식회사는 위 신주 인수로 공소외 2 주식회사의 전체 지분 중 10.24%를 보유한 3대 주주가 되었으며 공소외 2 주식회사가 추진하는 바이오 의약품 연구, 제조 및 판매 사업에 있어서 최우선적인 협의권을 인정받게 된 사실, 공소외 1 주식회사는 위와 같이 공소외 2 주식회사와 신주인수계약을 체결한 후 2005. 7. 11. 자진하여 그 사실을 공시하는 한편 언론사에 보도자료를 배부하여 홍보한 사실, 공소외 1 주식회사의 임원인 피고인 1, 2, 4와 공소외 2 주식회사의 임원인 피고인 5는 그 업무와 관련하여 이 사건 정보를 알게 되었고, 피고인 3은 그의 아버지인 공소외 1 주식회사 임원 공소외 3으로부터 이 사건 정보를 전해 듣게 되었는바, 피고인들은 이 사건 정보가 공시되기 이전에 공소외 1 주식회사의 주식을 집중적으로 매수하거나 다른 사람으로 하여금 매수하게 한 사실을 알 수 있다. (2) 앞서 본 법리에 의하면 어떤 사실이 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’에 해당하는지 여부는 당해 사실이 증권거래법 제186조 제1항 각 호 및 그 위임을 받은 증권거래법 시행령, ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’이 정한 신고의무사항에 해당하는지 여부와는 직접적인 관계가 없다고 할 것이고, 나아가 위와 같은 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 신주인수계약 당시 주식시장에는 바이오산업에 대한 낙관적인 전망으로 바이오 테마 붐이 일고 있어 공소외 1 주식회사가 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사이자 복제돼지의 생산에 성공하기도 한 공소외 2 주식회사의 신주를 인수한다는 내용은 주식시장에서 호재성 정보로 인식되기에 충분하다고 볼 수 있는 점, 당시 주식시장의 상황에 비추어 일반 투자자로서는 공소외 1 주식회사가 이 사건 신주인수계약으로 공소외 2 주식회사의 3대 주주가 되었고 공소외 2 주식회사가 개발하는 의약품 제조 등에 있어서 최우선적 공동사업 협의권을 확보하였다는 점에 민감하게 반응하였을 것으로 보이는 점, 공소외 1 주식회사가 이 사건 정보가 증권거래법령 상의 신고의무사항이 아님에도 자진하여 이를 공시한 점이나 피고인들이 위 공시 이전에 공소외 1 주식회사의 주식을 집중 매수한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 정보는 일반 투자자가 공소외 1 주식회사의 유가증권의 거래에 관한 의사를 결정하는 데 있어서 중요한 가치가 있는 정보라고 봄이 상당하다. 원심은, 증권거래법 제188조의2 제2항이 ‘중요한 정보’가 되기 위한 요건으로 ‘당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것’임을 요하는 것으로 규정함으로써, ‘중요한 정보’에 해당하기 위해서는 장차 법령의 규정에 의하여 공개될 것으로 예정되어 있는 정보일 것을 요구한다고 판시하고 있다. 그러나 증권거래법 제188조의2에 정한 내부자거래의 규제대상이 되는 정보는 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’로서, 위 조항의 체계나 문언에 비추어 ‘당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것’이라는 규정은 내부자거래의 규제대상이 되는 정보에 해당하기 위한 요건 중 미공개에 관한 것으로 보아야 할 것이고, 이와 달리 중요한 정보의 요건을 규정한 것으로 볼 것은 아니다. (3) 그렇다면 이 사건 정보는 증권거래법 제188조의2가 정하는 ‘중요한 정보’에 해당한다고 할 것인바, 이와 달리 판단한 원심에는 증권거래법 제188조의2에서 정하는 ‘중요한 정보’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 한편, 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 2 주식회사는 신주발행을 통한 유상증자를 계획한 다음 신주를 인수할 제3자를 물색하였고 그 과정에서 공소외 1 주식회사가 신주인수의사를 밝혀옴에 따라 2005. 7. 1. 공소외 1 주식회사와 신주인수에 관한 잠정적인 구두합의를 한 사실, 공소외 2 주식회사의 이사 공소외 4는 2005. 7. 1. 공소외 2 주식회사의 이사들에게 제3자 배정의 유상증자에 관한 이사회의 서면 결의를 요구하는 이메일을 송부하였고, 이에 대하여 이사들의 이의 제기가 없었던 사실, 공소외 2 주식회사는 2005. 7. 4. 공소외 1 주식회사와 이 사건 신주인수계약을 체결한 다음 2005. 7. 6. 이사회를 개최하여 신주발행 및 제3자 배정을 결의한 사실을 알 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 공소외 2 주식회사는 2005. 7. 4.자 신주인수계약 체결 전에 이미 실질적으로 이사회의 동의를 받은 것으로 볼 수 있고 다만 형식적인 이사회 결의가 위 계약 체결 이후에 이루어진 것에 불과하다고 할 것이다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 5는 이 사건 신주인수계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위를 취득하였다고 볼 것이고, 위 계약 당시 이에 관한 공소외 2 주식회사의 이사회 결의가 없었다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 따라서 피고인 5가 그의 처인 공소외 5에게 이 사건 정보를 전달함으로써 공소외 5로 하여금 이 사건 정보를 이용하게 할 당시에 피고인 5는 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호가 정하는 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’에 해당한다고 할 것임을 지적하여 둔다. 4. 파기의 범위에 관하여 보면, 원심이 피고인 1, 2에 대하여 유죄로 인정한 주식소유상황 보고의무 위반 및 주식 대량보유상황 보고의무 위반으로 인한 각 증권거래법 위반죄는 이 사건 미공개정보 이용행위로 인한 증권거래법 위반의 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제186조 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 참조), 제188조의2 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 참조) / [2] 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항 제4호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 제4호 참조), 제207조의2 제1항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호 참조) / [3] 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제188조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 참조), 제207조의2 제1항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김다숙 【원심판결】 서울북부지법 2009. 12. 8. 선고 2009노1262 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다. 특히, 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공소외 1로부터 강제추행을 당한 사실이 없음에도 “피고소인 공소외 1은 2009. 1. 1. 04:30경 피고인에게 접근하여 사례를 약속하며 자신의 승용차에 승차시켜 인적이 드문 곳으로 유인한 다음 피고인의 의사에 반하여 강제로 피고소인의 성기를 만지게 하는 등 추행하였으니 엄중한 처벌을 바란다”라는 내용의 고소장을 경찰관에게 제출하여 공소외 1을 무고하였다는 것이다. 그런데 피고인은 수사 초기부터 일관되게, 피고인이 자발적으로 공소외 1의 트레이닝복 바지 안으로 손을 집어넣어 그의 성기를 만진 것이 아니라, 공소외 1이 피고인의 손을 잡아끌어 그의 바지 안으로 피고인의 손을 집어넣었으며, 노원역지구대에서 공소외 1의 음주측정 결과 음주측정치가 전혀 나오지 않자 그제야 강제추행을 당하였다고 신고한 것이 아니라, 위 지구대에 들어가서 곧바로 강제추행을 당했다고 신고했고 그 이후에 음주측정도 함께 요구하였으므로 피고인이 고소한 내용은 허위의 사실이 아니라고 주장하였다. 이에 반하여, 공소외 1은 수사기관 및 제1심 증인으로 출석하여 피고인이 공소사실과 같은 행위를 하였다고 진술하였으나, 당시 위 지구대에서 이 사건을 담당한 증인 공소외 2는 제1심 법정에서 피고인이 흥분된 상태로 먼저 지구대로 들어와 공소외 1로부터 강제추행을 당했다며 처벌을 원한다고 하였고, 피고인과 공소외 1의 주장을 듣고 있던 중 피고인이 공소외 1이 술 마시고 운전한 것 같으니 음주측정을 해보라고 요구하였다고 진술하였다. 이들에 대한 증인신문을 직접 시행한 제1심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1의 트레이닝복 바지 안으로 손을 집어넣어 스스로 그의 성기를 만졌음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인의 고소 내용이 허위 사실이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 적극적으로 공소외 1의 성기를 만지지 않았고, 공소외 1이 그의 배 부위로 피고인과 서로 맞잡은 손을 끌어 당겼다면 피고인의 입장에서는 자신의 의사에 반하여 공소외 1의 성기를 만지게 되었다고 생각할 수 있고, 그러한 사실에 기초한 고소는 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 않는다고 볼 여지도 있어 피고인에게 무고의 고의를 인정하기 어렵다고 보아, 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그런데 원심은 추가 증거조사 없이 제1회 공판기일에 바로 변론을 종결한 다음, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 1의 진술이 유일한데, 피고인이 공소외 1의 승용차에 탑승한 동기와 경위, 위 지구대로 가서 음주측정을 하게 된 경위 등을 종합하면, 공소외 1의 제1심 법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 유죄를 선고하였다. 앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 보면, 원심이 공소사실을 뒷받침하는 공소외 1의 제1심 법정 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그러한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다. 그런데 원심이 지적한 사정들은 제1심에서 증거조사를 마친 수사기록과 증인신문결과에 기초하여 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들로서 제1심이 공소외 1의 제1심 법정 진술의 신빙성을 배척함에 있어 이미 고려했던 여러 정황들 중 일부에 불과한 것으로 보이고 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것은 아니라 할 것이니, 공소외 1이 제1심에서 한 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 결국, 원심판결에는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 판단에 있어 실질적 직접심리주의의 원칙을 위반하고 그 결과 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다는 증거재판주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있으며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제156조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 14. 선고 2009노2997 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공직선거법 제268조 제1항은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일후 6월(선거일후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)을 경과함으로써 완성한다. 다만, 범인이 도피한 때나 범인이 공범 또는 범죄의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 때에는 그 기간은 3년으로 한다”고 규정하고 있는바, 위 조항의 규정 형식 및 내용에 비추어 보면, 위 조항 단서의 사유가 발생한 경우 공소시효는 당해 선거일후 3년(선거일후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 3년)을 경과함으로써 완성된다고 해석함이 상당하다. 그리고 공직선거법 제268조 제1항 단서 소정의 ‘범인이 도피한 때’에 해당하기 위해서는 범인이 주관적으로 수사기관의 검거·추적으로부터 벗어나려는 도피의사가 있어야 하고, 객관적으로 수사기관의 검거·추적이 불가능한 도피상태에 있어야 한다. 이때 도피의사는 수사기관의 검거·추적으로부터 벗어남으로써 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 한다는 인식으로 족하고, 궁극적으로 형사처분을 면할 목적이나 공소시효를 도과시키려는 목적을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 도피상태는 소재가 분명하더라도 검거·추적이 불가능한 경우를 포함하지만 단순히 수사기관의 소환에 응하지 않고 있을 뿐 검거·추적이 가능한 경우에는 도피상태라고 볼 수 없다. 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 이 사건의 담당경찰관인 공소외 1은 2007. 11. 2.경 피고인의 휴대폰( 번호 1 생략)으로 연락하여 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 수회에 걸쳐 인터넷에 글을 올린 사실을 확인하고 그 사건 조사를 위하여 피고인에게 출석을 요구하였으나 피고인은 출석하지 않은 사실, 담당경찰관은 출석요구를 위하여 피고인에게 2007. 11. 5. 및 같은 달 19. 우편으로 출석요구서를 발송하였으나 폐문부재로 반송되었고, 2007. 11. 6., 같은 달 13., 같은 달 19.에 피고인의 휴대폰( 번호 1 생략, 번호 2 생략)으로 수회 통화를 시도하였으나 불통된 사실, 다른 담당경찰관인 공소외 2가 이 사건 공소사실로 1차 체포영장이 발부된 후인 2007. 12. 4. 17:00부터 같은 날 23:00경까지, 같은 달 6. 19:00부터 23:00경까지, 같은 달 7. 15:00부터 18:00경까지, 2차 체포영장이 발부된 이후인 2007. 12. 28. 14:00부터 19:00경까지 피고인의 주거지인 서울 송파구 (이하 상세주소 생략) 주변에서 4회에 걸쳐 잠복수사를 하였으나 피고인이 들어오지 않아 체포하지 못한 사실, 담당경찰관 공소외 2가 2007. 12. 7.경 피고인 주거지 집주인을 탐문수사하여 피고인의 소재를 파악하였는데 피고인이 위 주거지에 살고 있으나 요즘 얼굴을 보지 못하였다는 답변을 들었고 피고인과 최초 통화하였던 휴대폰( 번호 1 생략)으로 수회 통화 시도하였으나 전화를 받지 않다가 전원을 꺼놓은 것으로 확인한 사실, 피고인은 2008. 1. 14.경 위 공소외 2의 출석요구 전화를 받고도 “선거도 끝나고 별거 아닌데 왜 그러냐, 현재 일 때문에 지방에 있으며 나중에 시간이 나면 출석하겠다”면서 전화를 끊은 사실, 위 공소외 2는 피고인이 출석할 의사가 없다고 판단하여 피고인에 대하여 지명수배를 하고 2008. 1. 22. 사건을 검찰로 송치하였고, 검사는 기소중지 처분을 한 사실, 피고인은 2009. 5. 27. 불심검문을 통해 지명수배된 사실이 밝혀져 체포된 사실을 알 수 있는바, 담당경찰관이 혐의사실을 고지하고 출석을 요구하는 전화통화와 출석요구서를 발송하는데 그치지 않고 체포영장을 발부받은 다음 4회에 걸쳐 피고인의 주거지 주변에서 밤과 낮을 번갈아 가며 잠복근무하고 집주인에게 탐문하는 등 검거·추적을 위한 직접적인 조치를 취하였음에도 피고인을 체포할 수 없었다면 객관적으로 수사기관의 검거·추적이 불가능한 도피상태라고 평가함이 상당하다. 3. 피고인이 도피의사를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 주관적 의사와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다고 할 것이다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피고인은 2007. 1.경부터 서울 강남구 역삼동 소재 공소외 3 주식회사에서 하는 부동산관련 강의를 듣기 위하여 위 주거지로 전입신고를 마치고 거주하였는데 그 후 강의를 하는 회사가 변경되어 2007. 11. 23.부터 2008. 1. 18.까지 서울 강남구 논현동 소재 공소외 4 주식회사에서 수강을 마쳤고, 2007. 11. 말경부터 대리운전을 하였기 때문에 이 사건 담당경찰관의 연락을 받지 못하였다고 주장하는바, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 위 강의를 듣기 위하여 위 주거지에 거주하면서 이 사건 공소사실 기재 글을 게시하였다는 것인데, 이 사건 공소사실 기재 글을 게시할 당시와 생활이 달라지지 않은 2007. 11. 말경까지 수회에 걸친 전화통화와 출석요구서 발송에도 불구하고 연락이 되지 않았고, 2007. 11. 말경부터 대리운전을 하였다고는 하나 그 무렵 이후 경찰관이 체포영장을 받아 4회에 걸쳐 밤과 낮을 번갈아 가며 잠복근무를 하였음에도 피고인을 체포할 수 없었으며, 집주인도 요즘 피고인의 얼굴을 보지 못했다고 하는 사정에 비추어, 피고인은 2007. 11. 2.경 담당경찰관으로부터 혐의사실을 고지받고 출석요구를 받은 때부터 종전의 주거지를 이탈하였거나 종전과는 다른 양상으로 거주하여 온 것으로 봄이 상당하다. 피고인이 2008. 3. 28. ‘수원시 영통구 (이하 상세주소 생략)’로 전입신고를 함과 동시에 임대차계약서에 확정일자를 받고 수원시장 명의의 주민등록증까지 새로이 발급받은 사정이 있다고 하더라도, 그전에 이미 도피의사로 도피상태에 있어 공직선거법 제268조 제1항 단서 소정의 ‘범인이 도피한 때’ 요건을 충족하였다면 이로써 공소시효의 기간은 3년이 된다고 할 것이다. 또한 경찰이 피고인에 대하여 2차 체포영장을 발부받고 지명수배 조치를 취한 다음 사건을 검찰에 송치하고 검찰이 기소중지 처분을 하였다면, 그 무렵에 도피의사가 있었는지 여부를 판단하면 족하고 그 후에 추가적인 조치를 취하였는지 여부는 도피의사를 판단할 직접적인 정황은 아니라고 할 것이다. 한편, 피고인 스스로 자진하여 수사기관에 출석하였는지 여부는 도피의사를 확정하는 주요한 정황이 될 수 있을 터인데, 담당경찰관이 2007. 11. 2. 처음 통화를 하면서 혐의내용을 알려주었고 2008. 1. 14. 마지막 통화를 하면서 출석요구하였으며 이때 적어도 출석하지 않으면 체포영장이 발부되거나 지명수배될 수 있다는 사실은 알려주었다고 보는 것이 합당한데(원심은, 담당경찰관 공소외 2가 2008. 1. 15. 작성한 수사보고서에 체포영장이 발부된 사실을 고지하였다는 기재가 없다는 점을 지적하고 있으나, 공소외 2의 증언에 의하면 적어도 체포영장이 발부되거나 지명수배될 수 있다는 사실은 알려주었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다), 피고인이 체포영장이 발부되거나 지명수배될 수 있다는 사실을 고지받고 또 2개월 이상에 걸쳐 출석요구를 받아 사건이 무마되지 않으리라는 것을 알았다고 보여지는 상황에서도 스스로 수사기관에 출석하지 않고 최종 출석통보를 받은 2008. 1. 14.로부터 1년 4개월 이상이 지난 2009. 5. 27. 불심검문으로 체포되었다면, 도피의사를 추단하는 정황이 될 수 있다. 위와 같은 여러 정황을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 담당경찰관으로부터 최종 출석통보를 받은 무렵 단순히 수사기관의 소환에 응하지 않는 것을 넘어서 수사기관의 검거·추적으로부터 벗어남으로써 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 한다는 인식이 있었다고 볼 여지가 충분하다. 4. 그런데도 원심이 판시와 같은 사정만을 들어 피고인에게 도피의사가 있었다거나 또는 피고인이 도피상태에 있었다고 단정할 수 없다고 판단한 데에는 공직선거법 제268조 제1항 단서 소정의 공소시효 기간에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 또한, 제1심은 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 후에 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하였고, 원심은 이러한 제1심의 판단을 그대로 유지하였는바, 형사소송법 제326조 제3호에 의하면 ‘공소의 시효가 완성되었을 때’에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하므로, 이 점에서도 원심판결은 파기를 면할 수 없고, 형사소송법 제393조에 의하여 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 5. 그러므로 원심판결 및 제1심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 공직선거법 제268조 제1항 / [2] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호, 제268조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 법무법인 조은 담당변호사 정무식외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 31. 선고 2008노2780 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 위조유가증권행사죄에 있어서의 유가증권이라 함은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도8480 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 위조한 선하증권을 충청은행 직원에게 교부하여 행사하였다는 위조유가증권행사의 점에 관한 공소사실에 대하여, 위 충청은행 직원의 진술에 의하더라도 피고인이 은행에 제출한 것은 위조된 선하증권의 사본임을 알 수 있고, 달리 피고인이 위조된 선하증권 원본을 제출하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위조유가증권행사죄의 객체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 위조사문서행사의 점에 관한 주장에 대하여 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008도10195 판결 등 참조). 원심은, 피고인에 대한 공소사실 중 위조유가증권행사의 점에 관한 예비적 공소사실로 원심에서 추가된 위조사문서행사의 점에 대하여, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 위조한 이 사건 선하증권은 DIMERCO 명의의 진정한 사문서로 보기에 충분한 형식과 외관을 갖추고 있고, 실제로도 피고인이 이를 은행에 증빙자료로 제출하여 수입대금이 지급되도록 한 사실도 인정되므로, 비록 위 선하증권에 작성명의자의 서명·날인이 되어 있지 않다고 하더라도, 이를 위조사문서행사죄의 대상인 문서에 해당하는 것으로 보기 충분하다고 판단하여, 위 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위조사문서행사죄에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 유가증권위조의 점에 관한 주장에 대하여 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인은 항소하지 아니한 경우, 피고인으로서는 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1212 판결 등 참조). 제1심 및 원심판결 이유와 기록에 의하면, 제1심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 유가증권위조 및 구 외국환관리법 위반의 점은 유죄로, 위조유가증권행사의 점은 무죄로 각 판단하였는데, 이에 대하여 피고인은 항소하지 아니하고 검사만이 법리오해 및 양형부당을 이유로 항소하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 법리에 의할 때 피고인은 원심판결 중 위 유가증권위조 및 구 외국환관리법 위반의 점에 관한 부분에 대해서는 법리오해, 사실오인 등의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인의 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유로 볼 수 없다고 할 것이다. 그러나 상고법원은 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있는바( 형사소송법 제384조, 제383조 제1호), 유가증권위조죄 등을 규정한 형법 제214조의 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것으로서 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두 가지 요소를 갖추어야 한다고 할 것인데( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2832 판결 등 참조), 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 위조하였다는 이 사건 선하증권은 “COPY NON NEGOTIABLE”이라고 찍힌 선하증권의 사본임을 알 수 있어, 거기에 운송물 인도청구권이 화체되어 있다고 볼 수 없음이 명백하고, 따라서 위 법리에 의할 때, 위 선하증권을 형법 제214조의 유가증권에 해당하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 피고인에 대한 유가증권위조의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 데에는, 형법 제214조의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 유가증권위조죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이고, 한편, 원심은 위 유가증권위조죄를 위조사문서행사죄, 구 외국환관리법 위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 위조사문서행사죄, 구 외국환관리법 위반죄 부분 역시 함께 파기되어야 하며, 나아가 원심판결 중 위조사문서행사죄 부분이 파기되는 이상, 그와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실인 위조유가증권행사의 점에 관한 부분도 함께 파기될 수밖에 없다고 할 것이므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 형법 제214조, 제217조 / [2] 형법 제231조, 제234조 / [3] 형법 제214조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 새한양 담당변호사 조흥은 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 10. 9. 선고 2009노1810 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 벌금 7,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 변호사법 제109조 제1호 소정의 ‘소송사건의 대리’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 변호사법 제116조를 적용하여 피고인으로부터 615만 원을 추징한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다 ( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결 등 참조). 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 변호사법 제116조의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다 ( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4391 판결 참조). 그런데 원심이 유지한 제1심판결에 적시된 피고인의 범죄사실의 요지는, 피고인이 변호사가 아니면서 그 판시와 같은 금품 기타 이익을 받을 것을 약속하고 약정금청구 소송사건에 관하여 공소외인 등에게 전체 소송진행 방향, 상속지분을 찾을 수 있는 법적 방법 등에 대한 법률상담을 해 주고, 위 공소외인 등을 대리하여 변호사를 선임해 주고, 피고인의 주도 아래 소송을 수행하여 소송사건을 대리하고, 공유물분할청구 소송사건에 관하여 현장검증기일에 참석하여 담당판사에게 상속부동산 현황에 대한 설명을 하고, 조정기일에 참여하여 소송당사자인 것처럼 공유물분할에 대한 설명 및 답변을 하는 등 공소외인 등을 대리하여 변호사를 선임하고, 피고인의 주도 아래 소송을 수행하여 소송사건을 대리하였다는 것일 뿐이고, 피고인이 위 소송대리의 대가로 금품 등을 받은 사실은 적시되어 있지 않다. 그렇다면 위 법리에 비추어, 피고인이 실제로 그 약속받은 금품을 받았다고 하더라도 이를 피고인으로부터 몰수 또는 추징할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 피고인으로부터 615만 원을 추징할 것을 명한 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조 제1항에 따라 자판하기로 하여 다음과 같이 판결한다. 피고인의 항소이유의 요지는, 제1심판결에 채증법칙 위반을 이유로 한 사실오인 및 추징에 관한 변호사법 제116조 소정의 ‘이익’에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이므로 살피건대, 제1심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 등의 잘못은 없으나, 피고인으로부터 615만 원을 추징한 데에는 위에서 본 바와 같은 추징의 법리를 오해한 잘못이 있으므로 이 점에서 항소이유의 주장은 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 다시 판결한다. 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 따라 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 행위는 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1호에 해당하는바, 정해진 형 중 각 벌금형을 선택하고, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 범정이 더 무거운 판시 공유물분할청구의 소의 소송대리에 관한 죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 형기 범위 내에서 피고인을 벌금 700만 원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 따라 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제48조, 제49조 단서, 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제116조 / [2] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호, 제116조, 형사소송법 제396조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 김다래 【변 호 인】 변호사 정세용 【원심판결】 울산지법 2009. 6. 18. 선고 2008고정2662 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 ‘ ○○익스프레스’라는 상호로 화물자동차 운수사업법이 정한 화물자동차 운송주선사업을 경영하는 사람이다. 화물자동차 운수사업법이 2004. 1. 20. 법률 제7100호로 개정되어 화물자동차 운송주선사업이 등록제에서 허가제로 변경됨에 따라 시도지사에게 화물자동차 운송주선사업을 등록하였던 피고인은 위 법 부칙 제18조 제1항에 의하여 개정된 법에 의하여 건설교통부 장관의 허가를 받은 것으로 간주되고, 위 법 부칙 제4조에 의하여 2004. 4. 21. 사업허가를 받은 것으로 간주되며, 화물자동차 운송주선사업의 허가기준의 준수 여부를 확인하기 위하여 3년마다 허가기준에 관한 사항을 신고하도록 개정된 위 법 제21조 제5항, 제3조 제7항, 위 법 시행규칙 제38조의2 제1항에 의하여 2007. 7. 21.까지 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고서를 제출하여야만 그 허가가 취소되거나 6개월 이내의 사업정지를 당하지 않을 수 있었고, 위와 같은 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고서를 제출할 때에는 위 법 시행규칙 제38조의2 제2항, 제38조, [별표 4]에 의하여 자본금 1억 원 이상을 확보하고 있음을 증명하는 서류를 함께 제출하여야만 그 허가가 취소되거나 6개월 이내의 사업정지를 당하지 않을 수 있었다. 그런데 피고인은 자본금 1억 원 이상을 확보하지 못한 상태여서 정상적인 방법으로는 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고를 통해 허가를 유지할 수 없게 되자 마치 자본금 1억 원 이상을 확보하고 있는 것처럼 가장하기 위해 친형 공소외 1로부터 1억 원을 차용하여 피고인 명의의 계좌에 입금하여 예금잔액증명서를 발급받고, 바로 1억 원을 인출하여 갚은 다음 위와 같이 일시적으로 자본금을 확보하고 있음을 증명하기 위한 서류인 예금잔액증명서를 관할관청에 제출하여 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고를 할 것을 결의하였다. 피고인은 2007. 7. 16.경 울산 남구에 있는 울산광역시 남구청에서 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고서를 작성하면서 그 정을 모르는 성명을 알 수 없는 담당공무원에게 위 신고서와 함께 위와 같이 작성된 예금잔액증명서를 마치 피고인이 자본금 1억 원 이상을 확보하고 있음을 증명하는 서류로 제출하고, 화물자동차 운송주선사업 주기적 신고 접수 및 처리대장에 자본금 규정에 적합하다는 기재를 하게 하고 신고를 수리토록 한 후 수리 통보서를 발송하게 하여 위 담당공무원으로 하여금 피고인이 허가기준을 충족하고 있는지 여부 및 피고인이 운영하는 화물자동차 운송주선사업에 대한 허가 취소 또는 6개월 이하의 영업정지 처분을 내릴지 여부에 대하여 판단을 곤란하게 하는 방법으로 허위의 예금잔액증명서를 제출하여 부정한 방법으로 화물자동차 운송주선사업 허가를 받아 경영함과 동시에 위계로써 공무원의 허가 갱신 업무 및 허가 취소 또는 영업정지 처분 업무와 관련된 직무집행을 방해하였다. 2. 원심의 판단 원심은 화물자동차 운수사업법 위반의 점에 대하여, 부정한 방법으로 화물자동차 운송주선사업 허가사항을 신고하고 사업을 경영한 자에 대한 처벌규정이 문언상으로 존재하지 아니하고, 관계 법령의 해석에 의하더라도 주기적 신고와 (신규)허가를 명확하게 구분하여 허가와 관련하여 부정한 방법이 개입한 경우에는 형벌 및 필요적 허가 취소로써, 주기적 신고와 관련하여 부정한 방법이 개입한 경우에는 형벌을 배제하고 선택적 허가 취소, 사업정지, 과징금으로써 제재한다고 해석되므로 이 부분 공소사실에 대해서는 처벌규정이 없다고 판단하고, 위계공무집행방해의 점에 대하여는, 주기적 신고행위는 수리를 요하지 아니하는 신고에 해당하고, 설령 행정청이 이를 수리하더라도 이는 단지 신고가 적법하게 이루어졌음을 확인하는 행위에 그치는 것인바, 수리를 요하지 아니하는 신고에 있어서는 신고 담당공무원의 수리 여부 심사에 관한 구체적이고 현실적인 공무집행방해라는 결과가 없으므로, 수리를 요하지 아니하는 이 사건 신고로 인하여 신고 담당공무원의 신고수리 여부 심사에 대한 공무집행이 방해된다고 볼 수 없고, 이 사건과 같은 피고인의 행위는 공무원의 감시, 단속을 피하여 같은 법 제21조 제5항에 따른 신고 당시 거짓 신고를 하여서는 아니된다는 금지규정에 위반한 행위에 불과하므로 이에 대한 제재규정을 적용할 수 있을 뿐 위계공무집행방해죄로 의율할 수 없을 뿐 아니라, 공무원에 대한 일체의 부정행위를 위계공무집행방해죄로 처벌한다면, 처벌범위가 지나치게 확장되어 형벌의 보충성이나 죄형법정주의에 위배될 우려가 있어 위계공무집행방해죄의 성립범위를 엄격하게 인정하여야 한다는 이유로, 피고인이 신고 수리 담당공무원의 사업취소나 사업정지 등 행정처분에 관한 공무집행을 방해하였다고 인정할 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실 전부에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다. 3. 항소이유의 요지 허가기간과 이에 따른 갱신의 요건 등에 관해 규정을 하지 아니한 화물자동차 운수사업법의 개정 취지, 주기적 신고제도의 실질적 기능 등을 종합하면, 화물자동차 운송주선사업자의 주기적 신고에 대한 관할관청의 업무는 실질적으로 ‘갱신허가’ 업무에 해당하므로 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 주기적 신고를 한 경우 화물자동차 운수사업법 제48조 제2호의 구성요건에 해당한다고 할 것이고, 같은 법 및 관계 법령을 종합하면, 관할관청은 화물자동차 운송사업자의 주기적 신고에 대해 실질적 심사권이 있다고 할 것이어서 신고수리 담당공무원 수리 심사 업무를 방해하였고, 설령 실질적 심사권이 없다고 하더라도 피고인이 가장납입의 방법으로 납입증명서를 제출함으로써 이를 믿고 영업허가 유지가 적절하다고 판단한 공무원으로 하여금 피고인에 대한 사업허가의 취소 또는 정지 등 행정처분 여부에 대한 판단을 제대로 하지 못하도록 방해하였다고 할 것임에도 이 사건 각 공소사실에 대해 모두 무죄를 선고한 원심판결은 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 당심의 판단 가. 화물자동차 운수사업법 위반의 점에 대한 판단 구 화물자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2호 소정의 “부정한 방법으로 허가를 받고 화물자동차 운송주선사업을 경영한 자”라 함은 화물자동차 운송주선사업에 대한 허가를 신규 취득하는 과정에서 부정한 방법을 동원한 자만을 가리키는 것이다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2259 판결 참조). 이 사건 공소장에 의하더라도, 피고인은 이미 관할 행정청으로부터 허가를 받은 기존의 화물자동차 운송주선사업에 관하여 주기적 신고를 한 것이지 새로이 화물자동차 운송주선사업의 허가를 신청한 것이 아니어서 위 법조의 처벌대상이 될 수 없다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 검사의 주장은 이유 없다. 나. 위계공무집행방해의 점에 대한 판단 (1) 형법 제137조의 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 ‘위계’란 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하고, 신고의무가 있는 사람이 허위 내지 부정사실이 있음을 알면서도 행정관청에 허위의 신고사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출하고 행정관청이 관계 법령이 정한 바에 따라 그 요건의 유무에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신고사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 신고접수를 하게 되었다면 이는 신고인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도4400 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 화물자동차 운송주선업 허가를 받은 ○○익스프레스를 양수한 후, 2007. 7. 16.경 울산광역시 남구청에 주기적 신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 한 사실, 당시 피고인은 자본금 1억 원을 확보하지 못한 상태에서 마치 자본금 1억 원을 확보하고 있는 것처럼 가장하기 위하여 친형인 공소외 1로부터 1억 원을 차용하여 2007. 6. 29. 피고인 명의의 농협계좌에 입금한 후 농협으로부터 잔액증명서를 발급받고, 바로 1억 원을 인출하여 갚은 다음, 위와 같이 주기적 신고를 하면서 위 잔액증명서를 피고인이 자본금 1억 원 이상을 확보하고 있음을 증명하는 서류로 제출한 사실, 울산광역시 남구청 담당공무원은 화물자동차 운송주선사업 주기적 신고 접수 및 처리대장의 자본금 규정에 ‘적합’이라고 기재하고 피고인의 주기적 신고를 수리한 사실을 각 인정할 수 있고, ① 같은 법 제21조 제5항 및 같은 법 시행령 제3조의2가 화물자동차 운송주선사업자는 허가를 받은 날로부터 3년마다 건설교통부령이 정하는 바에 따라 자본금 또는 자산평가액 등 허가기준에 관한 사항을 건설교통부장관에게 신고하도록 규정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행규칙 제38조의2는 허가를 받은 날로부터 3년이 경과한 날로부터 3개월 이내에 [별지 제29호 서식]의 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고서를 관할관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, ② 같은 법 제23조의2 제1항 제4호가 주기적 신고를 하지 아니한 경우 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하도록 규정하고 있는 점, 같은 법 시행규칙 [별지 제29호 서식] 앞면에 처리기간을 10일로 정하고 있고, 뒷면에는 주기적 신고가 ‘신고서 작성 - 신고 - 접수 - 검토 - 사실 등 확인 - 수리 - 통보’의 절차로 처리된다고 명시되어 있는 점에 비추어 주기적 신고를 담당하는 공무원이 주기적 신고에 관하여 실질적 심사권을 가지고 있다고 보일 뿐 아니라, 위 신고의 수리는 행정청의 수리를 요하지 아니하는 자체완성적 수리가 아니라 행정청의 수리를 요하는 행정요건적 수리로서 그 실질에 있어서 갱신허가와 동일하다고 보이는 점 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 신고 수리 업무를 담당한 공무원은 이 사건 신고서에 첨부된 자료의 진위 및 중복 여부에 관하여 확인절차를 거친 다음 신고수리 통보를 한 점, 이 사건 신고 수리 업무를 담당한 공무원이 이 사건 신고서에 첨부된 예금잔액확인서의 진위 여부를 확인하는 것이 현실적으로 어려웠을 뿐만 아니라, 금융기관이 발행한 예금잔액확인서는 일반적으로 그 기재 내용을 신뢰할 수 있는 것인 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인은 가장납입의 방법으로 금융기관으로부터 발급받은 예금잔액증명서를 정상적으로 발급받은 것인 양 주기적 신고서에 첨부하여 담당공무원에게 제출함으로써 담당공무원의 주기적 신고 수리(실질적으로 허가 갱신 업무와 동일하다), 허가 취소 또는 영업정지 처분 업무와 관련된 직무집행을 방해한 것으로 충분히 인정할 수 있으므로, 이에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있고, 따라서 검사의 이 부분 항소는 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 화물자동차 운수사업법 위반의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없고, 위계공무집행방해의 점에 대한 검사의 항소는 이유 있다고 할 것인데, 원심이 상상적 경합 관계에 있는 위 각 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 ‘ ○○익스프레스’라는 상호로 화물자동차 운수사업법이 정한 화물자동차 운송주선사업을 경영하는 사람으로서, 화물자동차 운수사업법이 2004. 1. 20. 법률 제7100호로 개정되어 화물자동차 운송주선사업이 등록제에서 허가제로 변경됨에 따라 시·도지사에게 화물자동차 운송주선사업을 등록하였던 피고인은 위 법 부칙 제18조 제1항에 의하여 개정된 법에 의하여 건설교통부 장관의 허가를 받은 것으로 간주되고, 위 법 부칙 제4조에 의하여 2004. 4. 21. 사업허가를 받은 것으로 간주되며, 화물자동차 운송주선사업의 허가기준의 준수 여부를 확인하기 위하여 3년마다 허가기준에 관한 사항을 신고하도록 개정된 위 법 제21조 제5항, 제3조 제7항, 위 법 시행규칙 제38조의2 제1항에 의하여 2007. 7. 21.까지 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고서를 제출하여야만 허가 취소 또는 6개월 이내의 사업정지를 당하지 않을 수 있었고, 위와 같은 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고서를 제출할 때에는 위 법 시행규칙 제38조의2 제2항, 제38조 [별표 4]에 의하여 자본금 1억 원 이상을 확보하고 있음을 증명하는 서류를 함께 제출하여야만 허가 취소 또는 6개월 이내의 사업정지를 당하지 않을 수 있었다. 그런데 피고인은 자본금 1억 원 이상을 확보하지 못한 상태여서 정상적인 방법으로는 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고를 통해 허가를 유지할 수 없게 되자 마치 자본금 1억 원 이상을 확보하고 있는 것처럼 가장하기 위해 친형 공소외 1로부터 1억 원을 차용하여 피고인 명의의 계좌에 입금하여 예금잔액증명서를 발급받고, 바로 1억 원을 인출하여 갚은 다음 위와 같이 일시적으로 자본금을 확보하고 있음을 증명하기 위한 서류인 예금잔액증명서를 관할관청에 제출하여 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고를 할 것을 결의하였다. 피고인은 2007. 7. 16.경 울산 남구에 있는 울산광역시 남구청에서 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고서를 작성하면서 그 정을 모르는 성명을 알 수 없는 담당공무원에게 위 신고서와 함께 위와 같이 작성된 예금잔액증명서를 마치 피고인이 자본금 1억 원 이상을 확보하고 있음을 증명하는 서류로 제출하고, 화물자동차 운송주선사업 주기적 신고 접수 및 처리대장에 자본금 규정에 적합하다는 기재를 하게 하고 신고를 수리토록 한 후 수리 통보서를 발송하게 하여 위 담당공무원으로 하여금 피고인이 허가기준을 충족하고 있는지 여부 및 피고인이 운영하는 화물자동차 운송주선사업에 대한 허가 취소 또는 6개월 이하의 영업정지 처분을 내릴지 여부에 대하여 판단을 곤란하게 하는 방법으로 허위의 예금잔액증명서를 제출하여 위계로써 공무원의 허가 갱신 업무 및 허가 취소 또는 영업정지 처분 업무와 관련된 직무집행을 방해하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 2의 원심 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 2에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 3, 4에 대한 각 경찰 진술조서 1. 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고서, 화물자동차 운송주선사업 허가대장 1. 잔액증명서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제137조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【양형의 이유】 피고인이 자본금을 가장납입한 이 사건 범행을 업계의 관행이라고 주장하는 등 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 것으로 보이지 아니하는 점, 피고인이 2회의 벌금형을 받은 외 다른 범죄전력이 없는 점, 피고인의 성행, 나이 등 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 화물자동차 운수사업법 위반의 점의 요지는 제1항 기재와 같은 바, 제4항 가. 기재와 같은 이유로 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 위계공무집행방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박춘기(재판장) 이상완 연선주	[1] 구 화물자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항(현행 제24조 제1항 참조), 제48조 제2호(현행 제67조 제2호 참조) / [2] 형법 제137조, 구 화물자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제7항, 제21조(현행 제24조 참조), 제23조의2 제1항 제4호(현행 제27조 제1항 제4호 참조), 화물자동차 운수사업법 시행령 제3조의2, 화물자동차 운수사업법 시행규칙 제38조 [별표 4], 제38조의2 [별지 제29호 서식]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 7. 선고 2009노528 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 위반의 점의 요지는 토지거래허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권을 이전하는 계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 법령이 정하는 바에 따라 관할관청의 허가를 받아야 함에도, 피고인은 2005. 3. 23. 공소외 1, 2로부터 토지거래허가구역 안에 있는 이 사건 각 토지를 매수하는 이 사건 매매계약을 체결하면서 관할관청의 허가를 받지 않았다는 것인바, 원심은 이 사건 매매계약의 특약사항에서 토지거래허가 후 잔금을 지급하기로 정한 점 등 판시와 같은 사정을 종합하면 이 사건 매매계약을 토지거래허가 자체를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로 볼 수는 없고 피고인은 토지거래허가를 받을 것을 전제로 이 사건 매매계약을 체결한 것이라는 이유로, 위 국토계획법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 국토계획법 위반죄로 처벌되는 토지거래허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위라 함은 처음부터 국토계획법 소정의 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 아니한다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1995. 4. 7. 선고 94도2091 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유에 의하더라도, 피고인은 공소외 1, 2로부터 토지거래허가구역 안에 있는 이 사건 각 토지를 매수하는 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 자신이 국토계획법령에서 정하는 토지거래허가 기준상의 거주요건, 즉 토지거래허가 신청일로부터 소급하여 일정기간 이상 계속 주민등록이 되어 있는 자로서 실제로 당해 지역에 거주하고 있을 것이라는 요건을 갖추고 있지 못한 관계로, 위와 같은 거주요건을 갖춘 공소외 3이 매수인으로 매매계약을 체결한 것처럼 하기 위하여 판시와 같이 공소외 3 명의로 이 사건 매매계약서를 위조하고, 이를 그 정을 모르는 공소외 1에게 교부하여 행사하였다는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 국토계획법령에서 정하는 토지거래허가요건을 갖추지 못하였음에도 허가요건을 갖춘 타인 명의로 매매계약을 체결한 피고인의 위와 같은 행위는 이 사건 매매계약에 관하여 토지거래허가를 잠탈하고자 하는 것으로서, 국토계획법에서 처벌대상으로 삼고 있는 토지거래허가 없이 토지의 거래계약을 체결한 경우에 해당한다 할 것이다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 위 국토계획법 위반의 점을 무죄로 단정하였으니, 원심판결에는 국토계획법상의 토지거래허가의 잠탈에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 한편, 원심이 유죄로 판단한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점과 무죄로 판단한 국토계획법 위반의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데, 무죄 부분에 대해 검사만이 상고한 이 사건의 경우 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 유죄 부분은 상고기간이 지남으로써 분리 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도70 판결 등 참조). 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항, 제141조 제6호(현행 제141조 제5호 참조) / [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항, 제141조 제6호(현행 제141조 제5호 참조), 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2005. 11. 11. 대통령령 제19130호로 개정되기 전의 것) 제117조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 새빌 담당변호사 박형일 【원심판결】 춘천지법 2009. 9. 18. 선고 2009노2 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 건설산업기본법 위반의 점 및 피고인 3, 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 위 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였으므로 상고심에서 채증법칙 위반 등을 주장할 수 없고, 나아가 직권으로 살펴보아도 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법사유는 보이지 아니하는바, 판시 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다. 2. 검사의 나머지 피고인들에 대한 상고이유에 대하여 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것)의 입법 취지나, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건설업의 면허·등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 위 법의 관계규정 등에 비추어 보면, 같은 법 제21조가 금지하고 있는 “다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하는 행위(이하 ‘명의대여’라 한다)”란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 ‘시공자’라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의대여로 볼 수는 없다 할 것이다. 그런데 여기서 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사 시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 명의대여자와 실제 시공한 자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만을 가벼이 믿어 명의대여 사실을 부인하여서는 아니된다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결 참조). 그리고 구 건설산업기본법 제21조의 규정에 비추어 건설업자가 건설공사를 정당하게 수급한 다음 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 시공만 하게 한 경우에도 명의대여 행위로서 금지되고, 이러한 경우 명의대여 행위는 시공자로 하여금 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 같은 법 제96조 제4호 위반죄의 기수가 되고 그 후 공사 종료시까지는 그 법익 침해상태가 남아 있을 뿐이라고 할 것이므로, 공사착수 후 실제로 시공행위를 계속 담당한 것이 누구인지는 위 범죄의 성립을 좌우할 사유가 되지 못한다 ( 대법원 1996. 12. 23. 선고 95도54 판결 참조). 원심은, “ 피고인 2는 피고인 5 주식회사의 대표이사로서 2007. 3. 9. 횡성군이 발주한 주천강 마암, 화동 3지구 수해복구공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 조달청 전자입찰 방식에 의해 낙찰받아 피고인 4 주식회사를 운영하는 피고인 3으로 하여금 피고인 5 주식회사의 상호를 사용하여 시공하게 하였다. 이로써 피고인 2는 피고인 3에게 자기의 상호를 대여하여 건설공사를 시공하게 하고 피고인 3은 피고인 2로부터 피고인 5 주식회사의 상호를 대여받아 건설공사를 시공하였다. 피고인 5 주식회사는 위와 같이 대표이사인 피고인 2가 그 업무에 관하여 명의를 대여하였고, 피고인 4 주식회사는 위와 같이 대표이사인 피고인 3이 그 업무에 관하여 명의를 대여받았다”라는 공소사실에 대하여, 판시 사실을 종합하면 피고인 2와 피고인 5 주식회사가 이 사건 공사의 수급 및 시공의 전 과정에 있어서 어느 정도 실질적으로 관여하였다고 봄이 상당하므로 이를 두고 건설업 명의대여 행위라고 볼 수 없다는 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 그러나 원심이 인용한 ① 피고인 5 주식회사의 직원들이 이 사건 공사를 낙찰받았고 피고인 3은 입찰과정에 전혀 관여하지 않았으며, ② 피고인 5 주식회사가 횡성군과 협의하여 공사대금 액수가 정하여졌다는 사실은, 건설공사 수급에 관한 것으로 시공행위로만 기소한 것이 명백한 이 사건에서 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부를 판단하는 사유로 삼을 수 없고, ⑦ 2007. 10.경 이후 피고인 4 주식회사가 공사를 포기하고 피고인 5 주식회사가 나머지 공사를 직접 맡아 완공하였다는 사실은, 그전에 이미 이루어진 명의대여 시공행위의 성립을 좌우할 사유가 되지 못한다. 그리고 원심이 인용한 ③ 내지 ⑥ 사실은, 피고인 5 주식회사가 이 사건 공사를 정당하게 수급하여 명의상으로 이 사건 공사를 시공하는 자의 지위에 있는 탓에 형식적·서류상으로 이 사건 공사의 시공에 관여한 외형을 갖춘 것에 불과하다고 할 것이므로 명의대여 시공행위를 부인하는 사유가 되지 못한다. 오히려 원심판결 이유 및 제1심과 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면, 피고인 5 주식회사는 2005. 3. 18. 피고인 4 주식회사와의 사이에, 피고인 5 주식회사가 2007. 6. 30.까지 강원지역 입찰에 응하여 낙찰된 공사 중 홍천지역 공사를 제외한 나머지 공사 전부를 피고인 4 주식회사에게 시공 또는 하도급공사의뢰 하기로 하고 피고인 4 주식회사는 피고인 5 주식회사에게 공사에 따른 보증금으로 1억을 예치하기로 하며, 피고인 5 주식회사는 공사대금 중 14% 상당의 금액을 지급받기로 합의한 사실, 피고인 4 주식회사는 전문건설업체여서 이 사건 공사에 입찰할 자격이 없었는데도 위와 같은 합의에 따라 이 사건 공사 전부를 피고인 4 주식회사가 시공하게 된 사실, 이 사건 공사를 진행함에 있어 피고인 5 주식회사의 직원은 공사현장에 상주하지 아니하고, 피고인 3이 직접 현장대리인 공소외 1, 2 등을 고용하여 피고인 5 주식회사의 직원으로 등재토록 한 다음 그들로 하여금 공사현장을 관리케 하였고 그들의 임금 또한 피고인 4 주식회사에서 지급하였던 사실, 피고인 2가 공사 진행의 편의를 위하여 피고인 5 주식회사의 사용인감을 피고인 3에게 교부하였고, 피고인 3은 이를 이용하여 공소외 3 주식회사가 피고인 5 주식회사로부터 하도급받은 것처럼 하도급계약서를 허위로 작성하여 발주처인 횡성군에 하도급신고하고, 공소외 3 주식회사 명의 계좌를 개설하여 피고인 5 주식회사로부터 공소외 3 주식회사 명의 계좌로 하도급대금을 송금하게 한 다음 피고인 3이 이를 출금하여 그 일부를 공소외 3 주식회사에 명의대여료로 지급한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 3으로 하여금 이 사건 공사를 시공하도록 할 당시 피고인 2가 이 사건 공사에 실질적으로 관여할 의사를 전혀 가지고 있지 않았고, 또 실질적으로 관여하지도 않았다고 봄이 상당하다. 그런데도 원심은, 피고인 2가 피고인 3으로 하여금 이 사건 공사를 시공하도록 함에 있어서 그 시공과정에 실질적으로 관여할 의사가 있었다거나 실질적으로 관여하였다고 보기에는 어느 모로 보나 부족한 몇 가지 사실들만으로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 건설공사 시공에 있어서 명의대여 행위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 건설산업기본법 위반의 점 및 피고인 3, 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제96조 제4호 / [2] 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제96조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2009. 12. 24. 선고 2009노344 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 국내에 등록된 상표와 동일·유사한 상표가 부착된 그 지정상품과 동일·유사한 상품을 수입하는 행위가 그 등록상표권의 침해 등을 구성하지 않는다고 하기 위해서는, 외국의 상표권자 내지 정당한 사용권자가 그 수입된 상품에 상표를 부착하였어야 하고, 그 외국 상표권자와 우리나라의 등록상표권자가 법적 또는 경제적으로 밀접한 관계에 있거나 그 밖의 사정에 의하여 위와 같은 수입상품에 부착된 상표가 우리나라의 등록상표와 동일한 출처를 표시하는 것으로 볼 수 있는 경우이어야 하며, 아울러 그 수입된 상품과 우리나라의 상표권자가 등록상표를 부착한 상품 사이에 품질에 있어 실질적인 차이가 없어야 할 것이다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2002다61965 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다40423 판결 참조). 원심판결 이유와 제1심 및 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면, ‘K·SWISS’는 케이 스위스 인크가 우리나라 특허청에 지정상품을 샌달 등으로 하여 등록한 상표인데(이하 ‘이 사건 상표’라고 한다) 주식회사 화승(이하 ‘화승’이라고 한다)이 이 사건 상표에 관하여 2005. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 대한민국 전역을 범위로 전용사용권 설정등록한 사실, 화승은 케이 스위스 인크와 상표사용계약을 체결하여 2005. 1. 1.경부터 부산 소재 우성산업으로 하여금 이 사건 상표가 표시된 슬리퍼를 제작하게 하여 화승이 이를 판매하고 있는 사실, 화승은 자체 디자인팀에서 이 사건 상표가 표시될 상품에 대한 디자인을 만든 뒤 미국 본사와 협의를 거쳐 상품을 생산하고 있으며, 화승은 주로 신문(메트로 등 잡지)을 통해 국내에서 판매되는 이 사건 상표 표시 상품에 대한 종합적인 광고를 하고 있는 사실, 피고인은 제1심 공동피고인 2, 제1심 공동피고인 3과 공모하여 공소외인이 대표이사로 있는 K.B.M CO.,LTD의 신용장을 빌려 태국 소재 MIN TRADING으로부터 이 사건 슬리퍼를 수입하였는데, 이 사건 슬리퍼를 미국의 케이 스위스 인크 본사에 보내 감정한 결과 진정상품으로 감정된 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 이 사건 슬리퍼에 표시된 이 사건 상표가 외국의 상표권자 내지 정당한 사용권자가 부착한 것이라고 하더라도, 화승은 케이 스위스 인크와 별도로 자체 디자인팀에서 이 사건 상표가 표시될 상품에 대한 디자인을 만든 뒤 우성산업으로 하여금 이 사건 상표를 표시한 상품을 제작하여 이를 판매하면서 그 제품에 대한 선전·광고를 하는 등 그 자신을 상품의 출처로 삼는 행위를 하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 상표의 상표권자인 케이 스위스 인크와 국내 전용사용권자인 화승 사이에 어떠한 법적, 경제적인 관계가 있다거나 그 밖의 다른 사정에 의하여 피고인이 수입한 이 사건 슬리퍼의 출처가 국내의 전용사용권자와 실질적으로 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 이 사건 슬리퍼를 수입하는 행위는 화승의 전용사용권을 침해하는 행위라고 할 것이므로, 원심의 판단은 그 이유 설시에서 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 그 결론은 옳은 것으로 수긍할 수 있다. 그리고 ‘지적재산권 보호를 위한 수출입통관 사무처리(2008. 2. 26. 전부 개정된 관세청고시 제2008-10호)’는 행정청 나름의 기준을 설정한 것으로서 상표권 등 지적재산권 침해 여부나 병행수입의 허용 여부에 관한 법원의 사법적 판단을 기속한다고 볼 수는 없고, 다만 지적재산권 침해 여부에 관한 실체법적인 판단 기준을 설정함에 있어서 참고할 수 있는 사항일 뿐이라고 할 것인데, 위 관세청고시에 의하더라도 화승이 앞서 본 바와 같이 이 사건 상표가 표시된 상품을 제작·판매하는 경우라면 피고인이 이 사건 슬리퍼를 수입하는 행위는 화승의 전용사용권을 침해하는 행위라고 할 것이다. 따라서 원심의 판단이 위 고시에 위반하였다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 또한 기록에 의하면, 원심이 판시와 같은 사정을 들어 위법성 인식이 없었다는 피고인의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 상표법 제2조 제1항 제6호, 제66조 제1항, 제93조 / [2] 상표법 제2조 제1항 제6호, 제55조 제3항, 제66조 제1항, 제93조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정명택외 2인 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 15. 선고 2009노2767 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 원심판결의 주문 제4항 및 이유 제24쪽 제6행의 각 ‘ 피고인 4’ 다음에 ‘및 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 방조의 점’을 각 삽입하는 것으로 경정한다. 【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1의 각 상고보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 450만 원 수수에 의한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여 그 판시와 같은 사정에 기초하여 범죄의 증명이 있다고 보아 무죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하는 한편, 피고인의 나머지 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유에서 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결 등 참조), 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조). 그리고 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있고( 형사소송법 제312조 제1항), 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있으며( 같은 조 제2항), 형사소송법 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 진술의 증명력을 다투기 위한 증거로는 쓸 수 있고( 형사소송법 제318조의2 제1항), 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다( 같은 조 제2항). 원심은, 피고인 1, 3, 4 작성의 각 진술서는 피고인 2, 3이 이를 증거로 함에 동의하지 않았고 위 피고인들이 각 진술서 작성 전에 수사기관으로부터 진술거부권을 고지받았음을 인정할 자료도 없어 각 증거능력이 인정되지 아니하고, 피고인 3 및 공소외 1의 검찰에서의 피의자신문 영상녹화 조사내용에 대한 각 속기록 작성 보고는 그 실질이 검찰 작성 피의자신문조서 및 검찰 작성 진술조서와 같은데 피고인 2, 3이 이를 증거로 함에 동의하지 않았고 원진술자인 피고인 3이나 공소외 1의 서명날인이 없어 그 형식적 진정성립이 인정되지 아니하여 증거능력이 없으며, 피고인 2, 3에 대한 각 검찰 진술조서, 피고인 2, 3(제1회 조서 대질부분 제외)에 대한 각 검찰 피의자신문조서(중 각 일부)는 피고인 2, 3이 증거로 함에 동의하지 않았고 그 작성자인 위 피고인들이 그 실질적 진정성립을 부인하였는데 그 실질적 진정성립을 인정할 만한 다른 자료가 없으므로 증거능력이 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 증거들을 제외한 나머지 검사가 제출한 증거들만으로는 공무원인 피고인 2, 3과 증뢰자인 피고인 4 및 공소외 1과의 사이에 피고인 2, 3이 담당하던 온라인 국정관리시스템 구축사업을 공소외 2 주식회사가 수주할 수 있도록 하여 주는 대가로 일정한 금원 내지 이익을 제3자인 피고인 1에게 제공하기로 하는 것에 대한 공통의 인식이나 양해가 존재하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 위와 같이 피고인 2, 3의 제3자 뇌물수수 범행을 인정할 증거가 없는 이상 피고인 1이 제3자 뇌물수수행위를 방조하였다고 인정할 수도 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 기록에 의하면 원심이 변론을 종결한 원심 제3회 공판기일에서 검사는 더 신청할 증거가 없다고 진술하였을 뿐임을 알 수 있으므로 검사가 원심에서 조사자를 증인으로 신청한 바 있었다고 하더라도 그 신청은 철회된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 원심판결에 소송절차 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고도 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하되, 원심판결에 명백한 오류가 있으므로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형사소송법 제312조 / [2] 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3, 제307조, 제308조의2 / [3] 형법 제32조, 제130조, 제133조, 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조, 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3, 제307조, 제308조의2, 제312조, 제318조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 오정민 【원심판결】 인천지법 2010. 2. 18. 선고 2010노90 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고에 대하여 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고에 대하여 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다( 대법원 1989. 7. 11. 선고 89도346 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 한편, 계좌이체 또는 현금으로 계좌송금(이하 ‘계좌이체 등’이라고 한다)이 되었지만 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인은 은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 그리고 위와 같이 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 가지지 않는다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 등 참조). 그렇다면 위와 같이 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체 등을 한 이후, 수취인이 은행에 대하여 예금반환을 청구함에 따라 은행이 수취인에게 그 예금을 지급하는 행위는 계좌이체금액 상당의 예금계약의 성립 및 그 예금채권 취득에 따른 것으로서 은행이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 이러한 행위는 은행을 피해자로 한 형법 제347조의 사기죄에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 은행계좌의 예금주는 피고인이고, 피고인은 예금주로서 은행에 대하여 예금반환을 청구할 수 있는 권한을 가진 자이므로, 피고인의 예금반환청구를 권한 없는 자의 예금반환청구로 볼 수는 없다는 전제 하에 은행을 피해자로 한 사기죄가 성립하지 않는다는 원심의 이 부분 결론은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 사기죄에 관한 경험칙 위반, 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈(주심) 민일영	[1] 형법 제347조 제1항, 민법 제702조, 제741조 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이종욱외 5인 【원심판결】 수원지법 2008. 2. 19. 선고 2005노85 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결, 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도7700 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인 1이 승용차를 운전하여 시험차량과 나란히 달리고 피고인 2는 전파발생기를 소지한 채 위 승용차 뒷좌석에 탑승하여 시험차량이 갠트리 밑을 통과할 때 갠트리에 설치된 기지국을 향하여 5.8㎓ 주파수대역에서 강한 전파를 발사하여 기지국과 시험차량 단말기 사이의 통신에러를 유발함으로써 도로공사의 이 사건 시험업무를 방해하였다는 것이고, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실은 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되어 피고인들의 방어권 행사에 지장을 주었다고 볼 수 없으므로, 이러한 공소제기가 적법함을 전제로 하여 피고인들에게 유죄판결을 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소사실의 특정에 관한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제6점에 대하여 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니므로( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도1747 판결 참조), 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보아야 할 것이다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 시험 당시의 ○○데이타 하이패스 시스템이 이 사건 시험에 관한 기본가정 내지 도로공사의 제안요청서상 요구되는 하이패스 시스템에 관한 기술적 조건을 충족하지 못하였고 입찰참여조건인 TTA 표준을 위반하여 이 사건 시험 자체가 부적합한 것으로 드러났다고 하더라도 이 사건 시험의 개시나 수행과정에서의 하자 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 시험업무가 업무방해죄의 보호대상이 된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 업무방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제2 내지 4점에 대하여 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결, 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결 등 참조). 한편 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로도 사용할 수 없다( 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 통신에러가 능동형 주파수 방식 시스템 자체의 결함이나 ○○데이타와 △△통신기술의 각 기지국 또는 각 OBU 간의 전파간섭에 의하여 발생하였다고 보기는 어렵고 외부적 요인에 의하여 발생한 것으로 봄이 상당하며, 이 사건 통신에러가 외부적 요인 중 인위적인 방해전파에 의하여 발생하였음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인들의 범행 당일의 행적, 피고인들이 일반인보다 하이패스 시스템의 통신체계를 잘 알고 있으며, 이 사건 현장성능시험 중 통신 정확도 부분은 총 1,590회의 시험을 실시하여 17회 이상 에러가 발생하면 탈락하도록 되어 있었고 이와 같은 사정을 피고인들도 익히 알고 있었던 점에 비추어 보면 피고인들이 이 사건 방해전파를 발생하였다고 봄이 상당하며, 그 판시와 같은 이유로 피고인들에게 이 사건 업무방해 행위를 할 만한 동기도 충분히 인정된다고 판단하여 피고인들이 그 판시 기재와 같이 갠트리에 설치된 기지국을 향해 강한 전파를 발사하여 ○○데이타의 시스템에 통신에러를 일으키게 함으로써 위계로 한국도로공사의 현장성능시험 업무를 방해한 사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 형사소송법 제291조 제1항은 “소송관계인이 증거로 제출한 서류나 물건 또는 제272조(공무소 등에 대한 조회), 제273조(공판기일 전의 증거조사)의 규정에 의하여 작성 또는 송부된 서류는 검사, 변호인 또는 피고인이 공판정에서 개별적으로 지시설명하여 조사하여야 한다.”, 같은 조 제2항은 “재판장은 직권으로 전항의 서류나 물건을 공판정에서 조사할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제292조 제1항은 “재판장은 검사, 변호인 또는 피고인에게 증거물을 제시하고 증거물이 서류인 때에는 그 요지를 고지하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제293조는 “재판장은 피고인에게 각 증거조사의 결과에 대한 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 위와 같은 절차에 따른 증거조사를 거치지 않은 서류는 증거능력이 없는 것이어서 이를 사실인정의 자료로 삼을 수 없다 할 것인바( 대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1448, 83감도266 판결, 대법원 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결 등 참조), 기록에 의하면, ○○데이타, 한국전파진흥협회장에 대한 각 사실조회회보는 공판정에서 적법한 증거조사를 한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없음에도 원심이 위 각 증거를 피고인들에 대한 유죄의 자료로 설시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 위 각 사실조회회보를 제외하고 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 나머지 증거들만에 의하더라도 이들 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰하고 이들에 의하여 인정되는 간접사실들에 논리와 경험칙을 적용하여 보면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 넉넉하므로, 원심이 위 각 사실조회회보까지 공소사실을 뒷받침하는 증거로 삼았다고 하더라도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 정당하여 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없고, 나아가 원심의 위와 같은 판단에는 상고이유의 주장과 같이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 불구하고 범죄사실을 인정한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2009. 12. 23. 선고 2009노231 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법상 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, ‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것이 아니라 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도1246 판결 등 참조). 한편, 개발사업 등이 추진되는 사업부지 중 일부의 매매와 관련된 이른바 ‘알박기’ 사건에서 부당이득죄의 성립 여부가 문제되는 경우에도 위와 같은 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 그 범죄의 성립을 인정하기 위하여는 피고인이 피해자의 개발사업 등이 추진되는 상황을 미리 알고 그 사업부지 내의 부동산을 매수한 경우이거나 피해자에게 협조할 듯한 태도를 취하여 사업을 추진하도록 한 후에 협조를 거부하는 경우 등과 같이 피해자가 궁박한 상태에 빠지게 된 데에 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르러야 한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8577 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건 부동산을 이른바 ‘알박기’의 목적으로 매수하였다고 단정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 부동산을 매수한 시점 이전에는 개발사업을 추진하던 ○○홀딩스가 이 사건 사업부지 중 한 필지도 취득하지 못하였던 점, ○○홀딩스는 피고인으로부터 이 사건 부동산을 매수하려 하였으나 피고인이 요구한 5억 원을 조달하지 못하던 중 피해자 회사에게 이 사건 사업권을 양도하였고, 피해자 회사도 그러한 사정을 알고 있었던 점, 피해자 회사는 그 후 약 1년 간 이 사건 부동산을 매수하기 위한 아무런 노력을 기울이지 않다가 관할관청으로부터 이 사건 부동산의 매입문제 등을 보완하지 않으면 건축허가신청을 반려하겠다는 통보를 받고 나서야 피고인에게 적극적으로 이 사건 부동산의 매도를 요청하여 3-4일의 단기간 내에 이 사건 매매계약을 체결하게 된 점, 피해자 회사는 이 사건 매매계약 당시 피고인에게 일단 매매대금을 지급한 후 이른바 ‘알박기’에 따른 부당이득죄로 피고인을 고소하려는 방침을 세우고 있었던 점, 피해자 회사가 거액의 이익을 목적으로 규모가 큰 이 사건 사업을 시행함에 있어서 다수인으로부터 사업부지를 확보하는 과정에서 어려움이 있을 것임은 능히 예상할 수 있는 장애인바, 그러한 상황에 충분히 대비하지 않고 이 사건 사업을 추진한 피해자 회사에게도 상당한 책임이 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자 회사가 이 사건 매매계약 당시 궁박한 상태에 있었다고 하더라도 그에 관하여 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였다거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심이 들고 있는 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당이득죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편 상고이유 중 채증법칙 위반을 주장하는 부분은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것으로서, 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제349조 / [2] 형법 제349조 / [3] 형법 제349조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 다비다 담당변호사 이기정 【원심판결】 인천지법 2009. 5. 6. 선고 2009노275 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 피고인 1이 지정거래 외국환은행의 장에게 신고를 하지 아니하고 2005. 12. 21.부터 2007. 12. 18까지 6회에 걸쳐, 사실은 피고인 회사가 싱가포르 소재 ○○사로부터 달러화 및 유로화를 차입하는 것임에도 형식적으로는 위 회사에 콩을 수출하고 그 대금을 수령하는 것처럼 처리하여 위 회사로부터 판시 기재 선이자를 공제한 달러화와 유로화를 피고인 회사 명의의 계좌로 입금받은 사실을 인정한 다음, 이와 같이 외관상으로만 중계무역 형식을 취하고 있을 뿐 실질적으로는 자본거래에 해당하는 경우에도 구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 본문의 ‘신고의무’의 대상이 된다고 할 것이고, 비록 위 거래과정에서 신용장이 개설되고 외화 차입금이 지정 거래은행에 입금되었다고 하더라도 이를 들어 지정거래 외국환은행의 장에게 신고된 것과 동일시하거나 신고의무가 면제된 것으로 볼 수 없다는 이유를 들어, 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다. 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제28조 제1항 제4호(현행 제32조 제1항 제3호 참조), 제31조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 한로외 13인 【원심판결】 서울고법 2010. 2. 12. 선고 2009노2792 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인 3을 제외한 나머지 상고인들에 대한 배임수증재의 점 형법 제357조에 규정된 배임수재죄 또는 배임증재죄에 있어서의 “부정한 청탁”이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다 ( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9602 판결 등 참조). 원심의 판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지를 이용한 주택건설사업을 둘러싸고 토지의 소유자 겸 매도인인 공소외 1 재단법인, 토지 지상의 무허가건물 소유자 등으로 이루어진 재개발추진위원회, 토지의 매수인 겸 주택건설업체인 ‘공소외 2 주식회사’ 등 다수의 이해관계가 서로 얽혀있는 상태에서, 공소외 2 주식회사의 대표이사인 피고인 4가 공소외 1 재단법인의 이사장인 피고인 2, 이사인 피고인 5, 6, 7, 재개발추진위원회의 의장인 피고인 1을 상대로, 그 판시와 같이 “ 공소외 2 주식회사의 사업에 도움이 되는 반면에 공소외 1 재단법인 또는 재개발추진위원회의 이해관계와는 상충될 수도 있는 내용의 청탁”을 하면서 각 수천만 원에서 수십억 원에 이르는 금품을 제공한 사실을 인정하였다. 이어 원심은 위와 같은 관련자들의 이해관계, 처리하는 사무의 내용 및 임무의 성질, 청탁의 내용, 수수된 금품의 규모, 금품의 제공방법 및 태양 등의 여러 사정에 비추어, 위와 같은 금품의 수수와 관련한 청탁은 금품을 주는 쪽이나 금품을 받는 쪽의 어느 입장에서 보더라도 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채용한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 부정한 청탁의 의미 등에 관한 법리를 오해하거나 사실의 인정에 있어 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 따라서 이 부분에 관한 위 피고인들의 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인 3에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물수수)의 점 도시 및 주거환경정비법에 정한 정비사업전문관리업자가 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 법령에 의한 등록을 마친 후에는 조합설립추진위원회 등으로부터 정비사업전문관리업자로 선정되기 전이라도, 그 임·직원은 같은 법 제84조에 의하여 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제된다 ( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도2591 판결 참조). 한편 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조에 의하여 가중처벌되는 뇌물죄의 주체에 관한 요건인 “ 형법 제129조· 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자”에는 다른 법령에 의하여 공무원 또는 공무원에 준하는 신분을 가지는 경우도 포함되고 ( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1046 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도8864 판결 등 참조), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조에 해당하는 기관 또는 단체의 간부직원에 한정하여 가중처벌 조항이 적용되는 것은 아니다. 원심의 판결이유에 의하면, 원심은 피고인 3이 정비사업전문관리업체의 대표이사로서 그 직무와 관련하여 그 판시와 같이 1억 원 이상의 금품을 수수하였다는 이유로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항에 의하여 가중처벌을 하였다. 앞서 본 법리의 취지에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 타인을 위하여 금전 등을 보관·관리하는 자가 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위하여, 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 그에 따라 과다지급된 공사대금 중의 일부를 공사업자로부터 되돌려받는 행위는 그 타인에 대한 관계에서 횡령에 해당한다( 대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심의 판결이유에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2가 공사업체의 직원인 공소외 3과 사이에 공사대금의 과다계상 및 반환에 관한 사전약정을 하고 그에 따라 그 판시와 같이 공사대금의 일부를 되돌려 받아 개인적 용도로 사용하는 방법으로 공소외 1 재단법인의 자금을 횡령하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 사실을 인정한 위법이 없다. 나아가 원심의 판결이유를 앞서 본 법리의 취지에 비추어 보면, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄와 배임수재죄의 구별 등에 관한 법리오해의 위법도 없다. 따라서 이 부분에 관한 위 피고인의 상고이유의 주장은 이유 없다. 4. 피고인 4에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조), 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다. 원심의 판결이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 피고인 4의 공소외 2 주식회사에서의 지위, 자금의 인출과정 및 인출된 자금의 사용처, 허위용역계약서 등을 이용한 대출금의 인출행태 등의 여러 사정에 비추어, 피고인 4가 처음부터 불법영득의 의사를 가지고 가지급금 등의 명목으로 공소외 2 주식회사의 자금을 임의로 인출하여 이를 횡령한 것으로 인정되므로, 그 판시와 같은 인출금액 전부를 횡령액으로 인정한 제1심의 조치는 정당하다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심의 판결이유에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실을 인정하는 과정에서 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없고, 나아가 앞서 본 법리의 취지에 비추어 보더라도, 상고이유로 주장하는 바와 같은 횡령 범의 혹은 횡령액 산정 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 부분에 관한 위 피고인의 상고이유의 주장은 이유 없다. 5. 기타 상고이유에 대한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그 밖에 피고인들이 주장하는 나머지 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하거나, 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하여 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항에 관한 것이므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈(주심) 민일영	[1] 형법 제357조 제1항, 제2항 / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조, 형법 제129조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조 / [3] 형법 제355조 제1항 / [4] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [5] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 위너스 담당변호사 이마리 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 23. 선고 2006노681 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반(부정의료업자) 부분 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 참조). 원심은 그가 채택한 증거를 종합하여, 피고인에게 고용된 공소외 1이 피고인의 한의원을 찾아온 암환자나 신부전증환자들을 상대로 통증부위 및 경락부위 등에 홍화기름을 바른 후 물소뿔이나 옥돌 등의 기구로 피부를 문지르는 시술행위(이하 ‘이 사건 시술행위’라 한다)를 한 사실, 피고인의 한의원을 찾아온 환자들은 진료를 받기 위하여 피고인의 한의원을 찾아올 때 뿐만 아니라 수시로 이 사건 시술행위만을 받기 위하여 피고인의 한의원을 찾아오기도 하였고 그 시술의 대가로 1회당 2만 원 내지 3만 원을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 공소외 1의 이 사건 시술행위가 의료법 제25조 소정의 ‘의료행위’에 해당하는지에 관하여, 대한한의학회는 위 시술행위를 한국한의표준의료행위 분류상 코드번호 3201.55의 괄사요법, 3102.00의 지침술, 4505.05의 마사지법, 4510.25의 마찰요법들에 속하는 포괄적 한방의료행위로 볼 수 있다는 의견을 개진하고 있으나, 한의외치체형학회에서는 한국한의표준의료행위에 속하는 괄사술에 해당하기 위하여는 괄사도구를 사용하고 경락의 유주에 따른 기술이 필요한데, 이 사건 시술행위는 경락의 유주에 따른 전문적인 기술이 결여되어 위 괄사술과 같은 것이라고 볼 수 없다는 의견을 개진하고 있는 점, 환자들이 이 사건 시술행위를 받은 경우 피부가 약간 붉게 되기는 하지만 그 흔적이 곧 사라지고 달리 상처를 남기거나 통증을 동반하지는 않았던 점, 이 사건 시술행위는 전래적으로 내려오는 민간요법에서 유래한 것으로 그 시술에 물리적 요소가 가미되기는 하지만 위와 같은 이 사건 시술행위의 내용에 비추어 사람의 생명·신체나 일반공중의 위생에 위험을 야기한다고 보기는 어려운 점, 이 사건 시술행위에 사용된 기구가 신체에 위해를 줄 만한 특별한 기구라고 보이지는 않는 점, 피고인은 자신의 한의원을 찾아오는 환자들을 상대로 탕약치료·약침치료 및 뜸치료를 하면서 부수적으로 이 사건 시술행위를 병행하게 한 점, 공소외 1은 이 사건 시술행위를 하면서 환자들을 문진하거나 촉진한 바 없고 모든 환자들을 상대로 동일한 방법으로 시술한 점, 피고인도 이 사건 시술행위가 환자의 통증완화에 도움이 되지만 그 자체로 치료효과는 없다고 진술하고 있는 점 등과 같은 사정을 고려하여 볼 때, 이 사건 시술행위가 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 단정하기 어렵고, 비록 피고인의 한의원을 찾아오는 환자들 중 일부가 이 사건 시술행위가 치료행위의 일환으로 시술되는 것으로 착각하였고, 그 착각이 피고인이나 공소외 1에 의하여 유발된 면이 있다고 하더라도 그것만으로는 이 사건 시술행위가 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 보기는 어렵다는 이유로 의료행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 먼저 원심 판시에 의하더라도 공소외 1은 병약한 환자들을 상대로 통증부위 및 경락부위 등에 홍화기름을 바른 후 물소뿔이나 옥돌 등의 기구로 피부를 문지르는 시술행위를 하였다는 것으로서, 그러한 시술행위는 한국한의표준의료행위 분류상 코드번호 3201.55의 괄사요법, 3102.00의 지침술, 4505.05의 마사지법, 4510.25의 마찰요법들에 속하는 포괄적 한방 의료행위에 속한다는 대한한의학회의 회신이 있을 뿐 아니라, 그 회신에 의하면 이와 같은 시술행위를 인체의 경혈, 경락, 경피 및 경근에 관한 전문적인 지식 없이 부적절하게 실시할 경우 환자에게 통증과 상처를 남기는 등의 위해가 야기될 수 있다는 것인데(공판기록 제94쪽), 위 공소외 1은 특정한 기구를 사용하여 환자의 통증부위나 경락부위를 집중적으로 긁어 그 부위의 피부가 약간 붉게 변색되는 경우도 있었다는 것이니 이를 부적절하게 지속적으로 시행할 경우 위 회신이 지적하는 위해의 발생이 충분히 예견되는 시술행위로 보일 뿐 아니라 그 대상이 면역력이나 신체기능이 떨어진 환자들임을 감안하면 그러한 위해의 우려는 더욱 크다 할 것이어서, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 공소외 1의 이 사건 시술행위는 의료행위에 속한다고 봄이 상당하다 할 것이다. 원심은 한국한의표준의료행위에 속하는 괄사술에 해당하기 위해서는 괄사도구를 사용하고 경락의 유주에 따른 기술이 필요한데, 이 사건 시술행위는 경락의 유주에 따른 전문적인 기술이 결여되어 위 괄사술과 같은 것이라고 볼 수 없다는 한의외치체형학회의 의견을 그 판단의 한 근거로 삼고 있으나, 이 사건 시술행위가 정통적 괄사요법으로서의 수준에 미달한다 하여 위해의 우려가 없다고 볼 수는 없고(오히려 전문지식이 없는 미숙한 기술에 의한 시술이 더 큰 위해를 가져올 위험이 있다), 그 밖에 원심이 드는 사정은 이 사건 시술행위가 보건위생상 위해가 생길 우려가 없다는 근거로 삼기에 매우 부족하다. 따라서 이 사건 시술행위가 의료행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단에는 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 나. 일부 과대광고에 따른 구 의료법 위반 부분 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제46조 제1항은 “의료법인·의료기관 또는 의료인은 의료업무 또는 의료인의 경력에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘허위 또는 과대한 광고’라 함은 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 광고를 의미한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도9311 판결 참조). 원심은 피고인의 인터넷 홈페이지에 게재된 광고로서, “약침요법이라는 특별한 치료법으로 암환자들을 치료하는 ○○한방병원이다”(이하 ‘약침광고’라 한다), “우선 치료실로 들어가면 말기암 환자들이 몸 어느 부위엔가 커다란 구멍이 뚫려 있고, 그곳에서 고름이 흘러내리고 있다..., 고름이 흘러나오는 것은 소위 내장에 있는 암의 독이 약침의 효력으로 몸 밖으로 빠져 나오고 있는 것이라는 게 원장의 설명”(이하 ‘고름광고’라 한다)이라는 내용에 대해, ○○한의원에서 약침요법이라는 치료법으로 암환자들을 치료한 이상 그 치료효과에 관계없이 약침광고가 과대광고라 볼 수 없고, 고름광고에 대해서도, 검사 제출의 증거만으로는 그 내용이 실제와 달리 과장하여 표현한 것이라 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄로 판단하였다. 의료광고가 객관적인 사실에 기인한 것으로서 의료소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장 없이 알려주는 것이라면, 이는 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고, 의료인들 사이에 공정한 경쟁을 촉진시켜 공익을 증진시킬 수 있으므로 허용되어야 할 것이지만, 의료행위가 사람의 생명·신체에 직접적이고 중대한 영향을 미치는 것임에 비추어 객관적 사실이 아니거나 근거가 없는, 또는 현대의학상 안전성 및 유효성이 과학적으로 검증되지 않은 내용을 기재하여 의료서비스 소비자에게 막연하거나 헛된 의학적 기대를 갖게 하는 광고는 허위 또는 과대광고로서 금지되어야 한다. 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 우선 이 사건 약침광고는 피고인이 실제로 자신 운영의 ○○한의원에 내원하는 환자들을 상대로 약침요법을 사용하여 치료한 사실이 있으므로 위 약침광고 문구는 사실의 적시에 불과하고, 그것이 사실이 아니라거나 내용이 부풀려진 것이라고 보기 어려워 원심의 위와 같은 판단에 과대광고에 대한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 그러나 한편, 이 사건 고름광고와 관련하여서는 현대의학의 기준에서 보면, 암환자가 아닌 일반인의 경우에도 일정 신체 부위에 집중적으로 주사와 쑥뜸을 반복함으로써 당해 부위에 화상을 입혀 상처를 나게 하고 그곳에 고약을 바르면 고름이 나오는 것은 당연한 현상이고, 이러한 증상이 피고인의 시술로 인하여 그 치료 효과로서 나타나는 특별한 현상이라고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심은 검사가 제출한 증거로는 이 사건 고름광고가 실제와 달리 과장하여 표현한 것이라 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 과대광고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 약사법 제21조 제1항에서 말하는 ‘조제’라고 함은 일정한 처방에 따라 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 것 등을 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말하는 것으로서, 한약을 혼합하여 특정인의 특정된 질병에 대한 약제를 만드는 것도 일반적으로는 위와 같은 조제의 개념에 포함된다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2348 판결 참조). 그런데 원심은 공소외 2가 피고인이 작성한 처방전을 복사하여 그에 따라 피고인의 집에서 한약재를 저울에 달아 계량한 뒤 이를 혼합하여 약탕기로 끓이고 그 약을 진공 포장한 행위는 피고인이 작성한 처방전에 따라 두 가지 이상의 의약품을 배합하는 방법으로 피고인의 한의원을 방문한 환자들의 약재를 만든 것으로서 약사법에서 정한 조제라고 봄이 상당하다고 하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 의약품의 조제행위에 대한 법리오해의 위법이 있다고는 볼 수 없다. 그리고 ‘한약’이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 절단 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용 목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여, 사회 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 사람이나 동물의 질병 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 것인바( 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006도7109 판결 참조), 공소외 2가 달인 이 사건 탕약의 목적은 피고인이 진료한 환자의 질병을 치료하기 위한 것이었으므로 이는 약사법의 규제대상인 의약품에 해당한다고 할 것이다. 이 부분 피고인의 상고는 이유 없다. 3. 파기의 범위 이상에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 피고인이 무면허의료업자인 공소외 1과 공모하여 영리를 목적으로 이 사건 시술행위와 같은 의료행위를 업으로 하였다는 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반(부정의료업자)의 점과 피고인 운영의 강남○○한의원에서 인터넷 홈페이지에 고름에 관한 내용을 게재하여 의료업무에 관한 과대한 광고를 하였다는 구 의료법 위반의 점은 충분히 유죄로 인정될 수 있음에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 잘못이 있는바, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 약사법 위반의 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우이므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제66조 제3호(현행 제87조 제1항 제2호 참조), 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제5조 / [2] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항(현행 제56조 제3항 참조), 제67조(현행 제89조 참조) / [3] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항(현행 제56조 제3항 참조), 제67조(현행 제89조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2010. 2. 11. 선고 2009노1149 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 전자금융거래법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조는 제10호에서 “‘접근매체’라 함은 전자금융거래에 있어서 거래지시를 하거나 이용자 및 거래내용의 진실성과 정확성을 확보하기 위하여 사용되는 수단 또는 정보를 말한다.”고, 제7호에서 “‘이용자’라 함은 전자금융거래를 위하여 금융기관 또는 전자금융업자와 체결한 계약(이하 ‘전자금융거래계약’이라 한다)에 따라 전자금융거래를 이용하는 자를 말한다.”고, 제17호에서 “‘거래지시’라 함은 이용자가 전자금융거래계약에 따라 금융기관 또는 전자금융업자에게 전자금융거래의 처리를 지시하는 것을 말한다.”고 각 규정하고 있는바, 위 각 규정의 내용과 법이 ‘전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보함’을 그 목적으로 하고 있는 점( 제1조) 등을 종합하여 보면, 법 제2조 제10호 소정의 ‘접근매체’라고 하기 위해서는 전자금융거래계약의 체결이 전제되어야 한다고 봄이 상당하다. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 이 사건 통장 등은 해약환급금을 입금하기 위하여 만들어진 통상적인 통장과 그 계좌 입출금에 필요한 비밀번호에 지나지 않아 그 자체에는 전자금융거래를 할 수 있는 기능이 들어있지 아니한데, 이 사건 통장 관련 계좌에 관하여 별도의 CD/ATM 신청이 없었기 때문에 이 사건 통장 등으로는 금융기관의 창구에서 입출금 및 통장정리만이 가능할 뿐 법 제2조 제8호 소정의 전자적 장치를 통한 거래는 할 수 없는 사실을 인정한 다음, 이 사건 통장 등으로 전자금융거래를 하는 것은 현실적으로 불가능하여 이를 법에서 말하는 접근매체라고 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 통장 등이 전자금융거래의 접근매체에 해당함을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 인정 및 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 전자금융거래법 소정의 접근매체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 전자금융거래법 제1조, 제2조 제7호, 제10호, 제17호 / [2] 전자금융거래법 제1조, 제2조 제7호, 제8호, 제10호, 제17호, 제49조 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【재항고인】 검사 【원심결정】 대구지법 2010. 3. 8.자 2010로23 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 법원이 보호관찰 등에 관한 법률에 의한 검사의 청구에 의하여 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예취소의 요건에 해당하는가를 심리함에 있어, 보호관찰기간 중의 재범에 대하여 따로 처벌받는 것과는 별도로 보호관찰자 준수사항 위반 여부 및 그 정도를 평가하여야 하고, 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강명령은 각각 병과되는 것이므로 사회봉사 또는 수강명령의 이행 여부는 보호관찰자 준수사항 위반 여부나 그 정도를 평가하는 결정적인 요소가 될 수 없다고 할 것이다. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 피고인은 무면허운전 및 음주운전으로 수차례 처벌받은 전력이 있는데, 2008. 10. 21. 대구지방법원에서 도로교통법 위반(음주운전)죄 및 도로교통법 위반(무면허운전)죄로 징역 6월에 집행유예 2년, 보호관찰을 받을 것과 준법운전강의 40시간의 수강 및 80시간의 사회봉사를 명받고 같은 달 29일 위 판결이 확정된 사실, 피고인은 위 판결 확정일로부터 10일이 훨씬 지난 2009. 1. 19.에서야 보호관찰소에 신고서를 제출하였고, 이후 보호관찰관의 지도·감독과 수회에 걸친 수강명령 집행지시에 불응하였으며, 보호관찰관은 수회에 걸쳐 ‘계속하여 준수사항을 위반할 경우에는 구인·유치·처분취소 등 불이익한 처분을 받게 된다’는 경고를 한 사실, 대구지방검찰청 검사는 피고인에 대한 유치허가를 받아 피고인을 유치한 다음 2009. 7. 22. 대구지방법원에 피고인이 보호관찰관의 지도·감독에 불응하였다는 이유 등으로 집행유예취소 청구를 하였으나, 대구지방법원은 2009. 7. 24. ‘피고인이 사회봉사명령을 완료하였고, 손가락 및 갈비뼈 골절로 입원치료를 받기도 하였으며, 잘못을 반성하고 앞으로 수강명령을 성실히 이행하겠다고 다짐하고 있다’는 등의 이유를 들어 집행유예취소 청구를 기각한 사실, 피고인은 위 집행유예취소 청구가 기각된 후에도 보호관찰관의 지도·감독에 불응하고 수강명령을 제대로 이행하지 않아 보호관찰관은 다시 위와 같은 내용의 경고를 한 사실, 그러던 중 피고인은 2009. 9. 대구 북구 침산동 소재 마산찜 식당 유리창을 깨뜨린 혐의로 2009. 11. 10. 대구지방검찰청에서 기소유예 처분을 받고, 2009. 10. 28. 무면허운전을 한 사실을 알 수 있다. 위 법리에 앞서 본 사실관계를 비추어 보면, 피고인은 이미 수차례 음주 및 무면허운전으로 처벌받은 전력이 있고 같은 범행으로 집행유예 선고와 함께 보호관찰 등을 명받았음에도 보호관찰관의 지도·감독에 불응하고 급기야 집행유예취소 청구가 되어 유치되기까지 하였음에도 위 집행유예취소 청구가 기각된 후에 종전과 같이 보호관찰관의 지도·감독에 불응하며 동종의 무면허운전을 하였으므로, 피고인이 사회봉사명령과 수강명령을 이행하였고 재범에 대하여는 당해 재판을 통하여 그에 상응하는 처벌을 받는 것과는 별도로, 보호관찰 대상자로서의 준수사항을 심각하게 위반하였다고 할 것이다. 그런데도 원심이 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 위 집행유예의 선고를 취소한 제1심을 파기하고 이 사건 집행유예취소 청구를 기각한 데에는, 집행유예취소 요건에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 않음으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제64조 제2항, 보호관찰 등에 관한 법률 제47조 / [2] 형법 제64조 제2항, 보호관찰 등에 관한 법률 제47조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 티엘비에스 담당변호사 이덕재외 2인 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 12. 선고 2009노3746 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95도531 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조). 한편 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 2가 2002. 10. 9.경 공소외 1로부터 3억 원을 차용하고 피고인 1이 연대보증한 사실(다만 공소외 1의 요청으로 채권자 명의는 공소외 2로 하였다), 이 사건 회사의 주주들로서 대표이사 및 감사이던 피고인들은 2005. 4. 29.경 이 사건 회사에 대하여 가지는 일체의 권리를 타인에게 양도하면서, 같은 날 공소외 1에게, 이 사건 회사가 2004. 6. 24. 3억 원을 공소외 2로부터 차용하였다는 취지의 이 사건 차용증을 작성하여 준 사실, 공소외 1과 공소외 2는 이 사건 차용증을 근거로 이 사건 회사에 대하여 대여금 3억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 취하한 사실 등을 인정한 후, 그에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사정, 즉 피고인들이 공소외 1에게 이 사건 차용증을 작성하여 준 것은 대표이사인 피고인 2의 개인채무 3억 원을 이 사건 회사가 직접 채무자로서 변제하도록 하거나 보증책임을 부담하도록 하려는 것으로서 대표이사인 피고인 2의 대표권을 남용한 행위인 점, 그 상대방인 공소외 1로서도 피고인들의 위와 같은 진의를 알았거나 충분히 알 수 있었던 점, 그에 따라 이 사건 회사는 이 사건 차용증에 기한 변제책임 내지 보증책임을 부담하지 않는 것이고 달리 이 사건 회사가 사용자책임 등에 따른 손해배상 의무를 부담할 여지도 없는 점 등에 비추어 보면 피고인들이 공소외 1에게 이 사건 차용증을 작성하여 준 것만으로는 이 사건 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 피고인들에 대하여 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 위와 같은 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 업무상배임죄의 성립에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 상고이유 중 채증법칙 위반을 주장하는 부분은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것으로서, 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김수옥 【원심판결】 의정부지법 2010. 2. 11. 선고 2009노2204 판결 【주 문】 원심판결의 유죄 부분 중 판시 제2 내지 제8범죄사실에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 피고인의 상고이유에 대하여 (1) 형사소송법 제361조의2 제1항에 따라 항소법원이 피고인에게 소송기록 접수통지를 함에 있어 2회에 걸쳐 그 통지서를 송달하였다고 하더라도 항소이유서 제출기간의 기산일은 최초 송달의 효력이 발생한 날의 다음날부터라고 보아야 한다 ( 대법원 1985. 4. 16.자 84모72 결정 참조). 기록에 의하면, 피고인이 2009. 12. 1. 서울동부지방법원 2008고단2846호 판결에 대하여 같은 법원 2010노31호로 항소를 제기하자 위 법원은 위 항소사건(이하 원심에서 병합심리된 순서에 따라 ‘제3사건’이라 한다)에 관하여 소송기록 접수통지서의 송달을 실시하여 2010. 1. 18. 그 통지서가 피고인에게 송달된 사실, 서울동부지방법원의 이송결정에 따라 제3사건이 원심법원으로 이송되어 그 소송기록이 접수되었는데, 원심은 제3사건에 관하여 다시 소송기록 접수통지서에 대한 송달을 실시하여 2010. 1. 25. 그 통지서가 피고인에게 송달된 사실, 원심은 제3사건과 다른 사건들을 병합심리한 다음 2010. 2. 11. 판결을 선고한 사실, 피고인은 원심판결 선고시까지 제3사건에 관하여 항소이유서를 제출하지 아니한 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 항소이유서 제출기간은 최초 송달일의 다음날로부터 20일 이내인 2010. 2. 7.까지라 할 것인데, 원심은 항소이유서 제출기간 경과 이후에 판결을 선고하였음이 분명하므로, 원심판결에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같이 항소이유서 제출기간 내에 판결을 선고한 위법이 있다고 볼 수는 없다. (2) 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조는 제1심에서는 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하며, 피고인이 공시송달의 방법에 의한 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 재판할 수 있도록 규정하고 있다. 기록에 의하면, 제3사건의 제1심법원은 피고인의 주거지로 송달한 공소장부본 및 피고인소환장 등이 주소불명 등으로 송달불능되고, 피고인의 휴대전화로 통화되지도 아니하며, 관할 경찰서에 대한 소재탐지촉탁결과 및 피고인에 대한 지명수배의뢰의 방법으로도 피고인의 소재가 확인되지 아니할 뿐더러 피고인의 소재를 파악할 수 있는 다른 방법도 없게 되자 피고인에 대한 소송서류의 송달을 공시송달하도록 결정한 다음, 피고인이 공시송달의 방법에 의한 소환을 2회 이상 받고도 공판기일에 출석하지 아니하자 피고인의 진술 없이 재판을 진행하여 판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 이러한 제1심법원의 절차 진행은 앞서 본 관련 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하며, 비록 그 당시 피고인이 다른 사건으로 수감 중이었다는 사정이 있다고 하더라도 위와 같이 적법한 공시송달결정을 거쳐 이루어진 소송절차의 진행이 위법하게 되는 것은 아니므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수는 없다. 나. 변호인의 상고이유에 대한 판단 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유는 상고이유로 할 수 없으므로, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 직권판단 가. 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다( 대법원 1973. 9. 12. 선고 73도1919 판결, 대법원 1973. 10. 10. 선고 73도2142 판결 참조). 한편, 국선변호인 선정의 효력은 선정 이후 병합된 다른 사건에도 미치는 것이므로, 항소심에서 국선변호인이 선정된 이후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우에는 형사소송법 제361조의2, 형사소송규칙 제156조의2의 규정에 따라 항소법원은 지체 없이 국선변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수통지를 함으로써 국선변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다. 나. 기록에 의하면, 원심은 의정부지방법원 2009노2204 사건(이하 ‘제1사건’이라 한다)에 대하여 피고인의 국선변호인을 선정한 다음 같은 법원 2009노2293 사건(이하 ‘제2사건’이라 한다)과 같은 법원 2010노124 사건(서울동부지방법원에서 이송된 ‘제3사건’이다)을 순차로 병합심리하기로 결정한 사실, 그런데 원심은 국선변호인에게는 병합심리결정문만 송달한 채 소송기록 접수통지서를 송달하지 아니하였고, 국선변호인은 제1사건에 대한 항소이유서만을 제출하고 제2, 3사건에 대하여는 항소이유서를 제출하지 아니한 사실, 원심은 국선변호인이 제2, 3사건에 대한 항소이유서를 제출하지 아니하였음에도 불구하고 위 각 사건에 대한 제1심판결들을 모두 파기하고, 제1사건 중 판시 제1범죄사실에 대하여는 형법 제37조 후단을 적용하여 징역 2월에 처하며, 제1사건 중 판시 제2 내지 제5범죄사실과 제2사건 중 판시 제6범죄사실 및 제3사건의 판시 제7, 8범죄사실에 대하여는 형법 제37조 전단을 적용하여 징역 1년에 처하며, 제2사건 중 판시 점유이탈물횡령의 점에 대하여는 공소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 그러나 원심의 이와 같은 조치는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵고, 원심으로서는 마땅히 국선변호인이 선정된 이후에 병합된 제2, 3사건에 대하여도 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 함으로써 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 국선변호인이 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 소송절차의 법령위반으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 제2, 3사건에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 부분과 제1사건 중 판시 제2 내지 제5범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결의 유죄 부분 중 제1사건의 판시 제2 내지 제5범죄사실과 제2, 3사건의 판시 제6 내지 제8범죄사실에 대한 부분을 모두 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형사소송법 제361조의2, 제361조의3 / [2] 형사소송법 제361조의2, 제361조의3, 형사소송규칙 제156조의2 / [3] 형사소송법 제361조의2, 제361조의3, 형사소송규칙 제156조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강유진 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 29. 선고 2009노1974 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다( 형사소송법 제326조 제1호). 그런데 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니된다. 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이고, 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상 그 사건의 범죄사실이 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄라는 점에 관하여 이미 기판력이 발생하였다고 보아야 하며, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않다( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 상습범이 영업범이나 직업범의 성격을 함께 가진 경우와 같이 그 구성요건의 성질상 이미 동종의 행위가 반복될 것으로 당연히 예상되는 범죄의 경우에는, 비록 선행사건에서 그와 같은 행위가 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우라 하더라도, 상습범으로 기소된 후행사건에서는 선행 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대한 제1심의 면소판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다. 나. 그러나 기록에 의하면 피고인은 선행사건에서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄와 단순사기죄의 경합범으로 유죄의 확정판결을 받았음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의하면 단순사기죄에 대한 위 확정판결의 기판력은 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 미치지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 확정판결의 기판력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)	[1] 형사소송법 제248조 제2항, 제326조 제1호 / [2] 형사소송법 제326조 제1호 / [3] 형법 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2009. 8. 14. 선고 2009노123 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 2007. 12. 11. 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해자’라 한다)의 사무실에서 피해자 명의의 농협 통장(이하 ‘이 사건 통장’이라 한다)을 몰래 가지고 나와 예금 1,000만 원을 인출한 후 다시 이 사건 통장을 제자리에 갖다 놓는 방법으로 이를 절취하였다’는 절도의 점에 대하여, 그 판시와 같이 피고인이 피해자의 현장소장으로 근무하던 중 월급 등을 제대로 지급받지 못할 것을 염려하여 위 공소사실과 같은 행위에 이른 사실을 인정한 다음, 피고인의 그러한 행위로 인하여 이 사건 통장 자체가 가지는 경제적 가치가 그 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없고 피고인이 위와 같이 이 사건 통장을 사용하고 곧 반환한 이상 피고인에게 이 사건 통장에 대한 불법영득의 의사는 없었다고 보아야 한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서, 그 사용으로 인하여 재물 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 그 사용 후 재물을 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있었다면 그 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있다( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결, 대법원 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결 등 참조). 한편, 예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 이를 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 이에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치도 소모된다고 할 수 있다. 그렇다면 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라도 그 사용으로 인한 위와 같은 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다. 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치는 피고인이 이 사건 통장을 무단사용하여 예금 1,000만 원을 인출함으로써 상당한 정도로 소모되었다고 할 수 있으므로, 피고인이 그 사용 후 바로 이 사건 통장을 제자리에 갖다 놓았다 하더라도 그 소모된 가치에 대한 불법영득의 의사가 인정된다. 그리고 피고인이 피해자로부터 자신의 월급 등을 제대로 받지 못할 것을 염려하여 이 사건 통장을 무단사용하게 되었다고 하여 달리 볼 수 없다. 그런데도 원심은 그 불법영득의 의사를 부정하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검찰관 【변 호 인】 법무법인 현대 담당변호사 김태영 【원심판결】 고등군사법원 2010. 2. 2. 선고 2009노256 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호인의 상고이유 제1, 2점에 대하여 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 판시와 같이 가격하였다면 폭행죄가 성립한다고 판단하였는바, 원심이 들고 있는 가격행위의 동기, 방법, 횟수 등의 제반 사정에 비추어 보면 원심의 위 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 폭행죄나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 변호인의 상고이유 제3점에 대하여 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고( 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 참조), 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다. 따라서 변호인 주장과 같이 피해자의 상속인들이 이 사건 제1심판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 하였다고 하더라도, 원심이 피고인에 대한 폭행죄를 유죄로 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유와 같은 반의사불벌죄에 있어서의 처벌불원의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 검찰관의 상고이유에 대하여 폭행치사죄는 결과적 가중범으로서 폭행과 사망의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에 사망의 결과에 대한 예견가능성 즉 과실이 있어야 하고, 이러한 예견가능성의 유무는 폭행의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 한다( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1596 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 비록 피고인의 폭행과 피해자의 사망 간에 인과관계는 인정되지만 판시와 같은 폭행의 부위와 정도, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 볼 때 피고인이 폭행 당시 피해자가 사망할 것이라고 예견할 수 없었다는 이유로 피고인에 대한 공소사실 중 폭행치사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우로서 무죄라고 판단하였는바, 원심이 들고 있는 제반 사정을 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 폭행치사죄의 성립 내지 예견가능성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 한편, 상고이유 중 피고인이 피해자의 가슴부위를 가격한 것이라고 주장하는 부분은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제20조, 제260조 제1항, 제3항 / [2] 형법 제260조 제1항, 제3항 / [3] 형법 제15조 제2항, 제17조, 제262조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 로고스외 3인 【원심판결】 광주고법 2007. 11. 9. 선고 (전주)2006노66 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분 및 외국환거래법 위반의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 허위 신용장 개설로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 마치 공소외 주식회사가 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설을 의뢰함으로써 신용장 개설은행들을 기망한 행위와 신용장 개설은행들이 신용장을 개설하여 공소외 주식회사의 수입대금을 지급 보증한 행위 사이에 인과관계가 인정된다고 판단한 것과, 신용장 개설은행인 농업협동조합 함열지점의 담당직원들이 공소외 주식회사의 신용장거래가 실제 거래 없이 자금융통을 목적으로 이루어진 것이라는 사실을 알았다고 보기 어렵다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신용장의 독립성·추상성 원칙과 LOI(Letter of Indemnity, 파손화물보상장) 조건부 신용장에 관한 법리오해 및 사기죄의 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 회계분식으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 신용장 개설은행들이 공소외 주식회사의 자금사정이 어려워졌다는 사실을 이미 알고 있었다고 볼 수 없다는 이유로 회계분식과 신용장 개설행위 사이에 인과관계가 없다는 피고인들의 주장을 배척한 것도 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 다. 죄수와 이득액에 관하여 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물 또는 재산상 이익의 가액이지, 궁극적으로 실현된 이익의 가액이 아니다( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인들이 바울석유가 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설은행의 직원들을 기망하여 신용장 개설은행들로 하여금 신용장을 개설하게 하고 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위는 피해자들인 신용장 개설은행별로 각각 포괄하여 1죄가 성립하고, 분식회계에 의한 재무제표 및 감사보고서 등으로 농업협동조합 함열지점의 직원들을 기망하여 위 농협으로 하여금 신용장을 개설하게 하여 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위도 포괄하여 1죄가 성립한다고 할 것이나, 위와 같이 가장거래에 의한 사기죄와 분식회계에 의한 사기죄는 범행 방법이 동일하지 않아 그 피해자가 동일하더라도 포괄일죄가 성립한다고 할 수 없다. 또한, 피고인들의 사기행위로 신용장 개설은행들이 수회에 걸쳐 신용장을 개설하여 바울석유가 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받음으로써 재산상 이익을 취득하였다면, 그 편취범행으로 취득한 재산상 이익의 가액으로 볼 수 있는 신용장 대금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 이득액이 되는 것이지, 바울석유가 이후 신용장 대금을 결제하였다고 하여 그 결제한 대금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 포괄일죄에 관한 법리오해, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 외국환거래법 위반의 점에 관하여 구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항 제10호는 제18조 제2항에 의한 허가를 받지 아니하고 자본거래를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 제18조 제2항 제2호는 거주자와 비거주자 간의 금전의 대차계약에 따른 채권의 발생·변경·소멸에 관한 거래를 하고자 하는 자는 재정경제부장관의 허가를 받도록 규정하고 있다. 여기서 거주자와 비거주자 사이에 ‘금전의 대차계약’이 성립하였는지 여부는 계약의 형식이 아닌 계약의 내용으로 판단하여야 할 것인바, 거주자와 비거주자가 대차계약이 아닌 다른 계약의 형식을 빌렸다 하더라도 그 계약 내용이 일방이 금전을 대여하고 타방이 이를 반환하기로 하는 것이라면 이는 구 외국환거래법 제18조 제2항 소정의 ‘금전의 대차계약’에 해당한다고 할 것이다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인들은 외국회사와 사이에 공소외 주식회사가 외국회사로부터 실제 수입하지 않은 석유를 수입하고 이를 다시 수출하는 것처럼 중계무역을 가장하여 가공의 신용장을 개설한 다음 신용장거래 방식을 이용하여 자금을 차입하기로 한 사실, 이에 따라 피고인들은 공소외 주식회사가 외국회사로부터 실제 수입하지 않은 석유를 수입하고 이를 다시 수출하는 것처럼 관련 서류를 작성하여 공소외 주식회사의 거래 국내 금융기관인 농업협동조합 함열지점, 한국산업은행, 국민은행, 신한은행 등으로 하여금 외국회사를 수익자로 한 수입신용장을 개설하게 하여 외국회사에 이를 송부하였고, 외국회사 역시 자신의 거래 외국 금융기관으로 하여금 공소외 주식회사를 수익자로 한 수출신용장을 개설하게 하여 공소외 주식회사에 이를 송부한 사실, 공소외 주식회사는 송부받은 수출신용장을 국내 금융기관인 농업협동조합 함열지점에 매입의뢰하여 위 농협으로부터 수출신용장 대금을 지급받음으로써 자금을 차입하였고, 수출신용장의 개설의뢰인인 외국회사는 위 수출신용장 대금을 정상적으로 결제하여 위 농협이 그 지급한 수출신용장 대금을 상환받은 사실, 한편, 수입신용장을 송부받은 외국회사는 공소외 주식회사와의 약정에 따라 송부일로부터 3개월여 후에 외국 금융기관에 매입을 의뢰하여 외국 금융기관으로부터 수입신용장 대금을 지급받았는데, 공소외 주식회사는 위 수입신용장 대금을 결제함으로써 앞서 차입한 자금을 상환하는 한편, 외국회사가 매입의뢰를 연기해 준 데 대한 대가로 이자 명목의 금원을 외국회사에 지급한 사실(수입처인 외국회사와 수출처인 외국회사가 다른 이른바 삼자간 무역 거래의 경우에는 수출처인 외국회사가 수출신용장 대금을 결제하기 위하여 부담하였던 자금을 수입처인 외국회사로부터 회수하고, 수입처인 외국회사가 이를 공소외 주식회사로부터 상환받는 구조를 취함), 이와 같은 방식에 의한 공소외 주식회사의 자금 차입 및 상환은 별지 [범죄일람표(2)] 기재와 같이 수십 차례에 걸쳐 이루어진 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실과 같이, 공소외 주식회사의 자금 차입 및 상환이 모두 국내 금융기관에서 이루어지기는 했지만, 공소외 주식회사가 국내 금융기관으로부터 지급받은 수출신용장 대금은 결국 그 개설의뢰인인 외국회사의 부담으로 제공된 것이고, 공소외 주식회사가 외국회사를 위하여 개설하여 준 수입신용장은 외국회사에 대하여 자금 회수의 담보적 기능을 수행한 점, 공소외 주식회사가 외국회사에 지급한 이자 명목의 금원은 공소외 주식회사가 수출신용장 대금을 지급받아 자금을 차입하고 그 차입금을 상당 기간이 경과한 후에 상환한 데 따른 대가로 지급된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 점, 국내 금융기관은 수입신용장의 개설은행으로서 그 대금의 지급을 보증한 것에 불과한 점, 이 사건 자금의 차입에 따른 실질적·최종적인 정산은 공소외 주식회사와 외국회사 사이에서 이루어지는 것으로 이는 이들 사이의 약정에 따른 것인 점 등을 종합하여 보면, 공소외 주식회사는 비록 중계무역 및 신용장거래의 형식을 취하기는 하였지만 실질적으로는 외국회사로부터 자금을 차용하고 이를 3개월여 후에 변제하기로 한 것으로서 공소외 주식회사와 외국회사 사이에는 금전의 대차관계가 존재하고, 따라서 이 사건 자금의 차입 및 상환은 거주자인 공소외 주식회사와 비거주자인 외국회사 사이의 금전 대차계약에 따른 거래에 해당하여 구 외국환거래법 제18조 제2항의 규제 대상이 된다고 할 것이다. 이와 달리, 공소외 주식회사가 국내 개설은행으로부터 자금을 차용하고 그 자금을 상환한 것으로 보아 거주자와 비거주자 간의 금전의 대차계약에 따른 거래에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단에는 구 외국환거래법상 금전의 대차계약에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 나. 회계분식으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 한국산업은행이 허위 작성된 2003회계연도 재무제표 등에 기망당하여 신용장을 개설한 것이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 외국환거래법 위반의 점에 대한 무죄 부분은 파기되어야 하는데 원심판결 중 유죄 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기될 수밖에 없어 원심판결 중 유죄 부분과 외국환거래법 위반의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제37조, 제347조 / [2] 형법 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [3] 구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제2호(현행 제18조 제1항 참조), 제27조 제1항 제10호(현행 제32조 제1항 제3호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2009. 7. 16. 선고 2009노1129 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점(사기의 점)에 대하여 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 상고이유 제2점(근로기준법 위반의 점)에 대하여 근로기준법 제36조는 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금 기타 일체의 금품을 지급하도록 규정함으로써, 퇴직근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하는 한편, 사용자측에 대하여 그 청산에 소요되는 기간을 유예하여 주고 있으므로, 위 퇴직금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 제1항 위반죄는 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하는 때에 성립하고, 따라서 사업주가 법인일 경우에는 위 14일이 경과할 당시에 퇴직금 등의 지급권한을 갖는 대표자가 그 체불로 인한 죄책을 짐이 원칙이고, 14일이 경과하기 전에 그 지급권한을 상실하게 된 대표자는 특별한 사정이 없는 한 그 죄책을 지지 않는다 ( 대법원 1995. 11. 10. 선고 94도1477 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5044 판결 참조). 여기서 퇴직금 등의 지급권한 상실의 원인에는 해임, 사임 등 법인과의 고용계약 종료에 기한 것은 물론 법령에 의한 지급권한 상실 또한 포함된다. 원심은, 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속하게 되고( 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제382조 제1항), 파산선고에 의하여 채무자는 파산재단을 구성하는 재산에 관한 관리처분권을 잃고, 이 관리처분권은 파산관재인에게 전속하게 되며( 같은 법 제384조), 채무자의 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금은 그 발생시기가 파산선고 전후인지 여부를 불문하고 모두 재단채권이 되고( 같은 법 제473조 제10호), 재단채권은 파산절차에 의하지 않고 파산관재인이 수시로 변제하여야 하는바( 같은 법 제475조), 위와 같은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 규정들을 종합하면, 주식회사인 채무자가 파산선고를 받게 되면 채무자 회사의 대표이사는 그때부터 재단채권인 임금, 퇴직금 등의 지급권한을 상실하게 되고 파산관재인에게 그 권한이 전속한다고 전제한 다음, 이 사건 공소사실 중 일부 근로기준법 위반의 점에서 근로자들의 퇴사일은 2008. 4. 5., 2008. 4. 6. 또는 2008. 4. 9.로 그로부터 14일이 경과한 날은 모두 이 공소외 주식회사가 파산선고를 받음으로써 위 회사의 대표이사였던 피고인이 퇴직금 등의 지급권한을 상실한 2008. 4. 18. 이후의 날이므로, 그 전에 이미 지급권한을 상실한 피고인에게 근로기준법 제109조 제1항의 죄책을 물을 수는 없고, 달리 이 부분 공소사실에 있어 근로자들의 퇴사일로부터 14일이 경과한 날 피고인에게 임금, 퇴직금 등의 지급권한이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 파산관재인에게로의 관리처분권 전속 및 근로기준법 위반죄 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 / [2] 근로기준법 제36조, 제109조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제311조, 제382조 제1항, 제384조, 제473조 제10호, 제475조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 임동언 【원심판결】 인천지법 2009. 12. 7. 선고 2008노3892-2(분리) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항은 “누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있어 문언상 ‘다단계판매조직 등을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 행하는 행위’를 금지하고 있음은 명백하다. 원심판결 이유에 의하면, 공소외 1 주식회사의 최상위 판매원인 피고인들이 위 회사의 실제 운영자인 공소외 2 등과 공모하여 다단계판매조직을 이용하여 피고인들의 각 하위 판매원 등으로부터 투자금 명목으로 금원을 교부받았음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인들의 위 행위는 자신들의 하위 판매원 등을 상대로 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항에서 금지한 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 한 경우에 해당한다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 방문판매 등에 관한 법률에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2007도2144 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 3, 4가 유사수신 금융피라미드업체인 공소외 1 주식회사의 최상위 판매원인 이사 직급 판매원으로서 위 회사의 실제 운영자인 공소외 2 등과 함께 투자자들에게 유화연료유 제조판매사업 투자금 명목으로 돈을 투자하면 12개월 만에 투자원금을 지급하고 그 외에 고율이자를 지급해 준다고 약정하여 투자자들로부터 금원을 수입한 행위에 관여한 이상, 피고인 2, 3, 4는 공소외 2와의 공동정범으로서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄의 죄책을 면할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진, 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항은 “누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있고, 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10045호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조, 제2조 제1호는 “누구든지 다른 법령에 의한 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위 등을 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는바, 다단계판매조직 등을 이용하여 금전거래를 하는 행위만으로는 유사수신행위라고 볼 수 없고 나아가 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정할 때에 비로소 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항 위반죄와 별개의 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조, 제2조 제1호 위반죄를 구성하게 된다. 따라서 위 각 죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않고, 그 각 구성요건과 보호법익을 달리하고 있으므로 실체적 경합관계로 봄이 상당하다 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6427 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1은 2008. 1. 18. 서울중앙지방법원에서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄로 벌금 7,000,000원의 형을 선고받아 위 판결이 2008. 8. 19. 확정되었음을 알 수 있는바, 위 법리에 의하면 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄에 관한 위 확정판결의 기판력은 이 사건 방문판매 등에 관한 법률 위반의 점에 미치지 아니하므로, 피고인 1에 대한 방문판매 등에 관한 법률 위반죄는 확정판결이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영	[1] 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항, 제52조 제1항 제3호 / [2] 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항, 제52조 제1항 제3호, 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10045호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조, 제6조 제1항, 형법 제37조, 제40조 / [3] 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항, 제52조 제1항 제3호, 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10045호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조, 제6조 제1항, 형법 제37조, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 남봉하 【원심판결】 대구고법 2007. 12. 6. 선고 2007노354 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 국세기본법은 제29조에서 세법에 따라 제공하는 담보의 종류를 제한적·열거적으로 규정하는 한편( 대법원 2000. 6. 13. 선고 98두10004 판결 참조), 제31조에서 납세담보의 제공방법에 대하여도 별도로 정하고 있으므로, 이와 같이 국세기본법이 정하는 방법에 의하지 아니한 납세담보 제공의 약정은 조세법률주의의 원칙에 비추어 세법상 담보제공으로서의 효력이 없음은 물론, 그 사법상 담보설정계약으로서의 효력도 인정되지 않는다( 대법원 1976. 3. 23. 선고 76다284 판결 참조). 위 법리에 비추어 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계를 살펴보면, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘이 법’이라 한다)의 토지구획정리사업 시행자인 이 사건 토지구획정리사업조합이 장래 환지처분시에 취득하게 되는 소유권의 전신에 해당하는 ‘물권 유사의 사용수익권’에 불과한 이 법 제54조 제1항 소정의 체비지는 국세기본법 제29조가 납세담보의 대상 중 하나로 규정하고 있는 ‘토지’에 해당하지 아니하지 않을 뿐만 아니라 그에 관한 납세담보 제공의 절차에 관해서도 법령상 규정되어 있지 아니하므로, 이를 대상으로 한 납세담보 제공의 약정은 세법상의 효력은 물론 사법상 담보설정계약으로서의 효력도 인정되지 않는다 할 것이다. 그렇다면 위 토지구획정리사업조합은 국가에 대하여 납세담보물로 제공한 체비지의 보관에 관한 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하여 배임죄의 주체가 될 수 없고, 나아가 위 납세담보제공약정이 유효함을 전제로 하는 공전자기록등부실기재 및 부실기재공전자기록등행사 등의 죄도 성립하지 아니한다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 국세의 담보물권 설정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제54조 제1항, 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제29조, 제31조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제54조 제1항(현행 도시개발법 제34조 제1항 참조), 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제29조, 제31조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 소호외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 11. 선고 2009노1531 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사 주식 매수로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 관한 피고인 1과 검사의 각 상고이유에 대한 판단 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 함으로써 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 시가의 차액 상당으로 볼 수 있고, 비상장주식의 경우에 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 때에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 한다. 다만 그와 같은 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되, 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 한편 주식거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식가치의 평가가 요구되는 경우에는, 상대적으로 가장 타당한 평가의 방법이나 기준을 심리하여 손해의 발생 여부를 구체적으로 판단하는 것이 필요하다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조). 원심은 먼저, 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 피고인 1의 공소외 3 혹은 공소외 4와의 주식거래는 이 사건 공소외 2 주식회사(이하 모든 회사의 이름에서 ‘주식회사’는 생략하기로 한다) 주식의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하는 거래실례로 볼 수 없고 달리 그와 같은 적절한 거래실례를 발견할 수 없다고 하였다. 이어서 원심은 일반적으로 주식 가치의 평가에 사용되는 여러 방법 중에서 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’에 의한 평가방법이 당해 기업의 특성을 반영하는 가장 적합한 평가방법이라고 보고, 그에 따라 그 판시와 같은 기초자료를 토대로 산출한 당해 주식의 가액과 이 사건 거래에서의 매매대금의 차액 상당을 이 사건 배임행위로 인한 재산상 손해로 판단하였다. 앞서 본 법리의 취지와 원심판결 이유에 비추어 보면, 원심의 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 이 사건 배임행위로 인한 이득액이 적어도 그 판시와 같이 5억 원 이상이라고 인정한 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 나아가 피고인 1과 검사의 각 상고이유에서 주장하는 바와 같이 원심판결에 비상장주식의 가치평가방법이나 배임행위로 인한 손해액 산정 등에 관한 법리를 오해하였다거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단 가. 공소외 5 주식회사 명의 대출금의 사용으로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점에 관하여 (1) 금융거래에 있어서 권리의무를 부담하는 당사자는 그 명의를 기준으로 정하는 것이 원칙이다. 따라서 실제 차주가 제3자의 명의를 빌어 대출을 받는 경우에도, 금융기관이 명의대여자와 사이에 당해 대출에 따르는 법률상의 효과를 실제 차주에게 귀속시키고 명의대여자에게는 그 채무 등의 부담을 지우지 아니하기로 합의하였다는 사정이 적극적으로 입증되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금융기관과 대출명의자 사이의 거래를 통정허위표시로 보아 그 효력을 부인할 수는 없다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다7772, 7789 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 ‘불법영득의 의사’라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상 또는 보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의사의 존재가 부정되지 아니한다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 이 사건 대출을 받을 당시 금융기관을 상대로 “자신이 실제 채무자이고 공소외 5 주식회사는 단순히 형식상의 주채무자”라는 의사표시를 하거나, 금융기관의 대출담당자가 “ 공소외 5 주식회사에 대해서는 채무자로서의 책임을 지우지 아니하려는 의도”를 가지고 있었다고 인정할 아무런 자료가 없다고 보았다. 그리하여 원심은 그 판시 금융기관과 공소외 5 주식회사 사이의 이 사건 대출약정을 통정허위표시로 볼 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 피고인 1이 위와 같은 경위로 공소외 5 주식회사에게 귀속된 그 판시 대출금을 인출하여 임의로 자신의 개인적 용도로 사용한 행위는 업무상횡령에 해당하고, 그 이후에 위 피고인이 개인자금으로 그 대출금 상당액을 상환하였다는 등의 사정은 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다고 판단하였다. (3) 앞서 본 법리의 취지를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 대출채무자의 확정 혹은 불법영득의사의 인정 등에 관한 법리를 오해한 위법이나 논리와 경험법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법으로 판결 결과에 영향을 미친 바가 있다고 할 수 없다. 나. 그 밖의 상고이유에 관하여 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 정황 내지 간접사실 등을 토대로 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 관련 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 2, 3에 대한 각 ‘주식회사의 외부감사에 관한 법률’ 위반의 점에 관하여 (1) 구 ‘주식회사의 외부감사에 관한 법률’(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘외감법’이라 한다)에서의 ‘감사인’은 외감법 제2조 등의 법령에 의하여 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사에 대하여 감사를 실시하는 회계법인과 감사반만을 의미하고( 대법원 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결 등 참조), 외감법 제20조 제1항 제2호 및 같은 조 제3항 제3호는 위와 같은 ‘감사인’에 의하여 작성된 감사조서를 위조·변조·훼손 또는 파기하는 행위 내지 위와 같은 감사인의 감사업무를 방해하는 행위를 처벌하는 것으로 보아야 한다. (2) 원심은 공소외 2 주식회사가 외감법 제2조 등의 법령에 의하여 필수적으로 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사가 아니고, 따라서 이 사건 회계감사를 실시한 회계법인은 위 ‘감사인’에 해당하지 아니한다는 이유를 들어, 이 사건 회계감사와 관련된 이 부분 각 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 판단하였다. (3) 앞서 본 법리의 취지와 원심판결 이유에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 논지는 위 법리의 취지에 반하는 독자적 견해에서 원심판결을 비판하는 것에 불과하여 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 1, 2에 대한 그 밖의 상고이유에 관하여 원심은 이 부분 각 공소사실에 관하여 합리적 의심을 배제하고 이를 유죄로 인정할 증거가 부족하거나 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 관련 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 없으므로, 이를 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 민법 제108조 / [2] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제14조의2 제3항, 제20조 제1항 제2호(현행 제20조 제2항 제2호 참조), 제3항 제3호(현행 제4항 제1호 참조) / [3] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제14조의2 제3항, 제20조 제1항 제2호(현행 제20조 제2항 제2호 참조), 제3항 제3호(현행 제4항 제1호 참조), 형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 4. 8. 선고 2010노267 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형사소송법 제33조 제1항, 제2항은, 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하고, 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제33조 제3항은 “법원은 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하여야 한다.”고 규정하고 있다. 한편, 법 제275조의3은 “공판정에서의 변론은 구두로 하여야 한다.”고 규정함으로써 구두변론 원칙을 선언하고 있고, 이에 따라 공판정에서 이루어지는 대부분의 형사소송절차, 즉 기일에서의 진술거부권 고지( 법 제283조의2), 재판장의 인정신문( 법 제284조), 검사의 공소사실 등에 관한 모두진술( 법 제285조), 피고인의 공소사실의 인정 여부 및 이익되는 사실에 대한 진술( 법 제286조), 증거서류에 대한 조사절차에서의 원칙적 낭독( 법 제292조) 등의 절차가 모두 구술에 의해 이루어지게 된다. 그런데 피고인이 이러한 구두변론에 의한 공판심리절차에서 자력에 의한 방어권 행사가 곤란하다고 인정되는 청각장애인인 경우에는 소송계속 중 공소사실과 관련된 신문내용이나 증거조사의 결과 등을 제대로 확인하지 못한 채 공판심리에 임하게 됨으로써 방어권을 효과적으로 행사하지 못할 가능성이 높다. 그렇다면 앞서 본 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 및 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지 등에 비추어, 법원으로서는 형사소송법 제33조 제3항의 규정을 준용하여 피고인의 연령·지능·교육 정도를 비롯한 청각장애의 정도 등을 확인한 다음, 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 청각장애인인 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해 줄 필요가 있다 할 것이고, 그럼에도 국선변호인의 선정 없이 공판심리가 이루어져 피고인의 방어권이 침해됨으로써 판결 결과에 영향을 미쳤다고 인정되는 경우에는 형사소송법 제33조 제3항을 위반한 위법이 있다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도881 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 피고인은 3급 청각(청력)장애인으로서 공판기일에서의 구술로 진행되는 변론과정이나 증거서류의 낭독 등 증거조사과정에서 방어권을 행사함에 있어 상당한 곤란을 겪는 정도인 사실, 피고인은 2010. 2. 11. 청각장애로 인해 제1심 재판장의 질문을 제대로 듣지 못한 상태에서 대충 답변을 하였다는 취지가 담긴 항소이유서와 국선변호인 선정청구서를 함께 제출하면서 장애인증명서를 이에 첨부한 사실, 그럼에도 원심은 피고인의 연령·지능·교육 정도를 비롯한 청각장애의 정도 등을 확인하여 그 권리보호를 위한 필요성이 인정되는지 여부를 심리하지 아니한 채 그 다음날인 2010. 2. 12. 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 한 다음 이후 공판심리과정에서도 변호인 없이 공판기일을 진행한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이러한 원심판결에는 형사소송법 제33조 제3항에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인의 방어권을 보장하기 위하여 국선변호인 선정이 필요한 경우인지 여부에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형사소송법 제33조 제2항, 제3항, 제275조의3, 헌법 제12조 제4항 / [2] 형사소송법 제33조 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 성우경 【원심판결】 서울북부지법 2010. 2. 11. 선고 2009노1731 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 양형부당을 주장하는 상고이유에 관하여 살펴본다. 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다거나 선처를 바란다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 제1심 판시 [범죄일람표 2] 순번 2, 3, 4, 5, 6, 11, 14의 각 신용카드 위조로 인한 여신전문금융업법 위반의 점에 관하여 직권으로 살펴본다. 가. (1) 여신전문금융업법 제70조 제1항 제1호는 ‘신용카드 등’을 위조하거나 변조한 자를 처벌하는 규정을 두고 있다. 그런데 위 법 제2조 제5호 (가)목은 “신용카드·직불카드 또는 선불카드”를 합하여 위 법에서 "신용카드 등"이라 한다고 규정하고, 같은 조 제3호는 ‘신용카드’란 “이를 제시함으로써 반복하여 신용카드가맹점에서 물품의 구입 또는 용역의 제공을 받거나 총리령으로 정하는 사항을 결제할 수 있는 증표로서 신용카드업자가 발행한 것을 말한다”고 규정하며, 같은 조 제6호는 ‘직불카드’란 “직불카드회원과 신용카드가맹점 간에 전자적 또는 자기적 방법으로 금융거래계좌에 이체하는 등의 방법으로 물품의 판매 또는 용역의 제공과 그에 대한 대가의 지급이 동시에 이루어질 수 있도록 신용카드업자가 발행한 증표를 말한다”고 규정하고, 같은 조 제8호는 ‘선불카드’란 “신용카드업자가 대금을 미리 받고 이에 해당하는 금액을 전자적 또는 자기적 방법에 따라 기록하여 발행한 증표로서 선불카드소지자가 제시하면 신용카드가맹점이 그 카드에 기록된 금액의 범위에서 물품 또는 용역을 제공할 수 있게 한 증표를 말한다”고 규정하고 있다. (2) 한편, 회원권카드는 일반적으로 특정한 시설 이용을 목적으로 하여 고객이 그 시설 경영 기업과 체결한 회원계약상의 지위를 나타낸 카드를 의미하고, 현금카드는 은행에 예금계좌를 설정하여 둔 고객이 출납창구 이외에서 현금자동입출금기 등을 이용하여 자신의 예금계좌로부터 현금을 인출할 수 있도록 은행이 고객에게 발급하여 준 카드를 의미한다. 따라서 위에서 본 여신전문금융업법의 규정들을 종합하여 보면, 위 법 제70조 제1항 제1호에서 그 위조행위를 처벌하고 있는 ‘신용카드 등’은 신용카드업자가 발행한 신용카드·직불카드 또는 선불카드만을 의미할 뿐, 회원권카드나 현금카드 등은 신용카드 기능을 겸하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 해당할 여지가 없는 것이다. 나. (1) 원심은, 피고인에 대한 여신전문금융업법 위반의 각 공소사실 중 피고인이 제1심 판시 [범죄일람표 2] 순번 2, 3, 4, 5, 6, 11, 14의 각 신용카드를 위조하였다는 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (2) 그러나 원심이 유지한 제1심판결의 위 [범죄일람표]에 의하더라도, 순번 11 기재 카드는 은행이 발행한 현금카드인 것으로 보이고, 순번 2, 4, 5, 6 기재 각 카드는 ‘멤버쉽카드(MEMBERSHIP CARD)’라는 그 명칭에 비추어 일반적인 회원권카드에 해당하는 것으로 보이며, 순번 3 기재 카드는 영화 관람과 관련된 회원권카드, 순번 14 기재 카드는 면세점 이용과 관련된 회원권카드인 것으로 보이고, 나아가 기록에 의하더라도 피고인 등이 위조한 위 각 카드의 성격 및 기능을 알 수 없다. 따라서 위와 같은 카드들은 모두 위에서 본 법리에 비추어 여신전문금융업법에서 그 위조행위를 처벌하고 있는 ‘신용카드 등’에 해당하지 않을 가능성이 있는 것들이다. 그런데도 원심은 위 카드들이 ‘신용카드 등’에 해당하는지 여부를 확인하지도 아니한 채 피고인이 이것들을 위조함으로써 여신전문금융업법 위반죄가 성립한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단에는 여신전문금융업법의 적용 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다. 한편, 원심판결의 피고인에 대한 부분 중 위 각 카드 위조로 인한 여신전문금융업법 위반죄와 나머지 각 죄는 실체적 경합범의 관계에 있으므로, 피고인에 대한 부분을 전부 파기하지 않을 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 구 여신전문금융업법(2010. 3. 12. 법률 제10062호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제5호 (가)목, 제6호, 제8호, 제70조 제1항 제1호 / [2] 구 여신전문금융업법(2010. 3. 12. 법률 제10062호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제5호 (가)목, 제6호, 제8호, 제70조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정기종 【원심판결】 대전지법 2009. 10. 20. 선고 2009노1346 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있고, 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받는 경우 사용자의 사업장에 대한 물권적 지배권이 전면적으로 회복되므로 사용자는 직장폐쇄의 효과로서 사업장의 출입을 제한할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도7218 판결 등 참조). 그러나 이러한 경우에도 사업장 내의 노조사무실 등 정상적인 노조활동에 필요한 시설, 기숙사 등 기본적인 생활근거지에 대한 출입은 허용되어야 하고, 다만 쟁의 및 직장폐쇄와 그 후의 상황전개에 비추어 노조가 노조사무실 자체를 쟁의장소로 활용하는 등 노조사무실을 쟁의행위와 무관한 정상적인 노조활동의 장소로 활용할 의사나 필요성이 없음이 객관적으로 인정되거나, 노조사무실과 생산시설이 장소적·구조적으로 분리될 수 없는 관계에 있어 일방의 출입 혹은 이용이 타방의 출입 혹은 이용을 직접적으로 수반하게 되는 경우로서 생산시설에 대한 노조의 접근 및 점거가능성이 합리적으로 예상되고, 사용자가 노조의 생산시설에 대한 접근, 점거 등의 우려에서 노조사무실 대체장소를 제공하고 그것이 원래 장소에서의 정상적인 노조활동과 견주어 합리적 대안으로 인정된다면, 합리적인 범위 내에서 노조사무실의 출입을 제한할 수 있다고 할 것이다. 원심판결 이유와 제1심 및 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면, 공소외 1 주식회사(이하 ‘회사’라고 한다)는 2003. 9. 3. 공소외 2 주식회사에 매각되었다가 2007. 7. 10. 공소외 3 주식회사에 재매각된 사실, 회사 재매각과 관련하여 회사와 그 소속 노동조합인 전국민주노동조합총연맹 전국금속노동조합 △△지부 산하 ○○지회 사이에 쟁의가 발생하여 ○○지회는 2007. 7. 20.경부터 같은 해 9. 20.경 사이에 ‘고품질운동’ 방식으로 태업 내지 부분파업을 하였고, ○○지회 조합원들은 위 기간동안 새로운 경영진이 공장을 돌아보는 것을 저지한 사실, 위 △△지부 조합원들이 2007. 9. 3. 회사의 사업장 내에서 지부운영위원회를 개최하기 위하여 진입을 시도하자 회사가 출입문을 봉쇄하였고 그 과정에서 정문 출입문이 파손되고 비조합원들과 몸싸움이 있었으며, 위 △△지부 조합원들은 2007. 9. 6. 회사 주차장에서 회사 재매각 규탄대회를 개최한 사실, 회사는 2007. 9. 21. 06:00경 직장폐쇄를 단행하였고, 같은 날 11:00경 위 △△지부 조합원들 약 150명과 ○○지회 조합원들 약 60명이 직장폐쇄에 항의하며 회사에 난입하면서 회사의 비노조원인 직원들 및 용역경비원들과 사이에 물리적 충돌이 있었고, 폐쇄회로 텔레비전(CCTV), 유리창 등 일부 시설을 손괴한 사실, 한편 회사의 사업장은 3층 건물인데 1층에는 식당, 교육휴게실, 휴게실, 총무과, 회의실 등이 있고, 2층에는 생산시설, 남자 휴게실 등이, 3층에는 노조사무실, 조합창고, 남자 휴게실, 여자 휴게실, 공조실, 수처리실 등이 있는 구조로 3층 노조사무실에 들어가기 위해서는 1층 현관을 통해 생산시설이 있는 2층을 거쳐 건물 내 계단으로 올라가는 방법과 건물 외벽에 설치되어 있는 비상계단을 통해 올라가는 방법이 있는 사실, 회사는 직장폐쇄를 단행하면서 위 사업장 1층 현관문과 각 층 출입문 한 곳씩을 제외한 모든 출입문을 용접하거나 쇠사슬을 설치하여 폐쇄하고, ‘조합원들은 회사 사업장 전체의 출입을 금지한다’는 내용의 출입금지 안내문을 현관과 사업장 내에 부착한 사실, 회사는 2007. 9. 22.부터 같은 달 27.까지 추석연휴기간 동안 회사 담장에 철조망을 설치하였고, 2007. 9. 28. 근로감독관 중재하에 용역경비원들과 동행하여 조합원들이 5～6명씩 교대로 노조사무실에 들어가 조합물품을 반출한 사실, ○○지회는 2007. 10. 2. 회사에 노조사무실 출입을 요구하는 공문을 보냈고, 회사는 2007. 10. 4. ○○지회에 ‘사전에 통보한 3명에 한하여 조합사무실 출입을 허용한다’고 통보하고 2007. 10. 5.부터 위와 같은 제한하에 노조사무실 출입이 허용된 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 2007. 9. 3.과 같은 달 6. 회사 진입 과정에서의 물리적 충돌을 비롯하여 직장폐쇄 당일에도 ○○지회 조합원들이 △△지부 조합원들과 함께 회사 사업장에 난입하면서 폭력행위와 기물파손행위가 있었으나, 노조사무실 자체를 쟁의장소로 활용하거나 사업장 2층에 위치한 생산시설을 점거하였다는 자료는 없는 점에서 노조사무실을 노조활동의 장소로 활용할 의사나 필요성이 없음이 객관적으로 인정된다거나 생산시설에 대한 노조의 접근 및 점거가능성이 합리적으로 예상된다고 볼 수 없고, 회사가 노조사무실 대체장소를 제공하는 등의 방법을 전혀 고려하지 않았다면, 회사가 ‘사전에 통보한 3명에 한하여 노조사무실 출입’을 하도록 제한하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 판단유탈이나 쟁의행위의 적법성 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 원심이 판시와 같은 이유로 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인의 주장을 배척한 것은 옳고 거기에 공소사실 특정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제46조, 제81조 제4호, 제90조 / [2] 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제46조, 제81조 제4호, 제90조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 1. 21. 선고 2009노3734 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 국민건강보험법 제48조 제1항 제1호에서는 고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인하거나 고의로 보험사고를 발생시킨 경우 이에 대한 보험급여를 제한하도록 규정하고 있는데, 같은 법 제1조에 명시하고 있는 바와 같이 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 하고 있음에 비추어 볼 때 위 법조 소정의 급여제한 사유로 되는 요건은 되도록 엄격하게 해석하여야 할 것이므로 ( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002두12175 판결 등 참조), 법 제48조 제1항 제1호에 규정된 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인한 경우’는 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 자기의 범죄행위에 전적으로 기인하여 보험사고가 발생하였거나 고의 또는 중대한 과실로 인한 자신의 범죄행위가 주된 원인이 되어 보험사고가 발생한 경우’를 말하는 것으로 해석함이 상당하다 . 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실 및 사정에 기초하여, 피고인이 공소외인의 폭행으로 입은 이 사건 상해가 전적으로 또는 주로 피고인의 범죄행위에 기인하여 입은 상해라고 할 수 없다고 보아, 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국민건강보험법 제48조 제1항 제1호의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 이 사건 모욕 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 정당행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형법 제347조, 국민건강보험법 제1조, 제48조 제1항 제1호 / [2] 형법 제347조, 국민건강보험법 제48조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2009. 12. 24. 선고 2009노1513 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공무원으로부터 업무를 위탁받아 수행하는 사인의 업무집행을 방해하였다는 이유로 업무방해죄로 기소가 된 경우, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니나, 정당한 업무집행이라고 할 수 없는 행위에 대하여는 이를 위력으로 배제하였다고 하더라도 업무방해죄가 성립되지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1967. 10. 31. 선고 67도1086 판결, 대법원 1970. 8. 31. 선고 70도1384 판결, 대법원 1980. 9. 9. 선고 79도249 판결 등 참조). 또한, 도로관리청 또는 그로부터 권한을 위임받아 과적차량 단속을 위한 적재량 측정의 업무를 수행하는 자라고 하더라도, 적재량 측정을 강제할 수 있는 법령상의 근거가 없는 한, 측정에 불응하는 자를 고발하는 것은 별론으로 하고, 측정을 강제하기 위한 조치를 취할 권한은 없으므로, 이를 위한 조치가 정당한 업무집행이라고 볼 수는 없다. 원심판결이 도로관리청으로부터 권한을 위임받아 고속도로에서의 과적단속 업무를 담당하는 피해자로부터 축조작을 의심받고 적재량 재측정을 요구받은 피고인이 이를 거부하고 고속도로를 빠져나가려 하자, 재측정을 시킬 목적으로 차량에 올라탄 피해자를 그대로 둔 채 차량을 진행한 행위에 대하여 업무방해의 결과가 발생할 위험이 없다고 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 업무방해죄의 업무방해행위에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항 / [3] 형법 제314조 제1항, 도로법 제60조 제2항, 제97조 제10호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 7. 선고 2009노4919 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서란 권리의무에 관한 공정증서만을 가리키는 것이고 사실증명에 관한 것은 이에 포함되지 아니한다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도7137 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘피고인이 자동차운전면허증 재교부신청서의 사진란에 피고인 본인의 사진이 아닌 다른 사람의 사진을 붙여 제출함으로써 담당공무원으로 하여금 공정증서원본인 자동차운전면허대장에 불실의 사실을 기재하게 하고, 위와 같이 불실의 사실이 기재된 자동차운전면허대장을 비치하게 하여 이를 행사하였다’는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 이와 같은 조치는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 도로교통법 시행령 제94조와 같은 법 시행규칙 제38조, 제77조, 제78조, 제80조, 제98조 등의 규정 취지를 종합하여 보면, 자동차운전면허대장은 운전면허 행정사무집행의 편의를 위하여 범칙자, 교통사고유발자의 인적사항·면허번호 등을 기재하거나 운전면허증의 교부 및 재교부 등에 관한 사항을 기재하는 것에 불과하며, 그에 대한 기재를 통해 당해 운전면허 취득자에게 어떠한 권리의무를 부여하거나 변동 또는 상실시키는 효력을 발생하게 하는 것으로 볼 수는 없다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 자동차운전면허대장은 사실증명에 관한 것에 불과하므로 형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서원본이라고 볼 수 없다 할 것이고, 다만 운전면허증에 불실의 사실을 기재하게 한 경우에 한하여 형법 제228조 제2항에 따라 처벌할 수 있는 것이라 할 것임에도 불구하고, 원심은 자동차운전면허대장이 공정증서원본임을 전제로 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 형법 제228조 제1항 소정의 ‘공정증서원본’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제228조 제1항 / [2] 형법 제228조 제1항, 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2010. 1. 28. 선고 2009노944 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 상표법 제51조 제1항 제2호에 의하면, 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 대하여는 상표권의 효력이 미치지 아니한다. 위와 같이 상표법 제51조 제1항 제2호가 적용되는 경우로서 상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 해당하는지 여부는 그 표장이 지니고 있는 관념, 사용상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며, 수요자가 그 사용상품을 고려하였을 때 품질·원재료 등의 성질을 표시하고 있는 것으로 직감할 수 있으면 이에 해당한다 ( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2008후4585 판결 등 참조). 기록에 의하면, 고소인은 2005. 4. 29. ‘족쌈’으로 구성된 표장에 관하여 지정상품 또는 지정서비스업을 김치, 돼지고기, 간이식당업 등으로 하여 상표서비스표등록(상표서비스표등록번호 제12418호)을 마친 사실, 피고인은 ‘원조 59년 왕십리할매보쌈’이란 상호로 프랜차이즈 사업을 실질적으로 운영하는 자로서 ‘족발을 김치와 함께 쌈으로 싸서 먹는 음식’을 찍은 사진 주위의 여백에 보통의 글씨체로 ‘족쌈’이라고 표시한 포스터와 메뉴판을 제작하여 40여 개의 가맹점에 게시하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, ‘족쌈’은 ‘족발’의 ‘족’ 부분과 ‘보쌈’의 ‘쌈’ 부분을 결합하여 만든 것으로서 사전에 등재되어 있지 아니한 조어이기는 하지만, 그 사용상품과 관련하여 볼 때 수요자에게 ‘족발을 김치와 함께 쌈으로 싸서 먹는 음식’ 또는 ‘족발을 보쌈김치와 함께 먹는 음식’ 등의 뜻으로 직감될 수 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 사용한 ‘족쌈’은 비록 보통명칭화한 것이라고는 할 수 없다 하더라도 그 실제의 사용태양 등에 비추어 사용상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 해당하여 이 사건 고소인의 상표권의 효력이 미치지 아니한다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 피고인의 행위가 위 상표권에 대한 침해행위에 해당하지 아니한다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상표법 제51조 제1항 제2호의 해석·적용에 관한 법리 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 상표법 제51조 제1항 제2호, 제93조 / [2] 상표법 제51조 제1항 제2호, 제93조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 에이스외 1인 【원심판결】 수원지법 2010. 2. 11. 선고 2009노1042, 3590 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 공정증서원본 불실기재죄에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 조정조서가 공정증서원본 불실기재죄의 객체인 공정증서원본에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 법원에 허위 내용의 조정신청서를 제출하여 판사로 하여금 조정조서에 불실의 사실을 기재하게 하였다는 취지의 피고인 1에 대한 공정증서원본 불실기재의 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 그러나 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본 불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 범죄로서 위 죄의 객체인 공정증서원본은 그 성질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서이어야 한다고 할 것인바, 민사조정법상 조정신청에 의한 조정제도는 원칙적으로 조정신청인의 신청 취지에 구애됨이 없이 조정담당판사 등이 제반 사정을 고려하여 당사자들에게 상호 양보하여 합의하도록 권유·주선함으로써 화해에 이르게 하는 제도인 점에 비추어, 그 조정절차에서 작성되는 조정조서는 그 성질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서로 볼 수 없어 공정증서원본에 해당하는 것으로 볼 수 없다 고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 조정조서가 공정증서원본에 해당한다고 판단하여 피고인 1에 대한 공정증서원본 불실기재의 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 데에는, 공정증서원본 불실기재죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 산지관리법 위반죄에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심은, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1이 경기 여주읍 (이하 상세주소 생략) 임야를 건축부지로 조성하는 것처럼 보여 분양이 원활히 이루어지도록 하기 위한 것일 뿐 위 임야에 고구마 또는 관상수를 식재하여 전으로 전환할 의사가 전혀 없음에도, 위 임야 중 문화재지표조사를 받지 않아도 되는 면적(30,000㎡ 이하)인 29,800㎡에 대하여만 개간허가 신청을 하면서 고구마를 재배하고 관상수를 식재하여 임야에서 ‘전’으로 개간하겠다는 내용의 허위 사업계획서와 영농계획서를 관할관청에 제출하여 산지전용허가를 받아 산지전용을 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이와 같이 산지전용허가를 신청함에 있어 그 허가 여부를 판단하는 기준이 되는 목적사업이나 그 사업의 계획 등의 자료를 허위로 제출하여 산지전용허가를 받는 행위는 산지관리법 제53조 제1호에서 규정하는 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법으로 산지전용허가를 받는 행위’에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 산지관리법의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 앞서 본 바와 같이 조정조서를 공정증서원본으로 볼 수 없는 이상, 조정조서를 행사하는 것이 불실기재공정증서원본행사죄를 구성할 수 없음은 명백하므로, 불실의 사실이 기재된 조정조서를 법원에 비치하게 한 피고인들의 행위를 불실기재공정증서원본행사죄로 처벌해야 한다는 취지의 검사의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 각 공정증서원본 불실기재의 점을 유죄로 인정한 부분은 모두 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 피고인 1에 대한 각 산지관리법 위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 형법 제228조 제1항 / [2] 형법 제228조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 김인숙 【변 호 인】 법무법인 지음외 2인 【주 문】 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은, 2009. 5. 29. 12:00경 서울 종로구 세종로 1-1에 있는 경복궁 앞뜰에서 개최된 고 노무현 전 대통령의 국민장 영결식장에서, 식장에 설치된 헌화대를 기준으로 오른쪽 방향 약 20m 떨어져 있는 지점의 가장 앞좌석에 앉아 있던 중 이명박 대통령 부부가 헌화하러 나가는 순간 좌석에서 갑자기 일어나 동그랗게 말은 행사 안내장을 앞으로 치켜든 채 빠르게 헌화대 방향으로 걸어가면서 “사죄하라, 어디서 분향을 해”라고 크게 소리를 질렀다. 이후 피고인은 영결식장 앞으로 뛰어나온 경호원들에 의하여 입이 막힌 채로 영결식장 오른쪽 가장자리로 끌려가면서 계속 소리를 지르려고 시도하는 등 헌화 절차의 원만한 진행을 저해함으로써 영결식의 평온한 수행에 지장을 주어 국민장 장의위원회가 주관하는 고 노무현 전 대통령의 장례식을 방해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1, 2의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 1의 우편진술서(첨부된 국민장 집행계획 포함) 1. 수사보고(관련 동영상 첨부 및 영상내용 확인 등 보고, SBS 뉴스동영상 시청 및 CD첨부, 노무현 전대통령 국민장 관련 행정안전부 보도자료 첨부, 영결식 상황 및 피고인 의원 인터뷰 관련 신문기사 첨부 보고, 영결식장 전체 동영상 첨부 보고) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제158조 (벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은 피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 인정하나, ① 피고인은 사실상 상주이자 장의위원의 한 사람이므로 장례식방해죄의 주체가 될 수 없고, ② 영결식장의 다른 참석자들의 행위를 교사한 바 없어 이들의 행위에 대하여 피고인에게 죄책을 물을 수 없으며, ③ 피고인에게 장례식 방해의 고의가 없었고, ④ 피고인의 행위에 의하여 장례식이 방해가 된 바 없어, 장례식방해죄가 성립하지 아니하며, 그렇지 않더라도 피고인의 행위는 고인의 죽음에 대한 항의표시로서 사회상규에 위배되지 않는 행위이므로 위법성이 조각된다고 주장한다. 2. 판단 가. 이 사건 장례식의 성격 및 장례식방해죄의 주체 판시 각 증거들에 의하면, 고 노무현 전대통령에 대한 장례식(이하 ‘이 사건 장례식’이라 한다)은「국장·국민장에 관한 법률」에서 정한 요건 및 절차에 의하여 정하여진 ‘국민장’으로서( 동법 제2조, 제3조), 위 법률 및 시행령에 따라 국민을 대표하는 ‘국민장 장의위원회’(1,400여 명)가 구성되어 장의를 주관한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 장례식은 유족 및 고인을 지지했던 사람들만이 아니라 국민이 주체가 된 장례식으로서, 그 보호법익 역시 고인에 대한 지지 여부와 관계없이 그 장례식만은 전직 대통령에 대한 국민장으로서 갈등의 표출없이 평온하고 엄숙한 상태에서 치러지기를 소망하는, 국민 전체의 고인에 대한 추모의 감정 내지 공공의 평온이라 할 것이다. 따라서 위와 같은 국민의 추모 감정 및 공공의 평온을 저해하는 행위를 한 경우에는 비록 장의위원이라 하더라도 장례식방해죄의 주체가 될 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 장례식 방해행위 및 결과 발생의 요부 장례식방해죄에서의 ‘방해’란 장례식의 평온한 수행에 지장을 주어 정상적 진행을 곤란하게 하는 일체의 행위로서 수단과 방법을 불문하며, 이는 추상적 위험범이므로 위와 같은 방해행위가 있음으로써 기수가 되고 현실적으로 의식이 중단되는 등 방해의 결과 발생은 필요로 하지 아니한다. 판시 각 증거들을 종합하면, 이 사건 영결식은 이 사건 장례식 중에서도 가장 중요한 의식이었던 사실, 주한외교단과 조문사절 및 3부 요인과 장의위원들의 참석하에 영결식이 엄숙히 진행되던 가운데 돌연 피고인이 영결식장 앞으로 돌진하며 크게 소리를 지르고 제지를 당하는 과정에서도 계속하여 같은 시도를 하였던 사실, 그로 인하여 의식이 일부 지연되고 소란이 발생한 사실이 인정되는바, 이는 장례식의 평온한 수행을 곤란하게 하는 행위로서 장례식 ‘방해’행위에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 장례식 방해의 고의 유무 장례식 방해의 고의는 자신의 행위로 인하여 장례식이 방해될 수 있다는 인식과 의사로써 족하며, 그것은 장례식 전체에 대한 방해 뿐 아니라 장례식을 구성하는 개별 의식 또는 그 의식 중 일부 절차에 대한 방해의 인식과 의사로도 충분하다. 판시 각 증거들을 종합하면, 피고인은 이 사건 당시 자신이 고인의 죽음에 대한 항의표시를 하였음을 역사에 남기고자 의도하였고 경호원들에 의하여 제지당하지 아니하였다면 그와 같은 행동을 계속할 생각이었던 사실을 인정할 수 있고, 또한 이 사건 영결식은 주한외교단과 조문사절 및 3부 요인 등이 참석한 행사인바, 피고인은 그 경험상 이 사건 영결식에서 작은 돌발상황이 발생하더라도 경호 등의 문제로 인하여 행사 전체의 진행에 큰 지장을 초래할 수 있음을 인식하면서도 이를 감행하였다고 볼 것이어서, 피고인에게 장례식 방해의 인식과 의사가 있었음을 넉넉히 추단할 수 있으므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 라. 참가자 등의 행위에 대한 피고인의 책임 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인의 행위에 의하여, 『일부 참석자들로 하여금 “손대지 마라”, “살인마”, “사죄하라” 등 소리를 지르게 하고, 영결식 사회자로 하여금 “경건한 영결식을 위해 자중해 주시기 바랍니다”라는 취지로 수회 장내정리 발언을 하게 하는 등 약 2분 동안 소란을 일게 하였다』는 것이고, 검찰은 참가자들의 위 행동이 피고인의 행위로 인하여 영결식의 평온한 진행이 방해받은 ‘결과’라고 주장한다. 판시 각 증거들에 의하면, 피고인이 “사죄하라”는 등의 소리를 질렀거나 소리를 지르려고 시도하며 끌려나가는 과정에서 일부 참석자들이 “손대지 마라”, “살인마”, “사죄하라” 등 소리를 지른 사실, 영결식 사회자가 “경건한 영결식을 위해 자중해 주시기 바랍니다”라는 취지로 수회 장내정리 발언을 한 사실은 인정된다. 그러나 피고인의 행위가 참가자들의 행동을 촉발시켜 이들이 어떠한 언동을 하였다 하더라도, 각자의 인격과 의지를 지닌 제3자의 행동을 형법상 피고인의 행위로 인하여 발생한 결과로 평가할 수는 없고, 공모 또는 교사·방조의 관계가 인정되지 아니하는 한 제3자의 행동에 대하여 피고인에게 형사상 책임을 물을 수는 없으며, 판시 각 증거들에 의하더라도 피고인과 참가자들의 공모 또는 교사·방조관계를 인정하기에 부족한바, 이 점을 지적하는 피고인과 변호인의 주장은 이유 있다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우로서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 마. 사회상규에 위배되지 아니한 정당행위인지 여부 어떠한 행위가 정당행위로 인정되려면, 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건에서의 피고인의 동기 및 행위의 수단, 이 사건 장례식의 성격과 보호법익, 피고인의 목적을 위하여는 그 신분과 지위에 걸맞는 다른 수단이 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위를 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로는 볼 수 없으므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 판시 각 증거들에 의하여 위 2.의 라.항 기재 공소사실 부분을 제외한 나머지 공소사실을 유죄로 인정한다. 【양형의 이유】 이 사건 장례식은 국민장으로서 그 보호법익은 국민 전체의 고인에 대한 추모의 감정 및 공공의 평온인 점, 피고인은 국민의 대표인 국회의원으로서 공인이자 장의위원의 한 사람이었던 점, 피고인의 동기 및 그 행위 방법, 영결식 참가자들의 행위에 대하여 피고인에게 형사상 책임을 물을 수는 없으나 이들의 행위는 사실상 피고인의 행위로 인하여 촉발된 점 등을 고려하되, 피고인과 고인의 관계, 고인의 사망경위와 그로 인하여 피고인이 겪었을 고통, 이 사건 장례식의 전체과정 및 그 전후사정 등을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 판사 이숙연	[1] 형법 제158조, 국장·국민장에 관한 법률 제2조, 제3조 / [2] 형법 제158조 / [3] 형법 제20조, 제158조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 24. 선고 2009노2678 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 제1의3호는 같은 법 제24조의2 제2항에 따른 한국산업규격표시 인증을 받은 건설자재·부재를 사용하지 아니하거나 국토해양부장관이 적합하다고 인정한 건설자재·부재를 사용하지 아니한 건설업자, 주택건설등록업자, 레디믹스트콘크리트 또는 아스팔트콘크리트 제조업자를 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제24조의2 제2항은 건설업자와 레디믹스트콘크리트 또는 아스팔트콘크리트 제조업자가 대통령령으로 정하는 공사를 할 경우 산업표준화법에 따른 한국산업규격표시 인증을 받은 건설자재·부재 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관이 적합하다고 인정한 건설자재·부재를 사용하도록 규정하고 있으며, 건설기술관리법 시행령 제47조의3 제2항은 건설기술관리법 제24조의2 제2항에서 “대통령령으로 정하는 공사”란 ① 건설업자 또는 주택건설등록업자의 경우에는 총공사비가 5억 원 이상인 토목공사나 총공사비가 2억 원 이상인 전문공사 또는 건설산업기본법 제41조에 따라 시공자의 제한을 받는 건설공사를 하면서 레디믹스트콘크리트, 아스팔트콘크리트, 바다모래, 부순 골재, 철근 및 에이치형강, 건설폐기물의 재활용 촉진에 관한 법률에 따른 순환골재를 사용하려는 경우를, ② 레디믹스트콘크리트 또는 아스팔트콘크리트 제조업자의 경우에는 건설업자 또는 주택건설등록업자가 시공하는 해당 공사의 총설계량이 레디믹스트콘크리트(이하 ‘레미콘’이라고 한다) 1,000㎥ 또는 아스팔트콘크리트 2,000t 이상인 건설공사를 하면서 부순 골재 또는 건설폐기물의 재활용 촉진에 관한 법률에 따른 순환골재를 사용하려는 경우를 각 말한다고 규정하고 있다. 원심은, 위 각 규정의 해석과 관련하여, 레미콘 제조업자는 ① 건설업자 또는 주택건설등록업자가 시공하는 해당 공사(총 공사비 5억 원 이상의 토목공사 또는 총 공사비 2억 원 이상의 전문공사 등에 한한다)의 총설계량이 레미콘 1,000㎥ 이상 또는 아스팔트콘크리트 2,000t 이상인 건설공사에서 ② ‘부순 골재’ 또는 ‘건설폐기물의 재활용 촉진에 관한 법률에 따른 순환골재’를 사용하는 경우, 한국산업규격표시 인증을 받거나 국토해양부장관이 적합하다고 인정한 건설자재·부재를 사용하지 않은 경우에만 처벌받도록 되어 있고, 이는 건설기술관리법은 한국산업규격표시(KS) 인증 또는 국토해양부장관의 인정을 받지 아니한 건설자재·부재를 사용하는 것을 처벌하는 규정일 뿐 완성품 자체의 불량을 처벌하는 규정이 아닌 점, 비록 레미콘이 건설자재·부재의 하나로 규정되어 있는 것은 건설업자 또는 주택건설등록업자의 입장에서 레미콘이 “건설공사”( 건설기술관리법 제2조 제1호, 건설산업기본법 제2조 제4호 참조)에 투입되는 건설자재·부재에 해당하기 때문이고, 레미콘 제조업자의 경우에는 레미콘이 완성품일 뿐이므로 레미콘 제조에 투입되는 건설자재·부재인 바다모래, 부순 골재, 순환골재의 불량 여부만을 규율하는 것이 당연하며, 이러한 구별에 맞추어 건설기술관리법과 같은 법 시행령도 건설업자 등과 레미콘 제조업자를 별도로 나누어 규율하는 점 등에 비추어 명백하다 고 판단하였다. 나아가 원심은 레미콘 제조업자에 불과한 피고인 4 주식회사 및 나머지 피고인들이 레미콘을 제조하면서 한국산업규격표시 인증 또는 국토해양부장관의 적합 인정을 받지 않은 부순 골재, 순환골재를 사용하였다는 것이 아니라, 단순히 한국산업규격(KS F4009)을 위반하여 레미콘을 제조·공급하였다는 이 사건 구 건설기술관리법 위반죄의 공소사실에는 죄가 될 만한 내용이 포함되어 있지 않다고 보아 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 위 건설기술관리법 등의 각 규정 및 입법취지 등을 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것) 제24조의2 제2항, 제42조 제1의3호(현행 제42조 제2호 참조), 건설기술관리법 시행령 제47조의3 제2항 / [2] 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것) 제24조의2 제2항, 제42조 제1의3호(현행 제42조 제2호 참조), 건설기술관리법 시행령 제47조의3 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 소동기 【원심판결】 부산지법 2010. 3. 25. 선고 2010노441 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 (1) 2008. 10. 8. 서울 영등포구 영등포동 소재 영등포시장 부근 제일은행 앞 노상에서 접근매체인 공소외 1 주식회사 명의의 우리은행 통장, 현금카드, 보안카드 등을 성명불상자에게 400,000원을 받고 양도하고, (2) 2009. 1. 16.경 고양시 일산구 마두동 소재 마두역 근처에서 접근매체인 공소외 2 명의의 우리은행 통장, 현금카드, 보안카드 등을 성명불상자에게 400,000원을 받고 전달한 후 그 무렵 공소외 2에게 위 금원을 교부하여 접근매체의 양도 및 양수행위를 알선하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제4호, 제6조 제3항 제1호, 제4호를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 원심의 판단에는 다음과 같은 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 가. 헌법 제13조 제1항 전단과 형법 제1조 제1항은 형벌법규의 소급효금지 원칙을 밝히고 있고, 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정된 전자금융거래법(부칙에 따라 공포후 3개월이 경과한 날인 2009. 4. 1.부터 시행되었다. 이하 ‘법’이라 하고, 위와 같이 개정되기 전의 구 전자금융거래법을 ‘구법’이라 한다) 제49조 제4항 제4호, 제6조 제3항 제4호에 의하면 위 법 시행일 이후 비로소 법 제6조 제3항 제1호 내지 제3호에 규정된 접근매체의 양도·양수행위 등을 알선하는 행위가 처벌되는 것이므로, 그 시행일 이전의 법 제6조 제3항 제1호에 규정된 접근매체 양도·양수의 알선행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효금지 원칙에 위배된다. 따라서 이와 달리 피고인이 법 제49조 제4항 제4호, 제6조 제3항 제4호의 시행일 이전인 2009. 1. 16.경 법 제6조 제3항 제1호에 규정된 접근매체 양도·양수의 알선행위를 범하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 형벌법규의 소급효금지 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 범죄 후 법률의 변경이 있더라도 형이 중하게 변경되는 경우나 형의 변경이 없는 경우에는 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용하여야 할 것인바, 원심은 피고인의 2008. 10. 8.경의 접근매체 양도행위에 대해 법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호를 적용하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있으나, 위 범행 당시에 시행되던 구법 제49조 제5항 제1호, 제6조 제3항의 법정형에 비하여 법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호의 법정형이 더 무거우므로 이는 범죄 후 형이 중하게 변경된 경우에 해당하고, 결국 위 범죄사실에 대하여는 행위시법인 구법 제49조 제5항 제1호, 제6조 제3항을 적용하여야 할 것이다. 따라서 원심의 위와 같은 조치에는 법령의 적용을 잘못한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 다. 한편 이 부분 범죄사실에 관하여 위와 같이 파기사유가 있고, 원심이 유지한 제1심판결은 이 부분 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 피고인에 대한 나머지 범죄사실에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 전자금융거래법 제6조 제3항 제4호, 제49조 제4항 제4호, 형법 제1조 제1항, 헌법 제13조 제1항 / [2] 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호, 제4호, 제49조 제4항 제4호, 형법 제1조 제1항, 헌법 제13조 제1항 / [3] 형법 제1조 제1항, 구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항(현행 제6조 제3항 제1호 참조), 제49조 제5항 제1호(현행 제49조 제4항 제1호 참조), 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호, 제49조 제4항 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 최미화 【변 호 인】 변호사 하영곤 【원심판결】 부산지법 동부지원 2010. 3. 3. 선고 2009고단1301 판결 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인의 법리오해 주장 피고인의 변호인은 피고인이 취득·사용한 개인 이력 및 신상정보 등 인재 정보는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다)에서 정하고 있는 영업비밀에 해당하지 않음에도 이를 간과하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 부정경쟁방지법에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 나. 검사의 양형부당 주장 검사는 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 4월 집행유예 1년)이 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. 2. 판단 가. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바, 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도6772 판결 참조) 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ○○ 회사는 부산 및 경남, 경북 등 지역의 간부급 인재에 대한 데이터베이스를 구축하여 각 기업체 및 공공기관에 전문인력을 추천하고 기업체의 인력채용시 자문을 해 주는 이른바 ‘헤드헌팅’ 전문회사로서, 그 대표인 공소외 1과 직원들이 10여 년 간 인력채용 후보자와 직·간접 접촉을 통해 수집한 개인이력, 학력, 경력, 병력, 자격사항, 특기, 채용현황, 이직 사유 및 조건, 기타 신상정보 등의 자료를 모은 인재 정보의 총합체인 DB를 바탕으로 의뢰업체의 요구에 맞는 채용 후보자들을 선정하여 최종 채용에 이르기까지 자문을 해 주는 일을 해 온 사실, 피고인은 2007. 5. 6.경부터 2009. 5. 13.경까지 ○○ 회사에서 대리로 근무하였는데 2009년 1월 중순경부터 2009. 5. 13.경 퇴사 직전까지 사이에 회사 DB에 담겨있는 자료를 피고인이 소지하고 있던 USB 메모리에 수시로 저장하여 이를 유출한 사실, 피고인이 유출한 자료에는 경영·회계, 구매·자재, 비서·서비스, 생산·품질, 연구·개발, 인사·총무, 정보·전산 등 업무분야별로 구분된 수백 명 분량의 구직자 이력서 등이 들어 있는 사실, 위와 같은 인재 정보에는 ○○의 대표인 공소외 1이 개인적인 인맥 등을 통하여 취득한 인재 정보 등이 다수 포함되어 있고, 일부 인터넷 유료정보서비스를 통해 구할 수 있는 인재 정보도 있으나 이를 수집하기 위하여 상당한 자금이 투입되었을 뿐만 아니라 위와 같이 취득한 정보를 바탕으로 개인적 특징, 이직사유, 적합한 업무영역 등 세부적인 내용을 추가하여 ○○ 회사의 양식으로 재작성된 자료인 사실, 피고인이 유출한 인재 정보는 헤드헌팅 회사의 영업을 위한 핵심적 정보로 이러한 자료가 경쟁업체에 넘어가는 경우 막대한 영업상 손실이 발생할 수 있는 사실, 위와 같은 인재 정보 DB는 공소외 1이 자신의 노트북에 담아 보관하면서 대표 공소외 1과 이사 공소외 2를 제외하고 누구도 접근할 수 없도록 관리해 왔던 사실, 공소외 1은 회사 직원들을 상대로 회사의 영업비밀(의뢰사에 대한 정보, 구직자, 이직자, 재직자에 대한 신상정보, 회사 재직시 습득한 영업비밀 등)을 회사의 허락없이 사용하거나 유출하지 않고, 회사의 영업비밀 관리규정을 준수하겠다는 서약서를 정기적으로 징구하여 왔고, 피고인도 재직 중 위와 같은 서약서를 수차례 제출하였으며, 퇴직시에도 위와 같은 내용의 서약서를 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 인정 사실을 종합하면 피고인이 취득, 사용한 인재 정보는 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 영업활동에 유용한 경영상의 정보로서 영업비밀에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 변호인의 법리오해 주장은 이유 없다. 나. 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 살피건대, 피고인이 이 사건 공소사실을 부인하고 있어 개전의 정이 없고, 재직 중과 퇴사시에 영업비밀을 유출하지 않겠다는 서약서를 작성하고도 이를 유출하였으며 퇴사 후 2개월여 만에 동종 업체에 취업하여 위와 같이 취득한 정보를 사용한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않고, 피해자와 합의되지도 않아 엄히 처벌함이 타당하나, 한편 피고인은 초범인 점, 기타 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 내용, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 보면, 원심의 형량이 지나치게 가벼워서 부당하다고 할 수 없으므로, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 및 검사의 이 사건 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤장원(재판장) 배동한 신혜원	부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호, 제18조 제2항	형사
【피 고 인】【검 사】 채대원 【변 호 인】 법무법인 청률 담당변호사 이승기 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2007. 11. 말경 자신이 운영하던 부산 동래구 사직1동 (이하 생략)에 있는 ‘부산 ○○’ 수학학원에서 강사로 일을 하던 공소외 1로부터 “처남인 공소외 2가 주식회사 두림티앤씨의 주가조작과 엠앤에이(M＆A)를 통해 불법적으로 만든 돈이 있는데 그 처인 공소외 3이 철이 없어서 내가 보관해 주기로 했다, 당신이 내가 지정해 준 주식에 대출을 받아 투자했다가 손해를 본 것이 있으니 우선 이 돈으로 그 대출금을 변제해라, 나중에 공소외 2나 공소외 3이 서울로 돈을 보내달라고 하면 다시 대출을 받아서 보내주면 된다, 그리고 내가 서울에서 공소외 2 주변에 있던 코스닥 작전세력들과 만나고 있어 정보가 많으니 이 돈을 증권계좌에 분산하여 넣고 내가 지정해 주는 종목에 투자를 해라.”라는 제의를 받자 이를 승낙한 다음, 2007. 11. 29.경 위 학원 사무실에서 공소외 1로부터, 공소외 1이 피해자 공소외 3으로부터 보관을 위탁받아 온 자기앞수표와 현금 합계 19억 8,000만 원을 건네받고, 2007. 12. 26.경 같은 명목의 양도성예금증서 합계 50억 1,500만 원 상당을 건네받고, 2008. 1. 30.경 같은 명목의 자기앞수표 합계 3억 원 상당을 건네받고, 2008. 2. 15.경 같은 명목의 자기앞수표 합계 5억 800만 원 상당과 양도성예금증서 합계 11억 원 상당을 건네받아, 총 합계 89억 3,300만 원을 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 이후 피고인은 2007. 12. 13.경 부산 동래구 사직동 국민은행 사직동지점에서 위와 같이 보관하고 있던 피해자 소유의 금원 중 2억 원으로, 종전에 자신이 위 학원 건물을 담보로 대출받은 채무 2억 원을 변제하는 데 임의 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 1. 7.경까지 사이에 모두 6회에 걸쳐 별지 [범죄일람표(1)] 기재와 같이 피해자 소유의 합계 13억 600만 원을 자신의 대출 채무금 변제에 임의 사용하였다. 또한 피고인은 2007. 12. 11.경 부산 동래구 수안동 우리투자증권 동래지점에서 위와 같이 보관하고 있던 피해자 소유의 금원 중 1억 1,400만 원을 피고인의 매제인 공소외 4 명의로 개설한 위 증권사 계좌(계좌번호 생략)에 예치한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008. 4. 28.경까지 사이에 별지 [범죄일람표(2)] 기재와 같이 모두 35회에 걸쳐 피해자 소유의 합계 48억 4,300만 원을 우리투자증권의 증권사계좌에 예치한 다음, 그 중 18억 5,000만 원만을 피해자에게 반환하고, 나머지 29억 9,300만 원을 주식회사 네오리소스 등 주식 구입에 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 위 공소외 1과 공모하여, 피해자 소유의 합계 42억 9,900만 원을 횡령하였다. 2. 판 단 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁이라는 신임관계에 반하여 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것으로, 위와 같은 위탁관계는 반드시 소유자에 의하여 행하여졌을 것을 요하지 않고, 소유자의 의사에 반하지 않으면 제3자에 의하여 이루어지는 것도 가능하며, 위탁관계의 발생근거는 널리 거래의 신의성실에 비추어 재물의 보관에 대한 신임관계가 발생하였으면 족하다고 할 것이나, 한편, 민법 제746조 소정의 불법의 원인으로 인한 급여가 있으면, 급여자는 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 수익자에게 부당이득반환청구를 할 수 없고 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어 결국 급여한 물건의 소유권이 수익자에게 귀속되므로, 그와 같은 불법원인급여물을 위임의 목적대로 사용하지 않고 수익자가 임의로 소비하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다 ( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도9488 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인의 이 법정에서의 진술 및 증인 공소외 5, 6의 각 증언, 증인 공소외 7의 일부 증언, 피고인에 대한 제4회, 제5회 각 검찰 피의자신문조서 중 공소외 1, 3의 각 일부 진술기재, 공소외 1, 3에 대한 각 경찰 진술조서 중 각 일부 진술기재에 의하면, ① 공소외 1은 공소외 2의 여동생인 공소외 8의 남편으로 부산에서 학원강사 일을 하면서 과거 경제적인 어려움을 겪고 있던 공소외 2와 그의 일가에 여러 차례 도움을 주곤 하였고, 공소외 2는 이러한 이유로 공소외 1을 믿고 의지해 온 사실, ② 피고인은 공소외 1이 일하던 수학학원의 원장으로, 2007년 초순경 공소외 1로부터 그의 매제인 공소외 2가 대표로 있는 코스닥 상장법인 주식회사 두림티앤씨(이하 ‘두림티앤씨’라 한다)의 주가가 상승할 것이니 그 주식을 매수하라는 투자 권유를 받고, 같은 해 1월부터 4월까지 평균단가 5,100원, 총 168,000주 합계 8억 원 상당의 주식을 매입하였는데, 이후 실제로 공소외 1이 주가정보를 알려 준 대로 두림티앤씨의 주가가 상승하는 움직임을 보이자, 앞으로 주가가 더 오를 것이니 주식을 계속 보유하고 있으라는 공소외 1의 지시에 따라 피고인은 주가가 최고에 이르렀음에도 주식매도를 보류하였으나 2007. 11. 말경 결국 위 주식가격이 폭락하여 약 8억 원에 이르는 손실을 입게 되었으며, 공소외 1의 동료 학원강사인 공소외 6 등도 공소외 1로부터 두림티앤씨의 주가정보를 입수하여 위 주식을 매입하였다가 크게 손실을 입게 된 반면, 공소외 2, 1 등 피고인과 공소외 6에게 정보를 제공한 자들은 상당수의 주식을 이미 주가가 최고조에 달하였던 시점을 전후하여 단가 10,000원에서 15,000원 사이에 매도하였고, 이후 두림티앤씨는 상장폐지 된 사실, ③ 공소외 2는 2007. 12. 11.경 ‘사채업자로부터 차용한 자금으로 위 두림티앤씨의 주식을 매입하고 경영권을 확보하여 대표이사로 취임한 다음, 두림티앤씨로 하여금 자신이 미리 매수인 명의를 빌려 그 주식을 취득해 놓은 비상장법인인 주식회사 굿비젼을 인수하면서 종전에 자신이 매입한 가액보다 10배 이상의 부당한 고가로 주식을 매입하게 함으로써, 위 주식 매입대금과 적정 평가액의 차액인 79억 원 상당(1심에서는 피해액을 108억 7,500만 원으로 보았으나, 이후 항소심에서 공소장이 변경되어 79억 원으로 인정되었다)의 재산상 이익을 취득하고, 두림티앤씨에 동액 상당의 손해를 가하였다’는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 등의 혐의로 구속기소 되어 2008. 5. 2. 서울중앙지방법원에서 징역 6년의 유죄판결을 선고받고, 이에 항소하여 2008. 10. 30. 서울고등법원에서 징역 3년을 선고받아 2009. 1. 30. 위 항소심 판결이 확정된 사실, ④ 공소외 2는 위와 같은 배임 등의 혐의로 구속되어 자신의 재산을 직접 관리하기 어렵게 되자 평소 믿고 지내던 공소외 1에게 두림티앤씨의 업무처리 및 기타 재산관리를 위탁하였고, 공소외 1은 공소외 2가 구속될 무렵인 2007. 11. 말경 부산에서의 학원강사 일을 그만 두고 가족들과 함께 경기 광명시에 있는 공소외 2의 집 근처로 거처를 옮겨 공소외 2, 3 등과 긴밀하게 교섭하면서 공소외 2의 재산관리 및 형사사건 진행에 관한 제반 업무를 처리해 온 사실, ⑤ 공소외 1은 그때부터 약 3개월 동안 공소외 2, 3으로부터 현금, 자기앞수표 및 양도성예금증서(CD) 등을 교부받은 다음 이를 부산으로 가지고 내려왔고, 2007. 11. 29.경부터 2008. 2. 15.경까지 사이에 총 4회에 걸쳐 그 중 합계 89억 3,300만 원 상당(이하 ‘이 사건 자금’이라 한다)을 피고인에게 다시 위탁·교부한 사실, ⑥ 공소외 1은 피고인에게, 이 사건 자금은 자신의 처남인 공소외 2가 두림티앤씨의 주가조작 등으로 불법적으로 만든 것인데 일단 위 자금을 피고인 등 가능한한 다수의 명의로 분산하고 가급적 여러 곳의 금융기관 영업점을 이용하여 증권계좌에 예치하거나 현금으로 바꾼 다음, 일부는 종전에 피고인이 두림티앤씨에 주식투자하여 입은 손해가 있으니 피고인의 개인 대출채무를 상환하는 데 사용하고, 나머지는 위와 같이 다른 사람 명의로 개설한 각 증권계좌를 이용하여 자신이 지정하는 주식 종목에 투자할 것을 지시하였는데, 그 중에는 공소외 2가 주식투자를 검토하던 주식회사 네오리소스의 주식도 포함되어 있는 사실, ⑦ 피고인은 공소외 1로부터 받은 이 사건 자금 중 30억 원 상당의 양도성예금증서에 대하여는 공소외 5에게 이를 현금과 수표로 나누어 교환해줄 것을 부탁하고 그 대가로 6,200만 원을 지급하였고, 공소외 5는 이에 따라 여러 금융기관의 영업점에서 자신의 후배인 공소외 9, 10 등의 명의로 위 양도성예금증서를 현금 또는 수표로 교환해주었으며, 또한 동료 학원강사 공소외 6도 공소외 1로부터 ‘ 공소외 2가 구속되어 있어 이 사건 자금이 압수될 가능성이 있으니 수표로 소액 분산하여 현금화시켜라’는 이야기를 듣고, 피고인으로부터 2007. 12.경 양도성예금증서 3억 원 상당 및 2008. 2.경 11억 원 상당을 각 건네받은 다음 자신의 처를 통하여 이를 현금 및 수표로 교환해 주었으며, 피고인은 이들 외에도 자신의 동생인 공소외 11, 동료 학원강사인 공소외 12 등의 명의로 위 자금을 20여 개의 예금계좌 및 30여 개의 증권계좌 등에 여러 차례에 걸쳐 분산하여 예치한 사실, ⑧ 이후 금융감독원은 공소외 5, 6이 교환한 양도성예금증서에 관하여 자금의 출처를 알아보려고 시도한 사실, ⑨ 공소외 2, 3은 공소외 1로부터 피고인을 통해서 이 사건 자금을 보관·관리하고 있다는 사실을 전해 듣고 피고인에게 고마움을 표시하기도 하였으며, 2008년 초순경에는 공소외 1의 지시에 따라 피고인이 직접 공소외 3을 찾아가 위 자금 중 3억 원을 건네주기도 하였는바, 공소외 2, 3도 위와 같이 피고인이 이 사건 자금을 보관·관리하는 사정을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면 피고인은 공소외 1을 통하여 공소외 2 및 공소외 3으로부터 이 사건 자금의 보관을 위탁받은 자라고 볼 수 있다. 그러나, 위 인정 사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 공소외 2와 공소외 3은 두림티앤씨의 주식투자에 관여하기 전까지는 특별한 재산이 없었고, 학원강사인 공소외 1에게 경제적인 도움을 받아 온 점, ② 공소외 2는 두림티앤씨를 인수하기 전에도 위 회사의 주식장세에 상당한 정도 관여한 점, ③ 공소외 2가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 등으로 유죄판결 받은 배임액수가 79억 원 상당에 이르는 점, ④ 공소외 1은 공소외 2와 공소외 3의 동서 또는 매부로서 그들의 재산관리 등 업무처리를 위하여 자신의 직업까지 그만두었음에도 자신이 직접 90억 원에 이르는 큰 금액인 이 사건 자금을 관리하지 않고, 자신의 직장동료에 불과하며 공소외 2 부부의 주거지로부터 멀리 떨어진 부산 지역에 거주하는 피고인에게 관리를 위탁하였을 뿐만 아니라, 이를 여러 사람의 명의로 분산하여 보관·관리하도록 지시한 점을 종합하여 보면, 이 사건 자금은 공소외 2가 배임 및 상장증권의 시세조종 등 범죄행위를 통해 취득한 이익이고, 피고인에 대한 이 사건 자금의 위탁은 단순히 자금을 보관하기 위한 목적이 아니라 금융감독원이나 수사기관의 추적을 피해 위 자금을 은닉하기 위한 것일 수 있다는 합리적인 의심에 이르고, 달리 위와 같은 합리적인 의심을 넘어 이 사건 자금이 적법하게 조성된 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 그리고 위와 같은 합리적인 의심에 의하면, 이 사건 자금은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 위반하여 특정범죄[특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반( 제3조에 의한 배임), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반( 제443조, 제176조에 의한 유가증권의 시세조종)]와 관련된 범죄수익의 취득 등에 관한 사실을 가장하기 위한 목적으로 교부된 것이므로 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다. 결국 이 사건 자금을 위탁·보관시킨 공소외 2 또는 공소외 3은 공소외 1 및 피고인에 대하여 부당이득 내지 소유권 등 어떠한 원인으로서도 위 자금의 반환을 청구할 수 없고, 설령 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 자금을 임의 소비하였다고 하더라도 이로써 공소외 2 또는 공소외 3에 대한 횡령죄를 구성하지 않는다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 강경태(재판장) 최희영 김유정	형법 제355조 제1항, 민법 제746조, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김영흠 【원심판결】 창원지법 2008. 11. 13. 선고 2008노406 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 직무유기의 점에 관하여 가. 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제213조의2에 의하여 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에 준용되는 같은 법 제72조는 ‘피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다’고 규정하고, 사법경찰관리 집무규칙 제31조 제1항은 ‘사법경찰관리가 현행범인을 체포하였을 때에는 체포의 경위를 상세히 기재한 현행범인체포서를 작성하여야 한다’, 제32조 제1항은 ‘사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 이를 인수하였을 때에는 지체없이 조사하고 계속 구금할 필요가 없다고 인정할 때에는 즉시 석방하여야 한다’, 제2항은 ‘사법경찰관은 제1항의 규정에 의하여 현행범인을 석방한 때에는 지체없이 그 사실을 검사에게 보고하여야 하며, 석방일시와 석방사유를 기재한 서면을 작성하여 그 사건기록에 편철하여야 한다’, 제3항은 ‘체포한 현행범인을 석방하는 때에는 현행범인체포원부에 석방일시 및 석방사유를 기재하여야 한다’, 제50조 제1항은 ‘증거물 또는 몰수할 물건을 압수하였을 때에는 압수조서 및 압수목록을 작성하여야 한다’, 제53조는 ‘사법경찰관은 압수물에 관하여 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출자로부터 환부 또는 가환부의 청구가 있을 때에는 지체없이 검사의 지휘를 받아야 한다’, 제55조 제1항은 ‘사건을 송치할 때에는 수사서류에 사건송치서·압수물총목록·기록목록·의견서·범죄경력조회회보서 및 수사경력조회회보서 등 필요한 서류를 첨부하여야 한다’라고 각 규정하고 있다. 한편, 직무유기죄는 구체적으로 특정 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는 사람이 그 직무를 버린다는 인식하에 의무를 수행하지 아니함으로써 성립한다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005도4202 판결 등 참조). 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, ○○경찰서 강력4팀 소속 경찰관이 같은 경찰서 근무규칙에 따라 현행범으로 체포된 4명의 신병과 도박혐의자 22명의 진술서, 압수조서, 현장사진 등의 증거서류를 빠짐없이 강력5팀에 인계하였고, 강력5팀에서 이를 기초로 도박혐의자 18명에 대하여 다시 소환, 조사할 수 있었던 사정에 비추어, 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들이 의식적으로 18명에 대한 수사업무를 방임 내지 포기한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 쉽게 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피고인 1과 피고인 3 및 △△지구대 소속 경찰관들이 도박현장에서 도박혐의자 22명 전원을 현행범으로 체포하여 △△지구대로 연행하였고, 그 과정에서 도박자금을 압수하였으며 지구대에서도 추가로 도박자금을 압수하였다. ② △△지구대에 도착한 강력4팀장 공소외 1은 자신들이 출동하여 검거한 것이 아니라는 이유 등으로 도박혐의자의 인수를 거부하였고, 그로 인해 사건처리가 상당히 지연되었다. ③ 그 사이에 도박을 주도한 공소외 2가 공소외 3을 통해 도박전과가 없는 사람 4명이 범행을 자백하면 벌금을 대신 내주겠다고 제안하였고, 공소외 4가 자신이 총대를 메겠다면서 돈을 다 달라고 큰소리로 떠들기도 하였으며 공소외 17에게 전화하여 △△ 지역 유지라는 공소외 5를 데려 오게 하였다. ④ 그 후 공소외 5가 지구대에 와서 선처를 부탁하고 돌아갔고, 그 무렵 순찰3팀장 피고인 1과 강력4팀장 공소외 1, 후속 수사를 담당할 피고인 2와 공소외 6, 7 등이 협의하여 자백하는 도박혐의자만 일부 추려내고 조사를 종결하기로 사건처리방향을 정하였다. ⑤ 이어서 피고인 2가 ‘결정이 되었느냐, 실제 도박을 한 사람 나오라’고 추궁하였고, 범행을 부인하던 공소외 8 등 4명이 스스로 앞으로 나와 도박사실을 시인하였다. ⑥ 피고인 3과 공소외 9는 피고인 1과 강력4팀 공소외 6 등의 지시에 따라 도박혐의를 인정한 이들 4명에 대한 현행범인체포서 및 확인서를 작성하고, 피고인 3과 공소외 10, 11은 나머지 18명 중 공소외 2를 제외한 17명에 대한 임의동행동의서를 작성받았다. ⑦ 피고인 3은 역시 피고인 1과 강력4팀 공소외 6의 지시에 따라 압수한 도박자금 중 공소외 12에게 415만 원, 공소외 13에게 119만 원을 각 반환하였는데(이 때 검사의 지휘는 받지 아니하였다), 압수한 일부 도박자금에 관하여는 압수조서 및 목록조차 작성하지 않았다. ⑧ 공소외 6은 △△지구대에서 위 나머지 18명 중 신원이 확인된 사람들을 모두 귀가시켰는데, 현행범으로 체포한 일부 도박혐의자들의 석방사실을 검사에게 보고도 하지 않았고, 석방일시·사유를 기재한 서면을 작성하여 기록에 편철하지도 않았다. ⑨ 그 후 강력4팀 소속 경찰관 등은 범행을 시인한 도박혐의자 4명, 신원미확인자 4명, 수사에 협조할 것으로 보이는 1명 등 총 9명을 ○○경찰서로 연행하였는바, 그곳에서 강력4팀 공소외 7은 신원미확인자 중 공소외 14가 도박전과가 다수 있고 벌금미납자이며, 공소외 15 명의를 도용하여 진술서를 작성한 사실을 밝혀내고도 추가수사 등의 조치를 취함이 없이 나머지 신원미확인자와 함께 석방하였다. ⑩ 강력4팀은 경찰서 인치시각이 08:00 이후라는 이유로 추가조사를 하지 않은 채 현행범체포자 4명과 관련 수사서류를 강력5팀에 인계하면서 그 동안의 경위 등에 관하여는 전혀 설명하지 않았다. (2) 앞서 본 규정과 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들과 강력4팀 및 순찰3팀 경찰관들은 현행범으로 체포한 도박혐의자 17명에 대해 현행범인체포서 대신에 임의동행동의서를 작성하게 하고, 그나마 제대로 조사도 하지 않은 채 석방하였으며, 현행범인 석방사실을 검사에게 보고도 하지 않았고, 석방일시·사유를 기재한 서면을 작성하여 기록에 편철하지도 않았으며, 압수한 일부 도박자금에 관하여 압수조서 및 목록도 작성하지 않은 채 검사의 지휘도 받지 않고 반환하였고, 강력4팀 공소외 7이 공소외 14의 명의도용 사실과 도박 관련 범죄로 수회 처벌받은 전력을 확인하고서도 아무런 추가조사 없이 석방한 것은 단순히 업무를 소홀히 수행한 것이 아니라 정당한 사유 없이 의도적으로 수사업무를 방임 내지 포기한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. (3) 그럼에도 피고인들이 의식적으로 18명에 대한 수사업무를 방임 내지 포기한 것이 아니라는 취지로 직무유기죄의 성립을 부정한 원심의 판단에는, 직무유기죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 2. 허위공문서작성 및 동행사의 점에 관하여 가. 현행범인체포서 및 확인서 (1) 헌법 제12조 제5항 전문은 ‘누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다’는 원칙을 천명하고 있고, 구 형사소송법 제72조, 제200조의5는 ‘피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다’고 규정하고 있다. 그리고 구 형사소송법의 위 규정은 같은 법 제213조의2에 의하여 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우에 준용되므로, 사법경찰리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 하여야 한다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들 중 어느 누구도 현행범으로 체포된 공소외 8 등 4명에게 체포사유 및 변호인선임권을 고지하였다고 진술하고 있지 아니하고, 위 체포된 4명도 경찰관 어느 누구로부터도 체포사유 및 변호인선임권을 고지받았다고 진술하고 있지 아니하므로, 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들이 위 4명을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성함에 있어 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 아니한 것으로 보인다고 판단하면서도, 현행범인체포서와 확인서를 작성한 경찰관은 다른 경찰관이 당연히 고지하였을 것이라고 생각하여 허위공문서를 작성한다는 의사가 없었을 개연성이 크고, 설사 그렇지 않더라도 피고인 1, 3이 공모하였다는 점에 관해 아무런 증거가 없다는 이유로, 허위로 현행범인체포서 및 확인서를 작성하였다는 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. (3) 그러나 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, ① 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들 중 어느 누구도 현행범인을 체포하여 지구대로 연행하고 다시 몇 시간이 경과한 후 현행범인체포서 및 확인서를 작성할 때까지 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 않은 사실, ② 도박혐의를 시인한 공소외 8 등 4명에 대하여 현행범인체포서 및 확인서를 작성하도록 결정하고 지시한 사람은 피고인 1과 강력4팀의 공소외 6 등인 사실, ③ 이에 피고인 3이 현행범인체포서의 체포사유를 작성하고 공소외 9가 내용을 검토하여 자신의 도장을 날인한 후 피고인 1의 확인을 받았는데, 그 과정에서도 공소외 8 등 4명에게 체포사유 및 변호인선임권을 고지한 적이 없는 사실, ④ 피고인 1, 3은 도박현장에 직접 출동하여 현행범인 체포에 참여하는 등 이 사건의 진행경과를 누구보다 잘 알고 있었던 사실, ⑤ 그럼에도 ‘체포의 사유 및 변호인 선임권 등을 고지 후 현행범인 체포한 것임’이라는 내용의 허위의 현행범인체포서 4장과 ‘현행범인으로 체포하면서 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 주었다’는 내용의 허위의 확인서 4장을 각 작성한 사실 등을 알 수 있다. 그렇다면, 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인 1, 3이 공소외 9 등과 공모하여 허위로 현행범인체포서 및 확인서를 작성하였고, 당시 허위공문서작성에 대한 범의도 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 나. 임의동행동의서 (1) 경찰관 직무집행법 제3조 제2항은 ‘그 장소에서 제1항의 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소에 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다’고 규정하고, 제4항은 ‘ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 질문하거나 동행을 요구할 경우 경찰관은 당해인에게 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행의 경우에는 동행장소를 밝혀야 한다’고 규정하고 있다. 한편 공문서는 공무소 또는 공무원이 그 명의로 직무상 작성한 문서를 말한다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 임의동행동의서는 공소외 16 등이 작성한 사문서일 뿐 공무원이 작성한 공문서라고 할 수 없다는 이유로, 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 기록에 의하면, ① ○○경찰서△△지구대에서 사용하던 임의동행동의서의 하단에는 임의동행에 동의한 사람이 서명 또는 날인하도록 되어 있으나, 상단에는 임의동행을 요구한 경찰관이 동행일시, 동행장소, 동행목적, 동행대상, 담당경찰관의 소속, 계급, 성명을 기재하도록 되어 있는 사실, ② 이 사건 각 임의동행동의서에는 동행일시 2007. 4. 27. 06:00경, 동행장소 ○○경찰서 강력수사팀, 동행목적 도박 피의사건 수사, 동행대상 도박혐의를 시인한 4명의 성명과 나이, 담당경찰관 △△지구대 소속 순경 공소외 10이라고 각 기재되어 있는 사실, ③ 피고인 3과 공소외 10, 11은 피고인 1 및 강력4팀 공소외 6 등의 지시에 따라 현행범인으로 체포한 도박혐의자 중 17명에 대해서 임의동행동의서를 작성받은 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 규정과 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 임의동행동의서는 사인 명의로 된 사문서 부분과 임의동행을 요구한 경찰관이 직무와 관련된 사항인 동행일시·목적 등과 자신의 소속·계급·성명을 기재한 공문서 부분이 병존하는 문서라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 이 사건 임의동행동의서가 사문서라고 본 원심의 판단에는 허위공문서작성에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 다. 직무유기죄와의 관계 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서 작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성 및 그 행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다고 할 것인바( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002도5004 판결 등 참조), 원심으로서는 위 법리에 비추어 피고인 1, 3에 대한 직무유기죄의 범죄사실 중 허위로 공문서를 작성하였다는 부분과 허위공문서작성 및 그 행사죄와의 관계에 관하여도 살펴보아야 함을 덧붙여 밝혀 둔다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형법 제122조 / [2] 헌법 제12조 제5항, 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제72조(현행 제72조, 제200조의5 참조), 제213조의2 / [3] 형법 제227조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 손지열외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 9. 14. 선고 2002노10572 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반 및 사업보고서 허위기재로 인한 증권거래법 위반의 점에 관하여 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외감법’이라 한다) 제13조, 제20조 제1항 제8호의 각 규정 및 구 외감법 제13조의 규정에 의한 회계처리기준으로 이 사건 당시 적용되던 기업회계기준 제2조, 제3조 및 제58조 등 각 규정의 내용에 의하면, 주식회사가 재고자산평가손실을 줄이기 위하여 실제 인상된 가격으로 거래할 의사가 없이 명목상으로만 제품의 판매가격을 인상하고 그와 같이 인상된 판매가격을 기초로 산정한 추정판매가액 및 순실현가능가액에 따라 재고자산평가를 한 다음 그러한 내용의 재무제표를 작성·공시하는 행위는 구 외감법 제20조 제1항 제8호 소정의 ‘회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시한 때’에 해당한다고 할 것이고, 위 허위의 재무제표에 기하여 작성한 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제186조의2 소정의 사업보고서는 그 중요한 사항에 관하여 허위의 기재가 있는 것으로 볼 수 있다. 위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 그 판시와 같은 경위로 실제와 달리 당기순이익을 과대계상할 목적으로 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하고, 사업보고서의 중요사항에 관하여 허위의 기재를 하였다고 보아, 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은, 그 이유의 설시에 다소 적절하지 아니한 점은 있지만, 그 결론은 정당한 것으로 수긍이 간다. 피고인들은 재고자산평가를 보다 정확하게 하기 위하여 재고자산의 예상판매시점을 장래인 2002년 3월경으로 보고 그 시점의 판매가격을 기준으로 추정판매가액을 산정하여 이 사건 재고자산평가를 하되 종래에 12월 판매가격을 기준으로 재고자산평가를 하여 왔기 때문에 형식적으로 2001년 12월 판매가격을 인상한 것에 불과하다는 취지로 주장한다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 나타난 이 사건의 경위 및 전후 사정 등에 비추어 보면, 피고인들은 종래 해오던 회계처리방법과 같이 2001년의 12월 판매가격을 기준으로 추정판매가액을 산정하여 재고자산평가를 하였을 뿐이고 그 주장과 같이 장래인 2002년 3월경의 예상 판매가격을 기준으로 추정판매가액을 산정하였다고 보이지 아니하고 나아가 피고인들이 2001년의 12월 판매가격을 허위 인상하여 이를 기준으로 산정한 추정판매가액 등에 따라 재무제표를 작성·공시한 이상, 설령 그 후의 특정 시점의 판매가격이 우연히 위 허위 인상된 판매가격과 부합하는 사정이 발생하였다 해서 외감법 위반죄 등의 성립에 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 원심의 사실인정에 잘못이 없고 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하는 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없고, 상고이유 중 나머지 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 금원대여결정 신고의무 위반으로 인한 구 증권거래법 위반의 점에 관하여 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우에는, 전에 성립한 위법행위를 나중에 관찰하여도 행위 당시의 사정에 의해서는 가벌성이 유지되는 것이므로, 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도5890 판결 참조). 원심이 인정한 바와 같이 이 부분 범행 이후인 2005. 12. 29. 금융감독위원회공고 제2005-65호에 의하여 일정한 금원대여결정의 신고의무를 규정한 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제69조 제1항 제4호 (나)목이 삭제되기는 하였으나, 이러한 법령의 개정은 위 신고의무의 시행 등으로 기업의 경영투명성이 크게 향상된 반면 경제여건의 변화에 따라 늘어난 상장기업의 각종 공시·신고의무 부담을 경감하여 줄 필요성이 제기되자 그에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 볼 수 있을 뿐, 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 해당 규정의 폐지 이전에 범하여진 피고인 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유 중 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 구 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄는 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 하는 매도 또는 매수와 동일한 시기에 동일한 가격으로 미리 타인과 통모하여 매매함으로써 성립하는 것이고, 같은 조 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면서도 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하며, 그 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 위와 같은 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다 ( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003도6991 판결 등 참조). 위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1 및 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등은 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하고, 달리 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유 중 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 피고인들의 상고와 검사의 피고인 1 및 피고인 회사에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것) 제13조, 제20조 제1항 제8호(현행 제20조 제3항 제6호 참조), 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제186조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제159조 참조), 제211조 제2호[현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제13호 (라)목 참조] / [2] 형법 제1조 제2항, 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제186조(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제119조, 제122조 참조), 제211조 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제13호, 제14호 참조) / [3] 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제2항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 제1호 참조), 제207조의2 제1항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 충정 담당변호사 송기홍외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 4. 선고 2007노432 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 여기에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조). 그러나 위에서 본 바와 같이 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다 하겠다. 한편, 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않은 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 할 것이다. 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니될 것이다. 2. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 살펴본다. 가. 원심판결 별지 [별죄일람표] 순번 1 내지 4, 6 내지 10, 12, 21, 22, 23, 25, 29 내지 36, 39, 41 내지 44, 46, 50, 63, 66, 73, 79, 83, 84, 90, 91, 93, 95, 98 내지 103의 각 판공비 또는 조합활동비(이하 ‘이 사건 판공비’라 한다) 부분 원심판결의 이유 및 원심이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정에 비추어 살펴보면, 이 사건 판공비는 서울특별시마을버스운송사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다) 이사장인 피고인에게 2003. 1.경부터 2005. 7.경까지 사이에 업무수행을 위하여 매월 500만 원 또는 400만 원씩 현금으로 지급된 것으로서, 정관에도 업무수행을 위하여 지급할 수 있다고만 되어 있을 뿐 그 사용 대상이나 목적, 지출 방법 등에 대하여 제한을 두지 않았을 뿐만 아니라, 달리 그 사용에 관한 기준도 마련되어 있지 않았으며, 그동안 이 사건 조합에서는 이사장 등에게 판공비 등을 사용한 이후 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 제출하도록 하거나 사용처 등을 밝히도록 요구하지도 않았는바, 사정이 이와 같다면, 이 사건 조합에서 판공비를 사용할 수 있는 이사장인 피고인이 업무수행을 위하여 자신의 판단에 따라 이 사건 판공비를 사용하였다고 주장하는 이 사건에 있어서, 피고인이 이를 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 인정하기 위해서는 이 사건 판공비가 업무와 관련 없이 피고인의 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 피고인이 그 행방이나 구체적인 사용처를 제대로 설명하지 못한다거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니될 것이다. 이와 달리 피고인이 단지 이 사건 판공비의 구체적인 사용처를 설명하지 못하고 있을 뿐만 아니라 조합을 위하여 사용하였다고 인정할 아무런 자료가 없다고 하여 만연히 피고인의 이 사건 판공비에 대한 불법영득의 의사를 추단한 원심판결에는, 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사 및 횡령행위의 거증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 16, 38, 48, 75의 각 금원 부분 원심판결 이유 및 원심이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정에 비추어 살펴보면, 위 각 금원은 이 사건 조합의 자금으로 그 용도와 목적이 엄격하게 제한된 것이기는 하나, 피고인의 주장 및 이에 대한 증빙자료에 비추어 보면, 위 각 금원이 이사장실 공사와 관련한 공사대금(순번 16), 또는 이 사건 조합의 인터넷 관련 공사비용(순번 38), 또는 이 사건 조합의 워크숍과 관련한 가수초청비(순번 48), 또는 아르바이트 고용 비용(순번 75) 등으로 각 지출되었을 합리적인 가능성을 배제할 수 없다. 사정이 이러하다면, 위 각 금원에 대하여는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 합리적인 사유를 들어 그 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합한다고 볼 만한 자료도 있다고 할 것이므로, 위 각 금원에 대한 피고인의 불법영득의 의사가 추단된다고 할 수는 없다고 할 것이다. 이와 달리 피고인이 위 각 금원을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 인정한 원심판결에는 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사 및 횡령행위의 인정방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 원심판결 별지 [범죄일람표] 중에서 이 사건 판공비 등 및 순번 16, 38, 48, 75의 각 금원을 제외한 나머지 금원 부분 원심판결의 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정에 비추어 살펴보면, 이 부분 금원은 이 사건 조합의 자금으로서 그 용도와 목적이 엄격하게 제한된다고 할 것인바, 이 사건 조합에서 피고인의 지위, 피고인에게 위탁·보관된 취지, 그 관리 방식, 사라진 돈의 규모, 피고인이 돈을 보관·관리한 기간과 돈이 사라진 전후의 사정 등에 의하여 이 부분 금원에 대한 피고인의 횡령행위에 대하여 일단의 입증이 이루어졌다 할 것이고, 더 나아가 피고인이 이 부분 금원의 사용처나 행방을 제대로 설명하지도 못하고 있을 뿐만 아니라 이 부분 금원을 조합을 위하여 사용하였다고 볼 만한 자료도 없으므로, 결국 피고인의 이 부분 금원에 대한 불법영득의 의사 및 횡령행위가 인정된다고 할 것이다. 따라서 원심이 앞서 본 법리에 따라 피고인이 불법영득의 의사로 이 부분 금원을 횡령하였다고 인정한 것은 정당하고, 달리 거기에 업무상횡령죄의 불법영득의 의사나 횡령행위의 인정방법 및 거증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 정률외 4인 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 21. 선고 2008노809 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1, 피고인 5 주식회사의 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 사고의 주요 원인이 그 판시와 같이 기둥과 보의 접합부에 적절한 보강조치를 취하지 않은 채 공사를 진행한 데에 있다고 전제한 다음, 피고인 5 주식회사의 현장소장인 피고인 1은 설계도서 등에 정해진 바에 따라 콘크리트 보강작업을 하는 등의 방법으로 건물의 구조적 안정성을 확보하지 아니한 채 공사를 진행하여 이 사건 사고의 원인을 제공하였다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심의 판결이유에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험법칙에 위배하여 사실을 인정하는 등 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 위 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고인 2, 피고인 6 주식회사의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점에 대하여 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부가 아닌 ‘전부’를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주는 산업안전보건법 제29조 제2항의 의무를 이행하여야 하는 사업주에 해당하지 아니하나, 동일한 장소에서 행하여지는 공사나 공정의 일부를 직접 담당하여 시행하는 사업주는 위 규정에 정한 사업주로서 산업재해예방을 위한 조치를 취할 의무가 있다 ( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4802 판결 등 참조). 원심은, 피고인 6 주식회사가 발주자로부터 이 사건 건물신축공사 전부를 도급받아 피고인 7 주식회사 등 10여 개 업체에 하도급을 주는 방식으로 공사를 진행하였다고 전제한 다음, 피고인 6 주식회사의 현장소장인 피고인 2는 이 사건 건물신축공사의 안전보건총괄책임자로서 하청업체의 시공과정의 문제점을 확인하고 붕괴 위험이 있는 곳에서는 작업을 하지 못하도록 하는 등의 조치를 취할 의무가 있음에도 이를 제대로 이행하지 아니하여 이 사건 사고의 원인을 제공하였다고 판단하였다. 나아가 원심은, 그 판시와 같이 피고인 6 주식회사가 공사현장에 다수의 직원을 배치하여 안전보건업무 등을 맡게 하고 인부를 직접 고용하여 안전시설의 설치 등의 작업을 하였다는 등의 사정을 근거로, 피고인 6 주식회사는 이 사건에 적용되는 구 산업안전보건법(2006. 3. 24. 법률 제7920호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제29조 제2항에 규정된 ’동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주‘에 해당하고, 피고인 2는 같은 법 제71조에 규정된 ’행위자‘에 해당한다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심의 판결이유와 위 법리의 취지에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 법적 평가는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험법칙에 위배하여 사실을 인정하거나 관련 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 위 피고인들의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 상고이유 제3점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 3. 피고인 3, 8, 9의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점(업무상과실치사상의 점)에 대하여 원심은, 피고인 7 주식회사 소유의 공장에서 건설부재(프리캐스트 콘크리트)를 제작·판매하는 공소외 주식회사의 대표이사와 직원인 위 피고인들이 피고인 7 주식회사의 위임에 따라 피고인 7 주식회사를 대행하여 그 명의와 계산으로 피고인 6 주식회사와 프리캐스트 콘크리트 부재의 설치·조립을 포함한 이 사건 골조공사에 관한 하도급계약을 체결하였으므로, 공소외 주식회사가 아닌 피고인 7 주식회사가 위 계약에 따른 공사진행의 책임을 부담한다고 전제한 다음, 위 피고인들은 피고인 7 주식회사의 사용인으로서 공사현장에서 하수급업체인 피고인 5 주식회사의 시공과정의 문제점을 확인하는 등의 조치를 취할 의무가 있음에도 이를 제대로 이행하지 아니하여 이 사건 사고의 원인을 제공하였다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심의 판결이유에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험법칙에 위배하여 사실을 인정하는 등 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 위 피고인들의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 상고이유 제2점(건설산업기본법 위반의 점)에 대하여 이 부분 상고이유는, 위 가.항에서 본 바와 같이 피고인 7 주식회사가 이 사건 골조공사를 하도급 받았다는 원심의 적법한 사실인정과 다른 입장에서, 공소외 주식회사가 위 공사의 하수급인이라는 사실을 전제로 건설기술자의 배치의무에 관한 원심의 법리오해를 주장하는 것이다. 이 부분에 관한 원심의 위와 같은 사실인정이 정당하다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다. 4. 피고인 7 주식회사의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 건설산업기본법은 ‘건설업자’라는 용어를 ‘수급인’과 명확히 구분하여 사용하고 있는 점, 특히 건설산업기본법 제25조 제1항은 “발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급 하여야 한다”라고 되어 있어 ‘하도급을 받은 건설업자’를 상정하고 있는 점, 여러 종류의 공사를 여러 업체에 하도급을 주어 시공하는 경우, 건설산업기본법 시행령 제35조에 의한 ‘당해 공사의 공종에 상응하는 건설기술자’의 배치는 공종에 따른 전문기술인력을 보유한 하수급인이 맡는 것이 적절한 점 등을 고려하면, 건설산업기본법 제40조 제1항의 ‘건설업자’에는 수급인뿐만 아니라 하수급인도 포함된다고 할 것이다. 원심이 위와 같은 법리를 전제로, 피고인 7 주식회사는 건설산업기본법 제40조 제1항에 따라 이 사건 공사현장에 건설기술자를 배치할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 피고인 7 주식회사는 앞서 본 바와 같이 공소외 주식회사를 통해 피고인 6 주식회사로부터 이 사건 골조공사를 하도급 받아 그에 따른 책임을 부담한다고 판단하였다. 앞서 피고인 3, 8, 9의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 점에 관한 원심의 사실인정에는 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 사실상 사실심의 전권인 원심의 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 5. 피고인 4의 상고이유에 대하여 건축법, 건축사법, 건설기술관리법 등의 관련 법령에서 일정한 용도·규모 및 구조의 건축물을 건축하는 공사의 경우에 반드시 건축사 등의 일정한 자격을 갖춘 자에 의한 공사감리를 받도록 규정한 취지는, 건축주나 공사시공자로부터 독립한 전문가로 하여금 관계 법령과 설계도서 등에 따른 적합한 시공 여부를 확인하고 안전관리 등에 대한 지도·감독을 하게 함으로써, 건축물 붕괴사고, 하자분쟁, 유지보수비의 급증, 건축물 수명단축에 따른 재건축 등의 후유증을 유발하는 부실공사를 예방하기 위한 것으로 볼 수 있으므로( 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바39 전원재판부 결정 참조), 공사감리자가 관계 법령과 계약에 따른 감리업무를 소홀히 하여 건축물 붕괴 등으로 인하여 사상의 결과가 발생한 경우에는 업무상과실치사상의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94도2513 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같이 건축 관련 법령, 이 사건 공사감리계약, 시공계획서 등의 각 내용 등을 근거로, 설계도서에 따라 기둥과 보의 접합부에 적절한 보강조치가 행하여진 상태에서 공사가 진행되는지 여부 등을 확인하고 지도하는 업무가 이 사건 공사감리 책임자인 피고인 4의 업무 범위에 포함된다고 인정한 다음, 위 피고인이 시공자인 피고인 7 주식회사의 시공능력을 과신한 나머지 위와 같은 업무를 제대로 수행하지 아니하는 등 업무상 주의의무를 게을리하여 이 사건 사고의 원인을 제공하였다는 이유로, 위 피고인에게 업무상과실치사상죄가 성립한다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심의 판결이유와 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없으며, 나아가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공사감리자의 업무범위 등에 관한 법리오해의 위법도 없다. 위 피고인의 상고이유의 주장은 이유 없다. 6. 검사의 피고인 3, 8, 피고인 7 주식회사에 대한 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점(주위적 공소사실에 관한 부분)에 대하여 산업안전보건법 제29조 제2항 및 제1항은 도급사업에 있어서 안전보건조치에 관한 규정이고, 같은 법 제18조 제1항은 안전보건총괄책임자에 관한 규정인데, 양자는 모두 그 규범의 수범자를 “동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업의 사업주”라는 동일한 용어로 규정하고 있는 점, 산업안전보건법 제29조 제1항은, 1996. 12. 31. 법률 제5248호로 개정되기 전에는, 그 규범의 수범자를 “ 제18조의 규정에 의하여 안전보건총괄책임자를 두어야 할 사업주”라고 규정하고 있었고, 그에 따라 제18조와 제29조의 사업주의 의미는 동일하게 해석할 수밖에 없었던 점, 위 법률개정으로 산업안전보건법 제29조가 제18조의 규정을 그대로 인용하는 형식은 없어졌으나, 이는 제18조가 적용되는 사업 중에서 건설업의 경우 규모에 관계없이 제29조를 확대적용하기 위한 입법기술상의 필요에 의한 것으로 보이고, 법개정을 전후하여 제29조 제2항의 해석을 달리할 사정은 없는 점, 산업안전보건법 제29조의 사업주의 구체적 범위를 규정하고 있는 구 산업안전보건법 시행령(2009. 7. 30. 대통령령 제21653호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제26조 제2항은 법 제18조 제1항의 사업주에 관한 규정인 구 산업안전보건법 시행령 제23조를 준용하고 있는 점 등에 비추어 보면, 산업안전보건법 제29조 제2항의 사업주와 같은 법 제18조 제1항의 사업주는 동일한 의미로 볼 수 있고, 한편 산업안전보건법 제18조 제1항에서 규정하는 안전보건총괄책임자의 지정 업무는 사업의 일부를 도급한 발주자 또는 사업의 전부를 도급받아 그 중 일부를 하도급에 의하여 행하는 수급인 등 사업의 전체적인 진행과정을 총괄하고 조율할 능력이나 의무가 있는 사업주에게 해당하는 사항이라고 할 수 있으므로, 사업의 발주자 또는 수급인이 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 경우에 그 수급인으로부터 사업의 일부를 하도급 받은 하수급인은 산업안전보건법 제29조 제2항에 의하여 산업재해예방조치를 취하여야 할 사업주에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다. 원심의 판결이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 7 주식회사가 피고인 6 주식회사로부터 이 사건 건물신축공사의 일부에 불과한 골조공사만을 하도급 받은 것으로 인정한 다음, 피고인 7 주식회사는 이 사건에 적용되는 구 산업안전보건법 제29조 제2항의 ‘사업주’에 해당하지 아니하므로 그 규정에 의한 산업재해예방조치 의무를 부담하지 아니한다고 본 것은 그 결론에 있어 정당하다 할 것이니, 이를 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다. 한편 이 부분 원심판단의 전제가 되는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유의 주장은, 사실심인 원심의 전권에 속하는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 상고이유 제2점(예비적 공소사실에 관한 부분)에 대하여 산업안전보건법 제66조의2, 제23조 제1항 위반죄는, 단순히 사용자의 소속 근로자에 대한 관리감독 소홀에 대한 책임을 묻는 것이 아니라, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 산업안전기준에 관한 규칙이 정하고 있는 바에 따른 안전조치를 취하지 않은 채 안전상의 위험성이 있는 작업을 하도록 지시하거나 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위와 같은 작업이 이루어졌다고 인정되는 경우에 성립하는 범죄로서, 사업주가 소속 근로자를 보호하기 위하여 안전조치를 취하여야 할 의무를 전제로 하는 것이므로, 사업주와 근로자 사이에 실질적인 고용관계가 있어야 한다 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도101 판결 등 참조). 여기서 실질적인 고용관계 유무는 고용계약이나 도급계약 등 근로계약의 형식에 좌우되는 것은 아니나, 근로의 실질에 있어 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 사정이 인정되는 경우에 한하여 실질적인 고용관계를 인정할 수 있다( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도27 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결 등 참조). 원심은, 피고인 7 주식회사가 이 사건 골조공사 중 일부를 피고인 5 주식회사에 재하도급하였을 뿐이고 이 사건 공사현장에서 그 소속 근로자들로 하여금 작업을 하게 하거나 피고인 5 주식회사 소속 근로자들을 상대로 작업 지시를 한 사실을 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정하거나 관련 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 구 산업안전보건법(2006. 3. 24. 법률 제7920호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항, 제68조 제1호(현행 제68조 제2호 참조) / [2] 건설산업기본법 제25조 제1항, 제40조 제1항, 제97조 제2호, 건설산업기본법 시행령 제35조 / [3] 형법 제268조 / [4] 구 산업안전보건법(2006. 3. 24. 법률 제7920호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제29조 제2항, 제68조 제1호(현행 제68조 제2호 참조) / [5] 구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제66조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 손지열외 2인 【원심판결】 대구고법 2010. 3. 25. 선고 2010노7 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 공통된 상고이유에 대하여 공직선거법 제58조 제1항 소정의 ‘선거운동’이라 함은 공직선거법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것이므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동 또는 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선절차에서 공직선거법 제57조의3 제1항에 의하여 제한적으로 허용된 경선운동은 여기에 해당하지 아니하는 것이나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하고 ( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8518 판결 등 참조), 선거에서 정당이나 후보자 내지 후보예정자에 대한 지지도를 알아보기 위한 여론조사는 일반적으로는 허용되나, 그 여론조사의 목적이 후보자나 후보예정자에 대한 인지도를 높이고 그의 장점을 부각시켜 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것이라면, 이는 사전선거운동에 해당하여 허용할 수 없다( 대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결 등 참조). 원심은, 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 여론조사의 배경과 목적, 내용과 방법, 조사기간, 로데이터의 이용목적 등에 비추어 이 사건 여론조사 등은 후보자인 공소외 1의 인지도와 지지도의 향상을 도모하고 선거에서의 당선을 유리하게 하기 위한 목적의 선거운동과 관련된 행위에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공직선거법 소정의 선거운동 관련 금품의 제공행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여 원심은, 판시 증거들을 종합하여 피고인 1이 공소외 1, 2와 공모하여 공소외 1 후보자를 위한 선거운동과 관련하여 판시와 같은 여론조사 및 로데이터 제공 등의 대가로 석수경에게 9천만 원을 제공한 사실을 인정한 다음, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 선거운동과 관련하여 제공된 금액의 범위 및 공동정범에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 피고인 2의 추징에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 판시 인정 사실을 토대로 하여 실제 여론조사에 사용된 비용 등을 공제함이 없이 피고인 2로부터 4천만 원을 추징하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 공직선거법상의 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 공직선거법 제58조 제1항 / [2] 공직선거법 제58조 제1항 / [3] 공직선거법 제58조 제1항 / [4] 공직선거법 제135조 제3항, 제230조 1항 제4호, 제5호, 제236조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 차경남 【원심판결】 수원지법 2009. 8. 27. 선고 2009노1115 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소장변경 허가에 관한 법리오해 주장에 대하여 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 참조). 기록에 의하면, 검사는 원심에서 이 사건 공소사실의 중개수수료 교부자를 ‘ 공소외 1’에서 ‘ 공소외 2’로 변경하는 공소장변경 신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였는바, 중개수수료 교부자를 위와 같이 변경하더라도 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 임차권 양도계약을 중개한 후 법정 수수료 상한을 초과한 중개수수료를 교부받았다는 사실에는 아무런 변함이 없는 이상, 위 공소장변경 전후의 공소사실은 상호 동일성이 인정된다고 할 것이다. 같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경 및 허가에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형사소송법 제298조 제1항, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제32조 제3항, 제33조 제3호, 제49조 제1항 제10호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 김태준 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 11. 27. 선고 2009노2861 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제24조 제3항은 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항을 규정하면서 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’도 그 중의 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제85조 제5호는 ‘ 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’은 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제25조 제2항, 같은 법 시행령 제35조 제1호에 대의원회는 총회의 의결사항 중 제24조 제3항 제1호· 제2호· 제5호 내지 제7호 및 제10호의 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있다고 규정하고 있다. 구 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 같은 법 제85조 제5호에 벌칙 조항을 둔 것으로 해석되는 점, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 경우 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사결정에 방해가 될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 구 도시정비법 제85조 제5호의 ‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다고 보아야 한다. 따라서 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 그로써 구 도시정비법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고, 이와 달리 그 범행 성립시기가 추후에 이루어지는 총회에서 추인 의결이 부결된 때라거나 추후 총회에서 추인 의결이 이루어진다고 해서 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수도 없다. 한편 주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵다 하더라도 위 도시정비법 규정 취지에 비추어 보면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다고 볼 것이다. 원심이 같은 취지에서 조합원 총회의 의결을 거치지 아니하고 이 사건 상가인테리어공사 도급계약을 체결함으로써 조합원 총회의 의결 없이 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 추진하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 판단유탈의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점 조합의 감사는 업무집행 임원은 아니지만 업무집행 임원과 공동하여 구 도시정비법 제85조 제5호에 위반하는 죄를 범한 때에는 공동정범으로 처벌할 수 있다. 원심이 같은 취지에서 피고인 3에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것이라고 할 것이므로, 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제5호, 제85조 제5호 / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제5호, 제85조 제5호 / [3] 형법 제30조, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제5호, 제85조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정효영 【원심판결】 대구지법 2010. 4. 14. 선고 2010노670 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심은, 피고인에 대한 공소사실 중 피고인이 피해자 공소외 1이 건축 중인 펜션 건축현장에 보관되어 있던 피해자 소유의 철근을 2회에 걸쳐 가지고 가 절취하였다는 요지의 각 절도의 점에 관한 공소사실에 대하여, 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거기록 제479면, 제495면 이하) 등 제1심판결이 채택한 증거들을 종합하면 절취 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인에게 위 각 절도죄의 성립을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍하기 어렵다. 형사소송법 제312조 제3항에 의하면, 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미하는 것이다. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 부분 공소사실이 최초로 심리된 제1심 제4회 공판기일 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 공소외 1의 허락하에 철근을 가져간 것이라는 취지로 주장하면서 위 각 절도의 점에 관한 공소사실을 일관하여 부인하고 있으므로, 결국 피고인은 이 부분 공소사실에 대한 자백의 취지가 담겨 있는 위 각 경찰 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 한다. 따라서 기록상 제1심 제4회 공판기일에 피고인이 위 각 서증의 내용을 인정한 것으로 기재된 것은 피고인의 진술경위로 보아 착오 기재였거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 “내용인정”으로 조서를 잘못 정리한 것으로 보인다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4389 판결 등 참조). 그렇다면 위 각 경찰 피의자신문조서는 증거능력이 없는 증거라 할 것이고, 한편 이를 제외하면 지게차 운전기사인 공소외 2에 대한 경찰 진술조서(증거기록 제473면 이하)가 이 부분 공소사실에 관한 유일한 증거이나, 이는 단지 “철근의 소유자가 누구인지는 모르고, 피고인의 지시에 따라 지게차를 이용하여 철근을 화물차량에 실어주었다”는 취지의 진술에 불과하여 피고인이 철근을 절취하였다는 공소사실을 인정하기에는 부족하다. 그 밖에 기록을 살펴보아도 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시의 증거만으로 이 부분 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 한편, 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 위 각 절도죄와 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 모든 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하지 않을 수 없다. 3. 그러므로 양형부당의 상고이유에 관하여는 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형사소송법 제312조 제3항 / [2] 형사소송법 제312조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2010. 1. 6. 선고 2009노2124 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구「자동차관리법」제26조 제1항 제3호는 ‘정당한 사유 없이 자동차를 타인의 토지에 방치하는 행위’를 금지하고 있고, 여기에서 ‘타인의 토지’라 함은 타인이 소유하거나 점유하고 있는 토지로서 자동차의 소유자 또는 점유자가 임의로 사용할 수 없는 토지를 뜻한다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도6447 판결 참조). 이때 자동차의 소유자 또는 점유자가 임의로 사용할 수 없는 토지인지 여부는 그 토지의 소유관계는 물론 자동차의 소유자 또는 점유자가 당해 토지에 대한 사용수익권이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한편, 구「도시 및 주거환경정비법」(2005. 7. 13. 법률 제7597호로 개정되기 전의 것)에서 정한 절차에 따라 주택재건축사업이 이루어지는 경우 그 사업구역 내 종전의 토지 소유자 중 재건축 결의에 동의한 종전의 토지 소유자는 같은 법 제49조 제6항의 규정에 따라 관리처분계획 인가의 고시가 있은 때로부터 종전의 토지에 관한 사용수익권을 상실하나, 재건축 결의에 동의하지 않은 종전의 토지 소유자는 재건축조합이 같은 법 제39조에서 정한 매도청구권을 행사할 경우에는 재건축조합과 사이에 종전의 토지에 관한 매매계약이 성립된 것으로 의제되는 법률적 효과가 발생하므로, 일반 매매계약의 법리에 따라 재건축조합에 종전의 토지를 인도한 날 또는 재건축조합 명의로 종전의 토지에 관한 소유권이전등기가 마친 날 중 더 이른 시점에 종전의 토지에 대한 사용수익권을 상실한다고 봄이 상당하다. 위와 같은 법리에 비추어 원심이 채택한 증거들을 기록과 함께 검토하여 보면, 원심이 그 판시와 같이 이 사건 재건축조합이 재건축사업에 동의하지 않은 피고인을 상대로 매도청구권을 행사한 뒤 이 사건 토지에 관한 인도 집행을 완료하였다는 등의 이유를 들어 피고인이 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 상실한 이상 위 토지 지상에 그 소유의 차량을 방치한 행위는 구 자동차관리법 위반죄에 해당한다고 인정한 것은 정당한 판단으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인이나 구 자동차관리법 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 자동차관리법(2008. 3. 28. 법률 제9066호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제3호, 제81조 제1호(현행 제81조 제8호 참조) / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 7. 13. 법률 제7597호로 개정되기 전의 것) 제39조, 제49조 제6항 / [3] 구 자동차관리법(2008. 3. 28. 법률 제9066호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제3호, 제81조 제8호(현행 제81조 제8호 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 7. 13. 법률 제7597호로 개정되기 전의 것) 제39조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 2 및 검사 【변 호 인】 법무법인 장원 담당변호사 전도영 【원심판결】 광주지법 2008. 7. 4. 선고 2008노338 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 여기에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조). 그러나 위에서 본 바와 같이 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다 하겠다. 한편, 지방자치단체에서 업무추진비는 지방자치단체의 장 등의 업무수행에 드는 비용과 지방자치단체가 시행하는 행사, 시책추진사업, 투자사업의 원활한 추진을 위한 비용을 말하는바( 지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙 제2조 제1호), 지방재정법 시행령 제144조 제2항에 따라 2008. 3. 11. 행정안전부령 제5호로 ‘지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙’이 제정되기 전에는 예산편성에 관한 지침 등에서 업무추진비는 기관운영이나 시책추진 등 공적 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있었을 뿐 그 지급대상이나 범위가 명확하게 규정되어 있지 않았다. 뿐만 아니라, 업무추진비의 성질상 집행의 시기나 범위를 사전에 명확히 하기가 곤란하여 사전에 내부적인 결제절차를 취한 후 금원을 수령하여 집행하는 것이 어려운 경우가 많으며, 현금거래 등으로 인하여 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 구비하는 것이 어렵다. 이러한 사정하에서는 지방자치단체장에게 업무추진비의 사용처나 규모, 공무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있었다고 할 것이고, 그 판단은 우선적으로 존중되어야 할 것이다. 따라서 그와 같은 경우에 지방자치단체의 장이 업무추진비를 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 업무추진비가 기관운영이나 행정활동 등의 공무와 관련없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 공무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 업무추진비가 내부지침에 위반하여 집행되었다거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니될 것이다. 2. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 살펴본다. 가. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심이 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 사정에 비추어, 피고인 2가 구례군수인 공소외인의 비서실장으로서 그 지시에 따라 2003. 9. 30.부터 2006. 4. 21.까지 자신이 식사비 지급 등을 가장하여 비정상적으로 현금화한 업무추진비를 보관·관리하던 계좌에서 위 공소외인 명의의 농협계좌로 18회에 걸쳐 합계 685만 원을 송금하여 위 공소외인이나 그 가족의 전화요금 등 개인 용도에 임의로 사용하게 함으로써 위 공소외인과 공모하여 이를 횡령하였다고 인정한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 달리 거기에 불법영득의 의사 및 횡령행위의 인정 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 검사의 피고인들에 대한 상고이유에 대하여 1) 먼저, 위와 같이 비정상적으로 현금화한 업무추진비에서 한화콘도 숙박대금으로 지출된 2,437,600원 부분에 관하여 보건대, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 콘도 이용자의 지위나 위 콘도에 투숙하게 된 경위 등에 비추어 구례군의 시책추진사업 등에 직·간접적으로 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사람 또는 구례군의 시책추진사업 등에 직·간접적으로 관련이 있는 업무에 사용한 것으로 볼 여지가 있다고 하여 피고인 2가 공소외인과 공모하여 이를 불법영득의 의사로 횡령하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 불법영득의 의사 및 횡령행위의 인정 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2) 다음으로, 위와 같이 비정상적으로 현금화한 업무추진비에서 집행되었으나 사용처가 불분명한 486,779,300원( 피고인 1에 대하여 1,884만 원, 피고인 2에 대하여 467,939,300원) 부분에 관하여 보건대, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인들 및 공소외인의 지위 및 업무의 내용, 업무추진비의 성격, 당시 업무추진비의 집행 기준과 대상 및 방법, 업무와의 실질적 관련성 등에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는, 위 공소외인의 비서실장으로 근무한 피고인들이 위 공소외인과 공모하여 이 부분 금원을 불법영득의 의사로써 횡령하였다는 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 달리 거기에 불법영득의사 및 횡령행위의 인정 방법이나 거증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 피고인 2 및 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [4] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 단원 담당변호사 박정수외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 10. 선고 2008노3445 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2에 대한 2007. 5. 19.자 모해증거위조의 점을 제외한 나머지 각 모해증거위조의 점에 대하여 형법 제155조 제1항은 “타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다”고 하고, 그 제3항은 “피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 제1항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”고 규정하고 있는바, 그 문언 내용 및 입법 목적과 형벌법규 엄격해석의 원칙 등에 비추어 보면 형법 제155조 제3항에서 말하는 ‘피의자’라고 하기 위해서는 수사기관에 의하여 범죄의 인지 등으로 수사가 개시되어 있을 것을 필요로 하고, 그 이전의 단계에서는 장차 형사입건될 가능성이 크다고 하더라도 그러한 사정만으로 ‘피의자’에 해당한다고 볼 수는 없다. 한편 사법경찰관리 집무규칙 제21조에 의하면 사법경찰관이 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지보고서를 작성하는 절차를 거치도록 되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄 인지가 된 것으로 볼 수 있겠으나, 사법경찰관이 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사에 착수하는 행위를 한 때에는 이때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고 그 뒤 범죄인지보고서를 작성한 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것은 아니다 ( 대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 부분 각 공소사실에서 모해의 대상으로 되어 있는 공소외 1, 2은 2007. 5. 18. 경찰에 체포됨으로써 비로소 피의자의 신분을 갖게 되었고, 그 이전인 각 공소사실 기재 일시에는 피의자의 지위에 있지 아니하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 모해증거위조죄의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그 밖에 원심의 사실인정을 문제삼는 주장들은 적법한 상고이유가 아니다. 상고이유는 모두 이유 없다. 2. 피고인 2에 대한 2007. 5. 19.자 모해증거위조의 점 및 피고인 1에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)의 점에 대하여 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없을뿐더러, 원심판결에 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제155조 제1항, 제3항 / [2] 구 사법경찰관리 집무규칙(2010. 7. 19. 법무부령 제710호로 개정되기 전의 것) 제21조(현행 제21조 및 [별지 제13호 서식] 참조), 형사소송법 제195조, 제196조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 장원 담당변호사 전도영 【원심판결】 광주지법 2008. 7. 4. 선고 2008노337 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 여기에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조). 그러나 위에서 본 바와 같이 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다 하겠다. 한편, 지방자치단체에서 업무추진비는 지방자치단체의 장 등의 업무수행에 드는 비용과 지방자치단체가 시행하는 행사, 시책추진사업, 투자사업의 원활한 추진을 위한 비용을 말하는바( 지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙 제2조 제1호), 지방재정법 시행령 제144조 제2항에 따라 2008. 3. 11. 행정안전부령 제5호로 ‘지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙’이 제정되기 전에는 예산편성에 관한 지침 등에서 업무추진비는 기관운영이나 시책추진 등 공적 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있었을 뿐 그 지급대상이나 범위가 명확하게 규정되어 있지 않았다. 뿐만 아니라, 업무추진비의 성질상 집행의 시기나 범위를 사전에 명확히 하기가 곤란하여 사전에 내부적인 결제절차를 취한 후 금원을 수령하여 집행하는 것이 어려운 경우가 많으며, 현금거래 등으로 인하여 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 구비하는 것이 어렵다. 이러한 사정하에서는 지방자치단체장에게 업무추진비의 사용처나 규모, 공무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있었다고 할 것이고, 그 판단은 우선적으로 존중되어야 할 것이다. 따라서 그와 같은 경우에 지방자치단체의 장이 업무추진비를 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 업무추진비가 기관운영이나 행정활동 등의 공무와 관련없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 공무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 업무추진비가 내부지침을 위반하여 집행되었다거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료가 제출되지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니될 것이다. 2. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 살펴본다. 가. 피고인의 상고이유에 대하여 원심이 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 사정에 비추어, 피고인이 비서실장인 공소외 1에게 지시하여 2003. 9. 30.부터 2006. 4. 21.까지 공소외 1이 식사비 지급 등을 가장하여 비정상적으로 현금화한 업무추진비를 보관·관리하던 계좌에서 피고인 명의의 농협계좌로 18회에 걸쳐 합계 685만 원을 송금받아 피고인이나 그 가족의 전화요금 등 개인 용도에 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다고 인정한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 달리 거기에 불법영득의 의사 및 횡령행위의 인정 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 검사의 상고이유에 대하여 1) 먼저, 위와 같이 비정상적으로 현금화한 업무추진비에서 한화콘도 숙박대금으로 지출된 2,437,600원 부분에 대한 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 콘도 이용자의 지위나 위 콘도에 투숙하게 된 경위 등에 비추어 구례군의 시책추진사업 등에 직·간접적으로 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사람 또는 구례군의 시책추진사업 등에 직·간접적으로 관련이 있는 업무에 사용한 것으로 볼 여지가 있다고 하여 피고인이 이를 불법영득의 의사로 횡령하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 불법영득의 의사 및 횡령행위의 인정 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2) 다음으로, 위와 같이 비정상적으로 현금화한 업무추진비에서 집행되었으나 사용처가 불분명한 486,779,300원 부분에 대하여 보건대, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인의 지위 및 업무의 내용, 업무추진비의 성격, 당시 업무추진비의 집행 기준과 대상 및 방법, 업무와의 실질적 관련성 등에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 비서실장인 공소외 2, 1과 공모하여 이 부분 금원을 불법영득의 의사로써 횡령하였다는 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 달리 거기에 불법영득의사 및 횡령행위의 인정 방법이나 거증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [4] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2009. 8. 20. 선고 2009노491 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 가. 제조업 등을 목적으로 하는 주식회사와 같은 일반 법인은 구 농지개혁법(법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 법, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 시행 당시에는 특별한 사정이 없는 한 위 법에 의한 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 농지매매계약을 체결하였다고 하더라도 농지의 소유권을 취득할 수 없으므로, 농지의 매도인이 매매계약에 따라 그 매수인인 일반 법인에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이고, 이와 같이 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 농지의 매매계약은 채권계약으로서도 무효라고 보아야 하며, 구 농지개혁법이 폐지되고 1996. 1. 1.부터 농지법이 시행되었다고 하여 무효였던 매매계약이 유효한 것으로 될 수는 없다( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18232 판결, 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007다46565, 46572 판결 등 참조). 나. 한편, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 나아가 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 참조). 2. 원심은, 피해자 공소외 1 주식회사가 1987. 4.경 공소외 2, 3으로부터 이 사건 토지를 매수하여 매도인들로부터 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마침으로써 소유명의를 신탁하여 두었는데 피고인이 2005년 이후 이를 타인에게 처분함으로써 횡령하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, ① 횡령죄의 대상으로서의 농지인지 여부를 판단함에 있어서는 토지의 현상과 무관하게 공부상의 지목에 따라 결정하여야 하므로, 등기부상 그 지목이 ‘전’인 이 사건 토지는 그 현상과 무관하게 농지로 취급되어야 하고, ② 농지에 관하여 명의수탁자에게 보관자의 지위를 인정하기 위하여는 명의신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 농지 소유권의 반환을 구할 수 있어야 할 것인데, 피고인에게 이 사건 토지를 명의신탁한 피해자는 농지법상 농지를 취득할 수 없는 일반 법인이어서 피고인이 처음부터 피해자를 위하여 농지를 보관하는 지위에 있지 않았으므로, 피고인이 이 사건 토지를 처분하였어도 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 3. 가. (1) 우선, 어떤 토지가 농지 관련 법규 소정의 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하므로( 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 등 참조), 원심이 이 사건 토지를 현상과 무관하게 그 지목에 따라 농지로 취급하여야 한다고 판단한 것은 잘못이다. (2) 그러나 기록에 의하면, 피해자는 산업용 플라스틱 일반성형제품 제조업을 영위하는 주식회사로서 이 사건 토지 인근의 토지 위에 공장을 신축하면서 그 진입로 확보를 위해 이 사건 토지를 그 소유자들인 공소외 4(제1심 판결문에 ‘ 공소외 2’라고 기재한 것은 오기이다), 공소외 5로부터 매수하였는데, 매매계약 당시에는 그 현상이 지목과 같은 농지였으나 피해자가 이를 매수한 다음 진입로로 조성한 것으로 보인다. 그렇다면, 제조업을 하는 일반 법인인 피해자로서는 농지인 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였다고 하더라도 당시 시행되던 구 농지개혁법상의 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 그 소유권을 취득할 수 없으므로, 매도인인 공소외 4, 5가 매수인인 피해자에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이고, 따라서 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 이 사건 토지 매매계약은 채권계약으로서도 무효로 보아야 하며, 구 농지개혁법이 폐지되고 농지법이 시행되었다고 하여 무효인 위 매매계약이 유효하게 될 수는 없는 것이다. (3) 한편, 부동산을 소유자로부터 매수한 자가 그 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 이른바 ‘3자간 명의신탁’ 또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’의 경우, 그 제3자가 자기 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대하여 횡령죄가 성립한다. 그리고 구 농지개혁법 시행 당시 농지를 매수하여 농가 등 적법하게 농지를 매수할 자격이 있는 수탁자 앞으로 명의신탁하는 경우, 비록 그 명의신탁 시점에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도 그 후 농지법 시행 등의 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 된다( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 등 참조). 그러나 이 사건에서는 매도인인 공소외 4, 5와 매수인인 피해자 사이의 이 사건 토지 매매계약이 위에서 본 바와 같이 채권계약으로서도 무효이므로, 농지법 시행 여부를 불문하고 피해자는 명의신탁을 해지하고 매도인을 대위하는 등으로 피고인에 대하여 이 사건 토지의 반환을 구할 수 없다. 따라서 피고인은 애초부터 이른바 ‘3자간 명의신탁’에 기한 명의수탁자가 아니라 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 이 사건 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한다. 나아가 피고인이 공소외 4, 5와는 무관하게 피해자로부터 이 사건 토지를 명의신탁받아 피고인 명의로 등기를 마친 것에 의하여 이 사건 토지의 진정한 소유자인 공소외 4, 5와 피고인 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립하였다고 볼 수도 없다. 결국 피고인은 이 사건 토지를 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없고, 피고인이 이 사건 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 것이 공소외 4, 5나 피해자에 대하여 이 사건 토지를 횡령한 것으로 될 수 없는 것이다. 나. 원심판결은 그 이유 설시가 부적절하지만 피고인에 대하여 횡령죄의 성립을 부정한 결론에 있어서는 정당하므로, 검사의 상고는 결과적으로 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제2조, 제19조(현행 농지법 제8조 참조) / [3] 형법 제355조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제2조, 제19조(현행 농지법 제8조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장석재 【원심판결】 전주지법 2010. 2. 11. 선고 2009노890 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석할 수 없으나, 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법의 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조). ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라고만 한다)은 제2조 제1호 본문에서 “게임물이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다”고 규정하고 있는바, 위 규정을 해석함에 있어 여기서의 ‘기기’ 및 ‘장치’가 모두 ‘영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 것’이어야 하는지 여부가 문제된다. 그런데 게임산업법은 게임물이 음반, 비디오물과 함께 ‘구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘음비게법’이라고만 한다)에 규정되어 게임물만의 고유한 특성이 반영되지 못한 데 대하여 게임물에 관한 독자적인 법체계를 정비함으로써 게임산업의 진흥 및 건전한 게임문화를 확립하려는 목적으로 입법되었고, 그 입법 과정에서 음비게법의 게임물에 관한 기본적인 규제체제가 게임산업법에서도 그대로 유지된 점, 음비게법은 게임물을 ‘컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 및 기기’라고 정의하였는데, 여기서 ‘기기’는 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 것에 한정되지 않음은 문언상 명백한 점, 게임산업법은 이와 같은 음비게법의 게임물에 관한 정의규정을 이어 받아 게임물을 ‘컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’라고 정의하여, 음비게법상의 ‘영상물 및 기기’를 ‘영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’로 구체화한 것으로 볼 수 있는 점, 게임산업법 조항을 전체적·종합적으로 살펴보더라도 음비게법을 대체한 게임산업법이 종전에 음비게법 하에서 게임물의 범주에 포섭되었던 것을 게임물에서 제외하는 등으로 게임물의 범위를 축소하였다고 볼만한 사정은 없는 점 등에 비추어 보면, 게임산업법 제2조 제1호 본문 소정의 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’는 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기’와 ‘장치’를 의미하는 것으로, 당해 장치가 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작되지 않았더라도 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 것이라면 게임산업법 제2조 제1호의 ‘게임물’에 해당하는 것으로 해석하여야 할 것이다 . 같은 취지에서 원심이 이 사건 크레인 게임기를 게임산업법 제2조 제1호의 게임물에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 게임물에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다. 2. 직권으로 살펴본다. 게임산업법 제2조 제6호의2 (가)목은 청소년게임제공업을 ‘ 제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 전체이용가게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업’으로 정의한 다음, 제26조 제2항은 청소년게임제공업을 영위하고자 하는 자로 하여금 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장·군수·구청장 등 관할 관청에 등록하도록 하면서, 이에 위반하여 등록을 하지 아니하고 영업을 한 자를 제45조 제2호에 의하여 처벌하고 있다. 이와 같은 법률조항의 문언 및 체계에 비추어 보면, 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 게임산업법 제2조 제6호의2 (가)목에 규정된 청소년게임제공업에 해당하지 않으므로, 그러한 영업을 관할 관청에 등록하지 않고 하였다고 하더라도 이를 제45조 제2호, 제26조 제2항에 의하여 처벌할 수는 없다 ( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4590 판결 등 참조). 그런데 이 사건 공소사실만으로는 이 사건 크레인 게임기가 등급분류를 받았는지 여부를 확인할 수 없으므로, 원심으로서는 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 크레인 게임기가 등급분류를 받았는지 여부를 먼저 심리·판단하였어야 할 것인데, 이를 하지 아니한 채 이 사건 공소사실에 대하여 게임산업법 위반죄가 성립한다고 단정하였는바, 위와 같은 원심의 판단에는 게임산업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제2조 제3호 / [2] 게임산업진흥에 관한 법률은 제2조 제1호 / [3] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제6호의2 (가)목, 제26조 제2항, 제45조 제2호 / [4] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제6호의2 (가)목, 제26조 제2항, 제45조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 우재욱 【원심판결】 고등군사법원 2009. 2. 17. 선고 2008노233 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발하여 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나, 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정 결과만으로는 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없고, 오히려 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도7034 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시 사실들을 인정한 다음, 최종 음주시로부터 4시간이나 지난 시점에 음주측정을 하였으므로 피고인의 입안은 물론 혈중에도 알코올이 잔존할 가능성이 전혀 없으므로 호흡측정기에 의한 측정 결과(혈중알코올 농도 0.05%)는 충분히 신빙성이 있다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 음주종료시로부터 4시간 정도 경과시 알코올이 체내에 모두 흡수되어 위장 등에 잔존하지 않는다는 것일 뿐이고 혈중에 알코올이 잔존하지 않는다고 할 수 없는 점, 혈중에 알코올 성분이 없다면 호흡측정기에 의한 측정시 음주수치가 나올 리가 없는 점, 혈중알코올은 체내의 액체에 고루 분산되는데 대부분이 물인 타액에도 혈액에 함유된 양 정도의 알코올이 존재하므로, 타액 내에 포함된 이러한 알코올 성분이 음주측정시 영향을 미칠 수 있는 점, 피고인은 만성 치주염을 앓고 있고 여러 개의 치아보철물이 있으며 그 밖에 피고인의 나이와 직업 등을 감안하면 잇몸과 치아의 틈새 등에 알코올이 잔존해 있을 가능성도 있는 점, 그럼에도 물로 입 안을 헹구지 아니한 채 음주측정을 하였기 때문에 피고인의 입 안에 잔존해 있던 알코올로 인해 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높게 나올 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인에 대한 호흡측정기에 의한 음주측정 결과 측정수치는 처벌 한계수치인 0.05%에 불과한 점, 주취운전자 정황진술보고서에 음주측정 당시 피고인의 언행상태가 정상적인 목소리, 보행상태가 보통이었다고 기재되어 있는 점 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 검찰관이 제출한 증거만으로는 피고인이 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다는 공소사실을 인정하기 부족하다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증거가 없다고 보아야 할 것인바, 원심이 이와 달리 범죄의 증거가 있다고 판시한 것에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 형사소송법 제308조, 구 도로교통법(2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제150조 제1호(현행 제148조의2 제1호 참조) / [2] 형사소송법 제308조, 구 도로교통법(2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제150조 제1호(현행 제148조의2 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2010. 3. 18. 선고 2009노6089 판결 【주 문】 원심판결 중 공소사실 제1, 3, 4항에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안될 것이다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 참조). 2. 공소사실 제1, 4항 부분 상고이유에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 사실은 피해자로부터 외국산 승용차 구입대금 명목으로 돈을 받더라도 외국산 승용차를 구입해 주거나 외국산 승용차를 구입하여 처분한 후 그 이익을 나누어 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 “긴급히 수입되는 외제차를 구입해 오겠다”라고 거짓말하여 차량구입대금 명목으로 2005. 11. 1. 금 2,000만 원, 2005. 11. 2. 금 5,000만 원, 2006. 1. 16. 금 5,000만 원 합계금 1억 2,000만 원을 편취하였다’라는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 수입자동차를 구입하는 데 돈이 부족해 공소외 1로부터 개인적으로 돈을 빌린 것이라고 진술하고 있는 점, 피해자 공소외 2, 1이 초기 수사단계에서 진술할 당시에는 빌려 주었다는 취지로 진술하였다가 2008. 7. 24. 검찰에서 피고인과 대질조사를 받으면서부터 피고인에게 빌려 준 것이 아니라 차량구입대금 명목으로 지급한 것이라고 진술하여 종전의 진술을 번복한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 2, 1로부터 합계금 1억 2,000만 원을 교부받은 것은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 외국산 승용차를 구입해 주거나 외국산 승용차를 구입하여 처분한 후 그 이익을 나누어 주겠다고 기망하여 편취한 것으로 단정하기는 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 2, 1은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 피고인에게 외국산 승용차 구입대금 명목으로 합계금 1억 2,000만 원을 준 것이지 피고인에게 빌려 준 것은 아니라는 취지로 진술한 사실, 제1심은 공소외 1은 외국산 승용차를 수입·판매하는 일을 하기로 하고 공소외 2와 함께 2005. 11. 15. 공소외 3 주식회사를 설립한 점, 공소외 1은 2005. 10.경 공소외 4의 소개로 피고인을 소개받아 알게 된 사이로서 별다른 관계에 있지 아니하였던 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 2, 1의 제1심 법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 사실을 알 수 있다. 사정이 그러하다면 원심이 공소사실을 뒷받침하는 공소외 2, 1의 제1심 법정에서의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 공소외 2, 1이 제1심 법정에서 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 공소외 2, 1이 제1심 법정에서 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정이 있었어야 할 것이다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 제1심에서 증거조사를 마친 증거들만을 기초로 공소외 2, 1이 처음에는 빌려주었다는 취지로 진술하였다가 이후 차량구입대금 명목으로 지급한 것이라는 취지로 그 진술을 번복하였다는 점 및 피고인의 일관된 주장이 공소외 2, 1의 초기 진술에 부합한다는 점에 주목하여 그들 진술의 신빙성을 배척하였음을 알 수 있다. 그러나 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 2는 고소 직후인 2007. 8. 30. 참고인 조사를 받으면서 “수입자동차 판매업계의 베테랑이라고 하여 믿고 외제자동차 수입을 의뢰하였다”라고 진술하였고, 공소외 1 역시 2007. 12. 24. 참고인 조사를 받으면서 “수입자동차를 구입하고자 했던 것이지 돈을 빌려 준 것은 아니다”라는 취지로 진술하였음을 알 수 있는바, 원심이 지적하는 바와 같이 공소외 2, 1이 초기 수사단계에서 “빌려 주었다”라는 표현을 일부 사용하였다고 하더라도 이는 법률용어를 정확하게 구사하지 아니한 데에 따른 것으로 보일 뿐이며 그들 진술의 전체적인 취지는 외국산 승용차 구입대금 명목으로 피고인에게 1억 2,000만 원을 주었다는 것임이 분명하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 앞서 본 바와 같은 사정만을 들어 공소외 2, 1이 제1심 법정에서 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 달리한 다음 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이러한 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 공소사실 제2항 부분 상고이유에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 허위 세금계산서 발행에 따른 세금을 납부하여 줄 의사나 능력이 없음에도 공소외 1을 기망하여 세금계산서를 발행받은 후 공소외 1로 하여금 법인세를 납부하도록 하여 세금계산서의 공급받는 자인 우솔씨앤씨 주식회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한 것으로 단정하기는 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공판중심주의 내지 직접심리주의를 위반하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다. 4. 공소사실 제3항 부분 상고이유에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 피해자로부터 승용차 구입자금을 받더라도 승용차를 구입해 주거나 구입한 승용차를 매각한 후 매각이익을 나누어 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 “벤츠 S600 차량 1대의 계약금과 통관비용을 지불하면 차량을 인도해 주겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자가 2006. 1. 12. 차량구입대금 명목으로 4,933만 원을 공소외 5 주식회사 명의의 계좌로 입금하게 하여 공소외 5 주식회사로부터 페라리 승용차를 인계받아 이를 처분한 후 피고인이 그 처분대금을 모두 가짐으로써 4,933만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다’라는 것이다. 나. 먼저 제1심판결 이유와 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 2, 1이 설립한 공소외 3 주식회사는 2006. 1. 6. 피고인의 소개를 받아 공소외 6이 운영하는 공소외 5 주식회사와 사이에, 공소외 5 주식회사가 수입하여 통관 대기 중인 벤츠 S600차량 1대를 우선 5만 불을 지급하고 인도받는다는 내용의 계약을 체결하고 당일 5만 불 상당의 원화를 공소외 5 주식회사에 송금한 사실, 공소외 6은 2006. 1. 10.경 위 돈을 피해자들에게 일단 반환하였는데, 당시 피고인은 피해자들에게 통관서류가 준비되지 아니하였기 때문이라고 설명한 사실, 피고인은 2006. 1. 12.경 피해자들에게 통관서류가 준비되었으니 다시 5만 불을 송금하라고 이야기하여 피해자들이 5만 불 상당의 원화를 다시 송금하게 되었으나, 당시 피고인이나 공소외 6은 피해자들에게 벤츠 S600 차량을 인도할 수 있는 상황은 아니었던 사실, 공소외 6은 수사기관이나 제1심 법정에서 진술할 당시 5만 불을 재입금받은 것은 벤츠 S600차량과는 무관한 것이라는 취지로 일관되게 진술하면서도 다만 재입금받은 돈이 실제로 어떻게 사용되었는지에 관하여서는 여러 차례에 걸쳐 진술을 번복한 사실, 피고인은 2008. 1. 10. 피해자들이 공소외 6을 고소한 사건에 참고인으로 출석하여 조사를 받으면서 “피해자들이 어떤 차를 구해달라고 하면서 돈을 준 것이 아니라 자신에게 5만 불을 투자하기로 한 것이다”라거나 “피해자들로부터 받은 금원은 여러 대의 차량 구입계약금 등으로 사용하도록 되어 있었고, 특정 차량을 구입하라는 약정은 없었다”는 취지로 진술하였음에도 불구하고 그 이후인 2008. 7. 24. 자신이 피의자로서 조사를 받게 되자 “재입금할 당시에 2006. 1. 6.자 계약이 유지되고 있었다”는 취지로 진술한 사실, 공소외 2, 1은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 “재입금한 돈은 통관서류가 준비되었다는 피고인의 말에 따라 벤츠 S600차량을 구입하기 위하여 입금한 것이다”는 취지로 진술하였고, 제1심은 공소외 2, 1의 제1 심 법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 사실을 알 수 있다. 이에 대하여 원심은 ‘ 공소외 6이 5만 불을 재입금받은 후 벤츠 차량을 준비해 놓았으나 피고인과 연락이 되지 아니하는 바람에 벤츠 차량을 피고인에게 인도하지 못하게 되어 공소외 2, 1이 이를 인도받지 못하게 된 것이고, 페라리 승용차는 피고인이 벤츠 차량과 별개로 공소외 6에게 주문하여 교부받은 것이며, 다만 피고인이 페라리 승용차를 구해달라고 할 때 계약금을 지급하지 아니하여 공소외 6이 위 5만 불을 페라리 승용차를 구입하는 데 사용한 것일 뿐이고 그 후 피고인으로부터 페라리 승용차 대금을 지급받은 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이어서, 피고인이 승용차 구입대금을 받더라도 승용차를 구입해 주거나 구입한 승용차를 매각한 후 매각이익을 나누어 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 편취한 것으로 단정하기는 어렵다’고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 이 부분 공소사실에 적시된 피고인의 기망행위는 “피고인이 승용차를 구입해 주거나 구입한 승용차를 매각한 후 매각이익을 나누어 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 벤츠 S600차량 구입대금 명목으로 4,933만 원을 공소외 5 주식회사에 입금시키는 방법으로 피해자를 기망함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다”는 것으로서, 공소사실에 기재된 나머지 부분, 즉 피고인이 위와 같은 기망행위에 터 잡아 공소외 5 주식회사로부터 페라리 승용차를 인계받아 이를 처분하였다는 부분은 기망행위 이후에 이루어진 사실관계를 적시한 것에 불과하므로, 그러한 사후적인 사실관계의 정합성만을 들어 기망행위의 존부 자체에 대한 평가를 달리할 수는 없다고 할 것이다. 한편, 이와 같은 피고인의 기망행위를 뒷받침하는 공소외 2, 1의 제1심 법정에서의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정 등이 인정되어야 할 것인데, 기록에 의하면, 원심은 제1심에서 증거조사를 마친 증거들에 기초하여 앞서 본 바와 같은 사정들을 인정한 다음 제1심 법정에서의 공소외 2, 1의 진술의 신빙성 내지 증명력을 배척하고 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였음을 알 수 있다. 그런데, 원심이 그와 같은 판단의 근거로 제시한 사정들 중 ‘ 공소외 6이 재입금받은 이후 벤츠 차량을 준비해 놓았으나 피고인과 연락이 되지 아니하는 바람에 벤츠 차량을 피고인에게 인도하지 못하게 되었다’는 부분은 공소외 6의 진술에 근거한 것으로 보이나, 공소외 6의 수사기관 및 제1심 법정에서의 각 진술에 의하더라도 공소외 6의 진술 취지는 벤츠 S600차량이 아닌 다른 종류의 벤츠 차량을 준비해 놓았다는 것이므로, 이와 같은 공소외 6의 진술을 들어 제1심 법정에서의 공소외 2, 1의 진술의 신빙성을 배척할 만한 근거로 삼을 수는 없다고 할 것이다. 또한, 원심이 지적한 나머지 사정들은 재입금 이후 실제로 그 돈이 피고인과 공소외 6 사이에서 페라리 차량의 구입대금으로 사용된 것인지 아니면 다른 용도로 사용된 것인지에 대한 것일 뿐이어서 피고인과 피해자들 사이에서 어떠한 기망행위가 이루어졌는지를 판단할 수 있는 충분한 근거가 될 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피해자들의 처분행위가 이루어진 이후에 피고인과 공소외 6 사이에서 일어난 사실관계에만 주목하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공소장에 기재된 기망행위의 실질을 제대로 파악하지 못함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 공소사실 제1, 3, 4항에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형사소송법 제275조 제1항, 제308조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제347조, 형사소송법 제308조 / [4] 형법 제347조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 김도형외 1인 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 윤영환 【원심판결】 서울남부지법 2009. 11. 5. 선고 2009고단1421 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 원심법원에 환송한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해) 현행 형사소송법이 기소편의주의를 채택하고 있는 점, 이 사건 수사 착수 경위, 강제퇴거 당시의 상황, 피고인들과 함께 체포된 민주당 국회의원 보좌관에 대한 사건처리 결과 등을 고려해 보면, 검사가 국회 본회의장 앞 로텐더 홀에서 함께 농성하였던 사람들 중 민주당 소속 보좌관 및 당직자들을 제외하고 민주노동당 소속 보좌관 및 당직자들인 피고인들만 기소하였다 하더라도 이를 검사의 자의적인 공소권 행사로서 소추재량권을 현저히 일탈한 부적법한 공소제기라고 보기 어렵다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인들은 민주노동당 소속 국회의원의 보좌관, 비서로서 2009. 1. 5. 01:00경 국회의사당 내 본회의장 앞 로텐더 홀에서 함께 농성하던 민주당 관계자들이 해산한 후에도 방송법 개정안, 한미자유무역협정 비준동의안 등 쟁점법안 저지를 주장하며 계속 연좌농성을 하던 중, 같은 날 02:30경 국회 경위과장 공소외 1로부터, 02:45경 국회사무총장으로부터, 03:15경 공소외 1로부터 각 퇴거요구를 받고도 응하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 국회가 관리하는 건조물인 국회의사당에서 퇴거요구를 받고 응하지 않았다. 나. 원심의 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 민주당 국회의원과 보좌관 등 당직자들이 2008. 12. 26. 국회 본회의장 및 그 앞 로텐더 홀 점거농성을 시작하였고, 피고인들을 포함한 민주노동당 국회의원과 보좌관 등 당직자들은 2008. 12. 30. 17:00경 위 농성에 합세한 사실, 국회의장은 2008. 12. 30. 20:40경 국회의원, 본청 상근근무자, 출입기자 이외의 자의 국회의사당 내 출입을 제한하는 내용의 질서유지권을 발동하였음에도 농성이 계속되자, 2009. 1. 3. 국회 경위 등에게 지시하여 위 농성 인원의 강제해산을 거듭 시도하였으나 결국 실패한 사실, 2009. 1. 4. 13:50경 당시 로텐더 홀에는 민주당 및 민주노동당 국회의원 20여 명, 피고인들을 비롯한 민주노동당 당직자 20여 명, 민주당 당직자 80여 명이 농성하고 있었는데, 국회의장이 미디어법 등의 직권상정 불가 입장을 밝히자 민주당 국회의원과 당직자들은 2009. 1. 5. 01:00경 사실상 농성을 해산한 사실, 이와 달리 농성을 계속한 피고인들을 포함한 민주노동당 국회의원들과 당직자들이 공소사실 기재와 같이 3회에 걸친 퇴거요구를 받고도 응하지 아니하자, 국회사무총장의 지시를 받은 국회 경위들이 피고인들을 비롯한 민주노동당 당직자 18명, 민주당 공소외 2 의원 보좌관 1명을 각 현행범인으로 체포한 사실, 그 후 국회사무총장은 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표명하였으나, 검사는 피고인들에 대하여 이 사건 공소를 제기하였고, 반면 민주당 보좌관 및 당직자들에 대하여는 공소제기는 물론 입건조차 하지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 이와 같이 농성행위의 종료 시기는 다르지만 2008. 12. 30.부터 같은 장소에서 같은 목적으로 개시된 퇴거불응이라는 하나의 계속된 행위를 대부분 함께 한 행위자들 중 민주당 보좌관 및 당직자는 기소하지 아니하고, 민주노동당 당직자들인 피고인들만 기소한 것은 헌법 제11조 제1항에서 금지하고 있는 사회적 신분에 따른 차별취급에 해당하고, 민주당 측이 로텐더 홀에서의 농성을 개시·주도한 점, 민주당 측과 민주노동당 측의 농성기간 및 농성인원의 차이, 기소된 피고인들의 퇴거불응 행위가 그 이전의 민주당 측 및 민주노동당 측이 함께 참여한 퇴거불응 행위와는 다른 새로운 법익침해의 위험을 발생시켰다고 보기 어려운 점, 민주당 보좌관 및 당직자들은 아예 입건조차 되지 아니한 점 등에 비추어 위 차별취급은 합리적 기준을 벗어난 자의적인 것이라 봄이 상당하며, 국회사무총장의 처벌불원 의사표시에도 불구하고 공소권이 행사된 점, 4일이 넘는 하나의 퇴거불응 행위 중 극히 일부분(2시간)의 퇴거불응 행위만을 대상으로 기소한 것은 이례적인 일인 점, 피고인들과 함께 계속 농성하다가 체포된 민주당 공소외 2 의원 보좌관에 대하여는 공소가 제기되지 않은 점 등을 더하여 보면, 검사의 피고인들에 대한 이 사건 공소권 행사에는 미필적이나마 자의적 차별취급의 의도가 개재되어 있었다고 추정하기에 충분하다는 이유로, 이 사건 공소는 검사가 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하여 피고인들에 대하여 공소기각 판결을 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 기초 사실 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 아래의 각 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인 1, 2는 민주노동당 국회의원 공소외 3의 보좌관들이고, 피고인 피고인 3, 4, 5는 공소외 3의 비서들이다. 피고인 6은 같은 당 국회의원 공소외 4의 보좌관이고, 피고인 7은 공소외 4의 비서관이다. 피고인 8은 같은 당 국회의원 공소외 5의 보좌관이고, 피고인 9, 10은 같은 당 국회의원 공소외 6의 보좌관들이며, 피고인 11, 12는 공소외 6의 비서들이다. (2) 민주당 국회의원 50여 명과 보좌관 등 당직자들은 방송법 등 미디어 관련법 개정안 및 한미자유무역협정 비준동의안의 직권상정·처리를 막기 위해서 2008. 12. 26.부터 국회 본회의장과 그 앞 로텐더 홀을 점거하고 농성을 개시하였고, 민주노동당 국회의원과 보좌관 등 당직자들은 2008. 12. 30. 17:00경부터 위 농성에 합세하였다. (3) 그러자 국회의장은 2008. 12. 30. 20:40경 ‘국회의원, 본청 상근근무자, 출입기자 이외의 자에 대하여 국회의사당 내 출입을 제한한다.’는 내용의 질서유지권을 발동하였고, 국회 공보관이 같은 날 21:00경 기자회견 형식으로 위와 같은 내용의 질서유지권이 발동되었다고 공표하였다. (4) 그럼에도 불구하고 농성이 계속되자, 국회의장은 2009. 1. 3. 08:40경 국회사무총장 등에게 ‘위 출입제한 대상자들을 강제적으로 해산시키는 등 강도 높게 대처하라.’고 지시하였고, 국회 공보관은 같은 날 10:30경 민주당 측 및 민주노동당 측에게 로텐더 홀과 복도의 현수막 등 불법 부착물을 철거하고, 12:00까지 농성을 해제하라고 요구하였다. (5) 그러나 민주당 및 민주노동당이 위 요구에 응하지 않았고 결국 국회사무처 소속 국회 경위들은 2009. 1. 3. 12:50경 및 17:05경 2차례에 걸쳐 부착물 철거 및 강제해산을 시도하였으나, 농성자들의 강력한 저항에 부딪혀 해산에 거듭 실패하였다. (6) 국회 경위 등 80여 명은 2009. 1. 4. 13:50경 재차 농성 해산을 시도하였으나 또 실패하였고, 이에 국회의장은 같은 날 14:30경 다시 ‘오늘 중 국회의원이 아닌 자는 모두 퇴거하라.’는 내용의 ‘국회정상화를 위한 국회의장 성명’을 발표한 다음 15:30경 국회사무총장에게 오늘 중 퇴거하지 않는 자에 대하여 강제퇴거 조치를 취하라고 지시하였는데, 그 무렵 로텐더 홀에는 민주당 및 민주노동당 국회의원 20여 명, 피고인들을 포함한 민주노동당 당직자 20여 명, 민주당 당직자 80여 명이 농성하고 있었다. (7) 그런데 국회의장이 2009. 1. 4. 23:15경 미디어 관련법 등의 직권상정을 유보하겠다는 입장을 밝히자, 민주당은 로텐더 홀에서의 농성을 자진하여 해산하되 그 절차와 시기는 지도부에 위임한다고 발표한 후 2009. 1. 5. 01:00경까지 사실상 농성을 해산하였으나, 민주노동당 측은 농성을 계속하였다. (8) 이에 국회 경위과장 공소외 1이 2009. 1. 5. 02:30경, 국회사무총장이 같은 날 02:45경, 공소외 1이 다시 같은 날 03:15경 3차례에 걸쳐 피고인들을 포함한 민주노동당 보좌관 등 당직자들에 대하여 각 해산 및 퇴거를 요구하였으나 응하지 아니하자, 그 직후 국회사무총장의 지시를 받은 국회 경위 40여 명은 민주노동당 국회의원들을 제외한 피고인들을 비롯한 민주노동당 보좌관 등 당직자 18명과 민주당 국회의원 공소외 2의 보좌관 공소외 7을 현행범인으로 체포하여 강제퇴거 시킨 후 경찰에 인도하였다. (9) 위와 같이 체포된 19명 중 피고인들 12명을 제외한 민주노동당 당직자들 5명( 공소외 8, 9, 10, 11, 12)에 대하여는 초범인 점 등을 이유로 각 기소유예 처분이 내려졌고, 민주노동당 당직자 공소외 13은 이 사건과 별도로 기소되어 현재 1심재판 진행 중이며(이 법원 2009고정2804호), 민주당 국회의원 보좌관인 공소외 7에 대하여는 혐의 없음 불기소처분이 내려졌으나, 당시 체포되지 아니한 민주당 소속 보좌관 및 당직자들은 입건조차 되지 않았다. 한편 국회사무총장은 위 수사 과정에서 국회의원 보좌관 또는 비서관인 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표명하였으나, 검사는 피고인들을 이 사건 퇴거불응죄로 기소하였다. 나. 판단 (1) 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다. 그러나 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다( 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등 참조). (2) 그러나 이 사건은 범죄의 성질과 내용이 비슷한 여러 사람 가운데 일부만을 선별하여 기소하고 나머지 사람들은 수사에 착수하지도 않거나 기소유예 처분 등을 하는 이른바 ‘선별적(차별적) 공소제기’가 문제된 경우로서, 우리 형사소송법이 기소편의주의를 채택하여 검사에게 광범위한 소추재량권을 부여하고 있는 점( 형사소송법 제247조), 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이어서, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수 없는 것인 점( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조), 이를 공소기각 사유로 볼 때에는 공소가 제기되지 아니한 사건까지 심리의 대상에 포함시키게 되어 불고불리의 원칙에 반하게 된다는 점, 여기에 위에서 본 사실관계와 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 국회의장의 쟁점법안 직권상정 유보 방침 표명 이후에도 농성을 계속하면서 3차에 걸친 퇴거요구에 불응한 피고인들을 포함한 민주노동당 소속 보좌관 등 당직자들을 국회 경위들이 현행범인으로 체포하여 경찰에 인도함으로써 이 사건 수사가 개시된 이상, 수사기관이 수사대상을 자의적으로 선정한 것으로는 보기 어려운 점, 민주당 측은 국회의장의 위 직권상정 불가 입장 표명 이후 농성을 해제하고 로텐터 홀에서 자진 퇴거한 반면, 민주노동당 측은 그 후에도 농성을 계속하던 중 퇴거요구에 불응하다 강제퇴거 조치를 당하여 농성에 참가한 양당 관계자들은 기소 여부의 판단을 위한 요소인 죄질 및 정상 등이 서로 다르다고 할 수 있는 점, 위 농성의 목적과 그 해산 경위 및 과정 등에 비추어 민주당 측의 농성기간이 더 길고 참가인원이 더 많다는 사정만으로 민주당의 농성 해산 이후에도 이 사건 퇴거요구를 무시한 채 점거농성을 계속한 민주노동당 측의 법익침해 정도가 민주당 측의 그것보다 가볍다고 단정하기 어려운 점, 경찰이 위와 같이 현행범인으로 체포되어 인도된 피고인들을 포함한 19명을 대상으로 조사한 후 검찰에 송치하였고, 이에 검사는 수사를 마치고 그 혐의 유무 및 전과 관계, 국회사무총장의 처벌불원의사 등 정상을 참작하여 위 19명에 대하여 불기소처분(혐의 없음 또는 기소유예)을 하거나 약식 기소한 점, 특히 피고인들과 함께 체포된 민주당 국회의원 보좌관 공소외 7에 대하여는 정식 입건 후 수사한 결과 무혐의 불기소처분이 내려진 점, 일죄의 일부에 대한 공소제기는 적법하고 피고인들에게 별다른 불이익을 주지 않을 뿐만 아니라, 위와 같은 사정에 비추어 보면 검사가 계속적인 퇴거불응 행위 중 일부분만 기소하였다고 하여 그 공소제기가 합리적으로 수긍할 수 없는 이례적인 일이라고 보이지도 않는 점, 미디어 관련법 등 쟁점법안을 둘러싼 여야의 대립구도 등 당시의 정치적 상황, 다른 국회 관련 폭력사건에 대한 기소 현황 등을 살펴보더라도 굳이 검사가 같은 입장에서 여당과 대립하고 있는 2개의 야당 중 민주노동당 측만 차별적으로 취급할 이유는 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사의 이 사건 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 자의적인 공소권 행사로서 미필적이나마 차별취급의 의도가 개재되어 있다고 볼 수는 없다. (3) 따라서 이 사건 공소가 공소권을 남용하여 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 위 공소를 기각한 원심판결에는 사실을 오인하거나, 공소권 남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 같은 법 제366조에 의하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박대준(재판장) 구태회 송주희	폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제2항, 형사소송법 제246조, 제247조, 제327조 제2호, 헌법 제11조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박정남 【원심판결】 고등군사법원 2010. 2. 25. 선고 2009노282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 형법 제227조의2는 “사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는데, 여기에서 전자기록은 그 자체로는 물적 실체를 가진 것이 아니어서 별도의 표시·출력장치를 통하지 아니하고는 보거나 읽을 수 없고, 그 생성 과정에 여러 사람의 의사나 행위가 개재됨은 물론 추가 입력한 정보가 프로그램에 의하여 자동으로 기존의 정보와 결합하여 새로운 전자기록을 작출하는 경우도 적지 않으며, 그 이용 과정을 보아도 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로, “사무처리를 그르치게 할 목적”이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다 ( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도938 판결 등 참조). 원심은, 공군 복지근무지원단 예하 18지구대에서 부대매점 및 창고관리 부사관으로 근무하던 피고인이 창고 관리병 공소외인으로 하여금 위 복지근무지원단의 업무관리시스템인 복지전산시스템에 피고인이 그 전에 이미 이 사건 다른 공소사실 내용과 같이 횡령한 바 있는 면세주류를 2009. 7. 10.경 및 2009. 7. 14.경 마치 당일 정상적으로 판매한 것처럼 허위로 입력하게 한 것은 각 지구대의 판매량의 신뢰도에 직접 영향을 미쳐 그 관련 업무를 처리함에 있어 중요한 정보를 허위로 생성하게 한 것으로서 피고인에게는 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었다는 취지로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 공무원범죄에 관한 몰수특례법에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범인이 취득한 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고( 대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8214 판결 등 참조), 여기의 범인에는 공동정범 뿐만 아니라 종범 또는 교사범도 포함되고 소추 여부를 불문한다( 대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이, 피고인이 횡령한 총 145,760,130원의 범위 내에서 89,407,520원을 피고인으로부터 추징한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제227조의2 / [2] 형법 제227조의2 / [3] 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제3조, 제6조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 다래외 1인 【원심판결】 광주지법 2009. 12. 4. 선고 2009노1875 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 금품제공의 점에 대하여 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것)에 따른 지역농협의 임원선거 후보자가 조합원에 대한 결혼 축의금으로 농업협동조합법이 정한 금액을 초과하여 5만 원을 지급한 사유가 후보자 자식의 결혼 시 조합원으로부터 받은 같은 금액의 축의금에 대한 답례 취지이었다 하더라도 그것이 미풍양속으로서 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다( 대법원 1999. 5. 25. 선고 99도983 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 지역농협의 임원선거 후보자인 피고인이 조합원 공소외 1에게 현금 10만 원을 교부하여 금전을 제공한 행위, 조합원 공소외 2의 아들 결혼식에 참석하여 축의금으로 현금 5만 원을 제공하는 등 조합원 6명에게 현금 합계 30만 원을 제공함으로써 통상적인 범위를 초과한 축의금품을 제공한 행위에 관한 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정하였다. 위 법리, 관계 법령 및 기록에 의하면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 농업협동조합법상 금품제공죄에 관한 법리오해나 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 2. 호별방문의 점에 대하여 구 농업협동조합법 제172조 제2항, 제50조 제2항은 임원이 되려는 자가 정관으로 정하는 기간 중에 선거운동을 위하여 조합원을 호별로 방문하는 행위를 불법선거운동으로 규정하여 이를 처벌하고 있다. 위 호별방문죄는 연속적으로 두 호 이상을 방문함으로써 성립하는 범죄로서 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도937 판결 등 참조), 연속적인 호별방문이 되기 위해서는 각 방문행위 사이에 어느 정도의 시간적 근접성은 있어야 하지만 반드시 각 호를 중단 없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 방문하여야 하는 것은 아니므로 해당 선거의 시점과 법정 선거운동기간, 호별방문의 경위와 장소, 시간, 거주자와의 관계 등 제반 사정을 종합하여 단일한 선거운동의 목적으로 둘 이상 조합원의 호를 계속해서 방문한 것으로 볼 수 있으면 그 성립이 인정되고, 이와 같이 연속성이 인정되는 각 호별방문행위는 그 전체가 포괄일죄의 관계에 있게 된다. 한편 호별방문의 대상이 되는 호는 일상생활을 영위하는 거택에 한정되지 않고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개되지 아니한 곳으로서 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 이에 해당할 수 있다 할 것인데, 그 구체적인 해당 여부는 선거운동을 위하여 공개되지 않은 장소에서 조합원을 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법·부정선거 조장 위험 등을 방지하고자 하는 호별방문죄의 입법 취지와 보호법익에 비추어 주거 혹은 업무용 건축물 등의 존재 여부, 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 조합원의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 이루어져야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 2008. 6. 초순 14:00경 전남 화순군 도곡면 (상세주소 생략) 소재 조합원 공소외 3의 집을 방문하여 조합장 선거에 도와달라고 한 것을 비롯해 2008. 7. 4. 18:00경 같은 군 도암면 (상세주소 생략) 소재 조합원 공소외 4의 집, 2008. 7. 10. 오후 같은 군 도곡면 남정리 소재 조합원 공소외 5의 ○○농원을 각 방문하여 조합장 선거와 관련하여 지지를 호소한 행위에 관한 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정한 다음, 위 각 죄는 각 경합범관계에 있다고 판단하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 우선, 이 사건 각 호별방문행위가 단일한 선거운동을 위한 것인 이상 각 호별방문행위 사이에 연속성이 인정되면 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 각 호별방문행위를 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 원심판결에는 그 범죄구성요건에 관한 법리를 오해하여 범죄의 성립에 필요한 심리 및 판단을 다하지 아니한 위법이 있다. 다음으로, 이 사건 각 호별방문행위 중 피고인이 2008. 7. 10. 오후에 방문한 위 조합원 공소외 5의 ○○농원은 공소외 5의 주거지가 아님은 물론, 기록상 복숭아 과수원인 것으로 보일 뿐, 위 ○○농원이 일반인의 자유로운 출입이 가능한 공개된 장소인지 여부, 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소인지 여부 등을 정확하게 알 수 있는 자료가 없다. 그렇다면 원심으로서는 앞서 본 법리에 비추어 위 ○○농원의 면적과 업무용 건축물이나 울타리 등의 존재, 그 구조 및 사용관계, 도로와의 연접 기타 주위 상황, 위 ○○농원에 대한 공소외 5의 구체적인 지배·관리형태 등을 심리하여 위 ○○농원이 구 농업협동조합법상 방문이 금지되는 ‘호’에 해당하는지 여부를 따져 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 조치 없이 이 사건 각 호별방문행위 모두가 구 농업협동조합법상 각 호별방문죄에 해당한다고 본 원심판결에는 위 범죄구성요건에 관한 법리를 오해하여 범죄의 성립에 필요한 심리 및 판단을 다하지 아니한 위법이 있다. 이와 같이 적법한 심리 결과 호별방문의 범죄사실 중 일부가 유죄로 인정되지 아니하고 나머지 유죄로 인정되는 범죄사실이 경합범이 아닌 포괄일죄의 관계로 인정될 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되므로 그 경우 호별방문의 점은 전부 파기되어야 하고, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 각 금품제공의 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우이므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환	[1] 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것) 제50조 제2항, 제172조 제2항 제1호, 형법 제37조 / [2] 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것) 제50조 제2항, 제172조 제2항 제1호 / [3] 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것) 제50조 제2항, 제172조 제2항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대구지법 2009. 7. 3. 선고 2009노561 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2 재단법인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 판시와 같이 피고인 1이 ○○학교의 컴퓨터 구입·관리 등 위 학교의 업무를 총괄하면서 ○○학교 사무실에 설치된 업무용 컴퓨터에 컴퓨터프로그램저작물을 무단 복제하여 사용한 사실을 인정하였다. 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 사실심법원의 전권에 속하는 것인바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 또한, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2 재단법인의 상고이유에 관하여 가. 구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 컴퓨터프로그램 보호법이 폐지되고, 저작권법으로 흡수됨) 제50조(양벌규정)는 ‘법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제46조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있는바, 위 제50조의 ‘법인 또는 개인’은 단지 형식상의 사업주가 아니라 자기의 계산으로 사업을 경영하는 실질적인 사업주를 말하고 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3570 판결 참조), 형벌의 자기책임원칙에 비추어 보면, 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 위 양벌규정이 적용된다고 봄이 상당하며, 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌규정을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5824 판결 등 참조). 나. 원심판결이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① ○○학교는 피고인 2 재단법인의 △△동 분원( △△캠퍼스)으로 되어 있다가 공소외 1이 2004. 10. 12.경 피고인 2 재단법인으로부터 학교 재산 및 운영권을 양수하여 명칭을 변경하고, 수입이나 지출에서 피고인 2 재단법인과 관련 없이 독자적으로 운영하여 온 것으로 보이는 점, ② 피고인 2 재단법인과 공소외 1은 ○○학교의 잘못으로 인하여 발생한 피해에 대해서는 ○○학교 스스로 책임지기로 약정한 점, ③ ○○학교는 직업훈련을 할 수 있는 기관에 관한 정부부처의 규정요건을 맞추지 못하는 바람에 피고인 2 재단법인으로부터 분사를 하지 못하였던 점, ④ ○○학교는 물품구입은 물론 세무관계도 독자적으로 처리를 하였고, 학교건물에 관한 임차관계도 ○○학교의 대표자 명의로 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 2 재단법인이 ○○학교의 실질적인 사업주이거나 ‘자기의 계산’으로 ○○학교 영업을 하는 자에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 다. 나아가 설사 피고인 2 재단법인이 ○○학교의 실질적인 사업주라고 하더라도 기본적으로 위 양벌규정에 기하여 피고인 2 재단법인의 책임을 추궁하기 위해서는, 피고인 2 재단법인의 ○○학교 직원들에 대한 지휘감독관계 등이 규명되어야 하고, 피고인 2 재단법인이 ○○학교 직원들의 법규 위반행위를 예상하여 이를 방지하기 위한 상당한 주의를 기울이거나, 컴퓨터프로그램 저작권, 불법복제 금지 등에 관한 교육 실시 및 컴퓨터 불법복제 프로그램을 설치하지 못하도록 시스템을 관리, 감독하였는지 여부 등 주의의무 위반 여부 등을 심리할 필요가 있으며, 위와 같은 구체적 의무의 내용과 그 위반 여부에 관하여는 검사가 입증책임을 부담하는바, 원심에 이르기까지 피고인 2 재단법인이 부담하는 구체적 주의의무의 내용 및 피고인 2 재단법인이 그러한 의무를 위반하였는지 여부에 관하여 피고인 2 재단법인 대표자 공소외 2의 진술서만으로는 검사가 이를 충분히 입증한 것으로 보이지 아니한다. 라. 그럼에도 원심은 피고인 1의 행위가 구 컴퓨터프로그램 보호법 위반죄에 해당한다는 이유만으로 피고인 2 재단법인이 실질적인 사업주인지 여부 및 피고인 2 재단법인의 주의의무 위반 여부에 관하여 구체적으로 살피지 아니하고 위 양벌규정에 따라 피고인 2 재단법인을 처벌하고 말았으니, 원심판결에는 구 컴퓨터프로그램 보호법상 양벌조항의 사업주책임에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2 재단법인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)	[1] 구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 4. 22. 법률 제9625호 저작권법 부칙 제2조로 폐지) 제46조(현행 저작권법 제136조 참조), 제50조(현행 저작권법 제141조 참조) / [2] 구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 4. 22. 법률 제9625호 저작권법 부칙 제2조로 폐지) 제46조 제1항 제1호(현행 저작권법 제136조 제1항 참조), 제50조(현행 저작권법 제141조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 부산 담당변호사 정재성외 5인 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 11. 선고 2008노203 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점 및 피고인 3에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2, 4, 5, 6의 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 각 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조) 원심은 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 공소외 1, 2의 각 진술이 신빙성이 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1, 2의 각 정치자금에 관한 법률 위반의 점에 대하여 구 정치자금에 관한 법률(2005. 1. 17. 법률 제7336호로 변경되기 전의 것) 제30조 제1항은, 그 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제2호는 ‘정치자금’을 “당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 후원회의 모집금품과 정당의 당헌·당규등에서 정한 부대수입 기타 정치활동을 위하여 정당, 공직선거 및 선거부정방지법 제2조(적용범위)의 규정에 의한 선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용”으로 규정하고 있으므로, 위 법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10422 판결 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1이 피고인 2로부터 받은 이 사건 5,000만 원은 부산 사상구 학장동 우성아파트 (상세주소 1 생략)의 전세자금으로 사용된 것으로서 정치자금에 해당하고, 적법절차에 의하지 아니하고 무상 교부된 것이라고 보아 피고인들의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1, 3의 각 부동산 실권리자명의 등기 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여 이 부분 공소사실의 요지는 2006. 10. 12.경 부산 사상구 학장동 소재 제일공인중개사 사무소에서 피고인 1이 피고인 3을 통하여 공소외 3 소유의 부산 사상구 학장동 우성아파트 (상세주소 2 생략)를 2억 1,000만 원에 매수하고 그 대금을 지급하고서도, 2006. 11. 2. 피고인 3 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 명의수탁자 명의로 등기하였다는 것이고, 원심은 그 채택 증거에 의하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들일 수 없다. 형사소송에서 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 참조), 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 등 참조). 한편 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 “명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 ‘부동산에 관한 물권’이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 부동산에 관한 물권의 실권리자인지 여부를 가리는 핵심적인 징표 중의 하나는 그가 과연 그 부동산에 관한 물권의 취득 자금을 부담하였는지 여부라 할 것이다. 따라서 위 공소사실과 같이 피고인 1이 위 아파트를 실제로 매수한 실권리자이고 피고인 3은 단순한 명의수탁자라고 인정할 수 있으려면, 위 아파트의 매수자금을 피고인 1이 부담, 지급하였다는 점이 증명되어야 할 것이다. 그런데 원심이 유지한 제1심판결의 인정사실에 의하더라도, 피고인 1의 장모 공소외 4가 종전에 세를 얻어 거주하던 위 우성아파트 (상세주소 1 생략)의 주인으로부터 나가 달라는 말을 듣고 급하게 다른 집을 알아보던 중 위 우성아파트 (상세주소 2 생략)를 피고인 3이 매수하였다는 말을 듣고 그로부터 위 아파트를 보증금 1억 4,000만 원에 전세 얻어 이사하였고, 그 사이에 피고인 3에게 위 아파트의 매수잔금으로 쓸 4,000만 원을 빌려주었으며, 피고인 3이 이를 은행대출을 받아 갚으려고 하자 피고인 1과 그 장인은 은행에서 요구하는 대로 ‘무상임대차확인서’를 작성하여 주었다는 것이다. 한편, 제1심증인 공소외 5는 피고인 3이 위 아파트를 대금 2억 1,000만 원에 매수할 때 계약금 2,100만 원을 현금으로 지급하였고, 그 매매계약을 한 날에 공소외 4를 소개하여 전세계약을 체결하도록 하였으며, 잔금 지급일에는 피고인 1의 장인이 전세금의 잔금 1억 2,200만 원을 수표로 가져왔고 피고인 3은 나머지 매매잔금을 현금으로 가져와 이를 합쳐서 매도인에게 매매잔대금을 지급하였다고 진술하고 있다. 그렇다면 위 아파트의 매매대금 2억 1,000만 원 중 적어도 3,000만 원은 피고인 3이 직접 부담, 지급한 것이고, 4,000만 원은 피고인 3이 공소외 4 등에게서 빌렸다가 은행대출금으로 갚음으로써 이를 부담, 지급한 셈이라고 할 것인바, 이러한 사실들은 피고인 3이 위 아파트의 실제매수인임을 뒷받침하는 것일 수는 있어도 피고인 1이 실제매수인임을 증명하는 징표라고는 볼 수 없고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다. 기록에 비추어 보면, 과연 피고인 3이 위 아파트를 매수할 이유나 필요가 있었는지, 그 매수할 자금력이 있었는지, 나아가 위 아파트의 매수대금 2억 1,000만 원 중에서 위와 같이 공소외 4로부터 보증금으로 받은 1억 4,000만 원과 차용금 4,000만 원 외에 나머지 3,000만 원이 과연 피고인 3의 돈인지 등에 관하여 강한 의심이 들기는 한다. 그러나 그러한 의심만으로는 위 돈들이 모두 그 명목과는 달리 피고인 1이 위 아파트의 매수자금으로 피고인 3에게 교부한 것이라고 인정할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인 1이 위 우성아파트 (상세주소 2 생략)를 매수한 실권리자로서 피고인 3에게 명의신탁한 것이라고 단정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리 또는 유죄인정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 라. 피고인 1, 4, 5, 6의 각 공직선거법 위반의 점( 공소외 6 사단법인 자원봉사자 워크숍 부분)에 대하여 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서, 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제254조 제2항 제3호에 의하여 처벌하는 사전선거운동이란 선거운동기간 전에 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회 또는 반상회 기타의 집회를 개최하여 공직선거에서 특정한 후보자 내지 후보자가 되고자 하는 자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위를 하는 것을 말하고, 다만 그 행위가 공직선거법 제58조 제1항 단서에서 선거운동으로 보지 아니하는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동에 해당될 경우에는 여기에서 제외된다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유에서, 공소외 6 사단법인이 이 사건 워크숍 참가자들에게 음식 등을 무료로 제공하는 등 기부행위를 한 것은 피고인 1이 기부행위를 한 것과 동일하게 볼 수 있으며, 피고인 1이 이 사건 워크숍에 참석하여 자신을 소개하는 등의 방법으로 대부분 자신의 지역구 사람들인 참석자들에게 자신의 인지도를 높이고자 하는 의도로 서울에서부터 행사 현장에 내려와 참석자들과 인사를 나눈 것은 사전선거운동에 해당한다고 판단하여 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다. 마. 피고인 1, 4, 5, 6의 각 공직선거법 위반의 점(청와대 관광 부분)에 대하여 (1) 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결 등 참조). 원심이, 검사가 제출한 ‘선거법위반행위 조사결과보고’에 대하여 2007. 12. 24. 피고인 1, 4, 5, 6 및 그 변호인이 증거로 함에 동의하였고, 제1심의 증거조사는 2008. 2. 18. 완료되어 변론이 종결되었으므로, 위 피고인들의 변호인이 2008. 2. 21.자 변론요지서로 그 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회한 것으로 본다고 하더라도 그 이전에 이미 증거조사가 완료된 이상 그 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거의견에 관한 법리오해나 석명권 불행사 또는 심리미진 등의 위법이 없다. (2) 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고, 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006도9294 판결 등 참조). 한편, 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다( 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결 등 참조). 기록에 의하면, 부산 사상구 선거관리위원회에 소속된 익명의 선거감시단원이 작성한 ‘활동보고서’, 그들이 현장에서 채록한 각 발언자의 공개된 장소에서의 인사말 등을 풀어서 기재한 녹취서 등인 ‘6. 14. 청와대 견학’ 및 그 파일 원본과 검사 작성의 공소외 7에 대한 진술조서 및 공소외 7의 법정 증언 중 위 선거감시단원으로부터 들었다는 부분은, 위 선거감시단원이 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없으며, 그 진술 또는 서류 등의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 볼 자료가 없으므로, 그 증거능력이 없다고 할 것이다. 원심이 위 증거들을 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 쓴 조치는 위법하다. 그러나 위 증거들을 제외한 나머지 제1심의 채택 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로 앞에서 본 바와 같은 원심의 위법은 판결 결과에 영향이 없다. 결국 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1과 공소외 1이 의례적으로 공소외 8에 대한 편의를 부탁하고 이를 받아들인 것에 불과하여 그 이권보장에 관한 직접적인 약속이 있었다고 볼 수 없다고 보아 피고인 1의 이 사건 변호사법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 피고인 1의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점과 피고인 3에 대한 부분은 파기되어야 하는데, 피고인 1의 이 부분 범죄사실은 같은 피고인의 판시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점과 실체적 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 그에 관한 부분 전부가 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점 및 피고인 3에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2, 4, 5, 6 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호 / [2] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2009. 12. 24. 선고 2009노1386 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제59조 제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하고 있다. 그런데 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도인 점( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도9405 판결 등 참조), 형법은 선고유예의 예외사유를 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라고만 규정하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조 후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 아니한 점, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는데 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머지 죄가 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결되었다고 하더라도 선고유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다고 봄이 상당하다. 원심판결에 의하면, 피고인에게는 2008. 11. 11. 수원지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 19. 그 판결이 확정된 전과가 있음을 알 수 있다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전에 저질러진 것으로서 위 확정판결과 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있는 것이었다고 하더라도 피고인에 대하여 형의 선고를 유예할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인에게 이 사건 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 이 사건 범행과 그 후에 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로 피고인에 대한 형의 선고를 유예하고 있는바, 이러한 원심판결에는 형법 제59조 제1항 단서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제37조, 제39조 제1항, 제59조 제1항 / [2] 형법 제37조, 제39조 제1항, 제59조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 정희선 【변 호 인】 법무법인 둔산외 6인 【주 문】 피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2를 징역 5년에, 피고인 3, 4를 각 징역 1년에, 피고인 5를 징역 3년에, 피고인 6을 징역 1년 6월에 각 처한다. 피고인 1로부터 72,000,000원을, 피고인 2로부터 180,000,000원을, 피고인 5로부터 60,000,000원을 각 추징한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 6에 대한 2005. 12. 13. 제3자뇌물교부의 점은 무죄. 【이 유】【범죄사실】 [ 2010고합5호] 1. 피고인 1, 2의 배임수재 범행 피고인 2는 대전지방법원 홍성지원 집행관사무소의 사무원으로서 부동산 경매절차에서 입찰봉투를 접수하여 입찰봉투를 입찰함에 넣는 등의 업무를 하면서 위 법원 집행관사무소의 사무를 처리하는 사람이다. 피고인 1, 2는 2008. 4. 말경 충남 홍성군에 있는 음식점에서 피고인 4, 3으로부터 홍성지원 2006타경12940호로 경매가 진행 중인 충남 홍성군 덕산면 (상세주소 생략)에 있는 ○○호텔을 가급적 싼 가격에 낙찰받도록 해 달라는 부정한 청탁을 받았다. 이에 피고인 1, 2는 피고인 2가 집행관사무소의 사무원으로서 경매절차에서 입찰봉투를 접수하여 입찰봉투를 입찰함에 넣는 등의 업무를 하면서 입찰상황을 확인할 수 있고, 피고인 1이 변호사사무실에 근무하면서 경매관련 경험이 많은 것을 이용하여 피고인 3, 4가 가능한 싼 가격에 낙찰을 받을 수 있도록 해주고 그 대가를 받기로 약속하였다. 피고인 1, 2는 2008. 5. 2.경 충남 홍성군에 있는 음식점에서 피고인 3, 4로부터 6,000만 원을 건네받고, 같은 달 6.경 충남 홍성군에 있는 음식점에서 추가로 4,000만 원을 건네받았다. 그런 다음 피고인 1, 2는 2008. 5. 7. 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 위 호텔 경매 입찰자가 피고인 3, 4 밖에 없는 점을 이용해 최저매각가격인 45억 5,622만 원을 약간 넘는 45억 5,630만 원에 입찰하여 피고인 3, 4로 하여금 이를 낙찰받도록 하였다. 이로써 피고인 1, 2는 공모하여 피고인 3, 4로부터 부정한 청탁을 받고 합계 1억 원을 취득하였다. 2. 피고인 1, 2의 변호사법 위반 범행 변호사가 아니면서 금품을 받거나 받을 것을 약속하고 비송사건 등 법률사건에 관하여 대리, 법률상담 또는 법률관계 문서작성 등 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선할 수 없다. 가. 피고인 1, 2는 2008. 1. 28.경 홍성지원에서 실시하는 2007타경3592호 보령시 웅천읍 (상세주소 생략)에 있는 공소외 1 주식회사 공장 건물 및 대지 등에 관한 경매사건에 관하여 공소외 2로부터 이를 경락받아 달라는 의뢰를 받고, 경매사건 상황 및 등기부등본 등을 열람하거나 주변 시세, 유치권 및 임대차 존재 여부 등을 고려하여 입찰가액을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 모든 경매과정에 주도적으로 관여하여 공소외 2가 경영하는 공소외 3 주식회사로 하여금 위 공장 건물 등을 9억 670만 원에 낙찰받도록 하였다. 그런 다음 피고인 1, 2는 2008. 4. 8.경 이에 대한 대가 명목으로 공소외 2로부터 피고인 1의 계좌로 1,000만 원을 지급받았다. 나. 피고인 1, 2는 2008. 9. 8. 대전지방법원에서 실시하는 2007타경23531호 대전 유성구 (상세주소 생략)에 있는 건물 및 대지 등에 관한 경매사건에 관하여 공소외 4로부터 이를 경락받아 달라는 의뢰를 받고, 경매사건 상황 및 등기부등본 등을 열람하거나 주변 시세, 유치권 및 임대차 존재 여부 등을 고려하여 입찰가액을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 모든 경매과정에 주도적으로 관여하여 공소외 4로 하여금 위 건물 등을 11억 6,650만 원에 낙찰받도록 하였다. 피고인 1, 2는 2008. 9. 2.경 이에 대한 대가 명목으로 공소외 4로부터 피고인 1의 계좌로 2,000만 원을 지급받았다. 이로써 피고인 1, 2는 공모하여 비송사건인 경매절차에 관하여 대리, 상담행위 등을 하고 대가를 지급받았다. 3. 피고인 2의 배임수재 범행 피고인 2는 2009. 4. 말경 충남 홍성군 홍성읍에 있는 골프연습장 주차장에서 경매브로커인 피고인 5를 만나 대전지방법원 홍성지원 2008타경6680호로 경매가 진행 중인 공소외 5 소유의 보령시 천북면 학성리 소재 양돈농장 및 그 토지에 대한 입찰상황 등을 파악해 달라는 부정한 청탁을 받고, 공소외 6 주식회사의 대표인 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 있을 경우 피고인 5에게 연락을 해 주기로 하였다. 피고인 2는 2009. 4. 27.경 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 입찰봉투를 접수하는 업무를 하면서 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 없음을 확인하고 피고인 5에게 아무런 연락도 하지 않았고, 피고인 2는 그 대가로 같은 날 오후 1시경 홍성지원 근처에서 피고인 5로부터 2,000만 원을 지급받았다. 이로써 피고인 2는 피고인 5, 6으로부터 부정한 청탁을 받고 2,000만 원을 취득하였다. 4. 피고인 3, 4의 배임증재 범행 피고인 3, 4는 2008. 4.경 대전지방법원 홍성지원 2006타경12940호로 경매가 진행 중인 충남 홍성군 덕산면 (상세주소 생략)에 있는 ○○호텔을 공동으로 낙찰받아 공동운영하기로 한 다음, 홍성군 등 일대에서 경매브로커로 알려진 피고인 1 등을 통해 이를 가급적 싼 가격에 낙찰받기로 협의하였다. 이에 피고인 4는 2008. 4. 말경 충남 홍성군에 있는 음식점에서 피고인 1과 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2를 만나 위 호텔을 가급적 싼 가격에 낙찰받기 위해 입찰상황을 알려달라는 부정한 청탁을 하고 이에 대한 대가를 지급하기로 하였다. 그런 다음 피고인 3, 4는 2008. 5. 2.경 충남 홍성군에 있는 송정 일식집에서 피고인 1, 2에게 6,000만 원을 지급하고, 같은 달 6.경 같은 군에 있는 소리둥지 음식점에서 입찰관련 서류와 함께 4,000만 원을 추가로 지급하였다. 이로써 피고인 3, 4는 공모하여 피고인 1, 2에게 부정한 청탁을 하고 합계 1억 원을 공여하였다. [ 2010고합14호] 5. 피고인 5의 배임증재 범행 피고인 5는 공소외 6 주식회사 대표인 피고인 6으로부터 대전지방법원 홍성지원 2008타경6680호로 경매가 진행 중인 보령시 천북면 학성리에 있는 양돈농장 및 그 토지를 싼 가격에 낙찰받게 해 달라는 부탁을 받았다. 피고인 5는 평소 알고 지내던 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2에게 입찰자 유무를 알려달라고 부탁하고, 평소 알고 지내던 공소외 7에게 마치 경쟁 입찰인 것처럼 외형을 갖추기 위하여 위 경매에 입찰하되 피고인 6보다 낮은 가격에 입찰하도록 하여 결국 피고인 6이 위 농장을 낙찰받게 하기로 마음먹었다. 피고인 5는 2009. 4. 말경 충남 홍성군 홍성읍에 있는 골프연습장 주차장에서 피고인 2를 만나 위 양돈농장에 대한 입찰상황 등을 파악해 달라는 부정한 청탁을 하고, 피고인 2는 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 있을 경우 피고인 5에게 연락을 해 주기로 하였다. 피고인 5는 2009. 4. 27.경 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 피고인 2로부터 별다른 연락이 없자 계획대로 공소외 7에게 15억 6,800만 원에 입찰하게 하여 결국 피고인 6이 위 농장을 최저매각가격에 가까운 15억 7,000만 원에 낙찰을 받도록 하고, 그 대가로 같은 날 오후 1시경 홍성지원 근처에서 피고인 2에게 2,000만 원을 교부하였다. 이로써 피고인 5는 피고인 6과 공모하여 피고인 2에게 부정한 청탁을 하고 2,000만 원을 공여하였다. [ 2010고합20호] 6. 피고인 1, 2의 배임수재 범행 피고인 2는 대전지방법원 홍성지원 집행관사무소의 사무원으로서 경매절차에서 집행관을 보조하여 위 법원 집행관사무소의 경매사무를 처리하는 사람이다. 피고인 1은 2007. 9.경 자신이 근무하는 변호사사무실에 충남 서천군 서천읍 사곡리에 있는 △△병원 건물명도소송 사건을 의뢰하여 패소한 공소외 8에게 “내가 법원에 아는 사람이 있으니 집행기일을 한 달 정도 연기하는 것이 어떠냐?”고 접근하였다. 피고인 1, 2는 2007. 10. 1. 충남 홍성군에 있는 식당에서 공소외 8로부터 “ △△병원 명도집행을 늦춰줄 수 있느냐?”는 부정한 청탁을 받고, “ 피고인 2가 △△병원 집행담당인데 한 달 정도는 집행연기가 가능하다”고 말한 후 그에 대한 사례 명목으로 500만 원을 교부받고, 같은 날 피고인 1 명의의 통장으로 1,500만 원을 송금받았다. 이로써 피고인 1, 2는 공모하여 공소외 8로부터 부정한 청탁을 받고 합계 2,000만 원을 취득하였다. [ 2010고합22호] 7. 피고인 6의 배임증재 범행 피고인 6은 공소외 6 주식회사 대표로서 대전지방법원 홍성지원 2008타경6680호로 경매가 진행 중인 공소외 5 소유의 보령시 천북면 학성리 소재 양돈농장 및 그 토지를 낙찰받기 위하여 속칭 경매브로커인 피고인 5를 통하여 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2에게 입찰자 유무를 알려달라고 부탁하기로 하였다. 이에 따라 피고인 5는 평소 알고 지내던 피고인 2에게 위와 같이 부탁하고, 평소 알고 지내던 공소외 7에게 마치 경쟁 입찰인 것처럼 외형을 갖추기 위하여 위 경매에 입찰하되 피고인보다 낮은 가격에 입찰하도록 하기로 마음먹었다. 피고인 5는 2009. 4. 말경 충남 홍성군 홍성읍에 있는 골프연습장 주차장에서 피고인 2를 만나 위 양돈농장에 대한 입찰상황 등을 파악해 달라는 부정한 청탁을 하고, 피고인 2는 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 있을 경우 피고인 5에게 연락을 해 주기로 하였다. 피고인 5는 2009. 4. 27.경 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 피고인 2로부터 별다른 연락이 없자 계획대로 공소외 7에게 15억 6,800만 원을 적은 입찰표를 건네주어 입찰하도록 하여 결국 피고인 6이 위 농장을 최저매각가격에 가까운 15억 7,000만 원에 낙찰받도록 하였다. 피고인 6은 자신이 농장을 낙찰받은 것을 확인하고 그 대가로 피고인 5를 통하여 같은 날 오후 1시경 홍성지원 근처에서 피고인 2에게 2,000만 원을 교부하였다. 이로써 피고인 6은 피고인 5와 공모하여 피고인 2에게 부정한 청탁을 하고 2,000만 원을 공여하였다. [ 2010고합24호] 8. 피고인 5, 6의 증거위조교사 범행 피고인 5, 6은 2010. 2.경부터 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2에게 2009. 4. 27. 뇌물을 공여한 혐의로 대전지방검찰청 홍성지청에서 조사를 받게 되었고, 피고인 6은 2010. 2. 3. 홍성지청에서 조사를 받으면서 그 명의로 발행된 수표 3,000만 원의 사용처에 대하여 조사를 받았다. 피고인 5, 6은 피고인 5가 단독으로 피고인 2에게 뇌물을 교부하였을 뿐 피고인 6은 관련이 없고, 피고인 6의 명의로 발행된 수표 3,000만 원이 피고인 5에게 뇌물로 사용하기 위하여 교부된 것이 아니라는 취지로 주장하기로 하였다. 피고인 5, 6은 2010. 2. 초순경 보령시 천북면 장은리에 있는 커피숍에서 공소외 9를 만나 위 3,000만 원 중 700만 원은 피고인 5가 평소 알고 지내던 공소외 9로부터 빌린 적이 있는 돈 700만 원을 마치 피고인 6이 빌린 것처럼 하여 피고인 6이 공소외 9에게 채무변제 명목으로 700만 원을 교부한 것으로 하고, 2,300만 원은 피고인 6이 피고인 5로부터 돼지 200두를 구입하여 돼지 대금을 지급한 것으로 하기 위하여 피고인 5가 평소 알고 지내던 공소외 10으로부터 돼지 200두를 구입하여 피고인 6에게 판매한 후 돼지 대금을 지급받은 것으로 꾸미기로 하였다. 이를 위하여 피고인 5, 6은 홍성지청에서 위와 같은 취지로 주장하고, 공소외 9, 10에게 홍성지청에서 출석요구를 할 경우 위와 같은 취지로 진술하고 관련 서류를 위조할 것을 교사하기로 공모하였다. 가. 공소외 9에 대한 교사 피고인 5, 6은 2010. 2. 초순경 위와 같이 보령시 천북면 장은리에 있는 커피숍에서 공소외 9를 만나 “ 피고인 5에게 빌려준 돈 700만 원을 피고인 6에게 빌려준 것으로 해 달라”고 부탁하였다. 그 후 2010. 2. 7. 피고인 6은 충남 홍성군 광천읍 상정리에 있는 공소외 6 주식회사 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 “사실확인서 성명 : 공소외 9, 주민번호 : (생략), 주소 : 충남 보령시 천북면 (상세주소 생략) 상기 본인은 피고인 6에게 대여했던 일금 칠백만 원(￦7,000,000)을 수표로 변제받았음을 확인합니다. 변제일자 : 2009. 4. 27. 위의 사실을 확인합니다. 확인자 : 공소외 9”라고 기재한 후, 같은 날 보령시 천북면 (상세주소 생략)에 있는 공소외 9의 집에서 공소외 9에게 위 확인서에 도장을 찍어달라고 부탁하고 공소외 9는 이를 승낙하였고, 피고인 6은 2010. 2. 8. 위 사실확인서를 홍성지청에 제출하였다. 나. 공소외 10에 대한 교사 피고인 6은 2010. 2. 초순경 공소외 10에게 전화하여 “홍성지청에서 피고인 5에게 자돈을 판매한 사실이 있는지 확인하는 전화가 오면 피고인 5에게 자돈 200마리를 한 마리에 11만 원씩 쳐서 2,200만 원에 판 것처럼 확인해 달라”고 부탁하였고, 그 후 피고인 5는 공소외 10을 찾아가 같은 취지로 말을 하였다. 공소외 10은 이를 승낙한 후 자신이 운영하는 ◇◇농장의 직원인 공소외 11로 하여금 돼지 판매내역을 컴퓨터에 정리하되 2009. 4. 27. 피고인 5에게 돼지 200두를 판매하였다는 내용을 추가로 기재하도록 하였다. 공소외 10은 공소외 11이 정리한 돼지 판매내역을 보고 자필로 A4 용지에 “ 피고인 5 : 광천 피고인 5 축산 자돈 체중 : 25~27㎏ 총 체중 : 5,200㎏ 110,000원 판매날짜 : 4/21 두수 : 200두 총 금액 22,000,000원”이라고 기재한 후 이를 2010. 3. 18. 홍성지청에서 참고인조사를 받으면서 제출하였다. 공소외 10은 홍성지청에서 조사를 받으면서 위 판매일지의 작성경위에 관한 질문을 받자 자신이 과거에 노트에 기재한 내용을 보고 작성한 것이라고 진술한 후, 노트를 작성하여 제출하기로 마음먹고, 같은 날 “4/21 자돈 판매 피고인 5 자돈 값 1두당 11만 원×200두, 22,000,000원 자돈 두당 25㎏, 27㎏ 5,200㎏(완불)“이라고 노트에 기재한 후 2010. 3. 19. 이를 홍성지청에 제출하였다. 이로써 피고인 5, 6은 공모하여 공소외 9, 10으로 하여금 위와 같이 자신들에 대한 형사사건에 관한 증거인 사실확인서, 돼지 판매일지, 노트를 위조하고 위와 같이 위조한 증거를 사용하도록 교사하였다. [ 2010고합25호] 9. 피고인 2의 배임수재 범행 피고인 2는 대전지방법원 홍성지원 집행관사무소의 사무원으로서 부동산 경매절차에서 입찰봉투를 접수하여 입찰봉투를 입찰함에 넣는 등의 업무를 하면서 위 법원 집행관사무소의 사무를 처리하는 사람이다. 피고인 2는 홍성지원 집행관사무소의 사무원으로서 같은 법원 집행관사무소의 사무원들과 2005. 12. 8.경 충남 홍성군 홍성읍 월산리에 있는 양지 한우식당에서 피고인 6으로부터 대전지방법원 홍성지원 2005타경15294호로 경매가 진행 중인 보령시 천북면 (상세주소 생략) 등에 있는 ▽▽농장을 낙찰받을 수 있도록 입찰상황을 알려달라는 부정한 부탁을 받고 피고인 6에게 입찰자 유무를 알려 주기로 하였다. 피고인 2는 같은 법원 집행관사무소의 사무원들과 함께 2005. 12. 19. 홍성지원에서 실시하는 위 경매절차에서 입찰봉투를 접수하는 업무를 하면서 입찰자인 피고인 6에게 입찰자가 없음을 알려 주어 피고인 6이 위 농장을 최저매각가격에 가까운 19억 4,000만 원에 낙찰받도록 해주었다. 그 후 피고인 2는 피고인 6과 그에게 공소외 12를 소개해 준 피고인 5로부터 금원을 전달해 달라는 부탁을 받은 공소외 12로부터 2,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 2는 공소외 12, 피고인 6으로부터 부정한 청탁을 받고 합계 2,000만 원을 취득하였다. 10. 피고인 5의 변호사법 위반 범행 피고인 5는 평소 알고 지내던 피고인 6이 공소외 13 소유의 위 ▽▽농장을 낙찰받고 위 경매에 포함되지 않은 토지, 건물까지 매수하여 농장을 운영하고 싶어하는 것을 알고 피고인 6에게 이를 알선해 주겠다고 하였다. 피고인 5는 2005. 12.경 피고인 6에게 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2를 잘 알고 있는 공소외 12를 소개해 준 후, ▽▽농장 경매사건에서 경매에 포함되지 않은 제시외 건물 등에 대하여 공소외 13과 피고인 6 간에 합의를 주선해 주겠다고 하며 2006. 1. 25. 피고인 6으로부터 5,000만 원을 교부받았다. 그 후 피고인 5는 2006. 5. 25. 충남 홍성군에 있는 자신의 사무실에서 피고인 6 및 공소외 13과 함께 ‘보령시 천북면 신죽리 ▽▽농장 내 법정제시건물 외 건물을 매매대금 1억 8천만 원에 공소외 13이 피고인 6에게 매도한다’는 내용의 부동산매매계약서, ‘위 부동산을 매매함에 있어 부동산 내부에 대하여 경매로 내부시설이 일괄 처리된 것으로 하고 앞으로 매도인 공소외 13은 시설에 손을 대지 않기로 한다’는 내용의 합의각서, 건물소유확인서, 사실확인서를 작성하였다. 피고인 5는 같은 날 위와 같이 피고인 6과의 합의를 알선해 준 대가로 공소외 13으로부터 공소외 13이 자신에게 납부해야 할 계금 약 500만 원을 포함하여 1,500만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 5는 일반 법률사건에 대하여 화해를 알선한다는 명목으로 피고인 6으로부터 5,000만 원을, 공소외 13으로부터 1,000만 원을 각 교부받았다. 【증거의 요지】 [판시 제1, 4의 각 사실] 1. 피고인 1, 2, 4의 각 법정진술 1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서( 2010고합5호 사건 수사기록 제551쪽), 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서(위 수사기록 제516쪽, 제618쪽, 제1016쪽, 제1064쪽), 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서(위 수사기록 제786쪽, 제1901쪽) 1. 수사보고(뇌물수수 등 범죄첩보 보고, 압수수색영장 집행결과 보고) [판시 제2의 사실] 1. 피고인 1, 2의 각 법정진술 1. 공소외 4, 2에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고[참고인 공소외 4 경매 낙찰사건 번호 등 확인, 압수수색영장 집행결과 보고( 공소외 1 주식회사 공장), 압수수색영장 집행결과 보고(모정한정식 건물)] [판시 제3, 5, 7의 각 사실] 1. 피고인 2, 5의 각 법정진술 1. 피고인 6의 일부 법정진술 1. 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서( 2010고합5호 사건 수사기록 제1041쪽, 제1064쪽), 공소외 7에 대한 검찰 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 검찰 피의자신문조서( 2010고합22호 사건 수사기록 제964쪽), 피고인 6에 대한 검찰 피의자신문조서(위 수사기록 제980쪽) 1. 공소외 5에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고[통화내역, 2009. 4. 27. 피고인 2 계좌에 입금된 1,570만 원 추적결과 보고] [판시 제6의 사실] 1. 피고인 1, 2의 각 법정진술 1. 공소외 8에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 공소외 8 농협통장 거래내역 첨부) [판시 제8의 사실] 1. 피고인 5, 6의 각 법정진술 1. 공소외 9, 10에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 사실확인서, 영수증, ○○○농장일보 각 사본 1. 수사보고(참고인 공소외 10 진술청취 및 판매자료 첨부, 2009. 4. △△△축산 결산보고서 첨부 및 자료 분석결과) 각 사본 [판시 제9의 사실] 1. 피고인 2의 법정진술 1. 피고인 6에 대한 검찰 피의자신문조서( 2010고합25호 사건 수사기록 제450쪽) 중 피고인 6의 진술기재 1. 공소외 14에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고( ▽▽농장, 2005타경15294호 관련 피고인 6의 뇌물성 자금 흐름 파악보고, 피고인 6 명의 천북농협 계좌 거래내역 첨부) [판시 제10의 사실] 1. 피고인 5의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 15, 피고인 6의 각 법정진술 1. 증인 공소외 13의 일부 법정진술 1. 피고인 5에 대한 각 검찰 피의자신문조서( 2010고합25호 사건 수사기록 제240쪽, 제359쪽, 제541쪽, 제552쪽) 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 6에 대한 각 검찰 피의자신문조서(위 수사기록 제246쪽, 제372쪽), 피고인 6에 대한 검찰 피의자신문조서(위 수사기록 제450쪽) 중 피고인 6의 진술기재 1. 공소외 13에 대한 검찰 제2회 진술조서 1, 홍성지원 2005타경15294호 경매사건정보 출력물 등 1. 수사보고( 피고인 6 명의 천북농협 계좌 거래내역 첨부, △△△영농법인 명의 천북농협 계좌 거래내역 첨부, 참고인 공소외 13 전화진술 청취) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1, 2 : 각 형법 제357조 제1항, 제30조(판시 제1, 6의 배임수재의 점), 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호, 형법 제30조(판시 제2의 변호사법 위반의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 2 : 각 형법 제357조 제1항(판시 제3, 9의 배임수재의 점), 각 징역형 선택 다. 피고인 3, 4 : 각 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제4의 배임증재의 점), 각 징역형 선택 라. 피고인 5 : 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제5의 배임증재의 점), 각 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항, 제30조(판시 제8의 증거위조교사의 점), 각 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호(판시 제10의 변호사법 위반의 점), 각 징역형 선택 마. 피고인 6 : 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제7의 배임증재의 점), 각 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항, 제30조(판시 제8의 증거위조교사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중( 피고인 1, 2, 5, 6) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1, 2에 대하여는 각 형 및 범정이 가장 무거운 공소외 4에 대한 변호사법 위반죄에 정한 형에, 피고인 5에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 피고인 6에 대한 변호사법 위반죄에 정한 형에, 피고인 6에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 공소외 10에 대한 증거위조교사죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 1. 추징( 피고인 1, 2, 5) 가. 피고인 1, 2 : 각 형법 제357조 제3항 후문, 변호사법 제116조 후문 ［위 피고인들의 각 수사기관에서의 진술에 의하면, 위 피고인들이 공동범행 중 판시 제1, 2죄로 취득한 1억 3,000만 원{= 1억 원(판시 제1죄로 취득한 금액) + 3,000만 원(판시 제2죄로 취득한 금액)}은 각 1/2씩, 판시 제6죄로 취득한 2,000만 원은 피고인 1이 700만 원, 피고인 2가 1,300만 원씩 분배한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 1의 추징액은 7,200만 원{= 6,500만 원(1억 3,000만 원 × 1/2) + 700만 원}, 피고인 2의 추징액은 1억 1,800만 원{= 6,500만 원(1억 3,000만 원 × 1/2) + 1,300만 원 + 2,000만 원(판시 제3죄로 취득한 금액) + 2,000만 원(판시 제9죄로 취득한 금액)}임］ 나. 피고인 5 : 변호사법 제116조 후문 ［추징액 6,000만 원(판시 제10죄로 취득한 금액)］ 피고인 1, 2, 3, 5, 6 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 1, 2 가. 주장 위 피고인들의 변호인은, 경매목적물을 가급적 싼 가격에 낙찰받도록 해 달라거나(판시 제1죄) 입찰상황 등을 파악해 달라거나(판시 제3, 9죄) 인도 집행을 늦춰 달라(판시 제6죄)는 청탁만으로는 배임수재죄에서의 부정한 청탁에 해당한다고 볼 수 없고, 인도 집행을 늦춰 달라는 청탁과 관련하여 그 권한은 집행관에게 있는 것이므로 이러한 청탁이 사무원의 임무에 관한 부정한 청탁이라고 볼 수도 없다고 주장한다. 나. 판단 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결). 이 사건에 관하여 보건대, 위 각 청탁의 내용은 집행관사무소의 사무원의 직무상의 의무를 위반하는 것이고, 위 피고인들이 그 대가로 취득한 재물의 액수도 거액인 점, 경매사무의 처리에 있어서 요구되는 공정성 및 청렴성의 정도 등에 비추어 보면, 위 각 청탁은 배임수재죄에서의 부정한 청탁에 해당함이 명백하다. 또한, 인도 집행을 늦춰 달라는 청탁과 관련하여 경매목적물의 인도 집행을 늦출 수 있는 권한은 집행관에게 있을 뿐 집행관사무소의 사무원에게 있지 않다고 하여 위 청탁이 집행관의 업무를 보조하는 사무원의 임무에 관한 부정한 청탁에 해당되지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 위 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 3 가. 주장 피고인 3 및 그 변호인은, 이 사건 배임증재 범행은 피고인 4가 단독으로 저지른 것일 뿐이고, 피고인 3은 피고인 4와 이 사건 배임증재 범행을 공모한 바 없다고 주장한다. 나. 판단 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 4는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인 3과 공모하여 이 사건 배임증재 범행을 저질렀다고 진술하고 있는 점, ② 피고인 4가 피고인 1, 2에게 피고인 3과 공동으로 낙찰받으려는 이 사건 관광호텔의 경매와 관련한 부정한 청탁의 대가로 2억 원이라는 거액을 지급하기로 약속함에 있어 별다른 이유 없이 위 2억 원을 자신이 단독으로 부담할 하등의 이유가 없고, 동업자인 피고인 3과 공동으로 부담하는 것이라면 사후 정산문제와 관련하여 이를 피고인 3과 사전에 협의하지 않았을 리가 없으므로, 피고인 4의 위 진술은 신빙성이 높다고 판단되는 점, ③ 피고인 3은 이 사건 관광호텔을 낙찰받기 전에 피고인 4와 함께 피고인 1, 2를 만나 “잘 부탁드린다”는 취지의 말을 직접 하기도 하였고, 피고인 1, 2 역시 피고인 3이 부정한 청탁의 대가로 돈을 교부한다는 사실을 잘 알고 있었으며, 위 호텔을 낙찰받은 당일 자신들에게 “전에 약속한 1억 원을 피고인 4가 못 주더라도 자신이 지급하겠다”는 말을 하기도 하였다고 진술하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 3도 피고인 4와 이 사건 배임증재 범행을 공모하였음이 분명하므로, 피고인 3 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 5 가. 증거위조교사죄에 관하여 피고인 5의 변호인은, 자기의 형사사건에 관한 증거를 직접 위조한 경우 구성요건에 해당하지 않는다는 이유로 정범으로 처벌하지 않으면서 다른 사람을 교사하여 증거를 위조한 경우에는 증거위조교사죄로 처벌하는 것은 부당할 뿐만 아니라 이는 자기비호의 연장으로서 적법행위의 기대가능성이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 5에 대하여 증거위조교사죄가 성립하지 않는다고 주장하나, 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거위조교사죄가 성립한다 할 것이므로( 대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결 등 참고), 이와 다른 견해에 선 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 변호사법 위반죄에 관하여 1) 주장 피고인 5 및 그 변호인은, 피고인 5가 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 6 및 공소외 13으로부터 금원을 받은 사실은 인정하나, 피고인 6으로부터는 전에 지급한 돼지 선도금을 반환받은 것이고, 공소외 13으로부터는 미지급 계불입금을 정산받은 것일 뿐, ▽▽농장 경매사건과 관련하여 경매에 포함되지 않은 제시외 건물 등에 대하여 피고인 6과 공소외 13 간에 합의를 알선한 대가로 받은 것은 아니라고 주장한다. 2) 판단 가) 피고인 6으로부터 지급받은 금원에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 6은 검찰에서 피고인 5에게 5,000만 원을 지급한 경위에 관한 진술을 일부 변경한 바 있기는 하나, 피고인 5와 돼지거래를 하면서 선도금을 지급받은 적이 없다는 사실에 관하여는 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있고, 공소사실에 부합하는 위 변경된 진술이 피고인 6에게 유리한 내용이라고 보기 어려워서 그 진술의 신빙성 또한 높은 점, ② 피고인 5가 피고인 6에게 선도금을 지급하고 돼지거래를 했다는 주장 사실에 부합하는 객관적인 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 5는 ▽▽농장 경매사건과 관련하여 경매에 포함되지 않은 제시외 건물에 관하여 피고인 6과 공소외 13 사이의 합의를 알선한 대가로 피고인 6으로부터 5,000만 원을 지급받은 것이라고 보아야 하므로, 피고인 5 및 그 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 나) 공소외 13으로부터 지급받은 금원에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 13이 2010. 5. 3. 검찰 조사에서 피고인 5가 위 제시외 건물에 관하여 피고인 6과의 합의를 이끌어 준 대가 및 미지급 계불입금 명목으로 1,500만 원을 요구하여 이를 지급했다면서, 계불입금으로 얼마를 지급해야 할 지 불분명했지만 합의를 이끌어 주었기 때문에 돈을 준 것이라고 진술하였고, 2010. 5. 13. 검찰수사관과의 전화 통화에서 미지급 계불입금이 약 500~600만 원 정도인 것으로 기억한다고 진술한 점, ② 한편, 공소외 13은 이 법정에서 미지급 계불입금의 이자까지 계산하면 피고인 5에게 지급한 1,500만 원 전액이 미지급 계불입금 명목으로 준 것이라는 취지로 진술을 번복하기도 하였으나, 그 진술의 내용 자체가 막연할 뿐만 아니라 이어진 진술 기회에 종전과 같이 합의를 이끌어 준 것에 대한 고마움 때문에 준 것도 있다고 다시 진술한 점에 비추어 위 번복된 진술은 신빙성이 극히 의심되는 점, ③ 무엇보다 피고인 5 자신도 2010. 4. 5. 검찰에서 위와 같이 합의를 이끌어 준 후 공소외 13이 고맙다고 500만 원을 건네주어 받은 사실이 있다고 진술한 바 있었는데, 당시 계불입금에 관한 언급은 전혀 없었던 점, ④ 그 밖에 피고인 5가 위와 같이 합의를 이끌어 준 직후 공소외 13으로부터 돈을 지급받은 점 등을 종합하여 보면, 피고인 5가 공소외 13으로부터 받은 1,500만 원 중 1,000만 원은 위와 같이 합의를 알선한 대가로 지급받은 것이 분명하므로, 피고인 5 및 그 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 피고인 6 가. 주장 피고인 6의 변호인은, 피고인 6은 피고인 5와 피고인 2에게 부정한 청탁을 하여 학성리 농장을 낙찰받기로 공모한 바 없고, 학성리 농장을 낙찰받은 후 피고인 5에게 돈을 교부한 것은 사실이나, 이는 경매브로커인 피고인 5에게 수수료 명목으로 교부한 것일 뿐, 피고인 2에게 건네줄 목적으로 교부한 것은 아니라고 주장한다. 나. 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인 6은 당초 이 부분 공소사실을 부인하다가 공범인 피고인 5가 범행을 시인한 다음날인 2010. 4. 6. 검찰에서 “ 피고인 5가 경매기일 전날인 2009. 4. 26. 학성리 농장을 낙찰받도록 해 주고 제시외 건물에 관한 합의를 이끌어 주는 대가로 1억 원을 요구했고, 1억 원에는 자신이 잘 아는 법원 경매직원에게 줄 돈도 포함되어 있다고 하여 자신도 피고인 5에게 줄 1억 원 중 일부는 법원 경매직원에게 건네진다는 것을 알고 있었다”고 진술하였는바, 피고인 6이 이와 같이 피고인 5에게 줄 돈 중 일부가 피고인 5가 아닌 제3의 경매업무 관련 담당자에게 건네진다는 사실을 알면서도 피고인 5의 위와 같은 제의에 동의하였다면, 비록 이 부분 범행에 관한 명시적인 모의과정은 없었더라도 피고인 6, 5 사이에 최소한 암묵적으로나마 상통하여 이 부분 범행에 관한 의사의 결합이 이루어져 공모관계가 성립하였다고 보아야 한다. 따라서 피고인 6의 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 1. 피고인 1, 2 위 피고인들은 벌금 전과 이외에 별다른 범죄전력이 없고, 깊이 반성하고 있으며, 이 사건 범행은 다른 공범에 의하여 유도된 측면이 일부 있고, 이 사건 범행 당시 사무처리의 청렴성과 공정성에 대한 사회 일반의 통제시스템 내지 의식구조가 다소 느슨하여서 선진국 수준으로 확고하게 정립되어 있던 상태였다고 보기 어려운 점 등 위 피고인들에게 참작할 만한 정상이 있기는 하다. 그러나 위 피고인들에게 유죄로 인정되는 배임수재죄 및 변호사법 위반죄는 각 징역형을 선택하여 경합범 가중을 할 경우 징역 10년 6월 이하에 처할 수 있는 중한 범죄인 점, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 죄형법정주의에 따른 형벌법규의 해석론 및 집행관 사무원을 공무원으로 보는 별도의 의제규정이 없는 사정 등에 의하여 비록 위 피고인들을 뇌물죄로 처벌할 수는 없지만, 집행관사무소의 사무원인 피고인 2는 담당 사무의 성격과 내용 등에 비추어 공무원에 못지 않은 고도의 청렴성과 공정한 처신이 요청되는 지위에 있었고, 위 피고인들 모두 그에 상응하는 합당한 사무처리가 무엇인지 잘 알고 있었음에도, 서로 공모하여 공정한 입찰이 이루어져야 하는 경매절차의 근간을 흔드는 위법행위를 반복하면서 그 대가로 합계 2억 원에 가까운 거액의 금품을 장기간에 걸쳐 받아온 것으로서 죄질이 좋지 않고 비난가능성 또한 큰 점, 기타 위 피고인들의 지위와 범행가담 정도, 위 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 피고인 1을 징역 4년에 처하고 7,200만 원을 추징하며, 피고인 2를 징역 5년에 처하고 1억 1,800만 원을 추징하기로 한다. 2. 피고인 3, 4 위 피고인들은 최근 벌금전과 이외에 별다른 범죄전력이 없고, 배임증재죄의 법정형이 배임수재죄의 법정형보다 낮은 점 등 위 피고인들에게 유리한 정상이 있기는 하다. 그러나 위 피고인들은 부정한 방법에 의하여 개인의 경제적 이득을 취하기 위하여 위와 같이 경매절차의 근간을 흔드는 중대한 범죄를 감행하였고, 피고인 2 등에게 공여하기로 약속한 금액은 2억 원, 실제 공여한 금액은 1억 원에 이르는 거액으로서 그 죄질이 좋지 아니한 점, 위 피고인들은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 자신의 죄적을 축소하거나 상대방에게 책임을 전가하는 모습을 보임으로써 자신들의 잘못을 진지하게 반성하고 있는지 상당한 의문이 드는 점, 기타 위 피고인들의 범행가담 정도, 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 위 피고인들을 차등을 두지 않고 각 징역 1년에 처한다. 3. 피고인 5 위 피고인은 감금치상죄, 특수강도죄, 폭력·절도 범행으로 여러 차례 실형 또는 징역형의 집행유예로 처벌받은 전력이 있음에도 자중하지 아니하고 경매와 관련하여 사적 이익을 취하기 위하여 집행관사무소의 사무원인 피고인 2와 결탁하고 이른바 경매브로커로서 장기간에 걸쳐 활동하면서 적극적으로 이 사건 배임증재 및 변호사법 위반 범행 전반을 주도한 것으로서 그 죄질이 불량한 점, 이 사건 변호사법 위반죄로 취득한 이익은 합계 6,000만 원에 이르는 큰 액수인 점, 더구나 체포를 면하기 위하여 도주하던 중 자신의 범행을 은폐하기 위하여 추가로 이 사건 증거위조교사 범행을 저지름으로써 국가의 사법기능에 대한 중대한 지장을 초래한 점, 기타 위 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 위 피고인을 징역 3년에 처한다. 4. 피고인 6 위 피고인은 벌금전과 이외에 별다른 범죄전력이 없고 잘못을 반성하고 있는 점 등 위 피고인에게 참작할 만한 사정이 있기는 하다. 그러나 이 사건 범행은 위 피고인이 피고인 5와 공모한 후 집행관사무소의 사무원에게 부정한 청탁을 하여 입찰의 공정성을 크게 훼손하면서 경매목적물을 최저매각가격과 다름없는 낮은 가격으로 낙찰받은 것으로서 그 죄질이 불량한 점, 이 사건 범행으로 인한 이익이 위 피고인에게 최종적으로 귀속되는 것인 점, 자신의 범행을 은폐하기 위하여 추가로 이 사건 증거위조교사 범행을 저지름으로써 국가의 사법기능에 중대한 지장을 초래한 점, 기타 위 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 위 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 판시 제1, 3 내지 7, 9의 각 죄의 주위적 공소사실( 피고인 1, 2에 대한 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 및 뇌물수수의 점, 피고인 2에 대한 각 부정처사후수뢰의 점, 피고인 3, 4에 대한 각 뇌물공여의 점, 피고인 5에 대한 제3자뇌물수수의 점, 피고인 6에 대한 2009. 4. 27. 제3자뇌물교부의 점에 관한 각 공소사실) 및 피고인 6에 대한 2005. 12. 13. 제3자뇌물교부의 점, 피고인 5에 대한 공무원이 취급하는 사건에 관한 알선 명목 금원수수로 인한 변호사법 위반의 점에 관한 각 공소사실 [ 2010고합5호] 피고인 1은 충남 홍성군 홍성읍 월산리에 있는 변호사사무실에서 사무원으로 근무하면서 사실상 경매브로커로 활동하는 자이고, 피고인 2는 대전지방법원 홍성지원 집행관사무소의 사무원으로 근무하면서 부동산 경매절차 진행 등 민사집행 업무를 보조하는 자이다. ○ 피고인 1, 2에 대한 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 피고인 1, 2는 2008. 4. 말경 충남 홍성군에 있는 향수 장어집에서 피고인 4로부터 홍성지원 2006타경12940호로 경매가 진행 중인 충남 홍성군 덕산면 (상세주소 생략)에 있는 ○○호텔을 가급적 싼 가격에 낙찰받도록 해 달라는 부탁을 받았다. 이에 피고인들은 피고인 2가 직무와 관련하여 경매절차에 관여하면서 입찰상황을 확인할 수 있고, 피고인 1이 변호사사무실에 근무하면서 경매관련 경험이 많은 것을 이용하여 공동입찰자인 피고인 4, 3이 가급적 싼 가격에 낙찰을 받을 수 있도록 해주고 그 대가로 2억 원을 받기로 약속하였다. 피고인 1, 2는 2008. 5. 2.경 충남 홍성군에 있는 음식점에서 피고인 4, 3으로부터 6천만 원을 건네받고, 같은 달 6.경 충남 홍성군에 있는 음식점에서 추가로 4천만 원을 건네받았다. 그런 다음 피고인 1, 2는 2008. 5. 7. 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 위 호텔 경매 입찰자가 피고인 4, 3 밖에 없는 점을 이용해 피고인 1이 입찰가격을 최저매각가격인 45억 5,622만 원을 약간 넘는 45억 5,630만 원으로 기재한 다음 입찰하여 피고인 4, 3으로 하여금 이를 낙찰받도록 하였다. 이로써 피고인 1, 2는 공모하여 집행관사무소의 사무원인 피고인 2가 직무로 담당하는 경매사건에 관하여 각 5,000만 원을 수수하고, 부정한 행위를 하였다. ○ 피고인 2에 대한 부정처사후수뢰의 점 (2010. 4. 23. 제3회 공판기일에서 공소장 변경된 것) 피고인 2는 2009. 4. 말경 충남 홍성군 홍성읍에 있는 골프연습장 주차장에서 경매브로커인 피고인 5를 만나 대전지방법원 홍성지원 2008타경6680호로 경매가 진행 중인 공소외 5 소유의 보령시 천북면 학성리 소재 양돈농장 및 그 토지에 대한 입찰상황 등을 파악해 줄 것을 부탁받고, 공소외 6 주식회사의 대표인 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 있을 경우 피고인 5에게 연락을 해 주기로 하였다. 피고인 2는 2009. 4. 27.경 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 입찰봉투를 접수하는 업무를 하면서 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 없음을 확인하고 피고인 5에게 아무런 연락도 하지 않았고, 피고인 2는 그 대가로 같은 날 오후 1시경 홍성지원 근처에서 피고인 5로부터 2,000만 원을 지급받았다. 이로써 피고인 2는 집행관사무소의 사무원으로서 직무로 담당하는 경매사건에 관하여 부정한 행위를 하고 2,000만 원을 수수하였다. ○ 피고인 3, 4에 대한 각 뇌물공여의 점 피고인 3, 4는 2008. 4.경 대전지방법원 홍성지원 2006타경12940호로 경매가 진행 중인 충남 홍성군 덕산면 (상세주소 생략)에 있는 ○○호텔을 공동으로 낙찰받아 공동운영하기로 한 다음, 홍성군 등 일대에서 경매브로커로 알려진 피고인 1 등을 통해 이를 가급적 싼 가격에 낙찰받기로 협의하였다. 이에 피고인 4는 2008. 4. 말경 충남 홍성군에 있는 향수 장어집에서 피고인 1과 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2를 만나 위 호텔을 가급적 싼 가격에 낙찰받아 달라고 부탁하고 이에 대한 대가를 지급하기로 하였다. 그런 다음 피고인 3, 4는 2008. 5. 2.경 충남 홍성군에 있는 송정 일식집에서 피고인 1, 2에게 6,000만 원을 지급하고, 같은 달 6.경 같은 군에 있는 소리둥지 음식점에서 입찰관련 서류와 함께 4,000만 원을 추가로 지급하였다. 이로써 피고인 3, 4는 공모하여 집행관사무소의 사무원인 피고인 2에게 그 직무에 관하여 뇌물을 교부하였다. [ 2010고합14호] ○ 피고인 5에 대한 제3자뇌물수수의 점 (2010. 4. 23. 제3회 공판기일에서 공소장 변경된 것) 피고인 5는 공소외 6 주식회사 대표인 피고인 6으로부터 대전지방법원 홍성지원 2008타경6680호로 경매가 진행 중인 보령시 천북면 학성리에 있는 양돈농장 및 그 토지를 싼 가격에 낙찰받게 해 달라는 부탁을 받았다. 피고인 5는 평소 알고 지내던 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2에게 입찰자 유무를 알려달라고 부탁하고, 평소 알고 지내던 공소외 7에게 마치 경쟁 입찰인 것처럼 외형을 갖추기 위하여 위 경매에 입찰하되 피고인 6보다 낮은 가격에 입찰하도록 하여 결국 피고인 6이 위 농장을 낙찰받게 하기로 마음먹었다. 피고인 5는 2009. 4. 말경 충남 홍성군 홍성읍에 있는 골프연습장 주차장에서 피고인 2를 만나 위 양돈농장에 대한 입찰상황 등을 파악해 줄 것을 부탁하고, 피고인 2는 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 있을 경우 피고인 5에게 연락을 해 주기로 하였다. 피고인 5는 2009. 4. 27.경 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 피고인 2로부터 별다른 연락이 없자 계획대로 공소외 7에게 15억 6,800만 원에 입찰하게 하여 결국 피고인 6이 위 농장을 최저매각가격에 가까운 15억 7,000만 원에 낙찰을 받도록 하였다. 피고인 5는 피고인 6이 위 농장을 낙찰받은 것을 확인하고, 피고인 2에게 교부할 목적으로 같은 날 오후 3시경 피고인 6으로부터 3,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 5는 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2가 직무로 담당하는 경매사건에 관하여 공여할 목적으로 피고인 6으로부터 3,000만 원을 교부받았다. [ 2010고합20호] ○ 피고인 1, 2에 대한 각 뇌물수수의 점 피고인 1은 2007. 9.경 자신이 근무하는 변호사사무실에 충남 서천군 서천읍 사곡리에 있는 △△병원 건물명도소송 사건을 의뢰하여 패소한 공소외 8에게 “내가 법원에 아는 사람이 있으니 집행기일을 한 달 정도 연기하는 것이 어떠냐?”고 접근하였다. 피고인 1, 2는 2007. 10. 1. 충남 홍성군에 있는 식당에서 공소외 8로부터 “ △△병원 명도집행을 늦춰줄 수 있느냐?”는 청탁을 받고, “ 피고인 2가 △△병원 집행담당인데 한 달 정도는 집행연기가 가능하다”고 말한 후 그에 대한 사례 명목으로 500만 원을 교부받고, 같은 날 피고인 1 명의의 통장으로 1,500만 원을 송금받았다. 이로써 피고인 1, 2는 공모하여 공무원인 피고인 2의 직무에 관하여 뇌물 2,000만 원을 수수하였다. [ 2010고합22호] ○ 피고인 6에 대한 2009. 4. 27. 제3자뇌물교부의 점 피고인 6은 공소외 6 주식회사 대표로서 대전지방법원 홍성지원 2008타경6680호로 경매가 진행 중인 공소외 5 소유의 보령시 천북면 학성리 소재 양돈농장 및 그 토지를 낙찰받기 위하여 속칭 경매브로커인 피고인 5를 통하여 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2에게 입찰자 유무를 알려달라고 부탁하기로 하였다. 이에 따라 피고인 5는 평소 알고 지내던 피고인 2에게 위와 같이 부탁하고, 평소 알고 지내던 공소외 7에게 마치 경쟁 입찰인 것처럼 외형을 갖추기 위하여 위 경매에 입찰하되 피고인보다 낮은 가격에 입찰하도록 하기로 마음먹었다. 피고인 5는 2009. 4. 말경 충남 홍성군 홍성읍에 있는 골프연습장 주차장에서 피고인 2를 만나 위 양돈농장에 대한 입찰상황 등을 파악해 줄 것을 부탁하고 피고인 2는 피고인 6 및 공소외 7 외에 제3의 입찰자가 있을 경우 피고인 5에게 연락을 해 주기로 하였다. 피고인 5는 2009. 4. 27.경 홍성지원에서 실시하는 경매절차에서 피고인 2로부터 별다른 연락이 없자 계획대로 공소외 7에게 15억 6,800만 원을 적은 입찰표를 건네주어 입찰하도록 하여 결국 피고인 6이 위 농장을 최저매각가격에 가까운 15억 7,000만 원에 낙찰받도록 하였다. 피고인 6은 자신이 농장을 낙찰받은 것을 확인하고 피고인 2에게 교부하게 할 목적으로 같은 날 오후 3시경 피고인 5에게 3,000만 원을 교부하였다. 이로써 피고인 6은 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2가 직무로 담당하는 경매사건에 관하여 공여하게 할 목적으로 피고인 5에게 3,000만 원을 교부하였다. [ 2010고합25호] ○ 피고인 2에 대한 부정처사후수뢰의 점 피고인 2는 홍성지원 집행관사무소의 사무원으로서 같은 법원 집행관 사무원들과 2005. 12. 8.경 충남 홍성군 홍성읍 월산리에 있는 양지한우 식당에서 피고인 6으로부터 대전지방법원 홍성지원 2005타경15294호로 경매가 진행 중인 보령시 천북면 (상세주소 생략) 등에 있는 ▽▽농장을 낙찰받을 수 있도록 입찰상황을 알려달라는 부탁을 받고 피고인 6에게 입찰자 유무를 알려주기로 하였다. 피고인 2는 같은 법원 집행관 사무원들과 함께 2005. 12. 19. 홍성지원에서 실시하는 위 경매절차에서 입찰봉투를 접수하는 업무를 하면서 입찰자인 피고인 6에게 입찰자가 없음을 알려 줌으로써 부정한 행위를 하고, 피고인 6이 위 농장을 최저매각가격에 가까운 19억 4,000만 원에 낙찰받도록 해주었다. 그 후 피고인 2는 피고인 6과 그에게 공소외 12를 소개해 준 피고인 5로부터 금원을 전달해 달라는 부탁을 받은 공소외 12로부터 2,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 2는 자신이 집행관사무소의 사무원으로서 직무로 담당하는 경매사건에 관하여 부정한 행위를 하고 공소외 12로부터 2,000만 원을 수수하였다. ○ 피고인 6에 대한 2005. 12. 13. 제3자뇌물교부의 점 피고인 6은 2005. 12. 8.경 위 양지한우 식당에서 피고인 2 등 홍성지원 집행관 사무원들에게 홍성지원에서 경매가 진행 중인 ▽▽농장을 경락받을 수 있도록 입찰상황을 알려 달라고 부탁한 후, 2005. 12. 13. 피고인 5로부터 소개받은 공소외 12에게 피고인 2 등 홍성지원 집행관 사무원들에게 전달해 달라는 명목으로 2,000만 원을 교부하였다. 이로써 피고인 6은 피고인 2와 홍성지원 집행관 사무원들에게 교부하게 할 목적으로 공소외 12에게 2,000만 원을 교부하였다. ○ 피고인 5에 대한 공무원이 취급하는 사건에 관한 알선 명목 금원수수로 인한 변호사법 위반의 점 피고인 5는 평소 알고 지내던 피고인 6이 공소외 13 소유의 위 ▽▽농장을 낙찰받고 위 경매에 포함되지 않은 토지, 건물까지 매수하여 농장을 운영하고 싶어 하는 것을 알고 피고인 6에게 이를 알선해 주겠다고 하였다. 피고인 5는 2005. 12.경 피고인 6에게 홍성지원 집행관사무소의 사무원인 피고인 2를 잘 알고 있는 공소외 12를 소개해 준 후, ▽▽농장 경매사건에서 경매에 포함되지 않은 제시외 건물 등에 대하여 공소외 13과 피고인 6 간에 합의를 주선해 주겠다고 하며 2006. 1. 25. 피고인 6으로부터 5,000만 원을 교부받았다. 그 후 피고인 5는 2006. 5. 25. 충남 홍성군에 있는 자신의 사무실에서 피고인 6, 공소외 13과 함께 ‘보령시 천북면 신죽리 ▽▽농장 내 법정제시건물 외 건물을 매매대금 1억 8,000만 원에 공소외 13이 피고인 6에게 매도한다’는 내용의 부동산매매계약서, ‘위 부동산을 매매함에 있어 부동산 내부에 대하여 경매로 내부시설이 일괄 처리된 것으로 하고 앞으로 매도인 공소외 13은 시설에 손을 대지 않기로 한다’는 내용의 합의각서, 건물소유확인서, 사실확인서를 작성하였다. 이로써 피고인 5는 공무원인 피고인 2 등 집행관 사무원이 취급하는 사건에 관하여 알선한다는 명목으로 피고인 6으로부터 5,000만 원을 교부받았다. 2. 판단 위 각 공소사실은 모두 집행관사무소의 사무원인 피고인 2가 형법 제129조 및 변호사법 제111조에서의 공무원에 해당되는 것을 전제로 한다. 그런데 형법 제129조 및 변호사법 제111조에서의 공무원이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법 등이 규정한 공무원에 해당하지 않더라도, 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말하고( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4593 판결 등 참조), 여기서 법령의 근거에 기하여 국가 등의 사무에 종사하는 자로 인정되기 위해서는 공무수행의 권한이 법령에 근거하고 있어야 하고, 일정한 형식을 요하지는 않더라도 원칙적으로 공법상의 임명행위를 필요로 한다고 봄이 상당하다. 이 사건 집행관사무소의 사무원이 형법 제129조 및 변호사법 제111조에 규정된 공무원에 해당되는지 여부에 관하여 살피건대, 집행관사무소의 사무원은 집행관의 업무를 보조하는데 그칠 뿐 법령의 근거에 기하여 고유의 권한을 부여받지 못하고 있고( 「구 집행관법 시행규칙」제21조 제1항), 지방법원장이 임명하는 집행관과 달리 대표집행관이 개인 자격으로 채용하며( 동 규칙 제21조 제2항), 그 보수도 집행관이 지급하고 징계권한 역시 집행관에게 있는 점( 동 규칙 제24조 제1항), 변호사법 제111조 제2항은 “다른 법률에 따라 「형법」제129조부터 제132조까지의 규정에 따른 벌칙을 적용할 때 공무원으로 보는 자는 제1항의 공무원으로 본다”고 규정함으로써 공무원 여부가 문제되는 변호사법 위반죄의 경우에도 형법상 뇌물죄의 주체로서의 공무원과 동일하게 규율하고 있는 점, 집행관사무소의 사무원에 대해서는 배임수재죄로 처벌한 대법원판결( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2038 판결 등 참조)이 있는데, 뇌물죄와 배임수증재죄는 그 보호법익과 보호대상이 상이할 뿐만 아니라 배임수증재죄의 성립에는 반드시 부정한 청탁과 관련될 것을 요구하고 있는 점 등에 비추어 형법은 뇌물죄와 배임수증재죄를 서로 독립된 별개의 범죄로 처벌하겠다는 취지로 이해되므로, 종전 선례에서 이미 배임수증재죄로 의율된 바 있었던 집행관사무소의 사무원을 뇌물죄의 주체로서의 공무원 범위에 새로 포섭하는 것은 다소 무리한 해석으로 보이는 점, 나아가 집행관사무소의 사무원을 형법 제129조 및 변호사법 제111조의 적용에 있어 공무원으로 의제하는 별도의 특별규정이 마련되어 있지 아니한 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 집행관사무소의 사무원이 형법 제129조 및 변호사법 제111조에 규정된 공무원에 해당된다고 볼 수 없다. 그렇다면 구 집행관법 시행규칙상 대표집행관이 사무원을 채용함에 있어 소속 지방법원장의 허가를 받아야 하고, 사무원에 대한 근무평정 결과나 징계의 내용 및 결과에 관하여 소속 지방법원장에게 보고의무를 진다거나 사무원이 법원일반직공무원에 준한 보수를 지급받는다는 등의 규정이 있고, 또 집행관사무소의 사무원이 담당하고 있는 사무의 성격과 내용이 경매절차에 관한 것으로 사무처리의 청렴성과 공정성이 확보되어야 할 현실적인 필요가 있거나 피고인에 대한 비난가능성이 높다고 하더라도, 집행관사무소의 사무원을 뇌물죄 및 변호사법 위반죄의 적용에 있어 공무원으로 의제하는 별도의 규정이 없는 이상, 피고인에게 불리한 방향으로 집행관사무소의 사무원이 형법 제129조 또는 변호사법 제111조에서의 공무원에 포함되는 것으로 해석하는 것은 형사법의 대원칙인 죄형법정주의에 의하여 금지되는 형벌법규의 확장해석 내지 유추해석에 해당되는 것이어서 허용되지 아니한다. 3. 결론 그러므로 피고인 2가 공무원임을 전제로 하는 공소사실 중 공소시효 등의 문제로 예비적 공소사실로 추가되지 아니한 피고인 6에 대한 2005. 12. 13. 제3자뇌물교부의 점은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 나머지 피고인 5에 대한 공무원이 취급하는 사건에 관한 알선 명목 금원수수로 인한 변호사법 위반의 점, 그리고 판시 제1, 3 내지 7, 9의 각 죄의 각 주위적 공소사실인 피고인 1, 2에 대한 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 및 뇌물수수의 점, 피고인 2에 대한 각 부정처사후수뢰의 점, 피고인 3, 4에 대한 각 뇌물공여의 점, 피고인 5에 대한 제3자뇌물수수의 점, 피고인 6에 대한 2009. 4. 27. 제3자뇌물교부의 점 역시 모두 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 피고인 5에 대한 공무원이 취급하는 사건에 관한 알선 명목 금원수수로 인한 변호사법 위반의 점과 상상적 경합의 관계에 있는 판시 제10의 피고인 5에 대한 법률사건에 관한 화해 알선 명목으로 피고인 6으로부터 금원을 수수한 행위로 인한 변호사법 위반죄, 그리고 피고인 1, 2에 대한 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 및 뇌물수수의 점, 피고인 2에 대한 각 부정처사후수뢰의 점, 피고인 3, 4에 대한 각 뇌물공여의 점, 피고인 5에 대한 제3자뇌물수수의 점, 피고인 6에 대한 2009. 4. 27. 제3자뇌물교부의 점에 관한 각 예비적 공소사실인 판시 제1, 3 내지 7, 9의 각 죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 판사 한동수(재판장) 이혜림 조준호	[1] 형법 제129조, 변호사법 제111조 / [2] 형법 제129조, 제357조, 변호사법 제111조, 구 집행관법 시행규칙(2007. 2. 15. 대법원규칙 제2068호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제2항(현행 집행관규칙 제21조 제1항, 제2항 참조), 제24조 제1항(현행 집행관규칙 제24조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 이상익외 1인 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 20. 선고 2008노4227 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 음란한 물건에 해당하는지 여부 텔레비전방송프로그램은 사물의 순간적 영상과 그에 따르는 음성·음향 등을 기계나 전자장치로 재생하여 송신할 수 있게 제작된 방송내용물로서, 영화 또는 비디오물과는 저장이나 전달의 방식이 다른 별개의 매체물이므로, 그 방송프로그램이 기억·저장되어 있는 테이프 또는 디스크 등의 유형물은 풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속법’이라 한다) 제3조 제2호에서 규정하는 ‘기타 물건’에 해당한다. 한편 전기통신설비에 의하여 송신되는 방송프로그램은 그 전달 과정에서 신호의 변환이나 증폭 등의 단계를 거치더라도 그 내용을 이루는 영상이나 음성·음향 등이 그대로 텔레비전 등의 장치를 통하여 재현되는 것이므로, 방송 시청자가 관람하는 대상은 유형물에 고정된 방송프로그램 그 자체라고 할 수 있다. 따라서 풍속영업소인 숙박업소에서 음란한 외국의 위성방송프로그램을 수신하여 투숙객 등으로 하여금 시청하게 하는 행위는, 풍속법 제3조 제2호에 규정된 ‘음란한 물건’을 관람하게 하는 행위에 해당한다. 이러한 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 원심 판시와 같이 풍속영업소인 숙박업소의 업주들과 공모하여 위성방송수신기 등을 이용하여 일본의 음란한 위성방송프로그램을 수신하여 숙박업소의 손님들로 하여금 시청하게 한 행위는 풍속법 제3조 제2호에 위반된다. 원심의 이 부분 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 피고인 1이 관람에 제공한 객체가 위 법률 소정의 음란한 물건에 해당한다고 인정한 조치는 그 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 음란한 물건의 개념 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 법률의 착오에 해당하는지 여부 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심의 판결 이유 및 위 법리에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 근거로, 피고인 1이 이 사건 행위 이전에 그와 유사한 행위에 대하여 ‘혐의없음’ 처분을 받은 전력이 있다거나 일정한 시청차단장치를 설치하였다는 등의 사정만으로는 형법 제16조 소정의 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법성의 인식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호(현행 제3조 제3호 참조), 제10조 제2항 / [2] 형법 제16조, 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호(현행 제3조 제3호 참조), 제10조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 주원 담당변호사 김명수 【원심판결】 서울고법 2010. 3. 5. 선고 2009노3566 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다 ( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 참조). 나. 원심이 적법하게 채택한 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피고인은 공소외 1 유한회사, 공소외 2 유한회사, 공소외 3 유한회사 및 조경공사·토목건축공사·전기공사 등을 하는 ○○종합건설 등의 업체를 보유하여 경영하고 있다. 피고인은 ○○종합건설 명의로 2003. 4. 25. 제주지방해양항만청에서 발주한 ‘제주 추자항 파제제 축조공사’(이하 ‘추자항공사’라고 한다)를 공소외 4 주식회사와 공동수급으로 100여억 원에, 2006. 10. 18. 한국토지공사에서 발주한 ‘김해율하지구택지개발사업 제2공구 조경공사’(이하 ‘김해율하공사’라고 한다)를 109억 6,000여만 원에, 2007. 9. 20. 대한주택공사에서 발주한 ‘광명소하택지개발사업 조경공사’(이하 ‘광명소하공사’라고 한다)를 110억 9,000여만 원에 각 수주받아 시공하였다. 추자항공사의 현장소장인 공소외 5는 제주지방해양항만청 소속 직원들에게 공사 시공과 관련한 편의제공 등을 부탁하는 취지로 원심판결 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라고 한다)(1) 기재와 같이 2004. 12. 7.부터 2008. 12. 18.까지 53회에 걸쳐 금품과 향응 등 26,622,500원 상당을 제공하였다[다만 그 중 2006. 9. 1.자 공소외 10에 대한 40만 원 상당의 향응제공은 피고인이 직접 하였다(범죄일람표(1)의 38번 부분)]. 김해율하공사의 현장소장인 공소외 6은 한국토지공사 직원들에게 공사감독을 함에 있어 편의제공 등을 부탁하는 취지로 범죄일람표(2-1) 기재와 같이 2006. 12. 21.부터 2008. 6. 27.까지 13회에 걸쳐 금품과 향응 등 17,417,000원 상당을 제공하였다[다만 그 중 2007. 2. 28.자 공소외 7에 대한 300만 원의 현금제공은 피고인이 직접 하였다(범죄일람표(2-1)의 3번 부분]. 광명소하공사의 현장소장 공소외 8은 현장감독관인 대한주택공사 직원 공소외 9에게 공사감독을 함에 있어 편의를 제공해 달라는 취지로 범죄일람표(3) 기재와 같이 2008. 1. 31.부터 2009. 1. 21.까지 3회에 걸쳐 시가불상의 개소주를 제공하고, 4회에 걸쳐 현금 980만 원을 교부하거나 공여의 의사표시를 하였다. 한편 피고인은 현장감독관 등에 대한 식대, 명절 선물비 등으로 지출되는 ‘대관(對官)업무비’의 예산편성을 주도 또는 후원하였을 뿐만 아니라 위 현장소장들이 각자의 판단에 따라 ‘대관업무비’를 지출한 후 매월 그 상세내역을 보고하면 사후에 이를 확인한 후 결재를 하여 주었으며 그 금액이 과다하다고 생각되면 그 금액을 삭감하기도 하였고, 한편 현장소장이 피고인에게 보고한 대관업무비 내역서에는 사용내역과 상대방, 그 금액까지 구체적으로 기재되어 있었다. 이상과 같은 지출 및 보고·결재는 앞서 본 바와 같이 4년 이상의 기간 동안 이루어졌다. 또한 피고인은 앞서 본 바와 같이 뇌물을 직접 교부하기도 하였다. 다. 위 사실관계에서 보는 바와 같이 피고인이 위 회사를 유일하게 지배하는 자로서 회사 대표의 지위에서 장기간에 걸쳐 현장소장들의 뇌물공여행위를 보고받고 이를 확인·결재하는 등의 방법으로 현장소장들의 뇌물공여행위에 관여하였다면, 비록 피고인이 사전에 현장소장들에게 구체적인 대상 및 액수를 정하여 뇌물공여를 지시하지 아니하였다고 하더라도 이 사건 뇌물공여의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 촉진하는 등으로 현장소장들의 뇌물공여행위에 본질적 기여를 함으로써 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 원심은, 피고인이 직접 향응을 제공하거나 현금을 제공한 부분(범죄일람표(1)의 38번 및 범죄일람표(2-1)의 3번 부분. 이하 ‘원심유죄부분’이라고 한다)에 관하여만 피고인의 뇌물공여를 인정하고, 현장소장들이 뇌물공여의 실행행위를 담당한 나머지 부분(이하 ‘원심무죄부분’이라고 한다)에 관하여는 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인에게 현장소장들의 뇌물공여행위에 대한 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 인정되지 아니한다고 판단하였다. 그렇다면 원심무죄부분에 대한 원심의 위 판단에는 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 이유모순 주장에 관하여 위에서 판단한 바와 같이 원심무죄부분에 파기사유가 있어 파기를 면할 수 없는 이상, 원심이 이유에서 무죄로 판단한 원심무죄부분 중 일부를 주문에서 유죄로 선고하여 이유모순이 있다는 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다. 나아가 보건대, 원심은 그 이유에서 원심무죄부분 중 원심유죄부분과 각 포괄일죄의 관계에 있는 공소외 10에 대한 뇌물공여부분(범죄일람표(1)의 41, 43, 44, 46, 47, 49번 부분)과 공소외 7에 대한 뇌물공여부분(범죄일람표(2-1)의 1, 2, 4, 5번 부분)에 대하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하고, 원심무죄부분 중 위 각 부분을 제외한 나머지 뇌물공여의 점에 대하여만 무죄를 선고한다고 밝히고 있고, 주문에서 그 이유대로 공소외 10 및 공소외 7에 대한 각 뇌물공여부분을 제외한 나머지 뇌물공여의 점에 대하여만 무죄를 선고하였다. 따라서 원심판결에는 이유에서 무죄로 판단한 부분을 주문에서 유죄로 선고한 이유모순의 위법이 없다. 나. 뇌물공여액 산정에 관하여 원심은 수인이 공동하여 뇌물공여를 한 경우 공범자는 자기의 공여액뿐만 아니라 다른 공범자의 공여액에 대하여도 그 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다. 공동정범에 관한 일반법리 등 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 뇌물공여액 산정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다. 건설산업기본법 위반의 점에 관하여 원심은, 공동수급인인 피고인은 추자항공사를 시공함에 있어 공소외 11이 대표로 있는 공소외 12 주식회사를 하도급업체로 추천하였고, 공소외 11은 2차 제한경쟁입찰에 참가하면서 피고인으로부터 좀 더 가격을 높여 입찰에 참여해도 좋다는 취지의 이야기를 듣고 최초 예정했던 입찰가액(약 44억 원)보다 높은 가격(약 47억 원. 경쟁업체의 입찰가액은 약 48억 원)으로 입찰에 참여하여 낙찰을 받은 사실, 피고인은 공소외 11과 위 2차 입찰에 따른 하도급계약서를 작성하기에 앞서 공소외 11에게 공사포기각서를 제출받는 한편 증가된 입찰금액의 일부를 돌려달라고 요구하여 공소외 11이 이에 응한 사실, 이에 따라 공소외 11은 위 2차 입찰에 따른 하도급계약의 하수급인으로서 수급인인 피고인에게 2006. 9. 19. 5,000만 원을 교부한 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 11로부터 취득한 위 5,000만 원은 그 판시와 같은 이유로 하도급계약의 체결과 관련한 부정한 청탁에 의한 재물로 봄이 상당하고, 피고인이 공소외 11에게 먼저 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 건설산업기본법 제38조의2, 제95조의2에 관한 법리 오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 파기범위 위에서 판단한 바와 같이 이 사건은 원심무죄부분의 공소사실에 관하여만 파기사유가 있으나, 원심유죄부분의 공소사실은 원심무죄부분 중 일부와 포괄일죄의 관계에 있고, 건설산업기본법 위반, 각 국가기술자격법 위반, 각 건설기술관리법 위반, 전기공사업법 위반의 각 공소사실은 원심무죄부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 경우이므로, 결국 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조, 제133조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산고법 2010. 3. 31. 선고 2010노70 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 「형사소송법」제230조 제1항 본문은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다”고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 간통죄에 관한 고소기간을 도과한 뒤에 이 사건 고소가 이루어졌다는 피고인의 주장을 배척한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 「형사소송법」제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 이 사건 공인회계사법 위반 부분에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법제230조 제1항 / [2] 형법 제241조, 형사소송법제230조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김창규 【원심판결】 수원지법 2009. 5. 7. 선고 2008노4220 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 음란한 물건에 해당하는지 여부 등 텔레비전방송프로그램은 사물의 순간적 영상과 그에 따르는 음성·음향 등을 기계나 전자장치로 재생하여 시청자에게 송신할 수 있도록 제작된 방송내용물로서, 영화 또는 비디오물과는 저장이나 전달의 방식이 다른 별개의 매체물이므로, 그 방송프로그램이 기억·저장되어 있는 방송사업자의 테이프 또는 디스크 등의 유형물은 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속법’이라 한다) 제3조 제2호에서 규정하는 ‘기타 물건’에 해당한다. 한편 전기통신설비에 의하여 송신되는 방송프로그램은 그 전달 과정에서 신호의 변환이나 증폭 등의 단계를 거치더라도 그 내용을 이루는 영상이나 음성·음향 등이 그대로 텔레비전 등의 장치를 통하여 재현되는 것이므로, 방송 시청자가 관람하는 대상은 유형물에 고정된 방송프로그램 그 자체라고 할 수 있다. 따라서 풍속영업소인 숙박업소에서 음란한 외국의 위성방송프로그램을 수신하여 투숙객 등으로 하여금 시청하게 하는 행위는, 풍속법 제3조 제2호에 규정된 ‘음란한 물건’을 관람하게 하는 행위에 해당한다. 이러한 법리에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시와 같이 위성방송수신기 등을 이용하여 일본의 음란한 위성방송프로그램을 수신하여 숙박업소의 손님들로 하여금 시청하게 한 행위는 풍속법 제3조 제2호에 위반된다. 원심의 이 부분 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 피고인이 관람에 제공한 객체가 위 법률 소정의 음란한 물건에 해당한다고 인정한 조치는 그 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 음란한 물건의 개념 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 한편 이 사건 방송프로그램은 음란성이 인정되는 이른바 ‘포르노물’로서, 성인을 상대로 이를 시청 또는 관람에 제공하더라도 풍속법 제3조 제2호 위반으로 처벌받게 되므로, 일정한 잠금장치를 설치하여 관람을 원하는 성인만을 상대로 방송을 시청하게 하였다는 사정은 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 이와 견해를 달리하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 비디오물에 해당하는지 여부 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률(이하 ‘영화등진흥법’이라 한다)은 비공연성, 높은 유통성, 복제용이성 및 접근용이성 등 영화나 음반 등과 다른 ‘비디오물’의 특성을 고려하여, 유해한 비디오물의 공개나 유통으로 인한 악영향을 사전에 차단하기 위하여 등급분류제를 규정하고 있는 점, 영화등진흥법 제2조, 제50조 제1항, 같은 법 시행령 제23조 등의 규정은 영화나 방송프로그램이 비디오물과는 다른 형태의 매체물이라는 것을 전제로 하고 있는 점, 영화등진흥법 제65조 및 같은 법 시행령 제27조, 같은 법 시행규칙 제25조 등은 테이프나 디스크 등의 매체에 저장된 상태로 유통되는 영상물과 인터넷 등의 정보통신망을 이용하여 시청에 제공되는 영상물만을 그 대상으로 하고 있는 점, 영상물등급분류제도와 유사한 목적으로 청소년유해매체물을 규정하고 있는 청소년보호법 제7조도 규제의 대상이 되는 매체물을 ‘비디오물’, ‘음반’, ‘영화’, ‘방송프로그램’ 등으로 나누어 규정하고 있는 점, 방송프로그램에 대해서는 방송법이 별도로 등급분류 등에 관한 규정을 두고 있는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 전기통신설비를 이용하여 시청에 제공되는 텔레비전방송프로그램은 영화등진흥법 제2조 제12호 소정의 ‘비디오물’에 해당하지 아니한다. 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 위성방송수신기 등을 이용하여 숙박업소의 손님들을 상대로 시청에 제공한 이 사건 방송프로그램이 영화등진흥법에 의한 등급분류를 받아야 하는 비디오물에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 비디오물의 개념에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하다. 나아가 상상적 경합범의 관계에 있는 수죄 중 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 형법 제51조에 규정된 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로, 위와 같은 원심판단의 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것으로 볼 수 있다( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10560 판결 등 참조). 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호(현행 제3조 제3호 참조), 제10조 제2항 / [2] 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제2조 제12호, 제53조 제1항 제1호, 제95조 제6호 / [3] 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제2조 제12호, 제53조 제1항 제1호, 제95조 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2010. 4. 8. 선고 2009노3850 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제5항, 구 식품위생법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제7호, 제13조의2 제3의2호에 의하면, 신고대상인 일반음식점 영업을 하고자 하는 때와 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이를 구청장 등에게 신고하도록 규정하고, 구 식품위생법 제77조 제1호에서는 위와 같은 신고의무를 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하며, 구 식품위생법 제25조 제1항은 영업의 신고를 한 자가 그 영업을 양도한 때에는 양수인이 영업자의 지위를 승계하도록 규정하는바, 위 신고의무 조항 및 처벌조항의 취지는 신고대상인 영업을 신고 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이를 처벌함으로써 그 신고를 강제하고 궁극적으로는 미신고 영업을 금지하려는 데 있는 것으로 보이는 점도 고려하면, 영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자도 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 처벌대상이 된다고 보아야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 부산 북구 (상세주소 생략)에서 “ ○○식당”이라는 상호로 일반음식점(이하 ‘이 사건 음식점’이라고 한다) 영업을 함에 있어서, 당초 부산 북구청장에게 신고되었던 영업장 면적 37.29㎡가 약 132㎡로 변경되었음에도 이를 신고하지 아니한 채 2007. 11. 22.부터 2008. 11. 5.까지 영업을 하였다는 것이고, 이에 대한 피고인의 주장은 이전 영업자가 이 사건 음식점의 면적을 변경하였을 뿐 자신은 이를 변경한 사실이 없다는 것인바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 기소대상이 된 위 영업기간은 부산 북구청 소속 공무원에 의하여 미신고 영업으로 단속된 이후의 기간임을 알 수 있으므로 위 영업기간 동안에는 피고인으로서도 자신이 이 사건 음식점의 면적을 변경한 것인지 여부에 관계없이 위 면적 변경에 관한 신고가 이루어지지 않은 사실은 알았다고 할 것이고, 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 이 사건 음식점을 양수한 피고인이 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 위 영업기간 동안 영업을 계속한 이상 미신고 영업으로 인한 구 식품위생법 위반죄가 성립한다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 피고인은 이전 영업자의 영업장 면적 변경신고의무를 승계하고서도 이를 이행하지 않은 것이라고 본 전제에서는 잘못이라 할 것이나, 피고인의 행위를 미신고 영업으로 인한 구 식품위생법 위반죄로 의율한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 식품위생법 제22조 제5항, 제25조 제1항에서 규정하는 영업 양수인의 변경신고의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조 제5항(현행 제37조 제4항 참조), 제25조 제1항(현행 제39조 제1항 참조), 제77조 제1호(현행 제97조 제1호 참조), 구 식품위생법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제7호(현행 제25조 제1항 제8호 참조), 제13조의2 제3의2호(현행 제26조 제4호 참조) / [2] 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조 제5항(현행 제37조 제4항 참조), 제25조 제1항(현행 제39조 제1항 참조), 제77조 제1호(현행 제97조 제1호 참조), 구 식품위생법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제7호(현행 제25조 제1항 제8호 참조), 제13조의2 제3의2호(현행 제26조 제4호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2010. 4. 29. 선고 2010노352 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하고( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 참조), 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에는 해당되지 않는다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 이 사건 졸업증명서 파일은 그 파일을 보기 위하여 일정한 프로그램을 실행하여 모니터 등에 이미지 영상을 나타나게 하여야 하므로, 파일 그 자체는 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에 해당되지 않는다고 하여 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 것과 같이 형법상 문서의 개념에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제225조, 제231조 / [2] 형법 제225조, 제231조 / [3] 형법 제225조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 경인 법무법인 담당변호사 이원배 【원심판결】 인천지법 2009. 12. 29. 선고 2009노552 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 협박죄에 있어 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하며( 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 등 참조), 그 고지되는 해악의 내용, 즉 침해하겠다는 법익의 종류나 법익의 향유 주체 등에는 아무런 제한이 없다. 따라서 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 ‘제3자’에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다. 이때 ‘제3자’에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다 할 것인데, 피해자 본인에게 법인에 대한 법익을 침해하겠다는 내용의 해악을 고지한 것이 피해자 본인에 대하여 공포심을 일으킬 만한 정도가 되는지 여부는 고지된 해악의 구체적 내용 및 그 표현방법, 피해자와 법인의 관계, 법인 내에서의 피해자의 지위와 역할, 해악의 고지에 이르게 된 경위, 당시 법인의 활동 및 경제적 상황 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 위와 같은 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록과 함께 검토하여 보면, 채권추심업체인 공소외 주식회사의 수원·서경 지사장으로 근무하던 피고인이 위 회사로부터 피고인의 횡령행위에 대한 민·형사상 책임을 추궁당할 지경에 이르자 이를 모면하기 위하여 회사 본사에 ‘회사의 내부비리 등을 금융감독원 등 관계 기관에 고발하겠다’는 취지의 서면을 보내는 한편, 당시 위 회사 대표이사의 처남으로서 경영지원 본부장이자 상무이사였던 피해자에게 전화를 걸어 자신의 횡령행위를 문제삼지 말라고 요구하면서 위 서면의 내용과 같은 취지로 발언한 행위에 대하여, 원심이 피해자와 회사의 관계, 당시 회사의 상황, 피고인이 위와 같은 행위에 이르게 된 경위 및 동기, 피해자에게 고지한 내용 및 그 표현방법 등을 종합하여, 피해자에 대한 협박죄가 성립한다고 인정한 것은 그 결론에 있어 정당한 판단으로 수긍이 간다. 한편, 원심은 그 판결이유에서 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없다고 판단하고 있고, 상고이유에서도 이 부분을 지적하고 있으므로, 이에 관한 법리를 명확히 해 두고자 다음과 같은 판단을 부가한다. 즉, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 범죄로서 형법규정의 체계상 개인적 법익, 특히 사람의 자유에 대한 죄 중 하나로 구성되어 있는바, 위와 같은 협박죄의 보호법익, 형법규정상 체계, 앞서 본 협박의 행위 개념 등에 비추어 볼 때, 협박죄는 자연인만을 그 대상으로 예정하고 있을 뿐 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없다. 그런데 ‘법인이 협박죄의 객체가 될 수 있는지 여부’는 ‘피고인의 행위를 협박죄로 인정할 것인지 여부’와는 엄격히 말하자면 논리적으로 그 차원을 달리하는 문제로서, 특히 이 사건에서는 검사가 피해자를 법인으로 본 것이 아니라 피고인으로부터 직접 해악을 고지받은 자연인을 피해자로 보고 공소를 제기한 이상, 피고인의 행위가 협박죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위에서 본 바와 같이 피해자에게 고지한 해악의 내용, 피해자와 실제 가해의 대상이 된 법인의 관계를 어떻게 법률적으로 평가할 것인지의 문제로 다루면 충분하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 경험칙이나 채증법칙을 위반하여 협박죄에 있어서의 협박의 의미, 객체 등에 관한 법리를 오해하였거나 법 규정 문언의 가능한 의미를 벗어난 유추해석을 함으로써 죄형법정주의 원칙을 위반하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제3, 4점에 대하여 협박죄에 있어서 고의는 행위자가 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하며, 위와 같은 의미의 협박의사가 있었는지 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 여러 상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결 등 참조). 한편, 해악의 고지가 있다 하더라도 그것이 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 용인할 수 있는 정도의 것이라면 협박죄가 성립하지 아니한다( 대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결 등 참조). 위에서 본 바와 같은 피고인이 피해자에게 해악을 고지하게 된 경위 및 동기, 피고인이 고지한 해악의 구체적인 내용 및 표현방법 등을 종합하면, 피고인에게 협박의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으며, 비록 피고인이 횡령죄로 기소된 부분에 관하여 원심에서 보관자의 지위에 있지 않다는 이유로 무죄를 선고받아 이 부분 판결이 확정되기는 하였지만, 회사에 대하여 정당한 절차와 방법을 통해 자신의 무고함을 주장하는데 그치지 않고 피해자를 상대로 그와 무관한 회사의 내부 비리 등을 고발하겠다는 내용의 해악을 고지한 것은 관습이나 윤리관념 등 사회통념에 비추어 용인할 수 있는 정도의 것이라고는 볼 수 없다. 원심판결에는 협박죄에 있어서의 고의, 위법성의 인식 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제283조 제1항 / [2] 형법 제283조 제1항 / [3] 형법 제283조 제1항	형사

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