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【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 덕수 외 3인 【원심판결】 서울고법 2010. 5. 31. 선고 2009노3108 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 화재의 원인과 관련한 상고이유에 대하여 원심은, 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 판시 동영상 화면에 의하여 알 수 있는 화재의 양상, 진압작전에 참여한 경찰관들과 피고인들의 각 일부 진술 및 제1심의 현장검증조서, 국립과학수사연구소의 감정서의 각 기재 등을 종합하여, 이 사건 화재가 피고인들 및 농성자들이 불붙은 화염병을 던져 그 화염병이 망루 3층 계단 부근에 떨어지고 그 불에 의해 계단 부근에 뿌려져 있던 세녹스에 불이 붙어 화재가 발생하였고, 불붙은 세녹스가 망루의 틈을 타고 아래쪽으로 떨어져 1층 부근에 다량 뿌려져 있던 세녹스에 불이 붙어 큰 화재로 전개되었다고 인정한 다음, 결국 이 사건 화재는 피고인들 및 농성자들이 던진 화염병에 의해 발생한 것이라고 판단하였다. 이와 관련한 피고인들의 상고이유 주장은 결과적으로 사실심인 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 달리 원심의 사실인정 및 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법을 발견할 수도 없다. 2. 경찰의 이 사건 진압작전의 적법성 여부에 관한 상고이유에 대하여 가. 형법 제136조의 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 직무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 한편 범죄의 예방·진압 및 수사는 경찰관의 직무에 해당하고( 경찰관직무집행법 제2조), 그 직무행위의 구체적 내용이나 방법 등은 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있다고 할 것이다. 따라서 경찰관이 구체적 상황에 비추어 그 인적·물적 능력의 범위 내에서 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우에는, 그러한 직무수행이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리한 것으로 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수 없다. 특히 불법적인 농성을 진압하는 경찰관들의 직무집행이 법령에 위반한 것이라고 하기 위해서는 그 농성 진압이 불필요하거나 또는 불법 농성의 태양 및 농성 장소의 상황 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어 볼 때 농성 진압의 계속 수행 내지 그 방법 등이 현저히 합리성을 결하여 이를 위법하다고 평가할 수 있는 경우이어야 한다. 나. 이 사건에 대하여 살피건대, 원심은 그 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 비추어, 이 사건 진압작전의 수립·진행은 당시 공공의 안녕과 질서에 대한 심각한 침해의 가능성이 고려된 것이고, 그에 따라 고도의 작전수행능력과 경험을 갖춘 경찰특공대를 조기에 투입하기로 결정한 것인 점, 이 사건 진압작전의 진행과정에서 당초 작전계획대로 장비가 확보되지 못하였으나 필수적인 장비는 아니었던 점, 이 사건 진압작전은 경찰특공대원들의 1, 2차에 걸친 망루 진입으로 이루어졌고, 이 사건 화재는 1차 진입 후 일시 퇴각하였다가 2차 진입까지 한 상황에서 발생하였는바, 이 사건 진압작전을 현장에서 지휘한 경찰관이 이 사건 망루에 1차 진입하여 대부분의 농성자들을 검거한 다음 곧바로 2차 진입을 지시한 것은 그 당시 현장 상황을 고려한 결정으로서 현저히 합리성을 갖추지 못하여 객관적 정당성을 상실한 것이라고 할 수는 없고, 화재사고의 예방이라는 측면이 고려되지 못하였다거나, 경찰지휘부와의 의사소통 없이 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아닌 점 등에 비추어, 경찰이 진행한 이 사건 진압작전을 위법한 직무집행이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 따라 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결은 정당하고, 달리 거기에 공무집행방해죄에서의 직무집행의 적법성에 관한 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 달리 원심판결에 공무집행방해죄에서의 직무집행의 적법성과 관련한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 피고인들의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제136조 제1항 / [3] 형법 제30조, 제136조 제1항, 제144조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강진영 【원심판결】 부산고법 2010. 7. 21. 선고 2010노375 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실오인 관련 상고이유에 대하여 원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 2008. 12.경에서 2009. 1.경 사이 일자불상 20:00경 의식을 잃어 항거불능상태에 있는 피해자를 간음하고, 2009. 4. 22. 19:00경 피해자를 방바닥에 넘어뜨린 다음 피해자의 목을 조르고 전화를 못하도록 피해자의 휴대폰을 던지는 등 피해자를 폭행한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 심리를 다하지 않은 위법이 없다. 그리고 기록에 의하면 피고인의 2009. 3. 16. 20:30경 상해 범행과 같은 해 4. 23. 새벽경 흉기휴대상해 범행에 대하여는 피고인과 변호인이 항소이유서 제출기간 내에 제1심판결에 사실오인이 있다는 점을 항소이유로 주장을 하지 않았고, 원심판결이 그 점을 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없으므로, 피고인이 위 범행들에 대하여 사실오인을 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 2. 공소장변경 관련 상고이유에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3934 판결 등 참조). 기록에 의하면, 2009. 4. 22.자 강간의 공소사실은 피해자의 적법한 고소에 의하여 제기되었고 그 후 고소가 취소됨이 없이 유지되고 있는 사실, 피고인은 수사기관에서부터 제1심과 원심에 이르기까지 그 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자를 만난 것은 인정하면서, 술에 취하여 피해자의 목을 조르고 피해자의 휴대폰을 던지는 등 폭행하였다는 부분은 기억나지 않으나 피해자를 강제로 간음하였을 리가 없다고 변명하였고, 나아가 피해자를 폭행하였다는 부분에 관하여 심신미약으로 인한 형의 감경을 주장한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 유죄로 인정한 2009. 4. 22.자 폭행은 위 강간의 공소사실에 포함되어 있고, 충분한 심리가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 원심이 적법한 고소가 존재하는 위 강간의 공소사실에 대하여 강간 범행이 인정되지 않고 다만 그 강간 범행의 수단인 폭행만이 인정된다는 이유로 공소장변경 절차 없이 폭행죄를 인정한 조치는 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다. 따라서 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소장변경의 요부에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 양형부당의 상고이유에 대하여 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형법 제260조 제1항, 제297조, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 한덕 담당변호사 김기원외 1인 【원심판결】 춘천지법 2010. 7. 16. 선고 2010노136 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 판단 기준은 자동차를 사용하여 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴한 경우에도 마찬가지로 적용된다 ( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도3520 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 이 사건 범행의 전후 사정과 피해자의 피해정도를 종합하여 보면, 사회통념에 비추어 피고인의 판시 자동차(이하 ‘이 사건 자동차’라고 한다)의 운행으로 인하여 피해자나 제3자가 생명 또는 신체에 위험성을 느꼈으리라고는 보이지 아니하고, 검사 제출의 모든 증거를 종합하더라도 피고인의 이 사건 자동차 이용행위를 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 ‘위험한 물건’을 휴대한 것이라고 단정하기 어렵다는 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 점 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등재물손괴등)의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하나, 그와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 상해죄 및 판시 제2의 재물손괴죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실에 따르면, 피고인은 피해자와 사이에 운전 중 발생한 시비로 한차례 다툼이 벌어진 직후 피해자가 계속하여 피고인이 운전하던 이 사건 자동차를 뒤따라온다고 보고 순간적으로 화가 나 피해자에게 겁을 주기 위하여 이 사건 자동차를 후진하여 피해자가 승차하고 있던 판시 자동차(이하 ‘피해자 자동차’라고 한다)와 충돌하였고, 피해자는 원심법정에서 이 사건 당시 이 사건 자동차와 피해자 자동차 사이의 거리가 4 내지 5m 가량 되었다고 진술하였음을 알 수 있다. 한편 기록에 의하면, 피해자는 검찰에서 이 사건 자동차와 충돌할 당시의 상황에 대하여, ‘피고인이 이 사건 자동차를 운행하다가 정차한 후에 급하게 후진을 하였고, 이에 피해자도 급하게 후진기어를 넣고 약 4 내지 5m 이상을 후진하면서 충돌을 피하려고 하였는데, 이 사건 자동차가 워낙 빠른 속도로 후진하여 피하지 못하고 피해자 자동차의 앞 범퍼와 이 사건 자동차의 뒤 범퍼가 부딪쳤다’라는 취지로 진술한 바 있다. 사정이 그러하다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자에게 겁을 주기 위하여 이 사건 자동차를 후진하다가 피해자 자동차와 충돌한 것이고, 본래 자동차 자체는 살상용, 파괴용 물건이 아닌 점 등을 감안하더라도, 이 사건 자동차와 피해자 자동차의 충돌 당시와 같은 상황하에서는 피해자는 물론 제3자라도 이 사건 자동차와 충돌하면 생명 또는 신체에 살상의 위험을 느꼈을 것이라고 할 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 자동차를 이용하여 원심판시와 같이 피해자에게 상해를 가하고, 피해자 자동차를 손괴한 행위는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 ‘위험한 물건’을 휴대하여 이루어진 범죄라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 점과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등재물손괴등)의 점에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 ‘위험한 물건’에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 4. 한편 이 사건에서는, 검사가 상고한 원심 무죄 부분인 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 점과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등재물손괴등)의 점은 원심에서 유죄로 인정된 판시 상해죄 및 판시 제2의 재물손괴죄와 각각 일죄의 관계에 있고, 또한 위와 같이 유죄가 인정된 판시 상해죄 등은 원심이 그와 함께 유죄로 인정한 판시 제1의 재물손괴죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다. 따라서 판시 제1의 재물손괴죄에 대하여는 피고인이나 검사가 상고하지 아니하였더라도, 판시 상해죄 등과 일죄의 관계에 있는 원심 무죄 부분에 대한 검사의 상고가 이유 있는 경우에는 피고인에게 새로 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8034 판결 참조). 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복	[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 강승룡 【원심판결】 서울고법 2010. 6. 10. 선고 2010노787, 2010전노47 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고사건에 대한 양형부당 주장에 대한 판단 「형사소송법」제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 부착명령사건에 대한 상고이유 주장에 대한 판단 가. 불이익변경금지 원칙의 위반 주장에 대하여 불이익변경금지 원칙의 적용에 있어 그 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 할 뿐 아니라( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12967 판결 등 참조), 「구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률」에 의한 전자감시 제도는 성폭력범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분으로서 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 점( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6061, 2009전도13 판결 참조)에 비추어 본다면, 원심이 피고인에게 징역 장기 7년, 단기 5년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 제1심판결을 파기한 후 피고인에 대하여 징역 장기 5년, 단기 3년 및 20년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 이와 다른 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 부착명령 청구사유의 부존재 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피부착명령청구자는 성폭력범죄의 습벽이 있는 자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이 부분 상고이유 주장과 같은 부착명령 청구사유에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다. 부착기간의 부당성 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 「특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률」부칙 제1조 단서, 부칙 제3조, 제9조 제1항 제1호, 제1항 단서에 따른 기간의 범위 내에서 부착기간을 20년으로 정하여 판결로 부착명령을 선고하였음을 알 수 있는바, 여기에 어떠한 위법이 있다 할 수 없고, 단지 부착기간이 부당하다는 주장은 같은 법률 제35조에 의하여 준용되는 「형사소송법」제383조 각 호에 정한 상고이유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제368조 / [2] 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제1조, 제5조, 제9조(현행 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제1조, 제5조, 제9조 참조) / [3] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항 참조), 제8조의2 제3항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항 참조), 제12조(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 참조), 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항, 제6항(현행 제9조 제8항 참조), 제35조, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제1조 단서, 제3조, 형사소송법 제368조, 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 하만영 【원심판결】 창원지법 2009. 11. 5. 선고 2009노1197 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 구 산업안전보건법(이하 ‘법’이라고 한다)은 제23조 제3항에서 사업주로 하여금 작업 중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소 등 작업수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하도록 규정하면서 같은 조 제4항에서 제3항에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항을 노동부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받은 산업안전기준에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라고 한다)은 작업의 종류 등에 따라 위험을 예방하기 위하여 사업주가 취하여야 할 필요한 조치들을 구체적으로 규정하고 있으며, 법 제66조의2에서 사업주가 위와 같은 위험을 방지하기 위한 필요한 조치의무를 위반하여 근로자를 사망에 이르게 한 경우 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이와 같은 규정들을 종합하여 보면, 사업주에 대한 법 제66조의2, 제23조 제3항 위반죄는, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 법 제23조 제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업과 관련하여 규칙이 정하고 있는 안전조치를 취하지 않은 채 작업을 지시하거나, 그와 같은 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하는 것이고, 규칙에서 정한 안전조치 외의 다른 가능한 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위험성이 있는 작업이 이루어졌다는 사실만으로 위 죄가 성립하는 것은 아니다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 수직철근의 설치작업의 진행단계에 따른 적절한 철근지지대의 설치 개수나 설치순서 등의 작업방법을 정하지 않은 시공방법상의 잘못은 규칙 제8조의2에서 요구하는 안전진단 실시 등의 안전조치의무 위반에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인 1, 피고인 3 주식회사가 규칙 제8조의2에서 정하는 안전진단 등의 위험방지조치의무를 위반하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인 1, 2의 상고이유에 대한 판단 가. 법리오해의 점에 대하여 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 철근지지대의 설치 개수나 설치순서 등의 작업방법을 정하지 않은 공사의 관리·감독업무에 관한 주의의무 위반과 규칙 제8조의2에서 요구하는 안전진단 실시 등의 안전조치의무 위반이 서로 다름을 전제로 피고인 1의 구 산업안전보건법 위반죄에 대하여는 무죄를 선고하면서도 피고인 2의 업무상과실치사죄에 대하여는 유죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 나. 나머지 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 교량기초케이슨 및 교각제작공사를 하도급받은 피고인 3 주식회사의 현장소장으로서, 피고인 2는 현장에 상주하는 컨소시엄의 주관회사인 공소외 주식회사 소속의 현장소장 및 안전보건총괄책임자로서 각각 사전에 철근의 붕괴예방을 위하여 작업의 진행비율에 따른 적절한 수량의 철근지지대가 충분히 설치되도록 감독하는 등 공사의 실시에 관한 관리·감독업무에 관한 주의의무가 있음에도, 시공방법상의 잘못 등으로 자신들에게 부여된 주의의무를 충분히 다하지 못하는 바람에 이 사건 사고가 발생하였다는 이유로, 위 피고인들에 대한 업무상과실치사죄를 유죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유에 다소 적절치 않은 점이 있으나, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항, 제4항, 제66조의2, 산업안전기준에 관한 규칙 제8조의2 / [2] 형법 제30조, 제268조, 구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항, 제66조의2, 제71조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김정기 【원심판결】 수원지법 2010. 7. 22. 선고 2010노1386 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 박태선과 공모하여 이 사건 각 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조). 한편 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 그리고 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 참조). 원심은, 피고인이 이 사건 각 건물에 관하여 전세임대차계약을 체결할 권한이 없음에도 임차인들을 속이고 전세임대차계약을 체결하여 그 임차인들로부터 전세보증금 명목으로 돈을 교부받은 행위는 건물주인 공소외인이 민사적으로 임차인들에게 전세보증금반환채무를 부담하는지 여부와 관계없이 사기죄에 해당하고, 이 사건 각 건물에 관하여 전세임대차계약이 아닌 월세임대차계약을 체결하여야 할 업무상 임무를 위반하여 전세임대차계약을 체결하여 그 건물주인 피해자 공소외인으로 하여금 전세보증금반환채무를 부담하게 한 행위는 위 사기죄와 별도로 업무상배임죄에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄나 업무상배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나아가 위 각 죄는 서로 구성요건 및 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 상상적 경합범의 관계가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제355조 제2항 / [3] 형법 제37조, 제347조, 제355조 제2항 / [4] 형법 제37조, 제347조 제1항, 제355조 제2항, 제356조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이영규 【원심판결】 대구고법 2010. 8. 19. 선고 2010노211, 2010전노5 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건 가. 미성년자의제강제추행의 점 및 2006년도 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 각 공소사실에 대하여 고소기간이 도과된 후에 고소가 제기되어 부적법하다는 이유로 그 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 친고죄의 고소기간 연장사유에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 2009년도 청소년성보호법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시 또는 그 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표명되어야 한다( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 피해자는 반의사불벌죄에 해당하는 위 공소사실에 대하여 2009. 12. 7. 고소를 한 사실, 제1심판결 선고 전인 2010. 3. 30. 제1심법원에 “이 사건에 관하여 피해자는 피고인과 합의하였으므로 피고인의 처벌을 바라지 아니한다.”는 내용의 피해자 부모들 및 피해자 명의의 합의서가 제출된 사실, 제1심법원이 위 피해자와 피해자의 부(父)에게 전화를 한 결과 “피고인과 합의를 한 것은 맞지만 피고인에 대한 선처를 바라는 취지일 뿐 여전히 피고인의 처벌을 원한다.”는 말을 듣는 한편 위 합의서의 피해자 명의는 피해자의 부모가 피해자를 대신하여 서명·날인하였다는 사실을 확인한 사실, 피고인의 처는 2010. 4. 2. 피해자를 직접 만나 피해자로부터 “이 사건에 관하여 피해자와 피고인은 합의하였고 피고인이 선처받기를 탄원한다.”는 내용의 합의서를 다시 작성받아 제1심법원에 제출한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실에 덧붙여 기록에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 처는 피해자와의 합의를 위하여 가족들이 거주하는 집을 8,600만 원에 매각하여 그 매매대금에서 융자금 반환과 최소한의 주거를 위한 비용을 제외한 나머지 5,500만 원을 합의금으로 지급한 점, 피고인의 처가 2010. 4. 2. 다시 피해자로부터 합의서를 작성받은 이유는 제1심법원으로부터 2010. 3. 30.자 합의서만으로는 피해자의 처벌 불원 의사표시가 명확하지 아니하다는 사실을 통보받고 피해자의 처벌 불원 의사표시를 명확히 확인받기 위한 것으로 보이는 점, 피해자는 1993. 4. 16.생으로 2010. 4. 2. 합의 당시 고등학교 2학년에 재학 중이고 만 17세에 거의 도달한 청소년으로 기록에 나타난 그의 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력에 비추어 볼 때 위 합의의 목적 및 취지를 충분히 이해할 수 있었다고 보이는 점 등을 종합하면, 피해자는 위 2010. 4. 2.자 합의서를 통하여 피고인에 대한 처벌 희망의 의사표시 철회를 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하였다고 할 것이다. 그렇다면 그 후 피해자가 다시 피고인의 처벌을 원하는 취지의 진술을 하였다고 하더라도 반의사불벌죄에 있어서 처벌 불원의 의사를 표시한 이후에는 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없는 것이므로, 위 공소사실에 대한 공소는 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이다. 결국 형사소송법상의 소송능력이 있는 미성년의 피해자를 대리하여 법정대리인인 부모가 처벌 불원의 의사결정 자체를 할 수 있다는 원심의 판시는 적절하지 아니하나, 위 공소사실에 대한 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 피해자의 피고인에 대한 처벌 희망의 의사표시가 유효하게 철회되었다고 보아 위 공소사실에 대한 공소를 기각한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 처벌 불원 의사표시의 효력에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 부착명령사건 검사가 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제9조 제8항의 규정에 의하여 부착명령사건에 관하여도 상고를 제기한 것으로 의제된다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형사소송법 제327조 제6호 / [2] 형법 제297조, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제5항(현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 제6항 참조), 형사소송법 제232조 제3항, 제327조 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제주지법 2010. 1. 14. 선고 2009노495 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 실제의 본명 대신 가명이나 위명을 사용하여 사문서를 작성한 경우에 그 문서의 작성명의인과 실제 작성자 사이에 인격의 동일성이 그대로 유지되는 때에는 위조가 되지 않으나, 명의인과 작성자의 인격이 상이할 때에는 위조죄가 성립할 수 있다( 대법원 1979. 6. 26. 선고 79도908 판결 참조). 원심이 인정한 사실 및 제1심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 ‘ ○○○’이라는 가명을 사용하여 공소외인이 운영하는 다방에 종업원으로 취업하면서 선불금으로 100만 원을 받고 이에 대한 반환을 약속하는 내용의 이 사건 현금보관증을 작성, 교부하게 된 사실, 피고인은 위 다방에 취업하기 위하여 피고인의 실제 나이보다 4살 어린 1954년생으로 가장하였고, 위 현금보관증에도 본인의 실명과 실제 주민등록번호 대신에 ‘ ○○○’이라는 가명과 출생연도 부분이 허위인 주민등록번호를 기재하여 교부한 사실, 공소외인은 ‘ ○○○’이 피고인의 가명이라는 것과 위 주민등록번호가 실재하지 않는 번호라는 것을 모르고 있었던 사실 등을 알 수 있다. 현금보관증이라는 문서의 성질과 기능, 위와 같은 작성 경위에 비추어 보면 이 사건 현금보관증에 표시된 명칭과 주민등록번호 등으로부터 인식되는 인격은 ‘1954년에 출생한 52세 가량의 여성인 ○○○’이고, 1950년생인 피고인과는 다른 인격인 것이 분명하므로, 이 사건 문서의 명의인과 작성자 사이에 인격의 동일성이 인정되지 않는다고 보아야 한다. 비록 피고인이 위 ‘ ○○○’이라는 가명을 다방에 근무하는 동안 계속 사용해 왔고, 주소는 실제 피고인의 주소와 동일하게 기재되어 있으며, 피고인이 위 문서로부터 발생할 책임을 면하려는 의사나 편취의 목적을 가지지는 않았다고 하더라도, 위 문서를 작성함에 있어서 자신이 위 문서에 표시된 명의인인 ‘1954년생 ○○○’인 체 가장한 것만은 분명하므로, 명의인과 작성자의 인격의 동일성을 오인케 한 피고인의 이러한 행위는 사문서 위조, 동행사죄에 해당한다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이와 다른 견해에서 이 사건 현금보관증의 명의인과 이를 작성한 피고인 사이에 인격의 동일성이 유지된 것으로 보아 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사문서위조 및 동행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오영권 【원심판결】 대전지법 2008. 7. 25. 선고 2008노308 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이므로, 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유이어야 한다. 그런데 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하지만 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 하고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없다 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2005도9733 판결 등 참조). 나. 원심은, 그 판시와 같은 사실들을 종합하여 이 사건 토지는 공소외 1이 매수하여 피고인에게 명의를 신탁한 부동산이라고 판단하는 한편, 이 사건 토지를 매수할 당시 피고인을 매수인으로 하여 계약을 체결하였으므로 이 사건 토지는 피고인이 매수한 것이거나 적어도 계약명의신탁관계로 신탁된 부동산이라는 피고인의 주장을 배척하여서, 피고인이 2006. 3. 15.경 이 사건 토지의 매수인 공소외 2로부터 그 매매잔대금 명목으로 합계 990만 원을 피고인의 농협계좌로 송금받아 공소외 1을 위하여 보관하던 중 그 무렵 임의로 소비하여 이를 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지가 공소외 1과 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인에게 소유권이전등기가 경료된 부동산이라고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 원심이 위 명의신탁이 계약명의신탁에 해당한다는 피고인의 주장을 배척한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약당사자로 볼 것인지에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약당사자로 확정하여야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결경위 등 그 계약 체결 전후의 여러 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인지에 따라 결정할 것이나( 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조), 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다48154, 48161 판결 등 참조). 제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하면, 명의신탁자인 공소외 1은 피고인의 권유로 이 사건 토지를 포함한 부동산 6필지를 매수하기로 하였으나 농지취득자격증명을 받지 못하여 그 명의로 소유권이전등기를 할 수 없었던 관계로 피고인에게 매수인 명의를 ‘ 공소외 3 외 2인’으로 하도록 하여 그와 같은 내용으로 매매계약서가 작성되었으나 공소외 3이 이를 거절함에 따라 피고인을 매수인으로 한 매매계약서가 다시 작성되어 위 6필지 부동산 전부에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고인은 위 매매계약 체결에 있어 매수인으로 관여하였으나 위 공소외 1은 계약 체결 당시 참석한 바도 없고 매수자금도 피고인에게 건네주어 피고인이 이를 매도인 측에 지급한 사실, 당시 매도인 측을 대리한 공부원은 피고인은 잘 알고 있으나 명의신탁자인 공소외 1 등은 전혀 알지 못한다고 진술한 사실을 알 수 있는 반면 피고인이 매도인 측과 매매계약을 체결함에 있어 그 매매계약의 법률효과를 신탁자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다고 볼 만한 자료는 확인할 수 없는바, 앞서 본 법리와 위와 같은 계약 체결 전·후의 사정 등을 종합해 보면 이 사건 매매계약에서 매도인 측의 계약상대방으로서 매수인의 지위에 있는 자는 그 계약서에 표시된 대로 피고인으로 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 토지에 관한 명의신탁은 신탁자인 공소외 1과 수탁자인 피고인이 명의신탁약정을 맺고 이에 따라 수탁자인 피고인이 계약당사자가 된 이른바 계약명의신탁관계로 보아야 할 것이다. 라. 그럼에도 원심이, 명의신탁자 공소외 1이 이 사건 매매계약의 매수인으로서 실질적 소유자임을 전제로, 피고인이 그 매매잔대금을 소비한 행위가 위 공소외 1 소유 부동산 처분대금을 횡령한 죄에 해당한다고 판단한 데에는, 횡령죄 판단의 전제가 된 재물의 타인성과 매매당사자 확정에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 제3점에 대하여 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 이 사건 토지를 처분한 매매대금에 대하여 어떠한 권한도 없고 명의신탁자 공소외 1로부터 위임을 받은 공소외 4 및 그 직원 공소외 5로부터 폭행 및 감금을 당한 사실이 없음에도 불구하고 위 공소외 4, 5로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 위 공소외 4가 이 사건 토지에 대한 매매대금 5,200만 원 상당을 매수인 공소외 2로부터 받아 보관하던 중 횡령하고, 위 공소외 4 및 공소외 5가 공동하여 매매대금을 돌려달라는 자신을 폭행, 감금하여 약 4주간의 치료를 요하는 쇄골골절상 등을 가하였다는 취지의 허위내용을 담은 고소장을 제출하여 위 공소외 4, 5를 각 무고하였다는 것인데, 원심은 당시 공소외 4 등이 피고인을 붙잡고 못 나가게 하는 과정에서 유형력을 행사한 사실이 있음을 인정하면서도 피고인이 실제로 쇄골골절의 상해를 입었다고 보이지 않는다는 등의 이유로, 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립하는 범죄이므로, 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없으며( 대법원 1984. 1. 24. 선고 83도1401 판결 참조), 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있다고 하더라도 그것이 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄는 성립하지 않는다( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도582 판결, 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결 등 참조). 제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하면, 피고인은 피고소인들에게 붙잡혀 유형력을 행사당한 후 약 5일이 경과할 무렵 병원에서 진찰을 받았는데 당시 쇄골골절은 확인되지 않았으나 그 부위에 가까운 어깨 관절의 염좌상 등이 확인되어 2일간 통원치료를 받다가 다시 다른 병원에서 좌측 쇄골골절상으로 진단받고 입원치료를 받은 사실, 위 입원치료를 받은 병원의 진료기록에는 피고인의 좌측 어깨 손상 부위가 표시되어 있고 팔을 들지 못한다는 취지의 기재도 되어 있는 사실(수사기록 289면), 당초 피고인이 제출한 고소장에는 쇄골골절에 관한 부분이 포함되어 있지 않았으나 이후 고소인 조사를 받으면서 진단서를 제출하는 등으로 쇄골골절상 부분이 고소내용에 포함된 사실, 피고인은 약 10년 전 교통사고로 쇄골 부위를 다친 병력이 있고, 피고인이 입원치료를 받은 병원은 수사기관의 사실조회에 대하여 ‘좌측 쇄골 부위의 골절상(기왕증) 소견 있어 입원치료를 하게 되었다’는 취지의 회신을 보낸 사실을 알 수 있는바, 이처럼 피고소인들의 피고인에 대한 유형력 행사와 피고인의 통원 및 입원치료 사실이 인정될 뿐 아니라 최초 진료 당시부터 피고인이 쇄골골절 부위와 가까운 어깨 관절 부위 염좌상 등의 상해를 입은 사실이 확인된 이상, 원심으로서는 위 사실조회회신에서 ‘쇄골골절(기왕증)’이라고 기재된 부분의 의미가 피고인이 오직 기왕증으로만 입원치료를 받았다는 취지인지 아니면 쇄골골절의 기왕증이 있던 부위가 다시 골절이 되거나 악화되어 입원치료를 받았다는 취지인지, 나아가 진단서에 기재된 쇄골골절상이 피고소인들의 유형력 행사와는 전혀 무관한 것인지 여부를 심리하여 그것이 허위사실인지 단순한 정황의 과장에 불과한 것인지를 판단하였어야 할 것이다. 다. 그럼에도 원심이 이러한 조치 없이 피고인의 고소가 허위사실의 신고로서 무고죄를 구성한다고 단정한 데에는, 무고죄의 범의에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조 / [2] 민법 제105조, 제186조 / [3] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조, 민법 제105조, 제186조 / [4] 형법 제156조 / [5] 형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2007. 9. 21. 선고 2007노338, 1426(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도278 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 판결이 확정된 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 범죄사실, 즉 경품지급기준에 의하여 사행성 간주 게임물의 경우 경품을 지급할 수 없음에도 피고인이 2005. 3. 2.경부터 같은 해 7. 14.경까지 및 2006. 1. 11. 17:00경 고양시 일산구 장항동 (이하 생략) 소재 게임장에서 사행성 간주 게임물인 ‘로얄 그랑프리 더비 온에어’ 게임기를 설치하고 취득한 점수에 따라 고객에게 경품으로 상품권을 지급하였다는 내용의 범죄사실(이하 ‘1차 범행’이라 한다)과 위 판결 확정 이전에 범하여진 이 사건 각 공소사실, 즉 경품지급기준에 의하여 사행성 간주 게임물의 경우 경품을 지급할 수 없음에도 피고인이 2006. 7.경부터 같은 해 9. 1. 12:30경까지, 같은 해 9. 3. 19:00경부터 같은 달 4일 02:40경까지, 같은 해 10. 1. 10:00경부터 같은 달 3일 02:45경까지, 같은 해 10. 15. 21:30경, 같은 해 10. 16. 06:00경 및 같은 해 10. 26. 21:30경 위 게임장에서 위 게임기를 설치하고 취득한 점수에 따라 고객에게 경품으로 상품권을 지급하였다는 내용의 범죄사실(이하 ‘이 사건 범행들’이라 한다)에 대하여, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인은 1차 범행에서 관련된 압수물이 몰수된 점, 피고인은 1차 범행으로 인한 영업정지처분으로 2006. 6. 27.부터 40일 정도 영업을 하지 못한 점, 그 후 이 사건 범행들과 같이 반복하여 게임장 영업을 재개하다가 단속되어 관련 증거물이 압수된 점 등에 비추어, 피고인이 운영한 위 게임장이 단속되어 관련 증거물이 압수된 후 피고인이 영업을 재개할 때마다 범의의 갱신이 있고 별개의 범죄가 성립한다고 보아 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리와 이 사건 범행들의 내용 및 그 단속 경위 등에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 한편, 행정법상 집행정지 제도는 처분에 대한 취소소송이 제기된 경우에 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정될 때 예외적으로 인정되는 것으로서( 행정소송법 제23조 제2항), 위와 같은 제도는 본안사건에 관한 신청의 당부 판단에 앞서 잠정적으로 권리구제를 도모하기 위한 것에 불과하다. 이 사건에서도 영업정지처분 집행정지 결정은 피고인이 제기한 영업정지처분 취소사건의 본안판결 선고시까지 그 처분의 효력을 정지한 것으로서 행정청의 처분의 위법성을 확정적으로 선언하지도 않았으므로, 원심이 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 기대가능성의 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제37조 / [2] 형법 제37조, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제32조 제3호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 참조), 제50조 제3호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호의2 참조) / [3] 행정소송법 제23조 제2항, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제32조 제3호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 참조), 제50조 제3호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호의2 참조)	형사
【피 고 인】【검 사】 김우 【변 호 인】 변호사 육대웅 【주 문】 피고인들은 무죄. 피고인들에 대한 위 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인들은 각 기아자동차 ○○공장 조립3부 의장3B반 소속 생산직 직원이다. 피고인들은 2009. 6. 19. 12:30경 화성시 (이하 생략)에 있는 기아자동차 ○○공장 내 조립3부 의장3B반에서 회사로부터 작업자 부족을 이유로 조퇴신청을 철회해 달라는 요구를 받았음에도 불구하고, 같은 날 15:00경 서울 여의도에 있는 산업은행 앞에서 개최 예정인 금속노조 전 조합원 집결 투쟁 대회에 참석하고자 무단으로 작업장을 이탈하였다. 위와 같이 무단으로 작업장을 이탈하는 위력을 행사함으로써 같은 날 13:30경부터 15:05경까지 약 95분간 위 공장 내 조립3부 의장3B반의 작업자 부족으로 조립라인이 중단되게 하여 기아자동차의 로체차량 61대 약 11억 1,400만 원 상당의 완성차 생산업무를 방해하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 피고인들이 공소사실 기재와 같이 회사의 승인을 받지 아니하고 조퇴한 것은 맞으나, 이는 단순한 노무제공의무의 불이행에 해당할 뿐 업무방해죄의 위력에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인들은 조퇴 당시 생산라인 가동이 중단되리라는 사정을 전혀 알지 못하였으므로 업무방해의 범의가 없으며, 위 공소사실 기재와 같이 생산라인 가동이 중단된 것도 회사의 부적절한 대응에서 기인한 것일 뿐 피고인들의 조퇴로 인한 것이 아니다. 3. 판단 가. 살피건대, 피고인들 및 증인 공소외 1, 2, 3, 4, 5의 각 법정진술, 고소장 및 공소외 6에 대한 경찰 피의자신문조서의 각 기재를 종합하면, ① 기아자동차 ○○공장의 조립3부에는 15개의 반이 있고, 그 중 의장3B반에는 48명의 근로자가 있으며, 조립3부의 지원반(결근 등의 사정으로 가동 인원이 부족할 때 해당 근로자를 대체하여 작업하는 여유인원)은 총 46명으로 구성되어 있는데 주간에는 26명, 야간에는 20명이 편성되어 있는 사실, ② 조립3부의 공소외 2 주임은 2009. 6. 19. 15:00경 서울 여의도에서 쌍용자동차 평택공장 파업 지지를 위한 ‘금속노조 전 조합원 집결 투쟁’ 집회 개최가 예정되어 있어 출근율이 상대적으로 저조하고 조퇴자도 많을 것으로 예상되자, 2009. 6. 19. 08:40경 각 반 반장들에게 생산라인 가동에 지장이 없는 범위 내에서 조퇴승인을 하라는 지시를 한 사실, ③ 피고인들은 노동조합에서 배포하는 소식지를 보고 위 집회 개최사실을 알고 위 집회에 참석하기 위하여 2009. 6. 19. 오전 출근하자마자 회사 측에 조퇴신청을 한 사실, ④ 같은 날 09:00경 의장3B반 소속 근로자 7명이 조퇴신청을 하자(4명은 오전 10:30경부터의 조퇴를 신청하였고, 피고인들과 공소외 6은 낮 12:30경부터의 조퇴를 신청하였다), 의장3B반 반장 공소외 3은 조퇴신청자들에게 7명이 모두 조퇴하면 인원 부족으로 라인 가동에 지장이 있다는 이유로 조퇴신청 철회를 요청하였고, 이에 근로자 1명은 조퇴신청을 철회하였으나 나머지 6명은 이를 거부한 사실, ⑤ 이에 공소외 3 반장은 같은 날 10:30경부터의 조퇴신청자 3명의 조퇴는 승인하였으나, 12:30경부터의 조퇴신청자들에게는 조퇴 승인을 거부하고 계속 근무할 것을 지시한 사실, ⑥ 그러나 피고인들은 조퇴할 뜻을 굽히지 아니하였고, 이에 공소외 3 반장은 같은 날 11:10경 이러한 사정을 공소외 2 주임에게 보고한 사실, ⑦ 피고인들과 공소외 6은 같은 날 12:30경 회사의 승인을 받지 않은 채 조퇴하였고, 점심시간이 지난 13:30경부터 의장3B반 라인 가동이 중단된 사실, ⑧ 회사 측은 그때부터 라인 가동을 위하여 여러 가지 방법을 시도하다가 부서장 주관 아래 긴급대책회의를 연 다음 조립3부의 다른 반에 투입되어 있던 지원반 인원을 의장3B반에 투입하여 같은 날 15:05경부터 다시 라인을 가동시킨 사실, ⑨ 한편 피고인들은 노동조합의 평조합원에 불과하고, 회사에서 맡은 업무도 다른 사람이 대체하여 작업하는 것이 가능한 사실이 인정된다. 나. 피고인들의 이와 같은 무단 조퇴가 업무방해죄의 ‘위력’에 해당하는지에 관하여 본다. 업무방해죄에 있어서 ‘위력'이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함된다. 노무제공거부의 경우, 쟁의행위의 목적이 아닌 다른 목적을 위하여 다수 근로자들이 상호 의사연락하에 집단적으로 일시에 조퇴하거나 결근하는 등 노무제공을 거부함으로써 회사업무의 정상적인 운영을 저해한 경우에는 이를 다중의 위력에 의한 업무방해행위에 해당한다고 할 수 있는데( 대법원 1991. 1. 23. 선고 90도2852 판결 등 참조), 이와 같은 경우에는 다수 근로자들의 위와 같은 집단적 행위가 형법 제314조에 규정하는 위력, 즉 사람의 자유의사를 제압할 만한 세력이 되기 때문이다. 그러나 위와 같은 정도에 이르지 않은 근로자들의 개별적인 노무제공거부를 업무방해죄의 위력에 해당한다고 볼 수는 없다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기아자동차 ○○공장의 일부 근로자들이 쌍용자동차 파업을 지지하기 위한 집회에 참가하기 위하여 회사를 결근하거나 조퇴한 것은 앞서 본 바와 같으나, 이는 노동조합에서 배포한 소식지 등을 보고 각자 판단에 따라 참석 여부를 결정한 데 따른 것일 뿐 피고인들을 비롯하여 위 집회에 참가한 다수의 근로자들이 상호 의사연락하에 일정한 목적을 위하여 집단적으로 일시에 조퇴를 하거나 결근하여 노무제공을 거부한 것으로는 보이지 아니하고, 피고인들이 회사에서 차지하는 임무나 작업내용, 작업비중 등에 비추어 보더라도 피고인들의 위와 같은 무단 조퇴가 사람의 자유의사를 제압할 만한 세력이라고 하기는 어렵다. 따라서 피고인들의 위와 같은 조퇴를 바로 업무방해죄의 ‘위력’에 해당한다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 위 판결의 요지를 공시한다. 판사 신영희	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항 / [3] 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 허진민 【원심판결】 대구고법 2010. 8. 19. 선고 2010노261 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제1항은 ‘상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 위 규정에 의한 상습절도죄는 상습절도미수 행위 자체를 범죄의 구성요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년 이상의 징역형을 법정하고 있는 점, 약취·유인죄의 가중처벌에 관한 특가법 제5조의2 제6항에서는 일부 기수행위에 대한 미수범의 처벌규정을 별도로 두고 있는 반면 상습절도죄 등의 가중처벌에 관한 특가법 제5조의4에서는 그와 같은 형식의 미수범 처벌규정이 아닌 위와 같은 내용의 처벌규정을 두고 있는 점을 비롯한 위 규정에 의한 상습절도죄의 입법 취지 등을 종합하면, 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우에는 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 2. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 피고인의 이 사건 범죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 한 다음 선고형을 정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 특가법 제5조의4 제1항 및 형법 제25조 제2항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복	[1] 형법 제25조 제2항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제6항, 제5조의4 제1항 / [2] 형법 제25조 제2항, 제329조, 제332조, 제342조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항, 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이강진 외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 8. 20. 선고 2009노604 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 14, 16 및 순번 15 중 1억 원 부분에 관하여 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 대표이사로 있던 공소외 1 주식회사는 피보증인인 공소외 2 주식회사의 금융기관에 대한 채무에 관하여 이미 연대보증을 하거나 백지어음을 담보로 제공한 상태에서 공소외 2 주식회사가 제이원상호신용금고로부터 자금을 차용하는 데 공소외 1 주식회사의 예금을 담보로 제공하면서 그 신규자금을 기존에 공소외 1 주식회사가 보증한 신한캐피탈 등의 금융기관에 대한 채무변제에 사용하도록 하였으므로, 그로 인하여 기왕의 보증채무와 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 15 중 39억 원 및 공소장 변경 전의 [범죄일람표 II] 순번 12 부분에 관하여 위 각 부분은 원심에서의 공소장 변경에 따라 철회되었고, 이에 따라 원심도 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음이 기록상 분명하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 부적법하다. 3. 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 7, 10 부분에 관하여 가. 회사의 이사가 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 아니한다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 등 참조). 나. 원심은, 공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사가 2001. 1. 30. 푸른상호신용금고로부터 5억 원을 대출받는 데 공소외 1 주식회사의 예금 5억 원을 담보로 제공하였고, 공소외 2 주식회사가 2001. 5. 15. 푸른2상호신용금고로부터 10억 원을 대출받는 데 공소외 1 주식회사의 예금 10억 원을 담보로 제공한 사실, 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 3은 당시 공소외 1 주식회사가 벤처기업에 투자하여 상당한 투자이익을 실현하고 있는 상황에서, 공소외 1 주식회사가 추가로 직접 투자하여 발생하는 수익금은 그 세액만큼 감소되는 결과가 되므로 공소외 2 주식회사가 투자하는 것이 유리하고, 공소외 2 주식회사의 리스료 채무 변제를 위해서도 필요하다는 아이디어를 공소외 1 주식회사에 제안하였고, 이후 공소외 1 주식회사의 승낙을 받고 위 합계 15억 원을 공소외 1 주식회사가 지정한 벤처기업인 공소외 4 주식회사 및 공소외 5 주식회사의 주식을 매수하고, 공소외 6 주식회사의 전환사채를 매수하는 데 사용한 사실, 공소외 6 주식회사는 2000. 1. 28. 설립된 온라인교육 전문회사로서 e-DVD 특허기술을 보유하고 있었고, 당시 아이파트너 창업투자, 주식회사 배움닷컴 등도 투자한 기업이었으며, 공소외 4 주식회사는 치매치료제 등의 특허를 보유한 기업으로 공소외 1 주식회사가 2000. 5.경 약 50억 원의 투자를 한 회사로서 그 주식은 현재도 주당 2만 원 이상에 거래되고 있는 사실을 인정한 다음, 당시로서는 공소외 2 주식회사로 하여금 채무를 변제하게 하는 것 이외에 유망한 벤처기업에 대한 투자를 통한 자본이득을 생각해 볼 수 있는 정도로 공소외 2 주식회사의 자금상황이 호전되었던 점, 공소외 1 주식회사도 벤처기업에 투자하여 상당한 투자이익을 실현하고 있었던 점, 공소외 1 주식회사가 추가로 직접 벤처기업에 투자하는 것보다 공소외 2 주식회사가 투자하는 것이 세제상 유리한 상황이었던 점, 당시 상당한 투자 성과를 올리고 있던 공소외 1 주식회사의 투자팀에서 투자종목을 선정하여 추천한 점, 벤처기업에 대한 투자를 통해 공소외 2 주식회사가 수익을 올리고 그를 통해 얻은 수익을 기존 리스료 채무에 사용하려는 의사로 이 부분 예금담보가 제공된 점, 이와 관련하여 피고인들은 부정한 사례금을 수수하거나 정실관계 등이 개재되었다는 증거는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 예금담보제공행위가 임무위배행위에 해당한다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 각 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 공소외 2 주식회사는 거액의 채무로 인하여 자력으로는 이를 변제할 수 없는 상황에 처하고도 공소외 1 주식회사의 담보제공에 따라 대출받은 대출금을 기존채무 변제에 사용하지 아니한 채 이익실현 여부가 불확실할 뿐만 아니라 원금손실의 우려까지 있는 주식투자에 사용하였고, 피고인들은 이를 알면서도 공소외 1 주식회사의 예금을 담보로 제공하였다는 것이므로, 공소외 2 주식회사나 피고인들의 위와 같은 행위를 도저히 정상적인 경영판단이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 더욱이 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사에 대한 자금지원을 위하여 공소사실 기재와 같이 1999. 8. 24.경까지 535억 원의 주식 또는 무보증사채를 인수하였으나, 공소외 2 주식회사의 재무구조는 1998. 3. 현재 자산 618억 원, 부채 633억 원이던 것이 2000. 3.에는 자산 731억 원, 부채 806억 원으로, 2001. 3.에는 자산 412억 원, 부채 819억 원으로 점점 악화된 점, 공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사의 회생가능성이 없는 것으로 판단되자 2000. 12. 29.경 위와 같이 보유하고 있던 공소외 2 주식회사의 주식 등을 약 4억 원에 모두 처분하여 최초 설립 당시의 투자금을 포함하여 합계 533억 원의 손실을 입었고, 이후로는 공소외 2 주식회사에 대한 지배권을 상실한 점, 공소외 1 주식회사는 2000년에 1,000억 원이 넘는 당기순손실을 기록하는 등 유동성 부족에 시달리면서도 위와 같이 공소외 2 주식회사에 대한 자금지원을 계속하다가 2002. 1. 29. 부도가 발생하였고, 그로 인하여 공소외 1 주식회사가 위 각 대출금의 담보로 제공한 예금은 모두 상계로 소멸된 점, 한편 공소외 2 주식회사는 위와 같이 매입한 주식 등의 시가가 하락하자 이를 헐값에 처분하였는데, 그 전후 과정에서 공소외 1 주식회사는 아무런 관리·감독을 하지 아니한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 위와 같이 공소외 2 주식회사의 주식투자를 위한 대출에 공소외 1 주식회사의 예금을 담보로 제공한 것은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 그 재산을 보호하여야 할 임무에 위배한 행위라고 할 것이고, 나아가 피고인들에게는 위와 같이 임무에 위배하여 공소외 2 주식회사에 재산상 이익을 주고 공소외 1 주식회사에 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 범의도 있었다고 봄이 상당하다. 라. 그럼에도 원심은 앞에서 본 바와 같은 이유만으로 위 각 담보제공행위가 임무위배가 아니라거나 피고인들에게 배임의 범의가 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 배임죄의 임무위배행위 및 범의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 한편 이 부분은 나머지 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 할 것이다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 우재욱외 2인 【원심판결】 의정부지법 2009. 10. 22. 선고 2009노1510 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 허위사실의 입증책임에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 제1항의 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제70조 제2항의 허위사실 적시 정보통신망을 통한 명예훼손의 점에 관하여, 피고인이 “지난 11월에 지인이 에듀 설명회를 참석하였는데 그 이후 에듀는 돈부터 입금하라는 독촉이 있었다, 우리 아이를 맡긴 DR**에듀는 운영이 잘 안 되다 보니까 실무책임자들과 직원들이 2년 사이에 100%라고 할 정도로 바뀌었고, 더더욱 학부모들의 큰소리도 끊이지 않았었다, 유학원 대표가 미국이나 캐나다에 살다가 한국에 나와서 유학 사업을 하는 경우가 있다, 그들은 사고가 나면 바로 도망 갈 가능성이 농후하다.”고 주장하면서도 이러한 주장이 진실임을 소명할 구체적이고 객관적인 자료를 전혀 제시하지 못하고 있으므로 피고인이 인터넷에 게시한 위 글에서 적시한 내용은 허위라고 봄이 상당하다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 구법 제70조 제2항의 허위사실 적시 정보통신망을 통한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 한다 ( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도1421 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007도5836 판결 등 참조). 그런데 위 입증책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되면 된다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도7915 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 적시한 공소사실 제1항의 각 사실들은 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위로 봄이 상당하므로 위 각 사실들이 허위라는 점 및 피고인이 그 허위를 인식하고 있었다는 점에 대한 입증책임은 검사에게 있다고 할 것인데, 원심이 유죄 인정의 근거로 들고 있는 증거들, 즉 “제1심 공판조서 중 증인 공소외 1, 2의 각 법정 진술기재, 화면캡쳐자료”만으로는 피고인이 적시한 공소사실 제1항 기재의 각 사실들이 허위이고 나아가 피고인이 그와 같은 사실이 허위임을 인식하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 공소사실 제1항의 각 사실들이 진실이라는 점을 소명할 구체적이고 객관적인 자료를 전혀 제시하지 못하였다는 이유만으로 위 각 사실들이 허위이고, 피고인이 이러한 사실들이 허위라고 인식하고 있었다고 판단하여 이 사건 공소사실 제1항의 허위사실 적시 정보통신망을 통한 명예훼손의 점을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 위 명예훼손죄에 관한 입증책임에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 구법 제70조 제1, 2항에서 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 하는데, 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 ○○○○ 유학원 및 위 유학원의 대표 공소외 3을 비방할 목적으로 공소사실 제1, 2항 기재의 각 글을 피고인 개인 블로그 등에 게시하였고, 공소외 4는 유학원의 실수로 다시 캐나다로 유학을 간 것이 아닌 점에 비추어 피고인이 공소사실 제2항 기재 글에서 적시한 내용은 허위이고, 위 글이 허위임을 피고인이 인식하고 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 공소사실 제1항 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분이 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항, 형사소송법 제308조 / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항, 형사소송법 제308조 / [3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2010. 5. 20. 선고 2010노311 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 운전자의 안전운전의무에 관하여 규정한 도로교통법 제48조 및 그 의무위반행위에 관한 처벌규정인 구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제156조 제1호의 규정 내용과 입법 취지 등을 도로교통법의 목적에 비추어 종합해 보면, 도로교통법 제48조 위반죄는 운전자가 차의 조향장치·제동장치 또는 그 밖의 장치를 정확히 조작하지 아니하거나 도로의 교통상황 또는 차의 구조나 성능에 따르지 아니함으로써 다른 사람에게 위험과 장해를 주는 속도나 방법으로 운전한 경우에 성립하는 것으로서, 구체적인 운전의 속도나 방법을 도로의 교통상황과 차의 각종 장치·구조 및 성능 등 당시의 여러 사정에 비추어 객관적으로 볼 때 다른 사람에게 위험과 장해를 초래할 개연성이 높은 운전행위라고 할 수 있어야 그 죄책을 물을 수 있다고 해석된다. 적법하게 조사·채택된 증거들에 의하면, 피고인은 자신의 승용차를 운전하고 왕복 2차로의 도로에서 나와 이와 직각으로 교차하는 왕복 4차로의 도로로 좌회전하여 진입하다가 그 진입방향으로 위 4차로의 도로를 따라 진행해 오던 공소외인 운전의 승용차를 그 교차로(이하 ‘이 사건 교차로’라 한다) 내에서 충돌한 사실, 위 좌회전 당시의 상황에 관하여 피고인은 ‘좌회전할 때 상대방의 차를 전혀 보지 못하였다’, ‘상대방의 차가 어디서 온지 모르겠다’고 진술하고 있으며, 공소외인은 ‘피고인이 교차로를 살피지 않고 급하게 좌회전하였다’고 진술하고 있는 사실, 이 사건 교차로는 신호기에 의한 교통정리가 행하여지지 않는 교차로로서, 위 사고 당시 교차로 일대의 차량통행은 별로 없었으며 피고인이 그 차량통행의 상황을 확인하는 데에도 아무런 시야장애가 없었던 사실을 알 수 있다. 이에 의하면, 피고인은 이 사건 교차로를 좌회전하여 통과하면서 우측에서 직진해 오는 차량의 상황을 전혀 살피지 않고 속도도 특별히 줄이지 않았던 것으로 판단되고, 이러한 운전의 방법을 당시의 도로사정과 교통상황 및 사고발생의 경위와 결과 등에 비추어 볼 때 피고인은 단순히 부주의하거나 부적절한 정도를 넘어서 이 사건 교차로를 통행하는 다른 사람에게 위험과 장해를 초래할 개연성이 높은 방법으로 운전한 것이라고 할 수 있다. 이와 같은 취지에서, 피고인이 도로교통법 제48조의 안전운전의무를 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 제1심을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)	[1] 도로교통법 제1조, 제48조, 구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제156조 제1호 / [2] 도로교통법 제48조, 구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제156조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정삼현 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 20. 선고 2010노571 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원심은, 피고인들이 원심공동피고인 1 등 원심공동피고인들과 공모하여 행사할 목적으로 확인서면 용지에 그 판시와 같은 내용을 기재한 다음 등기의무자 확인란에 원심공동피고인 1이 우무인을 날인하는 방법으로 등기의무자인 공소외 1 명의의 확인서면 1장을 위조하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 확인서면은 부동산등기법 제49조 제3항, 제2항에 의해 법무사가 주민등록증 등에 의하여 등기의무자가 본인인지 여부를 확인하고 작성하는 서류이므로 이 사건 확인서면은 법무사 공소외 2 명의의 문서일 뿐이고, 확인서면 작성 과정에서 등기의무자가 본인 확인을 위해 필요한 우무인을 찍게 된다고 하더라도 그 등기의무자를 위 확인서면의 작성명의인으로 볼 수는 없으며, 법무사가 피고인들로부터 속아 등기의무자를 공소외 1로 하는 확인서면을 작성하였다고 하더라도 작성명의인이 문서를 작성한 이상 이를 피고인들이 위조한 것으로 볼 수도 없다. 이 부분에 관한 원심판결에는 사문서인 확인서면의 위조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 양형부당만을 항소이유로 주장하였음을 알 수 있으므로, 사실오인 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 위 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 양형부당도 적법한 상고이유가 될 수 없다. 피고인 2의 상고이유 중 사실오인이나 법리오해 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것으로서, 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 될 수 없고, 양형부당의 주장도 위 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인들의 확인서면 위조로 인한 사문서위조죄 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분을 피고인들에 대한 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인들에게 각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 전부 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2010. 9. 9. 선고 2010노793 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 공유수면관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 폐지되기 전의 것)에 규정된 공유수면의 점용이라 함은 공유수면에 대하여 일반사용과는 별도로 공유수면의 특정 부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 의미하는 것이고( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조), 그와 같은 공유수면의 특별사용은 반드시 독점적·배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 공유수면의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있으므로 공유수면 점용 부분이 동시에 일반공중에 공용되고 있다고 하여 공유수면 점용이 아니라고 말할 수 없는 것이며, 당해 공유수면의 점용을 위와 같은 특별사용으로 볼 것인지 아니면 일반사용으로 볼 것인지는 그 공유수면 점용의 주된 용도와 기능이 무엇인지에 따라 가려야 한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 경남 남해군 (이하 생략)에서 ‘ ○○○○’이라는 상호로 4륜스쿠터 임대업을 하면서 2007. 4.경부터 2009. 5. 24.까지 관할관청의 허가를 받지 아니하고 4륜스쿠터 10대를 그곳을 찾아온 불특정 관광객들에게 임대하여 공유수면인 남해군 (이하 생략)에 있는 △△해수욕장 백사장(이하 ‘이 사건 백사장’이라 한다)에서 운행하도록 하는 방법으로 공유수면을 점용하였다는 것이고, 원심판결 이유에 의하더라도 피고인은 관광객들에게 4륜스쿠터를 임대하여 인근에 있는 이 사건 백사장 내에서 운행하라고 말하였고, 그 관광객들은 4륜스쿠터를 이 사건 백사장에서 운행하였다는 것에 불과하다. 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 위와 같이 관광객들에게 4륜스쿠터를 임대하면서 이 사건 백사장에서 운행하라고 말한 것만으로 피고인이 공유수면의 특정 부분인 이 사건 백사장을 일반사용과는 별도로 특정한 목적을 위하여 유형적·고정적으로 사용함으로써 이를 점용하고 있다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 피고인이 이 사건 백사장을 점용하는 것으로 보아 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심 판단에는 공유수면의 점용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 구 공유수면관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 폐지) 제5조(현행 공유수면관리 및 매립에 관한 법률 제8조 참조) / [2] 구 공유수면관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 폐지) 제5조(현행 공유수면관리 및 매립에 관한 법률 제8조 참조), 제21조 제1호(현행 공유수면관리 및 매립에 관한 법률 제62조 제2호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 고정한 【원심판결】 서울고법 2010. 6. 25. 선고 2010노420 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 각 범죄사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 2. 국선변호인의 상고이유에 관하여 가. 피해자 공소외 1과 공소외 2, 3, 4, 5, 6의 제1심 법정진술 중에는 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이 포함되어 있으나, 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는바 ( 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조), 기록에 나타난 피고인의 진술 경위와 내용, 피해자 등이 청취한 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술에 신빙성이나 임의성도 있는 것으로 보이므로, 피고인의 진술을 내용으로 하는 위 전문진술 부분은 모두 증거로 할 수 있다. 나. 공소외 2, 3의 제1심 법정진술 중 피해자 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술 부분은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자인 공소외 1이 사망, 질병, 소재불명 등의 사유로 법정에서 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하졌음이 증명되어야 증거로 할 수 있는바, 피해자 공소외 1이 제1심 법정에 출석하여 진술을 한 이상, 공소외 2, 3의 제1심 법정진술 중 피해자 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술은 증거로 삼을 수 없음에도 원심은 아무런 구분 없이 그 법정진술 전부를 유죄의 증거로 삼아 전문법칙을 위반한 잘못이 있기는 하다. 그러나 공소외 2, 3의 제1심 법정진술 중 증거로 할 수 없는 전문진술 부분을 제외하더라도, 피해자 공소외 1의 진술을 내용으로 하지 않는 다른 법정진술 부분과 당시 피해자 공소외 1로부터 진술 내용을 들었다는 사실 자체에 관한 법정진술 부분은 본래증거로서 증거로 삼을 수 있고, 그 외 원심과 제1심판결이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니다. 다. 이 사건 문자메시지는 피해자가 피고인으로부터 풀려난 당일에 남동생에게 도움을 요청하면서 피고인이 협박한 말을 포함하여 공갈 등 피고인으로부터 피해를 입은 내용을 문자메시지로 보낸 것이므로, 이 사건 문자메시지의 내용을 촬영한 사진은 증거서류 중 피해자의 진술서에 준하는 것으로 취급함이 상당할 것인바, 진술서에 관한 형사소송법 제313조에 따라 이 사건 문자메시지의 작성자인 피해자 공소외 1이 제1심 법정에 출석하여 자신이 이 사건 문자메시지를 작성하여 동생에게 보낸 것과 같음을 확인하고, 동생인 공소외 3도 제1심 법정에 출석하여 피해자 공소외 1이 보낸 이 사건 문자메시지를 촬영한 사진이 맞다고 확인한 이상, 이 사건 문자메시지를 촬영한 사진은 그 성립의 진정함이 증명되었다고 볼 수 있으므로 이를 증거로 할 수 있다. 라. 따라서 위와 같은 증거들에 의하여 이 사건 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 전문법칙에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복	[1] 형사소송법 제316조 제1항 / [2] 형사소송법 제313조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 14. 선고 2009노4676 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이고( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도595 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4684 판결 등 참조), 이는 방조범의 경우에도 마찬가지이다. 제1심은, 이 사건 각 공소사실과 피고인들에 대하여 확정된 2008. 7. 29.자 약식명령의 범죄사실은 모두 피고인들이 개설한 위디스크( 사이트 주소 생략) 사이트 회원들이 음란한 동영상을 위 사이트에 업로드하여 게시하도록 하고, 다른 회원들로 하여금 위 동영상을 다운받을 수 있도록 하는 방법으로 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포, 전시하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다는 것으로서 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하므로 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 위 확정된 약식명령의 발령 전에 이루어진 피고인들의 이 사건 범죄사실에 각 면소를 선고하였고, 원심은 이를 그대로 유지하고 있다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제32조, 제37조 / [2] 형법 제32조, 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2010. 8. 17. 선고 2010노761 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 원심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 2009. 9. 17. 메스암페타민을 판매하고 투약한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 취지와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배되거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 없다. 2. 직권 판단 직권으로 본다. 기록에 의하면, 피고인은 2009. 8. 20. 대구지방법원 안동지원에서 공무집행방해죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았고, 위 판결은 2009. 8. 28. 확정된 사실, 피고인은 당초 위 2009. 9. 17.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄 외에도 2009. 8. 26.자 및 2009. 8. 27.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로도 기소되었는데, 제1심에서 2009. 9. 17.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 부분에 대해서는 무죄, 2009. 8. 26.자 및 2009. 8. 27.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 부분에 대해서는 유죄판결(징역 10월에 집행유예 2년 등)을 선고받자 항소하지 않았고, 검사만이 위 무죄 부분에 대해서 항소를 제기한 사실, 원심은 검사의 항소를 받아들여 2009. 9. 17.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄를 유죄로 인정한 후 제1심판결 전부를 파기하고 2009. 8. 26.자 및 2009. 8. 27.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 대하여는 징역형을, 2009. 9. 17.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 대하여는 벌금형을 각 선택한 다음 피고인에게 징역 10월 및 벌금 1,000만 원, 위 징역형에 대한 집행유예 2년 등의 형을 선고한 사실을 알 수 있다. 그런데 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정되므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이며, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4840 판결 등 참조). 따라서 제1심판결의 유죄 부분인 2009. 8. 26.자 및 2009. 8. 27.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 대해서 피고인은 항소하지 아니하고 무죄 부분인 2009. 9. 17.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 대한 검사의 항소만 있는 이 사건에 있어서, 위 유죄 부분은 확정되고 무죄 부분만이 원심에 계속되게 되었으므로 원심으로서는 위 무죄 부분만을 심리·판단하여야 한다. 그럼에도 원심은 이미 유죄로 확정된 부분까지 다시 심리하여 확정되지 않은 무죄 부분과 함께 형을 선고하였으니, 원심판결에는 심리의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 더하여 원심은, 이 사건 각 죄의 중간에 피고인에 대한 2009. 8. 28.자 확정판결이 존재하여 2009. 8. 26.자 및 2009. 8. 27.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄와 2009. 9. 17.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄는 서로 경합범 관계에 있지 않게 되었으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 2개의 주문으로 형을 선고하여야 함에도 ‘피고인을 징역 10월 및 벌금 1,000만 원에 처한다’는 하나의 병과형을 선고하였으니, 원심판결에는 경합범에 관한 법리를 오해한 위법도 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제37조, 제38조, 형사소송법 제342조, 제364조 / [2] 형법 제37조, 제38조, 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목, 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호, 형사소송법 제364조 / [3] 형법 제37조, 제38조, 제39조 제1항, 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목, 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 한영 담당변호사 김성건 【원심판결】 고등군사법원 2010. 8. 10. 선고 2010노42 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우이거나 단순히 공무원으로서의 신분이 있다는 것만을 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없고, 적어도 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우이어야 한다( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도852 판결 등 참조). 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인이 2003. 2. 15.경부터 2006. 6. 30.경까지 국방부 기획조정실에서 현역 중령으로 근무하다가 전역하여 2006. 7. 1.경부터 현재까지 육군본부 정보작전지원참모부에서 육군의 각 부대별 조직과 편성의 타당성을 검토하여 부대를 창설 또는 해체하거나 편제를 증가 또는 감소시키는 등 조직의 구조와 기능을 진단·조정하는 업무를 담당하는 조직진단관으로 근무하고 있는 3급 군무원으로서, 장군진급심사를 앞두고 있던 공소외 1로부터 육군본부 인사참모부의 선발관리실장인 공소외 2 준장에게 부탁하여 장군진급이 되도록 하여 달라는 부탁을 받고 공소외 1이 제공하는 합계 5,000만 원을 받음으로써, 공무원인 피고인이 그 지위를 이용하여 다른 공무원인 선발관리실장의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다는 것이다. 원심은, 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 비추어, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 금원을 수수할 당시 자신의 지위를 이용하여 선발관리실장이던 공소외 2의 진급업무와 관련하여 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있었다고 하기에 부족하다고 판단하여 이 사건 주위적 공소사실을 무죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 한편 검찰관은 원심판결 중 이 사건 예비적 공소사실에 관한 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고이유서에서 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 않으므로, 이 부분에 대한 상고 역시 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제132조 / [2] 형법 제132조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2010. 7. 2. 선고 2009노1792 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 이 사건 건물을 명도하고서도 이 사건 건물에서 운영하던 학원이 여전히 피고인 명의로 등록되어 있음을 기화로 임의로 휴원신고를 함으로써 새로운 임차인인 피해자가 이 사건 건물에 학원을 개원할 수 없게 하여 위력으로써 피해자의 학원운영업무를 방해하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 이 사건 건물을 이미 명도한 피고인으로서는 이 사건 건물을 설립장소로 한 피고인 명의의 학원설립등록에 대하여 폐원신청을 하거나 피고인이 학원을 이전한 장소로 학원위치변경등록을 하는 등의 조치를 취함으로써, 임대인이 이 사건 건물을 다시 임대하고 새로운 임차인이 이 사건 건물에서 새로이 학원을 운영하는 행위를 방해하여서는 아니될 의무가 있음에도, 피고인이 이 사건 건물을 설립장소로 한 피고인 명의 학원에 대한 기존의 휴원신고를 새로이 연장함으로써 피해자가 이 사건 건물에 관하여 학원설립등록을 하지 못하도록 하였다면, 피고인의 사회적 지위를 이용하여 임차인의 학원운영업무를 방해한 것이라는 이유로, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 1999. 5. 28. 선고 99도495 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조). 우선 원심은 피고인이 이 사건 건물을 설립장소로 한 피고인 명의 학원에 관하여 휴원연장신고를 함으로써 피해자가 이 사건 건물에 학원설립등록을 하지 못하도록 하였다고 보았는데, 원심이 조사한 증거들만으로는 기존의 휴원신고 기간이 만료됨으로 인하여 바로 피고인 명의의 학원설립등록이 자동적으로 말소되는 것인지 여부를 확인할 수 없는 등, 피고인의 휴원연장신고와 피해자가 이 사건 건물에서 학원설립등록을 하지 못한 점 사이에 인과관계가 있다고 단정하기 어렵다. 또한 원심판결 이유에 의하더라도, 피고인이 기존의 학원설립등록을 말소하지 않은 것은 임대인과 사이의 분쟁에 기한 것으로 보이고, 결국 피고인은 이 사건 건물을 명도한 후에 제기한 소송을 통하여 임대인으로부터 임대보증금 잔액조로 1,000만 원을 지급받기도 한 것인데, 그와 같은 상황에서 피고인이 이 사건 건물에 대한 학원설립등록을 말소하지 않았다고 하여, 그와 같은 행위가 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 피고인과 어떠한 직접적인 법률관계도 없는 피해자의 자유의사를 제압·혼란케 할 정도의 위력에 해당한다고 보기에도 부족하다 할 것이다. 그렇다면 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 위력에 의한 업무방해죄를 구성한다고 본 것에는 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 위대영 【원심판결】 고등군사법원 2010. 6. 3. 선고 2010노001 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 겸 피부착명령청구인(이하 ‘피고인’이라 한다)에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 부착명령사건에 관하여 원심판결 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 부착명령 청구원인사실과 재범의 위험성이 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 그리고 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제4항은 “ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 부착명령의 청구는 공소가 제기된 특정범죄사건의 항소심 변론종결 시까지 하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐이지 피고인만이 항소한 사건의 경우에는 부착명령 청구를 할 수 없다는 등의 제한 규정을 두고 있지 아니하며, 위 규정은 성범죄 피해의 심각성을 인식하여 전자장치 부착명령의 청구시기를 항소심까지 가능하도록 하였고, 이는 항소심에 이르러 비로소 부착명령의 필요성이 밝혀진 경우를 예상하여 규정하게 된 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인만이 항소한 경우라도 법원이 항소심에서 처음 청구된 검사의 부착명령 청구에 기하여 부착명령을 선고하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 저촉되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 원심이 피고사건에 대한 피고인의 항소를 기각하면서 검찰관의 부착명령 청구에 따라 이 사건 부착명령을 선고한 것은 정당하고, 거기에 피고인의 국선변호인이 주장하는 바와 같이 불이익변경금지의 원칙을 위반한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복	특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2010. 7. 21. 선고 2010노59 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 여기서 ‘징계처분’이란 공법상의 특별권력관계에 기인하여 질서유지를 위하여 과하여지는 제재를 의미하고, 또한 ‘공무소 또는 공무원’이란 징계처분에 있어서는 징계권자 또는 징계권의 발동을 촉구하는 직권을 가진 자와 그 감독기관 또는 그 소속 구성원을 말한다. 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라 한다) 제92조, 제95조, 제96조, 제100조 등 관련 규정에 의하면 변호사에 대한 징계가 대한변호사협회 변호사징계위원회를 거쳐 최종적으로 법무부의 변호사징계위원회에서 결정되고 이에 불복하는 경우에는 행정소송을 할 수 있는 점, 구 변호사법 제93조, 제94조, 제101조의2 등은 판사 2명과 검사 2명이 위원으로 참여하여 대한변호사협회 변호사징계위원회나 법무부의 변호사징계위원회를 구성하고, 서류의 송달, 기일의 지정이나 변경 및 증인·감정인의 선서와 급여에 관한 사항에 대하여 ‘형사소송법’과 ‘형사소송비용 등에 관한 법률’의 규정을 준용하도록 정하고 있는 점, 위와 같은 절차를 마련한 것은 변호사의 공익적 지위에 기인하여 공법상의 특별권력관계에 준하여 징계에 관하여도 공법상의 통제를 하려는 의도로 보여지는 점 등을 고려하여 보면, 변호사에 대한 징계처분은 형법 제156조에서 정하는 ‘징계처분’에 포함된다고 봄이 상당하고, 구 변호사법 제97조의2 등 관련 규정에 의하여 그 징계 개시의 신청권이 있는 지방변호사회의 장은 형법 제156조에서 정한 ‘공무소 또는 공무원’에 포함된다고 할 것이다. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 변호사인 피해자로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 서울지방변호사회에 이 사건 진정서를 제출하였다는 이유로 제1심의 유죄 결론을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반, 무고죄에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조, 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제92조, 제93조, 제94조, 제95조, 제96조, 제97조의2, 제100조, 제101조의2 / [3] 형법 제156조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 전현준 외 4인 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 김형태 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 1. 20. 선고 2009고단3458 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 각 공시한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 가. 허위사실 적시에 의한 명예훼손의 점 피고인들은 공소외 1과 공모하여, 2008. 4. 29. 23:00경부터 24:00경까지 주식회사 문화방송(MBC)의 ‘PD수첩’ 방송(이하 ‘이 사건 방송’이라 한다)을 통하여 2008. 4. 11.부터 2008. 4. 18.까지 개최된 ‘미국산 쇠고기 수입을 위한 제2차 한미 전문가 기술협의’(이하 ‘이 사건 쇠고기 수입 협상’이라 한다)의 대표인 피해자 공소외 2와 협상의 주무부처 장관이었던 피해자 공소외 3( 공소외 2, 3을 이하 ‘피해자들’이라 한다)에 대하여 아래의 ①항 내지 ③항과 같은 허위의 사실을 공연히 적시하여 공직자들인 피해자들의 자질 및 공직수행 자세를 비하함으로써 피해자들의 명예를 훼손하였다. ① 미국의 소 도축시스템에 문제가 있어 광우병[소 해면상 뇌증(bovine spongiform encephalopathy 또는 BSE), 이하 ‘광우병’이라 한다]에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 매우 큰 주저앉은 소[이른바 ‘다우너 소’(downer cow), 이하 ‘다우너 소’라고 한다]가 도축·유통되고 있고, 아레사 빈슨이 인간광우병[변종 크로이츠펠트 야콥병(variant Creutzfeldt Jakob Disease 또는 vCJD), 이하 ‘인간광우병’이라 한다]에 걸려 사망하였거나 사망 전 오로지 인간광우병 의심 진단만을 받았기 때문에 인간광우병에 걸려 사망하였을 가능성이 매우 크다. ② 미국산 쇠고기는 위 ①항과 같은 사정 때문에 광우병 위험성이 매우 높음에도 이 사건 쇠고기 수입 협상의 대표 등인 피해자들이 미국의 소 도축시스템에 대한 실태를 보지 않아 광우병 위험성을 몰랐거나 알면서도 은폐·축소하였다. ③ 우리 국민은 광우병 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병에 걸릴 확률이 약 94%인 실정인데 피해자들이 졸속으로 협상을 체결한 결과, 30개월 미만 미국산 쇠고기의 경우 광우병 원인 물질인 특정위험물질(specified risk material 또는 SRM)이 5가지 부위나 수입되어 우리 국민을 인간광우병에 걸릴 위험에 빠뜨림으로써 피해자들은 친일 매국노처럼 역사에 부끄러운 짓을 하였다. 나. 허위사실 유포로 인한 업무방해의 점 피고인들은 공소외 1과 공모하여, 2008. 4. 29. 이 사건 방송을 통하여 위 ①항 내지 ③항과 같이 미국산 쇠고기의 안전성에 대한 허위사실을 방송함으로써 허위사실을 유포하여 미국산 쇠고기 수입·판매업자인 피해자 공소외 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10의 수입·판매 업무를 방해하였다. 2. 원심의 판단 가. 허위사실 적시에 의한 명예훼손의 점에 대하여 ① 다우너 소 관련 보도에 대하여, 이 사건 방송에서 보도된 공소외 11 소사이어티가 촬영한 동영상(이하 ‘이 사건 다우너 소 동영상’이라 한다)에 등장하는 소들이 광우병에 걸렸을 가능성이 거의 없다고 단정할 수 없으므로 피고인들이 위 동영상에 등장하는 다우너 소들을 ‘광우병 의심소’라고 보도한 이 부분 보도 내용을 허위사실이라고 볼 수 없다. ② 아레사 빈슨 관련 보도에 대하여, 아레사 빈슨이 MRI(자기공명영상, 이하 ‘MRI’라 한다) 검사 결과 인간광우병 의심 진단을 받고 사망하였고 이 사건 방송 당시까지는 명확한 사인이 밝혀지지 않았으므로 위 방송 이후 아레사 빈슨의 실제 사인이 급성 베르니케 뇌병변으로 밝혀졌다고 하여 이 부분 보도 내용을 허위라고 볼 수 없다. ③ MM형 유전자 관련 보도에 대하여, 국내 정상인의 프리온 유전자 코돈 129번의 유전자형이 대부분 MM형이어서 우리나라 국민이 다른 나라 국민에 비해 유전적으로 인간광우병에 걸릴 가능성이 더 높은 것은 사실이므로 이 부분 보도 내용 전체의 취지는 사실과 부합하고, 따라서 일부 잘못된 내용이 포함되어 있다 하더라도 이 부분 보도 내용을 허위라고 볼 수 없다. ④ 특정위험물질 관련 보도에 대하여, 소의 특정위험물질의 분류는 나라 또는 분류 기준에 따라 다양한데 소의 특정위험물질이 모두 7가지라고 보도한 것은 우리 정부의 종전 분류 기준에 따른 것으로 볼 수 있고, 30개월 미만의 경우 편도와 회장원위부만 제거하고 남은 다섯 가지의 특정위험물질은 들어오게 된다고 보도하였으므로, 이 부분 보도 내용을 허위라고 볼 수 없다. ⑤ 우리 정부 협상단의 실태 파악 관련 보도에 대하여, 우리 정부가 미국산 쇠고기의 안전성 조사에 관한 일정한 절차를 거친 후 그 안전성에 대해 의구심을 가질 만한 새로운 사정이 발생하였고, 인간광우병 의심 진단을 받고 사망한 미국 여성의 최종 사인이 밝혀지지 아니한 상황에서 우리 정부가 미국산 쇠고기를 수입하기로 협상을 체결한 것에 대해, 피고인들이 우리 정부가 미국산 쇠고기의 안전성과 미국의 소 도축시스템 실태를 파악하는 데 소홀하였다는 취지로 평가했다고 하여 이를 허위라고 볼 수 없다. ⑥ 피고인들이 이 사건 방송을 통해 피해자들이 수행한 이 사건 쇠고기 수입 협상을 비판한 행위는 언론의 자유의 중요한 내용인 보도의 자유에 속하고, 그러한 과정에서 피해자들의 사회적 평가가 저하될 수 있다고 하여 바로 피해자들 개인에 대한 명예를 훼손한 것이라거나 그러한 고의가 있었다고는 볼 수 없고, 또한 피고인들이 위 방송 중 피해자들 개인을 지칭하여 그들의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적인 사실을 적시한 바도 없다. ⑦ 따라서 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄이다. 나. 허위사실 유포로 인한 업무방해의 점에 대하여 위 명예훼손의 점에서 본 바와 같이, 이 사건 방송 내용은 허위사실에 해당하지 않으므로 피고인들이 위 방송을 통해 허위사실을 유포했다고 볼 수 없고, 피고인들은 이 사건 방송을 통해 이 사건 쇠고기 수입 협상의 문제점을 비판하였던 것이지 미국산 쇠고기를 수입하여 판매하는 사람들의 업무를 방해하려는 고의가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄이다. 3. 항소이유의 요지 가. 허위사실 적시에 의한 명예훼손의 점에 대하여 ① 원심은 다우너 소, 아레사 빈슨, 협상단의 실태 파악 관련 부분에 대해서, 검사가 제기한 공소사실 자체에 대하여는 판단하지 않고 재판부 스스로 ‘보도 내용의 의미’라는 개념으로 공소사실을 정리한 후 이를 심판대상으로 삼음으로써, 불고불리(不告不理) 원칙을 위반하였거나 심판대상의 범위 및 명예훼손의 판단기준에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 위 ‘보도 내용의 의미’로 정리한 사실만을 심판대상으로 삼은 이유를 전혀 설시하지 않은 이유불비의 위법을 저질렀다. ② 다우너 소, 아레사 빈슨, MM형 유전자, 협상단의 실태 파악 관련 부분 보도의 내용은 위 1.의 가. ①항 내지 ③항과 같음에도, 원심은 그 내용 또는 의미를 확정함에 있어 법리를 오해하고, 논리 및 경험법칙을 위반하여 사실을 오인하는 위법을 저질러 위 각 보도의 내용을 위 공소사실의 기재와 다르게 잘못 확정하였을 뿐 아니라, 그 확정한 보도의 내용이 허위인지 여부를 판단함에 있어서도 논리 및 경험법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 위 보도 내용이 허위가 아니라는 잘못된 결론에 이른 사실오인의 위법도 저질렀다. ③ 원심은 특정위험물질 관련 보도 내용이 허위인지 여부를 판단함에 있어서 논리 및 경험법칙을 위반하여 위 보도 내용이 허위가 아니라는 잘못된 결론에 이른 사실오인의 위법을 저질렀다. ④ 검사는 ‘피고인들이 공직자들인 피해자들의 직무수행과 관련하여 직무태만·직무유기에 해당되는 내용을 적시함과 아울러 매국노라고 비하함으로써 피해자들의 명예를 훼손하였다’라는 내용으로 기소하였으나, 원심은 이에 대한 판단을 유탈하고 그 이유를 불비한 위법을 저질렀다. ⑤ 피고인들은 이 사건 방송을 통해 적시한 사실이 허위이고, 그로 인해 피해자들의 사회적 평가가 저하될 가능성을 충분히 인식할 수 있었으므로 허위사실 적시에 의한 명예훼손의 고의가 인정된다. 또한 위 적시 사실이 허위이고 피고인들이 고의적으로 사실을 왜곡하여 방송하였으므로 위법성이 조각되지도 않는다. 그럼에도 원심은 그 고의가 인정되지 않는다고 판단하고, 마치 위법성도 조각되는 것처럼 판단하여 명예훼손죄의 성립요건 및 위법성조각사유에 관한 법리오해 및 사실오인의 위법을 저질렀다. ⑥ 이 사건 허위사실 적시 명예훼손의 공소사실에는 사실 적시 명예훼손의 공소사실도 포함되어 있으므로 원심은 공소장 변경이 없었어도 사실 적시 명예훼손죄에 대하여도 판단했어야 한다. 그럼에도 원심은 이를 전혀 판단하지 않은 잘못이 있다. 나. 허위사실 유포로 인한 업무방해의 점에 대하여 ① 위 가.항에서 주장한 바와 같이, 원심은 불고불리 원칙 위반 또는 심판대상 범위에 관한 법리오해, 이 사건 방송의 의미 확정과 그 허위 여부 판단을 잘못한 사실오인의 위법을 저질렀다. ② 피고인들은 이 사건 방송으로 미국산 쇠고기 수입·판매업자인 피해자 공소외 4 등의 업무가 방해될 수 있음을 충분히 인식할 수 있었으므로 업무방해의 고의가 인정됨에도 원심은 그 고의가 인정되지 않는다고 판단하여 법리오해 및 사실오인의 위법을 저질렀다. 4. 공소장 변경에 따른 직권파기 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 이 사건 공소사실을 [별지] 공소사실의 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판 대상이 변경되었으므로 원심판결을 직권으로 파기한다. 5. 항소이유 및 변경된 공소사실 중 명예훼손의 점에 대한 판단 다만 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있다고 하여도 변경된 공소사실의 쟁점이 검사의 항소이유와 실질적으로 동일하므로 위 항소이유는 여전히 이 법원의 판단 대상이 된다. 따라서 위 항소이유에 대하여 살펴봄과 동시에, 변경된 공소사실에 대하여도 편의상 아래에서 함께 판단한다. 가. 원심이 불고불리(不告不理) 원칙을 위반하였다는 주장에 대하여 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점의 요지는, 피고인들이 이 사건 방송을 통해 일부 허위사실을 보도함으로써 피해자들의 명예를 훼손하였다는 것이고, 위 공소사실에 기재되어 있는 위 보도의 전체적인 내용은 검사가 위 방송 보도를 그러한 내용 내지 의미로 판단·주장하는 것에 불과하다. 이에 대해 법원은, 이 부분 공소사실에서 적시된 방송 보도가 어떠한 내용인지 일반 시청자가 방송 보도를 접하는 통상의 방법을 전제로 그 보도 내용의 전체적인 취지와의 연관하에서 보도의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 보도가 독자에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단한 후 그 보도 내용이 허위인지 여부 및 피해자들의 명예를 훼손하였는지 여부를 판단해야 한다( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다28365 판결 등 참조). 원심도 이러한 원칙에 따라 이 부분 공소사실에 대하여 이 사건 방송 보도가 어떠한 내용인지 먼저 판단한 후 그러한 내용의 방송 보도가 허위인지 여부와 피해자들의 명예를 훼손하였는지 여부를 판단하였다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 이 사건 각 보도내용의 허위 여부 1) 다우너 소 관련 보도에 대하여 가) 이 부분 방송 보도 검사 제출 증 제2호증의 영상(이하의 증거는 모두 가지번호를 포함한다), 제3호증의 기재 및 이 사건 방송 동영상 검증 결과에 의하면, 피고인들은 이 사건 방송을 통해 다우너 소와 관련하여 다음과 같은 보도(이하 ‘이 사건 다우너 소 관련 보도’라고 한다)를 한 사실이 인정된다. ① 미국 내 도축장에서 인부들이 전기충격기나 물대포로 주저앉은 소에 충격을 줘 억지로 일으켜 세우려는 장면을 담은 이 사건 다우너 소 동영상과 함께 “미국은 2003년 첫 광우병 발생 후 주저앉는 증상을 보인 모든 소의 도축을 금지했다.”라는 내레이션을 보도. ② 위 동영상을 제작한 단체인 공소외 11 소사이어티의 공소외 12가 “사람들이 심지어 이런 소[실제로는 dairy cow(젖소)인데 이렇게 번역되었다]가 도축됐다고는 생각하지 못할 거예요.”라고 인터뷰한 내용을 보도. ③ 2008. 4. 16. 미국 버지니아에서 열린 아레사 빈슨의 장례식 장면을 방영하면서 “그녀는 사망하기 전 인간광우병 의심진단을 받았다.”라는 내레이션을 보도. ④ 미국 소비자연맹 수석연구원 공소외 13이 “(미국산) 쇠고기를 먹는 사람들은 실험동물과 같다는 겁니다. 그저 미국에서 문제가 생기지 않기를 바랄 뿐이죠. 한국이 미국산 쇠고기를 수입하기로 결정한다면 한국인들 역시 같은 위험을 공유하게 되는 것입니다.”라고 인터뷰한 내용을 보도. ⑤ 피고인 2가 ‘목숨을 걸고 광우병 쇠고기를 먹어야 합니까’라는 자막을 배경으로 피고인 3에게 “아까 광우병 걸린 소 도축되기 전 그런 모습도 충격적이고 또 아레사씨인가요? 죽음도 아주 충격적인데 광우병이 그렇게 무서운 병이라면서요?”라고 말하는 내용을 보도. ⑥ 이 사건 다우너 소 동영상을 다시 보여준 후 “이 동영상 속 소들 중 광우병 소가 있었다고 단정할 수는 없다. 그러나 이 소들이 실제로 광우병 소인지 여부도 알 길이 없다.이미 도축돼 식용으로 팔려나갔기 때문이다.”라는 내레이션을 보도. ⑦ 이어서 공소외 12가 “현장책임자에게 왜 (광우병 의심소를 억지로 일으켜 도살하냐고) 물었더니 관리자가 위에서 그렇게 시켰다고 하더군요. 일종의 회사 방침이라고 했습니다.”라고 인터뷰한 내용을 보도[( ) 안의 부분은 원문에 없는 것을 피고인들이 삽입한 것이다]. 나) 이 부분 방송 보도의 내용 위와 같은 이 부분 방송 보도의 흐름, 이 사건 다우너 소 동영상과 아레사 빈슨이 인간광우병 의심 진단을 받고 사망했다는 내용과의 연결, 위 ⑤항과 같은 피고인 2의 말, 영어 인터뷰의 번역 자막의 내용 등을 종합해 보면, 위 ⑥항과 같이 “이 동영상 속 소들 중 광우병 소가 있었다고 단정할 수는 없다.”라는 내레이션이 있기는 하나, 시청자에게 주는 전체적인 인상에 따른 이 부분 방송 보도의 내용은 ‘이 사건 다우너 소 동영상에 나오는 다우너 소들은 광우병에 걸린 소들이거나 광우병에 걸렸을 가능성이 매우 큰 소들이다’라는 것이다. 다) 이 부분 방송 보도의 내용이 허위인지 여부 증인 이영순, 이중복의 각 일부 법정진술, 검사 제출 증 제8, 47, 100, 101, 157, 158, 175, 208, 318, 322, 464호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 소가 주저앉는 증상이 발생하는 원인에는 광우병 외에도 대사장애, 골절·상처, 질병으로 인한 쇠약 등 수십 가지의 다양한 원인이 있고, 그 중에서 대사성 질병, 자궁염, 유방염, 골절 등이 주요 원인을 차지한다. ② 미국에서 2003. 12.경, 2005. 6.경, 2006. 3.경 총 3건의 광우병 소가 발견되었는데, 그 중 1건은 캐나다에서 출생한 소이고, 2건은 1997. 8. 이전에 출생한 소이다. 미국이 동물성 사료 금지조치[반추동물(소, 양과 같이 되새김질을 하는 동물)에서 유래한 단백질을 이용하여 만든 사료를 반추동물에게 사용하는 것을 금지하는 조치]를 취한 1997. 8. 이후 미국에서 출생한 소 중 광우병에 걸린 소는 현재까지 발견되지 않았다. ③ 우리나라에서 2002년부터 2009년 2월까지 주저앉는 증상을 보인 사고 소 11,642마리, 대부분 주저앉는 증상을 보였을 것으로 추정되는 폐사 소 845마리를 대상으로 광우병 검사를 하였으나 그 중 광우병 소는 발견된 적이 없다. 이러한 점에 비추어 보면 이 사건 다우너 소 동영상에 등장하는 다우너 소들이 광우병에 걸렸을 가능성은 그다지 크지 않아 보인다. 따라서 이 사건 다우너 소 관련 보도의 내용은 허위이다. [검사는 이 사건 다우너 소 관련 보도와 관련하여 변경된 공소사실 3.의 다. (1)항 및 (2)항에서 위 보도 중 ‘아까 광우병 걸린 소’, ‘심지어 이런 소’, ‘(광우병 의심 소를 억지로 일으켜 도살하냐고)’ 부분도 독립된 허위사실로 적시하고 있으나, 이러한 이 사건 방송 중의 일부 말 또는 번역 자막은 위 보도의 전체적인 내용을 판단하는 요소일 뿐 명예훼손 및 업무방해에 관한 이 사건 재판에서 그 허위 여부를 일일이 판단할 필요는 없고, 위 보도의 전체적인 내용 및 그 허위 여부에 대해 판단하면 충분하다] 2) 아레사 빈슨 관련 보도에 대하여 가) 이 부분 방송 보도 검사 제출 증 제2호증의 영상, 제3, 703, 704, 710, 711, 716, 717, 718호증의 각 기재 및 이 사건 방송 동영상 검증 결과에 의하면, 피고인들은 이 사건 방송을 통해 아레사 빈슨의 사인(死因)과 관련하여 다음과 같은 보도(이하 ‘이 사건 아레사 빈슨 관련 보도’라고 한다)를 한 사실이 인정된다. ① 미국 여성 아레사 빈슨의 장례식 장면을 방영하면서 “그녀의 죽음은 가족뿐 아니라 이웃들에게도 큰 충격을 안겼다. 그리고 어쩌면 먼 이국 땅의 우리에게도 충격이 될지 모른다. 그녀는 사망하기 전 인간광우병 의심 진단을 받았다.”라는 내레이션을 보도. ② 아레사 빈슨의 어머니 공소외 16이 “너무 놀라운 일이었죠. 우리 딸이 걸렸던 병에 다른 수많은 사람들도 걸릴 수 있다는 것을 생각하면요.”라고 인터뷰한 내용을 보도[그러나 이는 “그렇게 많은 사람들이 우리 딸이 걸렸을지도 모르는 이 질병에 관여한다는 것이 놀라웠다.”(It just amazed me that there's so many people who are involved with this disease that my daughter could possibly have.)의 잘못된 번역이다]. ③ 피고인 2가 ‘목숨을 걸고 광우병 쇠고기를 먹어야 합니까’라는 자막을 배경으로 피고인 3에게 “아까 광우병 걸린 소 도축되기 전 그런 모습도 충격적이고 또 아레사씨인가요? 죽음도 아주 충격적인데 광우병이 그렇게 무서운 병이라면서요?”라고 말하는 내용을 보도. ④ 미국 WAVY TV가 2008. 4. 8. “의사들에 따르면 아레사가 vCJD라는 변종 크로이츠펠트 야콥병에 걸렸다고 합니다. 이 병은 뇌질환으로 뇌에 스펀지처럼 구멍이 뚫리는 것입니다. 이게 바로 인간광우병입니다.”라고 방송한 부분을 인용[그러나 이는 “의사들은 아레사가 인간광우병에 걸렸을 것으로 의심합니다.”(Doctors suspect Aretha has variant Creutzfeldt Jakob disease or vCJD.)의 잘못된 번역이다]. ⑤ 공소외 16이 “사실은 내 딸이 인간광우병에 걸릴 수 있다는 것을 이해할 수도 없었고, 너무 충격적이었어요.”, “MRI 검사 결과 아레사가 vCJD(인간광우병)일 가능성이 있다고 하더군요.”라고 인터뷰한 내용을 보도. ⑥ 〈버지니아 보건당국 vCJD 사망자 조사〉라는 제목의 보건당국 보도자료와 그 중 “변종 크로이츠펠트 야콥병은 쇠고기 소비와 관련이 있다.”는 문구를 화면에 보여주며, “발병 후 1주일 만에 아레사는 사망했다. 확실한 진단을 위해서는 뇌 부검을 해야 했다. 가족들은 부검에 동의했다. 보건당국은 보도자료를 통해 아레사가 인간광우병인지 여부를 밝히기 위해 조사 중에 있다고 밝혔다.”라는 내레이션에 이어 “지금 (인간광우병으로) 결론이 나온 게 아니기 때문에 따로 계획은 없어요. 말씀드릴 게 없네요.”라는 내용의 보건당국 관계자의 발언을 보도[그러나 위 보건당국 보도자료의 제목은 ‘버지니아 보건당국 vCJD 사망자 조사’가 아니라 ‘버지니아 보건당국 포츠머스 여성 질병 조사’(VIRGINIA DEPARTMENT OF HEALTH INVESTIGATES ILLNESS OF PORTSMOUTH WOMAN)이다]. ⑦ “아레사에게 인간광우병 의심 진단을 내렸던 의사를 만나봤다.”라는 내레이션 후, 피고인 3이 의사 공소외 17에게 “MRI 결과를 통해 변종 크로이츠펠트 야콥병(인간광우병)인지 다른 종류인지 알 수 있나요?”라고 질문하자, 의사 공소외 17(‘故 아레사 주치의’라고 자막 표시)이 “그렇습니다. 대개 차이를 보입니다. 일반 크로이츠펠트 야콥병(CJD)은 MRI를 찍으면 뇌의 가운데에 있는 시상이 정상적으로 나타납니다. 하지만 vCJD(인간광우병)면 뇌의 양쪽 시상베개(pulvinar)가 상처를 입고 변형됩니다.”라고 대답하고, 이어서 피고인 3이 “MRI 결과가 틀릴 수도 있을까요?”라고 묻자, 위 공소외 17이 “아직까지 그런 적은 없습니다. 그런 경우는 본 적이 없습니다.”라고 대답하는 인터뷰 내용을 보도. ⑧ 공소외 16이 “아레사가 어떻게 인간광우병에 걸렸는지 모르겠어요.”라고 인터뷰한 내용을 보도[그러나 이는 “만약 아레사가 인간광우병에 걸렸다면 어떻게 걸렸는지 모르겠어요.”(If she contracted it, how did she?)의 잘못된 번역이다]. 나) 이 부분 방송 보도의 내용 위와 같은 이 부분 방송 보도의 흐름, 아레사 빈슨이 MRI 검사 결과 인간광우병 의심 진단을 받았다는 공소외 16의 인터뷰 내용과 인간광우병에 관한 MRI 검사 결과가 틀린 경우를 본 적이 없다는 의사 공소외 17의 인터뷰 내용과의 연결(실제로는 의사 공소외 17은 인간광우병 등에 대한 일반적인 대답을 하였을 뿐 아레사 빈슨에 관한 이야기는 일체 하지 않았다), 위 ②항, ④항, ⑥항, ⑧항의 번역 자막 중 아레사 빈슨이 인간광우병에 걸렸다는 취지로 단정하는 듯한 잘못된 번역 표현들, 이 사건 다우너 소 관련 보도의 내용과 아레사 빈슨이 인간광우병 의심 진단을 받고 사망했다는 내용과의 연결 등을 종합해 보면, 시청자에게 주는 전체적인 인상에 따른 이 부분 방송 보도의 내용은 ‘아레사 빈슨이라는 미국 여성이 인간광우병으로 사망한 것이 의심의 여지가 별로 없이 거의 확실하다’라는 것이다. 다) 이 부분 방송 보도의 내용이 허위인지 여부 검사 제출 증 제7, 24, 63, 67, 68, 175, 279, 280, 281, 464, 704, 708 내지 711, 716 내지 719호증, 변호인 제출 증 제48, 50 내지 55, 256, 257, 265호증의 각 기재 및 촬영테이프 원본 검증 결과에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 이 사건 방송 당시 아레사 빈슨이 인간광우병 의심 진단을 받고 사망한 상태였던 것은 사실이다. [아레사 빈슨이 인간광우병 의심 진단을 받고 사망한 사실에 대하여 보다 자세히 본다. 아레사 빈슨의 어머니 공소외 16은 2008. 4. 16. 아레사 빈슨의 장례식장 인터뷰와 2008. 4. 19. 피고인 3과의 자택 인터뷰에서 다음과 같은 대답을 하였다. (ㄱ) 〈장례식장 인터뷰〉 “Well, Aretha had been diagnosed possibly through her MRI as having a variant of CJD, which is Creutzfeldt Jacob disease.”(아레사는 MRI 검사 결과 변종 크로이츠펠트 야콥병 의심 진단을 받았다). (ㄴ) 〈자택 인터뷰〉 “Aretha had a neurologist and the neurologist was the one that gave us the result of MRI. And he told us that the MRI led him to believe and suspect that our daughter had the variant CJD.”(아레사에게 신경과 의사가 있었는데 그가 우리에게 MRI 결과를 말해주었다. 그는 우리에게 MRI 결과가 우리 딸이 변종 크로이츠펠트 야콥병에 걸렸을 것으로 의심하게 한다고 말했다). (ㄷ) 〈자택 인터뷰〉 “We were told by a physician here that's associated with the state that if our daughter should have CJD, the variant that it's only it's very rare, very very rare, and then there had only been three people, and our daughter would be one of the three.”(우리는 주 정부와 관계된 내과 의사로부터 이런 말을 들었다. 만약 우리 딸이 변종 크로이츠펠트 야콥병에 걸렸다면 이는 매우 희귀한 사례고, 이런 경우는 이제껏 3명뿐이었고 우리 딸이 3명 중 1명이 될 수 있다는 이야기였다). (ㄹ) 〈자택 인터뷰〉 “Actually I could not understand how my daughter could possibly have contracted the possible human form of mad cow disease. It was astonishing. I have heard of the mad cow disease. Oh, yes I have. And how devastating it was.”(사실 나는 내 딸이 어떻게 인간광우병에 걸릴 수도 있는지 이해할 수가 없었다. 매우 놀라웠다. 나는 광우병에 대해 들어본 적이 있다. 매우 충격적이었다). 이러한 공소외 16의 인터뷰 내용, 외국의 여러 문헌에서도 인간광우병(변종 크로이츠펠트 야콥병, vCJD)을 ‘a variant of CJD’, ‘the variant of CJD’ 등으로 다양하게 표기하는 사실, 아레사 빈슨의 유족들이 아레사 빈슨을 치료한 의사 등에 제기한 소의 소장에 ‘아레사 빈슨이 Maryview Medical Center에서 MRI 검사 결과 일반적으로 광우병이라고 불리는 변종 크로이츠펠트 야콥병(vCJD) 진단을 받고 퇴원 후 사망하였다’는 내용이 적혀있는 사실, 미국의 여러 언론들도 2008. 4.경 아레사 빈슨이 인간광우병 의심 진단을 받고 사망했고 정확한 사인을 조사 중이라는 내용의 보도를 한 사실에 비추어 보면, 공소외 16이 위 인터뷰에서 언급한 아레사 빈슨의 병명은 인간광우병(변종 크로이츠펠트 야콥병, vCJD)이고, 아레사 빈슨이 MRI 검사 결과 인간광우병 의심 진단을 받고 사망한 사실은 명백히 인정된다. [ 공소외 16의 발언 중에 아레사 빈슨이 의심 진단을 받은 병명을 CJD(크로이츠펠트 야콥병)로 언급한 부분이 있으나, 발언 내용을 종합적으로 보면 이는 vCJD를 포함하는 넓은 의미로 사용한 것으로 보일 뿐, 검찰의 주장과 같이 vCJD를 배제한 좁은 의미의 CJD(주로 sCJD - 산발성 크로이츠펠트 야콥병)를 지칭한 것으로는 보이지 않는다]］ ② 그러나 이 사건 방송 당시 아레사 빈슨의 사인이 아직 확실히 밝혀지지는 않은 상태였고 부검을 통해서만 이를 확실히 밝힐 수 있었다. 또한 공소외 16도 아레사 빈슨이 사망 전 인간광우병 의심 진단을 받았다고 말을 했을 뿐, 아레사 빈슨이 인간광우병으로 사망하였다고 단정적으로 말한 바 없다. ③ 실제로 미국질병관리센터(CDC)는 이 사건 방송 후인 2008. 6. 12. 미국 프리온질병병리학감시센터(NPDPSC)가 부검을 통해 아레사 빈슨의 사인이 인간광우병이 아닌 것으로 결론을 내렸다고 최종 발표를 하였고, 아레사 빈슨의 사인은 비타민 B1 결핍에 의한 급성 베르니케 뇌병변으로 밝혀졌다. 따라서 이 사건 아레사 빈슨 관련 보도의 내용은 허위이다. [검사는 이 사건 아레사 빈슨 관련 보도와 관련하여 변경된 공소사실 3.의 다. (4)항 내지 (8)항에서 위 보도 중 ‘우리 딸이 걸렸던 병’, ‘아레사가 변종 크로이츠펠트 야콥병에 걸렸다’, ‘버지니아 보건당국 보도자료 및 보건당국 관계자 발언 관련’ 등의 부분도 독립된 허위사실로 적시하고 있으나, 이러한 이 사건 방송 중의 일부 말 또는 번역 자막은 위 보도의 전체적인 내용을 판단하는 요소일 뿐 명예훼손 및 업무방해에 관한 이 사건 재판에서 그 허위 여부를 일일이 별도로 판단할 필요는 없고, 위 보도의 전체적인 내용 및 그 허위 여부에 대해 판단하면 충분하다] 3) MM형 유전자 관련 보도에 대하여 가) 이 부분 방송 보도 검사 제출 증 제2호증의 영상, 제3호증의 기재 및 이 사건 방송 동영상 검증 결과에 의하면, 피고인들은 이 사건 방송을 통해 MM형 유전자와 관련하여 “한국인 500여 명의 유전자 분석을 실시한 결과, 유전적으로 광우병에 몹시 취약하다는 것을 알 수 있었습니다. 프리온 유전자 가운데 129번째 나타나는 유전자형은 총 3가지. 이 중 지금까지 인간광우병이 발병한 사람 모두가 메티오닌 MM형이었습니다. (한국인의 94.3%가 MM형임을 도표로 보여주며) 즉 한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 약 94%가량 된다는 것입니다. 그렇다면 미국인은 어떨까요? MM형을 가진 사람이 미국인의 약 50%인 것으로 나타났습니다. 보시다시피 한국인이 영국인의 약 3배, 미국인의 약 2배 정도 가능성이 높다고 볼 수 있습니다.”라는 내레이션 및 아나운서의 설명을 보도(이하 ‘이 사건 MM형 유전자 관련 보도’라고 한다)한 사실이 인정된다. 나) 이 부분 방송 보도의 내용 위와 같은 이 부분 방송 보도의 흐름, 구체적인 수치와 도표의 제시에 의한 설명 방법, 그 표현의 명확성 등을 종합해 보면, 시청자에게 주는 전체적인 인상에 따른 이 부분 방송 보도의 내용은 ‘한국인의 94.3%가 프리온 유전자의 129번 코돈의 유전자형이 MM형이므로 한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 약 94%이다’라는 것이다. 다) 이 부분 방송 보도의 내용이 허위인지 여부 증인 공소외 14, 15의 일부 법정진술, 검사 제출 증 제60, 61, 63, 88, 98, 111, 175, 464호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 이 사건 MM형 유전자 관련 보도의 내용과 같은 결론이 사실이려면, ㈀ ‘프리온 유전자의 129번 코돈의 유전자형이 MM형인 사람이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취하면 무조건(100%) 인간광우병에 걸린다’, ㈁ ‘한국인의 94.3%는 위 유전자형이 MM형이다’라는 2가지 전제사실이 인정되어야 한다. ② 위 ①항의 ㈁과 같은 연구결과가 있는 것은 사실이다. ③ 그러나 인간광우병 발병에는 다양한 유전자가 관여할 수 있고, 소의 특정위험물질에 대한 접촉 가능성, 섭취량, 섭취기간 및 빈도, 변형 프리온을 섭취한 사람의 감수성 여부, 종간 장벽 등이 복합적으로 작용하므로 위 ①항의 ㈀과 같은 전제사실은 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 MM형 유전자 관련 보도의 내용은 허위이다. 4) 특정위험물질 관련 보도에 대하여 가) 이 부분 방송 보도 및 그 내용 검사 제출 증 제2호증의 영상, 제3호증의 기재 및 이 사건 방송 동영상 검증 결과에 의하면, 피고인들은 이 사건 방송을 통해 소의 특정위험물질의 수입과 관련하여 “광우병에 걸린 소의 뇌를 검사하면 스펀지처럼 구멍이 뚫려 있다. 이를 유발하는 원인물질이 바로 변형 프리온이다. 프리온이 특히 고농도로 집중되어 있는 소의 부위를 특정위험물질이라 부른다. 소의 특정위험물질은 모두 7가지(그림으로 뇌, 눈, 머리뼈, 편도, 척수, 척주, 회장원위부가 특정위험물질임을 표시). 지금까지는 우리나라에 유입된 적이 없던 부위들이다. 그러나 앞으로는 30개월 미만의 경우 편도와 회장원위부만 제거하면 남은 5가지는 들어올 수 있게 된다.”라는 내레이션을 보도(이하 ‘이 사건 특정위험물질 관련 보도’라고 한다)한 사실이 인정되고, 이 보도의 내용은 위 표현 그대로 ‘이 사건 쇠고기 수입 협상에 의해 우리나라에 30개월령 미만 미국산 소의 특정위험물질 5가지가 수입된다’는 것이다. 나) 이 부분 방송 보도의 내용이 허위인지 여부 검사 제출 증 제4, 106, 108, 109, 175, 179, 400, 456, 464호증, 변호인 제출 증 제78, 79, 80호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 국제수역사무국은 동물위생 및 검역에 관한 국제기준을 정하는 국제기구이다. ② 국제수역사무국은 광우병위험통제국가의 30개월령 이상 소에 대하여 뇌, 눈, 두개골, 척수, 척주, 편도, 회장원위부 등 7가지 부위를 특정위험물질로 분류하고, 30개월령 미만 소에 대하여는 그 중 편도와 회장원위부 2가지만을 특정위험물질로 분류한다. ③ 미국은 2007. 5. 25. 국제수역사무국으로부터 광우병위험통제국가의 지위를 인정받았다. ④ 이 사건 쇠고기 수입 협상에 의해 마련된 미국산 쇠고기 및 쇠고기 제품 수입위생조건도 국제수역사무국의 위 분류에 따라 30개월령 미만 소의 편도, 회장원위부 2가지만을 특정위험물질로 분류하고, 이 2가지를 모두 제거한 후 수입하도록 규정한다. ⑤ 그러나 이 사건 방송 당시 시행되던 미국산 쇠고기 수입위생조건(2006. 3. 6. 농림부장관 제정고시)은 미국에서 우리나라로 수입되는 쇠고기의 특정위험물질을 ‘모든 연령의 소의 뇌, 눈, 척수, 머리뼈, 척주, 편도, 회장원위부 및 이들로부터 생산된 단백질 제품’이라고 분류한다. 이러한 분류에 따르면 30개월령 미만의 소에서 편도, 회장원위부를 제거하더라도 뇌, 눈, 척수, 머리뼈, 척주의 5가지 특정위험물질이 수입될 수 있다. ⑥ 미국이 위 광우병위험통제국가의 지위를 인정받은 이후인 2007. 9. 11. 열린 우리 정부의 제2차 전문가 회의에서도 모든 연령의 소의 뇌, 눈, 두개골, 척수, 척주, 편도, 회장원위부의 7가지 부위를 특정위험물질로 분류하였다. ⑦ 유럽연합은 12개월령 이상 소는 두개골, 척수, 척주, 배근신경절, 장 전체, 편도, 장간막을 특정위험물질로 분류하고, 12개월령 미만 소는 장 전체, 편도, 장간막을 특정위험물질로 분류한다. ⑧ 일본은 모든 소의 두부(혀, 볼살 제외), 척수, 척주, 회장원위부, 배근신경절을 특정위험물질로 분류한다. 이러한 사실을 종합해 보면, 소의 특정위험물질 분류는 절대적인 기준이 있는 것이 아니라 여러 상황에 따라 그 기준이 다양한데, 30개월령 미만 소의 특정위험물질이 모두 7가지이고 그 중 5가지가 이 사건 쇠고기 수입 협상에 따라 수입될 수 있다는 이 부분 방송 보도의 내용은 이 사건 쇠고기 수입 협상 또는 국제수역사무국의 분류 기준이 아닌 당시 고시되어 있던 미국산 쇠고기 수입위생조건 또는 우리 정부의 종전 전문가 회의 분류 기준에 따른 것이었다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 특정위험물질 관련 보도의 내용을 허위라고 할 수 없다. 5) 정부 협상단의 실태 파악 관련 보도에 대하여 가) 이 부분 방송 보도 검사 제출 증 제2호증의 영상, 제3호증의 기재 및 이 사건 방송 동영상 검증 결과에 의하면, 피고인들은 이 사건 방송을 통해 우리 정부 협상단의 미국산 쇠고기의 안전성 및 미국의 소 도축시스템 실태에 대한 파악 등과 관련하여 다음과 같은 보도(이하 ‘이 사건 협상단의 실태 파악 관련 보도’라고 한다)를 한 사실이 인정된다. ① “협상 개시 바로 이틀 전 사망한 아레사 빈슨의 경우는 협상에 어떤 영향을 미쳤을까?”라는 내레이션에 이어, 공소외 2가 “그 하나의 사건만 가지고 단순하게 이 사람이 인간광우병으로 사망했다라고 해서 그것도 확실하지는 않지만 이것이 미국의 구조적인 문제를 야기했다고 이렇게 단정 짓기는 어렵고”라고 인터뷰한 내용을 보도. ② “미국에서 사육되는 소는 1억여 마리, 해마다 4천만 마리 내외의 소가 도축된다. 그러나 그 중 광우병 검사를 받는 소는 0.05%에 지나지 않는다고 한다.”라는 내레이션을 보도. ③ “농무부의 조사관은 하루에 딱 두 번 소들을 검사하러 왔습니다. 아침 6시 반, 오후 12시 반에 그는 와서 도살용으로 정해진 소들을 재빨리 눈으로 훑어보곤 했습니다. 소들이 그를 지나 걸어가거나 그냥 서기만 해도 합격이 되곤 했습니다. 농무부 조사관이 간 후 합격을 받은 소 중에서 많은 수가 쓰러졌습니다.”라는 내레이션을 보도. ④ 피고인 2가 “쭉 보면 말이죠. 그간 광우병 위험성이 너무 과장돼 있다라고 할 게 아니라, 정부가 미국의 실정을 잘 몰랐거나 아니면 알면서도 그 위험성을 오히려 은폐하고 축소하려 한 게 아닌가 하는 인상을 받는데요.”라고 말하자, 피고인 3이 “사실 협상팀이 이런 상황을 잘 알고 있는지가 사실은 의문입니다. 미국의 도축시스템에 대해서 과연 우리 정부가 그 실태를 본 적이 있는지, 보려는 노력을 했는지 그것도 의문입니다.”라고 말하는 내용을 보도. ⑤ 피고인 4가 “이번 협상 내용에 대해서 좀 의견을 구한다던가 이렇게 모임이 있었다던가 그런 적은 있습니까?”라고 질문하자, 공소외 20(전국한우협회 회장)이 “전혀 없습니다.”라고 대답하고, 다시 피고인 4가 “이번 쇠고기 협상에서는 이전에 가축방역협의회가 없었습니까?”라는 질문을 하자, 공소외 20이 “한번도 없었죠. 이런 조항으로 간 거는 한번도 없었죠.”라고 대답하는 인터뷰 내용을 보도. ⑥ 공소외 21 전 농림부장관이 “저도 그것을 확인을 하고 싶은데, 협상 재개를 할 때에는 반드시 가축방역협의회에 전문가 교수님들과 전문가들로 구성된 가축방역협의회가 있습니다. 거기에다 사안을 올려놓고 검토를 받아야 돼요. 그런 것들을 생략하고 했다라면 요즘 흔히 쓰는 ‘졸속협상이다’ 하는 그런 비난을 면키 어렵죠.”라는 인터뷰 내용을 보도. ⑦ 피고인 2가 이 사건 방송의 마지막 부분에서 이 사건 방송 당일 친일 인명사전 수록 대상자 명단의 발표가 있었다고 말하면서 “역사에서 배우지 못하는 민족에게는 미래가 없다고 하는데 과거 친일 매국노들처럼 오늘 혹 우리 자신은 특히 국정을 책임지고 있는 사람들은 역사에 부끄러운 짓을 하고 있지는 않은지 한 번 생각해 봐야 할 것 같습니다.”라고 말하는 내용을 보도. 나) 이 부분 방송 보도의 내용 및 허위 여부 증인 공소외 14, 22, 15, 23, 24의 각 일부 법정진술, 촬영테이프 원본 검증 결과, 검사 제출 증 제4, 5, 9, 10, 28, 55, 56, 60, 61, 62, 73 내지 82, 158, 159, 205, 220, 262, 464호증, 변호인 제출 증 제1, 2, 4 내지 37, 40, 42, 48, 50 내지 55, 62, 63, 64, 78, 79, 82 내지 93, 106, 181, 183, 184, 186, 202, 244, 247, 248, 252, 253, 256, 257, 265, 284, 285, 286, 289, 290, 291, 292, 296, 301, 313, 314, 344 내지 360, 363, 364, 389, 392, 393, 400, 405 내지 411, 416, 417, 418, 440, 469, 470호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 이 사건 쇠고기 수입 협상을 위한 우리 정부의 조치 및 그 협상 경과는 다음과 같다. ① 우리 정부는 2007. 5. 25. 국제수역사무국으로부터 광우병위험통제국가 지위를 인정받은 미국으로부터 쇠고기 수입위생조건 개정을 요구받고, 미국산 쇠고기의 광우병 위험성 평가 등 수입위험 분석에 착수하였다. ② 이에 따라 우리 정부는 2007. 5. 31. 미국에 ‘광우병 예찰시스템, 사육 소의 개체식별 시스템, 소 월령 확인을 위한 치아감별방법, 특정위험물질 관리’ 등에 대한 질문이 기재된 가축위생설문서를 송부하고 이에 대한 미국의 답변서를 제출받아 검토하였다. ③ 이후 2007. 6. 30.부터 2007. 7. 8.까지 우리 측 전문가들이 현지의 사육농장, 도축장, 가공장, 사료공장 등을 직접 방문하여 육골분 사료 사용 여부, 특정위험물질의 제거 및 처리방법 등 미국의 소 도축시스템에 대한 조사를 실시하였다. ④ 우리 정부는 각 3차례에 걸쳐 전문가 회의(2007. 7. 19., 2007. 9. 11., 2007. 9. 21.) 및 가축방역협의회(2007. 7. 25., 2007. 8. 31., 2007. 10. 5.)를 개최하여 전문가, 생산자 단체, 소비자 단체로부터 미국의 소 도축시스템 점검, 미국산 쇠고기 수입 허용 범위에 대한 의견수렴 등을 거쳐 2007. 10. 9. ‘미국산 쇠고기 관련 협상 추진 계획안’(이하 ‘이 사건 이전 협상안’이라 한다)을 마련했다. ⑤ 우리 정부는 2007. 10. 11.부터 2007. 10. 12.까지 미국 정부와 제1차 한미 전문가 기술협의를 하였으나, 월령 해제 시기 등에 관한 양측 간의 의견 차이로 협의는 결렬되었다. ⑥ 그 후 우리 정부는 2008. 4. 4.경 미국으로부터 쇠고기 수입 협상 재개를 요청받고, 2008. 4. 10. 새로운 ‘미국산 쇠고기 관련 협상 추진 계획안’(이하 ‘이 사건 새로운 협상안’이라 한다)을 마련한 뒤, 2008. 4. 11.부터 미국 정부와 이 사건 쇠고기 수입 협상을 진행하여 2008. 4. 18. 새로운 수입위생조건에 합의하였다. (2) 그러나 이 사건 쇠고기 수입 협상의 경과 및 미국산 쇠고기의 안전성 문제에 관하여 다음과 같은 사실 또한 인정된다. ① 각 3차례에 걸친 전문가 회의 및 가축방역협의회 등을 거쳐 마련된 이 사건 이전 협상안은, ㈀ 월령제한은 30개월령 미만 조건 유지, ㈁ 모든 연령에서 7개의 특정위험물질 부위 제거, ㈂ 미국 내에서 비식용 제품으로 취급·유통되는 부위의 수입금지를 기본안으로 하는 것이었다. 그러나 이 사건 쇠고기 수입 협상의 토대가 된 이 사건 새로운 협상안은, ㈀ 30개월령 미만의 뼈 포함 쇠고기 수입 허용을 기본 입장으로 하되, 미국이 강화된 사료 금지조치를 할 경우(이행시 또는 공포시) 30개월령 이상의 뼈 포함 쇠고기 수입 허용, ㈁ 기타 쟁점사항은 수석대표의 재량에 위임을 기본안으로 하는 것이었다. 그에 따라 이 사건 쇠고기 수입 협상은, ㈀ 30개월령 미만 소의 모든 식용부위의 수입 허용(특정위험물질 및 기계적 회수육 등 일부 제품 제외), ㈁ 미국이 강화된 사료 금지조치를 공포할 경우 30개월령 이상의 쇠고기 수입 허용, ㈂ 특정위험물질은 30개월령 미만의 소는 편도, 회장원위부의 2가지, 30개월령 이상의 소는 편도, 회장원위부, 뇌, 눈, 척수, 머리뼈, 등배신경절, 척주의 8가지로 분류하는 내용으로 타결되었다. 이렇듯 이 사건 새로운 협상안 및 그에 따른 이 사건 쇠고기 수입 협상의 내용은 이 사건 이전 협상안보다 미국산 쇠고기 수입 허용의 범위가 대폭 넓어졌다. ② 위 각 전문가 회의 및 가축방역협의회는 모두 이 사건 이전 협상안이 마련되기 전에 이루어졌다. 또한 그 회의 및 협의 결과도 대체로 이 사건 이전 협상안과 동일하였는데, 2007. 7. 19. 1차 전문가 회의에서는 ‘반추동물 유래 사료의 교차오염가능성과 이력추적시스템 문제는 남아있지만 현 미국 내 광우병 예방조치 등 공중위생상황을 고려할 때 향후 미국산 쇠고기로 인한 인체감염 가능성과 국내 광우병 유입 우려는 무시할 만한 수준임. 다만 광우병이 아직도 과학적으로 명확하게 규명되지 않았으며, 미국의 광우병 방역시스템이 완벽하지 않다는 점을 감안하여 우리 전문가가 실시한 수입위험 분석 결과를 토대로 향후 미국산 쇠고기 수입위생조건 개정 협의시 국제기준보다 엄격한 기준 제시 등 적극적인 대응이 필요함’이라는 의견을 제시하였다. 이에 따라 2007. 9. 12. 2차 전문가 회의에서는 ‘월령 제한은 30개월 미만 조건을 고수하고, 모든 연령에서 7가지의 특정위험물질 부위를 제거하며, 부위별 수입허용 여부는 부위별 특성에 따른 특정위험물질의 오염 여부 등을 과학적으로 검토하여 결정하되 내장, 사골·골반뼈 등 살코기를 제거한 뼈, 혀 및 위는 수입 금지를 검토’라는 의견을 제시하였다. 2007. 9. 21. 3차 전문가 회의와 2007. 10. 5. 3차 가축방역협의회에서는 위와 같은 내용에 따라 미국과 쇠고기 수입 협상에서 적극적으로 대응하기로 하고, 우리나라의 보다 과학적인 대응방안 마련을 위해 노력하기로 하였다. ③ 우리 정부는 2007. 10. 12. 미국 정부와 제1차 한미 전문가 기술협의가 결렬된 후 2008. 4.경 이 사건 새로운 협상안을 마련하기까지 그 내용에 대해 전문가 회의나 가축방역협의회를 개최하여 전문가나 생산자 단체 및 소비자 단체의 의견을 물은 바가 없다. ④ ‘이 사건 다우너 소 동영상에 나오는 다우너 소들은 광우병에 걸린 소들이거나 광우병에 걸렸을 가능성이 매우 큰 소들이다’라는 보도는 사실이 아님은 위에서 본 바와 같다. 그러나 주저앉는 증상이 광우병에 걸린 소의 증상 중 하나인 것 또한 사실이고, 이제껏 미국에서 발견된 3마리의 광우병 소는 모두 주저앉는 증상을 보였다. 2008. 1. 30.경 공개된 이 사건 다우너 소 동영상은 이러한 다우너 소에 대한 검사가 소홀히 이루어지는 상태에서 일부 다우너 소가 도축되는 미국의 소 도축시스템의 문제점을 보여주었고, 이러한 문제점이 미국에서 큰 문제가 되었다. 이에 따라 광우병 또는 그 밖의 질병에 걸려 식용에 부적합한 다우너 소가 도축되었을 것을 우려하여 위 동영상에 등장하는 도축장을 운영하는 공소외 25 회사는 2008. 2. 19.경 2년전까지 소급하여 유통시켰던 쇠고기 1억 4,300만 파운드(약 64,800톤)에 대하여 미국에서 첫 번째 광우병 소가 발견되었을 때와 같은 등급인 2급 리콜조치를 취하였다. 또한 미국 의회에서 위 동영상과 관련하여 공소외 25 회사에서 도축된 다우너 소들의 광우병 또는 그 밖의 질병으로부터의 안전성 여부 및 일부 다우너 소들에 대한 도축이 가능한 규정의 문제점에 대한 수차례의 청문회가 열렸다. 우리 정부는 2008. 2. 14.까지는 위 도축장이 우리나라에 수출을 하는 도축장이 아니라는 이유로 다우너 소에 대한 도축이 우리나라에 대한 수출 도축장에서도 발생할 수 있는지 여부 및 위 도축장과 리콜 사태에 대한 별도의 조사 내지 검토는 하지 않았고, 그 이후에도 이러한 조사를 한 사정은 보이지 않는다. ⑤ ‘아레사 빈슨이라는 미국 여성이 인간광우병으로 사망한 것이 의심의 여지가 별로 없이 거의 확실하다’는 단정에 가까운 보도는 사실이 아님은 위에서 본 바와 같다. 그러나 아레사 빈슨이 인간광우병 의심 진단을 받은 상태에서 2008. 4. 9. 사망한 것은 사실이고, 이 사건 쇠고기 수입 협상 및 이 사건 방송 당시 아레사 빈슨의 사인이 부검을 통해 최종적으로 확인되지 않아 그 사인이 인간광우병이 아니라는 것은 밝혀지지 않은 상태였다. 또한 이제껏 미국에서 발생한 인간광우병 환자는 3명이지만 이 중 2명은 영국에서, 1명은 사우디아라비아에서 오랜 기간 거주한 경력이 있었던 반면에 아레사 빈슨은 미국 외의 국가에서 거주한 바가 전혀 없으므로 아레사 빈슨이 인간광우병 환자로 밝혀지면 미국 내 첫 번째 인간광우병 감염 사례가 되는 상황이었다. ⑥ ‘프리온 유전자 129번 코돈의 유전자형이 MM형인 사람이 위 유전자형이 MV형, VV형인 사람보다 인간광우병에 취약하고, 우리나라 사람의 약 94%가 위 유전자형이 MM형으로서 전 세계에서 MM형의 비율이 제일 높은 민족이라는 연구결과가 있으며, 우리나라 사람들은 특정위험물질일 수 있는 소의 내장, 골, 뼈 등을 먹는 식습관을 가지고 있으므로, 우리나라 사람들은 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병에 걸릴 확률이 전 세계적으로 제일 높아질 가능성이 있다’는 내용의 논문이 2004년경 국내에서 발표되었고, 이 사건 방송 당시 위 논문의 견해는 학계에서 유력한 견해로 받아들여지고 있었던 것으로 보인다. ⑦ 광우병이 동물에서 유래된 각종 성분(단백질 등)이 포함된 육골분 사료를 소에게 먹여 발병한 것으로 밝혀짐에 따라 세계 각국은 자신의 실정에 맞추어 사료 금지조치를 취하여 왔고, 미국은 1997년 이래 반추동물에게 반추동물에서 유래한 단백질을 이용하여 만든 사료의 사용을 금지하는 사료 금지조치를 시행하여 오고 있다. 그런데 이러한 미국의 사료 금지조치는 비반추동물에게 반추동물의 특정위험물질 등을 원료로 만든 사료를 허용하는 것으로서 반추동물→비반추동물→반추동물로 순환하는 교차오염의 위험이 존재하여 광우병 위험을 완전히 통제할 수 없다는 전문가들의 비판이 있다. 캐나다와 일본에서는 미국과 같은 사료 금지조치를 취한 이후에 출생한 소에서도 광우병 감염 사례가 발견되었다. ⑧ 미국에서는 소의 출생에 관한 사항을 의무적으로 기록하지 않아 그 정확한 월령 감별이 가능한 것은 미국에서 사육되는 소의 약 15% 내지 20%에 불과하고, 출생 사항이 기록되지 않은 나머지 소에 대하여는 일반적으로 치아감별법을 이용하여 그 월령을 판단한다. 그런데 이러한 치아감별법에 대하여, 소의 치아는 품종, 지역적 위치, 유전적 특성, 먹이, 질병 유무 등에 따라 다양한 개체 차이가 존재하는 등 연령을 판별하는 데 오류 가능성이 있어 상대적 나이를 추정하는 자료로는 이용할 수 있으나 출생기록이 담긴 문서가 없을 경우 절대적 나이를 판정하는 지표로는 사용할 수 없어 이러한 치아감별법만으로는 30개월령 미만과 그 이상으로 구분되는 특정위험물질 여부를 정확하게 판정하기 어렵다는 비판이 있다. ⑨ 미국에서 2004. 1.부터 2005. 3.까지 발생한 광우병 관련 규제 위반 사례 829건 중 특정위험물질 제거 또는 처리 부적절 건수가 276건으로 33.3%를 차지했고, 월령 판단 부적절 건수는 86건으로 10.4%를 차지했다. 또한 미국에서 이 사건 쇠고기 수입 협상 직전인 2008. 4. 4.에도 특정위험물질인 소 머리가 유통되어 리콜 조치가 이루어지는 등 2008년에도 여러 차례 특정위험물질이 유통된 것을 이유로 리콜 조치가 이루어졌다. 또한 이 사건 쇠고기 수입 협상 당시 우리나라의 미국산 쇠고기 수입은, 2007. 7. 29.과 2007. 10. 5. 각 수입한 미국산 쇠고기에서 당시 수입위생조건에 따른 특정위험물질인 척주, 등뼈가 검출된 것 등을 이유로 검역 중단 조치가 내려져있는 상태였다. ⑩ 미국은 이 사건 쇠고기 수입 협상 및 이 사건 방송 무렵 도축된 소의 약 0.1%에 대해서만 광우병 검사를 하고 있었다. 반면에 위 무렵 캐나다는 도축된 소의 1.5%, 일본은 모든 도축된 소, 유럽연합은 30개월령 이상의 모든 도축된 소에 대해 광우병 검사를 하고 있었다. 이에 대해 미국이 도축된 소에 대한 광우병 검사 비율을 높인다면 미국 내 광우병 감염 사례가 늘어날 것이라는 견해도 있다. ⑪ 일본은 20개월령 미만의 미국산 쇠고기만을 수입하고, 호주는 미국에서 광우병이 발생한 적이 있다는 이유로 미국산 쇠고기를 수입하지 않으며, 대만은 30개월령 미만의 미국산 쇠고기를 수입하면서 간 쇠고기, 뇌, 척수, 눈, 머리뼈 등 부위를 수입 부위에서 제외하고, 멕시코도 30개월령 미만의 미국산 쇠고기만을 수입한다. (3) 소결 이러한 위 (2)항의 사실에 이 사건 협상단의 실태 파악 관련 보도에서 피고인들이 ‘위험성을 은폐하고 축소하려 한 게 아닌가 하는 인상을 받는데요’, ‘협상팀이 실태를 잘 알고 있는지 의문입니다’, ‘미국의 도축시스템에 대해서 과연 우리 정부가 그 실태를 본 적이 있는지, 보려는 노력을 했는지 그것도 의문입니다’, ‘역사에 부끄러운 짓을 하고 있지는 않은지 한번 생각해 봐야 할 것 같습니다’라는 완곡한 어법을 사용한 점을 보태어 보면, 이 부분 방송 보도의 내용은 위 (2)항과 같은 사실을 근거 내지 전제로 하여 ‘우리 정부와 협상팀이 미국의 소 도축시스템의 문제점이나 미국산 쇠고기의 안전성 여부를 충분히 파악하지 못했거나 알면서도 이에 대해 충분히 대처하지 못하고 이 사건 쇠고기 수입 협상을 체결한 것이 아닌가’라는 취지의 비판 내지 의견 제시에 해당한다(위 내용 중에 이 사건 쇠고기 수입 협상을 담당한 피해자들을 친일 매국노에 비유하는 듯한 표현이 있지만 이 또한 이 사건 쇠고기 수입 협상이 그만큼 잘못되었다는 취지의 의견을 강한 어조로 표현한 것일 뿐 허위사실을 적시한 것으로 볼 수는 없다). 이러한 비판 내지 의견 제시는 위 (1)항 및 (2)항의 사실을 각자의 관점에 따라 종합적으로 판단하고 그 중 한쪽 사실에 더 중점을 두어 얼마든지 개진할 수 있는 것이고, 그 허위 여부를 판단할 성질의 것은 아니다. 의견의 표현이라도 그 전제로서 어떤 사실을 직접적으로 표현하거나, 간접적이고 우회적으로 그 사실의 존재를 암시하고 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있으면 명예훼손으로 되는 것이지만( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 등 참조), 위 (2)항과 같은 사실, 특히 이 사건 새로운 협상안에 관해서는 전문가 회의, 가축방역협의회 등의 절차가 없었고, 미국의 소 도축시스템에 대한 실사도 이 사건 이전 협상안 당시에 이루어졌을 뿐 광우병에 대한 새로운 우려가 제기되는 상황에서 그에 대응하는 별도의 대책이 검토되었다는 자료가 보이지 않는 점이 인정되는 이상 이 부분 방송 보도의 근거 내지 전제로 표현되거나 암시된 사실이 있다고 하더라도 그것이 허위라고 단정할 수도 없다. 따라서 이 사건 협상단의 실태 파악 관련 보도를 허위라고 볼 수 없다. 다. 피고인들이 이 사건 방송으로 피해자들의 명예를 훼손하였는지 여부 언론의 자유와 명예 보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는, 당해 표현으로 인하여 명예를 훼손당할 수도 있는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사 기준에 차이를 두어야 한다. 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 사실은 민주주의의 토대인 여론 형성이나 공개 토론에 기여하므로 형사적 제재로 인하여 이러한 사안에 대한 표현을 주저하게 만들어서는 안 된다. 따라서 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 특히 공직자의 도덕성·청렴성이나 그 업무처리가 정당하게 이루어지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다는 점을 감안하면, 이러한 감시와 비판 기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 안 된다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001다53387 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다2268 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도4889 판결, 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 전원재판부 결정 등 참조). 이 사건에서 보면, 이 사건 방송의 전체적인 취지 및 내용은 위 나.의 5)나)(2)항에서 본 바와 같은 여러 가지 사실, 즉, 이 사건 새로운 협상안에 대해서는 이를 논의하기 위한 전문가 회의나 가축방역협의회가 열리지 않은 사실, 이 사건 새로운 협상안을 마련하기 이전인 2008. 1. 30.경 미국에서 이 사건 다우너 소 동영상이 공개된 후 광우병을 비롯한 질병에 걸린 소가 도축될 가능성이 있는 미국의 소 도축시스템에 대해서 미국 내에서 큰 문제가 된 사실, 이 사건 쇠고기 수입 협상 시작 2일 전에 미국에서 아레사 빈슨이라는 여성이 인간광우병 의심 진단을 받고 사망한 사실, 우리나라 사람이 유전적 요인 및 식습관 때문에 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병에 걸릴 위험이 크다는 유력한 논문이 있는 사실, 미국의 사료 금지조치, 치아감별법의 안전성에 대한 전문가들의 비판이 있던 사실, 일본, 호주, 멕시코, 대만 등은 이 사건 쇠고기 수입 협상보다 엄격한 내용으로 미국산 쇠고기를 수입하는 사실 등을 근거로 하여, 미국산 쇠고기의 안전성 문제 및 이 사건 쇠고기 수입 협상의 문제점을 지적하고 충분한 시간과 검토 없이 서둘러 이러한 협상을 체결한 우리 정부를 비판하는 것이다. 이러한 이 사건 방송의 전체적인 취지 및 내용은 국민의 먹을거리와 이에 대한 우리 정부의 정책에 관한 것으로서 공공성·사회성을 가지는 것이고, 이러한 방송 주제는 합리적인 근거를 가지는 한 민주주의의 토대인 여론 형성이나 공개 토론에 이바지할 수 있는 바로 그러한 주제이며, 이 사건 쇠고기 수입 협상에 관련된 공무원인 피해자들은 당연히 공적인 인물에 해당한다. 따라서 공인인 피해자들의 공적 업무에 관한 비판을 담은 이 사건 보도에 관하여 그로 인한 명예훼손죄의 성립 여부를 심사함에 있어서는 사적인 영역의 사안에 대한 것과는 심사 기준을 달리하여야 한다. 이 사건 방송 중 다우너 소, 아레사 빈슨, MM형 유전자 관련 각 보도가 지나친 과장과 일부 번역 오류, 진행자의 잘못된 발언 등에 의하여 결과적으로 허위에 해당함은 위에서 본 바와 같다. 그러나 검사 제출의 모든 증거를 모아보아도 위와 같은 잘못된 발언이나 번역 오류 등이 피고인들이나 번역자 등의 실수가 아니라 의도적인 것이라고 단정하기 어렵고, 편집 방법에 있어서 정부를 강하게 비판하려는 의도로 방송효과를 극대화하기 위한 과장이 있다 하여 허위사실을 작출하려는 의도가 있었다고까지 인정할 수는 없다. 또한 이 부분 각 보도의 내용은 미국산 쇠고기의 광우병 위험성에 관한 것으로서 피해자들의 명예와 직접적인 연관을 갖는 것이 아니고, 앞서 든 각 사실관계에 의하면 피고인들은 어느 정도 사실적 근거에 바탕을 두고 위 각 보도를 한 것이지 전혀 근거 없는 허위사실을 바탕으로 한 것이 아니므로 이를 피해자들에 대한 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격으로 볼 수 없다. 공적 사안에 대한 비판에 있어서는 언론(표현)의 자유가 보다 폭넓게 인정되어야 한다는 원칙하에서 위에서 든 사정들을 종합해 보면, 비록 이 사건 방송으로 인해 피해자들의 사회적 평가가 저해될 수 있다 하더라도, 합리적 의심의 여지 없이 피고인들이 이 사건 방송 보도의 내용이 일부 허위임을 인식하고 있었다고 단정하기 어렵고, 정부의 미국산 쇠고기 수입 협상 정책을 비판하기 위한 이 사건 보도의 취지에 비추어 볼 때 피고인들에게 피해자들 개인의 명예를 훼손한다는 점에 대한 인식이 있었다고 인정하기도 어려우며, 달리 피고인들의 범의를 인정할 만한 증거가 없다. (검사가 항소이유 3. 가.의 ⑥항에서 주장한 바와 같이 사실 적시에 의한 명예훼손 여부에 관해서도 판단한다 하더라도 피고인들의 범의를 인정하기 어렵다는 결론은 달라지지 않는다) 라. 소결 따라서 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 검사의 이 부분 항소는 이유 없다. 6. 항소이유 및 변경된 공소사실 중 업무방해의 점에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점에 대하여도 원심이 이 사건 방송의 각 보도 내용을 확정하고 그 허위 여부를 판단함에 있어 불고불리 원칙을 위반하였다는 검사의 주장이 이유 없음은 위 5.의 가.항에서 본 바와 같다. 나. 위 5.항에서 본 바와 같이 이 사건 방송의 전체적인 취지 및 내용은 나름대로의 사실적 근거를 바탕으로 미국산 쇠고기의 안전성 문제 및 이 사건 쇠고기 수입 협상의 문제점을 지적하고 이러한 협상을 체결한 우리 정부를 비판하는 것이다. 따라서 이 사건 방송 중 다우너 소, 아레사 빈슨, MM형 유전자 관련 각 보도가 허위에 해당한다는 사실만으로 피고인들이 이 사건 방송을 통해 허위사실을 유포하여 미국산 쇠고기를 수입·판매하는 공소외 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10의 업무를 방해한다는 범의가 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 검사의 이 부분 항소도 이유 없다. 7. 결론 그렇다면 원심판결에는 위 4.항과 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 [별지] 공소사실의 기재와 같다. 이 법원의 판단 및 결론 이 사건 공소사실은 위 5.항 및 6.항과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 이 판결의 요지를 각 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 공소사실 : 생략] 판사 이상훈(재판장) 이재찬 최은경	[1] 형법 제307조 제2항, 제314조 제1항, 형사소송법 제246조 / [2] 형법 제307조, 제310조, 헌법 제21조 제1항, 제4항 / [3] 형법 제307조 제1항, 제2항, 헌법 제21조 제1항, 제4항, 형사소송법 제307조, 제308조, 제325조 / [4] 형법 제314조 제1항, 형사소송법 제307조, 제325조	형사
【피 고 인】【검 사】 채대원 【변 호 인】 법무법인 국제 외 4인 【주 문】 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역 4년에, 피고인 3을 징역 2년 6월에, 피고인 4를 징역 1년 6월에 각 처한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 2는 전자장비 정비·개발업 등을 영위하는 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 회사업무 전반을 총괄하는 사람이고, 피고인 1은 2006. 4. 20.경부터 2009. 1. 8.경까지 공소외 1 주식회사 부사장으로서 그 산하의 항공사업부를 관리하던 사람이고, 피고인 3은 공소외 1 주식회사 항공사업부 소속 책임연구원으로서 의뢰받은 전자장비에 대한 정비업무의 실무를 총괄하는 사람이고, 피고인 4는 같은 소속 선임연구원으로서 위 정비업무를 직접 담당하는 사람인바, 공소외 1 주식회사 항공사업부 본부장으로서 영업을 맡고 있던 망 공소외 2(2009. 7. 11. 사망)와 함께 군(軍)으로부터 정비를 의뢰받은 군수장비를 계약 내용대로 정비하지 아니하고도 계약 내용대로 정비한 것처럼 속여서 납품하고 그 대금을 편취하기로 공모하였다. 1. 피고인 1의 가담 부분 피고인 1은 2007. 12. 20.경 부산 금정구 (이하 생략)에 있는 공소외 1 주식회사 사무실에서, 사실은 피고인 3, 피고인 4로 하여금 앞서 피해자 국가(소관 : 해군군수사령부, 이하 ‘피해자 해군’이라 한다)와 사이에 체결된 2007. 11. 26.자 정비표준계약(계약번호 : 제정연50호)에 따라 ‘P-3C 대잠초계기’에 탑재된 탐지장비인 RADAR TRANSMITTER를 정비하도록 함에 있어, 위 계약의 계약명세서, 세부산출내역서, 정비사양서 등에 의하면 RADAR TRANSMITTER를 정비할 경우에는 반드시 그 부품 중 PUMP LIQUID를 신제품으로 교체하여야 함에도 피고인 3, 피고인 4가 PUMP LIQUID(단가 25,013,750원 상당) 4개를 교체하지 아니하였음에도 불구하고 마치 위 계약 내용대로 정비를 한 것처럼 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 해군 소속 군수담당자로부터 2007. 12. 26. 정비대금 명목으로 100,055,000원을 공소외 1 주식회사 명의의 예금계좌로 송금받았다. 피고인은 이를 비롯하여 2006. 7. 10.경부터 2008. 12. 26.경까지 사이에 별지 [범죄일람표] 순번 1 내지 20 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자 해군으로부터 정비대금 명목으로 합계 542,796,750원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 2의 가담 부분 피고인 2는 2008. 1.경 피고인 1과 망 공소외 2로부터 공소외 1 주식회사 항공사업부가 위 1.항과 같은 방법으로 피해자 해군으로부터 정비대금을 편취하는 수법을 보고 받아 그와 같은 사정을 파악한 후 이를 승인하고, 피고인 1과 망 공소외 2의 요청에 따라 영업비 등으로 망 공소외 2에게 합계 2억 2,200만 원을 지급하거나 직접 피고인 3, 피고인 4로부터 보고를 받고 지시를 하는 방법으로 범행에 가담함으로써 2008. 4. 4.경부터 2009. 12. 26.경까지 사이에 별지 [범죄일람표] 순번 13 내지 25 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 피해자 해군으로부터 정비대금 명목으로 합계 530,088,500원을 송금받아 이를 편취하였다. 3. 피고인 3, 피고인 4의 가담 부분 피고인 3, 피고인 4는 위 1.항과 같이 정비행위를 직접 실행함으로써 공소외 1 주식회사가 정비대금을 송금받도록 한 것을 비롯하여 2006. 7. 10.경부터 2009. 12. 26.경까지 사이에 별지 [범죄일람표] 순번 1 내지 25 기재와 같이 총 25회에 걸쳐 피해자 해군으로부터 정비대금 명목으로 합계 711,129,500원을 송금받아 이를 편취하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 1의 법정진술 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 일부 법정진술 1. 증인 피고인 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 각 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. 피고인 3 및 공소외 5, 공소외 4, 공소외 6, 공소외 3, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 1에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 피고인 2에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 피고인 1의 진술서 사본 1. 공소외 10의 진술서 1. 외주정비 예규 등, 해군군수품처리규정, 해군정비관리규정 사본 1. 고소장 사본, 업무협약서 사본 등[진술서 사본(망 공소외 2 작성, 증거기록 9쪽), 자재구매 및 대체영업 계획(증거기록 15쪽), 국채분 정비자재 수급(안)(증거기록 16쪽), 항공사업부 지급내용(증거기록 18쪽) 포함], 최고서 사본, 인증서 사본, 협정서 사본 등[망 공소외 2가 피고인 2에게 보낸 2008. 8. 11.자 이메일(증거기록 392쪽), 피고인 1과 망 공소외 2 사이의 협약서(증거기록 393쪽) 포함], 각 변소요지서 사본, 이메일 사본 등[자재구매 및 대체영업 계획, 국채분 정비자재 수급(안) 첨부], 현금출납장 사본 등[대체전표(증거기록 1940쪽), 자금일보(증거기록 1941쪽), 은행별 관련 현황(증거기록 1942쪽), 각 출금전표(증거기록 1943쪽) 포함], 각 시험성적서 사본 등, 각 구매발주서 사본 등 1. 각 검찰 수사보고서[불기소결정문, 의견서 사본 등, 압수수색-피의자 피고인 2 개인파일 첨부, 공소외 1 주식회사 관련 내용, 용역적격 심사기준 등, 장비표준계약서 사본 등, 직원 현황표 사본, 피고인 2 증거인멸 관련 내용, 피고인 2 가방 메모지 사본 등, 세금계산서 사본 등, 압수수색-납품대금 수령 관련 세금계산서 및 계좌거래내역 첨부, 피고인 2 수첩 사본, 공소외 8 수첩 사본, 폐자재 내역서, 공소외 8 업무일지, 폐자재 내역서 사본 등, 공소외 1 주식회사 매출내역, 외주정비계약 흐름, 공소외 1 주식회사 정비품 확인, 국내정비능력개발 협정서 사본, 정비표준계약서 사본 등, 생산(정비) 감독일지 사본, 정비품전시 등, 국방부 계약업무처리훈령 사본, 폐자재 반납절차, 공소외 11 진술 청취, 업체 제출 필수교환부속품 목록 검증시스템 존재 여부 확인 보고, 메일 사본, 해군군수사령부 회신 공문 첨부 보고] 1. 각 검찰 수사보고서 사본(매출내역서 등 첨부, 피고인 1 진술 청취, 피고인 3 진술 청취, 정비표준계약서) 1. 각 경찰 수사보고서 사본[명함 첨부, 인증서 사본(증거기록 666쪽) 첨부] 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점에 대하여 피고인별로 포괄하여) 1. 작량감경 피고인 3, 피고인 4 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 피고인 2 및 그 변호인들 가. 피고인 2의 범의 유무 1) 주장 피고인 2는, 피고인 1의 권유를 받고 공소외 12 주식회사로부터 정비사업을 인수한 후 공소외 1 주식회사 항공사업부로 편성하여 피고인 1과 망 공소외 2에게 그 운영을 일임하고 자신은 이에 일체 관여하지 않았다고 주장하면서, 이러한 사정은 망 공소외 2가 작성한 2009. 6. 24.자 진술서(증거기록 9쪽)에 의해서도 뒷받침된다고 변소한다. 2) 판단 망 공소외 2 작성의 위 진술서는, 피고인 2가 2006. 4.경 공소외 12 주식회사로부터 항공사업부를 인수하여 종래 자신이 운영해 오던 공소외 1 주식회사에 편입시킨 다음, 피고인 1을 부사장으로, 망 공소외 2를 본부장으로 임명하여 항공사업부의 업무를 주도적으로 처리하도록 맡기고 위 피고인은 그 업무에 일체 관여하지 않았는데, 채권자들로부터 개인 빚 독촉에 시달리던 피고인 1이 2007. 10.경 부하인 망 공소외 2에게 현금을 만들어 달라고 지시하여, 망 공소외 2는 피고인 1이 가르쳐주는 대로 위 피고인에게 해군에 대한 영업비 혹은 리베이트비 명목으로 사용하겠다는 허위보고로 위 피고인을 속이고 공소외 1 주식회사의 경리부로부터 2008. 2.경부터 같은 해 12월경까지 합계 2억 2,200만 원을 송금받아 이를 편취하였던 것이라고 기재된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. ① 피고인 2는 항공사업부를 인수한 직후인 2006. 8.경부터 피고인 1 등에게 수시로 메일을 보내는 방법으로 항공사업부의 자재구매, 매출, 수금 등 자금 관련 사항뿐만 아니라 경영 전반에 걸쳐 업무보고를 받고 지시사항을 전달하는 등의 업무를 수행해 왔다(메일 사본, 증거기록 3752쪽). ② 공소외 1 주식회사 항공사업부가 2007. 10.경 그동안 본사와 분리해서 소재하던 창원시를 떠나 본사가 있는 부산 금정구 (이하 생략) 건물로 이사를 오게 됨에 따라 장소적 밀접성 등으로 위 피고인의 업무 관여가 더욱 용이한 여건이 조성되었다. ③ 위 피고인은 2008. 1. 말경 망 공소외 2로부터 이윤극대화를 위하여 원가를 절감할 방안으로 ‘자재구매 및 대체영업 계획’과 ‘국채분 정비자재 수급(안)’을 보고받은 사실을 스스로 인정하고 있는데(증거기록 787쪽), 위 계획과 수급(안)은 군수장비의 부실정비에 쓰일 폐자재 등을 군으로부터 암암리에 확보하고자 하는 내용임은 그 문언상 명백할 뿐만 아니라, 위 피고인도 “ 피고인 1이 위 문서들을 저에게 들고 와서 보여주면서 우리가 이렇게 이렇게 정비를 해야 하는데 군에 있는 사람들에게 로비를 하여 군장비를 잘 활용하면 회사에 엄청난 도움이 된다고 말하였다.”고 진술하였다(증거기록 787, 788쪽). ④ 망 공소외 2는 해군 측과의 정비계약 성사를 위하여 위 피고인에게 발주부서에 줄 100만 원 및 계약부서에 줄 200만 원의 로비자금을 요청하였는데(망 공소외 2가 위 피고인에게 보낸 2008. 8. 11.자 이메일, 증거기록 392쪽), 그 다음날인 2008. 8. 12. 위 피고인이 경리부서에 지시하여 망 공소외 2에게 300만 원을 송금하였다(위 피고인이 제출한 고소장에 첨부된 업무비 지급내역, 증거기록 18쪽). ⑤ 위 피고인은 일자 불상경에 피고인 1로부터 보고를 받은 뒤 자신의 수첩에 “정비처장( 공소외 13☆) 2000-3,000,000, 항공과장( 공소외 14) 대령-2,000, 개발과장( ) 대령-2,000, 3창장( 공소외 15) 대령-항공과장 2,000...” 등의 내용을 기재하여 항공사업부의 운영과 관련하여 군 관계자에 대한 로비정황으로 의심될 만한 흔적을 남겼다[수사보고서(압수수색-피의자 피고인 2 수첩 사본), 증거기록 2237쪽]. ⑥ 부사장으로서 항공사업부를 관리하던 피고인 1이 2009. 1.경 회사를 그만두고, 공소외 2마저 2009. 7. 11. 갑자기 사망하자, 항공사업부의 업무에 대하여 위 피고인이 직접 관여하지 않을 수 없는 상황에 이르렀다. ⑦ 이 사건 부실정비와 관련하여 검찰의 수사가 개시되어 피고인 3 등이 검찰에 소환되는 상황에서, 위 피고인은 공소외 1 주식회사 항공사업부에 소속된 관련자들을 소집하여 검찰 수사에 과도하게 대응하는 모습을 보였다[수사보고(압수수색-피의자 피고인 2 가방 메모지 사본 첨부), 증거기록 1977쪽]. 위와 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 망 공소외 2의 2009. 6. 24.자 진술서(증거기록 9쪽)는, 피고인 2와 피고인 1 사이에서 동업 약정금을 둘러싸고 벌어진 분쟁의 과정에서 피고인 1이 2009. 6. 12. 위 피고인에게 그동안 군수장비의 정비계약과 관련된 비위사실을 외부에 폭로하겠다는 내용의 최고서를 발송하자, 그와 같은 비위혐의에 함께 연루되어 있는 망 공소외 2가 위 피고인과 연계하여 피고인 1을 압박하고자 하는 목적으로 작성한 것으로 보여 그 신빙성을 그대로 인정하기는 어렵다. 나아가 위 피고인이 비록 공소외 1 주식회사 항공사업부의 운영을 피고인 1과 망 공소외 2에게 일임해 놓았다 하더라도 2008. 1.경부터는 피고인 1, 망 공소외 2로부터 항공사업부의 기본적인 운영방식 및 수익구조를 보고받아 적어도 실제 교체하지 않은 부품을 교체한 것으로 정비대금을 청구한다는 사실을 알고도 이를 용인하면서 항공사업부에 필요한 운영자금을 지원하여 종전과 동일한 방식으로 군수장비의 정비가 이루어졌으며, 피고인 1이 퇴사하고 공소외 2가 사망한 이후에는 위 피고인이 직접 동일한 방식으로 항공사업부를 운영하였음을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 위 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 편취행위의 인정 여부 1) 주장 이 사건 각 정비계약은 총액제 계약이므로 정비업체가 정비계약서에 첨부된 산출내역서상의 개별 교체 품목에 얽매일 필요가 없으며, 이 사건 공소사실 중 별지 [범죄일람표] 순번 4, 5, 6, 9, 10, 12, 14 내지 20, 25의 정비계약과 관련하여 피고인 2는, 위 각 정비계약서에 첨부된 정비사양서에 따르면, 해당 장비는 신품으로의 교체정비가 원칙이기는 하지만 부품의 성능이 보장되는 범위 내에서 재생정비도 할 수 있는 것으로 되어 있으므로, 피고인들이 위 조항에 따라서 교체정비를 하지 않고 재생정비를 한 위 순번의 각 행위(합계금액 584,209,500원)는 사기 범행에 해당하지 아니한다는 취지로 주장한다. 2) 판단 그러나 위 피고인의 이 부분 주장은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. ① 증인 공소외 3, 공소외 4의 각 법정진술, 수사보고(압수수색-납품대금 수령 관련 세금계산서 및 계좌거래내역 첨부, 증거기록 2160쪽)의 각 기재에 의하면, 해군 측은 국내정비능력개발협정을 기반으로 하여 특정 정비업체에 정비능력을 인증하고, 그 정비업체로 하여금 산출내역서와 원가계산서를 제출하도록 한 다음, 이에 근거하여 특정 정비업체로 하여금 해당 부품을 교체정비하도록 할 목적으로 정비계약을 체결하여 왔는데, 공소외 1 주식회사와 사이의 이 사건 정비계약 역시 그러한 경위로 체결되었으며, 산출내역서와 원가계산서의 직접재료비 명세서에 기재된 부품은 신품으로 교체하는 것이 원칙이고, 그에 따라 교체정비를 기준으로 책정된 정비대금 전액을 지급 완료한 사실을 알 수 있다. ② 한편, 증인 공소외 3의 법정진술은, 해군 측은 정비업체에 정비대금을 지급하기에 앞서 정비업체로부터 ‘폐자재 내역서’를 제출받아 거기에 기재된 부품이 당초의 정비계약대로 신품으로 교체 완료된 것으로 보고 정비대금을 지급한다는 취지이고(이러한 진술의 신빙성은, 각 정비사양서의 4-마-1)항에서 “고품은 리스트를 작성하여 해군에 반납하여야 하고, 반납품에 한하여 신품으로 교체된 것으로 인정한다.”고 규정하고 있는 점에 의해서도 뒷받침된다), 수사보고서(폐자재 내역서 사본 등, 증거기록 2936쪽)의 기재에 의하면, 공소외 1 주식회사는 이 사건 정비계약과 관련된 폐자재 내역서를 해군 측에 모두 제출함으로써 해군 측에 해당 장비의 부품 전체를 신품으로 교체정비하였다고 허위로 보고하였음을 알 수 있다. ③ 결국, 피고인들은 이 사건 범죄사실상의 해당 장비를 교체정비하지 아니하였음에도 불구하고 마치 이를 교체정비한 것처럼 속여서 해군 측으로부터 교체정비를 전제로 한 정비대금 전액을 지급받은 것이니, 위 피고인의 주장과 같이 설령 각 정비사양서에 예외적으로 재생정비를 할 수 있는 근거조항이 마련되어 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인들의 기망행위를 부인할 만한 사유가 될 수 없다. 다. 편취금액의 공제 1) 주장 위 피고인은, 이 사건 공소사실 중 별지 [범죄일람표] 순번 18, 20, 24, 25의 정비계약과 관련하여, 공소외 1 주식회사가 당초 정비계약서에 기재된 정비 품목에 해당하지 않는 부품의 교체비로 78,275,573원을 지출하였으므로, 위 금액은 이 사건 편취금액에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다. 2) 판단 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다( 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등). 이 사건으로 돌아와 보건대, 기록에 의하면, 공소외 1 주식회사가 위 순번 기재 정비계약과 관련하여 애당초 정비계약서상에 명시된 품목 이외의 부품을 교체함으로써 해군측에 그 교체비 상당액의 이득을 준 결과가 된 사실을 알 수 있으나, 그러한 사정만으로 피고인들이 이 사건 범행으로 정비대금을 편취한 사실을 부정할 수는 없으므로, 이를 양형에서 고려함은 별론으로 하고, 이 사건 편취액에서 공제할 성질의 것으로 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 그 변호인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 3, 피고인 4 및 그 변호인 가. 주장의 요지 위 피고인들은, 위 피고인들이 이 사건 정비업무를 수행함에 있어 별지 [범죄일람표] 기재 부품을 신품으로 교체정비하지 아니한 사실은 인정하면서도, 부사장이던 피고인 1과 본부장이던 망 공소외 2가 대상 장비를 정비하여 정상적으로 작동되도록만 하면 된다는 취지로 작업지시를 하여 그에 따라 수리를 하였을 뿐이고, 위 피고인들은 애당초 정비계약서 또는 산출내역서를 본 적이 없기 때문에 거기에 나타난 것과 같이 부품을 신품으로 교체하여야 한다는 사실을 전혀 알지 못하였으므로, 결국, 위 피고인들에게는 사기의 범의가 없었다는 취지로 변소한다. 나. 판단 그러나 앞서 본 증거, 특히 피고인 3의 검찰에서의 진술과 증인 공소외 5의 증언에 의하면, 피고인 3은 2002년경부터, 피고인 4는 2003년경부터 공소외 1 주식회사 항공사업부의 전신인 공소외 12 주식회사의 항공사업 부분에서 계속 근무해 온 경력자들로서, 정비계약서 및 그에 딸린 세부산출내역서에 의하여 정비업무를 하고, 직접재료비 명세서에 기재된 부품을 교체한 경우 그 부품에 대한 폐자재 내역서를 직접 작성하며, 직접재료비 명세서에 기재되었음에도 교체하지 않은 부품의 경우 다른 부품을 폐자재 내역서에 기재하여 정비감독관으로부터 확인받은 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들이 폐자재 내역서에 기재한 부품은 신품으로 교체되어야 한다는 사실을 인식하지 못하였다는 것은 논리와 경험칙에 비추어 납득하기 어렵다. 【무죄부분】 검찰은, 피고인 2의 가담 부분과 관련하여, 위 피고인이 별지 [범죄일람표] 순번 1 내지 25 기재의 모든 행위에 가담한 것으로 보아서 그 합계 711,129,500원을 편취하였다는 공소사실로 기소하였다. 그러므로 살피건대, 피고인 2가 망 공소외 2로부터 ‘자재구매 및 대체영업 계획’과 ‘국채분 정비자재 수급(안)’을 보고받았다고 스스로 인정하는 2008. 1. 말경 이전에 피고인 2가 이 사건 범행사실을 알고 있었는지에 관하여, 이에 부합하는 듯한 ‘ 피고인 1이 2007. 10.경 피고인 2에게 이 사건 범행사실을 보고하였다’는 취지의 피고인 1의 진술은, 2006. 4.경부터 항공사업부를 독자적으로 운영하였으면서도 2007. 10.경에 비로소 피고인 2에게 허위정비의 사실을 보고하였다는 것이나, 2008. 1.경 이후와 달리 이메일, 보고서 등의 피고인 2에게 보고하였음을 인정할 객관적인 자료가 전혀 없고, 비록 2007. 10.경 항공사업부를 본사가 있는 부산으로 이전하였지만 2008. 1.경 영업비를 요구하기 전까지는 보고의 필요성을 느끼지 못하다가 영업비를 청구하기 위해 비로소 피고인 2에게 보고한 것으로 보이는 점 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, ‘ 피고인 2는 피고인 3, 피고인 4 등 연구원들과의 접촉이 빈번하여 위 상피고인들로부터 오래 전부터 이 사건 범행사실을 전해 들었을 것이다’는 취지의 증인 공소외 5의 진술은 증인 공소외 5가 공소외 1 주식회사에 입사한 시기가 2009. 8. 10.로서 한참 뒤의 일인 데다가 확실한 근거의 제시 없이 단지 추측에 근거하여 진술한 것으로 보여 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인 2에 대하여, 정비대금의 수령일자가 2008. 1. 이전인 별지 [범죄일람표] 순번 1 내지 12에 해당하는 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 별지 [범죄일람표] 순번 13 내지 25 부분의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 【양형의 이유】 [공통적 참작사유] 1. 피고인 1, 피고인 2는 해군의 작전용 항공기인 ‘LINX 대잠헬기’와 ‘P-3C 대잠초계기’에 탑재되는 항행, 레이더 및 통신 등 전자장비에 대한 정비능력을 인증받아 이를 독점적으로 수주·정비하고 있던 공소외 12 주식회사로부터 항공사업 부문을 20억여 원의 거액을 주고 인수하여 공소외 1 주식회사의 항공사업부로 편입한 다음, 정비계약에 반드시 신품으로 교체하도록 정해진 부품을 신품으로 교체하지 아니하고도 마치 신품으로 교체한 것처럼 해군 당국을 속여, 신품 교체를 전제로 책정된 정비대금 전액을 교부받아 이를 편취하는 범행을 장기간에 걸쳐 반복하여 왔다. 2. 이 과정에서, 정비업무의 실무를 맡은 피고인 3, 피고인 4는, 정비계약에 정해진 대로 교체정비가 이루어지는 것처럼 폐자재 내역서를 작성하고, 교체품이 아닌 다른 부품을 마치 교체품의 폐자재인 것처럼 해군 측에 반납하는 일련의 과정에 관여해 왔다. 3. 이 사건은 비록 경제범죄인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 기소되었으나, 이 사건 범행경위, 수법, 결과, 범행 후 피고인들의 태도, 국가·사회적 영향 등에 비추어 볼 때, 아래와 같이 통상의 사기 범행과 동일하게 다루기 어려운 중대성과 심각성을 가지고 있다. 가. 남북한이 분단되어 첨예하게 대치하고 있는 우리의 현실에서, 군수장비의 철저한 정비와 유지는 국군의 건재와 위용을 과시하여 북한의 무력도발을 억제하고, 유사시에는 적재적소에서 필요한 작전을 성공적으로 수행하기 위한 필수조건으로서, 어떠한 영리 또는 이권 등과도 타협될 수 없음에도 불구하고, 피고인들은 개인의 탐욕에 눈이 멀어 군수장비의 부실화로 인한 국가안보의 치명적 손상을 초래하였다. 더욱이, 항공기 또는 선박에 탑재된 항행, 레이더, 통신 등의 첨단 전자장비는, 그에 대한 정비불량으로 불시에 고장이 발생할 경우 전시 또는 평시에 제 기능을 발휘하지 못함으로써 작전실패와 전투력의 약화를 초래하고, 전투 또는 훈련에 참가하는 장병들의 생명과 안전을 해할 수 있으며, 그 장비뿐만 아니라 그 장비가 탑재된 기체나 선체까지도 일순간에 망실되게 할 수 있다. 이 사건 범행 이후인 2010. 4. 15. 전남 진도 해상과 같은 달 17일 서해 소청도 해상에서 잇달아 발생한 ‘LINX 대잠헬기’의 추락 내지 불시착 사고는 위와 같은 부실정비가 초래할 수 있는 위험이 어떻게 현실화되는지를 잘 보여준다. 나. 비록 피고인들은 정비장비에 대한 성능테스트에 합격함으로써 충실한 정비를 하였다고 변명하고 있지만, 교체하여야 할 부품을 교체하지 않을 경우 당장의 성능에는 이상이 없을지라도 내구성의 약화로 불시에 치명적인 고장을 일으킬 수 있을 뿐만 아니라, 당초 특정 군수장비를 정비할 경우 최적의 상태를 유지하기 위해 어떤 부품을 신품으로 교체할지 아니면 재생정비로 충분할지 등의 정비방법과 이에 소요되는 비용은 정비능력을 개발하는 정비업체가 기안하는 것이어서, 신품으로 교체하지 않고도 성능테스트에 통과하였다거나 계약내용에 없는 부품을 교체하는 데 비용이 많이 들었다는 피고인들의 변명을 수긍하기 어렵다. 다. 피고인들의 범행 후 태도에서 진정한 반성의 기미를 찾을 수 없다. 피고인들은 수사단계 이래 이 법정에 이르기까지 말로만 자신의 잘못을 뉘우친다고 되뇌고 있을 뿐, 실제로는 각자의 책임을 서로에게 떠넘기는 데에 급급한 태도로 일관하고 있다. 피고인 1, 피고인 2는 수사 과정에서 포착된 군 관계자에 대한 로비정황에 대해서 노골적으로 함구하는 가운데 궁극적인 책임을 사망한 전 항공사업부 본부장 공소외 2에게 전가하려는 자세를 굽히지 않고 있으며, 피고인 3, 피고인 4 역시 이 사건 범행사실 중 정비 현장에서의 핵심적인 수법이라고 할 수 있는 ‘대체자재 수급’ 및 ‘폐자재 반납’ 등과 관련된 의문점들에 대해서 수긍하기 힘든 변명만 되풀이할 뿐 끝내 그 내막을 밝히지 않았다. 피고인들의 이와 같은 태도는 군 내부에 숨어 있는 비리 관련자들을 보호하면서 한때의 위기를 모면한 다음, 차후 그 인맥을 활용하여 재차 새로운 비리를 저지르겠다는 의도로 밖에는 보이지 아니한다. [개별적 참작사유] 1. 피고인 1 〈긍정적 참작사유〉 편취한 이득액을 직접 보유하지는 아니한 점, 애당초 정비계약서에 없던 부품을 정비한 경우가 있으며 그 합계가 78,275,573원 상당에 달하는 점, 벌금형 3회를 선고받은 이외에 중한 범죄전력이 없는 점, 범죄사실을 인정하고 있는 점 등 〈부정적 참작사유〉 공소외 1 주식회사의 항공사업부를 직접 관리하면서 망 공소외 2와 함께 이 사건 범행을 주도한 점, 국고에 끼친 손해액이 적지 아니한 점, 해군 측과 합의하거나 피해액을 변상하지 아니한 점 등 2. 피고인 2 〈긍정적 참작사유〉 피고인 1이 부사장으로 근무하던 기간 동안, 피고인 1과 망 공소외 2에게 항공사업부의 업무를 상당 부분 위임함으로써 실행에 가담한 정도가 상대적으로 가벼운 점, 공소사실상의 피해액인 711,129,500원을 전액 공탁한 점, 애당초 정비계약서에 없던 부품을 정비한 경우가 있으며 그 합계가 78,275,573원 상당에 달하는 점, 1976년경 변호사법 위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받은 이외에 아무런 범죄전력이 없는 점 등 〈부정적 참작사유〉 공소외 1 주식회사의 대표이사이자 경영주로서 편취액을 실질적으로 보유하는 지위에 있는 점, 이 사건 수사단계에서 관련 직원들에게 범행사실의 은폐와 축소를 지시한 등의 정황이 엿보이는 점, 범행 가담 사실을 완강하게 부인하는 점 등 3. 피고인 3 〈긍정적 참작사유〉 편취한 이득액을 직접 보유하지는 아니한 점, 현장 실무책임자로서 부실정비와 관련한 피고인 1, 피고인 2의 지시에 복종하지 않을 수 없는 입장에 있었던 점, 애당초 정비계약서에 없던 부품을 정비한 경우가 있으며 그 합계가 78,275,573원 상당에 달하는 점, 범죄전력이 전혀 없는 초범인 점 등 〈부정적 참작사유〉 공소외 12 주식회사 시절부터 항공사업부에 근무하여 범행에 가담한 기간이 적지 아니한 점, 현장 실무책임자로서 부실정비를 실행하고 부하 직원들을 지시·감독한 점, 국고에 끼친 손해액이 적지 아니한 점, 해군 측과 합의하거나 피해액을 변상하지 아니한 점 등 4. 피고인 4 〈긍정적 참작사유〉 편취한 이득액을 직접 보유하지는 아니한 점, 현장 기술자로서 부실정비를 지시하는 상피고인들의 지시에 복종하지 않을 수 없는 입장에 있었던 점, 애당초 정비계약서에 없던 부품을 정비한 경우가 있으며 그 합계가 78,275,573원 상당에 달하는 점, 범죄전력이 전혀 없는 초범인 점 등 〈부정적 참작사유〉 공소외 12 주식회사 시절부터 항공사업부에 근무하여 범행에 가담한 기간이 적지 아니한 점, 현장 기술자로서 부실정비를 실행한 점, 국고에 끼친 손해액이 적지 아니한 점, 해군 측과 합의하거나 피해액을 변상하지 아니한 점 등 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 범죄일람표 : 생략] 판사 강경태(재판장) 최희영 김유정	형법 제30조, 제347조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정희찬 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 15. 선고 2010노392 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 주거침입죄에 대한 사실오인 주장에 대한 판단 이 부분에 관한 피고인의 주장은 사실심의 전권인 원심의 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄에 대한 피고인 및 국선변호인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이지만, 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조 소정의 강도강간죄를 구성하고 ( 대법원 1988. 9. 9. 선고 88도1240 판결 참조), 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항은 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하는 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정한 특수강도강간죄로 의율할 수 있다 ( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3594 판결 참조). 또한, 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립하고, 폭행, 협박당한 자가 탈취당한 재물의 소유자 또는 점유자일 것을 요하지도 아니하며( 대법원 1967. 6. 13. 선고 67도610 판결, 대법원 1979. 9. 25. 선고 79도1735 판결 등 참조), 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억업한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다( 대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1527 판결 참조). 원심이 피해자 공소외 1에 대한 판시 강간행위 도중 범행현장에 있던 피해자 공소외 2 소유의 핸드백을 가져간 피고인의 행위를 포괄하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄에 해당한다고 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다. 3. 심신상실, 심신미약 주장에 대한 판단 원심이 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다고 한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배나 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 국선변호인의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인에게 선고된 징역 10년의 형은 판시 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄의 법정형 중 형이 가장 가벼운 유기징역형을 선택하고, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조 소정의 누범가중을 한 후 작량감경을 하여 선고할 수 있는 최저형에 해당하므로, 원심의 형이 너무 무겁다는 상고이유에 관한 주장은 받아들일 수 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제339조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항 참조) / [2] 형법 제333조 / [3] 형법 제297조, 제319조 제1항, 제333조, 제334조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항 참조), 제6조 제1항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조한주 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 8. 25. 선고 2010노1660 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 마약류관리에 관한 법률 위반죄 및 부정수표단속법 위반죄에 관한 상고이유에 대하여 피고인은 위 각 범죄사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였음이 분명하므로 상고심에 이르러 그 부분의 원심판결에 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다는 것을 상고이유로 내세울 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 위조유가증권행사죄에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인이 2009. 11. 중순 19:00경 서울 양천구 신정동에 있는 ○○노래방에서 컬러복사기로 복사하여 위조한 이 사건 100만 원짜리 자기앞수표 14장을 공소외 1에게 교부한 다음, 그 위조사실을 모르는 공소외 2 앞에서 마치 진정하게 발행된 것처럼 원심 공동피고인에게 교부하는 방법으로 공소외 2가 위 수표를 진정한 것으로 인식하도록 하여 이를 행사하였다는 위조유가증권행사의 점을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 위조유가증권행사죄의 처벌목적은 유가증권의 유통질서를 보호하고자 함에 있는 만큼 단순히 문서의 신용성을 보호하고자 하는 위조공·사문서행사죄의 경우와는 달리 교부자가 진정 또는 진실한 유가증권인 것처럼 위조유가증권을 행사하였을 때뿐만 아니라 위조유가증권임을 알고 있는 자에게 교부하였더라도 피교부자가 이를 유통시킬 것임을 인식하고 교부하였다면, 그 교부행위 그 자체가 유가증권의 유통질서를 해할 우려가 있어 처벌의 이유와 필요성이 충분히 있다고 할 것이므로 위조유가증권행사죄가 성립한다고 보아야 할 것이지만, 위조유가증권의 교부자와 피교부자가 서로 유가증권위조를 공모하였거나 위조유가증권을 타에 행사하여 그 이익을 나누어 가질 것을 공모한 공범의 관계에 있다면, 그들 사이의 위조유가증권 교부행위는 그들 이외의 자에게 행사함으로써 범죄를 실현하기 위한 전단계의 행위에 불과한 것으로서 위조유가증권은 아직 범인들의 수중에 있다고 볼 것이지 행사되었다고 볼 수는 없다( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7120 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인과 원심 공동피고인은 원심 공동피고인이 피고인으로부터 1,500만 원을 차용하는 것처럼 가장하여 원심 공동피고인의 연인인 공소외 2로 하여금 차용금채무를 보증하도록 한 후, 원심 공동피고인과 공소외 2가 마약을 투약하는 모습을 동영상 촬영하여 이를 미끼로 보증인인 공소외 2의 가족들에게 보증금채무를 변제하라고 협박하기로 공모한 사실, 이를 위하여 피고인은 2009. 11. 6. 이 사건 자기앞수표 14장을 위조한 사실, 피고인은 2009. 11. 중순경 서울 양천구 신정동 소재 ○○노래방에서 공소외 1에게 위와 같이 위조된 100만 원권 자기앞수표 14장 외에 10만 원권 수표 10장이 들어 있는 봉투를 주면서 “이 1,500만 원을 원심 공동피고인에게 건네주고 네 명의로 된 차용증 한 장을 받아오라.”고 지시한 사실, 공소외 1은 그 봉투를 열어보지도 아니한 채 잠시 후 위 ○○노래방에서 원심 공동피고인과 공소외 2가 함께 있는 자리에서 위 봉투를 원심 공동피고인에게 주면서 “피고인이 돈을 전해 주고 차용증을 받아오라고 하였다.”라고 말한 사실, 원심 공동피고인은 그 자리에서 “ 공소외 1에게 12월 13일까지 1,500만 원을 쓰고 갚겠다. 보증인 공소외 2도 공동책임을 질 것을 약속한다.”라는 내용의 차용증을 작성하여 공소외 1에게 교부한 사실, 원심 공동피고인은 공소외 1을 만나기 전에 공소외 2에게 “다른 사람으로부터 1,500만 원을 빌리려고 하는데 보증인이 되어달라.”고 부탁하여 공소외 2가 이를 승낙하였고, 공소외 2는 원심 공동피고인이 작성한 위 차용증에 보증인으로 서명한 사실, 원심 공동피고인은 공소외 1으로부터 위 봉투를 건네받은 후 봉투에서 10만 원권 수표 10장을 꺼내어 공소외 2에게 보여 주면서 “봉투 안에 100만 원권 수표 14장 합계 1,400만 원이 더 들어있다.”고 말하였으나, 위와 같이 위조된 100만 원권 자기앞수표 14장을 봉투에서 꺼내지도 않았고 공소외 2에게 보여 주지도 않은 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 1이나 원심 공동피고인이 이 사건 위조된 자기앞수표를 공소외 2에게 제시하는 등으로 이를 인식하게 하였다고 할 수 없어 공소외 1이나 원심 공동피고인이 이 사건 위조된 자기앞수표가 들어 있는 봉투를 공소외 2의 면전에서 주고받은 행위를 이 사건 위조된 자기앞수표를 행사한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 공소외 1이나 원심 공동피고인에게 이 사건 자기앞수표를 교부한 것이 이를 행사한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 그럼에도 원심이 이와 다른 전제에서 피고인의 이 부분 위조유가증권행사의 범죄사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인의 위조유가증권행사죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 피고인의 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 나머지 양형부당의 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제214조 제1항, 제217조 / [2] 형법 제214조 제1항, 제217조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박용은 【원심판결】 대구지법 2008. 1. 17. 선고 2007노3833 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다( 형사소송법 제364조 제1항, 제2항). 한편, 항소이유에는 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’가 포함되고( 같은 법 제361조의5 제15호), 위와 같이 판결에 영향을 미치는 사유는 항소이유서에 포함되지 아니한 것이라도 항소심의 심판의 대상이 될 뿐만 아니라, 검사만이 항소한 경우 항소심이 제1심의 양형보다 피고인에게 유리한 형량을 정할 수 없다는 제한이 있는 것도 아니다. 따라서 항소법원은 제1심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 제1심판결에 양형이 부당하다고 인정할 사유가 있는지 여부를 심판할 수 있고, 그러한 사유가 있는 때에는 제1심판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정하여 선고할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결 참조). 이 사건에 대하여 보건대, 원심판결의 이유에 의하면, 제1심은 이 사건 유죄 부분에 관하여 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고하였고, 검사만이 그 양형이 너무 가벼워서 부당하다는 취지로 항소하였다. 이에 원심은 검사의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 제1심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정한 다음 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 벌금형을 선고하였다. 이러한 원심판결은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 달리 거기에 형사소송법 제364조 제2항에 의한 항소법원의 심판에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점 검사의 무죄 부분에 대한 상고이유는 결과적으로 사실심의 전권인 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 그렇다면 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형사소송법 제361조의5 제15호, 제364조 제1항, 제2항, 제6항 / [2] 형사소송법 제361조의5 제15호,제364조 제1항, 제2항, 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 바른 외 7인 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 17. 선고 2009노355 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 4에 대한 유죄 부분과 피고인 1에 대한 주식취득자금 조성내역 등의 허위공시, 시세하락유도 및 통정매매로 인한 증권거래법 위반 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 검사의 피고인 1, 4에 대한 나머지 상고 및 피고인 2, 3에 대한 상고를 각 기각한다. 【이 유】 피고인 1, 4와 검사의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여 원심은, 공소외 1이 이 부분 공소사실과 관련하여 검찰에서 여러 차례에 걸쳐 조사받는 과정에서 그 판시 자금을 피고인 1의 해외법인 계좌로 송금한 이유에 대하여 구체적이고 일관된 진술을 하지 못하다가 서면을 통한 검찰과의 의견교환을 거친 직후에 비로소 이 부분 공소사실에 부합하는 내용의 진술을 한 점, 그 이후 공소외 1은 제1심의 증인으로 출석하여 증언하면서 이 부분 공소사실에 부합하는 검찰에서의 종전 진술은 검찰이 제시한 일정한 틀에 맞추어 유도된 것일 뿐 사실과 다르다는 입장을 밝힌 점, 그 이후 공소외 1은 석연치 않은 출국금지해제조치로 인한 출국 및 재입국 과정을 거쳐 이 사건 제1심에서 2차 증언을 하면서 이 부분 공소사실에 부합하는 검찰에서의 종전 진술과 같은 내용으로 진술을 하였으나, 원심에서 증인으로 출석하여 증언하는 과정에서는 종전의 검찰 진술이나 제1심 증언과는 다른 내용의 진술을 하였고, 그 진술 내용은 이 부분 공소사실과 부합하지 않는 점 등 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 1의 일부 검찰 진술 및 법정 진술은 신빙성이 없고 달리 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다고 하여, 피고인 1이 부도 위기에 처한 대우그룹의 회생에 필요한 금융당국의 자금지원 등을 알선하는 대가로 공소외 1로부터 그 판시 금품 혹은 이익을 수수하였다는 내용의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고인 1, 2, 3의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 유가증권시장 내지 코스닥시장에 상장되지 않은 법인이 발행한 주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이고, 한편 ‘상속세 및 증여세법 시행령’제54조 소정의 비상장주식의 평가방법은 보충적 평가방법에 불과하므로 그에 의하여 산정한 평가액이 곧바로 주식의 가액에 해당한다고 볼 수는 없으며, 나아가 정상적인 거래의 실례가 없는 경우에도 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조). 한편 제3자 배정의 방법으로 전환사채나 신주인수권부사채를 현저하게 낮은 가액으로 발행함으로 인하여 회사가 입은 손해는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수에 의하여 산정하여야 할 것이고, 이 경우 공정한 발행가액이라 함은 기존주식의 시가 또는 주식의 실질가액을 반영하는 적정가격과 더불어 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 인정되는 가격을 의미한다( 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결 등 참조). 원심은, 비상장주식의 거래 특성상 실제 거래량이 제대로 드러나지 않는 점, 별개로 운영되는 이 사건 각 주식정보제공 사이트에서 제공하는 당해 종목의 주가흐름이 비슷하게 나타난 점, 이 사건 인터넷 주식정보제공 사이트에서 제공하는 주가가 거래당사자의 통정이나 조작으로 왜곡되었다고 보이지 않는 점 등에 비추어, 비록 객관적으로 드러나는 거래량이 많지는 않더라도 이러한 인터넷 주식정보제공 사이트상의 이 사건 대우정보시스템(이하 모든 회사의 이름에서 ‘주식회사’는 생략한다) 주가는 주식의 객관적 교환가치를 반영하는 정상적인 거래 실례로 볼 수 있다고 전제한 다음, 이 사건 전환사채 발행을 전후한 주가흐름에 비추어 전환사채의 발행 당시 대우정보시스템의 적정주가는 주당 5,000원 내지 6,000원 사이로 봄이 상당하고, 나아가 전환사채의 발행조건이나 대우정보시스템의 사업성 등을 고려할 때 주당 5,000원으로 정한 전환사채의 전환가격이 현저히 낮은 가격이라고 볼 수 없다고 하여, 피고인들이 이 사건 전환사채의 저가발행으로 회사에 그 판시와 같은 재산상 손해를 가하였다는 내용의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 증거를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 비상장주식의 평가방법 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 피고인 1의 강제집행면탈의 점에 대하여 형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”고 규정하고 있는데, 이와 같은 형사소송법 규정의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있으므로, 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있으며, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외체류 기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지되는 것이고( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1446 판결 등 참조), 범인이 외국인이라는 사정은 이러한 법리의 적용에 영향을 미치지 아니한다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시 각 사정을 들어, 피고인 1이 정리금융공사의 강제집행을 면탈할 목적으로 그 판시 대우정보시스템 주식의 주권 실물을 은닉하였다는 내용의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 한편, 피고인 1이 2003. 1. 25. 자신의 행위로 수사의 대상이 될 수 있다는 가능성을 인식하고 그에 따른 형사처분을 면할 목적으로 출국한 사실이 인정되는 이상 이 사건 범행의 공소시효는 그 무렵부터 위 피고인의 입국 전날인 2008. 3. 7.까지 정지되었으므로 이 사건 공소의 제기는 적법하다고 판단하였다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 그 채택 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 공소시효의 정지 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 피고인 1의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 4. 피고인 4의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 본인에게 재산상 손해를 가하는 것을 내용으로 하는데, 이때 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은, 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도522 판결 참조), 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자도 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에는 실행행위자와 공동정범으로 인정될 수 있다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도287 판결 등 참조). 또한 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조), 일단 손해의 위험성이 발생한 이상 사후에 피해가 회복되었다는 사정은 배임죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조). 원심은, 피고인 4가 자신이 대주주로 있는 범한판토스로부터 차용한 그 판시 자금의 변제 여부가 주가상승이라는 불확실한 요소에 좌우되고 있었고, 실제로 피고인의 예상만큼 이 사건 미디어솔루션 주식의 주가가 상승하지 못하는 바람에 차용금 상환에 필요한 자금을 조달하지 못하게 될 상황에 처하기도 하였다고 전제한 다음, 그 판시 자금의 차용 당시 그 차용금 전액에 대한 손해 발생의 위험이 있었다고 보아야 한다는 이유로, 피고인 4가 그 판시 회사 경영진과 공모하여 거액의 회사자금을 무담보로 차용하여 범한판토스에 재산상 손해를 가하였다는 내용의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유와 그 채택 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 4의 상고이유 주장과 같이 배임죄에서 말하는 손해의 의미 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 피고인 4의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 5. 피고인 1, 4의 구 증권거래법 제207조의2, 제188조의4 소정의 불공정거래금지 위반의 점에 대하여 가. 시세하락유도의 점에 대하여 (1) 관련 법리 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조의4 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다. 또한 위 조항 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 등 참조). (2) 피고인 4에 대한 부분 원심은, 피고인 4가 이 사건 미디어솔루션의 기존 주주인 공소외 2, 3에게 차액보전까지 약속하면서 장내에서 가격을 조금씩 낮추어 이 사건 미디어솔루션 주식을 매도하도록 지시한 점, 실제로 공소외 2, 3의 매도주문 등으로 인하여 미디어솔루션 주가가 그 판시와 같은 수준으로 하락하기도 한 점, 피고인 4에게 미디어솔루션의 구체적인 인수방안을 제안한 공소외 4가 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있는 점 등을 근거로 하여, 피고인 4에게는 신주의 발행가격을 낮게 결정하기 위하여 시세를 하락시킬 의도가 있었다고 봄이 상당하고, 이는 피고인 4에게 공소외 2, 3의 지분을 확보할 목적이 있었다고 하더라도 마찬가지라고 판단하였다. 원심판결 이유 및 그 채택 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유로 이 부분 위반행위를 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 4의 상고이유 주장과 같이 목적이나 고의 등의 범죄구성요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. (3) 피고인 1에 대한 부분 한편 원심은 피고인 1이 피고인 4의 시세하락유도 행위를 인식하거나 예상하면서도 자금과 계좌를 이용할 수 있게 해주었다는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인 1이 피고인 4와 공모하여 그 판시 시세조종 행위를 하였다는 내용의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 나. 통정매매의 점에 대하여 (1) 관련 법리 구 증권거래법 제188조의4 제1항 소정의 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’이라 함은 인위적인 통정매매에 의하여 거래가 일어났음에도 투자자들에게는 유가증권시장에서 자연스러운 거래가 일어난 것처럼 오인하게 할 의사라고 할 것이고, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 미필적 인식으로 족하며, 실제로 투자자의 오해를 유발하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니한다( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조). (2) 피고인 4에 대한 부분 원심은, 피고인 4가 공소외 2, 3에게 매도주문을 내도록 지시하는 한편, 상 피고인 1의 재산관리인인 공소외 5에게 크레디트스위스 명의로 매수주문을 내도록 지시하여 매매거래를 성사시켰고, 다만 처음에 장내에서 매매거래를 성사시키려고 하였다가 공소외 5의 매수주문이 제대로 처리되지 아니하는 바람에 부득이하게 시간외거래로 매매가 체결된 점 등의 사정을 근거로 하여, 피고인 4에게는 일반투자자들로 하여금 외국 투자자들의 자연스러운 거래가 일어난 것처럼 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있었다고 판단하였다. 원심이 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 4에게 통정한 위 거래가 자연스러운 거래에 의한 것인양 오인케 할 의사가 있었다고 인정한 것은 정당하고, 다만 이 사건 통정매매를 하게 된 경위, 외국계 증권사 창구를 이용하여 주식을 매수한 거래주체에 관한 정보가 일반투자자들에게 제공되지 않는다는 점 등에 비추어 원심이 제1심판결 범죄사실을 인용함에 의하여 ‘미디어솔루션의 인수합병 과정에서 글로벌 투자은행의 투자를 유치한 것처럼 오인하게 할 목적이 있었다’는 부분까지 포함하여 유죄로 인정한 듯이 설시한 부분은 적절하지 못한 것이라 할 것이나, 위와 같은 통정매매의 위반행위를 인정한 결론에서는 정당하고, 거기에 피고인 4의 상고이유 주장과 같이 목적이나 고의 등의 범죄구성요건에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. (3) 피고인 1에 대한 부분 한편 원심은 피고인 1이 피고인 4의 통정매매 행위를 인식하거나 예상하면서도 자금과 계좌를 이용할 수 있게 해주었다는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인 1이 피고인 4와 공모하여 그 판시 통정매매를 하였다는 내용의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 다. 사기적 부정거래의 점에 대하여 (1) 주식취득자금 조성내역 등의 허위공시로 인한 오해유발의 점에 대하여 (가) 피고인 4에 대한 부분 원심은, 회사의 대주주가 주식 및 신주인수권부사채 취득자금을 ‘차용금’이 아니라 ‘자기자금’으로 공시하는 것은 시장에서 대규모 매도물량에 대한 공포심을 해소하고 향후 주가가 안정적으로 유지될 것이라는 기대를 불러옴으로써 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미친다는 것이 경험칙상 명백하다는 점 등을 들어, 피고인 4가 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항인 주식취득자금 조성내역 등에 관하여 그 판시와 같이 사실과 다른 내용을 공시한 것은 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 ‘오해를 유발하는 행위’에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유 및 그 채택 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 4의 상고이유 주장과 같이 허위의 인식 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. (나) 피고인 1에 대한 부분 원심은, 피고인 1이 피고인 4가 이 사건 미디어솔루션 인수과정에서 범한판토스로부터 250억 원을 차용하였음에도 이를 자기자금인 것처럼 허위로 공시할 것을 인식하거나 예상하고서도 자신의 자금과 계좌를 이용할 수 있게 해주었다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. (2) 외국법인 명의 주식거래에 의한 위계사용의 점에 대하여 원심은, 피고인 4가 처음부터 신주인수권부사채의 고가매도를 계획한 점, 피고인 4가 유상증자에 피고인 1 소유의 3개 외국 페이퍼컴퍼니를 참여시킴으로써 일반투자자들로서는 엘지(LG)그룹과 관련된 피고인 4의 배경 등에 비추어 외국기관투자자 또는 다수의 외국인투자자들이 정상적인 투자판단을 거쳐 투자한 것으로 오인할 가능성이 있는 점, 피고인 4가 크레디트스위스 및 피고인 1의 외국법인 명의로 미디어솔루션 주식을 매도·매수한 내역을 통하여 위 피고인들이 외국인 지분의 활발한 변동이 있는 것과 같은 외관을 갖추려는 의도적인 거래를 한 정황을 알 수 있는 점, 피고인 1과 피고인 4가 그들 사이의 신주인수권부사채 인수와 관련하여 언론에 허위사실을 유포한 점, 피고인 4는 처음부터 코스닥 등록기업의 인수를 통하여 범한여행의 우회상장을 추진하면서 인수대상기업의 주가를 충분히 끌어올린 다음, 인수대상기업의 신주 또는 신주인수권부사채를 매도하여 그 대금으로 차용금을 변제하고 자금과 외국법인을 제공한 피고인 1에게는 상당한 규모의 시세차익을 갖도록 한다는 종합적인 계획을 세운 점, 피고인 4는 이러한 계획에 피고인 1을 끌어들인 다음 사전계획에 따라 피고인 1의 자금과 외국법인을 이용하여 미디어솔루션 주식에 관한 거래를 하면서도 주식시장에는 사전계획 내용이 일체 알려지지 않도록 한 점 등을 이유로 피고인 4와 피고인 1이 공모하여 이 부분 사기적 부정거래행위를 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 ‘부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위’를 금지하고 있는바, 여기서 ‘위계’라 함은 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고 ( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도11145 판결 참조), ‘기망’이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 여러 간접사실 내지 정황에 비추어 피고인 1의 외국법인 명의를 이용한 주식거래의 계산주체 혹은 손익의 귀속주체는 검사가 공소사실에 적시한 피고인 4가 아니라 피고인 1 자신이라는 제1심의 판단을 그대로 유지하고 있고, 나아가 원심이 적법하게 채택한 관련 증거들에 의하면 피고인 1은 외국 국적을 가진 사람으로서 이 사건 주식거래 이전부터 외국계 투자은행에 계좌를 개설하여 금융자산을 관리하거나 자신이 직·간접적으로 운영하고 있는 외국법인의 명의를 이용하여 국내외자산에 투자하여 온 사실을 알 수 있는바, 원칙으로 주식거래에 있어서는 실명에 의한 거래가 강제되지 아니할 뿐만 아니라 투자자가 자신의 투자 동기나 계획 등을 스스로 시장에 공개하여야 할 의무가 없다는 점을 감안할 때, 원심이 인정한 바와 같이 외국인인 피고인 1이 자신의 자금을 가지고 그의 계산하에 실재하는 외국법인 명의 혹은 계좌를 이용하여 일반적인 주식시장에서 이 사건 미디어솔루션 주식을 매수하였다면 그 행위는 객관적 측면에서 모두 사실에 부합하는 것으로서 아무런 허위내용이 없으므로 위 법리에 비추어 이와 같은 행위를 기망행위에 해당하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들이 이 사건 주식거래를 함에 있어 관련 외국법인의 실체를 과장하거나 그에 관한 허위의 정보를 제공하는 등 허위사실을 내세웠다는 특별한 사정이 없는 이상, 원심이 유죄 인정의 근거로 들고 있는 사실(단 아래의 허위사실유포 행위는 제외)만으로는 피고인 1의 위와 같은 투자행태를 법률이 금지하는 위계의 사용에 해당한다고 단정하기에 부족하다. 한편 원심이 근거로 드는 사실 중 신주인수권부사채 매매와 관련한 허위사실유포의 행위는 아래 (4)항에서 보는 바와 같이 주식의 처분을 통하여 시세차익을 실현하는 단계에서 이루어진 것이므로, 그와 같은 행태로 인하여 그 이전의 주식취득과 관련된 외국법인 명의를 이용한 주식거래 행위가 소급하여 기망행위에 해당하게 된다고 볼 수도 없다. 따라서 위와 같은 방식에 의한 피고인들의 주식거래가 위계에 의한 사기적 부정거래행위에 해당한다고 본 원심의 판단에는 사기적 부정거래에서 말하는 위계의 의미를 오해한 위법이 있다. (3) 문서이용 오해유발의 점에 대하여 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 ‘중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있는바, 이는 투자자의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 허위·부실 표시 문서를 이용하는 방법으로 타인의 오해를 유발하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 처벌하는 것으로 ( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조), 그 행위의 매체는 문서에 국한되므로, 위 제2호 위반행위에 해당하기 위해서는 ‘문서의 이용’이라는 요건이 충족되어야 한다. 그런데 이 부분 공소사실의 기재 내용은 “ 피고인 4와 피고인 1이 주식의 대량보유보고 및 소유주식상황변동보고를 하지 않는 방법으로 일반투자자들로 하여금 외국인들의 정상적인 투자나 지분변동이 있는 것과 같은 오해를 유발하였다.”는 것으로, 문서의 이용에 관한 것이라 할 수 없으므로, 위 행위가 구 증권거래법 제210조 제5호의2 소정의 위반행위에 해당하는 것은 별론으로 하더라도 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 사기적 부정거래행위에는 해당하지 아니한다고 할 것이다. 따라서 이를 간과한 원심의 판단에는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호에 규정된 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (4) 신주인수권부사채 매각 등과 관련한 위계사용 및 허위사실유포의 점에 대하여 원심은, 피고인 1, 4가 “카인드익스프레스 명의로 그 판시 신주인수권부사채를 시세보다 훨씬 고가로 매매하는 계약을 체결하고 그 내용을 공시하면서 언론에 그 매매경위 및 매수주체에 관한 내용을 공개한 부분”은 주가상승을 유도하거나 주가하락을 방지하기 위해 해외펀드의 정상적인 투자를 유치한 듯한 외양을 갖추고 언론을 통해 허위사실을 퍼뜨린 것으로, 피고인들의 이러한 행위는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1, 2호 소정의 위계사용 및 허위사실의 유포에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유와 그 채택 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 위계 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 라. 불공정거래 등의 위반행위로 얻은 이익의 산정방법 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 의미하고, 여기에는 공범에게 귀속된 이익도 포함된다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있으나, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정하여야 하고, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다 ( 대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도4645 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 외국인투자자들의 정상적인 투자가 있는 것처럼 위계를 사용하고 허위사실을 유포하는 등 사기적 부정거래에 의하여 주가를 상승하게 하거나 주가하락을 방지하여 그 기회에 상당한 시세차익을 얻었고, 그 이익에는 시세조종에 의한 이익과 그 밖의 행위 내지 주가상승요인에 의한 이익이 불가분적으로 결합하여 있으므로 결국 그 판시 매도차익 약 172억 원 전부가 피고인들이 불공정거래로 얻은 이익에 해당한다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인들의 외국법인 명의 주식거래에 의한 위계사용과 문서이용 오해유발에 의한 사기적 부정거래의 점에 관한 원심의 판단에 관련 법리를 오해한 위법이 있는 이상 원심으로서는 이 부분을 다시 심리하여 위 이익을 새로 산정하여야 할 것이므로 원심의 이 부분 판단 역시 유지될 수 없다 하겠다. 나아가 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 주식거래의 계산 및 손익의 귀속주체가 피고인 1이므로 위 주식거래에 관한 구 증권거래법 제207조의2와 제214조 소정의 ‘위반행위로 얻은 이익’은 특별한 사유가 없는 한 피고인 1이 그의 위반행위와 관련하여 취득한 이익에 의하여 산정하여야 할 것이고, 아울러 피고인들이 원심 인정의 여러 사기적 부정거래행위 전부에 관하여 공범관계에 있는 것이 아니고, 또 주가가 상승을 시작한 시기와 피고인들의 위반행위가 있은 시기가 반드시 일치하지 않음을 엿볼 수 있는 이 사건에서 위 이익을 산정함에 있어서는 만연히 이 사건 주식거래에서 피고인 1이 취득한 시세차익 전체를 이익으로 볼 것이 아니라 그 차익과 그의 위반행위로 인한 위험과 사이에 위 법리가 설시하는 제반 요소를 고려한 인과관계가 있는지를 가려 그와 관계없는 부분은 이익에서 제외하는 등의 조치가 있어야 할 것이고, 공범인 피고인 4의 죄책도 그 한도에서 인정하여야 할 것임을 지적해 둔다. 6. 피고인 1, 4의 구 증권거래법 제210조 제5호의2, 제202조의2 소정의 보고의무 위반의 점에 대하여 기업의 주식을 자신의 계산으로 실질적으로 소유하는 자는 그 명의 여하에 관계없이 주식의 대량보유에 따른 보유상황 및 변동상황을 보고할 의무가 있다( 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8963 판결 참조). 원심은, 그 판시 외국법인 명의를 이용한 주식거래의 계산주체 및 손익의 귀속주체는 실질적으로 피고인 1이라고 전제한 다음, 피고인 1이 그 외국법인 명의로 보유한 주식의 보유상황 및 변동상황을 보고하지 아니한 것은 구 증권거래법상의 보고의무 위반에 해당한다고 하여, 피고인 1의 소유지분만을 기준으로 하더라도 법령이 정한 보고의무 발생 지분비율 요건을 충족하는 이 부분 공소사실에 한하여 피고인 1에 대하여 유죄가 인정된다고 판단하였다. 한편 원심은 위와 같이 피고인 1의 외국법인 명의를 이용한 주식거래의 계산주체가 피고인 1임을 전제로, 실질적 계산주체인 피고인 1이 구 증권거래법상 ‘대량보유보고의무’ 및 ‘소유상황변동보고’의 주체가 되는 반면, 위 거래의 계산주체도 아니고 구 증권거래법 시행령 제10조의4 제3호에 의한 주식의 보유자에도 해당하지 않는 피고인 4는 위 보고의무의 주체가 될 수 없으며, 피고인 4가 피고인 1에게 보고의무 위반을 지시하는 등 적극적으로 범행에 가담하거나 처음부터 범행을 공모하였다는 점에 관한 증명이 없다는 이유로, 피고인 4에 대해서는 이 부분 공소사실 전부에 대하여, 피고인 1에 대해서는 앞서 본 바와 같이 유죄로 인정되는 부분을 제외한 나머지 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유와 그 채택 증거들을 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 보고의무의 주체, 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 불고불리 원칙에 위배하여 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래한 위법이 없다. 피고인 1 및 검사의 이 부분 각 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 7. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이, 원심이 각 유죄로 인정하여 포괄일죄로 처단한 피고인 1, 4의 각 구 증권거래법 제207조의2 위반의 공소사실에 속하는 일부 사기적 부정거래행위의 점에 대한 판단은 위법하고, 나아가 원심은 이 부분 공소사실과 적법하게 유죄로 인정한 나머지 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인들에 대한 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 한편 원심이 무죄로 판단한 피고인 1의 주식취득자금 조성내역 등의 허위공시, 시세하락유도 및 통정매매로 인한 구 증권거래법 위반 부분은 유죄로 인정된 나머지 사기적 부정거래행위로 인한 구 증권거래법 위반 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 유죄 부분과 무죄 판단 부분은 함께 파기되어야 한다. 8. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 4에 대한 유죄 부분과 피고인 1에 대한 주식취득자금 조성내역 등의 허위공시, 시세하락유도 및 통정매매로 인한 구 증권거래법 위반 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 검사의 피고인 1, 4에 대한 나머지 상고 및 피고인 2, 3에 대한 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제2항 참조) / [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제2항 참조), 제207조의2 제1항 제2호, 제2항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제9호 참조) / [3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호 참조) / [4] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호 참조), 제207조의2 제1항 제2호, 제2항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호 참조), 제210조 제5호의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호 참조) / [5] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조), 제214조(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조), 형사소송법 제308조 / [6] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제200조의2 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조 제1항 참조), 제210조 제5호의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 율진 담당변호사 김기수 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 4. 8. 선고 2009노4431 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2006도4582 판결 등 참조). 구 자동차관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제37조 제1항에서 “시장·군수 또는 구청장은 다음 각 호의 1에 해당하는 자동차의 소유자에 대하여 점검·정비·검사 또는 원상복구를 명할 수 있다.”고 하면서 그 제3호에 “정기검사를 받지 아니한 자동차”를 규정하고 있고, 제81조 제2호에서는 “ 제37조의 규정에 의한 명령에 위반한 자”를 처벌하도록 규정하고 있다. 한편 구 여신전문금융업법(2009. 2. 6. 법률 제9459호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제1항은 “대여시설이용자가 특정물건의 시설대여 등을 받아 사용하는 경우 다른 법령에 의하여 특정물건의 소유자에게 부과되는 검사 등 그 물건의 유지·관리에 관한 각종 의무는 대여시설이용자가 그 당사자가 되어 이를 이행하여야 한다.”, 같은 조 제2항은 “ 제1항의 규정에 의한 의무가 시설대여업자에게 부과된 때에는 시설대여업자는 지체 없이 이를 대여시설이용자에게 알려야 한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 규정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 대여시설이용자가 자동차를 시설대여 받아 사용하는 경우 구 자동차관리법 제37조 제1항에 따른 명령(이하 ‘검사명령’이라고 한다)을 이행할 의무를 부담하는 자는 대여시설이용자가 되고 자동차 소유자인 시설대여업자는 더 이상 검사명령 이행의무를 부담하지 않는 것으로 보아야 한다. 그리고 시설대여업자가 자동차를 시설대여 받아 사용하고 있는 대여시설이용자에게 구 여신전문금융업법 제34조 제2항이 정한 고지의무를 이행하지 않은 경우에도, 위 고지의무를 이행하지 않은 경우 시설대여업자가 스스로 검사명령을 이행해야 한다는 별도의 규정이 없는 이상, 시설대여업자를 검사명령 이행의무의 주체로 보아 구 자동차관리법 제81조 제2호, 제37조 제1항 위반죄로 처벌할 수도 없다고 보아야 한다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2 주식회사가 2007. 6. 5. 공소외인과 사이에 피고인 2 주식회사 소유의 BMW 자동차(이하 ‘이 사건 자동차’라고 한다)에 관한 시설대여계약을 체결하였고, 그에 따라 공소외인이 이 사건 자동차를 인도받아 사용하고 있었던 사실, 피고인 2 주식회사에서 자동차검사업무 등을 담당하고 있던 피고인 1이 2008. 1. 16.경 이 사건 자동차에 대하여 정기검사를 받으라는 내용의 부산진구청장 명의의 검사명령서를 수령하였음에도 이를 공소외인에게 알려주지 아니하여, 결국 이 사건 자동차에 대한 위 검사명령이 기간 내에 이행되지 않은 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외인이 피고인 2 주식회사와 체결한 위 시설대여계약에 따라 이 사건 자동차를 사용하고 있었던 이상, 부산진구청장의 위 검사명령을 이행할 의무를 부담하는 자는 대여시설이용자인 위 공소외인일 뿐, 시설대여업자인 피고인 2 주식회사가 그 의무를 부담하는 것으로 볼 수 없고, 피고인 2 주식회사가 공소외인에게 위 검사명령 이행의무에 관한 통지를 하지 않았다 하더라도 위와 달리 볼 수는 없다. 같은 취지에서 원심이 피고인 2 주식회사의 자동차검사업무 담당자인 피고인 1을 구 자동차관리법 제81조 제2호, 제37조 제1항 위반죄로 처벌할 수 없고, 사용인인 피고인 1의 구 자동차관리법 위반죄가 성립할 수 없는 이상, 양벌규정에 의한 피고인 2 주식회사의 구 자동차관리법 위반죄 역시 성립할 수 없다는 취지로 판단하여, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 여신전문금융업법 제34조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편 검사는 상고이유로 피고인 2 주식회사가 사용인인 피고인 1의 구 자동차관리법 위반행위를 방지하기 위한 상당한 주의와 감독을 게을리하였으므로, 양벌규정에 의해 피고인 2 주식회사를 구 자동차관리법 위반죄로 처벌해야 한다는 주장도 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 원심은 사용인인 피고인 1의 구 자동차관리법 위반죄가 성립할 수 없는 이상, 양벌규정에 의해 피고인 2 주식회사를 구 자동차관리법 위반죄로 처벌할 수 없다는 취지로 판단하였을 뿐, 피고인 2 주식회사가 피고인 1의 위반행위를 방지하기 위한 주의와 감독을 게을리하지 않았다는 이유로 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실을 무죄로 판단한 것은 아니므로, 검사의 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [2] 구 자동차관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제3호, 제81조 제2호(현행 제81조 제22호 참조), 구 여신전문금융업법(2009. 2. 6. 법률 제9459호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항, 제2항 / [3] 구 자동차관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제3호, 제81조 제2호(현행 제81조 제22호 참조), 제83조, 구 여신전문금융업법(2009. 2. 6. 법률 제9459호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항, 제2항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김웅기 【원심판결】 서울남부지법 2010. 4. 30. 선고 2010노370 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 무죄 부분(장물취득의 점) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 자신의 통장이 사기 범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 그 명의로 새마을금고 예금계좌를 개설한 다음 성명불상자에게 이를 양도함으로써 성명불상자가 피해자를 속여 피해자로 하여금 1,000만 원을 위 계좌로 송금하게끔 한 사기 범행을 방조한 피고인이 위 예금계좌로 송금된 1,000만 원 중 140만 원을 인출하여 성명불상자가 취득한 장물을 취득하였다는 공소사실에 대하여, 본범이 사기죄로 취득한 것은 예금채권으로서 재물이 아니라 재산상 이익이어서 피고인이 자신 명의의 예금계좌에서 돈을 인출하였더라도 장물취득죄가 성립하지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 이 사건의 경우 피해자는 본범인 성명불상자의 기망행위에 속아 현금 1,000만 원을 피고인의 예금계좌로 송금하였고, 이는 재물에 해당하는 현금을 교부받는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이루어진 것에 불과하다. 즉, 사기죄의 객체는 타인이 점유하는 ‘타인의’ 재물 또는 재산상의 이익이므로, 피해자와의 관계에서 살펴보아 그것이 피해자 소유의 재물인지 아니면 피해자가 보유하는 재산상의 이익인지에 따라 재물이 객체인지 아니면 재산상의 이익이 객체인지 구별하여야 하는 것으로서, 이 사건과 같이 피해자가 피고인 명의의 새마을금고 예금계좌로 돈을 송금한 경우 피해자의 새마을금고에 대한 예금채권은 당초 발생하지 않는다. 위 법리에 의하면, 본범이 사기 범행으로 취득한 것은 재산상 이익이어서 장물에 해당하지 않는다는 원심의 판시는 사기죄의 객체 및 장물취득죄에 있어서의 장물의 의미 등에 관한 법리오해에서 비롯된 것으로서 적절하지 아니하다. 다만, 장물취득죄에 있어서 ‘취득’이라 함은 장물의 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상 처분권을 획득하는 것을 의미하는데( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결 참조), 이 사건의 경우 본범의 사기행위는 피고인이 예금계좌를 개설하여 본범에게 양도한 방조행위가 가공되어 본범에게 편취금이 귀속되는 과정 없이 피고인이 피해자로부터 피고인의 예금계좌로 돈을 송금받아 취득함으로써 종료되는 것이고, 그 후 피고인이 자신의 예금계좌에서 위 돈을 인출하였다 하더라도 이는 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐 ( 대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조) 본범으로부터 위 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것은 아니므로, 피고인의 위와 같은 인출행위를 장물취득죄로 벌할 수는 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 장물취득의 점에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심 판단의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 앞서 본 원심판결의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 2. 유죄 부분(사기방조 및 전자금융거래법 위반의 점) 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였음에도 상고이유서에 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 않으므로 이 부분에 대한 상고는 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제32조 제1항, 제347조, 제362조 제1항 / [3] 형법 제32조 제1항, 제347조 제1항, 제362조 제1항, 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호, 제49조 제4항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정평 담당변호사 심재환 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 11. 13. 선고 2006노1503 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소송절차에 관한 법령위반 주장에 대하여 원심 합의부원인 법관이 원심 재판장에 대한 기피신청 사건의 심리와 기각결정에 관여한 사실이 있다고 하더라도, 이를 형사소송법 제17조 제7호 소정의 ‘법관이 사건에 관하여 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당한다고 볼 수는 없으므로( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5126 판결 참조), 원심 합의부원인 법관에 대하여 제척원인이 있다는 등의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 또한 원심 공판기록을 살펴보면, 원심은 검사의 피고인신문사항 중 일부 내용과 검사의 항소이유서 중 일부 내용에 대한 피고인의 석명 요구를 받아들여 검사에게 석명을 요구하였고 이에 검사가 석명서를 제출한 사실, 그러나 피고인은 계속하여 위 내용들에 대한 재석명을 요구하였고 원심은 이를 받아들이지 않은 사실이 인정되는바, 피고인이 석명을 구한 사항은 공소사실의 특정에 필요한 것도 아니고 재판장이 반드시 석명권을 행사하여야 할 사항에 해당하는 것으로도 보이지 않으므로, 원심의 위와 같은 조치가 석명의무를 다하지 아니하여 법령을 위반한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 한편 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007도3514 판결 등 참조). 원심 공판기록에 의하면, 원심 제6회 공판기일에 공판절차 갱신절차에 따른 재판장과 소송관계인의 진술, 검사의 항소이유서 진술, 피고인의 진술, 증거관계에 대한 진술 등이 있었던 것으로 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없으므로, 공판조서의 기재 내용을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 심리미진 주장에 대하여 변론의 속행 여부 또는 종결한 변론의 재개 여부는 모두 법원의 재량에 속하는 사항이므로( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001도6380 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도6503 판결 등 참조), 원심이 피고인의 변론 속행 및 재개 요청을 받아들이지 않고 합의부원인 법관이 변경된 후 2개월여 만에 판결을 선고하였다 하여 피고인의 방어권 등에 관한 법리오해로 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 국가보안법 제7조의 위헌성과 국가보안법 제2조에서 정한 반국가단체에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조). 그리고 양심의 자유, 언론·출판의 자유, 학문의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조). 그러므로 원심이 같은 취지에서 북한의 반국가단체성이 소멸하였거나 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법 제7조의 위헌성과 국가보안법 제2조에서 정한 반국가단체에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 국가보안법 제7조 제5항의 이적행위 목적의 증명에 관한 법리오해 주장에 대하여 행위자가 이적표현물임을 인식하고 국가보안법 제7조 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니되고, 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있는 것이다 ( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조). 위 법리와 원심 및 원심이 수긍한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 ① 피고인이 제작·반포한 ‘한국전쟁과 민족통일’이라는 제목의 논문(이하 ‘이 사건 논문’이라 한다)은 6·25전쟁에 대한 북한과 소련 및 중국의 책임은 의도적으로 축소하거나 언급하지 않고 남한과 미국의 책임만 부각시키고, 6·25전쟁은 ‘통일전쟁’, ‘민족해방전쟁’, ‘통일혁명전쟁’이라고 서술하면서 ‘북한의 기습적인 침략전쟁으로 보기 힘들다’고 서술하며, 또한 북한은 ‘민족자주세력’으로 남한은 ‘외세의존, 반혁명, 반민중세력’으로 대비하여 서술하고, 미국의 참전은 ‘남의 순수내전에 불법적으로 개입한 것으로서 침략행위’이나 중국의 참전은 ‘우방을 돕기 위한 방어적인 성격’을 띠며 소련의 관여는 ‘동맹적 수준의 동의와 지원’으로 평가되어야 한다고 대비하여 서술하는 등 전체적으로 6·25전쟁을 조국통일해방전쟁이라고 주장하면서 미국과 남한에 전쟁책임이 있다고 선전하고 있는 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 내용인 점, ② 피고인은 이 사건 논문의 제작·반포 후인 2001. 4. 초순부터 2001. 7. 말경까지 서울대학교, 고려대학교, 경북대학교 등에서 열린 각 주체사상 토론회에서 북한이 민족정통성이 있는 정권이라고 주장하고 주체사상의 긍정적인 측면과 수용을 강조하는 등 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 내용의 강연을 하였는데 그 강연 중에는 이 사건 논문에서 피고인이 주장한 것과 유사한 내용이 포함되어 있고, 피고인은 2002. 8. 말경부터 2005. 7.경까지 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 내용의 기고문을 잡지와 인터넷신문 등에 수회 게재하였는데 그 기고문 중에는 이 사건 논문에서 피고인이 주장한 것과 유사한 내용이 포함되어 있으며, 피고인은 2005. 6. 30. 인천 가톨릭회관에서 열린 인천 통일연대 주최 ‘한국전쟁의 역사적 재조명과 맥아더의 재평가’ 토론회에서 이 사건 논문에서 주장한 것과 유사한 내용을 강연하는 등 피고인이 이 사건 논문과 같은 내용을 주장하는 행위는 일회적이거나 우발적인 것이 아니고, 피고인은 오랜 기간 동안 지속적이고 반복적인 강연과 기고 등을 통하여 이를 전파하는 과정에서 그 전파 내용의 객관적 의미와 효과, 법률적 문제 등에 관하여 충분히 숙고, 인식하였을 것으로 볼 수 있는 점, ③ 이 사건 논문이 비록 학문적인 연구물의 외형을 지니고 있고 피고인이 북한문제와 통일문제를 연구하는 학자이자 교수라는 점을 감안하더라도, 그 수록 내용이 현재 우리 사회에서 보편적으로 받아들여지는 객관적, 역사적 진실에 반하는 극단적 경향성과 편파성을 띠고 있고 이를 전파하려는 데 그 주된 목적이 있는 것으로 볼 수 있는 이상, 피고인이 순수한 학문적인 동기와 목적 아래 이 사건 논문을 제작·반포한 것으로는 보기 어려운 점, ④ 이 사건 논문이 잡지에 게재되어 반포된 결과 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 내용의 이 사건 논문이 가지는 이적 효과가 전파되어 달성될 가능성 내지 개연성이 큰 점 등을 종합하여 살펴보면, 피고인으로서는 이 사건 논문의 내용이 이적성을 담고 있음을 인식하고 이 사건 논문으로써 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 이 사건 논문을 제작·반포하였다고 인정할 수 있다. 그러므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 논문을 제작·반포한 피고인에게 이적행위 목적이 있었다고 본 것은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이적행위 목적의 증명에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 5. 이 사건 논문 및 피고인이 작성한 강연 자료, 기고문 등이 학문의 자유의 한계를 벗어난 것이 아니라는 주장에 대하여 원심 및 원심이 수긍한 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 논문 및 피고인이 작성한 강연 자료, 기고문 등(이하 ‘이 사건 논문 등’이라 한다)에 대하여, 그 반포·게재된 경위 및 피고인의 사회단체 활동 내용 등에 비추어 볼 때 피고인이 절대적으로 누릴 수 있는 연구의 자유의 영역을 벗어나 헌법 제37조 제2항과 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 따른 제한의 대상이 되었고, 또한 피고인이 북한문제와 통일문제를 연구하는 학자로서 순수한 학문적인 동기와 목적 아래 이 사건 논문 등을 제작·반포하거나 발표하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적 아래 이 사건 논문 등을 제작·반포하거나 발표한 것이어서 그것이 헌법이 보장하는 학문의 자유의 범위 내에 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 학문의 자유에 대한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 국가보안법 제2조, 제7조, 헌법 제19조, 제21조, 제22조, 제37조 제2항 / [2] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 형사소송법 제308조 / [3] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 형사소송법 제308조 / [4] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 헌법 제22조, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 한결 외 7인 【원심판결】 대전고법 2010. 8. 4. 선고 2010노88 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도2889 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조). 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조). 한편 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 아니한다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 새마을금고의 실질적 운영자인 피고인 1과 상무 혹은 전무 등으로 재직한 피고인 3, 1이 금고의 담당 직원들로 하여금 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위 자체가 금고에 대한 관계에서 횡령 행위로 인정되기 위해서는, 부외거래자금이 금고와는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 조성된 것으로서, 고객의 정기예탁금이 부외거래시스템을 통하여 금고에 입금되면 그 돈은 정상거래시스템을 통하여 입금된 고객의 돈과는 별도로 보관·관리·처분되어 금고의 공식적인 자금에서 벗어난 별도의 비자금과 같은 성격을 띠게 되는 것이어야 한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 부외거래시스템의 도입 경위 및 운용 실태, 부외거래자금의 흐름이나 사용처 등의 여러 사정을 종합하면 피고인 1 등이 이 사건 새마을금고의 직원들로 하여금 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위는 회계처리상 부외거래시스템의 계좌 혹은 통합전산망의 차명계좌에 예금액을 기재하는 행위에 불과하고 그 자체로 금고의 공식적인 자금에서 벗어난 별도의 비자금을 조성하는 행위로 볼 수는 없다는 이유로, 피고인 1, 3, 12의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점, 피고인 5, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 18의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 방조의 점 및 피고인 1, 3, 7에 대한 업무상횡령의 점에 관한 이 부분 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고하였다. 나아가 원심은 같은 취지에서 부외거래시스템에 입금된 정기예탁금은 피고인 1 등의 개인재산으로 귀속되는 것이 아니라 이 사건 새마을금고에 귀속되는 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 피고인 1 등이 이러한 부외거래자금을 조합원들에게 대출해 주는 행위는 피고인 1 등의 계산 또는 금고 이외의 제3자의 계산으로 대출하는 것으로 볼 수 없어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조에 규정된 사금융알선에 해당하지 아니한다고 하여, 피고인 1, 3의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사금융알선등) 및 피고인 5, 6, 7, 8의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사금융알선등) 방조의 점에 관한 이 부분 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고하였다. 또한 원심은, 앞서 본 바와 같이 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위만으로는 금고에 대한 횡령죄가 성립하지 아니하고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 6이 금고의 돈을 임의로 인출하여 이를 개인적인 용도로 소비한 적이 있음을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인 6의 횡령에 따른 손해배상채권의 존재를 전제로 하는 강제집행면탈의 점에 관한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 관계 증거와 기록을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 불법영득의사의 인정기준 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 하고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 경우에는 적법한 상고이유가 제출된 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도5634 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 상고장에 피고인들에 대한 원심판결 전부에 관하여 상고를 제기한다고 하면서도 상피고인 피고인 2, 4, 9, 10, 11, 19, 20에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 원심판결 중의 어떠한 점이 위법하거나 부당하다는 것인지에 관한 구체적이고 명시적인 상고이유를 기재하지 아니하고 있는바, 위 법리에 비추어 볼 때, 원심판결 중 위 피고인들에게 해당하는 부분에 대하여는 적법한 상고이유가 제출된 것으로 보기 어려우므로, 검사의 이 부분 상고는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인 1이, 피고인 3과 공모하여 공소외 1, 2 명의의 대출 관련 서류를 위조하고 이를 행사하여 이 사건 금고로부터 그 판시 대출금 상당액을 횡령한 사실과 돈을 갚을 능력이나 의사가 없이 피해자 공소외 3, 4로부터 차용금 명목으로 그 판시 돈을 교부받아 이를 편취한 사실을 인정할 수 있다고 하여, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 판단하였다. 피고인 1이 이 부분에 관하여 주장하는 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 적법하게 채택한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인 3이 피고인 1과 공모하여, 공소외 1, 2 명의의 대출 관련 서류를 위조하고 이를 행사하여 이 사건 금고로부터 그 판시 대출금 상당액을 횡령한 사실과 이 사건 새마을금고가 보유하고 있던 피고인 1에 대한 대출채권의 담보를 소멸시키는 임무위배 행위를 하여 피고인 1에게 그 판시 대출금 상당액의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 금고에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다고 하여, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 판단하였다. 피고인 3이 이 부분에 관하여 주장하는 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 적법하게 채택한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 검사와 피고인 1, 3의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관이 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제30조, 제32조, 제355조 제1항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [3] 형법 제30조, 제32조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 / [4] 형법 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김영호 【원심판결】 대전고법 2010. 8. 6. 선고 2010노76 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 한편 살인죄 등과 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만에 의하여 유죄를 인정할 수 있으나, 그러한 유죄 인정에 있어서는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구된다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10754 판결 참조). 특히 간접증거에 의한 간접사실의 인정에 있어서도 그 증명은 합리적인 의심을 허용하지 않을 정도에 이르러야 하고, 그 하나하나의 간접사실은 그 사이에 모순, 저촉이 없어야 함은 물론 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 할 것이다. 2. 원심은, 피고인은 2009. 4. 29.경 보령시 청소면 (이하 생략)에 있는 피고인의 집에서, 처인 피해자 공소외 1이 평소 마시는 보리차, 둥굴레차 등의 음용수에 치사량 0.1 내지 0.2g 이상의 청산가리를 녹여 놓아 위 피해자가 같은 날 20:00경 위 음용수를 마시고 사망하게 하여 위 피해자를 살해하고, 같은 날 피고인의 집에서 평소 피고인이 복용하던 캡슐 약의 내용물을 뺀 빈 캡슐 2개에 치사량 0.1 내지 0.2g을 넘는 약 0.27g의 위 청산가리를 각각 집어넣고, 준비한 신문지에 평소 사용하던 사인펜으로 “나물캐러 와다가 들려더니 않계셔서 돌아가며 피로회복제를 두어개 놓고 가오 다음에 들리계소”라고 기재한 다음, 피해자 공소외 2, 3의 집 앞에 위 신문지를 놓고 그 위에 청산가리가 든 캡슐 2개 및 인근에서 딴 당귀 잎을 올려놓아 마치 지나가던 등산객이나 지인이 위 피해자들을 만나러 왔다가 그들이 없자 놓고 가는 것처럼 위장하여, 다음날인 2009. 4. 30. 05:00경 피해자 공소외 2, 3이 위 캡슐을 1개씩 나누어 먹고 즉석에서 청산가리 중독으로 사망하게 하여 위 피해자들을 살해하였다는 이 사건 각 살인의 공소사실에 관하여, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 바와 같은 범행의 동기, 피해자 공소외 1의 사망 당시의 피고인의 행적 및 이와 관련한 피고인의 행동, 피해자 공소외 2, 3의 사망과 관련한 필적감정결과 등 간접증거들, 피고인에게 청산가리를 교부하였다는 공소외 4, 5의 각 진술 등을 종합하면, 위 각 공소사실은 유죄로 인정하기에 충분하다고 하여 제1심판결의 유죄판단을 그대로 유지하였다. 3. 원심과 제1심이 그 채용 증거들에 의하여 인정한 그 판시와 같은 사정, 특히 피고인과 피해자들의 관계, 이 사건 각 범행을 전후한 무렵의 피고인의 행적, 피고인이 범인임을 뒷받침하는 여러 증인들의 증언 및 과학적인 증거방법 등을 종합하여 보면, 위 각 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 조치가 무리가 아니라고 볼 수도 있다. 그러나 이 사건과 같이 중대한 범죄에 있어서는 유죄의 인정에 더욱더 신중을 기하여야 하고, 그 과정에 한 치의 의혹도 남겨서는 안 된다는 견지에서 볼 때 원심의 판단에는 다음과 같은 점에서 의문스럽거나 미흡한 부분이 있음을 부인할 수 없다. 가. 먼저 피고인이 이 사건 범행에 사용하였다는 청산가리의 입수 경위에 관하여 본다. (1) 원심은, 이 사건 각 범행에 사용된 청산가리를 피고인에게 건네주었다는 공소외 4, 5의 다음과 같은 진술, 즉 공소외 4와 공소외 5는 2008. 12.경부터 피고인으로부터 꿩 등을 사냥하는 데 필요하니 청산가리를 구해달라는 부탁을 받았으나 구하지 못하던 중, 공소외 4가 우연히 자신이 운영하는 ‘ ○○기계’에서 이를 발견하여 2009. 1. 6. 10:30경 평택시 청북면 소재 △△△ 휴게소에서 공소외 5에게 건네주었고, 공소외 5는 같은 날 17:30경 서해안고속도로 ▽▽휴게소에서 피고인에게 이를 건네주었다는 진술은 신빙성이 있고, 피고인이 이를 이용하여 위 각 범행을 저질렀다고 인정하기에 충분하다고 판단하였다. (2) 그러나 공소외 4, 5의 위와 같은 진술에는 다음과 같은 의문도 있다. 우선, 공소외 4는 청산가리를 발견한 경위에 관하여 2009. 8. 24. 경찰 제1회 진술에서는 “ ○○기계의 진열장에서 뚜껑이 없는 종이 포장지 종류에 들어 있는 것을 발견하여 에어컴프레서로 먼지를 털어내었고, 당시 상태는 먼지가 많이 쌓여 있었고 색깔도 흰색을 띠지 않았다.”(증거기록 1,129면, 1,132면)라고 진술하다가 곧이어 2009. 8. 29. 경찰 제2회 진술부터는 “ ○○기계 진열장에서 부품을 넣어두는 뚜껑이 있는 여러 개의 철제 분유통 중 하나에서 발견하였고, 색깔은 겉 표면 일부분만 약간 변해 있었을 뿐 다른 부분은 흰색으로 변함이 없었다.”(증거기록 1,168면, 1,171면)라고 하여 종전과 확연히 다른 진술을 하고 있고, 이와 같이 진술을 번복한 이유에 관하여는 위 청산가리를 공소외 5에게 전해줄 당시 종이컵에 넣은 다음 비닐봉지에 싸서 주었는데 그것과 혼동하였기 때문이라고 주장하고 있으나, 위 주장과 달리 공소외 5는 청산가리를 비닐봉지에 그대로 싼 상태로 받았다고 진술하고 있을 뿐만 아니라(증거기록 1,138면, 1,151면, 1,213면 등), 번복 전후의 진술내용과 번복 시점 등에 비추어 그것이 단순히 기억의 부정확성이나 착오에서 비롯된 것이 아니라 아래에서 보는 바와 같이 청산가리의 효능과 관련하여 처음 진술의 문제점이 드러나자 이를 시정하기 위한 것으로 의심할 여지가 없지 않다. 그리고 공소외 4의 변경된 진술에 관하여 보더라도, 그 진술에 따르면 공소외 4는 1993년 봄 무렵 안산으로 ○○기계를 이전한 이후에는 청산가리를 사용한 적이 없다는 것이어서 위 청산가리는 적어도 16년가량(제1심 법정에서는 20～30년 전에 사용하다가 남은 것이라고 진술하였다) ○○기계 진열장 위 부품을 담아두는 철제 분유통에 그대로 방치되어 있다가 2009. 1. 우연히 발견되었다는 것이 되는데, 위 ○○기계의 내부사진 영상(증거기록 659～660면)에 의하더라도 분유통에 부품 등을 보관하는 것으로는 보이지 아니할 뿐만 아니라(더욱이 공소외 4는 위 분유통이 없어졌다고 하며 이를 제출하지 못하고 있다), 설령 그렇다고 하더라도 위 사진영상에 나타난 ○○기계의 규모나 진열장의 상태 등에 비추어 볼 때 16년 이상 한 번도 열어보지 않은 채 방치되어 있었다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 면이 있다. 또한 공소외 5는 피고인에게 청산가리를 전해준 당일의 행적에 관하여, 서해안고속도로 청북톨게이트로 진입하여 ▽▽휴게소에서 피고인에게 청산가리를 전해준 후 해미톨게이트로 나와서 볼일을 보았고, 같은 날 18:30경 해미톨게이트로 진입하였다가 18:39경 홍성톨게이트로 진출하고, 다시 21:07경 홍성톨게이트로 진입하여 21:49경 서평택톨게이트로 진출하는 등 3회에 걸쳐 고속도로를 이용하였다고 주장하고 있으나(증거기록 679, 686면의 각 수사보고), 그날 공소외 5가 운전한 차량의 하이패스 통행료 결제기록에는 나중 2회의 결제내역만 나타날 뿐 정작 피고인에게 청산가리를 전해주기 위하여 ▽▽휴게소에 갔다는 때의 결제내역은 나타나지 않고 있어서(위 수사보고 참조), 유독 그 부분만 객관적인 증거에 의하여 뒷받침되지 못하고 있다. (3) 물론 공소외 4, 5에게 무고한 피고인을 범인으로 만들 만한 원한관계가 있는 것으로 보이지 않는 점 등 원심과 제1심판결이 들고 있는 여러 사정에 비추어 그들이 허위진술을 하였을 가능성은 높아 보이지 아니하나, 그렇다고 하더라도 위와 같은 의문점에 관하여는 이를 명확히 할 필요가 있다고 할 것이다. 나. 나아가 공소외 4, 5의 각 진술과 같이 그들이 피고인에게 청산가리를 교부하였다고 볼 경우에도, 그 청산가리가 독극물로서의 효능을 그대로 유지하고 있었다고 단정할 수 있는지에 관하여 본다. 흔히 ‘청산가리’라고 불리는 사이안화칼륨(또는 시안화칼륨)은 조해성(潮解性)이 강하여 보존할 때 마개를 꼭 막아 밀폐하지 않으면 습기를 흡수하여 녹기 시작하고, 또 가수분해에 의하여 공기 중의 이산화탄소를 흡수하여 맹독성의 사이안화수소를 방출하고 탄산칼륨이 된다는 것이 확립된 과학법칙이다. 그런데 이 사건에 있어서 만약 공소외 4의 최초 진술과 같이 피고인에게 건네주었다는 청산가리가 뚜껑이 없는 종이 포장지에 담겨 흰색을 띠지 않을 정도로 먼지가 쌓인 채 짧게는 16년, 길게는 20～30년간 방치되어 있었던 것이라면 그것이 더 이상 독극물로 남아 있지 아니할 것임은 과학법칙상 명백하다. 나아가 설령 위 청산가리가 공소외 4의 번복된 진술과 같이 뚜껑이 있는 철제 분유통(다만, 그 뚜껑의 재질이 무엇인지, 그것이 어느 정도의 밀폐성을 가지고 있는지는 분명하지 않다)에 담겨 있었다고 하더라도, 그것이 위와 같이 긴 시간 동안 독성을 유지한 채 남아 있었다고 단정할 수 있는지는 의문이다. 따라서 원심으로서는 공소외 4의 변경된 진술의 신빙성을 인정하는 경우에도 마땅히 청산가리가 보관되어 있었다는 철제 분유통의 밀폐 정도 및 그 경우의 독성의 유지 여부 등에 관하여 더 심리하여 보았어야 할 것이다(한편 원심이 판단을 유지한 제1심판결은 위 청산가리가 16년 이상 방치되었다고 단정할 수 없다고 설시하고 있는바, 만약 그 취지가 공소외 4가 실제로는 위 청산가리를 최근에 입수하였음에도 형사처벌 등이 두려워 오래전에 사용하다 남은 것처럼 허위진술을 하였을 가능성을 염두에 둔 것이라면 그 가능성에 관하여도 심리하여 보았어야 할 것이다). 다. 이어서 피해자 공소외 2, 3의 사망과 관련한 간접증거에 관하여 본다. (1) 먼저 기록에 의하면, 피해자 공소외 2, 3의 집 부엌 아궁이 앞에 당귀 잎을 싼 ‘ □□□□□□뉴스’ 신문지가 구겨져 있었는데, 그 신문지에는 “나물 캐러 와다가 들려더니 않계셔서 돌아가며 피로회복제 두어개 놓고가오 다음에 들리계소”라고 적혀 있었던 사실(증거기록 79면, 144～146면), 위 신문지에 대한 필적 및 필기구를 감정한 국립과학수사연구소는 위 필적이 피고인의 필적과 동일하고, 그 잉크 또한 피고인의 집에서 발견된 사인펜과 동일한 성분이라는 감정결과를 제출하고 있는 사실(증거기록 448면, 1,040면)을 알 수 있다. 따라서 만약 위 신문지에 피로회복제로 위장한 청산가리가 놓여 있었다고 한다면 이는 피고인을 범인으로 추단케 하는 결정적인 간접증거라고 할 수 있을 것이나, 기록상 이를 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없다. (2) 다만 피고인의 집에서 빈 캡슐이 발견된 점에 비추어 만약 공소사실 기재와 같이 위 피해자들이 먹은 청산가리가 캡슐에 들어 있는 것이었다면 이 또한 피고인을 범인으로 추단할 수 있는 강력한 간접증거가 될 수 있을 것이다. 그런데 이와 관련하여 원심은, 피해자들에 대한 사체부검 결과 위장 점막에서 국소적인 미란성 울혈이 발견된 피해자 공소외 1과 달리 피해자 공소외 2, 3은 위장 점막에 전반적인 출혈 및 미란이 발견되었음을 이유로 그것이 청산가리가 담긴 캡슐이 터지면서 발생한 것으로 추정된다고 한 제1심의 판단을 지지하고 있으나, 기록을 살펴보아도 위와 같이 추정할 수 있는 과학적인 근거를 찾아볼 수 없으므로, 위와 같은 판단은 근거가 박약하다고 하지 않을 수 없다. (3) 한편 피해자 공소외 2, 3은 사망 전날 20:00경 꽃박람회 관광을 마치고 귀가하면서 건강음료 2개를 가지고 집으로 갔는데, 위 건강음료는 사망 이후 피해자들의 사체 옆에서 빈병으로 발견되었고 그 중 하나의 병 입구에서 피해자 공소외 3의 유전자형이 발견되었으므로(증거기록 70면의 사진영상, 394면의 수사보고, 546면의 감정결과 등), 위 피해자들은 일응 사망 전에 위 건강음료를 한 병씩 마신 것으로 보인다. 그런데 수사기관에서 위 건강음료에 대하여 독극물 검사까지 하였는지 여부는 분명하지 아니하나, 만약 검사를 하였음에도 독극물이 검출되지 않은 것이 아니라면, 위 건강음료에 청산가리가 들어 있었을 가능성도 완전히 배제할 수 없으므로, 이에 관하여도 분명히 할 필요가 있다고 보인다. 라. 결론적으로 앞에서 본 사정을 종합하여 보면, 제1심과 원심이 들고 있는 간접증거와 간접사실만으로는 이 사건 각 살인 범행이 피고인의 소행이라고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 원심으로서는 앞에서 지적한 바와 같은 여러 사항에 관하여도 면밀하게 심리한 다음, 그와 같은 사정을 모두 참작하더라도 위 각 범행을 피고인의 소행이라고 확신할 수 있을 때에 한하여 유죄의 증명이 있는 것으로 보았어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 위 각 범행을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 경험칙에 어긋나는 사실을 인정하였거나 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 한편, 위 각 살인의 공소사실은 나머지 산지관리법 위반 및 약사법 위반의 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제250조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이진호 【원심판결】 서울고법 2010. 5. 27. 선고 2010노555, 2010전노29 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고사건에 대한 판단 법원조직법 제81조의2 제1항, 제81조의6 제1항, 제4항, 제81조의7 제1항, 제2항에 의하면, 형을 정함에 있어 국민의 건전한 상식을 반영하고 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형을 실현하기 위하여 대법원에 양형위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)를 두고, 위원회는 법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하거나 변경하며, 그 양형기준을 공개하여야 한다. 한편 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정함에 있어서 양형기준을 존중하여야 하나, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다. 또한 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 하나, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다. 이와 같은 위원회 설치의 목적, 구성, 업무내용, 양형기준을 설정·변경함에 있어 준수하여야 하는 여러 원칙 및 고려사항, 양형기준의 효력 등에 관한 각 규정의 내용 및 그 입법 경위 등을 종합하면, 법관은 양형을 함에 있어서 위와 같은 양형기준을 존중하여야 하고, 법원은 약식절차 또는 즉결심판절차에 의하여 심판하는 경우가 아닌 한, 양형기준을 벗어난 판결을 함에 따라 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 하는 경우에는 위와 같은 양형기준의 의의, 효력 등을 감안하여 당해 양형을 하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현하는 방식으로 그 이유를 기재하여야 할 것이다. 한편, 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하므로( 형사소송법 제364조 제1항), 양형부당을 이유로 항소된 경우에는 항소심 판결서에 제1심의 양형의 이유가 부당한지 여부에 관한 판단을 구체적으로 설시하였다면, 항소심이 제1심판결을 파기하고 양형기준을 벗어난 판결을 하면서 같은 내용의 양형의 이유를 중복하여 설시하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심은 피고인이 누범기간에 이 사건 범행을 저지른 점, 피해자들과 전혀 합의가 이루어지지 않은 점 등은 인정되나, 피고인이 성폭력 전과는 없는 점, 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 추행의 정도가 비교적 경미한 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여, 제1심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 이유로 제1심판결을 파기하고, 양형기준을 벗어나 피고인에게 징역 1년 6월을 선고하였다. 위 법리에 의하면, 원심은 같은 내용의 양형의 이유를 중복하여 설시하지는 않았으나, 피고인에 대하여 그 판시와 같은 형을 선고하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현하는 방식으로 판결서에 양형의 이유를 기재한 것으로 볼 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결서에 기재할 양형의 이유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 부착명령 청구사건에 대한 판단 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 (2010. 4. 15. 법률 제10257호로 일부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004감도28 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들과 제1심 및 원심 변론과정에서 나타난 여러 사정들, 즉 피부착명령청구자는 성폭력 전과가 전혀 없는 점, 우발적으로 이 사건 강제추행의 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피해자 공소외 1, 2에 대한 강제추행은 같은 현장에서 연이어 발생한 것으로 단 1회에 불과한 점, 추행의 정도가 경미한 점 등을 종합하면, 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다고 판단하여 이 사건 부착명령 청구를 기각하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수	[1] 법원조직법 제81조의2, 제81조의3, 제81조의6, 제81조의7 제1항, 제2항 / [2] 법원조직법 제81조의7 제2항, 형사소송법 제364조 제1항 / [3] 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 손지열 외 7인 【원심판결】 부산고법 2010. 7. 28. 선고 2010노398 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 3의 여론조사비용 명목 금전제공 사실 부인 주장에 관하여 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유를 그 채택 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 공소외 1을 통하여 원심공동피고인 1에게 여론조사비용 명목으로 500만 원을 교부한 사실 및 피고인 3이 원심공동피고인 1에게 같은 명목으로 500만 원을 교부한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7(이하 ‘ 피고인 1 등 7인’이라고 한다)의 공갈 또는 강요된 행위에 의한 금전제공 주장에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심공동피고인 1이 피고인 1 등 7인에게 여론조사비용을 요구한 행위가 형법 제12조에서 정한 ‘저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박’에 해당한다고 할 수 없고, 위 피고인들이 그 요구를 거절하지 못하고 금전을 제공한 행위를 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 행위라고 할 수도 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하는 것인바( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2004도7565 판결 등 참조), 피고인 1 등 7인과 원심공동피고인 1, 2의 각 사회적 지위 및 경력, 원심공동피고인 1이 위 피고인들에게 여론조사비용을 요구한 경위 등에 비추어 볼 때, 원심공동피고인 1의 요구를 공갈죄의 협박에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이를 탓하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 피고인 1 등 7인의 공직선거법(이하 ‘법’이라고 한다) 제97조 제1항의 ‘선거운동을 위하여’에 관한 법리오해 주장에 관하여 법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3935 판결 등 참조). 한편 법 제97조 제1항은 누구든지 선거운동을 위하여 방송·신문·통신·잡지 기타의 간행물을 경영·관리하는 자 또는 편집·취재·집필·보도하는 자에게 금품·향응 기타의 이익을 제공하거나 제공할 의사의 표시 또는 그 제공을 약속할 수 없다고 규정하고 있는바, 여기의 ‘선거운동을 위하여’에는 선거에서 당선을 위한 유리한 보도를 하게 하려는 적극적인 목적뿐만 아니라 불리한 보도를 회피하려는 소극적인 목적도 포함된다고 할 것이다. 원심은, 2010. 6. 2. 실시되는 지방선거에 입후보할 의사가 있는 피고인 1 등 7인이 각 해당 선거구민들을 상대로 그들과 야당후보들에 대한 지지도를 묻는 여론조사 및 그 보도를 계획하고 그 비용 명목으로 돈을 요구하는 공소외 2 신문사 편집국장 직무대행 원심공동피고인 1에게 위 비용 명목의 돈을 교부한 행위는 법 제97조 제1항의 ‘선거운동을 위하여’ 한 행위에 해당한다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 설령 위 피고인들이 원심공동피고인 1의 요구를 거절할 경우 향후 선거보도 등에서 불이익을 받을 것을 염려하여 이를 회피할 목적으로 위 요구에 응한 측면이 없지 않다고 하더라도, 그것이 자유의사가 억압된 상태에서 이루어진 것이 아닌 이상, 이를 ‘선거운동을 위하여’ 한 것으로 보는 데 아무런 지장이 없으므로, 위와 같은 원심 판단은 정당하고, 거기에 법 제97조 제1항의 ‘선거운동을 위하여’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 1 등 7인의 법 제113조 제1항의 ‘기부행위’ 및 ‘선거구민과 연고가 있는 자’에 관한 법리오해 주장에 관하여 가. 법 제112조 제1항은 ‘기부행위’를 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다고 정의하고 있고, 제113조 제1항은 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다고 규정하고 있다. 여기서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고, ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다 ( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 나. 원심은, 공소외 2 신문사는 울산 남구에 본사를 두면서 울산 전역을 그 권역으로 하는 언론기관으로 울산 전역에 지국을 두고 있을 뿐만 아니라, 원심공동피고인 2는 울산 남구에, 원심공동피고인 1은 울산 중구에 각각 주민등록을 두고 있고, 공소외 2 신문사의 다른 직원들도 울산의 모든 구·군(중구, 동구, 남구, 북구, 울주군)에 주민등록을 두고 있으므로, 원심공동피고인 2, 1 및 공소외 2 신문사는 모두 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설’ 또는 ‘선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설’로서 기부행위의 상대방이 되고, 피고인들의 행위가 법이나 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 허용된 행위도 아닌 이상, 이는 법에서 금지하는 기부행위에 해당하고, 피고인들이 원심공동피고인 1에게 금전을 제공함으로써 일단 기부행위제한위반죄가 성립한 이상 그 후 원심공동피고인 1이나 원심공동피고인 2가 이를 공소외 2 신문사에 전달하였는지 여부는 범죄성립에 아무런 영향이 없다고 판단하였다. 기록과 앞에서 본 공직선거법의 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고(다만 이 사건 공소사실은 원심공동피고인 2와 원심공동피고인 1이 공모하여 피고인들에게 금전제공을 요구하였음을 전제로 그 기부행위의 상대방을 원심공동피고인 2와 원심공동피고인 1로 특정한 취지라고 할 것이므로, 원심 판시 중 공소외 2 신문사도 기부행위의 상대방이 되는 것처럼 설시한 부분은 적절하지 않다고 할 것이나, 이는 판결결과에 영향이 없다), 거기에 법 제113조 제1항의 ‘기부행위’ 및 ‘선거구민과 연고가 있는 자’에 관한 법리오해 또는 불고불리원칙에 위반한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 5. 피고인 1, 2, 6의 법조경합 주장에 관하여 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도498 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 법 제97조 제1항 및 제113조 제1항의 각 규정을 비교하여 보면, 행위 주체, 목적의 유무, 금품제공 또는 기부행위의 대상 등에 차이가 있고, 제97조 제1항 위반죄의 구성요건이 제113조 제1항 위반죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지 아니하므로, 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수 없고, 이들은 각기 독립된 별개의 구성요건으로서 1개의 행위가 각 구성요건을 충족하는 경우에는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 한다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 피고인 2의 양형부당 주장에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 7. 피고인 8에 관하여 피고인 8은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 8. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제12조, 제350조 제1항, 공직선거법 제97조 제1항, 제113조 제1항, 제235조 제1항, 제257조 제1항 제1호 / [2] 공직선거법 제58조 제1항, 제97조 제1항 / [3] 공직선거법 제112조 제1항, 제113조 제1항 / [4] 형법 제37조, 제40조 / [5] 형법 제37조, 제40조, 공직선거법 제97조 제1항, 제113조 제1항, 제235조 제1항, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김주영 【원심판결】 서울고법 2010. 9. 16. 선고 2010노1255 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관한 주장에 대한 판단 원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, 피고인이 공소외 1의 승낙을 받지 않고 공소외 1 명의로 이 사건 부동산매매계약서를 작성하여 행사한 사실이 넉넉히 인정된다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 사문서위조죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 없다. 2. 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점에 관한 주장에 대한 판단 이 부분 상고이유의 주장은, 피고인이 피해자 측을 기망하여 근저당권설정에 필요한 피해자 명의의 인감증명서 등을 교부받은 후 피해자 소유의 상가 건물에 채권최고액 9,000만 원으로 된 근저당권설정등기를 경료해 주고 공소외 3으로부터 6,000만 원을 차용하여 그 중 2,000만 원을 피해자에게 상가 건물의 계약금으로 지급하였으므로, 위 채권최고액 9,000만 원에서 위 2,000만 원을 공제한 가액을 재산상 이익으로 보아야 한다는 취지이다. 그러나 「형법」제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조), 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니한다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 한편 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자는 그로 인하여 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것인데, 다만 그 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조를 적용함에 있어서는 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이고, 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 예외적으로 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 보아, 위 이득액에 대한 증명이 있는지를 살펴서 그 범죄의 성립 여부를 따져야 할 뿐이다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 아닌 「형법」제347조의 이득사기죄가 문제되는 이 부분 범죄사실의 경우, 피고인이 위 근저당권을 설정하게 함으로 인하여 취득한 재산상 이익의 구체적인 가액은 양형에 관한 사항에 불과하여 위 범죄의 성립에 영향을 미치지 못한다 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 원심판결은 그 이유의 설시에 있어 사기죄의 편취액에 관한 법리에 일부 맞지 않는 부분이 있기는 하지만 피고인의 위 주장을 배척하고 사기죄의 유죄를 인정한 결론은 정당하다. 3. 피해자 공소외 4에 대한 사기의 점에 관한 주장에 대한 판단 이 부분 상고이유의 주장은, 피고인이 편취한 이 사건 상가의 시가는 원심이 그 객관적 평가기준으로 삼은 감정평가액 10억 3,500만 원이 아니라 이 사건 매매대금인 7억 원으로 보아야 하고 이를 기준으로 이 사건 상가에 설정되어 있던 각 근저당권의 채권최고액 합계 7억 1,500만 원을 공제하면 편취액이 없어 사기죄가 성립하지 않는다는 취지이다. 그러나 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없고( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조), 다만 부동산 등 재물편취에 관한 사기죄라 해도 그 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조를 적용함에 있어서는 그 부동산 등의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 산정한 다음 위 이득액에 대한 증명이 있는지를 살펴서 그 범죄의 성립 여부를 따져야 할 뿐이다 ( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 아닌 「형법」제347조의 재물사기죄가 문제되는 이 부분 범죄사실의 경우, 피고인이 편취한 이 사건 상가의 가액에서 근저당권설정액 등 부담액을 공제한 구체적 이득액 여하는 위 범죄의 성립에 영향을 미치지 못한다 할 것이니, 이와 전제를 달리하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 원심판결은 그 이유의 설시에 있어 사기죄의 편취액에 관한 법리에 일부 맞지 않는 부분이 있기는 하지만 피고인의 위 주장을 배척하고 사기죄의 유죄를 인정한 결론은 정당하다. 4. 양형부당 주장에 대한 판단 「형사소송법」제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [3] 형법 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [4] 형법 제347조 / [5] 형법 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [6] 형법 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이승욱 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 12. 29. 선고 2009노3792 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로, 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고( 대법원 1968. 7. 24. 선고 1966도1705 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도3929 판결 등 참조), 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지이다. 원심이 유지한 제1심판결은, 그 채택 증거를 종합하여 피고인은 2008. 6. 4.경 피해자 공소외 주식회사에 근무하는 이름을 알 수 없는 직원이 착오로 피고인 명의의 홍콩상하이(HSBC)은행 계좌로 잘못 송금한 300만 홍콩달러(한화 약 3억 9,000만 원 상당)를 그 무렵 임의로 인출하여 사용한 사실을 인정하였다. 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 횡령죄에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인이 피해자인 공소외 주식회사와 사이에 아무런 거래관계가 없었다는 등의 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 위 행위가 횡령죄에 해당하지 아니한다고 보아 이 사건 주위적 공소사실인 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 이 사건 주위적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 동일체의 관계에 있는 이 사건 예비적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 제360조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 법무법인 덕수 외 11인 【원심판결】 서울고법 2010. 4. 30. 선고 2009재노19 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 대통령 긴급조치 위반 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 각 유언비어 날조·유포로 인한 대통령 긴급조치 위반의 점은 무죄. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 재심대상판결에서 적용한 법령에 대한 위헌 여부 심사의 가부에 관하여 (1) 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이다. 따라서 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조), 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 법원은, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다 ( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 등 참조). 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 면소판결에 대하여 무죄판결인 실체판결이 선고되어야 한다고 주장하면서 상고할 수 없는 것이 원칙이지만 ( 대법원 1964. 4. 7. 선고 64도57 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조), 위와 같은 경우에는 이와 달리 면소를 할 수 없고 피고인에게 무죄의 선고를 하여야 하므로 면소를 선고한 판결에 대하여 상고가 가능하다. (2) 이 사건이 대법원에 상고된 경위는 아래와 같다. (가) 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1974. 5. 17.과 같은 달 22일에 공소외인 등에게 각 정부시책을 비난하는 유언비어를 날조·유포하고, 같은 달 22일 공소외인 등에게 위와 같이 정부를 비방하던 자리에서 “이와 같이 우리나라가 부패되어 있으니 이것이 무슨 민주체제냐. 유신헌법 체계하에서는 민주주의가 발전할 수 없으니 이와 같은 사회는 차라리 일본에 팔아넘기든가 이북과 합쳐서 나라가 없어지더라도 배불리 먹었으면 좋겠다.”고 하는 등 대한민국헌법을 비방하며 반국가단체인 북괴의 활동을 찬양·고무·동조하여 북괴를 이롭게 하였다는 것이다. 제1심( 비상보통군법회의 1974. 8. 8. 선고 74비보군형공 제34호 판결)은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 인정하고 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 기한 대통령 긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호 제5항, 제3항, 제1항 및 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘반공법’이라 한다) 제4조 제1항을 적용하여 유죄를 선고하였고, 이에 대하여 피고인이 항소하였으나 항소심에서도 역시 같은 법령을 적용하여 유죄의 판결( 비상고등군법회의 1974. 9. 23. 선고 74비보군형항 제34호 판결, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다)을 선고하였으며, 위 판결은 대법원 1975. 2. 10. 선고 74도3506 판결로 피고인의 상고가 기각되어 그대로 확정되었다. (나) 피고인이 2009. 2. 12. 위 확정판결인 재심대상판결에 대하여 재심청구를 하였고, 원심은 2009. 12. 29. 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 존재한다고 인정하여 재심개시결정을 하였다. 그 후 원심은 그 채택 증거를 종합하여 제1심판결을 파기하고, 이 사건 공소사실 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반의 점에 대하여 그 근거 법령인 긴급조치 제1호가, 1974. 8. 23. 긴급조치 제5호에 의하여 해제되거나 제5호 제2항에 의하여 해제가 유보된 자에 대하여도 그 근거가 되는 유신헌법 제53조가 1980. 10. 27. 구 헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 전부 개정되기 전의 것)의 제정·공포에 따라 폐지됨으로써 실효되었음을 이유로 면소를 선고하였으며, 헌법비방으로 인한 긴급조치 위반의 점에 관하여도 같은 이유로 면소를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 반공법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였음을 이유로 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니하였다. 이에 피고인은 긴급조치 제1호가 위헌·무효이므로 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반의 점에 대하여 면소가 아닌 무죄가 선고되어야 한다고 주장하면서 대법원에 상고하기에 이르렀다. (3) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 재심대상판결의 적용법령이 폐지된 경우에도 그 범죄사실에 관하여 적용할 법령이 당초부터 위헌이라면 이를 적용할 수 없어 무죄가 선고되어야 하는 것이므로, 이 사건 공소사실에 적용할 법령인 긴급조치 제1호가 재심판결 당시에 해제 또는 실효되었다고 하더라도 원심으로서는 먼저 이 사건 긴급조치 제1호가 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 살펴보았어야 한다. 따라서 나아가 이 점에 관하여 판단하기로 한다. 나. 긴급조치 제1호의 위헌 여부에 관하여 (1) 긴급조치에 대한 사법심사의 가부 (가) 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하고, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속하는 것이다. 다만 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있을 수 있다. 그러나 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 이러한 법리를 바탕으로 하여 볼 때, 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 가급적 존중되어야 한다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같은 법치주의의 원칙상 통치행위라 하더라도 헌법과 법률에 근거하여야 하고 그에 위배되어서는 아니된다. 더욱이 유신헌법 제53조에 근거한 긴급조치 제1호는 국민의 기본권에 대한 제한과 관련된 조치로서 형벌법규와 국가형벌권의 행사에 관한 규정을 포함하고 있다. 그러므로 기본권 보장의 최후 보루인 법원으로서는 마땅히 긴급조치 제1호에 규정된 형벌법규에 대하여 사법심사권을 행사함으로써, 대통령의 긴급조치권 행사로 인하여 국민의 기본권이 침해되고 나아가 우리나라 헌법의 근본이념인 자유민주적 기본질서가 부정되는 사태가 발생하지 않도록 그 책무를 다하여야 할 것이다. (나) 그런데 유신헌법 제53조 제4항이 “ 제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.”고 규정하고 있어, 대법원은 유신헌법 아래서, 긴급조치는 유신헌법에 근거한 것으로서 사법적 심사의 대상이 되지 아니하므로 그 위헌 여부를 다툴 수 없다는 취지의 판시를 한 바 있다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 74도3510 전원합의체 판결, 대법원 1977. 5. 13.자 77모19 전원합의체 결정 등 참조). 그러나 재심소송에서 적용될 절차에 관한 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 사법적 심사의 대상이 되는지 여부는 현재 시행 중인 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다)에 기하여 판단하여야 한다. 현행 헌법 제76조는 대통령의 긴급명령·긴급재정경제명령 등 국가긴급권의 행사에 대하여 사법심사배제 규정을 두고 있지 아니하다. 더욱이 유신헌법 자체에 의하더라도 그 제8조가 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다.”고 규정하고 제9조 내지 제32조에서 개별 기본권 보장 규정을 두고 있었으므로, 유신헌법 제53조 제4항이 사법심사를 배제할 것을 규정하고 있다고 하더라도 이는 사법심사권을 절차적으로 제한하는 것일 뿐 이러한 기본권 보장 규정과 충돌되는 긴급조치의 합헌성 내지 정당성까지 담보한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 재심절차를 진행함에 있어, 모든 국민은 유신헌법에 따른 절차적 제한을 받음이 없이 법이 정한 절차에 의해서 긴급조치의 위헌성 유무를 따지는 것이 가능하므로, 이와 달리 유신헌법 제53조 제4항에 근거하여 이루어진 긴급조치에 대한 사법심사가 불가능하다는 취지의 위 대법원 판결 등은 더 이상 유지될 수 없다. (2) 긴급조치의 위헌심판기관 현행 헌법 제107조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.”고 규정하고, 현행 헌법 제111조 제1항 제1호는 헌법재판소의 관장사무로 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판을 규정하고 있다. 위 각 헌법규정에 의하면, 위헌심사의 대상이 되는 ‘법률’이라 함은 ‘국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률’을 의미하고( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006도1427 판결, 헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 94헌바20 전원재판부 결정 등 참조), 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 의미의 법률이 아닌 때에는 그와 동일한 효력을 갖는 데에 국회의 승인이나 동의를 요하는 등 국회의 입법권 행사라고 평가할 수 있는 실질을 갖춘 것이어야 한다. 유신헌법 제53조 제3항은 대통령이 긴급조치를 한 때에는 지체 없이 국회에 통고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사전적으로는 물론이거니와 사후적으로도 긴급조치가 그 효력을 발생 또는 유지하는 데 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 규정을 두고 있지 아니하고, 실제로 국회에서 긴급조치를 승인하는 등의 조치가 취하여진 바도 없다. 따라서 유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서, 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 ‘법률’에 해당한다고 할 수 없고, 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다. (3) 긴급조치 제1호의 위헌 여부 (가) 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. (나) 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 ‘천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요’가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제1호의 내용은 대한민국헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하는 일체의 행위, 대한민국헌법의 개정 또는 폐지를 주장, 발의, 제안 또는 청원하는 일체의 행위와 유언비어를 날조, 유포하는 일체의 행위 및 이와 같이 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하거나, 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 언동을 금하고( 제1항 내지 제4항), 이 조치를 위반하거나 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하며 15년 이하의 징역에 처한다( 제5항)는 것으로, 유신헌법 등에 대한 논의 자체를 전면금지함으로써 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 위 긴급조치가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 긴급조치 제1호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건을 결여한 것이다. (다) 한편 긴급조치 제1호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조( 현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 유신헌법 제18조( 현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조( 현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조( 현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 이와 같이 긴급조치 제1호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌이고, 나아가 긴급조치 제1호에 의하여 침해된 위 각 기본권의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌이다. (라) 결국 이 사건 재판의 전제가 된 긴급조치 제1호 제1항, 제3항, 제5항을 포함하여 긴급조치 제1호는 헌법에 위배되어 무효이다. 이와 달리 유신헌법 제53조에 근거를 둔 긴급조치 제1호가 합헌이라는 취지로 판시한 대법원 1975. 1. 28. 선고 74도3492 판결, 대법원 1975. 1. 28. 선고 74도3498 판결, 대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3323 전원합의체 판결과 그 밖에 이 판결의 견해와 다른 대법원판결들은 모두 폐기한다. 다. 소결론 그렇다면 위헌·무효인 긴급조치 제1호 제5항, 제1항, 제3항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 각 긴급조치 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 모두 무죄를 선고하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 면소를 선고한 원심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반 부분에는 면소 및 무죄판결에 대한 법리와 그 범죄사실에 적용할 법령인 긴급조치 제1호의 위헌 여부 판단에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 반공법 위반의 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였다. 이를 다투는 검사의 상고이유의 주장은 결국, 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지라고 보아야 할 것인데, 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반 부분을 파기하고, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 하되, 이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 그 적용법령인 긴급조치 제1호 제5항, 제3항이 위헌·무효이어서 범죄로 되지 아니함에도 불구하고 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결은 위법하므로, 제1심판결 중 이 부분을 파기하고, 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 한편 원심판결 중 이유 부분에서 면소하여야 할 것이라고 판시한 헌법비방으로 인한 긴급조치 위반 부분 역시 같은 이유로 무죄라고 판단하여야 할 것이나, 원심이 판결주문에서 위 긴급조치 위반의 점에 대하여 따로 면소를 선고하지 않고 1개의 주문으로 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 반공법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 이상 따로 위 긴급조치 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하지 아니하였다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없으므로, 원심판결에 무죄라고 판단하여야 할 것을 면소로 판단한 위법이 있음을 지적하는 외에 이 부분 원심판결을 그대로 유지하기로 하고, 검사의 상고를 기각한다. 이상과 같은 이유로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법원장 이용훈(재판장) 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성(주심) 양창수 신영철 민일영 이인복	[1] 형법 제1조, 형사소송법 제325조, 제326조 제4호, 제383조, 제438조 / [2] 헌법 제101조 / [3] 헌법 제107조 제1항, 제101조, 제111조 제1항 제1호, 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, ‘유신헌법’) 제53조 제3항(현행 삭제) / [4] 대통령 긴급조치 제1호, 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, ‘유신헌법’) 제8조(현행 헌법 제10조 참조), 제53조(현행 삭제) / [5] 대통령 긴급조치 제1호 제1항, 제3항, 제5항, 형사소송법 제325조, 제326조 제4호, 형사소송법 제391조, 제396조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김기문 【변 호 인】 변호사 윤석정 【원심판결】 수원지법 성남지원 2010. 10. 7. 선고 2010고합234 판결 【주 문】 원심판결 중 공개명령에 관한 부분을 파기한다. 피고인에 대한 공개정보를 5년 동안 정보통신망을 이용하여 공개한다. 피고인의 나머지 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 원심이 피고인에게 선고한 징역 2년 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 과거 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고, 수사 단계부터 이 사건 범행을 순순히 시인하면서 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점은 참작할 만하다. 그러나 피고인은 이 사건 범행 이전에 피해자를 같은 동네에서 몇 차례 마주친 적이 있어 피해자가 정신지체 장애아동임을 잘 알고 있었음에도 불구하고 아이스크림을 사주며 자신의 집으로 데려가 추행을 한 점에서 그 죄질이 극히 불량하다. 피고인은 이 사건 범행 후 당심에 이르기까지 피해자의 피해회복을 위하여 아무런 노력을 하지 아니하였다. 이 사건 범행에 대한 양형기준상 권고형의 범위는 징역 2년 6월 이상 5년 이하(성범죄군, 13세 이상 대상 강제추행죄의 제2유형, 기본영역)인데 원심이 선고한 형은 위 권고형의 하한에 해당한다. 그 밖에 피고인이 저지른 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 검토하여 보면, 원심의 형은 적정하고 그 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 직권판단 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항은 아동·청소년 대상 성범죄를 저지른 피고인에 대한 공개정보를 등록기간(20년) 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령을 아동·청소년 대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하고, 다만 아동·청소년 대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동·청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 그리고 동법 제38조 제2항은 위 제1항에 따른 등록정보의 공개기간이 형의 실효 등에 관한 법률 제7조에 따른 기간을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 종래 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조가 열람명령 대상자에 대하여 열람정보를 5년간 열람에 제공하도록 하되 청소년대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 청소년인 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는데 반하여, 앞서 본 바와 같이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조는 아동·청소년 대상 성범죄를 저지른 피고인에 대한 공개정보를 등록기간인 20년(사실은 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1호에서 정한 10년이 상한이다) 동안 공개하도록 함으로써 피고인의 프라이버시를 침해하는 정도가 종래 열람명령의 경우보다 훨씬 커진 반면, 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 등록정보를 공개하지 아니할 수 있도록 함으로써 공개명령을 할 것인지 여부의 판단에 재량을 부여하였다. 그 취지는 종래 열람명령의 경우와는 달리 공개명령의 경우 등록정보의 공개 여부 및 공개기간에 관하여 아동·청소년 대상 성범죄 사건의 판결을 선고하는 법원에서 피고인의 연령, 성행, 환경, 재범의 위험성 등 제반 정상을 참작하여 이를 정할 수 있도록 한 것이다. 즉 특별한 사정이 있는 경우에 공개명령의 면제가 가능하도록 규정한 마당에 공개기간을 형의 실효 등에 관한 법률 제7조에서 정한 5년 또는 10년으로 한정한다면 5년 미만 또는 5년 초과 10년 미만의 공개기간을 명할 수 없게 되어 불합리하므로 그 기간은 본형의 기간에 따라 5년 이하 또는 10년 이하로 정할 수 있다고 해석하여야 한다. 또 공개명령의 집행 단계에서 재범의 위험성이 감소되었을 경우 그 기간을 단축할 수 있는 장치가 마련되어 있지 않기 때문에 보안처분의 성격을 갖는 공개명령의 선고 시에 보안처분의 목적과 수단에 있어서 비례원칙을 확보하여야 할 필요성이 있고, 이러한 사정을 감안하여 보면 더욱 위와 같이 해석하여야 한다. 따라서 아동·청소년 대상 성범죄를 범한 피고인에 대하여 유죄판결과 함께 공개명령을 선고하는 경우에는 위와 같은 제반 사정을 참작하여 본형인 징역 2년 6월의 실효기간인 5년 이하의 범위 내에서 공개명령의 기간을 특정하여 선고하여야 함에도 원심이 피고인에게 공개기간을 특정하지 아니한 채 피고인에 대한 공개정보를 정보통신망을 이용하여 공개한다고만 선고한 것은 주문이 불명확하여 위법하다고 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 공개명령에 관한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 위 부분을 파기하고 피고인에 대한 공개정보를 5년 동안 정보통신망을 이용하여 공개하며 위 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 백승엽 반정모	[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제36조, 제38조, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제37조(현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 참조), 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 / [2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호, 제5항, 제38조 제1항 제1호, 제2항, 제3항, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2010. 2. 18. 선고 2009노3900 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 건강기능식품에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호는 ‘건강기능식품’을 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함하다)한 식품이라고 정의하고 있고, 같은 법 제18조 제1항에서 영업자는 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고 등을 하여서는 아니된다고 규정하고 있으며, 나아가 같은 조 제2항은 ‘ 제1항의 규정에 의한 허위·과대의 표시·광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정한다’라고 규정하고 있다. 이에 따라 구 건강기능식품에 관한 법률 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제21조는 ‘ 법 제18조 제2항의 규정에 의한 허위·과대의 표시·광고의 범위는 [별표 5]와 같다’라고 규정하고 있고, 허위·과대의 표시·광고의 범위에 관한 [별표 5]는 제1호에서 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고에 해당하는 경우를 규정하면서 그 (가)목에서 ‘질병 또는 질병군의 발생을 사전에 방지한다는 내용의 표시·광고’를, 그 (나)목의 본문에서 ‘질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시·광고’를 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. 그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 건강기능식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라고 하더라도 그것이 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 건강기능식품에 대하여 마치 특정 질병의 예방·치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 오인·혼동하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 건강기능식품 광고로서의 한계를 벗어나 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도844 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2007도7415 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실과 함께 피고인은 판시 인터넷쇼핑몰(이하 ‘이 사건 인터넷쇼핑몰’이라고 한다)에 게재한 광고·표시를 통해 전체적으로 판시 건강기능식품인 콜라겐칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산(이하 ‘이 사건 건강기능식품’이라고 한다) 등이 일정한 식품영양학적 내지 생리학적 기능을 가지고 있고 그러한 기능의 결과로 이를 섭취하는 경우 건강유지에 도움이 된다는 취지를 표현한 것으로 보이고, 이 사건 건강기능식품이 질병들의 치료·예방을 직접적이고도 주된 목적으로 하는 것인 양 표현하였다고 보기 어려운 점, 이 사건 건강기능식품을 설명하면서 건강보조식품, 영양보충제 등과 같은 표현을 사용하였고, 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지도 명시한 점, 이 사건 인터넷쇼핑몰에 설치된 배너는 그 이용자들이 쉽게 이 사건 건강기능식품 등에 관한 정보를 얻기 위한 장치에 불과한 것으로 보일 뿐인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 인터넷쇼핑몰에 게시한 판시와 같은 광고·표시가 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다는 이유를 들어, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 정당하다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고인은 자신이 운영하는 이 사건 인터넷쇼핑몰에서 이 사건 건강기능식품을 판매함에 있어 그 홈페이지를 통하여 이 사건 건강기능식품별로 특정 효능을 언급한 배너를 설치한 사실, ② 이 사건 인터넷쇼핑몰의 이용자가 이 사건 건강기능식품의 해당 배너에 접속하면 이 사건 건강기능식품의 확대사진과 함께 피고인이 게재한 해당 상품의 주요효능과 주요성분, 상품특징에 관한 광고·표시를 접할 수 있도록 되어 있는 사실, ③ 피고인이 게재한 이 사건 건강기능식품의 광고내용 중 주요효능, 상품특징란 등에 의하면, ‘콜라겐칼슘’은 시력개선, 고혈압, 불면증, 신장결석, 근육경련에 효과적이라고 표시되어 있고(수사기록 11쪽 참조), ‘홍국’은 심장기능 강화, 심혈관기능 향상, 에이치디엘(HDL, 좋은 콜레스테롤) 수치를 유지함과 아울러 높은 에이치디엘 수치는 심장병을 예방할 수 있다는 취지로 기재되어 있으며(수사기록 14쪽 참조), ‘단백질파우더’는 치매 등의 예방, 노화 방지, 심혈관질병 예방, 항암, 시력개선 기능을 기재하고 있고(수사기록 17쪽 참조), ‘엽산’은 지방간을 없애고, 고지혈증 예방, 노인성 치매 개선, 당의 대사 조절, 제2형 당뇨병 및 그 신경계통의 합병증 예방에 도움, 간염과 간 괴사 예방에 도움, 빈혈 예방 등을 기재하고 있는 사실(수사기록 21, 22쪽 참조) 등을 알 수 있다. 나. 사정이 위와 같다면, 피고인이 이 사건 건강기능식품을 판매하면서 게재한 광고내용은 이 사건 건강기능식품이 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 그에 부수되거나 이를 섭취한 결과 나타나는 효과를 나타내는 표현을 넘어 구체적인 병명을 언급하여 특정 질병의 예방 또는 치료에 효과가 있다는 내용이 포함되어 있음을 알 수 있고, 위와 같은 광고내용과 함께 이 사건 건강기능식품의 명칭인 ‘콜라겐칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산'만으로는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 이 사건 건강기능식품이 의약품이 아니라는 점을 쉽게 알아차리기 어렵다고 보이는 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고인이 이 사건 건강기능식품에 관한 광고내용 중에 건강보조식품, 영양보충제와 같은 표현과 아울러 일부 건강기능식품에 대하여는 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지를 기재한 바 있더라도, 이 사건 건강기능식품에 관한 광고내용은 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 표시·광고에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 본 제1심판결이 정당하다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 건강기능식품에 관한 법률이 정한 허위·과대의 표시·광고에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복	[1] 구 건강기능식품에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호, 제18조 제1항, 제2항, 제44조 제4호, 구 건강기능식품에 관한 법률 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제21조 [별표 5] 제1호 / [2] 구 건강기능식품에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제44조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 로고스 외 1인 【원심판결】 대전고법 2010. 10. 8. 선고 2010노347 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 공직선거법 제250조 제1항, 제64조 제1항에 의하면, 당선되거나 되게 할 목적으로 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에게 유리하도록 허위의 사실을 공표하는 경우에는 허위사실공표죄가 성립하고, 이는 학력을 게재하는 경우에 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력 외의 것을 게재하는 때에도 마찬가지로 적용된다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 ○○대학교 경영행정대학원에서 개설한 1년 과정의 고위관리자 과정을 수료하였을 뿐 ○○대학교 경영행정대학원을 졸업하거나 수료한 사실이 없음에도 선거구민들에게 ‘ ○○대학교 경영행정대학원 총원우회 고문’이라고 기재한 이 사건 인쇄물을 배부한 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 비록 피고인이 이 사건 인쇄물에 ‘ ○○대학교 경영행정대학원 총원우회 고문’이라는 표시를 ‘학력’이 아닌 ‘경력’란에 기재하였고, ‘졸업’ 또는 ‘수료’라는 문구를 기재하지 아니하였다고 하더라도, 그와 같은 기재만으로도 통상의 선거구민에게 피고인이 위 대학원에 설치된 정규학위 과정을 졸업 또는 수료한 것처럼 오인되게 하거나, 적어도 위 대학원의 고위관리자 과정을 이수한 경력이 있음을 나타내기에 충분하므로, 그 기재에는 학력의 의미도 내포되어 있다고 할 것이어서, 같은 란에 ‘대원대학 사회복지과 재학’이라고 학력을 기재하였는지 여부에 관계없이 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도307 판결, 대법원 2007. 2. 23. 선고 2006도8098 판결 등 참조). 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 인쇄물과 명함에는 피고인의 사진이 인쇄되어 있고, 식당의 영업에는 불필요할 것으로 보이는 피고인의 경력, 학력 등이 기재되어 있으며, 큰 글씨로 “참신한 일꾼! 열정 있는 사람!”이라는 문구 또한 기재되어 있는 점, 피고인은 경로당, 어린이집 앞 및 보건소 앞 등에서 무차별적으로 이 사건 인쇄물과 명함을 배부한 점 등에 비추어 피고인이 이 사건 인쇄물과 명함을 배부한 것은 공직선거법 제93조 제1항의 선거에 영향을 미치기 위하여 한 것이라고 판단하였다. 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공직선거법 제93조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 피고인이 ‘2009 제천시성시화대성회’ 책자에 피고인의 사진, 경력 등이 들어있는 광고를 게재한 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 피고인에게 선거운동의 목적이 있었던 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 선거운동의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	공직선거법 제64조 제1항, 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 강진영 【원심판결】 부산지법 2010. 8. 12. 선고 2010노1720 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 먼저 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실 중 “자동차 등의 운전자는 마약·대마 및 향정신성의약품 등 약물의 영향으로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니됨에도, 피고인은 2010. 2. 18. 02:00경 부산 북구 구포동에 있는 엘지마트 앞길에서 필로폰 약 0.03g을 커피에 타 마신 후 그와 같이 투약한 필로폰의 영향으로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 부산 70사 (이하 생략)호 스타렉스 차량을 위 엘지마트 앞길에서부터 부산 북구 덕천동에 있는 부민병원 앞길까지 1㎞ 가량 운전하였다.”는 도로교통법 위반의 공소사실에 대하여, 원심은, 판시 공소외인의 경찰, 검찰에서의 각 진술 및 2010. 2. 20.에 채취한 피고인의 소변에서 필로폰 성분이 검출되었다는 감정의뢰회보서의 기재 등을 종합하면, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 필로폰을 투약한 후에 위 차량을 운전한 사실은 인정된다고 판단하였다. 그러나 원심은, 피고인이 원심 제2회 공판기일에서 위와 같이 필로폰 투약 후 자동차를 운전할 당시 아무런 증상이 없었다고 진술하고 있을 뿐, 달리 피고인이 위와 같이 자동차를 운전할 당시 그 직전에 투약한 필로폰의 영향으로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에 있었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 나아가 피고인은 제1심에서 위 공소사실 전부를 자백한 것으로 되어 있으나 이는 단지 필로폰 투약 후에 운전을 하였다는 점에 대한 자백으로 보일 뿐 그로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 상태에 있었다는 부분까지 포함된 자백으로는 보이지 아니하고, 가사 그렇지 않다 하더라도 이 부분 자백을 보강할 만한 증거가 없다고 판단하였다. 2. 다음과 같은 이유로 원심의 판단을 수긍할 수 없다. 가. 도로교통법 제150조 제1호에 “ 제45조의 규정을 위반하여 약물로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차등을 운전한 사람”을 처벌하도록 규정하고 있고, 도로교통법 제45조에 “자동차등의 운전자는 제44조의 규정에 의한 술에 취한 상태 외에 과로·질병 또는 약물(마약·대마 및 향정신성의약품과 그 밖에 행정안전부령이 정하는 것을 말한다)의 영향과 그 밖의 사유로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차등을 운전하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 위 규정의 법문상 필로폰을 투약한 상태에서 운전하였다고 하여 바로 처벌할 수 있는 것은 아니고 그로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전한 경우에만 처벌할 수 있다고 봄이 상당할 것이나, 위 도로교통법 위반죄는 이른바 위태범으로서 약물 등의 영향으로 인하여 ‘정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태’에서 운전을 하면 바로 성립하고, 현실적으로 ‘정상적으로 운전하지 못할 상태’에 이르러야만 하는 것은 아니다. 따라서 피고인이 필로폰 투약의 증상이 나타나는 통상적인 수량을 투약하고 근접한 시간 내에 운전을 하였다면 위태범인 위 도로교통법 위반죄가 성립하고, 피고인이 현실적으로 필로폰 투약의 영향으로 인하여 정상적으로 운전하지 못하는 상태에 이르러야 하는 것은 아니다. 그렇다면 필로폰 투약 후 자동차를 운전할 당시 아무런 증상이 없었다는 피고인의 진술만으로 위 도로교통법 위반죄의 성립을 방해할 수 없다. 그런데도 원심이 판시와 같은 이유로 피고인이 위 자동차를 운전할 당시 그 직전에 투약한 필로폰의 영향으로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단한 데에는 위태범인 위 도로교통법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 고의와 같은 주관적 구성요건도 자백의 대상이 된다고 할 것이므로, 피고인이 필로폰 투약으로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에 있었다는 구성요건도 자백의 대상이 된다. 위 공소사실에 “자동차 등의 운전자는 마약·대마 및 향정신성의약품 등 약물의 영향으로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니된다.”라고 적시하고 있고, 피고인은 제1심에서 위 공소사실에 대하여 자백하고 검사 제출의 증거에 대하여 모두 동의하였음이 기록상 명백하다. 그런데도 원심이 판시와 같은 이유로 피고인이 정상적으로 운전하지 못할 상태에 있었다는 부분까지 포함된 자백으로는 보이지 아니한다고 판단한 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 다. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있고, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2343 판결 등 참조). 원심이 적법하게 조사한 공소외인의 경찰, 검찰 진술, 감정의뢰회보에 의하면, 공소외인은 2010. 2. 18. 01:35경 위 스타렉스 차량을 타고 온 피고인으로부터 필로폰 0.06g을 건네받은 후 피고인이 위 차량을 운전해 갔다고 진술하였고, 2010. 2. 20. 피고인으로부터 채취한 소변에서 필로폰 양성 반응이 나왔다는 것인바, 앞서 본 법리에 의하면 위와 같은 증거는 피고인이 필로폰 투약으로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에 있었다는 공소사실 부분에 대한 자백을 보강하는 증거가 되기에 충분하다. 따라서 위 공소사실 부분에 대한 보강증거가 없다는 원심의 판단은 보강증거의 정도에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제45조, 제150조 제1호(현행 제148조의2 제3호 참조) / [2] 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제45조, 제150조 제1호(현행 제148조의2 제3호 참조) / [3] 형사소송법 제310조 / [4] 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제45조, 제150조 제1호(현행 제148조의2 제3호 참조), 형사소송법 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 로텍 외 2인 【원심판결】 서울고법 2008. 9. 12. 선고 2006재노4 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 횡령죄의 성립에 관한 법리오해, 채증법칙 위반의 점 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채용한 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 그 판시 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 배임죄의 성립에 관한 법리오해, 채증법칙 위반의 점 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조). 그리고 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인은 공소외 1 주식회사의 실질적인 대주주 겸 경영자로서 2000. 1.경 공소외 1 주식회사의 재무구조를 개선한다는 명목으로 액면금 300억 원의 전환사채를 발행하기로 하면서, 미청약 전환사채가 발생하는 경우에는 공소외 2 종합금융 주식회사와 공소외 3 종합금융 주식회사가 그 전환사채를 인수하여 해당 인수대금을 공소외 1 주식회사에 입금하는 형식을 취하되, 실제로는 공소외 1 주식회사가 공소외 2 종합금융 주식회사와 공소외 3 종합금융 주식회사에 사전에 담보금을 예치한 다음 피고인이 공소외 1 주식회사의 전환사채권을 되찾아오는 경우에는 공소외 2 종합금융 주식회사와 공소외 3 종합금융 주식회사가 공소외 1 주식회사의 위 담보금에서 해당 전환사채 대금을 인출·충당하기로 이면계약을 체결한 사실, 공소외 3 종합금융 주식회사는 위 이면계약에 따라 공소외 1 주식회사의 미청약 전환사채 100억 원을 인수하여 이를 보유하고 있던 사실, 피고인은 2000. 5. 15. 및 같은 해 6. 30. 공소외 4 주식회사의 자금사정이 여의치 않자 자신의 업무상임무에 위배하여 공소외 3 종합금융 주식회사가 보유하던 공소외 1 주식회사의 위 전환사채 100억 원을 두 차례에 걸쳐 찾아와서 이를 공소외 4 주식회사로 가져와 각각 주식으로 전환한 다음, 그 주식을 공소외 4 주식회사가 공소외 5로부터 46억 5천만 원을 차용하는 데 대한 담보로서 제공한 사실, 피고인은 위 차용금 중 40억 원은 공소외 6 주식회사 발행의 액면금 40억 원의 어음을 결제하는 데 사용하였고, 위 차용금 중 6억 5천만 원은 공소외 7 주식회사를 위한 차용금 변제, 공소외 8 주식회사 및 공소외 4 주식회사의 운영자금과 피고인의 가지급금 충당 등의 용도로 이를 사용한 사실 등을 인정하였다. 그리고 원심은, 공소외 4 주식회사가 공소외 1 주식회사에 대하여 위 전환사채 100억 원에 상당하는 기존채권을 가지고 있었고 양 회사의 경리담당자들 사이에 정당하게 상계처리를 한 가운데 공소외 4 주식회사가 공소외 1 주식회사의 위 전환사채에 대한 적법한 소유자로서 이를 금원차용에 대한 담보로 제공한 것이므로 배임죄에 있어서 손해의 발생이나 불법이득의사가 없었다는 취지의 피고인의 주장을 배척하고, 그 판시 업무상배임의 점을 유죄로 인정하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다. 다. 배임죄의 손해액에 관한 법리오해의 점 배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이므로 피해자의 재산을 무단으로 반출하여 실해발생의 위험을 초래하는 때에는 배임죄의 기수로 되고( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결, 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조), 그와 같은 무단 반출 당시의 손해가 배임죄의 손해액이 된다. 위 법리와 기록에 비추어 보면, 피고인은 공소외 1 주식회사의 이익에 반하여 공소외 4 주식회사를 위한 금원차용의 담보에 사용할 의도로 공소외 3 종합금융 주식회사에 보관중인 공소외 1 주식회사의 전환사채 100억 원을 두 차례에 걸쳐 회수할 당시에 이미 업무상배임죄의 기수에 이르며, 이로 인한 손해액은 위 전환사채의 권면액인 100억 원 상당이 된다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 형법 제39조 제1항에 관한 법리오해의 점 기록에 의하면, 피고인은 2000. 5. 4. 서울지방법원에서 증권거래법 위반죄로 벌금 2,000만 원의 약식명령을 고지받아 그 명령이 같은 해 6. 3. 확정된 사실, 서울고등법원은 2003. 2. 17. 피고인에게 위 약식명령 확정 전의 범죄사실에 대하여 구 형법(2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정되기 전의 것) 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하여 징역 3년의 형을 따로 선고하여 그 부분 판결이 같은 해 6. 24. 확정된 사실, 한편 이 사건 재심대상판결은 위 확정판결과는 별도로 소송절차가 진행되어 위 약식명령 확정 후의 범죄사실에 대하여만 심판한 사실 등을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 재심개시결정에 기하여 위 약식명령 확정 후의 범죄사실에 대하여만 다시 심판하게 된 원심으로서는 상고이유에서 지적하는 위 약식명령을 이유로 삼아 현행 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용할 여지가 없고, 한편 2003. 6. 24. 확정된 판결에 대한 법리오해 등의 사유는 이 사건에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 마. 양형부당의 점 징역 2년 3월 및 벌금 250만 원이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사와 공소외 7 주식회사의 명의로 금융업에 진출하기 위하여 공소외 9 주식회사의 주식 20,441,652주를 대금 306억 원에 인수하고자 하였으나 그 인수자금이 부족하였던 사실, 피고인은 2000. 10. 말경 공소외 4 주식회사의 부담으로 위 인수자금 중 153억 원을 마련하고, 나머지 인수자금 153억 원은 공소외 1 주식회사의 공소외 9 주식회사 주식 600만 주 및 공소외 7 주식회사의 공소외 9 주식회사 주식 900만 주를 공소외 10 신용금고에게 담보로 제공하여 위 신용금고로부터 대출받는 방법으로 이를 마련하여 위 인수대금을 지급한 사실, 공소외 10 신용금고는 2001. 1. 초경 공소외 4 주식회사에 관계 규정상 동일인 대출한도 초과문제가 발생하였다는 이유로 대출금의 일부상환을 요구한 사실, 이에 피고인은 공소외 1 주식회사와 공소외 7 주식회사의 공소외 9 주식회사 주식 1,500만 주를 공소외 10 신용금고에서 찾아와 이를 공소외 11 신용금고에 다시 담보로 제공하고, 공소외 11 신용금고에서 100억 원을 대출받아 공소외 10 신용금고에 대한 위 대출금을 상환한 사실, 그 무렵 공소외 1 주식회사의 공소외 9 주식회사 인수자금에 대한 채무는 종전의 153억 원에서 100억 원으로 감소하게 된 사실 등을 알 수 있다. 그리고 검사가 제출한 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도, 공소외 1 주식회사가 2000. 10. 말경부터 2001. 1. 초경까지 공소외 4 주식회사에 공소외 9 주식회사 인수자금에 관한 위 채무를 이미 변제하여 담보를 제공할 필요가 없었다거나, 또는 양 회사 사이의 모든 채무관계가 완전히 정산되었다는 등의 사실을 인정할 만한 증거는 보이지 아니한다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 1 주식회사가 공소외 9 주식회사 주식 600만 주를 위 각 신용금고에 담보로 제공한 것은 실질적으로 자기의 채무변제를 위한 거래행위의 일환이라고 봄이 상당하고, 공소외 9 주식회사 인수자금의 대출처와 담보제공의 상대방이 기존의 공소외 10 신용금고에서 공소외 11 신용금고로 변경되었다는 사정만으로는 공소외 1 주식회사에게 새로운 손해가 발생하였다거나 피고인 또는 공소외 4 주식회사의 이익을 꾀할 목적의 불법영득의사가 있었다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 해오름 담당변호사 진영진 외 2인 【원심판결】 제주지법 2010. 1. 14. 선고 2009노460 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공사도급계약의 경우 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것이다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결 등 참조). 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피해자는 이 사건 공사에 관한 건축, 토목 공사의 수급인인 공소외 1 주식회사로부터 기계설비 공사를 하도급받은 공소외 2 주식회사의 대표이사인 사실, 피고인은 공소외 1 주식회사의 건축부 차장인바, 이 사건 공사현장의 소장 및 현장대리인으로서 안전보건총괄책임자로 지정되어 이 사건 공사현장의 안전보건 등을 총괄적으로 지휘·감독한 사실, 피고인은 이 사건 공사현장에서 피해자 등을 상대로 안전에 관한 정기교육을 실시하기도 한 사실, 피해자는 이 사건 공사현장 5층 옥상에서 사다리에 올라가 하수관 배관공사 작업을 하다가 파이프 연결이 잘 되지 않자 파이프를 만지던 중 중심을 잃어 위 5층 옥상 개구부를 통해 2.9m 아래 5층 바닥으로 추락하는 이 사건 사고를 당한 사실, 공소외 1 주식회사가 작성한 이 사건 공사현장에 관한 안전관리계획서에는 추락방지를 위해 개구부에 덮개 등을 설치하도록 하고 있는 사실, 위 5층 옥상 개구부에는 원래 안전덮개가 설치되어 있었으나 이 사건 사고 며칠 전에 제거되었고, 피고인은 이를 알고 안전덮개를 다시 설치하려던 중 이 사건 사고가 발생한 사실 등을 알 수 있고, 나아가 이 사건 사고는 피해자의 배관파이프 연결 작업 그 자체의 위험에 기인하여 발생한 것이라기보다는 위 개구부의 보호덮개 미비 등 이 사건 공사현장의 안전시설 미비로 발생한 것이고 이 사건 공사현장에 대한 안전보건 등의 책임은 위에서 본 바와 같이 피고인에게 있는 점, 피고인으로서는 이 사건 사고일 당시 피해자가 위 개구부에 인접하여 일을 한다는 것을 알 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위 법리에 비추어 피고인에게는 피해자의 업무와 관련하여 이 사건 사고의 방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 (피고인 1, 5, 6) 및 검사 【변 호 인】 법무법인 세종 외 9인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 4. 25. 선고 2007노4067 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 구 대외무역법(2007. 1. 3. 법률 제8185호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대외무역법’이라 한다)은 제21조에서 ‘산업자원부장관은, 국제평화 및 안전유지, 국가안보를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 전략물자를 수출하고자 하는 자에게 관계행정기관의 장의 수출허가를 받게 하는 등의 제한을 할 수 있고( 제1항), 이러한 수출제한에 관하여 필요한 사항을 정하여 공고하며( 제3항), 그 공고에는 수출이 제한되는 지역이 포함되어야 한다( 제4항 제2호)’고 규정하고 있고, 제54조 제2호에서 ‘허위 기타 부정한 방법으로 제21조 제1항의 규정에 의한 전략물자 수출허가를 받거나, 수출허가를 받지 아니하고 전략물자를 제21조 제3항의 규정에 의하여 산업자원부장관이 공고하는 수출이 제한되는 지역으로 수출한 자는 5년 이하의 징역 또는 수출하는 물품 등의 가격의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다. 한편 구 대외무역법 제21조 제3항, 제4항 제2호의 위임에 의하여 산업자원부장관이 공고한 구 전략물자수출입공고(2003. 1. 1. 시행 산업자원부 고시 제2002-123호, 이하 ‘구 전략물자수출입공고’라 한다) 제48조는 ‘수출제한지역’이라는 제목하에 ‘국제평화와 지역안전을 저해할 우려가 있는 지역에 대하여는 전략물자의 수출을 제한할 수 있다’고 규정하고 있다. 이와 같이 구 전략물자수출입공고 제48조의 ‘국제평화와 지역안전을 저해할 우려가 있는 지역’ 부분은 형벌법규의 구성요건을 보충하는 요소라고 할 것인바, 이는 그 내용 자체에 의하더라도 이를 한정할 다른 합리적인 기준이 없는 한 형벌법규의 구성요건 요소로서는 지나치게 광범위하고 불명확하다고 할 것이고 나아가 구 대외무역법의 입법 목적이나 그 전체적 내용과 체계, 법률의 개정 경위 등을 종합하여 살펴보아도 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서도 그 구성요건 요소에 해당하는 지역 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾기도 어려우므로, 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성 원칙에 반한다. 따라서 구 전략물자수출입공고 제48조 소정의 ‘국제평화와 지역안전을 저해할 우려가 있는 지역’ 부분은 무효이므로, 피고인들이 수출허가를 받지 아니하고 미얀마에 전략물자를 수출하였다고 하더라도 이를 구 대외무역법 제54조 제2호 위반죄로 처벌할 수는 없다. 같은 취지에서 피고인들에 대한 제1심 별지 [범죄일람표(1)] 기재 순번 1 내지 30번의 공소사실인 ‘수출허가 없이 미얀마에 전략물자를 수출한 행위’에 대하여 그 적용법조인 구 공고 제48조를 무효로 본 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 죄형법정주의에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1, 5, 6의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1의 상고이유 제1점 죄형법정주의의 원칙상 어떤 행위가 처벌의 대상이 되기 위하여는 처벌의 근거가 되는 법조가 일정한 행위를 요구하거나 금지하는 규범을 당연한 전제로 삼고 있어야 함은 피고인이 지적한 바와 같다. 구 대외무역법 제21조 제1항은 비록 전략물자를 수출하고자 하는 자에게 수출허가를 받을 의무를 직접적으로 부과하고 있지는 않더라도 수출허가를 받게 할 근거를 마련하고 있고 이 사건 처벌 규정인 제54조가 그 처벌 대상자를 ‘ 제21조 제1항에 위반한 자’로 규정하는 대신에 ‘ 제21조 제1항에 의한 수출허가를 받지 아니하고 전략물자를 수출제한지역으로 수출한 자’로 규정함으로써 전략물자를 수출제한지역으로 수출하는 자에게 수출허가를 받을 의무를 부과하고 있다. 따라서 같은 취지에서 전략물자를 수출제한지역으로 수출하는 자의 ‘수출허가를 받을 의무’가 있음을 전제로 피고인에 대한 제1심 별지 [범죄일람표(1)] 기재 순번 31, 32번의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 죄형법정주의에 대한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 지적하는 대법원판결은 그 규정의 방식 내지 내용에서 이 사건 처벌규정의 그것과 달리하는 처벌규정에 대한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 피고인 1의 상고이유 제2점 및 피고인 5, 6의 상고이유 제3점 중 수출승인대상 부분 피고인들에 대한 기술개발촉진법 위반 공소사실에 대한 처벌규정인 구 기술개발촉진법(2005. 12. 30. 법률 제7809호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 기술개발촉진법’이라 한다) 제17조 제1항은 ‘ 제13조의 규정에 의한 승인을 얻지 아니하고 전략기술을 수출한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고, 제13조는 ‘기술수출계약을 체결하고자 하는 자는 전략기술에 관한 기술수출계약을 체결하기 전에 과학기술부장관의 승인을 얻어야 하고( 제1항), 전략기술의 범위 및 수출계약의 승인 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다( 제2항)’고 규정하고 있다. 위 규정들에 의하면 그 처벌대상을 과학기술부장관의 승인을 얻지 아니하고 전략기술을 수출한 행위로 정하고 있을 뿐이고, 거기에 더하여 그 수출이 ‘수출제한지역으로의’ 수출일 것까지를 요하지 아니한다. 비록 구 기술개발촉진법 시행령(2006. 6. 29. 대통령령 제19553호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 기술개발촉진법 시행령’이라 한다) 제25조 제1항이 ‘전략기술의 범위와 수출제한지역 등에 관한 사항은 과학기술부장관이 관계행정기관의 장과 협의하여 정하고 이를 고시한다’고 규정하고, 과학기술부장관이 고시한 구 전략기술수출공고(2004. 10. 20. 과학기술부고시 제2004-26호, 산업자원부고시 제2004-105호 전략물자·기술 수출입 통합공고로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제19조가 ‘국제평화와 지역안전을 저해할 우려가 있는 지역에 대하여는 전략기술수출을 제한할 수 있다’고 규정하고 있으나, 구 기술개발촉진법 시행령 제25조 제4항이 ‘수출승인된 전략기술이 수출제한지역으로의 유출 가능성이 있는 경우 과학기술부장관이 승인의 효력을 정지시키거나 취소시킬 수 있다’고 규정하여 수출제한지역 아닌 지역으로의 수출 역시 승인을 얻어야 함을 전제로 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 전략기술을 수출제한지역으로 수출하는 경우에 국한하여 그 승인을 얻도록 하는 것은 아니다. 같은 취지에서 수출대상지가 수출제한지역인지 여부를 불문하고 전략기술수출의 경우 과학기술부장관의 승인을 얻어야 하는 것이므로 수출제한지역에 관한 규정이 죄형법정주의의 파생원칙인 명확성의 원칙에 위반하여 무효인지 여부와는 무관하게 승인 없이 전략기술을 수출하는 행위가 처벌됨을 전제로 피고인들에 대한 기술개발촉진법 위반 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 전략기술수출승인대상에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 다. 피고인 5, 6의 상고이유 제2점 및 제3점 중 공모공동정범 부분 이 부분 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라 나아가 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 비추어 살펴보더라도 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들의 공동정범관계가 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험칙에 위배하거나 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 또 피고인들이 언급한 ‘형벌불소급의 원칙’은 형벌법규를 그 입법 전 행위에 소급해 적용해서는 아니된다는 것인데, 제1심 별지 [범죄일람표(1)] 기재 순번 31, 32번의 행위 당시에는 이미 그 처벌 규정의 입법이 행하여진 이후인 상태이므로 위 원칙이 적용될 여지가 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 라. 피고인 5, 6의 상고이유 제4점 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없는데, 이 부분 상고이유의 주장은 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 구 대외무역법(2007. 1. 3. 법률 제8185호로 개정되기 전의 것) 제21조(현행 제19조 참조), 제54조 제2호(현행 제53조 제1항 제1호 참조), 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항 / [2] 구 기술개발촉진법(2005. 12. 30. 법률 제7809호로 개정되기 전의 것) 제13조(현행 삭제), 제17조 제1항(현행 삭제), 구 기술개발촉진법 시행령(2006. 6. 29. 대통령령 제19553호로 개정되기 전의 것) 제25조(현행 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 7. 27. 선고 2010재노8 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 고소인과 그의 처 사이에 이혼이 성립하지 않았다는 주장에 관하여 원심은, 고소인과 그의 처 공소외인 사이에 이혼소송이 취하되는 등으로 이혼이 성립하지 않았다는 취지의 피고인의 주장에 관하여 원심판결 이유에서는 판단하지 아니하였으나, 이미 재심개시결정을 통하여 고소인이 공소외인을 상대로 1998. 7. 8.(재심개시결정에서 1998. 5. 28.이라고 기재한 것은 오기로 보인다) 재판상 이혼청구를 하여 1999. 5. 28. 이혼조정결정이 이루어짐으로써 고소인과 공소외인 사이에 이혼이 성립한 사실을 인정하여 피고인의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 보이므로, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 판단누락 등의 잘못이 없다. 2. 고소기간을 도과한 부적법한 고소라는 주장에 관하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소인은 1998. 1. 8. 피고인으로부터 고소인의 처 공소외인과의 간통사실을 듣고 1998. 1. 16. 공소외인으로부터 이를 시인받음으로써 비로소 그 간통사실을 알게 된 것이고, 고소인이 재심대상사건의 법정에서 1997. 9. 12. 서울역에서 피고인 부부를 만나게 된 경위에 관하여 진술함에 있어 피고인이 전화상으로 피고인과 공소외인의 육체적 관계를 언급하는 것을 들은 사실이 있음에도 불구하고 이를 들은 적이 없다고 위증하였다 하더라도, 1998. 1. 8.경까지는 공소외인이 피고인과의 간통사실을 부인하고 이를 인정할 증거가 없어 고소인이 피고인과 공소외인의 간통사실에 관하여 확신을 가지고 있었던 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 고소인이 피고인으로부터 전화상으로 공소외인과의 육체적 관계에 관한 언급을 듣고 이를 확인하기 위하여 1997. 9. 12. 서울역에서 피고인을 만났다 하더라도 이러한 사정만으로는 위 일시경에 고소인이 피고인과 공소외인의 간통사실을 알았다고 보기 어렵다고 판단하였다. 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 고소기간에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 고소사실이 특정되지 않은 부적법한 고소라는 주장에 관하여 원심은, 고소인이 1998. 7. 8.(원심판결에서 1998. 7. 9.로 기재한 것은 오기로 보인다) 피고인과 공소외인이 같은 직장에서 함께 근무하던 중 간통하였다는 취지로 간통 기간을 특정하여 고소한 다음 1998. 8. 20. 고소보충진술을 통하여 그 구체적인 범행 일시와 장소를 공소사실과 같이 진술한 것이므로, 이 사건 고소는 고소기간 내에 고소사실을 특정하여 적법하게 고소를 한 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 고소인이 간통을 유서하였다는 주장에 관하여 간통죄에 있어서 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 고소인은 1998. 1. 16. 공소외인으로부터 간통사실에 대해 이야기를 들은 후에도 피고인과 공소외인이 근무하는 직장이 고소인이 전에 근무한 직장이어서 고소인이 피고인과 공소외인을 고소하는 경우 입게 되는 고소인의 사회적 어려움과 어린 자녀들의 장래를 고려하여 공소외인과 동거를 계속하면서 고소를 하지 않으려 하였으나 1998. 7. 4. 피고인이 잘못을 뉘우치지 않고 자신의 동료들이 있는 가운데 공소외인을 괴롭히자 같은 해 7. 8. 이혼소송을 제기하면서 이 사건 고소를 한 사실, 그 후 1999. 5. 28. 이혼조정결정이 있었으며 고소인은 이 사건이 마무리된 다음 공소외인과 재결합 여부를 결정하려고 했던 사실을 인정한 다음, 비록 고소인이 재심대상사건의 법정에서 사실은 고소인이 피고인과 공소외인 사이의 간통 사실을 알게 된 1998. 1. 16.경 이후부터 간통고소를 한 1998. 7. 8.까지 약 20일 정도 지방여행을 한 것 외에는 지방에서 거주한 사실이 없고 공소외인과 서울에서 동거하였음에도 불구하고 “간통사실을 안 이후 고소인은 6～7개월간 집에 들어오지 않았고 그 후에는 처가 처가에서 2개월간 머물렀으며 이 사건 후에야 합쳤다.”고 위증한 사실이 있기는 하나, 고소인이 간통사실을 알고 난 후에도 공소외인과 동거하였다는 사정만으로 고소인이 공소외인과 혼인관계를 지속시킬 의사로 공소외인에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하였다고 볼 수 없다고 판단하여 고소인이 간통을 유서하였다는 피고인의 주장을 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 간통의 유서에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복	[1] 형법 제241조 제2항 / [2] 형법 제241조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 박은태 외 7인 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 6. 선고 2010노701, 1390 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 2008. 3. 17.자 뇌물 수수의 점 및 2008. 11. 12.자 뇌물 수수의 점, 피고인 2, 3의 각 2008. 11. 12.자 뇌물공여의 점에 대하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하거나 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 뇌물죄의 직무에 관한 법리 오해의 점에 관하여 형법 제129조 소정의 ‘직무’라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위를 포함한다 ( 대법원 1998. 2. 27. 선고 96도582 판결 등 참조). 원심은 그 채택증거를 종합하여, ① 피고인 1은 2004. 8. 13.경부터 국회 정무위원회 수석전문위원으로 근무하여 왔는데, 국회 정무위원회는 그 소관 부처로 국무총리실, 공정거래위원회, 금융위원회, 국가보훈처, 국민권익위원회를 두고, 소관 기관으로 금융감독원, 예금보험공사, 기술신용보증기금, 신용보증기금, 중소기업은행, 산업은행 등을 관할하면서 소관 부처나 기관의 법률안 검토, 예산안 심사 및 결산 심사, 국정감사, 청원·진정을 비롯한 민원처리 등의 업무를 하고 있는 사실, ② 정무위원회의 수석전문위원은 국회 정무위원회 소속 위원장 및 국회의원의 입법 활동을 지원하고, 정무위원회에서의 의안과 청원 등의 심사, 국정감사, 국정조사 기타 소관사항 등과 관련하여 검토보고 및 관련 자료의 수집·조사·연구를 행하며, 정무위원회 소속 전문위원 및 직원의 업무를 총괄할 뿐 아니라 나아가 소속위원회 관련 민원이 있을 경우 해당 기관이나 부처에 그 민원취지를 전달하여 민원이 해결될 수 있도록 하는 등의 업무를 담당하고 있는 사실, ③ 피고인 1은 2008. 11. 4.경 피고인 2, 3으로부터 “ 공소외 1 주식회사가 145억 원을 유상증자하기 위하여 금융감독원에 유가증권신고서를 제출하였으나 금융감독원에서 3차례나 정정명령을 하고, 정정명령을 내린 금융감독원 담당자는 만나주지도 않는 등 어려움을 겪고 있으니 이를 해결할 수 있도록 소관 기관인 금융감독원에 영향력을 행사하여 달라”는 취지의 청탁을 받고 같은 달 7일경 공소외 1 주식회사의 유상증자 관련 업무를 담당하고 있는 금융감독원 기업공시국 국장 공소외 2를 자신의 사무실로 오게 한 다음, 피고인 3으로 하여금 공소외 2 국장에게 공소외 1 주식회사의 상황을 설명하여 주도록 하고, 공소외 2 국장에게는 공소외 1 주식회사의 유상증자 문제를 해결할 방안을 알아보라는 취지로 말한 사실, ④ 피고인 1은 2009년 7월 말경부터 2009년 8월 초순경 사이에 피고인 2, 3으로부터 공소외 1 주식회사의 상장폐지를 막을 수 있도록 거래소와 금융감독원에 영향력을 행사하여 달라는 부탁을 받고 금융감독원 부원장을 통하여 공소외 3 회계법인에 공소외 1 주식회사에 대한 감사보고서를 검토하여 줄 것을 요청한 사실, ⑤ 피고인 1은 2009. 7. 20.경부터 2009. 7. 26.경 사이에 피고인 2로부터 “ 공소외 4 주식회사가 정무위원회의 소관 기관인 기술신용보증기금의 보증서를 받을 필요가 있으므로 기술신용보증기금에 보증서 발급 청탁을 하여 달라”는 부탁을 받고 기술신용보증기금의 간부직원에게 연락하여 공소외 4 주식회사와 관련하여 보증서 발급을 검토하여 줄 것을 요청한 사실, ⑥ 피고인 1은 2009년 7월 말경부터 2009년 8월 초순경 사이에 피고인 2로부터 “ 공소외 5 주식회사가 충무로 역사 공사를 위하여 ○○증권으로부터 보증확약서를 받을 필요가 있는데 ○○증권 사장의 승인이 나지 않고 있으니 공소외 5 주식회사의 대표이사가 금융감독원의 영향력이 직접적으로 미치는 금융기관인 ○○증권의 사장을 직접 만나 사정을 설명할 수 있도록 하여 달라”는 부탁을 받고, ○○증권 사장에게 연락하여 ○○증권 사장이 공소외 5 주식회사의 대표인 공소외 6과 피고인 2를 만나 사정을 들어볼 수 있도록 주선하여 준 사실, ⑦ 피고인 1은 2008년 7월 말에서 2008년 8월경 사이에 피고인 4로부터 “기술신용보증기금에 부담하고 있는 채무를 감면하여 줄 방법을 알아봐 달라”는 취지의 청탁을 받은 뒤 기술신용보증기금의 이사에게 전화하여 “ 피고인 4가 기술신용보증기금에 부담하는 채무에 대한 감면을 알아봐 주라”는 취지로 말하였고, 기술신용보증기금 채권담당이사는 이러한 내용을 기술신용보증기금 울산지점에 전달하여, 기술신용보증기금 울산지점에서는 2008. 9. 18.경 피고인 4에 대한 채무를 잔여 채무액 28억 원에서 7억 원 상당으로 감면하여 주는 내용의 채무감면검토보고서를 작성한 사실, ⑧ 피고인 1은 2008년 10월경부터 2009년 7월경 사이에 피고인 4로부터 위와 같은 채무감면 청탁과 함께 공정거래위원회 지도위원과 증권선물거래소 사외이사가 될 수 있도록 힘을 써 달라는 부탁, △△테크 소송 관련 부탁, ▽▽산업 수주 관련 부탁 등을 받은 사실, ⑨ 피고인 1은 피고인 2, 3, 4로부터 위와 같은 청탁 또는 부탁을 전후하여 그 판시와 같이 금품을 각 수수한 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 정무위원회 소관 기관에 대하여 상당한 영향력을 가지고 있으며, 그러한 영향력을 가진 피고인 1이 그 소관 기관 등의 업무에 관한 청탁 또는 부탁을 받고 금품을 수수한 행위는 형법 제129조 소정의 수뢰죄에 해당하는 것으로 판단하였다. 위에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 이 사건 각 행위는 자신의 직무이거나 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위라고 할 것이어서 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 뇌물죄의 직무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 나머지 상고이유에 관하여 관련 법리를 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1의 2008. 3. 17.자 뇌물 수수의 점 및 2008. 11. 12.자 뇌물 수수의 점을 제외한 나머지 공소사실이 모두 인정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이나 잘못 인정된 사실을 전제로 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 2, 3, 4의 상고이유에 대한 판단 원심판결 및 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2, 3의 각 2008. 11. 12.자 뇌물공여의 점을 제외한 나머지 공소사실이 모두 인정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 2인 【원심판결】 부산지법 2008. 2. 13. 선고 2007노2686 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 5, 피고인 7 주식회사에 대한 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 유사석유제품 제조·판매의 점에 관한 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실 및 사정을 인정한 다음, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 유사석유제품 제조·판매의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리칙이나 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 용제수급조정명령 위반의 점에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 피고인 5의 상고이유 중 공소사실 불특정의 점 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 한다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 참조). 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실 중 용제수급조정명령 위반의 점의 요지는 ‘위 피고인이 피고인 1, 2, 3과 공모하여 2004. 9.경부터 2006. 1.경까지 피고인 7 주식회사 사무실에서, 공소외 주식회사에서 공급받은 특수용제 11호인 에이치디오이공(HD-520)의 판매량, 원료사용량, 재고량 등을 허위로 기재한 수급상황기록부를 작성하여 산업자원부장관에게 보고함으로써 산업자원부장관의 용제수급조정명령을 위반하였다’는 것이다. 그런데, 위 공소사실에 의하더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행장소, 범행방법과 그 내용 등이 명시되어 있으므로 이로써 공소사실은 특정되었다고 할 것이며, 비록 수급상황기록부에 기재된 허위내용을 일일이 특정하지 않았다고 하더라도 심판의 대상이 불분명해진다거나 위 피고인에게 방어의 어려움을 초래한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법령 위반의 잘못이 있다는 취지의 피고인 5의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 1, 2, 3, 피고인 7 주식회사의 상고이유에 대한 판단 및 피고인 5에 대한 용제수급조정명령 위반의 점에 대한 직권판단 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006도5937 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실, 즉, 산업자원부장관의 용제수급조정명령에 의하여 용제생산 및 판매업체인 피고인 7 주식회사는 용제의 수급상황을 기록하는 수급상황기록부를 작성하고 이를 매주 산업자원부장관에게 보고하여야 함에도 불구하고, 피고인 1, 2, 3, 5는 공소외 주식회사에서 공급받은 특수용제11호인 에이치디오이공(HD-520)의 판매량, 원료사용량, 재고량 등을 허위로 기재한 수급상황기록부를 작성하여 산업자원부장관에게 보고한 사실을 인정한 다음, 위 피고인들의 위 행위가 산업자원부장관의 용제수급조정명령을 위반한 것이라고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제21조 제1항은 ‘산업자원부장관은 국내외 석유사정의 악화로 인하여 석유수급에 중대한 차질이 생기거나 생길 우려가 있는 경우 또는 석유의 유통질서의 문란으로 인하여 국민생활의 안정과 국민경제의 원활한 운용을 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 석유수급의 안정을 기하기 위하여 석유정제업자 등에게 석유 및 석유화학제품의 유통거래질서의 확립 등에 관한 명령을 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 구 법 제46조 제5호는 ‘ 제21조 제1항의 규정에 의한 명령을 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있으며, 산업자원부장관이 산업자원부 공고 제2003-59호로 발령한 용제수급조정명령에는 ‘용제생산업체는 용제수급상황기록부를 작성하여 산업자원부에 보고하여야 한다’라고 규정하고 있다. 그런데 기록에 의하면 산업자원부장관이 발령한 위 용제수급조정명령은 용제수급상황기록부의 작성과 관련하여 보고주기, 보고기한, 보고방법 등을 규정함과 아울러 용제판매실적이 없는 경우에도 반드시 보고하도록 하고, 거래상황을 사업장에서 검사·확인이 가능하도록 장부 및 관련 서류를 비치·보관하도록 요구하고 있을 뿐 더 나아가 보고의 진실성 여부에 대하여는 어떠한 명시적인 요구도 하고 있지 아니함을 알 수 있다. 한편 구 법 제46조 제5호는 ‘ 제21조 제1항의 규정에 의한 명령을 위반한 자’라고만 규정하고 있을 뿐 ‘산업자원부장관의 명령에 따른 보고를 하지 않거나 허위보고를 한 자’라고 규정하고 있지 아니하다. 이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 용제생산업체가 산업자원부장관의 용제수급조정명령에 따라 용제수급상황기록부를 작성하여 보고를 한 이상 그 보고내용 중에 허위의 내용이 포함되어 있다고 하더라도, 이러한 행위를 들어 구 법 제46조 제5호, 제21조 제1항에서 정한 ‘명령 위반’에 해당한다고 해석할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 피고인들의 위 행위를 구 법 제46조 제5호, 제21조 제1항 소정의 명령위반행위로 보고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 형벌법규의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결론 그러므로 피고인 5의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 5, 피고인 7 주식회사에 대한 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 검사의 피고인들에 대한 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [3] 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제46조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 육대웅 【원심판결】 서울고법 2010. 5. 28. 선고 2010노671 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유에 대한 판단 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그러한 인정 사실에 나타난 피고인이 이 사건 파업투쟁에 가담하게 된 경위, 위 파업투쟁 및 폭력사태의 경위와 진행 과정, 그 과정에서 피고인의 지위 및 역할, 피고인이 작성한 문건의 내용 및 성격 등을 종합하여 보면, 피고인이 비록 노조원들의 폭행, 상해, 특수공무집행방해치상 등 범죄행위들에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바 없었다 하더라도, 아래 2.항에서 판단하는 부분을 제외한 나머지 이 사건 각 범행에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그 범행들에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 보아 피고인을 위 각 범행의 공모공동정범으로 의율한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동정범에서의 기능적 행위지배에 관한 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심판결 중 피고인의 2009. 7. 24.자 공소외 1, 2, 3, 4에 대한 각 특수공무집행방해치상의 점에 대한 직권판단 원심은 피고인이 쌍용자동차지부 노조원 600명과 함께 2009. 7. 24. 15:30경 쌍용자동차 평택공장의 로디우스 공장에서 경기지방경찰청 제5기동대 소속 순경 피해자 공소외 1로 하여금 미리 뿌려 놓은 윤활유에 넘어지게 하였고, 같은 날 15:40경 같은 곳에서 순경 공소외 2로 하여금 미리 뿌려 놓은 윤활유에 넘어지게 하였으며, 경사 공소외 3으로 하여금 미리 뿌려 놓은 윤활유에 넘어지게 하고 그 위에 뿌려 놓은 철판조각에 왼손 약지를 다치게 하였고, 같은 날 16:00경 같은 곳에서 경감 공소외 4로 하여금 미리 뿌려 놓은 윤활유에 넘어지게 하고 그 위에 뿌려 놓은 철판조각에 왼손바닥을 다치게 함으로써 이들의 정당한 직무집행을 방해함과 아울러 위 공소외 1로 하여금 치료일수 불상의 허리타박상, 위 공소외 2로 하여금 치료일수 불상의 왼손바닥이 찢어지는 상해, 위 공소외 3으로 하여금 치료일수 불상의 왼손 약지가 찢어지는 상해, 위 공소외 4로 하여금 치료일수 불상의 왼손바닥 신경과 힘줄이 끊어지는 상해를 각 입게 하였다는 사실을 인정한 다음, 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항을 각 적용하여 특수공무집행방해치상죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 이 부분의 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수용할 수 없다. 형법 제144조 제2항의 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박하여 공무원을 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이고, 여기에서의 폭행은 유형력을 행사하는 것을 말한다. 그런데 원심이 유지한 제1심판결의 인정 사실에 의하더라도, 위 각 피해자들은 피고인 등이 미리 바닥에 뿌려 놓은 윤활유에 미끄러져 넘어지거나 미리 뿌려 놓은 철판조각에 찔려 다쳤다는 것에 지나지 아니하는바, 피고인 등이 위 윤활유나 철판조각을 위 각 피해자들의 면전에서 그들의 공무집행을 방해할 의도로 뿌린 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우는 별론으로 하고, 단순히 위 피해자 등이 위 공장에 진입할 경우에 대비하여 그들의 부재 중에 미리 뿌려 놓은 것에 불과하다면, 이를 가리켜 위 피해자들에 대한 유형력의 행사, 즉 폭행에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 이와 다른 전제에서 미리 바닥에 뿌려둔 윤활유에 위 피해자들이 스스로 넘어져 다친 행위를 판시 특수공무집행방해치상죄로 의율한 조치에는 특수공무집행방해치상죄에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인의 2009. 7. 24.자 공소외 1, 2, 3, 4에 대한 각 특수공무집행방해치상죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분은 피고인의 나머지 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조, 제136조 제1항, 제144조, 제257조 제1항, 제260조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제3호, 제3조 제1항 / [3] 형법 제144조 제2항 / [4] 형법 제144조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 춘추 외 4인 【원심판결】 서울고법 2010. 9. 29. 선고 2010노1065 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 공모공동정범에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ‘재건축상가의 일반분양분 매입을 위하여 조합장 등에게 돈을 건네주자는 피고인 1의 제안을 받아들여 현금 1억 원 및 5,000만 원이 입금되어 있는 예금통장과 현금카드를 위 피고인에게 건네주게 되었다’는 공소외 1의 진술이 신빙성이 있는 점, 피고인 1은 공소외 1로부터 현금 1억 원을 교부받아 그 중 6,500만 원만을 피고인 3에게 전달하고 나머지 3,500만 원은 스스로 취득하는 등 처음부터 공소외 1로부터 받은 돈 중 일부를 직접 영득하려는 의사가 있었던 것으로 보이는 점 등 여러 사정에 비추어, 피고인 1이 피고인 3과 조합장에게 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 1억 원을 받기로 하는 것에 관하여 전체적인 모의를 하지 아니하였다고 하더라도, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 공모를 하였다고 볼 수 있다는 이유로, 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장의 사무인 재건축상가의 일반분양분 매각에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 1억 원을 받았다는 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 공무원으로 의제되는 조합의 임원에 관한 법리오해 주장에 대하여 법인 등 대표자의 직무대행자가 선임된 상태에서 피대행자의 후임자가 적법하게 소집된 총회의 결의에 따라 새로 선출되었다 해도 그 직무대행자의 권한은 위 총회의 결의에 의하여 당연히 소멸하는 것은 아니므로 사정변경 등을 이유로 가처분결정이 취소되지 않는 한 직무대행자만이 적법하게 위 법인 등을 대표할 수 있고, 총회에서 선임된 후임자는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못한다( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다70395 판결 등 참조). 그러나 구 도시 및 주거환경정비법 (2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제84조의 문언과 취지를 고려하면, 전임 조합장의 직무대행자가 선임된 상태에서 적법하게 소집된 총회의 결의에 의하여 후임 조합장으로 선임된 자가 직무대행자로부터 조합 사무를 인계받아 실질적으로 조합장 직무를 수행하였다면, 비록 대표권을 가지지 못한다고 하더라도, 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 조합의 임원으로 보아야 한다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 원심판결에는 구 도시정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 조합의 임원에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 구 도시정비법 제84조의 적용범위에 관한 법리오해 주장에 대하여 구 도시정비법 제84조는 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있고, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항은 형법 제129조· 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수·요구 또는 약속한 뇌물의 가액에 따라 가중처벌한다고 규정하고 있으므로, 구 도시정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 조합의 임원이 뇌물을 수수한 경우에도 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항에 의하여 수뢰액에 따라 가중처벌된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하다. 원심판결에는 구 도시정비법 제84조의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다. 5,000만 원 수수 부분에 관한 채증법칙 위반 및 직무관련성에 관한 법리오해 주장에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 한편 뇌물죄에 있어서 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 재건축조합의 조합장과 재건축상가 분양업무와의 관련성, 피고인의 금품수수 경위와 그 전후 사정들에 비추어, 피고인 2가 재건축상가 일반분양분의 매수를 위한 청탁 명목으로 제공된다는 사정을 알면서 피고인 1을 통하여 공소외 1로부터 5,000만 원이 입금되어 있는 통장과 현금카드를 교부받았고, 재건축상가 일반분양분의 매각은 이 사건 재건축조합 조합장의 직무와 밀접한 관련이 있으므로, 피고인 2가 조합장의 직무와 관련하여 금품을 수수한 것으로 볼 수 있다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 3,800만 원 수수 부분에 관한 채증법칙 위반 주장에 대하여 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 2가 2008년 7월 중순 내지 하순경 피고인 2의 집 지하 주차장에서 공소외 2 주식회사를 재건축아파트 단지의 관리업체로 선정하여 준 대가로 공소외 3을 통하여 공소외 4로부터 현금 3,800만 원을 수수한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다. 마. 양형부당 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 여러 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결). 피고인 2에 대하여 징역 3년 6월이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하거나 양형조건이 되는 여러 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 3의 경력과 조합장인 피고인 2와의 친분관계 등에 비추어, 공소외 1로서는 피고인 3이 조합장에게 재건축상가 일반분양분의 매입을 청탁하거나 알선해 줄 수 있을 것이라고 여겼을 것으로 보이는 점, 피고인 3은 공소외 1로부터 자문료 명목으로 6,500만 원을 교부받은 것이라고 주장하나, 수임 관련 약정서 등의 작성도 없이 6,500만 원에 이르는 자문료를 지급한다는 것이 매우 이례적이므로 믿기 어려운 점, 피고인 3은 피고인 1로부터 현금을 전달받을 당시 나머지 3,500만 원을 피고인 1이 갖는 것을 알고도 묵인하였던 점 등 여러 사정에 비추어, 피고인 3이 피고인 1과 공모하여 재건축상가의 일반분양분 매각에 관하여 조합장에게 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 1억 원을 받은 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장의 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 받았다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 공무원으로 의제되는 재건축조합 조합장이 취급하는 사무에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조 / [2] 형법 제129조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법 제84조 / [3] 형법 제129조 제1항 / [4] 형법 제129조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법 제84조 / [5] 형법 제30조, 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항, 제2항, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 대전고법 2010. 6. 30. 선고 2010노154 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고에 대하여 기록에 의하면, 피고인들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장과 상고이유서 어디에도 그 부분에 관한 아무런 기재가 없으므로, 아래에서는 무죄 부분에 관한 상고이유만을 살피기로 한다. 가. 상고이유 제1점 원심판결 이유를 원심 및 제1심의 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항의 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 하는 것으로서, 그 처벌대상은 공직선거법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 않으며, 같은 법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서, ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하고, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없으며, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다 ( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결, 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도2246 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2370 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사유를 들어 피고인 1이 차용한 위 1,500만 원이 공직선거법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’ 교부된 것이라고 단정할 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였지만, 위 법리에 비추어 볼 때 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다. 첫째, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 1이 피고인 2의 처 공소외인으로부터 1,500만 원을 교부받았을 때는 이미 피고인 1이 피고인 2를 위해 2010. 6. 2. 실시될 괴산군수 선거 관련 판세분석 등 선거운동 및 선거 관련 업무를 행하고 있었다는 것인데, 그와 같은 정황이라면 위 1,500만 원은 ‘선거운동에 즈음하여’ 교부되었다고 봄이 상당하다. 둘째, 피고인 1이 피고인 2를 위해 선거운동을 하고 있지 않거나 할 예정이 아니라면, 공소외인이 피고인 1과 1,500만 원이라는 적지 않은 돈을 거래할 합당할 이유를 찾아볼 수 없는데다가, 여기에 공소외인 또한 선거관리위원회 직원이 1,500만 원의 대여경위에 대하여 질문하자, ‘남편인 피고인 2로부터 내년에 괴산군수 선거까지 도와줄 사람이니까 빌려주라는 취지의 말을 듣고 빌려주었다.’고 답변한 사실 자체는 인정하고 있는 점(공판기록 167, 168쪽) 등의 사정을 아울러 살필 때, 위 1,500만 원은 ‘선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’ 교부되었다고 볼 수 있다. 셋째, 사실심의 적법한 증거에 의하면, 피고인 1과 공소외인은 1년간 금원을 차용한다면서 이들이 작성한 차용증상 변제기일은 금원차용시점으로부터 1년이 경과하지 않은 2010. 5. 31.로 정해져 있는데, 그 시점이 유독 선거일에 임박한 점, 차용증상 이자변제일을 월말로 정했음에도 실제로 이자가 지급된 사실은 없고, 공소외인은 차용증 기재와는 달리 애초부터 이자를 지급받을 의사가 없었다고 진술하고 있는 점, 차용증상 이자를 법정이자에 준하기로 하였으나, 피고인 1과 공소외인은 법정이자의 의미조차 알지 못하고 있는 점, 원심 변론종결일 당시 변제기일이 도래하였음에도, 공소외인 및 피고인 2가 피고인 1에게 원리금 변제를 최고하였다는 정황이 전혀 드러나지 않는 점 등의 사정을 알 수 있는데, 이는 피고인 1과 공소외인 사이의 금전 거래가 통상의 금전소비대차와는 다른 실질을 가지고 있다고 짐작할 사유에 해당한다. 넷째, 제공된 금품을 어디에 사용하였는지는 공직선거법 제135조 제3항 위반 여부를 좌우할 요소가 아니다. 앞서 본 법리에서 ‘선거운동과 관련하여’가 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위한 의미라는 것은 위와 같은 측면에서도 이해할 수 있다. 결국, 이 부분 공소사실을 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다면서 제1심을 그대로 유지한 원심판결에는 공직선거법의 관련 규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 하므로( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2099 판결 등 참조), 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호 / [2] 구 공직선거법(2009. 7. 31. 법률 제9785호로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호, 제5호, 제3항, 형사소송법 제313조 제1항, 제316조 제1항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대구고법 2010. 8. 26. 선고 2010노142, 2010전노2 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 심신미약 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고 보이지 않는다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 심신미약에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 소급입법금지원칙 위반 주장에 대하여 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 전자감시제도는, 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다. 이러한 전자감시제도의 목적과 성격, 그 운영에 관한 위 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 소급입법금지의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로, 위 법률이 개정되어 부착명령 기간을 연장하도록 규정하고 있더라도 그것이 소급입법금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 양형부당 주장에 대하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 경과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 살펴보면, 원심이 피고인에게 징역 10년의 형을 선고한 제1심판결을 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항, 부칙(2010. 4. 15.) 제3조, 형법 제1조 제1항, 헌법 제13조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 안동건 【변 호 인】 변호사 조판제 【원심판결】 인천지법 2010. 10. 8. 선고 2010고단1904 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 사실오인 내지 법리오해 피고인은 피해자 공소외인이 학력논란으로 EBS에서 퇴출되었다는 사실이 거짓임을 인식하지 못하였고, 이를 진실한 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었으며, 또한 그 적시된 내용은 수험생과 그 학부모들에 대한 정확한 정보제공 등 공익에 관련된 것이어서 피해자를 비방할 목적이 없었으므로, 이 사건 공소사실은 죄가 성립하지 않는바, 위와 달리 사실을 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 원심의 선고형(벌금 500만 원)이 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심의 선고형이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 고등학교에 재학 중이던 2004. 4. 19.경 동아닷컴 인터넷 기사에서 ‘EBS 수능강사 학력 허위논란’이라는 제목으로 피해자 공소외인이 학력을 속여 EBS에 입사하였다는 의혹이 있다는 취지의 글이 게재된 이후에도 위 피해자가 이에 대하여 명확한 답변을 하지 않고 반성을 하지 않은 채 학생들을 대상으로 강의를 하는 것은 옳지 않은 태도라고 생각하여 인터넷 사이트에 피해자를 비방하는 글을 게재하기로 마음먹었다. (1) 피고인은 2009. 8. 30. 03:43경 정보통신망인 인터넷 사이트 이글루스 블로그(http://memory203.egloos.com)에 “어떤 학생이 댓글로 왜 △△ 이야기는 안하냐고 해서 쓰는 △△ 관련 포스팅”이라는 제목으로 피해자 공소외인(여, 35세, 일명 △△)의 사진을 게재하고 실명을 거론하면서 “ 공소외인이 2004년 당시 학력을 속여 EBS에서 퇴출이 되었고, 그녀에 대하여 비난을 하는 이유는 학력을 속인 것에 대하여 일언반구의 사과도 없고, 해명글도 올리지 않고 아무렇지도 않게 계속 학원계에 얼굴을 내미는 행위는 아무리 봐도 기회주의적인 행태에 지나지 않습니다.”라는 취지의 거짓의 사실을 적시하였다. 그러나 사실은 허위 학력으로 EBS에서 퇴출된 사실이 없고, 또한 현재는 학력을 속인 사실도 없으며, 신문 등에 피해자의 학력을 공개하였음에도 불구하고, 위와 같은 피해자에 대한 학력논란이 있던 2004년경으로부터 5년여 기간이 지난 시점에 위와 같은 글을 게재한 것이다. (2) 피고인은 2009. 10. 31. 13:20경 위 사이트에 “(재포스팅) △△ 학력 관련 이야기”라는 제목으로 전항과 같은 내용의 글을 또 다시 게재하였다. 결국, 피고인은 위와 같이 2회에 걸쳐 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 이용하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 각각 훼손하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인은 피해자가 학력논란으로 EBS에서 퇴출되었다는 사실이 거짓임을 인식하지 못하였고, 피해자를 비방할 목적이 없었다는 취지의 피고인 주장에 대하여, 그 판시 사정에 의하여 그 주장을 배척한 후 판시 증거들에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항의 ‘사람을 비방할 목적’이라 함은 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 드러낸 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 여기에서 ‘드러낸 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 드러낸 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 드러낸 것이어야 하는데, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이며, 드러낸 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 또한 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 있어서 그 죄가 성립하기 위하여는 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 하는데, 그 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1538 판결 등 참조)고 할 것인바, 이러한 법리는 이 사건 공소사실인 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 ‘거짓의 사실을 드러내어’ 다른 사람의 명예를 훼손한 죄의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 우선 이 사건 글의 주요 내용과 취지는 피해자가 온라인 강의 업체인 ○○스터디의 외국어영역 매출 1위의 강사이고, 학사 이상의 학력임에도 다른 유명강사들과 달리 이에 대한 언급이 없으며, 허위학력 논란으로 EBS에서 퇴출되었음에도 여전히 ○○스터디에서 온라인 강의를 하고 있으므로, 이에 대한 피해자의 해명과 사과가 필요하다는 것인바, 피해자는 수험생들 사이에서 인지도가 매우 높은 온라인 강의 업체인 ○○스터디의 유명강사로 연매출액이 90억 원, 연 수입이 30억 원, 월평균 2,000여 명 이상의 수험생이 피해자의 수업을 듣는 등 공인(公人)의 위치에 있고, 유명강사의 학력에 대한 정보와 이에 대한 검증은 수험생과 그 학부모 등 사회 공공의 관심 사안으로서, 명백하게 악의적이고 근거 없이 음해하는 내용이 아닌 한 그에 대한 공개적인 문제제기나 비판은 원칙적으로 허용되어야 할 것이며, 특히 2004년경 피해자에 대하여 허위학력 논란이 있었던 사실을 보태어 보면, 이 사건에서 드러낸 사실은 공인의 공적활동과 밀접하게 관련된 것으로 이는 수험생 등의 공적 관심 사안일 뿐만 아니라 우리 사회에 존재하는 학력 과장에 대한 비판 등 의견형성에도 기여하는 것으로 보이는 점, ② 피해자에 대한 허위학력 논란이 있은 후 5년이 경과하였고, 피해자의 학력이 특별한 사회적 이슈가 되지 않음에도 피고인이 이 사건 글을 게재한 사실은 인정되나, 피고인은 이 사건 글을 게시하기 이전인 2009. 6.경 ‘Teach me, 그리고 인터넷 무료강의의 결말’이란 제목으로 학원 강사들의 실명을 거론하며 인터넷 무료강의의 문제점에 대하여 글을 쓴 바도 있고, 이 사건 글도 성명불상의 네티즌이 요구를 하여 올리게 된 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 글은 피고인이 직접 체험한 사실이나 피해자에 대한 허위학력 논란을 게재한 인터넷 기사 등을 근거로 하고 있는 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 이 사건 글에 피해자가 학력논란으로 EBS에서 퇴출되었다고 단정적으로 표현하였는바, 2004년경 피해자의 허위학력 논란에 대하여 보도한 동아닷컴 인터넷 기사에서는 “EBS 측은 ‘피해자에 대한 허위학력 얘기는 들었다’면서 ‘실력이 아무리 뛰어나도 교사로서의 도덕성에 문제가 있다면 강사 채용을 재고해 볼 수밖에 없는 게 아니냐. 현재 어떻게 조치할지 고심 중’이라고 말했다.”고 되어 있었고, 그 무렵 EBS 홈페이지에 피해자의 강의가 업데이트되지 않았으며, 그러한 논란이 있은 후 피해자와 EBS 측으로부터 별다른 해명이나 반박이 없었던 점 등 피고인으로서는 EBS 측에서 피해자의 허위학력 논란에 관하여 조사를 하고 그에 따른 조치를 취하였다고 오신할 수 있는 나름대로의 근거가 있다고 보이고, 위와 같은 표현이 이 사건 글의 전체에서 차지하는 비중이 크지 않을 뿐만 아니라 피해자의 학력이 논란이 되었고 이에 대하여 해명과 사과가 필요하다는 이 사건 글의 전체적인 내용에서도 크게 벗어나지 아니한 점, ⑤ 이 사건 글 중 ‘그녀에 대하여 비난을 하는 이유는 학력을 속인 것에 대하여 일언반구의 사과도 없고, 해명글도 올리지 않고 아무렇지도 않게 계속 학원계에 얼굴을 내미는 행위는 아무리 봐도 기회주의적인 행태에 지나지 않습니다’라는 내용이 포함되어 있는 등 표현의 정도가 다소 감정적인 부분이 있으나 그 표현의 정도가 일상적으로 사용되는 경미한 수준의 것으로 과도하게 감정적이거나 모멸적인 정도에까지 이르렀다고는 보이지 않는 점, ⑥ 원심은 피고인에게 비방의 목적이 있음을 판단하는 데 있어 피고인이 피해자로부터 이 사건 글의 삭제 요청을 받게 되자 그러한 내용까지도 정보통신망에 올려 공개하고 다시 이 사건 글을 올리게 된 점을 지적하나, 피고인이 그와 같이 대응하였다고 하여 피고인에게 비방의 목적이 있다고 단정할 수 없는 점, ⑦ 2004년경 피해자에 대한 학력논란이 있었음에도 그에 대하여 피해자가 명시적으로 해명을 하거나 사과를 한 흔적을 찾아볼 수 없는바, 그렇다면 피해자 스스로 명예훼손적 표현의 위험을 일부 유발한 측면이 없다고 볼 수 없는 점, ⑧ 달리 피고인이 피해자에 대하여 개인적인 감정이 있는 등 피해자를 비방할 만한 동기도 찾아볼 수 없는 점 등 피고인이 위 글을 게시하게 된 동기나 그 경위 및 배경, 위 글의 전체적인 구성, 글 표현의 정도와 수법 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 글을 게시한 것은 그 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것으로 볼 수 있고, 비록 이 사건 글에 일부 객관적인 사실과 다른 부분이 있으며 적시한 내용으로 침해되는 피해자의 개인적 법익이 가볍지 않고 피고인이 블로거(blogger)로서 온라인상에서 인기를 얻고 심리적 만족감을 얻고자 하는 동기가 일부 있었다고 하여도 그것은 부수적인 목적이나 동기에 그친다고 보여 결국 공공의 이익을 위한 것이라는 점을 부정하기는 어려울 뿐만 아니라, 글의 전체적인 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되므로 일부 사실과 다른 부분이 있다 하여 이를 거짓의 사실을 드러낸 것으로 볼 수 없고, 피고인이 일부 사실과 다른 부분이 있음을 인식하였다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄라 할 것임에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이를 유죄로 인정한 잘못을 저질렀다 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 2의 가.항 기재와 같은바, 이는 위 2의 다.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 내지 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 윤종수(재판장) 김현곤 박혜림	정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【항 소 인】【검 사】 심재계 【변 호 인】 변호사 이태섭 외 4인 【원심판결】 부산지법 2010. 8. 10. 선고 2010고합73 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 유죄 부분을 파기한다. 피고인 2, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 각 업무상횡령의 점은 각 무죄. 2. 피고인 1에 대한 검사의 항소와 피고인 2, 3에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 각 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 2, 3 (1) 피고인 2, 3에 대한 유죄 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해 피고인 2가 피고인 3으로부터 건네받은 공소외 1 주식회사의 법인카드를 공소사실과 같은 금액만큼 사용하였고, 피고인 3으로부터 공소사실과 같은 기프트카드를 건네받아 이를 공소외 2 주식회사 소속 직원 등에게 명절 선물 등의 용도로 사용한 사실은 인정하지만, 이는 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 최고경영자로서 공소외 1 주식회사의 업무와 관련성이 있는 지출일 뿐만 아니라, 사회적 상당성 및 일반적 통념의 범위를 벗어나지도 아니하였고, 설령 그렇지 않다 하더라도 피고인 3의 경우 접대비를 사용할 권한이 있는 피고인 2에게 법인카드와 기프트카드를 건네주기만 하였을 뿐 그 사용내역을 전혀 알지 못하였으므로 공범으로서의 죄책을 지지 않는다. (2) 양형부당 피고인 2, 3에 대한 원심의 양형(각 벌금 300만 원)이 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 (1) 피고인들에 대한 무죄 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해 (가) 피고인들의 공소외 1 주식회사의 주식인수대금 상환을 위한 유상감자 및 이익배당으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 피고인들은 합병형 차입매수 유형의 기업인수를 추진하다가 그것이 여의치 아니하자, 본래 의미의 기업인수 합병 제도를 남용하여 공소외 3 주식회사가 공소외 1 주식회사 인수과정에서 차입한 채무원리금을 공소외 1 주식회사의 현금 및 현금성 자산을 이용하여 상환하기 위한 목적으로 그 실질적·절차적 정당성을 결여하여 명목상에 불과한 유상감자나 이익배당, 중간배당을 이용하여 614억 원을 공소외 1 주식회사에서 빼내어감으로써 공소외 3 주식회사로 하여금 614억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다(특히 국세청에 대한 채권자통지절차를 누락한 것도 위법하고, 소수주주에게 실거래가를 초과하여 경영프리미엄이 포함된 주당 환급금을 지급한 것 역시 공소외 1 주식회사에 손해를 가한 것이다). (나) 피고인 1의 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 피고인 1이 공소외 1 주식회사 또는 공소외 4 주식회사와는 아무런 관련 없이 개인적인 목적으로 법인자금을 사용하였고, 이와 관련한 위 각 법인의 이사회결의가 없었으며 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있었다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다. 특별상여금과 관련하여서는 공소외 1 주식회사의 경영권 방어와 관련된 소송비용은 공소외 1 주식회사 자체의 업무라고 볼 수 없다. (다) 피고인 1의 각 공소외 1 주식회사의 연대보증으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 피고인 1이 공소외 1 주식회사와는 아무런 관련 없이 개인적인 목적으로 공소외 1 주식회사에는 아무런 대가의 지급 없이 공소외 1 주식회사로 하여금 연대보증을 하게 하였고, 이와 관련한 공소외 1 주식회사의 이사회결의가 없었으며 주채무자의 주식을 담보로 제공하였다거나, 공소외 1 주식회사가 주채무자에 대하여 상계채권을 가지고 있었다 하더라도 배임행위를 인정함에 아무런 지장이 없다. (라) 피고인 1의 공소외 1 주식회사 2006년 유상감자로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 피고인 1은 유상감자와 관련하여 공소외 1 주식회사의 이사회결의를 거치지 아니하였고, 채권자들의 이의제기로 인한 대출금 변제의 차질 우려 때문에 채권자통지절차를 제대로 이행하지 않았으며, 유상감자 과정에서 발생하는 단주는 상법상 경매를 하거나, 경매 이외의 방법으로 처리하려면 법원의 허가를 받도록 규정되어 있음에도 불구하고, 이와 같은 절차를 거칠 경우 경매를 원치 않는 다른 소수주주가 생기게 되거나 법원의 허가를 받기가 쉽지 않자 관련 상법규정을 무시하고 518주의 단주를 피고인의 부하 직원에게 매수하게 하는 등 반드시 지켜야 할 주요 절차들을 무시하고 임무에 위배하여 유상감자를 실시함으로써 112억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다(특히 국세청에 대한 채권자통지절차를 누락한 것도 위법하다). (2) 양형부당 피고인 2, 3에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 2, 3에 대한 유죄 부분(각 업무상횡령의 점)에 관한 위 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 피고인 2는 사모투자전문회사의 자금을 운용하는 자산운용회사인 공소외 2 주식회사의 대표이사이고, 동시에 2008. 4. 초순경부터 현재까지 공소외 1 주식회사의 이사이다. 한편, 피고인 3은 공소외 2 주식회사가 2007. 8. 중순경부터 공소외 1 주식회사 인수과정에서 그 재무상황을 감독하고, 각종 업무현황을 조율하기 위하여 공소외 1 주식회사에 재무관리책임자(CFO)로 보낸 사람으로 공소외 1 주식회사의 이사이다. 위 피고인들은 모두 공소외 1 주식회사의 이사들이므로 공소외 1 주식회사를 위하여 직무를 성실하게 수행하여야 하고, 공소외 1 주식회사의 자산 건전성이 최대한 유지되도록 노력하여야 하며, 그 과정에서 공소외 1 주식회사, 소수주주 및 채권자들의 이익이 최대한 보호되도록 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 그 직무를 수행하여야 할 업무상 임무가 있다. (가) 법인카드를 이용한 횡령 위 피고인들은 2008. 6.경 당시 공소외 1 주식회사의 시장점유율이 계속하여 하락하고 있고 회사의 자금사정이 좋지 않다는 점을 잘 알면서도, 업무상 보관하고 있던 공소외 1 주식회사의 법인카드를 개인적 용도에 임의 사용하기로 공모한 후, 2008. 6. 초순경 피고인 3은 피고인 2에게 공소외 1 주식회사 법인카드를 교부하고, 피고인 2는 2009. 1. 31. 23:25경 부산 해운대구 소재 ○○ 유흥주점에서 위 법인카드를 이용하여 218만 원을 술값 등 개인적 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 2008. 6. 10.경부터 2009. 3. 26.경까지 원심 판시 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 공소외 1 주식회사 법인카드를 이용하여 모두 81회에 걸쳐 총 45,188,264원 상당을 고급 유흥주점, 골프장, 해외여행 등에서 개인적 용도에 사용함으로써 공소외 1 주식회사 법인자금을 임의 소비하여 횡령하였다. (나) 기프트카드를 이용한 횡령 위 피고인들은 2009. 1. 초순경 업무상 보관하고 있던 공소외 1 주식회사 법인자금으로 기업은행 기프트카드를 구입하여 이를 개인적 용도에 임의 사용하기로 공모한 후, 2009. 1. 13.경 피고인 3은 공소외 1 주식회사 법인자금으로 기업은행 기프트카드 1,500만 원어치를 구입하여 이를 피고인 2에게 교부하고, 피고인 2는 그 무렵 명절 선물 등 개인적 용도로 임의 사용함으로써 공소외 1 주식회사 법인자금 1,500만 원을 횡령하였다. (2) 법리 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니 되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다. 한편, 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않은 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 할 것이다. 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니 될 것이다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). (3) 인정 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 주식양도양수계약의 체결과 피고인 2의 지위와 역할 등 1) 공소외 2 주식회사의 대표이사인 피고인 2는 공소외 2 주식회사 등 사모투자전문회사를 통한 펀드자금과 외부 차입금 합계 3,600억 원으로 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 2007. 5.경 특수목적회사(SPC)인 공소외 3 주식회사를 설립하고 그 대표이사에 취임한 후, 공소외 3 주식회사가 2007. 6. 1. 피고인 1 등으로부터 공소외 1 주식회사 주식 98.97%를 인수하는 내용으로 양해각서(MOU)를 체결한 다음, 2007. 6. 21. 주식양도양수계약(본계약)체결과 함께 계약금 540억 원을 지급함으로써 공소외 1 주식회사 인수에 착수하였다. 공소외 3 주식회사는 2,000억 원을 대출받는 한편, 매도인인 피고인 1로부터 500억 원을 연 8% 복리로 차용하여 2008. 4. 4. 공소외 1 주식회사 주식매매잔금을 지급함으로써 공소외 1 주식회사의 지분 약 98.97%를 확보하여 대주주의 지위를 취득하였다. 2) 매도인인 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 요청에 따라 매매대금 중 150억 원을 재투자하여 공소외 3 주식회사를 통하여 다시 공소외 1 주식회사의 지분 20%를 취득하고, 주식양도양수계약의 잔금지급일인 2008. 4. 4. 이후에도 계속하여 공소외 1 주식회사 회장의 직을 맡고, 공소외 1 주식회사의 이사 총 8명 중 3명에 대한 지명권과 해임권을 갖도록(이에 따라 이후 스스로를 이사로 지명하였다) 공소외 2 주식회사 측과 합의하였고, 잔금을 모두 지급받은 이후에도 이전과 마찬가지로 공소외 1 주식회사의 회장으로 확대간부회의를 주재하고, 대표이사 공소외 5를 통하여 공소외 1 주식회사의 주요 업무를 보고받는 등 공소외 1 주식회사의 회장 및 이사로서 공소외 1 주식회사의 경영전반에 적극적으로 관여하고 있었다. 그러나, 점차 공소외 2 주식회사 측과 피고인 1 사이에 공소외 1 주식회사의 경영과 관련한 이견이 생겨 피고인 1이 2008. 5.경 공소외 1 주식회사의 확대간부회의를 직접 주재한 이후로는 더 이상 확대간부회의가 열리지 못하였고, 피고인 1은, 공소외 2 주식회사 측의 요구로 2008. 10.부터 이전에 받아오던 3억 원의 연봉이 1억 원으로 깎이고, 대표이사 공소외 5로부터 이전부터 받아오던 업무보고가 중단됨으로써 사실상 공소외 1 주식회사의 경영에서 배제되었다. 3) 피고인 2는 2007. 8.경 이미 공소외 1 주식회사 인수과정에서 그 재무상황을 감독하고, 각종 업무 현황을 조율하기 위하여 피고인 3을 공소외 1 주식회사에 재무관리책임자(CFO)로 보내어 그 무렵부터 공소외 1 주식회사의 이사인 피고인 3으로부터 공소외 1 주식회사의 업무를 보고받거나, 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 5 등과 경영협의를 통하여 공소외 1 주식회사를 사실상 관리하여 왔고, 2008. 3. 31.경 공소외 1 주식회사의 이사회결의를 통하여 2008. 4. 10.부터 이사로 등재되어 공소외 1 주식회사의 이사로 취임하였다(이후 2008. 4. 24. 개최된 공소외 1 주식회사의 이사회에서 비상근이사로서 구체적인 담당업무는 가지지 않는 것으로 결의되었다). 이후 피고인 2는 공소외 1 주식회사의 대주주인 시원네크워크의 대표이사이자 공소외 3 주식회사의 자금을 조달하는 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 공소외 2 주식회사의 사무실에서 근무하면서 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 5, 이사 피고인 3으로부터 공소외 1 주식회사의 업무현황 등을 보고받고, 공소외 1 주식회사의 이사회에 참석하는 등으로 피고인 1과 공동으로 공소외 1 주식회사의 경영에 관여하다가, 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 경영에서 사실상 배제된 후에는 일상적인 영업은 기존 공소외 1 주식회사 경영진이 하고, 그 외의 이사회의 운영, 경영전략의 수립 등 주요 업무에 관하여는 기존에 피고인 1이 하던 역할과 유사한 형태로 공소외 1 주식회사의 경영전반에 관여하였다. (나) 피고인 2에게 법인카드가 전달된 경위와 법인카드와 기프트가드의 사용 1) 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 5, 이사 피고인 3 측과 공소외 2 주식회사의 피고인 2 등은 2008. 5.경 경영협의를 통하여 피고인 1의 경우 연 5천만 원, 그 외의 비상근이사의 경우 연 2천만 원의 보수를 지급하되, 지급방법은 별도로 협의하고, 공소외 1 주식회사에서 공소외 2 주식회사 측에 법인카드 2매를 전달하여 필요한 비용에 사용하게 하는 내용의 합의를 하였다(변론종결 후에 제출된 자료에 의하면 더욱 분명한 것으로 보인다). 다만, 공소외 1 주식회사 소속의 비상근이사가 약정된 바와 같은 내용으로 보수를 지급받은 반면, 공소외 2 주식회사 측의 비상근이사들( 피고인 2 및 공소외 6, 7, 8)은 공소외 2 주식회사에서 급료를 받고 있었으므로 공소외 1 주식회사로부터 보수는 받지 아니하되, 2008. 6.경 피고인 3으로부터 공소외 1 주식회사의 법인카드 2매를 건네받았다. 2) 피고인 2는 그 중 법인카드 1매를 받아 2008. 6.경부터 2009. 3.경까지 사이에 이를 그 자신이 주로 사용하되, 공소외 2 주식회사의 직원들이 공소외 1 주식회사의 일과 관련된 출장 등의 경우에는 그들로 하여금 사용하게 하여 교통비, 골프장, 유흥주점, 해외여행 등에 합계 61,046,708원을 사용하였고, 2009. 1. 13.경 피고인 3에게 부탁하여 공소외 1 주식회사 접대비로 구입한 기업은행 기프트카드 1,500만 원 상당을 건네받아 그 무렵 공소외 1 주식회사와 관련된 일을 하던 공소외 9 등 공소외 2 주식회사의 직원들에게 명절 선물로 주었다. 3) 한편, 법인카드 중 나머지 1매는 공소외 6이 같은 기간 합계 30,187,401원을 사용하였고, 이후 2008. 11.경에는 공소외 2 주식회사의 공소외 10도 추가로 공소외 1 주식회사의 법인카드 1매를 건네받아 2009. 3.경까지 10,575,623원을 사용하였는데, 검사는 그 중 피고인 2에 대하여만 그 사용금액 중 공소외 1 주식회사와의 업무관련성이 명백한 부분을 공제한 나머지 공소사실 기재 금액의 법인카드 사용 부분과 기프트카드 사용 부분만을 업무상횡령으로 기소하였다( 피고인 3의 경우 공범으로 기소하였다). (다) 공소외 1 주식회사의 접대비 관련 규정 및 예산 등 1) 공소외 1 주식회사의 정관 등에는 업무추진비, 접대비 등에 관한 아무런 규정이 없고, 연간 예산의 편성시에 접대비 항목의 예산을 편성하여 사용하였을 뿐 그 사용 대상이나 목적, 지출 방법 등에 대한 제한이나 그 사용에 관한 기준도 마련되어 있지 않았고, 그동안 공소외 1 주식회사에서는 대표이사 등에게 접대비 등을 사용한 이후 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 제출하도록 하거나 사용처 등을 밝히도록 요구하지도 않았다. 2) 공소외 1 주식회사의 회계업무 담당자들은 법인카드의 실제 사용자를 구분하지 않고, 임원이 사용한 것으로 하고, 용도가 분명하지 않거나 상대방을 알 수 없는 경우 공소외 1 주식회사의 거래선의 임직원에게 사용한 것으로 처리하였다. 3) 피고인 2가 2008년에 사용한 접대비는 이미 예산에 반영되어 있던 임직원 접대비에서 지출되었고, 2008. 9.경부터 비상근이사 접대비로 회계처리를 하였으며, 2009년에 사용한 접대비와 기프트카드 비용은 이사회결의로 승인된 2009년도 예산 중 비상근이사 접대비 예산 100,500,000원에서 지출되었고, 각 접대비 예산의 범위 내에서 지출되었다. 4) 공소외 1 주식회사의 회계업무 담당자들은 피고인 2가 사용한 공소외 1 주식회사 법인카드의 결제대금에 관하여 지출결의서 전표에, 사용자는 이사인 피고인 3 또는 대표이사 공소외 5로, 그 대상자가 불분명할 경우 기획자금팀의 거래선인 금융기관의 임직원들로 각 기재하였고, 기프트카드의 경우 ‘ 공소외 11 주식회사 등 1차 거래선( 공소외 1 주식회사에서 직접 주류를 구입하는 도매업체, 슈퍼마켓, 체인본부 등을 말함) 명절 선물’로 기재하였다. (4) 판단 앞서 본 법리에 따라 이 사건에 대하여 보면, 이 사건 법인카드와 기프트카드는 공소외 1 주식회사의 대주주인 공소외 3 주식회사의 대표이사이자 공소외 1 주식회사의 이사로서 공소외 1 주식회사의 최고경영권을 행사하던 피고인 2에게 접대비(업무추진비) 명목으로 지급된 것으로서, 그동안 공소외 1 주식회사에서는 접대비에 관하여 접대비 항목의 예산을 편성하여 사용하였을 뿐 그 사용 대상이나 목적, 지출 방법 등에 대한 제한이나 그 사용에 관한 기준도 마련되어 있지 않았고, 대표이사 등에게 접대비 등을 사용한 이후 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 제출하도록 하거나 사용처 등을 밝히도록 요구하지도 않았는바, 사정이 이와 같다면, 공소외 1 주식회사에서 접대비를 사용할 수 있는 이사인 위 피고인이 업무수행을 위하여 자신의 판단에 따라 이 사건 접대비를 사용하였다고 주장하는 이 사건에 있어서 위 피고인이 이를 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 인정하기 위해서는 이 사건 접대비가 업무와 관련 없이 위 피고인의 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 위 피고인이 그 구체적인 사용처를 제대로 설명하지 못한다거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니 될 것이다. 또한 피고인 2의 공소외 1 주식회사 관련 업무는 직접적으로는 공소외 1 주식회사의 대주주인 공소외 3 주식회사 내지 공소외 3 주식회사에 투자한 공소외 2 주식회사의 업무이나, 이와 더불어 공소외 1 주식회사의 대주주인 공소외 3 주식회사의 대표이사이자 공소외 1 주식회사의 이사로서 공소외 1 주식회사의 최고경영권을 행사함으로써 공소외 1 주식회사의 경영과 관련된 내용이 포함되어 있어 그와 관련된 범위 내에서는 공소외 1 주식회사의 업무와 관련이 있다고 볼 수 있고, 공소외 2 주식회사 직원들의 공소외 1 주식회사 관련 업무도 마찬가지로 공소외 1 주식회사의 경영과 관련된 내용이 포함되어 있는 경우에는 공소외 1 주식회사의 업무와 관련이 있다고 볼 수 있다. 더욱이 피고인 2는 공소외 2 주식회사의 법인카드와 공소외 1 주식회사의 법인카드, 개인 신용카드를 가지고 다니면서 각각 관련성이 직접적이라고 판단되는 바에 따라 나름대로 구분하여 각 신용카드를 사용하였다고 주장하고 있는바, 실제로 같은 기간 공소외 2 주식회사의 법인카드 사용액이 2억 7,000여 만 원으로 압도적으로 많은 점(당시 같은 기간 공소외 2 주식회사에서는 공소외 1 주식회사 관련 이외의 업무는 달리 없었던 것으로 보인다)에 비추어 보면, 위 피고인의 주장은 상당한 설득력이 있다. 그럼에도 이와 달리 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 접대비를 사용할 권한이 없고, 그 사용자와 상대방에 대한 허위 기재가 있으며, 특별히 공소외 1 주식회사에서 담당업무를 지정받지 못한 위 피고인이 유흥주점이나 해외에서 법인카드를 사용한 것까지 포괄적으로 공소외 1 주식회사를 위한 사용이었다고 보기도 어렵고, 공소외 2 주식회사의 직원들이 사실상 공소외 1 주식회사에 직·간접적인 영향을 줄 수 있다 하더라도 이들에 대한 접대가 공소외 1 주식회사의 업무라고 보기 어려우며, 이 사건 접대비의 구체적인 사용처를 제대로 설명하지 못하고 있을 뿐만 아니라 공소외 1 주식회사를 위하여 사용하였다고 인정할 자료가 없다고 하여 만연히 위 피고인들의 이 사건 법인카드와 기프트카드의 사용에 대한 불법영득의 의사를 추단한 원심판결에는 피고인 2의 업무와 접대비 사용권한 등에 관한 사실오인과 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사 및 횡령행위의 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 또한 피고인 3의 경우에는 공소외 1 주식회사의 접대비를 사용할 수 있는 권한이 있는 피고인 2에게 법인카드와 기프트카드를 전달하였을 뿐 그 사용처에 관하여 피고인 2와 협의하거나, 그 내용을 전혀 알지 못하였으므로, 가사 피고인 2의 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 하더라도 피고인 3에게 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법도 있다. 나. 피고인들의 공소외 1 주식회사의 주식인수대금 상환을 위한 유상감자 및 이익배당으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 주식회사 이사의 지위와 업무상배임 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자'란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리키며( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조), 또 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는바( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결 등 참조), 위와 같은 배임죄의 법리에 비추어 보면, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지만 주식회사와는 별개의 법인격인 주주나 회사채권자들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수는 없으므로( 대법원 1990. 5. 25. 선고 90도6 판결, 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조), 주식회사의 이사가 회사에 대한 신임관계를 저버리는 행위를 함이 없이 주주나 회사채권자의 이익만을 해치는 행위를 한 경우에는 그로 인하여 회사가 주주나 회사채권자에게 별도의 손해배상책임을 부담하게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 주주 또는 회사채권자에 대한 배임행위는 물론 회사에 대한 배임행위도 성립할 수 없다. 아래에서는 이와 같은 관점에서 검사가 공소사실로서 지적하는 피고인들의 행위가 공소외 1 주식회사에 대한 관계에서 업무상배임죄를 구성하는지에 관하여 살펴본다. (2) ‘차입매수’ 또는 ‘LBO’에 관하여 이른바 ‘차입매수’ 또는 ‘LBO’는 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결). 이 사건으로 돌아와 보건대, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 공소외 2 주식회사 측은 당초 ‘합병형 차입매수’ 방식을 염두에 두고 공소외 1 주식회사의 인수에 나서서 공소외 12 은행 등 대주단으로부터 2,000억 원을 대출받는 데에 성공하고 대출금 등으로 주식 매도인인 피고인 1에게 주식 매수대금의 지급까지 완료하였으나, ‘합병형 차입매수’에 대한 형사법적 책임의 위험성에 부딪치자 양 회사의 합병을 미루게 되었고, 그 결과 합병을 전제로 해서 대주단과 약정하였던 공소외 1 주식회사 보유의 유·무형 자산을 담보로 제공하는 행위로는 나아가지 아니하였는바, 사정이 이와 같다면 이 부분에 관한 한 피고인 2, 3의 행위는 공소외 1 주식회사에 대한 배임죄의 성립 여부를 논할 담보제공행위 자체가 존재하지 않으므로 ‘차입매수’ 또는 ‘LBO’를 전제로 한 주장은 더 나아가 살필 필요가 없다. (3) 유상감자에 관하여 가) 유상감자는 상법상 인정되는 주식회사 자본감소의 한 방법으로, 주금액 내지 주식수를 감소하여 과다하게 누적된 회사재산의 일부를 주주에게 환급함으로써 회사의 재무구조를 개선하고 자본수익률의 제고를 통하여 주식의 가치를 높이는 한편 주주에게는 투하자본을 회수할 수 있는 기회를 제공하는 기능이 있으나, 유상감자를 실시하는 목적은 실제로 매우 다양하므로 상법은 이에 대하여 특별한 사유를 두고 있지 아니하다. 그러나 유상감자는 회사의 책임재산을 감소케 하여 회사채권자 등의 이익을 해할 우려가 없지 않고 소수주주의 권리를 침해할 가능성도 배제할 수 없으므로 상법은 그 절차와 방법에 대하여 비교적 엄격하게 규정하고 있다( 상법 제438조 이하). 구체적으로 상법은 유상감자 시 주주총회의 특별결의 및 채권자통지 등 주주와 회사채권자를 보호하는 절차를 거치도록 하고, 감자 이후에도 주식회사 최저자본인 5,000만 원 이상의 자본금을 유지하도록 하되( 상법 제329조 제1항), 자본감소의 무효는 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 자본감소를 승인하지 아니한 채권자에 한하여 자본감소로 인한 변경등기가 있은 날로부터 6개월 내에 소만으로 주장할 수 있고, 소가 심리 중에 원인이 된 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반 사정을 참작하여 자본감소의 무효를 하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있도록 하고 있다. 그런데 유상감자는 회사법에 의해서 보호되는 주주의 투하자본 반환수단으로서 개인의 처분행위와는 명백히 구별될 뿐만 아니라, 유상감자를 통하여 회사재산이 감소한다고 하더라도 동시에 주주의 회사에 대한 지분의 가치 내지 주주에 대한 회사의 투하자본 환급의무도 함께 감소하게 되므로, 이로 인해 주주가 부당한 이익을 얻고 회사가 손해를 입었다고 하기 위해서는, 단순히 회사의 재무구조상의 필요가 없음에도 이를 하였다는 점만으로는 부족하고, 유상소각되는 주식의 가치를 실질상의 그것보다 높게 평가하여 감자 환급금을 지급하는 등으로 주주에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 결국 회사에도 손해를 입히는 등의 특별한 사정이 인정되어야 한다. 나) 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 유상감자 절차에서 일부 채권자에 대한 통지절차가 누락되었고, 법원의 허가 없이 상법에 규정되지 않은 방법으로 단주를 처리한 위법이 있으며, 검사가 지적하는 바와 같이 유상감자와 관련하여 2008. 7. 31. 채권 기준일 당시 공소외 1 주식회사는 국세청에 대하여 이미 반출한 주류와 관련한 합계 216억 원의 세금을 납부할 예정이었고, 주세는 과세물품을 제조장으로부터 반출한 때 조세채권이 성립하므로( 국세기본법 제21조 제1항 제8호), 비록 출고한 달이 속한 달의 다음 다음 달 말일까지 산출세액 등을 신고함으로써 납세의무가 확정된다 하더라도( 주세법 제23조 제1항), 납세의무가 성립된 이상 국가는 추상적인 조세채권을 가지는 것이어서 국가(국세청)에 채권자통지절차를 누락한 것도 위법하나, 당시 공소외 1 주식회사의 영업이익이나 자산규모 등에 비추어 채권자들이 이의를 제기할 경우 변제 또는 담보제공 등을 할 수 있었을 것으로 보이고, 이에 대하여 이의를 제기한 채권자가 아무도 없었으며 이후 국가를 포함한 채권자들에게 채권이 모두 변제되었고, 주주나 채권자 등이 자본감소로 인한 변경등기가 있은 날로부터 6개월 이내에 자본감소무효의 소를 제기하지 아니하였으므로(설령 소송이 제기되었더라도 당시 공소외 1 주식회사의 영업이익이나 자산규모 등에 비추어 하자가 즉시 보완될 수 있었을 것으로 보인다), 공소외 1 주식회사의 채권자들에게 손해를 입혔다고 볼 수 없다. 다) 주주가 유상감자를 통해 투자한 자본을 회수한 뒤 이를 어디에 사용하는지에 관하여는 법령상 아무런 제한이 없으므로 피고인 2, 3이 공소외 3 주식회사의 공소외 1 주식회사 인수자금을 상환하기 위하여 이 사건 유상감자를 실시하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없고, 대주주의 경우 1주당 35,000원으로, 소수주주의 경우 1주당 454,694원( 공소외 3 주식회사가 피고인 1로부터 취득한 가액)으로 주당 환급금을 산정하였는바, 전체 유상감자 환급금을 주당 평균하더라도 검사가 제시하는 1주당 실거래가 40,000원 내지 80,000원에 훨씬 못 미치고, 대주주가 자신의 환급금을 낮추는 대신 자신의 몫의 일부를 떼어 소수주주들에게 나누어 주는 것은 주주평등의 원칙에 반하지 않으며 이는 소수주주에게 손해가 되지 않고 오히려 이익이 되고, 달리 이 사건 유상감자 환급금의 수준이 공소외 1 주식회사 주식의 실질가치보다 과대하게 평가되었음을 인정할 아무런 증거도 없으므로, 유상감자로 인하여 주주에게 부당한 이익을 취득하게 하였다고 볼 수 없다. (4) 이익배당 및 중간배당에 관하여 가) 이익배당은 주식회사가 그 영업에 의하여 얻은 이익을 주주에게 분배하는 것으로, 인적회사에서와 같은 퇴사제도가 없고 그 영속적 성질로 인하여 잔여재산 분배도 쉽게 할 수 없는 주식회사에서 주주가 투하자본을 회수할 수 있는 본질적인 수단이 되는 것이고, 한편, 중간배당이란 연 1회의 결산기를 정한 회사가 정관의 규정에 의하여 영업연도 중 1회에 한하여 이사회의 결의로 일정한 날을 정하여 그 날의 주주에 대하여 금전으로 이익을 배당하는 것이며, 이익배당과 중간배당은 그로 인해 회사재산이 감소할 위험성이 상존하고, 특히 중간배당의 경우 이사회의 결의만으로 실시할 수 있으므로 상법은 그 요건을 엄격하게 제한하면서 이에 대한 이사의 책임을 가중하고 있는데, 이익배당의 경우에는 배당가능이익(대차대조표상의 순자산액으로부터 자본의 액, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액을 공제한 금액)이 현존하여야 배당을 할 수 있고( 상법 제462조 제1항), 중간배당의 경우에는 직전 결산기에 대차대조표상 이익이 현존하고 당해 결산기에 이익이 예상되는 경우에만 배당을 할 수 있되( 상법 제462조의3 제2항), 이사에게는 당해 결산기에 이익이 예상되지 않는 경우에는 중간배당을 하여서는 아니 될 의무를 부과하여( 상법 제462조의3 제3항), 이 의무에 위반한 이사에 대하여는 특별한 차액배상책임을 부담시키며( 상법 제462조의3 제4항), 한편 법령 또는 정관의 규정에 위반하여 위 각 배당을 한 때에는 회사재산을 위태롭게 하는 죄( 상법 제625조 제3호)로 처벌받도록 규정하고 있다. 이와 같이 주주가 법령과 정관에서 정한 바에 따라 이익배당, 중간배당을 받는 것은 주식회사에서 주주가 투하자본을 회수할 수 있는 정당한 권리이므로, 이로 인해 주주가 부당한 이익을 얻고 회사가 손해를 입었다고 하기 위해서는, 전례나 영업이익의 규모, 현금자산 등에 비추어 이익배당이나 중간배당이 과다하다는 점만으로는 부족하고, 이익배당이나 중간배당이 법령과 정관에 위반하여 이루어지는 위법배당에 해당하여 주주에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 결국 회사에도 손해를 입히는 등의 특별한 사정이 인정되어야 한다. 나) 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고인 2, 3이 공소외 3 주식회사에 2008년도 결산배당의 방법으로 2009. 4. 3. 100억 원 및 같은 해 5. 12. 49억 8,900만 원을 각 지급하였고, 2009년도 중간배당으로 2009. 10. 1. 153억 원, 같은 해 12. 11. 27억 원을 각 지급하였으며, 공소외 3 주식회사는 이를 공소외 1 주식회사 인수대금의 대출 원리금 상환에 사용하였으나, 이익배당과 중간배당은 배당가능이익이 2009. 8. 31. 기준으로 54,755,875,751원, 2009. 9. 30. 기준으로 37,295,386,510원에 이르는 등 위 각 배당액을 훨씬 상회하여 모두 상법이 규정하는 제한의 범위 내에서 이루어졌고, 달리 이익배당이나 중간배당이 그와 관련한 법령이나 정관을 위반하였음을 인정할 아무런 증거도 없으므로, 이익배당이나 중간배당으로 인하여 주주에게 부당한 이익을 취득하게 하였다고 볼 수 없다. (5) 피고인 1에 대한 추가 판단 앞서 살펴본 바와 같이, 이 부분 공소사실은 공소외 3 주식회사의 공소외 1 주식회사 인수를 위한 대출금 변제를 위하여 피고인 2, 3이 주도적으로 공소외 1 주식회사의 유상감자, 이익배당 및 중간배당을 실시하였고, 이에 피고인 1이 공모·가담하였다는 것인데, 공소외 1 주식회사의 이사들인 피고인 2, 3이 실시한 유상감자, 이익배당 및 중간배당의 일련의 행위로 인하여 주주에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 결국 회사에도 손해를 입히는 등의 특별한 사정을 인정할 수 없으므로, 피고인 1이 위와 같은 피고인 2, 3의 행위에 공모·가담하였는지 여부에 관하여는 더 나아가 살필 필요가 없다. (6) 소결론 결국, 피고인 2, 3이 공소외 1 주식회사의 이사로 수행한 유상감자, 이익배당 및 중간배당으로 인하여 회사의 적극재산이 감소하였다고 하더라도 이는 우리 헌법과 상법이 보장하는 사유재산제도, 사적자치의 원리에 따라 주주가 가지는 권리행사에 따르는 당연한 결과에 불과하여 이를 두고 주주에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 공소외 1 주식회사에 손해를 입혔다고 볼 수 없으므로, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 그 임무에 위배하여 공소외 1 주식회사에 대한 신임관계를 저버리는 업무상배임죄를 저질렀다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 피고인 1에 대한 검사의 나머지 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 판시 사실을 자세하게 인정하고 검사의 위 주장을 모두 배척한 후 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였는바, 원심의 그와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없으므로 검사의 위 주장은 모두 이유 없다[ 피고인 1에 대한 공소외 1 주식회사의 2006년 유상감자와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여도 검사가 지적하는 바와 같이 국가(국세청)에 채권자통지절차를 누락한 것은 위법하나, 앞서 본 바와 같은 이유로 국가(국세청)에 손해를 입혔다고 볼 수 없다]. 3. 결론 그렇다면, 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 유죄 부분에 관한 위 피고인들의 항소는 이유 있으므로 위 피고인들 및 검사의 양형부당 주장을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 이 부분을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 1에 대한 검사의 항소와 피고인 2, 3에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 피고인 2, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 각 업무상횡령의 점(유죄 부분)에 관한 공소사실의 요지는 2. 가. (1)항 기재와 같고, 이는 2. 가. (2), (3), (4)항 기재에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 위 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 판사 김용빈(재판장) 김홍기 권재창	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제308조, 제325조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [5] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제329조 제1항, 제438조 이하 / [6] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제462조 제1항, 제462조의3 제2항, 제3항, 제4항, 제625조 제3호 / [7] 형법 제355조 제1항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 권광현 외 1인 【변 호 인】 변호사 이제식 외 3인 【주 문】 피고인 1을 징역 3년 및 자격정지 5년에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 각 징역 1년 및 각 자격정지 3년에, 피고인 5를 징역 8월 및 자격정지 2년에 각 처한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 피고인 5에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 [신분관계] 피고인 1은 서울양천경찰서 형사과 강력5팀 소속 경위로서 인신구속에 관한 직무를 하는 사람이고, 피고인 2, 피고인 3은 각 경사, 피고인 4, 피고인 5는 각 경장으로 위 강력5팀 소속 경찰관이며 피고인 1의 지시를 받아 인신구속에 관한 직무를 보조하는 사람들이다. [범죄사실] 1. 피해자 공소외 1에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2009. 8. 2. 15:40경 광명시 광명동 한국맨션 부근에서 피해자 공소외 1(54세)을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도) 등의 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1, 피고인 4는 같은 날 16:30경 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 피해자가 범행을 부인하며 공범에 대하여 묵비권을 행사한다는 이유로, 피해자를 의자에 앉힌 다음, 피고인 4는 피해자의 수갑을 뒤로 채우고, 피고인 1은 손으로 피해자의 머리를 눌러 자신의 허벅지 사이에 끼워 움직이지 못하게 한 다음, 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하고, 피해자가 고통을 못 이겨 비명을 지르자 수건으로 피해자의 입을 막은 후 계속하여 위와 같은 방법으로 수회 양팔을 꺾어 올리고, 팔꿈치로 피해자의 등 부위를 수회 내리찍었다. 이로써 피고인 1, 피고인 4는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 2. 피해자 공소외 2에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2009. 9. 1. 01:50경 안양시 만안구 석수2동 노상 피해자 공소외 2(39세)의 집 부근에서 피해자를 특수절도 등의 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1, 성명불상의 강력5팀 경찰관 2～3명은 위 일시경 피해자를 체포하여 그 부근에 주차된 스타렉스 승합차로 데려간 다음 그 승합차 안에서 피해자가 공범을 자백하지 않는다는 이유로, 피고인 1은 피해자의 머리를 앞으로 숙이게 하여 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 1회 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하고, 피고인 1, 성명불상의 경찰관 2～3명은 주먹으로 피해자의 어깨, 허리를 수회 때리고, 서울양천경찰서로 가는 도중 그 승합차 안에서 계속하여 피고인 1은 피해자의 옆에 앉아 주먹으로 피해자의 목 부위를 약 10회 때렸다. 이로써 피고인 1, 성명불상의 강력5팀 경찰관 2-3명은 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 3. 피해자 공소외 3에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관인 피고인 5와 공소외 4 등은 2009. 9. 1. 12:30경 서울 서초구 방배동에 있는 피해자 공소외 3(43세)의 동거녀 집 앞에서 피해자를 특수절도 등의 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 5는 위 일시경 피해자를 체포하여 스타렉스 승합차에 태워 피해자의 거주지로 갔으나 장물이 나오지 않아 다시 서울양천경찰서로 가던 중 그 승합차 안에서 위 피해자가 여죄를 자백하지 않는다는 이유로, 어금니를 다물라고 한 다음 손바닥과 주먹으로 피해자의 뺨을 때리고, 포승줄로 피해자의 허벅지와 팔 부위를 수회 때렸다. 이로써 피고인 5는 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 4. 피해자 공소외 5에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2009. 9. 1. 12:45경 서울 노원구 상계동에 있는 피해자 공소외 5(47세)의 집에서 피해자를 특수절도 등의 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1, 피고인 4는 위 일시경 피해자의 집 부근에 주차된 스타렉스 승합차 안에서, 피해자가 여죄에 대한 범행을 부인한다는 이유로, 피고인 4는 피해자의 머리를 손으로 눌러 자신의 허벅지 사이에 끼워 움직이지 못하게 한 다음, 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하고, 피고인 1은 주먹으로 피해자의 허벅지를 수회 때리고, 서울양천경찰서로 가는 도중 그 승합차 안에서 계속하여 피고인 1은 피해자의 입에 수건을 밀어 넣고, 피고인 4는 위와 같은 방법으로 피해자의 양팔을 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 4는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 5. 피해자 공소외 6에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2009. 11. 4. 20:00경 용인시 처인구 소재 영동고속도로 인천방면 용인휴게소에서 피해자 공소외 6(37세)를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도) 등의 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1, 피고인 2는 위 일시경 피해자를 스타렉스 승합차에 태워 서울양천경찰서로 가던 도중 그 승합차 안에서, 피해자가 공범 및 여죄를 자백하지 않는다는 이유로, 피고인 2는 손으로 피해자의 머리를 앞으로 눌러 움직이지 못하게 하고, 피고인 1은 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올리는 등 하여 약 40분 동안 어깨 부위 등에 고통을 가하고, 계속하여 피고인 2는 주먹으로 피해자의 복부와 허벅지를 수회, 피고인 1은 손바닥으로 피해자의 뺨을 약 5회, 주먹으로 허벅지를 약 3회 때렸다. 이로써 피고인 1, 피고인 2는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 6. 피해자 공소외 7에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(독직폭행) 위 강력5팀 경찰관들은 2009. 11. 10. 00:20경 서울 관악구 신림동에 있는 피해자 공소외 7(50세)의 집 부근에서 피해자를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도) 등의 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 가. 피고인 1, 피고인 2 피고인들은 위 일시경 피해자를 스타렉스 승합차에 태워 서울양천경찰서로 가는 도중 그 승합차 안에서, 피고인 1은 피해자에게 “ 공소외 7, 그동안 잘 먹고 잘 살았냐, 이제 시작해 볼까.”라고 말을 하고, 피고인 2는 피해자의 머리를 앞으로 숙여 움직이지 못하게 한 다음, 피고인 1은 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하는 행위를 수회 반복하고, 계속하여 피고인 2는 발로 피해자의 양 허벅지를 수회 걷어찬 후, 주먹으로 피해자의 복부 부위를 수회 때리고, 이에 가세하여 피고인 1은 주먹으로 피해자의 양 허벅지를 수회 때렸다. 이로써 피고인 1, 피고인 2는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 나. 피고인 1 피고인 1 및 성명불상의 위 강력5팀 경찰관 3～4명은 같은 날 00:50경 서울 양천구 신정동 6 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 피해자의 여죄를 자백받기 위하여, 피고인 1은 강력5팀 소속 경찰관 4명과 함께 피해자를 의자에 앉힌 다음, 손으로 피해자의 머리를 눌러 자신의 허벅지 사이에 끼워 움직이지 못하게 하고, 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하는 행위를 수회 반복하고, 이때 피해자가 소리를 지르자 수건을 입에 물린 후, 발로 피해자의 양 허벅지 부위 및 복부 부위를 수회 차고, 주먹으로 피해자의 양 허벅지 부위를 수회 때리고, 이에 가세하여 위 성명불상의 강력5팀 경찰관들은 피해자가 앞으로 넘어지지 않도록 피해자의 뒤에서 피해자를 붙잡고, 발로 피해자의 허벅지 부위를 수회 찼다. 이로써 피고인 1은 성명불상의 강력5팀 경찰관들과 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였고, 그로 인해 피해자로 하여금 치료기간을 알 수 없는 양 허벅지 부위 타박상을 입게 하였다. 7. 피해자 공소외 8에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2009. 11. 10. 03:00경 서울 관악구 신림동에 있는 로하스 PC방 앞에서 피해자 공소외 8(39세)을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도) 등의 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 가. 피고인 2, 피고인 4 피고인들은 같은 날 03:40경 피해자를 스타렉스 승합차에 태워 서울양천경찰서로 데리고 온 다음 그 곳 주차장에 위 승합차를 주차시킨 후 그 안에서, 피해자가 범행을 부인한다는 이유로 피고인들은 합세하여 피해자의 머리를 앞으로 눌러 숙이게 한 후, 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하는 행위를 2회 가량 반복하고, 발로 피해자의 정강이 부위를 수회 걷어차고, 주먹으로 머리 부위와 등 부위를 수회 때렸다. 이로써 피고인 2, 피고인 4는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 피고인들은 같은 날 03:50경 위 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 피해자가 범행을 부인하며 대든다는 이유로, 피고인 1은 손으로 피해자의 뺨을 약 2회 때리고, 발로 피해자의 가슴 부위를 약 2회 걷어찬 다음, 피고인들은 사무실 바닥에 소파쿠션 3개를 깔고 피해자를 그 위로 넘어뜨린 후 피해자의 머리 및 다리 부위를 눌러 움직이지 못하게 하고, 피해자의 입에 목장갑을 물린 후 테이프로 감아 소리를 지르지 못하게 하고, 계속하여 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하는 행위를 수회 반복하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 8. 피해자 공소외 9에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2009. 11. 10. 13:35경 서울 관악구 조원동에 있는 소호리빙텔 고시원에서 피해자 공소외 9(48세)을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도) 등의 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 가. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2, 피고인 4 피고인들은 위 일시경 피해자를 체포하여 스타렉스 승합차에 태워 서울양천경찰서로 가던 중 그 승합차 안에서, 피해자가 공범을 자백하지 않는다는 이유로, 피고인 1은 위 승합차 조수석에 승차하여 다른 경찰관들의 피해자에 대한 폭행을 지시하고, 피고인 3, 피고인 2는 피해자의 양 옆에 앉고, 피고인 4는 피해자의 앞에 앉은 다음, 피고인 3, 피고인 2는 피해자의 무릎과 허벅지를 눌러 피해자를 움직이지 못하게 하고, 피고인 4는 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하는 행위를 수회 반복하고, 계속하여 주먹으로 피해자의 가슴 부위를 수회 때렸다. 이로써 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2, 피고인 4는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 나. 피고인 1 피고인은 같은 날 14:20경 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 의자에 앉아 있는 피해자에게 다가가 “나는 혼자서도 할 수 있다.”고 하며 한 손으로 피해자의 머리 및 등 부위를 누르고, 한 손으로 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하였다. 이로써 피고인은 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 9. 피해자 공소외 10에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2009. 12. 17. 16:25경 서울 양천구 신정동 969의 1 건물 2층에서 피해자 공소외 10(34세)을 특수절도미수 등의 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 가. 피고인 5 피고인 5는 위 일시경 피해자를 스타렉스 승합차에 태워 서울양천경찰서로 가던 중 그 승합차 안에서, 공범을 자백하지 않는다는 이유로 위 피해자의 머리를 숙이게 한 후 손으로 피해자의 뒤통수를 수회 때렸다. 이로써 피고인 5는 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 피고인들은 같은 날 17:00경 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 범행을 부인하며 공범을 자백하지 않는다는 이유로, 피고인 1이 피해자에게 무릎을 꿇고 바닥에 앉으라고 지시하였으나 피해자가 이를 거부하자, 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에게 피해자를 잡으라고 지시하고, 피고인 5, 피고인 4는 피해자를 잡아 바닥에 밀어 넘어뜨리고, 피고인 5는 피해자의 목을 무릎으로 누르고, 피고인 4는 발로 피해자의 머리를 수회 밟고, 피고인 2, 피고인 3은 피해자의 엉덩이 및 다리 부분을 잡고, 피고인 1은 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하는 행위를 수회 반복하고, 계속하여 피고인 4는 바닥에 소파쿠션 3～4개를 깐 후 피해자를 엎드리게 하고, 성명불상의 강력5팀 경찰관이 피해자의 양 옆에서 뒤로 수갑이 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 약 7～8회 꺾어 올렸다. 이로써 피고인들은 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 10. 피해자 공소외 11에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2009. 12. 17. 20:30경 서울 종로구 숭인동 177의 2 스카이넷 피씨방에서 피해자 공소외 11(27세)을 특수절도미수 등의 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 같은 날 21:05경 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 피해자가 범행을 부인한다는 이유로 피고인 1은 다른 경찰관들에게 소파쿠션을 깔라고 지시하고, 피고인 4는 바닥에 소파쿠션 3개를 깐 다음 피고인 2, 피고인 3은 피해자를 그 쿠션 위에 밀어 엎드리게 한 후 피고인 2, 피고인 4는 무릎으로 피해자의 허벅지 부위를 눌러 피해자가 움직이지 못하게 하고, 피고인 1은 양손으로 피해자의 목을 잡아 약 3회 위로 힘껏 들어올렸다가 내리고, 계속하여 피고인 1은 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 수회 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하고, 이에 피해자가 소리를 지르자 휴지를 피해자의 입에 넣은 후 위와 같은 방법으로 피해자의 양팔을 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하고, 피해자를 꿇어앉힌 다음 발로 피해자의 허벅지를 2회 밟고, 손으로 피해자의 뺨을 2회 때렸다. 이로써 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 11. 피해자 공소외 12에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2010. 1. 18. 21:05경 서울 양천구 신정동 1169의 17 옥탑 방에서 피해자 공소외 12(44세)를 장물취득 등의 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 가. 피고인 1 피고인 1 및 성명불상의 강력5팀 경찰관 2～3명은 같은 날 22:00경 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 피해자가 여죄에 대하여 자백하지 않는다는 이유로 불상의 강력5팀 경찰관은 바닥에 소파쿠션 3개를 깔고 피해자의 입에 휴지를 집어넣은 후 피해자의 손을 뒤로 하여 수갑을 채운 후 피해자를 소파쿠션 위에 엎드리게 하고, 다른 성명불상의 강력5팀 경찰관은 무릎으로 엎드리고 있는 피해자의 머리를 누르고, 다른 불상의 강력5팀 경찰관은 피해자의 다리에 앉아 양 허벅지를 잡고, 피고인 1은 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 피해자에게 코피가 나게 하였다. 이로써 피고인 1은 성명불상의 강력5팀 경찰관들과 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 나. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5 피고인들은 같은 날 23:00경 서울 양천구 신월동에 있는 가로공원 앞 노상에 세워진 승합차 안에서, 피해자 공소외 12가 계속 주위를 맴돌며 범행장소를 특정하지 못한다는 이유로 피고인 3, 피고인 5는 피해자의 양 옆에 앉아 피해자가 움직이지 못하도록 피해자의 무릎을 누르고, 피고인 1은 피해자의 머리를 자신의 허벅지 사이에 끼운 다음 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 12. 피해자 공소외 13에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2010. 1. 20. 13:30경 서울 양천구 신정동 971의 16 건물 2층에서 피해자 공소외 13(24세)을 특수절도 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5는 같은 날 13:30경 서울양천경찰서로 가는 기동대 승합차 안에서, 피해자가 공범에 대하여 자백하지 않는다는 이유로 피고인 1은 피고인 4에게 피해자의 수갑을 뒤로 채우라고 지시하여 피고인 4는 피해자의 수갑을 뒤로 채우고, 피고인 4, 피고인 5는 피해자의 몸을 잡아 움직이지 못하게 한 다음, 피고인 1은 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하고, 피해자가 반항하자 계속하여 피고인 4, 피고인 5는 주먹으로 피해자의 양쪽 허벅지를 약 5회 정도 때렸다. 이로써 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 13. 피해자 공소외 14에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2010. 2. 26. 16:30경 서울 영등포구 영등포동 3가에 있는 국민은행 앞길에서 피해자 공소외 14(48세)을 절도 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5는 같은 날 17:05경 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 피해자가 범행을 부인한다는 이유로 피고인 5는 사무실 바닥에 소파쿠션 3개를 깔고 수갑이 뒤로 채워진 상태로 조사대기 중이던 피해자를 밀어 다리를 걸어 넘어뜨리고, 피고인 1은 휴지를 피해자의 입에 강제로 밀어넣은 후 스카치테이프로 감아 소리를 지르지 못하게 하고, 피고인 2, 피고인 3은 뒤로 수갑 찬 피해자의 양팔을 잡고 등 위로 꺾어 올려 어깨에 고통을 가하는 행위를 수회 반복하고, 이때 피고인 1은 피해자가 고개를 숙이지 못하게 손으로 머리를 잡아 고통을 가중시키고, 피해자를 일으켜 세웠으나 계속하여 범행을 부인하자 계속하여 피고인 5는 발로 피해자의 다리를 걷어차며 소파쿠션 위에 넘어뜨리려고 하였다. 그러나 피해자가 엎어지지 않으려고 버티자 의자에 앉힌 다음 휴지를 입에 넣고 접착테이프로 감아 소리를 지르지 못하게 한 후, 피고인 3은 의자 뒤에서 뒤로 수갑을 찬 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올리고, 피고인 1은 이에 가세하여 끌어올려진 피해자의 양팔을 등 위로 잡아당겨 어깨 부위 등에 고통을 가하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 14. 피해자 공소외 15에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2010. 3. 9. 16:00경 서울 관악구 신림동에 있는 공소외 17의 원룸 부근 도로에서 피해자 공소외 15(44세)를 특수절도 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1 및 성명불상의 위 강력5팀 경찰관 2～3명은 위 일시경 피해자를 그 부근에 주차 중인 강력5팀 경찰관인 피고인 5의 SM5 승용차로 데리고 가 조수석 뒷자리에 승차시킨 다음 그 안에서 피해자가 절도범행을 부인한다는 이유로, 한 손으로 피해자의 머리를 앞으로 누른 후 다른 한 손으로 뒤로 수갑을 찬 피해자의 양팔을 등 위로 꺾어 올려 고통을 가하고, 계속하여 피해자를 위 원룸 부근에 주차되어 있는 스타렉스 승합차로 데리고 간 다음, 피해자가 계속하여 범행을 부인한다는 이유로 피고인 1 및 그의 지시를 받은 성명불상의 강력5팀 경찰관 2명은 피해자의 머리를 앞으로 누른 후 뒤로 수갑이 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하고, 피고인 1은 피해자가 계속하여 범행을 부인한다는 이유로 그 승합차 안에 있던 경찰봉으로 피해자의 오른쪽 허벅지를 4～5회 강하게 때려 폭행을 가하였다. 이로써 피고인 1은 성명불상의 강력5팀 경찰관 2～3명과 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 15. 피해자 공소외 16에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(독직폭행) 위 강력5팀 경찰관들은 2010. 3. 9. 16:30경 서울 관악구 신림동에 있는 공소외 17의 원룸 안에서 공소외 17과 같이 피해자 공소외 16(38세)을 특수절도 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 같은 날 18:00경 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 피해자가 여죄에 대한 범행을 부인한다는 이유로, 피고인 1은 휴지를 입에 넣으려고 할 때 피해자가 이를 거부하자 손으로 양쪽 뺨을 눌러 억지로 입을 벌리게 한 다음 휴지를 입에 집어넣은 후 스카치테이프로 입과 머리를 여러 번 감고, 피고인 4는 소파쿠션 3개를 사무실 바닥에 깔고, 피고인들은 합세하여 피해자를 끌고 가 그 소파쿠션 위에 엎드리게 한 다음, 피고인 4는 다리로 피해자의 머리를 누르고, 피고인 2는 다리를 잡아 피해자가 움직이지 못하게 하고, 이때 피고인 1은 뒤로 수갑을 찬 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하였다. 계속하여, 피해자를 일으켜 세운 다음 피해자가 여전히 여죄를 부인하자, 피고인 1은 한 손으로 피해자의 머리카락을 잡아 젖힌 다음 한 손으로 피해자의 목 부위를 수회 때리고, 고통을 이기지 못한 피해자가 목을 움츠리자 주먹으로 피해자의 왼쪽 뺨과 턱을 1회 때렸다. 그럼에도 불구하고 계속하여 피해자가 여죄를 부인하자 피고인 1은 다시 휴지를 피해자의 입에 물린 후, 피고인들은 위와 같은 방법으로 피해자의 양팔을 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였고, 그로 인해 피해자로 하여금 치료기간을 알 수 없는 왼쪽 하악 어금니 발치 등의 상해에 이르게 하였다. 16. 피해자 공소외 17에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2010. 3. 9. 16:30경 서울 관악구 신림동에 있는 피해자 공소외 17(44세)의 원룸 부근 도로에서 공소외 16과 함께 피해자를 특수절도 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는, 같은 날 18:30경 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 피해자가 여죄에 대한 범행을 부인한다는 이유로, 피고인 4는 피해자의 입에 불상의 부드러운 물건을 입에 넣은 다음 스카치테이프로 입과 머리 주위를 수회 감은 후 위 공소외 16의 폭행 시 사무실 바닥에 깔아 놓은 소파쿠션에 엎드리게 하고 나서 피고인 1의 지시로 피고인 3, 피고인 4는 머리와 허리를 밟아 피해자를 움직이지 못하게 하고, 피고인 1은 뒤로 수갑을 찬 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하고, 계속하여 피해자를 일으켜 세운 다음 피고인 4는 무릎으로 피해자의 오른쪽 허벅지를 3회 강하게 가격하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 17. 피해자 공소외 18에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(독직폭행) 위 강력5팀 경찰관들은 2010. 3. 26. 05:50경 서울 노원구 월계동 ○○아파트 피해자 공소외 18(32세)의 집 엘리베이터에서 피해자를 특수절도 등의 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 같은 날 06:30경 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 피해자가 범행을 부인한다는 이유로, 피고인 1은 사무실로 들어오자 마자 피해자의 수갑을 뒤로 채운 후 사무실 바닥에 소파쿠션을 깔게 하고, 피고인들은 피해자를 소파쿠션 위에 밀어 넘어뜨린 다음 발로 피해자의 몸통을 수회 밟고, 계속하여 피고인 1은 손으로 피해자의 머리를 자신의 허벅지 사이에 끼워 조르고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피해자가 괴로워하며 머리를 빼려고 하자 몸을 눌러 움직이지 못하게 하고, 피고인 1은 뒤로 수갑을 찬 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올리며 어깨 부위에 고통을 가하다가 피해자의 오른팔을 꺾었다. 이로써 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하고, 그로 인해 피해자로 하여금 최소한 약 3개월간의 치료를 요하는 우측 팔꿈치 척골 견열 골절의 상해에 이르게 하였다. 18. 피해자 공소외 19에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2010. 3. 28. 14:50경 서울 송파구 방이동에 있는 ‘필림 37.2’ 모텔 314호실에서 공소외 20, 공소외 21과 함께 있던 피해자 공소외 19(32세)을 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1, 피고인 2 및 성명불상의 강력5팀 경찰관 2명은 같은 날 16:50경 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 피해자가 범행을 부인한다는 이유로, 피고인 1은 사무실 바닥에 소파쿠션 3개를 깐 다음 피해자를 엎드리게 하고, 성명불상의 강력5팀 경찰관 2명은 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하는 행위를 수회 반복하고, 이때 피고인 1은 피해자가 숨을 쉬지 못하여 머리를 들려고 하자 손으로 소파쿠션에 얼굴을 눌러 고통을 가중하고, 계속하여 피고인 2는 위와 같은 폭행을 당한 후 의자에 앉아 있는 피해자의 뒤통수를 손으로 1대 때린 다음 손으로 피해자의 머리를 잡아 눌러 허벅지 사이에 머리를 끼워 넣은 후에 힘을 주는 등 방법으로 고통을 주었다. 이로써 피고인 1, 피고인 2는 성명불상의 강력5팀 경찰관 2명과 공모하여 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 19. 피해자 공소외 20에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(독직폭행) 위 강력5팀 경찰관들은 2010. 3. 28. 14:50경 서울 송파구 방이동에 있는 ‘필림 37.2’ 모텔 314호실에서 공소외 19, 공소외 21과 함께 있던 피해자 공소외 20(32세)을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도) 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 같은 달 29. 12:00경 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 피해자가 범행을 부인한다는 이유로, 피고인 1은 수갑을 뒤로 찬 채 의자에 앉은 피해자를 발로 걷어차고, 이에 피해자가 항의하자 의자에 앉아 있는 피해자의 머리를 양손으로 눌러 허벅지 사이에 끼워 움직이지 못하게 한 다음 피고인 3, 피고인 4와 함께 피해자의 허벅지, 등, 목 부위 등을 수십 회 때리고, 이때 피해자가 소리지르며 항의하자 피고인 4는 수건을 피해자의 입에 넣은 다음 스카치테이프로 감아 소리지르지 못하게 한 후 위와 같은 방법으로 계속하여 때렸다. 계속하여 피해자가 절도 혐의를 부인하자, 피고인 1은 사무실 바닥에 소파쿠션을 깔게 한 다음 피해자를 그 위에 엎드리게 한 후 손으로 피해자의 머리를 누른 채 한 손으로 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 잡아 등 위로 꺾어 올려 어깨 부위에 고통을 가하고, 이때 피고인 3, 피고인 4는 피해자의 몸을 눌러 움직이지 못하게 하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여, 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 약 7일간의 치료를 요하는 좌대퇴부 좌상 등의 상해에 이르게 하였다. 20. 피해자 공소외 22에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2010. 3. 30. 15:25경 서울양천경찰서로 공소외 20을 면회 온 피해자 공소외 22(33세)을 특수절도 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1은 같은 날 17:00경 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 체포되어 피의자 조사를 받았으나 범행을 완강히 부인한다는 이유로 피해자를 사무실 안쪽 소파로 데려가 앉힌 다음 “커튼 쳐”라고 소리친 후, 성명불상의 강력5팀 경찰관이 블라인드를 치자 양손으로 피해자의 머리를 눌러 자신의 허벅지 사이에 끼워 움직이지 못하게 한 다음, “너 같은 쓰레기들은 죽어야 돼.”라고 하면서 주먹으로 등과 왼쪽 옆구리를 수회 때리고, 피해자가 고통을 못 이겨 허벅지에서 머리를 빼자 왼손으로 피해자의 머리를 잡아 옆으로 젖힌 다음 오른손으로 피해자의 왼쪽 목 뒷부분을 수회 때렸다. 이로써 피고인 1은 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 21. 피해자 공소외 23에 대한 독직폭행 위 강력5팀 경찰관들은 2010. 3. 31. 11:50경 서울 동대문구 장안동 399의 34 피해자 공소외 23(31세)의 집에서 피해자를 특수절도 등 혐의로 체포하여 피의자로 조사하게 되었다. 피고인 1은 같은 날 13:30경 서울양천경찰서 강력5팀 사무실에서, 피해자가 체포되어 사무실에 들어가자 사무실 안쪽 소파로 앉게 한 다음 한 손으로 피해자의 머리를 잡고, 한 손으로 피해자의 목덜미를 수회 때리고, 계속하여 손으로 피해자의 머리를 눌러 자신의 허벅지 사이에 끼워 움직이지 못하게 한 다음, 주먹으로 등 부위를 수회 때렸다. 이로써 피고인 1은 인신구속에 관한 직무를 행함에 당하여 형사피의자인 피해자에게 폭행을 가하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술, 피고인 4의 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 1, 공소외 7에 대한 각 검찰 진술조서 [판시 제2사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술 1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 공소외 2 관련 인권위 조사 결과 첨부 보고) [판시 제3사실] 1. 피고인 5의 법정진술 1. 피고인 5에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 3, 공소외 2, 공소외 5, 공소외 27, 공소외 28에 대한 각 검찰 진술조서 [판시 제4사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술, 피고인 4의 법정진술 1. 증인 공소외 5의 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 5, 공소외 2, 공소외 29, 공소외 6에 대한 각 검찰 진술조서 [판시 제5사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술, 피고인 2의 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 6, 공소외 30에 대한 각 검찰 진술조서 [판시 제6사실] 1. 피고인 1 일부 법정진술(판시 제6의 나항 관련) 및 법정진술(판시 제6의 가항 관련), 피고인 2의 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 7, 공소외 2, 공소외 6, 공소외 8, 공소외 31, 공소외 32에 대한 각 검찰 진술조서 1. 영등포구치소에서 작성된 공소외 7에 대한 현인서(수사기록 8권 5157쪽) [판시 제7사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 8에 대한 검찰 진술조서 [판시 제8사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 법정진술 1. 증인 공소외 9의 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 9, 공소외 6에 대한 각 검찰 진술조서 [판시 제9사실] 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 각 법정진술 1. 증인 공소외 10의 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 10, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(국선변호인 통화보고) [판시 제10사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 법정진술 1. 증인 공소외 11의 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 11, 공소외 10, 공소외 36에 대한 각 검찰 진술조서 [판시 제11사실] 1. 피고인 1의 법정진술(판시 제11의 나항 사실), 피고인 3, 피고인 5의 각 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 12, 공소외 37, 공소외 38, 공소외 39에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 공소외 12 접견인 현황 및 녹취록 첨부 보고) [판시 제12사실] 1. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5의 각 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 13, 공소외 40에 대한 각 검찰 진술조서 [판시 제13사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5의 각 법정진술 1. 증인 공소외 14의 법정진술 1. 이 법정에서의 CD 검증 결과(제3회 공판기일) 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 14에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(CCTV 확인)(수사기록 3권 1921쪽 이하) [판시 제14사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 15의 법정진술 1. 이 법정에서의 CD 검증 결과(제3회 공판기일) 1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 15에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(의약품 수불부대장 사본) 1. 수사보고( 공소외 17 등 변호인 통화) 1. 현인서( 공소외 15, 수사기록 5권 5606쪽) [판시 제15사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술, 피고인 2, 피고인 4의 각 법정진술 1. 증인 공소외 16의 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 16, 공소외 17, 공소외 41에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(의약품 수불부대장 사본) 1. 수사보고( 공소외 17 등 변호인 통화) 1. 현인서( 공소외 16, 수사기록 5권 5607쪽) [판시 제16사실] 1. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 각 법정진술 1. 증인 공소외 17, 공소외 16의 각 법정진술 1. 이 법정에서의 CD 검증 결과(제3회 공판기일) 1. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 17, 공소외 15, 공소외 16에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(의약품 수불부대장 사본) 1. 수사보고( 공소외 17 등 변호인 통화) 1. 현인서( 공소외 17, 수사기록 5권 5605쪽) [판시 제17사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 법정진술 1. 증인 공소외 18, 공소외 23의 각 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 18, 공소외 23에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고( 공소외 18 상해 부위 확인 등) 1. 의사 공소외 42 작성의 공소외 18에 대한 소견서(수사기록 3권 2041쪽) 1. 수용자 의무기록부(수사기록 3권 2052쪽) [판시 제18사실] 1. 피고인 2의 법정진술 1. 증인 공소외 19, 공소외 21, 공소외 43의 각 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 23, 공소외 43에 대한 각 검찰 진술조서 [판시 제19사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술, 피고인 3, 피고인 4의 각 법정진술 1. 증인 공소외 20, 공소외 21, 공소외 43의 각 법정진술 1. 이 법정에서의 각 동영상 CD 검증 결과(제5회 공판기일 및 제7회 공판기일) 1. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 20, 공소외 21, 공소외 23, 공소외 44, 공소외 43에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고( 공소외 20, 공소외 22 접견 변호사 전화 확인, 수사기록 2권 1298쪽) 1. 의사 공소외 45 작성의 공소외 20에 대한 각 진단서(수사기록 2권 962쪽 이하) [판시 제20사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 22의 법정진술 1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 22, 공소외 23에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(국선변호인 진술청취 확인, 수사기록 2권 1261쪽), 수사보고( 공소외 20, 공소외 22 접견 변호사 전화 확인) [판시 제21사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 23의 법정진술 1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 23에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(국선변호인 진술청취) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조의2 제1항, 형법 제125조, 제30조[피해자 공소외 7, 공소외 16, 공소외 18, 공소외 20에 대한 각 독직폭행으로 인한 상해의 점, 단 그 상한은 형법 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 형법 제125조, 제30조(피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 17, 공소외 19에 대한 각 공동 독직폭행의 점), 형법 제125조(피해자 공소외 9, 공소외 22, 공소외 23에 대한 각 독직폭행의 점) 나. 피고인 2 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조의2 제1항, 형법 제125조, 제30조[피해자 공소외 16, 공소외 18에 대한 각 독직폭행으로 인한 상해의 점, 단 그 상한은 형법 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 형법 제125조, 제30조(피해자 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 14, 공소외 19에 대한 각 공동 독직폭행의 점) 다. 피고인 3 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조의2 제1항, 형법 제125조, 제30조[피해자 공소외 18, 공소외 20에 대한 각 독직폭행으로 인한 상해의 점, 단 그 상한은 형법 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 형법 제125조, 제30조(피해자 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 14, 공소외 17에 대한 각 공동 독직폭행의 점) 라. 피고인 4 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조의2 제1항, 형법 제125조, 제30조[피해자 공소외 16, 공소외 18, 공소외 20에 대한 각 독직폭행으로 인한 상해의 점, 단 그 상한은 형법 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 형법 제125조, 제30조(피해자 공소외 1, 공소외 5, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 13, 공소외 17에 대한 각 공동 독직폭행의 점) 마. 피고인 5 : 형법 제125조, 제30조(피해자 공소외 10, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14에 대한 각 공동 독직폭행의 점), 형법 제125조(피해자 공소외 3, 공소외 10에 대한 독직폭행의 점) 1. 경합범가중 가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 20에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(독직폭행)죄에 정한 징역형에 경합범가중, 독직폭행죄에 정한 자격정지형을 병과] 나. 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 18에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(독직폭행)죄에 정한 징역형에 경합범가중, 독직폭행죄에 정한 자격정지형을 병과] 다. 피고인 3 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 20에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(독직폭행)죄에 정한 징역형에 경합범가중, 독직폭행죄에 정한 자격정지형을 병과] 라. 피고인 4 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 20에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(독직폭행)죄에 정한 징역형에 경합범가중, 독직폭행죄에 정한 자격정지형을 병과] 마. 피고인 5 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 공소외 14에 대한 독직폭행죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인 5 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 【양형의 이유】 이 사건 범행은, 인신구속에 관한 직무를 행하거나 보조하는 경찰공무원인 피고인들이 공모하여 범행을 부인하거나 여죄를 자백하지 않는다는 등의 이유로 형사피의자였던 피해자 21명을 폭행하고 그로 인하여 일부 피해자들에게 상해를 가한 것으로서, 위와 같은 범행이 장기간에 걸쳐 반복적·조직적·계획적으로 이루어졌다는 점 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인들은 일부 피해자들에 대하여는 태도가 불량하다는 이유로 소리를 지르지 못하도록 입에 휴지나 수건 등을 집어넣고 테이프로 감은 후 뒤로 수갑 채워진 피해자의 양팔을 위로 꺾어 올려 어깨 부위 등에 고통을 가하는 이른바 ‘날개꺾기’라는 심한 가혹행위를 하기도 하였으며, 그로 인하여 일부 피해자들은 죽음의 공포를 느끼기도 하였다고 호소하고 있다. 또한 피해자들과 합의가 이루어지지 않아 대부분의 피해자들이 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 위와 같은 정상 외에, 고문은 인간의 존엄과 가치, 적법절차, 고문을 받지 아니할 권리 등을 천명하고 있는 현행 헌법질서 하에서 어떤 이유로든 용납될 수 없는 반인권적 범죄이자 문명사회에서 반드시 퇴치되어야 할 잔혹하고 야만적인 범죄인 점 등을 감안할 때, 피고인들을 엄히 처벌하지 않을 수 없다. 다만 피고인들이 구금생활을 통하여 모두 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인들이 범죄자들과의 물리적인 충돌로 인해 신체에 위해를 입을 수 있어 한시도 긴장의 끈을 늦출 수 없는 강력범에 대한 체포와 수사업무를 수행하면서 범죄척결에 대한 의욕이 지나쳐 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이며, 범인 검거 실적으로 업무성적을 평가하는 과도한 실적주의·성과주의도 이에 일조한 것으로 보이는 점, 피고인 1은 1992년경부터 약 18년간 경찰공무원으로 재직하면서 20여 회의 표창을 받는 등 성실하게 근무하여 왔고, 특히 많은 기간을 강력부에 근무하면서 2006년경에는 초등학생 유괴사건의 범인을 검거하여 1계급 특진을 하는 등 범죄로부터 국민의 신체와 재산을 보호하기 위해 열정적으로 근무하여 온 것으로 보이는 점, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5도 경찰공무원으로 임용된 이래( 피고인 2는 1999년, 피고인 3은 1998년, 피고인 4는 2005년, 피고인 5는 2007년) 각각 주어진 분야에서 나름대로 최선을 다해 경찰공무원으로 근무함으로써 국가와 사회를 위해 봉사해 온 것으로 보이는 점, 강력5팀의 팀원들인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 강력팀의 엄격한 위계질서에 따라 팀장인 피고인 1의 지시에 의하여 이 사건 범행을 저지른 측면도 있어 보이는 점, 특히 피고인 5는 피고인들 중 이 사건 범행에 가담한 횟수가 가장 적고 독직폭행치상 범행에는 가담하지 않았을 뿐만 아니라, 가혹행위에도 소극적으로 가담한 것으로 보이며, 경찰공무원으로 임용된 지 3년 정도 밖에 되지 않은 강력5팀의 막내로서 선임자의 지시를 거부하기는 더욱 어려웠을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 각 가족관계, 어려운 가정환경 등 공판과정에 나타난 여러 양형의 요소를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김홍준(재판장) 정인섭 김희진	형법 제1조 제1항, 제30조, 제37조, 제42조, 제125조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1항, 헌법 제10조, 제12조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김우 【변 호 인】 법무법인 해승 담당변호사 이두환 【원심판결】 수원지법 성남지원 2010. 9. 17. 선고 2010고정1665 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 공소외 1에게 문자메시지를 보낸 사실은 있으나, 이는 야유나 감정적인 욕설에 불과한 것으로서 피해자에게 공포심이나 불안감을 유발하는 내용에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 설령 원심 판시 범죄사실 다.항의 ‘너 내가 가만 안 둔다’는 문자메시지가 피해자에게 공포심이나 불안감을 유발하는 문언에 해당한다고 하더라도 이는 1회에 불과하므로, 피고인이 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다고 볼 수도 없다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 형(벌금 70만 원)이 너무 무거워 부당하다. 2. 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 인천 연수구 연수동 소재 ○○○○ 스포츠센터(이하 ‘이 사건 스포츠센터’라 한다) 상가 관리단에서 회장이란 직책으로 상가를 운영하던 중 피해자가 피고인을 수사기관에 고발을 하여 조사를 받게 하였다는 이유로 격분하였다. 1) 2009. 6. 3. 19:03경 피해자의 휴대전화( 전화번호 1 생략)로 “개새끼”라는 문자를 보내고, 2) 2009. 6. 30. 17:43경 피해자의 위 휴대전화로 “ 공소외 1씨, 치사한 짓 그만하지 그래? 쪽～ 팔리지 않니? 유인물 잘 썼더라.”라는 문자를 보내고, 3) 2009. 8. 27. 00:46경 피해자의 위 휴대전화로 “ 공소외 1, 니가 떠떨어봐야 개짓는 소리야 너 내가 가만 안 둔다.”라는 문자를 보내고, 4) 2009. 8. 29. 16:25경 피해자의 위 휴대전화로 “이런 개새끼 치사하게 세상 사는 자식이 뭐가 할 말이 있나 개새끼.”라는 문자를 보내고, 5) 2009. 9. 14. 20:53경 피해자의 위 휴대전화로 “에이--, 유치한 새끼 세상 나이 먹고 똑바로 살아 이 더러운 개새끼야.”라는 문자를 보내고, 6) 2009. 9. 14. 21:10경 피해자의 위 휴대전화로 “더러운 새끼 지랄하네. 개새끼 쓰레기 새끼.”라는 문자를 보내고, 7) 2009. 9. 14. 21:38경 피해자의 위 휴대전화로 “애라이 분수도 모르는 새끼 너 한번만 남 앞에서 헛소리하면 그 자리서 싸대기 맞는다. 불쌍한 인생아.”라는 문자를 보냈다. 이로써 공포심이나 불안감을 유발하는 문자를 반복적으로 보내 피해자에게 도달하게 하였다. 나. 원심의 판단 이에 대하여 원심은, 그 판시 증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 살피건대, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 자’를 벌하고 있는바, 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하였는지 여부는 단순히 발송된 문자메시지의 내용만을 기초로 판단할 것이 아니라 그와 더불어 그와 같은 문자메시지를 보내게 된 경위, 피고인과 피해자 사이의 관계, 피고인이 문자메시지를 보내기 전후의 피해자가 처한 상황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 할 것이다. 또한 이 범죄는 구성요건상 위 조항에서 정한 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있을 뿐만 아니라 그 입법 취지에 비추어 보더라도 위 정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 이에 해당한다고 하기 위해서는 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있는 경우라야 하고, 그와 같이 평가될 수 없는 일회성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우에는 그 문언의 구체적 내용 및 정도에 따라 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감 조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로 하더라도 위 법 위반죄로 처벌할 수 없다( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도4351 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10506 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 피해자는 2002년경부터 2007년경까지 이 사건 스포츠센터의 상가 번영회 부회장으로 활동하다가 2007년 말경 이 사건 스포츠센터에 상가 관리단이 구성됨에 따라 피고인이 회장으로, 피해자가 부회장으로 각 활동하게 된 점[2008. 9. 25.경 피고인이 피해자에게 상가 관리단의 회장으로서의 권한을 위임하였다(증거기록 제119면)], ② 피해자는 2009년경, 피고인이 상가 관리단의 결의 없이 임의로 이 사건 스포츠센터 3층에 위치한 휘트니스 클럽의 미납 관리비 합계 약 2억 2,200만 원을 7,000만 원으로 탕감하여 줌으로써 상가 관리단 회원들에게 손해를 입혔을 뿐만 아니라 상가 관리단이 관리하는 주차장 및 컨테이너 3개의 임대료 입출금 내역을 상가 관리단 회원들에게 보고하지 않음으로써 그 의무를 해태하였고, 피고인이 소유하고 있는 점포의 관리비를 2개월 이상 연체함으로써 상가 관리단의 대표자 자격을 상실하였다는 등으로 주장하면서 이 사건 스포츠센터의 점포소유자나 임차인들을 상대로 피고인의 상가 관리단 대표자로서의 자격을 문제삼으면서 본격적으로 피고인과 피해자 사이에 다툼이 시작된 점, ③ 그 후 피고인이 피해자를 업무방해, 명예훼손, 업무상횡령으로 고소하였고(증거기록 제80면, 피해자는 명예훼손, 업무상횡령 부분에 대하여는 증거불충분으로 인한 혐의없음 처분을 받았고, 업무방해 부분에 대하여는 약식기소되었다), 2009. 6. 3. 19:03경 피해자의 휴대전화로 위 공소사실 제1항과 같은 내용의 문자메시지를 보낸 점, ④ 피해자가 2009. 6. 29.경 위 ②항과 같은 내용이 기재되어 있는 유인물을 작성하여 이를 이 사건 스포츠센터의 점포소유자나 임차인들에게 배포하자(증거기록 제120면), 그 다음날인 2009. 6. 30. 17:43경 피고인이 피해자의 휴대전화로 위 공소사실 제2항과 같이 “ 공소외 1씨, 치사한 짓 그만하지 그래? 쪽～ 팔리지 않니? 유인물 잘 썼더라.”라는 내용의 문자메시지를 보낸 점, ⑤ 피해자는 이 사건 스포츠센터 210호 점포의 소유자인 공소외 2와 함께 2009. 7. 6.경 피고인을 상대로 인천지방법원 2009카합1736호로 대표자(회장)직무집행정지가처분 신청을 하였고, 2009. 8. 1.경 인천지방법원 2009가합13237호로 피고인 및 ○○○○ 관리단을 상대로 관리단대표자회장선임결의부존재확인의 소를 제기하였으며, 2009. 8.경 인천연수경찰서에 피고인을 직무유기 및 배임으로 고소한 점(증거기록 제8, 21-49, 81-84, 102면), ⑥ 이에 피고인은 2009. 8. 27. 00:46경 피해자의 휴대전화로 위 공소사실 제3항과 같은 내용의 문자메시지를 보냈고, 이에 대하여 피해자가 2009. 8. 29. 15:26경 및 같은 날 16:11경 2회에 걸쳐 피고인의 휴대전화( 전화번호 2 생략)로 “너는 어미, 애비도 없냐”라는 취지의 문자메시지를 보냈으며, 다시 피고인이 같은 날 16:25경 피해자의 휴대전화로 위 공소사실 제4항과 같은 내용의 문자메시지를 보내자 피해자가 그 직후인 같은 날 16:28경 피고인의 휴대전화로 문자메시지를 보냄으로써 피고인과 피해자가 서로 문자메시지를 주고받게 된 점(공판기록 제36, 50면), ⑦ 그 후 피고인이 2009. 9. 14. 위 대표자(회장)직무집행정지가처분 신청사건에서 피해자와 조정절차를 끝내고 다시 인천연수경찰서에서 피해자의 고소로 인한 직무유기 및 배임사건으로 조사를 받고 집으로 돌아가던 중 같은 날 20:53경 피해자의 휴대전화로 위 공소사실 제5항과 같은 내용의 문자메시지를 보내게 되었고, 이에 대하여 피해자가 같은 날 21:06경 피고인의 위 휴대전화로 문자메시지를 보내자 다시 같은 날 21:10경 피해자의 휴대전화로 위 공소사실 제6항과 같은 내용의 문자메시지를 보냈으며, 그 직후인 같은 날 21:16경 다시 피해자로부터 문자메시지를 받고는 같은 날 21:38경 피해자의 휴대전화로 위 공소사실 제7항과 같은 내용의 문자메시지를 보냄으로써 피고인과 피해자가 서로 문자메시지를 주고받은 점(공판기록 제36면, 증거기록 제54, 104-107면), ⑧ 피해자는 피고인을 위 직무유기 및 배임 이외에도 업무상배임, 횡령, 업무상횡령, 무고 등으로 여러 차례 고소하였던 점(이에 대하여 피고인은 모두 증거불충분으로 인한 혐의없음 처분을 받았다) 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 약 3개월 동안 7회에 걸쳐 피해자에게 위 공소사실과 같은 내용의 문자메시지를 보낸 것은, 피해자가 피고인의 상가 관리단 회장으로서의 직무수행에 관하여 문제제기를 하면서 피고인을 형사고소하거나 민사소송을 제기하고, 그에 대응하여 피고인도 피해자를 형사고소함에 따라 피고인과 피해자가 서로 감정싸움을 하는 과정에서 자신의 감정을 주체하지 못하고 욕설 등이 담긴 문자메시지를 보낸 것으로 보일 뿐이고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 휴대전화에 보낸 문자메시지가 공포심이나 불안감을 유발하는 문언에 해당한다거나 피고인이 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 피해자에게 반복적으로 도달하게 하였다고 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 원심은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인의 위 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 2. 가.항 기재와 같은바, 이는 위 2. 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이우룡(재판장) 강희경 김정운	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 제74조 제1항 제3호 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 제74조 제1항 제3호, 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 최영동 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 4. 30. 선고 2010노239 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상표법 위반의 점에 대한 주장에 관하여 가. 타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 되나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 서적의 내용 등을 안내·설명하기 위하여 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없고( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2002다63640 판결 등 참조), 그것이 상표로서 사용되고 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양(즉, 상품 등에 표시된 위치, 크기 등), 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 등 참조). 나. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 발행한 “빈틈없는 쓰기·어휘·어법Ⅰ” 교재(이하 ‘이 사건 책’이라 한다)의 앞표지에는 중앙 부분 위 아래로 “EBS” 및 “개념 총집합 쓰기·어휘·어법Ⅰ”이라는 문자가 기재되어 있고 그 세로표지에도 “EBS 빈틈없는 쓰기·어휘·어법Ⅰ”이라는 문자가 기재되어 있어, 지정상품을 “서적, 학습지” 등으로 하는 등록상표 “ ”(등록번호 제268188호)와 동일한 “EBS” 표장(이하 ‘이 사건 표장’이라 한다)이 그 지정상품과 동일한 상품에 표시되어 있음을 알 수 있다. 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 책의 앞표지와 세로표지 및 뒤표지의 하단부에는 피고인이 운영하는 학원 이름인 “ ○○○국어논술전문학원” 등이 ‘산’ 글자를 도형화한 표장 및 학원의 주소, 인터넷 주소, 전화번호 등과 함께 기재되어 있고, 책의 각 페이지마다 상단에는 피고인의 영문 이름인 “ △△△ △△△△△ △△△△”이, 하단에는 ‘산’ 글자를 도형화한 표장 및 학원의 인터넷 주소와 함께 학원 이름 “ ○○○국어논술전문학원”이 각 기재되어 있으므로, 전체적으로 이 사건 책의 출처가 피고인 또는 피고인이 운영하는 “ ○○○국어논술전문학원”인 것으로 명확히 인식된다고 할 것이다. 또한 기록에 의하면, 이 사건 책의 내용을 이루는 쓰기·어휘·어법 문제와 그에 대한 해설 등은 피고인이 EBS에서 방송강의를 하면서 제작·사용한 것들인데, 책의 첫 페이지에 “이 책은 EBS에서 방송하고 있는 〈빈틈없는 쓰기 어휘 어법〉 강의 교재입니다.”라고 하여 이를 명시하고 있고, 피고인도 이 사건 책이 EBS 방송강의의 교재로 사용되었음을 나타내어 자신이 운영하는 학원의 수강생들에게만 배포할 의도로 이 사건 표장을 위에서 본 바와 같이 사용한 점 등도 알 수 있다. 이와 같은 제반 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 종합적으로 고려해 보면, 이 사건 표장은 EBS 방송강의의 교재로 사용되었다는 이 사건 책의 내용 또는 용도를 안내·설명하기 위한 것일 뿐 그 출처를 표시하는 상표로 사용된 것이라고 할 수는 없으므로, 위 등록상표에 관한 상표권을 침해하였다고 할 수 없다. 같은 취지에서 피고인의 상표법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 사용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 공소장변경 요구를 하지 않은 위법이 있다는 주장에 관하여 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 등 참조). 따라서 원심이 이 사건 상표법 위반죄의 공소사실을 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 위반죄로 공소장 변경을 요구하지 아니한 것이 위법하다는 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 부정경쟁방지법 위반죄를 직권으로 판단했어야 한다는 주장에 관하여 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결 등 참조). 그런데 상표법 위반의 이 사건 공소사실과 검사 주장의 부정경쟁방지법 위반의 범죄사실은 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라 이에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없어, 공소장 변경 없이 검사 주장과 같은 범죄사실을 인정하는 경우에는 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다 할 것이므로, 그와 같은 범죄사실을 인정할 증거가 있는지 여부에 관하여 판단할 필요도 없이 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복	[1] 상표법 제2조 제1항 제6호, 제66조 제1항 제1호, 제93조 / [2] 상표법 제2조 제1항 제6호, 제66조 제1항 제1호, 제93조 / [3] 상표법 제66조 제1항 제1호, 제93조, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목, 제18조 제3항 제1호, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 오승종 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 2. 선고 2008노714 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 공소외 1 주식회사와 사이에 공소외 1 주식회사가 초록입홍합 추출물을 이용하여 제조·판매하는 ‘리프리놀’이라는 이름의 건강기능식품(이하 ‘이 사건 상품’이라 한다)에 대한 독점판매계약을 해지한 후에도 이 사건 공소사실 기재 일시에 ‘리프놀’ 상품을 제조·판매한 것에 대하여, 위 피고인들에게 부정경쟁행위의 고의가 있다고 단정할 수 없을 뿐 아니라 ‘리프리놀’은 이 사건 상품을 표시하는 표지에 해당할 뿐 피해자인 공소외 2 주식회사의 ‘영업임을 표시하는 표지’라고 보기 어려우며, 위 피고인들이 ‘리프놀’ 상품을 제조·판매하면서 상품 또는 그 광고에 상품의 품질, 내용 등을 오인하게 하는 선전 또는 표지를 하거나 이러한 방법이나 표지로써 상품을 판매했다고 볼 수도 없다는 등의 이유로, 위 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 그리고 위와 같은 이유로 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고하는 이상, 이 사건 상품표지인 ‘리프리놀’이 공소사실 기재 일시 무렵부터 국내에 널리 알려져 주지성을 얻었는지 여부는 판결 결과에 영향을 미치지 아니하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다. 2. 피고인 3, 4, 피고인 5 주식회사, 피고인 6, 피고인 7 주식회사에 관한 상고이유에 대하여 가. 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법'이라 한다) 제2조 제1호 (가)목 소정의 상품표지의 유사 여부는, 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상품표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하되 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 상품표지에 대하여 느끼는 인식을 기준으로 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지를 살펴 판단하여야 하고 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도3906 판결 등 참조), 이러한 법리는 같은 호 (나)목 소정의 영업표지의 유사 여부 판단에 있어서도 마찬가지이다 ( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도10914 판결 등 참조). 나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 상품표지인 ‘리프리놀’ 또는 ‘Lyprinol'과 피고인 3, 4, 피고인 5 주식회사의 상품표지인 ‘Lipfeel’, 피고인 6, 피고인 7 주식회사의 상품표지인 ‘리프트머셀’은 일반 수요자나 거래자에게 하나의 단어로 인식될 것이므로 이 사건 상품표지와 위 피고인들 상품표지들의 유사 여부를 비교하기 위해서는 그 구성부분을 분리하지 아니하고 외관, 호칭, 관념을 전체적으로 비교·관찰하여야 하는데, 이 사건 상품표지와 위 피고인들의 상품표지들은 한글이나 영문자로 된 문자표지로서 각기 그 글자수가 상이하여 외관이 서로 다르고, 이 사건 상품표지의 경우 4음절인 ‘리프리놀’로 호칭되는 반면 피고인 3 등의 상품표지의 경우 2음절인 ‘립필’로 호칭되고 피고인 6 등의 상품표지의 경우 5음절인 ‘리프트머셀’로 호칭될 것이므로 그 음절수 등이 달라 호칭이 서로 다르며, ‘리프리놀’과 ‘Lipfeel’은 특별한 의미가 없는 조어이고 ‘리프트머셀’은 그 의미가 ‘입술 달린 홍합’으로 일반적으로 알려진 단어가 아니어서 서로 그 관념을 대비할 수도 없다. 그렇다면 위 피고인들의 상품표지들은 이 사건 상품표지와 동종의 상품에 사용되더라도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품이나 영업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없으므로, 서로 동일하거나 유사하다고 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 ‘Lipfeel’과 ‘리프트머셀’은 이 사건 상품표지인 ‘리프리놀’ 또는 ‘Lyprinol’과 동일하거나 유사하지 아니하다고 보고, 또한 ‘리프리놀’ 또는 ‘Lyprinol’은 이 사건 상품을 표시하는 표지에 해당할 뿐 피해자인 공소외 2 주식회사의 ‘영업임을 표시하는 표지’라고 보기도 어려우며, 위 피고인들이 공소사실 기재 각 상품을 제조하거나 판매하면서 상품 또는 그 광고에 상품의 품질, 내용 등을 오인하게 하는 선전 또는 표지를 하거나 이러한 방법이나 표지로써 상품을 판매했다고 볼 수도 없다고 판단하여 공소사실을 무죄로 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 부정경쟁방지법상 상품 또는 영업 표지의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목, (나)목 / [2] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목, (나)목, (바)목, 제18조 제3항 제1호, 제19조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이민호 【원심판결】 광주고법 2009. 9. 18. 선고 (전주) 2009노97 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1의 경찰 및 제1심법정에서의 진술과 피고인의 변호인이 제1심에서 참고자료로 제출한 감정평가서에 의하여 이 사건 범행 무렵 이 사건 부동산의 객관적인 교환가치가 1,460,579,600원 정도라고 인정하였다. 원심과 제1심이 적법하게 채택한 공소외 1의 경찰 및 제1심법정에서의 진술에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 시가에 관한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 원심이 증거조사를 거치지 아니한 위 감정평가서를 증거로 인용하였다고 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 원심판결에 증거재판주의를 위반하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 원심은, 피고인의 이 사건 범행으로 인한 재산상 이득액은 범행 당시 이 사건 부동산의 시가 1,460,579,000원에서 제1순위 근저당권의 채권최고액 910,000,000원을 공제한 나머지 담보가치 상당인 550,579,600원이라고 인정하고 피고인에게 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용한 제1심을 유지하였다. 그러나 원심이 유지한 제1심의 재산상 이득액 산정은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결 참조). 그리고 수개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위채권자는 담보최고액의 범위 내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정함이 타당하다( 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다513, 71다514 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도5102 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 부동산에 관하여 공소외 2 은행에 1순위 근저당권을 설정하여 준 후 피해자 앞으로 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약정한 사실, 그런데 피고인은 2005. 9. 30. 이 사건 부동산 외에 피고인 소유의 익산 소재 부동산도 공동담보로 제공하여 이 사건 부동산과 익산 소재 부동산에 관하여 공소외 2 은행 앞으로 채권최고액 910,000,000원의 1순위 근저당권을 설정하고, 같은 날 바로 이 사건 부동산과 익산 소재 부동산에 관하여 공소외 2 은행 앞으로 채권최고액 일본국법화 68,723,200엔(2005. 9. 30. 당시 매매기준환율에 의한 원화 631,593,697원 상당)의 2순위 근저당권도 설정하여 준 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 피고인의 이 사건 범행으로 인한 재산상 이득액은 피고인이 피해자에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 중 피고인이 공소외 2 은행에 2순위 근저당권을 설정하여 줌으로 인하여 상실된 이 사건 부동산의 담보가치이고, 피고인의 이 사건 배임행위 이후에도 이 사건 부동산에 잔존 담보가치가 있다면 이 부분은 재산상 이득액을 산정할 때 공제하여야 한다. 그리고 이 사건 부동산의 전체 담보가치는 그 시가에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공동담보 부동산의 가액비율로 안분한 금액 중 이 사건 부동산의 해당액을 공제한 금액이고, 피고인의 이 사건 배임행위로 인하여 상실된 이 사건 부동산의 담보가치는 2순위 근저당권의 채권최고액을 공동담보 부동산의 가액비율에 따라 안분한 금액 중 이 사건 부동산의 해당액이 된다. 결국 이 사건 범행으로 인한 재산상 이득액은 피고인이 피해자에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 7억원 중 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 상실된 이 사건 부동산의 담보가치에서 위 부동산의 잔존 담보가치를 공제한 금액이라고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 이 사건 부동산의 담보가치와 이 사건 범행 이후의 이 사건 부동산에 관한 잔존 담보가치 등에 관하여 더 나아가 심리하여 위와 같이 재산상 이득액을 산정한 후 그 이득액이 5억 원 이상이 되는지 여부에 따라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용 여부를 판단하여야 하는데도, 원심은 이 사건 범행으로 인한 재산상 이득액이 이 사건 부동산의 시가에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 금액이라고 판단하고 만연히 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 제1심을 유지하였으니, 원심판결에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 이득액 또는 공동저당에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【청 구 인】 검사 【주 문】 사건을 광주지방법원에 이송한다. 【이 유】 직권으로 본다. 「부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법」제5조 제1항, 제8조, 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」제10조 제1항, 제12조, 「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」(이하 ‘마약류특례법’이라 한다) 제52조에 의한 추징보전명령은 추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란하게 될 염려가 있다고 인정할 때에 피고인의 재산처분을 금지하는 명령으로서「민사집행법」상 가압류명령과 유사한 성질의 것이다. 이에 따라 마약류특례법 제54조 제1항, 제3항은 추징보전명령은 검사의 명령에 의하여 추징보전명령을 집행하고 이 경우 검사의 명령은「민사집행법」의 규정에 의한 가압류명령과 동일한 효력을 가지며, 추징보전명령의 집행에 관하여는 마약류특례법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는「민사집행법」기타 가압류집행의 절차에 관한 법령의 규정을 준용하도록 규정하고 있다 . 그런데 「민사집행법」제311조는 가압류 사건의 관할법원 중 본안의 관할법원을 원칙적으로 제1심법원으로 하되, 본안이 제2심에 계속 중인 경우에는 제2심법원을 본안법원으로 규정하고 있으며, 나아가 본안이 상고심에 계속 중인 경우에는 그 본안의 제1심법원이 본안법원으로서 가압류사건을 관할하는 것으로 해석되고 있는 점 ( 대법원 1969. 3. 19.자 68스1 결정, 대법원 2002. 4. 24.자 2002즈합4 결정 참조), 상고심은 추징보전명령 및 그 취소 요건의 충족 여부에 관한 사실심리를 하기에 적당하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 마약류특례법 제52조 제1항에 따라 추징보전명령을 할 수 있는 법원은 본안사건의 제1심법원 또는 제2심법원이고, 본안사건이 상고되어 그 소송기록이 상고법원에 도달한 이후에는 본안사건의 제1심법원이 추징보전명령신청 사건의 관할법원이 된다고 봄이 상당하다 . 그러므로 사건을 피고인에 대한 형사사건의 제1심법원인 광주지방법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제52조 제1항, 제54조 제1항, 제3항, 민사집행법 제311조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 7. 21. 선고 2010노1784 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄가 성립하는 것이고, 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다 ( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도630 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 2005. 6. 7.경부터 2005. 10. 14.경까지 사이에 이루어진 이 사건 각 시세조종행위에 의한 구 증권거래법 위반의 공소사실은 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복된 행위로서 그 보호법익도 동일하므로 포괄일죄라고 인정하는 한편, 제1심이 들고 있는 사정들을 근거로 피고인이 ○○○투자금융에 입사하여 다른 공범들과 함께 공소외 1 주식회사 주식의 시세조종 주문을 내기로 공모한 후 시세조종행위의 일부를 실행하였으나 2005. 8. 18. 공소외 2로부터 해고를 당하여 공범관계로부터 이탈한 사실, 그 이후 다른 공범들이 2005. 8. 18. 이후의 나머지 시세조종행위를 계속한 사실을 인정하였다. 사실관계가 이와 같다면, 위 법리에 비추어 피고인은 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상, 피고인이 관여하지 않은 2005. 8. 18. 이후 나머지 공범들이 행한 시세조종행위에 대하여도 죄책을 부담한다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인이 2005. 8. 18. 이후에는 공소외 2로부터 해고되어 ○○○투자금융을 퇴사함으로써 기존의 공모관계에서 이탈하였다는 사정만으로 피고인이 이미 실행한 공소외 1 주식회사 주식의 시세조종행위에 대한 기능적 행위지배가 해소되었다고 보아 2005. 8. 18. 이후의 각 구 증권거래법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 검사는 원심판결의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제37조, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호 참조), 제207조의2 제1항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호 참조) / [2] 형법 제30조, 제37조 / [3] 형법 제30조, 제37조, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호 참조), 제207조의2 제1항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【검 사】 이은주 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 인터넷온라인 게임인 ‘리니지’에서 닉네임 ‘귀걸이’를 사용하는 사람이다. 누구든지 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 평소 위 리니지 게임상에서 닉네임 ‘촉’을 사용하는 피해자 공소외인과 감정이 좋지 않다는 이유로, 피해자를 비방할 목적으로 2010. 6. 8.경 부산 해운대구 (이하 생략)에 있는 ○○○○○호텔 프런트에서 리니지 게임에 접속하여 게임을 하는 불특정 다수인이 볼 수 있는 채팅창에 “촉 뻐꺼, 대머리”라는 내용의 글을 올려 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 판단 피고인은 위 공소사실 기재와 같이 게임 중 채팅창에 피해자 공소외인을 가리켜 ‘촉 뻐꺼, 대머리’라는 내용의 글을 올린 사실을 인정하고 있고, 이 사건 기록 및 피고인의 법정 진술에 의하면 ‘촉’은 피해자의 게임상 닉네임이고, ‘뻐꺼’는 ‘(머리가) 벗겨졌다’는 속어인 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 글의 내용이 과연 피해자의 명예를 훼손하는 것인지에 관하여 살피건대, 피해자를 대머리라고 불렀다고 하더라도 이는 신체적 특징을 묘사한 말일 뿐 객관적으로 피해자의 사회적 가치 내지 평가를 떨어뜨리는 사실이라고 보기 어렵고, 피해자가 실제로는 대머리가 아니라 하더라도 마찬가지이다. 물론 신체적 특징을 묘사하는 말도 명예훼손죄로 의율될 수 있는 경우가 있으나, 대머리는 머리털이 많이 빠져 벗어진 머리, 또는 그런 사람을 뜻하는 표준어이고 그 단어 자체에 어떤 경멸이나 비하의 뜻을 담고 있다고 보기 어려운 점, 어떠한 신체적 특징이든 개인의 취향과 선호도, 유행 등에 따라 호불호가 갈리는 경우가 많은 점, 본건과 같은 경우를 유죄로 인정한다면 처벌의 무분별한 확장을 가져올 우려가 있는 점 등을 고려하면, 이를 명예훼손이라고 단정할 수는 없을 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 이수민	정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강진수 외 2인 【원심판결】 울산지법 2010. 10. 15. 선고 2010노518 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위 부분이 범죄의 성립 여부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니한다( 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결 등 참조). 그런데 금원을 대여한 고소인이 차용금을 갚지 않는 차용인을 사기죄로 고소함에 있어서, 피고소인이 차용금의 용도를 사실대로 이야기하였더라면 금원을 대여하지 않았을 것인데 차용금의 용도를 속이는 바람에 대여하였다고 주장하는 사안이라면 그 차용금의 실제 용도는 사기죄의 성립 여부에 영향을 미치는 것으로서 고소사실의 중요한 부분이 되고 따라서 그 실제 용도에 관하여 고소인이 허위로 신고를 할 경우에는 그것만으로도 무고죄에 있어서의 허위의 사실을 신고한 경우에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 단순히 차용인이 변제의사와 능력의 유무에 관하여 기망하였다는 내용으로 고소한 경우에는 차용금의 용도와 무관하게 다른 자료만으로도 충분히 차용인의 변제의사나 능력의 유무에 관한 기망사실을 인정할 수 있는 경우도 있을 것이므로, 그 차용금의 실제 용도에 관하여 사실과 달리 신고하였다 하더라도 그것만으로는 범죄사실의 성립 여부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위로 신고하였다고 할 수 없다. 이와 같은 법리는 고소인이 차용사기로 고소함에 있어서 묵비하거나 사실과 달리 신고한 차용금의 실제 용도가 도박자금이었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도2212 판결 등 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2009. 7. 8.경 강원랜드에서 공소외 1, 2를 통하여 피해자 공소외 3, 4에게 도박자금으로 각 3,000만 원씩을 빌려 주면서 선이자 명목으로 각 300만 원 상당의 도박용 칩을 받고 일주일 안에 변제하기로 약정하였음에도, 피해자들로부터 위 각 대여금을 변제받지 못하게 되자 차용경위를 각색하여 고소하기로 마음먹고, 2009. 10. 9.경 ‘피고소인 공소외 3, 4가 2009. 7. 8.경 울산 남구 야음동 소재 상호불상의 커피숍에서 돈이 급하게 필요하니 빌려주면 한 달 이내에 갚겠다고 거짓말하여 각 3,000만 원을 편취하였으니 처벌해 달라’는 내용의 고소장 2장을 서울광진경찰서장에게 우편으로 제출하여 피해자들을 각 무고하였다는 것이다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 2009. 7. 8. 강원랜드에서 공소외 1, 2를 통하여 피고소인 공소외 3, 4에게 도박자금으로 사용한다는 사실을 알면서 각 3,000만 원을 대여한 사실, 피고소인 공소외 3, 4는 차용한 돈 전부를 도박용 칩으로 환전한 후 각 300만 원 상당의 도박용 칩을 선이자로 공소외 1에게 교부하고, 공소외 1과 함께 도박을 하여 이를 모두 탕진한 사실, 피고인은 2009. 10. 9.경 도박자금으로 대여한 사실을 감춘 채 단순한 대여금인 것처럼 가장하여 강원랜드가 아닌 울산 남구 야음동 소재 커피숍에서 피고소인들에게 각 3,000만 원을 대여하였는데 변제하지 않고 있으니 처벌하여 달라는 취지로 고소한 사실, 피고인은 공소외 3, 4에게 경찰에서 조사를 받을 경우 차용 장소가 강원랜드라는 말을 하지 말라고 종용한 사실을 각 인정하였다. 원심은 위 인정 사실을 기초로 피고인이 대여 장소를 울산 남구 야음동 소재 커피숍으로 적시한 것은 차용금의 용도가 도박자금인 사정을 숨기기 위한 허위사실의 적시로 보이는 점, 사기죄의 성립 여부에 있어서 도박자금으로 대여한 것인지, 단순한 차용금인지 여부는 중요한 요소라고 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 이 사건 각 고소장에 금원의 대여 장소를 허위기재한 것은 차용인이 변제의사와 능력의 유무에 관하여 기망하였다는 내용에 불과한 것이 아니라, 범죄사실의 성립 여부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위로 고소한 것에 해당한다고 하여 이 사건 각 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 이 사건에서 피고인의 각 고소내용은 피고소인들이 변제의사와 능력도 없이 차용금 명목으로 금원을 편취하였으니 사기죄로 처벌하여 달라는 것이고, 피고소인들이 차용금의 용도를 속이는 바람에 대여하게 되었다는 취지로 주장한 사실은 없다. 위 고소내용에 비추어, 차용금의 용도와 무관하게 다른 자료들을 토대로 피고소인들이 변제할 의사나 능력이 없이 금원을 차용하였는지 여부를 인정할 수도 있는 것이므로, 피고인이 고소장에 대여 장소를 허위기재함으로써 도박자금으로 대여한 사실을 숨기고, 피고소인들에게 강원랜드에서 금원을 빌린 사실을 묵비하도록 종용하였다는 사정만으로는 사기죄의 성립 여부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위로 신고하였다고 보기는 어려울 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 각 고소장에 금원의 대여 장소를 허위기재한 것 등이 범죄사실의 성립 여부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위로 고소한 것에 해당한다고 판단한 것은 무고죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조, 제347조 제1항 / [3] 형법 제156조, 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 로고스 담당변호사 이상곤 외 1인 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 24. 선고 2010노1160 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 도박이라 함은 2인 이상의 자가 상호간에 재물을 도(賭)하여 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것이므로, 이른바 사기도박에 있어서와 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에 있어서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다( 대법원 1960. 11. 16. 선고 4293형상743 판결 참조). 한편, 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에 있어서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다. 나. 원심이 확정한 사실 및 그 채용 증거들에 의하면, 피고인은 2010. 2. 17.경 원심공동피고인 1, 2, 3과 사기도박의 방법으로 금원을 편취하기로 공모한 사실, 이에 따라 위 원심공동피고인 2, 3은 2010. 2. 18. 16:00경 보령시 명천동 373-2 홀인원모텔 906호실에서 천장에 있는 화재감지기에 카메라를 몰래 설치하고, 위 모텔 맞은편에 있는 아리아모텔 707호실에 모니터를 설치한 사실, 원심공동피고인 1은 피해자 공소외 1, 2에게 연락하여 도박을 하자고 유인하여 위 홀인원모텔 906호실로 오게 하고, 또 위와 같은 사실을 알지 못하는 공소외 2는 피해자 공소외 3에게 도박을 하자고 권유하여 위 모텔로 오게 한 사실, 피고인과 원심공동피고인 1은 같은 날 20:00경 수신기 및 리시버를 착용하고 형광물질로 특수표시를 한 화투를 소지한 채 위 홀인원모텔 906호실로 가서 피해자들과 함께 속칭 ‘섯다’라는 도박을 한 사실, 피고인과 원심공동피고인 1은 위와 같이 도박을 함에 있어서 21:20경부터 22:00경까지는 사기도박을 숨기기 위하여 정상적인 도박을 하다가 22:00경 원심공동피고인 1이 가지고 온 화투를 바꾼 이후부터 다음날 02:10경까지는 원심공동피고인 2가 몰래 설치한 카메라를 통하여 수신된 모니터 화면을 보고 알려주는 피해자들의 화투 패를 리시버를 통하여 듣고 도박의 승패를 지배함으로써 피해자들로부터 도금을 교부받은 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 등은 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 그러한 의도로 피해자들에게 도박에 참가하도록 권유한 때 또는 늦어도 그 정을 알지 못하는 피해자들이 도박에 참가한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이므로, 피고인 등이 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였다고 하더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이라고 할 것이어서 피고인에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄만이 성립하고 도박죄는 따로 성립하지 아니한다고 할 것이다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피해자들에 대한 사기죄 외에 도박죄가 별도로 성립하는 것으로 판단하고 이를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사기도박에 있어서의 실행의 착수시기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 1개의 기망행위에 의하여 여러 피해자로부터 각각 재물을 편취한 경우에는 피해자별로 수개의 사기죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아야 한다. 앞에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 등이 피해자들을 유인하여 사기도박을 하여 도금을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가함이 상당하므로, 피해자들에 대한 각 사기죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 위 각 죄가 실체적 경합의 관계에 있는 것으로 보고 형법 제37조 전단에 의하여 경합범 가중을 하였으니, 원심판결에는 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 한편, 원심판결이 인용하고 있는 대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결은 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 한 경우에 관한 사안이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제246조 제1항, 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 / [3] 형법 제246조 제1항, 제347조 제1항 / [4] 형법 제37조, 제40조, 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【원심판결】 서울고법 2009. 12. 4. 선고 2009노2219 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 지방공기업법 제83조는 “공사와 공단의 임원 및 대통령령이 정하는 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제80조는 “ 법 제83조에서 ‘대통령령이 정하는 직원’이라 함은 공사와 공단의 정관상 과장 또는 팀장 이상의 직원을 말한다.”고 규정하고 있는바, 위 시행령 소정의 ‘과장 또는 팀장 이상의 직원’이라 함은 직급을 기준으로 하여 과장 또는 팀장과 동급이거나 그 이상의 직원을 말하는 것으로서 현실적으로 과장이나 팀장의 직위를 가지고 있는지 여부는 문제삼지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 1992. 8. 14. 선고 91도3191 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도8864 판결 등 참조). 나. 원심은, 피고인들이 인천도시개발공사(이하 ‘공사’라 한다)의 4급 직원으로 근무하던 기간 중의 뇌물수수의 점[ 피고인 1에 관하여는 원심 판시 별지(1) 범죄일람표 순번 9를 제외한 나머지 부분, 피고인 2에 관하여는 원심 판시 별지(2) 범죄일람표 전부]에 관하여, ① 공사의 직제상 최말단 조직은 ‘팀’이고 ‘과’라는 조직은 존재하지 않으므로, ‘과장’이라는 직위 역시 독립된 ‘과’의 책임자가 아니라 ‘팀’에 속한 4급 직원을 의미하는 형식적인 명칭에 불과하다고 보아야 하는 점, ② 지방공무원법 시행령 제80조는 ‘과장 또는 팀장 이상의 직원’이라고 규정하고 있는바, 이는 종래의 전통적인 ‘부’, ‘과’ 등의 조직 대신 ‘팀제(team制)’를 도입하고 있는 최근의 조직개편 움직임을 반영하여 ‘과장’과 ‘팀장’을 택일적으로 나열한 규정으로 해석되는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 공사의 4급 직원으로 근무하던 기간에는 피고인들은 공무원으로 의제되는 ‘정관상 과장 또는 팀장 이상의 직원’에 해당하지 않는다고 보아야 한다는 이유로, 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 공사의 정관 부칙 제4조 제2항은 “이 정관의 시행에 관하여 필요한 최초의 직제규정, 인사규정, 보수규정, 복리후생규정 등은 시장이 정한다.”고 규정하고, 위 부칙에 따라 직원의 직종, 직급 및 직위에 관하여는 인사규정이 정하고 있는데, 인사규정은 4급 직원의 직위를 과장으로 정하고 있고, 3급 직원의 직위를 팀장, 단장, 부장 등으로 정하고 있다가 2006. 2. 20. 후부터는 부장으로 정하고 있는 사실, ② 피고인 1은 2003. 10. 10. 신규임용된 후 2005. 4. 6. 기계4급으로 승진임용되면서 같은 날 주택사업처 과장으로 발령받았고, 그 후 기술지원팀 과장(기계4급), 주택사업본부 과장(시설4급)을 거쳤으며, 2008. 2. 15. 시설3급으로 승진임용되면서 건축사업본부 부장으로 발령받은 사실, ③ 피고인 2는 2003. 5. 23. 기술4급으로 신규임용된 후 같은 날 주택사업본부 과장으로 발령받았고, 그 후 주택사업처 과장(기계4급), 기술지원팀 과장(기계4급), 건축사업본부 과장(시설4급)을 거쳤으며, 2008. 2. 15. 시설3급으로 승진임용됨과 동시에 건축사업본부 설비사업팀장으로 발령받은 사실, ④ 한편 공사의 직제상 최말단 조직은 ‘팀’이고 ‘과’는 존재하지 않지만 과장은 팀장 아래의 관리자로서 팀에 소속되어 과장으로서의 담당 업무를 수행하고 있는 사실(공판기록 472, 473면 등)을 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 과장은 공사의 정관의 위임을 받은 인사규정에 따라 4급 직원들로 임용되는 직위로서 엄연히 존재한다 할 것이므로, 피고인들이 공사의 4급 직원으로서 과장의 직위를 가지고 근무하고 있었던 이상 피고인들은 지방공기업법 시행령 제80조 소정의 간부직원에 해당하여 지방공기업법 제83조에 의하여 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 주체가 될 수 있다고 할 것이고, 설사 공사의 직제상 ‘과’라는 조직이 존재하지 않는다 하더라도 뇌물수수죄의 성립에 장애가 될 수 없다 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 주위적 공소사실에 관하여 피고인들을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 지방공기업법에 따라 뇌물수수죄의 주체가 될 수 있는 직원의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 원심은, 피고인 1이 공사의 3급 직원으로 근무하던 기간 중의 뇌물수수의 점[원심 판시 별지(1) 범죄일람표 순번 9 부분]에 관하여, 공사의 3급 직원은 팀장급의 직원에 해당하고, 지방공기업법 시행령 제80조의 ‘팀장 이상의 직원’이라 함은 직급을 기준으로 하여 팀장과 동급이거나 그 이상의 직원을 말하는 것으로서 현실적으로 팀장의 직위를 가지고 있는지의 여부는 문제삼지 않는 것이므로, 피고인 1은 2008. 2. 15. 3급으로 승진한 후부터는 공무원으로 의제되는 ‘공사의 정관상 과장 또는 팀장 이상의 직원’에 해당한다고 전제하고, ① 피고인 1은 2006. 1.부터 공사 주택사업본부 기술지원팀에 근무하면서 공사에서 발주한 연희임대아파트 등 신축공사의 기계 부문 시공 및 감리 감독 업무 등을 담당하였고, 2006. 12.부터 건축사업본부 설비지원팀에 근무하였는데, 당시 설비지원팀의 분장업무는 ‘㉮ 공동주택 및 일반건축물, 부대시설 등 설비분야(기계, 전기, 통신, 소방 등)의 지원에 관한 업무, ㉯ 설비분야 단위사업별 설계·감리용역, 시설공사 발주 및 감독 업무, ㉰ 단위사업별 사업시행의 각종 인허가 업무, ㉱ 기타 건축사업 추진에 관한 설비지원 업무’ 등이었던 사실, ② 피고인 1은 2008. 2. 건축사업본부 부장으로 승진한 후에도 종전과 동일한 업무를 담당하면서 신도시 집단에너지사업 관련 기계설비 감리 감독 업무 등을 수행한 사실, ③ 한편, 공소외 1은 전기조명 제조 및 판매업체인 공소외 2 주식회사의 관리이사로서 외부 영업을 담당하고 있었는데, 2006년 하반기 무렵 공사에 공소외 2 주식회사의 조명제품을 홍보하러 갔다가 피고인 1과 가깝게 지내게 되었던 사실, ④ 공소외 2 주식회사는 2006년 하반기에 공사가 발주한 인천 서구 연희동 국민임대아파트 신축공사에 조명제품을 납품한 사실, ⑤ 공소외 1은 2008. 6. 13.부터 같은 달 15일까지 중국 위해에 있는 공소외 2 주식회사의 납품업체 공장 검수를 위하여 중국에 가면서 피고인 1 및 공사 직원인 공소외 3에게 같이 골프를 치러 가자고 제의하여 동행하게 되었고, 피고인 1, 공소외 3, 1 3인의 중국에서의 숙식비, 골프 비용, 발맛사지 비용 등 합계 4,544,877원 상당을 자신의 출장비로 회계처리한 사실, ⑥ 당시 공소외 1은 피고인 1과 공소외 3이 공사현장 감리 감독관이기 때문에 피고인 1 등과 친분을 쌓아두면 조명제품 납품 관련 정보수집 및 수주에 도움이 될 것이라고 판단하여 피고인 1 등에게 접대한다는 생각으로 중국 여행을 제의하였고, 여행 전후에 공소외 2 주식회사의 대표이사에게도 피고인 1 등과의 동행 및 비용의 처리 등에 관하여 보고한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 피고인 1의 담당 업무, 공소외 2 주식회사의 취급 품목 및 납품 실적, 공소외 1의 공소외 2 주식회사에서의 지위와 담당 업무, 공소외 1과 피고인 1 사이의 관계, 공소외 1이 피고인 1 등에게 중국 여행을 제의한 동기, 비용부담 관계 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 위 중국 여행 및 그에 수반된 향응은 피고인 1의 직무에 관하여 제공된 뇌물에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1의 무죄 부분과 피고인 2에 관한 부분은 모두 파기하여야 할 것인바, 피고인 1의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 피고인 1에 대한 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기하여야 한다. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복	[1] 지방공기업법 제83조, 지방공기업법 시행령 제80조 / [2] 형법 제129조, 지방공기업법 제83조, 지방공기업법 시행령 제80조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2010. 7. 8. 선고 2010노361 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 청소년유해업소의 업주는 청소년을 고용하여서는 아니됨에도 불구하고 피고인이 2007. 6. 1.부터 같은 달 14일까지 자신이 운영하는 청소년유해업소인 경기 가평군 소재 ○○○ 유흥주점에 청소년인 공소외 1(17세)을 종업원으로 고용하였다는 내용의 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채용 증거들에 의하면, 위 유흥주점의 지배인 공소외 2가 2007. 6. 1. 급여로 매월 50만 원을 주기로 하고 공소외 1을 위 유흥주점의 종업원으로 채용한 사실, 공소외 1이 그 무렵부터 종업원으로 일하면서 청소 등의 업무를 하였고, 피고인은 위 유흥주점에서 일하는 공소외 1과 마주치기도 하였으며 공소외 1에게 저녁을 사주기도 한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실만으로는 피고인이 직접 공소외 1을 고용하였다고 인정하기에 부족하고, 오히려 위 유흥주점의 지배인 공소외 2가 공소외 1을 고용한 것으로 보일 뿐이라는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 청소년보호법 제24조 제1항은 ‘청소년유해업소의 업주는 청소년을 고용하여서는 아니 된다’고 규정하고, 같은 법 제50조 제2호는 ‘ 제24조 제1항의 규정에 위반하여 청소년을 유해업소에 고용한 자를 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다. 이 때 ‘고용’이라 함은 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방은 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약으로서( 민법 제655조), 민법상의 다른 전형계약과 마찬가지로 당사자의 합의만으로 성립하고 특별한 방식을 요하지 아니하며 묵시적인 의사의 합치에 의하여도 성립할 수 있다. 한편 청소년고용 금지의무 위반행위는 일반적으로 고용이 노무의 제공이라는 계속적 상태를 요구한다는 점에서 계속범의 실질을 가지는 것으로서 청소년에 대한 고용을 중단하지 않는 한 가벌적 위법상태가 지속되므로, 그 위반죄의 성립 여부 및 범의는 청소년 고용이 지속된 기간을 전체적으로 고려하여 판단하여야 한다. 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우 지배인 공소외 2가 청소년인 공소외 1을 위 유흥주점에 고용하였을 뿐이라는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 바와 같이 공소외 2가 공소외 1을 면접하고 보수가 얼마인지 알려주었으며 사실상 그를 위 유흥주점에 일하도록 하였더라도, 공소외 1을 고용할 것인지 여부를 최종적으로 결정할 수 있는 권한은 사용자인 피고인에게 있으므로, 이 사건 고용계약의 당사자는 원칙적으로 유흥주점의 업주인 피고인과 공소외 1로 보아야 한다. 뿐만 아니라 기록에 의하면, 공소외 1은 2007. 6. 1.부터 같은 달 14일까지 2주 동안 위 유흥주점에서 손님접대, 청소 등의 일을 하였고, 근무를 시작한 다음날부터 피고인을 내내 보았으며, 피고인이 공소외 1에게 저녁을 사주기도 한 사실을 알 수 있는데, 이처럼 청소년 고용이 일시적으로 그친 것이 아니라 상당 기간 동안 지속되었고, 피고인도 그 기간 동안 줄곧 공소외 1의 근무 사실을 알고 있었으며, 공소외 1에게 저녁을 사주는 등 그 업무 수행을 독려하기까지 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건의 경우 피고인과 공소외 1 사이에 묵시적인 의사의 합치에 의하여 고용계약이 성립하였고, 이로써 피고인이 청소년인 공소외 1을 직접 고용하였다고 봄이 상당하다. 또한, 공소외 1이 면접 당시 지배인 공소외 2로부터 주민등록증을 보여달라는 요구를 받고도 이를 제시하지 않고 자신의 나이를 속였음에도(공판기록 제50면) 피고인이 채용을 보류하거나 거부하지 아니하였고, 그 후 공소외 1이 2주 동안 위 유흥주점에서 일하였는데도 그의 신분과 연령을 확인하지 아니한 이상 피고인에게는 청소년임에도 불구하고 공소외 1을 고용한다는 점에 관하여 미필적 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심이 이와 다른 견해에서 피고인이 공소외 1을 직접 고용하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 청소년보호법 제24조에 있어서 ‘고용’의 해석 및 그 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 청소년보호법 제24조 제1항, 제50조 제2호, 민법 제655조 / [2] 청소년보호법 제24조 제1항, 제50조 제2호, 제54조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송진훈 외 3인 【원심판결】 대구고법 2010. 7. 15. 선고 2009노329 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 일부 교인들이 소속 교단을 탈퇴하고 다른 교단에 가입하기로 하는 내용의 교단변경을 결의하는 것은 종전 교회를 집단적으로 탈퇴하는 것과 구별되는 개념으로, 일부 교인들이 종전 교회에서 탈퇴하였다고 평가할 수 있을지 여부는 법률행위 일반의 해석 법리에 따라 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다67658 판결 참조). 원심은, 피고인 및 이를 지지하는 교인들과 이를 반대하는 교인들로 대립하여 발생한 재산분쟁의 일환인 대구지방법원 2005가단110230호 사건에서 2006. 1. 26. ‘교회이전부지에 관하여 피고인 명의로 이전하되, 교회이전부지는 ○○○○교회의 재산이므로 피고인은 법률이 허용하는 최단시기에 ○○○○교회 앞으로 소유권이전등기를 하기로 한다’는 내용의 조정이 성립되었음에도 교회이전부지 등 교회재산을 둘러싼 분쟁이 끊이지 않는 가운데, 피고인이 2007. 1. 14. 대다수 교인들의 반대에도 불구하고 피고인을 지지하는 일부 교인들과 함께 교회집기를 옮기고 기존의 ○○○○교회를 폐쇄한 후 △△△교회로 예배장소를 이전한 점, 피고인이 △△△교회로 이전한 직후인 2007. 1. 17. △△△교회의 당회장이었던 공소외인이 △△△교회 교인 대다수를 ○○○○교회에 이전시킨 점, 피고인이 2007. 1. 28. 기존의 ○○○○교회 교인 대다수를 배제하고 피고인을 지지하는 기존의 ○○○○교회 일부 교인과 피고인을 지지하는 △△△교회 교인을 참여하게 한 후 공동의회를 개최하여 위 조정 조항에 반하는 ‘교회재산 중 피고인의 지분을 피고인에게 돌려준다’라는 내용의 결의를 한 점 등 피고인이 △△△교회로 예배장소를 이전한 경위와 과정을 종합하면, 이는 단순한 예배장소의 변경이 아니라 피고인과 피고인을 지지하는 일부 교인들이 기존 ○○○○교회를 집단적으로 이탈하여 기존 △△△교회 교인들과 함께 새로운 교회를 설립한 경우에 해당한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심의 위와 같은 조치는, 피고인이 기존 ○○○○교회의 ‘교회의 운영과 재산에 대한 관리·처분방법’을 따르기를 원하는 나머지 교인들을 의도적으로 배제한 채 그 교회재산 관리·처분방법 등을 버리고 다른 교회재산 관리·처분방법 등을 내세울 목적하에 일부 교인들과 함께 기존 ○○○○교회를 탈퇴하였다는 것으로, 앞서 본 법리와 사실심의 증거들에 비추어 볼 때 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 교회탈퇴 및 교회 이탈 교인들의 대표자 선정 등에 관한 법리오해, 심리미진, 경험칙 및 논리칙 위반 등 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 한편 원심은 피고인이 기존 ○○○○교회를 탈퇴함으로써 발생하는 법률효과 및 피고인의 지위가 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성이 있었는지에 따라 결정된다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지함으로써, 교회의 집단적 탈퇴 여부를 가리는 이 사건에 소속 교단 탈퇴 또는 변경을 위한 결의요건을 적용한 잘못이 있지만, 앞서 피고인 등의 교회 탈퇴를 인정한 이상, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 2. 제3점에 대하여 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 민법 제31조, 제275조 / [2] 민법 제31조, 제275조, 제276조, 제277조 / [3] 형법 제231조, 제232조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2010. 9. 16. 선고 2010노1176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 목격자의 진술 등 직접증거가 전혀 없는 사건에 있어서는 적법한 증거들에 의하여 인정되는 간접사실들에 논리법칙과 경험칙을 적용하여 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 정도로 추단될 수 있을 경우에만 이를 유죄로 인정할 수 있고, 이러한 정도의 심증을 형성할 수 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다는 것이 형사소송의 대원칙이다( 대법원 2000. 11. 7. 선고 2000도3507 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1585 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실은 이 사건 범행 당시 원심 판시 이 사건 병원 컴퓨터 서버의 공인 IP 주소가 (IP 주소 생략)이고, 피고인의 컴퓨터 미할당영역에서 발견된 Radmin 접속 조각파일의 접속기록이 이 사건 범행으로 생성된 것임을 전제로 하고 있는데, 이 사건 병원은 유동 IP 주소를 사용하고 있어 IP 주소가 불규칙하게 수시로 변동되므로 이 사건 병원 진료실 컴퓨터의 인터넷 사용기록 중 2009. 2. 12. 04:24:36경에 생성된 쿠키파일에서 발견된 IP 주소가 (IP 주소 생략)인 것만으로 그로부터 약 4시간 전인 이 사건 범행 무렵 이 사건 병원 컴퓨터 서버의 공인 IP 주소도 그와 같을 것으로 단정할 수 없는 점, 또한 피고인의 컴퓨터 미할당영역에서 발견된 Radmin 접속 조각파일의 접속 IP 주소가 (IP 주소 생략)으로 확인되기는 하였으나, 위 접속기록은 위 조각파일이 생성된 2008. 5. 31.부터 마지막으로 사용된 2009. 4. 3.까지 사이에 위 IP 주소로 접속한 적이 있다는 사실만 나타낼 뿐 위 IP 주소에의 정확한 접속일시는 알 수 없어, 위 접속기록이 이 사건 범행으로 인하여 생성된 것이라고 단정하기도 어려운 점 등 여러 정황을 종합하여, 직접증거가 없는 이 사건에 있어서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 병원 컴퓨터 서버에 보관된 파일의 삭제가 피고인의 행위로 인한 것이라고 추단할 수 있을 만큼 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제314조 제2항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조, 제71조 제11호, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 망 조봉암 【재심청구인】 피고인의 자 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 양재 담당변호사 김창국 외 6인 【재심대상판결】 대법원 1959. 2. 27. 선고 4291형상559 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결 중 유죄 부분을 각 파기한다. 무기불법소지에 의한 군정법령 제5호 위반죄에 대하여 형의 선고를 유예한다. 이 사건 공소사실 중 공동피고인 1 관련 간첩의 점은 무죄. 제1심판결 중 진보당 관련 구 국가보안법 위반의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 진보당이 ‘국가를 변란할 목적으로 구성된 결사’에 해당하는지 여부에 관한 상고이유에 대하여 가. 구 국가보안법(1948. 12. 1. 법률 제10호로 제정되어 1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지제정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가보안법’이라고 한다) 제1조, 제3조는 ‘국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성한 자로서 수괴와 간부는 무기, 3년 이상의 징역 또는 금고에 처하고, 그 목적으로서 그 목적한 사항의 실행을 협의 선동 또는 선전한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 여기에서 ‘국헌을 위배하여’라 함은 대한민국헌법에 위반하는 것을, ‘정부를 참칭한다’고 함은 합법적 절차에 의하지 않고 임의로 정부를 조직하여 진정한 정부인 것처럼 사칭하는 것을, ‘국가를 변란한다’고 함은 정부를 전복하여 새로운 정부를 구성하는 것을 각 의미하고, ‘결사 또는 집단’이라 함은 공동의 목적을 가진 2인 이상 특정 다수인의 임의적인 계속적 또는 일시적 결합체를 말한다 ( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도2671 판결 등 참조). 그러므로 구 국가보안법 제1조, 제3조의 구성요건을 충족하기 위해서는 그 구성된 결사나 집단의 공동목적으로서 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가를 변란할 목적, 즉 주관적 요건을 갖추어야 하고, 그와 같은 목적을 가지고 있는지 여부는 그 결사나 집단의 강령이나 규약에 의하여 판단하는 것이 보통이나, 외부적으로 표방한 목적이 무엇인가에 구애되지 않고 그 결사 또는 집단이 실제로 추구하는 목적이 무엇인가에 의하여 판단되어야 할 것이며, 어느 구성원 한 사람의 내심의 의도를 가지고 그 결사 또는 집단의 공동목적이라고 단정해서는 아니 된다. 나. 원심판결의 이유에 의하면, 피고인은 국헌에 위배하여 정부를 참칭하는 북한괴뢰집단에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 ‘우리는 노동자, 농민을 중심으로 하는 광범한 근로대중(피해 대중)을 대표로 하는 주체적, 선진적 정치적 집결체이며, 변혁적, 주체적 세력의 적극적 실천에 의하여 자본주의를 지양하고 착취 없는 복지사회를 건설하여야 한다’는 취지의 혁신정치의 실현, ‘우리는 자유민주주의를 폐기 지양하고, 주요 산업과 대기업의 국유 내지 국영을 위시로 급속한 경제건설, 사회적 생산력의 제고 및 사회적 생산물의 공정분배를 완수하기 위하여 계획과 통제의 제 원칙을 실천하여야 한다’는 취지의 수탈 없는 경제체제의 확립, ‘우리는 남북한에서 평화통일을 저해하는 요소를 견제하고 진보당세력의 주도권 장악하에 피 흘리지 않는 평화적 방식으로 조국의 통일을 실현한다’는 취지의 평화통일의 실현 등을 강령정책으로 하는 진보당을 조직하는 동시에 그 수괴인 중앙당위원장에 취임하고, 또한 공동피고인 3으로부터 ‘실천적 제 문제’라는 문서를 받아 진보당 노선의 자료로 검토하고, 당세를 확장하기 위하여 근민당의 재남 잔류자인 김성숙 등과 회합하여 통일준비위원회를 구성하기로 합의하였으며, 중앙정치 10월호에 ‘평화통일에의 길, 진보당의 주장을 만천하에 천명한다’라는 논문을 게재하고, 공동피고인 4로부터 ‘북한 당국의 평화공세에 대한 진보당의 선언문’이라는 제목으로 기안된 통일방안을 제출받아 진보당의 노선으로 검토하는 등 4회에 걸쳐 진보당의 목적한 사항의 실천을 협의하였다는 이 사건 공소사실(이하 ‘이 사건 제2 공소사실’이라 한다. 이는 이 사건 2010. 10. 29.자 재심개시결정 기재 순서에 따른 것이다. 이하 같다)에 대하여, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 이를 모두 유죄로 인정하고, 나아가 진보당은 폭력적 혁명의 방법에 의하지 않고 평화적 민주적 선거의 방법으로 그 강령정책을 실천하려는 결사이므로 구 국가보안법 제1조 소정의 불법결사에 해당하지 않는다는 주장에 대해서도 위 법조항의 규정은 결사의 목적을 달성하려는 방법이 폭력적 혁명의 방법이든 평화적 민주적 선거의 방법이든 가리지 않는다는 이유로 이를 배척한 다음, 피고인을 구 국가보안법 제1조, 제3조 위반죄로 처단하였다. 다. (1) 먼저, 진보당의 결성 목적이 대한민국헌법에 위배된 것인지 여부에 관하여 본다. 원심 및 제1심에서 채택하여 조사한 증거에 의하면, 진보당의 강령은 “1. 우리는 원자력 혁명이 재래할 새로운 시대의 출현에 대응하여 사상과 제도의 선구적 창도로써 세계 평화와 인류 복지의 달성을 기한다. 2. 우리는 공산 독재는 물론 자본가와 부패분자의 독재도 이를 배격하고 진정한 민주주의 체제를 확립하여 책임 있는 혁신정치의 실현을 기한다. 3. 우리는 생산 분배의 합리적 계획으로 민족자본의 육성과 농민·노동자 모든 문화인 및 봉급생활자의 생활권을 확보하여 조국의 부흥 번영을 기한다. 4. 우리는 안으로 민주 세력의 대동단결을 추진하고 밖으로 민주 우방과 긴밀히 제휴하여 민주 세력이 결정적 승리를 얻을 수 있는 평화적 방식에 의한 조국 통일의 실현을 기한다. 5. 우리는 교육 체계를 혁신하여 점진적으로 국가보장제를 수립하고 민주적 새 문화의 창조로써 세계 문화에의 기여를 기한다.”는 것이고, 그 정책은 ‘무능 부패한 낡은 자본주의적 민주주의와 이에 대한 안티테제(Antithese)로서의 볼셰비즘(Bolshevism)을 다 같이 지양할 수 있고 또 지양하게 될 사회민주주의만이 우리 민족을 자유와 진보와 행복으로 인도할 수 있는 유일한 길이라는 확신’ 아래, ① 남한의 소위 무력통일론은 이미 불가능하고 또 불필요하며, 평화적 통일에의 길은 오직 하나 남북한에 있어서 평화통일을 저해하고 있는 요소를 견제하고 민주주의적 진보세력이 주도권을 장악하는 것뿐이라는 것을 통일정책으로, ② 낡은 ‘자유민주주의 = 자유자본주의적’ 방식은 무력하고 무효할 뿐만 아니라 도리어 유해하므로, 폭력적 독재적인 볼셰비즘적 방식과 더불어 이를 단호히 거부·배격하는 동시에 대중적이고 과학적인 ‘사회적 민주주의 = 계획적 민주주의’의 방식과 원칙에 의거하는 것을 경제정책으로, ③ 일인 독재에 기울어지기 쉽고 따라서 대의제도와 법질서가 유린되기 쉬운 현 대통령중심제 정부형태를 반대하고, 진실로 법이 준수되고 만인의 자유와 권리가 보장되며 집권자가 국민의 대표기관인 입법부에 대해서 책임지는 의원내각제를 확립할 것을 정치형태로 채택한다는 것임을 알 수 있다. 진보당의 강령·정책이 위와 같다면, 진보당이 지양하고자 하는 소위 ‘낡은 자본주의적 민주주의, 낡은 자유민주주의, 자유자본주의’ 등이라고 함은 소위 자유방임적 자본주의(laissez-faire capitalism)를 지칭하는 것으로서 진보당의 경제정책은 사회적 민주주의의 방식에 의하여 자본주의 경제체제의 부작용이나 모순점을 완화·수정하려는 데 있는 것이지 사유재산제와 시장경제체제의 골간을 전면 부인하는 취지가 아님이 분명하고, 진보당의 정치형태 역시 주권재민과 대의제도, 국민의 자유와 권리의 보장 등을 목표로 하는 것이지 자유민주주의를 부정하는 내용이 아님이 분명하므로, 이 사건 재심대상판결 당시의 구 대한민국헌법(1954. 11. 29. 헌법 제3호로 일부 개정된 것, 이하 ‘구 대한민국헌법’이라 한다) 및 현행 헌법의 각 전문 및 경제조항 등에서 규정하고 있는 대한민국의 민주적 기본질서 및 경제질서에 위배된다고 할 수 없다. (2) 다음으로, 진보당의 결성이 북한에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 이루어진 것인지 여부에 관하여 본다. 원심판결 및 제1심판결에서 들고 있는 모든 증거들에 의하더라도 진보당의 통일정책인 평화통일론이 북한이 대한민국을 변란할 목적으로 선전·선동하고 있는 위장평화통일론에 부수하는 것이라고 인정되지 아니할 뿐만 아니라 이를 인정할 다른 아무런 증거도 찾을 수 없는 이 사건에서, 그 평화통일론이 이 사건 재심대상판결 당시 우리 사회의 주도적인 통일론이었던 북진통일론에 배치된다 하더라도 그러한 사정을 들어 곧바로 진보당의 통일정책이 헌법에 위배된다거나 또는 국가를 변란할 목적으로 주창된 것이라고 할 수는 없다. (3) 재심대상판결은, 피고인이 원심 공동피고인 2 등과 함께 창당한 진보당은 그 강령정책에 비추어 국헌에 위배하여 정부를 참칭하는 북한괴뢰집단에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 구성된 결사라고 판단하여 이 사건 제2 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 대하여, 진보당의 강령정책이 헌법에 위배되는 것이 아니고 진보당의 평화통일에 관한 주장 역시 언론자유의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없어 그 조직에 참가하여 간부 기타 요직에 취임하고 정치활동을 한 원심 공동피고인들은 죄가 되지 아니한다 하더라도, 진보당은 피고인이 주동·발의하여 추진·결당된 것이며 그 결당 목적이 북한괴뢰집단과 밀통 야합하여 그 지령하에 대한민국을 변란하려 함에 있음이 명백한 이상 피고인은 그 결사를 구성한 죄책을 면할 수 없고 그에 의하여 조직된 진보당 역시 자체의 성격에 불구하고 불법단체임을 면할 수 없다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 구 국가보안법 제1조, 제3조에 규정된 불법결사에 해당하는지 여부는 그 결사의 공동목적이 국가변란에 있는지 여부에 따라 결정되어야 하는 것이지, 그 결사를 주동·발의하거나 또는 그에 참가한 구성원 한 사람의 내심의 의도와 결사의 목적을 동일시하여 구성원별로 그 해당 여부를 달리 볼 것은 아니므로, 위 재심대상판결의 법리는 더 이상 유지될 수 없다. 뿐만 아니라, 재심대상판결은 뒤에서 보는 공동피고인 1 관련 간첩죄의 공소사실이 유죄로 인정됨을 전제로 피고인이 북한괴뢰집단에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 진보당을 창당하고 그 통일정책으로 평화통일론을 내세운 것이라고 판단하였으나, 뒤에서 보는 바와 같이 공동피고인 1 관련 간첩죄에 대한 원심의 사실인정이 그릇된 것인 이상 재심대상판결의 그와 같은 판단 또한 잘못된 것임이 분명하다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 진보당의 강령·정책이 자본주의를 폐기하고 사회주의를 지향하고 있다거나 자유민주주주의를 폐기하는 것을 주요 내용으로 하고 있다는 이 사건 제2 공소사실을 그대로 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정함으로써 증거재판주의에 위반하였고 또한 구 대한민국헌법에 규정된 민주주의와 경제질서 및 구 국가보안법 제1조에 규정된 결사의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 간첩죄의 성립 여부에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인과 공동피고인 1에 대한 간첩죄의 공소사실(이하 ‘이 사건 제4 공소사실’이라 한다)을 유죄로 인정하였다. 그 요지는 다음과 같다. (1) 공동피고인 1은 단기 4288년 6월 군첩보기관 해상공작 경로로 월북하여 노동당 정보위원회 부위원장의 직에 있는 박일영을 만나 동인으로부터 피고인이 하는 신당 운동의 내용과 그의 사생활을 자세히 조사하여 오라는 지령을 받고 한약재료 등 시가 300만 환 상당의 물품을 받아 월남한 후 재차 월북하여 그에게 피고인의 주소와 전화번호를 비롯하여 피고인이 민주당 창당운동에서 제외되어 신당의 조직을 추진하고 있다는 보고를 하였다. (2) 공동피고인 1은 단기 4289년 2월 육군 첩보기관의 휴전선 경로로 월북하여 박일영을 만나 동인에게 피고인이 진보당 결당 추진위원회를 조직하여 활동하고 있다는 취지의 보고를 하였다. (3) 공동피고인 1은 위 자리에서 박일영으로부터 “현재 북에서는 피고인과 합작할 용의가 있으니 남한의 현 정권을 전복시키기 위하여 평화통일이란 공동목표로 합작하자는 말을 전하라, 피고인이 5·15 정부통령선거에 입후보하면 재정적으로 후원한다고 전하라”는 지령을 받고, 그 해 3월 피고인을 만나 그와 같은 지령을 받았다고 전하고, 피고인으로부터 “돈을 벌었으면 개인적으로 원조하여 달라”는 말을 들었으며, 월북하여 박일영에게 그와 같은 취지를 보고하였다. (4) 공동피고인 1은 위 자리에서 박일영으로부터 선거자금을 원조한다고 전하라는 지령을 받고 월남하여 그 해 4월 피고인에게 그 지령을 전하고, 피고인이 “돈을 벌었다면 개인적으로 원조해 달라는데 왜 딴 소리를 하는가” 하므로 자신의 제의를 승낙하는 줄로 알고 “선거자금은 얼마나 드는가”라고 물어 “약 2억 환 있으면 족하다.”라는 말을 들었으며, 월북하여 박일영에게 그와 같은 취지를 보고하였다. (5) 공동피고인 1은 위 자리에서 박일영으로부터 600만 환 상당의 한약재를 받아 월남하여 피고인에게 현금 및 보증수표 500만 환 가량을 교부하고, 월북하여 박일영에게 그 교부사실과 5·15 정부통령선거에서 신익희가 사망한 까닭에 피고인이 약 200만 표를 획득하였다는 취지의 보고를 하였다. (6) 공동피고인 1은 위 자리에서 박일영으로부터 “이제는 선거도 끝났으니 빨리 창당하도록 하라, 정당은 기관지가 필요하니 속히 일간신문지 판권을 획득하여 평화통일노선을 적극 추진하도록 하라, 그 운영자금은 전적으로 원조할 터이니 전하라”는 지령을 받고 월남하여 피고인에게 그 지령을 전하고, 그 해 8월 월북하여 박일영에게 피고인과의 회담내용을 보고하였다. (7) 공동피고인 1은 위 자리에서 박일영 및 그로부터 소개받은 임춘추로부터 700만 환 상당의 물품을 받아 월남하여, 그 해 9월부터 11월까지 사이에 피고인, 그의 장녀인 재심청구인 1, 그의 운전사인 공소외 1 등에게 400만 환 가량의 현금 및 보증수표, 백삼 3근 등을 교부하고, 피고인으로부터 “백삼을 보내 주어서 감사하다, 사업은 잘 되고 있는데 앞으로도 많이 후원하여 주기 바란다.”는 취지의 편지를 받아 월북하여 박일영의 후임자인 임호에게 피고인의 편지를 전하고 진보당의 창당 및 진보당이 평화통일을 구호로 내세웠다는 내용을 보고하였다. (8) 공동피고인 1은 위 자리에서 임호로부터 지령을 받고 월남하여, 단기 4290년 2월 피고인에게 합계 500만 환 가량의 보증수표를 교부하고 그 무렵 피고인으로부터 진보당 중앙위원 및 상임위원 명단, 진보당의 선언 강령 정책 당헌이라는 소책자 및 진보당의 동향을 감시하라는 공소외 2 치안국장의 무전지시 사본 등을 교부받고 월북하여 이를 전달하였다. (9) 공동피고인 1은 위 자리에서 최 명불상으로부터 “조속히 신문사를 경영하도록 하라, 진보당의 조직을 강화하는 동시에 혁신세력을 규합하여 연합전선을 추진하도록 하라, 미군철수를 주장하라”는 취지의 지령을 받고 월남하여, 그 무렵 피고인을 만나 그 지령을 전하고, 그 해 5월 피고인으로부터 “사업이 잘 되기는 하나 경제적으로 곤란하므로 좀더 원조해 달라”는 취지의 자필서한과 진보당 지방당 간부 명단 1장, 대구시당 간부예정자 명단 1장 등을 받고 월북하여 이를 전달하였다. (10) 공동피고인 1은 위 자리에서 임호로부터 지령 및 미화 27,000불, 녹용 10냥 등의 금품을 받고 월남하여, 그 무렵 피고인에게 위 미화를 환전하여 마련한 2,400만 환 가량의 보증수표 및 미화 620불을 교부하고, 그 해 9월 피고인으로부터 중앙정치 10월호 1권, 진보당 조직 명단 1장 등을 교부받고 월북하여 이를 전달하였다. (11) 공동피고인 1은 위 자리에서 조 명불상 등으로부터 지령을 받고 월남하여, 그 무렵 피고인을 만나 그 지령을 전하고 피고인으로부터 “반미운동과 관련하여 진보당의 지위가 확고하지 못하여 주장하기 어렵다, 진보당의 지방조직은 잘 되어 간다, 자기는 제4대 민의원 총선거에서 인천에서 출마할 예정이다.”라는 취지의 말과 진보당의 제4대 민의원 입후보자 명단 1장과 자금요청서 1장 등이 들어 있는 진보당선거대책이란 서한을 교부받았다. 나. 먼저, 원심이 들고 있는 유죄의 증거를 살펴본다. (1) 피고인은 육군특무부대 이래 원심법정에 이르기까지 공동피고인 1로부터 돈을 벌었으니 지원하겠다는 말을 듣고 그로부터 자금을 지원받은 적은 있으나 북한괴뢰집단이나 그 구성원으로부터 지령을 받거나 그 지령한 사항의 실행을 협의한 사실은 없다는 취지로 진술하고 있으므로, 피고인의 진술은 유죄의 증거가 될 수 없다. (2) 그리고 공소외 3, 4, 5, 6, 7 등의 검찰 또는 제1심법정, 원심법정 등에서의 각 진술, 재심청구인 1, 공소외 8, 9 등의 검찰에서의 각 진술 등을 살펴보아도 이들은 모두 공소사실에 대한 직접적인 증거가 될 만한 내용은 없다. 또한, 수사기관에서 압수한 물건들도 모두 그 내용이나 경위에 비추어 공소사실에 대한 직접적인 증거가 되지 못한다. (3) 그렇다면 남는 증거로서는 공동피고인 1의 진술뿐인데, 공동피고인 1은 육군특무부대 이래 검찰 및 제1심법정에서 이 사건 제4 공소사실에 부합하는 진술을 하다가 원심법정에 이르러 그 진술을 허위라고 번복하고 있으므로, 그의 진술의 증명력이 문제가 된다. 그런데 이 사건 2010. 10. 29.자 재심개시결정 이유에서 보듯이, 기록에 의하면 공동피고인 1은 육군첩보부대(HID)의 공작경로를 이용하여 남북한을 왕래하면서 물자교역에 종사하던 자로서 군인이나 군속의 신분에 있지 않음에도 불구하고 수사권이 없는 육군특무부대에 영장 없이 연행되어 장기간 여관에 감금된 상태에서 그 무렵 진보당 결성 및 그 평화통일론의 이적성 등과 관련하여 국가보안법 위반 혐의로 이미 구속되어 있었던 피고인과의 관계에 대하여 집중적으로 조사를 받았고 그 과정에서 자살을 기도하기도 하였던 사실을 알 수 있다. 이러한 사정에 더하여 공동피고인 1이 남북한을 왕래한 것은 육군첩보부대의 도움을 얻어 이루어진 것이라는 점 및 공동피고인 1이 원심 제1회 공판기일에서 수사기관 및 제1심법정에서의 진술을 허위라고 번복한 이후 일관되게 그와 같이 주장하고 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 그가 원심법정에서 한 진술과 배치되는 수사기관 및 제1심법정에서의 진술이 특히 신빙성이 있는 것이라고 믿기 어렵다. (4) 무릇 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도1568 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 공동피고인 1의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술은 앞서 본 바와 같이 원심법정에서의 진술과 배치될 뿐만 아니라 그 전후 사정에 비추어 신빙하기 어렵고, 그 밖의 다른 증거들은 이 사건 공소 부분에 대한 직접적인 증거가 되지 아니하거나 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 부족하므로, 결국 이 사건 제4 공소사실은 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거를 기록상 찾을 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 증거를 들어 위 공소 부분을 유죄로 인정한 조치는 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하여 형사소송법 제307조, 제308조에 규정한 증거재판주의와 자유심증주의에 위반한 잘못을 저지른 것으로서 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 다음으로, 원심판결 이유에 기재된 이 사건 간첩죄의 범죄사실이 과연 형법 제98조의 구성요건을 충족하는 것인지 여부에 관하여 본다. 형법 제98조 제1항은 “적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있다. 여기에서 간첩이라 함은 적국에 제보하기 위하여 은밀한 방법으로 우리나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지·수집하는 것을 말하고, 간첩행위는 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지·수집한 때에 기수가 되는 것이므로 간첩이 이미 탐지·수집하여 지득하고 있는 사항을 타인에게 보고·누설하는 행위는 간첩의 사후행위로서 위 조항에 의하여 처단의 대상이 되는 간첩행위 자체라고 할 수 없다 ( 대법원 1982. 2. 23. 선고 81도3063 판결 등 참조). 그런데 원심판결의 이유에 의하더라도, 피고인의 행위는 공동피고인 1로부터 북한의 지령을 전달받고 대화를 나누었으며 그로부터 금품 등을 수수하고 그에게 진보당 관련 문건 등을 교부하였다는 것일 뿐이므로, 결국 진보당의 중앙위원장인 피고인이 이미 지득하고 있던 진보당 관련 문건 등을 보고·누설한 행위에 불과하다고 할 것인바, 이러한 행위는 그 사실 자체로서 형법 제98조 제1항에 규정된 간첩행위, 즉 우리나라의 기밀을 탐지·수집하는 간첩행위라고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실이 간첩죄에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 형법 제98조 제1항에 규정한 간첩죄에 관한 법리오해의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 가. 이상과 같이, 원심판결 중 진보당 결성 관련 구 국가보안법 제1조, 제3조 위반 부분과 공동피고인 1 관련 간첩 부분은 각기 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있어 파기를 면할 수 없고, 이들 각 죄와 원심판결 중 재심이 개시된 나머지 죄인 무기불법소지에 의한 군정법령 제5호 위반 부분은 경합범으로서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분은 모두 파기되어야 한다. 나. 한편, 이 사건은 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다. (1) 이 사건 제2 공소사실에 대하여 판단한다. 앞서 본 바와 같이 진보당은 국헌에 위배되거나 북한에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 구성된 결사에 해당한다고 볼 수 없는바, 이와 같은 취지에서 이 사건 제2 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결은 정당하므로, 이에 대한 검사의 항소를 기각한다. (2) 이 사건 제4 공소사실에 대하여 판단한다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 제4 공소사실은 이에 부합하는 듯한 공동피고인 1의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술은 믿기 어렵고, 나머지 증거만으로는 이 사건 제4 공소사실을 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 제4 공소사실은 그 자체로서 형법 제98조 제1항에 규정된 간첩행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 제4 공소사실은 형사소송법 제325조 소정의 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하고, 이와 같이 이 사건 제4 공소사실을 인정할 증거가 없는 이상 제1심판결과 같이 이 사건 제4 공소사실에 대하여 구 국가보안법 제3조를 적용하여 처벌할 수 없는 것이며, 더욱이 공소장변경 없이 그와 같이 심판할 수 있는 것도 아니므로, 이 부분에 대한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. (3) 무기불법소지에 의한 군정법령 제5호 위반 부분에 대하여 판단한다. 제1심은, 피고인이 1957. 8.경 당국의 허가 없이 운전수 공소외 1을 통하여 미제 45구경 권총 1정 및 실탄 50발을 서울시 중구 신당동 노상에서 성명불상자로부터 3만 환에 매수하여 이를 불법으로 소지하였다는 이 사건 공소사실(이하 ‘이 사건 제3 공소사실’이라 한다)에 대하여, 그 판시 증거에 의하여 이를 유죄로 인정하고 군정법령 제5호 제2조 위반죄로 처단하였다. 그런데 제1심판결에서 이와 경합범으로 하나의 형이 선고된 이 사건 제4 공소사실 부분에 대하여 위와 같이 무죄가 선고되는 이상 제1심판결 중 이 사건 제3 공소사실 부분도 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 따라서 이 부분에 대한 제1심판결을 파기하고 아래와 같이 다시 판결한다. 이 사건 제3 공소사실에 대한 범죄사실, 증거의 요지는 제1심판결과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 그런데 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 한다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조). 이 사건 제3 공소사실과 같이 당국의 허가 없이 총포를 소지하는 행위에 대한 처벌을 규정하였던 군정법령 제5호는 1961. 12. 13. 법률 제835호 총포화약류단속법(이하 ‘구 총포화약류단속법’이라고 한다)의 제정으로 구 대한민국헌법 제100조에 의하여 의용되고 있던 구 총포화약류취체령(1912. 8. 21. 조선총독부제령 제3호로 제정된 것)과 함께 폐지되었고, 그러한 행위에 대한 처벌은 구 총포화약류단속법에 이어 구 총포·도검·화약류 단속법(1981. 1. 10. 법률 제3354호로 전부 개정된 것), 구 총포·도검·화약류 단속법(1984. 8. 4. 법률 제3743호로 전부 개정된 것), 현행 총포·도검·화약류 등 단속법(1995. 12. 6. 법률 제4989호로 일부 개정된 것) 등에 의하여 순차 규율되었다. 그러므로 이 사건 제3 공소사실에 대해서는 형법 제1조 제1항, 제2항, 제8조에 의하여 형이 가장 가벼운 구 총포화약류단속법이 적용되어야 하는바, 피고인의 판시 무기불법소지행위는 구 총포화약류단속법 제36조, 제12조가 정한 형 가운데 징역형을 선택하고 그 형기는 징역 6월로 정한다. 끝으로 피고인에게 형을 선고하기에 앞서 그 정상을 살펴본다. 피고인은 일제강점기하에서 독립운동가로서 조국의 독립을 위하여 투쟁하였고, 광복 이후 조선공산당을 탈당하고 대한민국 건국에 참여하여 제헌국회의 국회의원, 제2대 국회의원과 국회 부의장 등을 역임하였으며, 1952년과 1956년 제2, 3대 대통령선거에 출마하기도 하였다. 또한, 피고인은 초대 농림부장관으로 재직하면서 농지개혁의 기틀을 마련하여 우리나라 경제체제의 기반을 다진 정치인이었다. 그런데 그 후 진보당 창당과 관련한 이 사건 재심대상판결로 사형이 집행되기에 이르렀는바, 이 사건 재심에서 피고인에 대한 공소사실 대부분이 무죄로 밝혀졌으므로 이제 뒤늦게나마 재심판결로써 그 잘못을 바로잡고, 무기불법소지의 점에 대하여는 형의 선고를 유예하기로 한다. 이상과 같은 이유로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법원장 이용훈(재판장) 박시환(주심) 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복	[1] 구 국가보안법(1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지제정되기 전의 것) 제1조(현행 제2조, 제3조 참조), 제3조(현행 제4조 참조) / [2] 구 국가보안법(1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지제정되기 전의 것) 제1조(현행 제2조, 제3조 참조), 제3조(현행 제4조 참조) / [3] 형사소송법 제308조 / [4] 형법 제98조 제1항 / [5] 형법 제98조 제1항, 형사소송법 제307조, 제308조 / [6] 형법 제1조 제1항, 제2항, 형사소송법 제438조 / [7] 형법 제1조 제1항, 제2항, 제8조, 제98조 제1항, 구 국가보안법(1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지제정되기 전의 것) 제1조(현행 제2조, 제3조 참조), 제3조(현행 제4조 참조), 군정법령 제5호 제2조, 구 총포화약류단속법(1981. 1. 10. 법률 제3354호 총포·도검·화약류 단속법으로 전부 개정되기 전의 것) 제12조(현행 총포·도검·화약류 등 단속법 제10조, 제12조 제1항 참조), 제36조(현행 총포·도검·화약류 등 단속법 제70조 제1항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2008. 10. 22. 선고 2008노745 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다( 대법원 1976. 5. 11. 선고 75도2245 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 이 사건 인쇄기를 공소외 1에게 135,000,000원에 양도하기로 하여 그로부터 1, 2차 계약금 및 중도금 명목으로 합계 43,610,082원 상당의 원단을 제공받아 이를 수령하였음에도 불구하고 그 인쇄기를 자신의 채권자인 공소외 2에게 기존 채무 84,000,000원의 변제에 갈음하여 양도함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 1에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 동산매매계약에 따라 공소외 1에게 이 사건 인쇄기를 인도하여 줄 의무는 민사상의 채무에 불과할 뿐 타인의 사무라고 할 수 없으므로 위 인쇄기의 양도와 관련하여 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이 사건 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다. 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 수긍할 수 있고, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임죄에 있어 타인의 사무를 처리하는 자의 의미 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 모두 타인과의 신임관계에 기초를 둔 타인 재산의 보호 내지 관리의무의 일환으로서 타인의 재산보전 행위에 협력할 의무가 존재하는 사안에 관한 것으로서, 이 사건과 구체적 사안을 달리하여 적절한 선례가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견이 있다. 2. 대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 반대의견은 다음과 같다. 배임죄의 본질은 신임관계에 기한 타인의 신뢰를 저해하는 임무위배행위를 통하여 그 타인으로 하여금 재산상 손해를 입게 하는 데에 있고, 이러한 임무위배행위에는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위가 포함된다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 이러한 배임죄의 본질에 비추어 보면, 매매계약의 당사자 사이에 중도금을 수수하는 등으로 계약의 이행이 진행되어 다른 특별한 사정이 없는 한 임의로 계약을 해제할 수 없는 단계에 이른 때에는 그 계약의 내용에 좇은 채무의 이행은 채무자로서의 자기 사무의 처리라는 측면과 아울러 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가지게 되므로, 이러한 경우 그 채무자는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있고( 대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결 등 참조), 이러한 지위에 있는 자가 그 의무의 이행을 통하여 상대방으로 하여금 그 재산에 관한 완전한 권리를 취득하게 하기 전에 이를 다시 제3자에게 처분하는 등 상대방의 재산 취득 혹은 보전에 지장을 초래하는 행위는 상대방의 정당한 신뢰를 저버리는 것으로 비난가능성이 매우 높은 전형적인 임무위배행위에 해당한다고 보아야 한다. 이러한 취지에서 대법원은 부동산의 매매에서 매도인이 중도금을 수령한 이후에 매매목적물을 제3자에게 처분하는 행위는 매수인을 위한 등기협력의무에 위배하는 것으로 배임죄에 해당한다는 판례를 확립하고 있는바( 대법원 1986. 7. 8. 선고 85도1873 판결, 대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결 등 참조), 이러한 판례는 오랜 기간 동안 다수의 사건을 통하여 정립된 것으로서 이미 우리 사회의 경제생활을 규율하는 확립된 법원칙으로 기능하고 있다. 그런데 매매계약에서 매매목적물이 부동산이든 동산이든 매매목적물에 대한 권리의 변동은 당사자 간의 합의와 공시방법의 구비에 의하여 발생한다는 점에서 그 법적 구조가 동일하고 다만 그 공시방법이 각기 등기 또는 인도라는 점에서 차이가 있을 뿐이라는 점, 부동산매매에서 매도인이 등기에 필요한 서류를 매수인에게 교부하고 매수인이 그 서류를 이용하여 등기를 신청하는 것과 마찬가지로 동산매매에서도 매도인이 목적물을 인도하기 위해서는 매도인과 매수인 사이의 협력이 필요하다는 점에서 차이가 없는 점, 특정물인 동산의 매매에서 중도금을 교부하여 그 계약이 계약의 내용에 좇아 이행될 것으로 기대하는 매수인의 신뢰를 형법적으로 보호해야 할 필요성은 부동산의 경우와 다르지 않다는 점 등을 감안하여 볼 때, 부동산 이중매매에서 확립된 위와 같은 대법원의 판례가 동산 이중매매의 경우에는 적용되지 않는다는 다수의견의 논리는 수긍하기 어렵다. 더욱이 대법원은 면허권·허가권 등의 이중양도의 경우에도 배임죄의 성립을 인정하고 있을 뿐만 아니라( 대법원 1979. 7. 10. 선고 79도961 판결, 대법원 1979. 11. 27. 선고 76도3962 전원합의체 판결, 대법원 1981. 7. 28. 선고 81도966 판결 등 참조), 채권의 경우에도 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다고 판시하여 채권의 이중양도 행위가 배임죄에 해당할 수 있음을 내비치고 있다( 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결 등 참조). 또한 대법원은 양도담보로 제공된 동산을 제3자에게 처분하는 행위 역시 배임죄에 해당한다고 본다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결, 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결 등 참조). 이러한 일련의 판례를 통하여 대법원은 거래관계에서 발생하는 당사자 간의 신임관계는 형벌법규에 의한 제재를 통하여 보호할 가치가 있는 법익이라는 점을 분명히 밝히고 있는 것이다. 이러한 확립된 대법원판례의 취지에 비추어 볼 때, 동산매매의 경우에도 당사자 사이에 중도금이 수수되는 등으로 계약의 이행이 일정한 단계를 넘어선 때에는 매도인이 매매목적물을 타에 처분하는 행위는 배임죄로 처벌하는 것이 논리적으로 일관되고, 그와 달리 유독 동산을 다른 재산과 달리 취급할 아무런 이유를 찾아볼 수 없다. 다수의견은 본질적으로 유사한 사안을 합리적 근거 없이 달리 취급하는 것으로서 형평의 이념에 반한다. 다수의견의 입장은 재산권의 이중매매 또는 이중양도의 전반에 걸쳐 배임죄의 성립을 인정함으로써 거래상 신뢰관계의 보호에 기여하여 온 대법원판례의 의미를 크게 퇴색시키는 것이다. 그럼에도 원심은, 이 사건 인쇄기를 매도하고 중도금까지 수령한 상태에서 제3자에게 이를 다시 매도하고 소유권까지 이전해 준 피고인의 행위가 민사상 채무의 불이행에 불과할 뿐 배임죄에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 원심판결에는 배임죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결은 파기되어야 한다. 3. 다수의견에 대한 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견은 다음과 같다. 가. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조). 나아가 사적 자치의 원칙이 지배하는 경제활동의 영역에서 민사적 수단에 의한 분쟁의 해결 이전에 형벌법규에 의한 규율을 강제하는 것은 형벌권의 과도한 개입과 비대화로 개인의 자유를 침해할 위험이 있을 뿐만 아니라 사적 영역에서 합리적이고 자율적인 이해관계 조정을 왜곡하는 부정적 효과를 낳을 수 있으므로 자제되어야 한다. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 그 ‘임무에 위배하는 행위’로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서, 그 내용상 개인의 사적 자치를 보장하는 사법(私法)의 영역에 국가 형벌권의 개입을 가능하게 한다는 점에서 그 어느 형법 조문보다 시민사회의 자율적 영역의 핵심을 침해할 우려가 크다. 오늘날 대부분의 국가에서 배임죄라는 범죄유형을 인정하지 않는 이유도 바로 이 점에 있다. 반대의견에서 지적하는 바와 같이 대법원은 형법상 배임죄를 구성하는 임무위배행위에 관하여, “처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위에 부응하지 않음으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위”를 뜻하는 것으로 보고 있는 것은 사실이다. 그러나 그렇다고 하여 이러한 판례법리를 일반화하여, 법령이나 사법상의 계약에 위반하는 행위를 한 자에 대하여 모두 배임죄로 처벌할 수 있는 것으로 해석하게 된다면, 이는 민사사건의 전면적인 형사화를 촉진하는 것으로서 허용될 수 없음이 분명하다. 이 점에서 배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미는 형사범죄인 배임죄의 본질에 충실하게 해석함으로써 개인의 사적 자치의 핵심을 침해하지 않도록 할 필요가 있다. 특히 계약상의 의무위반 행위와 관련해서는, “어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다(No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation).”고 정하고 있는 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제11조(International Covenant on Civil and Political Rights Article 11)의 규정이나, 계약상 채무불이행 자체를 형사범죄로 처벌하는 채무불이행죄를 두고 있지 않은 우리 형사법제(刑事法制)의 태도를 굳이 강조하지 않더라도, 사법상 채무불이행에 해당하는 계약위반행위를 배임죄로 의율하는 것은 온당하지 않으므로, 배임죄에서 말하는 ‘임무위배행위’에 관한 위 판례법리를 계약상의 의무 위반과 관련한 구체적 사안에 적용함에 있어서는 매우 신중할 것이 요청된다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 일반적으로 모든 계약에는 상대방의 재산상 이익의 보호를 배려할 신의칙상 의무가 포함되어 있다는 점을 감안한다면, 계약의 당사자 일방이 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보기 위해서는, 계약의 당사자 일방이 상대방에게 위와 같은 신의칙상 의무를 부담하는 것에 그치지 않고 더 나아가 계약의 목적이 된 권리를 계약 상대방의 재산으로서 보호 내지 관리하여야 할 의무를 전형적·본질적인 내용으로 하는 신임관계가 형성되었음을 요구한다고 제한적으로 해석하여야 하고, 계약 당사자 일방의 사무 처리가 타인인 계약 상대방의 이익을 위한 것이라고 하더라도 위와 같은 의미의 타인의 사무가 아니라면 그 사무는 자기의 사무이고 그 일방 당사자는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 아니하므로 배임죄가 성립할 여지는 없다. 판례도 같은 입장을 취한다( 대법원 1976. 5. 11. 선고 75도2245 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 임대인이 임차인으로부터 보증금의 전부 또는 일부를 수령한 상태에서 제3자에게 임대목적물을 처분함으로써 임차인의 목적물에 대한 사용·수익을 불가능하게 만든 경우 또는 공사수급인이 도급계약에 따라 상당한 노력과 자금을 투입한 상태에서 공사도급인이 정당한 이유 없이 계약을 파기하고 제3자에게 공사를 도급하여 준 경우 등과 같이 계약 상대방을 위하여 적극적·소극적 의무를 부담하는 자가 그 상대방의 신뢰에 반하는 행위를 함으로써 그 상대방으로 하여금 재산상 손해를 입게 한 사안에서, 그 의무이행이 상대방의 이익을 위한 것이라거나 그 의무의 불이행이 상대방의 신뢰에 반하는 것이라는 이유만으로 그 의무불이행에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 없는 이유도 바로 여기에 있다. 따라서 배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미를 그 사무의 본질에 입각하여 제한해석하는 것에 합당한 의미를 부여하지 아니한 채, 채무의 이행이 타인의 이익을 위한다는 측면을 겸비하고 있으면 그 채무자의 배신적 행위는 배임죄를 구성할 수 있다고 확대해석하여 현행 형사법상 범죄로 되지 아니하는 채무불이행과의 구분을 모호하게 하는 것은 죄형법정주의의 관점에서도 엄격히 경계되어야 한다. 나. 반대의견은 동산 이외에 부동산, 채권, 면허·허가권 등의 다른 유형의 재산에 대한 이중매매 혹은 양도담보로 제공된 동산의 처분행위를 배임죄로 처벌하는 기존 판례의 취지를 이 사건과 같은 동산 이중매매 사안에서도 그대로 원용할 수 있다고 한다. (1) 그러나 우선 부동산 이외의 재산의 이중매매 등의 사안은 다음에서 보는 바와 같이 모두 계약의 목적이 된 권리가 계약의 상대방에게 이전·귀속된 이후의 문제를 다루고 있어 계약의 일방 당사자가 계약의 상대방에게 귀속된 재산권을 보호·관리할 의무를 타인의 사무로 상정하는 데 어려움이 없지만, 이에 반하여 동산 이중매매의 경우는 아직 계약의 목적이 된 권리가 계약의 상대방에게 이전되기 전인 계약의 이행 과정에서 계약의 일방 당사자의 상대방에 대한 계약상의 권리이전의무의 이행에 관한 사항을 타인의 사무로 취급할 수 있는지의 문제를 다루는 것이어서, ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 인정에 관하여 그 본질적인 구조를 달리한다. 먼저, 양도담보로 제공한 동산을 제3자에게 다시 담보로 제공하는 등의 처분행위를 한 것을 배임죄로 처벌한 기존 판례의 사안은, 점유개정 혹은 반환청구권 양도에 의하여 1차 담보권자에게 이미 담보권이 귀속된 상태를 전제로 하는 것이다. 이 경우 담보권자는 담보목적물에 대하여 대외적으로 소유권을 갖게 되고 담보권설정자는 담보목적물을 그대로 사용·수익하면서 이를 담보권자의 재산으로서 보호·관리하여야 할 의무를 부담하는 지위에 있으므로, 이러한 측면에서 담보권설정자를 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자로 볼 수 있다는 것이다. 채권의 경우에도 마찬가지이다. 채권의 양도인이 양수인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 취지의 판례는, 당사자 사이의 채권양도계약에 의하여 채권이 양수인에게 유효하게 양도된 이후의 상황을 다루는 것이다. 즉, 이 역시 채권양도계약의 목적이 된 권리가 채권양수인에게 이전된 이후에 채권양도인은 채권양수인에게 귀속된 채권을 보호·관리할 신임관계에 기한 의무를 부담하는 것을 전제로 채권양수인의 사무 처리자로 인정할 수 있다는 것이다. 특히 위 판례의 사안들은 기존 채무의 변제 등에 갈음하여 채권양도가 행하여져 양수인의 반대채무 이행이 모두 완료된 사안이라는 점에서, 매매대금이 모두 지급되지 않은 상태에서의 동산 이중매매가 배임죄에 해당하는지 여부가 문제된 사안과 동일하게 취급하는 것은 적절하지 않다. 또한 면허·허가권 등의 이중양도 사안도 같은 시각에서 접근할 수 있다. 면허·허가권 등의 양도의 경우 양도인이 약정에 따라 면허·허가명의 변경신청 등에 소요되는 서류를 양수인에게 교부할 의무가 있다고 하더라도, 이러한 서류의 교부를 통하여 권리이전의 효력이 발생하는 것은 아니라는 점, 관할 관청의 개입이라는 요소를 제외한 양도인과 양수인의 내부관계에서는 양도계약의 체결에 따라 사실상의 권리이전이라는 효력이 발생하고, 다만 양도인이 양수인으로 하여금 관할관청이나 제3자에 대한 관계에서 적법하게 권리를 행사할 수 있게 하는 차원에서 명의변경 등의 절차에 협력할 의무를 부담하는 것에 불과하다는 점 등을 감안하면, 면허·허가권 등 권리의 양도와 동산의 매매는 그 구조를 전혀 달리하는 것이다. 결국 위 판례들의 사안은 계약상 채무의 이행 이전에 매도인의 이중처분으로 인하여 계약의 목적이 된 권리의 이전이 이행불능에 이르게 되는 전형적인 이중매매의 사안으로 볼 수 없고, 계약의 목적이 된 권리가 계약의 당사자 일방으로부터 계약 상대방에게 이전된 상태에서 그 계약의 목적물을 계약 상대방의 재산으로서 보호·관리하여야 할 신임관계가 형성된 것으로 인정할 수 있는 경우라는 점에서, 이들 사안에서의 판례법리를 동산 이중매매의 경우에까지 원용하는 것은 적절하지 않다. (2) 앞서 본 채권, 면허·허가권 등의 경우와 달리, 부동산은 동산과 마찬가지로 매매목적물의 소유권이 매수인에게 이전되기 전의 단계에서 계약상 채무의 이행과 관련한 신임관계의 발생을 인정할 수 있는지 여부가 문제된다는 점에서, 부동산 이중매매 사안은 동산 이중매매의 경우와 그 구조가 매우 흡사하다. 반대의견은 이러한 점에 착안하여, 제1매수인으로부터 중도금을 지급받은 이후의 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 일관된 판례의 입장에 비추어 동산 이중매매의 경우를 달리 취급하는 것은 형평에 맞지 않다는 점을 논거로 제시하고 있다. 그러나 판례가 애초 부동산 이중매매를 우리 형법상 배임죄로 의율하게 된 배경이나 이에 대한 비판적 고려의 여지가 있는 사정 등에 비추어 본다면, 배임죄의 성립 여부와 관련하여 부동산과 동산의 이중매매를 단순히 평면적으로 대비하는 것은 법리적으로 적절하지 않다. 주지하는 바와 같이 물권변동에 관하여 이른바 의사주의를 채택하고 있던 의용민법 아래에서는 제1매수인과의 매매계약의 체결만으로 목적물의 소유권이 매수인에게 귀속되고 소유권이전등기 혹은 그 인도는 단지 제3자에 대한 대항요건에 지나지 않는 탓에 이중매매행위는 동산과 부동산을 불문하고 제1매수인에 대한 횡령죄를 구성하게 된다. 지금까지 의사주의 법제를 고수하고 있는 일본 형법에서 위 이중매매행위를 횡령죄로 계속 처벌하여 오고 있는 것도 그 때문이다. 반면 물권변동에 관한 형식주의 법제를 취한 독일의 경우 형법 제266조 제1항 배임죄에 관한 규정에서 ‘법률행위나 신용관계 등에 의하여 부과된 타인의 재산상 이익을 꾀하여야 할 의무’의 위반행위를 배임죄로 규정하고 있기는 하지만 그 일반적 해석론에 따르면 매매 등 계약상 채무를 이행하고 그와 동시에 계약 상대방의 이익을 고려하는 의무는 여기서 말하는 타인의 재산보호의무에 해당하지 않는다고 보아 결국 배임죄의 성립을 부정하고 있는데, 이 역시 형식주의 법제 아래에서는 당연한 논리적 귀결이라 할 것이다. 그런데 우리 민법은 그 최초 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 부동산에 관한 물권의 득실변경은 등기에 의하여, 동산에 관한 물권의 양도는 인도에 의하여 각 효력이 생기는 것으로 규정하여 이른바 형식주의를 채택하고 있으므로( 민법 제186조, 제188조 제1항), 등기 또는 인도로 인하여 매수인에게 소유권이 이전되기 이전의 단계에서 매도인이 매매목적물을 타에 처분하는 행위는 더 이상 횡령죄를 구성할 수 없게 되었다. 그럼에도 판례가 부동산의 이중매매행위가 배임죄를 구성한다고 본 것은 종래 물권변동에 관하여 의사주의를 채택한 의용민법 아래에서 부동산의 이중매매를 범죄시해 오던 태도를 물권변동에 관하여 형식주의로 전환한 현재의 법제 아래에서도 그대로 유지한 결과 그 적용법조를 배임죄로 바꾸어 계속 처벌하려고 한 것으로 보이고, 이는 부동산의 이중매매에 관한 기존 판례가 처음부터 민사법의 기본원리와 어긋나게 배임죄에 관한 형벌법규를 해석한 것이라는 비판에 직면할 근거가 될 수 있다. 또한 부동산 이중매매의 사안에 관한 기존의 판례에 대하여는 위와 같이 행위의 비난가능성이라는 측면에 치중하여 민사법의 기본원리와 배치되고 논리적으로도 일관성이 없는 법해석을 한 나머지, 기본적으로 자기의 사무에 불과한 계약상 채무의 이행을 등기협력의무와 같은 작위적 개념을 이용하여 타인의 사무로 변질시킴으로써 배임죄의 적용범위를 부당히 확대시킨 것이라는 비판적인 견해가 있다는 점도 주목할 필요가 있다. 판례는 매도인이 부동산을 이중으로 매도하고 제2매수인에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 제1매수인에 대한 관계에서 배임죄의 성립을 인정하는 반면, 제1매수인에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 제2매수인으로부터 중도금 이상의 대금을 수령하였다고 하더라도 그에 대한 관계에서 배임죄가 성립하지 않는다는 태도를 일관되게 유지하고 있다( 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결, 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 소유권이전등기를 마치기 전에는 서로 대등한 법적 지위를 가지고 있는 제1매수인과 제2매수인에 대하여 그들의 신뢰에 차이를 두고 그에 대한 보호의 정도를 달리할 합리적 근거를 쉽게 발견하기 어렵다는 사정을 감안하면, 이러한 판례의 태도는 중도금의 수수를 기준하여 신임관계의 발생을 인정하고 그에 대한 침해행위를 모두 배임죄로 처벌하는 입장에 대한 비판적 고려에서 비롯된 것으로 보인다. 특히 계약 당사자 사이의 중도금 수수 시기, 방법, 액수 등에 관한 사항을 확인하지 않은 채 매도인이 중도금이라는 명목의 대금을 수령하였다는 사실 자체만으로 매도인이 자신의 재산을 마치 타인의 재산과 같이 취급하여 매수인을 위하여 그 재산을 보호·관리하여야 한다고 해석하는 것은 매수인에 비하여 매도인에게 지나치게 과도한 의무를 지우는 것으로서, 계약 당사자 간의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약의 본질에 반하는 측면이 있음을 부정할 수 없다. 이는 매수인이 매매잔대금 지급의무를 불이행하였음을 들어 매도인에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 될 수 있다고 볼 수 없는 것과 같은 맥락에서 이해되어야 한다. 뿐만 아니라 매도인은 중도금을 수령한 이후에도 매수인으로부터 나머지 대금을 지급받지 못한 때에는 계약을 해제할 수 있고 통상적으로 대금을 전액 지급받을 때까지는 매매목적물에 대한 소유권이전을 거부할 수 있음에도 그 상태에서 매매목적물을 매수인의 소유물과 같이 취급하여야 한다고 강제하는 것은 적절하지 않고, 적어도 매도인이 잔금까지 수령하여 매수인의 소유권이전에 협력하여야 할 의무만을 부담하는 때에 비로소 상대방인 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 여지가 있다는 학계의 비판적 견해도 같은 이유에서 경청할 필요가 있어 보인다. 이에 덧붙여, 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령하였다는 사실은 당사자가 별도의 손해배상책임 없이 계약관계에서 벗어날 수 있는지 여부에 영향을 미치는 요소에 해당할 뿐, 매도인의 매수인에 대한 소유권이전의무를 매도인 자신의 사무에서 타인인 매수인의 사무로 전환하는 요소로는 볼 수 없다는 점도 염두에 둘 필요가 있다. 또한 민사적으로 채무불이행의 유형에는 이행지체와 이행불능이 모두 포함되어 있고 채무자가 적극적으로 계약의 이행을 불능케 하는 행위를 하였는지 여부는 채무불이행에 따른 책임의 유무 및 정도에 영향을 미치지 않는데, 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 기존 판례의 취지에 따라 매도인이 소극적으로 목적물의 소유권이전의무를 이행하지 않는 행위는 배임죄를 구성하지 않고 적극적으로 목적물의 소유권을 타에 처분하여 채무의 이행불능 상태를 초래하는 행위는 배임죄에 해당한다고 해석한다면, 이는 민사적으로는 동일한 법적 효과를 발생시키는 채무불이행에 대하여 형사적으로 그 취급을 달리하는 것으로서 적절하지 않다는 지적도 가능하다. 이와 같이 부동산 이중매매가 배임죄를 구성한다고 보는 기존 판례에 대하여는 여러 가지 측면에서 비판의 여지가 있으나, 이에 관한 판례법리가 오랫동안 판례법으로 굳어진 마당에 이를 정면으로 부정하는 입장을 택하기 어려운 측면이 있다는 점을 고려하여 여기서는 그 당부에 관한 논의를 유보한다고 하더라도, 반대의견의 입장과 같이 이러한 기존 판례의 취지를 유사한 사안에 그대로 원용하여 그 범위를 확대하는 것은 채무관계의 형성을 목적으로 하는 모든 계약에서 단순한 채무불이행과 배임행위의 한계를 무너뜨리고 사법기관의 자의에 의한 법적용을 가능케 한다는 점에서 결코 바람직하지 않다. 결국 매매거래 일반에 있어 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물을 이중으로 매도하는 행위가 널리 배임죄를 구성한다는 것을 전제로 하여 동산 이중매매의 경우에도 배임죄가 성립한다고 인정하는 것은 부동산 이중매매를 배임죄로 인정한 기존 판례가 안고 있는 내재적 한계를 외면하고 형법상 배임죄의 본질에 관한 법리적 오류를 동산의 경우에까지 그대로 답습하는 셈이 되므로 반대의견에는 찬성하기 어렵다. 다. 사회생활에서 발생하는 모든 배신행위가 형사처벌의 대상이 되는 것은 아니고, 배신행위 중에서 범죄의 구성요건에 해당하지 아니하는 것은 그 행위의 가벌성이 크다고 하더라도 함부로 처벌할 수 없는 것은 죄형법정주의의 원칙상 자명한 일이다. 반대의견은 배임죄의 구성요건에 관하여 ‘행위의 비난가능성’이라는 측면을 강조하고 있는 것으로 보이나, ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 법문에 충실하게 배임죄의 구성요건을 해석하는 이상, 적어도 동산의 경우에는 이중매매 행위만으로는 배임죄의 성립을 인정할 수 없다는 결론에 이를 수밖에 없다고 생각한다. 4. 다수의견에 대한 대법관 전수안의 보충의견은 다음과 같다. 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견의 취지에는 공감하지만 위 보충의견이 결론에 이르는 과정에서 물권변동의 공시방법으로서 동산의 인도와 부동산의 등기가 갖는 본질적 차이의 중요성이 충분히 부각되지 않았다고 생각되어 이 점에 관하여 별도의 견해를 밝히기로 한다. 민법은 동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다고 규정하고 있는 데에 비하여, 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 규정하여 공시방법을 달리하고 있다( 제186조, 제188조 제1항). 이는 연혁적으로 부동산이 동산에 비하여 경제적 가치가 훨씬 크므로 특별한 보호 내지 관리가 필요하다고 인식되어 왔을 뿐만 아니라 동산과 달리 장소의 이동 없이 특정한 위치에 고정되어 있다는 특징 때문에 공적 장부에 의한 권리관계의 공시가 용이하다는 점에 기인한 것이다. 이러한 공시방법의 차이로 인하여 부동산과 동산에 대한 각 권리의 이전을 목적으로 하는 계약의 이행은 전혀 다른 모습으로 이루어진다. 동산매매의 경우에는 매도인에 의한 물건의 점유이전과 매수인에 의한 물건의 수령 행위만으로 권리이전의 효력이 발생하는 데에 비하여, 부동산매매의 경우에는 매도인과 매수인 사이에 매매목적물의 권리이전에 필요한 서류 등을 수수하는 행위 외에 별도로 국가를 상대로 권리이전에 관한 등기를 신청하여 그 등기를 마치는 때에 비로소 권리이전의 효력이 발생하는 것이다. 특히 위 권리이전에 필요한 등기절차에 있어 주지하는 바와 같이 우리나라는 매도인과 매수인이 공동으로 등기를 신청하도록 하는 공동신청주의를 택하고 있고, 그로 인하여 매도인과 매수인은 공동으로 등기관을 상대로 등기신청사무를 처리하여야 한다는 점에서 상호 협력관계에 놓이게 되므로, 이 점에서 부동산과 동산의 권리이전절차는 전혀 다른 법적 구조와 성질을 가지게 된다. 부동산 이중매매행위를 배임죄로 처벌하는 기존 판례는 이와 같이 부동산 거래가 동산 거래와 다르다는 점에 주목하여 ‘등기협력의무’라는 개념을 도입하고 그에 근거하여 중도금 이상의 대금을 수령함으로써 계약을 임의로 해제할 수 없게 된 부동산 매도인에 대하여 매수인과 사이의 신임관계에 기초한 배임죄의 주체라는 지위를 인정하고 있는 것이다. 그런데 동산매매의 경우에는 매도인이 매수인에게 매매목적물을 인도하는 것만으로 권리이전의 효력이 발생하고 특별한 사정이 없는 한 매도인과 매수인의 협력에 의하여 별도로 처리하여야 할 사무가 존재하지 않는다는 점에서 부동산매매의 경우와 전혀 다른 시각에서 접근할 필요가 있다. 반대의견은 동산매매의 경우에도 목적물의 인도에 관하여 이행의 제공과 수령이라는 상호 협력이 필요하다는 점에서 부동산매매의 경우와 차이가 없다는 취지로 설명한다. 그러나 그와 같은 물건의 수령이라는 행위는 물건의 인도라는 상대방의 적극적 행위에 대응하는 소극적 사실행위에 그칠 뿐 그 자체가 물권변동을 초래하는 독자적 의미를 지닌 행위 개념으로 평가될 수 없다는 점을 감안하면, 매도인이 물건의 인도를 통하여 매수인의 물건 수령이라는 사무 처리에 협력한다는 논리구조는 적어도 배임이라고 하는 형사범죄의 성립 여부를 논함에 있어서는 받아들이기 어렵다. 반대의견도 특정물이 아닌 동산의 매매에 있어서는 매도인이 대금을 수령하고 그 목적물을 인도하지 않았다 하여 이를 배임죄로 처벌하자고 하는 취지는 아닐 것이고, 또한 매수인이 목적물의 인도를 받은 후 대금을 지급하지 않는 행위를 매도인에 대한 배임죄로 인정하자는 것도 아닐 것이다. 그렇다면 서로 대가관계에 있는 급부와 반대급부를 주고받는 쌍무계약에서 어느 일방의 채무불이행에 대해서만 형벌로 규제하는 것은 형평의 원칙에 반한다는 점을 감안하여 볼 때, 부동산과 달리 별도의 신임관계 발생의 기초가 되는 등기의 공동신청이라는 특별한 절차를 요하지 않는 동산매매의 경우 매도인이 대금을 지급받은 후에 목적물을 인도하지 않는 행위 역시 민사상 채무불이행에 그칠 뿐 배임죄에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 나아가 반대의견과 같이 거의 모든 계약상 채권채무관계에서 상정할 수 있는 채무의 이행제공과 그 수령이라는 개념구성을 근거로 당사자 일방이 상대방의 재산 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 인정하는 경우에는, 배임죄의 구성요건을 이루는 타인의 사무라는 개념이 무한히 확대되어 단순한 채무불이행과 형사적인 배임행위의 경계는 완전히 허물어질 수밖에 없게 될 것이다. 더구나 계약상 채무의 이행으로 인한 권리의 취득은 사무 처리로 인한 법률효과일 뿐 사무 처리 또는 사무 그 자체는 아니라는 점에서, 매수인의 매매목적물에 대한 권리 취득 자체를 신임관계의 기초가 되는 타인의 사무로 볼 수도 없다. 부동산 이중매매행위를 배임죄로 처벌하는 기존 판례가 ‘매수인의 권리 취득에 협력할 의무’ 또는 ‘매수인의 등기서류 수령에 협력할 의무’가 아니라 ‘등기절차에 협력할 의무’라는 개념을 매개로 매도인에 대하여 매수인의 사무를 처리하는 자라는 지위를 인정한 것은 이러한 맥락에서 그 의미를 찾을 수 있다. 결국 부동산과 동산의 거래 구조상 본질적 차이를 도외시한 채 부동산의 거래에 적용될 수 있는 논리를 동산의 거래에도 그대로 원용하려는 반대의견에는 동의할 수 없다. 오히려 부동산등기절차의 고유한 특성을 매개로 타인의 재산 보호 내지 관리를 위한 협력의무의 존재를 긍정한 기존 판례의 취지를 감안하면 그와 같은 내용의 협력의무를 상정하기 어려운 동산매매의 경우에 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다고 보는 것이 단순한 채무불이행은 배임죄를 구성하지 않는다는 기본 법리에 보다 충실한 법해석이라고 생각된다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 결론이 정당하다는 점을 밝혀둔다. 5. 반대의견에 대한 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견은 다음과 같다. 다수의견에 대한 각 보충의견은 다수의견의 태도가 정당하고 반대의견에 찬동할 수 없는 이유를 매우 곡진하게 개진하고 있다. 그에 대응하여 반대의견에 대한 보충의견은 주로 다수의견에 대한 각 보충의견의 주장이 적절하지 아니하며 반대의견이 옳다고 하여야 하는 이유를 보다 상세히 들어 밝히고자 한다(이하 다수의견에 대한 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견을 제1보충의견, 대법관 전수안의 보충의견을 제2보충의견이라고 부른다). 가. 먼저 명확하게 하여 둘 것은, 여기서 ‘이중양도’라고 부르는 사안에 대하여는 그 의미에 관하여 주의를 요한다는 점이다. 종래 이른바 ‘이중양도’라는 이름 아래 다루어진 사안은 대체로 특정한 목적물에 관하여 소유자가 일단 매도·증여 기타 양도의 원인이 되는 계약을 하여 소유권 이전의 의무를 부담함에도 다시 제3자에게 매도·증여하는 등으로 같은 목적물에 관하여 소유권 이전의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 채권자에 대한 소유권이전의무에 위반하여 그 제3자, 즉 제2의 소유권이전채권자 앞으로 등기를 하거나 목적물을 인도하는 등 이를 양도한 경우를 가리킨다. 그러므로 위의 사안에서 엄밀한 의미에서 양도는 단지 한 번 일어나는 것에 불과하고, ‘이중’으로 행하여지는 것은 소유권 양도 자체가 아니라 그 원인행위뿐이다. 이렇게 보면, 종전에 이 문제를 그러한 소유권 양도의 원인행위를 대표한다고 할 수 있는 매매를 들어 ‘이중매매’라고 불렀던 것도 이유가 없지 않다. 그리하여 이하에서는 논의의 편의를 위하여, 또 특히 문제가 되는 부동산 ‘이중양도’와 동산 ‘이중양도’의 대비를 보다 명확하게 부각되도록 하기 위하여, 일단 이중으로 물건매매가 행하여진 경우를 염두에 두고 견해를 밝히기로 한다. 즉 권리매매, 그리고 매매 이외의 원인으로 인한 양도는 특별한 필요가 있는 경우에 한하여 언급한다. 나. 다수의견에 대한 제1보충의견은 계약불이행의 문제에 형사적 제재를 개입시키는 것에 대하여 신중하여야 함을 애써 주장한다. (1) 이 점에 대하여는 달리 이의를 제기할 여지가 없다. 특히 민사문제의 형사화는 형사법에서의 이른바 ‘비범죄화’의 요청을 들 필요조차 없이 가능한 한 피하여야 하는 바이다. 그러나 다른 한편으로 부동산 이중매매의 사안유형은 차치하고라도 다수의견 및 그에 대한 각 보충의견도 배임죄의 성립에 별다른 이의가 없을 수많은 사례가 대체로 계약불이행에 해당하는 경우임을 지적하여 두고자 한다. 여기서 단지 하나의 예만을 들자면, 회사 이사가 그 임무에 위배하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사에 손해를 끼친 수많은 사안에서 판례는 아무런 의문 없이 배임죄를 인정하여 왔음은 물론인데, 그러한 배임행위들 역시 회사와 이사 사이에 존재하는 위임계약상 의무의 위반임에는 이론(異論)의 여지가 없다. 따라서 제1보충의견이 “사법상 채무불이행에 해당하는 계약위반행위를 배임죄로 의율하는 것은 온당하지 않다.”라고 말하는 것은 ‘그러면 어떠한 형태의 계약위반을 배임의 죄책으로 제재할 것인가’ 하는 정작 논의가 집중되어야 할 문제를 다루기에 적절한 출발점이 될 수 없다. (2) 그럼에도 다수의견에 대한 각 보충의견은 위와 같은 일반적인 태도를 바탕으로 하여, 종전의 판례가 부동산 이중매매에서 매도인을 배임죄로 처벌하여 온 태도에는 적지 않은 문제점이 있어서 이를 긍정적으로 평가할 수 없거나 적어도 그러한 태도에 대한 비판에 귀기울일 만한 점이 있다고 보고, 따라서 그러한 판례의 태도를 동산의 이중매매에도 인정하여서는 안 된다고 주장한다. (3) 우선 판례는 부동산매매에서 매도인의 다양한 채무불이행에 대하여 이를 일반적으로 배임죄로 의율한 바 없음을 지적하고자 한다. 판례는 단지 부동산매매계약에서 중도금 지급 등으로 그 계약관계가 일정한 단계에 도달한 경우에 비로소, 그것도 매도인의 배신적 처분행위로 말미암아 매수인의 온전한 권리 취득이 아예 좌절되거나 그에 현저한 장애가 발생한 사안에 한정하여 배임죄를 긍정하여 왔을 뿐이다. 즉, 종전의 판례는 “그 내용상 개인의 사적 자치를 보장하는 사법(私法)의 영역에 형벌권이 개입하는 것”을 극력 억제한 결과로 부동산매매에서의 계약불이행의 경우 중에서도 ① 시간적으로는 중도금의 지급으로 부동산매매계약이 그 체결단계를 넘어서 이제 본격적인 이행에 들어간 단계에서 비로소, ② 행위태양의 관점에서는 매도인의 고의로 인한 배신적 처분행위의 경우에 한하여, ③ 행위결과의 관점에서는 매수인의 목적 권리 취득을 아예 불능하게 하는 사안에 대하여만 배임의 죄책을 물었던 것이다. (4) 그리고 그러한 태도에는 ―뒤의 바.에서 보는 바와 같이, 동산의 이중담보 제공이나 채권의 이중양도 등에서와 같이― 합리적인 근거가 있다고 할 것이다. 그것은 우리나라의 부동산매매거래의 어떠한 특징과 일정한 연관을 가진다. (가) 우리나라의 부동산매매거래에서는 거의 모든 경우에 매수인이 매매대금의 상당 부분을 지급하였음에도 불구하고 그가 온전하게 매매목적물을 취득한다는 법적 보장이 없다. 매수인은 대체로 매매대금을 계약금, 중도금, 잔금으로 나누어 지급하고, 그 중에서 중도금은 때로 여러 차례 나누어서 지급되는 것으로 약정된다. 많은 경우에 중도금의 지급으로써 매도인은 매매대금의 절반 정도를 얻게 되는데, 그 액은 적지 않은 경우에 일반 국민 각자가 보유하는 재산의 상당 부분을 차지한다. 그럼에도 대부분의 외국에서와는 달리 매수인은 그가 의도하는 목적 부동산의 취득을 법적으로 보장받지 못한다. 계약이 체결되어도 매수인의 소유권등기청구권을 보전하기 위하여 그 앞으로 가등기가 행하여지는 일은 거의 없다. 매도인은 잔금을 지급받으면서 비로소 매수인 앞으로의 소유권등기에 필요한 서류를 교부하므로, 매수인으로서는 그때에서야 부동산소유권 취득의 현실적 방도를 가지게 될 뿐이다. (나) 이러한 상황은 매도인의 입장에서 보면 한편으로 매매대금의 절반 가량 또는 적어도 그 상당한 부분을 현실로 취득하면서, 다른 한편으로 자신의 소유권등기를 유지하여서 여전히 소유자로서의 권리를 행사할 수 있음을 의미한다. 여기서의 ‘소유자로서의 권리’에는 사용·수익은 물론이고, 양도 기타 처분이 포함되어 있어, 매도인이 유효하게 이를 할 수 있다. 그리고 현재의 확고한 판례에 의하면, 그 처분에는 매수인의 소유권 취득을 아예 좌절시키거나 그에 현저한 장애를 발생케 하는 처분도 포함된다. 매도인의 제3자에 대한 처분이 그 효력을 가지지 못하는 거의 유일한 예외는 제한적인 요건 아래서 매도인의 제2매매행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가되어 민법 제103조에 의하여 그 효력이 부인되는 경우뿐이다. (다) 이러한 법상황 아래서 매도인의 위와 같은 제3자에의 양도행위를 단순히 채무불이행, 즉 금전에 의한 손해배상 또는 계약해제로 인한 지급대금의 반환으로 처리하는 것에 만족할 것인지가 오히려 여기서의 핵심적인 문제이다. 1) 그런데 위와 같은 배신적 행위를 고의적으로 범하는 매도인에게 손해배상 등에 충분한 자력이 있는 경우는 많지 않을 것이다. 그러한 행위는 매도인의 경제적 곤경을 기화로 이루어지기 쉽기 때문이다. 그렇다면 매수인의 위와 같은 채권적 권리는 실제로는 그의 구제에 크게 유용하지 않다고 할 것이다. 2) 우리 민법은 선취특권제도를 받아들이지 아니하였으므로, 의용민법 제325조 제3호, 제328조에서와 같이 “부동산의 매매로 인하여 발생한 채권”을 위한 당해 부동산에 대한 선취특권도 인정될 수 없다. 또 만일 매수인이 매도인으로부터 목적 부동산을 인도받아 점유하고 있는 경우를 상정한다면, 소유권을 취득한 제2매수인의 인도청구 등에 대하여 매수인에게 위의 손해배상청구권 등에 기하여 목적 부동산에 대한 유치권을 인정할 것인가? 결론적으로 이를 긍정하는 것은 “부동산물권변동에 있어서도 점유 취득을 요건으로 일정한 범위에서 일종의 공신력을 인정하게 되는 결과가 되어서”, 현행법상 아마도 시인되기 어렵다고 여겨진다. (5) 그렇다면 매수인을 보호하기 위하여 매도인의 이중양도 자체가 아예 일어나지 않도록 조치하는 것, 그리하여 그 금압의 수단으로 배임죄의 형사적 제재를 시인하는 것은 쉽사리 이해할 수 있는 일이라고 하겠다. 즉 중도금의 지급 등으로 부동산매매의 계약관계가 일정한 정도로 진행된 경우에 한하여 매도인에게 “매수인의 재산을 보관·관리하는 신임관계”를 인정하여 그가 “타인의 사무를 처리하는 자”에 해당한다고 평가하는 것이다. 실제로 매수인이 매매대금의 절반 가량 또는 적어도 상당한 정도의 매매대금을 소유권 취득의 법적 방도도 전혀 확보되지 아니한 채로 지급하고 매도인 역시 그러한 상태에서 그 지급을 받는 것은 매도인과 매수인 사이에 “매도인이 매수인의 재산을 보관·관리하는 신임관계”가 있는 것을 전제로 하는 행태라고 하여도 무리는 없는 것이고, 오히려 그렇게 보아야 할 것이다. 다. 다수의견에 대한 제1보충의견은 “판례가 부동산의 이중매매행위가 배임죄를 구성한다고 본 것은 종래 물권변동에 관하여 의사주의를 채택한 의용민법 아래에서 부동산의 이중매매를 범죄시해 오던 태도를 물권변동에 관하여 형식주의로 전환한 현재의 법제 아래에서도 그대로 유지한 결과 그 적용법조를 배임죄로 바꾸어 계속 처벌하려고 한 것으로 보이고, 이는 부동산의 이중매매에 관한 기존 판례가 처음부터 민사법의 기본원리와 어긋나게 배임죄에 관한 형벌법규를 해석한 것이라는 비판에 직면할 근거가 될 수 있다.”고 한다. (1) 그러나 민법이 법률행위로 인한 부동산물권변동에 관한 입법주의를 전환하였다고 하여도, 그것은 법률행위로 인한 부동산물권변동과 관련한 구체적 법문제들의 처리에 있어서 그 차이가 두드러진 것은 아니었다. 예를 들어, 소유자로 등기된 매도인으로부터 부동산을 매수하였으나 아직 그에 관한 소유권등기를 마치지 아니한 경우에 목적부동산을 제3자가 무단으로 점유하고 있었으면, 의용민법 아래서라면 직접 소유권에 기하여 무단점유자에 대하여 부동산의 반환을 청구할 수 있었던 매수인( 대법원 1955. 3. 12. 선고 4287민상326 판결 참조)이 이제 새로운 민법 아래서는 직접 그러한 청구를 할 수 없게 되기는 하였다( 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결 참조). 그러나 매수인은 매도인의 소유물반환청구권을 대위행사함으로써 같은 결과를 달성할 수 있는 것이다( 대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결 등 참조). 또한 이중매매의 경우에도 제1매매에 의하여 소유권이 원칙적으로 등기 없이도 매수인 앞으로 이전된다고 하여도, 매수인은 그 소유권 취득을 “제3자에게 대항할 수 없다.”( 의용민법 제177조). 그리고 물권으로서의 소유권은 그 본령이 바로 이와 같이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 그 권리를 주장할 수 있다는 이른바 ‘절대성’에 있다. 따라서 “제3자에게 대항할 수 없는” 소유권이란 내용적으로 보면 매우 불완전한 것이라고 할 수밖에 없다. 바로 그렇기 때문에 의용민법 아래에서 매도인이 제2의 매매에 관하여 그 매수인 앞으로 소유권등기를 경료하면, 제1매수인은 자신의 의사에 기하지 아니하고 이제 그나마의 소유권조차 ‘상실’하게 되는 것이다. 원래 모든 권리의 1차적인 내용은 권리자의 의사(또는 법)에 의하지 아니하면 그 권리를 상실하거나 기타 법적 불이익을 입지 않는다는 데 있음에도 그러한 것이다. (2) 이렇게 보면, 부동산 이중매매의 불법성에 대한 견해를 아예 바꾸지 아니하는 한 판례가 부동산 이중매도인의 형사적 처리에 관하여 이를 무죄로 판단하는 급격한 변화를 단행하지 아니한 것은 오히려 현명한 처사이었다고 할 것이다. 즉 위와 같은 이중매매로 인한 제1매수인의 ‘매우 불완전한 소유권’ 또는 ‘명목상의 소유권’의 상실은 새로운 민법 아래서는 보다 간명하게 등기가 없는 한 매도인이 여전히 소유자이어서 그의 의사에 기하여 제2매수인 앞으로 소유권등기를 경료함으로써 소유권을 취득할 수 없게 된다는 것으로 변화하였다. 그러나 우리의 선배 법조인들은 여기서의 ‘매우 불완전한 소유권’의 상실이 ‘소유권 취득의 불능’으로 변화하였다는 사정만으로는 그 행위의 불법성이라는 점에서는 별다른 차이가 없다고 파악하고, 이러한 파악을 전제로 사회적 반가치행위에 대한 제재와 그 예방을 주안으로 삼는 형사법의 관점에서는 양자를 기본적으로 같이 취급한다는 태도를 취하였다고 보는 것이 보다 적절한 이해라고 할 것이다. 다만 종전에 횡령죄로 처단하던 것을 배임죄로 벌하게 된 것은 횡령죄의 요건으로서의 ‘타인의 재물’( 형법 제355조 제1항)에 관한 해석에 기인한 것일 뿐이다. (3) 다수의견에 대한 제1보충의견은 법률행위로 인한 부동산물권변동에 관하여 우리와 같이 이른바 형식주의를 취하는 독일의 예를 들어 그 나라에서는 부동산 이중매매에서 배임죄의 성립이 부정되고 있는데, 이는 “형식주의 법제 아래서는 당연한 논리적 귀결”이라고 한다. 그러나 우선 그것이 어떠한 이유로 ‘당연한 논리적 귀결’이 되는지 아무런 설명이 없고(또한 “법의 생명은 논리가 아니라 경험”이라는 말을 인용할 필요도 없이, 우리는 이른바 ‘논리적 귀결’이라는 것을 사안유형이 달라짐에 따라 제한하거나 배제하는 일을 수없이 많은 법문제에서 목격하고 실행하고 있다), 여기서 우리와 법상황 및 사회·경제적 상황을 달리하는 독일에 관하여 상세하게 논의할 필요는 없을 것이다. 다만 독일의 부동산매매에서는 우리와는 달리 매수인의 소유권이전 확보 전에 대금의 상당 부분이 매도인의 수중에 현실로 들어가는 거래관행이 없으며, 부동산거래는 거의 예외 없이 매매당사자 쌍방에서 공증인의 관여와 조언 아래 행하여져서 당사자 본인은 대체로 매도·매수의 의사결정 자체만을 하고 대금의 지급·수수, 소유권이전등기의 이행 및 그 확보 등 계약의 이행은 모두 공증인을 통하여 이루어지는 등으로, 독일에서 부동산의 이중매매란 극히 예외적인 극단적인 경우를 제외하고는 상정될 수 없다는 점만을 지적하여 두고자 한다. 이와 같이 우리와는 부동산거래의 실제적 양상을 달리하는 독일의 경우를 들어 ‘당연한 논리적 귀결’이라고까지 평가하는 것은 ‘현실지향성’이라는 법의 해석과 운용에서의 중차대한 요청을 무시하는 것이다. 결국 우리는 배임죄의 운용에 있어서도 일차적으로 우리의 실제 사정과 필요에 착안하지 않을 수 없는 것이다. (4) 이렇게 보면, 오히려 각 보충의견의 위와 같은 파악이 민법상의 입법주의 전환에 지나친 의미를 부여하고 그에 따른 법구성적인 측면의 차이에 불필요하게 구애되어 행위의 실질적 불법성 내지 제1보충의견 자신의 표현을 빌리면 “비난가능성”의 측면에 충분히 주목하지 아니함으로써 종전 판례의 진정한 의미를 적절하게 이해하지 못하고 있다고 할 것이다. 라. 다수의견에 대한 각 보충의견은 목적물을 이중매도한 매도인에게는 배임의 죄책을 물으면서 상대방인 매수인의 현저한 계약불이행에 대하여는 이를 묻지 않는 것이 “계약당사자 간의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약의 본질에 반하는 측면이 있다.”고 한다. 그러나 이는 매매계약에서 발생하는 당사자의 주된 의무, 즉 매도인의 권리이전 및 인도의무와 매수인의 금전지급의무의 성질상 차이를 무시하는 것이다. 일반적으로 금전지급의무를 부담하는 사람은 어떠한 태양으로든 일정한 액의 금전을 인도함으로써 족하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 인도의 대상이 되는 금전 자체의 보관·관리 등에 대하여 아무런 의무를 부담하지 않는다. 그 채무자가 지급할 금전의 조달은 전적으로 채무자 자신에게 맡겨져 있어서, 그것은 그야말로 ‘그 자신의 사무’이다. 앞서 든 예를 여기서 다시 끌어온다면, 회사 사무의 처리를 위임받은 이사가 그 위임사무의 처리에 있어서 고의로 사익을 도모하고 회사에 손해를 끼치면 배임죄로 의율되지만, 회사가 그 임원에게 지급하여야 할 보수 등을 고의적으로 마련하지 아니하고 또는 마련하여 둔 것을 다른 곳에 소비하였다고 하여도 배임죄가 성립하지 않는 것은 회사와 이사 사이의 법률관계가 유상위임계약으로서 쌍무계약에 해당함에도 당연한 것이다. 위의 제1보충의견은 이 경우에도 “계약당사자 간의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약의 본질에 반하는 측면이 있다.”고 하여 위의 사안에서 이사를 배임죄로 벌하여서는 안 된다고 할 것인가? 결국 ‘계약당사자 간의 대등한 법적 지위의 보장’이 쌍무계약의 본질이라고 하여도, 그 ‘대등한 보장’은 각 당사자가 부담하는 의무의 성질에 상응하여 행하여져야 하는 것이지, 양자를 모든 면에서 동일하게 취급할 것이 아님은 두말할 필요가 없고, 위와 같은 주장은 이른바 ‘쌍무계약의 본질’을 그것이 논의될 맥락이 아닌 문제에 관하여 제기하는 것이다. 마. 한편 다수의견에 대한 각 보충의견은 동산의 이중매매를 부동산의 이중매매와 달리 취급하여야 하는 주된 논거로서 각 물권변동의 공시방법이 다르다는 점을 특히 지적한다. 즉, 부동산의 경우 매매계약의 이행을 위해서는 목적물의 인도 외에 쌍방 공동신청에 의한 등기절차가 필요하므로 이를 통해 배임죄 성립의 기초가 되는 신임관계 및 타인의 사무처리자로서의 지위가 발생하는 반면, 그러한 공시절차가 없어 거래 구조의 본질을 달리하는 동산의 이중매매는 단순한 민사상 채무불이행에 불과하다는 것이다. 연혁적으로 부동산이 동산에 비해 그 경제적 가치가 훨씬 커서 특별한 보호가 필요하다는 점도 함께 논거로 들고 있다. (1) 그러나 한편으로 부동산 이중매매에서 매도인을 배임죄로 처단하는 태도를 ‘법리적 오류’라고까지 평가하면서, 다른 한편으로 그 이중매도인에 대하여 배임의 죄책을 확인하는 판결을 거듭하여 스스로 내리고 있는 것이 어떻게 정당화될 수 있는지 우선 의문이다. 위 견해는 “[그와 같은] 판례법리가 오랫동안 판례법으로 굳어진 마당에 이를 정면으로 부정하는 입장을 택하기 어려운 측면이 있다는 점을 고려하여 여기서 그 당부에 관한 논의를 유보한다.”고 하여 굳이 말하자면 ‘오래 행하여져 온 사실적인 것의 힘’이라고나 부를 수 있는 이유를 들어 한 발 물러선다. 그러나 종전 판례의 태도가 있을 수 있는 하나의 입장이기는 하지만 다른 이유로 이에 찬성할 수 없다고 주장한다면 몰라도, 그것이 “법리적으로 오류”라고 한다면 그 ‘당부에 대한 논의를 유보’한 채 종전의 판례를 그대로 묵종하여서는 안 될 것이다. 만일 부동산 이중매매에 대한 종전의 판례가 ‘법리적으로 오류’라고 한다면, “이를 정면으로 부정하는 입장을 택하기 어려운” 어떠한 측면이 그것에 있다는 것인가? 그러한 묵종은 위 견해가 그러한 ‘오래 행하여져 온 사실적인 것’을 더욱 굳히는 것이라는 점에서 오히려 그 정당성에 대한 암묵의 시인이라고밖에 이해되지 않을 것이다. (2) 다수의견에 대한 제1보충의견은 “부동산 이중매매 사안은 동산 이중매매의 경우와 그 구조가 매우 흡사하다.”는 점은 이를 인정하면서도 “배임죄의 성립 여부와 관련하여 부동산과 동산의 이중매매를 단순히 평면적으로 대비하는 것은 법리적으로 적절하지 않다.”고 한다. 그리고 제2보충의견은 이와는 달리 “부동산과 동산의 권리이전절차는 전혀 다른 법적 구조와 성질을 가진다.”고 한다. 그러나 매매에 있어서 매도인의 의무의 구조는 그 목적물이 부동산이든 동산이든 전혀 다를 바 없다. 그리고 이중매매에 대하여 배임의 죄책을 인정하는 것이 그러한 의무의 위반행위 중 일정한 양태에 대한 형사법적 평가라고 한다면, 이에 관하여 부동산과 동산을 달리 취급할 이유는 없다고 할 것이다. (가) 매매에서 매도인의 의무는 한 마디로 하면, 다른 특별한 약정이 없는 한 매수인으로 하여금 목적물에 관한 모든 사실적·법적 이익을 향유할 수 있는 지위에 놓는다는 것이다. 그리고 목적물에 관한 이익으로서 주요한 것은 결국 사용·수익과 처분으로 요약될 수 있으므로(소유권에 관하여 민법 제211조도 참조), 위와 같은 포괄적 이익제공의무의 구체적인 내용으로서 물건매도인은 매수인에게 목적물의 소유권을 이전하고 나아가 목적물을 인도하여 매수인으로 하여금 목적물을 사용·수익할 수 있도록 할 의무를 부담하게 된다( 대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1149 판결은 매매가 아니라 증여의 사안이기는 하나, 증여자는 수증자에게 대하여 소유권을 취득하게 하기 위하여 이전등기를 하여야 할 의무가 있을 뿐만 아니라, 다른 특별한 사정이 없는 한 수증자로 하여금 증여목적물을 사용·수익하게 할 의무가 있다고 판시한다. 또한 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결은 부동산매수인이 그 등기를 아직 받지 아니한 이상 “소유자에 준하여 사용·수익을 계속적으로 원만히 할 수 있도록 협력하여 줄 의무”가 매도인에게 있다고 판시한다). 우리 법에서 처분의 권한은 원칙적으로 소유자에게 있으므로, 매수인의 자유롭고 원활한 처분이 보장되려면 무엇보다도 소유권이 매수인에게 이전되어야 한다( 민법 제568조 제1항은 이 점을 명문으로 정한다). 나아가 물건의 사실적인 사용·수익은 일반적으로 그에 대한 사실상 지배, 즉 점유( 민법 제192조 제1항)를 필요로 하므로, 매도인은 매수인에 대하여 그 사용·수익을 보장할 의무와 아울러 그 보장의 수단 또는 전제로서 매수인에게 목적물을 인도할 의무를 아울러 부담하는 것이다. 그런데 소유권의 이전에 관하여 우리 물권법은 부동산에 관하여는 등기를, 동산에 관하여는 인도를 요구하고 있으므로( 민법 제186조, 제188조 제1항), 그 중에서 소유권이전의무는 구체적으로 보면 부동산에서는 소유권등기의무의, 동산에서는 인도의무의 형태를 가지게 될 뿐이다. (나) 이와 같이 동산매매에 있어서도 매도인의 의무는 부동산매매에 있어서와 그 구조를 완전히 같이한다. 다만 여기서 매도인의 인도의무는 한편으로 소유권 이전, 다른 한편으로 사용·수익 보장이라는 보다 근원적 의무의 구체적 모습으로 그와 같은 내용을 가지게 되는 것일 뿐이다. 바꾸어 말하면, 동산매매에서 매도인의 목적물 인도는 한편으로 소유권이전의무를, 다른 한편으로 많은 경우에 용익보장의무를 이행하는 것으로서, 엄밀하게 말하면 이중의 기능을 수행하게 된다. 여기서 전자의 측면은 부동산매도인의 소유권이전등기의무에, 후자의 측면은 그의 용익보장의무의 한 내용으로서의 인도의무에 대응한다. 그리고 동산매매에서 목적물의 인도가 위 두 의무의 이행으로서 동전의 앞뒷면과 같이 항상 병존하여 같은 효과를 가지고 일어나는 것은 아니다. 예를 들어 특정동산의 매도인이 매매계약 체결 후 목적물의 보관을 소홀히 하여 목적물이 훼손된 경우에 물건의 인도로 목적물의 소유권이전의무는 적법하게 이행되어 소멸하지만, 그의 용익보장의무의 일환으로서의 인도의무는 ‘채무의 내용에 좇은 이행’이 되지 아니하여 그가 불완전급부로 인한 채무불이행책임을 져야 하는 것이다. (다) 다시 논의를 동산매도인의 소유권이전의무로서의 인도의무에 한정하여 보면, 여기서 ‘인도’[원래는 ‘인도’가 아님에도 법률이 인도로 ‘간주’하고 있는 점유개정 등( 민법 제189조, 제190조 등)은 우선 논외로 한다]는 그 당사자들의 의사합치에 의한 점유의 이전을 말하고, 그러한 ‘인도’에는 인도하는 사람과 인도받는 사람의 협력이 요구된다. 인도하여야 할 사람이 소유권의 이전을 위하여 인도를 ‘제공’하지 아니하면 인도는 일어날 수 없고, 또 인도가 제공되더라도 인도받을 사람이 이를 수령하지 않으면, 즉 인도받지 아니하면 인도는 일어나지 않는다. 이 점도 부동산매매에서의 소유권등기의무와 하등 다를 바 없다. 부동산매도인의 등기협력의무도 동산매도인의 인도의무와 같이 실은 매수인으로 하여금 목적물의 소유자가 되도록 한다는 의무의 구체적인 내용에 불과한 것이고, 그 내용으로서의 ‘협력’도 결국 등기 소요 서류를 가지고 등기소에 출석하거나 ―혹은 실제로 흔히 행하여지는 대로― 등기 소요 서류를 매수인에게 ‘제공’하는 것이다. 이는 동산매도인이 매수인으로 하여금 목적동산의 소유자가 되도록 하기 위하여 그 목적물을 제공하는 것과 하등 다를 바 없다. (라) 한편 다수의견에 대한 제2보충의견은 “물건의 수령이라는 행위는 물건의 인도라는 상대방의 적극적 행위에 대응하는 소극적 사실행위에 그칠 뿐 그 자체가 물권변동을 초래하는 독자적 의미를 지닌 행위 개념으로 평가될 수 없다는 점을 감안하면, 매도인이 물건의 인도를 통하여 매수인의 물건 수령이라는 사무 처리에 협력한다는 논리구조는 적어도 배임이라고 하는 형사범죄의 성립 여부를 논함에 있어서는 받아들이기 어렵다.”고도 주장한다. 그러나 여기서 논의의 대상이 되는 것은 주로 매매계약에 기하여 매수인이 아니라 매도인이 어떠한 내용의 의무를 부담하느냐 하는 것이므로(부동산 이중매도인의 배임죄에서의 이른바 ‘등기협력의무’도 당연히 매도인의 의무라는 관점에서 논의되는 것이다), 동산매매에서 물건의 인도와 관련하여 매수인에게 요구되는 행태가 어떠하냐는 별달리 문제될 바가 아니다. (마) 따라서 동산매도인도 일정한 단계에 이르면 부동산매도인과 마찬가지로 매수인의 소유권 취득을 위하여 ‘그의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있게 된다고 충분히 볼 수 있고, 또 그렇게 보아야 할 것이다. (3) 한편 다수의견은 “매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인이 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도할 채무는 자신의 사무인 것이고, 그 인도로써 계약의 이행이 완료되는 것”이라고 하면서 “그러므로 매도인에게 이와는 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다.”고 한다. 그러나 여기서 동산매도인의 ‘인도채무’가 구체적으로 무엇을 의미하는지도 문제이거니와, 이러한 입론은 전형적인 순환논법이다. 즉 그 ‘인도채무’의 이행이 ‘자신의 사무’이고 ‘타인의 사무’가 아니라는 것을 미리 전제하지만, 문제는 바로 다름아닌 동산의 이중매매에서 매도인의 인도채무 이행을 그렇게 볼 것인지에 있는 것이다. 또 위 견해는 “그 인도로써 계약의 이행이 완료되므로” 매도인에게 이와는 별도로 매수인의 재산을 보호하는 등의 의무를 인정할 수 없다고 하나, 이와 같은 입론은 동산매매에서 ‘인도’가 앞서 본 대로 이중의 기능을 하여서, 그 ‘인도’에는 부동산매도인 앞으로의 소유권등기에 대응하는 부분도 있으므로 목적물을 인도하지 아니하는 것은 소유권등기를 매수인 앞으로 행하지 아니하는 것에 상응하는 ‘재산 보호 등 협력의무’의 위반, 즉 부동산 이중매매에서와 같은 배임적 행위일 수 있음을 간과한 것이다. 바. 판례는 부동산을 제외한 다른 재산의 이중매매 등의 사안에서도 매도인의 배임죄를 긍정하여 왔다. 이 역시 수긍할 만한 이유에 기한 것이라고 할 것이다. (1) 다수의견에 대한 제1보충의견은 “양도담보로 제공된 동산을 제3자에게 다시 담보로 제공하는 등의 처분행위를 배임죄로 처벌한 기존 판례의 사안”에서 담보권설정자를 배임죄의 주체인 타인의 사무처리자로 볼 ‘여지가 있게 되는’ 이유로, “양도담보권자에게 이미 담보권이 귀속되어 양도담보권자가 담보목적물에 대하여 대외적으로 소유권을 갖게 되고 담보권설정자는 담보목적물을 그대로 사용·수익하면서 이를 양도담보권자의 재산으로서 보호·관리하여야 할 의무를 부담하는 지위에 있다는 점”을 든다. 그리고 이 점은 채권 ‘이중양도’의 사안에 있어서도 마찬가지라고 하면서, “채권의 양도인이 양수인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 취지의 판례는, 당사자 사이의 의사표시로 유효하게 채권이 양도되어 양수인에게 그 채권이 이전된 것을 전제로 하여 양도인을 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 볼 수 있다는 것”으로서, “이 역시 목적물에 대한 권리의 이전 이후에 타인의 재산을 보호·관리할 신임관계가 형성된 것을 전제로 하는 법리”라고 한다. 그러므로 이들 어느 경우도 계약상 채무의 이행을 완료하기 이전 단계에서의 이중처분행위를 문제삼는 동산 이중매매의 사안과는 성격을 전혀 달리하는 것으로 볼 수 있다는 것이다. (2) 먼저 채권 이중양도의 사안에 대하여 보기로 한다. (가) 채권양도인은 그 원인이 되는 매매나 담보 제공 등에 관한 채권계약에 기하여 양도인이 양수인에 대하여 채권양도에 관한 채무자 및 제3자에 대한 대항요건(이하 단지 ‘대항요건’이라고만 한다)을 갖추어 줄 의무를 부담함은 물론이다. 이러한 의무는 양도인이 채권양도의 원인행위에 기하여 양수인으로 하여금 그 원인계약의 목적이나 의미에 상응하는 이익을 방해 없이 온전하게 누릴 수 있도록 하게 할 계약상 의무에서 연유한다고 이해된다. 그리고 채권의 이중양도는 양도인이 채권양도의 원인행위에 기하여 부담하는 위와 같은 대항요건구비의무를 이행하지 아니하는 상황에서 목적 채권을 제3자에게 양도하고 그 제2의 양도에 관하여 먼저 대항요건을 구비하여 줌으로써 제1양도에 기한 양수인의 채권 취득을 실제에 있어서는 ‘무(無)’로 돌아가게 만드는 것이므로, 위와 같은 계약상 의무를 이행하지 않은 행위와 다름이 없다. (나) 그런데 다수의견에 대한 제1보충의견은, 채권 이중양도에서 양도인의 배임죄가 인정될 수 있는 것은 “채권이 채권양수인에게 이전된 이후에 채권양도인으로서 채권양수인에게 귀속된 채권을 보호·관리할 신임관계”가 있기 때문이라고 한다. 그러나 이와 같이 채권이 양수인에게 이전되었으므로 이제 양도인에게 “타인의 사무를 처리하는 자”의 지위를 인정할 수 있게 된다고 파악하는 것은 ‘권리의 이전’이라는 것을 채권의 형식적 귀속으로만 파악하고 특히 계약관계에서 중요하게 여겨지는 ‘계약이익의 실질적 보장’의 관점을 근거 없이 가볍게 평가하는 발상이라고 하지 않을 수 없다. (다) 채권의 이중양도에서 문제의 발단은 양도인 자신이 채권양도의 원인계약에 기하여 부담하는 대항요건구비의무를 이행하지 아니하고 있다는 데에 있는 것이다. 그와 같이 대항요건을 구비함이 없이 취득된 채권은 우선 채무자에게도 대항할 수 없어 채권양도를 부인하는 채무자에 대하여 그 양수인은 원래 채권의 이행조차 청구할 수 없고, 나아가 제3자에 대한 관계에서도 자신의 채권 취득을 관철할 수 없으므로 예를 들면 양도인은 위 이중양도의 사안에서와 같이 얼마든지 제2양수인에게 대항요건을 구비하여 줌으로써 양수인은 자신의 의사에 기하지 아니하고도 자신의 채권을 상실할 수 있는 것이다. 그리고 판례가 채권의 양도인에게 양수인의 재산을 보호·관리할 신임관계를 긍정하여 채권의 이중양도에 대하여 배임죄의 책임을 물을 수 있다는 취지를 밝힌 진정한 이유는, 위의 견해가 말하는 것처럼 “채권양도계약의 목적이 된 권리가 채권양수인에게 이전된 이후”에는 원래의 계약과 관계없이 무슨 신임관계를 인정할 수 있기 때문이 아니라, 양도인이 다름이 아닌 자신의 채무불이행에 기인된 대항요건의 불구비상태를 이용하여 양수인의 권리 상실과 같은 현저하고도 중대한 결과를 고의적으로 발생시키고 그로써 불법한 이익을 취한 데 있었다고 보는 것이 상당하다. 즉 그 경우 양도인은 스스로의 의무위반상태에서 그 위반에 수반되는 현저하고도 중대한 위험을 고의적으로 실현시킨 것이다. 판례는 바로 그러한 위험을 고려하여 양도인에게 “양수인의 재산을 보호·관리할 신임관계”를 긍정하고 그러한 위험의 실현에 대하여 형사적 제재를 가하려 한다고 보는 것이 적절한 이해라고 생각된다. (3) 이상과 같은 이해는 양도담보로 제공된 동산이나 이른바 면허·허가권 등의 이중양도의 사안에서도 다를 바 없다. 여기서는 다수의견에 대한 제1보충의견조차 다른 경우와 달리 보다 실질적인 관점에서 설명하고 있는 후자의 경우는 제외하고, 일단 전자에 한정하여 보기로 한다. (가) 다수의견에 대한 제1보충의견이 적절하게 지적하듯이 담보동산 이중처분에 관한 재판례는 예외 없이 담보제공자가 점유개정 등을 통하여 종전의 현실적 점유를 그대로 유지하고 있다가 이를 제3자에게 양도하는 등으로 처분하여 목적물에 대한 채권자의 소유권을 상실시킨 사안에 대한 것이다(반대의견이 인용하는 재판례 외에도 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결 등 참조). (나) 물론 이러한 사안에서는 채권자의 소유권 취득으로 담보설정계약 자체는 그대로 다 이행되었다고 보아야 할 것이다. 그러나 동산의 양도담보에 있어서 양도인은 비록 이제 목적물의 소유권은 채권자에게 이전되었지만 자신이 전과 다름 없이 목적물을 현실적으로 점유하는 것을 이용하여 여전히 그 물건의 소유자라고 자처하면서 이를 진정한 소유자인 것처럼 제3자에게 처분할 수 있는 가능성을 가지게 된다. 뒤집어 말하면, 채권자는 비록 목적물의 소유권을 담보로 취득하였지만, 위와 같은 담보제공자의 배신적 처분행위로 인하여 자신의 권리를 상실하게 되는 등의 역시 현저하고도 중대한 위험에 처하게 되는 것이다. (다) 이처럼 채권자의 권리 상실 등의 위험은 동산양도담보거래에는 당연히 수반된다. 따라서 담보를 취득하는 채권자로서도 위와 같은 권리 상실 등의 위험을 감수하고 그러한 거래에 들어간다고 하여야 할 것이다. 그러나 동산양도담보가 주로 신용을 얻는 사람의 편의를 위하여 행하여진다는 점, 동산양도담보가 오늘날의 신용거래에 있어서 중차대한 의미를 가지는 점 등을 고려하여, 위와 같은 위험을 실현시켜 허용될 수 없는 불법의 이익을 취한 담보제공자에게 형사적 제재를 가함으로써 그러한 위험을 감수하면서까지 신용의 현실적 이익을 준 채권자를 보호하여 동산양도담보거래의 안전성을 보장하려고 하는 것이 판례의 취지라고 할 것이다. (4) 한편 다수의견에 대한 제1보충의견도 다른 경우와는 달리 이른바 면허·허가권 등의 이중양도의 사안에 대하여는 이를 보다 실질적인 관점에서 설명하고 있다. 이러한 설명내용은 목적물이 부동산인가, 동산인가, 채권인가, 아니면 다른 어떠한 권리인가와는 관계없이 관철되어야 하는 것이다. (5) 요컨대 채권자(양도담보의 경우) 또는 채권양수인(채권양도의 경우)이 양도의 목적물을 취득한다는 것만으로 담보권설정자 또는 채권양도인이 채권자(담보권자) 또는 채권양수인에 대하여 ‘거래관계상 보호되는 신임관계’에 있을 수 있고 따라서 그를 배임죄의 주체가 되는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 하는 것도 긍정될 수 있지만, 단지 “계약이행을 완료하기 이전 단계에서의 동산 이중매매의 사안”에서는 이를 긍정할 여지가 없다고는 단연코 말할 수 없다. 그리고 판례가 위의 사안들에서 배임죄를 긍정하는 것은 앞서 말한 대로 양수인이 이미 권리를 ‘취득’하였다는 점에 착안한 것이 아니라 각각의 사안유형에 고유한 현저하고 중대한 위험에 대처하기 위한 것이라고 보아야 할 것이다. (6) 한편 다수의견에 대한 제1보충의견은 “임대인이 임차인으로부터 보증금의 전부 또는 일부를 수령한 상태에서 제3자에게 임대목적물을 처분함으로써 임차인의 목적물에 대한 사용·수익을 불가능하게 만든 경우”에는 배임죄의 죄책을 물을 수 없다고 한다. 그러나 우선 이 점은 이 사건의 사실관계와 전혀 무관한 문제로서 여기서 다루기에 적절하지 아니하다는 것, 나아가 그와 같은 결론은 쉽사리 낼 수 있는 것이 아니며 임차권의 성질 기타에 대한 보다 심도 있는 논의를 요한다는 것을 덧붙여 두고자 한다. 사. 위와 같이 부동산의 이중매매에 관한 판례의 태도를 이해하는 한편, 그 배후에 있는 고려가 채권의 이중양도 등에도 그대로 관철되고 있고 또 이는 동산의 이중매매의 경우에도 달리 볼 수 없다고 한다면, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 이 사건 인쇄기(합의된 매매대금은 8천만 원에 이른다)를 타인에게 양도하기로 하고 중도금까지 수령한 상태에서 제3자에게 그 인쇄기를 이중으로 매도하고 인도까지 해 주었다고 하면 피고인에 대하여 배임죄를 인정하여야 할 것이다. 따라서 이 사건에서 피고인의 죄책을 부정한 원심판결은 파기되어야 한다. 대법원장 이용훈(재판장) 박시환 김지형(주심) 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복	[1] 형법 제355조 제2항, 민법 제563조 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 권두섭 외 8인 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 9. 선고 2010노733, 1858 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체의 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다고 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 99도4893 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결 등 참조). 또한 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 제외하였다면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도1863 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2002도7368 판결 등 참조). 한편 사용자가 경영권의 본질에 속하여 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관하여 노동조합과 ‘합의’하여 시행한다는 취지의 단체협약의 일부 조항이 있는 경우, 그 조항 하나만을 주목하여 쉽게 사용자의 경영권의 일부 포기나 중대한 제한을 인정하여서는 아니되고, 그와 같은 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 단체협약의 다른 조항과의 관계, 권한에는 책임이 따른다는 원칙에 입각하여 노동조합이 경영에 대한 책임까지도 분담하고 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여 그 조항에 기재된 ‘합의’의 의미를 해석하여야 한다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2000도4169 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 이 사건 정리해고의 추진 배경, 당시의 회사 재무상태, 정리해고의 회피를 위한 회사의 노력과 그에 대한 노동조합의 반응, 이 사건 쟁의행위 과정에서 노동조합이 보인 태도 등의 여러 사정을 종합하여, 이 사건 쟁의행위의 주된 목적은 회사의 긴박한 경영상의 필요에 의하여 실시되는 정리해고 자체를 전혀 수용할 수 없다는 노동조합 측의 입장을 관철하기 위한 것이라고 인정한 다음, 이러한 노동조합 측의 요구는 사용자의 정리해고에 관한 권한 자체를 전면적으로 부정하고 경영권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관한 것이므로, 그와 같은 요구사항을 내용으로 하는 이 사건 쟁의행위는 그 목적의 정당성을 인정받을 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 그 판시와 같은 이 사건 단체협약서의 전체 내용, 단체협약 체결 당시의 상황 등 여러 사정에 비추어 보면, '노동조합과의 합의에 의하여 정리해고를 실시할 수 있다'는 취지의 그 판시 단체협약 조항의 진정한 의미는 "회사가 정리해고 등 경영상 결단을 하기 위해서는 반드시 노동조합과 사전에 합의하여야 한다는 취지가 아니라 사전에 노동조합에 해고의 기준 등에 관하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 노동조합의 의견을 성실히 참고하게 함으로써 구조조정의 합리성과 공정성을 담보하고자 하는 '협의'의 취지"로 해석함이 상당하다고 전제한 다음, 그와 같은 단체협약 조항에 의하더라도 이 사건 쟁의행위의 목적이 정당화될 수는 없다는 이유로, 피고인 10, 16, 17, 19를 제외한 나머지 피고인들에 대하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인하거나 쟁의행위의 정당성 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 이 사건 점거파업 과정에서의 피고인들의 지위, 역할, 점거파업 과정에서 벌어진 집단 폭력행위의 성격과 경위, 그 규모와 형태, 구체적인 방법과 진행 과정, 이 사건 노동조합의 지휘체계 등의 여러 사정을 종합하면, 피고인 10, 16, 17, 19를 제외한 나머지 피고인들은 이 사건 점거파업 과정에서 벌어진 그 판시 폭행, 체포, 상해 등의 범죄행위들 중 일부에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바가 없었다 하더라도, 각 범행에 대한 암묵적인 공모는 물론 그 범행들에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 자에 해당한다고 보아, 위 나머지 피고인들에 대하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인하거나 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 관하여 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있고( 형사소송법 제313조 제1항), 문서의 사본이라도 피고인이 증거로 함에 동의하였고 진정으로 작성되었음이 인정되는 경우이거나 동의하지 아니하였더라도 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서인 경우에는 그 증거능력이 있다( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2601 판결, 대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2853 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 수첩사본은 그 작성자인 공소외인의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정될 뿐 아니라 그 작성경위와 내용 및 형식에 비추어 볼 때 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 것으로 보이므로 그 증거능력이 있다. 같은 취지에서 이 사건 수첩사본의 증거능력을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 문서의 증거능력 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 라. 상고이유 제4점에 관하여 형사소송법 제254조 제4항이 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2556 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실 중 일부에 범행 시각, 장소 등이 구체적으로 기재되어 있지 않다고 하더라도 그 범행의 수단과 방법, 피해 발생 시각 및 장소 등 이 부분 공소사실의 다른 기재사항에 의하여 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 공소사실을 특정할 수 있고 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다고 보이므로, 이 사건 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 16에 대한 상고이유에 관하여 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 원심은, 피고인 16이 이 사건 점거파업을 주도한 중앙쟁의대책위원회 회의에 몇 차례 참석하여 그 회의결과를 조합원들에게 전달하는 등의 활동을 하였다고 하더라도, 피고인 16이 그와 같은 역할을 수행하게 된 경위, 중앙쟁의대책위원회의 의사결정에 관여한 정도 등 그 판시와 같은 여러 사정을 고려하면, 피고인 16에게는 이 사건 점거파업 과정에서 다른 조합원 등에 의하여 실행된 개별 범죄에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 위 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다. 관계 증거를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위반한 위법이 없다. 나. 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여 총포·도검·화약류 등 단속법 제11조 제1항은 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’으로서 대통령령이 정하는 요건을 충족하는 물건을 ‘모의총포’로 규정하고 그 제조·판매·소지를 금지하고 있는데, 여기서 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’이라 함은 총포와 모양이 유사한 경우뿐만 아니라 총포와 기능이 유사하여 총포와 아주 비슷하다고 여겨지는 경우를 포함하는 개념이라고 할 것이므로, 총포와의 모양의 유사성을 요건으로 하는 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령 제13조, [별표 5의2] 제1호의 경우와 달리 이를 요건으로 하지 않는 [별표 5의2] 제2호 소정의 모의총포의 경우에는 위 제2호에서 정한 기능 및 구조를 갖추어 전체적으로 총포와의 유사성이 인정되면 이에 해당하는 것으로 볼 것이다. 원심이 이와 다른 견지에서 이 사건 발사체가 총포와 모양이 아주 비슷하지는 않다는 이유로 위 [별표 5의2] 제2호 소정의 모의총포에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이다. 그러나 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도 위 [별표 5의2] 제2호 각 목에 규정된 발사되는 물체의 크기, 무게, 운동에너지, 앞부분의 모양, 순간폭발음의 정도, 가연성 불꽃의 유무 등의 구성요건요소가 포함되어 있지 아니할 뿐만 아니라 기록상 이를 인정하기에 충분한 증거도 보이지 아니하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 결론은 옳다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항 / [2] 형법 제20조, 제314조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항 / [3] 노동조합 및 노동관계조정법 제30조 / [4] 형법 제20조, 제314조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조, 제30조, 제37조 제1항 / [5] 형법 제30조 / [6] 형법 제30조, 제136조 제1항, 제144조, 제257조 제1항, 제260조 제1항, 제276조 제1항, 제278조, 제281조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항, 제3조 제1항 / [7] 총포·도검·화약류 등 단속법 제11조 제1항, 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령 제13조, [별표 5의2] 제1호, 제2호 / [8] 총포·도검·화약류 등 단속법 제11조 제1항, 제73조 제1호, 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령 제13조, [별표 5의2] 제1호, 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전고법 2010. 10. 22. 선고 2010노386 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공직선거법(이하 ‘법’이라고 한다) 제95조 제1항은 “누구든지 이 법의 규정에 의한 경우를 제외하고는 선거에 관한 기사를 게재한 신문·통신·잡지 또는 기관·단체·시설의 기관지 기타 간행물을 통상방법 외의 방법으로 배부하거나 그 기사를 복사하여 배부할 수 없다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “ 제1항에서 ‘통상방법에 의한 배부’라 함은 종전의 방법과 범위 안에서 발행·배부하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 설령 신문 등의 발행인에게 사세확장 기타의 사유로 발행부수를 늘리려고 하는 의도가 일부 있었다고 하더라도, 당해 신문에 게재된 기사의 내용, 증간 부수 및 경위, 배부처 기타 제반 사정에 비추어 그 행위가 전체적으로 보아 종전의 방법과 범위 안에서 발행·배부한 것으로 볼 수 없는 경우에는 법 제95조 제1항이 금지하고 있는 선거에 관한 기사를 게재한 신문을 통상방법 외의 방법으로 배부한 것에 해당한다고 보아야 하고 ( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000도4600 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도39 판결 등 참조), 또한 “통상방법 외의 방법”은 반드시 특정인에 대한 지지를 유도하기 위한 선거홍보물의 일종으로 배부하는 경우만을 의미하는 것은 아니다( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도8969 판결 참조). 2. 원심이 유지한 제1심판결은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인은 2007. 3. 19. ○○○신문을 창간한 이래 주간지로 발행해오다가 자금사정이 여의치 아니하여 2∼3주에 한 번이나 한 달에 한 번 정도 발행하기도 하였고 어떤 달에는 아예 발행하지 못한 적도 있었으며, 처음에 1,500부에서 2,000부 발행하다가 2008년부터는 2,000부에서 3,000부를 발행하였지만, 2008. 3. 8. 및 2008. 6. 7., 2008. 12. 2.에는 각각 10,000부씩 발행하여 배부하였던 사실, 피고인은 평소 ○○○신문 광고비로 약 100만 원 정도의 수입을 얻었는데, 2009. 12. 28.자 신문의 경우 2,858,000원의 광고수입을 얻은 사실, ○○○신문의 구독료를 납부하는 사람은 50명 정도에 불과하여 피고인은 신문 대부분을 무상으로 배포하여 왔는데, 2008년경부터 500∼700부 정도를 우편으로 발송하고 나머지는 피고인과 공소외 1 기자 둘이서 상가, 아파트, 주택가, 사무실 등을 돌아다니면서 직접 배포하여 왔고, 위 2009. 12. 28.자 신문의 경우도 그와 같이 400부 정도를 우편으로 발송하고, 나머지는 피고인과 공소외 1 기자 둘이서 직접 배포한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 2009. 12. 28.자 신문 10,000부를 배부한 것은 피고인이 평소 실시하던 배부 방법과 범위를 일탈하여 간행물 등을 선거홍보물화하는 이례적인 배부방법이라고 단정할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인은 ○○○신문을 창간한 2007. 3. 19.부터 이 사건에서 문제된 위 2009. 12. 28.자 신문을 발행하기 전까지 통상 1,500∼3,000부 정도를 발행하였을 뿐 10,000부를 발행한 것은 불과 3회에 불과하고, 그것도 2009년 들어서는 한 번도 없었다는 것이므로, 위 2009. 12. 28.자 신문은 평소보다 3배 이상 많이 발행되었음이 분명하고, 나아가 위 신문은 유료구독자가 거의 없어 주로 피고인과 기자인 공소외 1이 상가, 아파트 등을 돌아다니면서 배부하였다는 것이므로 피고인이 위와 같이 증가한 발행부수를 평소 배부되지 않던 곳에 배부하거나 종전에 배부하던 곳에도 더 많은 부수를 배부하였을 것임은 경험칙상 명백하다. 이와 함께 피고인이 위 2009. 12. 28.자 신문을 발행하기 전에 3회에 걸쳐 충주시장 선거에 무소속으로 입후보하였다가 낙선하였고 그 후인 2010. 6. 2. 지방선거에서도 충주시장 후보로 무소속 출마하였다가 낙선한 이력에 비추어 피고인은 민주당 소속으로 충청북도지사에 입후보할 예정인 공소외 2, 충주시장에 입후보할 예정인 공소외 3과는 정적 내지 경쟁자의 관계에 있다고 할 것인 점, 위 2009. 12. 28.자 신문은 전체 16면 중 6면에 걸쳐 위 공소외 2, 3을 노골적으로 비판하고 그 입후보를 반대하는 내용으로 채워져 있는 점 등 기록에 나타난 여러 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 설령 피고인이 위 2009. 12. 28.자 신문을 발행함에 있어 평소보다 많은 광고수입을 얻었고 그로 인하여 광고효과 또는 홍보효과를 높이기 위하여 발행부수를 늘린 측면이 있다고 하더라도, 위와 같이 평소보다 3배 이상 많은 10,000부를 발행하여 배부한 행위는 전체적으로 보아 종전의 방법과 범위를 벗어나서 발행·배부한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 법 제95조 제1항 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 공직선거법 제95조 제1항, 제2항 / [2] 공직선거법 제95조 제1항, 제2항, 제252조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 동행 담당변호사 김성환 외 2인 【원심판결】 울산지법 2009. 9. 11. 선고 2009노240 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 구 농지개혁법( 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 법, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)상 자경 또는 자영의 의사가 없는 농지의 매수인은 농지매매증명의 발급 여부에 관계없이 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이고, 비농가인 매수인이 자경·자영의사가 없었다고 인정되면 매수인은 매도인에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다 ( 대법원 1994. 9. 13. 선고 93다52501 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 99다62609, 62616 판결 등 참조). 나. 원심은, 망 공소외 1은 망 공소외 2에게, 망 공소외 2는 공소외 3에게 각 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 순차 이행하여 주어야 할 의무가 있고, 공소외 1의 처인 피고인은 공소외 1의 위와 같은 의무를 상속하였음에도 그 임무에 위배하여 이 사건 토지를 제3자에게 처분하고 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 이 사건 토지의 시가 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 공소외 3에게 그에 해당하는 손해를 가하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, ① 공소외 3은 제1심법정에 증인으로 출석하여, 이 사건 토지를 매수한 동기가 학창시절에 등산을 갔을 때 경치가 아름다워서 나이가 들면 노년을 이곳에서 보내고 싶은 생각이었고 애당초 이 사건 토지를 매수할 당시 직접 농사를 지을 의도는 없었다고 진술한 점, ② 공소외 3은 1987. 1. 17. 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결한 후 일정 기간 공소외 4에게 임대해 주고 차임을 지급받았을 뿐 이 사건 토지를 자경 또는 자영한 일이 없는 점, ③ 위 매매계약 체결 이래로 20년 가까이 경과하도록 공소외 3은 소유권이전등기를 경료하기 위한 아무런 조치도 취하지 않았고, 이 사건 토지와 멀리 떨어진 부산 등지에서 생활하여 왔던 점, ④ 위 기간 동안 이 사건 토지에 관한 재산세 등 부동산에 부과되는 제세공과금은 모두 피고인이 납부하여 왔던 점 등에 비추어 보면, 공소외 2와 공소외 3 사이의 이 사건 토지 매매는 자경 또는 자영할 의사가 없었던 매매로서 공소외 3은 구 농지개혁법상 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없으므로, 피고인이 제3자에게 이 사건 토지를 처분하고 소유권이전등기절차를 마쳐 주었다 하더라도 공소외 3에 대하여 배임죄를 구성하지 아니한다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 농지개혁법과 배임죄에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 하고, 이와 같은 경우라고 하더라도 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수 없다( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11601 판결 등 참조). 나. 상고이유 제2점의 주장은, 공소외 1과 공소외 2 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약은 유효하므로 원심으로서는 공소장변경 없이도 직권으로 공소사실에 피해자로 기재된 공소외 3이 아닌 공소외 2의 상속인들을 피해자로 보아 배임죄의 성립을 인정하였어야 한다는 취지로 선해할 수 있으나, 이 사건에서 공소사실과 달리 공소외 2의 상속인들을 피해자로 인정할 경우 그에 대응할 피고인의 방어방법이 달라질 수밖에 없어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 보면, 원심이 직권으로 공소외 2의 상속인들을 피해자로 인정하지 아니한 것이 현저하게 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 공소제기된 대로 공소외 3을 피해자로 한 배임죄에 관하여만 판단하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 취지와 같은 공소장변경에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복	[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제5조(현행 농지법 제6조 참조), 제11조(현행 농지법 제6조 참조), 제19조(현행 농지법 제8조 참조) / [2] 형법 제355조 제2항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제5조(현행 농지법 제6조 참조), 제11조(현행 농지법 제6조 참조) / [3] 형법 제355조 제2항, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1외 2인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 율촌 외 5인 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 8. 선고 2009노2487 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 피고인 1의 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 2, 3의 입찰방해에 대하여 형법 제315조에 정한 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위도 포함된다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8070 판결 등 참조). 위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 피고인들과 원심공동피고인을 공동정범으로 의율하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 입찰방해죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 기록에 의하면 피고인 2는 원심에서 공모공동정범에 관한 법리오해 주장을 한 바가 없으므로 상고이유에서 새로이 그와 같은 법리오해 주장을 할 수 없고, 이 부분 상고이유 중 나머지 주장들의 요지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여 가. APC 관련 종합소득세 포탈 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위'라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). 위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1의 이 부분 공소사실 기재 행위가 위 ‘사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 위 ‘사기 기타 부정한 행위'에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유 중 나머지 주장의 요지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 각 법리오해의 위법이 있다는 것이므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 차명 주식매매 관련 양도소득세 포탈 (1) 소득세법상 ‘대주주’의 해당 여부 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요건 규정 가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합한다( 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두8969 판결 참조). 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제3호 (가)목은 구 증권거래법에 의한 주권상장법인(이하 ‘주권상장법인’이라 한다)의 주식 등과 관련하여 그 소유주식의 비율·시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주의 양도행위로 인하여 발생하는 소득만을 양도소득세 과세대상으로 정하고 있다. 그 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제157조 제4항 제1호는 주권상장법인의 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 당해 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 3 이상을 소유한 주주 등이 그 주식을 양도함으로써 발생한 소득을 양도소득세 과세대상으로 하면서, 직전사업연도 종료일 현재에는 100분의 3에 미달하였으나 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하게 되는 때에는 그 취득일 이후 그 주식을 양도함으로써 발생한 소득도 양도소득세 과세대상이 된다고 규정하고 있다. 주권상장법인의 주식 등의 양도에 따른 소득의 발생에도 불구하고 일정한 경우 그 양도소득세 과세대상에서 제외하고 있는 위 각 규정은 그 입법 취지와 내용에 비추어 양도소득세의 비과세 혹은 감면 요건을 규정한 특혜규정이라 할 것이어서 그 범위의 해당 여부에 관한 판정은 조세공평의 원칙에 입각하여 엄격히 이루어져야 할 것인바, 구 시행령 제157조 제4항 제1호 소정의 ‘직전사업연도 종료일 현재에는 100분의 3에 미달하였으나 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하게 되는 때’에는 ‘직전사업연도 종료일 현재 당해 주식을 보유하지 않고 있다가 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하는 경우’도 포함된다고 보는 것이 앞서 본 법리 및 위 각 규정 전체의 취지에 부합하는 합리적인 해석이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 시행령 제157조 제4항 제1호의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. (2) 위 ‘사기 기타 부정한 행위'의 해당 여부 등 관련 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 이 부분 공소사실 기재 행위가 위 ‘사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 본 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 상고이유 주장 중 조세포탈의 고의가 없다는 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. (3) 포탈세액 산정의 오류에 관하여 소득세법 시행령 제162조 제5항은 ‘양도한 자산의 취득시기가 분명하지 아니한 경우에는 먼저 취득한 자산을 먼저 양도한 것으로 본다’고 규정하여 사실관계가 명확하지 않은 경우에 한하여 ‘선입선출법’에 따라 양도차익을 산출하도록 규정하고 있다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 위 피고인에 대한 이사건 주식 등의 양도소득세를 계산함에 있어 그 양도 주식 등의 취득시기가 분명하지 아니한 경우에 해당함을 전제로 ‘선입선출법’에 의하여 양도차익을 산정하는 한편, 그 중 공소외 1 주식회사 주식의 양도에 대하여는 공소외 1 주식회사가 소득세법 제104조 제1항 제11호 (가)목, 소득세법 시행령 제167조의8에서 정한 세율 10%가 적용되는 중소기업이 아니라 세율 20% 또는 30%가 적용되는 중소기업 외의 법인임을 전제로 하여 그 양도소득세 포탈세액을 산출하였다. 그러나 기록에 의하면 공소외 1 주식회사는 위 법령에서 정한 중소기업에 해당함이 명백함을 알 수 있으므로 원심이 그 전제를 달리하여 중소기업 외의 법인에 적용되는 세율을 적용한 것은 잘못이라 할 것이다. 나아가 위 같은 자료에 의하면 위 피고인과 이 사건 주식거래를 담당한 증권회사들은 ‘후입선출법’을 적용하여 거래하였음을 알 수 있고, 이러한 경우에는 양도한 이 사건 주식 등의 취득시기가 분명하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수도 없을 것이니, 이 점에 관한 원심판결에도 잘못이 있다. 그렇다면 원심이 이 사건 양도소득세를 계산함에 있어 위와 같이 선입선출법에 의하여 양도차익을 산정하고, 그 중 공소외 1 주식회사 주식의 양도에 대하여는 중소기업 외의 법인의 세율인 20% 또는 30%를 적용하여 양도소득세 포탈세액을 산출한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 양도한 주식의 취득시기에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고, 양도소득세 세율을 잘못 적용하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여 가. 피고인 1 관련 뇌물수수 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 그리고 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다 할 것이고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것이다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조). 위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 뇌물죄의 직무관련성 및 영득의 의사에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 기록에 의하면 피고인 2는 원심에서 추징에 관한 법리오해 주장을 한 바 없으므로 상고이유에서 새로이 그와 같은 법리오해 주장을 할 수 없고, 나아가 피고인 2가 피고인 1로부터 받은 20억 원 자체를 그대로 반환한 것으로 볼 수 없는 이상, 수뢰자인 피고인 2에게 위 20억 원 상당의 추징을 명한 것은 정당하다. 이 부분 상고이유 중 나머지 주장의 요지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 공소외 2 관련 뇌물수수 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다 할 것이다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조). 위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2의 자백 이외에 그에 대한 보강증거가 있다는 전제 하에 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 자백의 보강법칙에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여( 피고인 2, 4, 5) 검사가 상고이유로 주장하는 바는 피고인 4의 진술에 신빙성이 있다는 전제 하에 이 부분 각 공소사실에 관하여 원심이 사실인정을 잘못하였고 공범관계의 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하였다는 것으로서 결국 원심판결의 사실인정을 탓하는 취지라고 할 것이다. 그러나 사실인정의 권한은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 원심판결과 기록을 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에 있어, 상고논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다는 것이므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 파기의 범위 원심판결의 피고인 1에 대한 2005년도 양도소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄와 2007년도 공소외 1 주식회사 관련 양도소득세 포탈로 인한 조세포탈 부분은 파기되어야 할 것인데, 2007년도 공소외 1 주식회사 관련 양도소득세 포탈 부분은 2007년도 APC 관련 종합소득세 포탈 부분과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄의 포괄일죄의 관계에 있고, 이들은 원심이 유죄로 인정한 나머지 죄들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인 1에 대한 원심판결은 모두 파기되어야 한다( 피고인 1은 이상철에 대한 배임증재죄에 대하여 상고이유를 주장하지 않았으나, 이상철은 동일한 내용으로 배임수재죄로 기소되어 무죄판결이 확정되었으므로 필요적 공범관계인 이상철의 배임수재죄와 모순되지 않도록 위 부분도 함께 심리되어야 할 것이다). 6. 결론 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 국세기본법 제18조 / [2] 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제3호 (가)목, 구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것) 제157조 제4항 제1호 / [3] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항 참조), 소득세법 제104조 제1항 제11호, 소득세법 시행령 제162조 제5항, 제167조의8	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2010. 10. 6. 선고 2010노2149 판결 【주 문】 원심판결 중 협박죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 절도죄에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 절도죄의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 협박죄에 대하여 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다( 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 참조). 그리고 협박죄에서 해악을 고지하는 행위는 통상 언어에 의하는 것이나 경우에 따라서는 거동으로 해악을 고지할 수도 있다( 대법원 1975. 10. 7. 선고 74도2727 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5146 판결 참조). 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인은 피해자와 횟집에서 술을 마시던 중 피해자가 모래 채취에 관하여 항의하는 데에 화가 나서, 횟집 주방에 있던 회칼 2자루를 들고 나와 죽어버리겠다며 자해하려고 하였다는 것이다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 행위는 단순한 자해행위 시늉에 불과한 것이 아니라 피고인의 요구에 응하지 않으면 피해자에게 어떠한 해악을 가할 듯한 위세를 보인 행위로서 협박에 해당한다고도 볼 수 있다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정을 들어 협박 사실을 인정하지 않고 자세한 심리를 하지 않은 채 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이 부분 원심판결에는 협박에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 협박죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제283조 제1항, 제286조 / [2] 형법 제283조 제1항 / [3] 형법 제283조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 바른 외 3인 【원심판결】 서울고법 2010. 6. 11. 선고 2009노2642 판결 【주 문】 피고인 1의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 공소외 1 관련 정치자금법 위반의 점에 관하여 (1) 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없는바( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조), ‘2006. 9. 1. 정치자금 수수에 관하여 원심이 공소장 변경에 관한 법리를 오해하고 증거법칙을 위반하였다’는 상고이유의 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것임이 명백하여 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. (2) 금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금원을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 살펴보면, 공소외 1이 제1심법정과 검찰에서 한 진술에 신빙성이 있다고 보아, 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 나. 공소외 2 관련 정치자금법 위반의 점에 관하여 (1) 2006. 4. 17. 정치자금법 위반의 점 관련 법리에 비추어 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 살펴보면, 공소외 2가 제1심법정과 검찰에서 한 진술에 신빙성이 있다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없으며, 달리 원심판결에 상고이유서에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. (2) 2006. 8. 9. 정치자금법 위반의 점 원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인들이 2006. 8. 9. 베트남 호치민시 소재 공소외 3 주식회사 회장 사무실에서 공소외 2로부터 불법정치자금으로 미화 2만 5,000달러를 수수한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인들이 공모하여 위 일시 및 장소에서 공소외 2로부터 불법정치자금으로 미화 5만 달러를 수수하였다는 취지의 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들이 공모하여 미화 2만 5,000달러의 정치자금을 기부받았다는 점에 관하여만 유죄를 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 그 이유의 설시에 다소 적절하지 아니한 점이 있기는 하지만, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당하여 수긍할 수 있다. 또한 기록에 의하면 피고인 1은 원심에서 공동정범에 관한 법리오해 주장을 한 바가 없으므로 상고이유에서 새로이 그와 같은 법리오해 주장을 할 수는 없고, 이 부분 상고이유 중 나머지 주장은 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법 등이 있다는 것이므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. (3) 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 않다고 인정할 때에는 이를 조사하지 않을 수 있는 것이고, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 피고인이 증인신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 증인신문을 하여야 하는 것은 아니므로( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도984 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2009도395 판결 등 참조), 원심이 제1심에서 이미 증인신문이 이루어진 공소외 2에 대한 증인신청을 하기 위한 피고인 1의 변론재개신청을 받아들이지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도2881 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 관련 법리에 비추어 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1에 대한 금원 제공자인 공소외 4, 5, 6의 각 진술에 신빙성이 없다고 보아 피고인 1에 대한 이 부분 각 공소사실을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하고, 피고인들에 대한 2006. 8. 9. 정치자금법 위반의 점에 대하여 위와 같이 피고인들이 공모하여 미화 2만 5,000달러의 정치자금을 기부받았다는 점을 초과하는 나머지 부분에 관하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 3. 결론 그러므로 피고인 1의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 형사소송법 제383조 / [2] 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형법 제30조, 정치자금법 제2조 제1항, 제45조 제1항, 형사소송법 제307조, 제308조 / [4] 형사소송법 제294조, 제295조, 제305조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 양소영 외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2010. 4. 9. 선고 2010노38 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리의 실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결, 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3349 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자로서는 장지지구 33평형 아파트 입주권을 2억 9,500만 원에 매입하면 시세차익을 볼 수 있다고 판단하여 공소외 1의 입주권이나 공소외 2의 입주권 가격에 대하여 아무런 문의도 하지 않고 이 사건 매매계약을 체결한 이상, 피고인이 공소외 1의 입주권 대신 공소외 2의 입주권으로 변경하여 매매하면서 공소외 2의 장지지구 33평형 아파트 입주권을 2억 5,000만 원에 확보하여 이를 피해자에게 전매한다는 사실을 고지하지 않았다고 하여 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 지급받은 입주권 매매대금인 2억 9,500만 원과의 차액 4,500만 원을 편취한 것으로 보기 어렵다고 판단하여, 피고인에 대한 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 원심판결의 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대전지법 2010. 9. 2. 선고 2010노1524 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기한다. 검사의 피고인 1에 대한 항소를 기각한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 대전지방법원 논산지원 2010고단70호 사건의 범죄사실 피고인 1에 대하여 유죄판결이 확정된 대전지방법원 논산지원 2010고단70호 게임산업진흥에 관한 법률 위반 사건의 범죄사실은 ‘ 피고인 1은 피고인 2와 함께 2009. 11. 18.부터 같은 달 24일까지 대전 서구 (이하 상세주소 생략) 소재 ○○게임장에서 씨워스타 게임기 45대를 설치하고, 게임장을 찾은 손님들이 위 게임을 통하여 획득한 경품용 칩(책갈피를 말함)을 이름을 알 수 없는 사람으로 하여금 칩 1개당 환전수수료 10%를 공제한 4,500원에 환전해 주도록 하였다. 이로써 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하는 행위를 업으로 하였다’는 것이다. 나. 이 사건 공소사실 이 사건 공소사실의 요지는 ‘2009. 11. 18.부터 같은 해 12. 3.까지 대전 서구 (이하 상세주소 생략) 소재 ○○게임랜드에서 피고인 1은 사행성 유기기구인 씨워스타 게임기 40대를 설치하고, 피고인 2, 제1심 공동피고인 1은 종업원인 공소외 1, 2와 함께 오락실 관리 및 손님 안내 등을 담당하고, 제1심 공동피고인 2는 환전업무 등을 담당하여, 그곳을 찾아 온 손님들이 10,000원을 투입하면 크레디트 창에 20코인이 표시되고, 손님들이 버튼을 눌러 배팅을 하면 1코인이 감소하면서 게임이 시작되고, 누적 점수 5,000점당 책갈피 1개를 경품으로 제공한 다음, 손님들이 환전을 원할 경우 경품책갈피 1개당 10%를 수수료로 공제한 뒤 4,500원을 환전해 주었다. 이로써 피고인들 및 제1심 공동피고인들은 위 공소외 1, 2와 공모하여 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위 영업을 하였다’는 것이다. 다. 제1심 및 원심의 판단 제1심은, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실은 판결이 확정된 위 대전지방법원 논산지원 2010고단70호 사건의 범죄사실과 그 기본적 사실관계가 동일하여 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 판단하여 면소를 선고하였다. 이에 대하여 원심은, 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 그 범행일시와 장소가 서로 근접하여 있기는 하나, 사행행위 영업 속에 반드시 환전 또는 환전 알선을 업으로 하는 행위가 포함되어 있는 것은 아니어서 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업진흥법’이라 한다)은 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함을 목적으로 하는 반면, 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(이하 ‘사행행위등규제법’이라 한다)은 건전한 국민생활을 저해하는 과도한 사행심의 유발을 방지하고 선량한 풍속을 유지함을 목적으로 하고 있어 그 입법목적이나 보호법익도 서로 다르므로, 이들 행위 상호간에는 그 기본적 사실관계가 동일하다 할 수 없다는 이유로, 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 라. 대법원의 판단 (1) 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009도9189 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 범행장소·게임기·경품 등이 모두 동일하고, 범행일시도 상당 기간 중복되며, 범행의 주된 내용 역시 손님들이 사행성게임물을 통하여 획득한 경품을 수수료를 공제하고 환전해 주는 방법으로 영업을 하였다는 것으로 동일하고, 두 범죄의 죄질과 피해법익 역시 실질적으로 유사한 점, ② 피고인들의 범죄행위는 대전둔산경찰서의 2009. 12. 3. 단속 시에 적발되었는데 업주인 피고인 1이 당시 대전교도소 논산지소에 수감 중이었던 관계로 위 피고인에 관한 사건만 소재지 관할 경찰서로 이첩되었다가 대전지방법원 논산지원에 게임산업진흥법 위반죄로 먼저 기소된 점, ③ 위 게임산업진흥법 위반 사건에 관한 같은 지원 2010고단70 판결이 선고되고 그 판결이 확정된 후에야 비로소 대전지방법원에 피고인 2 등이 사행행위등규제법 위반죄로 기소되었는데 그 때 피고인 1도 함께 같은 죄로 재차 기소된 점 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다. (3) 그럼에도 원심은 위 공소사실과 범죄사실 사이에 동일성이 인정되지 않는다고 하여 피고인 1에 대하여 유죄판결을 선고하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성과 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 피고인 1의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2의 상고에 관하여 피고인 2는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유를 기재하지 아니하였으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각하여야 할 것이나, 피고인 1의 상고와 함께 판결로 상고를 기각하기로 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 대법원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 제1심판결은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 면소를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 제1심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 피고인 1에 대한 항소를 기각하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호, 제44조 제1항 제2호, 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제2조 제1항 제2호, 제6호, 제30조 제1항 제1호, 형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호, 제396조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이강길 【원심판결】 울산지법 2010. 10. 8. 선고 2010노993 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법상 공무원이라 함은 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말한다( 대법원 1978. 4. 25. 선고 77도3709 판결 참조). 앞서 본 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 살펴보면, 원심이 이 사건 범행 당시 국민기초생활 보장법 제15조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제20조, 같은 법 시행규칙 제25조에 따라 자활근로자로 선정되어 사회복지담당 공무원의 복지도우미로 근무하던 전인숙이 공무원으로서 공무를 담당하고 있었다고 볼 수 없었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 형법상 공무원에 관한 법리를 오해하거나 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 벗어나 자유심증주의를 위반한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 형법 제136조 제1항 / [2] 형법 제136조 제1항, 제283조 제1항, 국민기초생활 보장법 제15조 제1항 제4호, 국민기초생활 보장법 시행령 제20조, 국민기초생활 보장법 시행규칙 제25조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2010. 5. 27. 선고 2010노790 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 관하여 타인의 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하면 그 등록상표권을 침해하는 행위가 되는바, 그것이 상표로서 사용되고 있는지의 여부는 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양(상품 등에 표시된 위치, 크기 등), 사용자의 의도와 사용 경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 가구 판매를 업으로 영위하는 사람으로서 테이블, 보석함 등을 판매하면서 그 가격표의 앞, 뒷면에 비교적 크게 “ ”와 같은 표장(이하 ‘피고인의 사용표장’이라 한다)을 표시하였고, 위 가격표에는 피고인의 사용표장 외에는 상품의 출처를 나타내는 표지가 없어 피고인은 피고인의 사용표장을 상품의 출처 표시로 사용하였다고 보이고, 위 테이블 등을 구입하는 일반 수요자로서는 위 가격표에 표시된 피고인의 사용표장을 타인이 판매하는 상품과 구별하기 위하여 표시한 표장이라고 인식할 것이므로, 피고인의 사용표장은 상표로서 사용되었다고 봄이 상당하다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상표의 사용에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 2. 제2점에 관하여 구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제1항 제1호에 의하면, 자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 그것이 상표권의 설정등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 사용하는 경우가 아닌 한 등록상표권의 효력이 미치지 아니하는바, 여기에서 ‘상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한다’는 것은 상호를 독특한 글씨체나 색채, 도안화된 문자 등 특수한 태양으로 표시하는 등으로 특별한 식별력을 갖도록 함이 없이 표시하는 것을 의미할 뿐만 아니라, 일반 수요자가 그 표장을 보고 상호임을 인식할 수 있도록 표시하는 것을 전제로 한다. 그러므로 표장 자체가 특별한 식별력을 갖도록 표시되었는지 외에도 사용된 표장의 위치, 배열, 크기, 다른 문구와의 연결관계, 도형과 결합되어 사용되었는지 여부 등 실제 사용태양을 종합하여 거래통념상 자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 경우에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다51577 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 사용표장에는 피고인의 상호인 “노블레스”가 한글이 아닌 영문자의 평이하지 않은 서체로 표기되어 있고, 그 왼쪽 옆에는 신전 기둥 모양의 도형이 그려져 있어 일반인의 주의를 끌기에 충분하도록 표시되어 있는 점, 위 영문자 끝부분에는 등록상표임을 표시하는 ‘?’을 함께 병기하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 사용표장의 위치와 크기 등을 고려할 때, 일반 수요자가 피고인의 사용표장을 상호로 인식하지는 않을 것으로 보이고, 따라서 피고인의 사용표장이 거래통념상 자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 사용표장은 구 상표법 제51조 제1항 제1호에 해당한다고 할 수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 법리오해의 잘못이 없다. 3. 제3점에 관하여 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체에 의해 생기는 외관, 호칭, 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이라 할 것이나, 문자 등의 결합관계 등에 따라 ‘독립하여 자타상품을 식별할 수 있는 구성부분’, 즉 요부만으로도 거래에 놓일 수 있다고 인정될 경우에는 그 요부를 분리 내지 추출하여 그 부분에 의해 생기는 호칭 또는 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003후1871 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008후101 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 그 지정상품을 ‘침대, 식탁, 책상’ 등으로 하고 “ ”로 이루어진 이 사건 등록상표(등록번호 제527907호)와 피고인의 사용표장은 그 외관이 서로 상이하나, 일반 수요자들은 이 사건 등록상표를 ‘노블레스’ 부분만으로, 피고인의 사용표장을 ‘NOblesse’ 부분만으로 호칭·관념할 수 있고, 이 경우 이 사건 등록상표와 피고인의 사용표장은 그 호칭·관념이 동일·유사하므로, 두 표장이 동일·유사한 상품에 함께 사용되는 경우 ‘노블레스’ 또는 ‘NOblesse’ 부분을 포함하고 있음으로 인하여 그 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있어 이 사건 등록상표와 피고인의 사용표장은 서로 유사하다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 등록상표와 피고인의 사용표장이 서로 유사하다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 상표의 유사 여부에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복	[1] 상표법 제2조 제1항 제1호, 제6호, 제66조 / [2] 구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제1호 / [3] 상표법 제7조 제1항 제7호 / [4] 상표법 제66조 제1항 제1호, 제93조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 7. 24. 선고 2008노1546 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면, 대구수성경찰서장은 2007. 11. 2. 경범죄처벌법 제1조 제51호 위반을 이유로 대구지방법원에 피고인에 대한 즉결심판을 청구하였고, 위 법원이 같은 날 피고인에 대하여 벌금 5만 원을 선고하자, 피고인이 2007. 11. 6. 정식재판을 청구한 사실, 위 법원은 대구수성경찰서장에게 정식재판청구서를 첨부한 이 사건 기록을 송부하였고, 대구수성경찰서장은 2008. 1. 18. 대구지방검찰청 검사장에게 이 사건을 송부하였으며, 대구지방검찰청 검사는 2008. 1. 22. 이 사건 기록을 제1심법원에 송부한 사실, 제1심법원은 죄명과 적용법조를 변경하지 아니한 채 공소사실만을 변경하는 내용의 공소장변경절차를 거쳐 2008. 5. 2. 피고인에 대하여 경범죄처벌법 위반죄로 벌금 5만 원을 선고한 사실이 인정된다. 사실관계가 이와 같다면, 즉결심판이 청구되었던 이 사건에서 피고인의 정식재판청구에 따라 그 사건기록이 제1심법원에 송부되었을 뿐이고, 달리 피고인이 이중으로 기소되었다고 인정할 아무런 자료를 찾아볼 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 즉결심판에 관한 절차법에 의하면, 즉결심판은 관할 경찰서장 또는 관할 해양경찰서장(이하 ‘경찰서장’이라고 한다)이 청구하고( 제3조 제1항), 경찰서장은 즉결심판의 청구와 동시에 즉결심판을 함에 필요한 서류 또는 증거물을 판사에게 제출하여야 한다( 제4조). 또한 즉결심판의 청구가 있는 때에는 판사는 사건이 즉결심판을 할 수 없거나 즉결심판절차에 의하여 심판함이 적당하지 아니하다고 인정되어 결정으로 즉결심판의 청구를 기각하는 경우를 제외하고 즉시 심판을 하여야 한다( 같은 법 제6조). 이와 같이 즉결심판에 관한 절차법이 즉결심판의 청구와 동시에 판사에게 증거서류 및 증거물을 제출하도록 한 것은 즉결심판이 범증이 명백하고 죄질이 경미한 범죄사건을 신속·적정하게 심판하기 위한 입법적 고려에서 공소장일본주의가 배제되도록 한 것이라고 보아야 한다. 또한 피고인이 즉결심판에 대하여 정식재판을 청구한 경우 판사는 정식재판청구서를 받은 날부터 7일 이내에 경찰서장에게 정식재판청구서를 첨부한 사건기록과 증거물을 송부하고, 경찰서장은 지체없이 관할 지방검찰청 또는 지청의 장에게 이를 송부하여야 하며, 관할 지방검찰청 또는 지청의 장은 지체없이 관할 법원에 이를 송부하여야 한다( 즉결심판에 관한 절차법 제14조 제3항). 이에 따라 법원은 즉결심판에 대한 정식재판의 청구가 적법한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 하는바( 같은 법 제14조 제4항, 형사소송법 제455조 제3항), 위 규정에 따라 정식재판청구에 의한 제1회 공판기일 전에 사건기록 및 증거물이 경찰서장, 관할 지방검찰청 또는 지청의 장을 거쳐 관할 법원에 송부된다고 하여 그 이전에 이미 적법하게 제기된 경찰서장의 즉결심판청구의 절차가 위법하게 된다고 볼 수 없고, 그 과정에서 정식재판이 청구된 이후에 작성된 피해자에 대한 진술조서 등이 사건기록에 편철되어 송부되었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 원심판결에 즉결심판에 대한 정식재판청구 후의 사건기록 및 증거물의 송부와 관련한 법령 위반의 점을 찾아볼 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하였을 뿐만 아니라 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항도 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 직권으로 살펴보더라도 필요적 변호사건이 아닌 이 사건에서 제1심이 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각하였다거나 원심이 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하여 주지 아니하였다는 것만으로 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 보기 어렵다. 원심 및 제1심의 소송절차에 국선변호인의 선정과 관련한 법령 위반의 점을 찾아볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 즉결심판에 관한 절차법 제3조 제1항, 제4조, 제6조, 형사소송법 제254조 제1항, 제327조 제2호, 형사소송규칙 제118조 제2항 / [2] 경범죄처벌법 제1조 제51호, 즉결심판에 관한 절차법 제14조 제3항, 제4항, 형사소송법 제254조 제1항, 제327조 제2호, 제455조 제3항, 형사소송규칙 제118조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김은수 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 8. 27. 선고 2010노2236 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 이 사건 공소사실과 제1심 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 2009. 10. 10. 21:00경 서울 성북구 (이하 상세 주소 생략) 피해자 공소외 1 운영의 ○○치킨 호프집에서, 일행과 술을 마시던 중 옆 좌석의 손님들이 쳐다본다는 이유로 시비를 걸어 옆 좌석 손님에게 큰 소리로 ‘씨발놈아, 왜 쳐다보냐’라고 소리치고 위 손님의 멱살을 잡아 흔드는 등 행패를 부렸다. 이에 피해자가 피고인을 제지하려 하였으나 피고인은 계속해서 소리를 지르고 욕설을 하고, 위 손님을 따라 호프집 밖으로 나간 후에도 그 앞에서 같은 날 21:30경까지 계속 소리를 지르는 등 난동을 부렸다. 이로써 피고인은 위력으로써 피해자의 업무를 방해하였다.”는 것과 “피고인은 같은 날 21:30경 업무방해 행위에 대한 신고를 받고 출동한 △△경찰서▽▽지구대 소속 경찰공무원들에 의해 현행범인으로 체포되어 위 지구대로 연행되었고, 그곳에서 사건을 처리 중인 위 지구대 소속 경위 공소외 2에게 욕설을 하며 발로 공소외 2의 왼쪽 정강이를 걷어차고, 이를 제지하려는 위 지구대 소속 경사 공소외 3의 멱살을 잡아 흔들고, 위 지구대 소속 경사 공소외 4에게 욕설을 하며 발로 공소외 4의 배를 1회 걷어차는 등 폭행하였다. 이로써 경찰공무원들의 신고사건 처리업무 및 현행범인 수사업무에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.”는 것이다. 나. 제1심법원은 그 설시의 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였고, 이에 불복하여 항소한 피고인은 항소이유서를 통하여 사실오인 및 양형부당을 내세웠는데, 이에 대하여 원심은 죄수에 관한 법리오해를 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고 피고인의 사실오인 주장을 배척한 다음 제1심판결과 동일한 형을 선고하였다. 2. 상고이유에 관한 판단 가. 경범죄처벌법 제7조 제3항, 제8조 제3항에 의하면 범칙금 납부의 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 통고처분에 의한 범칙금의 납부에 확정판결에 준하는 효력을 인정한 것이고 ( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결), 형사소송법 제326조 제1호는 ‘확정판결이 있는 때’를 면소사유로 규정하고 있으므로 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소가 제기된 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하며 ( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도4885 판결 등 참조), 여기에서 공소사실이나 범칙행위의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 아울러 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4758 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, ① 피고인이 범칙금 납부통고처분에 의하여 2010. 2. 5. 범칙금을 납부한 범칙행위는 ‘피고인이 2009. 10. 13. 12:00경 ▽▽지구대 내에서 음주소란 등 행위를 하였다’는 것인 사실, ② 피고인은 당초 50,000원의 범칙금 납부를 통고받고서 이를 기한 내에 납부하지 않았으나, 2010. 1. 7.자 즉결심판의 출석(즉결심판 예정일시는 2010. 2. 9. 13:00) 내지 범칙금(50% 증액된 75,000원) 납부통고서를 송달받고는 2010. 2. 5. 위 범칙금을 납부한 것으로 보이는 사실, ③ 경찰공무원 공소외 2는 경찰에서의 참고인 조사 시에 ‘저는 2009. 10. 10. 21:00부터 23:00까지 경사 공소외 5와 소내 근무를 하고 있는데, 서울 성북구 (이하 상세 주소 생략) 소재 ○○치킨 집에서 술에 취한 채 손님들에게 행패를 부리고 손님을 내쫓아 영업을 방해하였다는 112신고를 받고 출동하였던 경사 공소외 4와 경장 공소외 6이 피고인을 영업방해로 데리고 와서, 피해자가 없다고 하여, 음주소란으로 경범스티커를 발부해 주고 귀가하라고 하자, 피고인이 욕설을 하는 것을 제가 저지하자 잡자기 발로 왼쪽 정강이를 걷어차 약 5㎝의 찰과상을 입었습니다’라고 진술한 사실, ④ 피고인은 2009. 10. 10. 23:28 서울 △△경찰서 형사과 형사3팀 사무실에 인치되었고, 2009. 10. 11. 08:35 서울 △△경찰서 유치장에 구금되었으며, 2009. 10. 13. 15:00경 법원에서 구속영장 실질심사가 예정되어 있었고, 영장실질심사 후 구속영장청구가 기각되어 같은 날 석방된 사실 등을 알 수 있다. 다. 이러한 사실관계에 의하면, 피고인은 2009. 10. 11. 08:35경부터 같은 달 13일 구속영장 실질심사 전까지 서울 △△경찰서 유치장에 구금되어 있었던 것으로 보여 2009. 10. 13. ▽▽지구대에서 다시 음주소란 행위를 할 수 있는 상황이 아니었고, ▽▽지구대 소속 경찰공무원 공소외 2도 2009. 10. 10. 피고인에게 경범스티커를 발부해 주고 귀가하라고 하자 피고인이 폭행을 하는 등 공무집행을 방해하였다는 취지로 진술하였으므로, 범칙금 납부통보서상 위반일시인 2009. 10. 13.은 2009. 10. 10.의 착오 기재로 보이는바, 이러한 여러 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 범칙행위인 음주소란 등과 이 사건 공무집행방해죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 거의 같으며 피고인이 업무방해죄로 체포되어 ▽▽지구대로 연행되어 온 후 그곳에서 이루어진 일련의 행위임이 분명해 보이므로 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 볼 여지가 크다. 또 다른 한편으로는, 피고인을 영업방해로 데리고 왔는데 피해자가 없다고 하여 음주소란으로 경범스티커를 발부해 주고 귀가하라고 하자 피고인이 경찰관을 폭행하였다는 공소외 2의 진술에 중점을 두어 본다면, 이 사건 범칙행위인 음주소란 등이 이 사건 업무방해죄의 공소사실과 동일한 사건일 여지도 있다. 따라서 원심으로서는 범칙금 납부통보서상 위반일시 2009. 10. 13. 부분이 착오 기재인지, 피고인이 실제로 2009. 10. 13. ▽▽지구대에서 재차 음주소란 행위를 한 것인지, 이 사건 범칙행위가 ○○치킨 호프집에서의 업무방해에 관한 것은 아닌지에 관하여 추가로 심리하여 본 후 이 사건 공소사실에 관하여 확정판결이 있는 때에 해당하는지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 이 사건에 관하여 확정판결이 있는지 여부를 제대로 살피지 아니한 채 유죄를 선고한 원심판결에는 직권조사사항으로 소극적 소송조건인 확정판결의 존부에 관한 심리미진 내지 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복	[1] 경범죄처벌법 제7조 제3항, 제8조 제3항 / [2] 헌법 제13조 제1항, 형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호 / [3] 형법 제136조 제1항, 제314조 제1항, 경범죄처벌법 제1조 제25호, 제7조 제3항, 제8조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정준모 【원심판결】 서울서부지법 2010. 9. 14. 선고 2010노378 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한, 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다 ( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조). 그리고 상해죄의 피해자가 제출하는 상해진단서는 일반적으로 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰·판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에 부족한 것이지만, 그 상해에 대한 진단일자 및 상해진단서 작성일자가 상해 발생시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이 없으며 거기에 기재된 상해의 부위와 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는 경우에는, 그 무렵 피해자가 제3자로부터 폭행을 당하는 등으로 달리 상해를 입을 만한 정황이 발견되거나 의사가 허위로 진단서를 작성한 사실이 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 상해진단서는 피해자의 진술과 더불어 피고인의 상해 사실에 대한 유력한 증거가 되고, 합리적인 근거 없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도136 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘피고인이 2009. 6. 20. 00:40경 서울 마포구 노고산동 57-49에 있는 윈저클럽 주점에서 깨진 유리컵 조각을 들고 피해자의 왼쪽 팔 부위를 찔러 피해자에게 상해를 가하였다’는 요지의 주위적 공소사실 및 ‘피고인이 위 일시, 장소에서 유리컵을 피해자를 향해 집어던져 깨진 유리조각이 피해자의 왼쪽 팔 부위에 부딪히게 하여 상해를 가하였다’는 요지의 예비적 공소사실에 대하여, 피해자는 경찰에서는 ‘피고인이 깨진 유리컵 조각으로 내리찍어 다쳤다’는 취지로 진술하였고, 제1심 법정에서는 ‘무서워서 도망을 가다가 넘어지는 바람에 유리컵 조각에 찔려 다쳤다’는 취지로 증언하였으며, 원심 법정에서는 ‘피고인이 유리컵을 던지는 바람에 다쳤다’는 취지로 증언하는 등 자신이 입은 상해의 발생 경위에 관하여 합리적인 이유 없이 그 진술을 계속해서 번복하고 있는 점, 이 사건 당시 피고인 및 피해자와 동석하고 있었던 공소외 1, 2, 3은 피고인이 유리컵을 손에 들고 탁자에 내리쳐 깨뜨리자 겁을 먹은 피해자가 급히 그곳 방을 나가면서 바닥에 미끄러져 넘어지는 과정에서 자신의 왼쪽 팔로 바닥을 딛다가 그 바닥에 흩어져 있던 유리컵 조각에 찔려 이 사건 상해를 입게 된 것이라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 경찰 진술이나 원심의 법정 증언은 믿기 어렵고, 상해진단서, 합의서, 의무기록 사본 등의 각 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여는 이유 부분에서 무죄로 판단한 다음 폭행의 점에 관하여는 피해자의 처벌불원의 의사표시가 있었음을 들어 이 사건 주위적 및 예비적 공소를 모두 기각하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 수긍하기 어렵다. 먼저, 피해자의 수사기관 진술과 원심 증언은 그 상해의 발생경위에 있어서 차이가 있기는 하지만 피고인의 행위로 인하여 피해자가 이 사건 상해를 입게 된 것이라는 점에서는 일치하고 있는 반면, 피해자의 제1심 증언과 공소외 1 등의 진술은 피고인의 행위와 무관하게 피해자가 이 사건 상해를 입게 된 것이라는 점에서 피해자의 수사기관 진술 및 원심 증언과 배치되는 것임이 분명하다. 결국, 원심이 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실에 대한 증명이 없다고 본 것은 피해자의 제1심 증언과 공소외 1 등의 진술에 비추어 볼 때, 피고인의 행위와 무관하게 피해자가 이 사건 상해를 입게 되었을 가능성이 있다는 점에 주목한 것이라고 볼 수밖에 없다. 그런데 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 발생 직후 피해자는 신촌연세병원으로 찾아가 치료를 받았는데, 그 과정에서 신촌연세병원 간호사가 작성한 간호력에는 ‘술집에서 날아오는 유리잔에 수상’이라는 내용이 기재되어 있는 사실, 피해자는 이 사건 발생일로부터 3일 후인 2009. 6. 23. 신촌연세병원 소속 의사로부터 상해진단서를 발급받았는데, 위 상해진단서에도 상해의 원인은 ‘유리컵에 맞았다 함’으로 기재되어 있고, 병명은 ‘좌측 전완부 심부열상, 신전건 및 척골신경 부분파열’로 기재되어 있는 사실, 피해자는 2009. 7. 17. 피고인과 합의를 하였는데 그 합의서에는 ‘윈저에서 유리컵에 찍은 것을 민·형사상 차후에 책임지지 않게 하겠음’이라는 내용이 기재되어 있는 사실, 피해자는 위와 같이 합의가 성립된 이후인 2009. 11. 13. 제1심 법정에 출석하여 ‘자신이 넘어지는 바람에 유리컵 조각에 찔려 다쳤다’는 취지로 증언하였다가 위 증언에 대하여 위증혐의로 조사를 받게 되자 2010. 8. 10. 원심 법정에 출석하여 ‘피고인이 컵을 던지는 바람에 다쳤다’는 취지로 증언한 사실, 피고인은 검찰에서 ‘깨진 유리컵 조각으로 피해자의 왼쪽 팔을 찍었다는 피해자의 말이 맞는 것 같다. 제가 술에 취한 상태에서 정신을 놓고 저도 모르게 행패를 부린 것 같다’는 취지로 진술한 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고인의 검찰 진술이나 피해자의 경찰 진술 및 원심 증언은 모두 피고인의 행위로 인하여 피해자가 이 사건 상해를 입게 된 것이라는 점에서는 일치하고 있고 다만 그 상해의 구체적인 발생 경위에 있어서만 차이가 있는 것에 불과한 점, ② 신촌연세병원의 의사가 작성한 상해진단서와 위 병원 간호사가 작성한 간호력의 기재도 단순히 피해자가 넘어지는 바람에 다친 것이 아니라 외부적인 요소로 인하여 피해자가 이 사건 상해를 입게 된 것이라는 점을 뒷받침하고 있을 뿐만 아니라 그 작성일자와 발급 경위에 비추어 볼 때 상해진단서의 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정도 발견되지 않는 점, ③ 피고인의 행위와 전혀 무관하게 피해자가 다친 것임에도 불구하고 피고인이 검찰에서 피해자의 경찰 진술에 부합하는 진술을 하거나 피해자가 피고인과 합의를 함에 있어 ‘유리컵에 찍은 것을 책임지지 않게 하겠다’는 내용의 합의서를 작성한다는 것은 경험칙에 현저히 반하는 점, ④ 상해진단서에 의하면, 피해자가 다친 부위는 왼쪽 팔뚝 부위로서 그곳에 심부열상을 입었다는 것인데, 피해자의 제1심 증언이나 공소외 1 등의 진술처럼 피해자가 바닥에 미끄러져 넘어지면서 왼쪽 팔뚝 부위를 다친다거나 그곳에 심부열상을 입었다고 보는 것 역시 경험칙이나 논리칙에 부합하지 않는 점 등을 모두 종합하여 보면, 피해자의 제1심 증언과 공소외 1 등의 진술을 토대로 피고인의 행위와 무관하게 피해자가 이 사건 상해를 입게 되었을 가능성이 있다고 본 원심의 판단은 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리적인 의심에 기초한 것이라고 볼 수 없다. 사정이 이와 같다면, 피고인의 행위로 인하여 피해자가 이 사건 상해를 입게 된 것이라는 이 사건 공소사실을 인정할 여지가 충분하다고 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형법 제257조 제1항, 형사소송법 제308조 / [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 제3조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2010. 7. 23. 선고 2010노127 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 노동조합 전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이지만 근로제공의무가 면제되고 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직상태에 있는 근로자와 유사하고, 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 금원을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고 할 수는 없으며( 대법원 1995. 11. 10. 선고 94다54566 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54727 판결 등 참조), 파업기간 중에 사용자가 노동조합 전임자에 대하여 급여를 지급할 의무가 있는지 여부는 구체적 사건마다 당해 사업장의 단체협약 기타 노사합의의 내용 및 당해 사업장의 노사관행 등을 참작하여 개별적으로 판단하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 단체협약 제9조의 규정은 노동조합 전임자를 근로계약상 본래의 근로제공 업무에 종사하는 일반조합원보다 불리한 처우를 받지 않도록 하는 범위 안에서 노동조합 전임자에게 일정한 급여를 지급하기로 한 것이라고 판단한 후, 위와 같은 단체협약의 규정을 둔 목적이나 취지 등에 비추어 볼 때, 이는 일반조합원들이 무노동 무임금의 원칙에 따라 사용자로부터 파업기간 중의 임금을 지급받지 못하는 경우에는 노동조합 전임자도 일반조합원과 마찬가지로 사용자에게 급여를 청구할 수 없다는 내용으로 해석함이 상당하다고 보아, 노동조합 전임자에게 근로자들의 파업기간에 해당하는 부분의 급여를 지급하지 아니한 피고인의 공소사실 행위에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 아니한 부분이 있기는 하지만, 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 결론 자체는 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 단체협약의 해석 또는 그 위반에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제24조, 노동조합 및 노동관계조정법 제31조, 근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제5호 / [2] 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제24조, 제92조 제1호 (마)목[현행 제92조 제2호 (마)목 참조], 노동조합 및 노동관계조정법 제31조, 제44조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김덕은 외 2인 【원심판결】 광주지법 2010. 11. 3. 선고 2009노1630, 2010노2082 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의가 존재하는지 여부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 이 사건 차용 당시 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다거나 피고인 1에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하여 피고인 1에 대한 공소사실 중 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사기죄에 있어서 편취의 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 여러 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결 등 참조). 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하거나 양형조건이 되는 여러 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 원심공동피고인, 피고인 1 관련 각 뇌물수수 부분에 대하여 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각된 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없고( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결 등 참조), 이는 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당과 함께 다른 항소이유를 내세워 항소하였다고 하더라도 그 후 원심판결 선고 전에 양형부당 이외의 항소이유를 철회한 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도9825 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 2는 이 부분 제1심판결[ 광주지방법원 목포지원 2009. 6. 30. 선고 2009고단50, 2009고단186(병합) 판결]에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인을 주장하였다가, 2010. 10. 20. 원심 제8회 공판기일에서 위 사실오인 주장을 철회한 사실을 알 수 있다. 따라서 원심판결 중 이 부분에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 어느 것이나 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 공소외 5, 6, 7, 8 관련 각 뇌물수수 부분에 대하여 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우라 하더라도, 증뢰자의 진술이 증거능력이 있고, 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴볼 때 그 진술내용에 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는 것으로 판단된다면, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정할 수 있다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조). 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 피고인 2가 2005. 3. 16.경 피고인 1과 공모하여 공소외 5로부터 1,000만 원권 자기앞수표 1장과 현금 500만 원을 수수하고, 2006년 10월경 공소외 6으로부터 100만 원, 공소외 7로부터 200만 원을 각 수수하고, 2007년 12월경 피고인 1을 통하여 공소외 8로부터 공소외 9 화백의 동양화 1점을 수수한 사실을 각 인정하고 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다. 다. 공무집행방해 부분에 대하여 공무집행방해죄에 있어서 협박이라 함은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙함의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위 당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하는 것이어야 하고, 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도4799 판결 등 참조). 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 2는 이 사건 당시 ○○수산업협동조합 조합장을 7년 이상 역임해 온 자로서 지역사회에 상당한 영향력을 행사하고 있었고, 검찰청 또는 해양경찰청 고위 간부들과의 친분관계를 과시하였으므로 목포해양경찰서 소속 경찰공무원인 공소외 10으로서는 충분히 위협을 느낄 수 있는 지위에 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 당시 피고인 2의 전화통화 내용도 악취방지법 위반 사건 수사에 대하여 강하게 항의하면서 해양경찰청 고위 간부들과의 친분관계를 이용하여 공소외 10에게 인사상 불이익을 가하겠다는 것으로 공소외 10이 공포심을 느낄 수 있는 해악의 고지로 보여지는 점, 기타 폭언을 하게 된 동기 및 경위, 그 내용 등과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 2의 공소사실 기재 폭언은 단순히 경찰공무원의 수사에 대한 불만의 표시나 감정적인 욕설에 그친다고 볼 수는 없고, 악취방지법 위반 사건 수사를 계속하는 경우에는 담당 경찰관에게 어떤 인사상 불이익이 가해지리라는 것을 통보함으로써 공포심을 품게 하려는 데 그 목적이 있었다 할 것이고, 또 이는 객관적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 충분하다 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서, 피고인 2가 공소외 10을 협박함으로써 경찰공무원의 범죄수사 등에 관한 직무집행을 방해하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 공무집행방해죄에 있어서 협박에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 위계공무집행방해 부분에 대하여 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자 등의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있고, 한편 피의자는 진술거부권과 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리를 가질 뿐이고 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 따라서 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집·조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다. 그러나 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2는 2009. 2. 25.경 광주지방검찰청 목포지청에서 공소외 8로부터 공소외 9 화백의 동양화 1점을 뇌물로 수수한 혐의에 대하여 조사받으면서 ‘2008년 3월경 피고인 1로부터 아무런 부탁 없이 동양화 1점을 기증받아 즉시 기증물관리대장에 기재하게 한 후 이를 대회의실에 걸어두었다’는 취지로 진술하고 이 사건 기증물관리대장을 증거자료로 제출한 사실, 그런데 사실은 2008년 3월 당시 ○○수산업협동조합에는 기증물관리대장 자체가 없었으며, 피고인 2는 위 뇌물수수 사건 수사 직전인 2009년 2월경 총무계장 공소외 11에게 작성일자를 소급하여 허위 기재한 기증물관리대장을 만들게 하고, ‘이 사건 기증물관리대장은 2006년 3월경 최초 작성하였으며 기증물관리대장에 기재된 바와 같이 2008. 3. 21. 동양화 1점을 기증받았다’는 취지로 허위 진술할 것을 지시하였고, 공소외 11이 검찰청에서 같은 취지로 허위 진술한 사실, 그 결과 피고인 2는 위 동양화 수수 행위에 관하여 일단 무혐의처분을 받았다가 다시 이 사건 공소가 제기된 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인 2가 위 뇌물수수 사건의 조사 직전에 이 사건 기증물관리대장을 조작하도록 지시하고, 담당 직원으로 하여금 위 동양화 1점을 정상적인 절차에 따라 기증받아 종전부터 존재하는 기증물관리대장에 등재하여 관리하고 있는 것처럼 허위 진술하도록 지시한 행위는, 단순히 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 자신에게 불리한 증거를 은닉하는 데 그친 것이 아니라 적극적으로 피의사실에 관한 증거를 조작한 것으로 볼 수 있고, 이는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다. 원심이 이와 같은 취지에서, 피고인 2가 위계로써 검찰공무원의 수사업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위계공무집행방해죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 마. 협박 부분에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 피고인 2는 성명불상자와 공모하여 피해자가 ○○수산업협동조합에서 퇴직하지 않으면 마치 피해자의 신상에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도로 피해자를 협박하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다. 바. 증거위조교사, 위조증거사용교사 부분에 대하여 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 타인의 형사사건이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고 ( 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도274 판결 참조), 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다. 여기에서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 참조). 또한 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거위조교사죄가 성립한다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2는 2009. 1. 30.경 풍어제 관련 기부금 횡령 의혹을 제기하는 뉴스가 방송된 이후 ○○수산업협동조합 직원 공소외 12 등에게 1,300만 원 상당의 기부금을 풍어제 관련 식비로 사용하였다는 것을 입증할 수 있는 증거를 만들라고 지시하고, 공소외 12 등이 그 무렵 2005. 4. 21.자 ‘05년 풍어제 행사 지원비 집행(안)’, 2005. 6. 27.자 ‘05년 풍어제 행사 지원비 사용 내역’ 등 공문 2장을 그 일자를 소급해서 허위로 작성한 사실, 피고인 2는 2009. 2. 25.경 위 기부금 횡령 사건에 관하여 조사받은 이후 공소외 12로 하여금 위와 같이 허위 작성된 공문 2장을 검찰청에 제출하게 한 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면 기부금 횡령 사건의 수사가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 상태에서 풍어제 경비 지출 관련 공문을 허위로 작성한 행위는 위 공문 작성일자로 기재된 날에 실제 존재하지 아니한 문서를 그 당시 존재하는 것처럼 작출하는 것으로서 문서의 작성 명의, 내용의 진위 여부에 불구하고 증거위조 행위에 해당하고, 피고인 2가 자신의 형사사건에 관하여 위 공소외 12 등에게 증거위조 및 위조증거의 사용을 교사한 이상 나중에 기부금 횡령 사건에 관하여 불기소처분을 받았다고 하더라도 증거위조교사죄 및 위조증거사용교사죄가 성립된다. 원심이 이와 같은 취지에서, 피고인 2의 증거위조교사 및 위조증거사용교사의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거위조교사죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 사. 수산업법 위반 부분에 대하여 구 수산업법 (2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제1항에서 어업권자는 다른 사람에게 그 어업의 경영을 사실상 지배하게 하여서는 아니된다고 규정하고, 구 수산업법 제95조 제4호에서 위 규정에 위반하여 사실상 그 어업의 경영을 지배하고 있는 자와 어업권자로서 다른 사람에게 사실상 그 어업의 경영을 지배하도록 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 어업권의 임대차를 금지하고 있는 구 수산업법 제35조의 규정과 더불어, 적격성과 우선순위 등의 판단을 거쳐 자영할 의사가 있는 자에게 해당 수면을 구획·전용하여 어업을 경영하게 하고 그 이익을 제3자로부터 보호함으로써 수산업의 건전한 발전을 도모할 목적 아래 마련된 어업면허제도의 근간을 유지함으로써 자영하는 어민에게 어장을 이용시키려는 데에 그 입법 취지가 있다 ( 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도2604 판결 등 참조). 여기에서 ‘어업권자 아닌 다른 사람이 그 어업의 경영을 사실상 지배'하는지 여부는 어업권자와 다른 사람 사이의 계약의 명칭에 구애됨이 없이 그 실질을 따져 다른 사람이 어업의 경영에 관여하여 이를 사실상 지배하고 있는지 여부에 따라 가려야 할 것이다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 99도631 판결 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 여러 사정들에 비추어, 피고인 2는 연안복합어업허가를 얻은 어업권자로서 2005년 2월경부터 2009. 5. 20.경까지 친동생인 공소외 13으로 하여금 △△호를 실제로 운영하게 함으로써 공소외 13에게 연안복합어업의 경영을 사실상 지배하게 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 구 수산업법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 피고인 3이 공소외 14로부터 6회에 걸쳐 합계 1,930만 원, 공소외 15로부터 300만 원, 공소외 7로부터 200만 원을 각 수수한 사실을 인정하고 피고인 3에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 앞서 본 뇌물죄의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수	[1] 형법 제136조 제1항 / [2] 형법 제136조 제1항 / [3] 형법 제137조 / [4] 형법 제31조 제1항, 제155조 제1항 / [5] 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제34조 제1항(현행 제32조 제1항 참조), 제35조(현행 제33조 참조), 제48조 제1항(현행 제49조 제1항 참조), 제95조 제4호(현행 제98조 제5호 참조)	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 정중호 【원심판결】 서울고법 2010. 10. 15. 선고 2010노2305, 2010전노136 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 방어권 행사와 관련된 상고이유에 대하여 피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 존재하는지 여부는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 이외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단해야 한다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제279조 및 형사소송규칙 제141조 제1항에 의하면, 재판장은 소송지휘의 일환으로 검사, 피고인 또는 변호인에게 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있는데, 여기에서 석명을 구한다고 함은 사건의 소송관계를 명확하게 하기 위하여 당사자에 대하여 사실상 및 법률상의 사항에 관하여 질문을 하고 그 진술 내지 주장을 보충 또는 정정할 기회를 부여하는 것을 말한다 ( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도1238 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 위력 부분을 제외한 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 행위유형이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭법’이라고 한다) 제7조 제2항 제2호와 제3항에 모두 해당할 수 있는 상황에서, 검사는 성폭법 제7조 제5항으로만 공소제기한 채 성폭법 제7조 제2항 제2호 또는 제3항 중 어느 조항의 예에 따라 처벌할 것인지 여부에 관한 적용법조를 특정하지 않은 사실, 이에 대하여 제1심은 성폭법 제7조 제5항, 제3항을 적용하여 피고인에게 유죄판결을 선고하였고, 검사는 제1심의 적용법조에 관하여는 항소이유로 다투지 아니한 채, 제1심 피고사건의 형의 양정이 부당하다는 항소이유만을 주장하여 항소한 사실, 원심의 제1회 공판기일에서도 검사는 피고사건에 대한 제1심의 선고형량이 과경하다는 취지에서 항소에 이르게 된 것이라고 진술하였을 뿐, 제1심의 적용법조 등의 당부에 관하여는 이를 다투거나 언급하지 아니하였으며, 원심 역시 그 공판기일에 검사에게 위 적용법조에 관하여 질문을 하거나 그 주장을 보충할 기회를 부여하지 아니한 채 위 항소이유에 관한 심리만을 진행한 다음 그대로 변론을 종결한 사실, 그런데 원심은 판결이유에서 항소이유 판단에 앞서 직권으로 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 성폭법 제7조 제5항, 제2항 제2호에 규정된 행위에 해당한다는 이유를 들어 제1심판결을 파기한 사실을 알 수 있다. 그러나 위 법리와 이 사건 공판의 진행과정 등에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 조치는 그대로 수긍하기 어렵다. 즉 위력 부분을 제외한 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 행위유형이 성폭법 제7조 제2항 제2호와 제3항에 모두 해당할 수 있는 상황에서, 제1심이 피고인에게 보다 유리한 성폭법 제7조 제5항, 제3항을 적용하고, 검사마저 이를 전제로 형의 양정이 부당하다는 항소이유만을 들어 항소한 탓에 피고인으로서는 법정형이 훨씬 중한 성폭법 제7조 제5항, 제2항 제2호의 적용에 따른 불이익이 발생할 수 있는 사정을 예상할 수 없는 상황에 처해 있었다면, 원심이 위 적용법조의 변경에 따른 방어권 행사의 기회를 피고인에게 제공하지도 아니한 채 직권으로 이 사건 공소사실에 대하여 성폭법 제7조 제5항, 제2항 제2호를 적용한 것은 피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 이 경우 원심으로서는 제1심과 달리 피고인에게 불리한 적용법조를 직권으로 적용하기 위하여 검사에게 그 부분 석명을 구함과 아울러 위와 같은 취지를 밝히는 방법 등을 통하여 피고인에게 적절한 방어권 행사의 기회를 제공한 다음 비로소 직권판단으로 나아갔어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 조치 없이 제1심판결을 직권으로 파기한 후, 성폭법 제7조 제5항, 제3항에 비하여 훨씬 중한 형이 규정된 성폭법 제7조 제5항, 제2항 제2호를 적용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 피고인의 방어권 행사와 관련된 법리를 오해함으로써 필요한 심리 등을 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 결론 그러므로 원심판결 중 피고사건 부분은 파기되어야 할 것인바, 피고사건 부분의 위법사유는 부착명령사건 부분에도 영향이 있으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복	[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형사소송법 제279조, 형사소송규칙 제141조 제1항 / [3] 형법 제298조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호, 제3항, 제5항, 형사소송법 제254조, 제279조, 제298조, 형사소송규칙 제141조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 세종 외 5인 【원심판결】 서울고법 2010. 9. 10. 선고 2010노397 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간을 도과하여 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 2의 상고에 대하여 가. 피고인 1, 2의 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 1) 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니고( 대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조), 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이며, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4164 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조). 2) 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심 판시와 같이 피고인 1, 2가 공모하여 또는 피고인 2 단독으로 피해자 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사의 각 거래처들( ○○조화, △△△ 포함)로부터 허위의 세금계산서를 발급받아 그 거래대금 지급을 가장하여 위 각 피해 회사들의 자금을 인출한 다음, 일부는 위 거래처들에 각 가공거래와 관련된 부가가치세나 법인세 상당액을 지급하고, 일부는 피고인 1이 차명으로 구입한 ▽▽▽▽▽골프장 회원권 구입대금으로 공소외 2 주식회사에 지급하였으며, 나머지 금액은 피고인 1의 국민은행 계좌나 위 피고인의 차명 예금계좌인 공소외 3, 4 명의의 각 계좌로 입금한 사실, 위 피고인의 국민은행 계좌나 차명계좌에 입금된 금액들도 대부분 피고인 1이 지배하고 있는 ▲▲▲그룹 계열회사들에 자금을 지원하는 등 위 피해 회사들과는 무관한 용도로 사용된 사실을 충분히 인정할 수 있다. 위 사실에 의하면, 위 피고인들은 위와 같이 피해 회사들과는 무관한 용도로 사용할 목적으로 피해 회사들의 자금을 위와 같은 방법으로 인출하여 부외자금을 조성하였다고 봄이 상당하므로, 위에서 본 법리에 비추어 이 부분 부외자금 조성행위 당시 위 피고인들의 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있고, 상고이유 주장과 같이 위 계열회사 전부가 피고인 1의 1인회사라고 하더라도 달리 볼 수 없다. 또한 위 증거들에 의하면, 피고인 1은 ▲▲▲그룹 계열사인 피해자 공소외 5 주식회사가 운영하는 유흥주점의 매출액 중 종업원 봉사료 등으로 실제 지출된 금액을 초과하는 금액을 예수금으로 계상한 후, 봉사료지급 등의 명목으로 위 피해 회사의 자금을 자신의 차명계좌인 공소외 6 등의 계좌로 입금한 사실, 피고인 1은 위 자금들을 다시 자신 명의의 위 국민은행 계좌에 입금하여 대부분 위 피고인 명의로 ▲▲▲그룹 계열회사들에 대여하는 등 피해 회사와는 무관한 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 위 사실에 의하면, 위 피고인은 피해 회사의 자금을 자기 또는 제3자인 다른 계열사들의 이익을 위하여 자기의 소유 자금인 것처럼 처분할 의사로 부외자금을 조성하였다고 봄이 상당하므로, 앞서 본 법리에 비추어 이 부분 부외자금 또한 그 조성행위 당시 피고인의 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있고, 위 계열회사 전부가 위 피고인의 1인회사라고 하더라도 달리 볼 수 없다. 이와 같은 견해에서 원심이 위 피고인들의 불법영득의사가 인정된다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2의 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사에 대한 각 업무상횡령의 점, 피고인 1의 공소외 5 주식회사에 대한 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이나 불법영득의사, 부외자금의 조성목적 등에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1의 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 위반의 점에 관하여 1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인 1 등이 2003. 8.경부터 2008. 3. 4.까지 이 사건 ▽▽▽▽▽골프장에서 운영한 시범라운딩은 시범라운딩의 본래 목적을 넘어 영리를 목적으로 한 체육시설업의 영업행위에 해당한다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 무등록 체육시설업 영업에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다( 공소외 2 주식회사 측에서 작성한 것으로 보이는 ‘ ▽▽▽▽▽ 내장객 입금 및 경비지출 내역’이나 수사기관에서 내부적으로 작성한 것으로 보이는 ‘ ▽▽▽▽▽골프장 시범라운드 및 요금 징수 관련’ 기재에 의하면, 위 2003. 8.경부터 2008. 3. 4.까지의 전체 시범라운딩 기간 중 2003. 8.경부터 2005. 5.경까지 비회원 이용객들로부터 받은 이용료는 원심이 인정한 금액보다 낮았던 것으로 보인다. 그러나 2003. 8.경부터 2005. 5.경까지의 비회원 이용료가 위 각 문서상에 기재된 금액과 같다고 하더라도, 그 금액 또한 카트 유지보수 실비 정도에 그치는 것으로 볼 수 없고 코스이용 및 카트이용에 대한 대가가 포함된 것으로 보이며, 위 이용료와 별도로 캐디피도 받은 점, 부대시설인 식당, 골프용품점 등도 임대하여 임대료를 받은 점 등 원심이 인정한 나머지 사정들과 시범라운딩이 갖는 본래의 목적 등을 아울러 고려할 때, 위 기간 동안 실시된 시범라운딩 역시 영리를 목적으로 한 체육시설업의 영업행위에 해당한다고 볼 수 있으므로, 위 기간 동안의 비회원 이용료에 관한 원심의 사실인정 과정에 위법이 있는지 여부는 판결 결과에 아무런 영향이 없다). 2) 이 사건 골프장의 시범라운딩 운영이 형법 제20조에서 말하는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다는 주장이나 형법 제16조에서 말하는 ‘정당한 이유로 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인’한 경우에 해당함에도 원심이 이를 간과하였다는 주장은, 피고인 1이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 이 부분 원심판결에 위 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 다. 피고인 2의 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 위반의 점 및 배임수재의 점에 관하여 피고인 2가 제출한 상고장이나 법정기간 내에 제출한 상고이유서에는 이 부분 각 공소사실에 관하여 구체적인 상고이유를 기재하고 있지 않으므로, 이 부분에 대한 피고인 2의 상고는 이유 없다. 2. 피고인 공소외 2 주식회사의 상고에 대하여 피고인 공소외 2 주식회사가 제출한 상고장이나 법정기간 내에 제출한 상고이유서에는 위 피고인에 대한 공소사실에 관한 상고이유의 기재가 없으므로, 위 피고인의 상고는 이유 없다. 3. 검사의 상고에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 2004. 12.경 ‘ ○○조화’ 명의로 허위 세금계산서 3매를 발행하여 공소외 2 주식회사로부터 그 공사대금 명목으로 112,684,000원을 차명 예금계좌인 ○○조화 대표 공소외 3 명의의 예금계좌로 입금받아 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 이에 부합하는 공소외 7에 대한 검찰 제2회 진술조서의 증거능력을 그 판시와 같이 실질적 진정성립이 인정되지 않는다는 이유로 배척하고, 공소외 8의 검찰에서의 진술과 제1심 법정에서의 진술을 그 판시와 같은 이유로 배척한 다음, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거를 취사하고 사실을 인정한 잘못이나 참고인 진술조서의 증거능력 및 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 검사는 원심판결 중 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분 등에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였음에도 상고이유서에 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 않으므로 이 부분에 대한 상고는 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 배호창 【원심판결】 창원지법 2010. 6. 11. 선고 2010노165 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 조치 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 김해시 (이하 상세주소 생략)○○○○○ 사무실에서 경남사회복지사협회에서 주관하고 공소외 1 사단법인에서 시상하는 △△복지사상 후보자 추천과 관련하여 공소외 1에 대한 수상후보자 추천서와 경력증명서를 작성하고, 추천서의 추천기관장란에 위 ‘ ○○○○○’ 원장인 공소외 2의 성명을 기재하고 경력증명서의 하단에 “00사회복지법인 대표이사 공소외 2”라고 기재한 다음, 다른 서류에 찍혀 있던 직인을 칼로 오려내어 풀로 붙인 후 이를 복사함으로써 ○○○○○ 원장 공소외 2 명의의 수상후보자 추천서와 경력증명서 각 1통을 위조하고, 이들을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 경남사회복지사협회에 발송하여 이를 각 행사하였다는 것이다. 나. 원심은 위 공소사실에 대하여, 수상후보자 추천서와 경력증명서(이하 ‘이 사건 각 문서’라 한다)의 직인 부분과 바탕 종이 부분의 색깔이 확연히 다르고, 직인 부분을 오려 붙인 흔적이 남아 있으며, 피고인은 이 사건 각 문서의 작성 경위에 대하여 수상후보자로 공소외 1을 추천하기 위해 자원봉사자 확인서에 찍혀 있는 직인 부분을 칼로 오려서 풀로 붙인 후 복사하여 이 사건 각 문서를 만들었다고 진술하고 있는 점, 문서 작성명의자의 인영은 문서의 진정성립 여부를 판단하기 위한 중요한 부분에 해당하는데, 직인 부분이 이상하다는 이유로 이 사건 각 문서가 경남사회복지사협회에서 반려된 점 등에 비추어 보면 이 사건 각 문서가 그 명의자인 공소외 2가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도에 이르렀다고 보기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 당원의 판단 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성 경위, 종류, 내용 및 거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 함은 원심이 지적한 바와 같다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결 참조). 그러나, 원심이 이 사건 각 문서가 그 명의자인 공소외 2가 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도에 이르렀다고 보기에 부족하다고 한 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계와 기록에 나타난 이 사건 각 문서의 기재 및 형상을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 문서는 피고인이 직인을 오려붙인 흔적을 감추기 위하여 복사한 것으로서 일반적으로 문서가 갖추어야 할 형식을 다 구비하고 있고, 주의 깊게 관찰하지 아니하면 그 외관에 비정상적인 부분이 있음을 알아차리기가 어려울 정도이므로, 일반인이 그 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖추었다고 판단된다. 그럼에도 이와 달리 판단한 원심에는 문서위조죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 끼쳤음이 분명하다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 로텍 담당변호사 김동국 외 3인 【원심판결】 춘천지법 2010. 9. 17. 선고 2010노87 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 국민연금법 (2009. 5. 21. 법률 제9691호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항, 제95조 제1항, 구 국민연금법 시행령 (2010. 8. 17. 대통령령 제22347호로 개정되기 전의 것) 제64조 등의 규정에 의하면, 사용자는 국민연금 보험료(이하 ‘연금보험료’라 한다) 중 근로자가 부담할 기여금을 그에게 지급할 매달의 임금에서 공제하여 국민연금관리공단(이하 ‘공단’이라 한다)에 내야 할 의무가 있으며, 공단은 사용자가 이를 납부하지 아니한 경우 사용자는 물론 근로자에게도 기한을 정하여 연금보험료를 납부할 것을 독촉하고, 독촉에도 불구하고 내지 아니하면 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다. 위와 같은 법률의 규정에 의하여 사용자는 매월 임금에서 기여금을 원천공제하여 근로자를 위하여 보관하고, 공단에 연금보험료를 납부하여야 할 업무상 임무를 부담하게 되며, 사용자가 이에 위배하여 근로자의 임금에서 원천공제한 기여금을 공단에 납부하지 아니하고, 나아가 이를 개인적 용도로 소비하였다면 업무상횡령죄의 책임을 면할 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원천공제의 취지상 사용자가 근로자에게 연금보험료 중 근로자 기여금을 공제한 임금을 지급하면 그 즉시 사용자는 공제된 기여금을 근로자를 위하여 보관하는 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 그 채용 증거들을 종합하여 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 2008년 1월경부터 2008년 12월경까지 공소외 2 외 4명의 근로자들의 급여에서 연금보험료 중 근로자 기여금을 공제한 후 이를 위 근로자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 회사 운영 자금으로 임의로 사용하여 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 충분히 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 주체 및 범의에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조, 구 국민연금법(2009. 5. 21. 법률 제9691호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항, 제95조 제1항, 제3항(현행 제95조 제4항 참조), 구 국민연금법 시행령(2010. 8. 17. 대통령령 제22347호로 개정되기 전의 것) 제64조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2008. 5. 8. 선고 2008노50 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 하고( 형사소송법 제33조 제2항), 기록을 송부받은 항소법원은 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 이루어진 형사소송법 제33조 제2항의 국선변호인 선정청구에 따라 변호인을 선정한 경우 그 변호인에게 소송기록 접수통지를 하여야 하며( 형사소송규칙 제156조의2 제2항), 항소법원이 그와 같이 선정된 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다 ( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3377 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 피고인은 벌금 500만 원이 선고된 이 사건 제1심판결에 대하여 검사와 함께 항소를 제기하였고, 2008. 1. 8. 원심법원으로부터 소송기록 접수통지를 받고 2008. 1. 15. 원심법원에 현재의 가정형편상 개인적으로 사선 변호인을 선임하기 어렵다는 이유로 국선변호인 선정을 청구하였으나 항소이유서는 따로 제출하지 아니하였는데, 원심법원은 2008. 4. 21.에야 국선변호인을 선정하면서 그 국선변호인에게 따로 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채로, 2008. 4. 29. 16:00에 열린 제1회 공판기일에서 피고인과 검사의 항소 여부를 확인하고 검사의 항소이유만을 심리한 후 변론을 종결한 다음 곧바로 피고인의 항소이유서 미제출을 이유로 피고인의 항소를 기각하는 결정을 하는 한편 2008. 5. 8. 선고기일로 고지된 공판기일에 검사의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 6월에 집행유예 2년 및 80시간의 사회봉사를 명하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 항소이유서 제출기간 경과 전에 피고인의 청구에 따라 국선변호인을 선정하였음에도 그 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 결정으로 피고인의 항소를 기각하고 검사의 항소이유만을 판단하는 판결을 선고한 것은 형사소송법과 형사소송규칙의 관련 규정을 위반한 위법한 것이어서 그대로 유지될 수 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)	[1] 형사소송법 제33조 제2항, 제361조의2, 형사소송규칙 제156조의2 제2항 / [2] 형사소송법 제33조 제2항, 제361조의2, 제361조의3, 형사소송규칙 제156조의2 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 대세 담당변호사 송영욱 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2008. 12. 16. 선고 2008노760 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 저작물을 “문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물”로 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 창작물이라 함은 창작성이 있는 저작물을 말하고 여기서 창작성이라 함은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 안 되고 작자 자신의 독자적인 사상이나 감정의 표현을 담고 있어야 할 것이므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작물이라고 할 수 없다 ( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2002도965 판결 등 참조). 한편, 일반적으로 지도는 지표상의 산맥·하천 등의 자연적 현상과 도로·도시·건물 등의 인문적 현상을 일정한 축적으로 약속된 특정한 기호를 사용하여 객관적으로 표현한 것으로서, 지도상에 표현되는 자연적 현상과 인문적 현상은 사실 그 자체일 뿐 저작권의 보호대상은 아니라고 할 것이므로, 지도의 창작성 유무를 판단함에 있어서는 지도의 내용이 되는 자연적 현상과 인문적 현상을 종래와 다른 새로운 방식으로 표현하였는지, 그 표현된 내용의 취사선택에 창작성이 있는지 등이 판단의 기준이 되고( 대법원 2003. 10. 9. 선고 2001다50586 판결 등 참조), 편집물의 경우에는 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집·분류·선택하고 배열하는 등의 작성행위에 편집저작물로서 보호를 받을 가치가 있을 정도의 창작성이 인정되어야 한다( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2001다9359 판결 등 참조). 그리고 저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 거기에 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 아니므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상이나 감정 그 자체에 독창성·신규성이 있는지 등을 고려하여서는 안 된다( 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조). 2. 위 법리와 기록에 비추어, 피고인 1이 발행한 “○○○월드유럽” 여행책자와 피해자의 “△△천하유럽” 여행책자 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 살펴 본다. 우선 공소사실이 특정하고 있는 부분 중 여행지의 역사, 관련 교통 및 위치 정보, 운영시간, 전화번호 및 주소, 입장료, 쇼핑, 식당 및 숙박 정보 등에 관한 부분은 객관적 사실이나 정보를 별다른 특색 없이 일반적인 표현형식에 따라 있는 그대로 기술한 것에 지나지 아니하므로, 그 창작성을 인정할 수 없다. 그리고 △△천하유럽에 실린 프랑크푸르트 지도를 살펴보면, 그 내용이 되는 마인강 등의 자연적 현상과 도로, 건물, 지하철 등의 인문적 현상이 종래의 통상적인 방식과 특별히 다르게 표현되어 있지는 않고 그 표현된 내용의 취사선택도 일반적인 여행지도와 별반 다를 것이 없으므로, 저작물로서 보호될 만한 창작성을 인정할 수가 없다. 따라서 이러한 부분들은 ○○○월드유럽와 △△천하유럽 사이의 실질적인 유사성 여부를 판단함에 있어 대비대상으로 삼아서는 안 된다. 다음으로 공소사실이 특정하고 있는 것들 중 관광지, 볼거리, 음식 등을 주관적으로 묘사하거나 설명하고 있는 부분을 보면, △△천하유럽의 표현들을 구성하고 있는 어휘나 구문과 유사해 보이는 어휘나 구문이 ○○○월드유럽에서 일부 발견되기는 한다. 그러나 그 중, 해당 관광지 등에 관하여 알려져 있는 특성과 평판 등을 이전의 다른 여행책자들에서도 쉽게 찾아볼 수 있을 정도의 통상적인 표현방식에 의하여 그대로 기술한 것에 불과하거나 누가 하더라도 같거나 비슷하게 표현할 수밖에 없어 창작성을 인정할 수 없는 표현들을 제외하고 나면, 그러한 어휘나 구문이 전체 책자에서 차지하는 질적·양적 비중이 미미하여 △△천하유럽의 창작적 특성이 ○○○월드유럽에서 감지된다고 보기는 어려우므로, 이 부분을 들어 △△천하유럽과 ○○○월드유럽 사이에 실질적 유사성이 있다고 할 수도 없다. 마지막으로 공소사실이 특정하고 있는 것들 중 편집구성 부분을 보건대, △△천하유럽은 여행에 유용한 정보를 일목요연하고 편리하게 제공한다는 여행책자로서의 일정한 편집목적을 가지고 수많은 여행지 및 그 여행지에서의 교통, 볼거리, 식당, 숙박시설 등의 여러 가지 정보들 중에서 피해자 등의 축적된 여행경험과 지식을 바탕으로 위 편집목적에 비추어 필요하다고 판단된 정보들만을 취사선택하여 나름대로의 편집방식으로 기술한 것이라는 점에서 소재의 수집·분류·선택 및 배열에 편집저작물로서의 독자적인 창작성을 인정할 수 있다. 그런데 ○○○월드유럽의 편집구성을 위와 같이 창작성이 인정되는 △△천하유럽의 편집구성과 대비해 보면, 구체적으로 선택된 정보, 정보의 분류 및 배열 방식 등에서 큰 차이를 보이고 있어 이들 사이에 실질적 유사성이 있다고 할 수 없고, 비록 이들 책자가 전체적으로 도시 정보, 교통, 여행코스, 볼거리, 음식, 쇼핑 및 숙박 정보, 지도 등으로 구성되어 있다는 점에서 공통점이 있기는 하나 이는 다수의 여행책자가 취하고 있는 일반적인 구성형태일 뿐이어서 그에 대한 창작성을 인정할 수도 없으므로, 이러한 구성상의 공통점이 있다는 것만으로 달리 볼 수 있는 것도 아니다. 같은 취지에서 원심이 이들 여행책자 사이에 실질적 유사성이 없다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 선고한 것은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법은 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)	[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 / [2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제4조 제1항 제8호, 제6조 / [3] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제10조, 제97조의5(현행 제136조 제1항 참조) / [4] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제10조, 제97조의5(현행 제136조 제1항 참조), 제103조(현행 제141조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2010. 11. 18. 선고 2010노2756 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 「형사소송법」제254조 제4항은 “공소사실의 기재는 범죄의 시일·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 이와 같이 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 검사로서는 위 세 가지 특정 요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결 등 참조). 원심은 “피고인은 마약류취급자가 아님에도 2010년 2월경 부산, 양산 등 경남 지역 일원에서, 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라고 한다) 약 0.03g을 액체에 용해시킨 다음 일회용 주사기로 주사하는 방법 또는 음료에 타마시는 방법으로 이를 투약하였다.”라는 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 이와 같은 기재만으로는 공소사실이 「형사소송법」제254조 제4항의 요건에 맞게 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 유지하였다. 이 사건의 경우 피고인이 위 공소사실을 부인하고 있고, 소변감정 결과 메스암페타민 반응이 음성으로 검출된 데다가 위 공소사실과 같은 범죄행위의 성격상 일정기간 동안 동일 유형의 투약행위가 얼마든지 반복적으로 행하여질 수 있다는 사정을 고려해 볼 때, 위 공소사실과 같이 투약의 시점을 2010년 2월경이라고만 기재하여 그 일시가 상당한 기간에 걸쳐 있고 투약의 장소도 구체적이지 않은 막연한 내용으로 되어 있다면, 그러한 기재만으로는 피고인이 적정한 방어권을 행사하는 데 커다란 지장을 받을 수 있다고 보이므로, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조재연 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 10. 1. 선고 2010노1697 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고 남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 직권남용권리행사방해죄에 있어서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 것이다. 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 교육감의 교장, 장학관 등에 대한 승진임용권은 교육공무원법령에 의하여 대통령 및 교육과학기술부장관으로부터 위임 및 재위임된 것인데, 교육공무원법, 교육공무원임용령, 교육공무원승진규정에 승진임용의 기준과 절차가 상세히 규정되어 있는 사실, 특히 교육공무원법 제14조 제2항에 “교육공무원의 승진임용에 있어서는 승진후보자명부의 고순위자순으로 결원된 직에 대하여 3배수의 범위 안에서 승진임용하거나 승진임용제청하여야 한다.”라고 규정하고 교육공무원임용령 제14조 제1항에도 같은 내용이 규정되어 있는 사실, 서울특별시 교육감인 피고인은 중등인사담당장학관 공소외 1에게 승진후보자명부상 3배수에 들지 않는 공소외 2를 승진시키도록 지시하여, 공소외 1은 공소외 2가 승진후보자명부상 3배수에 들지 않는다는 것을 숨긴 채, 중등인사담당장학관으로서 인사실무위원회에 참석하여 공소외 2를 승진후보자로 추천하는 안건을 제안하고, 이어 중등간사로서 승진·전직사전심사위원회에 참석하여 공소외 2를 추천한 사실, 그 후 서울특별시교육청 공무원인사위원회를 거쳐 서울특별시 교육감 명의로 공소외 2에 대한 승진인사가 발령된 사실, 피고인은 또 장학관 공소외 3과 공모하여 인사담당장학사 공소외 4, 5에게 근무성적평정에 따른 승진후보자명부상으로는 승진 및 자격연수 대상이 될 수 없는 자들을 승진 및 자격연수 대상자가 되도록 지시하여, 공소외 4, 5가 교육정책국장의 권한사항인 확인자 평정점을 부여하는 과정에서 ‘혁신성’, ‘교육력 제고’라는 주관적 평가 기준을 만들어 지시받은 특정인에게는 높은 가점을 부여하고 기존의 고순위자는 감점을 부여하는 방법으로 임의로 확인자 평정점을 조정하여 승진 및 자격연수 대상자가 되도록 한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 서울특별시교육청 소속 교육공무원에 대한 인사권은 교육감인 피고인의 일반적인 직무권한에 속하는 사항이라고 할 것이지만, 피고인이 승진대상자를 특정한 후 그들을 승진시킬 목적으로 법령에 위반하여 위와 같은 행위를 한 것이라면 그 실질은 정당한 권한 행사를 넘어 직무의 행사에 가탁한 부당한 행위라고 할 것이므로 이는 직권남용에 해당한다. 그리고 피고인이 인사 실무를 담당하는 장학관이나 장학사로 하여금 법령에 위배되는 일을 하게 하여 그들이 앞서 본 바와 같은 역할을 수행한 것은 그들에게 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것이고, 인사 실무를 담당하는 장학관이나 장학사가 피고인의 인사권 행사를 보조하는 사실행위를 한 것에 지나지 않는다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 직권남용권리행사방해죄의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 국가공무원법 제44조에 “누구든지 시험 또는 임용에 관하여 고의로 방해하거나 부당한 영향을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 국가공무원법 제1조에 “이 법은 각급 기관에서 근무하는 모든 국가공무원에게 적용할 인사행정의 근본 기준을 확립하여 그 공정을 기함과 아울러 국가공무원에게 국민 전체의 봉사자로서 행정의 민주적이며 능률적인 운영을 기하게 하는 것을 목적으로 한다.”고 규정하고, 같은 법 제26조에 “공무원의 임용은 시험성적·근무성적, 그 밖의 능력의 실증에 따라 행한다.”고 규정한 국가공무원법의 제정 목적 및 공무원 임용에 관한 원칙에 비추어 볼 때, 국가공무원법 제44조는 임용권자 이외의 자가 임용권자의 공무원임용행위를 방해하거나 임용권자에게 부당한 영향을 주지 못하도록 보호하고자 하는 데만 있는 것이 아니라, 국가공무원 인사행정의 기초가 되는 공무원시험, 임용제도의 공정성을 임용권자를 포함한 모든 사람들로부터 보호하고자 하는 데 있다고 해석하는 것이 합당하고, 국가공무원법 제44조에서 “누구든지…행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정한 문리해석에 비추어 보더라도 그러하다. 따라서 임용권자라고 하더라도 국가공무원법 제44조에 위반하는 경우에는 같은 법 제84조에 의하여 처벌 대상이 된다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 국가공무원법 제44조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 원심이, 피고인이 공소외 3에게 공소외 6, 7을 승진시킬 것을 지시한 사실을 인정하고, 피고인의 교육감으로서의 지위와 경력에 비추어 볼 때 공소외 3에게 공소외 8과 공소외 9에 대한 승진을 지시할 당시 자신이 부당한 영향력을 행사하고 있다는 인식을 하고 있었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 위법이 없다. 3. 피고인은 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제123조, 교육공무원법 제14조 제2항, 교육공무원임용령 제14조 제1항 / [3] 국가공무원법 제1조, 제26조, 제44조, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제84조 / [4] 국가공무원법 제44조, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제84조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강석원 【원심판결】 광주고법 2010. 10. 14. 선고 2010노293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 심신장애 주장에 대하여 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다. 다만 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도9867 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다고 판단한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 심신장애에 관한 법리오해, 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 없다. 2. 양형부당 주장에 대하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 경과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 살펴보면, 원심이 피고인에게 징역 20년의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복	형법 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강석원 【원심판결】 청주지법 2010. 11. 19. 선고 2010노1063 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 메스암페타민 소지의 점에 대하여 원심은, 그 판시와 같이 피고인이 2009. 4. 중순경부터 2009. 9. 중순경까지 충주시 호암동 소재 피고인의 집에 메스암페타민 0.8g을 숨겨두어 소지한 행위(이하 ‘1차 소지행위’라 한다)와 그 후 위 메스암페타민을 수차에 걸쳐 투약하고 남은 0.38g을 2009. 11. 초순경부터 2010. 1. 5.경까지 충주시 봉방동 소재 ○○○모텔 506호의 화장실 천장에 숨겨두어 소지한 행위(이하 ‘2차 소지행위’라 한다)는 그 범행의 시기와 장소에 현저한 차이가 있어 기본적인 사실관계가 동일하지 않으므로 각각 별개의 소지죄를 구성한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 1차 소지행위는 피고인이 직접 지배·관리하는 자신의 집에 메스암페타민을 보관함으로써 이를 사실상 지배한 것인데 비하여, 2차 소지행위는 피고인이 평소 자신의 지배·관리 아래에 있지 않을 뿐 아니라 일반 투숙객들의 사용에 제공되는 위 모텔방에 그 주인이나 손님 등 다른 사람의 발견이 거의 불가능한 은닉 방법으로 메스암페타민을 보관함으로써 이를 사실상 지배한 것이고, 한편으로 피고인은 당초 1차 소지행위를 통해 보관하던 메스암페타민 중 일부는 투약하고 나머지 반가량만 위와 같이 장소를 옮겨 보관함으로써 2차 소지행위에 이르렀던 것이어서, 이들 소지행위 사이에는 그 소지의 장소와 태양 등에서 현저한 차이와 변화가 존재한다. 또한 그 소지의 장소와 태양에 비추어 보면, 2차 소지행위는 1차 소지행위보다 수사기관의 압수·수색 등에 의하여 발각될 위험성이 훨씬 낮은 것이어서, 그만큼 메스암페타민의 오·남용으로 인한 보건상의 위해로 이어질 가능성이 상대적으로 높다. 이와 같이 이들 소지행위는 그 소지죄의 보호법익과 관련하여서도 법익침해의 동일성을 달리할 정도의 차이를 보이고 있다. 그렇다면, 비록 1차 소지행위와 2차 소지행위가 시간적으로 하나의 계속성을 가지는 소지행위에 포섭되는 것이긴 하지만, 이들 소지행위 사이에 존재하는 공간적·물리적·형태적 차이와 변화 등 여러 사정을 그 보호법익의 침해란 관점을 가지고 사회통념에 비추어 종합해 볼 때, 피고인은 2차 소지행위를 통하여 1차 소지행위와는 별개의 실력적 지배관계를 객관적으로 드러냈다고 평가하기에 충분하므로, 이들 소지행위는 별개의 독립한 소지죄를 구성하는 것으로 보아야 한다. 따라서 원심이 위와 같은 취지에서 2차 소지행위를 1차 소지행위와 별개의 독립한 범죄로 보고 그에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 2. 메스암페타민 수수의 점에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 공소외 1에 대한 검찰진술조서를 증거로 삼을 수 있다고 보고 위 진술조서 등에 의하여 이 사건 메스암페타민 수수의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 전문증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 양형부당의 주장에 대하여 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서, 그 형량이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)	형법 제37조, 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목, 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 백혜련 【변 호 인】 변호사 조창학 【원심판결】 대구지법 2010. 9. 28. 선고 2010고합129 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 가. 기초사실 피고인은 2004. 12.경 대구 남구 대명동 소재 ‘ ○○기업’이라는 대부업 사무실에서 대출금을 수금하는 업무에 종사하던 중 당시 커피배달을 하고 있던 피해자 공소외 1(여, 21세)을 만나 사귀게 되었고, 2005. 1. 초순경부터 대구 남구 (이하 생략)△△△빌 201호에 있는 피해자의 집에서 함께 동거를 하고 있었다. 피고인은 평상시 피해자가 칵테일바에 근무하며 다른 남자들과 술을 마시고 집에 늦게 들어오는 것에 대해서 불만을 가지고 있었다. 피고인은 2005. 1. 22. 21:00경부터 다음날인 2005. 1. 23. 01:00경까지 대구 남구 봉덕동에 있는 ▽▽▽▽ 주점과 □□□□ 주점에서 피고인의 친구인 공소외 2 등 5명과 함께 술을 마신 다음 같은 동에 있는 ◇◇◇ 노래방으로 자리를 옮긴 후 2005. 1. 23. 02:26경(통화내역에 비추어 볼 때, 이는 ‘2005. 1. 23. 02:06경’의 잘못된 기재임이 분명하다) 피해자에게 전화를 하여 위 노래방으로 와 줄 것을 요청하였다. 그러나 피해자가 이를 거절하고 위 노래방에 오지 않자, 피고인은 화가 나서 피고인의 친구들에게 제대로 작별인사도 하지 않은 채 위 노래방에서 나와 2005. 1. 23. 02:40경 동거하던 피해자의 집에 귀가를 하여 잠을 자고 있었다. 이후 같은 날 04:30경 피해자가 술에 취한 채 동료인 공소외 3과 함께 귀가를 하였고, 공소외 3은 피해자를 피해자의 집 안에 들여 놓고는 자신의 집으로 돌아갔다. 피해자가 집에 들어오는 소리에 잠이 깬 피고인이 노래방으로 와 줄 것을 요청하였음에도 피해자가 오지 않고 오히려 술에 취하여 늦게 들어왔다는 이유로, 피해자에게 욕설을 하며 피해자와 다툼을 벌였다. 나. 주위적으로 살인, 예비적으로 폭행치사의 점 1) 주위적 공소사실 위와 같이 다툼을 벌이던 중 화가 난 피고인은 피해자를 살해할 마음을 먹고, 2005. 1. 23. 07:00경 피해자의 집에서 피해자의 머리를 벽에 찧는 등의 방법으로 피해자를 살해하였다. 2) 예비적 공소사실 위와 같이 다툼을 벌이던 중 화가 난 피고인은 2005. 1. 23. 07:00경 피해자의 집에서 피해자의 머리를 벽에 찧는 등의 방법으로 피해자를 폭행하고, 이로 인하여 그 무렵 피해자를 사망에 이르게 하였다. 다. 사체유기의 점 이후 피고인은 자신의 범행을 은폐하기 위하여 피해자의 혈흔이 묻은 이불을 세탁하고, 불상의 방법으로 피해자의 사체를 들고나가 불상의 장소에 피해자의 사체를 유기하였다(원심은 이와 달리 그 범행일시를 ‘2005. 1. 27. 저녁 무렵 이전까지’로 제한하고, 공소사실 중 ‘피해자의 혈흔이 묻은 이불을 세탁하고’ 부분을 빼고서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다). 2. 원심의 판단 및 항소이유의 요지 가. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유로 피고인이 피해자를 폭행하여 사망에 이르게 하고, 이를 은폐하기 위하여 피해자의 사체를 유기한 사실이 충분히 인정된다고 판단하였다. 다만 원심은 피고인에게 살인의 범의가 있었다고 보기는 어려우므로, 주위적 공소사실인 살인의 점은 무죄이고, 예비적 공소사실인 폭행치사의 점만 유죄라고 판단하였다. 1) 피해자의 직장 동료인 공소외 3, 피해자의 앞집인 205호에 살던 공소외 4, 피해자의 옆집인 203호에 살던 공소외 5, 6의 진술에 의하면, 피해자가 귀가한 이후인 2005. 1. 23. 05:00경부터 피해자와 피고인이 동거하던 △△△빌 201호에는 피해자와 피고인 둘만 함께 있었다고 할 것이고, 피해자가 들어오는 소리에 잠에서 깬 피고인이 피해자가 술을 먹고 늦게 들어왔다는 이유로 격분하여 욕설을 하고 2시간여에 걸쳐 피해자의 신체를 벽에 부딪히는 등의 방법으로 폭행한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 2) 피해자가 살아있다면 이 사건 당일 새벽에 귀가한 이후 갑작스럽게 연락이 두절되고 그로부터 5년이 넘게 지난 현재까지 행적을 전혀 찾을 수 없는 상태로 지낸다는 것은 경험칙상 있기 어려운 일이고, 피해자가 그와 같이 행동할 아무런 이유도 없다. 그같은 사정에다가 앞서 본 것과 같이 피고인이 2005. 1. 23. 아침에 피해자를 폭행하여 피해자에게 해를 입혔음이 분명함에도 이를 부인하면서 오히려 당일 새벽에 피해자가 집에 들어온 것을 보지 못하였다고 변명하고 있는 사정까지를 보태어 보면, 피해자의 시체가 발견되지는 않았지만 피해자가 이 사건 범행일시경 자신의 집안에서 사망한 사실은 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보는 것이 상당하다. 3) 피고인은 이 사건 당일 자신의 행적에 대하여 공소외 3 및 이웃들의 진술과 전혀 양립할 수 없는 거짓임이 명백한 주장을 하고 있음이 분명한데, 이는 피해자와 싸우다가 격분하여 피해자의 머리를 벽에 부딪히는 등의 방법으로 때리다가 피해자가 사망하자 이 사건 당일에 피해자가 아예 집에 들어오지 않은 것처럼 하여 범행을 은폐하려 하였으나, 공소외 3 및 이웃들의 진술에 의하여 전혀 말이 되지 않는 주장임이 밝혀졌고, 그럼에도 당초의 진술을 번복할 수가 없어 당초와 같은 거짓 주장을 유지하고 있는 것으로밖에 볼 수 없다. 또한 이 사건 당일 피해자로부터 부재중 전화가 왔다면서 회사 동료에게 자신의 휴대전화를 보여주는 시늉을 한다든지, 전날 함께 술을 마신 친구에게 전화하여 뜬금없이 자신이 사무실에 나왔다거나 드라이브를 가자는 등의 이야기를 하는 행위는 이례적이어서 이 사건 범행을 저지른 이후 당황한 마음에 알리바이를 만들기 위하여 그러한 행동을 한 것으로 볼 수 있다. 그리고 피해자에 대하여 별다른 미련이 남아 있지 않았다는 피고인의 진술과 달리, 피고인은 평소 동거하던 피해자가 칵테일바에서 일하는 것을 매우 싫어하였고, 이 사건 발생 전날에도 피해자가 술을 마시고 연락이 없는 것에 대하여 화가 나서 친구들에게 말도 없이 돌아갔는데, 그런 피고인이 피해자가 연락이 되지 않음에도 피해자를 기다리거나 찾기 위한 노력을 하기는커녕 오히려 하루 만에 자신의 짐을 챙겨 피해자의 집에서 나가버린 것은 피해자가 이미 사망한 사실을 알고 있기에 자신이 의심받지 않을 방안을 강구하는 와중에 하게 된 행동으로밖에 이해할 수 없다. 이에 더하여 이전에도 사귀던 여자친구를 폭행하여 왔던 피고인의 평소 성행과 2005년 당시 유력한 용의자로 경찰 수사를 받던 중에 중국으로 도망한 점, 피해자의 주거지에서 많은 양이 아니기는 하지만 피해자와 피고인의 혈흔이 발견된 점 등 기타 간접증거들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 폭행하여 사망에 이르게 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 4) 피고인이 2005. 1. 23. 07:00경 피해자의 집에서 피해자를 폭행하여 사망하게 한 사실이 인정됨에도 불구하고, 피해자의 사체가 집에서 발견되지 않은 점에 비추어 보면, 이는 필연적으로 피고인이 그 무렵 피해자의 사체를 불상의 방법으로 불상의 장소에 유기하였다고밖에는 볼 수 없는 것이어서 사체유기의 점 역시 유죄로 인정된다. 나. 항소이유의 요지 1) 피고인 가) 사실오인 피고인은 2005. 1. 23. 02:30경 귀가하여 피해자를 기다리다가 잠이 들어서 같은 날 11:00경 잠에서 깨어났는데, 그 사이 계속 잠을 잤을 뿐 피해자를 폭행하여 사망에 이르게 하지 않았고, 피해자의 사체를 유기하지도 않았다. 그러므로 폭행치사죄와 사체유기죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다. 나) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 7년)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 가) 사실오인 검사가 제출한 증거를 종합하면, 피고인에게 살인의 범의가 있었음이 충분히 인정된다. 그러므로 이 사건 공소사실 중 살인의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다. 나) 양형부당 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 이 법원의 판단 가. 사건의 경과 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자 공소외 1(1983. 10. 23.생, 여)은 18세 때 가출하여 그 무렵부터 대구 시내 유흥업소에서 종업원으로 일하였다. 피해자는 2004. 10. 20.경부터 2004. 12.말까지 유흥업소에서 만나 알게 된 공소외 3과 다방을 동업하였다. 피해자는 그 후 대구 수성구 두산동에 있는 ‘ ▷▷▷’이라는 상호의 칵테일바에서 공소외 3과 함께 종업원으로 일하였다. 피해자는 2003. 7.경부터 공소외 7과 동거하다가 2004. 12. 중순경 헤어졌다. 2) 피고인(1979. 9. 16.생, 남)은 ‘ ○○기업’이라는 대부업체에서 대출금을 수금하는 일을 하였는데, 2004. 12. 초순경 커피 배달을 나온 피해자를 알게 되어 그 무렵 사귀기 시작하였다. 피고인은 2005. 1. 초순경 부모에게 지방에 출장을 간다고 말하고서 본가에서 나와, 피해자가 살고 있는 대구 남구 (이하 생략)△△△빌 201호에 들어가 그때부터 피해자와 동거하였다. 3) 피고인은 2005. 1. 22. 21:20경부터 대구 남구 봉덕동에 있는 ▽▽▽▽ 주점과 □□□□ 주점에서 친구인 공소외 2 등 5명과 함께 술을 마시다가, 다음날인 2005. 1. 23.(그날은 일요일이었다) 01:00경 대구 남구 봉덕동에 있는 ◇◇◇ 노래방으로 갔다. 피고인(휴대전화번호: 전화번호 1 생략)은 같은 날 02:06경 그곳에서 피해자(휴대전화번호: 전화번호 2 생략)에게 전화를 걸어 1분 25초 동안 통화하였다(증거기록 47, 55쪽). 4) 피고인은 같은 날 02:30경 친구인 공소외 2 등과 헤어진 후 △△△빌 201호로 귀가하여 같은 날 02:38경 피해자에게 다시 전화를 걸어 9초 동안 통화하였다(증거기록 47, 55쪽). 피고인은 같은 날 02:42경부터 03:09경까지 공소외 8, 2, 9, 10 등과 전화통화를 하였는데(증거기록 47쪽), 그때까지 피해자는 △△△빌 201호에 들어오지 않았고, 피고인은 위와 같이 전화통화를 한 후 잠을 잤다. 5) 피고인은 같은 날 16:00경 △△△빌 201호에 있던 자신의 잠바, 체육복, 청바지, 티셔츠, 남방 등을 챙겨서 본가로 갔다. 피고인은 다음날인 2005. 1. 24. 01:00경 △△△빌 201호로 다시 가서 속옷 등 자신의 나머지 물건을 챙겨서 나왔고, 그 이후부터는 자신의 본가에서만 살았다. 6) 공소외 3은 2005. 1. 26. 피고인과 함께 △△△빌 201호에 갔는데, 그때 피해자는 집에 없었고, 2005. 1. 28. 공소외 7과 함께 △△△빌 201호에 다시 갔는데, 그때에도 피해자는 집에 없었다. 그러자 공소외 3은 2005. 1. 28. 22:30경 대구남부경찰서에 피해자가 2005. 1. 23. 04:00경 △△△빌 201호에 들어간 후 연락이 되지 않는 등 소재 불명이라는 이유로 피해자에 대하여 가출신고를 하였다(증거기록 1～3쪽). 7) 피고인은 2005. 1. 31.부터 경찰에서 피해자에 대한 실종사건의 용의자로 수사받았는데, 수사받던 중인 2005. 4. 13. 중국으로 출국하였다. 피고인은 2010. 3. 1. 중국에서 귀국하여 수사기관에 자진출석하였다. 8) 피해자는 2005. 1. 23. 이후 6년이 지난 현재까지 가족에게 연락을 하거나 나타난 적이 없고, 국민건강보험이 적용되는 진료를 받은 적이 없으며, 은행계좌에서 예금을 입출금을 한 적도 없다. 또한 피해자의 시체도 6년이 지난 현재까지 발견되지 않고 있다. 나. 판단 피고인이 피해자를 폭행하여 사망에 이르게 하고, 이를 은폐하기 위하여 피해자의 사체를 유기하였다는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 법리 살인죄 등과 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만에 의하여 유죄를 인정할 수 있고, 피해자의 시체가 발견되지 아니하였더라도 간접증거를 상호 관련하에서 종합적으로 고찰하여 살인죄의 공소사실을 인정할 수 있기는 하다( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결 참조). 그러나 그러한 유죄 인정에 있어서는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구되고, 시체가 발견되지 아니한 상황에서 범행 전체를 부인하는 피고인에 대하여 살인죄의 죄책을 인정하기 위해서는, 피해자의 사망사실이 추가적·선결적으로 증명되어야 함은 물론, 그러한 피해자의 사망이 살해의사를 가진 피고인의 행위로 인한 것임이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10754 판결 참조). 그뿐만 아니라 시체가 발견되지 아니한 상황에서 범행 전체를 부인하는 피고인에 대하여 폭행치사죄의 죄책을 인정하기 위해서도 마찬가지로 피해자의 사망이 피고인의 폭행으로 인한 것임이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다. 2) 공소외 3, 4, 5, 6의 진술과 관련하여 가) 피해자가 집에 들어갔는지 여부 (1) 피해자의 직장 동료인 공소외 3은 “2005. 1. 23. 04:00경 남자친구인 공소외 11이 운전하는 차로 피해자를 △△△빌 앞에 데리고 가서 내려 주었는데, 피해자가 울기에 한동안 피해자를 달랜 다음 △△△빌 201호 안까지 데려다 주었다. △△△빌 201호의 현관문을 열고 들어가니, 피고인이 나체 상태로 침대에 누워서 자고 있었다. 현관에서 집안까지 들어가지는 않았고, 피해자가 신발을 벗고 들어가는 것을 보고서 나왔다.”고 진술하였다. (2) 피고인은 “2005. 1. 23. 이 사건 당일은 팬티까지 다 벗고 잤으며, 평소에는 술에 취해도 팬티까지 벗고 자는 경우가 한 번도 없었다. 일어나 보니 화장실에 토한 흔적이 있었는데, 자신은 구토하지 않았으므로, 피해자가 구토한 것으로 생각한다.”고 진술하였다. (3) 공소외 3과 피고인의 위와 같은 진술을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실과 같이 적어도 피해자가 2005. 1. 23. 04:30경 △△△빌 201호에 들어간 사실이 인정되기는 한다. 나) 공소외 4, 5, 6의 진술과 관련하여 (1) 피해자의 앞집인 △△△빌 205호에 살고 있던 공소외 4는 “2005. 1. 23. 04:00경 여자가 우는 소리 등에 잠이 깨어 창문으로 내다보니, △△△빌 앞 노상에서 한 여자는 울고 한 여자는 달래고 있었다. 30분 이상 그런 상황이 지속되다가 두 여자가 빌라 안으로 들어와 2층 계단으로 올라오는 소리가 났고, △△△빌 201호로 들어가더니 한 여자는 간다고 인사하고 내려갔다. 그 후 10분 정도 지난 후부터 약 2시간 동안 △△△빌 201호에서 여자가 흐느껴 우는 소리가 들리고, 남자가 ‘씹할년아’라고 하며 뺨을 때리는지 찰싹찰싹하는 소리도 나고, 무언가를 벽에다 부딪히는 것처럼 둔탁하고 무거운 쿵쿵하는 소리가 들렸다. 소리가 거의 그칠 때쯤 여자가 구토하는 소리도 들리기에 신고를 하고 싶었으나, 자신은 근로기준법 위반으로 기소중지 상태였기 때문에 신고를 하지 못하고, 다른 집에서 신고해 주었으면 좋겠다고 생각하였다.”고 진술하였다. 피해자의 옆집인 △△△빌 203호에 살고 있던 공소외 5, 6은 “2005. 1. 23. 05:00경 △△△빌 201호에서 남자가 여자에게 악에 받힌 목소리로 ‘이 씹할년아’라고 하며 고함을 지르고, 벽에 무언가가 쿵쿵 부딪히는 소리와 함께 여자의 비명소리와 울음소리가 들렸다. 같은 날 07:00경까지 그러한 소리가 지속되어서 혹시 저러다가 사람 죽는 것 아닌가 하는 생각에 신고를 해야 할지 고민하였으나, 괜히 남의 일에 참견하는 것 같아서 신고는 하지 않았다.”고 진술하였다. 위와 같이 공소외 4, 5, 6은 수사기관부터 당심 법정에 이르기까지 2005. 1. 23. 05:00경부터 07:00경까지 사이에 여자가 흐느껴 우는 소리, 쿵쿵거리는 소리 등이 났는데, 그 모든 소리가 난 곳은 △△△빌 201호라고 진술하였고, 공소외 4, 5, 6이 허위로 진술할 동기도 찾을 수 없다. 또한 △△△빌은 원룸으로서 방음이 잘 안 되는 구조였고, 그와 같은 소리가 났던 시간은 일요일 새벽이었으므로, 공소외 4, 5, 6이 △△△빌 201호에서 나는 소리를 비교적 잘 들을 수 있었던 점은 인정된다. (2) 그러나 공소외 3은 “피해자가 술 마시면 우는 버릇이 있는데, 그날 차에서 내린 후에도 서럽게 울었다. 피해자가 문이 울릴 정도로 시끄럽게 울었다. 피해자는 △△△빌 201호 안으로 들어가서도 계속 울었다.”고 진술하였다(증거기록 214쪽, 공소외 3의 당심 법정 진술). 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피해자는 △△△빌 201호 안에 들어가서까지 계속하여 큰 소리로 울었고, 공소외 4, 5, 6이 들은 여자의 울음소리는 피해자의 위와 같은 울음소리였을 가능성이 크다. (3) 이 법원의 현장검증 결과에 의하면, △△△빌은 방음이 잘 안 되어 각 호실이나 바깥에서 나는 소리가 비교적 잘 들리기는 하였으나, △△△빌 201호, 202호, 205호, 303호의 안과 △△△빌 301호, 401호의 밖에서 손으로 벽을 두드려서 쿵쿵거리는 소리를 내고서 △△△빌 203호 안에서 들어보았을 때 어느 곳에서 무슨 원인으로 나는 소리인지 정확히 알기는 어려운 사실을 알 수 있었다. △△△빌 201호의 바로 옆집인 △△△빌 202호에 살아서 △△△빌 201호에서 나는 소리를 비교적 잘 들을 수 있었던 공소외 12는 “쿵쿵거리는 소리를 듣기는 하였으나, 어디에서 소리가 났는지는 알지 못한다.”고 진술하기도 하였다(증거기록 594쪽). 공소외 5도 “계속해서 쿵쿵하는 소리가 나서 그 쿵쿵 소리가 무슨 소리인지 궁금해서 현관문을 열고서 그 소리를 들어보았다. 그래도 무슨 소리인지 알 수가 없었다.”고 진술하였다(증거기록 346쪽). (4) 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 피해자의 머리를 잡고서 벽에 계속하여 찧었다면, 쿵쿵거리는 소리가 들리는 순간 피해자의 울음소리는 더 커지거나 그쳤어야 하고, 그 순간 피해자의 비명소리도 들렸을 가능성이 크다. 그러나 공소외 4는 2005. 1. 29. 처음 경찰에서 조사받을 때에는 “비명소리는 없었다. 때리는 소리는 아니고, 방바닥을 치는 소리 같은 쿵쿵하는 소리만 들렸던 것 같다.”고 진술하였다(증거기록 35쪽). 또한 공소외 5도 “쿵쿵거리는 소리가 들리는 순간에 여자의 울음소리가 더 커지거나 멈추지는 않았다. 여자의 울음소리는 시종일관 비슷한 크기였다.”고 진술하였다(공판기록 48쪽, 공소외 5의 당심 법정 진술). 더구나 뒤에서 보는 것과 같이 △△△빌 201호의 벽이나 바닥에서 피고인이 피해자의 머리를 잡고서 찧었다는 것을 뒷받침할 만한 피해자의 혈흔이나 그 밖의 객관적 증거가 전혀 발견되지 않았다. (5) 공소외 3은 “2005. 1. 29. 경찰 공소외 13과 함께 △△△빌 201호에 가기 이전인 2005. 1. 28. 공소외 7과 함께 △△△빌 201호에 가서 △△△빌 205호에 사는 공소외 4에게 먼저 확인을 하였는데, 그 당시 공소외 7이 공소외 4에게 막연히 아는 사람이 들어오지 않았는데 무슨 일이 있었는지 아느냐고 물은 것이 아니라, △△△빌 201호에서 싸우는 소리가 나지 않았느냐고 물었다.”고 진술하였다(증거기록 23쪽, 공판기록 87쪽, 공소외 3의 당심 법정 진술). (6) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자는 △△△빌 201호 안에 들어가서까지 계속하여 큰 소리로 울었고, 새벽에 그와 같은 피해자의 울음소리를 들은 공소외 4, 5, 6은 △△△빌 201호에서 남녀가 싸우는 소리를 못 들었느냐는 질문을 받고서 어느 곳에서 무슨 원인으로 나는 소리인지는 정확히 모르지만 쿵쿵거리는 소리를 들은 것과 결합하여 △△△빌 201호에서 남녀가 싸우는 소리를 들었다고 추측하거나 과장하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다. 그렇다면 △△△빌 201호에서 남녀가 싸우는 소리를 들었다는 공소외 4, 5, 6의 위와 같은 진술은 피고인이 피해자의 머리를 잡고서 벽에 계속하여 찧음으로써 피해자를 살해하거나 폭행하여 사망에 이르게 하였다는 이 사건 공소사실을 뒷받침하기에는 부족하다. 3) 객관적 정황과 관련하여 가) 혈흔 등과 관련하여 (1) 대구남부경찰서 과학수사팀 소속 경찰 공소외 14 등은 2005. 1. 31. △△△빌 201호에 대하여 현장감식을 한 후 혈흔 감정 등을 의뢰하였는데, 국립과학수사연구소는 2005. 3. 2. 방문 유리에서 채취한 것(증 제1호, 증거기록 426쪽)과 안방 침대 이불 위에서 채취한 것(증 제9호, 증거기록 427쪽)에서 피해자의 혈흔이 발견되었다고 감정하였고, 욕실 배수구 뚜껑에서 채취한 것(증 제11호)에서 피고인의 유전자형이 검출되었다고 감정하였다(증거기록 40～42, 136～142, 424～429쪽). 또한 경찰은 2005. 2. 2.경 피고인의 신발, 점퍼, 하의 등에 대하여 혈흔 감정 등을 의뢰하였는데, 국립과학수사연구소는 2005. 3. 2. 신발에서 채취한 것(증 제18호, 증거기록 430쪽)에서 피해자와 피고인의 혈흔이 함께 발견되었다고 감정하였다(증거기록 136～142쪽, 공판기록 184쪽). (2) 그러나 방문 유리에서 발견된 피해자의 혈흔과 안방 침대 이불 위에서 발견된 피해자의 혈흔은 그 지름이 1㎜도 안 되는 정도의 극히 소량이었고, 피고인의 신발에서 발견된 피해자와 피고인의 혈흔도 육안으로 확인이 어려울 정도의 극히 소량이었다(증거기록 426, 427, 430쪽, 공소외 14, 15의 당심 법정 진술). 피고인이 피해자의 머리를 잡고서 벽에 계속하여 찧음으로써 피해자를 살해하거나 폭행하여 사망에 이르게 하였다는 점을 뒷받침하기에는 그 혈흔의 양이 너무나도 적다. 그뿐만 아니라 피해자는 2005. 1. 23. 이 사건 당일 귀가할 때 넘어져서 무릎을 다쳤으므로(증거기록 20쪽), 위와 같이 △△△빌 201호나 피고인의 신발에서 발견된 피해자의 혈흔은 그로 인하여 생긴 것일 가능성도 배제할 수 없다. 더욱이 △△△빌 201호는 피해자의 주거지였고, 피고인도 그곳에서 약 2주 동안 거주하였으며, 발견된 피해자나 피고인의 혈흔이 극히 소량인 점 등에 비추어 볼 때, △△△빌 201호나 피고인의 신발에서 위와 같이 발견된 피해자의 혈흔이나 피고인의 혈흔 및 유전자형은 피해자와 피고인이 △△△빌 201호에서 함께 생활하면서 이 사건 공소사실과는 무관하게 생긴 것일 가능성도 배제할 수 없다. (3) 방문 유리의 혈흔이 발견된 곳 옆에 무엇인가 흘러내리고 쓸린 흔적이 있기는 하였으나(증거기록 425쪽), 그것이 혈흔을 닦은 흔적이라고 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 그곳에서 피해자의 혈흔이 발견되지도 않았다( 공소외 14의 당심 법정 진술). 만약 피고인이 피해자의 머리를 잡고서 방문 유리에 계속하여 찧음으로써 피해자를 살해하거나 폭행하여 사망에 이르게 하였다면, 방문 유리가 깨지거나 금이 가는 등의 흔적이 남았을 가능성이 큰데도, 방문 유리에는 그와 같은 흔적이 없었다. (4) △△△빌 201호에 대하여 현장감식을 한 대구남부경찰서 과학수사팀 소속 경찰 공소외 14는 “그 당시 침대 옆이 부서진 것 외에는 범죄의 증거가 될 만한 특별한 흔적이 없었다.”고 진술하기도 하였다( 공소외 14의 당심 법정 진술). 나) 침대의 부서진 흔적과 관련하여 경찰의 이 사건 현장감식 결과에 의하면, △△△빌 201호의 침대에 부서진 흔적이 있기는 하였다(증거기록 338, 339쪽). 그러나 침대에 있는 부서진 흔적은 방바닥에서 약 15～20㎝ 높이에 있으므로, 피고인이 피해자의 머리를 잡고서 그곳에 찧는 것은 물리적으로 쉽지 않을 것으로 보인다. 그뿐만 아니라 피고인이 피해자의 머리를 잡고서 그곳에 찧었다는 것을 뒷받침할 만한 피해자의 혈흔 등이 그곳에서 발견되지도 않았다(공판기록 69쪽, 공소외 14의 당심 법정 진술). 다) 화장실의 청소 흔적 등과 관련하여 (1) 대구남부경찰서 생활안전과 여성청소년계 소속 경찰 공소외 13은 공소외 3 및 피해자의 언니 공소외 16 등과 함께 2005. 1. 29.경 △△△빌 201호를 수색하였는데(증거기록 91, 92쪽), 공소외 13은 “그 당시 장롱을 열어보니 세탁을 하고 덜 마른 상태에서 넣은 것처럼 느껴지는 이불이 들어있었고, 화장실만 유독 깨끗이 청소되어 있었다.”고 진술하였다(공판기록 151, 152쪽). (2) 그러나 2005. 1. 31. △△△빌 201호에 대하여 현장감식을 하였던 대구남부경찰서 과학수사팀 소속 경찰 공소외 14는 “거실바닥과 방바닥에 눈으로 보기에 명확하게 청소를 했다고 볼 만한 상황은 없었고 평범했으며, 그곳에서 피해자의 혈흔이 발견되지도 않았다. 현장감식 당시 청소한 흔적 등과 관련하여 화장실, 거실, 방이 특별히 차이가 난다는 생각이 들 만큼의 차이는 없었다.”고 진술하였다( 공소외 14의 당심 법정 진술). 또한 피고인은 “토한 흔적이 있어 변기를 물로 씻었다.”고 시종일관 진술하고 있으므로, 화장실이 깨끗하였던 것은 그것 때문일 수도 있다. 한편 경찰 공소외 13이 위와 같이 수색할 당시 장롱에 세탁을 하고 덜 마른 상태에서 넣은 것처럼 느껴지는 이불이 발견되기는 하였다. 그러나 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 범행 후 혈흔이 묻은 이불을 세탁하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거도 없을 뿐만 아니라, 그 이불에서 피해자의 혈흔이나 범죄의 흔적은 전혀 발견되지 않았고, 그와 같이 혈흔이 발견되지 않은 이유가 피고인이 이불을 세탁하였기 때문이라는 것을 뒷받침할 만한 아무런 증거도 없다. 라) 피고인의 상처와 관련하여 (1) 피해자는 2004. 1. 7.경 언니 공소외 16 및 그 당시 동거 중이던 공소외 7과 함께 술을 마시다가 공소외 7이 공소외 16과 친하게 이야기를 한다는 이유로 소주병으로 공소외 7을 폭행하여 형사입건된 적이 있었다(증거기록 618, 623쪽). 또한 피해자는 유흥업소 종업원으로 오랫동안 근무하였고, 키도 170㎝에 이른다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 살해하거나 폭행하여 사망에 이르게 하였다면, 피해자가 저항하면서 피고인의 신체에 상처나 흔적을 남겼을 가능성이 있다고 봄이 합리적이다. (2) 그러나 경찰은 수사 초기(피고인은 2005. 1. 31. 처음으로 경찰에서 조사받았다) 피고인의 옷을 모두 벗긴 상태에서 피고인의 몸에 상처가 있는지 확인하였지만, 피고인의 몸에서 어떠한 상처나 범행의 흔적을 발견하지 못하였다(증거기록 501쪽, 공소외 15의 당심 법정 진술). 마) 자동차 감식 결과 등과 관련하여 (1) 경찰은 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 살해하거나 폭행하여 사망에 이르게 한 후 그 사체를 피고인 소유의 (차량번호 1 생략) 그랜저 승용차나 피고인의 어머니 소유의 (차량번호 2 생략) 승용차를 이용하여 운반하였을 가능성을 염두에 두고 위 두 승용차에 대한 감식을 실시하였다. (2) 그러나 위 두 승용차에서 피해자의 혈흔이 발견되지 않았고, 피해자의 유류품이나 어떠한 범행의 흔적도 발견되지 않았다(증거기록 615쪽, 검사가 2010. 12. 29. 당심에 제출한 의견서 참조). 또한 위 두 승용차가 2005. 1. 22. 09:00경부터 같은 달 26일 09:00경까지 사이에 대구와 경상북도 지역에서 속도위반 등으로 무인단속카메라에 적발된 적도 없었다(증거기록 600쪽). 바) 부재중 전화와 관련하여 (1) 피고인은 자고 일어나서 자신의 휴대전화를 확인해 보니, 2005. 1. 23. 03:30경부터 같은 날 05:30경까지 받지 못한 부재중 전화가 20여 통 있었고, 그 중 피해자가 건 부재중 전화도 8통 정도 있었다고 진술하였다. (2) 피고인과 피해자(다만 가입 명의는 피해자 본인이 아니라 언니 공소외 16이었다)가 사용하던 휴대전화는 모두 SK텔레콤에 가입되어 있었다(증거기록 46쪽). 그런데 SK텔레콤의 경우 부재중 전화는 발신통화내역과 역발신통화내역에 모두 나타나지 않으므로(공판기록 148쪽), 통화내역에 나타나지 않았다고 해서 피고인이 받지 못한 부재중 전화가 없었다고 단정할 수는 없다. (3) 피고인에 대한 2005. 1. 31.자 경찰진술조서에는 피고인이 “부재중 전화 목록이 피고인의 휴대전화기에 남아 있지 않다. 피고인이 지웠다.”라고 진술한 것으로 기재되어 있다(증거기록 87쪽). 그러나 피고인은 당심 법정에 이르러 “경찰에서 그와 같이 말한 적이 없다. 휴대전화기 저장 용량이 차서 부재중 전화 목록을 포함하여 통화 목록이 저절로 삭제된 것이다.”라고 진술하였다. 일반적으로 휴대전화기에 부재중 전화, 수신 통화, 발신 통화 등의 목록이 모두 저장되기는 하나, 2005. 1. 23. 이 사건 당시 사용되던 휴대전화기 중에는 저장 용량이 작아서 통화 목록 등의 횟수가 일정한 수를 넘으면 오래된 것부터 먼저 저절로 삭제되는 구형의 휴대전화기도 있었으므로, “2005. 1. 23. 03:30경부터 같은 날 05:30경까지 사이에 피해자가 전화하였으나 피고인이 받지 못한 부재중 전화가 약 8통 있었는데, 저절로 부재중 전화 목록 등이 삭제되어 피고인의 휴대전화기에 남아 있지 않았다.”는 피고인의 진술이 반드시 거짓이라고 단정할 수는 없다. (4) 피고인과 함께 일하던 대부업체 직원 공소외 17은 “피고인이 피해자로부터 걸려온 부재중 전화가 8통이나 있었다면서, 저에게 휴대전화기를 보여 주었다. 다만 피고인이 정확히 보여 주지 않아서 부재중 전화가 있는지 직접 확인하지는 못했다.”고 진술하였다(증거기록 109, 126, 127쪽). 피고인은 그와 같이 부재중 전화가 있다면서 공소외 17에게 자신의 휴대전화기를 보여 준 이유에 대하여 “사무실 밖에서 커피를 마시면서 담배를 피우고 있었는데, 공소외 17이 와서 무슨 일이 있느냐고 물었다. 그래서 ‘그 전날 피해자와 술자리를 하기로 했는데, 피해자가 오지도 않고, 연락도 되지 않는다’고 말하면서 공소외 17에게 휴대전화기를 보여 주었다.”고 진술하였다(피고인의 당심 법정 진술). 먼저 원심은 피고인이 위와 같이 부재중 전화가 있다면서 공소외 17에게 자신의 휴대전화기를 보여 준 일시가 ‘2005. 1. 23. 이 사건 당일 아침’이라고 인정하였다. 그러나 공소외 17은 그와 같이 날짜를 특정하여 진술하지는 않았을 뿐만 아니라, “피고인과 함께 2005. 1. 23.과 2005. 1. 24. 대출 관련 업무를 보러 간 사실이 없다.”고 진술하였고(증거기록 109쪽), 2005. 1. 23.은 일요일로서 일반적으로 출근하지 않는 날이었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 위와 같이 부재중 전화가 있다면서 공소외 17에게 자신의 휴대전화기를 보여 준 일시는 ‘2005. 1. 23. 이 사건 당일 아침’이 아니라 ‘그 이후의 어느 날 아침’일 가능성이 매우 크다. 나아가 공소외 17이 피고인의 휴대전화기를 보기만 하면 피해자가 건 부재중 전화가 있는지 쉽게 확인할 수 있었고, 부재중 전화가 없는 것도 금방 드러나게 되는 점에 비추어 보면, 피고인이 피해자가 건 부재중 전화가 없었는데도 굳이 알리바이를 만들기 위해서 부재중 전화가 있다면서 공소외 17에게 휴대전화기를 보여 주었다고 본 원심의 판단은 선뜻 납득하기 어렵다. 오히려 피고인의 일관된 주장처럼 피고인이 피해자가 건 부재중 전화가 있다면서 공소외 17에게 자신의 휴대전화기를 보여 주었고, 실제로도 그와 같은 부재중 전화가 있었을 가능성을 배제할 수 없다. (5) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자가 2005. 1. 23. 03:30경부터 같은 날 05:30경까지 사이에 피고인에게 전화를 걸었을 가능성을 완전히 배제할 수는 없다. 그렇다면 피고인이 △△△빌 201호에서 피해자를 살해하거나 폭행하여 사망에 이르게 하였다는 이 사건 공소사실과는 달리 피해자가 △△△빌 201호에 들어왔다가 다시 나가서 그 당시 피고인과 함께 있지 않았을 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 4) 피고인의 행동과 관련하여 가) 잠에서 깨지 않은 것 등과 관련하여 (1) 피고인은 수사기관부터 당심 법정에 이르기까지 “2005. 1. 23. 03:09경 이후 술을 마신 상태로 잠이 들었다가 같은 날 11:00경 잠에서 깨어났는데, 그 사이 계속 잠을 잤을 뿐 피해자를 폭행한 적이 없고, 피해자가 집에 들어왔는지 혹은 안 들어왔는지, 집에 들어왔다가 나갔는지도 전혀 모른다.”고 일관되게 진술하고 있다. (2) 변호인이 당심 법정에 제출한 진단서에 의하면, 피고인의 오른쪽 귀에 만성 중이염이 있었던 사실이 확인된다. 그런데 공소외 3이 피해자를 △△△빌 201호에 데려다 주면서 피고인을 보았을 당시, 피고인은 옆으로 누워 자고 있었고, 그 누운 방향은 침대 머리와 반대 방향이었으므로( 공소외 3의 당심 법정 진술), 청력이 온전한 피고인의 왼쪽 귀는 침대나 베개에 묻혀 있었을 가능성이 크다. (3) 피고인은 2005. 1. 23. 팬티까지 전부 벗고서 알몸인 채로 자고 있었기 때문에, 공소외 3이 △△△빌 201호 안에 들어왔을 때 피고인이 깨어나거나 깨어 있었다면 몸을 가리는 등의 행동을 하였을 가능성이 크다. 그러나 공소외 3이 △△△빌 201호의 초인종을 누르고 문을 두드렸으며, 피해자가 △△△빌 201호 안에 들어가서 큰 소리로 계속하여 울었는데도, 피고인은 계속 잠을 자고 있었을 뿐 몸을 가리는 등의 행동을 전혀 하지 않았다(증거기록 20, 215쪽, 공소외 3의 당심 법정 진술). (4) 피고인과 함께 술을 마셨던 공소외 2는 “피고인이 그 당시 만취 상태는 아니었고, 약간 얼굴이 붉은 정도로 적당히 술을 마신 상태였다.”고 진술하기는 하였다(공판기록 172쪽). 그러나 피고인은 평소와 달리 팬티까지 전부 벗고 알몸인 채로 잤던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 그 당시 술에 만취하여 잠이 들었을 가능성이 있다. (5) 한편 공소외 2는 수사기관에서 “피고인이 2005. 1. 23. 10:00경 저에게 전화를 하여 다짜고짜 답답하다면서 팔공산에 드라이브 가자고 하였다. 다만 피고인이 자신의 휴대전화로 전화를 걸지는 않았다.”고 진술하였는데(증거기록 197, 198, 514, 515쪽), 공소외 2의 위 진술이 사실이라면 피고인의 진술과 달리 피고인은 2005. 1. 23. 10:00 이전에 잠에서 깨어 일어났다고 보아야 한다. 그러나 공소외 2는 원심 법정에서 “피고인이 수사기관에서의 진술과 같이 2005. 1. 23. 10:00경에 저에게 자신의 휴대전화가 아닌 다른 전화로 전화를 하기는 하였다. 그러나 피고인이 그때는 팔공산 드라이브를 가자는 말은 하지 않았고, 사무실에 간다는 말만 하였다.”고 진술함으로써, 수사기관에서의 진술 중 피고인과의 통화 내용 부분을 번복하였다(공판기록 172～176쪽). 한편 피고인은 2005. 1. 23. 10:00경이 아니라 같은 날 15:00경 자신의 휴대전화로 공소외 2(휴대전화번호: 전화번호 3 생략)에게 전화를 걸어 팔공산에 드라이브를 가자고 한 것은 분명하다(증거기록 47쪽, 공판기록 176쪽). 더구나 피고인의 휴대전화 통화내역에 의하면 피고인이 2005. 1. 23. 오전에 공소외 2에게 자신의 휴대전화로 전화를 걸어 통화하지 않은 것은 명백하고(증거기록 47쪽), 그 외의 다른 방법으로 공소외 2에게 전화를 걸었다는 점을 뒷받침할 만한 공소외 2의 착신통화내역 등의 객관적 자료가 전혀 없다(증거기록 514쪽에는 2005. 1. 23. 전후의 공소외 2의 휴대전화 착신통화내역 사본이 있는 것처럼 기재되어 있으나, 검사는 2010. 12. 29.자 의견서에서 2007년경의 공소외 2의 휴대전화 착신통화내역 사본이 있을 뿐이라면서 그 부분은 잘못된 기재라고 밝히고 있다). 이러한 사정에 비추어 볼 때, 공소외 2의 진술과 달리 피고인은 2005. 1. 23. 10:00경 공소외 2에게 전화를 걸어 통화하지 않았을 가능성이 크고, 같은 날 11:00경 비로소 잠에서 깨어 일어났다는 피고인의 진술이 거짓이라고 단정할 수는 없다. (6) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실과 같이 피해자가 △△△빌 201호에 들어오는 소리에 피고인이 잠에서 깨어난 것이 아니라, 피고인의 진술과 같이 피고인은 2005. 1. 23. 03:09경 이후 술을 마신 상태로 잠이 들었다가 같은 날 11:00경 잠에서 깨어났고, 그 사이 계속 잠을 잤을 뿐 피해자가 집에 들어왔는지 혹은 안 들어왔는지, 집에 들어왔다가 나갔는지 전혀 몰랐을 가능성을 배제할 수 없다. 그렇다면 피해자가 △△△빌 201호에 들어왔을 때에도 계속 자고 있었던 피고인이 그 직후 갑자기 잠에서 깨어나서 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 살해하거나 폭행하여 사망에 이르게 하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 나) 본가로 자신의 물건을 옮긴 것 등과 관련하여 (1) 피고인은 2005. 1. 23. 이 사건 당일 16:00경 △△△빌 201호에 있던 자신의 점퍼, 체육복 등을 챙겨서 본가에 갔고, 2005. 1. 24. 01:00경 △△△빌 201호에 다시 가서 속옷 등 자신의 나머지 물건까지 챙겨서 본가에 갔고, 그 이후부터는 자신의 본가에서만 살았다. 피고인은 “피해자가 술자리에 오기로 약속하고서 오지도 않았을 뿐만 아니라 집에 들어오지도 않고 연락도 되지 않자, 화가 나서 위와 같이 △△△빌 201호에서 자신의 물건을 가지고 나왔다.”고 진술하였다. 피고인이 피해자와 동거한 기간이 약 2주간에 불과한 점, 피고인과 피해자의 직업과 동거 경위 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 행동을 전혀 이해할 수 없는 것은 아니다. (2) 오히려 피고인이 피해자를 살해하거나 폭행하여 사망에 이르게 하는 이 사건 공소사실과 같은 범행을 저질렀다면, 범행 후 곧바로 △△△빌 201호에서 자신의 물건을 챙겨서 본가로 나오는 위와 같은 행동을 하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 이 사건 공소사실에 의하면 피고인은 피해자의 사체를 주도면밀하고 완벽하게 유기할 정도로 지능적이고 계획적인데, 그러한 피고인이 위와 같이 범인으로 의심받기 쉬운 행동을 섣부르게 한다는 것은 쉽사리 이해하기 어렵다. 다) 피해자에게 연락하지 않은 것과 관련하여 (1) 피고인은 “ △△△빌 201호에서 자신의 물건을 챙겨 본가로 나오면서 피해자에게 메모나 편지를 남기지는 않았지만, 피해자에게 여러 번 휴대전화로 연락하였는데, 피해자가 전화를 받지 않았고, 피해자에게 문자메시지를 남기기도 하였다.”고 진술하였다. (2) 앞서 본 것과 같이 피고인과 피해자가 사용하던 휴대전화는 모두 SK텔레콤에 가입되어 있었는데, SK텔레콤의 경우 부재중 전화는 발신통화내역과 역발신통화내역에 모두 나타나지 않으므로, 피고인과 피해자의 휴대전화 통화내역에 없다고 하여 피고인이 피해자에게 전화를 걸어 연락을 시도해 보지도 않았다고 단정할 수는 없다. (3) 문자메시지를 보낸 경우는 반드시 통화내역에 남는데, 피고인이 피해자에게 문자메시지를 보낸 것이 통화내역에 없기는 하다. 그러나 피고인이 수사기관에서 피해자에게 연락을 시도하였다는 점을 강조하는 과정에서 착각하여 진술하였거나 문자메시지를 보냈지만 전송이 실패하였을 가능성도 완전히 배제할 수 없다. 그뿐만 아니라 설령 이 부분 피고인의 진술이 허위라고 하더라도, 그것이 이 사건 공소사실을 뒷받침한다고 할 수도 없다. 라) 팔공산에 놀러간 것 등과 관련하여 (1) 피고인은 2005. 1. 23. 이 사건 당일 15:00경 공소외 2에게 전화를 걸어 팔공산에 드라이브를 가자고 전화를 하였고, 같은 날 18:00경 공소외 2, 9, 18 등을 만나서 팔공산 드라이브를 하고, 저녁 식사와 술을 마신 후 같은 날 23:00경 헤어졌다. (2) 피고인이 공소외 2를 만날 당시 이미 피해자의 사체를 유기하였다면, 공소외 2와 팔공산 등으로 놀러다닐 때 피고인의 옷차림이나 행동거지에 이상한 점이 있었을 가능성이 있는데, 공소외 2는 “당시 피고인의 옷차림이나 행동거지에 이상한 점이 없었다.”고 진술하였다(공판기록 173쪽). 만일 피고인이 공소외 2를 만날 당시 아직 피해자의 사체를 유기하기 전이었다면, 피해자의 사체를 주도면밀하고 완벽하게 유기할 정도로 지능적이고 계획적이라는 피고인이 피해자의 사체를 △△△빌 201호에 놓아둔 채 5시간 동안이나 위와 같이 팔공산 등에 놀러다닌다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. (3) 공소외 5도 “피고인이 2005. 1. 24. 01:00경 △△△빌 주차장에 차를 주차하는 것을 보았다. 피고인의 차 뒤에 저의 차를 주차하였는데, 5분 정도 지나서 피고인이 저에게 전화를 걸어 차를 빼달라고 하였다. 차를 빼 주면서 피고인을 보았을 때, 피고인에게 이상한 점이 없었다.”고 진술하였다(증거기록 348쪽, 공소외 5의 당심 법정 진술). (4) 경찰이 피고인에 대하여 2005. 2. 7.경까지 휴대전화 위치추적을 한 결과, 피고인은 자신의 집, 직장 주변, 애인 공소외 19(피고인이 피해자와 동거하기 전에 사귀던 애인이었다)의 집 등을 돌아다녔고, 특별히 수상한 곳으로 간 적이 없었다(증거기록 599쪽). 마) 수사받던 중 중국으로 간 것과 관련하여 (1) 피고인은 경찰에서 피해자에 대한 실종사건의 용의자로 수사받았는데, 수사받던 중인 2005. 4. 13. 중국으로 출국하였다가, 2010. 3. 1. 귀국하여 수사기관에 자진출석하였다. (2) 피고인은 이에 대하여 “자신이 범인으로 몰리고 있는 상황에서 시간이 지나서 실종된 피해자가 나타나면 억울한 누명을 벗을 수 있다고 생각하여 중국으로 갔다.”고 일관되게 진술하고 있다. (3) 우선 경찰은 2005. 2. 17. 이미 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사를 의뢰하였으므로(증거기록 132쪽), 피고인이 거짓말탐지기 검사를 앞두고서 도망갔다고 보기는 어렵다. 더구나 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 중형이 예상되는 범행을 저질렀다면, 여권의 기간이 만료되었다고 하더라도 중국에 계속하여 불법체류할 수도 있었는데, 피고인이 귀국하여 수사기관에 자진출석한 점에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 범행을 저지르지 않았음에도 수사기관에서 유력한 용의자로 계속 수사받고 있었고, 자신의 결백을 밝힐 뚜렷한 방법도 없었기 때문에 이를 모면하기 위하여 중국으로 갔다는 피고인의 주장도 전혀 이해 못 할 바는 아니므로, 피고인이 수사받던 중 중국으로 갔다는 사정이 반드시 이 사건 공소사실을 뒷받침한다고 보기도 어렵다. 바) 범행의 동기 등과 관련하여 (1) 공소외 2는 “피고인이 2005. 1. 22. 21:20경부터 다음날인 2005. 1. 23. 02:30경까지 함께 술을 마실 때 ‘피해자로부터 전화도 안 온다. 술 마시면 혼자 먹겠나. 다른 남자하고 먹겠지’라고 말하며 화를 내었다.”고 진술하기는 하였다. 그러나 그와 같은 정도의 동기만으로 이 사건 공소사실과 같은 범행을 저질렀다고 보기에는 선뜻 납득하기 어렵다. (2) 공소외 3은 “피해자가 2005. 1. 11.경에도 눈이 부어 출근을 하지 못할 정도로 피고인으로부터 맞았다.”고 진술하였고, 공소외 2는 “피고인이 평소 여자 친구를 때린다는 소문이 있었다.”고 진술하기는 하였다. 그러나 공소외 3, 2의 위와 같은 진술이 사실이라고 하더라도, 그와 같은 사정이 피고인이 피해자를 살해하거나 폭행하여 사망에 이르게 하였다는 이 사건 공소사실을 직접적으로 뒷받침한다고 할 수는 없다. 더욱이 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다(증거기록 452쪽). 5) 사체유기의 점에 대하여 피고인과 피해자가 함께 거주하였던 이 사건 △△△빌은 폭 8.5m의 도로변에 있고(증거기록 366쪽), 1층에는 주차장 시설이 되어 있어 외부에 쉽게 노출되어 있는 곳이다(증거기록 368쪽, 이 법원의 현장검증조서). 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 만일 피고인이 피해자의 사체를 온전한 채로 유기했다면 사체의 운반수단이나 다른 사람의 협조 없이는 매우 어려울 것으로 보인다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이나 피고인의 어머니의 승용차에 대한 감식 결과 아무런 범죄의 흔적이 발견되지 않았다. 더구나 피고인이 피해자의 사체를 온전히 유기하기 어렵자 이를 훼손하여 유기하였다고 인정할 만한 아무런 증거도 없다. 그뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 경찰이 수사 초기에 피고인의 휴대전화에 대한 실시간 위치추적을 하였으나, 이 사건 공소사실 기재 일시부터 2005. 2. 7.경까지 사이에 피고인이 특별히 수상한 곳으로 가는 등 특이한 점을 전혀 발견하지 못하였다. 4. 결론 무릇 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없고, 이와 같은 증명력을 가진 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도1895 판결 등 참조). 이 사건에서 피해자가 6년이 넘는 현재까지도 실종 상태에 있다는 점에 비추어 보면, 피해자가 이미 사망하였을 개연성이 매우 크기는 하다. 그러나 검사가 제출한 모든 증거를 종합해 보더라도 피해자가 사망하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하다. 더 나아가 앞서 본 것과 같은 공소외 4, 5, 6의 진술에 이르게 된 경위와 진술 내용의 합리성과 객관적 상당성, 이 사건 전후의 객관적 정황이나 피고인의 행동 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 살해하였다는 주위적 공소사실은 물론이고 피고인이 피해자를 폭행하여 사망에 이르게 하였다는 예비적 공소사실도 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 피고인이 피해자의 사체를 유기하였다는 공소사실 역시 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다. 그럼에도, 원심은 이와 달리 폭행치사와 사체유기의 점을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 것과 같은데, 이는 위에서 본 것과 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 판사 임성근(재판장) 차경환 강경호	[1] 형법 제250조 제1항, 제262조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형법 제161조 제1항, 제250조 제1항, 제262조, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【검 사】 박배희 【변 호 인】 법무법인 청담 담당변호사 이준석 【주 문】 피고인을 금고 1년에 처한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 1992. 3. 10. 한의사 면허를 취득하고 청주시 상당구 (이하 생략)에서 ○○한의원을 운영하는 한의사이다. 피고인은 2009. 1. 9. 피해자 공소외 1(여, 19세)을 문진하게 되었다. 피해자가 2009. 1. 2.부터 같은 달 6일까지 접촉성 피부염과 오른손 중지와 약지에 붓기가 생기는 증세의 류마티스성 관절염(의증)으로 충북대학교병원에서 입원치료하였으나 완쾌되지 않자, 피해자의 모인 공소외 2는 한양대학교병원의 치료를 계획하고 피해자를 퇴원하게 한 후 2009. 1. 14. 한양대학교병원 예약을 마친 상태에서 지인의 소개로 피고인을 찾아갔다. 피해자는 피고인으로부터 치료받기 직전인 2009. 1. 5.까지 공소외 5 류마티스 내과의원과 충북대학교병원에서 각 간기능 검사를 받은 결과 정상이었고 간장(肝臟)에 관한 가족력(家族歷)도 전혀 없었다. 피고인은 2009. 1. 9. 피해자의 맥을 진단한 결과 및 피해자와 피해자의 모로부터 들은 피해자 증세에 관한 진술을 토대로 피해자의 상태를 ‘소화기 장애로 인한 면역체계 이상’이라는 진단을 내리고 양방(洋方)치료 및 약 복용을 중단할 것과 1년간 한약을 복용시켜 피해자의 체질을 개선하여 완치시킬 것이라고 설명하고, 2009. 1. 9.과 같은 해 2.초, 같은 해 3. 5.까지 3회에 걸쳐 각 한약을 처방하여 복용하게 하였다. 피해자는 피고인으로부터 치료받은 2009. 1. 9.부터 2009. 3. 9.까지 다른 의료기관에서 치료받지 않은 채 피고인이 조제한 한약을 계속 복용하였고, 위 한약을 복용하던 2009. 3. 2.～2009. 3. 3.경 갑자기 황달(黃疸)이 나타나고 고열과 두통도 호소하였다. 이와 같이 피해자를 문진하여 치료하게 된 한의사인 피고인으로서는 위 한약을 복용하던 피해자에게 황달과 함께 고열이 발생하였다면 즉각 위 한약 복용을 중단하게 하여야 하고, 피해자가 위 한약을 복용하기 전 다른 병원에서 검사나 치료받은 내역을 검토하거나 다시 문진하여 위 황달과 고열, 두통이 한약 복용에 따른 부작용인지 여부를 면밀히 파악하여야 한다. 또한 위 한의원에는 피해자의 간기능 상태를 객관적으로 판별할 수 있는 검사장비가 전혀 구비되지 않았으므로 피고인은 간기능 검사가 가능한 다른 의료기관으로 전원(轉院)하게 하여 간기능 검사를 통해 이상이 발생하였을 경우 즉시 치료받게 함으로써 피해자의 간기능이 악화되지 않도록 신속히 조치를 취할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 주의의무를 게을리하여 2009. 3. 2.～2009. 3. 3.경 피해자에게 나타난 황달과 고열, 두통이 변비로 인한 독성 때문이라고만 진단한 채 피해자의 모와 가족들이 전원조치 여부 등을 계속 문의함에도 피해자를 검사기구를 갖춘 다른 의료기관으로 옮기도록 하지 않고 2009. 3. 3.경부터 같은 달 9일까지 계속 한약을 복용하게 하면서 같은 달 6일부터는 침과 뜸을 시술하고, 같은 달 9일에는 피해자가 한기(寒氣)를 느낀다는 이유로 온열치료까지 시행하였다. 이로 인해 피해자는 2009. 3. 9. 15:30경 고열과 함께 황달 증세가 더욱 심해져 간성혼수상태에 이르러 같은 날 17:00경 충북대학교병원 응급실로 옮겨졌으나 이미 간의 일부만 남은 상태여서 2009. 3. 10. 02:00경 서울 강남구 일원동에 있는 삼성서울병원으로 후송되어 전격성 급성독성 간염 진단을 받고 같은 날 피해자의 모로부터 간이식 수술을 받았으나 소생하지 못하고, 2009. 7. 2. 09:08경 위 삼성서울병원에서 전격 간기능 상실에 의한 패혈증, 이식편대숙주반응 등으로 사망하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서( 공소외 2 진술 부분 포함) 1. 증인 공소외 2, 3, 4의 각 법정진술 1. 공소외 2에 대한 각 검찰 진술조서 1. 충북대학교병원 및 삼성서울병원 각 의무기록지 1. 공소외 5 내과의원 검사기록지 1. 각 진단서 1. 각 사진 1. 각 수사보고 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제268조, 금고형 선택 【검사 및 피고인 주장에 대한 판단】 1. 검사 및 피고인 주장의 요지 가. 설명의무 (1) 검사 피해자를 문진하여 치료하게 된 한의사인 피고인으로서는 2009. 1. 9. 피해자에게 한약을 복용하게 하면서 간기능 손상 등 한약 복용에 따른 부작용 발생 가능성에 관하여 충분히 설명하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 주의의무를 게을리한 채 피해자에게 위와 같이 3회에 걸쳐 한약을 복용하게 하면서 간기능 손상 등 부작용에 관하여 전혀 설명하지 않은 가운데 계속 한약을 복용하게 하여 피고인으로 하여금 간손상으로 사망에 이르게 하였다. (2) 피고인 피고인이 한약을 복용할 경우 발생할 수 있는 위험성에 대하여 설명하지 않은 사실은 인정하나, 이 사건 한약으로 인하여 간기능이 악화될 수 있다는 점은 설명의무의 대상이 아니거나 설명의무의 대상이라고 할지라도 피해자의 사망과 인과관계를 인정할 수는 없다. 나. 전원의무 위반에 관한 피고인 주장의 요지 피해자의 상태는 2009. 3. 초경 범죄사실 기재와 같이 전원조치가 필요한 상황이 아니었고, 가사 피고인이 필요한 전원조치를 일부 소홀히 하였다고 하여도 전원의무 위반과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정할 수는 없다. 2. 인정 사실 검사 및 피고인이 제출한 증거들을 모두 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 병원에 내원하기 전 피해자의 상태 및 병력 (1) 피해자는 약 2008. 12.경부터 원인을 정확히 알 수 없는 접촉피부염을 치료하기 위하여 공소외 6 피부과의원을 거쳐 2008. 12. 11. 충북대학교병원에 내원하여 진료를 받았다. 2008. 12. 12.자 임상병리검사 결과 피해자의 AST 수치는 41, ALT 수치는 68로 정상 범주를 살짝 벗어나는 정도였고, 간기능의 이상을 나타내는 다른 임상적 증상은 없었다. (2) 피해자는 2008. 12. 26.경 피부 발적과 관절 부위 부종을 원인으로 공소외 5 내과에 내원하였다가 상기 증상을 이유로 2008. 12. 27. 충북대학교병원에 내원하여 치료를 받은 후 2009. 1. 2.부터 2009. 1. 7.까지 충북대학교병원에서 입원치료를 받았다. 위 2008. 12. 28.자 외래진료 및 위 입원기간 동안 피해자에 대한 임상병리 결과 간기능 이상을 의심할 만한 소견이나 임상적 증상은 나타난 사실이 없다. (3) 충북대학교병원에서 퇴원한 직후 피해자는 관절 부위 류마티스 질환을 치료하기 위하여 한양대학교병원에 2009. 1. 14.자 진료예약을 하였으나 2009. 1. 9. 피고인의 병원에 내원하여 진단을 받은 이후 한양대학교병원의 진료예약을 취소하고 피고인 병원에서 진료를 받기 시작하였다. 나. 피고인 병원의 진료 현황 및 피해자의 상태 (1) 피해자는 2009. 1. 9. 피고인 병원에 내원하여 진단을 받고 피고인의 처방에 따라 한약을 조제하여 2009. 1. 10.부터 복용을 시작하였다. 위 진단 당시 피고인은 피해자의 간기능에 관하여 문진한 사실이 없고, 피고인의 병원에는 환자의 간기능을 검사할 수 있는 장비도 전혀 없었다. (2) 피해자가 위 한약을 복용하던 중 2009. 3. 2.경부터 피해자에게 황달의 증세가 나타나기 시작하였고, 2009. 3. 5.경부터는 피고인도 이를 인지할 수 있을 만큼 상태가 악화되어 황달 및 발열, 피부 두드러기 등의 증세가 나타났다(부작용 발생 시기에 대하여 다툼이 있으나, 증인 공소외 2가 객관적인 입장에서 진술하기 어렵다는 점을 고려하더라도 그 진술에 일관성이 있고 공소외 2가 피해자를 가장 정확히 관찰할 수 있는 위치에 있었다는 점, 피해자가 2009. 3. 4. 발열로 인하여 해열제를 복용하였던 점, 전격성 간염의 경우 간성뇌증이 발생하기 약 1～2주 전부터 황달 증세가 나타나는 것이 보통인 점 등에 비추어 볼 때, 2009. 3. 2.경부터 황달 및 발열 증세가 나타났다는 증인 공소외 2의 진술이 더욱 신빙성 있다고 판단된다). (3) 피고인은 이와 같은 피해자의 증상에 대하여 간기능 이상을 의심하거나 간기능의 진단 및 치료를 위한 어떠한 시술도 시행한 사실이 전혀 없다. 또한 전원의 필요성이 있는지와 한약을 계속 복용해야 하는지를 묻는 공소외 2의 문의에도 양방의 도움 없이 한방만으로 해결이 가능하니 계속 한약을 복용하면 호전될 것이라고만 말하며 소화기능의 개선 등을 목적으로 한 침과 뜸, 온열치료 등의 치료만을 시행하였다. (4) 그러나 피해자의 증세는 뚜렷한 개선 없이 일시적인 호전과 악화를 반복하다가 2009. 3. 9. 15:30경부터 극심한 통증을 호소하고 의식이 흐려지는 등 급격히 상태가 악화되기 시작하였다. 다. 충북대학교병원 및 삼성서울병원의 진료현황 및 피해자의 상태 (1) 이에 공소외 2는 피고인 병원에 있던 피해자를 데리고 2009. 3. 9. 17:00경 급히 충북대학교병원 응급실에 내원하였다. 피해자의 상태를 검사한 결과 AST 수치가 3,172, ALT 수치가 885를 나타내었고, 피해자의 간 80～90%가 이미 기능을 상실하는 등 전격성 간염으로 인하여 매우 심각한 간기능 손상이 나타난 것으로 진단되었다. (2) 이에 피해자는 2009. 3. 10. 02:00경 급히 삼성서울병원으로 전원하였고, 진단 결과 전격성 간염으로 인한 간기능 손상으로 간이식 등의 시술 없이는 자발적인 회복이 불가능한 것으로 진단되었다. (3) 이에 따라 피해자는 2009. 3. 10. 어머니인 공소외 2의 간을 이식받는 수술을 시술받았으나, 위 간이식 수술에도 불구하고 피해자의 상태는 크게 호전되지 아니하였다. 결국 피해자는 수술 후 회복을 위해 입원치료 중이던 2009. 7. 2. 패혈증 및 이식편대숙주반응(이식된 조직에 있는 면역세포가 이식받은 환자의 조직세포를 항원으로 인식하고 공격하여 발생하는 반응. 통상 이식 조직의 면역세포는 이식받은 환자의 면역기전에 따라 파괴되어야 하나 면역기능이 떨어진 환자 내에서 이와 같이 이식 조직의 면역세포를 효율적으로 제어하지 못하는 경우가 발생. 일단 발생하면 치사율이 90%에 이를 정도로 치명적이라고 알려져 있음)으로 인하여 사망하였다. 3. 판단 가. 설명의무 위반을 이유로 한 과실 여부에 관한 판단 과연 한약의 복용으로 인하여 환자의 간기능이 손상될 수 있는지의 여부는 여러 이해집단 사이에서 첨예하게 이해가 대립하고 있는 민감한 부분이고, 양방을 기반으로 한 현대의학의 관점으로만 한방을 부정적으로 바라볼 수도 없는 일이다. 그러나 많지는 않더라도 한약을 복용한 후에 간기능의 손상을 호소하는 환자가 분명 발생하고 있는 것이 현실이라는 점은 부인하기 어렵다. 그렇다면 과연 왜 그러한 부작용이 발생하였는지 그 작용기전을 명확하게 설명할 수는 없다고 하더라도, 환자가 이러한 부작용이 발생할 수도 있다는 점을 명확히 인식하고 한약의 복용 여부를 결정할 수 있도록, 의사가 한약의 복용으로 인한 간기능 손상의 가능성을 사전에 환자에게 고지할 의무는 부인할 수 없다. 따라서 한의사가 이러한 가능성을 사전에 고지하지 않은 채 한약을 처방한 경우에는 한약의 복용으로 인하여 발생할 수 있는 여러 부작용을 충분히 인식한 채 치료의 방법을 선택할 수 있는 환자의 자기결정권을 침해한 것으로서 이로 인한 책임을 면할 수는 없다. 더욱이 이 사건 범죄사실에서 피해자의 가족은 한양대학교병원의 진료를 포기하고 피고인 병원의 한방진료를 선택한 것으로서 이러한 경우 자기결정권의 침해는 통상의 경우보다 더욱 크다고도 할 수 있다. 한편 이러한 설명의무 위반으로 인한 업무상과실치사죄가 인정되기 위해서는 이러한 설명의무 위반과 환자의 사망 사이의 인과관계가 존재하여야만 한다. 그러나 피해자가 사전에 간기능 손상의 가능성을 고지받았더라면 한약의 복용을 거부하고 다른 치료방법을 선택하였을 것인지 단정할 수 없으므로, 피고인이 이러한 설명을 하지 않은 것이 한약 복용 및 그 부작용의 직접적인 원인이라고 볼 수는 없다. 따라서 피해자 및 그 가족이 최선의 진료의 방법을 선택할 수 있는 자기결정권을 침해받았다는 것을 이유로 피고인에게 민사적인 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 설명의무 위반과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정할 수는 없으므로, 피고인의 설명의무 위반을 이유로 한 검사의 업무상과실치사 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 나. 전원의무 위반을 이유로 한 과실 여부에 관한 판단 의사나 한의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 하고, 환자에게 적절한 치료를 하거나 그러한 조치를 취하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다른 병원으로의 전원조치 등을 취하여야 한다. 이 사건에 관하여 보건대, 우선 한의사인 피고인은 한약을 장기 복용하고 있는 피해자에 대하여 그 증상의 호전 여부뿐만 아니라 예상하지 못했던 부작용이 발생할 가능성을 항상 염두에 두고 피해자의 상태를 면밀히 살폈어야 한다. 나아가 피해자가 발열과 함께 간기능 이상의 징후인 황달 증세 등을 호소하였다면, 피고인은 아무리 늦어도 피고인이 알았다고 주장하는 2009. 3. 5.에는 일단 한약의 복용을 중단시키고 피해자의 간기능을 정밀히 검사하여 그 원인과 상태를 확인한 후 그 결과에 맞추어 치료의 속행 또는 치료방법의 변경 여부 등을 결정하였어야 할 의무가 있다. 특히 한의학의 내재적 한계, 혹은 관련 법규 규정 등 여러 사정에 의하여 피고인 병원에서 피해자의 간기능을 면밀히 검사할 능력이 되지 않았다면, 피고인으로서는 더더욱 신속하게 피해자를 전원하여 필요한 검사와 치료를 받게끔 조치하였어야만 한다. 그럼에도 피고인이 이와 같은 조치를 전혀 취하지 아니한 채 피해자에게 한약의 계속 복용을 지시하고, 만연히 부작용의 원인이 소화기능의 이상이라고만 진단하여 침과 뜸 등으로 피고인의 병원에서만 진료를 계속 받도록 하였다면, 간기능 이상의 원인과 상태를 확인하고 그에 따른 위험을 방지하기 위한 적절한 전원조치의무를 다하였다고 할 수 없다. 다음으로 피고인은 피해자의 간기능 손상이 해열제의 남용 또는 피해자의 체질적인 자가면역질환으로 인하여 발생한 것이고, 전원조치의무 위반과 피해자의 사망 사이의 인과관계가 없다고도 주장한다. 살피건대, 이 사건에서 피고인이 처방한 한약이 피해자의 증상을 치료하기 위한 적절한 처방이었는지, 그리고 위 한약으로 인하여 피해자의 간기능이 손상된 것인지 여부는 검사가 이 사건 공소사실에서 피고인의 과실로 문제삼고 있지도 않고, 현재 제출된 증거만으로는 이러한 부분을 명확히 판단할 수도 없다. 그러나 피해자가 이 사건 한약을 복용하기 전까지는 어떠한 간기능 이상을 나타낸 적이 전혀 없었던 점, 이 사건 한약을 복용하는 도중에 다른 한방치료나 양방치료를 받은 사실이 전혀 없는 점, 그럼에도 위 한약을 복용하는 도중에 갑작스럽게 이와 같은 간기능 손상이 발생한 것인 점, 거의 대다수의 의약품은 간기능의 손상을 초래할 가능성을 모두 내재하고 있어 피해자가 복용한 해열제에도 이러한 점이 설명서에 주의사항으로 기재된 것일 뿐 실제로 위 해열제로 인하여 간기능 손상이 나타난 예는 극히 드문 현상인 점, 나아가 피해자가 복용하였다는 해열제도 매우 소량이어서 이로 인하여 이 사건과 같은 전격성 간손상이 나타날 가능성은 매우 낮은 점, 비록 피해자가 류마티스성 관절염 증세를 보이고 있었고, 루프스 검사(FANA TEST)에서 양성을 나타낸 사실은 있으나 이러한 점만으로 피해자의 간손상이 자가면역질환으로 인하여 발생한 것이라고 단정할 수는 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피해자의 간기능 손상 시기를 전후하여 위 한약을 제외하고는 간기능 손상의 원인으로 지목할 만한 뚜렷한 이유를 찾을 수 없다. 따라서 비록 피해자의 간기능 손상의 정확한 원인과 그 기전을 현대의학의 전문적인 지식으로도 명확히 설명할 수는 없다고 하더라도, 피해자의 간손상이 위 한약의 부작용으로 인한 것이라는 점을 충분히 의심할 수 있거나 최소한 위 한약이 피해자의 체질 등 다른 여러 원인들과 복합되어 나타났다고 보는 것이 가장 타당한 설명이다. 그렇다면 피해자가 황달과 고열 등 한약의 부작용을 나타낸 시점에 피고인이 피해자의 한약 복용을 중단시키고 신속하게 간기능 검사와 간기능 회복을 위한 치료를 시행할 수 있는 병원으로 전원조치 하였다면 적어도 피해자의 사망이라는 극단적인 결과는 막을 수 있었을 것으로 보인다. 가사 피고인의 사망이 한약으로 인한 것이 아니라 해열제의 남용이나 체질적인 소인에 의한 것이라고 하더라도, 이러한 간기능의 악화가 현대의학으로 도저히 치료할 수 없을 정도의 심각한 원인으로 발생한 것이 아닌 이상, 신속한 검사를 통하여 그 원인을 찾아내고 이를 제거하여 간기능의 회복을 도모할 수 있었거나 최소한 80% 이상 간기능이 손상되는 최악의 상황은 피할 수 있었을 것이다. 그럼에도 피고인은 앞서 인정한 바와 같이 피해자가 간기능 회복을 위한 전문적인 양방진료를 받을 수 있는 기회를 원천적으로 차단하고, 간기능 검사나 전문적인 간진료를 위한 어떠한 시설도 없는 피고인의 병원에서 통상적인 진료만을 계속하여 간이식이라는 극단적인 시술방법 이외에는 다른 치료가 불가능할 정도로 피해자의 상태를 악화시킨 사실이 인정되므로, 이러한 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 충분히 인정할 수 있다. 나아가 피고인은 피해자의 사망 원인이 간이식 수술 후 이상면역반응으로 인한 것이지 피고인의 전원의무 위반으로 인한 것은 아니라는 취지로도 주장한다. 그러나 간이식 수술 후 나타난 패혈증과 이식편대숙주반응 등은 단지 최후의 수단으로 선택한 간이식 수술이라는 치료방법이 실패하면서 피해자의 직접적인 사인으로 나타난 것일 뿐이므로 이로 인하여 그 선행원인인 피고인의 과실이 부정되는 것은 아니다. 따라서 앞서 살핀 바와 같이 피고인이 피해자에 대한 전원조치의무를 위반한 과실 및 그 과실과 사망 사이의 인과관계를 충분히 인정할 수 있으므로 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 의료인도 미처 예상하지 못한 상황에서 언제든지 실수할 수 있는 한 명의 인간일 뿐이다. 따라서 의료과실로 인한 피해자의 사망은 누구도 경험하기 싫은 불행한 사건이기는 하나, 의사가 고의로 진료를 소홀히 하였거나 치명적인 과실로 직접적인 사인을 제공한 것이 아닌 이상, 이러한 과실만을 비난하여 피고인에게 반드시 중한 처벌을 하여야 하는 것은 아니다. 그러나 피고인은 수사기관뿐만 아니라 이 법정에 이르기까지 자신의 잘못을 끝까지 부인하며 피해자 유족에 대하여 전혀 반성의 태도를 보이고 있지 않고, 자신이 잘못한 부분이 전혀 없으므로 유족에게 피해보상은 물론이고 일체의 사과 등도 할 필요가 없다며 법정에서까지 당당한 모습을 굽히지 않고 있다. 물론 피고인의 방어권은 보장되어야 하므로 범죄사실을 부인한다고 하여 이를 양형에 반드시 불리하게 반영하여야 하는 것은 아니다. 그러나 법정에서 보인 이러한 피고인의 행동은 한 사람의 의료인이기 이전에 한 사람의 사회인으로서 갖추어야 할 최소한의 인간적인 면모조차 포기한 것으로서, 이로 인하여 피해자의 유족은 더욱 크나큰 절망과 분노로 그 상처를 치유받지 못하고 괴로움과 고통에 시달리고 있는 실정이다. 따라서 모든 책임을 자신이 아닌 다른 원인으로만 돌리며 일말의 반성의 기미조차 보이지 않는 피고인에게는 그에 상응하는 중한 형벌이 불가피하다고 보이므로, 이러한 범죄 후의 정황을 고려하여 피고인에게 주문과 같이 실형을 선고한다. 판사 하태헌	[1] 형법 제17조, 제268조 / [2] 형법 제17조, 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 신승호 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2010. 11. 4. 선고 2010노1844 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 무역거래자로서 원산지표시가 되어 있지 아니한 이 사건 중국산 자동차 브레이크디스크(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)를 수입하여 구 대외무역법 제54조 제8호, 제33조 제3항 제3호를 위반하였다는 공소사실에 대하여, 이 사건 제품의 현품 자체에는 원산지표시를 하지 아니하였지만 이 사건 제품의 최소판매단위인 제품별 박스포장에는 원산지표시를 하였고 위 박스포장은 단순한 운반목적의 임시적인 포장이 아니라 소비자에게 판매하는 제품단위의 포장인 점 등에 비추어 이 사건 제품의 원산지표시를 ‘부적정표시’로 볼 수 있을지언정 대외무역법령에서 정하고 있는 ‘원산지미표시’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 구 대외무역법(2010. 4. 5. 법률 제10231호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제2항 및 위 법 시행령(2010. 7. 12. 대통령령 제22269호로 개정되기 전의 것) 제56조 제3항 단서의 위임에 따라 이 사건에 적용되는 원산지제도 운영에 관한 고시 (2007. 6. 28. 관세청고시 제2007-20호) 제3-1조에 의하면, 원산지표시는 원칙적으로 현물 자체에 주조, 식각, 낙인, 박음질, 인쇄, 등사 및 이와 유사한 방법으로 이루어질 것을 요구하고 있고, 위 고시 [별표 6]에 의하면 이 사건 제품과 같은 자동차 부분품, 부속품의 경우 현품에 원산지표시를 할 것을 규정하고 있으며, 현품에 원산지표시를 하여야 하는 물품을 포장단위로 판매하는 경우에는 그 포장에도 원산지표시를 하여야 하고, 당해물품의 특성상 현품에 원산지표시를 하는 것이 현실적으로 적합하지 않거나 상품가치를 현저히 손상시키거나 비용이 과다하게 드는 경우에는 운송·보관용 포장상자, 포장용기 등에 원산지표시를 할 수 있으며, 당해물품이 밀봉되어 수입된 경우에는 ‘소매용 최소포장’에 원산지표시를 할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 위 원산지제도 운영에 관한 고시 제5-4조는 원산지표시 대상물품으로서 현품 및 용기에 원산지표시가 전혀 없거나 현품에 원산지표시가 가능함에도 현품에 표시되지 않은 경우 등을 미표시물품으로 판정하도록 정하면서, 이와 별도로 제5-3조에서 원산지의 표시위치, 표시의 견고성, 활자의 크기·색상·선명도·글씨체, 국가명의 약어표시 부적정 등으로 인하여 최종구매자가 원산지를 식별하기가 곤란하거나 쉽게 제거될 수 있는 경우 등을 부적정표시물품으로 판정하는 경우를 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 위 고시 제5-3조의 ‘부적정표시물품’이란 위 고시 규정에 따른 적정 원산지표시방법대로 원산지표시를 하기는 하였으나 그 이행의 방법이 부적절한 경우를 의미하는 반면, 위 고시 규정에 따른 적정 원산지표시방법대로 원산지표시를 하지 않은 경우에는 위 고시 규정에서 달리 정하고 있는 경우를 제외하고는 제5-4조의 ‘미표시물품’에 해당한다고 볼 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위 고시 규정에 따라 이 사건 제품에 대하여 적용되는 적정 원산지표시방법은 그 현품에 원산지표시를 하는 것인바, 이 사건 제품의 크기나 특성 등에 비추어 볼 때, 위 고시 규정에서 예외적으로 현품 자체가 아닌 운송·보관용 포장상자, 포장용기 등에 원산지표시를 할 수 있다고 정하고 있는 경우로서 ‘당해물품의 특성상 현품에 원산지표시를 하는 것이 현실적으로 적합하지 않거나 상품가치를 현저히 손상시키거나 비용이 과다하게 드는 경우’에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 제품이 제품별로 박스포장된 상태로 수입되었다 하더라도 이를 당해물품이 밀봉되어 수입되는 경우라고 볼 수도 없다. 그렇다면 이 사건 제품의 현품에는 원산지표시를 하지 아니하고 제품의 개별포장박스에만 원산지표시를 한 피고인들의 행위는 구 대외무역법 제33조 제3항 제3호의 ‘원산지표시 대상물품에 대하여 원산지표시를 하지 아니하는 행위’에 해당한다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인들의 행위가 구 대외무역법 제33조 제3항 제3호 소정의 ‘원산지표시를 하지 아니하는 행위’에 해당하지 않는다고 판단하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는, 위 규정의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 구 대외무역법(2010. 4. 5. 법률 제10231호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제2항(현행 제33조 제1항, 제3항 참조), 구 대외무역법 시행령(2010. 7. 12. 대통령령 제22269호로 개정되기 전의 것) 제56조 제3항 단서, 원산지제도 운영에 관한 고시(2007. 6. 28. 관세청고시 제2007-20호) 제3-1조, 제5-3조, 제5-4조, [별표 6] / [2] 구 대외무역법(2010. 4. 5. 법률 제10231호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3항 제3호(현행 제33조 제4항 제3호 참조), 구 대외무역법(2009. 4. 22. 법률 제9630호로 개정되기 전의 것) 제54조 제8호(현행 제53조의2 제2호 참조), 원산지제도 운영에 관한 고시(2007. 6. 28. 관세청고시 제2007-20호) 제5-3조, 제5-4조	형사

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