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【재항고인】 전국교직원노동조합 외 1인 【변 호 인】 변호사 A 외 6인 【원심결정】 서울중앙지법 2009. 9. 11.자 2009보5 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 전자정보에 대한 압수·수색영장의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장의 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 그와 같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집행의 일환에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복사의 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄 혐의와의 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 혹은 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이 된다. 한편 검사나 사법경찰관이 압수·수색영장을 집행함에 있어서는 자물쇠를 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있지만 그와 아울러 압수물의 상실 또는 파손 등의 방지를 위하여 상당한 조치를 하여야 하므로( 형사소송법 제219조, 제120조, 제131조 등), 혐의사실과 관련된 정보는 물론 그와 무관한 다양하고 방대한 내용의 사생활 정보가 들어 있는 저장매체에 대한 압수·수색영장을 집행함에 있어서 그 영장이 명시적으로 규정한 위 예외적인 사정이 인정되어 그 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 열람 혹은 복사하게 되는 경우에도, 그 전체 과정을 통하여 피압수·수색 당사자나 그 변호인의 계속적인 참여권 보장, 피압수·수색 당사자가 배제된 상태에서의 저장매체에 대한 열람·복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 작성·교부 등 압수·수색의 대상인 저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 훼손과 오·남용 및 임의적인 복제나 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 이루어져야만 그 집행절차가 적법한 것으로 될 것이다. 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 수사기관이 이 사건 압수·수색영장을 집행함에 있어 그 영장이 허용한 바와 같은 사유로 이 사건 저장매체 자체를 영장 기재 집행장소에서 수사기관 사무실로 가져가 그곳에서 저장매체 내 전자정보파일을 다른 저장매체로 복사하였는데, 그 과정 내내 피압수·수색 당사자의 직원들과 변호인들의 참여가 허용된 사실, 위 당사자 측의 참여하에 이루어진 이 사건 전자정보파일의 복사에 있어 그 대상을 영장에 기재된 혐의사실의 일시로부터 소급하여 일정 시점 이후에 열람된 파일들로 제한한 사실, 이러한 압수·수색영장의 집행방법과 관련하여 당사자 측은 위 소급 복사하는 파일 열람시점에 관한 의견만 제시하였을 뿐, 범죄 혐의와의 관련성에 관한 별도의 이의나 저장매체의 봉인 요구 등 절차상 이의를 제기하지 않고 오히려 위와 같은 방법으로 수사기관이 대상 전자정보파일을 복사하여 담아 둔 저장매체 2개 중 하나를 수령하였을 뿐만 아니라 위 영장의 집행일인 2009. 7. 3. 당일이 아닌 2009. 7. 6.에야 비로소 이 사건 준항고를 제기한 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 의하면, 수사기관이 이 사건 저장매체 내 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행함에 있어 저장매체 자체를 수사기관 사무실로 옮긴 것은 영장이 예외적으로 허용한 부득이한 사유의 발생에 따른 것으로 볼 수 있고, 나아가 당사자 측의 참여권 보장 등 압수·수색 대상물건의 훼손이나 임의적 열람 등을 막기 위해 법령상 요구되는 상당한 조치가 이루어진 것으로 볼 수 있으므로 이 점에 있어 절차상 위법이 있다고는 할 수 없다. 다만 수사기관 사무실에서 저장매체 내 전자정보를 파일복사함에 있어서 당사자 측의 동의 등 특별한 사정이 없는 이상 관련 파일의 검색 등 적절한 작업을 통해 그 대상을 이 사건 범죄 혐의와 관련 있는 부분에 한정하고 나머지는 대상에서 제외하여야 할 것이므로, 영장의 명시적 근거가 없음에도 수사기관이 임의로 정한 시점 이후의 접근 파일 일체를 복사하는 방식으로 8,000여 개나 되는 파일을 복사한 이 사건 영장집행은 원칙적으로 압수·수색영장이 허용한 범위를 벗어난 것으로서 위법하다고 볼 여지가 있다. 그런데 범죄사실 관련성에 관하여 명시적인 이의를 제기하지 아니한 이 사건의 경우, 당사자 측의 참여하에 이루어진 위 압수·수색의 전 과정에 비추어 볼 때, 수사기관이 영장에 기재된 혐의사실의 일시로부터 소급하여 일정 시점 이후의 파일들만 복사한 것은 나름대로 혐의사실과 관련 있는 부분으로 대상을 제한하려고 노력을 한 것으로 보이고, 당사자 측도 그 조치의 적합성에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 범죄 혐의와 관련 있는 압수·수색의 대상을 보다 구체적으로 제한하기 위한 수사기관의 추가적인 조치가 없었다 하여 그 영장의 집행이 위법하다고 볼 수는 없다. 이와 같은 취지에서 이 사건 준항고를 기각한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 재판 결과에 영향을 미치는 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철	[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제120조, 제131조, 제215조, 제219조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제120조, 제131조, 제215조, 제219조, 제417조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2011. 2. 17. 선고 2010노739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다( 형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다 ( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조). 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도4227 판결 등 참조). 한편 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다 ( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2732 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 2009. 9. 6. 01:45경 서울 마포구 서교동 (이하 생략) 빌라 주차장에서 술에 취한 상태에서 전화를 걸다가 인근 지역을 순찰하던 경찰관인 공소외 1, 2로부터 불심검문을 받게 되자 공소외 2에게 자신의 운전면허증을 교부한 사실, 공소외 2가 피고인의 신분조회를 위하여 순찰차로 걸어간 사이에, 피고인은 위 불심검문에 항의하면서 공소외 1에게 큰 소리로 욕설을 한 사실, 이에 공소외 1은 피고인에게 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡았고, 피고인은 이에 강하게 반항하면서 공소사실 기재와 같이 공소외 1에게 상해를 가한 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계에 의하면, 공소외 1이 피고인을 현행범인으로 체포할 당시 피고인이 이 사건 모욕 범행을 실행 중이거나 실행행위를 종료한 직후에 있었다고 하더라도, 피고인은 공소외 1, 2의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 공소외 1뿐 아니라 인근 주민도 피고인의 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어려울 것이다. 또한 피고인의 이 사건 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 고소를 통하여 검사 등 수사 주체의 객관적 판단을 받지도 아니한 채 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 공소외 1이 피고인을 체포한 행위는 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하여 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하지 아니하고, 피고인이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 공소외 1에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다. 원심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 상해 및 공무집행방해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 현행범인 체포의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형사소송법 제211조, 제212조 / [2] 형법 제21조, 제136조, 제257조 제1항, 형사소송법 제211조, 제212조 / [3] 형법 제21조, 제136조 제1항, 제257조 제1항, 제311조, 형사소송법 제211조, 제212조, 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 손지열 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 3. 20. 선고 2007노4230 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 폐기물의 발생을 최대한 억제하고 발생한 폐기물을 적정 처리함을 목적으로 하는 법률로서( 제1조), 위 법 제2조 제1호에 의하면 “폐기물”은 쓰레기·연소재·오니·폐유·폐산·폐알카리·동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업 활동에 필요하지 아니하게 된 물질을 의미한다. 그리고 구 폐기물관리법 제2조 제2호, 제3호, 제4호 및 제4호의2에 의하면 폐기물은 다시 생활폐기물, 사업장폐기물, 사업장폐기물 중 대통령령 소정의 지정폐기물 및 기타 의료폐기물 등으로 나누어지는데, 구 폐기물관리법 시행령 제3조 및 [별표 1]에 의하면 지정폐기물은 폐합성고분자화합물 등 특정시설에서 발생되는 폐기물, 폐산과 폐알칼리 등 부식성폐기물, 광재, 분진, 폐주물사 및 샌드블라스트 폐사, 폐흡착제 및 폐흡수제(광물유·동물유 및 식물유의 정제에 사용된 폐토사 포함) 등 유해물질함유 폐기물, 폐유기용제, 폐페인트 및 폐락카, 폐유, 폐석면, 폴리클로리네이티드비페닐(PCBs) 함유 폐기물, 폐유독물, 감염성폐기물 기타 주변 환경을 오염시킬 수 있는 유해한 물질로서 환경부장관이 고시하는 물질 등으로 규정되어 있다. 그러나 구 폐기물관리법은 물론 그 밖에 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률과 그 각 시행령에서도 특정 공사나 작업에 사용된 토사만을 폐기물로 규정하고 있을 뿐, 자연 상태의 토양 자체를 구성하는 토사를 폐기물로 규정하고 있지는 아니하다. 한편 토양환경보전법은 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함을 목적으로 하는 법률로서( 제1조), 위 법 제2조 제2호에 의하면 “토양오염물질”은 토양오염의 원인이 되는 ‘물질’로서 환경부령이 정하는 것을 의미하고, 위 법 제4조의2와 같은 법 제11조 제3항을 종합하면 “오염토양”은 토양오염물질이 축적되어 사람의 건강·재산, 동·식물의 생육에 지장을 주는 토양이라고 정의할 수 있다. 그리고 토양환경보전법 제14조, 제15조, 제15조의2 내지 제15조의6 및 그 벌칙 규정에 의하면 오염토양에 대해서는 법령상 절차에 따른 정화가 시행되어야 하고 오염토양을 버리거나 누출·유출하는 행위는 금지된다. 위 각 법령의 규정을 종합하면, 토양은 폐기물 기타 오염물질에 의하여 오염될 수 있는 대상일 뿐 오염토양이라 하여 동산으로서 ‘물질’인 폐기물에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 오염토양은 법령상 절차에 따른 정화의 대상이 될 뿐 법령상 금지되거나 그와 배치되는 개념인 투기나 폐기의 대상이 된다고 할 수는 없다. 따라서 오염토양 자체의 규율에 관하여는 ‘사람의 생활이나 사업 활동에 필요하지 아니하게 된 물질’의 처리를 목적으로 하는 구 폐기물관리법에서 그 처리를 위한 별도의 근거 규정을 두고 있지 아니한 이상 구 폐기물관리법의 규정은 성질상 적용될 수 없다 할 것이고, 이는 오염토양이 구 폐기물관리법상의 폐기물이나 그 구성요소인 오염물질과 섞인 상태로 되어 있다거나 그 부분 오염토양이 정화작업 등의 목적으로 해당 부지에서 반출되어 동산인 ‘물질’로서의 상태를 일시 갖추게 되었다 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 그럼에도 원심은 오염토양이 구 폐기물관리법의 규율 대상인 폐기물로 처리될 수 있음을 전제로, 구 폐기물관리법상 지정폐기물을 구성하는 오염물질인 폴리클로리네이티드비페닐(PCBs)이 법정기준치 이상 함유되어 있어 오염토양에 해당하는 이 사건 토지가 구 폐기물관리법에 의한 처리의 대상이 된다고 한 다음, 피고인들이 이 사건 토지의 오염된 토사를 처리함에 있어 구 폐기물관리법이 규정한 폐기물 처리절차를 위반하였음을 이유로 하는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 오염토양에 대한 적용 법률을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	[1] 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제2호, 제3호, 제4호, 제4호의2(현행 제2조 제5호 참조), 구 폐기물관리법 시행령(2007. 9. 6. 대통령령 제20244호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, [별표 1], 토양환경보전법 제1조, 제2조 제2호, 제4조의2, 제11조 제3항, 제14조, 제15조, 제15조의2, 제15조의3, 제15조의4, 제15조의5, 제15조의6 / [2] 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제25조 제1항(현행 제18조 제1항 참조), 제26조 제3항(현행 제25조 제3항 참조), 제59조 제1호(현행 제64조 제1호 참조), 제60조 제2호(현행 제65조 제2호 참조), 제62조(현행 제67조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김용 외 1인 【원심판결】 수원지법 2009. 2. 10. 선고 2008노4285 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 퇴직금 지급의무에 관한 법리오해 등에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외인이 피고인 운영의 회사에서 스스로 사직하였다거나 피고인과 사이에 근로관계를 합의하여 해지하였다고 보기 어렵고, 이 사건 근로계약은 2007. 8. 22. 근로계약기간 만료로 종료되었으므로, 공소외인의 계속근로연수가 1년 이상에 해당하여 피고인에게 공소외인에 대한 퇴직금 지급의무가 있다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 퇴직금 지급의무에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다. 나. 연말정산 환급금에 관한 법리오해 등에 대하여 소득세법 제137조에 따른 근로소득세액의 연말정산에 의한 환급금은 당해 연도에 이미 원천징수하여 납부한 소득세가 당해 종합소득산출세액에서 소득세법 제134조 제4항 각 호의 세액공제를 한 금액을 초과하는 때에 그 초과액을 당해 근로소득자에게 소득세법 시행령이 정하는 바에 따라 환급하는 금원으로서, 근로기준법 제36조 소정의 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 사용자가 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하여야 할 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품에 해당한다. 같은 취지에서 원심이, 연말정산 환급금이 근로자에게 귀속되어야 하는 금품으로서 근로기준법 제36조의 ‘일체의 금품’에 포함된다고 본 것은 정당하고, 거기에 연말정산 환급금에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한 원심이 판시와 같은 사정을 들어 공소외인이 고의로 근로를 제공하지 아니하여 4일분 임금을 초과하여 지급받았다고 볼 수 없다고 보아, 피고인이 공소외인에 대하여 부당이득반환채권을 가지고 있다는 주장을 배척한 것도 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 연월차휴가수당에 대한 법리오해 등에 대하여 연월차휴가수당이 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것)에서 정한 기간을 근로하였을 때 비로소 발생하는 것이라 할지라도 당사자 사이에 미리 그러한 소정기간의 근로를 전제로 하여 연월차휴가수당을 일당임금이나 매월 일정액에 포함하여 지급하는 것이 불가능한 것은 아니며( 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다30828 판결 참조), 그와 같은 수당 등 지급방법에 관한 합의가 근로자의 연월차휴가권의 행사를 금지하는 취지라고 볼 수 없으므로, 포괄임금제가 근로자의 연월차휴가권을 박탈하는 것이라고 할 수 없다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 등 판결 참조). 같은 취지에서 원심이, 이 사건 근로계약은 포괄임금계약으로서 그 포괄임금에 연월차휴가수당이 포함되어 있다고 본 것은 정당하고, 거기에 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것)상의 연월차휴가수당에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 기간의 정함이 없는 근로계약에 관한 법리오해 등에 대하여 근로자와 사용자가 근로계약을 체결하면서 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우라 하더라도, 그 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이나, 위와 같은 사정이 인정되지 않는 경우에는 근로관계는 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조치를 기다릴 것 없이 당연히 종료된다( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결 등 참조). 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인과 공소외인 사이의 근로계약은 기간의 정함이 없는 근로계약으로 볼 수 없고, 이 사건 근로계약서에 기재된 대로 2006. 8. 23.부터 2007. 8. 22.까지를 근로계약기간으로 하여 체결된 것이므로 계약기간 만료 전에 피고인이 공소외인에게 한 계약갱신거절의사의 통지가 해고라고 볼 수 없다고 판단한 것은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 기간의 정함이 없는 근로계약에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 근로기준법 제36조, 소득세법 제134조, 제137조 / [2] 구 근로기준법(2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제109조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김상순 【원심판결】 서울서부지법 2010. 12. 7. 선고 2010노1070 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2010. 3. 26. 00:49경 (차량번호 생략) 택시(이하 ‘이 사건 택시’라 한다)를 운전하여 내리막 골목길에 앉아 있던 것이 아니라 누워 있던 피해자의 몸통 부위를 이 사건 택시의 바퀴로 역과하여 그 자리에서 피해자를 흉부 손상으로 사망하게 한 사실을 인정하는 한편, 피고인은 그 당시 이 사건 택시를 운전하여 직진 후 90° 정도로 급격하게 좌회전을 하자마자 내리막 골목길에 진입하였는데, 위 내리막 골목길의 진입지점은 경사도 약 9.6° 정도의 심한 경사구간인 사실, 위 내리막 골목길의 좌측에는 차량들이 일렬로 주차되어 있어 위 내리막 골목길의 폭인 4.8m보다 훨씬 좁은 폭만이 도로로 확보되어 있었고, 이 사건 사고지점은 위 내리막 골목길의 진입지점으로부터 약 7.7m 떨어져 있었던 사실, 피고인이 좌회전 후 위 내리막 골목길에 진입함에 있어 이 사건 택시의 보닛, 좌측 사이드미러, 앞 차창의 좌측 프레임 등에 가려져서 그 운전석에서는 보이지 아니하는 시야의 사각지대가 상당부분 존재하였던 사실, 좌회전 후 위 내리막 골목길에 진입한 피고인으로서는 의도적으로 왼쪽 차창 쪽으로 고개를 젖히거나 몸을 운전석에서 일으켜 세운 후 정면 차창의 아래쪽으로 내려다 보지 아니하는 이상 위 내리막 골목길의 바닥에 있는 물체를 볼 수 없었던 상태였던 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 내리막 골목길의 바닥 위에 누구가 누워 있을 가능성을 예상하고서 거기에 대비하여 이 사건 택시를 일시 정지하여 왼쪽 차창 쪽으로 고개를 젖히고 창밖으로 고개를 내밀어 본다거나 그 자리에서 몸을 일으켜 세워 정면 차창의 아래쪽을 내려다 보아야 할 업무상 주의의무가 있다고 볼 수 없고, 피고인이 좌회전하던 지점부터 이 사건 사고지점에 이르기까지 위와 같은 시야의 사각지대를 벗어나 위 내리막 골목길의 바닥을 확인할 수 있을 정도로 시야가 확보된 상태에서 이 사건 택시를 운행한 적이 있다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고인에게 이 사건 사고 발생의 원인이 된 어떠한 업무상 주의의무 위반의 잘못이 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 사고 당시는 00:49경의 밤늦은 시각으로, 이 사건 사고지점은 주택이 밀집되어 있는 좁은 골목길이자 도로가 직각으로 구부러져 가파른 비탈길의 내리막으로 이어지는 커브길인 데다가 확보되어 있던 도로의 폭도 좁아서 통행인이나 장애물이 돌연히 진로에 나타날 개연성이 큰 곳이었고, 마침 반대방향에서 교행하던 차량이 없었을뿐더러 이 사건 택시의 전조등만으로도 진로를 충분히 확인할 수 있었으므로, 이러한 경우 자동차 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 이 사건 사고 당시의 도로상황에 맞추어 평소보다 더욱 속도를 줄이고 전방 좌우를 면밀히 주시하여 안전하게 운전함으로써 사고를 미연에 방지할 주의의무가 있었던 것으로 보임에도 불구하고, 이를 게을리한 채 그다지 속도를 줄이지 아니한 상태로 만연히 진행하던 중 전방 도로에 누워 있던 피해자를 발견하지 못하여 이 사건 사고를 일으켰으므로, 이 사건 사고 당시 피고인에게는 이러한 업무상 주의의무를 위반한 잘못이 있었다고 하지 아니할 수 없다. 결국 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 피고인에게 무죄를 선고한 데에는 업무상과실치사죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	형법 제268조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의3 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 우송 담당변호사 강태순 외 1인 【원심판결】 수원지법 2011. 1. 13. 선고 2010노1999 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 행정청이 상대방으로부터 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 하여 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다. 그러나 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11862 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인들이 공모하여 공소사실 기재와 같이 허위의 물량배정계획서와 일괄 작성한 견적서들을 인천지방조달청에 제출하여 위계로써 인천지방조달청장의 단체수의계약 체결에 관한 정당한 직무집행을 방해한 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 피고인들에 대한 이 부분 위계공무집행방해의 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위계공무집행방해죄에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제30조, 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 전용범 【원심판결】 부산고법 2010. 7. 22. 선고 2007노908 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고에 대하여 형법 제136조가 정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다. 이때 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다 ( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결 참조). 그리고 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제83조는 “정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용하여 철거 그 밖의 필요한 조치를 할 수 있다.”라고 정하고 있는데, 위 규정은 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고, 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니다( 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 참조). 원심판결 이유 및 그 채택 증거들에 의하면, 이 사건 행정대집행의 대상이 된 사무실은 법외 단체인 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다) 부산본부가 합법적인 노동조합 설립을 할 수 있음에도 불구하고 그 설립신고를 하지 아니하고 점유해 오던 사무실로서, 위 사무실을 비롯한 청사 내 관리책임자인 부산광역시장이 위 법외 단체인 전공노 부산본부 운영을 위한 이 사건 사무실의 불법사용을 종식시키기 위해 수차에 걸친 자진이전 요청 후에 행정대집행법에 기한 철거 등 계고처분과 대집행영장의 발부 및 통지 절차를 거쳐 그 집행행위에 나아간 것임을 알 수 있다. 위와 같은 이 사건 사무실의 사용 경위 및 현황과 행정대집행의 실시 배경, 계고서 및 대집행영장의 내용, 실행된 행정대집행의 내용 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 전공노 부산본부의 이 사건 사무실 사용은 부산광역시장의 청사관리권에 기한 사무실 배정에 따라 그 소속 공무원 등이 청사시설을 사용한 것이거나 청사시설의 임의적 편법 사용 정도를 벗어나지 못하는 것으로서 그로 인하여 전공노 부산본부가 그 사무실에 대한 독립된 점유를 취득하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 행정대집행은 그 주된 목적이 법외 단체인 전공노의 위 사무실에 대한 불법사용을 중지시키기 위하여 사무실 내에 비치되어 있는 전공노의 물품을 철거하고 사무실을 폐쇄함으로써 부산광역시 청사의 기능을 회복하는 데 있다고 보이므로, 이 사건 행정대집행은 전체적으로 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무인 철거의무를 대상으로 한 것으로 적법한 공무집행에 해당한다고 볼 수 있고, 그 집행을 행하는 공무원들에 대항하여 피고인들과 전공노 소속 부산광역시청 공무원들이 폭행 등 행위를 한 것은 단체 또는 다중의 위력으로 공무원들의 적법한 직무집행을 방해한 것이 된다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2007도7514 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 행정대집행과 공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 형법 제257조의 ‘상해’는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미하는 것으로서 ( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조), 특수공무집행방해치상죄에서의 상해가 형법 제257조의 ‘상해’로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다. 원심은, 이 사건 물리적 충돌과정에서 피해자들이 입은 상처는 특별히 치료를 하지 않아도 시간이 지나면 자연치유가 가능한 정도라고 보아 이는 특수공무집행방해치상죄에 규정된 상해에 해당하지 않는다고 하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 상해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제136조 / [2] 형법 제136조 제1항, 제144조 제1항, 행정대집행법 제3조 / [3] 형법 제144조 제2항, 제257조 / [4] 형법 제136조 제1항, 제144조 제1항, 제2항, 행정대집행법 제3조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오기환 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 1. 26. 선고 2010노4767 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 말하고 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 하며, 해악의 고지가 있다 하더라도 그것이 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 사회통념상 용인될 정도의 것이라면 협박죄는 성립하지 않으나, 이러한 의미의 협박행위 내지 협박의 고의가 있었는지 여부는 행위의 외형뿐 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 전후 상황을 종합하여 판단해야 할 것이다( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도329 판결 등 참조). 그리고 채권자가 채권추심을 위하여 독촉 등 권리행사에 필요한 행위를 할 수 있기는 하지만, 법률상 허용되는 정당한 절차에 의한 것이어야 하며, 또한 채무자의 자발적 이행을 촉구하기 위해 필요한 범위 안에서 상당한 방법으로 그 권리가 행사되어야 한다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 사채업자인 피고인은 피해자에게, 채무를 변제하지 않으면 피해자가 숨기고 싶어하는 과거의 행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다는 등의 문자메시지를 발송하였다는 것인바, 이는 피해자에게 공포심을 일으키기에 충분하다고 보아야 할 것이고, 그 밖에 피고인이 고지한 해악의 구체적인 내용과 표현방법, 피고인이 피해자에게 위와 같은 해악을 고지하게 된 경위와 동기 등 제반 사정 등을 종합하면, 피고인에게 협박의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으며, 피고인이 정당한 절차와 방법을 통해 그 권리를 행사하지 아니하고 피해자에게 위와 같이 해악을 고지한 것이 사회의 관습이나 윤리관념 등 사회통념에 비추어 용인할 수 있는 정도의 것이라고 볼 수는 없다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 한편 위와 같은 행위가 정당행위에 해당한다는 피고인의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 협박죄 및 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법은 없으며, 그 밖에 원심의 사실인정을 탓하는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제283조 / [2] 형법 제20조, 제283조 / [3] 형법 제20조, 제283조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2009. 7. 1. 선고 2009노657 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 면허된 이외의 의료행위를 하였는지 여부에 대하여 가. 구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 의료법’이라 한다)에 의하면, 의료인이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고( 제2조 제1항), 의사는 의료와 보건지도를 임무로 하고, 한의사는 한방의료와 한방보건지도를 임무로 하며( 제2조 제2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 의학 또는 한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사 또는 한의학사의 학위를 받는 등의 자격을 갖춘 후 국가시험에 합격한 다음 보건복지부장관의 면허를 받아야 하고( 제5조), 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없고( 제27조), 이를 위반한 자는 형사처벌하도록( 제87조 제1항) 규정되어 있다. 그런데 구 의료법은 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 구체적인 행위가 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 구 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 규정의 내용, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다. 나. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 2005. 5. 23.경 자신이 운영하는 한의원에서 진단용 방사선 발생장치인 X-선 골밀도측정기(이하 ‘이 사건 측정기’라 한다)를 이용하여 공소외인의 발뒤꿈치 등의 성장판검사를 한 것을 비롯하여 그때부터 2007. 4. 23.까지 38명을 상대로 하여 1,038번에 걸쳐 위와 같은 방법으로 한의사면허로 허가된 것 이외의 의료행위를 하였다.”는 것이다. 다. 앞에서 본 법리에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 판시한 바와 같은 사정, 특히 구 의료법 제37조 제1항에서는 모든 의료기관이 진단용 방사선 발생장치를 설치·운영할 수 있는 것을 전제로 규정하고 있다고 볼 여지도 있으나, 이는 진단용 방사선 발생장치의 설치·운영에 관한 규정으로 의료기관에 대하여 그 위험에 따른 의무를 부과하기 위하여 규정한 것이지 한의사와 의사의 면허 범위에 관한 것을 규정한 것은 아니어서 이를 근거로 한의사가 진단용 방사선 발생장치인 이 사건 측정기를 사용하여 성장판검사를 한 것을 한방의료행위에 해당한다고 볼 수는 없는 점, 오히려 구 의료법 제37조 제1항은 앞서 본 우리나라 의료체계의 이원성 및 구 의료법상 의료인의 임무, 면허의 범위 등에 비추어 위 규정이 정하는 ‘의료기관’에 한의사는 포함되지 않는 것으로 해석함이 상당하고, 구 의료법 제37조의 위임에 따라 제정된 구 ‘진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙’ 제10조 제1항 [별표 6]이 안전관리책임자를 두어야 하는 의료기관에 한의원을 포함시키지 않은 것은 이를 확인한 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건 측정기와 같이 주당 최대 동작부하가 10mA/분 이하의 것은 구 ‘진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙’에 정한 각종 의무가 면제된다고 하더라도, 그 의무가 면제되는 대상은 종합병원, 병원, 치과병원, 의원 등 원래 안전관리책임자 선임의무 등이 부과되어 있는 의료기관을 전제로 한 것이어서 이를 근거로 한의사가 주당 최대 동작부하의 총량이 10mA/분 이하인 진단용 방사선 발생장치를 사용할 수 있다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 피고인이 이 사건 측정기를 이용하여 환자들에 대하여 성장판검사를 한 것이 한의사의 면허 범위 이외의 의료행위를 한 때에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 의료법상 면허된 이외의 의료행위인지 여부에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 2. 고의 또는 위법성의 인식이 없었다는 주장에 대하여 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에게 범의가 없었다거나 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 범죄 성립에 있어서의 범의 및 위법성의 인식에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제3호, 제5조, 제27조, 제87조 제1항 / [2] 구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제37조 제1항, 제87조 제1항 제2호, 진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙 제10조 제1항 [별표 6]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손지열 외 5인 【원심판결】 서울고법 2011. 1. 20. 선고 2010노1013 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 증거능력에 관한 주장에 대하여 가. 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결 등 참조). 나. 먼저 이 사건 사고일인 2008. 11. 11.부터 3개월 가까이 경과한 2009. 2. 2. 이 사건 사고가 발생한 대전차 방호벽의 안쪽 벽면에 부착된 철제구조물(이하 ‘이 사건 철제구조물’이라 한다)에서 발견된 강판조각(이하 ‘이 사건 강판조각’이라 한다), 국립과학수사연구소(현재 국립과학수사연구원, 이하 ‘국과수’라 한다) 소속 감정인 공소외 1의 감정 과정에서 이 사건 사고 차량인 (차량번호 생략) 그랜저TG 승용차(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다) 우측 앞 펜더에서 탈거된 보강용 강판(이하 ‘이 사건 보강용 강판’이라 한다) 및 이 사건 차량에서 채취된 페인트의 증거능력에 대하여 살펴본다. 원심 및 제1심의 각 판결이유와 그 채택 증거들 및 법령의 규정에 의하면, 이 사건 강판조각은 형사소송법 제218조에 규정된 유류물에, 이 사건 차량에서 탈거 또는 채취된 이 사건 보강용 강판과 페인트는 위 차량의 보관자가 감정을 위하여 임의로 제출한 물건에 각 해당함을 알 수 있다. 따라서 이 사건 강판조각과 보강용 강판 및 차량에서 채취된 페인트는 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있으므로 위 각 증거의 수집 과정에 영장주의를 위반한 잘못이 있다 할 수 없고, 나아가 이 사건 공소사실과 위 각 증거와의 관련성 및 그 내용 기타 이 사건 수사의 개시 및 진행 과정 등에 비추어, 비록 상고이유의 주장처럼 위 각 증거의 압수 후 압수조서의 작성 및 압수목록의 작성·교부 절차가 제대로 이행되지 아니한 잘못이 있다 하더라도, 그것이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다거나 앞서 본 위법수집증거의 배제법칙에 비추어 그 증거능력의 배제가 요구되는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 그리고 원심 및 제1심의 각 판결이유와 그 채택 증거들 및 법령의 규정에 의하면, 감정인 공소외 1이 이 사건 강판조각이 이 사건 보강용 강판에서 분리된 것인지 여부를 감정하는 과정에서 이를 두드려 펴 그 형상에 변형을 가한 행위는 형사소송법 제173조 제1항에 따라 법원의 허가를 얻어야 하는 물건의 파괴로는 볼 수 없고 임의수사인 감정에 수반되는 행위이며, 위 페인트의 성분을 비교분석한 행위 역시 법원의 허가를 얻어야 하는 물건의 파괴로는 볼 수 없고 임의수사인 감정에 해당함을 알 수 있다. 그렇다면 이 부분 원심의 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서는 정당하고, 이에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 다. 이와 같이 위 각 증거가 증거능력 없는 위법수집증거에 해당하지 않는 이상 위 각 증거를 비교 분석한 감정인 공소외 1 작성의 2009. 2. 9.자 감정서 역시 위법절차에 의하여 수집된 증거에 기하여 얻어진 2차 증거에 해당한다고 할 수 없다. 그리고 형사소송법 제313조 제2항, 제1항에 의하면 감정서는 감정인의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있고 공판준비나 공판기일에서 감정인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 증거능력이 부여되는데, 기록에 의하면 위 감정서에는 감정인 공소외 1의 기명날인이 있고, 감정인 공소외 1이 제1심 제5회 공판기일에서 작성명의가 진정하고 감정인의 관찰대로 기술되었다고 진술함으로써 그 성립의 진정함이 증명되었다 할 것이므로, 위 감정서는 그 증거능력이 인정된다. 따라서 위 감정서의 증거능력을 인정한 원심의 판단 역시 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서는 정당하다. 상고이유에서 내세우는 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결은 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 증거능력에 관한 것으로 감정서 자체의 증거능력에 관한 이 사건과는 사안을 달리하므로, 여기서 원용하는 것은 적절하지 아니하다. 2. ‘1차 사고’가 없었다는 주장에 대하여 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 참조). 한편 살인죄 등과 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있으나, 그러한 유죄 인정에 있어서는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구되므로( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10754 판결 참조), 간접증거에 의하여 주요사실의 전제가 되는 간접사실을 인정함에 있어서는 그 증명이 합리적인 의심을 허용하지 않을 정도에 이르러야 하고, 그 하나하나의 간접사실은 그 사이에 모순, 저촉이 없어야 함은 물론 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10895 판결 참조). 나아가 공소사실을 뒷받침하는 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전혀 없거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라야 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가진다 할 것인바( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결 등 참조), 이를 위해서는 그 증거방법이 전문적인 지식·기술·경험을 가진 감정인에 의하여 공인된 표준 검사기법으로 분석을 거쳐 법원에 제출된 것이어야 할 뿐만 아니라 그 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 자료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 한다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14772 판결 참조). 나. 원심은, 피고인은 2008. 11. 11. 20:00경부터 같은 날 21:40경까지 사이에 처인 피해자를 조수석에 태우고 이 사건 차량을 운전하여 양주시 장흥면 (이하 생략)에 있는 편도 2차선 도로의 2차로를 구파발 방면에서 양주 방면으로 진행하던 중 그동안 피해자와 겪은 갈등과 차에서 대화 중 피해자에게 생긴 악감정으로 인해 순간적으로 피해자를 살해하기로 마음먹고 도로 옆에 설치된 대전차 방호벽의 안쪽 벽면을 위 차량의 우측 부분으로 들이받아 당시 안전벨트를 착용하지 않았던 피해자가 전신에 큰 충격을 받아 차에서 탈출하거나 피고인에게 저항할 수 없는 상태가 되자(이하 ‘1차 사고’라 한다), 재차 사고를 일으켜 그 충격으로 피해자를 살해하되, 마치 과실에 의한 교통사고로 피해자가 사망한 것처럼 가장하기로 마음먹고, 같은 날 21:40경 위 차량을 운전하여 알 수 없는 경로로 위 방호벽 부근 지점으로 되돌아 온 다음 위 차량의 앞범퍼 부분으로 위 방호벽 중 진행방향의 오른쪽에 돌출된 부분의 모서리를 들이받아(이하 ‘2차 사고’라 한다), 피해자가 이 충격과 앞서의 충격으로 인해 전신에 다발성 손상을 입고 그 자리에서 사망하게 하여 피해자를 살해하였다는 내용의 이 사건 살인의 주위적 공소사실에 대하여, 다음과 같은 이유로 유죄를 인정하였다. 즉 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하여, 이 사건 차량의 우측 앞범퍼 부분으로 대전차 방호벽의 우측 입구 벽면을 정면으로 들이받는 2차 사고 발생 전에 이 사건 차량의 우측 앞 펜더 부분으로 위 방호벽 안쪽 벽면을 강하게 스치듯 충격하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 더 이상 바른 자세로 앉아 있기 어려울 정도의 충격을 가함과 아울러 위 방호벽 안쪽 벽면에 설치된 이 사건 철제구조물에 이 사건 차량 우측 앞 펜더의 보강용 강판조각이 끼어들어가면서 위 철제구조물에 의하여 차량의 우측 앞 펜더 부분부터 우측 앞 문짝 부분까지 찢어지는 내용의 1차 사고가 발생한 사실이 인정되며, 이에 비추어 1차 사고 당시부터 피고인에게 살인에 대한 미필적 고의가 있었다고 인정되고 그 고의가 2차 사고까지 계속된 것으로 판단하였다. 다. 원심이 인정한 바와 같이 1차 사고가 발생한 직후 피고인이 같은 장소에서 재차 이 사건 차량의 조수석 정면으로 방호벽 모서리를 들이받는 2차 사고를 야기한 사실이 있는 것으로 판단할 수 있는 증거자료가 있다면, 이는 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는 유력한 증거가 될 수 있다 할 것이다. 그런데 매우 이례적인 형태의 이 사건 범행 및 그 범의를 직접증거도 없이 인정하기 위해서는 사안의 중대성에 비추어 원심이 채택한 증거와 공소사실과의 관련성에 대한 신중한 판단이 필요함은 물론, 그 중 과학적 분석이 필요한 증거에 대해서는 그 채취·보관·분석 등의 과정에 하자가 없음이 증명되어야만 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있을 것이다. 그러나 1차 사고의 발생사실 자체를 다투면서 현장에 남은 사고의 흔적들은 2차 사고에 의한 것으로 추정된다는 피고인의 일관된 주장에도 불구하고 2회에 걸친 의도적인 사고의 발생을 인정한 원심이 그 판단의 근거로 든 증거방법의 과학적 합리성에 대해서는 다음과 같이 수긍하기 어려운 점들이 있다. (1) 우선 2009. 2. 2. 이 사건 강판조각이 이 사건 철제구조물에 끼어 있는 것을 발견하고 감정인 공소외 1의 지시에 의하여 경찰관 공소외 2가 찍었다고 하는 사진(이하 ‘강판 끼어있음 사진’이라 한다)에 관하여 보건대, 위 사진으로 이 사건 사고 발생 당시부터 이 사건 강판조각이 이 사건 철제구조물에 끼어 있었음이 증명된다면 위 공소사실에 대한 유죄의 증거가 될 수는 있을 것이다. 그런데 이 사건 사고 직후에 촬영된 사진들 중 이 사건 철제구조물이 나온 사진들의 컴퓨터 파일을 확대·분석한 국과수 소속 감정인 공소외 3, 4 작성의 2010. 11. 16.자 감정서에는 이 사건 철제구조물과는 구분되는 ‘회색계통 물체’가 식별된다는 감정결과만 있을 뿐, 그 모양이 ‘강판 끼어있음 사진’상의 강판조각과 일치함을 인정할 만한 다른 객관적 자료는 없다. 그럼에도 원심이 육안에 의한 비교 관찰만을 근거로 위 ‘회색계통 물체’가 ‘강판 끼어있음 사진’상의 이 사건 강판조각과 매우 유사하다고 본 것은, 증거의 분석 과정에 과학적 근거가 없어 객관적으로 수긍하기 어려운 점이 있다. 따라서 ‘강판 끼어있음 사진’으로 이 사건 사고 발생 당시부터 이 사건 강판조각이 이 사건 철제구조물에 끼어 있었다는 사실이 증명되었다고 할 수는 없다. (2) 또한 이 사건 강판조각이 이 사건 보강용 강판의 일부임을 증명하는 증거로는 감정인 공소외 1이 작성한 위 감정서의 감정결과가 있지만, 위 감정결과는 이 사건 강판조각의 일부 파단면을 이 사건 보강용 강판의 파단면에 비교하여 보거나 이 사건 강판조각과 이 사건 보강용 강판을 두들겨 펴서 상호 크기를 비교하는 육안 관찰의 방법에 따른 것일 뿐, 양자의 성분 비교 등 상고이유에서 주장하는 과학적 분석과정을 전혀 거치지 아니한 것임이 기록상 명백하다. 따라서 위 감정결과 역시 그 대상인 증거의 분석 과정에 수긍할 만한 과학적 근거가 부족하다고 하지 않을 수 없다. (3) 나아가 이 사건 차량 우측면의 긁힌 흔적에 묻은 적색 페인트가 이 사건 철제구조물에 도색된 페인트와 같은 페인트이므로 부수적으로나마 1차 사고의 발생에 대한 근거가 될 수 있다고 본 원심판단을 뒷받침하는 증거로는, 감정인 공소외 1이 작성한 위 감정서의 감정결과가 있다. 그러나 기록에 의하면, 그 감정결과에 적외선 흡수 스펙트럼 실험 결과가 첨부되어 있지도 않아 어떤 근거에서 이 사건 차량에 묻은 페인트와 이 사건 철제구조물에 도색된 페인트의 적외선 스펙트럼 결과가 유사하다고 판단한 것인지 알 방법이 없다. 한편 감정인 공소외 1이 작성한 국과수 서부분소장 명의의 사실조회 답변서 회보에서 페인트의 스펙트럼 양상이 ‘유사하다’는 것은 다른 물질이 아니라는 의미라고 설명하기는 하지만, 위 회보에 의하더라도 이 사건처럼 페인트가 쓸려 묻은 경우에는 철제구조물 페인트의 도막층이 파괴되어 차량의 페인트와 혼재되면서 철제구조물에 묻은 매연 등 이물질도 섞여 묻는 등 페인트의 상태가 불균일하게 되고 이러한 이유로 적외선 스펙트럼이 완벽히 일치하는 것은 있을 수 없다는 것이므로, 단지 육안으로 관찰되는 색상과 적외선 흡수 스펙트럼의 양상이 유사하다는 이유만으로 동일한 페인트라고 단정할 수도 없을 것이다. 이는 상고이유의 주장처럼 이 사건 차량 우측면에 적색의 긁힌 자국 외에 황색의 긁힌 자국도 있음에도 위 황색 페인트에 대하여는 방호벽에 도색된 황색 페인트와 비교분석을 하지 않은 데 대한 의문이 제기되고 있는 이상 더욱 그러하다. (4) 한편 원심은, 이 사건 차량의 우측 앞 펜더, 우측 앞·뒤 문짝, 우측 뒷바퀴 휠 하우스 등에 생긴 가로방향의 긁힌 흔적은 차량이 위 방호벽에 충돌하여 압궤되기 전에 발생된 것으로 보이고, 차량 우측 앞 펜더 부분부터 우측 앞 문짝 끝부분까지 찢겨진 손상 부위는 돌출된 물체에 의한 가로방향의 직접적인 접촉 없이는 발생하기 어려워 보이며, 차량의 우측 앞 문짝에 가로방향으로 다소 강하게 두 줄로 긁힌 흔적은 그 높이가 이 사건 철제구조물의 돌출한 두 곳의 높이와 거의 일치해 보이는 등의 사정을 들어 이 사건 차량 우측면의 긁힌 흔적과 손상이 2차 사고 전에 위 방호벽 안쪽 벽면과 이 사건 철제구조물을 충격하여 발생한 것이라고 판단하였다. 그런데 공소외 2와 공소외 1의 제1심 법정진술에 의하면, 이 사건 발생 직후 경찰은 이 사건 차량이 최종 충격 전에 위 방호벽 전방의 옹벽 부분을 스치며 주행하다 조수석 후사경 부분이 위 옹벽에서 튀어나온 황색 알람등을 충격하며 깨졌고 차량 측면 긁힘도 이런 과정에서 옹벽과의 충격으로 인하여 발생한 것으로 이 사건의 경위를 파악한 바 있고, 증거기록 27면에 첨부된 사진에 의하면, 위 방호벽 전방 옹벽 주위에서 깨진 알람등 파편으로 보이는 물체와 이 사건 차량 우측문의 가드가 발견된 사실을 알 수 있다. 그리고 증거기록 177면부터 186면까지 사이에 첨부된 사진들에 의하면, 비록 위 방호벽 전방 옹벽이 바깥쪽으로 기울어져 있으나 차량의 롤링 운동과 피칭 운동 등으로 인하여 이 사건 차량 우측 앞 펜더 부분이 옹벽을 충격할 수 있는 가능성을 전적으로 부정하기는 어려워 보인다. 그렇다면 위에서 본 이 사건 차량의 우측 부위에 발생한 긁힌 흔적과 찢긴 손상만으로는 2차 사고에 선행하여 1차 사고가 발생한 사실이 증명된다고 단정하기 어렵고, 오히려 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 차량이 위 방호벽 전방의 옹벽과 알람등에 충돌하는 과정에서 그러한 흔적 등이 발생하였을 가능성을 배제하기도 어려워 보인다. (5) 끝으로 원심은, 피해자가 이 사건 차량이 위 방호벽 우측 입구 벽면을 들이받고 정지한 사고 직후 운전석 옆 좌석 밑으로 들어가 있는 상태로 발견되었고 안면부와 두부에 에어백이나 전면 유리창에 충격한 흔적이 없는 것으로 볼 때 이 사건 차량이 위 방호벽에 충격되어 정지한 2차 사고 이전에 피해자가 이미 좌석에 바른 자세로 앉아 있을 수 없는 상태에 있었던 것으로 보이고, 그것이 1차 사고 발생의 증거가 된다고 판단하였다. 그러나 원심의 논리대로 피해자가 당초 정상적으로 조수석에 앉아 있는 상태에서 1차 사고로 정신을 잃고 제대로 앉아 있을 수 없을 만큼 강한 충격을 받았다면, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 피해자의 안면부나 두부 등에 충격의 흔적이 생겼어야 할 터인데, 그럼에도 그 당시 위와 같은 충격의 흔적이 발생하지 아니한 사유에 대해서는 설명하지 아니한 채 이 사건 사고가 2회에 걸쳐 이루어졌음을 전제로 2차 사고 시에 그러한 충격의 흔적이 발생하지 아니한 사정만을 그 판단의 근거로 삼은 원심의 추론은 합리적이라고 하기 어렵다. 이는 피해자에 대한 부검감정서를 작성한 국과수 소속 감정인 공소외 5의 제1심 법정진술에 의하면 이 사건 사고로 피해자의 신체에 발생한 손상은 한 번의 충돌로도 얼마든지 발생할 수 있다는 것인 점에서 더욱 그러하다. 따라서 이 부분 원심판단 역시 관련 증거의 객관적·과학적 분석에 있어 합리적 의문의 여지가 없는 경우라고 보기 어렵다. 라. 앞서 본 법리와 위 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 살인의 범행을 저지른 바가 없다고 강력히 부인하고 있고 달리 그에 관한 직접증거도 없는 이 사건에서, 제1심과 원심이 들고 있는 간접증거와 그에 기초한 인정 사실만으로는 이 사건 주위적 공소사실 인정의 전제가 되는 살인의 범의에 기한 1차 사고가 존재하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 원심으로서는 위에서 지적한 바와 같은 여러 의문점에 대하여 좀 더 면밀히 심리하여 본 다음, 그에 대한 합리적 해명이 있은 후에라야 1차 사고의 발생 및 이를 전제로 하는 이 사건 주위적 공소사실을 인정할 수 있을 것이다. 그럼에도 그 판시와 같은 이유만으로 유죄를 인정한 원심판결에는 객관적·과학적인 분석을 필요로 하는 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 넘어서 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제250조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 김대현 【변 호 인】 법무법인 창공 담당변호사 도정환 【원심판결】 대구지법 상주지원 2010. 12. 23. 선고 2010고합40 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 6억 5,000만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 500만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조의2 제1항의 ‘공급가액등의 합계액’이 동일한 과세기간 내의 공급가액 합산액을 의미한다고 한정할 아무런 이유가 없음에도, 원심이 이 사건 공소사실인 구 특가법 위반(허위세금계산서교부등)의 점에 대하여 과세기간별 합계액이 50억 원은 물론 30억 원에도 미치지 못한다는 이유로 무죄를 선고한 것은 위 ‘공급가액등의 합계액’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 양형부당 원심은 위와 같은 법리오해로 인하여 벌금형을 병과하지 아니한 잘못이 있을 뿐만 아니라 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 법리오해 주장에 대한 판단 1) 관련 법규정의 입법 취지 등 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항은 세금계산서 수수 질서의 정상화를 도모하기 위하여 실물거래 없이 세금계산서를 수수하는 행위를 하는 행위(이른바 ‘자료상’)에 대한 처벌근거를 마련하기 위하여 제정된 규정으로서, 위 조항의 무거래 세금계산서 교부 및 수수로 인한 구 조세범 처벌법 위반죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립한다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008도8868 판결 참조). 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항의 규정에도 불구하고, ‘영리의 목적’으로 허위로 세금계산서를 교부하는 등 세법 질서를 문란하게 하는 행위가 근절되지 아니하고 있어서 그 중 사안이 무거운 경우를 가려 이를 가중처벌할 필요성이 발생하여 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 구 특가법 제8조의2 규정이 신설되었다[국회 법제사법위원장이 2005. 12. 7. 제안한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 일부개정법률안(대안) 중 제안이유 참조]. 구 특가법 제8조의2는 ‘영리의 목적’으로 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 및 제5항의 죄를 범한 자를 가중처벌하는 조항으로서 ‘영리의 목적’을 구성요건 요소로 추가하는 한편, 세금계산서에 기재된 공급가액이나 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액등의 합계액이 30억 원 이상인 경우에는 조세관청의 고발 재량을 배제하고, ‘1년 또는 3년 이상의 유기징역’이라는 가중된 법정형을 규정함과 동시에 일정한 금액 이상의 벌금형을 필요적으로 병과하도록 규정하고 있다. 구 특가법 제8조의2 제1항은 ‘공급가액등의 합계액’을 ‘세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액’이라고 정의하고 있고, 구 특가법 제8조의2가 적용되는 경우에는 각 세금계산서 등에 기재된 ‘공급가액등의 합계액’에 따라 가중처벌되고, 세금계산서 1개마다 1개의 죄가 성립한다고 볼 수 없으며, 해당 세금계산서들의 교부 및 수수행위를 모두 포괄하여 1죄가 성립하는 것이다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12758 판결 참조) 2) ‘공급가액등의 합계액’의 의미 위와 같이 ‘영리의 목적’을 구성요건 요소로 규정한 구 특가법 제8조의2 제1항의 규정 내용 및 형식과 아래의 사정들을 종합적으로 고려하면, 구 특가법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘공급가액등의 합계액’은 단일 과세기간 내의 것만을 의미한다고 해석할 수는 없고, 단일하고 계속된 범의하에 동일한 범행 방법으로 일정기간 계속하여 행하여진 허위 세금계산서 교부행위 등에 대하여 구 특가법 제8조의2를 적용함에 있어서는 과세기간에 따라 구분하지 아니하고 공급가액등을 모두 합산하는 것으로 해석함이 상당하다. ① 구 특가법 제8조 제1항에서 포탈세액 합산 기간을 구성요건에서 명시하고 있는 것과는 달리, 구 특가법 제8조의2에서는 허위세금계산서의 공급가액 합계액 등 처벌 기준이 되는 범죄액수를 합산할 기간을 명시적으로 규정하고 있지 아니하여 ‘공급가액등의 합계액’을 동일 과세기간 내의 것만으로 한정하여 해석할 법문상 근거가 없다. ② 만약 ‘공급가액등의 합계액’을 동일 과세기간 내의 것이라고 해석할 경우, 액수에 따라서는 과세기간별로 나누어 여러 개의 구 특가법 제8조의2 위반죄가 성립하는 경우도 있을 수 있으므로 그와 같은 해석이 반드시 피고인에게 유리하다고 볼 수도 없다. ③ 조세포탈범은 과세기간별로 죄가 성립하는 것이 원칙이기는 하나, 허위세금계산서 교부 등 행위는 조세포탈죄와 구성요건이 다를 뿐만 아니라, 구 특가법 제8조의2는 조세포탈의 목적 이외의 영리의 목적을 구성요건으로 명시하고 있는 등 상거래 질서의 보호도 보호법익으로 하고 있다. ④ 원심은 이미 구 조세범 처벌법상 공소시효가 완성된 개별 행위도 가중처벌 조항인 구 특가법 제8조의2를 통하여 처벌할 수 있게 된다고 하나, 이는 포괄일죄의 법리상 다른 상습범, 영업범의 경우도 마찬가지다. 또한 원심이 이유로 든 처벌의 불균형이나 공소장변경 등의 문제도 포괄일죄에서 발생하는 일반적 문제이지 구 특가법 제8조의2의 경우에만 발생하는 특수한 문제가 아니다. ⑤ 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행 방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 경합범에 해당하는 것이므로, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항에 해당하는 여러 개의 행위라도 범의, 범행 방법, 피해법익을 고려하여 이를 포괄하여 구 특가법 제8조의2를 적용하여 처벌하지 않을 수도 있다. 3) 위와 같은 법리 등에 기초하여 살피건대, 피고인은 금융기관의 대출을 용이하게 받기 위하여 필요한 외형상 거래 규모를 부풀리기 위한 의사로 이 사건 허위 세금계산서를 교부하거나 교부받았으므로(수사기록 17쪽, 20쪽, 118쪽, 133쪽, 160쪽 등), 피고인의 이 사건 범행은 단일하고 계속된 범의하에 동일한 범행 방법으로 일정기간 계속하여 행하여진 것으로 포괄하여 하나의 범죄로 평가할 수 있다. 따라서 원심이 이와 달리 ‘공급가액등의 합계액’을 동일한 과세기간 내의 공급가액의 합산액을 의미한다고 판단한 것은 구 특가법 제8조의2 제1항의 ‘공급가액등의 합계액’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나. 직권 판단 검사는 당심에 이르러 죄명에 ‘조세범 처벌법 위반’을, 적용법조에 ‘ 구 조세범 처벌법 제11조의2 제1항 제1호, 형법 제37조, 제38조’를 각 추가하고, 공소사실 및 [범죄일람표(1)]을 아래 범죄사실 및 [범죄일람표(1)] 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가를 신청하여 이 법원이 이를 허가하였으므로, 원심판결은 심판의 대상이 변경되어 그대로 유지될 수 없게 되었다. 3. 결론 따라서 원심판결에는 직권 파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1998. 4. 15.경부터 경북 예천군 (이하 생략)에서 공소외 1 주식회사를 운영하다가 2008. 5. 20.경 상호를 공소외 2 주식회사로 변경하고 대표이사로서 위 회사를 운영하였다. 누구든지 세금계산서를 작성하여 교부하여야 하는 사람은 세금계산서를 허위로 기재하여 교부하여서는 아니되고, 영리의 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받아서는 아니된다. 1. 구 특가법 위반(허위세금계산서교부등) 가. 허위 매출세금계산서 교부 피고인은 2007. 1. 31.경 공소외 2 주식회사 사무실에서 공소외 3 주식회사에 재화 또는 용역을 공급한 사실이 없음에도 공소외 3 주식회사에 AL-스크랩 금 142,058,800원 상당을 공급하는 내용의 부가가치세법에 의한 세금계산서 1장을 교부하였다. 이를 포함하여 피고인은 2007. 1. 31.경부터 2009. 12. 28.경까지 별지 [범죄일람표(1)] 기재와 같이 모두 55회에 걸쳐 재화나 용역을 공급한 사실이 없이 부가가치세법에 의한 세금계산서 55장(공급가액 합계 : 3,717,537,229원)을 교부하였다. 나. 허위 매입세금계산서 수수 피고인은 2007. 1. 31.경 위 가.항 기재 장소에서 ○○비철 대표 공소외 4로부터 재화 또는 용역을 공급받은 사실이 없음에도 ○○비철로부터 AL-스크랩 금 122,132,000원 상당을 공급받는 내용의 부가가치세법에 의한 세금계산서 1장을 교부받았다. 이를 포함하여 피고인은 2007. 1. 31.경부터 2009. 3. 31.경까지 별지 [범죄일람표(2)] 기재와 같이 모두 18회에 걸쳐 재화나 용역을 공급받은 사실이 없이 부가가치세법에 의한 세금계산서 18장(공급가액 합계 : 2,590,131,032원)을 교부받았다. 다. 이로써 피고인은 영리의 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 공급가액등의 합계액 50억 원 이상의 부가가치세법 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받았다. 2. 구 조세범 처벌법 위반 가. 피고인은 2008. 3. 31.경 제1의 가.항 기재 장소에서 공소외 5 주식회사에 89,391,537원 상당의 재화 또는 용역을 공급하였음에도 공소외 5 주식회사에 AL-스크랩 금 149,998,500원 상당을 공급하였다는 허위 내용이 기재된 부가가치세법에 의한 세금계산서 1장을 교부하였다. 나. 피고인은 2009. 2. 26.경 제1의 가.항 기재 장소에서 공소외 5 주식회사에 20,268,000원 상당의 재화 또는 용역을 공급하였음에도 공소외 5 주식회사에 AL-스크랩 금 149,998,500원 상당을 공급하였다는 허위 내용이 기재된 부가가치세법에 의한 세금계산서 1장을 교부하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 원심 법정진술 1. 공소외 6에 대한 경찰 진술조서 1. 고발장, 부가가치세 조사결과보고서 1. 각 세금계산서 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특가법 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호[허위 세금계산서 교부 및 수수의 점, 포괄하여 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 각 구 조세범 처벌법 제11조의2 제1항 제1호(각 허위 기재 세금계산서 교부의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 구 특가법 위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 징역형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 【양형의 이유】 이 사건 범행은 공급가액등 합계액 약 63억 원 남짓의 허위 세금계산서를 교부하거나 교부받은 것으로 죄질이 가볍지 아니하고, 그와 같은 범행은 상거래 질서와 조세 질서를 심각하게 훼손할 수 있는 점 등을 고려하면 피고인을 엄하게 처벌할 필요성이 있다. 다만 피고인이 이 사건 범행 일체를 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 자체로 대가를 받는 이른바 자료상에 해당하지 않고, 조세포탈이 아닌 금융기관의 대출과 거래처 확보를 위해 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인은 음주운전으로 벌금형을 받은 외에 처벌전력이 없는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. [[별 지] 범죄일람표 (1), (2) : 생략] 판사 이진만(재판장) 이영철 최운성	[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항, 제2항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항, 제5항(현행 제10조 제3항, 제4항 참조) / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항, 제2항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항(현행 제10조 제3항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 9인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 6. 27. 선고 2008노862 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인 1 주식회사의 상고이유 중 공구 분할 및 공모 입찰을 통한 부당한 공동행위의 점에 대하여 가. 공구 분할을 통한 부당한 공동행위의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인들 6개 회사는 이 사건 지하철 7호선 연장공사 중 701 내지 706 공구 등 6개 공구에 관하여 동일 공구에 2개 이상의 회사가 함께 입찰에 참가하여 경쟁하는 경우 낙찰금액이 낮아지고 탈락된 회사는 입찰 준비과정에서 지출한 설계비를 회수하지 못하는 등의 손해를 입게 될 것을 우려하여 이 사건 6개 공구 중 각자 1개 공구의 입찰에만 참가하기로 서로 합의한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 내용의 공구 분할에 관한 합의는 입찰에서의 경쟁을 감소시키고 자유로운 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래함으로써 경쟁제한성을 가진다고 판단하였다. 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이 이 사건 각 공구 분할의 합의에 관하여 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 및 부당한 공동행위의 경쟁제한성 인정 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 공모 입찰을 통한 부당한 공동행위의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 1 주식회사가 2004. 11. 5. 공소외 1 주식회사와 사이에 701공구에 대한 입찰이 입찰자의 수가 부족하여 유찰되는 것을 방지할 목적으로 공소외 1 주식회사로 하여금 이른바 들러리로 입찰에 참가하도록 하는 내용의 합의를 한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 내용의 합의는 입찰에서의 경쟁을 제한하는 행위에 해당하고, 또한 피고인 1 주식회사가 위 합의에 따라 입찰가격을 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰에 참가한 행위는 위 피고인이 낙찰을 받기 위하여 경쟁관계가 아님에도 불구하고 경쟁관계를 가장한 행위에 해당하므로 위 행위 당시 위 피고인에게는 건설산업기본법 제95조 제1호에 규정된 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격결정을 저해할 목적이 있었다고 판단하였다. 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이 이른바 들러리 입찰합의에 관하여 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법, 부당한 공동행위의 경쟁제한성 인정 여부에 관한 법리오해 및 건설산업기본법 제95조 제1호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1 주식회사의 나머지 상고이유 및 나머지 피고인들의 상고이유인 공동수급체 구성을 통한 부당한 공동행위의 점에 대하여 가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에 해당하는지에 대하여 공정거래법 제58조는 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 여기서 말하는 정당한 행위라 함은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말하는 것이다 ( 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누150 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두19584 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제25조 제1항, 국가계약법 시행령 제72조 제2항의 내용은 계약담당공무원 등이 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결하는 것이 가능하고 가급적 이를 원칙으로 한다는 것에 불과하므로, 이는 피고인들과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 것을 가능하게 하는 규정이 될 뿐이지 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 규정이라고 볼 수 없다는 이유를 들어, 이 사건 공동수급체 구성행위가 공정거래법 제58조에 규정된 ‘법령에 따른 정당한 행위’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 공정거래법 제58조, 국가계약법 제25조 제1항 등의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 공정거래법 제19조 제1항에 규정된 부당한 공동행위에 해당하는지에 대하여 어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514, 6521 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 대안입찰을 준비하는 건설회사들 간에 서로 경쟁하는 경우 입찰가격이 낮아지고 탈락된 회사는 입찰 준비과정에서 지출한 막대한 규모의 설계비 등을 회수하지 못하는 손해를 입게 되므로 피고인들이 이러한 사태를 피하기 위하여 이 사건 각 공동수급체를 구성한 것으로 보이는 점, 대안설계는 원안설계보다 기능 및 효과가 우수하고 입찰 평가항목 중 가격점수의 최고·최저간 격차보다 설계점수의 최고·최저간 격차가 더 크므로 원안설계보다는 대안설계로 참가하는 건설회사가 낙찰받기에 더 유리한데, 피고인들이 각 공동수급체로 끌어들인 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사 등은 당시 각 공구별로 대안입찰을 준비하던 유일한 건설회사인 점, 특히 702 내지 706 공구의 경우 이른바 들러리 입찰업체를 제외하고 각 공구별로 실제로 입찰을 준비하던 건설회사가 2개사뿐이어서 피고인들이 각 대안설계방식으로 입찰을 준비하던 유일한 경쟁자와 공동수급체를 구성함으로써 경쟁구도가 완전히 사라졌다고 볼 수 있는 점 등을 근거로, 피고인들의 이 사건 각 공동수급체 구성행위는 주로 경쟁제한을 목적으로 한 것이므로 공정거래법 제19조 제1항에 규정된 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하였다. 그러나 위 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 국가계약법 제25조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사·제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 국가계약법 시행령 제72조 제2항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 비록 공정거래법 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에는 해당하지 않더라도, 국가를 당사자로 하는 계약에서 공동수급체를 구성하는 행위 그 자체가 위법한 것은 아니다. 한편 여러 회사가 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 경우 해당 입찰시장에서 경쟁자의 수가 감소되는 등으로 경쟁이 어느 정도 제한되는 것은 불가피하나, 사실상 시공실적, 기술 및 면허 보유 등의 제한으로 입찰시장에 참여할 수 없거나 경쟁력이 약한 회사의 경우 공동수급체 구성에 참여함으로써 경쟁능력을 갖추게 되어 실질적으로 경쟁이 촉진되는 측면도 있다. 나아가 공동수급체의 구성에 참여한 회사들로서는 대규모 건설공사에서의 예측 불가능한 위험을 분산시키고 특히 중소기업의 수주 기회를 확대하며 대기업의 기술이전을 받을 수 있을 뿐만 아니라, 도급인에게는 시공의 확실성을 담보하는 기능을 하는 등 효율성을 증대하는 효과도 가지고 있다고 볼 것이다. 또한 원심판결 이유에 의하면, 서울특별시 및 인천광역시로부터 이 사건 각 공구에 대한 입찰의 실시를 의뢰받은 조달청은 이 사건 각 입찰공고에서 공동수급체의 구성을 통한 공동계약이 가능하다는 점을 명시하였고, 공사현장을 관할하는 지역에 주된 영업소가 있는 업체가 포함된 공동수급체에 대하여는 가산점까지 부가하였음을 알 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 각 공동수급체 구성행위의 경쟁제한성 유무를 판단함에 있어서 앞에서 본 사정들과 함께, 당해 입찰의 종류 및 태양, 공동수급체를 구성하게 된 경위 및 의도, 공동수급체 구성원들의 시장점유율, 공동수급체 구성원들이 아닌 경쟁사업자의 존재 여부, 당해 공동수급체 구성행위가 입찰 및 다른 사업자들과의 경쟁에 미치는 영향 등을 제대로 심리하여 당해 공동수급체의 구성행위로 입찰에서의 경쟁이 감소하여 낙찰가격이나 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 공동수급체의 구성행위가 경쟁제한성을 가진 부당한 공동행위에 해당한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공동수급체 구성행위의 경쟁제한성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 따라서 원심판결 중 각 공동수급체 구성으로 인한 공정거래법 위반의 점은 이를 파기하여야 하는바, 이와 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하는 경우이므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)	[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조 / [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제25조 제1항, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제72조 제2항 / [3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 / [4] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제2호, 제58조, 제66조 제1항 제9호, 제70조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제25조 제1항, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제72조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이동국 【원심판결】 대전고법 2011. 2. 10. 선고 (청주)2010노207 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조). 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제6항은 “ 제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.”고 규정하고 있다. 위 규정의 문언에 비추어, 형의 집행유예를 선고받은 후 집행유예가 실효되거나 취소된 경우를 특가법 제5조의4 제6항이 정하는 ‘실형을 선고’받은 경우에 포함된다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 이 사건 범행 이전에 2006. 7. 14. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았는데, 2007. 6. 19. 같은 죄로 징역 2년을 선고받아 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되었다는 이유로 위 집행유예 판결도 피고인이 실형을 선고받은 경우에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 특가법 제5조의4 제6항을 적용하여 피고인을 처단하였으니, 이러한 원심판결에는 특가법 제5조의4 제6항의 ‘실형을 선고받고’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제329조, 제330조, 제331조 제1항, 제342조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 노영보 외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 3. 6. 선고 2008노1902 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 직무관련성이 있는지에 관하여 가. 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것인가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 등 참조). 한편 구 해양수산부와 그 소속기관 직제 규정(2007. 2. 5. 대통령령 제19868호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 및 구 해양수산부 전결규정(2005. 10. 19. 해양수산부훈령 제371호로 개정되어 2006. 11. 22. 해양수산부훈령 제422호로 개정되기 이전의 것 및 위 제422호로 개정된 것) 제3조 [별표] 해양수산부 전결권 지정 현황에 의하면, 해운정책과의 업무는 대한민국 국적선사의 선박에 관한 것일 뿐 외국 국적선사의 선박에 대한 행정처분에 관한 것은 포함되어 있지 않고, 또한 외국 국적선사의 선박에 대한 구체적인 행정처분은 해운정책과 소속 공무원에게 이를 좌우할 수 있는 어떠한 영향력이 있다고 할 수도 없어 해운정책과 소속 공무원의 직무와 밀접한 관계에 있는 행위라거나 또는 그가 관여하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 위 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 해운정책과 소속 공무원인 피고인이 제1심 공동피고인 1 등으로부터 중국의 선박운항허가 담당부서가 관장하는 중국 국적선사인 공소외 1 유한공사의 선박에 대한 운항허가를 받을 수 있도록 노력해 달라는 부탁을 받고 판시 금원을 수수하였다고 하더라도 그 직무관련성이 없다는 이유로, 이 부분 직무관련성을 긍정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 뇌물죄에서의 직무관련성에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 등은 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 뇌물액수 및 추징액수의 산정에 관하여 가. 형법 제129조 제1항은 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 규정하고 있고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항은 형법 제129조의 뇌물죄에 대하여 그 수뢰액에 따라 그 형을 가중하여 처벌하고 있는데, 수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만인 경우 5년 이상의 유기징역에 처하고( 제3호), 5천만 원 이상 1억 원 미만인 경우 7년 이상의 유기징역에 처하고( 제2호), 1억 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록( 제1호) 규정하고 있다. 한편 형법 제134조는 뇌물죄에서의 수수한 뇌물은 필요적으로 몰수하고 몰수가 불능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있다. 이와 같이 뇌물죄에서의 수뢰액은 그 다과에 따라 범죄구성요건이 되므로 엄격한 증명의 대상이 되고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 소정의 범죄구성요건이 되지 않는 단순 뇌물죄의 경우에도 몰수·추징의 대상이 되는 까닭에 역시 증거에 의하여 인정하여야 하며, 수뢰액을 특정할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징할 수 없다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4391 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 중국 교통부로부터의 선박운항허가 명목과 공소외 2 주식회사의 업무편의 도모 명목으로 공소외 2 주식회사의 전·현직 대표이사인 제1심 공동피고인 1, 2로부터 8,000만 원을 교부받아 그 직무에 관한 뇌물을 수수하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 공소외 2 주식회사의 업무편의 도모 부분은 피고인의 직무와 관련이 있으나 중국 교통부로부터의 선박운항허가 부분은 피고인의 직무와 관련이 없다고 판단한 다음, 직무행위에 대한 보수 또는 사례와 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례가 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례가 직무행위에 대한 그것에 비하여 그 비중이 높다고 평가되지만 각 해당 부분의 크기를 객관적인 자료에 따른 증명에 의하여 구분하기 어려운 때에는 제반 사정을 고려한 평가에 의한 추정에 따라 구분하여야 하는데, 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 피고인이 8,000만 원을 받은 주된 명목은 선박운항허가와 관련된 것이었고 부수적인 명목은 공소외 2 주식회사의 운영과 관련된 일반적인 업무편의 도모였던 점, ② 피고인이 제1심 공동피고인 1, 2를 상당히 오랫동안 알고 지내왔음에도 금전을 받기 시작한 시기가 선박운항허가 문제가 발생한 직후인 점, ③ 구체적이고도 현실적인 문제에 부딪혀 있거나 장래 부딪힐 것이 예상되어 피고인에게 뇌물을 제공하는 경우가 아니라면 피고인의 지위 등에 비추어 그다지 큰 금액이 제공되리라고 보이지 아니할 뿐만 아니라 실제로 피고인의 부하 직원이던 공소외 3 등이 제1심 공동피고인 1, 2로부터 지급받은 금액이 900만 원이고, 비슷한 무렵 뇌물수수죄로 처벌받은 해양수산부 차관이던 공소외 4가 수수한 금액이 증뢰자별로 보면 가장 큰 경우가 2,500만 원이고 나머지의 경우에는 모두 2,000만 원에 미치지 못하는 점, ④ 피고인이 선박운항허가 문제와 관련하여 중국 공무원들과 접촉하는 과정에서 상당한 정도의 비용을 지출하였을 것으로 보이는 점, ⑤ 위 운항허가 문제가 해결되지 아니하여 공소외 1 유한공사나 공소외 2 주식회사가 입고 있던 경제적 손실의 크기에 비추어 이러한 문제의 해결을 위한 노력에 대한 대가로서의 보수나 사례가 적지 않은 금액에 이를 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인이 수수한 8,000만 원 중 선박운항허가와 관련된 부분은 75%인 6,000만 원, 공소외 2 주식회사의 업무편의 도모와 관련된 부분은 25%인 2,000만 원으로 봄이 상당하고, 나아가 수뢰액을 엄격한 증명에 의하여 객관적으로 정확하게 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 형법 제129조 제1항 소정의 뇌물수수죄를 적용하고, 다만 피고인이 수수한 8,000만 원 중 공소외 2 주식회사의 업무편의 도모에 대한 대가인 2,000만 원만을 추징한다고 판시하였다. 다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 피고인이 수수한 8,000만 원에 직무관련성이 있는 업무에 대한 대가로서의 성질과 직무관련성이 없는 업무에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 그 구분이 객관적으로 불가능하다면 추징을 아예 하지 않거나, 그렇지 않고 추징을 할 것이라면 직무관련성이 있는 수뢰액을 특정하여 그에 따라 적용법조 및 추징액을 결정하였어야 함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같이 단지 양자의 구분이 어렵다는 이유로 명확한 근거도 없이 비율적 방법으로 직무관련성이 있는 업무와 대가관계에 있는 수뢰액을 추산하여 추징한 것은 수뢰액의 산정 및 추징에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이고, 이로써 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다(수뢰액을 산정할 수 없다고 하여 형법상의 단순 뇌물수수죄로 의율하면서도 추징액을 2,000만 원으로 특정하여 추징하는 것 자체가 서로 모순된다고 하지 않을 수 없다). 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복	[1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 구 해양수산부와 그 소속기관 직제(2007. 2. 5. 대통령령 제19868호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항(현행 국토해양부와 그 소속기관 직제 제14조 제3항 참조) / [3] 형법 제129조 제1항, 제134조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항, 형사소송법 제308조 / [4] 형법 제129조 제1항, 제134조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【항 소 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【검 사】 권광현 【변 호 인】 변호사 양성태 【제1심판결】 의정부지법 2011. 2. 11. 선고 2010고합240, 283, 414, 2010전고24 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 간음 목적 유인의 점, 청소년 준강간의 점, 각 위계·위력에 의한 청소년 간음의 점은 각 무죄 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 1) 간음 목적 유인 부분 피고인은 피해자와 차를 타고 드라이브를 하기 위하여 피해자를 승용차에 태우고 간 것일 뿐 피해자를 간음할 목적으로 승용차에 태운 것은 아니다. 2) 청소년 준강간과 각 위계·위력에 의한 청소년 간음 부분 피고인이 피해자의 의사에 반하여서가 아니라 피해자의 명시적 내지 묵시적인 동의하에 피해자와 성관계를 가졌다. 나. 양형부당 원심의 양형(징역 5년, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수, 정보공개 5년)은 너무 무거워 부당하다. 다. 부착명령 청구 부분 피고인은 이 사건 외에 달리 특별한 성범죄 전력이 없음에도 원심이 위치추적 전자장치의 부착까지 명령한 것은 과도하다. 2. 피고사건 부분에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실 중 간음 목적 유인, 청소년 준강간, 각 위계·위력에 의한 청소년 간음 부분의 요지 피고인은, 1) 2010. 7. 15. 04:00경 동두천시 보산동 소재 ○○○○ 모텔 302호실에서, 피해자 공소외 1(여, 15세)을 간음하고자 하였으나 상황이 여의치 않자 피해자가 자신의 주량을 크게 넘은 소주, 맥주, 콜라를 섞은 폭탄주 7잔 정도를 마신 후 몸을 가누지 못하는 등 술에 매우 취하여 의사결정 능력이 미약한 상태인 점을 이용하여 피해자를 다른 장소로 옮긴 후 그곳에서 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 ‘술내기에 졌으니 드라이브 가자’라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자를 부축하여 데리고 나와 (차량번호 1 생략) SM5 승용차에 태운 다음 공소외 2, 3의 추격을 피하여 서울 방면으로 운행하다가 서울 강북구 미아동 71-6 소재 미아삼거리 부근에서 피고인이 피해자를 납치하여 간다는 신고를 받고 출동한 경찰관에 의하여 검거될 때까지 약 1시간 동안 운전하여 간음할 목적으로 미성년자인 피해자를 유인하고, 2) 같은 날 09:30경 서울 강북구 수유동 소재 수유역 부근의 상호 불상 모텔로 술에 취한 피해자를 데리고 가 잠이 든 피해자의 옷을 벗기고 피해자와 1회 성교함으로써 항거불능 상태를 이용하여 청소년인 피해자를 간음하고, 3) 피해자가 가출하여 마땅히 갈 곳이 없다는 점을 이용하여 마치 피해자의 일자리를 알선해 주고 동거할 생각이 있다며 말을 하고, “교도소를 여러 차례 갔다 왔고, 전국구로 놀았다.”라고 말하여 피해자가 피고인으로부터 도망가려고 하면 해를 가할 것 같이 피해자에게 겁을 주는 등 위계 및 위력으로 피해자를 간음하기로 마음먹고, 가) 2010. 7. 17. 00:00경 동두천시 보산동 소재 ‘ △△△△’ 모텔 309호실에서, 피해자에게 일자리 등을 알아봐 주고 함께 살 생각이라고 말하면서 피해자가 성교를 거부함에도 피해자의 몸 위에 올라타 양팔을 잡고 몸을 눌러 제압한 다음 피해자와 1회 성교함으로써 위계 또는 위력으로 청소년인 피해자를 간음하고, 나) 2010. 7. 18. 07:00경 같은 장소에서, 성교를 거부하는 피해자와 전항과 같은 방법으로 1회 성교함으로써 위계 또는 위력으로 청소년인 피해자를 간음하고, 다) 2010. 7. 18. 22:00경 같은 장소에서, 성교를 거부하는 피해자와 전항과 같은 방법으로 1회 성교함으로써 위계 또는 위력으로 청소년인 피해자를 간음하고, 라) 2010. 7. 19. 09:00경 같은 장소에서, 성교를 거부하는 피해자와 전항과 같은 방법으로 1회 성교함으로써 위계 또는 위력으로 청소년인 피해자를 간음하였다. 나. 원심의 판단 1) 간음 목적 유인의 점 피고인이 만 15세에 불과한 피해자가 술을 마시도록 하여 술에 취하게 한 점, 공소외 2 등의 제지에도 술에 취한 피해자를 모텔에서 데리고 나와 차에 태웠고 피고인을 따라와 함께 차에 탄 공소외 4를 강제로 차에서 끌어내리고 피해자만 태우고 차를 운전해 간 점, 공소외 2, 3이 오토바이를 타고 따라와 피고인에게 차를 세우라고 하였음에도 그대로 운전해 간 점, 그 후 술에 취한 피해자를 모텔로 데리고 가 바로 성관계를 한 점, 그 이후에도 3일이라는 단기간에 피해자를 4회 더 강간한 점 등을 종합하면, 피고인에 대한 이 부분 범죄 사실은 넉넉히 유죄로 인정된다(이 부분 공소사실에 관하여 검사가 2011. 1. 24. 공소장변경을 신청하면서 간음 목적 유인의 내용으로 공소사실을 추가하였으나 원심은 이에 대하여 간음 목적 약취의 내용으로 범죄사실을 인정하였다). 2) 청소년 준강간의 점 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 술에 취해 잠이 들어 정신이 없는데 피고인이 자신의 몸 위에 올라타 성관계를 하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 10대 청소년인 피해자가 자신의 성적 수치심을 감수하면서까지 허위진술을 하여 피고인을 무고할 만한 특별한 사정도 없는 점, 공소외 4, 2, 3도 피해자가 술에 취해 몸을 가누지 못할 정도였다는 취지로 진술하여 피해자의 진술에 부합하는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 범행은 넉넉히 유죄로 인정된다. 3) 각 위계·위력에 의한 청소년 간음의 점 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 ‘교도소를 여러 차례 갔다 왔고 전국구로 놀았다’, ‘너 도망가면 후배들 시켜서 너를 찾을 수 있다’라는 취지로 말하여 겁에 질려 있었고 성관계를 하기 싫다고 말하였는데도 피고인이 몸에 올라타 성관계를 하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 피해 당시의 상황이나 피고인의 행동 등에 관하여 비교적 상세하고 자세히 진술하고 있는 점, 10대 청소년인 피해자가 자신의 성적 수치심을 감수하면서까지 허위진술을 하여 피고인을 무고할 만한 특별한 사정도 없고, 피해자가 경험하지 않았더라면 진술하기 어려운 내용을 진술한 점, 당시 피해자는 가출한 상태라 달리 도움을 요청할 만한 사람도 없었고 숙식을 해결할 장소도 없어 피고인의 행위에 적극적으로 저항할 여력이 없었던 것으로 보이는 점 및 피고인이 공소외 5와 휴대전화로 통화한 내용이나 메신저로 대화한 내용, 피고인이 긴급체포된 경위 등 범행 전후의 정황을 종합하면, 피고인의 이 부분 범행은 넉넉히 유죄로 인정된다. 다. 당심의 판단 1) 간음 목적 유인의 점 가) 형법 제288조에서 말하는 ‘유인’이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말한다( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결 등 참조). 여기서 사실적 지배라고 함은 그 사람에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미하는데( 대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결 참조), 사실적 지배 아래에 놓여 있는지 여부는 당해 장소의 특성, 지배관계의 설정이나 유지를 위한 행위자의 구체적 행태 및 행위자와 상대방이 그 전후에 보여준 모습, 행위자가 당초 의도하였던 실력적 지배의 시간적 계속성, 특히 행위자가 다른 목적의 수단으로서 일회적·일시적으로 상대방을 자신의 지배 아래로 옮겼는지 여부, 행위자가 사실적 지배를 통하여 달성하고자 한 목적 등을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 간음목적유인죄는 실질적으로 보아 간음행위로 나아가기 전 단계에 해당하는 범죄인데, 그 목적을 달성하였다고 볼 수 있는 청소년 준강간 또는 위계·위력에 의한 청소년 간음을 내용으로 하는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄의 법정형이 5년 이상의 징역형에 처하도록 하는 데 비하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항은 간음의 목적으로 사람을 약취, 유인한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 규정하고 있는 점을 고려하여 보면(성년을 대상으로 한 단순강간죄, 위계에 의한 간음죄 등과 비교하여 보면 형량의 차이는 훨씬 더 커진다), 형법 제288조가 규정하고 있는 ‘유인'의 의미는 엄격하게 해석되어야 한다. 따라서 간음하기 위하여 일시적으로 장소를 이동함에 있어 기망 또는 유혹의 수단을 사용한 것에 불과하다면 간음목적유인죄의 유인행위에 해당하지는 않는다고 봄이 상당하다. 나) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정, ① 피고인이 피해자를 이 사건 SM5 승용차에 태운 것은 당시 피해자와의 일회적인 성교를 위하여 다른 장소로 이동할 의도에서 비롯된 것이고, 더 나아가 계속적인 성관계 그 밖의 다른 목적을 달성하거나 지속적으로 사실적 지배관계를 설정할 의사는 없었던 것으로 보이는 점, ② 피고인의 위와 같은 의사와 이 사건 승용차의 특성, 피해자의 나이와 신분 등 이 사건의 제반 경위에 비추어, 위 승용차가 이동수단의 의미를 넘어 물리적·실력적 지배라는 측면에서 피해자를 장소적으로 지배하는 의미까지 지니고 있다고는 보이지 않는 점, ③ 공소외 3과 공소외 2가 피고인의 승용차를 추격하던 중 만난 경찰관 공소외 6에게 피고인의 승용차가 여자를 납치했다고 말하였으므로 경찰로서는 피해자가 납치되었는지 여부를 확인해 보았을 터인데도 피고인이 야기한 교통사고에 대하여 조사한 후 약취·유인에 관하여는 별다른 조치 없이 그대로 피고인과 피해자를 귀가하도록 한 점, ④ 피고인은 경찰서에서 나온 후인 2010. 7. 15. 09:30경 피해자를 서울 강북구 수유동 상호 불상의 모텔로 데리고 가 1회 성관계를 가졌으나, 아래에서 보는 바와 같이 그 성관계가 피해자의 의사에 반하였다고 보기 어렵고, 피고인은 성관계 후 피해자와 함께 잠을 잔 다음 위 모텔에서 나온 점 등을 인정할 수 있다. 다) 앞서 본 기준에 비추어 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인이 드라이브하자고 피해자를 기망 또는 유혹하여 이 사건 승용차에 태우기는 하였으나, 그로 인하여 피해자가 피고인의 사실적 지배 아래 놓였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 피해자를 유인하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 청소년 준강간의 점 가) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. ① 피해자가 동두천 ○○○○ 모텔에서 최종적으로 술을 마신 시각이 04:00로서 그때부터 서울 강북구 수유동 상호불명의 모텔에서 피고인과 성관계를 가질 때까지 5시간 30분이 경과하였고(공소사실에 기재된 09:30 기준, 그러나 피고인은 피해자와의 성관계 시각이 11:30이라고 진술하고 있어 피고인의 진술에 의하면 시간이 더 경과되었다), 그 도중에 피고인이 교통사고를 야기하여 경찰에서 조사를 받는 상황까지 있었던 점을 감안하여 보면, 피해자가 어느 정도 술에서 깨어났을 것으로 보인다. ② 위 1) 나) ③항에서 본 바와 같이 공소외 3과 공소외 2가 경찰관 공소외 6에게 피고인이 피해자를 납치했다는 취지로 말하였음에도 경찰은 당시 피고인이 야기한 교통사고에 대하여 조사한 후 약취·유인에 관하여는 별다른 조치 없이 그대로 피고인과 피해자를 귀가하도록 하였고, 조사를 마치고 09:00경 경찰서 밖으로 나갈 때에 피고인이 피해자를 부축하지는 않았는데, 만약 피해자가 술에 취하여 몸을 가누지 못할 정도였다면 경찰이 15세에 불과한 피해자를 아무런 조치 없이 그대로 보냈을 가능성은 없어 보인다(피해자는 강북경찰서에서 교통사고에 관하여 조사받을 때 피고인이 ‘우리는 사귀는 사이고, 동거하는 사이다. 나는 90년생이다’라고 하여 경찰관에게 그렇게 말하였다고 하고 있으나, 경찰관 앞에서도 피고인이 두려워 그가 시키는 대로 진술하였다는 것은 납득하기 어렵다). ③ 피해자는 경찰에서 진술할 때에는 준강간 부분에 대하여 전혀 언급하지 않았고, 피고인이 먼저 경찰에게 서울 강북구 수유동 모텔에서 피해자와의 합의하에 성관계를 하였다고 진술한 이후 검찰에서 조사받으면서 비로소 ‘술에 취해 정신이 없는데 피고인이 자신의 몸 위에 올라타 강제로 성관계를 하였다’는 취지로 진술하였다. 그러나 다시 2회 조사 시에는 앞서 진술한 내용이 동두천 △△△△ 모텔에서 성관계하였을 때와 혼동한 것 같다고 진술하였으며, 원심에서도 모텔에 간 것과 성관계를 한 것만 기억나고 나머지 경위에 대하여는 기억나지 않는다는 취지로 진술하여 그 내용이 명확하지 않다. ⑤ 피해자는 위 수유동 소재 모텔에서 나온 후 집으로 돌아갈 수 있었음에도 계속하여 피고인과 함께 신림동과 동두천 등지에서 피고인과 함께 지냈다. 나) 이러한 사정을 종합하면, ‘술에 취해 정신이 없는데 피고인이 자신의 몸 위에 올라타 강제로 성관계를 하였다’는 피해자의 진술은 그대로 받아들이기 어렵고, 이에 공소외 3, 2, 4의 진술을 더하여 보아도 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 각 위계·위력에 의한 청소년 간음의 점 가) 위계에 의한 간음인지 여부 피고인이 위계에 의하여 피해자를 간음하였다는 점에 관하여 먼저 살펴본다. 이 부분 공소사실 기재에 의하면, 피고인이 피해자에게 ‘일자리 등을 알아봐 주고 함께 살 생각이다’라고 말한 부분이 위계에 해당된다는 것으로 보인다. 위계에 의한 간음죄에서 ‘위계’란 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인·착각·부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것이고, 오인·착각·부지는 간음행위 자체에 대한 것으로서 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 것을 가리키는 것은 아니다. 따라서 피고인이 피해자에게 일자리를 알아봐 준다고 기망하여 간음에 이르렀다 하더라도 이는 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 아니하므로 위계에 해당한다고 볼 수 없다. 한편 피고인과 피해자의 나이, 신분, 교제하게 된 경위 및 교제기간 등에 비추어 보면, 피해자가 자신과 함께 살 생각이라는 피고인의 말에 속아 피고인과의 성교에 이르게 된 것으로는 보이지 않는다. 결국 피고인이 위계에 의하여 피해자를 간음하였다는 부분의 공소사실은 이를 인정할 증거가 없다. 나) 위력에 의한 간음인지 여부 이 부분 공소사실에 관한 직접증거로는 ‘피고인이 피해자에게 교도소를 여러 차례 갔다 왔고 전국구로 놀았다는 등의 취지로 말하여 겁에 질려 있었고, 성관계를 하기 싫다고 말하였는데도 피고인이 몸에 올라타 성관계를 하였다’는 취지의 피해자 진술이 있다. 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 피해자는 2010. 7. 15. 저녁 서울 관악구 신림동에 있는 피고인의 친구 공소외 7의 집에서 피고인으로부터 성폭행을 당할 뻔하였고, 2010. 7. 17. 00:00경 △△△△ 모텔에서 처음 성폭행을 당하였다고 주장하였으나, 그 후에도 피고인과 함께 동두천에서 함께 지냈고, 피고인과 그 친구인 공소외 8, 8의 여자친구 공소외 9와 함께 술을 마시고 노래방, 당구장에 가기도 하였으나, 그 과정에서 누구에게도 도움을 청한 적이 없는 점, ② 피고인이 신림동으로 가거나 다시 동두천으로 올 때 피해자에게 강제로 함께 가자고 하지 않았고, 따라서 피해자는 자신이 원하면 집으로 돌아갈 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피해자는 필요하면 피고인의 휴대전화를 사용할 수 있었던 것으로 보이는데, 그럼에도 부모나 친구들에게 아무런 연락을 취하지 아니한 점, ④ 피고인이 체포되던 날, 피해자는 친구인 공소외 5와 메신저를 하면서 공소외 5에게 성폭행 사실이나 도움을 청하는 메시지를 보내지 아니하였고, 피고인과 통화하게 하여 자신의 주소를 알려주면서 오히려 자신의 어머니에게는 자신이 있는 곳을 말하지 않도록 부탁한 점, ⑤ 피고인이 피해자에게 ‘전국구로 놀았다’는 등의 취지로 말한 적은 있으나, 위 ①∼④와 같은 사정과 그 말은 신림동에서 공소외 7과 그 여자친구와 함께 저녁을 먹으면서 피해자가 과거의 이야기를 해주어 피고인도 자신의 이야기를 한 것이라는 피고인의 변명을 고려해보면, 피고인의 위와 같은 말은 피고인이 평소에 자신을 과장하기 위한 의도에서 언급한 것으로서 피해자의 의사를 제압하기 위한 것으로는 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피해자의 위 진술은 그대로 받아들이기 어렵다. 그 외 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 위력으로 간음하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결 따라서 이 사건 공소사실 중 간음 목적 유인, 청소년 준강간과 각 위계·위력에 의한 청소년 간음 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 그럼에도 위 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 부착명령사건 부분에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 피고사건 중 이 사건 부착명령 원인사실이 된 미성년자 대상 유괴범죄인 간음 목적 유인의 점과 성폭력범죄인 청소년 준강간의 점, 각 위계·위력에 의한 청소년 간음의 점에 대한 원심의 판단이 위법하여 파기될 수밖에 없으므로, 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 이 사건 부착명령사건 부분 역시 그대로 유지될 수 없다. 4. 결론 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고사건의 양형부당과 부착명령사건의 부당에 관한 피고인의 주장을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 간음 목적 유인, 청소년 준강간과 각 위계·위력에 의한 청소년 간음 부분을 파기하되, 위와 같이 무죄로 되는 간음 목적 유인, 청소년 준강간, 각 위계·위력에 의한 청소년 간음 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 교통사고처리 특례법 위반죄, 도로교통법 위반(음주운전)죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄, 공전자기록불실기재죄, 불실기재공전자기록행사죄 부분도 모두 파기하고, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 부착명령사건 부분도 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2010. 3. 26. 의정부지방법원에서 절도죄, 도로교통법 위반(음주운전)죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄로 징역 8월에 집행유예 2년, 보호관찰, 160시간의 사회봉사명령을 선고받아 위 판결이 2010. 4. 3. 확정되었는데, 2010. 8. 19. 위 판결의 집행유예가 취소되어 그 결정이 2010. 9. 24. 확정된 자인 바, 1. 위장결혼 국내 모집책인 성명불상자(일명 ‘신사장’) 및 베트남 호치민시에서 위장결혼 및 허위초청을 알선하는 공소외 10과 베트남 여성을 불법 입국시키기로 공모공동하여, 가. 2010. 4. 20. 14:00경 파주시 탄현면 방촌로 소재 탄현면사무소에서, 돈을 벌 목적으로 국내 입국을 원하는 베트남인 공소외 11( 영문 이름 및 생년월일 생략)과 마치 진정으로 혼인한 것처럼 혼인신고서를 작성하여 그 사실을 모르는 호적계 담당 공무원에게 제출함으로써 공전자기록인 가족관계등록부 전산망에 불실의 사실을 기록하게 하고, 나. 전항 기재 일시 장소에서, 위와 같이 그 사실을 모르는 호적계 담당 공무원으로 하여금 위와 같이 허위 내용이 기록된 공전자기록인 가족관계등록부를 전산망을 통해 저장하도록 하여 이를 행사하고, 2. 2010. 7. 15. 04:50경 자동차운전면허 없이, 혈중알콜농도 0.073%의 술에 취한 상태로 (차량번호 1 생략) SM5 승용차를 운전하여 서울 강북구 미아동 71-6 앞 편도 3차로의 도로를 미아사거리 방면에서 미아역 방면으로 3차로를 따라 진행하게 되었는바, 당시 음주측정을 위해 전방에 경찰차가 가로막고 있고 후방에는 정차 중인 차량이 있었으므로, 자동차 운전업무에 종사하는 사람으로서는 음주측정 요구에 응한 다음 정상적으로 전진하여야 하고 후진하고자 하는 경우 후방을 잘 살피고 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하는 등 안전하게 운전하여 사고를 미리 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었음에도 이를 게을리한 채 음주측정을 회피하기 위하여 그대로 후진한 과실로, 위 승용차의 뒤범퍼로 피해자 공소외 12가 운전하는 (차량번호 2 생략) 프레지오 승합차의 앞범퍼를 들이받아 위 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 경부 및 요부 염좌 등의 상해를 입게 하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 10에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 위장 결혼한 사실 확인 보고) 1. 혼인관계증명서 사본, 혼인신고서 사본 1. 압수한 USB 내용 출력 [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 12에 대한 경찰 진술조서 1. 교통사고 발생보고서 1. 주취운전자 정황진술 보고서, 주취운전자 적발보고서 1. 진단서 1. 자동차운전면허대장 1. 사진 [판시 전과] 1. 범죄경력조회 1. 청구전조사서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록행사의 점), 도로교통법 제148조의2 제1호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점), 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제7호, 제8호, 형법 제268조(업무상과실치상의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(음주운전 및 무면허운전으로 인한 각 도로교통법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 음주운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 공전자기록불실기재죄, 불실기재공전자기록행사죄, 도로교통법 위반(음주운전)죄에 대하여는 각 징역형을, 교통사고처리 특례법 위반죄에 대하여는 금고형을 각 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 공전자기록불실기재죄에 정한 형에 경합범 가중) 【양형의 이유】 피고인이 절도죄, 도로교통법 위반(음주운전)죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄로 징역형의 집행유예를 선고받아 그 집행유예 중에 다시 음주·무면허상태에서 운전하다가 교통사고를 야기하여 피고인에게 징역형의 실형이 불가피하다. 다만 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 교통사고로 인한 피해가 경미한 점, 허위의 혼인신고로 인하여 피고인이 별다른 경제적 이득을 얻지 못한 것으로 보이는 점 등을 참작하여 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 간음 목적 유인의 점, 청소년 준강간의 점, 각 위계·위력에 의한 청소년 간음의 점의 요지와 그에 판단은 위 제2의 가.항과 다.항 각 기재와 같다. 따라서 위 각 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 【부착명령사건 부분】 이 사건 부착명령 원인사실의 요지는 ‘피부착명령청구자는 위 제2의 가.항 각 기재와 같이 15세로서 미성년자인 피해자를 간음할 목적으로 유인하였고 준강간하였으며 위계 또는 위력에 의하여 간음함으로써 미성년자 대상 유괴범죄 및 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자로서 미성년자 대상 유괴범죄 또는 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다’는 것이다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 부착명령 원인사실이 된 미성년자 간음 목적 유인의 점과 청소년 준강간 및 각 위계·위력에 의한 청소년 간음의 점에 관하여 무죄를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령 청구를 기각한다. 판사 최재형(재판장) 신동훈 홍승구	[1] 형법 제288조 / [2] 형법 제288조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항 / [3] 형법 제288조 제1항, 제299조, 제302조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 제4항, 제5항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항, 형사소송법 제307조, 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤승진 【원심판결】 서울북부지법 2010. 4. 29. 선고 2009노1670 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 약식명령이 확정된 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반 범죄사실, 즉 제1심 공동피고인 등은 2008. 8. 29. 서울 노원구 상계동 (이하 생략) 소재 ‘ ○○○’ 스포츠 마사지에서 여종업원으로 하여금 유사성교행위를 하도록 하여 영업으로 성매매알선행위를 하였는데, 피고인은 위 업소의 전업주로서 2008. 7. 1.경 위 업소가 제1심 공동피고인에 의해 성매매 장소로 제공되는 사실을 알면서도 제1심 공동피고인에게 전대하여 주어 영업으로 성매매알선행위를 하였다는 내용의 범죄사실(이하 ‘1차 범행’이라 한다)과 위 약식명령 확정 이전에 범하여진 이 사건 공소사실, 즉 ‘피고인은 제1심 공동피고인 등과 공모하여 2008. 8. 30.경부터 2009. 1. 8.경까지 위 업소에서 여종업원들을 고용한 다음 여종업원들로 하여금 성매매를 하도록 하여 영업으로 성매매를 알선하고, 같은 기간 합계 약 45,949,500원의 매출을 올렸다’는 내용의 범죄사실(이하, ‘이 사건 범행’이라 한다)에 대하여, 위 약식명령이 확정된 1차 범행과 그 발령 전에 범한 이 사건 범행은 그 범행의 내용에 있어 약간의 차이가 있기는 하지만 위 약식명령의 범죄사실 내용 역시 전대를 통해 성매매 장소를 제공함으로써 “영업으로 성매매알선행위를 하였다.”는 것이고, 그 범행일시, 장소 및 영업의 태양 등에 비추어 피고인이 단일하고 계속된 범의하에 성매매의 알선이라는 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복적으로 행한 것으로서 그 피해법익도 동일하여 기본적 사실관계가 동일하다고 할 것이어서 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 위 확정된 약식명령의 효력은 그 발령 이전에 행하여진 이 사건 공소사실에 대하여도 미친다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다( 대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1201 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2002도5672 판결 등 참조). 그런데 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호는 “성매매알선등행위”로 (가)목에서 “성매매를 알선·권유·유인 또는 강요하는 행위”를, (다)목에서 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위”를 규정하는 한편, 같은 법 제19조는 “영업으로 성매매알선등행위를 한 자”에 대한 처벌규정을 두고 있는바, 위 규정에 의하면 성매매알선행위와 건물제공행위는 비록 그 처벌규정은 동일하지만, 두 행위는 범행방법 등의 기본적 사실관계가 상이할 뿐 아니라 그 주체도 다르다고 보아야 한다. 또한 수개의 행위태양이 동일한 법익을 침해하는 일련의 행위로서 각 행위 간의 필연적 관련성이 당연히 예상되어 있는 경우에는 포괄일죄라고 볼 수 있을 것이지만, 건물제공행위와 성매매알선행위는 성매매알선행위가 건물제공행위의 필연적 결과라거나 반대로 건물제공행위가 성매매알선행위에 수반되는 필연적 수단이라고도 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실인 영업으로 성매매를 알선한 행위와 종전에 약식명령이 확정된 영업으로 성매매에 제공되는 건물을 제공하는 행위는 당해 행위 사이에서 각각 포괄일죄의 관계에 있을 뿐, 위 각 행위는 서로 독립된 가벌적 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 위 성매매알선행위와 장소제공행위가 포괄일죄의 관계에 있다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 면소판결을 선고한 원심의 조치에는, 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성	[1] 형법 제37조, 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 (가)목, (다)목, 제19조 제2항 제1호 / [2] 형법 제37조, 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 (가)목, (다)목, 제19조 제2항 제1호, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 1. 27. 선고 2010노1812 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 민법 상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 피고인이 운영하는 공소외 1 주식회사가 서울 강남구 (이하 생략) 위에 오피스텔 및 상가 등을 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행함에 있어 시공사인 공소외 2 주식회사와 사이에 동업계약을 체결하고 조합을 구성하였는지 여부는 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 이 사건 사업과 관련하여 체결된 약정의 구체적인 내용에 따라 결정되어야 한다고 전제한 후, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 공동사업이행협약과 P/F 사업약정을 통하여 상당한 재산상 이익과 노무를 출자하고 이 사건 사업을 공동으로 경영할 것을 약정하는 동업계약을 체결함으로써 조합을 구성하였다고 판단하고, 따라서 동업관계로 인하여 발생한 수익금은 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 합유에 속하는 동업재산에 해당하며, 공소외 1 주식회사는 이를 공소외 2 주식회사를 위하여 보관하는 지위에 있다고 판단하였다. 원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조합계약의 성립 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1 주식회사가 단독 명의로 부가가치세를 납부하였으나 이는 이 사건 사업과 관련하여 납부하는 것이므로 실질적으로는 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 공동으로 납부하는 것인 점, 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사와의 공동 운영계좌에서 부가가치세를 납부하였으므로 그 환급금 역시 다시 공동 운영계좌에 입금되어야 하는 점, 이 사건 P/F 사업약정에서 부가가치세 환급금은 이 사건 사업과 관련된 수입금으로서 공동 운영계좌에 입금되어야 한다고 명확히 규정하고 있는 점 등의 사정을 종합하여, 공소외 1 주식회사가 삼성세무서로부터 받은 부가가치세 환급금 합계 4,756,788,240원은 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 동업재산이라고 판단하였다. 이 부분 상고이유의 주장은, 공소외 1 주식회사가 납세의무자로서 부가가치세를 납부한 것이므로 그 환급금은 공소외 1 주식회사의 재산이지 동업재산이 될 수 없다거나 적어도 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 정해진 공소외 1 주식회사의 이익분배비율 55%에 해당하는 환급금에 대하여는 횡령죄가 성립할 수 없다는 것이나, 위와 같이 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 공동 운영계좌에서 부가가치세를 납부하고 그 환급금 역시 공동 운영계좌에 입금하기로 약정함으로써 환급금을 동업재산으로 귀속시키기로 한 이상 부가가치세 환급금이라 하여 동업재산이 되지 못한다고 볼 수는 없고, 만약 피고인이 그 환급금을 개인적인 용도에 임의로 사용하였다면 공소외 1 주식회사의 이익분배비율과 관계없이 그 전액에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는 것이다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부가가치세 환급금에 대한 횡령죄의 성립 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 그 판시의 여러 사정들을 종합하여, 공소외 1 주식회사가 이 사건 수분양자들로부터 받은 금원은 오피스텔의 분양대금으로 받은 것이 아니라 공소외 1 주식회사의 운영자금으로 차용한 것이라는 피고인의 주장을 배척하고, 피고인이 공소외 3으로부터 받은 2억 원, 공소외 4로부터 받은 2억 2,150만 원, 공소외 5로부터 받은 3억 1,200만 원, 공소외 6으로부터 받은 3억 1,400만 원, 공소외 7로부터 받은 5억 원, 공소외 8로부터 받은 3억 800만 원을 이 사건 사업으로 인한 분양대금으로서 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 동업재산이라고 판단하였다. 원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 분양대금의 법률적 성격과 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 전제한 후, 이 사건 금원은 동업자 간에 그 용도와 목적이 엄격히 제한되어 사용될 것이 약정된 자금임에도 피고인이 자금의 사용 절차 및 목적에 위배하여 공소외 1 주식회사의 운영자금 등으로 이 사건 금원을 임의로 사용한 행위는 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령죄에 해당하고, 피고인이 이 사건 금원을 개인적인 이익을 위하여 지출한 것이 아니라 대체로 공소외 1 주식회사의 운영비 등 이 사건 사업과 직·간접적으로 관련된 비용에 지출하였다는 사정만으로는 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 횡령죄에서의 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 다만 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그것이 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립하겠지만( 대법원 1997. 4. 22. 선고 96도8 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도3742 판결 등 참조), 이러한 경우에 해당하지 아니할 때에는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 이 사건 금원을 공동 운영계좌에 입금하지 않았을 뿐 이 사건 사업을 위하여 사용하였다고 주장하면서 수사기관에 그 소명자료를 제출한 사실(수사기록 3권 1371쪽 내지 1494쪽), 그 중에는 공소외 1 주식회사가 2003. 7. 30. 이 사건 P/F 사업약정을 체결하고 신한은행으로부터 대출받은 250억 원에 대한 이자 등 이 사건 사업과 관련하여 받은 대출금에 대한 이자를 지급하였다는 자료가 포함되어 있는 사실(수사기록 3권 1482쪽 내지 1494쪽), 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, 신한은행 사이에 체결된 P/F 사업약정서에는 이 사건 사업과 관련한 일체의 수입금을 공동 운영계좌에 입금하고, 그 자금은 ① 이 사건 사업과 관련한 대출금 관련 수수료, 조세, 공과금, 분담금, 등기비용 등 시급한 사무처리비용, ② 공소외 1 주식회사의 신한은행에 대한 대출금 관련 이자, ③ 대출원금, ④ 공소외 2 주식회사의 공사비의 순으로 집행하도록 정해져 있는 사실(수사기록 1권 222쪽 내지 223쪽)을 알 수 있다. 위와 같이 공소외 1 주식회사의 신한은행에 대한 대출금 관련 이자는 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 공동사업의 운영을 위하여 동업재산에서 지출하도록 정하고 있는 용도의 범위 안에 있으므로 피고인이 그 이자를 지급하였다는 것은 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 경우와는 달리 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유에 해당하고, 피고인이 일응 이에 부합하는 자료도 제출하고 있으므로, 원심으로서는 위 이자가 어떤 방법으로 지급된 것인지, 자금의 출처는 무엇인지, 공소외 1 주식회사의 계좌에서 지급되었다면 이 사건 사업과 관련하여 받은 대출금에 대한 이자로서 지급된 금액은 얼마인지 등을 심리하여 본 후 그 금액에 대하여는 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없다고 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 이 사건 금원을 이 사건 사업과 직·간접적으로 관련된 비용에 지출하였다고 하더라도 이 사건 금원 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 불법영득의사의 인정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 파기사유가 있는데, 이와 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실은 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 경우이므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 6. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 민법 제703조, 제704조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [3] 형법 제355조 제1항 / [4] 형법 제355조 제1항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정교순 【원심판결】 대전고법 2011. 2. 15. 선고 2010노570 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심의 채택 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 처제 명의로 이 사건 아파트 분양권 전매계약을 체결하면서 공소외인 측에서 7천만 원 상당의 프리미엄을 부담한다는 사실을 알고 있었다고 본 제1심의 판단이 수긍된다는 등의 이유로 피고인이 동액 상당의 뇌물을 수수하였다는 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다. 2. 직권판단 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다( 대법원 1997. 8. 26. 선고 96도3466 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3258 판결 등 참조). 원심판결의 적용법조란 기재에 의하면, 원심은 포괄일죄인 피고인의 판시 제1의 가.항 뇌물수수죄 중 2008. 12. 26. 이후 수수한 범죄사실 부분에 대하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따른 벌금형을 병과한 다음, 작량감경을 하면서 징역형에 대한 작량감경규정인 형법 제55조 제1항 제3호만 기재하고 벌금형에 대한 작량감경규정인 형법 제55조 제1항 제6호는 기재하지 않았으며, 달리 그 판결이유를 살펴보아도 벌금형에 대하여 작량감경하였다는 점을 인정할 근거가 없으므로(원심이 선고한 7억 원의 벌금형은 작량감경을 한 범위 안에 들기도 하지만 작량감경을 하지 아니한 범위 안에도 든다), 원심은 징역형에 대해서만 작량감경하고 벌금형에 대하여는 작량감경을 하지 않은 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 원심판결에는 작량감경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 / [2] 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호, 제129조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 아시아 담당변호사 김종일 【원심판결】 서울북부지법 2010. 11. 23. 선고 2010노1325 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 있어서 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1516 전원합의체 판결, 대법원 2007. 6. 29. 선고 2006도4582 판결 등 참조). 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도정법’이라 한다) 제86조 제6호는 같은 법 제81조 제1항을 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 조합원 또는 토지 등 소유자의 열람·등사 요청에 응하지 아니하는 추진위원회 위원장 또는 조합 임원을 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 구 도정법 제81조 제1항은 추진위원회 위원장 또는 사업시행자(조합의 경우 조합 임원)는 정비사업의 시행에 관하여 같은 항 각 호의 서류 및 관련 자료를 조합원 또는 토지 등 소유자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 하며, 조합원 또는 토지 등 소유자의 열람·등사 요청이 있는 경우 즉시 이에 응하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 구 도정법 제86조 제6호의 위반죄의 범행주체의 하나인 ‘추진위원회 위원장’이라 함은 구 도정법 제13조 제2항, 제15조 제1항에 따라 정비사업조합을 설립하기 위하여 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻은 후 시장·군수의 승인을 얻어 구성된 조합설립추진위원회의 위원장을 의미하고, 다른 하나인 ‘조합 임원’은 구 도정법 제21조, 제24조 제3항 제8호에 따라 정비사업조합 총회의 의결에 의하여 선임된 조합장 1인, 이사, 감사를 의미하므로, 구 도정법 제27조에 의하여 준용되는 민법 중 사단법인에 관한 규정에 따라 해산된 정비사업조합의 청산사무를 집행하는 기관인 ‘청산인’을 구 도정법 제86조 제6호, 제81조 제1항에서 규정한 ‘추진위원회 위원장 또는 조합 임원’에 해당하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다. 그럼에도 원심은 공소외 재개발조합의 청산인인 피고인이 구 도정법 제86조 제6호, 제81조 제1항에서 규정한 ‘추진위원회 위원장 또는 조합 임원’에 해당하는 것으로 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심에는 구 도정법 제86조 제6호, 제81조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항, 제15조 제1항, 제21조, 제24조 제3항 제8호, 제27조, 제81조 제1항, 제86조 제6호 / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항, 제86조 제6호	형사
【피 고 인】【검 사】 김성동 외 3인 【변 호 인】 변호사 권혁근 외 7인 【주 문】 1. 피고인 1을 무기징역에, 피고인 2를 징역 15년에, 피고인 3, 4를 각 징역 13년에 각 처한다. 2. 압수된 칼 2개(남해지방해양경찰청 2011. 1. 30.자 압수목록의 증 제1호), X-벤드 1개(같은 압수목록의 증 제2호), 배낭 1개(같은 압수목록의 증 제3호), 갈고리 1개(같은 압수목록의 증 제4호), 로프줄 1개(같은 압수목록의 증 제5호), 렌치 1개(같은 압수목록의 증 제6호), 스패너 1개(같은 압수목록의 증 제7호), 드라이버 1개(같은 압수목록의 증 제8호), 망치 1개(같은 압수목록의 증 제9호), 신발 2개(같은 압수목록의 증 제10호), 슬리퍼 1개(같은 압수목록의 증 제11호), 점퍼 2개(같은 압수목록의 증 제12호), 양말 1개(같은 압수목록의 증 제13호), 플라스틱통 3개(같은 압수목록의 증 제14호), 볼트, 렌치, 점화플러그 6개(같은 압수목록의 증 제15호), 총탄 1발(남해지방해양경찰청 2011. 1. 31.자 압수목록의 증 제2호 총탄 2발 중 구경 7.62㎜ 보통탄의 피갑 파편으로서 AK-47 계열의 총기에서 사용할 수 있는 7.62×39㎜ 소총탄의 파편)을 피고인들로부터 각 몰수한다. 3. 이 사건 공소사실 중 피고인 2, 3, 4에 대한 2011. 1. 21. 피해자 공소외 1에 대한 총격으로 인한 해상강도살인미수, 강도살인미수, 선박 및 해상구조물에 대한 위해행위의 처벌 등에 관한 법률 위반(선박납치등살인미수)의 점은 각 무죄. 【이 유】 토지관할에 관한 판단 1. 피고인 4의 변호인 주장의 요지 가. 대한민국 헌법 제12조는 국민의 신체의 자유를 규정하면서 법률에 의한 적법절차원리, 고문 금지, 영장주의, 변호인의 조력을 받을 권리 등을 규정하고 있는데, 피고인들은 체포된 후 아무런 절차법에 근거함이 없이 대한민국으로 이송되었는바, 피고인들은 영장에 근거하여 체포되지도 않았고, 대한민국으로 이송되는 상당한 기간 동안 사후 영장이 발부되지도 않았으며, 변호인의 조력을 전혀 받지 못하였고, 대한민국 해군에 의하여 며칠 동안 화장실에 감금된 상태로 있는 등 적법절차가 지켜지지 않았으며, 체포 과정에서 삼호주얼리호 선원들이 피고인들을 폭행하였음에도 대한민국 군인들이 이를 용인하기도 하였다. 나. 따라서 피고인들의 현재지인 부산은 적법절차를 위반한 위법한 강제에 의한 것이므로, 부산지방법원에 토지관할이 없다. 2. 판단 가. 토지관할권의 근거 규정 형사소송법 제4조 제1항은 “토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 한다.”고 규정하고 있고, 현재지라 함은 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소를 말하며, 임의에 의한 현재지에 한하지 않고 강제에 의한 현재지를 포함하나, 위법한 강제에 의한 현재지는 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 피고인들이 위법한 강제에 의하여 현재지인 부산에 있게 된 것인지에 관하여 살펴본다. 나. 피고인들 체포의 적법 여부 형법 제6조는 “본법은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.”고 규정하고 있고, 「해양법에 관한 국제연합 협약(United Nations Convention on the Law of the Sea)」(1994. 11. 16. 조약 제1328호로 발효)은 제105조에서 “모든 국가는 공해 또는 국가 관할권 밖의 어떠한 곳에서라도, … 해적행위에 의하여 탈취되어 해적의 지배하에 있는 선박·항공기를 나포하고, 그 선박과 항공기 내에 있는 사람을 체포 … 할 수 있다. 나포를 행한 국가의 법원은 부과될 형벌을 결정하며, …(On the high seas, or in any other place outside the jurisdiction of any State, every State may seize … a ship or aircraft taken by piracy and under the control of pirates, and arrest the persons … on board. The courts of the State which carried out the seizure may decide upon the penalties to be imposed, …)”라고 규정하고 있는바, 형법 및 해양법에 관한 국제연합 협약 등에 의하여, 대한민국은 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 해적행위를 한 사람들을 체포하여 재판권을 행사할 수 있다 할 것이고, 그 체포의 절차나 의미, 수사기관에의 인도 방법 등에 관하여는 별도의 규정이 없으므로 대한민국 형사소송법을 적용함이 타당하다고 할 것이다. 이 사건에서 피고인들을 체포한 사람들은 대한민국 해군 청해부대 소속 군인들인바, 위 군인들은 형사소송법상 “검사나 사법경찰관리”에 해당하지 아니함이 명백하므로, 위 군인들이 피고인들을 체포한 것은 형사소송법 제213조의 “검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때”(이른바 ‘사인에 의한 현행범 체포’)에 해당한다. 한편 형사소송법 제213조 제1항은 “검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘즉시’라 함은 정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속한 경우가 아님을 의미한다고 할 것인데, 청해부대가 체포한 피고인들을 삼호주얼리호에 격리 수용하던 중 오만 등 인접국에 인도하려 하였으나 인접국들이 피고인들의 신병 인수를 거절함에 따라 국내로 이송하기로 결정하였는데, 피고인들을 국내로 이송하기 위한 항공편 마련이 여의치 않던 중 아랍에미레이트연합의 협조를 받아 부산 김해공항으로 이송하였으며, 그곳에서 남해지방해양경찰청 소속 경찰관에게 피고인들의 신병을 인도하였음은 공지의 사실인바, 위 사실에 의하면 청해부대가 피고인들을 체포한 후 국내로 압송하는 데 약 9일이 소요된 것은 공간적·물리적 제약상 불가피한 것으로 정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속한 경우로 볼 수 없다. 또한 대한민국 해군에 의하여 며칠 동안 화장실에 감금된 상태로 있는 등 적법절차가 지켜지지 않았으며, 체포 과정에서 삼호주얼리호 선원들이 피고인들을 폭행하였음에도 대한민국 군인들이 이를 용인하기도 하였다는 점은 인정할 만한 객관적 자료가 없다. 따라서 청해부대 소속 군인들이 피고인들을 체포한 것은 적법하다고 할 것이다. 다. 피고인들 구속의 적법 여부 형사소송법 제213조의2, 제200조의2 제5항에 의하면, 사인에 의하여 체포된 현행범인을 구속하고자 할 때에도 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하는바, 사인의 인도 시기에 따라 수사기관의 영장청구 여부를 결정하기 위한 시간이 좌우되어서는 안되는 점, 특히 이 사건과 같이 수사기관에 인도하기까지 체포한 때로부터 48시간 이상이 소요되는 경우도 있을 수 있는 점에 비추어 위 48시간의 기산점은 수사기관이 현행범인을 인도받은 때로 봄이 타당하고, 변호인의 조력을 받을 권리 역시 이때부터 보장되어야 할 것이다. 부산지방법원은 피고인들이 국내에 도착하기 전인 2011. 1. 29. 23:30경 피고인들에 대한 심문용 구인영장을 발부하였고, 2011. 1. 30. 04:30경 국내에 도착하여 남해지방해양경찰청 소속 경찰관에게 인도된 피고인들은 위 영장에 기하여 부산지방법원에 인치되어 2011. 1. 30. 08:00경 변호인의 조력을 받아 피의자심문을 받은 후 2011. 1. 30. 10:40경 발부된 구속영장에 의하여 구속된 사실은 기록상 분명한바, 피고인들은 수사기관에 인도된 때로부터 48시간 이내에 청구하여 발부된 구속영장에 의하여 구속되었고 그 과정에서 변호인의 조력을 받았으므로, 피고인들에 대한 구속 역시 적법하다고 할 것이다. 라. 토지관할 유무 그렇다면 피고인들은 위에서 본 바와 같이 불법 체포 또는 구금에 의한 것이 아니라 적법한 체포, 즉시 인도, 적법한 구속에 의하여 현재 부산구치소에 구금되어 있으므로, 형사소송법 제4조 제1항에 따라 이 사건에 관하여 이 법원에 토지관할이 있다고 할 것이다. 【범죄사실】 1. 피고인들의 인적 사항 피고인들은 소말리아 갈카요(Galkacyo) 출신으로 2010. 12. 두목 아브디 리스끄 샤크에 의하여 모집된 해적들로, 피고인들을 포함하여 아부디 리스끄 샤크, 스우티 알리 하루, 데이하 알리 마무드, 무히예딘 까레이, 아아토 까르히예, 익락, 오르바, 마호메드 데끄(이명 ‘이도르’), 압둘라 후세인 마하무드(이명 ‘압둘라 세이룩’) 등 13명(이하 ‘이 사건 해적들’이라 하고, 피고인들과 압둘라 후세인 마하무드를 제외한 8명의 해적들은 2011. 1. 21. 해군에 의해 사살되었는데, 이하 이들을 ‘이 사건 피살된 해적들’이라 한다)은 소말리아 푼틀랜드 지역에 본거지를 두고 아덴만 해역에서부터 인도양 아라비아 해역에 이르기까지 해적활동 무대로 삼으며 그곳을 항해하는 선박을 총기 등으로 위협하여 강취한 다음, 선박과 선원들을 소말리아로 끌고 와 인질로 삼아 그 석방 대가를 요구하는 소말리아 해적들이다. 2. 공모 관계 가. 역할 1) 두목 및 부두목 아브디 리스끄 샤크는 소말리아 푼틀랜드 갈카요 출신 해적으로 여러 차례 선박을 납치한 전력이 있고, 해적 모집에서부터 선박 납치, 그에 따른 석방 대가 요구, 납치한 선박의 운항방법 등에 대하여 이 사건 해적들에게 개인별 임무를 부여하고 이 사건 해적들을 통솔하는 등 중추적인 역할을 담당한 두목이다. 스우티 알리 하루는 소말리아 푼틀랜드 갈카요 출신 해적으로 아브디 리스끄 샤크로부터 지시를 받아 이를 다른 해적들에게 전파하고, 납치할 선박을 발견할 경우 신속히 선박에 다가가 사다리를 올릴 수 있도록 고속 보트를 조종하며, 무장한 채로 납치한 선박의 선원들을 감시하고 해적 소탕을 위하여 접근하는 군함 또는 헬기 등이 있는지를 감시하는 등 중추적인 역할을 담당한 부두목이다. 2) 다른 해적들 위 두목과 부두목을 제외한 나머지 이 사건 해적들은 인질 석방 대가를 받기 위해 두목과 부두목의 지시 및 동료 간 의사결정에 따라 납치할 선박을 발견할 경우 무장한 채로 소형 보트 등을 타고가 선박에 승선한 다음, 납치한 선박의 선원들을 감시하고 해적 소탕을 위하여 접근하는 외부 세력이 있는지를 감시하는 역할을 담당하였고, 그 중 압둘라 후세인 마하무드는 해적들을 위한 식사를 준비하는 역할을, 피고인 2는 아랍어 통역을, 피고인 3은 외부와 연락을 할 수 있도록 선박에 설치된 통신장비 등을 사용하는 역할을 추가로 담당하였다. 나. 공모 내용 피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 2010. 12. 22.경 소말리아 푼틀랜드 지역 가라카드에서 이란인들이 타고 있던 어선(이하 ‘이 사건 모선’이라 한다)에 고속 보트 1척, 대전차 로켓포(RPG-7) 1정, 기관총 1정, AK-47 소총 5정, AK-63 소총 4정, 사다리, 밧줄, 칼 등을 싣고 출항하면서 아라비아 해역을 항해하는 선박을 강취하여 선원들을 인질로 삼아 그 석방 대가를 요구하고, 그 과정에서 납치한 선박의 선원들이 해적들의 지시에 따르지 않거나 도주하는 경우, 선주가 인질 석방 대가를 지불하지 않는 경우, 외부 세력의 해적 소탕 시도가 있는 경우 및 그 과정에서 동료 해적들이 다치거나 죽는 경우 등과 같이 본래 목적 달성에 차질이 생기는 상황이 발생할 때에는 총기 등으로 인질 등을 살상하기로 공모한 다음, 선원들을 제압하기 위한 사격 훈련 및 신속한 승선을 위한 사다리 타기 훈련 등을 반복하면서 범행을 준비하였다. 3. 범죄사실 가. 선박 강취 두목 아브디 리스끄 샤크는 이 사건 모선의 선장으로 하여금 외국 상선의 항행이 빈번한 해역으로 운항하도록 하였고, 이 사건 해적들은 2011. 1. 13.경 인도양 북부 아라비아 인근해역에 도착하여 납치 대상 선박을 물색하던 중, 2011. 1. 15. 새벽 오만국 무스카트로부터 동남방 약 515㎞ 떨어진 아라비아해 입구 공해상(북위 22도, 동경 64도 지점 부근)에서 항해 중이던 노르웨이국에 있는 지에스에이치1(GSH1) 소유, 피해자 공소외 2 주식회사 용선의 삼호주얼리호(총 톤수 11,566톤, 몰타 선적)를 발견하였다. 피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 2011. 1. 15. 07:47경 사전 계획에 따라 삼호주얼리호로부터 약 8㎞ 떨어진 곳에서 이 사건 모선에 싣고 있던 고속 보트를 내리고, 선발조로서 피고인 1은 두목 아브디 리스끄 샤크, 무히예딘 까레이, 데이하 알리 마무드와 함께 대전차 로켓포(RPG-7), AK-47, AK-63 소총 등 무기를 휴대한 채 부두목 스우티 알리 하루가 운전하는 위 고속 보트를 타고 삼호주얼리호에 접근한 다음 미리 준비한 사다리와 갈고리를 이용하여 삼호주얼리호에 승선하고, 나머지 피고인들도 이 사건 모선에서 무기를 휴대한 채로 위 고속 보트와 이 사건 모선을 이용하여 삼호주얼리호에 차례로 승선하였다. 그 과정에서 삼호주얼리호 1항사 공소외 3은 무장한 선발조가 승선하는 것을 발견하고 선박 내 화재비상벨을 작동시켰고, 3항사 공소외 4는 2011. 1. 15. 07:56경 선박비상경보시스템(SSAS)을 작동시켜 해적 침입 사실을 다른 선원들에게 전파하였으며, 이에 따라 피해자 한국 선원 8명[선장 공소외 1(56세), 기관장 공소외 5(57세), 1항사 공소외 3(45세), 3항사 공소외 4(24세), 1기사 공소외 6(52세), 2기사 공소외 7(27세), 갑판장 공소외 8(60세), 조리장 공소외 9(56세)]와 외국 선원 13명[3기사 우푸 메간토르(29세), 2항사 쏘니 산자야(29세), 조기수 죠스와(26세), 실습생 싸이오 카죠(25세), 조기장 틴신(55세), 1타수 아무모드(31세), 2타수 쟈이 야르 윈 코(26세), 3타수 튠린(28세), 갑판수 테티민(21세), 사우투린상(28세), 조리사 줘줘린(19세), 조기사 휀줘왕(31세), 갑판원 앙코코윈(21세)]은 선미 갑판 하부 대피소인 로프창고로 대피하였고, 이 사건 해적들이 이 사건 모선에 탑승하고 있던 선원(이란인으로 추정) 10여 명(이하 ‘이 사건 모선 탑승 선원들’이라 한다)과 함께 삼호주얼리호 선원들을 수색하면서 위 로프창고 출입문을 손괴하자, 발각될 것이 두려운 나머지 위 로프창고 내 이산화탄소(CO2) 탱크실로 2차 대피하였고, 이 사건 해적들이 2011. 1. 15. 11:00경 위 로프창고 상부에 있는 해치문을 망치 등의 도구로 파손하여 위 로프창고에 침입하고 재차 위 탱크실 출입문을 망치 등의 도구로 손괴하자, 위 탱크실의 폭발을 우려하여 이 사건 해적들에게 위 탱크실 문을 열어 주게 되었다. 피고인들은 이 사건 피살된 해적들과 함께 각자 소지한 무기 등으로 위 선원들을 겨누며 살해할 듯한 태도를 보여 반항을 억압한 후, 위 선원들로 하여금 양손을 머리에 얹게 하고 삼호주얼리호 조타실로 끌고 가 감시하는 등으로 삼호주얼리호를 강취하고 위 선원들을 삼호주얼리호 조타실 등에 가두었다. 나. 선박 내 재물 강취 피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 위 가.항 기재와 같이 삼호주얼리호 선원들이 대피하자 이 사건 모선 탑승 선원들과 함께 선원들을 찾던 중 브릿지 3층에 있는 한국 선원 피해자 공소외 6의 침실 출입문을 소총으로 7발 사격하고 망치 등으로 부수어 위 침실에 침입한 다음, 그곳에 있던 피해자 소유인 986,200원 상당의 컴퓨터 1대 및 현금 1,940,000원 합계 2,926,200원 상당을 가져가 강취한 것을 비롯하여 그 무렵 같은 방법으로 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 합계 13,819,200원 상당의 재물을 강취하였다. 다. 선박운항 강제 피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 위 가.항 기재와 같이 삼호주얼리호를 강취한 다음, 선장 공소외 1을 비롯한 21명의 선원들에게 소총 등을 겨누며 살해할 듯한 태도를 보여 반항을 억압한 후 2011. 1. 21. 04:58경까지 삼호주얼리호를 소말리아로 향하도록 운항을 강제하였다. 라. 인질 석방 대가 요구 이 사건 해적들 중 한 명은 2011. 1. 15. 18:55경 스우티 알리 하루 및 다른 해적들이 지켜보고 있는 가운데 조타실에 설치된 위성전화를 사용하여 선장 공소외 1로 하여금 부산 중구 중앙동 4가 19에 있는 공소외 2 주식회사 사무실로 전화를 걸도록 한 다음, 위 회사 직원에게 “소말리아 해적이다. 배는 소말리아로 갈 것이다. 돈을 준비하라.”는 취지로 선박 납치 사실을 통보하고 선박 및 선원들의 석방을 위한 대가를 요구한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 1. 21.경까지 사이에 같은 방법으로 2, 3회에 걸쳐 공소외 2 주식회사에 인질 석방 대가를 요구하였다. 마. 군인들에 대한 총격 피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 2011. 1. 18. 14:51경 삼호주얼리호를 타고 소말리아로 항해하던 중 위 가라카드 북동방 778마일 공해상을 항해하던 몽골 선박을 발견하고 위 선박을 추가 납치하기로 한 다음, 피고인 2는 데이하 알리 마무드, 무히예딘 까레이 등과 함께 AK-47 소총 등을 휴대한 채 부두목 스우티 알리 하루가 운전하는 위 고속 보트를 타고 위 몽골 선박에 접근하던 중, 2011. 1. 18. 15:14경 우리나라 선박의 안전한 운항 지원 및 국제 해상 안전 등을 위하여 해양안보 작전을 수행 중인 해군 청해부대 소속 링스 헬기로부터 위협 사격을 받게 되자 추가 납치 시도를 포기하고 삼호주얼리호에 남아 있던 다른 해적들의 엄호하에 급히 삼호주얼리호로 되돌아가 승선하였고, 그 과정에서 AK-47 소총 3정이 실려 있는 위 고속 보트를 삼호주얼리호로 끌어올리지 못하였다. 피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 2011. 1. 18. 15:35경 삼호주얼리호 선원들을 구출하기 위해 위 링스 헬기와 청해부대 소속 리브(RIB) 보트 2척이 삼호주얼리호로 다가오는 것을 보고, 조타실에 감금해 둔 선원들을 총기 등으로 위협하여 좌·우현 윙브릿지 및 탑브릿지로 내몰아 세워 청해부대가 자신들을 향해 공격하지 못하도록 하고, 청해부대 소속 군인들을 살해하기 위하여 두목 아브디 리스끄 샤크가 위험한 물건인 대전차 로켓포(RPG-7)로 위 리브 보트를 향해 조준하고, 피고인 2는 위험한 물건인 기관총으로, 피고인 4 등은 위험한 물건인 AK소총으로 위 리브 보트를 향해 일제히 사격을 가하여 청해부대 소속 피해자 소령 공소외 10(38세), 상사 공소외 11(35세), 하사 공소외 12(24세)를 각각 살해하려다가 피해자 공소외 10에게 치료일수 미상의 요추 및 골반의 다발성 골절상 등을, 피해자 공소외 11에게 치료일수 미상의 둔부, 대퇴, 어깨 등의 표재성 손상 등을, 피해자 공소외 12에게 치료일수 미상의 파편에 의한 안면부 창상 등을 가하는 데 그침으로써 각각 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 바. 선원들에 대한 폭행·협박 및 공소외 8에 대한 상해 피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 위 마.항 기재와 같이 청해부대로부터 공격을 당하자 한국 선원들이 자신들의 지시를 따르지 않고 고의로 배를 천천히 진행시키거나 엔진을 정지시킨다고 생각하고 선원들에게 식사를 주지 않을 정도로 매우 화가 나 있던 중, 스우티 알리 하루는 다른 몇몇 해적들이 지켜보는 가운데 2011. 1. 19. 06:00경 조타실 내에서 선장 공소외 1이 소말리아 도착 시각을 최대한 늦추기 위해 직선 항로로 가지 않고 지그재그로 돌아가고 조타기 등 기계를 고의로 고장 낸 것을 눈치채고 술병으로 공소외 1의 등과 어깨 부위를 힘껏 수회 내리쳐 때리고, 바닥에 쓰러진 공소외 1의 상의를 움켜쥐고 윙브릿지로 끌고 나간 후 다른 해적 2명과 함께 공소외 1을 향하여 총을 들이대면서 “죽여버리겠다.”고 위협하였고, 기관실에서 있던 기관장 공소외 5도 조타실로 오도록 한 다음 같은 술병으로 공소외 5의 어깨 부위를 힘껏 수회 내리치면서 “30분 안에 수리하지 않으면 선장, 기관장 등 선원들을 죽이고 배는 폭파시켜 버리겠다.”고 위협하였으며, 오르바는 2011. 1. 19. 오후경 공소외 1이 소말리아로 끌려가지 않기 위해 한국 선원들에게 지시하는 비밀 메모를 전달하던 피해자 갑판장 공소외 8을 불러 선장과 이야기하지 말라고 하면서 팔꿈치로 피해자의 입 부위를 가격하여 약 4주간의 치료를 요하는 치아탈구 상해를 가하였다. 사. 선원들에 대한 ‘인간방패’ 사용 피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 공모하여, 2011. 1. 21. 04:58경 위 가라카드 북동방 670마일 공해상에서 인질구출을 시도하던 청해부대 소속 최영함과 링스 헬기로부터 일제히 사격을 받게 되자 청해부대가 자신들을 공격하지 못하도록 하기 위하여, 그 당시 좌·우현 윙브릿지에 총알이 빗발치고 있어 그곳에 사람이 서 있을 경우 죽을 수도 있다는 사정을 잘 알면서도 선원들을 이른바 ‘인간방패’로 사용하기 위하여 이 사건 해적들 중 한 명이 AK소총 개머리판 부분으로 선원들의 목덜미를 내리치는 등으로 조타실에 감금되어 있던 피해자 공소외 1, 8, 9, 6 등을 좌·우현 윙브릿지로 내몰아 세워 피해자들을 살해하고자 하였으나 피해자들이 바닥에 엎드리면서 총격을 피하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 아. 선장 공소외 1에 대한 총격 피고인 1은 2011. 1. 21. 위 사.항 기재와 같이 해군의 2차 구출작전으로 본래 이 사건 해적들의 계획이 무산되고 자신의 생존 여부도 장담할 수 없는 위기에 처하게 된 것이 피해자 공소외 1 때문이라고 생각하고 피해자를 살해할 것을 마음먹은 후, 2011. 1. 21. 06:00경 UDT대원들의 조타실 진입 직전 조타실 내에서 “캡틴, 캡틴.”하며 피해자를 찾다가 우현 싱크대 옆에 선수 방향으로 머리를 향하여 엎드려 있던 피해자를 발견하고, 그를 살해하기 위하여 피해자의 왼쪽에서 소지하고 있던 AK소총으로 피해자를 향하여 여러 발의 총격을 가하였으나, 해군이 피고인 1이 있던 조타실을 향하여 사격을 가하자 도주하는 바람에 피해자에게 약 16주간의 치료를 요하는 다발성 총상으로 인한 쇼크 패혈증 등의 상해를 가하는 데 그침으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 4. 결론 이로써 피고인들은 압둘라 후세인 마하무드 및 이 사건 피살된 해적들과 공모하여, 공소외 2 주식회사가 용선하여 운항 중인 삼호주얼리호에 강제로 올라타 위 선박을 강취하고, 총 13,819,200원 상당의 한국 선원 8명의 재물을 강취하고, 위 한국 선원들을 감금하여 인질로 삼아 공소외 2 주식회사에 석방 대가를 요구하면서 소말리아로 운항을 강제하고, 피해자 공소외 10, 11, 12를 각각 살해하려다가 미수에 그침과 동시에 위험한 물건으로 공해상 해적 진압에 관한 군인들의 정당한 공무집행을 방해하고 그로 인하여 위 피해자들을 각각 상해에 이르게 하고, 피해자 공소외 8에게 약 4주간의 치료를 요하는 치아탈구 상해를 가하고, 피해자 공소외 1, 8, 9, 6 등을 이른바 ‘인간방패’로 사용하여 각각 살해하려다가 미수에 그쳤다. 또 피고인 1은 피해자 공소외 1을 살해하기 위하여 AK소총으로 총격을 가하였으나 상해를 가하는 데 그침으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 공소외 4, 8, 3, 9의 각 법정진술 1. 이 법원의 공소외 1에 대한 증인신문조서 1. 공소외 13에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 10, 11, 5, 6, 7, 12, 14, 앙코코윈, 사우투린상, 틴신, 쏘니 산자야, 아우모드, 테티민, 쟈이 야르 윈 코, 튠린, 줘줘린, 우푸 메간토르, 죠 스와, 휀줘왕, 싸이오 카죠에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 15에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 공소외 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22의 각 진술서 사본 1. 선장 메모용지 사본 1. 압수조서 및 압수목록 사본, 실황조사서 1. 진단서( 공소외 10, 11), 피해자 공소외 12 피해정도 채증자료 1. 수사보고(KBS 스페셜 ‘삼호주얼리호 인질구출작전’ 방영), 수사보고(삼호주얼리호 피랍 시차별 진행상황 확인), 수사보고(피의자 등이 사용한 무기류 채증 등), 수사보고(한국인 선원 강취당한 피해품), 수사보고(피해선원들 진술 요약보고), 수사보고( 공소외 2 주식회사 측의 피해진술 등) 및 이에 첨부된 몰타국 국적증서, 국제톤수증서, 승무정원증서, 선급증서, 선박검사증서, 삼호주얼리호 승무원 명부, 삼호주얼리호 보험 관련 서류, 이메일 출력물(삼호주얼리 Summary), 수사보고(부상군인 진료차트 입수) 및 이에 첨부된 영문 진료차트, 수사보고(국과수 감정 결과 및 추송 등) 및 이에 첨부된 감정의뢰회보, 수사보고(피해자 공소외 8 진단서 첨부) 및 이에 첨부된 진단서 1. 압수된 칼 2개(남해지방해양경찰청 2011. 1. 30.자 압수목록의 증 제1호), X-벤드 1개(같은 목록의 증 제2호), 배낭 1개(같은 목록의 증 제3호), 갈고리 1개(같은 목록의 증 제4호), 로프줄 1개(같은 목록의 증 제5호), 렌치 1개(같은 목록의 증 제6호), 스패너 1개(같은 목록의 증 제7호), 드라이버 1개(같은 목록의 증 제8호), 망치 1개(같은 목록의 증 제9호), 신발 2개(같은 목록의 증 제10호), 슬리퍼 1개(같은 목록의 증 제11호), 점퍼 2개(같은 목록의 증 제12호), 양말 1개(같은 목록의 증 제13호), 플라스틱통 3개(같은 목록의 증 제14호), 볼트, 렌치, 점화플러그 6개(같은 목록의 증 제15호)의 각 현존 1. 싱크대 문짝 1개(증 제16호)의 현존 [이하 피고인 1에 대하여] 1. 증인 피고인 2, 4, 공소외 23, 24의 각 법정진술 1. 공소외 25의 진술서 사본 1. 공소외 24 작성의 감정서 1. 수사보고( 공소외 1 선장 피격 탄환 인수에 대한) 및 이에 첨부된 탄환 3발 상세 채증 사진, 수사보고(피해자 공소외 1의 피해부위 등 진료의사 소견 접수) 및 이에 첨부된 공소외 1 신체피해 설명 도면, 수사보고(아주대병원 교수 공소외 23 및 공소외 25 수사), 수사보고(오만병원 메디컬리포트 등에 대한 재검 국문번역본 첨부), 수사보고(총기실험 감정 분석 보고) 및 이에 첨부된 각 감정의뢰회보(2011-M-5228, 2011-M-3625, 2011-M-5322), 수사보고( 공소외 1 선장 수술 사진 첨부) 및 이에 첨부된 사진 1 내지 8, 수사보고( 공소외 1 선장 엑스레이 및 CT 사진 첨부 보고) 및 이에 첨부된 엑스레이 사진 1 내지 8, CT 사진 1. 진단서(Medical Report, 2011. 1. 22.자) 영문본, 진단서( 공소외 1 선장), 상해진단서( 공소외 1 선장), 의료보고서(Medical Report, 2011. 1. 28.자) 영문본, 퇴원보고서(Discharge Summary Form) 영문본, 공소외 1 선장 건강상태 일지, 건강진단서(2011. 1. 22.자 Medical Report 국문 번역문), 건강진단서2011. 1. 28.자 Medical Report 국문 번역본), 퇴원보고서 국문 번역본, 한경진 작성의 소견서 【피고인들 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단】 1. 주장의 요지 가. 피고인 1 및 그 변호인의 주장 요지 판시 제3의 마.항(군인들에 대한 총격), 바.항(선원들에 대한 폭행·협박), 사.항(선원들에 대한 ‘인간방패’ 사용) 범죄사실에 관하여 군인들 및 선원들에 대한 살상을 공모하지 않았고, 판시 제3의 아.항(선장 공소외 1에 대한 총격) 범죄사실에 관하여 선장 공소외 1에게 총격을 가한 사실이 없다. 나. 피고인 2 및 그 변호인의 주장 요지 판시 제3의 바., 사.항 범죄사실에 관하여 선원들에 대한 살상을 공모하지 않았다. 다. 피고인 3 및 그 변호인의 주장 요지 판시 제3의 마., 사.항 범죄사실에 관하여 군인들 및 선원들에 대한 살인을 공모하지 않았다. 라. 피고인 4 및 그 변호인의 주장 요지 판시 제3의 사.항 범죄사실에 관하여 선원들에 대한 살인을 공모하지 않았다. 2. 판단 가. 군인들과 선원들에 대한 살상 및 갑판장 공소외 8에 대한 상해에 관한 공모 여부 1) 공모공동정범에서 공모관계의 성립 요건 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 참조). 2) 이 사건에 관한 판단 가) 피고인 1, 3의 군인들에 대한 살상 공모 여부 피고인 4에 대한 2011. 2. 10.자 검찰 피의자신문조서, 피고인 2에 대한 2011. 2. 24.자 검찰 피의자신문조서를 포함하여 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하면, 이 사건 해적들은 두목과 부두목을 중심으로 선박 납치를 위한 선발대, 조타실 내 인질 및 통신장비 감시, 기관실 통제, 윙브릿지에서의 경계, 통역, 요리 등으로 각자 역할을 분담하는 등 조직적·체계적으로 활동하였고, 특히 무기 사용에 있어서는 조타실에서는 무기를 소지하지 못하게 하는 등 두목의 지시에 철저히 따랐던 사실, 피고인 2는 이 사건 해적 활동에 가담하면서 해적 일에는 군인을 포함한 저항세력에 대한 총격 등이 포함되어 있음을 알고 있었고, 이에 바다를 향한 사격 훈련을 받은 사실, 이 사건 해적들은 국적은 모르지만 군함이 삼호주얼리호를 쫓아오고 있음을 알고 있었고, 판시 로켓포, 기관총 등 중화기를 포함한 판시 무기를 소지한 채 윙브릿지에서 주야로 교대해 가며 해적 소탕을 위하여 접근하는 외부 세력이 있는지를 감시했고, 2011. 1. 18. 해군의 링스 헬기가 삼호주얼리호로 접근하여 오자 조타실에 감금해 둔 선원들을 모두 탑브릿지로 내몰아 세웠으며, 위 링스 헬기가 물러나고 해군의 리브 보트 2척이 삼호주얼리호로 접근하여 오자 위 선원들을 다시 좌·우현 윙브릿지로 내몰아 세운 사실, 그럼에도 위 리브 보트가 계속 접근하자 이 사건 해적들은 판시 제3의 마.항 기재와 같이 단순한 위협사격이 아니라 위 리브 보트를 조준하여 일제히 사격하였고 그로 인하여 위 리브 보트에 타고 있던 해군 공소외 10, 11, 12가 총상을 입은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 해적들 사이에는 인질구출작전에 나선 군인들에게 총격을 가하여 살상하는 것에 관하여 암묵적인 의사의 결합이 있었다고 할 것이다. 따라서 피고인 1, 3은 실제로 군인들에 대한 총격에 가담하였는지 여부와는 관계없이 판시 제3의 마.항 범죄사실에 대하여 공동정범의 책임을 진다. 나) 피고인 1, 3의 공소외 8에 대한 상해 공모 여부 공소외 8에 대한 2011. 2. 17.자 검찰 진술조서를 포함하여 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하면, 해군의 1차 구출작전 후 다급해진 이 사건 해적들은 자신들의 지시를 잘 따르지 않는 한국 선원들에 대하여 폭행·협박을 일삼았고, 특히 선장 공소외 1에 대하여는 죽일 듯이 위협하며 다른 선원들과 격리시킨 사실, 그럼에도 공소외 8은 삼호주얼리호의 운항을 방해하라는 취지의 공소외 1 선장의 비밀 메모를 한국 선원들에게 전달한 사실, 오르바는 공소외 8에게 상해를 가한 후 선장과 이야기하지 말라고 한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에다가 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 해적들의 본래 공모 내용은 납치한 선박과 선원을 소말리아로 끌고 가서 그 석방 대가를 받아내고, 이를 방해하는 세력에 대하여는 살상도 불사하겠다는 것인데, 해군의 1차 구출작전 후 다급해진 이 사건 해적들이 삼호주얼리호를 소말리아로 운항하도록 강제하는 것을 방해하는 인질에 대하여 상해를 가하는 것은 위 공모 내용에 당연히 포함된다고 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1, 3은 오르바가 공소외 8에게 상해를 가하는 것에 대하여 공모하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 1, 3은 판시 제3의 바.항 범죄사실에 대하여 공동정범의 책임을 진다. 다) 피고인들의 선원들에 대한 ‘인간방패’ 사용 공모 여부 피고인 2에 대한 2011. 2. 10.자 검찰 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 2011. 2. 22. 및 2011. 2. 24.자 검찰 피의자신문조서, 피고인 4에 대한 2011. 1. 31.자 경찰 피의자신문조서를 포함하여 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하면, 이 사건 해적들은 두목으로부터 지시를 받아 외부로부터의 공격이 있을 경우 선원들을 조타실 밖으로 내몰아 윙브릿지 등에 서 있게 하기로 사전에 약속하였던 사실, 이에 따라 이 사건 해적들은 해군의 1차 구출작전 시에 선원들을 윙브릿지와 탑브릿지로 내몰았던 사실, 해군의 1차 구출작전 후 이 사건 해적들은 해군이 재차 공격하여 온다면 저항해서 싸울 것을 계획하였던 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에다가 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 해군의 2차 구출작전이 시작된 직후 선원들이 윙브릿지로 내몰렸는데 당시까지는 이 사건 해적들이 자신들의 목적 달성이 불가능하다고 생각하지는 않은 것으로 보이는 점, 총알이 빗발치는 윙브릿지에 선원들을 내세우는 경우 누군가 죽을 수도 있다는 점은 당연히 예상할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 해적들 사이에는 해군이 재차 구출작전에 나설 경우 살인의 고의를 가지고 선원들을 ‘인간방패’로 사용하는 것에 관한 사전 공모가 있었다고 할 것이다. 따라서 피고인들이 아닌 이 사건 해적들 중 다른 누군가가 해군의 2차 구출작전 시 선원들을 윙브릿지로 내몰아 세웠다고 하더라도 이는 위와 같은 사전 공모에 따른 것이므로, 피고인들은 판시 제3의 사.항 범죄사실에 대하여 공동정범의 책임을 진다. 나. 피고인 1의 선장 공소외 1에 대한 총격 여부 1) 공소외 8, 9 진술의 신빙성 판시 제3의 사.항에 관한 가장 유력한 증거인 공소외 8, 9 진술의 신빙성에 관하여 살펴본다. 피고인 1에 대한 2011. 2. 11.자 및 2011. 2. 12.자 검찰 피의자신문조서를 포함하여 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 공소외 1 선장의 피격 당시 가장 가까이 있었던 공소외 8, 9의 진술이 조타실 내 다른 선원들이나 피고인들의 진술에 비하여 상세하면서도 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 서로 일치하는 점, 당시의 급박한 상황과 조타실 내에서의 위치 등의 기억이나 인식 범위의 정도에 다소 차이는 있으나 공소외 8, 9의 진술이 공소외 3, 4, 1 등 다른 증인들의 증언과 어긋나는 부분이 거의 없고, 피고인 1이 조타실 내에서 AK소총을 소지하였는지 여부 및 위 피고인이 어디서 위 소총을 버렸는지 등에 관하여는 다른 피고인들인 피고인 2, 4도 공소외 8, 9와 일치하는 진술을 하고 있는 점, 해군의 2차 구출작전 당시 조타실 내 밝기가 사람의 얼굴이나 사물의 형태를 알아볼 수 있을 정도였고, 피고인 1이 입고 있었던 옷과 유사한 형태의 옷을 입고 있었던 해적이 없어서 공소외 8이나 공소외 9가 다른 해적을 피고인 1로 잘못 보았을 가능성이 낮은 점 등을 종합하여 보면, 판시 제3의 아.항 범죄사실에 대한 공소외 8, 9의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술은 신빙성이 있다. 2) 판단 공소외 8, 9의 각 진술, 피고인 3에 대한 2011. 2. 4.자 경찰 피의자신문조서를 포함하여 이 법정에서 적법하게 조사된 증거에 의하면, 당시 조타실 내에서 공소외 1과 머리를 맞대고 있었던 공소외 8과 공소외 1로부터 1m 내외밖에 되지 않는 배전반 앞에 있었던 공소외 9는 피고인 1이 총을 들고 공소외 1의 왼쪽에 서 있는 것을 본 사실, 공소외 8, 9, 3은 “캡틴, 캡틴.”이라며 선장을 찾는 소리를 들었고, 공소외 8, 9는 그로부터 얼마 지나지 않아서 해군의 총소리와 다른 총소리를 들은 사실, 피고인 1은 AK소총을 가지고 윙브릿지에서 경계를 서던 중 해군의 2차 구출작전이 시작되자 위 AK소총을 소지한 채 조타실 내로 피신한 사실, 당시 조타실 내에서 선원들을 감시하거나 취침 중이던 해적들은 총을 소지하지 아니한 사실, 피고인 1은 조타실 내에서 위 AK소총을 소지한 채 해군에 무전 연락을 취하려고 하였고, 그 후 무기를 조타실 밖으로 버리라는 두목의 지시에도 조타실에서 선실로 내려가는 계단 아래에서 위 AK소총을 버린 사실, 공소외 8은 피고인들이 해군에 체포된 직후부터 피고인 1이 공소외 1을 쏘았다고 지목한 사실, 공소외 1이 해군에 의하여 발견된 곳 옆에 있는 싱크대 문짝에 수평면을 기준으로 아래 30° 방향으로 AK소총 탄흔이 있는 사실, 공소외 1 선장의 좌측 대퇴골의 대전자부(좌측 둔부측) 창상 부위에서 이 사건 해적들이 사용한 AK소총탄 파편이 발견된 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에다가 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 1은 수사기관에서는 물론 이 법정에서도 해군의 2차 구출작전 당시 조타실 내에서의 행적에 관하여 진술을 번복하면서 제대로 설명하지 못하였고, 이에 관하여 다른 피고인들도 수사기관에서 피고인 1이 거짓말을 하고 있다고 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 공소외 1에게 총격을 가한 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명된다 할 것이다. 【법령의 적용】 대한민국 형법 및 「선박 및 해상구조물에 대한 위해행위의 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘선박위해행위처벌법’이라고 한다)이 적용되는지에 관하여 본다. 형법 제6조는 “본법은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 … 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단, 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.”고 규정하고 있는바, 이 사건 공소사실은 피고인들이 대한민국 국민에 대하여 죄를 범하였다는 것이고, 수사보고(삼호주얼리호 피랍 시차별 진행상황 확인, 수사기록 제178면) 및 공소외 3에 대한 경찰 진술조서(수사기록 제1301면) 등에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건 행위지는 공해상으로 ‘행위지의 법률’ 자체가 존재하지 아니하여 ‘행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우’에 해당할 수도 없으므로, 형법 제6조에 의하여 피고인들에게 대한민국 형법이 적용된다. 선박위해행위처벌법 제3조 제3호는 ‘대한민국 영역 외에서 제5조 내지 제13조의 죄를 범하고 대한민국 영역 안에 있는 외국인’에 대하여도 선박위해행위처벌법을 적용한다고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 적법한 강제에 의한 피고인들의 현재지가 ‘대한민국 영역 안’인 부산인 이상 선박위해행위처벌법 제3조 제3호에 의하여 피고인들에 대하여 선박위해행위처벌법 역시 적용된다. 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 : 각 형법 제342조, 제340조 제3항, 제1항, 제30조(판시 제3의 마., 사., 아.항 해상강도살인미수의 점), 각 형법 제342조, 제338조 전문, 제336조, 제30조(판시 제3의 마., 사., 아.항 강도살인미수의 점), 형법 제340조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제3의 바.항 해상강도상해의 점), 형법 제337조, 제336조, 제30조(판시 제3의 바.항 강도상해의 점), 각 형법 제144조 제2항 전문, 제1항, 제136조 제1항, 제30조(판시 제3의 마.항 특수공무집행방해치상의 점), 각 선박위해행위처벌법 제12조 제4항, 제1항 전단, 제6조 제1항(판시 제3의 마., 사., 아.항 선박납치등살인미수의 점), 선박위해행위처벌법 제12조 제4항, 제1항 후단, 제6조 제1항(판시 제3의 바.항 선박납치등상해의 점) 나. 나머지 피고인들 : 각 형법 제342조, 제340조 제3항, 제1항, 제30조(판시 제3의 마., 사.항 해상강도살인미수의 점), 각 형법 제342조, 제338조 전문, 제336조, 제30조(판시 제3의 마., 사.항 강도살인미수의 점), 형법 제340조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제3의 바.항 해상강도상해의 점), 형법 제337조, 제336조, 제30조(판시 제3의 바.항 강도상해의 점), 각 선박위해행위처벌법 제12조 제4항, 제1항 전단, 제6조 제1항(판시 제3의 마., 사.항 선박납치등살인미수의 점), 선박위해행위처벌법 제12조 제4항, 제1항 후단, 제6조 제1항(판시 제3의 바.항 선박납치등상해의 점) 1. 상상적 경합 가. 피고인 1 : 형법 제40조, 제50조[판시 제3의 마.항 각 해상강도살인미수죄, 각 강도살인미수죄, 각 특수공무집행방해치상죄, 각 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄 상호간 : 형과 죄질이 가장 무거운 피해자 공소외 10에 대한 해상강도살인미수죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 바.항 해상강도상해죄, 강도상해죄, 선박위해행위처벌법위반(선박납치등상해)죄 상호간 : 형이 가장 무거운 해상강도상해죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 사.항 각 해상강도살인미수죄, 각 강도살인미수죄, 각 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄 상호간 : 형과 죄질이 가장 무거운 피해자 공소외 6에 대한 해상강도살인미수죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 아.항 해상강도살인미수죄, 강도살인미수죄, 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄 상호간 : 형이 가장 무거운 해상강도살인미수죄에 정한 형으로 처벌] 나. 나머지 피고인들 : 형법 제40조, 제50조[판시 제3의 마.항 각 해상강도살인미수죄, 각 강도살인미수죄, 각 특수공무집행방해치상죄, 각 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄 상호간 : 형과 죄질이 가장 무거운 피해자 공소외 10에 대한 해상강도살인미수죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 바.항 해상강도상해죄, 강도상해죄, 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등상해)죄 상호간 : 형이 가장 무거운 해상강도상해죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 사.항 각 해상강도살인미수죄, 각 강도살인미수죄, 각 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄 상호간 : 형과 죄질이 가장 무거운 피해자 공소외 6에 대한 해상강도살인미수죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 피고인들 : 각 해상강도살인미수죄에 대하여 무기징역형, 해상강도상해죄에 대하여 유기징역형을 각 선택 1. 법률상 감경 피고인들 : 각 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제2호(미수, 각 해상강도살인미수죄에 대하여) 1. 경함범가중 가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 판시 제3의 아.항 해상강도살인미수죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중) 나. 나머지 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 피해자 공소외 10에 대한 해상강도살인미수죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중) 1. 몰수 피고인들 : 각 형법 제48조 제1항 제1호 【양형의 이유】 다량의 총기, 중화기를 휴대하여 판시 범죄를 저지름으로써 피해 선원들 및 군인들 등에게 씻을 수 없는 정신적·육체적 고통을 가하였음은 물론 그 가족들에게도 극심한 고통을 가한 점, 국제 해상 안전을 위한 국제적 노력에 동참하고 우리 선박의 안전한 활동을 지원하기 위하여 적법하게 파견된 대한민국 군대에 대하여 집단적·조직적 공격을 가하였는바, 이는 주권국가로서는 용납할 수 없는 행위인 점, 이 사건 해적행위는 무엇보다 소중한 인간의 생명을 담보로 일확천금을 노린 것으로 그 동기가 지극히 이기적이고 탐욕적인 점, 이 사건 해적행위는 공해상까지 진출하여 선박을 납치하고 그 선박을 모선으로 재차 다른 선박의 납치를 시도하는 등 그 수법이 대담하고 무차별적인 점, 우리 선박의 왕래가 빈번한 아라비아 해역까지 진출하는 소말리아 해적들에게 경종을 울릴 필요가 있는 점 등에 비추어, 피고인들을 엄히 처벌하여야 할 것이다. 피고인별로 살피건대, 피고인 1은 개인적인 보복 감정으로 공소외 1 선장에게 총격을 가하여 생사의 기로에 놓이게 하였을 뿐만 아니라 삼호주얼리호를 납치하기 위한 선발대에 참가하는 등 이 사건 해적행위에 다른 피고인들 누구보다 적극적으로 가담하여 죄질이 가장 나쁘고, 피고인 2는 비록 소년이기는 하나 몽골 선박을 납치하기 위한 선발대에 참가하였고 해군의 1차 구출작전 시 기관총을 발사하는 등 가담 정도가 중하여 나머지 피고인들보다 중하게 처벌함이 마땅하다. 다만 선장 공소외 1이 법률이 허락하는 한 가장 경한 벌을 희망하는 점 등을 참작하여 극형에 처하지는 않는다. 한편 피고인 3은 주로 통신장비를 감시하는 역할을 하였을 뿐 총기를 소지하지 아니한 점, 피고인 4는 가장 진지하게 반성하는 모습을 보이고 피해 선원들 중 일부가 선처를 희망하는 점 등을 참작하여 상대적으로 경하게 처벌하기로 한다. 【배심원 평결과 양형의견】 1. 유·무죄에 대한 평결(9명 전원 일치) 가. 군인들에 대한 해상강도살인미수죄, 강도살인미수죄, 특수공무집행방해치상죄, 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄 피고인들 모두 유죄 나. 공소외 8에 대한 해상강도상해죄, 강도상해죄, 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등상해)죄 피고인들 모두 유죄 다. 선원들에 대한 해상강도살인미수죄, 강도살인미수죄, 특수공무집행방해치상죄, 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄 피고인들 모두 유죄 라. 공소외 1에 대한 총격으로 인한 해상강도살인미수죄, 강도살인미수죄, 특수공무집행방해치상죄, 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄 피고인 1 유죄, 나머지 피고인들 각 무죄 2. 양형에 대한 의견 가. 피고인 1 무기징역 : 9명 나. 피고인 2 징역 15년 : 7명 징역 13년 : 2명 다. 피고인 3 징역 13년 : 6명 징역 12년 : 3명 라. 피고인 4 징역 13년 : 7명 징역 14년 : 1명 징역 10년 : 1명 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인 2, 3, 4는 피고인 1과 공모하여, 2011. 1. 21. 해군의 2차 구출작전으로 본래 이 사건 해적들의 계획이 무산되고 피고인들의 생존 여부도 장담할 수 없는 위기에 처하게 된 것이 선장인 피해자 공소외 1 때문이라고 생각하고 피해자를 살해할 것을 마음먹은 후, 피고인 1은 2011. 1. 21. 06:00경 UDT대원들의 조타실 진입 직전 조타실 내에서 “캡틴, 캡틴.”하며 선장을 찾다가 우현 싱크대 옆에 선수 방향으로 머리를 향하여 엎드려 있던 피해자 공소외 1을 발견하고, 그를 살해하기 위하여 피해자의 왼쪽에서 소지하고 있던 AK소총으로 피해자를 향하여 여러 발의 총격을 가하였으나, 해군이 피고인 1이 있던 조타실을 향하여 사격을 가하자 도주하는 바람에 피해자에게 약 16주간의 치료를 요하는 다발성 총상으로 인한 쇼크 패혈증 등의 상해를 가하는 데 그침으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 피고인 2, 3, 4는 피고인 1의 공소외 1에 대한 총격에 관하여 공모한 사실이 없다고 주장하며 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. 살피건대, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 해적들 중 한 명이 선원들을 좌·우현 윙브릿지로 내몰아 세웠음에도 해군의 총격이 계속되자 두목인 아브디 리스끄 샤크는 이 사건 해적들에게 무기를 모두 조타실 밖으로 버리라고 지시하였고, 이 사건 해적들은 대부분 무기를 버리고 조타실 내에서 몸을 숙여 총알을 피하거나 선실로 바로 내려가 피신하였음에 비추어 보면, 이 사건 해적들은 자신들의 목적 달성이 무산되고 생존 여부도 장담할 수 없게 되자 더 이상 저항하는 것을 포기하였음을 인정할 수 있는 점, 이 사건 해적들의 판시 공모 내용은 선박 납치, 소말리아로 운항 강제, 석방 대가 요구 등의 본래 목적 달성에 차질이 생기는 상황이 발생할 때에는 인질 등을 살상하여서라도 본래 목적 달성을 추구하려는 것이지, 본래 목적 달성이 무산되었을 뿐만 아니라 자신들의 생존 여부도 장담할 수 없는 상황에 처하자 그 원인을 제공한 공소외 1을 보복하기 위하여 살해하는 것까지 그 공모 내용에 포함되었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2, 3, 4가 피고인 1과 공소외 1에 대한 살해를 공모하였다고 인정하기 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 2, 3, 4에 대하여 각 무죄를 선고한다. [[별 지] 범죄일람표 : 생략] 판사 김진석(재판장) 이효인 김병만	[1] 형사소송법 제4조 제1항 / [2] 헌법 제12조, 형법 제6조, 해양법에 관한 국제연합 협약(United Nations Convention on the Law of the Sea) 제105조, 형사소송법 제4조 제1항, 제200조의2 제5항, 제212조, 제213조, 제213조의2 / [3] 형법 제6조, 선박 및 해상구조물에 대한 위해행위의 처벌 등에 관한 법률 제3조 제3호 / [4] 형법 제30조 / [5] 형법 제25조, 제30조, 제136조 제1항, 제144조 제1항, 제2항, 제336조, 제337조, 제338조, 제340조 제1항, 제2항, 제3항, 제342조, 선박 및 해상구조물에 대한 위해행위의 처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조 제1항, 제4항 / [6] 형법 제30조, 제340조 제1항, 제3항, 제342조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 윤효선 【변 호 인】 변호사 전정호 【원심판결】 대구지법 서부지원 2010. 12. 16. 선고 2009고단2383 판결 【주 문】 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사(원심판결 중 무죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해) 1) 법리오해 원심이, 수사기관이 참고인들을 상대로 작성하면서 참고인들의 성명을 가명으로 처리한 각 진술조서(김이박, 이박김, 홍길동, 박가명에 대한 각 경찰 진술조서 및 김갑동, 이을순에 대한 각 검찰 진술조서, 이하 ‘이 사건 각 가명 진술조서’라 한다)의 증거능력을 부정한 데는 증거능력에 관한 형사소송법의 법리를 오해한 위법이 있고, 그러한 위법이 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 2) 사실오인 원심 각 증인들의 법정진술, 이 사건 각 가명 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하면 피고인이 위력으로 피해자 공소외 1의 업무를 방해한 사실과 위 공소외 1, 2, 3, 4 등에게 겁을 주어 배차료 명목으로 합계 3,278,500원을 갈취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심이 이 사건 공소사실 중 업무방해, 공갈의 점을 모두 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인(원심판결 중 유죄 부분에 대한 사실오인 및 양형부당) 1) 사실오인 피고인은 단순히 불특정 다수를 상대로 과격한 언동을 한 것일 뿐, 피해자 공소외 5를 협박한 사실이 없다. 2) 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 원심판결 중 무죄 부분에 관한 판단 1) 검사의 법리오해 주장에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은, 원심판결의 무죄 부분 중 공갈의 점을 판단하면서, ① ‘특정범죄신고자 등 보호법’이 일정한 경우 엄격한 요건하에 예외적으로 수사기관에서 작성되는 진술조서에 그 진술인 인적사항의 전부 또는 일부를 기재하지 아니할 수 있도록 하고 있는 데 비추어 보면 이 사건 각 가명 진술조서가 형사소송법 제312조 제4항이 규정하고 있는 ‘적법한 절차와 방식’에 따랐다고 보기 어려운 점, ② 만일 가명으로 작성된 진술조서도 형사소송법 제312조 제4항에 의해 증거로 할 수 있다고 한다면 가명으로 작성된 진술조서의 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에도 형사소송법 제314조에 따라 이를 증거로 할 수 있다는 불합리한 결과가 되는 점, ③ 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 증거보전절차에 따라 판사에게 증인신문을 청구할 수 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 검사가 증거로 신청한 이 사건 각 가명 진술조서에는 증거능력이 인정되지 아니한다고 보았다. 나) 당심의 판단 검사 또는 사법경찰관이, 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다( 형사소송법 제312조 제4항). 한편 특정범죄신고자 등 보호법 제2조 제1호는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조의 범죄[ (가)목], 마약류불법거래 방지에 관한 특례법 제2조 제2항의 범죄[ (나)목], 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의8의 단체의 구성원의 동 단체의 활동과 관련된 범죄[ (다)목], 국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률 제8조부터 제16조까지의 죄[ (라)]목, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9의 죄[ (마)목] 등 5개 범죄군을 ‘특정범죄’로 정하고, 같은 조 제2호, 제3호는 특정범죄에 관한 신고·진정·고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술 또는 증언 기타 자료제출행위 및 범인 검거를 위한 제보 또는 검거활동을 한 자를 ‘범죄신고자등’으로 정하고 있으며, 같은 법 제7조 제1항은 검사 또는 사법경찰관은 범죄신고등과 관련하여 조서 기타 서류(이하 ‘조서등’이라 한다)를 작성함에 있어서 범죄신고자등이나 그 친족등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에는 그 취지를 조서등에 기재하고 범죄신고자들의 성명·연령·주소·직업 등 신원을 알 수 있는 사항(이하 ‘인적 사항’이라 한다)의 전부 또는 일부를 기재하지 아니할 수 있다고 규정하여, ‘특정범죄’의 범죄신고자등에 대한 조서작성 과정에서의 특례를 마련하여 두고 있다. 즉 형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 갖추어야 할 첫 번째 요건으로서 ‘적법한 절차와 방식’의 준수를 들고 있고, 특정범죄신고자 등 보호법은 위 5개 범죄군에 한하여 위와 같은 진술자의 인적 사항 전부 또는 일부 불기재의 특례를 정하고 있으며, 위 특례 외에 달리 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재하면서 진술자의 인적 사항을 전부 또는 일부 기재하지 아니한 진술조서가 형사소송법 제312조 제4항이 정하는 ‘적법한 절차나 방식’을 거친 진술조서에 해당한다고 볼 수 있는 근거가 없다. 그렇다면 형사소송법상 유죄의 증거에 대한 증거능력 인정의 엄격성에 비추어 보더라도, 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자에 대한 진술조서를 작성하면서 그 진술자의 인적 사항의 전부 또는 일부를 기재하지 아니할 수 있는 것은 특정범죄신고자 등 보호법이 정하는 위 특례에 해당하는 경우에 한한다고 봄이 상당하고, 만일 위 특례에 해당하지 아니하는데도 검사 또는 사법경찰관이 진술조서를 작성하면서 그 진술자의 인적 사항의 전부 또는 일부를 기재하지 아니하였다면, 그 진술조서를 형사소송법 제312조 제4항이 정하는 ‘적법한 절차나 방식’에 따라 작성된 진술조서로 볼 수는 없을 것이다. 나아가 앞서 본 바와 같이 형사소송법 제312조 제4항이 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 갖추어야 할 첫 번째 요건으로서 ‘적법한 절차와 방식’의 준수를 들고 있는 이상, 그 진술조서가 ‘적법한 절차나 방식’을 준수하지 못한 경우에는, 그 진술조서의 원진술자가 공판기일에 증인으로 출석하여 그 진술조서의 성립 및 내용의 진정을 인정하였다거나 피고인이나 피고인의 변호인이 그 진술조서의 기재 내용에 관하여 원진술자에 대해 반대신문을 할 수 있었다는 사정과 관계없이, 그 증거능력이 부정되어야 할 것이다. 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건 공소사실 중 공갈 부분은 위 ‘특정범죄’에 해당하지 않으므로, 위 공갈 부분에 대한 이 사건 각 가명 진술조서의 각 진술인들은 위 ‘범죄신고자등’에 해당하지 아니함이 명백하고, 그럼에도 이 사건 각 가명 진술조서에는 위 각 진술인들의 ‘인적 사항’에 해당하는 위 각 진술인들의 성명이 기재되지 않았다. 그렇다면 이 사건 각 가명 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항에 따라 검사 또는 사법경찰관이 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서가 갖추어야 할 첫 번째 요건인 ‘적법한 절차와 방식’을 갖추지 못한 것이어서, 이 사건 각 가명 진술조서의 각 진술인들이 원심 공판기일에 증인으로 출석하여 이 사건 각 가명 진술조서의 성립 및 내용의 진정을 인정하였다거나, 피고인이나 피고인의 변호인이 위 각 가명 진술조서의 기재 내용에 관하여 위 각 진술인들에 대해 반대신문을 할 수 있었다는 사정과 관계없이 그 증거능력이 없다 할 것인바, 같은 취지에서 이 사건 각 가명 진술조서의 증거능력을 부정한 원심의 판단은 정당하고, 여기에 검사가 주장하는 바와 같이 형사소송법상 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 검사의 사실오인 주장에 관한 판단 가) 무죄 부분 공소사실의 요지 피고인은 1995. 12. 22. 제주지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받는 등 폭력 전과가 9회 있는 자이고, 대구 달성군 논공읍 일대에서 활동하는 조직폭력배 논공파의 두목 공소외 6의 친형이며, 현재 피고인의 고향인 대구 달성군 현풍·유가면 일대에서 사업 진행 중인 대구○○○○○○ 조성공사(이하 ‘조성공사’라 한다) 과정에서 대구○○○○○○ 주민대책위원회(이하 ‘위원회’라 한다) 위원장이자 대구○○○○○○ 주민생계조합의 조합장 직책을 맡고 있는 자이다. (1) 업무방해 피고인은 조성공사 과정에서 이미 덤프트럭 운행업무를 하고 있던 피해자 공소외 1의 업무를 방해하고 피고인이 덤프트럭 운행업무를 관장하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 위원회의 부위원장인 공소외 7, 위원인 공소외 8에게 위와 같은 뜻을 피해자에게 전달할 것을 지시하여 공소외 7, 8은 2009. 2.경 대구 달성군 현풍면에 있는 상호 불상의 식당에서 피해자에게 “트럭 투입 일을 위원회에서 하겠다.”라는 취지로 말하여 평소 피고인의 폭력전과 및 조직폭력배 두목인 피고인의 동생 공소외 6으로 인하여 피고인에 대한 두려움을 갖고 있던 피해자로 하여금 덤프트럭 운행업무를 중단하도록 하였다. 결국 피고인은 위력으로써 피해자의 업무를 방해하였다. (2) 공갈 피고인은 위 가.항과 같은 방법으로 피해자 공소외 1의 덤프트럭 운행업무를 방해한 다음, 조성공사 과정에 투입되는 덤프트럭 전체의 배차를 관장하던 중 중기업자 및 덤프트럭 운전자들로부터 배차료 명목으로 금원을 갈취하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 위원회의 부위원장인 공소외 7, 위원인 공소외 8에게 위와 같은 뜻을 중기업자 및 덤프트럭 운전자들에게 전달할 것을 지시하여 공소외 7, 8은 2009. 4.경 대구 달성군 현풍면에 있는 상호 불상의 식당에서 피해자 공소외 1 등에게 “트럭 배차 일을 하는 데 전화요금, 인건비 등이 필요하니 위원회에 돈을 좀 내라.”는 취지로 말하여 평소 피고인의 폭력전과 및 조직폭력배 두목인 피고인의 동생 공소외 6으로 인하여 피고인에 대한 두려움을 갖고 있던 피해자 공소외 1 및 이러한 사실을 전해 들은 피해자 공소외 2, 3, 4 등으로 하여금 이를 수락하고 덤프트럭 1대를 운행할 때마다 하루에 10,000원(1시간당 1,000원)씩을 지급하도록 하였다. 결국 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자들로 하여금 별지 [범죄일람표] 기재 내용과 같이 2009. 5. 27.경부터 2009. 11. 11.경까지 총 24건 합계 3,278,500원을 피고인 명의의 농협통장( 계좌번호 생략)으로 송금하게 하여 이를 갈취하였다. 나) 원심의 판단 원심은 검사가 제출한 증거들에 대한 적법한 증거조사를 거쳐, ① 먼저 업무방해의 점에 관하여는, i) 공소외 1의 진술은 일관성이 없을 뿐 아니라, 그 진술에 의하더라도 조성공사 과정에서 건설회사가 자신의 필요에 따라 위원회에서 배차업무를 처리해 줄 것을 요청하여 그에 따라 위원회가 배차업무를 진행하게 된 것으로 보이고, 공소외 1의 진술만으로는 피고인이 조성공사를 진행하는 건설회사로 하여금 공소외 1에게 차량투입을 요청하지 못하도록 하거나, 공소외 1로 하여금 시공사의 차량투입 요청에 응하지 못하도록 하거나, 또는 공소외 1로 하여금 시공사에 대해 차량투입 요청을 하지 못하도록 하였다는 점을 인정하기에 부족한 점, ii) 공소외 9의 진술은 이 부분 공소사실에 대한 말을 들었다는 내용에 불과한 점, iii) 공소외 5, 10의 각 진술도 피고인이 조직폭력배 생활을 하였다는 소문을 들었고 피고인의 동생인 공소외 6이 논공파의 두목이어서 주민들이 모두 겁을 먹을 수밖에 없고, 공소외 6이 공소외 10을 폭행하였다는 내용에 불과한 점, iv) 공소외 7의 진술에도 피고인이 트럭 투입 일에 대해 관여하였다는 사정이 나타나 있지 아니한 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 위력으로 피해자 공소외 1의 업무를 방해하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보고, ② 다음으로 공갈의 점에 관하여, i) 이 사건 각 가명 진술조서는 앞서 본 바와 같이 그 증거능력이 없고, ii) 공소외 1은 원심 법정에서, 피고인에게 배차비 명목의 금원을 송금한 이유에 관하여, 배차비를 지급하지 아니하면 자신에 대한 배차가 중단될 수도 있다는 염려와 아울러 배차비를 지급하면 대책위에서 배차관계를 일원화하여 관장하면서 다른 지역의 장비업자들로부터 방해를 받지 않을 것이라는 생각이 들어서라고 진술하고 있는 점, iii) 공소외 9의 진술은 이 부분 공소사실에 대한 말을 들었다는 내용에 불과한 점, iv) 공소외 12, 3, 11, 4, 2도 원심 법정에서, 배차용역에 대한 수수료 명목으로 돈이 지급됨에 있어 피고인 등으로부터 위협을 당하여 억지로 지급하게 되었다는 이야기는 들어본 적이 없고, 피고인 등이 운영하는 주민대책위원회가 현장의 민원을 막아 주는 역할을 하였다는 취지로 진술한 점, v) 공소외 5, 10의 각 진술도 피고인이 조직폭력배 생활을 하였다는 소문을 들었고 피고인의 동생인 공소외 6이 논공파의 두목이어서 주민들이 모두 겁을 먹을 수밖에 없고, 공소외 6이 공소외 10을 폭행하였다는 내용에 불과한 점, vi) 공소외 7도 원심 법정에서 피고인이나 공소외 7이 배차비를 정하는 일에 관여한 일이 없다고 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 역시 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 배차비 명목의 금원을 갈취하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 결국 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 사건 공소사실 중 업무방해, 공갈의 각 점에 대하여 모두 무죄를 선고하였다. 다) 당심의 판단 우선 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 될 것이다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 참조). 또한 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건에서 원심이 직접 증거조사를 마친 다음 앞서 본 바와 같이 판단한 것이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 원심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 아니한다. 나아가 살피건대, ① 앞서 본 원심의 판단과 같이, 원심판결 중 무죄 부분에 해당하는 업무방해, 공갈의 각 공소사실을 뒷받침하는 핵심적인 증거라 할 공소외 1의 각 진술은 그 자체로 일관성이 없을 뿐 아니라, 제반 정황을 보더라도 공소외 1이 차량투입을 그만두게 된 것은 피고인 등의 압박 때문이라기보다는 조성공사 과정에서 건설회사와의 계약이 종료되었기 때문이었던 것으로 보이는 점, ② 증거에 의하면, 공소외 1 등이 피고인이 대표로 있는 주민대책위원회에 배차료 명목의 금원을 지급한 사실은 인정되나, 그 금원의 액수가 아주 크지는 아니하고, 또 공소외 1 등이 원심 법정에서 위 주민대책위원회가 실제로 주민들의 민원을 막아 주는 역할을 하였다고 진술하고 있는 데 비추어 보면, 피고인이나 공소외 7의 주장과 같이 공소외 1 등 차주들이 내부적으로 회의를 거쳐 배차료의 액수를 정한 다음 자발적으로 주민대책위원회에 배차료를 지급하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, 또한 ③ 역시 앞서 본 바와 같이, 이 사건 공소사실 중 공갈의 점을 뒷받침하는 듯한 이 사건 각 가명 진술조서에 대해서는 그 증거능력을 인정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 검사가 제출한 증거만으로는 위 업무방해, 공갈의 각 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 원심판결 중 유죄 부분에 관한 판단 1) 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 협박죄에 있어서의 협박이라 함은, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다고 할 것이고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도329 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고인의 원심 법정진술, 증인 공소외 5의 원심 법정진술 등을 종합하면, 피고인이 피해자 공소외 5가 대구○○○○○○ 원주민대책조합설립 설명회를 하려고 하는 상황에서 이 부분 공소사실과 같이 설명회 명목으로 주민대책위원회에 대하여 거짓말을 할 경우 혓바닥을 자른다거나 배를 찌르겠다는 내용의 구체적인 해악을 고지한 사실, 이로 인해 피해자 공소외 5는 상당한 공포심을 느낀 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인이 위와 같은 말을 하게 된 경위, 피해자와의 관계, 피고인이 위와 같은 말을 할 때에 상당히 많은 사람이 모여 있었던 사정, 피고인이 “새끼”가 아니라 “새끼들”이라고 말한 사정 등에 비추어 보더라도, 피고인의 위 언동이 불특정 다수에 대한 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 피해자에 대한 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피고인에게 유죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단 살피건대, 피고인이 최근 10년 이내에 동종의 범죄로 처벌받은 일이 없고, 잘못에 대하여 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이나, 피고인은 폭력 전과가 9회 있는 자이고, 이 사건에서 피해자 공소외 5를 위와 같이 협박하여 상당한 공포심을 일으킨 이상 그 정상이 가볍다고 볼 수 없으며, 그 경위에도 별달리 참작할 사정이 없다. 이러한 사정들 및 기타 피고인의 나이, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 제반 사정에 비추어 보더라도, 피고인에 대한 원심의 형은 적정하고, 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 따라서 피고인과 검사의 항소는 각 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황영수(재판장) 박강민 이기홍	[1] 형사소송법 제312조 제4항, 특정범죄신고자 등 보호법 제2조 제1호, 제2호, 제3호, 제7조 제1항 / [2] 형법 제350조 제1항, 형사소송법 제312조 제4항, 특정범죄신고자 등 보호법 제2조 제1호, 제2호, 제3호, 제7조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 7. 28. 선고 2010노2003 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항은 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 그 중 위 ‘카메라 등 이용 촬영죄’는 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치 속에 들어 있는 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보가 입력된 상태에 도달하면 이로써 그 범행은 기수에 이른다고 보아야 할 것이다. 그런데 최근 기술문명의 발달로 등장한 디지털카메라나 동영상 기능이 탑재된 휴대전화 등의 기계장치는, 촬영된 영상정보가 사용자 등에 의해 전자파일 등의 형태로 저장되기 전이라고 하더라도 일단 촬영이 시작되면 곧바로 그 촬영된 피사체의 영상정보가 기계장치 내의 RAM(Random Access Memory) 등 주기억장치에 입력되어 임시저장되었다가 이후 저장명령이 내려지면 기계장치 내의 보조기억장치 등에 저장되는 방식을 취하는 경우가 많고, 이러한 저장방식을 취하고 있는 카메라 등 기계장치를 이용하여 동영상 촬영이 이루어졌다면 그 범행은 촬영 후 일정한 시간이 경과하여 그 영상정보가 그 기계장치 내의 주기억장치 등에 입력됨으로써 이미 기수에 이르는 것이지, 그 촬영된 영상정보가 전자파일 등의 형태로 영구저장되지 않은 채 사용자에 의해 강제종료되었다는 이유만으로 미수에 그쳤다고 볼 수는 없다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2009. 9. 28. 08:55경 서울지하철 1호선 종로3가역 환승에스컬레이터 내에서 검은색 짧은 치마를 입고 있는 피해자의 뒤에 서서 가지고 있던 카메라폰으로 성적 수치심을 느낄 수 있는 치마 속 신체 부위를 피해자의 의사에 반하여 동영상으로 촬영하였다’는 것인데, 제1심은 그 채택 증거에 비추어 볼 때 피고인이 위와 같이 카메라폰으로 피해자의 치마 속 신체 부위를 동영상으로 촬영하려고 하였으나, 촬영 중 경찰관에게 발각되자 카메라폰의 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료시켜 촬영에 실패함으로써 미수에 그쳤을 뿐 위 범행이 기수에 이르렀다는 사실에 대한 증명이 없다고 보아 위 범행이 기수에 이르렀다는 공소사실 부분을 무죄로 판단하였고, 원심도 같은 취지에서 제1심의 위와 같은 판단을 정당하다고 보아 이를 그대로 유지하였다. 그러나 원심이 유지한 제1심의 채택 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 휴대폰을 이용하여 동영상 촬영을 시작하여 일정한 시간이 경과하였다면 설령 그 촬영 중 경찰관에게 발각되어 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료시켰다고 하더라도 카메라 등 이용 촬영 범행은 이미 기수에 이르렀다고 볼 여지가 매우 크다고 할 것이다. 그럼에도 원심이, 피고인이 위와 같은 동영상 촬영 중 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료시켰다는 이유만으로 위 촬영 범행이 기수에 이르지 않았다고 단정하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 기수의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는, 이 사건 처벌법규의 구성요건인 ‘촬영의 기수시기’에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 판결이유에 모순이 있어 위법하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항 참조) / [2] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제12조(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 참조), 제14조의2 제1항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 에이펙스 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 3. 11. 선고 2011노219 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 「공직선거법」제250조 제1항은 “당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보) 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘경력등’이라 함은 후보자의 ‘경력·학력·학위·상벌’을 말하고( 「공직선거법」제64조 제5항), 「공직선거법」제250조 제1항의 규정에 비추어 보면, 그 중 ‘경력’은 후보자의 행동이나 사적(事跡) 등과 같이 후보자의 실적과 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항을 말한다. 따라서 어떤 단체가 특정 후보자를 지지·추천하는지 여부는 후보자의 행동이나 사적(事跡) 등에 관한 사항이라고 볼 수 없어 위에서 말하는 ‘경력’에 관한 사실에 포함되지 아니하고, 이와 달리 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 확장·유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다 ( 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도16942 판결 참조). 원심은, 성남지역 영남인 100명 및 충청향우회 소속 임원들이 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거 성남시장 선거에서 공소외인 후보자를 지지하는 의사표명을 한 사실이 없음에도, 피고인들이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 ‘성남지역 영남인 100명’ 및 ‘전 충청향우회 회장과 위 향우회 지회장 25명’이 공소외인 후보 지지를 선언하였다는 취지의 보도자료를 각 배포하거나 공소외인 후보자의 블로그에 글을 올린 것은, 공소외인 후보자의 ‘경력등’에 관한 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 「공직선거법」제250조 제1항의 ‘경력등’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 공직선거법 제64조 제5항, 제250조 제1항 / [2] 공직선거법 제250조 제1항	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2010. 9. 30. 선고 2010노1849 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 재심이 개시된 사건에서 재심사유가 없는 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 하는바( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 참조), 이러한 법리는 재심사유가 없지만 재심의 심판대상에 포함되는 재판 계속 중에 있는 보호감호 청구사건에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. 2. 원심은 이 사건 재심사건에 관한 판결 이유에서, 이 사건 재심대상판결 당시에 보호감호 청구의 근거 법률이 된 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지)이 위 재심대상판결 후 구 사회보호법 폐지법률(2005. 8. 4. 법률 제7656호)에 의해 폐지되었고, 위 폐지법률 부칙 제3조에서 위 폐지법률 시행 당시 재판 계속 중에 있는 보호감호 청구사건에 관하여는 청구기각 판결을 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위 폐지법률 부칙 제3조에 따라 이 사건 보호감호 청구는 기각되어야 한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 재심의 심판범위 등에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 그 밖에 검사는 원심판결 중 피고사건에 대하여도 상고하였으나 상고장에 피고사건에 관한 불복이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제1조 제1항, 제2항, 형사소송법 제420조, 제438조 / [2] 형법 제347조 제1항, 제351조, 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 제5조 제1호, 제2호, 제20조 제5항, 구 사회보호법 부칙(2005. 8. 4.) 제2조, 제3조, 형사소송법 제326조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 박보무 외 9인 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 20. 선고 2010노1706 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 공소외 1 관련 5,000만 원 수수의 점에 관하여 정치자금법 제45조 제1항은 그 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 제2호는 ‘기부’를 ‘정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위’로 정의하면서 ‘제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제·경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등’을 기부로 보고 있다. 따라서 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10422 판결 등 참조). 한편 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 자가 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2006도2612 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 근거로 피고인 1과 피고인 3이 공모하여 공소외 1로부터 그 판시 돈이 입금된 예금계좌에 연결된 이 사건 현금카드를 교부받은 사실을 인정하였다. 나아가 원심은 예금계좌에 돈을 입금한 후 이를 언제든지 인출할 수 있는 현금카드를 발급받아 비밀번호와 함께 기부받는 자에게 교부하는 행위는 정치자금법상 정치자금의 기부에 해당한다고 전제한 다음, 공소외 1이 정치자금을 기부받는 자인 피고인 1의 지시에 따라 그가 지정하는 피고인 3에게 그 판시 예금계좌에 연결된 이 사건 현금카드를 교부한 것은 그 예금계좌에 들어 있는 정치자금의 처분매체를 비밀번호와 함께 기부받는 자 측에 제공하는 행위로서 정치자금의 기부에 해당한다고 판단하였다. 또한 원심은 이 사건 현금카드의 교부행위로써 정치자금법상 정치자금의 기부는 완성되고, 그 이후에 피고인 1 등이 이 사건 현금카드에 연결된 예금계좌의 돈을 어떻게 사용하였는지는 정치자금부정수수죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1과 피고인 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정치자금부정수수죄의 성립 요건 및 기수시기, 공소사실의 특정, 공소권 남용 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 나. 공소외 1 관련 3,800만 원 수수의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 근거로 피고인 1과 피고인 2가 공모하여 공소외 1로부터 이 사건 현금카드의 연결계좌에 그 판시 돈을 입금받는 방법으로 정치자금을 기부받은 사실을 인정하고 그 돈의 입금과 동시에 정치자금의 기부가 완성된다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1과 피고인 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정치자금부정수수죄의 기수시기 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 다. 공소외 2 주식회사 등 관련 29,383,160원 수수의 점에 관하여 정치자금법 제2조 제1항, 제3조 제4호, 제7호, 제6조, 제10조 제1항, 제2항 등에 의하면 국회의원 등 후원회지정권자가 후원회를 통하지 아니하고 개인이나 법인으로부터 직접 정치자금을 받는 경우에는 정치자금법 제45조 제1항 위반죄의 책임을 면할 수 없다 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2006도2612 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 근거로 피고인 1과 피고인 2가 공모하여 공소외 2 주식회사 등으로부터 공소외 3의 급여 상당액을 정치자금으로 기부받은 사실을 인정한 다음 위 피고인들에 대하여 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금부정수수죄가 성립한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1과 피고인 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정치자금부정수수죄 및 그 적용법조 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 피고인 1이 개인 자격이 아니라 후원회의 후원금 모집과 관련하여 정치자금을 수수하였음을 전제로 한 것이나, 그 전제가 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 다르므로 받아들일 수 없다. 라. 공소외 4 주식회사 관련 4,100만 원 수수의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 근거로 피고인 1이 공소외 4 주식회사로부터 그 판시 사무실의 운영비 등을 지원받는 방법으로 정치자금을 기부받은 사실을 인정한 다음 위 피고인에 대하여 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금부정수수죄가 성립한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심이 적법하게 채택한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정치자금부정수수죄 및 그 적용법조 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 공소외 5가 피고인 1에게 공소사실 기재 일시, 장소에서 여행경비 등 명목으로 달러화 등을 제공하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 만큼 증명되었다고 보기 어렵고, 피고인 1이 공소사실 기재 해외시찰경비 1,600만 원을 공소외 5로부터 지원받도록 보좌관 등에게 지시하였다는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 피고인들의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	[1] 정치자금법 제2조 제1항, 제3조 제1호, 제2호, 제45조 제1항 / [2] 형법 제30조, 정치자금법 제2조 제1항, 제3조 제1호, 제2호, 제45조 제1항 / [3] 정치자금법 제2조 제1항, 제3조 제1호, 제2호, 제4호, 제7호, 제6조, 제10조 제1항, 제2항, 제45조 제1항 / [4] 정치자금법 제2조 제1항, 제3조 제1호, 제2호, 제4호, 제7호, 제6조, 제10조 제1항, 제2항, 제45조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강지원 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 30. 선고 2007노2836 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다)은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 목적으로 하는 것으로( 제1조), 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 일정한 사항을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 하고( 제6조 제1항), 신고를 받은 관할 경찰관서장은 신고서의 기재사항에 미비한 점이 있다는 것을 안 경우 그 접수증을 교부한 때부터 12시간 이내에 주최자에게 24시간을 기한으로 그 기재사항을 보완할 것을 통고할 수 있으며( 제7조 제1항), 위 보완 통고에 대한 불응 기타 일정한 경우에는 집회 또는 시위를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있고( 제8조 제1항, 제12조 제1항), 미신고 옥외집회나 시위 또는 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회나 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있도록( 제20조 제1항) 규정하고 있다. 이처럼 집시법이 신고제도를 둔 취지는 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 위험을 예방하여 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 데 있으므로, 이러한 신고제도는 집회의 자유를 보장하고 허가제를 인정하지 아니하는 헌법 제21조 제1항, 제2항 및 집시법의 목적( 제1조)에 부합하는 범위 내에서 유지되어야 하며, 이러한 사전신고제가 옥외집회 또는 시위의 자유에 대한 허가제처럼 운용됨으로써 실질적으로 옥외집회 또는 시위의 자유를 침해하지 않도록 유념하여야 한다( 대법원 2001. 10. 9. 선고 98다20929 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도840 판결 등 참조). 같은 이유에서, 신고 후 개최된 옥외집회나 시위가 신고의 범위를 벗어나 신고된 옥외집회 또는 시위와 동일성이 없거나 집시법 제16조 제4항 제3호에서 정한 ‘신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당하여 해산명령의 대상이 되는지 여부는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점과, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려울 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우도 있을 수 있는 점을 염두에 두고, 신고 내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도9471 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도10425 판결 등 참조). 한편 집시법 제6조 제1항 단서는 옥외집회나 시위의 장소가 두 곳 이상의 지방경찰청 관할지에 속하는 경우 신고서를 주최지 관할 지방경찰청장에게 제출하도록 규정하고 있는데, 위 규정에 ‘주최지’에 관한 정의 규정을 두고 있지는 않으나 위 규정이 집회나 시위 장소의 관할 지방경찰청장 모두에게 그 신고서를 제출하도록 규정하고 있지는 않을 뿐 아니라 두 곳 이상의 관할 지방경찰청장 중 어느 쪽이 ‘주최지 관할’ 지방경찰청장에 해당한다는 규정을 두고 있지도 않으므로, 위에서 본 헌법상 집회의 자유에 대한 보장과 신고제도의 취지 및 신고사항과 그에 대한 관할 경찰관서장의 보완, 금지의 통고 및 제한 조치 등에 관한 절차규정에 비추어 볼 때, 주최지 중 어느 한 곳의 관할 지방경찰청장에게 두 곳 이상의 지방경찰청 관할지에 속하는 옥외집회나 시위의 신고서를 제출하고 그 옥외집회나 시위의 목적, 일시, 장소, 주최자, 참가단체와 인원, 시위방법 등 집시법 제6조 제1항 각 호에 정한 신고사항이 실제 개최한 내용과 실질적인 점에 있어서 부합하는 경우에는 위 규정에 따른 적법한 신고가 있다고 볼 수 있을 것이다 . 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 사무국장인 ‘태평양전쟁 희생자 유족회’(이하 ‘이 사건 유족회’라고 한다)가 2007. 5. 21. 국회 법제사법위원회에서 심의 중인 ‘일제강점하 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 법률안’과 관련하여 2007. 5. 21. 부산 소재 일본 총영사관 앞을 시작으로 2007. 6. 21. 서울 여의도광장에서의 궐기대회를 마지막 일정으로 하여 경주, 대구, 대전, 수원 등 전국 각지를 거쳐 2007. 6. 17. 서울에 도착한 다음, 2007. 6. 18. 이 사건 유족회 회원 32명과 함께 서울 종로구 세종로동 소재 시민열린마당 서남쪽 차도를 통해 인근 일본대사관 방면으로 도보행진을 하던 중 서울 서부경찰서 소속 200여 명의 경찰관들이 불법집회라는 등의 이유로 이를 제지하자 당시 위 도보행렬을 따라 그 판시 승합차를 운전하고 가던 피고인이 위 경찰관들의 제지에 불응하고 계속 진행하려다가 그 판시와 같이 경찰관들의 시위진압 업무를 방해하고 의경 등 5인에게 상해를 입게 한 사실을 알 수 있다. 원심은 위와 같은 피고인의 행위가 공무집행방해죄 및 상해죄에 해당한다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 다음과 같은 이유에서 유죄를 선고하였다. 즉 피고인이 이 사건 집회 및 도보행진(이하 ‘이 사건 집회’라고 한다)과 관련하여 부산지방경찰청장에게 신고하여 접수한 옥외집회(시위·행진)의 내용은 ‘(사)태평양전쟁피해희생자를 위한 위령 천도제’라는 명칭하에 개최 일시를 ‘2007. 5. 21. 10:00∼19:00’, 개최 장소가 ‘부산 동구 초량동 소재 정발장군 동상 앞(행진 : 정발장군 동상 앞 → 지하철 범어사역)’으로 되어 있음에도, 실제 진행된 이 사건 집회의 내용은 서울 종로구 세종로동 소재 시민열린마당 서남쪽 차도를 점거하면서 일본대사관으로 향한 것이어서 이 사건 집회는 신고한 목적, 일시, 장소 및 방법 등에 있어 신고의 범위를 현저히 일탈하여 이를 신고된 집회라고는 보기 어렵고, 이 사건 유족회의 전국도보행진 일정표 및 서울동작경찰서와 서울용산경찰서 등의 순찰차량이 위 행진대열의 안전을 위해 교통관리를 한 사실만으로는 위와 달리 보기에 부족하다. 증 제8호증의 1(증 제2호증과 같다, 이하 ‘이 사건 신고서’라고 한다)에 의하면 이 사건 집회의 시위(행진) 진로 항목에 ‘일본 총영사관 → 범어사역 → 서울’이라는 기재가 있기는 하지만, 이 사건 신고서의 제출 여부에 의문이 들고 그 내용만으로는 실제 진행된 이 사건 집회의 신고서로 볼 수 없다. 결국 경찰관들이 피고인 등의 이 사건 집회를 제지한 행위는 미신고 옥외집회(시위·행진)에 대한 정당한 직무집행이라 할 것이니, 경찰관들의 행위가 위법함을 전제로 공소사실을 다투는 피고인의 주장은 이유 없다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 집시법 제6조 제2항, 제1항, 제7조 제1항, 제8조 제1항, 같은 법 시행규칙 제2조 제1항에 의하면, 옥외집회나 시위의 주최자가 사전에 관할 경찰관서장에게 같은 법 시행규칙 [별지 제1호] 서식에 의한 신고서를 접수하면 신고자에게 즉시 같은 [별지 제3호] 서식에 의한 접수증을 주도록 되어 있고, 관할 경찰관서장은 위 신고서 기재사항에 미비한 점을 발견하면 접수증 교부 시로부터 12시간 이내에 그 보완할 사항을 서면으로 통고하고 이에 불응하면 신고서 접수 시로부터 48시간 이내에 집회나 시위의 금지를 주최자에게 통고할 수 있다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 집회와 관련하여 피고인이 부산지방경찰청장에게 제출하고 수령한 이 사건 신고서 및 접수증은 위 각 [별지 제1호] 및 [별지 제3호]의 서식에 의한 것으로, 그 중 이 사건 신고서에는 이 사건 집회가 태평양전쟁피해희생자의 권리구제를 목적으로 이 사건 유족회의 주최 및 소속 각 지부의 참가하에 부산을 출발하여 서울까지 전국을 도보로 시위(행진)한다는 취지가 기재되어 있고, 이 사건 신고서에 첨부된 것으로 보이는 전국도보행진 일정표에는 2007. 6. 18.자 이 사건 집회의 일정(‘서울역 → 포항지사 → 일본대사관’)을 비롯하여 시위(행진)의 상세한 일정 및 진로가 기재되어 있음을 알 수 있다. 나아가 이 사건 신고서를 제출받은 부산지방경찰청장은 별도의 보완 통고를 한 바가 없고, 오히려 위 일정표에 맞추어 각 지방경찰청에서 도보행진 구간이 관할 구역을 벗어날 때마다 해당 지방경찰청에 이를 통보하고 필요한 경우 교통순찰차로 행진대열의 인도 혹은 교통관리를 한 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 옥외집회나 시위 장소가 두 곳 이상의 지방경찰청 관할지에 속하는 이 사건 집회에 대한 신고가 주최지 관할 지방경찰청장인 부산지방경찰청장에게 접수되었고, 그 신고서 및 첨부서류에 의하면 이 사건 당일의 집회를 비롯하여 예정된 각 집회의 구체적 일정 및 장소가 특정된 것으로 볼 수 있으며, 신고 후 개최된 이 사건 집회의 실제 내용도 위 신고 내용과 동일성이 없다거나 그 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어난 것이라고 보기 어려우므로, 이 사건 집회를 집시법에서 정한 신고절차를 위반하여 개최된 옥외집회 또는 시위에 해당한다고 단정할 수는 없다. 4. 그럼에도 원심이, 이 사건 집회가 적법한 신고 없이 이루어진 옥외집회 또는 시위에 해당한다고 단정한 나머지 이에 대한 경찰관들의 제지 행위가 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 적법한 공무집행에 해당하는지 여부에 관하여 살피지 아니한 채 이에 저항한 피고인의 행위가 공무집행방해죄를 구성한다고 판단한 데에는 집시법상 옥외집회 또는 시위의 신고에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 한편 원심이 마찬가지로 유죄로 인정한 상해의 공소사실은 위 공무집행방해의 공소사실과 상상적 경합의 관계에 있어 그 중 공무집행방해 부분에 대한 원심판결을 파기하는 이상 위 상해의 점에 대한 상고이유의 당부에 관하여는 살펴볼 것도 없이 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 헌법 제21조 제1항, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제16조 제4항 제3호 / [2] 헌법 제21조 제1항, 제2항, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항, 제8조 제1항 / [3] 형법 제136조 제1항, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항, 제8조 제1항, 제16조 제4항 제3호, 집회 및 시위에 관한 법률 시행규칙 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안은경 【원심판결】 창원지법 2011. 3. 18. 선고 2011노73 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 「형사소송법」제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과 식별할 수 있도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다 ( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조). 이는 마약류 취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도391 판결 참조). 원심이 유죄로 인정한 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 부분 공소사실은, “피고인은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고 2010년 2월 초순경부터 2010. 4. 18.경 사이에 진주시 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰) 약 0.03g을 생수에 타서 마시거나 일회용 주사기를 이용하여 이를 투약하였다.”라는 것이다. 그러나 메스암페타민의 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 이 사건 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위와 같이 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다. 따라서 위와 같은 공소사실의 기재는 「형사소송법」제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 것으로서 무효이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 공소사실 부분이 특정되었음을 전제로 이를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그렇다면 원심판결 중 판시 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 부분은 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심은 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄와 나머지 범죄를 「형법」제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 그러므로 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목, 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호, 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 1. 6. 선고 2010노4891 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 - ‘거짓의 사실’을 드러낸 것인지 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항은 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자”라고 규정하고 있고, 같은 조 제1항은 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자”라고 규정하고 있으므로, 피고인이 정보통신망에 게시한 내용이 ‘거짓의 사실’인지 또는 ‘사실’인지는 위 조문의 어느 항이 적용될 것인지를 결정짓는 구성요건요소이다. 따라서 피고인이 위 조문의 제2항으로 기소된 경우에 법원으로서는 피고인이 정보통신망에 게시한 내용이 ‘거짓의 사실’인지를 먼저 밝혀 보아야 할 것이다. 한편, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제61조 제2항의 정보통신망을 통한 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하려면 그 적시하는 사실이 허위이어야 할 뿐 아니라, 피고인이 그와 같은 사실을 적시함에 있어 적시사실이 허위임을 인식하여야 하고, 이러한 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다 ( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007도5836 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도4949 판결 등 참조). 또한, 위 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항에 규정된 죄에서 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이고, 적시된 사실의 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 거짓의 사실이라고 볼 수는 없으나, 거짓의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 그 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 한다 ( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8310 판결 등 참조). 원심판결 이유와 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자는 사실은 공소외 주식회사(이하 ‘ ○○일보’라 한다)의 대표이사로 재직한 사실이 없음에도 “ ○○일보 대표이사/부회장”이라고 기재된 명함을 가지고 다니면서 피고인 등에게 자신을 ○○일보의 대표이사로 소개한 사실, 이에 피해자가 ○○일보 대표이사인 것으로 잘못 알고 피해자를 △△△△△△△△ 시민연대(이하 ‘이 사건 단체’라 한다)의 공동대표로 추천하고 그 상임대표로 취임하도록 한 피고인이, 피해자가 ○○일보의 대표이사가 아니라는 사실을 뒤늦게 알게 되어 이를 구체적으로 적시하지는 않은 채 피해자가 이 사건 단체에서 제명되었다는 취지의 글을 게시하면서 “사유: 허위사실 유포”라고 기재한 사실, 피해자는 이 사건 제1심 법정에서도 자신이 ○○일보의 법인 등기부에 기재된 적이 있는 대표이사라고 증언하였으나, 사실은 ○○일보의 법인 등기부에 대표이사로 기재된 적은 없고, 다만 수년 전에 비상근 ‘부회장’(명예직)의 직함을 가지고 있었을 뿐인 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 위 사실관계를 비추어 살펴보면, 피해자가 ○○일보의 대표이사로 재직한 적이 없음에도 ○○일보 대표이사라는 사회적 지위에 관한 허위사실을 적극적으로 고지하고 다닌 이상, 피고인이 이를 염두에 두고서 “허위사실 유포”라는 사실을 적시하였다고 하여, 그것을 위 조문 제2항의 ‘거짓의 사실’에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 검사가 그 행위 당시에 피고인에게 위와 같이 적시된 사실이 허위라는 인식이 있었음을 입증하였다고 보기도 어렵다. 또한, 검사는 ‘제명처분을 하였다’는 취지의 기재는 정관에 규정된 적정한 절차를 거치지 않아서 제명의 효력이 없으므로 거짓의 사실이라는 취지의 주장을 하나, 이 부분 상고이유의 요지는 결국, 정관에 규정된 적정한 절차를 거쳤는지에 관한 것으로서 이는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점 - 공공의 이익에 관한 경우인지 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항의 ‘사람을 비방할 목적’이란 형법 제309조 제1항의 ‘사람을 비방할 목적’과 마찬가지로 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이며, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8310 판결 등 참조). 원심판결 이유와 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인은 피해자가 ○○일보 대표이사인 것으로 알고 피해자를 이 사건 단체의 공동대표로 추천하고 또한 그 상임대표로 취임하도록 하였는데, 이 사건 단체는 환경단체이므로 피고인에게 있어서 피해자가 ○○일보 대표이사인지 여부가 피해자를 이 사건 단체의 공동대표 및 상임대표로 추천하는 데에 결정적인 요소로 작용한 것으로 보이는 점, 그런데 피해자가 ○○일보 대표이사가 아님에도 그 대표이사로 기재된 명함을 돌림으로써 ‘허위사실을 유포'하였다면, 그 사실은 환경단체인 이 사건 단체 및 그 회원들 전체의 관심과 이익에 관한 것이라고 볼 것인 점, 피해자는 ○○일보의 대표이사가 아님에도 그 대표이사로 기재된 명함을 돌리는 등 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 측면이 있는 점, 피고인은 이 사건 단체 회원들을 대상으로 하여 이 사건 글을 게시한 것이므로 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위가 넓지는 않은 점, 피고인이 적시한 사실인 "허위사실 유포"는 ‘거짓의 사실'을 드러낸 것으로 볼 수 없고, 또한 피고인이 피해자가 ‘ ○○일보의 대표이사가 아니면서 그 대표이사로 행세하였다'는 취지로 구체적으로 적시하지도 않았으므로, 사실 적시를 이유로 한 피해자의 명예에 대한 침해의 정도가 크다고 할 수도 없는 점, 피고인이 피해자의 인격을 직접 비난하거나 비하하는 표현을 사용하지 않은 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 적시한 "허위사실 유포"라는 사실은 이 사건 단체 및 그 구성원들의 공공의 이익에 관한 것으로서 피고인에게는 피해자를 비방할 목적이 없었다고 봄이 상당하다. 결국, 원심이 "허위사실 유포"는 제명 사유의 존부 문제일 뿐 이 사건 명예훼손에 있어서 거짓의 사실이라고 할 수 없다고 단정하여 이 부분에 관한 판단을 누락한 잘못은 있으나, 위에서 본 바와 같이 그와 같은 판단누락은 이 사건 판결에 영향을 미친 법령위배로 볼 수 없고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명예훼손죄에 있어서의 비방의 목적에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편, 원심은 ‘피해자를 제명하였다’는 취지의 사실을 적시한 부분에 대하여 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 그 적시된 사실은 이 사건 단체의 적정한 운영이라는 공공의 이익에 관한 것으로서 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었다고는 보이지 않으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, ‘피해자를 제명하였다’는 취지의 사실을 적시한 부분에 관한 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 명예훼손죄에 있어서의 비방의 목적에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철	[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항(현행 제70조 제2항 참조), 형법 제307조 제2항, 형사소송법 제308조 / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항(현행 제70조 제2항 참조) / [3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항(현행 제70조 제2항 참조), 형법 제309조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 【원심판결】 대전지법 2010. 12. 9. 선고 2009노3180 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자 공소외 1 주식회사는 서로 금전 또는 노무를 출자하여 공소외 1 주식회사 명의로 경기 양평군 (이하 생략) 일대에 공동주택건립사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기로 하는 내용의 동업약정을 체결한 후 이 사건 사업을 진행하다가 자금사정이 여의치 아니하자, 공소외 2 주식회사와 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사에 이 사건 사업권을 양도대금 20억 원에 양도하기로 하는 내용의 이 사건 사업권 양도양수계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결한 다음, 향후 위 양도대금에서 비용을 공제한 이익금을 50 : 50으로 분배하기로 약정한 사실, 피고인은 공소외 2 주식회사로부터 공소외 1 주식회사 명의의 법인계좌로 송금받은 이 사건 계약의 일부 계약금인 1억 원을 공소외 1 주식회사를 위하여 보관하던 중 공소외 1 주식회사의 대표이사인 공소외 3으로부터 승낙을 받지 아니한 채 그 계약금 중 9,000만 원을 임의로 인출하여 자신의 채무변제 등 개인적인 용도에 소비한 사실 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인과 공소외 1 주식회사가 동업관계에 있다고 하더라도 피고인이 동업자인 공소외 1 주식회사의 승낙 없이 동업재산인 이 사건 계약의 일부 계약금을 임의로 소비하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 따라서 이와 같은 취지로 피고인이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 민법 제703조, 제704조 / [2] 형법 제355조 제1항, 민법 제703조, 제704조 / [3] 형법 제355조 제1항, 민법 제703조, 제704조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 법여울 외 1인 【원심판결】 고등군사법원 2011. 3. 29. 선고 2010노247 판결 【주 문】 원심판결 중 공소외 1, 2, 3으로부터의 각 뇌물수수 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 한편 뇌물죄에 있어서 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13584 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 군부대 공사 관련 업무에 종사하던 피고인이 자신의 군부대에 냉난방 및 보일러 등의 설비용역을 납품하던 업체의 대표인 공소외 1로부터 9회에 걸쳐 받은 총 1,610만 원, 전기시설 설비용역을 납품하던 업체의 이사 공소외 2로부터 4회에 걸쳐 받은 총 1,000만 원, 정수처리장치를 납품하는 업체의 대표 공소외 3으로부터 2회에 걸쳐 받은 총 400만 원은 차용금이 아니라 공무원으로서의 직무와 관련하여 받은 뇌물에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 뇌물죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제4점에 대하여 가. 뇌물수수죄에 있어서 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정 기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1588 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도42 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 위 공소외 1, 2, 3으로부터의 뇌물수수 범행이 각각 포괄일죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되어 시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다)은 제2조 제2항으로 “ 형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정한 형( 제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.”라는 규정을 두어 뇌물수수죄 등에 대하여 종전에 없던 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는바, 헌법 제13조 제1항의 형법법규 불소급의 원칙과 형법 제1조 제1항의 “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.”는 규정에 비추어 보면, 포괄일죄인 뇌물수수 범행이 위 신설 규정의 시행 전후에 걸쳐 행하여진 경우에 있어 위 특가법 제2조 제2항에 규정된 벌금형 산정의 기준이 되는 수뢰액은 위 규정이 신설된 2008. 12. 26. 이후에 수수한 금액으로 한정된다고 보아야 한다 . 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 위 신설 규정 시행일인 2008. 12. 26. 이후에 뇌물로 수수한 금액은 공소외 1의 경우 총 450만 원, 공소외 2의 경우 총 200만 원에 불과한 사실을 알 수 있으므로, 위 신설 규정에 따라 피고인에게 병과할 수 있는 벌금형의 상한은 공소외 1로부터의 뇌물수수죄에 대한 벌금형 상한인 2,250만 원(=450만 원 × 5)과 공소외 2로부터의 뇌물수수죄에 대한 벌금형 상한인 1,000만 원(=200만 원 × 5)에 대하여 경합범 가중을 한 범위 내에서의 금액인 3,250만 원에 불과하다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인에 대하여 위 상한을 초과한 벌금 3,500만 원을 병과하였는바, 이러한 원심판결에는 특가법 제2조 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결 중 피고인의 공소외 1, 2로부터의 각 뇌물수수 부분(이유 무죄 부분을 포함)은 파기를 면할 수 없고, 공소외 3으로부터의 뇌물수수 부분 역시 위와 같이 파기되는 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 공소외 1, 2, 3으로부터의 각 뇌물수수 부분(이유 무죄 부분을 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 김능환(주심)	[1] 헌법 제13조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제129조, 제130조, 제132조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항 / [2] 헌법 제13조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제129조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 신태길 외 2인 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 2. 선고 2010노2620 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한, 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조), 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 의류유통 판매업체인 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다), 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사와 사이에 체결한 투자약정과 피해자 회사와 사이에 체결한 위탁판매 및 구매계약에서의 사무처리 위임에 따라 투자금으로 구입한 의류를 판매한 후 수령한 금전은 위임자인 피해자 회사의 소유로 귀속되고, 공소외 1 주식회사는 피해자 회사를 위하여 이를 보관하는 지위에 있다고 할 것인데, 피고인들이 그 판매대금을 공소외 1 주식회사 명의의 미지정계좌로 입금받아 임의로 소비한 행위는 사용방법이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 사용방법 이외의 부당한 경로를 통해 자금을 사용한 것으로서 그 사용이 결과적으로 피해자 회사를 위하는 측면이 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하며, 위 행위는 피해자 회사의 설립 취지나 목적에 비추어 피해자 회사의 이익이나 의사에 명백히 반하므로 그와 같은 행위에 피해자 회사의 대표사원인 피고인 2가 가담하였다고 하더라도 마찬가지라고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 김능환(주심)	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항 / [3] 형법 제30조, 제355조 제1항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 길기봉 외 4인 【원심판결】 서울고법 2011. 1. 27. 선고 2010노2688 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 그가 실질적으로 운영하는 공소외 1 주식회사 등이 심각한 경영상 어려움과 자금압박을 겪고 있어서 타인으로부터 회사 운영자금 등을 빌리더라도 이를 제때에 변제하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 공소외 2를 통하여 위와 같은 사정을 알지 못하는 피해자들로부터 판시 금원을 빌려 이를 편취하였다고 판단한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 여기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같이 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 원심이 인정한 판시 행위만으로 피고인에게 사기죄의 책임을 묻기에 충분한 이상 공소외 2의 범의나 범행가담 정도에 관하여 그 적용법령을 명시하여 판단하지 않았다고 하더라도 여기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 기록에 의하면 이 사건 2007. 5. 21.자 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 2007. 6. 11.자 사기죄는 피고인이 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받은 판결이 2007. 7. 14. 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 위 전과와 별도로 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2002. 10. 10. 판결이 확정된 전과가 있고 2007. 7. 14. 판결이 확정된 죄는 위 2002. 10. 10. 판결 확정 전에 범한 것이어서 2007. 7. 14. 판결이 확정된 죄와 이 사건 2007. 5. 21.자 및 2007. 6. 11.자 범죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음을 알 수 있다. 따라서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없다고 할 것이나, 그렇다고 하여 마치 2007. 7. 14. 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 이 사건 범죄 중 위 판결 확정 전에 범한 2007. 5. 21.자 및 2007. 6. 11.자 범죄와 위 판결 확정 후에 범한 2007. 7. 24.자 범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 즉, 2007. 7. 14. 확정된 판결의 존재로 인하여 이를 전후한 이 사건 2007. 5. 21.자 및 2007. 6. 11.자 범죄와 이 사건 2007. 7. 24.자 범죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없는 것이고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다( 대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2271 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결 등 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고 여기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같이 경합범의 처리에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 민일영 이인복(주심)	형법 제37조, 제38조, 제39조 제1항, 제347조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호	형사
【구제청구자 및 피수용자, 재항고인】【원심결정】 수원지법 2011. 3. 17.자 2010인라1 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 인신보호법 제17조, 인신보호규칙 제18조에 의하여 인신보호법상의 구제절차에 준용되는 민사소송법에 의하면, 송달은 특별한 규정이 없으면 송달받을 사람에게 서류의 등본 또는 부본을 교부하여야 하고( 제178조 제1항), 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 ‘주소 등'이라 한다)에서 하는 것이 원칙이며( 제183조 제1항 전문), 다만 그 주소 등을 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에 송달받을 사람이 고용·위임 그 밖에 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 주소 등(이하 ‘근무장소’라 한다)에서 송달할 수 있고( 제183조 제2항), 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다( 제186조 제1항). 기록에 의하면, 재항고인의 이 사건 구제신청에 대한 제1심의 기각결정은 2010. 10. 21. 재항고인이 수용되어 있는 ○○○○병원의 주소지에서, 그 병원 직원으로 보이는 청구외인에게 송달된 사실을 알 수 있다. 그런데 앞서 본 법리 및 위법한 행정처분 또는 사인(私人)에 의한 시설에의 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하고자 하는 인신보호법의 입법 목적에 비추어 살펴보면, 위 송달장소는 재항고인의 근무장소로 볼 수 없을 뿐 아니라, 위 송달장소를 재항고인의 거소로 보아 그곳에서의 송달이 가능하다고 보더라도 특별한 사정이 없는 한 위 청구외인을 민사소송법 제186조 제1항이 규정한 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인에 해당한다고 단정할 수도 없으므로, 위 송달이 재항고인에 대한 송달로서 적법하다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은, 위 청구외인이 재항고인과 어떤 관계에 있는 사람인지 및 그에 대한 송달이 재항고인에 대한 송달로서 적법하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는지 여부에 대하여 살펴보지 아니한 채, 만연히 재항고인에 대한 제1심결정의 송달이 적법하다고 보아 2010. 10. 26. 제기된 재항고인의 즉시항고가 위와 같이 제1심결정을 위 청구외인이 수령한 2010. 10. 21.부터 3일을 경과한 후에 제기되었으므로 인신보호법 제15조가 정한 항고기간을 도과한 것으로서 부적법하다고 판단하고 있는바, 이러한 원심의 판단에는 송달의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	인신보호법 제1조, 제3조, 제15조, 제17조, 인신보호규칙 제18조, 민사소송법 제178조 제1항, 제183조 제1항, 제2항, 제186조 제1항, 정신보건법 제24조, 제25조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【항 소 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【검 사】 이종대 【변 호 인】 변호사 김광순 【원심판결】 서울동부지법 2011. 4. 22. 선고 2010고합430, 2010전고19 판결 【주 문】 원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다. 피고인을 징역 13년에 처한다. 압수된 1자(一字) 드라이버 1개(증 제8호)를 몰수한다. 원심판결 중 부착명령사건 부분에 대한 피부착명령청구자의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 피고사건 부분 가. 항소이유의 요지 (1) 심신장애 피고인은 이 사건 각 범행 당시 우울증, 불안감으로 인한 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다. (2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 15년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 판단 (1) 직권파기 이 사건 범행 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반의 점은 각 2010. 9. 11.(특수강도강간), 2010. 10. 3.(특수강도강간미수), 2010. 10. 11.(절도강간미수)에 범한 것인바, 원심은 위 각 범행이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 소정의 ‘등록대상 성폭력범죄’에 해당한다고 보아 피고인에게 신상정보 제출의무를 알리면서 같은 법 제37조 제1항 제1호에 의하여 등록정보의 공개명령을, 제41조 제1항 제1호에 의하여 등록정보의 고지명령을 선고하였다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정)에 의하여 신설된 신상정보등록, 공개명령 및 고지명령의 시행시기에 관하여 같은 법 부칙 제1조는 공포 후 1년이 경과한 날로부터 시행하는 것으로 규정하고, 적용례에 관하여 부칙 제2조는 신상정보의 등록에 관한 제32조부터 제36조의 규정은 ‘규정 시행 후 최초로 유죄판결이 확정된 자’부터 적용하고, 공개명령과 고지명령에 관한 제37조, 제38조, 제41조, 제42조는 ‘시행 후 최초로 공개명령 또는 고지명령을 선고받은 대상자’부터 적용한다고 규정하고 있어, 문언상 신상정보등록 및 공개명령·고지명령은 해당 규정 시행일인 2011. 4. 16. 이전에 등록대상 성폭력범죄를 범한 자라도 시행일 이후 이에 대한 유죄판결이 확정될 경우 소급하여 적용되는 것처럼 해석될 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 공개명령·고지명령과 같은 보안처분은 형벌과 본질을 달리하는 것이지만 피고인에게 불이익한 처분임이 분명하므로 법치주의 원리, 개인의 권리와 자유 옹호, 법률생활의 안정이라는 측면에서 그 소급적용은 예외적으로 허용되어야 하는 것일 뿐만 아니라 명확한 규정에 의하여야 하고 그와 같은 명확한 규정이 없어 견해가 나뉠 수 있는 경우 법원이 관련 규정을 헌법합치적으로 해석하지 않고 소급적용이 가능한 방향으로 해석하는 것은 위와 같은 헌법의 정신에 어긋나는 점, 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법의 제정과 유사한 논의과정을 거쳐 같은 날 법률 제10260호로 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 제1조는 고지명령에 관한 개정규정은 2011. 1. 1.부터 시행한다고 규정하고, 제4조는 고지명령의 개정규정의 적용에 관하여 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다고 규정하여 소급효를 명백히 배제하였는데, 같은 제도를 도입하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서만 이와 달리 소급효를 인정할 이유를 찾기 어렵고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제2조의 문언 자체가 소급효를 명확히 인정하는 취지로 보이지 않을 뿐만 아니라 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 부칙 문언과 다르다는 이유만으로 곧바로 그 규정이 공개명령·고지명령에 대하여 소급적용을 인정한 취지로 해석할 수는 없는 점, 만일 위 규정을 소급효를 인정하는 취지로 본다면 종전 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률을 위반한 경우도 등록대상 성폭력범죄에 포함되는지 여부가 불분명하여 해석에 따라 소급효의 적용 범위가 달라지게 되고, 피고인 또는 검사의 상소 여부에 의하여 판결의 확정시기가 달라져서 같은 시기에 성폭력범죄를 범한 피고인들 사이에 상이한 결과가 발생하여 형평성에 반하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 부칙 제2조 제1항에서 규정한 ‘시행 후 최초로 유죄판결이 확정된 자’는 ‘시행 후 최초로 등록대상 성폭력범죄를 범하여 유죄판결이 확정된 자’로, 제2항에서 규정한 ‘시행 후 최초로 공개명령 또는 고지명령을 선고받은 대상자’는 ‘시행 후 최초로 등록대상 성폭력범죄를 범하여 공개명령 또는 고지명령을 선고받은 대상자’로 해석함이 상당하다고 할 것이므로, 해당 규정의 시행 전에 범하여진 이 사건 각 범행을 등록대상 성폭력범죄로 보아 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고한 원심판결은 위법하다. 따라서 원심판결 중 공개명령 및 고지명령에 대한 부분은 파기를 면할 수 없고, 공개명령 및 고지명령은 등록대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 그 공개명령 및 고지명령에 대한 부분이 위법한 경우 피고사건 전부를 파기할 수밖에 없다. (2) 심신장애 주장에 대하여 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 원심판결에 대한 피고인의 심신장애 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2009. 8.경 우울증, 불안감 증세로 정신과에서 2회 통원치료를 받은 사실은 인정되나, 이 사건 각 범행의 경위와 과정, 범행을 전후한 피고인의 행동, 통원치료의 시기와 횟수 등에 비추어 볼 때, 피고인이 위 증상으로 인하여 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고는 보이지 아니하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2. 부착명령사건 부분 피고인이 피고사건에 대하여 항소를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 의하여 부착명령사건에 대하여도 항소를 제기한 것으로 보아야 한다. 그러나 피고인 및 변호인이 제출한 항소이유서에 이에 관한 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 원심판결을 살펴보아도 이 부분에 관하여 직권으로 조사하여 파기할 사유를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고사건 부분에 대하여는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하며, 부착명령사건 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제297조[특수강도강간의 점, 유기징역형 선택, 단 그 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의함], 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조, 제3조 제2항, 형법 제342조, 제334조 제2항, 제297조(특수강도강간미수의 점, 유기징역형 선택, 단 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조, 제3조 제1항, 형법 제330조, 제297조(절도강간미수의 점, 유기징역형 선택, 단 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함), 형법 제334조 제1항, 제333조(특수강도의 점, 유기징역형 선택, 단 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제330조, 제329조(상습절도의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간등)죄, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(절도강간등)죄, 특수강도죄에 대하여는 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 미수감경 형법 제26조, 제55조 제1항 제3호[중지미수, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(절도강간등)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중, 다만 그 하한은 피해자 공소외 1에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간등)죄에 정한 형에 의한다] 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【양형의 이유】 이 사건 각 범행은 피고인이 상습적으로 여성들이 살고 있는 집에 침입하여 금품을 강취하거나 강간한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피고인이 1998. 6. 10. 서울고등법원에서 강도강간죄 등으로 징역 10년을 선고받는 등 동종 범행으로 이미 수차례 처벌받아 장기간 복역한 전력이 있음에도 2009. 7. 20. 마지막으로 출소한 후에도 자숙하지 않고 누범기간 내에 다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 범행 횟수 및 피해자가 다수임에도 피해회복이 되지 않았고, 피해자들로부터 용서를 받지 못하고 있는 점 등에 비추어 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 다만 피고인이 모든 범행을 자백하며 반성하고 있는 점, 3회의 성폭력범죄 중 2회는 미수에 그쳤고, 그 중 1회는 피고인이 스스로 범행을 그친 경우인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 건강상태, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 최상열(재판장) 김상호 김태훈	[1] 헌법 제13조 제1항, 형법 제1조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조, 제37조 제1항 제1호, 제41조 제1항 제1호, 부칙(2010. 4. 15.) 제1조, 제2조 제1항, 제2항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조 / [2] 헌법 제13조 제1항, 형법 제1조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 제2항, 제14조, 제32조, 제37조 제1항 제1호, 제41조 제1항 제1호, 부칙(2010. 4. 15.) 제1조, 제2조 제1항, 제2항, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 부산지법 2008. 8. 7. 선고 2008노1809 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2, 3의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 피고인들의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투거나 원심의 인정 사실과 다른 사실을 전제로 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 피고인들의 상고이유 주장은 모두 이유 없다. 2. 직권으로 판단한다. 가. 원심은 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 각 공소사실을 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는, 주문에서 “ 집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘ 제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”, 이유 중 결론에서 “만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 위 법률조항들은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다.”라는 내용의 헌법불합치결정을 선고하였고( 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다), 국회는 2010. 6. 30.까지 집시법의 위 조항들을 개정하지 아니하였다. 나. 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고[ 대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 전원재판부 결정 등 참조], 집시법 제23조 제1호는 집회 주최자가 집시법 제10조 본문을 위반할 것을 구성요건으로 삼고 있어 집시법 제10조 본문은 집시법 제23조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 집시법의 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라 할 것이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다 할 것이고, 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다 ( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 또한 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정해진 대로 효력이 상실된다 할 것이다. 그러므로 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 이 사건 법률조항이 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다 . 따라서 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언되고 그 결정에서 정한 개정시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실한다 할 것이므로 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 야간옥외집회 주최의 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 할 것이다. 다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 야간옥외집회 주최의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었는바, 원심은 위 피고인에 대한 위 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 결론 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 이 사건 법률조항의 효력상실시기에 관한 대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견이 있는 외에 관여 대법관의 의견이 일치되었고, 별개의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견, 다수의견에 대한 대법관 차한성, 대법관 이상훈의 보충의견이 있다. 4. 이 사건 법률조항의 효력상실시기에 관한 대법관 안대희, 대법관 신영철，대법관 이인복의 별개의견 가. 다수의견은 이 사건 헌법불합치결정에도 헌법재판소법 제47조 제2항 단서가 적용되어야 함을 전제로 이 사건 법률조항이 소급적으로 효력을 상실하였다고 보고 있으나, 이 사건 법률조항의 효력상실시기에 관하여 아래와 같이 다수의견과 견해를 달리하므로 그 취지를 밝혀둔다. 나. 헌법재판소법 제45조 본문은 “헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정한다.”라고 규정하고 있다. 그러나 이 규정을 문언대로 엄격하게 고집하여 헌법재판소는 심판대상 법률의 위헌과 합헌 가운데 어느 하나만을 선택할 수 있을 뿐이고 여기에 어떠한 예외도 허용되지 않는다고 해석한다면 헌법재판소가 현대의 복잡 다양한 사회현상과 헌법상황에 맞는 유연하고 신축성 있는 판단을 할 수 없게 되어, 경우에 따라서는 국민의 기본권을 보호하고 헌법질서를 관철하고자 한 결정이 오히려 중대한 법적 공백과 혼란을 초래하여 법적 안정성을 해치거나 국회의 건전한 입법형성의 자유를 제약하여 더욱 헌법질서에서 멀어지게 만드는 결과를 낳을 수 있고, 이는 다시 헌법재판소로 하여금 법률의 위헌 여부에 관한 판단을 적극적으로 하기 어렵게 하여 국민의 기본권 수호에 관한 책무를 다하지 못하게 하는 결과에 이를 수도 있게 된다. 이러한 취지에서 헌법재판소가 일찍부터 헌법불합치결정을 포함하여 이른바 변형결정을 선고하여 왔음은 주지의 사실이다. 그러나 위와 같은 헌법재판의 특수성을 고려한다고 하더라도 이러한 변형결정은 그에 관한 실정법적 근거가 없을 뿐만 아니라 헌법이 법원에 부여한 법령의 해석권한을 침해하는 결과에 이를 수도 있기 때문에, 법원으로서는 헌법재판소가 한 변형결정에 전적으로 기속된다고 보기는 어렵고 이는 헌법불합치결정의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 헌법불합치결정이 본질적으로 위헌결정에 해당한다고 하더라도 헌법재판소가 위헌결정의 효력에 관한 헌법재판소법 제47조의 적용을 회피하기 위하여 변형결정의 한 형태로서 헌법불합치결정을 하였다면, 이를 헌법재판소법 제47조가 예정한 본래의 의미에서의 위헌결정이라고 볼 수 없고, 특히 헌법불합치결정에 포함된 경과조치나 효력상실시기에 관한 부분은 위헌 선언의 본질적 구성요소라고 보기 어려워 그 부분 기속력에 관한 실정법적 근거가 없음은 그 밖의 변형결정과 다를 바 없기 때문이다. 결국 구체적 분쟁에 적용할 법률이나 법률조항에 대하여 헌법불합치결정이 있을 때 그 효력과 의미를 어떻게 이해할 것인지는 법률의 해석·적용을 통하여 구체적 분쟁을 해결할 책임이 있는 법원의 권한에 속한다고 할 수밖에 없는데, 다만 이 경우 법원으로서도 헌법불합치결정의 주문과 이유에 나타난 헌법재판소의 의도와 견해를 가능한 한 존중함으로써 그에 담긴 위헌 선언의 취지를 충분히 살리는 한편, 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하면서 염려한 법적 공백이나 법적 안정성에 대한 침해가 발생하지 않거나 최소화될 수 있도록 조화로운 해석을 모색할 필요가 있다고 할 것이다. 이는 우리 헌법질서가 국민의 기본권 보장과 법질서 수호의 책무를 법원과 헌법재판소에 분장시키면서 법원과 헌법재판소 모두에게 상호 존중의 정신에 입각하여 협력할 것을 요청하고 이를 통해 양 기관이 각자에게 주어진 헌법적 책무를 다할 것을 기대한다고 볼 수 있기 때문이고, 이러한 헌법적 요청에서 헌법재판소 역시 법원의 법령 해석 등에 관한 권한을 침해하지 않도록 변형결정에 신중을 기하여야 할 당위 또한 도출된다고 볼 수 있다. 다. 위와 같은 헌법불합치결정의 예외적 필요성은 형벌법규라고 하여 다르지 않다. 물론 위헌적인 형벌법규로 국민을 처벌하여서는 아니 됨은 너무나 당연하고, 이러한 취지에서 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실하도록 하고 있으며, 제3항에서는 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 형벌법규는 사회의 도의관념이나 가치체계에 기초를 두고 있어서 그 처벌의 정당성이나 범위는 국가의 정치·사회·경제·문화 각 영역의 동태적 변화 또는 발전에 불가피하게 영향을 받을 수밖에 없고, 국회가 이러한 변화에 적절히 대응하지 못하여 종래에는 합헌으로 평가되었던 형벌법규가 변화된 헌법적 현실에 부합하지 않게 된 경우에도 헌법재판소에 의한 위헌 선언의 가능성과 필요가 생기게 된다. 그런데 위와 같은 경우 헌법재판소의 위헌결정으로 해당 형벌법규가 예외 없이 그 법률의 제정 시로 소급하여 효력을 잃고, 그에 따라 위 형벌법규에 근거하여 유죄의 확정판결을 받았던 모든 사람들에게 재심을 허용하여 무죄판결을 받게 한다면, 이는 과거에 존재하였던 역사적 현실을 완전히 부인하는 것일 뿐만 아니라 위헌성을 제거한 개선입법이 마련될 때까지 발생하는 법적 공백으로 인한 혼란을 피할 수도 없게 된다. 뿐만 아니라 헌법재판소로서도 어떠한 형벌법규가 위헌인지 여부를 심사함에 있어서 과거 그 형벌법규가 제정될 때부터 현재에 이르기까지 전 기간에 걸쳐 시대를 초월하여 위헌성을 갖는다고 인정될 때에만 위헌 선언을 할 수 있다고 한다면, 헌법재판소가 과거의 역사적 현실에 기속되어 현재의 기본권 보호에 관한 헌법적 책무를 제대로 이행하지 못하는 결과를 낳을 수도 있다. 따라서 헌법재판소가 위와 같은 고려에서 어떠한 형벌법규에 위헌성이 있다고 인정하면서도 그 가운데 합헌적 부분 또한 혼재되어 있어 국회의 입법에 의한 구분의 필요성이 있거나 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성에 대한 침해가능성이 중대하다고 보아, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제하는 것이 불가피하다고 판단하여 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하면서 아울러 일정한 개선입법이 마련되어 시행되기까지 해당 법규의 잠정적용을 명한 경우, 법원으로서도 이러한 헌법적 가치와 이익형량에 관한 헌법재판소의 판단을 존중할 필요가 있고, 다수의견과 같이 예외적 소급효 제한의 헌법적 당부를 따지지 않은 채 단지 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종이고 헌법불합치결정의 대상이 형벌법규이므로 당연히 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용에 따라 소급효가 인정될 뿐 여기에 어떠한 예외도 허용될 수 없다고 기계적으로 해석할 것은 아니다 . 라. 한편 대법원이 그 동안 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 해석과 관련하여 취해 온 태도도 살펴볼 필요가 있다. 헌법재판소법 제47조 제2항 본문은 형벌에 관한 것이 아닌 법률 또는 법률의 조항에 관하여 위헌결정이 있는 경우 위 법률이나 법률조항은 위헌결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 규정하고 있음에도, 대법원은 일찍부터 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려하여 위헌결정을 하게 된 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 사건, 그리고 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 위헌결정의 효력이 미친다고 해석하여 왔고, 다시 이 경우에도 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에는 위헌결정의 소급효가 제한될 수 있다고 하거나 심지어는 당해 사건을 포함한 개별사건의 구제를 전혀 인정하지 않기도 하는 등, 위헌결정의 소급효 유무가 헌법재판소법 제47조 제2항의 문언이나 다른 어떤 형식적 기준을 통해 획일적으로 결정될 수 없음을 수긍하여 왔다( 대법원 1993. 1. 15. 선고 91누5747 판결, 대법원 1995. 11. 24. 선고 93후107 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005두5628 판결 등 참조). 위와 같은 대법원의 태도는 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 적용이 문제되는 비형벌법규에 관한 것이어서 형벌법규로서 같은 항 단서의 적용이 문제되는 이 사건의 경우와 동일한 평면에서 비교하거나 그에 직접 적용될 것은 아니나, 적어도 위헌결정의 소급효 인정 여부와 그 범위에 관하여 획일적·절대적 기준이 있을 수 없다는 점에서는 본질적인 공통점을 찾을 수 있을 것이다. 마. 이 사건 헌법불합치결정은 그 주문에서 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되지 아니함을 선언하면서도 2010. 6. 30.을 시한으로 국회가 개정할 때까지 계속 적용된다고 하였는데, 그 결정이유를 보면 이 사건 법률조항은 위헌적인 부분과 함께 합헌적인 부분을 포함하고 있기 때문에 그 효력을 즉시 상실시키기보다는 개정시한을 설정하여 그때까지 잠정적으로 효력을 유지하게 하면서 국회로 하여금 제반 사정을 참작하여 옥외집회가 금지되는 시간대를 합리적으로 설정하게 함으로써 국회의 판단 재량을 존중하는 가운데 이 사건 법률조항의 위헌성을 제거할 수 있다고 보아 위와 같은 주문의 결정에 이르게 된 것임을 알 수 있다. 아울러 이 사건 헌법불합치결정은 그 위헌 선언의 취지가 몰각되지 않도록 위 잠정적용의 시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 이 사건 법률조항은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실한다고 이유를 통하여 밝히고 있으므로, 이를 종합하여 보면 이 사건 헌법불합치결정은 개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날인 2010. 7. 1.부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지임을 알 수 있다. 이러한 헌법재판소의 판단은 야간옥외집회를 전면적으로 금지하는 것이 현 시대적 상황이나 우리나라의 정치·사회적 발전단계, 성숙도에 비추어 더 이상 합헌적인 것으로 평가받을 수 없기는 하나, 과거 헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 전원재판부 결정에서 야간옥외집회금지 규정을 합헌으로 선언한 바 있고 법원에서도 과거 수십 년 동안 그 합헌성을 전제로 다수의 재판을 해 온 현실을 염두에 두고 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성의 교란과 국민의 법질서에 대한 신뢰 훼손, 사법절차의 부담까지도 감안하여 이루어진 것이라고 할 것이다. 그리고 단순위헌결정을 하지 않더라도 장차 국회의 합리적 기준 설정을 통해 사회적 정당성이 인정되는 야간옥외집회에 대하여는 그 처벌이 배제될 것이고, 국회가 개선입법을 하지 않는 경우에도 법률의 효력 상실과 이에 따른 면소판결을 통하여 형사처벌의 가능성이 전면적으로 소멸하므로(이 경우는 실질적으로 구법의 처벌규정이 부당하다는 반성적 고려에서 해당 법률을 폐지한 것과 달리 볼 이유가 없다), 어느 경우에나 헌법에 보장된 집회의 자유를 실현하고자 하는 위헌 선언의 취지는 관철됨을 전제로 하고 있다고 볼 수 있다. 바. 그렇다면 헌법재판소가 위와 같은 취지에서 이 사건 헌법불합치결정을 통하여 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 판단하면서도 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제하고 개선입법의 시한 만료일 다음날인 2010. 7. 1.부터 그 효력이 상실되도록 한 이상, 피고인 1에 대한 야간옥외집회 주최의 공소사실은 그 형벌의 근거가 되는 이 사건 법률조항이 2010. 7. 1.부터 효력이 상실됨으로써 ‘범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 실체적 재판을 하기에 앞서 면소판결을 하여야 할 것이다. 그러므로 위 피고인에 대한 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에서는 다수의견과 의견을 같이 하지만, 위에서 본 바와 같이 그 파기의 이유는 달리하므로 별개의견을 개진하는 것이다. 5. 별개의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견 가. 다수의견은 이 사건 헌법불합치결정을 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라고 해석하여, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 이 사건 법률조항이 소급하여 효력을 상실하였으므로 이 사건 법률조항을 적용한 공소사실에 대하여 무죄판결을 선고하여야 한다고 본다. 그러나 이러한 다수의견의 해석론은 이 사건 헌법불합치결정의 객관적 취지에 반하는 것은 물론 헌법과 헌법재판소법 규정을 넘어선 해석으로 볼 여지가 있고, 무엇보다 민주사회의 기본적 가치인 법적 안정성과 평화를 정당한 사유 없이 훼손할 우려가 있어 별개의견에 보충하여 그 취지를 밝힌다. 나. 이 사건 헌법불합치결정에서 헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여 헌법에 위반된다는 의견이 5인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 2인으로, 단순위헌 의견이 6인에 미달하였음에도 헌법불합치 의견까지 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르게 된다는 이유로, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법에 합치되지 아니하지만, 국회가 2010. 6. 30. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용하되, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 이 사건 법률조항은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실한다고 선언하였다. 한편 위 2인의 헌법불합치 의견은 그 취지가 이 사건 법률조항에 위헌적인 부분 외에 합헌적인 부분도 공존하고 있으므로 개선입법을 통해 이를 구분하고 그때까지는 그 전체가 효력을 유지하여 계속 적용되도록 하려는 것임이 명백하다. 그런데 헌법 제113조 제1항과 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 의하면 법률의 위헌결정을 위해서는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다. 헌법불합치와 위헌은 명백히 구별되는 것으로, 위헌결정의 중대성에 비추어 위헌결정을 위해서는 내용적으로나 형식적으로나 위헌임을 명시적으로 찬성한 6인 이상의 재판관의 찬성이 있어야 할 터인데, 이 사건 헌법불합치결정의 경우 그러한 단순위헌 의견이 5인에 불과하여 헌법재판소법 제47조 제2항에 규정한 즉각적이고 소급적인 법률의 효력 상실에 필요한 요건을 사실상 구비하지 못한 것으로 볼 여지가 많다. 다. 과거 헌법재판소가 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’ 부분에 대한 위헌제청사건에서 형벌법규에 대하여 헌법불합치결정을 하였고[ 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 전원재판부 결정 참조], 대법원은 이를 단순위헌결정과 같이 해석한 사실이 있기는 하다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결 참조). 그런데 위 헌법불합치결정에서는 위 학교보건법 규정 중 초·중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분이 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다는 점에 대해 재판관 전원의 의견이 일치하였고, 나아가 단순위헌결정에 따르는 불합리성을 제거하기 위한 차원에서 헌법불합치결정의 형식을 취하면서도 위헌적인 법률에 의하여 형사처벌 절차가 진행되는 것을 막기 위하여 즉시 그 조항의 적용을 중지하도록 하였다. 이러한 점에서 위 헌법불합치결정은 심판대상 조항에 합헌적인 측면도 공존함을 인정하고 이를 감안하여 일정한 시기까지 그 계속 적용을 명한 이 사건 헌법불합치결정과는 성격이 다르므로, 위 해석 선례는 그 당부와 관계없이 이 사건에 적용될 수 없음을 먼저 밝혀 둔다. 라. 다음으로, 대법원이 이 사건 법률조항의 계속 적용을 명한 헌법재판소의 명시적 의견에 반하여, 이 사건 헌법불합치결정의 법적 성격이 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다는 이유로 그 조항이 소급적으로 효력을 상실한다고 해석하는 것은, 헌법재판소법 제47조 제1항에서 규정한 헌법재판소 결정의 기속력을 사실상 부정하는 것으로, 헌법재판소와 대법원 사이의 의견 차이를 해소할 법적 제도를 갖추지 아니한 우리 법체계 아래에서는 두 기관 사이의 법률 해석을 둘러싼 충돌은 물론 법률 수범자들에게도 혼란을 초래할 우려가 크다는 점을 지적하고자 한다. 비록 법률조항의 해석·적용 권한을 가진 법원이 헌법불합치결정에 전적으로 기속되지 아니하고 독자적인 해석을 할 수 없는 것은 아니고, 나아가 헌법재판소가 헌법과 법률이 규정하고 있지 아니한 헌법불합치결정을 한 것 자체가 부적절하여 이러한 해석상 혼란의 주된 원인이라고 하더라도 대법원이 그 효력 자체를 부정하지 않고 헌법재판소 의견의 일부로 받아들이는 이상 그 표시된 내용에 충실하게 해석함으로써 그 결정의 취지를 존중해야만 헌법재판소에 위헌법률심사권을 부여하고 그 결정에 기속력을 부여한 헌법 및 헌법재판소법에 충실한 해석이 될 것이고 예상되는 법적 혼란도 막을 수 있을 것이다. 마. 위와 같이 이 사건 헌법불합치결정의 해석에 있어 다수의견과 별개의견의 근본적 차이는 그 결정의 소급적 적용 여부인바, 다수의견에 의하면 이 사건 헌법불합치결정의 결과, 이 사건 법률조항에 기하여 선고된 종전 유죄의 확정판결 전부가 재심의 대상이 될 것이다. 그러나 이러한 해석은 법적 평화를 현저히 침해하고 그 법률에 기초한 과거 모든 재판이 소급적으로 잘못된 행위로 간주된다는 점에서 법치국가의 기본적 원리를 훼손하게 될 우려가 있다. 더구나 다수의견의 논리에 따르면, 심지어 이 사건 헌법재판소가 그 효력이 유지됨을 인정하여 재판에 적용하도록 한 법률에 기한 개선입법 시점 이전의 판결에 대해서까지 이론상 그 개선입법의 유무나 내용과 상관없이 동일하게 위헌, 무효의 판결로 취급할 수밖에 없을 것이지만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 헌법재판소의 결정이 실질적으로 단순위헌결정의 요건을 구비하지 못하였다고 하는 점에 비추어 보더라도 그 불합리성은 명백하다. 오히려 이 사건 헌법불합치결정의 취지를 그 주문과 이유에서 명시한 대로 객관적으로 해석하면, 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 인정한 헌법재판소법의 규정을 맹목적으로 쫓을 경우에 발생할 문제점과 과거 헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 전원재판부 결정에서 야간옥외집회금지 규정을 합헌으로 선언한 사정 등을 감안하여 위 헌법재판소법 규정의 의미를 합목적적인 견지에서 일부 제한하는 합헌적인 해석을 한 것으로 봄이 상당할 것이다. 이러한 헌법재판소의 해석은, 법적 안정성과 평화 역시 기본권과 마찬가지로 법치국가가 지향하는 기본적 원리의 하나로서, 기왕의 법률이나 그에 관한 해석이 법률적 불법으로 보이는 극히 예외적인 경우가 아닌 한 법적 안정성의 침해가 명백한 헌법불합치결정의 소급효를 함부로 인정해서는 곤란하다는 점에서 보더라도 수긍할 수 있는 것이다. 바. 다수의견과 같이 헌법재판소의 명시적 의사에 반하여 이 사건 헌법불합치결정에 소급적 효력을 인정하는 것은, 시대의 변화와 법률이 지니는 다양한 성격 등 헌법적 현실을 고려하지 않은 채 오랜 세월의 역사적 법적용을 거슬러 올라가 독자적인 견지에서 이 사건 법률조항의 모든 적용이 무효임을 해석, 선언한다는 의미인바, 이것은 법률의 적용을 통한 법질서 유지를 하나의 임무로 하는 법원이 논리적·역사적 당위성과 구체적 타당성도 부족한 상태에서 법적 안정성을 훼손하는 자기 모순적인 결과를 초래하게 될 것이다. 이러한 점에서도 다수의견은 수긍하기 어려운 것이다. 6. 다수의견에 대한 대법관 차한성, 대법관 이상훈의 보충의견 가. 별개의견이 지적하는 바와 같이 헌법재판의 특수성을 고려한다고 하더라도 헌법불합치결정을 포함한 이른바 변형결정은 실정법적 근거가 없을 뿐만 아니라 헌법이 법원에 부여한 법령의 해석·적용 권한을 침해하는 결과에 이를 수도 있기 때문에, 법원으로서는 헌법재판소가 한 변형결정에 전적으로 기속된다고 보기 어렵다. 한편 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 예외적으로 제한할 필요성이 있는 경우가 있을 수 있다. 그러나 헌법재판소법 제47조 제2항 단서와 제3항은 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효와 그에 따른 재심청구권을 명시적으로 규정하고 있고, 죄형법정주의를 천명하고 있는 우리 헌법과 형사법제 아래에서 형벌이 가지는 특수성에 비추어 볼 때, 헌법재판소 결정 또는 그 결정에 대한 해석으로 위와 같은 소급효 및 피고인의 재심에 관한 권리를 제한하는 것은 허용되기 어렵고, 그에 따른 불합리는 결국 입법에 의하여 해결하는 수밖에 없다( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도5605 판결 등 참조). 법원이든 헌법재판소이든 그 헌법적 책무는 헌법과 법률이 정하는 바에 따라 수행할 수 있을 따름이다. 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 명시적 규정에도 불구하고 별개의견과 같이 해석하는 것은 위 규정이 위헌이라는 헌법재판소의 결정이 뒷받침되기 전에는 가능한 입론이 아니다. 현실적 필요성이 살아 있는 법률규정을 능가할 수는 없고, 법률규정으로 인한 불합리나 혼란을 해소할 필요가 있다면 이는 국회의 몫이지 법원이나 헌법재판소의 몫이 아니다. 또한 국가의 기본권 보장 의무와 형벌이 가지는 중대한 기본권 제약성을 고려할 때, 실질적 의미의 죄형법정주의를 구현하기 위해서는 범죄와 형벌을 규정하는 법률의 내용이 헌법적 가치체계와 일치하여야 하는데, 헌법불합치결정을 통하여 이미 위헌으로 결정된 형벌법규를 선고시점부터 개선입법 시까지 계속 적용하라고 명하는 것은 위헌인 법률을 잠정 적용하여서라도 기존 질서를 유지하라는 것에 다름 아니어서 헌법적으로 정당화되기 어렵다. 그리고 이 사건 헌법불합치결정과 같이 형벌에 관한 법률조항의 위헌을 선언하면서도 그 조항에 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존한다는 이유로 그 효력을 즉시 상실시키지 않고 일정 시점까지 계속 적용을 명하는 경우, 일반 국민으로서는 자신의 행위가 위헌적인 부분에 해당하는지 아니면 합헌적인 부분에 해당하여 처벌될 수 있는 행위인지를 명확히 알 수 없게 되어, 합헌의 가능성이 있는 행위를 포함하여 매우 포괄적으로 행동에 제약을 받게 되므로, 죄형법정주의가 요청하는 명확성 원칙에 반하게 된다. 특히 형벌에 관한 법률조항에 대한 헌법불합치결정 후 그 조항이 적용되어 처벌받은 행위가 그 이후의 개선입법에 의하면 위헌무효인 부분의 적용을 받는 것으로 밝혀지는 경우 그 당사자는 회복하기 어려운 피해를 입을 수밖에 없게 된다. 따라서 법원이 헌법재판소의 판단과 결정을 존중하여야 한다는 별개의견에 반대하는 것은 아니지만, 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 제한하기 위한 방안으로 형벌법규에 대한 이 사건 헌법불합치결정과 같은 내용을 그대로 수용하여, 그 결정 중 법적 근거가 있는 위헌 선언 부분 외에 법적 근거가 없는 부분에 대해서까지 효력을 인정하기는 곤란하다. 나. 대법원은 비형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 규정한 헌법재판소법 제47조 제2항 본문에도 불구하고 해석상 일정한 경우에는 예외적으로 비형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 인정하고 있음은 별개의견이 지적하는 바와 같다. 그러나 이러한 사정만으로 형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 규정한 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에도 불구하고 해석상 예외적으로 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있다고 볼 수는 없다. 왜냐하면 비형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 인정하는 것은 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 부정하는 것과는 차원을 달리하는 문제이기 때문이다. 전자의 경우에는 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 위하여, 위헌결정을 하게 된 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌심판제청을 하였거나 법원에 위헌심판제청신청을 한 사건, 따로 위헌심판제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건 및 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에 대하여 위헌결정의 소급효를 인정하지 않을 경우 권리구제의 측면에서 불공평하고 불합리한 결과를 가져올 수 있다는 점에서 소급효 인정이 정당화될 수 있다. 그러나 후자의 경우는 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 부정하면서까지 위헌으로 선언된 법률에 의한 형사처벌을 유지하겠다는 것으로, 이는 위헌 법률을 가지고 국민의 기본권을 제한하겠다는 것이고, 그 조항에 근거하여 유죄가 확정된 피고인의 재심청구권을 제한하여 당사자의 권리구제와 형평에 반하는 결과를 가져오는 것이어서 쉽사리 정당화될 수 없다. 다. 별개의견은, 이 사건 헌법불합치결정은 개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날인 2010. 7. 1.부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지라고 한다. 그러나 헌법재판소 결정의 취지를 존중하더라도 과연 이 사건 헌법불합치결정의 취지를 그와 같이 단정할 수 있는지는 의문이다. 오히려 이 사건 헌법불합치결정은 이 사건 법률조항의 효력을 부득이 일정 기간 동안 존속시키지만 국회로 하여금 이 사건 법률조항의 위헌적 요소를 제거하도록 하여 개선입법이 이루어지면 피고인에게 유리한 개선입법을 적용하고, 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않으면 합헌적인 부분을 포함하여 이 사건 법률조항 전부가 소급하여 효력을 상실한다는 취지로 해석할 수도 있을 것이다. 이 사건 헌법불합치결정의 취지를 이와 같이 해석하게 되면 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않은 이 사건 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그리고 별개의견은, 헌법재판소가 야간옥외집회금지 규정을 과거에 합헌으로 선언한 바 있었고 그 합헌성을 전제로 다수의 재판이 행해진 것을 염두에 두고 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성의 교란과 국민의 법질서에 대한 신뢰 훼손, 사법절차의 부담까지도 감안하여 이 사건 헌법불합치결정을 한 것이라고 한다. 그러나 이 사건 헌법불합치결정의 이유에는 이 사건 법률조항에 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있기 때문에 국회로 하여금 제반 사정을 참작하여 옥외집회가 금지되는 시간대를 합리적으로 설정하도록 하기 위하여 헌법불합치결정을 한다는 내용만 있을 뿐 그 이유 어디에서도 별개의견이 주장하는 사정들을 감안하여 헌법불합치결정을 한다는 내용은 찾아볼 수 없다. 또한 개선입법이 이루어지지 않은 경우에 개정시한 다음날부터 장래를 향하여 이 사건 법률조항의 효력이 상실된다고 보는 것은, 이 사건 헌법불합치결정에서 이 사건 법률조항이 위헌임을 선언하였음에도 불구하고 개선입법이 이루어지지 않았다는 사정만으로 개정시한까지는 이 사건 법률조항이 합헌·유효하다고 본다는 것에 다름 아니고, 이는 이 사건 헌법불합치결정을 한시적 합헌결정으로 보는 것이라고 오해를 불러일으킬 수도 있다. 라. 형사소송법 제326조는 면소의 선고를 하여야 할 사유로 ‘확정판결이 있은 때, 사면이 있은 때, 공소의 시효가 완성되었을 때, 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’의 4가지 경우만을 규정하고 있을 뿐, 법률조항이 위헌으로 선언된 경우는 규정하고 있지 아니하다. 그리고 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률조항의 효력이 상실된 경우 이를 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다고 보지 않는 것이 대법원의 확립된 판례이고, 면소사유에 해당하는 법령의 폐지로 인한 형의 폐지는 합헌 법령이 존속하다가 폐지된 경우를 의미하지, 위헌 법령이 존속하다가 폐지된 경우를 의미하는 것은 아니다. 헌법재판소의 결정을 법령의 개폐와 동일시하여 면소판결을 하여야 한다는 주장은 형사소송법 제326조에 근거하지 않은 해석으로 수긍할 수 없다. 또한 헌법재판소의 결정에서 말하는 효력 상실이란 대상법률에 대하여 위헌결정이 내려진 것과 마찬가지의 효과가 생기는 것을 뜻하는 것으로 볼 수 있다. 이 점에서도 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 면소가 아닌 무죄를 선고하여야 하는 것이다. 마. 헌법재판소가 평의 결과에 따라 법정의견인 주문을 결정하면 그 의견은 헌법재판소 전체의 의견으로 확정되는 것이고, 비록 그 주문이 소수의견에 기초한 것이라 할지라도 더 이상 이를 문제삼을 수는 없는 것이다. 그런데 헌법불합치결정의 본질을 위헌결정이라고 보는 데에 이론이 없으므로, 이 사건 헌법불합치결정은 법정의견이 도출되는 과정이 어떠하였던지 그 법정의견에 따른 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보아 위헌결정과 동일한 내용의 효력을 부여함에 어떠한 잘못이 없다. 헌법과 법률의 근거가 없는 헌법불합치결정이 기속력을 가지려면 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종이라는 전제가 성립하여야 하므로, 만약 이 사건 헌법불합치결정의 법정의견이 소수의견인 헌법불합치 의견에 기초한 것이고 위헌의견이 5인에 불과하여 위헌결정과 동일한 내용의 효력을 부여할 수 없다고 한다면, 이 사건 헌법불합치결정 중 위헌 선언 부분조차 기속력을 갖지 못할 것이다. 또한 위헌결정의 방법에는 정해진 형식이 따로 없으므로 결정 주문의 표현을 단순위헌이라고 했든지 헌법불합치라고 했든지 간에 그 내용이 위헌이라는 취지로 해석되면 그 결정은 위헌결정으로서 헌법재판소법 제47조에 의한 효력이 발생하는 것이고, 헌법불합치결정에 위헌 선언 이외의 주문이 있다고 하여 그 결정을 위헌결정과 달리 볼 것도 아니다. 형벌법규에 대한 이 사건 헌법불합치결정에 기속력을 인정하면서도 위헌결정으로서의 효력이 아닌 다른 효력을 인정하자고 하는 것은 헌법과 헌법재판소법에 명백히 반하는 해석이라 할 것이다. 대법원장 이용훈(재판장) 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성(주심) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈	[1] 헌법 제111조 제1항, 제113조 제1항, 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제10조, 제23조 제1호, 헌법재판소법 제23조 제2항, 제45조, 제47조 제2항, 제3항, 형사소송법 제325조, 제326조 제4호 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제10조, 제23조 제1호, 헌법재판소법 제47조 제2항, 형사소송법 제325조, 제326조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 나라 담당변호사 박흥규 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 2. 23. 선고 2011노27 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 공직선거법 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제103조 제3항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고는 하더라도, 위 각 규정의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 합리적으로 판단하여야 하며, 그러한 목적이 있는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제105조 제1항, 제107조는 ‘선거운동을 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는데, 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의지가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적 준비행위에 해당하는 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 등 참조). 나. 위와 같은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 또는 ‘선거운동을 위하여’의 판단 기준은 개인뿐 아니라 단체의 행위에 대해서도 그대로 적용되어야 할 것이므로, 단체가 그 지향하는 목적에 따라 주최한 집회와 활동이 그 단체가 기존에 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이라 하더라도 그 활동에서 선거에 영향을 미치게 할 목적 또는 선거운동을 위한 목적이 인정된다면 마땅히 공직선거법에 의한 규제를 받아야 할 것이다. 따라서 단체의 정부 정책에 대한 지지·반대활동이 정치적 의사표현에 해당한다는 이유만으로 이를 공직선거법이 규제하는 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에서 일률적으로 배제된다고 할 수는 없다. 그러나 한편 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 그 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수도 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타냄이 없이 그 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 여부는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지 여부에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 위에서 본 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유·불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 2. 원심은, 1997년 창립된 이래 지속적으로 환경보호운동을 하여 온 ‘ ○○○○○○ 환경운동연합’의 사무국장과 간사인 피고인들이 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거의 쟁점인 이른바 ‘4대강 사업’에 반대하는 활동을 하였다는 사실만으로는 위 지방선거에서 한나라당 또는 그 후보자에 대한 낙선운동의 목적이 있었다거나 기타 선거운동 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있었다고 곧바로 단정할 수 없고, 피고인들 행위의 시기, 방법, 경위 등에 관한 개별적 사정을 종합적으로 살펴서 선거관련성 여부를 판단하여야 한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 선거운동 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적으로 공소사실 기재 각 행위를 하였다고 인정하기에 부족하다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 볼 때 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 헌법 및 공직선거법의 관련 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 공직선거법 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제103조 제3항 / [2] 공직선거법 제58조 제1항, 제105조 제1항, 제107조 / [3] 공직선거법 제58조 제1항, 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제103조 제3항, 제105조 제1항, 제107조 / [4] 형법 제30조, 공직선거법 제58조 제1항, 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제103조 제3항, 제105조 제1항, 제107조, 제255조 제1항 제16호, 제18호, 제2항 제5호, 제256조 제2항 제1호 (아)목, (카)목, 형사소송법 제307조, 제308조, 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권순규 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 8. 선고 2011노512 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 이 사건 범행 당시 피고인이 지적장애 3급의 장애인으로 전체지능이 45점 수준이었고 피고인에게 주의력결핍 과잉행동장애(ADHD)가 있었음을 인정하면서도, 피고인이 칼과 마스크를 준비하여 자신이 다녔던 중학교의 여자화장실 안에 들어가 범행대상자가 화장실 안으로 들어오기를 기다렸던 점, 피고인이 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저지르기 전에 자신이 피해자의 수업을 받은 적이 있고, 피고인이 피해자로부터 체벌을 당한 적도 있음을 기억하고 있었던 점, 피해자의 구호요청 소리를 들은 경비원이 다가오자 피고인이 칼과 마스크를 버리고 도망간 점, 이전에 피고인이 유사한 범행을 저지른 적이 없는 점 등 범행 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 이후 정황 등에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인의 성격적 결함이 매우 심각하여 피고인이 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 초등학교 재학 당시 아버지가 사망한 이후 경제적 이유로 7개월간 어머니와 떨어져 큰아버지와 함께 지낼 무렵 큰아버지로부터 줄에 묶인 채 맞으면서 기절하는 등 폭행을 당한 적이 있는 사실, 피고인은 중학교 1학년 무렵부터 학교생활에 적응하지 못하고 산만하였으며 충동적이고 불안한 모습을 보여 2008. 4. 7.부터 2008. 9. 19.까지 국립서울정신병원에서 입원치료를 받은 사실, 그 당시 피고인에 대한 심리학적 평가보고서의 기재내용에 의하면 피고인은 만 14세였음에도 가게에서 물품대금을 계산하지 못하고 하루가 몇 시간인지 등 일상생활에서 쉽게 접할 수 있는 기초적 상식조차 습득되어 있지 않았으며 언어적 이해력과 표현력 등이 상당히 빈약한 상태로서 사회지수 65에 사회연령은 9세 9개월 가량에 불과하였고 전체지능 45점의 정신지체 수준으로 평가된 사실, 그 후 피고인은 위와 같은 정신박약을 비롯한 주의력결핍 및 과잉행동장애의 진단을 받아 정신지체 3급의 장애인으로 등록된 사실, 피고인은 중학교부터 지체장애인들로 구성된 특수반에 편성된 사실, 피고인은 집에서 텔레비전을 시청하다가 지하철 안에서 어떤 남자가 마스크를 쓰고 여자를 위협하여 강제추행하는 모습을 보고 그대로 따라해 보고 싶은 충동에서 이 사건 범행을 저질렀다고 진술하고 있는 사실, 원심 및 제1심은 심신장애 상태에서 이 사건 범행을 저질렀다고 일관되게 주장하는 피고인에 대하여 별도의 정신감정 없이 재판을 진행한 사실 등을 알 수 있다. 여기에 피고인에 대한 제1·2회 경찰 피의자신문조서의 기재내용에 의하면, 경찰 제1회 피의자신문 당시 피고인이 이 사건 범행목적으로 칼과 청테이프 및 마스크를 구입하였다면서 그 구입장소·시기·가격까지 자세히 진술한 것으로 기재되어 있는 반면에 제2회 피의자신문 당시 피고인은 그 진술을 번복하여 칼 등의 구입장소 등에 대하여 잘 모른다는 취지로 진술한 것으로 기재되어 있는데, 피고인이 칼을 샀다고 지목한 장소 여러 곳을 확인하였으나 동일한 칼을 찾을 수 없었다는 경찰 수사보고서의 기재내용과 피고인이 이 사건 범행에 사용할 목적으로 구입하였다는 청테이프가 발견되지 않은 사정 및 피고인의 지능수준에 비추어 피고인이 이 사건 범행을 위하여 미리 칼을 준비하는 등 치밀한 계획하에 행동하였다고 보기 어려운 점, 피고인이 이 사건 범행장소로 피고인이 졸업한 중학교를 선택하였고 폐쇄회로 텔레비전(CCTV)이 설치·가동 중인 학교정문을 통하여 출입하였을 뿐만 아니라 피해자가 중학교 재학시절 선생님이었으며, 피해자를 폭행한 동기가 이 사건 흉기휴대 강제추행의 범행을 위해서가 아니라 과거 피해자로부터 심하게 맞은 기억 때문이라는 피고인의 주장이 정상인으로서는 납득하기 어려운 점 등의 여러 사정을 아울러 참작해 보면, 이 사건 범행은 피고인이 정신박약과 주의력결핍 과잉행동장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약해진 상태에서 저질러졌다고 볼 가능성이 없다고 단정하기 어렵다. 뿐만 아니라 소년법 제1조는 “이 법은 반사회성이 있는 소년의 환경 조정과 품행 교정을 위한 보호처분 등의 필요한 조치를 하고, 형사처분에 관한 특별조치를 함으로써 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고, 제58조 제1항은 “소년에 대한 형사사건의 심리는 친절하고 온화하게 하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 제2항은 “ 제1항의 심리에는 소년의 심신상태, 품행, 경력, 가정상황, 그 밖의 환경 등에 대하여 정확한 사실을 밝힐 수 있도록 특별히 유의하여야 한다.”고 규정하고 있다. 그렇다면 원심으로서는 소년인 피고인이 이 사건 범행 당시 심신장애의 상태에 있었는지 여부에 대한 감정을 실시하여 그 결과까지 종합해 본 다음 과연 피고인이 이 사건 범행 당시 심신상실 내지 심신미약의 상태에 있었는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 이 사건 범행 당시 심신장애의 상태에 있지 아니하였다고 단정한 것은 소년형사범의 심리 및 심신장애에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	형법 제10조 제1항, 제2항, 제298조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제2항, 제8조 제1항, 소년법 제1조, 제58조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 이상곤 외 3인 【원심판결】 청주지법 2010. 7. 15. 선고 2010노26 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 제1심 판시 범죄사실 제2항에 대하여 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 등 참조). 한편 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ○○농업협동조합(이하 ‘ ○○농협’이라 한다) 조합장으로서 2008. 11. 4. 실시된 ○○농협 조합장 선거의 후보자인 피고인 1과 ○○농협의 경제상임이사인 피고인 2가 공모하여, 피고인 1이 2008. 5. 21.경 신규조합원 153명을 상대로 약 1시간 분량의 특강을, 2008. 5. 22.경 신규조합원 110명을 상대로 약 1시간 분량의 특강을, 2008. 7. 30.경 신규조합원 107명을 상대로 약 30분 분량의 인사말을 실시하면서 피고인 1의 조합장 재직 중의 사업실적과 향후 계획을 홍보하는 등으로 임원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다는 요지의 이 부분 공소사실에 대하여, 위 교육이 실시된 배경, 시기, 교육 내용, 신규조합원의 전체 투표권자에 대한 비율, 기존 조합원에 대한 교육이 선거 후로 연기된 점, 이사회 결정 과정에서 피고인들이 행한 역할과 발언 내용 등을 종합하여 볼 때 위 각 교육은 법에 의해 금지되는 ○○농협의 임원의 지위를 이용한 선거운동으로 평가된다고 판단하여 피고인들을 임직원의 지위를 이용한 선거운동으로 인한 농업협동조합법 위반죄의 공동정범으로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립에 관한 법리오해, 증거재판주의 위배 등의 위법이 없다. 나. 제1심 판시 범죄사실 제3항에 대하여 농업협동조합법(이하 ‘농협법’이라 한다) 제50조 제5항 제2호가 금지하는 임직원이 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’라 함은 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니하는 것으로서 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시·지도하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고, 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4069 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 피고인 2가 부하 직원들에게 지시하거나 적어도 의사연락하에 그들로부터 조합원들의 후보자 지지 성향에 관한 문건을 보고받은 사실을 인정하고, 피고인 2가 단순히 실적 자료를 제공하는 데 그치지 않고 제1심 판시와 같이 피고인 1의 조합장 재직 당시 실적 및 공약사항을 기재한 문건을 직접 작성하여 실적 관련 자료와 함께 피고인 1의 선거홍보물 제작을 담당하는 공소외 1에게 전달한 행위는 피고인 1의 선거운동의 효율적 수행을 위한 홍보자료의 작성, 공약 수립 등에 활용되어 선거에 영향을 미치게 될 것이고, 피고인 2가 경제상임이사의 지위에서 위와 같은 자료들에 용이하게 접근할 수 있는 사정이 있었기에 공소외 1이 피고인 2에게 부탁하여 피고인 2가 이에 응한 것임을 감안할 때 피고인 2의 위와 같은 행위는 임원의 지위를 이용하여 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’에 해당한다고 판단한 후, 농협법 제172조 제1항 제2호가 조합의 임직원이 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’를 하고 나아가 ‘선거운동’까지 할 것을 추가적인 구성요건으로 규정한 것이라는 피고인 2의 주장에 대하여, 그와 같이 해석할 경우 농협법 제50조 제5항 제1호(임직원의 지위를 이용하여 선거운동을 하는 행위)와 별도로 같은 항 제2호(선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위)를 규정한 것이 아무런 의미를 갖지 못하게 되므로 이는 타당한 해석이라고 볼 수 없다며 피고인 2의 위 주장을 배척하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 농협법 제50조 제5항 제2호, 제172조 제1항 제2호의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 제1심 판시 범죄사실 제4항에 대하여 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 2의 진술의 신빙성을 인정하여 피고인 3이 공소외 2에게 제1심 판시와 같은 발언을 한 사실을 인정하고, 피고인 3이 그와 같은 발언을 한 장소와 상황, 조합장 선거를 약 3개월 앞두고 있던 시점인 점, 공소외 2와 개인적인 친분이 없었던 점 등을 고려할 때 위 발언이 단순히 개인의 지위에서 사적인 대화 도중 이루어진 것이라고 보기 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 판단으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임직원의 지위를 이용한 선거운동으로 인한 농협법 위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1, 2가 신규조합원 교육 실시 후 신규조합원들에게 음식을 제공한 행위에 대하여 농협법 제50조 제1항 제1호를 적용하여 제1심 판시 범죄사실 제2항과 상상적 경합 관계에 있는 것으로 기소된 이 부분 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정을 고려할 때 이 사건 식사제공은 선거운동으로 인정되는 이 사건 신규조합원 교육의 실시 과정에서 부수적으로 수반된 것으로서, 점심식사 제공 행위 자체를 피고인 1의 당선을 목적으로 한 별도의 이익제공 행위로 보기는 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실과 제1심 판시 범죄사실 제2항의 구성요건은 그 주체나 행위 태양 등이 다르므로 실체적 경합 관계에 있다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 죄수에 관한 법리를 오해하거나 목적범 내지 이익제공 행위로 인한 농협법 위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것) 제50조 제5항, 제172조 제1항 제2호 / [2] 형법 제30조, 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것) 제50조 제5항 제1호, 제172조 제1항 제2호 / [3] 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것) 제50조 제5항 제2호, 제172조 제1항 제2호 / [4] 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것) 제50조 제5항 제2호, 제172조 제1항 제2호 / [5] 형법 제30조, 제37조, 제40조, 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 제1호, 제5항 제1호, 제172조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 류장희 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 4. 28. 선고 2010노4854 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 사기죄에 있어 편취의 범의 및 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 등 참조). 공소사실에 의하면 “피고인은 피해자에게 ‘상도동 산1 일대 주택재개발조합장이 내 친구인데, 현대건설이 시공사로 참여할 것이다. 내가 담당인데, 철거공사를 도급받으려면 조합에 돈을 주어야 하니 4억 원만 달라. 건축 부지가 15,000평은 되는데 최소 28억 원은 보장해 주겠다. 5개월 이내에 공사가 시작된다’는 취지로 거짓말을 하였으나 사실은 위 주택재개발조합장은 피고인의 친구가 아닐 뿐만 아니라, 피고인은 피해자에게 철거공사 도급을 줄 수 있는 위치에 있지도 아니하였음에도 이와 같이 피해자를 기망하여 4억 원을 송금받았다.”는 것이다. 그런데 원심은 공소장변경절차를 거치지 아니하고 “피고인이 피해자에게 ‘4억 원을 주면 상도동 산1 일대 주택재개발 사업을 추진하는 데 철거공사를 도급받도록 하여 주겠다’는 취지로 거짓말을 하였거나, 사실은 피고인에게 철거공사 도급을 줄 수 있는 위치에 있지 아니하였음에도 이와 같이 피해자를 기망하여 4억 원을 송금받았다.”는 범죄사실로 유죄를 인정하였다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 범죄사실은 공소사실에 적시된 기망행위의 구체적 내용이 일부 제외되었을 뿐, 피고인이 철거공사 도급을 줄 수 있는 위치에 있지 아니하였음에도 불구하고 철거공사를 도급받도록 해 주겠다고 거짓말하여 4억 원을 송금받았다는 기본적 사실관계에 있어 동일하고, 또한 피고인은 원심에서 항소이유로 철거공사 도급을 준다는 명목으로 거짓말하여 금원을 지급받은 것이 아니고 피해자는 전문철거업자로서 피고인이 철거공사 도급을 줄 수 없다는 것을 쉽게 알 수 있었으므로 기망과 금원 교부 사이에 인과관계가 없다는 취지로 다투어 왔던 터이므로, 원심의 이러한 사실인정 및 판단이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정함으로써 공소장변경에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 항소심이 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 경우, 항소심은 피고인의 양형부당의 항소이유가 일부 이유 있다고 인정하고 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처단함으로써 결국 사실오인 등의 항소이유나 그 공판 과정에의 주장에 대하여서는 이를 배척한 것으로 볼 수 있다( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7242 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인이 항소이유로 편취의 범의가 없고 피고인의 행위와 피해자의 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 없다는 취지의 주장을 하였으나 원심이 그 점에 관하여 명시적으로 판단을 하지 않았다고 하더라도, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형사소송법 제298조 / [2] 형사소송법 제364조 제1항, 제2항, 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권승형 외 2인 【원심판결】 부산고법 2011. 3. 16. 선고 2011노7 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 매수받은 행위로 인한 공직선거법 위반의 점에 대한 판단 가. 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 선거인에 관한 법리오해 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수죄의 상대방인 선거인에 관하여 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 올라있는 자에 국한하지 아니하고 나아가 선거인명부 작성 전에는 그 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 자’까지도 포함된다고 규정하고 있는바, 선거인명부 작성기준일 이전이라 할지라도 상대방의 주민등록현황, 연령 등 제반 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 자이면 이를 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 자’로 봄이 상당하고, 위 규정이 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 자’의 의미를 선거인명부 작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자만으로 제한하고 있지 아니한 이상, 향응제공 등의 상대방이 선거인명부 작성기준일 이전에 당해 선거구 안에 주민등록이 되어 있지 아니하다는 사유만으로 같은 법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인에 대한 매수죄가 성립하지 않는다고 볼 것은 아니다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결 참조). 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 선거일인 2010. 6. 2.을 기준으로 판단할 때 피고인이 창원시의 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 자’에 해당한다고 보아 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 말하는 선거인이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 ‘선거인’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 해석·적용의 위법 원심은, 피고인이 비록 공소외 1이 2010. 4. 19. 예비후보자로 등록을 하기 전인 2010. 4. 8. 무렵에 공소외 2로부터 소장을 법원에 접수해 주는 등의 조건으로 5,000만 원을 수령하였다고 하더라도 실질적으로는 당내 경선이 아닌 공직선거에서의 공소외 1의 낙선을 목적으로 하였다고 보아 공직선거법 제230조 제1항 제5호, 제1호에 의하여 매수받은 행위로 인한 공직선거법 위반의 점을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 인정과 판단은 공직선거법 제230조 제1항 제1호에 비추어 정당하고, 거기에 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 다. 낙선의 목적에 관한 법리오해 등 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 ‘투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로’ 매수하는 행위를 한 경우를 처벌하도록 명시적으로 규정하고 있으나, 같은 항 제5호는 ‘ 제1호 내지 제4호에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자’를 처벌하도록 하고 있어 매수를 받는 자에게 같은 항 제1호와 같은 목적을 요구하고 있지 않으므로, 그 매수를 받는 자에게는 매수하는 자에 있어서와 같은 특별한 목적이 요구되지 아니하고 같은 항 제1호 내지 제4호와 관련하여 매수행위를 하는 자가 그러한 목적을 가지고 제공하는 것이라는 점에 대한 인식이 있으면 충분하다. 같은 취지에서 원심이, 공직선거법 제230조 제1항 제5호가 목적범임을 전제로 피고인에게 ‘당선되지 못하게 할 목적’이 없었다고 다투는 피고인의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 공직선거법 제230조 제1항 제5호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 허위사실 공표로 인한 공직선거법 위반 및 명예훼손의 점에 대한 판단 가. 허위사실에 관한 법리오해 등 공직선거법 제250조 제2항에서 말하는 허위의 사실이라 함은, 진실에 부합하지 않는 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하나, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 다소 차이가 있거나 일부 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 참조). 원심은, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 사실관계에 비추어 보면 피고인이 이 사건 기자회견에서 “ 공소외 1이 용적률 인상을 대가로 5,000만 원을 수수하였고 차후 이를 반환하기로 확약하였다.”고 발표한 내용은 전체적으로 보아 허위이므로 위와 같은 행위는 공직선거법 제250조 제2항에서 말하는 후보자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 공직선거법 제250조 제2항의 ‘허위의 사실’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 허위의 사실의 공표에 관한 고의 등에 관한 법리오해 등 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄는 공표된 사실이 허위라는 것을 구성요건으로 하기 때문에 행위자가 그 사항이 허위라는 것을 인식하여야 하고, 이러한 주관적 인식의 유무는 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 공표된 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 예상되는 파급효과 등의 여러 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조). 그리고 이러한 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립되고( 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 참조), 허위사실공표죄에서의 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 허위사실을 공표함으로써 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것일 필요는 없다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결). 원심은, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실들을 종합해 보면 피고인이 이 사건 행위 당시에 공소외 1 후보자를 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 이 사건 각 공표사실이 허위라는 점을 인식하면서 이 사건 각 허위사실 공표를 한 것이라고 보았는바, 이러한 원심의 인정과 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실 공표의 고의 및 당선되지 못하게 할 목적 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다. 다. 공직선거법 제250조 제2항 적용의 위법 등 상고이유 중 피고인은 공소외 1을 한나라당 당내 경선에서 공천탈락시킬 목적이 있었을 뿐 창원시장 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 없었다는 취지의 주장과 피고인의 명예훼손행위는 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 위법성이 조각된다는 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라 원심판결에 그 주장과 같은 위법이 있다고 볼 수도 없다. 3. 양형부당 주장에 대한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장 또한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 공직선거법 제230조 제1항 제1호 / [2] 공직선거법 제230조 제1항 제1호, 제5호 / [3] 공직선거법 제250조 제2항 / [4] 공직선거법 제250조 제2항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 하지혜 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 8. 선고 2011노491, 2011전노54 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 대하여 가. 친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이고, 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하게 이루어진 것이다( 대법원 1966. 1. 31. 선고 65도1089 판결, 대법원 1985. 3. 12. 선고 85도190 판결 등 참조). 또한 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하나, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상의 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖춘 사람이면 고소능력이 인정된다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도664 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4962 판결 등 참조). 그리고 친고죄에서 위와 같은 적법한 고소가 있었는지 여부는 자유로운 증명의 대상이 되고( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결 등 참조), 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 고소의 효력은 그 일죄의 전부에 대하여 미친다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002도5411 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 친고죄인 이 부분 공소사실, 즉 간음 목적 미성년자 약취 범행과 관련하여, 당시 피해자는 11세 남짓한 초등학교 6학년생으로서 그 정신능력과 수사기관 조사에서의 진술 태도 등에 비추어 자신이 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있었던 것으로 보이고, 피해자는 고소장을 제출하지는 아니하였으나 경찰에서 피해자 진술조서를 작성할 당시 사법경찰리에게 위 범행 당일 02:30경 간음 목적으로 피해자를 주차장으로 끌고 간 약취 범행 등을 이유로 피고인 겸 피부착명령청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)을 형사처벌하여 달라는 의사표시를 분명히 하여 그 의사표시가 피해자 진술조서에 기재되었으며, 위 진술조서에 대해서는 피고인의 변호인이 제1심 공판기일에서 증거동의하여 증거조사가 마쳐진 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 부분 공소사실에 대하여는 고소능력이 있는 피해자 본인이 고소를 하였다고 보아야 할 것이고 한편 이 부분 공소사실에는 피고인이 간음 목적으로 위 범행 당일 02:30경 피해자를 주차장으로 끌고 간 다음 같은 날 02:40경 다시 피해자를 그 부근의 빌딩 2층으로 끌고 간 약취 범죄사실이 포함되어 있으나 이들은 서로 일죄의 관계에 있으므로 친고죄인 이 부분 공소사실에 대한 공소제기 요건은 충족되었다고 보아야 할 것이다. 한편 기록에 의하면 피고인이 제출한 합의서에 피해자의 성명이 기재되어 있기는 하나 피해자의 날인은 없고, 피해자의 법정대리인인 부 공소외인의 무인 및 인감증명서가 첨부되어 있을 뿐이어서 피해자 본인이 고소를 취소한다는 의사표시가 여기에 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 피해자 본인이 제1심판결 선고 전에 이 부분 공소사실에 대한 고소 취소의 의사표시를 하였다거나 그 법정대리인이 피해자의 의사에 따라 고소를 취소하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 그렇다면 설령 피해자의 법정대리인 부 공소외인의 고소는 취소되었다고 하더라도 피해자 본인의 고소가 취소되지 아니한 이상 이 부분 공소사실에 대한 공소제기 요건은 여전히 충족되고 있다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 고소 취소에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 항소이유서를 제출한 자는 항소심의 공판기일에 항소이유서에 기재된 항소이유의 일부를 철회할 수 있으나 항소이유를 철회하면 이를 다시 상고이유로 삼을 수 없게 되는 제한을 받을 수도 있으므로, 항소이유의 철회는 명백히 이루어져야만 그 효력이 있다( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인은 항소이유서에서 항소이유로 양형부당과 함께 이 사건 공소사실에 관한 사실오인도 주장하였음이 명백한데, 원심 제1회 공판기일에서 변호인이 피고인의 항소이유는 친고죄에서의 고소 및 고소 취소에 관한 법리오해와 양형부당이라고 진술하자 원심은 피고인의 항소이유를 위 주장 부분으로만 보아 이를 배척하는 판단만을 하고 사실오인 주장에 대하여는 판단하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하였음을 알 수 있으나, 항소이유 철회에 관한 법리와 변호인이나 피고인이 원심 공판과정에서 사실오인 주장을 명시적으로 철회하지는 아니한 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 항소이유 중 사실오인 주장을 명백하게 철회하였다고 보기는 어렵다. 그러나 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 사실오인은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 범행을 저질렀음이 넉넉히 인정되므로, 위와 같은 항소이유 철회에 관한 법리오해나 판단누락은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다. 다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 부착명령사건에 대하여 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항의 규정에 의하여 부착명령사건에 관하여도 상소를 제기한 것으로 의제되는 것임은 분명하나, 기록에 의하면 피고인의 변호인은 원심 제1회 공판기일에서 ‘재범의 위험성이 없다는 주장은 부착명령의 부당함을 다투는 취지가 아니라 양형참작사유로 주장하는 것’이라고 진술하였음을 알 수 있으므로, 제1심의 부착명령에 대한 피고인의 항소이유가 없고 직권파기사유도 존재하지 아니한다는 이유로 이 부분에 대한 항소를 기각한 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형사소송법 제237조 / [2] 형사소송법 제223조 / [3] 형사소송법 제223조, 제233조, 제308조 / [4] 형법 제288조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항, 형사소송법 제223조, 제232조 제1항, 제233조, 제237조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 오늘 담당변호사 김대원 외 2인 【원심판결】 제주지법 2010. 10. 7. 선고 2010노346 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다) 제2조 제1호는 ‘보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금·부담금 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다’고, 제4호는 ‘간접보조금이라 함은 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금을 말한다’고 규정하고, 제40조는 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금 또는 간접보조금의 교부를 받은 자를, 제41조는 제22조의 규정에 위반하여 보조금이나 간접보조금을 다른 용도에 사용한 자를 처벌하고 있으므로, 간접보조금 즉, 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금을 교부를 받은 자도 보조금법 제40조 및 제41조 위반죄의 주체가 된다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 2006년부터 2008년 사이에 공소사실 기재와 같이 제주특별자치도를 통하여 국가로부터 받았다는 보조금은 제주특별자치도가 탐라전국합창축제 및 제주국제합창제 사업을 위하여 국가로부터 보조금을 받아 이를 피고인에게 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 교부목적에 따라 다시 교부한 것으로서 간접보조금에 해당함으로 알 수 있으므로, 피고인은 위 간접보조금에 관하여 보조금법 제40조 및 제41조 위반죄의 주체가 된다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 보조금법 제40조 및 제41조 위반죄에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다( 대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 한편, 보조금법 제40조의 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다 ( 대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도8651 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 그 판시와 같은 이유로 이 사건 사기와 보조금법 제40조 위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄 또는 보조금법 제40조 위반죄에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조 제4호, 제40조, 제41조 / [2] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조 제4호, 제40조, 제41조, 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9347호로 개정되기 전의 것) 제22조 / [3] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이정현 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 1. 13. 선고 2009노3364 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 가. 피고인 1의 면소 주장에 대하여 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 97도2487 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 2005. 4. 13. 서울동부지방법원에서 구 주택건설촉진법 위반죄로 벌금 700만 원의 형을 선고받아 같은 달 21일 그 판결이 확정되었는데, 그 범죄사실의 요지는 ‘ 피고인 1이 원심 공동피고인 및 공소외 1과 공모하여 관할관청으로부터 주택조합 설립인가를 받지 아니하고, 2002. 10. 초순경 이 사건 토지상에 주택조합아파트 약 2,300세대를 건축·분양하는 사업을 함께 추진하여 이익을 나누어 갖기로 한 다음 그 무렵 위 조합아파트 명의의 청약권을 인쇄하여 원심 공동피고인에게 교부하고, 원심 공동피고인과 공소외 1은 2002. 11.경부터 2003. 1. 30.경까지 공소외 2 등에게 위 조합아파트의 청약권을 1장당 750만 원 또는 1,500만 원씩 총 870장 합계 80억 3,750만 원 상당을 판매하여 위 조합가입자 약 870명을 모집하였다’는 것임을 알 수 있다. 그리고 피고인 1에 대한 이 사건 사기의 공소사실 중 공소외 3 주식회사가 모집한 조합원들에 대한 사기 부분(이하 ‘이 사건 사기 부분’이라 한다)의 요지는 ‘위 피고인이 이 사건 토지상에 정상적으로 아파트를 건축하여 분양할 의사나 능력이 없음에도, 2002. 12.경 피해자 공소외 4에게 조합업무추진비 및 토지비용 등 명목으로 돈을 납입하면 조합아파트에 관한 청약권을 교부한다는 취지로 거짓말하여 이에 속은 공소외 4로부터 조합비 및 청약증거금 명목으로 합계 1,500만 원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 2002. 11. 29.부터 2003. 4.경까지 제1심판결 별지 [범죄일람표 (1), (2)] 기재의 피해자 133명으로부터 같은 명목으로 합계 20억 2,500만 원을 교부받아 편취하였다’는 것이다. 위와 같이 유죄로 확정된 위 구 주택건설촉진법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 사기 부분 공소사실은 사전분양행위의 점에서는 일부 중복되는 면이 있으나, 이 사건 사기 부분 공소사실은 단순히 피고인 1이 위 피해자들에게 사전분양행위를 하였다는 것만이 아니라 위 피고인이 이 사건 아파트를 건축하여 분양할 의사나 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 금원을 편취하였다는 것인 데 비하여, 위 구 주택건설촉진법 위반죄는 주택의 건설·공급과 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 필요한 사항을 규정함을 그 입법 취지로 하는 구 주택건설촉진법상의 행정목적을 달성하고자 사전분양행위를 처벌하는 데 불과하여 행위의 태양이나 피해법익 등에 있어 다를 뿐 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 주택건설촉진법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 사기 부분 공소사실 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 또한 위 두 죄는 그 행위의 태양이나 보호법익에 비추어 보면 이를 1죄 내지 상상적 경합관계에 있다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 1이 위 주택건설촉진법 위반죄의 범죄사실에 관하여 위와 같은 확정판결을 받았다고 하여 그 확정판결의 기판력이 이 사건 사기 부분 공소사실에까지 미치는 것은 아니므로, 이 사건 사기 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 공소사실의 동일성이나 확정판결의 기판력의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인들의 각 나머지 주장에 대하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조). 이 부분 각 상고이유 주장을 자세히 살펴보면, 그 주장은 결국 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지임을 알 수 있는바, 형사소송법 제383조는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 ‘중대한 사실의 오인’을 상고이유로 허용하고 있고, 그 나머지 사건에서는 오로지 ‘판결에 영향을 미친 법령 위반’, ‘형의 폐지나 변경, 사면’, ‘재심청구의 사유가 있을 때’만을 상고이유로 허용하고 있으므로, 피고인들에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서는 위와 같은 사실오인의 주장은 형사소송법이 허용하고 있는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1755 판결 등 참조). 나아가 살피건대, 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 그 인정 사실들을 종합하면, 피고인 2, 1은 공소외 3 주식회사나 공소외 5 주식회사를 통하여 이 사건 각 조합원 모집에 관여하였고, 위 피고인들은 이 사건 각 조합원 모집이나 공소외 5 주식회사와의 상가분양계약 및 업무대행계약 당시 자력부족, 이 사건 각 수익권증서 회수를 둘러싼 공소외 6 주식회사나 공소외 7 주식회사와의 분쟁 등으로 인하여 정상적으로 아파트나 상가를 건축하여 분양하거나 아파트 시행대행업무를 진행할 수 있게 하여 줄 의사나 능력이 없었으며, 원심 공동피고인 또한 이러한 사정을 인식하고서도 조합원들을 모집하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄의 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 가. 사선변호인의 상고이유에 대하여 (1) 불고불리 원칙 위반 주장에 대하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결 등 참조). 이 부분 공소사실은, 피고인 2, 1이 이 사건 호텔에 관한 2007. 12. 31.자 약정에 따라 피해자 측으로부터 계약금 및 중도금을 각 건네받고 ‘이 사건 호텔에 관한 근저당권 및 소유권이전청구권 가등기권을 이전해 주어야 할 임무’에 위배하여 위 가등기권을 공소외 8 주식회사, 공소외 9 주식회사에 이전하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 위 피고인들이 ‘위 가등기에 의한 본등기를 경료하고 위 근저당권을 양수하여 이를 말소한 후 낙찰자인 공소외 10 주식회사의 동의 없이 임의경매절차를 취소시킴으로써 정상적으로 이 사건 호텔에 관하여 아무 부담 없는 소유권을 취득할 수 있도록 협력할 임무’에 위배하여 위 가등기를 공소외 8 주식회사, 공소외 9 주식회사에 이전한 것으로 인정하였다. 그런데 원심이 그 채용 증거를 종합하여 인정한 사실관계에 의하면, 위 2007. 12. 31.자 약정은 실질적으로는 위 피고인들이 이 사건 호텔을 피해자 측에 매도하는 내용으로서, 구체적으로는 이 사건 호텔에 관한 임의경매절차에서 공소외 10 주식회사가 낙찰을 받았으나 아직 그 낙찰대금을 완납하지 못하고 있던 상황에서, 위 피고인들이 경매신청 채권자이자 최선순위 근저당권자인 공소외 11 주식회사로부터 이 사건 근저당권을 양수하여 두었고 이 사건 호텔에 관하여 공소외 12 등의 명의로 이 사건 가등기를 마쳐둔 상태였으므로, 피해자 측으로 하여금 위 근저당권 및 가등기권을 양수하여 경매신청을 취하하고 위 가등기에 기한 본등기를 마치는 방법에 의하기로 한 것임을 알 수 있다. 그렇다면 원심이 공소사실과는 달리 위 피고인들의 임무 내용을 위와 같이 인정한 것은 임무의 구체적인 내용에 관한 기본적 사실관계를 공소사실과 같이하면서 다만 그 법률적 평가만을 달리 표현한 것이거나 그 내용을 보다 명확히 하기 위하여 구체적으로 명시한 것에 불과할 뿐 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어나 공소사실에 없는 새로운 임무를 인정한 것은 아니라고 할 것이다. 더욱이 원심은 구체적인 임무위배행위에 관하여도 공소사실과 동일하게 이 사건 가등기를 공소외 8 주식회사, 공소외 9 주식회사에 임의로 이전한 것만을 인정하고 있는 터이므로 위와 같이 임무 내용을 달리 표현하였다고 하여 위 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고 할 수도 없다. 따라서 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정함으로써 불고불리 원칙에 위배하거나 공소장변경에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 없다. (2) 이행불능의 위험이 없다는 취지의 주장에 대하여 매수인에게 부동산의 소유권이전등기를 해 줄 의무를 지는 매도인이 그 부동산에 관하여 다른 사람에게 이전등기를 마쳐 준 때에는 매도인이 그 부동산의 소유권에 관한 등기를 회복하여 매수인에게 이전등기해 줄 수 있는 특별한 사정이 없어야 비로소 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능의 상태에 이르렀다고 할 수 있다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99129 판결 등 참조). 그러나 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립되고, 여기서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함되며, 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다( 대법원 1993. 5. 27. 선고 93도169 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3882 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인 2, 1이 위 2007. 12. 31.자 약정에 따라 피해자 측으로부터 계약금과 중도금까지 지급받은 직후 이 사건 가등기에 관하여 위 피고인들이 실질적으로 지배하는 회사인 공소외 8 주식회사, 공소외 9 주식회사 앞으로 이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 위 피고인들과 공소외 8 주식회사, 공소외 9 주식회사 사이의 관계에 비추어 위 피고인들이 이 사건 가등기의 등기명의를 회복하여 피해자에게 이전등기해 주는 것이 불가능하다고 할 수는 없으나, 그 판시와 같은 사정 즉, 위 피고인들은 피해자 측으로부터 중도금을 수령하면서 이 사건 가등기의 이전에 필요한 일체의 서류를 교부하였음에도 등기권리증을 분실하였다는 거짓 사유를 들어 이 사건 가등기의 이전등기를 마쳤던 점, 피해자가 새로운 가등기명의인인 공소외 8 주식회사, 공소외 9 주식회사를 상대로 가등기의 원상회복을 구하는 소송을 제기한다고 하더라도 그 소송에서 승소하리라고 장담할 수는 없는 점 등에 비추어, 위 피고인들의 가등기 이전행위로 말미암아 피해자의 위 피고인들에 대한 가등기이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험성은 발생하였다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 이중매매로 인한 배임죄에 있어서 이행불능에 빠질 위험성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 1985. 8. 20. 선고 84도2109 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. (3) 이득액 산정 관련 위법 주장에 대하여 (가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 피고인들이 위 2007. 12. 31.자 약정을 통하여 당시 임의경매절차가 진행 중이던 이 사건 호텔을 850억 원에 매도하기로 하면서 그 구체적인 소유권 확보방안으로 최선순위의 이 사건 근저당권(채권최고액 합계 449억 900만 원)과 이 사건 가등기를 이전하여 주고 이외에도 이 사건 가등기보다 먼저 설정된 근저당권이나 압류 및 가압류, 가등기 자체에 걸린 가압류, 가처분 등을 모두 말소하여 주기로 한 사실, 그런데 위 피고인들은 중도금을 수령하면서 이 사건 근저당권 및 가등기의 이전에 필요한 서류를 피해자 측에 교부하고도 이 사건 가등기에 관하여는 임의로 공소외 8 주식회사, 공소외 9 주식회사 앞으로 이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 위 피고인들의 배임행위로 인한 이득액은 이 사건 호텔의 가액 850억 원에서 이 사건 근저당권의 채권최고액 합계 449억 900만 원을 뺀 400억 9,100만 원이라고 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경가법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호로 의율하였다. (나) 배임행위로 얻은 재산상 이익의 일정한 액수 그 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특경가법 제3조 제1항 제1호의 적용을 전제로 하여 이중매매의 대상이 된 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005도3102 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살피건대, 위 피고인들의 배임행위 당시 이 사건 호텔에 관하여는 이 사건 근저당권 외에도 이 사건 가등기에 앞서 3건의 근저당권등기(채권최고액 합계 73억 원)와 가압류등기(위 피고인들 주장 청구금액 16억 원)가 각 마쳐져 있었고, 나아가 이 사건 가등기 자체에 관하여도 1996. 7. 3.자 가압류(청구금액 100억 원), 1998. 2. 23.자 가압류(청구금액 15억 원), 1998. 5. 28.자 가압류(청구금액 61,396,704원), 2003. 3. 24.자 압류(위 피고인들 주장 집행채권액 17억 원)가 각 마쳐져 있었는바, 이 사건 배임행위로 인한 이득액을 산정함에 있어서는 이 사건 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서의 피담보채권액뿐만 아니라 이 사건 가등기에 앞서 이 사건 호텔에 설정된 위 각 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액이나 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 모두 공제하여야 할 것이다. 그럼에도 원심이 그 이득액을 산정함에 있어 이를 공제하지 아니한 것은 잘못이다. (다) 그러나 이들 근저당권의 피담보채권액이나 가압류 등의 청구금액을 공제하더라도 이 사건 배임행위로 인한 이득액은 약 312억여 원에 이르고 있어(처분금지가처분 또는 단순한 순위보전의 가등기 등은 부동산 그 자체의 교환가치에 직접 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니며 그 가등기에 관한 가압류 등도 마찬가지이다) 위 피고인들에게 적용된 특경가법 제3조 제1항 제1호에 해당되는 점은 다름이 없고, 원심이 특경가법 제3조 제1항 제1호에 정해진 법정형을 작량감경한 형기범위 내에서 위 피고인들에 대하여 최저형을 선고함으로써 더 이상 형을 감경할 여지가 없고 피고인 2에 대하여는 집행유예까지 선고하였으며, 피고인 1에 대하여도 이 사건 각 범행의 규모나 죄질, 위 피고인의 역할 등에 비추어 형의 집행을 유예할 만한 사정이 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어, 이와 같이 동일한 법정형의 범위 내에서 이득액에 대한 법률상의 해석을 잘못한 것에 지나지 않는 원심의 법리오해는 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다( 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조). 결국 원심의 이 부분 판단에 상고이유 주장과 같이 배임죄에 있어서의 손해액 및 이득액 산정에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 국선변호인의 상고이유에 대하여 이 부분 상고이유 주장도 원심의 구체적인 논리 위반이나 경험칙 위반의 점 등을 지적하지 아니한 채 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정만을 다투는 취지로서 사실오인의 주장에 불과하여, 위 피고인들에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형사소송법이 허용하고 있는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 나아가 살피건대, 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 그 인정 사실들을 종합하면, 위 피고인들은 실질적으로는 주식회사 토삼과 함께 위 2007. 12. 31.자 약정상의 공동매도인으로서 피해자에 대하여 이 사건 가등기 등을 이전하여 줄 법률상 의무를 부담하며, 배임의 고의나 배임행위와 위 피고인들의 재산상 이득 및 피해자의 손해 사이에 인과관계도 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 각 양형부당 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형법 제40조, 제347조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제44조(현행 주택법 제32조 참조), 제51조 제5호의2(현행 주택법 제97조 제7호 참조), 형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호 / [3] 형사소송법 제254조, 제298조 / [4] 형법 제355조 제2항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형사소송법 제254조, 제298조 / [5] 형법 제355조 제2항, 민법 제390조 / [6] 형법 제355조 제2항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 민법 제390조 / [7] 형법 제355조 제2항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 / [8] 형법 제355조 제2항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장한익 외 1인 【원심판결】 광주지법 2010. 12. 28. 선고 2010노2002 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)상 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는 법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다 ( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다61553 판결 등 참조). 그리고 이러한 허가의 배제나 잠탈 행위에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다( 대법원 1990. 12. 11. 선고 90다8121 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 92다44671 판결, 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 93다44326 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피해자는 피고인으로부터 전남 해남군 화원면 후산리 (지번 1 생략) 임야 2,204㎡, 같은 리 (지번 2 생략) 임야 748㎡, 같은 리 (지번 3 생략) 임야 5,542㎡, 같은 리 (지번 4 생략) 임야 4,295㎡(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)를 매수하면서 그 소유권이전등기는 자신의 사돈이자 토지거래허가구역 내에 거주하고 있는 공소외 1 명의로 경료받기로 한 사실, ② 피해자는 부동산 개발, 매매, 중개 등을 목적사업으로 하는 공소외 2 유한회사을 운영하고 있었는데, 피고인으로부터 이 사건 각 토지를 매수한 후 공소외 2 유한회사 명의로 공소외 3과 이 사건 각 토지에 관한 미등기 전매계약을 체결하고 매매대금을 지급받은 사실, ③ 이 사건 토지거래계약 체결 당시 매수인인 피해자가 ‘1년 이상 실제 거주’ 요건을 충족하지 못하여 토지거래허가 요건을 충족하지 못하고 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 이 사건 각 토지를 전매한 사실을 알지 못하였고 공소외 3 또한 피고인과 피해자 사이의 계약 사실을 알지 못하였으며, 피고인과 피해자, 공소외 3 사이에 이 사건 각 토지에 대한 중간생략등기의 합의도 없었던 점, ② 피고인, 피해자와 공소외 1 사이의 명의신탁 약정은 3자간 등기명의신탁으로 그러한 명의신탁 약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 반하여 무효이나, 이로써 피고인과 피해자 사이의 토지거래계약 자체가 무효로 되지는 않으므로 토지거래허가구역 지정이 해제된 경우 피고인은 여전히 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하는 점, ③ 피해자가 부동산 개발, 매매, 중개 등을 목적사업으로 하는 공소외 2 유한회사를 운영한다거나 이 사건 각 토지를 미등기 전매하였다는 사정만으로 피고인과 피해자 사이의 이 사건 토지거래계약이 전매차익만을 목적으로 하는 것으로서 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이라고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 토지거래계약은 유동적 무효 상태에 있다가 토지거래허가구역 지정이 해제된 후 확정적 유효로 되었다 할 것이므로 이 사건 각 토지를 임의로 처분한 피고인의 행위는 배임죄를 구성한다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피해자는 피고인으로부터 이 사건 각 토지를 매수하면서 매수인 명의를 자신이 운영하는 공소외 2 유한회사 직원인 공소외 4 또는 공소외 4 외 2인으로 하였을 뿐만 아니라, 피해자가 지정하는 자에게 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 하기로 피고인과 합의한 사실, ② 이 사건 각 토지거래계약 체결 당시 피해자나 공소외 4는 법상 토지거래허가에 필요한 거주요건을 충족하지 못한 반면, 공소외 1은 위 요건을 모두 갖추고 있었던 사실, ③ 피해자는 이 사건 토지거래계약 체결 당시 공소외 1 명의로 이 사건 각 토지에 관한 토지거래허가를 받을 의사였던 사실, ④ 피해자는 공소외 2 유한회사를 운영하면서 부동산 매매업에 종사하는 자로서 농업인·임업인도 아니고, 자영할 요건도 갖추지 못하였던 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 법상 토지거래허가에 필요한 거주요건을 갖추지 못한 피해자가 허가요건을 갖춘 공소외 1 명의로 토지거래허가를 받으려는 의사로 이 사건 각 토지거래계약을 체결한 행위는 이 사건 각 토지에 관하여 매매계약을 체결하면서 처음부터 토지거래허가를 잠탈한 경우에 해당하는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 각 토지거래계약은 처음 체결된 때부터 확정적으로 무효라고 할 것이므로, 이 사건 각 토지를 임의로 처분한 피고인의 행위가 배임죄를 구성한다고 보기 어렵다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 토지거래계약이 토지거래허가를 잠탈하는 내용의 계약이라고 단정할 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였으니, 원심판결은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 토지거래허가의 잠탈에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복	[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항, 제6항 / [2] 형법 제355조 제2항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항, 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제주지법 2010. 11. 1. 선고 2010노195 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 돌을 들고 피해자를 협박한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 협박의 점 부분을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3846 판결 참조). 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점에 대한 공소사실의 요지는 “피고인은 2009. 3. 25. 14:00경 서귀포시 서귀동에 있는 ○○○여관 앞 노상에서, 사실은 피해자가 피고인의 옷을 절취한 사실이 없음에도 불구하고, 주민 공소외 1 등 2명이 듣고 있는 가운데 ‘무당년(피해자)이 널어놓은 옷을 다 훔쳐갔다. 도둑년이다’라고 소리침으로써 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다.”라는 것이다. 이에 대하여 원심은, 비록 공소외 1, 2가 제1심 법정 또는 수사기관에서 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있기는 하나, 이 사건 당시 도난신고를 받고 출동하였던 경찰 공소외 3이 원심법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인이 직접적으로 무당이 옷을 훔쳐간 것 같다고 말하지는 않았고, 도둑년이라는 말도 안 했던 것 같다’고 진술한 점, 2009. 5. 4.자 수사보고(현장출동 경찰관 진술)에도 ‘출동 당시 피고인이 경찰관에게 2008년 중순경에도 자신의 집에 문을 따고 들어와 그 안에 있는 재피나무 잎을 전부 따간 사실이 있었는데, 옆에 사는 무당이 이사 오기 전에는 이런 일이 없었다가 그 무당이 이사 온 후로부터 계속해서 이런 일이 발생하여 너무 신경이 쓰여 머리가 아프다라고 말하였다’고 기재되어 있을 뿐인 점, 당시 작성된 도난발생보고서 등에서도 피고인이 피해자를 범인이라고 직접적으로 지목하였다는 취지의 기재를 찾아볼 수 없는 점, 공소외 1이나 공소외 2가 피고인의 말을 오해하였거나 잘못 기억하고 있을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 공소외 1이나 공소외 2의 진술을 그대로 믿기 어려우며, 달리 피고인이 공소사실 기재와 같이 말하였다는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 1은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 피고인이 공소사실 기재와 같이 “옷을 널어두었는데 무당년이 가져갔다. 도둑년이다.”라고 소리쳤다고 진술하였고, 이는 수사기관 이래 일관된 진술이었으며, 공소외 2 역시 수사기관에서 피고인이 위와 같은 말을 하는 것을 들었다고 진술한 반면, 도난신고를 받고 출동하였던 경찰 공소외 3은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 피고인이 한 말 중에 “무당년이 널어놓은 옷을 다 훔쳐갔다. 도둑년이다.”라는 말이 있냐는 검사의 질문에 “단정적으로 그렇게 말하지는 않은 것 같다. 도둑년이라는 말도 안 했던 것 같다.”고 진술하였는데, 제1심은 공소외 1, 2의 각 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 사실을 알 수 있다. 이는 공소외 3 진술의 신빙성을 인정하지 아니한 것으로 볼 것이다. 사정이 그러하다면 원심이 공소사실을 뒷받침하는 공소외 1의 제1심 법정에서의 진술의 신빙성을 인정하고 공소사실에 반하는 공소외 3의 제1심 법정에서의 진술의 신빙성을 인정하지 아니한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 공소외 1, 3이 제1심 법정에서 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 공소외 1, 3이 제1심 법정에서 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정이 있어야 할 것이다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심이 공소외 1, 3이 제1심 법정에서 한 진술의 신빙성 유무에 대하여 제1심과 판단을 달리하는 사유로 판시한 사정들은, 위 공소외 3의 제1심 법정에서의 진술내용에 불과한 것이거나, 공소외 3이 당시 출동상황과 피해자의 언동을 개괄적으로 기재한 것일 뿐 공소사실 기재 발언이 있었는지 여부를 확인하는 내용이 아닌 2009. 5. 4.자 수사보고(현장출동 경찰관 진술)나 도난사건의 발생사실 자체를 기재한 것에 불과한 도난발생보고서로서 제1심이 그들 진술의 신빙성을 심사함에 있어 이미 고려했던 여러 정황들 중의 일부에 불과한 것임을 알 수 있으므로, 그러한 사정만으로는 제1심의 판단을 유지하는 것이 현저히 부당하다고 할 만한 사정이 되지 못한다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 사정만을 들어 공소외 1, 3이 제1심 법정에서 한 진술의 신빙성에 관한 제1심의 판단을 달리한 다음 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 명예훼손죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분은 피고인의 나머지 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제307조 제2항, 형사소송법 제275조 제1항, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 6. 선고 2010노565 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점 (1) 공소장변경허가의 위법 여부 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회·변경을 할 수 있고, 이 경우 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는데( 형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 등 참조). 기록에 의하면, 당초 검사는, 피고인이 2003. 9.경 피고인의 자녀들에게 차명주식을 증여하였고 2003. 12. 26. 그 차명주식에 대한 유상증자 신주를 피고인의 자금으로 인수하게 하였는데 2006. 7.경 합병을 통한 우회상장으로 피고인의 자녀들이 증여받거나 인수한 주식의 가액이 증가하였다는 것을 전제로 하여, “2003. 9.경 차명주식 증여 및 2003. 12. 26. 유상증자 신주 인수에 대하여 부과되는 증여세와 2006. 7.경 합병에 따라 증가된 주식의 가액에 대하여 부과되는 증여세를 합산하는 방법으로 2006. 7.경 합병에 따른 의제증여세를 산정한 다음, 이러한 의제증여세 포탈의 점과 2006년 피고인의 차명주식 양도에 따른 양도소득세의 포탈의 점을 포괄하여 1개의 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 죄”로 공소를 제기하였다. 그러다가 제1심판결 선고 이후 원심에 이르러 검사는, 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 하고 예비적으로 “피고인의 2003. 9.경 차명주식 증여에 따른 증여세의 포탈로 인한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄와 2006. 7.경 합병을 통한 우회상장에 따른 의제증여세의 포탈로 인한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄의 경합범으로 기소하는 내용”으로 공소장변경허가신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였다. 위 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실의 내용을 비교하여 보면, 변경 후 공소사실은 조세포탈 범행에 관한 죄수 평가를 달리한 것일 뿐 소추의 대상이 되는 조세포탈 범행의 주요 부분의 사실관계는 변경 전 공소사실과 크게 변함이 없으므로, 이 사건 공소장변경 전후의 공소사실 사이에는 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다. 검사의 공소장변경허가신청을 인용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 포탈세액 산정 등의 위법 여부 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라 한다) 제3조 소정의 ‘법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원’ 등 행위자는 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 소정의 납세의무자와 별개로 조세포탈범의 범죄주체가 될 수 있으므로 ( 대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 참조), 행위자가 조세포탈의 주체로서 포탈한 세액은 납세의무자가 아니라 행위자를 기준으로 산정하여야 한다. 한편 납세의무자의 신고에 의하여 부과 징수하는 조세에 있어서 납세의무자가 조세를 포탈할 목적으로 법에 의한 과세표준을 신고하지 아니함으로써 당해 세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사결정을 할 수 없는 경우에는 당해 세목의 과세표준의 신고기한이 경과한 때에 조세포탈범죄는 기수에 이르고( 구 조세범 처벌법 제9조의3 제1호), 범죄가 완성된 이후에 정부의 과세결정이 있다거나 납세의무자가 포탈세액의 전부 또는 일부를 납부하였다는 사정은 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다 ( 대법원 1985. 3. 12. 선고 83도2540 판결, 대법원 1988. 11. 8. 선고 87도1059 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 수증자인 피고인의 자녀들의 대리인으로서 그들에게 부과될 증여세를 포탈하였다는 사실을 전제로 하여 피고인의 자녀별 포탈세액을 전부 합산하는 방법으로 ‘피고인이 구 조세범 처벌법 제3조 소정의 행위자로서 포탈한 세액’을 산정하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조 제1항 위반 여부를 판단하였다. 나아가 원심은, 피고인이 자녀들과 차명주주들 사이에 실질적인 매매가 있는 것처럼 적극적으로 조작하면서 증여세의 과세표준이나 세액을 신고하지 아니하여 증여세를 포탈한 경우 그 신고기한이 경과함으로써 조세포탈죄는 기수가 되므로, 피고인의 자녀들이 신고기한 경과 후에 포탈한 증여세의 일부를 납부하였다고 하더라도 피고인의 증여세 포탈세액에서 공제할 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 포탈세액 산정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (3) 증여대상이 석물 매도대금인지, 주식인지 여부 원심은, 피고인이 2002. 11.경 자녀들에게 석물 매도대금을 증여하여 그 대금을 자금원으로 하여 이 사건 차명주식을 매수하게 한 것이 아니라 2003. 9.경 이 사건 차명주식 자체를 증여한 것이라고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 피고인이 자녀들에게 이 사건 차명주식을 증여하였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. (4) 의제증여세 포탈 관련 ‘사기 기타 부정한 행위’ 여부 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제41조의5 제1항은 최대주주등과 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 당해 법인의 주식등(주식 또는 출자지분)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 최대주주등 외의 자로부터 당해 법인의 주식등을 취득하거나 다른 법인의 주식등을 취득한 경우로서 그 주식등의 증여일등으로부터 3년 이내에 당해 법인 또는 다른 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인 또는 협회등록법인과 합병됨에 따라 그 가액이 증가된 경우로서 당해 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에 당해 이익을 증여받은 것으로 의제한다. 한편 구 상증세법 41조의5 제1항, 제2항, 제41조의3 제1항, 제22조 제1항, 구 상증세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제31조의8 제2항, 제31조의6 제1항, 제2항, 제19조 제2항 등의 규정에 의하면, 구 상증세법 제41조의5 제1항 소정의 ‘최대주주등’이라 함은 ① 최대주주 또는 최대출자자(주주 또는 출자자 1인과 친족·사용인 등 특수한 관계에 있는 자의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 당해 주주 또는 출자자)와 ② 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상 소유자(주주 또는 출자자 1인과 친족·사용인 등 특수한 관계에 있는 자의 보유주식등을 합하여 100분의 25 이상을 소유한 경우의 당해 주주 또는 출자자)를 의미한다. 한편 구 조세범 처벌법 제9조 제1항이 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다 ( 대법원 2005. 1. 13. 선고 2003도297 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 자녀들에게 차명주식을 증여하였음에도 피고인의 자녀들이 그 판시 차명주주들로부터 주식을 직접 매수하는 것처럼 보이기 위하여 허위의 주식매매계약서를 작성하고, 주식매매대금이 실제로 지급된 것과 같은 외관을 만들기 위하여 피고인 자녀들 명의의 예금계좌에서 직접 매도인인 차명주주들 명의의 예금계좌로 금원을 이체하거나 피고인의 자녀들 명의의 예금계좌에서 출금한 금원을 차명주주들의 예금계좌에 그대로 입금한 후, 명목상 매도인인 차명주주들의 명의로 주식양도차익에 대한 양도소득세를 자진하여 신고·납부함으로써, 적극적으로 피고인의 자녀들과 차명주주들 사이에 실질적인 매매가 있는 것과 같은 외관을 만드는 방법으로 의제증여세 부과의 전제가 되는 ‘최대주주인 피고인과 특수관계에 있는 자녀들 사이의 차명주식 증여 사실’을 숨기는 등의 방법으로 의제증여세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다고 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위는 구 상증세법 제41조의5 제1항에 따른 의제증여세의 포탈범행에 있어서 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유 및 관련 법령의 내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이 부분 상고이유 주장은 원심 판시 차명주주들이 당해 법인의 ‘최대주주등’에 해당하고 피고인의 자녀들이 차명주주들에 대한 관계에서 구 상증세법 제41조의5 제1항 소정의 ‘친족·사용인 등의 특수관계에 있는 자’에 해당한다는 것을 전제로 하는 것인데, 이는 법령의 객관적 의미에 부합하지 않는 독자적 해석 혹은 원심이 적법하게 인정한 것과 배치되는 사실관계를 각 전제로 한 주장이므로 받아들일 수 없다. (5) 의제증여세 포탈의 범의 유무 고의범인 조세포탈죄에 있어서 납세의무자 또는 구 조세범 처벌법 제3조 소정의 행위자가 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 경우에 조세포탈의 범의가 인정된다 ( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조). 이러한 법리는 구 상증세법 제41조의5 소정의 의제증여세를 포탈하는 범죄의 경우에도 그대로 적용되므로, 의제증여세 포탈 범죄가 성립하기 위해서는 구 조세범 처벌법 소정의 조세포탈 주체가 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 ‘사기 기타 부정한 행위’를 할 당시에, ‘합병에 따른 상장등 이익’에 대한 증여세 납부의무를 염두에 두고 자신의 부정한 행위로 인하여 의제증여세 포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식할 것을 요한다 . 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하면 피고인이 2003. 9.경 자녀들에게 차명주식을 이전한 것을 적극적으로 숨김으로써 의제증여세 부과의 전제가 되는 ‘주식의 증여 사실이나 3년 내에 증여받은 재산으로 주식을 취득한 사실’의 발견을 어렵게 하여 의제증여세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 당시에, 피고인이 자녀들에게 차명주식의 발행회사인 그 판시 회사의 우회상장을 염두에 두고 이를 위하여 그 판시 협회등록법인(코스닥상장법인)을 인수한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인에게는 합병을 통한 우회상장을 전제로 주식을 거래한 후 합병을 통한 우회상장으로 양도된 주식의 가치를 증가시켜 그 증가된 가액을 자녀들에게 증여하고 그에 따른 의제증여세를 포탈하겠다는 범의가 있었다고 볼 수 있다고 판단하였다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공판중심주의 또는 직접주의 원칙 등을 위반하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. (6) 의제증여세 제도의 위헌 여부 구 상증세법 제41조의5는 통상적으로 합병을 통한 상장 또는 등록에 소요되는 기간을 고려하여 주식등의 증여일 또는 취득일로부터 일정기간 이내에 합병이 이루어져 주식등의 가액이 증가하는 경우에만 추가로 과세하는 점, 증여재산의 가액변동을 초래할 수 있는 기업의 경영 등에 관한 미공개정보를 이용할 수 있고 경영상의 판단에 상당한 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 자가 그와 친족 등의 특수관계에 있는 자에게 주식등 재산을 증여하거나 양도한 경우에 한하여 증여재산의 가액증가분을 증여재산으로 평가하여 과세하는 점, 납세자가 제시하는 재무제표 등에 의하여 주식등 재산의 증여 또는 취득 이후의 기업가치의 실질적 증가로 인한 이익임이 확인되는 경우에는 과세대상에서 제외하고 있는 점, 합병등기일을 기준으로 하는 정산기준일 현재의 주식등의 가액이 당초의 증여세과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 일정한 기준 이상인 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액을 환급받을 수 있게 한 점 등을 고려하면, 위 법률 규정에 의한 증여세 부과는 주식등 재산의 증여 또는 취득 시점에 사실상 무상으로 이전된 재산의 가액을 실질적으로 평가하여 과세함으로써 조세부담의 불공평을 시정하고 과세의 평등을 실현하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고 그 수단·방법도 적절하다고 할 수 있다. 위 법률의 규정이 과잉금지원칙이나 평등원칙 등에 위배된다는 상고이유의 주장은 이유 없다 . 나. 구 증권거래법 위반의 점 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조의4 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다. 나아가 위 조항 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다. 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 등 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는데, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 이 사건 주식을 매수할 당시의 정황과 거래형태, 거래의 동기 등 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하면, 피고인이 2006. 10.경 그 판시 주식을 매수할 당시와 2008. 7.경부터 같은 해 11월경까지 그 판시 주식을 매수할 당시에 인위적으로 시세를 변동시키는 매매를 통해 거래를 유인할 목적이 있었다고 인정하고, 나아가 피고인이 자신의 회사 직원들에게 자신이 운영하는 회사 또는 자녀들의 자금으로 주식을 매수하도록 적극 지시하는 등의 방법으로 기능적 행위지배를 하여 시세조종 범행의 실행에 나아갔다고 판단하였다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 시세조종, 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 구 특가법 위반(조세)의 점 (1) 증여세와 의제증여세 포탈의 점에 관한 주위적 공소사실 부분 조세의 종류를 불문하고 1년간 포탈한 세액을 모두 합산한 금액이 구 특가법 제8조 제1항 소정의 금액 이상인 때에는 같은 항 위반의 1죄만이 성립하고, 같은 항 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하며 그 상호간에는 경합범 관계에 있다. 한편 같은 항에 있어서 ‘연간'은 역법상의 한 해인 1월 1일부터 12월 31일까지의 1년간을 의미하므로, 구 특가법 제8조 제1항에서 말하는 ’연간 포탈세액등'은 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 각 연도별(1월 1일부터 12월 31일까지)로 포탈한 또는 부정 환급받은 모든 세액을 합산한 금액을 의미한다 ( 대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결 등 참조). 나아가 구 상증세법 제68조 제1항 본문과 단서는 일반적인 증여세의 과세표준 신고기한과 의제증여세의 과세표준 신고기한을 달리 정하고 있고, 납세의무자 등이 신고에 의하여 부과 징수하는 조세를 포탈할 목적으로 과세표준을 신고하지 아니함으로써 정부의 과세표준의 결정 또는 조사결정을 할 수 없게 한 경우에는 그 신고기한이 경과한 때에 조세포탈행위가 기수에 이르며( 구 조세범 처벌법 제9조의3 제1호), 조세포탈죄의 죄수는 위반사실의 구성요건 충족 횟수를 기준으로 정하는 것이 원칙이므로( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결, 대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결 등 참조), 구 조세범 처벌법 소정의 조세포탈의 주체가 조세를 포탈할 목적으로 납세의무의 성립시기와 성립요건을 달리하는 증여세와 의제증여세에 대한 각각의 신고기한이 경과할 때까지 과세표준을 신고하지 아니한 때에는 신고기한의 경과로 증여세 포탈범죄와 의제증여세 포탈범죄가 각 성립하고, 이들 범죄의 성립시기가 속하는 연도가 다른 경우에는 각 포탈행위를 포괄하여 구 특가법 제8조 제1항 위반의 1죄로 처벌할 수 없다 . 같은 취지에서 원심이 그 신고기한의 종기이자 조세포탈의 기수시기를 각 2003년, 2004년 및 2007년으로 달리하는 그 판시 ① 2003. 9.경 차명주식 증여에 따른 증여세의 포탈로 인한 구 특가법 위반(조세)죄와 ② 2003. 12. 26.자 유상증자에 따른 증여세의 포탈로 인한 구 특가법 위반(조세)죄 및 ③ 2006. 7.경 합병을 통한 우회상장에 따른 의제증여세의 포탈과 2006년 차명주식 양도에 따른 양도소득세의 포탈로 인한 구 특가법 위반(조세)죄 3개 죄가 서로 경합범 관계에 있는 이상, 증여세와 의제증여세를 포탈한 위 각 행위 전체를 구 특가법 위반(조세)죄의 포괄일죄로 기소한 주위적 공소사실 부분은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 하여 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조세포탈범죄의 죄수관계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 2003. 12. 26.자 유상증자에 따른 증여세의 포탈의 점 및 2006. 7.경 합병을 통한 우회상장에 따른 의제증여세 중 유상증자 신주 관련 부분의 포탈의 점 원심은, 위 2.의 가. (1)항에서 본 바와 같이 피고인의 각 증여세, 의제증여세, 양도소득세 포탈행위를 3개 죄의 실체적 경합범으로 보고, 그 중 포탈범행의 기수시기가 속하는 연도가 2004년으로서 다른 포탈행위와 실체적 경합범의 관계에 있는 2003. 12. 26.자 유상증자에 따른 증여세 포탈의 공소사실에 대해서는 그 포탈세액이 5억 원 미만이어서 구 특가법 제8조 제1항으로 처벌할 수 없고 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호에 의하여 처벌할 수 있을 뿐인데, 이 부분에 관하여 구 조세범 처벌법 제6조에 따른 세무공무원의 고발이 없으므로, 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 이유로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하였다. 위 2.의 가. (1)항에서 본 바와 같이 2003. 12. 26. 유상증자에 따른 증여세의 포탈로 인한 구 특가법 위반(조세)죄로 기소된 부분은 다른 증여세 등 포탈의 범죄와 실체적 경합범 관계에 있으므로, 위 유상증자에 따른 증여세의 포탈 관련 포탈세액만을 기준으로 처벌법규를 확정하고 고발 등의 소추요건 구비 여부를 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 조세포탈범죄의 죄수관계 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 한편 원심은, 피고인의 자녀들이 2003. 12. 26.자 유상증자에 따라 발행된 그 판시 합병 전 법인의 신주에 대하여 합병을 통한 우회상장 과정에서 합병신주를 교부받은 사정을 고려하여 그 합병신주도 증여재산가액에 포함한 다음 2006. 7.경 합병에 따른 상장등 이익을 산정하여야 하나, 더 나아가 피고인이 2003. 9.경 자녀들에게 차명주식을 증여할 당시에 이미 그러한 신주발행이 예정되어 있어 피고인이 이를 예견하고 있었다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 그 부분에 대한 의제증여세 포탈범의를 인정할 수 없으므로, 결국 피고인이 포탈한 의제증여세액을 산정함에 있어 2003. 12. 26. 위와 같이 신주가 발행된 사정을 참작할 수 없다는 이유로, 피고인이 2003. 9.경 자녀들에게 증여한 차명주식의 가액만을 토대로 하여 산정한 그 판시 의제증여세액을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적 자유심증에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. (3) 2006년 차명주식 양도에 따른 양도소득세 포탈의 점 원심은, 피고인이 코스닥상장법인인 그 판시 회사의 대주주로서 그 소유의 차명주식들을 매도하여 얻은 양도차익에 대한 과세표준과 양도소득세를 신고·납부하지 아니한 사실은 인정되나, 그 차명주식들은 피고인이 비상장·등록법인인 그 판시 회사를 설립하여 운영할 당시부터 임·직원들의 명의를 빌어 보유한 그 판시 회사의 차명주식들에 대하여 코스닥상장법인과의 합병에 따라 배정된 합병신주들이므로, 피고인이 대주주와 그 밖의 주주의 주식양도에 대하여 차별적으로 과세하는 법령이 시행된 1999. 1. 1. 이후에 비로소 양도소득세를 포탈할 목적으로 주식을 차명으로 보유하기 시작하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 단지 피고인이 기존의 비상장·등록법인인 그 판시 회사의 차명주식들에 대하여 위 과세 법령의 시행 이후 합병신주를 교부받아 계속해서 차명으로 보유하게 된 그 판시 코스닥상장법인의 주식들을 실명으로 전환하지 아니한 채 그대로 차명주주들 명의로 매도하였다는 점만으로는 피고인이 양도소득세의 부과나 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위, 즉 ‘사기 기타 부정한 행위’를 하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 관계 증거를 기록 및 위 1.의 가. (4)항에서 본 ‘사기 기타 부정한 행위’ 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 알선수재죄에 있어서 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되고, 피고인이 금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 범의를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004도8780 판결 등 참조). 원심은, 공소외 1의 각종 국제체육대회 후원금 등 기부내역, 이 사건 15만 위안의 교부 경위에 관한 공소외 1의 진술내용, 피고인과 공소외 1의 관계 등 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 1이 피고인에게 교부한 이 사건 15만 위안이 북경올림픽 선수단 격려금 명목의 돈이라는 피고인의 변소를 배척하고 그 돈이 국세청 공무원 등을 상대로 그 판시 공소외 2 주식회사 등 기업에 대한 세무조사 무마를 청탁해 달라는 명목으로 수수되었다거나 피고인이 세무조사 무마 청탁과 관련한 돈이라고 인식하면서 그 돈을 교부받았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 또한 원심은, 피고인이 공소외 1에게 그 판시 투자정산금에 대한 손비처리를 요구하기 시작한 시기 및 경위, 이 사건 세무조사 및 공소외 1의 구속 등을 전후한 피고인의 행태, 피고인이 2009. 1.경 이 사건 손비처리 요구를 할 당시 피고인의 역할이나 지위 등에 비추어 보면, 피고인이 기존의 공소외 1과의 그 판시 회사에 관한 투자관계 정산계획에 따라 공소외 1 측 보유 주식의 무상양도를 요청하는 의미에서 손비처리 요구를 반복하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 피고인이 세무조사 무마나 집행유예 또는 사면이라는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 관련하여 공소외 1 측에 대하여 주식의 무상양도라는 재산상 이익을 요구하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 증거를 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적 자유심증에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 구 증권거래법 위반의 점 (1) 사기적 부정거래의 점 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호는 ‘유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 사기적 부정거래행위로 규정하고 있다. 여기서 ‘중요한 사항’이라 함은 미공개정보 이용행위 금지조항인 같은 법 제188조의2 제2항에서 정한 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’와 같은 취지로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다. 또한 위와 같은 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 관계 기관을 통해 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도, 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 관계 기관에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다. 나아가 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 원심은, 차명주식 보유 사실의 은폐 외에 허위사실유포 또는 위계사용 등의 사기적 행위의 개입 여부, 이 사건 주식의 주가급등 원인, 차명주식을 제외한 피고인의 보유주식의 처분 규모 및 그 사실의 공시 여부, 차명주식의 처분 규모 등 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 금융감독위원회 등 관계 기관에 제출하는 합병신고서, 최대주주 변경신고서, 임원·주요주주 소유주식보고서 등의 문서에 차명주식의 보유내역을 허위로 기재함으로써 타인의 오해를 유발하여 금전적 이익을 얻으려고 하는 의사가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 증거를 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사기적 부정거래에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. (2) 2006. 9. 7.자 시세조종의 점 원심은, 피고인의 공소외 1 측에 대한 주식매입 관련 요청의 내용, 이 사건 주식매입에 사용된 자금의 소유관계, 피고인의 주식매입 과정에의 관여 정도 등 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피고인은 공소외 1 측이 그 판시 회사의 주식을 많이 매수하여 줌으로써 그에 따라 주가가 자연적으로 상승되기를 바라는 마음에서 공소외 1 측에 주식을 매수하여 달라는 취지를 전달하였을 뿐 인위적으로 시세를 변경시키려는 거래를 요청한 것은 아니라고 보이므로, 피고인의 부탁으로 공소외 1 측이 주식을 매집하였다는 사정만으로는 피고인이 공소외 1 측 인물의 시세조종 범행에 적극 가담하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 증거를 기록 및 위 1.의 나.항에서 본 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조(현행 제18조 참조), 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조) / [2] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조의3 제1호(현행 제3조 제5항 참조) / [3] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조(현행 제18조 참조), 제9조의3 제1호(현행 제3조 제5항 참조) / [4] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조) / [5] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 제1항 / [6] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조(현행 제18조 참조), 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 / [7] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 / [8] 헌법 제11조, 제37조 제2항, 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5 / [9] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조) / [10] 형법 제37조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조(현행 제18조 참조), 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 제9조의3 제1호(현행 제3조 제5항 참조), 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5, 제68조 제1항 / [11] 형법 제37조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 태승 담당변호사 전정훈 외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 4. 23. 선고 2008노2107 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 회사 직원이 경쟁업체 또는 스스로의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출한 행위를 업무상배임죄로 의율함에 있어서는, 그 자료가 반드시 영업비밀에 해당할 필요까지는 없다고 하더라도, 적어도 그 자료가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 통상 입수할 수 없고, 그 자료의 보유자가 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 그 자료의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산에는 해당할 것을 요한다고 할 것이다( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004도7962 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결 등 참조). 2. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인들은 2002. 11. 말경 공소외 주식회사를 퇴사하면서 i-mobisses라는 텔레매틱스 단말기(이하 ‘이 사건 단말기’라고 한다)에 관한 회로도, 부품리스트, 다운로드 매뉴얼, 테스트 매뉴얼, 소프트웨어, 사양서(이하 ‘이 사건 기술 자료’라고 한다) 등이 저장되어 있는 CD와 컴퓨터를 반출한 사실, 공소외 주식회사는 2002. 3.경부터 이 사건 단말기를 제조하여 일본에 판매하였는데, 위 제품은 GPS 위성과 통신회사의 고객 센터를 통한 원격위치확인, 원격도난제어·침입감지기능, 원격도어개폐기능, 기울기감지기능, 배터리 탈거·방전 보고기능 등이 있었으나, 이 사건 단말기가 생산되기 전에 이미 GPS와 CDMA를 내장한 자동차 원격시동·도난경보 추적 장치, 차량도난 경보 시스템, 자동차 원격진단·제어시스템, 통신망을 통한 차량시동제어장치, 기울기감지기능, 배터리 탈거·방전 보고기능 등의 기술이 특허공보 또는 실용실안공보에 게재되어 있었던 사실, 공소외 주식회사는 텔레매틱스 단말기 관련 기술에 대하여 특허출원을 하였으나 외국에서 공개된 특허로 인하여 그 특허출원이 거절된 사실, 이 사건 단말기의 MPU는 미국 ATMEL사의 Atmega 128L 칩, RF수신리모콘 모듈은 주식회사 이노시스의 제품, GPS수신 모듈은 Royaltek사의 REB-12 제품, 통신인터페이스 모듈은 주식회사 솔래시스템의 EZP-200 제품, 차량인터페이스 모듈은 경보기 업체가 생산한 제품, 통신모뎀은 일본 마쓰시다사의 Panasonic EB3053 제품, 기울기 감지 회로부는 아날로그디바이스의 ADXL202 제품으로 구성되어 이미 공지되어 있는 부품을 사용하고 있는 사실, 이 사건 단말기의 회로도는 이미 공개되어 있는 MPU와 모듈 판매회사가 제공하는 표준회로도와 매우 유사한 사실, 이 사건 단말기에 관한 다운로드 매뉴얼과 테스트 매뉴얼은 인터넷에서 누구든지 무료로 다운로드하여 컴퓨터에 설치할 수 있는 프로그램으로서 공소외 주식회사가 독자적으로 개발한 프로그램은 아닌 사실, 이 사건 단말기의 사양서는 위 제품에 대한 전반적인 이해를 돕기 위하여 제공되는 문서로서 텔레매틱스 시스템의 개요와 전체 시스템의 구조와 기능, 단말기의 하드웨어를 구성하는 모듈의 종류와 유형, 단말기에 적용될 소프트웨어의 사양, 서비스의 종류 등을 적어 놓은 것으로 그 기능과 대략적인 구성만을 기재하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 기술 자료 중 회로도는 이미 공개되어 있는 MPU와 모듈 판매회사가 제공하는 표준회로도와 매우 유사하고, 이 사건 단말기는 피고인들이 이 사건 기술 자료를 반출할 당시 이미 판매되고 있었으며 그 단말기를 구성하는 부품 자체는 모두 공지된 것이어서 이 사건 기술 자료의 부품리스트를 쉽게 알아낼 수 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 다운로드 매뉴얼과 테스트 매뉴얼 및 사양서는 제품의 하드웨어의 구조와 소프트웨어의 기능이 확정되면 작성될 수 있는 것이어서, 이 사건 기술 자료는 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않다고 볼 수 없거나 그 자료의 보유자가 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 그 자료의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도에 이르렀다고 할 수 없으므로 공소외 주식회사의 영업상 주요한 자산에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 이 사건 기술 자료가 공소외 주식회사의 영업상 주요한 자산에 해당한다고 판단하여 이 사건 업무상배임의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서의 영업상 주요한 자산에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2009. 6. 25. 선고 2009노132 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포·구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다 ( 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 참조). 또한 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로 ( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조), 수사기관이 피고인이 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 참조). 원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 경찰관 4명이 이 사건 ○○유흥주점에서 성매매가 이루어진다는 제보를 받고 2008. 1. 30. 21:30경부터 위 유흥주점 앞에서 잠복근무를 하다가 같은 날 22:24경 위 유흥주점에서 공소외 1과 위 유흥주점 종업원인 공소외 2가 나와 인근의 △△△ 여관으로 들어가는 것을 확인하고 여관 업주의 협조를 얻어 같은 날 22:54경 공소외 1과 공소외 2가 투숙한 여관 방문을 열고 들어간 사실, 당시 위 두 사람은 침대에 옷을 벗은 채로 약간 떨어져 누워 있었는데 경찰관들이 위 두 사람에게 ‘성매매로 현행범 체포한다’고 고지하였으나, 위 두 사람이 성행위를 하고 있는 상태도 아니었고 방 내부 및 화장실 등에서 성관계를 가졌음을 증명할 수 있는 화장지나 콘돔 등도 발견되지 아니하자 경찰관들은 위 두 사람을 성매매로 현행범 체포를 하지는 못하고 수사관서로 동행해 줄 것을 요구하면서 그 중 경찰관 공소외 3은 위 두 사람에게 “동행을 거부할 수도 있으나 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다.”고 말한 사실, 수사관서로 동행과정에서 공소외 2가 화장실에 가자 여자 경찰관이 공소외 2를 따라가 감시하기도 한 사실, 공소외 1과 공소외 2는 경찰관들과 괴산경찰서 증평지구대에 도착하여 같은 날 23:40경 각각 자술서를 작성하였고, 곧 이어 사법경찰리가 2008. 1. 31. 00:00경부터 01:50경까지 사이에 공소외 1과 공소외 2에 대하여 각각 제1회 진술조서를 작성한 사실 등을 알 수 있는바, 당시 경찰관들이 위 두 사람을 수사관서로 동행할 당시 동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다고 말한 점, 당초 경찰관들은 위 두 사람을 성매매로 현행범 체포하려 하였으나 성매매행위에 대한 증거가 없자 현행범 체포를 하지 못하고 위 두 사람이 성매매를 하려고 한 것이 범죄가 되거나 혹은 위 유흥업소의 영업자를 처벌하기 위하여 위 두 사람에 대한 조사가 필요하다고 보아 수사관서로의 동행을 요구한 것으로 보이는 점, 공소외 1과 공소외 2는 여관방 침대에 옷을 벗은 채로 누워 있다가 여관방 문을 열고 들어온 경찰관 4명으로부터 성매매 여부를 추궁당한 후에 임의동행을 요구받았고 ‘동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다’는 말까지 들었으므로 그러한 상황에서 동행을 거부하기는 어려웠을 것이라 보이는 점, 동행과정에서 공소외 2가 화장실에 가자 여자 경찰관이 공소외 2를 따라가 감시하기도 한 점 등에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 공소외 1과 공소외 2를 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 이들이 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없다고 하더라도, 사법경찰관이 이들을 수사관서까지 동행한 것은 위에서 본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 불법체포에 의한 유치 중에 공소외 1과 공소외 2가 작성한 위 각 자술서와 사법경찰리가 작성한 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 제1회 진술조서는 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제200조의2, 제201조 등이 규정한 체포·구속에 관한 영장주의 원칙에 위배하여 수집된 증거로서 수사기관이 피고인이 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로 형사소송법 제308조의2에 의하여 그 증거능력이 부정되므로 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 원심이 공소외 1, 2에 대한 수사관서로의 동행이 위법하여 위 각 자술서와 위 각 진술조서가 증거능력이 없다고 판단함에 있어 설시한 이유는 위 법리와는 다소 달라 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나, 위 각 자술서와 위 각 진술조서가 증거능력이 없어 피고인들에 대한 공소사실의 증거로 사용할 수 없다고 판단한 조치는 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 나머지 상고이유의 주장은 사실심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대	[1] 형사소송법 제199조 제1항, 제200조, 경찰관직무집행법 제3조 제2항 / [2] 형사소송법 제221조, 제308조의2 / [3] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 구 식품위생법(2007. 12. 21. 법률 제8779호로 개정되기 전의 것) 제31조 제3항(현행 제44조 제3항 참조), 제77조의2(현행 제98조 제1호 참조), 형사소송법 제199조 제1항, 제200조의2, 제201조, 제221조, 제308조의2, 제325조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 조용한 【변 호 인】 변호사 이상원 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 4. 15. 선고 2010고합1689 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실에 대한 약식명령 확정 주장 1) 피고인의 주장 취지 피고인은 이 사건 공소사실에 대하여 2010. 10. 15. 서울중앙지방법원에서 “피고인을 벌금 2,000만 원에 처한다.”는 약식명령을 발령받아, 2010. 12. 1. 무렵 그 등본을 송달받은 후 정식재판 청구를 하지 아니하여 위 약식명령이 확정되었다. 판결이 그 선고에 의하여 선고된 대로 효력이 발생하는 것과 같은 이치로, 설령 위 약식명령 등본이 담당 판사의 원본 작성이 이루어지지 않은 상태에서 피고인에게 송달되었더라도, 이는 고지된 대로 효력이 발생한다. 따라서 이 사건 공소사실은 이미 확정판결이 있은 때에 해당하여 면소판결 또는 공소기각판결이 선고되어야 함에도, 원심이 피고인을 유죄로 처단한 것은 위법하다. 2) 판단 약식명령은 당사자에게 고지함으로써 대외적으로 성립하고, 이를 발령한 법원도 이에 구속되어 변경하거나 철회할 수 없게 되는바, 그 고지는 법원사무관등이 등본을 작성하여 송달하는 것에 의해 이루어진다. 다만 위 등본은 원본이 먼저 작성된 상태에서 이를 정확히 복사한 것이어야 하므로, 원본이 작성되지도 않은 상태에서 등본이 착오로 작성되어 당사자에게 송달된 경우에는 고지의 효력이 발생하지 않는다. 물론 판결의 경우에는 선고에 의해 대외적으로 성립하는 것이기 때문에, 판결서의 기재와 다른 선고가 이루어졌다 할지라도, 그 선고를 무효라고 할 수 없다는 것은 피고인이 주장하는 바와 같지만, 이러한 법리를 약식명령의 고지에 적용할 수는 없다. 판결의 선고는 판사가 스스로 법정에서 판결의 내용을 선언하는 것이기 때문에, 만일 판결서와 다른 내용의 판결이 선고되었다면, 이는 판결 내용을 변경한 것으로 이해될 수 있다. 이에 반해 약식명령의 고지, 즉 등본의 송달은 판사가 직접 이에 관여하는 것이 아니고, 전적으로 법원사무관등이 재판서의 원본에 기하여 등본을 작성하여 이를 당사자에게 송달하는 것이다. 그래서 만일 피고인의 주장과 같이 약식명령 원본이 작성되지 않았더라도 일단 등본이 송달된 이상 고지의 효력이 있고, 그 내용에 따라 약식명령이 확정되는 것으로 해석한다면, 결국 판사에 의하여 성립되지 않은 약식명령을 법원사무관등이 자의적으로 발하는 결과가 되므로 부당하다. 기록에 의하면, 서울중앙지방검찰청 검사는 2010. 7. 26. 서울중앙지방법원 2010고약26284호로 피고인에 대하여 이 사건 공소사실로 벌금 2,000만 원의 약식명령을 청구하여 서울중앙지방법원의 담당 판사에게 배당된 사실, 위 판사는 약식명령을 발하지 아니하기로 하여 2010. 12. 14. 위 사건을 공판절차에 회부한 사실, 그런데 담당 법원사무관은 2010. 12. 1.경 착오로 “피고인을 벌금 2,000만 원에 처한다.”는 내용의 약식명령 등본을 만들어 피고인에게 발송하였고, 피고인은 그 무렵 이를 송달받은 사실이 인정된다. 따라서 피고인이 주장하는 약식명령은 재판으로서 성립되지도 않았다 할 것이고, 그 상태에서 등본이 만들어져 착오로 송달되었더라도 약식명령 고지의 효력이 발생할 수 없으므로, 약식명령의 확정 또한 인정할 수 없다. 원심에 위 약식명령의 확정과 관련된 사실오인 또는 법리오해가 있다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 양형부당 주장 원심이 피고인에게 그 판시와 같은 유리하거나 불리한 여러 양형 요소를 두루 참작하여 선고한 형(징역 1년에 집행유예 2년)은, 공여된 뇌물 액수가 5,000만 원에 이르고 피고인이 이미 동종 범죄로 벌금 1,500만 원의 형을 선고받은 전력이 있음을 고려하면, 피고인이 내세우는 사정을 감안하더라도 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 원심의 선고형이 너무 무겁다는 피고인의 주장 역시 받아들일 수 없다. 2. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 기각한다. 판사 최규홍(재판장) 여운국 손철우	[1] 형사소송법 제452조, 제457조 / [2] 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항, 형사소송법 제450조, 제452조, 제457조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대구지법 2011. 3. 11. 선고 2010노3876 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 피고인 1이 신농 주식회사(이하 ‘신농’이라 한다)로부터 상주 지역에 대한 농기계 위탁판매권한을 취득한 피해자로부터 2007. 4.경 상주시 낙동면 지역에 한하여 신농의 농기계를 판매하도록 승낙을 받았다가 적어도 2008. 6.경 이전에는 다시 피해자로부터 상주 지역에서 신농의 농기계를 판매하지 말도록 요구받았음에도, 피고인 2와 공모하여 ‘신농농산물(고추) 전기건조기, 공장직영-선산, 상주, 문경 판매담당’이라고 기재된 스티커 광고를 전봇대 등지에 붙이는 등 마치 상주 지역에서 신농의 농기계를 판매할 수 있는 권한이 있는 것처럼 광고하여 2008. 7.경 상주 지역에서 신농의 농기계 약 10대를 판매함으로써 위계로써 피해자의 업무를 방해하고, 피해자의 영업임을 표시하는 표시와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 피해자의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 부정경쟁행위를 하였다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나 업무방해죄 내지 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심은 피고인 3이 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유를 기재하지 아니하였을 뿐 아니라 제1심판결 중 피고인 3에 대한 부분에 직권조사사유를 찾아볼 수 없다고 하여, 피고인 3의 항소를 기각하되 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 하지 않고, 나머지 피고인들의 항소에 대하여 판결을 하면서 일괄하여 판결로 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당하고, 이러한 경우 피고인 3으로서는 항소를 하지 아니한 경우와 마찬가지로 사실오인이나 정당행위에 관한 법리오해 등을 원심판결에 대한 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도2149 판결 등 참조). 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대	형법 제30조, 제314조 제1항, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호, 제18조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 이병석 외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 1. 27. 선고 2010노2850 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 상고이유에 관하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항에 의하면 정보통신제공자는 당해 이용자의 동의가 없더라도 같은 법 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위 내에서 개인정보를 이용할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 같은 법 제22조는 ‘개인정보의 수집’에 관한 규정이고, 같은 법 제24조는 ‘개인정보의 이용 및 제공’에 관한 규정으로서, 같은 법 제22조 제2항 제2호에 의하면 정보통신서비스 제공자는 개인정보의 수집을 위한 동의를 얻고자 하는 경우에는 ‘미리’ ‘개인정보의 수집목적 및 이용목적’을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다고 규정하고 있으므로, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항에서 말하는 ‘ 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 약관에 명시한 범위’라고 함은, 개인정보를 수집하면서 ‘미리’ 고지하거나 약관에 명시한 ‘개인정보의 이용목적’의 범위를 말하고, 피고인들의 주장과 같이 사후에 정보통신서비스이용약관이 변경된 경우에는 변경된 정보통신서비스이용약관을 기준으로 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항의 위반 여부를 판단하여야 한다고 볼 수는 없다 . 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심의 판단 취지가 피고인들의 주장과 같이 원심이 개인정보 이용을 위해 약관 명시 외에 이용자들의 동의까지 요한다는 취지로는 보이지 않는다. 또한, 피고인들은 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항의 약관에는 가입 후에 유효하게 변경된 약관도 포함된다는 취지의 주장과 관련하여, 종전에 정보통신부 고시로 존재하던 개인정보보호지침을 입법화한 현행 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제27조의2에서 개인정보취급방침을 변경하는 경우 공지하면 가능하도록 규정하고 있고, 약관의 규제에 관한 법률 시행령 제2조에서 통신업에 관하여 약관의 교부의무를 면제하고 있으므로, 피고인 2 주식회사의 약관을 변경하기 위해서는 홈페이지에 미리 고지하는 것으로 충분하다고 주장하였음에도 원심법원은 이에 대한 판단을 유탈하였다고 주장한다. 보건대, 원심은 ‘미리’ 명시한 약관의 이용목적의 범위 내에서만 개인정보를 이용할 수 있고 그 후 변경된 약관을 기준으로 같은 법 제24조 제1항의 위반 여부를 판단하여야 한다고는 볼 수 없다는 취지의 판단을 통하여 피고인들의 위 주장도 배척하는 취지를 밝힌 것이므로, 원심이 이 부분에 관하여 명시적 판단을 하지 않았다 하여 소론과 같이 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 개인정보를 제3자에게 제공하였다는 점에 관하여, ① 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제24조, 제25조의 문언 및 개정 취지에 비추어 제24조에서 말하는 개인정보의 ‘제3자 제공’은 ‘제공받는 자의 목적'을 위하여 개인정보가 제공되는 경우로, 제25조에서 말하는 개인정보의 ‘타인 위탁’은 ‘제공하는 자의 사무처리'를 위한 경우로 구별되어야 하고, 따라서 제24조에 정한 '제3자'에는 개인정보 취급을 위탁받은 수탁자는 포함되지 아니한다고 해석하여야 하는 점, ② 공소외 1 주식회사는 실질적으로 피고인 2 주식회사의 상품 안내 및 가입자 유치를 목적으로 설립된 회사로서 피고인 2 주식회사와의 업무협약을 통해 피고인 2 주식회사의 상품(고객만족프로그램 업무) 안내를 위한 전화 영업을 하고, 그 수수료를 피고인 2 주식회사로부터 지급받았으며, 피고인 2 주식회사 이외의 다른 동종 업체의 업무는 처리하지 않은 채 폐업한 점, ③ 피고인 2 주식회사가 가지고 있는 개인정보가 다른 저장매체나 출력물 등을 통하여 공소외 1 주식회사에 제공된 것이 아니라 피고인 2 주식회사의 서버에 접속할 수 있는 시스템을 별도로 설치하여 기간을 정하여 제한된 방법과 절차로만 접근이 가능하도록 한 점, ④ 공소외 1 주식회사가 고객을 유치한 이 사건 제휴카드에는 단지 신용카드의 기능뿐만 아니라 하나TV의 설치비 면제 등 피고인 2 주식회사의 상품이나 고객의 혜택에 관한 내용도 포함되어 있는 점, ⑤ 공소외 1 주식회사가 위 제휴카드를 신청한 고객의 경우 그 개인정보를 SC제일은행에 제공하기는 하였으나, 이는 피고인 2 주식회사와의 업무협약 내용에 따른 것이고 고객과의 통화를 통해 카드 발급에 관한 동의를 얻은 후 이루어진 것인 점 등을 종합하면, 공소외 1 주식회사는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제24조에서 규정하는 ‘제3자’가 아니라 피고인 2 주식회사를 위하여 피고인 2 주식회사의 일부 업무를 위탁받아 수행하는 ‘수탁자’로서의 지위를 가진다고 할 것이고, 달리 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인 2 주식회사가 제3자에게 개인정보를 제공하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2항(현행 제22조 제1항 참조), 제24조 제1항(현행 제24조 참조) / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항(현행 제24조 참조), 제62조 제1호(현행 제71조 제3호 참조), 제66조(현행 제75조 참조) / [3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항(현행 제24조의2 제1항 참조), 제62조 제1호(현행 제71조 제3호 참조), 제66조(현행 제75조 참조), 형사소송법 제307조, 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 16. 선고 2009노1053 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은 피고인 1, 3, 6이 각각 피고인 2 주식회사, 피고인 4 유한회사, 피고인 5 주식회사의 업무와 관련하여 다른 신용카드가맹점 명의로 신용카드거래를 하였다는 이유로 피고인 1에 대하여는 2009. 2. 6. 법률 제9459호로 개정되기 전의 구 여신전문금융업법(이하 ‘법’이라고 한다) 제70조 제2항 제4호, 제19조 제4항 제3호를, 피고인 3, 6에 대하여는 법 제70조 제2항 제7호, 제20조 제2항을 각 적용하고, 피고인 2 주식회사, 피고인 4 유한회사, 피고인 5 주식회사에 대하여는 위 각 조항과 함께 법인에 대한 양벌규정인 법 제71조를 적용하여 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면 피고인 1, 3, 6의 행위에 관한 위와 같은 사실인정은 정당하다고 수긍할 수 있고 그 적용법조에 관하여도 법리를 오해한 위법이 없다. 그러나 피고인 회사들에 대한 양벌규정으로 적용한 법 제71조는 2009. 2. 6. 법률 제9459호로 개정되어 사업주인 법인이 직원 등의 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 처벌할 수 없다는 내용의 단서 규정이 추가되었는데, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 가벼운 경우에 해당한다고 할 것이므로 형법 제1조 제2항에 따라 피고인 회사들에는 위와 같이 개정된 양벌규정이 적용되어야 하고, 따라서 원심이 피고인 회사들에 대하여 위와 같이 개정되기 전의 법 제71조를 적용한 것은 잘못이다. 다만, 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 원심판결의 이유에 나타난 여러 사정을 종합하면, 피고인 1, 3, 6의 위 행위는 사업주인 피고인 회사들을 위한 의약품 판매대금 수금의 방편으로 이루어진 것인데다가 이는 피고인 회사들과 그 거래상대방인 제약회사 사이의 상호 양해를 전제로 한 것이어서 피고인 회사들이 그 내용을 알고 있었음이 충분히 인정되므로, 피고인 회사들이 피고인 1, 3, 6의 위반행위를 방지하려고 하였다거나 이를 위하여 상당한 주의와 감독을 기울였다고는 볼 수 없고, 따라서 피고인 회사들은 위와 같이 개정된 법 제71조의 양벌규정에 의하더라도 유죄라고 할 것이므로 원심의 이 부분 적용법조에 관한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 피고인들의 나머지 상고이유는 죄의 성립 여부에 영향이 없는 범행의 동기나 경위에 관한 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)	형법 제1조 제2항, 구 여신전문금융업법(2009. 2. 6. 법률 제9459호로 개정되기 전의 것) 제19조 제4항 제3호, 제20조 제2항, 제70조 제2항 제4호, 제7호(현행 제70조 제2항 제3호, 제6호 참조), 제71조, 여신전문금융업법 제71조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 18. 선고 2009노2119 판결 【주 문】 원심판결 중 그 판시의 [별지 1] 범죄일람표 제1 내지 58항, 제61항, 제65 내지 67항 기재 상표법 위반의 점에 관한 면소 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판시 [별지 1] 범죄일람표 제59, 60항 기재 상표법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 수개의 등록상표에 대하여 상표법 제93조 소정의 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우에는 각 등록상표 1개마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하므로, 특별한 사정이 없는 한 상표권자 및 표장이 동일하다는 이유로 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해 행위를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다 . 위 법리와 기록에 비추어 본다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ‘살바토레 페라가모 이탈리아 에스.피.에이.’가 1986. 11. 20. ‘핸드백’ 등 가방류를 지정상품으로 하여 “ ” 상표등록( 등록번호 1 생략)을, 1987. 1. 20. ‘샌들화’ 등 신발류를 지정상품으로 하여 “ ” 상표등록( 등록번호 2 생략)을, 2001. 9. 7. ‘넥타이핀’ 등과 같은 장신구를 지정상품으로 하여 “ ” 상표·서비스표등록( 등록번호 3 생략)을 각 받은 사실, 피고인은 2008. 9. 11. 서울중앙지방법원에서 상표법 위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2008. 9. 19. 그 판결이 확정되었는데, 그 범죄사실은 피고인이 2008. 2. 18.부터 2008. 4. 28.까지 인터넷 쇼핑몰을 통하여 위조상표가 부착된 페라가모(FERRAGAMO) 핸드백, 여성용 헤어밴드 등을 판매함으로써 페라가모 상표권을 침해하였다는 것이고, 위 확정판결의 범죄사실에는 그 침해품으로 ‘샌들화’ 등과 같은 신발류가 전혀 나타나 있지 않은 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 공소사실 중 피고인은 공소외인과 공모하여 2008. 3. 15.부터 2008. 8. 14.까지 인터넷 쇼핑몰을 통하여 원심판시 [별지 1] 범죄일람표 제59, 60항 기재와 같이 페라가모 ‘샌들 및 여성용 신발’ 총 541점을 이름을 알 수 없는 자들에게 합계 87,773,730원(정품시가 300,995,000원 상당)에 판매함으로써 ‘샌들화’ 등을 지정상품으로 하는 “ ”( 등록번호 2 생략) 상표권을 침해하였다는 부분과 위 판결이 확정된 범죄사실은 그 침해의 대상이 되는 등록상표를 달리하여 각 별개의 상표권침해죄를 구성한다고 할 것이므로, 비록 그 상표권자 및 표장이 같다고 하더라도 위 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실을 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 상표권자 및 표장이 동일한 이상 지정상품이 다르더라도 위 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 포괄일죄의 관계에 있다고 판단한 다음, 위 확정판결의 효력이 그와 포괄일죄의 관계에 있는 위 공소사실에 미친다고 하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 위 공소사실에 관하여 면소를 선고하였다. 위와 같은 원심판단에는 상표권침해죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 나머지 상고범위에 대하여 검사는 원심판결 중 그 판시의 [별지 1] 범죄일람표 제1 내지 58항, 제61항, 제65 내지 67항 기재 상표법 위반의 점에 관한 면소 부분 및 그 판시의 [별지 2] 범죄일람표 제1 내지 45항 기재 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관한 이유 무죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 파기범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 그 판시의 [별지 1] 범죄일람표 제59, 60항 기재 상표법 위반의 점에 관한 면소 부분은 파기되어야 하고, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하는 원심판결 중 그 판시의 [별지 1] 범죄일람표 제62 내지 64항, 제68 내지 71항 기재 상표법 위반의 점 및 [별지 2] 범죄일람표 제46 내지 49항 기재 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관한 유죄 부분 전부도 파기되어야 하며, 위와 같이 파기될 위 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관한 이유 무죄 부분 또한 함께 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 그 판시의 [별지 1] 범죄일람표 제1 내지 58항, 제61항, 제65 내지 67항 기재 상표법 위반의 점에 관한 면소 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철	[1] 형법 제37조, 상표법 제93조 / [2] 형법 제37조, 상표법 제93조, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 바른 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 2. 17. 선고 2010노2573 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 2 주식회사, 3에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1, 2점에 관하여 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 원심공동피고인 1, 2와 공모하여 피해자 공소외 1 주식회사의 자금을 횡령하였다는 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 상고이유 제3점에 관하여 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미하고( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조), 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 그리고 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는데( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결 등 참조), 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조). 한편 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 된다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결 등 참조). 또한 2인 이상이 공모하여 범죄를 실행하는 과정에서 그 범죄에 필요한 자금을 제공한 공범에 대하여 그 자금제공에 대한 대가를 지급하거나 자금제공에 따른 손실을 보전하여 주기로 하는 공범 간의 약정은 사회질서에 위배되어 무효이고, 공범이 아닌 제3자가 그 무효인 약정에 기한 채무를 부담하거나 이행하기로 하는 약정도 역시 무효라고 할 것이다. 원심은, 피고인 1이 피해자 피고인 2 주식회사의 대표자로서 피해자 회사의 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사에 대한 지배권의 강화라는 경영상 필요에 의해서가 아니라 피고인 1 개인의 경제적 이익을 위하여 공소외 2 주식회사 등의 주식에 대한 인위적 주가관리를 하게 되었고 그 과정에서 필요한 자금의 조달을 위하여 공소외 3으로부터 7회에 걸쳐 자금을 제공받고 피해자 회사를 채무자로 하는 이 사건 금전소비대차계약을 체결하여 피해자 회사로 하여금 그 계약에 따른 채무를 부담하게 하였으므로 피고인 1의 행위는 임무에 위배된다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 금전소비대차계약에 따라 공소외 3이 제공한 자금이 주가관리에 사용되었다는 사정만으로는 피해자 회사와 공소외 3 간의 이 사건 금전소비대차계약이 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 단정할 수 없고, 피고인 1이 대표권을 남용하여 계약을 체결하고 공소외 3이 이를 알았다는 점을 인정할 증거가 부족할 뿐만 아니라 이 사건 금전소비대차계약이 민사상 무효인지 여부와 관계없이 그 계약으로 피해자 회사에 이자 부담 또는 주가 하락으로 인한 경제적 손해가 발생할 위험이 생겼음이 분명하므로, 배임죄에서 말하는 재산상 손해의 발생이라는 요건도 충족된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 행위가 피해자 회사에 대한 관계에서 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 본 것은 수긍이 가나, 그 임무위배행위로 인하여 피해자 회사에 손해가 발생하였다는 판단에 대해서는 수긍하기 어렵다. 원심 및 원심이 인용한 제1심의 판결이유에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 피고인 1은 2008. 4.경 증권사 설립을 위한 자금 마련을 위하여 공소외 2 주식회사의 유상증자를 실시하면서 개인적으로 투자자들에게 유상증자 관련 투자금에 대한 원리금을 보장하였고, 금융기관 등으로부터 대출을 받으면서 공소외 2 주식회사 및 공소외 1 주식회사 주식을 담보로 제공하였는데, 증권사 설립 무산 등으로 인하여 공소외 2 주식회사 등 주식의 주가가 하락하면서 금융기관의 담보주식에 대한 반대매매, 유상증자 참여자들의 원금보전 요구 등의 문제가 발생하자 이를 해결하기 위하여 공소외 2 주식회사 등 주식의 시세를 인위적으로 조종하여 주가를 상승시키기로 계획하였다. 피고인 1은 그 계획의 일환으로 2008. 7. 중순경 해외법인 명의 계좌를 보유하고 있는 공소외 3에게 공소외 2 주식회사 등의 주식을 매수하여 주면 주가의 등락에 관계없이 원금(주식매수자금)에 일정액의 이자를 가산한 돈을 대출원리금 명목으로 지급하겠다고 제의하였다. 그에 따라 피고인 1과 공소외 3은, 주로 그 판시 해외법인(홍콩 소재 ‘퍼시픽 얼라이언스 에셋 매니지먼트 리미티드’, 브리티시 버진 아일랜드 소재 ‘머큐리 파이낸셜 어드바이저리 리미티드’ 등) 명의 계좌를 이용하여 코스닥시장 내에서 공소외 2 주식회사 등의 주식을 매수함으로써 정상적인 해외투자를 가장하는 사기적 부정거래를 하고 시세조종을 하는 방법으로 주가상승을 유도한 다음 일정기간을 단위로 그 주식의 처분으로 인한 손익을 정산하되, 주식처분으로 인한 순수입이 약정대출원리금을 초과하는 경우에는 그 초과 부분을 공소외 3이 피고인 1에게 반환하고 주식처분으로 인한 순수입이 약정대출원리금에 미달하는 경우에는 그 차액을 피고인 1이 공소외 3에게 지급하기로 약정하였다. 피고인 1과 공소외 3은 이러한 약정의 내용을 명확히 하기 위하여 2008. 7. 24. 제안서, 투자수익보장약정서, 잉여투자수익처분합의서, 금전소비대차계약서 등을 작성한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 7. 20.까지 모두 7회에 걸쳐 금전소비대차계약서 등의 문서를 작성하였는데, 그 과정에서 피고인 1은 자신의 개인 명의뿐만 아니라 피해자 회사 명의로 금전소비대차계약서 등을 작성함으로써 피해자 회사로 하여금 경영상 필요와 관계없이 피고인 1을 위하여 위 약정에 기한 채무를 부담하게 하는 행위를 하였다. 한편 피고인 1과 공소외 3은 위 약정 등을 통해 공모한 바에 따라 위 해외법인들 명의로 되어 있는 국내 외국인투자 전용계좌 등을 이용하여 공소외 2 주식회사 등 주식을 대규모로 매수하는 등의 방법으로 정상적인 외국인투자를 가장한 사기적 부정거래를 함과 동시에 고가매수주문, 시종가관여주문 등에 의한 시세조종행위를 하는 등 2008. 7. 24.부터 2009. 8. 17.까지의 기간 동안 지속적으로 공소외 2 주식회사 등 주식의 주가를 인위적으로 부양하는 범행을 하였다. 사정이 이와 같다면, 피고인 1이 이 사건 금전소비대차계약을 통해 피해자 회사로 하여금 위 약정에 따른 채무를 부담하게 하는 행위는 회사의 영리목적 또는 경영상 필요와 관계없이 대표자 자신 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이고 그 행위의 상대방인 공소외 3도 피고인 1의 그와 같은 진의를 알았거나 알 수 있었다고 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 이 사건 금전소비대차계약 자체가 사기적 부정거래 등을 통한 주가조작의 범행을 공모하여 실행한 공범 간에 범행에 필요한 자금의 제공에 대한 대가를 지급하거나 자금제공에 따른 손실을 보전하여 주기로 하는 반사회질서의 법률행위에 기초한 것으로 볼 수도 있을 것이다. 그렇다면 이 사건 금전소비대차계약에 의한 채무부담행위는 피해자 회사에 대하여 무효이므로, 그로 인하여 피해자 회사에 어떠한 재산상 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 보기는 어렵다. 원심으로서는 피고인 1과 공소외 3의 관계, 이 사건 금전소비대차계약 등 약정의 체결 경위, 내용 등에 관하여 적법하게 인정한 사실관계를 종합적으로 고려하여 그 계약의 효력 유무 및 손해의 발생 여부에 대하여 보다 면밀히 심리·판단하였어야 옳다. 원심의 이 부분 판단에는 대표권의 남용, 반사회질서의 법률행위, 배임행위로 인한 손해의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 상고이유 제4점에 관하여 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 나노하이텍 유상증자 관련 자금 횡령에 관한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 라. 상고이유 제5점에 관하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항은 금융투자상품의 매매 등 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를, 같은 법 제178조 제2항은 매매 등 거래를 할 목적이나 시세의 변동을 도모할 목적으로 ‘위계를 사용하는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘위계’라 함은 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말한다( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도11145 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 공소외 3에게 주식매수자금을 요청한 동기, 그 자금제공과 관련한 피고인 1과 공소외 3 간의 약정의 내용, 그 약정에 기한 주식거래의 결과 등에 비추어 보면, 피고인 1과 공소외 3이 행한 주식거래의 실질은 피고인 2 주식회사가 계열사의 주식을 취득하거나 대주주가 주식을 취득한 것임에도, 주식시장에서는 제3자의 자금이 정상적으로 투자·유입되었거나 외국인 자금이 투자·유입된 것과 같은 외관이 형성되어 인위적 주가관리가 가능하게 되었고, 이와 같은 거래는 주식거래시장에서 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장에서 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해치게 된다고 전제한 다음, 사인 간의 원리금보장약정에 의한 주식인수나 유상증자가 금지되지 않고 차명증권계좌를 이용한 주식거래가 허용된다고 하더라도 피고인 1과 공소외 3과의 약정에 의한 위와 같은 주식거래 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2항에서 규정하고 있는 ‘금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단이나 기교를 사용하는 행위’ 및 ‘위계의 사용’에 해당된다고 판단하였다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사기적 부정거래 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1에 대한 부분 (1) 공소외 3과의 통정매매에 의한 자본시장법 위반의 점에 관하여 원심은, 피고인 1과 공소외 3의 통정에 의한 매매가 아니라 우연히 서로의 매도와 매수 주문이 합치되어 주식매매가 체결되었을 가능성이 있다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. (2) 시세조종 등에 의한 부당이득 취득으로 인한 자본시장법 위반의 점에 관하여 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총매도금액에서 총매수금액 외에 그 거래를 위한 매매수수료, 증권거래세(농어촌특별세 포함) 등의 거래비용을 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결 등 참조). 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 한편 ‘위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도7622 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1의 시세조종으로 그 판시 공소외 4 주식회사 명의 계좌에서 발생한 이익은 시세조종 범행의 공범이 아닌 공소외 4 주식회사에 귀속된 것으로서 이를 피고인 1이 취득한 것으로 볼 수 없고, 각 증권계좌에서 주식이 실물로 입고되거나 출고되었다는 사정만으로 그 주식이 입·출고된 날의 종가로 취득되었거나 처분되었다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 시세조종을 통하여 그 판시 금액 상당의 부당이득을 얻었다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심의 조치가 정당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시세조종 등의 위반행위로 얻은 이익의 산정기준 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 2 주식회사에 대한 부분 위 2.의 가. (2)항에서 본 바와 같이 피고인 1의 자본시장법 위반의 사실이 인정되지 아니하는 이상, 대표자인 피고인 1의 위반행위에 따른 양벌규정을 적용하여 피고인 2 주식회사를 처벌할 수 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 다. 피고인 3에 대한 부분 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 상법 제622조 소정의 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있는 신분범이다 ( 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 한편 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 원심은, 피고인 3이 상법 제622조 소정의 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 지위에 있는 자들이 가장납입을 하도록 범의를 유발한 것도 아니고 이미 가장납입을 하기로 마음먹고 있는 회사의 임원 등에게 그 대금을 대여해 준 것에 불과하므로, 피고인 3이 회사의 임원 등이 납입가장을 하기 위해 돈을 빌린다는 것을 알고 돈을 빌려주었다는 사정만으로 피고인 3에게 납입가장죄에 대한 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없고, 나아가 납입가장 후의 증자 등기 신청으로 인한 공전자기록불실기재 및 행사죄에 대하여도 공동정범으로서의 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인 3에 대하여 무죄를 선고하였다. 관계 증거를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 납입가장죄 등의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이, 피고인 1의 공소외 3과의 금전소비대차계약에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단은 위법하므로 파기를 면할 수 없는데, 이 부분 공소사실은 원심이 적법하게 유죄로 인정한 나머지 공소사실 전부와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그에 대하여 1개의 형이 선고되었고, 나아가 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 부분은 위와 같이 유죄로 인정된 각 공소사실과 일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 그 전부를 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 피고인 2 주식회사, 3에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제30조, 민법 제103조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 민법 제103조 / [4] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제2항, 제443조 제1항 제8호, 제9호 / [5] 형법 제30조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항, 제2항 / [6] 형법 제30조, 제33조, 상법 제622조, 제628조 제1항 / [7] 형법 제30조, 제33조, 상법 제622조 제1항, 제628조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 서해 담당변호사 황기환 외 3인 【원심판결】 서울북부지법 2010. 12. 29. 선고 2010노537 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 검찰신문(Examination a Newspaper) 서울취재본부의 취재부장으로 근무하던 중, 공소외 1의 조카 공소외 2로부터는 “고모 공소외 1이 남편과 자식이 없기 때문에 공소외 1이 소유하는 상가와 주택은 공소외 2의 아버지 등이 상속받을 수 있는데, 고모가 공소외 3 법무사, 공소외 4 등에게 증여하여 빼앗겼으니 되찾아와야 한다.”라는 말을, 공소외 5로부터는 “법무사 공소외 3이 공소외 1이라는 할머니로부터 상가와 주택을 증여받았는데, 조세포탈의 의혹이 있고, 공소외 3이 공소외 1로부터 재산을 증여받은 후 공소외 1을 방치하여 가족들이 이의를 제기하고 있다.”라는 말을 듣게 되자, ① 2008. 6. 19. 15:00경 고소인 공소외 3이 운영하는 법무사 사무실에서 취재수첩을 꺼내어 놓고 고소인에게 “검찰신문 서울취재본부의 취재부장인데, 서울 종로구 세종로에 있는 공소외 1의 증여재산과 관련하여 취재하러 왔다. 당신과 공소외 4는 로또에 당첨된 것과 마찬가지인데 남의 재산 80억 원 상당을 불법으로 먹어버리고 공소외 1을 방치할 수 있느냐, 공소외 1이 불쌍한데 이 사실을 검찰신문에 보도하려고 한다. 취재에 응하지 아니하면 지금까지 내가 조사한 내용을 그대로 신문에 보도하겠다.”라고 말하고, ② 2008. 6. 27. 13:00경 같은 장소에서 고소인에게 “지금부터 하는 모든 대화는 녹음되고 있다. 공소외 1의 재산을 불법으로 편취하고, 증여세를 포탈한 점에 대해 독자들의 알권리를 위해 취재에 응해 달라. 공소외 6이 공소외 1로부터 증여받은 부동산을 다시 공소외 1에게 반환하라고 법무사인 당신에게 주었는데, 당신이 서류를 위조하여 공소외 7, 8에게 증여했는데 범법행위가 아니냐.”라고 말하면서 미리 준비한 인터뷰(서면질의) 협조요청서와 서면질의 내용을 책상 위에 올려놓고 “취재에 응하지 않으면 내가 조사한 공소외 1 재산의 불법편취, 증여세 탈세, 공소외 6의 사문서위조 등에 관한 내용을 그대로 다음 주 신문, 방송에 보도하겠다. 마지막으로 한 번의 기회를 주겠다. 다음 주 월요일까지 시간을 주는데 응하지 않으면 불리할 것이다.”라고 말하여 각 고소인을 협박하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인이 공소사실과 같이 고소인을 협박한 사실을 인정한 다음, 피고인의 그러한 행위는 취재 요구의 과정과 방법, 피고인과 고소인의 관계, 취재대상의 내용에 비추어 볼 때 사회통념상 용인되는 정당행위라고 할 수 없다고 보아 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 고소인에게 공소사실 기재와 같이 말한 사실을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 그러나 피고인의 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 신문은 헌법상 보장되는 언론자유의 하나로서 정보원에 대하여 자유로이 접근할 권리와 그 취재한 정보를 자유로이 공표할 자유를 가지므로( 신문 등의 진흥에 관한 법률 제3조 제2항 참조), 그 종사자인 신문기자가 기사 작성을 위한 자료를 수집하기 위해 취재활동을 하면서 취재원에게 취재에 응해줄 것을 요청하고 취재한 내용을 관계 법령에 저촉되지 않는 범위 내에서 보도하는 것은 신문기자로서의 일상적인 업무 범위 내에 속하는 것으로서, 특별한 사정이 없는 한, 사회통념상 용인되는 행위라고 보아야 할 것이다 . 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인은, 공소외 1이 2005. 12.경 이후 고소인 등에게 상가와 주택을 증여하였다가 2008. 6.경에 이르러 그 증여의 효력을 다투며 부동산의 반환 요구와 처분금지가처분 신청을 하는 상황에서, 그 무렵 공소외 1의 조카인 공소외 2 및 공소외 2의 친구인 공소외 5로부터 ‘고소인이 공소외 1로부터 위 부동산을 증여받은 것은 상속인들로부터 이를 빼앗은 것이고 그 과정에서 증여세 포탈의 의혹이 있다’는 말을 들었기 때문에 공소사실 기재와 같은 행동에 이르게 되었다는 것일 뿐 위 공소외 2 등과 공모하여 취재와 보도를 빙자하여 고소인에게 부당한 요구를 하기 위한 것이었다는 취지는 아니고, 피고인이 고소인에 대하여 한 행위 역시 고소인을 찾아가 공소사실 기재와 같이 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 말하였다는 것에 불과하며, 기록에 의하면, 고소인은 70대의 노인인 공소외 1로부터 상당한 가액의 재산을 증여받으면서 그 과정에서 실제 운영하지 아니하는 종교단체인 대한예수교장로회 ○○○○교회를 설립하여 기부받은 사실, 이 사건 당시 피고인이 고소인에게 취재에 응해줄 것을 요구하였다가 거절당하자 인터뷰 협조요청서와 서면질의 내용을 두고 자리를 나왔을 뿐 폭언을 하거나 보도를 하지 않는 대가를 요구하지 않은 사실, 종로세무서는 피고인의 탈세 제보에 따라 탈세 여부를 조사한 후 2008. 9. 30. 피고인에게 대한예수교장로회 ○○○○교회로부터 증여세 560,260,800원을 추징하였다고 통지한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 점들을 앞서 본 법리와 위와 같이 고소인에게 불리한 사실을 보도하는 경우 신문기자로서는 그 보도에 앞서 정확한 사실의 확인과 보도 여부 등을 결정하기 위해 고소인에 대한 취재 요청이 필요했으리라고 보이는 점 등에 비추어 살펴보면, 신문기자인 피고인이 고소인에게 공소사실 기재와 같이 취재에 응해줄 것을 요구하고 이에 응하지 아니할 경우 자신이 조사한 바대로 보도하겠다고 한 것이, 설령 원심이 인정한 바와 같이 협박죄에서의 해악의 고지에 해당한다고 하더라도, 그것은 특별한 사정이 없는 한 기사 작성을 위한 자료를 수집하고 이를 보도하기 위한 것으로서 신문기자로서의 일상적인 업무 범위 내에 속하는 것이어서 사회상규에 반하지 아니하는 행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 사정만을 이유로 피고인의 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 보았으니, 이러한 원심판단에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 헌법 제21조, 형법 제20조, 신문 등의 진흥에 관한 법률 제3조 제2항 / [2] 형법 제20조, 제283조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 인화 담당변호사 장철희 【원심판결】 의정부지법 2009. 6. 5. 선고 2008노2300 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2 재단법인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 3, 4의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인 1, 3, 4의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 이 사건 비닐하우스는 화초 등을 재배하기 위한 원예시설이라기보다 사실상 화훼판매를 위한 시설에 해당한다고 보아 그 설치가 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제11조 제1항 단서, 같은 조 제3항, 법 시행규칙 제7조의2 및 [별표 3-2]에서 정하고 있는 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위에 해당하지 아니한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 여기에 위 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 개발제한구역에서의 행위제한에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 위 피고인들의 나머지 상고이유 주장은 공모의 점에 관하여 원심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 취지로서 이에 관한 원심의 판단이 자유심증주의의 한계를 넘어섰다거나 구체적 채증법칙을 위반하였다고 볼 사유가 없으므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2 재단법인의 상고이유에 대한 판단 원심은 피고인 2 재단법인의 사용인인 피고인 1이 이 사건 비닐하우스의 설치에 가담하여 법 제30조 제1호, 제11조 제1항 단서 위반행위를 하였다는 이유로 법 제32조의 양벌규정에 따라 그 법인인 피고인 2 재단법인을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 형벌의 자기책임원칙에 비추어 볼 때 위 양벌규정은 법인이 사용인 등에 의하여 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 적용된다고 봄이 상당하고, 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌규정을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독 관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5824 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도7834 판결 등 참조). 따라서 법 제32조의 양벌규정에 기하여 피고인 2 재단법인에 책임을 묻기 위해서는 피고인 2 재단법인의 직원수 등 규모와 직원들에 대한 지휘·감독의 체계, 특히 피고인 1의 직책과 권한 및 그 직무수행에 대한 피고인 2 재단법인의 지휘·감독의 정도, 실제 이 사건 비닐하우스의 설치와 관련하여 피고인 2 재단법인이 피고인 1로부터 보고받은 내용과 이를 통하여 피고인 2 재단법인이 법 위반의 점에 관하여 인식하였을 가능성, 평소 피고인 2 재단법인이 직원들에 의한 법규 위반행위를 방지하기 위하여 취해 온 조치, 피고인 1의 법 위반의 점에 관하여 사후 시정조치에 이르게 된 과정과 그에 나타난 피고인 2 재단법인의 태도 등을 종합적으로 살펴 피고인 2 재단법인이 피고인 1의 위반행위에 관하여 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부를 심리·판단할 필요가 있다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인 1이 법 제30조 제1호의 위반행위를 하였다는 이유만으로 피고인 2 재단법인의 주의의무 내용이나 그 위반 여부에 관하여 나아가 살피지 아니한 채 위 양벌규정을 적용하여 피고인 2 재단법인을 처벌한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 법 제32조의 양벌규정에 따른 사업주의 책임에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2 재단법인에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)	[1] 형법 제30조, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(현행 제12조 제1항 참조), 제30조 제1호(현행 제32조 제1호 참조), 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항(현행 제12조 제3항 참조), 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙(2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제7조의2(현행 제12조 참조), [별표 3-2](현행 [별표 4] 참조) / [2] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조(현행 제33조 참조) / [3] 형법 제30조, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(현행 제12조 제1항 참조), 제30조 제1호(현행 제32조 제1호 참조), 제32조(현행 제33조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 김동진 【원심판결】 부산지법 2010. 1. 14. 선고 2009노2506 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 외국환거래법 위반죄에 관한 상고이유에 대하여 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호는 같은 법 제16조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 지급 등을 한 자를 2년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하다가, 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되어 외국환거래법 제29조는 같은 법 제16조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액( 같은 법 시행령 제40조 제1호에서 5억 원으로 정하고 있다)을 초과하는 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하는 것으로 변경되었는데, 외국환거래법 부칙(2009. 1. 30.) 제3조는 “이 법 시행 전의 행위에 대한 처분, 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고 있다. 따라서 신고의무를 위반한 금액이 568,749,893원에 달하는 이 사건에서 피고인의 행위는 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 법령의 개폐로 형이 폐지된 때에 해당되지 아니하고, 같은 법 부칙의 경과규정에 따라 구 외국환거래법에 정한 형으로 처벌하여야 할 것이어서 어느 모로 보나 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때에 해당하지 않는다. 상고이유에서 지적하는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용되기에 적절하지 않다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 구 컴퓨터프로그램 보호법 위반죄 및 구 관세법 위반죄에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 모드칩은 피해자 닌텐도 주식회사가 닌텐도 디에스(DS) 게임용 소프트웨어에 관한 프로그램저작권을 보호하기 위하여 취한 기술적 보호조치를 무력화시키는 장치라고 함이 상당하고, 이 사건 미신고 수입에 따른 관세법 위반행위의 주체는 피고인이라고 판단하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 물품을 ‘모드칩’이라고 부르든 ‘어댑터’라고 부르든 이 사건 물품은 이른바 ‘닥터툴’로서 닌텐도 디에스(DS) 게임기와 불법복제 게임소프트웨어가 저장된 메모리카드를 연결하여 불법복제 게임소프트웨어를 정품으로 인식하게 함으로써 위 게임기에 구축된 기술적 보호조치를 무력화시키는 장치에 해당함이 명백하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기술적 보호조치 무력화장치 및 미신고 수입행위의 주체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 나머지 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 추징에 관한 상고이유에 대하여 구 관세법 제282조 제3항은 밀수입 등 죄의 범인으로부터 그 물품을 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징하도록 규정하고 있는바, 구 관세법상의 국내도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 모든 세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻한다. 국내도매가격의 산정방식의 하나인 ‘시가역산율표’에 의한 산정도 수입항 도착가격이나 감정가격을 기초로 관세 등의 모든 세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함하여 산정하는 것인 이상, 이러한 방식에 의하여 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 달리 유력한 자료가 없는 한, 이 시가역산율표에 의한 국내도매가격의 산정을 위법하다고 할 수 없다 ( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도2269 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여, 피고인이 이 사건 각 수입물품의 대가로 지급한 가액을 각 금융계좌 거래내역을 통하여 확정하고, 여기에 시가역산율을 적용하여 이 사건 각 수입물품의 국내도매가격을 산정한 제1심판결을 유지하면서 피고인이 주장하는 내용만으로는 위와 같이 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이러한 차이를 인정할 만한 유력한 자료가 없으며, 시가역산율표상의 역산율의 적용도 정당하다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국내도매가격에 따른 추징액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제241조 제1항, 제269조 제2항 제1호 / [2] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제282조 제2항, 제3항, 관세법 시행령 제266조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 【변 호 인】 법무법인 동래 담당변호사 최현우 【원심판결】 부산지법 2009. 11. 12. 선고 2009노1988 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은, 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 원심판결의 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 조합자금을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없고, 업무상횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 회의록의 변조·사용은 이 사건 회계서류 폐기에 정당한 근거가 존재하는 양 꾸며냄으로써 피고인들이 공범관계에 있는 문서손괴죄의 형사사건에 관한 증거를 변조·사용한 것으로 볼 수 있다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 피고인 피고인 2에 대한 증거변조 및 변조증거사용의 점을 무죄로 판단하고, 공범의 종속성 법리에 따라 피고인 1에 대한 증거변조교사 및 변조증거사용교사의 점도 무죄로 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거변조죄 및 변조증거사용죄와 증거변조교사죄 및 변조증거사용교사죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한, 원심은 간접정범도 정범의 일종인 이상 증거변조죄 및 변조증거사용죄의 정범으로 처벌되지 아니하는 피고인 1을 같은 죄의 간접정범으로 처벌할 수는 없고, 비록 자기의 형사사건에 관한 증거를 변조·사용하기 위하여 타인을 교사하여 증거를 변조·사용하도록 하였더라도 피교사자인 타인이 같은 형사사건의 공범에 해당하여 증거변조죄 및 변조증거사용죄로 처벌되지 않은 이상 본 죄의 교사범을 처벌하는 취지와 달리 자기 방어권 행사를 위해 제3자로 하여금 새로운 범죄를 저지르게 함으로써 자기 방어권의 한계를 일탈하여 새로이 국가의 형사사법기능을 침해한 경우라고도 보기 어렵다는 이유로, 피고인 1에 대하여 증거변조죄 및 변조증거사용죄의 간접정범도 성립하지 않는다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거변조죄 및 변조증거사용죄의 간접정범 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 한편, 검사는 상고장의 상고의 범위에 ‘전부’라고 기재하여 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하는 취지이나, 상고장에 이 부분에 대한 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철	형법 제30조, 제31조 제1항, 제34조 제1항, 제155조 제1항, 제366조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 세창 담당변호사 이광후 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 1. 26. 선고 2010노4166 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 관세법 위반의 점에 대하여 외국의 선박을 국내 거주자가 취득하면서 편의치적의 방법으로 외국에 자신의 명의로 선박을 등록하여 그 외국의 가국적을 취득한 다음 이를 국내에 반입하여 사용에 제공하게 한 때에도 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 관세법’이라 한다) 제241조 제1항의 수입에 해당하고 , 구 관세법 등 관계 법령에서 정하는 소정의 적법한 절차를 밟아 수입하는 경우에 관세가 부과되지 않는 물품에 해당한다고 하더라도 적법한 수입신고 절차 없이 통관하는 경우에는 무신고수입으로 인한 구 관세법 위반죄에 해당한다 할 것이다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8014 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 2008. 3. 22. 15:00경 국내외항의 선박운항사업에 사용할 목적으로 중국 소재 광주신주해운유한공사로부터 중국 국적의 중고 일반화물선 ○○○○○○호( 이하 ‘이 사건 선박’이라 한다)를 미화 4,000,000달러에 구입한 다음, 선명을 △△△△△△△호로 변경하고 캄보디아의 가국적을 취득한 후 국내로 반입하면서 외국적 외항선이 국내에 수리를 위하여 입항하는 것처럼 허위신고하여 밀수입하였고, 피고인 2 주식회사은 그 사용인인 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 위와 같이 허위신고하여 이 사건 선박을 밀수입하였으며, 피고인들의 이러한 행위는 구 관세법 위반죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났거나 구 관세법 위반에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 2. 피고인 1의 외국환거래법 위반의 점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 2007. 12. 21.경부터 같은 해 12. 27.경까지 사이에 매도인인 광주신주해운유한공사에 2개월 동안 이 사건 선박을 임대하여 받기로 한 용선료 중국 통화 1,200,000위안에 상당하는 미화 162,162달러를 재정경제부장관에게 미리 신고하지 아니하고 이 사건 선박의 매매대금과 상계하였고, 피고인 1의 이러한 행위는 구 외국환거래법 위반죄에 해당한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났거나 구 외국환거래법 위반에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 나. 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 그리고 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1이 공소외인을 통하여 한국은행에 이 사건 선박의 매매대금 지급을 신고하는 과정에서 주식회사 한국외환은행(이하 ‘외환은행’이라 한다)의 담당자에게 이 사건 선박의 매매대금 일부를 상계한다는 취지를 설명한 다음 그 담당자의 안내에 따라 그대로 한국은행에 신고하였다고 볼 만한 자료가 없고, 설령 외환은행 담당자의 안내에 따라 그대로 신고를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 선박의 매매대금 지급의 신고에 관하여 피고인 1이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 형법 제16조의 법률의 착오에 관하여 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대	[1] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제241조 제1항 / [2] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제241조 제1항, 제269조 제2항 제1호 / [3] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제241조 제1항, 제269조 제2항 제1호, 구 관세법(2008. 12. 26. 법률 제9261호로 개정되기 전의 것) 제280조(현행 제279조 제1항 참조) / [4] 구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1호, 제28조 제1항 제2호(현행 제29조 제1항 제6호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2011. 2. 8. 선고 2010노5521 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제50조 제3호는 “ 제11조 제3항의 규정을 위반하여 신고를 하지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 하고 배출시설을 설치한 자”를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제3항은 “ 제1항의 규정에 따른 허가대상에 해당하지 아니하는 배출시설 중 대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자는 환경부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”고 규정하고 있는바, 같은 법 제50조 제3호, 제11조 제3항 소정의 신고대상자는 ‘대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자 또는 신고한 사항을 변경하고자 하는 자’를 말하는 것이고, 이미 배출시설을 설치한 자가 그 설치 당시에 신고대상자가 아니었다면 그 후 법령의 개정에 따라 그 시설이 신고대상에 해당하게 되었다고 하더라도, 같은 법 제50조 제3호, 제11조 제3항에서 규정하고 있는 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당한다고 볼 수 없으며 ( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5895 판결 참조), 또한 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되는 점을 고려할 때, 같은 법 제50조 제3호, 제11조 제3항 소정의 신고대상자에 대한 위와 같은 해석은 비록 같은 법 시행령 부칙( 2007. 9. 27. 대통령령 제20290호) 제2조 제1항(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 가축분뇨법의 위임 없이 “이 영 시행 당시 제8조 및 [별표 2]에 따른 신고대상 배출시설을 설치·운영 중인 자는 2008년 9월 27일까지 법 제11조 제3항에 따른 배출시설의 설치신고를 하여야 한다.”고 규정하고 있다 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 한편 가축분뇨법 제50조 제3호, 제11조 제3항에서 규정하고 있는 신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치한 죄는 그 조문의 기재 내용과 입법 경과에 비추어 볼 때 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라고 보아야 한다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12728 판결 참조). 그런데 2006. 9. 27. 법률 제8010호로 가축분뇨법이 제정되기 전까지 축산폐수배출시설의 설치신고 등에 관하여 적용되었던 구 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8014호 하수도법 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘오수처리법’이라 한다) 제2조 제4호는 “‘축산폐수배출시설’이라 함은 가축의 사육으로 인하여 축산폐수가 배출되는 시설 및 장소 등으로서 축사 기타 환경부령이 정하는 것을 말한다.”고 규정하는 한편 같은 조 제11호는 “‘가축’이라 함은 환경부령이 정하는 사육동물을 말한다.”고 규정하고 있었고, 그 위임에 따라 오수처리법 시행규칙(2007. 10. 1. 환경부령 제249호 하수도법 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제8조의2는 “ 법 제2조 제11호에서 ‘환경부령이 정하는 사육동물’이라 함은 소·돼지·젖소·말·닭·오리·양 및 사슴을 말한다.”고 규정하고 있었으나, 가축분뇨법 제2조 제3호는 “‘배출시설’이라 함은 가축의 사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 시설 및 장소 등으로서 축사·운동장 그 밖에 환경부령이 정하는 것을 말한다.”고 규정하는 한편 같은 조 제1호는 “‘가축’이라 함은 소·돼지·말·닭 그 밖에 대통령령이 정하는 사육동물을 말한다.”고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제2조는 “ 가축분뇨법 제2조 제1호에서 ‘대통령령이 정하는 사육동물’이란 젖소, 오리, 양, 사슴 및 개를 말한다.”고 규정하고 있으며, 또한 같은 법 시행령 제8조는 “ 법 제11조 제3항에 따라 설치신고(변경신고를 포함한다)를 하여야 하는 배출시설은 [별표 2]와 같다.”고 규정하면서 같은 법 시행령 [별표 2]에서는 신고대상 배출시설로서 면적 60㎡ 이상의 개 사육시설을 규정하고 있다. 따라서 피고인이 설치한 이 사건 배출시설인 개 사육시설(12개동, 면적 338㎡)은 가축분뇨법령이 제정되기 전에는 신고대상 배출시설에 해당하지도 아니할 뿐만 아니라, 가축분뇨법령이 제정된 이후에도 배출시설을 새로이 설치한 것이 아니라 종전대로 사용한 것에 불과하므로, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고인에게 이 사건 부칙조항이 적용되는지 여부와 상관 없이 피고인은 가축분뇨법 제50조 제3호, 제11조 제3항에서 규정하고 있는 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 가축분뇨법 제50조 제3호, 제11조 제3항에서 규정하고 있는 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당하는 것으로 판단하여 이 사건 공소사실 중 이 사건 부칙조항이 규정하는 유예기간이 경과한 다음날인 2008. 9. 28.부터 2010. 3. 30.까지의 미신고 배출시설 설치 부분을 유죄로 인정하였으므로, 원심에는 가축분뇨법 제50조 제3호, 제11조 제3항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대	[1] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제11조 제3항, 제50조 제3호, 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행령 제8조, [별표 2], 부칙(2007. 9. 27.) 제2조 제1항 / [2] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제11조 제3항, 제50조 제3호 / [3] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2011. 7. 28. 법률 제10973호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3호, 제11조 제3항, 제50조 제3호, 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행령 제2조, 제8조, [별표 2], 부칙(2007. 9. 27.) 제2조 제1항, 구 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8014호 하수도법 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제4호, 제11호(현행 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제2조 제1호, 제3호 참조), 구 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률 시행규칙(2007. 10. 1. 환경부령 제249호 하수도법 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제8조의2(현행 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행령 제2조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2009. 7. 17. 선고 2009노932 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결, 대법원 2007. 6. 29. 선고 2006도4582 판결 등 참조). 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제50조 제3호는 “ 제11조 제3항의 규정을 위반하여 신고를 하지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 하고 배출시설을 설치한 자”를 처벌하도록 규정하고 있고, 가축분뇨법 제11조 제3항은 “ 제1항의 규정에 따른 허가대상에 해당하지 아니하는 배출시설 중 대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자는 환경부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”고 규정하고 있는바, 가축분뇨법 제50조 제3호가 정하는 “ 제11조 제3항의 규정에 의한 신고대상자”는 ‘대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자 또는 신고한 사항을 변경하고자 하는 자’를 말하는 것이고, 이미 배출시설을 설치한 자는 그 설치 당시에 신고대상자가 아니었다면 그 후 법령의 개정에 따라 신고대상에 해당하게 되었다고 하더라도 가축분뇨법 제11조 제3항에서 규정하고 있는 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당한다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5895 판결 참조). 2. 이 사건 공소사실은 “피고인은 2005년경부터 목포시 연산동 (지번 생략) 일원에서 개 70마리를 사육면적 132㎡의 시설에 사육하는 사육업자로 사육면적이 60㎡ 이상의 시설을 갖추고 개를 사육하는 사육업자는 2008. 9. 27.까지 관할관청에 가축분뇨 신고대상 배출시설의 설치신고를 하여야 함에도 불구하고 설치신고를 하지 아니하였다.”는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 가축분뇨법 제50조 제3호가 처벌대상으로 규정하고 있는 ‘ 제11조 제3항의 규정에 의한 신고대상자’인 “대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자”라는 문언의 의미 속에 ‘이미 배출시설을 설치·운영하고 있는 자로서 그 설치 당시에 신고대상자가 아니었던 자’가 포함된다고 해석할 수 없고, 한편 가축분뇨법 시행령 부칙(대통령령 제20290호, 2007. 9. 27.) 제2조 제1항에서, “이 영 시행 당시 제8조 및 [별표 2]에 따른 신고대상 배출시설을 설치·운영 중인 자는 2008년 9월 27일까지 법 제11조 제3항에 따른 배출시설의 설치신고를 하여야 한다.”라고 규정함으로써 가축분뇨법 제11조 제3항의 규정에 의한 신고대상자로서 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’ 외에 ‘배출시설을 이미 설치·운영하고 있는 자’를 추가하여 위 신고대상자의 범위를 확장하는 규정을 두고 있다고 하더라도, 모법인 가축분뇨법은 ‘가축의 범위 및 신고대상이 되는 배출시설의 규모’에 대해서만 시행령에 위임하고 있을 뿐 ‘배출시설의 기 설치 여부에 따른 배출시설 설치신고 의무자의 확대’에 대하여는 아무런 위임규정을 두고 있지 아니하므로, 위 시행령 부칙 제2조 제1항을 근거로 하여 ‘종전 법령에 따르면 설치신고 대상이 아니었으나 법령의 개정에 따라 새로이 신고대상에 포함된 배출시설을 종전 법령에 따라 신고 없이 이미 설치·운영하고 있는 자’를 가축분뇨법 제11조 제3항 소정의 배출시설 설치신고 의무자에 포함되는 것으로 보아 이를 처벌 대상으로 삼게 된다면, 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것이어서 허용될 수 없다고 판단한 후, 가축분뇨법 및 그 시행령의 시행일인 2007. 9. 28. 전에는 배출시설 설치신고 대상이 아니었다가 그 이후에 비로소 신고대상에 포함된 개 사육시설을 이미 설치하여 운영하고 있었던 피고인은 가축분뇨법 제11조 제3항의 신고대상자에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같이 가축분뇨법 제50조 제3호, 제11조 제3항의 해석이나 죄형법정주의 및 위임 위법의 한계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [2] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제11조 제3항, 제50조 제3호 / [3] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제11조 제3항, 제50조 제3호, 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행령 제8조, [별표 2], 부칙(2007. 9. 27.) 제2조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2010. 2. 9. 선고 2009노3058 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 사람을 말하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 필요는 없으며, 업무상배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하든 상관없고 사실상의 것도 포함된다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 2004. 8. 1.부터 2007. 4. 15.까지 피해자 공소외 1이 운영하는 삼진기계에서 관리과장으로 근무하면서 영업, 사무관리, 전기제어장치의 설계 및 제작 업무 등을 담당하였는데, 삼진기계에서 퇴직한 후 공소외 1로부터 일본 회사에 납품하기로 한 태핑기계의 전기도면의 변경 등 태핑기계 전기제어장치의 설계·제작 및 사후관리 업무를 도와달라는 부탁을 받고 삼진기계 사무실에 비치되어 있던 공소외 1의 컴퓨터를 사용할 수 있게 된 점, 피고인은 삼진기계에서 퇴직한 다음날인 2007. 4. 16.경 공소외 1의 컴퓨터에 저장되어 있던 일본 회사에 수출할 태핑기계의 전기도면, PLC회로 프로그램 도면 등의 자료가 담긴 원심 판시 [별지] 제3, 4항 파일을, 2007. 4. 23.경 위 컴퓨터에 저장되어 있던 태핑기계의 터치스크린 화면 사진 파일(이하 ‘이 사건 사진 파일’이라고 한다)을 각 자신의 전자메일로 전송한 점 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 위 제3, 4항 파일과 이 사건 사진 파일을 반출할 당시 공소외 1과의 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 여전히 신임관계가 존재한다고 할 것이므로 업무상배임죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 것인즉, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 업무상배임죄에 있어서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 2. 제2점에 대하여 가. 회사 직원이 경쟁업체 또는 스스로의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출한 경우에 업무상배임죄가 성립하기 위하여는, 그 자료가 영업비밀에 해당할 필요까지는 없다고 하더라도 적어도 그 자료가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 통상 입수할 수 없고, 그 자료의 보유자가 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 그 자료의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산에 해당하는 것이어야 한다( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004도7962 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결 등 참조). 나. 위 법리와 기록에 비추어 보건대, 피고인 및 그의 형인 공소외 2는 2007. 3.경부터 삼진기계와 동종업체의 창업을 준비하였고, 피고인은 삼진기계에서 근무하던 2007. 3.경부터 2007. 4. 8.경까지 삼진기계 사무실에서 공소외 1의 컴퓨터에 저장되어 있던 원심 판시 [별지] 제5, 6, 7항 파일을 자신의 전자메일로 전송하였으며, 위와 같이 제3, 4항 파일과 이 사건 사진 파일을 각 전송한 점, 공소외 1은 자신의 컴퓨터에 각종 영업정보를 입력해 두고 그 직원들이 영업 및 제품의 사후관리 등을 위해 필요한 경우에 한하여 자료를 확인하게 하는 방식으로 정보를 관리해 온 점, 위 제3항 파일의 전기도면 및 제4항 파일의 PLC회로 프로그램 도면은 특정 태핑기계 모델에 1 : 1로 대응되는 자료이고 복잡한 전기선의 배선관계를 알 수 있는 도면 및 기존 제어신호의 논리적 제어구조를 나타내는 도면으로서, 주문자의 요구에 맞게 제품을 제작·납품하기 위해서는 기존 전기도면 등을 변경하는 데에 1개월 이상, 변경된 도면에 따라 부품을 제작·조립하는 데에 2개월 이상의 시간이 소요되며, 새로 태핑기계를 제작하기 위하여 필요할 뿐만 아니라 태핑기계가 고장시 수리할 때에도 필수적인 자료들인 점, 위 제5항의 매매계약서 파일, 제6항의 인보이스 파일, 제7항의 거래처 주소록 파일에 있는 자료는 삼진기계와 거래하는 거래처 및 태핑기계에 관한 매매조건, 부품가격, 대금지급방법 등이 기재되어 있고, 공소외 1이 수년 동안 거래하면서 작성한 자료인 점, 공소외 1과 동종영업을 영위하려는 피고인으로서는 공소외 1과의 경쟁에서 우위를 차지하기 위해서는 태핑기계에 대한 기술력뿐만 아니라 거래처의 정보, 거래처별로 제시하거나 계약한 금액, 납품조건 등 매매계약의 내용도 알 필요성이 있었던 점 등에 비추어 보면, 위 제3 내지 7항 파일에 있는 자료들은 공소외 1 및 그 일부 직원들 이외에 다른 사람에게 공개되지 않았고, 공소외 1이 상당한 시간과 노력 및 비용을 들여 제작한 것으로 그 자료들의 사용을 통해 태핑기계를 제작·판매하는 업자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 ‘영업상 주요한 자산’에 해당한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 업무상배임죄에 있어서의 ‘영업상 주요한 자산’에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 그에 비하여, 이 사건 사진 파일은 터치스크린의 시스템을 적용한 태핑기계의 터치화면의 사진을 저장해 놓은 것으로서, 피고인이 이 사건 사진 파일을 유출할 당시 터치스크린의 시스템을 적용한 태핑기계는 이미 제조되어 있었고 그 터치화면은 외부에서 어렵지 않게 볼 수 있었으며 공소외 1이 그에 관한 사진을 찍어 파일로 저장하는 것에 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작하였다거나 그 사진자료에 의하여 태핑기계를 제작·판매하는 업자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 사진 파일에 있는 자료가 공소외 1의 ‘영업상 주요한 자산’에 해당한다고 보기는 어렵다. 그럼에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 사진 파일에 있는 자료가 공소외 1의 ‘영업상 주요한 자산’에 해당한다고 단정한 이 부분 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서의 ‘영업상 주요한 자산’에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 파기의 범위 이 사건은 원심 유죄 부분의 공소사실 중 이 사건 사진 파일 부분에만 파기사유가 있으나, 위 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분 및 원심 무죄 부분과 모두 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 세종 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 3. 21. 선고 2011노73 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2, 4의 상고이유에 대하여 가. 문자메시지 및 전보 발송으로 인한 각 공직선거법 위반의 점에 대하여 사전선거운동이란 특정 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3940 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 ‘중구청장 피고인 1’ 명의로 중구 거주민들에게 인사말이 담긴 문자메시지, 생일축하 전보, 쾌유기원 전보를 발송한 행위는 구정활동의 일환 또는 일상적·의례적·사교적인 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 차기 구청장에 출마할 가능성이 있는 피고인 1에 대한 인지도를 제고함으로써 당선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위일 뿐만 아니라, 발송대상자 중 중구 비거주자들도 중구에 직장을 가지고 있거나 중구시설관리공단의 회원 등 중구의 문화시설을 이용하는 자들로서 선거에 영향을 미칠 수 있는 관련성이 있다고 인정되므로, 위 행위는 선거운동에 해당한다고 판단한 후, 피고인 4는 피고인 2가 피고인 1의 재선을 위하여 문자메시지를 발송하고 있음을 알고도 피고인 2를 도와 문자메시지 발송대상자 수를 증가시키기 위해 ○○아트홀 스포츠센터 등 3개 단체 소속 회원들의 명단을 보냈고, 추가로 계속하여 명단을 보내주기로 함으로써 피고인 2의 문자메시지 발송에 계속 협력할 의지를 표현하였으므로, 피고인 4는 자신이 명단을 넘겨준 이후의 문자메시지 발송으로 인한 공직선거법 위반의 점 전부에 대하여 공동정범이 된다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사전선거운동 및 공동정범의 성립에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 한편 원심은, 위 피고인들이 2009. 11. 10.경 중구 거주민들에게 “성동고 자율형 공립고 선정! 우리 중구 명문학교 만들기의 결실입니다! 중구청장 피고인 1”이라는 내용의 문자메시지를 발송하였다는 요지의 공소사실에 대하여, 이는 사전선거운동에 해당함과 아울러 공무원이 선거구민에게 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 행위를 금지하는 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제86조 제1항 제1호에 위배된다고 판단하였다. 이에 대한 상고이유의 주장은, 구 공직선거법 제86조의 규정 방식에 비추어 지방자치단체장에게는 구 공직선거법 제86조 제1항이 적용되지 않는다는 것이다. 그런데 구 공직선거법 제86조 제1항이 규정하는 공무원은 구 공직선거법 제60조에 의하여 선거운동이 금지되는 공무원의 범위와 같으므로 국가공무원법 제2조에 의한 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 의한 지방공무원이 이에 해당한다. 한편 구 공직선거법 제60조 제1항 제4호에서, 정당법 제22조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외)은 선거운동을 할 수 있다고 규정함에 따라 국회의원, 지방의회의원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서 등은 선거운동을 할 수 있으며, 다만 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체장은 정무직공무원으로서 정당에는 가입할 수 있으나 선거운동을 할 수는 없다. 이처럼 선거운동이 허용되는 국회의원과 그 보좌관·비서관·비서 및 지방의회의원은 구 공직선거법 제86조 제1항의 적용 대상에서도 제외되고 있으나, 선거운동이 금지되는 지방자치단체의 장은 위 조항의 적용제외 대상에 해당하지 않는다 ( 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. ○○골프회장배 골프대회, 경로당 식사대접, 뮤지컬 ‘ △△’ 공연에서 인사한 행위로 인한 각 공직선거법 위반의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ○○아트홀 내 골프연습장 회원들의 모임인 ○○골프회의 회장인 피고인 5가 사적으로 개최한 대회인 ○○골프회장배 골프대회의 출발장소에서 피고인 1이 참석자들에게 “안녕하십니까. 구청장 피고인 1입니다. 중구 발전을 위해 열심히 하겠습니다. 회원들을 위해 골프장을 넓힐 생각을 갖고 있습니다.”라는 내용의 인사말을 하면서 회원들과 악수를 하고 명함을 배부한 행위와 피고인 5가 위 골프대회의 연장으로 개최한 경로당 식사대접 행사에 2회에 걸쳐 연속적으로 참석하여 인사말을 하고 악수를 한 행위 및 중구청 내지 ○○아트홀에서 주관하는 공식적인 행사와는 무관한 공연인 뮤지컬 ‘ △△’의 무료공연 장소에 2회 참석하여 “구청장 피고인 1입니다. 제설작업 하느라 수고하셨습니다. 중구는 앞으로도 계속 발전할 겁니다. 여러분은 중구에 거주하는 것이 복 받은 것입니다. 앞으로 집값도 많이 오를 겁니다.”라는 내용의 인사말을 한 행위는 구청장의 업무활동의 일환이거나 단순히 일상적·의례적·사교적인 행위라고 보기 어렵고, 차기 구청장에 출마할 가능성이 있는 자신에 대한 인지도를 제고함으로써 당선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 선거운동에 해당한다고 판단한 후, 구 공직선거법 제86조 제2항 제4호가 선거일 전 60일부터 지방자치단체장이 교양강좌, 사업설명회, 공청회, 직능단체모임, 체육대회, 경로행사, 민원상담 기타 각종 행사를 개최하거나 후원하는 행위를 금지하고 있는 것은 선거일에 가까워지면서 선거운동의 과열과 혼탁을 방지하기 위하여 선거일 전 60일부터는 선거에 영향을 미치지 아니하더라도 위와 같은 행사를 개최하거나 후원하는 행위를 일체 금지한다는 취지이므로, 선거일 전 60일 그 전에는 선거에 영향을 미치는지 여부와 상관없이 위와 같은 행사를 개최하거나 후원하는 행위를 허용한다는 의미로 반대해석을 할 수는 없고, 선거일 전 60일 그 전에 선거에 영향을 미치는 직능단체모임, 체육대회, 경로행사 등을 개최하거나 후원하는 행위는 여전히 선거운동에 해당하여 공직선거법 위반이 된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사전선거운동 및 구 공직선거법 제86조 제2항 제4호의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 2의 골프잡지 배부로 인한 각 공직선거법 위반의 점에 대하여 구 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 구 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도9507 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2가 피고인 1의 7대 중점사업을 홍보하는 내용의 인터뷰 기사가 실린 골프잡지를 피고인 1을 홍보하기 위하여 중구 관내 동장들에게 교부하였고, 동장들은 중구 선거구민과 연고가 있는 불특정 또는 다수의 자에게 전파할 가능성이 있었던 것으로 보이므로, 위 골프잡지의 민사상 소유자가 누구인지 여부와 관계없이 피고인 2가 중구청의 일반적인 행정업무와는 무관하게 피고인 1의 구정활동을 홍보하는 내용이 담긴 골프잡지를 동장들에게 배부한 행위는 구「공직선거법」상 제3자 기부행위에 해당함과 동시에 탈법방법에 의한 인쇄물의 배부행위에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구「공직선거법」상 기부행위와 탈법방법에 의한 인쇄물의 배부행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 문자메시지 및 전보 발송행위 중 무죄 부분에 대하여 구 공직선거법 제254조 제2항이 선거운동기간 전에 위 조항에서 열거하고 있는 각 호에 해당하는 행위를 한 자는 구「공직선거법」에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 조항에 의하여 처벌하는 것으로 규정하고 있고, 구 공직선거법 제254조 제2항에서 정한 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우’란 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말하므로, 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 위 법 제254조 제2항 위반으로는 처벌할 수 없다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1938 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1, 2, 4가 발송한 문자메시지 중 선거일 전 180일(2009. 12. 4.)부터 선거일까지 사이에 해당하는 원심 별지 [범죄일람표] 연번 16, 17번 기재의 각 발송행위 및 피고인 1, 2가 발송한 전보 중 선거일 전 180일부터 현행「공직선거법」시행 전까지 사이에 해당하는 제1심 별지 [범죄일람표(2)] 연번 1415번 내지 1897번 기재, 같은 [범죄일람표(3)] 연번 141번 내지 204번 기재의 각 발송행위는 구「공직선거법」의 규정에 의하지 않고 문자메시지 또는 전보를 발송한 것으로서 구 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1호에서 처벌하고 있는 선거운동의 방법에 해당하므로, 여기에는 구 공직선거법 제255조 제2항 제5호가 적용될 수 있을 뿐 구「공직선거법」상 사전선거운동의 점이 인정될 여지가 없다는 이유로 위 부분 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사전선거운동과 포괄일죄의 법적용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 골프대회 관련 무죄 부분에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 5가 ○○골프회 명의의 골프대회를 개최하면서 자신 내지 ○○골프회의 위상을 높이기 위해 구청장의 축사가 포함된 달력을 제작하여 배부한 것으로 보일 뿐, 피고인 5가 피고인 1의 선거운동을 위하여 위 달력을 배부하였다고 보기 어렵고, 피고인 1이 위 골프대회 출발장소에서 인사말을 하여 사전선거운동을 한 행위에 피고인 2, 5가 가담하였거나 이를 공모하였다고 보기 어려우며, 위 골프대회 시상식장에서 피고인 4가 구청장의 축사를 대독한 것은 피고인 5가 자신 내지 ○○골프회의 위상을 높이기 위해 일반적인 관례에 따라 피고인 4로 하여금 축사를 낭독하게 한 것으로 보일 뿐, 피고인 5, 4가 공모하여 피고인 1의 선거운동을 위하여 한 행위라고 보기 어렵다는 이유로, 위 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나「공직선거법」상 기부행위와 공범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 경로당 식사대접과 관련한 무죄 부분에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 5가 골프대회를 마친 후 남은 행사비를 사용하기 위하여 ○○골프회 차원에서 경로당 식사대접 행사를 진행하고, 아울러 골프대회 때 피고인 1의 축사 부분을 찢고 배포한 뒤 남은 달력을 제공한 것으로 보이며, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 5가 피고인 1의 선거운동을 위하여 경로당 식사대접 행사를 개최하여 기부행위를 하였다고 보기 어렵고, 피고인 1이 위 경로당 식사대접 장소에서 인사말을 하여 사전선거운동을 한 행위에 피고인 2, 5가 가담하였거나 이를 공모하였다고 보기 어렵다는 이유로, 위 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나「공직선거법」상 기부행위와 공범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 뮤지컬 무료공연과 관련한 무죄 부분에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 악어컴퍼니가 중구청의 도움을 받아 문화나눔 행사의 형식으로 뮤지컬 ‘ △△’ 무료공연을 진행하는 과정에서 이루어진 무료공연 교환권 배부행위를 피고인 1의 선거운동을 위한 기부행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 1, 2, 공소외인이 문화나눔 행사를 통하여 기부행위를 할 것을 사전에 공모하였다고 인정하기도 어렵고, 피고인 1이 위 무료공연 장소에서 인사말을 하여 사전선거운동을 한 행위에 피고인 2, 공소외인이 가담하였거나 이를 공모하였다고 보기 어렵다는 이유로, 위 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나「공직선거법」상 기부행위와 공범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제254조 제2항, 제3항(현행 제254조 제2항 참조) / [2] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제4호, 제86조 제1항, 국가공무원법 제2조, 지방공무원법 제2조, 정당법 제22조 제1항 제1호 / [3] 형법 제30조, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항 제1호, 제2항 제4호, 제254조 제2항, 제3항(현행 제254조 제2항 참조), 제255조 제1항 제10호 / [4] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항 / [5] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항, 제115조, 제255조 제2항 제5호, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 2009. 12. 22. 선고 2009노958 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 유가증권위조죄 및 위조유가증권행사죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 판시 각 약속어음에 관한 권리가 존재하지 않는다는 사실을 잘 알고 있으면서도 이를 이용하여 피해자 공소외 1을 상대로 어음금 청구소송을 제기하고, 과다한 등기비용으로 인한 분쟁을 막기 위해 사정을 모르는 공소외 2로 하여금 판시 영수증을 작성하게 하고 이를 근거로 피해자 공소외 2를 상대로 등기비용을 청구하는 반소를 제기한 행위는 사기미수죄에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 피고인의 재판청구권을 침해하거나 항소이유를 오해하고 소송사기죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 공정증서원본불실기재 및 동행사 부분 부동산을 관리보존하는 방법으로 이를 타에 신탁하는 의사로서 그 소유권이전등기를 한 경우에는 그 원인을 매매로 가장하였다 하더라도 이는 공정증서원본불실기재죄에 해당하지 아니하고( 대법원 1957. 4. 12. 선고 4290형상32 판결 등 참조), 피고인이 부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였더라도, 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄는 성립하지 않고, 또한 등기의무자와 등기권리자(피고인) 간의 소유권이전등기신청의 합의에 따라 소유권이전등기가 된 이상, 등기의무자 명의의 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로서 피고인이 그 점을 알고 있었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 바로 피고인이 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니다( 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5780 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여, 망 공소외 3의 단독상속인인 공소외 1이 위 망인 명의로 된 안양시 동안구 호계동 1054-6 목련아파트 (동호수 생략)에 대한 채권자들의 강제집행을 면하기 위하여 위 망인이 피고인의 처 공소외 4에게 증여한 사실이 없음에도 불구하고 증여를 원인으로 한 공소외 4 명의의 이 사건 소유권이전등기절차에 동의하였다고 봄이 타당하다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 유가증권위조 및 동행사 부분 약속어음과 같이 유통성을 가진 유가증권의 위조는 일반거래의 신용을 해하게 될 위험성이 매우 크다는 점에서 적어도 행사할 목적으로 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도로 작성된 것이라면 그 발행명의인이 가령 실재하지 않은 사자 또는 허무인이라 하더라도 그 위조죄가 성립된다고 해석함이 상당하다( 대법원 1971. 7. 27. 선고 71도905 판결 참조). 그리고 사자 명의로 된 약속어음을 작성함에 있어 사망자의 처로부터 사망자의 인장을 교부받아 생존 당시 작성한 것처럼 약속어음의 발행일자를 그 명의자의 생존 중의 일자로 소급하여 작성한 때에는 발행명의인의 승낙이 있었다고 볼 수 없다( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1520 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도4658 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 위 망인의 명의로 발행일자를 위 망인의 사망일자 이전의 일자로 한 이 사건 각 약속어음을 작성한 사실을 인정한 후, 위 망인의 상속인인 처 공소외 1이 이를 승낙 또는 동의하였다는 이유로 이 사건 각 유가증권위조 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 각 약속어음의 작성명의인이 위 망인이고 그 작성일자가 위 망인의 사망일자 이전인 이상, 위 망인의 상속인에 불과한 공소외 1이 승낙 내지 동의하였다고 하여 위 망인의 승낙 내지 동의가 있었던 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 유가증권위조 및 동행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 무죄 부분 중 유가증권위조죄 및 동행사죄의 점은 파기되어야 할 것인바, 위 각 죄는 원심이 유죄로 인정한 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 유가증권위조죄 및 위조유가증권행사죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 형법 제228조 제1항, 제229조 / [2] 형법 제214조 제1항 / [3] 형법 제24조, 제214조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2010. 1. 7. 선고 2009노596 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 의료법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 의료법 제80조( 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 제58조) 및 그 위임에 따른 「간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙」 제2조에 의하면 간호조무사는 의료인이 아님에도 간호보조와 진료보조의 업무에 종사할 수 있는데, 이때 말하는 진료의 보조는 어디까지나 의사가 주체가 되어 진료행위를 함에 있어서 그의 지시에 따라 종속적인 지위에서 조력하는 것을 가리키므로, 의사가 환자를 전혀 진찰하지 않은 상태에서 간호조무사가 단독으로 진료행위를 하는 것은 진료보조행위에 해당한다고 볼 수 없다. 원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 피고인의 사용인인 간호조무사 공소외 1이 의료인이 아니면서 의사의 처방 없이 그 판시와 같이 산통으로 내원한 임산부 공소외 2에 대하여 임의로 무통주사와 수액주사를 처치하고 내진을 하는 등 의료행위를 하였다고 인정한 후, 제1심이 피고인에 대한 양벌규정으로 적용한 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제70조는 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되어 제91조에서 동일한 취지를 규정하면서 사업주인 개인이 직원 등의 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 처벌할 수 없다는 내용의 단서 규정이 추가되기는 하였으나, 이 사건 공소외 1의 행위는 피고인 병원의 통상적인 운영방식에 따른 것이어서 피고인이 공소외 1의 의료법 위반행위를 방지하기 위한 상당한 주의와 감독을 기울였다고는 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다. 원심이 인정한 위 사실관계와 그 채택 증거에 나타나는 다음의 사정, 즉 공소외 1이 공소외 2에 대하여 판시 진료행위를 할 당시 피고인 병원에는 공소외 2를 진찰하거나 공소외 1을 지휘·감독할 의사가 아무도 없었던 점을 종합하면, 공소외 1의 판시 진료행위가 간호조무사가 할 수 있는 진료보조행위의 범위를 벗어났다고 본 원심의 판단은 위에서 본 법리에 비추어 정당하다고 수긍할 수 있고, 여기에 피고인이 주장하는 바와 같이 간호조무사의 업무범위나 양벌규정의 적용에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 허위사실 적시에 의한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)의 점에 관한 상고이유에 대하여 피고인이 2007. 7. 4.경 에버코리아 사이트(www.everkorea.net) 게시판에 “ 공소외 3 씨는 군무원 시험을 친 적도 없었고 39사단 군무원도 아니었다. 당시 계룡스파텔 전산실에 근무하다 기무사 직원을 사칭했다는 이유로 좌천되어 창원 북면의 모 부대 소속 매장판매원으로 오게 된 것을 군무원 시험을 쳐서 한 번만에 패스하여 39사에 군무원으로 근무하였다고 거짓말 하였습니다. 북면의 매장에서도 각종 비리와 불성실한 근무로 인해 모 부대 PX 근무자로 밀려났다가 그곳에서 회계 부정에 관련되어 파면되기 직전에 자진사퇴 형식으로 그곳을 그만두게 되었습니다.”라는 글을 게시한 데 대하여, 원심은 공소외 3이 제출한 경력확인서의 기재 등에 의하여 공소외 3의 군무원 재직 사실이 인정된다고 보아 위 글 가운데 ‘ 공소외 3 씨는 군무원 시험을 친 적도 없었고 39사단 군무원도 아니었다’는 부분이 허위라고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 피고인은 공소외 3이 군무원이 아닌 근무원에 불과하여 자신이 쓴 위 글이 허위가 아니라고 주장하고 있고 국가가 사경제의 주체로서 군 복지시설 등에서 근무할 민간인으로서 채용하는 근무원은 국가공무원의 일종인 군무원과는 명백히 구분되므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 공소외 3이 근무원이 아닌 군무원으로 재직하였음이 인정되어야 할 것인데, 원심이 든 경력확인서에 의하더라도 공소외 3이 군무원으로 재직하였다는 취지의 기재가 없다. 또한 사법경찰관 작성의 공소외 3에 대한 진술조서(고소인 2회)의 기재에 의하면 공소외 3은 육군 39사단 군무원으로 근무하였다고 하면서 2000. 8. 15. 육군호텔 계룡스파텔 전산실장으로 임용되어 창원 칠성마트 영업과장을 거쳐 39사단 관리관으로 근무하다가 2004. 9.경 사직하였고 자신이 6급으로 특채된 것이라고 주장하였음을 알 수 있으나, 이러한 주장은 위 경력확인서에 기재된 직급, 근무기간, 직책과 일치하지 않고, 더욱이 공소외 3은 제1심법원의 제17회 공판기일에 증인으로 출석하여 군무원 시험에 언제 합격하였느냐는 변호인의 질문에 2000. 7. 30. 육군복지단에 채용되었다고만 답변하여 군무원 시험에 합격하였다는 명확한 답변을 회피하였으며, 원심에 이르기까지 인사기록카드 등 군무원 재직 사실을 확인시켜 줄 뚜렷한 객관적 자료를 내놓지 못하고 있음을 알 수 있다. 그럼에도 원심이 위 경력확인서의 기재만으로 공소외 3의 군무원 재직경력이 증명되었다고 속단하여 피고인의 위 주장이 허위라고 인정한 데에는 군 복지시설에서 근무하는 근무원의 지위나 형사소송에서 필요한 증명의 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 2007. 7. 4.자 허위사실 적시에 의한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)의 점에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 피고인에 대한 나머지 공소사실은 위 부분과 상상적 경합의 관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)	[1] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제58조(현행 제80조 참조), 구 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙(2008. 4. 15. 보건복지가족부령 제10호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 / [2] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제66조 제3호(현행 제87조 제1항 제2호 참조), 제70조(현행 제91조 참조) / [3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항(현행 제70조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 산지 담당변호사 남윤재 외 1인 【원심판결】 광주지법 2011. 1. 14. 선고 2010노71 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 조세범 처벌법 위반의 점에 관하여 가. 원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 판시 각 조세범 처벌법 위반 범행을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. (1) 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 가벼운 때에는 원칙적으로 신법에 따라야 하지만, 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙에서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 형벌불소급의 원칙이나 신법우선의 원칙에 반한다고 할 수 없다 ( 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도2935 판결, 대법원 1999. 4. 13.자 99초76 결정, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결 등 참조). 그리고 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 보고 처벌한 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 하고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다 ( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84도413 판결, 대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결 등 참조). (2) 조세범 처벌법이 2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되면서 피고인의 판시 조세범 처벌법 위반죄의 처벌 근거규정인 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조를 삭제하였으나, 개정된 조세범 처벌법 부칙 제2조에서 이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있고, 구 조세범 처벌법 제10조의 삭제는 그 개정이유에 비추어 보면 경제·사회적 여건의 변화를 반영한 정책적 조치에 따른 것으로 보일 뿐이고 법률이념의 변천에 따른 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 보기 어려우므로, 원심이 구 조세범 처벌법 시행 당시에 행하여진 이 사건 각 조세범 처벌법 위반의 범행에 대하여 구 조세범 처벌법 제10조를 적용하여 처벌한 것은 정당하고 거기에 법리오해의 잘못이 없다. 2. 사기의 점에 관하여 원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 판시 각 사기 범행을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 양형부당의 점에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제2항, 제8조 / [2] 형법 제1조 제2항 / [3] 형법 제1조 제2항, 제8조, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조(현행 삭제), 조세범 처벌법 부칙(2010. 1. 1.) 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이광범 【원심판결】 고등군사법원 2011. 3. 16. 선고 2010노196 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 증거능력에 관하여 기록과 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 검찰관이 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 머무르는 공소외 1을 직접 만나 그를 참고인으로 조사하여 작성한 진술조서에 대하여 국제법상 마땅히 보장되어야 하는 외국의 영토주권을 침해하고 국제형사사법공조절차를 위반한 위법수집증거로서 그 증거능력이 부정되어야 한다는 피고인 및 변호인의 주장을 배척하고, 나아가 위 진술조서는 원진술자가 국외거주로 인하여 진술할 수 없을 때에 해당하므로 군사법원법 제367조에 따라 증거능력이 인정된다고 하여 이를 유죄의 증거로 삼았음을 알 수 있다. 먼저 위 진술조서가 위법수집증거에 해당하는지에 관하여 보면, 비록 검찰관이 공소외 1을 상대로 한 참고인조사가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 조사 장소가 우리나라가 아닌 과테말라공화국의 영역에 속하기는 하나, 조사의 상대방이 우리나라 국민이고 그가 조사에 스스로 응함으로써 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론이고 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었음이 기록상 분명한 이상, 이는 서로 상대방 국민의 여행과 거주를 허용하는 우호국 사이에서 당연히 용인되는 우호국의 국가기관과 그 국민 사이의 자유로운 의사연락의 한 형태에 지나지 않으므로 여기에 어떠한 영토주권 침해의 문제가 생겨날 수 없고, 더욱이 이는 우리나라와 과테말라공화국 사이의 국제법적 문제로서 피고인은 그 일방인 과테말라공화국과 사이에 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성도 갖고 있지 아니하므로 피고인에 대한 국내 형사소송절차에서 위와 같은 사유로 인하여 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수는 없다. 다만 전문증거인 위 진술조서가 군사법원법 제367조에 따라 증거능력이 인정되기 위해서는 그 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌어야 하고, 이는 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는데 ( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등 참조), 원심이 들고 있는 사정, 즉 공소외 1이 자유스러운 분위기에서 임의수사의 형태로 조사에 응하였고 진술조서에 직접 서명·무인하였다는 사정만으로 위와 같은 정황을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 오히려 ① 공소외 1에 대한 참고인조사가 강제력을 수반하지 아니하여 과테말라공화국에 대한 주권침해의 문제는 낳지 않는다고 하더라도, 검찰관이 이 사건 공소제기 후에 군사법원의 증거조사절차 외에서, 그것도 형사사법공조절차나 과테말라공화국 주재 우리나라 영사를 통한 조사 등의 방법을 택하지 않고 직접 현지 호텔에 가서 조사를 실시한 것은 아무래도 수사의 정형적 형태를 벗어난 것이라고 보지 않을 수 없는 점, ② 공소외 1은 뇌물공여자로서 스스로 처벌대상이 됨에도 국외 도피를 통해 그에 대한 책임을 회피하고 조사 과정의 허위진술에 따른 불이익도 염려할 필요 없는 상태에서 일방적으로 진술한 점, ③ 공소외 1이 이러한 고발에 이르게 된 데는 자신의 도피자금 제공 요구를 피고인이 거절한 것에 대한 나쁜 감정이 배경이 되어 있는 점, ④ 공소외 1은 귀국 후 법정 증언 등을 통해 자신의 진술에 대한 진실성을 담보할 뜻이 없음을 분명히 하고 있는 점, ⑤ 공소외 1은 위 진술조서를 작성한 이후 피고인의 부탁에 의한 것이라고는 하나 위 진술조서의 내용이 사실과 다르다는 취지의 서류를 보내온 바 있고, 원심증인 공소외 2와의 전화통화 과정에서도 공소사실과 달리 피고인의 주장에 일부 부합하는 진술을 하기도 하는 점 등에 비추어 보면, 위 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어렵다. 결국 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 진술조서는 증거능력이 인정되지 아니하므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 2. 대전지방검찰청 검찰주사보 작성의 수사보고에 첨부된 공소외 1의 제보문건의 증거능력에 관하여 기록에 의하면, 검찰관이 제1심 제1회 공판기일에 공소외 1이 작성한 제보문건(증거목록 순번 11, 이하 ‘고발장’이라고 한다)과 대전지방검찰청 검찰주사보가 작성한 수사보고(증거목록 순번 24, 이하 ‘이 사건 수사보고’라고 한다)를 함께 증거로 신청하였는데, 피고인의 변호인은 고발장에 대하여는 증거로 하는 것에 동의하지 않는다는 의견을 밝혔음에도 같은 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 이 사건 수사보고에 대하여는 증거에 동의한 사실, 이에 제1심법원은 제1회 공판기일에서 이 사건 수사보고에 대하여는 증거조사를 마치고 고발장에 대하여는 증거 채부를 보류하였다가 제4회 공판기일에 이르러 검찰관이 고발장에 대한 증거신청을 철회하자 그에 대한 증거조사는 하지 않은 사실, 제1심과 원심은 피고인과 변호인이 이 사건 수사보고와 그에 첨부된 서류에 대하여 분리하여 증거의견을 밝히지 아니한 이상 이 사건 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 그에 첨부된 고발장에도 당연히 미친다고 보아, 별도의 증거로 신청된 같은 고발장에 대한 피고인과 변호인의 명시적 부동의 의견에도 불구하고 이를 유죄의 증거로 삼은 사실(제1심판결의 증거의 요지에는 포함되지 않았으나, 피고인과 변호인의 주장을 배척하는 유죄판단에서 위 고발장을 근거로 삼았다)을 알 수 있다. 위와 같이 수사기관이 수사과정에서 수집한 자료를 기록에 현출시키는 방법으로 위 자료의 의미, 성격, 혐의사실과의 관련성 등을 수사보고의 형태로 요약·설명하고 해당 자료를 수사보고에 첨부하는 경우, 그 수사보고에 기재된 내용은 수사기관이 첨부한 자료를 통하여 얻은 인식·판단·추론이거나 아니면 자료의 단순한 요약에 불과하여 원 자료로부터 독립하여 공소사실에 대한 증명력을 가질 수 없는 성격의 것이고, 이 사건에서 피고인이나 변호인도 이 사건 수사보고의 증명력을 위와 같은 취지로 이해하여 공소사실에 대한 부인에도 불구하고 그 증거능력을 다투지 않은 것으로 보인다. 따라서 만일 검찰관이 이 사건 수사보고를 증거로 신청하면서 그에 첨부된 공소외 1의 고발장을 단순히 공소외 3이 공소외 1에게 새로운 사실확인서를 요구하게 된 계기를 설명하기 위한 자료로 제시하는 것을 넘어 고발 내용이 공소사실과 부합한다는 점을 통해 공소사실을 증명하고자 하였다면, 위 고발장은 이 사건 수사보고의 일부로 편입되거나 양자가 내용상 결합하여 단일한 문서로서의 증명력이나 증거가치를 갖는 것이 아니라 독립한 별개의 증거로서 독자적인 증명력을 갖는 것이므로 마땅히 증거목록에 별도의 표목을 붙여 독립한 증거로 신청하였어야 한다. 그리고 그러한 경우 군사법원으로서는 검찰관의 위 증거신청이 이미 증거목록 순번 11로 제출된 고발장에 대한 증거신청과 중복되므로 이를 철회하도록 하거나, 변호인이 동일한 고발장에 대하여 이미 증거에 동의하지 않는다는 의사를 표시한 바 있으므로 이 사건 수사보고에 관하여 증거로 동의한다는 의사를 표시하더라도 그에 첨부된 고발장을 따로 피고인과 변호인에게 제시하여 해당 부분 증거동의 여부에 관한 진의를 확인하는 등 적절한 소송지휘권을 행사하였어야 했음에도 불구하고, 이 사건 수사보고에 대한 증거동의가 있다는 이유로 아무런 지적 없이 그에 첨부된 고발장까지 증거로 채택해 두었다가 판결을 선고하는 단계에 이르러 이를 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 실질적 적법절차의 원칙에 비추어 수긍할 수 없다. 결국 이 사건 수사보고에 첨부된 공소외 1의 고발장은 군사법원법에 따른 적법한 증거신청·증거결정·증거조사의 절차를 거쳤다고 볼 수 없거나 공소사실을 뒷받침하는 증명력을 가진 증거가 아니므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 3. 나머지 증거에 의한 공소사실의 증명 여부 위와 같이 검찰관이 제출한 증거 중 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 진술조서와 이 사건 수사보고에 첨부된 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 없다면 나머지 제1심법원이 적법하게 채택하여 조사하고 원심이 인용한 증거에 의하여 아래와 같은 사실을 인정할 수 있을 뿐인데, 뇌물죄에서 금품공여자의 진술 없이 그와 같은 간접사실만으로 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 공소사실에 관한 증명이 있다고 보기는 어렵다. 즉, 공소외 1의 진술이나 고발장을 제외하더라도 나머지 증거에 의하면 공소사실 기재 일시에 피고인과 공소외 1 사이에 그 기재와 같은 금전거래가 있었고, 당시 피고인은 해병대 ○○여단의 공병중대장으로서 2004. 10. 8.자 금전거래 당시에는 공소외 1이 경영하는 공소외 4 주식회사가 도급받은 위 부대 △△△△△ 시설공사의 현장감독책임자였던 사실, 피고인은 급여 외에 특별한 수입원이 없었음에도 자신과 처의 명의로 2002년과 2007년에 오피스텔과 아파트를 취득하는 등 재산형성 과정에 의문이 있고, 공병중대장으로 재직 시 차명계좌를 통해 군 시설공사를 맡은 건설업자들과 의심스러운 금전거래를 하거나 건설업자들에게 유흥비를 부담시키는 등 부정한 관계가 적발되기도 한 사실은 알 수 있다. 그러나 위 증거만으로는 이 사건 공소사실의 금품거래가 피고인의 직무와 관련된 것이라는 점에 관하여 이를 직접적으로 뒷받침하는 금품공여자의 진술이 없는 셈인데다가, ① 2003. 9.경 뇌물수수와 관련한 공소사실은 공소외 1이 피고인에게 4,000만 원을 주었다가 3,000만 원을 돌려받는 방식으로 차액 1,000만 원을 뇌물로 제공하였다는 것인데, 이는 뇌물수수의 방법으로는 매우 이례적이고 부자연스러워 검찰관이 주장하는 바와 같이 1,000만 원의 뇌물성을 은닉·가장하기 위한 치밀한 시도라기보다 오히려 피고인이 주장하는 바와 같이 계속적 금전거래의 일부일 가능성이 높아 보이는 점, 위 금품수수는 해병대 ○○여단△△△△△ 시설공사계약이 체결되기 전이어서 위와 같은 뇌물을 제공할 이유나 동기가 뚜렷하지 않은 점, 이 부분 금품수수는 공소외 1의 고발장에 포함되지도 않은 점(기록에 의하면 공소외 1은 이 부분 금품제공의 이유는 물론 금품수수 사실 자체도 기억하지 못하는 것으로 보인다), ② 2004. 10. 8.경 뇌물수수와 관련하여서도 원심증인 공소외 2의 증언에 의하면 공소외 1은 당시 5,200만 원을 피고인에게 제공한 것과 관련하여 그 전에 피고인으로부터 4,000만 원을 차용한 사실을 시인하고 있는데, 이러한 공소외 2의 증언은 공소외 1과의 전화통화 내용에 기초한 것으로서 위 통화내용상 피고인 및 공소외 2와 공소외 1이 통모하여 허위의 내용을 꾸며낸 것으로 보이지는 않아 이 부분 피고인의 주장이 일부라도 진실일 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 인정된 간접사실만으로 이 사건 공소사실을 그대로 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 그리고 이 사건 공소사실에 대한 피고인의 변명에 제1심판결 및 원심판결이 지적하는 바와 같이 일관성이나 설득력이 없고 무엇보다도 그 주장의 기초가 되는 공소외 1에 대한 대여금의 자금출처에 관하여 납득할 만한 설명이 없기는 하나, 형사재판에서 공소사실에 대한 입증책임은 검사에게 있으므로 피고인의 주장이 불합리하여 거짓말로 여겨진다고 하여 이를 들어 공소사실에 대한 증명이 있다고 할 수도 없다. 4. 결론 결국 이 사건 공소사실은 이를 유죄로 인정할 만한 증거가 부족함에도 원심은 증거능력이 없거나 증명력이 약한 판시 증거만을 들어 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 보아 피고인의 항소를 기각하였으니, 이러한 원심판결에는 군사재판에서 전문증거의 증거능력이나 증거서류에 대한 증거조사절차, 유죄의 입증정도에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)	[1] 군사법원법 제359조의2, 제365조 / [2] 군사법원법 제365조, 제367조 / [3] 군사법원법 제365조, 제367조 / [4] 군사법원법 제337조, 제343조, 제347조, 제371조 / [5] 군사법원법 제359조, 제360조, 제365조, 제367조, 형법 제129조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【항 소 인】 검사 【검 사】 이종대 【변 호 인】 변호사 기수현 【원심판결】 서울북부지법 2011. 5. 13. 선고 2010고합477, 2010전고31 판결 【주 문】 원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결 중 부착명령사건 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 피고사건 부분 가. 항소이유의 요지 (1) 주위적 공소사실에 대하여 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)와 피해자의 관계, 피해자가 평소 피고인에 대하여 가지고 있는 두려움, 이 사건 각 범행의 경위 등에 비추어 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간 또는 강제추행하였다고 할 것임에도 항거불능 상태에 이르지 않았다고 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. (2) 예비적 공소사실에 대하여 피고인이 피해자의 의사에 반하여 순간적으로 피해자의 신체를 만진 행위는 강제추행죄에 있어서 폭행에 해당한다고 할 것임에도 이를 항거하기 곤란한 폭행에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 나. 주위적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 피고인은 전처인 공소외 1과 2000년경 이혼을 하고, 친딸인 피해자 공소외 2(여, 14세)와 함께 거주하면서 피해자의 가출 등을 이유로 상습적으로 피해자에게 손찌검을 하고 몽둥이로 구타하는 등 폭행을 가하여 피해자가 피고인에게 반항할 수 없는 상태에 있음을 이용하여, ① 2009. 2. 15. 23:00경 서울 중랑구 (이하 생략) 다세대주택 지하 피고인의 집 안방에서 피해자의 몸에 크림을 발라주던 중 수건으로 그녀의 얼굴을 가린 후 손으로 그녀의 가슴과 음부를 만지고 그녀의 몸 위에 올라타 1회 간음하고, ② 2009. 2. 17. 23:30경 같은 장소에서 TV를 보고 자려고 하는 피해자의 몸을 만지다가 1회 간음하고, ③ 2009. 3. 초순 일자불상 23:40경 같은 장소에서 손으로 피해자의 가슴 등을 수회 만지고 엎드려 있는 피해자의 몸 위에 올라타 성기를 그녀의 엉덩이에 대고 문지르면서 사정을 하고, ④ 2009. 7. 30. 23:10경 같은 장소에서 피해자의 엉덩이에 영양크림을 발라주면서 손으로 가슴과 음부를 수회 만지고 피해자의 몸 위에 올라타 1회 간음함으로써 항거불능 상태를 이용하여 친딸인 피해자를 간음 또는 강제추행하였다. (2) 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 원심에서 ‘몽둥이로는 한 번 맞은 적이 있고, 2009년경에 오빠랑 자주 싸워서 나무로 된 기다란 막대기로 종아리와 허벅지 등을 맞았는데, 자신이 맞을 만한 잘못을 했기 때문에 맞았던 것이지 아무 이유 없이 피고인이 때렸던 것은 아니다’라는 취지로 진술하는 등 피고인의 체벌이 부당하다고는 생각하지 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 각 범행 당시 피해자가 먼저 피고인에게 등을 밀어달라고 요구하거나 크림을 발라달라고 하였는데, 피해자의 위와 같은 행동은 피고인의 체벌 등으로 인하여 항거불능 상태에 있었던 사람이 일반적으로 보일 수 있는 행동이라고 볼 수는 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 각 범행 당시 피해자가 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 검사의 주장은 이유 없다. 다. 예비적 공소사실에 대한 판단 (1) 원심의 판단 원심은 아래 범죄사실과 같이 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타 등에 성기를 문지르는 등으로 피해자를 강제로 추행하였다는 예비적 공소사실에 대하여, 피고인이 당시 피해자에 대하여 어떠한 유형적인 폭행이나 협박을 가한 적은 없는 점, 피고인의 추행행위가 최소한 수분 동안 이어졌음에도 피해자가 “아빠 하지 마. 이러지 마.”라고 한 마디만 하거나, “자꾸 왜 그러냐.”라고 말한 것 외에 피고인의 행위를 저지하는 행동을 한 바는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 2에 대하여 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하였다고 단정하기는 어렵다는 이유로 예비적 공소사실을 무죄로 판단하였다. (2) 당심의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우에 성립하는 것이고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하고( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 참조), 한편 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 강제추행죄가 성립하는바, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 전처인 공소외 1과 2000년경 이혼한 후 피해자 및 아들 공소외 3(1992년생)과 함께 살았는데, 거주지에 방이 2개 있어 피고인과 피해자가 같은 방에서, 공소외 3이 다른 방에서 잠을 잤던 사실, 피고인은 피해자가 공소외 3과 다투거나 학교에서 늦게 귀가한다는 등의 이유로 막대기로 피해자의 종아리와 허벅지를 때리는 등 체벌을 자주 가하였고, 이로 인하여 피해자는 평소 피고인에게 두려운 감정을 갖고 있었던 사실, 피고인은 피부 가려움을 타는 피해자가 샤워를 마친 후 수건으로 몸을 가린 상태에서 몸에 크림을 발라달라고 하자 피해자를 눕게 한 후 크림을 발라주다가 갑자기 성욕을 느껴 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 등에 자신의 성기를 비비는 등으로 이 사건 첫 범행을 하였고, 이후 크림을 발라주기 위하여 누워있거나 잠자기 위하여 누워있는 피해자에게 같은 방법으로 추행한 사실, 이때 피해자는 “하지 말라.”고 이야기하거나 “자꾸 왜 이러냐.”면서 짜증을 낼 때도 있었으나 그냥 가만히 있는 경우도 있었는데 피해자는 그 이유에 대하여 평소 피고인에게 두려움을 느끼고 있었기 때문이라고 진술한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에서와 같이 이 사건 각 범행은 피고인이 누워있는 피해자의 등에 갑자기 올라타 추행한 것으로 피해자가 이를 예측하고 항거할 기회가 없었으므로 폭행행위 자체가 추행행위로 인정될 수 있을 뿐만 아니라 이 사건 각 범행 당시 피해자는 만 14세에 불과한 청소년으로서 평소 무서워하던 피고인과 단둘이 있었고, 주변에 도움을 청할 만한 사람도 없었으며, 피해자가 피고인의 전적인 보호를 받고 있는 입장으로서 심리적으로 위축되어 있는 상태에 있었으므로 피고인의 갑작스런 행동에 대하여 소극적 거부의사를 나타내는 것 이외에 별다른 저항을 할 방법이 없었을 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 몸에 성기를 문지르면서 사정을 한 행위는 강제추행에 해당한다. 따라서 이 사건 각 범행에서 피고인의 행위가 강제추행죄에 있어서 폭행에 해당하지 않는다고 보아 예비적 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 검사의 주장은 이유 있다. 2. 부착명령사건 부분 가. 항소이유의 요지 피고인은 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 습벽이 인정되고 재범의 위험성이 있음에도 부착명령청구를 기각한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 나. 판단 원심판결 중 이 사건 예비적 공소사실에 대한 부분에 법리오해의 위법이 있음은 앞서 본 바와 같으므로 예비적 공소사실이 무죄임을 이유로 부착명령청구를 기각한 원심의 판단은 일응 위법하다. 그러나 피고인이 친족관계에 있는 미성년자인 피해자를 위 판시와 같이 강제추행한 사실이 인정된다고 하더라도 이 사건 각 범행은 친족이라는 특수한 관계에서 비롯된 것으로서 그 이전에 피고인이 다른 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행은 약 2년 전에 5개월 동안 간헐적으로 이루어진 것인데, 그 이후 피고인이 성폭력범죄를 저지르지 아니한 점, 피고인이 현재 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에 대한 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS) 결과는 중간영역(7∼12)에 해당하는 10점이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과에 따른 정신병질 성향은 12점으로 중간영역(7∼24) 중에서도 낮게 평가된 점, 보호관찰관도 위치추적 전자장치의 부착이 필요할 정도로 재범의 위험성이 높지 않다고 보고 있는 점 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다거나 재범위험성이 있다고 단정하기 어려우므로 검사의 부착명령청구를 기각한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다. 검사의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결의 피고사건 부분 중 예비적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 이 부분을 파기할 것인바, 피고사건 부분 중 주위적 공소사실은 이와 일죄의 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고사건 부분을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 부착명령사건 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 【범죄사실】 피고인은 전처인 공소외 1과 2000년경 이혼하고, 친딸인 피해자 공소외 2와 함께 거주하면서 피해자의 가출 등을 이유로 상습적으로 손찌검을 하고, 몽둥이로 피해자를 구타하여 왔다. 1. 피고인은 2009. 2. 15. 23:00경 피고인의 집 안방에서 피해자의 몸에 크림을 발라주던 중 욕정을 느껴 손으로 피해자의 가슴과 음부를 수회 만지고 이에 놀란 피해자가 “아빠 하지 마. 이러지 마.”라고 하는 등 거부하는 태도를 보였음에도 계속해서 피해자의 몸 위에 올라타서 성기를 피해자의 등에 대고 문지르면서 사정을 하였다. 2. 피고인은 2009. 2. 17. 23:30경 같은 장소에서 TV를 보고 자려고 하는 피해자에게 욕정을 느껴 손으로 가슴 등을 수회 만지고 피해자의 몸 위에 올라타 성기를 피해자의 등에 대고 문지르면서 사정을 하였다. 3. 피고인은 2009. 3. 초순 일자불상 23:40경 같은 장소에서 피해자의 몸에 오일을 발라주던 중 욕정을 느껴 손으로 피해자의 가슴과 등을 수회 만지고 피해자의 몸 위에 올라타서 성기를 피해자의 등과 엉덩이에 대고 문지르면서 사정을 하였다. 4. 피고인은 2009. 7. 30. 23:10경 같은 장소에서 피해자의 엉덩이에 영양크림을 발라주면서 욕정을 느껴 손으로 가슴과 음부를 수회 만지고 이에 피해자가 “자꾸 왜 그러냐.”라고 하는 등 거부하는 태도를 보였음에도 계속해서 피해자의 몸 위에 올라타서 성기를 피해자의 등과 엉덩이에 대고 문지르면서 사정을 하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 2의 법정진술 1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항, 형법 제298조[단, 법정형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 2009. 7. 30.자 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 공개 여부에 대한 판단 이 사건 각 범행은 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에 규정된 청소년대상 성폭력범죄에 해당하여 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제4항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것)에 따라 공개명령에 관한 제38조가 적용된다. 그런데 공개명령의 대상자와 관련하여 구법 제38조는 제1항 제1호에서 13세 미만의 아동·청소년에 대하여 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자, 제4호에서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자로서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자를 규정하고 있고, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘신법’이라고 한다) 제38조는 제1항 제1호에서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자, 제4호에서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자로서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자를 규정하고 있어 위 부칙 제3조 제4항에서 말하는 제38조가 구법과 신법 중 어느 법의 제38조를 의미하는지 문제가 된다. 위 두 가지 중 어느 견해를 취하는지에 따라 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여 나아가 재범의 위험성 유무를 따져 보아야 할 필요가 있는지가 달라진다. 생각건대, 구법 부칙 제3조 제1항 단서가 종전의 규정에 따른 신상정보 등록대상자의 등록 및 열람 등에 관하여는 종전의 규정에 의한다고 규정하던 것을 2010. 7. 23. 위 부칙의 개정을 통하여 단서 부분을 삭제하고 부칙 제3조 제4항을 두어 공개명령을 하도록 하면서 제38조의 적용에 관한 구법 부칙 제3조 제1항의 본문 규정은 그대로 두었으므로 그 부칙에서 말하는 제38조는 구법 제38조를 말하는 것이 분명하고, 따라서 조문의 체계상 같은 부칙 제3조 제4항에서 말하는 제38조도 당연히 구법 제38조를 의미한다고 보는 것이 논리적이고, 이렇게 해석하는 것이 새로운 부칙 규정을 제정하여 신법 제38조의 적용시기를 정하지 아니하고 굳이 구법 부칙의 조항을 개정하는 형식을 취한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 개정(2010. 7. 23. 법률 제10391호) 의도에도 부합한다. 따라서 이 사건에는 구법 제38조에 따라 공개 여부를 판단하여야 할 것인데, 이 사건 피해자의 나이가 13세 이상이어서 제1항 제4호에 해당하는지 여부만 문제되고 앞서 본 바와 같이 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 할 수 없으므로 피고인에 대하여 공개명령을 선고하지 아니한다. 【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 보호하고 양육해야 할 나이 어린 친딸을 성적 대상으로 삼아 수회 추행한 것으로 그 죄질이 매우 불량하고, 반인륜적인 범행으로 그 비난가능성도 매우 큰 점, 이 사건 범행으로 피해자는 매우 큰 정신적·육체적 상처를 받았고, 그 상처는 쉽게 치유되지 않을 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인을 엄벌함이 마땅하다. 다만 피고인이 범행을 시인하며 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피해자가 처벌을 원하고 있지 않는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실의 요지는 위 제1. 나. (1)항의 기재와 같은 바, 이는 제1. 나. (2)항과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 최상열(재판장) 김상호 김태훈	[1] 형법 제298조 / [2] 형법 제298조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항 참조) / [3] 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조, 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제1항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정되기 전의 것), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조, 부칙(2010. 7. 23.) 제3조 제1항, 제4항 / [4] 형법 제298조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항 참조), 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제3호(현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제3호 참조), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 제4호, 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제1항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정되기 전의 것), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호, 제4호, 부칙(2010. 7. 23.) 제3조 제1항, 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 7. 31. 선고 2009노1873 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 도로교통법 제4조는 “교통안전시설의 종류, 교통안전시설을 만드는 방식과 설치하는 곳 그 밖에 교통안전시설에 관하여 필요한 사항은 행정안전부령으로 정한다”고 정하고 있고, 구 도로교통법 시행규칙(2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 시행규칙’이라고 한다) 제6조 제2항 [별표 2] ‘신호기가 표시하는 신호의 종류 및 신호의 뜻’은 차량신호등 중 적색의 등화가 표시하는 신호의 뜻으로 “차마는 정지선, 횡단보도 및 교차로의 직전에서 정지하여야 한다. 다만, 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 교통을 방해하지 아니하고 우회전할 수 있다”고 정하고 있다. 그런데 교차로와 횡단보도가 연접하여 설치되어 있고 차량용 신호기는 교차로에만 설치된 경우에 있어서는, 그 차량용 신호기는 차량에 대하여 교차로의 통행은 물론 교차로 직전의 횡단보도에 대한 통행까지도 아울러 지시하는 것이라고 보아야 할 것이고, 횡단보도의 보행등 측면에 차량보조등이 설치되어 있지 아니하다고 하여 횡단보도에 대한 차량용 신호등이 없는 상태라고는 볼 수 없다. 위와 같은 경우에 그러한 교차로의 차량용 적색등화는 교차로 및 횡단보도 앞에서의 정지의무를 아울러 명하고 있는 것으로 보아야 하므로, 그와 아울러 횡단보도의 보행등이 녹색인 경우에는 모든 차량이 횡단보도 정지선에서 정지하여야 하고, 나아가 우회전하여서는 아니되며, 다만 횡단보도의 보행등이 적색으로 바뀌어 횡단보도로서의 성격을 상실한 때에는 우회전 차량은 횡단보도를 통과하여 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 교통을 방해하지 아니하고 우회전할 수 있다( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1835 판결도 참조). 따라서 교차로의 차량신호등이 적색이고 교차로에 연접한 횡단보도 보행등이 녹색인 경우에 차량 운전자가 위 횡단보도 앞에서 정지하지 아니하고 횡단보도를 지나 우회전하던 중 업무상과실치상의 결과가 발생하면 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호의 신호위반에 해당하고, 이때 위 신호위반행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 이상 그 사고장소가 횡단보도를 벗어난 곳이라 하여도 위 신호위반으로 인한 업무상과실치상죄가 성립함에는 지장이 없다 ( 대법원 1998. 7. 28. 선고 98도832 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12671 판결 등 참조). 2. 원심은, 그 판시 차량을 운전하던 피고인이 삼거리 교차로에서 차량용 신호기가 적색등화인 때에 우회전하다가 신호에 따라 진행하던 피해자 자전거의 교통을 방해하여 이 사건 사고가 발생하였다고 하더라도 피고인에게는 그 우회전에 대하여 신호위반의 책임이 없다고 판단하고 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 기록에 의하면, 위 삼거리 교차로에 연접하여 횡단보도가 설치되어 있었으며 그 횡단보도에 차량용 보조등은 설치되어 있지 아니하였으나 거기에 설치되어 있던 보행등은 녹색이었고, 위 삼거리 교차로의 차량용 신호등은 적색이었던 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 횡단보도 정지선에서 정지하지 아니한 채 횡단보도를 통과하여 교차로에 진입·우회전을 하다가 당시 신호에 따라 위 교차로를 지나 같은 방향으로 직진하던 피해자 운전의 자전거를 왼쪽 앞 범퍼로 들이받아 피해자에게 그 판시의 상해를 입힌 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 경우 피고인은 횡단보도 정지선에서 정지하여야 하고 교차로에 진입하여 우회전하여서는 아니된다고 할 것임에도 교차로의 차량용 적색등화를 위반하여 우회전하다가 이 사건 사고가 발생한 것이고, 또한 위 신호위반의 우회전행위와 위 사고 발생 사이에는 직접적인 원인관계가 존재한다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건 사고는 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호의 신호위반으로 인한 업무상과실치상죄에 해당한다 할 것이므로, 이와 달리 피고인이 신호를 위반하지 아니하였다고 판단하여 공소기각사유에 해당한다고 본 원심판결에는 도로교통법의 신호 또는 지시에 따를 의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호 / [2] 형법 제17조, 제268조, 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 도로교통법 제4조, 구 도로교통법 시행규칙(2009. 11. 27. 행정안전부령 제116호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 [별표 2], 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2], 형사소송법 제327조 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2009. 12. 11. 선고 2009노430 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제152조 제1항은 “법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때”에 위증죄로 처벌하고 있고, 여기서 “법률에 의하여 선서한 증인”이라고 함은 법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인이라는 의미로서, 그 증인신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 하므로, 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 “법률에 의하여 선서한 증인”에 해당하지 아니하여 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다( 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 참조). 그런데 「형사소송법」은 증언거부권에 관한 규정( 제148조, 제149조)과 함께 재판장의 증언거부권 고지의무에 관하여도 규정하고 있는 반면( 제160조),「민사소송법」은 증언거부권 제도를 두면서도( 제314조 내지 제316조) 증언거부권 고지에 관한 규정을 따로 두고 있지 않다. 우리 입법자는 1954. 9. 23. 제정 당시부터 증언거부권 및 그 고지 규정을 둔「형사소송법」과는 달리 그 후인 1960. 4. 4.「민사소송법」을 제정함에 있어 증언거부권 제도를 두면서도 그 고지 규정을 두지 아니하였고, 2002. 1. 26.「민사소송법」을 전부 개정하면서도 같은 입장을 유지하였다. 이러한 입법의 경위 및 규정 내용에 비추어 볼 때, 이는 양 절차에 존재하는 그 목적·적용원리 등의 차이를 염두에 둔 입법적 선택으로 보인다. 더구나「민사소송법」은「형사소송법」과 달리, ‘선서거부권 제도’( 제324조), ‘선서면제 제도’( 제323조) 등 증인으로 하여금 위증죄의 위험으로부터 벗어날 수 있도록 하는 이중의 장치를 마련하고 있어 증언거부권 고지 규정을 두지 아니한 것이 입법의 불비라거나 증언거부권 있는 증인의 침묵할 수 있는 권리를 부당하게 침해하는 입법이라고 볼 수도 없다. 그렇다면 민사소송절차에서 재판장이 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니하였다 하여 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 적법한 선서절차를 마쳤음에도 허위진술을 한 증인에 대해서는 달리 특별한 사정이 없는 한 위증죄가 성립한다고 보아야 할 것이다 . 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 각 사실을 인정한 후 이 사건 민사소송절차에서의 증인인 피고인의 증언은 피고인 자신이 공소제기 되거나 유죄판결을 받을 염려가 있는 사항에 관한 것이므로 피고인에게는 민사소송법 제314조에 따라 증언거부권이 있고, 비록 민사소송법상 증언거부권 고지에 관한 별도의 명문규정이 없더라도 이는 입법의 불비에 불과하여, 재판장이 증언거부권을 고지하지 않은 것은 위법하고, 따라서 증언거부권을 고지받지 아니한 채 진행된 위법한 증인신문절차에서 증언을 한 피고인을 위증죄로 처벌할 수 없다는 이유로 무죄로 판단하였다. 그러나 원심이 적법하게 채용한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면,「민사소송법」이 정하는 절차에 따라 증인으로서 적법하게 선서를 마치고서도 허위의 진술을 한 피고인의 행위는 위증죄에 해당하고 기록상 달리 특별한 사정이 보이지 아니함에도, 원심이 법적 근거가 없는 증언거부권의 고지절차가 없었음을 이유로 이와 달리 판단한 것은 민사소송절차에서의 증언거부권 고지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제148조 제149조, 제160조, 민사소송법 제314조, 제315조, 제316조, 제323조, 제324조 / [2] 형법 제152조 제1항, 민사소송법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정석진 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 4. 29. 선고 2011노228 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립한다. 여기서 강제집행면탈죄의 객체인 재산은 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것을 의미하는바( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8721 판결 참조), 장래의 권리라도 채무자와 제3채무자 사이에 채무자의 장래청구권이 충분하게 표시되었거나 결정된 법률관계가 존재한다면 재산에 해당하는 것으로 보아야 한다. 또한 강제집행면탈죄에 있어서의 ‘재산의 은닉’이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다( 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003도3387 판결). 2. 원심판결 이유 및 원심이 채용한 증거에 의하면, 원심 공동피고인 1은 이 사건 경매부동산의 소유자인 사실, 제1심 공동피고인 1의 남편 공소외 1은 2006. 8. 21. 대전지방법원 2006타경23510호로 원심 공동피고인 1에 대한 3억 1,000만 원의 약속어음 공정증서에 기하여 강제경매신청을 하여 2006. 8. 28. 강제경매개시결정을 받은 후, 2008. 7. 31. 사망하여 제1심 공동피고인 1 및 공소외 2, 3, 4 등이 상속한 사실, 공소외 1의 채권자인 피해자 공소외 5는 2008. 8. 7. 대전지방법원 2008카합1076호로 채무자를 공소외 1로, 제3채무자를 대한민국으로 하여, 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 위 경매사건의 배당금채권 중 103,333,333원에 달하기까지 채권에 대하여 가압류결정을 받은 사실, 2008. 10.경 공소외 1의 채권자들인 피해자들과 제1심 공동피고인 1이 선임한 공소외 6 변호사 사이에 ‘위 경매절차의 배당금에서 비용 등을 공제한 금액 중 피해자 공소외 7이 24%, 피해자 공소외 8과 공소외 5가 21%, 공소외 6이 21%를 지급받는다’는 내용의 각서가 작성된 사실, 공소외 1의 상속인인 제1심 공동피고인 1, 공소외 2, 3, 4는 2008. 12. 5. 법원으로부터 한정승인신고수리 심판을 받았는데, 그 한정승인신고에 첨부된 상속재산목록에 “ 공소외 1의 재산상속을 함에 있어 적극재산을 3억 1,000만 원의 약속어음채권으로 하고, 소극재산을 피해자 공소외 7에 대한 1억 5,500만 원의 약정금채무, 공소외 9에 대한 1억 5,500만 원의 약정금채무, 피해자 공소외 8에 대한 103,333,000원의 약정금채무로 한다.”고 기재되어 있는 사실, 2009. 2. 24. 위 경매절차에서 이 사건 경매부동산이 매각되었고, 2009. 3. 3.자로 최고가매각허가결정이 내려진 사실, 피고인, 원심 공동피고인 1, 제1심 공동피고인 1은 원심 공동피고인 1이 공소외 1의 상속인인 제1심 공동피고인 1 및 공소외 10 등 자녀 4명에게 공소외 1에 대한 채무를 완제하지 않았음에도 불구하고 마치 완제한 것처럼 허위의 채무완제확인서를 작성하여 법원에 제출하는 방법으로 매각허가결정된 이 사건 경매부동산의 경매를 취소시키기로 공모한 사실, 피고인 등은 2009. 4. 1. 위 약속어음 공정증서에 기한 채권은 모두 완제되었다는 내용의 제1심 공동피고인 1 외 4인의 연명으로 된 채무완제확인서를 첨부하여 원심 공동피고인 1을 원고, 제1심 공동피고인 1 외 4인을 피고로 하는 청구이의의 소를 제기하고, 이를 근거로 이 사건 경매절차의 정지를 구하는 강제집행정지신청을 한 사실, 2009. 7. 1. 법원으로부터 위 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다는 취지의 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었고, 피고인 등은 2009. 8. 7. 위 판결을 근거로 경매취소신청을 하여 이 사건 경매절차가 종료된 사실을 알 수 있다. 3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심 공동피고인 1 외 4인이 이 사건 경매절차에서 배당받을 배당금지급채권은 강제집행면탈죄의 객체인 재산에 해당하고, 피고인 등이 제1심 공동피고인 1 등의 원심 공동피고인 1에 대한 채권이 완제된 것처럼 가장하여 제1심 공동피고인 1 외 4인을 상대로 청구이의의 소를 제기하고 그 판결에 기하여 강제집행정지 및 경매취소에 이르게 한 것은 소유관계를 불명하게 하는 방법에 의한 ‘재산의 은닉’에 해당한다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강제집행면탈죄에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제30조, 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 김연태 외 4인 【원심판결】 서울고법 2010. 5. 27. 선고 2010노398 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 금융기관의 경영자가 금융거래와 관련한 경영상 판단을 함에 있어서 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 업무의 내용, 금융기관이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등 여러 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이득을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 한다( 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 농협중앙회의 임직원인 피고인들이 다른 채권은행들과 함께 팬택계열사에 대한 워크아웃을 추진하는 과정에서 팬택계열사가 발행하는 신규 CP(단기 기업어음)를 매입하게 된 경위 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 농협중앙회의 특정금전신탁계정을 통하여 팬택계열사의 기존 CP를 매입한 단위조합 등의 반발에 따라 팬택계열사에 대한 워크아웃이 중단될 가능성이 있었고 그 경우 농협중앙회의 팬택계열사에 대한 246억 원 상당의 채권에 손실이 예상되는 상황에서 여러 리스크의 증가를 회피하고 팬택계열사에 대한 워크아웃이 순조롭게 진행될 경우 장차 수익을 얻을 수 있을 것으로 예상되었기 때문에 피고인들이 팬택계열사의 신규 CP를 매입한 것으로 볼 여지가 충분하고, 그 밖에 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서의 배임의 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 신탁업법 위반의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 구「신탁업법」(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항은 법령과 계약에서 정한 일정한 사유를 제외하고는 신탁재산을 고유재산으로 편입하지 못하게 함으로써 고유재산과 신탁재산 사이의 이익 충돌을 방지하기 위한 것인데, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 확장해석이나 유추해석이 금지되는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 농협중앙회가 팬택계열사의 신규 CP를 매입하고 팬택계열사는 그 자금으로 기존 CP 원금의 80%를 상환한 것은 신탁재산을 고유재산으로 편입한 것에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이「신탁업법」에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제30조, 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형사소송법 제325조 / [3] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제30조, 구 신탁업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제12조 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제104조 제2항 참조), 제40조 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제16호 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이동호 【원심판결】 서울동부지법 2011. 5. 12. 선고 2011노391 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 검사는 이사건 공소를 제기하면서 공소장에 피고인의 휴대전화번호를 “ (전화번호 1 생략)”, 주소를 “서울 광진구 구의동 (지번 생략)”로 각 기재하였다. 나. 제1심은 공소장에 기재된 피고인의 주소지로 공소장 부본, 피고인 소환장 등을 발송하였으나 폐문부재로 송달불능되자 검사에 대한 주소보정명령을 하고, 공소장에 피고인의 휴대전화번호로 기재된 “ (전화번호 1 생략)”으로 통화를 시도하였으나 피고인의 전화가 아니라고 하거나 전화를 받지 않음으로써 통화가 이루어지지 않았다. 이에 제1심은 피고인의 주소지 관할 경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지촉탁과 구금영장의 발부 등의 조치를 하였으나 역시 피고인의 소재를 파악하지 못하였다. 그 후 제1심은 2010. 8. 11. 피고인에 대한 공소장 부본 등의 서류를 공시송달한다는 결정을 하고 이에 따라 공소장 부본과 피고인 소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달한 후 피고인이 2010. 8. 26. 제5회 공판기일에 불출석하고, 2010. 9. 9. 제6회 공판기일에 2회째 불출석하자 공판절차를 진행하고 변론을 종결하였다. 다. 그런데 2010. 9. 9. 제1심 제6회 공판기일에서 증거로 제출된 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서에는 피고인의 휴대전화번호가 “ (전화번호 2 생략)”로 기재되어 있어 공소장에 기재된 휴대전화번호는 검사가 잘못 기재한 것임을 알 수 있었는데도, 제1심은 이들 전화번호로 연락을 시도하여 소재를 파악하는 등의 조치를 취하지 아니하고, 공시송달에 의하여 선고기일 소환을 한 다음 2010. 9. 28. 피고인이 불출석한 상태에서 피고인을 징역 4월에 처하는 판결을 선고하였다. 라. 피고인의 상소권회복청구와 항소에 따라 진행된 항소심에서 원심은 2011. 4. 19. 제1심이 채택한 증거에 대한 증거조사를 마친 후 2011. 5. 12. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 2. 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고만 한다) 제23조 및 같은 법 시행규칙 제18조 제2항, 제3항, 제19조 제1항은 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있고, 형사소송법 제63조 제1항은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 공시송달을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고인의 다른 연락처 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 그 연락처로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 허용되지 아니한다 ( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결 등 참조). 그런데 위에서 본 바와 같이 제1심의 공시송달명령은 공소장에 잘못 기재된 피고인의 휴대전화번호로 연락을 시도한 것에 불과하므로, 제1심으로서는 마땅히 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서에 기재된 올바른 휴대전화번호로 다시 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보고, 피고인의 소재가 파악되는 경우 공시송달명령을 취소하여 그 소재지로 피고인 소환장을 송달하는 절차 등을 거쳐야 했음에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 공시송달의 방법에 의한 송달을 유지하고 피고인의 진술 없이 곧바로 판결을 하였으니, 이러한 제1심의 소송절차는 피고인에게 출석의 기회를 부여하지 않은 채 이루어진 것으로 위법하다 할 것이다. 3. 나아가 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 이를 심판할 수 있으므로, 이 사건 원심으로서는 마땅히 직권으로 제1심 공시송달의 위법을 시정하는 조치를 취한 후 다시 피고인에게 증거의견을 묻는 등으로 적법하게 소송절차를 진행하여 원심에서의 피고인의 진술 및 증거조사 결과에 따라 다시 판결을 하였어야 할 것임에도 원심은 위와 같은 제1심 공시송달의 위법을 시정하지 아니한 채 제1심에서 채택한 증거들이 여전히 증거능력이 있음을 전제로 다시 그 증거들에 대하여 증거조사만 하여 피고인의 항소이유를 판단하였으니, 결국 원심판결에는 공시송달의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제18조 제2항, 제3항, 제19조 제1항, 형사소송법 제63조 제1항, 제365조 / [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제18조, 제19조, 형사소송법 제63조 제1항, 제364조 제2항, 제365조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검찰관 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 노영보 외 2인 【원심판결】 고등군사법원 2010. 12. 14. 선고 2010노106 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 검찰관의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유를 먼저 판단한다. 가. 공소외 1에 대한 직권남용권리행사방해죄에 관한 상고이유에 대하여 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다 ( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결 등). 그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하지만, 법령상의 근거는 반드시 명문상의 근거만을 의미하는 것이 아니라 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 권한에 포함된다고 보아야 할 것이다. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고인은 해군 검찰업무 뿐 아니라 소송, 징계업무 등 법무업무 전반에 관하여 해군참모총장을 보좌하는 해군 법무실장으로서 해군 소속 인원에 대한 사법처리와 관련된 중요 사항에 관하여 보고를 받을 일반적인 직무권한은 있다 할 것이나, 여기서 나아가 국방부 검찰단의 향후 수사의 방향에 대한 내용 등의 수사기밀사항에 대한 보고를 요구하는 행위는 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 일반적 직무권한의 범위를 넘어 직무의 행사에 가탁한 부당한 행위이고, 공소외 1의 제1심 법정에서의 일부 진술에 의하면 공소외 1이 피고인의 계속되는 요구에 따라 이를 보고한 사실을 인정할 수 있으며, 직권남용죄에서 말하는 ‘의무’란 법률상의 의무를 가리키는데, 공소외 1로서는 외부에 유출될 경우 검찰단의 수사 기능에 현저한 장애를 초래할 수 있는 검찰단 내부 수사 내용에 대하여 이를 피고인에게 보고할 법률상의 의무는 없었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 피고인의 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 강요방조 부분에 관한 상고이유에 대하여 강요죄의 수단인 협박은 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 정도의 해악을 고지하는 것으로 그 방법은 통상 언어에 의하는 것이나 경우에 따라서 한마디 말도 없이 거동에 의하여서도 할 수 있는데, 그 행위가 있었는지는 행위의 외형뿐 아니라 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것이며, 강요죄에서 협박당하는 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 정도의 해악의 고지인지는 그 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리, 의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을 고려하여 판단되어야 할 것이다( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003도5394 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도7064 판결 등 참조). 그리고 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것이므로, 방조의 대상이 되는 정범의 실행행위가 없는 이상 방조죄만이 독립하여 성립될 수 없다. 원심은, 피고인이 공소외 2와 공모하여 공소외 3에게 검찰에서 허위진술하라고 말하면서 공소외 2는 만약 공소외 3이 이에 응하지 아니하면 자신의 지위를 이용하여 피해자의 지위나 신상에 어떤 위해를 가할 것 같은 태도를 보이고, 피고인은 진술할 내용을 알려주는 등으로써 그녀를 협박하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 공소외 3의 수사기관 및 법정에서의 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들, 즉 공소외 3이 공소외 2와 같은 사무실에 근무하였으며, 공소외 2의 부하 직원으로서 공소외 2로부터 평정을 1～2회 정도 받았으며, 평소 공소외 2가 해군참모총장 등과의 친분을 과시하였던 점, 2006. 7. 3. 공소외 2가 공소외 3이 국방부 검찰단에서 조사를 받기 위하여 국방부에 올 때 함께 국방부로 올라오면서 “조사를 하는 사람들도 해군이다, 네가 떨면서 말하는지 안 떨면서 말하는지 다 알 수 있다.”라고 이야기한 점, 공소외 3은 검찰단에 출두하여 허위진술하는 것에 대한 많은 부담감을 가지고 있었으며 이를 거절하면 영원히 찍히게 될 것이라고 겁을 먹었고, 똑같은 상황이 재발되는 경우에도 공소외 2의 요구대로 할 수밖에 없었을 것이며, 그렇게 하지 않았으면 사람들이 백령도로 갈 수 있다는 농담도 할 정도였고, 공소외 2가 군무원들의 진급, 승진 등의 인사에 관하여 영향력이 있다는 것은 다들 알고 있는 사실이라고 진술한 점, 공소외 2가 공소외 3에게 구체적인 허위진술의 내용에 대하여 이야기해 준 점 등을 종합하면, 공소외 2의 공소외 3에 대한 언동은 군이라는 특수한 계급사회의 구성원인 군무원으로 근무하고 있던 공소외 3에게 자신의 지위나 신상에 어떠한 위해가 발생할 수 있다는 공포심을 심어 준 것으로서, 공소외 2의 협박에 외포된 공소외 3이 검찰단 소환조사 시 허위진술을 하게 된 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 공소외 2의 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 후, 이 부분 피고인의 방조죄의 성립을 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 다음과 같은 사정에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉, 공소외 3의 법정 및 수사기관에서의 진술 등의 증거에 의하면 공소외 2가 공소외 3에게 수사기관에서 허위진술을 하도록 부탁하였고, 이에 따라 공소외 3이 수사기관에 출석하여 허위로 진술한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이에 대한 강요죄가 성립하려면 반드시 말로써 해악이 고지될 필요는 없다 하더라도, 거동에 의하여 해악이 고지되는 경우에도 이로써 상대방으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 정도의 해악의 고지가 이루어져야 하고, 이에 외포된 결과로 위 허위진술이 이루어져야 한다. 그런데 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도 공소외 2가 ‘자신의 지위를 이용하여 피해자의 지위나 신상에 어떤 위해를 가할 것 같은 태도를 보여’라고 기재되어 있을 뿐, 공소외 2의 언어나 거동에 의한 구체적인 해악의 고지에 관한 기재가 없다. 다음으로 이에 일부 부합하는 듯한 공소외 3의 수사기관 및 법정에서의 진술에 의하여 이 부분 공소사실을 인정할 수 있을지에 관하여 본다. 공소외 2가 공소외 3과 같은 사무실에 근무하면서 공소외 3의 상사로서 평정을 1, 2회 하였다는 점이나 공소외 2가 해군참모총장 등과의 개인적인 친분을 과시하였고 인사에 관하여 영향력이 있었다는 사정만으로는 공소외 3이 공소외 2의 허위진술 요청에 응하지 않을 경우 모종의 해악이 예상되어 이로 인하여 외포되었다고 보기는 어렵다. 또한 공소외 3이 공소외 2의 요구를 거절하면 영원히 찍히게 될 것이라고 겁을 먹었다는 부분은 공소외 3의 주관적인 추측 또는 이에 따른 부담감에 불과하고, 공소외 2의 요청을 거절하는 경우 백령도로 가게 될 것이라는 얘기도 후에 다른 동료와 농담처럼 한 이야기일 뿐, 이러한 취지의 공소외 2의 협박이 있었던 것도 아니며, 오히려 공소외 3의 진술에 의하더라도 공소외 2는 위 진술 전후로 공소외 3에게 그녀의 신분이나 지위에 관계된 말은 한 적이 없다는 것이다. 그 밖에 공소외 2가 조사를 받으러 가는 공소외 3을 동행하면서 “조사를 하는 사람들도 해군이다. 네가 떨면서 말하는지 안 떨면서 말하는지 다 알 수 있다.”라고 이야기한 것은, 허위진술을 들키지 않게 잘 하라는 취지로 해석될 수도 있어, 이 또한 협박의 의사로 이루어진 것이라고 단정하기 어렵다. 오히려 공소외 2와 공소외 3이 수년간 같이 근무하면서 공소외 2가 공소외 3을 ‘ ○이야’라고 부르고 부동산 투자를 같이 할 정도로 가까운 관계였던 점이나 공소외 3으로서는 공소외 2와의 이러한 관계 및 공소외 2로부터 위 3,000만 원 중 2,000만 원을 차용한 데 대한 부담으로 공소외 2의 요청에 쉽게 응한 것으로 보이는 점, 공소외 3은 이 일로 인해 부담을 느꼈다고 진술하고 있으나, 그 취지는 공소외 2의 요청에 응하지 않을 경우 그로부터 보복을 당할 것에 대한 두려움을 느꼈다는 것이라기보다는 수사기관에서 허위로 진술하는 것 자체에 대한 부담을 느꼈다는 것으로 보이는 점 등을 사정에 비추어 볼 때, 공소외 3이 수사기관에서 허위진술을 하게 된 것은 공소외 2의 협박에 외포되어서가 아니라 공소외 2와의 친분관계상 그의 부탁을 거절하지 못하였기 때문인 것으로 보인다. 따라서 이 부분 공소사실에 일부 부합하는 듯한 공소외 3의 수사기관 및 법정에서의 진술만으로는 공소외 2가 공소외 3에게 공포심을 주어 그 의사결정과 활동에 영향을 미칠 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지를 하였다고 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 이처럼 공소외 2의 강요죄가 성립하지 않는다면 이를 전제로 한 피고인의 강요방조죄도 성립할 수 없다 할 것인데, 원심은 공소외 3의 진술에 의존하여 공소외 2의 강요죄가 성립한다고 본 후, 나아가 피고인의 강요방조죄도 성립한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 강요죄 및 방조행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 검찰관의 상고이유를 판단한다. 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(특수직무유기)에 대한 검찰관의 상고이유에 대하여 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’상의 특수직무유기죄는 범죄수사의 직무에 종사하는 공무원이 같은 법에 규정된 죄를 범한 사람을 ‘인지’하고 그 직무를 유기할 것을 구성요건으로 하고 있으므로, 본죄가 성립하기 위해서는 범죄수사의 직무에 종사하는 공무원이 같은 법에 규정된 죄를 범한 자임을 명백히 인식하고 그에 대하여 수사를 개시할 수 있을 정도의 단계에 이르러야 하고, 단순히 확인되지 않은 제보 등에 의하여 이러한 죄를 범하였을 수도 있다는 의심을 품은 것만으로는 위 법에서 규정하고 있는 인지가 있었다고 할 수 없다. 그리고 직무유기죄에 있어서 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것으로서( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 참조), 이는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제15조 소정의 특수직무유기죄의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다 . 원심은 같은 취지에서, 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 공소외 4의 수사기관 및 제1, 제2심 법정에서의 각 진술 등 검찰이 제출한 증거만으로 피고인이 공소외 2의 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 범죄 혐의사실을 실제로 알았다거나 그러고도 구체적으로 그 직무를 회피하여 수사를 하지 않았다고 단정할 수 없고, 비록 피고인이 공소외 2의 위 범죄 혐의사실을 사건이첩이나 인지보고서를 작성하는 등의 방법으로 신속, 적절하게 수사하지 않았다 하더라도 이를 두고 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(특수직무유기)죄에 해당한다고 할 수 없다고 보아 이 부분을 무죄라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 이 부분 검찰관의 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 공소외 5에 대한 직권남용권리행사방해죄에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 공소외 5가 수사기관부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 자신은 계룡대 근무지원단 납품비리 사건은 해군에서 크게 이슈화되는 중요사건이라 판단하여 법무실장이었던 피고인에게 자발적으로 보고를 하였다고 진술하였는바, 제반 사정에 비추어 보면 위 진술은 신빙성을 인정할 수 있고, 나아가 피고인이 공소외 5에게 공소외 6이나 공소외 2와 관련된 수사상황을 질문하거나 보고하도록 하게 한 정황이 전혀 나타나 있지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, 공소외 5가 피고인으로부터 계룡대 근무지원단 군납비리 수사와 관련한 보고를 하도록 지시받은 사실에 대한 증거가 없다는 이유로, 피고인의 직권남용과 공소외 5의 법률상 보고할 의무가 없는 계룡대 근무지원단 수사사항에 대하여 전화 또는 문자메시지를 전달한 행위 사이에는 인과관계가 단절되어 무죄라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 이 부분 검찰관의 상고이유 주장은 이유 없다. 다. 공소외 8, 9에 대한 직권남용권리행사방해죄에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 가사 피고인이 공소외 10에 대한 기소유예처분의 인사상의 불이익을 해소하기 위해 특별검찰관을 임명하여 기존의 불기소사건을 재기하게 함으로써 무혐의를 유도한 정황이 인정된다 하더라도, 공소외 8, 9의 각 진술에 의하면 이와 같은 피고인의 직권남용이 공소외 8이나 공소외 9의 무혐의 처분의 의사결정에 어떠한 영향을 미치지 않았으며, 공소외 8이나 공소외 9는 검찰관으로서의 주어진 권리행사를 독립적으로 판단하여 공소외 10에 대한 무혐의 처분을 하였다는 것이므로, 피고인의 직권남용행위와 공소외 8, 9의 공소외 10에 대한 무혐의 처분행위 사이에 인과관계가 없다고 보아 이 부분을 무죄라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 검찰관의 상고이유 주장은 이유 없다. 라. 뇌물수수의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 판시와 같은 각 사실을 인정한 후, 이를 종합해 볼 때, 피고인은 2008. 12. 중순경 공소외 11과의 전화통화에서 공소외 11이 100만 원을 사무실 회식비로 자신의 처에게 보내 주었다는 사실을 알게 되어 즉시 반환의사를 표시하였으나 공소외 11이 계좌번호를 알려 주지 않아서 계좌이체를 할 수 없었던 사정이 인정되고, 공소외 11을 직접 만날 수 있는 가장 가까운 기회인 2009. 1. 10. 진해에서 열린 공소외 12 준위의 자제 결혼식에 참석하여 공소외 11에게 200만 원을 인지 시점으로부터 1개월이 채 지나지 않은 단기간에 돌려준 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인에게는 위 금원의 수수 사실을 인지한 시점에 뇌물수수의 영득의사가 없다고 보아 이 부분을 무죄라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 이 부분 검찰관의 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검찰관의 상고는 이유 없으나, 유죄를 선고한 강요방조의 점에 대한 피고인의 상고는 이유 있다고 할 것인데, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 강요방조죄는 이 사건 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(특수직무유기)의 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제123조 / [3] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제15조 / [4] 형법 제122조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제15조 / [5] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제15조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 정평 담당변호사 김승교 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 8. 27. 선고 2009노1731 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유를 판단한다. 가. 북한의 반국가단체성과 관련된 주장에 대하여 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조). 그러므로 원심이 같은 취지에서 북한의 반국가단체성이 소멸하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법 제2조에서 정한 반국가단체에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 나. 남북교류협력에 관한 법률 적용 여부와 관련된 주장에 대하여 피고인의 이 사건 북한 방문 당시 시행되던 구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조는 “남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다.”고 규정하고 있고, 2005. 5. 31. 개정된 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조는 “남한과 북한과의 왕래·접촉·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 이 법률의 목적 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다.”라고 규정하고 있다. 위 개정 전후의 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조가 우선하여 적용되는 ‘다른 법률’에는 국가보안법도 포함된다 할 것이고, 한편 남한과 북한을 왕래하는 행위가 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’로서 ‘정당하다고 인정’되거나 ‘위 법률의 목적 범위 안에 있다고 인정’되는지 여부는 북한 왕래를 하게 된 경위, 같은 법 제9조 제1항에서 정한 바에 따라 방문증명서를 발급받았는지 여부, 북한 왕래의 구체적인 목적이 같은 법에서 정하고 있는 교역 및 협력사업에 해당하는지 여부, 북한 왕래자가 그 교역 및 협력사업을 실제로 행하였는지 여부, 북한 왕래 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다 . 위 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 이 사건 북한 방문 및 북한을 방문하려고 한 행위는 위 개정 전후의 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조 소정의 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조 적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 피고인은 이 사건 2004. 7.경 회합, 2007. 1. 14. 회합 및 2007. 5. 초순경 회합 행위에 대하여도 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조가 적용되어야 한다고 주장하나, 이는 피고인이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 주장이어서 원심판결에 그에 관한 위법사유가 있다고 할 수 없다. 다. 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성과 관련된 주장에 대하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제6조에서 정하고 있는 잠입·탈출죄, 제8조에서 정하고 있는 회합·통신등죄에 대하여도 그대로 적용된다. 위 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 이 사건 북한 방문 및 북한을 방문하려고 한 행위와 2004. 7.경 회합, 2007. 1. 14. 회합 및 2007. 5. 초순경 회합 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성의 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 피고인이 이적표현물(‘세기와 더불어’ 15권 중 2권, ‘닻은 올랐다’)을 소지하지 않고 있다는 주장에 대하여 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 마. ‘세기와 더불어’와 ‘닻은 올랐다’가 이적표현물이 아니라는 주장에 대하여 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 소지한 ‘세기와 더불어’와 ‘닻은 올랐다’를 이적표현물에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이적표현물에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 이 사건 각 찬양·고무 행위와 관련된 주장에 대하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제7조에서 정하고 있는 찬양·고무 등 죄에 대하여도 그대로 적용된다. 위 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 이 사건 각 찬양·고무 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성의 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 인공기, 김일성 부자 사진 및 ‘촛불항쟁과 국민 주권시대’가 이적표현물이라는 주장에 대하여 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 소지한 ‘인공기’, ‘김일성 부자 사진’ 및 ‘촛불항쟁과 국민 주권시대’를 이적표현물로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이적표현물에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제9조 제1항, 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제9조 제1항 / [2] 구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것) 제3조, 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조 / [3] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항 / [4] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김재용 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 28. 선고 2011노838, 2011전노103 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 피고사건 부분 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 피해자들이 청소년이라는 점을 알면서 피해자들을 강제추행하거나 위력에 의하여 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다며 피해자들에 대한 판시 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄를 모두 유죄로 판단하였다. 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 나. 부착명령 부분 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 성폭력범죄자에 대한 전자감시제도는, 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다. 이러한 전자감시제도의 목적과 성격, 그 운영에 관한 위 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1947, 2009전도5 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6061, 2009전도13 판결 등 참조). 따라서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있는 사람에 대한 전자장치 부착명령의 청구 요건의 하나로 위 법률 제5조 제1항 제4호에서 규정한 ‘16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’란 피부착명령청구자가 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만의 사람인 것을 말하고, 더 나아가 피부착명령청구자가 자신이 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만이라는 점까지 인식하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다 . 원심은, 피고인 1이 저지른 성폭력범죄의 피해자들이 모두 15세이고, 피고인 1이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다는 이유로 부착명령을 한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하므로 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대	[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제1조, 제5조, 제9조 / [2] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호 / [3] 형법 제297조, 제298조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 제3항, 제5항, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호, 제9조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 광주지법 2010. 9. 8. 선고 2010노1194 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 발명진흥법은 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리는 발명자인 종업원 등에게 귀속하는 것으로 하여 종업원 등의 권리를 확보하는 한편 사용자 등의 직무발명 완성에 관한 기여를 고려하여 직무발명에 대하여 종업원 등이 특허 등을 받았거나 특허 등을 받을 수 있는 권리를 승계한 자가 특허 등을 받으면 사용자 등은 그 특허권 등에 대하여 통상실시권을 가지고( 제10조 제1항), 또한 직무발명 외의 종업원 등의 발명과는 달리 직무발명에 대하여는 종업원 등이 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 미리 계약이나 근무규정에 의하여 사용자 등에게 승계시키거나 사용자 등을 위하여 전용실시권을 설정할 수 있으며( 제10조 제3항), 이와 같은 경우 종업원 등으로부터 직무발명 완성사실의 통지를 받은 사용자 등(국가나 지방자치단체는 제외한다)이 대통령령으로 정하는 기간에 그 발명에 대한 권리의 승계 의사를 알린 때에는 그때부터 그 발명에 대한 권리는 사용자 등에게 승계된 것으로 본다고 정하여( 제13조 제1항 본문, 제2항) 양자의 이해관계를 조정하고 있다. 그러면서도 위 법은 미리 사용자 등에게 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 승계시키거나 사용자 등을 위하여 전용실시권을 설정하도록 하는 계약이나 근무규정이 없는 경우에는 사용자 등이 종업원 등의 의사와 다르게 그 발명에 대한 권리의 승계를 주장할 수 없고( 제13조 제1항 단서), 그 밖에도 종업원 등은 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 계약이나 근무규정에 따라 사용자 등에게 승계하게 하거나 전용실시권을 설정한 경우에는 정당한 보상을 받을 권리를 가진다고 정함으로써( 제15조 제1항) 종업원 등의 보호를 꾀하고 있는바, 이와 같은 위 법조의 취지에 비추어 보면, 종업원 등의 의사가 명시적으로 표시되거나 혹은 묵시적 의사를 추인할 수 있는 명백한 사정이 인정되는 경우 이외에는 직무발명에 대하여 그 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 사용자 등에게 승계시키는 합의가 성립되었다고 쉽게 인정할 수 없다 . 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 2007. 6.경 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)을 설립하여 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러를 개발하던 중 공소외 2에게 그와 같은 사정을 고지하며 피해자 회사의 인수를 제의한 사실, 그러자 공소외 2는 2008. 7. 1.경 피고인 1로부터 피해자 회사의 지분 51%를 5,000만 원에 양수하여 대표이사로 취임하고 피해자 회사의 목적사업에 ‘3D 입체기기 연구 및 제조·판매업'을 추가한 사실, 그 후 피고인 1은 상무이사로, 피고인 2는 기획팀장으로 피해자 회사의 연구 및 기획 등의 업무를 담당하면서 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 관한 발명을 완성하였는데, 당시 피해자 회사에는 직무발명에 관한 명문의 계약이나 근무규정은 없었던 사실, 피고인 2는 2008. 8. 27. 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러를 포함한 2건의 특허, 1건의 상표, 2건의 디자인(이하 ‘이 사건 특허 등’이라 총칭한다)의 등록출원과 그 비용 등에 관한 피해자 회사의 기안문서를 작성하여 피고인 1 등의 결재를 받았고, 피해자 회사의 경리 등의 업무를 담당한 공소외 3은 2008. 9. 8. 이 사건 특허 등의 출원비용 합계 4,107,000원 등에 관한 지출결의서를 작성하여 피고인 1 등의 결재를 받기도 한 사실, 그 무렵 피해자 회사의 자금사정은 매우 어려웠는데, 공소외 3은 특허법인 다래에 출원인 명의를 피해자 회사로 하여 이 사건 특허 등의 등록출원을 위임하였으나, 피고인들이 2008. 9. 말경 특허법인 다래에 그 중 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 대한 특허출원인 명의를 피고인들 및 공소외 3으로 변경하여 줄 것을 요구하여, 결국 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 대하여는 피고인들 및 공소외 3의 명의로 특허출원이 이루어진 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계에 의하면, 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러는 피해자 회사의 임원 또는 종업원인 피고인들이 자신들의 직무에 관하여 발명한 것으로, 그 성질상 사용자인 피해자 회사의 업무범위에 속하며, 그 발명을 하게 된 행위가 피고인들의 당시 직무에 속하는 발명으로서 발명진흥법 소정의 직무발명에 해당한다 할 것이고, 따라서 위 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리는 당연히 그 발명자인 피고인들에게 있으므로, 그 사용자인 피해자 회사가 위 발명의 특허출원을 하기 위하여는 피고인들로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 승계하여야 할 것이다. 그런데 피고인들이 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 관한 발명을 완성한 당시 피해자 회사에는 직무발명에 관한 명문의 계약이나 근무규정은 없었고, 또한 공소외 2가 당초 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러를 개발 중이던 피고인들의 제의로 피고인 1로부터 피해자 회사의 지분 51%를 양수하여 대표이사로 취임하고 피해자 회사의 목적사업에 ‘3D 입체기기 연구 및 제조·판매업'을 추가하였다 하여, 피해자 회사가 추후 그 특허권에 대하여 통상실시권을 가지는 것을 넘어 피고인들과 사이에 미리 위 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 승계하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 단정하기 어렵다. 나아가 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 관한 발명의 완성 후 그 특허를 받을 수 있는 권리에 관한 피고인들의 양도의사가 명시적으로 표시되었음을 인정할 만한 증거가 없으며, 또한 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 대한 특허출원 비용을 피해자 회사가 부담하였다 하더라도 이는 피해자 회사 스스로의 이익을 위한 행위에 불과하여 그 특허를 받을 수 있는 권리에 관한 양도합의의 성립을 추인할 만한 합리적인 사정이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인들이 피해자 회사 임직원의 지위에 기하여 이 사건 특허 등의 등록출원에 관련된 업무절차에 대하여 별다른 이의 없이 결재하였다는 등의 사정만으로 보상에 대한 아무런 언급이 없음은 물론 자금사정의 악화로 피해자 회사로부터 정당한 보상을 받을 것을 기대하기조차 어려운 상황에서 피고인들에게 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 피해자 회사에 양도하기로 하는 묵시적 의사가 있었다고 쉽게 추인할 수는 없다. 그 밖에 특허 등을 받을 수 있는 권리의 승계는 특별한 사정이 없는 한 개별적으로 이루어지는 것임을 고려할 때, 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러 이외에 피해자 회사의 업무와 관련하여 이루어진 특허 등의 출원을 모두 피해자 회사 명의로 한 점을 더하여 보더라도 이와 달리 볼 수 없다. 그렇다면 결국 피해자 회사는 피고인들로부터 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 적법하게 승계하였다고 할 수 없으므로, 피고인들이 그 특허를 받을 수 있는 권리가 자신들에게 귀속된 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 대하여 특허출원인 명의를 피고인들 등으로 변경하여 특허출원을 하였다 하여 그와 같은 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 피고인들과 피해자 사이에 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 피해자 회사에 승계시키는 묵시적 합의가 있었다는 전제하에 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 직무발명의 권리귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철	[1] 발명진흥법 제10조 제1항, 제3항, 제13조 제1항, 제2항, 제15조 제1항 / [2] 형법 제30조, 제355조 제2항, 제356조, 발명진흥법 제10조 제1항, 제13조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2009. 10. 1. 선고 2009노883 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 특수공무집행방해의 점에 관한 상고이유를 판단한다. 원심은, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 그 판시 사실들을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해의 점에 대한 피고인의 공모 및 기능적 행위지배가 모두 인정된다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이나 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 업무방해의 점에 대하여 직권으로 판단한다. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 “마산시장 공소외 1과 STX중공업 회사 관계자 등이 ‘STX조선소 유치 확정’에 관한 기자회견을 하려고 하자, 피고인이 2008. 6. 5. 13:00경부터 14:20경까지 공소외 2 등과 공모하여 위력으로써 마산시청 1층 브리핑룸 및 중회의실 출입구를 봉쇄하여 공소외 1 등의 기자회견 업무를 방해하였다.”는 부분을 전부 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 할 것이고, 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다( 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결 참조). 그럼에도 원심은 이와 다른 견해에서, 위 공소사실 중 마산시장 공소외 1의 기자회견 업무에 대한 업무방해의 점을 유죄로 인정하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 업무방해죄의 성립범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 한편 공소사실의 기재는 각 범죄사실을 개별적으로 특정할 수 있도록 구체적으로 하여야 하는 것인데, 이 사건 공소장의 업무방해 부분에 대한 공소사실의 기재에 의하면 그 피해자를 ‘ 공소외 1 등’이라고 기재하여 공소외 1의 명의만을 특정하였을 뿐 나머지 피해자가 누구인지 구체적으로 특정하지 아니하여, 몇 개의 업무방해죄를 공소제기한 것인지조차 알 수가 없으므로, 이 부분 공소사실 중 공소외 1의 업무에 대한 업무방해의 점을 제외한 나머지 피해자의 업무를 방해하였다는 점에 대해서는 적법한 공소사실의 기재가 있다고 볼 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 검사에게 석명을 구하여 공소사실의 특정을 요구하고, 만약 이를 특정하지 아니하면 그 특정되지 아니한 부분의 공소를 기각하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 이 부분 공소사실을 전부 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 파기의 범위 위 2.항에서 본 이유로 원심판결 중 판시 업무방해죄 부분은 전부 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 판시 특수공무집행방해죄와는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서, 그 전부에 대하여 하나의 형이 정하여져야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철	[1] 형법 제136조 제1항, 제137조, 제314조 제1항 / [2] 형법 제30조, 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오수환 외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 29. 선고 2009노1122 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 3, 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1, 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 2의 상고이유에 대하여 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호는 “영업비밀이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘공공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결 등 참조). 원심은 제1심판결의 인용을 통해 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 자료에 담긴 정보가 공소외 주식회사의 핵심사업인 전기이중층커패시터(EDLC) 제조 등에 관한 정보라는 점, ② 공소외 주식회사가 회사의 직원이나 협력업체로부터 영업비밀 유지에 관한 서약서 등의 서면을 제출받는 등의 방법으로 이 사건 정보를 포함한 기술정보나 영업정보의 사외 유출을 막기 위한 조치를 강구하였다는 점, ③ 공소외 주식회사가 이 사건 정보의 획득에 상당한 시간과 노력을 들였고 그 정보 자체도 공소외 주식회사의 실정에 맞게 최적화된 기술정보와 영업정보라는 점, ④ 후발경쟁업체가 이 사건 정보를 취득하는 경우 최소한의 시간과 비용을 투자하여 공소외 주식회사와 동일한 수준의 제품을 개발할 수 있고 공소외 주식회사와의 경쟁에서 우위를 점할 수 있는 영업전략을 수립하는 데에도 매우 유용한 자료로 활용될 수 있는 점, ⑤ 이 사건 정보가 일반에 공개되어 있고 합법적 방법으로 쉽게 획득될 수 있는 것이라면, 피고인 1이 굳이 은밀한 방법으로 이 사건 정보를 취득하지는 않았을 것인 점, ⑥ 피고인 1이 공소외 주식회사에서 퇴사할 무렵 설립한 그 판시 회사(캡솔루션)의 사업계획서에도 이 사건 정보의 획득으로 인해 새로이 기술개발 등에 소요되는 기간이 필요하지 않게 되었다는 취지의 기재가 있는 점, ⑦ 공소외 주식회사의 전기이중층커패시터(EDLC) 관련 기술은 정부에 의해 차세대 성장동력기술 중의 하나로 선정되고 정부출연금이 지원될 정도로 공인된 기술이라는 점 등을 이유로, 이 사건 정보가 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가진 정보에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원심은 역시 제1심판결의 인용을 통해 ① 공소외 주식회사가 2003년경부터 사내보안 규정을 마련하여 운영하는 한편 2008. 1.경부터 그 규정을 보다 세분화하여 별도의 전산보안 규정을 마련하여 운영하였고, 그 규정에 따라 보안책임자를 두고 일부 문서들에는 적색 도장으로 ‘대외비’라는 취지의 표시를 하기도 한 점, ② 그 뿐만 아니라 공소외 주식회사는 여러 경로를 통해 직원들에게 보안의 중요성을 강조하면서 입사 또는 퇴사하는 직원으로부터 비밀유지 관련 서약서 등을 제출받고 협력업체에게서도 비밀유지에 관한 서면을 제출받는 등 영업비밀이 외부로 유출되지 않도록 관리한 점, ③ 그리고 공소외 주식회사가 출입카드와 지문인식장치를 설치하여 직원 이외의 외부인들의 회사 출입을 통제하였고, 회사 곳곳에 보안에 관한 홍보물, 출입금지 및 사진촬영금지 표시 등을 부착해 놓기도 한 점, ④ 또한 공소외 주식회사는 회사 곳곳에 폐쇄회로텔레비전(CCTV)을 설치하고 2008. 1.경부터 컴퓨터 접속 및 자료 유출기록 등을 파악할 수 있는 컴퓨터프로그램을 설치하여 가동한 점 등을 이유로, 이 사건 정보가 영업비밀로 유지·관리되었다고 판단하였다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 영업비밀의 요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 한편 위 피고인들의 나머지 상고이유 주장은 사실심 법관의 전권에 속하는 사실인정을 탓하는 취지에 불과한 것이거나 이 사건 정보가 영업비밀에 해당하지 않는다는 독자적 견해를 전제로 한 것이므로 받아들일 수 없다. 2. 피고인 3, 4의 상고이유에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제3조 제1항은 특정재산범죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상인 때에 가중처벌하고 있는데, 여기서 말하는 ‘이득액’은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다 ( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조). 한편 수개의 업무상횡령 행위가 포괄하여 1죄로 되기 위해서는 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 한다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결의 인정 사실에 의하면, 공소외 주식회사는 2003. 8.경부터 2008. 8.경까지 9회에 걸쳐 지식경제부 산하 한국산업기술평가원, 전자부품연구원, 한국부품소재산업진흥원 등의 기관으로부터 9개의 정부과제사업을 부여받고 각 정부과제별로 정부출연금을 교부받은 사실, 위 정부 산하 기관 등은 각기 다른 시기에 서로 다른 유형의 법령 등에 근거하여 정부과제별로 사업자 선정 및 협약 체결을 하였고, 개별 정부과제의 내용이나 사업기간도 모두 다른 사실, 각 정부과제별로 지원되는 정부출연금은 각기 다른 금융계좌에 입금되어 개별 과제별로 지정된 목적과 용도에만 사용하도록 되어 있는 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 위와 같은 개별 협약 및 정부출연금 위탁관계를 하나로 묶어 주는 포괄적인 법률관계가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소외 주식회사와 위 정부 산하 기관들 사이에는 9개의 정부과제별로 별개의 정부출연금 위탁관계가 성립한다고 봄이 상당하다. 따라서 공소외 주식회사의 대표이사 또는 자금담당 임원으로서 이 사건 정부출연금을 보관하는 지위에 있는 위 피고인들이 위탁의 취지에 반하여 자금을 처분하는 경우에도 정부과제별로 별개인 위탁신임관계를 침해하는 것이 되어 그로 인한 피해법익이 단일하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 범의의 단일성도 인정되기 어렵다고 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 정부 산하 기관들이 모두 지식경제부 장관으로부터 업무를 위탁받은 것이고 정부출연금의 지급 역시 지식경제부 장관이 최종 결재권한을 가지고 있다는 이유만으로 이 사건 정부출연금이 전부 동일한 위탁관계에 기초한 것이라고 인정한 다음, 위 피고인들의 이 사건 정부출연금 횡령 범행은 포괄하여 1개의 업무상횡령 범죄에 해당하고 그 횡령금액의 합계액이 5억 원 이상이 되므로 특경법 제3조 제1항 제2호를 적용하여 가중처벌할 수 있다고 본 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 원심의 위와 같은 조치에는 포괄일죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 정부과제별 출연금에 대한 횡령액을 별도로 산정할 경우 그 횡령액이 특경법 제3조 제1항 소정의 금액에 미달할 여지가 있는 이 사건에서 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 보아야 한다. 이 점을 지적하는 위 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 이상에서 본 바와 같이 피고인 3, 4에 대한 특경법(횡령) 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 위법하여 파기되어야 하고, 원심은 이 부분 공소사실과 위 피고인들에 대한 나머지 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 각 하나의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인 3, 4의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 3, 4에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 1, 2의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철	[1] 형법 제37조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [2] 형법 제37조, 제355조 제1항, 제356조 / [3] 형법 제30조, 제355조 제1항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2011. 3. 18. 선고 2010노3070 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 도로교통법 제4조는 “교통안전시설의 종류, 교통안전시설을 만드는 방식과 설치하는 곳 그 밖에 교통안전시설에 관하여 필요한 사항은 행정안전부령으로 정한다”고 정하고 있고, 구 도로교통법 시행규칙(2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제6조 제2항 [별표 2] ‘신호기가 표시하는 신호의 종류 및 신호의 뜻’은 차량신호등 중 적색의 등화가 표시하는 신호의 뜻으로 “차마는 정지선, 횡단보도 및 교차로의 직전에서 정지하여야 한다. 다만, 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 교통을 방해하지 아니하고 우회전할 수 있다”고 정하고 있다. 그러한 시행규칙 [별표 2]의 조문 체계, 시행규칙 [별표 2]는 녹색등화에 우회전 또는 비보호좌회전표시가 있는 곳에서 좌회전을 하는 경우에도 다른 교통에 방해가 되지 아니하도록 진행하여야 하나 다만 좌회전을 하는 경우에만 다른 교통에 방해가 된 때에 신호위반책임을 진다고 명시적으로 규정하고 있는 점, 비보호좌회전표시가 있는 곳에서 녹색등화에 좌회전을 하다 다른 교통에 방해가 된 경우 신호위반의 책임을 지우는 대신 안전운전의무위반의 책임만 지우도록 하기 위하여 2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 시행규칙 [별표 2] 중 녹색등화에 관한 규정을 개정하였으나 비보호좌회전표지·표시가 있는 곳에서 녹색등화에 좌회전을 하더라도 여전히 반대방면에서 오는 차량 또는 교통에 방해가 되지 아니하도록 하여야 하는 점에다가 우리나라의 교통신호체계에 관한 기본태도나 그 변화 등에 비추어 보면, 적색등화에 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 교통을 방해하지 아니하고 우회전할 수 있다는 시행규칙 [별표 2]의 취지는 차마는 적색등화에도 원활한 교통소통을 위하여 우회전을 할 수 있되, 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 신뢰 및 안전을 보호하기 위하여 다른 차마의 교통을 잘 살펴 방해하지 아니하여야 할 안전운전의무를 부과한 것이고, 다른 차마의 교통을 방해하게 된 경우에 신호위반의 책임까지 지우려는 것은 아니라고 할 것이다. 원심은, 영업용 택시를 운전하던 피고인이 교차로에서 적색등화에 우회전하다 신호에 따라 진행하던 피해자 차량의 교통을 방해하여 이 사건 교통사고가 발생하였다고 하더라도 그 사고는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 신호위반으로 인한 사고에 해당하지 아니한다고 판단하고 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면 그러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 도로교통법의 신호 또는 지시에 따를 의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 구 도로교통법 시행규칙(2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 [별표 2], 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2] / [2] 형법 제268조, 구 교통사고처리 특례법(2011. 4. 12. 법률 제10575호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항 본문, 단서 제1호, 도로교통법 제4조, 구 도로교통법 시행규칙(2010. 8. 24. 행정안부령 제156호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 [별표 2], 형사소송법 제327조 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 바른 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 3. 25. 선고 2009노2945 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 구 건설기술관리법 제42조 제1호의3같은 법 제24조의2 제2항에 따른 건설자재·부재를 사용하지 아니한 건설업자 또는 레디믹스트콘크리트(이하 ‘레미콘’이라고 한다) 제조업자 등을 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제24조의2 제2항은 건설업자 또는 레미콘 제조업자 등이 ‘대통령령으로 정하는 공사’를 할 경우 산업표준화법에 따른 한국산업규격표시 인증을 받은 건설자재·부재 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관이 적합하다고 인정한 건설자재·부재를 사용하도록 규정하고 있는데, 구 건설기술관리법 시행령(2010. 12. 13. 대통령령 제22525호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의3 제2항은 위 ‘대통령령이 정하는 공사’의 범위에 관하여 건설업자와 레미콘 제조업자 사이에 차등을 두어, 제1호에서는 건설업자 등이 같은 시행령 제47조의3 제1항의 건설자재·부재를 사용하는 일정 범위의 공사라고 규정하고, 제2호에서는 이보다 제한된 규모의 공사에서 레미콘 제조업자 등이 같은 시행령 제47조의3 제1항 제4호와 제6호 소정의 ‘부순 골재’와 ‘건설폐기물의 재활용 촉진에 관한 법률에 따른 순환골재’를 사용하는 경우라고 각 규정하고 있으므로, 이 사건에서와 같이 레미콘 제조업자인 피고인 1, 2, 유진기업 주식회사(이하 ‘유진기업’이라고 한다)가 한국산업규격(KS F4009)을 위반한 레미콘을 생산하여 건설업체들에 공급하였다고 하더라도, 레미콘이 위 ‘부순 골재’나 ‘순환골재’에 해당하지 아니하는 이상 위와 같은 행위는 구 건설기술관리법 제24조의2 제2항을 위반한 것이 아니어서 같은 법 제42조 제1호의3에 의하여 이를 처벌할 수 없고, 또한 건설업자 아닌 위 피고인들이 한국산업규격을 위반한 레미콘임을 알지 못하는 피해 건설업체들을 이용하여 구 건설기술관리법 시행령 제47조의3 제2항 제1호에서 정한 건설공사에 위 레미콘을 사용하게 함으로써 간접정범의 형태로 ‘건설업자’라는 일정한 신분을 요하는 신분범인 위 법률 위반죄를 범할 수도 없음을 이유로 들어, 위 피고인들에 대한 구 건설기술관리법 위반의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 건설기술관리법 위반죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 2. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라고 한다) 위반의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 판시 각 사실을 인정한 다음, 원심 판시 이 사건 데이터파일은 여러 가지 데이터들의 집합에 불과할 뿐 컴퓨터 프로그램이라고 할 수 없고, 한편 원심 판시 이 사건 소스코드는 컴퓨터 프로그램에 해당하기는 하지만, 레미콘 자동생산제어시스템의 발주자이자 운용자인 유진기업의 요청에 따라 위 시스템에 추가된 프로그램으로서, 비록 이 사건 소스코드로 인하여 배합비율과 생산실적의 조작 및 허위의 배치리스트(Batch List) 출력 등이 가능해져서 위 시스템이 불법적인 목적에 악용될 소지가 있다고 하더라도, 이는 어디까지나 그 운용자의 선택에 따른 것이어서 이 경우에도 위 시스템은 정상적으로 운용되는 것일 뿐 이 사건 소스코드로 인하여 그 운용이 방해된다고 할 수는 없으므로, 이 사건 소스코드를 구 정보통신망법 제48조 제2항이 정한 악성프로그램에 해당한다고 할 수 없다고 판단하여, 피고인 박영진에 대한 구 정보통신망법 위반(정보통신망침해등)의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 정보통신망법 제48조 제2항이 정한 악성프로그램에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 3. 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 위 부분에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복	[1] 형법 제34조 제1항, 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것) 제24조의2 제2항, 제42조 제1호의3(현행 제42조 제2호 참조), 제44조 제2항, 구 건설기술관리법 시행령(2010. 12. 13. 대통령령 제22525호로 개정되기 전의 것) 제47조의3 제1항, 제2항(현행 제86조 제1항, 제2항 참조), 형사소송법 제325조 / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제62조 제4호(현행 제71조 제9호 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 7. 15. 선고 2010노1498 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 영업비밀의 점에 관하여 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 제1심판결 별지 [범죄일람표]상의 파일들(이하 ‘이 사건 파일들’이라고 한다)은 피해자 주식회사 엘지화학(이하 ‘엘지화학’이라고 한다)의 중장기 전략보고, 사업계획 달성방안, 신규사업 추진보고, 신제품 개발계획, 해외사업 진출전략, 비용 및 영업이익 등에 관한 경영상의 정보가 포함된 내부 문서들로서, 업무담당자 등 보유자를 통하지 아니하고는 통상 입수할 수 없고, 엘지화학이 당해 연도 경영실적과 투자계획에 관한 구체적인 실행방안, 신사업확장, 해외기술협력, 신제품개발 투자, 대리점 매출 활성을 위한 금액할인 기준 등을 파악·수립하기 위하여 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 작성한 것이거나 그 사용을 통하여 경쟁업체에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 것들이다. 또한 엘지화학은 이 사건 파일들 중 제1, 2번 파일에는 비밀문서 표시를 해 두었고, 정보보호규정과 외부발송메일관리요령이라는 지침을 마련하여 직원들에게 비밀준수의무를 부과하는 한편, 피고인을 비롯한 직원들에게 정보보호동의서를 받아 두는 등 이 사건 파일들에 대하여 객관적으로 그 정보를 비밀로 유지·관리하고 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 파일들은 엘지화학의 영업비밀에 해당하므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 영업비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 재산상 이익의 취득 및 손해 발생의 점에 관하여 업무상배임죄에서 본인에게 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조). 피고인은 엘지화학의 영업비밀에 해당하는 이 사건 파일들을 무단으로 반출하였고, 피고인의 이러한 행위는 엘지화학에 현실적으로 손해를 가한 경우가 아니라고 하더라도 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우에 해당하므로 ‘재산상의 손해를 가한 때’에 해당한다. 또한 피고인은 영업비밀에 해당하는 이 사건 파일들을 자신의 개인 이메일로 전송받아 보관함으로써 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 업무상배임죄에 있어서 재산상 이익의 취득 및 손해 발생에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 배임의 고의의 점에 관하여 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도9066 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 엘지화학 재직 중에 ‘직원으로서 재직 중 취득하거나 알게 된 회사의 경영정보, 업무상 비밀 등을 회사의 사전 서면 승낙 없이 업무 이외의 목적이나 부정한 목적으로 근무지 외로 반출하거나 사용하지 않을 것’ 등을 내용으로 하는 정보보호동의서를 작성하였고, 엘지화학은 회사의 경영정보 등 영업비밀을 메신저 등을 통하여 외부로 유출하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다는 내용의 정보보호규정과 외부발송메일관리요령에 관한 규정을 두고 있었으며, 피고인도 위와 같은 규정을 알고 있었던 점, 피고인이 이메일로 전송한 이 사건 파일들 중 제1, 2번 파일에는 비밀문서 표시가 기재되어 있어 이를 무단으로 반출하면 안 되는 파일임을 쉽게 알 수 있었던 점, 피고인은 이 사건 파일들을 개인 이메일로 전송한 이후에 자신의 집에 있는 외장하드디스크에 보관하고 있다가 엘지화학의 보안담당자로부터 보안체크 확인서의 제출을 요구받고 나서야 이 사건 파일들을 삭제한 점, 피고인이 이 사건 파일들을 개인 이메일로 전송한 바로 당일 저녁에 엘지화학과 경쟁업체인 금호석유화학 주식회사(이하 ‘금호석유화학’이라고 한다)에 인터넷으로 입사를 신청하였고, 그 후 금호석유화학에 입사하여 상품기획팀에서 엘지화학에서의 업무와 유사한 업무를 담당하였는데, 이 사건 파일들에 있는 문서들은 금호석유화학에도 경제적 유용성이 있는 정보였던 점, 피고인은 ‘2009년도 타웍스 사업계획서’를 작성하기 위해서 이 사건 파일들을 전송하였다고 주장하지만, 피고인이 위 사업계획서를 작성하지 않은 것으로 보아 업무상 필요에 의하여 이 사건 파일들을 반출한 것으로 보이지 않는 점 등을 종합할 때, 피고인은 이 사건 파일들을 엘지화학의 외부로 반출할 당시 적어도 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 보아야 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 업무상배임죄에 있어서 배임의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 / [2] 형법 제13조, 제355조 제2항, 제356조, 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제13조, 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강승룡 【원심판결】 서울고법 2010. 2. 5. 선고 2009노2252 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 2010. 6. 25.자 상고이유서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 공판중심주의의 원칙상 제1심 증인이 한 진술의 신빙성을 항소심이 함부로 뒤집어서는 아니되는 것이지만, 배임죄의 주관적 구성요건인 배임의 범의의 존부에 대한 판단과 같은 것은 이에 해당되지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도6767 판결 참조). 기록에 의하면, 제1심은 검사가 제출한 증거서류뿐만 아니라 여러 증인의 증언을 듣고 사실조회를 하는 등으로 증거조사를 한 다음, 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 1, 2의 진술의 신빙성을 배척하고, 그 밖에 다른 증거들만으로는 주상복합건물인 ‘동아타운21’(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 공사의 시행사인 주식회사 역호산업(이하 ‘역호산업’이라 한다)의 대표이사인 피고인이 위 사업권을 공소외 2에게 양도하는 계약을 체결할 당시 기존의 분양계약자들인 피해자들에 대한 배임의 범의가 있었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으나, 원심은 별다른 추가적인 증거조사 없이 제1심이 인정한 사실관계와 공소외 1, 2의 진술 등 제1심이 조사하여 채택한 증거들을 토대로 하여, 공소외 1이 피해자들과 체결한 분양계약의 효력은, 각 계약 체결 당시 피고인이 건축주의 지위를 보유하고 있었고, 공소외 1에게 분양계약을 체결할 권한을 위임하였을 뿐만 아니라 계약서를 작성할 수 있도록 역호산업의 사용인감까지 교부한 점 등에 비추어 당연히 역호산업에 미친다고 할 것이므로, 피고인은 자신이 직접 분양계약을 체결한 부분뿐만 아니라 공소외 1이 역호산업의 이름으로 분양계약을 체결한 부분에 대해서도 역호산업의 대표자로서 그 분양계약상의 의무를 이행할 임무가 있고, 공소외 2와의 사업양수도계약서에 “본 계약 이전에 분양한 채권이나 담보로 제공한 분양채권을 전액 정리하여야 하며 만약 정리하지 못할 경우 민·형사상의 책임을 지기로 한다.”는 내용의 조항이 있고, 피고인이 그 계약서에 서명·무인을 한 이상, 피고인은 위 사업양수도계약 체결 당시 기존 분양채권을 양도대상에서 제외함으로써 기존 분양계약상의 채권자들에게 소유권이전등기절차를 이행해 줄 임무를 위반함을 충분히 인식할 수 있었다고 볼 것이며, 나아가 피고인은 위 사업양수도계약 체결 당시 그 계약의 효력에 따라 각 분양계약에 의하여 담보되는 채무 상당액의 재산상 이익을 취득하고, 각 피해자들에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하는 점도 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여, 배임의 범의의 존부에 관한 판단을 제1심과 달리한 끝에 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공판중심주의 및 직접심리주의를 위반함으로 말미암아 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	형법 제355조 제2항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형사소송법 제275조 제1항, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2010. 1. 28. 선고 2009노3161 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문하는 것이고, 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결). 그리고 타인의 형사사건 등에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 여기에 포함되지 않는다( 대법원 1995. 4. 7. 선고 94도3412 판결 등 참조). 한편 참고인이 타인의 형사사건 등에서 직접 진술 또는 증언하는 것을 대신하거나 그 진술 등에 앞서서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하거나 또는 제3자에게 교부하여 제3자가 이를 제출한 것은 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐뿐더러, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로, 증거위조죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 원심판결의 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 증거위조죄와 위조증거사용죄에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 어떤 위법도 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철	[1] 형법 제155조 제1항 / [2] 형법 제155조 제1항 / [3] 형법 제155조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2009. 7. 17. 선고 2009노910 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제50조 제3호는 “ 제11조 제3항의 규정을 위반하여 신고를 하지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 하고 배출시설을 설치한 자”를 처벌하도록 규정하고 있고, 법 제11조 제3항은 “ 제1항의 규정에 따른 허가대상에 해당하지 아니하는 배출시설 중 대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자는 환경부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”고 규정하고 있는바, 법 제50조 제3호가 규정하고 있는 제11조 제3항의 신고대상자는 ‘대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자 또는 신고한 사항을 변경하고자 하는 자’를 말하는 것이고, 이미 배출시설을 설치한 자가 그 설치 당시에 신고대상자가 아니었다면 그 후 법령의 개정에 따라 그 시설이 신고대상에 해당하게 되었다고 하더라도 법 제11조 제3항의 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당한다고 볼 수 없으며 ( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5895 판결 등 참조), 이는 법 시행령 부칙(2007. 9. 27.) 제2조 제1항이 “신고대상 배출시설을 설치·운영 중인 자는 2008년 9월 27일까지 법 제11조 제3항에 따른 배출시설의 설치신고를 하여야 한다.”고 규정하고 있다고 하여 달리 볼 수 없다. 같은 취지에서 원심이, 피고인이 법 제50조 제3호, 제11조 제3항에서 규정하고 있는 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제50조 제3호, 제11조 제3항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제11조 제3항, 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2011. 7. 28. 법률 제10973호로 개정되기 전의 것) 제50조 제3호, 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행령 부칙(2007. 9. 27.) 제2조 제1항 / [2] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제11조 제3항, 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2011. 7. 28. 법률 제10973호로 개정되기 전의 것) 제50조 제3호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 충정 외 2인 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 4. 선고 2008노145 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 4에 대한 유죄 부분과 피고인 1, 2에 대한 무죄 부분 중 허위·부실 표시 문서 이용 불공정거래로 인한 증권거래법 위반의 점에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고와 검사의 피고인 3, 4에 대한 상고, 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 1에 대한 미공개정보 이용행위로 인한 증권거래법 위반의 점에 대한 상고를 각 기각한다. 【이 유】 피고인 1, 3, 4와 검사의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인 1, 2, 4의 허위·부실 표시 문서 이용 불공정거래(이하 ‘이 사건 사기적 부정거래’라고 한다)로 인한 증권거래법 위반의 점에 대하여 가. 원심은 원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 각 사실을 종합하여, 피고인 4 명의의 주식회사 팬텀엔터테인먼트그룹(이하 ‘팬텀’이라고 한다) 주식과 공소외 1 명의의 팬텀 주식은 전부 피고인 1의 소유로서 피고인 4와 공소외 1의 이름으로 보유한 것이라고 판단하였다. 원심판결 이유와 위 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 또한 피고인 1과 제1심 공동피고인 2의 팬텀 주식 인수자금 중에 차입금이 있다고 본 원심의 판단과 피고인 1이 제1심 공동피고인 2와 이 사건 사기적 부정거래로 인한 증권거래법 위반의 점을 공모하였다고 본 원심의 판단에 대한 피고인 1의 상고이유 요지는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 피고인 1과 제1심 공동피고인 2가 공모하여 2005. 4. 1. ‘주식 등의 대량보유상황 보고서’를 제출하면서 보유주식의 수량과 취득자금 조성내역을 허위로 기재함으로써 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하므로, 위와 같은 원심의 판단에 위법이 있다는 피고인 1의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 나. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지. 이하 같다) 제188조의4 제4항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 한 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있다. 구 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 금전 기타 재산상의 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결 등 참조). 그리고 위 조항에서 정한 ‘중요한 사항’이란 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미하고( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조), ‘허위·부실 표시 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻으려는 목적’은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니한다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조). 나아가 위 조항의 문언 해석상 일단 ‘타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻기 위하여’ 중요한 사항에 관한 허위·부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제 ‘타인에게 오해를 유발’하거나 ‘금전 기타 재산상의 이익을 얻을 것’을 요하지 않는 것이므로, 허위·부실 표시 문서 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부는 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1과 제1심 공동피고인 2가 2005. 4. 1.경 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 ‘주식 등의 대량보유상황 보고서’를 제출하면서 그 취득목적을 ‘경영참여’라고 표시한 만큼, 코스닥시장 참여자의 처지에서는 경영권을 취득한 주체가 누구인지, 취득자금의 출처가 자기자본인지 차입금인지, 실제 취득한 주식의 수량이 얼마인지 등은 그 회사의 장기적인 발전 가능성, 새로운 사업영역에 대한 확장 및 인수 합병시의 성공 가능성, 경영권을 안전하게 방어하기 위한 추가 주식 취득의 필요성 등을 판단하는 기본적인 자료가 된다고 할 것이므로, 피고인 1과 제1심 공동피고인 2가 1,023만 주를 주식회사 동성그린테크(이하 ‘동성그린테크’라고 한다)로부터 매수하였고 그 자금의 많은 부분이 피고인 1, 2가 차입해온 자금 등에서 나왔음에도, 이를 숨기고 피고인 4가 319만 2,000주, 제1심 공동피고인 2가 212만 8,000주(원심판결의 ‘218만 주’는 오기로 보인다) 등 합계 532만 주(원심판결의 ‘537만 2,000주’는 오기로 보인다)만을 차입금이 전혀 없이 자기자금만으로 매수한 것처럼 허위의 ‘주식 등의 대량보유상황 보고서’를 제출한 것은 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하는 행위에 해당하고, 나아가 적어도 피고인 1과 제1심 공동피고인 2에게는 발행 주식 총수의 약 67.28%를 보유한 대주주가 그 절반 가까이에 이르는 약 32.30%의 주식을 단기간에 장내에서 처분하고 있다는 사실을 일반투자자들이 알지 못하게 함으로써 팬텀의 주가 급등기에 주가에 충격을 주지 않으면서 차익을 실현하고자 하는 의도가 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유와 그 채택 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사기적 부정거래에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 구 증권거래법 제200조의2 제1항은 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 당해 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제21조 제1항에서 ‘보유’는 소유 기타 이에 준하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우를 포함한다고 규정하고 있고, 이에 관한 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지. 이하 같다) 제10조의4는 같은 법 제21조 제1항에서 ‘소유 기타 이에 준하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우’라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다고 규정하면서, 제1호에서 ‘누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주식 등을 소유하는 경우’, 제2호에서 ‘법률의 규정 또는 매매 기타 계약에 의하여 주식 등의 인도청구권을 갖는 경우’ 등을 각 열거하고 있다. 여기서 위 제2호는 아직 주식 등을 소유하고 있지 않으나 법률의 규정 또는 매매 기타 계약에 기하여 매수인 등으로서 해당 주식 등의 인도청구권이 발생한 경우를 의미하고, 매수인의 경우에는 매매계약이 체결되어 매수인으로서의 지위를 취득하는 때에 해당 주식 등의 보유자가 된다. 원심은, 피고인 1의 차명주주 중 공소외 2가 2005. 4. 25. 자신 명의의 삼성증권 일산지점 계좌에 입고한 10만 주, 공소외 3이 2005. 5. 18.(원심판결의 ‘2004. 12. 5.’는 오기로 보인다) 처(妻) 공소외 4 명의의 삼성증권 미금역지점 계좌에 입고한 8만 주 중 2만 주, 제1심 공동피고인 5가 2005. 5. 10. 모(母) 공소외 5 명의의 동부증권 잠실지점 계좌에 입고한 8만 주, 공소외 6이 2005. 4. 22. 자신 명의의 굿모닝신한증권 성수동영업소 계좌에 입고한 2만 주, 피고인 3이 2005. 5. 11. 차명인 공소외 7 명의의 현대증권 가락지점 계좌에 입고한 2만 주, 주식회사 이가엔터테인먼트(이하 ‘이가’라고 한다)에서 음반기획 및 홍보 업무를 담당하고 있던 공소외 8이 2005. 5. 2. 차명인 공소외 9 명의의 우리투자증권 신사지점 계좌에 입고한 2만 5,000주는, 피고인 1, 4와 피고인 3, 공소외 8 및 위 차명주주들 사이의 금전거래 내역, 국세청의 고발 내용, 검사 작성의 피고인 2에 대한 제2회 진술조서의 진술기재 및 위 사람들이 팬텀 주식의 인수과정에서 수행한 역할 등을 종합하여 볼 때, 피고인 1이 동성그린테크로부터 팬텀 주식을 매수한 직후에 각기 그들의 지분으로 인정되었던 것으로 보이므로, 피고인 1이 ‘주식 등의 대량보유상황 보고서’를 제출한 2005. 4. 1.경을 기준으로 보면, 위 각 주식들은 이미 실소유자에게 이전되어 피고인 1이 보유하고 있던 주식에는 포함되지 아니하고, 따라서 이 부분에 관하여는 위 ‘주식 등의 대량보유상황 보고서’가 허위라 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면, 피고인 1은 2005. 3. 17. 동성그린테크와 팬텀 주식 인수에 관한 양해각서를 체결하고, 2005. 4. 1. 동성그린테크로부터 피고인 4 외 차명주주 11인 명의로 팬텀 주식 740만 2,000주를 1주당 약 475원에 매수하는 계약을 체결한 사실, 피고인 1은 2005. 4. 18. 동성그린테크에 잔금을 모두 지급하고 위 740만 2,000주를 표창하는 주권을 교부받은 사실, 피고인 1은 위 주식매수계약이 체결된 2005. 4. 1.을 전후하여 공소외 2를 비롯한 지인들에게 자신이 매수한 팬텀 주식 중 일부를 1주당 1,000원에 장외매도한 사실 등을 알 수 있다. 주권발행 후의 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 효력이 발생하는 것이므로( 상법 제336조 제1항), 위 사실관계에 의하면 피고인 1은 자신이 차명으로 매수한 팬텀 주식 740만 2,000주의 소유권을 동성그린테크로부터 위 주권을 교부받은 2005. 4. 18. 취득하였고, 피고인 1로부터 다시 팬텀 주식 일부를 각 매수한 공소외 2 등은 각 해당 주권을 피고인 1로부터 교부받은 날에 그 소유권을 취득하였다고 할 것인데 그 소유권취득일은 피고인 1이 주권을 교부받은 2005. 4. 18. 이후가 될 수밖에 없다. 그렇다면 피고인 1은 장외에서 주식을 취득하는 경우의 대량보유상황 보고기준일이 되는 계약체결일( 구 증권거래법 시행령 제86조의4 제2항 제4호)인 2005. 4. 1.을 기준으로 매도인인 동성그린테크에 대하여 자신이 매수한 팬텀 주식 740만 2,000주 전부에 관하여 주권의 인도청구권을 가지고 있었으므로 구 증권거래법 시행령 제10조의4 제2호에 따라 위 740만 2,000주 전부에 관하여 보유자로서 그 보유상황을 보고할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 이와 달리 원심이 2005. 4. 1.을 기준으로 이미 공소외 2, 3, 제1심 공동피고인 5, 공소외 6, 피고인 3, 공소외 8에게 그 각 주식들이 이전되어 피고인 1이 보유하고 있던 주식에 포함되지 아니한다는 이유로 그 각 주식들에 관하여는 위 ‘주식 등의 대량보유상황 보고서’가 허위가 아니라고 본 것은 대량보유상황 보고의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다(다만 원심이 ‘위반행위로 얻은 이익’을 산정함에 있어 공소외 2, 피고인 3, 공소외 8에게 매도한 그 각 해당 주식들에 관하여는 피고인 1의 보유 주식이 아니라는 이유로 공소외 2, 7, 9 명의의 각 팬텀 주식 중 피고인 1이 장외에서 매도하였음을 전제로 기소된 수량에서 제외하였는데, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 1이 장외에서 지인들에게 매도하여 얻은 차익이 ‘위반행위로 얻은 이익’에 포함된다고 보기 어려운 이상, 결국 공소외 2, 피고인 3, 공소외 8에게 매도한 그 각 해당 주식들에 관하여 그 매도로 인한 차익을 ‘위반행위로 얻은 이익’에서 제외한 판결 결과에는 영향이 없다고 할 것이다). 한편 피고인 1은 상고이유로서 공소외 10 명의 주식 중 공소외 11에게 양도한 4만 주 및 실제 공소외 10 소유인 15만 5,000주, 공소외 12 명의 주식 중 실제 공소외 12 소유인 5만 주, 공소외 3 명의 주식 중 원심이 인정한 2만 주 외에 실제 공소외 3 소유인 6만 주, 제1심 공동피고인 5 명의 주식 중 분실한 1만 주, 공소외 7 명의 주식 중 주권으로 보유 중인 236,250주, 공소외 13 명의 주식 중 실제 공소외 13 소유인 3만 주에 관하여도 대량보유상황 보고서가 허위가 아니라는 취지로 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 1은 대량보유상황 보고기준일인 2005. 4. 1.을 기준으로 팬텀 주식 740만 2,000주 전부에 관하여 보유자로서 그 보유상황을 보고할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고인 1의 이 부분 상고이유는 대량보유상황 보고의무에 관한 법리를 오해한 나머지 원심의 사실오인을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 라. 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 원심은 피고인 1이 장외에서 지인들에게 차명주주 명의로 인수한 팬텀 주식을 1주당 1,000원에 매도하여 얻은 차익은 이 사건 사기적 부정거래행위와 인과관계가 없으므로 구 증권거래법 제207조의2에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’에 해당하지 않는다는 피고인 1의 주장에 대하여, 구 증권거래법상 사기적 부정거래행위를 금지하고 있는 입법취지는 개별적인 거래상대방에 대한 사기행위를 처벌하기 위함이 아니라 거래소나 코스닥시장 전체의 관점에서 모든 시장참여자들의 신뢰를 보호하고 전체로서의 증권거래시장의 발전을 꾀하기 위함이고, 팬텀의 주가가 우회상장 및 한류열풍 등의 영향으로 급격하게 상승하고 있는 상황에서 대주주인 피고인 1이 어떤 이유로든지 처음 공시한 내용보다 더 많은 주식을 보유하고 있다가 이를 장외에서 싼 가격에 처분하고 있다는 사실이 일반투자자들에게 알려질 경우 팬텀 주식의 주가가 떨어지거나 상승률이 낮아질 것이 분명함에도, 피고인 1이 장외거래를 통하여 자신이 보유하고 있는 기존 주식의 가치하락을 막으면서 투자금에 대비하여서는 2배 이상의 수익을 얻은 행위도 사기적 부정거래에 해당한다고 판단한 다음, 피고인 1이 장외에서 1주당 1,000원에 매도하여 얻은 차익을 ‘위반행위로 얻은 이익’에 포함하여 산정하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 먼저 피고인 1이 이 사건 사기적 부정거래행위를 하기 전에 이미 이루어진 장외거래에서 생긴 차익은 그 시기로 보아 이 사건 사기적 부정거래행위와 인과관계가 있다고 볼 수 없다. 또한 원심이 인정한 이 사건 사기적 부정거래행위의 동기 내지 목적, 즉 대주주가 보유 주식 중 절반 가까이에 이르는 주식을 단기간에 장내에서 처분하고 있다는 사실을 일반투자자들이 알지 못하게 함으로써 팬텀의 주가 급등기에 주가에 충격을 주지 않으면서 차익을 실현하고자 하는 의도에 비추어 보아도, 피고인 1이 이 사건 사기적 부정거래행위 전후로 장외에서 매도하면서 장내 시세와 관계없이 결정한 1주당 1,000원의 가격은 이 사건 사기적 부정거래행위로 인하여 발생한 위험, 즉 대주주의 주식 대량 처분 사실을 알지 못한 일반투자자들의 거래로 인한 주가의 변동과 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 사기적 부정거래행위의 동기에 대주주가 장외에서 장내 시세보다 싼 가격에 처분하는 사실을 일반투자자들이 알지 못하게 하여 주가에 충격을 주지 않으려는 의도가 포함되어 있다고 보더라도, 피고인 1이 보유하고 있는 기존 주식의 가치하락을 막아 얻은 이익은 이 사건에서 문제된 장외거래에서 생긴 차익과는 관계없는 것이고, 1주당 1,000원의 장외거래가 실제로 공시되었다면 장내 시세가 1,000원 아래로 하락하였을 것이라는 점에 대한 검사의 입증이 없는 이상 이 사건 사기적 부정거래행위와 장외거래에서 생긴 차익 사이에 인과관계가 있다고 단정하기는 어렵다. 이와 달리 장외거래로 생긴 차익이 이 사건 사기적 부정거래행위로 얻은 이익에 포함된다고 본 원심의 판단에는 구 증권거래법 제207조의2, 제214조에서 정한 ‘위반행위로 인한 이익’에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 있다. 마. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바, 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻을 목적으로 또는 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻을 목적으로 여러 차례에 걸쳐 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호, 제2호의 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하는 행위, 위계를 쓰는 행위, 허위·부실 표시 문서 이용행위 등의 불공정거래행위를 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 위 각 행위는 모두 포괄하여 구 증권거래법 제207조의2 제2항, 제1항 제2호, 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄가 성립된다( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 참조). 한편 포괄일죄로 기소된 범죄사실에 대하여 법원이 그 범죄사실의 일부만을 유죄로 인정하고 나머지 부분을 인정하지 아니하는 경우에 그 인정하지 아니한 부분에 관한 판단을 반드시 명시할 필요가 있는 것은 아니고, 그 범죄사실의 일부만을 유죄로 인정하고 나머지 부분에 대하여 주문이나 이유에서 아무런 판단을 하지 아니하였다면 그 나머지 부분에 대하여는 무죄로 인정한다는 취지로 볼 것이며, 따라서 그 나머지 부분에 관한 설시가 없다 하더라도 그것이 판결 결과에 영향을 미치는 위법사유에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 1969. 5. 27. 선고 69도250 판결, 대법원 1979. 5. 22. 선고 78도2038 판결, 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도842 판결 참조). 따라서 원심판결에 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심판청구를 받은 사항에 관하여 판단하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 바. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고인 4는 피고인 1과 제1심 공동피고인 2가 차명주식을 주가 급등기에 매도하여 차익을 얻고자 하는 계획 및 5% 이상 보유 주주의 대량보유상황 보고의무(이하 ‘5% 룰’이라고 한다)를 알고 있었던 사실, 피고인 4는 차명인들의 이름으로 주식인수대금을 지급하는 일을 하는 등 친형인 피고인 1의 이익을 위하여 차명인수에 따른 실무적인 업무를 담당한 사실 등을 인정한 다음, 피고인 4가 피고인 1과 제1심 공동피고인 2의 이 사건 사기적 부정거래행위에 공모·가담하였다고 본 제1심판결을 유지하였다. 그러나 피고인 4가 피고인 1의 차명 주식인수에 따른 주식인수대금을 지급하는 행위를 하였다고 하더라도 이를 두고 이 사건 사기적 부정거래행위의 구성요건행위를 분담하였다고 할 수 없고, 피고인 4가 피고인 1과 제1심 공동피고인 2가 차명주식을 주가 급등기에 매도하여 차익을 얻고자 하는 계획 및 5% 룰을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인 1 등이 이 사건 사기적 부정거래행위를 함에 있어 피고인 4가 그에 관하여 공모하였다거나 기능적 행위지배가 있다고 보기 어려우며, 기록상 달리 피고인 4가 공모·가담하였음을 인정할 만한 증거를 찾아 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 제1심판결을 그대로 유지하여 피고인 4에게 유죄를 선고한 것은 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인 4의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 1, 4의 대량보유상황 보고의무 위반으로 인한 증권거래법 위반의 점에 대하여 가. 원심은, 제1심이 채택한 증거에 의하더라도 피고인 1과 제1심 공동피고인 2가 동성그린테크로부터 다른 사람의 이름을 빌려 주식을 매수함에 있어 피고인 4가 차명주주를 물색하고 대금 지급을 위한 자금을 마련하고 자금을 이체하는 행위를 하는 등의 실무적인 업무를 담당한 사실이 인정될 뿐, 피고인 1과 제1심 공동피고인 2가 매수한 주식에 관하여 대량보유상황 보고의무 위반행위를 함에 있어 피고인 4가 이를 공모하였다거나 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 ‘주식 등의 대량보유상황 보고서’를 제출하는 행위 중 일부 업무를 담당하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다는 이유로, 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 앞서 본 바와 같이 피고인 4 명의의 팬텀 주식은 피고인 1의 소유로서 피고인 4의 이름으로 보유한 것이라고 본 원심의 판단은 정당하므로, 이와 다른 전제에서 원심을 탓하는 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 피고인 1의 미공개정보 이용행위로 인한 증권거래법 위반의 점에 대하여 원심은, 제1심의 채택 증거들에 의하면 제1심 공동피고인 6이 2005. 3.경 공소외 14에게 이가가 우회상장을 할 계획이라고 알려 주었고, 2005. 4. 26.경 공소외 14에게 팬텀의 주권을 전달하면서 이가의 우회상장 대상 회사가 팬텀이라는 것을 알려 준 사실은 인정되나, 피고인 1이 제1심 공동피고인 6에게 위와 같은 정보제공행위를 지시하였다거나 제1심 공동피고인 6이 이를 행할 것을 의욕하였는지에 관하여 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 그리고 제1심 공동피고인 6의 정보제공행위와 공소외 14의 정보이용행위 사이에 인과관계를 요하지 않는다는 취지의 검사의 상고이유는 원심이 이 부분 무죄의 이유로 삼지 않은 사유에 관한 주장이어서 받아들일 수 없다. 4. 피고인 1, 4의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 대하여 가. 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이므로, 이러한 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니하나, 납세의무자가 조세포탈의 수단으로서 미신고 또는 과소신고의 전단계로서 적극적인 소득 은닉행위를 하는 경우나 적극적으로 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2004도3976 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007도3680 판결 등 참조). 그리고 일반적으로 다른 사람 명의를 빌려 주식을 보유하였다 하여 그 차명이용행위 한 가지만으로 구체적인 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적인 소득 은닉행위가 된다고 단정할 것은 아니다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 참조). 원심은, 구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제3호 (나)목에 의하면, 코스닥상장법인의 주식의 양도로 인하여 발생하는 소득 중 당해 법인의 대주주가 양도하는 것과 코스닥시장 외에서 양도하는 것은 모두 양도소득세 과세대상이 되므로, 피고인 1이 코스닥시장 외에서 팬텀 주식을 양도한 행위는 자신의 이름으로 양도를 한 것이나 타인의 이름을 빌려 양도를 한 것이나 양도소득세 과세요건을 충족한다는 측면에서는 아무런 차이가 없다(반면에, 코스닥시장 내에서의 주식양도 행위에 대하여는 당해 법인의 3% 이상 주식을 소유한 대주주 등이 아닌 한 그 양도소득세가 과세되지 아니하므로, 위 요건에 해당하는 대주주 등이 타인의 이름을 빌려 거래를 하는 경우에는 비과세 요건을 작출하는 것이 되어 사기 기타 부정한 행위에 해당하게 된다)고 전제한 다음, 피고인 1이 팬텀 주식의 장외거래로 인한 양도소득에 대하여 과세관청에 대하여 신고를 하지 않는 것을 넘어 그 양도사실을 은닉하기 위하여 어떠한 위장행위를 하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 나아가 피고인 1이 팬텀 주식을 취득하면서 그 절반 이상을 3% 이하로 분산하여 위장취득한 행위를 사전 소득 은닉행위로 평가할 수 있다는 검사의 주장에 대하여, 주식의 차명 보유나 장외 거래행위 자체가 위법인 것은 아니고, 양도소득세의 과세대상이 되는 소득이란 자산의 처분으로 인하여 비로소 발생하는 것이라 할 것이므로 위와 같은 행위를 이미 발생한 소득에 대한 적극적인 은닉행위로 평가하기도 어렵다고 판단하면서, 팬텀 주식의 장외매도로 인한 양도차익 부분과 관련하여 사기 기타 부정한 행위로써 양도소득세를 포탈하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 앞서 본 법리를 따른 것으로서 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 조세포탈에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 원심은, 피고인 1이 동성그린테크로부터 팬텀 주식을 매수하는 과정에서 피고인 4가 차명주주를 물색하고 자금 이체를 하는 등의 여러 가지 실무작업을 담당한 사실은 인정되나, 피고인 4가 상장법인 발행 주식 3% 이상을 소유한 대주주 등에 대하여 장내 주식 처분행위에도 양도소득세를 부과하는 이른바 ‘3% 룰’을 알고 있었다거나, 피고인 1이 양도소득세를 포탈하기 위한 목적으로 각 차명주주의 지분을 3% 미만으로 분산하여 매수하였다는 사실까지 알고 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로, 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 다. 앞서 본 바와 같이 공소외 1 명의의 팬텀 주식은 피고인 1의 소유로서 공소외 1의 이름으로 보유한 것이라고 본 원심의 판단은 정당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 없다. 5. 피고인 1, 3의 공소외 15 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 각 사실을 종합하여 보면, 피고인 1이 공소외 15의 전속권자인지 아닌지의 여부에 관한 논란과는 상관없이 피고인 1이 허위의 계약서를 근거로 팬텀의 자금을 횡령한 것으로 충분히 인정할 수 있다는 이유로, 피고인 1, 3이 공소외 12와 공모하여 허위 내용의 ‘음반 제작 및 판매계약서’와 ‘추가약정서’를 작성한 후 피해자 팬텀 소유의 자금 합계 12억 8,000만 원을 횡령하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유와 그 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 원심은 피고인 1이 위 돈을 지급할 실질관계와 다른 내용의 계약서를 작성하여 이를 근거로 횡령하였다고 인정한 것이 아니라 위 돈을 지급할 만한 아무런 실질관계가 없음에도 위와 같은 허위의 계약서를 작성하여 이를 근거로 횡령하였음을 인정한 것이므로, 피고인 1과 피고인 3의 이 부분 상고이유는 원심의 판단과 다른 전제에서 원심을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다. 6. 피고인 3의 50억 원 당좌수표 발행으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 가. 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 원심은, 피고인 3이 이 사건 범행 당시 팬텀의 경리담당 이사였던 사실은 인정되나, 피고인 1과 피고인 2의 지시에 따라 기계적인 당좌수표 발행행위를 담당한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 기록을 살펴보아도 피고인 1의 배임행위를 적극적으로 의욕하였다거나 자신이 위와 같은 행위를 통하여 어떠한 경제적 이익을 얻을 목적으로 그러한 행위에 나아가게 되었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고인 3에게 피고인 1의 배임행위를 쉽게 한다는 방조의 고의를 넘어서 공동가공의 의사가 있었다고 할 수 없다는 이유로, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 방조의 죄책만을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 증거를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로, 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피고인은 상소권을 가질 수 없는 것이다( 대법원 1987. 8. 31. 선고 87도1702 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 3은 피고인 1, 2의 공동정범으로 기소된 이 부분 공소사실에 대하여 방조의 죄책만을 인정한 제1심판결에 대하여 항소를 하지 아니하였고 검사가 법리오해를 이유로 항소하였으나 원심판결은 검사의 항소를 기각하였으니, 이는 피고인 3에게 불이익한 판결이라고 할 수 없다. 그렇다면 이 부분 원심판결에 대하여 피고인 3은 상고권이 없다 할 것이어서 피고인 3의 이 부분 상고는 부적법하다. 7. 피고인 2의 주식회사 플레이어엔터테인먼트(이하 ‘플레이어’라고 한다)에 대한 43억 원 지원 및 260억 원 보장 약정으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 가. 플레이어에 대한 43억 원 지원의 점에 대하여 원심은, 제1심의 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 회사의 대표이사가 합리적으로 이용 가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 대표이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 대표이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라 할 수 있는바, 피고인 2가 회사 가치를 극대화하려는 경영자의 처지에서 당시는 플레이어가 팬텀과 사이의 포괄적 주식교환계약에 따라 팬텀의 완전자회사가 될 상황이었는데 팬텀이 2005. 5.경 음반 사업을 주업으로 하는 이가와 영상사업을 주업으로 하는 주식회사 우성엔터테인먼트를 잇달아 우회 상장시킴으로써 회사의 전체 가치가 상승하고 있었고, 여기에 연예엔터테인먼트를 주업으로 하는 플레이어까지 흡수 합병할 경우 종합 엔터테인먼트 기업으로서 회사 전체의 가치를 급격히 높일 수 있는 기회가 될 수 있다고 판단하여 주요주주 및 재적이사 과반수의 동의를 얻은 후 추가 자금을 대여하여 주면서까지 기존 주식교환계약의 효력을 유지하려는 선택을 하였다면, 위와 같은 대여행위로 인하여 결과적으로 회사에 일부 손해를 입힌 결과를 가져왔다는 사정만으로 법적으로 허용되는 경영판단의 범위를 넘어섰다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인 2에게 다른 임무위배행위가 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 나. 260억 원 보장 약정의 점에 대하여 형법상 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래하게 한 경우도 포함하는 것이고 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 소장이 없지만( 대법원 1987. 7. 21. 선고 87도546 판결 등 참조), 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로 재산상 이익은 인정되나 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 의율할 수 없다( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2가 업무상 임무에 위배하여 공소외 16과 사이에 팬텀 주식이 공소외 16에게 이전된 때부터 1년간 공소외 16이 그 주식을 보유하는 것을 전제로 1년이 경과한 뒤에 그 주식의 평가금액이 260억 원에 미치지 못하는 경우 팬텀이 그 주식의 평가금액과 150억 원과의 차액을 공소외 16에게 지급하기로 하는 내용의 이면계약을 체결함으로써 공소외 16에게 110억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 팬텀에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위와 같은 약정으로 인하여 피고인 2가 팬텀에 가한 손해액은 주가에 따라 최소 0원부터 최대 110억 원 사이에서 변동될 수 있는 금액일 뿐 반드시 110억 원이라고 단정할 수는 없다는 이유로 이익액이 50억 원 이상일 것을 요건으로 하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 적용될 수 없다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 위에서 본 법리를 따른 것으로서 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 배임죄에 있어서의 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 8. 피고인 2의 공소외 17에 대한 무담보대여로 인한 업무상배임의 점에 대하여 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있다. 여기서 말하는 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거에 의하면 팬텀의 대표이사였던 피고인 2가 아무런 담보도 받지 않고 이사회 결의도 얻지 않은 채 2006. 5. 12.경 공소외 17 개인에게 팬텀 자금 2억 원을 대여한 사실은 인정되나, 한편 2006. 1.경 팬텀이 군인공제회로부터 50억 원을 투자받으면서 그 대가로 군인공제회가 지분을 갖고 있는 주식회사 데일리줌신문사(이하 ‘데일리줌’이라고 한다)에 약 10억 원을 투자하기로 약정하였고, 그 이행행위의 하나로 데일리줌의 대표이사인 공소외 17에게 2억 원을 대여하였고, 공소외 17 또한 위 돈을 데일리줌에 즉시 입금한 사실에 비추어 보면, 위 대여행위는 회사 업무와의 관련성이 충분히 인정된다고 할 것이고, 상법상 회사의 일상적인 업무집행은 회사의 정관이나 이사회 규정 등에 다른 제한이 없는 한 대표이사가 단독으로 결정할 수 있는 것인데, 팬텀의 정관이나 이사회 규정 등에는 대표이사가 단독으로 대여를 결정할 수 있는 금액의 범위가 규정되어 있지 아니하고, 팬텀의 당시 자산규모나 연간 매출액 등에 비추어 위와 같은 규모의 자금은 대표이사의 일상적인 업무집행 범위에도 해당하므로, 피고인 2가 공소외 17에게 2억 원을 대여함에 있어 이사회 결의를 얻지 않았다는 사정만으로는 대표이사로서의 임무를 위배하였다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인 2에게 임무위배행위가 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 9. 범죄수익의 추징에 대하여 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제1호 [별표] 제16호, 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익은 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조). 이와 달리, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 몰수 또는 추징 대상인 이익은 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것에 한정된다는 전제 아래, 피고인 1, 2의 이 사건 사기적 부정거래행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익이 얼마인지를 특정할 수 있는 아무런 자료가 없다는 이유만으로 추징을 선고하지 아니한 원심에는 위 법률이 정한 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 10. 피고인 2에 대한 직권판단 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 피고인 1, 2에 대한 이 사건 사기적 부정거래로 인한 증권거래법 위반의 공소사실 중 일부에 대하여만 유죄로 인정하고 그 나머지 공소사실에 대하여는 범죄사실의 증명이 없다 하여 무죄로 판단하였고, 이에 대하여 피고인 1과 검사는 원심판결에 대하여 불복 상고하고 피고인 2는 상고하지 아니하였다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 이 사건 사기적 부정거래로 인한 증권거래법 위반의 범죄사실 중 일부에 대하여 파기사유가 있고 그 파기사유는 피고인 1과 공동피고인 관계에 있는 피고인 2에 대하여도 공통된다고 할 것이므로, 형사소송법 제392조의 규정에 따라 피고인 2에 대한 사기적 부정거래로 인한 증권거래법 위반 부분도 함께 파기되어야 한다( 대법원 2002. 4. 9. 선고 2001도7056 판결 등 참조). 11. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 1, 2, 4에 대한 이 사건 사기적 부정거래로 인한 증권거래법 위반의 점은 각 파기되어야 하는데, 피고인 1, 2에 대하여는 원심이 적법하게 유죄로 인정한 피고인 1의 대량보유상황 보고의무 위반으로 인한 증권거래법 위반의 점, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점, 대표이사 가지급금 은폐로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 공소외 15 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점, 50억 원 당좌수표 발행으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 및 피고인 2의 50억 원 당좌수표 발행으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 변호사비용 부담으로 인한 업무상배임의 점, 공소외 18에 대한 무담보대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 코스닥상장법인의 이해관계자와의 거래로 인한 증권거래법 위반의 점은 위와 같이 파기되어야 하는 이 사건 사기적 부정거래로 인한 증권거래법 위반의 점과 형법 제37조 전단의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 피고인 1, 2에 대한 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 12. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2, 4에 대한 유죄 부분과 피고인 1, 2에 대한 무죄 부분 중 이 사건 사기적 부정거래로 인한 증권거래법 위반의 점에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 상고와 검사의 피고인 3, 4에 대한 상고, 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 1에 대한 미공개정보 이용행위로 인한 증권거래법 위반의 점에 대한 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제21조 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제133조 제3항 참조), 제200조의2 제1항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조 제1항 참조), 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제10조의4 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제142조 제2호 참조) / [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조), 제214조(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조), 형사소송법 제308조 / [3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호 참조), 제207조의2 제1항 제2호, 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제2항 참조), 제214조(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조) / [4] 형법 제37조, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호, 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제2호 참조), 제207조의2 제1항 제2호, 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제2항 참조) / [5] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표] 제16호(현행 제2조 제1호 [별표] 제10호 참조), 제2호 (가)목, 제8조, 제10조, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조) / [6] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표] 제16호(현행 제2조 제1호 [별표] 제10호 참조), 제2호 (가)목, 제8조, 제10조, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호 참조), 제207조의2 제1항 제2호, 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2011. 2. 24. 선고 2010노2883 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있는 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 각 호에서 규정한 신호위반 등의 예외사유는 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건 요소가 아니라 그 공소제기의 조건에 관한 사유이다. 따라서 위 단서 각 호의 사유가 경합한다 하더라도 하나의 교통사고처리 특례법 위반죄가 성립할 뿐 그 각 호마다 별개의 죄가 성립하는 것은 아니다 ( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006도4322 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결 등 참조). 그리고 교통사고처리 특례법 위반죄가 유죄로 인정되는 이상 공소사실에 기재된 업무상 과실을 이루는 주의의무 위반의 유형들 중 일부 인정되지 아니하는 유형이 있다고 하더라도 이에 대하여 따로 무죄로 판단할 것은 아니고( 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도7623 판결 참조), 범죄사실의 성립 여부에 관한 쟁점이나 양형의 전제사실로 판단하면 충분하다. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인이 업무로 택시를 운전하여 교차로에서 우회전하게 되었는데, 당시 전방의 신호등이 적색신호였으므로 일시 정지하고 교차로상의 신호에 따라 진행하는 다른 차량들의 교통을 방해하지 않고 안전하게 우회전하여야 할 업무상 주의의무가 있었음에도 이를 게을리한 채 그대로 신호위반하여 우회전한 과실로, 마침 진행방향 왼쪽에서 오른쪽으로 정상신호에 따라 교차로를 직진하여 진행하던 공소외 1 운전의 승용차와 충격하여 피해자 공소외 1로 하여금 사망에 이르게 하고, 피해차량의 탑승자인 피해자 공소외 2, 3으로 하여금 중상해를 입게 하였다’는 것이다. 이에 대하여 원심이 유지한 제1심판결은 ‘피고인이 전방 및 좌우를 주시하고 조향 및 제동 장치를 적절히 조작하는 등 안전운전하여야 할 업무상 주의의무가 있었음에도 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로 공소사실 기재와 같은 업무상과실치사상죄를 범하였다’는 내용의 구 교통사고처리 특례법 위반죄를 유죄로 인정하고, 이 사건 공소사실 중 ‘신호위반을 원인으로 피해자 공소외 2, 3으로 하여금 중상해를 입게 한 부분’에 대하여는 무죄로 판단하였으며, 검사는 상고이유에서 위 무죄 부분을 유지한 원심판단에는 도로교통법 관련 규정의 법리를 오해한 위법이 있다고 주장한다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 구 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호에서 규정한 신호위반은 공소제기의 조건에 관한 사유에 불과하여 무죄판단의 대상이 되지 못하고, 또한 위 무죄 부분을 공소사실에 기재된 업무상 과실을 이루는 주의의무 위반의 유형들 중 일부 인정되지 아니하는 유형에 대한 판단으로 선해하더라도(이렇게 본다면 사망에 이른 피해자 공소외 1에 대하여는 원심의 판단이 누락된 셈이 될 것이다), 피고인의 전방 및 좌우 주시의무 위반 등으로 인하여 이 사건 구 교통사고처리 특례법 위반죄가 유죄로 인정되는 이상 역시 신호위반에 대하여 따로 무죄로 판단할 것은 아니다. 따라서 원심이 제1심판결의 무죄 부분을 그대로 유지한 것은 적절하지 않으나, 이와 같이 무죄판단의 대상이 아닌 사항에 대하여 무죄로 판단한 사정만으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없고, 이는 상고이유의 주장과 같이 그 무죄판단이 도로교통법 관련 규정의 법리를 오해한 것으로 보는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 또한 이 사건에서 위 무죄 부분은 양형의 전제사실에 관한 판단에 불과한 것으로 평가되고, 따라서 이에 대하여 검사가 법리오해 등의 위법이 있다는 사유를 들어 상고이유로 주장할 수 없는 것이다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결 참조). 결국 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장과 상고이유서 어디에도 나머지 유죄 부분에 관한 이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	[1] 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항 단서 / [2] 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항 단서 / [3] 형법 제268조, 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 도로교통법 제4조, 구 도로교통법 시행규칙(2009. 11. 27. 행정안전부령 제116호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 [별표 2]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손차준 외 2인 【원심판결】 대전고법 2009. 8. 19. 선고 2009노195 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심이 유지한 제1심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 한국전력공사 충남지사 배전운영부장으로 근무하던 피고인 2가 전기공사업체인 두원전력 주식회사를 운영하던 피고인 1과 동업하여 주식회사 하나로엔지니어링(이하 ‘하나로엔지니어링’이라 한다)을 설립·운영하기로 한 다음 실제로 회사설립비용 등으로 1억 1,000만 원과 5,000만 원을 투자한 점, 하나로엔지니어링의 주주명부나 법인등기부에는 피고인 2의 누나와 매형이 주주 및 이사로 등재되어 있는 점, 피고인들은 투자금액 비율이 변동됨에 따라 이익배당비율을 조정하기도 하였고, 피고인 2가 이익배당금으로 지급받은 돈은 동업기간 중 하나로엔지니어링이 수주한 금액의 약 10%에 해당하여 수주에 따른 이익을 20% 정도로 보고 이를 반분하기로 하였다는 피고인들의 주장에 부합하는 점 등에 비추어, 피고인들은 실제로 하나로엔지니어링을 공동으로 운영하면서 그에 따른 이익배당금이나 대여금 등으로 합계 4억 7,200만 원을 주고받은 것으로 보일 뿐 위 동업약정이 합법적인 금원 지급을 가장하여 뇌물을 주고받기 위한 형식상의 것에 불과하다고 단정할 수는 없다고 보아, 위 4억 7,200만 원에 관한 피고인 1의 뇌물공여의 점, 피고인 2의 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 위반(뇌물)의 점 및 위 4억 7,200만 원이 뇌물임을 전제로 하는 피고인 1의 하나로엔지니어링에 대한 업무상횡령의 점을 각 무죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실에 관하여 판단할 수 있다( 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결, 대법원 1997. 11. 14. 선고 97도1889 판결 등 참조). 그리고 특가법 제2조 제1항은 형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자가 수수, 요구 또는 약속한 뇌물의 가액이 같은 조항 각 호 소정의 금액 이상일 경우 그에 따라 가중처벌하는 것으로서 뇌물수수죄 등과는 그 뇌물의 가액에 차이가 있을 뿐 그 구성요건이 같아서 특가법 제2조 제1항 제1호 위반의 공소사실 중에는 형법상 뇌물죄의 공소사실이 구성요건으로서 당연히 포함되어 있는 것이므로 ( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도2557 판결 참조), 특가법 제2조 제1항 제1호 위반의 죄로 공소가 제기된 경우에 심리 결과 뇌물의 가액이 위 조항 소정의 금액 이상임이 인정되지 아니한다고 하더라도 형법상의 뇌물수수죄가 인정되면 유죄의 판결을 하고, 공소기각 또는 면소의 사유가 있으면 공소기각 또는 면소의 판결을 하여야 하는 것이지 무죄의 선고를 할 것은 아니다 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94도2349 판결 참조). 한편 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당하며, 공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 경우, 뇌물수수죄의 기수 시기는 투기적 사업에 참여하는 행위가 종료한 때로 보아야 한다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2에 대한 특가법 위반(뇌물)의 공소사실에는 ‘ 피고인 2가 피고인 1로부터 고수익이 예상되는 하나로엔지니어링의 전기공사 사업에 참여할 기회라는 무형의 이익을 제공받았다’는 뇌물수수 공소사실도 포함되어 있음을 전제로 하여, 피고인 2가 위와 같은 내용의 뇌물을 제공받은 때, 즉 피고인들이 공동으로 하나로엔지니어링을 설립한 2002. 7. 2.경 위 뇌물수수 범행이 이미 기수에 이르렀다고 판단한 다음, 그로부터 위 뇌물수수죄의 공소시효 5년이 지난 다음에야 이 사건 공소가 제기되었음을 이유로 위 공소사실에 대하여 면소를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 불고불리원칙 위반 등의 잘못이 없다. 3. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 위반의 무죄 부분에 관하여 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령을 어떻게 위반하였는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유를 설시하여야 하고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유를 설시하지 않고 단순히 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고만 기재함에 그친 경우에는 어느 증거에 관한 취사조치가 채증법칙에 위배되었다는 것인지, 또 어떠한 법령적용의 잘못이 있고 어떠한 점이 부당하다는 것인지 전혀 구체적 사유를 주장하지 아니한 것이어서, 적법한 상고이유가 제출된 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 상고를 제기하면서 상고의 범위 란에 ‘무죄 부분’, 상고의 이유 란에 ‘채증법칙에 위배한 사실오인’이라고만 기재한 상고장을 제출한 다음, 각 상고이유서에는 위 무죄 부분에 관한 상고이유를 기재하지 않았는바, 위 법리에 비추어 보면 위 무죄 부분에 대하여는 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복	[1] 형사소송법 제254조 제3항, 제298조 / [2] 형법 제129조, 제130조, 제132조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 / [3] 형법 제129조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강정호 【원심판결】 울산지법 2011. 4. 22. 선고 2010노1648 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(정보통신망침해등)죄에 관한 상고이유에 대하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항 위반죄는 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하면 성립한다 ( 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010도63 판결 등 참조). 원심은, 피해자 회사의 위탁대리점 계약자가 휴대전화 가입자들에 대한 서비스를 위하여 피해자 회사의 전산망에 접속하여 유심칩(USIM Chip) 읽기를 할 수 있는 경우는 개통, 불통, 휴대폰개설자의 유심칩 변경 등 세 가지 경우로 한정되는데, 피고인은 오직 요금수납 및 유심칩 읽기를 통하여 휴대전화를 다량의 문자메시지 발송을 할 수 있는 상태로 조작하기 위한 목적에서 피해자 회사의 정보통신망에 접속한 것이므로 이는 허용된 접근권한을 초과하여 피해자 회사의 정보통신망에 침입한 것으로서 정보통신망법 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항 위반죄에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정보통신망법 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 사기죄에 관한 상고이유에 대하여 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 경우에 성립한다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결 등 참조). 이 사건 사기의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인이 휴대전화를 이용하여 문자메시지를 발송하더라도 그 이용대금을 납부할 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 단독으로 또는 공범들과 함께 이용대금 미납, 불법스팸문자발송번호, 명의자의 사용정지신청 등의 사유로 사용이 정지되거나 유심칩이 분실되어 사용할 수 없게 된 휴대전화를 구입한 후 이동통신 판매대리점에 있는 컴퓨터를 이용하여 그 사용대금을 ARS로 카드결제하였다가 곧바로 취소하는 절차(이 경우 요금결제 시부터 이동통신회사들이 대금결제 취소 사실을 알고 재차 휴대폰 사용정지 조치를 취할 때까지 사이에 휴대전화 사용제한 조치가 일시 해제된다), 가입자해지 및 복구절차, 사용정지신청 해제절차, 유심칩 재등록절차 등을 통하여 해당 휴대전화를 사용할 수 있도록 한 다음, 그 휴대전화를 중고 휴대전화로 교체하여 이른바 대포폰으로 유통시켜 사용하도록 하거나 이동통신 판매대리점에 있는 유심칩 카드리더기가 연결된 컴퓨터를 이용하여 유심칩 읽기를 함으로써 해당 휴대전화의 문자발송제한(1일 500개)을 해제하고 광고성 문자를 대량 발송하는 방법으로 이동통신회사들로부터 그 이용대금 상당의 재산상 이득을 취득하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 휴대전화 사용제한 해제 프로그램이나 문자발송제한 해제 프로그램에는 이동통신회사 직원들의 의사가 화체되어 있으니 피고인의 위와 같은 단시간 내에 고의적 수납취소가 예정되어 있는 미납요금의 결제나 대량의 스팸문자메시지 발송을 위한 유심칩 읽기는 사기죄의 구성요건인 사람에 대한 기망행위에 해당한다고 보아 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원심이 이 사건 공소사실 중 사기죄에서의 기망으로 본 행위 중 휴대전화 사용제한의 해제 과정에서의 이용대금 결제와 취소는 피고인 등이 이동통신 판매대리점의 컴퓨터를 이용하여 이동통신회사들의 전산망에 접속하여 휴대전화 번호와 신용카드 번호 등을 입력하면 전산상 자동적으로 처리되었고, 가입자해지 및 복구, 사용정지신청 해제, 유심칩 재등록도 피고인 등이 이동통신 판매대리점의 컴퓨터를 이용하여 이동통신회사인 주식회사 케이티의 전산망에 접속하여 휴대전화 명의자의 주민등록번호 등을 입력하면 전산상 자동적으로 처리되었으며, 문자발송제한 해제를 위한 유심칩 읽기 역시 유심칩 카드리더기가 연결된 이동통신 판매대리점의 컴퓨터를 통해 위 이동통신회사의 전산망에 접속한 다음 유심칩 소지 고객의 주민등록번호를 입력하여 그 전산망에 있는 해당 고객의 정보를 불러와 읽기 명령을 하면 전산상 자동적으로 처리되었다는 것일 뿐, 위와 같은 휴대전화의 사용정지를 해제하여 사용하게 된 일련의 과정에서 피고인이 이동통신회사들의 직원을 상대로 기망하는 언행을 한 것은 아님을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 컴퓨터를 이용하여 이동통신회사들의 전산망에 접속한 다음 전산상으로 사용정지된 휴대전화를 사용할 수 있도록 하거나 유심칩 읽기를 통해 문자메시지 발송한도를 해제한 것을 두고 사기죄의 구성요건으로서의 사람을 기망하여 재산상 이득을 취득한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인의 미납요금의 결제나 유심칩 읽기가 사람을 기망하여 재산상 이득을 취득한 경우에 해당한다고 보아 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 각 사기죄에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다. 피고인에 대한 나머지 죄는 위와 같이 파기되는 각 사기죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로 역시 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항, 제72조 제1항 제1호 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항, 제72조 제1항 제1호 / [3] 형법 제30조, 제347조	형사
【피 고 인】 주식회사 삼양사 외 5인 【상 고 인】 피고인 주식회사 삼양사, 대한제당 주식회사 및 검사(씨제이 주식회사, 【변 호 인】 변호사 박순성 외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 6. 13. 선고 2008노842 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 주식회사 삼양사, 대한제당 주식회사의 상고이유에 대하여 판단한다. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항에서 금지한 부당한 공동행위의 하나로서 제3호 소정의 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우, 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날이므로, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 그러한 합의가 없었더라면 존재하였을 생산량 또는 판매량 수준으로 되돌리는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 한다. 그리고 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 그러한 합의가 없었더라면 존재하였을 생산량 또는 판매량 수준으로 되돌리는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 생산 또는 판매 경쟁 등을 통하여 그러한 합의가 사실상 파기되었다고 인정할 수 있을 만한 행위가 일정 기간 계속되는 등의 사정이 있어야 한다 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008두549 판결 등 참조). 한편 사업자들이 경쟁을 제한할 목적으로 공동하여 향후 계속적으로 상품의 생산·출고 등을 제한하기로 하면서 그에 관한 일정한 기준을 정하고 이를 실행하기 위하여 계속적인 회합을 가지기로 하는 등의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고, 이에 따라 위 합의를 실행하는 과정에서 여러 차례에 걸쳐 회합을 갖고 상품의 생산·출고 등을 구체적으로 제한하기 위한 합의를 계속하여 온 경우, 그 회합 또는 합의의 구체적 내용이나 구성원에 일부 변경이 있더라도, 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 살펴보면, 비록 설탕에 대한 특별소비세가 폐지된 1999년 말경부터 새로운 합의가 이루어진 2001. 11.경까지 피고인 주식회사 삼양사, 피고인 대한제당 주식회사가 기존 합의의 준수 여부를 확인하기 어려운 사정을 이용하여 일시적으로 합의 물량을 지키지 아니한 사실은 있으나, 전반적으로 1991. 1.경부터 2005. 9.경까지 위 피고인들과 씨제이 주식회사 사이에 판시 내용과 같은 부당한 공동행위가 단절 없이 계속되었음을 알 수 있으므로, 원심이 같은 취지에서 2001. 11.경 새로운 합의 전의 부당한 공동행위가 그 후의 행위와 단절되어 별도의 죄를 구성한다는 전제 아래 위 합의 이전의 부당한 공동행위에 관하여는 이미 공소시효가 완성되었다는 위 피고인들의 주장을 배척하고 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 하나의 포괄일죄로 보아 전부 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 공정거래법은 제71조 제1항에서 ‘ 제66조 제1항 제9호 소정의 부당한 공동행위를 한 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다’고 규정함으로써 그 소추조건을 명시하고 있는데, 이와 관련하여 공정거래위원회가 공정거래법 위반행위자 중 일부에 대하여만 고발을 한 경우에 그 고발의 효력이 나머지 위반행위자에게도 미치는지 여부, 즉 고발의 주관적 불가분 원칙의 적용 여부에 관하여는 아무런 명시적 규정을 두지 않고 있고, 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분 원칙을 규정한 형사소송법 제233조도 공정거래법 제71조 제1항의 고발에 준용된다고 볼 아무런 명문의 근거가 없으며, 죄형법정주의의 원칙에 비추어 그 유추적용을 통하여 공정거래위원회의 고발이 없는 위반행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것도 허용될 수 없으므로, 위반행위자 중 일부에 대하여 공정거래위원회의 고발이 있다고 하여 나머지 위반행위자에 대하여도 위 고발의 효력이 미친다고 볼 수 없고 ( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2008도4762 판결 참조), 나아가 공정거래법 제70조의 양벌규정에 따라 처벌되는 법인이나 개인에 대한 고발의 효력이 그 대표자나 대리인, 사용인 등으로서 행위자인 사람에게까지 미친다고 볼 수도 없다. 같은 취지에서 원심이 공정거래위원회의 고발 대상에서 제외된 피고인 씨제이 주식회사, 피고인 4, 5, 6에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 소추요건의 결여로 그 공소의 제기가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다는 이유로 공소기각판결을 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 고소·고발의 주관적 불가분 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 지적하는 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)	[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제3호, 형사소송법 제252조 / [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제3호 / [3] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제9호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2009. 3. 25. 법률 제9554호로 개정되기 전의 것) 제70조, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 제1항, 형사소송법 제233조 / [4] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제3호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제9호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2009. 3. 25. 법률 제9554호로 개정되기 전의 것) 제70조, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 제1항, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【청 구 인】【무죄판결】 제1심: 춘천지법 속초지원 2008. 6. 5. 선고 2008고합1 판결, 항소심: 서울고법 2009. 5. 8. 선고 2008노1596 판결 【주 문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 청구인에게 24,232,400원을 지급한다. 【이 유】 1. 기초 사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 청구인은 속초시 금호동 (이하 생략) 8,307㎡의 사업시행구역에서 건축물을 철거하고 그 토지 위에 새로운 건축물을 건설하여 도시 및 주거환경을 개선하고 조합원의 주거안정 및 주거생활의 질적 향상을 목적으로 하는 사업(이하 ‘ ○○재건축사업’이라 한다)을 위해 설립된 공소외 1 조합의 조합장이었다. 공소외 2는 ○○재건축사업을 시행하던 공소외 3 주식회사의 대표이사이다. 나. 청구인은 다음과 같은 범죄사실로 2007. 12. 28. 구속되었고, 2008. 1. 16. 기소되었다( 춘천지방법원 속초지원 2008고합1호). 1) 청구인은 2003. 11. 27. 공소외 2에게 ○○재건축사업과 관련하여 조합원들의 토지 신탁 관련 서류를 빨리 준비하는 등 향후 공소외 2가 재건축사업 시행을 하는 데 있어서 각종 편의를 봐 주는 대가로 2억 원을 요구하여, 공소외 2로부터 피고인 명의의 예금계좌로 1억 원을 송금받았다(이하 ‘제①공소사실’이라 한다 ) 2) 청구인은 2004. 7.경 ○○재건축사업과 관련하여 개발행위 허가 외 지역에서 공사를 하다가 적발되어 춘천지방법원 속초지원으로부터 벌금 300만 원의 약식명령을 고지받자, 공소외 2에게 이를 부담하라고 요구하여, 2005. 5. 26. 공소외 2로부터 위와 같은 내용의 청탁을 받고 300만 원을 청구인 명의의 예금계좌로 송금받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다(이하 ‘제②공소사실’이라 한다). 3) 청구인은 2005. 3. 30.경 공소외 2로부터 위 사업시행구역 중 쇼핑몰 부지에 있는 공소외 4, 5 소유 토지에 설정된 근저당권이 사업 시행에 방해가 되니 이를 말소하여 달라는 부탁을 받게 됨을 기화로, 위 근저당권을 말소해 줄 테니 자신이 개인적으로 신축 중이던 속초시 금호동 (이하 생략) 지하 1층, 지상 5층 건물 약 310평 공사금 약 2억 1,000만 원 상당의 골조공사를 무상으로 해달라고 요구하였고, 공소외 2는 마지못해 이를 승낙함으로써 피고인은 그 직무에 관하여 뇌물을 약속하였다(이하 ‘제③공소사실’이라 한다). 4) 검사는 제①, 제②공소사실을 포괄일죄로 파악하여 제③공소사실과는 경합범 관계에 있는 것으로 기소하였고, 후술하는 바와 같이 법원도 그와 같이 판단하였다. 다. 제1심법원은 2008. 6. 5. 청구인에 대하여 위 공소사실 전부에 관한 무죄판결을 선고하였고, 청구인은 같은 날 석방되었다(구속된 당일로부터 판결을 선고하기 전날까지의 총구금기간은 160일). 라. 검사의 항소에 의하여 항소심 재판이 진행되었는데( 서울고등법원 2008노1596호), 항소심법원은 2009. 5. 8. 제①, 제③공소사실은 무죄로 인정하였으나, 제②공소사실에 관하여는 제1심과 달리 유죄로 인정하였다. 다만 제①, 제②공소사실은 포괄일죄이므로, 항소심법원은 제①, 제②공소사실에 관한 제1심판결을 파기하였고, 제②공소사실을 유죄로 인정함에 따라 청구인에 대하여 징역 8월에 집행유예 2년, 추징 300만 원을 선고하면서도, 주문에서 따로 제①공소사실에 대한 무죄를 선고하지는 않았다. 마. 위 항소심판결 후 청구인은 그 중 유죄 부분에 대하여, 검사는 무죄 부분에 대하여 각 상고하였으나( 대법원 2009도4784호), 대법원은 2009. 8. 20. 상고를 기각함으로써 제1심 및 항소심판결이 확정되었다. 2. 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 (보상 요건) ① 「형사소송법」에 따른 일반 절차 또는 재심이나 비상상고 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금을 당하였을 때에는 이 법에 따라 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다. 제4조 (보상하지 아니할 수 있는 경우) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법원은 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있다. 3. 1개의 재판으로 경합범의 일부에 대하여 무죄재판을 받고 다른 부분에 대하여 유죄재판을 받았을 경우 3. 주장 및 판단 가. 청구인의 주장 취지 제②공소사실에 나타난 위 300만 원의 수수 경위 및 제반 사정에 비추어 보면, 청구인은 이 부분이 유죄라 하더라도 처음부터 불구속 수사 및 재판을 받았어야 한다. 수사기관이 청구인의 뇌물수수 액수를 잘못 판단함으로써, 청구인은 161일 동안 구금되었고, 결국 사회적 명예가 실추되는 등 피해를 입었으므로 형사보상을 청구한다. 나. 판단 1) 제②공소사실에 대한 집행유예 판결의 의미 형의 집행유예는 형의 선고는 하되 그 집행만을 유예하는 것이다. 이는 형의 부수처분으로서, 특히 자유형 집행의 폐해(가족과 단절, 인간관계 파탄, 주변 수형자들의 범죄습성 감염 등)를 회피하기 위한 ‘형집행의 변형’으로서의 성격을 갖는다. 2) 제①, 제③공소사실에 대한 무죄판결과 형사보상 항소심법원은 청구인에 대하여 제①공소사실에 관하여 판결이유에서 무죄로 판단하였으나, 포괄일죄의 관계에 있는 제②공소사실에 관하여 유죄로 인정하여 징역 8월에 집행유예 2년 및 추징 300만 원을 선고하면서, 청구인에 대한 미결구금일수 ‘160일’(구속된 2007. 12. 28.부터 제1심판결 선고 전날인 2008. 6. 4.까지) 전부를 위 징역형에 산입하였다. 제1심판결 선고 당일인 2008. 6. 5.의 미결구금 ‘1일’ 역시 형사소송법 제482조 제2항에 의하여 위 징역형에 산입되었다. 여기서 미결구금이란 수사 또는 공소의 목적을 달성하기 위하여 피고인 또는 피의자를 판결이 선고될 때까지 구금, 즉 구속하는 강제처분을 말한다. 법 제2조 제1항에 의하여 미결구금이 형사보상의 대상으로 되는 것은 신체의 자유가 박탈된 것에 대한 국가적인 보상책으로 볼 수 있다. 이와 같은 미결구금은 신체의 자유를 박탈한다는 점에서 형의 집행과 동일시되므로 형법 제57조에 의하여 그 일수를 본형에 산입하는 것이다. 실형 선고의 경우 미결구금일수가 형기에 산입되고 이는 형사보상의 대상으로 될 수 없는 것처럼, 징역형 및 이에 대한 집행유예가 선고되는 경우에도 미결구금일수는 당연히 징역형에 산입되어 그만큼 징역형이 집행된 것으로 되므로 역시 형사보상의 대상이 아니라 할 것이다. 따라서 청구인이 제①, 제③공소사실에 대하여 무죄판결을 받았더라도, 청구인의 미결구금일수는 이미 제②공소사실에 대한 징역형에 산입되었으므로, 더 이상 형사보상의 대상으로 되는 미결구금일수는 존재할 수 없는 것이다. 결국 청구인에 대하여 미결구금일수를 상회하는 징역형이 선고되어 확정된 이상, 비록 그 집행이 유예되었다 할지라도, 청구인의 형사보상 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 최규홍(재판장) 여운국 손철우	[1] 형법 제57조, 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조 제1항 / [2] 형법 제57조, 제129조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조, 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조 제1항, 제4조 제3호, 형사소송법 제482조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 강선아 【원심판결】 서울북부지법 2011. 4. 5. 선고 2010고정4128 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무겁다. 2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 ‘피고인은 2010. 8. 10.경 울산 동구 방어동 피고인의 주거지 앞길에서 피고인 명의의 전자금융거래 접근매체인 예금통장[농업협동조합 계좌( 계좌번호 1 생략), 신용협동조합 계좌( 계좌번호 2 생략), 우체국 계좌( 계좌번호 3 생략)]과 각 그 현금카드와 비밀번호를 성명을 알 수 없는 사람에게 일괄 양도하였다’는 공소사실에 대하여 원심 판시 증거를 들어 유죄를 선고하였다. 3. 당원의 판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서, 피고인은 공소사실에 대하여 통장을 넘겨주면 신용대출이 가능하다는 말에 속아 ‘보이스 피싱’을 당하여 이를 넘겨준 것이라는 취지로 주장하는바(피고인이 ‘양도’라는 표현을 사용한 적이 있다고 하더라도 이는 통장 등을 넘겨주고 비밀번호 등을 알려주었다는 사실관계에 대한 일반인의 소박한 표현으로 봄이 옳다), 피고인의 주장이 인정되는지, 인정되는 경우라면 그와 같은 행위를 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호의 ‘양도’로 보아 이를 처벌할 수 있는지에 관하여 직권으로 살펴본다. 가. 전자금융거래법의 제 규정: 이하 생략 나. 접근매체 양도의 개념 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호는 ‘접근매체를 양도한 자’를, 같은 항 제2호는 ‘대가를 받고 접근매체를 대여한 자 ’를 처벌하도록 하고 있다. 그런데 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용될 수 없는바, 위 처벌규정에서 말하는 ‘양도’의 개념에 관하여 살펴본다. (1) 전자금융거래법은 ‘양도’와 ‘대여’를 구별하면서 처벌에 관하여는 대가 없는 대여, 즉 무상대여는 제외하고 있는데, 위와 같이 유상대여에 관한 처벌근거는 제정 당시에는 존재하지 않다가 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되면서 마련되었다. 한편 같은 법 제49조 제1항 제5호는 ‘사람을 속여 획득한 접근매체를 사용한 자’를 7년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는 반면, 같은 조 제4항 제1호는 접근매체를 ‘양도·양수한 자’를 구분 없이 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처벌하도록 하고 있다. 즉 기망으로 ‘양수한 자’보다는 ‘기망으로 양수하여 사용한 자’를 중하게 처벌함은 물론 ‘양수’라는 문구 대신 ‘획득’이라는 문구를 사용하고 있다. 같은 법 시행령 제8조도 ‘대여’, ‘양도’, ‘사용을 위한 위임’, ‘담보’ 등을 구별하고 있다. (2) 우선 전자금융거래법의 처벌규정에 관한 개정 과정, 차등적 처벌규정 등에 비추어 접근매체를 부정한 방법으로 취득한 사용자를 중하게 처벌하여 궁극적으로는 각종 범죄행위에 이를 이용하는 사회적 해악을 방지하려는 데 있었으나, 접근매체의 보유자의 접근매체 제공방법의 변화로 기존 처벌규정만으로는 그 입법 목적을 달성하기 어려운 나머지 필요 최소한의 한도 내에서 접근매체 제공자 중 유상대여도 처벌하도록 처벌범위를 확장한 것으로 해석된다. 이에 반하여 접근매체를 취득하여 이용한 자의 처벌, 특히 기망을 사용한 경우와 관련하여서는 접근매체 보유자를 기망하여 양도, 대여, 질권설정, 담보, 사용을 위한 위임 등의 다양한 방법으로 접근매체를 이전받을 가능성을 염두에 두고 ‘양수’, ‘차용’ 등 행위태양을 제한 규정하지 않고 ‘획득’이라는 문구를 사용한 것으로 보인다. 위와 같이 전자금융거래법 처벌조항들의 연혁, 입법 취지, 처벌대상 행위들에 대한 제반 규정형식, 태도, 문언의 객관적 의미 등을 종합하면, 새로이 법 개정을 통한 처벌근거가 마련되지 않는 이상 타인 명의의 통장이 ‘보이스 피싱’으로 불리는 각종 범죄행위와 관련된 입·출금계좌로 사용되는 해악을 막을 필요성이나 처벌의 공백만을 부각시켜 접근매체 교부행위자의 측면에서 유상대여보다 비난가능성이 낮은 무상대여, 명백한 양도를 제외한 비전형적 교부행위 등을 모두 ‘양도’의 개념에 포함시킬 수는 없다. (3) 이상에서 살펴본 바와 같이 전자금융거래법이 처벌대상으로 삼고 있는 접근매체의 ‘양도’는 제한해석할 수밖에 없다. 즉, 법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 ‘양도’는 양수인만이 당해 계좌 관련 접근매체에 대한 ‘기간의 제한이 없는 배타적 이용’을 할 수 있다는 의미의 승낙과 그에 따른 수단의 제공, 즉 접근매체에 관한 배타적 이용가능성의 확정적 이전을 말하는 것으로 봄이 옳다(접근매체 중에는 물건뿐만 아니라 전자적 정보, 이용자번호, 생체정보, 비밀번호 등 각종의 정보도 포함된다는 점에서, 법 제49조 제4항 제1호의 ‘양도’를 일반적인 물건이나 권리의 소유권 이전이나 처분권을 이전하는 양도와 동일한 개념으로 해석할 수는 없다). 따라서 대가 없이 접근매체를 교부한 행위 중 기간의 제한이 있어 배타적 이용가능성의 확정적 이전 상태에 이르지 아니한 경우에는 ‘무상대여’나 ‘사용을 위한 위임’의 개념에 포함되는지 여부는 별론으로 하더라도 적어도 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에 규정된 ‘양도’의 개념으로 포섭할 수는 없다. 다. 피고인의 공소사실에 대한 당원의 판단 (1) 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고인을 포함한 공소외 1, 2, 3, 4 등 5인 명의의 계좌가 성명불상자의 공소외 5에 대한 ‘보이스 피싱’ 사기 범행에 이용된 점, ② 위 5인은 경찰에서 “대출 문자메시지 등을 받았는데 통장과 현금카드를 만들어 보내주면 대출이 가능하다고 하여 통장과 카드를 교부하였고, 비밀번호도 알려준 것이다.”라고 진술한 점, ③ 또한 위 5인은 경찰에서 “대출을 해준다고 하여 접근매체를 건네준 것일 뿐 범행에 이용될 줄은 몰랐고, 대가를 받은 사실도 없다.”는 취지로 진술한 점, ④ 경찰에서 특히 피고인은 “대출금 입금받을 통장이 필요하다고 했고, 대출금이 입금되면 피고인과 같이 은행에 가서 통장과 카드를 돌려주고 그 자리에서 대출금을 찾아 수수료를 주면 된다.”고 하였다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 대출업자를 가장한 성명불상자의 대출을 해주겠다는 말에 속아 공소사실 기재와 같이 통장, 현금카드, 비밀번호 등을 넘겨주었고, 대출이 실행되면 통장, 카드 등을 돌려받기로 한 것으로 보이는바, 검사가 제출한 증거들로는 위와 같은 판단을 뒤집기 어렵다. (2) 위와 같이 피고인이 접근매체를 성명불상자에게 넘겨준 경위가 대출업자를 가장한 자가 대출금 입금 등을 위해 필요하다고 한 말에 속아 통장, 카드 및 비밀번호 등을 건네주고 나중에 돌려받기로 한 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 대출을 위하여 접근매체를 일시 사용하도록 위임한 것으로 보일 뿐 접근매체에 관한 배타적 이용가능성의 확정적 이전 상태에 이르러 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 ‘접근매체를 양도한 경우’에 해당한다고 보기도 어려울뿐더러, 피고인이 위 행위 당시 위 제1호에서 말하는 ‘접근매체를 양도’한다는 범의가 있었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 ‘2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단’ 부분 기재와 같은바, 앞에서 살펴본 것과 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 이응세(재판장) 박재경 이영림	[1] 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호, 제2호, 제49조 제1항 제5호, 제4항 제1호, 제2호, 전자금융거래법 시행령 제8조 / [2] 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호, 제49조 제4항 제1호, 형사소송법 제325조, 제364조 제2항, 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 신태길 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2011노29 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄의 경합범 처리에 관한 법리 오해의 점에 관하여 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 처벌하여야 하므로, 경합범으로 공소제기된 수개의 죄에 대하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 위 처벌례와 달리 따로 형을 선고하려면 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다 ( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도4986 판결 등 참조). 그런데 공직선거법 제18조 제3항은 선거사무소의 회계책임자 등에게 “ 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄와 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고하는 때”에는 이를 분리 선고하여야 한다고 정하고 있을 뿐, 그 회계책임자 등에게 공직선거법 제263조에 규정된 죄와 공직선거법 제265조에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고하는 때에도 이를 분리하여 형을 선고하도록 정하고 있지 아니하고, 달리 그와 같은 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 선거사무소의 회계책임자 등에게 공직선거법 제263조에 규정된 죄와 공직선거법 제265조에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우에 이를 분리하여 형을 선고할 수는 없고, 다른 경합범과 마찬가지로 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 형을 선고하여야 한다. 그러므로 원심이 피고인 2에 대하여 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄의 경합범으로 단일한 징역형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄의 경합범 처리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 선거운동과 관련한 금품 등 제공의 점에 관하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 정당의 유급사무직원의 급여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 양형부당의 점에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 양형부당을 이유로 하는 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형이 선고된 경우에만 할 수 있다. 따라서 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 사전선거운동이 금지되는 공개된 장소에 관한 법리 오해의 점에 관하여 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 본문은 예비후보자가 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위를 허용하면서, 그 단서에서는 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 명함을 주거나 지지를 호소하는 행위는 허용하지 아니하고 있고, 중앙선거관리위원회규칙인 공직선거관리규칙 제26조의2 제1항 제2호는 ‘병원·종교시설·극장의 안’을 다수인이 왕래하거나 집합하는 장소의 하나로 규정하고 있다. 그런데 입원실이 비록 병원 안에 설치되어 있다고 하더라도 소수의 환자들이 입원할 수 있도록 구분된 입원실은 그 입원환자와 보호자 또는 환자를 치료·간호하는 의사와 간호사 등만 출입하거나 일시 거주하는 곳이므로, 그러한 입원실을 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소라고 할 수 없다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 이 사건 ○○병원 203호 및 202호 입원실에 들어가 환자 등에게 명함을 주고 지지를 호소하였다는 사전선거운동의 점에 대하여 그 입원실이 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소라고 할 수 없다는 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 사전선거운동이 금지되는 공개된 장소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 3, 4, 5의 금품 등 수령의 점에 관하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 피고인 3, 4, 5에 대한 공소사실 중 피고인 3, 4에 대한 실비한도 초과분 26,666원을 제외한 나머지 부분 및 피고인 5에 대한 부분은 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 1의 상고에 대하여 피고인 1은 법정 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 형법 제38조 / [2] 형법 제38조, 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항, 제263조, 제265조 / [3] 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호, 공직선거관리규칙 제26조의2 제1항 제2호 / [4] 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호, 제254조 제2항, 공직선거관리규칙 제26조의2 제1항 제2호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 미래로 담당변호사 이재철 외 1인 【원심판결】 부산고법 2011. 5. 24. 선고 (창원)2011노5 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93도696 판결, 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 판결 등 참조). 그리고 특정인의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실의 적시가 있다고 하기 위해서는, 반드시 그러한 구체적인 사실이 직접적으로 명시되어 있을 것을 요구하는 것은 아니지만, 적어도 적시된 내용 중의 특정 문구에 의하여 그러한 사실이 곧바로 유추될 수 있을 정도는 되어야 한다( 대법원 2007. 6. 15. 선고 2004도4573 판결 참조). 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인은 제5회 전국동시지방선거에서 ○○군수로 당선된 공소외 1 후보의 운전기사였던 공소외 2가 공직선거법 위반죄로 구속되었다는 소문을 듣게 된 것을 기화로, 사실은 공소외 2가 공소외 1의 보좌관이 아니고, 창원지방검찰청 △△지청장 또는 △△지청 구성원이 기자들에게 문자를 보내는 방법으로 공소외 2에 대한 수사상황이나 피의사실을 공표한 사실이 전혀 없음에도, 공소외 1을 비방하는 내용의 문자를 △△지청에서 발신하는 것처럼 가장하여 보내기로 마음먹고, 2010. 11. 21. 15:18경 경남 (이하 생략)에 있는 피고인의 주거지에서, 컴퓨터를 이용하여 주식회사 케이티에서 운영하는 문자메시지 대량발송이 가능한 통합메시지서비스인 크로샷닷컴사이트(www.xroshot.com)를 통해 경남일보 기자인 공소외 3 등 8명의 기자들에게 발신번호가 △△지청(지청장실: 전화번호 1 생략)인 것처럼 허위의 발신번호를 게재하여 마치 △△지청장 또는 △△지청 구성원이 공소외 2에 대한 수사상황과 피의사실을 미리 알려주는 것처럼 ‘발신번호: 전화번호 2 생략/11. 20. △△지청, ○○군수 보좌관 공소외 2 멸치 500포 살포혐의 구속, 이 군수 집중 조사 중’이라는 허위 내용의 문자를 발송함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자인 창원지방검찰청 △△지청장 또는 △△지청 구성원의 명예를 훼손하였다.”는 것이다. 그런데 공소사실에 기재된 이 사건 문자메시지는 ‘ △△지청에서 공소외 2를 구속하고 이 군수를 조사하고 있다’는 취지의 내용으로 보일 뿐 ‘ △△지청장 또는 △△지청 구성원이 그와 같은 내용을 알린다’는 내용으로 볼 수는 없고, 피고인이 △△지청 지청장실의 전화번호 끝자리를 생략한 허위의 발신번호를 게재한 사정까지 함께 고려하더라도 이 사건 문자메시지의 내용에서 ‘ △△지청장 또는 △△지청 구성원이 그와 같은 내용을 알린다’는 사실이 곧바로 유추될 수 있다고 보이지 아니하며, 실제로 기록에 의하면 이 사건 문자메시지를 받은 기자들 중 다수가 이 사건 문자메시지를 누가 발송한 것인지 몰랐다고 진술한 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 문자메시지를 받은 상대방들이 발신번호의 유사성에 근거하여 △△지청장 또는 △△지청 구성원이 이 사건 문자메시지를 발송하였다고 추측할 가능성 자체를 배제할 수는 없다고 하더라도, 그와 같은 가능성만으로 이 사건 문자메시지에 의하여 △△지청장 또는 △△지청 구성원의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실의 적시가 있다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 이 사건 문자메시지를 발송한 행위에 대하여 △△지청장 또는 △△지청 구성원의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 성질의 사실을 적시한 것이라고 판단한 것에는 명예훼손죄에 있어서 사실의 적시에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 무죄 부분에 대한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 공직선거법 위반, 공소외 4에 대한 명예훼손, 무고의 점에 대하여 그 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	[1] 형법 제307조 / [2] 형법 제307조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2011. 5. 27. 선고 2011노868 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 2010. 10. 17. 04:40경 공중밀집장소인 찜질방에서 피해자를 추행하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실에 대하여 검사는 공소장에 그 적용법조를 ‘ 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조’(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)로 기재하였고 제1심은 위 공소사실에 대하여 같은 법조를 적용하였으며 원심도 이를 유지하였으나, 이 사건 처벌조항은 2010. 4. 15. 시행된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 같은 날 삭제되었고, 이 사건 처벌조항과 동일한 구성요건과 법정형으로 규정된 위 특례법 제11조가 신설되어 2010. 4. 15.부터 시행되었으므로, 결국 이 사건 공소사실에 대하여는 이 사건 처벌조항을 적용할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 이 사건 처벌조항을 적용한 제1심판결을 정당하다고 하여 이를 유지한 원심판결에는 형벌법규의 적용에 관한 법리를 오해하여 법령 적용을 잘못한 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제13조(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조 참조), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조, 부칙(2010. 4. 15.) 제5조 제10항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2010. 7. 9. 선고 2010노990 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 방실침입의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 정당행위로 인정되기 위하여는 그 행위의 동기나 목적의 정당성뿐만 아니라 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이라고 한 다음, 피고인이 공소외 주식회사의 감사였고 경비원으로부터 출입증을 받아서 감사실에 들어간 것이라고 하더라도, 피고인이 공소외 주식회사의 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 오전 6:48경에 피고인의 출입카드가 정지되어 있음에도 경비원으로부터 출입증을 받아 컴퓨터 하드디스크를 절취하기 위해 공소외 주식회사 감사실에 침입한 행위는 그 수단, 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이「형법」상 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 절도의 점에 대하여 절도죄에 있어서의 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사라도 영득의 의사가 있다고 할 것이고( 대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2394 판결 등 참조), 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인이 공소외 주식회사 감사실의 컴퓨터에서 하드디스크를 떼어갔다가 일시 보관한 후 반환하였다고 평가하기는 어렵고 불법영득의사를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그 밖의 상고이유 주장은 위 컴퓨터의 점유의 타인성이 인정되지 않는다거나 공소외 주식회사의 경영상의 비리를 고발하기 위하여 하드디스크를 가지고 나온 것이므로 절도의 고의가 없다는 것이나, 공소외 주식회사의 소유로서 공소외 주식회사 사무실에 설치된 컴퓨터가 피고인이 재직 중 사용하였던 것이라고 하여 피고인의 단독 점유에 속하는 물건이라고 할 수 없고, 피고인이 위와 같이 불법영득의사로 공소외 주식회사의 관리하에 있는 공소외 주식회사 소유의 물건을 가지고 나온 이상 절도죄의 고의가 없다고도 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1995. 9. 5. 선고 94도3033 판결은 피고인이 상사의 질책을 듣고 홧김에 사표를 제출한 후 평소 전적으로 관리하던 회사 비자금 서류 등이 든 가방을 들고 회사를 나갔다가 사표 제출 후에도 정상적으로 근무한 사안으로서, 이 사건과는 사안을 달리하여 그대로 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 공무상표시무효의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 자신이 사용하던 컴퓨터가 가압류 집행 대상이라는 점을 알고 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리미진 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형법 제20조, 제319조 제1항 / [2] 형법 제329조 / [3] 형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인(유한) 로고스 외 11인 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010노676 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다 ( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 각 ‘시판 후 조사’(PMS, Post Marketing Surveillance) 연구용역계약(이하 ‘이 사건 각 PMS 계약’이라 한다)이 명목적인 것에 불과하여 실제로는 의약품의 납품에 관한 부정한 청탁의 수단으로 이루어진 것인지 여부를 판단함에 있어서, 의뢰자인 제약회사 등의 입장에서는 연구목적의 적정성 및 필요성, 조사증례수 및 증례보고서가 연구목적에 부합하는지 여부, 조사기관(병원) 선정방식의 적정성, 연구결과의 신뢰성을 확보하려는 노력의 유무, 해당 의약품의 선택 및 사용량에 영향을 미치려는 의도의 유무, 연구의뢰와 의약품의 판매 간 관련성 유무 등을, 의사의 입장에서는 연구목적의 필요성, 연구 수행과정과 방법의 적정성 및 결과의 충실성, 연구대가의 적정성 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 전제하였다. 나아가 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실, 즉 조영제는 다량의 약물이 짧은 시간 동안 인체에 주입되는 특성상 다른 의약품에 비하여 이상반응 발현율이 높고, 그에 관한 시판허가를 받았다고 하더라도 다양한 체질과 위험인자를 가진 수많은 사람들에게 투여되게 되므로 시판 후 조사를 실시할 필요성이 있으며, 의사인 피고인들로서도 조영제의 유효성과 부작용, 다른 약물과 병용하였을 때의 특이성 등을 임상에서 확인할 기회를 갖게 되므로 그 의학적 필요성이 있는 사실, 이 사건 각 PMS 계약을 통한 증례보고서는 모두 적정하게 작성되어 전부 수거되었고 일부 부작용이 확인된 ○○헬스케어의 의약품에 관하여는 보건당국과 학계에 보고되기도 하였던 사실, 연구비 지급과 관련하여서는 소득세 등 원천징수가 이루어졌고 지급된 금액도 한국제약협회가 채택한 ‘보험용 의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약’ 및 그 세부운용기준에 정한 금액의 범위 내였던 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 각 PMS 계약은 의학적 관점에서 그 필요성에 따라 근거와 이유를 가지고 정당하게 체결되어 수행된 것으로 봄이 상당하고, 그것이 이 사건 각 회사의 조영제 납품에 관한 부정한 청탁 또는 그 대가 지급의 의도로 체결되어 수행된 것으로는 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 배임수증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으며, 배임수재죄에 있어 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함된다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도10203 판결 등 참조). 한편 타인의 사무를 처리하는 자가 받은 재물이나 재산상의 이익이 단순한 사교적 의례의 범위에 속하는지 여부를 판단함에 있어서는 수재자와 증재자 사이의 관계, 재물이나 재산상의 이익을 제공받은 동기 및 경위와 그 횟수 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 1996. 12. 6. 선고 96도144 판결 참조). 원심은, 제1심이 그 채용 증거에 의하여 인정한 사실을 인용한 다음, 피고인 2는 제약회사 등으로부터 조영제나 의료재료를 납품받은 병원의 의사로서 실질적으로 조영제 등의 계속사용 여부를 결정할 권한이 있었고, 위 피고인이 단순히 1회에 그친 것이 아니라 여러 차례에 걸쳐 제약회사 등으로부터 명절 선물을 받고 골프접대 등 향응을 제공받았으며, 제약회사 등은 위 피고인과의 유대강화를 통하여 지속적으로 조영제나 의료재료를 납품하기 위하여 이를 제공한 것인 점 등의 사정을 종합하여, 위 피고인은 배임수재죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고 위 피고인이 받은 선물, 골프접대비, 회식비 등은 부정한 청탁의 대가로서 단순한 사교적 의례의 범위에 해당하지 않는다는 이유로, 위 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 배임수재죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’나 ‘부정한 청탁’, ‘재물 또는 재산상의 이익 취득’에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형법 제357조 제1항 / [2] 형법 제357조 제1항, 형사소송법 제325조 / [3] 형법 제357조 제1항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【항 소 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사 【검 사】 이종대 【변 호 인】 변호사 기수현 【원심판결】 수원지법 안산지원 2011. 5. 27. 선고 2011고합61, 2011전고20 판결 【주 문】 피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고사건 부분 가. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(징역 10년)에 대하여 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 너무 무거워서, 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. 나. 판단 이 사건 범행은 피고인이 흉기 등 범행도구를 미리 준비하여 피해자 주거에 침입한 후 피해자를 결박하여 강간하고 재물까지 강취한 것으로서 죄질이 매우 불량한 점, 피고인이 2006. 11. 30. 강도치상죄로 징역 4년을 선고받은 외 동종범죄로 처벌받은 전력이 다수 있음에도 출소한 지 2달 만에 다시 이 사건 범행에 이른 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 입은 충격이 상당할 것임에도 피해자로부터 용서를 받지 못하고 있는 점 등을 고려하면 피고인을 엄하게 처벌할 필요가 있다. 다만 피고인이 범행을 자백하고 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사건 범행의 법정형은 ‘사형, 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역’이어서 원심의 선고형인 징역 10년은 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 소정의 누범가중을 한 후 작량감경한 처단형의 최하한에 해당하는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하면, 원심이 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다. 피고인 및 검사의 주장은 모두 이유 없다. 2. 부착명령사건 부분 가. 원심의 판단 원심은 피고인이 성폭력범죄를 2회 범하여 그 습벽이 인정되고 재범의 위험성도 있다는 원인사실의 이 사건 부착명령청구에 대하여, 그 중 하나의 성폭력범죄에 대하여는 유죄의 확정판결이 아닌 소년보호처분을 받았을 뿐이므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호가 규정하는 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 해당하지 않는다는 이유를 들어 이 사건 부착명령청구를 기각하였다. 나. 항소이유의 요지 소년보호처분은 법원이 실체심리를 마친 후 내려지는 것이므로 소년보호처분을 받은 성폭력범죄는 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우’라는 요건에 해당되고, 피고인의 범죄전력에 비추어 습벽이 있다고 인정됨에도 이 사건 부착명령청구를 기각한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 다. 당심의 판단 (1) 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호는 부착명령청구의 요건으로 “성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때”를 규정하고 있는바, 위 조항에서 규정한 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’라는 부분은 법원의 실체적 심리·판단을 통하여 성폭력범죄를 저지른 사실이 있었던 것으로 인정되는 경우 그 요건을 충족하는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 법원의 실체적 심리·판단이 없는 면소 또는 공소기각의 형식적 재판이나( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7282, 2009전도21 판결 참조), 검사의 기소유예 처분의 경우 등과는 달리 소년보호절차에서는 일반 형사소송절차와 다른 특수성이 인정된다고 하더라도 소년의 비행사실에 대한 증거조사 등 법원의 실체적 심리·판단이 필요하므로 소년보호처분이 있는 경우는 성폭력범죄를 범한 때에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편 위 제5조 제1항 제3호가 2010. 4. 15. 개정되면서 추가된 괄호 안의 ‘유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다’는 부분으로 인하여 소년보호처분을 받은 범죄사실은 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’에서 제외되어야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있으나, 이는 개정 전의 ‘2회 이상 범하여’라는 조문의 해석과 관련하여 과거의 전과사실을 포함하지 아니하고 당해 부착명령청구의 원인이 되는 사실이 2회 이상인 경우만을 가리킨다는 하급심의 견해가 제기됨에 따라 과거의 전과사실도 포함된다는 것을 분명히 하기 위하여 추가되었는데 이러한 조문의 개정 취지 등에 비추어 위 규정이 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’에서 소년보호처분을 특별히 배제하는 취지라고 단정할 수는 없다. 그리고 소년법 제32조 제6항은 “소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정이 소년보호처분을 습벽 인정의 자료로 하는 것까지 제한·금지하는 취지라고 해석되지는 않는다( 대법원 1973. 7. 24. 선고 73도1255 판결, 대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2097 판결 등 참조). 따라서 피고인이 성폭력범죄에 대하여 유죄의 확정판결이 아닌 소년보호처분을 받았을 뿐이므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호가 규정하는 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 해당하지 않는다는 이유로 부착명령청구를 기각한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다. (2) 나아가 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있는지에 관하여 보건대, 피고인에게 강도, 절도 등 다수의 범죄전력이 있지만 성폭력범죄는 이 사건 범행 이외에는 약 17년 전인 1993. 12. 24. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(특수강간)죄로 소년부송치결정을 받은 전력밖에 없는 점, 보호관찰관의 청구전조사 의견에서도 피고인에게 성적 일탈성 및 성폭력에 대한 인지적 왜곡이 나타나지 않았다고 평가하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 부착명령청구를 기각한 원심판결의 결론은 정당하다. 검사의 주장은 결국 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 이를 모두 기각한다. 판사 최상열(재판장) 김상호 김태훈	[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 / [2] 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 2인 【원심판결】 대구고법 2009. 7. 30. 선고 2009노117 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 가. 배임의 고의에 관한 법리오해 주장 등에 대하여 동일인 대출한도를 초과하여 대출함으로써 상호저축은행법을 위반하였다고 하더라도, 대출한도 제한규정 위반으로 처벌함은 별론으로 하고, 그 사실만으로 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없으나, 일반적으로 이러한 동일인에 대한 대출한도 초과대출이라는 임무위배의 점에 더하여 대출 당시의 대출채무자의 재무상태, 다른 금융기관으로부터의 차입금, 기타 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금의 용도, 소요기간 등에 비추어 볼 때 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부실하여 대출채권의 회수에 문제가 있는 것으로 판단되는 경우에는 재산상 손해가 발생하였다고 보아 업무상배임죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조). 또한 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 대출은 실질적으로 아파트 시공업체인 공소외 1 주식회사가 아파트 건축사업의 시행사들 명의로 대출받은 약속어음 할인대출에 해당하는 점, 공소외 2 저축은행의 임원들인 피고인들은 공소외 1 주식회사의 신용·재무상태, 매출액 등을 감안한 적정한 대출한도에 대하여 구체적으로 검토하지 아니하고 별다른 물적 담보도 확보하지 아니한 채 11개 시행사들 명의로 합계 100억 원의 신용대출을 승인해 준 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어, 피고인들에게 업무상배임죄에서의 임무위배행위 및 배임의 고의가 인정된다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 위와 같은 대출 경위 등에 비추어 피고인들의 임무위배행위로 인하여 공소외 2 저축은행에 대출금을 회수하지 못할 위험이 초래된 이상 비록 사후에 이 사건 각 대출금 중 80억 원이 회수되었다고 하더라도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조 제1항 소정의 이득액에 관한 법리오해 주장에 관하여 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조 제1항은 형법상의 사기, 공갈, 상습사기, 상습공갈, 횡령, 배임, 업무상횡령, 업무상배임의 각 죄를 범한 자를 그 범죄행위로 인하여 취득한 이득액이 5억 원 이상인 때 그 이득액에 따라 가중처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이다 ( 대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결 등 참조). 한편 수개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 참조). 이 사건 각 대출은 실질적으로 공소외 1 주식회사의 신용에 근거한 약속어음 할인대출로서 피고인들의 단일한 범의에 기초한 것이고, 그 피해자 및 수익자, 범행의 태양도 모두 동일하므로, 결국 이 사건 각 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다고 볼 수 있다. 원심이 이 사건 각 배임행위로 인한 이득액을 합산한 금액을 이득액으로 보아 피고인들에 대하여 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조 제1항 제1호를 적용한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조 제1항 소정의 이득액에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2에 대한 업무상배임 부분에 대하여 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피해자 조합의 주택건설사업의 시행을 대행하는 피고인 2가 그 임무에 위배하여 모친 명의로 이 사건 용역계약을 체결한 후 피해자 주택조합이 추진하는 공동주택 신축사업의 용적률 문제 등을 해결하기 위한 실질적인 노력은 하지 아니한 채 건설교통부로부터 형식적인 서면회신을 수령하고서 즉시 성공보수금 명목으로 2억 원을 수령함으로써 피해자인 주택조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 증거재판주의에 관한 법리오해, 불고불리의 원칙 위반, 이유모순 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제39조 제3항 제4호의2(현행 제39조 제4항 제6호 참조) / [2] 형법 제355조 제2항 / [3] 형법 제30조, 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 / [4] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [5] 형법 제37조, 제355조 제2항, 제356조 / [6] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른 외 3인 【원심판결】 대전고법 2011. 3. 25. 선고 2011노6 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하며, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다( 「형사소송법」제364조 제1, 2항 참조). 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였고, 나아가 원심 제1회 공판기일에서 법리오해로 보이는 부분을 철회하였다. 또한 원심은 피고인 1의 법리오해 주장에 관하여 직권으로 이를 심판대상으로 삼은 바도 없다. 이러한 경우 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보더라도, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법 등이 있다고 할 수도 없다. 그리고 원심이 피고인 1의 항소이유에 포함되지 아니한 법리오해 등에 관하여 판단하지 않았더라도 「형사소송법」제364조에 위배하여 판단을 유탈하였다고 할 수도 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 및 법리오해 취지의 주장을 하였다가 원심 제1회 공판기일에서 사실오인 및 법리오해 주장을 철회하였고, 또한 원심은 피고인 2의 사실오인이나 법리오해 주장에 관하여 직권으로 이를 심판대상으로 삼은 바도 없다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보더라도, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법 등이 있다고 할 수도 없다. 한편, 「형사소송법」제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다거나 양형에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 「공직선거법」제58조 제1항에서 규정한 ‘선거운동’이란 같은 법 제2조에서 규정한 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것이므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동은 여기에 해당하지 아니하는 것이나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3935 판결 참조). 또한 「공직선거법」제112조 제1항에서 규정한 ‘기부행위’란 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하고, 기부행위의 상대방은 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’이면 족하며, 그 상대방이 선거운동원이든, 정당원이든 묻지 않는다 ( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조). 이 때 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함하므로 자원봉사자 등이 선거구 내에서 일시적이나마 선거운동을 위해서 체재 중이었더라도 ‘당해 선거구 안에 있는 자’에 해당한다( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 선거운동이 아직 시작되기 전에 ○○시청 공무원으로서 선거사무 관계자 등이 아닌 피고인 3이 당해 선거구 안에 있는 특정 후보자의 선거사무장 및 자원봉사자들로서 당해 선거구 안에 체재하는 자들에게 저녁 식사를 먼저 제의하고 저녁 식사를 대접하면서 그들을 격려하며 특정 후보자의 당선을 위하여 선거운동을 열심히 하라는 취지로 말한 행위는, 피고인 3이 특정 후보자의 당선을 도모하기 위하여 능동적·계획적으로 행한 것으로서「공직선거법」에서 규정한 선거운동에 해당함은 물론 당해 선거구 안에 있는 자에 대한 기부행위에 해당한다고 판단하고, 피고인 3에 대한 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 피고인 3이 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법상 선거운동 및 기부행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 공직선거법 제58조 제1항 / [2] 공직선거법 제112조 제1항 / [3] 공직선거법 제115조, 제254조 제2항, 제257조 제1항 제1호	형사

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