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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 울산지법 2011. 6. 17. 선고 2011노443 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제2호 (가)목은 ‘ 제7조부터 제12조까지의 죄( 제8조 제4항의 죄는 제외한다)’를, 같은 호 (다)목은 ‘아동·청소년에 대한 「형법」제297조부터 제301조까지, 제301조의2, 제302조, 제303조, 제305조 및 제339조의 죄’를 각 ‘아동·청소년대상 성범죄’의 하나로 규정하고 있고, 법 제7조 제1항은 “여자 아동·청소년에 대하여 「형법」제297조의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하고 있으며, 법 제7조 제3항은 “아동·청소년에 대하여 「형법」제298조의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 한편 법 제13조 제1항 본문은 “법원은 아동·청소년대상 성범죄를 범한 자에 대하여 유죄판결을 선고하면서 300시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령(이하 ‘이수명령’이라 한다)을 병과하여야 한다.”고 규정하고 있고, 법 제33조 제1항 본문은 “아동·청소년대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자 또는 제38조 제1항 제5호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 ‘등록대상자’라 한다)가 된다.”고 규정하고 있다. 위와 같이 법 제7조에서 아동·청소년에 대한 강간·강제추행 등을 가중하여 처벌하는 별도의 규정을 두고 있는 점을 비롯하여 법의 입법 취지 및 경위에 비추어 볼 때, 법 제2조 제2호 (다)목의 아동·청소년대상 성범죄를 범한 자라 함은 성범죄의 대상이 아동·청소년이라는 사실을 인식하였는지 여부에 관계없이 아동·청소년에 대한 형법 제297조부터 제301조까지, 제301조의2, 제302조, 제303조, 제305조 및 제339조의 죄를 범한 자를 의미한다고 할 것이다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 피해자 공소외 1(여, 16세), 공소외 2(여, 17세)에 대한 각 강제추행의 공소사실이 인정된다고 하면서, 피고인이 법 제2조 제2호 (다)목의 ‘아동·청소년에 대한 형법 제298조의 죄’를 범한 자에 해당하는 것으로 보아 피고인에게 법 제13조에 따라 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하고, 법 제33조 제2항에 따라 신상정보 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주었다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법 제13조를 위반하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)	아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목, (다)목, 제7조, 제13조, 제33조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 충정 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 10. 29. 선고 2010노2552 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13584 판결 등 참조). 한편 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나( 형사소송법 제308조), 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2621 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1이 2006. 7. 1.부터 ○○시의회 보건복지위원회 부위원장으로 근무하면서 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)를 운영하는 피고인 2와 공소외 2 사단법인(이하 ‘ 공소외 2 법인’이라 한다) 회장인 망 공소외 3(2009. 8. 사망. 이하 ‘망인’이라 한다)으로부터 ○○시에 있는 경로당에서 구독하는 △△△△신문 구독료 예산을 확보해 달라는 취지의 부탁을 받고 ○○시의회의 ○○시 복지건강국 업무보고 시에 ○○ 시내 경로당의 △△△△신문 구독료 예산을 지원해 달라는 의정발언을 하여 보조금으로 지급될 예산이 확보되도록 한 다음, 위 예산확보에 따른 ○○시의 보조금이 입금되자 피고인 2로부터 공소외 2 법인○○시연합회 산하 경로당의 △△△△신문 정기구독료 예산확보에 따른 수수료 명목으로 2006. 10. 27.경부터 2009년경까지 사이에 제1심판결 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 총 29회에 걸쳐 합계 152,207,719원(이하 ‘이 사건 돈’이라 한다)을 딸 공소외 4 또는 비서 공소외 5 명의의 예금계좌로 송금받아 뇌물을 수수하였고, 피고인 2는 위와 같이 뇌물을 공여하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인 1이 2006. 7. 1.경부터 ○○시의회의원으로 재직하면서 피고인 2와 망인 등으로부터 공소사실과 같이 공소외 1 회사의 적자가 상당하니 ○○시예산을 배정받을 수 있도록 노력해 달라는 취지의 요청을 받고, 그 무렵 의정발언 등을 통하여 △△△△신문의 정기구독료를 ○○시예산에서 지원받을 수 있도록 하기 위하여 노력한 사실, ○○시에서는 2006. 9. 내지 10.경 경로당 정보이용 지원사업 보조금을 책정하고 경로당 정보이용 지원사업계획을 세워 2006. 10. 10.경 공소외 2 법인에 35,935,000원을 지급하는 등 그 무렵부터 2009년경까지 공소외 2 법인○○시연합회에 보조금을 지급하였고, 위 보조금은 다시 공소외 1 회사에 정기구독료로 송금된 사실, 피고인 1은 2006. 10.경 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 6에게 공소외 2 법인과 사전약정에 따라 지급하여야 할 수수료를 자신에게 지급해 달라고 요구하였고, 이에 따라 위 피고인은 2006. 10. 27.경부터 2009. 12. 22.경까지 공소외 1 회사 또는 공소외 2 법인○○시연합회로부터 이 사건 돈을 공소외 4 또는 공소외 5 명의의 예금계좌로 송금받은 사실 등을 인정하면서도, ① 공소외 2 법인과 공소외 7 신문사(회장 피고인 2) 사이에 체결된 2005. 9. 22.자 약정(이하 실무협의약정을 포함하여 ‘이 사건 약정’이라 한다)에 의하면, 공소외 1 회사가 정기구독료를 받게 되면 매월 말일 기준으로 공소외 2 법인 산하 연합회 또는 공소외 2 법인 산하 지회에 수수료를 지급하기로 되어 있었던 점, ② 피고인 1이 받은 이 사건 돈은 그 판시 사정상 이 사건 약정에 따른 수수료로 보이는 점, ③ 공소외 1 회사가 피고인 1에게 이 사건 약정에 따른 수수료를 지급하게 된 경위에 관하여 공소외 1 회사의 회장인 피고인 2와 그 대표이사이던 공소외 6은 모두 망인의 의사에 따라 위 수수료를 피고인 1에게 지급하였다는 취지로 진술하고 있는 점, ④ 피고인 1은 망인의 의사에 따라 자신이 이 사건 약정에 따른 수수료를 지급받게 된 것이고, 망인이 4년간 매년 3,000만 원씩을 필요할 때마다 지급해 달라고 요청하였으며, 자신이 수수한 돈 대부분을 망인에게 전달해 주었다고 주장하고 있는바, 그 주장은 피고인 1과 망인 사이의 친분관계, 망인의 처 공소외 8의 사실확인서의 내용, 위 피고인의 동생 공소외 9의 ‘2006. 10.경 피고인 1의 요청에 따라 피고인 1로부터 전달받은 1,500만 원을 망인에게 전달하였고, 그 중 수표금 500만 원은 망인의 요청에 따라 공소외 2 법인 기부금으로 납입하였다’는 취지의 진술, 공소외 2 법인○○시연합회장인 공소외 10이 공소외 1 회사에 정기구독료 입금에 따른 수수료를 요구하지도 않은 것으로 보이는 면 등에 비추어 허위라고 단정하기는 어려운 점 등 그 판시와 같은 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인 1에게 송금된 이 사건 돈은 이 사건 약정에 따른 수수료로서 이 사건 약정의 당사자인 망인의 의사에 따라 피고인 1에게 전달되어 공소외 3 등에 의하여 분배·사용되었을 것이라는 합리적 의심을 배제하기 어려우므로, 위 금원이 뇌물이라거나 피고인들에게 뇌물공여 또는 뇌물수수의 범의가 있었다고 단정할 수 없다고 보아, 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 3. 그러나 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유에 의하면, 공소외 1 회사가 이 사건 약정에 따라 정기구독료 수령에 따른 수수료를 지급하기로 한 상대방은 공소외 2 법인 산하 연합회 또는 공소외 2 법인 산하 지회일 뿐 피고인 1이 아님에도 피고인 1은 그 수수료를 지급받았음을 알 수 있고, 원심이 배척하지 아니한 피고인 2와 공소외 6의 수사기관 및 법정에서의 각 진술에 의하면 위와 같이 피고인 1에게 수수료를 지급하게 된 이유에 대하여, 공소외 6은 수사기관 이래 제1심 법정에 이르기까지 일관되게 “ ○○시보조금이 공소외 2 법인 중앙회로 입금된 이후 피고인 1이 전화하여 ‘수수료를 나에게 달라’고 말하기에 원칙대로라면 ○○시연합회로 가야 되지 않겠느냐고 답변하였더니 피고인 1이 강하게 반발하여 그 사실을 회장인 피고인 2에게 알렸다. 그리고 망인을 만나 ‘ 피고인 1이 수수료를 자기에게 달라고 하는데 수수료는 ○○시연합회로 가야 되는 것이 맞지 않느냐’라고 물었더니 망인이 ‘그것은 잘못 생각하는 것이다. 일을 따 온 사람에게 수수료를 주는데 뭐가 문제가 되느냐’라고 하기에 그 말에 따라 피고인 1에게 ○○시연합회에 지급하기로 한 수수료를 지급하였다.”는 취지로 진술하고 있고, 피고인 2 또한 수사기관 이래 제1심 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 공소외 6으로부터 위와 같은 내용을 보고받았다거나 ‘ 피고인 1이 예산 배정에 힘써 주지 않았다면 피고인 1 개인에게 직접 수수료를 주지는 않았을 것이다’고 진술하는 등 피고인 1에게 수수료를 지급한 경위에 관하여 같은 취지의 진술을 하고 있음을 알 수 있다. 위와 같은 피고인 2와 공소외 6의 진술이 사실이라면 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 ○○시보조금이 공소외 2 법인○○시연합회에 제공된 과정, 그 과정에서의 피고인 1의 역할, 이 사건 돈이 공소외 2 법인○○시연합회가 아닌 피고인에게 지급된 경위와 방법 등을 종합하여 볼 때, 비록 이 사건 돈이 본래 ○○시연합회에 지급되기로 약정된 수수료 명목의 돈이었다고 하더라도, 피고인 1이 ○○시의원으로서 △△△△신문의 정기구독에 따른 보조금 지급예산을 확보해 준 것에 대한 대가로 공소외 2 법인○○시연합회 대신 피고인 1에게 제공된 것으로서 직무에 관하여 수수된 것이라고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 나. 원심은, 이 사건 돈이 망인의 의사에 따라 피고인 1에게 전달되어 망인 등에 의하여 분배·사용되었을 것이라는 합리적 의심을 배제하기 어렵다고 판단하였는바, 이는 피고인 1이 이 사건 약정에 따른 수수료를 지급받게 된 경위에 관하여 주장한 ‘1차 수수료 1,500만 원이 피고인의 딸 계좌로 입금된 사실을 알게 되어 그 돈을 찾아 망인에게 가져다주고 그 이유를 물어보았더니 망인이 △△△△신문 구독을 반대한 ○○시연합회에는 수수료를 줄 수 없으니 피고인이 수수료를 받은 다음 망인에게 매년 3,000만 원씩 달라고 하기에 그에 따라 대신 수수료를 받아 5회에 걸쳐 총 1억 3,500만 원을 전달하였다’는 취지의 주장이 사실일 가능성을 배제할 수 없다는 취지로 보인다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 2와 공소외 6의 앞서 본 수사기관과 제1심 법정에서의 진술은 ‘ 피고인 1이 먼저 수수료를 자기에게 달라고 요구하였고, 이에 망인과 상의하니 망인도 일을 따 온 사람에게 수수료를 주는 것이 맞다고 하여 피고인 1에게 수수료를 지급하였다’는 것으로서 피고인 1의 주장과 다르고, 공소외 6은 더 나아가 수사기관 및 제1심 법정에서 ‘ 피고인 1에게 최초 수수료를 지급하는 과정에서 그 중 1,000만 원을 망인의 지시로 피고인 1이 이사가 되면서 공소외 2 법인에 납부하기로 한 후원금 명목으로 공소외 2 법인에 지급하였는데, 피고인 1은 그 사실을 전해 듣고 짜증을 내면서 수수료로 지급하기로 한 50%보다 많은 수수료를 요구하면서 그 돈을 나 혼자 쓸 것이 아니고 예산을 따내는 데 애쓴 사람이 많다고 말했다’는 취지로 진술하고 있기도 하여 피고인 1의 위 주장을 그대로 믿기 어려운 점, ② 피고인 1은 최초 수수료 2,500만 원 중 1,500만 원이 자기의 딸 명의 통장으로 입금될 당시에 그 돈이 입금된 사실을 모르고 있다가 공소외 6으로부터 그 돈의 입금사실을 전해듣고 망인에게 찾아가 그 이유를 물어보니 믿을 만한 사람이 자신밖에 없어 그리했으니 필요할 때 가져다 달라는 말을 비로소 들었다는 것인데, 이는 망인이 피고인 1에게 돈의 관리를 맡기면서도 이에 관하여 사전에 아무런 협의나 통지도 하지 않았고, 피고인 1의 동의 없이 그 딸의 계좌로 돈을 송금하는 방식을 이용하였다는 것으로서 매우 이례적이라고 보이는 점, ③ 망인이 공소외 2 법인○○시연합회가 지급받을 수수료를 받아 공소외 2 법인 중앙회를 위해 사용하고자 하였다면 그 수수료를 굳이 공소외 2 법인 계좌가 아니라 피고인 1의 딸 명의 계좌로 입금받아야만 할 만한 불가피한 사정이 기록상 엿보이지 않고, 만약 망인 개인의 비자금으로 조성하여 사용하고자 한 것이었다면 피고인 1의 주장처럼 1차 수수료 중 수표로 가져왔다는 500만 원을 공소외 2 법인에 기부금으로 내라고 할 이유도 없어 보이는 점, ④ 피고인 1이 망인으로부터 수수료 관리를 위임받은 것이라면 입금받은 수수료를 개인재산과 구분하여 별도로 관리하면서 망인의 요청이 있을 때 그 자금에서 제공하는 것이 상식에 부합할 것인데, 피고인 1은 ‘딸 계좌 등으로 입금된 돈을 곧바로 자신의 계좌로 입금하여 사용하였고 만약 망인이 돈을 요청하면 주위에서 빌려 현금으로 가져다주었다’고 진술하고 있어 그 주장을 믿기 어려울 뿐 아니라 망인에게 그 주장과 같이 돈을 가져다주었다는 객관적 증거를 제시하고 있지도 못하고 있는 점, ⑤ 피고인들은 2009년경 공소외 1 회사에서 피고인 1에게 직접 수수료를 송금하는 것을 두고 국정원에서 문제 제기를 하였다는 것을 알게 된 후에도 ○○시연합회공소외 10과 사이에 수수료 중 반은 피고인 1이, 나머지 반은 ○○시연합회가 받기로 협의하였는데, 그 협의에 망인은 참여하지 않은 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인 1은 망인으로부터 지급을 요구받았다고 주장하는 돈에 해당하는 금액 상당의 수수료를 모두 지급받은 상황에서 2009. 8.경 망인이 사망하였음에도 계속하여 수수료를 지급받은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 돈이 피고인 1의 주장과 같이 망인의 의사에 따라 피고인 1에게 전달되어 망인 등에 의하여 분배·사용되었을 것이라고 볼 수는 없다. 원심이 지적한 사정들은 망인이 피고인 1에게 이 사건 약정에 따른 수수료를 대신 받은 후 자신에게 전달해 달라고 요구했는지 여부 또는 이 사건 돈의 성격과 직접적인 관련이 없는 것들이거나 망인과 피고인 1 사이의 금전거래에 관한 구체적인 사실의 지적 없이 망인의 처가 자신의 판단을 기재한 사실확인서 등으로서 그대로 믿기 어려운 것들에 불과하여, 그러한 사정만으로 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 돈의 성격을 배척하고 이 사건 돈이 망인의 의사에 따라 피고인 1에게 전달되어 망인 등에 의하여 분배·사용되었을 것이라고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 돈이 망인의 의사에 따라 피고인 1에게 전달되어 망인 등에 의하여 분배·사용되었을 것이라는 합리적 의심을 배제하기 어렵다는 전제 아래 이 사건 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 뇌물죄와 자유심증주의에 관한 법리를 오해하고 경험칙에 반하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형사소송법 제307조 제2항, 제308조 / [3] 형법 제129조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 형사소송법 제307조 제2항, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 지관엽 외 1인 【원심판결】 전주지법 2010. 3. 19. 선고 2009노1479 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다. 한편 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 반면에 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없다 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, “피고인이 전주시 완산구 삼천동 1가 (지번 생략) 대 828㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)와 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 하고, 이 사건 대지와 함께 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 실질적인 소유자인바, 이 사건 건물 증축공사로 인한 공사대금채권 등의 채권자들인 피해자들이 이 사건 대지 및 건물에 관하여 강제집행을 할 것이 예상되자 이러한 강제집행을 면탈하기 위하여 2008. 7. 8. 공소외 1 유한회사를 설립한 다음 2008. 8. 19. 이 사건 대지 및 건물에 관하여 공소외 1 유한회사 명의의 소유권이전등기를 마침으로써 강제집행을 면탈할 목적으로 이 사건 대지 및 건물을(공소사실에 ‘위 토지 및 대지를’이라고 기재되어 있고 제1심과 원심도 범죄사실에 동일하게 기재하였으나, 이는 ‘위 대지 및 건물을’의 오기임이 명백한 것으로 보인다) 공소외 1 유한회사에 허위양도하여 채권자들을 해하였다.”는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 먼저 그 채택 증거들을 종합하여, ① 피고인이 1998년에 이 사건 대지를 매수하여 자신의 누나인 공소외 2의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 그 지상에 자신의 비용으로 이 사건 건물을 신축함으로써 이 사건 부동산을 소유하게 된 사실, ② 그 후 피고인은 자신이 실질적으로 소유·경영하는 공소외 3 주식회사 앞으로 이 사건 부동산의 소유명의를 변경하였으나, 이 사건 건물에서 운영하던 목욕탕 영업을 그만두면서 이 사건 부동산의 소유명의를 다시 공소외 2 앞으로 이전하여 둔 사실, ③ 피고인은 신용불량자인 자신의 소유로 이 사건 부동산을 등기하지 않았을 뿐 이를 임대하거나 담보로 제공하는 등의 관리·처분에 관하여는 직접 결정하고 처리하여 온 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 이 사건 부동산은 실질적으로 피고인의 책임재산이라고 판단하였다. 그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 이 사건 부동산에 대한 경매가 진행 중이던 2008. 7. 8. 이 사건 부동산의 소유명의를 이전하려는 의도로 공소외 1 유한회사를 설립한 사실, ② 피고인은 이 사건 부동산의 소유권이전등기비용조차 부담하기 어렵자 2008. 8. 채권자인 공소외 4와 “ 공소외 4가 소유권이전등기비용을 부담하면 공소외 4를 공소외 1 유한회사의 대표이사로 등재하되, 피고인이 공소외 4에 대한 모든 채무를 변제한 후에는 공소외 4는 공소외 1 유한회사 대표이사직에서 사임한다.”는 내용의 약정서를 작성한 사실, ③ 피고인은 위 약정에 따라 2008. 8. 13. 공소외 4를 공소외 1 유한회사 대표이사로 등재하였고, 2008. 8. 19. 이 사건 부동산에 관하여 공소외 1 유한회사 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 한편 공소외 1 유한회사나 공소외 4는 이 사건 부동산 매매대금으로 자금을 출연한 바 없는 사실, ⑤ 피고인(매매계약서상 매도인은 등기명의인인 공소외 2)과 공소외 1 유한회사 사이의 이 사건 부동산 매매계약서에 기재된 계약일자는 2008. 7. 18.이나, 당시 공소외 1 유한회사의 대표이사는 공소외 5인데 반하여 계약서에는 2008. 8. 13.에서야 대표이사로 취임하는 공소외 4가 대표이사로 기재되어 있는 사실 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 부동산의 소유명의를 변경하려는 의사를 가지고 공소외 1 유한회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 실제로 양도의사가 있었다고는 볼 수 없으므로 이는 허위양도에 해당한다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 가. 먼저 이 사건 건물의 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점에 관하여 살펴본다. 원심이 인정한 위 사실관계에 더하여, 기록에 의하면, 피고인은 자신의 비용으로 이 사건 건물을 신축하였으나 당시 금융기관에 의하여 신용불량자로 등록된 상태였기 때문에 채권자들의 강제집행 회피 등의 목적으로 이 사건 건물에 관하여 1999. 9. 27. 피고인의 처인 공소외 6 명의로 소유권보존등기를 마침과 아울러 같은 날 피고인이 이 사건 부동산의 소유명의자로 내세우기 위해 설립한 공소외 3 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 둔 사실, 그 뒤 피고인은 2003. 3. 10. 공소외 2 앞으로 이 사건 건물의 소유명의를 이전하였으며, 다시 2008. 8. 19. 위와 같이 공소외 1 유한회사 앞으로 이 사건 건물의 소유명의를 이전한 사실을 알 수 있는바, 피고인이 이 사건 건물의 신축으로 그 소유권을 원시취득한 후 이루어진 공소외 6 명의의 소유권보존등기는 강제집행면탈을 목적으로 한 것이어서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제2호의 특례가 적용될 수 없고, 따라서 위 소유권보존등기와 그 뒤 이루어진 공소외 3 주식회사 및 공소외 2 명의의 각 소유권이전등기는 모두 명의신탁 약정에 의한 무효의 등기이므로, 피고인이 이 사건 건물의 소유명의를 공소외 1 유한회사 앞으로 이전할 당시에도 이 사건 건물은 여전히 피고인의 소유로 책임재산을 구성하는 것으로 볼 수 있다. 나아가 원심이 위 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 건물을 공소외 1 유한회사에 양도한 것이 허위양도라고 판단한 것도 수긍할 수 있으며, 기록에 비추어 이는 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적을 가지고 한 행위로 넉넉히 인정되므로, 원심이 이 사건 건물의 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 나. 다음으로, 이 사건 대지의 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점에 관하여 살펴본다. 기록에 의하면, 이 사건 대지는 피고인이 1998. 10. 7. 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 그 전부터 진행되던 임의경매절차를 통하여 1999. 12. 6. 공소외 7이 이를 매수하여 소유권을 취득한 사실, 피고인은 2000. 5. 27. 공소외 7로부터 공소외 3 주식회사 명의로 이 사건 대지를 매수하여 위 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 뒤 2003. 3. 10. 공소외 2 앞으로 소유명의를 이전하였으며, 다시 2008. 8. 19. 위와 같이 공소외 1 유한회사 앞으로 이 사건 대지의 소유명의를 이전한 사실을 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 피고인이 공소외 3 주식회사 명의로 이 사건 대지를 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 것은 명의신탁자인 피고인과 명의수탁자인 공소외 3 주식회사 사이의 이른바 계약명의신탁 약정에 의한 것으로, 공소외 7이 그러한 약정이 있다는 사실을 알았는지 여부에 관계없이 명의신탁자인 피고인은 이 사건 대지의 소유권을 취득하지 못하는 것이고, 그 뒤 피고인은 이 사건 대지에 관하여 또 다른 명의수탁자인 공소외 2 앞으로 소유명의를 이전하였을 뿐 피고인 자신의 이름으로 소유권이전등기를 마친 바도 없으므로, 이 사건 대지는 피고인에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없는 것이다. 그럼에도 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 대지의 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점을 유죄로 인정한 것은 강제집행면탈죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 다. 한편 원심은 피고인이 이 사건 대지와 건물을 공소외 1 유한회사 앞으로 허위양도함으로써 채권자들을 해한 행위가 일죄에 해당하는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하지 않을 수 없다[그런데 이 사건과 같이 채권자들에 의한 복수의 강제집행이 예상되는 경우 재산을 은닉 또는 허위양도함으로써 채권자들을 해하였다면 채권자별로 각각 강제집행면탈죄가 성립하고, 상호 상상적 경합범의 관계에 있는바( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4123 판결 참조), 이 사건 건물의 허위양도로 인한 강제집행면탈죄 역시 각 채권자별로 성립하여 상상적 경합범의 관계에 있다고 보아야 함을 지적하여 둔다]. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복	[1] 형법 제327조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제327조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 / [3] 형법 제40조, 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정종희 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2011노507 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법조경합은 특정 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하고, 실질적으로 1죄인지 또는 수죄인지는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결, 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 또한, 실질적으로 구성요건과 보호법익을 달리하는 수개의 죄가 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 형법 제40조의 상상적 경합범이 되고 수개의 행위로 평가되는 경우에는 형법 제37조 전단의 경합범이 된다( 대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하는 행위를 처벌하는 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 제3호 소정의 죄와 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 등의 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받는 행위를 처벌하는 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 죄는 그 구성요건적 행위의 태양과 보호법익이 서로 다를 뿐 아니라 어느 한 죄의 불법과 책임의 내용이 다른 죄의 불법과 책임의 내용을 모두 포함하고 있지 아니하므로, 세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하는 방법으로 부가가치세를 포탈하거나 부가가치세의 환급·공제를 받는 경우 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제3호 소정의 죄와 같은 법 제9조 제1항 제3호 소정의 죄는 별개로 성립한다. 나아가 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 죄가 성립하기 위해서는 세금계산서합계표를 조작하여 제출하는 행위 외에 과세표준과 세액에 관한 허위의 신고를 하고 그에 근거하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받는 행위가 있어야 하므로, 부가가치세를 포탈하거나 부정하게 환급·공제받는 범죄와 허위기재 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 범죄는 법률상 1개의 행위로 볼 수 없다. 이러한 법리는 위 각 범죄에 대한 가중처벌 조항인 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 소정의 죄와 같은 법 제8조 제1항 소정의 죄에도 그대로 적용된다. 같은 취지에서 원심이 피고인의 허위기재 세금계산서합계표 제출행위와 부가가치세 포탈행위가 별개의 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 보아 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 죄수 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 기록에 의하면, 양형부당의 점을 제외한 나머지 상고이유의 주장은 피고인이 원심에서 항소이유로 주장하였다가 원심판결 선고 전에 철회한 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도9825 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 등 참조). 나아가 양형부당의 점에 관한 상고이유 역시 10년 미만의 징역 및 벌금이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈	[1] 형법 제37조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제8조의2 제1항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 제11조의2 제4항 제3호(현행 제10조 제3항 제3호 참조) / [2] 형법 제37조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제2항, 제8조의2 제1항, 제2항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 제11조의2 제4항 제3호(현행 제10조 제3항 제3호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2011. 8. 12. 선고 2011노1014 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제455조 제3항, 제276조에 의하면 약식명령에 대한 정식재판절차에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제458조 제2항, 제365조에 의하면 피고인이 정식재판절차의 공판기일에 출정하지 아니하는 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있는바, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제458조 제2항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다. 2. 기록에 의하면, ① 제1심은 공소장에 기재된 피고인의 주소지인 ‘서울 동대문구 장안동 (이하 생략)’으로 제2회 공판기일 소환장을 송달하였으나 이사불명으로 송달불능 된 사실, ② 제1심은 2010. 4. 7. 위 주거를 관할하는 동대문경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하여 2010. 5. 12. 소재탐지 불능이라는 취지의 보고를 받은 사실, ③ 한편 공소장에는 피고인의 휴대전화번호가 기재되어 있었고, 피고인이 제출한 정식재판청구서에도 피고인의 또 다른 휴대전화번호가 기재되어 있었던 사실, ④ 제1심은 피고인의 위 휴대전화번호들로 전화통화를 시도하여 보지 아니한 채 2010. 6. 9. 피고인에 대한 공판기일 소환장 등 소송서류 일체의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 피고인을 소환한 최초의 공판기일인 2010. 7. 7. 15:00에 피고인이 불출석하자 그 공판기일에서 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결한 후, 같은 날 피고인에 대하여 벌금 200만 원을 선고한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1심으로서는 공시송달 명령을 함에 앞서 피고인의 위 휴대전화번호들로 연락을 하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하였을 뿐만 아니라, 공시송달로 피고인을 소환한 최초의 공판기일에 피고인의 불출석 상태에서 곧바로 재판절차를 진행함으로써 형사소송법 제63조 제1항, 제458조 제2항, 제365조를 위반하였다고 할 것이다. 3. 한편 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관해서는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 원심으로서는 마땅히 직권으로 제1심의 위와 같은 잘못을 시정하고, 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하는 조치를 취하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 제1심의 잘못을 간과한 채 제1심이 조사·채택한 증거들에 기하여 피고인의 항소이유를 판단하고 항소를 기각하였는바, 이는 공시송달의 요건 및 피고인의 출정 없이 재판할 수 있는 경우에 관한 법리를 오해하여 판결을 잘못한 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복	[1] 형사소송법 제276조, 제365조, 제455조 제3항, 제458조 제2항 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 제365조, 제458조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이승훈 【원심판결】 수원지법 평택지원 2011. 9. 8. 선고 2011고정295 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해: 피고인들이 가족들과 서로 교대하면서 안성시 석정동 (지번 생략) 소재 ○○안과(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다) 건물 1층 출입구에서 피켓을 목에 걸고 1인 시위를 벌인 것은 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하고, 위와 같은 시위로 인해 이 사건 병원의 업무에 장애를 초래하였음은 명백함에도, 원심은 피고인들에 대한 명예훼손의 공소사실은 유죄로 판단하면서도 업무방해죄에 관하여는 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당: 원심이 선고한 형( 피고인 1: 벌금 100만 원, 선고유예, 피고인 2: 벌금 70만 원, 선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 법리오해의 점 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원 수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 하고, 또한 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있고( 대법원 1999. 5. 28. 선고 99도495 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조), 업무방해죄에 있어 업무를 방해한다 함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다고 할 것이다( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인들의 어머니인 공소외 1은 2010. 8. 6. 이 사건 병원에서 공소외 2로부터 백내장 수술을 받았고, 그 후 공소외 1은 수술을 받은 좌측 눈에 통증을 호소하여 2010. 8. 9. 이 사건 병원을 다시 찾았고, 같은 날 공소외 2는 공소외 1이 수술받은 좌측 안구에 안내염이 발견되자 즉시 공소외 1을 천안 단국대학 병원으로 후송한 사실, ② 공소외 1은 천안 단국대학 병원에 입원하여 치료를 받았으나, 2010. 10. 15. 무렵 좌측 안구에 대하여 실명 확정 판정을 받은 사실, ③ 한편 피고인들을 비롯한 공소외 1의 가족들은 2010. 9. 17.경부터 2010. 10. 11.까지 이 사건 병원 건물 1층 출입구 앞에서 ‘원장 공소외 2에게 수술을 했는데 실명되었습니다. 매우 후회스럽습니다’라는 글이 적힌 피켓을 들고 교대로 1인 시위를 벌인 사실을 인정할 수 있는바, 비록 피고인들이 공소외 1에 대한 실명판정이 확정되기 전에 이 사건 병원 건물 1층 출입구에서 피켓을 들고 시위를 함으로써 이 사건 병원의 업무에 어느 정도 장애가 초래된 것으로 볼 수도 있으나, 이 사건 당시 시위를 벌인 사람의 수, 주위의 상황, 피고인들과 공소외 2의 관계 등을 고려해 보면, 피고인들이 이 사건 건물 출입객들의 통행을 방해하거나 확성기를 사용하여 소음을 일으키지도 않은 채 단지 가족들이 교대로 위와 같은 내용이 적힌 피켓만을 들고 위 건물 출입구의 한 쪽에서 1인 시위를 벌인 것만으로는 업무방해죄의 구성요건인 위력에 해당한다고 보기는 어렵다( 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11845 판결 등 참조). 나. 양형부당 주장에 대하여 피고인들이 법적인 절차를 통해 보상을 받으려는 시도도 해보지 않고 이 사건 병원 앞에서 시위를 벌인 점, 피고인들의 행위로 인해 이 사건 병원의 경영에 큰 장애가 초래된 점은 인정되나, 피고인들에게 벌금형을 초과하는 형을 선고받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행의 동기에 참작할 사정이 있는 점, 법원의 가처분 결정에 따라 시위를 중단한 점, 피고인들이 다시 이 사건 병원 앞에서 명예훼손 행위를 할 가능성도 높지 않다고 보이는 점을 비롯하여 피고인의 성행, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하면, 원심이 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지는 않는다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 기각한다. 판사 김한성(재판장) 장재익 유성현	형법 제314조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2011. 7. 22. 선고 2011노302 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 어떠한 효력이 인정되지 않는다고 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 발명자에 해당하는지 여부는 특허출원서의 발명자란의 기재 여부와 관계없이 실질적으로 정해지는 것이므로, 피고인이 근무하던 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 대표이사인 공소외 2 등이 그 직무에 관하여 발명한 ‘재활용 통합 분리수거 시스템’의 특허출원을 할 당시 임의로 특허출원서의 발명자란에 공소외 2 외에 피고인의 성명을 추가 기재하여 공동발명자로 등재되게 한 피고인의 행위만으로는 곧바로 피해자 회사의 특허권 자체나 그와 관련된 권리관계에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다 할 것이어서, 결국 그로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤석진 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 24. 선고 2011노639 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니다. 또한, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다 ( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심이 인용한 제1심 판시 이 사건 부동산에 대하여는 1959. 12. 31. 소유자 미복구를 원인으로 국가 명의의 소유권보존등기가 되어 있었던 사실, 한편 이 사건 부동산은 원래 일제시대에 공소외 1이 사정(査定)받은 토지인데 그 아들인 공소외 2는 1953. 8. 15. 사망하였고 공소외 2의 처 공소외 3은 그 이전인 6·25 사변 중에 사망하였으며, 공소외 2의 아들 공소외 4는 6·25 사변 중에 월북하여 행방불명이 되었는데, 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 공소외 3이 공소외 2 및 공소외 4가 모두 사망한 이후에 사망한 것처럼 허위의 사망신고를 함으로써 이 사건 부동산은 공소외 3이 상속하였다가 그 친정 조카며느리인 공소외 5에게 대습상속된 것으로 조작한 다음, 공소외 5를 원고로 하여 국가를 상대로 위 소유권보존등기의 말소등기를 청구하는 소송을 제기하였고, 이를 일부 인용하는 취지의 화해권고결정이 확정되자 이를 이용하여 국가 명의의 소유권보존등기를 말소하고 공소외 5 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 대하여 민법 제1053조 이하의 절차에 따른 국가귀속 절차가 이루어지거나 국가가 소유권을 가지게 된 다른 특별한 사정이 있지 않는 한 이 사건 부동산이 당연히 국가 소유가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 위와 같이 이미 국가 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 상태에서 공소외 5가 사정명의인의 소유권을 대습상속한 것처럼 공소외 3의 사망 시기 등을 조작한 다음 국가 명의의 소유권보존등기의 말소 청구를 하고 그 청구의 일부인용 판결에 준하는 화해권고결정이 확정된 이상, 그로써 위 청구인용 부분에 대하여는 법원을 기망하여 유리한 결정을 받음으로써 ‘대상 토지의 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 이는 사기죄의 대상인 재산상 이익의 편취에 해당한다고 할 것이다( 대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이 위와 같은 법리를 전제로 하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 청구인용 부분에 대한 사기의 점, 그리고 화해권고결정에 의하여 등기말소청구를 포기한 부분에 대한 사기미수의 점이 각 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 무주부동산의 소유관계, 사정명의인의 소유권에 관한 상속법리, 소송사기의 실행의 착수 등에 관한 법리를 오해하거나 편취의 범의를 인정함에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못은 없다. 따라서 위 상고이유 주장은 모두 이유 없다. 피고인은 원심판결 중 공전자기록 원본 불실기재 등 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 그 부분에 대해서는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 박병대(주심)	[1] 민법 제252조 제2항, 제1053조, 제1058조, 국유재산법 제8조 / [2] 형법 제30조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제252조 제2항, 제1053조, 제1058조, 국유재산법 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임석재 【원심판결】 부산지법 2011. 7. 8. 선고 2011노810 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 공모하여 약속어음 357장을 발행·매매함으로써 금융위원회의 인가를 받지 않고 단기금융업무를 영위한 사실을 인정한 후, 위 행위는 그 전부가 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 그 종료시점에 시행되던 자본시장과 금융투자업에 관한 법률을 적용하여 이를 유죄로 판단하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 범행 당시에 시행되지 아니하였던 법률을 적용하는 등의 위법이 없다. 2. 사기죄 부분 가. 범죄사실이 특정되지 아니하였다는 주장에 대하여 원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심판결이 인용한 제1심판결의 별지 [범죄일람표 4] 순번 40 기재 어음은 공소외 5에 대한 검찰 피의자신문조서에 첨부된 액면금 106,100,000원의 어음(증거기록 제1권 제245면)과는 무관한 것으로서 위 [범죄일람표]에 기재된 대로 액면금 26,000,000원의 어음임을 알 수 있고(증거기록 제7권 참조), 한편 위 [범죄일람표] 순번 14 기재 어음의 부도금액 36,862,000원은 26,862,000원의, 순번 41 기재 어음의 부도금액 25,550,000원은 24,500,000원의 단순한 오기임이 명백하다. 그렇다면 원심이 판시한 이 부분 범죄사실은 특정되어 있다고 할 것이고 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 사기죄의 공동정범 성립에 관한 법리오해 주장에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 등 참조). 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인은 공소외 1 등과 함께 실제 영업활동을 하지 않는 회사들을 인수하여 위 회사들 명의로 은행에 당좌계좌를 개설하고 어음 용지를 확보한 다음 지급기일에 부도가 예정되어 있어 결제될 가능성이 없는 이른바 딱지어음을 대량 발행한 후 일정한 가격으로 이를 시중에 유통시켜 그 판매수익을 올리기로 공모한 사실, 이에 따라 피고인은 금융권 인사들과의 인맥 등을 이용하여 당좌계좌를 개설하고 다량의 어음 용지를 확보하여 주는 등의 역할을 실행하였고, 공소외 1 등은 이를 이용하여 위 회사들 명의로 딱지어음 약 357장을 발행한 사실, 위 딱지어음들은 공소외 1 등에 의하여 직접 또는 성명불상의 판매상 등을 통하여 일정한 가격으로 시중에 유통되어 그 수요자들에게 판매되었고, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18 등(이하 ‘ 공소외 5 등’이라고 한다)이 그 중 일부를 취득한 사실, 공소외 5 등은 자신들이 취득한 어음이 정상거래로 인하여 발행된 어음이 아니라 부도를 예정한 딱지어음임에도 이를 숨긴 채 판시 각 피해자들에게 어음할인을 의뢰하며 또는 채무이행을 유예하는 대가로 교부하여 이에 속은 피해자들로부터 판시와 같이 어음할인금을 편취하거나 채무이행의 유예를 받아 재산상 이익을 취득한 사실, 이 사건 딱지어음들의 발행 후 피해자들에 이르기까지의 유통경로 중 위 어음할인금 편취 또는 재산상 이익 취득과 관련된 주요 부분, 즉 공소외 5 등이 딱지어음임을 알면서도 이를 취득하여 마치 정상적으로 발행된 어음인 것처럼 피해자들에게 교부하게 된 경위나 과정이 밝혀져 있고, 이와 관련하여 해당 딱지어음 사본들이 증거로 제출된 사실, 한편 이 사건 딱지어음들의 유통과정에서 최후소지인들인 판시 피해자들 외에 해당 어음이 딱지어음이라는 점을 알지 못하고 그 취득 대가로 재물 등을 교부하여 피해를 입은 사람들이 달리 나타나지 아니한 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인과 공소외 1 등은 그 취득자들이 사기 범행을 실현하리라는 점을 인식하면서도 이를 용인하며 부도가 예정된 딱지어음을 조직적으로 대량 발행하고 시중에 유통시킴으로써 공소외 5 등 딱지어음 취득자들과 사이에 그들의 사기 범행에 관하여 직접 또는 중간 판매상 등을 통하여 적어도 순차적·암묵적으로 의사가 상통하여 공모관계가 성립되었다고 할 것이다. 같은 취지에서 각 사기 범행의 공모 또는 가담 사실을 부인하는 피고인의 주장을 배척하고 피고인에 대하여 위 각 사기 범행의 공동정범으로서의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사기죄의 공동정범 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 양형부당 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 한 상고가 허용되므로, 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 형법 제30조, 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제30조, 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 김정수 외 9인 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 26. 선고 2011노183 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들과 검사의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1, 피고인 2의 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 대하여 (1) 금융투자상품의 매매 등에 관한 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 것인지 여부 및 피고인 2의 공모 여부 등에 관하여 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’이란, 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 같은 법 제174조 제1항에서 정한 ‘미공개중요정보’와 궤를 같이 하는 것으로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조). 또한 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접적·명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적·암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다. 한편 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는데, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 아니한 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 등 참조). 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 공소외 1 주식회사가 실시할 예정인 266억 원 상당의 유상증자(이하 ‘이 사건 유상증자’라 한다)와 관련한 증권신고서 및 투자설명서(이하 ‘이 사건 증권신고서 등’이라 한다)를 작성함에 있어서 유상증자를 통하여 조달할 자금의 사용계획에 관하여 그 자금의 실제 사용계획과는 다른 계획을 기재하였는데, 이는 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 정한 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 것’에 해당하고, 피고인 1, 피고인 2에게는 위와 같은 거짓 기재에 관한 범의가 인정되며, 이 사건 증권신고서 등의 거짓 기재와 이 사건 유상증자의 성공 사이에 인과관계를 인정할 수 있다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 위반행위로 얻은 이익액의 산정에 관하여 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나 ( 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조), 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다. 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 증권신고서 등의 거짓 기재로 인하여 피고인 1, 피고인 2가 얻은 이익에는 공소외 1 주식회사가 이 사건 유상증자로 납입받은 대금도 포함된다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 위반행위로 얻은 이익의 귀속주체에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 6이 피고인 1, 피고인 2와 공모하여 이 사건 증권신고서 등에 거짓 기재를 하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 공소외 2 주식회사 주식 관련 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 피고인 1이 업무상 보관하고 있던 공소외 1 주식회사 소유의 시가 6억 원 상당의 공소외 2 주식회사 주식 20만 주를 공소외 3 주식회사에 매각하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 3. 공소외 1 주식회사 자금 관련 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령) 및 업무상 횡령의 점에 관한 상고이유에 대하여 주식회사의 대표이사가 회사의 금전을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1의 원심 범죄일람표 (1) 순번 1번, 2번 및 4번 기재 각 자금인출행위는 공소외 1 주식회사에 대한 업무상 횡령행위에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 공소외 4 주식회사 주식 55만 주 관련 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 업무상 보관하고 있던 공소외 1 주식회사 소유의 시가 17억 6천만 원 상당의 공소외 4 주식회사 주식 55만 주를 임의로 가져가 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 5. 공소외 3 주식회사 자금 관련 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령) 및 업무상 횡령의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1의 원심 범죄일람표 (2) 순번 2번, 3번, 9번 및 14번 기재 각 자금인출행위는 공소외 3 주식회사에 대한 업무상 횡령행위에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 6. 공소외 1 주식회사의 제17기 반기 재무제표 허위 공시에 기한 ‘주식회사의 외부감사에 관한 법률’ 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 ‘주식회사의 외부감사에 관한 법률’(이하 ‘외부감사법’이라 한다)과 그 시행령의 관계 규정을 살펴보면, 외부감사법에 의하여 외부감사인에 의한 감사를 받아야 하는 재무제표는 각 회계연도에 있어서 정기주주총회의 승인을 얻어야 하는 재무제표, 즉 결산재무제표로서 이러한 결산재무제표만이 외부감사법의 규율대상인 재무제표라고 할 것이다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도4068 판결 등 참조). 한편 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 아니하였더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 이를 처벌하지 아니한다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11601 판결 참조). 이 사건에 있어서 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 제17기 반기(2009. 1. 1.～2009. 6. 30.)에 관한 재무제표를 허위로 작성하였다 하더라도, 외부감사법 제20조 제1항 위반죄보다 자본시장법 제444조 제13호 (마)목 위반죄의 그 법정형이 더 무거우므로 법원이 공소장의 변경도 없이 자본시장법 제444조 제13호 (마)목 위반죄를 유죄로 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 자본시장법 제444조 제13호 (마)목 위반죄를 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저하게 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 공소 제기된 외부감사법 위반죄에 대해서만 심리·판단하여 무죄를 선고한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법원의 심판의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 7. 공소외 5 주식회사 주식 매수 관련 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 관한 상고이유에 대하여 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 이 사건 유상증자대금으로 공소외 5 주식회사의 주식을 매수하지 아니하였어야 함에도 공소외 6 등으로부터 공소외 5 주식회사 주식 282,000주를 75억 5천만 원에 매수하여 위 공소외 6 등에게 75억 5천만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 1 주식회사에 같은 금액에 해당하는 재산상 손해를 가하였다는 주위적 공소사실 및 설령 공소외 5 주식회사의 주식을 취득할 필요성이 인정된다 하더라도 피고인 2는 위 공소외 6 등으로부터 공소외 5 주식회사 주식을 시가보다 4배 이상 비싼 주당 25,000원과 26,960원에 각 매수함으로써 위 공소외 6 등으로 하여금 공소외 5 주식회사 주식 282,000주에 대한 정당한 가액인 16억 9,200만 원(282,000주 × 주당 6,000원)과의 차액인 58억 5,800만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 1 주식회사에 같은 금액에 해당하는 재산상 손해를 가하였다는 예비적 공소사실에 대하여 모두 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 주위적 및 예비적 공소사실을 모두 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 8. 공소외 1 주식회사 자금 2억 4,000만 원 및 2억 원 관련 각 업무상 횡령의 점에 관한 상고이유에 대하여 피고인들이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출·사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인들이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기·대상·범위·금액 등에 대한 결정이 객관적·합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부(다만 일반적인 비자금의 조성과정이나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금 사용에 관하여 회사 내부규정이 존재하지 않거나 이사회 결의 등을 거치지 아니하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 피고인들의 불법영득의사의 존재가 인정된다고 할 것은 아니다) 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 공소외 7 또는 공소외 8과 공모하여 비자금을 조성한 후 공소외 7로 하여금 공소외 1 주식회사가 발행하는 80억 원 상당의 신주인수권부사채를 공소외 9 상호저축은행이 인수할 수 있도록 알선하여 준 피고인 4와 공소외 10에게 그 알선의 대가로 합계 2억 4천만 원을 지급하게 하고, 공소외 8로 하여금 공소외 1 주식회사가 발행하는 50억 원 상당의 신주인수권부사채를 인수한 공소외 11 주식회사의 직원인 피고인 3에게 그 인수사례금 명목으로 2억 원을 지급하게 하여 이를 각 횡령하였다는 각 공소사실에 대하여 각 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 각 공소사실을 모두 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 횡령죄에 있어 불법영득의사에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 9. 공소외 12 주식회사 자금 17억 5,000만 원 관련 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점에 관한 상고이유에 대하여 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 아니한 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 공소외 13에게 지시하여 피해자 공소외 12 주식회사의 회사 자금 합계 17억 5천만 원을 자신의 피고인 1에 대한 개인적인 차용금 변제에 사용하여 이를 횡령하였다는 주위적 공소사실 및 피고인 2가 공소외 13에게 지시하여 피해자 공소외 12 주식회사의 회사 자금 합계 17억 5천만 원을 자신의 이해관계인이면서 차용금의 변제가능성이 없는 피고인 1에게 대여하여 이를 횡령하였다는 예비적 공소사실에 대하여 모두 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 주위적 및 예비적 공소사실을 모두 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같은 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 10. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(증재)의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 공소외 8로 하여금 공소외 1 주식회사가 발행하는 50억 원 상당의 신주인수권부사채를 인수한 공소외 11 주식회사의 직원인 피고인 3에게 그 인수사례금 명목으로 2억 원을 지급하게 한 것은 금융기관의 임직원에게 그 직무에 관하여 금품을 공여한 행위에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 금융기관의 임직원에 대한 증재죄의 법리 등을 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 11. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(수재)의 점에 관한 상고이유에 대하여 형법 제52조 제1항에서 말하는 ‘자수’란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 함으로써 성립하는 것으로서, 범행이 발각된 후에 수사기관에 자진 출석하여 범죄사실을 자백한 경우도 포함하며, 일단 자수가 성립한 이상 자수의 효력은 확정적으로 발생하고 그 후에 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인한다고 하여 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 수사기관에의 신고가 자발적이라고 하더라도 그 신고의 내용이 자기의 범행을 명백히 부인하는 등의 내용으로 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖추지 아니한 사실일 경우에는 자수는 성립하지 아니하고, 일단 자수가 성립하지 아니한 이상 그 이후의 수사과정이나 재판과정에서 범행을 시인하였다고 하더라도 새롭게 자수가 성립할 여지는 없다. 또한 ‘자수’란 위에서 본 바와 같이 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시이므로, 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 아니하고, 나아가 자수는 범인이 수사기관에 의사표시를 함으로써 성립하는 것이므로 내심적 의사만으로는 부족하고 외부로 표시되어야 이를 인정할 수 있는 것이다( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2003도3133 판결 참조). 또한 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 이에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다( 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 3은 수사기관에 자진 출석하여 처음 조사를 받으면서 금융기관의 직원인 자신의 업무와 관련하여 금품을 수수한 것이 아니라 공소외 14로부터 2억 원을 연 5% 정도의 이자를 주기로 하고 차용하였을 뿐이라며 범죄사실을 부인하다가 제2회 조사를 받으면서 비로소 금융기관의 직원인 자신의 업무와 관련하여 2억 원을 수수하였다고 자백하였음을 알 수 있으므로, 이를 자수라고 할 수 없다. 또한 설령 피고인 3이 자수하였다고 하더라도 자수한 이에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수의 착오 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 자수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 12. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(알선수재)의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 4가 공소외 1 주식회사가 발행하는 80억 원 상당의 신주인수권부사채를 공소외 9 상호저축은행이 인수하도록 알선해 준 대가로 공소외 7로부터 7천만 원을 받은 것은 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 행위에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 13. 배임수재의 점에 관한 상고이유에 대하여 양형부당만을 이유로 한 피고인의 항소를 기각한 항소심판결에 대하여는 피고인이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법령위반을 이유로 상고할 수 없다( 대법원 1990. 10. 10. 선고 90도1688 판결 등 참조). 또한 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 아니한 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법하다( 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도5745 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 5는 원심 재판 진행 중이던 2011. 3. 9. 항소이유 중 사실오인 및 법리오해 주장을 명백히 철회하여 양형부당만을 항소이유로 남겨 두었고, 원심은 피고인 5의 항소를 기각하였음을 알 수 있다. 따라서 원심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 피고인 5에 대하여 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 주장 역시 이를 들어 상고하는 것은 허용되지 아니한다. 14. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)	[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제30조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호, 제443조 제1항 제8호, 제2항 제1호 / [3] 형법 제52조 제1항, 형사소송법 제323조 제2항 / [4] 형법 제52조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항, 제4항 제1호, 제5항, 형사소송법 제323조 제2항	형사
【피 고 인】 망 【재심청구인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김종철 【변 호 인】 법무법인 아성 담당변호사 김인석 【재심대상판결】 광주고법 1973. 10. 16. 선고 73노317 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 사건의 경과 가. 피고인은 1973. 4. 18. 광주지방법원 목포지원 73고합36호로 간첩, 구 국가보안법 위반, 구 반공법 위반의 공소사실에 대하여 구속기소되었고, 위 법원은 1973. 7. 19. 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 10년, 자격정지 10년을 선고하였다. 나. 피고인은 위 판결에 불복하여 이 법원 73노317호로 항소하였고, 이 법원은 피고인의 주장 중 사실오인 주장은 받아들이지 않고 양형부당 주장만 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 4년, 자격정지 4년에 처한다는 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)을 선고하였으며, 이에 피고인은 73도2787호로 상고하였으나, 1973. 12. 28. 상고기각판결을 받아 재심대상판결은 그대로 확정되었고, 피고인은 1986. 12. 11. 사망하였다. 다. 피고인의 자녀들인 재심청구인들은 2010. 8. 25. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호, 제422조 소정의 재심사유가 있다는 것을 들어 이 법원에 이 사건 재심을 청구하였고, 이 법원은 2011. 9. 1. 사법경찰관 직무를 수행하는 수사관들이 1972. 12. 30. 피고인을 영장 없이 연행한 후 1973. 3. 27. 피고인에 대한 구속영장이 발부될 때까지 외부와의 연락을 차단한 채 감금한 상태에서 수사를 하였을 뿐만 아니라 위 수사과정에서 피고인에 대하여 고문 및 가혹행위를 가하였는바, 사법경찰관들의 위와 같은 행위는 형법 제124조의 불법체포·감금죄 및 형법 제125조의 폭행·가혹행위죄에 각 해당하는데, 이에 관하여 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 정한 공소시효 5년이 경과되었음이 역수상 명백하므로, 이 사건은 공소의 기초가 된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범하였음에도 위 죄에 대한 확정판결을 얻을 수 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다고 판시하면서 재심개시결정을 하였다. 2. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 1968년 음력 4월경 ○○호 선원으로 승선하여 연평도 근해에서 어로작업 중 북한 경비정에 납치되어 북한지역에서 머무르다가 귀환한 사실은 있으나, 그곳에서 특수지령을 받거나 귀환 후 지령업무를 실천한 바가 전혀 없는데도 군수사기관의 혹독한 고문에 못 이겨 허위로 범행사실을 자백하였고, 원심은 이러한 임의성 없는 자백과 수사기관에서의 조작된 증거를 토대로 공소사실을 전부 유죄로 인정하였는바, 이는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다. 나. 양형부당 가사 피고인에게 유죄가 인정된다고 하더라도 피고인에 대한 원심의 형(징역 10년, 자격정지 10년)은 너무 무거워서 부당하다. 3. 사실오인 주장에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단 이 사건 공소사실은 [별지] 공소사실 기재와 같은바, 원심은 피고인의 원심에서의 일부 법정진술, 원심 증인 공소외 2, 3(원심판결에는 이름이 ‘ 공소외 4’로 되어 있으나 이는 ‘ 공소외 3’의 오기로 보인다), 공소외 5, 6의 각 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 공소외 3, 5, 6, 2에 대한 각 검찰 진술조서, 경찰 작성 검증조서의 검증결과 및 이에 부속된 사진 35매의 영상, 피고인 작성의 자술서, 압수된 증 제1호(불기소 사건기록 2책)의 현존 및 그 기재 내용 등을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재 범죄를 저지른 사실이 인정된다고 판단하였다. 나. 당심의 판단 피고인은 원심법정에서, 자신은 어선에 승선하여 어로조업을 하다가 납북된 후 북한에서 머무르며 그곳에서 교육을 받고, 공작원들로부터 일정 사항에 대한 지령을 받은 사실은 있으나, 공소사실 기재와 같은 범죄는 저지르지 않았다며 공소사실을 전부 부인하는 취지로 진술하고 있으므로, 아래에서 검사가 제출한 증거 및 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들을 차례로 살펴보기로 한다. (1) 증거능력이 인정되지 아니한 증거들 (가) 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1) 피고인이 검찰 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고, 그 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 같은 내용을 자백한 경우에는 임의성 없는 자백으로 볼 수밖에 없고( 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 등 참조), 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결). 2) 그런데 당심에서 제출된 ‘진실·화해를 위한 과거사정리위원회’ 결정문을 비롯한 이 사건 기록에 의하면, 해군목포지구보안대 소속 수사관들이 1972. 12. 30.경 피고인을 보안대 건물로 연행하여 1973. 3. 28. 구속영장에 의해 수감될 때까지 불법구금한 상태에서 수사를 한 사실, 위 수사과정에서 수사관들은 피고인에게 잠을 재우지 아니하고 몽둥이로 얼굴을 때려 치아가 2개 빠지게 하는 등 가혹행위 내지 고문을 한 사실 등이 인정되는바, 이와 같은 사정과 피고인의 원심법정에서의 위와 같이 부인하는 취지의 진술 내용을 종합하면, 피고인이 원심에서 비록 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 진정성립을 인정하였다고 하더라도 위 진술증거는 검찰 이전의 수사기관에 의한 불법구금, 폭행, 가혹행위 등에 의한 임의성 없는 심리적 억압상태가 계속된 채로 검찰에서 수사를 받아 마찬가지로 임의성 없는 자백 또는 진술을 하였다고 볼 수밖에 없다. 따라서 원심이 증거로 들고 있는 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 기재된 피고인의 자백 또는 진술은 증거능력이 없어 유죄의 증거로 삼을 수 없다. (나) 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 위 각 증거들은 피고인이 원심법정에서 내용을 부인하였으므로 모두 증거능력이 없다. (다) 공소외 6, 5에 대한 각 검찰 진술조서, 공소외 6에 대한 경찰 진술조서, 공소외 6의 자술서 위 각 증거들은 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지 않았으므로 모두 증거능력이 없다. (라) 피고인 작성의 각 자술서 살피건대, 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 피고인이 검사 이외의 수사기관에서 범죄 혐의로 조사받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 그 형식 여하를 불문하고 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다고 할 것인데, 피고인 작성의 각 자술서는 피고인이 해군목포지구보안대에서 범죄사실을 자백하는 내용으로 문맹인 피고인 대신에 다른 사람으로 하여금 대필하게 하여 작성한 것에 불과하고, 피고인이 원심에서 경찰 작성의 피의자신문조서의 임의성 및 내용을 부인하고 있을 뿐 아니라 위 각 자술서를 증거로 함에 부동의하고 있는바, 이는 위 각 자술서의 내용을 부인하는 취지라고 볼 것이어서 위 각 자술서는 증거능력이 없다고 할 것이다. (마) 경찰 작성 검증조서의 검증결과 및 이에 부속된 사진 35매의 영상 살피건대, 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 자백한 범행 내용을 현장에 따라 진술·재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 그 진술 내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다고 할 것인데( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2003도6548 판결 참조), 위 검증조서의 내용은 전체적으로 보아 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 진술하였던 바에 따라 범행 내용을 현장에 따라 진술·재연한 것에 불과하고, 한편 피고인은 원심에서 경찰 작성의 피의자신문조서의 임의성 및 내용을 부인하고 있을 뿐 아니라 위 검증조서를 증거로 함에 부동의하고 있는바, 이는 위 검증조서에 기재된 진술 내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 취지라고 볼 것이어서 위 검증조서는 증거능력이 없다고 할 것이다. (2) 증거능력이 인정되는 증거들에 대한 판단 (가) 피고인의 원심에서의 일부 법정진술 피고인의 위 진술은 앞서 본 바와 같이 피고인이 어선에 승선하여 어로조업을 하다가 납북된 후 북한에서 교육을 받고, 공작원들로부터 일정 사항에 대한 지령을 받았다는 취지에 불과할 뿐 공소사실에 대한 직접증거로 보기 어려워, 위 진술만으로 공소사실 기재 범죄사실이 합리적 의심 없이 인정된다고 보기 어렵다. (나) 공소사실 제1항 기재 범죄사실과 관련하여 위 범죄사실에 대한 증거들로는 원심 증인 공소외 2의 법정진술 및 공소외 2에 대한 검찰 및 경찰 진술조서가 있는바, 위 각 증거들에 나타난 공소외 2의 진술의 취지는 ‘자신은 1971. 5. 29. 납북되어 1972. 5. 11. 귀환할 때까지 북한에 머무르는 동안 그곳에서 공작원으로부터 남한으로 돌아가면 피고인을 만나서 피고인에게 북에서 공소외 7이 보내서 왔다고 말을 하여 같이 손잡고 일하고 만일 피고인이 반갑게 대하지 않고 피하는 눈치이면 그와 손을 끊으라는 지시를 받은 사실은 있으나, 남한으로 돌아온 후 피고인을 만나 서로 웃고 지나쳤을 뿐 별다른 대화를 나눈 사실이 없다’는 취지에 불과한 점, 위 보안대는 공소외 2에 대한 국가보안법 위반죄를 수사하다가 피고인의 위 범죄사실에 대한 범죄혐의가 드러났다는 이유로 피고인을 수사하기 시작하였는데, 공소외 2는 그 후 국가보안법 위반죄 등으로 처벌받았으나 그 범죄사실 중에 피고인의 위 범죄사실과 관련된 내용은 전혀 나타나지 아니하였던 점 등을 감안할 때 위 각 진술만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 북한공작원 공소외 7로부터 특수지령을 받고, 접선부호를 부여받았다는 점이 합리적 의심 없이 인정된다고 보기 어렵다. (다) 공소사실 제2, 3, 4, 7항 기재 범죄사실과 관련하여 위 범죄사실에 대한 증거로는 원심 증인 공소외 3(피고인의 처), 공소외 5(피고인의 딸)의 각 법정진술, 공소외 3에 대한 검찰 진술조서가 있는바, 먼저 공소외 3의 진술의 취지는 ‘자신은 공소외 5로부터 전혀 모르는 남자 2명이 1973년 음력설로부터 약 2주일 전 무렵 집에 와 피고인을 찾다가 집에 없다고 하자 가버렸다고 말하였고, 이 말을 나중에 들은 피고인이 자신이 그 자리에 있었으면 알았을 것이라고 이야기하였다’는 것이고, 공소외 5의 진술의 취지는 ‘자신이 집에 혼자 있을 때 잘 모르는 남자 2명이 집에 와서 피고인의 행방을 묻다가 잘 모르겠다고 하자 그냥 가버렸다’는 것에 불과한 점, 공소사실에 따르면 피고인이 자신의 딸인 공소외 5의 노트 1매를 찢어 연필로 서신을 작성하여 간첩인 공소외 8에게 우송하고, 공소외 8로부터 답장을 받고 그 답장에 기재된 대로 그와 접선·회합하였다고 되어 있으나, 학교를 다닌 사실이 없어 글을 읽고 쓸 줄 모르는 피고인이 간첩과 편지를 주고받았다는 위 공소사실은 믿기 어려운 점, 공소외 8이 실제로 존재하였다거나 나아가 그가 피고인을 만났음을 인정할 객관적 정황이 전혀 나타나지 아니한 점 등을 감안할 때 위 각 진술만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 8과 접선·회합한 후 군사 및 일반기밀 사항을 누설하고 다음 접선·회합의 일시, 장소를 약속하는 등 간첩행위를 하였고, 공소외 8로부터 공작금을 수령하였다는 점이 합리적 의심 없이 인정된다고 보기 어렵다. (라) 공소사실 제5, 6항 기재 범죄사실과 관련하여 위 범죄사실에 대한 증거들로는 원심 증인 공소외 6의 법정진술이 있는바, 그 진술의 취지는 ‘피고인이 1971년 음력 7월 일자 미상 오전 11시경 별다른 말 없이 자신에게 2,000원을 주었고, 1972년 음력 4월 일자 미상 오전 10시경 고생이 많다며, 조금만 더 참으면 좋은 세상이 올 것이라며 자신에게 3,700원을 주면서 이 돈은 중요한 돈이니까 함부로 쓰면 안 되고, 남이 알면 안 되니까 아무도 모르게 쓰라고 하였다’는 취지인데, 피고인은 공소외 6에게 돈을 교부한 사실 자체가 없다고 범행을 부인하면서 자신은 공소외 6이 주도하여 조직한 친목계에 가입하였던 사실이 있는데, 수사관들이 자신에게 가입한 계가 있으면 말하라고 해서 위 계를 이야기한 후 고문에 못 이겨 공소외 6에게 돈을 준 사실이 없음에도 돈을 준 사실이 있다고 허위로 자백하였을 뿐이라고 변소하고 있고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 고문 등을 당하면서 허위 자백을 한 사실이 인정되는 점, 위 허위 자백 이후 공소외 6은 수사기관에 소환되어 위 자백과 같은 내용의 진술을 하였고, 위 법정진술 역시 수사기관에서의 진술과 별다른 차이점이 없으나, 위 진술은 피고인의 허위 진술에 맞춰 조작된 증거일 가능성이 있는 점, 피고인이 간첩인 공소외 8로부터 공작금을 교부받았다거나 공소외 6에게 교부되었다는 돈의 출처가 피고인이 받은 공작금이라는 점에 대한 객관적인 정황이 전혀 드러나지 아니한 점 등에 비추어 볼 때 위 각 진술만으로 피고인이 공소외 6을 포섭할 목적으로 그에게 공작금을 공여하였다는 점이 합리적 의심 없이 인정된다고 보기에 부족하다. (마) 압수된 증 제1호(불기소 사건기록 2책)의 현존 및 그 기재 내용 위 증거는 피고인이 북한에 납북되어 있던 당시의 행적에 관한 것에 불과하고, 그 밖에 다른 모든 증거들이 증거능력이 없거나 증명력이 없는 상태에서 위 증거만으로는 이 사건 공소사실을 입증하는 증거가 된다고 보기는 어렵다. (3) 소결론 따라서 검사가 제출한 증거 및 원심에서 채용한 증거들을 모두 종합해 보아도 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 증거들에 불과하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 수 없음이 명백함에도, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 피고인의 위 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하되, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 [별지] 기재와 같은바, 위에서 본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 같은 법 제440조에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. [[별 지] 공소사실: 생략] 판사 이창한(재판장) 최창훈 이민수	형법 제98조, 제124조, 제125조, 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조로 폐지) 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조(현행 제4조 참조), 제3조(현행 제4조 참조), 제5조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호, 형사소송법 제325조, 제364조 제6항, 제420조 제7호, 제422조, 부칙(2007. 12. 21.) 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재화 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 11. 선고 2008노1607 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 이 사건 적용법률인 공직선거법은 제250조에서 ‘허위사실공표죄’에 관하여 규정하고 있는데, 그 제2항은 “당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자”를 처벌하도록 하고 있다. 상고이유는 이러한 허위사실공표죄의 구성요건해당성 등을 다투는 취지이므로, 먼저 그 구성요건별로 상고이유를 묶어서 판단하고, 이어서 그 밖의 상고이유를 판단한다. 1. 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘후보자에 관하여’에 관한 법리오해의 점에 대하여 공직선거법 제250조 제2항에서 말하는 후보자에 관한 사실 중에는 직접 후보자 본인에 관한 사실 뿐 아니라 후보자의 소속 정당이나 그 정당의 소속 인사에 관한 사항 등과 같은 간접사실이라도 후보자와 직접적으로 관련된 사실이고 그 공표가 후보자의 당선을 방해하는 성질을 가진 것인 경우에는 후보자에 관한 사실에 해당한다( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 참조). 원심판결과 그 채택 증거를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 판시 각 사실은 이명박 후보자와 직접적으로 관련된 사실이고 그 공표가 이명박 후보자의 당선을 방해하는 성질을 가진다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘후보자에 관하여’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘사실’에 관한 법리오해의 점에 대하여 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘사실’이란 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, ‘사실’의 공표란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 그 표현 내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것을 말한다. 어떠한 표현이 사실의 적시인지 아니면 의견이나 추상적 판단의 표현인지의 구별은 단순히 사용된 한 구절의 용어만에 의하여 구별할 것이 아니라 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 그러한 표현을 둘러싼 모든 사정, 즉 언어의 통상적 의미와 용법, 표현 전체의 내용, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현의 경위·전달방법·상대방, 표현 내용에 대한 증명가능성, 표현자와 후보자의 신분 등을 고려하여 종합적으로 결정되어야 할 것이다. 또한 의견이나 평가라고 하더라도 그것이 진실에 반하는 사실에 기초하여 행해지거나 의견이나 평가임을 빙자하여 간접적이고 우회적인 표현 방법으로 허위사실을 암시하는 경우에도 위 죄가 성립된다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결, 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2422 판결 등 참조). 원심판결과 그 채택 증거를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 간접적이고 우회적인 표현 방식을 통하여 이명박 후보자가 ‘ 공소외인의 주가조작 및 횡령의 범죄행위에 가담하였다’라는 사실 등의 존재를 암시하였으며, 피고인이 사실의 적시가 아니라고 주장하는 부분만을 떼어내 보면 비록 그 내용 중 일부에 피고인이 그 표현을 함에 있어서 단정적인 문구를 사용하지는 않았고 피고인의 가치판단이나 의견의 표현으로 보이는 부분도 있지만, 그러한 가치판단이나 의견도 일정한 사실을 전제로 하고 있으므로 전체적으로 볼 때 이명박 후보자에 대한 사회적 가치 내지 평가를 그르치게 할 가능성이 있을 정도의 구체성을 가진 사실을 공표하였다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘사실’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘공표’에 관한 법리오해의 점에 대하여 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘기타의 방법으로 허위의 사실을 공표’한다는 것은 그 수단이나 방법에 관계없이 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것을 뜻하므로, ‘기타의 방법’이란 적시된 사실이 다수의 사람에게 전파될 수 있는 방법을 가리킨다. 따라서 허위사실을 소수의 사람에게 대화로 전하고 그 소수의 사람이 다시 전파하게 될 경우도 포함하고, 비록 개별적으로 한 사람에게만 허위사실을 알리더라도 그를 통하여 불특정 또는 다수인에게 알려질 가능성이 있다면 이 요건을 충족한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결, 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3930 판결, 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 등 참조). 원심판결과 그 채택 증거를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 2007. 11. 20.경 인터넷언론인 ‘데일리서프라이즈’ 기자로부터 전화로 질문을 받게 되자 그 판시와 같은 말을 하여 기자로 하여금 같은 날 위 ‘데일리서프라이즈’에 피고인의 말을 게재하게 한 것은 기자의 질문에 답하는 방법으로 공표한 것에 해당한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘공표’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 허위사실공표죄가 성립하기 위하여 필요한 ‘허위의 증명’ 등에 관한 법리오해의 점에 대하여 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 위 죄가 성립할 수 없다. 이와 관련하여 그 증명책임의 부담을 결정함에 있어 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론이고 어느 사실의 부존재 사실의 증명이라도 특정 기간과 장소에서의 특정 행위의 부존재 사실에 관한 것이라면 여전히 적극적 당사자인 검사가 그를 합리적 의심의 여지가 없이 증명할 의무를 부담한다 ( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결, 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2005도6375 판결 등 참조). 민주주의 정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당 적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심하게 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니된다. 그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로, 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결, 대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 등 참조). 그리고 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11743 판결 등 참조). 원심판결과 그 채택 증거를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 제시한 소명자료의 신빙성이 탄핵된 반면 피고인이 직접적인 표현 방법 또는 간접적이고 우회적인 표현 방법으로 공표한 ‘이명박 후보자가 공소외인과 공모하여 주가조작 및 횡령을 하였다는 사실’, ‘이명박 후보자가 BBK를 소유하고 있다는 사실’ 등이 허위임이 증명되었으며, 피고인의 이명박 후보자에 관한 의혹 제기가 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 근거에 기초하여 이루어진 경우에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 허위사실공표죄가 성립하기 위하여 필요한 ‘허위의 증명’ 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 5. 허위사실공표죄가 성립하기 위하여 필요한 ‘허위의 인식’, ‘당선되지 못하게 할 목적’ 등에 관한 법리오해 내지 판단누락 등의 점에 대하여 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하는 것이어서 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립된다. 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적·물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다( 대법원 2002. 4. 10.자 2001모193 결정, 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조). 또한, 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄에서의 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, ‘당선되지 못하게 할 목적’에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조). 원심판결과 그 채택 증거를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인에게 ‘허위의 인식’, ‘당선되지 못하게 할 목적’ 등이 있었다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 허위사실공표죄가 성립하기 위하여 필요한 ‘허위의 인식’, ‘당선되지 못하게 할 목적’ 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다. 6. 허위사실공표죄의 위법성조각사유에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하는 경우에는 그 행위가 공공의 이익을 위한 것이라고 하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도4961 판결 등 참조). 아울러 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 형법 제20조 소정의 정당행위라고 볼 수도 없다. 비록 원심이 위와 같은 위법성조각사유에 관한 판단을 명시적으로 하지 아니하였다 하더라도 이 사건 각 허위사실공표에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 위법성조각사유에 관한 피고인의 주장을 배척하는 판단이 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 7. 나머지 상고이유들에 대하여 피고인이 항소이유로 무죄만을 주장한 이 사건에서 원심판결에 양형부당 주장에 관한 판단을 누락한 위법이 있다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다. 또한, 피고인이 주장하는 나머지 상고이유들은 사실심인 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 아니하거나, 이 사건 각 범죄사실을 유죄로 인정하는 데에 아무런 지장이 없는 사유에 관한 것들로서 이를 받아들일 수 없다. 8. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)	[1] 공직선거법 제250조 제2항 / [2] 공직선거법 제250조 제2항, 형사소송법 제308조 / [3] 헌법 제21조, 공직선거법 제250조 제2항 / [4] 공직선거법 제250조 제2항, 형사소송법 제308조 / [5] 공직선거법 제250조 제2항, 형사소송법 제308조 / [6] 형법 제20조, 제310조, 공직선거법 제250조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【원심판결】 의정부지법 2010. 11. 5. 선고 2010노1542 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라고 한다)은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 함을 그 목적으로 하고 있다( 제1조). 그리고 집회 그 자체의 개념에 관하여는 아무런 정의규정을 두고 있지 아니하면서도 시위에 관하여는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로·광장·공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 정의하는 한편( 제2조 제2호), 그 제3조 이하에서 옥외집회를 시위와 동렬에서 보장 및 규제하고 있다. 위와 같은 집시법의 규정 내용과 취지에 비추어 볼 때, 위 법률에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것을 말한다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결 등 참조). 그리고 집시법이 옥외집회나 시위를 주최하려는 이로 하여금 일정한 사항을 사전에 관할 경찰서장에게 신고하도록 규정한 취지는 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회나 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회나 시위를 보호하는 한편, 옥외집회나 시위를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하는 데 있다. 따라서 옥외집회 또는 시위를 통하여 나타내고자 하는 의견이 정당한 것이라고 하여 위와 같은 신고의무가 면제되는 것이라고 할 수 없다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도9049 판결 등 참조). 원심은 그 채용증거에 의하여, 판시 단체의 회원 약 25명이 사무처장인 피고인 1의 주최로 2008. 3. 8. 09:00경 판시 미군종합훈련장 정문 앞에 기자회견을 하기 위하여 모인 사실, 이들은 같은 날 10:00경부터 12:20경까지 위 장소 부근에서 “북한침략 위한 전쟁연습 중단하라. 총을 내려라. 탱크를 멈춰라. 평화를 택하라. ○○○○○ 훈련장 한미연합 제병합동훈련 규탄 기자회견”이라고 기재된 현수막과 같은 내용의 피켓 10여 개를 든 채 한미연합 군사훈련에 반대한다는 내용의 구호를 외친 사실을 인정하였다. 이를 토대로 원심은 위 기자회견이 집시법 제6조 제1항에 따라 사전 신고하여야 하는 옥외집회에 해당한다고 판단한 다음, 피고인 1은 이러한 사전 신고를 하지 아니하고 위와 같은 옥외집회를 주최함으로써 집시법을 위반하였다고 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 판단에 따라 이 사건 집시법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집회의 개념 또는 정당행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 집시법 제24조 제5호, 제20조 제2항, 제1항 제2호, 제6조 제1항의 각 규정에 의하면, 관할 경찰관서장 등은 사전 신고를 하지 아니하고 개최된 옥외집회에 대하여 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있으며, 위와 같은 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 하고, 이를 위반한 사람은 형사처벌의 대상이 된다. 한편 집시법 제20조 제3항의 위임을 받아 집시법 시행령 제17조는 자진 해산의 요청과 해산명령의 고지 등에 필요한 구체적 사항을 규정하고 있다. 위와 같은 관련 규정들의 내용과 취지, 집회의 해산은 집회의 자유를 중대하게 제한하는 공권력 행사로서 그 요건과 절차는 엄격하게 해석하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 사전 신고를 하지 아니한 옥외집회 참가자들에게 위와 같은 해산명령 불응의 죄책을 묻기 위하여는 관할 경찰관서장 등이 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하고, 이에 따르지 아니하는 경우 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하는 등 집시법 시행령 제17조에서 정한 적법한 해산명령의 절차와 방식을 준수하였음이 입증되어야 한다 ( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3491 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 증거관계에 비추어 관할 경찰관서장 등이 이 사건 집회에 대하여 해산을 명령함에 있어서 직접 그 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하였다거나 세 번 이상 해산명령을 하였음을 인정하기 어렵다고 판단한 다음, 피고인 2에 관한 해산명령 불응의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)	[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제2호 / [2] 헌법 제21조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제22조 제2항 / [3] 헌법 제21조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제20조 제1항 제2호, 제2항, 제3항, 제24조 제5호, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 권승형 외 3인 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 8. 선고 2011노349 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 토지관할 위반의 점에 관하여 가. 형사소송법 제4조 제1항은 “토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 한다”라고 정하고, 여기서 ‘현재지’라고 함은 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소로서 임의에 의한 현재지뿐만 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 이에 해당한다. 한편 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고( 형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관리(이하 ‘검사 등’이라고 한다) 아닌 이가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 등에게 인도하여야 한다( 형사소송법 제213조 제1항). 여기서 ‘즉시’라고 함은 반드시 체포시점과 시간적으로 밀착된 시점이어야 하는 것은 아니고, ‘정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등으로 불필요한 지체를 함이 없이’라는 뜻으로 볼 것이다. 또한 검사 등이 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 후 현행범인을 구속하고자 하는 경우 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하여야 한다( 형사소송법 제213조의2, 제200조의2 제5항). 위와 같이 체포된 현행범인에 대하여 일정 시간 내에 구속영장 청구 여부를 결정하도록 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하도록 한 것은 영장에 의하지 아니한 체포 상태가 부당하게 장기화되어서는 안 된다는 인권보호의 요청과 함께 수사기관에서 구속영장 청구 여부를 결정하기 위한 합리적이고 충분한 시간을 보장해 주려는 데에도 그 입법취지가 있다고 할 것이다. 따라서 검사 등이 아닌 이에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우 위 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때라고 할 것이다. 나. 원심이 유지한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인들은 2011. 1. 21. 06:00경 소말리아 가라카드에서 북동방으로 약 670마일 떨어진 공해상에서 국군 청해부대 소속 군인에 의하여 해상강도 등 범행의 현행범인으로 체포되어 삼호주얼리호(이하 ‘이 사건 선박’이라고 한다)에 격리 수용되었다. 청해부대는 장거리 호송에 따른 여러 문제점, 피고인들 입장에서도 자국에 가까운 곳에서 재판을 받는 것이 방어권 행사에 유리하다는 소송절차적 측면 등을 고려하고, 소말리아 인근 해역에서의 해적문제에 관하여 국제적인 공동 대응과 협력을 촉구하는 국제연합 안전보장이사회의 결의 내용 등에 따라 인접국들의 우호적인 태도를 기대하여, 오만 등 인접국들을 대상으로 피고인들 신병인도를 위한 협의를 진행하였다. 그러나 위 인접국들이 다른 국가들로부터도 동일한 요구를 받을 가능성, 수용시설 여건 등을 이유로 신병인수를 거절함에 따라 청해부대는 피고인들을 국내로 이송하기로 하였고, 이후 항공편 마련이 여의치 아니하던 중 아랍에미리트연합의 협조를 받아 그 전용기 편으로 2011. 1. 30. 04:00경 부산 김해공항으로 피고인들을 이송하여 남해지방해양경찰청 소속 경찰관들이 그 무렵 피고인들을 인도받았다. 검사는 피고인들이 국내에 도착하기 직전인 2011. 1. 29. 20:30경 부산지방법원에 피고인들에 대한 구속영장을 청구하였고, 부산지방법원은 같은 날 23:30경 피고인들에 대한 심문용 구인영장을 발부하였으며, 2011. 1. 30. 08:00경 피의자심문을 거친 후 같은 날 10:40경 구속영장을 발부한 것이다. 다. 제1심법원은 위 인정사실에 기하여 청해부대 소속 군인들이 피고인들을 현행범인으로 체포한 것은 검사 등이 아닌 이에 의한 현행범인 체포에 해당하고, 피고인들 체포 이후 국내로 이송하는 데에 약 9일이 소요된 것은 공간적·물리적 제약상 불가피한 것으로 정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속한 경우로 볼 수 없다고 판단하였다. 나아가 제1심법원은, 구속영장 청구기간인 48시간의 기산점은 경찰관들이 피고인들의 신병을 인수한 2011. 1. 30. 04:30경부터 진행된다고 전제한 다음, 그로부터 48시간 이내에 청구되어 발부된 구속영장에 의하여 피고인들이 구속되었으므로, 피고인들은 적법한 체포, 즉시 인도 및 적법한 구속에 의하여 공소제기 당시 부산구치소에 구금되어 있다 할 것이어서 제1심법원에 토지관할이 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 유지한 제1심법원의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 4 변호인의 상고이유 주장과 같이 형사소송법상 토지관할이나 현행범인 체포 및 구속에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 군인들에 대한 총격 관련 해상강도살인미수 등의 점에 관하여 가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 따라서 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건을 충족함으로써 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 이 경우 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위하여 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하였거나 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 있다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도284 판결 등 참조). 나. 원심이 유지한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인들을 포함한 이 사건 해적들은 선박을 총기 등으로 위협하여 강취한 다음 선박과 선원들을 소말리아로 끌고 가 인질로 삼아 그 석방대가를 요구하기로 공모하였다. 이 사건 해적들은 두목과 부두목을 중심으로 선박 납치를 위한 선발대, 조타실 내 인질 및 통신장비 감시, 기관실 통제, 윙브리지에서의 경계, 통역, 요리 등으로 각자 역할을 분담하여 조직적·체계적으로 활동하였다. 또한 이 사건 선박의 납치 이후 국적은 모르지만 군함이 이 사건 선박을 쫓아오고 있음을 알고 있었고, 기관총 등 무기를 소지한 채 윙브리지에서 주야로 교대해 가며 해적 소탕을 위하여 접근하는 외부세력이 있는지 감시하였다. 2011. 1. 18.에 있은 해군의 제1차 구출작전 당시 이 사건 해적들은 조타실에 감금하여 둔 선원들을 탑브리지 또는 윙브리지로 내몰아 세웠음에도 해군 리브 보트가 계속 접근하자 단순한 위협사격이 아니라 위 리브 보트를 향하여 일제히 조준사격을 하여 위 리브 보트에 타고 있던 피해자 공소외 1 등 군인 3명이 총상을 입었다. 원심은 위 인정사실에 기하여 이 사건 해적들의 공모내용에는 납치한 이 사건 선박을 소말리아로 끌고 가는 과정에서 이를 회복하려는 행위를 총격 등 무력으로 저지하는 것도 포함되고 당시 해군의 리브 보트를 향하여 총격을 가한 것은 위 공모내용에 부합하는 행위이므로, 이 부분 범행에 관하여 이 사건 해적들 사이에는 암묵적인 공모가 존재한다고 보았다. 나아가 원심은 당시 리브 보트를 향하여 기관총으로 사격을 한 피고인 2는 위와 같은 공모에 따라 살해의 고의로 군인들을 향하여 총격을 가하였으므로 당연히 공동정범으로서 책임을 지고, 피고인 3 또한 당시 사격행위에 가담하였는지 여부와 관계없이 공동정범으로서의 책임을 부담한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들을 포함한 이 사건 해적들의 공모내용에 군인들에 대한 총격행위도 포함되어 있고 그러한 행위에 살인의 고의를 인정할 수 있다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 그리고 원심의 사실인정 및 그 채용증거에 의하면, 피고인 3은 이 사건 해적들 내부의 업무분담에 따라 조타실 내에서 통신장비를 감시하는 역할을 하는 한편 소총을 소지한 채 외부 경계활동에도 가담하였음을 알 수 있고, 위와 같은 이 사건 전체 범행의 경위 및 공모내용, 이 사건 해적행위에 가담한 사람들의 전체적인 역할 분담 내용을 종합하여 보면, 위 피고인이 이 부분 범행에 관한 실행행위를 직접 분담하지 아니하였다고 하더라도 이에 대한 본질적 기여를 통하여 위 해상강도살인행위에 대하여 기능적 행위지배를 한 공모자라고 보아야 할 것이다. 원심의 이 부분 설시에는 다소 부적절한 점이 없지 아니하나 위 피고인도 이 부분 범행에 대하여 공동정범의 죄책을 부담한다고 본 결론에 있어서는 정당하다. 결국 원심의 이 부분 사실인정과 판단에 위 피고인들의 변호인들의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. ‘인간방패’ 사용 관련 해상강도살인미수 등의 점에 관하여 살인죄의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 위험이 있음을 예견·용인하면 족하며 그 주관적 예견 등은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 미필적 고의로서 살인의 범의는 인정될 수 있다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 그리고 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 아니한다고 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도6924 판결 등 참조). 원심은, 해군의 제1차 구출작전 이후 이 사건 해적들 두목은 모든 해적들에게 해군의 공격이 또다시 시작되면 인질로 억류하고 있는 선원들을 윙브리지로 내몰아 세우라고 지시한 사실, 이에 따라 해군의 제2차 구출작전이 시작되자 해적들 중 한 명이 피해자 공소외 2 등 선원들을 윙브리지로 내몰아 세웠고, 당시 윙브리지로는 해군의 위협사격에 의하여 총알이 빗발치는 상황이었던 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, 이 사건 해적들 사이에는 해군이 다시 구출작전에 나설 경우 선원들을 ‘인간방패’로 사용하는 것에 관하여 사전 공모가 있었고, 해군의 총격이 있는 상황에서 선원들을 윙브리지로 내몰 경우 선원들이 사망할 수 있다는 점을 당연히 예견하고 나아가 이를 용인하였다고 할 것이므로 살인의 미필적 고의 또한 인정되며, 나아가 선원들을 윙브리지로 내몰았을 때 살해행위의 실행에 착수한 것으로 판단하였다. 그리고 위와 같은 행위는 사전 공모에 따른 것으로서 피고인 2, 피고인 3 및 피고인 4가 당시 총을 버리고 도망갔다고 하더라도 그것만으로는 공모관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 위 피고인들의 변호인들의 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 공소외 2에 대한 총격 관련 해상강도살인미수 등의 점에 관하여 가. 피고인 1(이하 ‘ 피고인 1’이라고 한다)의 상고이유에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여 인정한 다음과 같은 사실들 및 그에 대한 평가를 토대로 피고인 1이 공소외 2를 살해할 의도로 공소외 2에게 총격을 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 즉 ① 피해자 공소외 2는 제2차 구출작전 당시 좌복부에서 오른쪽 옆구리 쪽으로 관통되는 총상 및 왼쪽 팔이 거의 떨어져 나갈 정도의 분쇄골절 총상 등을 입은 채 이 사건 선박의 조타실에서 발견되었는데, 그 부상 정도나 당시 상황에 비추어 공소외 2는 이 사건 선박의 윙브리지에서 조타실로 돌아온 후 위와 같은 총상을 입었을 가능성이 높다. ② 공소외 2의 좌측 대퇴골의 대전자부(좌측 둔부측) 창상 부위에서는 이 사건 해적들이 사용한 AK소총탄의 파편이 발견되었고, 당시 윙브리지 및 조타실로 해군의 위협사격에 의한 총알이 빗발치는 상황에 비추어 위 파편이 해적들의 대응사격과정에서 발생한 유탄에 의한 것일 가능성은 낮다. ③ 당시 조타실에 있던 해적들은 총기를 소지하지 아니하고 있었거나 해군의 공격이 계속되자 두목의 지시에 따라 모두 조타실 밖으로 총기를 버렸음에 반하여, 피고인 1은 두목의 지시에 응하지 아니한 채 조타실에서 AK소총을 계속 소지하고 있었고 공소외 2가 총상을 입은 후 해군 진입이 임박한 시점에서야 조타실 아래 선실로 피신하면서 그곳 계단 부근에 AK소총을 버렸다. ④ 공소외 2와 함께 조타실에 피신해 있던 공소외 3 등은 당시 피고인 1이 총을 들고 공소외 2의 왼쪽에 서 있는 것을 목격하였고, 해적들 중 누군가가 “캡틴, 캡틴”이라며 공소외 2를 찾는 소리 및 그로부터 얼마 지나지 않은 시점에서 해군의 총소리와는 다른 총소리를 들었으며, 공소외 3은 피고인들이 해군에 체포된 직후부터 공소외 2에게 총격을 가한 해적이 피고인 1이라고 지목하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 위 피고인의 변호인의 상고이유 주장과 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 검사의 상고이유에 대하여 (1) 피고인 1에 대하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7947 판결 등 참조). 이 부분 상고이유는 검사가 피고인 1을 다른 피고인들과 공동정범으로 기소하였음에도 원심이 단독범으로 인정한 것은 잘못이라는 취지이다. 그러나 이는 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것임이 명백하여 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. (2) 나머지 피고인들에 대하여 원심은, 이 사건 해적들의 공모내용은 선박 납치, 소말리아로의 운항 강제, 석방대가 요구 등 본래 목적의 달성에 차질이 생기는 상황이 발생한 때에는 인질 등을 살상하여서라도 본래 목적을 달성하려는 것에 있을 뿐이고, 본래 목적 달성이 무산되고 자신들의 생존 여부도 장담할 수 없는 상황에서 그 원인을 제공한 이를 보복하기 위하여 살해하는 것까지 공모한 것으로는 볼 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 당시 피고인 1을 제외한 나머지 해적들은 두목의 지시에 따라 무기를 조타실 밖으로 버리고 조타실 내에서 몸을 숙여 총알을 피하거나 선실로 내려가 피신함으로써 저항을 포기하였고, 이로써 해적행위에 관한 공모관계는 실질적으로 종료하였으며, 그 이후 자신의 생존을 위하여 피신하여 있던 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4로서는 피고인 1이 공소외 2에게 총격을 가하여 살해하려고 할 것이라는 점까지 예상할 수 있었다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 5. 피고인들의 각 양형부당 주장에 관하여 피고인들의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 검토하여 보면, 피고인들이 주장하는 각 정상을 참작하더라도 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)	[1] 형사소송법 제4조 제1항 / [2] 형사소송법 제200조의2 제5항, 제212조, 제213조 제1항, 제213조의2 / [3] 형사소송법 제4조 제1항, 제200조의2 제5항, 제212조, 제213조 제1항, 제213조의2 / [4] 형법 제6조, 제30조, 제136조 제1항, 제144조 제1항, 제2항, 제336조, 제337조, 제338조, 제340조 제1항, 제2항, 제3항, 제342조, 선박 및 해상구조물에 대한 위해행위의 처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조 제1항, 제4항, 형사소송법 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김공주 【원심판결】 의정부지법 고양지원 2011. 9. 29. 선고 2011고정1140 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 이 사건 현수막의 내용은 ‘안하무인 유치원’, ‘꼴통 유치원’, ‘후안무치 유치원’으로 유치원에 관한 것이므로, 위와 같은 표현으로 인한 피해자는 이 사건 공소사실 기재 ‘ ○○유치원’(이하 ‘이 사건 유치원’이라 한다)의 원장인 공소외 1이 아니라 유치원의 교직원 또는 유치원 원생들이다. 그런데 모욕죄는 형법 제312조 제1항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인바, 이 사건 공소는 적법한 고소권자가 아닌 공소외 1의 고소에 터잡아 제기된 것이므로 부적법하여 기각되어야 한다. 나. 피고인은 이 사건 공소사실 중 ‘안하무인 유치원’이라는 내용의 현수막을 게시하였을 뿐이고, ‘꼴통 유치원’, ‘후안무치 유치원’이라는 내용의 현수막은 다른 집에서 게시한 현수막이다. 다. 이 사건 현수막에 사용된 ‘안하무인’, ‘꼴통’, ‘후안무치’라는 표현은 욕설이 아니라 널리 쓰이고 있는 일상용어여서 이를 모욕적 언사라고 볼 수 없다. 설령 이 사건 공소사실 기재 표현이 모욕에 해당한다고 하더라도 이 사건 유치원이 운행하는 통학버스들에서 발생하는 소음, 매연 등에 대한 주민들의 피해를 호소하기 위한 것으로 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였으니 원심판결에는 위와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실 피고인은 피고인의 집 부근인 고양시 일산동구 정발산동 (지번 생략) 소재 피해자 공소외 1 운영의 ‘ ○○유치원’에서 운행하는 통학버스들이 주변 지역에 소음과 주차난 등을 야기한다는 이유로 평소 불만을 품고 있었다. 피고인은 2010. 8. 중순 일자불상경 위 ○○유치원 부근인 같은 동 1228-9, 1244-9, 1228-6 소재 주택 외벽에 위 유치원 주변을 통행하는 불특정 다수의 사람들이 볼 수 있도록 빨간색 바탕에 노란색 또는 흰색 글씨로 “...안하무인 유치원...”, “...꼴통 유치원”, “...후안무치 유치원...” 등으로 기재된 현수막을 게시하였다. 이로써 피고인은 공연히 피해자를 모욕하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 위 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였다. 3. 당심의 판단 가. 공소제기가 부적법하다는 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2003년경 이 사건 유치원 개원 이래로 이 사건 유치원과 인근의 주민들 사이에 유치원 통학버스의 소음, 매연 등의 문제로 인한 분쟁이 계속되어 온 사실, 이 사건 공소사실 기재 현수막은 “숨을 쉬고파 잠을 자고파 안하무인 유치원, 주민생명 위협하며 유아교육 장사 7년”, “알리는 건 명문 유치원, 알고보니 꼴통 유치원”, “선량한 주민들 vs 후안무치 유치원, 우리 동네 살려내자”라는 내용인 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에서 살펴본 바와 같은 분쟁배경에 비추어 볼 때 이 사건 현수막의 기재 내용은 이 사건 유치원의 통학버스 운행으로 인한 불만의 표현임을 알 수 있고, 이는 결국 유치원의 운영에 관련된 내용이므로 결국 그 비난 대상이 이 사건 유치원의 운영자인 피해자 공소외 1로 특정될 수 있다고 판단된다. 따라서 이 사건 현수막 기재 표현으로 인한 피해자인 이 사건 유치원의 운영자 공소외 1의 고소에 터잡은 이 사건 공소제기는 적법하다고 봄이 옳다. 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인은 ‘안하무인’, ‘꼴통’이라는 표현을 사용한 적이 없다는 주장에 대한 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2003년경 이 사건 유치원 개원 이래로 이 사건 유치원과 인근의 주민들 사이에 유치원 통학버스의 소음, 매연 등의 문제로 인한 분쟁이 계속되어 온 사실, 이에 피고인을 비롯한 주민들이 자신들의 주택 외벽에 이 사건 공소사실 기재 현수막 등을 부착하기로 하고 현수막 제작 비용을 모았으며, 피고인이 이 사건 현수막을 포함한 현수막 제작을 의뢰한 사실(증거기록 제151쪽, 제537쪽 내지 제541쪽)이 인정된다. 위와 같은 인정 사실에 의하면 피고인은 이 사건 현수막을 설치한 다른 주민들과 의사의 결합을 이루어 이 사건 현수막을 설치하기로 한 것이므로 그들 사이에 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 피고인이 ‘후안무치’, ‘꼴통’이라는 내용이 기재된 현수막을 자신의 주택 외벽에 직접 설치한 것이 아니라 하더라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 봄이 옳다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다. 이 사건 공소사실 기재 표현이 모욕적 언사가 아니라는 주장 등에 대한 판단 모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것인바( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도1453 판결 등 참조), 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1433 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 본다. 피고인이 부착한 현수막 중 ‘안하무인’, ‘꼴통’, ‘후안무치’라고 표현한 부분은 일응 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 언사라고 볼 여지는 있다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 이 사건 현수막을 부착하게 된 동기나 배경에 관하여 보건대, 이 사건 유치원이 2003년경 개원한 이후부터 피고인을 포함한 인근 주민들은 이 사건 유치원에서 운행하는 통학버스에서 발생하는 매연, 소음, 사고 위험, 버스 주차 문제에 관한 민원을 계속적으로 제기하였는데, 피고인이 주식회사 아시아소음진동연구소에 의뢰한 영향검토서(증거기록 제209쪽 내지 제210쪽) 기재에 의하면 피고인의 집을 기준으로 할 때 주간소음도가 생활소음 규제기준을 초과하는 것으로 평가되기도 하였고(다만 피해자 측에서는 소음도가 생활소음 규제기준을 초과하지 않는다는 내용의 평가서를 제출하기도 하였다), 이 사건 유치원의 인가된 원생 수는 520명으로(피해자는 2003년경에는 원생이 520명이었으나 피고인을 비롯한 주민들이 현수막을 게시하고 민원을 제기한 시점부터 원생이 감소하여 2010년경에는 364명이 되었다고 주장한다, 증거기록 제14쪽) 그와 같은 원생 규모를 감안하여 보면 실제 통학버스 통행량이 적지 않을 것으로 보이는 점, 이러한 민원에 대하여 고양시의원 공소외 2, 3이 이 사건 유치원 근처 주민 100세대를 대상으로 설문조사를 한 결과 ‘유치원의 차량운영 관리로 인하여 피해를 보았다’고 응답한 세대가 60%, 이에 대한 ‘유치원의 대응이 성의 없었다’고 응답한 세대도 54%에 이르렀고(증거기록 제361쪽 내지 제381쪽), 피고인이 작성한, 유치원이 운행하는 통학버스의 문제를 해결할 것을 시장에게 진정하겠다는 내용의 진정서에 주민 중 121명이 동의하기도 한 점, 그럼에도 유치원 측이 문제 해결을 위해 별다른 노력을 보이지 않았던 점을 감안하여 볼 때 피고인은 피고인을 포함한 주민들 다수가 이 사건 유치원 통학버스로 인하여 고통을 느끼고 있음에도 유치원 측에서 그 문제 해결에 미온적 태도를 보인다고 생각하고 유치원으로 하여금 문제를 해결해 주도록 촉구하기 위해 이 사건 공소사실 기재 현수막을 부착하게 된 것으로 보이는 점, ② 피고인은 유치원 측이 문제해결을 위한 노력을 기울이지 않는다는 점을 비판하거나 그에 대한 불만을 토로하기 위하여 이 사건 현수막을 부착하게 된 것으로 위와 같은 이 사건 현수막 부착 경위나 그 배경을 살펴볼 때 그와 같은 문구 선정에 대한 피고인의 의견이나 판단 자체가 정확한 것인지 여부는 차치하더라도 전혀 터무니없이 남을 비방하는 것이라고 단정하기 어려운 점, ③ 피고인 뿐 아니라 이 사건 유치원 인근 주민들이 자신들의 주택 외벽에 이 사건 현수막과 비슷한 취지의 현수막을 부착하기도 한 점, ④ 이 사건 공소사실 기재 ‘안하무인’, ‘꼴통’, ‘후안무치’라는 표현이 다소 사람의 사회적 평가를 저하시키는 어투이기는 하나 현수막 전체 내용에서 차지하는 비중이 상대적으로 크다고 할 수 없는 점, ⑤ 중앙일간지를 비롯한 언론매체에서도 ‘안하무인’, ‘후안무치’, ‘꼴통’이라는 용어를 어느 정도 사회적 지위가 있는 사람이 그 자격에 걸맞는 언행을 하지 못하고 다소 극단적으로 처신하는 것을 비꼬아 널리 사용하고 있는 점(2011. 9. 8.자 접수 변호인의견서에 첨부된 참고자료 참조) 등에 비추어 보면, 피고인은 많은 주민들이 이 사건 유치원에서 운행하는 통학버스로 인한 매연, 소음 문제로 인한 고통을 호소하고 있음에도 이 사건 유치원 측이 이에 대한 근본적 대책을 마련하지 않고 있다는 자신의 의견을 개진하고, 피해자 측에 그 해결책을 마련할 것을 촉구하고 자신의 판단과 의견의 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 과장하여 이 사건 현수막 기재와 같은 표현을 사용하게 된 것으로 보이므로 그와 같은 제반 정황을 고려하면 피고인의 이 사건 공소사실에 기재된 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당된다고 판단된다. 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 라. 소결 따라서 이 사건 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 4. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2.의 가.항 기재와 같은바, 위 제3.의 다.항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤태식(재판장) 김진하 최지아	형법 제20조, 제311조, 형사소송법 제325조, 제364조 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 서성건 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 27. 선고 2011노1820 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공직선거법 제87조 제1항 제3호는 향우회·종친회·동창회, 산악회 등 동호인회, 계모임 등 개인 간의 사적 모임(그 대표자와 임직원 또는 구성원을 포함한다. 이하 ‘단체’라 한다)은 그 단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다고 규정하고 있고, 공직선거법 제255조 제1항 제11호 전단에서 제87조 제1항의 규정을 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이처럼 공직선거법 제255조 제1항 제11호, 제87조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 ‘단체의 선거운동’이란 단체, 그 대표자와 임직원 또는 구성원이 그 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 직접 명시하거나 직접 명시하지 않아도 일반 선거인들이 단체의 명의 또는 대표의 명의로 선거운동을 한다고 쉽게 인식할 수 있는 방법으로 선거운동을 하는 것을 의미한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 인터넷 포털사이트 ‘다음(daum)’에 개설된 카페로, 박근혜 전 한나라당 대표에 대한 지지활동을 하는 ‘박근혜를 사랑하는 모임’(이하 ‘박사모’라 한다)의 대표자인 피고인을 비롯한 ‘박사모’ 회원 수십 명이 2010. 7. 17. 서울 은평구 불광동 소재 연서시장, 연신내 지하철역 일대 상가와 점포를 방문하여 “7·28 투표 먼저 하고 휴가 갑시다. 선거법 제58조 대한민국 국민은 누구나 낙선운동을 할 수 있습니다.”라고 기재된 어깨띠를 착용하고, 일부 ‘박사모’ 회원들이 “ 공소외 1을 떨어뜨려야 한다. 공소외 1을 찍지 말라.”는 취지의 말을 한 사실은 인정되나, ① ‘박사모’ 중앙본부는 2010. 7. 28. 실시될 국회의원 재보궐선거와 관련하여 2010. 7. 17. 공소외 1 후보에 대한 낙선운동을 전개하려 하였으나, 선거관리위원회로부터 법에 저촉된다는 답변을 듣고 2010. 7. 13. 그 행사를 취소하였던 점, ② 위 행사가 취소되었음에도 ‘박사모’ 경남서부지회, 대구지부, 부산본부 등 일부 ‘박사모’ 회원들은 서울 은평구 일대로 상경하였고, 피고인은 지방에서 상경한 ‘박사모’ 회원들에게 ‘박사모’ 구호를 외치거나 낙선운동을 하지 말고 불법행위를 하지 말아 달라는 취지의 말을 하였던 점, ③ 공소외 2 작성의 진술서에는, 은평구민체육센터 로비에서 사람들이 우의 등을 각자 챙기는 과정에서 ‘박사모’라고 적힌 조끼를 보았으나, ‘박사모’ 회원들이 그 조끼를 입지는 않았다고 기재되어 있고, 공소외 2는 가방에 들어있는 파란 조끼를 보았는데 그 조끼에 ‘박사모’라고 적혀있는 것을 본 것은 아니었다는 취지로 증언하고 있어, ‘박사모’ 회원들이 그 조끼를 착용하거나 외부에 노출시켜 ‘박사모’ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 표시하였다고 보기 어려운 점, ④ ‘박사모’ 은평구 을 활동상황 채증자료에 의하면, 선거감시단원들이 ‘박사모’ 회원들에게 어디에서 왔는지, 어느 단체인지 물었으나 대답은 듣지 못했고, 연서시장 상인들도 어디 사람들인지 모른다고 답변하여 당시 일반 선거인들 입장에서 볼 때 ‘박사모’ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 인식할 수 있는 어떤 표지가 있었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 ‘박사모’ 회원들과 공모하거나 ‘박사모’ 회원들에게 지시하여 ‘박사모’ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공직선거법 제87조 제1항 제3호에서 금지하는 ‘단체의 선거운동’에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)	[1] 공직선거법 제87조 제1항 제3호, 제255조 제1항 제11호 / [2] 공직선거법 제87조 제1항 제3호, 제255조 제1항 제11호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【검 사】 양호산 외 1인 【변 호 인】 법무법인 지평지성 담당변호사 조용기 외 1인 【주 문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 공소외 1 회계법인에 소속된 일명 매니저 공인회계사로서 2006, 2007 회계연도 공소외 2 주식회사에 대한 회계감사를 담당하면서 감사조서 및 감사보고서 검토, 감사의견 형성 등의 업무를 담당하였다. 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 3은 2007 회계연도 공소외 2 주식회사 재무제표를 작성하면서, 공소외 2 주식회사의 경리 및 회계업무를 총괄하던 공소외 4로부터 공소외 2 주식회사의 2007 회계연도 결산 결과 당기순손실이 발생할 것이라는 보고를 받고, 공소외 4에게 “금형을 이용해서 적자(당기순손실이 발생한 것)를 흑자(당기순이익이 발생한 것)로 만들라.”고 지시하여, 공소외 4가 제품의 외주가공비는 원래 당기 비용인 당기 제조원가로 처리하여야 함에도 유형자산인 금형(공구와 기구)의 취득원가로 처리하도록 하고, 사용 후 폐기된 금형을 정상적으로 보유 중인 것처럼 처리하도록 함으로써 금형(공구와 기구) 77억 8,700만 원을 과대계상하고 재고자산인 제품 및 재공품 3,000만 원을 과소계상한 결과 자기자본 77억 5,700만 원을 과대계상하는 방법으로, 사실은 공소외 2 주식회사가 2007 회계연도에 당기순손실 1,300만 원이 발생하였고 자기자본은 54억 6,500만 원에 불과하였음에도 당기순이익 1억 7,800만 원이 발생하였고 자기자본은 132억 2,200만 원인 것처럼 허위의 재무제표를 작성하여 공소외 1 회계법인에 제출하였다. 피고인은 공소외 1 회계법인 소속 공인회계사인 공소외 5 등과 함께 2007. 12.경 공소외 2 주식회사에 대한 중간감사를 거쳐 2008. 3. 13.경부터 같은 달 15일경까지 부산 기장읍 죽성리에 있는 공소외 2 주식회사 사무실에서 위와 같이 공소외 2 주식회사가 제출한 2007 회계연도의 재무제표에 대하여 감사하고 감사보고서를 작성하면서, 2007 회계연도 공소외 2 주식회사의 재무제표상 금형(공구와 기구) 계정금액이 감가상각 누계액을 차감한 순액으로도 94억 7,000만 원으로 총자산 대비 20%를 차지하여 동종업체 평균 0.51%의 40배에 이르고, 금형의 취득원가로 배분된 외주가공비의 금액도 21억 3,900만 원으로 금형 총취득원가 38억 3,000만 원의 55.8%에 이르는 등 금액 비중이 매우 중대하고, 한편 1995년경부터 공소외 2 주식회사에 대한 회계감사를 직접 수행하기도 하고 공소외 2 주식회사의 회계업무 등에 대한 자문을 하는 과정에 공소외 3의 지시로 2001 회계연도부터 위와 같이 금형을 이용하여 허위의 재무제표를 작성하여 온 공소외 4로부터 2001. 12.경 사전에 금형의 외주가공비 회계처리에 대한 문의를 받아 이미 공소외 2 주식회사가 금형을 이용하여 분식회계를 하고 있다는 사실을 알게 되었다. 피고인은 2006. 11.경 공소외 3의 요청으로 공소외 2 주식회사 매각과 관련하여 2005. 12. 31. 재무제표 기준 공소외 2 주식회사의 기업가치분석을 하면서 공소외 3과 공소외 4로부터 “금형이 회사에서 실제 보유하고 있는 것보다 50억 원 이상 차이가 난다.”는 말을 듣고, ‘재고자산 및 금형 평가액이 장부가액보다 50억 원이 낮다’(금형 과대계상과 재고자산인 제품, 재공품의 과소계상은 서로 연동된 관련 계정임)는 취지의 ‘기업가치분석 보고서’를 작성한 사실 등이 있으므로, 공소외 2 주식회사에 대한 회계감사계획 수립 시 공소외 5 등 감사팀원들에게 위와 같은 특이사항을 알려 금형의 실재성, 외주가공비 배분의 적정성 등을 확인할 수 있도록 하고, 감사를 실시하면서 공소외 2 주식회사로부터 증빙자료를 제출받지 못해 금형의 실재성 등을 확인할 수 없었다면 이는 재무제표에 중요한 영향을 미치는 감사범위의 제한이므로 감사보고서에 재무제표에 대하여 ‘의견거절’ 또는 ‘한정의견’을 기재하여야 함에도, 공소외 3의 지시를 받은 공소외 4로부터 2002~2006 회계연도 공소외 2 주식회사에 대한 회계감사 기간 중에 매년 500만 원씩을 교부받은 것을 기화로 공소외 5 등과 회계감사계획을 수립하면서 위와 같은 금형 관련 특이사항에 대해 협의하지 아니하고 숨긴 채, 감사를 실시함에 있어 외주가공비 배분의 적정성을 확인할 수 있는 주문서, 거래명세표 등 증빙자료를 확인하지 아니하고, 공소외 2 주식회사로부터 금형의 폐기, 처분 내역을 확인할 수 있는 금형관리대장을 제출받지 못하는 등 금형의 실재성을 확인하는 절차도 수행하지 아니한 후, “본 감사인의 의견으로는 상기 재무제표는 공소외 2 주식회사의 2007년 12월 31일과 2006년 12월 31일 현재의 재무상태와 동일로 종료되는 양 회계연도의 경영성과 그리고 이익잉여금의 변동 및 현금흐름의 내용과 2007년 12월 31일로 종료되는 회계연도의 자본의 변동을 한국의 일반적으로 인정된 회계처리기준에 따라 중요성의 관점에서 적정하게 표시하고 있습니다.”라고 적정의견으로 허위의 기재를 하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 4, 6의 각 법정진술 1. 증인 공소외 3의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 공소외 7에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 8, 9에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 공소외 10, 4에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 6의 진술서 1. 기업가치분석, 확인서, 피고인에게 돈을 건네준 비표가 표시된 다이어리 사본, 업무일지, 금융위원회 고발장 사본, 각 판결문 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 제2호(징역형 선택) 【유죄의 이유】 1. 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 제2호에서 ‘감사보고서에 허위의 기재를 한 때’라 함은 행위자인 외부감사인이 감사보고서의 내용에 자신이 감사한 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어 자기의 인식판단이 감사보고서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 알고서도 일부러 진실이 아닌 내용을 기재하는 것을 말한다. 따라서 피고인이 감사를 소홀히 한다거나 다소 미흡하게 하였다 하더라도 자기의 인식이나 판단에 반하여 객관적인 사실과 다르게 기재를 한 것이 아니라면 피고인에게 허위기재의 범의가 있다고 할 수 없을 것이다. 다만 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니다. 2. 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원에서 적법하게 채택·조사한 위 각 증거에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가. 공소외 2 주식회사에서 회계업무를 담당하였던 공소외 6과 공소외 4는 수사기관 및 이 법정에서 다음과 같은 내용의 진술을 일관되게 하고 있다. (1) 공소외 4 ① 2001년경 공소외 6을 통하여 공소외 3 대표이사가 금형을 이용하여 적자를 흑자로 만드는 방안을 모색해 보라는 지시를 하였다는 사실을 전해 듣고 제품원가에 해당하는 외주가공비를 금형의 취득원가로 돌리는 방법을 생각하고, 공소외 2 주식회사의 회계담당자인 피고인에게 그러한 내용의 회계처리에 대하여 문의하였는데, 피고인이 공소외 3 대표의 의사를 확인한 다음 이를 허락하는 취지로 답변을 하였으며, 그때부터 금형에 대한 그러한 내용의 회계처리를 시작하게 되었다. ② 2003년경부터 2007년경까지 기말감사 무렵에 피고인에게 공소외 3의 지시에 따라 500만 원씩을 건네주었다. (2) 공소외 6 공소외 3이 1998년경 자산재평가 실시 후에 적자를 면하기 위해 금형의 내용연수와 상각방법을 변경하라는 지시를 하였고, 이에 대하여 담당회계사인 피고인과 상의를 하였는데, 피고인이 그러한 회계처리방법에 대하여 처음에 난색을 표하였지만 당시 회계법인의 대표가 회사를 방문한 이후에 공소외 3이 지시한 대로 금형에 대한 회계처리가 이루어졌다. 나. 공소외 3은 2010. 12. 23. 부산지방법원으로부터 “ 공소외 3은 2006. 12. 하순경 공소외 4로부터 공소외 2 주식회사의 2006년도 결산 결과 당기순손실이 발생할 것이라는 보고를 받고, 공소외 4에게 ‘금형을 이용해서 적자(당기순손실이 발생한 것)를 흑자(당기순이익이 발생한 것)로 만들어라’라고 지시하여, 공소외 4가 금형의 외주가공비는 원래 당기 비용인 당기 제조원가로 처리하여야 함에도 유형자산인 금형(공구와 기구)의 취득원가로 처리하도록 하고, 사용 후 폐기된 금형은 원래 당기 비용인 당기 제조원가로 처리하여야 함에도 정상적으로 보유 중인 것처럼 처리하도록 함으로써 허위의 재무제표를 작성하는 방법으로, 사실은 공소외 2 주식회사가 2006년에 당기순손실로 5억 3,100만 원이 발생하였고 자기자본은 55억 7,000만 원에 불과하였음에도, 2006년에 당기순이익으로 5,100만 원이 발생하였고 자기자본은 130억 4,400만 원인 것처럼 허위의 재무제표를 작성하여 2007. 4. 3. 공시하였다.”는 등의 범죄사실로 징역 2년 6월을 선고받았고, 위 판결은 2011. 3. 24. 확정되었다. 다. 피고인은 2006. 11.경 공소외 3으로부터 공소외 2 주식회사가 사용하고 있는 공장건물 및 부지를 제외하고 회사를 150억 원에 매각할 수 있겠느냐는 문의를 받고, ‘기업가치분석’이라는 표제의 보고서(이하 ‘이 사건 보고서’라고 한다)를 작성하였는데, 이 사건 보고서에서 2005. 12. 31. 현재 재무제표 기준 기업가치를 산정함에 있어 ‘재고자산, 금형 평가감’으로 50억 원을 차감하였고, 그 아래에는 ‘재고자산 및 금형 평가액이 장부가액에 비하여 50억 원이 낮다’라고 기재되어 있다. 라. 당시 피고인과 함께 공소외 2 주식회사의 감사에 참여하였던 공소외 5, 8은 수사기관에서 “피고인이 이 사건 보고서를 작성하면서 금형 관련하여 50억 원을 평가감하였다면 감사절차에 착수하기 이전에 감사팀에 그러한 사실을 알려주는 것이 적절하다고 생각한다.”는 취지로 진술하였다. 3. 위 인정 사실에다가 위 각 증거에 의하여 추인되는 다음과 같은 사정 즉, ① 공소외 1 회계법인은 공소외 2 주식회사에 대한 외부감사를 20여 년 동안 계속적으로 진행해 왔고, 또한 공소외 2 주식회사의 임직원들은 공소외 1 회계법인 소속 공인회계사 중 피고인을 담당회계사로 인식할 정도로 공소외 2 주식회사에 대한 회계감사에 피고인이 지속적으로 관여하였기에 피고인은 공소외 2 주식회사의 재무상태 및 영업상황을 잘 인식하고 있었다고 볼 수 있는 점, ② 공소외 3의 지시에 따라 기존의 회계처리방법을 변경하거나 분식으로 나아감에 있어 담당회계사인 피고인에게 문의하고 그에 대한 답변을 들었다는 취지의 공소외 6과 공소외 4의 진술에 일관성이 있는 점, ③ 외주가공비를 금형의 취득원가로 계상하는 형태의 회계처리는 기초적인 회계지식으로도 분식회계의 방법임을 명백히 인식할 수 있는 점, ④ 당시 실제 감사를 담당하였던 회계사들은 기존의 감사방법을 그대로 답습하여 금형에 대한 특별한 문제점을 인식하지 못하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 보고서에 평가감 50억 원을 기재하게 된 경위에 대한 피고인의 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라 ‘평가감’이라는 표현이 실제 존재하지 아니한 금형에 대한 가치평가의 의미도 내포하는 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인이 주장하는 바와 같이 평가감이 시장가치와 장부가액의 차이라고 한다면, 회사 측에서 제시한 금형의 시장가치가 적절한 것인지에 대한 판단이 우선되어야 할 것인데, 그러한 논의가 전혀 없었던 점 등을 종합적으로 감안하면, 피고인은 분식회계의 사실을 알면서도 그와는 다르게 적정의견을 감사보고서에 기재한 것이거나 적어도 감사보고서상 적정의견의 기재가 허위인 점에 대하여 미필적 고의는 있었다고 볼 수 있으므로, 분식회계 사실을 몰랐다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 판사 노태홍	[1] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 제2호(현행 제20조 제3항 제2호 참조) / [2] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 제2호(현행 제20조 제3항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 조준희 외 3인 【원심판결】 서울고법 2010. 10. 28. 선고 2009노2302 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었다고 하기 위하여는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식 아래 행하여지는 의도적 행위임이 인정되어야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인이 한국방송공사(이하 ‘공사’라 한다)의 사장으로서 공사와 과세관청 사이의 이 사건 조세소송 관련 사무를 처리하는 과정에서 환급금을 이용한 재정적자의 일시적 해소를 통한 경영책임의 회피 및 사장직 연임 등의 개인적 이익을 위하여 공사의 이익에 명백하게 반하는 불합리한 내용의 조정안을 제시하면서 무리하게 조정을 추진함으로써 공사에게 재산상 손해를 가하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되지 아니하였다고 판단하였다. 그에 따라 원심은 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나아가 원심은 공사가 이 사건 조세소송에서 조정을 추진한 동기와 과정, 조정안의 내용 등 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고인이 이 사건 조세소송의 조정 과정에서 공사에게 보다 유리한 내용으로 조정안을 관철하지 못한 것이 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 예비적 공소사실에 대해서도 무죄로 판단하였다. 관계 증거를 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 배임의 고의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 한서 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 8. 선고 2011노1269 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 기록에 의하면, 공소외인은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 자신의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서의 형식적·실질적 진정성립을 인정하였고 그 증언 과정에서 수사기관에서의 진술에 대한 피고인 측의 반대신문이 행하여졌으며, 한편 피고인의 수사기관에서의 진술 당시 변호인의 입회는 물론 피고인 가족의 면회가 보장되었을 뿐 아니라 휴식시간도 제공되었던 사정을 알 수 있으므로, 원심이 이러한 사정에 비추어 공소외인, 피고인의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서가 형사소송법 제312조 제3항 또는 제1항이 정하는 증거능력이 있다고 보고 이를 이 사건 공소사실에 관한 유죄의 증거로 채택한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 전문증거의 증거능력에 관한 법리오해의 잘못은 없다. 나. 원심이 적법하게 채택한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심이 그 인정과 같은 여러 간접사실 등을 토대로 판시 각 공소사실에 관하여 수수한 금품의 직무관련성 및 그에 대한 인식을 인정하여 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 정치자금의 기부행위는 정치활동에 대한 재정적 지원행위이고 뇌물은 공무원의 직무행위에 대한 위법한 대가로서 수수되는 것이므로, 어느 금품이 정치자금으로 수수되었다고 하더라도 그 실질에 있어 정치자금으로서의 성격을 띠는 동시에 뇌물로서의 성격을 아울러 갖게 되는 것이 반드시 불가능한 것은 아니라고 하겠다( 대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도6894 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 수수한 이 사건 금품은 피고인의 선거운동에 대한 지원금인 동시에 그 전체금액이 피고인의 직무행위에 대한 대가적 성격을 아울러 가지고 있다고 보아, 이 사건 금품 수수에 관하여 뇌물수수죄와 정치자금법 위반죄의 상상적 경합범 관계를 인정하였고, 이러한 원심의 조치가 위법하다고 할 수 없으므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 수수된 금품의 성격에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3364 판결은 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용될 수 없는 것이다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 공무원이 수수·요구 또는 약속한 금품에 그 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는, 그 수수·요구 또는 약속한 금품 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3039 판결 등 참조). 또한 정치자금·선거자금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니하고, 설령 수수된 금품 중 순수한 정치자금의 성격이 일부 포함되어 있는 경우가 있다고 하더라도 이를 뇌물로 보는 데에는 지장이 없으며( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 참조), 다만 그 금품의 수수가 수회에 걸쳐 이루어졌고 각 수수 행위별로 직무관련성 유무를 달리 볼 여지가 있는 경우에는 그 행위마다 직무와의 관련성 여부를 가릴 필요가 있을 뿐이다( 대법원 2011. 5. 26. 선고 2009도2453 판결 참조). 원심은, 이 사건 금품이 정치인인 피고인에 대한 선거자금으로서 수수된 것이기는 하나 또한 ○○시장으로서 공무원인 피고인의 관내 기업에 대한 인허가 등 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 부인할 수 없어 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 정치자금으로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있다고 인정하였는바, 원심이 확정한 바와 같이 그 수수한 금품이 직무행위의 대가로서의 성질을 가지는 이상, 거기에 정치자금으로서의 성질이 포함되어 있다고 하더라도 앞서 본 법리에 따라 그 수수된 금품 전부가 뇌물로서의 성격을 잃지 않는다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은, 이 사건 수수 금품에 피고인의 직무행위와 대가관계에 있는 금원과 그렇지 않은 금원이 혼재되어 불가분적으로 결합되어 있다고 하면서도, 그 구분 내지 수뢰액수의 특정에 관한 증명이 부족하다는 이유로 뇌물 1억 원의 수수에 따른 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여는 이유에서 무죄로 판단하고 형법 제129조 제1항에 의하여 뇌물액수 불상의 단순수뢰죄만을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 뇌물액수 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 뇌물수수의 점에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이는 정치자금법 위반의 범죄사실과 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있어, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【원심판결】 서울중앙지법 2010. 1. 22. 선고 2009노3284 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인들이 유포한 각 방문자 추적프로그램은 피고인들에게 방문자 추적서비스를 신청한 유료회원들의 싸이월드(그 도메인 이름은 ‘www.cyworld.com’이다) 가입자 홈페이지(이하 ‘미니홈피’라고 한다)에 설치되어 해당 미니홈피 방문자의 정보를 피고인들이 운영하는 각 방문자 추적사이트의 서버로 유출할 수 있도록 하는 프로그램인데, 그 설치 후에도 싸이월드 미니홈피의 운용이나 이용이 정상적으로 이루어지고, 위 각 방문자 추적프로그램으로 인하여 싸이월드 서버의 접속을 지연시키는 등 정보통신시스템의 운용을 방해하였다고 볼 만한 증거도 없으므로, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 제48조 제2항이 정한 정보통신시스템의 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여, 피고인들의 악성프로그램 유포로 인한 정보통신망법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정보통신망법 제48조 제2항이 정한 악성프로그램에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 이에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 정보통신망법 제49조에서 규정하고 있는 타인의 비밀은 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익인 것을 말한다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도6389 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 유료회원 미니홈피 방문자의 싸이월드 고유 아이디(tid), 방문 일시, 접속 IP, 이름, 그 전에 방문한 미니홈피의 운영자 이름 등 피고인 2가 유료회원들에게 제공한 방문자 접속기록은 싸이월드에서 제공하지 않는 정보로서 그 일반회원들은 알 수 없는 것이고, 단순한 방문자의 확인 차원을 넘어선 개인적인 신상정보에 해당하는 것들로서 미니홈피 방문자들의 경우 이러한 정보가 공개되지 않을 것을 전제로 자유롭게 미니홈피를 방문하기 때문에 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 방문자들에게 이익이므로, 위 방문자 접속기록은 정보통신망법 제49조의 ‘타인의 비밀’에 해당한다고 판단하여, 피고인 2의 비밀침해로 인한 정보통신망법 위반의 점에 관한 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 검사와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항, 제71조 제9호, 형사소송법 제325조 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조 / [3] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조, 제71조 제11호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2011. 5. 12. 선고 2010노3749 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제39조는 제1항에서 영업자가 영업을 양도하는 경우에는 양수인이 그 영업자의 지위를 승계한다고 규정하면서, 제3항에서 제1항에 따라 영업자의 지위를 승계한 자는 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 관할 당국에 신고하도록 규정하고 있고, 위 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도인과 양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이므로 ( 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도2165 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도2050 판결 등 참조), 위와 같은 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 영업양도로 인하여 구 법상의 영업자의 지위가 양수인에게 승계되어 양도인에 대한 사업허가 등이 취소되는 효과가 발생함을 염두에 두고, 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결 등 참조). 한편 구 법에서 말하는 ‘영업자’란 구 법 제37조 제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자를 의미한다( 구 법 제2조 제10호). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 1은 2007. 10.경 공소외 2로부터 인천 동구 화수동 (지번 생략)에 있는 ○○할인마트(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 임차하여 같은 해 12월경 기타식품판매업 영업신고를 마치고 영업을 시작한 사실, 공소외 3은 2009. 2. 5. 공소외 1 명의의 ○○할인마트 매매계약서를 위조한 후 같은 달 24일 위조된 매매계약서를 이용하여 공소외 4로부터 1억 5,000만 원을 빌린 사실, 나아가 공소외 3은 2009. 2. 25. 이 사건 점포에 관한 영업양도계약을 체결하더라도 잔금을 지급할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 공소외 1의 남편 공소외 5에게 “ ○○할인마트를 5억 원에 인수하겠다. 계약금 1억 5,000만 원은 지금 지급하고, 잔금 3억 5,000만 원은 10일 후에 지급하겠다.”고 거짓말한 후 1억 5,000만 원을 계약금 명목으로 지급한 다음 이에 속은 공소외 1로 하여금 공소외 3을 사업자등록증상 공동사업자로 등록하게 한 사실, 공소외 3은 자신이 공동사업자로 기재된 것을 이용하여 2009. 2. 26. 인천세무서에서 ‘ 공소외 1과 사이의 동업계약을 해지하고 공소외 1의 모든 지분을 공소외 3이 인수한다’는 취지의 공소외 1 명의의 동업해지계약서를 위조하여 제출함으로써 사업자등록 명의를 공소외 3 단독 명의로 변경한 사실, 이에 공소외 1은 2009. 3. 19. 공소외 3의 기망을 이유로 위 영업양도계약을 취소하고 원상회복을 구하였으나 공소외 3은 같은 달 24일 위 2009. 2. 5.자 위조매매계약서를 소지하고 있음을 이용하여 건물주 공소외 2에게 위조매매계약서를 첨부한 내용증명을 보내고, 2009. 3. 초순경에 이 사건 점포를 인도받은 것을 이용하여 공소외 4에게 이 사건 점포에 관한 영업 일체를 양도한 사실, 공소외 4는 이후 피고인에게 위 점포에 관한 영업을 양도한 사실, 공소외 3은 위 사기행위 등과 관련하여 사기죄로 유죄판결을 선고받았고, 그 판결은 확정된 사실( 인천지방법원 2010. 10. 22. 선고 2010노385, 403, 814 판결), 피고인은 2009. 10. 21. 위 공소외 2로부터 이 사건 점포의 인도를 요구받자 같은 달 29일 공소외 2와 사이에 위 점포에 관한 임대차계약을 새로 체결한 후 2009. 11. 4.부터 위 점포에서 △△마트라는 상호로 영업을 시작한 사실, 이 사건 점포에 관한 공소외 1 명의의 영업신고는 여전히 그대로 남아 있고, 공소외 3이나 공소외 4는 위 점포에 관하여 영업신고를 하거나 영업자 지위 승계신고를 한 바 없는 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실에 의하면, 공소외 1과 공소외 3 사이의 이 사건 점포에 관한 영업양도계약은 그 이행이 완료되기 전에 취소되어 소급적으로 효력을 상실하였다고 보아야 한다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 3은 구 법 제39조 제1항에 의하여 공소외 1로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계한 자라고 할 수 없고, 달리 공소외 3이나 공소외 4가 이 사건 점포에 관하여 영업신고 등을 하여 영업자의 지위에 있다고 볼 만한 사정도 보이지 아니하므로, 피고인이 영업자가 아닌 공소외 4로부터 이 사건 점포의 영업을 양수하였다고 하더라도 이를 두고 구 법 제39조 제1항의 영업자의 지위를 승계한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 구 법 제39조 제1항의 영업자의 지위를 승계하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 결국 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은, 비록 그 이유에 있어 적절하지 아니한 면이 있으나, 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항, 제3항, 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제2조 제10호 / [2] 구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항, 제3항, 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제2조 제10호, 제97조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2011. 9. 9. 선고 2011노1681 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 이가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립한다( 형법 제355조 제1항). 따라서 자기 소유의 금전 기타 재물에 대하여는 횡령죄가 성립할 여지가 없다. 그런데 집행채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권에 관하여 압류 및 추심명령이 행하여져서 제3채무자는 집행채무자에게 그 채권금을 지급하는 것이, 집행채무자는 이를 수령하는 것이 각 금지된다고 하더라도( 민사집행법 제227조 제1항 참조), 제3채무자가 위와 같은 금지에도 불구하고 피압류채무를 스스로 변제하였거나 또는 그에 관하여 민법 제487조에 기한 변제공탁을 하였다면, 집행채무자가 그로써 수령한 금전은 자기 채권에 관한 원래의 이행으로 또는 변제공탁 등과 같이 변제에 갈음하는 방법을 통하여 취득한 것으로서 역시 그의 소유에 속한다고 할 것이고, 그가 단지 집행채권자 또는 제3채무자의 금전을 ‘보관’하는 관계에 있다고 할 수 없다. 따라서 집행채무자가 그 금전을 집행채권자에게 반환하는 것을 거부하였다고 하여 그에게 횡령의 죄책을 물을 수는 없다 . 이는 제3채무자가 원래 민사집행법 제248조에서 정하는 집행공탁을 하여야 할 것을 착오로 변제공탁을 하였다고 해서 달리 볼 수 없다 . 원래 공탁은 공탁자가 자신의 책임과 판단 아래 하는 것으로서, 공탁자는 자신의 선택에 좇아 변제공탁이나 집행공탁 또는 혼합공탁을 할 수 있고( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2006다74693 판결 등 참조), 공탁의 근거가 되는 법령조항, 피공탁자의 지정이나 공탁원인사실 등에 관하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 공탁자 자신이 그에 관한 착오에 따르는 위험을 부담하여야 하는 것이다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 김천시 부항면 신옥리 (지번 생략) 등 3필지의 공유자이었는데 이들 토지가 김천시 부항면 일대에 시행되던 부항다목적댐사업의 사업구역에 편입됨으로써 한국수자원공사에 대하여 토지보상금채권을 가지게 되었다. 그런데 피고인에 대한 채권자인 서울보증보험 주식회사는 2008. 3. 25.경 대구지방법원 김천지원으로부터 피고인의 위 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 2008. 4. 17.경 그 명령이 피고인에게 송달되었다. 이로써 피고인은 그때부터 위 채권을 수령하여서는 아니된다는 점을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 한국수자원공사가 2009. 11. 27. 위 채권금 3,222,740원을 업무착오로 집행공탁이 아니라 피고인을 피공탁자로 한 변제공탁을 한 것을 기화로, 피고인은 2009. 12. 1. 대구지방법원 김천지원에서 위 토지보상금을 수령하여 피해자 한국수자원공사를 위하여 보관하던 중 여러 차례에 걸쳐 피해자의 반환요구를 거절함으로써 이를 횡령하였다는 것이다. 3. 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 한국수자원공사의 이 사건 공탁의 취지에 좇아 수령한 토지보상금은 피고인의 소유라고 할 것이고 달리 위 금전이 한국수자원공사의 소유라는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하고 제1심의 무죄 결론을 그대로 유지한 것은 앞에서 본 법리에 좇은 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 횡령죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그리고 상고이유가 드는 재판례는 이 사건과 사실관계를 달리하여 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 민법 제487조, 민사집행법 제227조 제1항, 제248조 / [2] 형법 제355조 제1항, 민법 제487조, 민사집행법 제227조 제1항, 제248조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【검 사】 이종찬 외 1인 【변 호 인】 법무법인 강호 외 2인 【주 문】 피고인들을 각 벌금 1,000만 원에 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 ○○출판사의 대표 겸 발행인이고, 피고인 2는 △△출판사의 대표 겸 발행인이고, 피고인 3은 ▽▽출판사의 대표 겸 발행인이다. 피해자 한국보건의료인국가시험원은 2009년 의사 국가시험 실기시험 문제, 2010년 의사 국가시험 필기시험 문제, 2010년 간호사 국가시험 필기시험 문제에 대하여 출제위원들로부터 저작권 양도 동의서를 제출받아 위 문제들의 저작권을 보유하고 있다. 1. 피고인 1 가. 피고인은 2010. 2. 20.경 서울 강동구 명일동 (지번 생략)에 있는 ○○출판사 사무실에서 ‘KMLE 기출문제의 재구성’이라는 제목의 책자를 출판하면서, 2010. 1. 7.부터 2010. 1. 8.까지 시행된 제74회 의사 국가시험 필기시험 출제문제의 저작권자인 피해자의 동의를 받지 아니한 채 ‘전국 의과대학 4학년 협의회’에서 복원한 2010년 의사 국가시험 문제를 [별지 1]의 1쪽부터 5쪽까지를 그대로, 6쪽부터 11쪽까지를 일부 변경시켜 책자에 복제·수록하여 제작한 합계 500부 가량의 책을 배포·판매함으로써 피해자의 저작권을 침해하였다. 나. 피고인은 2010. 2. 20.경 ○○출판사 사무실에서 ‘13개년 KNLE 기출문제의 재구성’이라는 제목의 책자를 출판하면서, 2010. 1. 22. 시행된 제50회 간호사 국가시험 필기시험 출제문제의 저작권자인 피해자의 동의를 받지 아니한 채 2010년 간호사 시험문제를 [별지 2]의 1쪽부터 2쪽까지를 그대로, 3쪽부터 7쪽까지를 일부 변경시켜 책자에 복제·수록하여 제작한 합계 500부 가량의 책을 배포·판매함으로써 피해자의 저작권을 침해하였다. 2. 피고인 2 피고인은 2010. 3. 25.경 서울 중구 예장동 (이하 생략)에 있는 △△출판사 사무실에서 ‘KMLE 실전모의고사’라는 제목의 책자를 출판하면서, 2010. 1. 7.부터 2010. 1. 8.까지 시행된 제74회 의사 국가시험 필기시험 출제문제의 저작권자인 피해자의 동의를 받지 아니한 채 ‘전국 의과대학 4학년 협의회’에서 복원한 2010년 의사 국가시험 문제를 [별지 3]의 1쪽부터 6쪽까지를 그대로, 7쪽부터 12쪽까지를 일부 변경시켜 책자에 복제·수록하여 제작한 합계 1,000부 가량의 책을 배포·판매함으로써 피해자의 저작권을 침해하였다. 3. 피고인 3 피고인은 2010. 4. 23.경 서울 강남구 논현동 (지번 생략)에 있는 ▽▽출판사 사무실에서 ‘최근 11년간 간호사 국가고시 문제와 해설’이라는 제목의 책자를 출판하면서, 2010. 1. 22. 시행된 제50회 간호사 국가시험 필기시험 출제문제의 저작권자인 피해자의 동의를 받지 아니한 채 2010년 간호사 국가시험 문제를 [별지 4]의 1쪽부터 2쪽까지를 그대로, 3쪽부터 8쪽까지를 일부 변경시켜 책자에 복제·수록하여 제작한 합계 900부 가량의 책을 배포·판매함으로써 피해자의 저작권을 침해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2, 3, 4, 5에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 1, 6, 7에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고 1. 저작권 양도 동의서 서식, 저작권 침해 경고문, 시험 응시자 준수사항, 비밀유지 각서, 의사 국가시험 응시표, 의사 국가시험 문제, 간호사 국가시험 문제, 각 출판사 책자 및 기출문제, ▽▽출판사 기출문제집과 출제문제 비교 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 각 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항 1. 형의 선택(피고인들) 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중( 피고인 1) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치(피고인들) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인들) 각 형사소송법 제334조 제1항 【유죄의 이유】 ‘저작물’은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말하고(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 저작물 개념은 ‘문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물’이었다), 창작물이란 창작성이 있는 저작물을 말하는데, 여기서 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 안 되고 작자 자신의 독자적인 사상이나 감정의 표현을 담고 있어야 할 것이므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작물이라고 할 수 없다( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결 등 참조). 이 사건 의사 국가시험 및 간호사 국가시험 기출문제는 의사 또는 간호사로서 직무수행능력을 갖추었는지를 평가하기 위한 문제이고, 위 증거들에 의하면, 의과대학 및 간호대학 교수들이 문제은행에 저장된 문제들 중에서 출제문제를 선정한 후 수정·보완을 거쳐 이 사건 시험문제를 출제한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 시험문제는 현행 의과대학 및 간호대학 교과과정에 요구되는 정형화된 내용들과 불가분의 관계에 있다 하더라도, 질문의 표현이나 제시된 답안의 표현에 최소한도의 창작성이 있음이 인정되므로, 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당하고, 이와 같은 저작물을 직접 보고 베낀 것은 아니고 수험생들의 기억력을 되살리거나 인터넷 사이트를 참고하여 이를 복원하여 게재한 경우에도 저작물의 복제에 해당하며, 이 사건 책의 제목과 내용도 기출문제를 수록하는 것으로 되어 있는 이상, 피고인들이 이 사건 책에 실은 문제와 실제 이 사건 의사 국가시험 및 간호사 국가시험 기출문제 사이에는 실질적인 유사성이 인정된다. 또한 피고인들이 2008. 9. 11. 피해자로부터 “보건의료인 국가시험 출제문제 저작권 침해에 대한 경고”라는 문서를 송달받은 사실이 있음에도, 이 사건 문제집들을 영리적인 목적으로 판매한 이상, 피고인들에게 고의나 위법성의 인식이 있었다고 보아야 한다. 【양형의 이유】 이 사건 범행의 경위, 피고인들의 전과, 피고인들이 얻은 이익 및 피고인들이 이 사건 문제집 출판을 중단한 점, 2012년부터 의사 국가시험 기출문제를 공개하기로 한 점, 피고인들이 저작권 침해 경고문을 받고도 이 사건 행위를 계속한 점 등을 종합하여 형을 정함. [[별 지 1] ○○출판사 문제집과 의사국가시험 출제문제 비교표: 생략] [[별 지 2] ○○출판사 문제집과 간호사국가시험 출제문제 비교표: 생략] [[별 지 3] △△출판사 문제집과 의사국가시험 출제문제 비교표: 생략] [[별 지 4] ▽▽출판사 문제집과 간호사국가시험 출제문제 비교표: 생략] 판사 강상덕	구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제22호, 제23호, 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이윤구 【원심판결】 수원지법 2011. 10. 20. 선고 2011노1213 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 각 사기의 점에 대하여 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없는 것인바, 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수도 없는 것이므로 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이고( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 등 참조), 부동산의 이중양도담보에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 제2의 매매계약 또는 양도담보계약 당시 피고인이 제1의 매수인이나 양도담보권자에 대하여 오산시 원동 (지번 생략)에 있는 ○○○○○ 상가건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 일부에 대한 소유권이전등기의무를 부담하고 있었다는 사정은 이 사건 제2의 매매계약 또는 양도담보계약의 효력이나 그 계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 볼 수 없음은 물론, 제2의 매수인 또는 양도담보권자의 계약목적물에 대한 권리의 실현에 장해가 된다고도 볼 수 없으므로, 피고인이 제2의 매수인이나 양도담보권자에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인이나 양도담보권자를 기망한 것으로 평가할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 제2의 매수인이나 양도담보권자에게 이 사건 제1의 매매계약 또는 양도담보계약의 체결사실을 고지하지 아니하였다는 이유만으로 피고인이 제2의 매수인이나 양도담보권자를 기망하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 조치는 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 2007. 10. 15.자 배임미수의 점에 대하여 배임죄에 있어서 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이나, 발생된 손해액을 구체적으로 산정하여 인정하는 경우에는 이를 잘못 산정하는 것은 위법하고( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 참조), 매도인이 부동산의 매도 후 그 부동산에 양도담보계약을 체결하고 제3자에게 돈을 차용한 경우에 매수인이 입은 손해액은 그 양도담보권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이라고 봄이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 범행은 피고인이 피해자 공소외 1에게 이 사건 건물 중 103호를 매도한 후 계약금 및 중도금 합계 342,452,000원을 수령한 다음 이 사건 건물 중 103호에 관한 양도담보계약을 체결하고 공소외 2에게 3,450만 원을 차용한 경우이므로, 피고인의 배임행위로 인하여 입을 피해자 공소외 1의 손해액은 양도담보계약의 피담보채무 상당액인 3,450만 원으로 봄이 상당함에도, 계약금 및 중도금 합계 342,452,000원을 피고인의 배임행위로 인하여 입을 피해자 공소외 1의 손해액으로 본 원심의 판단은 배임죄의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 2008. 6. 3.자 배임미수의 점에 대하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립하고, 여기서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함되며, 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자 공소외 3에게 이 사건 건물 중 102호를 1억 6,000만 원 상당의 차용금에 대한 양도담보계약을 체결한 후 이 사건 건물 중 102호에 관한 양도담보계약을 체결하고 공소외 4에게 3,400만 원을 차용함으로써 배임행위의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 이로 인하여 피해자 공소외 3이 가지는 이 사건 건물 중 102호에 관한 소유권이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험이 초래되었다고 볼 수 있다는 취지로 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임미수죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 4. 파기의 범위 피고인에 대한 원심판결 중 각 사기 및 2007. 10. 15.자 배임미수 부분은 이 부분에 관한 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 위법하여 파기되어야 할 것이고, 2008. 6. 3.자 배임미수 부분에 관한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심이 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음, 그 처단형을 정함에 있어 2007. 10. 15.자 배임미수죄와 같은 일자 사기죄 상호간, 2008. 6. 3.자 배임미수죄와 같은 일자 사기죄 상호간을 상상적 경합관계에 있는 것으로 보아 그 중 각 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 후, 각 사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결의 전부가 파기될 수밖에 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제355조 제2항 / [3] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 성우경 【원심판결】 춘천지법 2011. 10. 26. 선고 2011노269, 629 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 그 국선변호인의 각 상고이유를 살펴보기에 앞서 직권으로 판단한다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라 한다) 제2조 제1항에서 말하는 ‘상습’이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라, 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 것이라고 해석함이 상당하고 ( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결 참조), 폭처법 제2조 제1항에서 정한 상습성의 유무는 피고인의 연령·성격·직업·환경·전과사실, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 과거 자신의 모(母)인 피해자에게 폭력을 행사하여 2006. 9. 29. 춘천지방법원 영월지원에서 존속상해죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을, 2008. 4. 21. 같은 법원에서 특수존속협박죄로 벌금 100만 원을 각 선고받았던 사실, 그 후 피고인은 2011. 2. 7. 21:10경 다시 유사한 방법으로 피해자에게 먼저 기소된 춘천지방법원 영월지원 2011고단51호 사건(이하 ‘선행 사건’이라 한다)의 존속상해 범행을 저질렀고, 선행 사건에 관하여 2011. 3. 25. 같은 법원에서 존속상해죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 항소심에 계속 중이던 2011. 6. 24. 또다시 유사한 방법으로 피해자에게 같은 법원 2011고단 241호 사건(이하 ‘후행 사건’이라 한다)의 폭처법 위반(상습존속상해) 범행을 저질렀던 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 선행 사건 및 후행 사건의 각 범행은 피고인의 존속폭력습벽의 발현에 기인한 것으로 인정할 수 있으므로, 이 사건 존속상해 및 폭처법 위반(상습존속상해)의 점은 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 있다. 그런데 검사가 단순일죄라고 하여 존속상해 범행을 먼저 기소하고 다시 포괄일죄인 폭처법 위반(상습존속상해) 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄로 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것이 아닌 점과 법원은 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있는 점에 비추어 보면, 비록 폭처법 위반(상습존속상해)죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이다 ( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 2011. 2. 17. 피고인의 선행 사건의 존속상해 범행을 기소하였고, 2011. 6. 30. 피고인의 후행 사건의 폭처법 위반(상습존속상해) 범행에 대하여도 추가기소를 하였던 사실, 그 후 원심은 선행 사건과 후행 사건을 병합하여 심리하고 선행 사건과 후행 사건의 각 범죄사실을 실체적 경합범으로 보아 경합범 가중으로 의율하였던 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건은 검사가 단순일죄라고 하여 선행 사건의 존속상해 범행을 먼저 기소하고 다시 포괄일죄인 후행 사건의 폭처법 위반(상습존속상해) 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 앞서 본 바와 같이 모두 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에 해당한다고 보아야 하므로, 비록 폭처법 위반(상습존속상해)죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 원심은 전후에 기소된 선행 사건 및 후행 사건의 각 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 후행 사건 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이지만, 나아가 원심이 피고인의 이 사건 존속상해 및 폭처법 위반(상습존속상해)의 점은 모두 포괄일죄에 해당함에도 불구하고 이를 간과한 채 실체적 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 것은 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 그 경합범 가중으로 인하여 처단형의 범위가 더 높아지게 되었으므로, 원심의 죄수에 관한 법리오해는 결국 판결에 영향을 미쳤다고 볼 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영	[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 / [2] 형법 제37조, 제257조 제2항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항, 형사소송법 제327조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성운 【원심판결】 전주지법 2010. 7. 6. 선고 2009노1316 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 주민소환에 관한 법률 제10조 제4항의 해석에 관한 법리오해 주장에 대하여 주민소환에 관한 법률 제10조 제4항은 “소환청구인대표자 등이 소환청구인서명부를 제시하거나 구두로 주민소환투표의 취지나 이유를 설명하는 경우를 제외하고는 누구든지 인쇄물·시설물 및 그 밖의 방법을 이용하여 서명요청 활동을 할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘제시’는 서명요청을 위하여 소환청구인서명부를 내보이는 것으로 해석되고, 소환청구인서명부를 ‘제시’한다는 것은 서명요청 활동을 하는 자의 적극적인 행동과 이를 받아들이는 상대방의 존재가 전제되는 것으로서, 이와 달리 서명을 요청받는 사람과 서명요청 활동을 하는 자 사이의 개별적인 대면이 없거나 서명을 요청받는 사람이 특정되지 않는 불특정 다수인을 상대로 일방적으로 소환청구인서명부를 배포·교부하거나 우편발송을 하는 행위는 위 조항에서 허용하는 서명요청 활동방법의 하나인 ‘제시’에 해당한다고 볼 수 없다 . 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 전주시 완산구 삼천동에 있는 용흥중학교 인근 삼천천변, 전북 완주군 구이면 소재 모악산 등산로 입구, 전주고속버스터미널, 전북도청 및 도의회 등에서 불특정 다수의 사람들에게 주민소환청구사유가 기재되어 있는 이 사건 소환청구인서명부를 배포·교부 또는 우편발송하는 방법으로 서명요청 활동을 한 행위는 주민소환에 관한 법률 제10조 제4항에 규정된 방법 이외의 방법으로 서명요청 활동을 한 것에 해당한다는 이유로 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이는 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 주민소환에 관한 법률 제10조 제4항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 법률의 착오 주장에 대하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기에서 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 이 사건 소환청구인서명부를 불특정 다수의 사람들에게 배포 또는 교부하거나 우편발송하기에 앞서 소환청구인서명부 제시방법에 관하여 행정안전부로부터 받은 민원회신 취지, 전주시완산구선거관리위원회로부터 받은 서면 답변 취지, 전라북도선거관리위원회 및 중앙선거관리위원회의 인터넷 홈페이지를 통한 답변 취지 등을 종합하면, 그 당시 피고인에게 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없어서 형법 제16조에서 정한 법률의 착오가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심이 인정한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영	주민소환에 관한 법률 제10조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김영옥 【원심판결】 부산지법 2011. 11. 4. 선고 2011노2943 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면, 피고인은 2010. 8. 27. 부산지방법원 2010고정1324호 사건에서 ‘석유 및 석유대체연료 사업법’ 위반죄로 벌금 8백만 원의 형을, 같은 해 12. 21. 같은 법원 2010고단3858호 사건에서 직업안정법 위반죄로 징역 4월에 집행유예 2년의 형을 각 선고받고 이에 모두 항소하였고, 같은 법원은 위 두 사건을 병합하여 2010노3009호·2011노15(병합) 사건으로 심리한 결과 2011. 2. 11. 피고인의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고한 사실, 이 항소심판결에 대하여 피고인이 상고한 사건( 2011도2809호 사건)에서 대법원은 2011. 4. 19.자로 형사소송법 제380조 본문에 따라 이를 기각하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 한편 위 상고기각결정은 다른 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제42조에 좇아 그 등본이 피고인에게 송달되는 등의 방법으로 고지된다고 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실은 피고인이 2011. 4. 11.부터 같은 달 20일까지 유사석유제품을 판매하였다는 것, 그리고 같은 달 20일 17:30경 일정량의 유사석유제품을 자동차 안에 보관하였다는 것이다. 따라서 위 상고기각결정의 등본이 피고인에게 송달되는 등으로 그 결정이 피고인에게 고지된 시기가 2011. 4. 21. 이후이어서 그때 위의 각 유죄판결이 확정되었다면, 이 사건 범죄는 위와 같이 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’와 “그 판결 확정 전에 범한 죄”의 관계에 있게 되어서 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범관계에 해당한다. 그리고 그 경우에는 이 사건 죄에 대한 형을 정함에 있어서 같은 법 제39조 제1항에 좇아 위와 같이 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. 따라서 원심으로서는 위 상고기각결정의 등본이 송달된 시기 등에 관하여 심리하였어야 했다. 그럼에도 제1심이 그에 나아가지 아니한 채 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용함이 없이 피고인에게 징역 6월의 형을 선고한 것에 대하여 피고인이 항소하였음에도 그 항소를 그대로 기각한 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	형법 제37조, 제39조 제1항, 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2011. 7. 25. 법률 제10958호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제1호, 제2호(현행 제29조 제1항 제1호 참조), 제44조 제3호, 형사소송법 제42조, 제380조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 의정부지법 2010. 12. 23. 선고 2010노1941 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 2, 3, 5의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. ○○마을 프로그램에 창작성이 인정되는지 여부 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면, 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’)과 피고인들 등 사이의 서울중앙지방법원 2006가합92887 손해배상 등 사건에서 위 법원의 촉탁에 의하여 감정인인 컴퓨터프로그램보호위원회가 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’)의 △△△△△ 프로그램과 피해자 회사의 ○○마을 프로그램의 소스코드를 구성하는 파일을 정량적으로 비교한 결과 △△△△△ 프로그램을 기준으로 9.89%, ○○마을 프로그램을 기준으로 6.50%만이 동일·유사한 것으로 감정되었음을 알 수 있다. 그렇다면 피해자 회사의 ○○마을 프로그램은 설령 공소외 2 회사의 △△△△△ 프로그램을 일부 이용하였다 하더라도 이와 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 프로그램이 되었다고 봄이 상당하다. 한편 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 3 주식회사의 ▽▽마트에서 현재 사용하고 있는 유통관리 프로그램(이하 ‘ 공소외 3 회사 프로그램’)은 피해자 회사가 공소외 2 회사의 △△△△△ 프로그램을 기초로 개작한 2차적 프로그램에 해당할지언정 이를 가리켜 △△△△△ 프로그램과 동일한 프로그램이라고 볼 수는 없다. 따라서 위 법원의 촉탁에 의하여 한국데이터베이스진흥센터가 공소외 3 회사 프로그램과 위 ○○마을 프로그램을 대상으로 실시한 데이터베이스 스키마 유사도 감정결과는 그 감정방법의 적정성은 차치하고라도, 위와 같이 △△△△△ 프로그램 자체와 ○○마을 프로그램을 대상으로 실시한 유사도 감정결과에 기초한 ○○마을 프로그램의 창작성 판단에 장애가 되지 않는다. 따라서 ○○마을 프로그램의 창작성이 인정된다는 전제에서 그 프로그램저작권의 침해 여부에 관하여 나아가 살핀 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 프로그램의 창작성 판단에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 실제 납품된 프로그램과 복원된 □□□ 프로그램의 동일 여부 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면, 피고인들이 대표자 또는 피용자로 근무하고 있는 공소외 4 주식회사(이하 ‘ 공소외 4 회사’)가 공소외 5 주식회사로부터 □□□ 안경체인의 SI(System Integration) 개발을 하도급받아 제작·공급한 유통관리 프로그램은 피고인 5가 반환한 노트북에서 삭제된 파일들로부터 복원된 □□□ 프로그램과 동일하거나 또는 이를 지엽적으로 일부 수정한 것이어서 이와 실질적으로 동일한 것임을 알 수 있다. 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 채택 증거들에 의하여 서울중앙지방법원 2006가합92887 손해배상 등 사건에서 컴퓨터프로그램보호위원회가 복원된 □□□ 프로그램과 피해자 회사의 ○○마을 프로그램의 유사도를 정량방식에 따라 비교한 결과 ○○마을 프로그램을 기준으로 99.78%, 복원된 □□□ 프로그램을 기준으로 88.24%가 동일·유사하다고 감정한 사실 등을 인정한 다음, 복원된 □□□ 프로그램이 ○○마을 프로그램과 실질적으로 유사하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 한편 앞서 살핀 바와 같이 피해자 회사의 ○○마을 프로그램은 공소외 2 회사의 △△△△△ 프로그램과 실질적 유사성이 없는 별개의 프로그램이므로, ○○마을 프로그램이 △△△△△ 프로그램과 실질적 유사성이 유지되는 2차적 프로그램에 해당함을 전제로 복원된 □□□ 프로그램과 ○○마을 프로그램 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 ○○마을 프로그램 중 △△△△△ 프로그램에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면, 피고인 4가 반환한 노트북에서 복원된 단독점포용 ASP 프로그램은 피해자 회사의 유통용 ASP 프로그램에 의거하여 작성된 것으로서 양 프로그램 사이에는 실질적 유사성도 있음을 알 수 있으므로, 복원된 단독점포용 ASP 프로그램이 실제로 거래처에 납품·판매되었는지 여부에 관계없이 그 자체만으로 피해자 회사의 유통용 ASP 프로그램의 개작권을 침해한 것에 해당한다고 할 것이다. 한편 비록 피해자 회사의 유통용 ASP 프로그램은 jsp, java 파일로 구성되어 있는 데 비하여, 복원된 단독점포용 ASP 프로그램은 jsp 파일만으로 구성되어 있다 하더라도, 양 프로그램 모두 소프트웨어를 패키지 형태로 판매하지 않고 일정한 요금을 받고 인터넷을 통해 임대해 주는 서비스인 웹애플리케이션 호스팅서비스를 전제로 하는 것으로, jsp 파일은 웹 브라우저 상에서 다른 응용프로그램에 의해 java 소스코드인 서블릿(Servlet) 소스코드로 변환되면 실행될 수 있는 이상, 이와 같은 사정은 앞서 본 판단에 영향을 미치지 아니한다. 이 부분 원심판단은 그 이유 설시가 다소 부적절하나, 유통용 ASP 프로그램의 개작권 침해를 인정한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 프로그램저작권 침해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위나 역할, 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다 ( 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 등 참조). 나. 위 법리에 따라 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2는 피해자 회사의 ○○마을 프로그램 및 유통용 ASP 프로그램의 개작권 침해에, 피고인 4는 유통용 ASP 프로그램의 개작권 침해에 각 관여한 사실이 인정되므로, 원심이 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 그러나 원심판결 중 위 ○○마을 프로그램 저작권 침해행위에 대하여 피고인 4에게도 공모공동정범의 죄책을 인정한 부분은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기가 어렵다. 원심판단에 의하더라도 피고인 4는 나머지 피고인들의 위와 같은 ○○마을 프로그램 개작권 침해행위에 직접 관여하였다고 보기 어렵다 할 것인데, 위 피고인이 공소외 4 회사에서 프로그램의 유지보수업무를 처리하였다는 사정만으로는 ○○마을 프로그램의 개작권 침해에 관한 공모에 가담하였다거나 나머지 피고인들을 통하여 그 개작 과정을 지배 내지 장악하는 등의 영향력을 미쳤다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 찾아보기 어렵다. 그렇다면 위 ○○마을 프로그램의 개작권 침해행위에 대하여는 피고인 4에게 그 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려우므로 이 부분에 대하여 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다. 이와 달리 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여까지 모두 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심은 형법 제30조 공동정범의 성립요건에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 증거 없이 사실을 인정함으로써 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 4의 ○○마을 프로그램에 대한 컴퓨터프로그램 보호법 위반죄 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 이 부분은 위 피고인의 나머지 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 4에 대한 부분을 전부 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 1, 2, 3, 5의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 장경욱 【원심판결】 인천지법 2010. 6. 10. 선고 2009노4354 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조). 같은 취지에서 북한이 반국가단체라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 국가보안법 제2조에서 정한 반국가단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다. 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니하는 것이다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조). 위 법리와 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 ① 이 사건 공소사실 중 원심에서 유죄로 인정한 부분의 표현물(이하 이 항에서는 ‘이 사건 표현물’이라 한다)의 주된 내용이 북한의 핵개발을 정당화하고 북한이 주장하는 선군정치를 찬양하는 등 북한의 주요 주장을 찬양하거나 선전 또는 그에 동조하는 내용인 점, ② 피고인이 순수하게 학문적 연구 등의 목적으로 이 사건 표현물을 게시하거나 소지하였다고 보기 어려운 점, ③ 피고인이 누구나 접근할 수 있는 인터넷 공간에 ‘사이버민족방위사령부’라는 카페를 개설하여 적극적으로 운영한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 표현물은 그 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 국가보안법상의 이적표현물에 해당한다고 볼 것이고, 피고인으로서도 그 표현물의 내용이 이적성을 담고 있음을 인식하고 그 표현물로써 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양·고무 등 이적행위를 할 목적으로 이를 제작·취득·반포 또는 소지하였다고 볼 것이다. 같은 취지에서 이 사건 표현물이 이적표현물에 해당하고 피고인에게 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양·고무 등 이적행위를 할 목적도 인정된다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 그 표현에 있어 일부 적절하지 아니한 점은 있으나 결론적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 이적표현물 또는 이적행위 목적 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고, 이로부터 파생된 유추해석금지의 원칙은 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석함을 금지하고 있다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 참조). 그리고 국가보안법 제1조 제2항은 “이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 한편 국가보안법 제7조 제1항은 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 “ 제1항· 제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.”고 규정하고 있다. 이와 같은 법리와 규정에 비추어 볼 때, ‘블로그’, ‘미니 홈페이지’, ‘카페’ 등의 이름으로 개설된 사적(私的) 인터넷 게시공간의 운영자가 그 사적 인터넷 게시공간에 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있음에도 이를 삭제하지 아니하고 그대로 두었다고 하더라도, 그 사정만으로 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 그 타인의 글을 국가보안법 제7조 제5항에서 규정하는 바와 같이 ‘소지’하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다 . 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인이 다음 카페 내 이적표현물 13건의 글을 소지하였다는 부분에 대하여 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 국가보안법 제7조 제5항의 ‘소지’와 인터넷 카페 관리주체의 의무 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 국가보안법 제1조 제2항, 제7조 제1항, 제5항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김용표 외 5인 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 30. 선고 2011노434, 1896 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점에 관하여 (1) 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 그리고 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인 1이 2004년경부터 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)의 부사장 또는 대표이사로서 공소외 1 회사의 영업부문뿐만 아니라 자금·회계부문까지 업무를 총괄하면서 수시로 직원들에게 회사 자금을 인출하여 오도록 지시한 점, 이 부분 공소사실 해당 금원은 공소외 1 회사의 실제 자금지출 내역을 기재하는 회계장부상 피고인 1의 ‘가지급금 또는 전도금’ 계정으로 처리되어 있는데, 가지급금 또는 전도금 계정의 자금 지출에 관하여 이사회 결의를 거치거나 금전소비대차계약서를 작성하는 등의 절차는 전혀 이루어지지 아니하였고, 피고인 1은 위와 같이 가지급금으로 처리한 금원에 대하여 전혀 변제하지 아니한 점, 피고인 1은 일부 금원의 행방이나 사용처에 관하여 제대로 설명하지 못하고 있는 점 등 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어, 피고인 1이 가지급금 등의 명목으로 공소외 1 회사의 자금 합계 8,190,399,860원을 임의로 인출하여 횡령한 것으로 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 각 사업보고서 허위작성·제출로 인한 증권거래법 위반 및 특경법 위반(사기)의 점에 관하여 (1) 분식회계나 이를 통한 대출에 관여한 사실이 없다는 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 2004년경부터 자금·회계 업무를 포함한 공소외 1 회사의 경영권 전반을 실질적으로 행사하면서 이 사건 분식회계와 관련된 기안서 등 각종 문서에 부사장 또는 대표이사로서 결재를 하고 회계감사 결과를 보고받았던 점, 피고인 1은 분식회계된 재무제표를 이용한 이 사건 각 대출에 관하여도 보고를 받고 관련 서류에 결재하거나 이사회 의사록에 날인하였으며, 이 사건 각 대출금 중 상당 부분은 피고인 1이 주도한 공소외 2 주식회사 등 계열사 인수자금으로 사용된 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 1이 이 사건 분식회계 및 각 사업보고서 허위기재나 이를 통한 대출을 적극적으로 주도·지시한 것으로 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. (2) 나머지 주장에 대하여 피고인 1의 이 부분 나머지 상고이유, 즉 원심이 특경법 위반(사기)의 유죄로 인정한 일부 대출은 충분한 담보와 연대보증이 제공된 정상적인 대출로서 편취 범의를 인정할 수 없다거나(원심 판시 [범죄일람표 1] 순번 7, 9번 대출), 이른바 대환대출로서 그 대출액 전액을 특경법 제3조에 정한 ‘이득액’으로 볼 수 없다는 주장(위 [범죄일람표] 순번 1 내지 5번 및 8번 대출)은 모두 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하여 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항에 관한 것이므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다. 뿐만 아니라 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로, 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력이 있었다든지 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 참조), 피고인 1이 분식회계된 허위의 재무제표를 제시함으로써 금융기관을 기망하여 위 7, 9번 대출을 받은 이상 그에 관하여 충분한 담보가 제공되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없고, 또한 기록을 살펴보아도 위 1 내지 5번 및 8번 대출이 실제로는 기존채무의 변제기 연장에 불과한 대환대출에 해당한다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 다. ‘ 공소외 1 회사 상장폐지’ 관련 미공개정보 이용으로 인한 증권거래법 위반의 점에 관하여 (1) 미공개정보 이용에 관한 고의가 없었다는 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 공소외 1 회사는 2008. 9. 30. 기준 누적 분식회계 규모가 약 710억 원에 이르고 2008. 12. 하순경에는 분식회계에 관한 제보를 받은 금융감독원으로부터 회계감리 자료의 제출을 요구받게 되자 피고인 1은 2009. 1. 초순경 재무담당 직원을 모두 퇴사시키고 관련 회계자료의 멸실 등을 이유로 자료제출을 거부하는 한편 전략기획실 직원 공소외 3에게 피고인 1 소유의 공소외 1 회사 주식 전부를 매각할 것을 지시한 사실, 공소외 1 회사는 법정기한인 2009. 3. 31.까지 2008년도 사업보고서를 제출하지 아니함으로써 2009. 4. 23. 상장폐지된 사실 등을 인정한 다음, 피고인 1은 공소외 1 회사가 상장폐지될 것을 예상하고 공소외 3에게 위 주식매각을 지시한 것으로 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. (2) 추징상의 위법 주장에 대하여 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제207조의2에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익 또는 회피한 손실액을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 나아가 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익 또는 회피한 손실액으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다 ( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인 1이 미공개정보를 이용하여 매도한 공소외 1 회사 주식 중 일부는 공소외 1 회사의 채무에 대한 담보조로 공소외 4 등 사채업자에게 제공되어 있던 것으로 피고인 1은 공소외 4 등의 승낙하에 이를 매도하여 그 차용원리금을 공제한 나머지 금액을 돌려받았고, 피고인 1이 주식매도대금 중 일부를 공소외 1 회사의 공과금 납부 등 용도에 사용하도록 한 사정을 알 수 있으나, 그와 같은 사정만으로 위 주식매도로 인하여 회피한 손실액 중 위 차용원리금이나 공과금 납부 등에 사용된 금원이 피고인 1에게 귀속된 것이 아니라고 볼 수는 없고 이는 피고인 1에게 일단 귀속된 이익의 사후 처분방법에 불과하다 할 것이다. 따라서 원심이 피고인 1에게 미공개정보를 이용한 주식매도로 회피한 손실액인 2,783,724,808원 전액에 관하여 추징을 명한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2007. 10. 12. 선고 2007도6012 판결은 도박개장으로 인한 범죄수익 중 공범에게 귀속됨으로써 피고인에게 실질적으로 귀속되지 아니한 이익을 피고인으로부터 추징할 수 없음을 판시한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점에 대하여 이 부분 상고이유는 모두 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하여 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항에 관한 것이므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 상고이유 제3점에 대하여 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으나, 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 그 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등의 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 그것이 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 의하여 증명되지 않았음에도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해한 것이 되므로, 그 부당성을 다투는 피고인의 주장은 이러한 사실심법원의 양형심리 및 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 취지로 보아 적법한 상고이유로 평가될 수 있음( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 참조)은 상고이유로 지적하는 바와 같다. 그러나 제1심판결 및 원심판결 이유에 의하면, 피고인 2는 제1심에서부터 2007. 4. 6.자 6억 원 업무상횡령 부분을 제외한 나머지 공소사실을 전부 인정하였고, 제1심은 이 사건 각 범행의 수단과 결과, 규모, 피해변제 여부 등 여러 양형조건에다가 법정형 및 양형기준에 따른 권고형까지 종합적으로 고려하여 피고인 2에 대하여 형의 양정을 하였으며 원심 또한 마찬가지임을 알 수 있을 뿐이고, 상고이유 주장과 같이 제1심이 6억 원 업무상횡령 부분을 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼았다거나 원심이 제1심과는 달리 6억 원 업무상횡령 부분을 무죄로 판단하면서도 사실상 유죄로 인정된다는 전제하에 제1심과 동일한 형을 선고한 것으로는 볼 수 없으므로, 원심의 피고인 2에 대한 양형판단이 사실상 유죄로 입증되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르렀다거나 피고인 2의 항소심에서의 방어권 행사가 침해되는 결과를 초래하였다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 무죄 부분에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 2006. 3. 20.자 1,000만 원, 2006. 9. 29.자 1,000만 원 및 2007. 10. 8.자 1,178,400,140원 각 업무상횡령의 점과 피고인 2에 대한 2007. 4. 6.자 6억 원 및 2008. 3. 25.자 3,000만 원 각 업무상횡령의 점을 모두 무죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 공소기각 부분에 관하여 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이지만, 비록 공소범죄의 특성에 비추어 개괄적인 기재가 불가피한 경우가 있다 하더라도, 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2에 대한 업무상횡령의 점 중 ‘2006년경부터 2008년경까지 공소외 1 회사 회사 자금을 수시로 수표로 인출하여 합계 3억 8,000만 원을 횡령하였다’는 공소사실에 대하여, 횡령의 시기와 종기도 명확히 특정하지 않고 막연히 2년 남짓에 이르는 기간을 제시하고 있고 범행횟수는 전혀 제시하지 아니하고 있으며, 범행방법에 대하여도 막연히 수표를 인출하였다고 할 뿐 어떠한 명목으로 어떠한 자금을 횡령하였다는 것인지 특정되어 있지 않아, 이 부분 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하여 포괄일죄에 해당하는지 여부조차 판단하기 어려울 뿐만 아니라 피고인 2로서도 자금지출 내역을 소명하는 등 방어권을 행사하는 것이 불가능하다는 이유로, 이 부분 공소사실은 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 / [3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조), 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표 제16호](현행 제2조 제1호 [별표 제10호] 참조), 제2호 (가)목, 제8조, 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 상록 담당변호사 민경한 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 13. 선고 2011노2082 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)은 제38조 제1항 본문에서 법원은 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자 등 그 각 호의 공개대상자에 대하여 같은 조 제3항에 기재된 성명, 나이, 주소 등 공개정보를 등록기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령(이하 ‘공개명령’이라 한다)을 아동·청소년 대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하고, 제38조의2 제1항 본문에서 법원은 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자 등 그 각 호의 고지대상자에 대하여 위 공개명령기간 동안 제3항에 따른 공개정보나 전출정보 등의 고지정보를 고지대상자가 거주하는 읍·면·동의 지역주민에게 고지하도록 하는 명령(이하 ‘고지명령’이라 한다)을 아동·청소년 대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하면서, 위 각 조문의 단서는 공개명령이나 고지명령을 선고하여야 하는 경우의 예외로서 ‘아동·청소년 대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동·청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우’를 규정하고 있다. 여기에서, 공개명령과 고지명령의 예외사유의 하나로 규정된 ‘그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우’에 해당하는지 여부는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동·청소년 대상 성범죄의 예방 효과 및 성범죄로부터의 아동·청소년 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 원심은, 피고인이 청소년을 대상으로 한 이 사건 강제추행상해의 성폭력범죄를 저지른 사실은 인정되나, 피고인이 아무런 전과도 없는 24세의 학생으로서 초범인 점, 피고인이 이 사건 범행 직전 피해자에게 자신의 전화번호를 피해자의 휴대전화에 입력해 주기까지 한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 범행은 주취 중 우발적으로 범해진 것으로 보여 피고인에게 성폭행의 습벽이 있다고 인정하기 어려운 점, 피고인의 사회적 유대관계가 분명하고 피고인이 깊이 반성하고 있어 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 보기 어려워 공개·고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점, 이 사건 범행에 있어 추행의 정도가 중하지 아니하고 피해자도 피고인의 처벌이나 피고인의 신상정보가 공개·고지되는 것을 원하지 아니하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인에게 ‘신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정’이 있다고 보아야 한다는 이유로 법이 정하고 있는 공개명령과 고지명령을 선고하지 아니하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법 제38조 제1항의 공개명령과 법 제38조의2 제1항의 고지명령에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항, 제38조의2 제1항 / [2] 형법 제298조, 제301조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호, 제3항, 제38조의2 제1항 제1호, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 한별 담당변호사 백창수 외 3인 【원심판결】 수원지법 2010. 7. 27. 선고 2009노6257 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 사전교육 강사료 차액 횡령 부분의 점에 관하여 (1) 사단법인의 지부나 지회가 독립된 별개의 법인격이나 권리주체가 아니라 사단법인에 소속된 하부조직에 불과하다면, 사단법인의 지부나 지회가 사단법인과는 별도의 독립채산제 방식으로 운영되고 있다고 하더라도 그 지부나 지회가 보관하고 있는 재산은 사단법인의 소유일 뿐 법인격도 없고 권리주체도 아닌 지부나 지회의 소유가 되는 것은 아니다( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도4099 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제30조 제1항에 의하면 중개업자는 부동산중개업협회를 설립할 수 있도록 되어 있고, 구법 제30조 제2항에 의하면 협회는 법인으로 한다고 되어 있으므로, 위 법령에 따라 설립된 대한공인중개사협회(이하 ‘협회’라 한다)만이 법인격을 갖고 특별한 사정이 없는 한 협회의 지부는 협회의 산하기관에 불과하다고 보아야 하는 점, 공인중개사들이 낸 공제회비는 협회로 귀속되고, 협회에서 각 지부에 운영비를 지원하는 한편 대한공인중개사협회 ○○지부(이하 ‘ ○○지부’라 한다)의 임직원들인 피고인들에게 활동비 내지 월급을 지급하여 온 점 등에 비추어 볼 때, 지부가 보관하고 있는 자금을 임의로 사용하는 경우 협회 소유의 자금을 횡령한 것으로 보아야 한다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. (2) 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 사전교육 강사료 차액 횡령 부분의 점을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하였는바, 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 공소외 1 급여 관련 횡령 부분의 점에 관하여 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 말한다( 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도3982 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 2 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 공인중개사들을 위하여 부동산 관련 데이터베이스 구축 및 온라인 정보제공 등을 목적으로 2002. 3. 25. 설립된 주식회사인 사실, 협회가 이 사건 회사의 대주주이기는 하지만, 협회와 이 사건 회사는 업무 자체도 구별되며 이 사건 회사의 직원들에 대한 인사나 급여도 위 회사에서 담당하고 있었던 사실, 피고인 1은 2004. 10.경 공소외 1을 이 사건 회사의 경기권역 임시직원으로 채용한 다음 2005. 3.경까지 6개월간의 급여 1,080만 원을 자신의 비용으로 지출한 사실, 피고인 1은 2005. 3.경 이 사건 회사에 위 공소외 1의 급여를 지급하여 줄 것을 신청하였으나 그 무렵 거절당한 사실, 피고인 1은 자신의 비용으로 6개월간 지출한 공소외 1의 급여를 보전받기 위하여, 자신이 개인적으로 임차한 점포의 임대인인 공소외 3에게 5회에 걸쳐 각 200만 원씩 합계 1,000만 원의 임대료를 송금한 다음, 피고인 3으로 하여금 이를 ‘홍보비’ 등의 명목으로 지출결의서에 기재하게 하고 공소외 3에게 송금한 이체확인증을 자료로 첨부하여 협회가 ○○지부에 하달한 운영비에서 1,000만 원을 인출한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인 1이 이 사건 회사의 직원인 공소외 1의 급여를 자신의 비용으로 지출하고서도 이를 이 사건 회사로부터 지급받지 못하게 되자 위 급여를 지급할 아무런 의무도 없는 협회로부터 이를 보전받기 위하여 협회 산하 ○○지부의 운영비에서 변칙적인 방법으로 이를 인출한 이상, 이러한 행위를 들어 협회의 이익을 위한 행위라고 볼 수는 없고, 오히려 그 위탁의 취지에 반하여 협회 소유의 자금을 처분한 것으로서 불법영득의 의사를 충분히 인정할 수 있다고 할 것이다. 원심판결의 이유 설시에 부적절한 부분이 없지 아니하나, 이 부분 공소사실에 관하여 불법영득의 의사가 인정된다고 판단한 원심은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2, 3의 상고이유에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있고( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 참조), 상명하복 관계에 있는 자들 사이에 있어서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결 참조). 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 3이 피고인 1과 공모하여 원심 판시 금액을 횡령하였고 그에 따라 공동정범이 성립되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제30조, 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2010. 1. 28. 선고 2009노892 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 상표법은 2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정될 때 제57조의3 규정이 신설되었고, 그 부칙 제7조는 “ 제57조의3의 개정규정은 2007. 7. 1. 이후 최초로 타인이 상표등록출원을 하여 등록되는 상표에 대하여 선사용자가 동 개정규정의 요건을 갖춘 경우부터 적용한다.”라고 정하고 있으므로, 2007. 7. 1. 전에 출원되어 등록된 이 사건 각 등록상표(등록번호 각 생략)에 대하여는 위 규정의 적용이 없다. 그럼에도 원심은 상표법 제57조의3에 의하여 피고인에게 위 조항 소정의 선사용권이 인정되는지 여부를 심리한 끝에 피고인에게 위 조항 소정의 요건이 충족되지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 상표법 제57조의3의 적용시기에 관한 법리를 오해한 점은 있으나 결과적으로 위 규정의 적용을 배척하였으므로 판결 결과에는 아무런 영향이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 피고인이 이 사건 각 등록상표의 출원 전 그 표장과 동일한 모양의 장식물을 창작한 선행 저작권자이므로 상표법 제53조에 비추어 상표권 침해가 성립하지 않는다는 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 디자인과 상표는 배타적, 선택적인 관계에 있는 것이 아니므로 디자인이 될 수 있는 형상이나 모양이라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 자타상품의 출처표시를 위하여 사용되는 것으로 볼 수 있는 경우에는 위 사용은 상표로서의 사용이라고 보아야 할 것이다( 대법원 2000. 12. 26. 선고 98도2743 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 보건대, 피고인이 이 사건 각 등록상표와 동일한 모양의 장식물을 제조하여 그 지정상품과 동일한 헤어밴드, 목걸이 등에 사용한 태양, 이 사건 각 등록상표의 주지성 및 피고인의 사용의도 등을 종합하여 보면, 피고인이 그와 같이 사용한 표장은 순전히 장식적으로만 사용된 것이 아니라 상품의 출처표시를 위하여 사용된 것으로서 상표의 사용으로 인정된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상표적 사용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대	[1] 상표법 제2조 제1항 제6호, 제53조 / [2] 상표법 제53조, 제93조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 울산지법 2011. 11. 11. 선고 2011노1148 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상 징역이나 금고의 형이 선고된 경우가 아닌 한 형의 양정이 부당하다는 것을 들어 대법원에 상고할 수 없음은 형사소송법 제383조 제4호에 비추어 명백하다. 따라서 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 그 형이 너무 무겁다는 취지의 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 직권으로 살펴본다. 가. 이 사건 공소사실 중 공갈의 점의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2011. 4. 3. 00:10경 울산 울주군 언양읍에 있는 구언양파출소 앞길에서 피해자 공소외인(45세)이 운전하는 (차량번호 생략) 개인택시에 승차하였다. 피고인은 같은 날 00:30경 같은 군 범서읍 천상리 ○○초등학교 앞 도로에 이르러 택시요금의 지급을 면할 목적으로 “상북 천전리에 가자고 하였다”고 하면서 차량에서 내려가는 것을 피해자가 따라가서 택시요금을 달라고 한다고 피해자의 목을 잡고 주먹으로 얼굴을 4-5회 때리고는 도주하여 택시요금 14,000원의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 나. 재산상 이익의 취득으로 인한 공갈죄가 성립하려면 폭행 또는 협박과 같은 공갈행위로 인하여 피공갈자가 재산상 이익을 공여하는 처분행위가 있어야 한다. 물론 그러한 처분행위는 반드시 작위에 한하지 아니하고 부작위로도 족하여서, 피공갈자가 외포심을 일으켜 묵인하고 있는 동안에 공갈자가 직접 재산상의 이익을 탈취한 경우에도 공갈죄가 성립할 수 있다. 그러나 폭행의 상대방이 위와 같은 의미에서의 처분행위를 한 바 없고, 단지 행위자가 법적으로 의무 있는 재산상 이익의 공여를 면하기 위하여 상대방을 폭행하고 현장에서 도주함으로써 상대방이 행위자로부터 원래라면 얻을 수 있었던 재산상 이익의 실현에 장애가 발생한 것에 불과하다면, 그 행위자에게 공갈죄의 죄책을 물을 수 없다. 다. 기록에 의하면, 피고인이 위 공소사실의 내용과 같이 택시를 타고 간 후 같은 군 범서읍 천상리 ○○초등학교 앞 도로에 이르러 택시요금의 지급을 면할 목적으로 “상북 천전리에 가자고 하였다”고 하면서 차량에서 내린 사실, 이에 피해자는 피고인을 따라가면서 거기까지의 택시요금 14,000원의 지급을 요구한 사실, 그러자 피고인은 피해자의 목을 잡고 주먹으로 얼굴을 여러 차례 때린 다음 현장에서 달아난 사실, 그러자 피해자는 피고인으로부터 택시요금을 받기 위하여 피고인이 가자고 하였던 위 울주군 상북면 천전리 입구까지 쫓아가 피고인을 기다린 사실, 피해자는 그곳에서 같은 날 01:10경 택시에 타고 있던 피고인을 발견하고 택시요금의 지급을 요구한 사실, 그러자 피고인이 다시 피해자의 얼굴 등을 주먹으로 때리고 달아난 사실(이 부분 폭행행위가 이 사건 공소사실 중 폭행의 점을 이룬다)을 인정할 수 있다. 그렇다면 피해자는 피고인에게 계속해서 택시요금의 지급을 요구하였으나 피고인이 이를 면하고자 피해자를 폭행하고 달아났을 뿐이고, 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당하여 외포심을 일으켜 피고인이 택시요금을 지급하지 아니하는 것을 묵인하는 등으로 택시요금의 지급에 관하여 수동적·소극적으로라도 피고인이 이를 면하는 것을 용인하여 그 이익을 공여하는 처분행위를 하였다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인에게 공갈의 죄책을 인정한 원심에는 공갈죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 라. 그렇다면 원심판결 중 공갈죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 폭행죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 이들 모두에 대하여 하나의 형이 정하여져야 하므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 형법 제350조 제1항 / [2] 형법 제350조 제1항	형사
【구제청구자 및 피수용자, 재항고인】【수 용 자】【환송결정】 대법원 2011. 6. 14.자 2011인마1 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 인신보호법(이하 ‘법’이라 한다)은 위법한 행정처분 또는 사인에 의한 시설에의 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 한다( 법 제1조). 법원이 구제청구를 인용하여 피수용자에 대한 수용을 해제할 것을 명함에 따라 수용이 해제된 자는 구제청구의 전제가 된 사유와 같은 사유로 다시 수용할 수 없고( 법 제16조), 한편 법은 구제청구 후 수용의 해제 혹은 수용자의 변경이 이루어졌다는 사정은 구제청구의 각하사유로 규정하고 있지 아니하다( 법 제6조 제1항). 위 각 규정의 내용과 취지, 그리고 구제청구절차의 진행 중 피수용자의 보호자 혹은 수용자측의 사정으로 피수용자의 퇴원 및 재수용 등이 반복됨으로써 피수용자의 인신의 자유에 대한 신속한 권리구제가 이루어지지 아니할 우려가 적지 아니한 점 등에 비추어 보면, 구제청구에 따라 수용의 적법 여부 및 수용을 계속할 필요성 등 청구의 당부에 관한 심리가 상당한 정도 이루어졌다면, 그 후 수용이 해제되었다고 하더라도, 피수용자 등 구제청구자가 법원에 구제를 청구한 사유와 같은 사유로 다른 수용시설에 다시 수용되었거나 향후 같은 사유로 재수용될 가능성을 배제할 수 없는 한, 위와 같은 수용 해제의 사유만으로 그 구제청구의 이익이 없다고 할 수 없다. 따라서 이러한 경우 법원은 구제청구를 각하할 것이 아니라, 위 해제 이전 당초의 수용이 위법하게 개시되었는지 여부 혹은 그 수용을 계속할 필요성이 소멸하였는지 여부 등 수용의 실체적 사유에 관한 판단을 함이 상당하다 할 것이다. 원심은, 이 사건 구제청구에 따라 제1심이 수용절차의 적법성 및 수용계속의 필요성 등에 관한 심리를 모두 마친 다음 이를 기각하였는데, 그에 대한 항고심 계속 중 당초의 수용자가 피수용자를 퇴원시켜 수용을 해제하는 한편 같은 날 피수용자의 보호자가 피수용자를 다른 병원에 다시 입원시킴으로써 그 수용시설 및 수용자의 변경이 이루어졌다는 사정만으로는 이 사건 구제청구의 각하사유에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 이어서 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 피수용자에 대한 당초의 수용이 위법하게 개시되었다거나 수용을 계속할 필요성이 소멸되었다고 볼 수 없다는 이유를 들어 이 사건 구제청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리 및 이 사건 심리의 진행 등에 비추어 보면, 이 사건 구제청구의 이익에 관한 원심의 판단은 정당하다. 한편 기록에 의하면 피수용자에 대한 수용이 위법하게 개시되었다거나 수용을 계속할 필요성이 소멸되었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 그대로 유지한 원심의 조치 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 인신보호법 제1조, 제6조 제1항, 제16조 / [2] 인신보호법 제3조, 제6조 제1항, 제8조, 제10조, 제13조 제2항	형사
【피 고 인】【검 사】 김경태 외 2인 【변 호 인】 법무법인 국제 외 1인 【주 문】 피고인을 징역 3년에 처한다. 압수된 샤넬 맥시 핸드백 1개(증 제9호), 샤넬 옷 2점(치마 1점, 상의 1점)(증 제11호)을 각 몰수한다. 피고인으로부터 44,621,240원을 추징한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2007. 8. 6. 검사로 임관하여 2009. 2. 8.까지 부산지방검찰청 동부지청 검사, 2009. 2. 9.부터 2011. 2. 13.까지 광주지방검찰청 검사, 2011. 2. 14.부터 2011. 11. 18.까지 수원지방검찰청 성남지청 검사로 재직하였으며, 현재 무직이다. 피고인은 검사로 임관하기 전인 2007년경 공소외 1 법무법인의 대표변호사 공소외 2를 알게 되어 내연의 관계로 발전하게 되었고, 검사로 재직하는 동안에도 계속 내연의 관계를 유지하였다. 한편 공소외 2는 공소외 3 주식회사를 설립하여 공소외 4와 동업으로 중국에 주상복합 시행사업을 하는 과정에서 공소외 4와 분쟁이 발생하여 2010. 5. 10. 공소외 4를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령, 배임)죄로 고소하였는데, 2010. 12. 29. 공소외 4에 대한 고소 내용 중 일부에 대해서만 기소되고 나머지가 불기소 처분되자 이에 대해 항고를 제기하였으나 2011. 8. 18. 항고가 기각되었고, 위 사건에 대한 수사가 진행 중이던 2010. 12. 3. 다시 공소외 4 등을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 창원지방검찰청에 고소하였으나 이 사건도 2011. 7. 21. 모두 혐의없음 처분되었다. 피고인은 공소외 2가 공소외 4를 처음 고소할 무렵인 2010. 5. 초순경 공소외 2에게서 위 법무법인 명의의 비씨 신용카드( 카드번호 생략)를 제공받고, 2010. 9. 초순경 공소외 4에 대한 고소사건이 잘 처리될 수 있도록 도와달라는 취지의 청탁을 받았으며, 그 후에도 수시로 공소외 2와 직접 만나거나 전화를 하는 과정에서 그로부터 공소외 4 사건의 주임검사에게 부탁하여 피고소인이 구속되거나 사건이 신속하게 처리될 수 있도록 도와달라는 등의 청탁을 받았다. 피고인은 이와 같은 청탁을 받은 상태에서 공소외 2에게서 제공받은 위 법무법인 명의의 비씨 신용카드로 2010. 9. 13. 광주에 있는 ‘한우삼형제’ 식당에서 406,000원을 결제한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 12. 31.까지 별지 [범죄일람표]에 기재된 것과 같이 총 65회에 걸쳐 샤넬 핸드백, 의류, 항공권 등을 구입하면서 합계 23,110,000원 상당을 결제하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 수수하고, 2010. 9. 10.경부터 2011. 5. 20.경까지 약 8개월 10일간 공소외 2에게서 (차량번호 생략) 벤츠S클래스 S350L 승용차를 제공받아 사용함으로써 이용료 합계 32,801,240원 상당의 재산상 이익을 수수하였다. 피고인은 이와 같이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 합계 55,911,240원 상당의 이익을 수수하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 2에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 152) 1. 공소외 2에 대한 검찰 진술조서(제1, 2회)(증거목록 순번 86, 161) 1. 공소외 5에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고( 공소외 2가 고소한 사건 자료 첨부) 1. 등기사항전부증명서( 공소외 1 법무법인) 1. 수사보고(피진정인 공소외 2 운영 공소외 1 법무법인 명의 차량 조회) 1. 공소외 2가 피고인에게 발송한 내용증명(2011. 5. 20.자, 2011. 6. 13.자) 1. 수사보고(피내사자 등 경력 확인) 1. 수사보고(법인카드 결제내역 및 문자메시지 송수신내역 첨부) 및 이에 첨부된 법인카드 ( 카드번호 생략) 결제내역(2010. 1. 1.~12. 31.), 문자메시지 내역 1. 수사보고( 공소외 2 고소사건 처리경과 확인) 1. 수사보고(벤츠 승용차 리스계약 관련서류 첨부) 및 이에 첨부된 자동차 운용리스 계약서 2부, 자동차 매매계약서 2부, 영수증(벤츠 보증금 납부), 보험청약서 2부 1. 수사보고( 공소외 1 법무법인 신용카드 사용내역 첨부) 및 이에 첨부된 공소외 1 법무법인 명의 비씨 신용카드 ( 카드번호 생략) 거래내역 1. KT 휴대전화 인적사항 조회 내역 1. 수사보고(비행기 탑승내역 확인 완료) 및 이에 첨부된 대한항공, 아시아나, 에어부산 탑승내역 각 1부 1. 수사보고(피내사자 관사 벤츠 등록자료 확보) 및 이에 첨부된 광주지검 관사 상록아파트 입주자 기록카드 등 1. 수사보고(피내사자 이프로스 메일 중 공소외 2가 피의자에게 공소외 4 사건 추가 고소장 파일을 보낸 사실 확인 등) 1. 수사보고(법인카드 결제내역과 항공기 탑승기록 대조분석) 및 이에 첨부된 법인카드 결제내역 및 항공기 탑승내역 비교 1. 수사보고(피내사자 금품수수의 사건 관련성 검토) 및 이에 첨부된 사건진행경과와 금품수수 비교표, 창원지검 2010형제48151호 일부 사본, 창원지검 2010형제59749, 2011형제4684호 일부 사본, 피의자가 창원지검에 제출한 추가 고소장 내용 1. 수사보고(피의자 이프로스 저장메일 확인) 및 이에 첨부된 공소외 2가 2010. 11. 30.자로 피의자에게 보낸 공소외 4 사건 추가 고소장 이메일 1. 수사보고( 피고인과 공소외 2가 주고받은 문자메시지 내용 정리 보고) 및 이에 첨부된 피고인과 공소외 2가 주고받은 문자메시지 내용 정리표 1. 수사보고(통화내역 및 법인카드 사용내역 비교) 및 이에 첨부된 통화내역 자료 5매, 지도검색 결과 1부 1. 수사보고[백화점(신세계, 롯데) 법인카드 매출내역 확인] 및 이에 첨부된 롯데쇼핑 신용카드 전표 사본 1부, 신세계백화점 고객명세 사본 1부, 신세계백화점 매출전표 사본 1부 1. 수사보고(현대하이카보험 처리내역 자료 첨부) 및 이에 첨부된 보험처리 내역 확인 사본, 자동차 점검 정비 견적서 사본, 자동차등록증 사본 1. 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 141, 142) 1. 수사보고(임의제출물 사진 첨부 보고) 및 이에 첨부된 각 사진 1. 공소외 1 법무법인 명의의 카드 거래내역 1부 1. 수사보고[ 피고인이 사용한 공소외 1 법무법인 명의 카드 (카드번호 생략) 사용내역서 첨부 보고] 및 이에 첨부된 카드 사용내역서 1. 수사보고(2011-16281 압수수색영장 집행 보고) 및 이에 첨부된 신세계백화점 센텀시티 매출전표, 대한항공 기내 판매 매출전표(2010. 12. 21. 매출 525,000원, 2010. 11. 30. 결제) 1. 수사보고(문자메시지 내역 및 통화내역 비교) 및 이에 첨부된 공소외 2· 피고인 통화내역(2010. 11. 1.~2011. 5. 28.) 【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 주장 요지 가. 피고인이 공소외 2에게서 공소외 4에 대한 고소사건의 주임검사에게 부탁하여 피고소인이 구속되거나 사건이 신속하게 처리될 수 있도록 도와달라는 등의 청탁을 받은 기억이 없다. 나. 설령 피고인이 청탁을 받은 사실이 있다고 하더라도, 다음과 같은 이유에서 피고인이 공소사실 기재 신용카드(이하 ‘이 사건 신용카드’라 한다)를 사용하고, 공소사실 기재 벤츠 승용차(이하 ‘이 사건 벤츠 승용차’라 한다)를 보관·관리하여 온 것은 ‘공무원의 직무에 속한 사항의 알선’에 관한 대가가 아니다. 1) 피고인은 2007년경 연인관계가 시작된 공소외 2에게서 경제적 지원을 받아 왔고, 이 사건 신용카드를 교부받은 것은 이 사건 공소사실의 청탁 시점으로부터 4개월이나 전인 2010. 5. 초순경이므로 알선 청탁의 대가로 교부받은 것이 아니다. 2) 피고인이 공소외 2에게서 이 사건 벤츠 승용차에 대한 사용을 허락받은 것은 이 사건 공소사실의 청탁 시점으로부터 2년 7개월여 전인 2008. 2.경이고, 공소외 2에 대하여 다른 여자를 만나지 않겠다는 정표를 요구하여 사랑의 정표로 받은 것이며, 2009. 4.경 이후 이 사건 벤츠 승용차를 보관·관리해 오는 동안 실질적으로 피고인의 이익을 위하여 벤츠 승용차를 운행한 사실이 없다. 3) 피고인이 공소외 2의 알선행위를 하였다고 하더라도, 이는 단지 사랑하는 연인을 위해 호의로 한 행위에 불과하다. 4) 따라서 공소사실 기재 청탁 시점 이전에 연인관계에 근거하여 교부받은 이 사건 신용카드를 사용하고 이 사건 벤츠 승용차를 보관·관리한 것과 청탁 사이에는 대가관계가 있다고 볼 수 없다. 다. 그러므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인은 무죄이다. 2. 판단 가. 피고인이 공소외 2에게서 청탁을 받았는지 여부 피고인이 공소외 2에게서 청탁을 받았다는 점에 부합하는 주요 증거로는 피고인에게 청탁을 하였다는 취지의 공소외 2의 진술, 피고인이 공소외 2와 주고받은 문자메시지 내용, 피고인으로부터 신속한 처리를 부탁하는 전화를 받았다는 공소사실 기재 고소사건(이하 ‘ 공소외 4 고소사건’이라 한다) 주임검사 공소외 5의 진술 등이 있다. 공소외 2의 진술 내용을 살펴보면, 공소외 2는 ① “ 공소외 4가 회사를 녹여 버리겠다고 하면서 회사를 제대로 운영하지 않아 준공검사가 늦어지는 등 중국 사업이 지연되어 회사에 계속 손해를 입히고 있었다. 공소외 4 고소사건이 빨리 처리되고 유죄판결을 받아야 공소외 4를 대표이사에서 밀어낸 후 중국 사업을 빨리 마무리 지을 수 있을 것이라고 생각했다. 공소외 4 고소사건의 주임검사가 피고인과 임관 동기라고 하니까 피고인이 도와줄 수 있을 것이라고 생각하여 주임검사에게 연락을 해서 사건을 빨리 처리하도록 말해 달라고 부탁하였다.”는 취지로 진술하였고(증거기록 2,111면), ② “2010. 9. 13. 문자를 보내기 직전에 피고인을 만나 ‘중국 사업이 빨리 마무리가 되어야 하는데, 동업자가 애를 먹인다. 이번에 증거를 정리해서 경찰에 고소해 놓았다’고 말한 적은 있다. 이후 피고인이 중국 사업과 관련해서 고소한 사건이 어떻게 되느냐고 물어보아서 2010. 9. 13. 피고소인의 인적사항과 진행상황을 알려주는 문자메시지를 주고받았다.”고 진술하였으며(증거기록 2,539면), ③ “2010. 10. 초순경 피고인이 공소외 4 고소사건이 어떻게 되었는지 물어보길래 피고인에게 ‘사건이 빨리 처리되어야 한다’는 취지로 말했던 것 같고, 피고인이 ‘그 사건 담당 검사가 마침 내 임관 동기더라. 내가 한번 알아봐 줄께’라고 해서 피고인에게 ‘사건을 알아봐 줄 것 같으면 담당 검사에게 연락을 해서 사건을 빨리 처리하도록 말해 달라’는 부탁을 한 적은 있다.”는 취지로 진술하였고(증거기록 2,539면), ④ 또한 “2010. 11. 중순경 피고인에게 ‘왜 검찰에서 나를 조사하지 않느냐? 내가 검찰에 가서 할 말도 많고 참고자료도 제출해야 하고, 사건을 빨리 처리하려면 빨리 나를 조사해야 하는데, 왜 나를 조사하지 않는지 모르겠다. 빨리 수사를 진행하도록 얘기를 해 달라’고 말하였다.”는 취지로 진술하였는바(증거기록 2,113면), 공소외 2의 진술 이외에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 다른 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 공소외 2는 공소외 4와 동업으로 중국에서 진행한 주상복합 시행사업이 공소외 4와의 불화 및 사업 장기화 등으로 인하여 2010. 7. 13. 국내 시행사가 부도 처리되면서 2010. 7. 15. 당좌거래가 정지되고 공소외 2 소유의 부동산에 대한 강제경매가 진행되는 등 경제적으로 매우 곤란한 상황에 이르게 된 점, 이에 공소외 2로서는 공소외 4 고소사건이 신속하게 구속기소 등 유리한 방향으로 처리되도록 해야 할 필요성이 컸던 점, 피고인과 공소외 2는 경찰이 주임검사에게 공소외 4 고소사건에 대한 재지휘 건의를 한 2010. 9. 13. “피의자 이름 알려줘 진행상황이랑”(피고인→ 공소외 2), “ 공소외 4, 16억 상당 업무상배임, 7억 상당 업무상횡령”( 공소외 2→피고인), “지휘는?”(피고인→ 공소외 2), “내일받는데”( 공소외 2→피고인), “응 연락해볼게”(피고인→ 공소외 2)와 같이 공소외 4 고소사건에 관한 구체적인 내용의 문자메시지를 주고받은 점, 공소외 2가 2010. 10. 초순경 피고인에게 “우리측에서 각종 경리장부와 공소외 4의 비자금 수첩을 입수하여 고소하였는데, 공소외 4가 회사를 부도내거나 녹여 버린다고 협박을 하니 사건이 빨리 처리되었으면 좋겠다.”는 취지로 말한 무렵 피고인은 2010. 10. 8. 공소외 2에게 “뜻대로 전달했고 그렇게 하겠대 영장청구도 고려해 보겠대 부도 협박 등 상황은 다 설명했어”라는 문자메시지를 보낸 점, 공소외 4 고소사건의 주임검사인 공소외 5는 “피고인이 공소외 4 고소사건을 가급적 신속하게 처리해주면 좋겠다는 취지의 부탁을 하였다.”는 취지로 진술한 점(증거기록 1,536면, 1,537면), 공소외 4 고소사건에 관하여 2010. 11. 3. 참고인 공소외 6에 대한 조사를 끝으로 더 이상 수사가 진행되지 아니하였고, 피고인이 2010. 11. 22. 공소외 2에게 “ 공소외 5 검사한테는 말해뒀으니 그리 알어”라는 문자메시지를 보낸 점, 피고인은 2010. 11. 30. 공소외 2로부터 공소외 4에 대한 추가 고소장 초안을 이메일로 받아 검토한 후 2010. 12. 6. 공소외 2에게 “창원시경에 제출해. 경찰쪽 통해서 사건 구속의견으로 올리는 게 나을 거 같아”, “창원시경에 다시 접수하는 게 좋을 거 같아”라는 문자메시지를 보내기도 한 점 등을 종합하여 보면, 공소외 2, 5의 위 각 진술은 앞에서 살펴본 여러 사정들, 특히 문자메시지 내용 등과 모두 일치하여 신빙성이 있다고 보이고, 위 각 진술과 다른 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 2로부터 공소외 4 고소사건에 관하여 판시 기재와 같은 청탁을 받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있다(피고인은 위 2010. 10. 8.자와 2010. 11. 22.자 문자메시지는 피고인이 평소 자신을 무시하던 공소외 2에게 자신의 법조인으로서의 능력을 과장하여 과시하는 차원에서 실제 하지도 않은 일을 부풀려 보낸 것이라는 취지로 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 신빙성이 있다고 인정되는 공소외 2의 각 진술과 청탁 여부가 아니라 알선행위의 내용에만 관련된 위 각 문자메시지의 내용 및 문맥 등에 비추어 보면, 위 각 문자메시지는 피고인이 공소외 2에게 청탁에 따라 알선행위를 하였다는 것을 나타내기 위하여 보낸 것으로 보이므로, 위 각 문자메시지는 피고인이 공소외 2로부터 청탁을 받았음을 뒷받침하는 증거가 된다고 할 것이다. 또 피고인은 위 2010. 12. 6.자 문자메시지는 피고인이 검사로서의 경험상 경찰에 고소장을 접수시키는 것이 사건의 빠른 처리에 도움이 된다는 의견을 제시한 것에 불과하고 알선과는 무관하다고 주장하나, 비록 피고인의 개인적인 의견이라고 하더라도 사건의 빠른 처리에 도움이 된다는 내용의 의견 제시는 공소외 4 고소사건의 신속한 처리에 관한 알선행위의 연장이거나 알선행위와 밀접한 관련이 있는 것으로 보아야 할 것이다. 피고인은 공소외 4 고소사건이 검찰로 송치된 이후 2010. 10. 초순경 주임검사에게 한 차례 전화를 한 사실은 있으나, 이는 공소외 2에 대한 호의의 심정과 여자 관계가 복잡한 공소외 2가 그가 대표변호사로 있는 법무법인 소속 젊은 여자 변호사와 공소외 4 고소사건과 관련하여 자주 만나는 것 같아 위 여자 변호사가 실제로 공소외 4 고소사건을 담당하고 있는지 확인하고자 하는 생각으로 공소외 4 고소사건에 대하여 알아보았던 것일 뿐, 주임검사에게 특별한 부탁을 한 사실은 없다고도 주장하나, 피고인이 공소외 2로부터 부탁을 받지도 않았는데 호의로 공소외 4 고소사건에 관하여 주임검사에게 전화를 하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 위 여자 변호사가 실제로 공소외 4 고소사건을 담당하고 있는지 확인하기 위하여 주임검사에게 전화를 한다는 것도 상식적으로 이해하기 힘들다). 나. 피고인이 수수한 이익이 공무원 직무에 속한 사항의 알선에 관한 대가인지 여부 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 유무, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결, 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 참조). 위와 같은 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 신용카드와 관련하여, ㉮ 피고인이 공소외 2로부터 이 사건 신용카드를 교부받은 시점이 공소외 2로부터 공소외 4 고소사건에 관한 청탁을 받기 전인 2010. 5. 초순경이기는 하나, 그 당시는 공소외 2가 공소외 4를 고소할 무렵으로서 청탁 시점에서 멀지 않았던 점, ㉯ 피고인이 2010. 9. 초순경 공소외 2로부터 공소외 4 고소사건에 관한 청탁을 받은 이후의 이 사건 신용카드 사용 빈도와 금액이 그 이전에 비해 눈에 띄게 증가한 점(2010. 5. 7.부터 2010. 9. 12.까지 128일간 총 29회 합계 7,729,490원, 2010. 9. 13.부터 2010. 12. 31.까지 110일간 총 65회 합계 23,110,000원), ㉰ 특히 피고인이 추가 고소장 초안을 검토한 후 공소외 2에게 경찰에 접수하는 것이 좋을 것 같다는 내용의 문자메시지를 보낸 무렵인 2010. 12. 5.과 2010. 12. 25.에는 이 사건 신용카드로 샤넬 맥시백 대금 539만 원, 샤넬 의류 대금 590만 원을 각각 결제하여 이전 사용 금액들을 훨씬 초과하는 고액을 사용한 점, ㉱ 피고인은 위 샤넬 맥시백과 관련하여 공소외 2에게 추가 고소장 초안 파일을 이메일로 받은 2010. 11. 30. “백값 보내도~ 540만”이라는 문자메시지를, 2010. 12. 6. 위 추가 고소장에 대한 검토 의견을 문자메시지로 보내기 전에 “진짜 오늘 샤넬 가방값 보내줘요~ 540만 원”이라는 문자메시지를 각 보내기도 한 점, ② 이 사건 벤츠 승용차와 관련하여, ㉮ 피고인이 다른 여자를 만나지 않겠다는 정표를 요구하여 공소외 2가 2008. 2.경 이 사건 벤츠 승용차를 리스하였고, 이를 피고인과 공소외 2가 열쇠를 하나씩 소지하면서 공동으로 이용하여 오다가, 피고인이 2009. 2.경 광주지방검찰청으로 인사발령이 난 후 2009. 4. 21. 광주에 있는 관사 아파트에 이 사건 벤츠 승용차를 입주자 보유차량으로 등록하였고, 2011. 2.경 수원지방검찰청 성남지청으로 인사발령이 난 후에는 서울에 있는 피고인 주거 아파트에 이 사건 벤츠 승용차를 입주자 보유차량으로 등록하였는바, 2009. 4.경부터 2011. 6.경까지 공소외 2가 두 차례 정도 이용한 것을 제외하고는 피고인이 줄곧 이 사건 벤츠 승용차를 자신의 주거지 등에 주차하여 두고 언제든지 사용할 수 있는 상태로 보관하여 온 점, ㉯ 피고인이 이 사건 벤츠 승용차를 언제든지 사용할 수 있는 상태로 보관하고 있었고 가끔 사용하였던 이상 이 사건 벤츠 승용차의 리스료 상당액의 이익을 취한 것으로 인정할 수 있고, 피고인이 실제로 이 사건 벤츠 승용차를 운행한 주행 거리가 짧다는 것은 피고인이 위와 같은 이익을 취하였다는 인정에 방해가 되지 않는 점, ③ 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 신용카드 및 벤츠 승용차를 사용하거나 보관·관리하던 중에 청탁이 있었고 그에 관한 알선행위까지 있었음이 인정되는 이상 청탁 시점 이전에 받은 신용카드나 벤츠 승용차라고 하더라도 청탁을 받은 시점부터는, 앞에서 살펴본 신용카드 사용의 빈도와 액수의 증가, 주고받은 문자메시지의 내용, 청탁 이후 실제로 알선행위를 한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 신용카드 및 벤츠 승용차의 사용으로 인한 이익이 그 전과는 달리 청탁과 대가관계에 있는 것으로 그 성격이 달라진다고 보이는 점, 무엇보다도 법률 전문가인 피고인으로서는 공소외 2로부터 청탁을 받은 시점 이후에는 이 사건 신용카드 및 벤츠 승용차를 사용하는 것이 단순히 내연의 관계에 따른 경제적 지원을 넘어 청탁에 대한 대가의 성질을 가지게 된다는 것을 인식하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 2로부터 받은 판시 55,911,240원 상당의 이익에는 전체적, 포괄적으로 보아 공무원의 직무에 속한 사항인 공소외 4 고소사건에 대한 알선의 대가가 포함되어 있다고 보아야 하고, 피고인이 수수한 이익에 위 알선행위에 대한 대가로서의 성질 외에 다른 성격의 것이 포함되어 있다 하더라도 이는 알선행위에 대한 대가와 불가분적으로 결합되어 있다고 보이므로, 위와 같이 수수한 이익 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다. 다. 소결론 결국 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 이유 없어 받아들이지 아니한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 몰수 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조 전단 1. 추징 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조 후단(수수한 이익 55,911,240원에서 몰수하는 샤넬 맥시 핸드백 1개와 샤넬 옷 2점의 가액을 뺀 금액을 추징함) 【양형의 이유】 이 사건 범행은 검찰청법 제4조에 따라 공익의 대표자로서 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항, 범죄수사에 대한 사법경찰관리 지휘·감독 등의 직무를 수행하는 검사로서 고도의 청렴성과 도덕성을 유지하여야 할 신분이었던 피고인이 내연의 관계에 있었던 공소외 2로부터 청탁을 받고 공무원의 직무에 속한 사항인 공소외 4 고소사건의 알선에 관하여 55,911,240원에 이르는 이익을 수수한 것으로 그 죄질이 매우 나쁜 점, 피고인이 공소외 2의 청탁 취지에 따라 공소외 4 고소사건의 주임검사에게 전화하여 사건의 신속한 처리를 부탁하는 등 구체적인 알선행위까지 한 점, 이 사건 범행으로 검사의 청렴성과 도덕성, 검사 직무의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 심하게 훼손한 점, 피고인이 이 사건 신용카드 및 벤츠 승용차의 사용으로 받은 이익이 공소외 2와의 애정관계에 따른 것이라고 주장하면서 청탁 및 대가성의 유무에 관하여 범행을 부인하고 있는 것에 비추어 자신의 잘못이 무엇인지를 진정으로 인식하고 있지도 못하고 있고 자신의 잘못을 진지하게 뉘우치고 있지도 않다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 수수한 55,911,240원에 알선행위에 대한 대가 외의 성질이 일부 불가분적으로 결합되어 있다고 보이는 점, 피고인에게 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 피고인이 검찰에 누를 끼치고 사회적으로 큰 물의를 일으킨 점에 대하여 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 유리한 양형요소를 고려하더라도 피고인을 장기간 사회로부터 격리시키는 실형을 선고함이 마땅하다. 그 밖에 피고인의 성행·환경, 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과정에 나타난 제반 양형조건들을 두루 참작하여 피고인에 대한 형을 정한다. 다만 피고인에게 도주나 증거인멸의 염려는 없는 것으로 판단되는 점, 피고인이 현재 임신 28주째로서 노령임신 및 자궁근종으로 고위험 임신 상태인 점 등을 참작하여 피고인을 법정구속하지는 않기로 한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 범죄일람표: 생략] 판사 김진석(재판장) 이효인 김병만	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 지평지성 담당변호사 김성수 외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2009. 8. 12. 선고 2008노1686 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 업무방해죄에 관한 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하며( 형법 제314조 제1항), ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 쟁의행위로서 파업( 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호)도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 그런데 근로자는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가지므로( 헌법 제33조 제1항), 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다( 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결의 이유에 의하면, 공소외 1 생명보험 주식회사의 종전 임금체계는 기본급, 상여금, 수당 등으로 구성되어 있고 생산성장려금이 추가로 지급되는데, 기본급 및 생산성장려금은 매년 노사합의에 의해, 상여금은 단체협약 갱신에 의해 변경되는 사실, 회사에서 제시한 성과급제는 기존의 임금을 모두 성과급의 대상임금으로 하는 단일 임금체계로 변경하는 것으로 기본급을 기초로 한 고정급제를 근간으로 하는 노조의 성과급제 주장과는 차이가 있었던 사실, 노사는 2005. 9. 14. 2006년에 성과급을 도입하되 구체적인 내용은 노사 간 합의 후 실시하며 성과급제의 도입은 노사 동수의 TFT팀을 구성한 후 그 팀에서 구체적 절차, 방법을 교섭하기로 하는 내용이 포함된 단체협약 갱신에 합의하여 노조는 회사에 TFT 참가 명단을 통보한 사실, 이후 노조는 성과급제와는 별개로 임금인상 등 단체협약에 관련된 사항을 먼저 해결할 것을 요구하였으나 회사는 성과급제에 관한 논의를 먼저 진행할 것을 요구한 사실, 노사는 2006. 12. 12. ‘성과급제 도입은 2005. 9. 합의사항을 재확인하며 절차에 따라 노사 간 합의한 후 실시하며, 노사는 노사 양측이 수용가능한 성과급제를 도입하고, 2007년 임금인상액은 성과급제 도입과 동시에 지급되며 이를 위해 성과급제를 우선 완성한 후 논의하기로 한다’고 합의하였고, 임금에 관하여는 ‘2006년 임금인상은 기본급 8%를 인상한다. 생산성장려금은 개인별 200만 원을 지급한다’고 합의한 사실, 노조는 ‘정기상여금 70% 인상, 근로수당의 지급, 복리후생제도의 도입, 단체협약 중 조합원의 범위 규정 수정’ 등을 내용으로 한 단체교섭 갱신안을 제의하였으나 회사가 이를 거절하여, 노조는 2007. 4. 23. 중앙노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 한 사실, 중앙노동위원회의 조정절차에서 노조는 임금인상 등 단체협약 갱신 체결을 주장하고 이에 대하여 회사는 성과급제의 시행이 우선되어야 한다고 주장하여 결국 위 조정절차는 2007. 5. 14. 아무런 조정안도 제시되지 않은 채 조정종료된 사실, 이후부터 2007. 11. 14.경까지 노사는 성과급제 도입에 관하여 10여 차례 이상 교섭한 사실, 회사는 물론 노조 또한 회사에 성과급제 도입을 위한 로드맵안을 설정하여 제안하기도 한 사실, 노조는 2007. 3. 공소외 2 노무법인을 성과급제 도입을 위한 컨설팅 업체로 선정하여 회사에 통보하였으나 회사는 위 업체를 변경할 것을 요구하였고, 이에 노조는 공소외 3 노무법인을 새로운 컨설팅 업체로 선정하여 통보하였으나 회사는 다시 거절하며 종전의 공소외 2 노무법인을 선정할 것을 노조에 요구한 사실, 노조는 회사와의 단체협약 갱신 교섭이 체결되지 않자 2007. 11. 20. 조합원을 대상으로 총파업을 위한 쟁의행위 찬반투표를 실시하여 95.5%의 찬성을 얻은 사실, 위 쟁의행위 찬반투표의 주요 쟁점사항은 단협갱신, 생산성장려금에 관한 것이나 노조는 조합원에 대한 투표 독려 글에 ‘회사는 성과급제 도입 없이는 한 푼도 줄 수 없다며 조합의 단협갱신을 거부하고 있다’는 내용을 기재한 사실, 노조는 총파업을 위한 찬반투표가 가결된 후인 2007. 11. 22. 일단 파업을 유보하고 준법투쟁이나 피켓팅의 방법으로 쟁의행위를 하기로 하여 이를 실시한 사실, 회사는 쟁의행위 중인 2007. 12. 21. 노조에 성과급제 수정안을 제시하였고, 노조는 회사에 대하여 위 제안의 수정을 요구한 사실, 그런데 회사는 이런 상황에서 2008. 1. 17. 일방적으로 성과급제 도입을 발표하고 2008. 1. 21. 성과급제에 따른 첫 임금을 지급한 사실, 이에 노조는 2008. 1. 23. 회사의 성과급제 실시에 반대하며 파업에 돌입한 사실을 인정할 수 있다. 위 사실관계에 의하면, 노조의 2008. 1. 23.자 파업은 단체협약 갱신을 위한 쟁의행위의 진행 중 회사가 단체협약안을 부정하는 내용의 일방적인 성과급제를 실시하자 이에 반발하여 실시된 것으로, 노사 간의 단체협약, 성과급제 도입에 관한 그간의 노사 간의 입장차와 그 논의과정을 고려하면 위 파업의 목적 또한 노조가 궁극적으로 관철하고자 한, 2007. 11. 22.자 쟁의행위의 목적인 단체협약의 갱신과 단절되고 관련 없는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 회사로서는 위와 같은 노조의 단체협약 갱신을 위한 쟁의행위 중에 일방적으로 성과급제를 실시할 경우 노조가 파업에 돌입할 것을 충분히 예상할 수 있었다 할 것이므로, 이러한 사정들을 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 주도한 이 사건 파업은 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어진 것이라고 보기 어려워, 형법 제314조 제1항 소정의 ‘위력’에 해당한다고 보기 어렵다. 원심은 피고인들의 이 부분 행위가 업무방해죄의 구성요건에 해당하지만 그 위법성이 조각된다고 보아 무죄를 선고하였는바, 비록 원심이 피고인들의 이 부분 행위가 업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 본 것은 잘못이나, 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 조치는 결국 정당하다 할 것이어서, 원심의 위와 같은 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 검사의 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점에 관한 검사의 상고에 대하여 본다. 가. 피고인들의 지점장 노조가입으로 인한 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제92조 제1호 (바)목은 단체협약 중 쟁의행위에 관한 사항을 위반한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 이러한 처벌규정에서 법이 정하고 있는 위반행위를 함부로 유추해석하거나 확대해석하여서는 아니된다 . 그런데 단체협약 중 쟁의행위에 관한 사항을 규정하는 제7장은 쟁의 요건, 쟁의기간 중의 부당노동행위 금지, 회사시설의 이용, 쟁의행위 불참가자, 비상재해방지의무, 평화의무를 규정할 뿐 지점장의 노조원 적격 여부에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않은 점, 단체협약 중 쟁의행위에 관한 사항을 위반한 경우의 처벌에 관한 위 규정은 쟁의행위의 실시와 관련하여 노조가 준수하여야 할 행동지침을 정하고 그 이행을 확보하기 위하여 이러한 사항을 위반한 행위를 형사처벌의 대상으로 삼은 것임에 반해, 노조원의 자격에 관한 사항은 구체적인 쟁의행위의 실시와는 무관하게 노조의 조합원이 될 수 있는 자격을 제한함으로써 근로자의 단결권 자체를 제한한 것인 점 등을 종합할 때, 노조원의 자격에 관한 사항은 위 조항에서 규정하고 있는 ‘쟁의행위에 관한 사항’에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 원심은 이와 같은 전제에서, 지점장들이 노조에 가입하여 파업에 참가하였다는 사실은 구 노동조합 및 노동관계조정법 제92조 제1호 (바)목의 단체협약 중 쟁의행위에 관한 사항을 위반한 것에 해당하지 않는다고 판단하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해를 함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 검사의 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 피고인 1, 2, 3의 파업의 절차 위반으로 인한 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점 근로조건에 관한 노동관계 당사자 간의 주장의 불일치로 인하여 근로자들이 조정전치절차 및 찬반투표절차를 거쳐 정당한 쟁의행위를 개시한 후 그 쟁의사항과 밀접하게 관련된 새로운 쟁의사항이 부가된 경우에는, 근로자들이 새로이 부가된 사항에 대하여 쟁의행위를 위한 별도의 조정절차 및 찬반투표절차를 거쳐야 할 의무가 있다고 할 수 없다. 원심은 이와 같은 전제에서, 노조의 2008. 1. 23.자 파업의 목적은 결국 노조가 궁극적으로 관철하고자 한, 2007. 11. 22.자 쟁의행위의 목적인 단체협약의 갱신과 단절되고 관련 없는 것이라고 보기 어려워 노조가 그 파업을 위하여 새로이 조정절차나 찬반투표를 거칠 필요는 없으므로, 그 파업에 관하여 따로 조합원 투표와 조정절차를 거치지 않은 것은 구 노동조합 및 노동관계조정법 제91조, 제41조 제1항, 제45조 제2항 본문에 해당하지 아니한다고 보아 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 검사의 상고이유 주장은 이유 없다. 다. 피고인 1, 2, 3의 협정근로자의 파업참가로 인한 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점 원심은, 단체협약 제90조 제2호는 ‘노동조합은 각 지역 고객서비스센터당 한 명의 조합원이 쟁의 중에 회사의 업무에 종사함을 인정한다’고 규정하고 있는바, 검찰이 제출한 증거에 의하더라도 단체협약 제90조 제2호의 각 지역 고객서비스센터의 의미가 공소사실 기재와 같이 영업단의 고객서비스센터라는 점을 인정하기 부족하다고 보아 위 피고인들의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 검사의 상고이유 주장은 이유 없다. 라. 이유불비의 점 제1심판결은 검사의 공소사실에 대한 법률적 주장의 당부와 입증의 정도, 증거의 신빙성에 대해 상세히 판시하면서 무죄의 이유를 밝혔고, 원심은 이를 수긍하면서 추가 제출 증거의 신빙성 판단을 추가하였는바, 이러한 원심판결에 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 검사의 상고이유 주장도 이유 없다. 3. 피고인 1의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 증거에 의하면 피고인 1은 공소외 1 생명보험 주식회사 노동조합의 위원장으로 사무금융비상대책위원장 공소외 4와 공모하여 옥외집회 신고를 하지 아니한 채 2008. 4. 7. 청와대 진입로 부근의 범혜사 앞길에서 노조원 120여 명이 참석한 가운데 ‘ ○○ 사태 해결촉구 기자회견’을 준비하였고 위 집회에 참가하여 구호를 외치고 노조원들을 대표하여 연설한 사실 등을 인정한 후 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 없다. 이 부분 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제92조 제1호 (바)목[현행 제92조 제2호 (바)목 참조] / [2] 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제92조 제1호 (바)목[현행 제92조 제2호 (바)목 참조], 형사소송법 제325조 / [3] 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항, 제45조 제2항 / [4] 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항, 제45조 제2항, 제91조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 정동국제 외 5인 【원심판결】 수원지법 2010. 8. 26. 선고 2010노1799 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 직권남용권리행사방해의 점에 관한 상고이유에 대하여 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 직권남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 하며 ( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조), ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하고, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조). 한편 지방공무원법 제76조, 지방공무원 임용령 제31조의2의 위임에 따라 지방공무원의 근무성적평정에 관한 사항을 규정한 지방공무원 평정규칙은, 근무성적평정은 임용권자가 정하는 평정단위별로 근무성적평정자(이하 ‘평정자’라 한다) 및 근무성적평정확인자(이하 ‘확인자’라 한다)가 실시하도록 하고(제5조 제1항), 평정자는 평정대상 공무원의 직근 상급·상위 감독자 또는 차상급·차상위 감독자 중에서, 확인자는 평정자의 직근 상급·상위 감독자 또는 차상급·차상위 감독자 중에서 임용권자가 지정하되, 임용권자는 평정자의 직근 상급·상위 감독자가 없는 경우에는 확인자를 지정하지 아니할 수 있으나, 임용권자는 확인자가 될 수 없도록 하고 있으며(제5조 제2항), 5급 이하 공무원에 대한 근무평정은 평정자 및 확인자가 지방공무원 평정규칙 제8조 및 제8조의2에 따라 평정한 후 그 평정 결과를 종합하여 평정단위별 서열명부를 작성하여 근무성적평정위원회에 제출하고(제9조 제1항), 근무성적평정위원회가 근무성적의 평정자 및 확인자가 제출한 평정단위별 서열명부를 기초로 하여 평정단위별 서열명부의 순위 내에서 근무성적평정표에 평정대상 공무원의 순위와 평정점을 심사·결정하는 절차에 따라 이루어지도록 규정하고 있으며(제9조 제3항), 평정자는 위 근무성적평정을 한 경우 그 결과의 내용을 평정대상 공무원에게 알려주어야 하고(제11조 제1항), 근무성적평정대상 공무원은 근무성적평정 결과에 대하여 확인자에게 이의를 신청하고(제11조 제2항), 이의신청 결과에 대하여도 근무성적평정소위원회에 조정을 신청할 수 있도록 하는 평정 결과의 공개 및 불복에 관한 규정(제11조 제4항) 등을 두고 있는바, 위와 같이 지방공무원법, 지방공무원 임용령, 지방공무원 평정규칙이 지방공무원의 근무성적평정에 관하여 임용권자와 평정권자·확인권자를 분리하고, 그 평정 절차와 방법, 평정 결과의 공개와 불복 방법 등을 구체적으로 규정하고 있는 것은 지방공무원의 근무성적평정이 객관적이고 공정하며 타당하게 실시될 수 있도록 하고자 한 데에 그 입법 목적이 있다고 할 것이므로, 평정권자나 확인권자가 아닌 지방공무원의 임용권자이자 인사권자로서 소속 지방공무원의 인사관리업무 등을 지휘·감독하는 지위에 있는 지방자치단체의 장이나 그의 인사관리업무를 보좌하는 자에게는 소속 공무원에게 지시하여 관련 법령에서 정해진 절차에 따라 작성된 평정단위별 서열명부를 특정 공무원에 대한 평정순위를 변경하는 내용으로 재작성하게 할 권한이 있다고 할 수 없다. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 평정대상 공무원에 대한 평정권자나 확인권자가 아니라 지방자치단체의 장이자 인사관리에 관한 일반적 권한을 가지고 소속 공무원의 업무를 지휘·감독하는 지위에 있을 뿐인 용인시장인 피고인 2와 그를 보좌하며 인사관련 업무를 처리하는 용인시 행정과장인 피고인 1이 공소사실 기재와 같이 관련 법령에서 정해진 절차에 따라 평정대상 공무원에 대한 평정단위별 서열명부가 작성되고 이에 따라 평정대상 공무원의 순위가 정해졌는데도 평정권자나 실무 담당자 등으로 하여금 특정 공무원들에 대한 평정순위 변경을 구체적으로 지시하여 평정단위별 서열명부를 새로 작성하도록 한 사실, 그 과정에서 피고인 1은 피고인 2의 지시 내용을 알고 그 지시에 따라 자신이 직접 작성권자인 평정자 등에게 재작성된 평정관련 서류에 도장을 날인해 줄 것을 요청하거나, 공소외인에게 근무성적평정표의 재작성을 지시함과 아울러 감사에 대비하여 재작성된 평정관련 서류에 작성권자인 평정자 등의 도장을 받아 놓으라고 지시한 사실 등을 인정한 다음, 피고인들의 이러한 행위는 공동하여 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 남용하여 평정권자나 실무 담당자 등으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 한 것으로서 직권남용권리행사방해죄의 공동정범에 해당하고, 이에 대한 피고인들의 고의도 인정할 수 있으며, 피고인 1의 경우 위와 같은 행위에 대한 위법성 인식이 없었다거나 그 인식의 결여에 정당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다는 피고인 1의 상고이유의 주장은 위 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인들의 위계공무집행방해의 점에 관한 상고이유에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄는 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용함으로써 법령에 의하여 위임된 공무원의 적법한 직무에 관하여 그릇된 행위나 처분을 하게 하는 경우에 성립한다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도4293 판결, 대법원 2003. 10. 9. 선고 2000도4993 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거에 의하여 인정한 그 판시와 같은 사정에 의하면, 용인시 근무성적평정위원회는 공소사실 기재와 같이 위원회에 제출된 근무성적평정표에 기재된 평정대상 공무원들의 순위가 피고인들에 의하여 각 국에서 작성된 평정단위별 서열명부와 달리 변경된 사실을 알지 못하고 위 평정단위별 서열명부에 기초하여 작성된 것으로 오인한 채 평정대상 공무원들의 근무성적 순위와 평정점을 심사·결정한 사실을 인정할 수 있다고 본 다음, 피고인들이 그와 같이 담당 공무원으로 하여금 근무성적평정표를 조작하여 근무성적평정위원회에 제출하도록 하여 이에 속은 근무성적평정위원회가 조작된 근무성적평정표에 따라 평정대상 공무원들의 순위와 평정점을 심사·결정하도록 한 것은 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 피고인 1의 공문서변조 및 변조공문서행사의 점에 관한 상고이유에 대하여 공문서변조죄는 권한 없는 자가 공무소 또는 공무원이 이미 작성한 문서 내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립하고( 대법원 1997. 3. 28. 선고 97도30 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5161 판결 등 참조), 사후에 권한 있는 자의 동의나 추인 등이 있었다고 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2714 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인 1이 근무성적평정서 작성 및 수정 권한 없는 공소외인에게 재작성한 평정단위별 서열명부의 순위에 맞게 근무성적평정서의 점수를 먼저 수정하도록 지시한 사실을 인정한 다음, 그와 같이 위 피고인이 진정하게 성립된 근무성적평정서를 작성권자의 사전 동의 없이 수정하도록 지시하고 공소외인이 그 지시에 따라 진정하게 성립된 근무성적평정서를 수정한 이상 곧바로 공문서변조죄는 성립하고, 비록 위 피고인이 공소외인에게 근무성적평정서의 작성명의자들로부터 수정한 부분에 도장을 받아 놓으라고 지시하였다고 하더라도 그것은 사후적인 승낙을 받으라는 것에 불과하여 공문서변조죄의 성립에 지장이 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 공문서변조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제30조, 제123조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김종빈 외 2인 【원심판결】 제주지법 2010. 6. 24. 선고 2009노564 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 주식회사 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 3, 피고인 4 주식회사의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 2 주식회사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인 1이 사고 당일 ‘툴박스 미팅(tool box meeting)’에서 공소외인에게 이동식 크레인으로 고소작업대를 내리지 말라는 지시를 하였다고 보기 어렵고 피고인 1은 피해자 공소외인이 무면허 상태에서 과부하방지장치 등이 부착되지 아니한 이동식 크레인을 사용하는 것을 알고도 이를 그대로 방치한 사실을 인정할 수 있으며, 피고인 1이 이 사건 개구부 주변에 로프를 설치한 것만으로는 근로자가 추락할 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하였다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인 1, 피고인 2 주식회사(이하 ‘ 피고인 2 회사’라 한다)에 대한 기계·기구 기타 설비에 의한 위험을 예방하기 위하여 필요한 조치를 하지 아니하여 근로자를 사망에 이르게 함으로 인한 산업안전보건법 위반 및 근로자가 추락할 위험이 있는 장소에서의 위험방지조치 불이행으로 인한 산업안전보건법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 산업안전보건법 위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 3, 피고인 4 주식회사의 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인 3, 피고인 4 주식회사(이하 ‘ 피고인 4 회사’라 한다)는 이 사건 공사를 총괄적으로 관리·감독하고 전체공정을 조정하는 역할을 수행하기 위하여 이 사건 공사현장에 최소한의 관리인원만을 배치한 것이 아니라, 공동개구부에 안전난간을 설치하는 등 이 사건 공사나 공정 중의 일부를 직접 담당하여 시행하였으므로 그 도급의 형태가 일부 도급에 해당하는 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 피고인 3, 피고인 4 회사에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 산업안전보건법 위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제1항은 “유해 또는 위험한 작업을 필요로 하거나 동력에 의하여 작동하는 기계·기구로서 대통령령이 정하는 것은 노동부장관이 정하는 유해·위험 방지를 위한 방호조치를 하지 아니하고는 이를 양도·대여·설치 또는 사용하거나, 양도·대여의 목적으로 진열하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 구 산업안전보건법 시행령(2009. 7. 30. 대통령령 제21653호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항은 “ 법 제33조 제1항의 규정에 의하여 유해 또는 위험 방지를 위한 방호조치를 하지 아니하고는 양도·대여·설치·사용하거나, 양도·대여의 목적으로 진열하여서는 아니 되는 기계·기구는 [별표 7]과 같다.”고 규정하고 있으며, 같은 시행령 [별표 7]은 제5호에서 유해·위험 방지를 위하여 방호조치가 필요한 기계·기구의 하나로 ‘크레인’을 규정하고 있다. 한편 구 산업안전보건법 제33조 제2항은 “기계·기구·설비 및 건축물 등으로서 대통령령이 정하는 것을 타인에게 대여하거나 대여받는 자는 노동부령이 정하는 유해·위험 방지를 위한 필요한 조치를 하여야 한다.”고 규정하고 있고, 구 산업안전보건법 시행령 제27조 제2항은 “ 법 제33조 제2항의 규정에 의하여 노동부령이 정하는 유해 또는 위험 방지를 위한 필요한 조치를 하여야 할 기계·기구·설비 및 건축물 등은 [별표 8]과 같다.”고 규정하고 있으며, 같은 시행령 [별표 8]은 제2호 및 제3호에서 유해 또는 위험 방지를 위하여 필요한 조치를 하여야 할 기계·기구의 하나로 ‘이동식 크레인’, ‘타워크레인’을 규정하고 있고, 구 산업안전보건법 시행규칙(2009. 8. 7. 노동부령 제330호로 개정되기 전의 것) 제49조는 법 제33조 제2항 및 영 제27조 제2항의 규정에 의하여 위험기계·기구 및 설비를 타인에게 대여하는 자가 하여야 할 유해·위험 방지조치로 당해 기계 등을 미리 점검하고 이상을 발견한 때에는 즉시 보수 기타 필요한 정비를 할 것 등을 규정하고 있으며, 같은 시행규칙 제50조 제2항은 법 제33조 제2항의 규정에 의하여 기계 등을 대여받은 자가 기계 등을 대여한 자에게 반환하는 경우에는 당해 기계 등의 수리·보수 및 점검내역과 부품교체 사항 등을 기재한 서면을 교부하여야 한다고 규정하고 있다. 위에서 본 관련 법령의 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 구 산업안전보건법 제33조 제2항에서 규정하는 유해·위험 방지를 위한 필요한 조치는 일정한 기계·기구·설비 및 건축물 등을 타인에게 대여하거나 대여받는 자가 하여야 하는 당해 기계 등을 미리 점검하여 보수하는 등의 유해·위험 방지를 위한 필요한 조치를 의미하는 것으로서 같은 조 제1항에서 규정하는 과부하방지장치 설치 등의 유해·위험 방지를 위한 방호조치와는 그 내용 및 성격을 달리하는 것이므로, 같은 법 시행령 [별표 8]에서 이동식 크레인, 타워크레인 등을 규정한 사정을 들어 같은 시행령 [별표 7]에 규정된 크레인에 이동식 크레인이 제외되는 것으로 해석할 수는 없다 . 그럼에도 원심은 유해·위험 방지를 위한 방호조치를 하지 아니하고 이동식 크레인을 설치·사용함으로 인한 산업안전보건법 위반의 공소사실에 대하여, 구 산업안전보건법이 제33조 제1항 및 제2항에서 크레인과 이동식 크레인을 명백히 구분하여 규정하고 있음에도 이동식 크레인에 관한 규정이 아니라 크레인에 관한 규정인 같은 법 제33조 제1항에 근거하여 제기된 이 부분(원심판결 중 무죄 부분) 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 피고인 1, 피고인 2 회사의 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 구 산업안전보건법 제33조 제1항 및 제2항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원심판결의 피고인 1, 피고인 2 회사에 대한 무죄 부분은 위법하여 파기되어야 할 것이고, 그 파기되는 부분은 원심판결의 피고인 1, 피고인 2 회사에 대한 유죄 부분과는 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 회사 부분은 전부가 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 회사 부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3, 피고인 4 회사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제2항, 구 산업안전보건법(2007. 7. 27. 법률 제8562호로 개정되기 전의 것) 제67조 제1호, 구 산업안전보건법 시행령(2009. 7. 30. 대통령령 제21653호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제2항, [별표 7] 제5호(현행 삭제), [별표 8] 제2호, 제3호, 구 산업안전보건법 시행규칙(2009. 8. 7. 노동부령 제330호로 개정되기 전의 것) 제49조, 제50조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 배석기 외 2인 【변 호 인】 법무법인 현승 담당변호사 박영근 【원심판결】 부산지법 2011. 5. 31. 선고 2010고합856, 872, 873 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 2. 피고인을 징역 5년에 처한다. 3. 압수된 자동차운전면허시험 응시표 1장(증 제2호)을 몰수한다. 4. 압수된 주민등록증 1장(증 제1호)을 피해자 공소외 1의 상속인들에게 환부한다. 5. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 살인의 점은 무죄 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 피고인이 피해자를 살해한 적이 없고, 피해자가 타인에 의하여 살해당하였다는 증거가 부족함에도 원심이 피고인에 대한 살인 부분의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심이 유죄의 근거로 삼은 증거들은 간접적인 정황사실들에 불과한 것으로서 이와 같은 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 따라서 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다 . 나. 검사 (1) 사체은닉죄에 대한 법리오해 사체은닉죄에 있어 ‘은닉’이란 사체의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하는 것을 말하고, 피고인이 피해자의 사체를 피해자의 것이 아닌 자신의 인적사항으로 속여서 화장함으로써 유족들로 하여금 피해자 사체의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하여 유족들의 피해자에 대한 종교적 감정을 침해하였으므로 사체은닉죄가 성립됨에도 원심이 무죄로 판단한 것은 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 원심의 형(무기징역)이 너무 가벼워 부당하다. 2. 피고인의 항소이유에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 1993. 2.경 ○○대학교를 졸업한 후, 1997. 11. 18.경 같은 대학교 출신인 공소외 2와 결혼식을 올리고 혼인신고를 하지 아니한 채 동거하던 중 1998. 11. 6.경 딸 공소외 3을 낳았다. 피고인은 공소외 2의 승낙을 받지 않고 공소외 2의 인감도장을 이용하여 부산 수영구 남천2동 동사무소에서 공소외 2의 인감증명 수통을 발급받은 다음 1997. 11.경부터 1999. 2.경까지 공소외 2를 계약자로 하거나 연대보증인으로 하여 차량할부구입계약을 체결한 후 다른 사람에게 이를 매도하겠다고 속여 그로부터 차량 매도대금 수백만 원을 지급받은 후 위 차량할부계약을 해약해 버리는 소위 ‘차치기’ 등의 방법으로 여러 사람으로부터 수천만 원을 편취한 범죄사실로 사기죄 등으로 고소되어 1999. 3. 26.경 구속되기에 이르렀고, 1999. 10. 15.경 부산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월을 선고받아 그 무렵 위 형이 확정되었으며, 한편 공소외 2로부터 1999. 4. 22.경 공소외 2와 피고인의 사실혼관계는 피고인의 위와 같은 범죄행위로 말미암아 파탄되었음을 이유로 사실혼관계 해소에 따른 위자료 청구소송을 제기당하여 1999. 11. 2.경 ‘피고인은 공소외 2에게 사실혼관계의 부당파기에 대한 위자료로 500만 원을 지급하라’는 판결을 선고받고 그 무렵 동인과 헤어지면서, 그때부터 노모인 공소외 4 및 딸 공소외 3을 부양하는 가장으로서 생활하게 되었다. 그 후 피고인은 학원강사로 전전하던 중 공소외 3이 2004. 12. 9.경부터 2008. 3. 10.경까지 급성 림프구성 백혈병으로 투병을 하여 입·퇴원을 반복하는 바람에 생활이 궁핍해지자 2005. 12. 13.경 기초생활보장 수급자가 되고 의료보호 대상자로 지정받게 되었다. 피고인은 2005. 4. 8.경부터 2010. 4. 22.경까지 어머니인 공소외 4 명의로 위 백양산쌍용스윗닷홈 아파트 (동호수 1 생략) 시가 220,000,000원 상당을 소유하고 있었으나, 위 아파트에는 채권자 국제상호저축은행 등 채권최고액 합계 242,000,000원 상당의 근저당권 3개가 설정되어 있어 별다른 재산적 가치가 없었고, 2008. 10. 1.경부터 부산 부산진구 개금동 (지번 1 생략)에서 어머니인 공소외 4 명의로 ‘ △△어학원’을 운영하였으나 영업이 부진하여 2009. 4.경 위 학원을 공소외 5에게 처분하였으며, 2009. 2. 19.경부터 같은 동 (지번 2 생략)에서 ‘ ▽▽사이로’라는 상호로 커피점을 운영하였으나 이마저 영업이 부진한데다가 2010. 1.경 자궁근종수술까지 받게 되자 위 커피점을 폐업하여 재산이나 일정한 수입이 전혀 없는 상태였다. 반면 피고인의 부채는 위와 같이 근저당권이 설정된 채무를 제외하고도 ‘신나는 조합’에 대한 채무 50,000,000원, 하나미소금융재단에 대한 채무 20,000,000원, 부산광역자활센터에 대한 채무 25,000,000원, 개인채무 10,000,000원, 에이앤피 파이낸셜에 대한 채무 1,000,000원 등 합계 106,000,000원 상당에 이르렀고, 피고인이 주식회사 이퍼블릭코리아에 대한 채무를 변제하지 못하여 위 회사가 2010. 3. 18.경 피고인이 살고 있던 위 아파트에 대하여 강제경매를 신청하자, 피고인은 2010. 4. 22.경 공소외 6에게 위 아파트를 매도한 후 부산 부산진구 부암동 725 당감뜨란채아파트 (동호수 2 생략)를 임차보증금 10,000,000원, 월세 800,000원에 임차하였다. 한편 피고인은 2003년경부터 당시 대학생이던 13살 연하의 공소외 7과 사귀면서 연인으로 지냈는데, 공소외 7의 환심을 사기 위해 공소외 7 및 그의 부모에게 “아버지로부터 20억 원 상당의 유산을 상속받았으니, 결혼하여 함께 해외로 나가 살자.”라고 말하는 등 재력을 과시하면서 2009. 8.경부터 월 차임 890,000원에 그랜저 승용차를 임차하여 타고 다니며 공소외 7에게 용돈과 값비싼 선물을 주고 고급음식점에서 함께 식사를 하는 등으로 많은 돈을 소비하여 경제적으로 매우 어려운 상황에 처하게 되었는데, 2010. 1.경 내연남 공소외 7에게 그동안 숨겨오던 자신의 결혼 경력 및 혼외자의 존재가 알려져 공소외 7로부터 결별을 통보받자, 공소외 7에게 동인의 아이를 임신했다고 거짓말을 하며 인터넷에서 타인의 태아사진을 내려받아 공소외 7과 동인의 새로운 여자친구에게 휴대전화로 전송하여 결국 공소외 7과 여자친구가 헤어지도록 하는 등 공소외 7에게 과도한 집착을 보이면서 동인과의 불화로 심한 정신적 압박감을 느끼며, 관계 복원 및 새출발을 위해 많은 자금과 새로운 신분이 필요하였다. 또한 피고인은 2010. 1. 15.경 ‘신나는 조합’을 속이고 창업자금 명목으로 50,000,000원을 편취하고 부동산임대차계약서를 위조·행사한 범죄사실로 위 조합으로부터 고소되어 2010. 2. 11.경 부산진경찰서에서 피의자로 조사를 받자, 이전에 구속되었던 경험이 있는 피고인으로서는 이번에 또 구속되면 자신은 물론 모든 가족이 파멸될지도 모른다는 극도의 위기감에 빠지게 되었다. 결국 피고인은 이 사건 공소사실과 같이, 우정사업본부, 우리아비바생명을 각 기망하여 보험금 명목으로 합계 136,512,000원 상당을 편취하고, ‘신나는 조합’을 기망하여 창업자금 명목으로 50,000,000원을 편취하였으며, 하나미소금융재단을 기망하여 창업자금 명목으로 20,000,000원을 편취하고, 부산광역자활센터를 기망하여 창업자금 명목으로 25,000,000원을 편취하는 등 합계 231,512,000원을 편취하였으나 채무변제, 생활비, 유흥비 등으로 모두 탕진하여 이로써도 경제적 어려움을 타개하기 어렵게 됨은 물론, 내연남인 공소외 7과의 관계 복원 및 새출발을 위해 많은 자금과 새 신분이 필요한 상태에서, 형사사건으로 기소되어 재판 진행 중이었으나 합의할 능력이 되지 않아 구속될 위기에 처하게 되자, 거액의 생명보험에 가입한 다음, 사회적 인간관계가 단절되어 사라지더라도 주변 사람이 찾지 않을 여성노숙자를 구해 살해한 후 마치 피고인이 사망한 것처럼 위장하여 위 보험금을 수령함으로써 경제적 어려움을 타개함과 동시에 위 형사재판도 처벌을 면하는 등 일거에 모든 어려움을 해결하고 위와 같이 수령한 보험금으로 연인인 공소외 7과의 관계도 복원한 후 새로운 신분으로 세탁한 다음 동인과 함께 외국으로 나가는 등 새출발을 할 것을 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 ‘피고인’을 피보험자로 하고 ‘피고인의 어머니’를 보험수익자로 하여 2010. 3. 8.경 메트라이프생명보험에 사망보험금 650,000,000원으로, 같은 달 8일경 케이디비(KDB)생명보험에 사망보험금 250,000,000원으로, 2010. 5. 6.경 흥국생명보험에 사망보험금 200,000,000원으로, 2010. 5. 17.경 푸르덴셜생명보험에 사망보험금 900,000,000원으로, 2010. 6. 9.경 에이아이에이(AIA)생명보험에 보험금 150,000,000원으로, 2010. 6. 14.경 피씨에이(PCA)생명보험에 사망보험금 600,000,000원으로, 2010. 6. 15.경 피씨에이(PCA)생명보험에 사망보험금 600,000,000원으로 각 보험 청약한 후 각 1회 보험료로 합계 3,083,260원을 그 무렵 지급하였다. 또한 피고인은 적당한 여성노숙자를 물색하기 위해 인터넷 검색 중 2010. 3. 15.경 대구 중구 동인동 (지번 3 생략)에 있는 공소외 8 목사가 운영하는 여성노숙자쉼터인 ‘ □□인의 집’ 인터넷 카페에 회원등록을 하고 사실은 자신이 어린이집을 운영하고 있지 않음에도 위 카페에 허위로 ‘어린이집을 운영하고 있는데 30대 여성노숙자 중 자립의지가 있는 분과 일하고 싶다’는 취지로 글을 올린 다음, 공소외 8 목사와 수회에 걸쳐 같은 취지로 통화를 하거나 문자를 주고받으면서 “그간 폰으로 통화하는 부모가 없거나 찾아오지 않는 사람을 찾았다. 꼭 방문하겠다.”고 말하는 한편, 2010. 4. 7.경부터 2010. 6. 16.경까지 당감뜨란채아파트에 있는 피고인의 집에서 인터넷을 통해 살해 방법과 여성노숙자를 탐색하기 위해 ‘메소밀’, ‘그라목손 냄새’, ‘살인방법’, ‘사망신고절차’, ‘부산 여성노숙인’, ‘여성노숙인쉼터’, ‘살충제’, ‘부산 원예용 살충제’, ‘메소밀 냄새’, ‘메소밀 중독’, ‘메소밀 음독’, ‘메소밀 100㎖ 음독’, ‘아질산나트륨’, ‘살충제농약음독’, ‘농약음독’, ‘파라코’, ‘질식사’ 등의 검색어를 입력하고 이와 관련된 사이트 접속 및 문서, 뉴스기사 등을 통하여 살해 방법 등을 연구하였다. 피고인은 2010. 5. 27.경 인터넷을 통해 범행대상으로 보다 가까이 있어 유인에 용이한 부산지역 여성노숙자를 물색하였으나 여의치 않자, 같은 달 30일경 위 ‘ □□인의 집’을 방문하여 피해자 공소외 1(여, 26세)을 만나 피해자에게는 연락하는 가족이나 지인이 없다는 점을 확인한 후, 불상의 방법으로 피해자를 살해할 것을 결심하고, 자신의 사기 등 피고사건 공판기일(2010. 6. 17. 10:45) 전날인 2010. 6. 16. 19:00경 ‘ □□인의 집’으로 피해자를 데리러 가 “내가 운영하는 어린이집의 보모로 근무하면 월급으로 130만 원을 주고 가까운 대학에서 공부를 시켜 보육사 자격증까지 취득하게 해 주겠다.”는 감언이설로 피해자를 유혹하여 자신의 승용차에 태워 부산으로 데리고 와 2010. 6. 17. 02:30경부터 04:00경까지 사이에 부산 불상의 장소에서 불상의 방법으로 피해자를 살해하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 그 거시 증거에 의하여 피고인을 유죄로 인정하였는바, 원심 판단의 요지는 아래와 같다. (1) 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 경제적 능력이 없음에도 이 사건 범행 전에 자신을 피보험자로 하는 다수의 생명보험에 가입하여 1회 월 보험료로 약 300만 원 정도를 납부하였고, 인터넷을 통해 농약 종류 및 사망보험금, 사망신고절차 등의 내용을 검색하였으며, 연고 없는 여성을 물색하던 중 대구의 여성노숙자쉼터에서 기거하고 있던 피해자에 접촉하여 취직시켜 주겠다면서 이 사건 범행 직전인 2010. 6. 16. 대구에 가서 피해자를 승용차에 태워 부산으로 데리고 왔다. 그 다음날인 2010. 6. 17. 05:00경 피고인이 피해자를 부산 ‘ ◇◇병원’ 응급실에 태우고 와서 당직의사 및 간호사에게 피해자가 심장이 좋지 않았던 것처럼 말하였는데, 당시 피해자는 이미 사망한 상태였다. 피고인은 위 병원에 환자의 이름을 피해자가 아닌 피고인으로 하여 접수하였다. 피해자의 사망이 확인된 후 피고인은 피해자가 머물고 있던 노숙자쉼터에 이 사실을 알리지 않고 화장장에서 사체의 인적사항을 피고인의 이름으로 하여 접수하였고, 검안의사에게 피해자의 사망원인을 심장질환으로 인한 돌연사라고 이야기하여 사체검안서를 발부받아 피해자를 화장한 후 재를 바닷가에 뿌렸다. 피해자의 사망 후 피고인은 인터넷으로 심근경색으로 인한 사망과 보험금 지급 등에 관한 내용을 검색하였으며, 피해자의 사망 사실을 모르는 대구 여성노숙자쉼터 운영자인 공소외 8을 기망하여 금원을 편취하였을 뿐만 아니라, 피고인의 사망신고를 한 후 이를 근거로 보험회사에 보험금 청구를 하였고, 피해자의 이름으로 운전면허시험에 응시하였다. (2) 판단 피고인은 이 사건 공소사실을 극구 부인하고 있고 이에 대한 직접적 증거가 없으나, 공소 범죄사실을 인정할 직접증거가 없더라도 유죄의 심증은 경험칙과 논리법칙에 위배되지 않는 한 간접증거에 의하여도 형성될 수 있는 것인바, 간접증거가 개별적으로는 완전한 증명력을 가지지 못한다 하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다. 증거들에 의하여 나타난 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자가 병원 응급실 도착 전에 이미 사망한 점, ② 의학적으로 심장질환이 없는 20대 중반의 여성에게 심근경색이 발생하는 경우가 극히 드물 뿐만 아니라 급사의 가능성이 거의 없는 점 및 피해자의 과거 3년간 건강검진 결과 등에 비추어 피해자가 자연사했을 가능성은 희박한 사정, ③ 피해자가 부산으로 오게 된 경위, 부산으로 오는 중 지인들에게 보낸 문자메시지 내용, 유족들의 진술 등에 비추어 피해자의 자살 가능성이 거의 없는 점, ④ 이 사건 공소사실이 비록 ‘불상의 장소에서 불상의 방법’으로 살해한 것으로 되어 있더라도 공소사실이 특정된 것으로 볼 수 있는 점, ⑤ 이 사건 이전에 피고인이 피해자를 데리고 온 경위, 피해자의 사망시기나 사망 무렵의 행적, 피고인의 인터넷 검색 내용, 피해자 대신 피고인의 이름으로 병원 접수를 한 이유 등에 관한 피고인의 진술 내용이 수차 번복되거나 경험칙상 도저히 신빙하기 어려운 점, ⑥ 피고인이 경제적으로 어려운 중에도 다수의 생명보험에 가입한 후 노숙자를 물색하고 인터넷으로 독극물과 살해 방법 등을 검색하였으며, 병원에서 자신이 사망한 것처럼 행세하고 사후에 사망보험금을 청구한 사실에 비추어 피고인에게 보험금 수령 목적의 살해동기가 있었음이 충분히 추정되는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 살해하였다는 이 부분 공소사실은 넉넉히 유죄로 판단된다. 다. 당원의 판단 살피건대, 공소 범죄사실에 대한 목격자나 객관적 물증 등의 직접증거가 없어도 간접증거를 상호 관련하에서 종합적으로 고찰하여 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다 할 것이나( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도7028 판결 등 참조), 사형이라는 극형이 법정형으로 규정된 살인죄에 대하여 간접증거를 종합하여 유죄를 인정함에 있어서는 공소사실에 대한 관련성이 밀접한 증거들에 의하여 매우 엄격하고 신중한 판단이 요구될 뿐만 아니라, 특히 이 사건과 같이 피해자의 사체에 대한 정확한 검안이나 과학적 부검절차가 이루어지지 아니한 채 사체가 화장되었고 범행의 수단 및 방법에 관한 직접증거도 없는 사안에서 범행 전체를 부인하는 피고인에 대하여 살인죄의 죄책을 인정하기 위해서는 피해자의 사망원인이 선결적으로 증명되어야 함은 물론이요 검사가 제출한 간접증거들을 종합하여 고찰할 때 결국 피해자의 사망이 살해의사를 가진 피고인의 행위로 인한 것임이 직접증거가 있는 경우와 동등한 정도로 평가될 수 있을 만큼의 엄격한 증명력을 갖추어야 할 것이다. 당원은 이러한 전제하에서, 이하에서 피해자 공소외 1의 사망원인을 타살로 인정할 수 있을 것인지 및 그 사망이 살해의사를 가진 피고인의 행위로 인한 것인지에 관하여 차례로 본다. (1) 먼저 피해자의 사망원인에 관하여 본다. (가) 피해자의 사망시기 및 원인 ① 피해자의 사망시기 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피해자가 2010. 6. 17. 05:00경 병원 응급실에 도착하여 심폐소생술을 받을 당시 이미 얼굴 등에서 청색증이 진행되었고 심전도 검사상 전기적 반응이 거의 없는 상태였으며, 체온이 정상인에 비하여 많이 낮은 상태였던 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실관계 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 임상적으로 이미 사망하여 심장이 멈춘 사람이라도 15분 후까지는 심전도 검사상 전기적 반응이 나타날 수 있는 점, 일반적으로 사후 1시간 내에는 체온의 변동이 거의 없고 그 후 1시간당 평균 0.7℃ 가량 체온이 하강하게 되는 점, 당시 당직의사는 피해자가 응급실 도착 당시 이미 사망한 상태였고 응급실 도착 전 20분에서 2시간 사이에 사망한 것으로 보인다고 진술하고 있는 점 등을 보태어 보면, 피해자는 응급실 도착 전에 이미 사망하였던 것으로 보인다. ② 피해자의 돌연사 가능성 유무 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 당심 증인 공소외 9, 8의 각 증언을 종합하면, 이 사건 당시 피해자는 심장질환 등의 질병을 앓고 있지는 않았던 사실을 인정할 수 있으나, 반면에 피해자의 키는 144.4cm, 몸무게는 51.2kg(2009. 11. 23. 건강검진 결과)로 상당한 과체중이었던 사실, 심전도는 정상이었으나 잦은 음주 등으로 인하여 평소 간의 수치가 일반인에 비하여 두 배 이상 높은 정도로 간장의 상태가 좋지 않았던 사실[건강검진 시 감마지티피수치(여성은 8~35가 정상)가 2007. 11. 17.: 67, 2008. 12. 22.: 57, 2009. 11. 23.: 27], 자궁미성숙으로 인하여 월경이 없어 여성호르몬제를 복용하였던 사실, 불우한 가정환경 및 남자친구와의 갈등관계 등으로 인하여 우울증을 앓고 있었고 여러 차례 병원 진료를 받았으며 여러 종류의 치료약을 복용하였던 사실, 대구의 여성노숙자쉼터( □□인의 집)에서 생활할 때도 평소 흡연을 하였던 사실 등을 인정할 수 있는바 , 위 인정 사실을 종합하면 피해자의 건강 및 심리상태는 평균 또는 그 이하의 상태였던 것으로 보인다. 따라서 비록 가능성은 크지 않다고 할 수 있겠으나, 피해자가 치료약 등의 복용 및 간의 건강이 좋지 않은 상태에서 피고인이 주장하는 바와 같이 이 사건 직전의 음주 등으로 인한 급성간성혼수나 심근경색 등의 원인으로 돌연사하였을 개연성이 전혀 없다고 단정하기도 어렵다. ③ 피해자의 자살 가능성 유무 원심이 적법하게 채택·조사한 증거 및 당심 증인 공소외 9, 8의 각 증언을 종합하면, 피해자는 위 여성노숙자쉼터에서 생활하면서 대체로 주변 사람들과 잘 어울리면서 지냈고, 이 사건 전날 피고인의 배려로 부산의 어린이집에 취업을 하게 된다면서 들뜨고 설레던 심리상태에 있었던 사실은 인정되나, 과거 피해자는 부모의 다툼 및 남동생의 품행문제 등으로 인하여 위 여성노숙인쉼터에 입소한 사실, 평소 술·담배 문제로 남자친구와 다툼을 벌이거나 여러 차례 헤어진 적도 있는 사실, 직장생활에 제대로 적응하지 못하는 등 사회적·경제적 어려움과 인간관계의 고통을 겪고 있었던 사실, 여성으로서 월경이 없고 자궁미성숙 등으로 인하여 여성호르몬제를 복용해야만 하고 아기를 가질 수 없는 상태였던 사실, 이 사건 당시 남자친구와의 이별이나 가족관계에서의 어려움 등으로 인하여 우울증을 앓고 있었고 수면 중 가위눌리는 일이 잦았던 사실도 인정할 수 있는바, 이러한 사정을 종합하면 미약하나마 피해자가 우발적·충동적으로 약물 등을 사용하여 자살을 결행하였을 가능성도 전혀 배제하기는 어렵다고 보인다. ④ 타살 가능성 유무 피해자와 같이 별다른 병력이 없는 20대 중반의 여성이 심근경색 등으로 급사할 가능성이나 이 사건 당시 자살을 기도했을 가능성은 크지 않다고 보이므로 피해자가 피살되었을 가능성에 대하여도 심도있게 고찰하여야 한다. 그러나 피해자의 사망원인에 관련된 원심 채택의 증거들로는 ‘ ◇◇병원’ 응급실 의사 공소외 10, 간호사 공소외 11, 12, 피해자의 사체를 검안한 공소외 13, 피해자의 사체를 ‘ ◇◇병원’ 응급실에서 영락공원으로 옮겨 화장 등 장례절차를 진행한 공소외 14의 각 진술이 있는데, 위 각 진술 내용은 피해자의 사체에서 농약 등 약물의 냄새가 나지 않았고, 피부에 어떠한 외력의 흔적이라든지 기타 타살을 의심할 만한 아무런 흔적도 없었다는 취지의 것인데다가, 위 각 증거들에 의하면 2010. 6. 17. 05:00경 피고인에 의하여 병원으로 후송되었을 당시 이미 사망한 상태였는데, 독극물 등에 의한 사망을 추정할 만한 토사물 등이 피해자의 의복이나 몸 또는 차량에서 발견되지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 볼 때 피해자가 타살되었다고 쉽사리 확신하기도 어렵다. (나) 소결론 위 인정의 사실관계에 의하면, 피해자의 사망원인이 타살일 가능성이 제법 높은 점을 부인하기는 어려우나 사체가 이미 화장되어 존재하지 아니하고 사망 당시의 행적 등이 밝혀지지 아니한 이 사건에서 , 그 외에 자연사(돌연사) 또는 자살일 가능성에 대한 의문이 완전히 해소되었다고 보기는 어렵다. 따라서 피해자의 사망원인만을 놓고 본다면 이는 의학적으로 ‘원인불명’에 가까운 것이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 더 나아가 피해자의 사망이 살해의사를 가진 피고인의 행위로 인한 것으로 인정할 증거가 있어야만 비로소 피고인이 피해자를 ‘자세히 알려지지 않은 어떤 수단과 방법으로’ 살해하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 것이다. (2) 다음으로 피해자의 사망이 살해의사를 가진 피고인의 행위로 인한 것이라고 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다. (가) 피고인에게 피해자를 살해할 동기가 있었는지 여부 원심이 적법하게 채택·조사한 증거 및 당심 증인 공소외 8, 9의 증언을 종합하면, ① 피고인이 전남편과 헤어진 후 노모와 딸을 부양하면서 2010. 1.부터는 실직상태라 일정한 수입도 없이 거액의 부채만을 안고 있는 어려운 처지에도 불구하고 연하의 애인인 공소외 7과의 관계를 유지하기 위하여 고급차를 빌려 사용하고 연애비용 및 부채변제비용 등으로 과다한 금전을 소비하는 바람에 기초생활 수급자로 지정되는 등 궁지에 몰린 형편에서 도저히 감당하기 어려운 거액의 월 보험료를 지불하면서까지 피고인을 피보험자로 하는 다수의 생명보험에 가입한 이후 노숙자를 물색한 사실 , ② 피고인이 이 사건 발생 이전에 인터넷에서 독극물과 살해 방법 등을 여러 차례 검색한 사실, ③ 피고인이 우연히 목사 공소외 8이 운영하는 여성노숙자쉼터인 ‘ □□인의 집’ 인터넷 카페에 접속한 후 위 카페에 가끔씩 접속하다가 공소외 8에게 자신이 어린이집을 운영하고 있다고 거짓말한 후 피해자에게 공부도 시켜주고 자신이 일하는 어린이집에 취직시켜 주어 월급도 많이 주고 대학도 보내서 자격증을 따게 해 주겠다는 등의 말로 피해자를 유혹하여 부산으로 데리고 간 사실, ④ 피해자는 당시 가족과의 관계가 원만하지 아니하여 가족들도 평소 피해자가 기거하고 있는 노숙자쉼터를 방문하는 등의 관심을 표시한 바 없었으므로 피고인이 연고 없는 범행대상으로 피해자를 지목하였던 것으로 충분히 추론할 수 있는 사실, ⑤ 피고인이 병원이나 화장장에서 피해자의 사망원인을 심근경색으로 인한 돌연사로 판정받기 위하여 극력 노력하였고, 피해자의 사망 이후 피해자의 사체를 이용하여 마치 피고인이 사망한 것처럼 가장하고 보험금을 편취하였거나 편취하고자 기도하였을 뿐만 아니라 공소외 8에게 마치 생존해 있는 피해자가 피고인에게 금전적 손해를 입히고 도망한 것처럼 거짓말하여 금원을 편취한 사실을 각 인정할 수 있다. 위와 같은 인정 사실들을 종합하여 보면, 피고인은 극도의 경제적 궁핍을 모면할 목적으로 자신을 피보험자로 하는 다수의 보험에 가입한 후 자신이 사망한 것처럼 가장하는 데 필요한 사체를 획득할 목적으로 피해자를 유인하여 살해할 동기가 충분히 있었다고 추정할 수 있다. (나) 피고인 진술 및 변소의 신빙성 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 당초 피해자를 알게 된 경위와 병원에 데리고 가기까지의 구체적 과정에 관하여 진술을 번복하였고, 인터넷으로 독극물 등에 관한 내용을 검색한 적이 없다고 하다가 객관적 증거가 나타나자 이를 시인하였으며, 피해자를 부산으로 데리고 온 경위에 대하여도 전후 모순되는 진술을 하고 있을 뿐만 아니라, 피해자를 친척 집에 데려다 줄 목적으로 부산에 함께 왔다고 주장하면서도 무슨 이유로 밤새도록 피해자와 함께 부산의 각지를 헤메고 다녔는지에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있고(피고인은 당심 법정에서 피해자가 자신에게 여러 이야기를 하면서 부산의 바닷가 등을 구경시켜 달라고 하여 맥주 등을 사주면서 늦게까지 함께 있었다고 진술하고 있다), 피해자가 사망한 후 순간적·우발적으로 피해자의 죽음을 이용하면 보험금을 지급받을 수 있을 것이라는 생각이 나서 응급실에서 환자를 피고인의 이름으로 등록하였다는 취지로 변소하고 있음을 알 수 있다. 이와 같은 진술의 번복 과정이나 진술 내용을 볼 때 피고인의 주장 중 상당 부분은 경험칙이나 논리법칙상 쉽사리 수긍하거나 신빙할 수 없는 것이다 . (다) 피고인이 피해자를 실제로 살해하였는지 여부 이 사건 공소사실 중 자세히 기재된 피고인의 범행동기 등을 제외한 살인 범행의 핵심적인 내용의 요지는 “피고인은 2010. 5. 30.경 ‘ □□인의 집’을 방문하여 피해자 공소외 1(여, 26세)을 만나 피해자에게는 연락하는 가족이나 지인이 없다는 점을 확인한 후, 불상의 방법으로 피해자를 살해할 것을 결심하고, 2010. 6. 16. 19:00경 피해자를 데리러 가 ‘내가 운영하는 어린이집의 보모로 근무하면 월급으로 130만 원을 주고 가까운 대학에서 공부를 시켜 보육사 자격증까지 취득하게 해 주겠다’는 감언이설로 피해자를 유혹하여 자신의 승용차에 태워 부산으로 데리고 와 2010. 6. 17. 02:30경부터 04:00경까지 사이에 부산 불상의 장소에서 불상의 방법으로 피해자를 살해하였다.”는 것이다. 살피건대, 피고인이 위 공소사실과 같이 피해자를 살해하였다는 부분에 관한 목격자나 물적 증거 등 직접증거는 없고, 피해자의 사체는 수사기관의 수사 착수 이전에 이미 화장되었으며, 여러 종류의 간접증거들만이 존재한다. 위 간접증거들에 기초한 간접사실은 앞서 원심의 판단에서 본 바와 같이 피해자가 급사하거나 자살하였을 가능성이 거의 없는 점, 피고인의 진술 중 피고인이 피해자를 데리고 온 경위, 피해자의 사망시기나 사망 무렵의 행적, 인터넷 검색 사실, 피해자 대신 피고인의 이름으로 병원 접수를 한 이유 등에 관한 진술 내용을 신빙하기 어려운 점, 피고인이 경제적으로 어려운 중에도 다수의 생명보험에 가입한 후 노숙자를 물색하고 인터넷으로 독극물과 살해 방법 등을 검색하였으며, 병원에서 자신이 사망한 것처럼 행세하고 사후에 사망보험금을 청구한 사정들을 들 수 있다. 위와 같은 간접사실들을 종합하여 살펴보면, 피고인의 범행동기가 매우 강렬하고 집요하며 범행계획도 치밀하게 세워진 것으로 보일 뿐만 아니라, 피해자가 피고인이 아닌 다른 제3자에 의해 살해되었을 가능성을 시사하는 단서도 보이지 아니한다. 여기에 앞서 본 바와 같이 이 사건 경위에 관한 피고인의 변소가 매우 구차하고 전후 모순이 많아 신빙할 수 없는 사정을 더해 보면, 피고인이 실제로 피해자를 유인하여 살해한 것이 아닐까 하는 매우 강력한 의심이 드는 것이 사실이다. 그러나 이 사건 공소사실에는 피해자의 구체적인 사망 경위가 기재되어 있지 않고, 피해자의 살해에 관한 피고인의 범행 방법이나 구체적 행동 등이 전혀 나타나 있지 않을 뿐만 아니라, 살해에 사용된 도구나 약물 등 피고인의 사건 당일의 행적과 피해자의 사망이 직접 관련되었음을 인정할 만한 물적 증거도 제출된 것이 없다 . 또한 피해자가 공소사실 기재의 일시 경에 사망한 사실은 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 부검 등을 통하여 사망원인이 구체적으로 밝혀지지 아니하였고, 피해자의 사망 후 타살로 인정할 만한 근거가 되는 사체 외부의 상처 또는 혈흔이나 체액, 토사물 등의 흔적이 남아있었음을 인정할 만한 증거도 없는 이상, 피해자가 자신의 병적 소인이나 체질 또는 사건 당일의 음주 등의 영향으로 사망하였거나, 처지를 비관한 나머지 자살하였을 가능성도 전혀 배제할 수는 없다. 결국 이러한 불분명한 사정들이나 의문들이 해소되지 않는 한 피고인이 피해자를 ‘불상의 장소에서 불상의 방법으로’ 살해하였다는 공소사실에 대한 합리적 의심이 모두 사라졌다고 보기는 어렵다. (3) 소결론 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조) 앞서 본 바와 같이, 비록 이 사건 당시 피고인에게 살해의 동기를 인정하기에 충분한 객관적 사정이 존재하고, 피고인이 주도면밀한 사전계획을 통하여 피해자를 대구에서 부산으로 유인하였으며, 피해자가 사망하였을 것으로 추정되는 시간을 전후하여 피고인만이 피해자와 함께 동행함으로써 시간적·장소적 밀접한 관련성이 존재하는 사정 등의 간접사실들에 비추어 피고인이 이 사건 공소사실 기재 범행의 범인일 가능성이 매우 높다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 불분명한 점과 의문이 여전히 남아있는 이상, 원심이 유죄의 근거로 제시한 위와 같은 증거들은 피고인의 살인 범행과 직접 밀접한 관련성 있는 간접증거로서의 가치를 충분히 인정하기 어렵다. 따라서 위와 같은 간접사실들의 종합만으로는 피고인이 고의로 피해자를 살해하였다는 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 피고인에게 이 사건 살인죄의 죄책을 인정할 수는 없다. 한편 불우한 삶을 살아오던 피해자가 의문의 죽음을 당한 사정에 대하여 그 진실이 명확하게 밝혀지지 못한 점에 대하여 이 법원 역시 안타까운 심정을 금하기 어렵다. 그러나 국민의 자유와 권리가 함부로 침해되지 않도록 누구나 납득할 수 있는 객관적이고 명확한 증거에 의해서만 범죄사실을 인정하여야 한다는 증거재판주의의 원칙과 열 명의 범인을 놓치는 한이 있어도 한 명의 억울한 사람을 만들지 말아야 한다는 법정신이 이 사건 뿐만 아니라 모든 형사사건에서의 기본원리가 되어야 함은 움직일 수 없는 명제이다. 만약 이러한 원칙에 소홀하여 일단 외관상 유력한 증명력을 갖추었다고 보이는 간접증거들의 불충분한 연결과 종합으로만 이 사건과 같은 중형이 규정되어 있는 살인죄를 가볍게 인정한다면, 국민의 헌법상 모든 기본권의 기초가 되는 자유권이 침해되고 훼손될 가능성을 심각하게 염려하지 않을 수 없는 것이다. 그렇다면 위와 같이 피고인의 이 사건 살인죄의 공소사실을 인정할 증거가 부족하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 그 판시와 같은 정황과 추론만에 근거하여 피고인이 피해자를 살해하였다고 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 살인죄의 인정과 관련하여 간접증거의 증명력에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 피고인의 항소는 이유 있다. 3. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단(사체은닉 부분) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 6. 17. 14:00경 부산 금정구 청룡동에 있는 영락공원 장례식장에서 공소외 1의 사체를 피고인이라 하고 자신이 위 사체의 보호자라고 속여 사체검안서를 발급받고, 같은 달 18일 같은 장소에서 위 사체를 인도받은 다음 살해 사실을 은폐할 목적으로 공소외 1의 사체를 화장하여 사체를 은닉하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 사체은닉죄는 사자에 대한 사회적 풍속으로서의 종교적 감정 또는 종교적 평온을 보호법익으로 하는 것으로서 법률, 계약 또는 조리상 사체에 대한 장제 또는 감호할 의무가 있는 자가 이를 방치하거나 그 의무 없는 자가 그 장소적 이전을 하면서 종교적, 사회적 풍습에 따른 의례에 의하지 아니하고 이를 방치하는 경우에 성립한다( 대법원 1998. 3. 10. 선고 98도51 판결 참조)고 전제한 후, 피고인이 일반 화장절차에 따라 피해자의 시신을 화장하여 장제의 의례를 갖추었다면 비록 그것이 피고인이 자신의 범행을 은폐할 목적이었고 유족들에게 이를 알리지 아니하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 사자에 대한 종교적 감정을 침해한 것이라고 보기는 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 다. 당원의 판단 사체은닉죄의 보호법익은 사망한 사람에 대한 유족의 사회적 풍속으로서의 종교적 감정을 보호하는 것이고, 사체은닉의 행위는 사체 등의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하는 것을 말한다. 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 공소외 1의 시신을 마치 자신의 시신인 것처럼 화장절차에 따라 화장함으로써 ① 공소외 1의 유족들이 사망 사실을 알지 못하게 함으로써 사체의 발견을 불가능하게 한 점, ② 공소외 1의 유족들로 하여금 장례의 엄수, 애도 등 유족으로서의 예를 표하지 못하게 한 점, ③ 피고인이 이와 같이 공소외 1의 사체를 화장한 목적은 마치 자신이 사망하여 화장한 것처럼 가장하고 이를 이용하여 보험금을 편취하고자 한 것이지 장례의 본래 의미로서 망인에 대한 애도 및 추모를 하기 위한 것이 아니었던 점 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 공소사실의 행위는 사체의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 한 것으로서 사체를 은닉한 것에 해당한다고 봄이 상당하다(원심이 무죄 판단의 근거로 제시한 판례는 이 사건과 행위태양을 달리하는 ‘사체유기’에 관한 것이다). 이 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있다. 따라서 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심은 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(다만 이 부분을 유죄로 인정함에 있어서는 당초의 공소사실의 범위 내에 있는 사실관계에 터잡아 이 부분 범죄사실의 밑에서 둘째 줄의 ‘살해 사실을 은폐할 목적으로’를 ‘마치 자신이 사망한 것처럼 가장할 목적으로’로 경정하여 인정한다). 4. 결론 그렇다면 원심판결 중 살인 부분에 대한 피고인의 항소 및 검사의 무죄 부분에 대한 항소는 위에서 본 바와 같이 이유 있으므로 위 각 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 원심이 살인죄와 유죄로 인정한 사기, 공문서위조, 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사, 사기미수, 절도, 위계공무집행방해, 공전자기록 등 불실기재, 불실기재공전자기록 등 행사, 공문서부정행사의 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형을 선고하였고, 당원에서 유죄로 인정한 사체은닉죄 또한 살인죄를 제외한 나머지 위 각 죄와 함께 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 사체은닉죄의 범죄사실로 위 3.의 가.항 기재 공소사실의 요지(단 이 부분 범죄사실의 밑에서 둘째 줄의 ‘살해 사실을 은폐할 목적으로’를 ‘마치 자신이 사망한 것처럼 가장할 목적으로’로 고친다) 및 증거의 요지로서 ‘1. 피고인의 일부 법정진술, 1. 증인 공소외 13의 법정진술, 1. 증인 공소외 14의 법정진술, 1. 사체검안서, 검안소견서(수사기록 203, 204면), 공설장사시설사용허가신청서, 사체·유골화장신고서, 유골인도신청서의 각 기재 및 현존(수사기록 1547 내지 1549면)’을 추가하는 외에는 원심판결 중 피고인에 대한 사기, 공문서위조, 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사, 사기미수, 절도, 위계공무집행방해, 공전자기록 등 불실기재, 불실기재공전자기록 등 행사, 공문서부정행사죄의 각 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제231조(각 사문서위조의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(각 위조사문서행사의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(판시 제8을 제외한 나머지 각 사기의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제225조(각 공문서위조의 점), 각 형법 제229조, 제225조(각 위조공문서행사의 점), 형법 제161조 제1항(사체은닉의 점), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제137조(위계에 의한 공무집행방해의 점, 징역형 선택), 형법 제230조(공문서부정행사의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록 등 불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록 등 행사의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제8의 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점, 징역형 선택) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조[판시 제5의 각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 유골인도신청서 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제9의 다. (1)의 각 위조사문서행사죄 상호간과 판시 제9의 다. (2)의 각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 위조약정서 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 각 처벌] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 위조사업자등록증 행사로 인한 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제2호 1. 환부 형사소송법 제333조 제1항 【양형의 이유】 피고인이 사기죄 등으로 처벌받은 전력이 있음에도 수회에 걸쳐 공문서, 사문서 등의 문서위조와 위조문서행사 및 사기의 범행을 반복하였고, 대담하게도 타인의 사체를 은닉하고 이를 이용하여 마치 자신이 죽은 것처럼 위장한 다음 사망보험금의 편취를 기도하는 등 극단적인 욕심을 드러내어 다수의 범죄를 저지른 점에 비추어 동종유사 범죄 가운데 죄질이 이례적일 정도로 무겁다고 할 것인 점 등 피고인에게 불리한 양형요소가 있다. 다만 피고인이 살인죄를 제외한 나머지 유죄 부분에 대하여 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 부양해야 할 노모와 딸이 있는 사정과 당원이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 살인의 점을 무죄로 판단한 조치 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 경력, 이 사건 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 살인의 점의 요지는 위 제2. 가.항의 기재와 같은바, 이는 위 제2.의 다.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 황적화(재판장) 김헌범 채시호	[1] 형법 제250조, 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제250조 제1항, 형사소송법 제308조, 제325조, 제364조 제6항 / [3] 형법 제161조 제1항, 형사소송법 제364조 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2010. 6. 10. 선고 2010노456 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 상품의 형태는 디자인권이나 특허권 등에 의하여 보호되지 않는 한 원칙적으로 이를 모방하여 제작하는 것이 허용되며, 다만 예외적으로 어떤 상품의 형태가 2차적으로 상품출처표시기능을 획득하고 나아가 주지성까지 획득하는 경우에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (가)목 소정의 “기타 타인의 상품임을 표시한 표지”에 해당하여 같은 법에 의한 보호를 받을 수 있다. 그리고 이때 상품의 형태가 출처표시기능을 가지고 아울러 주지성을 획득하기 위해서는, 상품의 형태가 다른 유사상품과 비교하여, 수요자의 감각에 강하게 호소하는 독특한 디자인적 특징을 가지고 있어야 하고, 일반 수요자가 일견하여 특정의 영업주체의 상품이라는 것을 인식할 수 있는 정도의 식별력을 갖추고 있어야 하며, 나아가 당해 상품의 형태가 장기간에 걸쳐 특정의 영업주체의 상품으로 계속적·독점적·배타적으로 사용되거나, 또는 단기간이라도 강력한 선전·광고가 이루어짐으로써 그 상품형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 일반 수요자에게 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르러야 한다 ( 대법원 2007. 7. 13. 선고 2006도1157 판결 참조). 원심은, 가구 제조·판매업체인 공소외 주식회사 ‘ ○○○○’ 제품 중 △△ 시리즈 제품의 형태가 다른 가구 제품에 비하여 수요자의 감각에 강하게 호소하는 독특한 디자인적 특징을 가지고 있다거나 일반 소비자가 일견하여 ‘ ○○○○’의 제품이라는 것을 인식할 수 있을 정도의 식별력을 갖추고 있다고 보기 어렵고, 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 △△ 시리즈 가구 제품의 형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 일반 수요자에게 ‘ ○○○○’의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르렀다고 인정하기 어렵다는 등의 이유로 피고인 1에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 “기타 타인의 상품임을 표시하는 표지”에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2, 3이 광고를 통하여 위 피고인들이 제조한 ‘ ▽▽’ 제품을 ‘ ○○○○’의 제품인 것처럼 오인하도록 하여 이를 판매한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 위 피고인들이 ‘ ▽▽’ 제품을 판매하는 과정에서 이를 ‘ ○○○○’의 제품인 것처럼 설명하였다고 하더라도 위와 같은 설명 행위를 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (바)목 소정의 ‘광고’ 행위로 볼 수 없다는 이유로 위 피고인들에 대한 부정경쟁방지법 위반의 점에 관하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (바)목에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 서랍장에 관한 등록디자인에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 대상물품의 명칭을 ‘서랍장’으로 하는 이 사건 제1 등록디자인(등록번호 제354651호)과 서랍장에 관한 원심 판시 실시디자인은 전체적으로 직사각형 형상이고, 여러 단의 서랍으로 이루어지되 그 중 상단 부분은 2개의 작은 서랍으로 나누어졌으며, 나뭇잎 모양의 손잡이를 사용한 점이 공통되나, 이는 서랍장이 가지는 기본적 또는 기능적 형태에 해당하거나, 이 사건 제1 등록디자인의 출원 전에 이미 공지된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 위와 같은 공통점의 중요도를 낮게 평가하여 양 디자인을 대비하면, 이 사건 제1 등록디자인은 전체 6단의 서랍으로 이루어지고, 그 중 상단의 2개의 서랍은 작은 서랍 2개로 각 나누어져 있는 반면, 위 실시디자인은 5단으로 이루어져 있고 그 중 상단의 1단만이 작은 서랍 2개로 나누어져 있으며, 이 사건 제1 등록디자인의 하단부는 물결 모양의 곡선으로 처리되어 있으나 위 실시디자인은 직선으로 처리되어 있는 점 등에 있어 차이가 있으므로, 양 디자인은 전체적으로 볼 때 상이한 심미감을 느끼게 한다고 할 것이어서 서로 유사하지 않다고 할 것이다. 나. 침대에 관한 등록디자인에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 대상물품의 명칭을 ‘침대’로 하는 이 사건 제2 등록디자인(등록번호 제354647호)과 침대에 관한 원심 판시 실시디자인은 침대의 머리판과 발판에 여러 개의 각재가 세로로 일정한 간격을 두고 형성되어 있고, 침대 측면에 추락방지용 손잡이가 부착되어 있으며, 침대 발치에 사다리가 설치되어 있는 점이 공통되나, 이 사건 제2 등록디자인의 머리판에는 위 실시디자인과는 달리 나뭇잎 형상의 손잡이가 부착되어 있을 뿐만 아니라, 그 머리판 및 발판의 상단부는 볼록한 곡선으로 처리되어 있는 등 위 실시디자인의 머리판 및 발판과 세부적인 형상, 모양에 차이가 있고, 추락방지용 손잡이는 어린이용 침대의 기본적 또는 기능적 형태에 불과하며, 이 사건 제2 등록디자인의 사다리는 가로대가 1단으로 구성된 반면 위 실시디자인의 사다리는 2단으로 구성되어 있는 등 그 형상에 차이가 있으므로, 위와 같은 공통점만으로 양 디자인을 유사하다고 단정할 수 없다. 오히려 이 사건 제2 등록디자인의 매트리스 받침부는 부드러운 곡선으로 이루어진 다수 개의 받침대로 구성되어 있으나, 위 실시디자인은 통판으로 구성되어 있고, 이 사건 제2 등록디자인의 침대 하단부에는 위 실시디자인과는 달리 나뭇잎 형상의 손잡이가 설치된 서랍장이 형성되어 있는 등 양 디자인에는 차이가 있고, 제품의 거래시 매트리스 받침부 등이 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 특징적인 부분인 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 차이로 인하여 양 디자인은 전체적으로 볼 때 상이한 심미감을 느끼게 한다고 할 것이므로 서로 유사하지 않다고 할 것이다. 다. 소결 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 디자인의 유사 여부 판단에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, 제18조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2011. 4. 1. 선고 2010노2057 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 술 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자 등에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 24시간을 초과하지 않는 범위 내에서 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다( 경찰관직무집행법 제4조). 한편 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제2항에 의하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제148조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도5928 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 당해 운전자가 경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 경찰공무원이 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 그 음주측정 요구가 당연히 위법하다거나 그 보호조치가 당연히 종료된 것으로 볼 수는 없다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 2009. 11. 3. 00:30경 고양시 일산서구 탄현동 439에 있는 맥도널드 앞 도로의 편도 2차로 중 1차로에서 자신의 차량에 시동을 켠 채로 그대로 정차하여 운전석에 잠들어 있다가 신고를 받고 출동하여 자신을 깨우는 경찰관 공소외인에게 욕설을 하며 그를 폭행하였고, 공소외인은 피고인이 술냄새가 나고, 혈색이 붉으며, 말을 할 때 혀가 심하게 꼬이고 비틀거리며 걷는 등 술에 취한 것으로 보이자 피고인을 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치 대상자로 보아 순찰차 뒷자리에 태운 뒤 일산경찰서 탄현지구대로 데려왔으며, 경찰관들은 피고인이 지구대에 도착한 직후인 2009. 11. 3. 00:47부터 같은 날 01:09까지 피고인에게 3회에 걸쳐 음주측정을 요구하였으나 피고인은 이에 불응한 사실을 알 수 있고, 위 음주측정 요구 당시 피고인에 대한 보호조치가 종료된 상태였다거나 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하다고 볼 만한 자료는 없다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경찰관이 탄현지구대로 보호조치된 피고인에게 음주측정을 요구한 것은 구 도로교통법 제44조 제2항에 따른 것이라고 할 것이므로, 그러한 음주측정 요구에 불응한 피고인의 행위는, 피고인에 대한 보호조치가 경찰관직무집행법을 위반한 것으로서 위법함에도 불구하고 그러한 위법한 보호조치 상태를 이용하여 음주측정 요구가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 음주측정불응죄에 해당한다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은, 피고인에 대한 보호조치가 경찰관이 피고인에게 음주측정을 요구할 시점에는 이미 종결된 것으로 보아야 한다는 전제 아래, 그와 같이 보호조치가 종결된 피고인에 대하여 지구대에서 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지하거나 피고인에 대한 체포영장을 발부받는 방법 등으로 적법한 강제처분을 거치지 아니하고 이루어진 음주측정 요구는 위법한 체포 상태에서 이루어진 것으로 보아야 하므로 피고인에게 음주측정불응죄가 성립하지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경찰관직무집행법상의 보호조치와 음주측정불응죄에 관한 법리를 오해하고 보호조치의 종료 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 무죄 부분은 위와 같은 이유로 파기되어야 하고, 유죄 부분은 위와 같이 파기되는 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 역시 파기되어야 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	[1] 경찰관직무집행법 제4조, 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항, 제148조의2 제2호(현행 제148조의2 제1항 제2호 참조) / [2] 경찰관직무집행법 제4조 제1항, 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항, 제148조의2 제2호(현행 제148조의2 제1항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 천경득 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 26. 선고 2010노4253 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)은 제11조 제1호에서 ‘누구든지 각급 법원의 경계 지점으로부터 100m 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다’고 규정하고, 제23조에서 위 금지규정을 위반하여 옥외집회나 시위를 개최하거나 그 사실을 알면서 참가한 자를 처벌하고 있는바, 이는 헌법이 적극적으로 요청하는 법원의 기능과 안녕 보호라는 입법목적을 달성하기 위하여 각급 법원 인근에 예외를 인정하지 않는 절대적 옥외집회·시위 금지구역을 설정하고, 개별적·구체적 위험상황의 발생 여부와 상관없이 일괄적으로 옥외집회와 시위를 금지하는 것이므로, 각급 법원 인근의 옥외집회·시위 금지구역에서의 옥외집회나 시위는 법원을 직접적인 대상으로 하지 아니한 것이라고 하더라도 허용되지 않는다( 헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가17 전원재판부 결정, 헌법재판소 2009. 12. 29. 선고 2006헌바13 전원재판부 결정 등 참조). 원심은 그 채용 증거에 의하여, 노사모 회원 150여 명이 2009. 4. 30. 19:30경부터 22:10경 사이에 대법원으로부터 100m 이내의 장소로서 옥외집회 금지장소인 서울중앙지방검찰청 서문 근처인 ‘오발탄’ 식당 앞 도로에서 대검찰청에서 조사를 받고 있는 노무현 전 대통령을 지지하는 의미로 촛불을 들고, “노무현 당신을 끝까지 사랑합니다.”라는 문구 등이 기재된 피켓을 든 채 ‘노무현’ 이름을 연호하며, 자유발언 및 노래제창을 하는 등의 방법으로 집회(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)를 개최한 사실, 피고인은 그 사실을 알면서 연좌한 채 이 사건 집회에 참가한 사실 등을 인정한 다음, 비록 이 사건 집회가 법원을 대상으로 한 것이 아니라 대검찰청에서 조사를 받고 있는 노무현 전 대통령을 지지하기 위한 것이라고 하더라도 피고인이 그 집회에 참여한 행위는 집시법 제11조 제1호, 제23조 제3호를 위반한 것에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 집시법 제11조 제1호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 검사 또는 사법경찰관리는 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우 형사소송법 제213조의2에 의하여 준용되는 제200조의5에 따라 피의자에 대하여 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이지만, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하면 된다 ( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도11226 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 경찰은 이 사건 집회 개최 당시 70명 가량의 전투경찰순경을 동원하여 집회 참가자에 대한 체포에 나서 9명을 현행범으로 체포하였는데, 그 중 피고인은 전투경찰순경 공소외 1에게 체포되어 바로 호송버스에 탑승하게 되면서 경찰관 공소외 2로부터 피의사실의 요지 및 현행범인 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지받고 변명의 기회를 제공받은 사실을 알 수 있다. 위와 같은 이 사건 집회의 개최 상황, 피고인에 대한 현행범 체포의 과정, 피고인에게 미란다 원칙을 고지한 시기 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 현행범 체포 과정에서 형사소송법 제200조의5에 규정된 고지가 이루어졌다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 공소권남용 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 집시법 제20조 제1항은 “관할 경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(解散)을 명할 수 있다.”고 규정하고, 그 제1호로 “ 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위”를, 제2호로 “ 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위”를, 제3호로 “ 제8조 제3항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통소통 등 질서유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위”를, 제4호로 “ 제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위”를, 제5호로 “ 제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위”를 각 규정하고 있으며, 제24조 제5호, 제20조 제2항에서 위 해산명령을 받고도 지체 없이 해산하지 아니한 자를 처벌하고 있는바, 비록 집시법과 그 시행령이 해산명령을 함에 있어 그 사유를 구체적으로 고지하도록 명시적으로 규정하고 있지는 아니하나, 위와 같은 해산명령 제도는 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하기 위한 것이므로 국가기관이 이미 진행 중인 집회나 시위를 해산하도록 명하기 위해서는 해산을 명하는 법률적 근거를 구체적으로 제시할 것이 요구된다고 보아야 하는 점, 집시법 제20조 제3항의 위임에 의하여 해산의 요청과 해산명령의 고지(告知) 등에 필요한 사항을 규정한 집시법 시행령 제17조는 해산명령을 하기 전에 먼저 주최자 등에게 종결 선언을 요청한 후 주최자 등이 그 종결 선언의 요청에 따르지 아니하거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하도록 하고, 그 자진 해산 요청에 따르지 아니할 경우에 한하여 세 번 이상 자진 해산을 명령한 후 직접 해산에 나설 수 있도록 규정함으로써 해산명령 전에 집회 또는 시위의 주최자 등의 자발적 종결 선언과 그 참가자들의 자진 해산을 통하여 위법한 집회 또는 시위를 막고자 하고 있는바, 그와 같은 자발적인 종결 선언이나 자진 해산이 이루어지기 위해서는 집회 또는 시위를 해산하여야만 하는 사유가 집회 또는 시위의 주최자나 참가자 등에게 구체적으로 고지될 필요가 있다는 면에서 위 시행령의 규정은 해산 사유가 구체적으로 고지되는 것을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점, 위와 같은 해산명령 사유가 구체적으로 고지되어야만 집회나 시위의 주최자 또는 참가자 등이 그 해산명령의 적법 여부에 관하여 제대로 다툴 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 해산명령을 함에 있어서는 그 해산 사유가 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는 것인지에 관하여 구체적으로 고지되어야만 한다고 보아야 한다. 이 사건 공소사실의 요지는 “이 사건 집회가 진행될 당시 서울 서초경찰서장으로부터 권한을 부여받은 위 경찰서 경비과장이 그 집회가 ‘집회금지 장소에서의 옥외집회’라는 이유로 2009. 4. 30. 20:55경 자진 해산을 요청하고, 집회 참가자들이 자진 해산 요청에 따르지 아니하자 20:58경 1차 해산명령, 21:13경 2차 해산명령, 21:35경 3차 해산명령을 각 발하였음에도 피고인을 비롯한 집회 참가자들은 지체 없이 위 집회를 해산하지 아니하였다.”는 것인바, 원심은 위 공소사실에 대하여 서초경찰서 경비과장이 이 사건 집회가 ‘집회금지 장소에서의 옥외집회’라는 이유로 자진 해산 요청 및 해산명령을 하였다고 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 집시법 제20조의 해산명령에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	[1] 형사소송법 제200조의5, 제213조의2 / [2] 헌법 제12조 제5항, 형사소송법 제200조의5, 제213조의2 / [3] 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 제3항, 제24조 제5호, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2009. 9. 18. 선고 2009노165 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 원칙적으로 개정하지 못하며, 다만 같은 법 제365조에 의하여 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 경우에 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다. 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환을 받고도 정당한 사유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12026 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 제1심 판결서에 기재된 최후 주거지 및 검사가 보정한 주소지로 소송기록접수통지서, 제1회 내지 제3회 공판기일 소환장 등에 관한 우편송달을 실시하였으나 수취인불명, 이사불명 등의 사유로 모두 송달불능이 되자 2009. 6. 4. 위 서류들 및 향후 피고인에 대한 공판기일 소환장 등의 송달을 공시송달로 하도록 명한 사실, 그 후 원심은 피고인에게 공판기일 소환장을 각 공시송달의 방법으로 송달하고 피고인의 출석 없이 제4회 내지 제6회 공판기일을 진행한 사실, 그런데 원심은 2009. 8. 18. 14:30으로 지정된 제7회 공판기일과 관련하여 공시송달 기타 어떠한 방법으로도 피고인에게 소환장의 송달을 실시하지 않은 채 위 기일을 진행하여 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 변론을 종결하고 판결선고를 위한 제8회 공판기일을 지정한 사실, 이어서 원심은 변론재개 등의 조치 없이 위와 같이 지정된 제8회 공판기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 피고인에 대하여 적법한 소환을 실시하지 아니한 채 공판기일을 개정하여 피고인이 불출석한 상태에서 변론을 종결하고 선고기일을 지정하여 이에 따라 판결을 선고한 조치는 형사소송법 제365조 등 소송절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박일환 민일영 박보영(주심)	형사소송법 제276조, 제365조, 제370조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장상익 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 17. 선고 2008노2769 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 상고이유는 요컨대 피고인의 이 사건 약속어음 발행행위가 배임죄를 구성하지 않는다는 것으로 귀착된다. 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다. 그리고 법인의 대표자 또는 피용자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 등 참조). 한편 회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결 등 참조). 원심이 유죄로 인정한 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해 회사’라 한다)의 대표이사로서 그 임무에 위반하여 피해 회사에 대한 자신의 대여금 채권의 담보를 취득한다는 명목으로 발행인 피해 회사, 액면금 80억 원, 수취인 피고인으로 된 약속어음을 발행한 다음 그 어음을 공증받아 취득하였다는 것이다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 공소사실 기재와 같이 피고인의 위 약속어음 발행행위가 피해 회사의 대표이사로서의 임무에 위배하여 대표권을 남용한 행위라면, 그 상대방이 피고인 자신이므로 피고인의 약속어음 발행행위는 피해 회사에 대하여 아무런 효력이 없고, 또 이로 인하여 피해 회사가 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지도 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 약속어음 발행행위로 인하여 피해 회사에 현실적 손해가 발생하였거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 배임죄에서의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 민법 제35조 제1항, 제756조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이영대 외 1인 【원심판결】 인천지법 2011. 12. 2. 선고 2011노3019 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 가. 원심은 기록에 의하여 인정되는 아래의 여러 사정들에 비추어 볼 때, 피고인이 원심 공동피고인과 공모하여 피해자 회사의 거래처별 계약현황, 월별 매출현황, 수지분석 등에 관한 자료(이하 ‘이 사건 영업자료’라고 한다)를 원심 공동피고인에게 전달함으로써 피해자 회사의 경쟁업체이자 원심 공동피고인이 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라고 한다)로 하여금 피해자 회사의 거래처 등에 관한 영업비밀을 취득하도록 하여 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였다고 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. ⑴ 피고인이 2010. 7. 16. 피해자 회사에 사직서를 제출하였지만, 그 후에도 며칠간 대표이사인 공소외 2의 요청에 따라 업무인수인계 등을 위하여 출근하였고 나머지 날은 연가로 처리하는 등으로 같은 달 31일자로 퇴사하였으므로 적어도 그때까지는 피해자 회사의 직원으로서 영업상 비밀에 해당하는 이 사건 영업자료를 누설하지 아니할 업무상 의무가 있다. ⑵ 피고인이 위와 같이 피해자 회사를 정식으로 퇴사하기 전인 2010. 7. 하순경(아래 녹취록에 등장하는 술자리와는 무관한 날짜이다)에 이미 원심 공동피고인과 수차례 연락하거나 접촉하였고, 그의 요청을 받고 이 사건 영업자료를 건네주었다. ⑶ 2006년 7월부터 2010년 6월까지 피해자 회사의 영업활동내역을 고스란히 담고 있는 이 사건 영업자료의 내용과 그 성격, 실제로 원심 공동피고인이 이 사건 영업자료를 이용하여 피해자 회사의 대표이사에게 거래처를 넘기도록 협박하였고, 피해자 회사의 거래처에게 피해자 회사보다 낮은 단가를 제시하는 등으로 계약 체결을 위하여 접촉한 점 등에 비추어 피고인들로서는 이 사건 영업자료의 유출이 피해자 회사의 영업에는 큰 타격이 되고, 공소외 1 회사로서는 이 사건 자료의 활용 여하에 따라 그 영업에 이익이 될 수 있음을 충분히 인식할 수 있었다. ⑷ 피고인과 공소외 2의 대화내용을 녹음한 것을 기재한 녹취록에 의하면 원심 공동피고인이 2010년 7월경 피고인을 술자리로 불러 신설법인의 대표를 맡으라고 말한 점에 비추어 피고인과 공동피고인 사이에 이 사건 영업자료를 주고받은 시점을 전후하여 피해자 회사에 손해를 가하겠다는 업무상 배임의 점에 관한 의사연락이 있었다는 것이다. 나. 기록에 의하면, 1심에 제출된 피고인과 공소외 2의 대화에 관한 위 녹취록은 피고인의 진술에 관한 전문증거로서 피고인이 위 녹취록에 대하여 부동의한 이 사건에서, 공소외 2가 위 대화를 자신이 녹음하였고 위 녹취록의 기재내용이 피고인의 진술내용과 맞다고 1심 법정에서 진술하였을 뿐이고, 검사가 위 녹취록 작성의 토대가 된 원본 녹음테이프 등을 증거로 제출하지도 아니하는 등 형사소송법 제313조 제1항에 따라 위 녹취록의 진정성립을 인정할 수 있는 요건이 전혀 갖추어지지 아니하였음을 알 수 있다. 한편 제1심은 피고인의 변호인이 위 녹취록의 기재내용을 탄핵하기 위하여 피고인의 진술내용이 녹음된 CD를 제출받아 위 녹취록의 기재내용과 그 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 별도의 검증을 실시한 바 있다. 그러나 위 CD는 휴대폰이나 디지털 녹음기 등에 녹음된 내용을 전자적 방법으로 전사한 사본으로 보일 뿐이고, 그것이 피고인과의 대화내용을 녹음한 원본이라거나 이를 복사하는 과정에서 그 진술내용이 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사되었다는 점이 입증되지도 아니하였다. 결국 위 CD나 그 검증결과를 기재한 검증조서 역시 증거능력이 있다고 볼 수 없다. 이와 같이 위 녹취록의 기재는 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없음에도 원심이 위 녹취록을 위와 같이 공소사실에 대한 유죄의 자료로 설시한 것은 잘못이다( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도14525 판결 등 참조). 그러나 증거능력이 인정되고 제1심이 적법하게 채택·조사한 나머지 증거들에 의하더라도 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분하다. 따라서 원심이 위 공소사실에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하여, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 있다고 할 수 없다. 결국 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 양형부당의 점에 대하여 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상 징역이나 금고의 형이 선고된 경우가 아닌 한 형의 양정이 부당하다는 것을 들어 대법원에 상고할 수 없음은 형사소송법 제383조 제4호에 비추어 명백하다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 그 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	형법 제355조 제2항, 제356조, 형사소송법 제313조 제1항	형사
【재항고인】【원심결정】 인천지법 2009. 8. 11.자 2009노312 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가. 헌법 제12조 제4항 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있는바, 우리 헌법상의 법치국가원리, 적법절차원칙 등에 비추어 이러한 변호인의 조력을 받을 권리는 구속 피의자·피고인뿐만 아니라 불구속 피의자·피고인에게도 당연히 인정되는 것이다( 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌마138 전원재판부 결정 등 참조). 나아가 헌법은 같은 항 단서에서 “다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”고 규정함으로써 일정한 경우 형사피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 밝히면서 이를 보장하는 것이 국가의 공적 의무임을 천명하고 있다. 그런데 위와 같이 헌법상 보장되는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 변호인의 ‘충분한 조력’을 받을 권리를 의미하므로( 대법원 2003. 11. 11.자 2003모402 결정 등 참조), 일정한 경우 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 할 국가의 의무에는 형사소송절차에서 단순히 국선변호인을 선정하여 주는 데 그치지 않고 한 걸음 더 나아가 피고인이 국선변호인의 실질적인 조력을 받을 수 있도록 필요한 업무 감독과 절차적 조치를 취할 책무까지 포함된다고 할 것이다. 때문에 위와 같은 헌법의 취지와 정신을 구현하기 위하여 형사소송법은 일정한 경우 법원으로 하여금 직권 또는 피고인의 청구 등에 의하여 국선변호인을 선정하도록 하는 한편( 제33조), 국선변호인이 선정된 사건에 관하여 변호인 없이 개정하지 못하게 하면서 만일 변호인이 출석하지 아니한 때에는 직권으로 새로운 국선변호인을 선정하도록 하였고( 제282조, 제283조, 제370조), 형사소송규칙은 국선변호인을 선정한 후에도 법원으로 하여금 그 선정 취소, 사임 허가, 감독 등의 업무를 담당하도록 하고 있는 것이다( 제18조 내지 제21조). 나. 한편 형사소송법 제361조의3 제1항, 제361조의2 제1항, 제2항, 제361조의4 제1항, 제364조 제1항 등에 의하면, 피고인이 항소한 경우 형사 항소심은 기본적으로 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 포함된 항소이유에 관하여 심판하는 구조이고, 만일 법정기간 내에 적법한 항소이유서가 제출되지 아니하면 원칙적으로 피고인의 항소를 기각하도록 되어 있다. 그 결과 피고인은 항소법원으로부터 본안판단을 받을 기회를 잃게 된다. 항소심 소송절차에서 항소이유서의 작성과 제출이 지니는 위와 같은 의미와 중요성에 비추어 볼 때, 항소심 소송절차에서 국선변호인이 선정된 경우 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 피고인의 권리는 공판심리 단계에서뿐만 아니라 항소이유서의 작성·제출 과정에서도 당연히 보장되어야 한다. 그러므로 피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 이는 피고인을 위하여 요구되는 충분한 조력을 제공하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이런 경우에 피고인에게 책임을 돌릴 만한 아무런 사유가 없음에도 불구하고 항소법원이 형사소송법 제361조의4 제1항 본문에 따라 피고인의 항소를 기각한다면, 이는 위에서 본 바와 같이 피고인에게 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법의 취지에 반하는 조치라고 할 것이다. 따라서 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다고 하더라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다. 이와 달리, 국선변호인이 선정된 경우 국선변호인이 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 피고인 본인이 적법한 항소이유서를 제출하지 아니한 이상 형사소송법 제361조의4 제1항 본문에 따라 항소기각의 결정을 하는 것이 상당하다고 판시한 대법원 1966. 5. 25.자 66모31 결정 등은 이 결정의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 2. 가. 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 재항고인은 이 사건의 피고인으로서 제1심판결에 불복하여 원심법원에 항소한 사실, 재항고인이 70세 이상이어서 이 사건은 형사소송법 제33조 제1항 제3호에 의한 필요적 변호사건에 해당하는데, 원심은 재항고인 본인의 항소이유서 제출기간이 경과한 후 비로소 국선변호인을 선정하고 그에게 소송기록접수통지를 하였으나 위 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 사실, 원심은 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 재항고인에게 책임을 돌릴 만한 사유가 있는지 여부를 확인하거나 고려하지 아니한 채, 재항고인과 국선변호인이 모두 그 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 제1심판결에 직권조사사유가 없다는 등의 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 결정으로 재항고인의 항소를 기각한 사실을 알 수 있다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 국선변호인이 그 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 재항고인에게 책임을 돌릴 만한 사유가 특별히 밝혀지지 아니한 이상, 재항고인과 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니하였다고 하여 곧바로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 재항고인의 항소를 기각할 것이 아니라, 위 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 그에게 소송기록접수통지를 함으로써 재항고인을 위하여 새로운 국선변호인으로 하여금 항소이유서를 제출하도록 하는 조치를 취하여야 했다. 따라서 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 재항고인의 항소를 기각한 원심결정은 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리에 관한 헌법 및 형사소송법상의 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고인의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 대법관 전수안, 대법관 양창수, 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 4. 대법관 전수안, 대법관 양창수, 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견은 다음과 같다. 가. 반대의견의 요지 항소이유서 제도에 관한 형사소송법 제361조의4 제1항 등의 문언과 취지에 비추어 볼 때, 항소인인 피고인과 변호인이 항소법원으로부터 소송기록접수를 통지받고도 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때가 아닌 이상 항소법원은 피고인의 항소를 기각하여야 하고, 이는 국선변호인이 선정되었는지 여부, 필요적 변호사건에 해당하는지 여부 등과 상관이 없다. 다수의견은 위와 달리 국선변호인이 그 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에는 피고인에게 그 책임을 돌릴 만한 사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한 항소법원에 대하여 의무적으로 국선변호인을 교체하여 새로운 국선변호인으로 하여금 항소이유서를 제출하게 할 것을 요구하고 있는데, 이러한 다수의견의 태도는 형사소송법 등 관련 법령에 명시되어 있지 않거나 그 명문의 규정에 반하는 내용을 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리로부터 직접 도출하려는 시도로서 아래와 같은 이유로 이에 동의할 수 없다. 나. 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 보장과 관련하여 (1) 다수의견은 항소이유서의 제출과 관련해서는 헌법상 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 항소법원이 변호인의 항소이유서 제출이라는 구체적 결과의 실현까지 책임져야 한다는 뜻으로 이해하는 듯하다. 그러나 헌법이 변호인의 조력을 받을 권리와 관련하여 피고인 등에게 보장하는 것은 스스로 변호인을 선임하여 그 조력을 받을 수 있는 기회를 부여하고, 피고인 등이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 따라 국가가 변호인을 선정하여 주는 것으로서, 헌법은 변호인의 구체적 변호활동에 관한 결과의 실현까지 국가 또는 법원이 책임지도록 하고 있지는 않으며, 그 변호인을 국가가 선정하여 주었다거나 법원에 국선변호인의 선정, 선정 취소, 사임 허가 등 일정한 감독권한이 있다고 하여 달리 볼 수 없다. 다수의견이 강조하는 바와 같이 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 보장이 단순히 국선변호인의 선정에만 그치는 것은 아니므로 그 실효적 보장을 위하여 법원에 일정한 범위 내에서 변호인에 대한 감독권한을 행사하도록 요구할 수는 있겠지만, 그렇다고 하여 중립적 지위에서 형사재판을 담당하여야 하는 법원에 피고인을 위한 전면적인 후견적 조치를 요구하거나 그에 기하여 국선변호인에 대하여 구체적으로 특정한 변호활동을 하게 할 것까지 요구할 수는 없다. 형사소송규칙이 ‘국선변호인이 그 직무를 성실하게 수행하지 아니하는 때’를 국선변호인의 선정취소사유로 하면서도 이를 필요적 선정취소사유가 아니라 법원의 재량적 선정취소사유로 규정한 점( 제18조 제2항 제1호)이나, ‘국선변호인이 그 임무를 해태하여 국선변호인으로서의 불성실한 사적이 현저하다고 인정할 때’에도 법원은 그 사유를 대한변호사협회장 등에게 통고할 수 있을 뿐( 제21조) 국선변호인에게 특정한 변호활동을 강제할 수 있는 규정을 두지는 아니한 점 등도 이러한 고려를 반영한 것이라고 할 수 있다. 그럼에도 다수의견은 피고인 등의 변호인의 조력을 받을 권리와 관련하여 법원에 부여된 책무의 한계를 도외시하고 그 권리의 실질적 보장이라는 헌법적 당위에만 집착하여, 항소법원에 형사소송법이나 형사소송규칙이 예정하고 있지 않은 새로운 형태의 국선변호인에 대한 후견적 감독의무를 창설하여 요구하고 이를 위해 형사소송법 제361조의4 제1항의 적용을 제한하고 있으니, 이는 법해석의 범위를 넘는 입법행위로서 그에 동의할 수 없다. (2) 또한, 다수의견은 변호인의 조력을 받을 권리와 관련하여 헌법 제27조 제1항의 재판을 받을 권리의 내용에 항소심 재판을 받을 권리가 당연히 포함된다는 전제에 서 있다는 비판을 면하기 어렵다. 법적 분쟁이 발생한 경우 독립된 법원으로부터 사실관계와 법률관계에 관하여 포괄적으로 심사를 받을 기회가 기본적으로 보장된 이상 이에 대한 상소심 절차의 구체적인 형성은 입법재량의 영역으로 파악하여야 하고, 따라서 상소심 재판을 받을 권리가 헌법상 기본권의 당연한 내용으로서 반드시 보장되어야 한다고 볼 수는 없다. 이는 이 사건에서 문제되는 형사소송법 제361조의4 제1항을 비롯하여 상고이유서를 제출하지 아니한 때에 상고를 기각하도록 한 형사소송법 제380조, 민사소송법 제429조 등의 위헌 여부에 관한 헌법재판소의 결정례에서도 확인할 수 있다( 헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2003헌마439 전원재판부 결정, 헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바34 전원재판부 결정, 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌마532 전원재판부 결정 등 참조). 위와 같이 상소심에서 본안재판을 받을 권리가 헌법상 기본권으로서 보장된다고 볼 수 없는 이상, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니함에 따라 항소법원이 형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 피고인의 항소를 기각한다고 하더라도, 이로써 다수의견이 주장하는 바와 같이 피고인의 헌법적 권리가 침해되는 결과에 이른다고 말할 수는 없다. 다. 항소이유서 제도의 취지 및 내용과 관련하여 (1) 주지하다시피 형사소송법은 항소인에게 항소이유서 제출의무를 부과하는 한편 그 의무를 이행하지 아니한 경우 원칙적으로 본안재판에 이르지 않고 항소를 기각하도록 함으로써 일정한 경우 항소심 재판을 받을 기회를 일부 제한하고 있다. 그러나 형사소송법이 위와 같이 항소이유서 제출의무를 규정한 취지는 항소심 심판대상의 확정과 이를 통한 신속 ·원활한 항소심 재판을 구현하기 위한 것이고, 그 의무를 이행하지 아니한 경우 항소기각이라는 제재를 둔 이유 역시 항소이유서 제출제도의 실효성을 확보하여 위와 같은 취지를 실현하고자 함에 있다는 점을 유의할 필요가 있다. 입법자는 헌법의 테두리 내에서 형사 항소심의 구조와 성격에 관한 지향점, 우리 형사사법 절차의 현실과 특수성, 운용할 수 있는 사법 자원과 그 효율적인 배분방법 등을 두루 고려하여 위와 같은 내용의 항소이유서 제도를 둔 것이고, 이는 정당한 입법재량으로서 존중되어야 한다. 그런데 다수의견의 해석론에 의할 경우 앞으로 국선변호인이 선정된 사건에서는 피고인의 귀책사유가 밝혀진다는 특별한 사정이 없는 한 항소이유서가 제출되지 않더라도 형사소송법 제361조의4 제1항에 따른 항소기각결정을 할 수 없게 되어, 위와 같이 정당한 입법재량에 의하여 형성된 현행 항소이유서 제도에 명백히 배치되는 예외를 창설하는 결과가 된다. 그리고 이는 항소이유서가 제출되지 않은 데 법원의 잘못이 있는지 여부도 묻지 않음으로써 그동안 국선변호인 선정 및 소송기록접수통지 등에서 절차적 흠이 있을 경우 항소이유서 제출기한을 탄력적으로 해석하여 형사소송법 제361조의4 제1항의 경직성을 완화해 왔던 대법원 판례의 흐름과도 완전히 다르다고 하지 않을 수 없다. (2) 한편 다수의견은 위와 같은 예외를 창설하면서 그 대상과 요건, 구제방법을 임의로 정함으로써 다음과 같은 법률적 불명확성을 낳게 되고, 그럼에도 이에 대한 아무런 답도 제시하지 않고 있다. 즉 이 사건은 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 사안에 관한 것이지만, 사선변호인이 선임된 사건에서 사선변호인이 자신의 불성실, 태만 등 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에도 과연 형사소송법 제361조의4 제1항에 의한 항소기각의 재판을 할 수 없다고 볼 것인지, 만일 다수의견이 사선변호인이 선임된 경우와 국선변호인이 선정된 경우를 달리 보아야 한다는 생각이라면 양자를 달리 취급할 이유와 실질적 근거가 무엇인지, 변호인의 조력을 받을 권리의 보장이라는 헌법적 당위와 관련하여 어떠한 본질적 차이가 있는지, 특히 필요적 변호사건에서 사선변호인을 선임한 피고인의 경우 왜 항소이유서 제출과 관련한 구제의 대상에서 제외되어야 하는지, 만일 다수의견의 생각이 사선변호인이 선임된 사건에서도 이 결정의 법리가 그대로 적용되어야 한다는 것이라면 결국 변호인이 있는 사건에서는 사실상 항소이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 항소를 기각할 수는 없게 되는데 이러한 결론까지 용인하는 것인지, 만일 그러한 결론을 용인한다면 변호인이 있는 사건과 그렇지 않은 사건을 차별할 합리적 이유가 있는지 등 연이어 제기되는 의문에 대하여 다수의견은 어떤 해결책을 가지고 있는지 알 수 없다. (3) 아울러 다수의견은 형사소송법이 항소이유서 제도에 관한 기본적인 권리구제 장치로서 직권조사사유를 규정한 취지와 의미를 제대로 고려하지 아니하였다는 비판을 면하기 어렵다. 입법자는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서에 의하여 피고인과 변호인이 항소이유서를 제출하지 아니하였다고 하더라도 제1심판결에 파기사유가 있는 경우에는 직권조사사유라는 개념을 통하여 본안심리에 나아갈 수 있도록 함으로써 필요한 최소한의 보장장치를 마련하고 있다. 달리 말하면 피고인과 변호인이 항소이유서를 제출하지 아니하였을 뿐만 아니라 제1심판결에 파기사유조차 발견되지 않는 경우라면 당해 사건에 대한 본안심리의 필요보다는 국가 재판역량의 적절한 배분이라는 고려를 우선하여 항소기각결정을 통한 간이한 소송 종결이 정당화된다는 것이 이에 관한 입법자의 판단이라고 할 수 있다. 그러므로 피고인과 변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 경우 피고인의 구제 여부는 직권조사사유의 존재 여부, 즉 제1심판결의 파기 또는 변경 가능성을 핵심적 기준으로 삼지 않을 수 없다. 그 과정에서 직권조사사유의 개념을 탄력적으로 해석함으로써 피고인에 대한 구제의 폭을 넓히는 것은 별론으로 하고, 어떤 이유로든 제1심판결에 파기사유를 찾을 수 없어 항소이유서 제출 여부와 관계없이 결론이 달라질 것으로 보이지 않는 경우까지 제한 없이 국선변호인의 교체를 강제하여 새로운 항소이유서를 제출하게 하는 것은 절차의 과잉일 뿐 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 보장과는 아무런 관련이 없다. 다수의견이 제시한 국선변호인의 교체를 통한 항소이유서의 제출은 형사소송법 제361조의4 제1항에 의한 항소기각 재판에 대하여 상고심이 직권조사사유의 존재 등을 이유로 파기함에 따라 항소심에서 본안심리 절차가 진행되는 경우에 이루어지는 것으로 충분하다. 라. 이 사건의 결론 그렇다면 원심이 재항고인과 그 국선변호인이 모두 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에 항소이유의 기재가 없으며 달리 직권조사사유도 찾아볼 수 없다는 이유에서 결정으로 재항고인의 항소를 기각한 조치는 정당하고, 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다. 따라서 재항고를 기각하여야 한다. 그러므로 이상과 같이 다수의견에 대하여 반대하는 취지를 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 박일환 김능환 전수안 안대희 양창수 신영철 민일영(주심) 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영	[1] 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제361조의3 제1항, 제361조의4 제1항 / [2] 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제33조 제1항 제3호, 제361조의3 제1항, 제361조의4 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 윤석열 외 2인 【변 호 인】 변호사 장상익 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 11. 3. 선고 2011고합576 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유에 대한 판단 가. 2010년 5월경 알선수재의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 관련 법리 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없다. 검찰에서의 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2605 판결 등 참조). 한편 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다. 그러나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이란 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 등 참조). (2) 판단 (가) 피고인은 검찰 조사 시 2010년 5월경 공소외 1로부터 2,000만 원을 수수한 사실에 대하여 인정하였으나 원심법정 이래 이 부분 공소사실을 부인하면서 피고인이 당시 자살을 생각할 정도의 정신적 공황 상태에 있으면서 자포자기한 심정으로 사실과 다르게 자백한 것이라고 주장한다. (나) 그런데 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가 아래와 같은 사정들을 더하여 볼 때, 비록 피고인이 정신적으로 매우 힘든 상태에서 검찰 조사를 받은 사실은 인정되지만, 나아가 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 검찰 자백의 신빙성을 의심케 하는 사정을 찾기 어렵고, 그 진술의 내용이 다른 증거들에 의하여 인정되는 객관적인 사정과 저촉되거나 모순되지도 않으므로 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다. 1) 피고인에 대한 검찰 조사 과정에 특별한 문제점이나 의문점이 발견되지 않고, 진술 내용 역시 자포자기한 상태에서 이루어진 것으로 평가하기는 어렵다. 피고인은 2011. 5. 29. 변호인 김승섭의 참여하에 검찰에서 최초로 조사받으면서, 금품 공여자인 공소외 1이나 공소외 2 저축은행 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 은행’이라 한다) 부회장이었던 공소외 3과의 관계, 공소외 1과 공소외 3이 공소외 2 은행에 대한 검사와 관련하여 자신에게 부탁한 내용, 금융감독원장을 만나 공소외 2 은행에 관하여 나눈 대화 내용 등에 대하여 구체적으로 진술하였고 , 특히 2010년 5월경 공소외 1로부터 2,000만 원을 수수한 사실을 단순히 인정하는 데 그친 것이 아니라 그 수수 장소나 방법, 수수한 현금의 보관 방법에 대해서도 비교적 상세하게 진술하였다 . 나아가 당시 피고인의 금품 수수 부분과 함께 주된 조사 대상이 되었던 피고인의 형인 공소외 4의 취직 부분과 관련하여서는, “2009년 가을경 공소외 1에게 공소외 4가 공소외 2 은행에 취직할 수 있도록 도와 달라고 부탁한 사실은 있지만, 2009년 12월경 공소외 1로부터 쉽지 않다는 이야기를 들었다. 취직을 부탁하면서 월 1,000만 원의 급여를 요구한 사실이 없다. 다만 취직 후에 공소외 4로부터 월 1,000만 원의 급여를 받는다는 이야기를 들었지만 10개월 동안 급여를 받은 사실에 대하여는 잘 알지 못하였고, 공소외 4가 공소외 5 주식회사(이하 ‘ 공소외 5 회사’라 한다)의 사정으로 비상근으로 근무하면서도 공소외 5 회사를 위한 영업활동을 하는 것으로 알고 있었다.”고 진술하는 등 당심 및 원심법정에서의 진술과 동일한 취지의 진술을 하면서 변소하였다 . 또 조사를 마친 후 2011. 5. 29. 21:50경부터 2011. 5. 30. 00:15경까지 검사가 작성한 피의자신문조서를 열람한 후 조서의 기재사항에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았다. 한편 피고인은 2011. 5. 30. 01:00 긴급체포되어 2011. 5. 31. 구속영장이 발부된 후 2011. 6. 3. 두 번째 검찰 조사를 받으면서도 공소외 1로부터 3회에 걸쳐 합계 7,000만 원을 수수한 사실을 인정하였고, 그 중 첫 번째 2,000만 원을 수수한 일시를 다시 확인하는 검사의 질문에 “2010. 5. 초순경인 것 같은데 정확한 일시를 기억하지 못하겠습니다.”라고 답변하였다 . 위와 같이 피고인에 대한 검찰 조사 과정상 별다른 문제점이나 의문점을 찾을 수 없고, 피고인 진술의 구체성 및 반복성, 일부 조사 내용에 관한 적극적인 변소 등을 고려할 때 피고인이 검찰 조사 시 자포자기한 심정에서 진술하였다고 평가되지 않는다. 2) 피고인은 재판 과정에서 검찰 자백이 갖는 의미나 중요성을 잘 알고 있으면서도 이 부분 공소사실을 자백하였다. 피고인은 1991년 3월경부터 2009년 2월경까지 판사, 검사 및 변호사로 활동하였고, 특히 그 중 1992년경부터 약 10년 동안 검사로 재직하였다. 이러한 피고인의 경력에 비추어 볼 때 피고인은 향후 재판 과정에서 자신의 방어권을 행사함에 있어서 검찰 자백이 갖는 의미나 중요성을 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 부분 공소사실을 자백하였고, 그 신빙성을 판단함에 있어서 피고인의 이러한 경력이나 법률지식을 가볍게 취급할 수는 없다. 3) 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 1의 진술에 대하여 신빙성을 부여한 원심판단에 수긍이 가고, 피고인의 검찰 자백은 공소외 1의 진술에도 부합한다. 공소외 1은 2001년경 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 피의사실로 고소를 당하자 피고인을 자신의 변호인으로 선임하면서 알게 된 이래 피고인과 함께 골프, 식사, 목욕 등을 하면서 호형호제하는 매우 절친한 관계로 발전하였고, 2008년에는 피고인을 공소외 2 은행에 소개하여 피고인으로 하여금 공소외 2 은행 고문으로 위촉되어 연간 1억 원의 고문료를 받을 수 있도록 도움을 주기도 하였다. 이러한 피고인과 공소외 1의 관계에 비추어 볼 때, 비록 공소외 1이 피고인의 피의사실에 대하여 참고인으로 검찰 조사를 받을 당시 이와 별도로 자신의 배임수재 사건에 관하여도 검찰 조사를 받고 있었으나, 피고인도 인정하고 있는 다른 2건의 공여 사실(2010년 6월 내지 7월경 3,000만 원, 2010년 10월 내지 11월경 2,000만 원) 이외에 2010년 5월경 2,000만 원을 공여한 사실에 대하여 검찰에서 진술하고, 나아가 이러한 진술을 원심법정에 이르기까지 그대로 유지할 동기나 이유를 찾기 어렵다 . 이에 대하여 변호인은, 공소외 1이 2010년 10월경 공소외 3으로부터 피고인에게 전달하여 달라는 명목으로 1억 원을 전달받고서도 소위 ‘배달사고’를 일으켰기 때문에 이를 감추기 위한 것이라는 취지로 주장하나, 공소외 1은 공소외 3으로부터 1억 원을 받기 이전인 2010년 6월 내지 7월경에 공소외 2 은행을 위하여 자신의 자금으로 피고인에게 3,000만 원을 지급한 점, 여기에다가 기록에 나타난 공소외 1과 공소외 3의 두터운 친분관계에 비추어 볼 때 공소외 1이 공소외 3에게 단지 2,000만 원을 임의로 사용한 사실을 숨기기 위해서 마치 이를 피고인에게 공여한 것처럼 진술하였다고 보기는 어렵다. 여기에다가 공소외 1은 피고인에게 2,000만 원을 교부한 경위, 그 자금 출처나 교부 당시의 상황에 대하여 매우 구체적으로 진술하고 있다. 이러한 사정을 종합하여 볼 때, 공소외 1에 대하여 증인신문 절차를 직접 진행하면서 진술에 임하는 공소외 1의 모습과 태도를 관찰한 원심이 이 부분 공소사실에 관한 공소외 1의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정한 것이 명백하게 잘못되었다거나 이러한 증명력에 대한 원심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되지 않는다. 4) 피고인의 금전 수수를 의심케 하는 정황이 나타난다. 감사원 금융·기금감사국은 2010. 1. 18.부터 2010. 1. 26.까지 실시한 금융위원회와 금융감독원에 대한 예비조사 결과를 토대로 2010년 1월 하순경 서민층 금융에 대한 공급이 감소한 원인과 저축은행의 정확한 부실규모 파악 및 이에 대한 지도·감독 책임 등을 규명함과 아울러 서민금융기관의 금융공급 활성화 방안 등을 모색하기 위하여 ‘서민금융 활성화 지원실태’를 감사하겠다는 계획(안)을 수립하였다 . 그런데 금융감독원은 위 예비조사 과정에서 있었던 감사원의 자료제출 요구에 따라 공소외 2 은행에 대하여 자산건전성에 관한 자료, PF대출 관련 구체적 자료 등을 제출하도록 지속적으로 요구하였고, 공소외 2 은행 측에서는 위와 같은 요구자료의 내용에 비추어 앞으로 고강도 검사가 있을 것으로 예상하고 대책 마련에 나서게 되었다. 이에 따라 공소외 3은 공소외 1에게 공소외 2 은행이 완화된 검사를 받을 수 있도록 피고인에게 잘 말하여 달라고 부탁하였고, 공소외 1은 수차례 피고인에게 공소외 3의 부탁을 전달하였다. 나아가 피고인은 2010. 2. 22.부터 2010년 3월 초순경 사이에 감사원 금융·기금감사국 제1과장인 공소외 6에게 전화하여 공소외 2 은행이 서민금융기관에 관한 감사원의 감사와 관련하여 그 대상에 선정된 이유에 대하여 문의하기도 하였다. 또 통화내역이 남아 있는 2010. 3. 29. 이후의 통화 분석 결과 피고인과 공소외 3은 2010. 3. 29. 4회, 2010. 4. 9. 1회, 2010. 6. 23. 1회 통화한 것으로 나타나고 있는데, 피고인 스스로도 검찰 조사 시 공소외 2 은행의 상황이나 부탁에 대하여 주로 공소외 1로부터 들었지만 위와 같은 통화 과정에서 공소외 3으로부터도 ‘자구노력을 하겠으니 부산 서민들을 위하여 공소외 2 은행이 연착륙할 수 있게 도와 달라’는 취지의 이야기를 들은 것 같다고 진술하였다 . 특히 공소외 2 은행의 감사인 공소외 7은, 피고인의 부탁을 받은 공소외 1의 요청에 따라 2010. 5. 23.경 피고인에게 이메일로 공소외 2 은행의 재무제표, 공소외 8 저축은행 인수 관련 자료를 보내면서 아울러 파일명이 “2010.5.13.hwp”인 문건을 보냈는데, 위 문건에는 “감사원에서 금감원에 저축은행 업계가 Soft Landing 될 수 있도록 협조 요망”, “금감원장님께 공소외 2 은행을 Soft Landing 될 수 있도록 협조 요청”, “자구책을 충실히 이행하겠습니다.”, “금감원 직원의 처벌은 최대한 관용을 부탁드립니다. ” 등 공소외 2 은행의 요청 사항이 구체적으로 기재되어 있다. 그런데 위와 같이 공소외 1은 늦어도 2010년 2월경부터 금융감독원의 공소외 2 은행에 대한 검사와 관련하여 피고인에게 도움을 부탁하였는데, 공소외 1의 입장에서는 피고인이 공소외 6과 전화통화를 하거나 적어도 2010년 3월경 이후로 공소외 3과 직접 전화통화를 하는 등 공소외 2 은행에 도움을 주고 있는 것으로 인식될 만한 사정이 있었으므로 이에 대한 감사와 장차 지속적인 도움을 받기 위해서 금전을 제공할 요인이 존재한다. 다른 한편 피고인이 2008년에 공소외 2 은행 고문을 하였고 부산 출신으로서 부산 지역 경제에 대하여 상대적으로 더 많은 관심을 두게 될 수 있다는 사정을 고려하더라도, 감사위원인 피고인이 공소외 1을 통하여 2010. 5. 23.경 공소외 2 은행에 자료를 보내 달라고 요청하게 된 데에는 어떠한 중요한 계기가 있었을 개연성이 높고, 2010년 5월경 2,000만 원 수수는 위와 같은 계기가 될 여지가 충분하다. 5) 2010. 5. 7. 피고인과 공소외 1의 통화내역은 공소사실의 인정에 방해되지 않는다. 피고인은, 공소외 1이 2010. 5. 7. 17:57경 부천시에서 피고인에게 전화한 후 바로 출발한 것처럼 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 주장한다. 그런데 피고인의 주장처럼 공소외 1이 2010. 5. 7. 17:57경 피고인과 통화를 한 직후 부천시를 떠난 것이 아니라고 하더라도 피고인의 주거지까지의 거리를 고려할 때 당일 20:28경 이전에 피고인의 주거지 부근에서 피고인을 만나는 것이 물리적으로 불가능하다고 단정할 수는 없다. 오히려 공소외 1이 2010. 5. 7. 19:14:20경 피고인에게 문자메시지를 보내자 피고인이 바로 공소외 1에게 전화를 한 점, 위 전화의 발신 기지국이 ‘서울 서초구 서초4동 1692-5 영생빌딩’으로서 공소외 1이 피고인에게 2,000만 원을 교부하였다는 피고인 주거지 부근과 가까운 점, 공소외 1은 2010. 5. 7. 20:28경 공소외 3에게 전화를 걸어 통화하였고 , 당일 20:41경 공소외 3으로부터 전화를 받았으며 그로부터 얼마 지나지 않은 21:00경 피고인에게 전화한 점에 비추어 볼 때 2010. 5. 7. 19:14경부터 20:28경 사이에 피고인과 공소외 1이 만났을 개연성은 매우 높다. (다) 위와 같은 이 부분 공소사실에 부합하는 피고인의 검찰 진술에다가 공소외 1의 진술 등 검사가 제출한 증거를 더하여 보면, 피고인이 ‘2010년 5월 초순경(2010. 5. 8. 이전)’ 공소외 1로부터 2,000만 원을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있다 . 결국 이 부분 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다. 나. 공소외 4 취직 관련 알선수재의 점에 관한 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 대가관계 등 관련 주장에 대한 판단 (가) 관련 법리 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제7조에서 규정하는 알선수재죄가 성립하기 위해서는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익의 수수 등의 행위가 있어야 하는데, 알선과 금품 기타 이익 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익제공자 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 알선과 금품 기타 이익 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 족하다( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5296 판결 등 참조). 그리고 금품 기타 이익의 공여자가 제3자에게 금품 기타 이익을 공여함에 있어서 그와 같은 공여에 대하여 알선자로부터 직접적인 요구를 받은 사실이 없었다거나 알선자와 사이에 사전에 별다른 논의가 없었다고 하더라도, 금품 기타 이익이 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관한 대가로서 제3자에게 공여된 것이고 알선자가 이러한 사정을 인식하고서도 그러한 공여가 계속되도록 용인하였다면, 적어도 알선자의 인식 시점 이후에 제3자가 수수한 금품 기타 이익은 알선자의 알선과 사이에 대가관계가 인정된다 . 한편 알선수재죄에 있어서 ‘금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 금품 기타 이익을 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 자신 또는 제3자가 ‘금품 기타 이익을 수수’한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 또 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004도8780 판결 등 참조). (나) 판단 1) 우선 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2009년 9월경 공소외 1에게 공소외 4가 공소외 2 은행에 취직할 수 있는지 알아봐 달라고 부탁한 사실, 공소외 1은 그 무렵 공소외 3에게 공소외 4의 취업을 부탁하였으나 여의치 않았던 사실, 공소외 4는 친구인 공소외 9의 소개로 2010. 1. 13.경 온라인 게임업체인 공소외 10 주식회사(이하 ‘ 공소외 10 회사’라 하다)의 대표이사로 취임하여 서울 구로구 구로디지털단지 내에 있는 위 회사의 사무실에서 근무한 사실, 공소외 1은 공소외 4의 취업 후에도 공소외 4의 취직자리를 알아보던 중 2010년 2월경 공소외 3으로부터 공소외 5 회사의 감사로 취임할 수 있다는 이야기를 듣고 이를 공소외 4에게 전달한 사실 및 공소외 4는 2010. 2. 23.경 공소외 5 회사의 감사로 취임한 사실이 인정되는 반면, 피고인이 공소외 4가 공소외 5 회사의 감사로 취임할 무렵에 공소외 1이나 공소외 3에게 공소외 4의 취업을 직접적으로 부탁하였다거나 나아가 공소외 4에게 월 1,000만 원의 급여를 지급하여 달라고 요구하였다고 인정할 만한 증거는 없다. 결국 공소외 4의 취업과 월 1,000만 원의 급여 수령이 피고인의 직접적인 요구에 따른 것이라거나 피고인과 사전 논의를 거쳐서 이루어졌다고 단정할 수는 없다. 2) 그런데 위 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 공소외 3은 2009년 9월경 있었던 피고인의 취업 부탁을 의식하여 공소외 2 은행에 대한 검사와 관련한 알선의 대가로서 공소외 4로 하여금 형식적으로 공소외 5 회사의 감사로 취임한 것처럼 하여 공소외 5 회사로부터 월 1,000만 원의 급여를 받을 수 있도록 하였고, 피고인 역시 공소외 4의 취업 직후 이러한 사정을 미필적으로나마 인식하고서도 이를 그대로 용인한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 공소외 4의 취업 당시 공소외 2 은행에 대한 강도 높은 검사가 예상되었고, 공소외 3으로서는 이러한 검사를 예상하지 않았다면 굳이 공소외 4의 취업에 도움을 줄 이유가 없다. 공소외 2 은행이 감사원 금융·기금감사국의 예비조사로 인하여 앞으로 고강도 검사가 있을 것으로 예상하여 대책 마련을 위하여 노력하였음은 앞서 본 것과 같고, 한편 공소외 3은, 그 무렵 공소외 5 회사의 대표이사로서 제주 신라호텔 카지노 인수 자금 마련을 위하여 공소외 2 은행으로부터 2010년 2월 초순경 공소외 11 주식회사 명의로 120억 원을 대출받은 공소외 12에게 ‘ 공소외 4는 내가 특별히 챙겨야 할 사람이 부탁한 것이다. 그래서 내가 꼭 도와주어야 하는 사람이다’는 취지로 말하면서 공소외 4를 공소외 5 회사의 감사로 취직시켜 줄 것을 부탁하였다 . 이와 같은 공소외 4의 취직을 전후한 상황에다가, 공소외 3은 2009년 9월경 공소외 1을 통하여 피고인의 취업 부탁을 받았을 때에는 이를 들어주지 않았고, 공소외 4와는 아무런 친분관계도 없는 점을 더하여 볼 때, 공소외 3은 장차 진행될 공소외 2 은행에 대한 검사에서 감사원 감사위원으로 재직 중인 피고인의 도움을 받기 위해서 2009년 9월경 있었던 피고인의 취직 부탁을 의식하여 공소외 4를 취직시켜 준 것으로밖에 볼 수 없다. 나) 공소외 4의 취직은 형식적인 것에 불과하고, 취직 당시부터 이러한 사정은 정해져 있었다. 공소외 3은 공소외 12에게 공소외 4의 취업을 부탁하면서 ‘ 공소외 4가 제주에 거처가 없어서 출근을 할 형편이 안 될 것이니 출근에 전혀 신경을 쓰지 마라’는 취지로 말하였다 . 또 공소외 12는 2010. 2. 8.경 자신의 지인인 공소외 13으로 하여금 이미 공소외 5 회사의 형식적 감사로 취임하도록 하였는데도( 공소외 13은 공소외 5 회사로부터 급여를 받지도 않았다) 공소외 3의 취업 부탁을 받게 되자 공소외 4를 만나 보지도 않은 상태에서 공소외 4를 공소외 5 회사의 감사로 법인등기부에 등재하고 급여를 지급하기로 결정하였다 . 공소외 4는 공소외 5 회사의 감사로 취임한 이후에도 2010. 5. 10.까지 공소외 10 회사의 대표이사로서 구로디지털단지에 있는 공소외 10 회사의 사무실에 계속 출근하면서 월 480만 원 정도의 급여를 수령하였고 ,공소외 5 회사의 감사로 근무한 2010년 한 해 동안 단 두 번 내지 세 번 정도 제주도를 방문하였을 뿐이며, 공소외 12가 2011년 1월경 공소외 14에게 제주 신라호텔 카지노를 양도하게 되자 퇴직 처리되었다. 나아가 원심이 지적하고 있는 것처럼 공소외 4 스스로도 공소외 5 회사의 사업진행 내역이나 임·직원 현황에 대하여 전혀 알지 못한다고 진술하였고, 공소외 5 회사의 관리담당 상무인 공소외 15는 공소외 4를 본 적도 없다고 진술하였으며, 2010년 2월경부터 5월경까지 공소외 5 회사의 실질적인 사장으로서 근무하였던 공소외 16( 공소외 17) 역시 자신의 근무기간 중 공소외 4가 공소외 5 회사를 방문한 사실을 알지 못한다고 진술하였다. 또 공소외 5 회사의 급여수준은 대표이사가 월 1,000만 원, 상무이사가 월 600만 원, 부장이 월 300만 원 정도였으므로 비상근인 공소외 4가 수령한 월 1,000만 원의 급여는 정상적인 노동의 대가라고 볼 수 없다. 이와 같은 공소외 4의 취업조건에 관한 공소외 3의 부탁 내용, 공소외 4의 실제 근무조건 및 형태 등에 비추어 볼 때, 공소외 4는 공소외 5 회사의 감사로 형식적으로 취임한 것에 불과하고, 취임 당시부터 이러한 사정은 정하여져 있었다고 보인다. 다) 피고인으로서는 공소외 3이 알선에 대한 대가로서 공소외 4를 형식적으로 공소외 5 회사의 감사로 취직시켰다는 사정을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 옳다. 공소외 4는 공소외 5 회사의 감사로 등재될 무렵 피고인에게 전화하여 공소외 5 회사의 감사로 취직이 되었다는 사실을 알리면서 고맙다는 말을 하였고 , 피고인은 그 무렵 공소외 3에게 전화하여 ‘집안 일에 신경을 써 주어서 감사하다’는 취지의 인사를 하는 등 공소외 4의 취직이 공소외 3의 노력으로 이루어졌음을 알고 있었고 , 나아가 공소외 5 회사가 공소외 2 은행과 관련이 있는 법인이라는 사정 역시 알고 있었다 . 여기에다가, 피고인은 앞서 본 것처럼 늦어도 2010년 2월경부터 공소외 1 또는 공소외 3으로부터 금융감독원의 공소외 2 은행에 대한 검사와 관련한 청탁을 받았을 뿐 아니라 2010년 2월 하순경에는 공소외 2 은행이 검사대상에 포함되어 있다는 사실을 확정적으로 알게 된 점, 피고인이 2009년 9월경 공소외 1을 통하여 취업을 부탁하였을 때에는 취직이 되지 않았던 공소외 4가 2010. 2. 23. 공소외 2 은행과 관련된 법인의 감사로 갑자기 취직된 점, 공소외 4가 카지노와 관련한 업종에 근무한 경력이나 회사의 감사로 근무한 경력이 전혀 없고 피고인 역시 이러한 사실은 알고 있는 점 등을 더하여 볼 때, 피고인으로서는 공소외 4의 취직은 형식적인 것에 불과하고 공소외 3이 피고인의 알선에 대한 대가로서 공소외 4를 공소외 5 회사의 감사로 취임하도록 하였다는 사실을 충분히 인식할 수 있었다고 봄이 옳다. 3) 결국 피고인의 부탁과 공소외 4의 취직 사이에 인과관계가 없다거나 공소외 4의 취직과 알선 사이에 대가관계가 인정되지 않는다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다[이와 같이 대가관계가 인정되는 이상 피고인이 실제로 어떠한 알선행위를 하였는지 여부는 알선수재죄의 성립에 아무런 영향이 없으므로( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조), 이와 관련된 피고인의 주장 역시 이유 없다]. (2) 알선의 대가로 수수한 이익액 관련 주장에 대한 판단 알선수재죄는 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 수수, 요구 또는 약속하거나 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 경우에 성립하는 이른바 ‘즉시범’이지만, 외형상 무형의 이익 제공으로 볼 여지가 있는 행위가 있었다고 하더라도 그 실질이 금품을 제공하기 위한 방편에 불과하고, 위와 같은 형식적인 무형의 이익 제공에 터 잡아 실제로 금품 수수가 이루어졌으며, 공여자와 알선자 역시 단순한 무형의 이익이 아닌 금품의 수수를 의도하였다면, 실제로 수수된 금품을 알선의 대가로 봄이 옳고, 이와 달리 무형의 이익 제공 당시 이미 알선수재죄가 기수에 이른 것으로 보아 이익액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 그런데 앞서 본 것처럼 공소외 4의 취직은 형식적인 것에 불과하고, 나아가 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 공소외 3은 공소외 12에게 공소외 4의 취직을 부탁하면서 월 1,000만 원의 급여를 지급하여 달라고 명시적으로 부탁하였고, 또 검찰 조사 과정에서 검사로부터 공소외 2 은행에 대한 검사가 진행되는 기간에 피고인에게 부탁을 하면서도 별다른 사례를 하지 않은 이유를 질문받자 “2010년 2월 하순경 공소외 4를 월급 1,000만 원을 받을 수 있도록 취업을 해 준 것이 있어서 피고인에게 당장 인사를 할 생각을 하지 않고 나중에라도 일이 잘 수습이 되면 인사를 하게 될 생각을 가지고 있었다.”고 진술하는 등 처음부터 취직을 빌미로 하여 공소외 4로 하여금 월 1,000만 원의 금품을 수수할 수 있도록 하는 데 주된 목적이 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인이 공소외 4의 취직을 추진하였던 것은 부산에서 거주하는 어머니를 봉양하기 위한 목적이었으므로 피고인으로서도 공소외 4의 취직 자체보다 이를 통한 급여 수령을 의욕하였던 것으로 보이는 점, ③ 비록 피고인이 공소외 4가 첫 월급을 받은 ‘2010. 3. 26.’ 이전에 그 구체적인 급여액까지 알고 있었던 것으로는 인정되지 않으나, 자신에게 청탁을 하고 있는 공소외 3의 노력에 의하여 취업이 성사된 이상 피고인으로서도 공소외 4가 공소외 5 회사로부터 상당한 수준의 급여를 받게 될 것이라는 사정은 충분히 인식하고 있었다고 보이고, 나아가 공소외 4의 첫 급여 수령 후 공소외 4로부터 급여액이 월 1,000만 원이라는 사실을 듣고서도 이에 대하여 아무런 조치를 취하지 않은 것으로 보아 피고인에게는 공소외 4로부터 구체적인 급여액을 들은 이후는 물론이고 그 이전에도 공소외 4로 하여금 월 1,000만 원 정도의 급여를 수수하도록 할 의사가 있었다고 평가할 수 있는 점 등을 종합할 때, 공소외 4가 10개월 동안 수령한 급여 합계 1억 원 전부에 대하여 피고인의 범의가 인정됨을 전제로 이 부분 알선수재액이 1억 원이라고 판단한 원심은 옳고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다. 다. 양형부당 주장에 대한 판단 원심은, 그 판시와 같은 피고인의 유리하거나 불리한 양형요소를 종합적으로 고려하여, 피고인에게 징역 1년 6월(추징 7,000만 원)을 선고하였다, 피고인이 공소외 2 은행 측으로부터 직접 수수한 금품이 7,000만 원이고 형인 공소외 4에게 제공되도록 한 금품이 1억 원으로서 사안이 중대한 점, 피고인이 감사원 감사위원으로 재직하면서 감사원의 요청에 따라 금융감독원과 예금보험공사에서 검사를 진행하고 있는 상대방인 공소외 2 은행 측으로부터 위 검사에 관한 알선 명목으로 거액의 금품을 수수하여 비난가능성이 높은 점, 피고인이 수수한 금품은 모두 개인적인 이익을 위해서 사용된 것으로 보이는 점을 고려할 때, 당심에서 피고인이 주장하는 사정들을 감안하더라도 원심의 위 선고형이 피고인의 행위책임의 정도에 비하여 지나치게 무거워서 부당하다고 판단되지는 않는다. 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 2. 결론 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. [다만 원심판결 중 일부를 아래와 같이 고친다. ○ 「범죄사실」란 - 제2쪽 열다섯째 줄: “2010. 5.경” → “2010년 5월 초순경(2010. 5. 8. 이전)” ○ 「증거의 요지」란 - “검사 작성의 피고인에 대한 제1회 및 제2회 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재”를 추가 ○ 「법령의 적용」란 - 제4쪽 넷째 줄: “ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조” → “ 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조” - 제4쪽 여덟째 줄: “ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항” → “ 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항”] 판사 최규홍(재판장) 여운국 손철우	[1] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제7조 / [2] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 11. 29. 선고 2011노2777 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면 친고죄에 있어서의 고소의 취소 및 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있다. 따라서 제1심판결 선고 후에 고소가 취소되거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 그 효력이 없으므로 형사소송법 제327조 제5호 내지 제6호의 공소기각의 재판을 할 수 없다. 그리고 고소의 취소나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 수사기관 또는 법원에 대한 법률행위적 소송행위이므로 공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 고소사건의 수소법원에 대하여 이루어져야 한다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 공소사실에는 피해자 공소외인에 대한 명예훼손의 점 및 모욕의 점이 포함되어 있는데, 원심은 피해자 공소외인에 의해 2011. 4. 27.자로 작성된 합의서(이하 ‘2011. 4. 27.자 합의서’라 한다) 및 공소외인의 원심법정에서의 증언을 근거로 공소외인이 이 사건 공소가 제기된 후 명예훼손의 점에 관하여 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였고, 모욕의 점에 관하여 고소를 취소하였다는 이유로 제1심판결을 파기하면서 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점과 모욕의 점에 관한 공소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 다음의 이유로 수긍할 수 없다. 2011. 4. 27.자 합의서는 이 사건과 별건인 피고인에 대한 형사사건의 검찰 수사과정에서 작성된 것으로 보이는데, 위 합의서에는 2011. 4. 27. 전의 피고인에 대한 모든 민·형사상 고소, 고발, 진정 등을 취소한다는 취지의 기재가 있으므로 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점에 관하여 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하고 모욕의 점에 관하여 고소를 취소하는 내용이 포함되어 있는 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 2011. 4. 27.자 합의서에 이 사건 공소사실에 관한 고소취소 및 처벌의사의 철회로 볼 내용이 있다 하더라도, 고소사건에 관한 이 사건 공소제기 후에 작성된 2011. 4. 27.자 합의서는 이 사건 공소가 제기되어 있는 제1심법원에 제1심판결 선고 전까지 제출되어야만 고소취소 및 처벌의사의 철회로서의 효력이 있다. 그런데 기록을 살펴보아도 이 사건 합의서가 제1심판결 선고 전에 제1심법원에 제출되었다고 볼 아무런 자료가 없고, 그 밖에 공소외인이 제1심판결 선고 전에 제1심법원에 이 사건 공소사실에 관한 고소를 취소하고 처벌의사를 철회하였다고 볼 만한 자료도 없다. 오히려 공소외인은 제1심법정에 증인으로 출석하여 2011. 4. 27.자 합의건을 거론하면서 그것은 이 사건과는 별도의 문제이고 이 사건에 대하여는 피고인의 처벌을 희망한다는 취지로 증언하였고, 원심법정에 증인으로 출석하여 피고인이 더 이상 행패를 부리지 않는다면 그간의 일을 용서해 주겠다는 의미로 합의서를 작성한 것인데 피고인이 합의서 작성 후에도 달라지지 않았으므로 이 사건에 관한 피고인의 처벌을 원한다는 의사를 명백히 한 점을 고려하면 이 사건 공소사실에 관한 고소취소 및 처벌의사의 철회가 있었다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 이 사건 공소제기 후 이 사건 공소사실에 관한 고소취소 및 처벌의사의 철회가 있었다고 보아 이 부분 공소를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 친고죄에 있어서의 고소의 취소 및 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인의 상고에 대하여 피고인이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 위 공소기각 부분은 파기되어야 할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고는 이유 없으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 공소기각으로 선고한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 함께 파기되어야 할 것이다. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복	[1] 형사소송법 제232조 제1항, 제3항, 제327조 제5호, 제6호 / [2] 형사소송법 제232조 제1항, 제3항, 제327조 제5호, 제6호, 형법 제307조 제1항, 제311조, 제312조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김영흠 외 1인 【원심판결】 부산고법 2007. 10. 17. 선고 2007노440, 2007노598 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구 소득세법’이라고 한다) 제4조 제1항은 거주자의 소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 구분하면서 그 중 양도소득을 ‘자산의 양도로 인하여 발생하는 소득’( 제3호)이라고 규정하고 있다. 이처럼 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 외관상 자산이 매매·교환·현물출자 등(아래에서는 ‘매매등’이라고 한다)에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 그 매매등의 계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금 등은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다. 그러나 구 소득세법 제88조 제1항 본문은 “ 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.”라고 규정하고 있을 뿐, 자산이 유상으로 이전된 원인인 매매등 계약이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지는 않다. 한편 매매등 계약이 처음부터 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(아래에서는 ‘국토계획법’이라 한다)이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우와 같이, 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효임에도 불구하고 당사자 사이에서는 그 매매등 계약이 유효한 것으로 취급되어 매도인 등이 그 매매등 계약의 이행으로서 매매대금 등을 수수하여 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속된다고 할 것이고, 그럼에도 그 매매등 계약이 법률상 무효라는 이유로 그 매도인 등이 그로 인하여 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다. 이러한 점 등을 종합적으로 고려하면, 국토계획법이 정한 토지거래허가구역 내의 토지 등을 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 아니하고 이전등기를 마치지도 아니한 채 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있고 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 제3자에게 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로 중간의 매도인에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 봄이 상당하고( 대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결 참조), 제3자에게 그 토지를 전매하지 아니하고 그 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사(아래에서는 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)로부터 토지거래허가구역 내의 이 사건 토지를 포함한 19필지의 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서 토지거래허가를 받을 의사 없이 전매차익을 얻을 목적으로 계약금만을 지급한 상태에서 그 중 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리를 공소외 2, 3에게 양도하고 그 양도대금을 지급받았으며, 그 후 공소외 2, 3은 이 사건 토지를 공소외 1 회사로부터 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하고 그에 대한 관할 관청의 토지거래허가를 받아 피고인을 거치지 아니하고 직접 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받거나 소유권이전등기를 마칠 의사 없이 공소외 1 회사로부터 이 사건 토지를 매수하여 공소외 2, 3에게 그 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도하였으므로 공소외 2, 3이 자신들과 공소외 1 회사를 이 사건 토지의 매매당사자로 하여 토지거래허가를 받았다 하더라도 공소외 1 회사와 피고인 사이의 매매계약 및 피고인과 공소외 2, 3 사이의 양도계약은 모두 확정적으로 무효라고 할 것이나, 이미 그와 같이 무효인 계약에 기하여 공소외 1 회사로부터 공소외 2, 3 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 채 말소되지 아니하고 남아 있고, 피고인은 공소외 2, 3으로부터 받은 양도대금을 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있으므로, 피고인에게는 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리의 양도로 인한 소득이 있고, 그것은 양도소득세의 과세대상이 된다. 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인과 공소외 1 회사 사이의 매매계약 및 피고인과 공소외 2, 3 사이의 양도계약이 모두 무효인 이상 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도나 그 양도로 인한 소득이 있었다고 볼 수 없다고 보아, 양도소득세의 과세대상 소득이 발생하였음을 전제로 피고인이 부정한 방법으로 그에 대한 양도소득세를 포탈하였다는 내용의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄가 성립하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 위 죄의 구성요건 충족의 전제가 되는 양도소득세 과세대상 소득의 발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편 원심이 유죄로 판단한 국토계획법 위반의 점과 무죄로 판단한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데, 무죄 부분에 대해 검사만이 상고한 이 사건의 경우 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 유죄 부분은 상고기간이 지남으로써 분리 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 참조). 4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복	[1] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호, 제88조 제1항, 제94조 제1항 제2호 (가)목, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호, 제88조 제1항, 제94조 제1항 제2호 (가)목, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 사람과 사람 담당변호사 여운길 외 4인 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 25. 선고 (춘천)2011노19 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 받는 것을 말하므로 영득의 의사가 없으면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 92도1803 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도11146 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 공소외 1에 대한 수사가 개시되기 전인 2010. 2. 9.과 같은 해 3. 16. ○○고등학교 내에서 공소외 1로부터 받았다는 공소사실 기재 250만 원의 사용처에 대한 협의가 이루어졌다는 사실이 공문서로 작성되어 있는 점과 위 공문서에 나타난 논의 내용 및 그 참석자들의 진술 내용 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인이 영득할 의사로 위 돈을 수수하였다고 단정할 수 없고, 오히려 위 돈은 위 피고인이 학교발전기금 명목으로 교부받았을 가능성이 높다는 이유로, 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 뇌물수수죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2에 대한 상고이유에 관하여 공소시효는 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하는 것인데( 형사소송법 제252조 제1항), 공무원이 그 직무에 관하여 금전을 무이자로 차용한 경우에는 그 차용 당시에 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보아야 하므로 ( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결, 대법원 2006. 7. 7. 선고 2005도9763 판결 등 참조), 그 공소시효는 금전을 무이자로 차용한 때로부터 기산한다. 원심은, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실은 위 피고인이 2004. 12. 10. 공소외 1로부터 1억 원을 무이자로 차용하여 이자 상당의 금융이익을 얻음으로써 뇌물수수죄를 범하였다는 것인데, 위 피고인에 대한 공소는 위 범죄행위 종료일인 2004. 12. 10.로부터 5년이 경과한 2010. 8. 31.에 제기되었음이 기록상 명백하므로 공소시효가 완성된 때에 해당한다는 이유로 위 피고인에 대하여 면소를 선고하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 뇌물수수죄에 있어 공소시효의 기산일에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인 3에 대한 상고이유에 관하여 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행 시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도4386 판결 등 참조). 원심은, 피고인 3이 공소사실 기재와 같이 공소외 1로부터 3회에 걸쳐 받은 1,500만 원의 경우, ① 위 피고인과 공소외 1 모두 수사기관 이래 1심, 원심에 이르기까지 위 돈이 차용금이라고 일관되게 주장하고 있는 점, ② 위 피고인은 초기에 받은 300만 원과 200만 원을 변제하였다면서 그 돈을 현금으로 인출한 금융자료를 제출하고 있고, 공소외 1도 위 피고인이 주장하는 시기 무렵에 그 돈을 현금으로 변제받았다고 진술하고 있는 점, ③ 위 피고인은 마지막으로 받은 1,000만 원에 관하여 공소외 1에게 이자를 기재한 차용증을 작성해 주었으며, 이 사건 공소제기를 전후하여 그 이자 및 원금을 변제하기도 한 점, ④ 공소외 1은 위 피고인 외에 다른 교육 관련 공무원들에게도 돈을 빌려주어 왔던 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외 1로부터 받은 위 돈의 성격이 차용금이 아니라 공소사실 기재와 같이 뇌물로 제공받은 것으로 단정할 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공판중심주의나 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	형법 제129조 제1항, 형사소송법 제252조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 양민수 【원심판결】 인천지법 2011. 11. 11. 선고 2011노3001 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 회원 가입 시에 일정 금액을 예탁하였다가 탈퇴 등의 경우에 그 예탁금을 반환받는 이른바 예탁금 회원제로 운영되는 골프장의 회원권을 다른 채무에 대한 담보 목적으로 양도한 경우에 회원권은 양도인과 양수인 사이에서는 그 동일성을 유지한 채 양도인으로부터 양수인에게 이전하고, 양도인은 양수인에게 귀속된 회원권을 보전하기 위하여 채무자인 골프장 운영 회사에 채권양도 통지를 하거나 채권양도 승낙(필요한 경우에는 명의개서까지)을 받음으로써 양수인으로 하여금 채무자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하므로, 회원권 양도의 당사자 사이에서는 양도인은 양수인을 위하여 회원권 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고인과 피해자 사이에 피고인 소유인 이 사건 골프회원권에 관하여 유효하게 담보 계약이 체결되어 피고인이 담보물인 이 사건 골프회원권을 담보 목적에 맞게 보관·관리할 의무를 부담함으로써 피해자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다는 이유로 이 사건 골프회원권을 제3자에게 매도한 피고인에 대하여 배임죄의 성립을 인정한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 배임죄에 있어 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유 주장 중 배임죄의 재산상 손해액에 관한 심리미진 등의 주장은 상고심에 이르러 비로소 처음으로 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2010. 7. 2. 선고 2010노267, 844 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고만 한다) 제81조 제1항은, 추진위원회 위원장 또는 사업시행자는 정비사업시행에 관하여 다음 각 호의 서류 및 관련 자료를 조합원·토지등소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 하며, 조합원 또는 토지등소유자의 열람·등사 요청이 있는 경우 즉시 이에 응하여야 한다고 규정하고, 제3호에서 추진위원회·주민총회·조합총회 및 조합의 이사회·대의원회 의사록을 규정하고 있으며, 제86조 제6호에서는 제81조 제1항을 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 조합원 또는 토지등소유자의 열람·등사 요청에 응하지 아니하는 추진위원회 위원장 또는 조합임원에 대해서는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 도시정비법 제81조 제1항 및 제86조 제6호의 입법 취지 및 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하면, 열람·등사의 적용범위가 구체화될 수 있으며, 조합원의 열람·등사 요청을 받은 추진위원회 위원장은 그 요청에 응할 수 없는 특별한 사유가 없는 한, 현장에서 곧바로 조합원이 요청한 서류 및 관련 자료를 열람하게 하거나 등사하여 주어야 한다는 것임을 충분히 알 수 있다 ( 헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2009헌바90 전원재판부 결정 참조). 따라서 도시정비법 제81조 제1항에서 열람·등사 요청에 응하여야 하는 자료의 범위와 즉시라는 것이 어느 정도의 시간적인 간격을 의미하는지 불명확하므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다 . 2. 상고이유 제2점에 대하여 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 당초 2008. 4. 11.자 열람·등사 거부의 점에 대한 공소사실은 “피고인이 2008. 4. 11.경 조합원 공소외인 등으로부터 그 해당 자료를 2008. 4. 17.경까지 열람·등사하여 달라는 요청을 받고도 그 자료가 너무 방대하다는 등의 이유로 정당한 사유 없이 이에 응하지 아니하였다.”는 것이었으나, 제1심에서 위와 같이 열람·등사를 요청한 자료 중 도시정비법 제81조 제3, 6, 7호에서 규정한 추진위원회·주민총회 의사록, 정비사업시행에 관한 공문서, 회계감사보고서 등으로 제한하는 내용으로 공소장이 변경된 사실, 원심은 추진위원회 위원장인 피고인에게 위와 같은 자료를 인터넷 등을 통하여 공개하는 외에 조합원 등이 이러한 자료의 열람·등사를 요청하는 경우 즉시 이에 응할 의무가 있다고 전제한 다음 피고인이 이러한 자료에 대한 열람·등사 요청을 받고서도 이에 불응한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장을 배척하였음을 알 수 있다. 위와 같은 원심의 판단에는 열람·등사 요청을 받은 자료가 방대하므로 이를 거부한 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지로 선해할 수 있는 피고인의 주장을 배척하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없고, 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수도 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조). 그런데 정비사업의 투명한 추진과 조합원의 알권리를 충족시키기 위하여 2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정된 도시정비법에 제81조 제1항과 제86조 제6호가 신설된 점, 도시정비법 제81조 제1항 본문에서 ‘다음 각 호의 서류 및 관련 자료’로 규정하고 제3호에서 의사록을 규정하고 있는바, 의사록이 진정하게 작성되었는지 여부, 의사정족수와 의결정족수가 충족되었는지 여부, 조합원 등의 의사결정내용이 올바르게 반영되었는지 여부 등을 판단하기 위해서는 의사록 이외에 참석자명부와 서면결의서를 확인할 필요가 있으므로 참석자명부와 서면결의서를 의사록의 관련 자료로 볼 수 있는 점, 2010. 7. 16. 국토해양부령 제265호로 개정된 도시정비법 시행규칙 제22조 제1항에서는 법 제81조 제3항에 따라 같은 조 제1항 및 영 제70조의 공개대상 서류 및 관련 자료는 개인의 신상정보를 보호하기 위하여 이름, 주민등록번호 및 주소 등 개인정보를 제외하고 공개하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사건 2008. 11. 25.자 및 2008. 12. 1.자 등사 요청 당시에도 참석자명부와 서면결의서 중 위와 같은 개인정보를 제외하고 나머지 부분만 공개하는 것도 가능하고, 나머지 부분에 기재된 참석자 수, 찬성 반대 기권 등 의사결정내용 등을 보고 의사록이 진정하게 작성되었는지 여부 등을 확인할 수 있으므로 나머지 부분에도 공개할 가치가 있는 자료가 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, 참석자명부와 서면결의서는 도시정비법 제81조 제1항 제3호 의사록의 관련 자료에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다 . 원심이 같은 취지에서 피고인이 참석자명부와 서면결의서에 대한 2008. 11. 25.자 및 2008. 12. 1.자 등사 요청을 거부하였다는 이 부분 각 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 도시정비법 제81조 제1항의 해석 및 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항, 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제86조 제6호 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항 제3호, 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제86조 제6호, 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 제22조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 우면 담당변호사 김영진 외 2인 【원심판결】 인천지법 2010. 3. 26. 선고 2009노4350 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제30조 제1항 본문 및 같은 항 제3호는, 수입물품의 과세가격은 우리나라에 수출하기 위하여 판매되는 물품에 대하여 ‘구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격’에 ‘구매자가 당해 물품의 생산 및 수출거래를 위하여 무료 또는 인하된 가격으로 직접 또는 간접으로 대통령령이 정하는 물품 및 용역을 공급하는 때에는 그 가격 또는 인하차액’을 가산하여 조정한 거래가격으로 한다고 규정하고 있고, 이에 따른 구 관세법 시행령(2011. 4. 1. 대통령령 제22816호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제18조 제2호는 위 ‘대통령령이 정하는 물품 및 용역’으로 구매자가 직접 또는 간접으로 공급하는 것으로서 ‘수입물품의 생산에 사용되는 금형’ 등을 규정하고 있다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건은 무료 또는 인하된 가격으로 금형 자체를 수출업자에게 공급한 것이 아니라 구매자가 금형개발비를 실제로 물품대금에 포함하여 지급한 경우에 해당하므로, 이 사건 금형개발비로 지급된 금액 자체가 곧바로 수입물품의 과세가격으로 된다고 판단하였다. 앞서 본 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 이 사건 공소사실 중 관세법 위반의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 이유가 모순되거나, 관세법상 과세가격의 결정과 관세법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하고 판례를 위반하거나, 검사가 부담하는 유죄의 증명책임을 피고인에게 전가한 위법 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제27조, 제30조 제1항 제3호, 제241조 제1항, 제270조 제1항 제1호, 구 관세법 시행령(2011. 4. 1. 대통령령 제22816호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 제5항, 제18조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2011. 11. 18. 선고 2011노3129 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘법’이라 한다)은 제37조 제1항 본문에서 법원은 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자 등 그 각 호에 해당하는 자( 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조에 따른 공개대상자는 제외한다. 이하 ‘공개대상자’라 한다)에 대하여 같은 조 제3항에 기재된 성명, 나이, 주소 등 공개정보를 등록기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령(이하 ‘공개명령’이라 한다)을 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하고, 제41조 제1항 본문에서 법원은 공개대상자 중 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자 등 그 각 호의 고지대상자에 대하여 공개명령 기간 동안 위 공개정보나 전출정보 등의 고지정보를 고지대상자가 거주하는 읍·면·동의 지역주민에게 고지하도록 하는 명령(이하 ‘고지명령’이라 한다)을 등록대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하면서, 위 각 조문의 단서는 공개명령이나 고지명령을 선고하여야 하는 경우의 예외로서 ‘신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우’를 규정하고 있다. 여기에서 공개명령과 고지명령의 예외사유로 규정된 ‘신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우’에 해당하는지 여부는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14676 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 강제추행의 공소사실은 인정하면서도 피고인에게는 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다는 이유로 법 제37조 제1항 단서와 제41조 제1항 단서를 적용하여 공개명령과 고지명령을 하지 아니한 것은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공개명령과 고지명령에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항, 제3항, 제41조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이영수 외 1인 【원심판결】 대전고법 2011. 11. 3. 선고 (청주)2011노117 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 그 판결이유를 설시하면서 변호인의 항소이유 중 제1심판결의 양형이 부당하다는 항소이유의 요지만을 적시하고, 사실오인의 위법도 있다고 주장하는 나머지 항소이유에 대하여는 아무런 판단을 표시하지 아니한 것은 적절하다고 할 수는 없으나, 한편 원심은 변호인의 양형부당의 항소이유가 이유 있다고 인정하면서 제1심판결 중 유죄 부분을 파기한 다음 자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처단함으로써 결국 변호인의 사실오인의 항소이유에 대하여서는 이를 배척하였다고 할 것이므로, 원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 변호인의 사실오인의 항소이유에 대한 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’이라 한다) 위반(강간등), 강요, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭법’이라 한다) 위반(카메라등이용촬영)의 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 아청법 위반(강간등)죄, 강요죄, 성폭법 위반(카메라등이용촬영)죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 3. 이 사건 각 아청법 위반(강간등)의 점은 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 소정의 국민참여재판 대상사건에 해당하지 아니함이 명백하므로, 제1심법원이 위 법률에 따라 피고인에게 국민참여재판 여부에 관한 의사확인을 하지 아니하였다거나 원심법원이 그에 대하여 직권으로 판단하지 아니하였던 것에 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용되지 않는다 ( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결 등 참조). 기록에 의하면, ① 원심법원의 재판장은 이 사건 각 아청법 위반(강간등), 강요, 성폭법 위반(카메라등이용촬영)의 점에 대한 피해자들을 증인으로 신문함에 있어서 위 증인들이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하여 피고인의 퇴정을 명하고 증인신문을 진행한 사실, ② 당시 피고인에게는 변호인이 선임되어 있어 변호인이 증인신문과정에 참여한 사실, ③ 원심법원의 재판장은 증인신문을 실시하는 과정에 피고인을 입정하게 하고 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 한 다음 변호인을 통하여 반대신문의 기회를 부여한 사실 등을 알 수 있는바, 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 증인신문절차 등 공판절차에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 5. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 나머지 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것이거나, 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 7. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영	[1] 형법 제297조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 / [2] 형사소송법 제163조, 제297조 / [3] 형법 제297조, 제324조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항, 형사소송법 제163조, 제297조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김효정 【원심판결】 서울북부지법 2011. 10. 13. 선고 2011노987 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 제1심판결의 범죄사실 기재와 같은 방법으로 ○○○디자인의 전문건설업등록증, 전문건설업등록수첩, 공장등록증명(신청)서의 이미지 파일을 위조하여 2008. 8. 4. 공소외 1의 이메일로 송부하여, 공소외 1로 하여금 송부받은 각 이미지 파일을 출력하게 하여 위조된 전문건설업등록증, 전문건설업등록수첩, 공장등록증명(신청)서를 공소외 1에게 행사하고, 같은 방법으로 △△△△△△의 전문건설업등록증과 사업자등록증의 이미지 파일을 위조하고 인감증명서의 이미지 파일을 변조하여 2008. 12. 5.경 ▽▽▽▽▽기술서비스의 이메일로 송부하여, ▽▽▽▽▽기술서비스 직원인 공소외 2로 하여금 송부받은 각 이미지 파일을 출력하게 하여 위조된 전문건설업등록증과 사업자등록증, 변조된 인감증명서를 공소외 2에게 행사하였다’는 각 위조 및 변조공문서행사의 점에 관하여, 피고인은 위조·변조문서를 행사하는 행위도 파일을 출력한 공소외 1, 2를 통하여 하였다고 볼 수밖에 없는데, 간접정범을 통한 범행에서 피이용자는 간접정범의 의사를 실현하는 수단으로서의 지위를 갖는 점을 고려할 때, 위조문서행사 범행의 피이용자가 위조문서를 인식할 수 있게 되었다고 하더라도 이는 피고인과 동일시할 수 있는 자에게 문서를 보인 것과 마찬가지여서 그것만으로는 아직 위조문서가 피고인의 영역을 벗어났다고 볼 수 없다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 위조문서행사죄에 있어서 행사는 위조된 문서를 진정한 것으로 사용함으로써 문서에 대한 공공의 신용을 해칠 우려가 있는 행위를 말하므로 그 행사의 상대방에는 아무런 제한이 없고, 다만 문서가 위조된 것임을 이미 알고 있는 공범자 등에게 행사하는 경우에는 위조문서행사죄가 성립할 수 없으나( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도4663 판결 참조), 간접정범을 통한 위조문서행사범행에 있어 도구로 이용된 자라고 하더라고 문서가 위조된 것임을 알지 못하는 자에게 행사한 경우에는 위조문서행사죄가 성립한다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 위조한 전문건설업등록증 등의 컴퓨터 이미지 파일을 공사 수주에 사용하기 위하여 발주자인 공소외 1 또는 ▽▽▽▽▽기술서비스의 담당직원 공소외 2에게 이메일로 송부한 사실, 공소외 1 또는 공소외 2는 피고인으로부터 이메일로 송부받은 컴퓨터 이미지 파일을 프린터로 출력할 당시 그 이미지 파일이 위조된 것임을 알지 못하였던 사실을 알 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 형법 제229조의 위조·변조공문서행사죄를 구성한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은, 간접정범을 통한 위조문서행사 범행의 피이용자는 피고인과 동일시할 수 있는 자와 마찬가지라는 이유만으로 이 사건 각 위조 및 변조공문서행사의 점에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 위조 및 변조공문서행사죄에 있어서 행사의 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심이 유죄로 판단한 각 공문서위조, 공문서변조 및 사기의 점과 무죄로 판단한 각 위조 및 변조공문서행사의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 검사는 무죄 부분에 대하여, 피고인은 유죄 부분에 대하여 각 상고하였으나 피고인이 상고를 취하함으로써 유죄 부분은 분리·확정되었으므로, 결국 원심판결 중 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도4663 판결 등 참조). 4. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕	[1] 형법 제34조 제1항, 제229조, 제234조 / [2] 형법 제34조 제1항, 제225조, 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 일조디지털 담당변호사 신상철 【원심판결】 서울서부지법 2010. 7. 8. 선고 2010노5 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지에 민원을 접수하는 형태로 피고인에 대한 조사를 촉구하는 의사표시를 한 경우에 형사소송법의 고소에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 고소라 함은 범죄의 피해자 기타의 고소권자가 수사기관에 단순히 피해사실을 신고하거나 수사 및 조사를 촉구하는 것에 그치지 않고 범죄사실을 신고하여 범인의 소추·처벌을 요구하는 의사표시인 점, 특히 친고죄에 있어서의 고소는 고소요건의 충족, 고소기간의 경과, 고소 효력의 범위 등과 관련하여 중요한 의미가 있어 절차의 확실성이 요구되는 점, 현재 형사소송법 제237조 제1항은 고소의 형식으로 서면과 구술로 한정하고 있는 점 등을 고려하여야 한다. 원심이 이와 같은 취지에서 피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지를 통해 이 사건 신고민원을 접수한 것은 형사소송법에 따른 적법한 고소가 아니라고 판단하여 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 공소기각을 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같이 친고죄에 있어서 고소에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박일환 민일영 박보영(주심)	구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항, 구 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제140조, 형사소송법 제223조, 제230조 제1항, 제237조, 제327조 제2호	형사
【피고인 및 피부착명령청구인】【상 고 인】 피고인 및 피부착명령청구인 【변 호 인】 변호사 이윤철 【원심판결】 고등군사법원 2011. 5. 12. 선고 2011노17, 2011전노1 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 대하여 헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 정하여 처벌·보안처분·강제노역에 관한 법률주의 및 적법절차 원리를 선언하고 있다. 이를 이어받아 형법, 소년법 기타 법률은 이른바 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로 도입된 보호관찰, 사회봉사, 수강을 받을 것을 명할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 보호관찰 등에 관한 법률(이하 ‘보호관찰법’이라 한다)은 제19조 내지 제64조에서 보호관찰 대상자 및 사회봉사·수강명령 대상자에 대한 보호관찰, 사회봉사, 수강명령의 실시 내지 집행에 관한 사항을 정하고 있다. 그런데 보호관찰법 제56조는 군사법원법 제2조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게는 보호관찰법을 적용하지 아니한다고 규정하고, 제64조 제1항에서 사회봉사·수강명령 대상자에 대하여는 제56조의 규정을 준용하도록 함으로써 현역 군인 등 이른바 군법 적용 대상자에 대한 특례 조항을 두고 있는바, 군법 적용 대상자에 대한 지휘관들의 지휘권 보장 등 군대라는 부분사회의 특수성을 고려할 필요가 있는 점, 군법 적용 대상자에 대하여는 보호관찰 등의 집행이 현실적으로 곤란하고 이러한 정책적 고려가 입법 과정에서 반영된 것으로 보이는 점 등 보호관찰 등에 관한 현행 법체제 및 규정 내용을 종합적으로 검토하면, 위 특례 조항은 군법 적용 대상자에 대하여는 보호관찰법이 정하고 있는 보호관찰, 사회봉사, 수강명령의 실시 내지 집행에 관한 규정을 적용할 수 없음은 물론이고 보호관찰, 사회봉사, 수강명령 자체를 명할 수 없다는 의미로 해석된다. 그런데도 원심은 이와 달리 현역 군인으로서 군법 적용 대상자인 피고인에 대하여 집행유예를 선고하면서 보호관찰 및 성폭력치료강의 40시간의 수강을 명하였다. 이러한 원심판결에는 보호관찰법이 정한 군법 적용 대상자에 대한 특례 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 2. 부착명령사건에 대하여 원심은 제1심판결 중 피고사건을 파기하고 피고인에 대하여 징역 3년에 집행유예 5년을 선고하면서, 보호관찰, 40시간의 성폭력치료강의 수강, 5년간 피고인에 대한 정보의 공개를 명하였고, 부착명령 청구를 기각한 제1심과 달리 부착명령사건 부분을 파기하여 피고인에 대하여 4년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하였다. 그러나 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제28조 제1항은 “법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제9조 제4항 제4호는 “법원은 특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때( 제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 제12조 제1항은 “부착명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행한다.”고 규정하고 있다. 위 법률에 의하면 법원이 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 군법 적용 대상자인 피고인에 대하여는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 없으므로 보호관찰의 부과를 전제로 한 전자장치의 부착명령 역시 허용될 수 없다. 그런데도 원심이 피고인에 대하여 전자장치의 부착을 명한 것은 위법하므로 부착명령사건 부분도 파기를 면할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복	[1] 헌법 제12조 제1항, 군사법원법 제2조 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제56조, 제64조 제1항 / [2] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호, 제12조 제1항, 제28조 제1항 / [3] 군사법원법 제2조 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제56조, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호, 제28조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 화우 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 11. 4. 선고 2011노1386 판결 【주 문】 피고인 1에 대한 원심판결 중 공소외 1 주식회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 공소외 2 상호저축은행에 대한 2004. 4. 30. 및 2005. 7. 15. 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점과 2010. 9.경 증거위조교사의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1(이하 1항에서는 ‘피고인’이라 한다)의 상고이유에 대하여 가. 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라 한다) 자금 15억 원 업무상횡령의 점 원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로 공소외 3 회사와 피고인의 매형 공소외 4가 운영하는 공소외 5 주식회사 사이의 공사대금 선급금 15억 원은 허위로 부풀린 금액임을 인정한 다음 공소외 3 회사의 실질적인 경영자인 피고인이 공소외 5 주식회사에 선급금 15억 원을 지급하는 형식으로 회계처리를 한 다음 위 금원을 피고인의 공소외 6에 대한 공소외 3 회사 주식 인수대금 지급에 사용함으로써 공소외 3 회사의 자금 15억 원을 횡령하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 공소외 3 회사 자금 70억 원 업무상횡령의 점 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 또한 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여·처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로 공소외 3 회사 주식의 실질적인 인수 주체는 피고인이라고 인정한 다음 피고인이 공소외 3 회사의 자금 70억 원을 피고인이나 피고인의 처 공소외 7에게 대여하는 형식으로 처리하여 공소외 3 회사 주식 인수대금 지급에 사용한 것은 공소외 3 회사의 자금 70억 원을 피고인의 돈인 것처럼 피고인을 위하여 임의로 사용한 것으로서 업무상횡령에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 다. 공소외 8 주식회사(이하 ‘ 공소외 8 회사’라 한다) 자금 57억 3,400만 원 업무상횡령의 점 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 7 명의의 공소외 2 상호저축은행(이하 ‘ 공소외 2 은행’이라 한다) 대출금 71억 원은 공소외 7의 토지 매입 또는 피고인의 유상증자 대금 납부 등의 개인적인 용도나 공소외 3 회사 등 ○○그룹 계열사를 위한 용도로 사용된 것이지 공소외 8 회사를 위하여 사용된 것으로 볼 수 없다고 인정한 다음 공소외 8 회사의 실질적인 경영자인 피고인이 공소외 8 회사의 자금 57억 3,400만 원을 공소외 7 명의의 위 대출금의 상환에 사용한 것은 업무상횡령에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 공소외 8 회사에 대한 업무상배임의 점 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2003도4890 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인이 자신의 개인사업체인 △△산업이 공소외 8 회사에 골프장 조경용 수목 시가 30억 원 상당을 매도하였다는 허위 내용의 매매계약을 체결하고 허위의 위 수목 매매대금 채권과 공소외 8 회사의 피고인에 대한 주주·임원·종업원 단기채권 중 30억 원을 상계하는 것으로 회계처리함으로써 공소외 8 회사에 대한 채무를 면제받아 재산상 이익을 취득하고 공소외 8 회사에 재산상 손해를 가한 사실을 인정한 다음, 피고인의 수목 매매대금 채권이 존재하지 아니하여 위 상계가 법률상 무효라고 하더라도 공소외 8 회사에 재산상 실해 발생의 위험은 있었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 업무상배임죄에 있어서의 손해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 마. 공소외 8 회사 자금 8억 7,672만 원 업무상횡령의 점 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 공소외 8 회사의 자금 8억 7,672만 원을 피고인의 공소외 3 회사 주식 인수대금 지급 등 개인적인 용도에 사용한 것으로 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 바. 공소외 9 주식회사(이하 ‘ 공소외 9 회사’라 한다) 자금 업무상횡령의 점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 자신이 실제로 운영하는 공소외 9 회사의 대표이사 공소외 10에게 지시하여 공소외 9 회사 명의로 공소외 2 은행으로부터 30억 원을 대출받아 그 중 24억 8,160만 원을 ○○그룹의 계열사인 공소외 8 회사와 공소외 3 회사에 송금하게 한 다음 피고인이 위 금원을 공소외 8 회사와 공소외 3 회사에 가수금으로 입금한 것처럼 처리함으로써 이들 회사의 대표자에 대한 기존 가지급금 채권과 상계처리한 사실 등을 인정한 다음 이는 피고인이 공소외 9 회사의 자금을 피고인의 돈인 것처럼 사적 용도로 임의사용하여 횡령한 행위에 해당하고 공소외 9 회사와 공소외 8 회사, 공소외 3 회사 사이에 대여금약정서가 작성되어 있다는 등의 사정만으로는 불법영득의사를 인정함에 지장이 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 사. 공소외 11 주식회사(이하 ‘ 공소외 11 회사’라 한다) 자금 업무상횡령의 점 타인의 재물 보관자의 지위가 인정되지 않는 자라고 하더라도 보관자의 지위에 있는 신분자와 공모하여 횡령 범행을 저지른 사실이 인정되면 형법 제33조 본문에 의하여 횡령죄의 공범으로 처단할 수 있다( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4909 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 8 회사의 하청업체인 공소외 11 회사의 운영자 공소외 12에게 제의하여 공소외 11 회사 명의로 공소외 2 은행으로부터 100억 원을 대출받게 한 다음 그 중 5,945,212,038원을 공소외 12로부터 송금받아 공소외 8 회사의 운영자금 등 공소외 11 회사의 업무와는 무관한 용도로 사용한 사실을 인정한 다음 피고인은 공소외 12와 공모하여 공소외 11 회사의 자금을 피고인의 돈인 것처럼 피고인이나 ○○그룹을 위한 용도로 임의사용하였으므로 업무상횡령죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서의 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 아. 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다) 자금 업무상횡령의 점 금융거래에 있어서 권리의무를 부담하는 당사자는 그 명의를 기준으로 정하는 것이 원칙이므로, 실제 차주가 제3자의 명의를 빌려 대출을 받는 경우에도 금융기관이 명의대여자와 사이에 당해 대출에 따른 법률상의 효과를 실제 차주에게 귀속시키고 명의대여자에게는 그 채무 등의 부담을 지우지 아니하기로 합의하였다는 사정이 적극적으로 입증되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금융기관과 대출명의자 사이의 거래를 통정허위표시로 보아 그 효력을 부인할 수 없다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도369 판결 등 참조). 원심의 채용 증거에 의하면, 피고인은 공소외 2 은행 대출담당자인 피고인 2로부터 ‘ 공소외 2 은행에 부실대출이 발생하였는데 ○○그룹 계열사 중 한 곳에서 대출을 받아 공소외 2 은행에 보내주면 부실대출을 해결하고 추후 위 계열사 대출금은 부실대출을 받았던 곳에서 대출을 일으켜 상환해 주겠다’는 취지의 부탁을 받고 이를 승낙한 사실, 이후 피고인은 자신이 실질적으로 경영하는 공소외 1 회사 명의로 공소외 2 은행으로부터 35억 원을 대출받아 피고인 2가 지정하는 공소외 13 등의 계좌로 송금하였고, 이에 따라 공소외 13 등의 공소외 2 은행에 대한 기존 대출채무 35억 원이 상환된 사실을 알 수 있으나, 위 법리에 비추어 그와 같은 사정만으로는 피고인 2나 공소외 2 은행이 공소외 1 회사에 대하여 위 대출에 따른 법률상의 효과까지도 귀속시키지 않음으로써 채무자로서의 책임을 지우지 아니하려는 의도를 가지고 있었다고 보기는 어렵다. 같은 취지에서 원심이 위 대출금의 실제 차주는 공소외 1 회사지 피고인 2로 볼 수 없으므로 피고인이 공소외 1 회사의 자금인 위 대출금을 정상적인 절차를 거치지 아니한 채 임의로 타인의 대출금 변제에 사용하도록 한 것은 업무상횡령에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대출채무자의 확정 또는 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 자. 공소외 3 회사에 대한 부동산 담보제공 관련 업무상배임의 점 (1) 배임행위가 법률적 판단에 의하여 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해 발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도3643 판결 등 참조). (2) 원심은, 피고인이 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 2009. 4. 27. 공소외 3 회사 소유의 파주시 월롱면 위전리 (지번 1 생략) 외 8필지 및 그 지상 건물에 관하여 공소외 14 앞으로 채권최고액 60억 원인 근저당권설정등기를 마침으로써 공소외 14에게 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 3 회사에 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 관하여, 위 근저당권 설정행위는 공소외 3 회사에 대하여 무효라고 볼 여지가 있으나 채권채무관계인 채무부담행위에서 더 나아가 근저당권설정등기까지 마친 상태라면 공소외 3 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아 이 부분 공소사실을 일부 유죄로 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심 판시에 의하더라도 위 근저당권을 설정받은 공소외 14는 피고인이 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 위 근저당권을 설정한다는 사정을 잘 알고 있었다는 것이어서(기록에 의하면 공소외 14는 공소외 3 회사의 시설을 보증금 55억 2,500만 원에 임차하여 위탁운영한다는 허위 내용의 계약서를 작성하고 위 보증금 반환채권을 피담보채권으로 하여 위 근저당권을 설정하였음을 알 수 있다) 위 근저당권 설정행위는 대표권 남용행위로서 무효이므로 공소외 3 회사로서는 공소외 14에 대하여 무효인 위 근저당권에 기한 채무는 물론 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담할 여지가 없을 뿐만 아니라, 원심이 채용한 증거에 의하면 위 근저당권은 2011. 5. 3. 해지를 원인으로 하여 말소되었음을 알 수 있어(위 말소에 공소외 3 회사의 재산출연이 수반되었음을 인정할 아무런 자료가 없다), 피고인의 위 근저당권 설정행위로 말미암아 공소외 3 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것으로 볼 수 없다. 그럼에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 업무상배임죄에 있어서 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 대출사례비 2억 원 수수 및 공여의 점 원심은, 피고인 1이 공소외 4 명의로 공소외 2 은행으로부터 합계 100억 원을 대출받을 당시 피고인 2는 공소외 2 은행 영업부 이사대우로서 여수신업무를 총괄하는 지위에 있었던 점, 피고인 1은 공소외 4 명의로 4차 대출을 받은 다음날인 2006. 9. 20. 2억 원을 피고인 2에게 송금하였는데 그 과정에서 피고인 2의 요청에 따라 여러 사람의 계좌를 거침으로써 송금사실이 드러나지 않도록 하였던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 위 2억 원이 차용금이라는 피고인들의 주장을 배척하고 이를 공소외 4 명의의 대출에 따른 사례비로 수수된 것이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 공소외 2 은행에 대한 공소외 4 명의 대출 관련 업무상배임의 점 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다. 한편 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도1033 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 부분 대출에 관하여 담보로 제공된 서울 종로구 평창동 산 (지번 2 생략) 묘지 9,467㎡는 대출 당시의 현황이나 관련 법령의 내용에 비추어 형질변경 또는 개발가능성이 극히 낮았음에도 불구하고 공소외 2 은행의 여수신업무를 총괄하던 피고인 2는 위 토지의 가액에 대한 객관적인 감정평가도 생략한 채 부하 직원들에게 대출이 가능하도록 심사부의안을 마련할 것을 지시한 점, 피고인 1도 적극적으로 평창동 토지의 담보가치를 과장하고 피고인 2에게 대출과 관련하여 금품을 제공하기도 한 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 4 명의의 2006. 5. 11.자 대출금 30억 원 중 9억 6,136만 원과 2006. 9. 19.자 대출금 20억 원은 충분한 담보확보 없이 이루어진 부실대출에 해당하고, 피고인 2의 임무위배 사실도 인정되며 피고인 1도 피고인 2의 배임행위에 적극 가담하였으므로 업무상배임죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 피고인 1의 공소외 3 회사 부동산 담보제공 관련 업무상배임의 점은 파기되어야 하고, 원심이 위 피고인에 대하여 유죄를 선고한 나머지 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로 역시 파기되어야 한다. 그리고 원심이 이유무죄로 판단한 부분은 위와 같이 파기되는 부분과 단일죄 또는 포괄일죄의 관계에 있어 함께 파기되어야 하므로, 결국 위 피고인에 대한 원심판결 중 공소외 1 회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 공소외 2 은행에 대한 2004. 4. 30. 및 2005. 7. 15. 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점과 2010. 9.경 증거위조교사의 점을 제외한 나머지 부분은 모두 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 피고인 1에 대한 원심판결 중 공소외 1 회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 공소외 2 은행에 대한 2004. 4. 30. 및 2005. 7. 15. 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점과 2010. 9.경 증거위조교사의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 11. 선고 2009노3689 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 컴퓨터프로그램 보호법(2006. 10. 4. 법률 제8032호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다) 제30조 제1항 본문은 누구든지 정당한 권원없이 기술적 보호조치를 회피, 제거, 손괴 등의 방법으로 무력화하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 법 제46조 제1항 제3호는 위 규정을 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 법 제2조 제9호, 제7조 등을 종합하면, ‘기술적 보호조치’란 컴퓨터프로그램저작물(이하 ‘프로그램’이라 한다)에 관한 식별번호·고유번호 입력, 암호화 및 기타 법에 의한 권리를 보호하는 핵심기술 또는 장치 등을 통하여 프로그램저작자에게 부여된 공표권, 성명표시권, 동일성 유지권과 프로그램을 복제·개작·번역·배포·발행 및 전송할 권리 등 프로그램저작권에 대한 침해를 효과적으로 방지하는 조치를 의미할 뿐 ( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2004도2743 판결 참조), 단순히 프로그램에 대한 접근만을 통제하는 기술적 조치는 이러한 ‘기술적 보호조치’에 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라고 한다)가 아이드라이버 프로그램과 에이아이콜 프로그램이 동시에 실행되면 아이드라이버 프로그램이 바로 종료되도록 한 조치, PDA 부팅 시 자동실행되는 기본프로그램 이외에는 아이드라이버 프로그램에서 다른 프로그램이 동시에 구동되지 않도록 한 조치 및 이 사건 공소사실 기재와 같이 공소외 1 회사가 대리운전 기사 등 이용자가 실제 PDA 화면을 물리적으로 터치하였을 경우에만 아이드라이버 프로그램이 구동되도록 하였다고 하는 조치는 모두 아이드라이버 프로그램에 대한 접근을 허용하지 않는 접근통제조치에 해당될 뿐 아이드라이버 프로그램의 저작권에 대한 침해를 효과적으로 방지하기 위한 조치로 보기 어려우므로, 위와 같은 조치들은 법 제30조 소정의 ‘기술적 보호조치’에 해당한다고 볼 수 없다. 원심이 피고인들의 구 컴퓨터프로그램 보호법 위반의 점에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법 제30조 소정의 ‘기술적 보호조치’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심은 피고인들이 에이아이콜 프로그램의 실행파일 등을 공소사실 기재와 같이 변경한 행위만으로는 공소외 1 회사에 대하여 업무방해죄의 구성요건인 ‘위계’에 해당된다고 보기 어렵다는 등의 이유로 피고인들의 업무방해의 점에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	[1] 구 컴퓨터프로그램 보호법(2006. 10. 4. 법률 제8032호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호(현행 저작권법 제2조 제28호 참조), 제7조(현행 저작권법 제10조 참조), 제30조 제1항(현행 저작권법 제104조의2 제1항 참조), 제46조 제1항 제3호(현행 저작권법 제136조 제2항 제3호의2 참조) / [2] 구 컴퓨터프로그램 보호법(2006. 10. 4. 법률 제8032호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행 저작권법 제104조의2 제1항 참조), 제46조 제1항 제3호(현행 저작권법 제136조 제2항 제3호의2 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 오용호 【원심판결】 대전지법 2010. 2. 19. 선고 2009노3014-1 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘교특법’이라 한다) 제3조 제2항 단서 제2호에 의하면, 교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 등을 범한 운전자가 “ 도로교통법 제13조 제3항의 규정에 위반하여 중앙선을 침범하거나 동법 제62조의 규정에 위반하여 횡단·유턴 또는 후진한 경우”에 해당하는 행위로 인하여 위 죄를 범한 때에는 피해자의 명시한 의사에 반하여도 공소를 제기할 수 있다. 그런데 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 일부 개정되기 전의 것) 제62조는 “자동차의 운전자는 그 차를 운전하여 고속도로등을 횡단하거나 유턴 또는 후진하여서는 아니된다.”고 규정하고, 같은 법 제57조에 의하면 위 ‘고속도로등’은 고속도로 또는 자동차전용도로만을 의미하므로, 일반도로에서 후진하는 행위는 ‘ 동법 제62조의 규정에 위반하여 횡단·유턴 또는 후진한 경우’에 포함되지 않는다. 또한 교특법 제3조 제2항 단서 제2호가 고속도로등에서 후진한 경우를 중앙선침범과 별도로 열거하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 중앙선의 우측 차로 내에서 후진하는 행위는 같은 호 전단의 ‘ 도로교통법 제13조 제3항의 규정에 위반하여 중앙선을 침범한 경우’에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 교통사고가 발생한 도로는 고속도로 또는 자동차전용도로가 아니므로, 피고인이 일반도로인 이 사건 사고지점 도로에서 후진하다가 교통사고를 낸 것은 교특법 제3조 제2항 단서 제2호 후단의 “ 도로교통법 제62조의 규정에 위반하여 후진한 경우”에 해당하지 아니하고, 같은 호 전단의 중앙선침범 사고에도 해당하지 아니한다고 보아, 이 부분 공소사실은 교특법 제3조 제2항 본문에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄라고 판단한 다음, 피해자가 이 사건 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사를 철회하였다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각 판결을 선고한 제1심을 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단 및 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 교특법상의 중앙선침범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영	[1] 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 단서 제2호, 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제13조 제3항, 제57조, 제62조 / [2] 형법 제268조, 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항 단서 제2호, 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제13조 제3항, 제57조, 제62조, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 국제 외 1인 【원심판결】 부산지법 2010. 2. 12. 선고 2009노2708 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 반하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 그 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 사람’은 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 사람을 가리킨다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결, 대법원 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도8832 판결 등 참조). 2. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고인이 노동조합의 본부장 겸 교섭위원으로서 근로자들을 대표하여 근로자들로부터 임금이나 복지 등의 문제를 사측과 협상할 권한 등을 위임받은 사람이고, 피고인이 회사 측과 협상한 내용의 효력이 근로자들에게 미친다는 점에서 피고인이 타인의 사무를 처리하는 지위에 있고, 피고인이 사전에 소속 사업장 근로자들의 과반수 동의를 받지 않음으로써 그 신임관계를 저버리는 임무위배 행위를 하였으며, 비록 근로자들에게 택시회사에 대한 부가가치세 경감세액 지급청구권이 없다 하더라도 근로자들로서는 현금 전액을 지급받을 것으로 충분히 기대되는데도 피고인의 임무위배 행위로 인하여 그 부분의 이익을 얻지 못하여 경제적 관점에서 실질적으로 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었으므로 피고인에 대하여 업무상배임죄가 성립한다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 구 조세감면규제법(1995. 8. 4. 법률 제4952호로 일부 개정된 것) 제100조의2는 자동차운수사업법상 일반택시 운송사업자에 대하여는 부가가치세 납부세액 중 100분의 50을 경감한다고 규정하였는데, 그 개정 취지는 일반택시 운전기사의 처우를 개선하고 복지를 향상시키기 위한 것으로서, 건설교통부는 일반택시 운송사업자에 대하여 부가가치세 경감세액을 위 개정 취지에 부합하게 사용하도록 행정지도를 하였다. (2) 한국노동조합총연맹 산하의 전국택시노동조합연맹(이하 ‘전택노련’이라 한다) 규약 제40조 제2항은 산하기구와 노동조합은 지역별교섭을 하고자 할 경우 단체교섭 및 체결권을 전택노련에 위임하고, 전택노련은 지역본부 본부장에게 재위임한다고 규정하고, 제31조 제1항 제2호는 전택노련 위원장은 단체교섭권 및 체결권을 가지나, 각급 산하기구의 모든 단체교섭 및 체결권한은 전택노련 산하 본부장에게 재위임한다고 규정하고 있으며, 전택노련 산하기구 운영규정 제33조 제1항은 전택노련 산하 본부장은 산하기구의 단체협약 체결을 위한 단체교섭의 대표자가 된다고 규정하고, 제34조 제1항은 산하기구가 단체협약을 체결하고자 할 경우 교섭위원들이 연명으로 체결하여야 한다고 규정하고 있다. (3) 전택노련 산하 지역본부인 부산지역본부(이하 ‘전택노련 부산본부’라 한다)는 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다) 분회를 비롯한 90개의 분회로 구성되어 있고, 공소외 1 회사 분회장인 피고인은 2004. 1.경 공소외 2, 3, 4, 5와 함께 전택노련 부산본부의 교섭위원으로 선출되었다. (4) 전택노련 부산본부의 본부장 공소외 6 및 교섭위원 위 5인은 2004. 9. 30. 사용자단체인 부산택시운송사업조합과, 2004년부터 2006년까지의 부가가치세 경감세액을 1인1차제 근로자에게 75,000원, 2인1차제 근로자에게 60,000원을 분기별로 지급하고, 위 금액과 노조복지기금을 제외한 나머지 부가가치세 경감세액은 각 회사별로 근로자 후생복지 및 처우개선 비용으로 사용하기로 합의하였다. (5) 그 후 일반택시 운송사업자에 대한 부가가치세 경감세액의 사용에 관하여 노사 간에 분쟁이 자주 발생하자, 구 조세특례제한법(2004. 12. 31. 법률 제7322호로 개정되어 2005. 1. 1. 시행된 것, 이하 같다) 제106조의4 제2항은 부가가치세 경감분은 건설교통부장관이 정하는 바에 따라 일반택시 운수종사자의 처우개선 및 복지향상에 사용한다는 명문규정을 두었다. (6) 이에 따라 건설교통부는 2005. 4. ‘택시 부가세 경감세액 사용지침’(이하 ‘건교부 지침’이라 한다)을 마련하였는데, 그 주요 내용은 부가가치세 경감세액 전액을 근로자의 처우개선 및 복지향상을 위한 목적으로만 사용하고, 사용자가 근로자 개개인에게 현금으로 지급하되, 다만 사업장별 과반수 이상의 근로자들이 경감세액의 일부를 현금 이외의 다른 방법으로 사용하는 것을 요구하는 경우에만 근로자의 처우개선 및 복지향상을 위한 명목으로 사용할 수 있으며, 부가가치세 경감 이전부터 사용자가 부담해 왔던 부분(운전복 등) 등에 사용을 금지하였다. (7) 전택노련 부산본부의 본부장 공소외 6 및 교섭위원 위 5인은 2005. 12. 31. 부산택시운송사업조합과 단체협약을 체결하였는데, 위 단체협약에는 회사가 연 2회 운전복을 지급하고, 비번조합원에게 중식을 제공하며, 학자금 지급 제도는 별도의 합의각서에 의한다는 내용이 포함되었다. 또한 전택노련 부산본부의 본부장 공소외 6 및 교섭위원 위 5인은 같은 날 부산택시운송사업조합과, 부가가치세 경감세액에 관하여 1인1차제 근로자에게 월 40,000원, 2인1차제 근로자에게 월 30,000원을 분기별로 지급하고, 단체협약에 명시된 운전복, 식대, 학자금을 부가가치세 경감세액으로 사용한다는 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다. 이에 따라 공소외 1 회사는 부가가치세 경감세액 중 일부를 소속 근로자들에게 직접 지급하고, 나머지를 운전복, 식대, 학자금, 명절 선물, 지역노조 및 단위노조 지원금 등에 사용하였다. 나. 부가가치세 경감세액의 법적 성질 및 귀속 주체에 관하여 보건대, 부가가치세는 사업자인 일반택시 운송사업자들이 납부의무를 부담하는 것이므로 구 조세특례제한법의 개정에 따른 부가가치세 경감세액은 납부의무자인 일반택시 운송사업자들에게 귀속되는 것이다. 구 조세특례제한법의 개정 취지가 일반택시 운전기사들의 처우개선 및 복지향상을 위한 것이고, 이에 기해 건설교통부가 일반택시 운송사업자들에 대하여 부가가치세 경감세액을 위 개정 취지에 따라 일반택시 운전기사들의 처우개선에 사용하도록 건설교통부지침을 정하였다 하더라도 이는 어디까지나 건설교통부의 일반택시 운송사업자들에 대한 행정지도에 불과할 뿐 대외적 효력이 있는 법규명령이라고 볼 수 없으므로, 건설교통부지침으로는 일반택시 운전기사들이 부가가치세 경감세액에 대하여 일반택시 운송사업자들을 상대로 직접적인 사법상 권리를 취득하는 것이 아니다. 다. 위와 같이 일반택시 운전기사들이 부가가치세 경감세액에 관하여 직접적인 청구권을 가지지 않는 점, 피고인이 전택노련 부산본부 교섭위원의 지위에서 이 사건 합의를 한 점, 이 사건 합의는 전택노련 부산본부로부터 단체교섭 및 단체협약 체결 권한을 위임받은 전택노련 부산본부 본부장 및 교섭위원 5인이 사용자단체인 부산택시운송사업조합과 부가가치세 경감세액의 사용 방법에 관하여 체결한 것으로서, 이 사건 합의의 내용이나 형식 등에 비추어 보면 전택노련 부산본부 소속 조합원인 일반택시 운전기사들의 근로조건 등에 관한 단체협약으로서의 성질을 가진다고 할 것인 점 등을 종합하면, 피고인이 전택노련 부산본부 교섭위원으로서 한 이 사건 합의의 체결은 전택노련 부산본부의 단체교섭 및 단체협약 체결 업무의 일환이라고 할 것이고, 위 업무에 전택노련 부산본부 소속 조합원들의 권익을 보호하기 위한 측면이 있으나 이는 어디까지나 전택노련 부산본부의 사무라고 할 것이며, 피고인이 전택노련 부산본부 소속 조합원들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수는 없다. 라. 뿐만 아니라, 부가가치세 경감세액은 납부의무자인 일반택시 운송사업자에게 귀속되는 것이고 일반택시 운전기사들이 일반택시 운송사업자들을 상대로 부가가치세 경감세액에 대한 직접적인 사법상 권리를 취득하는 것이 아닌데다, 공소외 1 회사가 부가가치세 경감세액 중 일부는 소속 근로자들에게 직접 지급하고, 나머지는 전부 운전복, 식대, 학자금, 명절 선물, 지역노조 및 단위노조 지원금 등 소속 근로자들을 위하여 사용한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 합의로 인하여 공소외 1 회사 소속 근로자들에게 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 보기도 어렵다. 마. 그럼에도 원심이 피고인이 전택노련 부산본부 소속 조합원들인 근로자들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 이유로 피고인에 대하여 업무상배임죄의 성립을 인정한 것은 업무상배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위 및 손해 발생에 관한 법리를 오해함으로써 판단을 그르친 것이다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 구 조세감면규제법(1996. 12. 30. 법률 제5195호로 개정되기 전의 것) 제100조의2(현행 조세특례제한법 제106조의7 제1항 참조), 구 조세특례제한법(2006. 12. 30. 법률 제8146호로 개정되기 전의 것) 제106조의4 제2항(현행 제106조의7 제2항 참조)	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사 【변 호 인】 변호사 노근성 【원심판결】 대전고법 2011. 12. 16. 선고 2011노350, 2011전노57 판결 【주 문】 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고사건에 관한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 피고인의 상고이유에 대한 판단 1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라 한다) 위반(특수강간), 중감금, 각 상해, 각 재물손괴, 폭행, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라 한다) 위반(집단·흉기등폭행), 폭처법 위반(집단·흉기등협박), 총포·도검·화약류 등 단속법 위반의 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭법 위반(특수강간)죄, 중감금죄, 상해죄, 재물손괴죄, 폭행죄, 각 폭처법 위반죄, 총포·도검·화약류 등 단속법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 2) 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 이 부분 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 검사의 상고이유에 대한 판단 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 강간, 성폭법 위반(카메라등이용촬영), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)의 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 2. 부착명령청구사건에 대한 판단 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호는 검사가 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령을 법원에 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 무죄가 선고된 이 사건 각 강간의 점을 제외한 이 사건 부착명령청구의 나머지 원인사실은 피부착명령청구자가 종전에 강간치상죄로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사람으로서, 다시 이 사건 성폭법 위반(특수강간)죄를 범하였다는 것임을 알 수 있다. 이를 앞서 본 전자장치부착법의 관계 규정에 비추어 살펴보면, 피부착명령청구자는 유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함하여 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호 소정의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’의 요건을 일응 충족한다고 할 것이므로, 원심으로서는 피부착명령청구자에게 더 나아가 성폭력범죄의 습벽이 인정되는지 여부 등 전자장치 부착명령의 나머지 요건에 관하여 심리·판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같이 무죄가 선고된 이 사건 각 강간의 점을 제외한 이 사건 부착명령청구의 나머지 원인사실만으로는 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호 소정의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’의 요건이 충족되지 아니한다는 이유로 피고인에 대한 검사의 이 사건 부착명령청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치는 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 있다 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고사건에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영	형법 제301조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항 참조), 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이정호 【원심판결】 부산고법 2011. 12. 7. 선고 2011노342 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고인이 공소사실 기재와 같이 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 때리고 오른손으로 피해자의 목을 쳐 피해자로 하여금 그대로 뒤로 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 피해자에게 두개골 골절, 외상성 지주막하 출혈, 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 가한 사실이 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거능력 없는 증거를 사용하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인의 행위가 피해자를 사망하게 한 직접적 원인은 아니었다 하더라도 이로부터 발생된 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과를 발생하게 한 경우 그 행위와 사망 사이에는 인과관계가 있다고 할 것이다( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2525 판결 등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 피해자는 2010. 11. 2. 상해를 입은 직후 부산대학교병원 응급실에 후송되어 각종 검사와 수혈 등의 응급조치를 받았고, 2010. 11. 3.부터 2010. 12. 2.까지 메리놀병원에 입원하였는데 피해자는 메리놀병원에 내원 당시부터 계속 의식이 있었고 자발적 호흡을 하였으며 스스로 음식물도 섭취하였던 점, ② 또한 메리놀병원에서 피해자는 응급수술(개두술 및 혈종제거술)이 필요할 정도의 상태는 아니었고, 병원에서는 경과관찰 및 약물치료를 시행하였는데 그 결과 출혈량 증가 및 뇌부종 발생 등의 악화 소견이 보이지 않았으며, 시간의 경과에 따라 출혈이 자연 흡수되는 양상을 보이다가 2010. 11. 21.경에는 출혈이 거의 흡수되는 등 상태가 많이 호전되었던 것으로 보이는 점, ③ 상태의 호전에 따라 2010. 12. 2.부터는 피해자의 ‘재활치료’를 위해 부산나라병원으로 옮겼는데 내원 당시부터 계속 피해자는 자발적으로 호흡을 하였고 스스로 음식물도 섭취하였으나, 반면 거의 매일 소리를 지르고 난폭한 행위를 하는 등 정신적인 문제를 보이고 각혈도 보이는 등 피해자의 상태가 갈수록 악화되었던 점, ④ 부산나라병원에서는 피해자의 악화된 상태를 치료하기 어려워 다른 병원으로 옮기도록 피해자의 가족에게 권유하였는데, 피해자가 부산나라병원에 있는 동안 폐렴이나 패혈증 등의 증상은 없었던 점, ⑤ 피해자는 2010. 12. 6.부터 2010. 12. 14.까지 부산의료원 중환자실에 입원하였는데 내원 당시부터 계속 의식이 혼미한 상태였고 정서적 불안정이 극심한 상태에 있었으나, 내원 당시 자발적 호흡을 하고 있었고 폐렴의 소견도 보이지 않았던 점, ⑥ 부산의료원에서 피해자는 2010. 12. 9. 폐렴의 소견이 관찰되었고 이것이 악화되어 12. 14. 사망에 이르게 되었던 점(발병일부터 사망일까지 5일), ⑦ 피해자와 같은 두부 손상을 입은 환자는 개두술 및 혈종제거술 또는 출혈의 자연적인 흡수 등으로 인하여 출혈 자체가 호전된다 하더라도 두부 손상에 따른 의식저하로 인하여 기도의 방어기전 및 기관지섬모의 객담배출기능이 저하되고 기도흡인의 가능성이 증가되어 폐렴, 흡인성 폐렴 등의 합병증이 발생할 가능성이 높고, 두부 손상의 후유증으로 기질적 인격장애나 난폭하고 공격적인 성향이 나타날 경우 투여하는 신경안정제 등의 진정효과로 인하여 기침이나 객담배출기능이 저하되어 폐렴, 흡인성 폐렴 등의 합병증이 발생할 가능성도 높으나, 이는 결과적으로 두부 손상 이후에 발생한 ‘의식저하의 지속 등’으로 인한 것으로 보이고 피해자가 입은 두부 손상과 직접적인 관계에 있다고 보기는 어려운 점, ⑧ 메리놀병원에서는 피해자의 폐렴, 패혈증과 외상성 뇌출혈과의 연관성은 그리 높지 않다고 판단하고 있고, 부산의료원에서도 피해자는 외상성 뇌출혈의 합병증인 폐렴으로 인한 패혈증 등으로 인해 사망에 이른 것으로 추정되나, 기왕의 간경화 등의 질환과 여러 다른 사회·경제적 인자들도 질병 악화에 기여하였을 것으로 판단하고 있는 점, ⑨ 피해자에 대한 부검감정서의 기재에 의하면 피해자는 두개골 골절과 소량의 오래된 경막하 출혈이 보이며 오래된 외상성 뇌출혈의 소견이 보이나 사망에 이를 만한 치명적인 뇌부종이나 뇌탈의 소견은 보이지 아니하고, 폐에서 광범한 폐렴이 보이고 이로 인하여 사망한 것으로 보이는데 폐렴은 치료과정 중의 합병증으로 생각된다고 되어 있는 점, ⑩ 피해자는 여러 병원을 옮겨 다녔고 오랫동안 병원에 입원해 있었는데 그 과정에서 치료와 무관하게 폐렴에 감염되었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자에게 가한 상해와 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 인정된다고 단정할 수 없고, 또 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 가해행위 당시에 피해자가 두부 손상을 입고 두부 손상을 치료하는 과정에서 폐렴이라는 합병증으로 인하여 다발성 장기부전으로 사망에 이를 것이라고 예견하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 들고 있는 사정에 의하더라도, 피해자와 같은 두부 손상을 입은 환자는 개두술 및 혈종제거술 또는 출혈의 자연적인 흡수 등으로 인하여 출혈 자체가 호전된다 하더라도, 두부 손상에 따른 의식저하로 인하여 기도의 방어기전 및 기관지섬모의 객담배출기능이 저하되고 기도흡인의 가능성이 증가되어 폐렴, 흡인성 폐렴 등의 합병증이 발생할 가능성이 높고, 두부 손상의 후유증으로 기질적 인격장애나 난폭하고 공격적인 성향이 나타날 경우 투여하는 신경안정제 등의 진정효과로 인하여 기침이나 객담배출기능이 저하되어 폐렴, 흡인성 폐렴 등의 합병증이 발생할 가능성도 높은데, 피해자는 이 사건 두개골 골절, 외상성 지주막하 출혈, 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 입은 후 병원에서 입원치료를 받다가 합병증인 폐렴으로 인한 패혈증 등으로 사망에 이르게 되었다는 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인의 이 사건 범행이 피해자를 사망하게 한 직접적인 원인이 된 것은 아니지만 그 범행으로 인하여 피해자에게 두개골 골절, 외상성 지주막하 출혈, 외상성 경막하 출혈 등의 상해가 발생하였고, 이를 치료하는 과정에서 피해자의 직접사인이 된 합병증인 폐렴, 패혈증이 유발된 이상, 비록 그 직접사인의 유발에 피해자의 기왕의 간경화 등 질환이 영향을 미쳤다고 하더라도, 피고인의 이 사건 범행과 피해자의 사망과의 사이에 인과관계의 존재를 부정할 수는 없다. 그리고 사람을 아스팔트 도로 바닥에 넘어뜨려 머리를 강하게 부딪치게 하는 경우 두개골 골절, 뇌출혈 등으로 인하여 사망에 이르게 할 수 있는데, 피고인이 피해자의 뺨을 1회 때리고 오른손으로 피해자의 목을 쳐 피해자로 하여금 그대로 뒤로 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 피해자에게 두개골 골절, 외상성 지주막하 출혈, 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 가하였다면 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있었다고 볼 여지가 충분하다. 라. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 피해자에게 가한 상해와 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 인정되지 아니하고 사망의 결과발생에 대한 예견가능성이 없었다는 이유로 이 사건 상해치사의 공소사실이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라고 판단하였으니, 이와 같은 원심의 조치에는 상해치사죄에 있어서 인과관계 및 예견가능성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결 중 상해치사의 점을 무죄로 판단한 부분은 파기되어야 할 것인데 상해치사의 점과 원심이 유죄로 인정한 상해의 점은 일죄의 관계에 있으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	[1] 형법 제17조 / [2] 형법 제15조 제2항, 제17조, 제257조 제1항, 제259조 제1항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 나윤주 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 22. 선고 2011노3125, 2011전노423 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 가. 죄수(罪數)에 관한 법리를 오해하였다는 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 이 사건 강간 범행 과정에서 한 폭행행위는 단순한 폭행이 아니라 보복의 목적을 가지고 한 것으로서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항의 구성요건에 해당하는데, 그것이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄의 구성요건에 완전히 포섭되지 않는 점, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복범죄등)죄가 범죄 신고자 등의 보호 외에 국가의 형사사법 기능을 보호법익으로 하는 죄인 데 반하여 강간죄는 개인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 죄로서 양(兩)죄는 그 보호법익을 달리하는 점 등에 비추어 볼 때, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복범죄등)죄가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄에 흡수되는 법조경합의 관계에 있다고 볼 수 없고 양죄는 상상적 경합관계에 있다고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 심신장애에 관한 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 누범가중에 관한 법리오해, 심신장애 및 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이 경우 원심판결에 사실오인의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 부착명령청구사건에 관하여 피고인이 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항의 규정에 의하여 부착명령청구사건에 관하여도 상고를 제기한 것으로 의제되나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	형법 제40조, 제260조 제1항, 제297조, 제319조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 제14조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2010. 8. 12. 선고 2010노525 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제1조는 “이 법은 대부업의 등록 및 감독에 관하여 필요한 사항을 규정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활의 안정에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고, 제8조 제1항은 “대부업자가 개인 또는 대통령령이 정하는 소규모 법인에게 대부를 하는 경우 이자율은 연 100분의 60의 범위 이내에서 대통령령이 정하는 율을 초과할 수 없다.”고 규정하고 있으며, 이에 따라 구 대부업법 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제3항은 “ 법 제8조 제1항에서 ‘대통령령이 정하는 율’이라 함은 연 100분의 49를 말하며, 월이자율 및 일이자율은 연 100분의 49를 단리로 환산한다.”고 규정하고 있다. 한편 구 대부업법 제8조 제2항은 “ 제1항의 규정에 의한 이자율을 산정함에 있어 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등 그 명칭에 불구하고 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 이를 이자로 본다. 다만 당해 거래의 체결과 변제에 관한 부대비용으로서 대통령령이 정한 사항은 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 구 대부업법 시행령 제5조 제4항은 “ 법 제8조 제2항 단서에서 ‘대통령령이 정한 사항’이라 함은 다음 각 호의 비용을 말한다.”고 규정하면서 제1호로 담보권설정비용을, 제2호로 신용조회비용( 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제4조 제4항 제1호의 업무를 허가받은 자에게 거래상대방의 신용을 조회하는 경우에 한한다)을 들고 있다. 위와 같은 구 대부업법의 입법목적과 관련 법령의 규정 내용을 종합하면, 대부업자가 선이자를 사전에 공제한 후 대부하였는데 선이자 산정의 대상기간 또는 약정 대부기간이 도과하기 전에 중도에 대부원금이 상환된 경우 대부업자가 사전에 공제한 선이자가 구 대부업법 소정의 제한이자율을 초과하는지 여부는, 그 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 대부일부터 실제 변제일까지의 기간에 대한 제한이자율 소정의 이자를 기준으로 그 초과 여부를 판단하여야 하고, 이러한 법리는 금융이용자가 약정 변제기 전에 대부금을 변제하는 경우 그로 인한 대부업자의 손해배상 명목으로 중도상환수수료를 지급하기로 하는 약정이 있은 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 결국 구 대부업법이 적용되는 대부에 있어서는, 중도상환수수료를 포함하여 그 명목이나 명칭에 불구하고 대부업자가 받은 일체의 금원 중 그 시행령 제5조 제4항에 열거된 비용을 제외한 금원을 모두 이자로 보아, 그 금액이 실제 대부기간에 대한 제한이자율 소정의 이율을 초과하게 되면 구 대부업법 제8조 제1항을 위반한 죄에 해당하게 된다. 2. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 1이 2008. 11. 6. 차주 공소외인에게 2,000만 원을 이자 월 3%, 중도상환수수료 3%, 변제기 2009. 2. 5.로 각 정하여 대부하면서 1개월분 선이자 60만 원을 공제한 1,940만 원을 송금하여 주었다가 그로부터 5일 후인 2008. 11. 11. 약정 대부원금인 2,000만 원 전액을 변제받으면서 사전에 선이자로 공제한 위 60만 원을 차주에게 정산하여 반환하지 않은 사실을 인정한 다음, 위 60만 원 중 5일분의 이자를 초과하는 부분은 피고인들이 중도상환수수료 명목으로 약정에 따라 적법하게 취득할 수 있었던 부분임을 고려하면 피고인들이 실제 대부기간에 해당하는 이자 외에 손해배상에 해당하는 수수료를 수령하였다고 하여 이를 구 대부업법 소정의 제한이자율을 초과하여 이자를 수령한 것으로 볼 수는 없다고 판단하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들이 사전에 공제한 선이자가 실제 대부기간에 대한 구 대부업법 소정의 제한이자율에 의한 이자를 초과하였다고 보면서도 그 초과 부분은 이자가 아닌 중도상환수수료로 받은 것이므로 구 대부업법 소정의 제한이자율을 초과하여 이자를 수령한 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단한 조치에는 구 대부업법상 중도상환수수료의 간주이자 해당 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕	[1] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제1조 참조), 제8조 제1항, 제2항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항, 제5항 참조), 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령으로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항, 제4항 제1호, 제2호(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조 제2항, 제3항 제1호, 제2호 참조) / [2] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제2항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항, 제5항 참조), 제19조 제2항 제2호(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호 참조), 제20조(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제20조 참조), 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령으로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2011. 11. 25. 선고 2011노2629 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 제1호, 제4조 제1항 제1호의 규정에 의하면, 신호기에 의한 신호에 위반하여 운전한 경우에는 위 특례법 제4조 제1항 소정의 보험 또는 공제에 가입한 경우에도 공소를 제기할 수 있다 할 것이나, 여기서 신호기에 의한 신호에 위반하여 운전한 경우라 함은 신호위반행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 경우를 말한다. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2011. 5. 21. 02:27경 업무로 택시를 운전하여 광주 동구 소재 광남4거리 교차로를 북동 방면에서 문화전당 방면을 향하여 편도 3차로 중 3차로를 따라 진행하게 되었는데, 교통신호에 따라 안전하게 운전하여 사고를 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 신호를 위반하여 진행한 과실로, 교차로 내에서 피해자 공소외인 운전의 승용차와 충돌하여 공소외인 등으로 하여금 상해를 입게 하였다’는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실 및 사정들을 인정한 다음, 이 사건 교통사고가 피고인의 신호위반 운행 중에 발생한 사고이기는 하지만 피고인의 신호위반행위가 이 사건 교통사고 발생의 직접적 원인이 된 것이라고 단정하기 어렵다는 이유를 들어 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 택시를 운전하여 이 사건 교차로를 향하여 시속 약 77km의 속도로 2차로를 따라 진행하다가 1, 2차로에 신호대기 중인 차량이 있는 것을 보고 사고 발생 6초 전에 3차로로 진로를 변경한 사실, 피고인은 사고 발생 3초 전에 시속 약 61km의 속도로 진행방향의 횡단보도 앞 정지선 직전에 이르렀는데 차량 신호등이 적색 등화임에도 횡단보도 앞의 정지선 직전에 정지하지 아니한 채 계속하여 택시를 운전하여 횡단보도로 진입한 사실, 피고인의 택시는 사고 발생 2초 전에 시속 약 57km의 속도로 위 횡단보도 위를 지나게 되었고 그 순간 피고인 진행방향의 차량 신호등이 적색 등화에서 녹색 등화로 바뀐 사실, 이후 피고인의 택시는 계속 직진하면서 사고 발생 1초 전에는 시속 약 51km의 속도로 감속되었다가 이어 시속 약 46km의 속도로 공소외인의 승용차를 충돌한 사실, 사고 발생 당시 공소외인의 승용차는 피고인 택시의 진행방향 왼쪽에서 오른쪽으로 교차로를 거의 통과한 상태였는데( 공소외인의 승용차가 교차로 내에서 진행한 거리는 약 20m 정도이다), 피고인의 택시는 교차로에 진입하자마자 공소외인이 운전하던 승용차의 오른쪽 뒤 문짝 부분을 앞 범퍼 부위로 충돌한 사실 등을 알 수 있다. 그런데 이와 같이 피고인의 택시는 적색 등화임에도 불구하고 정지선 직전에 정지하지 아니한 채 상당한 속도로 정지선을 넘어 횡단보도에 진입하였고 횡단보도에 들어선 이후 녹색 등화로 바뀌자 교차로로 직진하여 그대로 진행하였을 뿐만 아니라 피고인의 택시가 교차로에 진입하자마자 교차로를 거의 통과하였던 공소외인 운전의 승용차 오른쪽 뒤 문짝 부분을 피고인 택시의 앞 범퍼 부분으로 충돌하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 적색 등화에 따라 정지선 직전에 정지하였더라면 이 사건 교통사고는 발생하지 않았을 것임이 분명하고, 따라서 피고인의 신호위반행위는 이 사건 교통사고 발생의 직접적인 원인이 되었다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소를 기각한 제1심의 조치를 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 신호위반과 교통사고 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복	[1] 형법 제17조, 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호, 제4조 제1항 단서 제1호 / [2] 형법 제17조, 제268조, 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 제4조 제1항 단서 제1호, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지법 2010. 10. 14. 선고 2010노640 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 같은 조에서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 하고, 본죄는 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다 ( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001도1343 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 이 사건 차량은 공소외 1의 유사휘발유 제조 현장 부근에서 경찰의 잠복근무에 이용되고 있었던 사실, 공소외 1은 공소외 2에게 이 사건 차량의 차적 조회를 부탁한 사실, 공소외 1은 공소외 2로부터 이 사건 차량이 경찰청 소속이라는 말을 듣고 현장에서 도주한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 경찰청 소속 차량은 잠복수사 등 비밀을 요하는 업무에 사용될 가능성이 있고, 잠복수사에 이용되는 차량의 경우 경찰청 소속이라는 사실이 외부에 드러나지 않아야 할 필요성이 있는데, 구청에서 체납차량 영치 및 공매 등의 업무를 담당하던 공무원인 피고인이 공소외 2에게 차적 조회 시스템을 이용하여 알게 된 이 사건 차량의 소유관계에 관한 정보를 알려준 행위로 인하여 실제로 경찰의 수사업무가 방해되었던 점에 비추어 볼 때, 이 사건 차량의 정보는 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항으로서 비밀로 보호할 가치가 있다고 인정된다는 이유로 공무상비밀누설죄에 있어서의 ‘법령에 의한 직무상 비밀’에 해당한다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 누구든지 열람이 가능한 부동산등기 사항과는 달리 구 자동차관리법 제7조 제4항, 구 자동차등록규칙(2010. 4. 7. 국토해양부령 제239호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제12조가 자동차 소유자의 성명까지 기재된 신청서를 제출하여야 자동차등록원부의 열람이나 그 등본 또는 초본을 발급받을 수 있게 규정함으로써 자동차의 소유자에 관한 정보가 공개되지 아니한 측면을 고려하더라도, 결국 재산의 소유 주체에 관한 정보에 불과한 자동차의 소유자에 관한 정보를 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항으로서 실질적으로 비밀로 보호할 가치가 있다거나, 그 누설에 의하여 국가의 기능이 위협받는다고 볼 수는 없다. 이는 경찰청 소속 차량으로 잠복수사에 이용될 수도 있고 그 경우 원심이 설시한 바와 같이 그 소속이 외부에 드러나지 말아야 할 사실상의 필요성이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(기록에 나타난 자료에 의하면 수사기능을 갖춘 법무부 소속 차량에 관한 정보는 인터넷에 공개되고 있는 것으로 보인다). 따라서 피고인이 공소외 2에게 제공한 차량의 소유관계에 관한 정보를 형법 제127조에 규정한 ‘법령에 의한 직무상 비밀’에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심이 이 사건 차량이 경찰청 소속이라는 정보가 공무상비밀누설죄에 있어서의 ‘법령에 의한 직무상 비밀’에 해당한다고 보아 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것에는 공무상비밀누설죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	[1] 형법 제127조 / [2] 형법 제127조, 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항, 구 자동차등록규칙(2010. 4. 7. 국토해양부령 제239호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제12조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 박성훈 외 1인 【변 호 인】 법무법인 한서 외 1인 【원심판결】 의정부지법 고양지원 2011. 10. 14. 선고 2011고합127 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인의 위헌법률심판제청신청을 각하한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인(사실오인 내지 법리오해) SNS(Social Network Service, 이하 ‘SNS'라고 한다)의 일종인 트위터(Twitter)를 이용하여 자신의 정치적인 의사를 표현하는 행위는 공직선거법에서 규정하고 있는 선거운동에 해당하지 않거나, 피고인의 행위는 정당의 후보자 추천에 대한 지지·반대의 의견개진에 불과하여 공직선거법에서 금지하고 있는 선거운동에 해당하지 않으며, 가사 피고인의 행위가 선거운동에 해당한다고 하더라도 선거운동기간 외에 이를 제한하는 것은 평등의 원칙 및 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이다. 나. 검사(양형부당) 제반 양형조건에 비추어 원심의 선고형(벌금 100만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 트위터에서 아이디 “2MB18nomA”로 활동하는 사람으로서, 2012. 4. 11. 치러질 제19대 국회의원 선거와 관련하여 한나라당 소속 국회의원들에 대한 낙선운동을 전개하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 5. 10.부터 같은 달 11일까지 고양시 덕양구 화정동 952 별빛마을 (동호수 생략)에 있는 피고인의 집에서, “2MB18nomA”라는 트위터 아이디로 “한나라당 낙선운동 대상자 명단, 공소외 1, 서울 강동 갑”이라고 게시한 것을 비롯하여, [별지] 범죄일람표 기재와 같이 한나라당 소속 국회의원 총 19명에 대하여 낙선운동의 글을 게시하였다. 이로써 피고인은 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 나. 피고인의 행위가 공직선거법에서 규정하고 있는 선거운동에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 (1) 누구든지 공직선거법이나 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 자유롭게 선거운동을 할 수 있는데( 공직선거법 제58조 제1항, 제2항), 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도11857 판결 등 참조). (2) 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 트위터에 ‘한나라당 낙선운동 대상자 명단’이라는 내용으로 총 19명의 현역 국회의원의 이름과 지역구를 특정하여 게시하였고, 그 중 8명의 국회의원에 대해서는 그를 비하하거나 인신공격적인 문구까지 추가하여 게시하였는바, 그 표현방법이나 내용에 비추어 볼 때 피고인이 게시한 글은 소극적으로 해당 국회의원들의 의정활동에 대해 비판하거나 해당 국회의원들에 대한 단순히 지지·반대 의사표시 또는 정당의 후보자 추천에 대한 단순한 지지·반대의 의견개진 내지 의사표시를 한 것으로 보기 어렵고, 오히려 적극적으로 2012년 제19대 국회의원 선거에서 해당 국회의원들에 대해 ‘낙선운동’을 벌여 해당 국회의원들을 ‘낙선’시켜야 한다는 내용을 함축적으로 표현하고 있다고 봄이 상당한 점(더구나 트위터의 경우 1회 최대 140자까지만 게시할 수 있으므로 통상 그 내용을 함축하여 표현함이 일반적이다), ② 피고인이 트위터에 글을 올린 2011. 5. 10.부터 같은 달 11일은 제19대 국회의원 선거일(2012. 4. 11.)부터 약 11개월 전이기는 하나, 지역구 국회의원 선거의 경우 선거일 전 120일부터 예비후보자 등록이 가능하고(제19대 국회의원 선거의 경우 2011. 12. 13.부터 예비후보자 등록이 가능함), 예비후보자로 등록한 경우에는 공직선거법의 제한 범위 내에서 선거운동을 할 수 있는 점에 비추어 피고인이 트위터에 글을 올린 시점이 전혀 선거와 동떨어진 시기였다고 단정하기 어려운 점, ③ 피고인이 동일한 내용의 글을 반복적으로 게시하지 않았다고 하더라도 트위터의 성격상 처음 게시한 글은 팔로어들을 통해 상당기간 동안 순차적으로 무한정 전파될 가능성이 있는바, 이 사건 무렵 7,889명의 팔로어가 있었던 피고인은 위와 같은 트위터의 성격을 잘 알고 있던 것으로 보여 피고인의 행위를 단순한 일회적인 의사표시로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 실제 이를 통해 트위터를 이용하는 불특정·다수인이 피고인이 게시한 글을 볼 수 있도록 한 점, ④ 피고인의 트위터 팔로어들이 해당 국회의원 지역구 선거구민이 아니라고 하더라도 앞서 본 트위터의 신속한 전파성 등을 고려하면 피고인이 게시한 글이 불특정·다수인에게 전파되어 실제 해당 지역구 선거인들에게 실질적인 영향력을 미칠 수도 있을 뿐만 아니라, 해당 국회의원이 현재 지역구와 달리 다른 지역구에서 출마할 가능성을 배제하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 특정 후보자의 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위로서 공직선거법이 정하고 있는 선거운동에 해당한다고 봄이 상당하다. 이에 대하여 피고인은, 이 사건 당시 19명의 국회의원 중 일부가 대통령 선거 등 다른 선거에 출마할 예정이었거나 그 후 제19대 국회의원 선거 불출마를 선언하였을 뿐만 아니라 피선거권을 박탈당하거나 아직 예비후보자로 등록하지 않은 상태였고, 심지어 선거구가 조정되거나 한나라당이 제19대 국회의원 선거 때까지 존속하지 못할 가능성이 있으므로, 피고인의 행위를 제19대 국회의원 선거와 관련하여 한나라당의 특정 후보자를 낙선시키는 행위라고 보기 어렵다는 취지의 주장을 하나, 사전선거운동에 있어 특정 후보자는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되고( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결 등 참조), 입후보의사를 가진 자가 입후보의 신청 전에 선거운동을 한 때에는 그 후 입후보의사를 단념하거나 후보자등록을 하지 않았다 하더라도 사전선거운동으로 처벌받는 데에는 아무런 영향이 없다고 할 것인데( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 트위터에 글을 올릴 당시 해당 국회의원들은 모두 현역 국회의원으로서 왕성한 의정활동을 하고 있었고, 차기 국회의원 선거 불출마를 선언하지는 않았음에 비추어 해당 국회의원들이 차기 국회의원 선거에 출마할 가능성이 충분히 있었던 점, ② 사전선거운동은 예비후보자 등록일 이후에만 금지되는 것이 아니고, 공직선거법은 선거운동기간 전에 공직선거법에서 정하는 방법 이외의 선거운동을 하는 것을 금지하고 있는 점, ③ 피고인이 주장하는 위와 같은 사정은 모두 피고인이 트위터에 글을 올린 이후에 발생된 것이거나 피고인이 트위터에 글을 올릴 당시 발생할 것이 확정적이었다고 인정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. (3) 따라서 피고인의 행위를 선거운동에 해당한다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피고인의 이 사건 행위를 선거운동기간 외에 제한하는 것이 헌법상 평등의 원칙 및 과잉금지원칙에 위배된다는 주장에 관하여 (1) 선거운동기간 전에는 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 정보통신 등의 방법으로 선거운동을 할 수 없고( 공직선거법 제254조 제2항), 여기서 정보통신이라 함은 ‘전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 부호·문언·음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것’을 말한다. 이 사건 공소사실은 피고인이 트위터를 이용하여 사전선거운동을 하였다는 것인데, 피고인이 이용한 트위터는 무선 전기통신설비나 컴퓨터 등을 이용하여 트위터 계정을 가지고 있는 사람들 사이에 단문(통상 140자 이내)을 송신하거나 수신하는 방법으로 서로의 생각을 공유하고 소통하는 것으로서 온라인상에서 불특정 타인과 관계를 맺을 수 있는 SNS의 일종인바, 이와 같은 트위터의 이용방법 및 성격 등을 앞서 본 정보통신의 정의에 비추어 볼 때 위 트위터는 공직선거법 제254조 제2항 소정의 ‘정보통신’에 해당한다. (2) 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면 공직선거법 제254조 제2항에서 제한하고 있는 ‘정보통신’ 등의 방법에는 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되지 않는 것으로 해석함이 상당하다. (가) 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 것이라고도 볼 수 있다. 게다가 현행 공직선거법은 후보자나 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자에게 선거운동기간 전이라도 일정한 인터넷 공간에서의 선거운동을 허용하고 있는데( 제59조 제3호, 제60조의3 제1항 제3호), 이들이 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지 또는 전자우편을 통한 선거운동을 위하여 확보한 콘텐츠 게시공간을 인터넷 공간으로 전환하여 이용할 수 있고, 그 경우 비용이 특별히 증가할 것으로는 보이지 아니한다. (나) 또한 선거운동기간 중에는 누구에게나 인터넷을 이용한 선거운동을 허용하면서( 공직선거법 제82조의4 제1항 제1호), 그보다 선거와의 시간적 거리가 있어 흑색선전 등을 교정할 여유를 가질 수 있는 선거운동기간 이전에 있어서 정치적 표현의 자유 행사를, 인터넷상 의사표현의 신속성·확산성을 경계한다는 이유로 부정할 수는 없다. 나아가 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동의 경우에는 이를 접하는 수용자 또는 수신자가 그 의사에 반하여 정보를 수용하게 되는 것이 아니고, 자발적·적극적으로 이를 선택(클릭)한 경우에 정보를 수용하게 된다는 점에서 선거의 평온을 해할 가능성도 크지 않다. (다) 일반 유권자의 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방·흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 위 법률조항을 문언 그대로 해석하여 위 법률조항의 ‘정보통신’의 개념에 포함되는 모든 행위가 일반적·포괄적으로 금지되는 것으로 보아 이를 일정한 기간 전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동에 관한 최소침해성의 요건을 충족시키지 못한다. (라) 위 법률조항에 대한 법익균형성 판단에는 이로써 달성하고자 하는 선거의 공정과 평온이라는 공익과 그로 인한 기본권 제한 간의 법익균형성뿐만 아니라, 국민의 선거참여를 통한 민주주의의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익 또한 감안하여야 한다. 이에 비추어 볼 때, 위 법률조항이 인터넷상 정치적 표현 내지 사전선거운동을 금지함으로써 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 위 법률조항이 선거운동기간 전에 장기간 동안 인터넷상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익 내지 피해는 매우 크므로, 위 법률조항의 정보통신의 범위에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’도 포함된다고 해석할 경우 이는 법익균형성의 요건을 갖추지 못한 것이 된다. (3) 따라서 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 2011. 5. 10.부터 같은 달 11일까지 트위터에 앞서 본 글을 게시한 이 사건 행위가 공직선거법 제254조 제2항을 위반하였다고 볼 수는 없고, 피고인의 이 사건 행위를 선거운동기간 외에 제한하는 것은 헌법상 과잉금지원칙 등에 위배된다는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 위 항소이유 주장이 이유 있어 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 제2의 다.항에서 본 바와 같이 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 피고인의 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 위헌심판의 대상인 법률조항 ○ 공직선거법 제254조 제2항 ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. 2. 피고인의 주장 인터넷을 통한 정치적 의사표현 및 선거운동은 선거의 공정이라는 측면에서 봤을 때 그 제한의 필요성이 없고 오히려 국민의 의사표현의 자유를 실질적으로 보장하고 민주주의를 유지 및 발전시키기 위하여 권장되어야 한다. 그럼에도 불구하고 위 법률조항은 선거운동기간을 제외한 모든 기간에 일반 유권자들의 인터넷을 통한 선거운동을 전면적으로 금지하고 있다. 이는 일반 유권자인 국민들의 정치적 의사표현의 자유와 선거운동의 자유를 과도하게 침해하는 것으로 헌법에 위반된다. 3. 재판의 전제성에 대한 판단 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실이 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 이 법원은 무죄를 선고하므로 공직선거법의 위 규정은 이 사건 재판에 대한 전제성이 없다. 따라서 공직선거법의 위 규정에 대한 위헌법률심판제청신청은 부적법하여 이를 각하한다. [[별 지] 범죄일람표: 생략] 판사 정형식(재판장) 김관용 윤정근	[1] 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항, 공직선거법 제58조 제2항, 제254조 제2항 / [2] 구 공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조 제3호, 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제60조의3 제1항 제3호(현행 제59조 제3호 참조), 제82조의4 제1항 제1호(현행 제59조 제3호 참조), 공직선거법 제254조 제2항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이광복 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 20. 선고 2011노2247, 2011전노290 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 강도상해의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 데에 논리와 경험의 법칙에 반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다. 그에 관련한 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 검사는 원심판결의 유죄 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 그에 관한 기재는 없다. 2. 부착명령청구사건에 관하여 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되는 것이 원칙이고, 이는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착명령의 요건의 해석에 있어서도 마찬가지이다. 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호는 검사가 전자장치 부착명령을 법원에 청구할 수 있는 경우 중의 하나로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’라고 규정하고 있는바, 이 규정 전단은 그 문언상 ‘유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함하여 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우’를 의미한다고 해석된다. 따라서 피부착명령청구자가 소년법에 의한 보호처분(이하 ‘소년보호처분’이라고 한다)을 받은 전력이 있다고 하더라도, 이는 유죄의 확정판결을 받은 경우에 해당하지 아니함이 명백하므로, 피부착명령청구자가 2회 이상 성폭력범죄를 범하였는지를 판단함에 있어 그 소년보호처분을 받은 전력을 고려할 것이 아니다. 원심이 같은 취지에서, 피부착명령청구자가 이 사건 피고사건의 범죄사실인 성폭력범죄를 1회 범한 것 외에 과거에 성폭력범죄로 소년보호처분을 받은 사실이 있다는 사유만으로는 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호가 정한 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 해당하지 않는다고 판단하여 검사의 부착명령청구를 기각한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위 규정의 해석에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 부착명령청구사건에 관하여 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 전수안, 대법관 신영철, 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박보영의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견이 있다. 4. 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견 가. 다수의견은 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 중 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)’ 부분과 관련하여, 성폭력범죄로 소년보호처분을 받은 전력은 여기에 해당하지 않는다고 해석한다. 그러나 다음과 같은 이유로 이 사건 규정에서 정하고 있는 습벽 판단의 기본이 되는 ‘성폭력범죄’에는 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위가 포함된다고 해석함이 타당하므로 다수의견에는 동의할 수 없다. (1) 먼저 이 사건 규정의 문언은 습벽 판단의 기본이 되는 2회 이상 범한 성폭력범죄를 유죄의 확정판결을 받은 성폭력범죄로 제한하고 있지 않다. 이 사건 규정은 전자장치 부착명령의 청구사유로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’라고 규정하고 있어 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’ 다음에 ‘(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)’를 부기하는 형식을 취하고 있다. 이 사건 규정에서 사용하고 있는 ‘범하여’라는 표현은 헌법을 비롯하여 여러 법률 규정에서 사용되고 있는데, 거의 예외 없이 ‘범죄 행위를 한 경우’라고 하는 행위의 실체적인 측면을 나타내는 데에 사용되고 있을 뿐, 그 범죄로 인하여 유죄의 판결이 확정된 경우, 즉 절차적인 측면까지 포함하는 개념으로는 사용되고 있지 않다. 오히려 법률에서 유죄의 확정판결을 받은 경우 등 어떠한 절차까지 이루어진 경우로 제한할 필요가 있는 때에는, 범죄를 ‘범하여’라는 표현에서 더 나아가 해당 절차를 명확히 규정함으로써, ‘범하여’가 가지는 의미가 실체적인 측면에 그침을 명확히 하고 있다. 예를 들어, 헌법 제12조 제3항 단서의 ‘장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때’, 형법 제301조(강간등상해·치상)의 ‘ 제297조 내지 제300조의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때’, 소년법 제4조 제1항 제1호의 ‘죄를 범한 소년’, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 제1항 제2호의 ‘등록대상 성폭력범죄를 범하였으나 형법 제10조 제1항에 따라 처벌할 수 없는 자로서 등록대상 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자’ 등에서 사용하고 있는 죄를 ‘범한다’는 개념은 범죄 행위를 한 경우를 뜻함이 명백하다. 그리고 공직선거법 제266조 제1항의 ‘죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자’, 성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항 제4호의 ‘죄를 범하여 형 또는 치료감호를 선고받고 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행이 종료되거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년이 지나지 아니한 사람’ 및 이 사건 규정이 들어 있는 전자장치부착법 제13조 제4항 제1호의 ‘부착명령의 집행 중 다른 죄를 범하여 구속영장의 집행을 받아 구금된 때’, 같은 항 제2호의 ‘부착명령의 집행 중 다른 죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행을 받게 된 때’, 부칙(법률 제9654호, 2009. 5. 8.) 제3조의 ‘특정범죄를 범하여 이 법 시행 당시 형의 집행 또는 치료감호 중에 있는 자’라는 규정 등도 모두 ‘범하여’라는 표현을 ‘범죄 행위를 하여’라는 의미로만 사용하는 한편, 어떠한 절차적인 제한이 필요한 경우에는 그 절차적인 제한을 별도로 기재하는 형식을 취하고 있다. 따라서 이 사건 규정의 ‘2회 이상 성폭력범죄를 범하여’라는 개념도 헌법이나 다른 법률들과 달리 볼 필요는 없다고 보이며, 문언 그대로 ‘2회 이상 성폭력범죄 행위를 한 경우’를 뜻한다고 보아야 한다. 나아가, 이 사건 규정은 ‘범하여’ 다음의 괄호 안에 ‘유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다’라고 규정하고 있지만, 유죄의 확정판결을 받은 경우에 한하여 포함한다거나 유죄의 확정판결을 받은 경우가 아니라면 포함되지 않는다는 표현을 사용하고 있지 않다. 위 괄호 부분은 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 전자장치부착법이 개정되면서 이 사건 규정에 새로 도입된 것으로서, 부착명령청구사건이 성폭력범죄 피고사건에 대한 부수적인 절차라는 점 때문에 개정 전 이 사건 규정 등의 ‘2회 이상 범한 성폭력범죄’에 당해 피고사건 범죄사실인 성폭력범죄만 포함되고 전과인 성폭력범죄 행위는 제외되는 것 아니냐는 해석상 문제가 제기되자 그 논란을 해소하기 위하여 추가한 것이지, 전과범죄를 유죄 확정판결이 있는 경우에 한하여 고려한다는 취지에서 둔 규정이 아님은 입법 경과에 비추어 분명하다. 대법원에서는 위 괄호 부분이 없는 개정 전의 이 사건 규정에 대하여도 당해 피고사건의 범죄사실 외에 유죄의 확정판결을 받은 성폭력범죄 행위가 포함된다고 해석하였으므로( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1374, 2010전도2 판결 참조), 신설된 위 괄호 부분은 그 문언에서 보는 바와 같이 ‘범하여’라는 개념 속에 유죄의 확정판결을 받은 전과도 포함될 수 있음을 분명히 하기 위한 주의적·부가적인 표현이라 보일 뿐, 2회 이상의 성폭력범죄에 포섭되는 행위의 범위를 더 제한하거나 그에 대한 예외를 두기 위한 특별한 규정이라고는 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 규정의 문언 및 개정 경과에 의하면, 이 사건 규정에서 정한 2회 이상 성폭력범죄를 범한 경우에는 성폭력범죄를 범한 전과나 전력이 포함될 수 있고, 유죄의 확정판결을 받은 행위 외에 소년보호처분을 받은 행위도 포함될 수 있다고 보아야 한다. (2) 다음으로 전자장치부착법의 목적과 이 사건 규정의 취지에 비추어 보아도 습벽 판단의 기본이 되는 ‘성폭력범죄’에 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위가 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 전자장치부착법은 성폭력범죄자 등의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화, 그리고 성폭력범죄 등으로부터 국민을 보호함을 그 목적으로 한다( 제1조). 이에 따라 전자장치부착법 제5조 제1항은 재범의 위험성이 있는 여러 유형의 성폭력범죄자에 대해서 전자장치 부착명령을 청구할 수 있도록 하고 그 사유로서 각 호의 규정을 두고 있는데, 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받은 사람이 그 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저지른 때( 제1호), 성폭력범죄로 이 법에 따른 전자장치를 부착받은 전력이 있는 사람이 다시 성폭력범죄를 저지른 때( 제2호), 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때( 제4호)와 같이 일정한 객관적인 사실을 청구사유로 하는 다른 규정들과는 달리, 이 사건 규정은 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때라고 정함으로써 성폭력범죄자의 습벽을 부착명령의 본질적 요소로 삼고 있다. 일반적으로 습벽은 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하므로( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 참조), 동일한 범죄의 전과가 없다고 하더라도 피고인의 연령, 성격, 직업, 환경, 범행의 횟수, 동기·수단·방법 및 장소 등 여러 사정을 종합하여 습벽을 인정할 수 있다고 해석된다( 대법원 1986. 6. 10. 선고 86도778 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도2860 판결 등 참조). 다만 동일한 범죄의 전과나 전력은 중요한 판단자료가 되고 1회의 성폭력범죄만으로 그에 대한 습벽을 인정하는 것은 지나칠 수 있으며 또한 쉽지 않다는 고려에서 그 습벽을 인정하기 위한 최소한의 요건으로 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우를 정한 것이다. 그러므로 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우는 습벽 인정의 기본적인 사정에 불과하여 그 사정만으로 습벽이 인정되지는 아니하며, 더 나아가 습벽을 판단함에 필요한 다른 여러 사정들과 함께 종합하여 습벽이 인정될 경우에 비로소 이 사건 규정에 해당된다고 보아야 한다. 즉 성폭력범죄를 2회 이상 범하였다는 사정은 다른 습벽 인정을 위한 자료들과 마찬가지로 행위자의 특성을 이루는 성질인 습벽 인정을 위한 기본적인 사정으로서의 의미를 가진다고 할 것이고, 종전에 성폭력범죄로 인하여 유죄 확정판결을 받았다는 사유로 특별히 더 불이익하게 처우하겠다거나 종전에 성폭력범죄로 인하여 유죄 확정판결을 받은 경우에 한하여 습벽 인정을 위한 자료로 사용하겠다는 취지로는 볼 수 없다. 그동안 대법원은 상습성 내지 습벽을 인정하는 자료에는 아무런 제한이 없다고 보고, 소년보호처분을 받은 범죄도 상습성 내지 습벽을 인정하는 자료로 삼을 수 있다고 해석하여 왔다( 대법원 1973. 7. 24. 선고 73도1255 전원합의체 판결, 대법원 1990. 6. 26. 선고 90도887 판결 등 참조). 이는 위와 같이 습벽이 행위의 본질을 이루는 요소가 아닌 행위자의 특성을 이루는 성질임을 고려한 것으로 보이며, 이에 비추어 보면 습벽을 인정하기 위한 기본적인 사정에 해당하는 2회 이상 범한 성폭력범죄의 경우에도 마찬가지로 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위를 배제할 이유가 없다. 만약 이와 달리 해석한다면 성폭력범죄 행위로 소년보호처분을 받은 경우에, 그 성폭력범죄 행위가 성폭력범죄의 습벽을 인정하기 위한 기본적인 사정으로서의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’라는 부분의 판단에서는 제외되는 반면, 성폭력범죄의 습벽을 인정하기 위한 판단 자료로는 사용될 수 있다는 것이 되어 논리적으로나 이 사건 규정을 둔 실질에 어긋나는 결과를 낳게 되며, 종전 판례의 흐름에도 배치된다. 예를 들어 피부착명령청구자가 과거에 같은 수법으로 성폭력범죄를 반복하여 소년보호처분을 여러 번 받고 나서도 성년이 되어 단기간 내에 다시 당해 성폭력범죄를 범한 경우에, 종전의 반복된 성폭력범죄 행위에 비추어 그 습벽이 충분히 인정되고 특히 실무상 성년에 임박한 소년범에 대하여 소년보호처분이 내려지는 경우가 없다고는 할 수 없음에도 다수의견에 의하면 부착명령청구가 기각되어야 하는데, 이는 부당한 결론으로서 성폭력범죄 등으로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 전자장치부착법의 취지에 크게 어긋난다고 할 것이다. 결국 성폭력범죄의 습벽을 인정하기 위해서 다수의견이 제시하고 있는 과거 성폭력범죄에 대하여 유죄의 확정판결을 받아야 한다는 추가적인 요건은 성폭력범죄의 습벽이라는 이 사건 규정의 본질적 요소와 무관하며, 오히려 그 요건을 갖추도록 요구하게 되면 범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화라고 하는 부착명령의 보안처분으로서의 성격과 성폭력범죄 등으로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 전자장치부착법의 입법목적에 부응하지 못하고 구체적 타당성을 잃을 염려마저 있으므로 부당하다고 할 것이다. (3) 결론적으로, 이 사건 규정에서 정한 2회 이상의 성폭력범죄에 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위가 포함될 수 있고, 다른 사정들과 함께 종합하여 성폭력범죄의 습벽이 인정되는 경우에는 이 사건 규정에 해당된다고 해석하여야 한다. 이러한 해석이 이 사건 규정의 문언 및 전자장치부착법의 목적과 이 사건 규정의 취지에 비추어 타당하다. 나. 원심판결 및 이 사건 기록에 의하면, 피부착명령청구자는 1999. 2. 4. 서울지방법원 의정부지원에서 미성년자에 대한 강간치상죄로 징역 장기 2년, 단기 1년 6월을 선고받고 항소하여 1999. 4. 22. 서울고등법원에서 서울가정법원 소년부로 송치되어 소년보호처분을 받은 전력이 있음을 알 수 있다. 위 강간치상 행위는 이 사건 규정의 ‘성폭력범죄’의 유형에 해당하므로, 원심으로서는 소년보호처분의 대상이 된 위 강간치상 행위까지 포함하여 2회 이상의 성폭력범죄를 범한 경우에 해당하는지를 살피고 나아가 피부착명령청구자에게 성폭력범죄의 습벽이 인정되는지를 더 심리·판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 소년보호처분의 대상이 된 성폭력범죄는 이 사건 규정의 ‘성폭력범죄’에 포함되지 않는다는 이유로, 위와 같은 심리·판단에 이르지 아니한 채 곧바로 피부착명령청구자에 대한 부착명령청구를 기각한 제1심을 유지하였다. 따라서 이러한 원심의 조치에는 이 사건 규정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있으므로, 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 파기 환송함이 상당하다. 5. 다수의견에 대한 대법관 전수안, 대법관 신영철, 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박보영의 보충의견 가. 헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 하여 보안처분에 관하여도 법률에 의하도록 규정하고 있다. 전자장치부착법에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이므로( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도5813, 2011전도99 판결 참조), 전자장치 부착명령청구의 요건을 정하고 있는 규정도 위와 같은 헌법 정신을 구현할 수 있도록 가능한 한 기본권 침해를 최소화하는 방향으로 엄격히 해석·적용되어야 하고, 피부착명령청구자에게 불리하게 유추해석하거나 확장해석하여서는 안된다. 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호는 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)’라는 요건과 ‘그 습벽이 인정된 때’라는 요건이 모두 충족되어야만 전자장치 부착명령을 청구할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 여기서 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)’라고 함은 피부착명령청구자가 당해 피고사건의 범죄사실에서 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우가 아니더라도 당해 피고사건의 범죄사실과 그 전에 확정된 유죄판결에서 인정된 성폭력범죄를 합하여 2회 이상이 되는 경우에는 이에 해당함을 명백히 한 것으로 해석될 뿐이므로, ‘소년보호처분을 받은 경우’ 등을 포함하여 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우도 위 규정에 해당한다고 해석하는 것은 피부착명령청구자에게 불리한 유추해석이거나 확장해석이어서 허용될 수 없다. 반대의견은, 위 규정이 성폭력범죄의 습벽을 부착명령의 본질적 요소로 삼고 있고 성폭력범죄의 전과나 전력은 습벽 인정을 위한 여러 사정의 하나가 될 뿐이므로 이를 유죄 확정판결을 받은 전과로 한정하여 해석할 필요가 없다고 하나, 2회 이상의 성폭력범행이 그러한 습벽 인정에 필수적 요건인 이상 그 범위는 엄격하게 제한해석될 필요가 있다. 나. 위와 같이 해석하여야 함은 그 개정 경위에 의하여서도 뒷받침된다. 즉, 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 구 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호 및 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력범죄자 전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호는 모두 전자장치 부착명령의 청구요건으로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때’라고만 규정하고 있었고, 종래 대법원은 위 전자장치 부착명령의 청구요건과 유사한 형태로 보호감호의 요건을 규정한 구 사회보호법 제5조 제2호의 ‘별표에 규정된 죄를 수회 범하여 상습성이 인정될 때’의 해석에 관하여 “전과사실을 포함하지 아니한 당해 감호청구의 원인이 되는 사실이 수개인 경우로서 상습성이 인정되는 때만을 말한다.”고 판시하여 왔으므로( 대법원 1995. 12. 12. 선고 95감도93 판결 등 참조), 전자장치부착법을 해석함에 있어서도 전과사실을 포함하지 아니한 당해 피고사건의 범죄사실에서 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우만을 의미하는 것으로 해석될 소지가 있었다. 이에, 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 전자장치부착법은 당해 피고사건의 범죄사실만으로 성폭력범죄를 2회 이상 범한 것이 아니더라도 유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함하여 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 해당하면 그에 포섭되는 것으로 규정하게 된 것이다. 위 개정법률이 2010. 4. 15. 공포된 후 그 시행을 앞둔 시점에서, 대법원도 구 성폭력범죄자 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호에서의 ‘2회 이상’의 범행에 유죄의 확정판결을 받은 경우가 포함된다고 판시한 바 있으나( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1374, 2010전도2 판결 등 참조), 이 역시 기판력이 인정되는 유죄 확정판결에 한정하였을 뿐 소년보호처분과 같은 일체의 전력이 포함된다고 보지는 아니하였다. 결국 위와 같은 개정 경위에 비추어 보더라도 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에는 유죄의 확정판결만이 포함되고 소년보호처분의 전력은 이에 포함되지 않는 것으로 해석된다. 다. 소년법 제1조는 “이 법은 반사회성이 있는 소년의 환경 조정과 품행 교정을 위한 보호처분 등의 필요한 조치를 하고 형사처분에 관한 특별조치를 함으로써 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것을 목적으로 한다.”고 밝히고 있고, 그 제32조 제6항은 “소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호를 해석함에 있어서도 이러한 취지가 충분히 고려되어야 한다. 피부착명령청구자가 과거에 성폭력범죄로 소년보호처분을 받은 적이 있다는 사실을 유죄의 확정판결을 받은 경우와 동등하게 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)’의 범행에 포함시켜 전자장치 부착명령청구의 요건에 해당하는 것으로 보는 것은 위와 같은 소년법의 취지에도 부합하지 않는다. 그리고 소년보호처분이 가정법원이나 지방법원 소년부의 실체적인 심리·판단을 거쳐 이루어지는 처분이라고는 하나, 형사소송절차와 달리 법원이 소년에 대한 후견적 지위에서 직권으로 진행하고 검사의 관여가 없으며 소년이 심판의 당사자라기보다는 심리의 객체로 취급되는 소년보호사건의 심리절차를 거쳐 내려지는 것이어서, 증거조사 방식이 소년부 판사의 재량에 상당 부분 위임되어 있고 자백에 대한 보강증거를 필요로 하는 형사소송법의 규정이 적용되지 않는 등( 대법원 1982. 10. 15.자 82모36 결정 참조) 그 심리가 실체적 진실의 발견에 집중되어 있는 구조가 아니다. 또한 소년이 죄를 범한 경우에는 형사소송절차와는 달리 친고죄에서의 고소 등 공소제기요건이 흠결되거나 형의 감면사유 또는 처벌조각사유가 있는 경우에도 소년보호처분을 받을 수 있다. 이러한 점에 비추어 보아도 피부착명령청구자가 과거에 소년보호처분을 받은 사실을 형사소송절차에서 엄격한 증명에 의하여 유죄가 증명된 확정판결이 있는 경우와 동일시하기는 어렵다. 라. 부착명령청구사건의 심리절차는 공소가 제기된 성폭력범죄사건을 전제로 하여 그와 함께 심리·판단이 이루어지는 부수적 절차이고( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1626, 2010전도3 판결 참조), 성폭력범죄사건에서 그 범죄사실에 대한 실체적 심리·판단 없이 면소 또는 공소기각의 형식적 재판을 하는 경우 부착명령청구사건에서 따로 그 청구의 원인이 되는 동일한 범죄사실에 대하여 실체적으로 심리·판단하는 것은 허용되지 않는다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7282, 2009전도21 판결 참조). 그런데 소년보호처분은 유죄의 확정판결이 아닐 뿐 아니라 기판력도 인정되지 않고( 대법원 1985. 5. 28. 선고 85도21 판결 등 참조), 공소제기 없이 검사의 소년부 송치로 소년보호처분이 이루어질 수도 있으므로, 소년보호처분을 받은 전력을 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호의 성폭력범죄를 범한 경우에 해당한다고 하려면 필연적으로 과거 소년보호처분의 비행사실을 부착명령청구사건의 심리절차에서 다시 심리·판단하여야 하게 될 터인데, 이는 피고사건의 부수적 절차로서 이루어지는 부착명령청구사건의 심리절차의 성격에도 부합하지 않는다. 뿐만 아니라 피부착명령청구자가 과거에 성폭력범죄를 범하였다는 범죄사실로 기소되었다가 유죄의 확정판결 없이 공소기각판결(결정)이나 면소판결을 받은 경우 또는 그러한 혐의로 수사를 받은 뒤 기소유예처분을 받은 경우 등에 있어서도 성폭력범죄를 범한 사실이 있는지가 다투어진다면 마찬가지의 문제가 발생할 것인데, 이 또한 부당하다. 마. 성폭력범죄자 등의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 도모하고 성폭력범죄 등으로부터 국민을 보호하고자 하는 전자장치부착법의 입법목적에 비추어 피부착명령청구자의 소년보호처분 전력도 그 요건에 포함시킬 필요가 있다는 반대의견의 취지에는 공감하나, 과거의 어떤 전력이 전자장치 부착명령의 요건에 해당하는지는 법률에 명확히 규정되어야 하며, 규정의 문언을 넘어선 완화된 해석에는 동의할 수 없다. 6. 반대의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이 소년보호처분의 특수성을 고려한다고 하더라도, 이 사건 규정에서 습벽 판단의 기본이 되는 성폭력범죄에 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위가 포함된다는 해석을 달리할 것은 아니다. 기본적으로 소년법 제4조 제1항 제1호에 의한 소년보호사건은 ‘죄를 범한 소년’을 그 대상으로 하고, 법원은 일정한 조사와 심리를 거친 결과 위와 같은 소년의 범행사실이 인정될 때에 비로소 소년보호처분의 결정을 할 수 있다. 성폭력범죄에 대한 소년보호사건은 검찰에서 기소 대신 소년부 송치를 하여 개시되기도 하지만, 법원이 심리한 결과 범행사실은 인정되면서도 소년의 특수성을 고려하여 송치하는 경우도 많고, 1심 유죄판결이 이루어진 후 항소심에서 송치되는 경우도 흔히 있으며 이 사건도 그 경우에 해당한다. 소년부 판사는 범행 자체가 인정되지 않을 때에는 불개시결정을 하거나 불처분결정을 할 것이고, 소년보호처분에 대하여는 항고와 재항고가 허용되므로, 비록 소년보호처분이 확정판결이 아니고 기판력도 없다고 하더라도, 소년보호처분이 확정된 경우에는 범행사실에 대한 실체적 심리 판단을 거친 것으로 보아야 하고 그에 따른 절차법적인 적법성을 부정할 이유가 없다. 실제 범행사실이 없음에도 소년보호처분이 내려졌을 수 있다는 가정을 하는 것은 극히 예외적인 상황을 전제로 한 것이므로, 그러한 특이 상황의 부작용을 우려하여 소년보호처분의 전력을 모조리 제외하여야 한다는 것은 적절하다고 할 수 없으며, 만약 실제 그런 사유가 있다면 부착명령청구사건의 심리과정에서 탄핵할 기회를 가질 수 있다. 따라서 성폭력범죄에 대한 습벽을 인정하기 위한 자료로서 과거에 성폭력범죄를 저지르고 나서 소년보호처분을 받은 경우와 유죄의 확정판결을 받은 경우를 본질적으로 달리 취급할 근거는 충분하지 않다고 할 것이다. 또한 친고죄에서의 고소 등 공소제기요건의 흠결사유나 처벌조각사유가 있는 경우에, 형사소송절차와는 달리 소년보호처분을 받을 가능성은 있다. 그렇지만 위 사유들이 적절히 반영되어 불처분 등이 이루어졌을 수도 있고, 그렇지 않다고 하더라도 소년보호처분이 이루어진 성폭력범죄에 대하여 위 사유들이 문제되어 다투어진 경우에는 그에 관한 심리를 하여 이 사건 규정에서 정한 ‘2회 이상 범한 성폭력범죄’의 범주에 속할 수 있는 성폭력범죄 행위 사실을 인정할 수 있는지 내지는 소년보호처분이 그에 대한 증명 자료로 삼기에 충분한지 여부를 형사소송법에서 정한 자유심증주의에 의하여 판단하면 될 것이다. 습벽을 인정하기 위해서 그에 관한 사유들 및 관련 증거 자료들에 대한 구체적인 심리가 필요한 이상, 2회 이상 성폭력범죄를 범한 사실과 관련하여 위와 같이 심리한다고 하더라도 이를 부당한 절차라고 할 수는 없다. 한편 소년법 제32조 제6항은 “소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 그렇지만 이 사건 규정에서 습벽 인정의 기초자료로 반영되는 것은 성폭력범죄 행위 자체이지 소년보호처분이 아니므로 위 규정에 반하지 않는다. 즉 소년보호처분을 받은 전력을 고려한다고 하더라도 이는 성폭력범죄 행위에 관하여 판결에 준하는 절차를 거침에 따라 그 행위를 범하였다는 점에 대한 증거자료로서 의미를 가질 뿐이며, 소년보호처분을 받은 전력 그 자체에 의하여 불리한 처분에 관한 구성요건이나 불이익을 가중하는 요건이 되지 아니하므로, 소년보호처분에 의하여 소년의 장래 신상에 영향을 미친다고 할 수 없다. 앞에서 본 바와 같이 소년보호처분을 받은 범죄도 상습성 내지 습벽을 인정하는 자료로 삼을 수 있다고 판시한 대법원 판례들은 위 소년법 규정이 소년보호처분을 상습성 인정의 자료로 하는 것까지 제한하거나 금지하는 취지라고는 해석할 수 없다는 것을 근거로 들고 있는데, 위 대법원 판례들을 변경하지 아니하는 한 위 해석은 이 사건 규정의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 이 사건 규정은 성폭력범죄를 범한 전과나 전력이 있다는 사정만으로는 부족하고 그 외에 다른 여러 사정을 종합하여 성폭력범죄의 습벽이 인정되는 경우에 비로소 적용된다. 성폭력범죄로 소년보호처분을 받은 소년이 성년이 된 후 단기간 내에 성폭력범죄를 다시 범한 경우에는, 교육적 조치에 의한 개선가능성을 고려한 소년보호처분이 제대로 효과를 이루지 못하였음을 의미하지만, 과거의 범행 내용, 횟수 및 재범에 이르게 된 경위 등의 여러 사정을 종합하여 그 습벽을 인정하기에 충분한지 살펴야 할 것이고, 또한 소년보호처분을 받은 후 상당히 장기간이 지난 후에 다시 성폭력범죄를 범한 경우에는 미성숙 단계에서의 과거의 성폭력범죄 행위가 습벽을 인정할 수 있는 실질적인 자료가 될 수 있는지 신중을 기하여야 할 것이다. 따라서 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위가 이 사건 규정에서 정한 성폭력범죄에 포함된다고 하더라도, 이로 인하여 반사회성이 고정화되지 않은 과거 소년기의 비행사실 때문에 그 장래에 지나친 불이익이 초래될 수 있다고 우려할 필요는 없다. 나. 다수의견에 대한 보충의견은 성폭력범죄의 전력과 관련하여 유죄의 확정판결을 받은 경우로 제한하지 아니하면, 성폭력범행의 전력에 관하여 이 사건에서 문제되는 소년보호처분을 받은 경우 뿐 아니라 공소기각이나 면소판결을 받은 경우, 기소유예처분을 받은 경우 등에도 부착명령이 인정되게 되어 제도가 남용될 수 있다고 우려한다. 그러나 이 사건 규정이 적용되는 2회의 성폭력범죄에 소년보호처분을 받은 성폭력범죄가 포함된다고 하여, 공소기각, 면소, 기소유예 등의 전력까지도 2회의 성폭력범죄를 범한 경우에 포함되어야 한다는 결론으로 당연히 이어진다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 규정이 적용되려면 2회 이상 성폭력범죄를 범한 것 외에 성폭력범죄의 습벽이 인정되어야 하고, 부착명령이 인정되려면 그에 대한 대전제로 전자장치부착법 제5조 제1항에서 정한 바에 따라 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정되어야 한다. 따라서 이 사건 규정의 적용과 관련하여 법원의 심리절차를 거친 소년보호처분의 전력 외에 그러한 절차를 거치지 아니한 기소유예의 전력 등을 이 사건 규정이 적용되는 2회의 성폭력범죄에 포함시키는 해석론을 취한다고 하더라도, 실제로 위 전력들을 내세워 부착명령을 청구하는 사건이 얼마나 있을지 자체도 의문이지만, 설령 그러한 사건이 있더라도 이 사건 규정의 습벽에 관한 증명의 관문을 통과하여야 하고 나아가 ‘재범의 위험성’ 요건을 갖추어야 비로소 부착명령이 가능할 것이므로, 당해 성폭력범죄 행위, 습벽 내지 재범의 위험성에 관한 증거 유무 및 증명력에 관한 심리를 통하여 충분히 해결할 수 있으며, 크게 우려할 필요는 없을 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 박일환 김능환 전수안(주심) 안대희 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호(현행 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 참조), 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제1조, 제5조 제1항 제3호, 소년법 제1조, 제32조 제1항, 제6항 / [2] 형법 제297조, 제301조, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제9조 제4항, 소년법 제32조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전고법 2011. 6. 2. 선고 (청주)2011노45 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제207조 소정의 ‘행사할 목적’이란 유가증권위조의 경우와 달리, 위조, 변조한 통화를 진정한 통화로서 유통에 놓겠다는 목적을 말하므로, 자신의 신용력을 증명하기 위하여 타인에게 보일 목적으로 통화를 위조한 경우에는 행사할 목적이 있다고 할 수 없다. 그리고 통화위조죄와 위조통화행사죄의 객체인 위조통화는 그 유통과정에서 일반인이 진정한 통화로 오인할 정도의 외관을 갖추어야 한다( 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도570 판결). 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 통화위조죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복	[1] 형법 제207조 / [2] 형법 제207조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 이석웅 외 4인 【원심판결】 의정부지법 2009. 9. 25. 선고 2008노2173, 2009노1392 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 3, 4, 5의 상고이유에 대한 판단 가. 증거법칙 위반의 점에 대하여 위 피고인들의 상고이유 중 채증법칙 위반의 점에 관한 주장은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 다투는 취지의 것이나, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이는 결국 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 공소외 1, 2의 각 증언의 증거능력에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하였거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항이 아니면 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조). 이 부분 상고이유의 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라, 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 나머지 증거들만으로도 위 피고인들의 뇌물증·수뢰죄의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 주장이다. 다. 자백의 임의성 및 보강법칙에 관한 법리오해의 점에 대하여 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식과 같은 여러 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지 여부를 판단할 수 있다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 3, 4, 5가 검찰에서 각 진술서를 작성할 당시 위 피고인들은 불구속 수사를 받고 있었고 위 피고인들의 진술에 의하더라도 이들 진술서 작성 당시 장시간의 조사나 회유가 없었음에도 단지 경찰에서의 진술을 번복하면 안된다고 생각하고 진술서를 작성한 것이라고 진술하고 있는 점 등의 여러 사정에 비추어, 위 피고인들이 검찰에서 작성한 각 진술서의 자백진술을 증거로 삼은 원심의 조치에 자백의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보기는 어렵다. 그 밖에 상고이유 중 자백의 보강법칙에 관한 법리오해의 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 라. 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 공무원이 수수한 금품이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없다고 할 수 없으며, 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다고 하더라도 그것이 공무원의 직무와 관련된 이상 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도390 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 3, 4, 5 및 공소외 3이 피고인 1에게 공여한 금품을 개인적 친분관계에서 교부하는 의례적인 것이라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 뇌물죄에 있어 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유는 이유 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 증거법칙 위반의 점에 대하여 검사의 상고이유 중 채증법칙 위반의 점에 관한 주장은 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 다투는 취지이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라, 원심판결에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수도 없다. 나. 대향범인 공동피고인의 위증죄의 성립에 관한 법리오해의 점에 대하여 피고인의 지위에 있는 공동피고인은 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있고, 이는 대향범인 공동피고인의 경우에도 다르지 않다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 참조). 이와 달리 원심이 대향범인 공동피고인이라는 이유만으로 피고인 1, 3, 4, 5에 대하여 위증죄가 성립할 수 없다고 판단한 것은 잘못이라고 하겠다. 그러나 원심이 위 피고인들에 대한 위증의 공소사실을 모두 무죄로 인정한 조치는 다음과 같은 이유에서 결과적으로 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 즉 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여, 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다 ( 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 참조). 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 위 피고인들은 뇌물증·수뢰사건으로 공소제기되어 공동피고인으로 함께 재판을 받으면서 서로 뇌물을 주고받은 사실이 없다고 주장하며 다투던 중 뇌물증·수뢰의 상대방인 공동피고인에 대한 사건이 변론분리되면서 뇌물공여 또는 뇌물수수의 증인으로 채택되어 검사로부터 신문받게 되었고, 이러한 경우 위 피고인들로서는 증인신문과정에서 그들 자신의 뇌물공여 또는 뇌물수수 여부에 관하여 신문을 받게 됨에 따라 유죄판결을 받을 수 있는 범죄사실이 발각될 염려가 있어 증언거부사유가 발생하게 되었음에도, 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 그들의 종전 주장을 그대로 되풀이함에 따라 결국 거짓 진술에 이르게 되었음을 알 수 있다. 그렇다면 위 피고인들이 이 사건 증언 당시 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 보기에 충분하므로, 이를 위증죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 결국 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 증언거부권의 고지에 관한 사실오인의 점 등에 대하여 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 위증사건의 제1심법원에서 제3회 공판기일에 피고인 1, 제4회 공판기일에 피고인 3, 4, 5에 대한 증인신문을 하면서 형사소송법 제160조의 증언거부권을 고지하지 아니한 상태에서 선서를 시킨 후 위 피고인들로 하여금 증언을 하게 한 사실이 인정되므로 그와 같이 본 원심의 인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공판조서의 증명력에 관한 법리오해 등으로 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕	[1] 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제146조 / [2] 헌법 제12조 제2항, 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제148조, 제149조, 제150조, 제160조 / [3] 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항, 제152조 제1항, 형사소송법 제146조, 제148조, 제160조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 새얼 담당변호사 최영식 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 23. 선고 2011노2694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 약사법의 입법 목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정 내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 ‘의약품’은 대한민국약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것을 모두 포함하는 개념으로서, 약리작용상의 효능 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 모두 위 ‘의약품’에 해당하여 약사법의 규제대상이 된다고 해석할 것이다 ( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 그리고 약사법 제31조 제1항의 의약품의 ‘제조’라 함은 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 행위를 말하고, 약사법 제23조 제1항의 의약품의 ‘조제’라 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것을 말한다( 약사법 제2조 제11호) . 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 추출기, 파우치 포장기 등의 각종 설비를 갖추고 추출기에 일정한 양의 마황, 작약, 산조인, 단삼, 지각, 만형자, 황금, 의이인, 감초, 소목, 황기, 백출, 당귀, 계지, 차전자, 복령, 숙지황, 생강을 저울로 달아 넣고 일정한 시간 동안 추출, 수증기 제거, 재추출 등의 작업을 거쳐 파우치 포장기에서 100㎖ 파우치로 자동포장되도록 하는 방법으로 ‘비방다이어트한약’을 만든 사실, 피고인이 만든 ‘비방다이어트한약’은 들어가는 위 약재들의 함량에 따라 1단계에서 3단계로 나누어지는 사실, 피고인은 한약사들을 고용하여 그들 명의로 한약국을 개설토록 한 다음, 한약사와 전화상담원이 전화상으로 구매고객의 생활습관, 간질환, 간염, 혈압, 심장질환, 당뇨, 위장질환, 갑상선, 황달, 천식, 알레르기, 변비, 빈혈, 생리주기, 손발 냉온증 등 건강상태를 자세히 상담하게 하여 구매고객으로 하여금 한약사가 구매고객의 건강상태와 체질에 맞는 다이어트용 한약을 지어서 보내준 것이라고 믿게 하였으나, 실제로 한약사들은 피고인이 이미 단계별로 강도를 달리하여 만든 1, 2, 3단계 ‘비방다이어트한약’을 고객의 건강상태에 따라 복용일수만을 정하여 준 사실, 피고인은 한약사 등이 전화상담 후 이메일로 송부하는 구매고객의 단계별 복용일수를 확인하면 위와 같은 방법으로 미리 만들어놓은 ‘비방다이어트한약’을 복용방법, 안내서 등을 동봉하여 한약국 명의로 택배 발송하는 방법으로 ‘비방다이어트한약’을 판매한 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 ‘비방다이어트한약’은 피고인이 체중감량에 관심이 높은 일반인들의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 만든 것으로서 약사법 제2조 제4호가 정한 의약품에 해당하고, 피고인이 위와 같은 방법으로 이 사건 ‘비방다이어트한약’을 만들어 판매한 행위는 약사법 제31조 제1항의 의약품의 제조·판매행위에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인의 행위가 의약품의 조제가 아니라 의약품의 제조에 해당한다고 본 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 의약품의 제조나 조제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 한편 피고인은 피고인이 이 사건 ‘비방다이어트한약’을 제조한 행위는 신고하지 아니하고 약국제제(藥局製劑)를 제조한 것에 불과하다는 취지로도 주장하나, 피고인이 제조한 이 사건 ‘비방다이어트한약’은 보건복지부장관이 약사법 제41조, 약사법 시행규칙 제18조에 따라 고시한 약국제제에 포함되지 않으므로, 이와 다른 전제의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	[1] 약사법 제2조 제4호 / [2] 약사법 제2조 제11호, 제23조 제1항, 제31조 제1항 / [3] 약사법 제2조 제4호, 제11호, 제31조 제1항, 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1, 2 및 검사 【원심판결】 울산지법 2011. 7. 15. 선고 2011노221 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1과 피고인 2 주식회사의 상고에 대하여 위 피고인들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유 기재가 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 피고인 1과 피고인 2 주식회사의 무죄 부분에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 관세사법 위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 관세사법 위반죄에서 통관업에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 3의 이유 무죄 부분에 대하여 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조). 이러한 법리는 수사기관이 위법한 압수물을 기초로 하여 피고인의 자백을 얻은 경우에도 마찬가지이다. 한편 전자정보에 대한 압수·수색영장의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장의 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 있더라도 그 같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 또는 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집행에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사의 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄혐의와 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 또는 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이 된다 ( 대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 등 참조). 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 ‘ ○○물류’ 관련 관세법 위반의 점에 대한 증거인 ‘ ○○물류 관련 서류’와 ‘전산자료 출력물’은 이 사건 압수·수색영장의 압수 대상이 아니거나 그 혐의사실과 무관하고, 피고인이 수사기관에서 한 자백 역시 절차에 따르지 않은 증거에 기초하여 획득된 이 사건에서, 원심은, 이들 증거가 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로 절차 위반행위와 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석되거나 단절된다고 볼 수 없어 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 보아 위 공소사실에 대하여 이유에서 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 못한 점은 있으나 원심이 위 증거의 증거능력을 부정하고, 범죄의 증명이 없다고 보아 위 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법수집증거의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 피고인들의 유죄 부분에 대하여 한편 검사는 원심판결 중 피고인들의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에도 그 이유 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영	[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조, 제308조의2 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 바른 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 27. 선고 2011노2282 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다 ( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 울산 현장에서 시행업무를 담당하던 공소외 1이 시공사의 요구에 따라 이 사건 사업에서 배제되자 서울에서 주로 자금업무를 담당하던 시행사의 대표이사인 공소외 2가 원활한 자금지원 및 집행 등 사업시행의 성공을 위하여 시공사의 현장최고책임자인 피고인의 도움을 요청하는 취지의 부탁과 함께 피고인에게 이 사건 사업 시행사의 주식 중 49%에 해당하는 29,400주를 시세보다 낮은 액면가로 양도하게 된 사실을 인정한 다음, 피고인에 의한 위 주식의 양수행위는 배임수재죄에 해당된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 배임수재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다( 대법원 1966. 10. 18. 선고 66도806 판결, 대법원 1994. 5. 24. 선고 93도1839 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 2006. 8.경 이 사건 아파트의 예상 분양가격이 30평형을 기준으로 평당 750만 원에 이를 것으로 분석되자 시공사의 회장은 시행사를 인수하여 이 사건 아파트 신축사업을 진행하기로 결정하면서 그 주식 전부의 양수대금을 총 210억 원으로 정하고, 그로 인한 예상 추가이익을 100억 원 이상으로 전망한 점, 시공사의 회장과 사장도 위 주식 양수대금은 예상 분양가에 따른 사업수익을 고려하여 총액으로 정한 것으로서 적정한 가격이라는 취지로 진술한 점 등 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여, 시공사 측에서 피고인이 시행사의 주식을 공소외 2로부터 부정한 청탁을 받고 양도받은 것임을 알았더라면 시공사 측이 이를 인수하지 않거나 현저히 저렴한 가격에 인수하였을 것으로 보인다는 제1심의 판단은 수긍하기 어렵다고 한 다음, 피고인의 행위가 기망으로 평가된다고 하더라도 피해자들의 처분행위와 사이에 인과관계를 인정하기에 충분한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사기죄에서 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 관하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	형법 제357조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2011. 10. 27. 선고 2011노726 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제253조 제1항은 ‘시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다’고 규정하고 있고, 그 제2항은 ‘공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다’고 규정하고 있다. 위와 같이 형사소송법 제253조 제2항은 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대한 공소시효까지 정지한다고 규정하면서도 다시 공소시효가 진행하는 시점에 관해서는 위 제253조 제1항과 달리 공소가 제기된 당해 사건의 재판이 확정된 때라고만 하고 있을 뿐 그 판결이 공소기각 또는 관할위반의 재판인 경우로 한정하고 있지 않다. 따라서 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대한 공소시효의 진행이 정지되더라도 공소가 제기된 공범 중 1인에 대한 재판이 확정되면, 그 재판의 결과가 형사소송법 제253조 제1항이 규정한 공소기각 또는 관할위반인 경우뿐 아니라 유죄, 무죄, 면소인 경우에도 그 재판이 확정된 때로부터 다시 공소시효가 진행된다고 볼 것이고, 이는 약식명령이 확정된 때에도 마찬가지라고 할 것이다 . 그리고 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정되고 그 후 정식재판청구권이 회복되었다고 하는 것만으로는, 그 사이에 검사가 다른 공범자에 대한 공소를 제기하지 못할 법률상 장애사유가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 기간 동안 다른 공범자에 대한 공소시효가 정지된다고 볼 아무런 근거도 찾을 수 없다. 더욱이 정식재판청구권이 회복되었다는 사정이 약식명령의 확정으로 인해 다시 진행된 공소시효기간을 소급하여 무효로 만드는 사유가 된다고 볼 수도 없다. 또한 형사소송법이 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 한 것은 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로, 이는 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하거나 축소하여 해석해서는 아니 된다. 그렇다면 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다고 하더라도 그 사이의 기간 동안에는, 특별한 사정이 없는 한, 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다고 보아야 할 것이다. 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 피고인이 공소외 1과 함께 매수한 이 사건 임야에 관하여 위 공소외 1과 공모하여 명의수탁자인 공소외 2 명의로 2005. 7. 12. 소유권이전등기를 하였다는 것으로 그 공소시효기간이 5년인 사실, 공범인 공소외 1에 대하여는 2010. 6. 24. 약식명령이 청구되어 2010. 10. 8. 벌금 500만 원의 약식명령이 확정되었다가 2010. 11. 17. 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 내려진 사실, 이 사건 공소는 2011. 2. 16. 제기된 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에 대한 공소시효는 공범인 공소외 1에 대하여 약식명령이 청구된 2010. 6. 24. 일단 정지되었다가 벌금 500만 원의 약식명령이 확정된 때인 2010. 10. 8.부터 다시 진행하여 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 내려진 2010. 11. 17. 이전에 공소시효기간 5년이 이미 경과하였음이 역수상 분명하므로, 피고인에 대한 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 다음에 제기되었다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 면소를 선고한 원심판결은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소시효의 정지에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	형사소송법 제253조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 임윤태 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 10. 12. 선고 2011노1564, 2011초기2175 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 위 피고인의 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범행의 고의나 공모에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 가. (1) 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조). 한편 포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌더라도 그 범행 전부가 누범에 해당한다고 보아야 한다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사기 범행은 각 공공근로 신청자별로 범행의 경위, 기망행위에 관련된 사람들, 편취한 금원의 수령자 및 사용용도 등이 상이하여 범의의 단일성 및 범행방법의 동일성이 인정되지 않으므로 각 신청자별로 포괄하여 별개의 사기죄가 성립하고 이들 각 사기죄는 실체적 경합범에 해당하며, 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 40, 41의 공소외 1 명의로 공공근로를 신청한 사기죄 및 순번 42, 43의 공소외 2 명의로 공공근로를 신청한 사기죄는 각각 범행의 시기가 2009. 12.경이고 종기가 2010. 6.경으로서 범행의 일부가 누범기간 내에 이루어졌으므로 위 각 사기죄도 누범에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 죄수나 누범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 사유로 상고할 수 있으므로, 위 피고인에 대하여 징역 2년이 선고된 이 사건에서, 양형의 조건이 되는 제반 사정을 제대로 참작하지 아니하여 부당한 양형을 하였다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 3, 4, 5의 상고이유에 관하여 가. 기록에 의하면, 피고인 5는 원심에서 양형부당만을 항소이유로 주장하였음을 알 수 있으므로, 위 피고인이 상고심에 이르러 비로소 내세우는 사실오인 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤거나 형의 양정이 심히 부당함을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인 3, 4, 5에 대하여 각각 징역 8월 집행유예 2년이 선고된 이 사건에서, 잘못을 반성하고 있으니 선처를 바란다는 피고인 3, 5의 주장이나 다른 사람들과 공모하여 개표장에 난입하거나 총회장에서 공소외 3을 위협하는 등 선거관리업무를 방해하지 않았다는 취지의 피고인 4의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록을 살펴보아도 원심판결에 피고인 4가 주장하는 것과 같은 잘못이 없다. 4. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 다른 사람들과 공모하여 이 사건 업무방해 범행을 저질렀다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대한 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영	[1] 형법 제37조 / [2] 형법 제35조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 유도윤 외 1인 【변 호 인】 변호사 김경수 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 9. 2. 선고 2011고정415 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(법리오해 및 사실오인) 가. 피고인은 동생인 망 공소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)이 사망하자, 망인이 공소외 2에게 부담하고 있던 채무를 변제하고 중국에 있는 망인의 법률상 처 공소외 3을 국내로 입국시켜 망인의 사망에 따른 법률관계를 정리하는 비용으로 쓰기 위해 망인의 통장에 있던 돈을 인출하거나 피고인의 계좌로 송금하였으며, 실제로도 위 돈을 그러한 목적에 맞게 사용하였다. 그렇다면 피고인이 망인의 계좌로부터 돈을 인출하거나 송금한 행위는 망인 또는 그 상속인들의 이익을 위해 그들의 사무를 대신 처리하기 위한 것이어서 위법성이 없음에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인은 망인의 계좌로부터 1,654만 원을 인출 또는 송금한 후 피고인의 돈 146만 원을 보태어 총 1,800만 원을 공소외 2에게 송금함으로써 망인의 채무를 변제하고 공소외 3의 입국 비용을 부담하였으므로, 피고인에게 위 1,654만 원을 취득하겠다는 의사가 있었다고 볼 수 없다. 그럼에도 이와 다른 전제에서 피고인의 행위가 절도죄 및 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다고 본 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 피고인은 이 사건 각 죄의 피해자인 공소외 4와 친족관계에 있으므로, 형법 제344조 및 제354조에서 각 준용되는 형법 제328조에 따라 그 형이 면제되거나 공소가 기각되어야 한다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 위 가., 나.항 주장에 대한 판단 (1) 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자신의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하려는 의사를 말하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이다( 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조). (2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. (가) 피고인의 동생인 망인은 2008. 12. 24.경 공소외 2의 주선으로 중국을 방문하여 중국인인 공소외 3과 혼인하기로 하였고, 2009. 2. 6.에는 혼인신고를 하였는데, 공소외 3이 한국에 입국하기 전 2009. 2. 25. 지게차 전복 사고로 사망하였다. 망인이 부담하여야 하는 혼인 비용은 약 850만 원 정도이고( 공소외 2의 당심 법정진술), 공소외 3이 한국에 입국하는 데 필요한 수속비용 등이 모두 포함된 것이다. (나) 공소외 2는 망인이 사망한 당일 망인의 빈소를 방문하여 그곳에 있던 피고인에게 망인과 공소외 3의 결혼 사실을 알리면서, 공소외 3은 망인의 법률상 처로 망인의 아들 공소외 4(당시 11세)와 함께 망인의 재산에 대한 상속권이 있으므로 공소외 3을 입국시켜 망인과 이혼시켜야 한다고 말하였다. (다) 피고인은 같은 날 망인의 소지품에 포함되었던 현금카드를 사용하여 미리 알고 있던 비밀번호를 입력한 후 망인의 계좌에서 210만 원을 인출하고, 남아 있던 돈 중 14,440,000 원을 자신 명의 계좌로 이체하였다. 피고인은 이에 대해 공소외 4의 동의를 받지 않았고(수사기록 제141쪽), 같은 날 망인의 빈소를 방문한 망인의 전처이자 공소외 4의 생모로서 친권자인 공소외 5에게도 알리지 않았다. (라) 피고인은 2009. 3. 7. 공소외 2에게 망인의 계좌에서 인출 내지 이체한 1,654만 원(= 210만 원 + 1,444만 원)을 포함한 1,800만 원을 송금하였다. 그러나 피고인은 공소외 2로부터 사전에 망인이 공소외 2에게 실제 부담하고 있는 채무가 있는지 구체적으로 확인하지 않았고, 위 돈과 관련해서 아무런 영수증 등을 받지 않았다. (마) 한편 공소외 4는 2009. 3. 19. 서울가정법원에 공소외 3을 상대로 망인과 공소외 3의 혼인이 무효라는 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 피고인 측에서는 공소외 3을 위한 소송대리인을 선임하여 망인과 공소외 3의 혼인이 유효하다고 다투었다. 피고인은 2009. 4. 29. 선양 주재 대한민국 총영사관에 ‘ 공소외 3이 한국에 나와 망인의 보험, 금융자산, 부동산, 동산에 대한 처리를 해야 한다. 공소외 3이 중국 법으로 재산을 포기한다는 공증은 할 수 있으나 가족 등 누구누구에게 위임한다는 공증은 불가능하다고 한다. 제수씨( 공소외 3)의 입국을 허락해 달라’는 내용이 기재된 초청사유서를 보냈다. (3) 위 사실에, 원심 및 당심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 2는 피고인으로부터 받은 돈 중 600만 원은 망인이 주지 않은 결혼 비용이고 1,200만 원은 상속인인 공소외 3의 입국 비용이라는 내용의 사실관계확인서를 수사기관에 제출하였고 당심 법정에 증인으로 출석하여 처음에는 그와 같은 취지로 진술하였다가, 검사가 망인에게 결혼 비용을 빌려주었는지 묻자 위 600만 원은 망인에게 술값 등 명목으로 빌려준 돈이라고 말하고, 결혼 비용 외에 1,200만 원이 추가로 들어가는 이유에 대해서 묻자 위 돈은 공소외 3을 망인과 이혼시키는 비용이라고 말하여, 돈을 교부받은 명목에 대한 진술을 모두 번복한 점( 공소외 2는 최근 망인에 대한 채권이 있다고 주장하면서 공소외 4를 상대로 조정신청을 한 것으로 보인다), ② 사람이 사망한 당일 망인의 채권자가 빈소로 찾아가 망인의 친족에게 채무변제를 해 줄 것을 요청하고, 그 친족이 망인이 근무하는 회사를 찾아가 직접 자신에게 돈을 달라고 하거나, 망인의 계좌에 있는 돈을 인출·이체하는 것은 사회통념상 이례적인 점, ③ 피고인이 공소외 2에게 송금한 돈은 통상적인 국제결혼 비용을 훨씬 초과함에도, 피고인은 망인이 공소외 2에게 부담하고 있는 채무의 존부나 채무의 정확한 액수에 대하여 아무런 확인을 하지 않았고, 상속인인 공소외 4나 그 법정대리인에게도 아무런 말을 하지 않은 점, ④ 피고인이 망인의 상속 문제를 해결하기 위해 공소외 3을 입국시키려 한 것뿐이었다면, 입국 비용이 포함되어 있는 결혼 비용을 훨씬 넘는 1,200만 원이 별도로 필요할 이유가 없어 보이고, 피고인은 수사기관에서 공소외 3을 입국시켜 공소외 3 몫으로 상속될 재산을 (피고인이) 받아 공소외 4가 성인이 될 때까지 양육비로 사용하려고 했다는 취지로 진술한 점(수사기록 제141쪽, 그러나 공소외 4는 망인 생존 시에는 망인과, 그 이후에는 생모인 공소외 5와 동거하고 있다), ⑤ 피고인이 망인의 계좌에서 돈을 인출·이체한 날(2009. 2. 25.)과 이를 공소외 2에게 송금한 날(2009. 3. 7.) 사이의 간격, 그 이후의 정황, 피고인과 망인의 상속인인 공소외 4 및 그의 친권자인 공소외 5 사이의 관계와 법적 분쟁 등 증거에 나타난 여러 사정을 모두 종합하여 보면, 피고인에게는 망인 명의 계좌에 있는 돈을 취득하여 자신이 그 필요에 따라 이용·처분하려는 의사가 있었다고 봄이 상당하며, 이것이 망인의 상속인인 공소외 4의 이익을 위하여 그의 사무를 대신 처리하기 위한 것이라고 보기 어렵다. (4) 따라서 피고인에게 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 피고인이 주장하는 사정들을 모두 고려하더라도 원심판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 인정되지 않으므로, 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 나. 위 다.항 주장에 대한 판단 살피건대 권한 없는 자가 타인의 현금카드를 이용하여 예금을 인출하거나 예금 잔고를 자신이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 자기 계좌로 이체한 경우, 절도 범행의 피해자는 현금자동인출기 관리자이고, 컴퓨터등사용사기 범행의 피해자는 자금이체 거래의 직접적인 당사자이자 이중지급 위험의 원칙적 부담자인 거래 금융기관이므로( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도4127 판결 등 참조), 이와 같은 경우 친족 사이의 범행을 전제로 하는 친족상도례 규정이 적용되지 않는다. 따라서 이 사건 각 범행의 피해자가 공소외 4임을 전제로 하여 친족상도례 규정이 적용되어야 한다는 피고인의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 원심판결 제1면 제19줄의 ‘비빌번호’를 ‘비밀번호’로 고치고, 제2면 제5줄의 ‘함으로써’와 ‘14,443,900원’ 사이에 ‘피해자 농협으로부터’를 추가하고, 원심판결 증거의 요지란에 ‘1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 1. 사체검안서 사본, 가족관계증명서 사본, 통장내역 사본, 초청사유서 사본, 대법원 사건검색화면, 사실관계확인서’를 각 추가하고, 원심판결 제2면 제11줄의 ‘제437조의2’를 ‘제347조의2’로 각 고치는 것으로 각 경정한다). 판사 이은애(재판장) 차동경 김수정	형법 제328조, 제329조, 제344조, 제347조의2, 제354조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 송기인 외 1인 【원심판결】 부산지법 2011. 12. 2. 선고 2011노2926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인이 이 사건 각 약속어음을 발행하고 판매한 사실이 있는지 여부 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것에 불과하고, 피고인이 이 사건 각 약속어음을 발행하고 판매책을 통하여 이를 판매하였다는 원심의 판단에 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 2. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제444조 제22호가 처벌하는 ‘금융위원회의 인가를 받지 아니하고 단기금융업무를 영위한 자’의 의미 자본시장법 제360조 제1항은 “1년 이내에서 대통령령으로 정하는 기간 이내에 만기가 도래하는 어음의 발행·할인·매매·중개·인수 및 보증업무와 그 부대업무로서 대통령령으로 정하는 업무(이하 ‘단기금융업무’라 한다)를 영위하려는 자는 금융위원회의 인가를 받아야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항에 따른 인가를 받으려는 자는 은행, 그 밖에 대통령령으로 정하는 금융기관이어야 하고 200억 원 이상의 자기자본을 갖추어야 한다는 등의 요건을 규정하고 있으며, 자본시장법 제444조 제22호에서 제360조 제1항을 위반하여 인가를 받지 아니하고 해당 업무를 영위한 자를 처벌하는 규정을 두고 있고, 자본시장법 시행령 제348조 제1항은 “ 법 제360조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 기간’이란 1년을 말한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 규정의 내용에 비추어 보면, 단기금융업무를 영위하기 위해서는 일정한 자격을 갖춘 금융기관이 금융위원회의 인가를 받아야 하고, 금융기관이든 금융기관이 아닌 개인이나 기업이든 금융위원회의 인가를 받지 아니하고 단기금융업무를 영위한 경우에는 자본시장법 제444조 제22호에 따라 처벌을 받는다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자본시장법 제360조 제1항 위반의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 자본시장법 제444조 제22호, 제360조 제1항이 위헌인지 여부 이 부분 상고이유 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 이 사건 각 약속어음이 자본시장법 제360조 제1항이 규정하고 있는 어음에 해당하는지 여부 (1) 자본시장법 제360조 제1항의 규정 내용과 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 각 약속어음 중 일부가 발행일이나 액면금액 또는 만기가 기재되지 않은 채로 발행되었다고 하더라도, 이 사건 각 약속어음과 같이 발행일로부터 수개월 내에 지급제시 및 지급거절될 것을 예정하고 발행일이나 액면금액 또는 만기 등을 백지로 하여 발행되는 이른바 딱지어음에 피고인이 발행인으로 기명날인하여 외관을 갖춘 어음을 발행하였고, 실제로 단기간 내에 액면금액이나 만기의 기재가 보충되어 지급제시된 이상, 발행 당시 어음요건의 일부가 기재되지 않았다고 하더라도 자본시장법 제360조 제1항이 규정하고 있는 ‘어음의 발행’에 해당한다고 보는 데 지장이 없다고 할 것이다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자본시장법 제360조 제1항의 적용 대상인 어음에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 다만 원심은 그 채택 증거에 의하여, “피고인이 2009. 9.경부터 2010. 3.경까지 약속어음 368매, 액면 합계 26,212,462,787원 상당을 발행한 후, 판매책을 통하여 장당 200만 원 내지 300만 원에 판매함으로써 금융위원회의 인가를 받지 아니한 채 단기금융업무를 영위하였다.”는 요지의 범죄사실을 인정하고, 이에 대하여 자본시장법 제444조 제22호, 제360조 제1항을 적용하였다. 그런데 앞서 본 법령의 규정에 의하면, 자본시장법 제360조 제1항이 규정하고 있는 단기금융업무는 1년 이내에 만기가 도래하는 어음의 발행·할인·매매·중개·인수 및 보증업무 등을 의미하므로, 금융위원회의 인가를 받지 아니하고 단기금융업무를 영위하였다는 범죄사실을 인정하기 위해서는 그 각 어음이 1년 이내에 만기가 도래하는 것인지 여부도 특정하여 자본시장법의 적용 대상이 되는지 여부를 밝혀야만 할 것이다 ( 대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 참조). 그러나 위와 같은 원심 판시 범죄사실 기재만으로는 피고인이 발행한 약속어음이 특정되어 있지 않을 뿐만 아니라 각 약속어음이 1년 이내에 만기가 도래하는 어음인지를 알 수가 없어 피고인이 단기금융업무를 영위하였다는 그 구성요건 해당사실이 특정되었다고 볼 수 없다. 이러한 원심판결에는 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하였거나 자본시장법 제360조 제1항의 적용 대상에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)	[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제360조 제1항, 제2항, 제444조 제22호, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제348조 제1항, 제2항 / [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제360조 제1항, 제444조 제22호 / [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제360조 제1항, 제444조 제22호, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제348조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2011. 7. 8. 선고 2011노133 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 술취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자 등에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 24시간을 초과하지 않는 범위 내에서 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다( 경찰관직무집행법 제4조). 한편 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 구 도로교통법 제44조 제2항에 의하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제148조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 당해 운전자가 경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 경찰공무원이 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 그 음주측정 요구가 위법하다거나 보호조치가 당연히 종료된다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도4328 판결 참조). 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 피고인은 2010. 8. 27. 11:45경 울산 북구 매곡동 소재 ‘ ○○돼지국밥’ 식당 인근 편도 2차선 도로의 갓길에 자신의 차량을 시동을 켠 채 정차하여 두고 그 앞 횡단보도 위에 누워 있다가, 음주운전을 하는 차량이 있다는 신고를 받고 출동한 경찰관 공소외 1, 2가 피고인을 도로 밖으로 끌어내려 하자 이에 저항하며 욕설을 하였고, 위 경찰관들은 피고인이 술에 만취되어 대화도 제대로 하지 못하며 오줌을 싸고 혼자서 걷지도 못하자 피고인을 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치 대상자로 보아 순찰차 뒷자리에 태운 뒤 울산중부경찰서 농소1파출소로 데려왔으며, 경찰관 공소외 2는 위 파출소에 도착한 직후인 2010. 8. 27. 12:25부터 같은 날 12:45까지 사이에 피고인에게 3회에 걸쳐 음주측정을 요구하였으나 피고인은 이에 불응한 사실을 알 수 있고, 위 음주측정 요구 당시 피고인에 대한 보호조치가 종료된 상태였다고 볼 만한 자료는 전혀 없다. 이러한 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 경찰관이 농소1파출소로 보호조치된 피고인에게 음주측정을 요구한 것은 구 도로교통법 제44조 제2항에 따른 것이라고 할 것이므로, 그러한 음주측정요구에 불응한 피고인의 행위는, 피고인에 대한 보호조치가 경찰관직무집행법을 위반한 것으로서 위법하다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 음주측정불응죄에 해당한다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고인에 대한 보호조치가 경찰관이 피고인에게 음주측정을 요구할 시점에는 이미 종결된 것으로 보아야 한다는 전제 아래, 그와 같이 보호조치가 종결된 피고인에 대하여 파출소에서 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지하거나 피고인에 대한 체포영장을 발부받는 방법 등으로 적법한 강제처분을 거치지 아니하고 이루어진 음주측정요구는 위법한 체포 상태에서 이루어진 것으로 보아야 하므로 피고인에게 음주측정불응죄가 성립하지 아니한다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어, 이러한 원심의 판단에는 경찰관직무집행법상의 보호조치와 음주측정불응죄에 관한 법리를 오해하고 보호조치의 종료 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항, 제148조의2 제2호(현행 제148조의2 제1항 제2호 참조), 경찰관직무집행법 제4조	형사
【원고, 상고인 겸 피상고인】【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 한국외환은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 8. 24. 선고 2011나15369 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 불법행위의 성립 및 인과관계에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ⑴ ① 피고의 직원 소외 2가 원고의 위임을 받은 소외 1에게 피고가 판매하고 있던 이 사건 펀드에 가입할 것을 권유하여 그로부터 투자금 1억 원을 입금받았는데, 이 사건 펀드는 일본국 동경거래소에 상장되어 거래되는 일본국 부동산 펀드에 투자하여 배당수익과 가격상승으로 인한 자본차익을 추구하는 펀드로서 일본국 부동산 펀드의 가격변동에 따른 위험이나 금리변동에 따른 위험 등이 내재하고 있었던 사실, ② 이 사건 펀드의 수익률 2007. 4. 30.부터 2007. 6. 1.경의 최고 4.72%까지 상승하다가 그 이후부터 조금씩 하락하던 중 미국의 이른바 서브프라임 모기지 부실사태로 인하여 발생한 전 세계적인 금융위기로 인하여 급기야 2008. 11. 21.경에는 수익률이 -71.51%까지 낮아지게 된 사실, ③ 그럼에도 소외 2는 2007. 4. 27.부터 팩시밀리 등을 통하여 소외 1에게 매주 이 사건 펀드에 관한 자산운용보고서를 보냈는데, 그 자산운용보고서에는 2007. 5. 31. 3.3%, 2007. 7. 26. 3.89%, 2007. 10. 29. 21.41%, 2008. 1. 31. 28.64%, 2008. 3. 31. 68.26%, 2008. 5. 28. 81.55%, 2008. 8. 25. 93.35%, 2008. 10. 28. 100.13% 등과 같이 수익률이 꾸준히 상승하는 것으로 기재되어 있었던 사실, ④ 반면 소외 1은 소외 2로부터 위 보고서 이외에는 이 사건 펀드의 현황에 관한 아무런 자료도 송부받지 못하여 위 보고서 내용을 그대로 믿고 있다가 2008. 12. 26.경에 이르러 위 보고서가 허위로 작성되었다는 사정을 알게 되었는데, 그 당시 이 사건 펀드의 수익률은 -65.04%이었던 사실, ⑤ 소외 1은 2009. 11. 19. 이 사건 펀드를 환매하여 환매대금 34,523,421원을 수령한 사실 등을 인정한 다음, ⑵ 이러한 사실들을 종합하면 피고의 직원 소외 2는 허위의 자산운용보고서로 고객인 한영배를 기망하여 이를 그대로 믿은 원고 내지 소외 1(이하 ‘ 소외 1 등’이라고 한다)로 하여금 환매시기를 결정할 수 있는 기회를 상실하게 하여 투자 손실을 입게 하는 불법행위를 하였다고 할 것이므로, 소외 2의 사용자인 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 원심이 인정한 사실을 기록에 비추어 살펴보면, 비록 소외 1이 위 보고서가 허위로 작성되었다는 사정을 알게 된 2008. 12. 26.부터 2009. 11. 19.까지 10개월이 넘도록 이 사건 펀드를 환매하지 않고 보유하고 있었지만 이는 소외 1 등이 자신의 위험부담 아래 환매시기를 결정한 것에 불과하고, 더욱이 펀드 기준가 추이(을 제11호증)에 의하면 위 기간 동안의 이 사건 펀드 기준가의 추이 변동폭은 크지 않고 이 사건 펀드에 관한 2008. 12. 26.의 평가금액은 34,611,502원으로서 실제의 위 환매대금과 차이가 별로 없으므로, 2008. 12. 26. 후의 보유 사실을 가지고 그 전의 약 1년 8개월 기간 동안 발생된 이 사건 펀드의 현저한 수익률 감소에도 불구하고 소외 1 등이 이 사건 펀드를 계속 보유하고 환매를 청구하지 아니하였을 것으로 보기는 어렵고, 소외 2의 위 기망행위로 인하여 소외 1 등이 환매시기를 결정할 수 있는 기회를 상실하게 하여 투자 손실을 입었다고 본 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 원심판결에는 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 불법행위의 성립 및 인과관계에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 2. 손해액 산정에 관한 법리오해의 점에 대하여 가. 간접투자신탁의 판매회사가 기초자산의 가격변동이나 금리변동에 따른 위험 등이 내재한 펀드에 가입한 고객에게 자산운용보고서를 보내면서 원금 손실이 발생한 사실을 알리지 않고, 오히려 수익이 발생한 것처럼 기재한 허위보고서를 보내어 고객으로 하여금 펀드의 운용현황을 제대로 파악하지 못하게 하여 펀드의 환매시기를 결정할 수 있는 기회를 상실케 함으로써 투자 손실을 입게 한 경우, 그와 같은 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 그와 같은 허위보고서 송부에 의한 기망행위가 없었더라면 고객이 환매를 결정하여 얻을 수 있었던 재산상태와 고객이 위와 같은 기망행위가 있었던 사실을 알고 즉시 환매를 하여 얻었거나 얻을 수 있었던 재산상태(기망행위가 있었던 사실을 알기 전에 환매한 경우에는 그 환매대금)의 차이로 보아야 한다. 여기서 허위보고서 송부에 의한 기망행위가 없었더라면 고객이 환매를 결정하여 얻을 수 있었던 재산상태는, 고객의 투자성향과 투자 동기 및 목적, 수익률의 하향 추세 및 반등 가능성의 정도, 전반적인 투자시장의 동향, 당해 펀드나 다른 펀드에서의 다른 투자자들의 환매 동향 등을 종합·참작하여, 합리적인 투자자라면 어느 시기에 판매회사에게 환매를 청구하였을 것인지를 판단한 후 이를 기초로 약관 등에 따라 환매대금을 산정하는 방법으로 정하여야 한다. 다만 당해 펀드의 수익률이 심하게 등락을 거듭하거나 수익률이 하락 추세에 있기는 하지만 수익 자체는 계속 발생하고 있는 경우 등의 사정이 있어 위와 같은 방법에 의하여 합리적인 투자자가 어느 시기에 판매회사에게 환매를 청구하였을 것이라고 추단하기 어려운 특별한 경우에는, 판매회사가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 허위보고서 송부에 의한 기망행위가 시작된 이후 비교적 환매 청구를 할 가능성이 높은 시점을 기초로 하고 그 시점마저도 판단하기 어려운 경우에는 최고 수익률이 형성된 시점을 기초로 하여 고객이 판매회사에 대하여 환매를 청구하였을 경우에 얻을 수 있는 환매대금과 그 후 고객이 위와 같은 기망행위가 있었던 사실을 알고 즉시 환매를 청구하였을 경우에 얻을 수 있는 환매대금(기망행위가 있었던 사실을 알기 전에 환매한 경우에는 그 환매대금)과의 차액에 의하여 손해를 산정하되, 위와 같이 추단이 어려운 사정들과 아울러 환매청구 가능성 및 시기에 영향을 미칠 수 있는 고객의 투자성향과 투자 동기 및 목적, 수익률의 하향 추세 및 반등 가능성의 정도, 전반적인 투자시장의 동향, 당해 펀드나 다른 펀드에서의 다른 투자자들의 환매 동향 등의 사정을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 산정할 수밖에 없는 경우도 있을 것이다. 나. 원심은, 피고의 직원 소외 2의 허위보고서 송부에 의한 불법행위로 인하여 원고가 입게 된 손해는, 소외 2의 불법행위가 아니었다면 발생하지 않았을 투자손실금 즉, 소외 2의 최초 보고일인 2007. 5. 31. 이후 소외 1의 허위 사실 인지일인 2008. 12. 26.까지 사이에 이 사건 펀드의 실제 현황이 기재된 보고서를 송부하여 소외 1 등이 환매기회를 상실하지 않았을 경우의 환매대금 차액 상당액을 손해액으로 봄이 상당하므로, 그 손해액은 위 기간 동안의 최고 수익률(4.72%) 시점인 2007. 6. 1.의 평가금액 103,684,967원(기준가격 1,513.89원)과 위 허위 사실 인지일인 2008. 12. 26.의 평가금액 34,611,502원(기준가격 451.89원)의 차액 69,073,465원(= 103,684,967원 - 34,611,502원)에서 원고의 환매대금 34,523,421원을 공제한 34,550,044원(= 69,073,465원 - 34,523,421원)으로 정함이 상당하다고 판단하였다. 다. 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 먼저, 원고가 피고의 직원 소외 2의 불법행위로 인하여 입은 재산상의 손해는 소외 2의 허위보고서 송부에 의한 기망행위가 없었더라면 소외 1 등이 환매를 결정하여 얻을 수 있었던 재산상태와 소외 1이 그와 같은 기망행위가 있었던 사실을 알고 즉시 환매를 하여 얻었거나 얻을 수 있었던 재산상태의 차이라고 할 것이고, 그 차이에서 그 후 소외 1이 피고에게 환매를 청구하여 받은 환매대금을 다시 공제한 나머지 금액으로 볼 것은 아니다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 불법행위의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다. (2) 다음, 일반적으로 투자자들은 최고 수익률의 시점이 언제인지 알기 어려울 뿐만 아니라, 수익률의 하향 추세가 감지되거나 예견되지 아니한 상태에서 특별한 사정이 없는 한 펀드의 환매를 요청한다고 보기는 어려우므로, 원심과 같이 피고의 직원 소외 2의 허위보고서 송부에 의한 기망행위가 없었더라면 소외 1 등이 환매를 결정하여 얻을 수 있었던 재산상태가 소외 2의 최초 보고일인 2007. 5. 31. 이후 소외 1의 허위 사실 인지일인 2008. 12. 26.까지의 기간 중에서 최고 수익률(4.72%) 시점인 2007. 6. 1.이라고 단정할 수 없다. 그뿐 아니라 이 사건 펀드의 약관 제22조 제1항에 따르면(기록 121쪽), 고객이 17시 이전에 환매를 청구하는 경우 환매를 청구한 날로부터 제3영업일에 공고되는 기준가격을 적용하고, 17시 이후에 환매를 청구한 경우 환매를 청구한 날로부터 제4영업일에 공고되는 기준가격을 적용하여 환매대금을 산정하게 되어 있으므로, 설령 소외 1 등이 환매를 청구할 수 있는 날이 위 최고 수익률을 기록한 2007. 6. 1.이라 하더라도 그 날의 기준가격을 기초로 환매대금을 산정할 수는 없고, 일반적으로 17시 이전에 환매를 청구할 가능성이 많은 점에 비추어 특별한 사정이 없는 한 그 날로부터 제3영업일에 공고되는 기준가격을 기초로 환매대금을 산정하여야 한다. 이는 소외 1이 허위 사실을 인지한 2008. 12. 26.에 환매를 청구하였을 경우에 얻을 수 있는 환매대금을 산정할 때에도 마찬가지이므로 그 날로부터 제3영업일에 공고되는 기준가격을 기초로 환매대금을 산정하여야 한다. 따라서 원심으로서는 소외 1 등의 투자성향과 투자 동기 및 목적, 이 사건 펀드 수익률의 하향 추세 및 반등 가능성의 정도, 전반적인 투자시장의 동향, 이 사건 펀드나 다른 펀드에서의 다른 투자자들의 환매 동향, 이 사건 펀드의 환매대금 산정시기에 관한 약관 조항 등을 종합·참작하여, 합리적인 투자자라면 어느 시기에 판매회사에게 환매를 청구하였을 것인지를 먼저 판단하고, 그 시기를 추단하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 최고 수익률을 기록한 날 등에 기초하여 손해를 산정하는 한편 이러한 사정 등을 책임제한에 반영하여야 하며, 또한 환매를 청구하였을 것으로 인정되는 시기로부터 제3영업일 이후의 기준가격과 위 허위 사실 인지일로부터 제3영업일 이후의 기준가격을 정하고 이에 따라 각 환매대금을 산정한 다음, 그 차액을 손해액으로 인정하여야 한다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 불법행위의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 과실상계에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 책임제한사유가 있어 배상책임의 범위를 정하는 데 이를 참작하여야 할 경우에 책임제한사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다( 대법원 1991. 7. 23. 선고 89다카1275 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다105062 판결 등 참조). 한편 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우에 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다고 보아야 한다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48561 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 소외 1 등이 이 사건 당시의 금융시장 상황에 비추어 소외 2가 보낸 허위 내용의 펀드 현황보고서에 관하여 의문점을 갖고 피고에게 문의를 하는 등 좀 더 면밀히 확인하여야 함에도 불구하고 이를 게을리한 점, 원고에게 손해가 발생한 근본적인 이유는 허위로 작성된 펀드 현황보고서 이외에 위 금융시장의 위기 때문이기도 한 점 등을 피고의 책임제한사유로 삼은 원심의 판단은 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 볼 수 없다. 이 부분 원심판결에는 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 책임제한에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 그러나 앞서 본 바와 같이 원심의 손해액 산정이 위법하여 손해액을 다시 산정하여야 하며 손해액 산정 방법에 따라서는 책임제한에서 고려할 사항이나 책임제한비율이 달라질 수 있으므로, 과실상계에 관한 원고의 나머지 상고이유와 피고의 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)	[1] 민법 제393조, 제763조, 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제121조(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제88조 참조) / [2] 민법 제393조, 제763조, 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제121조(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제88조 참조) / [3] 민법 제393조, 제396조, 제763조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 전현민(기소), 서영배(공판) 【변 호 인】 변호사 백성길(국선) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 10. 19. 선고 2011고단3294 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 누구든지 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청을 하지 못함에도 불구하고, 피고인은 2009. 2.경 서울 종로구 (이하 생략)에 있는 공소외 1 주식회사(2009. 7. 13. 변경전 상호 주식회사 ○○○○○○○. 이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다) 사무실에서, 당사자의 동의 없이 공소외 1 회사 컴퓨터 서버에 저장되어 있는 개인의 휴대전화 문자메시지 28,811건에 대한 파일을 피고인의 USB에 저장한 후 피고인의 개인용 컴퓨터에서 위 휴대전화 문자메시지 28,811건을 열람하여 그 내용을 지득함으로써 전기통신을 감청하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 항소이유의 요지(사실오인) 피고인은 2008. 6. 1.경 전기통신사업법상 부가통신사업자인 공소외 2 주식회사와 사이에 피고인이 자신이 운영하는 공소외 1 회사의 공용 컴퓨터 서버를 통해 고객들의 휴대폰으로 문자메시지 등을 전달하거나 전달받을 수 있도록 하는 내용의 통합메시지서비스계약을 체결하였고, 그 이후 공소외 1 회사 컴퓨터를 통해 고객들에게 문자메시지를 보냈다. 그런데 2009. 1.경 제3자가 위 서버 관리 프로그램을 해킹한 후 광고 문자메시지를 대량으로 발송하였고, 이로 인해 위 문자메시지 서비스 제공이 중단되었다. 피고인은 피고인 쪽에서 위 문자메시지를 보낸 것이 아니라는 것을 확인하기 위하여 위 컴퓨터 서버에 보관되어 있던 이 사건 문자메시지 28,811건의 내용을 열람한 것으로, 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반하여 전기통신인 문자메시지를 감청한다는 고의가 없었다. 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 당심의 판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 가.구 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제3호의 각 규정을 종합하면 위 법상의 감청은 통신행위와 동시에 이루어지는 현재성이 요구되므로, 송·수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득·채록하는 것은 감청에 해당하지 않는다( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도3344 판결, 서울지방법원 2003. 5. 14. 선고 2002노9492 판결 등 참조). 또한 국어사전의 정의에 의하면 '감청'은 '몰래 엿들음'을 의미하는바, 이러한 사전적 정의에 비추어 구 통신비밀보호법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호에서 정의하고 있는 감청 개념을 살펴보면, 감청은 '몰래 엿듣는' 행위를 기본관념으로 하여 엿듣는 행위의 대상에 있어서는 '전기통신'으로 국한하고, 엿듣는 행위의 수단으로는 '전자장치, 기계장치 등'의 일정한 장치를 사용하는 것으로 한정하며, 엿듣는 행위의 구체적 내용을 '통신의 음향을 청취하여 그 내용을 지득하는 것'으로 그 내용을 구체적으로 표현하고 있다( 헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2002헌바85 전원재판부 결정 등 참조). 나. 이러한 법리는 통신비밀보호법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제3호에서 정하는 전기통신에 해당하는 문자메시지에도 그대로 적용되므로, 수신하기 전의 문자메시지는 감청의 대상에 해당하지만, 문자메시지가 이미 수신자의 휴대폰에 도달, 보관되어 언제든지 열람할 수 있는 상태에 있다면 문자메시지의 송·수신이 완료된 것으로 볼 수 있으므로 현재성이 없어 감청의 대상이 되지 않는다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인이 열람한 이 사건 문자메시지는 모두 문자메시지가 발송된 서버에 저장·보관되어 있던 것으로 송신자가 송신한 이후 수신자가 수신할 수 있는 상태에 있어 법상의 송·수신이 완료된 전기통신에 해당하여 감청의 대상이 아니므로, 피고인의 행위는 법 제3조 제1항, 제2조 제7호에서 정하는 감청을 구성하지 아니한다. 라. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 원심이 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 것은, 통신비밀보호법상의 감청에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. [다시 쓰는 판결] 이 사건 공소사실의 요지는 위 제1의 가항 기재와 같은바, 이는 위 제3항에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이은애(재판장) 차동경 김수정	[1] 통신비밀보호법 제2조 제3호, 제7호 / [2] 구 통신비밀보호법(2009. 11. 2. 법률 제9819호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 통신비밀보호법 제2조 제3호, 제7호, 제16조 제1항 제1호, 형사소송법 제325조, 제364조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2011. 7. 7. 선고 2011노278 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제25조 제1항은 “모든 차의 운전자는 교차로에서 우회전을 하고자 하는 때에는 미리 도로의 우측 가장자리를 서행하면서 우회전하여야 한다.”고 규정하고, 같은 법 제2조 제12호는 “교차로라 함은 십자로, T자로나 그 밖에 둘 이상의 도로(보도와 차도가 구분되어 있는 도로에서는 차도를 말한다)가 교차하는 부분을 말한다.”고 하고 있다. 한편 도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙(2009. 2. 19. 국토해양부령 제101호로 전부 개정된 것) 제2조 제24호는 “회전차로란 자동차가 우회전, 좌회전 또는 유턴을 할 수 있도록 직진하는 차로와 분리하여 설치하는 차로를 말한다.”고 규정하고, 같은 조 제43호는 “교통섬이란 자동차의 안전하고 원활한 교통처리나 보행자 도로횡단의 안전을 확보하기 위하여 교차로 또는 차도의 분기점 등에 설치하는 섬 모양의 시설을 말한다.”고 규정하며, 같은 규칙 제32조 제3항은 “평면으로 교차하거나 접속하는 구간에서는 필요에 따라 회전차로, 변속차로, 교통섬 등의 도류화시설(도로의 흐름을 원활하게 유도하는 시설)을 설치하여야 하며, 이에 관하여 필요한 사항은 국토해양부장관이 따로 정한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 관련 법령의 내용과 그 취지 등을 종합하면, 교통섬이 설치되고 그 오른쪽으로 직진 차로에서 분리된 우회전차로가 설치되어 있는 교차로에서 우회전을 하고자 하는 운전자는 특별한 사정이 없는 한 도로의 우측 가장자리인 우회전차로를 따라 서행하면서 우회전하여야 하고, 우회전차로가 아닌 직진 차로를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전하여서는 아니된다 할 것이다. 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 교차로에는 교통섬이 설치되고 그 오른쪽에 직진 차로에서 분리된 우회전차로가 설치되어 있는 사실을 알 수 있음에도, 원심은 이 사건 교차로에서 우회전차로가 아닌 직진 차로의 우측 가장자리를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전할 수 있다는 전제하에, 피고인이 우회전차로가 아닌 직진 2개 차로 중 오른쪽 차로를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전한 것은 구 도로교통법 제25조 제1항에서 정하는 교차로 통행방법에 위배되지 않는다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 구 도로교통법 제25조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영	[1] 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제2조 제12호(현행 제2조 제13호 참조), 제25조 제1항, 도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙 제2조 제24호, 제43호, 제32조 제3항 / [2] 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제156조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 손지열 외 4인 【원심판결】 부산고법 2011. 12. 7. 선고 (창원)2011노81 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고인들에 대한 공직선거법 위반 관련 주위적 공소사실에 관하여 (1) 공직선거법에서의 ‘선거운동’은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말하고( 제58조 제1항), 같은 법 제2조는 “이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 ‘공직선거’라 한다)에 적용한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제57조의2는 정당에서 공직선거후보자를 추천하기 위하여 이루어지는 경선을 ‘당내 경선’이라고 별도로 규정하고 있다. 따라서 ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 ‘선거운동’에 해당하지 아니하며, 다만 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다( 대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7549 판결 등 참조). 같은 이유로 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적’ 역시 공직선거에서 당선 또는 낙선되게 할 목적을 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서 당선 또는 낙선되게 할 목적은 위에서 본 바와 같은 예외적인 경우가 아니라면 여기에 해당하지 아니한다고 해석된다 . (2) 원심은 제1심에서 적법하게 채택된 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들에게 이 사건 공직선거에서 공소외 1이 ‘ ○○정당의 창원시장 후보자로 선출되지 못하게 할 목적’이 있었음을 인정할 수 있으나, 이를 넘어서서 그가 ‘창원시장에 당선되지 못하게 할 목적’이 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인들에게 그와 같은 목적이 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 공직선거법 위반의 점에 관한 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제230조 제1항 제1호 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 1에 대한 제3자뇌물요구에 관하여 제3자뇌물요구죄는 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에 대한 뇌물의 공여를 요구하는 경우 성립한다. 여기에서의 ‘직무’에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 등 참조). 제1심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제3자뇌물요구 공소사실의 청탁 대상인 ‘경남은행을 2006년도 마산해양신도시건설사업 특별회계에 관한 마산시 금고로 선정하는 업무’가 공소외 2의 직무권한에 속하는 것으로 보기 어렵고, 또한 공소외 2가 위 업무와 관련하여 사실상 그 직무에 관여하거나 영향을 줄 수 있는 위치에도 있지 않았다고 봄이 타당하므로, 결국 위 업무가 공소외 2의 직무에 속한 사항이라고 보기 어려운 이상 공소외 2의 직무에 관하여 부정한 청탁을 받았다고 할 수 없어 피고인 1이 공소외 2를 통하여 경남은행으로 하여금 제3자에게 전광판 시공권을 주도록 요구하였다 하더라도 제3자뇌물요구죄를 구성한다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였고, 원심은 그와 같은 제1심의 판단을 수긍할 수 있다면서 이를 다투는 검사의 사실오인 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 제3자뇌물요구죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다는 주장에 관하여 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다( 형사소송법 제308조). 원심은, 공소외 3이 피고인들 및 공소외 4와 공모하여 공소외 5에게 5,000만 원을 제공하였다는 내용의 공소외 3의 진술에 대하여 판시와 같이 그가 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 한 진술들의 내용을 구체적으로 살펴보고 위 공모사실을 시인하는 진술을 하게 된 경위 및 그 진술이 구체적이고 다른 사건 관계인의 진술들과도 부합되는 등의 여러 사정을 기초로 하여 신빙성이 있다고 판단하고, 나아가 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 기초하여 피고인들에 대하여 인정되는 여러 사실들을 종합하여 피고인들이 공소외 4, 3과 공모하여 5,000만 원을 마련하고 공소외 3을 통하여 공소외 5에게 전달되도록 함으로써 이 사건 기부행위를 하였다고 인정하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 형사소송에서 필요한 증명의 정도에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 나. 공직선거법상 기부행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 관하여 (1) 공직선거법 제113조 제1항은 지방자치단체의 장 등의 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없도록 규정하고 있다. 여기에서 기부행위는 원칙적으로 당사자 일방이 상대방에게 무상으로 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말하므로( 같은 법 제112조 제1항), 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다. 그렇지만 일부 대가관계가 있더라도 급부와 반대급부 사이의 불균형으로 그 일부에 관하여 무상인 경우에는 정당한 대가관계가 있다고 할 수 없어 기부행위가 되고, 또한 비록 유상행위라고 하더라도 그것으로 인하여 다른 일반인은 얻기 어려운 재산상 이익을 얻게 되는 경우에는 기부행위가 된다 ( 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제113조에서 후보자와 그 배우자로 하여금 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이다 ( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도477 판결 참조). 따라서 당내 경선에서 상대방 후보자를 낙선시키기 위하여 어떠한 행위를 하도록 특정인을 매수하려는 목적에서 금품 제공행위가 이루어졌다고 하더라도 정당한 대가관계 없이 이루어지는 이상 그 행위는 기부행위에 해당한다고 할 것이다. (2) 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여, 피고인들이 공소외 5에게 돈을 교부한 목적과 경위, 액수, 전후 정황 등 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음 피고인들이 공소외 5에게 5,000만 원을 제공한 것과 공소외 5가 공소외 1을 상대로 민사소송을 제기하고 이를 언론에 폭로하는 것 사이에 정당한 대가관계가 인정된다고 할 수 없으므로 피고인들이 공소외 4, 3과 공모하여 공소외 5에게 5,000만 원을 제공한 것은 공직선거법에서 정한 기부행위에 해당한다고 판시하였다. 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 공직선거법에서 정한 기부행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 나머지 유죄 부분에 관하여 피고인들은 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유가 기재되어 있지 않다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)	[1] 공직선거법 제2조, 제57조의2, 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 / [2] 공직선거법 제2조, 제57조의2, 구 공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제1호 / [3] 공직선거법 제112조 제1항 / [4] 공직선거법 제113조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김홍길 【원심판결】 광주지법 2010. 11. 10. 선고 2010노1983 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 변호인의견서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 살펴본다. 구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 폐기물을 “쓰레기·연소재·오니·폐유·폐산·폐알칼리·동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질”로 정의하고 있다. 자연환경 및 생활환경에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 폐기물의 배출을 엄격히 규제하여 환경보전과 국민생활의 질적 향상을 도모하려는 위 법의 취지에 비추어, 사업장에서 배출되는 위와 같은 물질이 당해 사업장의 사업 활동에 필요하지 아니하게 된 이상 그 물질은 위 법에서 말하는 폐기물에 해당한다고 보아야 하고, 당해 사업장에서 폐기된 물질이 재활용 원료로 공급된다고 해서 폐기물로서의 성질을 상실하는 것은 아니다 ( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009두6681 판결 등 참조). 한편 위와 같은 물질을 공급받은 자가 이를 파쇄, 선별, 풍화, 혼합 및 숙성의 방법으로 가공한 후 완제품을 생산하는 경우에 있어서는 그 물질을 공급받는 자의 의사, 그 물질의 성상 등에 비추어 아직 완제품에 이르지 아니하였다고 하더라도 위와 같은 가공과정을 거쳐 객관적으로 사람의 생활이나 사업활동에 필요하다고 사회통념상 승인될 정도에 이르렀다면 그 물질은 그 때부터는 폐기물로서의 속성을 잃고 완제품 생산을 위한 원료물질로 바뀌었다고 할 것이어서 그 물질을 가리켜 사업활동에 필요하지 아니하게 된 폐기된 물질, 즉 폐기물에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도3116 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도3108 판결 등 참조). 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 실질적으로 운영하던 피고인 2 주식회사와 제1심 공동피고인 공소외 주식회사의 각 사업장에 야적되어 있던 이 사건 물질은 파쇄와 탈수의 과정을 거쳐 어느 정도 수분이 제거된 음식물류 폐기물에다가 가축분뇨와 톱밥 등을 혼합하여 부산물비료를 제조하는 진행과정 중에 있었을 뿐이고 가공과정을 거쳐 부산물비료의 제조를 위한 원료물질로 바뀐 상태에는 이르지 아니하였음을 전제로 이를 구 폐기물관리법상 폐기물에 해당한다고 보아, 피고인들에 대한 이 사건 폐기물관리법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 또한 위 야적된 물질에 빗물이 섞여 각 사업장 밖으로 유출된 액체에 대하여도 그것이 사람의 생활이나 사업활동에 사용하기 어려운 상태에 있는 이상 폐기물에 해당된다고 보고, 피고인 1에게 위 폐기물이 위 각 사업장 밖으로 유출되어 인근의 공공수역에 유입되도록 한 데 대한 고의가 있음을 전제로, 피고인들에 대한 이 사건 ‘수질 및 수생태계 보전에 관한 법률’ 위반의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 폐기물관리법에서 정한 폐기물에 관한 법리나 ‘수질 및 수생태계 보전에 관한 법률’ 위반의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 / [2] 구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 김현우 외 1인 【변 호 인】 법무법인 충정 담당변호사 이우근 외 2인 【원심판결】 인천지법 2011. 9. 1. 선고 2011고합430 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 면소 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 공소시효 및 그 정지에 관한 사실오인 또는 법리오해 이 사건 공소시효는 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 의하여 5년이고, 형사소송법 제253조 제2항은 공범의 1인에 대한 공소제기로 인한 시효정지는 다른 공범자에게 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있는바, 강학상의 대향적 공범 또는 필요적 공범은 위 공범에 포함되지 않는다고 봐야 한다. 따라서 이 사건 공소는 공소시효가 경과된 후에 제기된 것이어서 면소가 선고되어야 한다. 2) 양형부당 피고인은 진심으로 잘못을 반성하고 있고, 한창 교육비가 많이 들어가는 자식들 3명과 80세의 노모를 부양하고 가족들의 생계를 책임져야 하며, 공소외 1이 체비지의 취득 및 전매 문제를 주도하였고 피고인은 투자자로서 돈을 건넨 것에 지나지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 원심의 선고형(징역 8월)은 너무 무거워 부당하다. 나. 검사 - 양형부당 본건은 피고인이 이 사건 체비지를 싸게 매입하여 달라고 시청공무원에게 청탁해 달라는 부탁과 함께 6,000만 원의 뇌물을 전달해 달라며 공소외 2에게 교부한 사안으로 그 죄질이 중하고, 피고인은 적극적으로 증뢰하였으며, 청탁 내용이 부정한 업무집행과 관련된 것으로 업무관련성이 매우 높으며, 검찰 수사 시 범행을 전면 부인하고 범행 은폐를 시도하는 등 죄질도 매우 불량하므로, 원심의 선고형은 지나치게 가벼워 부당하다. 2. 공소사실의 요지 가. 기초사실 1) 당사자들의 지위 피고인은 건축업에 종사하는 사람, 공소외 1은 건축업에 종사하면서 부천시 원미구 상동 (지번 1 생략)에 있는 ‘ ○○부동산’을 운영하는 사람, 공소외 3은 부천시 소속 공무원으로서 2003. 6. 9.경부터 부천시청 도시과 도시행정팀장으로 근무하면서 부천시 소유 체비지의 관리, 매각 등 체비지와 관련된 업무 전반을 총괄하던 사람, 공소외 2는 부천중부경찰서 정보과 소속 경찰관으로서 부천시청을 출입하면서 부천시의 행사, 집단민원, 정책첩보수집 등 전반적인 동향을 파악하는 업무에 종사하던 사람이다. 2) 범행결의 과정 부천시 소유의 체비지이던 부천시 원미구 중동 (지번 2 생략) 대 405.3㎡(이하 ‘이 사건 체비지’라고 한다)는 상당 부분이 임시 무료주차장으로 사용되던 토지로서, 2004. 7.경 그 일부의 점유자인 공소외 4로부터 이에 대한 매수신청이 있었으나 당시에는 이를 매각할 경우 그 주변지역의 주차난이 더욱 심각해질 것이라는 등의 이유로 매매가 이루어지지 않았다. 한편 ‘부천시 도시계획 토지구획정리사업지구 내 체비지 매각 규칙’ 제2조에 의하면, 체비지의 매각은 일반경쟁입찰방법에 의함을 원칙으로 하고, 다만 토지면적의 50% 이상 건축물(담장 포함)이 건립되어 있거나 건축물 소유자가 매수함이 타당하다고 인정할 때 등 예외적인 경우에 한하여 수의계약으로도 매각할 수 있도록 되어 있었다. 피고인은 공소외 1과 공동으로 이 사건 체비지를 매입한 뒤 이를 다시 매도하여 이익을 얻으면 이를 공소외 1과 분배하기로 하였는데, 피고인 등은 위 규칙 제2조 단서 소정의 요건을 갖추지 못하여 수의계약으로 체비지를 매입할 자격이 없었다. 그러자 피고인과 공소외 1은 평소 친분이 있던 공소외 2를 통하여 부천시청 체비지 담당 공무원인 공소외 3에게 뇌물을 주면서 이 사건 체비지를 싸게 매입할 수 있도록 부탁하기로 하였다. 이에 피고인은 2005. 2. 2.경 부천시 원미구 상동 (지번 1 생략)에 있는 공소외 1이 운영하는 ‘ ○○부동산’(당시 상호는 ‘ △△부동산’이었음) 사무실에서 공소외 1, 2와 만나 공소외 3에게 얼마의 뇌물을 줄 것인지 논의했고, 결국 피고인이 3,000만 원, 공소외 1이 3,000만 원을 갹출하여 합계 6,000만 원을 공소외 2에게 주면 공소외 2가 공소외 3에게 이를 전달하기로 공모하였다. 나. 피고인의 범행 피고인은 2005. 2. 3.경 위와 같은 공소외 1과의 공모에 따라 3,000만 원을 공소외 1 명의의 신한은행 계좌( 계좌번호 생략)로 송금하고, 공소외 1은 같은 날 피고인으로부터 받은 3,000만 원을 포함한 6,000만 원을 위 계좌에서 현금으로 출금한 뒤 같은 날 19:00경 부천시 원미구 중동 1173에 있는 동남아파트 1121동 앞 주차장에서, 부천시청 체비지 담당 공무원인 공소외 3에게 전달하여 이 사건 체비지를 싸게 매입할 수 있도록 해 달라며 위 6,000만 원을 공소외 2에게 교부하였다. 이로써 피고인은 공소외 1과 공모하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여할 목적으로 공소외 2에게 금품을 교부하였다. 3. 판단 가. 공소시효의 완성 여부에 관한 판단 1) 인정 사실 기록에 의하면 다음 사실들이 인정된다. ○ 피고인과 공모하여 부천시청 체비지 담당 공무원인 공소외 3에게 전달하여 이 사건 체비지를 싸게 매입할 수 있도록 해 달라며 위 6,000만 원을 공소외 2에게 교부한 공소외 1은 2006. 1. 10. 이러한 뇌물 교부행위에 대하여 제3자뇌물교부죄로, 공소외 2는 같은 날 피고인과 공소외 3으로부터 6,000만 원을 교부받은 행위에 관하여 제3자뇌물취득죄로, 공소외 3 역시 같은 날 공소외 2로부터 2,000만 원을 교부받은 행위에 관하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 각 공소가 제기되었다. ○ 서울고등법원은 2007. 4. 20. 2006노1774호 사건에서 공소외 1에 대하여 제3자뇌물교부죄 등을 유죄로 인정하고 징역 1년을, 공소외 2에 대하여 제3자뇌물취득죄를 유죄로 인정하여 징역 1년을, 공소외 3에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 등을 유죄로 인정하여 징역 3년을 각 선고하였는데, 공소외 1에 대한 위 유죄판결은 공소외 1이 상고하지 아니하여 2007. 4. 27. 확정되었다. ○ 한편 공소외 2 및 공소외 3은 위 고등법원 판결에 불복하여 각 상고하였는데, 대법원은 2007. 7. 27. 공소외 2 및 공소외 3의 상고를 모두 기각하였다. ○ 피고인의 이 사건 범행은 피고인과 뇌물 교부를 공모한 공소외 1이 공소외 2에게 금 60,000,000원을 교부한 2005. 2. 3. 19:00경 성립되어 종료되었고, 이 사건 공소는 2011. 6. 29. 제기되었다. 2) 쟁점 법률 규정 ○ 형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력) ① 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ② 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. 3) 쟁점 ○ 이 사건 공소사실은 형법 제133조 제2항, 제1항, 제129조 제1항에 해당하는 범죄로서 그 법정형이 ‘5년 이하의 징역’에 처하도록 되어 있어 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효가 5년이다(현행 형사소송법 부칙 제3조에 의하면 공소시효에 관하여 현행법 시행 전에 범한 죄는 종전 규정을 적용한다). ○ 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 공소사실만을 기준으로 한다면, 피고인의 이 사건 범행은 2005. 2. 3. 19:00경 성립되어 종료되었고, 이 사건 공소는 2011. 6. 29. 제기되었으므로 이 사건 공소는 범죄행위가 종료된 날로부터 5년이 경과하여 제기되었음이 명백하다. ○ 그렇지만 이 사건 공소사실에 대한 공소시효가 진행되는 중에 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행을 피고인과 공모한 공소외 1, 뇌물전달자인 공소외 2, 뇌물수수자인 공소외 3에 대하여 함께 공소가 제기된 후 각 유죄판결이 선고되어 공소외 1에 대한 유죄판결과 공소외 2, 3에 대한 유죄판결이 다른 시기에 확정되었는데, 이 사건 범행과 관련하여 피고인과 공소외 1, 2, 3과의 관계가 서로 다르므로 형사소송법 제253조 제2항에서 규정한 공범을 어떻게 보느냐에 따라 피고인의 이 사건 공소사실에 대한 공소시효의 정지기간이 달라진다. ○ 즉, 피고인에 대한 이 사건 공소는 범죄행위가 종료된 때로부터 6년 147일 만에 제기된 것이어서, 공소외 1에 대한 유죄판결의 확정일을 기준으로 시효정지기간을 계산한다면 그 시효정지기간은 1년 107일이므로 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 후에 제기된 것이고, 공소외 1에 대한 유죄판결보다 3개월 뒤에 확정된 공소외 2, 3에 대한 유죄판결의 확정일을 기준으로 공소시효가 정지된다고 한다면 이 사건 공소는 공소시효가 완성되기 전에 제기된 것이어서 적법한 것이 된다. 4) 형사소송법 제253조 제2항의 공범의 의미 형사소송법 제253조는 공범의 1인에 대한 시효정지가 다른 공범자에게 효력이 미친다고 규정하면서도 형사소송법에서는 따로 공범의 의미나 범위에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 반면에 형법 제1편 제2장 제3절에서는 공범을 제목으로 하여 공범의 종류로서 공동정범, 교사범, 방조범, 간접정범에 관한 규정들을 두고 있다. 그런데 형사소송법 제253조의 공범에는 형법에서 규정하고 있는 공범 외에 구성요건 자체가 이미 2인 이상의 참가나 단체의 행동을 전제로 하여 성립하는 범죄를 실현한 수인을 지칭하는 강학상 필요적 공범도 포함된다고 하는 것이 학계의 통설로 되어 있다. 그렇지만 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 그 법률에만 특유하게 해석하려 하더라도, 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 형사소송법은 형법에서 규정된 형벌권을 실현하기 위한 형사소송절차를 규정한 절차법이고, 공소시효는 이러한 형벌권 행사의 시적 범위를 규정한 것이어서, 공소시효 정지에 있어서의 공범을 해석함에 있어서는 특별한 법적 또는 논리적 근거 없이 형법에서 규정하고 있는 공범과는 별도로 형사소송법 독자의 공범을 설정하는 것은 자칫 죄형법정주의에 기하여 형벌권 행사의 대상이 되는 범죄 주체, 범죄구성요건 등을 규정한 형법과의 체계적 관련성 내지 형사법 전체의 조화를 깨뜨리는 것으로서 해석의 한계를 벗어나는 것이 된다. 형사소송법이 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 한 것은 공범 간 처벌의 형평을 기하기 위하여 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로, 이는 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하거나 축소하여 해석해서는 아니 된다( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도15137 판결 참조). 그런데 강학상 필요적 공범의 일종인 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범 상호간에는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고( 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 등), 이러한 대향범 상호 간에는 범죄구성요건, 죄질이 같지 아니하고, 그 법정형도 별개로 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 강학상 필요적 공범, 특히 대향범은 형법에서 규정하고 있는 공범과는 전혀 다른 것이라고 할 것이다. 그럼에도 강학상 필요적 공범, 그 중에서도 대향범 관계에 있는 자 사이에서도 공소시효의 정지규정이 적용되도록 하는 것은, 공범이라는 명칭을 강학상 사용하고 있다는 이유만으로 아무런 법적·논리적 근거 없이 공소제기 효력의 인적 범위를 넓히게 되는 것이어서 피고인에게 불리한 방향으로 확장 해석하는 것이다. 따라서 형사소송법 제253조 제2항에서의 공범은 형법에서 규정하고 있는 공범인 공동정범, 교사범, 방조범, 간접정범만을 의미하고, 강학상의 필요적 공범 중 형법의 공범 규정이 적용될 수 없는 대향범은 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다. 나. 소결론 그러므로 피고인의 이 사건 범행에 대한 공소시효는 범죄가 성립되어 종결된 2005. 2. 3. 19:00부터 진행되다가 공범인 공소외 1에 대해 이 사건 범행에 관하여 공소가 제기된 2006. 1. 10.부터 정지되어 유죄판결이 확정된 2007. 4. 27.부터 다시 진행되었으므로, 이 사건 공소는 위 범죄행위가 종료된 때로부터 공범에 대한 공소의 제기로 인한 공소시효 정지기간을 제외하고도 이미 5년이 경과한 후에 제기되었음이 기록상 명백하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소가 선고되어야 하고, 공소외 2, 3과 피고인과는 형법상 공범 관계가 성립하지 않으므로 이들에 대한 공소제기가 피고인에 대한 공소시효의 진행에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다. 따라서 공소시효가 완성되었음을 간과한 채 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있고, 피고인의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원심판결은 위와 같은 파기사유가 있으므로 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 다음 공소사실의 요지는 위 제2항에서 본 바와 같은데, 위 제3항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실의 범죄는 공소시효가 완성된 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다. 판사 한양석(재판장) 유헌종 남양우	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제30조, 제31조, 제32조, 제34조, 형사소송법 제253조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제30조, 제129조 제1항, 제133조 제2항, 형사소송법 제253조 제1항, 제2항, 제326조 제3호, 제364조 제6항, 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 한경록 외 2인 【원심판결】 수원지법 2011. 2. 22. 선고 2009노453 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점에 관한 피고인 1의 상고이유에 대하여 피고인 1의 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수도 없다. 2. 피고인들에 대한 주위적 공소사실에 관한 검사의 상고이유에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 허가를 받아야 하는 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 허가 여부를 기다릴 것도 없이 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없고, 토지거래허가구역 내의 토지가 거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료할 의사 없이 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 소유자 갑으로부터 부동산중개업자인 을, 병을 거쳐 정에게 전전 매매한 경우, 그 각각의 매매계약은 모두 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결 참조). 그리고 위 법 소정의 규제구역 내에 있는 토지를 매도하였으나 위 법 소정의 거래허가를 받은 바가 없다면, 매도인에게 매수인에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 매도인이 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95도2891 판결 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 미등기전매를 통하여 전매차익을 얻을 목적으로 처음부터 토지거래허가를 받을 의사 없이 분할 후 임야를 다수인에게 전매하고 원소유자인 공소외 2 등으로부터 직접 피해자 공소외 3, 4 앞으로 가등기를 마쳐주면서 토지거래허가구역 지정 이전인 날짜로 소급하여 가등기를 마쳐준 점 등 판시 사정에 비추어 보면, 이는 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결한 계약으로 확정적으로 무효이어서 피고인들이 피해자 공소외 3, 4의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 피고인들에 대한 배임의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 토지거래허가 또는 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 예비적 공소사실에 관한 피고인 1의 상고이유에 대하여 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 이 사건 공소사실 중 배임의 점에 관하여, “피고인들은 공모하여, 2004. 8. 11. 피해자 공소외 3에게 공소외 5 소유의 광주시 오포읍 신현리 산 (지번 1 생략) 임야 613㎡, 산 (지번 2 생략) 임야 676㎡를 5억 1,260만 원에 매도하면서 매매대금 중 일부로 2억 7,640만 원을 지급받고, 같은 날 피해자 공소외 4에게 공소외 2 소유의 신현리 산 (지번 3 생략) 임야 734㎡를 3억 1,080만 원에 매도하고 그 매매대금을 전액 지급받았는데도, 그 소유권이전등기의무에 위배하여 2004. 8. 12. 수원지방법원 성남지원 광주등기소에서 신현리 산 (지번 3 생략) 임야 734㎡, 산 (지번 1 생략) 임야 613㎡, 산 (지번 2 생략) 임야 676㎡에 관하여 각각 채권최고액 2억 400만 원, 근저당권자 공소외 6으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주어 그 채권최고액 합계 6억 1,200만 원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 피해자 공소외 3에게 4억 800만 원, 피해자 공소외 4에게 2억 400만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다.”는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 2011. 1. 17. 원심에서 이 부분 공소사실에 “피고인들은 공모하여, 사실은 신현리 산 (지번 3 생략) 임야 734㎡, 산 (지번 1 생략) 임야 613㎡, 산 (지번 2 생략) 임야 676㎡를 공소외 2 등으로부터 매수함에 있어 필요한 계약금을 조달하기 위하여 이미 공소외 6에게 근저당권을 설정하여 주기로 한 상태였고 이를 전매하더라도 근저당권으로 담보된 채무를 변제하여 근저당권이 말소된 소유권이전등기를 넘겨줄 의사나 능력이 없었을 뿐 아니라 위 임야에 대하여 산지전용허가가 취소될 것이 예상되는 상태임을 잘 알고 있었음에도, 2004. 8. 11. 광주시 오포읍 신현리에 있는 ○○○○○○○ 공인중개사 사무실에서 피해자 공소외 3, 4에게 이미 일부 산지전용허가가 나 있고 나머지 임야에 대하여도 산지전용허가를 정상적으로 받을 수 있으며 매매대금을 지급하는 대로 바로 소유권이전등기를 마쳐줄 것처럼 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 공소외 3으로부터 매매대금 명목으로 2억 7,640만 원을, 피해자 공소외 4로부터 3억 1,080만 원을 각각 교부받아 이를 편취하였다.”는 범죄사실을 예비적으로 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 원심은 2011. 2. 18. 제18회 공판기일에서 이 사건 공소장변경을 허가한 다음, 주위적 공소사실인 배임의 점에 대해서는 피고인들에 대하여 무죄를, 예비적 공소사실인 사기의 점에 대해서는 피고인 1에 대하여는 유죄로 인정하고, 피고인 2에 대하여는 무죄를 선고하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대하여 공소가 제기된 당초의 배임 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 하여 예비적으로 추가한 사기 범죄사실은 그 범행 일시와 장소, 수단, 방법 등 범죄사실의 내용이나 행위 태양이 다르고 범죄의 결과도 다르며 죄질에도 현저히 차이가 있으므로 그 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 공소장변경은 이를 허가할 것이 아니다. 그럼에도 원심은 그 공소장변경을 허가한 후 그와 같이 변경된 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 피고인 2에 대한 예비적 공소사실에 관한 검사의 상고이유에 대하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소장변경이 적법하지 아니한 이상, 그 변경이 적법함을 전제로 한 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 것 없이 이유 없다. 5. 피고인 1에 대한 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 예비적 공소사실 부분은 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 파기되어야 할 것인데, 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고된 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점 부분도 함께 파기를 면할 수 없고, 예비적 공소사실이 파기되는 이상 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실 부분 역시 파기될 수밖에 없다. 6. 결론 그러므로 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	형법 제347조 제1항, 제355조 제2항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조, 형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 공익법무관 김지태 【원심판결】 수원지법 2010. 11. 23. 선고 2010노809 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정은 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 취지이고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다 ( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조). 기록에 의하면 검사는 당초 ‘피고인은 2008. 10. 하순경 성남시 모란시장 부근 도로에 정차한 승용차 안에서 공소외 1에게 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰) 약 0.3g을 건네주어 이를 교부하였다’는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 2010. 10. 15. 원심법원에 ‘피고인은 사실은 10g 상당의 필로폰을 구해다 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 필로폰을 구해다 줄 것처럼 하여 필로폰 대금 명목의 금원을 편취하기로 마음먹고, 2008. 10. 중순경 장소불상지에서 공소외 1에게 전화로 350만 원을 주면 필로폰 10g을 구해다 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 공소외 2, 1로부터 같은 달 하순경 성남 모란역에서 필로폰 대금 및 수고비 합계 370만 원을 교부받았다’는 범죄사실을 예비적으로 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경허가신청을 하였고, 이에 원심법원은 2010. 11. 9. 제12회 공판기일에서 이 사건 공소장변경을 허가한 다음 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였음을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 당초의 공소사실인 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 범죄사실과 검사의 공소장변경에 의해 예비적으로 추가된 사기의 범죄사실은 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위의 태양 및 피해법익이 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다. 그렇다면 이러한 공소장변경허가신청은 공소사실의 동일성 범위 내의 것이라고 할 수 없음에도 불구하고 원심은 공소장변경을 허가한 후 공소장변경으로 추가된 예비적 범죄사실에 대하여 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항, 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목, 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호, 형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박종원 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 2. 23. 선고 2010노3381 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 피고인이 서울 은평구 응암동 소재 오피스텔 40세대(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라고 한다) 낙찰대금을 마련하기 위해 우선수익자를 피해자 주식회사 현대스위스상호저축은행으로 하여 한국자산신탁 주식회사(이하 ‘한국자산신탁’이라고만 한다)에 이 사건 오피스텔을 신탁함으로써 담보제공하기로 하고 2005. 11. 22.경 피해자로부터 20억 원을 대출받은 사실, ② 이어서 피고인은 2005. 11. 23.경 위 대출금을 출금하는 한편 한국자산신탁과 이 사건 오피스텔에 관하여 신탁계약을 체결하고 이를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, ③ 그런데 피고인은 2005. 11. 22.경 이 사건 오피스텔 공사대금 약 28억 원의 채권자인 공소외 1과 이 사건 오피스텔 중 17세대를 공소외 1에게 대물변제조로 이전해 주고 공소외 1의 동의 없이 이를 신탁할 수 없다는 취지의 약정(이하 ‘이 사건 신탁금지약정’이라고 한다)을 체결한 사실, ④ 피해자는 이 사건 오피스텔의 감정평가액 약 36억 8,700만 원을 토대로 위 대출금액을 결정한 것인데, 공소외 1이 2006. 11. 22.경 이 사건 신탁금지약정 등을 이유로 한국자산신탁 앞으로 마쳐진 소유권이전등기를 사해신탁이라 주장하며 신탁계약의 취소 및 그 등기의 말소를 구하는 사해행위취소 등 소를 제기하여 제1심 및 항소심에서 승소판결을 받은 사실 등을 인정하였다. 원심은 나아가, 이 사건 신탁금지약정이 체결됨으로써 공소외 1이 사해행위취소 등 소송을 통해 위 신탁계약의 효력을 부인하고 자신의 권리를 주장함으로써 신탁관계가 불안해질 가능성이 상당히 높아졌다고 할 것이므로, 만일 피해자가 이처럼 담보가치에 중대한 영향을 미치는 사정을 알았다면 피고인에게 20억 원이라는 거액의 대출을 실행하지 않았을 것임이 명백하고, 따라서 피고인으로서는 위 대출 실행 또는 대출금 출금 이전에 피해자에게 이 사건 신탁금지약정에 관하여 알려야 할 의무가 있었다고 전제한 후, 피고인이 피해자에게 이 사건 신탁금지약정을 체결한 사실을 알리지 아니한 채 20억 원을 대출받아 출금함으로써 피해자를 기망하여 위 대출금을 편취하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 어떤 법률행위를 하려는 사람이 그 법률행위에 따른 상대방의 법률상 지위에 아무런 영향도 미칠 수 없는 사유까지 상대방에게 고지할 의무가 있다고 볼 수는 없다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 의하면, 피고인은 공소외 2의 이름을 빌려 이 사건 오피스텔 매수자금을 마련하기 위해 피해자로부터 20억 원을 대출받고 공소외 3으로부터 5억 원을 차용한 후에 그 대출금 및 차용금으로 이 사건 오피스텔의 매매대금을 지급하고 그 소유권을 취득하는 한편 같은 날 위 대출금채무 및 차용금채무의 담보로 이 사건 오피스텔에 관하여 피해자를 1순위, 공소외 3을 2순위의 우선수익자로 한 신탁계약을 체결하고 한국자산신탁에 신탁등기를 마쳐 준 사실, 공소외 1이 제기한 사해행위취소 등 소송에서는 단기간에 이루어진 피고인 측의 위와 같은 일련의 행위 전후를 통하여 기존 채권자들의 공동담보가 감소되었다거나 이 사건 신탁계약이 곧바로 사해행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단된 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1에게 이 사건 오피스텔 중 17세대를 대물변제조로 이전해 주고 공소외 1의 동의 없이 이를 신탁할 수 없다는 취지의 약정을 체결하였다는 사정만으로는 이 사건 신탁계약의 효력과 그 신탁계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오거나 수탁자와 우선수익자의 권리실현에 장애가 된다고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 피해자에게 이 사건 신탁금지약정을 체결한 사실을 고지하지 아니하였다고 하여 피해자를 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이다. 다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 대출금 출급 이전에 피해자에게 이 사건 신탁금지약정을 알리지 아니하였다는 이유만으로 피고인이 피해자를 기망하였다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 위증의 점에 대하여 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 자신의 기억에 반하여 허위의 진술을 하여 위증하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점은 파기되어야 할 것인데, 이는 원심이 유죄로 인정한 위증의 점과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 제1항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이광범 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 5. 선고 2010노3505, 2011노2004, 3208 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 1로 하여금 이 사건 위조계약서를 작성하도록 함으로써 이를 위조하고, 이 사건 위조계약서를 공소외 2, 3에게 제시함으로써 행사하였으며, 위와 같이 위조계약서를 공소외 2, 3에게 제시하면서 그들을 속여 매매대금 명목으로 금원을 편취하였다는 요지의 이 부분 공소사실이 인정된다고 판단하여 사실오인에 관한 항소이유를 배척한 원심판결에, 논리와 경험의 법칙에 위배되거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 교사범이 성립하기 위하여는 범행의 일시, 장소, 방법 등의 세부적인 사항까지를 특정하여 교사할 필요는 없고, 정범으로 하여금 일정한 범죄의 실행을 결의할 정도에 이르게 하면 교사범이 성립된다( 대법원 1991. 5. 14. 선고 91도542 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 공소외 4에게 “종중과 평당 87만 원에 계약을 체결하려고 했던 것은 맞고 평당 87만 원 계약서에 종중 총무가 직접 날인했다. 공소외 2, 3은 평당 625,000원인 것을 알고 매수한 것이다.”고 증언해 달라고 부탁하여 공소외 4로 하여금 이 사건 제1심 법정에서 기억에 반하는 허위의 진술을 하게 함으로써 위증을 교사하였다는 요지의 이 부분 공소사실에 대하여, 판시와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인이 공소외 4에게 위와 같은 취지로 증언해 줄 것을 부탁하였고, 공소외 4는 피고인이 어떤 내용으로 증언해 줄 것을 부탁하는지 인식하고 그러한 부탁의 취지에 따라 증언하였음을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 이를 유죄로 판단하여, 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유를 배척하였다. 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배되거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 또는 교사범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 5에게 2억 원을 빌려주면 6개월 후에 6억 5,000만 원을 돌려줄 수 있는 것처럼 거짓말하여 그로부터 2억 원을 편취하였다는 요지의 이 부분 공소사실이 인정된다고 판단하여 사실오인에 관한 항소이유를 배척한 원심판결에, 논리와 경험의 법칙에 위배되거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용하는 경우에 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 피해자 공소외 6으로부터 빌린 돈을 공소외 7에 대한 기존 채무의 변제에 사용할 생각이었을 뿐 사업자금으로 사용할 것은 아니었고 자력이 없어 공소외 6으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도 공소외 7과 공모하여, 공소외 6에게 파주에서 부동산 사업을 위한 공사비가 필요한데 파주시 검산동 소재 토지에 대한 가압류 관련 채권이 있고 파주시 동패리 소재 토지에 대한 수용보상금 중 30%를 받을 수 있으니 5억 원을 빌려주면 2개월 후에 합계 6억 원을 변제하겠다고 거짓말하여 그로부터 5억 원을 편취하였다는 요지의 이 부분 공소사실에 대하여, 원심 판시와 같이 공소외 6이 피고인 등의 말을 믿고서 별다른 담보를 확보하지 않고 돈을 빌려 주었는데, 위 가압류 관련 채권에 관하여는 피보전채권의 존부 및 범위가 확정되지 않은 상태였고 실제로 가압류를 통하여 권리를 확보할 수 있는지 여부도 불투명하였으며 위 수용보상금에 관하여도 수용보상금 지급이 확정되지 않았고 사업 진행 여부 자체도 불투명한 상황인 사정 및 차용 당시의 피고인의 자력 등에 비추어, 피고인이 위와 같이 5억 원을 차용할 당시에 그로부터 불과 2개월 후까지 피해자에게 차용원리금 합계 6억 원을 변제할 의사나 능력이 없었음을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 이를 유죄로 판단하여, 사실오인에 관한 항소이유를 배척하였다. 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배되거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 또는 편취범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 상고이유 제5점에 대하여 사기죄에서의 ‘재산상의 이익’이란 채권을 취득하거나 담보를 제공받는 등의 적극적 이익뿐만 아니라 채무를 면제받는 등의 소극적 이익까지 포함하며, 채무자의 기망행위로 인하여 채권자가 채무를 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 특약 등의 처분행위를 한 경우에는 채무의 면제라고 하는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립되고( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 등 참조), 후에 그 재산적 처분행위가 사기를 이유로 민법에 따라 취소될 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심은, 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 8, 9를 기망하여 부동산 매매대금 명목으로, 공소외 8로부터 2억 875만 원을 송금받아 편취하고, 나머지 매매대금 7,125만 원은 공소외 8의 피고인에 대한 기존 채권으로 상계하기로 하여 기존 채무가 소멸되는 재산상 이익을 취득하였으며, 공소외 9로부터 1억 1,875만 원을 받아 편취하고, 나머지 매매대금 9,125만 원은 공소외 9의 피고인에 대한 기존 채권으로 상계하기로 하여 기존 채무가 소멸되는 재산상 이익을 취득하였다는 요지의 이 부분 공소사실이 인정된다고 본 제1심판결이 정당하다고 판단하여, 사실오인에 관한 항소이유를 배척하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배되거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 또는 사기죄의 재산상 이익의 취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 김용덕(주심)	[1] 형법 제347조, 민법 제110조 / [2] 형법 제347조 제1항, 민법 제492조, 제493조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2011. 6. 14. 선고 2011노74 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 형사소송법 제383조 제3호는 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있도록 규정하고, 같은 법 제384조 단서는 ‘ 제383조 제3호의 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제420조 제2호는 ‘원판결의 증거된 증언, 감정, 통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 때’를 재심이유로 규정하고 있다. 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당하기 위해서는 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되어야 하는데, 여기에서 말하는 ‘원판결의 증거된 증언’이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로 ( 대법원 1987. 4. 23.자 87모11 결정 참조), 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 ‘죄로 되는 사실’과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용이라면 위 법조 소정의 ‘원판결의 증거된 증언’에 해당하고, 그 증언이 나중에 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상 그 허위증언 부분을 제외하고서도 다른 증거에 의하여 그 ‘죄로 되는 사실’이 유죄로 인정될 것인지 여부에 관계없이 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2008도11481 판결 참조). 2. 원심은, 원심에서의 공소장변경을 이유로 제1심판결을 취소하고 변론을 거쳐 다시 판결하면서 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 ‘제1심이 적법하게 조사한 증거’를 그대로 인용하고 있는바, 원심이 채택한 유죄의 증거에는 제1심 증인 공소외인의 법정진술이 포함되어 있음이 명백하다. 그런데 피고인의 상고이유서에 첨부된 고소·고발사건 처분결과통지서에 의하면 제1심 증인 공소외인은 ‘사실은 자신이 사직서, 퇴직금 중간정산 지급요청서, 퇴직금 중간정산 지급확인서를 모두 직접 작성하였거나 최소한 퇴직금 중간정산 지급요청서 혹은 퇴직금 중간정산 지급확인서 중 하나는 직접 작성하였으면서도, 이들 서류는 자신이 작성한 것이 아니라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다’는 범죄사실로 공소제기된 사실을 알 수 있고, 이 사건 원심판결 선고 후에 대구지방법원 2011. 9. 27. 선고 2011고정1510 판결로 벌금 100만 원의 유죄판결이 선고되어 그대로 확정된 사실은 당원에 현저하다. 앞서 본 법리 및 사실관계 등에 비추어 보면, 제1심 증인 공소외인의 법정진술은 원심판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 이 사건 공소사실을 인정하는 데 인용되었을 뿐 아니라, 이 사건 범죄사실과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용임이 분명하다 할 것인데, 위 증언이 확정된 판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상, 원심판결에는 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있고, 이는 형사소송법 제383조 제3호 소정의 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하므로, 원심판결은 파기되어야 한다. 3. 그러므로 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	[1] 형사소송법 제420조 제2호 / [2] 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제31조, 형사소송법 제383조 제3호, 제384조, 제420조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 변동걸 외 3인 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 15. 선고 2011노1272 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 이창석에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 원심은, 제1심의 증거조사 결과와 원심에서 이루어진 위 피해자 및 공소외 1에 대한 증인신문 등의 추가적인 증거조사 결과를 종합하여, 그 판시와 같이, 피고인과 사이에 주식양수도계약을 체결하였고 그 대금을 모두 지급하였다는 취지의 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 하였고, 나아가 피고인이 피해자로부터 주식양도대금을 교부받더라도 주식을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다고 봄이 상당하다고 판단하였으며, 이를 근거로, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이 부분 범죄사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 피해자의 진술의 신빙성을 인정하였다는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피해자 공소외 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 자금중개업자인 피고인이 대출의뢰인으로부터 5억 원을 대출해 달라는 부탁과 함께 금액란이 공란으로 되어 있는 백지어음, 영수증 등의 서류를 교부받았음에도, 개인적인 채무를 변제하기 위해 사채업자인 피해자에게 위임 범위를 초과한 10억 원의 대출의뢰를 받은 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 선이자를 공제한 8억 8,000만 원을 교부받았고, 그 과정에서 권한 없이 대출의뢰인 명의의 영수증 금액란에 10억 원이라고 기재하여 이를 위조하기까지 하였다면, 피고인이 피해자로부터 교부받은 돈 전액을 사기죄의 편취액 또는 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 “이득액”으로 보아야 하는 것이지, 위임받은 범위를 초과하는 금액만을 편취액 또는 이득액으로 보아야 하는 것은 아니다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 98도248 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 근거로 피고인이 피해자로부터 교부받은 8억 8,000만 원 전부를 편취액으로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 편취액 인정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(변호인이 상고이유서에서 들고 있는 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 및 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3516 판결은 이 사건과는 사안이 달라, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다). 3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	형법 제347조 제1항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 강영구 외 9인 【원심판결】 대전지법 2010. 5. 14. 선고 2010노618 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 국가공무원법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 공소장일본주의 위배의 점 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다는 원칙으로서( 형사소송규칙 제118조 제2항), 공소장에 법령이 요구하는 사항 이외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 ‘기타 사실의 기재 금지’로서 공소장일본주의의 내용에 포함된다. 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 국가공무원법 위반의 공소사실 기재 부분 중 피고인들이 상고이유에서 지적하고 있는 부분은 피고인들이 국가공무원법 제66조 제1항의 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 이르게 된 동기와 경위 등을 명확히 하기 위한 것으로 보일 뿐이므로, 그와 같은 기재가 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 적시하여 공소장일본주의에 위배된다고 볼 수는 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 실체판단에 나아간 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 국가공무원법상 집단행위의 점 (1) 헌법 제7조 제1항은 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.”고 규정하고 있다. 이와 같이 공무원은 국민전체의 봉사자로서 공공의 이익을 위하여 근무하여야 할 책임을 져야 하는 특수한 지위에 있다. 따라서 공무원에게는 국민전체의 이익을 위해서 헌법과 법률에 따라 그 직무를 성실하게 수행하여야 할 책임이 있고, 공무원의 직무는 공공성·공정성·성실성 및 중립성이 보장되어야 하며, 이를 구현하기 위해서 헌법은 공무원인 근로자에 대하여는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권 등을 보장하는 등 다른 일반 국민들과는 달리 기본권에 제한을 가하고 있다. 국가공무원법이 제66조 제1항에서 “공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다.”고 하여 공무원의 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 제한하고 공무원에 대하여 공무 외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있는 것도 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문이고, 이는 국민전체의 봉사자라는 공무원의 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것이라고 할 것이다( 헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2003헌바51 등 전원재판부 결정 참조). 다만 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.”고 하여 표현의 자유를 보장하고 있는데, 표현의 자유는 인간이 그 존엄성을 지켜 나가기 위한 기본적인 권리이고, 이는 공무원에 대하여도 동일하다. 공무원의 경우에는 그 지위나 직무의 성질에 비추어 일반 국민보다는 표현의 자유를 제한할 필요성이 있음은 위에서 본 바와 같지만, 그 경우에도 공공성이나 필요성을 이유로 하여 일률적·전면적으로 제한하여서는 아니 되고, 제한의 사유가 존재하는 경우에도 그 한계를 설정하여 제한되는 표현의 자유와 그 제한에 의하여 보장하려는 공익을 서로 비교·형량하여야 하며, 제한이 불가피하다고 판단되어 제한하는 경우에도 그 제한은 가능한 한 최소한의 정도에 그치고 그 권리의 본질적인 내용을 침해하여서는 아니 된다. 따라서 국가공무원법 제66조 제1항 본문에서 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’라고 다소 포괄적이고 광범위하게 규정하고 있다 하더라도, 이는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라, 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 공무원 및 교원에게 요구되는 헌법상의 의무 및 이를 구체화한 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위한 행위로서 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 해석된다( 대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2960 판결 등 참조). 그런데 헌법은 제7조 제1항에서 공무원이 국민전체의 봉사자임을 규정하고, 이에서 더 나아가 제7조 제2항에서 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 규정하고 있다. 이에 따라 공무원은 정치적으로 중립적인 위치에서 공익을 추구하여야 하고, 이를 위해서 특정한 정파적 이익을 추구하는 정치세력으로부터 독립되어야 할 뿐만 아니라 스스로 공무수행의 정치적 중립성에 영향을 주거나 줄 수 있는 행위를 하여서는 아니 되는 헌법적 의무를 부담한다. 공무원의 정치운동을 금지하고 있는 국가공무원법 제65조 및 지방공무원법 제57조, 공무원의 선거운동 또는 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하고 있는 공직선거법 제9조 제1항, 제60조 제1항, 제85조 제1항, 제86조 등은 모두 이를 구현하기 위한 규정들이다. 또한 헌법은 제31조 제4항에서 “교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 규정하여 교육의 정치적 중립성을 보장하고 있다. 교육의 정치적 중립성은 교육에 대한 정치적·당파적 개입과 지배를 배제하여 교육의 자주성과 자율성을 보장하기 위한 헌법상 기본원칙으로, 이를 확보하기 위해서 교원은 정치적 세력 등에 의하여 교육의 본질에 어긋나는 부당한 영향을 받지 않도록 그 신분이 보장되어야 하는 한편 그러한 영향을 거부하고 정치적 중립성을 지켜야 할 의무도 함께 부담한다( 헌법재판소 1991. 7. 22. 선고 89헌가106 전원재판부 결정 참조). 따라서 교원은 대립되는 사상과 정치관을 공정하고 객관적으로 제시함으로써 학생들이 편향적인 사상이나 정치관에 매몰되지 않고 민주적인 시민으로 성장하도록 하여야 하며, 이러한 교육의 정치적 중립성은 교원의 책임하에 자율적으로 확보되어야 한다. 이에 따라 교육기본법은 교육은 정치적·파당적 또는 개인적 편견을 전파하기 위한 방편으로 이용되어서는 아니 되고( 제6조 제1항), 교원은 특정한 정당이나 정파를 지지하거나 반대하기 위하여 학생을 지도하거나 선동하여서는 아니 된다고 하여( 제14조 제4항), 교원의 정치적 중립성이 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 당연한 전제임을 확인하고 있다. 교원의 정치적 중립성은 비단 교육현장에서뿐만 아니라 교육현장 외에서도 지켜져야 한다. 특히 아직 독자적인 세계관이나 정치관이 형성되어 있지 아니하고 감수성과 모방성, 그리고 수용성이 왕성한 미성년자들을 교육하는 초·중등학교 교원의 활동은 그것이 교육현장 외에서 이루어졌다고 하더라도 학생들에게 직접적이고 중대한 영향을 미치므로, 초·중등학교의 교원은 교육현장 외에서의 활동도 잠재적 교육과정의 일부임을 인식하고 정치적 중립성이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 그러므로 공무원인 교원의 경우에도 정치적 표현의 자유가 보장되어야 하지만, 위와 같은 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 선언한 헌법정신과 관련 법령의 취지에 비추어 그 정치적 표현의 자유는 일정한 범위 내에서 제한될 수밖에 없고, 이는 헌법에 의하여 신분이 보장되는 공무원인 교원이 감수하여야 하는 한계라 할 것이다. 더구나 공무원인 교원의 정치적 표현행위가 교원의 지위를 전면에 드러낸 채 대규모로 집단적으로 이루어지는 경우에는 그것이 교육현장 및 사회에 미치는 파급력을 고려한 평가가 요구된다고 할 것이다. 따라서 공무원인 교원이 집단적으로 행한 의사표현행위가 국가공무원법이나 공직선거법 등 개별 법률에서 공무원에 대하여 금지하는 특정의 정치적 활동에 해당하는 경우나, 특정 정당이나 정치세력에 대한 지지 또는 반대의사를 직접적으로 표현하는 등 정치적 편향성 또는 당파성을 명백히 드러내는 행위 등과 같이 공무원인 교원의 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도에 이르렀다고 볼 수 있는 경우에, 그 행위는 공무원인 교원으로서의 본분을 벗어나 공익에 반하는 행위로서 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서 직무전념의무를 해태한 것이라 할 것이므로, 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 봄이 상당하다. 여기서 어떠한 행위가 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도에 이르렀다고 볼 것인지는 일률적으로 정할 수 없고, 헌법에 의하여 정치적 중립성이 요구되는 공무원 및 교원 지위의 특수성과 아울러, 구체적인 사안에서 당해 행위의 동기 또는 목적, 그 시기와 경위, 당시의 정치적·사회적 배경, 행위의 내용과 방식, 특정 정치세력과의 연계 여부 등 당해 행위와 관련된 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (2) 먼저 1차 시국선언에 관하여 본다. (가) 1차 시국선언에 관하여 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사실들을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같다. ① 1차 시국선언 당시는 2009. 5. 28. 사회인사 100인 명의의 시국선언이 발표된 것을 시작으로 2009. 6. 9. 전국민주노동조합총연맹(이하 ‘민노총’이라고 한다)이 시국선언을 단행하는 등 전국적으로 사회 각계각층에서 당시 논란이 된 정부의 정책 및 국정운영을 비판하고 국정쇄신을 요구하는 시국선언이 이루어지고 있었다. ② 이에 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라고 한다)도 이러한 정세를 인식하고 2009. 6. 9. 피고인 1이 참여한 가운데 제360차 중앙집행위원회(본부 간부들인 위원장, 수석부위원장, 부위원장, 정책실장, 사무처장, 편집실장 및 전국 시·도지부장 등으로 구성되어 전원 만장일치로 의사를 결정한다)를 개최하여, 2009년에 예정된 10월 보궐선거와 2010년에 예정된 지방선거와 연관하여 현재의 양상을 이어가는 것이 중요하다는 정세 기조 설명 아래 영역별 투쟁사업 등이 필요하다고 보고, 6·10항쟁 범국민대회를 기점으로 시민, 노동단체 등의 요구가 분출될 가능성이 높으며 “반 이명박 전선의 구축이라는 점 등에서 시국선언 등의 형식이 필요”하다는 내용의 안건을 기초로 하여 교사 1만 명이 참여하는 6월 정국관련 시국선언(이하 ‘1차 시국선언’이라고 한다)을 추진하기로 결의하고, 전교조 본부와 전국 16개 지부 조직을 이용하여 조합원들 및 비조합원 교사들이 1차 시국선언에 참여하게 함으로써 이를 계획적으로 실행하였으며, 피고인들은 전교조 대전지부의 지부장, 수석지부장 및 사무처리 실무 담당자로서 그 실행업무를 수행하였다. 1차 시국선언문에는 사교육비 부담 가중, 입시경쟁교육, 교육 양극화를 비롯한 교육정책의 문제점을 지적하고 비판하는 내용이 포함되어 있으나, 군사정권 시절을 떠올리는 공권력의 남용이라는 표현 등을 사용하여 촛불집회, 피디수첩과 관련한 수사가 무리한 수사이고, 2009년 1월에 발생한 용산4구역 철거 현장 화재 사고도 경찰의 무모한 진압이며, 국토개발사업과 대북정책을 잘못된 정책이라는 취지로 비난하면서, 독선적 정국운영으로 인하여 민주주의의 위기를 맞고 있고 민생과 생태와 평화 등 미래지향적인 가치도 위협당하는 등 국민의 생존과 국가의 미래가 총체적 위험에 직면하고 있으며 이에 대하여 국민적 저항이 이루어지고 있고 정부가 국민의 버림을 받는 불행한 역사가 되풀이되지 않기를 바라며, 국정 운영의 전면 쇄신을 촉구하는 내용을 주로 담고 있다. 이는 전교조 본부 및 지부의 간부들이 선거에 대한 영향 내지는 반 현정권 전선의 구축이라는 뚜렷한 정치적인 의도를 가지고 시국선언의 형식을 빌려 편향적인 입장에서 공권력 행사 및 주요 정책을 일방적으로 부정적으로 평가하고 공격하는 것이어서, 정치적 중립의 한계를 벗어나 국정운영을 주도하는 특정 정치세력에 대한 반대의사를 분명하게 집단적으로 주장한 것이다. ③ 1차 시국선언은 전교조 본부 및 지부의 조직을 이용하여 단기간 내에 다수의 전교조 조합원을 비롯한 교사들이 시국선언문 서명에 참여하도록 계획적·조직적으로 추진되었으며, 전교조는 교육과학기술부의 자제 요청에도 불구하고 교사들의 시국선언문 서명 참여를 강행한 것에서 더 나아가, 전교조 위원장과 중앙집행위원들이 기자회견을 열어 공개적으로 시국선언문을 발표하고 전교조 소식지에 서명교사 명단을 구체적으로 발표함으로써, 교원의 지위를 밝히고 대외적인 집단적 행위를 하였다. ④ 초·중등학교 교원의 경우에는 정당 가입과 선거운동이 허용되는 대학 교원과 달리 정당의 가입과 선거운동이 금지되어( 정당법 제22조 제1항 제2호, 공직선거법 제60조 제1항 제4호) 그 정치적 중립의무가 강화되어 있는데, 이는 대학교육과는 달리 초·중등학교 교원은 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하여야 하고( 2011. 7. 25. 법률 제10914호로 개정되기 전의 구 초·중등교육법 제20조 제3항) 일반적으로 승인된 기초적인 지식의 전달을 그 기능으로 하는 등 초·중등학교 교원과 대학 교원 사이의 직무의 본질이나 내용, 근무태양 및 학생에 대한 영향력이 다르기 때문인 데에서 연유하므로, 같은 무렵에 국·공립대학에서 시국선언이 이루어졌다고 하더라도 1차 시국선언을 그와 동일선상에 놓고 평가할 수는 없다. ⑤ 또한 피고인들은 학교 현장에서 전교조 대전지부 소속 조합원뿐만 아니라 비조합원인 교원들을 상대로 위와 같은 내용의 1차 시국선언에 참여하도록 권유하는 등 대규모의 서명운동을 주도하였는데, 이러한 행위는 교원들의 공무 수행에 지장을 초래하고 학교를 정치공론장으로 변질시켜 학생들의 교육 환경에 영향을 줄 위험성을 내포하고 있음을 부정할 수 없다. (나) 위와 같은 1차 시국선언의 기획 및 추진 목적, 그 시기와 경위, 그 내용, 초·중등학교 교원 지위의 특수성, 추진 방식과 그로 인한 영향 등의 여러 사정들을 종합하여 보면, 결국 피고인들이 다른 전교조 간부들과 공모하여 1차 시국선언과 관련하여 한 행위는 뚜렷한 정치적인 목적 내지 의도를 가지고 정부의 주요 정책 결정 및 집행을 저지하려는 의사 내지는 비판적인 영향력을 집단적으로 행사함으로써 특정 정치세력에 대하여 반대하는 의사를 명확히 한 것으로서, 공무원인 교원의 정치적 중립성 및 이에 대한 국민의 신뢰를 침해하거나 그 침해에 대한 직접적인 위험을 초래할 정도의 정치적 편향성 내지 당파성을 명확히 드러낸 행위라 할 것이다. 따라서 피고인들의 1차 시국선언은 공무원인 교원으로서의 본분을 벗어나 공익에 반하는 행위로서 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서 직무전념의무를 해태한 집단적 행위라 할 것이므로, 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 봄이 상당하다. (3) 다음으로 2차 시국선언 및 규탄대회에 관하여 본다. (가) ① 2차 시국선언에 관하여 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사실들을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같다. 1차 시국선언이 발표된 직후 교육과학기술부 및 시·도교육감은 이를 주도한 전교조 간부들 88명을 국가공무원법 위반 혐의로 고발하는 한편 관련 교사들의 징계를 시·도교육청에 요청하는 등 강력하게 대처하였다. 이에 피고인들을 비롯하여 1차 시국선언을 주도한 위 간부들은 2009. 6. 28. 제361차 중앙집행위원회 및 지부 회의를 열어 ‘표현의 자유 사수 및 전교조 시국선언 징계 대응 투쟁계획(안)’을 채택하는 등 고발 및 징계에 관한 정부의 방침에 맞서 다양한 유형의 투쟁행위를 하기로 결의하였다. 그 주요 내용은 ㉠ 전교조 본부를 투쟁본부 체제로 전환하여 현 상황을 노조, 교육관련단체, 시민사회단체, 진보단체, 종교단체에 전파하고 공동대응 태세를 구축하는 등의 역할을 조직적으로 수행하고, ㉡ 2009. 6. 29. 청운효자동 주민센터(구 청운동사무소) 앞에서 기자회견을 한 후 청와대로 이동하여 항의서한을 전달하고, 연대단체 항의성명을 조직하며, ㉢ 2009. 7. 5. 서울역에서 3,000명 이상의 조합원이 참가하여 전국교사결의대회를 개최하고, ㉣ 지부별 긴급 임시지부집행위원회를 개최하여 지회별 투쟁 사업을 진행하며, 투쟁본부는 국가인권위원회 활동을 촉구하는 항의 농성을 하고, 전교조 위원장이 길거리 교실, 촛불집회 등과 결합해서 상징적인 거점에서 농성하며, ㉤ 2009. 6. 29.부터 같은 해 7. 15.까지 1차 시국선언 참여자를 포함하여 최대 3만 명 이상이 참여하는 민주주의 사수, 표현의 자유 보장, 시국선언 탄압 중지 촉구 교사 2차 시국선언(이하 ‘2차 시국선언’이라고 한다)을 조직하여 이를 발표하며, ㉥ 2009. 7. 19. 공무원과 교사들이 최대한 참가하여 연대하여 항의 집회(이후 ‘교사·공무원 시국선언 탄압 규탄대회'로 추진되었다. 이하 ‘규탄대회'라고 한다)를 개최하는 것이었다. 전교조는 위 결의에 따라 2009. 6. 30. 전교조 소속 교사들에게 이메일을 발송하여 2차 시국선언에 참여하여 주도록 요청하고 2차 시국선언문을 배포하였으며, 피고인들은 대전지부집행위원회 등을 개최하여 위 결의에 따른 집행사항을 심의하는 등 2차 시국선언의 의미 및 추진방향을 공유하고, 전교조 본부에서 하달된 2차 시국선언문을 대전지부 소속 교사들에게 알리고 그들이 서명하도록 적극적으로 참여를 유도하여 2009. 7. 16.경까지 서명 참여자 명단을 전교조 본부에 전달하는 한편 규탄대회 참가자를 최대로 조직하자는 위 결의 결과에 따라 대전지부 분회장 연수자료집에 그와 같은 내용을 수록하여 전달하고, 대전지부 인터넷 홈페이지에 시민사회단체와 여러 야당들이 공동 주최자로 게시된 규탄대회의 포스터를 게시하는 등 위 집회에 참여하도록 독려함으로써 위 결의에 따른 집행사항을 적극적으로 추진하고 실행하였다. 전교조 위원장을 비롯한 조합원 20여 명은 2009. 7. 19. 14:00경 서울광장에서 ‘전교조는 시국선언의 정당함을 확인하기 위한 지속적인 노력과 고발 및 징계를 철회하기 위한 강력한 투쟁을 전개할 것이다’라는 내용이 포함된 기자회견문을 낭독하고, 28,634명의 교사 명의로 된 2차 시국선언문을 발표하였다. 비록 2차 시국선언문은 1차 시국선언에서 주장하였던 정치적 쟁점들을 직접 구체적으로 다루고 있지는 않지만 1차 시국선언의 정당성을 전제로 이에 대한 정부의 대처방안을 비난하는 것으로서, 위와 같이 2차 시국선언을 비롯하여 다양한 투쟁행위들을 결의하고 실행한 전교조 본부 및 지부 간부들의 목적은 그들이 정치적 편향성 내지 당파성을 담아 추진한 1차 시국선언의 정당성을 전제로 이를 옹호하는 것에 있고, 2차 시국선언문에서 정부의 조치가 군사독재를 떠올리게 한다거나 민주주의 기본질서를 파괴하는 공권력의 남용이라는 주장도 하고 있음에 비추어 보면, 피고인들을 비롯한 전교조 본부 및 지부의 간부들의 경우에는 2차 시국선언 추진에 대해서도 분명한 정치적인 목적과 의도를 가지고 있었다고 봄이 상당하다. 또한 전교조 제361차 중앙집행위원회에서 노조, 시민사회단체, 진보단체 등과 공동대응 태세를 구축하고 다양한 유형의 집단적인 투쟁행위를 결의함에 따라 2차 시국선언과 함께 공무원과 교사들의 연대 집회로서의 규탄대회를 개최하기로 하여, 2차 시국선언 발표와 규탄대회가 같은 날 이루어졌으므로, 2차 시국선언은 후술하는 것과 같이 정치적 편향성 또는 당파성이 명확한 규탄대회를 개최하고 범국민대회에 참가하는 일련의 과정과 연계하여 계획되고 실행된 것으로 보아야 한다. 그리고 그 추진된 기간, 서명에 참여한 교사들의 수 및 발표 방식에 비추어 2차 시국선언이 사회 및 교육현장에 미치는 파급효과 및 영향은 1차 시국선언이나 규탄대회와 비교하여 결코 작다고 볼 수 없다. ② 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 다른 전교조 간부들과 공모하여 2차 시국선언을 주도한 행위는, 1차 시국선언 및 규탄대회를 적극적으로 주도한 행위와 마찬가지로 공무원인 교원의 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도의 정치적 편향성 또는 당파성을 명확히 드러낸 행위라고 봄이 상당하며, 이는 공무원인 교원으로서의 본분을 벗어나 공익에 반하고 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서 직무전념의무를 해태한 것으로서 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 할 것이다. (나) ① 규탄대회에 관하여 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사실들을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같다. 규탄대회는 앞서 본 바와 같이 정치적 편향성 내지 당파성을 담아 추진된 1차 시국선언을 옹호하고 이에 대한 정부의 대처 방안에 투쟁하기 위한 다양한 유형의 집단적인 행위의 하나로 2차 시국선언과 함께 추진되었고, 2차 시국선언문 발표 직후인 2009. 7. 19. 16:00부터 같은 날 17:00까지 서울역 광장에서 전교조 및 여러 공무원 노동조합의 조합원 외에도 야당 일부 대표 및 일부 의원들과 민노총 위원장 등이 참여한 가운데 개최되었으며, 또한 민주당, 민주노동당 등 야당과 노동계 및 각종 사회단체 등 당시 정부의 정책에 비판적인 입장을 취하던 단체들이 주도하여 개최한 ‘민주회복·민생살리기 2차 범국민대회’의 사전행사로 진행되었다. 그리고 규탄대회가 진행되는 동안 전교조 위원장이 “공무원, 교사, 국민 모두 힘을 모아 현 정부를 심판하자.”라고 연설한 것을 비롯하여 참가자들이 1차 시국선언과 마찬가지로 정부의 정책을 강력하게 비판하는 내용이 담긴 종이 모자를 쓰거나 피켓을 휘두르고 구호를 함께 외치는 등, 규탄대회에서의 주장 내용이나 표현 방식은 1차 시국선언 수준을 훨씬 넘는 것이다. ② 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 다른 전교조 간부들과 공모하여 정부 정책에 비판적 입장을 취하던 단체 및 정부와 대립하던 야당 등 그 당파성이 뚜렷한 정치세력이 참여하고 현 정부 심판을 언급하는 등의 정치적 주장이나 행동이 집단적으로 이루어진 규탄대회를 추진하고 이에 참가한 것은, 그 특정 정치세력과 연계하여 그와 대립되는 주요 정책을 주도하는 다른 정치세력에 대한 반대의사를 직접적으로 표현한 것으로서 정치적 중립성을 침해하는 직접적인 위험을 초래할 정도의 정치적 편향성 또는 당파성을 명백히 드러내는 행위라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들의 규탄대회 관련 행위 역시 공무원인 교원으로서의 본분을 벗어나 공익에 반하고 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서, 직무전념의무를 해태한 집단행위로서 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다. (4) 그렇다면 원심이 1차 시국선언과 2차 시국선언 및 규탄대회와 관련하여 피고인들의 집단행위에 의한 국가공무원법 위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가공무원법에서 정한 집단행위 금지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고인 1의 각 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 미신고 옥외집회 주최의 점 (1) 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다)에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말하고( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결 등 참조), 집시법 제2조 제3호는 집회의 주최자를 ‘자기 이름으로 자기 책임 아래 집회나 시위를 여는 사람이나 단체’라고 규정하고 있다. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 있으면 공동정범이 성립된다( 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 따라서 집시법 제6조 제1항에 따라 사전신고가 필요한 시위의 주최자는 시위를 주창하여 개최하거나 이를 주도하는 자 또는 시위를 계획하고 조직하여 실행에 옮긴 자를 의미하며, 미신고 옥외집회 또는 시위의 주최에 관하여 공동가공의 의사와 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통하여 그 실행을 공모한 자는 비록 구체적 실행행위에 직접 관여하지 아니하였더라도 다른 공범자의 미신고 옥외집회 또는 시위의 주최행위에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도2821 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 2009. 6. 29.자 집회(이하 ‘이 사건 집회’라고 한다)가 집시법상 신고의무 대상인 옥외집회에 해당하고, 피고인 1이 전교조 제361차 중앙집행위원회 참가자들과 공모하여 실행행위를 분담하여 그 집회를 주최하였다고 판단하여, 피고인 1의 미신고 옥외집회 주최에 의한 집시법 위반의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 집시법상 집회의 의미 내지 집회의 주최자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 해산명령 불응의 점 (1) 집시법은 제6조 제1항, 제20조 제1항 제2호, 제2항, 제24조 제5호에서 옥외집회나 시위를 주최하려는 자에 대하여 일정한 사항을 적은 신고서를 옥외집회 또는 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하도록 하여 신고의무를 부과하면서, 이에 따른 신고를 하지 아니한 옥외집회 또는 시위에 대하여는 관할 경찰관서장이 일정한 절차를 거쳐 해산을 명할 수 있고, 그 해산명령을 받고도 지체 없이 해산하지 아니한 참가자를 처벌하도록 하고 있다. 집시법이 옥외집회 및 시위에 관하여 위와 같은 사전신고제를 둔 취지는 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 데 있다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 등 참조). 그런데 앞에서 본 바와 같이 헌법 제21조 제1항은 시위를 비롯한 집회의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 이러한 집회의 자유는 개인이 국가권력의 개입이나 강제 없이 자유롭게 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명할 수 있는 기본권으로서, 개인의 인격발현의 요소이자 대의제 자유민주국가의 필수적 구성요소에 속한다. 따라서 헌법 제21조 제2항이 “집회에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”고 선언하고 있듯이 집회에 대한 허가는 어떠한 경우에도 허용될 수 없고, 집회의 자유에 대한 제한 역시 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화될 수 있으며, 특히 집회의 해산은 원칙적으로 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용되어야 할 것이다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13846 판결, 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67 전원재판부 결정 등 참조). 이와 같이 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회에 대한 허가 금지를 선언한 헌법정신, 앞서 본 신고제도의 취지 등을 종합하여 보면, 신고는 행정관청에 집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 공공질서의 유지에 협력하도록 하는 데에 그 의의가 있는 것이지 집회의 허가를 구하는 신청으로 변질되어서는 아니 되므로, 신고를 하지 아니하였다는 이유만으로 그 옥외집회 또는 시위를 헌법의 보호 범위를 벗어나 개최가 허용되지 않는 집회 내지 시위라고 단정할 수 없다. 따라서 집시법 제20조 제1항 제2호가 미신고 옥외집회 또는 시위를 해산명령의 대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 정하고 있지 않더라도, 그 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 위 조항에 기하여 해산을 명할 수 있고, 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다고 보아야 한다. 이와 달리 미신고라는 사유만으로 그 옥외집회 또는 시위를 해산할 수 있다고 해석한다면, 이는 사실상 집회의 사전신고제를 허가제처럼 운용하는 것이나 다름없어 집회의 자유를 침해하게 되므로 부당하다. 집시법 제20조 제1항 제2호를 위와 같이 제한하여 해석하더라도, 사전신고제의 규범력은 집시법 제22조 제2항에 의하여 신고의무를 이행하지 아니한 옥외집회 또는 시위의 주최자를 처벌하는 것만으로도 충분히 확보할 수 있다. (2) 위 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이유설시 중 이 사건 집회가 미신고 옥외집회라는 이유만으로 해산을 명할 수 있다고 판단한 부분은 적절하다고 할 수 없다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 1을 포함한 전교조 간부 20여 명은 교육당국의 1차 시국선언 참여 교사들에 대한 고발조치에 항의하기 위해서 2009. 6. 29. 14:05경 서울 종로구 청운효자동 주민센터 앞에서 신고 없이 이 사건 집회를 개최한 사실, 집시법 제11조 제2호에 의하면 청와대의 경계지점으로부터 100m 이내에서는 예외 없이 옥외집회 및 시위가 금지되는데 이 사건 집회장소인 청운효자동 주민센터는 청와대로부터 얼마 떨어져 있지 아니한 사실, 이 사건 집회 참가자들은 피켓을 들고 마이크와 스피커 등을 동원하여 구호를 제창한 다음 항의서한문을 전달한다는 명목으로 당시 집회 장소에 배치되어 있던 경찰들을 뚫고 절대적 집회금지장소인 청와대 쪽으로 진행하려 한 사실, 이에 종로경찰서장의 권한을 위임받은 종로경찰서 경비계장이 행진을 저지하자 집회 참가자들은 인도를 점거·연좌하여 농성을 벌인 사실, 위 경비계장은 집시법에 정한 절차를 거쳐 해산을 명령한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 이 사건 집회의 개최 경위와 장소, 집회의 실제 진행 경과, 특히 집회 참가자들이 옥외집회 또는 시위가 금지된 장소로 집회 장소를 확장하려고 하다가 여의치 않자 인도를 점거한 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 집회로 인하여 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 볼 수 있으므로, 그 해산명령에 불응한 피고인 1의 행위는 집시법 제24조 제5호 위반죄를 구성한다 할 것이다. (3) 따라서 원심의 이 부분 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 점이 있으나, 이 사건 해산명령을 적법하다고 보아 이에 불응한 피고인 1에게 유죄를 인정한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 집시법에서의 해산명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고인들의 1, 2차 시국선언과 관련된 국가공무원법 위반 부분에 대한 대법관 박일환, 대법관 전수안, 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박보영의 반대의견과 피고인들의 2차 시국선언과 관련된 국가공무원법 위반 부분에 대한 대법관 신영철의 반대의견 및 피고인 1의 해산명령 불응에 의한 집시법 위반 부분에 대한 대법관 전수안의 반대의견이 있는 외에 관여 법관들의 의견이 일치하였다. 4. 피고인들의 1, 2차 시국선언과 관련된 국가공무원법 위반 부분에 대한 대법관 박일환, 대법관 전수안, 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 피고인들이 1, 2차 시국선언에 관여한 행위조차 국가공무원법 위반으로 보고 있으나, 이는 옳지 않다. 가. 국가공무원법 제66조 제1항은 “공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는데, 다수의견이 지적하고 있듯이 이는 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문에 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것이다. 여기서 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위'는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고, 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위'라고 축소 해석하여야 함은 대법원이 이미 분명하게 밝힌 바 있다. 나. 이 사건 공소사실 중 시국선언과 관련한 국가공무원법 위반의 점의 요지는 ‘피고인들이 전교조 간부 및 시국선언지지 교사 등과 공모하여 전교조 대전지부 소속 조합원들의 서명운동을 주도하는 등 1, 2차 시국선언에 관여하였다’는 것이다. 그리고 1, 2차 시국선언과 관련하여 원심이 적법하게 인정하였거나 기록에 의하여 인정되는 사실은 다음과 같다. (1) 1차 시국선언문의 전체적인 내용은 특정 사안에 대한 수사권 행사를 공권력 남용이라고 규탄하고 정부가 추진하던 주요 정책들을 비판하면서 국정 쇄신을 촉구하는 것이었다. 그 결론의 표현은 ‘현 정부가 국정을 전면 쇄신하여 국민의 신뢰를 회복해 줄 것을 강력히 촉구한다’는 것이다. (2) 2차 시국선언문의 전체적인 내용은 1차 시국선언과 관련한 교육과학기술부의 징계방침을 위헌적인 공권력 남용이라고 비판하면서 그 철회를 요구하고 시국선언의 정당성을 주장하는 것이었다. 아울러 교사들에게 표현의 자유를 보장하고 국민과 소통할 것을 요구하였다. 정치적인 주장은 포함되어 있지 않다. (3) 1, 2차 시국선언은, 전교조 본부가 시국선언문을 작성하여 지부로 송부하면 지부에서 시국선언문과 서명용지를 분회에 송부하고, 이후 시국선언문에 서명한 교사들의 명단을 전교조 본부가 취합한 다음 시국선언문을 발표하고 홈페이지에 시국선언문과 서명자 명단을 게시하는 방법으로 진행되었다. (4) 1, 2차 시국선언이 있던 무렵에는 2009. 5. 28. 정부에 대해 사과를 요구하는 사회인사 100인 명의의 시국선언이 발표된 것을 시작으로 전국적으로 사회 각계각층에서 시국선언이 다수 발표되었다. 다. 이러한 피고인들의 1, 2차 시국선언 관여행위가 위에서 본 국가공무원법 제66조 제1항에 위배되는 행위라고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 국가공무원법 제66조 제1항에 위배되는 행위가 되려면 우선 그것이 ‘공익에 반하는 목적을 위한 행위’여야 한다. 여기서 ‘공익에 반한다’는 것은, 그 의미가 포괄적·추상적·상대적이어서 법 집행기관의 통상적 해석을 통하여 그 내용을 객관적으로 확정하기가 어려우므로, 그러한 측면에서 죄형법정주의의 명확성 원칙에 어긋나지 않고 헌법상 보장된 표현의 자유와 조화를 이루기 위해서는 제한적으로 해석하여야 하고, 이때 위에서 본 바와 같은 국가공무원법 제66조 제1항을 둔 취지도 이러한 제한해석의 기준이 될 수 있을 것이다. 결국 ‘공익에 반하는 목적’의 존재는, 당해 집단행위가 국민전체와 공무원 집단 사이에 서로 이익이 충돌하는 경우 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애를 초래하는 등 공무수행에 대한 국민의 신뢰를 현저히 훼손하거나 민주적·직업적 공무원제도의 본질을 침해하는 경우에 한정하여 인정하여야 한다. (2) 먼저 ① 1, 2차 시국선언의 내용은 앞에서 이미 보았고, ② 피고인들이 거기에 관여한 동기나 목적을 보면, 공소사실에 그대로 드러나 있는 것처럼 1차 시국선언은 전교조가 현 정부의 정책을 비판하고 국정 쇄신을 요구하는 내용의 시국선언을 하기로 결의하자 이에 피고인들이 시국선언에 관여하게 된 것이고, 2차 시국선언은 1차 시국선언에 참여한 교사들에 대한 징계에 항의하고 표현의 자유를 주장하기 위한 것이었으며, ③ 그 경위 또한 유사한 내용의 사회 각계각층의 시국선언이 발표되던 상황에서 이루어진 것이고, ④ 전개된 상황도 시국선언문을 알려서 그에 서명한 교사들의 명단을 취합하여 시국선언문과 함께 발표·게시한 것에 지나지 않는다. 이와 같은 제반 사정을 종합하면, 1, 2차 시국선언은 유사한 시국선언이 나오고 있는 과정에서 특정 사안에 관한 정부의 정책이나 국정운영 등에 대한 비판 내지 반대 의사를 표시하면서 그 개선을 요구한 것이거나 그에 관련된 표현의 자유를 보장해 줄 것을 요구한 것이지, 그 이상도 그 이하도 아니다. 그리고 이러한 요구는 그 자체로 헌법이 국민 누구에게나 보장한 기본권으로서의 표현의 자유를 행사한 것일 뿐이고, 이와 같은 표현의 자유는 헌법이 지향하는 자유민주적 기본질서의 기본 전제가 되는 것임은 누구나 아는 바이다. 따라서 이는 시국선언의 주체인 ‘전교조 소속 교사들이나 시국선언에 동참한 교사들’ 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 볼 수 없고, 그 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 되는 것도 아니며, 시국선언이 나오던 시기의 사회상황이나 우리 국민의 의식수준에 비추어 보아 그것이 공무수행에 대한 국민의 신뢰를 현저히 훼손하거나 민주적·직업적 공무원제도의 본질을 침해하는 것으로 볼 수도 없다. 다시 말해서 1, 2차 시국선언은 어느 모로 보아도 공익에 반하는 목적을 위한 행위가 아니다. 이 점에서 2차 시국선언 이후에 규탄대회에 참여한 행위와는 차이가 난다. (3) 다수의견은 1, 2차 시국선언이 정치적 견해를 집단적으로 표명한 것으로서 공무원의 정치적 중립의무를 위반하였음을 주된 이유로 ‘공익에 반하는 목적을 위한 행위’라고 판단하는 것으로 보인다. 그러나 1, 2차 시국선언은 특정 정치집단이나 정파에 대한 반대가 아니라 정부의 특정 정책이나 개별 공권력 행사에 반대하거나 그것을 비판하는 의사를 표현하고 그 개선을 요구한 것에 불과하므로, 설령 그것이 일부 정치집단이나 세력과 의견이 같아 보이더라도 특정 정치집단에 대한 규탄이나 지지를 위해 행해진 것이라는 등의 특별한 사정이 나타나 있지 않은 한, 이를 공무원의 정치적 중립의무를 위반한 것으로 쉽사리 단정하여서는 안 된다(더구나 1차 시국선언에 앞서 전교조는 시국선언이 합법적 범위 내에서 이루어질 수 있도록 법률자문을 받은 다음 그에 따라 시국선언문 초안을 수정하기도 한 사정이 기록에 보인다). 국가공무원법은 제66조 제1항과 별도로 제65조에서 공무원의 ‘정치운동’ 또는 ‘정치적 행위’를 금지하면서 제84조에서 그 위반행위를 처벌하도록 하고 있는데, 검사가 피고인들의 시국선언 관여행위를 이러한 ‘정치운동’ 또는 ‘정치적 행위’로 기소하지 않은 것도 시사하는 바가 없지 않다. 이처럼 국가공무원법이 별도의 규정으로 공무원의 ‘정치운동’이나 ‘정치적 행위’를 금지·처벌하고 있는 점, 나아가 ‘교원의 노동조합’의 ‘정치활동’에 대해서는 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제3조에서 따로 금지하고 있는 점(참고로 같은 법률에 이를 위반한 행위에 대한 처벌규정은 없다), 같은 교육공무원인 대학교수에게는 다양한 정치활동이 법적으로 허용되고 있는 점 등을 고려하면, 1, 2차 시국선언을 공무원의 정치적 중립의무에 어긋나는 행위라고 평가할 수 있다고 하더라도, 그것만으로 곧바로 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공익에 반하는 목적을 위한 행위’가 된다고 볼 것이 아니다. 만약 그렇게 볼 경우에는 국가공무원법 제65조가 금지 대상으로 열거하고 있는 ‘정치운동’이나 ‘정치적 행위’를 국가공무원법 제66조에서 부당하게 확대하는 결과가 초래되기 때문이다. (4) 이처럼 ‘공익에 반하는 목적을 위한 행위’라는 개념에는 국가공무원법 제66조 제1항을 둔 취지에 따른 내재적 제한이 있을 뿐만 아니라, 그러한 행위가 ‘직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라는 또 다른 요건을 갖추지 않은 경우에는 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 행위라 할 수 없다. 그런데 1, 2차 시국선언은 전교조 본부에서 작성한 시국선언문을 지부나 분회에 송부하여 그에 서명한 교사들의 명단을 취합한 다음 이를 발표·게시한 것에 지나지 아니하여 교육현장 밖에서 교육과정과 무관하게 일반 국민을 상대로 이루어졌고, 교사들의 참여를 이끌어내기 위한 서명운동이 학교에서 근무하고 있는 교사들을 상대로 진행되기는 하였으나 그 과정에서 무슨 갈등이 있었다는 자료도 없으므로, 1, 2차 시국선언으로 학생들의 수업권이 침해되었다거나 교사들의 직무수행 등 교육행정에 지장이 초래되었다고 볼 수 없다(실질적인 침해나 지장뿐 아니라 추상적인 침해나 지장의 우려도 찾아볼 수 없다). 또한 1차 시국선언이 발표되기 전에 교육과학기술부장관의 시국선언 참여 자제요청이 있었음에도 피고인들이 이에 응하지 않은 사정은 있으나, 앞서 본 것과 같이 1차 시국선언에 어떠한 위법요소가 없는 이상 피고인들이 단순히 그러한 요청에 응하지 않았다는 이유만으로 직무전념의무를 태만히 하였다고 인정할 수는 없다. 결론적으로 어떤 이유로든지 1, 2차 시국선언은 공무원의 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 행위로 볼 수 없고, 2차 시국선언 이후에 규탄대회에 참여한 행위와는 이 점에서도 명백한 차이가 있다. 라. 앞에서도 지적하였지만, 피고인들의 1, 2차 시국선언 관여행위는 민주주의 국가의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권인 표현의 자유에 의하여 보호되는 범위 내의 행위이다. 대의민주주의에서 대의기관을 통하여 형성되는 국가의 의사가 진정한 국민의 의사를 반영하기 위해서는 국민이 자유롭게 정치적 의사를 표현함으로써 국가 정책을 논의할 수 있는 공론의 장을 형성하는 것이 매우 중요하다. 그러한 공론의 장은 국민이 각기 처한 상황이나 이해관계 혹은 신분이나 사회적 지위에 구애받지 않고 자유롭게 참여하여 대화와 소통을 통해서 공적 논의를 풀어가는 자발적인 공간이어야 한다. 이러한 공간이 활성화되지 못하여 제도화된 언론에만 의존할 수밖에 없어서는 대의민주주의가 올바로 작동하기가 어려울 것이다. 1, 2차 시국선언은 당시 정부의 주요 정책과 국정 운영에 대해 비판적 여론이 형성된 상황에서 교원들이 자신들의 비판적 의견을 표현한 것으로서 그것이 추구하는 목적은 정부로 하여금 국민의 여론을 존중하여 정책에 반영하도록 요구하는 데 있으므로, 민주주의 국가라면 마땅히 공론의 장으로 받아들여야 할 주장이며 행위이다. 그럼에도 단지 그 표현의 주체가 공무원(이 사건에서는 피고인들 모두가 공무원인 것도 아니다)인 교원 집단이라는 이유로, 그리고 그것이 공적 논의에 관한 것인 바에는 불가피하게 어느 정도 ‘정치적’ 성격을 가질 수밖에 없는데 그런 필연적인 성격을 들어 이를 표현의 자유에 관한 헌법상 보호 범위에서 배제하는 것은 부당하기 그지없다. 마. 요컨대 피고인들이 1, 2차 시국선언에 관여한 행위는 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 집단행위에 해당한다고 볼 ‘공익에 반하는 목적을 위한 행위’가 아니고 ‘직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’도 아니므로, 그 조항이 금지하고 있는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당하지 않는다. 원심은 피고인들의 1, 2차 시국선언 관여행위마저 국가공무원법 제66조 제1항에 위배된다고 판단하였으므로, 여기에는 국가공무원법의 위 조항에서 규정한 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결은 그 전부를 파기하여야 한다. 이와 같이 반대의견을 밝혀두는 바이다. 5. 피고인들의 2차 시국선언과 관련된 국가공무원법 위반 부분에 대한 대법관 신영철의 반대의견 피고인들의 1차 시국선언과 관련된 국가공무원법 위반의 점에 대해서는 다수의견과 견해를 같이하지만, 2차 시국선언과 관련된 국가공무원법 위반의 점에 대해서는 다수의견에 반대한다. 가. 1차 시국선언은 다수의견에서 지적한 바와 같이 그 선언을 하게 된 동기가 다분히 정치적이고, 선언의 시점도 정치적 상황과 직접적으로 연계되어 있으며, 선언문의 내용도 공무원이자 교원으로서 지켜야 할 정치적 중립성을 훼손하는 것임이 분명하다. 특히 초·중등학교 교원에 대해서는 대학 교원과 달리 엄격한 정치적 중립의무를 부과하고 있는 정당법이나 공직선거법의 취지 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 행위가 시국선언문에 대한 집단서명을 받아 이를 발표하는 의사표현에 그쳤다고는 하지만, 그 선언에 대한 동참자의 결집에 주도적으로 관여한 행위는 국가공무원법이 금지하는 공무 외의 일을 위한 집단적 행동에 해당하는 것으로 인정된다고 본다. 나. 그러나 2차 시국선언은 그에 이른 경과와 선언의 내용 등 여러 면에서 교육공무원으로서 할 수 있는 의사표현의 한계를 벗어났다거나 정치적 중립의무를 위반하여 공무 외의 일을 위한 집단행동을 한 것이라고 보기는 어렵다. 2차 시국선언은 1차 시국선언 당시부터 일련의 행위로서 함께 계획되고 실행된 것이 아니라 1차 시국선언 이후 이를 주도한 전교조 간부들을 고발하고 중징계하기로 한 정부의 강경 방침에 항의하기 위하여 별도로 추진된 것이다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 2차 시국선언이 비록 1차 시국선언의 후속 절차로 이루어졌고 1차 시국선언의 정당성을 전제로 하고 있다고는 하나, 그 주된 동기 내지 목적은 어디까지나 교사들에 대한 형사고발 또는 징계조치의 철회 요구에 있고, 그 외에 1차 시국선언과 같은 정치적 의도나 목적이 있었다고 보기는 어렵다. 2차 시국선언문의 내용을 보더라도, 이는 정부의 강경 대응과 교육정책 일반을 비판하고 교사들의 표현의 자유를 보장하여 줄 것을 촉구하는 것이 사실상 전부이다. 그 내용 중에는 정부의 대응을 과거 군사독재 시절에 빗대어 비판한 부분이 있기는 하지만, 이는 단지 수사적인 과장표현에 불과한 것으로 이러한 표현을 들어 2차 시국선언이 1차 시국선언과 같이 일방적이고 편향된 정치적 견해를 표명한 것이라고 단정하기에는 부족하다. 다수의견은 피고인들처럼 1차 시국선언에 적극적으로 관여한 전교조 본부 및 지부의 간부들이 2차 시국선언에 관여한 경우에는 1차 시국선언 관련 행위에서 드러난 정치적 의도나 목적을 가지고 2차 시국선언 관련 행위를 추진한 것으로 보고 있으나, 앞서 본 것과 같이 1차 시국선언과 2차 시국선언은 그것이 이루어진 동기나 배경, 각 시국선언문에 담긴 내용과 취지가 다르므로 양자에 대한 법적 평가는 달리하여야 한다. 다. 또한 다수의견은 2차 시국선언이 규탄대회와 함께 전교조 제361차 중앙집행위원회에서 결의된 점에 주목하여 2차 시국선언이 정치적 편향성 또는 당파성이 뚜렷한 규탄대회 및 범국민대회에 참가하는 일련의 과정과 연계하여 계획되고 실행된 것으로 보아야 하고, 따라서 2차 시국선언도 정치적 편향성 또는 당파성을 띠고 있다고 판단하고 있다. 그러나 2차 시국선언과 규탄대회가 모두 1차 시국선언에 대한 정부의 강경 조치에 대응하기 위하여 기획·추진되기는 하였으나, 이를 주도한 주체나 그 진행경과가 다를 뿐만 아니라 거기서 주장된 내용도 질적으로 달라 단지 동일한 기회에 결의되었다는 사정만으로 양자를 같이 평가할 것은 아니다. 즉, 공무원인 교원들이 징계 철회 요구 의사를 표현하기 위하여 단순히 시국선언의 형식으로 그에 관한 의견을 독자적·주체적으로 발표하는 행위와 특정 정치세력과 연계하여 현실의 집회에까지 참가하여 정부에 대한 직접적인 반대와 규탄 의사를 드러내는 행위에 대한 법적 평가는 달리하여야 한다. 한편 공소사실의 내용을 보면 검찰은 피고인들의 2차 시국선언 관련 행위와 규탄대회 참가행위를 일죄로 기소한 듯하나, 2차 시국선언은 규탄대회 참가행위의 전제사실 또는 준비행위에 불과한 것이 아니라 그 자체로 일죄의 중요 부분에 해당한다. 따라서 일죄를 구성하는 또 다른 행위인 규탄대회 참가행위에 대하여 유죄를 인정하더라도 2차 시국선언 관련 행위에 대한 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다면 이 부분을 파기하여야 한다. 라. 결국 2차 시국선언은 정부의 1차 시국선언에 참여한 교사들에 대한 형사고발 또는 징계조치의 철회를 요구하기 위한 통상적인 수준의 의사표현행위에 해당하는 것으로 봄이 상당하므로, 2차 시국선언과 관련된 피고인들의 행위는 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위로서 국가공무원법이 금지하고 있는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 보기 어렵다. 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 국가공무원법 위반의 공소사실 중 1차 시국선언 및 규탄대회에 관한 부분은 유죄라고 할 것이지만, 2차 시국선언과 관련된 부분은 무죄라 할 것인데도, 그 모두를 유죄로 인정한 원심판결에는 국가공무원법 제66조 제1항의 집단행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인들의 1, 2차 시국선언 및 규탄대회와 관련된 국가공무원법 위반의 점을 경합범 내지 일죄로 인정하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 피고인 1의 해산명령 불응에 의한 집시법 위반 부분에 대한 대법관 전수안의 반대의견 다수의견이 미신고 옥외집회 또는 시위에 대하여 해산을 명할 수 있도록 한 집시법 제20조 제1항 제2호를 해석함에 있어 그 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 해산명령을 할 수 있다고 제한적으로 해석한 것은 종전의 대법원 판례와 헌법재판소의 견해에 따른 것으로서 정당하다. 그러나 다수의견이 그러한 법리를 전제로 하면서도 이 사건 집회로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험이 초래되었다고 보는 것은 다음과 같은 이유로 납득하기 어렵다. 가. 집회의 자유는 타인과 함께 하고자 하는 자유이자 집단적 의사표현을 할 자유로 개인이 국가권력에 의하여 타인과 사회공동체로부터 고립되지 않도록 하는 동시에, 국민으로 하여금 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명하여 여론의 형성에 영향을 미칠 수 있도록 한다는 점에서, 표현의 자유와 더불어 헌법적 질서의 유지에 필수불가결한 요소다. 또한 집회의 자유는 다수결의 원칙이 지배하는 사회에서 소수자에게 집단적 의견표출의 기회와 수단을 제공함으로써 소수집단의 권익과 견해도 국정에 반영되도록 하는 기능을 한다. 다만 이러한 집회의 자유가 옥외장소나 도로의 사용을 전제로 한다는 점에서 다른 법익과의 조화가 필요하고 이를 위하여 사전에 신고하도록 하고 있으나, 이러한 신고는 어디까지나 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 복수의 집회 사이의 경합을 조정하고 공공의 안녕질서 유지에 필요한 조치를 준비하도록 함으로써 집회가 평화롭게 진행되거나 집회의 자유가 온전히 실현되도록 하기 위한 협력의무의 부과로서만 용인되는 것이므로, 집회 및 시위는 일반적·원칙적으로 보장되는 것이 현행 법률의 규정체제이다( 헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2007헌바22 전원재판부 결정 등 참조). 따라서 미신고 집회의 경우에도 이러한 신고의 취지에 비추어 허용될 수 없는 집회가 아닌 한 그 집회의 자유는 보장되어야 하고, 사전신고가 없었다는 이유만으로 그러한 범위를 초과하여 제한될 수 없다. 또한 집회의 신고의무는 집회의 주최자에게 부과된 것이고 그 불이행에 대한 제재도 집회주최자의 몫인 반면, 집회의 해산은 집회에 참가한 모든 사람을 해산명령에 응하도록 함으로써 집회의 자유를 심각하게 제한하게 된다는 점도 그 구체적 적용에 있어 고려할 필요가 있다. 집회의 해산은 곧 당해 집회를 금지하는 것이고, 집회의 금지는 집회의 자유에 대한 종국적이고 전면적인 제한이기 때문이다. 그렇다면 미신고 집회에 대한 해산명령은, 다수의견에서 설시하고 있는 바와 같이 그 집회로 인하여 타인의 법익이나 기타 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백하며 현존하는 구체적 위험이 발생하는 경우에만 허용되어야 함은 물론이지만, 무엇보다도 그러한 미신고 집회에 대한 해산명령의 적법 여부가 문제되는 개별 사안에 있어 그 기준을 엄격하게 적용하는 것이 중요하며, 위험이 발생할 수 있다는 개연성만으로 위와 같은 기준을 충족하는 것처럼 운용되어서는 안 된다. 나. 원심판결 및 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 집회는 정부의 1차 시국선언 참여 교사들에 대한 고발조치에 항의하기 위하여 개최된 것으로 참가인원이 20여 명에 불과하고, 그 집회 참가자들은 마이크와 스피커 등을 이용하여 구호를 외치고 항의서한을 전달한다는 명목으로 청와대 쪽으로 진행을 시도한 것 외에 어떠한 폭력이나 물리력을 행사하지 않았으며, 이들의 집회가 인도를 벗어나거나 차량의 교통을 방해하지도 않은 사실, 종로경찰서 경비계장이 해산을 요청하며 행진을 저지하자 그제야 집회 참가자들은 인도에 연좌하여 농성을 하였으나 경찰력에 대항하여 적극적으로 유형력을 행사하지는 않았고, 위 연좌농성으로 인하여 교통에 지장이 초래된 것도 아닌 사실, 약 50여 분 동안 이루어진 집회시간 중 청와대 쪽으로 진행을 시도하고 이를 제지하는 경찰에 소극적으로 대항하여 도로에 연좌한 시간은 15분에 불과한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 이 사건 집회가 미신고 집회이기는 하나 그 규모나 내용에 있어 질서를 유지할 수 없을 정도의 집회라고 볼 수 없고, 실제로도 경찰이 집회 참가자들의 청와대 쪽으로의 진행을 제지하기 전까지는 평온한 분위기에서 집회가 진행되었으며, 경찰의 제지에 대한 집회 참가자들의 대응도 소극적인 저항에 그쳤을 뿐 그 과정에서 교통 등 질서유지에 혼란을 초래하지 않았음이 분명하므로, 이 사건 집회로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 직접적인 위험이 초래되었거나 그러한 위험이 명백하게 존재하였다고 볼 수 없다. 다. 다수의견은, 이 사건 집회가 옥외집회 및 시위 금지장소인 청와대에서 멀리 떨어지지 않은 곳에서 개최되었고, 집회 참가자들이 청와대 쪽으로의 진행을 시도하였다는 점을 중하게 보아 이 사건 집회가 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대한 위험성의 요건을 갖추었다고 평가한 것으로 보인다. 그러나 집회의 장소를 선택하고 결정할 권리는 집회의 시간, 방법, 목적을 스스로 결정할 권리와 함께 집회 및 시위의 자유로서 보장되는 행위의 요체이고, 그 중에서도 집회장소의 선택은 집회를 통하여 표명하고자 하는 의견이나 그 의견표명의 상대방과 밀접한 관련이 있어 집회의 목적을 효과적으로 달성하려는 의도 하에 결정될 것이므로, 장소 선택의 자유 없이 집회의 자유를 말하기는 어렵다. 다만 집시법 제11조가 ‘대통령 관저의 경계지점으로부터 100m 이내의 장소’와 같은 특정한 장소에서의 집회 및 시위를 금지하고 있으나 이는 그러한 장소에서의 원활한 업무수행 및 신체적 안전의 보장과 같은 다른 중요한 법익과의 충돌상황을 야기하거나 법익침해로 이어질 개연성이 일반적으로 월등히 높다는 점 때문에 그 한도 내에서 수인되는 제한규정이므로( 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67 전원재판부 결정 등 참조), 그 전제된 법익 침해의 위험이 고도로 또는 적어도 상당한 정도로 추정되지 않는 상황에서의 일률적이고 전면적인 집회의 금지는 위 규정에 근거한 규제로서의 정당성을 인정받을 수 없다. 다수의견이 들고 있는 바와 같이 이 사건 집회 장소인 청운효자동 주민센터가 청와대로부터 그리 멀리 떨어져 있지 않다는 사정 또는 집회가 금지된 장소에 근접한 쪽으로 진행하려 하였다는 등의 사정만으로는 특정 장소에서의 업무수행이나 안전보장과 같은 중요한 법익에 직접적이고 명백한 위험이 초래되었다고 볼 수 없으며, 구체적 상황에서 그러한 위험이 발생하지 않았음에도 집회의 일반적 속성인 가변성이나 의외성에 대한 우려만으로, 그것도 집시법상 금지된 장소인 ‘청와대로부터 100m 이내의 장소’가 아닌 그와 가까운 장소에서의 집회나 시위까지를 미리 해산하도록 함으로써 이를 전면적으로 금지하는 것은 어느 모로 보나 용인될 수 없다. 결국 다수의견은, 그 내세운 해석상의 법리와는 달리 위험 발생의 개연성만으로도 해산명령을 할 수 있는 것으로 그 기준을 완화하여 적용하고 있다는 점에서 부당하다. 대법원이 선언하는 법리는 구체적 사건에 있어 분쟁의 해결기준으로 실제로 적용될 때에만 그 의미가 있다. 다수의견과 같이 이 사건 집회에 대한 해산명령을 적법한 것으로 보게 된다면 이는 결국 미신고 집회에 대해서는 위험 발생의 개연성만으로 해산명령을 할 수 있다는 법리를 적용하는 것과 다를 것이 없고, 그로써 다수의견이 내세운 법리는 그 의미가 퇴색할 수밖에 없다. 더구나 원심은, 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 직접적인 위험이 명백하게 초래되었는지 여부가 해산명령의 요건이라고 보지 않았으므로, 그 당연한 귀결로서 이 사건 집회가 실제로 그러한 경우에 해당하는지 여부에 관하여는 제대로 심리해 보지도 않았다. 이러한 경우, 대법원으로서는 원심의 법리해석이 잘못되었음을 지적하여 사건을 환송함으로써 사실심 법원인 원심으로 하여금 그 사실관계를 살펴보도록 하는 것이 원칙일진대, 다수의견이 그에 관한 사실관계까지 살펴서 상고기각의 결론을 유지하고자 하는 이유도 이해할 수 없다. 라. 요컨대 관할 경찰관서장이 단순히 미신고 집회라는 이유만으로 피고인 1을 포함한 이 사건 집회 참가자들에게 발한 해산명령은 그 요건을 갖추지 못한 것이어서 적법하다고 볼 수 없으므로, 피고인 1이 이에 따르지 아니하였다 해도 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌할 수 없다. 이와 달리, 이 사건 집회가 미신고 집회라는 이유만으로 이에 대한 해산명령이 적법하다고 보고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 집시법상 미신고 집회와 해산명령의 요건에 관한 법리를 오해하여 그 해석과 적용을 모두 그르친 위법이 있다. 원심판결은 이 점에서도 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장) 박일환 김능환 전수안 안대희 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕(주심) 박보영	[1] 헌법 제7조, 제21조 제1항, 제31조 제4항, 국가공무원법 제57조, 제65조, 제66조 제1항, 교육기본법 제6조 제1항, 제14조 제4항 / [2] 형법 제30조, 국가공무원법 제66조 제1항, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제84조 / [3] 헌법 제21조 제1항, 제2항, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제20조 제1항 제2호, 제2항, 제22조 제2항, 제24조 제5호	형사
【피 고 인】【재항고인】 검사 【원심결정】 서울고법 2012. 3. 9.자 2012로14 결정 【주 문】 재항고를 기각한다 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 검사는 2012. 2. 23. 제1심결정에 대한 항고장을 제1심법원에 제출하였는데 항고장에는 상세한 항고이유서가 별지로 첨부되었던 사실, 제1심법원은 2012. 3. 6. 항고심인 원심법원에 이 사건 소송기록을 송부한 사실, 원심법원은 2012. 3. 8. 원심법원에 대응하는 서울고등검찰청에 소송기록접수통지서를 송부하고 2012. 3. 9.자로 검사의 항고를 기각한 사실을 알 수 있다. 이에 따르면 원심법원은 검사에게 소송기록접수통지를 하였고, 검사가 항고장에 상세한 항고이유서를 첨부하여 제출함으로써 의견진술을 하였으므로, 검사가 형사소송법 제412조에 따라 별도로 의견을 진술하지 아니한 상태에서 원심이 소송기록접수통지서가 송달된 다음날 검사의 항고를 기각하였더라도 여기에 원심결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 검사가 사전에 공판정에서의 녹음을 신청한 사실이 없고, 법원이 직권으로 녹음을 명한 바도 없으므로 형사소송법 제56조의2 제1항에 근거하여 이루어진 공판정에서의 심리에 관한 녹음이 있다고 할 수 없고, 따라서 법원의 직권에 의해 녹음이 이루어졌음을 전제로 한 검사의 녹음물 사본 청구는 이유 없다고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 여기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 위법이 없다. 조서 작성의 편의를 위한 녹음을 형사소송법 제56조의2 제1항 소정의 법원이 직권으로 명하여 이루어진 녹음으로 보아야 한다는 취지의 이 부분 재항고이유의 주장은 재항고인의 독단적인 견해에 불과하므로 역시 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	[1] 형사소송법 제411조, 제412조, 제414조 제1항 / [2] 형사소송법 제56조의2 제1항, 제3항, 형사소송규칙 제38조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 김준현 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 11. 24. 선고 2011노2480 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 형법 제119조 제1항이 규정한 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 공안을 문란하게 함으로써 성립하는 공공위험범죄로서 개인의 생명, 신체 등과 아울러 공공의 안전과 평온을 그 보호법익으로 하는 것이고, 법정형이 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역으로 그 범죄의 행위 태양에 해당하는 생명, 신체 또는 재산을 해하는 경우에 성립하는 살인죄, 상해죄, 재물손괴죄 등의 범죄를 비롯한 유사한 다른 범죄에 비하여 매우 무겁게 설정되어 있을 뿐 아니라, 형법은 제172조에서 ‘폭발성 있는 물건을 파열시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시킨 자’를 처벌하는 폭발성물건파열죄를 별도로 규정하고 있는데 그 법정형은 1년 이상의 유기징역으로 되어 있다. 이와 같은 여러 사정을 종합해 보면, 위 폭발물사용죄에서 말하는 폭발물이란 그 폭발작용의 위력이나 파편의 비산 등으로 사람의 생명, 신체, 재산 및 공공의 안전이나 평온에 직접적이고 구체적인 위험을 초래할 수 있는 정도의 강한 파괴력을 가지는 물건을 의미한다고 할 것이다. 따라서 어떠한 물건이 형법 제119조에 규정된 폭발물에 해당하는지 여부는 그 폭발작용 자체의 위력이 공안을 문란하게 할 수 있는 정도로 고도의 폭발성능을 가지고 있는지 여부에 따라 엄격하게 판단하여야 할 것이다. 나. 원심판결에 의하면, 원심이 유지한 제1심은 그 채택 증거 등에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 제작한 물건 2개(이하 ‘이 사건 제작물’)는 폭파를 목적으로 제작된 것으로 그 폭발작용 자체에 의하여 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란하게 하기에 족한 파괴력을 가진 것으로 볼 수 있어 형법 제119조 제1항에 규정된 폭발물에 해당한다는 이유를 들어 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍하기 어렵다. (1) 우선 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 이 사건 제작물은 유리꽃병 내부에 휴대용 부탄가스통을 넣고 유리꽃병과 부탄가스 용기 사이의 두께 약 1㎝의 공간에 폭죽에서 분리한 화약을 채운 후, 발열체인 니크롬선이 연결된 전선을 유리꽃병 안의 화약에 꽂은 다음 전선을 유리꽃병 밖으로 연결하여 타이머와 배터리를 연결하고, 유리꽃병의 입구를 청테이프로 막은 상태에서, 타이머에 설정된 시각에 배터리의 전원이 연결되면 발열체의 발열에 의해 화약이 점화되는 구조로 만들어진 사실, ② 피고인 1은 이 사건 제작물을 만들어 20ℓ 크기의 배낭 2개에 나누어 넣은 다음, 공소외인을 시켜 서울역과 강남고속터미널의 물품보관함에 1개씩 넣고 문을 잠가 놓은 사실, ③ 이 사건 제작물은 배낭 속에 들어 있는 채로 물품보관함 안에 들어 있었으므로 유리꽃병이 화약의 연소로 깨지더라도 그 파편이 외부로 비산할 가능성은 없었고, 이 사건 제작물에 들어 있는 부탄가스 용기는 내압이 상승할 경우 용기의 상부 및 바닥의 만곡부분이 팽창하면서 측면이 찢어지도록 설계되어 있어 부탄가스통 자체의 폭발은 발생하지 않고, 설사 외부 유리병이 파쇄되더라도 그 파편의 비산거리가 길지는 않은 구조인 사실, ④ 실제로 이 사건 제작물 중 강남고속터미널 물품보관함에 들어 있던 것은 연소될 당시 ‘펑’하는 소리가 나면서 물품보관함의 열쇠구멍으로 잠시 불꽃과 연기가 나왔으나, 물품보관함 자체는 내부에 그을음이 생겼을 뿐 찌그러지거나 손상되지 않았고 그 내부에 압력이 가해진 흔적도 식별할 수 없으며, 서울역 물품보관함에 들어 있던 것은 연소될 당시 ‘치치치’하는 소리가 나면서 열쇠구멍에서 약 5초간 불꽃이 나온 후 많은 연기가 나왔으나 폭발음은 들리지 않은 사실 등을 알 수 있고, 그 밖에 이 사건 제작물의 폭발작용 그 자체에 의하여 사람의 생명, 신체 또는 재산에 해를 입게 하였다거나, 공안을 문란하게 하였다고 볼 만한 자료는 없다. (2) 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 제작물은 그 폭발작용 자체에 의하여 공공의 안전을 문란하게 하거나 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해할 정도의 성능이 없거나, 사람의 신체 또는 재산을 경미하게 손상시킬 수 있는 정도에 그쳐 사회의 안전과 평온에 직접적이고 구체적인 위험을 초래하여 공공의 안전을 문란하게 하기에는 현저히 부족한 파괴력과 위험성의 정도만을 가진 물건이라 할 것이다. 따라서 이 사건 제작물은 형법 제172조 제1항에 규정된 ‘폭발성 있는 물건’에는 해당될 여지가 있으나 이를 형법 제119조 제1항에 규정된 ‘폭발물’에 해당한다고 볼 수는 없다. 그럼에도 원심은, 이 사건 제작물이 형법 제119조 제1항에 규정된 폭발물에 해당한다고 단정한 다음 피고인 1에게 폭발물사용죄가 성립한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 형법 제119조 제1항에 규정된 폭발물에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 공소사실에 관하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방조죄의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 이에 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	[1] 형법 제119조 제1항, 제172조 / [2] 형법 제119조 제1항, 제172조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 채희준 【원심판결】 대전지법 2010. 5. 4. 선고 2010노382 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 공소외 1과 사실혼관계에 있으면서 의정부시 민락동 576 민락1차 청구아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에서 공소외 1과 동거하였다. 공소외 1이 2005. 8. 23.경 갑작스럽게 사망하자 피고인은 같은 달 26일경 이 사건 아파트에서 동두천시 지행동 소재 부동산, 동두천시 송내동 소재 부동산 지분 및 이 사건 아파트 등에 관한 등기권리증 3장, 양주시 소재 현진에버빌 아파트에 관한 분양계약서 1장, 서울 중구 남창동 소재 삼익패션타운상가에 관한 임대차계약서 1장 및 공소외 2에 대한 차용증 1장이 들어 있는 가방(이하 ‘이 사건 가방’이라고 한다)을 가지고 갔다. 그러나 위의 서류들이 들어 있는 이 사건 가방은 피해자 공소외 3 및 공소외 4가 공소외 1로부터 상속받아 그들의 소유에 속하게 된 것으로서, 위와 같이 하여 피고인은 그가 이 사건 가방을 절취하였다는 것이다. 2. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 피고인의 절도죄를 인정하였다. 즉, 형법상 점유의 상속은 인정되지 아니한다. 그러나 공소외 1의 사망으로 이 사건 가방이 있던 이 사건 아파트의 소유권이 상속인들에게 이전되어 상속인들이 이 사건 아파트에 관한 지배·관리권을 취득한 이상, 상속인들이 그 안에 있던 위 가방의 존재를 구체적으로 인식하지 못하였더라도 위 가방을 점유하게 되었다고 봄이 상당하다. 결국 피고인이 이 사건 가방을 가지고 간 행위는 상속인들의 소유권뿐만 아니라 그 점유를 침해한 것으로서 절도죄에 해당한다는 것이다. 3. 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 가. 절도죄란 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하는 것이다. 여기서의 ‘점유’라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다. 물론 이러한 현실적 지배라고 하여도 점유자가 반드시 직접 소지하거나 항상 감수(監守)하여야 하는 것은 아니고, 재물을 위와 같은 의미에서 사실상으로 지배하는지 여부는 재물의 크기·형상, 그 개성의 유무, 점유자와 재물과의 시간적·장소적 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정되어야 한다( 대법원 1981. 8. 25. 선고 80도509 판결 등 참조). 그렇게 보면 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 위에서 본 의미에서의 사실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다. 나. 기록에 의하면, 피고인이 공소외 1과 내연관계에 있어 그의 사망 전부터 이 사건 아파트에서 공소외 1과 함께 거주한 사실, 공소외 1이 그 전처 공소외 5와의 사이에 얻은 자식인 공소외 3 및 공소외 4는 이 사건 아파트에서 전혀 거주한 일이 없고 공소외 5와 같이 다른 곳에서 거주·생활하여 왔으나, 공소외 1의 사망으로 이 사건 아파트 등의 소유권을 상속한 사실, 공소외 3 및 공소외 4가 공소외 1이 사망한 후 피고인이 이 사건 아파트로부터 이 사건 가방을 가지고 가기까지 그들의 소유권 등에 기하여 이 사건 아파트 또는 그곳에 있던 이 사건 가방의 인도 등을 요구한 일이 전혀 없는 사실, 다만 공소외 1의 형인 공소외 6이 피고인에게 이 사건 아파트의 문을 열어 달라고 요구하였다가 거부당하자 2005. 8. 29.경 이 사건 아파트 현관문의 열쇠를 교체한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인이 이 사건 아파트에서 이 사건 가방을 들고 나온 2005. 8. 26.경에 공소외 3 및 공소외 4가 이 사건 아파트에 있던 이 사건 가방을 사실상 지배하여 이를 점유하고 있었다고 볼 수 없고, 따라서 그렇다면 피고인이 이 사건 가방을 가지고 간 행위가 공소외 3 등의 이 사건 가방에 대한 점유를 침해하여 절도죄를 구성한다고 할 수 없다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 가방을 들고 나온 것이 피해자들의 이 사건 가방에 대한 점유를 침해한 것이라고 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것에는 절도죄에서의 점유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 형법 제329조, 민법 제193조 / [2] 형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 12. 8. 선고 2011노868 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인들은 총포판매업을 하는 자들로서, 사격용 및 수출용으로 제조된 이 사건 총기의 소지허가를 받기 위해서는 사격선수확인증을 제출하여야 하는데, 사격선수가 아닌 일반인들에게 이 사건 총기를 판매하기 위하여 2006. 10. 17.부터 2008. 9. 29.까지 구매자의 사격선수확인증을 첨부하지 않은 채 이 사건 총기 소지허가 신청서 용도란에 유해조수구제용이라고 기재하여 총포 소지허가를 받음으로써 거짓이나 그 밖의 옳지 못한 방법으로 총포 소지허가를 받았다.”는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 피고인들이 비록 사격용 및 수출용으로 제조된 이 사건 총기(공기총의 일종임)의 소지허가를 받기 위해서 사격선수확인증을 제출한 바는 없지만, 아래와 같은 이유로 피고인들의 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우라고 판단하여, 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 모두 무죄를 선고하였다. 「총포·도검·화약류 등 단속법」(이하 ‘법’) 제72조 제7호는 “거짓이나 그 밖의 옳지 못한 방법으로 이 법의 규정에 의한 허가 또는 면허를 받은 사람은 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.”, 법 제12조 제1항은 “총포 등을 소지하고자 하는 때에는 관할 지방경찰청장 또는 경찰서장의 허가를 받아야 한다.”, 같은 조 제3항은 “총포 등의 소지허가의 범위는 그 종류 및 용도별로 대통령령으로 정한다.”라고 각 규정하고 있고, 그 시행령(이하 ‘시행령’) 제14조 제1항은 “ 법 제12조 제3항의 규정에 의한 총포 등의 종류 및 용도별 소지허가의 범위는 다음 각 호와 같다.”라고 규정한 후 그 제2호에서 “수렵·유해조수구제 또는 사격경기를 목적으로 산탄총·단탄총·공기총 또는 석궁을 소지하는 경우”라고만 규정하고 있을 뿐이다. ‘공기총’에 대하여 위와 같이 소지허가를 받을 수 있는 세 가지 용도 중 제조허가 당시의 제한된 용도로만 소지허가를 받도록 하는 규정은 법은 물론 그 시행령, 시행규칙에도 전혀 없으므로, 공기총의 소지허가를 받고자 하는 자는 시행령 제14조 제1항에서 공기총에 대하여 허용하고 있는 용도인 ‘수렵·유해조수구제 또는 사격경기’ 중 하나의 자격요건을 구비하여 소지허가를 받으면 되는 것이지, 거기서 더 나아가 공기총의 제조허가 당시의 제한된 용도로만 소지허가를 받아야 한다고 볼 수는 없다. 3. 대법원의 판단 원심의 위와 같은 판단은 결국 사격용으로 제조허가를 받은 공기총이라 하더라도 사격경기용이 아닌 수렵·유해조수구제 용도로도 소지허가를 받을 수 있다는 것인바, 이는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 법 제12조 제1항은 총포 등을 소지하고자 하는 때에는 행정안전부령이 정하는 바에 의하여 관할 지방경찰청장 또는 경찰서장의 허가를 받아야 하고, 그 중 공기총의 경우에는 관할 경찰서장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 총포 등의 소지허가의 범위는 그 종류 및 용도별로 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 위 각 조항의 위임에 따라 시행령 제14조 제1항 제2호는 앞서 본 바와 같이 총포의 종류 및 용도별 소지허가의 범위를 규정하고 있고, 그 시행규칙(2011. 2. 22. 행정안전부령 제196호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’) 제21조 제1항은 “ 법 제12조 제1항의 규정에 의하여 총포의 소지허가를 받고자 하는 사람은 [별지 제9호 서식]의 총포소지허가신청서를 허가관청인 지방경찰청장 또는 경찰서장에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하여 보면, 총포 등의 소지허가의 범위, 즉 어떠한 경우에 소지허가를 받아야 하는 것인지에 대하여는 시행령이 법 제12조 제3항의 수권을 받아 총포 등의 종류 및 용도별로 정하고, 소지허가의 구체적인 요건에 대하여는 시행규칙이 법 제12조 제1항의 수권에 따라 규정한 것이라고 보아야 한다. 그리고 위 시행규칙처럼 행정규칙에서 법령의 수권에 의하여 법령을 보충하는 사항을 정한 경우에는 행정규칙도 그 근거 법령의 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 성질과 효력을 가진다 할 것이다 ( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005도591 판결 참조). 한편 총포의 종류를 정하고 있는 시행령 제3조는 공기총을 엽총용 공기총과 사격용 공기총으로 구분하고 있고, 시행규칙 제21조 제4항 제3호는 총포 등의 소지허가 시 첨부서류의 하나로 ‘사격선수확인증(사격경기용 총포를 소지하는 경우에 한한다)’을 규정하고 있으므로, 사격용 공기총에 대한 소지허가를 받기 위해서는 사격선수확인증을 제출하여야 한다고 해석함이 타당하다. 결국 시행령 제14조 제1항 제2호의 규정상 사격용 공기총을 사격경기용이 아닌 수렵이나 유해조수구제용으로 소지하는 것이 가능하다고 하더라도, 그 소지허가를 받으려면 시행규칙이 정한 바에 따라 사격선수확인증을 제출하여야 하므로, 그 자격요건을 갖추지 않았으면서도 마치 그 총기가 사격용 공기총이 아닌 것처럼 가장하여 사격선수확인증을 첨부하지 않고 소지허가 신청을 하여 그 허가를 받았다면, 이는 거짓이나 그 밖의 옳지 못한 방법으로 총포 소지허가를 받은 경우에 해당한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인들이 이 사건 총기의 소지허가를 받기 위해서 사격선수확인증을 제출하여야 한다는 사실, 즉 이 사건 총기가 사격용 공기총임을 알면서도 이를 숨기고 그 소지허가신청서의 용도란에 유해조수구제용이라고 기재한 것인지 여부에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채, 법령의 해석상 사격용으로 제조허가를 받은 공기총이라 하더라도 사격경기용이 아닌 수렵·유해조수구제 용도로도 소지허가를 받을 수 있고, 그 경우에는 사격선수확인증을 제출하지 않아도 된다고 보고 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 하였다. 이러한 원심의 판단에는 법 제12조의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	총포·도검·화약류 등 단속법 제12조 제1항, 제3항, 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령 제3조, 제14조 제1항 제2호, 구 총포·도검·화약류 등 단속법 시행규칙(2011. 2. 22. 행정안전부령 제196호로 일부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제4항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인들에 대하여) 【원심판결】 서울남부지법 2009. 6. 5. 선고 2009노81 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것인데, 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 피고인들이 허위의 채권을 가장하여 법원을 기망하여 배당을 받으려 하였다는 등 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들에 대한 사기미수의 공소사실을 유죄로 인정한 데에 논리와 경험칙에 반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없으므로, 그에 관한 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 기록에 의하면, 피고인 2는 사문서변조 및 변조사문서행사의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립한다. 그런데 발행인과 수취인이 통모하여 진정한 어음채무의 부담이나 어음채권의 취득에 관한 의사 없이 단지 발행인의 채권자로부터 채권의 추심이나 강제집행을 받는 것을 회피하기 위하여 형식적으로만 약속어음의 발행을 가장한 경우 이러한 어음발행행위는 통정허위표시로서 무효이므로 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 등 참조), 이와 같이 발행인과 수취인 사이에 통정허위표시로서 무효인 어음발행행위를 공증인에게는 마치 진정한 어음발행행위가 있는 것처럼 허위로 신고함으로써 공증인으로 하여금 그 어음발행행위에 대하여 집행력 있는 어음공정증서원본을 작성케 하고 이를 비치하게 하였다면, 이러한 행위는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 봄이 상당하다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 등 참조). 나. 원심은, 피고인 1이 피고인 2에 대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 않은데도 그 정을 모르는 공증인으로 하여금 액면 3억 원의 약속어음을 허위로 공증하게 하고 이를 그 사무실에 비치하게 하였다는 취지의 공소사실에 대하여, 피고인들 사이에 약속어음의 원인채무관계가 존재하지 않는다는 이유만으로 약속어음이 허위라고 할 수는 없다고 전제한 다음, 피고인들이 그들의 의사에 따라 실제로 위 약속어음을 작성하고 공증인이 피고인들의 촉탁에 따라 위 약속어음이 진정하게 발행·교부되었음을 확인한 이상 위 약속어음 발행의 원인이 되는 채권이 존재하지 않았다고 하여 위 공정증서가 증명하는 사항이 불실기재되었다고 볼 수는 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실과 그 채택 증거들에 의하면, 피고인들 사이에 이 사건 약속어음 발행의 원인이 된 채권·채무가 존재하지 않았음은 물론이지만, 무엇보다 피고인들은 공증인에게 이 사건 어음공정증서의 작성을 촉탁함에 있어, 피고인들 사이에 진정으로 약속어음을 발행할 의사 없이 통모하여 마치 진정한 약속어음을 발행하는 것처럼 가장함으로써 이에 대한 어음공정증서의 작성을 촉탁하였고, 그에 따라 공증인으로 하여금 이 사건 어음공정증서를 작성하게 하여 그 원본을 비치하게 한 사실(그 후 피고인들은 피고인 1의 채권자인 공소외인이 채권배당절차에서 배당을 받지 못하도록 이 사건 어음공정증서를 집행권원으로 신청하여 채권압류 및 추심명령을 받음으로써 배당법원으로부터 배당을 받으려 하였다)을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 의하면 피고인들의 어음발행행위는 통정허위표시로서 무효이므로, 이러한 무효인 어음발행행위에 대하여 공증인으로 하여금 어음공정증서원본을 작성하고 비치하게 한 것은 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 할 것이다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 어음공정증서원본불실기재 등 죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 하므로( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007도2733 판결 등 참조), 이 사건에서 원심판결의 무죄 부분과 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕	형법 제228조 제1항, 제229조, 민법 제108조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 진명 담당변호사 오정국 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2010. 8. 27. 선고 2009노2823 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 이 사건 승용차를 피해자 몰래 임의로 가져간 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 2. 제2점에 대하여 당사자 사이에 자동차의 소유권을 그 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 그 약정 당사자 사이의 내부관계에 있어서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 하더라도 제3자에 대한 관계에 있어서는 어디까지나 그 등록명의자가 자동차의 소유자라고 할 것이다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 승용차는 피고인이 어머니인 공소외인 명의로 구입하여 공소외인 명의로 등록한 명의신탁 차량이므로, 제3자인 피해자에 대한 관계에서 이 사건 승용차의 소유자는 공소외인이고 피고인은 그 소유자가 아니라고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 명의신탁된 자동차의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 제3점에 대하여 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말한다. 따라서 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다( 대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 피해자에게 담보로 제공하여 피해자가 점유하고 있는 이 사건 승용차를 피해자 몰래 임의로 가져간 이상 절도죄가 성립한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 절도죄에서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕	[1] 민법 제103조, 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제6조 / [2] 형법 제329조, 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제6조	형사

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