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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 황규범 【원심판결】 의정부지법 2011. 6. 3. 선고 2011노36 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결 등 참조). 원심은 다음과 같은 이유를 들어 원동기장치자전거면허의 효력이 정지된 상태에서 원동기장치자전거를 운전한 행위가 도로교통법 제154조 제2호, 제43조의 구성요건에 해당하지 아니한다고 보고, 결국 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니한다고 판단하였다. 즉 도로교통법 제43조는 무면허운전 등을 금지하면서 “누구든지 제80조의 규정에 의하여 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차 등을 운전하여서는 아니된다”고 정하여, 운전자의 금지사항으로 운전면허를 받지 아니한 경우와 운전면허의 효력이 정지된 경우를 구별하여 대등하게 나열하고 있다. 그렇다면 ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적인 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함된다고는 해석할 수 없다 . 그런데 자동차의 무면허운전과 관련하여서는 도로교통법 제152조 제1호 및 제2호가 운전면허의 효력이 정지된 경우도 운전면허를 애초 받지 아니한 경우와 마찬가지로 형사처벌된다는 것을 명문으로 정하고 있는 반면, 원동기장치자전거의 무면허운전죄에 대하여 규정하는 제154조 제2호는 그 처벌의 대상으로 “ 제43조의 규정을 위반하여 제80조의 규정에 의한 원동기장치자전거면허를 받지 아니하고 원동기장치자전거를 운전한 사람”을 정하고 있을 뿐이고, 운전면허의 효력이 정지된 상태에서 원동기장치자전거를 운전한 경우에 대하여는 아무런 언급이 없다는 것이다. 앞서 본 형벌법규의 해석에 관한 원칙에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 이와 다른 전제에서 원심판결에 이들 도로교통법 규정에 대한 해석을 그르친 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [2] 도로교통법 제43조 / [3] 도로교통법 제43조, 제152조 제1호, 제2호, 제154조 제2호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 윤병철 외 1인 【원심판결】 수원지법 2010. 12. 21. 선고 2010노4486 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1심 별지 [범죄일람표] 제1, 2번 및 제14 내지 17번 파일에 관한 영업비밀 취득의 점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 2009. 5.경 공소외 1로부터 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 펌프 제품 제조와 관련된 기술 자료가 담겨 있는 제1심 별지 [범죄일람표] 제1, 2번 파일(이하 ‘제1, 2번 파일’이라고 한다) 및 제14 내지 17번 파일 등이 저장된 USB 메모리를 교부받아 피고인의 노트북 컴퓨터에 이전하는 방법으로 피해자 회사의 영업비밀을 취득하였다는 것인바, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 피해자 회사의 제1, 2번 및 제14 내지 17번 파일을 취득한 사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인이 공소외 1로부터 받은 파일‘FinalTest1j.zip’에 있는 ‘pump-finaltest.dxf’ 및 ‘Pulse meta map.dxf’와 제1, 2번 파일인 ‘TestStand.dwg’ 및 ‘TestStand2004.dwg’는 그 파일명이 다르고, 제1, 2번 파일의 캐드(CAD) 도면과 같은 레이아웃(layout)을 갖는 디자인은 피해자 회사의 제조 및 검사 장치에는 해당하는 것이 없으며, 제1, 2번 파일에 있는 ‘Charge, Spare’ 등의 표시는 피해자 회사의 제품에는 없고 디자인도 독자적인 것이어서 제1, 2번 파일은 피고인의 변소와 같이 직접 만들었을 가능성을 배제할 수 없으며, 공소외 1과 공소외 3의 진술도 이를 뒷받침하고 있으므로, 단지 피고인이 공소외 1로부터 받은 파일 중에 캐드 파일이 포함되어 있고 제1, 2번 파일도 캐드 파일이라는 사정만으로는 피고인이 공소외 1로부터 피해자 회사가 제작한 제1, 2번 파일을 취득하였다고 단정하기 곤란하다. 또한 공소외 2 주식회사의 상품기획본부 기술상담역인 ‘ 공소외 4’는 제14 내지 17번 파일은 피해자 회사의 파일과 비교할 때 기본적인 프로그램 순서가 동일하거나 유사하기는 하나 동일한 것은 아니라는 의견을 제시하고 있고, 공소외 1은 제14 내지 16번 파일을 누가 만들었는지 모르며 피고인에게 준 적이 없고 제17번 파일을 자신이 직접 만든 것이라고 진술하고 있는 등, 제14 내지 16번 파일은 피고인에 의하여, 제17번 파일은 공소외 1에 의하여 만들어진 것이라는 피고인의 변소를 뒷받침하고 있어서 피고인이 공소외 1로부터 피해자 회사가 제작한 제14 내지 17번 파일을 취득하였다고 단정하기 곤란하다. 그럼에도 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 자유심증주의의 한계를 일탈하여 증거판단을 한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 제3 내지 13번 파일의 영업비밀의 점에 대하여 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호의 “영업비밀”이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고 ( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결 등 참조), ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2006도9022 판결 등 참조), ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 이유로 제3 내지 13번 파일은 반도체 제조장비에 필수적으로 장착되는 펌프 제조 소스파일, 도면파일 등에 관한 자료로서 경제적 유용성이 있고 피해자 회사의 일부 직원 이외에 외부에 공개된 정보가 아니며 피해자 회사는 객관적으로 그 정보를 비밀로 유지·관리하고 있어서 피해자 회사의 영업비밀에 해당한다고 보아 피고인에 대한 제3 내지 13번 파일에 관한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 부분의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 ‘영업비밀’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 특수절도 및 건조물침입의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 및 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여, 피고인에 대한 특수절도죄 및 건조물침입죄에 관한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 파기의 범위 한편, 피고인에 대한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄의 공소사실 중 제1, 2번 및 제14 내지 17번 파일 부분을 유죄로 인정한 원심판결이 앞서 본 바와 같은 이유로 위법하여 그대로 유지될 수 없는 이상 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 파일 부분에 관한 공소사실 부분 역시 파기를 면할 수 없고, 또한 원심이 유죄로 인정한 특수절도죄 및 건조물침입죄 부분은 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대	부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호	형사
【피고인 겸 피치료감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피치료감호청구인 【변 호 인】 변호사 박영윤 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 20. 선고 2011노879, 2011감노22 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 대하여 기록에 의하면, 제1심판결에 대하여 검사만 양형부당을 이유로 항소하였음을 알 수 있는바, 원심판결에 심신미약에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 적법한 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 새로이 제기하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 치료감호청구사건에 대하여 치료감호법 제14조 제2항은 “피고사건의 판결에 대하여 상소 및 상소의 포기·취하가 있을 때에는 치료감호청구사건의 판결에 대하여도 상소 및 상소의 포기·취하가 있는 것으로 본다.”고 규정하고 있는데, 위와 같은 치료감호청구사건에 관한 상소의제 규정은 치료감호청구사건에 관하여 상소의 이익이 있는 때에 적용되는 것으로 봄이 상당하다 . 한편 치료감호법 제12조 제2항은 치료감호청구사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하도록 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 유해화학물질 관리법 위반(환각물질흡입)죄 등으로 징역 1년 6월, 몰수, 치료감호를 선고받은 사실, 제1심판결에 대하여 검사만 양형부당을 이유로 항소한 사실, 원심은 검사의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결 중 피고사건을 파기하고 피고인에 대하여 징역 2년 및 몰수를 선고하면서 치료감호청구사건에 대하여는 아무런 판단을 하지 않은 사실을 알 수 있다. 이러한 원심의 조치를 앞에서 본 규정 및 법리에 비추어 살펴본다. 제1심에서 피고사건에 대한 유죄판결과 함께 치료감호청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 비록 검사만이 제1심판결의 피고사건에 대하여만 양형부당을 이유로 항소하였다 하더라도, 검사는 피고인에게 불이익한 상소만이 아니라 피고인의 이익을 위한 상소도 가능하므로 이 사건에서 치료감호사건에 대한 항소의 이익이 없다고 할 수 없다. 따라서 이러한 경우 원심으로서는 치료감호법 제14조 제2항에 의하여 치료감호청구사건의 판결에 대하여도 항소가 있는 것으로 보아 피고인에 대한 피고사건의 판결과 동시에 치료감호청구사건의 판결을 선고하였어야 했다. 그럼에도 불구하고 원심은 치료감호청구사건에 대한 판단 및 선고를 누락하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 치료감호법 제14조 제2항이 규정하고 있는 상소의제에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심)	[1] 치료감호법 제14조 제2항 / [2] 치료감호법 제12조 제2항, 제14조 제2항, 유해화학물질 관리법 제43조 제1항, 제58조 제3호, 형법 제283조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형철 【원심판결】 서울동부지법 2009. 8. 14. 선고 2009노801 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제232조 제1항은 고소를 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있도록 규정함으로써 친고죄에서 고소취소의 시한을 한정하고 있다. 그런데 상소심에서 형사소송법 제366조 또는 제393조 등에 의하여 제1심의 공소기각판결이 법률에 위배됨을 이유로 이를 파기하고 사건을 제1심법원에 환송함에 따라 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 그 효력을 상실하였으므로, 환송 후의 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당한다. 뿐만 아니라 특히 간통죄의 고소는 제1심판결 선고 후 이혼소송이 취하된 경우 또는 피고인과 고소인이 다시 혼인한 경우에도 소급적으로 효력을 상실하게 되는 점 ( 대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도7681 판결 참조) 까지 감안하면, 환송 후 제1심판결 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 할 것이다 . 2. 기록에 의하면, 이 사건 환송 전 제1심은 피고인에 대한 공소사실 중 마약류관리에 관한 법률 위반(향정), 마약류관리에 관한 법률 위반(대마) 등의 점을 유죄로 인정하였으나 각 간통의 점에 관해서는 배우자인 고소인이 이를 종용하였음이 인정되어 그 고소가 효력이 없다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고한 사실, 위 환송 전 제1심판결에 대하여 피고인과 검사가 항소하여 항소심 절차가 진행되던 중 고소인이 피고인에 대한 고소를 취소한 사실, 위 항소심은 고소인이 피고인의 간통을 종용하였다고 볼 수 없어 공소기각 부분이 위법하다는 이유로 간통 부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 등 환송 전 제1심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 제1심법원에 환송한 사실, 환송 후 제1심은 각 간통의 점을 비롯한 공소사실 전부를 유죄로 인정하고 피고인에 대하여 징역 8월을 선고하였는데, 원심은 마약류관리에 관한 법률 위반(대마)죄의 일부 적용법조가 누락되었음을 이유로 환송 후 제1심판결을 직권으로 파기하고 다시 각 간통의 점을 비롯한 공소사실 전부를 유죄로 인정하고 동일한 형을 선고한 사실을 알 수 있다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 고소인의 위 간통 부분 고소취소는 그 후 항소심에서 종전 제1심의 공소기각판결이 파기되고 사건이 제1심법원에 환송된 후 진행된 환송 후 제1심의 판결이 선고되기 전에 이루어진 것으로서 적법한 고소취소에 해당하므로, 원심으로서는 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 각 간통의 점에 대한 공소를 기각하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 위와 같이 피고인에 대한 각 간통의 공소사실에 관한 실체판단에 나아가 이를 유죄로 인정하고 이는 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 그 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였으니, 원심판결에는 친고죄의 고소취소 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환 신영철 박병대(주심)	[1] 형사소송법 제232조 제1항, 제327조 제5호, 제366조, 제393조 / [2] 형법 제37조, 제241조, 형사소송법 제232조 제1항, 제327조 제2호, 제5호, 제366조, 제393조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 오충진 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 5. 7. 선고 2010노317 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 (다)목은 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’를 ‘성매매알선 등 행위’에 해당한다고 규정하고 있는데, 성매매행위의 공급자와 중간 매개체를 차단하여 우리 사회에 만연되어 있는 성매매행위의 강요·알선 등 행위와 성매매행위를 근절하려는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률의 입법 취지와 위 규정이 건물을 제공하는 행위의 내용을 건물을 인도하는 행위로 제한하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 여기에서 말하는 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’에는 건물을 임대한 자가 그 건물의 임대 당시에는 성매매에 제공되는 사실을 알지 못하였으나 이후에 수사기관의 단속 결과에 따른 통지 등으로 이를 알게 되었음에도 그 건물의 임대차계약을 해지하여 임대차관계를 종료시키고 그 점유의 반환을 요구하는 의사를 표시함으로써 그 제공행위를 중단하지 아니한 채, 성매매에 제공되는 상황이 종료되었음을 확인하지 못한 상태로 계속 임대하는 경우를 포함한다고 보아야 한다 . 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 건물의 소유자 겸 임대인인 피고인이 서울지방경찰청으로부터 이 사건 건물이 성매매 장소로 제공된다는 통지를 받은 후 임차인인 공소외인에게 “향후 이 사건 건물에서 성매매를 하지 말고 만약 불법영업을 할 경우 건물을 명도하라.”는 취지의 내용증명 우편을 보낸 적이 있고, 공소외인을 만나 불법영업을 하지 않겠다는 각서를 요구하였는데 공소외인이 거부하였던 사실을 알 수 있으나, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인의 위와 같은 조치는 위 임대차계약을 확정적으로 종료시키는 것은 아니므로 피고인이 이 사건 건물의 제공행위를 중단하였다고 할 수 없다. 원심은, 피고인이 이 사건 건물이 성매매 장소로 제공되고 있었던 사실을 안 이후 더 이상 성매매 장소로 이용되지 않도록 적절한 조치를 취하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 그 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고의 및 부진정부작위범의 작위의무의 법리오해, 형사상 자기책임주의 원칙 및 헌법상 과잉금지의 원칙 위배, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대	[1] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 (다)목 / [2] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 (다)목, 제19조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 원 담당변호사 원민경 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 11. 14. 선고 2008노3119 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 야간옥외집회에 참가하였다는 취지의 각 공소사실을 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제3호, 제10조 본문을 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는, “ 집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘ 제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”는 주문의 헌법불합치결정을 선고하였고 ( 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정), 국회는 2010. 6. 30.까지 헌법불합치 결정된 집시법의 위 조항들을 개정하지 아니하였다. 그리고 집시법 제23조는 위 헌법불합치결정의 핵심인 집시법 제10조 본문의 옥외집회 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 야간옥외집회를 주최한 자( 제1호)인지 단순참가자( 제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법불합치결정은 비록 집시법 제23조 중 제1호에 규정된 주최자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조 본문의 옥외집회 부분에 대하여 헌법불합치를 선언한 것이므로, 야간옥외집회금지 위반으로 기소된 단순참가자에 대하여도 위 헌법불합치결정의 효력이 미친다고 보아야 할 것이다 . 따라서 위 헌법불합치결정에 의하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언되고 그 결정에서 정한 개정시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 중 ‘ 제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 소급하여 그 효력을 상실한다 할 것이므로( 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 참조), 그 조항들을 적용하여 공소가 제기된 야간옥외집회 참가의 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 한다. 그러므로 원심판결 중 야간옥외집회 참가의 각 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었는바, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 파기의 범위 원심은, 야간옥외집회 및 시위 참가로 인한 각 집시법 위반죄와 각 일반교통방해죄가 실체적 경합관계에 있다고 본 다음, 각 집시법 위반죄에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 벌금형을 선고하는 한편, 각 일반교통방해죄 및 나머지 각 죄에 대하여 같은 이유로 하나의 징역형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 집회 및 시위와 그로 인하여 성립하는 일반교통방해는 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당하므로, 이와 달리 집시법 위반죄와 일반교통방해죄가 실체적 경합관계에 있음을 전제로 별개의 형을 정한 원심판결은 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 결론 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환 신영철 박병대(주심)	[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제10조, 제23조 제1호, 제3호 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제10조, 제23조 제1호, 제3호, 형사소송법 제325조 / [3] 형법 제37조, 제40조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제10조, 제23조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 태화 담당변호사 김용주 【원심판결】 울산지법 2010. 5. 19. 선고 2009노643 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 검사의 상고이유에 대하여 구 화물자동차 운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8979호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제48조 제2호 소정의 ‘부정한 방법으로 허가를 받고 사업을 경영한 자’라 함은 화물자동차 운송주선사업에 대한 허가를 취득하는 과정에서 부정한 방법을 동원한 자만을 가리키는 것이므로 ( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2259 판결 참조), 이미 허가를 받은 기존의 사업자가 법 제21조 제5항, 제3조 제7항의 규정에 의하여 허가기준에 관한 사항의 신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하는 과정에서 부정한 방법을 사용하였다고 하더라도 법 제48조 제2호 소정의 죄가 성립하지 아니한다 . 같은 취지에서 원심이, 피고인은 이미 관할 행정청으로부터 허가를 받은 기존의 화물자동차 운송주선사업에 관하여 이 사건 신고를 한 것이지 새로이 화물자동차 운송주선사업의 허가를 신청한 것이 아니어서 법 제48조 제2호의 처벌대상이 될 수 없다는 이유로 이 사건 구 화물자동차 운수사업법 위반의 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인의 상고이유에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하는 위계에 의하여 상대방으로 하여금 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하는 경우에 성립한다( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도312 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도1554 판결 등 참조). 한편 신고는 사인(私人)이 행정청에 대하여 일정한 사실 또는 관념을 통지함으로써 공법상 법률효과가 발생하는 행위로서 원칙적으로 행정청에 대한 일방적 통고로 그 효과가 완성될 뿐 이에 대응하여 신고내용에 따라 법률효과를 부여하는 행정청의 행위나 처분을 예정하고 있지 아니하므로, 신고인이 허위사실을 신고서에 기재하거나 허위의 소명자료를 첨부하여 제출하였다고 하더라도 관계 법령에 별도의 처벌규정이 있어 이를 적용하는 것은 별론으로 하고, 일반적으로 위와 같은 허위 신고가 형법상 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다. 다만 관계 법령이 비록 신고라는 용어를 사용하고 있지만 거기에 비교적 중대한 법률효과가 결부되어 있고, 이에 따라 행정청이 신고에 대하여 형식적·절차적 심사가 아닌 실질적·내용적 심사를 거친 후 수리 여부를 결정할 것을 예정함으로써 사실상 인·허가 등 처분의 신청행위와 다를 바 없다고 평가되는 예외적인 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 여지가 있다고 할 것이나, 이때에도 행정청이 나름대로 충분히 사실관계를 확인하더라도 그 신고내용이 허위이거나 법령의 취지에 맞지 아니함을 발견할 수 없었던 경우가 아니라면 심사를 담당하는 행정청이 신고내용이나 자료의 진실성을 충분히 따져보지 않은 채 경솔하게 이를 믿고 어떠한 행위나 처분에 나아갔다고 하여 이를 신고인의 위계에 의한 결과로 볼 수 없으므로 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 아니한다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2064 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008도9590 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 법 제21조 제5항 및 법 시행령 제3조의2가 화물자동차 운송주선사업자는 허가를 받은 날로부터 3년마다 건설교통부령이 정하는 바에 따라 자본금 또는 자산평가액 등 허가기준에 관한 사항을 건설교통부장관에게 신고하도록 규정하고 있고, 이에 따라 법 시행규칙 제38조의2는 허가를 받은 날로부터 3년이 경과한 날로부터 3개월 이내에 [별지 제29호 서식]의 화물자동차 운송주선사업 허가사항신고서를 관할관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있는 점, 법 제23조의2 제1항 제4호가 이 사건 신고를 하지 아니한 경우 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하도록 규정하고 있는 점, 법 시행규칙 [별지 제29호 서식] 앞면에 처리기간을 10일로 정하고 있고, 뒷면에는 이 사건 신고가 ‘신고서 작성 - 신고 - 접수 - 검토 - 사실 등 확인 - 수리 - 통보’의 절차로 처리된다고 명시되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하는 자체완성적 신고가 아니라 행정청의 수리를 요하는 행정요건적 신고로서 그 실질에 있어서 갱신허가와 동일하고 그에 따라 그 신고를 담당하는 공무원은 신고에 관하여 실질적 심사권을 가진다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 신고의 수리 업무를 담당한 공무원이 이 사건 신고서에 첨부된 자료의 진위 및 중복 여부에 관하여 확인절차를 거친 다음 신고수리 통보를 한 점, 이 사건 신고의 수리 업무를 담당한 공무원이 이 사건 신고서에 첨부된 예금잔액증명서의 진위 여부를 확인하는 것이 현실적으로 어려웠을 뿐만 아니라, 금융기관이 발행한 예금잔액증명서는 일반적으로 그 기재 내용을 신뢰할 수 있는 것인 점 등을 들어, 피고인이 가장납입의 방법으로 금융기관으로부터 발급받은 예금잔액증명서를 정상적으로 발급받은 것처럼 신고서에 첨부하여 담당공무원에게 제출함으로써 담당공무원의 신고수리, 허가취소 또는 영업정지처분 업무와 관련된 직무집행을 방해한 것으로 인정할 수 있다고 하여, 이 사건 위계에 의한 공무집행방해의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 관계 법령 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍하기 어렵다. 즉, ① 관계 법령은 화물자동차 운송주선사업과 관련하여 허가사항과 신고사항을 명확히 구분하고 있는데 허가의 신청에 대하여는 이에 대응하는 허가행위라는 행정작용이 예정되어 있으나 이 사건 신고는 이를 통하여 사업자에게 새로운 법적 지위나 권리가 부여되는 것은 아니어서 단순한 접수나 수리 외에 그 신고에 직접 대응하는 구체적·적극적 행정작용이 예정되어 있지 않은 점, ② 관계 법령에서 이 사건 신고에 관하여 신고사항의 진실 여부 등을 심사하여 그 수리를 거부할 수 있다거나 신고사항의 흠이 발견되는 경우에는 그 신고의 수리 자체를 취소할 수 있다는 등의 실질적 심사에 관한 규정을 두고 있지 아니한 점, ③ 이 사건 신고를 법정기간 내에 하지 아니하거나 허가기준에 미달하는 내용으로 신고를 한 경우 행정청이 허가취소 또는 사업정지 등의 행정처분을 할 수 있으므로 허가기준을 충족하지 못하였음에도 마치 이를 충족한 것처럼 허위의 신고를 한 경우 일시적으로 허가취소나 사업정지의 제재처분을 피하는 결과에 이른다고 볼 수 있으나, 행정청이 이러한 제재처분에 나아가지 않은 부작위를 들어 이 사건 신고에 대응하는 구체적·적극적 행정작용이라고 보기는 어렵고, 행정청이 허가기준 충족 여부에 관한 사실조사를 통하여 허가취소 등의 처분에 나아가는 것은 이 사건 신고와 직접 연관되지 않은 별개의 행정작용으로 보아야 하는 점, ④ 이 사건 신고는 이미 허가를 받은 사업자가 허가기준에 부합하는 자본금 등의 요건을 유지하고 있는지 여부를 행정청이 정기적으로 확인하여 그 요건이 미비된 경우에 허가를 취소하는 등의 제재에 나아갈 것인지 여부를 결정하는 데 필요한 자료를 일차적으로 사업자의 협력을 통하여 얻는 것에 불과하고, 행정청이 사업자의 신고내용에 사실상 기속되어 그 내용을 진실한 것으로 믿는 것 외에 달리 이를 확인할 방법이 없다고 보기 어려운 점, ⑤ 법 시행규칙 제14조 제2항 제2호는 이 사건 신고에 첨부할 서류로 ‘자본금을 확보하고 있음을 증명하는 서류’를 요구하고 있는데, 피고인이 이 사건 신고서에 첨부한 예금잔액증명서는 특정 시점에 그 기재된 금액의 예금을 보유하고 있음을 증명하는 서류에 불과하고 계좌명의인이 상당한 기간 동안 위 예금을 지속적으로 보유하고 있음을 증명하는 서류가 아님이 문면상 분명하므로, 만일 행정청이 자본금 상당의 예금이 사업기간 동안 지속적으로 유지되고 있음을 확인하고자 하였다면 피고인에 대하여 해당 기간의 예금평균잔액증명서의 제출을 요구하거나 피고인의 동의를 얻어 직접 금융기관에 조회하는 등으로 이를 쉽게 확인할 수 있었음에도 이러한 조치를 취하지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신고는 행정청이 단순한 접수나 형식적 심사를 거친 수리 외에 신고에 대응한 어떠한 적극적·실질적 행정작용에까지 나아갈 것이 예정되어 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 행정청이 신고내용의 진실성이나 첨부자료의 취지를 제대로 따져보지 않아 추가 조사를 통한 적정한 관리감독권의 행사에 나아가지 않았다고 하더라도 이를 신고인의 위계에 의한 방해의 결과로 볼 수 없어 어느 모로 보나 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이 사건 신고의 법적 성격을 오해한 나머지 그 신고에 따른 수리 및 이를 전제로 하는 허가취소 등 직무의 집행이 피고인의 위계에 의하여 방해되었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 그 판단에는 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고논지에는 정당한 이유가 있다. 2. 직권으로 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 적시된 구 화물자동차 운수사업법 위반죄와 위계에 의한 공무집행방해죄가 상상적 경합관계에 있다고 전제한 다음, 위와 같이 무죄로 판단한 이 사건 구 화물자동차 운수사업법 위반의 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였다. 그러나 법 제48조 제2호 소정의 죄는 그 구성요건이 ‘부정한 방법으로 허가를 받는 행위’가 아니라 ‘허가를 받지 아니하거나 부정한 방법으로 허가를 받고 사업을 경영한 행위’라는 점을 감안하면, 이 사건 구 화물자동차 운수사업법 위반의 행위와 위계에 의한 공무집행방해의 행위는 그 보호법익 및 시기와 형태 등을 달리하는 별개의 행위로서 두 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 구 화물자동차 운수사업법 위반의 공소사실에 대하여는 주문에서 무죄를 선고하였어야 하는데도 이를 간과하여 무죄를 선고하지 아니한 원심판결에는 상상적 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8661 판결 등 참조). 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 위계에 의한 공무집행방해의 점은 파기되어야 하고, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 구 화물자동차 운수사업법 위반의 점도 그에 대한 무죄의 선고가 누락된 이상 파기를 면할 수 없으므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심)	[1] 구 화물자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제7항, 제21조 제1항( 현행 제24조 제1항 참조), 구 화물자동차 운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8979호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제5항( 현행 제24조 제5항 참조), 제48조 제2호( 현행 제67조 제2호 참조) / [2] 구 화물자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제7항, 제21조 제1항( 현행 제24조 제1항 참조), 구 화물자동차 운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8979호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제5항( 현행 제24조 제5항 참조), 제48조 제2호( 현행 제67조 제2호 참조), 형사소송법 제325조 / [3] 형법 제137조 / [4] 형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 5. 19. 선고 2010노305 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상표권 침해가 인정될 수 있으려면 상표의 사용이 전제되어야 할 것인데, 상표법상 ‘상표의 사용’이라 함은 상표법 제2조 제1항 제6호 각 목 소정의 행위를 의미하는 것인바, 도메인이름의 사용이 여기에 해당하기 위해서는 도메인이름의 사용태양 및 그 도메인이름으로 연결되는 웹사이트 화면의 표시 내용 등을 전체적으로 고려하여 볼 때 거래통념상 상품의 출처표시로 기능하고 있어야 하고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다 ( 대법원 2007. 10. 12. 선고 2007다31174 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다51577 판결 등 참조). 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 피고인은 ‘www.mahamall.com’, ‘www.mahamall.net’, ‘마하몰.kr’, ‘마하몰.com’이라는 도메인이름과 ‘마하몰’이라는 한글인터넷도메인이름을 등록하고(이하 이들 도메인이름을 합쳐 ‘이 사건 각 도메인이름’이라고 한다), 인터넷 사용자가 웹브라우저의 주소창에 이 사건 각 도메인이름 중 하나를 입력하면 피고인의 불교정보 포털사이트인 ‘사찰넷’으로 연결되도록 하는 한편, 위 ‘사찰넷’에는 피고인의 불교용품 판매사이트인 ‘사찰몰’로 링크(link)를 해 놓았는데, 이 사건 각 도메인이름은 ‘사찰넷’ 웹사이트에 접속하는 단계에서 웹브라우저의 주소창에 이를 입력하는 순간에만 잠시 나타나 있다가 ‘사찰넷’ 웹사이트로 연결되는 과정에서 사라져버리고, 나아가 ‘사찰몰’ 웹사이트에 접속하기 위해서는 ‘사찰넷’ 홈페이지의 링크 부분을 다시 클릭해야 하며, 이에 따라 ‘사찰넷’과 ‘사찰몰’ 웹사이트의 주소창에는 각각의 도메인이름인 ‘www.sachal.net’과 ‘www.sachalmall.com’이 표시될 뿐 이 사건 각 도메인이름은 나타나지 아니하는 반면, 위 각 웹사이트의 화면 좌측 상단에는 각각 “ ”과 “ ”로 된 표장이 별도로 표시되어 피고인이 제공하는 불교용품 판매업 등 서비스업의 출처를 표시하는 기능을 하고 있으므로, 이 사건 각 도메인이름이 위 각 웹사이트를 통해 제공되는 불교용품 판매업 등 서비스업의 출처표시로 기능하고 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 각 도메인이름은 상표법상 서비스표로 사용되었다고 할 수 없으므로, 이로써 피고인이 지정서비스업을 “불교용품 판매대행업, 불교용품 판매알선업” 등으로 하는 등록서비스표 “ ”( 등록번호 1 생략) 또는 지정서비스업을 “컴퓨터네트워크상의 온라인 불교용조각 판매대행업, 불교용조각 판매알선업” 등으로 하는 등록서비스표 “ ”( 등록번호 2 생략)에 관한 서비스표권을 침해하였다고 할 수 없다. 같은 취지에서 피고인의 상표법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 서비스표의 사용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대	[1] 상표법 제2조 제1항 제6호, 제3항 / [2] 상표법 제2조 제3항, 제93조	형사
【피 고 인】【항 소 인】【검 사】 조용한 【변 호 인】 변호사 동현철 외 5인 【원심판결】 서울북부지법 2010. 10. 1. 선고 2009고합363, 383 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 6에 대한 부분을 파기한다. 피고인 6을 징역 2년 및 벌금 1,000만 원에 처한다. 피고인 6이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 6을 노역장에 유치한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인 6에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 2. 피고인 5, 7의 항소와 검사의 피고인 1, 2, 3, 4, 7에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 2, 3, 4의 뇌물수수 부분 및 피고인 7의 뇌물공여 부분 (1) 쟁점 이 사건 공소장에는 세무공무원인 피고인 1, 2, 3, 4(이하 편의상 ‘ 피고인 1 등’이라고 한다)의 뇌물수수일이 ‘2006년 7월경’이라고만 기재되어 있다. 그런데 검사는 공소장과 2010. 5. 26. 원심법원에 제출한 의견서를 통하여, ① 피고인 6이 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련한 알선 대가 명목으로 공소외 1 주식회사로부터 공소외 2 세무법인 명의로 송금받은 6억 6,000만 원 중 1억 원을 수차례에 걸쳐서 자금세탁한 후 세무공무원에 대한 로비자금 명목으로 피고인 5를 통하여 피고인 7에게 교부하였고, ② 피고인 7은 그 무렵 위 1억 원을 피고인 5를 통하여 피고인 1 등에게 뇌물로 교부하였다고 하여 뇌물 1억 원의 자금조성 경위와 그 전달방법을 구체적으로 특정하였다. 한편 피고인 5는, 피고인 6으로부터 1억 원을 받은 사실과 피고인 7의 지시로 피고인 1 등에게 위 1억 원을 전달한 사실을 자백하면서, 2006년 7월경 대전으로 직접 내려가 ‘ ○○○’이라는 일식당에서 피고인 1 등을 만나 저녁식사를 하고 술을 마신 후 여관으로 자리를 옮겨 다음 날 새벽까지 화투를 하면서 피고인 1 등에게 2,000만 원, 피고인 1에게 8,000만 원을 각 교부하였고, 이때 외에 피고인 1 등을 만나서 1억 원을 교부한 사실은 없다고 진술하고 있다. 그런데 피고인 5의 일부 원심 법정진술과 주식회사 신한카드의 2010. 7. 12.자 사실조회회신서(공판기록 853쪽)의 기재에 의하면, 피고인 5는 2006. 6. 30. 위 ‘ ○○○’ 식당에서 피고인 1 등과 함께 저녁식사를 한 후 그 식비 438,000원을 자신이 사용하는 공소외 3 세무법인의 법인카드로 결제하였고, 위 ‘2006. 6. 30.’ 이외에 위 ‘ ○○○’ 식당을 이용하지는 않은 사실이 인정된다. 결국 이 부분 공소사실에 있어서는 피고인 5가 ‘2006. 6. 30. 저녁 무렵부터 2006. 7. 1. 새벽 무렵 사이에’ 피고인 1 등에게 피고인 6이 자금세탁을 통하여 마련한 1억 원을 교부하였다고 인정할 수 있는지가 쟁점이다. (2) 판단 (가) 우선 원심은, 피고인 6이 2006. 7. 25.부터 2006. 7. 27. 오전경까지 사이에 공소외 4 등의 계좌를 이용하여 1억 원을 자금세탁하였고, ‘2006. 7. 27. 오후경’ 피고인 5를 통하여 위 1억 원을 피고인 7에게 전달하였다는 사실을 인정하였다. 기록에 의하면, 2006. 7. 25. 피고인 6 명의 계좌에서 4,500만 원, 공소외 5 회계법인 명의 계좌에서 5,500만 원이 각 출금되어 공소외 4( 피고인 6 처인 공소외 6의 지인이다) 명의 계좌로 각 입금된 사실, 2006. 7. 26. 공소외 4 명의 계좌에서 6,000만 원이 출금되었는데 그 중 500만 원은 100만 원권 수표 5장으로 출금되었고, 나머지 돈 중 3,030만 원은 공소외 7( 공소외 6의 지인이다) 명의 계좌로, 1,750만 원은 공소외 8( 공소외 6의 지인이다) 명의 계좌로, 715만 원은 피고인 6 명의 계좌로 각 입금된 사실, 2006. 7. 27. 공소외 4 명의 계좌에서 공소외 9( 피고인 6의 처제이다) 명의 계좌로 4,000만 원이 입금된 사실 및 피고인 6은 2006. 7. 28. 자신 명의의 계좌에서 합계 1,810만 원을 인출하였고, 같은 날 공소외 8 명의 계좌에서 2,120만 원이 인출된 사실이 인정된다. 위 인정 사실에다가, 피고인 6이 세무공무원에 대한 사례비로 사용할 수 있도록 피고인 7에게 1억 원을 건넨 사실을 자백하면서 유독 자금세탁 과정에 대해서만 허위 진술을 할 이유나 2006. 7. 25. 공소외 4 명의 계좌로 1억 원이나 되는 거액을 입금할 이유를 찾기 어려운 점 등을 고려할 때, 피고인 6이 2006년 7월 하순경 세무공무원에 대한 사례비로 사용하기 위해서 1억 원을 자금세탁을 하였을 개연성은 매우 높다고 할 것이다. 그러나 피고인 6이 공소외 4 명의 계좌로 입금한 1억 원을 자금세탁을 거쳐 2006. 7. 27.까지 모두 인출하였음을 인정할 만한 자료가 없는 상황에서 피고인 6이 ‘2006. 7. 27. 오후경’ 피고인 7에게 세무공무원에 대한 사례비 명목으로 1억 원을 교부하였다고 단정할 수는 없다. 결국 이 부분 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다. (나) 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 따라서 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함되고, 그러한 증명이 부족함에도 다른 시기와 장소에서 범행이 이루어졌을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 안 된다( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16628 판결 등 참조). (다) 위와 같은 법리에 기초하여, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 볼 때, 이 부분 공소사실에 대한 증명은 충분히 이루어졌다고 볼 수 없다. ① 원심이 적절하게 들고 있는 피고인 5의 뇌물공여 범행에 대한 진술 경위, 최초 진술과 그 번복 경위 등을 고려할 때 피고인 5의 진술에 높은 신빙성을 부여하기 어렵다. ② 피고인 6이 ‘2006. 6. 30.’ 또는 ‘2006. 7. 1.’ 이전에 피고인 1 등에게 교부할 1억 원을 마련하였다고 인정할 만한 증거가 부족하다. 검사는 2006. 6. 29. 피고인 6 명의 계좌에서 2,000만 원이 인출된 점을 들어 피고인 6이 위 2,000만 원과 다른 자금을 합하여 1억 원을 마련한 후 이를 피고인 7에게 교부하였을 개연성이 있다고 주장한다. 그러나 검사는 수사과정에서 피고인 6과 그 주변 인물들에 대하여 광범위한 계좌추적을 실시하였는데도 피고인 6이 ‘2006. 6. 30.’ 또는 ‘2006. 7. 1.’ 이전에 8,000만 원에 이르는 거액의 자금을 별도로 마련한 방법을 증명할 만한 자료를 전혀 발견하지 못하였다. 가사 검사의 주장과 같이 피고인 6이 1억 원을 마련한 시기가 ‘2006. 6. 29.경’이라고 하더라도 피고인 7과 피고인 5는, 피고인 6이 피고인 5에게 교부한 1억 원을 며칠 동안 보관하고 있었다고 일치된 진술을 하고 있으므로(다만 그 보관방법에 대해서만 서로 진술이 일치하지 않고 있다), 피고인 6이 ‘2006. 6. 29.경’ 1억 원을 마련하였다는 사실은 피고인 5가 위 1억 원을 건네받아 ‘2006. 6. 30. 저녁 무렵부터 2006. 7. 1. 새벽 무렵 사이에’ 피고인 1 등에게 교부하였다는 사실과 양립할 수 없다. ③ 피고인 7과 피고인 6, 5는 모두 피고인 6이 피고인 5에게 피고인 1 등에 대한 사례비 명목으로 1억 원을 교부한 것은 한 번에 불과하다고 일치된 진술을 하고 있다. 그런데 위 (가)항에서 판단한 것처럼 피고인 6이 ‘2006. 7. 27. 오후경’ 피고인 7에게 1억 원을 교부하였다고 단정할 수는 없지만 2006. 7. 25. 공소외 4 명의 계좌에 1억 원을 입금한 후 자금세탁을 하여 1억 원을 마련하였을 개연성은 매우 높고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같이 위 1억 원이 마련된 시기가 2006년 6월 하순경이 아닌 2006년 7월 하순경일 수 있다는 점에 대한 합리적인 의심이 충분히 해소되지 않는다. (3) 소결론 결국 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 잘못이 없다[ 피고인 1, 2, 3이 이 사건 수사과정이나 재판과정에서 시인하였던 피고인 5로부터의 금품 수수( 피고인 1: 1,000만 원, 피고인 2, 3: 각 300만 원)는 기소된 이 사건 공소사실과는 별개의 범죄사실에 대한 것으로, 불고불리의 원칙상 위 피고인들을 처벌할 수 없다]. 나. 피고인 6의 변호사법 위반 부분 (1) 원심의 판단 원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 10의 수사기관 진술의 증거능력과 공소외 11의 수사기관 및 원심 법정 진술의 증명력을 모두 배척한 후, 피고인 6이 소속된 공소외 5 회계법인과 피고인 7이 소속된 공소외 2 세무법인에서 실제로 공소외 1 주식회사에 관한 세무조사 대응 업무를 수행한 점, 용역대금이 피고인 6의 개인 계좌로 송금되거나 현금으로 지급되지 않고 공소외 13과 공소외 2 세무법인의 법인계좌로 송금된 점, 공소외 5 회계법인과 공소외 2 세무법인은 공소외 1 주식회사에 위 용역대금에 대한 세금계산서를 발행해 주고, 위 용역대금을 법인 자금으로 사용한 점, 세무사 보수표, 공인회계사 보수규정에 비추어 공소외 1 주식회사가 지급한 보수가 성공보수로서 과다하다고 보기 어려운 점 등을 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실에 대한 증명이 충분히 이루어졌다고 볼 수 없다고 판단하였다. (2) 이 법원의 판단 (가) 인정되는 사실 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. 1) 대전지방국세청에서는 2006년 3월경 공소외 1 주식회사에 대하여 2006. 3. 10.부터 2006. 4. 4.까지 세무조사를 실시할 예정임을 통지하였다. 공소외 1 주식회사는 일단 세무조사 연기신청을 하였으나 결국 2006. 5. 11.부터 2006. 6. 7.까지 세무조사가 실시되게 되었다. 2) 그러자 공소외 1 주식회사의 사주인 공소외 12는 공소외 1 주식회사의 자금관리업무를 담당하던 공소외 11(당시 부사장으로 호칭되었다)에게 대전지방국세청에 아는 사람이 있는지 확인해 보라고 하였다. 공소외 11은 공소외 12의 지시에 따라, 2000년경부터 공소외 1 주식회사의 회계감사업무를 담당하고 있었던 공소외 5 회계법인의 대표 공인회계사인 피고인 6에게 공소외 1 주식회사의 세금 문제에 대하여 상의하면서 도움을 요청하였다. 3) 피고인 6은, 대전지방국세청의 직세국장 등으로 재직하다가 2004년 9월경 명예퇴직한 피고인 7에게 연락하여 공소외 5 회계법인과 피고인 7이 대표로 재직 중인 공소외 2 세무법인이 공동으로 공소외 1 주식회사의 세무조사에 관한 용역업무를 수행하기로 하였다. 4) 공소외 1 주식회사는 2006. 5. 2.경 공소외 5 회계법인과 사이에 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련하여 계약금을 4,000만 원(부가가치세는 별도이고, 2006. 5. 15. 이전에 지급하여야 함), 시간당 보수는 시간당 40만 원(다만 시간당 보수 한도는 1,000만 원)으로 한 용역계약을 체결하였다. 위 용역계약서에서는 수임인이 “ 공소외 5 회계법인 서울분실 외 1”이라고 기재되어 있다. 다른 한편 피고인 6은 공소외 5 회계법인 소속 회계사인 공소외 13과 공동으로 2006. 5. 2.경 공소외 2 세무법인과 사이에 공소외 1 주식회사의 세무조사에 관한 용역계약을 체결하였는데, 위 용역계약서에는 공소외 2 세무법인과 공소외 1 주식회사가 정한 성공보수액의 60%를 피고인 6과 공소외 13의 보수로 한다는 내용이 기재되어 있다. 5) 피고인 1 등은 2006. 5. 11.부터 2006. 6. 7.까지 공소외 1 주식회사에 대한 세무조사를 실시하였는데, 조사 과정에서 공소외 1 주식회사의 전 대표이사인 공소외 14가 횡령한 약 1,335억 원의 공소외 1 주식회사 자금과 관련하여 공소외 1 주식회사가 공소외 14에 대한 채권을 포기한 것으로 보아 법인세를 부과할 수 있는지가 쟁점이 되었다. 6) 피고인 1 등이 소속된 대전지방국세청 조사1국 조사2과에서는 2006. 6. 12. 과세쟁점자문사무처리규정에 의하여, 공소외 1 주식회사가 공소외 14에 대한 채권을 포기한 것으로 간주하여 과세하여야 한다는 의견과 함께 과세쟁점자문 신청을 하였고(위 신청서에는 피고인 2, 1 및 공소외 15의 순으로 결재를 하였다), 대전지방국세청 납세자보호담당관은 2006. 6. 13. 공소외 1 주식회사에 위 쟁점에 대한 의견이 있으면 2006. 6. 14.까지 이를 제출하라는 쟁점 사실관계에 대한 의견조회를 하였다. 이에 따라 공소외 1 주식회사는 2006. 6. 14. 공소외 14의 횡령행위를 추인하거나 공소외 14에 대한 채권을 포기한 사실이 없으므로 과세하여서는 안 된다는 취지의 의견서를 위 납세자보호담당관에게 제출하였다. 7) 납세자보호담당관은 2006. 6. 22. 위 안건을 대전지방국세청 과세쟁점자문위원회에 회부하였는데(위 위원회는 대전지방국세청 세원관리국장을 위원장으로 하고, 대전지방국세청 소속 과장 등 7명의 위원으로 구성되며, 그 의결내용은 비록 법적 기속력을 갖지는 않으나 세무조사자에게 있어서 실질적인 기속력을 갖고 있다), 2006. 6. 26. 개최된 위 위원회의 심의결과 과세 의견이 1명, 비과세 의견이 7명으로 나타나 비과세를 하여야 한다는 의결이 이루어졌다. 8) 한편 공소외 1 주식회사와 공소외 2 세무법인 사이에는 2006. 6. 1.경 위 세무조사와 관련하여 별도의 용역계약이 체결되었는데, 위 용역계약서에는 공소외 1 주식회사가 공소외 2 세무법인의 계좌로 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련한 업무가 성공적으로 종결되는 시점인 2006. 6. 15. 이전에 6억 원(부가가치세는 별도)을 입금한다는 내용이 기재되어 있다. 9) 공소외 1 주식회사는 위 4)항의 용역계약에 따라 공소외 13 명의 계좌로 2006. 6. 8.경 4,400만 원, 2006. 6. 23.경 1,100만 원, 합계 5,500만 원을 입금하였다. 한편 공소외 1 주식회사는 위 8)항의 용역계약에 따라 공소외 2 세무법인 명의 계좌로 2006. 6. 15. 2억 원, 2006. 6. 20. 4억 6,000만 원, 합계 6억 6,000만 원을 입금하였고, 공소외 2 세무법인은 2006. 6. 20. 피고인 6 명의 계좌로 191,200,000원, 공소외 13 명의 계좌로 143,400,000원, 합계 334,600,000원을 입금하였으며, 공소외 13 명의 계좌로 입금된 위 143,400,000원은 2006. 6. 26. 공소외 5 회계법인 계좌로 다시 입금되었다. 10) 대전지방국세청에서는 2006. 7. 3. 공소외 1 주식회사에 대하여 2001년분 법인세로 268,523,898원, 2005년분 법인세로 63,240,529원, 합계 331,764,427원을 부과할 예정이라는 세무조사결과 통지를 하였다. (나) 항소이유에 대한 판단 1) 우선 원심이 공소사실에 부합하는 공소외 11의 원심법정 또는 검찰 진술의 증명력을 모두 배척한 것은 선뜻 수긍이 가지 않는다. 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정을 하면서 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 등 참조). 원심은, 공소사실에 부합하는 공소외 11 진술의 증명력을 배척하는 이유에 대하여, 공소외 11의 일부 원심 법정진술 즉, 피고인 6과 세무조사 대응에 대하여 상의하면서 로비나 청탁이라는 말을 한 번도 사용하지 않았고, 피고인 6에게 ‘세금이 많이 나올 것 같으니 도와 달라'고만 말하였으며, 이에 대하여 피고인 6은 ‘도와주겠다'는 말을 하였을 뿐이고, 로비자금으로 돈을 준 것이 아니며, 6억 원은 성공보수금으로 볼 수 있다는 진술에 비추어 공소사실에 부합하는 공소외 11의 일부 진술은 믿기 어렵다고 하였다. 그러나 공소외 11은 원심법정에서 위와 같은 진술을 하면서도, 아래 3)항과 같은 검찰진술을 대부분 그대로 유지하였고, 특히 공소외 2 세무법인에 송금한 6억 6,000만 원(부가가치세를 포함한 금액이다)의 성격과 관련하여 ‘로비나 그런 표현은 하지 않았고, 세금이 많이 나올 것 같으니까 손이 닿으면 세금이 적게 나오게 해 달라는 이야기를 하였다’, ‘(위 6억 6,000만 원에는) 노력한 것 등 모두 포함이 되었을 것이다’, ‘당시 세금이 조금 많이 나올 것이라고 생각하고 있었기 때문에 피고인 6에게 대전지방국세청에 아는 사람이 있으면 좀 도와 달라고 말하였다’, ‘정상적인 것이 아니니까 부탁을 한 것이다’는 등의 진술을 하였다. 결국, 공소외 11의 원심 법정진술을 전체적으로 살펴보면 검찰에서 위 6억 6,000만 원 전액이 대전지방국세청 소속 세무공무원들에 대한 로비자금으로 지급된 것처럼 단정적으로 진술한 부분을 번복한 것에 불과한 것이지, 위 6억 6,000만 원이 순수한 용역비(성공보수비)라고 진술함으로써 종전 검찰 진술을 모두 번복한 것으로는 볼 수 없다. 또 기록상 공소외 11이 공소외 1 주식회사의 세무조사에 있어서 큰 도움을 주었던 피고인 6에게 불리한 허위의 진술을 할 만한 이유나 동기를 찾을 수도 없다. 그렇다면 원심으로서는 일부 진술의 번복을 이유로 만연히 공소외 11 진술의 증명력을 모두 배척할 것이 아니라 다른 증거와의 종합적인 비교·분석을 통하여 공소외 11의 원심법정 및 검찰 진술 중 신빙성이 있는 부분과 그렇지 않은 부분을 취사·선택한 후 이를 토대로 사실인정을 하였어야 한다. 이 부분 원심판결에는 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 벗어난 잘못이 있다. 2) 한편 변호사법 제111조에서 규정하는 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는다’ 함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우를 말하는 것으로, 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고, 그 대가로서 금품 등을 수수하였을 뿐인 경우는 이에 포함되지 않는다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도3145 판결 등 참조). 그러나 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질과 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고 그 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 금품이 수수된 경우에는 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질을 가진다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결 등 참조). 3) 위와 같은 법리에 기초하여, 위 (가)항의 인정 사실 및 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 공소외 1 주식회사가 공소외 2 세무법인에 송금한 6억 6,000만 원 전액이 세무공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁 또는 알선의 대가로서의 성질을 갖는다고 단정할 수는 없지만, 위 6억 6,000만 원에는 공소외 5 회계법인과 공소외 2 세무법인이 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련하여 공소외 1 주식회사에 제공하는 노무에 대한 대가와 함께 위와 같은 청탁 또는 알선의 대가로서의 성질을 가지는 금원이 불가분적으로 결합되어 있음을 충분히 인정할 수 있다. ① 공소외 2 세무법인이 공소외 5 회계법인과 함께 공소외 1 주식회사의 세무조사에 관한 용역업무를 맡게 된 것은, 공소외 1 주식회사의 입장에서 세무법인의 도움이 반드시 필요하였기 때문이 아니라 피고인 7의 대전지방국세청에 대한 인맥을 활용하기 위한 의도에서 비롯된 것이고, 실제로 피고인 7은 그러한 역할을 수행한 것으로 보인다. 즉 공소외 11은 검찰조사 시 피고인 6이 세금이 적게 나오게 하려면 세무법인에서 국세청에 작업을 해야 하고 작업비가 상당히 든다는 취지로 말을 하여 이러한 내용을 공소외 1 주식회사의 사주인 공소외 12에게 전달하였다고 진술하였고(수사기록 1권 103쪽), 원심법정에서도 당시 그와 비슷한 취지의 말이 있었다고 진술하였다. 또 공소외 11은 검찰조사 시 피고인 6에게 세무조사를 대리할 세무법인의 소개를 부탁한 것은 아니었고, 피고인 6 본인이 직접 대전지방국세청 소속 공무원을 알지는 못하지만 잘 아는 사람이 대전지방국세청 소속 공무원을 알고 있으니까 알아봐 주겠다는 취지로 말하였다고 진술하였고(수사기록 1권 330～331쪽), 원심법정에서도 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련하여 공소외 2 세무법인에서 대리하였다는 사실에 대해서는 수사과정에서 비로소 알게 되었다고 진술하였다. 한편 피고인 6은 검찰조사 시, 피고인 7에게 대전지방국세청에서 공소외 1 주식회사에 세무조사를 한다고 하는데 그쪽에서 근무를 했으니까 맡아서 세금이 적게 나올 수 있도록 처리할 수 있냐고 하니까 피고인 7이 그렇게 할 수 있다는 취지로 이야기를 하여 공소외 11에게 내가 아는 사람이 대전지방국세청 세무조사와 관련하여 세금이 적게 나오게끔 처리해 줄 수 있다고 말을 해 준 것으로 기억한다고 진술하였고, 나아가 세무조사에 대하여 서류상으로만 대응할 정도였다면 굳이 피고인 7에게 맡길 이유가 없었다고 진술하였다(수사기록 1권 410～411쪽). 피고인 7 역시 검찰조사 시 피고인 6이 공소외 1 주식회사의 세무조사를 맡아 달라고 의뢰한 것은 대전지방국세청 국장을 지냈던 자신의 영향력에 의해 최대한 세금이 적게 나오도록 한 것이라는 점에 대해서는 인정한다고 진술하였고(수사기록 2권 646쪽), 나아가 당시 실무업무를 담당한 피고인 5를 통하여 40억 원의 세금이 부과될 수밖에 없는 상황이라는 말을 들었으며 실무자 선에서는 현실적으로 세금을 줄이기가 어렵다고 생각하여 일단 과세쟁점심의위원회에 안건을 상정할 수 있도록 세무조사반에 부탁하였고, 세무조사반에서 위 위원회에 상정되도록 노력해 준 덕분에 최대한 세금을 줄일 수 있었다고 진술하였다(수사기록 2권 650쪽). ② 공소외 1 주식회사가 2008. 6. 1.자 용역계약서에 의하여 공소외 2 세무법인에 지급한 용역비 6억 6,000만 원이 공소외 1 주식회사의 예상 감면세액에 세무사 보수표나 공인회계사 보수규정을 적용하는 등의 방법으로 당사자 사이에 충분한 논의를 거쳐 결정된 것으로 보이지 않고, 공소외 1 주식회사에서는 세금이 감액될 수 있도록 하겠다는 피고인 6의 말을 믿고 피고인 6이 요구하는 금액을 그대로 받아들인 것으로 보인다. 즉 공소외 11은 검찰조사 시 공소외 2 세무법인에 대한 용역비가 6억 6,000만 원으로 정해진 경위와 관련하여, 피고인 6이 처음에 세금이 200억 원 넘게 나올 것 같다고 말하여 피고인 6에게 세금이 적게 나오도록 손을 써 달라고 부탁했고, 며칠 지나서 피고인 6이 세금이 7억 원 정도 되면 세금문제를 해결할 사람한테 10억 원 정도는 주어야 된다고 하여 공소외 12에게 이를 전달하자 공소외 12가 너무 많다고 하여 피고인 6에게 다시 부탁을 하였으며, 며칠 지나서 피고인 6이 세금이 4～5억 원 선에서 부과되며 그 대가로 6억 원 정도를 주면 된다고 하였다는 취지로 진술하였고(수사기록 1권 102쪽, 233～234쪽, 331～332쪽), 원심법정에서도 이와 같은 진술을 대체로 유지하였다. 한편 피고인 6은 검찰조사 시 공소외 11에게 세금이 4～5억 원 정도 나올 것이고 수수료로 6억 원 정도를 주어야 한다고 말한 사실은 인정하면서 세금이 4～5억 원 정도 나온다는 것은 피고인 7을 통하여 들어서 알게 되었다고 진술하였고(수사기록 1권 431～432쪽, 2권 589쪽), 피고인 7 역시 검찰조사 시 세금이 약 40억 원 부과될 것 같은데 최대한 세금이 적게 나오도록 해 주면 부과될 세금 40억 원의 20%에 해당하는 돈을 성공보수로 받아야 한다고 말한 사실은 인정하였다(수사기록 2권 621쪽, 647쪽). ③ 공소외 1 주식회사가 공소외 2 세무법인에 송금한 6억 6,000만 원 전액이 적법한 성공보수라고 보기는 어려운 정황이 확인된다. 우선 공소외 1 주식회사가 6억 6,000만 원을 공소외 2 세무법인 계좌로 입금하게 된 경위에 대하여, 공소외 11은 검찰조사 시 용역비를 지급할 때 공소외 1 주식회사 입장에서는 회계 처리에 문제가 있었는데, 피고인 6이 세무 대리 컨설팅 비용으로 처리하여 세금계산서를 끊어 준다고 하여 그렇게 처리하였다고 진술하였고(수사기록 1권 235쪽), 원심법정에서도 같은 취지로 진술하였으며, 피고인 6 역시 자신의 제안에 의하여 용역비 6억 6,000만 원이 공소외 2 세무법인에 송금된 사실은 인정하였다( 피고인 6은 공소외 5 회계법인이 공소외 1 주식회사의 회계감사업무를 담당하고 있어서 위와 같은 용역계약 체결에 대한 공시 문제가 있었기 때문에 공소외 2 세무법인 명의로 성공보수를 받았다고 주장하나, 위와 같은 주장은 원심법정에 이르러 비로소 제기된 것이어서 선뜻 받아들이기 어렵다). 또 성공보수는 용역업무로 인하여 성공적인 결과가 나타나거나 적어도 그와 같은 결과가 나타날 가능성이 매우 높을 때 지급되는 것이 일반적이라고 할 것인데, 공소외 1 주식회사의 경우 세무조사결과 자체가 불분명한 상태에 있었던 2006. 6. 15.과 2006. 6. 20.에 이미 공소외 2 세무법인 계좌에 6억 6,000만 원 전액을 송금하였다(대전지방국세청 과세쟁점자문위원회는 2006. 6. 26. 개최되었고, 심의 당시 조사자의 의견과 같이 과세하여야 한다는 의견을 제시한 위원도 있었다. 나아가 대전지방국세청이 공소외 1 주식회사의 세무조사결과를 통지한 날짜는 ‘2006. 7. 3.’이었다. 이에 대하여 피고인 6은 결과가 확정된 후에는 공소외 1 주식회사가 차일피일 미루면서 성공보수를 지급하지 않을 수도 있기 때문이었다고 주장하나, 공소외 1 주식회사는 매출액이 2005년의 경우 2,536,593,908원, 2006년의 경우 2,727,571, 868원에 불과한 소규모 업체로서 당시 자금 사정이 여의치 않아 2006. 5. 2.경 체결한 용역계약서상 용역대금 5,500만 원도 그 지급기일을 경과한 2006. 6. 8.과 2006. 6. 23.에 나누어 지급할 정도였는데 그보다 10배 이상에 달하는 성공보수를 세무조사결과가 확정되기도 전에 지급한다는 것은 극히 이례적이다). 결국 공소외 11이 원심법정에서 “증인이 로비를 하라고 돈을 준 것은 아닙니다. 왜냐하면 로비를 하라고 주었다면 돈을 미리 주었어야 되는데, 미리 준 것이 아닙니다.”라고 진술한 것은 금원 지급 후 3년 이상이 경과한 탓에 착오를 일으켜 사실과 다르게 진술한 것으로 보인다. 한편 공소외 2 세무법인은 2006. 6. 20. 피고인 6 명의 계좌로 191,200,000원, 공소외 13 명의의 계좌로 143,400,000원, 합계 334,600,000원을 입금하였는데, 공소외 13 명의 계좌로 입금된 위 143,400,000원과는 달리 피고인 6 명의 계좌로 입금된 위 191,200,000원의 경우 2006. 6. 26. 79,730,000원이 피고인 6 명의 계좌에서 공소외 5 회계법인 명의 계좌로 이체된 사실만 확인될 뿐 위 191,200,000원 전액이 공소외 5 회계법인에 귀속되었음을 인정할 만한 객관적인 자료가 없다. 나아가 피고인 6은 피고인 7과 상의하여 피고인 1 등 세무공무원들에게 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련한 사례비를 지급하기 위해서 2006. 7. 25. 피고인 6 명의 계좌에서 4,500만 원, 공소외 5 회계법인 명의 계좌에서 5,500만 원을 각 출금한 후 자금세탁을 거쳐 1억 원을 마련하였다고 진술하고 있는데, 만약 위 6억 6,000만 원 전액이 정당한 성공보수였다면 피고인 6이 자신 또는 공소외 5 회계법인의 부담으로 세무공무원들에 대한 사례비를 마련하여야 할 합리적인 이유를 찾기 어렵다. (3) 소결론 결국, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 변호사법 위반죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고인 5, 7의 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 7의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 피고인 7의 주장 피고인 5는 피고인 7의 뇌물공여 범행에 있어서 공동정범의 지위에 있고, 가사 그렇지 않더라도 방조범에 해당하므로 형법 제133조 제2항에서 규정하는 ‘제3자’에 해당하지 않는다. (2) 판단 (가) 우선 당심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심판시와 같은 피고인 7 및 피고인 6의 뇌물공여 추진 경위, 피고인 7과 피고인 5의 관계 등을 고려할 때, 피고인 5가 피고인 7의 뇌물공여 범행에 있어서 공동정범에 해당하지 않는다고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 피고인 7의 주장과 같은 잘못이 없다. (나) 나아가 아래와 같은 사정들을 종합할 때, 가사 피고인 5가 피고인 7의 뇌물공여 범행에 있어서 방조범에 해당한다고 하더라도 형법 제133조 제2항에서 규정하는 제3자뇌물교부죄가 성립함에는 아무런 지장이 없다. ① 뇌물공여 범행의 공동정범 사이에 금품이 수수된 경우와는 달리 뇌물공여 범행을 공모하지는 않았으나 공무원에게 뇌물로 제공되는 금품이라는 사실을 아는 사람에게 금품이 전달된 경우 그 행위불법성은 더 구체화, 현실화되었다고 할 것이다. 그런데 형법은 뇌물공여죄의 미수범을 처벌하지 않고 있으므로 위와 같이 금품을 전달받은 사람이 그 금품을 실제로 공무원에게 전달하지 않은 경우에는 아무런 처벌을 할 수 없다. 우리 입법자는 이러한 측면을 고려하여 형법 제133조 제2항을 규정함으로써 뇌물공여죄의 미수범을 처벌하지 않음으로 인하여 생길 수 있는 처벌의 공백을 메우려는 의도를 가졌던 것으로 보인다. ② 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정이다. 제3자뇌물취득죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하고, 나아가 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하지 않는다( 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결 등 참조). 이는 뇌물전달행위를 담당하기로 한 사람의 경우 그 행위책임의 정도가 일반적인 뇌물공여의 방조범보다 훨씬 크고 증뢰자와도 별다른 차이가 없기 때문에 뇌물공여방조죄가 아닌 형법 제133조 제1항과 법정형이 동일한 같은 조 제2항의 제3자뇌물취득죄로 처벌하기 위한 것으로 이해된다. ③ 만약 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 실제로 전달하였다면 증뢰자의 경우 제3자뇌물교부의 범행이 뇌물공여의 범행에 흡수되어 뇌물공여죄만이 성립된다고 해석함이 옳고, 결국 증뢰자에 대하여 제3자뇌물교부죄와 뇌물공여죄가 모두 성립하여 경합범으로 가중처벌되는 불이익은 발생하지 않는다. ④ 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 의미한다. 뇌물에 공할 목적의 금품이라는 정을 알면서 금품을 교부받는 사람은 증뢰자의 뇌물공여 범행이나 수뢰자의 뇌물수수 범행에 있어서 방조범으로 평가될 수 있는 경우가 많을 것으로 보이므로, 형법 제133조 제2항의 ‘제3자’에 뇌물공여 또는 뇌물수수의 방조범은 포함되지 않는다고 해석하는 경우 형법 제133조 제2항의 입법 취지 자체가 무색하게 된다. (3) 결국 이 부분 피고인 7의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나. 피고인 5, 7의 양형부당 주장에 대한 판단 원심은, 그 판시와 같은 이 사건 변론에 나타난 피고인 5, 7에게 유리한 양형요소와 불리한 양형요소를 모두 고려한 후, 대법원 양형위원회의 양형기준에서 권고하는 하한을 벗어나 피고인 5에게 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 추징을, 피고인 7에게 징역 2년에 집행유예 3년을 각 선고하였다. 이 사건 범행의 중대성과 그 사회적 해악성, 범행 수법, 피고인 5의 동종 범죄전력 등을 고려할 때, 당심에서 피고인 5, 7이 주장하고 있는 여러 가지 사정들을 참작하더라도 원심의 선고형이 피고인 5, 7의 행위책임의 정도에 비하여 지나치게 무거워 부당하다고 판단되지는 않는다. 3. 결론 피고인 5, 7의 항소와 검사의 피고인 1, 2, 3, 4, 7에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다(다만 기록에 의하면, 피고인 7은 공소외 1 주식회사에 대한 세액이 결정된 후 피고인 6으로부터 1억 원을 교부받은 사실이 인정되고, 피고인 7의 주장 등 그동안의 소송경과에 비추어 볼 때 피고인 7의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않으므로, 원심이 인정한 피고인 7의 범죄사실 중 원심판결 제4쪽 여섯째 줄과 일곱째 줄에 기재된 “세금이 적게 부과될 수 있도록”을 “세금이 적게 부과된 데 대하여”로 고친다). 한편 검사의 피고인 6에 대한 항소는 이유 있으므로 원심판결 중 피고인 6에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 6은 2006년 4월경 서울 구로구 신도림동에 있는 공소외 1 주식회사 사무실에서, 공소외 1 주식회사의 재무담당이사인 공소외 11로부터 공소외 1 주식회사가 대전지방국세청으로부터 세무조사를 받게 되었는데 세금이 어느 정도 부과될 것인지 알아봐 달라는 부탁을 받고, 공소외 11에게 “내가 알아본 결과 세금이 약 200억 원 정도 부과될 것 같다. 내가 알고 있는 사람이 세무조사를 담당하는 대전지방국세청 직원을 알고 있는데, 그 사람을 통하여 대전지방국세청 직원에게 말하여 세금이 아주 적게 부과될 수 있도록 해 주겠다.”고 말하고, 공소외 1 주식회사로부터 그 교제비 및 사례비 명목 등으로 공소외 2 세무법인 명의의 국민은행 계좌로 2006. 6. 15. 2억 원, 2006. 6. 20. 4억 6,000만 원을 송금받은 후 2006. 6. 20. 공소외 2 세무법인으로부터 그 중 3억 3,400만 원을 송금받아 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 수수하였다. 【증거의 요지】 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인 6의 일부 진술기재 1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 11의 일부 진술기재 1. 피고인 6, 7, 5, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서 원본 또는 사본의 각 일부 진술기재( 공소외 11의 대질 진술기재 부분 포함) 1. 공소외 11, 13에 대한 각 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조(징역형과 벌금형을 병과) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형요소 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 이 사건 범행의 중대성과 그 사회적 해악성, 피고인 6이 수령한 금원의 액수 등을 고려할 때 피고인 6의 죄책이 매우 무겁다. 다만 피고인 6이 공소외 1 주식회사로부터 받은 3억 3,400만 원(공소장에 기재된 금액으로서 실제로는 334,600,000원이다)에는 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련하여 제공한 노무에 대한 대가가 불가분적으로 결합되어 있어서 피고인 6의 알선의 대가를 특정할 수 없는 점( 피고인 6이 실제로 세무공무원에 대한 뇌물자금으로 사용하고자 하였던 금액은 1억 원이었으나 공소외 1 주식회사와 사이에 뇌물로 사용할 금액에 대한 논의가 있었다고 인정되지는 않는다), 피고인 6은 원심에서 약 5개월 정도 구금되었고, 간경화, 당뇨 등으로 인하여 건강상태가 좋지 않은 점, 이 사건 범행 이외에 아무런 범죄전력이 없는 점, 특히 비록 피고인 6과 피고인 7은 각각 다른 죄명으로 기소되었으나 기록상 인정되는 죄책의 경중은 별다른 차이가 없다고 보이는데, 피고인 7의 경우 원심에서 징역 2년에 집행유예 3년을 선고하였고 두 사람 사이의 양형의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등을 종합하면 피고인 6에게 실형을 선고하는 것은 피고인 6의 행위책임의 정도에 비하여 다소 무겁다고 판단된다. 위와 같은 양형요소와 함께 피고인 6의 연령, 경력, 성행, 가족관계, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다[ 피고인 6이 공무원이 취급하는 사건에 관한 청탁 또는 알선의 대가로 수수한 금액을 특정할 수 없으므로 추징은 하지 않는다(뇌물수수죄에 관한 대법원 2011. 5. 26. 선고 2009도2453 판결 등 참조)]. 판사 최규홍(재판장) 여운국 손철우	[1] 형법 제133조 제2항 / [2] 형법 제32조, 제133조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 3. 26. 선고 2008노4393 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 자동차관리법 제10조 제5항은 “누구든지 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하여서는 아니 되며, 그러한 자동차를 운행하여서도 아니 된다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제82조는 고의로 위 제10조 제5항을 위반한 경우에는 100만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정은 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하는 모든 행위에 대하여 무차별적으로 적용된다고 할 수는 없고, 구 자동차관리법이 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하고 있는 점 등에 비추어 그 행위가 이루어진 의도, 목적, 내용 및 장소 등을 종합적으로 고려하여 구 자동차관리법 위반 여부를 판단해야 할 것이다. 특히 자동차 등록번호판을 가리는 등의 행위가 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전 확보, 교통·범죄의 단속과는 무관하게 사적인 장소에서 이를 저해하거나 회피할 의도 없이 행해진 경우에는 위 각 규정에 따른 처벌 대상이라고 할 수 없다 . 이러한 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인이 호텔의 종업원으로서 호텔 주차장에 주차된 자동차의 번호판을 호텔 간판 등으로 가리는 행위를 하였다고 하여도 이는 호텔을 이용하는 사람들의 요청에 따라 그들의 사생활 노출 방지 등을 목적으로 한 행위이고, 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전, 교통·범죄의 단속과는 별다른 관련이 없으므로 구 자동차관리법 제10조 제5항 및 제82조를 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 구 자동차관리법 제10조 제5항을 함부로 제한해석해서는 아니 된다는 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 구 자동차관리법 제10조 제5항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대	[1] 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제10조 제5항, 제82조 / [2] 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제10조 제5항, 제82조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 외 2인 【원심판결】 부산고법 2009. 6. 10. 선고 2008노986 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 자유심증주의 위반의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하였는바, 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 타인의 사무에 관한 법리오해의 점에 대하여 (1) 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는바, 배임수재죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있는 것이다 ( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 등 참조). (2) 관계 법령과 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 화물자동차운송사업협회에 관한 법령 및 정관의 규정이 다음과 같음을 알 수 있다. (가) 구 화물자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제33조는 ‘운수사업자는 화물자동차운수사업의 건전한 발전과 운수사업자의 공동이익을 도모하기 위하여 건설교통부장관의 인가를 받아 화물자동차운수사업의 종류별 또는 시·도별로 협회를 설립할 수 있다( 제1항), 협회는 법인으로 한다( 제2항), 협회에 관하여 이 법에 규정이 있는 사항을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다( 제9항)’라고 규정하고 있고, 구법 제35조 제1항은 ‘운송사업자로 구성된 협회는 그 공동목적을 달성하기 위하여 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 연합회를 설립할 수 있고, 이 경우 운송사업자로 구성된 협회는 당해 연합회의 회원이 된다’라고 규정하고 있다. (나) 한편 전국화물자동차운송사업연합회(이하 ‘연합회’라 한다) 정관은 ‘본회는 서울특별시·광역시 및 각 도의 화물자동차운송사업협회(이하 ‘지역협회’라 한다)를 회원으로 한다(제7조), 회원이 회비를 3개월 이상 납부하지 아니한 때에는 총회의 의결권과 발언권의 행사를 정지할 수 있다(제10조 제1, 2항), 본회의 총회는 회장 및 각 지역협회의 대표자로 구성한다(제17조), 임원의 선임은 총회의 결의를 거쳐야 한다(제19조), 회원은 그 소속임원을 대리인으로 하여 총회에서 의결권을 행사할 수 있다(제21조)’라고 규정하고 있고, 지역협회 정관은 ‘협회의 임원으로 이사장 및 부이사장을 총회에서 회원 중 선출한다(부산광역시 지역협회 정관 제12조 제2항), 이사장은 협회를 대표하여 협회 업무를 총리하고 각 회의의 의장이 된다(부산광역시 지역협회 정관 제14조)’라고 규정하고 있다. (3) 앞서 본 관계 법령과 연합회 및 지역협회의 정관규정 등에 의하면, 연합회의 회원은 법인인 지역협회임이 분명하므로, 그러한 회원들의 의사를 단체법적 의사결정방식에 따라 결정하는 연합회 총회의 의결권 역시 회원인 각 지역협회에 귀속되는 것으로 보아야 한다(연합회 정관 제10조 제1, 2항과 제21조 역시 의결권이 각 지역협회에 있음을 전제로 한 규정이다). 또한 연합회 정관 제17조가 총회의 구성원을 각 지역협회의 대표자로 규정하고 있는 것은, 지역협회의 정관규정(부산광역시 지역협회 정관 제14조 등)에 따라 그 업무집행기관으로서의 지위에 있는 대표자가 연합회 회원인 지역협회가 가진 의결권을 실제로 행사하기 위하여 총회의 구성원이 된다는 취지로 해석될 뿐 지역협회의 대표자에게 의결권이 귀속된다거나 지역협회의 대표자가 자신의 고유한 사무로서 그 의결권을 행사한다는 취지로 해석될 수는 없다. 결국 연합회 총회에서 각 지역협회 대표자가 총회의 구성원이 되어 회장 선출에 관한 선거권 내지 의결권을 행사하는 것은 연합회 회원인 각 지역협회의 업무집행기관으로서 그 권한을 행사하는 것에 불과하므로, 이러한 대표자의 권한행사는 자기의 사무를 처리하는 것이 아니라 타인인 지역협회의 사무를 처리하는 것으로 보아야 한다. 원심의 이 부분 이유설시에 적절하지 아니한 부분이 없지 않으나, 지역협회 대표자인 피고인들이 연합회 총회에서 선거권 내지 의결권을 행사하는 것이 타인의 사무를 처리하는 것이라고 본 원심의 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임수재죄에 있어서의 타인의 사무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 참조). 이 사건의 경우 공소사실과 제1심이 피고인 1에 대하여 인정한 범죄사실을 기록에 비추어 대조하여 보면, 범행의 일시, 장소, 배임수재자, 배임증재자, 청탁의 내용, 재물의 취득액 등에 있어서 일치하고 있어 기본적 사실에 있어서 차이가 없고, 단지 제1심이 그 채용 증거에 따라 공소외인의 관여 정도를 다소 다르게 인정한 것으로 보일 뿐이다. 같은 취지에서 제1심의 위와 같은 조치가 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 것으로 피고인 1의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심)	[1] 형법 제357조 제1항 / [2] 형법 제357조 제1항, 구 화물자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제2항, 제9항( 현행 제48조 제1항, 제2항, 제9항 참조), 제35조 제1항( 현행 제50조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김은수 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 12. 선고 2010노2877 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 위조사문서행사의 점에 관하여 형법 제5조, 제6조의 각 규정에 의하면, 외국인이 외국에서 죄를 범한 경우에는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄를 범한 때와 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄 이외에 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때에만 대한민국 형법이 적용되어 우리나라에 재판권이 있게 되고, 여기서 ‘대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때’라 함은 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 의미한다 . 그런데 형법 제234조의 위조사문서행사죄는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄에 해당하지 않고, 위조사문서행사 행위를 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익을 직접적으로 침해하는 행위라고 볼 수도 없으므로, 이 사건 공소사실 중 캐나다 시민권자인 피고인이 캐나다에서 위조사문서를 행사한 행위에 대하여는 우리나라에 재판권이 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 위조사문서행사 행위가 외국인의 국외범으로서 우리나라에 재판권이 있다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 재판권 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 2. 사기의 점에 관하여 원심은, 제1심법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 피고인이 피해자들로부터 투자금을 교부받더라도 이를 선물시장에 투자하여 운용할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자 공소외인 등 19명에게 “투자금을 맡기면 선물시장에 투자하여 운용하겠다.”고 기망하여 2007. 7. 30.부터 2009. 7. 13.경까지 피해자들로부터 합계 10,473,067,966원을 편취하였다고 인정하고, 이를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 또는 형법상 사기죄에 해당한다고 판단하였다. 그러나 이 부분 원심판결도 다음과 같은 이유로 유지될 수 없다. 형법 제6조 본문에 의하여 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우 우리 형법이 적용되지만, 같은 조 단서에 의하여 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없고, 이 경우 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부에 대해서는 엄격한 증명에 의하여 검사가 이를 입증하여야 한다 ( 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4085 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 이 부분 공소사실 중에는 캐나다 시민권자인 피고인이 캐나다에 거주하는 대한민국 국민을 기망하여 캐나다에서 직접 또는 현지 은행계좌로 투자금을 수령한 경우가 다수 포함되어 있음을 알 수 있으므로, 이 경우에 해당하는 공소사실은 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우에 해당한다. 따라서 원심으로서는 이 경우에 해당하는 공소사실이 행위지인 캐나다 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부 및 소추 또는 형의 집행이 면제되는지 여부를 심리하여 해당 부분 공소사실이 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하고 그에 대한 소추나 형의 집행이 면제되지 않는 경우에 한하여 우리 형법을 적용하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이에 관하여 아무런 입증이 없는 상황에서 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심판결이 옳다고 보아 이를 유지하였으니, 이 부분 원심판결에도 재판권 인정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심)	[1] 형법 제5조, 제6조, 제234조 / [2] 형법 제5조, 제6조, 제234조 / [3] 형법 제5조, 제6조, 형사소송법 제308조 / [4] 형법 제5조, 제6조, 제347조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 김형태 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 12. 2. 선고 2010노380 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명예훼손의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점(불고불리원칙 위반 주장)에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사가 공소제기한 사실과 전혀 다른 사실을 심판대상으로 삼아 유무죄에 관한 판단을 한 것이 아니라, 검사가 공소제기한 사실 중에서 증거에 의하여 인정되는 사실만을 추출하는 방법으로 사실인정을 하고 그 사실관계를 토대로 관련 법리를 적용하여 유무죄에 관한 판단을 하고 있으므로, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불고불리원칙 위배 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점(판단유탈 및 이유불비 주장)에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소장변경을 통해 공소사실에 별도 항목으로 적시되어 있는 진행자의 발언, 인터뷰 번역내용 등에 대하여 객관적 사실과 다른 사실이 있는지를 확인하여 그 결과를 판결이유에 설시하고 있을 뿐만 아니라, 그러한 세부적 방송내용이 포함된 전체 방송보도 내용의 허위 여부를 판단하고 있으므로, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 상고이유 제3, 4점( 공소외인 사망 및 특정위험물질 수입 관련 보도에 관한 주장)에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 원심의 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 관계 증거를 원심판결 이유에 비추어 보더라도 원심의 이 부분 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 라. 상고이유 제5점(정부 협상단의 미국산 쇠고기 실태 파악 관련 보도에 관한 주장)에 대하여 (1) 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 보고 내지 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결, 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 등 참조). (2) 대법원 2011. 9. 2. 선고 2009다52649 전원합의체 판결은 이 부분 방송보도에 관하여 다음과 같은 요지의 판단을 하였다. 이 부분 방송보도는 그 내용 중 ‘본 적이 있는지’와 같이 사실적 주장으로 볼 여지가 있는 표현을 사용하기도 하였으나, 그 대상을 미국의 특정 도축장과 같은 구체적인 장소가 아니라 추상적인 ‘미국 도축시스템의 실태’로 삼고 있을 뿐만 아니라 곧이어 ‘보려는 노력을 했는지 그것도 의문입니다’라는 다의적이고 막연한 표현을 사용하여 우리 정부의 자세를 비판하고 있을 뿐이고, 특히 이 부분 방송보도와 관련된 이 사건 방송 부분의 전체적인 맥락에 비추어 보면, 이 부분 방송보도는 피고인 3 PD가 앞서 자신이 언급한 “정부에서는 국민들의 안전을 최우선으로 협상했다고 말을 했고 미국산 쇠고기는 99.9% 안전하다고 말을 했습니다. 하지만 협상결과를 보면 과연 국민들의 안전을 지키기 위해서 어떤 노력을 했을까 의문이 들지 않습니다.”(‘의문이 들지 않습니다’는 ‘의문이 들지 않을 수 없습니다’ 또는 ‘의문이 들지 않습니까’의 잘못된 표현으로 보인다)라는 내용의 우리 정부에 대한 비판을 다시 한번 강조한 것으로 보인다. 따라서 일반의 시청자가 보통의 주의로 보도를 접하는 방법을 전제로 이 부분 방송보도와 관련된 이 사건 방송 부분의 전체적 구성, 사용된 어휘 및 표현 방식, 전후 문맥 등을 종합적으로 고려하면, 이 부분 방송보도는 우리 정부가 미국 도축시스템의 실태 중 아무 것도 본 적이 없다는 구체적 사실을 적시한 것이 아니라, 우리 정부가 이 사건 미국산 쇠고기 수입위생조건 협상에 필요한 만큼 미국 도축시스템의 실태를 제대로 알지 못하였다는 피고의 주관적 평가를 내린 것이라고 봄이 상당하다. (3) 앞서 본 법리와 대법원 전원합의체 판결의 판시 내용 등에 비추어 원심이 이 부분 방송보도의 내용을 비판 내지 의견 제시로 보아 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 명예훼손죄에서의 사실적시에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 마. 상고이유 제6, 7점(보도내용과 피해자의 연관성 및 명예훼손의 고의에 관한 주장)에 대하여 언론보도로 인한 명예훼손이 문제되는 경우에 그 보도로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 보도가 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 보도가 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 하는데, 당해 표현이 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우에는 언론의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 그 평가를 달리하여야 하고 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다( 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 전원재판부 결정, 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 등 참조). 특히 정부 또는 국가기관의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하는 것이고, 이러한 감시와 비판은 이를 주요 임무로 하는 언론보도의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있으며, 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없으므로, 정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 언론보도로 인하여 그 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도, 그 보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다62494 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004다35199 판결 등 참조). 원심은, 피고인들이 제작한 이 사건 방송보도 내용 중의 일부가 객관적 사실과 다른 내용으로 된 허위사실의 적시에 해당한다고 하면서도, 다음과 같은 이유로 피고인들에게 명예훼손의 죄책을 물을 수 없다고 판단하였다. 즉 원심은 이 사건 방송의 전체적인 취지와 내용이 미국산 쇠고기의 식품 안전성 문제 및 이 사건 쇠고기 수입 협상의 문제점을 지적하면서 대한민국 정부가 충분한 시간을 들여 검토를 거치지 않고 서둘러 협상을 체결한 잘못이 있다는 취지로 정부를 비판하는 것이라고 전제한 다음, 이와 같이 이 사건 방송보도가 국민의 먹을거리와 이에 대한 정부 정책에 관한 여론형성이나 공개토론에 이바지할 수 있는 공공성 및 사회성을 지닌 사안을 그 대상으로 하고 있는 점을 고려하면, 이 사건 방송보도로 인한 명예훼손죄의 성립 여부를 심사함에 있어서는 사적인 영역의 사안에 대한 것과는 심사기준을 달리하여야 한다고 보았다. 나아가 원심은 허위사실의 적시로 인정되는 방송보도 내용은 미국산 쇠고기의 광우병 위험성에 관한 것으로서 공직자인 피해자들의 명예와 직접적인 연관을 갖는 것이 아닐 뿐만 아니라 피해자들에 대한 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격으로 볼 수 없다고 전제한 다음, 이러한 사정에 비추어 피고인들에게 피해자들 개인의 명예를 훼손한다는 점에 대한 인식이 있었다고 인정하기 어렵고 달리 피고인들의 명예훼손에 관한 범의를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 언론보도와 피해자의 연관성, 명예훼손죄의 고의 인정기준 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 바. 상고이유 제8점(위법성조각사유의 존부에 관한 주장)에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당해 언론보도가 공적 관심사안을 주제로 한 것으로서 공직자인 피해자들에 대한 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아니라고 전제한 다음, 이러한 언론보도에 대해서는 언론 또는 표현의 자유가 폭넓게 인정되어야 한다는 원론적인 법리를 설시하면서 여러 사정을 종합하여 피고인들에게 피해자들에 대한 명예훼손의 고의가 없었다고 판단하고 있을 뿐이고, 피고인들의 행위가 명예훼손죄의 구성요건에 해당하나 위법성이 조각되는 경우라고 판단한 것이 아니므로, 원심판결에 위법성조각사유의 존재에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 2. 업무방해의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 방송의 전체적인 취지와 내용이 미국산 쇠고기의 식품 안전성 문제 및 이 사건 쇠고기 수입 협상의 문제점을 지적하고 협상체결과 관련한 정부의 태도를 비판한 것이라고 전제한 다음, 피고인들이 이 사건 방송보도를 통해 허위사실을 유포하여 미국산 쇠고기를 수입·판매하는 그 판시 피해자들의 업무를 방해한다는 범의가 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 관계 증거를 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무방해죄의 고의 인정기준 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	[1] 형법 제307조 / [2] 형법 제307조 제2항 / [3] 헌법 제21조 제1항, 제4항, 형법 제307조 / [4] 형법 제307조 제2항, 형사소송법 제325조 / [5] 형법 제314조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 곽덕환 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 9. 선고 2010노326 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호의2에서 규정하고 있는 ‘음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, ‘음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이며, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 풍속영업을 영위하는 장소에서 이루어진 행위가 형사처벌의 대상이 되는 ‘음란행위’에 해당하는지 여부는 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출로 인한 음란행위에서는 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 그것이 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것으로서, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도3119 판결 참조). 원심은, ‘ 피고인 2는 나이트클럽 무용수로서 2009. 2. 18. 01:14경 대구 수성구 황금동 소재 ○○○ 나이트클럽의 무대에서 옷을 입고 춤을 추다가 상·하의를 모두 탈의하여 팬티만을 입은 채 엎드려 허리를 상하로 움직이면서 성행위를 묘사하는 행위를 하고, 위 팬티를 벗어 그 안에 착용하고 있던 속옷에 부착된 모조 성기를 보임으로써 마치 성기를 노출시킨 듯한 장면을 노골적으로 연출하여 음란행위를 제공하였고, 피고인 1은 위 나이트클럽의 영업부장으로서 피고인 2로 하여금 위와 같이 음란행위를 하게 하였다’라는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심이 채택한 증거들을 근거로 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2의 공연이 이루어진 시간, 노출의 정도와 방법 등을 위 업소에 출입할 수 있는 성인들이 접할 수 있는 일반 성인 매체의 종류 및 그 내용 등과 비교하여 살펴보면, 비록 위 공연이 전체적으로 보아 다소 저속하고 문란하여 일반인들에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다고 볼 수는 있을지언정, 그 정도를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 음란행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심판결 이유에 의하더라도, 피고인 2가 공소사실 기재 일시, 장소에서 이 사건 공연을 시작할 당시 모조 성기가 달리고 그 주변에 음모가 그려져 있는 살색 팬티를 입고 그 위에 흰색 팬티를 착용한 후 겉옷을 입었던 사실, 피고인 2가 춤을 추면서 흰색 팬티만 남겨두고 겉옷을 모두 탈의한 후 엎드려서 허리를 반복적으로 움직여 마치 성행위를 연상하게 하는 동작을 취하였던 사실, 그 후 피고인 2가 커다란 수건으로 허리 부분을 감싼 후 겉에 입고 있던 흰색 팬티를 탈의함으로써 마치 그 수건 아래로는 아무것도 입고 있지 않은 듯한 착각이 들도록 한 채 수건을 좌우로 흔들면서 잠깐씩 모조 성기를 노출하다가 결국 수건을 내려 가짜 성기를 완전히 노출하였는데, 모조 성기를 완전 노출한 것과 거의 동시에 무대 조명이 완전히 꺼지고 이 사건 공연이 끝난 사실, 이 사건 공연은 전체 시간이 약 7분 정도이고, 피고인 2가 수건을 좌우로 흔들면서 모조 성기를 노출한 것은 약 20초 정도인 사실을 알 수 있다. 이러한 사실에다가 위 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 나이트클럽의 조명도와 공연내용 등에 비추어 보면 공연을 관람하는 대부분의 손님들은 모조 성기가 아니라 실제 성기라고 인식할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, 피고인 2의 공연은 성행위와 유사한 동작을 연출하거나 실제 성기로 오인될 수 있는 모조 성기를 노출함으로써 관객들의 색정적 흥미에 호소하는 목적을 가지고 있을 뿐 그 밖에 다른 예술적, 문화적 가치는 전혀 없는 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 피고인 2의 이 사건 공연은 단순히 일반인들에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 음란행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 원심이 지적하듯이 이 사건 나이트클럽이 유흥주점 허가를 받은 곳이라거나 피고인 2가 성행위를 연상시키는 동작을 할 당시에 상대방이 없는 상태였다는 점 및 수건을 좌우로 흔들면서 수차례에 걸쳐 모조 성기를 노출한 것이 약 20초 정도에 불과하였고 실제 성기의 노출은 없었다는 점 등을 일부 고려하더라도 이와 달리 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제1호의2 소정의 음란행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호의2( 현행 제3조 제2호 참조) / [2] 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호의2( 현행 제3조 제2호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 홍순기 【원심판결】 대구지법 2009. 10. 23. 선고 2009노2286 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제52조 제1항 제4호, 제54조는 지구단위계획구역의 지정목적을 달성하기 위하여 지구단위계획에는 ‘건축물의 용도제한’에 관한 사항을 정할 수 있고, 지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 그 지구단위계획에 적합하게 건축하거나 용도를 변경하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 건축법 제2조 제1항 제2호의2는 “건축물의 용도라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다.”고 정의하고, 같은 조 제2항에서는 건축물의 용도를 28가지로 분류하면서 그 각 용도에 속하는 건축물의 세부용도는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 건축법 시행령 제3조의4, [별표 1]은 용도별 건축물의 종류를 세부적으로 규정하고 있다. 그런데 지구단위계획은 도시계획 수립대상 지역 안의 일부에 대하여 토지이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 당해 지역을 체계적·계획적으로 관리하기 위하여 수립하는 도시관리계획으로서( 구 국토계획법 제2조 제5호), 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시키는 것을 목적으로 하는「건축법」상의 건축물에 대한 규제와는 그 목적을 달리하고 있는 점, 구 국토계획법, 구「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법 시행령’이라 한다)은 용도지역 안에서의 건축물 용도 등의 제한에 관하여「건축법 시행령」[별표 1]에 규정된 용도별 건축물의 종류에 따르도록 하는 규정을 두면서도( 구 국토계획법 제76조 제1항, 구 국토계획법 시행령 제71조 제1항), 지구단위계획에서의 건축물 용도제한의 기준에 관하여는 별도로 규정하지 아니하여 이를 입안·결정하는 시·도지사 등에게 비교적 광범위한 형성의 자유를 부여하고 있는 점 등에 비추어 보면, 지구단위계획의 내용이 되는 ‘건축물의 용도제한’을「건축법 시행령」[별표 1]에서 한정적으로 열거하는 용도별 건축물의 종류 중에서 선택하여야 하는 것으로 해석할 수는 없다고 할 것이다 . 기록에 의하면, 대구광역시는「대구광역시 종합유통단지 조성 및 분양에 관한 조례」를 제정하여 대구광역시 북구 산격동, 검단동 일원에 조성하는 종합유통단지에 무역센타, 도매단지, 물류단지, 기타 시설을 조성하도록 하고, 위 단지에 유치할 업종, 입주업태, 지역제한 등 구체적인 사항은 대구광역시장이 별도로 정하도록 위임한 사실을 알 수 있고, 대구광역시장은 산격종합유통단지를 조성하여 도매단지 용지를 분양하면서 그 지상에 건립될 섬유제품관, 일반의류관, 산업용재관, 전자상가·전자관, 전기재료관·전기조명관, 비철금속관의 각 시설별 입주업종을 제한하여 분양한 것으로 보인다. 사정이 그러하다면, 대구광역시장이 2006. 6. 20. 대구광역시 고시 제2006-130호로 결정·고시한 산격종합유통단지 제1종지구단위계획(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)에서 도매단지 용지 내의 각 건축물의 용도에 관하여 그 구체적인 취급품목을 기준으로 그 권장용도와 불허용도를 지정한 것은 위 도매단지 용지 분양 당시 수분양자들과의 사이에 약정한 시설별 입주업종 제한 내용을 제1종지구단위계획의 내용에 반영한 것으로서 대구광역시장이 이를 입안·결정함에 있어서 계획재량의 범위를 벗어나지 아니한 것으로 볼 여지가 크다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 산격종합유통단지 도매단지 용지의 분양계약의 내용, 도매단지 용지 내 건축물들의 준공 이후 업종제한에 관한 규제 내용, 대구광역시장이 이 사건 고시로 위 각 건축물의 용도를 제한하게 된 경위 등을 심리하지도 아니한 채, 구 국토계획법에서 정하는 건축물의 용도 및 각 용도별 건축물의 종류와 같은 법 제52조에서 정한 건축물의 용도제한의 의미는「건축법」및「건축법 시행령」의 규정에 따라 해석하여야 한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 고시 중 도매단지 용지 내 건축물들의 용도를 제한한 것이 모법의 위임한계를 벗어나 효력이 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 구 국토계획법 제52조 제1항 제4호가 정하는 건축물의 용도제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제76조 제1항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항, 건축법 시행령 [별표 1] / [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 개정되기 전의 것) 제54조, 제141조 제3호, 건축법 제2조 제1항 제3호, 제2항, 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 현 담당변호사 이완수 외 4인 【원심판결】 춘천지법 2011. 2. 18. 선고 2010노698 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위 부분이 범죄의 성립 여부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니한다( 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결 등 참조). 그런데 금원을 대여한 고소인이 차용금을 갚지 않는 차용인을 사기죄로 고소함에 있어서, 피고소인이 차용금의 용도를 사실대로 이야기하였더라면 금원을 대여하지 않았을 것인데 차용금의 용도를 속이는 바람에 대여하였다고 주장하는 사안이라면 그 차용금의 실제 용도는 사기죄의 성립 여부에 영향을 미치는 것으로서 고소사실의 중요한 부분이 되고 따라서 그 실제 용도에 관하여 고소인이 허위로 신고할 경우에는 그것만으로도 무고죄에 있어서의 허위의 사실을 신고한 경우에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 단순히 차용인이 변제의사와 능력의 유무에 관하여 기망하였다는 내용으로 고소한 경우에는 차용금의 용도와 무관하게 다른 자료만으로도 충분히 차용인의 변제의사나 능력의 유무에 관한 기망사실을 인정할 수 있는 경우도 있을 것이므로, 그 차용금의 실제 용도에 관하여 사실과 달리 신고하였다 하더라도 그것만으로는 범죄사실의 성립 여부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위로 신고하였다고 할 수 없다. 이와 같은 법리는 고소인이 차용사기로 고소함에 있어서 묵비하거나 사실과 달리 신고한 차용금의 실제 용도가 도박자금이었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도2212 판결 등 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2006년 11월경 서울 관악구 신림동에 있는 ○○모텔 401호에서 피고소인 공소외인에게 도박자금으로 사용하라고 돈을 빌려주었음에도, 2007. 2. 7.경 부천남부경찰서 민원실에서 “피고소인 공소외인이 차용금을 변제할 의사나 능력이 없으면서 2007. 1. 25.경 부천시 소사구 송내동에 있는 ○○모텔 401호에서 ‘내비게이션 덤핑 물건을 구입할 돈 500만 원을 빌려주면 며칠 사용하고 바로 갚겠다’고 거짓말하여 500만 원을 편취하였으니 처벌해 달라.”는 내용의 고소장을 제출하여 위 공소외인을 무고하였다는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 2006. 11. 20.경 공소외인에게 도박자금으로 500만 원을 빌려주었다가 이를 돌려받지 못한 것임에도, 도박자금으로 빌려주었다는 사실을 감추고 내비게이션 매입에 필요한 자금을 대여한 것처럼 대여금의 용도, 대여 일시·장소를 허위 진술한 사실을 인정한 다음, 단순히 도박자금으로 대여한 사실을 묵비한 것을 넘어서 실제와 다른 일시·장소에서 다른 용도로 금원을 대여하였다고 진술한 것은 그 일부 허위인 사실이 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건에서 피고인의 고소 내용은 피고소인이 변제의사와 능력도 없이 차용금 명목으로 금원을 편취하였으니 사기죄로 처벌하여 달라는 것이고, 피고소인이 차용금의 용도를 사실대로 이야기하였더라면 금원을 대여하지 않았을 것인데 차용금의 용도를 속이는 바람에 대여하게 되었다는 취지로 주장한 사실은 없다. 그렇다면 위와 같은 고소 내용에 비추어, 수사기관으로서는 차용금의 용도와 무관하게 다른 자료들을 토대로 피고소인이 변제할 의사나 능력이 없이 금원을 차용하였는지 여부를 조사할 수 있는 것이므로, 비록 피고인이 도박자금으로 대여한 사실을 숨긴 채 고소장에 대여금의 용도에 관하여 허위로 기재하고, 대여 일시·장소 등 변제의사나 능력의 유무와 관련성이 크지 아니한 사항에 관하여 공소사실과 같이 사실과 달리 기재하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 사기죄의 성립 여부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위로 신고하였다고 보기는 어려울 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 무고죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형법 제156조, 제347조 / [2] 형법 제156조, 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 청담 외 6인 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 20. 선고 2010노3411 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분과 피고인 4에 대한 부분 중 발행일자 2007. 9. 12.인 액면금 30억 원 약속어음 발행 관련 유가증권위조, 위조유가증권행사, 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본부실기재 및 부실기재공정증서원본행사의 점에 관한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3, 5의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 판단한다. 1. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점에 대하여 가. 2007. 7. 30.자 3억 원 및 2007. 8. 3.자 9억 원 횡령의 점에 대하여 (1) 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 한다. 따라서 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조). 그리고 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. (2) 원심이 그 채택증거를 종합하여 인정한 이 부분 사실관계는 다음과 같다. 피고인 1은 2007. 7. 9.경 공소외 1과, 공소외 1은 공소외 2 주식회사가 실시하는 70억 원 규모의 유상증자에 참여하여 50억 원을 납입하되, 피고인 1은 위 50억 원 중 20억 원을 납입 직후 돌려주고 위 50억 원에 대한 이자를 지급하며, 나머지 30억 원은 배정받은 주식을 처분하여 정산하기로 약정하였다. 공소외 1은 위 약정에 따라 2007. 7. 10. 지인들 명의로 유상증자에 참여하여 50억 원을 납입하였고, 피고인 1은 2007. 7. 12.경 유상증자대금이 납입된 공소외 2 주식회사의 계좌에서 24억 5,000만 원을 인출하여 공소외 1에게 지급하였다. 이후 공소외 1은 회계감사 문제로 위 24억 5,000만 원 중 자기앞수표로 지급된 20억 원을 잠시 반환해 달라는 요청을 받고 2007. 7. 30.경 위 20억 원의 자기앞수표를 공소외 2 주식회사에 반환하였고, 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 계좌에서 다시 20억 원을 인출하여 2007. 7. 31.경 10억 원, 2007. 8. 3.경 10억 원을 각 상환하였다는 것이다. 위 인정사실을 기초로 하여 원심은, 피고인 1이 2007. 7. 12.경 인출하여 20억 원의 자기앞수표를 교부한 행위는 가장납입금의 반환에 불과하여 업무상횡령죄에 해당하지 않으나, 위 자기앞수표를 반환받아 공소외 2 주식회사의 계좌에 입금한 후 이를 다시 인출하여 그 중 일부를 이 부분 공소사실과 같이 공소외 1에 대한 채무 변제에 사용한 행위는 공소외 2 주식회사의 자금을 임의로 유용하는 것으로서 업무상횡령죄에 해당한다고 보았다. (3) 그러나 앞서 본 법리와 원심의 인정사실에 의하면, 피고인 1이 위 유상증자와 관련하여 공소외 1로부터 차용하여 납입한 50억 원 중 20억 원은 주금 가장납입의 방법에 의한 납입금으로서 회사 자본금의 실체를 형성한 바가 없어 그 반환 약정에 따라 이루어진 위 가장납입금에 해당하는 20억 원의 자기앞수표 인출은 공소외 2 주식회사에게 실질적으로 귀속되는 회사 자금의 횡령행위라고 볼 수 없음은 원심도 인정한 바와 같다. 나아가 위와 같이 인출한 20억 원의 자기앞수표를 그 판시와 같이 회계감사에 대비하여 공소외 2 주식회사에게 일시 반환하도록 하였다가 이를 다시 인출하여 돌려준 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 위 금원이 공소외 2 주식회사에게 실질적으로 귀속된 것으로 볼 수는 없고, 오히려 위 인출 및 반환과 재인출 경위에 비추어 이는 즉시 반환이 예정된 일시 차용에 불과하여 그 실질은 위 가장납입금의 당초 약정에 따른 종국적 인출행위라고 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 이러한 행위를 들어 피고인 1이나 위 인출 과정에 관여한 피고인 2에게 공소외 2 주식회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 존재한다고 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 주금가장납입행위에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인 1, 2의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 2007. 7. 11.자 5,000만 원, 2007. 8. 1.자 2억 3,000만 원, 2007. 8. 2.자 7,000만 원 횡령의 점에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다( 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 그리고 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나( 대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2가 피고인 1의 개인채무 변제 용도에 사용되리라는 점을 잘 알면서도 피고인 1 등과 상의한 후 대표이사 명의로는 대여금 처리를 할 수 없으나 이사 명의로는 가능하다는 말을 듣고 위 각 금원에 관하여 자신 명의 대여금으로의 회계처리를 승낙한 점 등에 비추어 피고인 2에게 위 각 금원의 횡령에 관한 공동가공의 의사가 인정된다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 2007. 7. 11.자 5,000만 원이 공소외 2 주식회사의 계좌에서 같은 기회에 인출된 1억 5,000만 원의 일부이고 그 중 1억 원은 가장납입금의 반환에 사용되었다고 하더라도, 위 5,000만 원은 이와 무관한 피고인 1의 다른 개인채무 변제에 사용되었으므로 피고인 2에게 그에 관한 불법영득의사가 인정된다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 대하여 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 제1심 범죄일람표 (2) 순번 2 내지 7번 기재 각 어음을 발행할 당시 공소외 3 등에 대한 개인채무 변제에 쫓기고 있었으며, 실제로 그 중 5 내지 7번 기재 각 어음을 담보로 피고인 5로부터 차용한 돈이 대부분 피고인 1의 개인채무 변제에 사용된 점 등을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 위 각 어음 발행에 관하여 피고인 1에게 업무상배임죄의 고의가 인정된다고 판단하였다. 나아가 피고인 5도 피고인 1이 위 5 내지 7번 어음을 담보로 차용한 돈을 개인채무 변제에 사용하리라는 것을 잘 알면서 위 어음을 교부받았고 위 6번 어음에 관하여는 그 용도를 은폐하기 위하여 허위의 세금계산서까지 발급해 주기도 하였던 점 등의 사정에 비추어 피고인 5가 피고인 1의 위 5 내지 7번 어음 발행으로 인한 배임행위에 가담한 것으로 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1, 5의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서의 불법이득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인 4에 대한 금전소비대차계약서 관련 사문서위조, 위조사문서행사 및 사기의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 4나 피고인 1의 진술 등 그 채용증거들을 종합하여 피고인 4가 권한 없이 공소외 2 주식회사 명의의 금전소비대차계약서를 위조하고 이를 행사하여 공소외 4로부터 1억 원을 편취하였다고 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 3에 대하여 가. 물품공급계약 관련 사기미수 및 무고의 점에 대하여 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 등 참조). 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 3이 운영하는 공소외 5 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이의 물품공급계약서는 피고인 1, 3이 공소외 2 주식회사 명의의 어음을 할인하여 자금을 조달할 목적으로 허위로 작성한 것일 뿐 물품공급을 목적으로 체결한 것이 아니고 실제로 공소외 5 주식회사가 위 계약에 따른 물품공급을 한 사실도 전혀 없다고 인정하였다. 위 인정사실을 기초로 원심은, 피고인 3이 위 물품공급계약에 따른 공급을 완료하였음을 전제로 하여 공소외 2 주식회사를 상대로 물품대금 청구소송을 제기하면서 그 증거자료로 위 물품공급계약서를 제출한 행위는 사기미수죄에 해당하고, 공소외 6 등 공소외 2 주식회사 임원을 같은 취지로 고소한 것도 허위 사실의 신고로서 무고죄에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송사기의 범의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 없다. 나. 액면금 105억 원 약속어음 발행 관련 유가증권위조 등의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여 피고인 1, 3 사이의 2007. 9. 4.자 공소외 2 주식회사 주식 및 경영권양수도계약서는 피고인 5의 경영권 장악 시도에 대응하기 위하여 2007. 10. 12.경 날짜를 소급하여 작성된 사실, 피고인 3은 위 계약체결을 전후하여 피고인 1 또는 공소외 2 주식회사 측에 합계 3억 5,000만 원을 지급하였을 뿐 위 계약상의 중도금 50억 원을 지급한 바가 없는 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고인 3이 피고인 1로부터 공소외 2 주식회사의 구 법인인감도장을 건네받아 발행일자 2007. 9. 4., 액면금액 105억 원인 공소외 2 주식회사 명의 약속어음을 작성하고 이를 공증한 무렵인 2007. 10. 19. 당시 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 최대주주도 지배인도 아니었고, 적법한 대표이사 공소외 6이 회사를 폐쇄한 채 잠적한 후였으며 피고인 3 또한 그러한 사정을 알고 있었다고 인정하였다. 위 인정사실 등을 기초로 원심은 피고인 3이 공소외 2 주식회사 명의의 약속어음을 발행할 아무런 자격이나 권한이 없음에도 위 약속어음을 위조하여 행사하고 이를 공증케 하였다고 함으로써 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다고 할 수 없다. 다. 공소외 7 주식회사 인수계약 관련 사문서위조 등의 점에 대하여 공소사실에 의하면, 피고인 3은 권한 없이 ‘ 공소외 2 주식회사가 공소외 8 등으로부터 공소외 7 주식회사 주식 및 경영권을 100억 원에 인수하되, 공소외 2 주식회사의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우 200억 원의 손해배상금을 지급한다’는 내용의 주식 및 경영권양수도계약서를 위조하고, 공소외 8 등을 대리하여 위 계약이 진정하게 체결되었음을 전제로 하여 공소외 2 주식회사를 상대로 위약금 청구소송을 제기하면서 그 증거자료로 위 물품공급계약서를 제출하여 법원을 기망하려 하였다는 것이다. 원심은, 피고인 3의 주장과는 달리 피고인 1이나 공소외 7 주식회사 측의 공소외 9는 위 계약을 체결하였다는 2007. 10. 2.경에는 서로 알지 못하는 사이였고, 계약을 체결하였다는 장소에 입회한 사실도 없는 점, 당시 공소외 2 주식회사로서는 운영자금도 거의 없는 상황에서 실체도 불분명한 공소외 7 주식회사를 100억 원이라는 거액에 인수할 별다른 이유도 없었던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 라. 신용훼손의 점에 대하여 형법 제313조에 정한 신용훼손죄에서의 ‘신용’은 경제적 신용, 즉 사람의 지불능력 또는 지불의사에 대한 사회적 신뢰를 말한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도1313 판결 등 참조). 또한 신용훼손죄의 성립에 있어서는 신용훼손의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것이 아니고 신용훼손의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다. 원심은, 공소외 2 주식회사와 공소외 5 주식회사 사이의 물품공급계약, 공소외 2 주식회사와 공소외 7 주식회사(‘ 공소외 8 등’의 오기로 보인다) 사이의 주식 및 경영권양수도계약이 각 허위이므로, 피고인 3이 인터넷 신문 기자에게 ‘ 공소외 5 주식회사 등 채권단이 공소외 2 주식회사에 대하여 위 각 계약 등에 기하여 367억 원 상당의 채권을 가지고 있으며, 이를 곧 행사할 것이다’는 취지로 말하여 그와 같은 내용의 기사가 게재되도록 한 것은 허위사실의 유포에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 허위사실 유포로 인하여 공소외 2 주식회사의 경제적 신용 훼손을 초래할 위험이 발생하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 신용훼손죄에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 없다. 마. 범인은닉의 점에 대하여 공동정범 중의 1인이 다른 공동정범을 은닉한 경우에도 그것이 일반적으로 형사사법작용을 방해하는 위험을 초래하는 성질을 가지는 때에는 형법 제151조 제1항의 범인은닉죄가 성립한다( 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도5515 판결 등 참조). 원심은, 피고인 3이 피고인 1이 사기 혐의 등으로 고소된 사실을 알면서도 피고인 1을 중국으로 도피시켜 위 고소사건으로 인한 수사를 받는 것을 피하게 하려는 등의 목적으로 중국행 비행기표와 중국내 거소를 마련해 주고 매달 생활비를 송금하여 주는 방법으로 피고인 1을 은닉하였다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 범인은닉죄의 주체 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 바. 공소외 9에 대한 사기의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 2 주식회사 명의의 2007. 9. 5.자 각 약속어음의 발행 경위와 피고인 3의 어음반환 경위 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인 3이 피해자 공소외 9로부터 2007. 9. 5.자 액면금 15억 원, 20억 원인 각 약속어음을 편취한 것으로 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다고 할 수 없다. 5. 발행일자 2007. 9. 13.인 약속어음 관련 유가증권위조 등의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 약속어음에 날인된 공소외 2 주식회사의 구 법인인감도장의 인영상태와 그에 관한 피고인 2의 진술내용, 위 약속어음 공증 당시 피고인 4, 5는 자신들을 배제한 채 공소외 2 주식회사의 경영권을 확보하려는 피고인 1, 3에 대항하여 함께 행동하였던 점 등 그 판시와 같은 사정들에 비추어, 피고인 4, 5가 공소외 2 주식회사 명의의 위 약속어음 및 공정증서 작성 촉탁 위임장을 각 위조하고 이를 공증케 하였다고 함으로써 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 피고인 4, 5의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다고 할 수 없다. 6. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결의 피고인 1, 2에 대한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점 중 2007. 7. 30.자 3억 원 및 2007. 8. 3.자 9억 원 횡령 부분을 파기하는 이상 위 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 부분(이유무죄 부분을 포함한다)도 함께 파기되어야 한다. 그리고 피고인 4에 대한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령) 부분은 위와 같이 파기되는 피고인 1, 2의 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령) 부분과 파기의 이유가 공통되므로 형사소송법 제392조에 의하여 파기되어야 한다. 나아가 피고인 1, 4에 대하여 원심에서 유죄로 인정된 부분 중 위 파기사유에 해당하지 아니한 나머지 부분은 위 파기되는 부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로, 함께 파기될 수밖에 없다. 7. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분과 피고인 4에 대한 부분 중 발행일자 2007. 9. 12.인 액면금 30억 원 약속어음 발행과 관련된 유가증권위조, 위조유가증권행사, 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 관한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3, 5의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조, 상법 제628조 / [2] 형법 제30조, 제355조 제1항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [3] 형법 제347조 / [4] 형법 제156조, 제347조 제1항, 제352조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 로윈 담당변호사 정해영 외 1인 【원심판결】 대구지법 2009. 11. 25. 선고 2009노3100 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 의료사고에 있어 의료종사자의 과실을 인정하기 위해서는 의료종사자가 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 불구하고 이를 예견하거나 회피하지 못한 과실이 인정되어야 하고, 그러한 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006도294 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결 등 참조). 2. 가. 원심은, 그 판시 포항 소재 병원에서 인턴으로 근무하던 피고인이 위 병원 응급실로 이송된 익수환자인 피해자를 위 병원 응급의학과장 원심 공동피고인의 지시에 따라 구급차에 태워 대구 소재 의료원으로 이송함에 있어, 구급차에 비치된 산소통의 산소잔량을 체크하지 않은 과실로 이송 도중 약 18분간 산소 공급이 중단된 결과 피해자로 하여금 폐부종 등으로 사망에 이르게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 다음과 같이 피고인에게 업무상 과실이 인정된다는 이유로 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 즉, 위급환자인 피해자를 구급차로 이송하는 과정에 원심 공동피고인의 지시에 따라 의사로 동승하게 된 피고인으로서는, 피해자가 산소 공급이 절대적으로 필요한 익수환자였으므로 이송 도중 환자에게 산소 주입이 원활히 되고 있는지, 산소통에 산소잔량이 있는지 여부를 체크하고, 산소가 떨어질 염려가 있는 경우 인근 병원이나 119 구급대에 연락하여 산소통을 교체하는 등 환자에게 주입되는 산소가 떨어지지 않고 지속적으로 환자에게 투여되도록 하여 환자를 안전하게 이송하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도, 피해자가 산소부족으로 몸부림을 치고 동승한 피해자의 모가 산소가 떨어졌다고 이야기할 때까지 산소통의 산소량이 얼마나 있는지에 관하여 관심을 기울이지 아니함으로써 피해자에게 주입되는 산소통의 산소가 소진되어 산소 공급이 중단되게 한 것은 피고인의 업무상 과실로 인정된다는 것이다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 유지한 제1심이 채택한 증거들 및 기록에 의하면, 인턴은 의사 면허를 받은 사람으로서 일정한 수련병원에 전속되어 임상 각 과목의 실기를 수련하는 사람인데 인턴인 피고인이 구급차에 탑승하면서 담당의사인 응급의학과장 원심 공동피고인으로부터 지시받은 것은 앰부 배깅(ambu bagging)과 진정제 투여가 전부로서 그 지시를 충실히 이행하였고, 그 밖에 이송 도중 산소통의 산소잔량을 확인하라는 지시는 받은 바가 없는 점, 산소통에 부착된 압력 게이지 및 산소 유량계에 나타난 수치를 통하여 산소잔량 및 산소투입 가능 시간을 예측하는 것이 용이하지 아니할 뿐만 아니라 의과대학 교육 및 인턴 과정에서도 이에 대한 교육은 실시하지 않는 점, 산소통은 환자의 이송 및 그 과정에 필요한 응급의료행위를 위하여 구급차에 상시적으로 비치·사용되는 물품인 점, 피고인은 산소부족 사태를 알게 된 즉시 심폐소생술을 시행하는 한편 가장 가까운 병원으로 구급차를 운행하도록 하였는데, 이러한 사후 조치에 부적절하거나 무슨 과실이 있다고 볼 만한 사정은 없는 점 등을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 담당의사인 원심 공동피고인의 지시에 따라 이송 도중 피해자에 대한 앰부 배깅과 진정제 투여의 업무를 부여받은 인턴인 피고인에게 일반적으로 구급차 탑승 전 또는 이송 도중에 구급차에 비치되어 있는 산소통의 산소잔량을 확인할 주의의무가 있다고 보기는 어렵고, 다만 피고인이 구급차 내에서 피해자에 대한 앰부 배깅 도중 산소 공급에 이상이 있음을 발견하고서도 구급차에 동승한 의료인에게 기대되는 적절한 조치를 취하지 아니하였다면 업무상 과실이 있다고 할 것이나, 피고인이 산소부족 상태를 안 후에 취한 조치에 어떠한 업무상 주의의무 위반이 있었다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 다. 그럼에도 원심이, 인턴인 피고인에게 구급차에 비치되어 있는 산소통의 산소잔량을 확인할 주의의무가 있음을 전제로 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은, 응급의료행위에 있어 인턴의 주의의무의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 그에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이희진 【원심판결】 대구고법 2011. 5. 26. 선고 2010노613 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 김천지원 합의부로 환송한다. 【이 유】 국민참여재판을 받을 권리의 침해에 관한 상고이유에 관하여 먼저 본다. ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제5조 제1항 제1호에 따르면 형법 제301조의 강간치상죄는 국민참여재판의 대상 사건이므로 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고( 같은 법 제8조 제1항), 피고인은 공소장 부본을 송달받은 날로부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하여야 하며( 같은 법 제8조 제2항), 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음날까지 법 제9조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있고( 같은 법 제9조 제1항), 법원은 위 결정을 하기 전에 검사·피고인 또는 변호인의 의견을 들어야 하며( 같은 조 제2항), 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다( 같은 조 제3항). 그리고 국민참여재판을 시행하는 이유는 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위한 것으로서( 법 제1조) 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지는 것이나( 법 제3조) 시행 초기의 제반 부담 등을 고려하여 국민참여재판 대상 사건을 중죄 사건으로 한정한 것 뿐이므로, 법에서 정하는 대상 사건에 해당하는 한 피고인은 원칙적으로 국민참여재판으로 재판을 받을 권리를 가지는 것이고, 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항에 따른 배제결정이 있어 국민참여재판을 진행하지 않는 경우( 법 제5조 제1항, 제2항)를 예외로 보아야 하며, 법에서 국민참여재판 배제결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있도록 규정하면서도( 법 제9조 제3항), 국민참여재판으로 진행하기로 하는 법원의 판단에 대하여는 불복의 방법을 따로 규정하지 않은 것도 같은 취지에서 비롯된 것으로 볼 수 있다( 대법원 2009. 10. 23.자 2009모1032 결정 참조). 따라서 피고인이 법원에 국민참여재판을 신청하였음에도 불구하고 법원이 이에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등의 중대한 절차적 권리를 침해한 것으로서 위법하다 할 것이고, 앞서 본 국민참여재판제도의 도입 취지나 배제결정에 대한 즉시항고권을 보장한 취지 등에 비추어 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건의 제1심법원은 피고인에게 공소장 부본을 송달한 날로부터 7일이 채 경과하기도 전에 공판기일을 진행하여 피고인에게 국민참여재판 신청을 위하여 법에서 정하고 있는 기간을 부여하지 않았을 뿐 아니라, 그럼에도 불구하고 제1회 공판기일에 앞서 피고인의 국민참여재판 신청 의사를 확인하는 절차를 거치지도 않은 사실, 이로 인해 피고인은 제1회 공판기일 바로 전날에 구치소장에게 국민참여재판 신청서를 제출하였으나 제1회 공판기일이 진행된 후에야 위 신청서가 법원에 접수된 사실, 이로 인하여 피고인은 국민참여재판을 신청하였음에도 불구하고 통상의 공판절차에 의해 재판을 받게 됨으로써 국민참여재판을 받을 권리를 침해당하였을 뿐 아니라 제1심법원이 위 신청에 대한 배제결정을 하지 않음으로 인하여 국민참여재판을 받기 위해 즉시항고할 권리조차 박탈당한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 할 것이므로, 결국 제1심판결은 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 파기를 면할 수 없다. 그리고 이러한 제1심법원의 소송절차상의 하자는 직권조사사유에 해당하므로, 원심법원으로서는 비록 피고인이 이러한 점을 항소사유로 삼고 있지 않다 하더라도 이를 살펴 직권으로 제1심판결을 파기하였어야 함에도 불구하고 원심법원은 이러한 제1심판결의 위법에 대하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하고 말았으니, 이러한 원심법원의 판단에도 국민참여재판을 받을 권리 및 소송절차상의 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조를 적용하여, 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제1조, 제3조, 제5조 제1항, 제2항, 제8조 제1항, 제2항, 제9조 제1항, 제2항, 제3항 / [2] 형법 제301조, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 제8조 제1항, 제2항, 제9조 제1항, 제3항, 형사소송법 제391조, 제396조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 우의형 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 4. 13. 선고 2010노4658 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 피고인과 피해자 공소외 1은 2002. 9. 7.부터 사실혼관계를 유지하여 오다가 피고인이 2009. 9. 9. 피해자와 다툼 끝에 집을 나간 이후 사실혼관계 해소와 재산분할 등을 논의한 사실, 피해자는 2009. 9. 20.경 피고인에게 ‘소송을 할 것이다’라고 말하고 2009. 9. 25. 수원지방법원 성남지원에 이 사건 아파트 등에 관하여 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분신청을 하여 2009. 9. 30. 위 법원으로부터 처분금지가처분결정을 받은 사실, 그러나 피고인은 이미 2009. 9. 28. 이 사건 아파트를 담보로 합계 10억 원을 대출받은 후 그 중 2억 원을 기존 대출금 상환에 사용하고 나머지 8억 원을 이름을 알 수 없는 사람 명의의 계좌로 입금한 후 회사자금 및 전세보증금 등으로 사용한 사실, 피고인 스스로도 타인 명의의 계좌로 위 돈을 입금한 이유가 피해자의 강제집행을 피하기 위함이었다고 진술한 사실을 인정한 다음, 이에 더하여 위 증거들에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 2009. 9. 28.경 피고인의 적극재산으로는 시가 24억 원 상당의 이 사건 아파트와 시가 2억 원 상당의 서울 송파구 소재 문정동 빌라, 시가 20억 원 상당의 경기 양평군 임야가 있었으나, 양평군 임야는 피고인이 사실혼관계 형성 전부터 보유한 고유재산으로서 피해자가 요구하는 재산분할청구의 대상이 되지 아니하였던 점, 이 사건 아파트에 대하여는 2억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있고 임차인 공소외 2에게 반환해야 할 임대차보증금 5억 원이 있으며, 문정동 빌라에 대하여는 4,320만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있고 임차인 공소외 3에게 반환하여야 할 임대차보증금 4,500만 원이 있었던 점, 피해자가 피고인을 상대로 하여 제기한 수원지방법원 성남지원 2009드합515호 사실혼관계해소 청구소송에서 피해자의 재산분할청구는 기각되었으나 ‘피고인은 피해자에게 위자료 4,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 판결이 선고되었으므로 피해자가 피고인에 대하여 채권을 갖고 있지 않다고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인이 비록 피해자의 채권 상당액을 넘는 재산을 보유하고 있었다고 하더라도 피해자의 재산분할청구 등이 임박하여 이 사건 아파트를 담보로 대출받은 10억 원 중 8억 원을 타인 명의로 입금하여 은닉한 행위는 채권자인 피해자를 해할 우려가 없는 행위라고 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 정당한 권리행사 보호 외에 강제집행의 기능보호도 그 법익으로 하는 것이나, 현행 형법상 강제집행면탈죄가 개인적 법익에 관한 재산범의 일종으로 규정되어 있는 점과 채권자를 해하는 것을 그 구성요건으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 그 주된 법익은 채권자의 권리보호에 있다고 해석함이 상당하므로, 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건으로서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다 ( 대법원 1982. 10. 26. 선고 82도2157 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 등 참조). 그리고 채권이 존재하는 경우에도 채무자의 재산은닉 등 행위 시를 기준으로 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 것이 아니다. 그런데 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피해자가 피고인을 상대로 하여 제기한 수원지방법원 성남지원 2009드합515(본소), 2010드합467(반소) 소송에서 피해자는 3억 원의 위자료, 10억 원의 재산분할 및 이 사건 아파트와 서울 송파구 소재 문정동 빌라에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 위 법원은 2010. 9. 15. 피해자의 재산분할청구는 기각하면서 피해자의 위자료청구 중 4,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 인용하는 판결을 선고한 사실[한편 기록에 의하면, 위 판결에 대하여 피고인과 피해자 모두 항소를 제기하여 서울고등법원 2010르2428(본소), 2010르2435(반소)로 항소심 재판이 진행 중이던 2011. 6. 2. 피고인과 피해자 명의의 재산은 각자의 소유로 분할하되, 피해자 명의의 서울 강남구 대치동 503 우성아파트 (이하 동호수 생략)에 관하여 설정된 채무자 공소외 4 주식회사, 채권최고액 13억 원으로 된 근저당권의 실제 채무액 10억 원 중 피고인이 8억 원, 피해자가 2억 원을 각기 실질적으로 부담하고, 피해자의 위자료채권은 포기하는 등의 내용으로 조정이 성립되었음을 알 수 있다], 2009. 9. 28. 기준으로 피고인의 적극재산에서 피해자가 위 우성아파트를 담보로 대출받은 피고인 운영의 공소외 4 주식회사 명의의 대출금채무와 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 강제집행을 면탈하기 위하여 대출받아 은닉하였다는 8억 원까지 포함시켜 소극재산을 공제하더라도 피고인에게 14억 원이 넘는 재산이 있었던 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 피고인의 이 사건 재산은닉 행위 당시 피해자의 재산분할청구권은 존재하였다고 보기 어렵고, 가사사건 제1심판결에 근거하여 위자료 4,000만 원의 채권이 존재한다는 사실이 입증되었다고 볼 여지가 있을 뿐이다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 피고인이 피해자에 대한 채무를 면탈하려고 이 사건 아파트를 담보로 10억 원을 대출받아 그 중 8억 원을 타인 명의로 입금하여 은닉하였다고 하더라도, 이와 같이 재산분할청구권의 존재가 인정되지 아니하고 피고인에게 피해자의 위자료채권액을 훨씬 상회하는 다른 재산이 있었던 이상, 강제집행면탈죄는 성립하지 않는 것으로 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 강제집행면탈죄의 성립요건인 채권의 존재 및 강제집행면탈 행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고(이 부분 공소사실에 파기사유가 있어 이와 단일죄의 관계에 있는 원심의 이유무죄 부분까지 함께 파기하기로 한다), 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2011. 4. 15. 선고 2010노4447 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 도로교통법 제152조 제6호, 제117조 제1항, 제99조에 의하면, 위 법률이 정한 절차에 따라 자동차 등의 운전에 관한 지식·기능을 교육하는 시설인 자동차운전학원을 등록한 자가 아니면 그와 유사한 명칭을 사용하여 상호를 게시하거나 광고를 하지 못하고, 이를 위반하여 자동차운전학원과 유사한 명칭 등을 사용한 자는 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다. 한편 도로교통법 제2조 제30호 (다)목은 전산장치에 의한 모의운전연습시설을 자동차운전학원에서 제외하고 있다. 따라서 전산장치에 의한 모의운전연습시설을 운영하는 자는 자동차운전학원 등록을 하지 아니하고도 일반인에게 모의운전연습을 위하여 위 시설을 제공할 수 있으나 더 나아가 자동차운전학원과 유사한 명칭을 사용하여 상호를 게시하거나 광고를 하여서는 아니 된다. 자동차운전학원과 유사한 명칭을 사용한 상호의 게시 또는 광고로서 금지되는 행위에 해당하는지 여부는, 해당 시설의 상호나 간판, 광고 등을 기준으로 그것이 사용된 구체적 상황과 거래에서 통용되는 의미 등을 고려하여 일반인이 그 상호나 광고 등을 보고 운전면허시험을 위한 ‘학원’ 또는 ‘교육(교습)시설’ 등 도로교통법상 자동차등의 운전에 관한 지식·기능을 교육하는 시설로서의 자동차운전학원이라고 오인할 가능성이 있는지에 따라 판별하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 전산장치(컴퓨터 시뮬레이터)를 이용한 모의운전연습시설에 해당하는 이 사건 실내운전연습장을 운영하던 피고인이 자동차운전학원 등록을 하지 아니하고 건물 외벽에 ‘ ○○실내운전연습장’이라는 상호와 함께 한 쪽은 ‘속성운전면허’, 다른 쪽은 ‘속성 시뮬레이터’라고 표시된 간판을 게시하고, 위 ‘ ○○실내운전연습장’의 상호로 인터넷 홈페이지(www.soksung.com)를 개설함으로써 자동차운전학원과 유사한 명칭을 사용하여 상호를 게시하거나 광고하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 공소사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피고인이 실내운전연습장을 운영하면서 그 건물 외벽에 ‘ ○○실내운전연습장’이라는 상호를 게시하는 한편 한 쪽은 ‘속성운전면허’, 다른 쪽은 ‘속성 시뮬레이터’라고 표시한 간판을 게시한 사실, 그 인터넷 홈페이지에 ‘ ○○ 실내 수강료 22만 원’, ‘합격할 때까지 추가비용 NO', ‘야간, 주말 교육 가능’, ‘ ○○실내운전은 면허시험장 시험으로 합격할 수준에 도달할 때까지 집중교육을 받고 학과+기능을 실내에서 단기간에 속성으로 면허취득 할 수 있고, 1회 등록으로 합격하실 때까지 추가비 없이 교육을 실시합니다’라는 등의 광고 문구를 게시한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 운전연습시설이 일반적인 자동차운전학원이 아닌 실내에서 컴퓨터 시뮬레이터를 이용한 실내운전연습장임을 표시하고 있으므로 그 상호인 ‘ ○○실내운전연습장’이 도로교통법 제117조 제1항에서 규정한 ‘자동차운전학원과 유사한 명칭을 사용한 상호’에 해당한다고 보기는 어렵다. 그러나 그 상호와 간판 내용을 인터넷 홈페이지 내 광고 문구 등과 종합하면 일반인이 피고인 운영의 운전연습시설을 자동차 운전에 관한 지식·기능을 교육하는 자동차운전학원으로 오인할 가능성이 있으므로 피고인의 행위는 도로교통법 제117조 제1항에서 규정한 ‘자동차운전학원과 유사한 명칭을 사용한 광고’에 해당한다고 볼 수 있다. 그럼에도 원심이 유사명칭 사용에 의한 광고 부분을 포함한 이 사건 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이는 도로교통법 제117조 제1항 소정의 ‘자동차운전학원과 유사한 명칭을 사용한 광고’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대	[1] 도로교통법 제2조 제30호 (다)목, 제99조, 제117조 제1항, 제152조 제6호 / [2] 도로교통법 제117조 제1항, 제152조 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2010. 5. 27. 선고 2010노354 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유서의 기재를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심 증인 공소외 1, 2의 각 진술, 녹취록의 기재 등에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 자신의 아들 공소외 3 등으로부터 폭행을 당하여 입원한 피해자 공소외 4의 병실로 찾아가 그의 어머니인 공소외 1에게 ‘아프다는 애가 왜 게임을 하느냐, 학교에 알아보니 원래 정신병이 있었다고 하더라’는 내용의 허위사실을 적시함으로써 피해자의 명예가 훼손되었다는 사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 봄이 타당하고, 피고인의 공소사실 기재와 같은 말을 들은 사람은 공소외 2 한 사람에 불과하였으나, 공소외 2는 단지 공소외 1과 같은 건물의 다른 점포에서 영업을 하는 사람에 불과하여 피고인과 특별한 친분관계가 있는 사이가 아니어서 피고인이 적시한 사실이 전파될 가능성이 클 뿐만 아니라, 결과적으로 이 사건 공소사실과 같은 내용이 문제가 되어 법적 분쟁이 발생하였다는 사실이 이미 위 건물의 다른 점포주들 사이에 전파된 것으로 보이는 점을 참작하여 볼 때 피고인이 공소외 1에게 공소사실 기재와 같은 말을 할 당시에 이미 공소외 2를 통하여 그와 같은 취지의 말이 전파될 가능성이 있었고, 피고인도 그 가능성을 인식하였음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사까지도 있었다고 봄이 상당하므로 명예훼손죄의 구성요건인 공연성도 충족된다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 가. 녹취록의 증거능력에 대하여 수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위해서는 첫째, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것이다 ( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 등 참조). 원심이 유죄의 증거로 채용한 위 녹취록은 사인(私人)인 공소외 1이 피고인이 아닌 공소외 2와의 대화내용을 녹음한 녹음테이프 등을 기초로 작성된 것으로서, 형사소송법 제313조의 진술서에 준하여 피고인의 동의가 있거나 원진술자의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되어야 증거능력을 인정할 수 있을 것인데, 피고인이 위 녹취록을 증거로 함에 동의하지 않았고, 공소외 1이 원심 법정에서 “ 공소외 2가 사건 당시 피고인의 말을 다 들었다. 그래서 지금 녹취도 해왔다.”고 진술하였을 뿐, 검사는 위 녹취록 작성의 토대가 된 대화내용을 녹음한 원본 녹음테이프 등을 증거로 제출하지 아니하고, 원진술자인 공소외 1과 공소외 2의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 자신들이 진술한 대로 기재된 것이라는 점이 인정되지 아니하는 등 형사소송법 제313조 제1항에 따라 위 녹취록의 진정성립을 인정할 수 있는 요건이 전혀 갖추어지지 않았으므로 위 녹취록의 기재는 증거능력이 없어 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 나. 명예훼손의 범의에 대하여 그 밖에 원심이 유죄의 증거로 채용한 공소외 2의 제1심 및 원심 법정에서의 진술은, 피고인이 공소사실 기재와 같이 말하는 것을 듣지 못하였다는 것에 불과하고, 공소외 2는 공소외 1과 가까운 사이로서 검찰 측 증인임에도 제1심 및 원심 법정에서 일관되게 위와 같이 진술한 점, 피고인과 함께 병실을 방문한 공소외 5는 제1심 법정에서 ‘ 공소외 1이 피고인에게 공소외 4가 정신과적인 문제도 발생하였다고 말하자, 피고인이 과거에 정신과 진료를 받은 적이 있느냐고 물었다. 가해학생의 보호자로서 합의를 위해 찾아간 자리였기 때문에 큰소리를 칠 입장이 전혀 아니었다. 공소외 1에게 아이들의 선처를 부탁한다고 말했다’는 취지로 진술한 점, 공소외 4는 2007년에 학교 친구와 잘 교류하지 못하는 문제로 대전 선병원 정신과 외래에서 심리검사를 받은 사실이 있는 점, 그 밖에 기록상 나타난 피고인과 공소외 5가 병실을 방문한 동기, 당시의 대화 분위기 등에 비추어 보면, 공소외 1의 진술만으로는 피고인이 병실에 들어와서 느닷없이 “학교에 알아보니 공소외 4에게 원래 정신병이 있었다고 하더라.”는 말을 하였다고 단정하기 어렵고, 오히려 피고인은 공소외 1로부터 공소외 4에게 정신과적인 문제까지 발생했다는 말을 듣자 공소외 4가 과거에 정신과 진료를 받은 적이 있지 않느냐고 물어봄으로써 그 증상이 가해학생의 폭행으로 생긴 것인지 아니면 이전부터 있었던 증상인지에 관하여 확인하고자 하는 의사가 있었던 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로, 피고인에게 명예훼손의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 다. 명예훼손죄에 있어서의 공연성에 대하여 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다( 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도891 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 현장에는 피고인과 피해자의 어머니인 공소외 1 이외에 공소외 2와 공소외 5가 있었을 뿐인데, 공소외 2는 공소외 1과 같은 건물에 나란히 있는 점포에서 영업을 하면서 5～6년간 알고 지내는 사이로서 공소외 1의 아들이 입원한 사실을 알고 병문안을 갈 정도로 가까운 관계이고, 원심 법정에서 “피고인으로부터 공소외 4에게 정신병이 있다는 이야기를 듣지도 못하였지만 들었다고 하더라도 다른 사람에게 이야기하지 않았을 것이다. 그렇게 이야기할 사람도 없다.”고 진술하였으며, 위 건물에는 공소외 1과 공소외 2의 점포밖에 없어 원심의 인정과 같이 위 건물의 다른 점포주들에게 전파되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 달리 공소외 2에 의해 피고인의 발언이 전파되었다고 볼 자료가 없음을 알 수 있다. 또한 공소외 5는 피고인과 같은 가해학생의 부모로서 공소외 1과 합의 여부 등에 관하여 대화를 하기 위해 찾아간 사람인데, ‘피고인이 공소외 4에게 원래 정신병이 있었다고 말한 사실이 없다. 과거에 정신과 진료를 받은 적이 있느냐고 물었을 뿐이다. 아이들의 선처를 부탁하였다’는 취지로 진술한 점에 비추어 보면, 공소외 5가 ‘ 공소외 4에게 원래 정신병이 있었다’는 말을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있었다고 단정하기 어렵고, 기록상 공소외 5에 의해 위와 같은 말이 전파되었다고 볼 자료도 찾아볼 수 없다. 위와 같이 피고인이 공소외 5와 함께 공소외 4의 병문안을 가서, 피고인· 공소외 5· 공소외 1· 공소외 2 등 4명이 있는 자리에서 공소외 4에 대한 폭행사건에 관하여 대화를 나누던 중 발언을 한 것이라면 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 할 수 없고, 또 그 자리에 있던 사람들의 관계 등 앞서 본 여러 사정에 비추어 피고인의 발언이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 보기도 어려우므로, 공연성이 없다고 할 것이다. 라. 소결론 그럼에도 불구하고 피고인에 대한 이 사건 명예훼손의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 위와 같이 녹취록의 증거능력, 명예훼손죄의 범의, 명예훼손죄에 있어서의 공연성 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형사소송법 제307조, 제311조, 제312조, 제313조 제1항, 제318조 / [2] 형법 제307조 제2항, 형사소송법 제307조, 제313조, 제318조 / [3] 형법 제307조 / [4] 형법 제307조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 2. 9. 선고 2010노4320 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인이 공소외 1 주식회사에서 근무하다가 2006. 7. 18. 퇴직한 근로자 공소외 2의 2006년도 연말정산환급금 999,166원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 구 근로기준법 제112조 제1항, 제36조 위반죄에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유로 주장하는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제36조, 제112조 제1항(현행 제109조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 규로 담당변호사 박미혜 외 1인 【원심판결】 창원지법 2011. 5. 13. 선고 2010노2787 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소송절차에 관한 법령위반의 점에 관하여 먼저 살펴본다. 가. 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어져 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어졌다면, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 증거조사와 피고인신문 등 일체의 소송행위는 모두 무효이므로, 이러한 경우 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 증거조사 및 진술 등 심리 결과에 기하여 다시 판결하여야 한다 ( 대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1639 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2544 판결 등 참조). 나. (1) 피고인에 대한 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 점은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에 의하여 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로 이 사건은 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당한다. 그런데 기록에 의하면, 제1심에서는 변호인이 없는 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 채로 개정하여 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 그 소송행위는 모두 무효이고, 따라서 제1심에서 한 증거조사 결과와 피고인의 진술은 유죄의 증거로 삼을 수 없다. (2) 한편 원심은 제1회 공판기일에서 변호인의 관여 아래 공판절차를 진행하면서도, 검사가 제출한 증거서류에 대한 피고인과 변호인의 의견진술 등 증거조사절차와 검사 및 변호인에 의한 피고인신문을 새로이 거치지 아니한 채 제1심 증거조사 결과의 요지를 고지한 다음 이에 대한 소송관계인의 의견을 듣고 검사 및 변호인에 의한 피고인신문을 생략하고 법원에 의한 피고인신문만을 한 다음 변론을 종결하였다. 이어서 원심은 직권으로 제1심이 필요적 변호사건인 이 사건에서 변호인 없이 개정하여 사건을 심리한 위법 등이 있다는 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 판결하면서 그 범죄사실에 대한 증거의 요지를 제1심판결의 해당란 기재를 그대로 인용하였고, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 점에 관하여 오원철과 공모하지 아니하였고 전혀 예견하지도 못하였다는 취지의 피고인의 주장에 대하여는 제1심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 위와 같이 증거조사와 피고인신문 등 소송행위를 새로이 하지 아니한 채 위법한 제1심 공판절차에서 한 증거조사 결과와 피고인의 진술을 유죄의 증거로 삼아 그대로 판결을 선고한 것은 잘못이다. 결국 원심은 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판을 그르친 것이다. 2. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복	형사소송법 제33조, 제282조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 태화 담당변호사 김용주 【원심판결】 울산지법 2010. 5. 19. 선고 2009노690 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 검사의 상고이유에 대하여 구 화물자동차 운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8979호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제48조 제2호 소정의 ‘부정한 방법으로 허가를 받고 사업을 경영한 자’라 함은 화물자동차 운송주선사업에 대한 허가를 취득하는 과정에서 부정한 방법을 동원한 자를 말하므로 ( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2259 판결 참조), 이미 허가를 받은 기존의 사업자가 법 제21조 제5항, 제3조 제7항의 규정에 의하여 허가기준에 관한 사항을 신고하는 과정에서 부정한 방법을 사용하였다고 하더라도 법 제48조 제2호 소정의 처벌대상에 해당하지는 않는다. 같은 취지에서 원심이, 피고인은 이미 관할 행정청으로부터 허가를 받은 기존의 화물자동차 운송주선사업에 관하여 이 사건 신고를 한 것이지 새로 화물자동차 운송주선사업의 허가를 신청한 것이 아니어서 위 규정이 정한 처벌대상이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 나. 피고인의 상고이유에 대하여 (1) 위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하는 위계에 의하여 상대방으로 하여금 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하는 경우에 성립한다( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도1554 판결 등 참조). 한편 신고는 사인(私人)이 행정청에 대하여 일정한 사실 또는 관념을 통지함으로써 공법상 법률효과가 발생하는 행위로서 원칙적으로 행정청에 대한 일방적 통고로 그 효과가 완성될 뿐 이에 대응하여 신고내용에 따라 법률효과를 부여하는 행정청의 행위나 처분을 예정하고 있지 아니하므로, 신고인이 허위사실을 신고서에 기재하거나 허위의 소명자료를 첨부하여 제출하였다고 하더라도 관계 법령에 별도의 처벌규정이 있어 이를 적용하는 것은 별론으로 하고, 일반적으로 위와 같은 허위 신고가 형법상 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다. 다만 관계 법령이 비록 신고라는 용어를 사용하고 있더라도 사실상 인허가 등 처분의 신청행위와 다를 바 없다고 평가되는 등의 예외적인 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 여지가 있으나, 이때에도 행정청이 나름대로 충분히 사실관계를 확인하더라도 그 신고내용이 허위이거나 법령의 취지에 맞지 아니함을 발견할 수 없었던 경우가 아니라면 심사를 담당하는 행정청이 신고내용이나 자료의 진실성을 충분히 따져보지 않은 채 경솔하게 이를 믿고 어떠한 행위나 처분에 나아갔다고 하여 이를 신고인의 위계에 의한 결과로 볼 수 없으므로 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 아니한다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2064 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008도9590 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 법 제21조 제5항 및 법 시행령 제3조의2가 화물자동차 운송주선사업자는 허가를 받은 날로부터 3년마다 건설교통부령이 정하는 바에 따라 자본금 또는 자산평가액 등 허가기준에 관한 사항을 건설교통부장관에게 신고하도록 규정하고 있고, 이에 따라 법 시행규칙 제38조의2는 허가를 받은 날로부터 3년이 경과한 날로부터 3개월 이내에 [별지 제29호 서식]의 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고서를 관할관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있는 점, 법 제23조의2 제1항 제4호가 이 사건 신고를 하지 아니한 경우 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하도록 규정하고 있는 점, 법 시행규칙 [별지 제29호 서식] 앞면에 처리기간을 10일로 정하고 있고, 뒷면에는 이 사건 신고가 ‘신고서 작성 - 신고 - 접수 - 검토 - 사실 등 확인 - 수리 - 통보’의 절차로 처리된다고 명시되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하는 자체완성적 신고가 아니라 행정청의 수리를 요하는 행정요건적 신고이고 그에 따라 그 신고를 담당하는 공무원은 신고에 관하여 실질적 심사권을 가진다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 신고 수리 업무를 담당한 공무원이 이 사건 신고서에 첨부된 자료의 진위 및 중복 여부에 관하여 확인절차를 거친 다음 신고수리통보를 한 점, 이 사건 신고 수리 업무를 담당한 공무원이 이 사건 신고서에 첨부된 예금잔액증명서의 진위 여부를 확인하는 것이 현실적으로 어려웠을 뿐만 아니라, 금융기관이 발행한 예금잔액증명서는 일반적으로 그 기재 내용을 신뢰할 수 있는 것인 점 등을 들어, 피고인이 그 판시와 같이 위조된 예금잔액증명서를 정상적으로 발급받은 것처럼 신고서에 첨부하여 담당공무원에게 제출하는 행위는 담당공무원의 신고 수리, 허가취소 또는 영업정지처분 업무와 관련된 직무집행을 방해하는 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 판단하였다. (3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 즉, ① 관계 법령은 화물자동차 운송주선사업에 관하여 허가사항과 신고사항을 명확히 구분하고 있고, 이 사건 신고는 사업자에게 새로운 법적 지위나 권리가 부여되는 것이 아니어서 허가의 신청과는 그 성질이나 효력에 있어 다른 점, ② 관계 법령에서 이 사건 신고에 관하여 신고사항의 진실 여부 등을 심사하여 그 수리를 거부할 수 있다거나 신고사항의 흠이 발견되는 경우에는 그 신고수리 자체를 취소할 수 있다는 등의 규정을 두고 있지 않은 점, ③ 이 사건 신고는 이미 허가를 받은 사업자들이 허가기준에 부합하는 자본금 등의 요건을 유지하고 있는지 여부를 정기적으로 확인하여 일정한 경우에 허가를 취소하는 등의 제재를 하는 데에 필요한 정보를 얻기 위한 제도로 보이고, 이 사건 신고를 법정기간 내에 하지 아니하거나 허가기준에 미달하는 내용으로 신고를 하거나 허가기준을 충족하는 내용으로 거짓 신고를 하였다는 이유로 공무원이 그 접수 혹은 수리를 거부하는 경우에도 그로 인하여 기존의 허가가 효력을 상실하는 등의 법적 효과가 발생하지 아니하고 행정청이 별도로 허가취소 또는 사업정지 등의 행정처분을 하는 경우에 비로소 사업자에게 불이익이 발생하는 점 등에 비추어 보면, 이미 허가를 받아 적법하게 사업을 영위하는 피고인이 이 사건 신고를 하는 과정에서 신고서에 허위사실을 기재하고 그에 관한 허위의 서류를 첨부하여 제출하였다고 하더라도 그로써 곧 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해받았다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 행정청이 신고내용의 진실성이나 첨부자료의 진위 여부를 조사하지 아니하여 위 허위신고에 대한 적정한 행정권의 행사에 나아가지 못하였다고 하더라도 그러한 결과가 위 허위신고로 인한 것이라고 보기도 어렵다( 대법원 2001. 8. 25. 선고 2010도7033 판결 참조). (4) 그럼에도 원심은 이 사건 신고의 법적 성격을 오해한 나머지 위 신고에 따른 수리 및 이를 전제로 하는 허가취소 등 직무의 집행이 피고인의 위계에 의하여 방해되었다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 직권으로 판단한다. 원심은 이 사건 공소사실에 적시된 화물자동차 운수사업법 위반죄, 위계에 의한 공무집행방해죄, 위조사문서행사죄가 모두 상상적 경합관계에 있다고 전제한 다음, 그 중 화물자동차 운수사업법 위반의 공소사실에 대하여 무죄로 판단하면서 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였다. 우선, 원심이 위조된 문서의 제출에 의한 위조사문서행사죄와 위계공무집행방해죄에 대하여 하나의 행위가 여러 구성요건을 충족하는 상상적 경합범의 관계에 있다고 본 것은 정당하다. 그러나 이 사건 화물자동차 운수사업법 제48조 제2호 소정의 죄는 그 구성요건이 ‘부정한 방법으로 허가를 받는 행위’가 아니라 ‘허가를 받지 아니하거나 부정한 방법으로 허가를 받고 사업을 경영한 행위’라는 점을 감안하면, 위 화물자동차 운수사업법 위반죄에서의 행위는 위조사문서행사죄 및 위계공무집행방해죄에서의 행위와 그 보호법익 및 시기와 형태 등을 달리하는 별개의 행위로서 실체적 경합범의 관계에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 위 화물자동차 운수사업법 위반의 공소사실에 대하여는 주문에서 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 이를 간과한 원심판결은 위법하여 그대로 유지될 수 없다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8661 판결 등 참조). 3. 파기의 범위 그렇다면 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 위계공무집행방해죄에 관한 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분 공소사실과 유죄로 인정되는 위조사문서행사의 공소사실을 형법 제40조에 의한 상상적 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하는 한편 위 두 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 화물자동차 운수사업법 위반의 공소사실에 대해서는 무죄의 선고를 누락하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 구 화물자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제7항, 제21조 제1항( 현행 제24조 제1항 참조), 구 화물자동차 운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8979호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제5항( 현행 제24조 제5항 참조), 제48조 제2호( 현행 제67조 제2호 참조) / [2] 구 화물자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제7항, 제21조 제1항( 현행 제24조 제1항 참조), 구 화물자동차 운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8979호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제5항( 현행 제24조 제5항 참조), 제48조 제2호( 현행 제67조 제2호 참조), 형사소송법 제325조 / [3] 형법 제137조 / [4] 형법 제137조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김영옥 【원심판결】 대전지법 2011. 5. 26. 선고 2010노2810, 2011노783 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 하고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 구 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 특례법’) 제9조 제2항이 마약류범죄(마약류의 양도·양수 또는 소지에 관련된 것에 한한다)를 범할 목적으로 약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 이를 소지한 행위를 처벌대상으로 규정하고 있던 중 구 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되어 2011. 5. 19. 법률 제10644호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘개정 특례법’이라 한다) 제9조 제2항과 같이 그 판시와 같은 문언으로 개정된 것은 그 개정의 연혁이나 취지, 특히 2011. 5. 19. 법률 제10644호로 재개정된 현행 특례법상 같은 조항에 의하면 위와 같은 행위가 처벌대상이 되는 데 아무런 해석상 의문이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 법률이념의 변천에 따라 종전에 마약류에 해당하지 않는 약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 소지한 행위를 형사처벌한 것이 부당하였다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고 볼 수 없다고 보았다. 그리하여 피고인의 변호인의 다음과 같은 주장, 즉 위 개정 특례법조항이 마약류가 아닌 약물이나 물품을 마약류로 오인하고 마약류 범죄를 범할 목적으로 양도·양수하거나 소지한 행위를 처벌 대상에서 제외한다는 취지이므로 범죄 후 법률의 변경에 의하여 피고인의 행위가 범죄를 구성하지 않는 경우에 해당한다는 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 형법 제1조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고논지는 모두 이유 없다. 2. 또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 양형부당을 이유로 하는 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형이 선고된 경우에만 할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유를 들어 대법원에 상고하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 가족들의 면회의 편의를 위하여 상고하게 되었다는 취지의 주장 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 형법 제1조 제2항 / [2] 형법 제1조 제2항, 구 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항, 구 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(2011. 5. 19. 법률 제10644호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 조용한 【원심판결】 부산지법 2010. 10. 14. 선고 2010노2180 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 저작권법 제140조 본문에서는 저작재산권 침해로 인한 같은 법 제136조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하면서, 같은 법 제140조 단서 제1호에서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 같은 법 제140조 단서 제1호가 규정한 ‘상습적으로’라고 함은 반복하여 저작권 침해행위를 하는 습벽으로서의 행위자의 속성을 말한다고 봄이 상당하고 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5127 판결 참조), 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 동종 전과가 중요한 판단자료가 되나 동종 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 저작권 침해행위를 하는 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 할 것이며( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4870 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도2860 판결 등 참조), 한편 같은 법 제141조의 양벌규정의 적용에 있어서는 행위자인 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원의 위와 같은 습벽 유무에 따라 친고죄인지 여부를 판단하여야 할 것이다 . 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 1은 Peer-To-Peer(P2P) 방식으로 디지털콘텐츠의 거래가 이루어지는 제1심 판시 ‘ ○○○ 사이트’를 운영하는 법인인 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)의 대표자로서, 제1심 판시와 같은 위 웹사이트의 운영 방법에 의할 경우 회원들이 대부분 정당한 허락 없이 저작재산권의 대상인 디지털콘텐츠를 ‘ ○○○ 프로그램’을 통하여 공유함으로써 복제 및 공중송신의 방법으로 반복적으로 저작재산권을 침해하는 행위를 조장·방조하는 결과에 이르게 되는 반면에, 위 피고인이 행한 저작권 보호를 위한 기술적 조치 등은 저작재산권자의 고소나 수사기관의 단속을 피하기 위한 형식적인 것에 불과하였던 점, 피고인 1은 이러한 사정을 충분히 인식하고 있으면서 피고인 회사의 대표자로서 위 웹사이트를 개설하여 약 11개월에 걸쳐 영업으로 이를 운영하고, 스스로도 정당한 허락 없이 사무실 컴퓨터에 저장된 저작재산권의 대상인 다수의 디지털콘텐츠를 회원들과 공유함으로써 위와 같은 저작재산권 침해행위를 한 점, 그 밖에 위와 같은 행위를 통해 이루어진 저작재산권의 침해 정도, 피고인 회사의 영업 규모 및 매출액 등을 종합하여 볼 때, 피고인 1에게는 반복하여 저작권 침해행위를 하는 습벽이 있다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인들에게는 저작권법 제140조 단서 제1호가 적용되므로 고소가 그 소추조건에 해당하지 않는다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 저작권법 제140조 단서 제1호가 규정한 ‘상습적으로’의 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 근거로 이 사건 공소사실 중 저작권법위반방조의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 저작권법 제136조 제1항, 제140조 본문, 단서 제1호, 제141조 / [2] 저작권법 제136조 제1항, 제140조 단서 제1호, 제141조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 류수열 【원심판결】 부산고법 2009. 11. 12. 선고 2009노405 판결 【주 문】 원심판결 중 공소외 1로부터의 부정처사후수뢰 및 직무유기의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 뇌물수수, 부정처사후수뢰 및 범인도피의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 공소외 2로부터의 뇌물수수 및 공소외 3으로부터의 부정처사후수뢰의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였고, 공소외 1로부터의 부정처사후수뢰 및 공소외 4에 대한 범인도피의 점에 관하여는 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 그릇 인정하였거나 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직무유기의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주위적 공소사실인 공소외 1로부터의 부정처사후수뢰의 점에 관하여 앞서 본 바와 같이 무죄를 선고하면서 원심에서 추가된 예비적 공소사실, 즉 경찰관인 피고인이 벌금미납자로 지명수배되어 있던 공소외 1을 세 차례에 걸쳐 만나고도 그를 검거하여 검찰청에 신병을 인계하는 등의 필요한 조치를 취하지 않아 정당한 이유 없이 직무를 유기하였다는 점에 관하여, 경찰관은 범죄수사와 관련하여 검사의 지휘를 받을 뿐이고 달리 경찰관에게 재판의 집행에 관한 직무권한이 있다고 인정할 법률적 근거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여도 무죄로 판단하였다. 그러나 직무유기의 점에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 형사소송법 제460조 제1항, 제473조에 의하면 재판의 집행은 검사가 지휘하고, 검사는 신체를 구금하는 자유형의 집행을 위하여 형집행장을 발부하여 수형자를 구인할 수 있으며, 같은 법 제475조, 제81조에 의하면 구속영장과 동일한 효력이 있는 형집행장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행하고, 이러한 형의 집행에 관한 규정은 같은 법 제492조에 의하여 벌금미납자에 대한 노역장유치의 집행에 준용되고 있는바, 이러한 규정을 종합하면 사법경찰관리도 검사의 지휘를 받아 벌금미납자에 대한 노역장유치의 집행을 위하여 형집행장의 집행 등을 할 권한이 있으므로, 이 경우 벌금미납자에 대한 검거는 사법경찰관리의 직무범위에 속한다고 보아야 할 것이다 . 그럼에도 불구하고 원심은 재판의 집행이 사법경찰관리의 직무범위에 속한다고 볼 법률적 근거가 없다는 이유로 벌금미납자인 공소외 1에 대하여 실제 형집행장이 발부되어 있었는지 등에 대하여 나아가 심리하지 않은 채 직무유기의 점에 관하여 무죄라고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 사법경찰관리의 직무범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 파기의 범위 위에서 본 바와 같이 예비적 공소사실인 직무유기의 점에 관한 원심판결 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실인 공소외 1로부터의 부정처사후수뢰의 점에 관한 원심판결 부분도 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 주위적 공소사실인 공소외 1로부터의 부정처사후수뢰 및 예비적 공소사실인 직무유기의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)	[1] 형사소송법 제81조, 제460조 제1항, 제473조, 제475조, 제492조 / [2] 형법 제122조, 형사소송법 제81조, 제475조, 제492조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 소정수 【변 호 인】 변호사 배진권 【원심판결】 대구지법 2011. 4. 29. 선고 2010고정3635 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 ① 대구출입국관리사무소 직원 공소외 1을 비롯한 출입국사범 합동단속반 공무원들을 폭행 또는 협박하여 공무집행을 방해한 사실이 없고, ② 설령 그렇지 않다손 치더라도, 공무원 공소외 1 등 출입국사범 합동단속반 공무원들의 불법체류자 단속행위는 정당한 공무집행이라고 볼 수 없어 피고인의 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 아니함에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 ○○○○○○○이라는 상호로 장갑 제조업에 종사하는 자이다. 피고인은 2010. 9. 7. 16:56경 대구 중구 남산동 (지번 생략)에 있는 피고인이 운영하는 ○○○○○○○ 본사에서 일을 하던 중 ○○○○○○○ 제2공장 직원들로부터 법무부 소속 대구출입국관리사무소 공소외 1 등이 우즈베키스탄 국적의 불법체류자 공소외 2를 비롯하여 불법체류자 7명에 대하여 불법체류를 이유로 동행하여 간다는 연락을 받게 되자 제2공장 직원들에게 불법체류자를 동행하지 못하도록 정문을 닫고 막아서라고 지시하였다. 피고인은 2010. 9. 7. 17:15경 경북 칠곡군 가산면 송학리 (지번 생략)○○○○○○○ 제2공장에 도착하여 직원들로 하여금 불법체류자를 탑승시킨 단속차량 앞범퍼를 잡고 격렬하게 차량의 출발을 방해하였고, 정문에 설치된 철제문을 열려고 하는 공무원인 단속반원들의 몸을 밀치고 욕설을 하면서 직원들에게 차량의 출발을 저지하도록 지시를 하였으며, 단속차량 앞바퀴 부근 바닥에 누워 사망사고를 운운하면서 위 차량의 진행을 방해하는 등 약 1시간 30분 동안 대구출입국관리사무소 직원 공소외 1을 비롯한 출입국사범 합동단속반 공무원들의 불법체류자 단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 3. 원심의 판단 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 4. 당심의 판단 가. 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것)에서는, 출입국관리공무원 및 대통령령이 정하는 관계기관 소속 공무원(이하 ‘출입국관리공무원 등’이라 한다)은 외국인이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 따라 적법하게 체류하고 있는지 여부를 조사하기 위하여 외국인, 그 외국인을 고용한 자, 그 외국인의 소속단체 또는 그 외국인이 근무하는 업소의 대표자와 그 외국인을 숙박시킨 자를 방문하여 질문을 하거나 그 밖에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있고( 같은 법 제81조 제1항), 위 규정에 의하여 질문을 받거나 자료의 제출을 요구받은 자는 정당한 이유 없이 이를 거부하여서는 아니되며( 같은 법 제81조 제2항), 위와 같은 출입국관리공무원의 장부 또는 자료 제출 요구를 거부하거나 기피한 자는 100만 원 이하의 과태료에 처한다( 같은 법 제100조 제2항 제3호)고 규정하고 있다. 영장주의 원칙의 예외로서 출입국관리공무원 등에게 외국인 등을 방문하여 외국인동향조사 권한을 부여하고 있는 위 법 규정의 입법 취지 및 그 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 출입국관리공무원 등이 같은 법 제81조 제1항에 근거하여 제3자의 주거 또는 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 아니한 사업장 등에 들어가 외국인을 상대로 조사하기 위해서는 그 주거권자 또는 관리자의 사전 동의가 있어야 한다( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도7156 판결 등 참조). 나. 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 법무부 대구출입국관리사무소 소속 직원 공소외 1 등이 이 사건 당시 ○○○○○○○ 제2공장의 관리자인 공소외 3의 동의나 승낙 없이 공장에 들어가 그 공장 내에서 일하고 있던 우즈베키스탄 국적의 공소외 2 등을 상대로 불법체류자 단속업무를 개시한 사실이 인정되므로 이 사건 불법체류자 단속업무는 적법한 공무집행 행위로 볼 수 없고, 따라서 피고인의 행위는 공무집행방해죄를 구성하지 않는다(이 사건 단속현장의 단속팀장이었던 공소외 1이 공장 관리자인 공소외 3에게 위 공장의 사무실 입구 복도에 선 채로 자신의 신분을 밝힌 후 불법체류자 단속을 나왔다는 사실을 고지한 후 관리동 현관 밖으로 나가 버린 사실이 인정되나, 이는 단속공무원의 일방적 통보에 불과할 뿐 이를 두고 공소외 3의 동의나 승낙을 받은 것으로 볼 수는 없다). 다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이어서, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2항 기재와 같고, 위 제4항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이윤직(재판장) 윤권원 권순현	[1] 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항, 제2항(현행 제81조 제4항 참조), 제100조 제2항 제3호 / [2] 형법 제136조 제1항, 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항, 형사소송법 제325조, 제364조 제6항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 윤석주 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 이석태 【원심판결】 창원지법 진주지원 2011. 2. 1. 선고 2008고단705 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(검사) 가. 공소사실 제1, 3 내지 8항에 대하여 공소사실 제1, 3 내지 8항의 문건들은, 주한미군의 완전 철수, 친미수구세력의 집권 저지, 국가보안법의 철폐, 이적단체의 합법화, 국가정보원의 철폐 등을 위하여 투쟁할 것을 주장하는 등 북한 노동신문의 공동사설 및 반제민족민주전선 대변인의 논평 등에서 드러난 북한의 선전·선동 내용과 일치하는 내용으로 구성되어 있으므로 모두 이적표현물에 해당함에도 불구하고, 원심은 위 각 문건이 이적표현물에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 이적성에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 공소사실 제2, 10항에 대하여 공소사실 제2, 10항의 문건들은, 형식적으로는 역사적 사료를 기술하고 있지만 그 실질은, ① 북한의 한국전쟁 도발에 대한 책임 부정, ② 대한민국의 역대 정권을 친미사대정권으로 묘사, ③ 북한의 주체사상과 김정일 정권세습의 정당화 논리 인용, ④ 국가보안법 철폐와 주한미군 철수 등을 기술함으로써 대한민국의 민족사적 정통성을 부정하고 북한 사회주의체제의 정통성과 우월성을 강조하는 내용으로 구성되어 있으므로 모두 이적표현물에 해당함에도 불구하고, 원심은 위 각 문건이 이적표현물에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 이적성에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 공소사실 제9항에 대하여 공소사실 제9항의 책자인 ‘조국통일 3대 헌장’은 이적표현물에 해당함이 명백하고, 여기에 피고인이 1996년 전국사립사범대 학생대표자협의회 1기 의장을 역임하면서 ‘8·15 범민족대회 및 범청학련 통일대축전’을 주도한 혐의로 구속되었고, 1999년 진주시 ○○군에 있는 △△학교의 역사교사로 채용된 이래 전교조 경남지부 통일위원장 등으로 광범위하게 활동하여 온 점 등의 사정을 두루 참작하면 피고인에게 이적목적 소지의 점이 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심은 위 책자가 이적표현물임을 인정하면서도 이적목적이나 전파가능성이 인정되지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 이적목적에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 국가보안법 제7조 제5항의 해석 방법 가. 국가보안법상 관련 규정 국가보안법 제1조는 “① 이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다. ② 이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1항은 “이 법에서 ‘반국가단체’라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조 제1항, 제5항은 “① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. ⑤ 제1항· 제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.”고 규정하고 있다. 나. 이적표현물 해당 여부의 판단 방법 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하는바( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조), 어떤 표현물이 이적성이 있는가 여부의 판단은 결국 경험법칙과 논리법칙에 따라 자유심증에 의하여 판단할 것이고, 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양과 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2007도7042 판결 참조). 그리고 여기서 국가의 존립·안전을 위태롭게 한다 함은 대한민국의 독립을 위협, 침해하고 영토를 침략하여 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴·마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등일 것이며, 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉, 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것이며, 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항은 각 그 소정행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 적용된다( 헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부 결정, 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌바85, 102 전원재판부 결정 등 참조). 다. 이적목적 유무의 판단 방법 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니하는 것이다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있는 것이다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조). 3. 판단 가. 공소사실 제1항에 대한 항소이유에 관한 판단 1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 [별지] 해당 항의 기재와 같다. 2) 이적표현물 해당 여부 이 문건은 2003년의 8·15 민족통일대회 개최를 앞둔 현재의 한반도 정세, 북한의 핵문제와 미국의 강경정책, 8·15 민족통일대회의 의미 등을 기술하고 있다. 그 내용 가운데 이 부분 공소사실 기재와 같은 내용의 언급이 있고, 이는 북한의 주장과 일부 유사한 점이 있기는 하다. 그러나 ① 위 문건의 실제 작성자는 밝혀지지 않았고, 피고인은 위 문건 파일을 인터넷에 게재하게 된 경위에 관하여 “이메일이나 인터넷 다운로드를 통하여 받았고, 그 내용을 읽어본 후 게재하였다. 한국 사회에서 충분히 토론이 될 만한 내용이라고 생각하였다. 이적표현물이라는 것을 알았다면 읽지도, 받지도, 인터넷에 올리지도 않았을 것이다.”라고 변소하는 점(증거기록 3120, 3121면), ② 위 문건은 북미관계 등에 관한 정세분석(워싱턴포스트, 유에스 뉴스 앤드 월드 리포트 등의 내용을 인용하였다)을 바탕으로 필자의 논지를 전개하고 8·15 민족통일대회의 의의를 강조하는 것을 주된 내용으로 하는바, 미국의 대북제재와 주한미군의 전력증강 반대 등은 북한의 주장과 무관하게 우리 사회의 일각에서 지속적으로 논의되어 온 문제이고, 반미를 주장하는 부분은 2003. 3.경 미국이 이라크를 침공한 후 국내외 언론에서 미국이 북한을 공격할 가능성도 있다는 식의 보도가 나오기도 한 상황에서 미국의 북한에 대한 압박이 한반도에서의 전쟁위협이 되고 있음을 지적하는 과정에서 나온 것으로 보이는 점, ③ 위 문건의 전체적인 내용이 북한의 주장을 적극적이고 직접적으로 찬양하거나 이에 동조하는 것으로는 보이지 않고, 그 표현방식 역시 북한의 표현방식을 그대로 추종하거나 폭력적인 표현이 사용된 바 없는 점, ④ 비판을 허용하는 것이 자유민주주의의 이념적 정당성을 제고하는 것이며, 나아가 반국가단체인 북한과는 달리 표현과 사상의 자유 등을 헌법상 기본권으로 보장하고 있는 우리 사회는 이미 사상의 시장에서 다양한 주장과 사상 등을 수용·비판·여과해 내는 사회체제의 건전성과 성숙성을 확보하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 문건이 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 담긴 이적표현물에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 소결론 결국 위 문건은 이적표현물에 해당하지 아니하므로, 피고인이 위 문건을 인터넷에 게재하여 반포하였다고 하더라도 국가보안법 제7조 제5항의 위반죄를 구성하지 아니한다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심은 정당하고, 원심판결에 검사가 지적하는 사실오인 또는 이적성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 공소사실 제2, 10항에 대한 항소이유에 관한 판단 1) 공소사실의 요지 이 부분 각 공소사실의 요지는 [별지] 해당 항의 기재와 같다(다만 공소사실 제2항 기재 문건은 공소사실 제10항 기재 문건의 일부를 발췌한 것이므로, 이하에서는 공소사실 제10항 기재 문건이 이적표현물인지 여부만을 판단하기로 한다). 2) 이적표현물 해당 여부 이 문건은 피고인이 작성한 고등학생을 대상으로 한 한국 현대사 강의안으로서 각 주제별로 역사적 사료를 제시하고 ‘생각나누기’를 통하여 이를 평가하도록 하는 방식으로 구성되어 있다. 그 내용 가운데 ‘1946년경 여론조사 결과에 의하면 우리나라 국민들은 사회주의·공산주의를 선호하였다’는 취지의 통계자료(증거기록 1675면), ‘한국전쟁을 한쪽이 감행한 일방적인 도발이라고 단정 지을 수 있을까?’라는 취지의 생각나누기(증거기록 1695면), ‘김일성의 지도하에 자립적인 경제, 자주적인 외교, 주체사상으로 무장한 북한은 자력갱생의 원칙하에 사회주의 혁명을 완성시켜 나갔다’(증거기록 1817면), ‘친애하는 지도자 동지가 수령의 유일한 후계자가 된 것은 단지 그가 수령의 아들이기 때문이 아니라 누구보다도 수령의 후계자로서 갖추어야 할 품성과 탁월한 사상이론을 갖추고 있으며 인민들의 사랑과 존경을 받기 때문이다’〈김정일의 후계자 공인에 대한 당의 입장, 북한 현대사 개관〉(증거기록 1827면) 등 이 부분 공소사실 기재와 같은 내용의 언급이 있기는 하다. 또한 위 문건을 구성하는 학습내용과 그에 관한 자료의 선정 등에 있어서, 대한민국의 부정적인 측면을 부각시키고 긍정적인 측면을 축소시킨 반면 반국가단체인 북한의 체제를 합리화하는 자료를 인용하고, 그 인용에 있어서도 편저자인 피고인의 주장을 전개한 것인지 아니면 단순히 반국가단체인 북한의 주장을 소개한 것인지 여부가 명확하게 드러나지 않는 방식을 취하기도 하였다(위에서 언급한 김정일 관련 부분 등). 따라서 위 문건의 구성과 내용이 북한의 관점과 비슷한 시각에서 작성되었다고 볼 여지도 있다. 그러나 ① 위 문건은 전국역사교사모임에서 출간한 ‘살아 있는 한국사 교과서’의 고등학생용 한국 현대사 보조교재인바(공판기록 1036면), 그 성격에 관하여는 그 보조적인 특성으로 인하여 주교재의 성격도 함께 살펴보아야 할 것인데, 그 주교재인 ‘살아 있는 한국사 교과서’는 2002년경 조선일보로부터 ‘이달의 책’으로 선정되었던 점, ② 피고인은 위 문건을 통하여 상반되는 입장의 역사적 사료나 자료를 함께 제시하고(박정희에 대한 엇갈리는 평가-증거기록 1755, 1756면, 김일성 반대세력의 제거와 김일성 지위의 강화-1818, 1819면 등), 대한민국의 경제성장(증거기록 1771면), 북한 특수부대 청와대 습격사건(증거기록 1831면) 등의 자료도 일부 제시하는 등 나름대로 균형을 맞추려는 구성과 내용들도 포함되어 있는 점, ③ 위 문건의 내용 중에서 북한의 관점과 비슷한 시각에서 기술되어 그 이적성이 의심되는 부분들은 다른 서적으로부터 인용 혹은 발췌된 ‘사료’로서, 북한의 주장을 적극적이고 직접적인 방법으로 찬양하거나 선전하는 듯한 내용은 없는 점, ④ 피고인은 위 문건을 작성하게 된 경위에 관하여 “효과적인 수업을 위해서 여러 교사들이 만들어 놓은 배움책을 참고로 △△학교에서 사용할 학습교재를 만들었다. 현대사 부분은 시각에 따라 관점과 입장이 크게 달라질 수 있기 때문에 다양한 관점의 사료를 풍부히 싣기 위해 노력했다.”라고 변소하는 점(증거기록 3122면), ⑤ 반국가단체인 북한과는 달리 표현과 사상의 자유 등을 헌법상 기본권으로 보장하고 있는 우리 사회는 이미 사상의 시장에서 다양한 주장과 사상 등을 수용·비판·여과해 내는 사회체제의 건전성과 성숙성을 확보하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 문건이 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 담긴 이적표현물에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 소결론 결국 위 문건은 이적표현물에 해당하지 아니하므로, 피고인이 위 문건을 반포 또는 소지하였다고 하더라도 국가보안법 제7조 제5항의 위반죄를 구성하지 아니한다. 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심은 정당하고, 원심판결에 검사가 지적하는 사실오인 또는 이적성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다. 공소사실 제3, 5, 6, 7, 8항에 대한 항소이유에 관한 판단 1) 공소사실의 요지 이 부분 각 공소사실의 요지는 [별지] 해당 항의 기재와 같다. 2) 이적표현물 해당 여부 공소사실 제3항 기재 문건은 경남진보연합의 본조직 건설과 관련하여 경남진보연합 준비위원회의 현황과 활동을 평가하고 2007년의 사업목표와 방향(안) 등에 관하여, 공소사실 제5항 기재 문건은 경남진보연합의 본조직 건설을 위한 경남진보연합 준비위원회의 간담회 자료집으로 경남진보연합 준비위원회의 현황과 본조직 건설계획 및 한국진보연대의 출범 의의와 강령 등에 관하여, 공소사실 제6항 기재 문건은 경남진보연합 준비위원회의 제15차 집행위원회 회의자료로서 경남진보연합 준비위원회의 활동 및 2007년 대선을 앞둔 정세분석 및 경남진보연합의 과제와 실현방도 등에 관하여, 공소사실 제7항 기재 문건은 한국진보연대 출범 해설자료로서 한국진보연대 출범의 의의와 투쟁계획 및 주요 강령 등에 관하여, 공소사실 제8항 기재 문건은 경남진보엽합 준비위원회의 제5차 대표자회의 자료로서 경남진보연합 준비위원회의 활동 및 2007년 정세전망 및 목표, 투쟁사업 등에 관하여 각 기술하고 있다. 위 각 문건 중 일부 기재는 반미·반전, 주한미군 철수, 국가보안법 폐지, 유엔사 해체, 범민련 등 이적단체의 합법화, 국가정보원 등의 철폐 등 북한의 주장과 유사한 부분이 있다고 인정되기는 한다. 그러나 ① 공소사실 제3, 5, 6, 8항 기재 각 문건은 경남진보연합 준비위원회가 당시 ○○진보연합 집행위원장을 맡고 있던 피고인에게 보낸 것이고(피고인의 진술, 공판기록 1856면), 공소사실 제7항 기재 문건은 한국진보연대에서 본조직 발족에 즈음하여 지역 및 서울지역의 단체들을 대상으로 작성한 후 반포한 것으로(사실조회서 회신, 공판기록 1009면), 경남진보연합 준비위원회와 한국진보연대가 특별히 이적성향을 지닌 단체라고 인정할 만한 자료는 없는 점, ② 주한미군 철수 및 국가보안법 폐지 등의 주장들은 경남진보연합 준비위원회와 한국진보연대가 당시의 정세분석을 바탕으로 그 논지를 전개하는 과정에서 포함된 것으로 보이는 점, ③ 위와 같은 주장들은 북한의 주장과 무관하게 우리 사회의 일각에서 지속적으로 주장되어 온 것으로서 헌법이 용인하는 범위를 넘지 않는 것으로 보이는 점, ④ 위 각 문건에 북한의 주장을 적극적이고 직접적인 방법으로 찬양하거나 선전하는 내용은 없고, 그 표현방식도 헌법상 표현의 자유의 한계를 일탈할 정도로 공격적인 표현이 사용된 바 없는 점, ⑤ 비판을 허용하는 것이 자유민주주의의 이념적 정당성을 제고하는 것이며, 나아가 반국가단체인 북한과는 달리 표현과 사상의 자유 등을 헌법상 기본권으로 보장하고 있는 우리 사회는 이미 사상의 시장에서 다양한 주장과 사상 등을 수용·비판·여과해 내는 사회체제의 건전성과 성숙성을 확보하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 문건이 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 담긴 이적표현물에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 소결론 결국 위 각 문건은 이적표현물에 해당하지 아니하므로, 피고인이 위 각 문건을 인터넷에 게재 또는 전송하여 반포하거나 수신하여 취득하였다고 하더라도 국가보안법 제7조 제5항의 위반죄를 구성하지 아니한다. 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심은 정당하고, 원심판결에 검사가 지적하는 사실오인 또는 이적성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 라. 공소사실 제4항에 대한 항소이유에 관한 판단 1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 [별지] 해당 항의 기재와 같다. 2) 이적표현물 해당 여부 이 문건은 한미FTA 체결과 관련된 내용을 기술하고 있다. 그 내용 가운데 이 부분 공소사실 기재와 같은 내용의 언급이 있고, 이는 북한의 주장과 일부 유사한 점이 있기는 하다. 그러나 ① 위 문건의 문맥을 통해 그 전체적인 내용을 종합적으로 분석해 보면, 한미FTA 협상으로 대한민국 사회에 초래될 문제점, 구체적으로는 농업의 위기, 국민의 의료보건 접근성 악화, 공교육의 붕괴 등을 역설하고 있어 그 주안점은 한미FTA 체결 반대에 있는 것으로 보이는 점, ② 한미FTA는 당시 우리 사회에서 토론과 비판이 활발하게 이루어지고 있던 사안이고, 위 문건의 표현방식 또한 헌법이 용인하는 범위를 넘지 않은 것으로 보이는 점, ③ 전국교직원노동조합에 대한 사실조회서 회신에 의하면, 위 문건은 전국교직원노동조합 통일위원회에서 조합원들을 대상으로 작성한 후 이메일을 통하여 각 지부의 통일위원회 위원장들에게 보낸 것이고(공판기록 1147～1149면), 전국교직원노동조합 통일위원회가 특별히 이적성향을 지닌 단체라고 인정할 만한 자료는 없는 점, ④ 피고인 또한 “위 문건은 전교조 본부에서 작성하여 내려온 것으로, 한미FTA를 정확히 바라보자는 취지에서 만들어진 자료로 이해하고 있다.”고 진술하는 점(증거기록 3132, 3133면), ⑤ 비판을 허용하는 것이 자유민주주의의 이념적 정당성을 제고하는 것이며, 나아가 반국가단체인 북한과는 달리 표현과 사상의 자유 등을 헌법상 기본권으로 보장하고 있는 우리 사회는 이미 사상의 시장에서 다양한 주장과 사상 등을 수용·비판·여과해 내는 사회체제의 건전성과 성숙성을 확보하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 문건이 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 담긴 이적표현물에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 소결론 결국 위 문건은 이적표현물에 해당하지 아니하므로, 피고인이 위 문건을 인터넷에 게재하여 반포하고 컴퓨터에 저장하여 소지하였다고 하더라도 국가보안법 제7조 제5항의 위반죄를 구성하지 아니한다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심은 정당하고, 원심판결에 검사가 지적하는 사실오인 또는 이적성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 마. 공소사실 제9항에 대한 항소이유에 관한 판단 1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 [별지] 해당 항의 기재와 같다. 2) 이적목적 유무 기록에 의하면, ‘조국통일 3대 헌장’이라는 제목의 책자가 2008. 2. 24.경 피고인의 주거지 등에 대한 압수수색 과정에서 발견된 사실, 위 책자의 전체적인 내용은 북한의 통일방안을 적극적으로 표현한 것임을 인정할 수 있다. 그러므로 피고인의 경력과 지위, 피고인의 이적단체 가입 여부, 위 책자의 전체적인 내용 및 작성 동기, 소지 경위 등 간접사실을 종합하여 피고인이 이적행위를 할 목적으로 위 책자를 소지하였다고 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 기록에 의하여 나타나는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 대안학교인 △△학교의 역사교사로서 평소 남북관계 및 통일문제 등에 관하여 많은 관심을 가지고 전국교직원노동조합 경남지부 통일위원장, 경남진보연합 산하 ○○진보연합 집행위원장 등의 직책을 맡아 각종 집회나 모임 등에 참석하여 다양한 자료를 입수·수집해 온 것으로 보이는 바, 이 경우에 피고인이 수집한 모든 자료가 피고인의 사상이나 관점과 전적으로 부합하는 자료라고 단정 짓기는 어려운 점, ② 피고인은 위 책자의 입수 및 보관 경위에 관하여 “사회활동을 하면서 각 단체에서 많은 자료들을 무작위로 배포받는다. 피고인은 역사교사이기 때문에 많은 사료들을 계속 모으고 있으며 개인적으로 초등학교 때 썼던 그림일기도 가지고 있다. 수업을 위하여 많은 자료들을 모으는 과정 속에서 위 책자도 끼어 있었던 것 같고 이를 사료로 삼지 않았기 때문에 집에 방치되어 있었다.”라고 진술하는 점(피고인의 당심진술), ③ 한국 현대사 및 통일문제를 연구하기 위해서는 북한의 주의·주장에 대한 이해가 필요할 수 있고, 피고인이 북한의 주의·주장에 대한 이해와 전문적인 지식의 습득 또는 통일문제와 관련한 연구에 참고하기 위하여 위 책자를 보관하였을 수도 있는 점, ④ 피고인이 위 책자의 내용을 인터넷에 게시하는 등의 방법으로 반포하거나, 타인으로 하여금 열람·복사하게 하였다고 볼 증거가 없는 점, ⑤ 피고인은 1999년 △△학교에 역사교사로 부임한 후 △△학교 학생들과 함께, 국가보안법 폐지 촉구 1인 시위(2004. 11.), △△학교 에이펙 반대 1인 시위(2005. 11.), 장기수 초청 지리산 역사기행(2006. 3.), 한미FTA 저지 집회 참가(2007. 3.) 등의 활동을 펼쳐왔으나, 그러한 활동 자체가 이적성이 있다고 단정할 만한 자료가 없는 점, ⑥ 피고인은 국가보안법 위반죄로 처벌받은 전력이 없고, 다만 조국통일범민족청년학생연합에서 주최한 ‘제6회 통일대축전’ 참가와 관련된 범죄사실로 1997. 7. 1. 대구지방법원에서 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄로 처벌받은 전력이 있으나 1999. 2. 25. 특별복권되어 1999년부터 △△학교 역사교사로 근무하여 온 점, ⑦ 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인이 직접 작성한 문건의 내용을 보더라도 피고인이 대한민국의 정통성과 자유민주주의 체제를 근본적으로 부정하거나 북한의 주장을 맹목적으로 찬양·선전하고 있지는 아니하고, 피고인이 소속되어 있는 전국교직원노동조합 통일위원회나 경남진보연합은 우리 사회의 일부 구성원들이 공통된 관심사를 기반으로 구성한 단체로서 특별히 이적성향을 지닌 단체라고 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 책자를 소지함에 있어 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적을 갖고 있었다고 쉽사리 추정할 수는 없다고 할 것이다. 3) 소결론 결국 위 책자가 이적표현물에 해당한다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 여러 간접사실들만으로는 피고인에게 이적목적이 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인이 위 책자를 소지하였다고 하더라도 국가보안법 제7조 제5항의 위반죄를 구성하지 아니한다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심은 정당하고, 원심판결에 검사가 지적하는 사실오인 또는 이적목적에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 결론 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이평근(재판장) 김구년 김샛별	[1] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 형사소송법 제308조 / [2] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 형사소송법 제307조, 제308조, 제325조 / [3] 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제4항, 제5항, 형사소송법 제307조, 제308조 / [4] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 형사소송법 제307조, 제308조, 제325조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이종대 【변 호 인】 법무법인 로시스 담당변호사 한재응 【원심판결】 인천지법 2011. 7. 14. 선고 2011고합347 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 심신미약 피고인은 원심판시 범행 당시 술에 만취하여 심신미약의 상태에 있었다. 나. 법리오해 피해자는 피고인의 법률상 처이므로 강간죄의 객체가 될 수 없고, 피고인이 처음부터 강간의 고의로 피해자에게 상해를 가한 것이 아니라 상해를 가한 이후 강간의 고의가 생긴 것이므로 피고인을 강간죄 및 상해죄의 경합범으로 의율하여야 함에도 피고인에게 강간상해의 죄책을 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 다. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 심신미약 주장에 대하여 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술을 다소 마신 상태였음은 인정되나, 범행의 경위와 과정, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어 볼 때, 피고인이 주취상태로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고는 보이지 아니하므로, 위 주장은 이유 없다. 나. 법리오해 주장에 대하여 (1) 혼인관계는 지속적으로 성관계를 가지는 것을 전제로 하는 것이므로 법률상 부부 사이에서 성적 자기결정권의 행사 및 그 침해 여부는 제3자에 대한 경우와 동일하게 볼 수 없고, 배우자의 명시적·묵시적 의사에 반하는 성관계가 있었다고 하더라도 강간죄의 성립 여부에 대하여는 혼인관계의 특수성을 고려하여 이를 신중하게 판단하여야 할 필요가 있다. 그러나 형법 제297조에서 강간죄의 객체를 ‘부녀’로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지 않은 이상 법률상 처가 모든 경우에 당연히 강간죄의 객체에서 제외된다고 할 수는 없고, 부부 사이에서 성관계를 요구할 권리가 있다고 하더라도 폭행·협박 등으로 반항을 억압하여 강제로 성관계를 할 권리까지 있다고 할 수는 없으므로 그와 같은 경우에는 처의 승낙이 추인된다고 할 수 없고 강간죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 법률상의 처는 강간죄의 객체가 될 수 없다는 피고인의 주장은 이유 없다. (2) 강간상해의 죄책은 강간범이 강간의 기회에 피해자에게 상해를 입힌 경우에 인정되는 것인바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인과 피해자는 부부로서 평소 경제적 문제 등으로 갈등관계에 있던 중 범행 당일 피해자가 자녀들에게 밥을 차려주지 않고 잠을 자고 있다는 것에 피고인이 격분한 나머지 술에 취한 상태에서 과도로 피해자의 얼굴, 가슴, 어깨 부위 등을 긁어 상해를 가하게 된 것인 점, 상해를 가한 이후 피해자에게 옷을 벗으라고 하면서 성관계를 요구하였으나 그때부터 피해자에게 추가로 폭행을 가하지는 않은 점, 상해를 가한 시점과 성관계를 요구한 시점 사이에 시간적 간격이 있었던 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 처음부터 강간의 고의로 피해자에게 상해를 가하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인에게는 상해죄와 강간죄의 경합범으로서의 죄책만이 인정된다고 할 것인데도 원심은 강간상해죄의 죄책을 인정하였으니 원심판결에는 강간상해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기한 후 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2011. 4. 3. 17:00경 인천 남구 학익동 (이하 생략)에 있는 동진아파트 2동 103호 피고인의 집에 술을 마시고 들어와 처인 피해자 공소외인(여, 40세)과 다투다가 피해자의 팔을 잡아당겨 부엌으로 끌고 가 가스오븐렌지의 가스선을 뽑아 ‘같이 죽자’며 일회용 라이터를 이용하여 불을 붙이려 하였다. 피고인은 주방에 있던 위험한 물건인 과도를 가지고 와 ‘죽으려고 많이 생각해 보았는데 혼자 죽으려니 억울하기도 하고 혼자는 죽지 못하겠으니 너 죽이고 나 죽으면 될 것 같다’며 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 머리채를 잡아 벽에 부딪치게 하였으며, 들고 있던 과도로 피해자의 얼굴을 손으로 잡은 후 과도로 1회 긁고, 과도 끝으로 피해자의 오른쪽 가슴을 1회 찌르며, 머리, 팔, 어깨, 다리를 순차적으로 1회씩 더 찔러 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 다발성 자창 및 좌상을 가하고, 과도를 들고 피해자를 더 때릴 듯이 위협하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 상의와 바지를 벗게 하고 피고인의 성기를 빨도록 한 다음 1회 간음하여 강간하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(특수강간의 점, 유기징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(흉기휴대 상해의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 처인 피해자에게 과도로 상해를 가하고 강간한 것으로 죄질이 무거운 점, 이로 인하여 피해자가 상당한 신체적·정신적 고통을 겪었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인을 엄히 처벌하여야 마땅하다. 다만 피고인이 범행을 자백하며 잘못을 뉘우치고 있는 점, 술에 취한 상태에서 부부 싸움 중 우발적으로 범행에 이른 것으로 보이는 점, 상해의 정도가 무겁지 않고 피해자가 적극적으로 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인에게 벌금형 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 직업, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 과도로 피해자의 신체를 찌른 다음 성관계를 요구하였고, 피해자가 완강히 거부하자 과도를 들고 더 때릴 듯이 위협하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 상의와 바지를 벗게 하고 피고인의 성기를 빨도록 한 다음, 1회 간음하여 강간하고, 이로써 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 다발성 자창 및 좌상을 가하였다’는 것인바, 이는 위 제2.의 나. (2)항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄의 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 최상열(재판장) 김상호 김태훈	[1] 형법 제297조 / [2] 형법 제257조 제1항, 제297조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 제8조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 제3조 제1항, 형사소송법 제364조 제6항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김현수 【변 호 인】 법무법인 해강 담당변호사 정재호 【원심판결】 부산지법 동부지원 2011. 2. 23. 선고 2010고단850 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 이 사건 교통사고는 피고인이 운전하는 버스가 버스정류장으로 가기 위하여 저속으로 진행하면서 인도 위를 걷고 있는 피해자를 지나쳐가자 피해자가 버스를 타기 위하여 버스를 따라가다가 도로 위에 뿌려져 있는 모래에 미끄러지면서 버스의 우측 뒷바퀴에 역과된 사고로서, 피고인은 당시 바로 앞의 교차로와 버스정류장에 주의를 기울여야 하고, 인도 위에 걷고 있는 피해자가 버스 쪽으로 접근하다가 버스에 부딪히거나 미끄러져 버스의 바퀴 밑으로 들어오리라고 예상할 수 없었으므로 피고인에게 업무상 과실이 없었을 뿐만 아니라 원심판시 범죄사실 기재와 같이 버스의 옆부분으로 피해자를 충격하지도 않았음에도, 이를 간과하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 ○○여객 주식회사 소유의 부산 (차량번호 생략) 101번 시내버스를 운전한 사람으로서 2009. 4. 19. 05:20경 위 버스를 운전하여 부산 남구 대연동에 있는 편도 1차로 도로를 대연초등학교 방면에서 대연교회 버스정류장 방향으로 진행하였다. 그곳은 인도의 폭이 좁고, 차도와 인도의 구분이 잘 안 되며, 당시 보도블록 공사가 진행되고 있어 인도는 군데군데 파헤쳐져 있었을 뿐만 아니라 차도와 인도에는 흙이 있는 상태였으므로, 자동차 운전업무에 종사하는 사람은 전·후방 및 좌·우측을 잘 살펴 버스에 승차하려는 승객이 있는지 확인하고 안전하게 운전하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 피해자 공소외 1이 버스를 타기 위하여 분주하게 움직이는 것을 발견하였음에도 피고인의 진행방향 전방에서 버스에 승차하기 위하여 대기 중이던 손님만을 주시하면서 피해자의 움직임을 제대로 살피지 아니하고 진행한 업무상 과실로, 버스를 타기 위하여 차도 쪽으로 뛰어오는 피해자를 발견하지 못하고 피고인의 버스 옆부분으로 피해자를 충격하여 바닥에 미끄러지게 한 후 피고인의 버스 우측 뒷바퀴 부분으로 피해자의 왼쪽 다리 부위를 역과하였다. 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 좌측 하지 피부 벗겨짐 등의 중상해를 입게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 당심의 판단 가. 인정되는 사실관계 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. ① 이 사건 사고가 발생한 곳은 직선의 편도 1차로(노폭 3.5m) 도로로서 인도의 폭이 좁고, 공소외 1이 버스의 뒷바퀴에 역과된 지점은 버스가 운행하고 있던 차로와 대연5동사무소 방면으로 난 노폭 5.1m의 이면도로가 교차하는 지점으로서, 사고 발생 전에는 위 교차로 지점에도 버스 운행 방향 차도를 따라 나 있는 인도와 위 차도의 경계선에 연이어 황색실선이 교차로를 가로 질러 그어져 있어서 일응 차도와 위 교차로를 건널 보행자를 위한 인도 부분이 구분되어 있었으나, 사고 당시에는 위 교차로 부근의 인도에 보도블럭을 설치(교체)하는 공사 과정에서 위 황색실선이 지워지는 바람에 피고인 운전의 버스가 대연초등학교 방면에서 좌회전하여 나와 문현동 쪽으로 직진한 방향을 기준으로 하여 볼 때, 버스가 좌회전한 지점에서부터 위 교차로와 접하는 횡단보도까지 및 위 교차로를 건너서 있는 ‘ ○○○○’ 가게 앞부터 대연교회 버스정류소가 있는 문현동 쪽으로는 차도와 명백하게 구분된 인도가 있지만, 위 교차로를 건너는 부분에는 차도와 인도의 구분이 잘 안 되며, 당시 교차로를 건너서 있는 ‘ ○○○○’ 가게 앞부터 버스정류장 쪽으로는 인도와 차도의 경계 부분에 경계석을 설치하고 인도 위에 보도블럭을 까는 공사가 진행 중이어서 인도 위에 모래만 있고 보도블럭은 깔리기 전이었기 때문에 인도 위의 모래가 경계석을 넘어 문현동 쪽으로의 차도는 물론 기존 황색실선이 지워진 위 교차로 부분까지 흩어져 나온 상태이었으나, 위 교차로에 이르기 전의 인도, 즉 버스가 좌회전한 지점부터 횡단보도와 접한 인도까지는 이미 경계석 설치 및 보도블럭 깔기 공사가 마무리된 상태였다(검사는 이 사건 공소사실에서 위 교차로에 이르기 전까지의 인도에도 위와 같은 공사로 인하여 차도와 인도가 제대로 구분되지 않고 인도에는 군데군데 파헤쳐져 있었다고 하나, 검사가 드는 증거들을 아무리 살펴보아도 이 점을 인정할 명백한 증거가 없다). ② 이 사건 교통사고 당시 피고인은 버스를 운전하여 대연초등학교 방면에서 좌회전하여 대연교회 버스정류장 방향으로 진행하고 있었으며, 이 사건 사고 발생 얼마 전까지는 버스에 설치된 기계식 운행기록지(일명 타코미터)상 시속 약 50㎞이었으나 이 사건 사고 무렵에는 버스정류장에 진입하기 직전이었기 때문에 위 기록지상의 속도보다는 훨씬 저속이었다. ③ 공소외 1은 버스정류장으로부터 약 41m 못 미친 곳에 ‘ △△페인트’ 가게를 운영하는 남편과 함께 거주하였는데, 사고 당일 위 교차로를 건너서기 전에 있는 빵집을 운영하는 공소외 2 및 공소외 1보다 아래쪽에 거주하는 공소외 3과 함께 남해 보리암에 가기로 하여 참외 1봉지, 떡, 양초 2자루, 향통 2개가 들어 있는 배낭을 메고, 바닥이 평평한 신발을 신고 나서다가 피고인이 운전하는 버스가 대연초등학교 방면에서 버스정류장 쪽으로 좌회전하여 나오는 것을 보고서, 교차로를 건너기 전에 있는 빵집에서 나왔기 때문에 자신보다 버스정류장 쪽으로 앞서 있는 공소외 2를 뒤따라 버스를 타기 위하여 교차로에 이르기 전의 인도 위를 뛰기 시작하였다(피고인은 경찰 제3회 피의자신문에서 피고인이 공소외 1을 처음 본 것은 우측 전방이었다고 진술하고, 당시 버스 승객이었던 증인 공소외 4는 당심에서 버스보다 앞쪽에 있던 공소외 1을 처음 보았고 어느 순간 버스와 공소외 1이 평행하게 된 지점에서부터는 공소외 1을 보지 못하였다고 진술하는 것으로 보아 집에서 나온 공소외 1이 버스를 앞서 걷다가 뒤에서 오는 버스를 발견하고 뛰기 시작한 것으로 보인다). ④ 피고인이 운전하는 버스는 위 교차로를 건너기 전의 인도를 따라 뛰는 공소외 1을 앞질러 버스정류장을 향하여 서행하던 중 피고인이 운전하는 버스의 뒷바퀴가 공소외 1의 왼쪽 다리를 역과하였고, 역과 직후 버스가 정차하였을 때 공소외 1은 버스 뒷바퀴와 뒷범퍼 사이에 누워 있었다( 공소외 1은 수사기관 및 원심법정에서 마치 버스의 앞바퀴에 역과되었고 그대로 있으면 뒷바퀴에까지 치일 것 같아 버스 밑부분을 두드려 버스가 정차하는 바람에 뒷바퀴에는 치이지 않았다고 진술하나, 공소외 1의 왼쪽 다리가 역과되어 피부가 찢겨 나간 부분의 형태 및 그 폭을 보면, 앞바퀴가 아닌 뒷바퀴에 역과된 것임이 분명하며, 공소외 1이 위와 같이 진술하는 것은 마치 버스 앞부분에 충격되어 넘어지는 바람에 이 사건 사고가 발생한 것으로 주장하기 위함으로 보인다). ⑤ 뒷바퀴에 찢겨 나간 다리의 살점이 흩어져 있던 위치, 뒷바퀴에 묻은 피부 조직 및 피로 인하여 공소외 1이 병원으로 후송된 뒤 버스가 사고현장을 떠날 때 굴러간 우측 뒷바퀴의 자국을 따라 차도에 새겨진 혈흔의 위치 등으로 볼 때(수사기록 19정의 각 사진 영상 참조), 공소외 1의 왼쪽 다리가 버스의 우측 뒷바퀴에 역과된 지점은, 공소외 1 측이 주장하는 ‘ ○○○○’ 앞 교차로에서 대연5동사무소 방면으로 난 이면도로를 따라 곡선으로 그어진 황색실선에 가까운 쪽의 차도 또는 인도가 아니라, 교차로를 건너 직선으로 그어져 있던 구 황색실선을 기준으로 할 때 차도 안쪽으로 1m 이상 떨어진 지점이다(수사기록 19정의 사진 영상에 있는 공소외 1이 누워 있던 지점을 그린 스프레이 표시는 사고 직후 신고를 받고 도착한 인근 지구대 직원이 공소외 1이 후송된 전·후에 표시한 것으로서, 위 표시는 역과 직후 피해자가 원래 누워 있던 곳이라기보다는 사고 직후 버스기사인 피고인 또는 먼저 도착한 지구대 직원이 버스 우측 뒷바퀴에 역과되어 뒷바퀴와 뒷범퍼 사이에 누워 있던 공소외 1을 인도 가까운 쪽으로 끌어낸 후에 공소외 1이 누워 있던 지점을 표시한 것으로 보인다). ⑥ 위 교차로를 건너 ‘ ○○○○’ 가게 앞부터 버스정류장 쪽으로 있는 인도의 입구(교차로와 접하는 곳)에는 위 교차로의 차량용 신호등 지지대와 전신주가 설치되어 있어, 이 사건 사고 당시 공소외 1처럼 버스정류장 쪽으로 가기 위하여 교차로를 건너기 전의 인도를 따라 뛰어오다가 교차로를 건넌 후 계속 인도를 따라 버스정류장까지 쫓아가려면 위 지지대와 전신주 및 그 인도 부분에서 진행 중이던 경계석 및 보도블럭 깔기 공사로 인하여 다소 불편을 느낄 수는 있었던 상황이긴 하였다. 나. 피고인의 업무상 과실 인정 여부 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007도5389 판결 등 참조). 한편 자동차의 운전자는 통상 예견되는 사태에 대비하여 그 결과를 회피할 수 있는 정도의 주의의무를 다함으로써 족하고, 통상 예견하기 어려운 이례적인 사태의 발생을 예견하여 이에 대비하여야 할 주의의무까지 있다 할 수 없는 것이다( 대법원 1985. 7. 9. 선고 85도833 판결 참조). 2) 공소외 1이 버스의 옆부분에 충격되어 바닥에 미끄러지게 한 것인지의 여부 공소외 1이 버스의 옆부분에 충격되어 바닥에 미끄러지거나 넘어지게 하였다는 취지에 부합하는 것으로서 적법하게 증거조사를 마친 검사가 드는 증거로는 공소외 1의 원심법정에서의 진술, 버스 승객이었던 공소외 4의 원심법정에서의 진술과 의사 공소외 5가 작성한 ‘등에 찰과상이 있다’는 소견서 및 그가 작성한 우편조서의 각 기재, 경사 공소외 6이 작성한 수사보고서에 편철된 배낭 사진의 영상이 있다. 먼저 공소외 1의 원심법정 진술과 공소외 4의 원심법정 진술에 대하여 보건대, 공소외 1은 원심에서 왼쪽 등이 버스에 부딪혀서 앞으로 넘어져 버스 안으로 들어갔고 빠져나오기 위하여 뒤로 누우면서 오른쪽 다리를 빼는 사이에 버스가 자신의 왼쪽 다리를 역과하였고 자신은 역과 직후 버스의 앞바퀴와 뒷바퀴 사이에 눕게 되었다고 진술하고, 버스 승객이자 목격자인 공소외 4는 원심에서 당시 피해자가 버스 옆면과 부딪힌 것으로 짐작한다고 진술하였으나, 공소외 4는 당심에서 위 진술에 대하여 피해자가 버스에 부딪히는 느낌을 받은 적은 없고, 피해자가 버스 쪽에 너무 가까이 붙어 뛰어오기에 그렇게 추측한 것이라고 진술하고, 당시 현장에 출동한 경찰관인 공소외 7, 8은 원심에서 피해자는 당시 버스의 뒷바퀴와 뒷범퍼 사이에 누워 있었다고 진술하고, 비록 피고인이 참고자료로 제출한 것이기는 하지만 교통사고감정연구소의 감정 결과에 의하면, 차도 쪽 노면에 버스의 뒷바퀴에 의하여 역과된 흔적이 발생하였고, 피해자의 진술대로 앞바퀴와 뒷바퀴 사이에 피해자가 위치할 경우 버스의 뒷바퀴는 역과되지 않으나 실제로 피해자의 상처 흔적은 버스의 뒷바퀴에 의하여 역과된 흔적이 있는 등의 이유로 피해자는 차도 쪽 노면에서 뒤로 넘어지며 그 순간 버스의 우측 뒷바퀴가 지나가면서 왼쪽 하지가 역과된 것으로 판단하였는바, 기록에 나타난 여러 증거들을 종합하여 보면, 위 감정 결과에 수긍이 가는 점 등에 비추어, 등 쪽이 버스에 부딪혀 앞으로 넘어졌다는 공소외 1의 위 진술은 믿기 어렵고, 공소외 4의 원심법정에서의 진술만으로 이 점을 인정하기에 미흡하다. 나아가 공소외 1의 상해의 부위 등에 관하여 작성된 소견서 및 위 소견서를 작성한 의사 공소외 5의 우편조서의 기재 중에 ‘등에 찰과상이 있으며, 위 찰과상은 넘어져서 손상을 입을 수 있는 상처는 아니며, 그보다 더 고에너지의 손상기전이 작용했을 가능성이 높다’는 기재가 있기는 하나, 기록상 버스의 옆면에 공소외 1과 부딪힌 흔적이 전혀 나타나지 않을뿐더러 사고 당시 등에 메고 있던 배낭 속에 넣어둔 참외, 양초, 향통 등으로 인하여 공소외 1이 뒤로 넘어지면서 위 배낭에 든 단단한 물질 때문에 충격이 더해져 생기거나 또는 뒤에서 보는 바와 같이 오른쪽 다리는 구부리고 왼쪽 다리는 펴진 상태에서 왼쪽 다리가 우측 뒷바퀴에 역과되는 과정에서 배낭도 그 바퀴에 부딪혔을 가능성이 높은 점에 비추어 보면, 위 소견서 및 우편조서의 각 기재 역시 공소외 1의 등이 버스의 옆면에 충격되었다고 단정할 증거로 삼을 수 없다. 마지막으로 위 배낭 사진의 영상(수사기록 32정, 123정)을 보건대, 위 영상에 의하면 배낭 뒤 좌측 아랫부분에 검은 색의 흔적이 있어 위 흔적으로 보아 배낭을 메고 있던 공소외 1의 등 부분이 버스 옆면에 충격된 것으로 추측될 수도 있으나, 위 배낭 뒤에 묻어 있는 검은 색의 흔적이 버스 옆면에 의한 것임을 인정할 아무런 증거도 없을뿐더러(이 부분에 대하여는 경찰, 검찰 모두 배낭에 묻은 흔적의 성분분석 등 과학적 수사를 전혀 시도한 바도 없다), 오히려 위 흔적은 색상이나 형태로 볼 때 위에서 본 바와 같이 뒷바퀴에 역과되는 순간 배낭 뒤 좌측 아랫부분이 바퀴에 충격되면서 생긴 것으로 볼 여지가 많은 점에 비추어, 위 배낭 사진의 영상 역시 공소외 1의 등 부분이 버스의 옆면에 충격되었음을 인정할 증거로 삼기에 미흡하다. 오히려 기록에 있는 자료들을 종합하여 보면, 공소외 1의 왼쪽 다리가 버스의 뒷바퀴에 의하여 역과된 것으로 보아 역과되기 전에 피해자의 몸이 버스 안으로 들어간 것으로 보이고, 당시 보도블럭 공사로 인하여 교차로의 차도에까지 모래가 흩어져 있었던 도로 상태로 보아, 고령의 공소외 1이 무거운 배낭을 메고 ‘ △△페인트’를 나서 같이 버스를 타기 위하여 버스 진행방향으로 보아 자신보다 뒤에 있던 공소외 3을 기다리다가 버스가 좌회전하여 버스정류소 쪽으로 진행하는 것을 보고 자신보다 앞선 공소외 2를 뒤따라 버스정류소 쪽을 향하여 인도를 따라 뛰어가다가 버스가 자신을 추월하려 하자 급한 마음에 교차로에 연접한 횡단보도(횡단보도에는 차도와 인도의 경계석이 없어 보임) 부근 또는 교차로에서 차도 쪽으로 나아가 버스에 근접하다가(자신과 뒤따라오는 공소외 3이 버스를 탈 승객임을 알릴 목적으로 버스 옆면을 두드리기 위하여 근접하였을 가능성도 있어 보인다) 교차로의 차도에 흩어져 있던 모래 등으로 인하여 중심을 잃고 미끄러져 뒤로 넘어지면서 차도로 정상 주행하며 버스정류장에 정차하려고 속도를 상당히 줄인 상태인 버스 밑으로 다리가 들어가자, 빠져 나오기 위하여 오른쪽 다리는 구부렸으나 왼쪽 다리는 미쳐 구부리지 못한 상태에서 뒷바퀴에 역과되었을 가능성이 높아 보인다. 3) 피고인이 자동차 운전업무에 종사하는 자로서 사고를 미연에 방지할 주의의무를 게을리하였는지의 여부 ㉮ 원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 대현초등학교 방면에서 문현동 쪽으로 좌회전을 하고 위 교차로의 문현동 쪽 끝부분에서 문현동 쪽으로 19m 가량 떨어져 있는 버스정류장에 정차하기 위하여 버스정류장을 향하여 직진하던 중 버스 우측 앞쪽에서 버스를 타기 위하여 교차로에 이르기 전의 인도를 빠른 걸음으로 걷고 있는 공소외 1을 발견하고 그녀의 걸음걸이 등을 보고 버스를 타려는 손님으로 짐작은 한 사실, 위 교차로를 지날 무렵 버스정류장에 버스를 타려는 사람이 있는 것 같아 그 사람의 동태를 살펴보아야 할 뿐만 아니라, 비록 이면도로이지만 대연5동사무소로 가는 길과의 교차로여서 이면도로에서 나오는 차마 등 장애물 여부를 살피느라 버스 전면 우측 부분만을 주시하고 후사경을 통하여 버스를 타려는 손님으로 짐작되는 공소외 1 등의 동태는 살피지 아니한 사실, 교차로를 지날 무렵 밖에서 나는 공소외 2 또는 공소외 1의 비명소리와 버스 승객으로 뒷자리에 타고 있던 공소외 4 등의 “아저씨, 차 세워요.”라는 소리를 듣는 즉시 후사경을 보고서야 공소외 1의 하체 부분이 버스 밑으로 들어가 있는 것을 보고 정차하였지만, 미치지 못하여 뒷바퀴에 공소외 1의 왼쪽 다리가 역과된 사실을 인정할 수 있다. ㉯ 위 ㉮항의 사실에다가 앞서 인정된 이 사건 교차로의 형태, 교차로를 전후하여 직선으로 된 차도 및 인도의 형태, 그 인도 중 경계석 및 보도블럭 설치 공사가 마무리된 부분과 공사가 진행 중이던 부분의 구간 및 버스정류장의 위치, 교차로에 있던 기존 황색실선의 위치, 공소외 1의 다리가 버스 우측 뒷바퀴에 최초로 역과된 지점 등을 종합하여 보면, 비록 피고인이 이 사건 교차로에 이르기 전에 버스를 타려는 손님으로 짐작되는 공소외 1이 인도를 따라 버스정류장 쪽으로 분주하게 걷는 것을 공소외 1이 버스보다 앞쪽에 있을 때 보았다고 하더라도, 통상 사전에 버스를 타기 위하여 차도에까지 뛰어들어 버스에 근접하려는 손님을 보았거나 차도에서 버스를 뒤쫓아오는 것을 발견한 경우와 달리, 차도와 엄연히 구분된 인도에 있던 공소외 1이 차도까지 내려와 피고인이 운전하는 버스에 근접하다가 노상에서 미끄러져 차 밑으로 신체의 일부가 들어가 바퀴에 역과될 것이라는 점까지는 예견하기 어렵다고 할 것이고, 더욱이 사고 일시가 4월 19일 05:20경으로서 주위가 매우 어두운 때이고, 위 도로가 간선도로가 아니라서 가로등 불비로 주위에 대한 시야가 한정되어 있었을 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 비록 피고인이 위 사고장소 도로를 수년간, 하루에도 수차례 버스를 운행한 버스기사로서 위 교차로를 전후한 인도에 공사가 진행 중이거나 사고 직전에 일부 마무리된 곳임을 잘 알고 있었고, 교차로를 지난 인도 입구에 세워진 신호등의 지지대, 전신주로 인하여 인도의 폭이 좁기 때문에 교차로를 건너 버스정류장까지 버스를 타려고 오는 사람들의 보행에 불편이 따를 수도 있다는 점을 인식하고 있었다고 하더라도, 이러한 점까지 감안하여 교차로의 상태나 곧 정차할 지점인 버스정류장의 상황을 살피는 것은 게을리하고, 처음 보았을 때 인도를 따라 급히 걷던 공소외 1이 버스를 놓치지 않기 위하여 횡단보도 부근 또는 교차로에서 갑자기 차도로 뛰어들어 버스에 근접할 것이라거나 차도에 흩어져 있던 모래에 미끄러져 신체의 일부가 차 밑으로 들어올 가능성까지도 예견하여 후사경을 통하여 계속 공소외 1의 동태를 살펴야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다. 4) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 1의 동태를 제대로 살피지 아니한 업무상 과실로 버스의 옆부분으로 공소외 1을 충격하여 바닥에 미끄러지게 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 위와 같은 합리적인 의심을 배제하고 피고인의 업무상 과실을 인정할 만한 다른 증거가 없다. 다. 소결론 따라서 이 사건 사고를 낸 버스의 운행자가 자동차손해배상 보장법 제3조에 따른 손해배상책임을 지는지의 여부는 별론으로 하더라도, 피고인에게 이 사건 교통사고 발생에 관하여 형법 제268조 소정의 업무상 과실이 있음을 전제로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 운전업무에 종사하는 자로서의 주의의무 위반에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결] 이 사건 공소사실의 요지는 위 2. 가.항 기재와 같은바, 이는 위 3.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 신우철(재판장) 김영환 김미호	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조, 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 형사소송법 제307조, 제325조, 제364조 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강석훈 외 3인 【원심판결】 서울동부지법 2011. 4. 1. 선고 2010노1636 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도3982 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 3의 변호사 선임비용과 관련된 부분에 대하여 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 3에 대한 형사소송은 비록 공소사실이 입주자대표회의의 업무를 방해하였다는 것이기는 하지만, 위 피고인 개인의 위법행위가 문제되었다기보다는 근본적으로 입주자대표 자격의 존부, 적법한 대표선출을 위한 의사정족수 등이 문제된 사안으로서, 해당 소송에서 유죄가 인정될 경우 다른 대표들의 자격과 기존에 입주자대표회의가 처리해 온 업무의 효력 등이 연쇄적으로 문제될 수 있다는 점에서 이와 관련하여 소송비용을 지출하는 것은 단체의 업무수행에 필요한 비용을 지급한 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였다. 관련 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 2의 변호사 선임비용과 관련된 부분에 대하여도, 그 판시와 같은 사정 즉, ① 피고인 2에 대한 형사소송은 객관적으로 보아 입주자대표회의나 관리단 자체의 이익과 무관한 개인적 문제라 할 것이지만, 2010. 2. 23. 입주자총회에서는 고소인 공소외 1이 입주자대표 등을 상대로 다수의 고소를 제기함으로써 입주자대표들의 정상적 업무수행이 곤란해지고 있을 뿐만 아니라 이러한 고소가 입주자들의 총의에 반하는 것임을 표명할 필요가 있는 점 등을 고려하여 수사 및 재판 관련 변호사 선임비용을 포괄적으로 단체비용에서 충당하기로 결의하였다고 보이고, 피고인들은 입주자대표회의에서 이러한 총회결의를 구체적으로 집행한 것에 불과한 점, ② 2010. 2. 23.자 총회결의는 입주자 과반수의 참석과 참석자 2/3 이상의 찬성(규약의 제정 또는 개정에 필요한 의결정족수이다)으로 이루어졌는바, 이는 결국 입주자대표회의비의 사용 용도와 관련해 규약변경이 이루어진 것과 동일한 실질을 갖는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들에게 타인의 재산을 불법하게 영득하려는 의사가 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 서울 송파구 송파동 (지번 생략)에 있는 ○○○○○○○(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 입주자대표회의의 회장이고, 피고인 2, 3은 위 입주자대표회의의 대표자들인 사실, 이 사건 건물의 관리규약에 따라 입주자대표회의는 입주자들로부터 세대당 매월 3,000원 내지 5,000원씩의 입주자대표회의비를 징수한 사실, 피고인들은 2010. 3. 17. 입주자대표회의의 결의를 통해 피고인 2의 명예훼손 사건 및 피고인 3의 업무방해 사건의 변호사 선임비용을 지출하기로 결의한 후 같은 달 30일 입주자대표회의비 중 250만 원을 변호사 공소외 2의 신한은행계좌로 송금한 사실, 피고인 2가 기소된 명예훼손 사건의 공소사실은 ‘위 피고인이 2006. 8. 9.경 입주자총회에 참석한 입주자 40~50명이 있는 가운데 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자 이미자의 명예를 훼손하였다’는 것인 사실을 알 수 있다. 그런데 피고인 2의 형사사건은 원심도 인정하고 있는 바와 같이 개인적인 위법행위가 문제된 것일 뿐 입주자대표회의의 이익과는 무관한 것임이 분명하므로, 피고인 2의 변호사 선임비용을 입주자대표회의비로 지출한 것을 들어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 또한 피고인들이 피고인 2의 개인적인 형사사건을 위하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출하는 것이 위법한 이상 그에 대하여 입주자총회의 결의 등이 있었다고 하더라도 그러한 결의는 의결권의 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 보아야 하며, 2010. 2. 23.자 입주자총회 결의가 규약변경에 필요한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하였다는 사정만을 들어 위 입주자총회 결의가 규약변경의 실질을 갖는다고 볼 수도 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그렇다면 원심판결 중 피고인 2의 변호사 선임비용과 관련된 부분에 대한 검사의 상고는 이유 있다고 할 것인바, 위 부분과 원심판결 중 나머지 부분은 일죄의 관계에 있어 전부를 파기할 수밖에 없으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제30조, 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2010. 10. 15. 선고 2010노1321 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립한다. 또한 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9987 판결 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 신한은행 명의 통장의 기장내역 “2006. 4. 26. 공소외 1 주식회사, 2,694,180원” 중 “ 공소외 1 주식회사” 부분을 화이트테이프로 지우고 복사하여 “2006. 4. 26., 2,694,180원”이라는 외관을 창출한 사실은 인정되나, ① 피고인의 위와 같은 행위는 단순히 입금자가 누군지 알 수 없는 상태를 초래한 것일 뿐인 점, ② 계속하여 기장된 다른 거래의 기장내역과 비교하여 보면 위 공란 부분은 입금자의 명의가 기재되는 부분임을 누구라도 쉽게 알 수 있는 점, ③ 피고인이 외관을 변경한 통장사본을 제출할 당시 스스로 2006. 4. 1.부터 공소외 1 주식회사에 근무하고 있음을 인정하고 있었던 점, ④ 고소인 공소외 2 주식회사(이하 ‘고소인 회사’라고 한다)도 법원의 제출명령을 통하여 이를 확인한 점, ⑤ 피고인이 가린 부분이 통장의 잔액 부분과 달리 공동명의인인 신한은행장에게 중요한 의미가 있는 사항은 아니었던 점 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위로 “공공적 신용을 해할 정도의 새로운 증명력”이 작출되었다고는 볼 수 없고, 이 사건 통장사본의 공동명의자인 신한은행장의 승낙이 추정되며, 피고인에게 범의를 인정하기도 어렵다는 이유로, “2006. 5. 26. 고소인 회사가 피고인을 상대로 손해배상청구소송을 제기하고, 피고인은 고소인 회사를 상대로 해고무효확인 등 소송을 반소로 제기하여 소송계속 중, 피고인은 2007. 12. 중순 일자불상경 공소외 1 주식회사에서 4월분 급여를 받은 사실이 있음에도 이를 숨기기 위하여 행사할 목적으로 권한 없이 성명불상 경리직원으로 하여금 신한은행장 발행의 피고인 명의 통장 기장내용 중 입금자인 공소외 1 주식회사 부분을 화이트테이프로 지우고 복사하게 하여 신한은행장 명의의 권리의무에 관한 사문서인 통장 1매를 변조하고, 위와 같인 변조된 통장사본을 그 정을 모르는 담당변호사에게 제출하여 그로 하여금 재판부에 증거로 제출하도록 하여 이를 행사하였다.”는 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2006. 4. 1.부터는 다른 직장에 출근하고 있다고 하면서 고소인 회사를 그만둔 다음날인 2006. 1. 26.부터 2006. 3. 31.까지는 고소인 회사에서 종전에 지급받던 급여인 3,800,000원의 비율에 의한 금원 및 2006. 4. 1.부터는 3,800,000원의 100분의 70에 해당하는 금원을 반소로 청구한 사실, 고소인 회사는 이 사건 형사고소 당시부터 일관하여 피고인이 2006. 1. 25. 고소인 회사를 그만두고 2006. 2. 중순경부터 다른 결혼정보회사인 공소외 1 주식회사에 근무하기 시작하였는데 피고인이 공소외 1 주식회사에 근무할 것을 염두에 두고 고소인 회사를 그만둔 것이기 때문에 부당해고가 아니고, 또한 결혼정보회사의 급여는 근무하기 시작한 다음달 말경에 지급하는 것이 관행이므로 피고인이 2006. 4. 25. 공소외 1 주식회사에서 급여를 수령한 경우 2006. 3.경부터 공소외 1 주식회사에서 근무를 시작한 것으로 보아야 한다고 주장한 사실, 한편 관련 민사소송에서 피고인은 2006. 4. 25. 공소외 1 주식회사에서 받은 급여는 제외한 채 2006. 5. 25.부터 수령한 급여내역을 표로 정리하여 이것을 을 제7호증(기록 132면)으로 제출함으로써 2006. 5. 25.경 첫월급을 받았다는 인상을 풍기면서 2006. 4. 25.자 입금자 부분을 가리고 복사한 이 사건 통장사본을 을 제8호증으로 제출한 사실, 관련 민사소송에서 고소인 회사의 요구에 따라 피고인이 추가로 제출한 2006. 1.경부터 같은 해 3월경까지 신한은행 통장의 거래내역에서 피고인이 공소외 1 주식회사로부터 2006. 3. 22.경 1,256,500원, 같은 달 24일경 42,900원을 입금받은 사실이 밝혀지자, 피고인은 급여로 받은 것이 아니라 연체된 카드대금 변제 명목으로 일종의 스카우트비용을 받은 것이고, 또한 공소외 1 주식회사에서는 당월 지급 방식으로 급여를 지급받는다고 주장하였음을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 관련 민사소송에서 피고인이 언제부터 공소외 1 주식회사에서 급여를 받았는지가 중요한 사항이었는데, 피고인이 2006. 4. 25.자 입금자 명의를 가리고 복사하여 이를 증거로 제출함으로써 피고인이 2006. 5. 25.부터 공소외 1 주식회사에서 급여를 수령하였다는 새로운 증명력이 작출되어 공공적 신용을 해할 위험성이 있었다고 볼 수 있고, 한편 위에서 본 모든 객관적 사정을 종합하면 이 사건 통장의 명의자인 신한은행장이 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 이를 승낙했을 것으로 추정된다고 볼 수 없으며, 피고인이 위와 같이 관련 민사소송에서 쟁점이 되는 부분을 가리고 복사함으로써 문서내용에 변경을 가하고 이를 민사소송의 증거자료로 제출한 이상 피고인에게 사문서변조 및 변조사문서행사의 고의가 없었다고 할 수도 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 공공적 신용을 해할 정도의 새로운 증명력이 작출되었다고 볼 수 없고 공동명의자인 신한은행장의 승낙이 추정되며 피고인에게 사문서변조의 범의를 인정하기 어렵다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사문서변조 및 변조사문서행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제24조, 제231조 / [3] 형법 제24조, 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2009. 3. 20. 선고 2008노420 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제2조 제2호에 의하면 ‘시위’는 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 의미하는바, 다수인이 일정한 장소에 모여 행한 특정 행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 것으로 집시법 제6조 제1항의 신고대상인 시위에 해당하는지 여부는, 그 행위의 태양 및 참가 인원 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 다수인이 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 평가하여야 한다. 2. 원심은, 그 판시 회사의 협력업체 소속 근로자인 피고인들을 비롯한 10인이 ‘1인 시위’를 가장하여 미신고 옥외시위를 개최하기로 결의하고, 위 회사의 정문 또는 남문 앞에서 1인은 미리 준비한 “명분 없는 출입통제 즉각 철회하라! 고용보장을 원하는 파트너사 사원들…”이라는 주장 내용이 담긴 피켓을 들고 다른 2～4인은 그 옆에 서 있는 방법으로 6일간 총 17회에 걸쳐 관할 경찰서장에게 신고하지 아니하고 옥외시위를 공모, 공동주최하였다는 취지의 이 사건 공소사실에 대하여, 다음과 같은 이유로 이 사건 각 행위는 집시법에 규정된 옥외시위의 공동주최에 해당하지 아니한다고 보아 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 즉, 이 사건 각 행위는 그 실질에 있어 집시법의 신고대상이 아닌 이른바 ‘1인 시위’에 해당하고, 피고인들 중 1인이 피켓을 들고 있을 때 다른 피고인들이 피켓을 들고 있는 피고인의 주변으로 모여든 사실이 인정된다고 하더라도, 다른 피고인들이 자신들의 의사를 대외적으로 전달하기 위하여 별도로 구호를 외친다거나 전단을 배포하는 등 의사표시를 한 사실이 인정되지 아니하는 이상 ‘1인 시위’로서의 본질이 훼손되는 것도 아니다. 또한 이 사건 각 행위의 장소 및 피켓의 내용 등에 비추어 피고인들이 의사를 전달하고자 한 상대방 역시 불특정 다수인이 아니라 피고인들의 고용보장을 결정하고 실행할 수 있는 위 회사의 경영진에 제한된 것으로 보아야 한다. 그리고 설령 이 사건 각 행위가 집시법의 신고대상인 시위에 해당한다고 하더라도 그 시위의 개념은 2인 이상 다수인의 결합을 전제로 하므로 공모공동정범이론을 적용하여 미신고 옥외시위에 참가한 사람들 모두를 주최자로 볼 수는 없는바, 피고인들이 현장에 있지 아니한 시위에 대해서까지 단지 그 목적을 같이 한다는 이유만으로 공동의 책임을 질 수는 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 어렵다는 것이다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 먼저, 원심이 유지한 제1심이 채택한 증거들 및 기록에 의하면, ① 피고인들은 위 회사에 대한 출입통제 철회 및 고용 보장을 요구하는 공동의 목적을 가지고 그 주장 내용이 담긴 피켓을 1인이 들고, 복수의 다른 사람들은 그 주변에 서서 사람들의 시선을 모으는 방법으로 각자의 역할을 분담하여 조직적으로 이 사건 각 행위를 실행한 사실, ② 피고인들은 피켓에 기재된 내용과 같은 의사표현을 위하여 당초 각자가 모두 피켓을 들고 시위를 하고자 사전에 시위 신고를 하려고 하였으나, 위 회사 측에 의하여 같은 장소에 집회 신고가 이미 되어 있어 이 사건 각 행위와 같은 형식으로 의사표현을 하기로 계획한 사실, ③ 피켓 주변에 있던 사람들은 별도로 구호를 외치거나 전단을 배포하는 등의 행위를 하지 않았으나, 피켓을 들고 있는 사람의 바로 옆 또는 그 일행임을 알 수 있을 정도로 근접한 곳에 모여 있었고 그들이 함께 있었던 시간이 30분 이상의 장시간이었던 사실, ④ 이 사건 각 행위의 장소는 위 회사 및 그 협력업체의 임직원은 물론 그와 관련이 없는 일반인들의 통행이 자유로운 곳인 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 행위는 다수인이 공동의 목적을 가지고 한 곳에 모여서 사전 계획한 역할 분담에 따라 1인은 피켓을 들고 복수의 다른 사람들은 그 주변에 서는 방법으로 다수의 위력 또는 기세를 보여 그 피켓에 기재된 주장 내용을 위 회사 및 그 협력업체의 임직원을 비롯한 불특정 다수인에게 전달함으로써 그들의 의견에 영향을 미치는 행위로서, 집시법의 신고대상인 옥외시위에 해당한다고 보기에 충분하다 할 것이다. 이와 달리 그 주장이 담긴 피켓을 직접 든 1인 외에 그 주변에 있는 사람들이 별도로 구호를 외치거나 전단을 배포하는 등의 행위를 하지 않았다고 하는 형식적 이유만으로 이 사건 각 행위를 집시법의 신고대상이 되지 아니하는 이른바 ‘1인 시위’에 해당한다고 볼 수는 없다. 나. 한편 집시법 제2조 제3호에 의하면 ‘주최자’는 자기 명의로 자기 책임 아래 집회 또는 시위를 개최하는 사람 또는 단체를 의미하는 것으로, 집시법 제6조 제1항에 따라 사전신고를 요하는 시위의 주최자는 그 시위를 주창하여 개최하거나 이를 주도하는 자 또는 시위를 계획하고 조직하여 이를 실행에 옮긴 자를 의미하는데 ( 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도1930 판결 참조), 미신고 옥외집회 또는 시위의 주최에 관하여 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 그 실행을 공모한 자는 비록 구체적 실행행위에는 직접 관여하지 아니하였다 하더라도 다른 공범자의 미신고 옥외집회 또는 시위의 주최행위에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1244 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도6188 판결 등 참조). 그런데 이 사건 각 행위가 집시법에 규정된 미신고 옥외시위에 해당하는 이상, 위 법리에 비추어 볼 때 위 각 행위에 대한 각 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 인정되는 피고인들에 대해서는 구체적 실행행위에 직접 관여하였는지 여부와 관계없이 공모공동정범에 의한 주최자로서의 책임을 물을 수 있다 할 것이다. 그럼에도 원심이 시위의 개념은 2인 이상 다수인의 결합을 전제로 하므로 공모공동정범이론을 적용하여 미신고 옥외시위의 현장에 있지 아니한 자를 그 주최자로 볼 수는 없다는 이유를 들어, 이 사건 각 옥외시위의 주최에 대한 피고인들의 공모공동의 점에 관하여 더 나아가 살피지 아니한 채 피고인들에게 그 죄책을 지울 수 없다고 단정한 것은 잘못이라 할 것이다. 다. 따라서 원심이 이 사건 각 행위가 집시법에 규정된 시위 및 그 주최행위에 해당하지 않는다고 단정하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 이 사건 공소사실을 전부 무죄로 판단한 것은 집시법에 규정된 시위 및 주최자의 개념에 관한 법리를 오해하였거나 그에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결을 그르친 것이다. 이를 지적하는 취지의 검사의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복	[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제6조 제1항 / [2] 형법 제30조, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제6조 제1항 / [3] 형법 제30조, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제3호, 제6조 제1항, 제19조 제2항( 현행 제22조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2011. 4. 28. 선고 2011노335 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 사문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로, 문서명의인이 문서작성자에게 사전에 문서작성이 포함된 사무를 처리할 권한을 포괄적으로 위임하였고, 문서작성자가 위임된 권한의 범위 내에서 그 사무처리를 위하여 문서를 작성한 것이라면, 비록 문서작성자가 개개의 문서작성에 관하여 문서명의인으로부터 승낙을 받지 않았다 하더라도 사문서위조죄는 성립하지 않는다 할 것이지만, 그와 같은 포괄적인 명의사용의 근거가 되는 위임관계 내지 대리관계가 종료된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 더 이상 위임받은 사무의 처리와 관련하여 위임인의 명의를 사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없다. 또한 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 사문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 사문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 사문서위조죄가 성립한다( 대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결 참조). 위와 같이 사망한 사람 명의의 사문서에 대하여도 그 문서에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있다는 점을 고려하면, 문서명의인이 이미 사망하였는데도 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 이미 그 문서에 관한 공공의 신용을 해할 위험이 발생하였다 할 것이므로, 그러한 내용의 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없다고 할 것이다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2010. 2. 24. 15:00경 인천 남동구 만수동 소재 만수2동 주민센터 내에서 행사할 목적으로 망 공소외 1로부터 그의 인감증명서를 발급받을 수 있는 권한을 위임받은 것처럼 함부로 인감증명 위임장 또는 법정대리인 동의서의 위임자란에 “ 공소외 1”, 주민등록번호란에 “ 000000-0000000”, 주소란에 “인천 남구 용현동 (이하 생략)”라고 기재하고, 공소외 1의 성명 옆에 “ 공소외 1”의 도장을 날인하여 공소외 1의 권리의무에 관한 사문서인 인감증명 위임장 또는 법정대리인 동의서 1매를 위조하고, 즉석에서 그 정을 모르는 위 만수2동 주민센터 성명불상 담당직원에게 마치 진정하게 성립한 인감증명 위임장 또는 법정대리인 동의서인 것처럼 제출하여 이를 행사하였다’는 것이다. 이에 대하여 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음의 사실, 즉 피고인의 아버지인 공소외 1 소유의 인천 남구 용현동 (이하 생략) 대지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 임차인 공소외 2가 인천지방법원 2009가단71373호 임대차보증금반환 사건의 집행력있는 판결 정본에 기하여 강제경매를 신청하여 2009. 12. 9. 강제경매 개시결정이 내려진 사실, 공소외 1은 2010. 2. 4. 이 사건 부동산의 매매에 관한 권한 일체를 피고인에게 위임하여, 같은 날 이 사건 부동산을 공소외 3 외 1인에게 매매대금 1억 3,500만 원으로 정하여 매도하였는데, 이 사건 부동산에 관한 매매계약서에는 ‘대리인’란에 피고인의 이름이 기재되어 있고, 피고인 명의의 도장도 날인되어 있는 사실, 피고인은 공소외 3으로부터 매매대금 중 4,000만 원을 교부받아 2010. 2. 10.경 공소외 2에게 임대차보증금반환 채권액 3,470만 원을 입금하여 주었고, 그에 따라 공소외 2가 위 경매를 취하한 사실, 공소외 1이 2010. 2. 11.경 갑자기 사망하게 되자, 이 사건 부동산의 매매에 관한 권한 일체를 위임받은 피고인은 2010. 2. 24.경 매수인들에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주는 데에 사용할 목적으로 공소외 1이 피고인에게 인감증명 발급을 위임한다는 취지의 인감증명 위임장을 작성한 후 인감증명서를 발급받아 이를 매수인들에게 교부한 사실, 위 인감증명 위임장에는 위임사유로 ‘병안 중임’이라고 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고인의 아버지인 공소외 1이 사망하기 전에 피고인에게 이 사건 부동산의 매매에 관한 일체의 권한을 위임하였고, 피고인은 이에 따라 이 사건 인감증명 위임장을 작성한 것이므로, 피고인에 대하여 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄는 성립하지 아니하고, 설령 공소외 1의 사망으로 인하여 그 위임관계가 종료되어 피고인이 공소외 1의 명시적이거나 현실적인 승낙이 없이 이 사건 인감증명 위임장을 작성하였다고 하더라도, 피고인에게 이 사건 부동산의 매매에 관한 일체의 대리권을 수여하였던 공소외 1에게 묵시적이거나 추정적인 승낙이 있었다고 보아야 한다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계에 의할지라도, 피고인이 이 사건 부동산의 매매에 관한 포괄적인 권한을 갖게 된 것은 공소외 1의 2010. 2. 4.자 위임 내지 대리권 수여에 기한 것이라 할 것인데, 공소외 1이 2010. 2. 11. 사망함으로써 포괄적인 명의사용의 근거가 되는 이 사건 부동산 매매에 관한 위임관계 내지 포괄적인 대리관계는 종료된 것으로 보아야 하므로 특별한 사정이 없는 한 피고인은 더 이상 위임받은 사무의 처리와 관련하여 공소외 1의 명의를 사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없다. 또한 기록을 살펴보아도 피고인이 사망한 공소외 1의 명의를 모용한 인감증명 위임장을 작성하여 인감증명서를 발급받아야 할 급박한 사정이 있었다고 볼 만한 사정도 없다. 다음, 인감증명 위임장은 본래 생존한 사람이 타인에게 인감증명서 발급을 위임한다는 취지의 문서라는 점을 고려하면, 이미 사망한 공소외 1이 ‘병안 중’이라는 사유로 피고인에게 인감증명서 발급을 위임한다는 취지의 인감증명 위임장이 작성됨으로써 그 문서에 관한 공공의 신용을 해할 위험성이 발생하였다 할 것이고, 피고인이 명의자인 공소외 1이 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그러한 내용의 문서에 관하여 사망한 공소외 1의 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 사망한 사람 명의의 사문서위조죄에 있어서 승낙 내지 추정적 승낙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제24조, 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 성승용 【원심판결】 수원지법 2011. 5. 26. 선고 2011노1748 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 특수절도미수죄의 공소사실은, “피고인과 성을 알 수 없는 공소외 1은 2010. 11. 3. 1 : 00경 수원시 팔달구 고등동 (지번 생략) 주택 신축공사 현장에 있는 컨테이너 박스 앞에 이르러, 성을 알 수 없는 공소외 1은 망을 보고, 피고인은 컨테이너 박스 앞에 놓여 있던 노루발못뽑이(일명 빠루)를 이용하여 컨테이너 박스의 출입문의 시정장치를 부수고 안에 들어가 피해자 공소외 2 소유의 재물을 절취하려 하였으나 문 부수는 소리를 듣고 달려나온 피해자에게 발각되어 체포됨으로써, 피고인과 성을 알 수 없는 공소외 1은 합동하여 피해자의 재물을 절취하려다가 미수에 그쳤다.”는 것이다. 원심은, 이 부분 공소사실에는 형법 제342조, 제331조 제2항의 특수절도미수죄만 포함되어 있음을 전제로, 피고인이 이 부분 공소사실을 자백하고 있으나, 이 사건 범행이 발각될 당시 피고인 외에 다른 사람은 전혀 보지 못하였다는 피해자의 수사기관에서의 진술이나 피고인의 자백을 일부 재현한 것에 불과한 수사보고서에 첨부된 현장사진은 피고인의 자백을 보강할 만한 증거가 될 수 없으므로, 형사소송법 제310조에 의하여 피고인의 자백은 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하면서, 다만 이 부분 공소사실에는 절도미수죄의 공소사실이 포함되어 있다는 이유로 동일한 공소사실 범위 내에 있는 절도미수죄만을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 먼저 이 사건 특수절도미수죄의 공소사실에는 그 기재 내용에 비추어 형법 제342조, 제331조 제2항의 특수절도미수죄 외에 형법 제342조, 제331조 제1항의 특수절도미수죄도 포함되어 있다 할 것임에도 불구하고, 이 부분 공소사실에 형법 제342조, 제331조 제2항의 특수절도미수죄만 있는 것으로 보아 형법 제342조, 제331조 제1항의 특수절도미수의 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다음으로 형법 제342조, 제331조 제2항의 특수절도미수죄에 관하여 본다. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족한 것으로서, 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2343 판결 등 참조). 그런데 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피해자 공소외 2는 2010. 11. 3. 1:00경 집에서 잠을 자고 있던 중 집 앞에 있는 컨테이너 박스 쪽에서 쿵쿵하는 소리가 들려 그쪽에 가서 노루발못뽑이로 컨테이너 박스 출입문의 시정장치를 부수는 피고인을 현행범으로 체포하였다고 수사기관에서 진술한 사실, 수사보고서에 첨부된 현장사진에는 범행에 사용된 노루발못뽑이와 손괴된 쇠창살의 모습이 촬영되어 있는 사실, 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 성을 알 수 없는 공소외 1이 시켜 노루발못뽑이로 컨테이너 박스 출입문의 시정장치를 부수고 들어가 재물을 절취하려고 하였고, 성을 알 수 없는 공소외 1은 망을 보았다는 취지로 이 부분 공소사실을 인정하는 진술을 유지한 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인을 현행범으로 체포한 피해자 공소외 2의 수사기관에서의 진술과 앞서 본 현장사진이 첨부된 수사보고서는 피고인의 자백의 진실성을 담보하기에 충분한 보강증거가 된다고 할 것임에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 한편 상고심에서 선임된 피고인의 국선변호인은 양형부당 취지의 상고이유서를 제출하였으나 피고인은 상고제기기간 내에 원심법원에 상고장을 제출하지 않았으므로, 그 상고이유의 주장은 판단할 필요가 없다. 따라서 원심판결 중 특수절도미수죄 부분은 위법하여 파기되어야 하고, 원심에서 유죄로 인정한 절도미수죄도 그와 일죄의 관계에 있으므로 파기되어야 하며, 그 파기되는 부분은 피고인에 대한 원심판결의 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부가 파기되어야 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	[1] 형법 제331조 제1항, 제2항, 제342조 / [2] 형사소송법 제310조 / [3] 형법 제331조 제2항, 제342조, 형사소송법 제310조	형사
【피부착명령청구자】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박현철 【원심판결】 대전고법 2011. 4. 1. 선고 2010노622, 2010전노75 판결 【주 문】 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미하며, 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004감도28 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 그리고 법 제5조 제1항 제3호에 정한 ‘성폭력범죄의 습벽’은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 습벽의 유무는 행위자의 연령·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3820, 2007감도8 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 이 사건 범행 외에는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행이 불특정 일반 여성에 대한 성폭력 습벽의 발로였다기보다는 피고인이 피해자와의 특별한 관계를 이용하여 저지른 것으로 보이는 점, 피해자와의 특별한 관계가 해소되어 피해자에 대하여 성폭력범죄를 다시 범할 가능성은 낮아 보이고, 피고인이 향후 제3자와 사이에 이 사건과 같은 특별한 관계를 맺게 될 것으로 볼 만한 자료도 없는 점, 피고인이 깊이 반성하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다고 보아 피고인에 대한 부착명령 청구를 기각하였다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 자신의 성욕을 해소하고자 자신의 보호감독 아래 있어 쉽게 반항하지 못하는 나이 어린 피해자를 강제추행하고 수개월에 걸쳐 수회 강간하였는바, 피고인의 그와 같은 범행 과정, 범행 기간, 범행횟수, 범행 대상 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 사정만으로 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 없다거나 피고인이 장차 피해자와 똑같은 상황은 아니더라도 자신의 보호감독 아래에 있어 쉽게 반항하지 못하는 나이 어린 청소년 등에 대하여 다시 성폭행범죄를 저지를 위험성이 없다고 단정할 수 없다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 사정만을 이유로 피고인에 대하여 성폭력범죄의 습벽과 재범의 위험성을 인정할 수 없다고 본 판단은 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 / [2] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 / [3] 형법 제297조, 제298조, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항, 제2항, 제4항, 제5항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 제3항, 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 세인 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 3. 25. 선고 2011노337 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말한다 ( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도13342 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7289 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 원심 공동피고인 등과 공모하여 공소사실 기재와 같이 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표를 허위로 작성하여 제출함에 있어 위 피고인에게는 주식회사 아이오셀(이하 ‘아이오셀’이라 한다)의 매출을 부풀려 엘지전자 등 대기업이나 해외로부터 수주를 유지하거나 받기 위한 주된 목적과 아이오셀을 코스닥에 상장시키는 데 도움이 되도록 하기 위한 부수적인 목적이 있었고, 이러한 목적은 널리 경제적인 이익을 취득하기 위한 것으로 볼 수 있으므로 구 특가법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 특가법 제8조의2 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 구 특가법 제8조의2 제1항은 “영리의 목적으로 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 및 제5항의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.”고 하면서, 제1호에서 “세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 ‘공급가액등의 합계액’이라 한다)이 50억 원 이상인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편 제2호에서 “공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하고 있다. 한편 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항은 “부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표·매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”고 규정하면서, 제1호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를, 제2호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를, 제3호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를, 제4호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 매출·매입처별계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를 규정하고 있다. 이들 규정에 의하면, 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 각 호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 수수한 때 또는 매출·매입처별세금계산서합계표를 제출한 때에 각 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이나, 구 특가법 제8조의2 제1항은 ‘영리의 목적'과 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 세금계산서, 계산서, 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 모두 합산한 금액을 기준으로 구 특가법 제8조의2 제1항의 적용 여부를 가려야 한다고 볼 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 특가법 제8조의2 제1항 위반죄의 죄수나 ‘공급가액등의 합계액’ 또는 벌금의 상한액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항의 ‘금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여'라고 하는 것은 ‘금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여'라는 뜻이고, 금융기관의 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다. 그리고 위 법률 제5조의 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인 2가 공소사실 기재와 같이 원심 공동피고인으로부터 1억 8,000만 원을 무이자로 차용한 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 제반 사정들에 비추어 보면, 위 피고인이 이처럼 차용한 적지 않은 금원의 이자 상당 금융이익에는 당시 피고인이 담당하던 주식회사 메리츠증권의 투자금 회수 및 관리 업무 등과 직무관련성이 있는 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례나 개인적 친분관계에 기한 교분상의 필요에 의한 금원으로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있으므로 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 ( 대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 공인회계사법 제22조 제3항에서의 ‘부정한 청탁’의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정들에 의하면, 아이오셀의 부사장이던 원심 공동피고인이 공인회계사인 피고인 3에게 한 공소사실 기재와 같은 주식가치 평가에 대한 언급은 사회상규에 반하는 부정한 청탁이라고 보기 어렵다고 보아, 위 피고인에 대한 주위적, 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 공인회계사법 제22조 제3항 또는 배임수재죄에서의 부정한 청탁의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항(현행 제10조 제3항 참조) / [3] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항(현행 제10조 제3항 참조) / [4] 형법 제357조 제1항, 공인회계사법 제22조 제3항 / [5] 형법 제357조 제1항, 공인회계사법 제22조 제3항, 구 공인회계사법(2011. 6. 30. 법률 제10812호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항(현행 제53조 제1항 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2008. 9. 26. 선고 2008노1923 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제39조 제1항은 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”고 정하고 있으므로, 형법 제37조의 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)에 대하여 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있고, 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 참조). 그렇지만 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하라는 위 조항의 취지에 비추어 볼 때 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원의 재량이 무제한적이라 할 수는 없으므로, 후단 경합범에 해당한다는 이유만으로 특별히 형평을 고려하여야 할 사정이 존재하지 아니함에도 위 조항 후문을 적용하여 형을 감경 또는 면제하는 것은 오히려 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞지 아니할 뿐만 아니라 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형이 될 수 없어 허용될 수 없다. 따라서 위 조항 후문의 ‘감경’ 또는 ‘면제’는 판결이 확정된 죄의 선고형에 비추어 후단 경합범에 대하여 처단형을 낮추거나 형을 추가로 선고하지 않는 것이 형평을 실현하는 것으로 인정되는 경우에만 적용할 수 있다고 봄이 상당하다. 이때 위 조항 후문을 적용하여 후단 경합범 자체에 대한 처단형을 낮추어 선고형을 정하는 경우, 그러한 조치가 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞는 정당한 것인지 여부는 판결이 확정된 죄의 선고형과 후단 경합범에 대하여 선고할 형의 각 본형을 기준으로 판단하되, 후단 경합범에 대한 형의 집행을 유예하는 등 다른 처분을 부과할 경우에는 그 처분을 비롯한 관련 제반 사정을 종합하여 전체적, 실질적으로 판단하여야 할 것이다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 징역 2년에 집행유예 3년에 처하는 판결이 확정된 군무이탈죄(법정형 2년 이상 10년 이하의 징역) 등과 후단 경합범의 관계에 있는 피고인의 이 사건 강도상해죄(법정형 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역)에 대하여, 형법 제39조 제1항이 정한 법률상 감경과 작량감경을 하여 산출한 처단형 범위 내인 징역 3년으로 형을 정하고 그 형의 집행을 유예한 판결을 선고한 조치는, 선고된 각 본형의 합계, 집행유예의 실효 가능성 및 이 사건 강도상해죄 범행 당시 피고인의 연령(만 18세) 등 이 사건 강도상해죄와 관련된 제반 사정에 비추어 볼 때 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려한 것으로 볼 수 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제39조 제1항과 형법 제62조 제1항의 해석·적용에 관하여 법령을 위반한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 형법 제37조, 제39조 제1항 / [2] 형법 제37조, 제39조 제1항, 제53조, 제62조 제1항, 제334조 제2항, 제337조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호, 제3호, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 부산고법 2009. 4. 15. 선고 2009노100 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 “영리의 목적으로 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 및 제5항의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.”고 하면서, 제1호에서 “세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 ‘공급가액등의 합계액’이라 한다)이 50억 원 이상인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편, 제2호에서 “공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하고 있다. 한편 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제11조의2 제4항은 “부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표·매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”고 하면서, 제1호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를, 제2호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를, 제3호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를, 제4호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 매출·매입처별계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를 규정하고 있다. 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 각 호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 수수한 때 또는 매출·매입처별세금계산서합계표나 매출·매입처별계산서합계표를 제출한 때에 각 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이나, 이 사건 법률조항은 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 세금계산서, 계산서, 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 합산한 금액이 이 사건 법률조항 소정의 금액 이상인 때에는 이 사건 법률조항 위반의 1죄만이 성립한다. 따라서 이 사건 법률조항 소정의 ‘공급가액등의 합계액’을 산정함에 있어서는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 소정의 세금계산서와 같은 항 제3호 소정의 매입처별세금계산서합계표상의 공급가액을 합산하여야 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서, 피고인들이 영리의 목적으로 실물거래 없이 2006. 8. 31.부터 2006. 12. 30.까지 공소외 주식회사로부터 공급가액 합계 2,030,914,071원 상당의 세금계산서 6장을 교부받고, 2007. 4. 하순경 공소외 주식회사로부터 1,038,872,726원 상당의 유류를 공급받은 것처럼 2007년도 1기 매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하였다는 이 사건 범죄사실이 포괄하여 구 특가법 제8조의2 제1항 제2호 위반의 죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 이 사건 법률조항 소정의 ‘공급가액등의 합계액’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항( 현행 제10조 제3항 참조) / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제1호, 제3호( 현행 제10조 제3항 제1호, 제3호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2010. 4. 22. 선고 2009노1742 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서, 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장애는 물리적·유형적 장애뿐만 아니라 심리적·무형적 장애에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무 소장이 없다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결 참조). 한편 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조). 이 사건 공소사실 중 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동감금)의 점’의 요지는 ‘피고인들은 2008. 11. 12. 13:00경부터 같은 날 16:30경까지 서울 강남구 신사동 (지번 생략)에 있는 건물 3층 피고인 1의 사무실에서, 피해자가 도박을 하는 과정에서 피고인 2로부터 빌린 도박 자금 200만 원을 갚지 못하자, 피고인 1은 피해자를 같은 장소 내 빈 사무실로 데려가 “좋게 해결하고 나가라.”는 등의 말을 하고, 피고인 3은 피해자에게 욕설을 하면서 “내가 전주에서 생활을 하는 식구이다, 내 돈 안 갚고 병신된 놈 많다, 내 돈 안 갚고 나가서 살 수 있나 봐라.”는 등의 말을 하고, 피고인 2는 “쟤가 내 조직 2년 후배다, 좋은 말로 할 때 돈 주고 가라.”는 등의 말을 하여, 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 그곳을 나가지 못하도록 함으로써 공동하여 피해자를 감금하였다’라는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 사정 즉, ① 피해자가 도박가담자로 데려온 공소외 1은 자신이 위 사무실을 나온 때인 2008. 11. 12. 14:10경까지는 감금이 없었다고 진술하고 있어서 그에 비추어 보면 피해자가 주장하는 13:00경부터 14:10경까지 감금이 있었는지 여부가 불분명한 점, ② 이 사건 당일 위 사무실에 있었던 피해자의 친구인 공소외 2는 피해자가 13:00경부터 14:50경까지 여러 군데 전화해서 돈을 빌리고 있었으나 분위기는 화기애애했고, 피해자, 피고인 1, 2가 15:00경 위 사무실 1층에 있는 식당으로 내려왔는데 피해자의 지인인 공소외 3이 피고인들에게 금원을 지급하겠다고 한 후 피해자와 공소외 3은 15:30경 돌아갔으며, 피해자로부터 그 당시 및 그 이후 감금당하였다는 말은 듣지 못하였다고 진술하고 있는바, 위 진술에 비추어 보면 피해자가 13:00경부터 14:50경까지 피고인들로부터 협박을 당하였는지 여부, 15:00경 이후에도 위 사무실 내부에 있었는지 여부 등이 명확하지 않은 점, ③ 이 사건 사무실에 돈을 가지고 온 공소외 3이 피고인과 15:22경 마지막으로 통화를 하여, 그 무렵 공소외 3이 위 사무실에 도착한 것으로 보이는 점, ④ 피해자가 13:00경부터 16:30경까지 36회에 걸쳐 자신의 휴대폰을 이용하여 전화통화를 했고 위 사무실에 있을 당시(13:00경부터 15:22까지의 사이) 혼자 있었던 시간도 약 1시간 정도 되는데, 위와 같이 전화를 마음대로 사용할 수 있는 상황이었다면 경찰이나 지인 등에게 구조를 요청하는 전화를 하였을 법하고 그것이 그리 어렵지도 않았을 것으로 보이는데, 그와 같은 구조요청이 없었던 점, ⑤ 피해자와 공소외 3, 피고인 1, 2가 위 사무실 1층 음식점에 있을 당시 큰 소리가 나지 않은 점, ⑥ 피해자가 사건 당일 처로부터 80만 원을 지급받아 공소외 3에게 교부한 상황이 인정되어 금원을 변제할 자력이 있었다고 보이는 점, ⑦ 피해자 스스로가 도박장에 사람들을 데려오는 것으로 차용금의 변제에 갈음하였다고 주장하고 있어, 피해자와 피고인들 사이에 차용금의 변제 방법에 관하여 자유롭게 이야기가 있었던 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인들에 대한 수사개시과정 및 체포경위 등에 비추어 보면, 피해자의 진술은 선뜻 믿기 어렵다고 판단하는 한편 공소외 3의 일부 진술과 공소외 4의 진술은 피해자로부터 감금당하였다는 것을 들었다는 것으로서 피해자의 진술에 신빙성이 없는 이상 그들의 진술 역시 신빙성이 없으며, 공소외 3의 진술 중 피고인들에게 80만 원을 주었다는 진술 부분이나 그 밖의 증거들만으로는 위 공소사실이 증명되었다고 보기에 부족하다고 판단함으로써, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자는 이 사건 범행장소에서 벗어나게 되자 사건 당일인 2008. 11. 12. 저녁에 영등포경찰서로 찾아가 조사를 받으면서 피해사실에 관한 진술을 한 사실, 피해자는 위 조사 당시 “2008. 11. 12. 10:00경 피고인 2로부터 200만 원을 빌려 도박을 하다가 13:00경 그 돈을 모두 잃었다. 이후 피고인 1이 따라오라고 하여 사장실로 따라 들어갔다. 사장실에서 피고인 2가 ‘12시까지 돈 들어온다면서 왜 안 들어와, 아까부터 들어온다더니 왜 안 들어와, 일단 2시까지 입금해’라고 말하고, 피고인 1도 인상을 쓰면서 ‘빨리 돈을 구하라’고 하였다. 1시간 가량이 지나도록 입금이 되지 아니하자 사장실에서, 피고인 1은 ‘좋게 돈 내고 가라’고 말하고, 피고인 3은 욕설과 함께 ‘여기서 돈 안 주고 나갈 수 있을 것 같아, 너 돈 안 갚고 나갈 자신 있으면 나가 봐’라고 말하는 한편, 왼쪽 팔에 있는 문신을 보이면서 ‘내가 전주에서 생활을 하는 식구인데 내가 신사동에서 애들 풀면 넌 금방 아웃이야, 내 돈 안 갚고 병신 된 놈 많다’라고 말하고, 피고인 2는 ‘쟤가 내 조직 2년 후배인데 좋은 말로 할 때 돈 주고 가’라고 말하였다. 몇 시간쯤 흐른 뒤에 제가 아는 형님에게 전화해서 우선 80만 원을 보내주자 오늘 밤 도박할 사람 2명을 데리고 올 수 있냐고 하여, 보내주면 그렇게 하겠다고 하자 저를 보내주었다.”라고 진술한 사실을 알 수 있다. 그런데 이와 같은 피해자의 진술은 사건 당일에 피고인들이 한 말을 구체적이고 명확하게 진술하고 있는 것일 뿐만 아니라 이 사건 당일 경찰서에 자진출두하여 진술한 것이어서, 고의적인 허위진술이 아니라면 기억의 산일 등으로 인해 왜곡되었을 가능성은 없다고 봄이 상당하다. 또한 위 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 사건 당일 14:00경 도박이 끝나고 다른 도박가담자들은 모두 돌아갔음에도 불구하고 피고인 2로부터 도박자금 명목으로 돈을 빌렸다가 이를 갚지 못한 피해자만 남게 되었는데, 이와 같은 경우 도박자금으로 돈을 빌린 사람이 도박이 모두 끝난 다음에도 도박빚을 해결하기 위하여 자발적으로 남아 있었다고 보는 것은 매우 이례적인 점, ② 피해자의 지인인 공소외 3은 피해자로부터 연락을 받고 이 사건 범행장소 인근으로 찾아왔는데, 피해자가 자신의 의사에 따라 이 사건 범행장소를 벗어날 수 있었다면 굳이 공소외 3이 위와 같이 피해자를 찾으러 올 만한 이유도 없었던 것으로 보이는 점, ③ 피해자를 찾으러 온 공소외 3은 피해자와 피고인 1, 2를 함께 만난 다음 피고인 2의 계좌로 80만 원을 송금하였으며, 이어 피해자는 다음번 도박을 할 때에 도박할 사람 2명을 데리고 오겠다고 약속을 한 이후에 비로소 집으로 돌아갈 수 있었던 점, ④ 피고인 1은 “피해자와 사장실에서 이야기를 한 적은 있다. 피고인 2가 나를 도와주는 형님인데 돈을 안 주고 가면 내가 무슨 면목이 있겠냐라는 말은 했다.”고 진술하는 한편, 피해자가 피고인 2의 돈을 모두 갚지 않았는데도 돌려보낸 이유에 대하여 “ 피고인 2의 통장으로 80만 원을 입금하였고, 다음 도박에서 도박할 사람 2명을 데리고 오면 피고인 2가 나머지 돈을 공제해 주겠다고 해서 돌려보냈다.”라고 진술하였고(증거기록 120, 121면), 피고인 2는 “ 피고인 3이 피해자에게 돈을 갚으라고 하는 소리는 들었다. 피고인들이 피해자를 가지 못하도록 한 것은 맞다.”라고 진술하였으며(증거기록 131, 132면), 피고인 3은 “이전에 전주에 살 때 월드컵파 행동대원으로 활동한 적은 있다. 팔과 등에 문신이 있다.”라고 진술함으로써(증거기록 254, 255면) 피고인들 스스로 피해자의 진술에 일부 부합하는 진술을 하였던 점, ⑤ 공소외 3도 “피해자와 피고인 1, 2를 만나 이야기를 하였는데, 일단 피해자를 보내 주고 나중에 돈을 송금받던가 피해자가 집에 가면 돈을 줄 수 있다고 하니까 피고인 1이 ‘우리가 왜 돈을 빌려주고 거기까지 가서 받아야 되냐, 돈을 해결하고 나가라’고 이야기하였다. 그래서 제가 80만 원밖에 없으니까 일단 이거 받고 보내 준 다음 받으라고 해서 그쪽에서 승낙을 하여 데리고 나오게 되었다.”라고 진술함으로써(증거기록 644면) 피해자의 진술을 뒷받침하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자의 위와 같은 진술은 당시의 객관적인 상황 및 피고인들의 일부 진술과 공소외 3의 진술에 모두 부합하는 것이어서 그 신빙성을 쉽사리 배척할 수 없다 할 것이고, 따라서 이와 같은 피해자의 진술 등에 비추어 보면 위 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 할 것이다. 나아가 원심이 피해자 진술의 신빙성을 배척한 근거들에 대하여 순차로 살펴본다. 첫째로, 원심은 공소외 1, 2의 진술을 토대로 피해자가 피고인들로부터 협박 내지 감금을 당하였는지 여부 등이 불분명하다고 보고 있으나, 피해자의 진술 내용에 의하더라도 피해자는 도박을 하던 방이 아니라 그 옆에 마련된 사장실에 혼자 있을 때에 피고인들로부터 돈을 갚아야만 떠날 수 있다는 취지의 위협적인 말을 들었다는 것이므로, 그와 같은 말을 들을 당시에 피해자와 함께 있지도 않았던 공소외 1, 2의 진술 내용을 들어 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 둘째로, 원심이 지적하듯이 공소외 3이 피고인과 사건 당일 15:22경 마지막으로 통화한 사실 등을 토대로 공소외 3이 사건 당일 15:30경 피해자를 만난 것으로 보더라도, 이와 같은 사정은 공소사실과 같이 16:30경까지 감금당한 것인지 아니면 그보다 이른 시간에 감금상태에서 풀려난 것인지를 판단할 수 있는 자료가 될 수 있을 뿐, 피해자 진술의 신빙성 자체를 배척하는 근거로 삼을 수는 없다. 셋째로, 피해자는 피고인들로부터 도박빚을 갚아야만 떠날 수 있다는 취지의 위협적인 말을 듣게 되자 심리적·무형적 장애로 인하여 감금상태에 있게 된 것이므로, 이러한 경우 유형적·물리적 장애로 인하여 감금상태에 있게 된 경우와 동일 평면에서 비교할 수는 없는 것이다. 따라서 피해자가 전화통화를 통해 구조요청을 할 수 있었다는 사정 등을 들어 감금상태에 있었는지 여부를 판단하는 것은 적절하지 아니할 뿐만 아니라 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무 소장이 없는 것이므로, 피해자가 자신의 휴대폰을 이용하여 30여 차례에 걸쳐 전화통화를 하였다는 등의 사정을 들어 감금죄의 성립을 부정할 수도 없다. 한편 원심도 피해자가 30여 차례에 걸쳐 전화통화를 하였고 피해자로부터 연락을 받은 공소외 3이 피해자를 찾으러 온 사실은 인정하고 있는바, 이와 같이 도박빚을 갚아야 할 처지에 있던 피해자가 동일한 장소에서 여러 차례에 걸쳐 다른 사람들에게 전화를 하였다면 이는 도박빚을 해결하고 그 장소에서 벗어나기 위한 노력을 하였다고 보는 것이 오히려 경험칙에 부합한다. 마지막으로, 원심이 들고 있는 나머지 근거들은 피해자 및 피고인들의 각 진술 내용에 비추어 볼 때 감금 여부나 피해자 진술의 신빙성을 판단하는 데에 실질적인 관련이 없는 것이므로, 이러한 근거들을 들어 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 것도 논리적이라고 할 수 없다. 사정이 이와 같다면, 원심이 피해자 진술의 신빙성을 배척하면서 들고 있는 근거들은 모두 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문이 아니라 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심에 불과한 것이거나 감금죄의 성립에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 판단된다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 위 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심의 조치를 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 감금죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 형법 제276조 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사 【변 호 인】 변호사 김준엽 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 23. 선고 2011노1146, 2011전노138 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고사건에 대한 판단 가. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같은 심신장애에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 검사의 상고이유에 대하여 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조). 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다) 제37조, 제38조는 신상정보의 공개명령 제도를 규정하고 있고, 같은 법 제41조, 제42조는 신상정보의 고지명령 제도를 규정하고 있으며, 그 부칙 제1조는 시행일에 관하여 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제32조부터 제42조까지 및 제43조 제1항· 제3항은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있고, 위 부칙 제2조 제2항은 신상정보의 공개·고지에 관한 적용례에 관하여 “ 제37조, 제38조, 제41조 및 제42조는 제37조, 제38조, 제41조 및 제42조의 시행 후 최초로 공개명령 또는 고지명령을 선고받은 대상자부터 적용한다.”고 규정하고 있다. 이와 같이 특례법은 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 그 제도의 시행시기를 규정하면서도 그 대상이 되는 범죄가 행하여진 시기에 대해서는, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 그에 관한 규정 시행 후에 범한 범죄로 한정하는 부칙 규정을 두고 있는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률과는 달리 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 특례법이 성인 대상 성범죄자에 대하여 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도를 도입한 것은 성인 대상 성범죄자 역시 재범률이 높을 뿐만 아니라 아동을 대상으로 한 성범죄도 저지르고 있으므로 성인 대상 성범죄자에 대한 신상정보를 공개함으로써 성인 대상 성범죄는 물론 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함에 그 입법 취지가 있는 점, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도는 성범죄를 한 자에 대한 응보 목적의 형벌과 달리 성범죄의 사전예방을 위한 보안처분적 성격이 강한 점 등에 비추어 보면, 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자에 대해서는 같은 법 제37조, 제41조의 시행 전에 그 범죄를 범하고 그에 대한 공소제기가 이루어졌다고 하더라도 같은 법 제37조, 제41조의 시행 당시 공개명령 또는 고지명령이 선고되지 아니한 이상 같은 법 제37조, 제41조에 의한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데 피고인의 공소사실 제1항 기재 각 범행은 특례법 제37조, 제41조 소정의 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는 같은 법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당하므로, 같은 법 제37조, 제41조의 규정 시행일인 2011. 4. 16. 전에 같은 법 위반죄로 공소제기 되었다고 하더라도, 위 부칙 제2조 제2항에 따라 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 피고인의 공소사실 제1항 기재 각 범행에 대하여 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상이 아니라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 위 부칙 제2조 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 공개명령 및 고지명령에 대한 부분은 파기를 면할 수 없고, 특례법 제37조, 제41조에 규정된 공개명령 및 고지명령은 등록대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 그 공개명령 및 고지명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기될 수밖에 없다. 2. 결론 그러므로 원심판결 중 피고사건 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심의 피고사건에 대한 판단이 위법하여 파기되는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 역시 파기되지 아니할 수 없으므로, 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대	[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제37조, 제38조, 제41조, 제42조, 부칙(2010. 4. 15.) 제1조, 제2조 제2항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조 / [2] 형법 제297조, 제334조 제2항, 제342조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항, 제14조, 제32조 제1항, 제37조 제1항 제1호, 제41조 제1항 제1호, 부칙(2010. 4. 15.) 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 이규홍 외 3인 【원심판결】 인천지법 2009. 10. 30. 선고 2009노1577 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결 중 피고인 주식회사 마루이엔씨에 대한 부분을 모두 파기한다. 피고인 주식회사 마루이엔씨는 무죄. 원심판결 중 피고인 3, 주식회사 한화건설에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 3, 주식회사 한화건설의 상고이유에 대한 판단 가. 구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다)은 제23조 제3항에서 사업주로 하여금 작업 중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소 등 작업수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하도록 규정하면서, 같은 조 제4항에서 제3항에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항을 노동부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받은 산업안전기준에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다)은 작업의 종류 등에 따라 위험을 예방하기 위하여 사업주가 취하여야 할 필요한 조치들을 구체적으로 규정하고 있으며, 구 법 제66조의2에서 사업주가 위와 같은 위험을 방지하기 위한 필요한 조치의무를 위반하여 근로자를 사망에 이르게 한 경우 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이러한 규정들을 종합하여 보면, 사업주에 대한 구 법 제66조의2, 제23조 제3항 위반죄는 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 구 법 제23조 제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업을 규칙이 정하고 있는 바에 따른 안전조치를 취하지 않은 채 하도록 지시하거나, 그 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하는 것이지, 단지 사업주의 사업장에서 위와 같은 위험성이 있는 작업이 필요한 안전조치가 취해지지 않고 이루어졌다는 사실만으로 성립하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8874 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2007도7987 판결 등 참조). 그러나 사업주가 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 상태에서의 작업이 이루어지고 있고 향후 그러한 작업이 계속될 것이라는 사정을 미필적으로 인식하고서도 이를 그대로 방치하고, 이로 인하여 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 채로 작업이 이루어졌다면 사업주가 그러한 작업을 개별적·구체적으로 지시하지 않았더라도 위 죄는 성립하며( 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도11906 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주에 있어서 그의 수급인이 사용하는 근로자가 구 법 제29조 제2항에 규정된 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 하는 경우인 구 법 제68조 제1호(2007. 5. 17. 법률 제8475호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다), 제29조 제2항 위반죄에서도 마찬가지로 적용된다. 한편 구 법 제66조의2, 제23조 제3항 또는 구 법 제68조 제1호, 제29조 제2항에 정하여진 벌칙규정의 적용 대상은 사업주이지만, 구 법 제71조는 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인(관리감독자를 포함한다) 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제66조의2 내지 제70조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌칙규정을 적용하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 사업주인 법인이나 개인이 직접 하지 아니하는 경우에 그 행위자나 사업주 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 사업주가 아닌 행위자도 사업주에 대한 각 본조의 벌칙규정의 적용 대상이 된다 ( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95도230 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006도379 판결 등 참조). 나. 원심은, 피고인 1은 피고인 주식회사 마루이엔씨(이하 ‘피고인 마루이엔씨’라 한다)의 대표이사로서 이 사건 사고 당시 피해자 공소외 1(이하 ‘피해자’라 한다) 등으로 하여금 이 사건 아파트 공사현장의 1207동 측면 부위에 U볼트식 낙하방지망 설치작업을 하도록 하였고, 피고인 3은 피고인 주식회사 한화건설(이하 ‘피고인 한화건설’이라 한다)의 현장소장으로 안전보건에 관한 업무를 총괄하는 자로서 하도급 업체인 피고인 마루이엔씨가 사용하는 근로자인 피해자 등으로 하여금 위와 같이 낙하방지망 설치작업을 하도록 한 사실 등을 인정한 다음, 위 낙하방지망 설치공법은 근로자가 건물 외벽으로 나가지 아니하고 낙하방지망을 설치할 수 있게 함으로써 산업재해를 줄일 수 있도록 하는 데 그 고안취지가 있으나 돌풍 등과 같은 환경적 영향으로 인해 낙하방지망이 설치지점에 제대로 도달하지 못할 때나 낙하방지망을 설치할 건물의 모양 때문에 근로자가 건물 외벽에 나가서 작업해야 할 수도 있는 점, 이 사건 사고 당시 지상에서 신호수 역할을 했던 공소외 2는 크레인으로 3층 측면에 인양되던 낙하방지망이 바람으로 인해서 정확한 설치지점에 도달되지 못해 피해자에게 안전난간 밖으로 나가 낙하방지망을 유도할 것을 지시하였고, 이에 피해자가 안전난간을 넘어 이미 설치된 3층 전면 방지망 위에서 작업하다가 바람에 흔들린 측면 방지망이 피해자가 딛고 서 있는 전면 방지망의 모서리 부분을 충격하여 전면 방지망과 아파트 전면 벽체 사이의 벌어진 틈으로 추락하였다고 조사되어 있는 점, 공소외 2가 피해자에게 안전난간 밖으로 나가 작업할 것을 지시하였을 때에는 작업 자체의 추락 위험성이 큰 만큼 다시 한번 안전고리를 제대로 체결하도록 관리감독하였어야 함에도 이를 게을리한 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 1, 3이 유효하고 적절하게 피해자에게 추락방지를 위하여 필요한 조치를 다하였다고 보기 어렵고, 피고인 한화건설은 그 사용인인 피고인 3이 위 회사의 업무에 관하여 수급인 소속 근로자에게 추락에 의한 위험을 미칠 우려가 있음에도 안전고리를 제대로 체결하도록 관리감독하지 않고 방임하였다고 보아 위 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 우선 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에 관하여 보건대, 원심 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정과 판단을 근거로 위 피고인에 대한 구 산업안전보건법 위반죄와 업무상과실치사죄의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 이 부분 원심의 판단에 피고인 1이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나 구 산업안전보건법상 안전조치의무 위반의 귀속주체 및 그 위반의 범위와 업무상과실치사죄에서의 주의의무 범위 및 예견가능성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 원심이 그 판결이유에서 위 피고인에 대한 적용법조 중 구 법 제71조를 누락한 잘못이 있으나, 원심 판결이유에 기재된 범죄사실 등에 비추어 보면 원심이 위 피고인에 대한 형사책임을 인정한 근거는 구 법 제23조 제3항에 규정된 안전조치의무를 위반한 행위자임을 전제로 한 것임이 분명하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다. 라. 그러나 원심판결 중 피고인 3, 피고인 한화건설에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 원심의 채택 증거에 의하면, 피고인 3은 피해자에게 안전고리가 부착된 안전대 등 보호장비를 지급함은 물론, 피해자를 비롯한 근로자들을 상대로 평소 안전대를 착용하고 안전고리를 안전난간에 연결한 상태에서 작업을 하도록 정기적으로 교육함과 아울러 안전요원이 현장에서 이를 통제·독려하고 있었음을 알 수 있고, 한편 기록에 의하더라도 이 사건 사고 당시 이 사건 낙하방지물 설치공사와 관련하여 수급인 소속 작업팀장 공소외 2가 원래 예정된 설치공정과 달리 피해자에게 건물 외부에 위치한 낙하물방지망 위로 나오라는 지시를 하였다는 사정 또는 그 지시를 받은 피해자가 안전고리를 안전난간에 연결하지 아니한 채 건물 외부의 낙하물방지망 위로 나와서 작업을 하리라는 사정을 피고인 3이 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 자료는 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심이, 위와 같이 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 수급인 소속 근로자들의 낙하방지물 설치작업이 이루어지고 있고 향후 그러한 작업이 계속될 것이라는 사정을 피고인 3이 미필적으로나마 인식하고서도 이를 그대로 방치하는 등 관련 법령이 정하는 안전상의 조치를 취하지 아니한 행위자에 해당한다고 볼 수 있는지에 관하여 심리·판단하지 아니한 채, 단지 그 판시와 같은 이유만으로 피고인 3 및 그의 위와 같은 안전조치의무위반죄가 성립함을 전제로 하는 피고인 한화건설에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는, 구 법 제29조 제2항 소정의 안전조치의무에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 피고인 3, 한화건설의 상고이유는 이유 있다. 2. 피고인 주식회사 마루이엔씨에 대한 직권판단 피고인 마루이엔씨에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인 마루이엔씨의 대표자인 피고인 1이 위 회사의 업무에 관하여 2007. 12. 4. 인천 남동구 고잔동 소재 아파트 공사현장에서 피해자 등 근로자로 하여금 위 아파트 1207동의 측면 부위에 낙하물방지망 설치작업을 하도록 하여 피해자가 부득이하게 베란다에 설치된 안전난간을 넘어서 먼저 설치된 낙하물방지망 위에서 인양된 방지망을 설치하는 작업을 하면서 안전고리를 제대로 체결하도록 관리감독하지 아니하여 이 사건 사고에 이르렀다’는 것으로서, 원심은 피고인 마루이엔씨에 대하여 구 법 제71조(2006. 3. 24. 법률 제7920호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것) 본문의 양벌규정과 위 조항이 인용하는 벌칙조항인 구 법 제66조의2를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하여 피고인 회사들의 항소를 모두 기각하였다. 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는 2010. 12. 28. 선고 2010헌가73, 92 결정에서 구 법 제71조 본문 중 “법인의 대리인·사용인(관리감독자를 포함한다) 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제66조의2, 제68조 제2호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.”는 부분이 헌법에 위배된다는 위헌결정을 선고하였고, 이로써 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급하여 효력을 상실하였다. 이와 같이 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이어서 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 하므로 ( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 등 참조), 원심판결 중 피고인 마루이엔씨에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 직접 판결하기로 한다. 피고인 마루이엔씨에 대한 이 사건 공소사실은 앞에서 본 바와 같은 이유로 범죄로 되지 아니한 때에 해당하는바, 이와 달리 피고인 마루이엔씨에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결은 위법하므로 제1심판결을 파기하고 피고인 마루이엔씨에 대하여 무죄를 선고한다. 3. 결론 그러므로 피고인 마루이엔씨의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결과 제1심판결 중 피고인 마루이엔씨에 대한 부분을 각 파기하여 위와 같이 자판하고, 원심판결 중 피고인 3, 한화건설에 대한 부분을 각 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 구 산업안전보건법(2007. 5. 17. 법률 제8475호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1호(현행 제68조 제2호 참조), 구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항, 제29조 제2항, 제66조의2 / [2] 구 산업안전보건법(2007. 5. 17. 법률 제8475호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1호(현행 제68조 제2호 참조), 구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항, 제29조 제2항, 제66조의2, 제71조 / [3] 헌법재판소법 제47조 제2항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 【원심판결】 부산고법 2011. 5. 4. 선고 2011노155 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 정치자금법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 1의 나머지 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 정치자금법 위반의 점 기부행위의 범의는 정치자금법 위반죄의 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구된다. 원심은 “피고인은 2010. 2. 11.경 제5회 전국동시지방선거에서 울산광역시 시장 후보자가 될 의사가 있는 한나라당 공소외 1 국회의원의 보좌관 공소외 2에게, 공소외 1 의원이 울산광역시 시장으로 공천·당선될 가능성이 있는지 여부에 대한 여론조사 결과를 무상으로 제공하기로 마음먹고, 같은 날 비용 200만 원을 들여 울산지역 선거구민들에게 ARS 여론조사를 실시하여 울산지역 선거구민 1,329명으로부터 공소외 1 의원의 인지도, 현 울산시장인 공소외 3의 인지도, 공소외 3이 다시 울산시장 선거에 입후보하는 것에 대한 견해, 한나라당 울산시장 후보 적합도, 지지 정당 등에 대한 정보를 취득하였다. 피고인은 위와 같은 내용을 정리한 보고서를 작성한 후, 2010. 2. 18.경 서울 영등포구 여의도에 있는 국회의사당에서 이를 공소외 2에게 제공하였다. 이로써 피고인은 200만 원 상당의 가치가 있는 여론조사결과보고서를 정치활동을 하는 자에게 무상으로 제공하였다.”라는 공소사실에 대하여, 피고인에게 기부행위에 관한 정치자금법 위반죄의 범의가 있었음을 전제로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1이 울산시장 출마를 고려한다는 기사를 보고 공소외 1의 보좌관인 공소외 2에게 전화를 해 본 다음, 2010. 2. 11.경 공소외 1 측의 의뢰가 없었음에도 피고인 스스로 이 사건 ARS 여론조사를 실시하여 2010. 2. 18. 그 여론조사결과보고서를 공소외 2에게 교부한 사실, 그와 같이 피고인이 여론조사를 실시하고, 공소외 2에게 여론조사결과보고서를 교부하는 과정에서 공소외 1 측이 피고인에게 여론조사를 요구하거나 여론조사결과보고서의 교부를 요청하지 않았음에도, 피고인은 향후 공소외 1 측으로부터 여론조사를 수주하기 위하여 이 사건 여론조사를 실시하고 그 여론조사결과보고서를 제공한 사실, 그 후 피고인은 실제로 공소외 1 측으로부터 2010. 3. 1., 2010. 3. 7., 2010. 3. 11. 등 3회에 걸쳐 ARS 여론조사를 의뢰받았고, 그와 같이 의뢰받아 실시한 여론조사에 대하여는 공소외 1 측으로부터 대가를 모두 수령한 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인은 향후 여론조사를 수주하기 위한 영업활동의 일환으로 공소외 1 측과 사전 접촉 없이 일방적으로 이 사건 여론조사를 실시한 다음 공소외 1 측에 그 여론조사결과보고서를 제공한 것에 불과하므로, 피고인이 이 사건 여론조사를 실시하거나 그 여론조사결과보고서를 공소외 1 측에 제공할 당시 정치자금법에서 금지하는 기부행위를 하려는 범의를 가지고 있었다고 단정하기 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에게 기부행위에 관한 정치자금법 위반죄의 범의가 있었음을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심의 판단에는 정치자금법에서 금지하는 기부행위의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 나. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반의 점 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 한국인텔리서치라는 상호로 전기통신인 전화를 통하여 이용자인 선거구민의 지지 정당, 지지 후보와 같은 정보를 통계 처리하여 의뢰자에게 전달하는 등의 매개행위를 한 정보통신서비스 제공자에 해당하고, 피고인이 제공한 정보는 전화번호, 주소 등에 의하여 특정할 수 있는 전화 응답 상대방의 개인정보에 해당한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 소정의 정보통신서비스 제공자, 이용자, 개인정보에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 공소사실 기재 피고인들의 각 ARS 전화 여론조사 행위가 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위라고 보기 어렵고, 그 밖에 달리 피고인들의 행위가 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법상 사전선거운동에 관한 법리오해의 위법이 없고, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 정치자금법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 나머지 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철	[1] 정치자금법 제45조 제1항 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제24조의2 제1항, 제71조 제3호	형사
【피 고 인】【항 소 인】【검 사】 원범연 【변 호 인】 법무법인 송백 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 1. 6. 선고 2008고합1227 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대한 각 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 각 파기한다. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대한 이 사건 공소사실 중 각 업무방해의 점은 각 무죄. 원심판결의 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대한 무죄 부분 중 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 점, 업무상배임의 점에 대한 검사의 항소 및 피고인 7 주식회사에 대한 검사의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6 1) 사실오인 내지 법리오해 피고인 1은 공소외 1 주식회사 직원들의 집단 퇴사라는 위력으로 공소외 1 주식회사의 업무를 방해하려는 의사가 전혀 없었고, 피고인 2, 3, 4, 5, 6(이하 ‘ 피고인 2 등 5명’이라 한다) 및 그 무렵 퇴사한 다른 직원들에게도 퇴사를 지시하거나 권유한 적이 없다. 피고인 2 등 5명은 각자 판단에 따라 공소외 1 주식회사를 퇴사하였고 나름대로 업무 인수인계를 통해 업무 공백을 최소화하기 위해 노력하였을 뿐, 업무 인수인계 없이 집단 퇴사한다는 위력으로 업무를 방해할 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 위 피고인들에 대한 업무방해를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형( 피고인 1: 징역 6월, 피고인 2, 3, 4, 5, 6: 각 징역 6월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사(사실오인 및 법리오해) 1) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 점 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업비밀로 보호받기 위하여 필요한 영업비밀관리성은 단지 시스템적 통제로만 국한하여 해석할 것이 아니라 물리적 통제, 관리적 통제의 의미를 종합하여 해석해야 할 것인데, 개인별 PC 비밀번호, 보안업체의 출입, 야간 보안관리, 각 부서별 기술자료에 대한 팀장 책임관리, 재료설계도 등 영업비밀 자료 부서간 교환금지, 공소외 2와 피고인 6의 산업보안교육과정 이수 및 전파, 중요 문서에 “confidential” 문구 표시, 근로계약서와 사직서에 기밀사항 누설금지 조항 등에 의하면 공소외 1 주식회사가 내부 직원들을 상대로 영업비밀이라는 점을 인식시키기 위하여 벤처기업이 할 수 있는 최선의 노력을 다한 것이므로 원심판결에는 영업비밀관리성의 의미를 오해한 위법이 있고, 공소외 2의 수사기관에서의 진술은 최선의 노력을 다하지도 않았다는 표현이 아니며, 피고인 2의 컴퓨터와 공소외 1 주식회사 직원들의 컴퓨터가 네트워크로 연결되어 있다거나 피고인 2의 컴퓨터의 current material 폴더가 공유되었다고 볼 증거가 없음에도 만연히 이를 인정하여 피고인들을 무죄라고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 업무상배임의 점 피고인 2는 퇴사 직전에 전체 하드디스크를 포맷하고 그 위에 실제 시간과 일치하지 않는 운영체제를 설치함으로써 2006. 3. 30. 주주총회 전에 포맷을 한 것처럼 위장하였으므로 이러한 점에 비추어 보면, 피고인 2가 가지고 간 CD가 2006. 3. 7. 제작된 것으로 보기 어렵고, 피고인 2 등 일부만 공소외 1 주식회사에서 사용하던 파일을 CD에 담아가지고 나간 것은 그들이 본건 범행을 적극 주도한 장본인이었기 때문이며, 피고인 5는 별도 저장매체에 장비부품사진 등을 저장하여 보유하고 있었고, 피고인 6은 퇴사 전까지 외부저장장치들을 사용하였는데도 이와 달리 사실관계를 인정하여 피고인 1 및 피고인 2 등 5명을 무죄라고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 3) 자료 삭제로 인한 업무방해의 점 피고인 6이 삭제한 59,000여 개의 파일은 2006. 4. 4. 휴지통에서 비워져 삭제되었고, 피고인들이 사용하던 컴퓨터에 남아 있는 정상파일들과 삭제된 파일이 일치하지 않으며, 피고인 3은 업무 관련 파일이 저장되어 있는 파티션만 포맷하여 삭제한 것이고, 피고인 2, 3, 4의 컴퓨터만 같은 시점에 바이러스에 감염되어 이를 포맷해야 했는지 의심스러운 점에 비추어 피고인들이 공소외 1 주식회사의 업무를 방해하고자 컴퓨터를 포맷하는 방식으로 자료를 삭제하였음에도 이와 달리 사실관계를 인정하여 피고인 1 및 피고인 2 등 5명을 무죄라고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6의 인수인계 없이 집단 퇴사함으로 인한 업무방해의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다음의 사정, 즉 ① 피고인 2 등 5명이 공소외 1 주식회사에 입사하면서 작성한 연구(근로)계약서에는 “근로자가 근로계약 연장을 원하지 않을 경우 계약 만료일 2개월 전까지 회사에 통보해야 한다.”라고 기재되어 있는 것에 비추어 보면, 피고인 2 등 5명이 계약기간 중에 퇴사하더라도 최소한 공소외 1 주식회사가 피고인 2 등 5명의 퇴사로 인하여 발생하게 될 업무 공백을 보충할 최소한의 기간을 정하여 공소외 1 주식회사에 퇴사 사실을 미리 통보하여야 하는 것으로 봄이 상당한 점, ② 피고인 2 등 5명이 작성한 사직원에 기재된 각 퇴사예정일자는 피고인 6은 2006. 4. 29., 피고인 3, 4는 각 2006. 5. 2., 피고인 2, 5는 각 2006. 5. 3.인데, 피고인 2 등 5명이 실제 퇴직한 날은 피고인 6은 2006. 4. 14., 피고인 3, 4는 각 2006. 4. 17., 피고인 2, 5는 각 2006. 4. 18.인 점, ③ 피고인 2 등 5명이 퇴사하면서 “본인은 퇴직에 따른 사무 인수인계의 철저로 최종 퇴사 시까지 책임과 의무를 완수하고, … ”라는 내용이 기재된 사직원을 작성하여 공소외 1 주식회사에 제출한 점, ④ 그러나 피고인 2 등 5명은 위와 같이 실제로 퇴사한 일자부터 퇴사예정일까지 아무런 업무 인수인계절차를 이행하지 않았고, 피고인 2 등 5명이 퇴사하면서 작성한 업무인수인계서는 단순히 서류들을 두고 나온 위치만을 표시하여 두었을 뿐 담당업무에 관한 구체적인 내용이 전혀 기재되어 있지 않은 점, ⑤ 피고인 2 등 5명이 퇴사할 당시 공소외 1 주식회사에서 생산업무를 담당하는 부서로는 정제팀과 합성팀이 있었는데, 정제팀장인 피고인 5와 정제팀원 전원, 합성팀장인 피고인 4와 합성팀원 전원이 퇴사하여 정제팀과 합성팀에는 한 명의 직원도 남아있지 않게 되었던 점, ⑥ 생산부서에 근무하는 직원들이 집단적으로 전원 퇴사하였고, 피고인 7 주식회사가 작성한 사업설명서 중 국내 재료업체 동향 부분에 ‘ 공소외 1 주식회사는 R＆D, 생산회복에 시간이 걸릴 것으로 예상함’이라고 기재되어 있어 피고인들도 피고인 2 등 5명의 집단적인 퇴사가 공소외 1 주식회사의 생산업무에 지장을 줄 수 있다는 사정을 인식하였던 것으로 봄이 상당한 점, ⑦ 피고인 1 및 피고인 2 등 5명과 공소외 1 주식회사의 공소외 2, 3 등과의 갈등이 생기고 그로 인하여 피고인 1이 사퇴하고 공소외 2, 3이 공소외 1 주식회사에 복귀하게 되자 피고인 2 등 5명이 비슷한 시기에 순차적으로 공소외 1 주식회사에서 퇴사하였고, 피고인 2 등 5명 및 피고인 2 등 5명과 유사한 시기에 퇴사한 공소외 1 주식회사의 직원들은 사직원에 퇴사하게 된 이유를 기재하면서 대부분 “회사의 현재 상황에 염증을 느낀다. 현 경영진에 대한 신뢰를 상실했다.”라는 등의 내용을 기재한 점, ⑧ 공소외 1 주식회사의 직원이던 공소외 4는 피고인 1이 사임할 무렵 피고인 1에게 “ 공소외 1 주식회사 경영진 변경 예상에 대한 분석 및 대책”이라는 제목의 문서를 작성하여 보고하였는데, 위 문서에는 피고인 1이 계속 공소외 1 주식회사를 경영해야 하는 이유 및 대표이사가 변경될 경우에 대비하여 ‘전 직원 일치단결, 공소외 5 교수 직원 편으로 설득, 공소외 6 교수 행동동참 유도, 노조 설립’이라는 내용의 행동요령이 기재되어 있는 점을 종합하여 보면, 피고인 1 및 피고인 2 등 5명이 순차적, 묵시적으로 공모하여 공소외 1 주식회사의 OLED 물질 연구, 개발, 생산 업무를 방해한 사실이 충분히 인정된다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 피고인 1 원심이 판시한 바와 같이 피고인 1을 인수인계 없이 집단 퇴사함으로 인한 업무방해죄의 공동정범으로 볼 수 있는지에 관하여 살펴본다. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도3352 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 원심이 판시한 사정만으로는 위 법리와 증거관계에 비추어 피고인 1에게 업무방해죄의 공동정범으로서의 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 인정된다고 보기는 부족하고, 달리 피고인 1이 이 부분 업무방해의 공소사실에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 볼 증거가 없다. ① ‘ 공소외 1 주식회사 경영진 변경 예상에 대한 분석 및 대책’이라는 문서는 2006. 4. 6. 공소외 4가 공소외 1 주식회사의 신임 사장 공소외 7에게 메일로 공소외 1 주식회사 공장이전계획에 관한 매입조건, 자금조달 등의 내용을 보고하면서 첨부한 파일 중 일부에 포함되어 있던 것으로서, 2006. 2.경 작성된 것으로 보이는데, 위 문서의 내용을 보면 당시 대표이사이었던 피고인 1이 교체될 경우를 대비하여 공소외 4가 나름대로 그 대책을 구상하여 정리한 것으로 집단 퇴사에 관한 부분은 전혀 기재되어 있지 아니한 점, 위 문서가 만일 집단 퇴사에 관한 중요한 것이었다면 공소외 4가 공소외 7에게 다른 내용을 보고하면서 이를 함께 보낼 정도로 허술하게 보관·관리하였을 것으로는 보이지 않는 점, 공소외 1 주식회사에 다시 복귀한 공소외 8, 9, 10의 진술에 의하더라도 공소외 4가 주도하여 행동요령을 만들고 그에 따라 인수인계하지 않고 집단 퇴사에 나아갔다는 등의 취지의 진술은 전혀 없는 점에 비추어, 위 문서는 공소외 4가 개인적으로 작성하여 피고인 1에게 보고한 것에 불과하고, 공소외 4가 주도하여 위 문서를 피고인 2 등 5명과 협의하여 만들었다거나 피고인 2 등 5명이 위 문서의 내용을 인지하고 있었다고 볼 증거는 없다. ② 퇴사 후 공소외 1 주식회사에 복귀한 공소외 8은 검찰에서, “제가 회사를 퇴사한 후 피고인 1 사장을 본 것은 퇴사한 직원들의 회식모임 자리에 와서 건배를 할 때 한 번 본 것 같은데 피고인 1 사장이 이 건과 어떤 관련이 있는지는 잘 모르겠다.”고 진술하였다. ③ 공소사실에는 피고인 1 및 피고인 2 등 5명이 2006. 4. 초순경 공소외 1 주식회사 사무실에서 공소외 1 주식회사를 그만두면서 인수인계를 하지 않는 방법으로 공소외 1 주식회사의 업무를 방해할 것을 공모하였다는 것인데, 피고인 1은 당시 이미 퇴사한 상태이므로 공소외 1 주식회사 사무실에서 공모하였다고 볼 수 없고, 달리 피고인 2 등 5명의 공모에 가담하였다고 볼 증거가 없으며, 공소외 1 주식회사에 복귀한 공소외 8, 9, 10의 진술에도 피고인 1이 2006. 3. 30. 주주총회 이후 집단 퇴사 전까지 직원들의 모임을 지시하거나 관여했다는 내용은 전혀 없다. ④ 피고인 1이 공소외 1 주식회사 퇴사 이후 2006. 3. 27.에 헤드헌터 공소외 11에게 이력서를 제출하는 등 구직 활동을 하기도 하였다. 따라서 이 부분 공소사실에 대해서는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 사실을 오인하거나 공동정범에 관한 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 피고인 1의 항소이유 주장은 이유 있다. 나) 피고인 2 등 5명 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하며( 형법 제314조 제1항), 여기서 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 근로자는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가지므로( 헌법 제33조 제1항), 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다( 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결 참조). 이와 같은 법리는 집단 퇴사에 기한 집단적 노무제공의 거부에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하다. 모든 국민은 누구나 헌법상 보장된 기본권으로서 직업선택의 자유를 가지고( 헌법 제15조), 그러한 직업선택의 자유 안에는 당연히 직업이탈의 자유도 포함되므로, 단순히 집단적으로 퇴사함으로써 근로의 제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행위가 당연히 위력에 해당한다고 본다면, 형사처벌의 범위를 지나치게 확대하여 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권을 침해할 우려가 있고, 위와 같은 형사처벌의 대상이 되는 위력의 개념을 해석함에 있어서는 앞서 본 법리와 같이 매우 엄격하고 신중을 기할 필요가 있기 때문이다. 이러한 관점에서 볼 때, 폭력적 수단을 전혀 수반하지 않는 근로자들의 집단 퇴사로 인한 근로제공 거부는, 그것이 비록 집단적으로 이루어지고, 그 과정에서 업무 인수인계절차가 다소 소홀했다고 하더라도, 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하여 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란되었다고 평가할 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 업무방해죄의 위력에 해당한다고 할 수 없다. 앞서 본 법리와 증거관계, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 원심이 판시한 위 사정이나 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2 등 5명이 순차적, 묵시적으로 공모하여 공소외 1 주식회사가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 아무런 업무 인수인계 없이 집단 퇴사함으로써 공소외 1 주식회사의 OLED 물질 연구, 개발, 생산 등 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 발생케 하여 공소외 1 주식회사의 사업계속에 관한 자유의사를 제압·혼란케 하였다고 할 수 없고, 달리 위 피고인들이 그러한 위력을 행사하여 공소외 1 주식회사의 업무를 방해하였다고 인정할 만한 증거도 없다. ① 피고인 2 등 5명을 포함한 다수의 공소외 1 주식회사 직원들이 퇴사를 결정하게 된 것은, 그동안 자신들이 반대하여 회사를 떠났던 공소외 3, 2에 우호적인 공소외 7이 주주총회를 거쳐 대표이사로 선임되고, 그 후 공소외 7이 직원들의 강한 반대에도 불구하고 공소외 3, 2를 복귀시킬 것을 결정하고, 그에 기하여 공소외 3이 실제로 복귀하자, 더는 회사를 다닐 수 없다고 판단하였기 때문으로 보이고, 이러한 제반 정황에 비추어 보면 피고인 2 등 5명과 직원들이 공소외 1 주식회사를 그만두게 된 것이 전혀 예측할 수 없었던 상황은 아니라고 보인다. ② 한편 공소외 2의 당심 법정진술에 의하더라도, ‘업무인수인계서 양식’은 회사에서 지급한 것이고, 피고인 2 등 5명 및 당시 함께 퇴사한 직원들은 회사가 정한 위 양식에 기초하여 업무인수인계서를 모두 작성하였다. ③ 공소외 12는 당심 법정에서, 피고인 6으로부터 업무 전반에 관하여 인수인계받았고, 이러한 업무 인수인계로 인하여 아무 문제 없이 원활하게 업무를 수행하였다고 진술하였고, 공소외 2 역시 당심 법정에서, 피고인 6은 공소외 12에게 인수인계를 하였던 것으로 알고 있다고 진술하였다. ④ 피고인 3은 “퇴사할 때까지 하던 업무는 공소외 13에게 인수인계를 하고, 공소외 14 박사에게 제가 쓰던 일지, 데이터같은 것을 드리는 방법으로 인수인계를 하였다.”, “당시 품질보증팀에는 사실상 팀장 일을 하고 있는 공소외 14가 모든 품질보증팀 원본서류를 보관·관리하였다.”고 진술하였고, 실제로 피고인 3의 사직원에는 업무인수자로 공소외 13이 기재되어 있다. ⑤ 피고인 2 등 5명은 퇴사한 후 공소외 1 주식회사로부터 인수인계 등과 관련된 내용증명을 받고 바로 즉시 내용증명으로 상세히 답변하였고, 일부 피고인은 공소외 1 주식회사 본사를 방문하기도 하였다. ⑥ 공소외 1 주식회사의 매출 현황에 따르면, 피고인 2 등 5명과 직원들의 집단 퇴사가 공소외 1 주식회사의 매출에 직접적인 영향을 미쳤다고 보기 어렵고 , 나아가 공소외 1 주식회사의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 끼쳤다고 보기에 미흡하다. 공소외 2 역시 당심 법정에서 “피고인들이 퇴사 후 매출이 급격히 감소했다기보다는 영향이 있었다. 2006년 1/4분기 매출이 가장 적고 2/4분기도 적었다. 3/4분기와 4/4분기에는 다시 회복되었다. 원상회복 수준 정도 되었다.”라고 진술하고, 원심 법정에서 “2005년 하반기에 7억 6,000만 원을 납품하였던 네스디스플레이가 2006년 상반기에 도산하여 납품중지하였는데, 2006년에는 PM OLED에서 AM OLED 쪽으로 시장수요가 변하였기 때문일 것이다. 공소외 1 주식회사는 2006년까지는 PM OLED 생산업체인 네오뷰코오롱, 네스디스플레이 등에 재료를 주로 납품하고 있었다.”고 진술하여 2006년도의 매출 감소가 시장수요의 변화에 영향을 받은 것임을 인정하였다. 한편, 공소외 2는 검찰에서 “생산을 담당하던 직원들이 집단 사퇴를 해서 인수인계가 되지 않았고, 그래서 연구인력이 생산라인에 투입되면서 연구개발이 6개월 이상 지연되었는데 그 파급효과가 2007년 하반기부터 지금까지 나타나고 있고 타 경쟁업체에 비해 앞서 있던 기술력이 지금은 많이 뒤져 있다.”고 진술하였는데, 위 진술에 의하더라도 이 사건 집단 퇴사가 공소외 1 주식회사에 직접적으로 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 야기하였다고 보기는 어렵고, 실제로 이 사건 집단 퇴사가 공소외 1 주식회사의 연구개발에 어떠한 영향을 미쳤는지에 관한 직접적인 증거는 없다. ⑦ 한편, 피고인 7 주식회사의 사업설명서 중 국내 재료업체 동향 부분에 “ 공소외 1 주식회사는 R＆D, 생산회복에 시간이 걸릴 것으로 예상함.”이라고 기재되어 있는 부분은, 피고인 2 등 5명 및 직원들의 집단 퇴사 이후에 작성된 것으로서 집단 퇴사로 인한 인력 재배치가 불가피할 것으로 예상되어 위와 같이 추정하여 기재한 것으로 보이고 구체적인 영업 현황 등에 근거하여 기재한 것은 아닌 것으로 보인다. ⑧ 공소외 2는 검찰에서, 생산을 담당하던 직원들이 집단 퇴사를 해서 재고가 어느 정도인지도 파악하기 어려웠다고 진술하였으나, 원심 법정에서, 재고물량 파악을 담당하던 공소외 15가 퇴사 시에 자신의 컴퓨터에 어떠한 자료도 변경하지 않고 퇴사하였고 품질관리팀 담당자로서 물질 반출의 최종책임자인 공소외 14가 당시 재고물량에 관하여 보고를 받았던 것으로 알고 있으며 퇴사 후 약 1개월쯤 지나 공소외 15가 공소외 1 주식회사를 방문하여 공소외 2와 더불어 재고량과 자료를 확인한 결과 차이가 있었으나 미미하였고, 히스토리를 모두 파악해 주었기 때문에 문제삼지 않았다고 진술하였다. ⑨ 공소외 1 주식회사의 2006. 1. 2.자 직제개편에 관한 표의 기재 및 피고인 6의 당심 법정진술에 따르면, 당시 공소외 1 주식회사는 연구소, 전략본부, 생산본부, 경영지원부 4개의 본부급 조직으로 이루어져 있었는데, 생산본부는 연구소 내의 연구1그룹에서 파생되어 만들어진 것으로 생산본부의 합성팀과 연구1그룹은 원래 같은 특성을 가진 팀이므로 연구1그룹이 합성팀의 업무를 충분히 대체할 수 있었던 것으로 보인다. 한편 공소외 1 주식회사의 2006. 4. 27.자 인사명령에 따른 조직배치표의 기재와 피고인 6의 당심 법정진술에 따르면, 피고인 2 등 5명의 집단 퇴사 이후에 원래 정제팀 소속이었다가 다른 팀에 배치되었던 공소외 16을 다시 정제팀에 재배치하였고, 원래 정제팀 소속이었던 공소외 17도 여전히 공소외 1 주식회사에 남아 있었던 상황이었으며, 직원 공소외 18 또한 2005년에 정제팀에서 근무한 적이 있었고, 그 밖에 직원 공소외 19, 20 등도 정제팀 업무를 도와준 적이 있었으므로 당시 정제팀에 대체인력이 없었다고 보기는 어렵다. 실제로 공소외 1 주식회사는 피고인 2 등 5명을 비롯한 직원들의 집단 퇴사 이후에 결원이 생긴 생산인력을 연구소 직원들로 대체할 수 있었던 것으로 보인다. ⑩ 피고인 6은 2006. 4. 14.에 혼자 퇴사하였는데, 그 이유에 관하여 원심 법정에서 “그날 공소외 3이 다시 출근하였고 공소외 3이 상당히 교활해서 제가 회사에 남아 있으면 비참하게 퇴사할 수밖에 없는 상황이 도래한다는 사실을 알고 있었기 때문에 그날 불쾌해서 퇴사하였기 때문에 저의 퇴사 사실을 아는 직원은 없었다.”고 진술하였다. 따라서 이 부분 공소사실에 대해서는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 피고인 2 등 5명의 항소이유 주장은 이유 있다. 나. 검사의 피고인 1, 2 등 5명에 대한 각 업무방해, 업무상배임의 점 및 피고인 1, 2 등 5명, 피고인 7 주식회사에 대한 각 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 1) 공소사실의 요지 가) 피고인들의 공동범행 (1) 범행 공모 공소외 1 주식회사가 2004년경 OLED 물질 개발에 성공하여 삼성SDI 등 대기업과 공급계약을 체결하게 되었고, 여러 창업투자회사들로부터 18억 원 이상 거액의 자본투자를 받게 되자, 피고인 1은 2004. 12.경부터 대표이사로서 공소외 1 주식회사에 대한 지배력 확장을 기도하면서 공소외 1 주식회사의 창업멤버이자 기술개발의 핵심인력인 공소외 2 및 공소외 3과 갈등이 생겼고, 2006. 1. 12.경 일방적으로 위 공소외 3을 연구자문위원으로 발령내고 위 공소외 2에게는 이사직 사임을 요구하였다가 이들의 심한 반발을 사게 되었고, 그로 인하여 주요 주주 및 투자자들로부터 대표이사 사임을 요구받게 되었다. 위와 같은 상황에서 피고인 1을 따르는 피고인 2 등 일부 임직원들은 2006. 2.경부터 피고인 1의 대표이사 유임을 위하여 행동을 통일하기로 정하고, 이에 따라 당시 공소외 1 주식회사의 경영지원팀장이었던 공소외 4의 주도하에 ‘ 공소외 1 주식회사 경영진 변경 예상에 대한 분석 및 대책’이라는 행동요령을 만들어 피고인 1에게 보고하는 한편, 공소외 1 주식회사의 주주들을 상대로 피고인 1의 대표이사 유임을 설득하였으나, 결국 2006. 3. 14.경 피고인 1은 대표이사를 사임하고 2006. 3. 30.경 개최된 공소외 1 주식회사의 정기주주총회에서 공소외 7이 새로운 대표이사로 선임되자, 피고인들은 위와 같은 주주총회의 결과에 불만을 갖게 되었다. 피고인들은 2006. 4. 초순경 서울 성동구 성수동 2가 (지번 생략)에 있는 공소외 1 주식회사 사무실에서, 피고인들이 공소외 1 주식회사에서 근무하는 동안 OLED 물질의 개발 및 생산과정에서 얻게 된 자료를 각 컴퓨터 파일 또는 서류형태로 가지고 있음을 기화로, 공소외 1 주식회사를 그만두면서 파일을 복사하여 가지고 나와 새로운 회사를 설립하는 한편, 위와 같이 취득한 영업비밀을 새롭게 설립할 동종업체의 OLED 물질의 개발 및 생산과정에 도용하여 재산상 이익을 취득하고 공소외 1 주식회사에 손해를 가하고, 기존 자료들은 삭제 또는 손괴하는 방법으로 공소외 1 주식회사의 업무를 방해할 것을 공모하였다. 이에 따라 피고인 2, 3, 4, 5, 6은 피고인 1의 지시에 따라 위와 같이 공모한 범행을 다음과 같이 각 실행하였다. (2) 업무방해 (가) 피고인 2는 2006. 4. 6.경 위 공소외 1 주식회사 사무실에서 피고인이 사용하던 컴퓨터의 하드디스크(HDD)에 수집하여 둔 OLED 원료 약품의 분량 및 제조방법을 담은 파일, 개발 또는 생산 중인 OLED 물질 설계도, 합성기술과 관련된 ‘기술보고서’ 등 생산 관련 자료, 분석기술과 관련된 각종 파일 등 별지 [범죄일람표(1)] 기재 영업비밀자료를 미리 준비해 간 공CD 3장에 저장한 다음 위 하드디스크의 포맷 파티션을 모두 삭제하고 새로운 포맷 파티션을 설정하는 방식으로 기존 자료를 모두 삭제하고, (나) 피고인 3은 2006. 4. 6.경 공소외 1 주식회사 사무실에서 피고인이 사용하던 컴퓨터의 하드디스크에 수집하여 둔 분자설계 자료인 OLED 재료 분자구조 파일(0-Ir Series 200503.ppt, 0-Ir Series 2006.01ppt.ppt, A-1 Series 2006.1ppt.ppt, YB Series 200601.ppt, 0-ElectronInjectionMaterial.ppt), 합성 공정과 관련된 각종 파일, 분석기술과 관련된 각종 파일 등 별지 [범죄일람표(2)] 기재 영업비밀자료를 미리 준비해 간 공CD 1장에 저장한 다음 위 하드디스크를 포맷하는 방법으로 기존 자료를 모두 삭제하고, (다) 피고인 4는 2006. 4. 6.경 공소외 1 주식회사 사무실에서 피고인이 사용하던 컴퓨터의 하드디스크에 수집하여 둔 ‘결과보고발표’ 파일폴더, ‘소자평가결과’ 파일폴더, 정제기술과 관련된 정제공정 관련 각종 파일 등 별지 [범죄일람표(3)] 기재 영업비밀자료를 미리 준비해 간 공CD 1장에 저장한 다음 위 하드디스크를 포맷하는 방법으로 기존 자료를 모두 삭제하고, (라) 피고인 6은 2006. 4. 4.경 공소외 1 주식회사 사무실에서 피고인이 사용하던 컴퓨터의 하드디스크에 수집하여 둔 특허분석과 관련된 ‘발표자료’ 파일폴더, 분자설계 자료인 OLED 재료 분자구조 파일(O-C Series.ppt, O-Ir Series.ppt, A-1 Series.ppt, YB Series.ppt) 및 각종 분자계산결과 파일, 정제기술과 관련된 정제장비 관련 파일, OLED 물질 합성 전 수행하는 컴퓨터 시뮬레이션 설계서, OLED 물질의 순도를 높이는 공정에 관한 파일 등 별지 [범죄일람표(5)] 기재와 같은 영업비밀자료를 USB방식 외부저장장치 1개에 저장한 다음 휴지통에 파일들을 버리는 방법으로 삭제하여 위와 같이 위력으로써 공소외 1 주식회사의 OLED 물질 연구, 개발, 생산 업무를 방해하였다. (3) 업무상배임, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 피고인들은 누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득하여서는 아니되고, 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 외부로 유출하지 않아야 하고, 이를 반환하거나 폐기하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, (가) 피고인 2는 2006. 4. 18.경 공소외 1 주식회사를 퇴사하면서 위 CD 3장에 저장해 둔 별지 [범죄일람표(1)] 기재 영업비밀자료를 정당한 권한 없이 임의로 가지고 나가고, (나) 피고인 3은 2006. 4. 17.경 공소외 1 주식회사를 퇴사하면서 위 CD 1장에 저장해 둔 별지 [범죄일람표(2)] 기재 영업비밀자료를 정당한 권한 없이 임의로 가지고 나가고, (다) 피고인 4는 2006. 4. 17.경 공소외 1 주식회사를 퇴사하면서 위 CD 1장에 저장해 둔 별지 [범죄일람표(3)] 기재 영업비밀자료 및 공소외 1 주식회사 생산 제품의 분자 합성과정 등 공소외 1 주식회사의 영업비밀이 기록된 실험노트를 정당한 권한 없이 임의로 가지고 나가고, (라) 피고인 5는 2006. 4. 18.경 공소외 1 주식회사를 퇴사하면서 같은 달 10일경 피고인이 사용하던 컴퓨터에 수집하여 DVD 2장에 복사해 둔 정제장비 2기 개발보고서, 연구개발계획서 등 별지 [범죄일람표(4)] 기재 영업비밀자료를 정당한 권한 없이 임의로 가지고 나가고, (마) 피고인 6은 2006. 4. 15.경 공소외 1 주식회사를 퇴사하면서 위 USB방식 외부저장장치에 저장해 둔 별지 [범죄일람표(5)] 기재 영업비밀자료를 정당한 권한 없이 임의로 가지고 나갔다. 이로써 피고인들은 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 공소외 1 주식회사가 개발한 OLED 물질 관련 다량의 영업비밀을 취득하고, 공소외 1 주식회사에 위 영업비밀의 시장교환가치 상당의 액수불상의 재산상 손해를 가함과 동시에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나) 피고인 7 주식회사 피고인은 그 사용인인 위 피고인들이 피고인의 업무에 관하여 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 공소외 1 주식회사의 위 영업비밀을 취득하였다. 2) 피고인 1, 2 등 5명 및 피고인 7 주식회사에 대한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 점에 대한 판단 가) 원심의 판단 원심은 검사가 제출한 증거들 및 변호인이 제출한 자료들에 의하여 아래와 같은 사정, 즉 ① 별지 각 [범죄일람표]에 영업비밀이라고 기재되어 있는 C Series.ppt, Ir Series.ppt, A-1 Series.ppt, YB Series.ppt 등의 파일들은 피고인 2가 관리하는 컴퓨터 내의 ‘current material’ 폴더에 저장되어 있었는데, 피고인 2의 컴퓨터와 공소외 1 주식회사 직원들의 각 컴퓨터는 네트워크로 연결되어 서로의 정보가 공유되고 있었고, 네트워크를 통해 다른 직원의 컴퓨터를 보기 위하여 암호를 입력하는 등의 최소한의 보안장치도 설정되어 있지 아니하여 공소외 1 주식회사의 직원들은 누구나 위 파일에 접근할 수 있었던 점, ② 당시 네트워크를 이용해 위 파일들을 열어보는 경우 속도가 느려 직원들은 피고인 2의 컴퓨터 내의 ‘current material’ 폴더에 저장된 파일들을 복사한 후 자신들의 컴퓨터에 저장해 놓고 사용한 것으로 보이는 점, ③ 공소외 1 주식회사에는 위와 같은 파일들의 비밀을 유지함에 필요한 별다른 보안장치나 보안관리규정이 없었던 점, ④ 공소외 1 주식회사의 연구소장인 공소외 3은 이 법정에서 “분자구조 파일들에 ‘confidential’이라는 문구를 기재하였는데, 모든 분자구조 파일에 기재되어 있지는 않고, 최초에 공소외 2가 분자구조에 관한 파워포인트 자료를 만들 때에는 위 ‘confidential’이라는 문구를 기재하였으나 나중에는 ‘confidential’이라는 문구가 없는 파일들도 상당히 있었다.”라고 진술하고 있는 점, ⑤ 공소외 1 주식회사의 이사인 공소외 2는 수사기관에서 “당시에는 공소외 1 주식회사가 벤처회사 수준이었기 때문에 이러한 영업비밀들이 회사 차원에서 체계적으로 관리되지 못하였고, 보통 피고인들 본인들이 각자가 관리를 하고 있어서 상대적으로 유출이 쉬웠다.”라고 진술한 점, ⑥ 공소외 1 주식회사의 연구원들은 자신의 컴퓨터에 저장된 정보를 별다른 제한 없이 열람·복사할 수 있었고, 복사된 저장장치를 언제든지 반출할 수 있었던 점을 인정하였다. 원심은 위와 같은 제반 사정들에 비추어, 별지 각 [범죄일람표] 기재 파일들이 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 1, 2 등 5명 및 피고인 7 주식회사에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 나) 당심의 판단 (1) 법리 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바, 여기서 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’라는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다44542 판결 참조). (2) 판단 위와 같은 법리와 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 인정한 위 제반 사정에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원심이 위와 같은 취지로 위 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. ① 공소외 2는 당심 법정에서, 중요 파일의 경우 문서에 “confidential”이라는 문구를 넣으려고 노력은 했지만 결과적으로는 대부분 못 넣었다, 일반직원들을 상대로 한 정기적인 영업비밀 보안교육을 실시하지는 않았다, ISO9001 외에는 보안 관리에 관한 문서화된 규정은 없었다, 회의실에 컴퓨터가 있었는데 회의 때 필요한 파일을 위 컴퓨터에 복사해 놓고 띄워서 회의를 한 후 그 파일을 지우려고 노력했는데 일일이 다 지웠는지는 모르겠다고 진술하였다. ② 공소외 3은 원심 법정에서, 피고인 6이 분자계산팀장으로 있었던 2005년에 정보보안을 위해 이메일을 감시하는 서버, 인터넷 접속을 기록하는 서버, 자료 백업시스템 구축 등을 건의하였으나 결과적으로 받아들여지지 않았다고 진술하고, 재료 설계도 등 일급 영업비밀에 대하여 직원들이 무슨 문서를 어디에서 몇 장이나 출력하였는지 감시할 수 있는 시스템은 없었다고 진술하였다. ③ 공소외 8은 검찰 및 원심 법정에서, 공소외 1 주식회사는 당시 컴퓨터를 네트워크로 연결해서 공유하고 있었으나 하지만 지금은 자료보안상 문제가 있어 그렇게 하고 있지 않다, 당시 피고인 2의 컴퓨터는 모든 직원들의 컴퓨터와 네트워크로 연결되어 있었고 비밀번호가 없었다고 진술하였다. ④ 공소외 2는 원심 법정에서, 당시 공소외 1 주식회사은 각 컴퓨터마다 바이러스 백신 프로그램 정품을 사용하지 않았다고 진술하였다. ⑤ 공소외 8은 검찰에서, 컴퓨터의 속도가 느려지는 등 일부 컴퓨터가 바이러스에 감염되었던 것은 사실이고, 다른 직원들도 컴퓨터 장애로 포맷하여 사용하는 일이 자주 있었다고 진술하였다. 따라서 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니하므로 검사의 위 주장은 이유 없다. 3) 피고인 1, 2 등 5명에 대한 업무상배임의 점에 대한 판단 가) 원심의 판단 원심은 검사가 제출한 증거들 및 변호인이 제출한 자료들에 의하여 아래와 같은 사정, ① 피고인 6이 사용한 저장장치는 모두 11개인데, 그 중 9개는 2005. 1. 6.경부터 2006. 3. 16.경까지 사용되었던 것인바, 이는 피고인 6이 퇴사한 2006. 4. 14.보다 훨씬 이전에 사용된 것으로 업무와 관련하여 사용된 것으로 보일 뿐 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 반출하기 위하여 사용한 것으로 보이지 않는 점, ② 피고인 6이 2006. 4. 4. 이후 컴퓨터에 연결하여 사용한 저장장치의 볼륨 시리얼번호는 ‘ (번호 생략)'로서 위 저장장치는 2005. 1. 16.경부터 계속하여 피고인 6이 업무상 사용하였던 것으로 보이는 점, ③ 별지 [범죄일람표(5)]에 기재된 파일들과 피고인 6이 위 파일들을 삭제한 2006. 4. 4. 무렵 사용한 저장장치들에 저장된 파일들을 비교하여 보면, 동일한 이름의 파일이 발견되지 않는 점, ④ 피고인 6의 D 드라이브에서 84,585개의 삭제된 파일 및 폴더가 발견되었고, 그 중 59,000개의 파일 및 폴더는 2006. 4. 4. 삭제되었으며, 피고인 6은 위와 같이 파일들을 삭제한 후에도 위 저장장치들을 2006. 4. 14.까지 계속적으로 컴퓨터에 연결하여 사용하였는바, 피고인 6이 자신의 컴퓨터에 있는 파일들을 반출할 의도로 2006. 4. 4.경 저장장치에 저장한 후 컴퓨터에서 파일들을 삭제하였다면 위와 같은 저장장치를 계속하여 컴퓨터에 연결하여 사용한다는 것은 납득하기 어려운 점, ⑤ 피고인 5가 2006. 4. 10.경 DVD에 7,801개의 파일을 저장한 사실은 인정되나 위와 같이 저장한 파일의 제목이나 내용을 전혀 확인할 수 없는 이상 그와 같은 사실만으로 피고인 5가 별지 [범죄일람표(4)] 기재와 같은 파일들을 위 DVD에 담아 반출하였다는 사실을 곧바로 인정할 수는 없는 점을 인정하고, 이와 같은 사정들에 비추어, 피고인 5, 6이 별지 [범죄일람표(4), (5)]에 기재된 각 파일들을 DVD나 다른 저장장치에 저장하여 반출하였음을 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 나아가, 원심은 검사가 제출한 증거들 및 변호인이 제출한 자료들에 의하여 아래와 같은 사정, ① 피고인 2 등 5명이 공소외 1 주식회사에서 퇴사할 무렵에 피고인 2 등 5명과 함께 퇴사한 직원들은 22명에 이르나 그 중 공소외 1 주식회사에서 사용하던 파일들을 CD에 담아서 퇴사한 직원들은 피고인 2, 4, 3 및 공소외 8, 10 5명뿐인 점, ② 피고인 2가 공소외 1 주식회사에 반환한 CD는 총 3장인데, 이는 모두 2006. 3. 7.경 제작되었는바, 그 시점은 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 대표이사직을 사퇴하기 이전이므로 피고인 2가 공소외 1 주식회사에서 담당한 업무를 수행하는 과정에서 작성한 것으로 봄이 상당한 점, ③ 피고인 2 등 5명과 함께 퇴사하였다가 공소외 1 주식회사에 복귀한 공소외 8은 수사기관에서 “컴퓨터에 있는 데이터를 휴지통 폴더로 옮기는 방법으로 삭제하기 전에 컴퓨터 안에 있던 데이터들을 CD에 저장하였는데, 그 CD는 아직까지 내가 집에서 보관하고 있다.”라고 진술하고 있는바, 피고인 2 등 5명 중 누구도 공소외 8이 반출한 CD의 내용을 확인하려고 한 사람이 없었던 점, ④ 피고인 2 등 5명과 함께 퇴사하였다가 공소외 1 주식회사에 복귀한 공소외 9는 수사기관에서 “나도 유기화학 실험노트를 집에 가져다 놓은 적 있다. 다른 직원들이 회사에 충원이 되어도 볼 수 없도록 집에 가져다 둔 것이다. 그런데 공소외 1 주식회사로부터 유출시킨 자료를 반환해 달라는 내용증명을 받았는데, 피고인 6, 2가 ‘별일이 아니고 다 내가 책임지겠다. 그런 실험노트나 자료를 가지고 있어봐야 복잡한 소송에만 휘말리고 귀찮으니 회사에 돌려주라’라고 하여 공소외 1 주식회사에 반환하였다.”라고 진술하고 있는 점, ⑤ 피고인 7 주식회사는 2007. 4.경 및 2008. 2.경 2대의 정제장비를 제일모직에 판매하였고, 주로 발광중간체 물질을 제조하는 업무를 하는데, 피고인 1, 2 등 5명이 위 별지 각 [범죄일람표] 기재 파일들의 내용을 이용하여 위 정제장비나 발광중간체 물질을 제조하였다는 객관적인 자료가 전혀 없는 점을 인정하였다. 원심은 위와 같은 제반 사정들에 비추어, 피고인 1, 2 등 5명이 공모하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 공소외 1 주식회사에 손해를 가한다는 인식을 가지고 위 별지 각 [범죄일람표] 기재 파일들을 반출하였다고 보기 어렵다고 판단하고, 이상과 같은 이유로 피고인 1, 2 등 5명에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 나) 당심의 판단 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 인정한 위 제반 사정에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원심이 위와 같은 취지로 위 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. ① 공소외 2는 검찰에서, 피고인들이 유출한 공소외 1 주식회사의 기술을 사용하여 OLED 재료를 생산하고 있는지 알 수 없고, 그에 관한 직접적 증거는 없다고 진술하였다. ② 피고인 1에 대한 제2회 검찰 피의자신문에 공소외 7은 고소인으로 출석하여, 피고인들이 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 이용하여 영업을 하고 있는지 아직까지 확인된 사실은 없고, 피고인들이 설립한 것으로 보이는 공소외 21 주식회사의 영업활동으로 인해 저희 회사에 피해도 없다고 진술하였다. ③ 공소사실에 따르면, 피고인 2, 4, 3은 2006. 4. 6. 공소외 1 주식회사에서 사용하던 파일들을 각 CD에 저장한 다음 기존 자료를 삭제하고, 그 후 퇴사하면서 위 각 CD를 반출하였다는 것인데, 2008. 10. 27.자 디지털증거 분석보고서, 대검찰청 디지털수사담당관실 감정인 공소외 22가 작성한 감정서 및 2009. 11. 23.자 사실조회 결과에 따르면 피고인 2가 반환한 CD의 제작일시는 2006. 3. 7. 19:42이고, 피고인 4가 반환한 CD의 제작일시는 2005. 12. 19. 17:29이며, 피고인 3이 반환한 CD의 제작일시는 2006. 4. 11. 16:14로서 위 공소사실 기재 저장일시와 명확히 일치하지 않을뿐더러, 피고인 2, 4는 위 기존 자료 삭제일시 훨씬 이전에 위 CD를 제작하였으므로 그것이 과연 반출 목적으로 제작되었는지 인정하기가 어렵고, 더욱이 피고인 3은 공소사실의 기존 자료 삭제일시 이후에 위 CD를 제작한 것이 되므로, 오히려 위 CD에 들어있는 자료들이 기존 자료 삭제 후에도 피고인 3의 하드디스크에 남아 있었다는 근거가 될 수 있을 뿐이고, 피고인 3이 반환한 CD 이외에 공소사실 기재와 같이 2006. 4. 6. 기존 자료를 삭제하기 전에 자료 저장용으로 사용된 CD의 존재 및 내용에 관하여는 어떠한 입증도 없다. ④ 더욱이 피고인 2, 4, 3은 고소인의 권유에 따라 즉시 위 각 CD를 반납하였던 사정, 피고인 3이 보내온 CD 앞면에 ‘ ○○ 사진’이라고 쓰여 있는 점 등을 고려하면, 위 피고인들에게 위 CD 자료를 외부 유출하거나 불법 사용할 목적이 과연 있었는지 합리적 의심을 배제할 수 없다. ⑤ 공소사실에 따르면, 피고인 5, 6이 DVD 2장과 USB방식 외부저장장치에 영업비밀자료를 저장하여 반출하였다는 것인데, 위 DVD와 USB방식 외부저장장치가 발견된 바 없다. ⑥ 대검찰청 디지털수사담당관실 감정인 공소외 22가 작성한 감정서에 따르면, 피고인 5는 2006. 4. 10.경 DVD에 7,801개의 파일을 저장하기 전후 무렵인 2006. 3. 3. 및 같은 해 4. 15.경 자신의 하드디스크에 외부저장매체를 부착하였고 그 외부저장매체에 저장되어 있던 파일들의 이름 및 사용일자 등이 확인되나, 이는 별지 [범죄일람표(4)] 기재 파일과는 대부분 다른 파일로 보이고, 오히려 피고인 5가 사용하던 컴퓨터에 그대로 남아있는 파일들과 별지 [범죄일람표(4)] 기재 파일들이 동일한 것으로 보이는바, 이러한 사정은 개인적인 자료들을 DVD에 저장한 것으로 기억한다는 피고인 5의 주장에 더 부합한다 . 따라서 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니하므로 검사의 위 주장은 이유 없다. 4) 피고인 1, 2 등 5명에 대한 영업비밀자료 삭제로 인한 업무방해의 점에 대한 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1, 2 등 5명이 공모하여 공소외 1 주식회사의 업무를 방해하기 위하여 컴퓨터에 있는 파일들을 삭제하거나 컴퓨터를 포맷하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 피고인 2 등 5명과 같은 시기에 공소외 1 주식회사에서 퇴사한 22명 중 피고인 2, 3, 4만 컴퓨터를 포맷하였고, 나머지 대부분은 포맷을 하지 않은 것으로 보인다. ② 공소외 8은 원심 법정에서, “피고인들이 공모하여 공소외 1 주식회사의 업무를 방해하기 위해 컴퓨터를 포맷하였다.”라는 취지의 진술을 하면서, 한편으로는 자신도 “2005년경 컴퓨터 장애로 컴퓨터를 포맷한 적이 있고, 다른 직원들도 포맷한 적이 있다.”라고 진술하였다. ③ 공소사실에 따르면, 피고인 2, 4, 3은 2006. 4. 6. 공소외 1 주식회사에서 사용하던 파일들을 각 CD에 저장한 다음 하드디스크의 포맷 파티션을 삭제하고 새로운 포맷 파티션을 설정하는 방법 또는 하드디스크를 포맷하는 방법으로 기존 자료를 모두 삭제하였다는 것인데, 2008. 10. 27.자 디지털증거 분석보고서 및 대검찰청 디지털수사담당관실 감정인 공소외 22가 작성한 감정서, 2009. 11. 23.자 사실조회 결과에 따르면 피고인 2의 CD의 제작일시는 2006. 3. 7. 19:42이고, 피고인 4의 CD의 제작일시는 2005. 12. 19. 17:29이며, 피고인 3의 CD의 제작일시는 2006. 4. 11. 16:14으로서 위 공소사실 기재 백업일시와 명확히 일치하지 않고 , 더욱이 피고인 3은 공소사실의 기존 자료 삭제일시 이후에 위 CD를 제작한 것이 되므로, 오히려 위 CD에 들어있는 자료들이 공소사실 기재 기존 자료 삭제일시 이후에도 피고인 3의 하드디스크에 남아 있었다는 근거가 될 수 있을 뿐이며, 이는 포맷하고서 백업했던 것을 다시 복구시켜 놓아 후임자가 일하는 데 지장이 없도록 하였다는 피고인 3의 원심 법정에서의 진술과 부합한다. ④ 피고인 3은 검찰에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관하여 컴퓨터를 포맷한 것은 자의로 한 것이 아니고 공소외 14 팀장의 허락을 받아 한 것이라고 진술하고 있고, 대검찰청 디지털수사담당관실 감정인 공소외 22가 작성한 감정서에 의하면, 피고인 3의 하드디스크는 C, E의 2개 파티션으로 되어 있었는데, C 드라이브는 2006. 4. 9.부터 같은 해 4. 14. 사이에 549개 파일을 삭제하였고, E 드라이브는 2006. 4. 6.경 포맷하여 새로 파티션을 만든 것인데, E 드라이브에서 삭제된 파일들의 내용이 무엇인지 확인할 수 있는 자료가 없다. 또한, 하드디스크를 복구 의뢰할 때 피고인 2, 4, 6의 하드디스크를 복구 의뢰한 후 약 2개월 후에야 피고인 3의 하드디스크를 복구 의뢰하였는데 그 이유는 공소외 18의 진술에 의하면 피고인 3의 하드디스크에 파일이 많이 남아 있어서 하지 않았다는 것이다. ⑤ 피고인 2는 컴퓨터를 포맷한 뒤에도 0-Ir Series 2005 05.ppt, 0-C Series 2005 09.ppt, A-0 Series 2005 03.ppt, T Series 2005 07.ppt, RD Series 2005 07.ppt, YB Series.ppt 등 다수의 파일을 다시 컴퓨터에 저장시켜 놓았다. ⑥ 피고인 6은 원심 법정에서, 2006. 4. 4. 당시 후임자로 신입직원 공소외 12를 받아 업무인수교육을 하였고, 당시 사용하던 2대의 컴퓨터가 있었는데 컴퓨터의 자료는 상당히 휘발성이 강하기 때문에 양쪽에 두 개의 자료가 존재하면 어떤 것이 최근 것인지 구분하기 쉽지 않아서 분자 계산과 관련된 부분은 모두 이관하고 중복을 피하기 위해 저에게 있던 관련 자료를 모두 삭제하였다고 진술하였는데, 공소외 2의 진술에 의하더라도 당시 후임자로 공소외 12가 있었던 것으로 보이므로 객관적 정황과 부합하고, 그러한 후임자가 있는 상태에서 업무상 필요한 자료를 삭제하였다고는 보기 어려우므로 위 진술에 신빙성이 있다. 또한, 피고인 6이 사용하던 컴퓨터의 휴지통 폴더에 있던 삭제된 84,585개의 파일 및 폴더 중 59,000개가 2006. 4. 4. 삭제된 것이나, 그 이전에도 25,585개의 파일이 삭제되는 등 피고인 6은 평소에도 필요없는 파일들을 꾸준히 삭제해 온 것으로 보인다. ⑦ 대검찰청 디지털수사담당관실 감정인 공소외 22가 작성한 감정서 및 2010. 6. 4.자 사실조회 결과에 의하더라도, 피고인 4의 하드디스크에서 삭제되었다고 하는 파일들의 내용이 무엇인지 확인할 수 있는 자료가 없다. ⑧ 공소외 8은 검찰 진술서와 진술조서에서, 피고인 4의 지시를 받아 파일을 CD에 담은 후 컴퓨터의 휴지통에 버리고 다른 사람이 증인의 컴퓨터를 보지 못하도록 컴퓨터에 암호를 걸어 놓았다고 계속 진술하다가, 원심 법정에서는 피고인 4가 지시한 바 없다고 진술을 번복하는 등 그 진술의 신빙성이 떨어진다. ⑨ 공소외 8, 9, 10은 수사기관 및 원심 법정에서 “피고인들이 2006. 3. 30.경 주주총회에서 공소외 7 대표이사가 선임된 후부터 매일 모임을 가지고 퇴사계획 및 공소외 1 주식회사의 업무방해 방법 등에 관하여 논의하였다.”라고 진술하고 있다. 그러나 공소외 8, 9, 10은 모두 피고인 2 등 5명과 함께 공소외 1 주식회사에서 퇴사하였다가 다시 공소외 1 주식회사로 복귀한 직원들인 점, 공소외 8은 이 법정에서 “나는 피고인 2 등 주요 인물들로부터 지시받은 대로 하였다.”라고 자신의 책임을 회피하는 진술을 하고 있고, 퇴사자들 중에 저온반응세트를 없애고, 제조지시서를 조작했다고 자랑삼아 이야기한 사람이 있었다고 하면서도 누구인지 특정하지 못하고 있는 등 그 진술이 부정확해 보이는 점, 공소외 8은 원심 법정에서, “ 피고인 2의 컴퓨터는 네트워크로 연결이 되어 있고 피고인 2의 컴퓨터 내의 current material 폴더에 접근하기 위하여는 비밀번호를 입력하는 등의 행위가 필요 없었다.”고 진술한 반면, 공소외 9는 “ 피고인 2의 컴퓨터는 네트워크로 접속할 수 없다.”라고 진술하고, 공소외 10은 “ 피고인 2의 컴퓨터는 네트워크로 연결은 되어 있으나 피고인 2의 컴퓨터 내의 current material 폴더에 접근하기 위하여는 비밀번호를 입력하는 등의 행위가 필요했다.”라고 서로 상반된 진술을 하는 점 등에 비추어 공소외 8, 9, 10의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 따라서 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니하므로 검사의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1 및 피고인 2 등 5명에 대하여 유죄로 인정한, 인수인계 없이 집단 퇴사함으로 인한 업무방해 부분은 위 피고인들의 항소가 이유 있어 파기를 면할 수 없다 할 것인데, 이 파기되는 부분과 일죄의 관계에 있는 영업비밀자료 삭제로 인한 업무방해의 이유무죄 부분도 일죄에 대한 소송상의 불가분적 취급의 측면에서 함께 파기하는 것이 마땅하다. 따라서 위 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 각 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(원심판결 중 위 피고인들의 각 이유무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없다 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 각 이유무죄 부분도 파기하므로 항소심의 심판 대상을 원심판결의 당부로 보는 이상 주문에서 따로 그 항소의 기각을 표시하지 아니한다). 원심판결의 피고인 1 및 피고인 2 등 5명에 대한 무죄 부분 중 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 점, 업무상배임의 점에 대한 검사의 항소 및 피고인 7 주식회사에 대한 검사의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 무죄 부분( 피고인 1 및 피고인 2 등 5명의 업무방해의 점) 1. 인수인계 없이 집단 퇴사함으로 인한 업무방해 부분 피고인 1 및 피고인 2 등 5명에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 “피해자 공소외 1 주식회사는 2000. 10. 26.경 전계발광(電界發光) 디스플레이의 관련 재료와 소자에 관한 연구, 개발 및 판매사업 등을 주목적으로 설립된 법인이고, 피고인 1은 2002. 4. 22.경 공소외 1 주식회사의 전문경영인으로 영입되어 대표이사로 근무하였으며, 피고인 2는 2005. 1. 13.경부터 근무하기 시작하여 공소외 1 주식회사의 연구소 연구1팀 수석연구원으로, 피고인 3은 2001. 1. 3.경부터 근무하기 시작하여 품질보증팀장으로, 피고인 4는 2002. 3. 1.경부터 근무하기 시작하여 합성팀장으로, 피고인 5는 2002. 12. 10.경부터 근무하기 시작하여 정제팀장으로, 피고인 6은 2000. 10. 24.경부터 근무하기 시작하여 분자설계 및 계산을 담당하는 수석연구원으로 각 근무하였다. 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 M＆A와 관련된 문제 등으로 공소외 1 주식회사의 창업멤버인 공소외 2 및 공소외 3과 갈등이 생겼는데, 2006. 1. 12.경 일방적으로 위 공소외 3을 연구자문위원으로 발령내고 위 공소외 2에게는 이사직 사임을 요구하였다가 이들의 심한 반발을 사게 되었고, 그로 인하여 주요 주주 및 투자자들로부터 대표이사 사임을 요구받게 되었다. 위와 같은 상황에서 피고인 1을 따르는 피고인 2 등 일부 임직원들은 2006. 2.경부터 피고인 1의 대표이사 유임을 위하여 행동을 통일하기로 정하고, 이에 따라 당시 공소외 1 주식회사의 경영지원팀장이었던 공소외 4의 주도하에 ‘ 공소외 1 주식회사 경영진 변경 예상에 대한 분석 및 대책’이라는 행동요령을 만들어 피고인 1에게 보고하는 한편, 공소외 1 주식회사의 주주들을 상대로 피고인 1의 대표이사 유임을 설득하였으나, 결국 2006. 3. 14.경 피고인 1은 대표이사를 사임하고 2006. 3. 30.경 개최된 공소외 1 주식회사의 정기주주총회에서 공소외 7이 새로운 대표이사로 선임되자, 피고인 1과 피고인 2, 3, 4, 5, 6은 위와 같은 주주총회의 결과에 불만을 갖게 되었다. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6은 2006. 4. 초순경 서울 성동구 성수동 2가 (지번 생략)에 있는 공소외 1 주식회사 사무실에서, 공소외 1 주식회사를 그만두면서 피고인들이 담당한 업무에 관하여 후임자들에게 인수인계를 하지 아니하는 방법으로 공소외 1 주식회사의 업무를 방해할 것을 공모하고, 이에 따라 피고인 6은 2006. 4. 14.경, 피고인 3, 4는 각 2006. 4. 17.경, 피고인 2, 5는 각 2006. 4. 18.경 공소외 1 주식회사에 각 사직서를 제출하는 등 피고인들은 2006. 4. 14.경부터 2006. 4. 19.경 사이에 피고인 4가 팀장인 합성팀 소속 8명 전원과 피고인 5가 팀장인 정제팀 소속 6명 전원을 포함하여 18명의 직원과 함께 총 22명이 자신들의 후임자에게 아무런 업무 인수인계 없이 집단적으로 퇴사하여 위력으로써 공소외 1 주식회사의 OLED 물질 연구, 개발, 생산 업무를 방해하였다.”와 같은바, 위 항소이유에 대한 판단 제2의 가. 2) 가) 및 나)항에서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 피고인들에게 이 부분 업무방해의 죄책이 있음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 영업비밀자료 삭제로 인한 업무방해 부분 피고인 1 및 피고인 2 등 5명에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 나. 1) 가) (1) 및 (2)항 기재와 같은바, 위 항소이유에 대한 판단 제2의 나. 4)항에서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 피고인들이 공모하여 공소외 1 주식회사의 업무를 방해하기 위하여 컴퓨터에 있는 파일들을 삭제하거나 컴퓨터를 포맷하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어, 이 부분 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 범죄일람표 (1), (2), (3), (4), (5): 생략] 판사 성기문(재판장) 권순민 홍순욱	[1] 헌법 제15조, 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제30조, 제314조 제1항, 형사소송법 제325조, 제364조 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 이상명 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 1. 선고 2011노153, 931 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인 1이 원심 공동피고인 1, 2로부터 받은 제1심판결 별지 [범죄일람표] 기재 금품은 피고인 1이 영득의 의사로 자신의 직무와 관련하여 수수한 금품이라고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 뇌물죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 내지 제4점에 대한 판단 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다. 한편, 정치자금·선거자금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4956 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인 2가 공소사실 기재와 같이 원심 공동피고인 1, 2로부터 2억 원, 1심 공동피고인으로부터 4억 원, 원심 공동피고인 3으로부터 1억 원을 각 수수한 사실과 여수시의원들에게 전달할 목적으로 공소외인에게 1억 원을 교부한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 위 돈들은 모두 공무원의 직무에 관하여 수수되거나 교부된 것으로서 뇌물에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 뇌물죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제5점에 대한 판단 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제3호, 제3항은 ‘대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 범한 형법( 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)· 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(알선수재)에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다’고 규정하고 있고, 2010. 1. 25. 개정된 현 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항도 ‘ 형법 제38조에도 불구하고 위 재임 중 뇌물 관련 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 법원으로서는 위 재임 중 뇌물 관련 죄와 다른 죄에 대하여는 형을 분리하여 재임 중 뇌물 관련 죄에 대한 형벌과 그 밖의 죄에 대한 형벌로 나누어 정하여야 하며( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결 등 참조), 이는 피고인이 이미 공직선거법 위반죄의 유죄 확정판결을 받아 선거권과 피선거권이 제한된 자이라거나 기소된 범죄에 공직선거법 위반죄가 포함되어 있지 않다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 한편 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 단일한 형으로 처벌할 것인지 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부 및 가중하여 하나의 형으로 처벌하는 경우 그 가중의 방법은 입법자의 재량에 맡겨진 사항이라고 할 것이고, 위 법률규정은 선출직 공직자가 위 재임 중 뇌물 관련 죄를 범하는 경우 선거범과 마찬가지로 선거권 및 피선거권이 제한되므로 다른 죄가 위 재임 중 뇌물 관련 죄의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리하여 형을 따로 선고하도록 한 것으로서 그 입법 목적의 정당성이 인정되며, 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형을 정하게 되므로 위 법률조항에 따른 처벌이 형법상 경합범 처벌례에 의한 처벌보다 항상 불리한 결과가 초래된다고 할 수 없어 위 법률조항이 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 자의적인 입법이라고 단정할 수 없다( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도3090 판결, 헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 97헌바67 전원재판부 결정 등 참조). 같은 취지에서 피고인 2의 재임 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 나머지 죄에 관한 형을 분리하여 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 제18조 제3항에 관한 법리오해나 헌법 위반 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1의 제3자뇌물교부의 점에 관한 공소사실에 부합하는 증거로 피고인 2와 공소외인의 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지의 진술들이 있으나, 피고인 2와 공소외인은 피고인 1과 위 죄책의 경중에 관하여 이해관계가 상반되는 측면이 있고, 그들이 수사 초기 협의 아래 위 범행을 피고인 1 혼자 또는 주도적으로 하기로 하였다고 허위 진술한 바 있으며, 그 진술들은 객관적 증거에 의하여 인정되는 사실들과 배치되는 부분이 있는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인 2와 공소외인의 위 진술은 믿기 어렵고, 달리 피고인 1에게 이 부분 공소사실에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 헌법 제11조, 형법 제37조, 제38조, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제3호, 제3항 / [2] 형법 제129조 제1항, 제133조 제2항, 제151조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제2항, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제3호, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 19. 선고 2011노333 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조에서 정하는 강제집행면탈죄는 위태범으로서, 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴 또는 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결 등 참조). 한편 강제집행면탈죄는 채권자의 권리 실현의 이익을 보호법익으로 하는데, 강제집행 면탈의 목적으로 채무자가 그의 제3채무자에 대한 채권을 허위로 양도한 경우에 제3채무자에게 채권 양도의 통지가 행하여짐으로써 통상 제3채무자가 채권 귀속의 변동을 인식할 수 있게 된 시점에서는 채권 실현의 이익이 해하여질 위험이 실제로 발현되었다고 할 것이므로, 늦어도 그 통지가 있는 때에는 그 범죄행위가 종료하여 그때부터 공소시효가 진행된다고 볼 것이다. 원심은 이 사건 공소사실 중 2007. 7. 10.자 강제집행 면탈의 점에 대하여, 피고인 1이 피고인 2에게 자신의 급여 및 퇴직금에 관한 채권을 양도한다는 허위의 채권양도양수계약서를 작성한 후 2007. 6. 20.부터 같은 달 25일까지 사이에 그 채무자인 스카이상호저축은행의 경영관리부 부장인 공소외인에게 위와 같이 채권을 양도한다는 내용의 양도통지서를 교부한 사실을 인정한 후, 그 공소시효가 완성되었는지에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 강제집행면탈죄의 공소시효는 ‘범죄행위가 종료한 때’부터 3년으로서, 이 사건에서 늦어도 위와 같이 채권양도통지서가 공소외인에게 교부된 2007. 6. 20.부터 같은 달 25일까지 사이에는 그 범죄행위가 종료되어 그때로부터 공소시효가 진행되고, 후에 채권양도통지서에 확정일자를 받은 2007. 7. 10.부터 공소시효가 진행된다고 할 것이 아니다. 그런데 이 사건 공소는 위 진행 개시일로부터 3년의 공소시효기간이 경과한 후인 2010. 7. 6. 제기되었음이 기록상 분명하여, 위 강제집행 면탈의 점에 대하여 공소시효가 완성되었다는 것이다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 강제집행면탈죄에서 공소시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조, 형사소송법 제252조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 문종수 외 3인 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 20. 선고 2011노163 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 3, 4, 5의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 공판중심주의 위반 및 사실오인의 점에 대하여 위 피고인의 상고이유 중 업무방해의 점, 공동공갈·범죄단체 간부 활동·집단감금으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점에 관한 사실오인의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수도 없다. 또한 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심이 위 피고인이 상고이유로 내세우는 바와 같은 공판중심주의 위반으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 볼 수 없으므로, 이러한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 나. 업무방해에 관한 법리오해의 점에 대하여 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로, 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6599 판결 등 참조). 한편 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10261호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)은 제2조 제1항 제2호에서 성매매알선 등 행위에 해당하는 행위로 ‘성매매를 알선·권유·유인 또는 강요하는 행위’, ‘성매매의 장소를 제공하는 행위’ 등을 규정하고, 그 제4조 제2호 및 제4호에서는 성매매알선행위와 성을 파는 행위를 하게 할 목적으로 타인을 고용·모집하는 행위를 금지하고, 이에 위반하여 성매매알선 등 행위를 한 자 및 그 미수범을 형사처벌하도록 규정하고 있으므로( 법 제19조 제1항 제1호, 제19조 제2항 1호, 제23조 등 참조), 성매매알선 등 행위는 법에 의하여 원천적으로 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 중대한 범죄행위일 뿐 아니라 정의관념상 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하므로 이는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다 . 이러한 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 피해자 공소외 1은 2005. 4.경부터 3년간 수원역 인근 사창가 골목에서 윤락녀를 고용하여 성매매업소를 운영하여 온 사실 등을 알 수 있고, 위 성매매업소 운영에는 성매매를 알선·권유하거나 성매매장소를 제공하는 행위 등이 필연적으로 수반되는 것이어서 그 업소의 운영자는 법 제19조 제1항 제1호의 성매매알선 등 행위를 한 자 또는 법 제19조 제2항 제1호의 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 자에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 적시된 위 피해자의 성매매업소 운영업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다. 그럼에도 원심이 이와 달리 위 피고인에 대한 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 다. 범죄단체 간부 활동에 관한 법리오해의 점에 대하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라 한다) 제4조의 규정 내용과 형식, 입법 취지, 처벌의 종류 및 정도 등을 종합하여 보면, 폭처법 제4조 제1항에서의 ‘활동’은 범죄단체 또는 집단의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사결정에 의하여 행하는 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭처법 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다고 할 것이다. 그리고 특정한 행위가 범죄단체 또는 집단의 구성원으로서의 ‘활동’에 해당하는지 여부는 당해 행위가 행해진 일시, 장소 및 그 내용, 그 행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 목적, 의사결정자와 실행행위자 사이의 관계 및 그 의사의 전달 과정 등의 구체적인 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 할 것인바, 다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 또는 집단의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는 데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9484 판결 등 참조) 원심은, 그 채택 증거에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 위 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 공소사실의 불특정에 대한 법리오해의 점에 대하여 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 되고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조). 위 피고인에 대한 공소사실은 일자가 특정되지 아니하고 “8월 중순경, 8월 하순경, 12월경, 12월 말경”으로 기재되어 있어 그 기간이 10～30일 정도에 걸치는 것이기는 하나, 연월 및 시각, 장소, 방법과 공범자, 범행 소요시간 등이 매우 구체적으로 기재되어 있으므로 함께 적시된 사항들에 의하여 특정되어 있다고 할 것이고, 위 피고인의 방어권 행사에도 지장이 있다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 증거법칙 위반의 점 등에 대하여 상고이유 중 나머지 법리오해 및 사실오인의 점에 관한 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 범죄단체 활동죄에 관한 법리를 오해하여 위법하다는 취지의 것이나, 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 모두 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다. 다. 위 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 3, 5의 각 상고이유에 대한 판단 상고이유는 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하거나 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장에 불과하므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 피고인 4의 상고이유에 대한 판단 가. 증거법칙에 관한 법리오해의 점에 대하여 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없고, 예외적으로 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 있으나, 이 때에도 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우이어야만 한다( 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 공소외 2에 대한 경찰 작성의 진술조서를 증거로 사용한 조치는 이를 수긍할 수 있으므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거법칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 보기는 어렵다. 나. 심신장애에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 위 피고인의 심신장애에 관한 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 다. 나머지 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하거나 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장에 불과하므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 파기의 범위 상고를 제기한 피고인들 중 피고인 1에 대한 원심판결에는 앞서 본 것처럼 업무방해죄가 되지 아니하는 부분을 유죄로 인정한 잘못이 있고 이는 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 위 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 6. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 나머지 피고인들의 상고는 이를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제314조 / [2] 형법 제314조, 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10261호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 제4조 제2호, 제4호, 제19조 제1항 제1호, 제2항 1호, 제23조 / [3] 형법 제30조, 제314조 제1항, 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10261호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 제19조 제1항 제1호, 제2항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최순규 외 1인 【원심판결】 전주지법 2009. 7. 24. 선고 2009노319 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 「근로자퇴직급여 보장법」(이하 ‘법’이라 한다)은 제8조 제1항에서 “퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.”고 규정하고, 제2항 전문에서 “ 제1항의 규정에 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위 법조항의 ‘퇴직금’은 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 1년 이상 근무하고 퇴직할 때 일시금으로 지급하는 것으로서, 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지니는 것이므로( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조), 이러한 퇴직금의 지급청구권은 퇴직금 중간정산으로 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 동안에는 발생할 여지가 없다. 따라서 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 공소외 1, 2, 3, 4, 5(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)와 사이에 퇴직금 분할 약정을 체결한 후 그에 기하여 퇴직금 명목의 금원을 지급한 것은 퇴직금 중간정산으로서의 효력이나 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 판단하여 이 사건 근로자들에게 퇴직금을 모두 지급하였다는 피고인의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 퇴직금 분할 약정의 효력에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 퇴직금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 법 제31조, 제9조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 기타 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 여러 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 법 제31조, 제9조 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안될 것이다 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조). 나. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 공소외 6 유한회사의 대표자로서 상시근로자 13명을 사용하여 건설업을 경영하여 왔다. (2) 공소외 6 유한회사는 2005년 4월경부터 전북 완주군 소양면 화심리 (지번 생략) 소재 ○○골프장 조성공사를 위하여 1년 남짓한 공사기간 동안 이 사건 근로자들을 고용하였다. 공소외 6 유한회사는 공소외 1과 사이에 계약기간을 1년으로 하되 위 골프장 조성공사의 준공일까지 계약기간을 연장할 수 있도록 하고, 퇴직금은 4,620,000원, 총 연봉 60,024,960원으로 하며, 공소외 1의 요구에 따라 퇴직금은 퇴직 시 일시금으로 지급하지 않고 매월 임금과 함께 12등분한 금액을 지급하기로 하는 내용의 퇴직금 분할 약정을 포함하는 이른바 연봉계약을 체결한 것을 비롯하여, 이 사건 근로자들과 사이에 위와 유사한 내용의 계약기간 1년 또는 1월( 공소외 3의 경우)의 연봉 또는 월봉계약 등을 체결한 후 이 사건 근로자들에게 임금 및 퇴직금 명목의 금원을 구별하여 지급하였다. (3) 이 사건 근로자들은 실제로도 1년 남짓 근무한 후 2006. 5. 31.부터 2006. 9. 12. 사이에 퇴직하였는데, 근무기간 동안과 퇴직 시는 물론이고 그로부터 최소한 7개월여가 경과하도록 피고인이나 공소외 6 유한회사에 퇴직금의 지급을 요구하거나 위 퇴직금 분할 약정에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다. (4) 피고인은 이 사건 근로자들에게 각 퇴직일 이후 전별금, 생활비, 임금 등 명목으로 금원을 지급하였다. 즉 피고인은 공소외 3에게 2006년 6월경 전별금 명목으로 100만 원을 지급하였고, 2006. 6. 4. 퇴직한 공소외 2에게 2006. 7. 10.에 2006년 6월분 임금으로 1개월분 전액인 2,798,150원 및 그 무렵 전별금 명목으로 500만 원을 추가 지급하였으며, 2006. 8. 31. 퇴직한 공소외 5에게 2006. 10. 10.에 2006년 9월분 임금으로 1개월분 상당의 1,386,560원을 지급하였고, 2006. 9. 12. 퇴직한 공소외 4에게 2006. 10. 10.에 2006년 9월분 임금으로 1개월분 전액인 2,789,150원 및 2006년 10월경 전별금 명목으로 50만 원을 추가 지급하였으며, 2006. 8. 31. 퇴직한 공소외 1에게 2006. 10. 10.에 2006년 9월분 임금 4,642,080원 및 그 밖에 생활비 명목으로 2006년 10월경 300만 원, 2006. 12. 11. 100만 원, 2007. 1. 16. 100만 원을 지급하였고, 2007. 3. 1.에는 피고인이 2005. 8. 25. 공소외 1에게 대여한 대여금채권 1,000만 원 중 500만 원 상당을 전별금 명목으로 보아 동액 상당의 채무를 면제해 주었다. 또한 피고인은 위 골프장 조성공사가 사실상 완공된 2006. 8. 20. 여행사에 1인당 75만 원씩의 경비를 지급하여 공소외 1, 4, 5, 2에게 베트남 여행을 다녀오도록 하였다. (5) 한편 이 사건 근로자들이 공소외 6 유한회사를 상대로 제기한 퇴직금 청구소송은 공소외 6 유한회사가 공소외 1, 2에게 각 100,000원, 공소외 3에게 850,000원, 공소외 5, 4에게 각 600,000원을 지급하는 내용의 강제조정결정 및 화해권고결정이 확정됨으로써 종결되었다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계에 나타난 여러 사정, 즉 피고인이 공소외 6 유한회사의 대표자로서 이 사건 근로자들에게 퇴직금을 지급하였어야 함에도 이를 지급하지 아니한 것은 사실이나, 피고인은 공소외 6 유한회사를 대표하여 이 사건 근로자들과 근로계약을 체결하면서 공소외 1 등의 요구에 따라 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 퇴직금 분할 약정을 체결한 후 이 사건 근로자들에게 매월 임금 이외에 퇴직금 명목의 금원을 특정하여 지급하여 온 점, 이 사건 근로자들은 근로기간 및 각 퇴직 시는 물론이고 퇴직한 시점부터 수개월이 경과하도록 퇴직금 분할 약정의 효력을 문제삼거나 공소외 6 유한회사 또는 피고인에게 퇴직금의 지급을 요구하는 등 퇴직금에 관하여 이의를 제기한 사실이 없었던 점, 피고인은 그의 비용 부담하에 공소외 3을 제외한 나머지 이 사건 근로자들을 해외여행까지 보내주는 한편 공소외 1에게 전별금이나 생활비 및 근로하지 않은 기간에 대한 임금 등의 명목으로 1,400여 만 원을 지급한 것을 비롯하여 이 사건 근로자들에게 퇴직 이후에도 이 사건 공소가 제기된 퇴직금의 합계액을 훨씬 초과하는 금원을 지급하였을 뿐만 아니라, 그 금원 지급에 있어 전별금이나 임금 등의 명목을 내세운 것은 이 사건 근로자들에 대한 퇴직금 지급을 완료하여 더 이상 퇴직금 지급의무가 존재하지 아니한다고 판단한 것에 기인한 것으로 보이는 점과 피고인이 운영하는 공소외 6 유한회사의 규모 및 1년 남짓 소요되는 공사를 시행하기 위하여 이 사건 근로자들을 채용하게 된 사정 등 이 사건 근로자들의 근로관계를 둘러싼 여러 상황 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 근로자들에 대한 각 퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 볼 수 있어, 결국 피고인이 이 사건 근로자들에게 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로 피고인에게 법 제31조, 제9조 위반죄의 고의가 있었다고 단정하기는 어렵다. 그렇다면 원심이 그 판시와 같이 피고인에게는 이 사건 각 범행의 고의가 있다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은, 법 제31조, 제9조 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유에 관한 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항, 제2항 / [2] 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제31조 / [3] 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제31조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이민석 【원심판결】 의정부지법 2009. 11. 26. 선고 2009노1097 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 집회 및 시위에 관한 법률 제8조의 위헌성 등 법리오해 주장에 대하여 집회의 자유는 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다. 이에 근거하여「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다)은 옥외집회나 시위를 주최하고자 하는 자로 하여금 사전에 일정한 사항을 관할 경찰서장에 신고하도록 함으로써 그 신고에 의하여 옥외집회나 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회나 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하기 위하여 일정한 옥외집회나 시위의 경우에는 이를 사전 제한·금지하도록 규정하고 있다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 등 참조). 이 사건에서 문제된 집시법 제8조 제1항, 제3항 제1호는 집회신고서에 적힌 장소가 다른 사람의 주거지역이나 이와 유사한 장소로서 집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려가 있고, 그 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 경우에는 신고서를 접수한 관할 경찰관서장은 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회나 시위를 금지 또는 제한한다는 것을 집회 주최자에게 통고할 수 있다고 규정하고 있다. 위 규정은 집회 신고장소가 다른 사람의 주거지역이나 이와 유사한 장소에 해당하기만 하면 무조건 집회를 사전 제한 또는 금지하는 것이 아니라 ‘집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려’가 있고, 그에 더하여 ‘그 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때’에 한하여 집회를 제한 또는 금지하도록 하는 등 집회 제한 또는 금지의 요건 및 절차를 한정하여 집회의 자유와 집회 신고장소 주변 지역 주민의 법익을 합리적인 범위 내에서 조정하고 있으므로, 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 집회의 허가제를 허용하지 않는 헌법 제21조 제2항에 위배된다고 볼 수 없다 . 나아가 집회 금지통고는 관할 경찰서장이 집회신고를 접수한 후 집시법상 집회 사전금지조항에 근거하여 집회 주최자 등에게 해당 집회를 금지한다는 사실을 알리는 행정처분이므로 그 자체를 헌법에 위배되는 제도라고 볼 수 없고, 이를 운용함에 있어서도 경찰의 자의적 판단에 따라 집회의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위하여 집시법 제9조에서 금지통고에 대한 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이를 헌법에 위배된다고 볼 수 없다 ( 대법원 1991. 11. 12. 선고 91도1870 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 피고인들의 위헌 주장을 배척하고, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 금지통고된 옥외집회를 주최하거나 이에 참가하였다는 부분을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 집시법 제8조의 위헌성에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 집시법상 해산명령에 대한 법리오해 주장에 대하여 위와 같이 집시법상 일정한 경우 집회의 자유가 사전 금지 또는 제한된다 하더라도 이는 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있고, 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 예컨대 시위 참가자 수의 제한, 시위 대상과의 거리 제한, 시위 방법, 시기, 소요시간의 제한 등 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다( 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67, 83 전원재판부 결정 등 참조). 따라서 사전 금지 또는 제한된 집회라 하더라도 실제 이루어진 집회가 당초 신고 내용과 달리 평화롭게 개최되거나 집회 규모를 축소하여 이루어지는 등 타인의 법익 침해나 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하지 않은 경우에는 이에 대하여 사전 금지 또는 제한을 위반하여 집회를 한 점을 들어 처벌하는 것 이외에 더 나아가 이에 대한 해산을 명하고 이에 불응하였다 하여 처벌할 수는 없다. 원심이 이 사건 집회가 사전에 금지통고된 집회라는 이유만으로 해산을 명할 수 있다고 전제한 부분은 적절하지 아니하다. 그러나 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2006. 10. 23.경부터 이 사건 집회 장소에서 천막 2개 동을 설치하고 생활하면서 확성기가 설치된 승합차를 이용하여 노동가요와 자신의 요구사항을 수시로 방송하여 업무방해죄로 수회에 걸쳐 처벌받은 사실, 위와 같이 계속되는 집회에 따른 소음으로 피해를 입는다는 112신고가 2008. 7. 4.부터 2008. 8. 14.까지 사이만도 50회 남짓에 이르며 경찰의 소극적, 미온적 대응에 항의하는 내용의 인터넷 민원이 제기되기도 한 사실, 이 사건 집회 장소와 인접한 거리에 위치한 ○○마을 10단지 아파트 주민들은 피고인 1이 수 년간에 걸쳐 주최한 집회에서 발생한 소음으로 인한 피해를 해소하고자 여러 차례 민원을 제기하였으나 해결되지 않자 법원에 △△ 시위자 확성기 사용금지 가처분을 신청하기 위하여 연대서명을 한 사실, 이 사건 집회 이외에도 함께 공소제기된 미신고 또는 금지통고된 집회만도 12회에 달하는 사실, 이 사건 집회 당일 피고인들은 마이크를 사용하여 발언하였고, 구호나 노동가요를 제창한 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 이 사건 집회 및 동종의 집회가 개최된 기간, 집회 장소 주변 거주자들의 피해 정도 및 항의 수준, 동종 집회에 대한 제한 및 금지조치의 경과, 이 사건 집회의 실제 진행상황 등을 종합하면, 이 사건 집회가 집시법 제8조 제3항 제1호에서 정하는 ‘사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려가 있는 경우’에 해당된다고 판단하여 이 사건 집회를 사전 금지하고 이를 통고한 것은 적법하고, 실제 이루어진 이 사건 집회 역시 당초 신고 내용과 달리 평화롭게 개최되는 등 타인의 법익 침해나 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하지 않은 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 원심이 이 사건 해산명령을 적법한 것으로 보고 이에 불응한 피고인들에게 유죄를 인정한 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 3. 집시법상 해산명령에 따른 체포의 위법성에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 형사소송법 제292조의3은 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정하도록 위임하였고, 이에 따라 형사소송규칙 제134조의8은 녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사는 녹음·녹화매체 등을 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 하도록 규정하고 있다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 검사는 피고인들에 대한 체포장면이 녹화된 동영상 CD를 별도의 증거로 제출하지 아니하고 위 CD의 내용을 간략히 요약한 수사보고서에 위 CD를 첨부하여 수사보고서만을 서증으로 제출하였는데, 원심은 피고인들이 이 사건 해산명령 및 그에 따른 체포의 위법성을 다투자 위 CD를 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 증거조사를 거치지 아니한 채 위 수사보고서를 유죄의 증거로 거시한 제1심판결을 인용한 데 이어 ‘위 CD 영상에 의하면, 피고인 전원을 체포하는 데는 2분 20여초가 소요되었음을 알 수 있다’는 이유로 피고인들의 주장을 배척함으로써 위 CD의 영상을 유죄의 증거로 사용하였다. 원심이 위 CD에 대하여「형사소송규칙」에서 규정한 증거조사절차를 거치지도 아니한 채 이를 유죄의 증거로 채택한 조치는 잘못된 것이지만, 한편 증거능력이 인정되고 적법한 증거조사절차를 거친 원심의 나머지 채택 증거들을 종합해 보면, 그에 의하더라도 피고인들이 금지통고된 2008. 11. 27.자 집회(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)를 진행하던 중 3회에 걸쳐 자진 해산명령을 받았음에도 지체없이 해산하지 아니한 범죄사실을 인정하기에 충분하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 한편 기록에 의하면 이 사건 집회는 피고인들 12명만이 참가한 매우 소규모 집회였던 사실, 피고인들은 3회에 걸친 자진 해산명령에도 불구하고 전혀 해산할 움직임이 없었던 사실을 알 수 있고, 위와 같은 집회 규모 및 피고인들이 자발적으로 해산하는 데 그리 오랜 시간이 걸리지 않을 것으로 예상되는 점 등에 비추어 보면, 관할 경찰공무원 등이 세 번째 해산명령 직후 직접 이 사건 집회를 해산시키기 위하여 피고인들을 체포한 것을 위법하다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 4. 결론 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 헌법 제21조 제1항, 제2항, 제37조 제2항, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제8조 제1항, 제3항 제1호, 제9조 / [2] 헌법 제21조 제1항, 제2항, 제37조 제2항, 집회 및 시위에 관한 법률 제8조 제1항, 제3항 제1호, 제20조 제2항, 제22조 제2항, 제24조 제5호, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조 / [3] 형법 제30조, 집회 및 시위에 관한 법률 제8조 제1항, 제3항 제1호, 제20조, 제24조 제5호, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조 / [4] 형법 제30조, 집회 및 시위에 관한 법률 제8조 제1항, 제3항 제1호, 제20조, 제24조 제5호, 형사소송법 제292조의3, 형사소송규칙 제134조의8	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2010. 11. 2. 선고 2010노649 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 관할 관청의 허가를 받지 않고 이 사건 주택을 건축하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 구 「건축법」(2007. 10. 17. 법률 제8662호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제8조 제1항, 제9조 제1항의 규정에 의하면, 이 사건 주택이 위치한 춘천시 사북면 고탄리 (지번 생략)는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 정한 제2종 지구단위계획구역 내에 있으므로 이 사건 주택의 건축은 구 건축법 제9조 제1항 소정의 신고대상이 아닌 같은 법 제8조 제1항 소정의 허가대상에 해당하고, 처벌규정인 구 건축법 제79조 제1호의 규정 형식상 그 위반죄는 고의범에 속하므로, 피고인을 구 건축법 제79조 제1호에 의하여 처벌하기 위해서는 피고인이 건축한 이 사건 주택이 ‘제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축’에 해당한다는 사실까지 피고인이 인식하였을 것을 필요로 한다고 전제한 후, 증거를 종합하더라도 피고인이 위와 같은 사실을 인식하고 있었다고 인정하기에는 부족하고, 오히려 피고인은 당시 제2종 지구단위계획구역 지정 등 건축 관련 규제나 행정절차 등을 잘 몰라 건축사에게 건축 설계는 물론 허가나 신고 등의 일까지 모두 맡기고는 알아서 처리해 줄 것으로 요청한 사실이 엿보일 뿐이라는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 「형법」제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로, 피고인이 자신의 행위가 구 「건축법」상의 허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1566 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 건축 관련 규제나 행정절차 등을 잘 몰라 이를 건축사에게 맡겼다고 인정하고 있으나, 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 부동산 개발업을 하는 사람으로서, 공소외 1이 2005년경 허가를 받지 않은 채 이 사건 주택을 건축하다가 사라진 후 피고인이 나머지 공사를 진행하여 2007년 11월경 이를 완공하였는데, 2009년 7월경 춘천시장으로부터 무허가 건축을 이유로 고발을 당하자 그제야 비로소 공소외 2 건축사에게 양성화 절차를 의뢰하여 2009. 11. 10. 건축허가를 받고 2010. 2. 18. 사용승인을 받은 것으로 보이는데다가, 피고인은 경찰에서, 공소외 1이 불법으로 임의로 건축을 하고 사라져 피고인이 나머지 공사를 진행하였다고 진술하였고, 피고인의 동생 공소외 3이 2006년 8월 및 9월경 공소외 1에게 보낸 내용증명에 이 사건 주택 부지 지상의 무허가 불법 건축물을 원상 복구할 것을 요구하는 내용이 기재되어 있어 피고인도 이 사건 주택의 건축에 허가가 필요함을 알았던 것으로 볼 여지가 있는 점, 일반적으로 건축주가 자신의 주택을 건축함에 있어서는 토지이용계획확인원 등을 통하여 주택의 부지의 법적 규제 현황을 확인한다고 보는 것이 경험칙상 합당한 점,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」은 제2종 지구단위계획구역의 결정에 주민 및 지방의회의 의견을 청취하고 결정 후 이를 고시하고 열람할 수 있는 절차를 마련하고 있는 점 등에 비추어 피고인이 이 사건 주택의 건축이 제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축에 해당한다는 사실을 알았다고 볼 여지가 충분하다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 위 사실을 알았음에도 제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축이 구 「건축법」상 허가대상인 줄 몰랐다면 이는 단순한 법률의 부지에 불과하여 구 건축법 위반죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다. 그럼에도 피고인이 이 사건 주택의 건축이 제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축에 해당한다는 사실을 알았는지 여부를 면밀히 따져보지 않은 채 피고인이 건축사에게 모든 일을 맡겼을 뿐이라고 잘못 인정한 끝에 무허가 건축의 범의에 대한 증명이 부족하다고 쉽사리 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 구 건축법 위반죄의 범의의 인정이나 법률의 부지에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형법 제16조, 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행 제11조 제1항 참조), 제79조 제1호(현행 제110조 제1호 참조) / [2] 형법 제16조, 구 건축법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제2호(현행 제14조 제1항 제2호 참조), 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행 제11조 제1항 참조), 제79조 제1호(현행 제110조 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 노강규 외 3인 【원심판결】 광주고법 2009. 11. 19. 선고 2009노11 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 업무상횡령죄의 주체에 관하여 업무상횡령죄에 있어 ‘업무’는 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 횡령죄에 있어 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다( 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000도5597 판결, 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도9632 판결 참조). 원심판결에 의하면, 원심은, 피고인이 공소외 1 학교법인의 이사장으로서 공소외 1 학교법인이 설치·운영하는 ○○대학과 ○○대학 산학협력단(이하 ‘산학협력단’이라 한다)의 운영에 직·간접적으로 영향력을 행사하고, ○○대학 교비나 산학협력단 자금에 관하여 입출금을 지시하기도 하였던 점 등의 사정을 종합하여 피고인이 ○○대학 교비회계자금 및 산학협력단 자금에 관하여도 사실상 보관자의 지위에 있었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 업무상횡령죄의 주체에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결 등은 이 사건과는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 2005. 9. 27.자, 2006. 11. 28.자 및 2007. 1. 17.부터 2007. 2. 16.까지의 각 교비회계자금 횡령의 점에 관하여 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조). 원심판결에 의하면, 원심은, 피고인이 ○○대학 교비회계에 속하는 자금 5억 원을 공소외 2 유한회사에 송금한 날과 같은 날 공소외 2 유한회사의 설립자본금 5억 원이 납입되었고, 당시 ○○대학과 공소외 2 유한회사 사이에 공사계약이 체결되지도 않았던 점 등에 비추어, 위 5억 원이 ○○대학과 공소외 2 유한회사 사이의 골프연습장 공사에 관한 선급금으로 지급된 것으로 볼 수 없고(2005. 9. 27.자 횡령의 점), 피고인이 교육인적자원부 감사결과에 따른 시정조치로 2억 4,700만 원을 ○○대학 교비계좌에 입금할 당시 교육인적자원부의 선처를 조건으로 한다는 의사를 밝힌 적이 없었던 점 등에 비추어 위 돈은 ○○대학 교비회계에 종국적으로 귀속되었다고 보아야 하므로 이를 다시 인출하여 공소외 3 등 피고인의 지인에게 송금한 행위도 교비회계자금의 횡령에 해당한다고 보아(2006. 11. 28.자 횡령의 점), 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 나아가 원심은, 피고인이 ○○대학으로부터 가수금 변제 명목으로 송금받은 14억 원 중 교비회계와 관련된 차입금의 상환에 사용된 부분과 피고인의 실제 가수금 채권액에 상당하는 부분을 제외한 7억 3,550만 원에 관하여는 불법영득의사가 존재한다고 보아(2007. 1. 17.부터 2007. 2. 16.까지의 횡령의 점), 이 부분 공소사실 중 위 7억 3,550만 원 부분에 대하여 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 2006. 12. 15.자 산학협력단 자금 횡령의 점에 관하여 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법'이라 한다)에 의하면, 보조금은 별도의 계정을 설정하고 자체의 수입 및 지출을 명백히 구분하여 계리하여 관리하여야 하며( 제34조 제1항), 다른 용도에 사용하는 것이 엄격히 금지되고( 제22조 제1항), 이를 위반하는 경우, 3년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금형에 처하도록 할 뿐 아니라( 제41조), 교부결정의 전부 또는 일부를 취소하고( 제30조 제1항) 그 취소된 부분에 해당하는 보조금의 반환을 명하며( 제31조 제1항), 반환받을 보조금에 대하여는 국세징수의 예에 따라 징수할 수 있도록( 제33조 제1항) 규정되어 있는바, 이러한 제 규정의 취지를 고려하면 위 보조금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로 봄이 상당하다 ( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결 참조). 한편 산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률(이하 ‘산업교육진흥법’이라 한다) 제27조 제1항 제4호는 산학협력단의 업무로 ‘대학의 시설 및 운영의 지원’을, 제32조 제1항 제3호는 산학협력단의 지출 항목으로 ‘대학의 시설·운영 지원비’를 각 규정하고 있으나, 산업교육진흥법의 입법취지나 산학협력단의 설립목적, 산학협력단에 별도로 법인격이 부여되어 있으며( 산업교육진흥법 제25조 제2항) 그 회계도 대학의 학교회계와 분리되어 있는 점( 산업교육진흥법 시행령 제30조 제1항) 등에 비추어 보면, 위 각 규정이 산학협력단이 특정사업으로 용도를 정하여 교부받은 보조금을 그 사업과는 무관하게 대학의 일반관리비나 교직원 급여 등으로 사용하는 것을 허용하는 취지라고 볼 수는 없다 할 것이다 . 원심은 피고인이 산학협력단이 용도를 특정하여 교부받은 국고보조금 중 3억 원을 ○○대학의 교비계좌로 송금하여 교직원 급여 등으로 사용한 것은 국고보조금으로 교부된 산학협력단 자금을 지정된 용도 외의 용도에 사용한 것으로 보아 산학협력단 자금을 횡령한 것이라고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 산업교육진흥법과 보조금법의 해석이나 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 2005. 1. 21.부터 2005. 1. 26.까지의 공소외 1 학교법인 자금 및 ○○대학 교비회계자금 횡령의 점에 관하여 원심판결에 의하면, 원심은, ○○대학( 공소외 1 학교법인의 오기로 보인다)과 공소외 4 사이의 광주 광산구 운수동 소재 임야(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 매매계약 체결 경위나 이후의 경과 등에 비추어 위 매매계약 체결 무렵 ○○대학은 이 사건 토지에 관한 처분권한을 상실하였고 그 매매대금은 종국적으로 ○○대학의 교비회계에 귀속된 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인의 변소 즉 ‘이 사건 토지 보유에 따른 지방세 중과세 등을 피하기 위하여 형식상 위 매매계약을 체결하면서 자신이 조달한 자금 등으로 매매대금을 입금하여 두었다가 그 후 이를 변제받은 것’이라는 취지의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 5. 2005. 4. 8.자 산학협력단 자금 횡령, 2005. 8. 1.부터 2005. 12. 13.까지의 국고보조금 횡령 및 보조금법 위반의 점에 관하여 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 산학협력단에 돈을 대여한 시기, 금액 등에 관하여 아무런 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등의 사정을 종합하여, 피고인이 산학협력단의 자금 4억 6,000만 원을 개인용도에 임의 사용함으로써 횡령하였다고 인정하였다. 나아가 원심은 피고인이 산학협력단의 국고보조금 집행과 관련하여 납품대금을 부풀려 그 차액을 돌려받아 비자금을 조성한 사실을 알고도 2005. 8.경 공소외 5에게 위 비자금을 돌려받을 계좌 개설을 부탁하였고 공소외 5로부터 돌려받은 자금을 개인용도 등에 임의 사용하였던 점 등에 비추어 피고인이 적어도 2005. 8.경부터는 위 국고보조금의 횡령에 가담하였다고 인정하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 / [3] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제22조 제1항, 제30조 제1항, 제31조 제1항, 제33조 제1항, 제34조 제1항, 제41조 / [4] 산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률 제25조 제2항, 제27조 제1항 제4호, 제32조 제1항 제3호, 산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률 시행령 제30조 제1항 / [5] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 노경식 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 12. 선고 2010노3921 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조). 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라 한다) 제44조 제1항은 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다고 규정하고 있는바, 구 약사법 제2조 제1호가 약사법에서 사용되는 ‘약사(藥事)’의 개념에 대해 정의하면서 ‘판매(수여를 포함한다. 이하 같다)’라고 규정함으로써 구 약사법 제44조 제1항을 포함하여 위 정의규정 이하의 조항에서의 ‘판매’에는 ‘수여’가 포함됨을 명문으로 밝히고 있는 점, 구 약사법은 약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 하고( 제1조), 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 하며( 제20조 제1항), 의약품은 국민의 보건과 직결되는 것인 만큼 엄격한 의약품 관리를 통하여 의약품이 남용 내지 오용되는 것을 막고 의약품이 비정상적으로 유통되는 것을 막고자 구 약사법 제44조 제1항에서 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매 또는 판매 목적으로 취득할 수 없다고 규정한 것인데, 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여의 경우를 처벌대상에서 제외한다면 약사법의 위와 같은 입법목적을 달성하기 어려울 것이고, 따라서 이를 처벌대상에서 제외하려고 한 것이 입법자의 의도였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 결국 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다 . 또한 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 등 참조). 앞서 본 법리들과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 공소외 1 주식회사의 직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 전문의약품인 타미플루 캅셀 75㎎ 39,600정, 피케이멜즈정 39,600정을 공소외 2 주식회사로부터 매수하여 취득한 행위는 구 약사법 제44조 제1항 위반행위에 해당한다고 전제한 다음, 피고인들의 위와 같은 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 구 약사법 제44조 제1항의 해석 및 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면, 의사인 공소외 3 등이 직접 환자를 진찰하지 않고 처방전을 작성하여 공소외 4 등에게 교부한 행위와 공소외 4 등이 위 공소외 3 등으로부터 처방전을 교부받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것인데, 구 의료법(2007. 7. 27. 법률 제8559호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자 등에게 교부하지 못한다고 규정하면서 제89조에서는 위 조항 본문을 위반한 자를 처벌하고 있을 뿐, 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 상대방을 처벌하는 규정이 따로 없는 점에 비추어, 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 봄이 상당하다 . 원심이 그 판시와 같이 공소외 4 등을 의사 공소외 3 등의 처방전 교부행위에 대한 공동정범 또는 교사범으로 처벌할 수 없는 이상 공소외 4 등에게 가공한 피고인들 역시 처벌할 수 없다고 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 의료법 제17조 위반죄에서 공범의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제20조 제1항, 제44조 제1항 / [2] 형법 제20조, 제30조, 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제93조 제1항 제7호 / [3] 형법 제30조, 제31조, 제32조, 구 의료법(2007. 7. 27. 법률 제8559호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 제89조 / [4] 형법 제30조, 제31조 제1항, 구 의료법(2007. 7. 27. 법률 제8559호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 제89조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 안병한 외 11인 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 30. 선고 2008노417 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 군사상 기밀 또는 국가기밀 탐지·수집·누설의 점에 관한 상고이유에 대하여 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에서 정하고 있는 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다. 다만 국가보안법 제4조가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행 행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지되었다고 하기 위하여는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 볼 수 있어야 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다 할 것이다 ( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 참조). 그리고 국가보안법 제5조 제1항의 죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자(이하 ‘반국가단체 등’이라 한다)를 지원할 목적으로 자진하여 제4조 제1항 각 호에 규정된 행위를 하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하고, 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 기밀임을 인식하고 이를 탐지·수집·누설하였다고 하더라도 반국가단체 등을 지원할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 반국가단체 등을 지원할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 기밀임을 인식하고 이를 탐지·수집·누설하였다는 사실만으로 그에게 반국가단체 등을 지원할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 원심은, 피고인이 이 사건 공소사실의 요지 가.항 기재와 같이 반국가단체를 지원할 목적으로 자진하여 군사상 기밀 및 국가기밀을 각 탐지·수집·누설하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 탐지·수집·누설한 사항들 중 일부는 인터넷 사이트나 언론 등에 이미 공개된 공지의 사실로서 기밀에 해당하지 않고, 나머지는 모두 기밀에 해당하나, 피고인이 이를 탐지·수집·누설하게 된 경위 및 그 행위 태양 등에 비추어 피고인이 이를 탐지·수집·누설할 당시 피고인에게 반국가단체 등을 지원할 목적이 있었다고 인정하기 어렵다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 군사상 기밀 또는 국가기밀에 관한 법리를 오해하거나, 증거의 취사선택 및 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 2. 찬양·고무·선전·동조 및 이적표현물 제작·소지·반포의 점에 관한 상고이유에 대하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제7조에서 정하고 있는 찬양·고무등죄에 대하여도 그대로 적용된다. 그리고 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다. 또한 국가보안법 제7조 제5항의 죄가 성립하기 위하여는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적이 있어야 하는데, 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다 ( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2004도254 판결, 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조). 가. 공소외 1이 작성한 글의 소지·반포의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 공소사실의 요지 나.항 기재와 같이 공소외 1이 작성한 글을 자신의 인터넷 홈페이지에 게재하는 등의 행위를 하여 이적표현물을 각 소지·반포하였다는 공소사실에 대하여, 공소외 1이 작성한 글 중 ‘실패한 미국의 대북정책, 그 원인·경과·전망에 대하여’는 그 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라고 볼 수 없어 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 해당하지 않고, 나머지 글은 모두 이적표현물에 해당하나, 피고인이 이를 소지·반포하게 된 경위 및 그 행위 태양 등에 비추어 피고인이 이를 소지·반포할 당시 피고인에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 인정하기 어렵다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이적표현물 또는 이적행위를 할 목적에 관한 법리를 오해하거나, 증거의 취사선택 및 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 나. 일본 및 국내에서의 강연을 통한 찬양·고무·선전·동조의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 2002. 6. 15. 및 2002. 6. 16. 일본국 나고야시, 2005. 9. 7. 경남 삼원회관, 2005. 11. 14. 익산시, 2006. 9. 26. 춘천시, 2006. 9. 27. 청주시 및 2006. 10. 18. 부산광역시에서 북한의 주장에 동조하는 강연을 함으로써 반국가단체의 활동을 각 찬양·고무·선전·동조하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 2006. 9. 26. 춘천시, 2006. 9. 27. 청주시 및 2006. 10. 18. 부산광역시에서 강연하였다는 점에 대하여는 피고인의 자백 외에 이를 보강할 증거가 없고, 나머지 강연의 점에 대하여는 그 내용이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있다고 볼 수 없다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성에 관한 법리를 오해하거나, 증거의 취사선택 및 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 다. 피고인이 작성한 글의 제작·반포의 점 등에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 공소사실의 요지 바., 아., 자., 파. 내지 서., 저. 내지 퍼.항 기재와 같이 자신이 작성한 글이나 북한이 발표한 담화문 등을 통일뉴스 인터넷 홈페이지에 게재되게 하거나, 자신의 인터넷 홈페이지에 게재하는 등의 행위를 하여 반국가단체인 북한의 활동을 각 찬양·고무·선전·동조하고, 이적표현물을 각 제작·복사·소지·운반·반포하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 작성한 글은 그 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라고 볼 수 없어 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 해당하지 않고, 북한이 발표한 담화문은 이적표현물에 해당하나, 피고인에게 이적행위를 할 목적을 인정하기 어려우며, 피고인의 위와 같은 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있다고 볼 수 없다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성 또는 이적행위를 할 목적에 관한 법리를 오해하거나, 증거의 취사선택 및 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 라. 피고인이 소지한 책자에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 공소사실의 요지 허.항 기재와 같이 이적표현물인 책자를 각 소지하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 소지한 책자 중 ‘조선고전문학선집 59 임진의병장 작품집’, ‘조선고전문학선집 61 공소외 2, 3 작품집’, ‘쿠바혁명사’ 및 ‘한국공산주의 운동사 3 북한편’은 그 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라고 볼 수 없어 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 해당하지 않고, 나머지 책자는 모두 이적표현물에 해당하나, 피고인이 이를 소지하게 된 경위 및 그 태양 등에 비추어 피고인이 이를 소지할 당시 피고인에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 인정하기 어렵다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이적표현물 또는 이적행위를 할 목적에 관한 법리를 오해하거나, 증거의 취사선택 및 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 3. 회합·통신의 점에 관한 상고이유에 대하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제8조에서 정하고 있는 회합·통신등죄에 대하여도 그대로 적용된다. 그리고 국가보안법 제8조 제1항의 회합·통신등죄는 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 또는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신등을 하면 성립되는 것으로서, 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서의 회합·통신등으로 인정되면 족하지만, 그에 이르지 아니하고 의례적, 사교적인 차원에서 이루어진 데 불과한 것이면 위 조항 소정의 회합·통신등죄에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1656 판결 참조). 원심은, 피고인이 2002. 6. 14.부터 2002. 6. 16.까지 일본국 나고야시에서 반국가단체인 한국민주통일연합의 구성원 공소외 4, 조총련의 구성원 공소외 5, 6과 회합하고, 2003. 2. 27. 통일뉴스 인터넷 홈페이지에 게재된 ‘〈특별기고〉 주한미군의 핵에 대한 보고(146매) - 공소외 7’이라는 기고문 하단에 공소외 5가 ‘존경’이라는 제목으로 댓글을 달자, 2003. 3. 1. ‘잠류’라는 제목으로 답글을 달아 공소외 5와 통신하였으며, 2004. 1. 7. 및 2004. 1. 9. 조총련의 구성원 공소외 8과 이메일을 주고받음으로써 통신하고, 2004. 1. 14.부터 2004. 1. 16.까지 일본국에서 조총련 구성원 공소외 8, 9와 회합하였다는 공소사실에 대하여, 위 각 회합·통신행위가 의례적, 사교적 차원을 넘어서서 어떤 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서 이루어진 것이라고 인정할 수 없다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 회합·통신에 관한 법리를 오해하거나, 증거의 취사선택 및 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 4. 해군기지법 위반, 군사시설보호법 위반 및 군용항공기지법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 해군기지법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 2006. 2. 12.경 진해시와 마산시 일대 해군기지구역 내에서 진해 해군기지의 형상을 촬영하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄사실의 증명이 부족하다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 나. 군사시설보호법 위반 및 군용항공기지법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고, 이로부터 파생된 유추해석금지의 원칙은 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석함을 금지하고 있다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 참조). 원심은, 피고인이 2004. 6. 29., 2004. 7. 4. 및 2004. 7. 20.에 자신의 인터넷 홈페이지에 게재하거나, 통일뉴스 인터넷 홈페이지에 게재되게 한 글에 군사시설보호구역 내 군사시설과 군용항공기지의 형상을 촬영한 사진을 삽입하여 이에 관한 문서나 도화, 도서를 발간하였다는 공소사실에 대하여, 위 인터넷 홈페이지상의 글에 군사시설보호구역 내 군사시설과 군용항공기지의 형상을 촬영한 사진을 삽입한 것을 가리켜 문서나 도화, 도서의 발간이라고 할 수는 없다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 군사시설보호법 또는 군용항공기지법에 정한 문서나 도화, 도서의 발간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	[1] 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 / [2] 국가보안법 제4조 제1항, 제5조 제1항, 형사소송법 제308조 / [3] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 형사소송법 제308조 / [4] 국가보안법 제8조 제1항 / [5] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 군사시설보호법(2007. 12. 21. 법률 제8733호 군사기지 및 군사시설 보호법 부칙 제2조로 폐지) 제8조 제2호, 제15조(현행 군사기지 및 군사시설 보호법 제9조 제1항 제4호, 제24조 제4항 참조), 구 군용항공기지법(2007. 12. 21. 법률 제8733호 군사기지 및 군사시설 보호법 부칙 제2조로 폐지) 제17조 제1항, 제23조(현행 군사기지 및 군사시설 보호법 제9조 제1항 제4호, 제24조 제4항 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 강하영 외 3인 【환송판결】 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도1191 판결 【주 문】 원심판결 중 배임증재 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 배임증재 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 관한 피고인 및 검사의 상고이유에 대하여 가. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없으며, 비록 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 바 있다 하더라도 이는 의미 없는 것에 지나지 않는다( 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등 참조). 이러한 법리는 그 상고이유의 주장이 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 한 것이어서 부적법하다는 등의 이유로 배척된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 환송 후 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인의 변호인은 환송 전 원심판결에 대한 상고심에서 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 관한 상고이유 중 하나로 “2007년에 실제배당된 금액의 대부분은 국제조세조정에 관한 법률(이하 ‘국조법’이라 한다) 제17조에 따라 2004년, 2005년, 2006년에 간주배당된 것으로 보아야 하므로 그에 따라 배당소득의 귀속시기, 조세포탈죄의 기수시기 및 죄수가 공소사실과 달라져야 한다.”(이하 이 사건 ‘종전 상고이유’라고 한다)고 주장하였다. 그러나 환송판결에서 이 사건 종전 상고이유의 주장은 “결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 각 법리오해의 위법이 있다는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.”는 이유로 배척되었다. 다만 환송판결은 파기되는 2005년도 양도소득세 포탈로 인한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄와 2007년도 공소외 2 법인 관련 양도소득세 포탈로 인한 조세포탈 부분이 원심이 유죄로 인정한 나머지 죄들과 포괄일죄 내지 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 환송 전 원심판결을 모두 파기하였다. (2) 환송 후 원심은 상고이유의 주장이 부적법하다는 이유로 배척된 경우에는 환송 후 원심의 사실인정 및 법령적용상의 직권심판을 배제하지 않는다고 전제한 다음, 그 채택 증거를 종합하여 새로이 그 판시와 같은 사실을 인정하고 이를 근거로 이 사건 종전 상고이유의 주장과 같이 국조법 제17조에 따라 간주배당에 관한 과세가 우선 적용된다고 봄으로써, 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 중 일부에 관하여는 무죄로, 나머지 부분에 관하여는 유죄로 판단하였다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 종전 상고이유의 주장이 배척된 부분은 환송판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 환송 후 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 중 일부를 위와 같이 무죄로 판단한 것에는 앞서 본 확정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편 피고인의 이 부분 상고이유 중 간주배당일의 적용 환율에 관한 주장은 이 사건 종전 상고이유의 주장이 배척된 부분에 확정력이 발생하지 않음을 전제로 한 원심판단에 대한 불복에 해당하여 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 2. 배임증재 무죄 부분에 관한 검사의 상고이유에 대하여 환송 후 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 환송 후 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 배임증재죄에 관하여 그 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 것은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리칙과 경험칙에 위배하고 자유심증주의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 중 무죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이와 일죄의 관계에 있는 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 중 유죄 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 배임증재 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 배임증재 무죄 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	[1] 형사소송법 제383조 제4호, 제397조, 법원조직법 제8조 / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 국제조세조정에 관한 법률 제17조, 형사소송법 제397조, 법원조직법 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김태훈 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 6. 9. 선고 2010노3411 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 공소외 1, 2에 대한 사기의 점에 관한 상고이유에 대하여 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이고( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 참조), 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다( 대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 참조). 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1, 2에 대한 사기의 점의 요지는 “피고인은 2000. 7. 10.경부터 중국 운남성 연초진출공사를 통하여 주문자상표부착생산(OEM)방식으로 ○○이라는 담배를 생산하여 국내에 판매하는 공소외 3 주식회사를 설립하여 운영하는 사람으로서, 2006년경부터 회사 운영이 어려워지는 바람에 타인으로부터 돈을 차용하거나 투자를 받더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, ‘임대료를 못 내서 그러니 돈을 빌려 주면 빠른 시일 내에 갚겠다’는 취지로 피해자 공소외 1을 기망하여 2008. 4. 29.부터 2008. 9. 4.까지 사이에 합계 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하고, ‘5,000만 원을 빌려 주면 다른 사람들로부터 투자금을 받는 대로 1개월 내에 상환하여 주겠다’는 취지로 피해자 공소외 2를 기망하여 2008. 10. 6. 및 2008. 10. 10. 합계 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다.”라는 것이다. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정들, 즉 ① 피해자 공소외 1은 피고인이 돈을 빌려주면 빠른 시일 내에 갚겠다고 하여 공소사실과 같이 피고인에게 합계 2,000만 원을 교부하게 되었다고 증언하였고, 그 후 피고인으로부터 2008. 11. 30.경까지 위 2,000만 원을 변제하겠다는 차용증을 받기도 한 점, ② 피해자 공소외 2는 피고인이 사무실 이전비 등으로 5,000만 원을 주면 1개월 이내에 상환하여 준다고 하여 공소사실과 같이 피고인에게 합계 5,000만 원을 교부하게 되었다고 증언하였고, 피고인이 2008. 10. 6. 피해자 공소외 2에게 2008. 11. 20.까지 위 5,000만 원을 변제하겠다는 차용증을 작성하여 주기도 한 점, ③ 공소외 3 주식회사는 하나로저축은행에 대하여 약 10억 원의 채무를 부담하고 있었고, 우리은행에 대하여 약 1억 원의 채무도 부담하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치는 정당하다고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피해자 공소외 1은 부동산 중개업을 하던 자로서 2007. 11.경 공소외 3 주식회사의 공장부지 매입을 중개하는 과정에서 피고인을 알게 되었는데, 2008. 4.경부터 공소외 3 주식회사의 부사장으로 행세하면서 공소외 3 주식회사의 사업자금을 조달하는 역할을 하였던 사실, ② 피해자 공소외 1은 공소외 4, 5를 통하여 공소외 6 회계법인의 상무였던 공소외 7을 피고인에게 소개하여 주었으며, 그에 따라 공소외 3 주식회사는 2008. 5. 18.경 공소외 6 회계법인 측과 금융자문계약을 체결하기도 하였던 사실, ③ 피해자 공소외 1은 2008. 5. 26.경 위 공소외 4, 5와 더불어 피고인과 업무약정을 체결하였는데, 위 업무약정에 의하면 위 3인 중 1인이 대리점 모집을 통하여 공소외 3 주식회사의 자금을 유치할 경우에는 입금된 금액의 10%를 성과급으로 지급받을 수 있었던 사실, ④ 피해자 공소외 1은 2008. 6.경 피해자 공소외 8을 피고인에게 소개하였고, 그에 따라 위 공소외 8은 2008. 7. 10.경 공소외 3 주식회사와 대리점계약을 체결하였는데, 피해자 공소외 1은 위 공소외 8이 대리점계약의 보증금 명목으로 공소외 3 주식회사에 교부한 자금에 대하여도 위 업무약정에 따른 성과급을 지급받았던 사실, ⑤ 한편 피해자 공소외 1은 공소외 3 주식회사의 사업자금 조달을 위하여 씨티은행 지점장 출신인 피해자 공소외 2를 피고인에게 소개하였는데, 피해자 공소외 2는 2008. 9. 2.경 공소외 3 주식회사의 자금조달과 투자유치를 책임지기로 하되 연봉 1억 5,000만 원과 영입비용 2억 원 및 6억 원 상당의 스톡 옵션 이외에 조달된 자금의 2% 상당액의 성과보수를 지급받기로 하는 내용의 고용계약을 체결하고 2008. 9.말경부터 공소외 3 주식회사의 자금담당 상무로 근무하였던 사실, ⑥ 피해자 공소외 2는 2008. 10.경 기술신용보증기금 등을 통하여 자금조달이 가능하게 되자, 자신을 새로 설립될 법인의 대표이사로, 자신의 남편을 이사로, 남편의 친구를 감사로 선임해 줄 것을 요구하였으나 피고인이 이를 거절하자 위 고용계약을 해지하였던 사실, ⑦ 피해자 공소외 2가 위와 같은 경위로 고용계약을 해지함으로써 공소외 3 주식회사의 자금조달이 여의치 않게 되자, 피해자 공소외 1, 2는 공소사실 기재와 같이 공소외 3 주식회사에 대여하였던 자금에 대하여 피고인으로부터 그 명의의 차용증을 교부받았던 사실, ⑧ 공소외 3 주식회사가 위 피해자들로부터 차용한 돈은 공소외 3 주식회사의 사무실 임대료와 운영경비 등으로 사용된 사실을 알 수 있다. 그런데 이와 같이 피해자 공소외 1은 2008. 4.경부터 공소외 3 주식회사의 부사장으로 행세하면서 투자유치 등의 업무를 수행하였고, 피해자 공소외 2는 2008. 9.경부터 공소외 3 주식회사의 자금담당 상무로 근무하면서 투자유치 등의 업무를 수행하여 왔다면, 그들이 스스로 공소외 3 주식회사의 투자유치 등 업무를 수행하는 과정에서 공소외 3 주식회사나 피고인이 타인으로부터 투자금을 조달하지 않는 한 자력으로는 대여금을 변제할 만한 능력이 없다는 것을 충분히 알게 되었으리라고 보인다. 또한 피해자 공소외 2는 2008. 10.경 기술신용보증기금 등을 통하여 자금조달이 가능한 상황에 이르게 되자 새로 설립될 법인의 임원진 선임을 둘러싸고 피고인과 의견대립이 생기는 바람에 고용계약을 해지하였던 것이므로, 그와 같은 의견대립을 극복하고 고용계약을 계속 유지하였더라면 피해자 공소외 2가 자금조달을 성사시킬 수 있었을 것으로 보이고, 나아가 그와 같이 조달된 신규 투자금으로 위 피해자들에 대한 대여금을 변제하는 것은 충분히 가능하였으리라고 보인다. 이러한 사정들에다가 앞서 본 바와 같은 위 피해자들의 경험, 직업과 위 피해자들이 공소외 3 주식회사에 대여한 자금의 용도 및 피고인이 위 피해자들에게 차용증을 교부하게 된 경위 등을 모두 더하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 위 피해자들을 기망하였다거나 피고인의 기망행위로 인하여 피해자들이 착오에 빠진 나머지 어떠한 재산적 처분행위를 한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 사기죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피해자 공소외 8에 대한 사기의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들, 즉 ① 피해자 공소외 8은 공소외 3 주식회사에 투자를 하면 2008. 8.경에는 공소외 3 주식회사에서 생산한 ○○ 담배를 판매할 수 있게 해준다고 하여 공소사실과 같이 피고인에게 합계 7,300만 원을 교부하게 되었다고 증언한 점, ② 공소외 3 주식회사와 공소외 6 회계법인 사이에 체결된 계약은 ‘금융자문계약’으로 계약서에 공소외 6 회계법인이 공소외 3 주식회사에 300억 원을 투자한다거나 300억 원의 투자를 유치하여 준다는 언급이 전혀 없는 점, ③ 피해자 공소외 8이 대리점계약의 보증금 명목으로 돈을 교부할 무렵에는 아직 공소외 3 주식회사에서 담배공장을 신축할 부지조차 매수하지 못한 상태여서 피고인이 피해자 공소외 8로부터 공소사실과 같이 돈을 교부받더라도 빠른 시일 내에 ○○ 담배를 생산하여 피해자 공소외 8로 하여금 판매하게 할 수 없었던 점, ④ 공소외 3 주식회사가 문경시와 사이에 문경시 신기동 산 (지번 생략)에 있는 채석장 부지 매입과 관련하여 협의를 진행하기는 하였으나, 공소외 3 주식회사 측에서 부지매입자금 조달에 실패하여 부지매입계약이 체결되지 못한 점 등을 토대로 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 8에 대한 사기의 점을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하였다. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피해자 공소외 1, 2에 대한 사기의 점은 파기되어야 할 것인데, 이는 원심이 유죄로 인정한 피해자 공소외 8에 대한 사기의 점과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2009. 6. 11. 선고 2008노1425 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 업무방해의 점에 관한 상고이유를 판단한다. 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없으나 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력이어야 하며, 이러한 위력에 해당하는지 여부는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력이어야만 하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 충분한 상태를 조성하여 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고인을 포함한 이 사건 집회 참가자 약 1,500명이 당초 신고한 집회장소를 벗어나 피해자 회사가 운영하는 매장을 둘러싸고 함성을 지르며 매장점거를 계속 시도하였고, 그 과정에서 이를 저지하는 경찰과 충돌하여 폭력을 행사한 사실, 위와 같은 매장점거 시도행위로 인하여 피해자 회사의 매장을 방문한 손님들의 출입이 현저히 곤란해진 사실 등을 인정한 후, 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 행위는 위력으로써 피해자 회사의 업무를 방해한 업무방해죄를 구성하고, 이는 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 증거관계에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 판단 아래 피고인에 대한 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무방해죄의 적용범위 또는 위법성조각사유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관하여 직권으로 살핀다. 가. 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 것을 돕고, 또한 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있다. 한편 공소장의 공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정하여 그 방어권을 보장하는 데 의미가 있는 것이므로, 형사소송법 제254조 제4항은 공소사실을 기재함에 있어서는 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 특정하여야 한다고 정하고 있다. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다)은 제20조 제2항에서 “집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체없이 해산하여야 한다.”고 규정하면서, 이를 위반한 사람에 대한 처벌규정으로 제24조 제5호를 두고 있다. 그런데 집시법 제20조 제1항은 관할경찰서장 등이 일정한 절차를 거쳐 해산을 명할 수 있는 집회 또는 시위로서 “1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위, 2. 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위, 3. 제8조 제3항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위, 4. 제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위, 5. 제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위” 등을 규정하고 있다. 이와 같이 집시법 제20조 제1항에 따라 해산명령을 할 수 있는 집회 또는 시위의 종류와 태양이 다양하므로, 검사가 집시법상의 해산명령 위반의 점으로 공소를 제기함에 있어서는 공소의 범위를 확정하고 피고인의 방어권 행사를 보장할 수 있도록 피고인이 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유로 해산명령을 받았는지를 특정할 수 있을 정도로 공소사실과 적용법조를 기재하여야 한다 ( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도9 판결 참조). 나. 검사는 이 사건 공소를 제기하면서 공소장 중 집시법 위반의 점에 관하여, 공소사실을 “피고인은 공소외 1 회사노조원 등 성명불상자 1,500명과 함께 2007. 7. 27. 13:40경부터 서울 마포구 성산동 (지번 생략)에 있는 피해자 공소외 1 회사○○○○○○○점 앞에서 공소외 1 회사 사측을 규탄하는 집회에 참석하였다. 이 과정에서 피고인 등 시위대들이 집회신고된 장소를 이탈하고 위 ○○○○○○○점을 점거하려 하여 마포경찰서장으로부터 위임을 받은 마포경찰서 경비과장이 같은 날 15:40경부터 15:56경까지 해산할 것을 3회에 걸쳐 명하였으나 이에 불응하였다.”로, 적용법조를 “ 집시법 제24조 제5호, 제20조 제2항”으로 각 기재하였다. 그리고 제1심 및 원심은 집시법 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제3호에서 정한 사유, 즉 이 사건 집회가 “신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위”에 해당한다는 사유로 피고인이 해산명령을 받았다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 공소장에 기재된 집시법 위반의 점에 관한 위 공소사실 및 적용법조에 나타난 사항들을 종합하더라도 이 사건 해산명령의 근거 사유가 제1심 및 원심이 판단한 취지와 같이 특정되어 있다고 볼 수는 없다. 더욱이 위 공소사실에는 집시법 제16조 제4항 제3호에 해당하는 구체적 사항, 즉 이 사건 집회에 관하여 신고한 목적, 일시, 장소, 방법이 어떤 내용인지, 그리고 이 사건 집회가 어떠한 점에서 신고 범위를 ‘뚜렷이 벗어나는’ 것인지 등이 전혀 기재되어 있지 않아 이러한 이유에서도 구성요건에 해당하는 구체적 사실이 특정되었다고 볼 수 없다. 다. 그럼에도 원심은 이러한 점을 간과한 채 이 사건 집시법 위반의 공소사실이 적법하게 특정되었다고 전제하여 이를 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 3. 파기의 범위 위와 같이 이 사건 집시법 위반 부분에 직권파기사유가 있고, 원심은 집시법 위반죄와 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부가 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 제24조 제5호, 형사소송법 제254조 제3항, 제4항 / [3] 집회 및 시위에 관한 법률 제16조 제4항 제3호, 제20조 제1항 제5호, 제2항, 제24조 제5호, 형사소송법 제254조 제3항, 제4항	형사
【피 고 인】【검 사】 최명규 【변 호 인】 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 박주민 외 1인 【주 문】 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 트위터에서 아이디 (아이디 생략)으로 활동하는 사람으로서 2012. 4. 11. 치러질 제19대 국회의원 선거와 관련하여 한나라당 소속 국회의원들에 대한 낙선운동을 전개하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 5. 10.부터 같은 달 11일까지 고양시 덕양구 화정동 (이하 생략)에 있는 피고인의 집에서, (아이디 생략)이라는 트위터 아이디로 “한나라당 낙선운동 대상자 명단, 공소외인, 서울 강동 갑”이라고 게시한 것을 비롯하여, 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 한나라당 소속 국회의원 총 19명에 대하여 낙선운동의 글을 게시하였다. 이로써 피고인은 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 선거범죄 혐의에 대한 수사의뢰 1. 수사보고(트위터 팔로어 인원 확인) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제254조 제2항, 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 별지 [범죄일람표] 순번 제19의 죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인의 행위가 공직선거법상의 선거운동에 해당하지 않는다는 주장 피고인 및 변호인은, ① 유권자가 트위터를 이용하여 자신의 의사를 표현하는 행위는 공직선거법에 규정된 선거운동에 해당하지 아니하고, ② 나아가 피고인이 트위터에 게시한 글은 정당의 후보자 추천에 대한 지지·반대의 의견을 개진한 것에 불과하여 공직선거법이 금지하고 있는 선거운동에 이르지 못하였다는 취지로 주장한다. 살피건대, 공직선거법 제254조 제2항은 선거운동기간 전에 위 법에 규정된 방법을 제외하고 정보통신 등의 방법으로 선거운동을 한 자를 그 처벌대상으로 하고 있는바, 여기서 정보통신이라 함은 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 부호·문언·음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 의미한다. 또한 법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하고, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 그런데 판시 각 증거에 나타난 다음과 같은 사정, 즉, ① 트위터는 단문으로 개인의 의견이나 생각을 공유하고 소통하는 온라인 공간으로서 정보통신에 해당함이 명백하고, 별도의 절차 없이 다른 사람이 트위터에 올린 글을 읽을 수 있고, 상대방의 허락 없이 팔로어(follower)로 등록하여 그 사람이 쓴 글을 자신의 트위터 계정으로 받아 보거나, 자신의 팔로어로 등록한 사람들에게 자신이 쓴 글을 자동적으로 전달하는 등의 방법으로, 다른 사람들과 대화하고 불특정·다수인에게 자신의 의견이나 생각을 적극적으로 전달하는 기능을 가지고 있어 인터넷 카페나 싸이, 블로그보다 훨씬 개방적이고 영향력도 크다고 할 수 있으므로(이 점은 피고인의 변호인도 인정하는 것으로 보인다), 이를 단순한 사적인 의사표시의 수단에 불과하다고 보기는 어려운 점, ② 피고인이 게시한 글의 내용은 제19대 국회의원 선거에 출마할 것으로 예상되는 특정 정당 소속 국회의원 19명을 ‘낙선운동 대상자’로 지목하고 해당 선거구를 적시하면서, 일부 국회의원에 대하여는 그를 비하하거나 인신공격적인 문구까지 추가한 것으로, 위와 같은 글의 내용이 당해 국회의원이 추진하고 있는 특정 정책에 대한 자신의 견해를 표명하거나 단순히 일부 국회의원에 대한 지지·반대의 의견을 표명한 것에 불과하다고 보기는 어려운 점, ③ 피고인은 범죄사실 기재와 같이 19건의 글을 트위터에 게시함으로써, 자신을 팔로어로 등록한 약 14,000명뿐만 아니라 트위터를 이용하는 불특정·다수인이 이를 볼 수 있도록 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 트위터에 범죄사실 기재와 같은 내용의 글들을 게시한 행위는 특정 후보자의 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위로서 공직선거법이 정하고 있는 선거운동에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 공직선거법상 선거운동제한 규정이 위헌이라는 주장 피고인 및 변호인은, 공직선거법 제59조, 제254조가 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에게는 인터넷 홈페이지 등을 통한 상시적인 선거운동을 허용하면서도, 이와 달리 유권자 등 일반 국민에 대하여는 선거운동기간 외의 선거운동 또는 정치적 의사표시를 제한하고 있는바, 이는 합리적 필요성이 없는 차별로서 과잉금지의 원칙에 위배되어 위헌이라는 취지로 주장한다. 살피건대, 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있는 자를 누구로 할 것인지, 어느 범위까지 선거운동을 허용할 것인지 등에 대해서는 입법부의 재량에 맡겨야 하고, 그것이 명백히 재량권의 한계를 벗어난 자의적인 입법이 아닌 한 입법형성의 자유를 존중하여야 할 것이다. 그런데 인터넷의 특징인 신속성, 편리성, 참여의 확대와 용이성 등은 인터넷상에서의 진지한 토론을 가능하게 하는 한편, 후보자에 대한 비방이나 유언비어를 통한 후보자에 대한 비난으로 후보자의 당선 여부에 치명적인 영향을 줄 수 있으므로, 만약 일반 유권자에게도 선거운동기간 전후를 불문하고 인터넷 홈페이지를 통한 선거운동을 무한정 허용한다면 선거가 조기에 과열되어 후보자에 대한 인신공격적 비난, 허위사실 적시를 통한 비방 등이 난무할 수 있고, 특히 선거권 없는 19세 미만의 국민, 외국인의 선거운동이나 후보자 사칭 등의 허위표시에 선의의 유권자들을 그대로 노출시켜 선거의 공정을 해할 우려가 있다. 나아가 유권자는 후보자와는 달리 자신의 정보가 아니라 전적으로 타인(후보자)에 대한 정보 및 의견 등을 게시하는 경우라 할 것이므로, 후보자 본인이 자기 자신의 정보를 게시하는 경우에 비하여 정보의 신뢰성 담보가 어렵다고 할 것이고, 허위정보에 의해 선의의 유권자의 의사결정을 왜곡할 가능성이 적지 않다고 보아야 할 것이다. 또한 온라인의 빠른 전파가능성 때문에 게시글의 원작성자를 알 수 없는 경우가 많으므로 사후적인 선거관리 및 규제가 어렵다는 측면에서 보면, 유권자에 비하여 신원확인이 용이하여 선거관리가 상대적으로 쉽고, 허위정보에 대한 삭제나 수정 요청 등의 시정조치나 형사제재가 즉각적으로 이루어질 수 있는 후보자의 경우와 차이가 있다. 이와 같은 점을 종합하여 고려할 때, 현실적으로 허용되는 선거운동기간이나 선거운동 유형을 결정함에 있어 후보자와 일반 유권자를 동일하게 취급하여야 할 헌법적 당위성이 도출된다고 보기 어려우므로, 위 법률조항에 의한 차별취급은 합리성이 인정된다고 할 것이다( 헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2008헌바169 전원재판부 결정 등 참조). 또한 비록 공직선거법이 선거기간개시일부터 선거일의 전일까지만 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 하면서, 선거운동기간 전에 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있지만, 위와 같이 선거운동기간 내에만 허용되는 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 유권자들의 선택에 직접적인 영향을 미쳐 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위만을 의미하는 것이어서, 이에 해당하지 아니하는 한 일반 국민으로서는 선거운동기간 내인지 여부에 관계없이 언제든지 자유로운 방법으로 선거 또는 정당의 후보자 추천에 관한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시 등을 할 수 있다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 공직선거법 제59조, 제254조가 평등원칙 또는 과잉금지원칙에 위배된다고는 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 트위터를 이용하여 약 14,000명이 넘는 불특정·다수인을 상대로 선거운동을 한 것으로, 그 행위의 전파성, 공개성 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위는 선거의 공정성을 해칠 위험성이 적지 않다고 보이는 점, 건전한 선거문화의 정착과 적법한 선거질서의 확립을 위하여 공직선거법에 위반한 행위들에 대하여는 엄정히 처벌할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 피고인의 책임이 결코 가볍다고는 할 수 없다. 다만 이 사건 범행이 선거일로부터 약 11개월 이전에 행하여진 것이고, 현재는 위 게시글이 공개되지 않고 있어, 피고인의 범행이 실제 선거결과에 크게 영향을 미치지는 않을 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같은 형을 선고한다. [[별 지] 범죄일람표: 생략] 판사 심우용(재판장) 사경화 김현범	[1] 공직선거법 제254조 제2항 / [2] 공직선거법 제58조 제1항, 공직선거법 제254조 제2항 / [3] 헌법 제11조, 제37조 제2항, 구 공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제59조, 공직선거법 제254조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김제식 【원심판결】 대구지법 2011. 7. 7. 선고 2011노561 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 한편 금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금원을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 금품제공자인 공소외 1의 진술이 구체적이고 일관되며 합리성이나 객관적 상당성에 있어서도 문제가 없고 공소외 1이 피고인에 대해 굳이 거짓진술을 할 이유가 없다고 보이는 점 등의 여러 사정에 비추어 공소외 1의 진술은 신빙성이 있다는 제1심의 판단이 정당하다는 이유로, 피고인이 공소외 1로부터 ○○해양경찰서 형사계장을 소개시켜 주고 그에게 자신을 단속하지 말라는 부탁을 해 달라는 부탁을 받고 500만 원을 교부받았다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 이 사건 공소사실은 금원수수에 관하여 금융자료 등 객관적 물증이 존재하지 않은데다가 피고인이 검찰 이래 원심에 이르기까지 일관되게 범행을 부인하고 있는 까닭에 피고인에게 금품을 제공하였다고 하는 공소외 1의 진술이 사실상 유일한 증거라 할 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 위 진술의 신빙성에 관하여 합리적 의심의 여지가 있어서는 안 될 것이다. 대개 자신의 범법행위에 대한 수사기관의 단속을 피할 생각으로 다른 사람에게 담당 경찰공무원을 소개해 줄 것을 부탁하면서 금품을 교부하는 자로서는, 해당 경찰공무원과 친밀한 관계에 있다고 자처하는 사람이나 그와 같은 관계에 있다고 판단되는 사람에게 소개를 부탁하면서 금품을 교부할 것이고, 금품의 교부도 다른 사람들의 눈에 띄지 않는 시간과 장소에서 은밀한 방법으로 행할 것이다. 또한 해당 경찰공무원을 소개해 달라는 명목으로 적지 않은 금품을 교부한 경우에는 금품을 교부한 후 목적한 대로 실제로 소개를 받을 때까지 그 일의 진행이 어떻게 되어 가고 있는지에 대하여 상대방에게 계속하여 문의를 하거나 설명을 듣는 것이 보통일 것이다. 그런데 이 사건에서 금품제공자로 수사받은 공소외 1에 대한 2010. 7. 2.자 검찰 피의자신문조서에는, 공소외 1은 ‘2009. 9. 14. 피고인을 통하여 공소외 2 형사계장에게 현금 500만 원을 전달했다’고 진술하면서도 ‘2009. 9. 14.경 피고인의 근무지인 △△ 입출항통제소를 찾아가 제 차에 피고인을 태운 다음 5만 원권 지폐 100매가 든 편지봉투를 건네주면서 형사계장 좀 소개시켜 달라고 하였고 그냥 단순히 계장님 소개 좀 시켜주라는 이야기지 다른 특별한 의미는 없었으며, 돈을 전달해 달라 그런 말은 하지 않았고 피고인이 중간에서 소개하는 역할을 하고 그러면 둘이서 적당히 나눠 가질 것으로 생각을 했으며 피고인 몫을 별도로 준 것은 아니고, 피고인이 공소외 2에게 위 돈을 전해 주었다는 말을 하지도 않았으며 피고인에게 이를 묻지도 않았고 돈이 솔직히 제대로 전달이 되었는지 그 부분은 잘 몰랐고 피고인이 저에 대한 이야기를 전달했을 거라는 생각을 했다’고 진술한 것으로 기재되어 있고, 공소외 1에 대한 2010. 7. 7.자 검찰 피의자신문조서에는, 공소외 1은 ‘2009. 9.경에 피고인을 통하여 공소외 2에게 돈을 주었으면 바로 공소외 2를 만나지 않고 한참이 지난 11월경에 만난 이유가 무엇인가요’라는 검사의 질문에 ‘매년 10월부터 다음해 2월까지는 완전 비수기이고 공소외 2를 만나면 돈을 주어야 하는데 비수기에는 들어오는 돈이 없으니 부담스러워서 쉽게 연락을 못한 것도 있고 피고인을 통하여 상당한 액수의 돈을 주었기 때문에 어느 정도 보호를 받을 것이라는 믿음이 있었다’고 진술한 것으로 기재되어 있어, 공소외 1은 현금 500만 원을 피고인으로 하여금 형사계장에게 전달하도록 하기 위하여 주었다는 것인지 아니면 피고인에게 형사계장을 소개해 주는 대가로 주었다는 것인지가 분명하지 못하다. 또한 공소외 1에 대한 2010. 7. 7.자 검찰 피의자신문조서에는, 공소외 1은 ‘피고인에게 돈을 건네준 시간은 2009. 9. 14. 15:00~16:00경쯤 될 것이고 당시 피고인이 근무하던 입출항통제소에서 남쪽으로 약 20여 m 떨어진 부둣가 인근 공터에 제 차를 주차해 두고 피고인을 불러 위 차량 안에서 돈을 건네주었으며, 미리 전화를 하고 갔던 것은 아니고 피고인이 통제소 앞에 서 있었기 때문에 제가 손짓을 하여 피고인을 제 차량이 주차되어 있는 곳으로 불렀던 것 같으며, 제가 전화를 하면 다 부담스러워 하기 때문에 함부로 전화를 할 수 없었기 때문에 미리 연락하지 않고 찾아갔던 것이다’고 진술하고, ‘돈을 전달했는지 여부를 떠나서 돈을 받고 소개해 달라는 부탁을 받았으면 언제 만나게 해 주겠다든지 아니면 그쪽에서 안 만나겠다고 했다든지 말이 있어야 되는 것 아닌가요’라는 검사의 질문에 ‘그런 이야기는 없었으며, 피고인과 공소외 2 형사계장이 친분이 있는지는 당시 몰랐고 피고인이 과거에 형사계 업무를 보았기 때문에 두 사람이 잘 알 것이라고 제가 짐작을 한 것이다’고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 피고인에 대한 2010. 7. 21.자 검찰 피의자신문조서에는 공소외 1은 ‘피고인에게 돈을 준 날도 우연히 파출소 앞을 지나다 피고인을 발견하고 돈을 주었고 피고인에게 주려고 미리 돈을 준비하여 간 것은 아니다’고 진술한 것으로 기재되어 있어, 공소외 1은 진술 당시 피고인이 2009. 9. 14.경 △△ 입출항통제소에서 근무하고 있던 것으로 잘못 알고 있었던 것처럼 보이고(피고인은 2009. 7. 21.자로 ○○해양경찰서 소속 507호 함정으로 발령이 나서 그곳에서 근무하고 있던 상태였다), 사전에 연락도 하지 아니한 채 경찰관인 피고인을 찾아가 피고인이 근무한다는 입출항통제소에서 약 20여 m 떨어진 공터에 주차한 자신의 차량 안에서 돈을 주었다거나 우연히 피고인을 발견하고 미리 준비하지도 않은 500만 원이나 되는 돈을 주었다는 것은 이례적이며, 당시 피고인이 형사계장과 친분이 있는지는 몰랐지만 두 사람이 잘 알 것이라는 짐작만으로 돈을 주었다는 것도 선뜻 이해하기 어렵다. 그리고 공소외 1이 형사계장을 소개시켜 달라고 하면서 500만 원이나 주었다고 하면서도 피고인이 공소외 1에게 형사계장을 언제 만나게 해 주겠다는 이야기를 하지 않았고, 나아가 위에서 본 바와 같이 형사계장인 공소외 2를 만나면 돈을 주어야 하는데 비수기에는 들어오는 돈이 없으니 부담스러워서 쉽게 연락을 못하였다는 내용도 쉽게 납득되지 않는다. 그리고 기록에 의하면 공소외 1은 수사기관 및 법정에서 위와 같이 피고인에게 형사계장을 소개시켜 달라고 하면서 500만 원을 교부한 후, 2009. 11.경 포항시 효자동에 있는 한식집에서 형사계장인 공소외 2를 만나 식사만을 하였고 그 뒤 공소외 2에게 2010. 3. 초순경 포항시 용흥동에 있는 포항의료원 주차장에서 현금 100만 원, 같은 해 4월경 같은 장소에서 현금 40만 원, 같은 해 5월 초순경 같은 장소에서 현금 70만 원을 건네주었다고 진술하고 있음을 알 수 있는데, 그와 같이 공소외 2에게 건네주었다는 금액에 비추어 형사계장의 소개를 부탁하면서 피고인에게 주었다는 500만 원은 지나치게 많은 금액으로 보인다. 그 밖에 기록에 의하면, 공소외 1이 입출금 내역을 기재한 수첩의 2009. 5. 16.자란에는 ‘형계 - 100’, ‘형 - 100’, ‘형 - 30’이라고 기재되어 있는 사실, 공소외 1은 ‘ ▽▽호의 선장, 선원들과 공모하여, 2009. 6. 5.경 포항시 북구 청하면에 있는 월포항에서 성명불상자들을 위 선박에 승선시킨 후 약 40km 떨어진 해상에서 유영 중인 밍크고래를 작살을 이용하여 포획하도록 한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 6. 5.경까지 39회에 걸쳐 밍크고래 39마리를 포획하였다’는 내용으로 형사처벌을 받은 사실, 2009. 6. 23. 14:30 무렵 포항시 북구 청하면 지경리항에서 공소외 3(남, 33세)이 시운전차 고무보트를 타고 출항한 후 같은 달 25일까지도 입항하지 않고 있었는데 인근 해상에서 연료탱크 1개와 예비 연료통 2개만이 발견된 사실, 당시 ○○해양경찰서에서는 위 고무보트를 고래 운반 용의선박으로 추정하고 그것과 관련하여 광범위한 조사를 하였으나 고래 관련 행위를 발견하지 못하여 2009. 8.경 내사종결한 사실, 한편 공소외 1은 구속된 상태에서 2010. 7. 21. 검찰에서 피고인과 대질신문을 받은 후 출소하는 사람을 통하여 형사계장 공소외 2, 형사 공소외 4, 형사 공소외 5 및 선장 공소외 6에게 자신이 검찰에서 진술한 내용 및 검찰 조사와 관련한 부탁 내용을 적은 편지를 보낸 사실, 그 중 공소외 1이 형사계장에게 보낸 편지에는 “09. 9. 14. 피고인한테 500을 주면서 계장을 소개해 달라고 했다( 피고인 부인했음). 그 해 11월경 사무실 전화로 계장님을 졸라 효자 한식집에서 단둘이 약 1시간 동안 한식 먹고 골프 얘기하고 옛날 멸치 잡을 때 얘기하고 고래 얘기는 안했다. 그 후 계속 통화 없었고 올해 3월 중순 주차장 100, 4월 중순 70, 5월 중순 40을 차에 던져 주면서 직원들 야식비 보태세요 하고 달아나듯이 내가 가버렸다. 내 전화는 끝 번호가 0100이다. 1111번을 모르고 있음. 만약 물으면 적당히 둘러대세요. 이 번호에 계장님이 보트 관련 메시지를 보낸 것이 있을 것 같습니다. 공소외 4와의 연결은 절대 없습니다. 공소외 4와 전화하려면 다른 전화로 말을 맞추세요.”라는 내용으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계에 의하면, 공소외 1은 이미 2009. 5. 16.경에 ○○해양경찰서 형사계장이나 형사들에게 100만 원, 100만 원, 30만 원의 금품을 건넨 것이 아닌지, 공소외 1이 끝 번호가 1111번인 휴대전화를 통하여 위 고무보트 미귀항 사건과 관련하여 형사계장인 공소외 2로부터 그 무렵 어떤 메시지를 받은 것은 아닌지, 결국 공소외 1이 피고인에게 형사계장의 소개를 부탁하며 500만 원을 주었다는 2009. 9. 14.에는 이미 공소외 1이 형사계장과 알고 지냈던 것은 아닌지 등에 대하여 의문이 들지 않을 수 없다. 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 설시한 바와는 달리 공소외 1의 진술은 그 진술 내용 자체의 합리성이나 객관적 상당성이 있다고 보기 어렵다. 또한 원심이 유지한 제1심이 유죄의 증거로 든 수사보고(장부사본 첨부보고)에도 “형사계장 7,000,000원”이라고 기재되어 있을 뿐이므로 그 ‘형사계장’이 아닌 피고인이 공소외 1로부터 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 ‘700만 원’이 아닌 500만 원을 받았다는 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거가 된다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실을 뒷받침할 객관적 물증이 없는 상태에서 선뜻 믿기 어려운 공소외 1의 진술만으로 피고인이 공소외 1로부터 금품을 수수하였다는 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분하게 입증되었다고 인정하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인이 공소외 1로부터 그 판시 명목으로 금품을 수수하였다고 단정한 조치에는 형사재판에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	형법 제129조 제1항, 제133조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권두섭 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 9. 선고 2008노4406 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립한다( 「형법」제314조 제1항). 여기에서 위력이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 근로자가 그 주장을 관철할 목적으로 근로의 제공을 거부하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위로서의 파업도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 그런데 근로자는, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리 등의 공익상의 이유로 제한될 수 있고 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적 한계가 있어 절대적인 권리는 아니지만, 원칙적으로는 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다( 헌법 제33조 제1항). 그러므로 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 봄이 상당하다( 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 2008. 7. 2. 파업은 단체교섭의 대상이 될 수 없는 미국산 쇠고기 수입 반대 등을 주된 목적으로 한 것으로서 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못하는 불법파업에 해당한다고 함으로써, 이와 달리 위 파업이 매년 상반기에 집중되는 단위사업장 노동조합의 단체교섭과 쟁의행위의 시기를 한 시기로 집중하는 이른바 ‘시기집중 동시파업’으로서 각 단위사업장 노동조합의 주된 쟁의 목적도 임금과 단체협약 체결 등이었다는 피고인의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 그러나 이 사건 2008. 7. 2. 파업이 피해자인 개별 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 개별 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하였는지에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실에는, 근로자 100명 중 2명이 지역집회 참가를 이유로 2시간 파업에 참여하는 등 그 파업 규모에 비추어 사용자의 사업운영에 심대한 혼란이나 막대한 손해가 초래되었다고 볼 수 없는 사업장까지 업무방해죄의 피해 사업장으로 적시되어 있는 점에 비추어, 이 부분 공소사실에 적시된 사업장들 가운데 일부는 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정에 관하여 제대로 심리·판단하지 아니한 채 피고인의 행위가 업무방해죄에 해당한다고 단정하여 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정하였는바, 이 부분 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 2008. 7. 2. 파업으로 인한 각 업무방해의 점은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분이 나머지 범죄사실과 「형법」제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 헌법 제33조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제30조, 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권순억 【원심판결】 인천지법 2010. 10. 22. 선고 2010노1638 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것이다 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결). 2. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은 인천 연수구 옥련동 (지번 생략)에 있는 ‘ 공소외 1 주식회사 송도지점’ 노선을 경영하면서 상시 45명의 근로자를 사용하여 운수업을 운영하는 사용자인데, 2003. 10. 4.부터 2008. 9. 14.까지 위 회사에서 근무하다 퇴직한 근로자 공소외 2의 퇴직금 1,620,484원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다’는 것이다. 3. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 공소외 2는 2003. 10. 4.부터 2008. 2. 29.까지 피고인이 경영하는 공소외 1 주식회사 송도지점(이하 ‘ ○○교통’이라 한다)의 시내버스 운전기사로 근무하였는데 위 기간 동안 근로기간을 1년으로 정하여 종전과 동일한 내용의 근로계약을 체결하는 방법으로 계속적으로 근로를 제공한 사실, 공소외 2는 2008. 2. 29. 계약만료로 인한 퇴직을 신청하는 내용의 퇴직원을 ○○교통에 제출한 사실, 그 후 공소외 2는 2007. 3. 5. ○○교통에 ‘본인은 2008. 2. 29. 계약기간 종료로 퇴직한 자인바 ○○교통에 재취업을 희망합니다. 재취업이 된다면 이는 계속근로가 아니고 계약종료 퇴직 후 재입사하는 것임을 인정하며, 각서하오니 재취업을 허락하여 주시기 바랍니다’라는 내용이 기재된 재취업 희망서를 제출하였고, 2008. 3. 5. ○○교통과 사이에 계약기간 2008. 3. 15.부터 2008. 9. 14.까지로 하여 촉탁제 근로계약을 체결한 사실, 공소외 2는 1938. 6. 29.생으로 2008. 3. 15. 무렵 이미 만 69세가 넘은 상태였는데, ○○교통의 배려로 6개월간 촉탁제 근로자로 근무한 것이라고 제1심법정에서 스스로 인정하고 있는 사실, 공소외 2는 ○○교통으로부터 2004. 10.경 근로기간 2003. 10. 4.부터 2004. 10. 3.까지에 해당하는 퇴직금으로 1,578,200원을, 2005. 11. 30.경 근로기간 2004. 10. 4.부터 2005. 10. 3.까지의 퇴직금 1,614,130원을, 2007. 4. 6.경 근로기간 2005. 10. 4.부터 2007. 2. 28.까지에 해당하는 퇴직금으로 2,057,350원을, 2008. 4. 25.경 근로기간 2007. 3. 1.부터 2008. 2. 29.까지에 해당하는 퇴직금으로 1,636,956원을 지급받은 사실, 공소외 2가 위 퇴직금 명목의 금원을 별다른 이의 없이 수령하여 왔고, 자신의 퇴직금을 계산한 내역이 기재된 ‘퇴직금 산정내역서’ 및 퇴직금의 수령에 관하여 어떠한 이의도 제기하지 않는다는 취지의 내용이 기재된 ‘급여(퇴직금) 수령확인서’에 자필로 서명하였으며, 경우에 따라서는 피고인 회사에 대하여 퇴직금 명목의 금원 지급을 독촉하기도 한 사실, ○○교통의 다른 직원들도 공소외 2와 마찬가지로 퇴직금 명목의 금원을 중간정산의 방식으로 지급받아 왔고 이에 대하여 이의를 제기하지 않은 사실, 공소외 2는 ○○교통을 상대로 퇴직금 등 청구소송을 제기하였는데, 그 항소심법원( 인천지방법원 2010. 12. 14. 선고 2010나10627 판결)은 2010. 12. 14. 퇴직금 중간정산이 유효하기 위해서는 근로자의 명시적인 요구가 있어야 하는데, 공소외 2가 회사에 명시적으로 중간정산을 요구하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 ○○교통의 퇴직금 중간정산의 주장을 배척하고 2003. 10. 4.부터 2008. 9. 14.까지의 법정퇴직금 8,507,180원 중 공소외 2가 구하는 바에 따른 1,620,484원의 지급의무를 인정하는 판결을 선고하였고, 쌍방이 상고하지 않아 그 판결이 그대로 확정된 사실을 알 수 있다. 4. 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보기로 한다. 관련 민사사건에서 ○○교통이 공소외 2에 대하여 법정퇴직금 8,507,180원과 ○○교통이 중간정산하여 지급한 6,886,696원과의 차액 1,620,484원에 해당하는 퇴직금의 지급의무가 있는 것으로 확정되기는 하였으나, 공소외 2는 퇴직금 중간정산 시 아무런 이의를 제기하지 않았고 오히려 중간정산 퇴직금의 지급이 지연되면 회사에 지급을 요청하기도 하였던 점, 다른 근로자들도 회사 측의 퇴직금 중간정산에 대하여 이의를 제기하지 않았던 점, 공소외 2의 2008. 3. 15.부터 2008. 9. 14.까지 6개월에 해당하는 비정규직 촉탁제 근로기간은 종전의 근로관계와 단절된 것으로 볼 여지가 있는 점, 따라서 피고인으로서는 공소외 2와 사이의 퇴직금 중간정산의 효력이 유효하고, 1년 미만에 해당하는 위 근로계약기간에 대하여는 퇴직금을 지급할 의무가 없는 것으로 믿을 수 있었을 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 퇴직금의 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 볼 수 있고, 결국 피고인이 공소외 2에게 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로 피고인에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없다. 그런데도 원심은 피고인과 공소외 2 사이에 유효한 퇴직금 중간정산의 약정이 존재한다고 볼 수 없다는 사정만을 중시하여 피고인에게 이 사건 범행의 고의가 있다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유에 관한 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 / [2] 근로기준법 제36조, 제109조 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제31조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 양재 외 5인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2011노670 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인이 제출한 ‘준비서면’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. ‘선거운동’ 또는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 여부에 관한 검사 및 피고인의 상고이유에 대하여 가. (1) 공직선거법 제90조 제1항, 제93조 제1항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고 하더라도, 그러한 목적이 있는지 여부는 위 각 규정의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제107조는 ‘선거운동을 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있고, 공직선거법 제254조는 선거운동기간 전의 ‘선거운동’을 제한하고 있는데, 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의지가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 등 참조). (2) 위와 같은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 또는 ‘선거운동을 위하여’의 판단 기준은 개인뿐 아니라 단체의 행위에 대해서도 그대로 적용되어야 할 것이므로, 단체가 그 지향하는 목적에 따라 주최한 집회와 활동이 그 단체가 기존에 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이라 하더라도 그 활동에서 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적 또는 선거운동을 위한 목적이 인정된다면 마땅히 공직선거법에 의한 규제를 받아야 할 것이다. 따라서 단체의 정부정책에 대한 지지·반대활동이 정치적 의사표현에 해당한다는 이유만으로 이를 공직선거법이 규제하는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에서 일률적으로 배제된다고 할 수는 없다. 그러나 한편 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 그 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수도 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타냄이 없이 그 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 여부는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지 여부에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 위에서 본 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유·불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2002년경부터 ‘학교급식전국네트워크’ 등 무상급식 실현을 위한 단체에 관여하면서 학교급식운동을 전개하여 오다가 2010. 3. 16. 출범한 ‘친환경 무상급식 풀뿌리 국민연대’(이하 ‘무상급식연대’라 한다)의 대표로서 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)를 앞두고 여당과 야당을 포함한 모든 정당 및 출마후보자들에게 친환경 무상급식 정책 요구안을 전달하는 등 그 공약화를 위한 활동을 한 사실 등을 인정하고, 피고인이 이 사건 선거 이전부터 지지하던 무상급식 정책이 이 사건 선거에서 각 정당 및 후보자 사이에 선거쟁점이 되었다는 사정만으로 선거쟁점이 된 이후에 계속적으로 무상급식 정책을 지지하는 활동을 전개하였던 피고인에게 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적이 있었다고 단정할 수 없고, 피고인의 행위의 시기, 방법, 경위 등에 관한 개별적 사정을 종합적으로 살펴 선거관련성 여부를 판단하여야 한다고 전제한 다음, 공소사실 제1, 3, 4, 6, 7, 9, 11 내지 14 기재 각 행위에 관하여는 피고인이 무상급식 정책에 찬성·반대하는 특정 정당 또는 특정 후보자를 직·간접적으로 언급하면서 이를 지지·비판한 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 그와 같은 행위에 특정 정당에 대한 지지나 반대 또는 특정 후보자의 당선이나 낙선을 도모하고 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의지가 인정된다고 보아 유죄로 판단한 반면, 나머지 각 행위에 관하여는 피고인이 이 사건 선거 이전부터 주장하여 왔던 무상급식 정책을 지지하는 내용의 행사일 뿐 선거나 특정 정당 또는 특정 후보자와의 관련성을 나타내면서 무상급식 정책을 지지한 것으로 볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 선거관련성을 인정할 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 헌법 및 공직선거법의 관련 법리 혹은 공모공동정범에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 2. 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 가. 공소권남용 주장에 대하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 판단하여 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하는 사항에 대하여는 과거부터 논란이 있었고 이와 관련한 정부 및 단체의 활동이 계속되어 왔다고 하더라도 선거가 임박한 시점에서는 그에 관한 정부 및 단체의 활동이 공직선거법에 저촉될 수 있다는 중앙선거관리위원회의 유권해석을 존중하여 피고인의 이 사건 각 행위에 관하여 공소를 제기한 것으로 보일 뿐 달리 자의적으로 공소권을 행사하려는 어떠한 의도가 있다고 볼 자료를 발견할 수 없으므로, 검사의 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 법률의 착오에 해당한다는 주장에 대하여 형법 제16조는 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도1915 판결 참조). 원심은, 서울특별시 선거관리위원회 직원들이 무상급식연대 사무처장 공소외인에게 “단체가 현행법의 테두리 내에서 설립목적과 관련 있는 쟁점사항에 대하여 해당 단체의 인터넷 홈페이지에서 서명운동을 전개하거나 정책토론회 개최, 정책협약식 등을 할 수 있다.”는 취지로 안내하기는 하였으나, 정책협약식에서 특정 정당에 대한 지지나 반대 혹은 특정 후보자의 당선이나 낙선을 도모하는 발언을 하는 것까지 허용된다고 한 것은 아닌 점, 피고인의 공소사실 제4, 9항 기재 각 행위는 무상급식 정책에 관한 특정 정당 또는 후보자의 정책협약식에서 그 특정 정당 또는 후보자에 대한 지지의사를 명백히 표명한 것에 해당하는 점 등을 이유로, 피고인이 행한 행위가 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 데에 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 형법 제16조의 법률의 착오에 있어서 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 양형부당 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)	[1] 공직선거법 제58조 제1항, 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제107조, 제254조 / [2] 공직선거법 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제107조, 제254조 제2항, 제255조 제1항 제18호, 제2항 제5호, 제256조 제2항 제1호 (아)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권두섭 【원심판결】 수원지법 2010. 6. 1. 선고 2009노6179, 2010노761 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 2008년 7월 파업으로 인한 각 업무방해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 쌍용자동차에 대한 업무방해의 점에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 전국금속노동조합(이하 ‘금속노조’라고 한다) 쌍용자동차지부(이하 ‘쌍용자동차노조’라고 한다)의 파업 경위 및 그 진행 과정, 금속노조와 쌍용자동차노조와의 관계 및 금속노조의 파업지원 경위, 그리고 그 과정에서 피고인은 금속노조의 부위원장으로서 금속노조의 활동을 결정하는 중앙집행위원회 및 상무집행위원회에서의 의사결정 과정에 참석하고 나아가 전면적인 공장점거파업이 진행 중인 쌍용자동차 평택공장에 상주하면서 현장을 촬영하는 등 상황을 파악하고 점거농성 근로자들을 격려하는 역할을 수행한 점 등 여러 사정을 종합하여, 피고인은 쌍용자동차노조의 불법파업으로 인한 업무방해 행위에 대한 암묵적인 공모는 물론 그 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 자에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 2008년 7월 파업으로 인한 각 업무방해의 점에 대하여 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립한다( 형법 제314조 제1항). 여기에서 위력이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다 . 근로자가 그 주장을 관철할 목적으로 근로의 제공을 거부하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위로서의 파업도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 그런데 근로자는, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리 등의 공익상의 이유로 제한될 수 있고 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적 한계가 있어 절대적인 권리는 아니지만, 원칙적으로는 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다( 헌법 제33조 제1항) . 그러므로 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 봄이 상당하다( 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결 참조). 그런데 이 사건 2008. 7. 2. 파업 및 2008. 7. 8. 이후의 파업이 피해자인 개별 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 개별 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하였는지에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실에는, 근로자 182명 중 9명이 부분파업에 참여하는 등 그 파업 규모에 비추어 사용자의 사업운영에 심대한 혼란이나 막대한 손해가 초래되었다고 볼 수 없는 사업장까지 업무방해죄의 피해 사업장으로 적시되어 있는 점에 비추어, 이 부분 공소사실에 적시된 사업장들 가운데 일부는 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정에 관하여 제대로 심리·판단하지 아니한 채 피고인의 행위가 업무방해죄에 해당한다고 단정하여 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정하였는바, 이 부분 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 2008년 7월 파업으로 인한 각 업무방해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형법 제30조, 제314조 제1항 / [2] 헌법 제33조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제314조 제1항 / [3] 형법 제30조, 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 정률 외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 2. 6. 선고 2008노3293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 자백의 임의성에 관한 법리오해의 점에 대하여 가. 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며( 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 참조), 법령을 해석함에 있어서도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 하는 것이다. 한편 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위 자백이라고 주장하는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하되, 자백의 진술 내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위는 어떠한가, 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 그 신빙성 유무를 판단하여야 하고( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 참조), 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다( 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 참조). 나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 검찰 1, 2회 피의자신문을 받을 당시에 이 사건 공소사실에 대하여 아래와 같은 경위로 자백을 하였음을 알 수 있다. (1) 1972년 당시 ○○경찰서 역전파출소장이었던 공소외 1의 딸인 피해자 공소외 2(여, 10세)가 1972. 9. 28. 09:40경 ○○시 우두동 소재 논둑길에서 사체로 발견되었는데, 피해자에 대한 부검 결과 피해자는 강간당한 것으로 밝혀졌다. (2) 이 사건이 사회적으로 큰 파장을 불러일으키자, 내무부장관은 1972. 10. 10.까지 범인을 검거하도록 지시하고 위 시한까지 범인을 검거하지 못할 경우 관계자들을 문책하겠다는 시한부 검거령을 내렸다. (3) ○○경찰서 소속 경찰관들은 30여 명의 용의자들을 소환하여 수사를 벌이는 한편 일부 용의자들에 대하여는 즉결심판에 회부하여 구류처분을 받아 구금을 한 다음 이 사건에 대한 수사를 하기도 하였다. 그 과정에서 ○○시 우두동 2구 (번지 생략) 소재 점포를 임차하여 △△만화가게를 운영하던 피고인이 평소 여자관계가 불량하다는 등의 정보가 입수되자, 위 경찰관들은 1972. 9. 29. 피고인을 연행한 다음 주점 종업원인 공소외 3과의 윤락행위를 이유로 즉결심판에 회부하였고, 이어 피고인에 대하여 5일간의 구류처분을 받게 되자 피고인을 구금한 상태에서 이 사건에 대한 수사를 진행하였으나 별다른 혐의점을 찾지 못한 채 1972. 10. 4. 구류기간 만료로 피고인을 석방하였다. (4) 이후 피고인은 1972. 10. 7. 11:00경 ○○경찰서로 다시 연행되었는데, 1972. 10. 9. 오전 무렵 피고인은 자신이 범인이라는 취지로 범행 일체를 자백하였고(다만 피고인은 자백 직후 ○○경찰서 수사과장을 만난 자리에서는 범행을 부인하였다), 이에 ○○경찰서 소속 경찰관들은 1972. 10. 10. ○○경찰서장에게 검거보고서를 제출함으로써 시한부 검거령에서 정한 시한 내에 범인을 검거하는 성과를 올릴 수 있었다. (5) 한편 1972. 10. 10. 18:30경 이 사건의 담당 검사가 ○○경찰서 후평동 파출소 숙직실로 찾아가 피고인을 면담하며 자백의 진위 여부를 확인하였는데, 피고인을 조사한 경찰관들은 위 면담장소 주변을 지키고 있었을 뿐만 아니라 검사와 피고인 간의 대화 내용을 비밀리에 녹음하기까지 하였다. (6) 그 후 1972. 10. 19. 이 사건이 검찰로 송치되었는데, 송치 당일과 그 이튿날 피고인은 담당 검사로부터 피의자신문을 받으면서 경찰에서와 마찬가지로 범행을 자백하였으나, 1972. 10. 23. 공소외 4와 대질신문을 할 당시부터 범행을 부인하기 시작한 이래 검찰 수사과정 및 공판과정에서 일관하여 자신이 범행을 자백한 것은 경찰에서 받은 고문 등 가혹행위 때문이었다고 주장하였다. 다. 앞서 든 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건은 당시 파출소장의 딸인 초등학생 여아에 대한 강간치사 사건으로서 사회적으로 큰 파장을 일으켰는데, 내무부장관이 1972. 10. 10.까지 범인을 검거하지 못할 경우 관계자들을 문책하겠다는 내용의 시한부 검거령까지 내린 상태였으므로, 담당 경찰관들로서는 위 시한까지 범인을 검거하기 위하여 무리한 수단을 동원하였을 가능성이 있었던 것으로 보이는 점, ② 경찰관들은 이 사건 범행현장에서 발견된 연필과 머리빗이 피고인의 것인지를 확인하기 위하여 피고인의 주변 인물들을 상대로 수사를 하였는데, △△만화가게의 종업원이었던 공소외 4를 상대로 참고인 조사를 하는 과정에서도 공소외 4를 ▽▽여관으로 소환하여 위 여관에서 머리채를 잡아 흔들거나 뺨을 때리는 등의 폭행을 가하였던 점, ③ 피고인은 내무부장관이 정한 범인검거시한 하루 전인 1972. 10. 9. 경찰에서 범행을 자백하였으나 자백 직후 ○○경찰서 수사과장을 만난 자리에서는 범행을 부인하였고, 그 다음날 ○○경찰서 후평동 파출소 숙직실에서 담당 검사를 만나 다시 범행을 자백하였으나 당시에는 피고인을 조사한 경찰관들이 면담장소 주변을 지키고 있었을 뿐만 아니라 검사와 피고인 간의 대화 내용을 비밀리에 녹음하기까지 하였던 점, ④ 피고인은 검찰 송치 당일과 그 이튿날 담당 검사로부터 피의자신문을 받으면서 범행 일체를 자백하였으나 그로부터 3일 후인 1972. 10. 23.부터 범행을 부인하기 시작한 이래 일관하여 자신이 범행을 자백한 것은 경찰에서 받은 고문 등 가혹행위 때문이었다고 주장하였던 점, ⑤ 피고인은 검찰 수사과정, 재심대상판결의 공판과정, 진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘과거사위원회’라 한다)의 조사절차 등에서 경찰 조사 당시 있었던 고문과 그로 인해 자백에 이르게 된 경위를 매우 구체적으로 진술하였던 점, ⑥ 피고인은 검찰에서 자백을 할 당시에 사건 당일 피해자를 만난 경위와 관련하여서는 “피해자가 △△만화가게 TV를 보러 왔다면서 인사를 하였다.”는 취지로 진술하였으나, 정작 피해자의 바지 주머니에서는 △△만화가게의 TV 시청권은 발견되지 않았고 오히려 □□만화가게의 TV 시청권이 발견되었으며, 위 검찰 자백 당시에 피해자를 만난 다음 범행현장까지 이동한 이유를 설명하면서는 “피해자와 함께 지름길을 이용하여 □□만화가게로 이동하던 중 범행현장에 이르게 되었다.”는 취지로 진술하였으나, 정작 △△만화가게에서 지름길을 이용하여 □□만화가게로 이동할 경우에는 이 사건 범행현장을 지나갈 수 없는 것이어서(피해자의 집을 기준으로 △△만화가게는 북서쪽으로 약 200m 정도 떨어져 있고, □□만화가게는 북쪽으로 약 4～500m 정도 떨어져 있으며, 이 사건 범행현장은 □□만화가게에서 다시 3～400m 정도 더 북쪽에 있는 논둑이다) 이와 같은 피고인의 검찰 진술은 그 자체로 허위로 보일 뿐만 아니라, 위 검찰 자백 당시에 피고인이 압수물과 관련하여 한 진술 즉, “압수된 연필과 머리빗은 자신이 사용하던 것이다. 범행 다음날 아침에 피가 묻은 팬티를 벗어서 부엌에 던져두었다.”는 진술 역시 아래에서 보는 바와 같이 허위 진술로 보이는 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인은 경찰 조사단계에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 것으로 보아야 할 것이다. 원심은 이와 같은 취지에서, 이 사건 공소사실을 자백하는 내용의 검사 작성의 1, 2회 피의자신문조서는 그 증거능력이 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자백의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 자유심증주의 위반의 점에 대하여 가. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한, 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결 등 참조). 나. 이 사건 공소사실에 부합하는 주요한 증거는 ‘범행현장에서 발견된 연필과 머리빗이 피고인의 것이고, 피고인의 팬티에 혈흔이 있었다’는 관련자들의 진술이다. 이에 대하여 순차로 살펴본다. (1) 공소외 5, 4의 진술에 대하여 (가) 현장검증조서와 공소외 5, 4의 진술 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하면 다음과 같은 사실, 즉 이 사건 범행현장에 관한 현장검증조서에는 ‘범행현장에서 하늘색 동아연필 1자루(길이 15.8㎝)와 접는 머리빗 1개가 발견되었다’는 취지로 기재되어 있는 사실, 피고인의 아들인 공소외 5(당시 초등학교 3학년)는 1972. 10. 7. 경찰에서 조사를 받으면서 “경찰관들이 제시한 연필은 자신이 쓰다가 분실한 연필이다.”라는 취지로 진술하였고, 1972. 11. 4. 검찰에서도 같은 취지로 진술한 사실, △△만화가게의 종업원인 공소외 4는 1972. 10. 7. 경찰에서 조사를 받으면서 “경찰관들이 제시한 머리빗은 피고인이 사용하던 머리빗이다.”라는 취지로 진술한 사실을 알 수 있다. (나) 공소외 5의 진술에 대하여 앞서 든 각 증거들과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 5는 재심대상판결의 제1심법원에 증인으로 출석하여 “경찰관들이 자신에게 보여준 연필과 압수된 연필은 다른 것이다.”라는 취지로 증언하였던 점, ② 피고인의 처인 공소외 6은 재심대상판결의 제1심법원에 증인으로 출석하여 “피고인이 두 번째로 연행된 날 아침에 경찰관들이 공소외 5를 데려갔는데 공소외 5의 필통을 가져오라고 해서 가져간 일이 있다.”는 취지로 증언하였던 점, ③ 피해자의 사체를 발견한 공소외 7은 최초 증언시에는 “범행현장에서 목격한 연필은 노란색이었다.”는 취지로 증언하였다가 위증혐의로 구속되자 “범행현장에서 목격한 연필과 압수된 연필은 동일한 것이다.”라는 취지로 이 사건 공소사실에 부합되게 그 증언을 번복하였던 점, ④ 이 사건 범행을 경찰에 신고한 공소외 8은 과거사위원회에 출석하여 “범행현장에서 목격한 연필은 노란색이었다.”는 취지로 진술하였던 점, ⑤ ○○경찰서 소속 경찰관이었던 공소외 9도 과거사위원회에 출석하여 “범행현장에서 발견된 연필은 노란색이었고, 그 길이는 중간 정도였다.”는 취지로 진술하였던 점( 공소외 9는 이 사건 범행의 범인을 검거한 공적을 인정받아 1계급 특진을 한 바 있다), ⑥ 이 사건 수사 당시 강원일보 기자로 근무하였던 공소외 10은 과거사위원회에 출석하여 “수사본부에 취재하러 갔을 당시에 경찰관들이 보여준 연필은 반 이상 사용한 연필이었다.”는 취지로 진술하였던 점 등을 모두 종합하여 보면, 이 사건 범행현장에서 발견되어 압수되었다는 하늘색 연필(길이 15.8㎝)은 실제로 이 사건 범행현장에 유류되어 있던 연필과 동일한 것이라고 볼 수 없고, 오히려 위 하늘색 연필은 이 사건 수사과정에서 증거물로 조작되었을 가능성을 배제할 수 없는 것으로 보인다( ○○경찰서 소속 경찰관이 작성한 현장검증조서는 그 작성일자가 피해자의 사체가 발견된 1972. 9. 28.로 되어 있으나, 정작 피고인의 집을 표시하면서 “피의자”라는 기재를 덧붙이고 있고 △△만화가게를 표시하면서 “피의자 경영”이라는 기재를 덧붙이고 있을 뿐만 아니라 현장에서 발견된 인분 약 200g이 피해자의 인분으로 감정되었다는 내용까지 기재되어 있다. 그런데 1972. 9. 28. 당시에는 피고인이 피의자로 특정되지도 않은 상태였을 뿐만 아니라 현장에서 발견된 인분에 대한 감정결과는 국립과학수사연구소에서 1972. 10. 11.자로 수사기관에 통보한 것인 점 등에 비추어 보면, 위 현장검증조서는 피고인이 1972. 10. 9. 범행을 자백한 이후 그 일자를 소급하여 작성된 것임이 분명하다). 따라서 공소외 5의 경찰 및 검찰 진술을 들어 이 사건 범행현장에서 발견된 연필이 피고인의 것이라고 볼 수는 없다. (다) 공소외 4의 진술에 대하여 앞서 든 각 증거들과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① △△만화가게의 종업원인 공소외 4는 1972. 10. 7. 경찰관들로부터 ▽▽여관 2호실에서 참고인 조사를 받을 당시에는 “ △△만화가게의 청소를 하다가 접는 머리빗을 발견하고 자신이 이를 사용하던 중 없어졌는데, 며칠 후에 피고인이 그 머리빗으로 머리를 빗는 것을 보았다.”고 진술하였으나 1972. 10. 23. 검찰에서 조사를 받을 당시에는 “경찰에서의 진술은 허위진술이었다.”라고 그 진술을 번복한 이래 재심대상판결의 제1심법원과 과거사위원회의 조사절차 및 이 사건 제1심법원에서 일관하여 “피고인이 머리빗을 사용하는 것을 본 적이 없다. ▽▽여관에서 여러 명의 경찰관들로부터 폭행을 당하여 허위 진술을 하였다.”는 취지로 진술하였던 점, ② 공소외 7은 최초 증언시에는 “범행현장에서 목격한 머리빗은 접는 것이 아니다.”라는 취지로 증언하였다가 위증혐의로 구속되자 “범행현장에서 발견된 머리빗은 접는 것이었다.”는 취지로 이 사건 공소사실에 부합되게 그 증언을 번복하였던 점, ③ 공소외 10도 과거사위원회에 출석하여 “수사본부에 취재하러 갔을 당시에 경찰관들이 보여준 머리빗은 흔히 통빗이라고 부르던 기다란 빗이었고, 접는 빗이 아니었다.”는 취지로 진술하였던 점 등을 모두 종합하여 보면, 공소외 4의 경찰 진술을 들어 이 사건 범행현장에서 발견된 머리빗이 피고인의 것이라고 단정할 수는 없다. (2) 공소외 11의 진술에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인의 이웃에 살던 공소외 11은 1972. 10. 5. 피고인의 집에서 옷가지 등을 가져와 빨래를 하였는데, 이와 관련하여 공소외 11은 ① 1972. 10. 9. 경찰에서 참고인으로 조사를 받으면서 “피고인의 옷을 빨다가 팬티에 불그스레한 것이 묻어 있는 것을 보았으나 그것이 혈흔인지 여부는 자세히 모르겠다.”는 취지로 진술하였다가, ② 1972. 11. 7. 검찰에서 참고인으로 조사를 받으면서 “피고인의 옷을 빨 때는 몰랐는데 널 때 보니까 팬티 앞에 피 같은 것이 묻어 완전히 지워지지 않는 것을 보았다.”는 취지로 진술하였고, ③ 1973. 1. 12. 재심대상판결의 제1심법원에 증인으로 출석하여 “팬티를 널 때에 팬티 앞 쪽에 불그스레한 흔적이 있었으나 그것이 혈흔이라고 생각하지는 못하고 ‘여기에 어떻게 아이들이 과일물을 떨어뜨렸을까’라고만 생각하였다.”는 취지로 증언하였으나(이하 위 ①, ②, ③ 진술을 통틀어 ‘ 공소외 11의 최초 진술’이라 한다), ④ 2001. 7. 13. 서울고등법원 99재노17 사건의 참고인으로 출석하여 “피고인의 팬티를 빨래할 때에 혈흔 같은 것을 본 적은 없으나, 경찰조사 시 다소 무서운 분위기에서 경찰관들이 붉은 얼룩이 묻어 있는 팬티를 제시하길래 경찰관들에 이끌려 사실과 다르게 진술하게 되었고, 그 후 주변 사람들로부터 수사기관에서의 진술을 번복하면 처벌받는다는 말을 듣고 겁이 나서 결국 법정에서도 피고인의 팬티에서 불그스레한 자국을 보았다고 거짓 증언하였다.”라고 진술하였음을 알 수 있다. 한편 피고인은 검찰 송치 당일 이 사건 공소사실에 대한 자백진술을 하면서 “범행 다음날 아침에 피가 묻은 팬티를 벗어서 부엌에 던져두었다.”는 취지로 진술(이하 ‘피고인의 최초 진술’이라 한다)하였음은 앞서 본 바와 같은데, 이러한 피고인의 최초 진술과 공소외 11의 최초 진술을 합쳐보면, 피고인은 1972. 9. 28. 아침에 피가 묻은 팬티를 벗어 부엌에 던져두었고, 공소외 11은 그로부터 일주일 가량 지난 1972. 10. 5. 위 팬티를 세탁하였다는 셈이 된다. 그런데 앞서 든 각 증거들과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 범행에 대한 자백이 경찰 고문에 의한 허위 자백이라고 주장하기 시작하면서부터 팬티에 관한 피고인의 최초 진술 역시 이를 번복하여 “추석(1972. 9. 22.) 전부터 입고 있던 팬티를 구류 집행이 끝난 1972. 10. 4. 벗어놓았다.”는 취지로 진술하였던 점, ② 공소외 9는 1973. 2. 9. 재심대상판결의 제1심법원에 증인으로 출석하여 “1972. 9. 29. 17시경 ○○시 사농동 파출소 숙직실에서 피고인의 팬티를 조사한 사실이 있다. 7일간 입은 것으로 더러웠다. 혈흔 같은 것은 발견하지 못하였고 오래 세탁 안 한 것이다.”라는 취지로 증언함으로써 1972. 9. 28. 팬티를 갈아입었다는 피고인의 최초 진술과 명백하게 배치되는 증언을 하였던 점, ③ ○○경찰서 소속 경찰관들은 1972. 9. 29. 피고인의 집을 수색하는 과정에서 물에 젖었다가 아직 채 마르지 않은 백조담배 5개비를 서랍 안에서 발견하고 이를 압수한 바 있었는데, 이와 같이 1972. 9. 29.에 서랍 속을 뒤져 백조담배 5개비까지 압수하였던 경찰관들이 그 전날 벗어 놓은 피고인의 피 묻은 팬티를 부엌에서 발견하지 못하였다는 것은 도저히 납득하기 어려운 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인의 팬티에 혈흔이 있었다는 취지의 공소외 11의 최초 진술은 신빙성이 전혀 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 부합하는 주된 증거인 공소외 5, 4, 11의 각 일부 진술은 그 신빙성이 없는 것으로 보아야 한다. 한편 나머지 관련자들의 경찰 진술, 검찰 진술 또는 증언이나 나머지 증거들은 모두 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거가 될 만한 내용이 아니다. 원심은 이와 같은 취지에서, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 모두 배척한 다음, 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 형법 제1조 제1항, 제2항, 형사소송법 제438조 / [2] 형사소송법 제308조, 제309조, 제312조, 제317조 / [3] 형사소송법 제309조 / [4] 형법 제301조의2, 형사소송법 제309조, 제312조 / [5] 형법 제301조의2, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제1항, 제9조 제3항, 형사소송법 제307조, 제308조, 제312조, 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박훈 【원심판결】 창원지법 2009. 9. 3. 선고 2008노1596 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 「형법」제37조는 후단에서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’를 경합범으로 한다고 규정하고, 「형법」제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하며 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다. 위 각 조항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 「형법」제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 ① 2005. 1. 31. 부산지방법원에서 조세범 처벌법 위반죄로 징역 8월을 선고받아 2005. 4. 16. 그 판결이 확정되었고, ② 2006. 11. 9. 창원지방법원에서 횡령죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2007. 8. 28. 그 판결이 확정되었으며, ③ 2007. 11. 1. 부산지방법원에서 조세범 처벌법 위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 9일 그 판결이 확정되었고, ④ 2007. 12. 21. 창원지방법원에서 무고죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 29일 그 판결이 확정된 사실, 위 ② ③ ④ 전과의 죄는 모두 ① 전과의 판결 확정일 이전에 저지른 범행이고, 위 ③ ④ 전과의 죄는 모두 ② 전과의 판결 확정일 이전에 저지른 범행인 사실을 인정하였다. 원심은 위 인정 사실을 토대로 ⓛ 전과의 판결 확정일 이후에 저지른 이 사건 2007. 7. 26.자 범죄, 2007. 8. 22.자 범죄는 판결이 확정된 위 ② ③ ④ 전과의 죄와 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었으므로, 「형법」제39조 제1항에 따라 위 ② ③ ④ 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다는 취지로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 엄격한 증명의 대상에 관한 법리오해, 「형법」제39조 제1항의 적용범위에 관한 법리오해, 항소법원의 심판범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형법 제37조, 제39조 제1항 / [2] 형법 제37조, 제39조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 고영준 【원심판결】 서울고법 2010. 5. 28. 선고 2009노3595 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 및 배임수증재의 점에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같다. 1) 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 대표이사이자, 2007. 7. 5.경부터 2008. 4. 7.경까지 피해자인 공소외 2 주식회사의 감사였고, 피고인 2는 2007. 7. 19.경부터 공소외 3 주식회사의 감사로 있다가, 같은 해 9. 5.경부터 대표이사가 되었다. 피고인 1은 2007. 7. 5.경 공소외 1 주식회사 명의로 공소외 2 주식회사로부터 ○○터미널 복합건물 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 인수하는 내용의 사업권양수도계약서를 작성하였다. 피고인 1은 위 사업권 양수대금 30억 원 중 계약금 1억 원을 당일 지급하고, 중도금 및 잔금 합계 29억 원은 위 사업권을 근거로 금융기관의 대출을 받아 지급할 의무를 부담하고, 공소외 2 주식회사는 위 사업에 필요한 여객자동차운수사업법에 의한 여객자동차터미널사업 면허를 보유하고 있는 공소외 3 주식회사에 대한 인수포기 등 위 사업에 더이상 관여하지 않을 의무를 부담하되, 피고인 1이 중도금 또는 잔금을 지급하지 못할 경우 위 계약을 무효로 하기로 약정하였고, 위 계약에 따라 피고인 1은 같은 날 공소외 2 주식회사의 감사로, 피고인 1이 지정하는 공소외 4가 대표이사로 각 취임하였다. 그런데 그 무렵 공소외 5 주식회사 위 사업을 추진하던 중 2007. 7. 19.경 위 여객자동차터미널사업 면허를 보유하고 있는 공소외 3 주식회사를 인수한 후 위 사업을 근거로 하나캐피탈 등 금융기관에서 225억 원을 대출받는 바람에 피고인 1은 같은 내용의 위 사업을 근거로 한 대출을 받지 못하여 위 계약에 따른 중도금 및 잔금 지급의무를 이행하지 못하게 되었다. 한편 공소외 2 주식회사는 2005. 9. 10.경 위 사업부지로 공소외 6, 7, 8, 9(이하 ‘ 공소외 6 등’이라 한다) 공유의 아산시 모종동 (지번 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 계약금 5억 원, 중도금 및 잔금 13억 5,000만 원 등 매매대금 18억 5,000만 원에 매수하는 계약을 체결한 후, 2005. 10. 14.경까지 계약금 4억 원을 지급하였다. 피고인 1은 2007. 10.경 대전지방법원 천안지원에서 이 사건 토지에 관하여 공소외 2 주식회사가 매수인으로서 공소외 6 등 매도인들에 대하여 갖는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 토지의 매매 등 일체의 처분행위를 금지하는 내용의 가처분을 신청하였고, 같은 달 31일경 법원의 가처분결정에 따라 2007. 11. 2.경 가처분등기가 경료되었다. 이에 따라 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 감사이자 사실상 공소외 2 주식회사를 관리하는 지위에 있는 자로서 공소외 2 주식회사가 위 사업을 포기하지 않았으므로 이를 다시 추진할 경우에 대비하여 이 사건 토지를 사업 부지로 확보하기 위하여 위 가처분등기를 유지하여 이 사건 토지가 다른 곳에 처분되지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 한편 공소외 5 주식회사는 공소외 3 주식회사 명의로 위 사업을 추진하고 있었는데, 피고인 2는 공소외 3 주식회사의 대표이사로서 이 사건 토지를 매수할 필요성이 있어, 피고인 1에게 이 사건 토지에 관한 위 가처분신청을 취하해 달라는 취지로 부탁하면서 그 대가로 4억 4,000만 원을 교부하였다. 피고인 1은 2007. 11. 30.경 대전지방법원 천안지원에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인 2로부터 위와 같은 부탁을 받고 이 사건 토지에 관한 위 가처분신청을 취하하여 위 가처분등기가 말소되고, 같은 날 공소외 3 주식회사에 그 소유권이전등기가 경료되게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 공소외 2 주식회사에 시가 미상의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권 상실의 손해를 가하고, 공소외 3 주식회사로 하여금 시가 24억 원 상당의 이 사건 토지를 소유하는 이익을 취득하게 하였다. 2) 피고인 1은 2007. 11. 30.경 불상의 장소에서 공소외 3 주식회사 명의로 이 사건 토지를 매수하려고 하는 피고인 2로부터 이 사건 토지에 관한 위 가처분신청을 취하해 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 같은 날 공소외 1 주식회사 명의의 계좌로 2억 원, 2007. 12. 5. 2억 원, 2007. 12. 10. 4,000만 원 등 합계 4억 4,000만 원을 입금받아 이를 취득하였다. 3) 피고인 2는 위와 같은 일시, 장소에서 피고인 1에게 위와 같이 부정한 청탁의 대가로 합계 4억 4,000만 원을 송금하여 이를 공여하였다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다. 1) 피고인 1은 이 사건 사업권양수도계약에 따라 공소외 2 주식회사에 계약금을 모두 지급한 후 공소외 2 주식회사의 기존 운영자를 배제하고 운영권까지 양수하였고 이에 따라 자신의 판단과 비용으로 공소외 2 주식회사가 매수하였다는 이 사건 토지에 관하여 가처분신청을 하였는데, 매도인으로부터 가처분이의신청이 접수되어 이 사건 토지매매계약과 관련한 전후사정을 알게 된 후 공소외 2 주식회사의 이 사건 토지에 관한 매수인으로서의 권리가 소멸되어 가처분이 취소될 수밖에 없는 상황이라고 판단하여 위 가처분신청을 취하한 것으로 판단되는바(실제로 이 사건 토지매매계약과 관련하여 공소외 2 주식회사가 원고로서 공소외 7 등을 상대로 제기한 소송에서 매매계약이 해제되었다는 이유로 원고 패소판결이 확정되었다), 이와 같이 실질적으로 피고인 1 개인의 판단과 비용으로 행한 가처분신청을 그 후 알게 된 사실관계에 따라 취하한 행위가 피고인 1과 공소외 2 주식회사와의 관계에서 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위라고 보기 어렵고, 당시 피고인 1로서는 가처분신청 취하행위가 임무에 위배한다거나 이로 인하여 회사인 공소외 2 주식회사에 별도의 손해가 발생할 위험이 있다고 인식하였다고 보기도 어렵다. 2) 피고인 1은 매도인으로부터 가처분이의신청이 접수된 후 이 사건 토지매매계약과 관련한 전후사정을 알게 되었고 공소외 2 주식회사의 이 사건 토지에 관한 매수인으로서의 권리가 소멸되어 가처분이 취소될 수밖에 없는 상황이라고 판단하여 가처분신청을 취하한 것으로 보이고 결과적으로 이 사건 토지매매계약이 해제되어 공소외 2 주식회사의 권리가 소멸되었다는 내용의 판결이 확정된 점, ② 피고인 1은 당시 가처분신청을 취하하지 않고 이를 유지할 실익이 없었고 이를 유지할 경우 오히려 매도인들로부터 손해배상청구를 당할 위험이 있어 가처분신청을 취하한 것이라고 변론하고 있는 점, ③ 피고인 2는 공소외 2 주식회사와 공소외 7 등 사이에 체결된 이 사건 토지매매계약이 공소외 2 주식회사의 귀책사유로 해제된 것으로 알고 2007. 10. 26.경 공소외 7 등으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 소유권이전등기를 하려 하였으나 위 가처분으로 인하여 소유권이전등기를 하지 못하게 되자 피고인 1에게 가처분신청을 취하해 줄 것을 부탁한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인 1이 당시 매매계약이 해제된 것으로 판단하여 가처분신청을 취하한 것은 부당한 업무처리라고 하기 어렵고 이러한 사정을 알고 있던 피고인 2는 이 사건 토지에 대한 새로운 매수인으로서 가처분신청의 취하를 요구한 것으로 보이므로, 설령 피고인 2가 피고인 1에게 가처분신청 취하를 요구하며 4억 4,000만 원을 주었다고 하더라도( 피고인 2가 준 돈에 용역보고서 매수대금이 포함되어 있거나 공소외 2 주식회사가 공소외 7 등에게 계약금으로 기지급한 4억 원을 반환한 것으로 볼 여지가 있는지는 별론으로 한다), 이러한 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 부정한 청탁이라고 보기 어렵고, 당시 피고인 1과 피고인 2에게 부정한 청탁이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기도 어렵다. 2. 대법원의 판단 가. 피고인 1에 대한 부분 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립되고, 여기서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 1993. 5. 27. 선고 93도169 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3882 판결 등 참조). 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결). 한편 부동산에 처분금지가처분결정을 받아 가처분집행까지 마쳐진 경우에는 피보전채권의 실제 존재 여부를 불문하고 가처분이 되어 있는 부동산은 매매나 담보제공 등에 있어서 그렇지 않은 부동산보다 불리할 수밖에 없는 점, 가처분집행이 되어 있는 부동산의 가처분집행이 해제되면 가처분의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 점 등을 고려하면 가처분권리자로서는 가처분 유지로 인한 재산상 이익이 인정되고, 그 후 가처분의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가처분의 유지로 인한 재산상 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결 참조). 2) 피고인 1에 대한 원심의 판단은 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 원심과 제1심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 공소외 2 주식회사는 2005. 9. 10. 공소외 6 등 공유의 이 사건 토지를 계약금 5억 원, 중도금 및 잔금 13억 5,000만 원 등 매매대금 18억 5,000만 원에 매수하는 계약을 체결한 후, 2005. 10. 14.경까지 계약금 4억 원을 지급한 사실, 이 사건 토지의 매도인인 공소외 6 등은 매수인인 공소외 2 주식회사가 매매계약일인 2005. 9. 10.로부터 3개월 이내에 중도금 및 잔금을 지급해야 함에도 이를 지급하지 아니하자 2006년경부터 수차례에 걸쳐 공소외 2 주식회사에 대하여 중도금과 잔금의 지급이행을 촉구하여 오다가, 2006. 6. 9. 공소외 2 주식회사에 매매계약의 해제를 통지하였고, 공소외 2 주식회사는 2007. 3. 2. 공소외 6 등에게 2007. 3. 31.까지 매매대금의 지급을 완료하지 못할 경우 매매계약에 따른 매수인의 권리를 모두 포기하기로 하는 내용의 약정서를 작성해 주었으나 2007. 3. 31.까지 나머지 매매대금을 지급하지 못한 사실, 그러나 공소외 10 등 공소외 2 주식회사의 주주들은 계약이 유효함을 전제로 매매대금 지급기한 연장을 위하여 공소외 6과 접촉하였던 사실, 나아가 공소외 2 주식회사는 2007. 7. 5. 피고인 1이 대표이사로서 운영하는 공소외 1 주식회사에 ○○터미널복합건물 신축사업을 양도하는 내용의 사업권양수도계약을 체결하였고 그에 따라 피고인 1은 공소외 4를 공소외 2 주식회사의 대표이사로 내세워 실질적으로 공소외 2 주식회사를 운영한 사실, 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 주주인 공소외 11과 협의를 거쳐 공소외 2 주식회사를 신청인으로 하여 공소외 6 등을 상대로 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분을 신청하여 2007. 10. 31.자 인용결정에 따라 2007. 11. 2. 가처분등기가 마쳐진 사실, 한편 공소외 6 등은 2007. 10. 26. 이 사건 토지를 매매대금 24억 원에 공소외 3 주식회사에 매도하는 계약을 체결하였고 공소외 6 등은 2007. 11. 9. 가처분이의신청을 한 사실, 피고인 1은 2007. 11. 30. 가처분취하 신청서를 제출하였고 같은 날 이 사건 토지에 관하여 공소외 6 등에서 공소외 3 주식회사로, 공소외 3 주식회사에서 공소외 12 부동산신탁 주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료되었고 이어 2007. 12. 4. 위 가처분등기가 말소된 사실, 공소외 3 주식회사는 공소외 1 주식회사 명의의 계좌로 2007. 11. 30. 2억 원, 같은 해 12. 5. 2억 원, 같은 해 12. 10. 4,000만 원 등 합계 4억 4천만 원을 송금하였고, 피고인 1은 위 돈을 모두 개인적인 용도로 사용한 사실, 공소외 2 주식회사는 2008. 5. 16. 공소외 3 주식회사, 공소외 12 부동산신탁 주식회사를 상대로 이 사건 토지에 관한 공소외 3 주식회사 및 공소외 12 부동산신탁 주식회사 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하고, 공소외 6 등을 상대로 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하였으나 2008. 10. 2. 패소판결을 선고받았고, 이에 대하여 항소하였으나 2009. 10. 21. 항소기각판결을 선고받았으며, 이에 대하여 상고하였다가 2010. 2. 19. 상고를 취하함으로써 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계에 피고인 2의 변호인이 제1심에서 2009. 9. 10.자로 제출한 의견 및 변론요지서에서 ‘이 사건 토지 소유자들이 가처분이의 신청을 하였지만 시행사업에 있어서 사업인가 등 시간을 다투는 일이고 지체될수록 은행이자 등의 비용이 많이 발생하여 피해가 커지기 때문에 조기에 분쟁을 매듭지어야 했다. 피고인 1은 빠른 시간 내에 가처분 해제와 용역보고서를 제공해 주는 대가로 공소외 2 주식회사에서 지주들에게 지급한 계약금 4억 원을 보전해 줄 것을 요구하여 피고인 2는 처음에는 내키지 않았지만 시간을 단축하고 4억 원보다 많은 금원을 절약할 수 있어 그렇게 하겠다고 승낙하고, 피고인 1이 요구하는 공소외 1 주식회사라는 법인 통장으로 4억 4천만 원(부가세 포함)을 입금하였다. 당시 공소외 2 주식회사의 거래통장으로 입금하지 않고 피고인 1의 회사인 공소외 1 주식회사의 계좌로 입금한 것은 피고인 1의 요청에 기한 것으로 공소외 2 주식회사는 세금체납 및 기타 채무가 10억여 원이 넘어 공소외 2 주식회사 통장으로 받으면 회사에서 한 푼도 쓰지 못한 채 압류될 수 있다고 하여 공소외 1 주식회사 계좌로 4억 4,000만 원을 입금한 것이다’라고 주장하고 있는 점을 더하여 보면, 피고인 1이 피고인 2로부터 받은 4억 4,000만 원은 이 사건 가처분 취하의 대가임이 분명하다. 그리고 피고인 1이 이 사건 가처분 신청을 할 무렵 공소외 2 주식회사는 공소외 6 등에게 매매대금을 약정대로 지급하지 못하였지만 이 사건 토지에 관한 제1매수인으로서의 지위를 포기하지 않은 상태였고, 오히려 이 사건 토지에 관한 제1매수인으로서의 지위를 보전하기 위하여 피고인 1과 협의하여 이 사건 가처분에 이르게 된 것으로 보인다. 따라서 공소외 2 주식회사로서는 이 사건 사업에 필요한 부지인 이 사건 토지의 제1매수인 및 가처분권리자로서 가처분의 유지로 인한 재산상 이익이 있는 것이고, 비록 이 사건 가처분 취하 후 공소외 2 주식회사가 공소외 6 등을 상대로 제기한 소유권이전등기청구의 본안소송에서 매매계약이 해제되었다는 이유로 패소 확정되어 이 사건 가처분의 피보전권리가 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다 하더라도 공소외 2 주식회사가 이 사건 토지에 대하여 가처분권리자로서 기왕에 갖고 있던 가처분의 유지로 인한 재산상 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다. 그런데 공소외 2 주식회사가 추진하는 이 사건 사업을 위임받아 처리하는 피고인 1은 공소외 3 주식회사 측으로부터 4억 4,000만 원의 대가를 받고 공소외 2 주식회사 측과 아무런 협의 없이 이 사건 가처분을 취소함으로써 공소외 2 주식회사가 이 사건 토지의 제1매수인 및 가처분권리자로서 갖고 있는 재산상 이익을 침해한 것으로 봄이 상당하다. 피고인 1의 이러한 행위는 공소외 2 주식회사의 이 사건 사업을 처리하는 자로서 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 행위를 한 것으로 평가할 여지가 충분하고, 피고인 1로서는 이로 인하여 공소외 2 주식회사에 손해가 발생하거나 손해 발생의 위험성을 초래한다는 점을 인식하였을 것이므로 배임에 대한 고의도 충분히 인정된다. 나아가 피고인 1이 이러한 임무위배의 대가로 받은 4억 4,000만 원은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁의 대가임이 분명하고, 피고인 1에게 부정한 청탁에 대한 인식이 없었다고도 볼 수 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 피고인 1에 대한 업무상배임의 점 및 배임수재의 점에 관하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄 및 배임수재죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이와 같은 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 피고인 2에 대한 부분 1) 업무상배임의 점에 관하여 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에 있어서는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄이 상당하다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 2) 배임증재의 점에 관하여 배임수재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 또한 형법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이다 ( 대법원 1991. 1. 15. 선고 90도2257 판결 등 참조). 피고인 2가 공소외 3 주식회사가 추진하는 사업의 더 큰 손실을 피하기 위하여 가처분 취하의 대가로 4억 4,000만 원을 피고인 1이 지정하는 공소외 1 주식회사 명의 계좌로 송금한 점, 피고인 2로서는 4억 4,000만 원이 궁극적으로 공소외 2 주식회사에 귀속될 것인지 피고인 1에게 귀속될 것인지에 관한 분명한 인식이 있었다는 자료를 찾아 볼 수 없는 점 등 기록에 나타난 사정을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 가처분 취하의 대가로 4억 4,000만 원을 교부한 행위는 사회상규에 위배된다고 보이지 아니하므로 결국 배임증재죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄이 상당하다. 따라서 원심이 피고인 2의 배임증재의 점에 대하여 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 피고인 1에 대한 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였고 무죄 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제20조, 제30조, 제31조, 제32조, 제355조 제2항, 민법 제103조 / [3] 형법 제357조 제1항, 제2항 / [4] 형법 제20조, 제357조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1 외 3인 및 검사 【변 호 인】 변호사 박준용 외 8인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 9. 선고 2010노3160 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기, 횡령, 배임)의 각 점에 관한 상고이유를 판단한다. 피고인 1과 검사의 상고이유를 함께 판단한다. 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 투자금에 대한 손실보상 조건을 이행할 수 있는 의사나 능력이 없었음에도, 2003. 7. 23.경 피고인 6을 통하여 피해자 공소외 1에게 5억 원을 주식에 투자하여 월 10% 이상의 수익이 발생할 경우 그 수익금을 그대로 가져가고 투자 손실이 발생하더라도 투자 원금은 물론 원금의 10%를 월 수익금으로 보전하여 주겠다고 거짓말하여 5억 원이 입금되어 있는 위 피해자 명의의 증권계좌를 교부받았다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반[횡령(일부 인정된 죄명: 배임)]의 점에 대하여 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 참조). 한편 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금대여회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도4234 판결 참조). 또한 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 참조). 1) 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원심 [범죄일람표 1] 순번 22, 23, 25, 26(13억 원 중 10억 원), 48 내지 50, 65, 67, 70번(차용금채무 일시 변제 후 재 대여행위) 기재 각 자금인출행위는 공소외 2 주식회사에 대한 업무상횡령 행위에, ② 원심 [범죄일람표 1] 순번 13, 24(3,000만 원 중 2,000만 원), 26(13억 원 중 3억 원), 30, 39, 53(3억 원 중 2억 원), 64번(4억 4,000만 원 중 1억 4,000만 원), 원심 [범죄일람표 2] 순번 1, 4, 7, 10번 기재 각 자금대여행위( 공소외 3 주식회사 경비 지급)와 원심 [범죄일람표 1] 순번 32번, 원심 [범죄일람표 2] 순번 8, 9, 12번(협력회사 단기대여금) 기재 각 자금대여행위는 공소외 2 주식회사 또는 공소외 4 주식회사에 대한 각 업무상배임 행위에, ③ 원심 [범죄일람표 3] 순번 1 내지 4번[ 공소외 5 주식회사 자금을 통한 변제와 인출행위] 기재 각 자금인출행위와 원심 [범죄일람표 1] 순번 95, 107 내지 109번, 원심 [범죄일람표 2] 순번 14 내지 20번 기재 각 자금인출행위는 공소외 2 주식회사 또는 공소외 4 주식회사에 대한 각 업무상횡령 행위에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 업무상횡령죄에 있어서 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2) 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 2는 공모하여 2009. 4. 27. 원심 [범죄일람표 1] 순번 52번 기재와 같이 업무상 보관 중이던 공소외 2 주식회사의 자금 35억 원을 대여금 명목으로 공소외 6 주식회사에 지급하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 1) 피고인 1의 상고이유에 대하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유 제출기간 내에 제1심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여는 아무런 항소이유도 주장하지 않았음을 알 수 있다. 그리고 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 제1심판결에 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항 소정의 직권심판사유가 있다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 피고인 1의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2) 검사의 상고이유에 대하여 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 참조). 기록에 의하면, 원심은 검사의 공소사실 추가 신청에 대하여 2011. 4. 12. 이를 허가하였다가 2011. 6. 2. 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 공소사실과 위 추가 신청한 공소사실이 포괄일죄가 아닌 실체적 경합관계에 있어 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다는 이유로 위 공소사실 추가 허가결정을 취소하고 이를 불허하는 결정을 하였음을 알 수 있다. 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 동일성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 각 점에 관한 상고이유 중 법리오해의 점을 판단한다. 피고인 12와 검사의 상고이유를 함께 판단한다. 가. 포괄일죄에 관한 법리오해의 점에 대하여 시세조종행위와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제176조와 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 주식의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니므로, 주식시세조종 등의 목적으로 자본시장법 제176조와 제178조에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 경우, 자본시장법 제176조와 제178조 소정의 시세조종행위 및 부정거래행위 금지 위반의 포괄일죄가 성립한다 ( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 참조). 원심은, 이 사건 자본시장법 위반의 각 점 중 ① 2009. 2. 2.자 공소외 2 주식회사 제3자 배정 유상증자 관련 자본시장법 위반의 점과 공소외 7 법인과의 2009. 6. 3.자 투자수익보장약정(이하 ‘3차 투자수익보장약정’이라고 한다)을 통한 자본시장법 위반의 점(이하 ‘이 사건 ① 범행’이라고 한다), ② 2009. 5. 20.자 공소외 4 주식회사 유상증자 관련 자본시장법 위반의 점(이하 ‘이 사건 ② 범행’이라고 한다), ③ 2009. 10. 26.자 공소외 8 주식회사와 공소외 9 주식회사의 합병과정에서의 자본시장법 위반의 점과 2009. 12. 29.자 공소외 8 주식회사와 공소외 5 주식회사의 합병과정에서의 자본시장법 위반의 점(이하 ‘이 사건 ③ 범행’이라고 한다)은 각 포괄일죄의 관계에 있다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 이 사건 ①과 ③ 각 범행에 관한 상고이유 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호와 제176조 제2항 제1호 및 제178조 제1항 제2호와의 관계에 대하여 죄수평가를 잘못하였다 하더라도 결과적으로 처단형의 범위에 아무런 차이가 없는 경우에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 보기 어렵다( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7335 판결 참조). 원심은, 자본시장법 제178조 제1항 제1호와 제176조 제2항 제1호는 법조경합 관계(특별관계)이나, 자본시장법 제178조 제1항 제1호와 같은 항 제2호는 법조경합 관계(특별관계)가 아니라고 판단하였는데, 위 가.항에서 본 바와 같이 이 사건 ① 내지 ③ 각 범행은 자본시장법 위반의 각 포괄일죄에 해당하고, 자본시장법 제178조 제1항 제1호 위반죄와 자본시장법 제176조 제2항 제1호 및 제178조 제1항 제2호 위반죄의 법정형이 동일한 이상, 원심의 위와 같은 판단은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다. 다. 위반행위로 얻은 이익액의 산정에 대하여 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다 ( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조). 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다 . 한편 ‘위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다( 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조). 1) 이 사건 ① 범행으로 인한 이익액의 산정에 대하여 원심은, 피고인 1과 공소외 10 사이의 2008. 11. 25.자 투자수익보장약정(이하 ‘1차 투자수익보장약정’이라고 한다)에 의한 이익액이 700,602,204원인 사실, 피고인 1과 공소외 10 사이의 2009. 3. 3.자 투자수익보장약정(이하 ‘2차 투자수익보장약정’이라고 한다)에 따라 매수하거나, 피고인 1이 차명으로 유상증자 받은 공소외 2 주식회사 주식이 2009. 6. 4.과 2009. 6. 5. 모두 매도된 사실, 그런데 위와 같이 공소외 2 주식회사 주식이 매도되기 직전인 2009. 6. 2. 이명박 대통령이 한-아세안 특별정상회의 행사장에서 수소연료전지 자동차 기술에 대하여 “This is our dream.”이라고 설명했다는 소식이 전해지면서 수소에너지 관련주들의 거래량과 주가가 급증하였고, 공소외 2 주식회사의 거래량과 주가도 모두 급격하게 변동된 사실 등을 인정한 후, 피고인 1이 공소외 2 주식회사의 주식을 처분한 2009. 6. 4.과 2009. 6. 5.의 공소외 2 주식회사 주가상승분에는 이명박 대통령의 위와 같은 발언으로 인한 상승분도 포함되어 있으므로 피고인 1의 위반행위로 인한 이익액을 산정하기 위해서는 이를 분리하여 제외하여야 하는데, 2009. 6. 4.과 2009. 6. 5. 당시 공소외 2 주식회사 주가 중 피고인 1의 위반행위와 인과관계가 인정되는 부분만을 분리하여 그 이익액을 산정할 수 없으므로, 결국 2차 투자수익보장약정 및 유상증자 차명 참여 등에 의한 이익액을 산정할 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 검사가 이 사건 ① 범행에 대하여 자본시장법 제443조 제2항의 적용을 구하려면 포괄일죄의 관계에 있는 각각의 자본시장법 위반 범행으로 인하여 피고인 1이 취득한 이익액을 입증하여야 하고, 만약 그 일부 범행으로 인한 이익액을 산정할 수 없는 경우에는 적어도 손실을 입지는 않았다는 점을 입증하여야 하며, 이를 입증하지 못한 경우에는 이 사건 ① 범행으로 인한 전체 이익액을 산정할 수 없다고 보아야 하는데, 2차 투자수익보장약정과 유상증자 차명 참여, 나아가 공소외 7 법인과의 3차 투자수익보장약정으로 인하여 피고인 1이 이익을 얻었는지 여부 또는 적어도 손실을 입지 않았는지에 대하여 이를 인정할 증거가 부족하므로, 결국 이 사건 ① 범행으로 인한 전체 이익액을 산정할 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위반행위로 얻은 이익액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2) 이 사건 ③ 범행으로 인한 이익액의 산정에 대하여 가) 매각제한을 받지 않는 공소외 8 주식회사의 합병신주 취득으로 인한 이익액의 산정에 대하여 원심은, 의무보호예수를 회피하여 매각제한을 받지 않는 공소외 8 주식회사의 합병신주를 취득함으로 인한 이익액은 공소외 8 주식회사 합병신주 상장 전일 종가를 기준으로 계산한 합병신주의 평가액에서 공소외 9 주식회사 구주 인수대금을 공제한 차액이 아니라, 매각제한을 받지 않는 공소외 8 주식회사의 합병신주의 가치에서 매각제한을 받는 공소외 8 주식회사의 합병신주의 가치를 공제한 차액이라 할 것인데, 매각제한을 받는 공소외 8 주식회사의 합병신주 가치를 산정할 수 없으므로, 결국 매각제한을 받지 않는 공소외 8 주식회사의 합병신주를 취득함으로 인한 이익액을 산정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위반행위로 얻은 이익액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나) 주식매수청구권 행사 관련 시세조종행위로 인한 이익액의 산정에 대하여 원심은, 피고인 1 등이 시세조종행위를 통하여 공소외 8 주식회사에 대한 주식매수청구권 행사규모가 감소되도록 하여 공소외 8 주식회사로 하여금 4,925,697,622원 상당의 손실을 회피하게 함으로써 동액 상당의 부당이득을 얻게 하였다는 공소사실에 대하여, 실제 주식매수청구권의 행사규모가 확정된 것으로 볼 수 없는 점 등에 비추어 주식매수청구권 행사규모가 감소됨으로 인한 손실 회피액을 산정할 수 없으므로, 결국 주식매수청구권 행사 관련 시세조종행위로 인한 이익액을 산정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위반행위로 얻은 이익액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 자본시장법 위반의 각 점에 관한 나머지 상고이유를 판단한다. 피고인 1, 5, 11, 12와 검사의 상고이유를 함께 판단한다. 가. 2009. 2. 2.자 공소외 2 주식회사 제3자 배정 유상증자 관련 자본시장법 위반의 점에 대하여 1) 피고인 1의 상고이유에 대하여 자본시장법 제176조 제2항 소정의 ‘매매를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 증권시장 등에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 한편 위 조항 제1호 소정의 ‘그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 증권 등의 성격과 발행된 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 1, 2차 투자수익보장약정에 따른 공소외 10의 주식 장내 매매행위와 피고인 8의 각 주식 장내 매매행위는 각 자본시장법 제176조 제2항 제1호 위반죄에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 2) 검사의 상고이유에 대하여 자본시장법 시행령 제141조 제1항에 의하면, 주식 등의 공동보유자란 본인과 합의나 계약 등에 따라, 주식 등을 공동으로 취득하거나 처분하는 행위, 주식 등을 공동 또는 단독으로 취득한 후 그 취득한 주식을 상호양도하거나 양수하는 행위, 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 공동으로 행사하는 행위를 할 것을 합의한 자를 말한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1과 피고인 11, 12 및 공소외 10이, 피고인 11이 피고인 1의 원금보장하에 취득한 30억 원 상당의 공소외 2 주식회사 주식, 피고인 1이 피고인 12로부터 차입한 10억 원을 이용하여 공소외 11 명의로 취득한 공소외 2 주식회사 주식 및 공소외 10이 1, 2차 각 투자수익보장약정에 따라 매수한 공소외 2 주식회사 주식을 각 공동보유하고 있음을 전제로 한 이 부분 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 공동보유자에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 공소외 7 법인과의 3차 투자수익보장약정을 통한 자본시장법 위반의 점에 대하여 1) 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 3차 투자수익보장약정을 통하여 공소외 10으로 하여금 공소외 8 주식회사의 주식을 매수하도록 한 행위는 자본시장법 제176조 제2항 제1호 위반죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 2) 검사의 상고이유에 대하여 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다 . 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 3차 투자수익보장약정을 통하여 공소외 10으로 하여금 공소외 2 주식회사의 주식을 매수하도록 한 행위가 자본시장법 제176조 제2항 제1호와 제178조 제1항 제1호 위반죄에 모두 해당한다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 기교에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 2009. 5. 20.자 공소외 4 주식회사 유상증자 관련 자본시장법 위반의 점에 대하여 1) 피고인 1의 상고이유에 대하여 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 ‘풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박’을 하는 것을 금지하고 있는데, 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, ‘기망’이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 2009. 5. 20. 공소외 10과 사이에 투자수익보장약정을 체결한 후 공소외 10으로 하여금 외국법인인 공소외 7 법인 명의로 공소외 4 주식회사의 유상증자에 참여하도록 한 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호 위반죄 및 제178조 제2항 위반죄에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 기교 내지 자본시장법 제178조 제2항의 위계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2) 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1과 공소외 7 법인이, 공소외 7 법인이 공소외 4 주식회사의 유상증자에 참여하여 취득한 주식을 공동보유하고 있음을 전제로 한 이 부분 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 공동보유자에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 2009. 6. 15.자 공소외 8 주식회사 주주 배정 유상증자 실권주 차명 인수 관련 자본시장법 위반의 점에 대하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’이란, 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 같은 법 제174조 제1항에서 정한 ‘미공개중요정보’와 궤를 같이 하는 것으로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 피고인 12로부터 차용한 돈 253,532,630원과 자신의 돈 2억 원을 사용하여 공소외 12 명의로 배정받은 공소외 8 주식회사 유상증자 실권주 115,993주는 피고인 1의 계산으로 취득한 주식임에도, 피고인 1은 2009. 6. 16. 증권발행실적보고서를 제출함에 있어 253,532,630원 부분도 주금이 정상적으로 납입된 것처럼 표시하여 제3자의 투자로 유상증자가 성공한 듯한 외관을 만들었고, 공소외 8 주식회사의 임원으로서 주식소유상황보고를 하지 않았을 뿐만 아니라, 2009. 7. 10. 특수관계인 관계에 있는 공소외 13 주식회사의 명의로 대량보유보고를 하면서 위 115,993주의 취득 사실을 기재하지 아니하여 허위 표시하였다는 공소사실에 대하여, 피고인 1의 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 규제하는 ‘부정한 기교를 사용하는 행위’에 해당한다거나 또는 같은 항 제2호에서 규제하는 ‘타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 이용한 행위’에 해당한다고 보기 어려우므로 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 기교 내지 같은 항 제2호의 중요사항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 마. 2009. 8. 12.자 공소외 4 주식회사 주주 배정 유상증자 실권주 40만 주 차명 인수 관련 자본시장법 위반의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 공소외 2 주식회사 자금 2억 원을 사용하여 공소외 6 주식회사 명의로 배정받은 공소외 4 주식회사 유상증자 실권주 40만 주는 피고인 1의 계산으로 취득한 주식임에도, 피고인 1은 2009. 8. 14. 공소외 2 주식회사 명의로 주식 등의 대량보유상황보고서를 제출함에 있어 위와 같은 주식취득 사실을 누락하여 허위 표시하고, 임원으로서 소유상황보고를 하지 아니하였다는 공소사실에 대하여, 피고인 1의 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 규제하는 ‘부정한 기교를 사용하는 행위’에 해당한다거나 또는 같은 항 제2호에서 규제하는 ‘타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 이용한 행위’에 해당한다고 보기 어려우므로 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 기교 내지 같은 항 제2호의 중요사항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 바. 2009. 7. 13.자 공소외 8 주식회사 신주인수권 22억 원 상당 차명 행사 관련 자본시장법 위반의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 공소외 14 주식회사 및 피고인 12가, 피고인 12가 자신 및 공소외 15 명의로 공소외 8 주식회사에 신주인수권 행사 자금을 납입하여 배정받은 주식을 공동보유하고 있음을 전제로 한 이 부분 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 공동보유자에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 사. 2009. 10. 26.자 공소외 8 주식회사와 공소외 9 주식회사의 합병과정에서의 자본시장법 위반의 점에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 참조). 한편 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도4228 판결 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 12는 피고인 1 등이 의무보호예수 회피를 위하여 차명으로 공소외 9 주식회사를 인수한다는 사정을 인식하면서도 그 범행에 이용할 자금과 차명을 제공하였고, 이를 통하여 피고인 1 등의 범행을 용이하게 하였을 뿐 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였다고 보기는 어렵다고 한 후, 피고인 12는 피고인 1 등의 범행에 대한 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공동정범 내지 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 아. 2009. 12. 29.자 공소외 8 주식회사와 공소외 5 주식회사의 합병과정에서의 자본시장법 위반의 점에 대하여 1) 피고인 5의 상고이유와 위 피고인에 대한 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 5는 피고인 1이 공소외 16으로부터 4억 원을 차용할 수 있도록 소개하였을 뿐 자신이 직접 4억 원을 대여하지는 않았으므로 피고인 1 등의 범행에 대한 공동정범에 해당한다고 볼 수 없으나, 한편 피고인 5는 피고인 1 등이 의무보호예수 회피를 위하여 차명으로 공소외 5 주식회사 유상증자에 참여한다는 사정을 인식하면서도 피고인 1이 공소외 16으로부터 그 범행에 이용할 자금을 차용할 수 있도록 도움을 주고, 공소외 16의 대여 과정에도 적극적으로 개입하였으므로 피고인 1 등의 범행에 대한 방조범에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 공동정범 내지 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2) 피고인 11, 12의 상고이유와 위 피고인들 및 피고인 4에 대한 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 4, 11, 12는 피고인 1 등이 의무보호예수 회피를 위하여 차명으로 공소외 5 주식회사 유상증자에 참여한다는 사정을 인식하면서도 그 범행에 이용할 자금과 차명을 제공하였고, 이를 통하여 피고인 1 등의 범행을 용이하게 하였을 뿐 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였다고 보기는 어렵다고 한 후, 피고인 4, 11, 12는 피고인 1 등의 범행에 대한 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공동정범 내지 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3) 피고인 3, 6에 대한 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3이 피고인 6을 통하여 피고인 1 등이 의무보호예수 회피를 위하여 차명으로 공소외 5 주식회사 유상증자에 참여한다는 것을 알면서도 그 범행에 이용할 자금과 차명을 제공함으로써 피고인 1 등의 범행에 공모, 가담하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 4. 양형에 관한 피고인 2와 검사의 상고이유를 함께 판단한다. 가. 피고인 2의 양형에 관한 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기, 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 검사의 양형에 관한 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다거나 피고인의 이익에 반하여 양형의 전제사실의 인정에 있어서 원심에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결 참조). 피고인 1에 대하여 원심의 양형이유의 설시가 잘못되었다는 검사의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 신영철(주심) 박병대	[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조, 제178조 / [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항, 제2항 / [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호 / [4] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제2항, 제443조 제1항 제8호, 제9호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 가재환 외 4인 【원심판결】 부산고법 2009. 12. 3. 선고 2009노514 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 부분과 피고인 2에 대한 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다. 따라서 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안된다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 그러나 한편, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다. 2. 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실 및 나머지 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 공소외 1 저축은행의 대표이사, 이사 또는 감사의 지위에 있던 피고인들이, 골프장사업을 직접 영위하여서는 안 될 뿐만 아니라 골프장을 건설할 업체에 대출을 할 경우에도 그 사업타당성이 인정되는 경우에 한하여 적절한 채권확보조치를 취하면서 대출하여야 할 업무상 임무에 위배하여, ① 공소외 1 저축은행 임직원의 친척인 공소외 2 등의 명의를 빌려 그들에게 토지구입비용을 대출하는 형식으로 울산 울주군 두서면 인보리 소재 토지(이하 ‘울주군 토지’라 한다)를 골프장사업 부지로 구입하면서 근저당권 설정 등 채권확보조치를 취하지 아니한 채 공소외 1 저축은행의 자금을 사용한 것을 비롯하여 2002. 12. 6.부터 2008. 11. 5.까지 647회에 걸쳐 합계 17,779,636,573원의 공소외 1 저축은행 자금을 사용하고, ② 피고인 4의 지인 공소외 3 등의 명의를 빌려 전남 곡성군 목사동면 대곡리 소재 토지(이하 ‘곡성군 토지’라 한다)를 골프장사업 부지로 구입하면서 위와 같은 방법으로 2002. 8. 28.부터 2005. 6. 23.까지 64회에 걸쳐 합계 3,600,081,433원의 공소외 1 저축은행 자금을 사용함으로써, 공소외 1 저축은행에 같은 금액 상당의 손해를 가하고 그로 인하여 그 토지매도인 등에게 각 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다고 하는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인들이 골프장건설을 추진하면서 상호저축은행법 등 관련 법령을 위반하였다는 점만으로는 곧바로 배임죄의 고의를 인정할 수 없고, 피고인들은 골프장 용지를 매입하거나 골프장건설을 추진하면서 사업타당성에 관하여 자체적인 조사와 논의를 거쳤으며, 일반적으로 골프장건설은 인허가상의 각종 법령상 제약이나 행정적인 규제가 있는 상태하에서 행정민원을 통한 해당 용지의 용도변경 등의 방법으로 추진되기도 하고, 피고인들이 위 추진 과정에서 공소외 1 저축은행 자금을 방만하게 지출하였다는 의심의 여지는 있으나 개인적인 정실관계 혹은 부정한 사례금이나 청탁에 기하여 토지대금 등을 부풀려 지급하였다거나 아무런 대가 없이 사업비를 지출한 것으로는 보이지 아니하므로, 피고인들이 공소외 1 저축은행에 손해를 가하고 제3자의 이익을 위한다는 배임의 의사가 있었다는 점에 대한 증명이 없다는 이유로, 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 먼저, 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 피고인들은 공소외 1 저축은행 임직원들의 친척 또는 지인 명의로 울주군 토지를 매수한 다음 피고인 4의 지인인 공소외 4를 대표이사로 내세워 이른바 특수목적법인(SPC)인 공소외 5 주식회사를 설립하고 공소외 5 주식회사에 대하여 자금을 대출하여 줌으로써 공소외 5 주식회사 명의로 골프장 건설사업을 추진하였다는 것인바, 원심이 인정한 사실과 그 채택 증거에 의하더라도 이와 같은 일련의 행위는 그 실질에 있어 공소외 1 저축은행이 직접 골프장 건설사업을 시행하기 위한 편법으로 이루어진 것임을 넉넉히 알아볼 수 있어 상호저축은행법 제11조에서 규정한 상호저축은행의 업무 범위나 공소외 1 저축은행 정관에 규정한 사업 범위를 벗어나는 것이자 상호저축은행의 비업무용 부동산 소유를 제한하는 상호저축은행법 제18조의2 제2호의 규정에 반하는 위법행위가 될 수 있음은 원심도 설시한 바와 같고, 서민과 중소기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 상호저축은행법의 목적( 제1조), 그 업무의 범위 및 제한과 벌칙에 관한 규정( 제11조, 제18조의2, 제39조) 등에 비추어 위와 같은 피고인들의 행위는 공소외 1 저축은행의 설립목적에 근본적으로 반하는 것이어서, 그럼에도 특수목적법인을 내세워 골프장 사업을 직접 추진하여야 할 사회적·경제적 합리성 내지 필요성에 대한 소명이 없는 한 그 임원으로서의 임무에 위배되는 행위임이 분명하다. 그렇다면 그러한 배임행위로 인하여 공소외 1 저축은행에 재산상 손해를 야기하고 거래상대방에게 재산상 이익을 준 것에 대하여 피고인들에게 배임의 고의 내지 불법이득의 의사가 없었다고 볼 수는 없으며, 또한 이러한 경우가 정상적인 사업 진행의 과정에서 이루어진 경영상 판단에 대하여 단지 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 배임의 책임을 물을 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 결국 원심이 피고인들에게 업무상배임의 고의가 없다고 보는 근거로 든 사정들, 즉 그 사업의 추진과정에서 사업타당성에 대한 조사와 논의를 거친 바 있고 편법적인 방법이기는 하지만 사업의 진행이 전혀 불가능한 것은 아니었으며 거래상대방의 부정한 사례금이나 청탁이 없었고 아무런 대가 없이 사업비를 지출한 것은 아니었다는 등의 사정만으로는 업무상배임죄의 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 나. 더구나 원심 및 제1심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 위 토지매수 및 사업시행 결정 당시 피고인들은 공소외 1 저축은행의 지배하에 있는 공소외 6 주식회사의 이사 공소외 7로부터 울주군 토지를 골프장사업 부지로 추천받아 현장답사와 함께 토지이용계획확인서를 확인한 것 외에는 주변 토지의 시세 등에 비추어 그 토지가격이 적정한지 여부, 해당 토지에서 골프장사업이 가능한지 여부 및 향후 예상수익 등 사업타당성에 관한 아무런 구체적인 검토를 거친 바 없고, 피고인들이 47억 5,000만 원에 구입한 울주군 토지는 불과 약 20일 전에 28억 원에 거래된 토지로서, 당시 울산광역시 도시기본계획상 농림지역 또는 보전관리지역에 위치한 탓에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제43조 제2항, 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제100조 제2호에 따라 골프장과 같은 체육시설을 설치할 수 없는 곳인 사실, 뿐만 아니라 2004. 12. 1. 울산 울주군 두서면 일대가 대곡댐 상수원보호구역으로 지정됨에 따라 그로부터 상류 방향 유하거리가 8～9㎞밖에 되지 아니하는 울주군 토지에서는 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제13조 제1항, 같은 법 시행령 제12조 제3호, 골프장의 입지기준 및 환경보전 등에 관한 규정(문화관광부 고시) 제2조 제1호의 규정에 저촉되어 골프장 건설이 아예 불가능해진 사실, 그럼에도 불구하고 피고인들은 위 명의대여자들이나 공소외 5 주식회사에 대한 대출 형식으로 공소외 1 저축은행의 자금으로 울주군 토지의 매입대금과 월 평균 5,000만 원에 달하는 공소외 5 주식회사의 운영비를 지출하는 등 무용하거나 과다한 비용을 계속적으로 지출하여 왔고, 이러한 비용지출은 피고인들이 2005. 5. 13. 울주군수를 통하여 제출한 도시기본계획 변경건의가 2005. 7. 13. 울산광역시장에 의하여 반려됨으로써 골프장건설이 사실상 무산된 이후에도 계속된 사실, 피고인들은 위 곡성군 토지에 관하여서도 피고인 4의 지인 공소외 8로부터 골프장 부지로 적합하다는 추천을 받고 이를 매입하는 과정에서 그 매입가격이 적정한지, 골프장 건설사업이 타당성이 있는지 등에 관하여 아무런 구체적 검토를 거치지 아니한 사실 등을 알 수 있는데, 이러한 사정들은 설령 공소외 1 저축은행의 특성 및 위 사업추진의 위법성을 논외로 하고 그 경영상 판단의 면에서만 본다고 하더라도 그 자체로서 업무상 임무위배의 점 및 배임의 고의를 인정하기에 충분하다. 다. 그렇다면 피고인들은, 상호저축은행법 등 관계 법령에 위배되는 까닭에 공소외 1 저축은행이 실질적 당사자가 되어 시행하거나 보유할 수 없는 골프장 건설사업을 타인의 명의 등을 내세워 편법으로 추진하였을 뿐만 아니라 임원으로서의 임무에 위배하여 구체적인 사업성 검토도 제대로 거치지 아니한 채 함부로 저축은행의 자금을 지출한 것이고, 이는 법령의 규정, 직무 내용은 물론 신의성실의 원칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리고 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 가하였으며 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한 경우라고 할 것이다. 이와 달리 원심은, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에게 업무상배임의 고의를 인정할 수 없다고 섣불리 단정한 나머지 피고인들의 구체적인 임무위배행위 및 그로 인한 재산상 손해와 이익의 유무 등 업무상배임죄의 나머지 구성요건에 관하여는 살펴보지도 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 4. 피고인 2에 대한 파기의 범위 항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여는 유죄, 일부에 대하여는 무죄를 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되는데( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473 판결 등 참조), 피고인 2에 대한 원심의 위 각 무죄 부분과 경합범 관계에 있는 뇌물공여죄 부분은 원심에서 유죄로 인정되었고 그에 대하여는 위 피고인과 검사가 상고하지 아니함으로써 확정되었으므로, 위 피고인에 대한 원심판결의 파기범위는 위 각 무죄 부분에 한정된다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 부분과 피고인 2에 대한 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제30조, 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 상호저축은행법 제1조, 제11조, 제18조의2, 제39조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 이주성 【원심판결】 서울북부지법 2009. 3. 19. 선고 2008노890 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 피고인 1에 대하여 가. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 함부로 피고인에게 불리한 방향으로 유추해석 등을 하여서는 아니되는 것이지만, 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 아니하는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조). 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호·증진함을 목적으로 하는 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘의료법’이라고 한다) 제30조 제2항은 의료기관 개설자의 자격요건에 대하여 정하고, 같은 법 제66조 제3호는 이에 위반한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 위 규정의 입법 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하기 위한 것이다( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7245 판결). 위 규정에 의하여 금지되는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결). 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다( 대법원 1995. 12. 12. 선고 95도2154 판결). 한편 같은 법 제30조 제3항, 제4항, 제6항 및 그 시행규칙 제22조의2, 제22조의3 등에서는 의료기관의 최초 개설에 따른 신고절차 외에 개설자의 변경에 따른 명의변경 등의 절차에 관하여도 규정하고 있다. 이러한 제반 규정의 내용 및 의미와 의료법의 입법 취지, 앞서 본 형벌법규의 해석론 등에 비추어 볼 때, 비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 같은 법 제30조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다 할 것이다 . 나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 2005년 8월경부터 공소외 1을 배제하고 이 사건 병원을 지배·관리함으로써 의료기관을 개설하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. ① 피고인 1의 남편이던 공소외 1은 2001. 3. 23. 자신의 자금을 투자하여 이 사건 병원을 개설한 후 피고인 2 등을 고용하여 위 병원을 경영하여 오던 중 위 병원에 대한 보건복지부의 계속된 조사를 피하기 위하여 2004. 11. 29. 피고인 2와의 합의로 위 병원의 사업자명의를 피고인 2에게 이전하였다. ② 위 병원의 수익금은 2004. 11. 29. 이후 피고인 2 명의의 계좌로 입금되었는데, 피고인 1은 공소외 1과의 사이가 점차 악화되자 2005년 5월경 위 계좌의 비밀번호, 그리고 인터넷뱅킹을 위한 인증서 및 보안카드를 변경한 후 위 병원의 회계 관련 서류를 보관하면서 위 병원을 폐업할 때까지 위 병원의 수입과 지출을 관리하여 왔다. ③ 공소외 1은 같은 해 6월경 피고인 1로부터 이혼하자는 말을 들은 후 2005. 7. 3. 피고인 2에게 “위 병원의 사업자명의를 돌려 달라”고 하였으나 피고인 2는 “병원의 사업자명의 변경은 세 사람이 함께 상의하여 결정하자”고 하면서 거부하였다. ④ 공소외 1은 2005. 7. 26. 피고인 1과 위 병원에서 만나기로 하였으나, 피고인 1이 신변보호를 위하여 위 병원에 카메라를 설치하고 경비업체 직원들을 배치시켜 놓음에 따라 경비업체 직원들을 보고 위협을 느껴 그냥 집으로 돌아갔다. ⑤ 공소외 1은 같은 해 8월 말경 피고인 1과 사이의 혼인관계가 파탄에 이르게 되자 가출하였고 피고인 1은 그 무렵부터 공소외 1에게 위 병원의 수익금을 지급하지 아니하였다. ⑥ 공소외 1은 2005. 7. 28.경 서울서부지방법원에 피고인 2를 상대로 하여 채권가압류신청을 하여 그 가압류결정을 받고, 2005. 9. 21. 위 병원 수익금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 결국 2006. 6. 8. 그 청구를 기각하는 판결을 받았다. ⑦ 공소외 1은 2006. 2. 17. 피고인 1, 2에게 위 병원의 사업자명의를 피고인 2에게 이전하기로 한 2004. 11. 29.자 약정과 피고인 2에 대한 고용계약을 해지한다고 통지하였다. ⑧ 공소외 1은 2006. 4. 19. 서울서부지방법원 2006카합653호로 피고인 1과 피고인 2를 상대로 업무방해금지가처분 신청을 하여 같은 해 6. 30. 피고인 1에 대한 신청을 일부 인용하는 결정을 받고, 위 가처분 결정문이 2006. 7. 25. 집행관에 의하여 위 병원에 게시되자 같은 날 위 병원에 가서 원장실에서 진료를 하던 피고인 2에게 위 병원의 사업자명의를 돌려달라고 요구하였는데, 피고인 2는 공소외 1에게 진료를 방해하지 말라고 대꾸하면서 위 요구를 거부하였다. ⑨ 공소외 1은 2006. 8. 3. 서울북부지방법원 2006카합845호로 피고인 2와 위 병원의 직원인 공소외 2, 3을 상대로 하여 업무방해금지가처분 신청을 하여 같은 해 9. 28. 그 신청을 일부 인용하는 결정을 받았고, 2006. 5. 23. 같은 법원 2006가합4339호로 피고인 1, 2를 상대로 하여 위 병원의 인도 및 위 병원의 사업자명의 변경을 구하는 소를 제기하여 같은 해 12. 22. 청구인용의 판결을 받았다. ⑩ 피고인 2는 피고인 1의 허락 아래 2007. 3. 16. 위 병원을 폐업하였다. 다. 그러나 원심의 인정사실을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 2005년 8월경부터 공소외 1을 배제하고 이 사건 병원을 지배·관리함으로써 의료기관을 개설하였다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 원심의 인정사실과 같은 취지의 기록에 의하더라도, 이 사건 병원은 그 개설명의자를 형식상 피고인 2로 변경한 2004. 11. 29.경에 이미 실질적 개설·운영자인 공소외 1의 위임 아래 피고인 1이 병원의 재정 및 운영을 맡아서 관리하여 왔고, 혼인관계가 파탄에 이른 2005년 8월경 이후에도 같은 상태를 유지한 채 다만 피고인 1이 공소외 1에게 이혼을 요구하면서 일방적으로 그 운영 수익금의 지급을 중단하였을 뿐이며, 피고인 2 또한 위 병원의 개설·운영에 아무런 실질적 권한이 없는 고용의사로서 단지 피고인 1의 주장에 동조한 것에 그치고, 달리 2005년 8월경 피고인 1이 위 병원의 인수에 통상 필요한 절차를 취한 바가 없는 점, 위 병원의 의료진 및 의료시설은 당초 공소외 1에 의하여 채용·구비된 그대로로서, 그 소유 기타 사용의 권원이나 고용관계에 관하여 2005년 8월경을 전후하여 피고인 1을 권리자로 하는 새로운 법률관계가 형성되었다고 볼 만한 사정이 없고, 오히려 공소외 1이 위 각 권원에 기한 법률관계가 계속됨을 주장하면서 피고인들 등을 상대로 각종 소를 제기하여 위 병원의 실질적 개설·운영자로서 법률상 운영권이 있음을 일부 확인받기도 한 점 등의 사정을 알 수 있을 뿐이다. 위와 같은 사정 아래에서라면, 피고인 1이 2005년 8월경 공소외 1을 배제하고 이 사건 병원의 운영을 계속하면서 그 수익금을 독점하였다 하여도, 당초 공소외 1이 개설·운영하던 이 사건 병원의 의료시설 및 의료진을 위 피고인이 인수하거나 새로 구비하고 개설자를 변경하여 실질적으로 새로운 의료기관을 개설한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 앞서 본 각 사정과 피고인 1과 공소외 1의 관계 및 기록에 나타나는 양자 사이의 각종 소송의 경과 등에 비추어 보면, 피고인 1의 위 조치는 그 실질에 있어 종전의 개설·운영 상태 하에서 혼인관계의 파탄에 따른 이혼을 염두에 둔 운영 수익금의 귀속에 관한 일방적 권리의 주장 및 행사에 불과하고, 그에 따른 분쟁 상태가 일정 기간 지속된 것으로 보는 것이 상당하다. 라. 그럼에도 피고인 1이 2005년 8월경부터 이 사건 병원을 지배·관리함으로써 의료기관을 개설하여 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항을 위반하였다고 본 원심의 판단에는 비의료인의 의료기관 ‘개설’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다. 2. 피고인 2, 3에 대하여 피고인 2, 3은 상고이유서 제출기간이 도과된 지금까지도 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 피고인들의 변호인이 제출한 상고장 및 상고이유서에는 구체적인 상고이유의 기재가 없다. 그러나 이 사건은 피고인 1의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우로서 그 파기의 이유가 상고이유서를 제출하지 아니한 공동피고인인 피고인 2, 3에게도 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 위 공동피고인들에 대하여도 원심판결을 파기하기로 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항, 제3항, 제6항(현행 제33조 제2항, 제3항, 제5항 참조), 제66조 제3호(현행 제87조 제1항 제2호 참조), 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조의2, 제22조의3(현행 제25조, 제26조 참조) / [2] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항(현행 제33조 제2항 참조), 제66조 제3호(현행 제87조 제1항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박공우 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 22. 선고 2011노716 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 「공직선거법」제90조 제1항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이다. 위 조항에 규정된 시설물 설치 등의 행위가 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고는 하더라도 위 조항의 입법목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고, 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결 등 참조). 그리고 「공직선거법」제107조는 누구든지 ‘선거운동을 위하여’ 선거구민에 대하여 서명이나 무인을 받을 수 없다고 규정하고 있는데, 「공직선거법」제58조 제1항에 규정된 ‘선거운동’은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 등 참조). 위와 같은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 또는 ‘선거운동을 위하여’의 판단 기준은 개인뿐 아니라 단체의 행위에 대해서도 그대로 적용되어야 할 것이므로, 단체가 그 지향하는 목적에 따라 주최한 집회와 활동이 그 단체가 기존에 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이라 하더라도 그 활동에서 선거에 영향을 미치게 할 목적 또는 선거운동을 위한 목적이 인정된다면 마땅히「공직선거법」에 의한 규제를 받아야 한다. 따라서 단체의 정부 정책에 대한 지지·반대활동이 정치적 의사표현에 해당한다는 이유만으로 이를「공직선거법」이 규제하는 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에서 일률적으로 배제된다고 할 수는 없다. 그러나 한편 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 그 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부「공직선거법」에 의한 규제 대상이 된다고 할 수도 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타냄이 없이 그 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 여부는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지 여부에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 위에서 본 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유·불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 참조). 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 수원환경운동연합은 2002년 7월경 전국환경운동연합의 지역조직으로 설립된 환경단체로서 수원지역 기후변화 대응활동, 환경교육활동 등을 해 왔는데, 피고인은 위 단체의 설립을 주도하고 설립 당시부터 2007년 2월경까지, 2010년 3월경부터 사무국장으로 활동해 온 사실, 정부는 2008년 12월경 한강, 낙동강, 금강, 영산강에 대하여 홍수·가뭄을 방지하여 물 문제를 해결하고, 하천생태계를 복원·활용하며, 지역균형발전과 지역경제 및 문화·관광을 활성화한다는 목표 아래 4대강 정비사업 추진계획을 발표하고, 2009년 6월경 4대강 정비사업 기본계획을 발표한 다음 2009년 11월경 본격적으로 4대강 정비사업을 추진하기 시작한 사실, 환경단체들은 4대강 정비사업이 심각한 환경파괴를 가져온다는 이유로 이에 대한 반대운동을 하기 시작하였고, 피고인이 소속된 수원환경운동연합도 2009년 6월경부터 4대강 살리기 시민한마당 행사를 주관하고 2009년 11월경 남한강에서 4대강 정비사업 착공 규탄집회를 여는 등 지속적으로 4대강 정비사업에 대한 반대운동을 해 온 사실, 피고인은 2010년 4월경부터 수원시민대책회의가 개최하는 촛불문화제 또는 수원환경운동연합이 독자적으로 개최한 자전거대행진 등의 집회를 통하여 거의 매주 4대강 정비사업 반대운동을 하면서 4대강 공사 전후의 남한강 비교사진을 게시하고, ‘4대강 사업저지 범국민대책위원회’ 또는 ‘운하백지화 국민행동본부’ 명의로 된 “4대강 사업의 폐기를 촉구합니다.”는 서명부를 비치하여 일반 시민들을 상대로 서명운동을 하였으나, 서명용지에는 2010. 6. 2. 실시 예정인 제5회 전국동시지방선거(이하 ‘6·2 지방선거’라고 한다)와 관련하여 특정한 정당이나 후보자를 찬성한다거나 반대한다는 기재는 없었던 사실, 피고인이 4대강 정비사업 반대운동이나 서명운동을 하면서 그 주변에 게시한 현수막·피켓이나 시민들에게 배부한 스티커·뱃지에 기재된 문구는 “죽음의 4대강 삽질을 멈춰라.”, “우리의 세금을 4대강 삽질에 쓰지말라.” “강을 그대로 흐르게 하라. 자전거면 충분하다.” 등 정부의 4대강 정비사업을 강하게 비판하는 내용이거나, “6·2 투표 참여하는 시민, 깨어있는 양심” “투표가 세상을 바꾼다.” 등 단순히 투표 참여를 독려하는 내용이 대부분이었으나, 2010. 4. 21. 수원역, 2010. 4. 24. 수원만석공원, 2010. 5. 26. 수원역에서는 제1심판결 별지 [범죄일람표 (1)] 순번 3번, 4번, 8번 기재와 같이 “투표를 던져 4대강을 죽이는 악의 무리를 물리쳐라.”, “4대강 삽질을 막고 생명의 강을 구할 영웅 바로 투표권을 가진 당신입니다. 6월 2일 당신의 힘을 보여주세요.”라는 문구가 기재된 피켓을 게시하기도 한 사실, 한편 6·2 지방선거를 앞두고 수원환경운동연합 등 수원지역 시민단체들을 주축으로 출범한 6·2 수원지방자치희망연대는 그 발족선언문에서 정부의 4대강 정비사업을 반대한다는 취지의 의견을 표명하였고, 전국환경운동연합, 6·2 수원지방자치희망연대 등 전국 300여 시민단체들이 참여한 2010 유권자희망연대는 2010. 3. 24. 4대강 정비사업에 반대하는 후보가 당선될 수 있도록 노력한다고 선언하기도 한 사실, 6·2 지방선거에서 대부분의 야당 내지 야당 후보자들은 4대강 정비사업에 반대하는 입장을 표명하며 이를 공약으로 제시한 반면, 한나라당은 4대강 정비사업 관련 내용을 선거공약에 포함시키지는 않았으나 여당으로서 전반적으로 4대강 정비사업에 우호적인 입장을 보여온 사실, 피고인이 소속된 수원환경운동연합은 6·2 지방선거가 종료된 이후에도 4대강 정비사업에 대한 반대운동을 계속한 사실을 알 수 있다. 사정이 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 피고인이 2010. 4. 21. 수원역, 2010. 4. 24. 수원만석공원, 2010. 5. 26. 수원역에서 제1심판결 별지 [범죄일람표 (1), (2)] 순번 3번, 4번, 8번 기재와 같이 “투표를 던져 4대강을 죽이는 악의 무리를 물리쳐라.”, “4대강 삽질을 막고 생명의 강을 구할 영웅 바로 투표권을 가진 당신입니다. 6월 2일 당신의 힘을 보여주세요.”라는 문구가 기재된 피켓을 게시하고 4대강 정비사업 반대 서명운동을 한 행위는, 원심이 설시한 여러 사정에 비추어, 6·2 지방선거에서 4대강 사업을 찬성하거나 우호적인 정당이나 후보자에 투표하지 말라는 취지로서 선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위에 해당하거나, 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위로 평가할 수 있다고 봄이 상당하다. 원심이 같은 취지에서 제1심판결 별지 [범죄일람표 (1)] 순번 3번, 4번, 8번 기재 시설물설치 등 금지 위반의 공소사실, 같은 [범죄일람표 (2)] 순번 3번, 4번, 8번 기재 서명운동 금지 위반의 공소사실을 각 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나「공직선거법」의 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 제1심판결 별지 [범죄일람표 (1)] 순번 1번, 2번, 5번 내지 7번, 9번, 10번 기재 시설물설치 등 금지 위반, 같은 [범죄일람표 (2)] 순번 1번, 2번, 5번 내지 7번, 9번 기재 서명운동 금지 위반 공소사실에 대한 원심의 유죄 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 즉, ① 피고인은 6·2 지방선거 이전부터 4대강 정비사업 추진에 따른 환경파괴 위험을 시민들에게 홍보하고 반대 여론을 조성하기 위하여 지속적으로 4대강 정비사업에 대한 반대운동을 해 왔으며, 이 부분 공소사실 기재 각 행위들도 그러한 활동의 일환으로 볼 수 있는 점, ② 피고인이 4대강 정비사업에 대한 반대운동을 하면서 게시한 사진, 피켓, 현수막, 서명용지 등의 그 준비과정도 특정 정당, 후보자, 입후보예정자와 관계가 있는 것으로 볼 만한 자료가 없으며, 서명용지에는 특정한 정당이나 후보자를 찬성한다거나 반대한다는 기재는 없었던 점, ③ 이 부분 공소사실 기재 행위 당시 게시된 현수막·피켓이나 시민들에게 배부한 스티커·뱃지에 기재된 문구도 정부의 4대강 정비사업을 강하게 비판하거나 단순히 투표 참여를 독려하는 내용인 점, ④ 피고인이 4대강 정비사업 중단 등의 정책에 동의하는 정당 및 후보자들이 선거연합을 결성할 것을 촉구하는 취지의 선언에 동조한 바 있다는 사정만으로는 위 선언문에서 결의된 내용을 실현하기 위하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것으로 보기 어려운 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 이 부분 공소사실 기재 각 행위에 6·2 지방선거에서 한나라당 소속 후보자에 대한 낙선운동의 목적이 있었다거나 기타 선거운동 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 의사가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이고, 피고인의 4대강 정비사업 반대운동이 결과적으로 위 사업에 찬성하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 불리한 영향을 미치게 되었다고 하더라도 달리 볼 수는 없다. 이 부분 공소사실에 대한 원심의 유죄 판단에는 「공직선거법」제90조 제1항, 「공직선거법」제107조에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 제1심판결 별지 [범죄일람표 (1), (2)] 각 순번 1번, 2번, 5번 내지 7번, 9번 및 같은 [범죄일람표 (1)] 순번 10번 기재 시설물설치 등 금지 위반 부분, 서명운동 금지 위반의 공소사실에 관한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분은 제1심판결 별지 [범죄일람표 (1), (2)] 각 순번 3번, 4번, 8번 기재의 시설물설치 등 금지 위반 부분, 서명운동 금지 위반 부분과 각 포괄일죄로 기소된 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 공직선거법 제90조 제1항 / [2] 공직선거법 제58조 제1항, 제107조 / [3] 공직선거법 제58조 제1항, 제90조 제1항, 제107조 / [4] 공직선거법 제90조 제1항, 제107조, 제255조 제1항 제18호, 제256조 제2항 제1호 (아)목	형사
【피 고 인】【검 사】 이동균 【변 호 인】 법무법인 로앤로 외 1인 【주 문】 피고인 1을 징역 30년에, 피고인 2를 징역 10년에 각 처한다. 압수된 가방 1개(증 제19호), 쇠사슬 2개(증 제20호), 쇠고리 3개(증 제21호), 마대 2개(증 제22호), 나일론 끈 1개(증 제23호)를 피고인 1로부터 몰수한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 1987. 7. 20.경 혼인하였다가 1993. 11. 27.경 이혼하고, 1995. 3. 9.경 재혼하였으나 1995. 9. 16.경 또 다시 이혼한 이래로 혼자 자녀를 양육하면서 생활하던 중 2001. 7. 26.경 동생 공소외 1의 소개로 피해자 공소외 2(여, 50세)를 알게 되어 수년간 교제하다가 2010. 2. 25.경부터 부산 북구 화명동 2306 대림쌍용강변타운 (동호수 1 생략)에서 피해자와 동거하기 시작하여 2010. 3. 9.경 피해자와 혼인신고를 마쳤다. 한편 피고인 2는 1983. 11. 18.경 혼인하였다가 2003. 3. 26.경 이혼한 이래로 혼자 자녀를 양육하면서 생활하던 중 2004년 초경 대리운전 기사로 일하다가 피고인 1을 손님으로 알게 되었다. 피고인 1은 피해자와 동거를 시작하기 전인 2009. 9.경 각자 절반씩 비용을 부담하여 결혼 생활에 필요한 아파트와 승용차 등을 구입하기로 하되 당장 자금을 마련하기 어려운 피고인 1은 피해자가 우선 필요 비용을 전액 부담하면 추후 퇴직금 담보대출 등으로 소요 자금의 절반을 지급하기로 합의하고, 이에 따라 2009. 9. 10.경부터 2010. 3. 24.경까지 피해자로부터 합계 4억 7,000만 원을 교부받아 이 자금으로 위 대림쌍용강변타운 (동호수 1 생략)을 매수하여 2010. 1. 8.경 피고인 1과 피해자 공유로 소유권이전등기를 경료하고, (차량번호 1 생략) 그랜저 승용차도 구입하였다. 그러나 피고인 1은 피해자와 혼인신고를 마친 후 수개월이 지나도록 위와 같이 소요된 자금의 절반을 부담하겠다는 당초의 합의사항을 이행하지 아니하고, 심지어 2010. 3. 17.경에는 피해자와 결혼하기 전에 거주하던 김해시 삼정동 591-2 화인아트빌라 (차량번호 2 생략)를 7,400만 원에 매각하였음에도 피해자에게 이 같은 사실조차 알리지 아니하였다. 피해자는 피고인 1이 위와 같이 결혼 전의 합의사항을 전혀 이행하지 아니하자 2010. 7.경부터는 피고인 1에게 당초의 합의사항을 조속히 이행하거나 위 대림쌍용강변타운 (동호수 1 생략)에 대한 지분을 피해자에게 이전하여 달라고 요구하기 시작하였다. 피고인 1은 위와 같은 이유로 피해자와 불화를 겪던 중, 2010. 8. 6.경 그 사실을 알게 된 장모가 “다투지 말고 그냥 공소외 2가 원하는 대로 해 주면 안 되겠느냐?”고 권유하는데도, 강하게 반발하면서 오히려 “결혼 전 공소외 2가 지참금으로 5억 원을 주기로 하였던 것이니 이를 돌려받고자 한다면 이혼을 전제로 법원에 그 반환을 청구하여야 한다.”고 주장하였다가, 격분한 장모로부터 “재직 중인 ○○대학교에 찾아가 1인 시위를 해서라도 부당함을 알리겠다.”는 말을 듣게 되자, 피해자와의 관계도 더욱 악화되었다. 결국 피고인 1과 피해자는 2010. 9.경 이혼하기로 하고 2010. 10. 9.경 ‘대림쌍용강변타운 (동호수 1 생략)과 가재도구 일체는 공소외 2의 소유로 하고, (차량번호 1 생략) 그랜저 승용차는 피고인 1의 소유로 하되, 피고인 1은 공소외 2에게 5,000만 원을 지급한다’는 내용으로 재산분할에도 합의하였으나, 피고인 1은 2010. 11. 11.경 예정된 협의이혼 의사확인 기일에 출석하지 아니하였고, 2010. 11. 15.경에는 딸 공소외 3과 함께 부산 북구 만덕동 823-8 만덕베르빌아파트 (동호수 3 생략)로 이사하여 그때부터 피해자와 별거하고, 2011. 1. 27.경 부산지방법원 가정지원에 피해자를 상대로 이혼 및 위자료 2,000만 원 청구 소송을 제기하였다. 피고인 1은 위 이혼 등 소송에 피해자가 적극적으로 응소하여 다툴 경우 그 과정에서 자신의 사회적 위신이 손상됨은 물론 소송이 자신에게 불리하게 진행될지도 모른다는 점을 우려하여 피해자를 살해하고 사체를 은닉하여 단순 실종사건으로 처리되도록 하기로 마음먹고, 다만 이 경우 피해자를 상대로 소송 진행 중인 자신이 의심을 받게 될 것이 분명하므로 혼자서는 범행이 불가능하고, 믿을 만한 사람으로 하여금 대신 피해자를 살해하도록 하거나 최소한 피해자를 살해한 직후 자신이 알리바이를 조작할 수 있도록 시간이 오래 걸리고 발각될 우려도 있는 사체와 유류품의 은닉만큼은 다른 사람이 대신 해 주어야 한다고 판단하였다. 이에 따라 피고인 1은 2011. 2.경부터 위 만덕베르빌아파트 인근에서 수차례 피고인 2를 만나 “ 공소외 2를 좀 죽여 달라, 나는 이혼소송이 걸려 있어 용의자가 될 것이니 네가 좀 죽여 달라, 집이 공소외 2와 내 앞으로 절반씩 지분 등기가 되어 있는데 너에게 주겠다.”라고 말하였으나, 피고인 2가 혼자서 직접 피해자를 살해하지는 아니하자, 2011. 3. 20.경에는 부산 북구 만덕동에 있는 ‘ △△△△’ 주점에서 다시 피고인 2에게 “내가 계획하고 죽이면 너는 도와주면 된다, 그러면 네가 결혼을 하자면 해 줄 것이고 돈을 달라면 다 주겠다.”라고 제의하였다. 피고인 1은 2011. 3. 24.경 위 이혼 등 소송에 대한 피해자의 답변서를 송달받게 되자 더 이상 기다릴 수 없다고 판단하여, 2011. 3. 26. 14:00경 김해시청 앞에서 피고인 2를 만나 (차량번호 1 생략) 그랜저 승용차를 운전하여 함께 거가대교로 가면서 또 다시 종전과 같은 제의를 하고 “ 공소외 2가 돈이 많은 것 같다, 14억 복권에 당첨되었다고 생각하고 아이들 집 한 칸씩 사주고 당신에게도 돈을 보태 주겠다, 커피전문점을 차려 당신이 관리하도록 해 주겠다.”라고 말하고, 결국 피고인 2도 그 제의를 승낙하였다. 이로써 피고인들은, 피고인 1이 피해자를 유인하면 피고인 2는 인근에서 대기하다가 피고인 1이 피해자를 살해하는 즉시 피해자의 사체와 유류품을 넘겨받아 피고인 1 대신 이를 은닉하기로 각자 역할을 분담하고 범행을 공모한 다음 같은 날 15:30경 거가대교, 18:30경 마창대교를 함께 답사하고, 2011. 3. 28. 11:50경에는 피고인 2 혼자 거가대교를 답사하면서 CCTV 카메라 위치를 확인하고, 2011. 4. 1. 00:00경 다시 함께 거가대교와 을숙도대교를 답사하여 발각 위험이 적은 을숙도대교를 피해자의 사체와 유류품을 은닉할 장소로 최종 결정하였다. 피고인들은 위와 같은 계획에 따라 2011. 4. 1. 피해자를 살해하기로 하고 피고인 1은 같은 날 21:40경 김해시 어방동에서 피해자를 만나고, 피고인 2는 같은 날 23:00경부터 위 만덕베르빌아파트 인근에서 대기하고 있었으나, 피고인 1이 막상 피해자를 만나 함께 술을 마시고 이야기를 나누다가 그냥 헤어지는 바람에 미처 피해자를 살해하지 못하였다. 이에 피고인들은 2011. 4. 2. 다시 범행을 하기로 하고, 피고인 1은 같은 날 13:45경 피해자에게 연락하여 같은 날 22:30경 부산 해운대구 우동에 있는 부산웨스틴조선호텔 인근에서 만나기로 약속한 다음 피고인 2에게 이 같은 사실을 전하고, 같은 날 22:30경 부산웨스틴조선호텔 인근의 ▽▽무료공영주차장에 (차량번호 1 생략) 그랜저 승용차를 주차한 다음 도보로 부산웨스틴조선호텔 쪽으로 이동하고, 피고인 2는 그 무렵 자신의 (차량번호 2 생략) 옵티마 리갈 승용차를 같은 주차장에 주차하고 그 안에서 대기하였다. 피고인 1은 같은 날 23:00경 부산웨스틴조선호텔 인근의 해운대 백사장에서 피해자를 만나 ▽▽무료공영주차장으로 데리고 와 (차량번호 1 생략) 그랜저 승용차에 함께 탑승하여 운전석과 조수석 의자를 뒤로 젖혀 누운 자세에서 이야기를 나누다가 경계를 풀고 있는 피해자의 목을 오른팔로 감아 조르고, 몸부림을 치면서 저항하는 피해자의 목을 더욱 강하게 몇 분간 계속 조르다가, 같은 날 23:40경 피해자가 더 이상 움직이지 아니하자 피고인 2에게 빨리 오라고 연락하고, 피고인 2가 연락을 받고 위 그랜저 승용차 뒷좌석에 탑승한 이후 피고인들은 트렁크에서 미리 준비한 나일론 끈을 꺼내어 피해자의 목에 수회 감은 다음 각각 한쪽씩 그 끝을 잡아당겨 묶었다. 이로써 피고인들은 피해자로 하여금 그 자리에서 경부 압박 질식으로 사망하게 하고, 계속하여 트렁크에서 미리 준비한 쇠사슬과 마대자루, 여행용 가방을 꺼내어, 피해자의 사체를 쇠사슬로 묶고 머리와 다리 부위에 마대자루를 덮어씌운 다음 여행용 가방에 집어넣고, (차량번호 1 생략) 그랜저 승용차와 (차량번호 2 생략) 옵티마 리갈 승용차를 각각 운전하여 위 ▽▽무료공영주차장 밖으로 빠져나가 부산 북구 만덕동 방면으로 이동하던 중, 부산 해운대구 재송동에 있는 센텀센시빌아파트 건너편 골목길에 일시 정차하여 위 그랜저 승용차에서 옵티마 리갈 승용차 트렁크로 피해자의 사체가 들어있는 여행용 가방을 옮겨 싣고, 2011. 4. 3. 00:50경 부산 북구 만덕동 (지번 생략)에 있는 ‘ □□□□ □□□□’ 앞에 도착하여 피해자의 겉옷과 신발, 휴대전화기, 손가방 등 유류품을 위 그랜저 승용차에서 옵티마 리갈 승용차로 옮겨 실은 다음, 피고인 1은 곧바로 귀가하고 피고인 2는 위 옵티마 리갈 승용차를 운전하여 부산 사하구 하단동에 있는 을숙도대교로 갔다. 피고인 2는 2011. 4. 3. 02:30경 미리 물색하여 둔 을숙도대교 감전IC 방면 200m 지점에 도착하였으나, 피해자의 사체가 들어있는 가방을 혼자 들지 못하여 피고인 1에게 연락하여 같은 날 03:30경 부산 사하구 하단동 (지번 생략)에 있는 ‘ ◇◇◇◇◇’ 편의점 앞에서 다시 피고인 1을 만나고, 같은 날 03:40경 피고인들은 함께 을숙도대교 감전IC 방면 200m 지점으로 가 하차한 다음 피해자의 사체가 들어있는 가방을 들어 다리 아래 낙동강 하구 물속으로 집어던졌다. 피고인들은 이와 같이 공모공동하여 피해자를 살해하고, 피해자의 사체를 은닉하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 공소외 4의 법정진술 1. 공소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 18에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 각 검증조서, 검시조서 사본, 부검조서 사본 1. 각 압수조서, 압수조서 사본, 압수목록 1. 각 수사보고, 변사사건 발생보고 및 지휘건의 사본, 실종아동등·가출인 발생보고서 1. 감정결과 회보, 부검감정서, 각 감정의뢰 회보, 사체검안서, 사체검안서 사본 1. 카카오톡 복원 내용, 각 카카오톡 대화 내용 1. 각 통화내역자료 1. 지문에 의한 신원확인결과 회신, 증거물 채취 현황, CCTV 영상 보정의뢰에 대한 회신, 각 디지털증거분석결과보고서, 디지털증거 분석결과 회신 1. 공소외 2, 피고인 1, 2 행적비교표, 피고인 1(차량번호 1 생략), 피고인 2(차량번호 2 생략) 운행표 1. 비씨카드 회원 사용내역 요청 회신, 금융거래정보의 제공서, 비씨카드 사용내역 리스트, 신용카드 사용내역 조회 1. 매출전표, 매장 CCTV 화면 출력물, 매장 컴퓨터 화면 1. 각 사진 피고인 2 및 변호인의 주장에 대한 판단(살인범행 부분) 1. 주장 피고인은 피고인 1의 피해자 살해 제의를 승낙한 바 없고, 피고인 1과 피해자를 살해할 것을 공모하거나 살인 범행에 가담한 바 없다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때’란 반드시 범죄의 구성요건에 해당하는 행위의 전부 또는 일부의 실행에 공동 가공한 경우만을 가리키는 것이 아니고, 수인이 공동하여 범죄의 실행을 모의하고 그 공동의사를 실행하기 위하여 모의자 중의 일부만이 실행행위를 담당하여 범죄를 수행한 경우에도 공모자는 모두 정범으로 처벌되는 것이며, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이다. 나. 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 1은 피고인 2에게 피해자를 살해해 달라고 부탁한 바 있었고, 피고인 1이 피해자를 살해할 뜻을 수 회 내비쳐 피고인 2도 피고인 1의 범행 계획을 알고 이에 동의 내지 승낙하였던 것으로 보이는 점( 피고인 1의 법정진술, 수사기록 1권 849면, 19권 738, 759면 이하), 피고인 2는 피해자의 사체와 유류품을 은닉할 장소를 물색하기 위해 2011. 3. 26.경 피고인 1과 거가대교와 마창대교를 답사하고, 2011. 3. 28.경 혼자 거가대교를 답사하면서 CCTV 카메라 위치를 확인한 다음, 피고인 1에게 야간에 한 번 더 답사할 것을 제의하여 2011. 4. 1. 새벽에 함께 거가대교와 을숙도대교를 답사한 점( 피고인 1의 법정진술, 수사기록 1권 39면 이하, 54면 이하, 19권 738면 이하, 786면 이하), [별지] 기재와 같은 카카오톡을 통한 피고인들의 일부 대화 내용을 보면, 피고인 2는 피고인 1이 범행에 사용할 여행용 가방을 구입하였다는 사정을 알고 있었을 뿐만 아니라 범행 장소 부근에 대기하기로 하는 등 역할분담을 한 것으로 보이는 점(수사기록 1권 39면 이하, 54면 이하, 19권 741면 이하), 위와 같은 역할분담에 따라 피고인 1이 2011. 4. 1.경 피해자와 만날 당시 피고인 2는 위 만덕베르빌아파트 부근에서 대기하고 있었고, 이 사건 범행 당시에도 피고인 2는 범행 장소 부근인 ▽▽무료공영주차장에서 미리 대기하고 있었던 점(수사기록 1권 42면 이하, 54면 이하, 19권 741면 이하, 788면), 피고인 1로부터 연락을 받고 범행 장소에 온 피고인 2는 피고인 1과 함께 피해자의 목을 감은 나일론 끈을 잡아당긴 점(수사기록 19권 742면 이하, 789면 이하) 등에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 1의 살해 범행에 공모공동하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들) 각 형법 제250조 제1항, 제30조(살인의 점, 각 유기징역형 선택), 각 형법 제161조 제1항, 제30조(사체은닉의 점) 1. 경합범가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 형이 더 무거운 살인죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 각 경합범가중) 1. 몰수( 피고인 1) 형법 제48조 제1항 제1호 【양형의 이유】 1. 피고인 1 [처단형의 범위] 징역 5년 ∼ 37년 [유형의 결정] 살인범죄, 제3유형(비난 동기 살인) [특별양형인자] - 특별가중요소 : 계획적 살인 범행 [권고형의 범위] 징역 15년 이상, 무기 이상(가중영역)(양형기준이 없는 경합범죄를 고려하더라도 동일) [일반양형인자] - 일반가중요소 : 사체유기 [선고형의 결정] 징역 30년 사람의 생명은 그 무엇보다도 존엄한 것으로서 어떤 이유로도 사람의 생명을 침해하는 행위는 용납될 수 없는바, 이 사건 범행은 소중한 인간의 생명을 앗아간 것으로서 어떤 이유로도 용납될 수 없고 그 법익 침해의 정도가 매우 중대하다. 또 이 사건 범행은 사전에 치밀한 계획하에 이루어졌고, 피고인은 자신의 알리바이를 조작하고 ‘카카오톡’의 대화 내용을 삭제하는 등으로 증거인멸을 시도하였을 뿐만 아니라, 사체를 은닉하여 마치 피해자가 실종된 것처럼 위장하는 등 범행의 수단 내지 방법과 범행 후의 정황 등에 비추어서도 그 죄질이 극히 불량하다. 피고인은 피해자의 패악으로 말미암아 피해자를 살해한 것이라고 변소하나, 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자를 상대로 이혼 등 소송을 제기하고 사실상 별거 중이었던 사정을 감안하면, 피고인 주장과 같은 사정이 이 사건 범행의 직접적인 동기가 되었다고 보기 어렵고, 오히려 이혼에 따른 재산문제가 그 동기가 되었을 것으로 보이는 점에서 범행의 동기에 있어서도 참작할 바가 없다. 나아가 위와 같은 범행 후의 정황과 피고인의 수사기관 및 이 법정에서 태도에 비추어 보면, 피고인이 자신의 잘못을 반성하는 것으로는 보이지 아니하는데다가 피해자의 유족들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에게 중형의 선고가 불가피하다. 위와 같은 여러 사정과 피고인의 연령, 성행 등 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 2. 피고인 2 [처단형의 범위] 징역 5년 ∼ 37년 [유형의 결정] 살인범죄, 제2유형(보통 동기 살인) [특별양형인자] - 특별가중요소 : 계획적 살인 범행 [권고형의 범위] 징역 12년 ∼ 17년(가중영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 12년 ∼ (양형기준이 없는 경합범죄가 있으므로 위 형량범위의 하한만을 고려) [일반양형인자] - 일반가중요소 : 사체유기 [선고형의 결정] 징역 10년 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행은 그 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황에 비추어 죄질이 극히 불량하고, 피해자의 유족들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등에서 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 피고인 1의 제의에 따라 이 사건 범행에 가담하게 되었고 이 사건 범행에 있어서 주도적이지 아니하였던 점 등 피고인의 범행 가담 경위와 정도 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행 등 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 권고형의 범위보다 낮은 주문과 같은 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 카카오톡 대화 내용: 생략] 판사 김동윤(재판장) 이호철 박숙희	형법 제30조, 제161조 제1항, 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 강동우 【배상신청인】【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 13. 선고 2011노969, 1449 판결, 2010초기402, 1405 배상명령신청 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 및 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 가. 피고인의 법리오해 등의 주장에 대하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심의 심판범위에 들지 아니하는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다. 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있으므로, 결국 상고심에서 새로이 편취의 범의에 관하여 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정한 위법이 있다는 것 등을 상고이유로 주장할 수 없다 할 것이다. 나아가 직권으로 살펴보아도 이 부분 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 영향을 미칠 만한 법리오해 등의 위법사유는 보이지 아니한다. 나. 피고인의 변호인의 양형부당 주장에 대하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유를 상고이유로 할 수 없다( 형사소송법 제383조 제4호). 원심이 피고인에 대한 형을 양정함에 있어 양형의 조건에 관한 형법 제51조에 규정된 양형의 기초사실에 관하여 사실을 오인하고 그 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하는 등으로 양형에 관한 법리를 오해하여 피고인에게 과중한 형을 선고한 잘못이 있다는 취지의 주장은 결국 원심의 양형이 부당하다는 데 귀착한다. 따라서 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 인감증명서는 인감과 함께 소지함으로써 인감 자체의 동일성을 증명함과 동시에 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 개인의 권리의무에 관계되는 일에 사용되는 등 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 가진다. 따라서 그 문서는 다른 특별한 사정이 없는 한 재산적 가치를 가지는 것이어서 형법상의 ‘재물’에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1986. 9. 23. 선고 85도1775 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다63273 판결 등 참조). 이는 그 내용 중에 재물이나 재산상 이익의 처분에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 위 용도로 발급되어 그 소지인에게 재산적 가치가 있는 것으로 인정되는 인감증명서를 그 소지인을 기망하여 편취하는 것은 그 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다 할 것이다. 나. 원심은 피고인의 피해자 공소외인에 대한 사기의 점에 대하여 아래와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 인감증명서는 개인이 현재 사용하고 있는 인감을 공식적으로 증명하는 내용의 문서에 그쳐서 거기에 어떠한 재물이나 재산상의 이익의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것이 아니고, 인감증명서의 불법취득으로 인하여 침해될 우려가 있는 법익은 그 서면 자체가 아니라 그 서면으로 증명하고자 하는 내용일 뿐이어서 인감증명서 자체는 사기죄의 객체가 될 수 없다. 따라서 피고인이 피해자의 딸과 사위에게 거짓말하여 피해자 명의의 인감증명서 3장을 교부받았다고 하더라도 피해자가 재산상의 손해를 입었다거나 피고인이 재산상의 이익을 얻었다고는 볼 수 없다는 것이다. 다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 인감증명서는 피해자측이 발급받아 소지하게 된 피해자 명의의 것으로서 재물성이 인정된다 할 것인데, 피고인이 피해자측을 기망하여 이를 교부받은 이상 재물에 대한 편취행위가 성립한다고 보아야 할 것이다. 나아가 이 사건에서 피고인은 피해자의 재개발아파트 수분양권을 이중으로 매도할 목적으로 그에 중요한 의미를 가지는 피해자 명의의 인감증명서를 기망에 의하여 취득하였다는 것이므로, 위 인감증명서에 대한 편취의 고의도 인정하기에 충분하다. 따라서 위와 같은 피고인의 행위에 대하여는 재물의 편취에 의한 사기죄가 성립한다고 할 것임에도, 원심이 이와 달리 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 사기죄의 객체가 되는 재물에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 라. 따라서 원심판결 중 피해자 공소외인에 대한 사기의 점은 파기되어야 할 것인데, 이는 원심이 유죄로 인정한 다른 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 동서파트너스 담당변호사 김한주 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 20. 선고 2011노188, 1225, 1267 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 근로기준법 위반의 점에 대하여 가. 임금체불을 처벌하는「근로기준법」규정이 헌법에 위배되는지 여부 「근로기준법」제36조는 “사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다.”고 규정하고, 같은 법 제43조 제1항은 “임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.”, 같은 조 제2항은 “임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다.”고 각 규정하고 있으며, 같은 법 제109조 제1항은 위 각 규정을 위반한 경우 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 위 각 규정은 사용자와 근로자 사이의 근로관계가 종료된 후에도 퇴직금이 신속하게 지급되지 않는다면 퇴직 근로자 및 그 가족의 생활이 곤란하게 될 수 있고 시간의 경과에 따라 퇴직금의 지급에 불편과 위험이 따를 우려가 있으며, 임금이 생계의 원천인 근로자의 경우 임금의 지급이 장기간에 걸치거나 부정기적으로 행하여지면 근로자의 생활이 불안하게 되기 때문에 이를 방지하기 위한 것이므로 그 입법목적이 정당한 점, 근로자의 생계수단인 퇴직금 및 임금의 지급을 확보함으로써 근로자의 생활을 보장하고자 하는 공익적 요청이 사용자의 계약의 자유 및 기업활동의 자유에 대한 제한보다 더 우선시되어야 하므로 법익의 균형성도 갖춘 점, 위와 같은 입법목적, 공익적 요청 등에 비추어 임금 등의 체불행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라 할 수 없을 뿐만 아니라, 사용자가 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 인정될 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나 사용자가 퇴직금 및 임금의 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금 및 임금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 위 근로기준법 위반죄의 책임조각사유가 될 수 있으므로 회사가 채무를 변제할 수 없고 경제활동을 유지·계속하는 것이 불가능하게 된 경제적 파탄상태에 이른 경우에까지도 위와 같은 구체적 사정을 고려함이 없이 일률적으로 사용자에게 퇴직금 및 임금의 지급을 강제하고 형사처벌을 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 위 각 규정이 상고이유 주장과 같이 민사법과 형사법 체계를 엄격히 분리하고 있는 헌법의 근본규범에 위배된다고 볼 수 없다( 헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2002헌바11 전원재판부 결정 참조). 나. 피고인의 임금체불이 책임조각사유에 해당하는지 여부 「근로기준법」제109조, 제36조에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 사용자가 그 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나, 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 사회통념에 비추어 인정되는 경우에만 면책되는 것이고, 단순히 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 그 책임을 면할 수 없으며, ‘임금이나 퇴직금을 기일 안에 지급할 수 없었던 불가피한 사정’이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는, 사용자가 퇴직 근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 임금이나 퇴직금 등을 조기에 청산하기 위해 최대한 변제노력을 기울이거나 장래의 변제계획을 분명하게 제시하고 이에 관하여 근로자 측과 성실한 협의를 하는 등, 퇴직 근로자 등의 입장에서 상당한 정도 수긍할 만한 수준이라고 객관적으로 평가받을 수 있는 조치들이 행하여졌는지 여부도 하나의 구체적인 징표가 될 수 있다 ( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도9230 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1’이라 한다)의 대표이사로서, 리스로 도입한 항공기 1대만을 가지고 2008. 7. 25.경 무리하게 취항을 시작하였다가 2008. 12. 1.경 자금부족을 이유로 운항을 중단하게 되고 급여체불로 대다수의 직원들이 퇴사하는 상황에서 직원들에게 “곧 투자유치가 될 것이다. 기다려 달라.”는 말만 하였을 뿐, 구체적인 임금지급계획에 대해 설명하거나 직원들과 합의에 이른 적은 없는 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 근로자들에 대한 임금체불을 사전에 방지하기 위한 노력을 다했다고 볼 수 없다고 판단하여, 임금 등 체불에 책임조각사유가 있다는 피고인의 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임금 등 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄의 책임조각사유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 사기의 점에 대하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 사실을 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등 참조). 이 부분 공소사실은 “피고인이 변제할 의사나 능력이 없으면서도 공소외 2에게 ‘ 공소외 1은 일본 공소외 3 회사로부터 50억 원의 투자자금이 유치된 상태이다. 위 50억 원이 별단예금으로 확보되어 있다. 현재 회사 운영자금이 부족하니 1억 원을 차용해 주면 3일 안에 틀림없이 변제하겠다’고 거짓말하여 1억 원을 편취하였다.”는 것이고, 원심이 인정한 범죄사실은 “피고인이 변제할 의사나 능력이 없으면서도 공소외 2에게 ‘ 공소외 1은 해외에서 곧 돈이 투자될 예정이다. 현재 회사 운영자금이 부족하니 1억 원을 차용해 주면 3일 안에 틀림없이 변제하겠다’고 거짓말하여 1억 원을 편취하였다.”는 것이다. 위 공소사실과 원심이 인정한 범죄사실은 “피고인이 변제할 의사나 능력이 없으면서도 3일 안에 변제하겠다고 거짓말하여 1억 원을 편취하였다.”는 기본적 사실관계가 동일하고, 다만 원심이 “일본 공소외 3 회사로부터 50억 원의 투자자금이 유치된 상태이다. 위 50억 원이 별단예금으로 확보되어 있다.”는 공소사실 부분을 “해외에서 곧 돈이 투자될 예정이다.”고 변경하여 인정한 것은 공소사실에 전혀 없는 새로운 내용을 추가하여 인정한 것이 아닐 뿐만 아니라, 기록에 의하더라도 원심 인정의 범죄사실의 내용에 관한 심리가 충분히 되어 있음이 인정됨에 비추어, 원심이 공소장변경절차를 거치지 않고 공소사실과 다르게 사실을 인정하였다 하더라도 그것이 공소사실의 동일성의 범위를 벗어날 정도로 기본적 사실관계를 달리하는 것이라든지, 피고인의 방어권 행사에 어떠한 실질적인 불이익을 준 것도 아니라 할 것이다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 2로부터 교부받은 1억 원이 대여금임이 명백하고, 그 차용 당시 피고인의 기망행위 및 기망의 고의가 인정된다고 판단하여, 원심 판시 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불고불리의 원칙 내지 심판의 대상에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈, 구두변론주의 위반 등의 위법이 없다. 3. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여 복사한 문서의 사본도 문서위조 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당하고( 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전원합의체 판결 참조), 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008도10195 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 위조한 우리은행 명의의 통장사본은 우리은행 통장을 참조하여 컴퓨터 그래픽 프로그램을 이용하여 우리은행 통장을 작성한 후 우리은행 명의의 문자 및 기호상표를 새겨 넣은 것으로서, 그 형식과 외관에 비추어 일반인이 진정한 통장사본으로 오신하기에 충분한 정도라고 할 것이므로, 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립한다. 예금통장이 유가증권과 마찬가지로 그 사본에 대해서는 위조죄가 성립하지 않는다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 사기미수의 점에 대하여 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이를 중지미수에 해당한다고 할 것이지만, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인이 공소외 2에게 위조한 주식인수계약서와 통장사본을 보여주면서 50억 원의 투자를 받았다고 말하며 자금의 대여를 요청하였고, 이에 공소외 2와 함께 50억 원의 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 은행 입구에서 차용을 포기하고 돌아간 것이라면, 이는 피고인이 범행이 발각될 것이 두려워 범행을 중지한 것으로서, 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 중지미수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 5. 공판심리절차상의 위법에 대하여 당사자의 증거신청에 대한 채택 여부는 법원의 재량에 속하는 것이고, 따라서 법원은 피고인이나 변호인이 신청한 증거에 대하여 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결 등 참조), 원심이 변호인이 신청한 조인하와 제1심에서 이미 증언한 공소외 2를 증인으로 채택하여 신문한 바 없다고 하더라도 상고이유 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 기록을 살펴보아도 원심이 유죄의 예단을 드러내어 피고인의 진술권, 변호인의 신문권과 변호권을 박탈 내지 심하게 제한하였다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공판심리절차상의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 근로기준법 제36조, 제43조, 제109조 / [2] 근로기준법 제36조, 제109조 / [3] 형법 제26조 / [4] 형법 제25조, 제26조, 제347조 제1항, 제352조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 11. 선고 2011노2089 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지·관리에 대한 명령을 정당한 사유 없이 위반한 자는 같은 법 제48조의2 제1호에 의하여 행정형벌에 처해지는데, 위 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 위 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다 . 한편 행정절차법 제24조는 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정에 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다 . 원심판결 이유와 기록에 의하면, 시흥소방서장은 2010. 4. 1. 경기도 시흥시 대야동 (지번 생략) 소재 ○○빌딩(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다)의 소방시설 불량사항에 관하여 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의거하여 이 사건 집합건물의 방화관리자와 각 소유자들은 2010. 4. 22.까지 해당 소방시설 불량사항을 시정보완하라는 명령서를 이 사건 집합건물의 방화관리자인 공소외 1에게 송부한 사실, 위 시정보완명령 내용 중 피고인에 대하여 조치를 명한 사항은 피고인이 이 사건 집합건물 중 1층 102호와 4층 401호에 있는 각 구분건물의 소유자로서 위 각 구분건물의 자동화재탐지설비 미설치에 대한 정비를 해야 한다는 내용인 사실, 시흥소방서장은 피고인에 게 위 시정보완명령서를 송부하지 아니하고, 시흥소방서의 담당 소방공무원 공소외 2, 3이 2010. 4. 10.경 피고인을 방문하여 구두로 위 시정보완명령의 내용을 고지한 사실을 알 수 있다. 따라서 시흥소방서의 담당 소방공무원이 피고인에게 행정처분인 위 시정보완명령을 구두로 고지한 것은 행정절차법 제24조에 위반한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 위 시정보완명령은 당연 무효라고 할 것이고, 무효인 위 시정보완명령에 따른 피고인의 의무위반이 생기지 아니하는 이상 피고인에게 위 시정보완명령에 위반하였음을 이유로 소방시설 설치유치 및 안전관리에 관리에 관한 법률 제48조의2 제1호에 따른 행정형벌을 부과할 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에 서서 위 시정보완명령이 유효함을 전제로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 행정처분의 무효와 행정형벌의 부과에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 박일환 박병대	[1] 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조, 제48조의2 제1호 / [2] 행정절차법 제24조 / [3] 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조 제2항, 제48조의2 제1호, 행정절차법 제24조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 공익법무관 오상완 【원심판결】 서울서부지법 2010. 8. 19. 선고 2010노165 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임법’이라고 한다) 제26조 제2항은 “청소년게임제공업 또는 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 자는 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다.”고 규정하고 있고, 게임법 제45조 제2호는 ‘ 제25조 또는 제26조 제1항· 제2항· 제3항 본문의 규정을 위반하여 허가를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 영업을 한 자’를 처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정형식 및 취지에 비추어 볼 때, 게임법 제45조 제2호 위반은 청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자가 등록의무를 이행하지 아니하였다는 것만으로 구성요건이 실현되는 것은 아니고, 나아가 영업을 하였다는 요건까지 충족되어야 비로소 구성요건이 실현되는 것이므로 이를 진정부작위범으로 볼 것은 아니다 . 한편, 여기서 ‘청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자’라 함은 청소년게임제공업 등을 영위함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자(이하 ‘영업자’라고 한다)를 의미하므로, 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 경우, 또는 영업자에게 영업장소 등을 임대하고 그 사용대가를 받은 경우 등에는 게임법 제45조 위반에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어려워, 이들을 방조범으로 처벌할 수 있는지는 별론으로 하고 공동정범으로 처벌할 수는 없다 . 2. 원심은 게임법 제45조 제2호 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다고 전제한 다음, 이 사건 게임기들을 소유하고 설치·관리하면서 불특정 다수인이 게임을 이용할 수 있도록 제공하고 그로 인한 수익을 얻는 자, 즉 이 사건 게임기들을 통한 영업상 권리의무가 귀속되는 주체는 공소외 1, 2이고, 피고인은 공소외 1, 2의 부탁을 받아 피고인이 운영하는 가게 옆에 이 사건 게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 그 대가를 받는 자에 불과하여 위 영업상 권리의무의 귀속주체가 아니므로 피고인에게 게임법 제26조 제2항의 등록의무가 부여된다고 보기 어려우며, 피고인이 공소외 1, 2에게 이 사건 게임기들의 설치장소 및 이용전력을 제공하고 그 대가를 받았다는 점만으로는 피고인이 공소외 1, 2와 무등록 청소년게임제공업을 영위하기로 공모하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 3. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 게임법 제45조 제2호 위반죄를 진정부작위범으로 본 데에는 진정부작위범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있지만, 이 사건 게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 그 대가를 받은 피고인이 영업상 권리의무의 귀속주체가 될 수 없고, 피고인의 위와 같은 행위만으로 피고인을 게임법 제45조 위반죄의 공모공동정범으로 보기 어렵다고 판단한 결론은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니한 위법 등이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형법 제18조, 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항, 제45조 제2호 / [2] 형법 제30조, 제32조, 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항, 제45조 제2호 / [3] 형법 제18조, 제30조, 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항, 제45조 제2호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 배영철 【원심판결】 서울고법 2010. 6. 17. 선고 2010노277 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유와 그 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물인 공소외 1을 통하여 공무원에게 청탁·알선해 준다는 명목으로 공소외 2로부터 1,500만 원을 수수하기로 약속하였다는 사실을 인정하여 1,500만 원 전액에 대하여 변호사법 위반죄가 성립한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사법 위반죄의 성립과 이득액에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편「형사소송법」이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조). 그리고 「검찰사건사무규칙」제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니다 ( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심판결 이유와 기록을 살펴보면, 검사는 2009. 9. 9. 외국인투자 촉진법 위반으로 처벌받은 공소외 3으로부터, 허위로 D-8(기업투자)로 체류자격을 변경한 공소외 4 등에 대한 인적사항을 제출받고, 인천 출입국관리사무소로부터 공소외 4의 등록외국인기록표 및 기업투자 체류자격변경 신청서류를 제출받았으며, 2009. 9. 16. 공소외 4에 대한 외국인투자기업등록증명서를 발급해 준 우리은행 외국인투자지원팀 담당자와 전화통화를 통하여 허위의 외국인투자로 의심된다는 진술을 듣는 등의 조사를 거친 사실, 검사는 2009. 9. 17. 공소외 4를 참고인으로 소환하여 기업투자비자를 발급받기 위해 허위서류를 제출한 것에 관하여 신문하면서 진술조서를 작성한 사실, 검사는 2009. 10. 27. 피고인에 대한 이 사건 공소를 제기하면서 공소사실에 “피고인은 공소외 4와 공모하여 외국인투자 촉진법에 의한 신고와 관련하여 허위의 서류를 제출하였다.”라고 기재한 사실을 알 수 있고, 여기에 공소외 4는 외국인투자 촉진법에 의한 신고와 관련하여 허위의 서류를 제출하였다는 구성요건의 직접적인 주체로서 정범에 해당하는 점을 보태어 보면, 검사가 공소외 4를 소환하여 조사한 것은 이미 사전조사를 거쳐 공소외 4의 범죄혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 것으로 보아야 한다. 그렇다면, 조사 당시 피의자의 지위에 있었다고 볼 공소외 4의 진술을 기재한 서류가 비록 진술조서라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 그런데도 기록상 검사가 위 진술조서 작성 당시 공소외 4에게 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 위 진술조서는 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 같은 취지에서 공소외 4에 대한 진술조서의 증거능력을 배척하고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 공소외 4와 공모하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 검사 작성 진술조서의 증거능력과 위법수집증거배제에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 형사소송법 제312조 / [2] 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3, 제308조의2 / [3] 검찰사건사무규칙 제2조 제1호, 제3조, 제4조, 형사소송법 제195조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 이명헌 외 3인 【원심판결】 광주고법 2011. 6. 14. 선고 (전주)2011노14 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인이 자수하였다는 주장은 상고심에 이르러 처음 하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경 또는 면제할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다 하여 잘못이라고 할 수 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 진술거부권 불고지로 인한 증거능력 부정에 대하여 1) 형사소송법 제244조의3은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자를 신문하기 전에 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려주어야 한다고 규정하고 있다. 대법원은 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 하고, 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다는 점을 여러 차례 확인한 바 있다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결). 위와 같이 피의자에 대한 진술거부권의 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위하여 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법의 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도12127 판결 참조). 따라서 이러한 피의자의 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였다 하더라도 그 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다. 2) 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 검사는 원심에서 피고인들에 대한 공소사실 중 일부를 “ 피고인 1이 중국에 있는 공소외 1과 공모하여 2009. 12. 8. 11:00경 인천 제2국제여객터미널에서 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2를 통하여 필로폰 약 1g이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하고, 피고인들이 위 공소외 1과 공모하여 2010. 1. 7. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 2g을, 2010. 2. 4. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 5g을 각 수입하였다.”는 요지의 주위적 공소사실과 “ 피고인 1이 2009. 12. 8. 11:00경 인천 제2국제여객터미널에서 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2를 통하여 필로폰 약 1g이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 매수하고, 피고인들이 공모하여 2010. 1. 7. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 2g을, 2010. 2. 4. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 5g을 각 매수하였다.”는 요지의 예비적 공소사실로 하는 공소장 변경을 신청하여 원심이 이를 허가하였다. 검사는 위 주위적 공소사실을 입증하기 위하여 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서를 증거로 신청하였는데, 원심은 ‘ 공소외 3은 피고인들이 공소외 1로부터 필로폰을 수입 또는 매수함에 있어 피고인들을 돕기 위하여 피고인들과 함께 또는 홀로 인천국제여객터미널로 가서 공소외 2로부터 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 건네받는 등의 역할을 한 사람이므로 피고인들의 필로폰 수입 또는 매수 범행의 공범으로서 피의자의 지위에 있는데, 공소외 3에 대한 진술조서는 그것이 진술조서의 형식을 취하였다고 하더라도 그 실질적인 내용과 성격은 공소외 3에 대한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 따라서 수사기관이 형사소송법 제244조의3 제1항에 따라 공소외 3에게 미리 진술거부권을 고지하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이상 공소외 3에 대한 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다’는 이유로 증거신청을 기각하는 한편, 공소외 3 진술의 특신상태를 입증하기 위하여 검사가 신청한 공소외 3에 대한 영상녹화CD 검증신청도 받아들이지 않았다. 3) 그러나 원심의 위와 같은 조치 및 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 필로폰이 중국에서 국내로 반입되어 피고인들에게 전달되는 과정에서 공소외 3이 인천국제여객터미널에서 공소외 2로부터 필로폰이 은닉된 곡물포대를 건네받아 이를 피고인들에게 전달하는 역할을 하였다는 것이므로, 그에 의하면 공소외 3이 피고인들과 이 사건 필로폰의 수입 내지 매수에 관한 공범관계에 있을 가능성을 배제할 수는 없지만, 공소외 3이 피고인들과 공범관계에 있을 가능성만으로 공소외 3이 이 사건의 참고인으로서 검찰 조사를 받을 당시 또는 그 후라도 검사가 공소외 3에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하여 공소외 3이 피의자의 지위에 있게 되었다고 단정할 수 없고 그와 같이 볼 만한 아무런 객관적인 자료가 없으며, 검사가 공소외 3에 대한 수사를 개시할 수 있는 상태이었는데도 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 피의자 신문이 아닌 참고인 조사의 형식을 취한 것으로 볼 만한 사정도 기록상 찾을 수 없다. 오히려 피고인들이 이 사건 수사과정에서 이 사건 필로폰이 중국으로부터 수입되는 것인지 몰랐다는 취지로 변소하였기 때문에 피고인들의 수입에 관한 범의를 명백하게 하기 위하여 검사가 이 사건 필로폰이 은닉된 곡물포대를 받아 피고인들에게 전달한 공소외 3을 참고인으로 조사한 것이라면, 공소외 3이 수사기관에 의해 범죄혐의를 인정받아 수사가 개시된 피의자의 지위에 있었다고 할 수 없고, 공소외 3이 피의자로서의 지위가 아닌 참고인으로서 조사를 받으면서 수사기관으로부터 진술거부권을 고지받지 않았다 하더라도 그 이유만으로 그 진술조서가 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 아무런 객관적 자료 없이 공소외 3이 피고인들의 필로폰 수입 또는 매수 범행의 공범으로서 피의자의 지위에 있다고 단정한 후 진술거부권 불고지로 인하여 공소외 3에 대한 진술조서의 증거능력이 없다고 판단하고 그 진술조서의 특신상태를 입증하기 위한 검사의 영상녹화CD 검증신청을 받아들이지 아니하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 행해진 피의자 진술의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 필로폰 수입에 관한 범의에 대하여 1) 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호 소정의 ‘수입'이라 함은 그 양과 목적에 관계없이 국외로부터 국내로 반입하는 일체의 행위를 뜻하므로( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1271 판결), 이 사건에서도 피고인들이 이 사건 필로폰이 중국에서 국내로 반입되는 사정을 인식하거나 미필적으로 인식할 수 있었다면 수입에 관한 범의를 인정할 수 있을 것이다. 2) 그런데 원심은 앞서 본 바와 같이 진술거부권을 고지하지 않아 증거능력이 없다고 판단한 공소외 3에 대한 진술조서를 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인들이 위 각 필로폰을 중국으로부터 반입한다는 점에 대한 범의가 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 필로폰 수입에 관한 위 주위적 공소사실을 무죄로 판단하고 필로폰 매수에 관한 예비적 공소사실만 유죄로 인정하였다. 3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 등 참조). 그런데 원심이 배척하지 않은 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인들이 공소외 3을 통하여 필로폰을 수령한 장소가 중국과 한국을 오가는 여객선 및 화물선이 출입하는 인천국제여객터미널인데, 전주에 거주하는 피고인들이 국내에 있는 필로폰을 매수하기 위하여 3회에 걸쳐 인천국제여객터미널에서 이를 수령하였다는 피고인들의 변소는 쉽게 납득이 되지 않는 점, 공소외 3에게 필로폰이 은닉된 곡물포대를 건네준 공소외 2는 우리나라와 중국을 오가는 보따리상이고, 이 사건 필로폰이 은닉된 곡물포대에는 중국에서 수입된 것으로 추측할 수 있는 고추, 깨, 땅콩, 녹두, 콩의 곡물이 들어 있었던 점, 공소외 2는 경찰 조사 과정에서 ① 피고인 1의 사진을 열람한 후, 2009. 12.경 인천국제여객터미널에서 곡물포대를 받아간 사람이 피고인 1이라고 진술하였고, ② 공소외 3과 피고인 2의 사진을 열람한 후, 2010. 1. 7.경 인천국제여객터미널에서 공소외 3과 피고인 2를 만나 피고인 2로부터 운반비 12만 원을 받고 곡물포대를 넘겨주었다고 진술하였는바, 공소외 2가 법정에서 이러한 경찰에서의 진술을 번복하였다는 이유만으로 공소외 2의 경찰에서의 진술의 신빙성을 쉽사리 배척할 것은 아닌 점, 피고인들이 필로폰 매수를 위하여 매수대금을 입금한 계좌의 명의인은 “JINJIYUAN”으로 되어 있어 피고인들로서는 매수대금을 송금받은 사람이 중국인으로 추측되는 사람의 계좌를 이용한다는 사정을 짐작할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면 피고인들로서는 이 사건 필로폰이 중국에서 국내로 반입된 것이라는 점에 대하여 인식하였거나 적어도 미필적으로 인식하고 있었다고 인정할 수 있다. 그런데도 원심은 제1심판결의 무죄이유를 그대로 수긍하여 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 범죄구성요건의 주관적 요소에 관한 법리를 오해하였거나 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 피고인들에 대한 위 주위적 공소사실에 관한 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 무죄 부분과 원심이 유죄로 인정한 부분에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3, 제308조의2 / [2] 형법 제30조, 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목, 제4조 제1항, 제58조 제1항 제6호, 형사소송법 제244조의3, 제308조의2 / [3] 형법 제30조, 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목, 제4조 제1항, 제58조 제1항 제6호, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 7. 14. 선고 2011노2261 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 공소사실 중 사문서변조 및 변조사문서행사의 점의 요지는, 피고인은 (1) 2010. 4. 22. 12:00~13:00경 피고인이 운영하는 ○○전기 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 임대인 공소외 1과 피고인이 작성한 사무실전세계약서 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 포토샵을 이용하여 보증금액 “일천만 원, 10,000,000원”을 지워 보증금액을 공란으로 만든 후 그 자리에서 사무실전세계약서를 프린터로 출력하고, 검정색 볼펜으로 보증금액 공란에 “삼천만 원, 30,000,000원”으로 기재함으로써 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 1 명의의 사무실전세계약서 1장을 변조하고, 그 자리에서 그 변조 사실을 모르는 공소외 2에게 변조한 사무실전세계약서를 마치 진정한 것처럼 팩스로 송부하여 행사하였으며(이하 ‘제1사문서변조 및 행사의 점’이라 한다), (2) 2010. 6. 30. 06:00~07:00경 위 ○○전기 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 외환은행 명의인 2007. 1. 10.자 “예금/신탁잔액증명서” 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 포토샵을 이용하여 발급날짜 “2007. 1. 10.”을 “2010. 6. 25.”로 변경함으로써 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 외환은행 명의의 예금/신탁잔액증명서 1장을 변조하고, 그 자리에서 그 변조사실을 모르는 공소외 2에게 변조한 예금/신탁잔액증명서를 마치 진정한 것처럼 팩스로 송부하여 행사하였으며(이하 ‘제2사문서변조 및 행사의 점’이라 한다), (3) 2010. 6. 30. 14:00~16:00경 위 ○○전기 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 외환은행 명의인 2007. 1. 10.자 예금/신탁잔액증명서 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 포토샵을 이용하여 발급날짜 “2007. 1. 10.”을 “2010. 6. 30.”로 변경함으로써 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 외환은행 명의의 예금/신탁잔액증명서 1장을 변조하고, 그 자리에서 그 변조 사실을 모르는 공소외 2에게 변조한 예금/신탁잔액증명서를 마치 진정한 것처럼 팩스로 송부하여 행사하였다(이하 ‘제3사문서변조 및 행사의 점’이라 한다)는 것이다. 나. 피고인은 제1심법원 제1회 공판기일에 출석하여 이 부분 공소사실을 포함한 이 사건 공소사실을 모두 인정하였고, 제1심법원은 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 피고인에 대하여 징역 8월에 집행유예 2년 및 80시간의 사회봉사를 명하는 판결을 선고하였는데, 제1심판결에 대하여는 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였다. 다. 원심은 원심 제1회 공판기일에 변론을 종결하였고, 그때까지도 이 사건 공소사실 중 위 각 사문서변조의 점이 ‘컴퓨터 화면에 나타난 이미지’인지 아니면 그 출력물인 문서인지에 대해 특별히 문제가 제기된 바 없으며, 원심 역시 이 부분에 관하여 소송지휘권 내지 석명권을 행사한 적은 없는데, 원심은 위 각 사문서변조의 점의 요지를 “피고인이 사무실전세계약서, 예금/신탁잔액증명서 원본을 스캐너로 복사하여 생성된 이미지 파일을 포토샵 프로그램을 이용하여 일부 내용을 변경하였다는 것”이라고 전제한 다음 “컴퓨터 화면에 나타나는 이미지는 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에는 해당되지 않으므로, 피고인이 위와 같이 생성된 이미지 파일의 내용을 일부 변경하였다고 하여도 이를 진정하게 성립한 문서의 내용을 변경한 것과 동일하게 볼 수는 없고, 변조사문서행사죄도 변조된 사문서의 존재를 전제로 하여 성립할 수 있다.”는 이유로 제1심판결을 파기하고 위 각 사문서변조의 점 및 변조사문서행사의 점을 모두 무죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 같게 볼 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하므로( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조), 원심이 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 아니하여 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결 등 참조). 나. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1사문서변조 및 행사의 점에 관한 공소사실은 “피고인이 사무실전세계약서 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 그 보증금액란을 공란으로 만든 다음 이를 프린터로 출력하여 검정색 볼펜으로 보증금액을 ‘삼천만 원(30,000,000원)’으로 변조하고, 이와 같이 변조된 사무실전세계약서를 팩스로 송부하여 행사하였다.”는 것이므로, 이 부분 공소사실에서 적시된 범죄사실은 ‘컴퓨터 모니터 화면상의 이미지’를 변조하고 이를 행사한 행위가 아니라 ‘프린터로 출력된 문서’인 사무실전세계약서를 변조하고 이를 행사한 행위임을 알 수 있다. 그럼에도 원심은, 검사가 기소하지 아니한 공소사실, 즉 컴퓨터 모니터 화면상의 이미지 파일에 대한 변조 및 그 행사의 점이 이 부분 공소사실인 것처럼 보아 이를 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 심판대상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 다. 다음으로 이 사건 제2, 3사문서변조 및 행사의 점에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 모두 ‘피고인이 예금/신탁잔액증명서 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 그 발급일자를 임의로 고쳐 예금/신탁잔액증명서 1장을 변조하고, 이를 팩스로 송부하여 행사하였다’는 것인데, 우선 사문서변조의 점에 관하여 적시된 공소사실의 내용만으로는 그 범행의 대상이 ‘컴퓨터 화면상의 이미지’인지 아니면 ‘프린터로 출력된 문서’인 ‘예금/신탁잔액증명서 1장’인지가 분명하다고는 할 수 없으나, 적어도 변조사문서행사의 점에 관한 위 공소사실에서는 그 행사의 대상 및 방법을 ‘변조한 예금/신탁잔액증명서’를 ‘팩스로 송부’하였다고 특정되어 있고, 기록에 의하면 피고인은 검찰 조사 당시 이와 관련하여 “위 증명서 원본을 스캔한 후 발행일자를 지운 다음 새로운 날짜를 기입해 넣고, 이를 출력하여 팩스로 보냈다.”고 진술하기도 하였음을 알 수 있다(수사기록 95면 참조). 그렇다면 원심으로서는 이 사건에서의 구체적인 소송진행 경과 등을 감안하여 형사소송규칙 제141조에 따라 소송관계를 명료하게 하는 의미에서 검사에게 석명권을 행사하여, 이 사건 제2, 3사문서변조 및 행사의 점에 관한 공소사실이 ‘프린터로 출력된 문서인 예금/신탁잔액증명서’를 대상으로 하는 것인지 아니면 단순히 컴퓨터 화면상의 이미지를 대상으로 하는 것인지를 분명히 한 다음 그에 관하여 심리·판단하였어야 할 것임에도, 이러한 조치없이 이 부분 공소사실을 ‘컴퓨터 화면상의 이미지’에 대한 사문서변조 및 변조사문서행사의 점으로 속단하여 이를 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 석명권 행사나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수	[1] 형법 제231조, 제234조 / [2] 형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 율촌 외 1인 【원심판결】 수원지법 2009. 10. 13. 선고 2008노3786 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5 주식회사에 대한 콩나물콩을 밀수입한 관세법 위반의 점(원심판결서 별지 [범죄일람표] 8 내지 20번), 피고인 2, 3, 4, 피고인 6 주식회사에 대한 원심판결서 별지 [범죄일람표] 8, 10, 17 내지 20번과 관련한 관세법 위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관세법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것)은 제241조 제1항에서 물품을 수입하고자 하는 때에는 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 세관장에게 신고하도록 규정하면서, 제276조 제1항 제4호에서 “ 제241조 또는 제244조의 규정에 의한 신고를 함에 있어서 제241조 제1항에 규정된 사항을 신고하지 아니하거나 허위신고를 한 자”를 허위신고죄로 처벌하고, 제270조 제1항 제1호에서 “ 제241조 제1항의 규정에 의한 수입신고를 한 자 중 세액결정에 영향을 미치기 위하여 과세가격 또는 관세율 등을 허위로 신고하거나 신고하지 아니하고 수입한 자”를 관세포탈죄로 처벌하는 외에도, 그와 별도로 제269조 제2항 제2호에서 “ 제241조 제1항의 규정에 의한 신고를 하였으나 당해 수입물품과 다른 물품으로 신고하여 수입한 자”를 밀수입죄로 규정하여 5년 이하의 징역 또는 관세액의 10배와 물품원가 중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 위 구 관세법 제269조 제2항 제2호에서 정한 ‘당해 수입물품과 다른 물품’이란 수입신고서에 의하여 신고한 바로 그 물품 이외의 모든 물품을 의미하는 것이 아니라 수입신고한 물품 또는 그와 동일성이 인정되는 물품을 제외한 모든 물품을 의미하는데 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2004도1564 판결 등 참조), 여기에서 동일성이 인정되는 물품이란 동종의 물품으로서 수입신고수리의 요건이 동일한 물품을 말하고, 동종의 물품이라고 하더라도 수입신고수리의 요건이 다르면 동일한 물품이라고 할 수 없다( 대법원 1984. 7. 24. 선고 84도565 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005도581 판결 등 참조). 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 5 주식회사의 관세법 위반의 점의 요지는, 피고인 5 주식회사의 대표이사인 피고인 1이 2005. 11. 29.부터 2005. 12. 31.까지 평택세관에서, 7회에 걸쳐 수입신고서에 검은 빈대콩(Black Haricot Bean)을 수입하는 것처럼 신고하여 실제로는 서리태(Black Bean With Green Kernels)를 수입하고, 6회에 걸쳐 청콩(Green Skin Soya Bean)을 수입하는 것처럼 신고하여 실제로는 콩나물콩(Soybean For Sprouting)을 수입하고, 7회에 걸쳐 카오피콩(Soya Bean White Bean/KOP For Food)을 수입하는 것처럼 신고하여 실제로는 콩나물콩을 수입하였다는 것이고, 피고인 2, 3, 4, 피고인 6 주식회사의 관세법 위반의 점의 요지는, 위 피고인들이 실제 수입한 물품이 아닌 다른 물품으로 바꿔치기하여 물품검사를 받아 주는 방법으로 피고인 1의 위 밀수입 행위 중 16회에 가담하였다는 것이다. 원심은, 피고인들이 수입신고서에 신고한 물품인 검은 빈대콩, 카오피콩, 청콩과 실제로 통관하여 수입한 물품인 서리태, 콩나물콩은 모두 관세·통계통합품목분류표상 10단위 품목번호가 동일하고, 관세율 및 세액이 동일하며, 다만 당시 콩나물콩만 사전세액심사대상으로 담보기준가격이 정해져 있긴 하나 콩나물콩에 해당하는지 여부는 수입업자의 사용용도에 따라 분류되고 세관마다 콩나물콩을 달리 판정하여 관세법 위반죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하며 실제로 피고인들이 콩나물콩을 수입했는지도 불분명하여 콩나물콩을 청콩이나 카오피콩으로 신고하여 수입하였다고 하더라도 사전세액심사 절차를 위반하였다고 할 수 없으므로, 검은 빈대콩, 카오피콩, 청콩으로 한 수입신고의 효력은 서리태, 콩나물콩에도 미친다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 관세법 위반죄에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심이 확정한 사실관계 및 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 통일상품명 및 부호체계에 관한 국제협약, 구 관세법(2006. 12. 30. 법률 제8136호로 개정되기 전의 것) 제84조, 구 관세법 시행령(2006. 5. 22. 대통령령 제19478호로 개정되기 전의 것) 제98조에 근거하여 재정경제부장관(현 기획재정부장관)이 고시한 관세·통계통합품목분류표(Harmonized System Korea)상 품목번호 1201-00인 ‘대두(파쇄한 것인지 여부를 불문한다. Soya Bean, whether or not broken)’는 세분류 품목번호 1201-00-1000인 ‘채유 및 탈지대박용(For soya bean oil and oil cake)’과 세분류 품목번호 1201-00-9000인 ‘기타(Other)’의 2가지로만 분류되어 있는 사실을 알 수 있다. 이에 의하면, 피고인 1이 실제 수입한 서리태, 콩나물콩과 수입신고서에 신고한 검은 빈대콩, 카오피콩, 청콩은 모두 관세·통계통합품목분류표상 10단위 품목번호가 같은 물품으로서 동종의 물품으로 보아야 한다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 한편 이 사건 수입 당시의 관세법령에 의하면, 물품을 수입하려는 자는 수입신고를 할 때 세관장에게 당해 물품의 가격에 대한 신고를 하고 납세신고를 하여야 하는데[ 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제38조 제1항], 세관장은 관세를 납부하여야 하는 물품에 대하여는 원칙적으로 수입신고의 수리를 하는 때에 관세를 납부하거나 관세에 상당하는 담보를 제공하도록 하여야 한다[ 구 관세법(2010. 1. 1. 법률 제9910호로 개정되기 전의 것) 제248조 제2항 본문, 수입통관사무처리에 관한 고시(2005. 11. 21. 관세청고시 제2005-36호) 제2-4-2조 제1항]. 이에 따르면, 위 구 관세법(2010. 1. 1. 법률 제9910호로 개정되기 전의 것)상 관세의 납부나 관세에 상당하는 담보의 제공은 수입신고수리의 요건이므로, 수입신고서에 신고한 물품과 실제로 수입한 물품의 관세율이나 과세표준이 달라 양자의 관세액에 차이가 나는 경우에는 수입신고수리의 요건이 달라져 양자를 동일성이 인정되는 물품이라고 할 수 없다. 그런데 이 사건 수입 당시의 관세율표상 콩은 그 종류에 관계없이 관세율이 동일하고, 한편 과세표준은 수입물품의 가격 또는 수량으로 정하여지고( 관세법 제15조), 수입물품의 과세가격은 원칙적으로 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격을 기준으로 결정되는데[ 구 관세법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항], 기록상 피고인 1이 수입신고서에 적은 콩의 구입가격이 허위라고 인정할 증거가 없고, 피고인 1이 관세를 포탈하였다거나 중국에서 서리태나 콩나물콩을 구입하는 가격이 검은 빈대콩, 카오피콩, 청콩을 구입하는 가격보다 더 비싸다고 볼 뚜렷한 증거도 없으므로, 콩나물콩과 서리태의 국내 판매가격이 검은 빈대콩, 카오피콩, 청콩의 국내 판매가격보다 비싸다는 사실만으로 위 피고인이 실제로 수입한 물품과 신고한 물품 사이에 관세액에 차이가 있다고 보기도 어렵다. 같은 취지에서 양자 사이의 관세액이 동일하다고 본 원심판단은 정당하다. 그러나 다른 한편으로, 구 관세법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 본문은 세관장으로 하여금 납세신고를 받은 때에는 수입신고서상의 기재사항과 관세법의 규정에 의한 확인사항 등을 심사하되 신고한 세액에 대하여는 수입신고를 수리한 후에 심사하도록 규정하면서도, 그 단서에서 “신고한 세액에 대한 과세채권의 확보가 곤란하거나, 수입신고를 수리한 후 세액심사를 하는 것이 부적당하다고 인정하여 재정경제부령(현 기획재정부령)이 정하는 물품”의 경우에는 수입신고를 수리하기 전에 이를 심사하도록 규정하고 있고, 관세법 시행규칙 제8조 제1항은 위 구 관세법 제38조 제2항 단서에 따라 수입신고수리 전에 세액심사를 하여야 하는 물품으로 “물품의 가격변동이 큰 물품 기타 수입신고수리 후에 세액을 심사하는 것이 적합하지 아니하다고 인정하여 관세청장이 정하는 물품( 제5호)” 등을 규정하고 있으며, 이에 근거하여 납세심사사무처리에 관한 고시(2005. 8. 16. 관세청 고시 제2005-27호) 제3-3-1조 제3항은 위 관세법 시행규칙 제8조 제1항 제5호에 정한 물품으로 “‘해외공급자의 공급가격 변동이 커 관세청장이 기준가격을 정한 물품( 제3호)’ 등에 해당하여 심사시스템에 사전세액심사 대상으로 등록된 물품”을 규정하고 있다. 또 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제252조는 수입신고를 한 물품을 세관장의 수리 전에 반출하고자 하는 자는 납부하여야 할 관세에 상당하는 담보를 제공하고 세관장의 승인을 얻어야 하는 것으로 규정하고 있다. 이러한 관세법령의 규정에 의하면, 관세청장이 기준가격을 정해 심사시스템에 사전세액심사 대상물품으로 등록한 물품, 즉 사전세액심사 대상물품에 해당하는 경우에는 수입신고수리 이전에 반드시 세액심사를 거쳐야 하고 그 세액심사 이전에 물품을 반출하기 위해서는 담보를 제공하고 세관장의 승인을 얻어야 하므로, 사전세액심사 대상물품으로 지정된 물품과 그렇지 않은 물품 사이에는 수입신고수리의 요건이 달라 양자를 동일성이 인정되는 물품이라고 할 수 없다. 그런데 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 위와 같은 관세법령에 근거하여 관세청장은 2005. 9. 27.경부터 콩 중에서 특별히 ‘콩나물콩’만을 사전세액심사 대상품목으로 지정하고 그 담보금액 기준가격을 정해 심사시스템에 등록하였고, 2005. 10. 14. “사전세액심사 대상 농수산물 22개 품목에 대한 표준품명 및 규격 기재요령”에서 콩나물콩을 다른 콩과 구별하여 수입신고서의 품명란에 영문품명 ‘Soybean For Sprouting'으로 구분하여 기재하도록 규정하였으며, 그 후 매달 콩나물콩에 대한 담보금액 기준가격을 변경해 온 사실, 이러한 사정을 잘 알고 있던 피고인 1은 사전세액심사 절차를 회피하기 위하여 실제로는 사전세액심사 대상물품인 콩나물콩을 수입하면서도(원심은 피고인 1이 콩나물콩을 수입한 것인지도 불분명하다고 하고 있으나, 피고인 1의 진술과 공소외 1, 2의 수사기관에서의 진술 등을 종합하면, 원심판결서 별지 [범죄일람표] 8 내지 20에 기재된 콩의 경우 피고인 1이 콩나물콩의 용도로 수입한 것으로 보인다), 수입신고서의 품명란에 콩나물콩(Soybean For Sprouting)임을 명시하지 아니한 채 품명란에 콩(Soybean)으로만 기재하고 거래품명란에 평택세관에서 콩나물콩으로 취급하지 않고 있던 청콩이나 카오피콩으로 기재하여 사전세액심사 대상이 아닌 물품인 것처럼 신고한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 위와 같은 행위는 구 관세법 제269조 제2항 제2호에 정한 밀수입죄에 해당한다고 보아야 하고, 콩나물콩인지 여부가 수입업자의 사용용도나 의사에 따라 분류된다거나 세관에 따라 검은 빈대콩, 카오피콩, 청콩이 콩나물콩에 해당하는지 여부를 달리 판정하였다거나 관세청장이 이 사건 수입 이후인 2006. 3. 1. 콩나물콩의 개념을 없애고 사전세액심사 대상물품을 다른 기준에 의해 정하였다는 등의 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 다만 이 사건 수입 당시에 ‘서리태’는 사전세액심사 대상물품으로 지정되어 있지 않았음을 알 수 있으므로, 피고인 1이 ‘서리태’를 수입하면서 수입신고서에 ‘검은 빈대콩’으로 기재하였다고 하더라도 양자를 동일성이 없는 물품이라고 볼 수는 없다. 한편 ‘물품검사’란 세관공무원이 수입신고된 물품 이외에 은닉된 물품이 있는지 여부와 수입신고사항과 현품의 일치 여부를 확인하는 것을 말하는데(수입통관사무처리에 관한 고시 제1-0-3조 제8항), 앞서 본 바와 같이 구 관세법 제269조 제2항 제2호에 정한 밀수입죄는 ‘신고한 물품과 동일성이 없는 다른 물품을 수입한 경우’에 성립하는 것으로서 신고한 물품과 실제 수입한 물품 사이에 동일성이 없다면 물품검사를 제대로 받았다고 하더라도 밀수입죄가 성립하고, 만약 양자 사이에 동일성이 있다면 물품검사를 받지 않았다고 하더라도 밀수입죄는 성립하지 않으므로, 피고인 1이 실제 수입한 물품이 아닌 다른 물품으로 바꿔치기하여 물품검사를 받은 것인지 여부는 피고인 1, 피고인 5 주식회사의 밀수입죄 성립에 영향이 없다. 그렇지만 실제 수입한 물품이 아닌 다른 물품으로 바꿔치기하여 물품검사를 받게 해 줌으로써 동일성이 없는 물품을 밀수입하는 수입자의 범행에 가담한 자는 수입자와 함께 밀수입죄의 공동정범이 될 수 있다. 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 이 사건에서 피고인 2, 3, 4의 경우 피고인 1의 위 밀수입의 범행 중 원심판결서 별지 [범죄일람표] 8, 10, 17 내지 20번에 관한 6회의 범행에 실제 수입한 물품이 아닌 다른 물품으로 바꿔치기하여 물품검사를 받아 주는 방법으로 가담하였음을 알 수 있다(원심판결서 별지 [범죄일람표] 중 6 내지 8, 10, 17 내지 20번의 8건에 대해서만 물품검사가 이루어졌음을 알 수 있고, 피고인 2, 3, 4가 그 외의 다른 물품에 관하여도 바꿔치기하여 물품검사를 받았음을 인정할 증거는 없다). 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 5 주식회사에 대한 콩나물콩을 밀수입한 관세법 위반의 점(원심판결서 별지 [범죄일람표] 8 내지 20번)과 그 중 피고인 2, 3, 4, 피고인 6 주식회사에 대한 원심판결서 별지 [범죄일람표] 8, 10, 17 내지 20번과 관련한 관세법 위반의 점에 관하여도 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 구 관세법 제241조 제1항의 밀수입죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 관세법 위반의 점에 대한 검사의 상고이유는 이 부분에 한하여 이유 있고, 그 나머지 부분은 이유 없다. 2. 식물방역법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 수입한 콩을 식물방역관의 검사를 받지 않고 반출하였음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 식물방역법 위반의 점에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5 주식회사에 대한 콩나물콩을 밀수입한 관세법 위반의 점(원심판결서 별지 [범죄일람표] 8∼20번), 피고인 2, 3, 4, 피고인 6 주식회사에 대한 원심판결서 별지 [범죄일람표] 8, 10, 17 내지 20번과 관련한 관세법 위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 박일환 박병대	[1] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제241조 제1항, 제269조 제2항 제2호 / [2] 구 관세법(2010. 1. 1. 법률 제9910호로 개정되기 전의 것) 제248조 제2항, 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제38조 제1항 / [3] 구 관세법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항, 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제252조, 관세법 시행규칙 제8조 제1항 제5호 / [4] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제241조 제1항, 제269조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김용균 외 10인 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 27. 선고 2010노3262 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행 시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도4386 판결 등 참조). 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이러한 법리는 수수된 돈의 성격이 뇌물인지 여부가 다투어지는 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 수수된 돈의 성격이 뇌물이라는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 회장으로서 공소외 2와 공동으로 경기 여주군 북내면 신남리·오금리 일대에서 ○○○○ 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다) 신축사업을 공소외 1 주식회사를 시행사로 하여 추진하면서 2006. 7. 6.경 여주군의회 의장이던 피고인 2에게 향후 예정된 위 골프장 건설에 관한 군의회의 의견청취 절차가 신속히 처리되고, 그 절차에서 위 골프장 사업에 우호적인 의견이 채택될 수 있도록 도와줄 것과 향후에도 인허가 절차가 차질 없이 진행되도록 군의회 의장으로서 영향력을 행사하여 달라는 명목으로 7,000만 원을 송금하여 뇌물을 공여하고, 피고인 2는 위 돈을 송금받아 뇌물을 수수하였다는 것이다. 이에 대하여 피고인들은 수사기관에서 원심에 이르기까지 공소사실 기재와 같은 금전의 교부와 수수가 있었던 것은 사실이지만 그 돈은 뇌물이 아니라 차용금일 뿐이라고 주장하였으나, 원심은, ① 위 돈이 골프장 사업에 우호적이지 않은 공소외 2 군수가 2006. 7. 1. 취임한 후 같은 달 12일자 군의회 의견청취 절차를 앞둔 상황에서 제공된 것인 점, ② 피고인 1은 위 돈을 피고인 2에게 직접 건네지 않고 동생의 직원 공소외 3이 동생의 처 계좌에서 출금하여 피고인 2가 실질적으로 운영하는 공소외 4 주식회사의 직원 공소외 5 명의의 계좌에 송금하도록 하는 방법으로 제공한 점, ③ 피고인 2는 피고인 1에게 위 돈에 대한 담보를 제공하지 않았을 뿐 아니라 그 변제기나 이자를 약정하지도 않은 점, ④ 위 돈은 이 사건이 기소된 이후에서야 변제되었는데, 피고인 1은 위 돈을 변제받을 때까지 4년여 동안 피고인 2에게 변제 독촉을 하지 않은 점, ⑤ 피고인 2가 위 돈을 받은 이후 변제 시까지 사이에 변제능력이 없었다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 7,000만 원은 차용금이 아니라 피고인 2의 군의회 의장으로서의 직무와 관련하여 주고받은 뇌물이라고 봄이 상당하다고 보아, 피고인들의 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 신임 군수는 피고인 1이 추진하는 이 사건 골프장 건설을 포함하여 기존에 행정절차가 진행 중이던 골프장 건설까지 반대한 것은 아니었고, 여주군의회에 위 골프장 건설을 반대하거나 지연시키려는 기류가 있었다고 볼 만한 별다른 증거가 없으므로, 원심판시와 같이 신임 군수가 취임하였으며 군의회 의견청취 절차가 예정되어 있었다는 사정만으로 피고인 1이 피고인 2에게 거액의 뇌물을 제공해야만 하는 상황이었다고 단정하기 어려운 점, ② 피고인들은 1988년경 피고인 1이 여주에서 추진한 △△아파트 신축사업과 관련하여 서로 알게 된 이후 1996년부터 피고인 1은 광명JC(한국청년회의소) 회장으로, 피고인 2는 여주JC 회장으로 당선되어 그 유대가 깊어졌고, 피고인 2가 운영하는 회사가 피고인 1이 운영하는 회사의 협력업체로 등록되어 함께 일하는 등으로 피고인 2가 여주군의회 의원이나 의장이 되기 이전부터 친밀한 관계를 유지하여 왔으며, 피고인 2는 이러한 친분관계를 바탕으로 피고인 1로부터 이 사건 7,000만 원 외에도 그 수수 시기를 전후한 2004. 12. 30.에 1억 원, 2005. 10. 19.에 5,000만 원, 2005. 12. 30.에 1억 2,000만 원, 2008. 12. 26.에 1억 5,000만 원을 빌렸다가 갚는 등의 잦은 금전거래를 해 왔던 점, ③ 피고인 2는 그가 운영하는 공소외 4 주식회사의 세금을 체납하고 있던 2006. 7. 1. 수주한 공사 도급인 공소외 6 주식회사로부터 국세·지방세 완납증명서의 제출을 요구받았을 뿐 아니라 2006. 7. 9.에 만기가 도래하는 공소외 4 주식회사의 은행 대출금에 대한 신용보증기간 연장을 위하여도 국세완납증명서가 필요하게 되자, 같은 달 6일 피고인 1에게 체납한 세금 납부를 위하여 돈이 필요하다고 말하였고, 피고인 1은 위 말을 듣고 7,000만 원을 송금하게 된 것이지 피고인 2가 뇌물을 요구하거나 피고인 1이 공소사실과 같은 도움을 요청하며 먼저 돈을 제공한 것이 아니었으며, 피고인들은 위와 같이 교부된 돈의 성격에 관하여 빌려준 것이라고 진술하고 있는 점, ④ 위와 같이 송금된 돈은 송금된 당일 63,850,530원권 수표 1장, 100만 원권 수표 6장, 현금 149,470원으로 인출되어 그 중 63,850,530원권 수표 1장이 공소외 4 주식회사의 세금납부에 사용되는 등 거의 대부분이 공소외 4 주식회사의 세금 납부나 신용보증기금의 만기 연장과 같이 피고인 2가 돈을 요구할 때 말했던 용도로 사용된 점, ⑤ 비록 위 7,000만 원의 송금이 피고인들 명의로 이루어진 것이 아니라 피고인 1 동생의 직원이 공소외 4 주식회사의 직원 공소외 5 명의의 계좌로 대체거래하는 방식으로 이루어졌으나, 피고인 2가 피고인 1로부터 돈을 빌릴 때 대부분 피고인들 본인 계좌가 아닌 피고인 1의 처 명의의 계좌와 공소외 4 주식회사 또는 공소외 4 주식회사의 경리 직원 공소외 5의 계좌 등 다른 사람의 계좌를 이용해 왔던 것에 비추어, 이 사건 송금이 피고인들 명의로 이루어지지 아니한 것을 두고 이례적이라고만은 할 수 없고, 오히려 위 돈이 공소외 4 주식회사의 세금 등 회사의 비용에 사용될 예정이었다는 면에서 공소외 4 주식회사의 직원 공소외 5 계좌로 송금된 것은 이해가 되는 측면이 있는 점, ⑥ 비록 피고인들이 위 금전의 수수 과정에서 담보제공을 하지 않고 변제기나 이자의 약정도 하지 아니하였으나, 이는 피고인들 사이의 다른 금전거래 시에도 마찬가지였다는 면에서 그러한 거래방식이 이례적인 것이 아닌 점, ⑦ 게다가 공소외 4 주식회사의 대표이사로서 공소외 4 주식회사의 주요 자금관리를 담당해 온 피고인 2의 처 공소외 7은 회사의 주요 자금거래를 수첩에 기재하여 왔는데, 그 수첩의 2006. 7. 6.자 부분에는 “상 : 70,――――”이라고 기재되어 있는바, 이는 공소외 4 주식회사 측에서 2006. 7. 6. 피고인 1로부터 사업상 70,000,000원을 받았다는 취지라고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 판시한 앞서 본 사정들은 위 7,000만 원을 뇌물이라고 인정할 만한 근거가 되지 못하는 것이거나 위 돈이 차용금이 아니라 공소사실 기재와 같은 목적으로 제공된 뇌물일 가능성이 있다는 의심의 정도를 넘어 합리적인 의심을 배제할 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 정도의 것이 되지 못하는 것들에 불과하다. 그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 앞서 본 바와 같은 그 판시와 같은 사정만을 이유로 위 7,000만 원을 뇌물로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 형사소송에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하여 사실을 인정함으로써 판결에 양향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복	[1] 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항 / [2] 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 현광활 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2011. 3. 22. 선고 2010노1409 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항은 “아동·청소년의 성을 사기 위하여 아동·청소년을 유인하거나 성을 팔도록 권유한 자”를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법률조항의 문언 및 체계, 입법 취지 등에 비추어, 아동·청소년이 이미 성매매 의사를 가지고 있었던 경우에도 그러한 아동·청소년에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하는 등의 방법으로 성을 팔도록 권유하는 행위도 위 규정에서 말하는 ‘성을 팔도록 권유하는 행위’에 포함된다고 보아야 한다 . 위 법리와 원심의 인정 사실에 의하면, 비록 아동·청소년인 공소외인 등이 이미 성매매 의사를 가지고 인터넷 채팅사이트에서 성매수 행위를 할 자를 물색하고 있었다고 하더라도, 피고인이 위 채팅사이트에 접속하여 공소외인과의 채팅을 통하여 성매매 장소, 대가, 연락방법 등에 관하여 구체적인 합의에 이른 다음, 약속장소 인근에 도착하여 공소외인에게 전화를 걸어 ‘속바지를 벗고 오라’고 지시한 일련의 행위는 ‘아동·청소년에게 성을 팔도록 권유하는 행위’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈	[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항 / [2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항	형사
【피 고 인】【검 사】 이시전 【변 호 인】 변호사 김진기 외 1인 【주 문】 이 사건 공소사실 중 국가공무원법 위반 및 공무원의 정당 가입으로 인한 정당법 위반의 점은 각 무죄. 이 사건 공소사실 중 2 이상의 정당 가입으로 인한 정당법 위반의 점은 면소. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2009. 3. 2.경 별정직 공무원인 사법연수생으로, 2011. 2. 14.경 특정직 공무원인 검사로 각 임용된 후 현재 부산지방검찰청 동부지청 검사로 재직 중인 사람이다. 국가공무원은 정당의 당원이 될 수 없고, 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입할 수 없으며, 명목 여하를 불문하고 정치적 목적을 가지고 금전 또는 물질로 특정 정당 또는 정치단체를 지지(정치적 행위)하여서는 아니된다. 또한 누구든지 2 이상의 정당의 당원이 되지 못한다. 가. 피고인은 2004. 3.경 포천시 신읍동 포천시 보건소에서 그곳에 있는 컴퓨터로 민주노동당 홈페이지에 접속하여 피고인의 인적 사항 등을 입력하고, CMS 이체방식을 통한 당비 자동납부를 신청하여 당원명부에 등재( 당원번호 1 생략)된 후, 2004. 3. 25.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 국민은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 민주노동당 계좌로 10,000원을 당비 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2006. 2.경까지 매달 같은 방법으로 24회에 걸쳐 합계 240,000원을 당비 명목으로 이체하는 활동을 하는 등 2011. 6. 14.경까지 민주노동당의 당원으로 가입되어 있었다. 나. 피고인은 2004. 3. 13.경 위 가.항과 같은 장소에서 컴퓨터로 열린우리당(현 민주당) 홈페이지에 접속하여 피고인의 인적 사항 등을 입력하고, CMS 이체방식을 통한 당비 자동납부를 신청하여 당원명부에 등재( 당원번호 2 생략)된 후, 2004. 4. 9.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 국민은행 계좌에서 열린우리당의 당비 납부 계좌로 10,000원을 당비 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2004. 7. 8.경까지 매달 같은 방법으로 4회에 걸쳐 합계 40,000원을 당비 명목으로 이체하는 활동을 하는 등 2011. 6. 13.경까지 열린우리당 및 이를 승계한 민주당의 당원으로 가입되어 있었다. 다. 한편 피고인은 위 가., 나.항과 같이 민주노동당과 열린우리당에 각각 가입하여 2011. 6. 13.경까지 둘 이상 정당의 당원이 되었다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 이 사건 공소사실의 국가공무원법 위반 및 정당법 위반은 모두 당원으로 가입하는 행위가 완료되는 즉시 범죄가 완성되는 즉시범에 해당한다. 나. 피고인이 정당에 가입한 이후에 사법연수생 또는 검사에 각 임용되었다는 사실만으로는 국가공무원법 및 정당법 위반에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 이 사건 공소사실 중 2 이상의 정당 가입으로 인한 정당법 위반 역시 즉시범에 해당하는바, 이 부분 공소는 피고인이 2 이상의 정당에 가입한 시점으로부터 3년의 공소시효가 완성된 이후에 제기되었다. 3. 판단 가. 정당법 및 국가공무원법의 관련 규정 (관계법령: 생략) 나. 정당에 가입하는 또는 당원이 되는 행위가 즉시범인지 여부 (1) 국가공무원법 제65조 제1항의 정당 가입은 정당법상 당원으로 가입하는 경우만을 의미하는바, 결국 정당법 제53조 및 제55조의 ‘당원이 된 자’와 국가공무원법 제65조 제1항의 ‘정당에 가입’하는 것에 대한 즉시범 여부에 대한 판단은 같다고 할 것이다. (2) 아래와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 정당 가입으로 인한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반은 모두 즉시범에 해당하므로 가입행위가 완료된 당원명부에 등재된 시점에 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄도 완성된다고 봄이 상당하다. ① 단체에 가입하는 죄는 가입절차가 완료되면 범죄행위가 종료되는데, 구두로 가입하는 경우에는 의사표시를 상대방이 인식하고 이를 승인하였거나 승인하였다고 볼 수 있을 경우에 종료되고, 서면으로 가입하는 경우에는 가입하는 취지의 서면이 상대방에 제출되어 상대방이 승인하거나 승인하였다고 볼 수 있을 경우에 종료되어 가입죄의 구성요건이 충족되고, 추가적인 요건, 즉 체포감금죄와 같이 구성요건적 행위 자체의 시간적 계속은 필요하지 않다. 가입죄도 단체에서 탈퇴하지 않는 한 단체의 구성원으로서의 위법상태가 계속되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나 이는 가입행위 자체가 계속되는 것이 아니라 가입행위가 종료된 이후에 구성요건적 결과가 지속되는 상태에 불과하고, 이는 절도나 횡령죄에서 타인의 재물을 영득한 후 구성요건적 결과가 지속되는 것과 다르지 않으므로 계속범에서의 위법상태의 계속과는 구별하여야 한다( 대법원 1960. 4. 5. 선고 4293형상57 전원합의체 판결 참조) . ② 국가공무원법 위반의 경우 법문 자체에서 구성요건을 ‘정당에 가입’하는 것이라고 명확히 표현하고 있는데 반해, 정당법 위반의 경우 ‘당원이 된 자’라고 하여 표현상의 차이는 있으나, 사단의 성격을 갖는 정당의 본질상 정당에 가입하기 위하여 당원이 되는 것이고 당원이 되면 정당에 가입하는 것일 뿐만 아니라, 정당법 제23조에서도 ‘입당’이라는 제목하에 당원이 되는 절차로서 ‘입당’ 신청, 심사기관의 심의, ‘입당’ 허가 여부 결정, 당원명부 등재의 절차를 규정하고 있고, ‘입당’의 효력은 당원명부에 등재된 때에 발생하고 당원명부에 등재되지 아니한 자는 당원으로 인정되지 아니한다는 확인규정까지 두고 있는바, 정당법 위반죄의 경우에도 그 구성요건적 행위는 당원이 되는 행위, 즉 당원이 되기 위해 정당에 ‘가입하는 행위’ 자체에 있다 할 것이어서 국가공무원법 위반죄 및 여타의 단체에 대한 가입죄와 그 구성요건적 행위의 본질은 같다. ③ 앞서 본 정당법 규정 및 가입죄에 관한 법리에 따르면 당원으로 정당에 가입하는 행위는 당원명부에 등재됨으로써 종료되고 당원명부에 등재된 이후에 추가적인 행위의 계속을 필요로 하지 않는다. ④ 공무원이 정당에 가입한 행위가 종료한 이후에도 탈당하기 전까지는 정당 가입 금지의무에 위반하는 위법상태가 계속되는 것이긴 하나, 위와 같은 금지의무를 위반하여 당원이 되는 행위(가입행위)와 이후 당원으로서 활동하는 것과는 엄연히 구분하여 살펴야 할 것이고, 당원 가입행위만을 한 이후 아무런 정당 활동을 하지 않았는데도 범행 자체가 종료되지 않았다고 보아 공소시효가 진행되지 않는다면 이 또한 불합리한 결과가 된다. 다. 무죄 부분(피고인이 2009. 3. 2. 별정직 공무원인 사법연수생으로, 2011. 2. 14. 특정직 공무원인 검사로 각 임용된 것으로 인한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반의 점) (1) 검사는 피고인이 민주노동당과 민주당 당원의 자격을 가진 상태에서, 2009. 3. 2. 별정직 공무원인 사법연수생으로 임용된 부분에 대하여는 정당법 제53조, 제22조 제1항 제1호에 의한 정당법 위반으로 기소하였고, 2011. 2. 14. 특정직 공무원인 검사로 임용된 부분에 대하여는 정당법 제53조, 제22조 제1항 제1호 및 국가공무원법 제84조, 제65조 제1항에 의한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반으로 기소하였다. (2) 앞에서 본 바와 같이 정당법 제22조 제1항 제1호는 ‘공무원’이 정당의 당원이 되는 행위를 금지하고 있고, 국가공무원법 제65조 제1항은 ‘공무원’이 정당에 가입하는 행위를 금지하고 있으며, 그 위반행위에 대하여 정당법 제53조, 국가공무원법 제84조에서 처벌하고 있는바, 그 규정형식과 위에서 본 바와 같이 정당 가입으로 인한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반이 즉시범에 해당하는 점을 감안하면, 위 법문은 그 구성요건이 정당 가입 당시의 행위 주체에 공무원이라는 일정한 신분을 요하는 범죄를 규정한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인이 정당에 가입한 시점에는 사법연수생 또는 검사로 임용되기 이전임은 이 사건 공소사실의 기재로도 명백한바, 그러한 공무원의 신분을 가지지 않은 피고인의 정당 가입행위가 위 정당법 및 국가공무원법의 금지규정에 위배되었다고 볼 수 없으며, 나아가 적법하게 취득한 당원의 신분을 유지한 채 사업연수생 및 검사에 각 임용되어 공무원이 되었다고 하더라도 정당 가입 당시에 공무원의 신분을 요하는 위 금지규정을 위반하였다고도 볼 수는 없다(위와 같은 해석으로 인하여 당원이 공무원으로 임용되고 그 신분을 유지할 경우 처벌의 공백이 발생할 우려는 있으나, 당비를 납부하는 행위가 있다면 정치자금법 위반으로 처벌할 수 있고, 그 밖에 자신이 가입한 정당을 위하여 여러 정치적인 행위를 할 경우에는 국가공무원법 제84조, 제65조 제2항 내지 제4항 및 징계 등에 의하여 처벌할 수 있으며, 이러한 규정으로도 처벌의 공백이 발생할 경우에는 이는 입법적으로 해결하여야 할 문제로 보이는바, 그러한 이유로 앞에서 본 바와 같은 정당 가입행위의 즉시범적 성격을 달리 보아야 된다거나 정당 가입 당시 공무원의 신분을 요하는 위 국가공무원법 및 정당법 규정을 공무원과 당원의 신분이 중첩되는 경우에도 적용되는 것으로 확장하여 해석할 수는 없다). 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 라. 면소 부분(둘 이상의 정당의 당원이 된 것으로 인한 정당법 위반의 점) (1) 위 정당법 위반죄는 정당법 제55조에 의하여 법정형이 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 구 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제5호에 의하여 그 공소시효가 3년이다. (2) 앞에서 본 바와 같이 당원 가입으로 인한 정당법 위반의 점이 즉시범에 해당하고, 즉시범의 경우 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄도 완성되어 공소시효가 진행되므로, 피고인에 대한 이 부분 공소는 위 공소사실에 기재된 민주노동당 및 열린우리당 가입행위 시점으로부터 3년의 공소시효가 완성된 후인 2011. 8. 9. 제기되었음이 기록상 명백하다. 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다. 판사 박미리(재판장) 주경태 노태홍	[1] 정당법 제22조 제1항 제1호, 제53조, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항, 제84조 / [2] 정당법 제22조 제1항 제1호, 제53조, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항, 제84조, 형사소송법 제325조 / [3] 정당법 제42조 제2항, 제55조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제5호, 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 형사소송법 제252조, 제326조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 김동진 【원심판결】 부산지법 2010. 6. 18. 선고 2009노3313 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)과 구 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9366호 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘경제자유구역법’이라 한다)은 각기 그 입법목적과 보호법익을 달리하고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 공소사실과 관련된 처벌조항인 국토계획법 제140조 제1호, 제56조 제1항과 경제자유구역법 제33조 제1호, 제8조의2 제1항을 비교하여 보면, 그 행위의 대상지역 및 허가권자, 금지되는 행위의 내용 등 구체적인 구성요건에 있어 상당한 차이가 있으므로, 위 법리에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 국토계획법 위반죄가 경제자유구역법 위반죄와 법조경합 관계에 있다고 하기 어렵고, 두 죄는 각기 독립된 구성요건으로 이루어져 있다고 할 것이다 . 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처벌법규의 적용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 부산·진해경제자유구역 내에 포함된 이 사건 공소사실 기재 대지에 대하여는 부산광역시장의 국토계획법상 개발행위의 허가권한 및 건축법상 가설건축물의 축조행위에 대한 신고수리권한이 부산·진해경제자유구역청장에게 위임되어 있는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 개발행위에 대한 허가권한이나 피고인들의 가설건축물 축조행위에 대한 신고수리권한이 부산·진해경제자유구역청장이 아닌 부산광역시장에게 있다고 본 원심의 판단은 행정청의 권한의 위임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있기는 하나, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인들이 부산광역시장뿐만 아니라 부산·진해경제자유구역청장으로부터도 자신들의 개발행위에 대하여 국토계획법상 개발행위의 허가를 받거나 건축법상 가설건축물의 축조신고를 하지 아니한 사실이 인정되므로, 피고인들이 관할관청의 허가를 받지 아니하고 국토계획법상 개발행위나 건축법상 가설건축물 축조행위를 하였다는 원심의 결론은 결과적으로 정당하다 할 것이어서, 이러한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 3. 상고이유 제3, 4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들의 개발행위가 국토계획법상 개발행위의 허가대상인 토지의 형질변경행위 내지 공작물의 설치행위에 해당한다고 판단하였다. 관계 규정 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같은 국토계획법상 개발행위의 허가대상에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)	[1] 형법 제37조, 제40조 / [2] 형법 제37조, 제40조, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 제140조 제1호, 구 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9366호 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법으로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항(현행 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법 제7조의5 제1항 참조), 제33조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2010. 4. 2. 선고 2009노2899 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 참조). 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다( 대법원 1971. 12. 28. 선고 71도2032 판결, 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 참조). 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도7001 판결 참조). 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 1과 피고인은 2002. 9.경 양주시 백석읍 오산리 소재 3필지의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하여 이를 전매한 후 그 전매이익금을 정산하기로 약정한 사실, 피고인은 2002. 11.경 피해자가 조달한 금원 등을 합하여 이 사건 토지를 매수하였으나 그 소유권이전등기는 자신과 공소외 2, 3의 명의로 경료한 사실, 피해자는 이 사건 토지 매수와 그 전매를 피고인에게 전적으로 일임하였고 그에 따라 토지를 매수하는 과정에 전혀 관여하지 않았을 뿐만 아니라 피고인이 2007. 4.경 위 토지를 매도할 때에도 전혀 관여하지 아니한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 비록 피해자가 이 사건 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였다고 하더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 바도 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 그 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로, 피해자와 피고인 사이의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 익명조합과 유사한 무명계약에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 원심판결의 이유 설시에 미흡한 부분이 없지 아니하나, 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄의 성립을 부정한 것은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 상법 제79조 / [3] 상법 제79조 / [4] 형법 제355조 제1항, 상법 제79조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2011. 4. 20. 선고 2011노591 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정되어 2010. 4. 23.부터 시행된 것) 제18조는 “ 수산업법 제2조 제11호에서 정하는 어업인이 아닌 자는 농림수산식품부령으로 정하는 장소·기간·방법을 제외하고는 수산자원을 포획·채취하여서는 아니된다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제67조 제2호는 “ 제18조를 위반하여 비어업인으로서 수산자원을 포획·채취한 자”를 300만 원 이하의 벌금에 처하는 것으로 규정하고 있으며, 수산자원관리법 제18조에 따른 수산자원관리법 시행규칙(2010. 5. 31. 농림수산식품부령 제125호로 제정되어 같은 날 시행된 것) 제6조는 “ 법 제18조에 따라 수산업법 제2조 제11호에서 정하는 어업인이 아닌 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 어구 또는 방법을 사용하거나 잠수용 스쿠버장비를 사용하여 수산자원을 포획·채취하지 못한다. 1. 투망, 2. 쪽대, 반두, 4수망, 3. 외줄낚시(대낚시 또는 손줄낚시), 4. 가리, 외통발, 5. 낫대(비료용 해조를 채취하는 경우로 한정한다), 6. 집게, 갈고리, 호미, 7. 손”이라고 규정하고 있다. 이는 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 등이 어업조정 등을 위하여 필요한 구체적인 제한규정 및 이를 위반한 경우에 대한 벌칙까지 대통령령으로 정하도록 위임함에 따라 제정된 구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호 수산자원관리법 시행령 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것. 이하 같다) 제17조 규정 내용의 대부분이 수산자원관리법 제18조와 같은 법 시행규칙 제6조에 분산배치된 것인데, 구 수산자원보호령 제17조가 특정 어구나 방법 등에 의한 포획·채취를 제한하는 규정형식을 취하고 있었던 점, 현행 수산자원관리법 시행규칙 역시 특정 어구나 방법에 의한 포획·채취를 제한하는 규정형식을 취하고 있는 점, 구 수산자원보호령 제17조 및 수산자원관리법 시행규칙 제6조에서 제한되지 아니하는 어구나 방법으로 적시된 어구 등에 의한 포획·채취는 법에 의하여 전면적으로 금지될 수 없는 행위로 보이는 점 등을 고려하면, 수산자원관리법 제18조는 어업인이 아닌 자가 수산자원을 포획·채취하는 행위를 전면적으로 금지하면서 예외적으로 농림수산식품부령에 허용되는 수산자원 포획·채취행위의 장소·기간·방법을 규정하도록 위임한 것이 아니라, 어업인이 아닌 자가 농림수산식품부령이 제한하는 방법 등으로 수산자원을 포획·채취하는 행위만을 금지하려는 취지로 봄이 상당하다 . 따라서 수산자원관리법이 시행된 2010. 4. 23.부터 어업인이 아닌 자의 특정 어구나 방법 등에 의한 포획·채취를 구체적으로 제한하는 내용의 같은 법 시행규칙이 시행되기 전날인 2010. 5. 30.까지의 기간 동안에는 어업인이 아닌 자가 그와 같이 제한되는 어구나 방법으로 수산자원을 포획·채취하였더라도 이를 수산자원관리법 제67조 제2호, 제18조를 위반한 것으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 어업인이 아닌 피고인이 2010. 5. 9. 잠수용 스쿠버장비를 사용하여 전복과 멍게 등을 포획하였다는 이 부분 공소사실에 관하여 피고인을 수산자원관리법 제67조 제2호, 제18조 위반의 죄로 처벌할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 헌법을 위반하거나 수산자원관리법 제18조에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)	[1] 수산자원관리법 제18조, 수산자원관리법 시행규칙 제6조, 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조(현행 제61조 참조), 구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호 수산자원관리법 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제17조(현행 수산자원관리법 시행규칙 제6조 참조) / [2] 수산자원관리법 제18조, 제67조 제2호, 수산자원관리법 시행규칙 제6조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 에이펙스 외 1인 【원심판결】 창원지법 2010. 11. 4. 선고 2010노1620 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결 등 참조). 또한 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006도2371 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 영농조합법인(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)이 새송이 버섯재배사 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 함에 있어 경상남도 및 함양군으로부터 지원되는 지출비용의 50%에 상당하는 보조금을 교부받기 위해서는 이 사건 사업을 완성한 후 실제 지출한 금원을 증빙하는 서류들을 보조금 산정의 기초가 되는 지출비용의 근거자료로 제출하여야 함에도, 이 사건 법인의 대표이사 내지 공장장의 지위에 있던 피고인들이 공모하여 이 사건 사업의 진행과 관련하여 실제 지급한 적이 없는 임금을 마치 정상적으로 지급한 것처럼 허위의 노무비 지급명세서 및 영수증, 입금증 등 임금 지급을 증빙하는 서류들을 작성한 다음 이를 다른 비용의 지출을 증빙하는 서류들과 함께 함양군청 담당공무원에게 제출함으로써 이에 속은 함양군청 담당공무원으로부터 보조금을 교부받았는바, 피고인들의 이러한 행위는 전체적으로 보아 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로서 기망행위에 해당하고, 나아가 피고인들에게 편취의 범의 및 불법영득의 의사도 인정된다는 취지로 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제30조, 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김정호 외 1인 【원심판결】 광주지법 2010. 8. 10. 선고 2010노1068 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 허위인식의 점에 관한 상고이유에 대하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제70조 제2항의 정보통신망을 통한 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하려면, 그 적시하는 사실이 허위이어야 할 뿐 아니라, 피고인이 그와 같은 사실을 적시함에 있어 적시 사실이 허위임을 인식하여야 하고, 이러한 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다( 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도4949 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에게 이 사건 글에서 적시한 내용이 허위라는 인식이 있다고 보기 어렵다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 정보통신망을 통한 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 있어서 허위인식에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 비방의 목적의 점에 관한 상고이유에 대하여 법 제70조 제1, 2항에서 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다. 또한 비방할 목적이란 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이다. 나아가 그 적시된 사실이 이러한 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 정보통신망인 국세청 지식관리시스템 ‘나도 한마디’ 코너에 이 사건 게시글을 올린 주된 동기, 피해자의 지위 및 행태, 명예 침해의 정도 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인에게 비방의 목적이 있었다고 보기는 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 비방의 목적에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항, 형사소송법 제308조 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항 / [3] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 2010. 5. 14. 선고 2009노684 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 구 자연공원법(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제82조 제2호는 ‘ 제23조 제1항 제1호부터 제7호까지의 규정을 위반하여 공원관리청의 허가를 받지 아니하고 허가대상 행위를 한 자’를 처벌하도록 규정하고 있고, 제23조 제1항은 “공원구역에서 공원사업 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공원관리청의 허가를 받아야 한다.”고 하면서 제7호에서 ‘나무를 베는 행위’를 규정하고 있다. 한편 구 자연공원법 제79조는 “이 법에 의하여 공원관리청의 허가를 받거나 신고를 하여야 할 사항으로서 자연공원의 지정 전에 다른 법령에 따라 허가 등을 받거나 신고를 한 사항에 관하여는 공원관리청의 허가를 받거나 신고를 한 것으로 본다.”고 규정하고 있고, 구 초지법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항은 “ 제5조의 규정에 의하여 초지조성허가를 받은 경우에는 다음 각 호의 허가·인가·승인 등이 있는 것으로 본다.”고 하면서 제3호에서 ‘ 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제36조 제1항의 규정에 의한 입목벌채등의 허가·신고’를 규정하고 있으며, 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항은 “산림 안에서 입목의 벌채, 임산물의 굴취·채취를 하려는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장이나 지방산림청장의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 관계 법령의 규정에 따르면, 자연공원구역 내의 토지에 식재된 나무를 베고자 하는 사람은 공원관리청의 허가를 받아야 하는 것이나, 자연공원구역으로 지정되기 전에 이미 그 구역 내의 토지에 관하여 초지조성허가를 받아 나무를 벨 수 있었던 사람은 그 후 그 토지가 자연공원구역으로 지정되었다고 하더라도 다시 공원관리청으로부터 ‘나무를 베는 행위’에 대한 허가를 받을 필요는 없다고 할 것이다. 이 사건에서 원심이 인정한 바에 따르더라도, 공소외인은 이 사건 토지가 1984. 12. 31. 치악산국립공원구역으로 지정되기 전인 1982. 8. 22.에 이미 횡성군수로부터 이 사건 토지에 대한 초지조성허가를 받은 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 횡성군수가 위 국립공원구역 지정 등을 이유로 초지조성허가를 취소하였다거나 관련 법령의 규정에 의하여 당연히 실효되었다는 등의 사정이 없는 한 공소외인은 공원관리청의 허가를 받을 필요 없이 이 사건 토지 위에 있는 나무들을 벨 수 있다 할 것이고, 따라서 공소외인으로부터 허락을 받은 피고인이 이 사건 토지 위에 있는 나무들을 벤 행위만으로는 구 자연공원법 제82조 제2호, 제23조 제1항 제7호에 정한 죄에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 위 초지조성허가 당시 공원관리청과의 협의를 거치지 아니하였다는 이유만으로 위에서 본 규정에 따른 허가의제의 효과가 배제된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 관련 법령의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈	[1] 구 자연공원법(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제79조, 제82조 제2호, 구 초지법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제3호, 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 / [2] 구 자연공원법(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제79조, 제82조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 로투스 외 1인 【원심판결】 대구고법 2009. 10. 15. 선고 2009노275 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 변호사법 제112조 제1호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)는 같은 법 제109조 제1호를 잠탈하는 탈법행위를 규제하고, 국민들의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 방지하며, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 규정으로, 법률에 밝은 자가 업으로서 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수하여 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하는 데에 그 입법 취지가 있다. 또한 이 사건 처벌규정은 법률사무의 처리에 필요한 전문지식과 객관적 신뢰성을 갖춘 것으로 공인받지도 않은 사람이 다른 사람으로부터 권리를 양수한 다음 그 권리를 행사하는 형식을 빌려 실질적으로는 다른 사람의 법률사무를 취급하는 행위를 반복·계속적으로 하는 것을 금지함으로써 중대한 공익들을 달성하려는 것에 그 존재 의의가 있으므로, 비록 어떠한 행위가 형식적으로는 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당한다고 하더라도 실질적으로는 새로운 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위로서 그 입법 목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 적용되지 않는다( 대법원 1994. 4. 12. 선고 93도1735 판결, 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌바36, 55 전원재판부 결정, 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2009헌바309 전원재판부 결정 등 참조). 그러한 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위인지 여부는 그 거래의 대상이 된 권리의 종류, 법적 분쟁 가능성의 유무 및 그 정도, 권리양도의 목적과 방법 및 그 대가의 결정방법, 권리행사의 구체적 행위태양 기타 제반 사정을 종합적으로 고찰하여 그 행위가 변호사법과 이 사건 처벌규정의 입법 취지에 반하여 국민의 법률생활상 이익과 안정을 해치는 폐해를 일으킬 수 있는 행위에 해당하는지 여부로 판단할 수 있을 것이다. 나. 원심은, 비변호사인 피고인들이 원심 공동피고인들과 공모하여 처음부터 도로 부지의 점용 주체에 대하여 점용 대가의 지급을 구하거나 협의매수의 방법에 의한 보상금을 취득할 목적으로 타인의 권리를 양수한 후 29회에 걸쳐 계속적·반복적으로 소송 등을 제기하였을 뿐 아니라 그 밖에 소송 등을 통하여 관공서로부터 적어도 152회에 걸쳐 보상금 등의 명목으로 36억 원을 초과하는 금액을 수령한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 처벌규정의 입법 목적에 비추어 볼 때 피고인들이 위와 같이 타인의 권리를 양수한 후 소송·조정 등을 제기하는 방법으로 그 권리를 실행한 행위는 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당하고, 이 사건 처벌규정의 ‘타인의 권리’에 채권만이 포함된다고 제한적으로 해석할 합리적 이유가 없으며, 피고인들이 도로 부지의 소유권을 양수한 후 차임 상당의 부당이득반환을 청구하는 소송·조정 등을 제기하는 방법으로 그 권리를 실행한 것은 양수한 소유권의 일부를 실행하는 것에 해당한다는 등의 이유로 피고인들의 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 이 사건 처벌규정에 규정된 ‘타인의 권리’ 및 ‘그 권리의 실행’의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 원심은 또한 ‘업으로’ 권리를 실행한 것은 아니라는 피고인들의 주장에 대하여, 비변호사가 변호사의 사무를 ‘업으로’ 하였는지 여부는 사무처리의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 반복·계속하여 보수를 받고 그러한 사무를 처리하는 것은 물론 반복·계속할 의사로 그러한 사무를 하면 단 한 번의 행위라고 하더라도 이에 해당하며, 그 권리를 둘러싼 분쟁의 유무와 다과(多寡), 사후의 권리실행 방법, 권리실행 시기의 근접성 등 제반 사정과 권리실행을 목적으로 양수를 객관적으로 계속·반복하였는지 여부도 고려되어야 한다고 전제한 다음, 피고인들의 소송제기 등 행위의 규모, 횟수, 기간 등 그 판시와 같은 사정을 종합해 보면 피고인들이 ‘업으로’ 권리를 실행하였다고 보기에 충분하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 변호사법 제112조 제1호의 ‘업으로’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다. 그리고 피고인들의 행위가 ‘타인의 권리를 양수하여 소송 등에 의한 권리실행을 업으로 한 경우’라는 이 사건 구성요건을 충족하는 이상 피고인 1이 부동산매매업 및 임대사업자라거나 타인의 권리를 양수한 후 소제기 등 권리실행을 함에 있어 변호사나 법무법인을 자신의 소송대리인으로 선임하였다는 사정만으로는 이 사건 처벌규정의 구성요건해당성을 부정할 수 없고, 피고인들의 이러한 행위가 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 변호사의 직무범위를 오해하거나 심리미진, 채증법칙 위반, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 포괄일죄에 있어서는 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 기록에 의하면, 포괄일죄인 이 사건 공소사실은 피고인들이 공모하여 타인으로부터 도로 부지 등을 양수한 후 변호사법 제112조 제1호 위반행위로서 민사소송 등에 의한 권리실행 행위를 업으로 하였다는 것으로서, 거기에는 각 민사소송 및 조정신청 등의 제기일, 제소법원 및 사건번호의 구체적 내역은 물론 그와 같은 권리실행을 통하여 지급받은 보상금 수령액도 일자별로 명시되어 있어 공소사실에 대한 피고인의 방어권 행사가 가능할 정도로 특정되어 있음을 알 수 있는바, 이러한 사정과 위에서 본 법리를 종합해 보면, 이 사건 공소사실은 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정함으로써 방어권 행사를 쉽게 하는 데에 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 원심이 이 사건 공소사실이 특정되었다고 판단하여 이를 심판대상으로 삼아 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실이나 범죄사실의 특정과 관련한 잘못이 없다. 이와 관련된 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈	[1] 변호사법 제109조 제1호, 제112조 제1호 / [2] 형법 제30조, 변호사법 제109조 제1호, 제112조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김선흠 외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 7. 선고 2008노2161 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여 가. 공소사실의 특정 여부에 관하여 공소사실은 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 특정해서 기재하도록 한 법의 취지는 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다. 따라서 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일부를 구성하는 개개의 행위를 구체적으로 특정하지 아니하더라도 전체 범행의 시작시기와 종기, 범행 방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 공소사실은 전체 범행의 시작시기와 종기, 범행 방법, 범행횟수나 피해액의 합계 등이 명시되어 있음은 물론 피해자들 및 각 피해자별 피해금액까지 특정되어 있음을 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인들의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 기망행위, 편취 범의, 인과관계의 유무 등에 관하여 (1) 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래를 하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 한편 사기죄에 있어 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 인식하는 방법에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니어서 형사법원은 증거에 의하여 민사판결에서 확정한 사실과 다른 사실을 인정할 수 있다( 대법원 1983. 6. 28. 선고 81도3011 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 이 사건 SS 마케팅플랜에 따른 수당을 피해자들이 통상 기대하는 기간 내에 지급하거나 영업을 계속하는 것이 사실상 불가능함을 알면서도 수당을 단기간 내에 지급받을 수 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 금원을 편취하였다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 사기죄에 있어서의 기망행위, 편취 범의, 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 1977. 6. 7. 선고 73도3220 판결 등은 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 편취액에 관하여 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다. 따라서 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이다( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 피고인들이 피해자들에게 해당 물품을 판매함으로써 그 대금 상당액을 편취한 이후 일부 수당을 지급하였다고 하더라도 그 수당을 이 사건 편취액에서 제외할 것이 아니라고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사기죄에 있어서의 편취액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 상습성의 점에 관하여 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정할 수 있다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 범행의 수법과 횟수, 동기와 수단 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 피고인 1에게 이 사건 범행 이전에 사기의 전과가 없었다 하더라도 이 사건 범행 당시 위 피고인에게는 반복하여 사기행위를 하는 습벽이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 사기죄의 상습성에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하고, 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 물품 재구매대금을 부풀리는 등 그 판시와 같은 방법으로 피해자 공소외 주식회사의 자금을 빼돌린 다음 개인적인 용도에 사용함으로써 이를 횡령하였고, 설령 피고인 1이 그 후 위 회사 또는 그 계열회사에 위 횡령금액을 상회하는 가수금을 입금하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 아무런 영향을 미치지 않는다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 박병대(주심)	[1] 형법 제347조, 제351조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인(유한) 정률 외 3인 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 7. 선고 2011노188 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 뇌물수수의 주체에 관한 부분 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우라 하더라도 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립하고, 이러한 법리는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자 또는 그 밖의 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다 ( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2008도5506 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상의 정비사업전문관리업체인 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인 2가 건설회사와 컨설팅회사 간의 용역계약을 가장하여 건설회사들로부터 뇌물을 수수하는 과정에서 건설회사들이 형식적인 용역계약의 상대방인 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사 등 컨설팅회사의 계좌로 뇌물을 입금한 것은 사회통념상 피고인 2에게 직접 뇌물을 공여한 것과 같이 평가할 수 있다는 이유로, 피고인 2에 대하여 형법 제129조 제1항을 적용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물수수의 주체 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 뇌물액수 및 추징금 산정 등에 관한 부분 공무원이 뇌물을 받는 데에 필요한 경비를 지출한 경우 그 경비는 뇌물수수의 부수적 비용에 불과하여 뇌물의 가액 및 추징액에서 공제할 항목에 해당하지 아니하고( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도1638 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도4293 판결 등 참조), 뇌물로 금품을 수수한 자가 독자적인 판단에 따라 금품의 전부 또는 일부를 위와 같은 경비로 사용하였다면 이는 범인이 취득한 재물을 소비한 것에 불과하므로 그 경비 상당액도 뇌물수수자로부터 추징하여야 한다( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도4378 판결 등 참조). 한편 여러 사람이 공동으로 뇌물을 수수한 경우에 그 가액을 추징하려면 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 추징하여야 하고 수수금품을 개별적으로 알 수 없을 때에는 평등하게 추징하여야 하며 공동정범뿐 아니라 교사범 또는 종범도 뇌물의 공동수수자에 해당할 수 있으나( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도794 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결 등 참조), 공동정범이 아닌 교사범 또는 종범의 경우에는 정범과의 관계, 범행 가담 경위 및 정도, 뇌물 분배에 관한 사전약정의 존재 여부, 뇌물공여자의 의사, 종범 또는 교사범이 취득한 금품이 전체 뇌물수수액에서 차지하는 비중 등을 고려하여 공동수수자에 해당하는지를 판단하여야 한다. 그리고 뇌물을 수수한 자가 공동수수자가 아닌 교사범 또는 종범에게 뇌물 중의 일부를 사례금 등의 명목으로 교부하였다면 이는 뇌물을 수수하는 데에 따르는 부수적 비용의 지출 또는 뇌물의 소비행위에 지나지 아니하므로, 뇌물수수자로부터 그 수뢰액 전부를 추징하여야 한다. 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 이 사건 건설회사들과 컨설팅회사들 간의 용역계약은 전부 피고인 2의 뇌물수수를 위한 도구에 불과하여 그 용역대금 전액이 뇌물로 제공된 것이라고 전제한 다음, 이와 같이 용역계약을 가장하여 뇌물을 수수한 주체는 피고인 2이고 피고인 2의 뇌물수수 범행을 방조한 피고인 1이나 원심공동피고인 1, 제1심공동피고인 1 등은 피고인 2와 공동으로 뇌물을 수수하여 이를 분배받은 자가 아니므로, 피고인 2가 수수한 뇌물 중의 일부를 피고인 1 등에게 수고비 등으로 사용하거나 형식적인 용역계약에 따른 부가가치세 납부에 사용하였다고 하더라도 이는 피고인 2의 뇌물수수와 관련한 부수적 비용에 불과하여 피고인 2로부터 추징할 뇌물액에서 공제할 수 없다는 취지로 판단하였다. 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 피고인 2로부터 그 판시 뇌물액 전부를 추징하여야 한다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 뇌물액수 및 추징금의 산정 등에 관한 법리를 오해하거나 항소이유에 대한 판단을 유탈하는 등의 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 뇌물죄에서의 직무관련성에 관한 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 2가 시행자 선정 명목으로 건설회사들로부터 돈을 받은 행위는 ‘시공자 선정과 관련된 자문’이라는 정비사업관리자의 직무와 관련성이 있다고 판단하였는바, 도시정비법의 관련 규정과 원심판결 이유를 대조하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 뇌물죄에서의 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 문산 선유지구 정비사업과 관련한 피고인 2의 뇌물수수 범행을 방조하였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나머지 상고이유의 주장은 피고인 2의 뇌물수수 범행이 인정되지 않는 것을 전제로 하는 것인데, 위에서 본 바와 같이 피고인 2의 뇌물수수 범행을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하여 이를 파기할 이유가 없으므로, 피고인 1의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 공동정범의 성립 여부에 관한 부분 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 성립한다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인 1이 피고인 2의 뇌물수수 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정할 수 있을 정도로 범행에 관여하였다고 단정할 수 없다는 이유로, 피고인 1을 뇌물수수의 공동정범으로 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 뇌물죄에서의 직무관련성에 관한 부분 공무원이 취득한 금품이 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 금품제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 금품의 다과, 금품을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 이는 도시정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 경우도 마찬가지이다 ( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고인 2가 정비사업관리자로 선정되기 위하여 활동하던 사업구역에서 철수하는 과정에서 철거업체인 공소외 4 주식회사의 임원인 피고인 3으로부터 그 판시 돈을 받은 것은 정비사업관리자의 지위와 무관하게 공소외 4 주식회사와의 약정에 따라 이루어진 것으로 보이고 달리 피고인 2가 정비사업관리자의 직무와 관련하여 피고인 3으로부터 뇌물을 받았다는 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인 2의 뇌물수수 및 피고인 3의 뇌물공여에 관한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 뇌물죄에서의 직무관련성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 피고인 1, 2의 상고와 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈	[1] 형법 제129조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조, 구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것) 제84조 / [2] 형법 제129조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조, 구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것) 제84조 / [3] 형법 제30조, 제31조 제1항, 제32조 제1항, 제129조 제1항, 제134조 / [4] 형법 제129조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조, 구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 10268호로 개정되기 전의 것) 제84조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김영옥 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 9. 선고 2011노2024 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 강도치사의 공소사실에 대하여 범죄사실에 대한 증명이 없다고 하여 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결의 이유를 기록 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 강도치사죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 점에 관하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 유기죄에 관한 형법 제271조 제1항은 그 행위의 주체를 “노유, 질병 기타 사정으로 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자”라고 정하고 있다. 여기서의 ‘계약상 의무’는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는 것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며, 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점 등을 고려하여 보면, 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인정된다고 해서 위 형법 제271조 소정의 ‘계약상 의무’가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고, 당해 계약관계의 성질과 내용, 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상, 그들의 경제적·사회적 지위, 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위, 필요로 하는 부조의 대체가능성을 포함하여 그 부조의 종류와 내용, 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기타 제반 사정을 고려하여 위 ‘계약상의 부조의무’의 유무를 신중하게 판단하여야 한다 . 원심판결 및 기록에 의하면, 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010. 12. 31. 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실, 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 22:48경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011. 1. 1.부터 2011. 1. 3. 오전까지 계속하여 양주 5병, 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실, 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011. 1. 1. 12:05경 현금 100만 원, 다음날인 2011. 1. 2. 10:17경 현금 200만 원, 같은 날 11:56경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실, 피해자는 2011. 1. 1.경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고, 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며, 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011. 1. 3. 19:20경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실, 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011. 1. 4. 23:40경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 원심이 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다고 판단하여 이 사건 유기치사의 공소사실에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 유기치사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 피고인은 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 유죄부분에 대하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)	[1] 형법 제271조 제1항 / [2] 형법 제271조 제1항, 제275조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 동서남북 담당변호사 김종영 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 20. 선고 2010노1729 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 형법 제355조 제2항의 배임죄 또는 형법 제356조의 업무상배임죄는 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인데, 이때 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 함은 본인의 전체적 재산가치가 감소됨을 가리키는 것으로서 본인에게 현실적인 손해를 입힌 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다 ( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 재산상 손해의 유무는 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하나, 회사의 대표이사가 그 회사 명의로 체결한 계약이 관련 법령이나 정관에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 회사가 계약의 상대방에게 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약의 체결행위만으로 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어서( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조), 그것만으로 배임죄의 구성요건이 모두 충족되어 범행이 기수에 이르렀거나 그 범행이 종료되었다고 볼 수 없다. 2. 원심은 배임죄가 위태범으로서 그 행위에 의하여 재산상 손해 발생의 위험이 초래된 때에 바로 성립하고 이러한 배임죄의 성립과 동시에 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행된다고 전제하고, 제1심이 채택하여 조사한 증거를 인용하여 피고인을 비롯한 공소외 주식회사의 경영진이 2002. 3. 6.경 ‘2000. 12. 17. 피고인을 비롯한 임원 23명에게 행사가액을 1주당 9,460원으로 정하여 총 256,744주의 주식매수선택권을 부여하였다’는 내용의 주주총회 특별결의가 있었던 것처럼 허위의 주주총회 의사록을 작성하고 이를 근거로 위와 같은 내용의 주식매수선택권부여계약을 체결한 사실, 2002. 3. 6. 당시의 공소외 주식회사 주식의 1주당 실질가치는 27,765원이었던 사실을 인정한 다음, 그에 따라 피고인이 2002. 3. 6. 임원 23명에게 위 주식매수선택권을 부여함으로써 그들에게 합계 4,699,698,920원[256,744주 × 18,305원(1주당 실질가치 27,765원과 주식매수청구권 행사가액 9,460원의 차액)]의 이득을 얻을 수 있는 권리를 부여하는 한편 공소외 주식회사에는 같은 금액 상당의 손해가 발생할 위험을 초래하였다고 보아 이 사건 업무상배임죄는 2002. 3. 6.경 기수에 이르고 그 범행이 종료되었다고 판단하였다. 원심은 계속하여 위와 같은 판단을 기초로 이 사건 업무상배임죄의 이득액은 5억 원 이상 50억 원 미만이므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항의 죄에 해당하고, 그 법정형이 3년 이상의 유기징역이어서 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 따라 그 공소시효가 7년인데, 이 사건 공소는 위 범행이 종료된 2002. 3. 6.부터 7년이 경과한 후인 2009. 12. 18.에 제기되었다는 이유로 피고인에 대하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한 제1심의 판단이 정당하다고 보아 이를 유지하였다. 나아가 2002. 3. 6.자 주주총회 특별결의가 법률상 부존재하거나 무효이므로 피고인이 그 결의에 근거하여 자신을 포함한 임직원들에게 주식매수선택권을 부여하였다고 하더라도 그것만으로 공소외 주식회사에 어떠한 재산상 손해가 발생하거나 그 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 취지로 한 검사의 원심에서의 주장에 대하여, 이 사건 주식매수선택권부여계약이 법률상 무효가 될 여지가 있다고 하더라도 이후 그 외관을 신뢰한 제3자와의 관계에 있어서 금반언의 법리나 외관이론에 따라 회사가 면책되지 않는 경우도 발생할 수 있는 이상, 경제적 관점에서 보아 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우에 해당한다고 보아야 한다는 이유로 위 주장을 배척하였다. 3. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인은 공소외 주식회사의 대표이사로서 2002. 3. 6.경 자본감소로 인해 법령과 정관에 의한 주식매수선택권의 추가부여가 불가능하게 되자 마치 2000. 12. 17.에 임직원들에게 추가로 주식매수선택권을 부여하는 내용의 주주총회 특별결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 다음 이를 근거로 각 임직원들과 2000. 12. 17.자 주식매수선택권부여계약을 체결하였다는 것이고, 상법 제340조의2 제1항, 제3항에 의하면 회사는 정관이 정한 바에 따라 상법 제434조의 규정에 의한 주주총회의 특별결의로 이사·감사 또는 피용자에게 발행주식 총수의 100분의 10을 초과하지 아니하는 한도 내에서 주식매수선택권을 부여할 수 있으며, 공소외 주식회사의 정관에도 같은 취지로 규정되어 있음을 알 수 있는데, 그렇다면 피고인이 위와 같이 허위로 만들어낸 주주총회 특별결의를 빙자하여 자신을 포함한 임직원들과 주식매수선택권부여계약을 체결하였더라도 이는 상법과 정관에 위배되어 법률상 효력이 없다고 보지 않을 수 없고, 따라서 위와 같은 계약체결행위만으로 공소외 주식회사에 어떠한 현실적 손해가 발생할 수 없음은 물론이고 그러한 실해 발생의 위험조차 초래되었다고 볼 수 없다. 나아가 이러한 사실관계하에서라면, 피고인을 포함한 임직원들로서도 이 사건 주식매수선택권이 부여된 경위나 과정을 충분히 알았거나 알 수 있었다고 보지 않을 수 없어 공소외 주식회사가 위 임직원들에 대하여 외관의 신뢰 또는 거래의 안전 등을 이유로 주식매수선택권부여계약에 따른 의무를 이행하여야 하거나 피고인의 사용자로서 불법행위로 인한 손해배상책임을 지게 될 여지가 있다고 생각하기 어렵고, 원심판결의 이유 및 기록에 의하더라도 달리 볼 사정을 찾을 수 없다. 결국 피고인이 2002. 3. 6.경 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 임직원들에게 주식매수선택권부여계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄의 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없고, 오히려 위 임직원들이 2002. 12. 27.과 2004. 12. 17. 및 2005. 12. 28.에 무효인 위 주식매수선택권부여계약에 기초하여 공소외 주식회사에 대하여 주식매수선택권을 행사하고, 피고인이 이에 호응하여 위 각 일자에 당시 주식의 실질가치에 미달하는 주당 9,460원만을 받고 신주를 발행해 줌으로써 비로소 공소외 주식회사에 현실적 손해가 발생하거나 그러한 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 것이므로, 이 사건 업무상배임죄는 피고인이 의도한 배임행위가 모두 실행된 때로서 최종적으로 주식매수선택권이 행사되고 그에 따라 신주가 발행된 2005. 12. 28.경에야 종료되었다고 보아야 한다. 4. 따라서 이 사건 공소가 제기된 2009. 12. 18.경에는 아직 이 사건 업무상배임죄의 공소시효가 완성되었다고 볼 수 없음에도, 원심은 피고인이 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 이 사건 주식매수선택권부여계약을 체결한 시점인 2002. 3. 6.에 이 사건 업무상배임죄의 범행이 종료되었음을 전제로 그 공소시효가 완성되었다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄의 공소시효의 기산점이 되는 범행의 종료시기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 상법 제340조의2, 제340조의3, 제340조의4, 제340조의5, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호, 형사소송법 제252조, 제326조 제3호, 부칙(2007. 12. 21.) 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정수인 【원심판결】 의정부지법 2011. 5. 19. 선고 2010노2885 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 형사소송법 제316조 제2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다( 대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결). 기록에 의하면 제1심 증인 공소외인은 이 사건 공소사실 중 2009. 6. 11.자 범죄사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 그 내용은 모두 피해자로부터 들었다는 것인데, 공소외인은 제3자이어서 피고인 아닌 자에 해당함이 명백하고 피해자가 제1심 법정에 출석하여 증언을 한 이 사건에 있어서는 원진술자인 피해자가 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하므로 피해자의 진술을 그 내용으로 하는 공소외인의 진술은 전문증거로서 증거능력이 없다고 할 것이므로, 원심이 공소외인의 진술을 유죄인정 증거의 하나로 나열한 제1심을 유지한 것은 잘못이라고 하겠다. 그러나 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 나머지 증거들만으로도 피고인의 이 부분 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 나. 위계 및 위력에 관한 법리오해의 점에 대한 상고이유의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 다. 나머지 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 상고이유의 요지는 원심이 이 사건 공소사실 중 2009. 2. 16.자 강제추행의 점에 대한 피해자의 진술 등 공소사실에 부합하는 증거를 배척한 것이 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법에 해당한다는 것인데, 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 지나지 않을 뿐 아니라, 원심의 증거의 취사와 그에 의한 사실인정에 경험칙 및 논리칙에 반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 볼 수도 없으므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈	형사소송법 제316조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2011. 8. 25. 선고 2010노3881 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 위증죄에 관한 법리오해 주장에 관하여 (1) ‘누구든지 자기가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다’는 형사소송법 제148조의 증언거부권은 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것인바, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 헌법 제13조 제1항에 정한 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌받지 아니하므로 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 피고사건에서 증언을 거부할 수 없고, 설령 증인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 그러한 사정만으로 증인이 진실대로 진술할 것을 기대할 수 있는 가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 허위의 진술에 대하여 위증죄의 성립을 부정할 수 없다 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 참조). 한편 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 재심을 청구한다 하더라도, 이미 유죄의 확정판결이 있는 사실에 대해서는 일사부재리의 원칙에 의하여 거듭 처벌받지 않는다는 점에는 변함이 없고, 형사소송법상 피고인의 불이익을 위한 재심청구는 허용되지 아니하며( 형사소송법 제420조), 재심사건에는 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로( 형사소송법 제439조), 자신의 유죄 확정판결에 대하여 재심을 청구한 증인에게 증언의무를 부과하는 것이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되지는 않는다 . (2) 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이, 피고인의 이 사건 증언은 자신에 대한 유죄판결이 확정된 후에 이루어진 것임이 분명하여 피고인에게 공범에 대한 피고사건에서 증언을 거부할 권리가 없으므로, 그 증언에 앞서 피고인이 증언거부권을 고지받지 못하였더라도 증인신문절차상 잘못이 없다고 판단하여 위증죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증언거부권이나 위증죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 사실오인 주장에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤음을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인에 대하여 벌금 200만 원이 선고된 이 사건에서, 허위 진술을 하지 않았다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 기록을 살펴보아도 원심판결에 피고인이 주장하는 것과 같은 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복	[1] 헌법 제12조 제2항, 제13조 제1항, 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제148조, 제420조, 제439조 / [2] 형법 제152조 제1항, 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목, 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호, 형사소송법 제148조, 제160조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 반헌수 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 19. 선고 2011노1551 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 것, 이하 ‘성폭법’이라 한다) 제41조, 제42조는 신상정보의 고지명령 제도를 규정하고 있고, 그 부칙 제1조는 시행일에 관하여 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제32조부터 제42조까지 및 제43조 제1항· 제3항은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있으며, 위 부칙 제2조 제2항은 신상정보의 공개·고지에 관한 적용례에 관하여 “ 제37조, 제38조, 제41조 및 제42조는 제37조, 제38조, 제41조 및 제42조의 시행 후 최초로 공개명령 또는 고지명령을 선고받은 대상자부터 적용한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면, 성폭법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대해서는 같은 법 제41조의 시행 전에 그 범죄를 범하고 그에 대한 공소제기가 이루어졌다고 하더라도 같은 법 제41조의 시행 당시 고지명령이 선고되지 아니한 이상 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 된다고 봄이 상당하다 할 것이다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도9253, 2011전도152 판결 참조). 한편 성폭법 제41조 제1항 제1호는 공개대상자 중 같은 법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여 고지명령을 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제37조 제1항 제1호는 같은 법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자를 공개대상자로 하되 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것, 이하 ‘아청법’이라 한다) 제38조에 따른 공개대상자는 제외하도록 규정하고 있으며, 아청법 제38조 제1항 제1호는 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자를 공개대상자로 규정하고 있고, 같은 법 제38조의2 제1항 제1호는 같은 법 제38조의 공개대상자 중 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여 고지명령을 하도록 규정하고 있다. 이와 같이 성폭법은 신상정보의 고지명령의 대상에서 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자를 제외함으로써 그 대상을 성인 대상 성폭력범죄를 저지른 자로 제한하고 있고, 그 대상이 되는 범죄가 행하여진 시기에 대해서도 신상정보의 고지명령에 관한 규정의 시행 후에 범한 범죄로 한정하고 있는 부칙 규정을 두고 있는 아청법과는 달리 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 아청법이 아동·청소년 대상 성폭력범죄에 대하여 신상정보의 고지명령을 도입한 것은 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함에 그 입법취지가 있는 데 비하여 성폭법이 성인 대상 성폭력범죄에 대하여 신상정보의 고지명령을 도입한 것은 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함은 물론 성인 대상 성범죄의 재범을 방지하고자 함에도 그 입법취지가 있는 점, 신상정보의 고지명령을 담당하는 행정기관에 관하여도 성폭법은 형사정책 등 법무에 관한 사무를 관장하는 법무부로 정하고 있는 데 비하여 아청법은 아동·청소년의 보호 등 아동·청소년에 관한 사무를 관장하는 여성가족부로 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 아청법 제38조 제1항 제1호에 규정된 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대해서는 그 범죄가 행하여진 시기에 따라 아청법 제38조의2에 의한 고지명령의 대상이 되는지 여부만이 문제될 뿐, 비록 성폭법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자에 해당된다고 하더라도 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되지 아니한다고 해석함이 상당하다 할 것이다 . 따라서 피고인의 이 사건 공소사실 기재 범행이 성폭법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당되는 점만을 고려한다면 같은 법 제41조의 시행 전인 2010. 7. 31. 그 범죄를 범하고 같은 법 위반죄로 공소제기되었다고 하더라도 같은 법 부칙 제2조 제2항에 따라 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 된다고 보아야 할 것임에도, 성폭법 부칙 제2조 제2항의 해석을 달리하여 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되지 아니한다는 원심의 판단은 같은 법 부칙 제2조 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나, 다만 피고인의 이 사건 공소사실 기재 범행이 위와 같이 성폭법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당된다고 하더라도 아청법 제38조 제1항 제1호에 규정된 아동·청소년 대상 성폭력범죄에도 해당되는 이상 성폭법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되지 아니하므로, 결국 피고인의 이 사건 공소사실 기재 범행에 대하여 성폭법 제41조에 의한 고지명령을 선고한 제1심판결을 위법하다고 판단한 원심의 결론은 결과적으로 정당하다 할 것이어서, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)	[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호, 제38조의2 제1항 제1호, 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제37조 제1항 제1호, 제41조 제1항 제1호 / [2] 형법 제297조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 제5항, 제38조 제1항 제1호, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제41조 제1항 제1호, 제3항, 부칙(2010. 4. 15.) 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 김종철 【변 호 인】 변호사 박성찬 외 1인 【원심판결】 광주지법 목포지원 2011. 10. 4. 선고 2011고단189 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 벌금 5,000,000원에, 피고인 2, 3, 4를 각 벌금 1,000,000원에, 피고인 5를 벌금 800,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 수산업협동조합법 제178조 제5항은 “ 제1항부터 제4항까지에 규정된 죄의 공소시효는 해당 선거일 후 6개월(선거일 후에 지은 죄는 그 행위가 있었던 날부터 6개월)을 경과함으로써 완성된다. 다만, 범인이 도피하였거나 범인이 공범 또는 범인의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 경우에는 그 기간을 3년으로 한다.”고 규정하고 있는바, 이 사건 각 공소사실의 공소시효는 이 사건 선거일 다음날인 2010. 9. 16. 00:00부터 진행된다고 할 것임에도 2010. 9. 15. 00:00시부터 진행된다고 보아 2011. 3. 15. 제기된 이 사건 공소에 대한 공소시효가 완성되었다고 판단하여 피고인들에 대하여 면소를 선고한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 1, 2 가) 피고인 1은 2010. 1. 무렵 및 2010. 2. 무렵 각각 ○○시(이하 생략) 자신의 집에서, 2010. 9. 15. 실시된 ○○수협 조합장 보궐선거 후보자가 되려는 공소외 1을 당선시킬 목적으로 ○○수협 조합원 공소외 2에게 100만 원씩 합계 200만 원을 제공하여 선거인을 매수하였다. 나) 피고인 1, 2는 공모하여 2010. 9. 15. ○○시(이하 생략)에 있는 ○○수협△△지점 앞길에서, ○○수협 조합장 보궐선거 후보자인 공소외 1을 당선시킬 목적으로 ○○수협 조합원 공소외 2에게 20만 원을 제공하여 선거인을 매수함과 동시에 기부행위를 하였다. 2) 피고인 3 피고인 3은 2010. 9. 14. ○○시(이하 생략)에 있는 선착장에서, ○○수협 조합장 보궐선거 후보자인 공소외 1을 당선시킬 목적으로 ○○수협 조합원 공소외 3에게 20만 원을 제공하여 선거인을 매수함과 동시에 기부행위를 하였다. 3) 피고인 4, 5 가) 피고인 4는 2010. 9. 13. 10:36 무렵 전남 무안군 삼향면에 있는 어느 도로변에서, ○○수협 조합장 보궐선거 후보자인 공소외 1을 당선시킬 목적으로 ○○수협 조합원 공소외 4(가명)에게 20만 원을 제공하여 선거인을 매수함과 동시에 기부행위를 하였다. 나) 피고인 5는 2010. 9. 13. 무렵 공소외 4(가명)의 집에서, ○○수협 조합장 보궐선거 후보자인 공소외 5를 당선시킬 목적으로 ○○수협 조합원 공소외 4(가명)에게 15만 원을 제공하여 선거인을 매수함과 동시에 기부행위를 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, ① 수산업협동조합법 제178조 제5항은 해당 선거일 이전에 지은 선거범죄에 대한 공소시효가 ‘해당 선거일 후 6개월을 경과함으로써 완성된다’고 규정하고 있으나, 한편 수산업협동조합법(2000. 1. 28. 법률 제6256호로 개정된 것) 부칙 제11조 본문은 ‘이 법 시행 전의 행위로서 선거일부터 6월이 경과한 때에도 그 행위에 대한 공소시효가 완성된 것으로 본다’고 규정하고 있으므로, 수산업협동조합법 제178조 제5항에서 말하는 ‘해당 선거일 후’가 ‘해당 선거일부터’를 의미하는 것인지 아니면 ‘해당 선거일 다음날부터’를 의미하는 것인지 반드시 분명하지 않은 점, ② 수산업협동조합법 제178조 제5항은 형사소송법상 공소시효에 대한 특별규정으로서, 해당 선거일 이전에 지은 선거범죄에 대하여 공소시효의 기산점을 ‘범죄행위 종료일’이 아닌 ‘해당 선거일’로 하고( 형사소송법 제252조에 대한 특별규정), 공소시효기간을 일률적으로 6개월의 단기로 한 것인데( 형사소송법 제249조에 대한 특별규정), 나아가 공소시효기간을 기산할 때 형사소송법 제66조 제1항 단서와 달리 초일을 산입하지 않을 것인지에 관하여는 명확히 규정하고 있지 않은 점, ③ 만약 수산업협동조합법 제178조 제5항에서 말하는 ‘해당 선거일 후’가 ‘해당 선거일 다음날 0시부터’를 의미하는 것이라면, 해당 선거일 당일에 지은 선거범죄와 해당 선거일 다음날 지은 선거범죄가 모두 해당 선거일 다음날 0시부터 6개월의 공소시효가 진행한다는 결론이 되는데, 이는 해당 선거일 이전에 지은 선거범죄와 해당 선거일 후에 지은 선거범죄를 구별하여 전자에 대하여는 ‘해당 선거일’을, 후자에 대하여는 ‘범행일’을 각각 기산점으로 달리 규정하고 있는 수산업협동조합법 제178조 제5항의 규정체계에 어긋나게 되는 점 등을 종합하면, 해당 선거일 이전에 지은 선거범죄에 해당하는 이 사건 공소사실에 대한 공소시효는 해당 선거일인 2010. 9. 15. 0시부터 기산하여 6개월이 경과한 때인 2011. 3. 15. 0시에 완성된다고 봄이 상당하므로, 2011. 3. 15. 19시 무렵 제기된 피고인들에 대한 이 사건 공소는 공소시효가 완성한 뒤에 제기된 것이 된다고 보아 피고인들 모두에 대하여 형사소송법 제326조에 따라 면소를 선고하였다. 3. 당심의 판단 공소시효의 적용범위와 기간을 어떻게 정할 것인지, 공소시효를 모든 범죄에 대하여 일률적으로 적용할 것인지, 그 적용을 배제하는 범죄를 인정할 것인지 등의 문제는 근본적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 형사사법 체계와의 관계, 범죄의 실태, 국민의 가치관 내지 법 감정, 특히 사회와 국민의 법적 안정성과 범인에 대한 처벌의 필요성 등 제반 사정을 고려하여 구체적으로 결정하여야 할 입법정책에 관한 사항으로서 입법형성의 자유에 속하는 분야이다( 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2001헌바22 전원재판부 결정 참조). 이러한 공소시효는 기산점과 시효기간을 그 요소로 하는데, 일반적으로 기산점은 범죄행위 종료 시이고( 형사소송법 제252조, 다만 형사소송법 제66조 제1항 단서에 따라 초일은 범죄 종료 시간을 계산함이 없이 1일로 산정함), 시효기간은 형사소송법 제249조 제1항 소정의 기간이라 할 것이다. 한편, 개개의 특별법에서는 당해 범죄의 성격 등 위에서 본 제반 사정을 고려하여 입법정책적으로 공소시효의 기산점과 시효기간에 관한 형사소송법의 일반규정을 변경하는 규정을 두기도 하는바, 위와 같은 경우에 특별법상의 공소시효에 관한 특칙의 해석은 당해 규정의 문언적 의미, 형사소송법의 일반규정에 변경을 가한 특별법의 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 이루어져야 한다. 이 사건에 돌아와 보건대, ① 수산업협동조합법 제178조 제5항은 형사소송법상 공소시효에 대한 특별규정으로서, 공소시효의 기산점 및 시효기간 모두에 대하여 변경을 가한 것으로 봄이 타당하고(공소시효기간의 기산점에 관한 형사소송법 제66조 제1항 단서의 규정은 공소시효기간의 기산점에 관한 일반규정으로서 통상 특정 시간에 이루어지는 범죄행위의 공소시효 기산점을 정함에 의미가 있는 것이고, 수산업협동조합법 제178조 제5항과 같이 특정일을 공소시효의 기산점으로 규정하는 특별규정을 두는 경우에는 위 형사소송법 제66조 제1항 단서 규정이 특별히 문제될 여지는 없는 것으로 보인다), 위 법률조항에 ‘해당 선거일 이후’가 아닌 ‘해당 선거일 후’로 규정되어 있는 이상 해당 선거일 이전에 지은 죄의 공소시효는 선거일 다음날 0시부터 기산하여 6개월이 경과한 때에 완성된다고 해석하는 것이 문언의 통상적 의미에도 부합하는 점, ② 만약 원심 판시와 같이 수산업협동조합법 위반 선거범죄의 공소시효 기산일을 해당 선거일 당일로 해석한다면, 수산업협동조합법 제178조 제5항의 규정 중 괄호 바깥의 ‘선거일 후’ 부분은 선거일 당일을 포함하는 것으로 해석되고, 괄호 안의 ‘선거일 후’ 부분은 선거일 다음날부터로 해석되어, 동일한 법률조항에서 사용된 ‘선거일 후’의 의미가 서로 다르게 해석되는 모순이 발생하게 되는 점, ③ 수산업협동조합법(2000. 1. 28. 법률 제6256호로 개정된 것) 부칙 제11조 본문이 ‘이 법 시행 전의 행위로서 선거일부터 6월이 경과한 때에도 그 행위에 대한 공소시효가 완성된 것으로 본다’고 규정하고 있으나 이는 법률을 개정하면서 개정 법률 시행 전의 행위에 대한 경과규정을 둔 것이므로, 수산업협동조합법 제178조 제5항의 ‘선거일 후’를 선거일 다음날부터로 해석하더라도 위 부칙 조항과 충돌하는 것이라고 보기 어렵고, 또한 위 부칙 조항이 수산업협동조합법 본조의 내용과 의미에 수정을 가하는 효력을 가지는 것으로 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 2011. 9. 15. 실시된 이 사건 ○○수협조합장 보궐선거와 관련하여 위 선거일 이전에 범한 선거범죄에 해당하는 이 사건 공소사실에 대한 공소시효는 해당 선거일 다음날인 2010. 9. 16. 00:00부터 기산하여 6개월이 경과한 때인 2011. 3. 16. 00:00에 완성된다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 공소는 공소시효가 완성되기 전인 2011. 3. 15.에 제기된 것임에도, 위와 다른 전제하에 면소를 선고한 원심판결에는 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 검사의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 위 2.의 가.항 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 공소외 2, 3, 4에 대한 각 문답서의 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1: 각 구 수산업협동조합법(2010. 4. 12. 법률 제10245호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘수산업협동조합법’이라 한다) 제178조 제1항 제2호, 제53조 제1항 제1호(선거인 매수의 점, 2010. 9. 15. 범행에 대하여는 형법 제30조 추가), 수산업협동조합법 제178조 제2항 제4호, 제53조의2 제5항, 형법 제30조(기부행위의 점) 나. 피고인 2: 수산업협동조합법 제178조 제1항 제2호, 제53조 제1항 제1호, 형법 제30조(선거인 매수의 점), 수산업협동조합법 제178조 제2항 제4호, 제53조의2 제5항, 형법 제30조(기부행위의 점) 다. 피고인 3, 4, 5: 각 수산업협동조합법 제178조 제1항 제2호, 제53조 제1항 제1호(선거인 매수의 점), 각 수산업협동조합법 제178조 제2항 제4호, 제53조의2 제5항(기부행위의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(각 수산업협동조합법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 선거인 매수로 인한 수산업협동조합법 위반죄에 정한 형으로 처벌, 다만 피고인 1의 2010. 1. 무렵 및 2010. 2. 무렵의 수산업협동조합법 위반죄 제외) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중( 피고인 1) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 피고인들이 이 사건 각 범행을 자백하면서 자신들의 잘못을 인정하고 있는 점, 피고인들에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들이 이 사건 각 범행에서 제공한 금원의 액수 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 송희호(재판장) 어재원 임상은	[1] 형사소송법 제66조 제1항, 제249조 제1항, 제252조 / [2] 구 수산업협동조합법(2010. 4. 12. 법률 제10245호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제1호, 제53조의2 제5항, 제178조 제1항 제2호, 제2항 제3호(현행 제178조 제2항 제4호 참조), 부칙(2000. 1. 28.) 제11조, 수산업협동조합법 제178조 제5항, 형사소송법 제66조 제1항, 제249조 제1항, 제252조, 제326조 제3호, 제364조 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 7. 1. 선고 2010노313 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 원심은, 공소외 1 등이 공소외 2 주식회사를 운영하면서 다단계조직을 이용하여 재화 등 거래를 가장한 금전거래 및 유사수신행위를 하였는데 피고인은 위 회사의 사업내용과 회원 및 수당관리체계를 구체적으로 알고 있었던 점, 위 회사의 회원 및 수당관리체계는 사실상 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 할 뿐 아니라 출자금을 초과하는 금액을 지급받도록 설계되어 있어 이러한 사업내용을 가지고 정상적인 금융업체로 인허가를 받는 것은 사실상 불가능한 점, 피고인은 1997년경부터 수백 개 업체에 위와 유사한 내용의 전산 프로그램을 제작·공급하여 오면서 출자금을 초과하는 금액을 지급하는 대부분의 업체들이 단기간 내에 폐업한 사실을 알고 있었던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하면 피고인이 미필적으로나마 정범인 공소외 1 등의 이 사건 범행을 인식하고 이를 용이하게 하였다고 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에게 이 부분 공소사실에 관한 방조범의 책임을 인정하여 유죄를 선고한 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 방조범에 관한 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈	[1] 형법 제32조 / [2] 형법 제32조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 27. 선고 2009노960, 1910 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 및 제1심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 위증의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 위증죄의 성부에 관한 법리를 오해하거나 판례를 위반하는 등의 위법이 없다. 그리고 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 사실오인만을 주장하였음을 알 수 있다. 이 경우 원심판결에 위증죄에서의 증언거부권 고지의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 직권으로 살펴보더라도 다음과 같은 이유로 원심판결에는 피고인의 주장과 같은 위법이 없다. 먼저 피고인이 ‘ 공소외 주식회사(이하 ‘ 공소외 회사’라 한다)가 그 홈페이지에 공소외 회사가 협찬하는 연예인 축구단과 대검찰청과의 축구경기에 대한 글을 올린 것을 이용하여 피고인 측을 협박하였다’는 취지로 증언한 부분에 관하여 본다. 형사소송법 제148조에서 ‘형사소추’는 증인이 이미 저지른 범죄사실에 대한 것을 의미한다고 할 것이므로, 증인의 증언에 의하여 비로소 범죄가 성립하는 경우에는 형사소송법 제160조, 제148조 소정의 증언거부권 고지대상이 된다고 할 수 없다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 회사의 홈페이지에 공소외 회사가 협찬하는 연예인 축구단이 대검찰청에서 행사를 가진 글이 게재되어 있는지 여부에 관한 사실을 묻는 질문에 대하여 공소외 회사가 검찰과의 친분관계를 이용하여 피고인 측을 협박하였다는 취지로 증언한 것은 피고인이 이미 저지른 범죄사실에 대한 것이 아님이 분명하므로 피고인의 위와 같은 증언은 형사소송법 제160조, 제148조 소정의 증언거부권 고지대상에 해당한다고 볼 수 없다. 다음으로 피고인이 ‘ 공소외 회사가 등록한 상표 중 실제 사용하고 있는 것은「 ○○돌침대 ☆☆☆☆☆」에 불과하고 나머지 상표는 전혀 사용하지 않고 고소권원 상표로만 사용하고 있다’는 취지로 증언한 부분에 관하여 본다. 등록된 상표인 이상 상표법 제73조 제1항 제3호에서 정한 등록취소 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 등록취소가 확정되기까지는 상표권자가 등록상표로서의 권리를 보유하는 것이고, 상표등록무효심결이 확정된 때와는 달리 상표등록을 취소한다는 심결이 확정된 때에는 그 상표권은 확정된 때부터 장래를 향하여서만 소멸하는 것이므로, 등록상표에 관하여 등록취소의 심결이 확정되었다고 하더라도 그 심결 확정 이전에 이루어진 침해행위에 관한 상표권침해죄의 성립 여부에는 영향을 미치지 못한다 ( 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1122 판결, 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5358 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 회사가 등록한 상표들 중 ‘ ○○돌침대 ☆☆☆☆☆’를 제외한 나머지 상표들이 실제 사용되는지 여부와 관계없이 피고인 측의 상표권 침해행위 전에 그 상표들에 대한 등록취소심결이 확정되지 아니한 이상 상표권침해죄는 성립할 것이므로, 피고인의 위와 같은 증언은 자기의 형사소추 또는 공소제기를 당할 사실이 발로될 염려 있는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 피고인의 위와 같은 증언 역시 형사소송법 제160조, 제148조 소정의 증언거부권 고지대상에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 무고의 공소사실에 대하여 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)	[1] 형법 제152조, 형사소송법 제148조, 제160조 / [2] 상표법 제73조 제1항 제3호, 제7항, 제93조	형사

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