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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2011. 8. 18. 선고 2011노1680 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 이 사건 공소사실에 기재된 범행일시인 ‘2010. 11.경’은 4~5㎝가량 길이의 피고인의 모발에서 필로폰 양성반응이 나왔다는 모발감정 결과에 기초하여 투약가능기간을 역으로 추산해서 그 범행시기를 정한 것이고, 투약장소도 ‘부산 사하구 이하 불상지’라고 기재하였을 뿐이니, 이 사건 공소사실은 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 보기 어렵다는 등의 이유로 공소를 기각하였고, 원심은 그 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 형사소송법 제254조 제4항은 ‘공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 법원의 심판대상과 공소의 범위를 확정하는 한편 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 충분하고, 비록 공소장에 범죄의 시일, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았다고 하더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 않고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 경우라면 굳이 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 것은 아니다( 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4854 판결 등 참조). 한편 마약류 투약범죄는 그 범행이 은밀한 공간에서 목격자 없이 이루어지는 경우가 많고 관련 증거를 확보하기도 매우 어려운 사정이 있으므로 그 공소사실의 특정 여부를 판단함에 있어서도 해당 범죄의 특성이 충분히 고려될 필요가 있다고 할 것이나, 피고인이 필로폰 투약사실을 부인하고 있고 그에 관한 뚜렷한 증거가 확보되지 않았음에도 모발감정 결과에 기초하여 그 투약가능기간을 추정한 다음 개괄적으로만 그 범행시기를 적시하여 공소사실을 기재한 경우에 그 공소내용이 특정되었다고 볼 것인지는 매우 신중히 판단하여야 할 것이다. 우선 마약류 투약사실을 밝히기 위한 모발감정은 그 검사 조건 등 외부적 요인에 의한 변수가 작용할 수 있고, 그 결과에 터 잡아 투약가능기간을 추정하는 방법은 모발의 성장속도가 일정하다는 것을 전제로 하고 있으나 실제로는 개인에 따라 모발의 성장속도에 적지 않은 차이가 있고, 동일인의 경우에도 그 채취 부위, 건강상태에 따라 편차가 있으며, 채취된 모발에도 성장기, 휴지기, 퇴행기 단계의 모발이 혼재함으로 인해 그 정확성을 신뢰하기 어려운 문제가 있다. 또한 모발감정 결과에 기초한 투약가능기간의 추정은 수십 일에서 수개월에 걸쳐 있는 경우가 많은데, 마약류 투약범죄의 특성상 그 기간 동안 수회의 투약가능성을 부정하기 어려운 점에 비추어 볼 때, 그와 같은 방법으로 추정한 투약가능기간을 공소제기된 범죄의 범행시기로 기재하는 것은, 피고인의 방어권 행사에 현저한 지장을 초래할 수 있고, 매 투약 시마다 별개의 범죄를 구성하는 마약류 투약범죄의 성격상 이중기소 여부나 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 판단함에 있어서도 곤란한 문제가 발생할 수 있다. 따라서 검사가 상고이유에서 주장하는 여러 사정을 고려하더라도, 이 사건 공소사실은 그 범행을 부인하는 피고인에 대한 모발감정 결과 등을 바탕으로 그 범행일시와 장소 및 투약방법을 단순히 추정한 것에 불과하고, 특히 범행시기로 기재된 ‘2010. 11.경’에는 1개월 이상의 기간이 포함될 수 있어 위에서 본 마약류 투약범죄의 특성 등에 비추어 그 공소내용이 특정되었다고 보기는 어렵다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (나)목, 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호, 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김준성 【원심판결】 서울서부지법 2010. 4. 22. 선고 2009노1155 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법의 적용대상인 강제집행 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이므로( 대법원 1972. 5. 31. 선고 72도1090 판결 참조), 국세징수법에 의한 체납처분을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율대상에 포함되지 않는다. 한편 구「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」(2009. 1. 30. 법률 제9347호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금관리법’) 제30조 제1항, 제31조 제1항에 의한 보조금의 교부결정취소 및 보조금 반환명령은 행정처분이고 그 처분이 있어야 반환의무가 발생하는 것이므로, 반환받을 보조금에 대한 징수권은 공법상의 권리로서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리한다 ( 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다17328 판결 참조). 따라서 구 보조금관리법 제33조가 ‘반환하여야 할 보조금에 대하여는 국세징수의 예에 따라 이를 징수할 수 있다’고 규정한 것은 보조금의 반환에 대하여는 국세체납처분의 예에 따라 강제징수할 수 있도록 한 것뿐이고, 이를 상고이유의 주장처럼 민사집행법에 의한 강제집행과 국세체납처분에 의한 강제징수 중에서 선택할 수 있도록 허용한 규정이라고 볼 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결의 결론을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	[1] 형법 제327조 / [2] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제30조 제1항, 제31조 제1항, 제33조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2011. 11. 29. 선고 2011노1429 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 법원은 당사자의 허위 주장 및 증거 제출에도 불구하고 진실을 밝혀야 하는 것이 그 직무이므로, 가처분신청 시 당사자가 허위의 주장을 하거나 허위의 증거를 제출하였다 하더라도 그것만으로 법원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 볼 수 없으므로 이로써 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수 없다( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도312 판결 참조). 피고인들이 허위의 매매계약서 및 영수증을 소명자료로 첨부하여 가처분신청을 하여 법원으로부터 유체동산에 대한 가처분결정을 받은 이 사건에서, 원심은 피고인들의 공소사실 기재와 같은 행위로 인하여 법원의 가처분결정 업무의 적정성이 침해되었다고 볼 여지는 있으나 법원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 할 수는 없으므로, 피고인들의 기만적인 행위로 인하여 잘못된 가처분결정이 내려졌다는 이유만으로 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지는 않는다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복	형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 7. 14. 선고 2011노2270 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(이하 ‘부정경쟁방지법’) 제2조 제1호 (가)목은 “국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기·포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매·반포 또는 수입·수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위”를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있다. 이 규정에서 말하는 “국내에 널리 인식된” 것에 해당하려면 단순히 그 표지 등을 이미 사용하고 있다는 정도로는 부족하고 계속적인 사용, 품질개량, 광고선전 등으로 우월적 지위를 획득할 정도에 이르러야 하나, 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음을 요하는 ‘저명의 정도’에까지 이르러야 하는 것은 아니고 국내의 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에서 알려지게 된 이른바 ‘주지의 정도’에 이른 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 14. 선고 94도399 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001다52995 판결 등 참조). 2. 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에 해당하는 부정경쟁행위를 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목에 규정된 “국내에 널리 인식된”은 국내 전역 또는 일정한 지역 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려지게 된 ‘주지의 정도’를 넘어 관계 거래자 이외에 일반 공중의 대부분에까지 널리 알려지게 된 이른바 ‘저명의 정도’에 이른 것을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 이러한 법리는 같은 법 제2조 제1호 (가)목에 정한 상표의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 전제한 다음, 이 사건 상표가 국내의 일정한 거래자 또는 수요자들 사이에서 알려지게 된 주지의 정도에 이르렀는지에 관하여는 심리하지 아니한 채, 이 사건 상표가 저명한 정도에 이르렀다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에 규정된 상품주체 혼동행위와 관련된 법리를 오해하고 이 사건 상표의 주지성 여부에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 이에 상고이유의 당부에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, 제18조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한정현 【원심판결】 대전고법 2012. 1. 4. 선고 2011노441 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 국민참여재판을 받을 권리의 침해에 관한 상고이유에 대하여 먼저 판단한다. 1. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다)에 따라 시행되는 국민참여재판은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 도입된 제도로서( 법 제1조) 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지므로( 법 제3조), 법과 그 규칙에 따라 국민참여재판의 대상이 되는 사건은 국민참여재판의 절차에 따라 진행되는 것이 원칙이고, 다만 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항 각 호의 사유가 있어 법원이 배제결정을 하는 경우에만 예외적으로 국민참여재판을 하지 아니한다( 법 제5조 제1항, 제2항). 위와 같이 국민참여재판의 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고( 법 제8조 제1항), 이를 위해 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다( 규칙 제3조 제1항). 만일 이러한 규정에도 불구하고 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다 ( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결 참조). 그러나 국민참여재판은 그 실시를 희망하는 의사의 번복에 관하여 법 제8조 제4항에 따른 시기적·절차적 제한이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없으므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 할 것이다. 2. 기록에 의하면, 제1심법원은 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(강도)의 점이 법 제5조 제1항 제3호, 규칙 제2조 제3호에 의하여 국민참여재판의 대상사건에 해당함에도, 피고인에 대하여 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에서 정한 절차에 따라 국민참여재판을 원하는지를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행하였고, 이에 대하여 원심은 제1회 공판기일에 피고인과 변호인이 “1심에서 국민참여재판에 관하여 고지되지 않고 일반 형사재판을 받은 것에 대하여 이의 없다.”라고 진술하자 제1심 공판절차의 위법이 더 이상 문제되지 않는다고 보고 같은 날 변론을 종결한 후 제2회 공판기일에 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 그러나 위와 같이 제1심이 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해하여 위법한 절차 진행을 하고 그에 따라 제1심의 소송행위가 모두 무효인 경우, 그 항소심을 담당하는 법원으로서는 앞서 본 법리에 따라 피고인에게 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에 준하여 사전에 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 부여함으로써 피고인이 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장받는 가운데 그에 관한 의사를 결정할 수 있도록 하여야 할 것인데, 원심이 위와 같은 안내와 숙고의 기회를 부여하였다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서 단지 피고인과 변호인이 원심 제1회 공판기일에 제1심에서 국민참여재판이 아닌 통상의 공판절차에 따라 재판을 받은 것에 대하여 이의가 없다고 진술한 사실만으로 제1심의 공판절차상 하자가 모두 치유되어 그에 따른 판결이 적법하게 된다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 제1심법원이 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해한 공판절차상 하자가 원심에서 적법하게 치유되었음을 전제로 제1심판결이 정당하다고 하여 피고인의 항소를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 국민참여재판을 받을 권리 및 그 하자의 추인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대	[1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제1조, 제3조, 제5조 제1항, 제2항, 제8조 제1항, 제2항, 제4항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조 제1항 / [2] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제1항, 제4항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조 제1항 / [3] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제8조 제1항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제2조 제3호, 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이경철 외 1인 【원심판결】 수원지법 2011. 12. 21. 선고 2011노4074 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 제1심이 피고인에 대하여 피고인소환장 및 기타 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하여 피고인이 공판기일에 한 번도 출석하지 아니한 상태에서 재판절차를 진행하고 판결을 선고한 데 대하여, 제1심이 위와 같이 공시송달 명령을 하기에 앞서 피고인의 직장 주소로 송달을 실시하여 보거나 피고인의 어머니의 전화번호로 연락하여 피고인이 송달받을 장소를 찾아보는 등의 시도를 해 보았어야 함에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항에 위배되고 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 판단하여 제1심판결을 파기하면서도 별도의 증거조사 절차를 거치지 아니한 채 제1심이 피고인이 참여하지 않은 가운데 실시한 증거조사 결과를 원용하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 피고인에게 징역 6월을 선고하였다. 그러나 공시송달의 방법에 의한 피고인의 소환이 부적법하여 피고인이 공판기일에 출석하지 않은 가운데 진행된 제1심의 절차가 위법하고 그에 따른 제1심판결이 파기되어야 한다면, 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 원심에서의 진술과 증거조사 등 심리 결과에 기초하여 다시 판결하여야 할 것임에도( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002도5800 판결 참조), 원심은 이를 간과한 채 피고인의 불출석으로 그가 증거로 할 수 있음을 동의한 것으로 간주된다고 보고 피고인의 참여 없이 실시된 제1심의 증거조사 결과에 기초하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 위법한 공시송달에 의하여 피고인의 진술이나 참여 없이 이루어진 소송절차의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대	[1] 형사소송법 제63조 제1항, 제364조 제2항 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 제364조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 2 내지 9 및 검사 【원심판결】 대전지법 2010. 2. 2. 선고 2009노2207 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 6에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9의 각 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2, 5, 7, 8의 상고에 대한 판단 기록에 의하면 위 피고인들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 2. 피고인 3, 4, 6, 9의 상고이유에 대한 판단 가. 공동정범에 해당하지 않는다는 상고이유 주장에 대하여 1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호 간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 2) 원심은, 피고인 3은 공소외 1 주식회사의 대전지사 감사, 피고인 4는 공소외 1 주식회사의 대전지사 운영위원장, 피고인 6은 공소외 1 주식회사의 대전지사 특판부 직원, 피고인 9는 공소외 1 주식회사의 안양지사장으로 공소외 1 주식회사의 회장인 공소외 2, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 공소외 3 등과 공모하여 관할관청에 등록하지 아니하고 ‘ 공소외 1 주식회사 내집만들기 플랜’(이하 ‘이 사건 플랜’)을 통해 다단계판매조직을 개설·관리·운영하였다는 내용의 이 사건 「방문판매 등에 관한 법률」 위반의 공소사실에 대하여 그 채용 증거들을 종합하여 유죄로 판단하였다. 3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 3, 4, 9가 공소외 2, 3 등과 공모하여 위 공소사실 기재와 같은 무등록 다단계판매조직 개설 등의 행위를 하여 「방문판매 등에 관한 법률」을 위반하였다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 위 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 사실인정을 하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 4) 그러나 원심이 피고인 6에 대해서도 공소외 2, 3 등과 공모하여 무등록 다단계판매조직 개설 등의 행위를 하였다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 채택한 증거들에 의하더라도, 피고인 6은 2008. 7. 7. 공소외 1 주식회사에 입사하여 월급 130만 원씩을 받고 근무하면서 회원들이 인터넷으로 구입하고 싶은 물건을 주문하면 이를 취합하여 협약업체에 주문하고 배송을 요구하는 업무를 담당한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 피고인 6이 공소외 1 주식회사의 운영에 관여하였다거나 이 사건 플랜을 통한 판매원 모집 등에 관여하였음을 인정할 만한 증거는 없다. 더욱이 기록에 의하면, 피고인 6은 이 사건 플랜에는 가입조차도 하지 않았음을 알 수 있다. 이와 같은 피고인 6의 공소외 1 주식회사 내에서의 직위, 역할을 비롯하여 기록에 나타난 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 공소외 1 주식회사의 회장인 공소외 2, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 공소외 3 등이 행한 공소사실 기재 무등록 다단계판매조직 개설 등의 범행과 관련하여 피고인 6이 위 범행을 공동으로 실현하려는 의사로 위 공소외 2, 3 등과 공모하여 위 범행에 가담하였다고 보기는 어렵다. 따라서 원심이 피고인 6에 대해서까지 유죄로 인정한 조치에는 공동정범에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 사실인정을 함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 취지의 피고인 6의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 피고인 3, 4의 양형부당에 관한 상고이유 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용되므로, 피고인 3, 4에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 원심은, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 전산팀장으로, 피고인 3이 대전지사 감사로, 피고인 4가 대전 운영위원장으로, 피고인 5가 대전 전산팀장으로, 피고인 6이 대전 특판부 직원으로, 피고인 8이 부산지사의 부지사장으로, 피고인 9가 안양지사장으로 각 근무한 사실을 인정할 수 있으나, 위 피고인들이 이 사건 플랜이 불가능한 것임을 알면서도 위와 같은 직책을 맡아 이 사건 플랜의 회원모집에 가담하였음을 인정하기 어려우므로, 위 피고인들에 대한 사기의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로, 이에 대하여 제1심이 유죄로 판단한 것과 달리 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 사실인정을 하거나 사기죄에 있어서의 기망에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 나. 한편 검사는 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 이에 관하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 4. 결론 이에 원심판결 중 피고인 6에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9의 각 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조, 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제51조 제1항 제1호, 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 유창종 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 12. 14. 선고 2011노3568 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제4호는 같은 법 제18조 제1항의 규정에 의한 자본거래 신고를 하지 아니하고 지급 등을 한 자를 2년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하다가 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되어, 외국환거래법 제29조 제1항 제6호에서 같은 법 제18조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하는 것으로 변경되었고 그 외의 자본거래 미신고자에 대하여는 같은 법 제32조 제1항에 따라 과태료를 부과하는 것으로 변경되었다. 구 외국환거래법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21287호로 전부 개정된 것, 이하 같다) 제40조는 제2호에서 형사처벌 대상인 미신고 자본거래 금액을 10억 원으로 규정하였으나 2011. 7. 25. 대통령령 제23041호로 개정된 외국환거래법 시행령 제40조 제2호는 그 금액을 50억 원으로 증액하였다. 한편 외국환거래법 부칙(2009. 1. 30. 법률 제9351호) 제3조는 “이 법 시행 전의 행위에 대한 처분, 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고 있으나, 외국환거래법 시행령 부칙(2011. 7. 25. 대통령령 제23041호)에는 이와 같은 경과규정이 없다. 그리고 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 가벼운 때에는 원칙적으로 신법에 따라야 하지만, 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙에서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 형벌불소급의 원칙이나 신법우선의 원칙에 반한다고 할 수 없다( 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1303 판결 등 참조). 또한 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에만 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우에는, 전에 성립한 위법행위를 나중에 관찰하여도 행위 당시의 사정에 의해서는 가벌성이 유지되는 것이므로, 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도5890 판결 등 참조). 원심은, 피고인의 자본거래 미신고금액이 50억 원에 미치지 못하는 이 사건 공소사실에 대하여 형법 제1조 제2항에 따라 현행 외국환거래법 제29조 제1항 제6호 및 그 시행령 제40조가 적용되어야 하므로 면소가 선고되어야 한다는 피고인의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사정 등을 고려하면 위와 같은 법규의 개정은 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우에 해당한다고 할 것이어서 형이 폐지된 것이라고 할 수 없다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척한 다음, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 관련 법령규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 형법 제1조 제2항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	형법 제1조 제2항, 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제28조 제1항 제4호(현행 제29조 제1항 제6호, 제32조 제1항 참조), 외국환거래법 제18조 제1항, 제29조 제1항 제6호, 제32조 제1항, 부칙(2009. 1. 30. 법률 제9351호) 제3조, 구 외국환거래법 시행령(2011. 7. 25. 대통령령 제23041호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2호, 외국환거래법 시행령 제40조 제2호, 형사소송법 제326조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2011. 12. 2. 선고 2011노1909 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 상표권자 내지 정당한 사용권자(이하 ‘상표권자 등’이라고 한다)에 의해 등록상표가 표시된 상품을 양수 또는 수입한 자가 임의로 그 상품을 소량으로 나누어 새로운 용기에 담는 방식으로 포장한 후 그 등록상표를 표시하거나 위와 같이 등록상표를 표시한 것을 양도하였다면, 비록 그 내용물이 상표권자 등의 제품이라 하더라도 상품의 출처표시 기능이나 품질보증 기능을 해칠 염려가 있으므로, 이러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 상표권 내지 전용사용권을 침해하는 행위에 해당한다. 원심판결 이유에 의하면, 뉴질랜드국의 파인아트 서프라이즈 리미티드 회사(이하 ‘피해회사’라고 한다)는 국내에 ‘SUPER TEMPERA’에 관하여 지정상품을 그림물감으로 하여 상표등록을 하였고, 위 상표에 관한 전용사용권이 공소외인 명의로 2010. 1. 18. 등록된 사실, 피고인이 2009. 12.경 호주국에 있는 MODERN TEACHING AIDS PTY LTD.로부터 피해회사의 지정상품인 그림물감 ‘FAS SUPER TEMPERA PAINT-CLASSIC SET 8 × 2LT'를 수입하여 위 물감을 250ml 내지 500ml 용기에 나누어 담으면서 임의로 제작한 ‘SUPER TEMPERA’ 표장을 위 물감을 담은 용기에 부착한 사실, 피고인은 적어도 공소외인이 ‘SUPER TEMPERA’ 상표에 관하여 전용사용권을 설정등록한 뒤인 2010. 3.경까지 인터넷 홈페이지를 통하여 위와 같이 ‘SUPER TEMPERA’ 표장을 부착한 제품을 판매한 사실 등을 알 수 있다. 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 상표권자 등이 아닌 피고인이 위 물감을 보다 작은 용량의 용기에 재병입하면서 그 용기에 임의로 제작한 위 등록상표를 표시한 것은 상표권자의 권리를 침해한 것이라고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 상표법에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	상표법 제93조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 장종오 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 12. 선고 2010노4708 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 서울성모병원에서 행진한 행위와 관련한 상고이유 주장에 대하여 가. 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’)은 제2조 제2호에서 ‘시위란 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다’고 정의하고 있는 것과 달리 집회의 개념에 관하여는 아무런 정의 규정을 두고 있지 않으나, 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말한다 ( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결 등 참조). 한편 집시법 제15조는 관혼상제 등에 관한 집회에는 옥외집회의 경우 사전에 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다는 집시법 제6조 등의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 이를 종합하여 보면, 관혼상제에 해당하는 장례에 관한 집회가 옥외의 장소에서 개최된다고 하더라도 그 집회에 관해서는 사전신고를 요하지 아니하나, 예컨대 그 집회참가자들이 망인에 대한 추모의 목적과 그 범위 내에서 이루어지는 노제 등을 위한 이동·행진의 수준을 넘어서서 그 기회를 이용하여 다른 공동의 목적을 가지고 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 하는 행위에까지 나아가는 경우에는, 이미 집시법이 정한 시위에 해당하므로 집시법 제6조에 따라 사전에 신고서를 관할 경찰서장에게 제출할 것이 요구된다고 보아야 한다. 나. 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 공소외 1 주식회사 온양공장에서 근무하였던 공소외 2가 서울성모병원에서 백혈병으로 투병하다가 사망하자, ‘반도체노동자의 건강과 인권지킴이 반올림’이라는 단체가 서울성모병원으로부터 서울 서초동 소재 공소외 1 주식회사 본관까지 행진한 후 공소외 1 주식회사 본관을 돌며 ○○의 책임을 묻는 행사를 망인의 발인일에 개최하기로 계획한 사실, 망인의 유가족들이 발인을 위하여 망인을 모시고 장례식장에서 화장장으로 떠난 후 위 단체의 회원인 피고인 1, 2, 3, 4는 미리 준비하여 온 ‘고 공소외 2씨의 죽음은 ○○에 의한 타살이다’라는 내용의 현수막과 ‘노동자 생명 앗아가는 ○○을 규탄한다’는 내용의 피켓을 나누어 들고 장례식장 앞에서 기자회견을 개최한 후 열을 지어 공소외 1 주식회사 본관을 향하여 행진을 시작한 사실, 위 피고인들은 서울성모병원 정문에 이르러 행진을 막으려는 경찰과 대치하다가 자진해산한 사실을 알 수 있다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 피고인들이 위와 같은 내용의 현수막 등을 든 채 일렬로 장례식장 앞에서 서울성모병원 정문까지 행진한 행위는 망인에 대한 장례식이 이루어지는 기회를 이용하여 망인에 대한 순수한 추모의 범위를 넘어서서 다른 공동의 목적을 가지고 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 하는 행위에까지 나아간 것으로서, 이는 이미 집시법이 정한 ‘시위’에 해당하여 집시법 제6조에 따라 사전에 신고서를 관할 경찰서장에게 제출할 것이 요구된다고 할 것이다. 같은 취지에서 위 피고인들이 관할 경찰서장에게 신고하지 아니하고 시위를 주최하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 조치는 그 결론에 있어 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 사실인정을 하거나 집시법이 정한 집회 및 시위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 해산명령에 불응한 행위와 관련한 상고이유 주장에 대하여 가. 원심은, 신고를 하지 않은 집회 또는 시위의 참가자가 3회에 걸친 해산명령을 받고서도 지체 없이 해산하지 않았다면, 그 집회 또는 시위 자체가 평화롭게 이루어졌다고 하더라도 그것이 신고를 하지 않은 집회 또는 시위인 이상 집시법이 정한 해산명령의 대상이 된다고 전제하여, 그 판시와 같은 피고인들의 공소외 1 주식회사 본관 인근에서의 집회 및 시위에 대하여 피고인들이 3회에 걸친 해산명령에도 지체 없이 해산하지 아니하여 집시법을 위반하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 집시법은 제6조 제1항, 제20조 제1항 제2호, 제2항, 제24조 제5호에서 옥외집회나 시위를 주최하려는 자에 대하여 일정한 사항을 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하도록 하여 신고의무를 부과하면서, 이에 따른 신고를 하지 아니한 옥외집회 또는 시위에 대하여는 관할 경찰관서장이 일정한 절차를 거쳐 해산을 명할 수 있고, 그 해산명령을 받고도 지체 없이 해산하지 아니한 참가자를 처벌하도록 하고 있다. 집시법이 옥외집회 및 시위에 관하여 위와 같은 사전신고제를 둔 취지는 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 데 있다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 등 참조). 그런데 헌법 제21조 제1항은 ‘모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다’고 하여 시위를 비롯한 집회의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 이러한 집회의 자유는 개인이 국가권력의 개입이나 강제 없이 자유롭게 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명할 수 있는 기본권으로서, 개인의 인격발현의 요소이자 대의제 자유민주국가의 필수적 구성요소에 속한다. 따라서 헌법 제21조 제2항이 ‘집회에 대한 허가는 인정되지 아니한다’고 선언하고 있듯이 집회에 대한 허가는 어떠한 경우에도 허용될 수 없고, 집회의 자유에 대한 제한 역시 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화될 수 있으며, 특히 집회의 해산은 원칙적으로 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용되어야 할 것이다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13846 판결 등 참조). 이와 같이 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회에 대한 허가 금지를 선언한 헌법정신, 앞서 본 신고제도의 취지 등을 종합하여 보면, 신고는 행정관청에 집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 공공질서의 유지에 협력하도록 하는 데에 그 의의가 있는 것이지 집회의 허가를 구하는 신청으로 변질되어서는 아니 되므로, 신고를 하지 아니하였다는 이유만으로 그 옥외집회 또는 시위를 헌법의 보호 범위를 벗어나 개최가 허용되지 않는 집회 내지 시위라고 단정할 수 없다. 따라서 집시법 제20조 제1항 제2호가 미신고 옥외집회 또는 시위를 해산명령의 대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 정하고 있지 않더라도, 그 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 위 조항에 기하여 해산을 명할 수 있고, 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다고 보아야 한다. 이와 달리 미신고라는 사유만으로 그 옥외집회 또는 시위를 해산할 수 있는 것으로 해석한다면, 이는 사실상 집회의 사전신고제를 허가제처럼 운용하는 것이나 다름없어 집회의 자유를 침해하게 되므로 부당하다. 집시법 제20조 제1항 제2호를 위와 같이 제한하여 해석하더라도, 사전신고제의 규범력은 집시법 제22조 제2항에 의하여 신고의무를 이행하지 아니한 옥외집회 또는 시위의 주최자를 처벌하는 것만으로도 충분히 확보할 수 있다. 2) 이러한 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고인들의 집회 및 시위가 미신고 집회 및 시위인 이상 집시법이 정한 해산명령의 대상이 된다는 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 부당하고, 원심으로서는 나아가 피고인들의 집회 및 시위로 인해 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었는지 여부에 관해 심리·판단한 다음, 그에 따라 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인들이 해산명령에 불응한 행위가 집시법 위반에 해당하는지 여부를 판단했어야 한다. 결국 이 부분 원심판결에는 집시법의 해산명령불응에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 위와 같이 원심판결 중 피고인들에 대한 해산명령불응의 집시법 위반 부분은 피고인들의 나머지 상고이유 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 파기되어야 할 것인데, 원심이 피고인 1, 2, 3, 4에 대해서는 위 해산명령불응의 집시법 위반 부분과 앞서 본 미신고 집회 및 시위 주최의 집시법 위반 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 1개의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 위 피고인들에 대한 원심판결도 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 결론 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제2호 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제2호, 제6조, 제15조 / [3] 헌법 제21조 제1항, 제2항, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제20조 제1항 제2호, 제2항, 제22조 제2항, 제24조 제5호	형사
【피 고 인】【검 사】 배석기 외 2인 【변 호 인】 변호사 임상필 【주 문】 피고인을 징역 6년에 처한다. 【이 유】【범죄전력】 피고인은 2006. 12. 26. 부산지방법원에서 특수강도죄 등으로 징역 5년을 선고받은 뒤 2011. 7. 7. 부산교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 【범죄사실】 1. 특수강도 피고인은 2011. 10. 15. 00:15경 울산 남구 신정동 (지번, 건물명칭 및 호수 생략)에 있는 피해자 공소외인(여, 52세)의 집 뒤쪽 베란다의 열려 있는 창문을 통하여 안방으로 침입한 다음 잠자고 있던 피해자의 목을 손으로 강하게 누르면서 “돈이 필요하니 있는 것 다 내놔라, 안 주면 죽여 버리겠다.”고 협박하면서 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 때리고, 계속하여 주먹으로 피해자의 머리 부위를 약 6~7회 가량 때려 피해자의 반항을 억압한 후 피해자로부터 동인 소유의 현금 21만 원, 시가 30만 원 상당의 금반지 1개, 시가 50만 원 상당의 금목걸이 1개, 시가 50만 원 상당의 금팔찌 1개를 빼앗았다. 이로써 피고인은 야간에 피해자의 주거에 침입하여 피해자의 재물을 강취하였다. 2. 특수강도미수 피고인은 전항과 같은 일시·장소에서 위와 같이 현금과 귀금속을 강취한 후 피해자에게 “300만 원이 필요하다, 안 주면 죽인다.”라고 재차 위협하였고, 이에 겁을 먹은 피해자는 “여기 돈이 없으니깐, 은행 현금인출기에서 돈을 찾아 주겠다.”고 하였다. 이에 피고인은 피해자로부터 현금 300만 원을 강취하기로 마음먹고 그곳 싱크대에 있던 흉기인 과도를 동인의 목에 들이대면서 “만약 소리를 지르면 죽여 버린다.”고 위협하여 피해자의 반항을 억압한 뒤, 계속하여 장롱에 있는 피해자의 모자를 꺼내 쓰고 피해자가 도망가지 못하게 동인의 목을 왼팔로 감은 다음, 집을 나와 은행 현금인출기를 향해 300m 가량 걸어가던 중 같은 동 소재 팔등로 사거리 앞 횡단보도에 이르러 피해자가 마침 그곳을 지나가는 행인을 발견하고 “강도야”라고 고함을 지르자 이에 놀란 피고인이 도주함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 【증거의 요지】 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재 1. 대검찰청 문서감정(지문감정) 결과 통보 1. 경찰청 사실조회에 대한 회신 1. 공소외인에 대한 각 경찰 진술조서 1. 현장임장일지 1. 현장지도, 현장사진 1. 족적감정서, 범죄현장 지문감정 결과 회신, 각 통신사실확인자료 제공요청, 각 통신사 회신 1. 압수조서(현장) 1. 수사보고(용의자 이동경로 CCTV 첨부) 1. 판시 전과: 범죄경력조회 등 조회회보서, 수형 및 출소일자 사실조회서 1부, 판결문 사본 6부 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제334조 제1항, 제333조(야간주거침입강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조(흉기휴대강도 미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 누범가중 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 형법 제42조 단서 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 중한 특수강도죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 【피고인과 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 범행 당시 범행 현장에 없었을 뿐 아니라, 현장에 간 기억도 없으므로 피고인이 이 사건 범죄의 범인이 아니며, 가사 피고인에게 유죄가 인정되더라도 피고인은 이 사건 범행을 저질렀는지도 모를 정도로 술에 취한 상태였으므로 이 사건 범행 당시 심신미약 내지 심신상실의 상태에 있었다. 2. ‘현장부재’ 주장에 대한 판단 가. 지문이란 지두(指頭) 장측부(掌側部)에 존재하는 피부가 융기한 선 또는 점으로 이루어진 문형을 말한다. 모든 사람의 지문은 다르다(萬人不同). 일란성 쌍둥이의 경우 유전자지문(DNA)은 같으나, 지문은 다르다. 사람이 세상에 가지고 태어난 지문은 외상 등에 의하여 진피층까지의 피부조직 파괴가 없는 한 일생 동안 변하지 않는다(終生不變). 나. 인상상태에 의한 지문의 분류로는 현재지문(가공하지 않아도 육안으로 식별되는 지문)과 잠재지문(지두의 분비물에 의하여 화학적으로 인상되어 가공하지 않으면 육안으로 보이지 않는 지문. 따라서 각종 시약의 처리로 채취하는 것이 효과적이며, 범죄현장의 지문은 대부분 이에 해당한다)이 있다. 다. 통상 지문은 침입구, 물색 장소, 도주로 등에 남을 가능성이 많으므로, 이러한 곳을 중점적으로 검색하고, 현장검색 결과 지문이 검출되었을 때는 필히 채취에 앞서 입회인의 확인이 필요하며, 지문 검출 시 검출한 물체의 존재 장소를 명확하게 하기 위하여 채취에 앞서 사진촬영을 하여야 한다. 전사판에 현장지문을 채취할 경우 뒷면에 필요한 사항을 써넣어야 하며, 채취 후에는 채취보고서를 작성한다. 라. 지문에 의한 개인식별은, 범죄현장 등에서 확보한 미상의 지문(유류지문)과 지문 데이터베이스 자료나 피의자 등으로부터 확보한 지문 간 대조작업에 의하여 이루어진다. 대조작업의 방식 중 현재 보편적으로 활용되는 것은, 수 개의 비교 대상 융선특징을 선정하고 일정 수 이상의 특징이 동일한 것으로 판단되는 경우에 동일한 지문으로 판정하는 방식으로서, 동일한 융선특징 수에 의한 계량적 비교방식이다(特徵点指摘法) . 동일지문 판정을 위한 융선특징 수에 관하여는, 일반적으로 수사와 형사공판 실무에서는 미국은 8~10개(지역에 따라서는 12개 요구), 영국은 16개, 한국과 일본은 각 12개가 요구된다. 영국에서는 서로 다른 사람의 지문에서 12개 이상 융선특징이 일치할 가능성을 1조 분의 1로 보고한 사례가 있고, 일본 경찰청도 약 60만 매의 지문을 대상으로 조사한 결과 5개 이상의 특징점이 같은 것으로 나타난 서로 다른 사람의 지문은 없는 것으로 확인한 바 있다 . 따라서 미국, 일본, 한국 등의 수사와 형사공판 실무에서 12개 이상의 융선특징의 동일성을 요구하는 견해의 정당성은 일반적으로 승인되고 있다. 마. 미국의 판례를 살펴보면, 피고인이 범행장소에 접근하기 위하여 반드시 일정한 침입행위가 수반되고, 침입경로, 범행장소 등에서 피고인의 지문이 확보된 경우[Gibson v. Collins(1991) , Colvin v. The State(1984) ], 피고인의 지문이 침입경로가 된 파손된 유리창 틀에서 확보되고, 지문이 건물 내부 및 하단 부분을 향하고 있는 경우[Miles v. The State(1984) ], 범인이 침입을 위해 파손한 유리창의 유리조각 등에서 피고인의 지문이 확보된 경우[People v. Rhodes(1981) , People v. King(1980) ] 등 사례에서 유죄로 인정되었다. 바. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 경찰에서는 지문 채취 시 위 다.항의 절차를 이행하였음을 인정할 수 있고, 대검찰청 과학수사담당관 작성의 지문감정 결과 통보의 기재에 의하면, 범인의 침입경로인 추락방지턱 난간에서 채취한 지문과 주민등록발급신청서상 피고인의 좌수시지 간에 개시점, 종지점 등 지문의 동일 특징점이 13개 관찰되었고, 각 특징점 간에 개재된 융선 수도 일치함을 확인할 수 있으므로, 피고인이 범인이 아니라는 취지의 현장부재 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 심신장애 주장에 대한 판단 앞서 든 각 증거에 의하더라도 피고인이 위 범행 당시 술을 마셨는지도 불분명하며, 설사 피고인이 위 범행 당시 술을 마셨다고 보더라도 위 각 증거에 의해 인정되는 범행의 경위, 수단, 범행 전후 피고인의 행동 및 피고인의 기억의 정도 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 1. 처단형: 5년 이상 25년 이하의 징역 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(특수강도죄) [유형의 결정] 특수강도 [특별양형인자] 없음 [권고 영역] 기본영역 [권고형의 범위] 4년 6월에서 9년[특강(누범)에 해당하는 경우이므로 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중] [다수범죄의 처리] 양형기준이 설정된 특수강도죄와 양형기준이 설정되지 아니한 특수강도미수죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되는 특수강도죄의 양형기준상 형량범위 하한을 따른다. 3. 선고형의 결정: 징역 6년 피고인은 특수강도죄로 형의 집행을 종료한 지 3개월밖에 지나지 않았음에도 동종의 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행 역시 기존의 범행 수법과 동일할 뿐 아니라, 베란다 창문이 열려 있는 집을 대상으로 저지른 계획적인 범행으로 보이는 점, 특히 이 사건 범행은 자정 무렵 여자 혼자 있는 집에 침입하여 재물을 강취한 것에 그치지 않고, 위험한 물건인 과도를 피해자에게 들이대고 현금을 강취하려 한 것으로 피해자에게 극심한 정신적 고통을 주었을 뿐만 아니라 자칫 피해자의 신체를 상하게 할 수 있었다는 점에 비추어 볼 때, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 강도 범행의 피해금액이 그리 크지 아니한 점, 흉기휴대강도 범행이 다행히 미수에 그친 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 삼고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 방법 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 성금석(재판장) 정재익 이수주	형법 제334조 제1항, 제2항, 제342조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 홍승현 외 1인 【변 호 인】 법무법인 서현 담당변호사 나도연 【원심판결】 수원지법 성남지원 2011. 7. 12. 선고 2011고정360 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 피고인 2가 축조한 이 사건 옹벽은 이미 건축허가를 받은 전체 건축물 중 일부이고 건축물과 분리된 별개의 공작물이 아니므로 건축법 제83조 제1항, 건축법 시행령 제118조 제1항 소정의 건축신고 대상에 포함되지 아니함에도, 이와 달리 이 사건 옹벽의 축조가 건축신고 대상에 포함된다고 보아 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 각 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 건축법상 건축신고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 설령 피고인들에 대한 공소사실이 유죄로 인정된다 하더라도, 피고인들에 대한 원심의 각 형량(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 2는 피고인 1 주식회사의 대표이사이고, 피고인 1 주식회사는 전기전자제품에 대한 인증검사 및 품질검사 업무를 목적으로 설립된 법인으로 경기 광주시 초월읍 대쌍령리 (지번 1 생략)에 있는 대지 3,908㎡에 일반철골조 및 철근콘크리트구조의 창고, 연구시설 3개동, 연면적 3,312.51㎡ 규모의 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)에 대하여 건축허가를 받은 건축주이다. (1) 피고인 2는 관할 행정관청에 신고하지 아니하고, 2010. 4. 22.경부터 같은 해 5. 5.경까지 건축물 사용 전 검사 대행자 공소외 1로부터 이 사건 건축물 C동 보강토 옹벽의 높이를 낮게 축조하여 지하층이 건폐율 초과로 지상 1층으로 건축되었다는 지적을 받자 C동 좌측면 대지경계선에서 약 2m 앞에 조경석을 쌓은 후 각재를 이용하여 틀을 짜고 그 위를 합판으로 덮고 잔디떼를 붙여 길이 약 9m, 높이 약 2.4m의 옹벽을 축조하였다. (2) 피고인 1 주식회사는 위 일시, 장소에서 피고인의 사용인인 피고인 2가 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 관할 행정관청에 신고하지 아니하고 옹벽을 축조하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 거시 증거들에 의하여 피고인들에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 건축법 제83조 제1항은 “대지를 조성하기 위한 옹벽, 굴뚝, 광고탑, 고가수조, 지하 대피호, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 건축법 시행령 제118호 제1항은 “ 건축법 제83조 제1항에 따라 공작물을 축조(건축물과 분리하여 축조하는 것을 말한다)할 때 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 하는 공작물은 다음 각 호와 같다.”라고 규정하면서 제5호에서 “높이 2m를 넘는 옹벽 또는 담장”을 신고 대상 공작물로 규정하고 있으며, 건축법 제110조 제3호에서는 건축법 제83조에 따른 신고를 하지 아니하고 공작물을 축조한 건축주 및 공사시공자를 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 한편 건축법 제11조 제1항은 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있고, 건축법 제11조 제5항(이하 ‘인허가의제조항’이라 한다)에서는 제1항에 따른 건축허가를 받으면 각 호(이하 ‘인허가의제사항’이라 한다)에서 정한 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다고 규정하면서 제2호에서 “ 제83조에 따른 공작물의 축조신고”를 인허가의제사항의 하나로 열거하고 있다. 나아가 건축법 시행령 제9조 제1항, 제11조 제3항, 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제3호, 제12조 제1항 제2호에서는 건축허가를 받으려고 하거나 건축신고를 하려는 자는 인허가의제조항에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 건축법에서 이러한 인허가의제 제도를 둔 취지는, 인허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이다( 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조). 위 각 규정의 형식과 내용 및 인허가의제사항의 입법 취지에 아래와 같은 이유를 보태어 보면, 건축법 시행령 제118조 제1항이 정하는 “건축물과 분리하여 축조하는 것”은 건축허가 등과 무관하게 미리 공작물을 축조하거나, 건축물이 건축된 이후 별도로 공작물을 축조하는 경우와 같이 건축물의 건축허가 또는 신고와는 별개로 공작물을 축조하는 것을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다. 첫째, 건축물의 건축과 함께 건축법 제83조의 공작물을 축조하려고 하는 경우에는 인허가의제조항에 따른 신고를 하기 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 함께 제출하게 되므로, 행정청으로서는 별도로 공작물의 축조신고를 받아 행정목적상 필요한 정보를 파악·관리할 필요가 없다. 둘째, 건축허가를 받으면 인허가의제조항에 따라 건축법 제83조에 따른 공작물의 축조신고가 의제되므로, 이를 별도로 신고의 대상으로 할 수도 없다. 셋째, 만일 이와 달리 건축법 시행령 제118조 제1항이 정하는 “건축물과 분리하여 축조하는 것”을 “건축물과 물리적으로 분리하여 축조하는 것”으로 해석한다면, 건축물과 물리적으로 합체되어 축조하는 공작물에 대하여는 신고 대상에서 제외하고, 건축물과 물리적으로 분리하여 공작물을 축조하는 경우에만 신고를 받게 되는 셈이다. 그런데 행정청이 행정목적상 필요한 정보를 파악·관리하기 위하여 신고제를 채택하면서 물리적으로 분리된 공작물에 관하여만 그 정보를 파악·관리할 아무런 합리적인 이유가 없다. (2) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 2007. 4. 5. 건축주를 공소외 2, 대지 위치를 광주시 초월읍 대쌍령리 (지번 2 생략)로 하는 건축허가가 있었고, 2009. 5. 12. 건축주를 피고인 1 주식회사로 변경하는 건축변경허가를 거쳐 2009. 9. 16. 대지 면적 및 건물 층·동수 등의 변경을 내용으로 하는 건축허가가 있은 사실, ② 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라 한다)는 2009. 6. 25. 피고인 1 주식회사와 사이에 이 사건 건축물의 신축공사 도급계약을 체결한 후 2010. 3. 30.경 위 공사를 종료한 사실, ③ 피고인 2는 광주시에 사용승인 신청을 하기에 앞서 검사 대행자인 건축사 공소외 4에게 건축물 사용 전 검사를 신청하였는데, 공소외 4는 2010. 4. 21.경 위 피고인에게 이 사건 건축물의 씨(C)동 보강토 옹벽의 높이가 낮게 축조된 결과 지하층이 사실상 지상 1층으로 건축되어 건폐율이 초과되었음을 지적한 사실, ④ 이에 피고인 2는 공소외 3 회사에 보완공사를 요구하였으나 공소외 3 회사가 추가공사비용의 지급을 요구하며 거부하자 관할 행정관청에 신고하지 않은 채 현장감독인 공소외 5를 시켜 2010. 4. 23.경부터 같은 달 25.경까지 이 사건 건물 씨(C)동 좌측면 대지경계선에서 약 2m 앞에 조경석을 쌓은 후 각재를 이용하여 틀을 짜고 그 위를 합판으로 덮어 잔디떼를 붙여 길이 약 9m, 높이 약 2.4m의 이 사건 옹벽을 축조하도록 한 사실, ⑤ 피고인 1 주식회사는 2010. 7. 18.경 광주시장으로부터 건축법 제83조의 신고의무를 이행하지 않고 이 사건 옹벽을 축조하였으므로 이를 원상복구하라는 명령과 함께 만약 위 명령을 이행하지 않을 경우 건축법 제110조 위반으로 고발하겠다는 내용의 시정명령을 통보받은 사실, ⑥ 이에 피고인 2는 2010. 11. 15.경부터 2010. 12. 8.경까지 이 사건 옹벽 부분을 제거하여 원상복구한 후 당초 토목설계도서대로 보강토 옹벽을 1.5m 높여 보완시공을 완료한 사실, ⑦ 피고인들은 2011. 5. 24.경 이 사건 건축물에 대하여 광주시장으로부터 임시사용승인을 받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 옹벽의 축조는 이 사건 건축물의 건축허가 부지 내에서 건물의 사용승인 전에 건물의 건축과 함께 이루어진 것으로서 건축법 시행령 제118조 제1항 소정의 ‘건축물과 분리하여 축조하는 것’에 해당하지 아니하므로, 건축법 제83조에 따른 공작물의 축조신고 대상에 포함된다고 볼 수 없다. (3) 따라서 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당함에도, 원심은 이와 달리 판단하여 위 각 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 건축법상 공작물의 축조신고의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실의 요지는 이유 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 윤강열(재판장) 민경화 이광헌	[1] 건축법 제11조 제1항, 제5항 제2호, 제83조 제1항, 제110조 제3호, 건축법 시행령 제9조 제1항, 제11조 제3항, 제118호 제1항, 구 건축법 시행규칙(2011. 1. 6. 국토해양부령 제321호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호, 제12조 제1항 제2호 / [2] 건축법 제83조 제1항, 제110조 제3호, 제112조 제3항, 건축법 시행령 제118조 제1항, 형사소송법 제325조, 제364조 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 민주 담당변호사 이선숙 외 1인 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 11. 선고 2010노5329 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조는 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제71조부터 제73조까지 또는 제74조 제1항의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 이와 같은 양벌규정의 취지는 법인 등 업무주의 처벌을 통하여 벌칙조항의 실효성을 확보하는 데 있는 것이므로, 여기에서 말하는 법인의 사용인에는 법인과 정식 고용계약이 체결되어 근무하는 자뿐만 아니라 그 법인의 업무를 직접 또는 간접으로 수행하면서 법인의 통제·감독하에 있는 자도 포함되고( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2003도4966 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11921 판결 등 참조), 이 경우 법인은 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리·감독 의무를 게을리한 과실로 인하여 처벌되는 것이라 할 것인데, 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 감독을 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 위반행위에 관하여 양벌규정을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성이나 구체적인 지휘·감독 관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도9624 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12069 판결 등 참조). 원심판결의 이유를 위와 같은 법리와 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 채권추심원들이 피고인의 ‘사용인 또는 그 밖의 종업원’에 해당하고, 피고인이 이 사건 채권추심원들의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반행위를 방지하기 위해 필요한 상당한 주의 또는 관리·감독 의무를 제대로 이행하지 아니하였다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조 본문의 ‘사용인, 그 밖의 종업원’, 같은 조 단서의 ‘주의와 감독 의무’의 증명책임 및 증명의 정도 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 2. 한편 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되어 2007. 7. 27. 시행되기 전의 것) 제66조의 양벌규정은 법인에 대한 면책규정을 두지 아니하였는데, 같은 법률이 2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되면서 위 양벌규정이 제75조로 대체된 후 다시 2010. 3. 17. 법률 제10138호로 개정되면서 같은 조 단서에 법인이 그 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원의 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 법인을 처벌하지 아니하도록 하는 면책규정이 추가되었는바, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우에 해당한다고 할 것이어서 형법 제1조 제2항에 따라 피고인에게는 위와 같이 개정된 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률의 양벌규정이 적용되어야 할 것이다 ( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12069 판결 참조). 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 개정된 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조의 양벌규정을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 헌법상의 형평의 원칙 또는 평등의 원칙을 위반한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조 / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항, 제49조, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제62조 제6호(현행 제71조 제11호 참조), 제63조 제1항 제1호(현행 제72조 제1항 제1호 참조), 제66조(현행 제75조 참조), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조 / [3] 형법 제1조 제2항, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제66조(현행 제75조 참조), 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10138호로 개정되기 전의 것) 제75조, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 최재순 외 1인 【변 호 인】 법무법인 동감 담당변호사 김동철 【원심판결】 대전지법 공주지원 2012. 1. 6. 선고 2011고단251 판결 【주 문】 원심판결 중 위증죄 부분을 파기한다. 피고인을 위증죄에 대하여 징역 6월에 처한다. 원심판결 중 절도죄 부분에 대한 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 절도죄 부분에 대한 사실오인 피고인은 공소외 1, 2와 피해자 공소외 3으로부터 이 사건 어음을 절취하기 위해 공모하거나 위 어음에 대한 절도를 교사한 사실이 없음에도, 원심은 피고인이 공소외 1, 2와 공모하여 어음을 절취하였다고 인정하여 유죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 위증죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 피고인은 공소외 2에게 절도를 교사한 사실이 없으므로 이 사건 증언의 내용은 모두 사실이며, 설령 거짓증언이었다고 하더라도 이 사건 증인신문의 주된 내용은 피고인이 공소외 2에게 절도를 교사하였는지 여부에 대한 것으로서 증언거부권의 고지사유에 해당함에도 증언거부권의 고지가 없었으므로 위증죄가 성립할 수 없음에도, 원심은 이를 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 위증죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 검사(위증죄 이유무죄 부분에 대한 법리오해) 이 사건 증언 당시 피고인이 처한 상황 등에 비추어 보면 증언을 하기 전에 증언거부권을 고지받았더라도 거짓증언을 하였을 것이 분명하므로, 증언거부권을 침해당한 것으로 볼 수 없어 위증죄가 성립함에도, 원심은 이를 무죄로 판단하였는바, 원심판결에는 증언거부권의 고지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 절도죄에 대하여 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자로부터 받은 어음할인금은 ○○○○주유소 대표이사인 공소외 4의 계좌로 입금되어 그 중 1억 1,000만 원은 여러 차례에 나누어져 공소외 2에게 지급되었고, 나머지는 위 주유소의 자금으로 사용되었는데, 위 주유소의 실질적인 소유주는 피고인인 점, ② 피고인은 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 주로 어음을 발행하여 거래를 하여 왔었고, 이 사건 어음의 발행인인 공소외 6 주식회사는 대표이사가 공소외 7로 등기되어 있으나 실질적인 소유주는 피고인인 점, ③ 공소외 1은 피고인의 직원으로 공소외 1이 피고인과 합의없이 공소외 2와 공모하여 이 사건 어음을 발행하거나 절취할 아무런 동기가 없어 보이는 점, ④ 공소외 2, 1의 진술이 변경되기는 했으나 변경된 이유가 납득할 만한 점 등을 종합하여 보면, 원심증인 공소외 2, 1의 각 진술은 신빙성이 있고, 위 증인들의 증언과 원심 판시 증거들을 종합하면 피고인이 공소외 2, 1과 공모하여 피해자로부터 이 사건 어음을 절취하였다고 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 위증죄에 대하여 1) 공소사실 공소외 2는 공소외 3의 어음을 절취한 사건으로 기소되어 대전지방법원 공주지원 2010고단170호 사건으로 재판을 받게 되었고, 피고인은 공소외 2에 대한 위 절도사건의 증인으로 소환되었다. 피고인은 2010. 7. 9. 15:00경 위 법원 1호 법정에 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어 사실은 피고인이 공소외 2를 시켜 공소외 2로 하여금 공소외 3의 어음을 절취하게 하였고, 공소외 1로부터 공소외 2가 어음을 절취하였다는 보고를 듣고 공소외 1에게 절취한 어음의 만기가 도래하면 공소외 2에게 2억 원을 주라고 지시하였음에도 불구하고 “ 공소외 2에게 어음을 절취하여 오라고 시킨 적이 없다.”(①증언), “ 공소외 1에게 공소외 2에게 돈을 주라고 지시한 사실이 없다.”(②증언)는 취지로 허위 증언하고, 사실은 공소외 3이 공소외 1을 통해 450,000,000원짜리 약속어음을 교부받을 당시 어음 뒷면에 피고인 명의의 배서가 기재되어 있음을 보고 피고인에게 전화하여 피고인이 배서하였는지 여부를 확인하면서 그 전화 내용을 녹음하였음에도 불구하고 “위와 같은 내용으로 통화한 사실이 없다.”(③증언)는 취지로 허위 증언하여 위증하였다. 2) 원심의 판단 원심은 위 공소사실에 대하여 ①증언 및 ②증언에 대해서는 ‘증언의 내용이 증언거부권 고지사유에 해당됨에도 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 증언하였고, 피고인의 법정진술을 종합하면 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 비교적 일관되게 자신의 변소를 유지하고 있어 위와 같이 공소외 2의 사건에서도 같은 취지로 증언할 수 있다는 것도 예견된다. 그러나 피고인의 위 증언의 의미, 그리하여 피고인의 수사기관과 이 법정에서의 진술이 재판의 대상으로서 궁극적으로 이 사건 재판절차에서 그 유·무죄가 가려지는 것과 별개로 위 증언으로서 별도로 위증죄가 성립될 수 있다는 것까지 충분히 알고도 피고인이 공소외 2 사건에서 위와 같이 증언하였으리라고는 보여지지 않는다. 판사, 검사의 신문에 아는 데까지 대답하였을 것이라는 것이 질문에 성실히 대답하여야 하지 않느냐의 의미 이상으로 증언거부권을 행사하지 않겠다는 취지라고 보기도 어렵다. 결국 피고인이 공소외 2 사건에서 위와 같이 증언한 것은 침묵할 수 있는 기회(같은 혐의로 피고인이 피고인으로서 재판받는 것과 별개)가 부여되지 않은 상태에서의 진술이라고 평가된다’고 하여 무죄로 판단하였고, ③증언에 대해서는 증언거부권 고지사유에 해당되는 경우로 보이지 않고, 피고인의 기억에 반하는 허위 진술로 보아 유죄로 인정하였다. 3) 당심의 판단 가) 관련 법리 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 “법률에 의하여 선서한 증인”에 해당하지 아니한다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 법률에 규정된 증인 보호절차라 하더라도 개별 보호절차 규정들의 내용과 취지가 같지 아니하고, 당해 신문 과정에서 지키지 못한 절차규정과 그 경위 및 위반의 정도 등 제반 사정이 개별 사건마다 각기 상이하므로, 이러한 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, 당해 사건에서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에까지 예외 없이 위증죄의 성립을 부정할 것은 아니라고 할 것이다. 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(이상 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 참조). 나) 판단 피고인이 공소외 1, 2와 공모하여 이 사건 어음을 절취하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인이 공소외 2에 대한 절도사건에서 증인으로 출석하여 위 공소사실과 같이 진술한 것은 거짓증언에 해당한다. 나아가 피고인에게 위증죄가 성립하는지에 대하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 2에 대한 절도사건에서 공소외 2는 공소외 1의 지시에 의하여 공소외 3의 어음을 절취한 것이고 피고인은 절도와 아무런 관련이 없다는 주장을 하였고, 검사는 공소외 2가 피고인의 지시를 받아 절취를 하였다는 점을 입증하기 위하여 공소외 1을 증인으로 신청하자, 이에 대하여 공소외 2가 자신의 주장을 입증하기 위하여 피고인을 증인으로 신청하였고, 당시 피고인과 공소외 2의 관계는 원만하였던 점, ② 공소외 2 측 증인으로 출석한 피고인은 증인신문에서 선서를 한 후 피고인이 공소외 2에게 공소외 3의 어음을 절취하라고 시키거나 공모한 사실이 없고, 공소외 3으로부터 확인 전화를 받은 사실도 없다는 등 공소외 2의 주장에 부합하는 내용의 진술을 적극적으로 하였던 점, ③ 피고인과 공소외 1은 공소외 2의 절도사건에서 각 증인으로 출석하여, 공소외 7이 대표이사로 등기되어 있는 공소외 6 주식회사의 실질적인 소유주에 관하여 피고인은 공소외 1이 실질적인 소유주라고 진술하고, 공소외 1은 피고인이 실질적인 운영자라고 진술하여 서로에게 공소외 6 주식회사에 대한 책임을 떠넘기고자 하였으며, 공소외 1이 피해자에게 액면금 4억 5,000만 원인 이 사건 약속어음을 교부하여 주었을 당시 피고인과 공소외 1 사이에는 오성제일주유소 자금과 관련한 2억 원 이상의 채권채무관계가 있었고, 공소외 6 주식회사는 공소외 5 주식회사의 거래처로서 거래를 하여 오는 등 피고인과 공소외 1 사이에 금전적인 관계가 있었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 원심법정에서 증언거부권에 대한 이야기는 들었으나 자세하게는 몰랐고, 증언거부권을 고지받았더라도 판사, 검사가 신문하면 아는 데까지 답하였을 것이라고 진술한 점 및 피고인이 처해 있었던 구체적 상황, 피고인이 증언을 하게 된 경위, 피고인과 공소외 1 사이의 금전적인 문제, 피고인과 공소외 2의 관계, 피고인과 공소외 1의 관계 등을 앞서 본 법리에 비추어 고려하면, 위 각 거짓증언은 피고인 스스로 침묵하지 아니하고 적극적으로 자신의 진정한 의사에 의하여 허위의 진술을 한 것으로서, 증언거부권을 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 인정되고, 피고인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없으므로, 위증죄가 성립한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없고, 검사의 위 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 원심판결 중 절도죄 부분에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위증죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 위 제2의 나.항 1)에 기재되어 있는 바와 같다. 【증거의 요지】 1. 이 법정에서의 피고인의 일부 진술 1. 이 법정에서의 증인 공소외 8, 9의 각 진술 1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 3, 1, 2(일부)의 각 진술기재 1. 검사가 작성한 제3회 대질 피의자신문조서 중 공소외 1, 3의 각 진술기재 1. 검사가 작성한 수사보고서(녹취록 제출보고)의 진술기재 1. 검사가 작성한 수사보고서(입금증 등 첨부보고)의 기재 1. 판결문 사본의 기재 1. 각 약속어음 사본의 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제152조 제1항, 징역형 선택 【양형의 이유】 위증죄는 국가의 사법작용인 심판권의 적정한 행사 및 실체적 진실 발견을 저해하는 중대한 범죄인 점, 피고인은 공소외 1에게 책임을 떠넘기려 적극적으로 증언에 나서서 위증한 것으로 죄질이 나쁜 점, 피고인은 검찰, 원심 및 당심에 이르기까지 잘못을 뉘우치지 않고 있는 점, 이 사건 이전에도 증거인멸교사죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 방법, 범행 후 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 송인혁(재판장) 김성훈 이효은	형법 제30조, 제152조 제1항, 제329조, 형사소송법 제148조, 제160조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2010. 4. 29. 선고 2009노941 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 일반적으로 상품의 용기나 포장이 상품 출처를 표시하는 것은 아니나, 어떤 용기나 포장의 형상과 구조 또는 문양과 색상 등이 상품에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고, 그것이 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형상과 구조 또는 색상 등이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이른 경우에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목 소정의 “타인의 상품임을 표시한 표지(標識)”에 해당한다 ( 대법원 2004. 11. 11. 선고 2002다18152 판결 등 참조). 또한 상표법 제6조 제1항 제3호 소정의 기술적 표장과 같이 일반적으로 식별력이 없는 표지라 하더라도 그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 수요자들이 어떤 특정인의 상품임을 표시하는 것으로 널리 알려져 인식하게 된 경우에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 “타인의 상품임을 표시한 표지(標識)”에 해당한다 ( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도577 판결 등 참조). 한편 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 ‘국내에 널리 인식되었다'는 의미는 국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하며 ( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다4487 판결 등 참조), 널리 알려진 상표 등인지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지가 일응의 기준이 된다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자 측인 대구탁주합동제1공장이 1990. 3. 12.경부터 “不老酒”라는 막걸리 제품을 생산·판매하기 시작하였으며, 광고비로 2002년부터 2008년까지 매년 계속 1억 1,000여만 원 정도를 지출하여 온 사실, 피해자 측의 2007년 매출액이 119억 6,800여만 원에 이르고 그 대부분이 “불로” 막걸리의 매출액인 사실, 피해자 측 막걸리의 출고량이 2008년도에 국내 막걸리 소비량의 약 9.6%를 차지하였고, 피해자 측 “불로” 막걸리 제품이 대구 지역 막걸리 시장의 대부분을 점유하고 있는 사실, 피해자 측이 적어도 2005년경부터는 용기의 전면에 ‘ ’ 표지를, 후면에는 ‘ ’ 표지를 포함하여 문자, 도형, 색채, 바탕 무늬 등이 함께 표시되어 있는 막걸리 제품 용기를 사용하여 온 사실 및 경향신문 사이트에 피해자 측 “불로” 막걸리 제품이 대구 지역에서 유명하며 1994년경부터 일본에 수출한다는 내용의 2005. 10. 5.자 인터넷 기사가, 한겨레신문 사이트에 피해자 측 막걸리 제품이 대구 지역 탁주 생산량의 90% 정도를 차지한다는 2006. 10. 16.자 인터넷 기사가 각각 게재된 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 ‘ ' 표지 및 ‘ ’ 표지가 막걸리 등 주류에 사용되는 경우 “늙지 않도록 해 주는 술” 정도의 의미로 직감되어 사용상품의 품질, 효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 해당한다고 하더라도, 피고인이 그의 등록상표( 등록번호 생략)를 출원한 2007. 6. 28.경은 물론 그의 등록상표 또는 그의 상품표지를 사용하여 대구 지역에서 막걸리 제품을 생산·판매하기 시작한 2008년 7월경에는 이미 ‘ ’ 표지와 ‘ ’ 표지는 물론 이를 포함하여 피해자 측의 막걸리 제품 용기에 있는 문자, 도형, 색채 등 여러 요소가 결합한 전체적 외양(이하 ‘이 사건 상품표지’라 한다)도 대구와 그 인근 지역 일반 수요자들에게 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 개별화되어 자타 상품의 식별기능을 가지는 상품표지로서 널리 알려져 있었다고 봄이 상당하다. 또한 이 사건 상품표지가 사용된 상품인 ‘막걸리’는 통상 그 유통범위가 일정한 지역 내로 제한되는 점과 우리나라 국토면적 및 인구에서 대구와 그 인근 지역이 차지하는 비중 등에 비추어 볼 때 이 사건 상품표지가 대구와 그 인근 지역에서만 널리 인식되어 있었다고 하더라도, 이는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 ‘국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시하는 표지’에 해당한다고 할 것이다. 한편 피고인의 등록상표 출원 당시 이미 피해자 측의 이 사건 상품표지가 대구와 그 인근 지역에서 피해자 측의 상품표지로 인식될 정도로 널리 알려져 있었던 이상, 피고인의 상표등록출원은 피해자 측 상품표지의 주지성에 무단 편승하여 이를 부당히 이용할 의도로 이루어진 것으로 보이므로, 원심 판시 피고인 사용의 상품표지가 피고인의 등록상표와 실질적으로 동일한 것이어서 피고인이 그의 등록상표를 사용한 것에 해당하더라도, 피고인이 이 사건 상품표지가 주지성을 획득한 대구와 그 인근 지역에서 그의 상품표지를 사용하는 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다고 보는 데 장애가 되지 아니한다. 그럼에도 원심은 이 사건 상품표지가 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전·광고 등에 의하여 국내에서 일반 수요자들에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 개별화되고 우월적 지위를 획득할 정도에 이르렀다고 인정할 만한 뚜렷한 자료가 없다는 전제에서, 이 사건 상품표지가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 ‘국내에서 널리 인식된 타인의 상품임을 표시하는 표지’에 해당하지 아니한다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 ‘국내에서 널리 인식된 타인의 상품임을 표시하는 표지’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, 상표법 제6조 제1항 제3호 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울북부지법 2010. 2. 9. 선고 2009노1093 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 업무방해 및 명예훼손의 점에 대하여 가. 형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위해서는, 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 여기서 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없으나, 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 그 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 한다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결 등 참조). 또한 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당하는 행위에 대하여는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다 ( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92도234 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정 등에 비추어 볼 때 2004. 11. 20.자 관리처분총회에서 결의한 조합원 분담금의 금액은 일반분양아파트 14채의 수입금을 조합의 총분양수입에 포함하여 산출한 것이기에 일반분양아파트의 수입금을 나중에 조합이 취득한다 하더라도 당초 결의된 분담금 금액을 더 인하하는 것이 불가능함을 피고인들이 미필적으로라도 인식하고 있었음에도, 피고인들이 ‘일반분양아파트 14채의 분양수입금을 찾아내어 그 수입금으로 조합원들의 분담금을 더 인하할 수 있다’라는 내용의 각 안내문을 작성, 조합원들에게 배포한 행위는 허위의 사실을 적시, 유포하여 조합과 조합장 직무대행 공소외 1의 업무를 방해함과 동시에 피해자 공소외 2의 명예를 훼손한 것이고, 피고인들이 안내문의 내용이 진실이라고 믿을만한 상당한 이유도 없어서 형법 제310조에 의해 위법성이 조각되지도 않는다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 명예훼손죄의 성립이나 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 1, 3은 공소외 1이 조합장 직무대행자의 자격이 없었기에 업무방해죄의 객체가 될 수 없다는 주장도 하고 있다. 하지만 위와 같은 상고이유의 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점에 대하여 자격모용사문서작성죄 및 자격모용작성사문서행사죄의 객체인 사문서는 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 가리키고, 권리·의무에 관한 문서라 함은 권리의무의 발생·변경·소멸에 관한 사항이 기재된 것을 말하며, 사실증명에 관한 문서는 권리·의무에 관한 문서 이외의 문서로서 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서를 의미한다. 그리고 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서는, 법률관계의 발생·존속·변경·소멸의 전후과정을 증명하는 것이 주된 취지인 문서뿐만 아니라 직접적인 법률관계에 단지 간접적으로만 연관된 의사표시 내지 권리·의무의 변동에 사실상으로만 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서도 포함될 수 있다고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 문서의 제목만을 고려할 것이 아니라 문서의 내용과 더불어 문서 작성자의 의도, 그 문서가 작성된 개관적인 상황, 문서에 적시된 사항과 그 행사가 예정된 상대방과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도8527 판결 참조). 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정 등에 비추어 볼 때 피고인 2가 2007. 8. 15.자 안내문 발송 당시 조합장 직무대행의 지위에 있지 않았고, 위 피고인 스스로도 이를 인식하고 있었으며, 위 안내문은 조합원들의 권리·의무의 변동 및 조합원들과 조합임원들 간의 법적 분쟁에 직·간접적으로 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 것으로서 자격모용사문서작성 및 동행사죄의 객체인 ‘사실증명에 관한 문서’에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 자격모용사문서작성 및 동행사죄의 객체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영	[1] 형법 제307조 제2항 / [2] 형법 제307조 제2항, 제310조 / [3] 형법 제232조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 설창일 【원심판결】 의정부지법 2011. 12. 16. 선고 2011노858 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 사기의 점에 대하여 원심은, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 피고인이 실제로는 이 사건 토지의 지목변경 등을 위하여 필요한 군사시설보호법상 관할부대장의 작전성 검토협의에 관한 동의를 받아낼 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 금원을 편취하였음을 인정할 수 있고, 나아가 피해자는 피고인으로부터 위와 같이 기망을 당하여 토지 매매대금으로 피고인에게 합계 4억 3,200만 원을 지급하였으므로 편취액은 피고인이 교부받은 위 4억 3,200만 원 전액이라 할 것이며, 비록 피해자가 3억 4,700만 원의 범위 내에서 이 사건 토지를 매수할 의사를 가지고 있었다고 하더라도 피고인이 피해자에게 이 사건 토지의 소유권을 이전해 주지도 못한 이상 이를 편취액에서 공제할 것은 아니라고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사기죄에서 기망행위나 편취액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 남북교류협력에 관한 법률(이하 ‘남북교류협력법’이라 한다) 위반의 점에 대하여 남북교류협력법 제27조 제1항 제2호의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제9조 제1항에 따른 승인을 받은 자’ 또는 구 남북교류협력법(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제4호의 ‘사위 기타 부정한 방법으로 제9조 제1항의 규정에 의한 증명서를 발급받은 자’라 함은 정상적인 절차에 의해서는 북한 방문승인 또는 방문증명서를 발급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 방문승인이나 방문증명서 발급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 하여 방문승인 등을 받은 자를 뜻한다. 원심이 원용한 제1심의 채택 증거에 의하면, 피고인은 자신이 근무하던 조경업체 ‘ ○○조경’이 개성공업지구 내에서 조경공사를 하게 되어 ○○조경 직원 신분으로 북한 방문승인 신청을 할 경우 간편하게 그 승인을 얻을 수 있는 점을 이용하여, 개성시 관광을 원하는 공소외 1 등 59명에 대하여 북한 방문승인 신청서의 인적사항란에 직업을 ‘ ○○조경 사원’으로 허위 기재하게 하여 북한 방문승인 또는 방문증명서를 받아내었음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 부정한 방법으로 북한 방문승인 또는 방문증명서를 받은 경우에 해당한다고 할 것이다. 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 남북교류협력법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 점에 대하여 국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는, 이른바 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조’행위라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결 등 참조). 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용되므로, 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조). 원심은 제1심의 채택 증거를 종합하여, 피고인이 자신의 주선으로 개성시를 방문한 공소외 1 등 59명을 김일성 동상 앞으로 안내하여 그곳에서 만난 북한 측 관계자들의 “위대하신 김일성 수령님께 삼가 인사드립니다.”라는 구령에 맞추어 고개 숙여 인사하는 등의 방법으로 참배하도록 주선하고 피고인도 함께 참배하거나 참배하는 것을 지켜본 사실을 인정한 다음, 피고인의 이러한 행위는 피고인이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 김정일과 그의 활동에 동조한 것에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 공소외 1 등 방북자들은 대부분 “피고인이 개성시 관광에 앞서 ‘김일성 동상 앞으로 가게 될 것이나, 참배는 의례적인 것이니 해도 되고 종교적 이유 등이 있다면 하지 않아도 된다’는 취지로 이야기하였다.”거나 “피고인으로부터 참배 요구나 권유를 받은 사실이 없다.”는 취지로 진술하고 있을 뿐 아니라, 실제로 참배가 이루어진 경우에도 북한 측 관계자들의 구령에 따라 수초간 의례적인 수준에서 묵념을 하는 정도에 그쳤을 뿐 피고인이나 방북자들이 김일성을 찬양·미화하는 내용의 발언을 하거나 방명록을 작성한 사실도 없었음을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1 등의 개성시 관광을 안내하면서 김일성 동상 앞에서 위와 같은 형태의 참배행위를 주선하거나 참배행위를 하였다고 하더라도, 그러한 행위만으로는 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 보기에는 부족하고, 따라서 이러한 행위만으로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 정도로 반국가단체 등의 활동에 동조하였다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 국가보안법 제7조 제1항에 규정된 ‘동조’행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ○○조경의 실제 운영자가 피고인의 동생 공소외 2가 아니라 피고인이라고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 강제집행면탈의 점에 관한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이와 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영	[1] 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제27조 제1항 제4호(현행 제27조 제1항 제2호 참조), 남북교류협력에 관한 법률 제9조 제1항, 제27조 제1항 제2호 / [2] 남북교류협력에 관한 법률 제9조 제1항, 제27조 제1항 제2호 / [3] 국가보안법 제7조 제1항 / [4] 국가보안법 제7조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 선우영 외 3인 【원심판결】 서울남부지법 2010. 4. 22. 선고 2009노2381 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에서 정하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다 ( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조). 나. 원심은, 피고인들이 이른바 방문간호사들로 하여금 보험가입자들의 주거에 방문하여 혈압 및 맥박의 측정, 소변검사, 혈당측정 등의 행위를 함과 함께 문진행위를 하게 하고 그 결과를 바탕으로 의사면허 없는 피고인 2가 건강진단서를 작성한 행위는 보험회사가 보험가입희망자들과 보험계약을 체결할 것인지 여부 등의 판단을 위한 건강검진을 목적으로 한 것으로서 질병의 예방이나 치료행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 행위로 인하여 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있다고도 보이지 아니하므로 이는 의료행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 그리하여 원심은 이 사건 공소사실 중 ‘ 피고인 1, 2가 공모하여 2005. 1. 4.부터 2008. 7. 21.까지, 피고인들이 공모하여 2005. 7. 22.부터 2008. 9. 1.까지 각 ○○○○○의원에 고용된 방문간호사들로 하여금 보험가입자들의 주거에 방문하여 의사의 지도·감독 없이 신체 계측, 문진 등을 하게 한 뒤 이를 바탕으로 건강진단서를 작성한 다음, 위 건강진단서를 보험회사에게 통보하는 등 업무를 수행하고, 그 대가를 받는 등 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하였다는 점’은 무죄라고 판단하였다. 다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고인 2는 2005. 1. 4.부터 2008. 7. 21.까지 사이에 ○○○○○의원의 간호사로 재직하면서 소속 방문간호사들을 총괄하는 업무를 담당하였는데, ○○○○○의원과 방문검진위탁계약을 체결한 보험회사로부터 방문검진 의뢰가 오면 ○○○○○의원에서 고용한 전국 각지의 방문간호사들에게 연락하여 방문검진을 하도록 하였다. ② 위와 같은 연락을 받은 방문간호사들은 보험가입자들의 주거에 방문하여 그들을 상대로 문진, 각종 신체계측, 채뇨, 채혈 등을 실시한 후 채취한 소변과 혈액 등을 ○○○○○의원에 송부하였고, 이를 받은 ○○○○○의원의 임상병리사는 ○○○○○의원에 설치된 장비로 성분 등의 검사를 시행하였다. ③ 피고인 2는 위 검사결과 등을 바탕으로 보험가입자들에 대한 검사수치와 정상수치를 대비시켜 신체부위의 이상 유무와 건강상태를 알 수 있도록 의사 명의의 건강검진결과서를 작성하여 이를 보험회사에 통보하였다. 일부 건강검진결과서에는 피검진자의 건강 이상 유무, 의심되는 질병, 피검진자가 건강에 주의하여야 할 권고사항, 문진 결과에 따른 과거 병력, 현재 건강상태 등 의학적 소견을 기재하기도 하였다. 위 의학적 소견은 예를 들면 “선생님은 본 검사 범주 내에서 B형간염 바이러스 보균상태입니다. B형간염에 대해 정기적인 검사 및 관찰이 요망됩니다” 등과 같이 피검진자가 건강검진의 결과를 수령할 것을 예정한 문구를 사용하고 있다. ④ 공소외인 또는 피고인 3은 위 기간 동안 ○○○○○의원에 소속된 유일한 의사였는데 ○○○○○의원의 사무실로 매일 출근하지는 아니하였고, 위와 같은 건강검진의 실시 여부에 관하여 개별적인 지시를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 실제 보험가입자들에 대한 건강검진의 실시 과정이나 건강검진결과서의 작성·통보에 이르기까지 모든 과정에 의사로서 지시하거나 관여하지 아니하였다. ⑤ 건강검진을 의뢰한 보험회사로부터 피고인 1, 2는 2005. 1. 4.부터 2008. 7. 21.까지 건강검진의 대가로 1,585,173,771원을 받고, 피고인들은 2005. 7. 22.부터 2008. 9. 1.까지 건강검진의 대가로 68,502,751원을 받았다. (2) 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. ○○○○○의원에서 실시한 건강검진은 피검진자들을 상대로 문진, 각종 신체계측, 채뇨, 채혈 등을 행한 후 채취한 소변과 혈액 등을 가지고 과학적 방법으로 검사·분석한 다음, 검사수치와 정상수치를 대비시켜 신체부위의 이상 유무 내지 건상상태를 알 수 있도록 검진결과서를 작성하거나 그 검사 결과나 문진 결과 등에 기초한 의학적 소견도 함께 기재하여 이를 통보하는 것으로 이루어져 있다. 특히 위 의학적 소견은 피검진자가 건강검진결과를 통지받을 것을 예정하여 작성되어 있을 뿐만 아니라, 보험회사가 ○○○○○의원이 실시한 건강검진결과를 근거로 피검진자의 보험가입을 승낙할 경우 이를 통하여 피검진자는 자신의 특정 신체부위 내지 건강상태에 이상이 없는 것으로 인식할 것이고, 보험회사가 보험가입을 거절할 경우에는 피검진자는 자신의 특정 신체부위 내지 건강상태에 이상이 있는 것으로 인식할 것이므로, 위 건강검진결과는 보험회사뿐만 아니라 피검진자에게도 알려져 그의 건강생활에 일정한 영향을 미칠 수 있다고 봄이 상당하다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, ○○○○○의원에서 실시한 건강검진은 피검진자의 신체부위의 이상 유무 내지 건강상태를 의학적으로 확인·판단하기 위하여 행하여지는 것으로서 이를 통하여 질병의 예방 및 조기발견이 가능하게 될 뿐만 아니라 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 가진 의사가 행하지 아니하여 그 결과에 오류가 발생할 경우 이를 신뢰한 피검진자의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으므로, 이는 의료행위에 해당한다고 보아야 한다. 비록 위 건강검진이 실시된 이유가 보험회사가 피검진자와 사이에 보험계약을 체결할 것인지 여부를 결정하기 위한 것이라 하더라도 건강검진이 가지는 위와 같은 의료행위로서의 성질과 기능이 상실되는 것은 아니므로 이러한 사정은 위 건강검진을 의료행위로 보는 데 장애가 되지 아니한다. 따라서 ○○○○○의원에서 건강검진의 실시 여부를 결정하는 단계에서부터 건강검진결과서의 작성·통보 단계에 이르기까지 의사의 지시·관여 없이 간호사인 피고인 2 및 방문간호사 등의 주도 아래 계속적·반복적으로 건강검진을 실시하면서 그 대가를 받아 온 행위는 영리를 목적으로 구 의료법 제27조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위를 업으로 한 것으로서, 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 보건범죄단속법’이라고 한다) 제5조 위반에 해당한다. 여기서 그 건강검진의 일환으로 행하여진 문진, 각종 신체계측 및 이를 바탕으로 한 건강검진결과서 등의 작성·통보 등의 행위는 의료행위인 건강검진을 구성하는 일련의 행위이므로, 이를 포괄하여 구 보건범죄단속법 제5조 위반으로 처벌할 것이고, 그 개개의 행위를 분리하여 의료행위에 해당하는지 여부를 따진 후 그 개개의 행위별로 구 보건범죄단속법 제5조 위반 해당 여부를 판단할 것은 아니다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 의료행위 및 구 보건범죄단속법 제5조의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2, 3의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 본다. 원심이 판시한 건강검진결과의 통보는 의사가 문진, 신체계측, 과학적 검사 등을 바탕으로 피검진자의 신체부위의 이상 유무 내지 건강상태에 관하여 한 확인·판단을 외부에 알리는 행위를 뜻하는 것으로서, 피검진자가 그 통보를 직접 받은 경우는 물론 직접 받지 아니하는 경우에도 앞에서 본 바와 같이 보험회사를 통하여 그 결과를 알게 될 것이므로 이 역시 의료행위인 건강검진의 일환으로 행하여진 것으로 볼 수 있다. 원심의 이유 설시에 미흡한 점이 없지 아니하나, 원심이 건강검진결과의 통보를 피고인 2, 3에 대한 구 보건범죄단속법 제5조 위반의 범죄사실에 포함시켜 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 의료행위 및 구 의료법 제17조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 본다. (1) 의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2812 판결 등 참조). 간호사가 ‘진료의 보조’를 하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나( 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001도3667 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005도8360 판결 등 참조), 이는 어디까지나 의사가 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그 중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사가 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사가 지시·관여하지 아니한 경우라면, 이는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 것이다. 그리고 의사가 이러한 방식으로 의료행위가 실시되는 데 간호사와 함께 공모하여 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다면, 의사도 무면허의료행위의 공동정범으로서의 죄책을 진다. (2) 앞에서 본 사실관계를 위의 법리에 비추어 살펴본다. ○○○○○의원에서 2005. 1. 4.부터 2008. 9. 1.까지 사이에 실시한 건강검진은 건강검진의 실시 여부의 결정단계에서부터 건강검진결과서의 작성·발급의 단계에 이르기까지 의사의 지시·관여 없이 간호사인 피고인 2 및 방문간호사 등의 주도 아래 이루어진 것이므로, 이는 무면허의료행위에 해당한다고 할 것이다. 위와 같이 ○○○○○의원에서 위 기간 동안에 행하여진 건강검진이 무면허의료행위에 해당하는 이상, 방문간호사들이 건강검진의 일환으로 행한 채혈에 대하여 의사인 공소외인 또는 피고인 3이 그 현장에 입회하지 아니하고 일반적인 지도·감독을 하는 것만으로 충분한지 여부 등은 위 결론에 영향을 미칠 수 없다. 원심의 이유 설시에 미흡한 점이 없지 아니하나, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ○○○○○의원에서 건강검진의 일환으로 행해진 피검진자들에 대한 채혈을 피고인들에 대한 구 보건범죄단속법 제5조 위반의 범죄사실에 포함시키고 피고인 3을 그 공동정범으로 보아 피고인들을 각 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 의료행위의 위임이나 분업, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 2의 의료법 위반의 점에 대한 상고 피고인 2는 원심이 유죄로 인정한 의료법 위반의 점에 대하여도 상고하였으나, 이 부분에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 따라서 이 부분에 대한 상고는 받아들일 수 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결의 피고인들에 대한 구 보건범죄단속법 위반의 점 중 무죄 부분을 파기하여야 하는 이상, 위 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 피고인들에 대한 구 보건범죄단속법 위반의 점 중 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 그리고 원심이 유죄로 인정한 피고인 1, 2에 대한 의료법 위반의 점은 위와 같이 파기되어야 하는 위 피고인들에 대한 구 보건범죄단속법 위반의 점과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 / [2] 형법 제30조, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조 / [3] 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조 / [4] 형법 제30조, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2010. 2. 19. 선고 2008노1883 판결 【주 문】 원심판결의 무죄부분 중 업무상배임의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 업무상배임의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 피해자 회사의 대리점인 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 이를 실제로 운영하는 자이다. 피고인은 2004. 3. 31.경 신용카드 정보통신부가사업회사(통상 ‘밴(VAN. value added network의 약어) 사업자’라고도 한다. 이하 ‘밴사업자’라고 한다)인 피해자 회사와 공소외 1 주식회사 사이에 신용카드조회단말기(이하 ‘카드단말기’라고 한다) 관리대행대리점계약을 체결하여 피해자 회사를 위하여 각 신용카드가맹업소(이하 ‘가맹점’이라고 한다)와 신용카드 조회 및 거래승인, 자동이체서비스계약을 체결한 후 각 가맹점을 관리하게 되었으므로 피해자 회사로부터 가맹점의 교체요구 등 특별한 사정이 없는 한 기존 가입의 가맹점을 다른 밴사업자 가맹점으로 임의로 전환하여 피해자 회사에 손해가 발생하지 아니하도록 할 업무상 의무가 있음에도 그 임무에 위배하여 2005년 1월경 공소외 1 주식회사의 경영이 악화되자 공소외 1 주식회사의 부사장인 공소외 2로 하여금 피해자 회사에 가입한 가맹점들을 상대로 공소외 2 명의로 설립된 대리점 ○플러스를 통하여 다른 밴사업자 카드단말기로 임의 전환하도록 하여 2005. 1. 10.경 공소외 2가 피해자 회사 가맹점인 △△할인마트를 다른 밴사업자인 공소외 3 주식회사 가입업체로 전환한 것을 비롯하여 그때부터 2005. 6. 8.경까지 사이에 139개 가맹점을 다른 밴사업자인 공소외 3 주식회사( 영문명칭 생략)나 공소외 4 주식회사( 영문명칭 생략)의 가입업체로 전환함으로써 피해자 회사에 신용카드 조회 및 거래승인시 1건당 67원, 자동이체서비스시 1건당 12원의 각 수수료 수입을 잃게 하여 피해자 회사에 수수료 합계 액수불상의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 피고인이 피해자 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하고 피고인에게 배임죄를 인정할 수 없다고 보아 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다. 즉 피고인이 가맹점 관리대행업무과정에서 스스로 영업을 통하여 피해자 회사의 카드단말기를 사용할 가맹점을 모집하는 것은 자신이 피해자 회사로부터 더 많은 수수료 이익을 취득하기 위한 피고인 자신의 사무라고 봄이 상당하고, 피해자 회사와 피고인의 관계가 상호 신임관계에 기초하여 피해자 회사의 재산을 보호하거나 관리하는 데 그 본질적 내용이 있다고 보이지는 아니한다. 따라서 피고인이 동종 경쟁업체의 영업을 대행하거나 중개하여서는 아니된다는 의무를 부담한다 하더라도, 이는 피해자 회사와의 계약기간 동안에는 다른 동종 업체의 단말기를 판매·제공하여서는 아니된다는 계약상 채무에 불과하다 할 것이다. 위와 같이 가맹점의 모집 및 유지·관리의 업무가 피고인 자신의 사무인 이상, 피고인이 관리하던 가맹점들이 다른 밴사업자로 전환하여 간 결과 피해자 회사에 소정의 수수료 상당의 손해가 발생하였다고 하더라도, 이로 인하여 피고인이 민사상 계약위반의 책임을 부담함은 별론으로 하고, 피고인이 피해자 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다는 것이다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. (1) 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다. 그러나 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 하여야 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질도 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 여기서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다. 따라서 위임 등 계약에 기하여 위임인 등으로부터 맡겨진 사무를 처리하는 것이 약정된 보수 등을 얻기 위한 것이라고 하더라도, 또는 매매 등 계약에 기하여 일정한 단계에 이르러 타인에게 소유권등기를 이전하는 것이 대금 등을 얻고 자신의 거래를 완성하기 위한 것이라고 하더라도, 그 사무를 처리하는 이는 상대방과의 신임관계에서 그의 재산적 이익을 보호·관리하여야 할 지위에 있다고 할 것이다( 대법원 1991. 3. 27. 선고 91도262 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피해자 회사는 카드단말기를 이용하여 신용조회서비스와 신용판매대금 자동이체서비스를 제공함으로써 이를 통하여 카드회사로부터 소정의 수수료를 받는 밴사업자이고, 피고인은 피해자 회사의 경기북부 대리점인 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 이를 사실상 운영하고 있다. ② 공소외 1 주식회사는 2002년경부터 피해자 회사와 사이에 가맹점 관리대행계약, 대리점계약, 단말기 무상임대차계약, 판매장려금계약을 각 체결하고 피해자 회사의 대리점으로서 카드단말기의 판매 및 설치, 가맹점 관리 업무 등을 하였으며, 피해자 회사와 공소외 1 주식회사는 2004. 3. 31. 위 계약들을 갱신하였다(갱신된 위 계약들을 모두 지칭할 경우에는 이하 이를 ‘이 사건 가맹점 관리대행계약 등’이라고 한다). ③ 이 사건 가맹점 관리대행계약 등에 의하면, 공소외 1 주식회사는 영업지역 안에서 피해자 회사를 위하여 가맹점을 모집하고 가맹점에 피해자 회사의 카드단말기를 판매·설치하고 이를 유지·보수하는 등의 가맹점 관리업무를 하고, 나아가 피해자 회사의 카드단말기를 사용하는 가맹점으로부터 매출전표를 수거하여 이를 검증하고 전산입력 후 피해자 회사에게 이관하는 매출전표 매입서비스를 제공할 의무를 부담하도록 되어 있고, 또 공소외 1 주식회사는 이러한 업무를 실제로 수행하였다. ④ 역시 이 사건 가맹점 관리대행계약 등에 의하면, 그 업무의 수행에 있어서 공소외 1 주식회사는 피해자 회사의 카드단말기와 서비스에 대한 수요 증대, 판로 확대 및 피해자 회사의 이미지·신뢰도 향상을 위하여 노력하여야 할 의무를 부담한다. 나아가 피해자 회사가 판매하거나 임대하고 있는 카드단말기와 동종 또는 유사한 카드단말기를 판매하거나 용역을 제공할 수 없으며, 피해자 회사와 경쟁관계에 있는 업체의 영업을 대행하거나 중개하여서는 아니된다. 또한 임의로 가맹점에 대한 서비스를 해지할 수 없고, 피해자 회사가 인정하는 경우에 한하여서만 가맹점에 대한 계약을 해지할 수 있으며, 가맹점에 대한 정보사항이 변경되거나 가맹점이 불법·불량 가맹점으로 판단되었을 경우에는 지체없이 서비스의 제공을 중지하고 피해자 회사에게 통보하여야 한다. 한편 가맹점으로부터 민원이 제기되었을 경우 공소외 1 주식회사는 신속히 해당 민원을 처리하여야 하고, 불량매출이 발생하였을 경우 우선적으로 이를 해결할 의무가 있다. ⑤ 한편 피해자 회사는 공소외 1 주식회사의 영업을 지원하기 위하여 카드단말기를 공소외 1 주식회사에게 무상으로 임대하고, 또한 공소외 1 주식회사의 판매 또는 영업을 장려하기 위하여 판매장려금계약에 따라 공소외 1 주식회사에게 2차례에 걸쳐 합계 4,100만 원의 판매장려금을 지급하였다. ⑥ 2004년 12월경 공소외 1 주식회사의 부사장이던 공소외 2 명의로 설립된 ○플러스는 2005년 1월경부터 공소외 1 주식회사의 직원이던 공소외 5, 6을 직원으로 하여 주로 공소외 1 주식회사의 기존 가맹점들을 상대로 영업을 하여 2005년 1월경부터 같은 해 5월경까지 공소외 1 주식회사의 139개 가맹점들이 ○플러스를 통하여 피해자 회사와 경쟁관계에 있는 다른 밴사업자인 공소외 3 주식회사( 영문명칭 생략)나 공소외 4 주식회사( 영문명칭 생략)의 가맹점으로 등록하였다. 피해자 회사는 이러한 가맹점의 이탈 현상을 알게 되자 2005. 6. 9.경 공소외 1 주식회사에 대하여 대리점계약에 정하여진 동종업종 겸업 금지 및 가맹점 이탈 등으로 인한 영업실적 저조를 이유로 대리점 계약 해지를 통보하였다. ⑦ 피해자 회사는 위와 같은 가맹점 이탈로 인하여 신용카드조회 및 신용카드거래 승인시 1건당 67원, 자동이체서비스시 1건당 12원의 각 수수료 수입을 잃게 되는 재산상 손해를 입었다. (3) 이상과 같은 사실에 의하면, 피해자 회사가 보유하는 가맹점은 그 자체가 피해자 회사의 수익과 직결되는 재산적 가치를 지니고 있는 것으로서 피고인이 피해자 회사를 대신하여 가맹점의 모집·유지 및 관리의 업무를 하는 것은 본래 피해자 회사의 사무로서 피고인에 대한 인적 신임관계에 기하여 그 처리가 피고인에게 위탁된 것에 기초한 것이고, 이는 단지 피고인 자신의 사무만에 그치지 아니하고 피해자 회사의 재산적 이익을 보호 내지 관리하는 것을 그 본질적 내용으로 한다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같은 가맹점 관리대행업무가 피고인 자신의 계약상 의무를 이행하고 피해자 회사로부터 더 많은 수수료 이익을 취득하기 위한 피고인 자신의 사무의 성격을 일부 가지고 있다고 하여서 달리 볼 것이 아니다. 결국 피고인은 피해자 회사와의 신임관계에 기하여 피해자 회사의 가맹점 관리업무를 대행하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것이고, 피고인이 그와 같은 지위에 있으면서 기존 가입의 가맹점을 피해자 회사의 경쟁업체인 다른 밴사업자 가맹점으로 임의로 전환하여 피해자 회사에 손해가 발생하도록 한 것은 그 업무상의 임무를 위배한 행위에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피해자 회사에 대한 관계에서 그의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다고 보아 피고인에게 업무상배임죄의 죄책을 지울 수 없다고 판단하였으니, 여기에는 배임죄에 있어서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 명예훼손의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 명예훼손의 공소사실에 대하여 피고인이 호소문에 기재한 내용이 반드시 허위라고 단정하기 어렵고, 당시 피고인에게 명예훼손의 고의가 있었다고 보기도 어려우므로 범죄사실에 대한 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 무죄부분 중 업무상배임의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2010. 5. 14. 선고 2009노228 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 2003. 11.경부터 2005. 8.경까지 피해자와의 거래에서 발생한 물품대금 중 3,870만 원가량을 받지 못하였고, 2006. 3.경 피해자로부터 그의 거래업체인 ○○유통이 △△씨푸드로부터 식품을 공급받을 수 있도록 주선해 달라는 부탁을 받고 이를 승낙하여 △△씨푸드로 하여금 피고인과 피해자를 순차 거쳐 ○○유통에 식품을 공급하게 해 주었으나 다시 그 대금도 미납되어 피고인이 ○○유통에 내용증명을 보내는 등의 독촉을 해서야 피해자로부터 일부 대금을 수금하는 상황이 되자, 2006. 6. 초순경 사실은 피해자로부터 돈을 받더라도 종전 자신과 피해자 사이의 거래관계에서 발생한 3,870만 원의 미수금채권에 충당할 의사임에도 마치 그 돈을 ○○유통이 △△씨푸드에 지급할 물품대금으로서 대신 전달해 줄 것처럼 가장하여 피해자에게 ‘ ○○유통에 대한 물품대금 수금 여부에 대해 못 믿겠으니 믿을 수 있게 해 달라’고 요구함으로써 위와 같은 피고인의 의도를 알지 못하는 피해자로부터 ○○유통이 신용카드를 통하여 결제한 물품대금을 수령하는 은행 예금통장과 인출용 현금카드 1장을 교부받은 후, 위 통장에서 2006. 6. 8.에 2,432,500원, 2006. 6. 12.에 5,838,000원, 2006. 7. 19.에 4,865,000원, 2006. 8. 24.에 8,757,000원, 2006. 9. 19.에 486,500원, 2006. 9. 20.에 2,237,900원을 각 인출하여 합계 24,616,900원을 편취하였다.”라는 것이다. 이에 대하여 원심은 피해자의 수사기관 및 법정에서의 각 진술 등 제1심이 채용한 증거들을 인용하면서, 그 증거들에 의하면 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 방법으로 2006. 6. 8.부터 같은 해 9. 20.까지 피해자로부터 합계 24,616,900원을 편취한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조), 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 피고인이 피해자로부터 위 예금통장 등을 받아 합계 24,616,900원을 인출한 사실 및 이를 피해자에 대한 기존 3,870만 원의 미수금채권에 충당한 사실은 다투지 않은 채, 단지 위 예금통장은 피해자가 피고인에 대한 종전 채무를 변제하는 방법으로 교부하겠다고 하여 이를 수령한 후 그 취지에 따라 그 인출금을 자신의 채권 회수에 충당한 것일 뿐, 위 인출금을 반드시 ○○유통의 물품대금에 충당한다는 등의 제한이나 이에 관한 약속이 없었다는 취지로 주장하고 있는 이 사건에서, 피고인에 대한 사기죄의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 무엇보다 먼저 피해자가 위 예금통장 등을 교부할 당시 피고인에게 그 통장에 입금된 돈을 ○○유통의 물품대금 한도 내에서는 그대로 △△씨푸드에 전달하도록 제한한 사실이 인정되어야 하고, 다음으로 피고인이 그러한 제한을 인식하면서 이를 약속하거나 요구하였어야 한다. 그러나 위와 같은 통장 사용의 제한이나 이에 관한 피고인의 약속 또는 요구의 점에 관하여는 피해자의 수사기관 및 제1심 공판과정에서의 진술 외에 다른 뚜렷한 증거가 없고, 이 부분 피해자의 진술도 다음과 같은 점에서 그대로 신빙하기 어렵다. 먼저 피해자의 주장은 위 예금통장이 오로지 △△씨푸드와 ○○유통 사이의 물품거래를 위하여 ○○유통의 카드결제 대금을 수령하는 수단으로 사용되었음을 전제로 하나, 기록에 의하면 위 예금통장에는 ○○유통과 무관하거나 △△씨푸드로부터 공급받은 물품에 관한 것이 아닌 대금의 입금이나 카드결제도 상당수 이루어지고 있을 뿐만 아니라, △△씨푸드와 ○○유통 사이의 거래가 종료된 이후에도 계속하여 돈이 입금되고 피고인이 이를 인출하여 사용하였음에도 피해자가 문제 삼지 않았음을 알 수 있어, 위 예금통장에 입금된 돈이 ○○유통의 △△씨푸드에 대한 물품대금으로 특정되었다고 보기 어렵다. 한편 제1심 증인으로서 ○○유통의 운영자인 공소외인의 증언에 의하면 그는 피해자가 피고인에게 위 예금통장 등을 교부하기 전에도 피해자에 대하여 카드결제 또는 현금지급 등으로 물품대금을 모두 지급하였다는 것인데, 그럼에도 ○○유통의 △△씨푸드에 대한 미수금이 계속 발생하였다는 것은 피해자가 ○○유통으로부터 수금한 돈을 ○○유통의 △△씨푸드에 대한 물품대금으로 사용하지 않고 그때그때 형편에 따라 다른 용도로 전용하였다는 것을 의미하므로, 피고인에 대한 위 예금통장 등의 교부도 이러한 용도 외 사용의 한 형태에 지나지 않을 가능성을 배제할 수 없다. 그리고 피해자의 진술에 의하더라도 피고인에게 위 예금통장을 교부할 당시 피해자로서는 △△씨푸드가 ○○유통에 계속하여 물품을 공급하도록 하는 것이 최우선의 목적이었고 그 때문에 위 예금통장 입금액 중 일부가 피고인에 대한 채무변제에 충당되는 것도 양해했다는 것이므로 피해자로서는 피고인에 대한 채무변제가 그의 협력을 얻어 △△씨푸드와 거래를 계속할 수 있는 최선의 방법이라고 여겼다면 피고인에 대한 채무변제에 반대하거나 이를 거절할 처지에 있지 않았을 것이고, 그로 인하여 ○○유통의 물품대금 채무가 일시적으로 미수금으로 남더라도 △△씨푸드의 물품공급만 계속되면 나중에 피해자가 적절히 자금을 융통하여 해결할 수 있다고 믿었을 수 있다. 더군다나 피해자가 처한 상황이 위와 같다면 비록 피해자로서는 피고인에게 위 예금통장 등을 교부하면서 그 통장에 입금된 돈에서 ○○유통의 △△씨푸드에 대한 물품대금을 우선적으로 결제해 줄 것을 내심 기대하였을지는 모르나 이를 피고인에게 명시적으로 요구하거나 그에 관한 약속을 받아냈을 것이라고까지는 보기 어렵고, 결국 피고인으로서는 피해자의 내심의 의사와 무관하게 피해자가 자신에 대한 채무변제를 통하여 △△씨푸드와의 계속 거래를 희망하는 것으로만 인식하였을 가능성도 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면, 설령 피고인의 진술이나 주장에 일부 불분명하거나 그 진실성을 의심할 만한 여지가 없지 않더라도 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거만으로는 이 사건 공소사실 기재와 같은 피고인의 기망행위나 그 편취 범의가 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어려움에도, 원심은 이러한 증명력을 갖추었다고 볼 수 없는 위 증거만으로 피고인에게 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 유죄의 형사판결에서 요구되는 입증의 정도나 사기죄에서 편취 범의의 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 이인복(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2010. 10. 1. 선고 2010노1106 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항은 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위’( 제1호)와 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 매출·매입처별 세금계산서 합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위’( 제3호)를 처벌하고 있다. 위 각 규정의 내용과 입법 취지를 종합하면, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호는 재화 또는 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 공급하지 아니한 자가 자신을 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 재화 등을 공급받지 아니한 자가 자신이 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 행위를 대상으로 하고, 같은 항 제3호는 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 자가 그 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 허위로 작성하여 정부에 제출한 행위를 그 대상으로 한다. 그런데 재화 등을 공급하거나 공급받은 자가 제3자의 위임을 받아 제3자의 사업자등록을 이용하여 그 제3자를 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 그 제3자가 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 경우 및 그 제3자의 명의로 그 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출한 경우에는, 제3자가 위 세금계산서 수수 및 세금계산서 합계표 작성·제출행위를 한 것으로 볼 수 있으므로 그가 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 이상 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 정범이 되고, 재화 등을 공급하거나 공급받은 자는 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 방조범이 될 수 있을 뿐 그 범행의 단독정범이 될 수 없다. 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 사업자등록 없이 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사 등과 의류 임가공 거래를 하면서 공소외 4(상호: ○○편물)가 그 거래를 한 것처럼 기재된 세금계산서를 교부하거나 교부받고 그에 관한 매입처별 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출한 사실 등을 인정한 다음, 피고인은 공소외 4가 의류를 공급하거나 공급받지 않았음에도 공소외 4가 그 의류를 공급하거나 공급받았다는 내용의 세금계산서를 교부하거나 교부받고 그에 관한 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출하는 행위를 하였으므로 그에 관한 공소외 4의 동의 여부와 상관없이 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 단독정범에 해당한다고 판단하여, 같은 취지의 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 의류를 공급하거나 공급받지 아니한 공소외 4가 자신의 사업자등록을 이용하여 자신을 그 의류의 공급자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 자신이 그 의류의 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받는 것과 자신의 명의로 그에 관한 매입처별 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출하는 것을 피고인에게 위임한 경우에는 공소외 4가 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 정범이 되고 피고인은 공소외 4와 함께 공동정범이 되거나 그 방조범이 될 수 있을 뿐이며, 공소외 4가 피고인에게 그와 같은 위임을 하지 아니한 경우에는 피고인에게 형법상 문서위조죄 등의 죄책을 물을 수 있음은 별론으로 하고 공소외 4나 피고인이 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 정범이 된다거나 피고인이 공소외 4에 의한 위 범행의 공범이 된다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 공소외 4가 피고인에게 위와 같은 위임을 하였는지를 심리하지 아니한 채 그에 상관없이 피고인이 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 단독정범에 해당한다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복	형법 제30조, 제32조, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제1호, 제3호(현행 제10조 제3항 제1호, 제3호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 8. 24. 선고 2011노1964 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상습범이라 함은 어느 기본적 구성요건에 해당하는 행위를 한 자가 그 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽, 즉 상습성이라는 행위자적 속성을 갖추었다고 인정되는 경우에 이를 가중처벌 사유로 삼고 있는 범죄유형을 가리키는 것이므로( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 등 참조), 상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀다 하더라도 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 없는 한 그 각 죄는 원칙적으로 별개의 범죄로서 경합범으로 처단할 것이다. 저작권법은 제140조 본문에서 저작재산권 침해로 인한 제136조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하면서, 제140조 단서 제1호에서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으나, 상습으로 제136조 제1항의 죄를 저지른 경우를 가중처벌한다는 규정은 따로 두고 있지 않다. 따라서 수회에 걸쳐 저작권법 제136조 제1항의 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라고 하더라도, 이는 원칙적으로 경합범으로 보아야 하는 것이지 하나의 죄로 처단되는 상습범으로 볼 것은 아니다. 그것이 법규정의 표현에 부합하고, 상습범을 포괄일죄로 처단하는 것은 그것을 가중처벌하는 규정이 있기 때문이라는 법리적 구조에도 맞다. 그리고 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다고 할 것이다. 다만 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도10759 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1이 2010. 4. 10.경부터 2010. 9. 21.경까지 인터넷 파일공유 웹스토리지 사이트인 ○○○○를, 2010. 4. 23.경부터 2010. 8. 17.경까지 같은 종류의 사이트인 △△△△를 운영하면서 위 각 파일공유 사이트를 통해 저작재산권의 대상인 디지털 콘텐츠가 불법 유통되고 있음을 알면서도 성명불상의 회원들로 하여금 수만 건에 이르는 불법 디지털 콘텐츠를 업로드하게 한 후 다수의 회원들로 하여금 이를 수십만 회에 걸쳐 다운로드하게 하여 저작재산권의 침해를 방조하였고, 피고인 2 주식회사는 그 대표이사인 피고인 1이 위와 같이 피고인 회사의 업무에 관하여 저작권법 위반의 방조행위를 함으로써 양벌규정의 적용대상이라는 것이다. 앞서 본 법리와 저작권법 규정에 비추어 볼 때, 피고인들에게 ‘영리 목적의 상습성’이 인정된다고 하더라도 이는 고소 없이도 처벌할 수 있는 근거가 될 뿐이므로 피고인들의 각 방조행위는 원칙적으로 서로 경합범의 관계에 있다고 보아야 하고, 다만 동일한 저작물에 대한 수회의 침해행위에 대한 각 방조행위는 포괄하여 하나의 범죄가 성립할 여지가 있다고 할 것이다. 그럼에도 원심은, 저작권법 제140조 단서 제1호가 제136조 제1항의 죄에 대한 상습범이라는 별도의 구성요건을 정한 것이라는 전제하에, 피고인들에게 ‘영리 목적의 상습성’이 인정되므로 위 두 개의 사이트를 통해 유통된 다수 저작권자의 다수 저작물 전체에 대한 피고인들의 이 사건 범행 전체가 하나의 포괄일죄라고 판단하였다. 또한 이 사건 범행이 상습범이 아니라고 하더라도 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하여진 것이므로 그 전체가 하나의 포괄일죄를 구성한다는 취지로도 판단한 것으로 보이나, 서로 다른 저작물에 대한 침해행위를 포괄하여 하나의 죄로 볼 수는 없다. 위와 같은 원심판단에는 저작권법 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이인복 박병대(주심)	[1] 형법 제37조, 저작권법 제136조 제1항, 제140조 / [2] 형법 제37조, 저작권법 제136조 제1항, 제140조 / [3] 형법 제32조 제1항, 제37조, 저작권법 제136조 제1항, 제140조 단서 제1호, 제141조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이병수 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 9. 선고 2011노862 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사와 피고인의 상고이유를 관련 공소사실별로 함께 판단한다. 1. 공소외 1, 2와의 공동범행인 ○○대학 공사비 관련 횡령 및 사립학교법 위반의 점에 관하여 원심은, 공소외 3 학교법인(이하 ‘ ○○학원’이라 한다) 이사장인 피고인이 제1심 공동피고인 공소외 1, ○○학원 사무국장으로서 피고인의 처남인 공소외 2와 공모하여, ○○학원 산하 ○○대학의 각종 공사와 관련하여 공사업체들과 공사금액을 부풀려 계약을 체결한 다음 부풀려 지급한 금액을 돌려받는 방법으로 합계 25억 7,000만 원의 비자금을 조성하여 피고인의 정치자금이나 생활비 등 사적 용도에 사용함으로써 ○○대학 교비를 횡령함과 동시에 ○○대학의 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인으로부터 비자금 조성 및 관리를 지시받았다는 공소외 1, 2의 진술은 그들의 재산형성 과정에서의 의혹, 피고인이 비자금 조성을 지시하면서 서명했다는 견적서 등과 관련한 의문점, 최초 비자금조성 지시 시기 및 장소와 관련한 의문점, 피고인과의 이해대립이나 적대적 관계 등 그 판시 사정에 비추어 쉽사리 믿기 어렵고 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보아, 이를 유죄로 인정한 제1심과 달리 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. ○○대학의 △△△△△ 외국인학교(이하 ‘외국인학교’라 한다) 지원 관련 횡령 및 사립학교법 위반의 점에 관하여 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 원심은, 외국인학교가 그 설립 시부터 ○○대학으로부터 건물 무상사용 등 각종 지원을 받아왔고 피고인이 2003. 3. 8. ○○학원 이사장에 취임한 이후에도 위와 같은 지원이 계속되기는 하였으나, 피고인이 외국인학교의 지원에 관여한 바 없다는 취지의 공소외 2의 진술 등에 비추어 피고인은 기존에 관행적으로 이루어지던 ○○대학의 외국인학교 지원을 묵시적으로 승인한 것으로 볼 수 있을 뿐, 나아가 공소외 4 등과 공동으로 이 부분 범행을 모의하였다거나 이들의 범행에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수 없다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 외국인학교 교비 횡령 및 사립학교법 위반의 점에 관하여 가. 횡령의 점에 관하여 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하는 죄이므로, 그 목적물은 타인의 재물이어야 한다. 원심은, 초·중등교육법 제10조 제1항, 사립학교법 제29조 제1항, 제2항, 제6항, 제51조 등 관련 법령을 종합하여, 사립학교의 학생이나 학부모가 납부한 수업료 기타 납부금은 정해진 목적·용도에 사용될 때까지 학생이나 학부모가 그 소유권을 유보한 채 사립학교를 설치·경영하는 학교법인이나 사립학교 경영자에게 위탁한 것이 아니라, 학교법인이나 사립학교 경영자가 이를 납부받음으로써 일단 학교법인이나 사립학교 경영자의 소유로 되는 것이고, 다만 이는 교비회계에 속하는 수입이어서 관련 법령에 따라 그 용도가 엄격히 제한되는 것에 불과하다고 전제한 다음, 외국인학교는 공소외 2와 그의 동생인 공소외 5가 1996년경 인수한 후 공소외 6 또는 공소외 2를 설립자로 하여 경기도교육감으로부터 설립인가 또는 변경인가를 받아 운영하여 온 학교로서, 외국인학교의 학생이나 학부모가 납부한 수업료 등으로 조성된 교비는 특별한 사정이 없는 한 외국인학교의 설치·경영자인 공소외 2 남매의 소유에 속하므로 피고인이 공소외 2와 공모하여 이를 임의로 사용하였다고 하더라도 사립학교법 위반죄가 성립하는 것 외에 따로 외국인학교 학생이나 학부모 또는 외국인학교에 대한 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 사립학교법 위반의 점에 관하여 원심은, 이 부분 공소사실 중 ‘선거자금 내지 가수금 반제 명목 사용 부분’에 관하여는 그 자금 사용이 대부분 외국인학교 이사장이던 피고인의 전처 공소외 5의 사망 이전에 이루어졌던 점 등을 이유로, ‘거래업체를 통한 비자금 조성·사용 부분’에 관하여는 비자금 조성에 관여한 공소외 2도 피고인의 지시에 따라 비자금을 조성한 것은 아니라는 취지로 진술한 점 등을 이유로, 피고인이 외국인학교 이사장인 공소외 2에게 외국인학교의 교비로 선거자금 등을 지원해 달라고 요청하였다거나 지원받은 자금의 출처가 외국인학교 교비임을 알았다고 단정할 수 없다고 보아, 각기 무죄로 판단하였다. 반면에 ‘직불카드 사용 부분’과 ‘가공 강사료 명목 사용 부분’에 관하여는 피고인이 외국인학교의 교비계좌와 연결된 직불카드를 개인 생활비 등 용도에 사용하고 자녀의 과외교사나 가정부의 월급을 외국인학교에서 부담하게 한 점 등 그 판시 사정을 종합하여 피고인이 그 각 자금의 원천이 외국인학교 교비임을 충분히 인식하고 있었다고 보아, 이 부분 사립학교법 위반 공소사실에 대하여는 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 각 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 4. 공소외 4와의 공동범행인 ○○대학 공사비 등 관련 교비 횡령 및 사립학교법 위반의 점에 관하여 가. 공사대금 명목 임의사용의 점에 관하여 원심은, 피고인이 아버지인 공소외 4와 공모하여 2004. 3. 24.경 에벤에셀관 공사업체인 공소외 7 주식회사에 대한 기성금 지급을 가장하여 ○○대학 교비계좌에서 7억 7,330만 원을 인출하여 선거자금 등 사적인 용도로 사용하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 단지 피고인이 선거 무렵에 공소외 4로부터 돈을 받아 사용하였다는 이유만으로 공소외 4와 공모하여 ○○대학의 교비를 횡령하였다고 단정할 수는 없고 그 밖에 공모사실을 인정할 증거가 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 가공 용역을 통한 교비 사용의 점에 관하여 원심은, ○○대학이 용역공급업체인 공소외 8 주식회사에 대한 용역대금 지급의 형식으로 급여를 지급한 사람 중 공소외 9는 피고인의 지구당사무실에서, 공소외 10은 피고인의 선거캠프에서 일하던 사람이고, 공소외 11은 피고인의 추천으로 ○○학원 산하의 다른 학교인 ○○중·고에서 축구감독으로 일했던 사람으로서 피고인이 공소외 4나 ○○대학 학장 공소외 12(피고인의 어머니)의 허락을 받아 이들을 용역업체의 직원으로 등재시켰다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여는 유죄로 판단한 반면, 공소외 13의 경우 피고인이 그 채용에 관여하였음을 인정할 아무런 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여는 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 각 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 5. 공소외 14 주식회사(이하 ‘ 공소외 14 회사’라 한다) 관련 ○○대학 교비 횡령 및 사립학교법 위반의 점에 관하여 원심은, 피고인이 ○○대학 벧엘관 인테리어 공사를 한 공소외 14 회사에 공사비를 부풀려 지급하였다가 되돌려받는 방법으로 ○○대학 교비 2억 원을 횡령함과 동시에 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 공소외 14 회사의 공소외 15가 최초 검찰에서 공소사실에 부합하는 구체적인 진술을 하였고 이후 공소외 15가 피고인에게 2억 원을 빌려준 것이라는 취지로 종전 진술을 번복하기는 하였으나 번복진술은 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 믿기 어려운 점 등을 종합하여 이를 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 6. 사적 용도의 공사비 지급 관련 ○○대학 교비 횡령 및 사립학교법 위반의 점에 관하여 가. 에벤에셀관 1층 커피·아이스크림 매장 인테리어 공사대금 지급의 점에 관하여 원심은, 피고인이 자신과 결혼할 예정이던 공소외 16이 임차하여 운영할 ○○대학 에벤에셀관 1층 커피·아이스크림 매장에 대한 인테리어 공사대금을 ○○대학 교비로 지급하게 하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 당시 ○○대학이 공소외 17 주식회사와 체결한 별도의 인테리어 공사계약의 내용과 공사 경과 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 공소사실에 부합하는 공소외 1의 진술은 믿기 어렵고 달리 공소사실을 인정하기에 충분한 증거가 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 국제관 5층 증축 및 인테리어 공사대금 지급의 점에 관하여 사립학교법 제29조 제2항의 위임에 의하여 교비회계의 세출에 관한 사항을 정하고 있는 같은 법 시행령 제13조 제2항은 교비회계의 세출을 그 각 호 소정의 경비로 한다고 하면서, 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비( 제1호), 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비( 제2호), 기타 학교교육에 직접 필요한 경비( 제5호) 등을 들고 있으므로, 교비회계에 속하는 수입에 의한 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 여부는 그 지출과 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴볼 때 당해 학교의 교육에 직접 필요한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 한편 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하므로, 결국 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다 ( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 ○○대학 국제관 5층의 교사용 관사를 주거용으로 사용하여 오다가 2008. 3.경 공소외 16과 동거하게 되면서 약혼을 앞두고 베란다를 거실로 확장하는 공사와 거실·주방의 인테리어 공사를 대대적으로 한 후 그 공사대금 합계 4억 3,756만 원을 ○○대학 교비로 지급하게 한 사실, ○○대학에 ○○학원 이사장 관사는 처음부터 없었고 이사장 관사를 둔다는 규정도 없는 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 비용 지출은 ○○대학의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 교비회계자금을 사용한 것과 마찬가지이므로 사립학교법상 허용되는 교비회계의 세출에 포함된다고 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같이 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 7. 결론 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장이나 상고이유서에 유죄 부분에 관한 구체적인 불복 이유의 기재가 없다. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	[1] 형법 제30조, 제355조 제1항, 제356조, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 사립학교법 제29조 제6항, 제51조, 제73조의2 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 구 사립학교법(2011. 7. 25. 법률 제10906호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항, 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제1호, 제2호, 제5호 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조, 구 사립학교법(2011. 7. 25. 법률 제10906호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항, 사립학교법 시행령 제13조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 중원 외 2인 【원심판결】 대구지법 2011. 12. 27. 선고 2011노478 판결 【주 문】 피고인 1에 관한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 백성흠, 최종엽 및 이종서의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제2호 소정의 영업비밀에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권으로 살펴본다. 제1심은 피고인 1에 대한 부정경쟁방지법 위반(영업비밀 누설 등), 국가기술자격법 위반 및 입찰방해의 각 점을 모두 유죄로 인정하면서 위 피고인에 대하여 벌금 1,500만 원을 선고하였다. 그런데 위 부정경쟁방지법 위반의 죄에 대하여 적용되는 같은 법 제18조 제2항은 그 형을 “5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금”으로 정하고 있는데, 제1심은 위 피고인의 위 규정에서의 ‘재산상 이득액’에 관하여 그것이 “아무리 줄여 잡아도 70만 원 이상은 된다”고 평가하였을 뿐이고, 위 부정경쟁방지법 위반의 죄에 관한 벌금형의 상한이 되는 그 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 얼마인지는 이를 밝히고 있지 아니하다. 다른 한편 이 사건 국가기술자격법 위반의 죄에 대하여 적용되는 같은 법(2010. 5. 31. 법률 제10336호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 제1호는 그 벌금형의 상한을 500만 원으로 정하고 있고, 또한 입찰방해죄에 관한 형법 제315조 소정의 벌금형 상한은 700만 원이다. 그리하여 제1심이 위 부정경쟁방지법 위반의 죄에 관하여 그 최소한의 이득액으로 인정한 70만 원을 기준으로 그 벌금형의 상한을 그 10배인 700만 원으로 보는 경우에는, 위 피고인의 이상 각 죄에 관하여 경합범에 관한 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호를 적용하면, 위 피고인에 대한 이 사건 벌금형의 상한은 1,050만 원(= 700만 원 + 700만 원 × 2분의 1)이 됨에 그친다. 따라서 제1심이 이보다 높은 형을 선고하려면, 위 부정경쟁방지법 제18조 제2항 소정의 ‘재산상 이득액’이 막연히 “아무리 줄여 잡아도 70만 원 이상은 된다.”는 것만으로는 부족하고, 위 부정경쟁방지법 위반의 점에 관한 벌금형의 상한이 얼마인지를 보다 구체적으로 심리하여 밝혔어야 할 것이다. 그럼에도 제1심법원이 위 피고인에 대하여 위 상한을 넘어서 벌금 1,500만 원을 선고한 것에는 부정경쟁방지법 제18조 제2항 또는 선고형이나 경합범에 관한 법리를 오해한 나머지 위 법률조항에서의 ‘재산상 이득액’에 관한 심리를 다하지 아니하거나 판결이유에 모순이 있어 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그런데 원심은 이 점을 바로잡지 아니한 채 피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각하였다. 따라서 결국 원심판결 중 위 피고인에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈	형법 제37조, 제38조 제1항 제2호, 제315조, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항, 구 국가기술자격법(2010. 5. 31. 법률 제10336호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항, 제26조 제2항 제1호(현행 제26조 제3항 제1호 참조)	형사
【피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011노2952, 2011감노116, 2011전노397 판결 【주 문】 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고사건 및 치료감호청구사건에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건 및 치료감호청구사건에 관하여 피고인 겸 피치료감호청구인은 원심판결 중 피고사건 및 치료감호청구사건 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 위 부분에 관한 상고이유가 기재되어 있지 않다. 2. 부착명령청구사건에 관하여 가. 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항에 규정된 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 살인범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 한편 치료감호와 부착명령이 함께 선고된 경우에는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제13조 제1항에 따라 치료감호의 집행이 종료 또는 가종료 되는 날 부착명령이 집행되고, 치료감호는 심신장애 상태 등에서 범죄행위를 한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 적절한 보호와 치료를 함으로써 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 하며, 치료감호법에 규정된 수용기간을 한도로 치료감호를 받을 필요가 없을 때 종료되는 사정들을 감안하면, 법원이 치료감호와 부착명령을 함께 선고할 경우에는 치료감호의 요건으로서의 재범의 위험성과는 별도로, 치료감호를 통한 치료 경과에도 불구하고 부착명령의 요건으로서의 재범의 위험성이 인정되는지를 따져보아야 하고, 치료감호 원인이 된 심신장애 등의 종류와 정도 및 그 치료 가능성, 피부착명령청구자의 치료의지 및 주위 환경 등 치료감호 종료 후에 재범의 위험성을 달리 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 치료감호를 위한 재범의 위험성이 인정된다 하여 부착명령을 위한 재범의 위험성도 인정된다고 섣불리 단정하여서는 안 된다. 나. 원심은, ① 피부착명령청구자는 다른 사람들과 함께 죽으려는 의도로 미리 범행장소를 물색하고, 범행도구를 준비하여 많은 사람들이 이용하는 독서실에 불을 놓아 독서실을 이용하는 다수의 피해자들을 살해하려 하였던 점, ② 피부착명령청구자는 중증 우울증, 심리적 불안상태로 인하여 판단력이 크게 떨어지고, 불특정 다수의 피해자들을 대상으로 이 사건 범행을 저지른 점, ③ 감정인 공소외인 작성의 정신감정서에 의하면 “피부착명령청구자는 중증 우울증 상태로 현실적 판단력이 크게 떨어져 있으며 비관으로 인하여 극단적 행동을 할 수 있고, 재범 가능성을 배제하기 어렵다.”고 기재되어 있는 점 등 이 사건 범행의 동기, 수단, 피해자와의 관계 등을 종합하면, 피부착명령청구자는 다시 살인범죄를 범할 재범의 위험성이 인정된다고 판단하여 피부착명령청구자에 대하여 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 제1심판결을 유지하였다. 다. 그런데 원심이 부착명령을 허용하면서 논거로 삼은 사유들 중 상당 부분은 원심이 치료감호청구에 관하여 치료의 필요성 및 재범의 위험성의 논거로 삼은 사유들, 즉 ‘피고인이 중증 우울증, 심리적 불안상태로 인하여 현실적 판단력이 크게 떨어지는 점, 극단적인 자기비하 및 경멸 등 비관으로 인하여 극단적 행동을 할 가능성이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행’과 중복된다. 아래에서 보는 바와 같은 피부착명령청구자의 성격이나 생활태도, 범행전력 등에 비추어 보면 이 사건 범행은 피부착명령청구자에게 내재된 폭력성이나 악성(惡性)이 발현된 것이라기보다는 우울증에 기인한 것으로 보이고, 원심도 이를 고려하여 치료감호를 명한 것인데, 피고인을 치료하여 온 의사 임채홍은 원심법정에서 우울증이 치료되면 재범의 위험성이 높지 않다는 의견을 진술하였고, 앞서 본 부착명령의 집행시기, 치료감호의 목적과 기능 및 그 집행방법 등을 감안하면, 치료감호가 종료된 후에는 이 사건의 원인이 된 우울증이 호전되어 재범의 위험성이 상당히 줄어들 것을 기대할 수 있다. 라. 그리고 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 피부착명령청구자는 원심판결 선고 당시 만 19세 미만으로서 법적으로 부착명령을 집행할 수 없을 정도의 어린 나이이고, 이 사건 이전에 아무런 범죄전력이 없다. (2) 피부착명령청구자는 원래 차분하고 온순한 성격으로 초등학교 때에는 친구들과도 잘 어울리고 학교생활을 적극적으로 하였으나, 초등학교 6학년 때 이른바 왕따를 당하면서 성격이 어두워져 중학교 때부터는 혼자 있기를 좋아하고 친구들과 어울리지 않다가 고등학교 1학년 때 자퇴를 한 후 2년 이상을 주로 집에서만 지내면서 우울증에 빠져 자살을 시도하는 과정에서 혼자 죽기는 무섭다는 생각에 이 사건 범행에 이르게 되었다. (3) 피부착명령청구자는 중학교 3학년 때에도 자살을 시도한 적이 있으나 그때에는 집에서 혼자 목을 매어 자살하려고 하였을 뿐, 타인에게 위해를 가하는 방법으로 자살시도를 한 적은 없다. (4) 이 사건 범행으로 인한 인적, 물적 피해의 정도도 비교적 가볍다. (5) 이제 갓 성년이 될 나이인 피부착명령청구자에게 징역 장기 4년, 단기 3년의 형과 치료감호에다가 10년의 위치추적 전자장치 부착명령까지 집행된다면 이 사건 범행의 결과에 비하여 피부착명령청구자에게 미칠 불이익이 너무 커 가혹한 것으로 보이고, 피부착명령청구자를 치료한 정신과 전문의의 증언에 의하면, 위치추적 전자장치의 부착이 대인관계에 어려움을 겪는 피부착명령청구자의 우울증을 악화시킬 가능성도 배제할 수 없다. (6) 피부착명령청구자는 회사원인 아버지와 주부인 어머니 사이의 외아들로서 정상적인 가정에서 부모들과 동거를 하고 있었고, 이 사건 형 집행 후에도 변동이 생길 것으로 보이지는 않으며, 이 사건 후 부모들이 피해자들과 합의를 하고 부모들을 비롯한 여러 친척들이 피부착명령청구자를 잘 지도하고 치료를 받도록 하여 정상적인 사회인으로 만들겠다는 취지의 탄원서를 제출하는 등 주변의 많은 사람들이 피부착명령청구자에게 관심을 갖고 있다. (7) 피부착명령청구자는 수사과정에서 관계없는 사람들에게 피해를 끼친 점 무척 죄송하고 어떤 죄라도 달게 받겠다고 진술하였으며, 법원에도 부모님과 피해자들에게 죄송하고 병을 치유하여 정상인으로 살고 싶다는 취지의 반성문을 다수 제출하는 등 우울증에 대한 치료의지와 현저한 개전의 정이 있다. 마. 사정이 위와 같다면, 원심이 부착명령을 허용하면서 논거로 삼은 사유들을 참작한다고 하더라도, 치료감호에 의하여 장기간 치료를 마친 후에도 피부착명령청구자가 우울증으로 인하여 극단적 행동을 할 수 있고, 또한 다시 범죄를 저지를 가능성을 배제할 수 없다는 추상적인 재범의 가능성에서 더 나아가 다시 살인범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기는 쉽지 않아 보인다. 바. 따라서 제1심에서 치료감호가 청구되지 않은 채 부착명령이 내려졌다가 원심에서 치료감호청구가 추가된 이 사건에서, 원심으로서는 치료감호 요건으로서의 재범의 위험성과는 별도로, 치료감호를 통한 치료 경과에도 불구하고 부착명령 요건으로서의 살인범죄를 다시 범할 위험성이 인정되는지에 대하여 심리하여야 하고, 이에 필요한 객관적인 자료를 추가로 확보하고 여러 사정을 종합적으로 평가한 후에 신중하게 부착명령청구를 받아들일 것인지 여부를 판단하여야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 위와 같은 사유만을 근거로 하여 부착명령청구를 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이 부분 원심판결에는 앞서 본 부착명령청구 요건으로서의 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’에 관한 법리를 오해하였거나 그 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고사건 및 치료감호청구사건에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)	[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항 / [2] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조, 제13조 제1항 / [3] 형법 제164조 제1항, 제250조 제1항, 제254조, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항, 제9조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 청목 담당변호사 이주헌 외 2인 【원심판결】 창원지법 2010. 12. 23. 선고 2010노2532 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 구「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(2009. 6. 9. 법률 제9763호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘산림자원법’이라 한다) 제36조는 제1항에서 ‘산림 안에서 입목의 벌채, 임산물의 굴취·채취(이하 “입목벌채등”이라 한다)를 하려는 자는 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장이나 지방산림청장의 허가를 받아야 한다’고 규정하고 있고, 제6항에서 ‘ 제1항에 따라 입목벌채등의 허가를 받은 경우에는 입목벌채등에 필요한 운재로 및 작업로 설치에 관하여 산지관리법 제15조에 따른 산지전용신고를 한 것으로 본다’고 규정하고 있으며, 구 산지관리법(2010. 5. 31. 법률 제10331호로 개정되기 전의 것) 제15조는 제1항 제1호에서 ‘임도의 용도로 산지전용을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 산림청장에게 신고하여야 한다’고 규정하고 있다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실 및 사정을 인정한 다음, 피고인의 판시 진입로 개설행위는 굴취허가에 따라 신고가 의제되는 산지전용행위로서 산지관리법 위반죄가 성립하지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실 중 진입로 개설 부분에 관한 각 산지관리법 위반의 점에 대하여 무죄로 판단하였다. 앞서 본 관련 법률규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 산지전용허가에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 피고인이 소나무 9그루 주변의 흙을 파낸 후 이른바 ‘분뜨기’ 작업에 이른 행위가 수목의 굴취에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실 중 경남 합천군 가야면 매화리 산 21에서 관할관청의 허가 없이 수목을 굴취한 행위로 인한「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」위반의 점을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심이 피고인의 위와 같은 행위가 수목의 굴취에 해당한다고 판단한 것은 그대로 수긍하기 어렵다. 산림자원법 제36조 제1항은 앞서 본 바와 같이 산림 안에서 입목의 벌채, 임산물의 굴취·채취(이하 ‘입목벌채등’이라 한다)를 하려는 자는 관할관청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 제74조 제1항 제3호는 제36조 제1항을 위반하여 관할관청의 허가 없이 ‘입목벌채등’을 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 여기서 임산물인 수목의 굴취에 의한 산림자원법 제74조 제1항 제3호 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 수목이 사회통념상 토지로부터 분리된 상태에 이르러야 한다. 기록에 의하면 피고인이 ‘분뜨기’ 작업을 한 소나무 9그루는 그 뿌리 부분 중 약 3/4 부분만이 토지와 분리되었을 뿐 나머지 1/4 부분은 여전히 토지와 분리되지 아니한 상태로 남아있음을 알 수 있으므로, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고인이 위 소나무들을 굴취하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 소나무들이 굴취되었다고 보아 이 사건 공소사실 중 경남 합천군 가야면 매화리 산 21에서의「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」위반의 점을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 수목의 굴취에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 경남 합천군 가야면 매화리 산 21에서의「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」위반의 점은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분이 경남 합천군 삼가면 양전리 산 61에서의「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」위반죄 및 2009. 9. 말경의 산지관리법 위반죄(이 부분 공소사실 중 유죄 부분에 파기사유가 있어 이와 단일죄의 관계에 있는 원심의 이유무죄 부분까지 함께 파기하기로 한다)와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	[1] 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9763호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항, 제74조 제1항 제3호 / [2] 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9763호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항, 제74조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이경철 【환송판결】 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도1025 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 변호사법 위반의 점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 1이 이 사건 토지에 관한 문제가 해결될 경우 공소외 1로부터 그로 인한 수익금의 절반을 보수로 받기로 하고 그와 관련한 모든 권한을 처(妻)인 공소외 2 명의로 위임받은 다음, 법률상담을 하고 경매절차를 진행시키며 각종 서류를 작성하여 주는 등 그 법률문제의 해결 과정에 주도적으로 관여하여 필요한 제반 업무를 포괄적으로 처리해 줌으로써 법률사무를 취급하였다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 이 사건 공소사실 중 판시 변호사법 위반의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 법무사법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 횡령의 점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 1이 공소외 2 명의로 수령한 매수신청보증금 184,384,300원은 이 사건 토지의 소유자이자 그 매매 관련 업무를 피고인 1에게 위임한 공소외 1을 위하여 일시 보관하게 된 금원이라고 보아, 피고인 1이 공소외 1로부터 수차례 그 반환을 요구받고도 이를 거부한 행위는 횡령에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 이 사건 공소사실 중 판시 횡령의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그리고 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이므로, 검사 제출의 증거에 관하여 동의 또는 진정성립 여부 등에 관한 피고인의 의견이 증거목록에 기재된 경우에는 그 증거목록의 기재는 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 이상 절대적인 증명력을 가지게 된다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6164 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검찰 피의자신문조서(수사기록 제548쪽 내지 제583쪽) 중 피고인 1의 진술기재 부분에 관하여 제1심 작성의 증거목록에 피고인 1이 그 진정성립 및 임의성을 인정한 것으로 기재되어 있음이 분명하고 그 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 제1심에서의 증거조사 당시 피고인 1이 위 피의자신문조서 중 자신의 진술기재 부분에 관하여 부동의하였음을 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 업무상배임의 점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 1은 공소외 1로부터 공소외 3 주식회사에 대한 근저당권부대출금채무의 승계를 조건으로 피고인 2에게 소유권이전등기를 경료해 주도록 등기신청 업무를 위임받아 이를 처리함에 있어 그 업무상 임무를 위반하여 위 대출금채무의 승계없이 피고인 2의 아들 공소외 4 명의로 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 공소외 1에게 재산상 손해를 입혔다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 판시 업무상배임의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 사기미수, 유가증권위조, 위조유가증권행사의 점 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없으며, 비록 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 바 있다 하더라도 이는 의미없는 것에 지나지 않는다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 판시 각 사기미수의 점과 유가증권위조 및 그 행사의 점을 모두 유죄로 인정한 조치는 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 해당 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2가 피고인 1의 배임행위에 적극적으로 가담한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 판시 업무상배임의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	[1] 형사소송법 제56조 / [2] 형사소송법 제397조, 법원조직법 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 26. 선고 2008노2778 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건설산업기본법 위반의 점에 관한 검사의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 법률의견서의 증거능력에 관한 법리오해의 점 (1) 형사소송법 제314조는 “ 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 하고( 제148조), 또한 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 사람은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여( 제149조 본문), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다 . 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다고 할 것이다 . (2) 원심은, 피고인 5 주식회사(이하 ‘ 피고인 5 회사’라고 한다)가 판시 법무법인 소속 변호사로부터 법률자문을 받은 내용이 기재된 이 사건 법률의견서의 증거능력을 부정한 제1심의 판단을 그대로 유지하면서, 비록 현행법상 명문의 규정은 없으나 헌법 제12조 제4항에 의하여 인정되는 변호인의 조력을 받을 권리 중 하나로서 변호인과 의뢰인 사이에서 법률자문을 목적으로 비밀리에 이루어진 의사교환에 대하여 의뢰인은 그 공개를 거부할 수 있는 특권을 가진다고 전제하였다. 이에 따라 원심은, 이 사건 법률의견서는 법정에서 작성자인 변호사에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니한 이상 증거능력이 없을 뿐만 아니라, 그 성립의 진정이 인정된다고 하더라도 위 법리에 따라 압수절차의 위법 여부와 관계없이 변호인-의뢰인 특권에 의하여 의뢰인인 피고인 5 회사 및 피고인 1, 2에 대한 범죄사실을 인정할 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. (3) 헌법 제12조 제4항 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”라고 규정하고 있고, 이와 관련하여 형사소송법 제34조는 변호인 또는 변호인이 되려는 사람에 대하여 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 제한 없이 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있도록 허용하고 있다. 한편 형사소송법은 변호사 등이 그 업무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로 타인의 비밀에 관한 것은 압수를 거부할 수 있고( 제112조 본문, 제219조), 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여( 제149조 본문), 변호사와 의뢰인 사이의 법률자문 또는 법률상담의 비밀을 일정한 범위에서 보호하고 있다. 위와 같은 변호인의 조력을 받을 권리, 변호사와 의뢰인 사이의 비밀보호 범위 등에 관한 헌법과 형사소송법 규정의 내용과 취지 등에 비추어 볼 때, 아직 수사나 공판 등 형사절차가 개시되지 아니하여 피의자 또는 피고인에 해당한다고 볼 수 없는 사람이 일상적 생활관계에서 변호사와 상담한 법률자문에 대하여도 변호인의 조력을 받을 권리의 내용으로서 그 비밀의 공개를 거부할 수 있는 의뢰인의 특권을 도출할 수 있다거나, 위 특권에 의하여 의뢰인의 동의가 없는 관련 압수물은 압수절차의 위법 여부와 관계없이 형사재판의 증거로 사용할 수 없다는 견해는 받아들일 수 없다고 하겠다. 원심이 이 사건 법률의견서의 증거능력을 부정하는 이유를 설시함에 있어 위와 같은 이른바 변호인-의뢰인 특권을 근거로 내세운 것은 적절하다고 할 수 없다. (4) 그러나 원심이 이 사건 법률의견서의 증거능력을 부정하고 이를 증거로 채택하지 아니한 결론은 다음과 같은 이유에서 정당하다고 할 것이다. 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 법률의견서는 판시 법무법인 소속 변호사가 작성한 후 전자우편으로 피고인 5 회사 측에 전송한 전자문서를 검사가 컴퓨터 등 디지털 저장매체의 압수를 통하여 취득한 다음 이를 출력하여 증거로 신청한 서류로서, 피고인 1, 2, 피고인 5 회사가 이를 증거로 함에 동의하지 아니한 사실, 위 변호사는 원심 제6회 공판기일에 증인으로 출석하였으나 증언하여야 할 내용이 피고인 5 회사로부터 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것임을 소명한 후 재판장으로부터 증언을 거부할 수 있다는 설명을 듣고 증언을 거부한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 법률의견서는 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건으로서 그 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당한다고 할 것인데, 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자 또는 진술자인 위 변호사의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수는 없다. 나아가 원심 공판기일에 출석한 위 변호사가 이 사건 법률의견서의 진정성립 등에 관하여 진술하지 아니한 것은 형사소송법 제149조에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에 해당하므로, 앞서 본 법리에 따라 형사소송법 제314조에 의하여 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수도 없다. 따라서 원심의 이유설시에 앞서 본 것과 같은 잘못이 있기는 하나 이 사건 법률의견서의 증거능력을 배척한 원심의 결론이 정당한 이상, 이로 인하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 증거채택에 관한 법령위반 및 채증법칙위반의 점 (1) 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하려면 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위하여는 디지털 저장매체 원본이 압수된 이후 문건 출력에 이르기까지 변경되지 아니하였음이 담보되어야 한다( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심은, 검사가 증거로 신청한 회계자료, 품의서목록 등은 디지털 저장매체를 원본으로 하여 출력한 문건으로서 그 기재된 내용이 증거자료가 되는 증거서류, 즉 진술증거에 해당하는데, 디지털 저장매체 원본에 저장된 원래 내용과의 동일성이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 형사소송법의 규정에 따라 그 성립의 진정함이 증명되지도 아니하였다는 등의 이유로 이를 증거로 채택하지 아니하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증거채택에 관한 법령위반의 잘못이 없다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 2가 공소사실과 같은 건설산업기본법 위반의 범행에 가담하거나 공모하였음을 인정하기 어렵다고 판단하여 위 피고인들과 피고인 5 회사에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 장위1구역 재개발 관련 뇌물공여 및 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(뇌물)의 점에 관한 검사의 상고이유에 대하여 가. 기록에 의하면, 원심은, 검사가 이 부분 공소사실에 관하여 증거로 신청한 신규시공권확보추진 현황, 집행품의 현황 등 디지털 저장매체로부터 출력한 문건에 대하여, 위 증거들은 진술증거로서 디지털 저장매체 원본에 저장된 원래 내용과의 동일성이 인정되지 아니하고 형사소송법의 규정에 따라 그 성립의 진정함이 증명되지도 아니하였다는 등의 이유에서 이를 증거로 채택하지 아니하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증거채택에 관한 법령위반의 잘못이 없다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 2, 3이 공소사실과 같이 시공사 선정에 관한 청탁 명목으로 금원을 교부 또는 수수하였음을 인정하기 부족하다고 판단하여, 위 피고인들의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 장위3구역 재개발 관련 뇌물공여 및 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(뇌물)의 점에 관한 피고인 2, 4와 검사의 각 상고이유에 대하여 가. 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 한다. 이는 ‘도시 및 주거환경정비법’에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임직원의 경우도 마찬가지이고, 이때 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 특정 재건축 또는 재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하고 그 직무에 관하여 이익을 취득하여야만 그 임직원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것은 아니다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등 참조). 한편 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우라 하더라도 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립하고, 이러한 법리는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자 등에게 뇌물을 공여하게 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도9585 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택증거에 의하여 피고인 2가 정비사업전문관리업자인 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공무원으로 의제되는 피고인 4에게 재개발공사 시공자 선정과 관련한 청탁을 하면서 그 대가로 3억 3천만 원의 자금을 위 회사에 1년간 무상으로 대여하여 그로 말미암은 금융이익 상당액을 제공한 사실을 인정하였다. 이어서 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 위 회사에 위와 같은 재산상 이익을 제공한 것은 사회통념상 피고인 4에게 직접 이를 공여한 것과 같이 평가할 수 있다고 판단하여, 피고인 2, 4에 대하여 위 금융이익 상당액에 관한 뇌물공여 및 뇌물수수의 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 2, 4의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물수수죄의 주체 또는 직무관련성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1, 2, 4가 위와 같은 청탁의 대가로 3억 3천만 원 전액을 뇌물로 공여하고 수수하였다는 이 부분 공소사실과 관련하여, 그 판시와 같은 사정을 들어 제1심판결이 피고인 1에 대하여는 검사가 제출한 증거만으로 위 범행의 공모 또는 가담사실을 인정하기 어렵다는 이유로 공소사실 전부에 대하여, 피고인 2, 4에 대하여는 반환의사 없이 위 금액을 주고받았음을 인정하기 어렵다는 이유로 위 금융이익 상당액의 뇌물을 초과하는 범위의 공소사실에 대하여 각 무죄라고 판단한 조치를 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 건설산업기본법 위반 부분 등에 대한 대법관 안대희의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 5. 대법관 안대희의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 이 사건 법률의견서는 그 실질에 있어 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거로서 위 규정 또는 같은 법 제314조에 의하여 그 증거능력이 인정되지 아니하므로, 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정하지 아니한 원심의 결론이 정당하다고 한다. 그러나 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 법률의견서의 증거능력을 배척한 원심의 판단은 위법하다고 할 것이므로, 다수의견에 동의할 수 없다. (1) 먼저 다수의견이 이른바 변호인-의뢰인 특권을 내세워 이 사건 법률의견서의 증거능력을 배척한 원심의 설시내용이 적절하지 아니하다고 지적한 것은 타당하다. 형사소송절차에서의 증거사용의 범위와 제한의 문제는 원칙적으로 입법의 재량 또는 선택의 영역에 속하는 것으로서 이를 존중하여야 하는바, 법률의 규정에 의하지 않고 헌법으로부터 직접 증거사용을 제한하려는 시도는 가능한 지양하여야 할 것이다. 그리고 형사소송법 제112조, 제219조 등에 의하면, 변호사가 의뢰인과의 법률자문에 관하여 작성한 법률의견서 등을 의뢰인이 소지 또는 보관하는 경우 그에 대한 압수 또는 증거사용이 특별히 제한되지 아니함이 분명하다고 할 것이다. (2) 그러나 다수의견이 이 사건 법률의견서를 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거로 보고 그 증거능력이 인정되지 아니한다고 판단한 데 대해서는 다음과 같은 이유로 동의할 수 없다. (가) 우선 이 사건 법률의견서가 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거에 해당한다는 다수의견의 전제에 찬성할 수 없다는 뜻을 밝히고자 한다. 전문증거는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술로서( 형사소송법 제310조의2), 원진술의 내용이 된 사실 자체의 존부가 요증사실을 이루는 증거를 의미한다. 그러므로 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거로서 ‘피고인이 아닌 자가 작성한 진술서’는 요증사실을 직접 체험한 사람이 그 내용을 기재한 서류를 말하고, 요증사실을 체험한 내용과 관계없이 단지 자기의 의견을 표명하는 것에 불과한 서면은 위 규정의 전문증거라고 볼 수 없어 전문증거법칙에 의하여 그 증거능력을 제한할 수 없다고 할 것이다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 법률의견서는 피고인 5 회사 측의 자문의뢰에 따라 판시 법무법인 소속 변호사가 밝힌 법적 의견을 그 내용으로 하는 서면으로서, 작성자인 위 변호사가 요증사실을 직접 체험하여 그 내용을 기재한 서류가 아님을 알 수 있다. 그러므로 이 사건 법률의견서를 형사소송법 제313조 제1항 등의 전문증거로 보고 그 증거능력을 제한하는 것은 타당하다고 할 수 없다. (나) 설령 이 사건 법률의견서가 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거에 해당한다고 보더라도, 다수의견의 해석론과 달리 같은 법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에는 그 서류의 작성자 또는 원진술자가 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한 경우도 포함된다고 할 것이므로, 이 사건 법률의견서는 여전히 증거능력이 인정될 수 있다. 첫째, 형사소송법 제314조는 작성자 또는 원진술자의 법정진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니한 서류라도 일정한 경우 증거로 할 수 있도록 허용한 규정으로서, 전문증거의 증거능력을 지나치게 엄격하게 제한함으로써 형사소송의 지도이념인 실체적 진실발견을 방해하여서는 아니 된다는 데 그 목적과 취지가 있다. 따라서 위 규정의 ‘진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라 함은 서류의 작성자 또는 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에 출석할 수 없는 경우는 물론이고 법정에 출석하더라도 그로부터 해당 서류의 진정성립에 관한 진술을 들을 수 없는 경우도 널리 포함한다고 해석하여야 한다. 증인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등인 때와 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사한 때는 모두 증거신청자인 검사의 책임 없이 해당 서류의 진정성립을 증명할 수 없게 된 경우로서 실체적 진실발견을 위하여 전문법칙의 예외를 인정할 필요성의 정도에서 차이가 없다 . 그동안 대법원은 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사하여 증언을 거절한 경우는 형사소송법 제314조의 예외사유에 해당한다고 일관하여 왔는바( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1211 판결, 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1244 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등), 이는 위 규정의 목적과 취지를 통찰한 해석론으로서 전적으로 타당하다. 다수의견은 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호 등으로 개정되기 전의 것)의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라는 문언과 달리 현행 형사소송법 제314조는 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 규정함으로써 전문법칙의 예외사유를 더욱 엄격하게 제한하였다고 해석하나, 이는 법문의 정비 과정에서 나타난 일부 표현상의 차이에 불과할 뿐 실질적인 의미가 변경된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 개정 전후의 사소한 표현상 차이를 이유로 종전의 판례와 전혀 다른 해석론을 펼치는 다수의견에는 찬성할 수 없다. 둘째, 변호사 등의 증언거부권을 규정한 형사소송법 제149조는 변호사 등의 비밀유지의무를 보장하기 위한 것으로서, 위 규정에 따라 변호사 등에게 업무를 위탁한 의뢰인의 비밀이 보호되는 측면이 있다고 하더라도 이는 변호사 등의 증언거부권 행사에 따른 간접적·부수적 효과임을 유의할 필요가 있다. 이 점은 변호사 등에게는 증언거부의 권리가 있을 뿐 그 의무가 있다고 할 수는 없어, 증언거부권을 행사하지 않고 증언한 경우 그 진술의 증거능력에 아무런 문제가 없다는 데서도 알 수 있다. 따라서 다수의견이 형사소송법 제149조의 증언거부권 행사로써 변호사 등이 작성하거나 그 진술을 기재한 서류의 증거능력이 부정된다고 단정하는 것은 위 규정의 목적 또는 취지에 맞는 해석이라고 할 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 법률의견서의 작성자인 변호사가 원심 공판기일에 증인으로 출석하였으나 그 진정성립 등에 관한 증언을 거부한 사실을 알 수 있는바, 원심으로서는 설령 이 사건 법률의견서가 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거에 해당하고 위 규정에 의하여 그 진정성립이 증명되지 아니한다고 하더라도 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌는지를 살펴 같은 법 제314조에 의하여 이를 증거로 할 수 있는지를 더 심리·판단하였어야 할 것이다. 나. 그러므로 원심으로서는 이 사건 법률의견서를 증거로 할 수 있는지 더 심리하여 증거능력이 인정되는 경우 이를 증거로 채택한 후 그 증거조사결과도 종합하여 이 부분 공소사실의 인정 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이러한 심리·판단에 이르지 아니한 채 이 사건 법률의견서의 증거능력을 배척하고 나머지 증거들만으로 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵다는 이유로 이에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 이 사건 법률의견서의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결 중 건설산업기본법 위반 부분은 이에 대한 검사의 나머지 상고이유를 더 살필 필요 없이 파기되어야 하고, 또한 피고인 2의 피고인 4에 대한 뇌물공여 부분은 위 피고인의 건설산업기본법 위반 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 할 것이다. 다. 한편 상고이유로 주장된 것은 아니지만, 공소외 2, 3에 대한 각 검찰 진술조서의 증거능력에 관한 원심의 판단에 대해서도 아래와 같이 의견을 밝히고자 한다. 원심은, 위 각 진술조서는 수사기관이 이 사건 법률의견서의 내용을 확인한 후 그 작성 경위와 기재 내용에 관하여 신문한 것으로서 변호인-의뢰인 특권을 인정하는 취지에 비추어 이 역시 증거로 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률의견서의 증거능력을 부정하는 것은 타당하지 아니하고, 설령 다수의견과 같이 전문증거법칙에 의하여 그 증거능력이 제한된다고 하더라도 이는 판사가 발부한 압수수색영장에 의하여 수사기관이 적법한 절차에 따라 그 내용을 취득한 것으로서 위법하게 수집한 증거에 해당한다고 볼 여지는 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 위 각 진술조서가 이 사건 법률의견서의 작성 경위 등을 내용으로 한다는 이유만으로 곧바로 그 증거능력을 부정하였는바, 이러한 원심의 조치는 적법하게 압수한 물건에 대한 수사기관의 정당한 신문까지 근거 없이 제한하는 결과가 되어 타당하다고 할 수 없다. 그러므로 사건이 파기환송될 경우 원심으로서는 위 각 진술조서의 증거능력에 대해서도 다시 심리·판단하여야 한다는 점을 지적하고자 한다. 이상과 같이 다수의견에 대하여 반대하는 취지를 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 박일환 김능환 전수안 안대희 양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영	[1] 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제314조, 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제314조, 형사소송법 제148조, 제149조, 제310조의2, 제313조 제1항, 제314조 / [2] 헌법 제12조 제4항, 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제38조의2(현행 제38조의2 제1항 참조), 제95조의2, 제98조 제2항, 형사소송법 제34조, 제112조, 제149조, 제219조, 제310조의2, 제313조 제1항, 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이광철 【원심판결】 대전고법 2010. 4. 28. 선고 2010노87 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력을 인정하여야 할 것이며, 형사소송법 제316조 제1항에서 말하는 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 ( 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도3798 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011도10926 판결 등 참조). 한편 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다 ( 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 2009. 7. 20. 05:00경 대전 동구 대동 (지번 생략)에 있는 피고인과 피해자의 주거지 빌라 2층 계단에서 피해자를 계단 아래쪽으로 밀쳐 피해자로 하여금 2층에서 1층으로 내려가는 중간의 계단 바닥으로 떨어져 머리 부위가 계단 바닥에 부딪히게 함으로써 피해자로 하여금 2009. 7. 22. 01:37경 사망하게 하였다’는 폭행치사의 점에 대하여, 피고인으로부터 “하도 때려서 내가 밀었어.”라는 말을 들었다는 공소외 1의 법정진술이나 수사기관 진술을 기재한 조서는 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인의 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌다고 인정하기 어려우므로 증거로 사용할 수 없고, 공소외 1의 진술을 유죄의 증거로 사용할 수 없는 만큼 공소외 1의 진술을 전해 들은 재전문진술인 공소외 2, 3, 4의 제1심 법정진술과 수사기관에서의 진술을 기재한 조서 역시 모두 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 먼저 공소외 2, 3, 4의 제1심 법정진술과 수사기관에서의 진술을 기재한 조서 중 ‘피고인이 피해자를 계단에서 밀었다’는 부분은 공소외 1이 피고인으로부터 들은 말을 순차로 전해 들었다는 것으로서, 이른바 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 해당하므로, 이에 대하여 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다. 원심이 위 각 증거의 증거능력을 배척함에 있어 설시한 이유는 적절하지 아니하나, 그 증거능력이 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하다. 한편 원심은 피고인이 공소외 1에게 “하도 때려서 내가 밀었어.”라는 말(이하 ‘제1진술’이라 한다)을 할 당시 피고인이 아직 전날 마신 술에서 깨지 않은 상태였고, 같은 기회에 “피해자를 잠시 피했다가 돌아왔더니 피해자가 쓰러져 있었다.”라고도 말하는 등(이하 ‘제2진술’이라 한다) 피고인의 진술에 일관성이 없었던 점, 사건 전날 밤에 피해자로부터 많이 맞아 피해자에 대한 감정이 악화된 상태에 있던 피고인이 피해자를 원망하는 마음이 앞서 진실과 다르게 말할 수도 있다고 보이는 점 등을 토대로, 피고인으로부터 제1진술을 들었다는 공소외 1의 법정진술이나 수사기관 진술을 기재한 조서의 증거능력을 부정하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2009. 7. 20. 00:30경 피고인이 운영하는 ○○노래방 내에서 피해자와 다투기 이전까지는 상당량의 술을 마셨으나 그 이후로는 더 이상 술을 마시지 않은 사실, 피고인은 위 노래방 내에서 잠을 자다가 같은 날 05:00경 피해자에게 이끌려 피해자와 동거하던 대전 동구 대동 (지번 생략) 소재 2층 202호 원룸으로 돌아왔으며 그 이후 그곳에서 잠을 자다가 09:30경 위 원룸으로 찾아온 공소외 1에게 제1진술과 같은 말을 한 사실, 공소외 1은 피해자의 누나와 전화통화를 함으로써 피해자가 병원에 입원해 있음을 알게 되자 위 원룸으로 피고인을 찾아가 피해자가 병원에 입원한 이유를 물어보았는데, 피고인은 공소외 1의 위와 같은 질문에 대하여 제1진술과 같은 답변을 한 사실, 공소외 1은 수시로 ○○노래방의 가게 문을 열거나 청소를 하는 등 피고인을 대신하여 ○○노래방을 관리하기도 하였는데, 피고인은 피해자가 사망한 직후 공소외 1에게 ‘자신이 잘못되면 ○○노래방을 대신 운영하여 자신의 노모와 아이들을 돌봐 달라’는 취지로 부탁한 사실, 공소외 1은 피해자가 사망한 직후부터 매일 청심환을 복용하는 등 매우 초조한 모습을 보이기도 한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 피고인이 2009. 7. 20. 09:30경 공소외 1을 만나 이야기를 나눌 당시에는 진술의 의미내용을 판별하지 못할 정도로 술에 취한 상태에 있었다고 볼 수는 없고(피고인도 제1심법정에서 “ 공소외 1과 이야기를 나눌 당시에는 어느 정도 잤기 때문에 술이 깬 상태였다.”고 진술한 바 있다), 공소외 1과 피고인의 신뢰관계에 비추어 볼 때 공소외 1이 피고인으로부터 듣지도 아니한 말을 허위로 진술하거나 왜곡하여 전달하였을 것이라고 볼 수도 없으며, 공소외 1이 피해자가 병원에 입원한 이유를 물어본 데에 대하여 피고인이 제1진술과 같은 답변을 하였다는 진술의 경위와 피해자가 사망한 이후에 공소외 1이 보인 태도에 비추어 보더라도 피고인이 공소외 1에게 자발적으로 진솔한 속내를 이야기한 것으로 볼 수 있고, 공소외 1 역시 이를 진실되게 받아들였던 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면, 피고인으로부터 제1진술을 들었다는 공소외 1의 제1심 및 원심 법정진술과 수사기관에서의 진술을 기재한 조서는 피고인이 그와 같은 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황에서 한 진술을 내용으로 하는 경우에 해당한다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 위 각 증거의 증거능력을 배척한 것은 전문증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 2. 형사재판에 있어 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다.증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9452 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1의 법정진술 등을 증거로 삼을 수 있다고 하더라도 피고인이 공소외 1에게 제1진술과 같은 말을 할 당시에 술에서 완전히 깨지 않은 상태였고, 같은 기회에 공소외 1에게 제2진술과 같은 취지의 말을 하기도 하였던 점, 공소외 1은 피해자가 사망할 때까지는 피고인의 제1진술을 대수롭지 않게 받아들인 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 제1진술과 같은 말을 하였다고 하더라도 그러한 점만을 들어 피고인이 피해자를 밀어 계단 바닥으로 떨어뜨렸다고 인정하기에 부족하고, 더 나아가 피고인이 피해자를 밀었다고 하더라도 그로 인하여 피해자에게 사망의 직접적 원인이 된 두개골 골절 등의 두부 손상을 입혔음을 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 피고인이 공소외 1에게 제1진술과 같은 말을 할 당시에 진술의 의미내용을 분별하지 못할 정도로 술에 취한 상태에 있었다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면, 공소외 1은 2009. 7. 21. 수사기관에서 최초로 진술할 당시에는 피고인으로부터 제2진술과 같은 말을 들었을 뿐이라고 진술함과 동시에 ‘피고인이 피해자를 계단에서 밀었는지에 대하여는 직접 보지 않아 말할 수 없다’는 취지로 답변하였다가 수사기관이 피고인의 주변 인물들을 상대로 지속적인 수사를 벌이게 되자 2009. 10. 8. 수사기관에 출석하여 진술하면서 ‘피고인으로부터 제1진술과 같은 말을 들었다’는 취지로 그 진술을 번복한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 진술번복의 경위에 비추어 보면 원심이 판단한 바와 같이 공소외 1이 피고인의 제1진술을 대수롭지 않게 생각하였던 것이 아니라 그 진술의 진지성과 피고인의 처벌가능성을 심각하게 받아들여 피고인으로부터 제1진술을 들었다는 사실을 은폐하려 하였던 것으로 판단될 따름이다. 한편 피고인은 이 사건 공소사실 중 폭행치사의 점에 대하여 ‘새벽에 노래방으로 피해자가 돌아와 원룸까지 손목을 잡은 채 끌고 갔는데, 피해자가 원룸 문을 열려고 피고인의 손목을 놓는 순간 밖으로 도망을 갔다. 도망을 간 다음 5분에서 10분 정도 지난 다음에 다시 원룸으로 돌아가다가 피해자가 계단 바닥에 누워 코를 골며 자고 있는 것을 보았고 계단을 올라가던 도중에 집주인인 공소외 5를 보았을 뿐 피해자를 계단에서 아래로 밀쳐 넘어뜨린 사실이 없다’는 취지로 주장하고 있다(피고인의 위 주장은 공소외 1이 피고인으로부터 들었다는 제2진술과 부합하는 것이다). 그런데 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 거주하던 원룸과 ○○노래방 및 피고인의 노모와 아이들이 거주하던 주택은 모두 대전 동구 대동에 있으며, 피고인이 거주하던 원룸과 ○○노래방의 거리는 약 300m 정도로 걸어서 약 5분 정도 걸리는 사실, 3층에 거주하던 집주인 공소외 5는 사건 당일 새벽에 화장실에 갔다가 ‘쿵’하는 소리를 듣고 바깥을 내다보았으나 별다른 이상을 발견할 수 없자 2층으로 내려왔는데 201호 쪽에서 아래를 내려다보았다가 피해자가 2층에서 1층으로 내려가는 계단 중간 부분의 평평한 바닥에 쓰러져 있는 것을 본 사실, 공소외 5는 그 직후 보호자에게 알려야 되겠다는 생각으로 202호 쪽으로 가다가 피고인이 202호 문 앞에 있는 것을 본 사실, 당시 피해자의 발은 2층 계단 방향으로, 머리는 반대방향으로 각각 향한 상태였으며, 피해자는 얼굴을 위로한 채 누워 있는 모습으로 발견된 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계와 제1진술의 경위 등을 모두 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 1이 피해자가 입원해 있는 이유를 피고인에게 물어보자 피고인이 제1진술과 같은 말을 한 바 있는데, 이는 피해자가 다치게 된 이유를 피고인이 스스로 설명한 것임이 분명한 점, ② 공소외 5가 ‘쿵’하는 소리를 듣고 2층으로 내려와 목격하였을 당시의 상황은 피고인이 피해자를 아래로 밀쳐 넘어지게 한 다음에 두 사람이 있게 되는 위치 내지 상황과 일치하는 점, ③ 피고인이 그 주장하는 바와 같이 피해자를 피해 도망을 갔다면 5분 내지 10분 이후에 피해자가 있는 원룸으로 다시 돌아올 하등의 이유가 없었을 것이고, 오히려 ○○노래방으로 되돌아가거나 그렇지 않다면 자신의 노모와 아이들이 있는 주택으로 피신하는 것이 자연스러운 행동으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2층에서 피해자를 밀어 2층과 1층 사이의 계단 바닥으로 떨어지게 하였다는 사실을 인정할 여지가 충분하다고 할 것이다. 나아가 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 피고인이 사망에 이르게 된 것인지에 대하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 2009. 7. 20. 05:00경 피고인이 잠을 자고 있던 ○○노래방으로 찾아가 피고인을 데리고 원룸으로 돌아왔으므로 당시까지도 보행이나 일상적인 행동을 하는 데에 별다른 지장은 없었던 것으로 보이는 점, 피고인이 원룸으로 돌아와 2층 계단 부근에서 피해자를 밀어 2층과 1층 사이의 계단 바닥으로 떨어지게 한 이후 피해자는 의식불명 상태에 빠졌고 이후 2009. 7. 22. 01:37경 사망할 때까지 의식을 회복하지 못하였던 점, 공소외 5는 ‘쿵’ 소리를 듣고 2층으로 내려왔는데, 3층에 거주하던 공소외 5가 피해자가 넘어지는 소리를 들을 정도였다면 피해자가 계단에서 밀려 뒤로 넘어지면서 그 머리 부위에 상당한 충격을 입었을 것으로 보이는 점, 피해자의 부검감정 결과에 의하면 피해자의 사인은 ‘두부(頭部) 손상’으로서 피해자의 전두엽 중앙 및 좌측두엽 하방을 중심으로 광범위한 뇌좌상 소견을 보인다는 것인데, 이는 피해자가 계단에서 밀려 뒤로 넘어지면서 머리를 평평한 계단 바닥에 부딪칠 경우 발생할 수 있는 것으로 보이는 점 등을 모두 종합하여 보면, 비록 피고인이 2009. 7. 20. 00:30경 피해자와 다투는 과정에서 휴대용 가스렌지로 피해자의 머리를 때린 사실이 있고 그로 인하여 피해자가 머리에 어느 정도 부상을 입은 상태였다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 피고인이 2층에서 피해자를 밀어 2층과 1층 사이의 계단 바닥으로 떨어지게 한 행위와 피해자의 사망 사이의 인과관계를 부정할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 공소사실 중 폭행치사의 점에 대하여 무죄로 판단한 제1심의 조치를 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하였거나 상당인과관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복	[1] 형사소송법 제310조의2, 제312조, 제313조, 제314조, 제316조 제1항 / [2] 형사소송법 제310조의2, 제316조, 제318조 / [3] 형사소송법 제308조 / [4] 형사소송법 제307조 제2항, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 원 담당변호사 이광수 외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 23. 선고 2009노13 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것으로, 여기서 ‘업무’라 함은 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업 일체를 말하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 않으며 비록 일회적 사무라 하더라도 그 자체로서 어느 정도 계속적인 것이거나 그것이 직업상 또는 사회생활에서 계속적으로 하여 온 본래의 업무와 밀접·불가분한 관계에 있으면 이에 해당한다 ( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결 등 참조). 이때 ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 유형·무형의 세력으로 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박도 이에 포함되며( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조), 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력이 아니더라도 사람의 자유의사나 행동을 제압할 만한 일정한 물적 상태를 만들어 그 결과 사람으로 하여금 정상적인 업무수행 활동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수가 있다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 참조). 그리고 업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’라 함은 특정한 업무 그 자체를 방해하는 것뿐 아니라 널리 업무수행의 원활한 진행을 저해하는 것도 포함한다 ( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결 참조). 원심은 제1심의 채택 증거를 종합하여, 대리점 사업자인 피해자는 평소 일정액의 통신망사용료를 지급하고 공소외 1 주식회사(이하 ‘회사’라고 한다)가 제공하는 큐빅넷(Cubic-Net) 전산시스템(사내 그룹웨어 전산시스템으로서 회사 업무 내용의 공지, 사원들 간의 업무연락, 업무자료의 제공 등의 기능을 함, 이하 ‘큐빅넷’이라 한다)과 고객관리 전산시스템(SPMS)(대리점 사업자들 또는 그들의 일반 영업사원들로 하여금 효율적인 영업활동을 할 수 있도록 지원하기 위한 전산시스템으로서 온라인 견적기능, 각종의 고객관리 및 고객에 대한 마케팅 보조 기능, 영업직원들 상호 간의 의사교류 기능 등을 함, 이하 ‘고객관리시스템’이라 한다)을 통하여 회사로부터 대리점에 전달되는 판매관련 중요 업무지침이나 판매조건에 관한 정보 등을 입수하고, 전자메일이나 전자게시판 등의 기능을 활용하여 다른 대리점 사업자들과 판매에 관한 정보를 교환하는 등의 업무연락을 해 온 사실, 그런데 회사가 2006. 4.경 당시 출시 예정이던 ○○○스포츠 차량의 판매수수료율 인하를 통보한 것과 관련하여 피해자를 비롯한 이 사건 대리점 사업자들과 회사 사이에 의견대립이 고조된 사실, 이에 대리점협의회 비상운영위원회는 위 차량의 판매수수료율이 요구대로 관철될 때까지 출고를 보류하기로 결의하고 큐빅넷의 전자메일을 통하여 대리점 사업자들에게 그 결의 내용을 알리는 한편 고객관리시스템(SPMS)의 자유게시판에 위 차량의 출고보류를 요청하는 게시물을 게재하고, 다시 2006. 4. 28. 12:02경 큐빅넷을 통하여 대리점 사업자들에게 ‘위 차종의 판매수수료율이 7.5%로 정하여질 때까지 위 차종은 계약만 체결하고 배정의뢰 및 출고는 전면 보류하여 달라’는 내용의 전자메일을 보낸 사실, 이에 회사의 영업지원담당 상무이사이던 피고인은 2006. 4. 28. 위 전자메일 등의 내용을 확인하고 그 부하직원 공소외 2에게 피해자 등 대리점협의회 집행부 3명의 큐빅넷 및 고객관리시스템(SPMS) 게시판의 사용 및 접속권한 차단을 지시하였고, 공소외 2는 그 지시에 따라 회사의 전산관리 직원을 통하여 위 3명의 큐빅넷 전체 및 고객관리시스템(SPMS) 중 자유게시판에 대한 접속을 차단한 사실 등을 인정한 다음, 피고인의 접속차단으로써 피해자의 자동차판매와 관련된 부수적 업무가 방해받은 이상 주된 업무인 자동차판매업무의 경영도 어느 정도 방해되었거나 방해받을 위험이 발생하였다고 충분히 인정할 수 있다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 큐빅넷 전체 및 고객관리시스템(SPMS) 중 자유게시판에 대한 접속을 차단함으로써 위력으로 피해자의 업무를 방해하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없으며, 나머지 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 제2점에 대하여 업무방해죄의 성립에 있어서 업무방해의 결과가 실제로 발생하여야만 하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 있으면 충분하므로( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91도3044 판결 등 참조), 고의 또한 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야만 하는 것은 아니고, 자신의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견으로 충분하며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 접속차단 당시 피고인에게 업무방해의 결과 또는 위험에 대한 미필적 인식이 있었음이 인정된다고 보는 한편, 위 접속차단 행위가 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 정당행위라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 형법 제20조의 정당행위 및 업무방해죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판결에 영향을 미친 판단누락 내지 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항 / [3] 형법 제13조, 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2011. 8. 12. 선고 2011노168 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 중 무죄 부분에 대하여 가. 이 사건 공소사실 중 무고의 점의 요지는, 피고인은 2009. 7. 19.경 공소외 1에게 공소외 2 주식회사로부터 장모 공소외 3이 명의로 리스한 (차량번호 생략) 에쿠스 차량을 담보로 제공하고 700만 원을 차용하면서, 10일 이내에 차용금을 갚지 못하면 공소외 1이 위 승용차를 처분하더라도 아무런 이의를 제기하지 않기로 약정하였고, 피고인이 약정 기간 내에 차용금을 갚지 못하게 되자 공소외 1이 피고인과의 약정에 따라 2009. 9. 중순경 위 승용차를 900만 원에 처분하였는데도, 피고인은 2009. 12. 17. “2009. 8. 중순경 에쿠스 차량을 담보로 제공하고 공소외 4와 공소외 1로부터 700만 원을 차용하였는데, 차량을 찾으려고 연락하여 보았으나 연락이 끊어졌으니 처벌해 달라.”라는 취지의 고소장을 제출하고, 같은 날 고소인 보충조사를 받으면서 “2009. 8. 중순경 에쿠스 승용차를 담보로 제공하고 열흘 뒤에 찾으러 간다고 한 후 공소외 1, 4로부터 700만 원을 빌렸는데 공소외 1, 공소외 4가 피해자를 위하여 보관하고 있던 위 승용차를 마음대로 처분하여 횡령하였으니 처벌해 달라.”라는 취지로 허위 내용을 진술하여 공소외 1, 공소외 4를 무고하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 공소외 1이 위 승용차를 처분한 것은 비록 변제기 이후에 이루어진 것이라고 하더라도 자신의 권한을 넘는 것으로서 피고인에 대한 관계에서는 물론 원소유자인 공소외 2 주식회사에 대한 관계에 있어서도 역시 위법한 처분행위라는 평가를 피할 수 없어서 공소외 1에 대하여 횡령죄 또는 다른 범죄가 성립할 수 있다고 할 것이므로, 피고인의 고소 내용에 일부 사실과 다른 진술이 포함되었다거나 법적인 구성에 일부 잘못이 있다고 하여 피고인의 고소 내용이 무고죄의 성립요건으로서 허위의 사실을 고소한 것으로는 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 판단이 정당하다고 하여 이를 그대로 유지하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로, 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위 부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하지만( 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결 등 참조), 그 일부 허위인 사실이 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 무고죄가 성립될 수 있다( 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도7178 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도8573 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2745 판결 등 참조). 공소사실 기재와 같이 피고인이 공소외 1로부터 700만 원을 차용하면서 변제기까지 차용금을 갚지 못하면 담보로 제공한 차량을 처분하더라도 아무런 이의를 제기하지 않겠다고 하였다면, 공소외 4와 공소외 1이 피고인의 허락 없이 마음대로 차량을 처분하였다는 취지의 고소 내용은 허위사실의 기재로서 그 자체로 독립하여 무고죄가 성립한다고 할 것이고, 공소외 4와 공소외 1이 피고인으로부터 공소외 2 주식회사의 리스 차량을 담보로 받는 행위에 대하여 장물취득죄 등 다른 범죄가 성립한다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 그럼에도 원심은 이 사건 고소장에 기재된 내용이 허위사실에 해당하지 않는다고 단정하여 무고의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판단을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 무고죄에 있어서 허위의 사실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 원심판결 중 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 적법한 상고이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 검사의 상고로 이심된 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 다빈치 담당변호사 정준모 【원심판결】 서울남부지법 2011. 9. 30. 선고 2009노1968 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소장변경 허가에 관한 법리오해 주장에 관하여 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 공소장변경 전후의 주위적 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 인정되므로, 같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경 및 허가에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 혼동가능성에 관한 법리오해 등의 주장에 관하여 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들은 ‘다국어검색지원서비스’라는 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)이 설치되어 있는 컴퓨터 화면상에 그들이 제공하는 광고를 국내에 널리 인식된 피해자 엔에이치엔 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 원심 판시 이 사건 영업표지가 표시되어 있는 네이버 화면의 일부로 끼워 넣어 그 화면에 흡착되고 일체화된 형태로 나타나도록 하거나(해보고 크롭배너광고), 이 사건 영업표지가 표시되어 있는 네이버 초기화면에 접속과 동시에 출처의 표시가 없는 이른바 레이어 팝업(Layer Pop-up)의 형태로 나타나도록 함으로써(해보고 플래티늄광고), 네이버 화면에 있는 이 사건 영업표지의 식별력에 기대어 이를 피고인들 광고의 출처를 표시하는 영업표지로 사용하였고, 이로써 피고인들의 광고가 마치 피해자 회사에 의해 제공된 것처럼 오인하게 하여 피해자 회사의 광고영업 활동과 혼동을 하게 하였다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 프로그램의 설치 과정상 그 이용약관이 기재되어 있는 팝업창에서 ‘약관에 동의합니다’라는 항목을 클릭하여야만 이 사건 프로그램을 다운로드 받을 수 있다 하더라도, 약관을 확인하지 않는 경우에도 프로그램을 설치할 수 있어 실제 프로그램의 설치 시 약관을 확인하는 경우가 드물고 약관을 확인하는 경우에도 그 내용에 비추어 이 사건 프로그램이 위와 같은 기능을 가지고 있음을 명확히 알기 어려운 점, 이 사건 프로그램과 같이 액티브엑스(ActiveX) 방식의 보안경고창을 통하여 프로그램이 설치되는 경우 이용자들은 그 사이트에서 원하는 서비스를 이용하려고 할 때 계속적으로 보안경고창이 표시됨으로 인한 불편함 때문에 서비스의 이용을 위하여 어떠한 프로그램이 설치되는지에 관한 별다른 고려 없이 프로그램을 설치하는 경우가 흔히 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 피해자 회사의 광고영업 활동과의 혼동이 방지되지 않는다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (나)목의 혼동가능성에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 부정경쟁행위의 고의에 관한 법리오해 등의 주장에 관하여 원심은, 이 사건 프로그램 자체가 네이버 등 인터넷 포털사이트의 홈페이지 화면을 이용하여 광고행위를 하는 것을 전제로 하고 있을 뿐만 아니라, 피고인들도 이를 전제로 광고주들을 모집하여 실제로 네이버 화면을 이용한 광고행위를 하여 온 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들에게는 적어도 미필적으로라도 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목의 부정경쟁행위의 고의가 있었다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 부정경쟁행위의 고의에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영	부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목, 제18조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 주원 담당변호사 도진석 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 10. 15. 선고 2010노3165 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소비자유인행위의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거 등을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하였다고 판단하였다. 관련 법령규정과 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 관련 규정을 잘못 해석하여 죄형법정주의나 유추해석금지의 원칙을 위반하는 등 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 의무부과행위의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결에 의하면 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 방문판매업체를 운영하는 피고인이 방문판매원인 공소외인 등에게 물품의 구매·사용을 권유하고 일정한 판매실적을 올리면 관리직인 과장으로 승급하여 영업을 하지 않더라도 일정한 소득을 보장받을 수 있다면서 자가구매를 유도한 점, 피고인이 공소외인 등의 자가구매 사실을 알면서도 이를 용인한 점 등을 인정한 다음, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 공소외인 등 6명에게 사실상 자가구매를 강요하여 방문판매원이 되기 위한 조건 또는 방문판매원의 자격을 유지하기 위한 조건으로 재화를 구매하게 하는 등의 의무를 부과한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인이 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되어 2012. 8. 18.부터 시행되기 전의 것, 이하 ‘방문판매법’이라 한다) 제11조 제1항 제3호에서 금지하는 의무부과행위를 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 방문판매법 제11조 제1항 제3호는, 방문판매자가 그 명칭 및 형태 여하를 불문하고 방문판매원이 되고자 하는 자 또는 방문판매원에게 방문판매원이 되기 위한 조건 또는 방문판매원의 자격을 유지하기 위한 조건으로서 대통령령이 정하는 수준 이상의 비용 그 밖의 금품을 징수하거나 재화 등을 구매하게 하는 등 의무를 부과하는 행위를 금지하고 있으므로, 이 규정이 금지하는 행위에 해당하기 위해서는 ‘방문판매원이 되기 위한 조건 또는 방문판매원의 자격을 유지하기 위한 조건’으로서 의무를 부과하는 것이어야 한다. 따라서 원심으로서는 피고인이 그 방문판매원인 공소외인 등에게 일정한 판매실적을 올리면 과장으로 승급하여 일정한 소득을 보장받을 수 있다면서 물품을 자가구매하게 하였다는 사정만을 들어 피고인이 공소외인 등에게 방문판매법 제11조 제1항 제3호 소정의 ‘방문판매원이 되기 위한 조건 또는 방문판매원의 자격을 유지하기 위한 조건’으로서 재화 등을 구매하게 하는 의무를 부과하였다고 판단할 것이 아니라, 피고인이 공소외인 등에게 물품을 구매하게 한 것이 승급을 위한 조건이 아닌 ‘방문판매원이 되기 위한 조건’ 또는 ‘방문판매원이 된 이후 그 자격을 유지하기 위한 조건’으로서 의무를 부과한 것인지를 심리한 다음 방문판매원이 되기 위한 조건 등으로 물품을 구매하게 한 부분이 있다면 그것이 방문판매법 시행령이 정하는 수준 이상인지를 살펴보고 나서 피고인이 방문판매법에서 금지하는 의무부과행위를 하였다고 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이러한 사정을 충분히 심리하지 않은 채 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였으므로, 이 부분 원심판결에는 방문판매법 제11조 제1항 제3호에서 금지하는 의무부과행위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 의무부과행위에 의한 방문판매법 위반의 점은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분이 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제3호, 제55조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2010. 9. 8. 선고 2009노3126 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사기의 점은, 사실은 피고인이 공소외 1과 부동산중개업을 동업하면서 사업자등록을 하기 위해 위 공소외 1과 피해자 공소외 2 명의의 허위의 부동산임대차계약서를 작성한 것일 뿐, 피고인 및 공소외 3 주식회사가 보증금 300만 원에 대구 동구 율하동 (지번 생략)에 있는 1층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 임차한 것이 아니었음에도 불구하고, 피고인이 2007. 1. 31.경 대구지방법원에서, 마치 피고인 및 위 회사가 진정한 임차인인 것처럼 위 공소외 1 및 피해자 공소외 2로부터 보증금 300만 원에 이 사건 건물을 임차하였다는 내용의 ‘부동산임대차계약서’를 위 법원에 제출하면서 “신청인(임차인) 공소외 3 주식회사 대표자 공소외 4는 피신청인(임대인) 공소외 2로부터 보증금 300만 원에 이 사건 건물을 임차하였고, 확정일자도 부여받았으므로, 이 사건 건물에 상가건물 임차권등기명령을 신청한다.”는 취지의 상가건물 임차권등기명령 신청서를 접수하여, 이에 속은 위 법원 사법보좌관으로부터 2007. 2. 2.경 피해자 공소외 2 소유의 이 사건 건물에 임차보증금 300만 원, 임차권자 공소외 3 주식회사 명의로 상가건물 임차권등기를 명하는 결정을 받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2006. 1. 15. 공소외 1과 부동산중개업을 동업하면서 사업자등록을 하기 위하여 공소외 1 및 피해자 공소외 2를 임대인으로, 피고인을 임차인으로 하는 부동산임대차계약서를 작성하였을 뿐, 공소외 1과 피해자 공소외 2로부터 이 사건 건물을 실제로 임차하지는 아니한 사실을 인정한 다음, ① 위 부동산임대차계약은 허위의 계약이므로, 피고인이 그에 관한 임차권등기명령을 받았거나 이를 토대로 임차권등기를 마쳤다고 하더라도 그것만으로는 임대차계약에 따른 권리를 취득하거나 상가건물 임대차보호법에 규정된 대항력 또는 우선변제권 등의 법률효과를 취득하는 것이 아니어서, 피고인이 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없고, ② 위 부동산임대차계약이 통정한 허위의 의사표시에 따른 계약으로서 무효인 이상, 피고인이 위 임차권등기명령을 받은 데에 피해자 공소외 2의 처분행위가 있었다고 할 수도 없고, ③ 피고인이 임차보증금 반환채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 하지 아니한 이상 보증금 반환에 관한 사기죄의 실행에 착수하였다고 볼 수도 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 형법 제347조에서 말하는 재산상 이익 취득은 그 재산상의 이익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익 취득이 법률상 무효라 하여도 외형상 취득한 것이면 족한 것이다 ( 대법원 1975. 5. 27. 선고 75도760 판결 등 참조). 상가건물 임대차보호법 제6조에 의한 임차권등기명령이 임대인에게 고지되어 효력이 발생하면 법원사무관 등은 지체 없이 촉탁서에 재판서 등본을 첨부하여 등기관에게 임차권등기의 기입을 촉탁하도록 되어 있고( 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제5조), 상가건물 임대차보호법 제6조 제5항에 의하면, 위와 같이 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력 및 제5조 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득하고(임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권이 그대로 유지된다), 임차권등기 이후에는 제3조 제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니하는 효력이 있으므로, 그 임차권등기의 기초가 되는 임대차계약이 통정허위표시로서 무효라 하더라도, 장차 피신청인의 이의신청 또는 취소신청에 의한 법원의 재판을 거쳐 그 임차권등기가 말소될 때까지는 신청인은 외형상으로 우선변제권 있는 임차인으로서 부동산 담보권에 유사한 권리를 취득하게 된다 할 것이니, 이러한 이익은 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니하는바( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같은 임차권등기명령의 절차 및 그 집행에 의한 임차권등기의 법적 효력을 고려하면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 법원의 임차권등기명령은 피신청인의 재산상의 지위 또는 상태에 영향을 미칠 수 있는 행위로서 피신청인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있다고 보아야 하고, 따라서 이러한 법원의 임차권등기명령을 이용한 소송사기의 경우 피해자인 피신청인이 직접 처분행위를 하였는지 여부는 사기죄의 성부에 아무런 영향을 주지 못한다. 위와 같이 법원의 임차권등기명령을 피해자의 재산적 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것으로 보고 그 집행에 의한 임차권등기가 마쳐짐으로써 신청인이 재산상 이익을 취득하였다고 보는 이상, 진정한 임차권자가 아니면서 허위의 임대차계약서를 법원에 제출하여 임차권등기명령을 신청하면 그로써 소송사기의 실행행위에 착수한 것으로 보아야 하고, 나아가 그 임차보증금 반환채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 하여야만 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다. 나. 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 피고인은 단지 사업자등록을 하기 위하여 위 부동산임대차계약서를 작성하였을 뿐 실제로 공소외 1과 피해자 공소외 2로부터 보증금 300만 원에 이 사건 건물을 임차하지는 아니하였다는 것이므로, 위 공소사실 기재와 같이 피고인이 위와 같은 허위 내용의 부동산임대차계약서를 법원에 제출하여 이에 속은 법원으로부터 임차권등기명령을 받았다면, 위에서 본 법리에 비추어 사기죄의 실행행위 착수가 없다거나 재산상 이익의 취득 또는 피해자의 처분행위가 없다고 단정할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 소송사기 또는 임차권등기명령에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 부분 원심판결은 유지될 수 없게 되었고, 이 부분 공소사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영	[1] 형법 제347조, 구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제5조 제2항, 제6조, 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제5조, 민법 제108조 / [2] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이원기 【원심판결】 창원지법 2011. 6. 10. 선고 2010노2796 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원심판결 중 업무상횡령, 업무상배임 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하고, 여기에서 ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 유형·무형의 세력으로서 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등이 포함되며, 그러한 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 것이 아니더라도 일정한 물적 상태를 만들어 그 결과 사람으로 하여금 자유롭고 정상적인 업무수행 활동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위를 포함한다. 한편 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애에 의한 업무방해죄는, 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리장치에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는데, 여기에서 ‘컴퓨터 등 정보처리장치’란 자동적으로 계산이나 데이터처리를 할 수 있는 전자장치로서 하드웨어와 소프트웨어를 모두 포함하고 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결 참조), ‘손괴’란 유형력을 행사하여 물리적으로 파괴·멸실시키는 것뿐 아니라 전자기록의 소거나 자력에 의한 교란도 포함하며, ‘허위의 정보 또는 부정한 명령의 입력’이란 객관적으로 진실에 반하는 내용의 정보를 입력하거나 정보처리장치를 운영하는 본래의 목적과 상이한 명령을 입력하는 것이고, ‘기타 방법’이란 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로서 컴퓨터의 작동에 직접·간접으로 영향을 미치는 일체의 행위를 말한다. 나. 원심은 제1심의 채택 증거를 종합하여, 공소외 1 조합의 감사 공소외 2가 조합장인 피고인을 공금횡령 등의 이유로 탄핵하기 위하여 2009. 7. 24. 통합조합의 이사회에서 조합장 탄핵결의안을 배포하는 등 피고인에 대한 탄핵을 주도한 사실, 이러한 사실을 알게 된 피고인은 감사 공소외 2가 자신을 탄핵하는 것을 저지하기 위하여 2009. 8. 14. 조합사무실에 있던 컴퓨터 중 경리 여직원이 사용하던 컴퓨터에 자신만이 아는 비밀번호를 설정하고, 조합업무 담당자 공소외 3이 사용하던 컴퓨터의 하드디스크를 분리하여 사무실 금고에 보관한 사실, 감사 공소외 2는 피고인이 위 컴퓨터에 작성하여 둔 각종 자료들을 출력하여 피고인에 대한 탄핵자료로 활용하려 하였으나, 피고인이 위와 같이 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리하여 은닉하는 바람에 탄핵자료를 수집하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 위와 같이 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리·보관함으로써 조합의 업무를 방해한 것은 형법 제314조 제1항의 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 보아, 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 컴퓨터와 하드디스크는 형법 제314조 제2항에 규정된 ‘컴퓨터 등 정보처리장치’에 해당하고, 업무수행을 위해서가 아니라 담당직원의 정상적인 업무수행을 방해할 의도에서 그 담당 직원의 의사와는 상관없이 함부로 컴퓨터에 비밀번호를 설정한 행위는 같은 항의 ‘허위의 정보 또는 부정한 명령의 입력’에 해당하며 컴퓨터의 하드디스크를 분리·보관한 행위는 같은 항의 ‘손괴’에 해당하므로, 피고인이 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리·보관함으로써 조합의 정보처리에 관한 업무를 방해한 행위는 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 이를 형법 제314조 제1항의 업무방해행위로 본 것은 잘못이라고 하겠으나, 형법 제314조 제1항의 죄와 제2항의 죄는 그 법정형에 차이가 없어 이러한 법령적용의 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 참조), 피고인이 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리·보관하여 조합의 업무를 방해하였다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 결국 정당하다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 업무방해죄의 성립에 있어서 업무방해의 결과가 실제로 발생하여야만 하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 있으면 충분하므로( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91도3044 판결 등 참조), 고의 또한 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야만 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견으로 충분하며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결 등 참조). 또한 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적 개별 사정에 비추어 합목적적·합리적으로 고찰하여 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 조합장인 피고인이 자신에 대한 감사활동을 방해하기 위하여 그 판시와 같은 방법으로 조합 사무실에 있던 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리·보관한 행위는 중요한 자료의 훼손을 막는 것을 넘어서 조합의 정보처리에 관한 업무를 방해할 의도를 가지고 한 것으로 보이고, 이를 두고 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 직권판단 형사소송법 제364조 제4항은 ‘항소심은 항소가 이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다’고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상횡령, 업무상배임에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데, 원심은 그 판결이유에서는 이 부분에 대한 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에는 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결 등 참조). 따라서 원심판결 중 업무상횡령, 업무상배임 부분은 그대로 유지될 수 없고, 이 부분 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다. 이 사건 공소사실 중 업무상횡령, 업무상배임에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 조합의 상근임원에 대한 보수규정이 없는 상태에서 조합장의 임금액에 대한 조합 창립총회의 결의가 있었다거나 조합장의 판공비, 상여금에 대한 조합 임시총회의 결의가 있었다는 이유만으로 이 부분을 무죄라고 판단한 제1심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 그러나 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 제1심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 피고인의 상고를 기각하되, 원심판결 중 업무상횡령, 업무상배임 부분을 직권으로 파기하고 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제2항 / [3] 형법 제314조 제1항, 제2항 / [4] 형법 제13조, 제314조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강석원 외 1인 【원심판결】 수원지법 2010. 1. 21. 선고 2009노597 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제2호는 ‘산지전용’이라 함은 산지를 조림·육림 및 토석의 굴취·채취 그 밖에 대통령령이 정하는 임산물 생산의 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다고 규정하고, 법 제15조 제1항 제1호는 임도·산림경영관리사 등 산림경영과 관련된 시설의 설치를 위하여 산지전용을 하고자 하는 자는 산림청장에게 신고하도록 정하고 있으며, 법 제15조 제2항의 위임에 따라 구 산지관리법 시행령(2007. 7. 27. 대통령령 제20205호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 [별표 3] 제1호 (바)목은 ‘운재로(運材路)’를 법 제15조 제1항의 규정에 의한 산지전용신고 대상시설로 규정하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 운재로를 설치하고자 하는 자는 법 제15조 제1항에 따라 산림청장에게 신고하여야 한다. 한편 산지의 형질변경이라 함은 절토, 성토, 정지 등으로 산지의 형상을 변경함으로써 산지의 형질을 외형적으로 사실상 변경시키고 또 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것을 뜻한다 ( 대법원 2002. 4. 23. 선고 2002도21 판결 등 참조). 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 피고인이 산림청장에게 산지전용신고를 하여야 함에도 불구하고, 원심 공동피고인 2와 공모하여 산림청장에게 신고하지 아니하고 이 사건 임야에서 운재로 2개소를 개설하였다는 공소사실을 인정하여 피고인에 대한 산지관리법 위반의 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 산지전용행위의 범위, 산지전용신고 없이 산지전용을 할 수 있는 경우 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 구 산림법[산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 제정된 것) 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것] 제8조 제1항은 “시장·군수는 산림소유자의 신청을 받아 영림계획을 인가할 수 있다.”고 규정하고, 위 법 제8조 제5항의 위임에 따라 구 산림법 시행령[산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령(2006. 8. 4. 대통령령 제19639호로 제정된 것) 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것] 제8조 제1항 제4호는 위 영림계획에 포함되어야 할 사항으로 임도·작업로·운재로 등 시설에 관한 사항을 정하고 있으며, 위 법 제11조는 “영림계획의 인가를 받은 자는 당해 영림계획에 따라 조림·육림·벌채 기타 시업(施業)을 하여야 하며, 시업을 하고자 할 때에는 농림부령이 정하는 바에 따라 시장·군수에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있다. 따라서 영림계획을 인가받은 산림소유자가 영림계획에 따라 조림 등 시업을 함에 있어서, 그 영림계획에 운재로가 포함되어 있다면 별도로 산지전용신고를 하지 않고도 영림계획에 포함된 운재로를 개설할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 임야의 소유자인 원심 공동피고인 2가 이 사건 임야에 관한 영림계획인가를 받았으나 그 영림계획에는 이 사건 운재로의 개설에 관한 사항이 포함되어 있지 아니한 사실을 알 수 있으므로, 피고인은 산지전용신고 없이 이 사건 운재로를 개설할 수 없다고 할 것이다. 이 부분 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면, 원심은 2009. 12. 17. 제6회 공판기일에서 피고인의 무허가 입목 등 벌채로 인한 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 위반의 공소사실을 미신고 운재로 개설로 인한 산지관리법 위반의 공소사실로 변경하는 내용의 검사의 공소장변경허가신청을 허가한 후, 변론기일을 속행하여 2010. 1. 7. 제7회 공판기일에서 피고인과 변호인에 대하여 변경된 공소사실에 대한 진술기회를 부여하여 피고인과 변호인으로부터 변경된 공소사실을 인정한다는 진술을 들은 후, 2010. 1. 21. 제8회 공판기일에서 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 이러한 재판 진행의 경과에 비추어 볼 때, 원심판결에는 피고인의 방어권이나 재판받을 권리를 침해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대	[1] 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제15조 제1항 제1호, 제2항, 제55조 제1호, 구 산지관리법 시행령(2007. 7. 27. 대통령령 제20205호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 [별표 3] 제1호 (바)목[현행 제18조 제2항 [별표 3] 제1호 (가)목 참조] / [2] 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 / [3] 형법 제30조, 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제1호, 제55조 제1호, 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제8조 제1항(현행 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제13조 제2항, 제4항 참조), 제5항(현행 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제13조 제7항 참조), 제11조(현행 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제14조 참조), 구 산림법 시행령(2006. 8. 4. 대통령령 제19639호 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제8조 제1항 제4호(현행 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령 제9조 제2항 제4호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2011. 5. 31. 선고 2011노100 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 적법한 절차와 방식이라 함은 피의자 또는 제3자에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 할 진술거부권의 고지 등 형사소송법이 정한 제반 절차를 준수하고 조서의 작성방식에도 어긋남이 없어야 한다는 것을 의미한다. 그런데 형사소송법은 조서에 진술자의 실명 등 인적 사항을 확인하여 이를 그대로 밝혀 기재할 것을 요구하는 규정을 따로 두고 있지는 아니하다. 따라서 「특정범죄신고자 등 보호법」 등에서처럼 명시적으로 진술자의 인적 사항의 전부 또는 일부의 기재를 생략할 수 있도록 한 경우가 아니라 하더라도, 진술자와 피고인의 관계, 범죄의 종류, 진술자 보호의 필요성 등 여러 사정으로 볼 때 상당한 이유가 있는 경우에는 수사기관이 진술자의 성명을 가명으로 기재하여 조서를 작성하였다고 해서 그 이유만으로 그 조서가 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성되지 않았다고 할 것은 아니다. 그러한 조서라도 공판기일 등에 원진술자가 출석하여 자신의 진술을 기재한 조서임을 확인함과 아울러 그 조서의 실질적 진정성립을 인정하고 나아가 그에 대한 반대신문이 이루어지는 등 형사소송법 제312조 제4항에서 규정한 조서의 증거능력 인정에 관한 다른 요건이 모두 갖추어진 이상 그 증거능력을 부정할 것은 아니라고 할 것이다. 2. 원심은, 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자에 대한 진술조서를 작성하면서 그 진술자의 성명을 가명으로 기재한 것은 그 판시와 같은 이유로 형사소송법 제312조 제4항이 정한 적법한 절차와 방식을 갖추지 못한 것이라 판단한 다음, 이 사건 각 가명 진술조서에 대해 그 진술인들이 공판기일에 증인으로 출석하여 성립 및 내용의 진정을 인정하였다거나, 피고인이나 변호인이 그 기재 내용에 관하여 반대신문을 할 수 있었다는 사정과 관계없이 그 증거능력이 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 형사소송법 제312조 제4항이 정한 진술조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 것이다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 이는 유죄 부분과 실체적 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 3. 이에 검사의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	형사소송법 제312조 제4항, 특정범죄신고자 등 보호법 제2조 제1호, 제2호, 제3호, 제7조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이성진 외 5인 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011노2649, 3207 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 3, 4의 2008. 3. 28.자 대출 및 2008. 5. 2.자 대출로 인한 각 업무상배임의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 3의 2009. 8. 18.자 대출로 인한 업무상배임의 점에 대하여 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도3909 판결 등 참조). 원심은, 이 부분 공소사실에 관하여 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 3이 2009. 8. 18.자 대출 실행 당시 피고인 1, 4의 불법대출행위를 교사하였거나 배임행위의 전 과정에 관여하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 성립 및 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 피고인들의 공소외 1 주식회사 명의의 10억 원 대출로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 제반 사정에 비추어 볼 때 이 사건 골프회원권의 발행이 무효라거나 질권 설정이 불가능하여 그 담보가치가 거의 없다고 보기 어렵고, 피고인 1, 4가 위 골프회원권을 담보로 대출을 실행하는 과정에서 마땅히 취해야 하는 절차를 무시한 채 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출해 주었다고 보기 어려우며, 위 대출 당시 피고인들이 위 골프회원권의 담보가치가 전혀 없다거나 부족하다는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 단정할 수도 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 권리질권의 대상 및 효과에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다( 형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하여야 인정될 수 있으며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도580 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도3092 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 당초 “피고인들은 공소외 2와 공모하여 이 사건 골프회원권이 담보가치가 없다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2010. 12. 16. 공소외 1 주식회사에 위 회원권을 담보로 10억 원을 부당대출해 줌으로써 피고인들과 공소외 2는 10억 원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 공소외 3 협동조합에 10억 원 상당의 손해를 가하여 업무상배임을 하였다.”고 공소를 제기하였다가, 제1심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하자 원심에 이르러 위 공소사실을 주위적 공소사실로 하고 여기에 “피고인들은 공소외 2와 공모하여 이 사건 골프회원권이 담보가치가 없다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2010. 12. 16. 공소외 3 협동조합을 통해 위 회원권을 담보로 10억 원을 공소외 1 주식회사에 부당대출해 주고, 피고인 3은 위 대출금 중 5억 원을 부동산투자개발회사의 설립자본금으로 사용하고, 피고인 2는 위 대출금 중 대출비용을 제외한 금원 중 3억 원을 공소외 2에게 교부하고 나머지 176,892,880원을 개인적 용도로 사용함으로써 피고인들은 대출금 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 대출명의자인 공소외 1 주식회사에 위 금액 상당의 손해를 가하였다.”는 예비적 공소사실을 추가하는 것으로 공소장변경허가신청을 하였으나, 원심이 이를 허가하지 아니하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대하여 공소가 제기된 당초의 공소사실과 검사가 공소장변경허가신청을 한 예비적 공소사실은 골프회원권을 담보로 10억 원을 대출하였다는 부분을 공통 요소로 하고 대출행위와 그 대출금의 사용행위가 시간적으로 밀접되어 있기는 하나, 그 배임행위의 시기·수단·방법·피해자 및 처리하는 타인의 사무와 임무 위배의 내용 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 서로 달라서 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소장변경에서 공소사실의 동일성 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 2의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 업무상배임의 점에 대하여 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조), 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 할 것이다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 자신의 채권자들에게 자신이 대표이사로 있는 공소외 4 주식회사 명의의 금전소비대차 공정증서와 약속어음 공정증서를 작성해 준 행위는 대표권을 남용한 행위로서, 위 각 공정증서를 작성해 준 상대방들도 피고인 2가 공소외 4 주식회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 공정증서를 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었을 것이어서 피고인 2가 한 행위는 모두 무효에 해당된다고 보고, 그로 인하여 공소외 4 주식회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서의 재산상의 손해 및 대표권의 남용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법은 없다. 5. 피고인 1의 정치자금법 위반의 점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 공소외 5 협동조합 조합장이던 공소외 6, 위 조합 상무이사 공소외 7 등이 공모하여 단체와 관련된 자금으로 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁하는 일과 관련하여 정치자금을 기부한 범행에 대하여, 피고인 1이 사전 공모하거나 본질적인 기능적 행위지배가 있었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 6. 나머지 상고이유에 대하여 검사는 원심판결의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 이 부분에 대하여는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 시민 담당변호사 전영식 【원심판결】 수원지법 2010. 7. 13. 선고 2010노1160 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 건조물침입죄는 사실상의 주거의 평온을 그 보호법익으로 하는 것이므로, 사람이 관리하는 건조물에 그 관리자의 명시적·묵시적 의사에 반하여 들어가는 경우에는 건조물침입죄가 성립한다( 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도419 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 등 참조). 한편 근로자들의 직장 또는 사업장시설의 점거는 적극적인 쟁의행위의 한 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설의 일부분이고 사용자 측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적인 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나, 이와 달리 직장 또는 사업장시설을 전면적·배타적으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자 측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것과 같은 행위는 정당성의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수밖에 없고( 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도5204 판결 등 참조), 단체교섭 사항이 될 수 없는 사항을 달성하려는 쟁의행위도 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 99도4893 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조). 원심은, 전국금속노조 쌍용자동차 지부의 노동조합원들이 평택공장을 전면적으로 점거하여 회사 측의 시설관리권을 배제한 채 점거파업이 진행되었고 그 점거의 목적이 회사의 구조조정 추진을 저지하는 데 있어 이는 정당한 쟁의행위로 볼 수 없다는 등의 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하면서, 회사 측이 행정관청에 직장폐쇄를 신고하고 위 공장을 점거 중인 위 노동조합원들에게 퇴거를 요구하는 등으로 회사 측 관리자 외의 출입을 금지하는 의사를 표시하였으며, 피고인들은 그와 같은 사정을 알고 있었음에도 불구하고 회사 측의 의사에 반하여 평택공장에 들어간 이상 이러한 행위는 건조물침입죄에 해당하고, 피고인들이 위 노동조합원들의 승낙을 얻어 전국공무원노동조합 교육활동의 일환으로 평화적인 방법에 의해 위 공장에 들어갔다는 사정만으로는 정당한 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 건조물침입죄 및 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕	[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 해마루 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 11. 선고 2011노2149 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 2, 3의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 2, 3의 헌법상 적법절차원칙 위반 등의 주장에 관하여 (1) 형사소송법 제272조 제1항은 “법원은 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 공무소 또는 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고 또는 그 보관서류의 송부를 요구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 한편 형사소송규칙 제132조의4에 의하면, 법원이 보관서류 송부요구신청을 채택하는 경우에는 그 서류를 보관하고 있는 법원, 검찰청, 기타의 공무소 또는 공사단체에 대하여 그 서류 중 신청인 또는 변호인이 지정하는 부분의 인증등본을 송부하여 줄 것을 요구할 수 있고( 제2항), 위와 같은 요구를 받은 공무소 등은 당해 서류를 보관하고 있지 아니하거나 기타 송부요구에 응할 수 없는 사정이 있는 경우를 제외하고는 신청인 또는 변호인에게 당해 서류를 열람하게 하여 필요한 부분을 지정할 수 있도록 하여야 하며 정당한 이유 없이 이에 대한 협력을 거절하지 못한다( 제3항). 위와 같이 법원이 송부요구한 서류에 대하여 변호인 등이 열람·지정할 수 있도록 한 것은 피고인의 방어권과 변호인의 변론권 행사를 위한 것으로서 실질적인 당사자 대등을 확보하고 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리를 실현하기 위한 것이다. 따라서 그 서류의 열람·지정을 거절할 수 있는 ‘정당한 이유’는 엄격하게 제한하여 해석할 것이다. 특히 그 서류가 관련 형사재판확정기록이나 불기소처분기록 등으로서 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 것인 때에는, “국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유”에 준하는 사유가 있어야만 그에 대한 열람·지정을 거절할 수 있는 정당한 이유가 인정될 수 있다고 할 것이다( 형사소송법 제266조의3 제1항 제4호, 제2항 참조) . 한편 검찰청이 보관하고 있는 불기소처분기록에 포함된 불기소결정서는 형사피의자에 대한 수사의 종결을 위한 검사의 처분 결과와 이유를 기재한 서류로서 그 작성 목적이나 성격 등에 비추어 이는 수사기관 내부의 의사결정과정 또는 검토과정에 있는 사항에 관한 문서도 아니고 그 공개로써 수사에 관한 직무의 수행을 현저하게 곤란하게 하는 것도 아니라 할 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 변호인의 열람·지정에 의한 공개의 대상이 된다고 할 것이다. 그리고 법원이 형사소송법 제272조 제1항에 의하여 송부요구한 서류가 피고인의 무죄를 뒷받침할 수 있거나 적어도 법관의 유·무죄에 대한 심증을 달리할 만한 상당한 가능성이 있는 중요증거에 해당하는데도 정당한 이유 없이 피고인 또는 변호인의 열람·지정 내지 법원의 송부요구를 거절하는 것은, 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 중대하게 침해하는 것이다. 따라서 이러한 경우 서류의 송부요구를 한 법원으로서도 해당 서류의 내용을 가능한 범위에서 밝혀보아 그 서류가 제출되면 유·무죄의 판단에 영향을 미칠 상당한 개연성이 있다고 인정될 경우에는 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보아서는 아니 된다 . (2) 기록에 의하면, 피고인 1, 2, 3의 변호인은 원심 계속 중이던 2011. 10. 28. 위 피고인들에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체등의 구성·활동)의 공소사실과 관련하여 위 피고인들이 가입하였다는 이른바 ‘ ○○○파’가 위 법률 소정의 범죄단체에 해당하지 않는다고 주장하면서, 수원지방검찰청 평택지청이 ○○○파의 범죄단체 여부를 수사한 후 각 혐의없음 처분을 한 공소외 1 등 12명에 대한 불기소결정서 및 공소외 2에 대한 불기소결정서의 각 인증등본 송부촉탁을 신청한 사실, 원심은 위 신청을 채택하여 인증등본 촉탁서를 위 지청에 송부하였으나, 위 지청은 2011. 12. 2. 위 각 불기소결정서가 수사기관의 내부문서에 해당한다는 이유로 그 송부요구 내지 변호인의 열람·지정을 거절한 사실을 알 수 있다. (3) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 불기소결정서를 보관하고 있는 수원지방검찰청 평택지청이 수사기관의 내부문서라는 사유로 법원의 송부요구 내지 변호인의 열람·지정을 거절한 것은 형사소송규칙 제132조의4 제3항 소정의 ‘기타 송부요구에 응할 수 없는 사정’이나 ‘정당한 이유’에 해당하지 아니한다. 그러나 불기소결정서는 피의사건의 사실관계 및 법리적 쟁점 등에 대한 검사의 판단과 의견을 기재한 서류로서 그것이 이 사건에서 쟁점이 되고 있는 ○○○파의 범죄단체 여부에 대한 사실인정에 기속력이 없고, 또한 거기에 직접적 영향을 미치는 서류라고도 할 수 없다. 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우에는 공소외 1이 제1심에 증인으로 출석하여, ‘2003년경 ○○○파와 관련하여 수사기관에서 조사받을 때, 피고인 4가 범행을 지시한 부분에 관하여 사실대로 진술하지 않고 축소하였다, 공소외 1의 선배 이름은 거론하지 않았으며 자신의 하위 조직원들만 이야기하였다, 공소외 1 자신이 독자적으로 계획하고 우발적인 사건인 것처럼 진술하였다’는 취지로 증언하였고 그 진술에 별다른 모순점이 없어 보이므로, 공소외 1 등 12명에 대한 불기소결정서가 위 피고인들의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체등의 구성·활동)의 점에 대하여 무죄를 뒷받침할 수 있거나 적어도 유·무죄에 대한 법관의 심증을 달리할 만한 상당한 가능성이 있는 중요증거에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 공소외 2의 경우, 2006. 2.경부터 ○○○파의 간부급 회의였던 이른바 사장단회의에 지방선거에 대한 지원과 관련하여 한시적으로 참석한 것으로 보이나, 원심이 적법하게 채택한 공소외 3, 4의 진술에 의하면 위 사장단회의에서는 지방선거의 지원 이외에도 △△△△파의 수괴인 공소외 5를 테러할 방법을 논의하거나 평택 지역의 각종 이권 처리방안을 논의하였고, ○○○파의 중요 의사결정은 대부분 피고인 1의 지시로 사장단회의를 거쳐 하위 조직원들에게 순차적으로 전달되었던 사실 등을 알 수 있다. 따라서 가사 위 불기소결정서에 공소외 2가 참석한 ○○○파의 사장단회의가 범죄단체가 아니라는 취지로 기재되어 있다 하더라도 그 사정만으로 위 불기소결정서가 위 피고인들의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체등의 구성·활동)의 점에 관한 무죄를 뒷받침할 수 있거나 적어도 유·무죄에 대한 법관의 심증을 달리할 만한 상당한 가능성이 있는 중요증거에 해당한다고 보기도 어렵다. (4) 따라서 수원지방검찰청 평택지청이 정당한 이유 없이 위법하게 위 각 불기소결정서에 대한 변호인의 열람·지정에 응하지 않았다 하더라도 그 서류의 성격과 내용 및 원심이 증거조사를 하여 인정한 관련 사실관계 등으로 볼 때, 위 검찰청의 조치로써 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리가 중대하게 침해되어 이 사건 공소사실에 대한 유·무죄의 판단 등에 영향을 미칠 상당한 개연성이 있다고는 할 수 없다. 그러므로 위 피고인들이 주장하는 이 부분 상고이유는 형사소송법 제383조 제1호 소정의 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률 또는 규칙의 위반이 있을 때’에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 피고인 1의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등공갈)의 점에 관하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1의 지시에 따라 공소외 4가 피해자를 협박하고, 이에 겁을 먹은 피해자가 벤츠 승용차를 구매하여 공소외 4에게 넘겨준 사실을 알 수 있으므로, 피고인 1이 위 공갈 범행으로 인하여 취득한 것은 벤츠 승용차 자체라 할 것이고, 피해자가 벤츠 승용차를 리스계약의 형식으로 취득한 것이라거나 그 후에 공소외 4가 이를 피해자에게 반환하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 원심의 이 부분 판단에는 공갈죄의 객체에 관한 법리를 오해한 위법이 없고, 이와 관련된 그 밖의 상고이유는 원심의 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 다. 피고인 1, 2, 3의 나머지 상고이유에 관하여 원심판결 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 2, 3의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체등의 구성·활동), 피고인 1, 2의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈), 상해의 각 점, 피고인 1의 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 위반, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등 재물손괴등), 뇌물공여의 각 점에 관한 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 4가 1999년 11월 말경부터 2000년 사이에 기존의 범죄단체였던 ‘ ○○○파’를 재건함으로써 범죄단체를 구성하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 이에 피고인 1, 2, 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	[1] 헌법 제12조 제4항, 제27조, 형사소송법 제266조의3 제1항 제4호, 제2항, 제272조 제1항, 형사소송규칙 제132조의4 제2항, 제3항 / [2] 형사소송법 제266조의3 제1항 제4호, 제2항, 제272조 제1항, 형사소송규칙 제132조의4 제2항, 제3항 / [3] 헌법 제12조 제4항, 제27조, 형사소송법 제272조 제1항, 제308조, 형사소송규칙 제132조의4 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 나성태 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 2. 선고 2011노3355 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아동·청소년성보호법’이라고 한다)이 정한 공개명령 절차는 아동·청소년대상 성범죄자의 신상정보를 일정기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 조치를 취함으로써 필요한 절차를 거친 사람은 누구든지 인터넷을 통해 공개명령 대상자의 공개정보를 열람할 수 있도록 하는 제도이다. 또한 위 법률이 정한 고지명령 절차는 아동·청소년대상 성폭력범죄자의 신상정보 등을 공개명령기간 동안 고지명령 대상자가 거주하는 지역의 일정한 주민 등에게 고지하도록 하는 조치를 취함으로써 일정한 지역 주민 등이 인터넷을 통해 열람하지 않고도 고지명령 대상자의 고지정보를 알 수 있게 하는 제도이다. 위와 같은 공개명령 및 고지명령 제도는 아동·청소년대상 성폭력범죄 등을 효과적으로 예방하고 그 범죄로부터 아동·청소년을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분으로서, 그 목적과 성격, 운영에 관한 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 공개명령 및 고지명령 제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보 등을 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리한다고 할 것이다( 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도14393, 2010전도120 판결 등 참조). 한편 아동·청소년성보호법 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서는 ‘아동·청소년대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동·청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우’를 공개명령 또는 고지명령의 선고에 관한 예외사유로 규정하고 있는바, 위와 같은 공개명령 및 고지명령의 성격과 본질, 관련 법률의 내용과 취지 등에 비추어 공개명령 등의 예외사유로 규정되어 있는 위 ‘피고인이 아동·청소년인 경우’에 해당하는지 여부는 사실심 판결의 선고시를 기준으로 판단하여야 할 것이다 . 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 제1심판결 선고 당시에는 아동·청소년성보호법에서 정한 ‘아동·청소년’으로서 공개명령·고지명령의 대상에 해당하지 않았으나, 원심에 이르러 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일이 경과되어 ‘아동·청소년’에서 제외됨으로써 공개명령·고지명령의 대상이 된다고 보아, 아동·청소년대상 성폭력범죄에 관한 공소사실을 유죄로 인정하여 실형을 선고하고도 공개명령·고지명령을 선고하지 아니한 제1심판결을 파기하고 직권으로 피고인에 대하여 각 3년간의 공개명령 및 고지명령을 선고하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 아동·청소년성보호법상 공개명령·고지명령에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그리고 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복	[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조, 제38조의2 / [2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호, 제38조 제1항, 제38조의2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 6. 15. 선고 2011노1952 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제2호는 게임물 관련 사업자의 준수사항으로 ‘게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것’을 규정하고 있고, 같은 법 제44조 제1항 제1호는 ‘ 제28조 제2호의 규정을 위반하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 행위’는 게임이용자로 하여금 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 실제로 하게 하거나 도박 그 밖의 사행행위가 이루어지고 있음에도 이를 방조 또는 방치하는 것을 의미하고, 단순히 게임물을 설치하여 게임이용자로 하여금 도박 그 밖의 사행행위를 할 수 있는 상태에 두는 것은 이에 해당하지 아니한다. 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피고인이 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치하였다는 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점에 관하여 피고인이 개설한 이 사건 게임장에서 이 사건 게임물을 이용한 도박 그 밖의 사행행위가 실제로 이루어졌다는 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호의 해석을 그르친 법리오해의 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서 어디에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영	게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최태형 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 8. 17. 선고 2011노1493 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도1475 판결 등 참조). 구 간접투자자산 운용업법(2007. 7. 19. 법률 제8516호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제1호는 ‘판매회사 및 판매회사에서 판매업무를 담당하는 임·직원은 투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있고, 같은 법 제182조 제10호는 위 규정을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 위 규정은 문언상 ‘투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있을 뿐 ‘원금 손실이 나지 않고 수익이 보장될 것이라는 단정적 판단을 제공하여 권유행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있지 않은 점, 현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조 제2호는 ‘금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있고, 이와는 별도로 같은 법 제55조 제1호, 제3호는 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위와 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위를 각각 금지하고 있는 점, 그리고 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 것) 제52조 제3호와 구 증권거래법 시행규칙(2006. 11. 8. 재정경제부령 제527호로 개정되기 전의 것) 제13조의3 제1호는 ‘증권회사 또는 그 임·직원은 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 고객에게 특정 유가증권 가격의 상승 또는 하락에 대한 단정적인 판단을 제공하여 매매 기타 거래를 권유하는 행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있고, 구 증권거래법 제57조 제1항 제1호, 같은 조 제3항은 금융감독위원회가 위 규정을 위반한 증권회사에 대해서 그 영업의 정지를 명할 수 있고, 위 규정을 위반한 임원에 대하여는 그 임원의 해임을 요구할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 구 간접투자자산 운용업법 제57조 제1항 제1호에서 규정한 ‘투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위’라 함은, 원금 또는 수익을 사전에 보장하거나 약속하는 행위를 하면서 거래를 권유하는 행위를 의미한다고 할 것이고, 여기에 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리면서 거래를 권유하는 행위까지 포함된다고 해석할 수는 없다 . 2. 이 사건 공소사실은, “피고인은 간접투자증권의 판매회사인 공소외 1 주식회사에서 판매업무를 담당하는 직원으로서 2006. 10. 13.경 공소외 2에게 ELS 상품인 이 사건 펀드에 가입할 것을 권유하면서, ‘요새 나오는 펀드들은 실제로 원금손실이 날 가능성이 거의 없다. 공소외 1 회사에서는 아직 원금이 손실된 적이 없을 뿐만 아니고 다 조기상환으로 끝이 났으며, 개인적으로도 2004년부터 지금까지 100% 일체 조기상환을 했다. 실제로 주가가 내리는 상황에서 반 토막이 나도 원금은 손실이 안 나게 구조를 계속 그렇게 만들고 있다’라고 말하여 투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위를 하였다.”라는 것인바, 공소사실 기재 내용에 의하더라도 피고인이 원금손실이 나지 않을 것이라는 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리면서 거래를 권유하였을 뿐이고, 원금 또는 수익을 사전에 보장하거나 약속하는 행위를 하면서 거래를 권유한 것으로 볼 수는 없다. 피고인이 공소외 2에게 원금손실 가능성 등에 대해 충분히 설명하지 아니하고 수익구조에 대해 잘못된 정보를 제공하여 피고인이 소속된 공소외 1 주식회사가 공소외 2에 대해 손해배상책임을 부담하게 되었다는 등 원심이 판시한 사정들만으로는 피고인이 투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위를 하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고인의 행위가 구 간접투자자산 운용업법 제57조 제1항 제1호에서 규정한 ‘투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위’에 해당한다고 보고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 구 간접투자자산 운용업법 제57조 제1항 제1호의 해석에 관한 법리와 죄형법정주의를 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 간접투자자산 운용업법(2007. 7. 19. 법률 제8516호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조 제2호, 제55조 제1호, 제3호 참조), 제182조 제10호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제6호, 제10호 참조), 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 것) 제52조 제3호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조 제2호, 제5호 참조), 제57조 제1항 제1호, 제3항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제420조, 제422조 참조), 구 증권거래법 시행규칙(2006. 11. 8. 재정경제부령 제527호로 개정되기 전의 것) 제13조의3 제1호(현행 삭제), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조 제2호, 제55조 제1호, 제3호, 제445조 제6호, 제10호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 세종 외 2인 【원심판결】 서울고법 2010. 2. 5. 선고 2009노2546 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공인회계사법 제53조 제2항 제1호, 제15조 제3항은 공인회계사가 직무를 행할 때 고의로 진실을 감추거나 허위보고를 한 때 처벌한다고 하였을 뿐 위촉인이 그러한 사실을 알지 못하였다는 것을 요건으로 삼지 아니하고, 공인회계사가 직무를 행할 때 고의로 진실을 감추거나 허위보고를 하여서는 아니 될 의무는 공인회계사제도를 확립함으로써 국민의 권익을 보호하고 기업의 건전한 경영 및 국가경제의 발전을 도모한다는 공인회계사법의 입법 목적을 이루기 위하여, 공인회계사에게 직무를 행함에 있어 독립성을 유지하여야 하고( 같은 법 제15조 제1항), 부정한 청탁을 받고 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속하거나 위촉인의 사기 기타 부정한 행위에 가담하여서는 아니 될( 같은 법 제22조 제3항) 의무를 부과한 것과 같은 맥락에서 인정된 것임을 고려하면, 허위보고를 내용으로 하는 공인회계사법 위반죄는 위촉인이 공인회계사가 진실을 감추거나 허위보고를 하고 있음을 알고 있는 경우에도 인정된다 . 그리고 공인회계사법상 직무를 행할 때 고의로 허위보고를 한다는 의미는 행위자인 공인회계사가 회계에 관한 감사·감정·증명·계산 등의 직무를 수행할 때 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어 자신의 인식판단이 보고서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 알고서도 내용이 진실 아닌 기재를 한 것을 말한다( 대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1367 판결 및 대법원 2007. 8. 23. 선고 2005도4471 판결 참조). 2. 원심은 공인회계사인 피고인들이 공모하여 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하고, 공소외 1 주식회사의 주식가치 및 기업가치가 실제로는 200억 원에 훨씬 미치지 못하는데도 위와 같은 청탁에 따라 위 회사의 기업가치를 약 170억 원 내지 233억 원에 이르는 것으로 과대평가한 내용의 자산양수·양도가액 평가의견서를 작성하여 공소외 2 주식회사의 공시책임자인 공소외 3에게 제출함으로써, 공인회계사로서 직무를 행하면서 고의로 진실을 감추고 허위보고를 하였다는 이 사건 공소사실을 그 판시와 같은 이유로 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리 등 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 허위보고로 인한 공인회계사법 위반죄의 보호법익, 허위보고의 의미 또는 공동정범에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영	[1] 공인회계사법 제1조, 제15조 제1항, 제3항, 제22조 제3항, 구 공인회계사법(2011. 6. 30. 법률 제10812호로 개정되기 전의 것) 제53조 제2항(현행 제53조 제2항 제1호 참조) / [2] 공인회계사법 제15조 제3항, 구 공인회계사법(2011. 6. 30. 법률 제10812호로 개정되기 전의 것) 제53조 제2항(현행 제53조 제2항 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 청담 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 27. 선고 2011노2256 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들과 검사의 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 공소사실별로 함께 판단한다. 1. 선박건조자금 대출 관련 자격모용사문서작성, 자격모용작성사문서행사, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기), 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상배임의 점에 관하여 원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 하고, 다른 회사들에 대하여도 ‘주식회사’의 기재를 생략한다)을 공동으로 운영하던 피고인들이 공소외 2 주식회사, 공소외 3 회사의 용선계약 담당자인 공소외 4, 5와 공모하여, 공소외 1 회사가 이들 회사와 체결한 용선계약의 실제 내용과는 달리 용선기간을 장기간으로 기재하거나 이들 회사가 공소외 1 회사의 채무를 연대보증한다는 취지의 ‘대체선사약정’이 포함된 용선계약서를 작성한 다음 이를 금융기관에 제출하는 등의 방법으로 금융기관을 기망하여 선박건조자금을 대출받아 편취하였다는 등의 이 부분 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인들이 공소외 4 등이 회사 내부결재 절차를 거치지 않은 채 용선계약서 등을 작성한다는 점을 알았다거나 편취의 범의를 가지고 있었다고 볼 수 없다는 등의 이유로 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 배임증재의 점에 관하여 가. 불고불리 원칙 위배 주장에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 등 참조). 원심은, ‘피고인들이 공소외 3 회사 탱커팀 차장 공소외 5에게 허위의 용선계약서, 용선확인서 등을 작성하여 달라고 부탁하여 용선계약서 등을 건네받고 그에 대한 사례금 명목으로 4차례에 걸쳐 합계 미화 11만 달러를 교부하였다’는 이 부분 공소사실에 대하여, 제1심이 공소장변경 절차를 거치지 아니한 채 ‘피고인들이 공소외 5에게 선박금융을 위해 필요한 용선계약서 작성 등을 부탁하여 그 용선계약서 작성 등의 편의를 제공받고 그에 대한 사례금 명목으로 4차례에 걸쳐 합계 미화 11만 달러를 교부하였다’는 범죄사실을 인정하였으나, 이는 청탁의 내용에 관하여 공소사실과 기본적 사실관계를 같이하면서 범죄사실을 일부 축소하여 인정한 것에 불과할 뿐 공소사실에 포함되지 않은 새로운 청탁을 인정한 것이 아니고, 피고인들도 공소외 5에게 용선계약서 작성 등을 부탁한 사실 자체는 인정하고 있는 점 등 심리 경과에 비추어 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같은 불고불리 원칙 위배의 위법이 없다. 나. 부정한 청탁이 없었다는 주장 등에 대하여 (1) 배임수·증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결 등 참조). 그리고 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도15989 판결 등 참조). 또한 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하고 여러 차례에 걸쳐 금품을 공여한 경우 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정 기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 보아야 한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). (2) 원심은, 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 사이의 용선계약 체결에 있어서 공소외 5의 역할과 그 업무내용, 피고인들이 공소외 5에게 공여한 금품의 액수, 전달 시기 및 방법 등 그 판시 사정에 비추어, 피고인들이 공소외 5에게 공여한 위 11만 달러는 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 사이의 용선계약 등 거래과정에서 편의를 제공해 달라는 부정한 청탁의 대가에 해당하고, 위 11만 달러에 용선중개와 화물알선에 대한 대가적 성격의 금원이 일부 포함되어 있다고 하더라도 그것이 부정한 청탁의 대가와 불가분적으로 결합되어 있는 이상 위 11만 달러 전부가 부정한 청탁의 대가에 해당한다고 판단하였다. 나아가 피고인들의 4차례에 걸친 배임증재 범행은 단일하고 계속된 범의 아래 반복적으로 이루어진 것으로서 포괄일죄에 해당하고 그 최종 범행의 종료 시점을 기준으로 공소시효가 완성되지 아니하였으므로 전체 범행에 대하여도 공소시효가 완성된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 배임증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관한 법리나 죄수 및 공소시효 완성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 공동정범으로 볼 수 없다는 피고인 1의 주장에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조). 원심은, 이 부분 범행 당시 피고인 1이 공소외 1 회사 경영에 있어서 피고인 2에 비하여 더 주도적인 역할을 담당한 점, 공소외 1 회사가 공소외 3 회사와 체결한 용선계약의 규모나 영업상 중요성, 위 11만 달러가 공소외 1 회사의 해외 비밀계좌에서 인출되었고 그 규모 또한 거액인 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1 또한 피고인 2의 배임증재 범행에 공동정범으로 가담한 사실이 인정된다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같은 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 개인지분 취득 등을 위한 공소외 1 회사 자금 횡령의 점에 관하여 가. 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사 인수 관련 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인들은 제1심에서 이 부분 공소사실 중 공소외 6 주식회사와 공소외 7 주식회사 인수 관련 부분에 대하여만 무죄를 주장하였고, 항소이유서 제출기간 내에 제출한 각 항소이유서에서도 위 부분에 한하여 항소이유를 기재하였을 뿐 이를 제외한 나머지 부분에 대하여는 항소이유를 기재한 바 없을 뿐만 아니라, 원심은 위 나머지 부분에 대하여 적법한 항소이유가 있다고 하더라도 그에 관하여 불법영득의사를 인정할 수 있다는 부가적 판단까지 하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 항소이유에 대한 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하는바( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조), 공소외 1 회사를 공동으로 경영하던 피고인들이 대여금 또는 가지급금의 형식으로 공소외 1 회사의 자금 수십억 원을 수백 회에 걸쳐 인출하여 사용하였으면서도 그 인출사유와 사용처에 대하여 증빙자료를 제출하거나 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 이상, 이는 피고인들이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 공소외 1 회사의 자금을 마치 자기의 소유인 것처럼 대여금 또는 가지급금 명목으로 인출하여 사용한 것으로 업무상횡령죄에 해당한다고 볼 것이다. 피고인들의 이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 이유 없다. 나. 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사 인수 관련 부분에 관한 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인들이 공소외 1 회사의 자금을 이용하여 피고인들 또는 그들의 처 명의로 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사의 주식을 취득하기는 하였으나 그 판시 사정에 비추어 위 주식들은 공소외 1 회사가 피고인들 등의 명의를 빌려 취득한 것이라는 피고인들의 변소를 배척하고 피고인들이 개인 지분을 취득하기 위하여 공소외 1 회사의 자금을 횡령하였다고 단정하기는 어렵다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 4. 선박건조자금 횡령의 점에 관하여 가. 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다 할 것이나( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조), 회사의 경영자가 회사를 위하여 자금을 지출함에 있어, 법령의 규정 또는 회사 내부의 규정에 의해 그 자금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 것이 아닐 뿐 아니라 그 자금을 집행하기 위한 회사 내부의 정상적인 절차도 거쳤다면, 원래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 그 지출행위에 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다. 나. 공소외 8 회사의 선박건조자금 횡령의 점에 관하여 원심은, 공소외 1 회사가 공소외 8 회사와 체결한 선박건조계약에 관하여 공소외 9 보험회사가 선수금환급보증서를 발급하여 주었는데, 공소외 1 회사와 공소외 8 회사, 공소외 9 보험회사는 공소외 1 회사가 신한은행 등으로부터 대출받아 공소외 8 회사에 지급할 선박건조 선수금에 관하여 계좌관리약정을 체결하면서 공소외 8 회사가 선수금 계좌에 입금된 자금을 인출하기 위하여는 공소외 9 보험회사에 증빙자료를 제출하여 검토·확인을 받아야 하며 만약 공소외 8 회사가 자금인출 시 증빙자료를 제출하지 않거나 선박건조 이외의 목적으로 선수금을 사용할 경우 공소외 9 보험회사는 선수금 계좌의 출금 정지 등을 요구할 수 있도록 약정한 사실 등을 인정한 다음, 공소외 8 회사가 공소외 1 회사로부터 받은 선수금은 선박건조 외의 용도로 사용하는 것이 제한된 자금에 해당하므로 피고인들이 공소외 8 회사 부사장으로서 자금집행을 담당하는 공소외 10과 공모하여 위 선수금을 공소외 1 회사의 대출금 변제 등 다른 용도에 사용한 것은 업무상횡령죄에 해당하고, 피고인 2 또한 그 공동정범에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 공소외 8 회사가 KY-104호~KY-106호 등의 건조와 관련하여 공소외 1 회사로부터 받은 선수금의 용도가 선박건조자금으로 엄격히 제한되었다고 본 유력한 근거는 공소외 8 회사가 공소외 9 보험회사, 신한은행과 체결한 계좌관리약정이다. 그러나 공소외 8 회사가 위 계좌관리약정에 따라 그 약정상 채무를 부담한다 하더라도, 그러한 약정이 체결되었다는 사정만으로 공소외 8 회사 내부에서 이것을 집행하는 공소외 8 회사 직원에 대한 관계에서 위 선수금에 대한 용도가 선박건조용으로 엄격하게 제한되어 있었다고 단정할 수 없다. 또한 위 계좌관리약정에 의해 공소외 8 회사가 위 선수금을 선박건조를 위하여 사용하여야 할 채무를 부담하고 있는 상황이었다 하더라도, 공소외 8 회사 자금집행자가 이것을 사적으로 유용한 것이 아니고 정상적인 회계처리를 거쳐 계열사인 공소외 1 회사에 자금지원한 것이라면 그 행위가 업무상배임죄에 해당함은 별론으로 하더라도 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기도 어렵다. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 중시하여 이 부분 공소사실을 업무상횡령죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상횡령죄에 있어서의 재물의 타인성, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 공소외 11 회사의 선박건조자금 횡령의 점에 관하여 원심은, 피고인들이 공소외 11 회사 대표이사 공소외 12와 공모하여 공소외 11 회사가 공소외 13 회사와 체결한 선박건조 일괄하도급계약에 따라 선박건조용으로 용도를 특정하여 지급받은 선수금을 다른 용도로 사용함으로써 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 2008. 12. 26. 인출된 미화 150만 달러는 위 일괄하도급계약에 따라 체결된 선수금사용약정에 의하여 그 용도가 선박건조용으로 엄격히 제한된 선수금 중 일부이므로 이를 다른 용도에 사용한 것은 업무상횡령죄에 해당하고 피고인 2도 이에 가담한 공동정범으로 인정된다고 본 반면, 이를 제외한 나머지 금원은 그것이 위와 같이 용도가 제한된 선수금이었다고 단정할 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단 중 무죄로 판단한 부분은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러나 업무상횡령죄로 인정한 부분은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 공소외 11 회사가 MPC S-1003호, S-1005호의 선박건조와 관련하여 공소외 13 회사로부터 받은 선수금의 용도가 선박건조자금으로 엄격히 제한되었다고 본 유력한 근거는 공소외 11 회사와 공소외 13 회사 사이에 체결한 선수금사용약정이다. 그러나 공소외 11 회사가 위 선수금사용약정에 따라 그 약정상 채무를 부담한다 하더라도, 그러한 약정이 체결되었다는 사정만으로 공소외 11 회사 내부에서 이것을 집행하는 공소외 11 회사 직원에 대한 관계에서 위 선수금에 대한 용도가 선박건조용으로 엄격하게 제한되어 있었다고 단정할 수 없다. 또한 위 선수금사용약정에 의해 공소외 11 회사가 위 선수금을 선박건조를 위하여 사용하여야 할 채무를 부담하고 있는 상황이었다 하더라도, 공소외 11 회사 자금집행자가 이것을 사적으로 유용한 것이 아니고 정상적인 회계처리를 거쳐 계열사인 공소외 1 회사에 자금지원한 것이라면 그 행위가 업무상배임죄에 해당함은 별론으로 하더라도 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있다고 단정하기도 어렵다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 부분 공소사실을 업무상횡령죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상횡령죄에 있어서의 재물의 타인성, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 중개수수료 명목 등에 의한 공소외 8 회사 자금 횡령의 점에 관하여 원심은, 피고인 1이 공소외 1 회사의 해외 페이퍼컴퍼니인 ‘ 공소외 14 회사’가 마치 공소외 8 회사의 선박건조계약을 중개한 것처럼 가장하여 그 중개수수료 명목으로 공소외 8 회사의 자금을 인출하여 위 회사 명의의 계좌에 송금하고 공소외 8 회사의 자금으로 공소외 1 회사의 용선료를 대지급하게 한 행위는 업무상횡령죄에 해당하고 피고인 2도 이에 가담한 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 판단한 제1심을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 사적자치의 원칙이나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 6. 해외 페이퍼컴퍼니를 이용한 공소외 1 회사 자금 횡령의 점에 관하여 피고인들이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인들이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조). 원심은, 피고인들이 공소외 14 회사 계좌를 이용하여 공소외 1 회사의 비자금을 조성한 다음 이를 개인용도 등에 임의사용하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인들이 공소외 1 회사를 위한 접대비 등으로 사용하였다고 막연히 주장할 뿐 구체적인 사용 시기, 대상, 범위, 금액을 전혀 밝히지 못하고 있으며, 일부 자금은 피고인 2가 관리하던 차명계좌로 송금되기도 한 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 공소외 1 회사를 위하여 사용되었음이 확인된 일부 금원을 제외한 나머지 금원 부분에 대하여 업무상횡령죄의 유죄를 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 7. 보험금 편취의 점에 관하여 원심은, 피고인들이 공소외 1 회사 소속 선박에 관하여 보험사고가 발생하자 수리비용을 부풀린 허위견적서를 제출하는 방법으로 보험회사로부터 보험금을 편취하였다는 이 부분 공소사실에 관하여, 피고인 1의 검찰에서의 자백은 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵고 그 밖에 공소사실을 인정할 증거가 부족하다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 8. 결론 그러므로 원심판결의 공소외 8 회사의 선박건조자금 횡령의 점 및 공소외 11 회사의 선박건조자금 횡령의 점 중 유죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분을 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 피고인들에 대한 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제30조, 제355조 제1항, 제356조, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김차곤 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 17. 선고 2009노204, 2645 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 2006. 12. 20.자 및 2007. 2. 12.자 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제2조 제3호에 의하면 ‘주최자’란 자기 명의로 자기 책임 아래 집회 또는 시위를 개최하는 사람 또는 단체를 의미하는 것으로, 구 집시법 제6조 제1항에 따라 사전신고를 요하는 시위의 주최자는 시위를 주창하여 개최하거나 이를 주도하는 자 또는 시위를 계획하고 조직하여 실행에 옮긴 자를 의미하는데, 미신고 옥외집회 또는 시위의 주최에 관하여 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 그 실행을 공모한 자는 비록 구체적 실행행위에 직접 관여하지 아니하였더라도 다른 공범자의 미신고 옥외집회 또는 시위의 주최행위에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도2821 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인 1이 2006. 12. 20.자 및 2007. 2. 12.자 공소사실 기재 각 집회 개최 결정 및 집회 진행에 관여한 정도, 그 지위와 역할 등에 관하여 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인 1이 공소외 1과 공동으로 위 각 집회를 주최한 주최자이거나 위 각 집회의 일부 실행을 맡아 관리하도록 위임받는 주관자의 지위에 있었다고 보아야 한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 주최자의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 특수공무집행방해치상 및 특수공용물건손상의 점에 관한 상고이유에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조). 한편 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없는바, 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도6188 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1로서는 공소사실 기재 2007. 6. 28.자 집회 과정에서 조합원들의 과격한 행동이 있을 수 있고 이를 진압하거나 막기 위한 경찰과의 물리적 충돌 및 그에 따른 집단적 폭행, 상해 및 손괴 행위가 뒤따를 것을 충분히 예상할 수 있었다고 보임에도 죽봉을 수거하는 등 이를 방지하기에 충분한 합리적이고 적절한 조치도 없이 오히려 투쟁사 및 경과보고와 ○○○ 구내 진입 시도를 통하여 집회의 분위기를 고조시킴으로써 조합원들이 폭력행위를 하도록 유도한 점, 그 밖에 집회의 성격과 경위, 그 규모와 형태, 구체적인 방법과 진행과정, 그 과정에서 피고인 1의 역할 등을 종합하면, 피고인 1이 위 집회 과정에서 발생한 경찰에 대한 특수공무집행방해치상이나 특수공용물건손상의 범행에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바 없었다 하더라도 적어도 이에 대한 암묵적 공모와 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 것으로 볼 수 있고, 상해의 결과발생도 예견할 수 있었다고 할 것이므로, 피고인 1은 특수공무집행방해치상 및 특수공용물건손상죄에 대하여 공모공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인 2, 4, 3의 공무집행방해 및 상해의 점에 관한 상고이유에 대하여 공무집행방해죄에 있어서의 범의는 상대방이 직무를 집행하는 공무원이라는 사실, 그리고 이에 대하여 폭행 또는 협박을 한다는 사실을 인식하는 것을 그 내용으로 하고, 그 인식은 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의가 있다고 보아야 하며, 그 직무집행을 방해할 의사를 필요로 하지 아니하고, 이와 같은 범의는 피고인이 이를 자백하고 있지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 한다( 대법원 1995. 1. 24. 선고 94도1949 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정에 의하면, 피고인 2, 4, 3으로서는 공소사실 기재 일시, 장소에서 공소외 2, 3 등이 영부인을 경호하는 공무를 수행 중인 사복경찰관들이라는 사실을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 보아야 하고, 대통령 등의 경호에 관한 법률과 관련 법령 및 경호업무의 특성에 비추어 비록 영부인의 경호업무를 담당하게 된 공소외 2, 3 등의 경찰관들이 사복을 착용한 채 경찰관임을 나타내는 표식을 달지 않거나 위 피고인 등에게 경호업무 수행 중이라는 것을 이야기하지 않았다고 하더라도 그들의 경호업무는 적법한 공무집행에 해당하므로 위 피고인들이 공소외 2, 3에게 폭력을 행사하여 경호업무를 방해한 것은 공무집행방해죄에 해당하며, 그것이 정당방위나 정당행위라고 할 수는 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 공무집행의 적법성, 정당행위, 정당방위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 피고인 1, 5의 미신고 옥외집회로 인한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 구 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말하고, 그 모이는 장소나 사람의 다과에 제한이 있을 수 없으므로( 대법원 1983. 11. 22. 선고 83도2528 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3014 판결 등 참조), 2인이 모인 집회도 위 법의 규제 대상이 된다고 보아야 한다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 집시법에서의 집회의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 나머지 상고이유의 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제6조 제1항, 제19조 제2항(현행 제22조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2011. 10. 27. 선고 2011노2138 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 한다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 피고인들에게 공소외 주식회사로 하여금 매매계약금 상당을 취득하게 할 의사가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 위와 같이 원심의 판단이 정당한 이상 설령 원심의 부가적 판단 부분에 검사의 상고이유 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대	형법 제347조 제2항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 하일호 【원심판결】 부산고법 2011. 12. 29. 선고 2011노594, 전노77 판결 【주 문】 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 심신장애에 관한 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 그리고 원심의 형량이 과중하다거나, 원심이 피고인에 대한 형을 정함에 있어 피고인이 수사기관에 공갈 등으로 고소하게 된 경위를 제대로 살피지 아니하였다거나, 피고인이 자수한 점을 감경사유로 삼지 아니한 잘못이 있다는 취지의 주장 등은 모두 양형부당의 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 부착명령사건에 관하여 가. 제1심이 피고인에 대하여 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 것이 잘못이라는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 직권으로 살펴본다. 원심은, 피고인 겸 피부착명령청구자에 대하여 징역 6년에 공개명령 10년, 고지명령 10년 및 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서, 준수사항으로 “1. 전자장치 부착기간 중 매일 01:00부터 05:00까지 주거지 이외로의 외출금지, 2. 피해자 노○에 대하여 100m 이내 접근금지, 3. 200시간의 성폭력 치료 프로그램 이수, 4. 과도한 주류 음용금지”를 부과한 제1심판결을 유지하였다. 그런데 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제9조의2 제1항은 부착명령을 선고하는 경우에 준수사항을 부과하려면 “부착기간의 범위에서 준수기간을 정하여” 부과하도록 규정하고 있다. 그럼에도 원심은 같은 항 제3호의 준수사항으로 “피해자 노○에 대하여 100m 이내 접근금지”와 제5호의 준수사항으로 “과도한 주류 음용금지”를 부과하면서 그 준수기간을 정하지 아니한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 전자장치부착법 제9조의2 제1항을 위반한 것이다. 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영	형법 제297조, 제301조, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목, 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제1호, 제9조의2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 수원지법 2010. 3. 23. 선고 2009노5729 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 공소외 1과 함께 경기 양평군 단월면 명성리 (지번 1 생략) 전 5,488㎡에 관한 매매계약을 중개하고 그 보수 명목으로 공소외 1이 공소외 2로부터 교부받은 600만 원을 300만 원씩 나누어 가진 사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 이때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이고( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 등 참조), 확정된 판결의 공소사실과 공소가 제기된 공소사실 간에 그 일시만 달리하는 경우 사안의 성질상 두 개의 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본인 사회적 사실을 달리할 위험이 있다 할 것이므로 기본적 사실은 동일하다고 볼 수 없다 할 것이지만, 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄의 성립은 인정할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계에 있는 경우에는 양자의 기본적 사실관계는 동일하다고 봄이 상당하다( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1048 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 2007. 11. 16. 수원지방법원 여주지원에서 2008고약4987호로 “피고인이 공인중개사 자격도 없고 중개사무소 개설등록을 하지 않았음에도 공소외 1, 3과 공모하여, 2005. 12.경 경기 양평군 청운면 갈현리 (지번 2 생략) 임야 35,000평에 대한 매매계약을 중개하고 그 대가로 공소외 4로부터 공소외 1, 3 및 피고인 등의 수고비 합계 2천만 원을 교부받아 중개행위를 한 것이다.”라는 공소사실로 피고인에게 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반죄로 벌금 500만 원의 약식명령이 발령되어 2007. 12. 15. 확정되었고, 그 후 “피고인은 2005. 12. 21. 피해자 공소외 4로부터 공소외 3, 1에 대한 소개비 조로 2천만 원을 교부받아 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인의 경비, 생활비 등으로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.”는 공소사실로 이 부분 공소가 제기되었다. 확정된 약식명령의 공소사실대로라면 피고인이 공소외 3, 1과 공모하여 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률을 위반하고 위 2천만 원을 중개수수료로 취득한 이상, 위 2천만 원은 피고인 등의 소유로 확정적으로 귀속되고, 그 이후 피고인이 이를 소지하다가 소비하는 것은 공범인 공소외 3, 1 사이의 내부적인 문제는 별론으로 하고 자신 소유의 금품을 소비한 것에 불과하여 불가벌적 사후행위에 해당한다 할 것이다. 그런데 이 부분 공소사실은 피고인이 위 2천만 원을 교부받은 이후에도 위 2천만 원이 피고인 등의 소유로 귀속되지 않고 여전히 피해자 공소외 4의 소유로 그대로 남아 있어 피고인으로서는 이를 피해자를 위하여 보관하는 자의 지위에 있었을 뿐임을 전제로 하고 있는바, 이는 확정된 약식명령의 기판력에 반하여 약식명령의 공소사실과 상반되는 사실관계를 전제로 한 것이어서, 확정된 위 약식명령의 공소사실과 서로 양립할 수 없는 관계에 있을 뿐만 아니라, 양자의 행위의 객체인 금품이 공소외 4가 교부한 2천만 원으로서 동일하다는 점에 비추어 보면, 양자는 비록 그 행위의 태양이나 피해법익 등을 서로 달리하고 있기는 하지만 규범적으로는 그 공소사실의 동일성이 인정된다고 할 것이다. 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 확정된 위 약식명령의 기판력이 이 부분 공소사실에도 미친다고 보아, 이 부분 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당한다는 이유로 면소를 선고한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정판결의 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박일환 민일영 박보영(주심)	형법 제355조 제1항, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제9조 참조), 제38조 제1항 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호 참조), 형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【검 사】 소정수 외 2인 【변 호 인】 변호사 배진권 【주 문】 1. 피고인 1에 대한 공소를 기각한다. 2. 피고인 2는 무죄. 【이 유】 1. 피고인 1에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 ○○○○ 골프장의 직원으로 근무하는 사람이고, 피해자 공소외인(여, 20세)은 위 골프장 내 골프용품 매장의 직원으로 근무하던 사람이다. 피고인은 2011. 9. 3. 19:01경부터 같은 날 19:22경까지 위 골프용품 매장에서, 카운터 앞에 서 있는 피해자를 보고 추행할 것을 마음먹은 후 피해자를 뒤에서 강제로 껴안고, 발기된 자신의 성기를 피해자의 엉덩이에 비비고, 자신의 얼굴을 피해자의 얼굴 부분으로 갖다 대며 양손으로 피해자의 가슴을 움켜쥐어 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 판단 살피건대, 이는 형법 제298조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인 바, 공판기록에 편철된 공소외인 작성의 합의서의 기재에 의하면 고소인 공소외인은 이 사건 공소제기 후인 2012. 2. 8. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 피고인에 대한 공소를 기각한다. 2. 피고인 2에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 경북 칠곡군 왜관읍 매원리 (지번 생략)에 있는 ○○○○ 골프장의 직원으로 근무하는 사람이고, 피해자 공소외인(여, 20세)은 위 골프장 내 골프용품 매장의 직원으로 근무하던 사람이다. 피고인은 2011. 9. 3. 18:55경부터 같은 날 19:19경까지 위 골프용품 매장에서, 카운터 밖에 서 있는 피해자를 보고 추행할 것을 마음먹은 후 왼손 손가락으로 피해자의 왼쪽 가슴을 찌르고, 왼손으로 피해자의 등을 쓰다듬고 피해자의 오른쪽 팔을 만지고 피해자의 가슴을 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 위 골프용품 매장에 수차례 들어가 피해자와 농담을 나누던 중 피해자와 어떠한 신체접촉이 있었는지 자세한 기억은 없으나, 공소사실 기재와 같이 성적 흥분이나 만족 등을 일으키게 하는 태양의 신체접촉을 한 적이 없고, 피해자를 추행할 의도를 가지고 피해자의 가슴을 찌르는 등 신체접촉 행위를 한 것이 아니므로, 강제추행죄의 죄책이 성립하지 않는다고 주장한다. 다. 판단 1) 피고인의 행위 확정 가) 먼저 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자의 왼쪽 가슴을 찌른 부분에 대하여, 피고인 및 변호인은 피고인이 왼손 손가락으로 피해자의 왼쪽 가슴 쇄골 부분 아니면 쇄골 윗부분을 찌른 것에 불과하다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 당시 골프용품 매장에 설치되어 있던 폐쇄회로화면(CCTV) 동영상에 의하면, 피고인이 2011. 9. 3. 19:00:00경 왼손 검지로 피해자의 왼쪽 쇄골 바로 아랫부분을 한 번 찌른 사실을 인정할 수 있고, 이 부분은 넓은 의미의 가슴, 즉 배와 목 사이의 앞부분을 의미하는 가슴에 해당하므로, 피고인의 이 부분 공소사실 기재 행위가 있었다고 볼 수 있다. 다만 피고인과 변호인의 위 주장은 젖가슴을 찌른 것은 아니라는 취지로 해석한다면 이유 있고, 이를 전제로 아래에서 살펴본다. 나) 다음으로, 이 사건 공소사실 중 피고인이 왼손으로 피해자의 등을 쓰다듬은 부분에 대하여, 피고인 및 변호인은 피고인이 왼손바닥을 피해자의 어깻죽지 부분에 가볍게 댄 것에 불과한 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 폐쇄회로화면(CCTV) 동영상에 의하면, 피고인이 같은 날 19:19:09경 왼손으로 피해자의 오른쪽 어깻죽지 부분에 손을 대고, 피해자가 피고인 쪽으로 몸을 돌리자 손을 뗀 사실을 인정할 수 있고, ‘쓰다듬다’는 사전적으로 ‘손으로 살살 쓸어 어루만지다’는 의미인바, 피고인의 행위를 쓰다듬은 것으로 평가하기는 어려우므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있다. 다만 아래에서 이 부분은 어깻죽지 부분을 만진 것으로 보아 이 행위에 대하여 평가한다. 다) 마지막으로, 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자의 오른쪽 팔을 만지고, 피해자의 가슴을 만진 부분에 대하여, 피고인 및 변호인은 피고인이 피해자의 팔이나 가슴을 만진 사실이 없다고 주장하므로 살피건대, 위 폐쇄회로화면(CCTV) 동영상에 의하면, 피고인이 같은 날 19:19:14경 왼팔을 피해자의 가슴 부분으로 올리는데 피해자가 쳐다보자, 왼손으로 피해자의 등을 두 번 툭툭 치는 장면이 녹화되어 있을 뿐, 피고인이 피해자의 가슴을 만지거나, 그 직전에 피해자의 팔을 만지는 장면은 녹화되어 있지 않은 점, 피해자는 수사기관에서 피고인이 왼손으로 피해자의 가슴을 만졌다고 진술하였으나, 이 법정에서는 피고인의 손등으로 피해자의 가슴을 쳤다고 진술하고 있는데, 가슴을 ‘손으로 만진 것’과 ‘손등으로 친 것’은 이에 따른 피해자의 성적 수치심이나 혐오감에 큰 차이를 가져올 수 있는 것이어서 이를 구분하는 것이 어렵지 않을 것임에도 피해자의 진술이 위와 같이 번복되는 것으로 보아 피고인이 가슴을 만졌다는 피해자의 수사기관에서의 진술은 처벌 의지적 동기로 인해 과장되어 표현되었을 가능성이 큰 점, 피고인이 피해자의 가슴 쪽으로 왼팔을 올린 각도에 비추어 피해자의 가슴을 만지기는 어려운 자세였고, 피고인이 왼팔을 올린 다음 내릴 때까지 시간적 간격이 짧은 점, 피해자는 피고인이 가슴을 만진 부분에 대하여만 고소하였을 뿐 그 직전에 피해자의 팔을 만졌다는 내용은 피해자가 수사기관에 제출한 고소장에 포함되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 위 폐쇄회로화면(CCTV) 동영상과 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자의 팔과 가슴을 의도적으로 만진 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 . 라) 결국 이 사건 공소사실 중 피고인이 2011. 9. 3. 19:00:00경 왼손 손가락으로 피해자의 쇄골 바로 아래의 가슴 부분을 한 번 찌르고, 19:19:09경 왼손으로 피해자의 어깻죽지 부분을 한 번 만진 사실을 인정할 수 있다. 2) 관련 법리에 대한 검토(성희롱과의 구별) 가) 대법원은 “피해자와 춤을 추면서 순간적으로 피해자의 유방을 만진 행위”가 강제추행에 해당한다고 밝히면서, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문하고, 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조)고 판시한 바 있다. 나) 그런데 위와 같이 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 소위 ‘기습추행’을 강제추행에 포함시킨다고 하더라도, 강제추행죄의 구성요건이 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자”라고 규정되어 있는 이상 행위자가 행한 거동이나 행태가 상대방에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 있는 행위에 해당하고, 그러한 행위 그 자체가 성욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서 건전한 상식 있는 일반인이 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 것이라고 볼 만한 징표를 가지는 것이어서 폭행행위와 추행행위가 동시에 피해자의 부주의 등을 틈타 기습적으로 실현된 것이라고 평가할 수 있는 것이어야 하며, 주관적으로 그러한 행위를 통하여 성욕을 충족하려는 의도가 있어야 하는 것은 아니라 하더라도 적어도 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위를 행한다는 인식하에 일반적인 입장에서 성욕의 자극이나 만족을 구하려는 행태로 볼 만한 경향성이 드러나 상대방의 성적 자유(성적 자기결정권)를 폭력적 행태에 의하여 침해한 경우라고 평가할 수 있는 경우에야 비로소 형사책임의 영역에서 취급되는 강제추행죄의 죄책이 성립한다 할 것이다. 다) 한편 본인의 의사와 관계없는 다른 사람의 거동이나 언사에 의하여 성적 수치심이나 혐오의 감정, 불쾌감이나 굴욕감 등을 겪는 피해를 입은 경우라 하더라도, 그러한 거동 그 자체가 폭력적 행태를 띄는 것이라고 보기 어렵거나, 건전한 상식 있는 일반인의 관점에서 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 행태라고 곧바로 단정하기 어렵고, 행위자에게 성욕의 자극과 만족이라는 경향성이 드러나지 아니하여 그러한 행위를 행하는 행위자에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위라는 인식이 있었다고 평가하기 어렵다고 한다면, 이러한 거동이나 언사는 민사책임의 영역에서 취급되는 성희롱에 해당하는지 여부가 문제된다고 보는 것이 타당하다 할 것이고, 이러한 준별 없이 성적 수치심이나 혐오의 감정, 불쾌감 등 정신적 침해결과나 정서적 피해감정에 기초하여 그러한 결과와 직접적 견련성 여부를 따지지 아니한 채 이성 간의 신체접촉이 있었던 사태를 사후적으로 추출한 후 상대방의 신체동작이나 거동을 유형력의 행사라는 개념에 포섭시키고, 유형력의 행사에는 힘의 대소강약을 불문한다는 표지에 따라 형사책임을 규정한 구성요건이 정하고 있는 개념의 외연을 무한정 확장하여 그러한 모든 행위를 형사책임의 영역에서 다루는 것은 성에 대한 관념이나 이성과의 신체접촉에 대한 주관적 태도에 따라 다양한 양태로 나타날 수밖에 없는 사회적 행위를 규율함에 있어 전제되는 윤리적 책임과 법적 책임의 구분, 민사적 책임과 형사적 책임의 구분을 모호하게 하는 것이라 할 것이고, 형사책임의 영역에 있어서도 의제강제추행, 위계·위력에 의한 추행, 폭행·협박에 의한 추행, 특수강제추행이나 다른 범죄와 결합된 형태의 강제추행 등 추행행위의 수단적 행태에 따라 죄책의 크기를 달리 취급하고 있는 형사법의 전체적인 규율체계와도 부합하지 아니한다 할 것이다. 3) 죄책의 성립 여부에 대한 평가 관련 법리를 검토한 내용에 비추어 이 사건에 대하여 살피건대, ① 피고인이 만진 피해자의 어깻죽지 부분은 일반적으로 이성 간에도 부탁, 격려 등의 의미로 접촉이 가능한 부분이고, 피고인이 찌른 피해자의 가슴 부분은 젖가슴보다는 쇄골에 더 가까운 곳으로서 상대방의 허락 없이 만질 수 있는 부분은 아니라고 하더라도 젖가슴과 같이 성적으로 민감한 부분은 아니며, 피고인의 행위는 1초도 안 되는 극히 짧은 순간 이루어졌기 때문에 피해자가 이로 인하여 성적 수치심을 느끼기보다는 당황하였을 가능성이 더 높고, 그 동작에 이어진 피해자의 태도가 피고인의 행위로 인해 내심 불쾌감을 느꼈다 하더라도 외부적으로 특별한 행태 변화 없이 웃는 인상을 지으며 피고인과 대화를 이어가고 자기 업무를 계속하는 양상이었으므로, 그러한 행위태양이 피해자의 신체의 자유를 침해하는 측면이 있다 하더라도 성년의 나이였던 피해자의 성적 자유(성적 자기결정권)를 침탈하는 양상이라고까지 평가하기는 어려운 점, ② 피해자는 수사기관에서 피고인이 상피고인 1과 함께 있으면서 피해자에게 “나랑 한번 사귀어볼래.”라는 취지의 말을 했고, 외모 이야기를 하다가 상피고인 1이 “피고인은 키도 훤칠하다.”는 식으로 이야기하니까, 피고인이 “얘는 내가 찍었어.”라고 말하면서 피해자의 가슴을 찔렀다고 진술하고 있는바, 이러한 당시 상황에 비추어 보면 위와 같은 피고인의 행위는 피고인이 추행하기 위한 것이라기보다는 젊은 피해자에게 추근거리면서 수작을 거는 등으로 희롱행위를 한 것이라고 보는 것이 더 적절하여 형사책임에서 논의되는 강제추행이라고 하기보다는 전형적인 성희롱의 양태에 해당한다 할 것이고, 피해자 역시 당초 법적 분쟁을 제기하면서 피고인의 행태에 대하여는 성희롱으로 인한 모욕감을 주로 호소하였던 점, ③ 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 가슴을 만진 사실을 인정할 만한 증거는 없으나, 피해자의 진술과 같이 피고인의 손등이 피해자의 가슴 부분에 접촉된 적이 있다 하더라도 극히 짧은 시간에 이루어진 순간적인 접촉이었고, 사람들이 정상적인 사회활동 중에도 이성의 성적으로 중요한 부위에 우연히 접촉하기도 하는 경우도 있고, 여러 대화가 오가는 과정에 손등으로 피해자의 가슴 아래 부위를 순간적으로 접촉하는 행태로 인하여 성적 만족이나 자극, 흥분 등의 경향성이 뚜렷이 드러난 것이라고 평가하기도 어렵다 할 것이므로, 상당한 시간 일정한 공간 안에 있었던 이성들 사이에 순간적인 신체접촉이 이루어진 부위가 성적으로 민감할 수 있는 부위라는 이유만으로 손등으로 가슴 아랫부분 쪽을 순간적으로 접촉하는 양태의 거동을 곧바로 강제적 형태의 추행행위라고 평가하는 것은 무리하다고 보이는 점, ④ 피해자는 이 사건 이전뿐 아니라 이후에도 오랜 시간 동안 피고인과 이야기를 나누었고 골프용품 매장에서 문을 닫을 때까지 정상적으로 근무하였으며, 피고인을 상대로 하여 상피고인 1과 함께 형사책임을 묻는 법적분쟁을 제기하고 난 다음 피고인의 그날 있었던 여러 행위들 중에서 상피고인 1의 노골적인 신체접촉 행태에 대하여 옆에 있던 피고인이 수수방관하면서 웃는 등의 행동을 함으로 인하여 피해감정을 가장 많이 가지게 된 것이라고 밝힌 바 있는데, 피해자가 피고인의 그러한 행태로 인하여 성적 수치심이 더욱 깊어진 측면이 있다 하더라도 그러한 피고인의 행위양태에 대하여 사회윤리적 비난을 가할 수 있을지언정 따로 형사책임을 묻기는 어렵고, 그러한 피해자의 피해감정에 기초하여 사후적으로 확인한 여러 다양한 행태들 중에서 시간적 간격을 두고 드문드문 있었던 이성 간의 신체접촉 행태를 접촉 부위에 터잡아 추출한 다음 행위자의 의도와는 무관하게 일련의 연속된 단일한 행위태양으로 파악하여 폭행행위와 추행행위가 동시에 실현된 유형력의 행사라고까지 평가하는 것도 무리라고 보이는 점, ⑤ 이 사건이 발생한 골프용품 매장은 누구든지 들어올 수 있도록 개방된 공간으로 외부에서도 내부를 관찰할 수 있었고, 당시 영업 중이었으며, 상당한 시간 동안 수차례에 걸쳐 피고인과 피해자가 대면하여 대화를 나누는 등 접촉을 하는 과정에 이성 간 강제추행의 행위태양으로 논할 수 있을 만한 접촉행태가 공소사실 기재 행위 중 앞서 인정한 행위나 양태로 축소되어 인정되는 상황이고, 피해자가 법적 분쟁을 제기하면서 그러한 행위태양이 구체적으로 특정된 것이 상피고인 1의 노골적인 신체접촉에 의한 강제추행에 대한 피해감정과 아울러 그러한 행위를 방관하거나 그에 더하여 성희롱성 언사나 거동을 하였던 피고인의 행태에 대한 피해감정의 증폭에 의한 것이었다고 한다면, 피고인의 행위에 대한 윤리적·사회적 비난과 성희롱 행위에 대한 민사상 책임을 논할 수 있을지언정 그 당시 피고인에게 강제추행의 주관적인 범의까지 있었다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 당일 있었던 피고인의 행위로 인해 피해자에 대한 민사상 손해배상책임이 발생하는 것은 별론으로 하고, 그러한 행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유(성적 자기결정권)를 폭력적으로 침해한 행위태양에까지 이른 것이라고 평가하기는 어렵고, 앞서 인정한 행위를 함에 있어 피고인에게 강제추행의 고의가 있었다고 인정하기 부족하다 할 것이며, 달리 피고인이 강제추행의 의사로 공소사실 기재와 같은 강제추행의 행위태양으로 평가하기에 충분한 행위를 한 것이라고 인정할 만한 다른 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김경철(재판장) 전명환 박주영	[1] 형법 제298조 / [2] 형법 제298조, 민법 제750조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2010. 6. 24. 선고 2009노1452 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심은, 피고인이 2008. 2. 13. 파키스탄에서 국제운전면허증을 발급받은 후 산업연수생으로 입국한 사실, 파키스탄이 1968년 비엔나에서 체결된「도로교통에 관한 협약」(이하 ‘비엔나협약’이라 한다)에 가입한 사실, 피고인이 소지하고 있던 국제운전면허증에 운전할 수 있는 자동차로 ‘Motor Car'가 기재되어 있는 사실 등을 인정한 후, 비록 피고인이 소지하고 있던 국제운전면허증에 1926년 파리협약에 따라 발급된 국제운전면허증이라고 기재되어 있지만, 비엔나협약에 가입한 파키스탄에서 발급된 국제운전면허증이 위조된 것이라고 볼 만한 사정이 없는 이상 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제1항에서 정한 유효한 국제운전면허증에 해당한다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 구 도로교통법 제96조 제1항은 ‘외국의 권한 있는 기관에서 1949년 제네바에서 체결된 「도로교통에 관한 협약」 또는 1968년 비엔나에서 체결된 「도로교통에 관한 협약」의 규정에 의한 운전면허증(이하 ‘국제운전면허증’이라 한다)을 발급받은 사람은 국내에 입국한 날부터 1년의 기간에 한하여 그 국제운전면허증으로 자동차등을 운전할 수 있다. 이 경우 운전할 수 있는 자동차의 종류는 그 국제운전면허증에 기재된 것에 한한다’고 규정하고 있다. 그리고 비엔나협약 제41조 제2항은 체약당사국이 협약의 부속서(Annex) 7에서 정한 국제운전면허증을 유효한 운전면허증으로 인정하여야 한다고 규정하고, 위 협약의 부속서 7에서는 국제운전면허증은 148×105mm 크기의 수첩으로 하고, 앞 표지의 겉지에는 발급국가의 명칭, 국제운전면허증의 근거 협약, 유효기간, 발급기관, 발급장소, 발급일자, 국내운전면허증의 번호 등이 인쇄되어 있어야 하고, 그 속지에는 운전면허증이 그 소지자가 통상 거주하는 영토에서는 효력이 없고, 다른 모든 체약당사국의 영토에서 효력이 있다는 내용 등이 인쇄되어 있어야 하며, 마지막 속지에는 운전자의 성명 등에 관한 사항과 면허증이 효력을 가지는 차량의 종류 등이 인쇄되어 있어야 한다고 규정하면서, 그 운행할 수 있는 차량을 5가지로 구분하고 있다. 그런데 기록에 의하면, 피고인이 소지하고 있던 국제운전면허증은 비엔나협약 부속서 7에서 규정하고 있는 국제운전면허증 양식과 부합하지 않을 뿐만 아니라 위 부속서 7에서 규정하고 있는 인쇄사항 중 일부가 누락되어 있는 사정을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고인이 소지하고 있던 국제운전면허증이 비엔나협약에서 정한 양식과 다른 양식으로 발급된 사정을 심리하여 그 유효성 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 그러한 사정을 심리하지 아니한 채 피고인이 소지하고 있던 운전면허증이 파키스탄에서 정상적으로 발급된 국제운전면허증이라고 인정하였으므로, 이러한 원심판결에는 국제운전면허증에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대	구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제43조, 제96조 제1항, 제152조 제1호, 도로교통에 관한 협약 제41조 제2항, 부속서 7	형사
【피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상 고 인】 피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 김영호 【보 조 인】 보조인 【원심판결】 대전고법 2012. 3. 28. 선고 2011노444, 2011감노21, 2011전노71 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조의 위헌 관련 상고이유에 관하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조 제3항은 성폭력범죄를 당한 “피해자가 16세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 각 규정은 성폭력범죄의 피해자에 대한 수사 및 재판과정에서 피해자의 인권이 침해되는 일이 없도록 하기 위하여 마련된 것으로 입법의 필요성과 정당성이 인정되고, 위 각 규정에 따라 영상물에 수록된 피해자의 진술의 증거능력이 인정되기 위해서는 적어도 조사 과정에 동석하였던 사람이 공판준비기일 또는 공판기일에서 그 진정성립을 인정하는 진술을 하여야 하는데, 피고인은 그 사람을 상대로 영상물에 수록된 피해자의 진술이 피해자가 실제로 진술한 내용과 일치하는지 여부, 영상 녹화 당시의 피해자의 진술 태도, 진술의 경위와 내용 등 피해자 진술의 증거능력 및 증명력 판단에 필요한 사정들을 신문함으로써 피해자 진술을 탄핵할 수 있고, 이러한 절차를 거쳐 피해자 진술의 증거능력이 인정된다고 하더라도, 법관은 위와 같은 사정들을 포함하여 논리와 경험의 법칙에 따라 피해자 진술의 증명력을 판단하여야 하며, 이 경우에도 범죄사실을 합리적인 의심이 없는 정도로 증명해야 할 책임은 여전히 검사에게 있다. 그리고 법원은 위 각 규정에도 불구하고 필요하다고 인정하는 경우에는 형사소송법 제294조, 제295조에 따라 검사, 피고인 등 당사자의 신청에 의하여 또는 직권으로 영상녹화를 한 피해자를 증인으로 소환하여 증인신문을 할 수 있고, 이 경우에는 형사소송법 제161조의2, 제163조에 따라 피고인과 변호인의 증인신문에의 참여권, 신문권 등이 보장될 수 있다. 이에 비추어 보면, 위 각 규정이 피고인의 반대신문권 등 형사절차상의 권리를 박탈하거나 피고인을 차별대우함으로써 인간으로서의 존엄과 가치와 국가의 기본권 보장의무를 규정한 헌법 제10조와 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조 제4항에 따라 영상녹화물에 수록된 소외 1, 소외 2의 각 진술의 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 채용한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위 법률조항의 위헌성이나 공소사실의 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고사건 관련 상고이유에 관하여 가. 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단할 경우에, 아동은 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술 내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 만 8세와 만 7세인 여아들의 음부 부위를 손으로 만져 강제로 추행하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 피해의 핵심적인 내용에 관한 피해자들의 진술에 일관성이 있고, 이 사건 범행의 수사 경위 및 피해자들의 부모가 피고인을 범인으로 특정하여 고소하게 된 경위 등에 비추어 피해자들이 피고인을 허위로 고소하였다고 보기 어려우며, 체포 당시 피고인의 모습과 압수된 메모지의 기재 내용이 이 사건의 범인의 모습 및 범행 당시의 정황에 관한 피해자들의 진술과 일치하는 사정 등 판시와 같은 사정들을 들어 피해자들의 진술에 신빙성이 있다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 나. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 원심이 인정한 범죄사실에 의하면, 피고인은 공터에서 피해자들이 놀고 있는 것을 발견하고 다가가 피해자들을 끌어안고 손으로 피해자들의 음부 부위를 갑자기 1회 만졌다는 것이고, 이와 더불어 적법하게 채택된 증거들에 의하여 인정되는 피고인과 피해자들의 관계, 피해자들의 연령과 의사, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황, 위 행위 후의 피해자들의 반응 및 위 행위가 피해자들에게 미친 영향 등을 고려하여 보면, 피고인이 사탕과 호루라기를 매개로 피해자들에게 접근하면서 피해자들을 끌어안는 것에 대하여 피해자들이 별다른 저항을 하지 않았다고 하더라도 음부를 만지는 행위에 대해서까지 용인하였다고 보기는 어려우며, 결국 피고인의 위 행위는 순간적인 행위이지만 피해자들의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사로서, 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하고, 그로 인하여 정신적·육체적으로 미숙한 피해자들의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 강제추행행위에 해당한다. 같은 취지의 원심판결에 상고이유 주장과 같이 강제추행죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 치료감호청구사건 및 부착명령청구사건에 관하여 피고인이 피고사건에 대하여 상고를 제기한 이상 치료감호청구사건 및 부착명령청구사건에 대하여도 상고를 제기한 것으로 의제되나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)	[1] 헌법 제10조, 제11조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조 제3항, 제4항, 형사소송법 제161조의2, 제163조, 제294조, 제295조, 제308조 / [2] 형법 제298조, 제305조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제298조 / [4] 형법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 【변 호 인】 법무법인 계양종합법률사무소 외 10인 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 5. 선고 2011노1828, 1819, 2568 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 내지 제4점 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 비록 공소외 1 주식회사(2006. 7. 25. ‘ 공소외 2 주식회사’로 상호가 변경되었다, 이하 ‘ 공소외 2 회사’라고 한다)가 그 소유의 대구 범어동 토지 및 만촌동 토지(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)를 공소외 3 주식회사와 공소외 4 주식회사에 매도하고 그 소유권이전등기까지 마쳐 주었으나, 공소외 2 회사가 그 이후에도 토지에 관한 관리·처분 권한을 실질적으로 행사함으로써 재화의 소유에 따른 위험과 효익이 토지 매수인에게 이전되지 않았다고 전제한 다음, 이러한 경우 당시 적용되던 기업회계기준에 따르면 토지 매매에 따른 이익을 공소외 2 회사의 회계상 이익으로 계상하여서는 아니 됨에도 공소외 2 회사 등이 속한 ○○그룹의 회장인 피고인 1이 공소외 2 회사의 당시 대표이사이던 공소외 5 등과 공모하여 이 사건 토지들의 매매가액과 장부가액의 차액을 공소외 2 회사의 ‘용지매출총이익’ 및 ‘유형자산처분이익’으로 허위계상하여, 실제로는 공소외 2 회사가 2006회계연도에 당기순손실이 발생하였음에도 당기순이익이 발생하고 2006회계연도 자산총계도 실제보다 대폭 증가된 것처럼 허위의 손익계산서와 대차대조표를 작성한 후 이러한 재무제표를 첨부한 공소외 2 회사의 2006회계연도 사업보고서를 제출한 행위는, 사기적 부정거래를 금지하고 있는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다)을 위반한 것이라고 판단하고, 나아가 공소외 2 회사가 국내 전환사채를 발행함에 있어서 위와 같이 허위로 작성된 재무제표 및 손익계산서를 제시한 유가증권신고서를 작성하여 제출하는 등의 행위는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위 표시를 한 문서의 이용을 금지하고 있는 구 증권거래법을 위반한 것이라고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 토지들의 매도에 적용되는 기업회계기준의 제반 규정 등에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나 그 결론에 있어서 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기업회계기준의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. (2) 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 참조). 또한 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면 적자상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자상태를 숨기기 위하여 흑자상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 한다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결 참조). 원심은, 피고인 1이 공소외 2 회사의 대표이사이던 피고인 2와 공모하여 위와 같이 허위로 작성된 2006회계연도 재무제표를 이용하여 공소외 2 회사가 금융기관으로부터 직접 합계 1,060억 원을 대출받거나 공소외 2 회사의 연대보증하에 ○○그룹의 다른 계열회사들로 하여금 합계 4,350억 5,000만 원을 대출받게 한 행위가 모두 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 성립에 있어서 인과관계에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없다. 나. 상고이유 제5점 (1) 이 부분 상고이유의 요지는, 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)에 관한 이 사건 공소사실 중 공소외 6 주식회사(이하 ‘ 공소외 6 회사’라고 한다)의 유상증자에 참여했던 공소외 7 보험 주식회사(이하 ‘ 공소외 7 보험회사’라고 한다)의 투자원리금 보전과 관련하여 피고인 1이 계열회사들로 하여금 공소외 7 보험회사가 보유한 비상장회사의 주식워런트를 고가로 매수하도록 한 배임행위에 있어서 그 손해액 산정에 관하여 위법이 있다는 취지이다. 그런데 피고인 1은 원심에서 손해액을 비롯한 이 부분 업무상배임의 공소사실을 모두 자백하고 이와 관련된 주장은 양형사유로만 참작해 달라는 취지로 진술한 바 있어, 이 부분 상고이유는 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유에 해당하지 않으나, 아래에서 보는 바와 같이 이 부분 원심판단에는 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 형사소송법 제384조, 제383조 제1호에 의하여 직권으로 살펴본다. (2) 원심은, 피고인 1이 공소외 2 회사의 대표이사 공소외 5 등과 공모하여 2006. 3. 31.부터 2006. 11. 13.까지 ○○그룹의 계열회사에게 공소외 7 보험회사가 보유한 비상장주식의 워런트를 공소외 7 보험회사 매입원가 대비 740% 가격으로 부풀려 고가 매입하게 하는 등의 방법으로 공소외 2 회사 등 계열회사에 합계 7,392,707,500원 상당의 재산상 손해를 가함과 아울러 원래 공소외 7 보험회사에 대하여 투자원리금 손실을 보전해 주어야 할 의무가 있는 공소외 8 주식회사(이하 ‘ 공소외 8 회사’라고 한다)에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 사실 등을 인정한 다음, ○○그룹 각 계열회사가 공소외 7 보험회사로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격과 공소외 7 보험회사가 당초 △△증권으로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격의 차이를 공소외 8 회사의 이득액으로 산정하여 그 각 이득액이 피해자인 계열회사별로 5억 원을 초과하고 50억 원에 미달한다고 보아 피고인 1에 대하여 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 납득하기 어렵다. 원심이 유지한 제1심판결의 인정 사실 및 기록에 의하면, 공소외 7 보험회사는 2006. 2. 28. △△증권으로부터 15개 상장회사의 주식워런트 액면가 합계 30억 7,500만 원 상당과 22개 비상장회사의 주식워런트 액면가 합계 135억 원 상당을 매매대금 합계 1,130,250,000원(=비상장회사 주식워런트 매매대금 675,000,000원＋상장회사 주식워런트 매매대금 455,250,000원)에 매수한 사실, 당시 위 매매대금의 산정은, 상장회사의 경우 대개 액면가의 15%(1개 회사의 경우만 액면가의 10%)에, 비상장회사의 경우 액면가의 5%에 각 해당하는 금액으로 정한 사실, 이후 피고인 1은 공소외 7 보험회사의 위 투자원리금 보전 방안의 하나로 공소외 7 보험회사가 보유한 비상장회사 주식워런트를 ○○그룹의 계열회사 중 비교적 자금상태가 양호한 공소외 6 회사 등 5개 계열회사가 매수하도록 하되, 그 매수금액은 각 비상장회사 주식워런트 액면가의 37%에 해당하는 금액으로 정한 사실, 이에 따라 공소외 6 회사 등 5개의 계열회사는 공소외 7 보험회사로부터 그가 보유한 비상장회사 주식워런트를 합계 4,320,000,000원에 매수하였는데, 이는 공소외 7 보험회사의 이전 매수금액 합계액 675,000,000원에 비하여 3,645,000,000원이 더 비싼 가격(매입원가 대비 740%에 해당)이었던 사실을 알 수 있고, 여기에 ○○그룹 측과 비상장회사 주식워런트 매각 업무를 담당했던 공소외 7 보험회사 직원 공소외 9도 공소외 7 보험회사가 △△증권으로부터 비상장회사 주식워런트를 매수할 당시 상장회사 주식워런트와 함께 매수하였기 때문에 비상장회사 주식워런트를 조금 할인해서 매입하였다고 진술하고 있는 점을 종합하여 보면, 비상장회사마다 그 재무구조 등 기업 현황, 향후 사업 전망 등이 서로 다른데도 공소외 7 보험회사가 일괄적으로 주식 액면가 기준 5%로 정하여 매수한 비상장회사의 주식워런트 매매가액이 과연 일반적이고 정상적인 거래로 인한 시가로 볼 수 있을지 의문일 뿐만 아니라 그 매입가격조차 비상장회사 주식워런트의 실제 가액보다는 평가절하되었을 가능성도 배제할 수 없으며, 설령 위와 같은 공소외 7 보험회사의 최초 매수매매가액을 시가로 인정할 수 있다 하더라도 공소외 7 보험회사가 비상장회사 주식워런트를 매입한 날부터 공소외 6 회사 등의 매입일까지는 이미 8개월 가량이 경과하였음에도 공소외 7 보험회사의 매입 당시의 비상장회사 주식워런트 가치가 공소외 6 회사 등의 매수일까지도 그대로 유지되었다거나 또는 그 이하로 하락하였다는 점에 관한 증거가 부족한 이상, 공소외 6 회사 등이 비상장회사 주식워런트를 매입한 후 이를 실행하지 않은 사정을 감안하더라도 공소외 7 보험회사가 △△증권으로부터 이 사건 비상장회사 주식워런트를 매수할 당시의 가격이 위 주식워런트의 정당한 가격이라고 단정할 수는 없다. 따라서 원심이 이를 전제로 이 부분 업무상배임의 손해액을 산정한 조치는 수긍하기 어렵다. 따라서 원심으로서는 피고인 1의 이 부분 배임행위로 인한 이득액이나 손해액을 산정함에 있어서 비상장회사의 주식워런트 거래의 경우 일반적으로 그 매매가격을 어떠한 기준에 의하여 정하는지, 이 사건에서 공소외 7 보험회사가 △△증권으로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격을 곧바로 정당한 시가로 인정할 수 있는지, 그로부터 8개월 정도가 경과한 이후에 공소외 6 회사 등이 공소외 7 보험회사로부터 매수한 위 주식워런트의 가격 변동 사유는 없었는지, 이 사건 비상장회사 주식워런트 발행회사들이 그 행사기간 내에 주식워런트를 행사하지 않았다면 그 이유가 무엇인지 등에 관하여 충분히 심리·판단하여야 하고, 만약 이 부분에 관한 검사의 증명이 부족하다면, 피고인 1의 위 업무상배임으로 인한 손해액이나 공소외 6 회사가 취득하게 된 이득액은 이를 산출할 수 없는 것으로 보아야 하며, 그 결과에 따라서는 일부 계열회사의 피해액이 5억 원 미만으로 되어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되지 않을 가능성도 배제할 수 없다 할 것이다. 결국 피고인 1의 이 부분 배임행위로 인한 공소외 8 회사의 이득액 및 공소외 6 회사 등 계열회사의 손해액을, ○○그룹 각 계열회사가 공소외 7 보험회사로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격과 공소외 7 보험회사가 애초 △△증권으로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격의 차액으로만 인정하여 피고인 1을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율한 원심판결에는 배임죄에 있어서 재산상 손해액에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 상고이유 제6점 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식[이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식]을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 부도로 인하여 회생절차가 진행 중인 주식회사의 경우에도 그 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 하므로, 피인수회사가 회생절차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 지배하는 ○○그룹의 계열회사인 공소외 10 주식회사(2006. 6. 2. ‘ 공소외 11 주식회사’로 상호가 변경되었다. 이하 ‘ 공소외 10 회사’라고 한다)가 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것)상 정리회사인 공소외 12 주식회사(이하 ‘ 공소외 12 회사’라고 한다)를 인수한 경위와 과정에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 공소외 10 회사를 통해 공소외 12 회사를 인수하는 데 필요한 자금을 마련하기 위하여 공소외 10 회사 명의로 금융기관으로부터 대출을 받고 이에 대한 담보로 공소외 12 회사의 부동산에 근저당권을 설정해 준 것은, 피인수회사인 공소외 12 회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자인 공소외 10 회사에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사인 공소외 12 회사에 그 재산상 손해를 가한 것에 해당하고, 공소외 12 회사가 금융기관에서 신용장을 개설할 때 공소외 10 회사가 근보증을 제공해 주었다는 등의 사정만으로는 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공한 것으로 볼 수 없다는 등의 이유로, 업무상배임죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소위 LBO 방식에 의한 기업인수에 있어서 배임죄 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 상고이유 제7점 및 제10점 (1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이, 피고인 1이 공소외 8 회사 소유의 선박 2척을 매도하면서 그 매각대금 중 일부를 개인 채무 상환에 사용하는 등 임의로 사용하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립에 있어서 횡령액의 산정이나 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. (2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이, 피고인 1이 공소외 8 회사의 직원들에게 지시하여 피고인 1 등에게 특별상여를 지급하는 것처럼 공소외 8 회사의 법인자금을 임의로 인출하여 피고인 1의 공소외 8 회사, 공소외 13 주식회사, 공소외 14 주식회사에 대한 가지급금 채무상환 등에 사용하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 없다. 마. 상고이유 제8점 및 제9점 배임죄에 있어서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도484 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조), 주식의 실질가치가 0인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우 그로 인한 손해액은 그 신주 인수대금 전액 상당으로 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조). 그리고 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 평가방법 중의 하나인 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 1이 각 계열회사 대표이사들과 공모하여 부실기업으로 자본잠식 상태에 있어 1주당 주식평가금액이 0원인 공소외 15 주식회사(이하 ‘ 공소외 15 회사’라고 한다) 주식을 그보다 현저히 고가인 발행가 5,000원에 인수하도록 하여 각 계열회사들로 하여금 합계 100억 원의 유상증자 자금을 납입하게 함으로써 공소외 15 회사에 위 유상증자 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 피해 계열회사들에 위 각 유상증자 참여액 상당의 손해를 가하였다고 판단하고, 아울러 피고인 1이 계열회사이자 비상장회사인 공소외 16 주식회사(이하 ‘ 공소외 16 회사’라고 한다)에 대하여 40억 원의 유상증자를 실시함에 있어, 공소외 16 회사의 주식 평가금액이 1주당 82원임에도 불구하고 액면가인 1,000원에 유상증자를 실시하여 기존 주주가 인수를 포기한 실권주를 당시 피고인 1이 대표이사로 있는 공소외 10 회사로 하여금 인수하도록 함으로써 공소외 16 회사에 위 실권주 인수금액과 평가금액과의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 10 회사에 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에 있어서 손해액 산정 및 비상장회사의 주식가격 산정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 바. 상고이유 제11점 및 제12점 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도9144 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 17 주식회사, 공소외 18 주식회사, 공소외 19 주식회사, 공소외 20 주식회사(이하 ‘주식회사’는 모두 생략하기로 한다), 공소외 8 회사, 공소외 6 회사 등을 계열회사로 하는 ○○그룹의 회장인 피고인 1이 위 각 계열회사의 대표이사 등과 공모하여, 2005. 11.경 추가로 인수한 공소외 21 주식회사(이하 ‘ 공소외 21 회사’라고 한다)이 상당한 자본잠식 상태에 있었고 계속기업으로서 존속능력에 대해 중대한 의문이 제기된다는 외부감사인의 평가를 받았으며 악성부채인 단기차입금이 지속적으로 증가하는 등 이미 2006년 초경부터 자체적인 변제능력을 상실한 상태였음에도, 담보 확보 등 채권회수 보장책을 취함이 없이 공소외 17 주식회사 등으로 하여금 공소외 21 회사에 대하여 합계 682억 3,440만 원을 단기대여금 명목으로 지원하게 하고, 공소외 22 주식회사(이하 ‘ 공소외 22 회사’라고 한다)과 공소외 23 주식회사(이하 ‘ 공소외 23 회사’라고 한다)로 하여금 공소외 2 회사로부터 받은 공사대금이나 차용금을 그대로 공소외 21 회사에게 대여하도록 하여 공소외 21 회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 17 주식회사 등에 그에 상응하는 손해를 가하였다고 판단하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 업무상배임죄에 있어서 임무위배행위와 고의 및 경영판단의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 사. 상고이유 제13점 원심은, 피고인 1이 공소외 6 회사 대표이사이던 공소외 24와 공모하여 공소외 6 회사로 하여금 공소외 8 회사 소유의 선박 2척을 시세보다 비싼 가격에 매수하도록 하여 공소외 8 회사에 금액을 알 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 6 회사에 그 재산상 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에 있어서 손해액 인정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 아. 상고이유 제14점 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제15조는 ‘사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다’고 규정하고 있으므로, 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 온 자는 임금 지불에 관한 실질적 권한과 책임을 가지는 자로서 근로기준법 소정의 사용자에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결, 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도3889 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 공소외 2 회사의 대표이사직에서 사임한 후 재차 대표이사로 선임되기 전까지의 기간 중에도 실질적으로는 위 회사를 사실상 경영하여 온 사람으로서 근로기준법상 사용자에 해당한다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 위 법리를 원심의 채택 증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 근로기준법상 사용자에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 자. 피고인 1은 원심판결 중 유죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 그 중 주식의 시세조종으로 인한 구 증권거래법 위반의 점을 비롯하여 그룹통합로고 사용료 명목의 공소외 8 회사에 대한 부당지원과 공소외 10 회사의 공소외 7 보험 주식회사에 대한 양도성예금증서 담보제공 및 공소외 25 주식회사 등 주식의 고가 매수와 관련한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 공소외 26과 공모한 전도금 등을 가장한 공소외 27 주식회사 법인자금에 대한 업무상횡령의 점 등 나머지 유죄 부분에 관하여는 피고인 1이 제출한 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 피고인 3에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에서의 고의 및 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 2005회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 공소외 2 회사 대표이사이던 공소외 5 등과 공모하여 공소외 2 회사와 공소외 3 주식회사 사이에 이루어진 포항 양덕동 토지에 관한 매매가 진정한 거래가 아니라거나 공소외 2 회사가 포항 양덕동 토지의 판매수익을 용지처분이익으로 계상한 것을 허위의 재무제표를 작성한 것이라고 볼 증거가 부족하다고 판단하고, 이를 전제로 하는 2005회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반의 점 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나 원심의 위와 같은 판단은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기업회계기준의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 2007회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인 1과 피고인 2이 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따라 금융감독위원회가 정한 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하였다는 점에 관한 범죄의 증명이 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1이 공소외 28과 공모한 공소외 27 주식회사의 법인자금 등에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 공소외 28과 공모하여 공소외 27 주식회사 소유의 법인자금과 공소외 29 주식회사에 대한 주식 및 선박 매각대금 일부를 피고인 1의 개인 채무 상환 등에 사용하여 이를 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 그 범죄의 증거가 부족하다고 보아 무죄로 판단한 제1심을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 피고인 1의 공소외 30 주식회사 본사 부지 등 매각과 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 원심은, 공소외 30 주식회사(이하 ‘ 공소외 30 회사’라고 한다) 본사 부지 등의 매각과 관련된 이 부분 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 제반 사정에 비추어 피고인 1이 공소외 31 주식회사(이하 ‘ 공소외 31 회사’라고 한다)를 설립한 것은, 공소외 30 회사 본사 부지 등을 공소외 31 회사에 매도하고 공소외 31 회사로 하여금 그 부지 위에서 아파트형 공장 건축사업을 진행함과 동시에 그 명의로 프로젝트 파이낸싱 대출을 받기 위한 목적이 있었고, 공소외 30 회사와 공소외 31 회사 사이에서 위 부지 등 매매대금으로 정한 340억 원이 시세보다 낮게 책정된 가격이라고 보기 어려우며, 위 부지 등의 매각 경위와 과정 및 공소외 2 회사가 시공자 지위에서 위 부지 등 개발에 참여한 내용과 정도 등에 비추어 공소외 2 회사로서는 공소외 31 회사에 대하여 그동안 소요된 비용 보전 및 시공권 등의 상실에 대한 보상을 요구할 자격이 있었다는 이유로 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실 모두 그 범죄의 증명이 없다고 보아 각 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄나 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 마. 피고인 1의 임원 급여를 가장한 공소외 8 회사 등 법인자금에 대한 업무상횡령의 점에 관하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실 중 임원 급여를 가장한 공소외 8 회사 등 법인자금과 관련된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 무죄로 판단한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 바. 공소외 20 회사 보유 선박의 저가 매도와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 피고인 1이 공소외 20 회사의 대표이사이던 공소외 32와 공모하여, 2004. 3. 8. 이미 공소외 20 회사가 보유하던 선박을 국외 법인에 매도하기로 합의하고도 계열회사인 공소외 8 회사에 위 매각예정가보다 훨씬 저가에 매도함으로써 공소외 8 회사에 그 차액에 상당하는 이익을 취득하게 하고 공소외 20 회사에 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 공소외 20 회사가 실질적으로 매도 대상 선박의 소유권 또는 리스이용자 지위를 취득하고 있었던 것이 아니어서 위 선박 매도로 인하여 공소외 20 회사에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 사. 검사는 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 그 중 공소외 2 회사 주식의 시세조종행위로 인한 부당이득 취득과 관련한 구 증권거래법 위반의 점과 공소외 8 회사 선박의 고가 매수와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 등 나머지 피고인 1에 대한 무죄 부분에 관하여는 검사가 제출한 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 4. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인 1의 비상장회사 주식워런트 매입으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 파기되어야 하고, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄를 선고한 나머지 부분(이유무죄 부분 포함)은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기를 면할 수 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 3의 상고와 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영	형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박순성 외 6인 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 27. 선고 2011노1722 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 할 것이고 ( 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 법리는 검사가 공판준비기일 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 소환하여 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁한 다음 진술조서를 작성하는 대신 그로 하여금 본인의 증언 내용을 번복하는 내용의 진술서를 작성하도록 하여 법원에 제출한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 작성의 진술서는 공소외 1이 제1심 공판기일에서의 증언 직후에 검사의 소환을 받고 그 증언 내용을 추궁받은 다음 2008. 9. 5.경 ○○호텔까지 운전해 간 경로에 대한 제1심 법정에서의 증언 내용 중 일부를 번복하는 취지로 작성하여 제출한 것으로서, 그 진술서의 내용과 작성경위 등에 비추어 볼 때 이는 공판기일에서 피고인에게 유리한 내용의 증언을 한 증인을 검사가 추궁하여 종전의 증언 내용을 번복하는 내용으로 진술서를 작성하게 한 것과 다를 바 없으므로, 피고인이 이를 증거로 삼는 데 동의하지 아니한 이상 그 증거능력이 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 증거능력 없는 공소외 1의 진술서를 유죄의 증거로 채택한 조치는 위법하다고 할 것이나, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들에 의하더라도 피고인이 2008. 9. 5. ○○호텔에서 공소외 2를 만나 10억 1,060만 원을 수수한 사실을 인정하기에 충분하므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 나. 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것이고( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조), 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다( 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 2, 1, 3의 각 진술이 세부적으로 차이가 있는 부분도 있으나 그 주요 부분에 대한 진술은 대체로 모순 없이 일치하고 일관성이 있으므로 이를 모두 신빙할 수 있다고 판단한 다음, 공소외 2, 1, 3의 각 진술을 근거로 피고인이 2008. 4. 16. 공소외 2로부터 현금 11억 원을 수수한 사실 및 2008. 9. 5. 공소외 2를 ○○호텔에서 만나서 10억 1,060만 원을 수수한 사실을 인정하고, 피고인이 2008. 9. 5. △△호텔에 계속 있었기에 ○○호텔에서 금품을 수수한 적이 없었다는 취지의 피고인의 현장부재 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 진술의 신빙성에 관한 법리 내지 현장부재의 증명에 관한 법리를 오해하거나, 공판중심주의 또는 직접주의 원칙 등을 위반하거나, 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 상고이유 제3, 4점에 대하여 금품수수의 명목이 단지 알선행위를 할 사람을 소개시켜 준다는 것으로 국한되는 경우에는 알선수재죄가 성립하지 아니하지만, 반드시 알선상대방을 구체적으로 특정하여 그에게 직접 청탁·알선할 것을 금품수수의 명목으로 하여야만 성립되는 것이 아니라, 청탁할 알선상대방을 구체적으로 특정하지 아니한 경우는 물론 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물을 통하여 청탁·알선해 준다는 명목으로 금품 등을 수수한 경우에도 알선수재죄는 성립할 수 있다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 또한 공소사실의 특정은 공소제기 된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 등 참조). 한편 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고만 한다) 제7조는 같은 법 제2조 제1호 소정의 금융기관의 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 관계로 그 임·직원의 직무관련 수재( 제5조)나 그들에 대한 증재( 제6조) 이외에도, 그 직무에 개입하여 금품을 수수하는 행위를 금지함으로써 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 함에 입법 취지가 있고, 여기에서 말하는 ‘알선’이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위’를 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 그대로 상대방에게 전하는 경우뿐만 아니라 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 이에 해당하고, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함되며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립한다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 등 참조). 금융기관 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도7067 판결 등 참조). 위 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 검사가 이 부분 각 공소사실에 관하여 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 다른 공소사실과 구별될 수 있을 만큼 공소사실을 특정하였고, 피고인이 단순히 한국산업은행 임·직원에게 알선을 하여 줄 제3자인 공소외 4의 소개만을 한 것이 아니라, 전직 한국산업은행 부총재로서 한국산업은행 임·직원에게 영향력을 행사할 수 있는 중간인물인 공소외 4를 통해 한국산업은행 임·직원에게 직접 알선행위를 하였으며, 피고인의 산업은행에 대한 알선행위와 피고인이 수수한 26억 1,060만 원 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있고, 위 26억 1,060만 원에 한국산업은행에 대한 알선행위의 대가로서의 성질 이외에 다른 도움에 대한 대가로서의 성질이 일부 포함되어 있다고 하더라도 그 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 이상 그 전부가 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하며, 피고인도 이러한 점을 인식하면서 금품을 수수한 것으로 보여 알선수재의 범의를 넉넉히 인정할 수 있다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소사실의 특정에 관한 법리나 알선행위에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 앞서 본 법리에 관한 판례 이외에 피고인이 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 상고이유 제5, 6점에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제3조 소정의 알선수재죄는 반드시 담당 공무원을 구체적으로 특정하여 그에게 직접 청탁·알선할 것을 금품수수의 명목으로 하여야만 성립되는 것이 아니라, 청탁할 공무원을 구체적으로 특정하지 아니한 경우는 물론 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물을 통하여 청탁·알선해 준다는 명목으로 금품 등을 수수한 경우에도 성립할 수 있으며, 중간인물은 반드시 공무원일 필요는 없고 공무원이라 하더라도 청탁·알선의 대상이 반드시 그의 직무에 속하여야 하는 것은 아니다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 2가 직접 피고인에게 감사원 등 관련 공무원들에 대한 알선을 명시적으로 부탁하지 않았다고 하더라도 공소외 5를 통해서 피고인에게 공유수면매립분쟁과 관련된 공무원들에게 알선해 달라고 부탁하였고, 피고인은 2008. 7.경 공소외 2의 알선의뢰를 승낙하였을 뿐 아니라 공소외 2의 부탁에 따라 중간인물인 공소외 6 및 공소외 6의 영향력이 미치는 다른 국정원 직원을 통해 알선행위에 나아가기까지 하였으며, 서울지방국세청 조사4국 조사4과의 특별세무조사에 관한 공소외 2의 알선의뢰와 피고인의 승낙이 있었다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 알선수재죄 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 4. 상고이유 제7점에 대하여 알선수재죄가 성립하기 위하여는 알선할 사항이 공무원 내지 금융기관 임·직원의 직무에 속하는 사항이고, 금품 등 수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하고, 단지 금품 등을 공여하는 자가 금품 등을 수수하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부하고, 금품 등을 수수하는 자 역시 공여자가 그러한 기대감을 가지고 금품 등을 교부하는 것이라고 짐작하면서 이를 수수하였다는 정도의 사정만으로는 알선수재죄가 성립한다고 볼 수 없다( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5655 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 근거로 2008. 7.경 공유수면매립분쟁과 관련하여 감사원, 거제시 등에 대한 구체적인 알선의뢰와 승낙이 있었기에, 공소외 2가 2008. 7.경 이후 지급한 급여 및 상품권은 구체적인 공무원의 직무의 알선에 관하여 공여한 금품이고 막연한 기대감 속에서 공여한 금품이라고 볼 수 없고, 2009. 12.경 하나은행, 우리은행 대출과 관련하여서도 구체적인 알선의뢰와 승낙이 있었기에, 공소외 2가 2009. 12.경 이후 지급한 급여는 구체적인 금융기관 임·직원의 직무의 알선에 관하여 공여한 금품이고 막연한 기대감 속에서 공여한 금품이라고 볼 수 없으며, 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하면, 이 부분 각 알선청탁과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있다는 이유로 피고인에게 알선수재의 범의가 있다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 알선수재죄 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 5. 상고이유 제8점에 대하여 특경법 제7조 소정 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항이라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하지만, 피고인이 청탁을 명목으로 법인의 대표이사로부터 금원을 받고 로비활동을 하여 오던 중, 그 활동상의 편의를 위하여 그 법인의 통상업무에는 전혀 관여함이 없이 형식적으로 그 법인의 이사로 등기를 경료하고 그 법인의 이사 등 직함을 사용하면서 청탁 명목으로 금원을 교부받았다면, 이는 피고인 자신의 사무라고는 볼 수 없다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도357 판결 등 참조). 특경법 제7조에서 말하는 ‘알선'이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위'를 의미하고, 그 알선행위가 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함되며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립한다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 공소외 7 주식회사로부터 월급 명목의 금품을 수수하고 있었다는 사실만으로는 자신이 월급 명목의 금품을 수수하는 회사도 아닌 공소외 8 주식회사의 대출을 알선해 주는 업무를 피고인 자신의 업무라고 볼 수 없고, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 피고인의 하나은행에 대한 알선행위가 있었음을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 하나은행 대출과 관련하여 실제로 어떤 알선행위를 하였는지는 알선수재죄의 구성요건이 아니기에 하나은행 대출과 관련하여 실제 알선행위를 하였는지와 관계없이 특경법 제7조의 범죄가 성립한다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 ‘타인의 사무’에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 6. 상고이유 제9점에 대하여 특가법 제3조는 “공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속한 사람은 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고, 같은 법 제13조는 “ 제3조 또는 제12조의 죄를 범하여 범인이 취득한 해당 재산은 몰수하며, 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.”고 규정하고 있고, 한편 특경법 제7조는 “금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속한 사람 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 사람은 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고, 같은 법 제10조 제2항은 “ 제5조부터 제7조까지 및 제9조 제1항· 제3항의 경우 범인 또는 정황을 아는 제3자가 받은 금품이나 그 밖의 이익은 몰수한다.”고 규정하며, 같은 조 제3항은 “ 제1항 또는 제2항의 경우 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.”고 규정하고 있는바, 특가법 제13조 및 특경법 제10조 제2항, 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있다( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004도1674 판결 등 참조). 위와 같은 특가법 제3조, 제13조 및 특경법 제7조, 제10조 제2항, 제3항의 내용과 그 입법 취지를 종합하면, 알선의뢰인이 알선수재자에게 공무원이나 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항에 관한 알선의 대가를 형식적으로 체결한 고용계약에 터잡아 급여의 형식으로 지급한 경우에, 알선수재자가 수수한 알선수재액은 명목상의 급여액이 아니라 원천징수된 근로소득세 등을 제외하고 알선수재자가 실제 지급받은 금액으로 보아야 하고, 또한 위 금액만을 특가법 제13조 소정의 ‘ 제3조의 죄를 범하여 범인이 취득한 해당 재산’ 또는 특경법 제10조 제2항 소정의 ‘ 제7조의 경우 범인이 받은 금품이나 그 밖의 이익’으로서 몰수·추징하여야 한다 . 그럼에도 원심은 피고인이 공유수면매립분쟁 조정, 세무조사 무마, 금융기관 대출 알선의 대가로 공소외 7 주식회사와 사이에 형식적으로 체결한 고용계약에 터잡아 실제 지급받은 283,899,230원뿐만 아니라 원천징수된 근로소득세 등을 포함한 명목상 급여 4억 원 전액에 대하여 알선수재죄가 성립한다고 판단한 다음, 합계 32억 1,060만 원(한국산업은행 워크아웃 알선 명목 수수금품 26억 1,060만 원 + 공유수면매립분쟁 조정, 세무조사 무마, 금융기관 대출 알선 명목 수수 상품권 2억 원 및 급여 4억 원)을 추징하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 알선수재액 및 추징액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 7. 결론 그렇다면 원심판결 중 공유수면매립분쟁 조정, 세무조사 무마, 금융기관 대출 알선 명목 금품수수로 인한 특가법 위반(알선수재)죄 및 특경법 위반(알선수재)죄 중 유죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이와 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박일환 민일영 박보영(주심)	[1] 헌법 제27조, 형사소송법 제307조, 제312조, 제313조, 제318조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 제13조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조, 제10조 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 경기 담당변호사 박준영 【원심판결】 수원지법 2011. 10. 27. 선고 2010노5732 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사재판에 있어서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도3328 판결 등 참조). 한편 피고인이 수사기관이나 법정에서 공소사실을 인정하는 진술을 한 경우, 그 진술 내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 고려하여 그 자백의 신빙성 유무를 판단하여야 한다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 나아가, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 1, 2 등과 공동하여 ○○고등학교에서 공소외 3을 때려 사망에 이르게 하였음에도 공소외 2 등에 대한 상해치사 등 피고사건에서 증인으로 출석하여 ‘피고인은 ○○고등학교에서 공소외 3을 때린 사실이 없고, 피고인과 공소외 1은 공소외 3의 사망과 아무런 관련이 없다’는 취지로 허위의 진술을 하여 위증하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, ‘피고인과 공소외 1이 성명불상자 2인과 공동하여 공소외 3을 수원역에서 ○○고등학교로 끌고 가 폭행하고, 피고인은 공소외 3을 마구 때려 외상성 경막하출혈로 사망에 이르게 하였다’는 내용의 유죄판결이 확정되기는 하였으나, 위 유죄의 확정판결이 내려지게 된 결정적인 증거는 피고인과 공소외 1의 수사기관 및 제1심 법정에서의 자백 진술과 공소외 1의 항소심 증언이 유일한데, 위와 같은 피고인과 공소외 1의 자백 진술은 범행에 이르게 된 동기, 수원역에서 ○○고등학교까지 가게 된 경위 내지 과정, ○○고등학교에 도착한 이후부터 사건 현장에 이르기까지의 이동 방식 및 그 경로, 폭행 당시의 구체적인 행동 양태와 범행 이후의 제반 정황, 폭행 시각과 사망추정 시각의 불일치, 피고인과 공소외 1이 자백을 번복하게 된 경위 등 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 그 신빙성을 쉽사리 인정하기 어렵고, 달리 피고인의 이 부분 증언이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 허위의 진술이라고 인정할 만한 충분한 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 확정판결의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나 공소외 2 등과 관련된 위증 부분 공소사실에 대하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제308조, 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 공익법무관 권영필 【원심판결】 대구고법 2011. 11. 3. 선고 2011노204 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 따라 시행되는 국민참여재판은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 도입된 제도로서( 법 제1조) 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지므로( 법 제3조 제1항), 법에 따라 국민참여재판의 대상이 되는 사건은 국민참여재판의 절차에 따라 진행하는 것이 원칙이고, 다만 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항 각 호의 사유가 있어 법원이 배제결정을 하는 경우에만 예외적으로 국민참여재판을 하지 아니한다( 법 제5조 제1항, 제2항). 이와 같이 국민참여재판의 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고( 법 제8조 제1항), 이를 위하여 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다[ 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제3조 제1항]. 만일 이러한 규정에도 불구하고 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결 참조). 그러나 국민참여재판은 피고인의 희망 의사의 번복에 관한 일정한 제한( 법 제8조 제4항)이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없는 것이므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 할 것이다 ( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결 참조). 2. 기록에 의하면, 제1심법원은 이 사건 공소사실 중 강제추행치상의 점이 법 제5조 제1항 제1호에 의하여 국민참여재판의 대상사건에 해당함에도, 피고인에 대하여 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에서 정한 절차에 따라 국민참여재판을 원하는지를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행한 다음 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였고, 이에 대하여 원심은 2011. 10. 20. 제7회 공판기일에 피고인에게 국민참여재판으로 재판받기를 원하는지 물어보고, 피고인이 “항소심 판결을 바로 선고받았으면 좋겠다.”라고 진술하자 다시 피고인에게 ‘피고인을 위한 국민참여재판 안내’, ‘국민참여재판 안내서’, ‘국민참여재판 의사 확인서’를 교부하면서 “국민참여재판을 원하는 경우 7일 이내에 국민참여재판 의사 확인서에 희망의사를 적어 법원에 제출할 수 있다.”고 고지한 후 선고기일을 연기하였고, 이에 피고인이 2011. 10. 24. 답변서와 국민참여재판 의사 확인서를 제출하면서 “국민참여재판으로 진행하기를 원하지 않는다.”는 의사를 밝히자, 2011. 11. 3. 제8회 공판기일에 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 제1심이 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해하여 위법하게 절차를 진행하고 그에 따라 제1심의 소송행위가 무효라 하더라도, 원심은 피고인에게 위와 같이 국민참여재판에 관하여 안내하고 숙고의 기회를 부여하였으며, 피고인도 그러한 안내와 숙고의 기회 부여에 따라 숙고한 후 원심에 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 않겠다는 의사를 명백히 밝혔다고 볼 수 있으므로, 이로써 제1심의 공판절차상 하자는 치유되었다고 할 것이다. 따라서 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 국민참여재판을 받을 권리와 소송절차상의 하자에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	[1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제1항, 제4항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조 제1항 / [2] 형법 제298조, 제301조, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 제8조 제1항, 제2항, 제4항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정채웅 외 2인 【원심판결】 광주지법 2010. 10. 18. 선고 2010노1111 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 지방공무원법 제82조의 적용에 관하여 구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방공무원법’이라 한다) 제2조에서 지방자치단체의 공무원을 경력직공무원(실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되는 공무원)과 특수경력직공무원(경력직공무원 외의 공무원)으로 구분한 뒤, 제3조 제1항 본문에서 “이 법의 규정은 제31조, 제44조부터 제46조까지, 제46조의2, 제46조의3, 제47조부터 제59조까지, 제61조 및 제74조부터 제79조까지의 규정 외에는 이 법과 그 밖의 법률에 특별한 규정이 없으면 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다.”고 정함으로써, 구 지방공무원법 제6장 복무( 제47조 내지 제59조)에 관한 조항들이 모두 특수경력직공무원에게 적용되도록 하면서도 제9장 징계( 제69조 내지 제73조의2), 제12장 벌칙( 제82조)에 관한 조항들은 적용대상 조항으로 열거하지 않고 있다. 그리고 징계와 관련하여서는 제73조의3을 따로 두어 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특수경력직공무원에 대하여도 이 장의 규정을 준용할 수 있다.”고 명시함으로써 구 지방공무원법 제9장 징계에 관한 조항들이 특수경력직공무원에게 바로 적용될 수 없음을 분명히 하는 동시에 특수경력직공무원에 대한 징계 근거조항을 마련하고 있는 것과 달리, 특수경력직공무원의 구 지방공무원법 위반행위에 대한 형사처벌과 관련하여서는 아무런 적용 근거조항을 두지 않고 있다 . 위와 같은 구 지방공무원법의 체계와 관련 조항의 내용과 아울러 형벌 조항은 구체적이고 명확하여야 한다는 죄형법정주의의 원칙 등을 종합해 보면, 특수경력직공무원에 대하여는 공무 외의 집단행위를 금지하는 구 지방공무원법 제58조 제1항은 적용되나 그 위반행위에 대한 형사처벌 조항인 구 지방공무원법 제82조는 적용되지 않는다고 보아야 한다 . 원심이 구 지방공무원법상 특수경력직공무원 신분인 피고인의 구 지방공무원법 제58조 제1항 위반행위에 대하여 형사처벌 조항인 구 지방공무원법 제82조가 그대로 적용될 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 지방공무원법 제82조의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 2. 형법 제33조 본문의 적용에 관하여 형법 제33조 본문은 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있으므로, 비신분자라 하더라도 신분범의 공범으로 처벌될 수 있다. 그리고 구 지방공무원법 제58조 제1항 본문이 그 주체를 지방공무원으로 제한하고 있기는 하지만, 위 법조항에 의하여 금지되는 ‘노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위’의 태양이 행위자의 신체를 수단으로 하여야 한다거나 행위자의 인격적 요소가 중요한 의미를 가지는 것은 아니므로, 위 행위를 처벌하는 같은 법 제82조가 지방공무원이 스스로 위 행위를 한 경우만을 처벌하려는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 지방공무원의 신분을 가지지 아니하는 사람도 구 지방공무원법 제58조 제1항을 위반하여 같은 법 제82조에 따라 처벌되는 지방공무원의 범행에 가공한다면 형법 제33조 본문에 의해서 공범으로 처벌받을 수 있다 ( 대법원 2005. 10. 13. 선고 2004도5839 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3150 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 구 지방공무원법 제82조가 적용되지 않는 구 지방공무원법상 특수경력직공무원의 경우에도 위 법조항을 위반한 경력직공무원의 범행에 가공한다면 역시 형법 제33조 본문에 의해서 공범으로 처벌받을 수 있다고 보아야 하고, 특수경력직공무원에 대하여 구 지방공무원법 제82조가 직접 적용되지 않는다는 이유만으로 달리 볼 것은 아니다 . 그런데도 원심은 이와 달리 구 지방공무원법상 특수경력직공무원에 대하여는 구 지방공무원법 제82조가 직접 적용되지 않는다는 이유만으로 형법 제33조 본문조차 적용되지 않아 경력직공무원과의 공동정범도 성립할 수 없다고 인정하였으므로, 이 부분 원심판단에는 신분범과 공범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제3조 제1항, 제58조 제1항, 제73조의3, 구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 제82조 / [2] 형법 제33조, 구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항, 구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 제82조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 현선혜 외 3인 【변 호 인】 변호사 조은희 【원심판결】 대구지법 서부지원 2011. 12. 29. 선고 2011고합169, 238, 253 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 판시 제1., 4.의 각 죄에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 원심 판시 제1., 4.의 각 죄에 대하여 징역 6개월에 처한다. 원심판결 중 원심 판시 제2., 3., 5.의 각 죄 부분에 대한 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 심신장애에 관한 사실오인 피고인은 이 사건 각 범행 당시 정신분열증 등으로 인한 약물복용 및 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었으므로, 이를 인정하지 아니한 원심판결에는 심신상실 또는 심신미약에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 법리오해 이 사건 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등)의 범행 당시 피해자가 자동차를 운행하고 있는 중이 아니었음에도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등)의 점에 관한 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등)죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. 양형부당 원심의 각 형이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 심신장애에 관한 사실오인 주장에 관한 판단 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 어느 정도 술을 마신 상태였던 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들에 의해 알 수 있는, 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행적, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 음주 등으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었던 것은 아니었다고 판단된다. 같은 취지의 원심판결에 피고인이 주장하는 바와 같이 심신장애에 관한 사실을 오인한 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 법리오해 주장에 관한 판단 1) 인정되는 사실 가) 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들 및 피해자의 당심에서의 법정진술에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. ① 피해자는 2011. 7. 10. 05:50경 대구 달서구 소재 송현지구대 부근 도로에서 자신이 운행 중인 택시 조수석에 피고인을 손님으로 태웠다. ② 피해자가 택시를 진행하면서 피고인에게 목적지를 물었으나 피고인은 술에 취하여 목적지를 말하지 않은 채 욕설을 하고 우산으로 위협을 하는 등 소란을 피웠다. ③ 이에 피해자는 피고인에게 내리라고 하면서 택시를 도로가에 세웠고, 그러자 피고인은 들고 있던 우산으로 피해자의 목 부위를 1회 찔렀다. ④ 피해자는 112에 신고를 하였으나 당시 정차 중인 범행 장소를 설명하기 어렵자 인근에 있는 우리병원 근처로 경찰관을 오라고 한 다음, 자신도 피고인을 태운 채로 그대로 다시 운전하여 우리병원 앞으로 갔다. ⑤ 피해자는 피고인의 위 폭행으로 10일간의 치료를 요하는 경부찰과상을 입었다. 나) 피해자는 경찰에서 위와 같이 소란을 피우는 피고인을 태우고 운행할 자신이 없어 내리라고 하자 피고인이 들고 있던 우산으로 목 부위를 찔렀다고 진술하였다가, 검찰에서는 당시 피고인을 택시에 태우고 대구 서구 본리동에 있는 신세계교통 정문 앞까지 약 1㎞ 정도를 운전하여 가는데 운전 도중에 피고인이 욕설을 하면서 우산으로 목 부위를 찔렀다고 진술하였다. 그러나 피해자는 당심에서, 당시 피고인을 택시에 태운 후 택시를 진행하면서 피고인에게 목적지를 물었으나 피고인은 술에 취하여 욕설을 하고 우산으로 위협을 하는 등 소란을 피우고 목적지를 말하지 않아 목적지가 불분명하여 더 이상 운전하기 어렵다고 생각하고 피고인에게 내리라고 하면서 도로가에 차를 정차하였고, 그 후 피고인이 들고 있던 우산으로 자신의 목 부위를 찔렀다고 진술하였다. 피고인이 택시를 운전 중인 피해자의 목 부위를 우산으로 찔렀다는 피해자의 검찰 진술과 그러한 취지로 볼 수도 있는 경찰에서의 피해자 진술은 모두 위 당심에서의 피해자 진술에 비추어 믿을 수 없다. 다) 피고인은 원심 법정에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등)의 점에 관한 공소사실을 전부 인정한다고 진술하였으나, 피고인이 경찰에서 위 범행 당시 술에 만취하여 기억이 잘 나지 않으나 피해자의 진술 및 범행 후의 정황에 비추어 자신의 범행을 전부 인정한다고 진술한 점, 피해자의 당심에서의 위 진술 내용 등을 감안하여 보면 피고인의 위 자백도 믿을 수 없다. 2) 판단 가) 앞에서 본 바와 같이, 피고인이 피해자를 우산으로 찔러 상해를 가할 당시, 피해자가 택시를 운전하여 진행하던 중은 아니었고, 피해자는 피고인을 내리게 하기 위하여 도로가에 잠시 정차 중인 상태였다. 이러한 상태가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의10 제1항에서 말하는 ‘운행 중’에 해당하는지에 관하여 본다. 나) 특가법 제5조의10 제1, 2항에서 정한 운전자에 대한 폭행 또는 폭행치사상의 죄는 운행 중인 자동차의 운전자를 상대로 폭력 등을 행사하여 운전자, 승객 또는 보행자 등의 안전을 위협하는 행위를 엄중하게 처벌함으로써 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하는 것을 그 보호법익의 하나로 삼고 있으므로, 공중의 교통안전과 질서를 저해할 우려가 없는 장소에서 계속적인 운행의 의사 없이 자동차를 주·정차한 상태에 있는 운전자에 대한 폭행과 같이 위 보호법익의 침해가 예상되지 아니하는 경우에는 위 죄의 성립을 인정할 수 없다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4375 판결 참조). 특가법 제5조의10 제1항, 제2항은 운행 중인 자동차의 운전자를 대상으로 한 일정한 범죄를 ‘가중하여’ 처벌하는 규정이므로 이를 엄격하게 해석하여야 하고 함부로 확대하여 적용해서는 안 된다. 다) 앞에서 인정한 바와 같이, 피해자는 피고인이 술에 취하여 욕설을 하는 등으로 소란을 피우자 피고인을 승차시킨 채로는 계속하여 운행할 수 없다고 생각하고 피고인을 내리게 한 다음 택시를 운행할 의사로 도로가에 택시를 정차하였고, 이와 같이 정차한 상태에서 피고인이 피해자를 폭행하여 상해를 가한 것이다. 그렇다면 피해자는 피고인이 목적지를 말하여 다시 운행하여 달라고 요구하는 등 사정변경이 없는 한, 피고인이 내리기까지 기다렸다가 피고인이 내린 다음에야 비로소 택시를 계속 운행할 의사로 정차한 것, 즉 피고인이 내리기까지는 택시를 계속 운행하지 않을 의사로 정차하였다고 봄이 상당하다. 또한 피해자가 정차하였던 도로가는 공중의 교통안전과 질서를 저해할 우려가 없는 장소라고 볼 수 있다. 그러므로 피고인이 피해자에게 상해를 가할 당시 피해자가 특가법 제5조의10 제1항에서 말하는 자동차를 ‘운행 중’인 상태였다고 볼 수 없다. 라) 그 밖에 달리 피고인이 피해자를 폭행하여 상해를 가할 당시 피해자가 자동차를 운행 중이었다는 사실을 인정할 증거가 없다. 3) 소결 가) 피고인이 운행 중인 자동차의 운전자에게 폭행하여 상해를 입혔다는 사실을 인정할 증거가 없음에도 원심이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등)의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 것에는 사실을 오인하거나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등)죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 나) 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다. 다. 양형부당 주장에 관한 판단(원심 판시 제2., 3., 5.의 각 죄에 대하여) 피고인이 위 각 범죄사실을 모두 자백하고 깊이 뉘우치고 있는 점, 일부 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피해 결과가 중대하지는 않은 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 동종의 범죄로 수회에 걸쳐 징역형의 집행유예 또는 벌금형으로 처벌받은 전력이 있음에도 반복하여 위 각 죄를 저질렀다. 피고인은 위험한 물건인 소주병으로 피해자의 목을 때려 상해를 입히기도 하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면 피고인을 엄벌할 필요가 있다. 이러한 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 위 각 죄에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정되지 않는다. 3. 결론 원심판결 중 판시 제2., 3., 5.의 각 죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 판시 제1.의 죄 부분에 대한 피고인의 항소가 이유 있고, 한편 위 죄와 원심 판시 제4.의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 위 제1., 4.의 각 죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 원심 판시 제1., 4.의 각 죄 부분에 관하여 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 제1.항의 제목을 ‘상해’로 바꾸고 그 내용 중 ‘이로써 피고인은 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하여 상해에 이르게 하였다’ 부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제257조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2011. 7. 10.자 상해죄에 정한 형에 경합범가중) 무죄 부분 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등)의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인은 2011. 7. 10. 05:50경 대구 달서구 송현2동 송현지구대 인근 노상에서 피해자 공소외인(44세)이 운행하는 (차량번호 생략) 영업용 택시에 손님으로 승차하였다. 피고인은 피해자로부터 목적지에 대해 질문을 받자 “씨발놈 죽이뿌까, 개새끼야.”라는 등의 욕설을 하면서 손에 들고 있던 우산 끝부분으로 피해자의 목 부위를 2회 찔러 피해자에게 10일간의 치료가 필요한 경부찰과상을 입게 하였다. 이로써 피고인은 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하여 상해에 이르게 하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 앞에서 본 바와 같이 피고인이 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행한 사실에 대한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 2011. 7. 10.자 상해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 이진만(재판장) 정재수 윤삼수	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 제1항, 제2항 / [2] 형법 제257조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 지평지성 외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 10. 30. 선고 2008노2031 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 3의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 각 정치자금에 관한 법률 위반의 점에 대하여 가. 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되어 2005. 8. 4. 법률 제7682호 ‘정치자금법’으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정치자금법’이라 한다) 제12조 제1항은 “외국인, 국내외의 법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없다.”고 하고, 그 제2항은 “누구든지 국내외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부할 수 없다.”고 규정하고 있고, 구 정치자금법이 이와 같이 법인 또는 단체의 정치자금 기부를 금지하고 있는 취지는, 법인 또는 단체의 이권 등을 노린 음성적인 정치적 영향력의 행사 및 선거의 공정을 해하는 행위를 차단하고 법인 또는 단체 구성원의 의사를 왜곡하는 것을 방지하는 데에 있으므로, 구 정치자금법 제12조 제2항의 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’이란 그 법인 또는 단체의 의사결정에 따라 기부가 가능한 자금을 말한다. 또한 여기에는 법인 또는 단체의 존립과 활동의 기초를 이루는 고유한 자산은 물론, 법인 또는 단체가 자신의 이름으로 모집·조성한 자금도 포함된다고 할 것이다 ( 헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2008헌바89 전원재판부 결정 참조). 이러한 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때, 법인 또는 단체가 기부자금 마련에 어떤 형태로든 관련되기만 하면 모두 구 정치자금법 제12조 제2항 소정의 기부금지 대상인 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 해당한다고 보아서는 안 되고, 법인 또는 단체가 기부자금의 모집·조성에 주도적·적극적으로 관여함으로써 그 모집·조성된 자금을 법인 또는 단체가 처분할 수 있거나 적어도 그와 동일시할 수 있는 정도의 자금이어야만 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 해당한다고 보아야 할 것이다. 나아가, 구체적 사안에서 그 자금이 법인 또는 단체와 그와 같은 관련이 있는지 여부는 그 자금 모집과 조성행위의 태양, 조성된 자금의 규모, 모금 및 기부의 경위와 기부자의 이해관계 등 모금과 기부가 이루어진 일련의 과정을 전체적으로 파악하여 판단하여야 할 것이다 . 나. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면, 전국언론노동조합(이하 ‘언론노조’라 한다)과 전국민주노동조합총연맹(이하 ‘민주노총’이라 하고, 이를 통틀어 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)은 2004. 4. 15. 실시될 제17대 국회의원 총선거에서 민주노동당과 그 소속 후보들을 지원할 목적으로 대의원대회의 의결을 거쳐 각기 그 조합원들로부터 모금한 다음 정치자금 기부를 목적으로 설치한 총선투쟁자금을 설치하여 관리해 온 사실, 위와 같이 자금을 모집하여 설치할 당시에는 노동조합이 별도로 관리하는 정치자금은 그 조합 명의로 기부할 수 있었으나, 그 후 2004. 3. 12. 구 정치자금법의 개정으로 법인 또는 단체의 기부행위가 금지되어 그 개정법률 시행일인 2004. 3. 12.부터는 이 사건 노동조합이 모금한 정치자금을 그 명의로 기부할 수 없게 된 사실, 언론노조 위원장인 피고인 1과 그 수석부위원장 겸 정치위원장인 피고인 3은 이와 같은 규제를 피하기 위해 원심이 판시한 바와 같은 방법으로 언론노조의 총선투쟁기금 일부를 민주노동당 권영길 후보에게 기부하고, 민주노총 정치위원장인 피고인 2는 민주노총의 총선투쟁기금 중 일부를 민주노동당에 당비로 기부하거나 민주노동당 국회의원 입후보자에게 기탁금 명목으로 기부하였는데, 그 기부과정에서 정치후원금 영수증이 발급되지 않거나 허위로 발급된 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 정치자금은 구 정치자금법 제12조 제2항 소정의 ‘단체’에 해당하는 이 사건 노동조합이 그 명의로 정치자금을 기부하기 위하여 조합원들로부터 모금을 하고 그 모금으로 조성된 자금을 별도의 기금으로 관리하다가 기부한 것으로서, 그 자금의 모집과 기부에 이 사건 노동조합이 주도적·적극적으로 관여한 경우라고 할 것이다. 원심의 이유 설시에는 적절치 못한 점이 있으나, 이 사건 정치자금이 구 정치자금법 제12조 소정의 ‘법인 또는 단체에 관련된 자금’에 해당한다고 본 원심의 판단은 결국 정당하다. 이와 달리 피고인들이 단순히 조합원들이 기부하는 정치자금을 모아서 전달하였을 뿐임을 전제로, 이 부분 원심판결에 구 정치자금법 제12조 제2항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다거나 또는 위 법률의 규정을 자의적으로 해석·적용함으로써 위 규정에 정치활동 및 결사의 자유의 본질을 침해하고 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는 무효사유가 존재한다고 하는 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인 1의 업무상횡령의 점에 대하여 가. 업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자가 업무상의 임무에 위배하여 그 보관하고 있는 타인의 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 행위를 말하므로, 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있어야만 횡령죄가 성립하게 된다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조). 그런데 불법영득의사란 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 타인의 재물을 자기 소유와 같이 처분하는 의사이므로, 재물을 업무상 고유한 용도에 부합하게 사용한 경우에는 그러한 사용에 불법영득의사가 있다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도435 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2003. 1. 17.부터 2007. 2. 27.까지 언론노조 위원장으로서 조합비와 특정목적의 기금을 언론노조를 위하여 업무상 보관하던 중, 언론노조 중앙위원회의 의결 등을 거치지 아니하고 2003. 12. 30.부터 2004. 6. 29.까지 사이에 7회에 걸쳐 합계 12,607,500원을 언론노조 총무부장 공소외 1을 통해 임의로 인출하여 피고인 개인 계좌로 월급보전 명목으로 입금케 하여 생활비 등 용도로 사용하여 이를 횡령하였다’는 것이다. 살피건대, 우선 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고인이 공소사실과 같이 이 사건 기금인출의 실행행위를 하거나 공소외 2 또는 공소외 1로 하여금 이를 인출하여 피고인의 계좌로 입금하도록 한 사실은 없음이 분명하므로, 피고인이 스스로 기금을 인출하였거나 공소외 1의 인출행위에 관여하였다는 공소사실이 증명되었다고 볼 수는 없다. 나아가 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결의 인정 사실에 의하면, 언론노조는 전국노사분규가 있는 산하 사업장 노조를 지원하기 위해 조합원들이 납부하는 조합비에서 매월 500만 원을 투쟁기금 계좌에 입금하여 이를 별도로 관리해 온 사실, 언론노조 규약 제16조, 제27조, 제37조, 제49조 등에 의하면 위 기금은 언론노조의 조합원이 노조활동으로 신분상 불이익을 당하게 되는 경우 위 기금으로부터 일정한 보상을 받게 할 목적으로 설치·운영하되 그 관리 운영에 관하여는 별도의 규정으로 정하도록 되어 있었으나, 이 사건이 문제된 후 2007. 9. 7. 그 기금운영기준이 제정되기 전까지는 그에 관한 별도의 규정을 두지 아니한 사실, 위 기준이 마련되기 전에는 사실상 언론노조 중앙위원회나 중앙집행위원회의 의결 등을 통해 위 기금을 집행해 왔는데, 2003. 11.경 스포츠조선이 피고인의 급여에 대한 채권가압류결정을 받아 집행함으로써 피고인이 급여의 대부분을 지급받지 못하게 되자 언론노조의 사무처장인 공소외 2와 사무처 직원들은 피고인이 부재 중인 상태에서 회의를 개최하여 위 투쟁기금에서 피고인의 가압류된 급여 상당액을 보전해 주기로 결정하였고, 그 결정에 따라 사무처장인 공소외 2가 총무부장 공소외 1에게 지시하여 2003. 12.경부터 2004. 6.경까지 7개월간 피고인의 급여 중 가압류된 금액에 해당하는 금액을 피고인의 급여계좌에 입금하는 방법으로 집행한 사실을 알 수 있으므로, 그렇다면 비록 그 기금의 지급기준이나 절차에 관한 명문의 규정이 없어 그에 따른 것은 아니라고 하더라도 나름대로 내부의 의사결정 등 절차를 거쳐 노조활동으로 입은 불이익을 보상하기 위하여 조성된 위 기금의 용도에 부합되게 급여보전 목적으로 피고인에게 위 금원이 지급된 이상, 피고인이 이를 사용한 데에 불법영득의사가 있다고 단정하기도 어렵다. 이와 달리 원심은, 피고인이 위 투쟁기금을 인출한 것은 아니라고 보면서도, 조합으로부터 급여보전금으로 송금된 돈을 피고인이 사용한 것이 횡령행위에 해당한다고 보아 이를 무죄로 본 제1심판결을 파기하고 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상횡령죄의 성립요건과 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 다. 그렇다면 원심판결 중 피고인에 대한 업무상횡령 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 정치자금에 관한 법률 위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되 피고인 2, 3의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕	구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호 정치자금법으로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제2항(현행 정치자금법 제31조 제1항, 제2항 참조), 제30조 제2항 제5호(현행 정치자금법 제45조 제2항 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박윤환 외 1인 【원심판결】 춘천지법 2011. 9. 7. 선고 2011노49 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 형사소송법 제318조 제1항은 “검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그리고 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이므로, 검사 제출의 증거에 관하여 동의 또는 진정성립 여부 등에 관한 피고인의 의견이 증거목록에 기재된 경우에는 그 증거목록의 기재는 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 이상 절대적인 증명력을 가지게 된다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6164 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012도2496 판결 등 참조). 위와 같은 관련 법률규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 검사가 증거로 제출한 배민규에 대한 검찰 진술조서 사본(증거기록 제229쪽 이하) 및 경찰 진술조서(2회)(증거기록 제149쪽 이하)는 피고인이 제1심 제3회 공판기일에서 증거로 하는 데 부동의 하였다가 제7회 공판기일에서 이를 번복하여 증거로 할 수 있음을 동의한 사실을 알 수 있으므로, 위 증거들은 그것이 진정한 것으로 인정되는 한 모두 증거능력이 있다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같이 형사소송법 제314조의 요건을 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위 증거들이 증거능력이 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 증거의 동의 및 증거목록의 기재의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장이나 상고이유서에 유죄 부분에 관한 구체적인 불복 이유의 기재가 없다. 그러나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 일부는 유죄, 일부는 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 피고인은 상소하지 아니하고 검사만이 무죄 부분에 한정하지 아니하고 전체에 대하여 상소한 경우, 무죄 부분에 대한 검사의 상소만 이유 있는 때에도 원심판결의 유죄 부분은 무죄 부분과 함께 파기되어야 하므로 상소심으로서는 원심판결 전부를 파기하여야 한다 ( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도40 판결 등 참조). 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕	[1] 형사소송법 제56조, 제318조 제1항 / [2] 형법 제37조, 형사소송법 제383조, 제391조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 조현일 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010노468 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1 주식회사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 조세포탈죄의 구성요건인 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 (1) 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결, 대법원 2012. 3. 15. 2011도13605 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2는 국제 무기중개업체인 피고인 1 주식회사의 대표이사로서 2000. 6. 30.경 미국 국적의 공소외 1과 사이에 대한민국에 공급되는 러시아 무기체계 및 장비와 관련된 사업 등에 대한 동업 약정서를 체결한 사실, 피고인 2는 2000년부터 2006년까지 사이에 대한민국 정부에서 추진한 제2차 불곰사업과 관련하여 공소외 1과 함께 러시아 무기수출업체의 에이전트로 활동하면서 휴대용 대전차유도미사일(METIS-M), 공기부양정(MURENA) 등 미화 약 3억 1,000만 달러(한화 약 3,400억 원) 상당의 무기도입을 중개한 사실, 피고인 2는 공소외 1과 사이에 제2차 불곰사업과 관련하여 공소외 1이 피고인 1 주식회사에 투자한 돈과 무기중개수수료 수입을 회계처리를 하지 않기로 사전에 합의한 사실, 이에 따라 피고인 1 주식회사가 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 러시아의 무기수출업체로부터 제2차 불곰사업에 대한 피고인 1 주식회사의 무기중개수수료 1,409,130,000원을 수령하면서, 제2차 불곰사업과 관련된 무기중개수수료임이 드러나지 않도록 그 무기중개수수료를 공소외 1이 운영하는 미국 법인 공소외 2 회사( 영문 명칭 생략)의 베트남 무기중개사업 명목으로 수령하는 것처럼 위장하여 미국에 있는 피고인 2 및 공소외 2 회사의 공동명의로 개설된 번호를 알 수 없는 계좌 또는 피고인 2의 알 수 없는 계좌 등을 통하여 수령한 다음, 다시 공소외 2 회사의 번호를 알 수 없는 계좌로 이체한 사실, 피고인 2는 2005. 3. 31.경 서울 성북구 삼선동에 있는 피고인 1 주식회사의 사무실에서 피고인 1 주식회사의 2004 사업연도 법인세 과세표준 신고를 하면서 위 무기중개수수료를 공소외 2 회사와의 위장거래 등의 방법을 통해 국내로 들여오는 방법을 모색하다가 여의치 않자 공소외 2 회사의 번호를 알 수 없는 계좌 등 공소외 1의 관리하에 그대로 둔 상태에서 위 무기중개수수료를 장부에 계상하지 않고 누락시킨 사실, 피고인 2는 피고인 1 주식회사의 2004 사업연도 소득을 신고하면서 위 무기중개수수료 수입을 신고하지 아니하였고, 그 결과 피고인 1 주식회사의 2004 사업연도 법인세 380,465,100원 상당을 탈루한 사실 등을 알 수 있다. (3) 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 본다. 위와 같이 피고인 2는 동업자인 공소외 1과 사이에 피고인 1 주식회사가 러시아 무기수출업체로부터 수령할 무기중개수수료 수입을 외부에서 파악하지 못하도록 회계처리를 하지 않기로 합의하고, 그 무기중개거래를 미국 법인 공소외 2 회사의 베트남 무기중개사업으로 위장한 후 중개수수료도 미국에 있는 피고인 2 및 공소외 2 회사의 공동명의로 개설된 계좌를 통하여 수령하는 등의 행위를 한 다음, 그 무기중개수수료 수입을 누락한 허위의 장부를 작성하고 이에 기초하여 피고인 1 주식회사의 2004 사업연도 소득을 신고하였다. 피고인 2의 이러한 행위는 과세대상의 단순한 미신고나 과소신고에 그치는 것이 아니라, 무기중개수수료 수입의 외부 노출을 막기 위한 거래 명의 위장 및 해외 계좌의 사용, 그 수입을 누락한 장부의 허위기장 등 적극적인 소득은닉 행위가 수반된 것으로서 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 보아야 한다. 피고인 2가 러시아 무기수출업체의 에이전트로 활동한 사실 및 그 무기수출업체로부터 무기중개수수료를 수령한 사실이 외부에 밝혀지면 파장이 예상되고 향후 에이전트로서의 활동에 지장이 생길 염려가 있어 위와 같은 행위를 하였다 하더라도, 위와 같은 행위가 조세당국을 포함한 외부에서 피고인 1 주식회사의 소득 파악을 곤란하게 하려는 의도하에 이루어진 것임은 분명하고, 그로 인하여 조세의 부과와 징수가 현저히 곤란해지게 되는 결과가 발생할 수밖에 없고 실제 그와 같은 결과가 발생한 이상, 위와 같은 주관적인 동기나 사정이 있었다고 하여 위와 같은 행위를 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 보는 데 장애가 되는 것은 아니다. (4) 그런데도 원심은 피고인 2가 2004 사업연도 과세표준 및 세액을 신고함에 있어 위 수수료 상당의 사업소득을 누락하였다 하더라도 이는 세법상의 신고를 하지 아니하거나 과소신고를 한 것에 불과하고, 피고인 2가 제2차 불곰사업으로 인한 무기중개수수료를 미국 법인 공소외 2 회사의 베트남 무기중개사업 명목으로 수령한 것처럼 위장한 사정이 있다 하더라도 이는 소득은닉 행위가 아니라 무기중개수수료 수익을 실현하기 위한 하나의 방편이므로 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 2004 사업연도 귀속 법인세 포탈로 인한 조세범 처벌법 위반의 점을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 업무상횡령죄에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 원심판결 이유를 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2가 원심 판시 [범죄일람표 Ⅲ] 순번 제1, 5번 기재와 같이 피해자 피고인 1 주식회사의 자금을 횡령하였다는 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄에 관한 법리오해, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2가 러시아 무기수출업체로부터 수령한 무기중개수수료 수입을 단순히 신고하지 아니한 데 그치지 않고 이와 아울러 그 수입이 노출되는 것을 막기 위한 거래 명의 위장, 해외 계좌의 사용 및 미국 법인 공소외 2 회사 계좌를 이용한 무기중개수수료의 교회 기부와 이를 통한 무기중개수수료의 국내 유입, 그 수입을 누락한 장부의 허위기장 등 적극적인 소득은닉 행위를 수반한 사기 기타 부정한 행위를 하여 피고인 1 주식회사의 2005 내지 2008 사업연도의 각 귀속 법인세를 포탈하였다고 인정하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 (1) 재무구조가 열악한 회사의 대표이사가 제3자에게 회사의 자산으로 거액의 기부를 한 경우 그로써 회사를 채무초과 상태에 빠뜨리거나 채무상환이 곤란한 상태에 처하게 하는 등 그 기부액수가 회사의 재정상태 등에 비추어 기업의 사회적 역할을 감당하는 정도를 넘는 과도한 규모로서 상당성을 결여한 것이고 특히 그 기부의 상대방이 대표이사와 개인적 연고가 있을 뿐 회사와는 연관성이 거의 없다면, 그 기부는 대표이사의 선량한 관리자로서의 업무상 임무에 위배되는 행위에 해당한다 할 것이고, 그 대표이사가 실질적 1인 주주라는 등의 사정이 있다고 하더라도 마찬가지라 할 것이다( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도946 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 기부금의 규모, 이 사건 기부행위 당시 피해자 피고인 1 주식회사의 채무현황, 자산상태, 자본금과 매출 및 당기순이익의 규모, 이 사건 기부금이 최종적으로 피고인 2에 대한 개인 채무 변제에 사용된 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 2가 기부금 명목으로 피고인 1 주식회사의 자금 미화 7,954,746달러를 ○○○ 교회의 계좌로 송금함으로써 피고인 1 주식회사를 채무 상환이 곤란한 재정적 상태에 처하게 한 행위는 업무상배임죄에 해당한다는 취지로 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상 임무 위배에 관한 법리오해, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 이와 관련하여 상고이유에서 들고 있는 대법원판결 역시 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 (1) 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). (2) 원심은, 피고인 2가 공소외 1로부터 피해자 피고인 1 주식회사에 대한 투자금 명목으로 미화 600만 달러를 교부받아 보관 중인 사실을 회사 관계자들에게 전혀 알리지 아니한 채, 그 중 4,510,200,000원을 자기 명의로 ○○○ 교회에 대여하거나 처 공소외 3 명의로 부동산을 구입하는 등 개인적인 용도로 사용한 점, 위 피고인이 위 교회로부터 변제받은 금원을 피해자 피고인 1 주식회사의 계좌에 입금하면서 위 피고인의 개인 자금이 입금된 것처럼 대표이사 가수금입금으로 회계처리하거나 아예 입금하지 아니한 채 위 피고인의 개인적인 용도로 사용한 점 등을 종합하여, 위 피고인에게 피해자 피고인 1 주식회사 소유의 자금 중 4,510,200,000원을 자신의 소유인 것처럼 처분할 불법영득의 의사가 있었다고 인정하고, 나아가 위 피고인이 ○○○ 교회로부터 나중에 위 대여금을 모두 변제받았다는 사정 등은 업무상횡령죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 판단하였다. (3) 앞에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 피고인 2가 위와 같은 업무상횡령의 범행을 저지를 당시 공소외 1에게 개인 자금으로 미화 150만 달러를 지급하여 피해자 피고인 1 주식회사에 대하여 동액 상당의 구상금채권을 가지고 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 피고인이 피해자 피고인 1 주식회사를 위하여 보관 중이던 자금 4,510,200,000원을 불법영득의 의사로써 횡령하였다고 인정하는 데 방해가 되지 아니한다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불법영득의사에 관한 법리오해, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 2에 대한 2004 사업연도 귀속 법인세 포탈로 인한 조세범 처벌법 위반에 대한 무죄 부분을 파기하여야 하는데, 원심이 유죄로 인정한 위 피고인에 대한 나머지 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기되어야 한다. 그리고 원심이 이유무죄로 판단한 부분은 위와 같이 파기되는 위 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 중 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있어 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1 주식회사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	[1] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조) / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이지연 【원심판결】 부산고법 2012. 3. 28. 선고 2012노9 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법은 흉기와 위험한 물건을 분명하게 구분하여 규정하고 있는바, 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다. 그리고 형법 제331조 제2항에서 ‘흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한’ 행위를 특수절도죄로 가중하여 처벌하는 것은 흉기의 휴대로 인하여 피해자 등에 대한 위해의 위험이 커진다는 점 등을 고려한 것으로 볼 수 있다. 이에 비추어 위 형법 조항에서 규정한 흉기는 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것이거나 이에 준할 정도의 위험성을 가진 것으로 봄이 상당하고, 그러한 위험성을 가진 물건에 해당하는지 여부는 그 물건의 본래의 용도, 크기와 모양, 개조 여부, 구체적 범행 과정에서 그 물건을 사용한 방법 등 제반 사정에 비추어 사회통념에 따라 객관적으로 판단할 것이다. 원심은, 피고인이 이 사건 절도 범행을 함에 있어서 택시 운전석 창문을 파손하는 데 사용한 이 사건 드라이버가 흉기에 해당한다고 보아 피고인이 형법 제331조 제2항의 특수절도죄를 범하였다고 본 제1심판결을 그 판시와 같은 이유를 들어 그대로 유지하였다. 그러나 앞서 본 형법 제331조 제2항의 취지와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 사용한 이 사건 드라이버는 일반적인 드라이버와 동일한 것으로 특별히 개조된 바는 없는 것으로 보이고, 그 크기와 모양 등 제반 사정에 비추어 보더라도 피고인의 이 사건 범행이 흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다고 보인다. 따라서 원심이 피고인의 이 사건 범행이 형법 제331조 제2항이 규정한 특수절도죄에 해당한다고 본 제1심판결을 그대로 유지한 조치에는 관련 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	형법 제331조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 14. 선고 2010노2062 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관으로 하여금 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 관하여 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있게 하는 한편 피고인에게 원본 증거에 관하여 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써, 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있게 하려는 것이다. 따라서 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리과정에서 법정을 중심으로, 특히 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 여기서 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2010. 7. 29. 선고 2008도4449 판결 등 참조). 2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 ① 2009. 8. 중순 12:00경 서울 양천구 목동 소재 공소외 1의 집에 택배로 1회용 주사기에 들어 있는 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라고 함) 약 0.2ｇ을 무상으로 배달시켜 공소외 1에게 필로폰을 교부하고, ② 2010. 2. 초순 23:00경 대구 달서구 장기동 소재 홈플러스 앞 노상에 주차된 피고인의 차 안에서 공소외 1로부터 필로폰 3작대기 약 2.5ｇ을 100만 원에 매수하고, 바로 공소외 1과 함께 각자 필로폰 약 0.1ｇ씩을 1회용 주사기에 집어 넣고 생수로 희석한 후 각자의 팔 혈관에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하고, ③ 2010. 4. 중순경 공소외 2의 부탁을 받은 공소외 1로부터 필로폰을 구해 달라는 부탁을 받고 공소외 1이 공소외 2로 하여금 필로폰 매수대금 250만 원을 피고인에게 송금하자 그로부터 3일 후인 2010. 4. 중순 19:00경 대구 소재 북부정류장에서 공소외 1로 하여금 피고인이 강릉에서 버스수화물편으로 보낸 필로폰 약 8ｇ이 든 화물을 찾게 하는 방법으로 필로폰을 매매하였다는 것이다. 나. 위 공소사실에 대하여 제1심은, 공소외 1에 대한 증인신문을 거쳐 그 진술이 신빙성이 있다고 보아 피고인이 유죄라고 판단하였다. 반면에 원심은 공소외 1의 진술이 이 사건 공소사실에 부합하는 유일한 증거라고 하면서도 공소외 1을 다시 증인으로 신문하지 아니한 채 제1심에서 증거조사를 마친 증거들과 원심에서 추가로 증거로 채택한 공소외 3에 대한 검찰 진술조서(제1심은 그 판결에 공소외 3에 대한 검찰 진술조서도 유죄의 증거로 하였으나 기록에 의하면 이에 관한 증거조사 및 증거채택을 하지 않았다)에 기초하여, ① 공소외 1이 수사기관 및 제1심 법정에서 한 진술이 일부 공소사실의 범행장소 또는 범행시기에 관하여 일관성이 없는 점, ② 공소외 1이 피고인을 비롯하여 다른 사람들을 제보하는 대신 이 사건 공소사실로 기소되지 않는 등의 선처를 받은 점, ③ 피고인이 체포된 직후 채취된 피고인의 소변 및 겨드랑이 털에서 필로폰 성분이 검출되지 아니한 점 등의 사정만을 근거로 하여 공소외 1의 진술을 믿기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실 전부에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 다. 그러나 위에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 공소외 1의 제1심 법정진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 공소외 1의 제1심 법정진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 원심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하여 공소외 1의 제1심 법정진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우라야 할 것인데, 원심이 들고 있는 사정들은 제1심이 공소외 1의 진술의 신빙성을 인정함에 있어 이미 고려했던 정황들의 일부이거나( 공소외 1의 제1심 법정진술 내용을 보면 원심이 추가로 증거조사한 공소외 3에 대한 검찰 진술조서의 내용도 제1심에서 고려한 것으로 보인다), 이 사건 공소사실의 핵심적인 사항에 관한 공소외 1의 진술의 신빙성에는 영향이 없는 사정들에 불과한 것으로 보이고, 달리 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것은 아니라 할 것이므로, 원심이 공소외 1의 제1심 법정진술의 신빙성에 관한 제1심의 판단을 뒤집은 조치를 수긍하기 어렵다. 라. 그렇다면 원심판결에는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 관한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의 원칙을 위반한 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하여 그대로 유지될 수 없다. 상고이유로 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영	[1] 형사소송법 제275조 제1항, 제308조 / [2] 구 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (나)목[현행 제2조 제3호 (나)목 참조], 제4조 제1항(현행 제4조 제1항 제1호 참조), 제60조 제1항 제3호(현행 제60조 제1항 제2호 참조), 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 우재욱 【환송판결】 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11987 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 동일성에 관하여 가. 경범죄처벌법 제7조 제3항은 범칙금 납부통고서를 받은 사람이 그 범칙금을 납부한 경우 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 범칙금의 납부에 확정판결의 효력에 준하는 효력을 인정하는 취지로 해석할 것이다 ( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결 참조). 그런데 원래 확정판결의 기판력이 확정판결에서 인정된 범죄사실과 공소사실의 동일성이 인정되는 범죄사실에까지 미치게 된다고 보는 것은 공소가 제기된 범죄사실과 공소사실의 동일성이 인정되는 범죄사실은 언제든지 공소장 변경을 통하여 법원의 심판대상이 되어 유죄판결을 받을 위험성이 있다는 점을 근거로 한 것인데, 범칙자가 범칙행위로 인하여 범칙금의 통고를 받아 이를 납부하는 경우에는 법원의 공판절차가 개시된 바가 없으므로 범칙금의 납부로 인하여 다시 벌받지 아니하게 되는 범죄의 범위를 확정판결에서 기판력이 미치는 범위와 동일하게 보아야 할 근거가 없게 된다. 이러한 사정에다가 경범죄처벌법 제7조 제3항이 범칙행위로 인하여 범칙금의 통고를 받고 범칙금을 납부한 경우에는 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 명시적으로 규정하여 이중의 처벌이 금지되는 대상을 당해 범칙행위로 한정하고 있는 점을 감안할 때, 범칙자가 경찰서장으로부터 범칙행위를 하였음을 이유로 범칙금의 통고를 받고 납부기간 내에 그 범칙금을 납부한 경우 범칙금의 납부에 확정판결에 준하는 효력이 인정됨에 따라 다시 벌받지 않게 되는 행위사실은 통고처분 시까지의 행위 중 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다고 해석함이 상당하다. 나. 기록에 의하면, 피고인은 2009. 10. 10. 21:00경부터 21:30경까지 ○○치킨에서 술을 마시던 중 옆 좌석의 손님들과 시비가 되어 소리를 지르는 등 행패를 부린 사실, 당시 경사 공소외 1 등이 ○○치킨 주인 공소외 2의 신고를 받고 출동하여 피고인을 현행범으로 체포하여 장위지구대로 연행해 왔는데, 피고인은 장위지구대 내에서도 계속하여 경찰관에게 시비를 걸며 소란을 피운 사실, 경사 공소외 3은 피고인에 대해 금액: 오만 원, 범칙내용: 음주소란, 범칙행위 일시: 2009. 10. 20. 21:30, 범칙행위 장소: ‘장위지구대 내( ○○치킨)’로 기재한 범칙금 납부통고서를 발부한 다음 집으로 돌아가도록 조치한 사실, 이후 피고인은 경위 공소외 4와 함께 장위지구대 밖으로 나가던 중 경위 공소외 4를 발로 걷어차고 마침 장위지구대로 귀대하던 경사 공소외 5의 멱살을 잡아 흔들고 이를 제지하는 경사 공소외 3의 배를 발로 걷어차는 등 폭행하여 현행범으로 체포된 후 공무집행방해죄로 공소제기된 사실, 피고인은 2010. 2. 5. 범칙금을 납부한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계에 의하면 피고인이 범칙금의 통고처분을 받게 된 범칙행위는 2009. 10. 10. 21:30경까지 발생한 ○○치킨 및 장위지구대 내에서의 음주소란행위임에 반하여 피고인에 대한 이 사건 공무집행방해죄의 범죄행위 사실은 위 통고처분 후에 행한 공무집행방해행위라고 할 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 음주소란의 범칙행위와 공소가 제기된 이 사건 범죄행위 사실은 시간, 장소에 있어서는 근접하여 있으나 동일성이 인정되지 아니하는 별개의 행위라고 할 것이므로, 피고인이 경찰서장으로부터 위 음주소란을 이유로 한 통고처분을 받고 범칙금을 납부하였다 하더라도 이는 피고인을 공무집행방해죄로 처벌하는 데에 영향을 미칠 수 없는 것이어서 이중처벌이라고 할 수 없다. 원심이 이 사건 범칙행위가 ‘ ○○치킨 내에서의 음주소란행위’로 한정된 것으로 본 것은 잘못이라고 하겠으나, 피고인의 위 범칙금 납부의 효력이 이 사건 공소사실에 미치지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 바 없다. 2. 공무집행의 적법성에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사정을 인정한 다음 경찰관 공소외 4, 5, 3의 공무집행이 위법하다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 주장하는 바와 같은 공무집행의 적법성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕	[1] 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제3항 / [2] 헌법 제13조 제1항, 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호 / [3] 형법 제136조 제1항, 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제25호, 제7조 제3항, 형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 더펌 담당변호사 이정훈 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 23. 선고 2011노2660 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인과 피해자의 관계 및 혼인생활, 이 사건 발생 무렵의 생활관계, 이 사건 발생일을 전후한 피고인과 피해자의 행적, 사체 발견 당시의 현장 상황, 사건 직후 경찰 조사에서 발견된 피고인 몸의 상처, 사체 검안 및 부검·혈흔 등 감정결과, 경찰 조사 이후 피고인의 행적, 피해자의 병력 등에 관한 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건의 쟁점은 ① 피해자의 사망원인이 손에 의한 목눌림 질식사(액사)인지 여부, ② 피고인이 이 사건 당일 06:41경 집을 나가기 전에 피해자를 살해하였다고 볼 수 있는 정황이나 증거가 존재하는지 여부라고 정리하고 나서, 아래와 같은 이유로 위 각 쟁점에 대하여 긍정함으로써 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 가. 원심은 먼저 피해자의 사망원인이 액사인지 여부에 관하여, 피해자의 사체에 대한 부검 결과 확인된 ① 목 부위의 피부까짐, ② 오른 목빗근 근육속출혈 및 오른 턱뼈각 주변의 피부밑 물렁조직층 출혈, ③ 기도점막출혈, ④ 결막하점상출혈, ⑤ 뒤통수 부위 외부 상처와 내부 출혈, ⑥ 유방실질출혈, ⑦ 피해자의 얼굴에 난 여러 상처와 멍, ⑧ 입술 점막의 멍, 팔·다리 등에 있는 여러 곳의 멍, ⑨ 피해자 오른 눈 부위의 혈흔 등과 함께, ⑩ 피고인의 이마, 팔, 등, 어깨 부위에서 발견된 방어흔으로 볼 수 있는 여러 상처에 근거하여 피해자의 사망원인을 액사로 인정하고, 피고인이 주장하는 이상자세에 의한 질식사는 그 선행요인이 되는 실신의 가능성이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 그에 의하여서는 피해자와 피고인의 상처, 위 사람들의 옷과 이불 등에서 발견되는 혈흔 등, 욕실의 정돈상태 등이 설명되지 않는다는 이유로 이를 피해자의 사망원인에서 배제하였다. 나. 원심은 이어서 피고인이 이 사건 당일 오전에 집을 나서기 전에 피해자를 살해하였다고 볼 수 있는지에 관하여, 시체강직 및 시반형성에 기초한 사망추정시각, 직장온도측정방법에 따른 사망추정시각은 그 오차범위를 감안할 때 피고인에 의한 이 사건 범행 가능성을 배제하지 못하거나 그 추정의 정확성을 담보하기 위한 조건이 충족되지 않아 이를 통해 피고인의 현장부재사실이 증명된다고 볼 수 없고, 피해자의 평소 출근습관에 비추어 사체 발견 당시 피해자의 모습은 피고인이 집을 나선 오전 06:41 이전에 피해자가 이미 사망하였음을 시사하며, 피해자와 피고인의 상처 및 위 사람들의 옷과 이불 등에서 발견되는 혈흔 등과 피고인의 이 사건 당일 및 그 이후 보인 의문스런 행적도 피고인에 의한 이 사건 범행 가능성을 뒷받침하고 달리 제3자에 의한 범행가능성을 의심할 수 없으며, 당시 피고인이 응시하였던 소아청소년과 전문의자격시험이 어렵게 출제되어 그 합격 여부나 수도권에서 군의관 근무 여부가 불투명하게 되었고 피고인이 평소 컴퓨터 게임에 지나치게 빠져 있었던 점 등으로 인하여 아내인 피해자와 다툴 여지가 있었다고 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 그러한 다툼 끝에 순간적으로 격분하여 피해자의 목을 졸라 살해할 만한 동기도 충분히 인정된다고 판단하였다. 3. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 이 사건 공소사실은 결국 피고인이 피해자를 살해하였다는 것이나, 이를 판단하기 위해서는 원심이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 다른 무엇보다 피해자의 사망원인이 공소사실에 기재된 바와 같이 단순한 질식사가 아닌 액사라는 점이 먼저 확정되어야 한다. 이 사건에서 피해자는 사망 후 매우 특이한 상태로 발견되었다. 즉 원심판결의 이유와 시체검안서 등 기록에 의하면, 피해자는 사망한 상태로 발견될 당시 잠옷을 입은 채 욕조를 가로질러 배를 위로 하여 오른쪽 다리는 욕조의 약간 왼쪽 부분, 왼쪽 다리는 욕조의 중앙 부분, 머리는 욕조의 오른쪽 안쪽 부분에 위치한 채 대각선 방향으로 누워 있었는데, 하체는 허벅지 부분이 욕조의 바깥쪽 턱 부분에서 걸쳐 있고, 무릎은 접힌 채로 무릎 이하 부분이 욕조 바깥에 나와 있었으며, 발바닥은 욕실 바닥을 향하여 있었으나 욕실 바닥에 닿지는 않았으며, 피해자의 상체는 욕조 안에 있었으나 등 부분과 욕조 바닥 사이에 약간의 공간이 있었고, 피해자의 머리는 욕조 안쪽 오른쪽 면에 머리 뒷부분이 닿은 채 오른쪽 볼 아래가 빗장뼈나 가슴에 의하여 눌릴 만큼 심하게 접히면서 전체적으로 왼쪽으로 고개가 돌아가 있었으며, 오른팔은 펼쳐져 있던 반면 왼팔은 접혀 있었음을 알 수 있다. 이러한 자세가 피해자의 오른쪽 목 부위에 강한 압박을 가하고 있었을 것임은 분명하고, 이로 인하여 질식사가 초래될 수 있다는 점은 피고인이 신청한 제1심증인 공소외 1뿐만 아니라 검찰이 신청한 제1심증인 공소외 2 및 공소외 3도 모두 인정하고 있다. 따라서 피해자의 사망원인인 질식상태가 위 사체 발견 당시의 이상자세가 아닌 그보다 선행하는 다른 원인, 즉 공소사실에 기재된 바와 같이 피고인이 손으로 피해자의 목을 조른 행위에서 비롯되었다고 인정하기 위해서는 단순히 경부압박으로 인한 질식사의 소견이 관찰되는 것만으로는 부족하고 그 외에 액사에서만 특유하게 발생되는 소견이 확인되어야 한다. 나. 이러한 관점에서 원심이 이 사건 피해자의 사망원인을 액사라고 단정하면서 든 부검소견들을 위 증인들 및 제1심증인 공소외 4의 증언에 비추어 살펴보면, 그 가운데 우선 ⑤ 뒤통수 부위 외부 상처와 내부 출혈, ⑥ 유방실질출혈, ⑦ 피해자의 얼굴에 난 여러 상처와 멍, ⑧ 입술 점막의 멍, 팔·다리 등에 있는 여러 곳의 멍, ⑨ 피해자 오른 눈 부위의 핏자국은 사망 당시의 정황을 간접적으로 추정할 수 있는 자료에 불과할 뿐 질식사나 액사와는 직접적 관련성이 없고, ④ 결막하점상출혈은 질식사에서 공통적으로 나타나는 것이어서 액사의 특이소견은 아니며, ③ 기도점막출혈도 액사나 교사와 같이 목 부위에 직접적 외력이 작용한 경우 잘 나타난다고는 하나, 이 사건에서 피해자의 사체가 목 부위에 심한 압박을 받는 자세로 발견되었음을 고려하면 그 소견 역시 위와 같은 이상자세에 따른 압박이 아닌 타인의 손에 의한 외력이 작용하였다는 점까지 증명하는 자료가 된다고 보기는 어렵다. 결국 이 사건에서 액사 특유의 소견이라고 볼 만한 것은 ① 목 부위의 피부까짐과 ② 오른 목빗근 근육속출혈 및 오른 턱뼈각 주변의 피부밑 물렁조직층 출혈 정도인데, 원심이 이 정도의 소견에 터잡아 이 사건 피해자의 사망원인을 액사로 판단한 데에는 부검을 직접 담당한 공소외 4와 공소외 2, 3 등의 제1심증언에 포함된 법의학적 판단이 중요하게 작용하였음은 원심판결의 이유에서 명백하다. 그런데 부검은 사망 이전의 질병 경과나 사망을 초래한 직접 혹은 간접적 요인들을 자세한 관찰 및 검사를 통하여 규명하는 것으로서, 사망원인의 인정 내지 추정을 위하여는 단편적인 개별 소견을 종합하여 최종 사인에 관한 판단에 이르는 추론의 과정을 거쳐야 한다. 따라서 부검의가 사체에 대한 부검을 실시한 후 어떤 것을 유력한 사망원인으로 지시한다고 하여 그 밖의 다른 사인이 존재할 가능성을 가볍게 배제하여서는 아니 되고, 특히 형사재판에서 위 부검의의 소견에 주로 의지하여 유죄의 인정을 하기 위해서는 다른 가능한 사망원인을 모두 배제하기 위한 치밀한 논증의 과정을 거치지 않으면 아니 된다. 더군다나 사체에 대한 부검이 사망으로부터 상당한 시간이 경과한 후에 실시되고 그 과정에서 사체의 이동·보관에 따른 훼손·변화 가능성이 있는 경우에는 그 판단에 오류가 포함될 가능성을 전적으로 배제할 수 없다. 이에 따라 원심이 유죄의 근거로 삼은 부검소견에 대하여 개별적으로 살펴본다. (1) 먼저 ① 목 부위의 피부까짐은 비교적 액사에 특유한 소견이라고 볼 수 있으나, 위 공소외 4의 증언에 의하더라도 그가 부검감정서에서 서술한 왼 목빗근 부위와 왼빗장뼈 부위의 건조가 동반된 피부까짐은 사후손상일 가능성이 있다는 것이다. 그리고 위 공소외 4는 제1심증언에서 앞목삼각과 왼 목빗근 부위의 피부속출혈을 동반한 피부까짐은 생전 손상으로서 액흔임이 분명하다고 주장하나, 기록상 위 부검 당시 사체를 촬영한 사진의 영상에는 검안 당시 촬영한 사진의 영상에 없거나 육안으로 관찰되지 않은 여러 손상이나 특이점들이 추가적으로 발견되는 점에 비추어 보면, 해당 부위를 세세하게 특정하여 이를 검안 당시 촬영한 사진과 일일이 대조함으로써 사체의 이동 및 보관과정에서 인위적·자연적으로 발생한 교란인자를 모두 배제하는 과정을 거치지 아니하고서는 선뜻 그 피부까짐이 생전에 발생한 액흔이라고 단정할 수 없다. 아울러 위 피부까짐이 최초 사체검안 당시부터 존재하였다고 하더라도 해당 부위가 목이 접히는 부분이라면 타인의 손눌림에 의한 손상이 아닌 피해자가 의식적·무의식적으로 질식상태에서 빠져나오기 위하여 몸부림을 치는 과정에서 피부나 옷의 마찰을 통해 발생하였을 가능성도 염두에 두어야 하고, 따라서 위 피부까짐의 위치와 형상, 손상의 정도 등을 면밀히 살펴 그 원인이 되는 외력의 작용방향, 강도 등을 따져볼 필요도 있다. (2) 다음으로 ② 오른 목빗근 근육속출혈 및 오른 턱뼈각 주변의 피부밑 물렁조직층 출혈도 해당 부위에 외력이 작용하였음을 시사하는 소견은 될 수 있으나, 피해자의 사체가 목 부위에 심한 압박을 받는 자세로 발견된 이 사건에서는 반드시 그 외력이 타인의 손에 의한 것이라고 단정하기는 어렵다. 이와 관련하여 피해자의 사체가 발견될 당시 그 머리가 앞으로 심하게 굽혀진 상태에서 목 부분이 윗등과 함께 욕조 바닥의 가장 낮은 위치에 있었던 점을 감안하면, 그러한 자세와 위치 때문에 목의 양편 뒤쪽으로 피가 모여 시반이 형성되고 그 과정에서 상대적으로 연약한 조직에서 시반성출혈이 발생하였을 가능성도 없지 않아 보이므로, 이를 배제하기 위해서는 일부 증인의 증언이 아니라 더 객관적이고 과학적인 분석이나 자료에 근거할 필요가 있다. (3) 나아가 피해자의 사체에서 발견되는 외상의 소견들에 관하여 살펴본다. 원심은 ⑤ 뒤통수 부위 외부 상처와 내부 출혈, ⑥ 유방실질출혈, ⑦ 피해자의 얼굴에 난 여러 상처와 멍, ⑧ 입술 점막의 멍, 팔·다리 등에 있는 여러 곳의 멍을 피고인이 피해자의 목을 조르기에 앞서 또는 그 과정에서 입힌 상처의 흔적으로 판단하고, ⑨ 피해자 오른 눈 부위의 핏자국은 그 말라붙은 모양으로 보아 피해자가 발견 당시의 자세가 아닌 다른 자세나 상황에서 살해되어 욕조에 옮겨졌음을 나타내는 정황이라고 보고 있다. 그러나 이 사건 부검결과에 의하면 ⑤ 뒤통수 부위 외부 상처는 1군데에서, 내부 출혈은 5군데에서 발견된다는 것인데, 내부 출혈 가운데 외부 상처와 일치하는 1군데는 그 피를 흘린 자국이 피해자의 사체가 발견된 욕조에서 발견되고, 나머지는 그에 상응하는 외부 상처의 흔적이 없다. 이는 ⑥ 유방실질출혈의 경우에도 마찬가지인데, 이러한 상황에서 위 내부 출혈의 소견만으로 이를 제3자에 의한 공격의 결과로 단정하는 데에는 신중할 필요가 있다. 설령 위 출혈이 외력의 작용에 의한 것이라고 하더라도 피해자가 사망 직전 욕조에 넘어지는 과정에서 어딘가에 부딪힌 결과일 가능성도 상정할 수 있고, 나아가 위 출혈이 욕조 벽면에 눌려 있던 머리 뒷부분이나 주된 시반이 형성된 윗등과 가깝고 대체로 오른쪽으로 기울어진 사체의 오른쪽 유방의 안쪽인 실질 부위에서 발생한 점을 감안하면 피해자가 욕조 내에서 사망하는 과정에서 발생한 손상이거나 그 사망 후에 발생한 시반성출혈일 가능성을 전적으로 배제하기는 어려우므로, 이를 피고인에 의한 살해의 증거로 보기 위해서는 더욱 치밀한 추론과 검증의 과정이 필요하다. (4) 나머지 ⑦ 피해자의 얼굴에 난 여러 상처와 멍과 ⑧ 입술 점막의 멍, 팔·다리 등에 있는 여러 곳의 멍도 그것이 생전에 피고인의 가격에 의하여 발생한 것인지 분명하지 않을 뿐만 아니라, 설령 그렇다고 하더라도 이 사건 피해자의 사망원인인 질식과는 직접적인 관련이 없다. 그리고 ⑨ 피해자 오른 눈 부위의 핏자국이 흐른 흔적도 피해자가 사망에 이르는 과정이나 그 직후에 고개가 돌아가는 등 머리의 위치나 자세가 달라졌을 가능성을 넘어 사체가 옮겨진 흔적으로까지 보려면 이러한 추론을 뒷받침할 수 있는 객관적 정황이나 자료가 더 필요하다. 다. 원심은 ⑩ 피고인의 이마, 팔, 등, 어깨 부위에서 발견된 할퀸 상처를 피해자의 목을 조르는 과정에서 입은 방어흔이라고 판단하고 있다. 그러나 원심판결의 이유와 기록에 의하면 피고인의 위 상처는 단순히 손으로 긁은 정도가 아니라 살점이 패여 나갈 정도임에도 피해자의 손톱 어디에서도 피고인의 혈흔이 검출되지 않았다는 것이므로, 이와 관련하여 피고인이 위 상처가 피해자에 의한 방어흔이 아니라고 하면서 당시 긴팔 상의를 입고 있었다거나 위 상처들이 같은 시기에 발생한 것이 아니라고 한 주장에 대해서도 그 타당성을 신중히 따져볼 필요가 있다. 라. 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이상자세에 의한 질식사 가능성을 전적으로 배제한 것도 수긍하기 어렵다. 법의학적으로 이상자세에 의한 질식사를 어떻게 정의할 것인지는 별론으로 하고, 피고인의 주장은 피해자가 어떠한 경위로든지 타인의 외력에 의한 작용 없이 욕조 바닥에 넘어져 그 결과 의도하지 않게 사체 발견 당시와 같거나 또는 그와 유사한 자세에 놓이게 되고 그로 인하여 목 부위가 압박되어 질식상태에 빠짐으로써 결국 욕조에서 벗어나지 못한 채 사망에 이르렀을 가능성이 있다는 취지라고 볼 수 있다. 이에 대하여 원심은 피해자의 과거 또는 사망 당시의 병력이나 건강상태, 임신 등으로 인하여 욕실 내에서 실신하여 넘어졌을 가능성은 없다고 단정하고 있으나, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피해자와 같이 임신 중인 여성 5%가 실신을 경험하고 28%가 실신과 근접한 경험이 있다는 연구결과가 있고, 이에 더하여 피해자는 과거 갑상선 중독증으로 치료받은 병력이 있는데다가 2010. 6. 29. 무렵 혈액검사 결과 갑상선자극호르몬 수치가 정상범위보다 낮게 측정되었고(이는 갑상선기능항진증의 결과이거나 갑상선기능저하증의 원인일 수 있다) 사망 후 부검 결과 하시모토갑상선염을 앓고 있었음이 밝혀졌다는 것인데, 이러한 임신이나 갑상선 기능 이상 등은 모두 갑작스런 심장기능의 저하나 실신의 원인으로 작용할 수 있다고 알려져 있다. 여기에 피해자의 사망시기가 한겨울인 1월의 이른 아침으로서 그 사체가 발견된 장소도 욕실이라는 점까지 고려하면, 이 사건 당시 위와 같은 여러 요인과 그 밖의 다른 요인 중 어느 하나로 인하여 또는 그 요인들의 복합적 작용으로 피해자가 실신하거나 낙상을 입게 되고 그 과정에서 입은 머리 부위의 충격과 무력감 등으로 경부압박의 상태를 벗어나지 못한 채 질식사에 이르렀을 가능성을 제기하는 것이 단순한 관념적 의심이나 추상적 가능성에 기초한 의심에 그친다고 말하기는 어렵다. 마. 한편 피해자의 사망시각과 관련하여 피고인이 내세우는 시체강직 및 시반형성에 기초한 사망추정시각이나 직장온도측정방법에 따른 사망추정시각은 원심이 적절히 지적하는 바와 같이 그 오차범위를 감안할 때 피고인에 의한 이 사건 범행 가능성을 배제하지 못하거나 그 추정의 정확성을 담보하기 위한 조건이 충족되지 아니하므로, 이를 통해 피고인의 현장부재사실이 증명된다고 보기는 어렵다. 다만 위와 같은 사망시각 추정의 한계에도 불구하고 그 결과에 비추어 피해자가 피고인이 집을 나선 06:41경 이후에 사망하였을 확률적 가능성이 상당함은 부인할 수 없으므로, 나머지 간접사실에 의하여 위 시각 이전에 피해자가 사망하였음을 인정하는 데 신중을 기하여야 할 것이다. 이와 관련하여 원심은 피해자의 가족이나 친구 등의 진술을 토대로 피해자의 평소 출근 습관을 인정한 다음, 피해자의 사망 당시 상태를 그에 비추어 보면 피해자가 피고인이 집에서 나가기 전에 사망하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 피해자의 평소 기상시각이나 출차시각, 샤워와 화장 등 출근준비에 소요되는 시간 등은 피해자의 친동생인 공소외 5가 수사기관에서 한 진술과 일치하지 않는 등 그 객관성이나 엄격한 규칙성이 담보되지 아니하여 피해자의 사망시기를 추정할 수 있는 결정적 요소라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피해자의 평균적 출근시각이 07:30인 점에 비추어 피고인이 집에서 나간 06:41경 이후에 출근준비를 시작하였다고 하여 특별히 이상하다고 보기 어려워서 피고인이 먼저 집을 나선 이후에 피해자가 욕실에서 출근준비를 시작하다가 이 사건 사망에 이르게 되었을 가능성이 여전히 남아 있다. 바. 또한 원심은 피해자와 피고인의 몸에 난 상처와 위 사람들의 옷과 이불 등에서 발견되는 혈흔·소변흔적·DNA, 피고인의 이 사건 당일 및 그 이후 보인 의문스런 행적, 당시 피고인이 처한 상황이나 태도, 이를 둘러싼 피해자와 다툼의 가능성 등을 토대로 피고인이 침대가 있는 안방에서 이 사건 당일 피해자와 신체적 공격을 수반하는 싸움을 하고 그 과정에서 순간적으로 격분하여 피고인이 피해자의 목을 졸라 살해하게 되었을 것이라는 취지로 추인하고 있다. 그러나 우선 원심이 피해자와 피고인이 사용하던 침대의 패드에 1m×1m 크기의 피해자에 의한 소변흔적이 발견되었다는 점에 관한 공소외 6, 7의 제1심증언을 그대로 믿은 것은 수긍하기 어렵다. 위 소변흔적은 이 사건 발생일로부터 한 달 가까이 지나고 피고인에 대한 구속영장 청구가 기각된 이후인 2011. 2. 10.경에야 사건 현장을 조사한 공소외 7에 의하여 발견되고 거기에서 피해자의 DNA를 검출한 공소외 6이 이를 확인하였다는 것인데, 만일 위와 같은 정도의 소변흔적이 있었다면 피해자가 입고 있던 바지와 팬티는 흥건히 젖어 있었어야 함에도 이 사건 발생 직후에 현장을 조사한 경찰관 공소외 8이나 사건현장에서 옷을 입은 상태의 피해자 사체를 직접 관찰하고 같은 날 병원 영안실에서 피해자의 옷을 벗긴 후 다시 사체를 상세히 관찰하고 사체검안서를 작성한 공소외 9 중 누구도 위와 같은 소변의 흔적에 관하여 언급한 바 없고, 위 검안 과정에서 촬영된 사진의 영상에서도 소변의 흔적을 찾아볼 수 없으며, 더욱이 위 공소외 8은 2011. 1. 26. 혈흔을 찾기 위해 이 사건 현장의 벽과 바닥, 침대보, 이불, 쿠션, 커버, 침대틀, 욕실 등 눈으로 보이는 장소는 모두 루미놀 검사를 시행하였음에도 위와 같은 1m×1m 크기의 소변흔적을 보지 못하였거나 기억하지 못한다는 것이다. 공소외 7도 마포경찰서 소속의 경찰관 누군가로부터 피해자의 바지가 젖어 있었다는 말을 들었다고 하면서도 그 경찰관을 특정하지 못하고 있다. 이러한 사정과 피해자의 사체가 발견된 장소가 욕실인 점에 비추어 피해자가 사망 직전에 용변을 마쳤을 가능성이 있는 점을 감안할 때, 원심이 위 공소외 7 등의 이 부분 증언을 그대로 믿어 그 객관적 타당성을 검증하기 위한 추가적 심리 없이 위 침대패드에서 1m×1m 크기의 피해자에 의한 소변흔적이 발견되었고, 이는 그 크기로 보아 피해자의 사망 당시에 배출된 소변에 의한 것이며, 결국 피해자의 사망장소는 사체가 발견된 욕실이 아닌 안방 침대 위라는 사실이 증명된다고 추인한 것은 형사재판이 요구하는 증거재판주의의 원칙에 부합하는 태도라고 보기 어렵다. 결국 이 부분 수사기관의 감정결과만으로는 피고인과 피해자가 사용하는 옷이나 이불, 침대패드 등에서 피고인과 피해자의 혈흔·소변흔적·DNA가 검출되었다는 것 이상의 증명력은 없다고 보아야 하고, 따라서 이는 피고인과 피해자의 생활흔적이거나 기껏해야 피고인과 피해자 사이에 서로의 피부에 손상을 주는 정도의 다툼이 있었을 가능성만을 드러낼 뿐, 이 사건 공소사실의 핵심인 피고인이 피해자의 목을 졸랐다는 점에 관한 직접적 증명력까지 부여받기는 어렵다. 사. 마지막으로 이 사건 범행의 동기와 관련하여, 원심은 그 판시와 같이 피고인이 응시하였던 소아청소년과 전문의자격시험이 어렵게 출제되어 그 합격 여부나 수도권에서의 군의관 근무 여부가 불투명하게 되었고 피고인이 평소 컴퓨터 게임에 지나치게 빠져 있었던 점 등으로 인하여 아내인 피해자와 다툴 만한 여지가 있었고, 피고인이 그러한 다툼 끝에 순간적으로 격분하여 피해자의 목을 졸라 살해할 만한 동기도 충분히 인정된다고 판단하였다. 그러나 원심이 드는 위와 같은 사정은 부부 사이에 다툼의 동기는 될 수 있을지언정 살인의 동기로서는 매우 미약하다고 하지 않을 수 없고, 이와 같이 범인으로 지목된 자에게 범행을 저지를 만한 뚜렷한 동기가 발견되지 않는 경우 형사재판의 증거재판주의 이념에 비추어 간접증거나 정황사실을 통한 유죄의 인정에 더욱 신중을 기하지 않을 수 없으며, 그와 달리 피고인이 순간적인 격분상태에서 보잘것없는 동기로 살인의 범행에까지 이르렀을 것이라고 쉽게 추인하여서는 아니 된다. 4. 피고인이 이 사건이 발생한 당일이나 그 이후에 제3자가 보기에 상당히 의심스러운 태도와 행적을 보이고, 당시 상황에 관한 피고인의 설명에 여러 의문점이 있음은 원심이 지적하는 바와 같다. 그리고 피고인이 제기한 사망원인인 이상자세에 의한 질식사가 피해자의 사체에 대한 부검결과에 나타난 모든 소견을 완벽하게 설명해 준다고 말할 수 있는 것도 아니다. 그러나 형사재판에서 공소사실에 대한 입증책임이 검사에게 있는 이상 피고인이 위와 같은 의문점을 해소해 주지 못한다고 하여 객관적 증거와 이에 기초한 치밀한 논증의 뒷받침 없이 살인의 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다. 그럼에도 원심은 이 사건의 쟁점인 피해자의 사망이 액사인지 여부와 그 범인이 피고인인지 여부에 관하여 치밀한 검증 없이 앞서 본 여러 의문점이 있는 소견이나 자료들에만 의존하여 피고인이 피해자의 목을 졸라 살해하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보아 이를 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 형사재판에서 요구되는 입증의 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리를 비약하여 사실을 인정함으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제250조 제1항, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김명종 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 10. 22. 선고 2010노2630 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (바)목 후단의 ‘상품에 그 상품의 품질, 내용, 제조방법, 용도 또는 수량을 오인하게 하는 표지를 하거나 이러한 표지를 한 상품을 판매 등을 하는 행위’란 상품의 속성과 성분 등의 품질, 급부의 내용, 제조 및 가공방법, 효능과 사용방법 등의 용도 또는 상품의 개수, 용적 및 중량 등의 수량에 관하여 일반 소비자로 하여금 오인하게 하는 허위나 과장된 내용의 표지를 하거나 그러한 표지를 한 상품을 판매하는 등의 행위를 말하는 것이다 ( 대법원 1992. 2. 29.자 91마613 결정 등 참조). 한편 상품의 제조원에 일정한 품질 관념이 화체되어 있어서 이를 표시하는 것이 상품의 수요자나 거래자 등이 속한 거래사회에서 그 상품의 품질에 대한 관념의 형성에 기여하는 경우에는 허위로 이러한 제조원을 상품에 표시하거나 그러한 상품을 판매하는 등의 행위는 상품의 품질에 관하여 일반 소비자로 하여금 오인하게 할 우려가 있는 행위로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (바)목 후단의 부정경쟁행위에 해당한다. 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인 1은 2007. 2.경부터 식품제조가공업 영업신고를 한 피해자 공소외인 운영의 ○○○소재로부터 제조·공급받은 초코펜을 롯데마트, 홈플러스와 같은 대형마트 등에서 판매해 오다가, 피해자와 분쟁으로 그 공급이 지연되자 2008. 1. 22.부터 같은 달 30일까지 자신이 대표이사로 있는 회사로서 식품제조가공업 영업신고를 하지 않은 피고인 2 주식회사(이하 ‘ 피고인 2 회사’이라고 한다)의 공장에서 직접 제조한 초코펜의 상품표시사항 중 ‘제조원’ 란에 ‘ ○○○소재, 경기 성남시 중원구 상대원동 (지번 생략)’이라고 허위로 표시하여 위 대형마트 등에서 판매하였음을 알 수 있다. 그런데 이들 대형마트 등에서는 상품 판매 전에 상품표시사항을 별도로 점검하고 판매업체에 대해 판매허가 등과 같은 법적 요건을 갖추도록 하는 한편 제조업체의 변경 시에 이를 신고하도록 하여 식품제조가공업 영업신고를 하지 않은 업체가 제조한 상품의 판매를 허용하지 않았던 만큼, 위와 같이 초코펜의 제조원을 식품제조가공업 영업신고를 한 ○○○소재라고 허위로 표시하지 아니하였다면 그 판매가 불가능하였을 것으로 보이고, 식품의 일종인 초코펜이 식품위생법상 식품제조가공업 영업신고를 한 업체에 의해 제조되었는지는 그 품질과 일정한 관련이 있는 사항으로서 수요자가 초코펜을 구매할 때 참작하는 고려요소 중 하나로 여겨지기도 한다. 따라서 ‘ ○○○소재’라는 제조원에는 초코펜 상품과 관련하여 식품제조가공업 영업신고를 한 업체로서 일정한 품질 관념이 화체되어 있다고 할 것이어서, 이를 제조원으로 표시하는 것은 초코펜 상품의 수요자나 거래자 등이 속한 거래사회에서 그 상품의 품질에 대한 관념의 형성에 기여하는 것으로 보아야 하므로, 피고인 1이 식품제조가공업 영업신고를 하지 않은 피고인 2 회사에서 제조한 초코펜의 제조원을 위와 같이 ○○○소재로 허위로 표시하여 판매한 행위는 상품의 품질에 관하여 일반 소비자로 하여금 오인하게 할 우려가 있는 행위로서, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (바)목 후단이 규정한 부정경쟁행위에 해당한다. 원심의 이유 설시에 적절치 못한 점은 있으나, 피고인 1의 위 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (바)목 후단의 부정경쟁행위에 해당한다고 본 원심의 결론은 정당하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위 규정의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 김용덕	부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (바)목, 제18조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김정원 【원심판결】 수원지법 2012. 4. 4. 선고 2011노5158 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 사정을 이유로 피고인이 피해자 최연옥의 오른쪽 눈 부위를 가격하여 피해자에게 안면부 타박상 등을 가하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 직권판단 가. 형사소송법 제323조 제1항에 따르면, 유죄판결의 판결이유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하는바, 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 이 중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 형사소송법 제383조 제1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다 ( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도3505 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9151 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하면서 그 판결이유 중 범죄사실 및 증거의 요지는 형사소송법 제369조에 의하여 제1심판결의 해당 부분을 그대로 인용한다고 하면서 법령의 적용을 기재하였으나, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에는 범죄사실 및 증거의 요지가 기재되어 있지 않으므로 결국 원심판결에는 범죄사실 및 증거의 요지를 전부 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 파기를 면할 수 없는바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다. 나. 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 위 1.항에서 본 바와 같이 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 유죄로 인정됨에도 불구하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결은 위법하고 검사의 항소는 이유 있으므로 제1심판결을 파기하고, 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2010. 10. 20. 19:00경 용인시 기흥구 중동 (이하 생략) 내에서, 전처인 피해자 공소외 1과 친딸인 공소외 2, 3이 병실에 찾아와 간병인의 인적사항 등에 관하여 확인하자, 이에 격분하여 오른쪽 손으로 피해자의 오른쪽 눈 부위를 2회 가격하여 피해자에게 14일간의 치료를 해야 하는 안면부 타박상, 찰과상, 우측손가락 타박상 등을 가하였다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 이에 부합하는 진술기재 1. 제1심 제5회 공판조서 중 증인 공소외 1, 2의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 상해진단서 1. 피해사진 등을 종합하여 이를 인정할 수 있다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 행위는 형법 제257조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 피고인을 벌금 300,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항을 적용하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이상과 같이 판결하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	형사소송법 제323조 제1항, 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 국제 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 3. 선고 2011노2871 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도5458 판결 등 참조). 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 이 사건 공동피고인들과 순차적으로 공모하고 합동하여 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 이 사건 1차 추행을 하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 합동준강제추행죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하거나 증거 없이 피고인들의 공모관계를 의제·추정하는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 방법, 범행을 전후한 행동 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 원심이, 피고인 1의 경우 이 사건 범행 당시 다소 술에 취한 상태에 있었다는 점은 인정되지만 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 볼 수는 없다고 보아 피고인 1의 심신미약 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심신미약에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미치는 등의 위법은 없다. 다. 법원조직법 제81조의2 이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 형사재판에 있어서의 합리적 양형을 위해 마련된 일반적이고 객관적인 기준이므로 법관의 양형에 있어 존중되어야 하나, 구체적 사건마다의 다양하고 특수한 사정을 모두 포섭하거나 반영하여 그에 상응하는 양형까지를 제시할 수는 없는 것이므로, 법적인 구속력을 가지는 것은 아니다. 또한 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 심히 부당하다는 취지의 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 참조). 따라서 그 선고된 형이 양형기준에 반한다거나 부당하다는 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유를 앞서 본 합동범의 구성요건에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2가 이 사건 공동피고인들과 순차적으로 공모하고 합동하여 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자에 대하여 이 사건 1차 추행을 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 한편, 이와 달리 피고인 2가 작성하여 ○○대학교 양성평등센터에 제출한 진술서의 임의성과 신빙성이 인정되지 않는다거나 이 사건 공동피고인들이 위 양성평등센터에서 한 진술과 경찰 단계에서 한 진술은 그 신빙성이 인정되지 않아 피고인 2 자신의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다는 주장을 배척한 조치는 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 진술의 임의성과 자백의 의미 및 자백의 보강법칙에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없다. 나. 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조), 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조). 한편 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다 ( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 그 채택 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 2차 추행에 관한 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 판단한 다음, 여기에 관련 증거들을 종합하여 피고인 2가 술에 취하여 항거불능인 상태에 있는 피해자에 대하여 이 사건 2차 추행을 하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 모두 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 준강제추행죄에서의 항거불능 상태에 관한 법리를 오해하거나 피해자 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법은 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인 1, 2가 합동하여 이 사건 2차 추행을 하였다고 볼 수는 없고 각각 단독범으로 이 사건 2차 추행을 범하였다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 합동범에 관한 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 합동준강제추행죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 검사의 상고와 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 김용덕	[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 형법 제299조 / [2] 법원조직법 제81조의2, 제81조의6, 제81조의7 / [3] 형사소송법 제308조 / [4] 형법 제299조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 이엘케이 담당변호사 황상구 외 3인 【원심판결】 부산지법 2012. 2. 17. 선고 2011노4131 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘참고서면’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 영업비밀의 점에 관하여 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 여기서 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다 ( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결 등 참조). 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정들을 알 수 있다. ① 피고인 1은 1999. 3.경 유산균 제조업체인 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)에 입사하여 이사 겸 공장장 등으로 근무하면서 유산균 시험분석 및 제품 생산업무 등을 총괄하던 중 2007. 11. 30.경 퇴사한 직후 공소외 2 주식회사를 설립하여 대표이사로 재직하고 있다. ② 피해자 회사는 자본금 47억 원, 직원 67명 규모의 국내 1위 유산균 제조·수출업체로서 1995. 2.경 설립된 후 국가 알앤디(R＆D) 자금 80억 원을 포함한 총 100억 원가량의 연구개발자금을 투입하여 세계 최초로 유산균 이중코팅기술을 상용화하는 데 성공하여 2009년 기준 연간 약 158억 원 상당의 유산균 원말 및 유산균 제품을 생산하여 다국적기업인 암웨이 주식회사나 유럽 등지에 수출하고 있고, 국내 유산균 시장의 약 70%를 점유하고 있다. ③ 유산균 이중코팅기술은 유산균이 안정적으로 장에 도달하고 상온에서도 보관이 용이하도록 단백질과 다당류로 2차에 걸쳐 코팅하는 방법으로서 2001. 4. 19. 피해자 회사가 이를 국내 특허등록한 후 일본과 유럽에서도 특허등록을 받았다. 그러나 피해자 회사는 원심판결 별지 [범죄일람표 (1) 내지 (3)] 기재 각 자료상의 정보들(이하 ‘이 사건 정보들’이라 한다), 즉 실험연구를 통하여 얻은 유산균별 코팅물질이나 배지의 배합비 등 기술적 요소와 설비의 최적화 등 설비적 요소 및 거래처별 이중코팅 유산균의 완제품 제제방법 등 영업적 요소에 관한 구체적인 수치나 내용과 같은 이중코팅의 최적화 조건에 관한 정보를 특허출원 내용에 포함시키지 않았다. ④ 피고인 1이 피해자 회사를 퇴직할 때 피해자 회사에 ‘재직 중 취득한 피해자 회사의 유산균주에 대한 정보의 무단사용, 재직 중 취득한 회사 및 업무에 관한 제반 정보를 제3자에게 누설하거나 활용을 돕는 행위, 재직 중 취득한 피해자 회사의 사업 내용에 대한 누설, 피해자 회사가 영위하는 사업과 유사한 유산균 관련 사업체에 입사하거나 관련 사업체를 영위하는 행위, 재직 중 습득한 유산균을 활용한 각종 제품 개발 및 이를 상업화하는 행위’를 하지 않을 것이며, 그러한 행위를 할 경우 민·형사상 책임을 진다는 내용의 확인서를 작성해 주었다. ⑤ 피해자 회사는 팀장들을 통하여 비정기적이지만 직원들에게 피해자 회사의 유산균 제품 생산 및 영업에 관한 정보가 외부로 유출되지 않도록 보안교육을 실시해 왔고, 이메일을 통하여 피해자 회사의 정보가 누출되거나 개인적인 용도로 활용하는 사항이 발각될 경우에 그에 따른 징계조치를 시행할 예정임을 공지하기도 하였다. ⑥ 피해자 회사는 비밀문서의 경우 그 사실을 ‘대외비’ 등으로 표시하였고, 외부로 유출되어서는 안 되는 자료들을 분류하여 잠금장치가 된 문서보관함에 보관하였으며, 2004년경 전산망에 방화벽을 설치하여 외부의 전산공격을 방어함은 물론 내부 정보들이 외부로 유출되는 것을 방지하도록 조치하는 등 문서의 발송, 배부, 보관에 있어서 관리체계를 구축하였던 것으로 보이고, 거래처에 기술이 유출되지 않도록 담당직원들을 관리하였다. ⑦ 피해자 회사는 그 규모, 연혁, 산업적 특성에 비추어 체계적, 조직적 관리보다는 인적 유대와 신뢰에 기초하여 영업비밀을 관리해 온 것으로 보인다. ⑧ 피해자 회사는 독특한 유산균 제조기술(다당류로 이중코팅하여 안정성 있는 고농도의 유산균을 대량 생산하는 기술)이 가장 중요한 자산이므로 그에 관한 사항이 외부로 유출되어서는 안 된다는 사실은 임직원 누구나 알 수 있었던 것으로 보이는데, 피고인 1은 피해자 회사의 비밀을 관리하는 지위에 있었던 자이므로 피해자 회사가 비밀로 관리하는 정보가 있다는 사실을 누구보다도 잘 알면서 그러한 정보에 용이하게 접근할 수 있었을 것으로 보인다. ⑨ 이 사건 정보들은 유산균 제조기술과 영업에 관한 것으로서 위와 같이 보안교육의 대상이 되는 정보이거나 외부로 유출되어서는 안 된다는 것을 임직원 누구나 알 수 있었던 정보였고, 피해자 회사도 이를 대외비로 분류하거나 잠금장치가 된 문서보관함에 보관하는 등 외부로 유출되어서는 안 되는 정보로 취급한 것으로 보인다. 위와 같은 사실과 사정들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피해자 회사의 규모나 종업원 수, 이 사건 정보들의 성격과 중요성 등 피해자 회사가 처한 구체적인 상황 아래서 피해자 회사는 특허등록된 유산균 이중코팅기술과는 별개의 것으로서 특정·구별되는 이 사건 정보들에 대하여 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하고 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 피해자 회사 나름의 합리적인 노력을 기울임으로써 객관적으로 그 정보들이 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태에 있게 되었음을 알 수 있으므로, 이 사건 정보들은 피해자 회사의 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 부정경쟁방지법 제2조 제2호 소정의 영업비밀에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 영업비밀의 비밀관리성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 배임의 고의의 점에 관하여 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도9652 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거에 의하여 피해자 회사가 이 사건 정보들을 영업비밀로서 관리하여 왔고 피고인 1도 그러한 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 1이 피해자 회사에서 재직한 기간 및 직위, 피고인 1이 퇴직하기 전 상당한 기간 창업 준비를 해 온 것으로 보이는 점, 피고인 1이 실제로 이 사건 정보들을 이용하여 회사를 경영하거나 제품 제조를 한 것으로 보이는 점 등 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 이 사건 정보들을 반출할 당시 피고인 1에게는 그 임무에 위배하여 향후 위 정보들을 사용할 의사가 있었음을 추단할 수 있으므로 피고인 1에게는 배임의 범의가 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 배임의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 부정경쟁방지법 제18조 제2항은 “부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자”를 처벌하고 있다. 그런데 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지하여 이를 사용할 수 있는 사람은 이미 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 그러한 사람이 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반출한 행위는 업무상배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 ‘영업비밀의 취득’에는 해당하지 않는다 ( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도9433 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 부정경쟁방지법 위반의 공소사실 중 피고인 1, 2가 공모하여 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 원심판결 별지 [범죄일람표 (1)] 순번 제1 내지 3번의 각 상단, 제4 내지 20번과 같은 [범죄일람표 (2)] 순번 제1, 3번의 각 상단, 제2, 4 내지 14번 기재 각 영업비밀을 취득한 점 및 피고인 3이 기업에 손해를 입힐 목적으로 같은 [범죄일람표 (3)] 제3 내지 7번, 제8번 상단 기재 각 자료를 취득한 점에 관하여 이들 각 자료가 피해자 회사의 영업비밀에 해당하더라도 피고인들이 피해자 회사에 근무할 당시 이미 당해 자료를 취득한 것은 부정경쟁방지법 제18조 제2항에 정한 ‘영업비밀의 취득’에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 영업비밀의 취득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 이상훈(주심)	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 형사소송법 제308조 / [3] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호, 제18조 제2항, 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김종덕 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 4. 5. 선고 2011노4194, 2011초기4802 판결 【주 문】 원심판결 중 사기죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점과 관련하여 가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이익을 얻음으로써 성립한다. 여기서 처분행위라 함은 범인 등에게 재물을 교부하거나 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 의미하며, 그것은 피기망자가 처분의사를 가지고 그 의사에 지배된 행위를 하여야 하고, 피기망자는 재물 또는 재산상의 이익에 대한 처분행위를 할 권한이 있는 자여야 한다( 대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결 등 참조). 그리고 타인 명의로 사업자등록을 하고 사업을 영위한 경우에 그 명의자는 실제의 사업자가 아닌 명의의 귀속자에 불과하므로, 그에 대하여 한 조세부과처분은 위법하고( 대법원 1990. 4. 10. 선고 89누992 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두2601 판결 등 참조), 이와 같이 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 그 명의와 달리 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 한다는 실질과세의 원칙상 과세관청은 타인의 명의로 사업자등록을 하고 실제로 사업을 영위한 자에 대해 세법을 적용하여 과세할 수 있음은 당연하다( 대법원 1988. 12. 13. 선고 88누25 판결 등 참조). 또한 산업재해보상보험법 등의 적용을 받는 사업의 사업자등록 명의인은 특별한 사정이 없는 한 당해 사업의 실제 사업주로 추정이 되기는 하지만, 보험가입자로서 산재보험료 등의 보험료 납부의무를 부담하는 사업주에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자에게 임금을 지급하고 지휘·감독하며 근로자로부터 근로를 제공받았는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2004. 2. 26. 선고 2003두13823 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006두7935 판결 등 참조). 한편 타인에게 사업자등록 명의를 대여한 경우 그 명의대여자는 상법 제24조에 의해 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임을 지기는 하나, 이러한 명의대여자의 책임은 명의자를 사업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것으로 거래 상대방이 명의대여 사실을 알지 못하였고 알지 못한 데 대하여 중대한 과실이 없는 경우에 명의를 차용한 자와 연대하여 변제할 책임을 지는 법정책임인 것이지( 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다10512 판결 등 참조), 명의대여자가 거래 상대방에게 채무부담을 하기로 하는 내용의 법률행위 등 처분행위에 기한 책임은 아니다. 그리고 명의대여자가 상법 제24조에 의한 명의대여자 책임을 부담한다고 하더라도 명의차용자와 연대하여 변제할 책임이 있는 것일 뿐, 명의차용자가 거래 상대방에 대하여 그 거래로 인한 채무를 면하게 되는 것은 아니다. 나. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점의 요지는 피고인이 2007. 4.경 피해자 공소외 1로부터 사업자등록 명의를 대여받아 호텔을 운영하면서 피해자에게 채무를 부담하게 하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 피해자에게 “ ○○○관광호텔의 사업자등록 명의를 변경하여야 하는데 명의를 빌려주면 호텔을 운영하면서 발생하는 세금이나 채무는 모두 제가 변제하도록 하고 공소외 1 사장님한테는 아무런 손해가 가지 않도록 해 드리겠다.”고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 2008. 1.경부터 2008. 9. 25.경 사이에 위 호텔에 관한 임대보증금반환채무 50,000,000원(선급 임대료 25,000,000원 포함), 주차부스 구매대금채무 1,000,000원, 각종 세금 및 고용·산재보험료채무 17,125,600원 상당을 부담하게 하고도 이를 변제하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 이 사건에서 피해자의 처분행위는 장차 피고인으로 하여금 재산상의 채무부담을 면하게 해주는 재산상의 이익을 부여하는 피해자의 명의대여 행위라고 봄이 상당하다는 이유로, 피해자의 재산적 처분행위가 없어 사기죄가 성립되지 않는다는 취지의 피고인의 주장을 배척하고 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자가 피고인에게 사업자등록 명의를 대여한 행위 자체를 사기죄의 재산적 처분행위로 볼 수는 없다. 뿐만 아니라, 피해자의 명의대여 행위로 인하여 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 임대보증금반환채무, 주차부스 구매대금채무, 각종 세금 및 고용·산재보험료채무 등을 면하게 되는 것도 아니라고 할 것이다. 결국 피해자가 피고인에게 사업자등록 명의를 대여하였다는 것만으로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 채무를 면하는 재산상 이익을 취득하는 피해자의 재산적 처분행위가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심판결에는 사기죄의 재산적 처분행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점과 관련하여 이 부분 상고이유 주장은, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 공소외 2를 기망한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 이를 유죄로 판단한 것은 잘못된 사실인정에 따른 것이니, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제로 이루어지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것이다. 이 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있음을 발견할 수 없다. 따라서 위와 같은 상고이유 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못하므로 받아들일 수 없다. 3. 위증죄 부분에 관한 상고이유 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용된다. 이 사건 공소사실 중 위증의 점에 대해서 원심은 징역 4월의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 따라서 이에 대해 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 원심은 피해자 공소외 1에 대한 위 사기죄 부분과 함께 피해자 공소외 2에 대한 사기죄 부분도 유죄로 인정하고 위 죄들이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였다. 그런데 위와 같이 피해자 공소외 1에 대한 사기죄 부분에 파기사유가 있으므로 원심판결 중 사기죄에 대한 부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 이에 원심판결 중 사기죄 부분은 그에 관한 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 전부 파기하여 원심법원에 환송하고, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 제1항, 상법 제24조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 한광수 외 3인 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 2. 선고 2011노1808 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 비록 공소외 1 주식회사가 그 소유의 대구 범어동 토지 및 만촌동 토지(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)를 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사에 매도하고 그 소유권이전등기까지 마쳐 주었으나, 공소외 1 주식회사가 그 이후에도 토지에 관한 관리·처분 권한을 실질적으로 행사함으로써 재화의 소유에 따른 위험과 효익이 토지 매수인에게 이전되지 않았다고 판단한 다음, 이러한 경우 당시 적용되던 기업회계기준에 따르면 이 사건 토지들 매매에 따른 이익을 공소외 1 주식회사의 회계상 이익으로 인식하여서는 아니 됨에도 공소외 1 주식회사의 2006회계연도 재무제표는 이 사건 토지들의 매매가액과 장부가액의 차액을 공소외 1 주식회사의 ‘용지매출총이익’ 및 ‘유형자산처분이익’으로 계상하여 작성되었으니 기업회계기준의 회계원칙에 어긋난 허위의 재무제표에 해당한다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 토지들의 매도에 적용되는 기업회계기준의 제반 규정 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 분식회계의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다( 형사소송법 제308조). 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인은 미필적으로나마 이 사건 토지들의 매도에 따른 이익을 재무제표에 반영하는 방법으로 분식회계가 이루어질 것이라는 사정을 인식하고 있었다고 판단한 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 분식회계에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 부분 범행으로 인한 피해자 공소외 1 주식회사의 손해액이 지급할 이유가 없는데도 CI 사용료 명목으로 지급된 금원 전액 상당이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 배임죄에서의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 라. 상고이유 제4점 및 제6점 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 주식을 고가로 매수함으로 인하여 회사에 가한 손해액은, 그 주식이 회사의 경영권을 행사할 수 있는 이른바 경영권 프리미엄을 지니고 있어 그 가치를 평가하여 주식의 적정가액 산정에 가산하여야 하는 특별한 사정이 없는 한, 통상 그 주식의 실제 매수대금과 그 주식의 적정가액 사이의 차액 상당이라고 봄이 타당하다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 부분 각 범행으로 인한 피해자 공소외 1 주식회사의 손해액을 피해자 공소외 1 주식회사의 주식 매수가격과 그 주식의 실제 거래소 가격과의 차액 상당이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 배임죄에서의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나고 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 마. 상고이유 제5점 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도484 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조), 주식의 실질가치가 0인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우 그로 인한 손해액은 그 신주 인수대금 전액 상당으로 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조). 그리고 비상장주식을 거래한 경우에, 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있다면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없다면 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 보편적으로 인정되는 여러 평가방법들 중에서 합리적이라고 판단되는 평가방법들을 적용하여 주식의 적정가액을 평가할 수 있으며, 그러한 평가방법의 하나로서 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법을 사용할 수 있다 ( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인은 ○○그룹 회장 공소외 4 등과 공모하여 부실기업으로 자본잠식 상태에 있어 1주당 주식평가금액이 0원인 공소외 5 주식회사의 주식을 그보다 현저히 고가인 발행가 5,000원에 인수하기로 하여 피해자 공소외 1 주식회사가 1,000,000,000원의 유상증자 자금을 납입하도록 함으로써 공소외 5 주식회사에 위 유상증자 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 1 주식회사에 위 각 유상증자 참여액 상당의 손해를 가하였다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에서의 손해액 산정 및 비상장회사의 주식가격 산정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 2005회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 이루어진 이 사건 양덕동 토지에 관한 매매가 진정한 거래가 아니라거나 공소외 1 주식회사가 이 사건 양덕동 토지의 판매수익을 2005회계연도 재무제표에 용지처분이익으로 계상한 것을 허위의 재무제표를 작성한 것이라고 볼 증거가 부족하다고 판단하여, 2005회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반의 점 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기업회계기준의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 공소외 6 주식회사 경영권 방어 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 중 비상장주식 워런트 매입의 점에 대하여 손해액이나 이득액의 계산에 잘못이 있더라도 그 금액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 각 호 중 어느 것에 해당한다면 그 잘못은 같은 법조항을 적용한 판결의 결과에는 영향이 없다 ( 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 공소외 4 등과 공모하여 공소외 6 주식회사의 최대 주주인 공소외 7 주식회사의 경영권 방어를 위하여 공소외 6 주식회사의 제3자배정 유상증자에 참여하도록 한 공소외 8 주식회사에 투자 원리금을 보전해 주기로 하여 피해자 공소외 1 주식회사가 공소외 8 주식회사로부터 공소외 8 주식회사 소유의 공소외 6 주식회사 주식을 시세보다 할증된 가격으로, 비상장주식 워런트를 공소외 8 주식회사의 매입원가보다 높은 가격으로 매입하게 함으로써, 공소외 8 주식회사로 하여금 공소외 6 주식회사 주식 매입과 관련하여 1,222,707,500원, 비상장주식 워런트 매입과 관련하여 768,000,000원 합계 1,990,700,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 1 주식회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다는 공소사실에 대하여, 피고인의 주식 및 비상장주식 워런트 매입과 관련한 배임행위, 주식 매입과 관련한 구체적인 이득액, 워런트 매입으로 인한 이득 내지 손해의 발생 자체는 인정하면서도 비상장주식 워런트에 관한 구체적인 이득액의 증명이 부족하다는 이유로, 그 이득액을 “주식 매입 관련 1,222,707,500원 및 워런트 매입으로 인한 액수 불상의 이익 등 합계 1,222,707,500원”으로 하여 범죄사실을 인정하는 한편 이 부분 공소사실 중 워런트 매입으로 인한 이득액 또는 손해액이 768,000,000원이라는 점은 그 판시 이유에서 무죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 그리고 위와 같이 이미 원심이 인정한 이득액이 500,000,000원을 초과하는 이 사건에서, 설사 상고이유의 주장과 같이 워런트 매입으로 인한 이득액에 관한 원심의 판단에 잘못이 있어 워런트 매입으로 인한 이득액을 768,000,000원으로 보아 원심이 인정한 이득액에 합산하여야 한다고 하더라도, 원심이 적용한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 해당하게 되는 것은 마찬가지일 뿐만 아니라, 피고인에게 인정된 이 사건 전체 범죄사실에 비추어 보면 배임의 이득 행위는 인정되면서 단지 그 이득액의 평가만이 문제 되는 위와 같은 사정이 결과적으로 양형에 영향을 미칠 가능성도 없다고 보이므로, 결국 이 부분 상고이유의 주장은 판결 결과에 영향을 미치지 않는 것을 다투는 것에 해당하여 이를 받아들일 수 없다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2150 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항 / [3] 형법 제355조 제2항 / [4] 형법 제355조 제2항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2012. 3. 15. 선고 2011노3363 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 가. 검찰청법은 제32조 제1항에서 “검찰총장은 사법연수원장이 요청하면 사법연수생으로 하여금 일정 기간 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서 “ 제1항이나 제2항에 따라 검사의 직무를 대리하는 사람은 법원조직법에 따른 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 한편 법원조직법은 제7조 제4항, 제5항에서 지방법원과 그 지원의 심판권은 단독판사가 이를 행하는 것을 원칙으로 하되, 합의심판을 하여야 하는 경우에는 판사 3인으로 구성된 합의부에서 이를 행하는 것으로 규정하면서, 제32조에서 지방법원과 그 지원의 합의부가 제1심으로 심판하는 사건을 열거하고 있는데, 그 중에는 사형·무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건( 제3호, 다만 제3호 각 목에 열거된 사건은 제외), 다른 법률에 의하여 지방법원 합의부의 권한에 속하는 사건( 제6호)과 같이 수사 당시부터 법률에 의하여 합의부의 심판사건임이 분명한 사건이 있는 반면에, 합의부에서 심판할 것을 합의부가 결정한 사건( 제1호, 이하 ‘재정합의사건’이라 한다), 제3호의 사건과 동시에 심판할 공범사건( 제4호)과 같이 원래는 제7조 제4항에 따라 단독판사에게 심판권이 있는 사건임에도 공소가 제기된 후의 재정합의결정에 따라 또는 제3호 사건에 속하는 공범의 존부 등에 따라 비로소 합의부의 심판사건으로 되는 사건도 있다. 이와 같이 검찰청법이 검사직무대리의 직무 범위에서 합의부 심판사건을 제외한 취지는 검사가 아닌 자가 검사의 직무를 대리하는 예외성을 고려하여 검사직무대리의 직무 범위에서 난이도나 중요도가 높다고 법률상 명백히 인정되는 합의부 심판사건을 제외시키고자 하는 것이고, 법원조직법이 법률 자체로 합의부 심판사건임을 엄격히 특정한 사건 이외에 원래는 단독판사에게 심판권이 있는 사건임에도 합의부의 심판사건이 될 수 있는 재정합의사건 등을 규정하고 있는 취지는 구체적인 사안의 특성이나 관련사건의 존재 등 여러 사정을 고려하여 신중하고 효율적으로 사건을 심판하기 위해서라 할 것이다. 이러한 각 법률의 취지에 공소제기 후 합의부의 결정 등에 의하여 비로소 합의부 심판사건이 되는 경우 수사 당시에는 이를 전혀 예측할 수 없는 한계가 있음을 함께 고려하면, 검찰청법 제32조 제3항에 의하여 검사직무대리가 처리하지 못하는 ‘법원조직법에 따른 합의부의 심판사건’은 검사직무대리가 처리할 당시 법원조직법 등 법률 자체로 합의부의 심판사건에 해당하는 사건을 의미하고, 검사직무대리가 처리할 당시에는 법원조직법에 의하더라도 단독판사에게 심판권이 있는 사건인데도 공소가 제기된 후에 합의부의 결정에 따라 비로소 합의부 심판사건으로 되는 재정합의사건과 같은 사건은 특별한 사정이 없는 한 여기에서 제외된다고 보아야 한다. 원심은 재정합의사건인 이 사건에서 사법연수생인 검사직무대리가 작성한 피의자신문조서를 증거로 채택·조사한 제1심의 조치를 수긍할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 검사직무대리가 처리할 수 없는 합의부 심판사건의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나. 검찰청법은 제32조 제2항에서 “검찰총장은 필요하다고 인정하면 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관으로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하게 할 수 있다.”고 규정하여 앞서 본 사법연수생이 검사직무대리로 되는 경우와 별도로 사법연수생이 아닌 자가 검사직무대리로 되는 경우를 정하면서, 사법연수생이 아닌 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건에서 같은 조 제3항으로 사법연수생인 검사직무대리와 마찬가지로 법원조직법에 따른 합의부의 심판사건을 제외시키고, 더 나아가 사법연수생인 검사직무대리와는 달리 같은 조 제4항으로 대통령령에 의하여 그 직무 범위가 비로소 정해지는 것으로 규정하고 있다. 그에 따라 제정된 구 검사직무대리 운영규정(2012. 6. 5. 대통령령 제23831호로 개정되기 전의 것)은 제2조에서 여기에서 말하는 ‘검사직무대리’라 함은 검찰청법 제32조 제2항의 규정에 의하여 검찰총장으로부터 지방검찰청 또는 그 지청 검사의 직무를 대리하도록 지명받은 자, 즉 사법연수생이 아닌 검사직무대리를 의미한다고 분명히 한 다음, 제5조 각 항에서 그 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건과 사무를 열거하되, 같은 조 제1항 제2호에서는 그 검사직무대리의 직무 범위에서 혐의없음 의견으로 송치된 사건을 제외시키고 있다. 위와 같은 법령의 내용에 비추어 보면, 혐의없음 의견으로 송치된 사건은 사법연수생이 아닌 검사직무대리의 직무 범위에서 제외될 뿐, 그것이 검사직무대리가 처리하지 못하는 합의부 심판사건이 아닌 이상, 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에서 제외되지 않음은 명백하다. 따라서 원심이 같은 취지에서 사법연수생인 검사직무대리가 혐의없음으로 송치된 이 사건에 관여한 것에 관계 법령을 위반한 잘못이 없다고 판단한 것은 정당하다. 위와 같은 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점 및 제3점 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수한 때에는 위와 같은 금품 등을 수수하는 것으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립되고, 위와 같은 금품 등을 수수한 자가 실제로 알선할 생각이 없었다 하더라도 금품 등을 수수하는 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 위 죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 피고인이 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 수수하였다면 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도2372 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 등 참조). 한편 형법 제40조가 “1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.”고 규정하는 것은 그 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지, 즉 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 한다( 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3160 판결 참조). 이와 같이 법조의 상한과 하한의 경중을 모두 비교하여 중하게 처단하도록 하는 것으로 해석되는 형법 제40조의 취지에 비추어 보면, 가벼운 죄에서 정한 병과형 또는 부가형의 법조가 있을 때에는 형이 더 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 경우에도 가벼운 죄에서 정한 병과형 또는 부가형의 법조 역시 적용된다고 보아야 한다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9169 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 알선자금 명목으로 금원을 받은 피고인의 행위가 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 판단하는 한편 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항에 의하여 피고인이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄로 받은 금품 상당액을 추징한 제1심을 유지한 조치는 정당하다. 위와 같은 원심의 판단 및 조치에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄의 관계 및 죄수, 상상적 경합범의 처리 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 나머지 상고이유 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실을 인정한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 정하는 알선, 형사소송에서 요구되는 증명의 정도 등에 관한 관련 대법원 판례나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	[1] 검찰청법 제32조 제1항, 제3항, 법원조직법 제7조 제4항, 제5항, 제32조 / [2] 검찰청법 제32조 제2항, 제3항, 제4항, 구 검사직무대리 운영규정(2012. 6. 5. 대통령령 제23831호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제5조 제1항 제2호, 법원조직법 제32조 / [3] 형법 제40조, 제347조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 김선우 외 12인 【원심판결】 광주고법 2012. 1. 18. 선고 (제주)2011노69, 85 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 2003. 11. 10. 및 2003. 11. 17.자 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(배임)의 점에 관하여 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인 1이 공소외 1로부터 매수한 공소외 2 상호저축은행 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 저축은행’이라 하고, 다른 회사들에 대하여도 ‘주식회사’의 기재를 생략한다) 주식 3,519,579주를 공소외 3에게 다시 매도하였는데 공소외 3이 중간에 매수 포기의사를 밝히자 이미 기지급받은 주식매매대금의 반환을 위하여 피고인 2 등 공소외 2 저축은행 임직원에게 이 부분 각 대출실행을 지시한 사실 등을 인정한 다음, 피고인 1을 위 각 대출로 인한 업무상배임죄의 공동정범으로 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 그리고 피고인 1이 위와 같이 자신의 주식매매대금 반환채무 이행을 위하여 대출을 지시하였고 그 대출이 원심 판시와 같이 아무런 담보확보조치 없이 이루어진 부실대출에 해당하는 이상, 피고인 1은 그 대출금 전액에 대하여 업무상배임죄의 죄책을 부담하는 것이므로, 원심이 위 각 대출금 합계액 26억 원 중 실제로 공소외 3에 대한 주식매매대금 반환에 사용된 20억 원에 한하지 않고 대출금 전액에 대하여 업무상배임죄를 인정하였다고 하여 책임주의에 반하는 것이라고 할 수도 없다. 이 부분 상고이유 주장은 모두 이유 없다. 나. 상호저축은행법 위반의 점에 관하여 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기 연장에 불과하므로 상호저축은행법에서 금지·처벌의 대상으로 삼고 있는 ‘개별차주에 대한 한도를 초과하는 신용공여’에 해당하지 아니하나( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2189 판결 등 참조), 이와 달리 대출로 인하여 실제로 자금의 이동이 있었던 경우에는 그러하지 아니하다. 원심은 피고인 1이 작성한 2008. 12. 29.자 확약서를 비롯한 판시 증거들을 종합하여, 공소외 2 저축은행의 대주주이자 실질적 경영자인 피고인 1이 공소외 2 저축은행 임직원들에게 공소외 2 저축은행의 BIS 비율(자기자본비율)을 높이기 위하여 이 부분 각 대출실행을 지시한 사실을 인정한 다음, 위 각 대출금이 기존 대출원리금의 변제에 사용되기는 하였으나 일단 실제 자금이동이 이루어졌던 점 등에 비추어 대환이라고 볼 수 없고, 피고인 1의 동일인 한도초과 대출에 관한 고의 또한 인정된다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상호저축은행법에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 피고인 2, 3의 상고이유에 대하여 가. 제1심 공소기각 부분에 관하여 (1) 동일인 대출한도 초과대출 행위로 인하여 상호저축은행에 손해를 가함으로써 상호저축은행법 위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 위 두 죄는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다 ( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 참조). 그리고 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 그 나머지 공소사실이 추가기소되고 이들 공소사실이 상상적 경합관계에 있음이 밝혀진 경우라면, 그 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 공소사실 전부를 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어, 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없다. 따라서 법원으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 검사의 석명에 의하여 추가기소가 상상적 경합관계에 있는 행위 중 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는, 그 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 공소사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다(포괄일죄에 관한 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 검사는 피고인 2, 3에 대하여 먼저 동일인 대출한도 초과대출로 인한 상호저축은행법 위반죄 등으로 공소( 2010고합67호)를 제기한 후 위 대출과 동일한 대출로 인한 특경법 위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실이 포함된 공소장( 2010고합84호)을 제출하면서 제1심법원에 변론의 병합신청서를 제출한 사실, 제1심은 위 두 사건을 병합심리하기로 결정한 다음 제6회 공판기일에서 위 두 사건의 공소사실이 중복되는 경우가 있는지 등에 관하여 밝힐 것을 요구하였으나 검사는 별다른 조치를 취하지 아니한 사실, 이에 제1심은 위 2010고합84호 공소사실 중 2010고합67호 공소사실의 상호저축은행법 위반죄와 동일한 대출로 인한 특경법 위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실에 대하여 이중기소에 해당한다고 보아 공소를 기각한 사실, 이후 검사는 항소이유서 및 2011. 11. 9.자 의견서를 통하여 ‘위 추가기소를 하면서 병합심리를 요청한 진정한 취지는 상상적 경합관계에 있는 공소사실에 관하여 공소장변경의 취지로 공소사실을 추가한다는 의미’라고 밝힌 사실 등을 알 수 있다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로, 제1심으로서는 검사에게 추가기소 및 병합신청이 공소장변경의 취지인지 밝히도록 요구하였어야 함에도 이에 나아가지 않고 위 추가기소가 이중기소라고 단정하여 그에 관한 공소를 기각한 것은 심리미진에 해당할 뿐만 아니라, 설령 제1심의 석명 요구가 적절한 것이었다고 하더라도 원심에 이르러 검사가 위 추가기소가 공소장변경의 취지임을 밝힌 이상 제1심의 판단은 그대로 유지될 수 없다고 판단하여, 위 공소기각 부분 및 그와 상상적 경합관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분 전부를 파기하여 제1심법원에 환송하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 이중기소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 대환 관련 부분에 관하여 업무상배임죄에서 “재산상의 손해를 가한 때”는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는바, 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금 및 연체이자에 충당하기 위하여 거래처에 신규대출을 함에 있어 단지 형식상 신규대출을 하는 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없으나, 금융기관이 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 경우에는 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험이 발생하였다고 보아야 하므로 업무상배임죄가 성립한다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 피고인 2, 3이 이른바 대환에 해당하여 업무상배임죄나 상호저축은행법 위반죄가 성립하지 않는다고 주장한 판시 각 대출에 관하여, 이들 대출금 중 일부가 기존 대출금의 이자를 변제하는 데 사용되기는 하였으나, 대출명의자, 대출과목, 대출원금 등에서 기존 대출과의 동일성을 찾아볼 수 없고, 공소외 2 저축은행에서 일단 대출명의자의 계좌로 신규 대출금을 입금하여 기존의 여러 대출채무의 이자를 변제하도록 하는 등 실제 자금의 이동이 있었던 점 등의 사정에 비추어 이 부분 대출이 대환에 해당한다고 할 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대환에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 피고인 4의 상고이유에 대하여 기록에 의하면 피고인 4는 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있으므로, 상고심에서 새로이 법리오해 등을 상고이유로 내세우는 것은 허용되지 아니하고, 피고인 4에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 피고인 5의 양형부당 주장을 제외한 나머지 상고이유에 대하여 가. 업무상배임죄의 공동정범으로 볼 수 없다는 주장에 대하여 피고인 5는 원심에서 이 부분 주장을 항소이유로 삼지 않았을 뿐만 아니라, 나아가 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고인 5는 고액대출을 심사·결정하는 공소외 2 저축은행 경영위원회의 경영위원으로서 피고인 2와 함께 대출실행을 주도하였을 뿐만 아니라 대출심사가 여신심사위원회로 이관된 이후로도 여전히 상근감사로서 여신심사위원회의 결의내용을 공람하고 여신승인신청서에 결재를 하는 등 대출에 관여하였으며, 동일인 대출한도 초과대출 제한규정의 적용을 피하기 위하여 적극적으로 대출명의인을 구하기도 한 사실 등을 알 수 있으므로, 피고인 5는 해당 부실대출로 인한 업무상배임죄의 공동정범으로 인정하기에 충분하다. 이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 나. 재산상 이익을 취득한 바 없으므로 업무상배임죄가 성립하지 않는다는 주장에 대하여 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 등 참조). 원심은, ① 공소외 4 주식회사, 공소외 5 주식회사, 공소외 6 주식회사 명의의 각 대출은 피고인 1의 공소외 3에 대한 주식매매대금 반환 등을 위한 대출로서 피고인 1 또는 공소외 3이 대출금의 실질적인 취득자에 해당하고, ② 공소외 7 주식회사, 8, 9 명의의 각 대출은 공소외 2 저축은행이 보유한 부동산을 명의신탁하기로 하면서 그 매수자금을 지급해 주기 위한 대출이거나 공소외 2 저축은행이 경매신청한 부동산에 관하여 제3자에게 실제 시가보다 고액으로 낙찰받아 달라고 부탁한 후 그 낙찰대금을 지급해 주기 위한 대출에 해당하나, 위 각 대출금에 관하여도 실제로 자금이동이 있었던 이상 공소외 7 주식회사 등 대출명의인들이 일단 대출금을 취득한 것으로 보아야 하므로 대출명의인이 재산상 이익을 취득한 것에 해당한다고 보아, 이와 달리 위 각 대출약정이 통정허위표시에 해당하여 무효이고 대출명의인이 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다는 피고인 5의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 통정허위표시나 업무상배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 5. 피고인 5의 양형부당 상고이유와 피고인 6의 상고이유에 대하여 피고인 5, 6에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 6. 피고인 8의 상고이유에 대하여 가. 업무상배임죄의 공동정범으로 볼 수 없다는 주장에 대하여 피고인 8은 원심에서 이 부분 주장을 항소이유로 삼지 않았을 뿐만 아니라, 나아가 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고인 8은 피고인 2의 권유에 따라 공소외 10 주식회사와 공소외 11 주식회사의 경영을 맡게 되면서 이들 회사가 이미 수백억 원을 대출받은 상태로서 회생가능성이 거의 없다는 점을 잘 알면서도 피고인 2 등 공소외 2 저축은행 임직원들과 의사연락 아래 이들 회사를 실차주로 하여 대출을 신청하여 아무런 담보제공 없이 수백억 원을 대출받았던 점, 대출 과정에서 피고인 8은 동일인 대출한도 초과대출 제한규정의 적용을 피하기 위하여 지인들을 내세워 대출만을 목적으로 한 이른바 페이퍼컴퍼니를 설립하여 대출신청을 하였던 점 등을 알 수 있어, 피고인 8이 피고인 2 등과 공모하여 이 부분 업무상배임 행위를 실행하였음을 인정할 수 있다. 이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 나. 재산상 이익을 취득한 바 없으므로 업무상배임죄가 성립하지 않는다는 주장에 대하여 원심은 이 부분 각 대출이 명의차주를 내세워 이루어진 것이라고 하더라도 이를 통정허위표시에 해당한다고 볼 수도 없거니와 설령 통정허위표시라고 하더라도 대출 자체가 대환이 아닌 이상 재산상 손해 발생의 위험이 발생한 것으로 보아야 하고 실차주인 공소외 10 주식회사에 재산상 이익이 없다고 할 수 없다고 보아 업무상배임죄의 유죄를 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄와 통정허위표시에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다. 7. 피고인 9의 상고이유에 대하여 원심은 피고인 9가 이 부분 각 대출에 관하여 적극적으로 페이퍼컴퍼니를 명의차주로 내세운 점, 피고인 9는 피고인 2나 공소외 2 저축은행이 정상적이지 않은 경로로 대출금을 사용한다는 점을 인지하고 있었던 점, 피고인 9는 위 각 대출금 중 상당 부분이 사용된 ‘ ○○○○○○○’ 빌라 신축사업의 시공을 맡고 있어 위 각 대출로 인하여 공사를 진행하고 그 대금을 받을 수 있었던 점 등 그 판시 사정을 종합하여 피고인 9를 이 부분 업무상배임죄의 공동정범으로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 8. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1에 대한 2003. 6. 16.자 특경법 위반(배임)의 점에 관하여 원심은 피고인 5의 진술 등 검사가 제출한 증거에 의하더라도 피고인 1이 이 부분 대출실행을 지시하거나 이에 가담하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 피고인 7, 10에 대한 각 특경법 위반(배임) 및 업무상배임의 점에 관하여 (1) 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조). (2) 원심은 피고인 7, 10이 이 부분 각 대출을 받을 당시 나름대로 실현가능성 있는 사업계획을 가지고 있었고 일정한 담보도 제공하였던 점, 피고인 7, 10이 사업현황이나 상환능력을 고의적으로 은폐하였다거나 공소외 2 저축은행 임직원들에게 대출과 관련한 부정한 청탁 또는 금품 제공을 하였다고 볼 증거도 없는 점 등 그 판시 사정을 종합하여, 피고인 7, 10이 피고인 2 등의 배임행위에 적극 가담한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 9. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	[1] 구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제39조 제3항 제4호의2(현행 제39조 제4항 제6호 참조) / [2] 형법 제40조, 제355조 제2항, 제356조, 구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제39조 제3항 제4호의2(현행 제39조 제4항 제6호 참조) / [3] 형법 제40조, 형사소송법 제298조, 제327조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 원 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 24. 선고 2011노1540, 3152 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 10억 원 수재 및 증재의 점에 관한 상고이유에 대하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특경법’이라 한다) 제5조 제1항에서 정한 특경법 위반(수재등)죄는 금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여 금품 기타 이익을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 특경법 제5조 제2항에서 금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 금품 기타 이익을 공여하게 한 때에 특경법 위반(수재등)죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 금융기관의 임·직원이 직접 금품 기타 이익을 받지 아니하고 공여자로 하여금 다른 사람에게 금품 기타 이익을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 금융기관의 임·직원의 사자 또는 대리인으로서 금품 기타 이익을 받은 경우나 그 밖에 예컨대 평소 금융기관의 임·직원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 금품 기타 이익을 받음으로써 금융기관의 임·직원이 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 금품 기타 이익을 받은 것을 금융기관의 임·직원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 구 특경법 제5조 제1항의 특경법 위반(수재등)죄가 성립한다 ( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조). 또한 공여자가 금융기관의 임·직원이 아닌 다른 사람에게 금품 기타 이익을 공여하였을 때에도 사회통념상 그 다른 사람이 금품 기타 이익을 받은 것을 금융기관의 임·직원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 구 특경법 제6조 제2항이 아니라 구 특경법 제6조 제1항의 특경법 위반(증재등)죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 한편 금융기관의 임·직원이 구 특경법 제5조 제1항의 금품 기타 이익을 일단 영득의 의사로 수수한 것이라면 후일 이를 반환하였다 하더라도 특경법 위반(수재등)죄의 성립에는 영향이 없다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 형인 공소외인을 통하여 피고인 2가 공여하는 1,000만 원권 자기앞수표 100장 합계 10억 원을 수수하고 공소외인으로 하여금 그 명의의 예금계좌에 입금하도록 하였으며, 위 10억 원은 피고인 2가 ‘2004. 11. 30.자 남양주 녹촌2지구아파트사업 PF자금 1,700억 원 대출을 도와주어 감사하고, 앞으로 추진하는 남양주 녹촌3지구아파트사업 PF자금 대출을 받을 수 있도록 도와 달라’는 명목으로 피고인 1에게 지급한 것으로서 금융기관의 임·직원인 피고인 1의 직무에 관하여 공여된 금품에 해당하고, 이는 공소외인이 나중에 일부를 피고인 2의 계좌에 입금한 사실이 있다 하더라도 마찬가지라고 보아, 피고인들의 10억 원 수재 및 증재의 점에 대하여 구 특경법 제5조 제1항과 제6조 제1항을 적용하였다. 앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 자백의 임의성과 구 특경법 제5조 제1항의 특경법 위반(수재등)죄에서의 수수된 금품의 처분권 귀속, 직무관련성과 대가성 및 구 특경법 제6조 제1항과 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 100억 원 업무상배임의 점에 관한 상고이유에 대하여 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다( 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011도6881 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 그리고 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었더라도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니고, 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6816 판결 등 참조). 한편 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전(全) 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도1033 판결 등 참조). 원심판결 이유를 앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음 피고인들의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 업무상배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, ‘이득의 주체와 불법영득의사’, ‘임무의 위배 및 그로 인한 손해의 발생과 손해액’, ‘공동정범의 성립요건 및 배임의 범의’에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등의 위법이 없다. 3. 피고인 1의 1억 원 수재의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음 피고인 1의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 자백의 임의성 및 구 특경법 제5조 제1항의 특경법 위반(수재등)죄에서의 직무관련성과 대가성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 피고인 2의 오피스텔 증재의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음 피고인 2의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 증거능력 없는 증거를 사용하여 공소시효에 관한 판단을 그르치는 등의 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 이상훈(주심)	[1] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제2항 / [2] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제2항 / [3] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 / [4] 형법 제30조, 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이수완 외 1인 【원심판결】 대전지법 2012. 2. 16. 선고 2009노2995 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특허법 제225조 소정의 특허권침해죄가 성립하기 위해서는, 피고인이 생산 등을 하는 물건 또는 사용하는 방법(이하 ‘침해대상제품 등’이라 한다)에 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 치환 내지 변경된 부분이 있더라도, 침해대상제품 등과 특허발명의 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것이 그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하여야 하고, 또한 침해대상제품 등이 특허발명의 출원 시 이미 공지된 기술과 동일한 기술 또는 통상의 기술자가 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 있었던 기술에 해당한다거나 특허발명의 출원절차를 통하여 침해대상제품 등의 치환된 구성이 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등과 같은 특별한 사정이 없어, 침해대상제품 등이 전체적으로 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것이어야 한다. 그리고 여기서 말하는 과제의 해결원리가 동일하다는 것은 침해대상제품 등에서 치환된 구성이 특허발명의 비본질적인 부분이어서 침해대상제품 등이 특허발명의 특징적 구성을 가지는 것을 의미하며, 특허발명의 특징적 구성을 파악함에 있어서는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라 명세서의 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 과제의 해결원리가 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2006도9213 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2007후3806 판결 등 참조). 2. 위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 살펴본다. 가. 피고인 1이 2004년 9월경부터 2008년 4월경까지 문경시 가은읍 (이하 생략)에 있는 피고인 2 주식회사의 공장에서 생산하여 “ ○○○”라는 상품명으로 판매하여 온 제품(이하 ‘피고인들 생산제품’이라 한다)은 건조된 애엽, 포공영, 익모초, 사상자, 천궁, 부평초, 박하, 곽향, 향부자 및 참숯 분말을 일정한 크기로 성형하여 동결 건조시킨 간접구 본체, 상기 간접구에 삽입된 심지, 상기 간접구의 저면에 부착된 종이 재질의 받침판 및 수용성 방수지로 구성된, 여성 질환 및 항문 질환에 유용한 회음간접구이다. 나. 고안의 명칭을 “약쑥을 이용한 여성용 훈연제”로 하는 피해자 공소외인의 이 사건 실용신안( 등록번호 1 생략)의 실용신안등록청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 등록고안’이라 한다)과 발명의 명칭을 “약쑥을 이용한 여성용 훈연제 및 그 제조방법”으로 하는 위 피해자의 이 사건 특허발명( 등록번호 2 생략)의 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 하고, 이 사건 등록고안과 이 사건 제1항 발명을 통칭하여 ‘이 사건 제1항 발명 등’이라 한다)의 구성 중 “약쑥 잎, 회엽, 안식향, 참나무 숯 및 창출을 건조 후 물과 혼합하여 분쇄시키며, 점화 시 끝까지 연소될 수 있도록 뭉쳐 동결 건조시킨 약쑥탄”과, 그에 대응하는 피고인들 생산제품의 “건조된 애엽, 포공영, 익모초, 사상자, 천궁, 부평초, 박하, 곽향, 향부자 및 참나무 숯 분말을 일정한 크기로 성형하여 동결 건조시킨 간접구 본체”라는 구성은 분쇄된 상태의 약재 또는 분말 상태의 약재를 일정한 크기로 뭉쳐서 동결 건조한 것이라는 점에서 동일하나, 피고인들 생산제품의 간접구 본체의 구성성분 중 “포공영, 익모초, 사상자, 천궁, 부평초, 박하, 곽향 및 향부자”는 이 사건 제1항 발명 등의 약쑥탄 구성성분 중 “회엽, 안식향 및 창출”을 치환한 것이라는 점에서 차이가 있다. 그러나 이 사건 제1항 발명 등의 각 명세서상 발명 및 고안의 상세한 설명의 기재와 그 출원 당시 공지기술 등을 참작하여 이 사건 제1항 발명 등을 선행기술과 대비하면, 이 사건 제1항 발명 등은 ‘약쑥 잎 등의 약재를 분쇄하여 뭉친 후 동결 건조한 약쑥탄’이라는 구성과 ‘약쑥탄을 상부에 형성하여 연소시키며 약쑥탄의 연소 후 물에 용해되는 부유물’이라는 구성을 채택하여, 좌변기의 물에 띄운 부유물 위에서 약쑥탄을 연소시키고 연소 후에는 좌변기의 물과 함께 재와 부유물을 좌변기로 배출하도록 하여 간편하게 약쑥 훈연과 뒤처리를 할 수 있다는 점에 기술적 의의가 있으므로, 이 사건 제1항 발명 등에서 선행기술과 차별되는 특징적 구성은 ‘약쑥탄을 상부에 형성하여 연소시키며 약쑥탄이 연소된 후 물에 용해되어 물과 함께 배출되는 부유물’이라는 부분이다. 그런데 피고인들 생산제품은 ‘약쑥 등의 약재 분말을 일정한 크기로 형성하여 동결 건조한 간접구 본체’를 ‘종이 재질의 받침판과 수용성 방수지 위에 형성’하는 구성을 채택하여 이 사건 제1항 발명 등의 위와 같은 특징적 구성을 그대로 가지고 있으므로, 피고인들 생산제품은 이 사건 제1항 발명 등과 과제의 해결원리가 동일하다. 그리고 비록 피고인들 생산제품에 있어 간접구 본체의 구성성분 중 “포공영, 익모초, 사상자, 천궁, 부평초, 박하, 곽향 및 향부자”는 이 사건 제1항 발명 등의 약쑥탄 구성성분 중 “회엽, 안식향 및 창출”을 치환한 것이지만, 그러한 치환에도 불구하고 간접구의 연소 및 연소 후 잔존물의 처리에 있어서 이 사건 제1항 발명 등과 같은 목적을 달성하고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타낼 수 있다. 또한 이 사건 제1항 발명 등의 약쑥탄 구성성분 중 “회엽, 안식향 및 창출”이나 피고인들 생산제품의 간접구 본체 구성성분 중 “포공영, 익모초, 사상자, 천궁, 부평초, 박하, 곽향 및 향부자”는 모두 한방에서 여성 질환의 치료를 위한 약재로 사용되어 오던 것이므로, 통상의 기술자라면 치료하고자 하는 여성 질환의 증상에 따라 필요한 약재를 적절하게 배합하는 방법으로 이 사건 제1항 발명 등의 약쑥탄 구성성분 중 “회엽, 안식향 및 창출”을 피고인들 생산제품의 간접구 본체 구성성분 중 “포공영, 익모초, 사상자, 천궁, 부평초, 박하, 곽향 및 향부자”와 같은 다른 약재로 용이하게 치환할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 피고인들 생산제품의 간접구 본체는 이 사건 제1항 발명 등의 약쑥탄과 균등한 구성에 해당하는바, 피고인들 생산제품은 이 사건 제1항 발명 등의 각 구성요소와 동일하거나 균등한 구성요소를 모두 구비하고 있고, 그 구성요소 간의 유기적 결합관계도 그대로 포함하고 있으므로, 피고인들 생산제품은 전체적으로 이 사건 제1항 발명 등과 균등하여 그 권리범위에 속한다. 다. 그럼에도 원심은 피고인들 생산제품의 간접구 본체가 구성성분의 차이로 인해 이 사건 제1항 발명 등의 약쑥탄과 균등한 구성이 아니라고 보아 피고인들 생산제품이 이 사건 제1항 발명 등에 관한 피해자의 실용신안권과 특허권을 침해한 것이 아니라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 등록고안과 특허발명의 보호범위 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕	특허법 제225조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2011. 11. 11. 선고 2011노3634 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니하여 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으므로, 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 경우에 해당하여야 한다 ( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 원심법원의 제1회 공판기일(2011. 10. 7.)에 출석하였고, 원심법원은 위 기일에 변론을 종결하면서 제2회 공판기일인 선고기일을 2011. 10. 28.로 지정하여 고지하였는데 피고인이 그 선고기일에 출석하지 아니한 사실, 이에 원심법원은 선고기일을 연기하여 2011. 11. 11.을 제3회 공판기일로 지정하였으나 피고인에게 따로 그 공판기일 통지를 하지는 않았고, 또한 그 공판기일에 피고인이 출석하지 않았음에도 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 의하면, 위 제3회 공판기일의 개정에 대해서는 적법한 공판기일의 통지가 없었으므로 형사소송법 제365조가 적용될 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심법원은 피고인의 출석 없이 위 공판기일을 열어 판결을 선고하였으니 이는 형사소송법 제370조, 제276조가 규정한 피고인의 출석권을 침해한 것으로서 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 한편 이 사건은 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판의 청구를 한 경우이므로 원심법원으로서는 형사소송법 제370조, 제277조 제4호에 따라 당초 지정한 선고기일인 제2회 공판기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서도 판결을 선고할 수 있었다고 할 것이다. 그럼에도 굳이 그 기일을 연기하고 선고기일을 다시 지정한 이상 새로 정한 기일에 대하여 적법한 기일소환의 통지를 하여야 할 것이므로, 이러한 절차를 거치지 않은 원심의 조치는 여전히 위법하다고 할 것이다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	[1] 형사소송법 제276조, 제365조, 제370조 / [2] 형사소송법 제276조, 제277조 제4호, 제365조, 제370조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 김순 【원심판결】 부산고법 2012. 4. 18. 선고 2011노729, 2011전노93 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고사건에 관하여 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)의 심신장애에 관한 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 원심판결에 심리미진이나 사실오인의 위법이 있다는 취지의 상고이유 주장은, 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하고, 나아가 직권으로 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 나. 직권으로 판단한다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아동성보호법’이라 한다) 제38조 제2항은, 같은 조 제1항에 따른 등록정보의 공개기간은 「형의 실효 등에 관한 법률」(이하 ‘형실효법’이라 한다) 제7조에 따른 기간을 초과하지 못하도록 규정하고 있고, 형실효법 제7조 제1항은 ‘수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간이 경과한 때에 그 형은 실효된다’고 규정하면서 3년을 초과하는 징역·금고에 대하여는 10년( 제1호), 3년 이하의 징역·금고에 대하여는 5년( 제2호), 벌금에 대하여는 2년( 제3호)을 형이 실효되는 기간으로 각 규정하고 있다. 따라서 법원이 아동성보호법 제38조 제1항에 따라 공개대상자가 저지른 아동·청소년대상 성범죄에 대하여 3년 이하의 징역이나 금고를 선고할 때에는 5년을 초과하는 기간 동안의 등록정보 공개를 명할 수는 없다고 보아야 한다 ( 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17564, 2010전도172 판결 등 참조). 그런데도 원심은 아동·청소년대상 성범죄를 포함한 판시 범죄사실에 대하여 징역 3년을 선고하면서도 피고인에 대한 정보를 10년간 공개할 것을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 이 부분 원심판결에는 공개명령의 기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 공개명령 부분은 파기를 면할 수 없고, 공개명령은 법원이 아동·청소년대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 공개명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기할 수밖에 없다( 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17564, 2010전도172 판결 등 참조). 2. 부착명령청구사건에 관하여 피고인이 피고사건의 판결에 대하여 상고를 제기한 이상, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라고 한다) 제9조 제8항의 규정에 의하여 부착명령청구사건의 판결에 대하여도 상고를 제기한 것으로 의제된다. 비록 부착명령청구사건에 관하여 상고장에 그 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없으나, 전자장치부착법 제9조 제5항은 부착명령청구사건의 판결은 특정범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제9조 제4항 제3호, 제4호, 제28조 제1항은 특정범죄사건에 대하여 벌금형, 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때에는 부착명령청구를 기각하여야 하고 다만 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원심의 피고사건에 대한 판단이 위법하여 원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기하는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건에 관한 부분 역시 파기하지 않을 수 없다. 3. 결론 그러므로 피고사건에 관한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 이상훈(주심)	[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호, 제38조 제1항, 제2항, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 / [2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호, 제38조 제1항 / [3] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항, 제4항 제3호, 제4호, 제5항, 제8항, 제28조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 자연수 담당변호사 최재원 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 10. 19. 선고 2011노2255 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 함부로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 등 참조). 2. 식품위생법 및 그 시행령(이하 ‘법’ 및 ‘시행령’이라 한다)은 식품접객업의 종류를 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 단란주점영업, 유흥주점영업 등으로 나누고, 그 중 일반음식점영업은 “음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업”이라고 규정하고, 단란주점영업과 유흥주점영업은 “주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서” 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업 및 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치하는 것 등이 허용되는 영업을 뜻하는 것으로 규정하고 있다( 법 제36조 제2항, 시행령 제21조 제8호). 또한 위 법과 시행령 및 그 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다)은 위 각 영업허가의 종류에 따른 준수사항을 규정하고 있는데( 법 제44조 제1항, 시행규칙 제57조 및 [별표 17]), 일반음식점 영업자에게만 적용되는 고유한 준수사항으로는 “주류만을 판매하거나 주로 다류(茶類)를 조리·판매하는 다방 형태의 영업을 하는 행위”를 하여서는 아니 된다는 규정이 있고[시행규칙 [별표 17]의 6의 (타)의 3)항], 그와 별도로 일반음식점 영업자나 단란주점 영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나, 휴게음식점 영업자나 일반음식점 영업자가 음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용하는 등 허가받은 영업 외의 영업행위를 하여서는 아니 된다는 규정이 있으며, 각 위반행위에 대하여 형사처벌 규정을 두고 있다( 법 제97조 제6호). 다른 한편 청소년보호법 제2조 제5호 (나)목의 (1)항은 청소년유해업소의 하나로 “「식품위생법」에 의한 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것”이 규정되어 있고, 이를 받아 그 시행령 제3조 제4항 제2호는 “일반음식점영업 중 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업”을 들고 있다. 위와 같은 각 법령의 규정 체계와 내용 등을 종합해 보면, 식품위생법 관련 법령에서 상정하고 있는 일반음식점영업의 가장 전형적인 형태는 음식류를 조리·판매하는 것을 위주로 하면서 부수적으로 주류를 판매하는 영업이라고 할 수 있다. 그러나 주로 주류를 판매하면서 음식류는 오히려 부수적으로 조리·판매하지만, 손님이 노래를 부르게 하거나 유흥종사자를 두는 등 단란주점영업이나 유흥주점영업에서만 허용되는 행위는 하지 아니하는 형태의 영업에 대해서는 법과 시행령에서 별도의 영업허가 종류로 구분하여 분류하고 있지 아니하고, 더구나 청소년보호법과 그 시행령에서는 이를 명시적으로 일반음식점영업의 한 형태로 규정하고 있다. 이에 비추어 위 청소년보호법 시행령에서 규정한 것 같은 형태의 영업, 즉 “음식류의 조리·판매보다는 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업”은 식품위생법상 식품접객업의 종류 중에서는 일반음식점영업의 허가를 받은 영업자가 적법하게 할 수 있는 행위의 범주에 속한다고 봄이 상당하다. 그러므로 일반음식점 영업자가 위와 같은 형태로 영업하였다고 하여 이를 “주류만을 판매하는 행위”를 하여서는 아니 된다고 규정한 일반음식점 영업자의 준수사항을 위반한 것이라고 보는 것은 앞서 본 죄형법정주의의 정신과 위 법령 규정의 체계에 어긋나는 것이다. 3. 그럼에도 원심은, 위 준수사항 중 “주류만을 판매하는 행위”에는 이 사건 영업장과 같이 일반음식점영업 허가를 받고 안주류와 함께 주로 주류를 판매하는 행위도 포함된다고 해석하면서, 그 전제에서 일반음식점 영업자인 피고인이 바텐더 형태의 이 사건 영업장에서 술과 안주를 판매함으로써 위 준수사항을 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이러한 원심의 판단에는 관계 법령의 해석 및 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제36조 제2항, 제44조 제1항, 제97조 제6호, 식품위생법 시행령 제21조 제8호, 식품위생법 시행규칙 제57조, [별표 17] 제6호 (타)목 3), 구 청소년보호법(2012. 1. 17. 법률 제11179호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호 (나)목 (1)[현행 제2조 제5호 (나)목 3) 참조], 청소년보호법 시행령 제3조 제4항 제2호 / [2] 구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제97조 제6호, 식품위생법 시행규칙 제57조, [별표 17] 제6호 (타)목 3)	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 이영훈 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 10. 선고 2011노3389, 2011전노453 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다)은 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 제도의 시행시기를 규정하면서도 대상이 되는 범죄가 행하여진 시기에 대해서는, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 그에 관한 규정 시행 후에 범한 범죄로 한정하는 부칙 규정을 두고 있는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률과는 달리 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 특례법이 성인 대상 성범죄자에 대하여 신상정보 공개명령 및 고지명령 제도를 도입한 것은 성인 대상 성범죄자 역시 재범률이 높을 뿐만 아니라 아동을 대상으로 한 성범죄도 저지르고 있으므로 성인 대상 성범죄자에 대한 신상정보 공개를 통하여 성인 대상 성범죄는 물론 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 하는 데 입법 취지가 있는 점, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도는 성범죄자에 대한 응보 목적의 형벌과 달리 성범죄의 사전예방을 위한 보안처분적 성격이 강한 점 등에 비추어 보면, 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자에 대해서는 특례법 제37조, 제41조의 시행 전에 그 범죄를 범하고 그에 대한 공소제기가 이루어졌더라도 특례법 제37조, 제41조의 시행 당시 공개명령 또는 고지명령이 선고되지 아니한 이상 특례법 제37조, 제41조에 의한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다고 보아야 한다 ( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도9253, 2011전도152 판결 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 겸 피부착명령청구자가 2008. 1. 11. 범한 이 사건 강간죄가 특례법 제37조, 제41조에 의한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특례법 부칙 제2조 제2항의 해석 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영	성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제37조, 제38조, 제41조, 제42조, 부칙(2010. 4. 15.) 제1조, 제2조 제2항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박현길 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 12. 24. 선고 2009노1362 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상횡령의 점에 관한 상고이유에 대하여 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정하는 데는 지장이 없다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 한편 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 여기에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6756 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거를 종합하여, ① 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해 회사’라고 한다)의 영업부장인 피고인이 거래처로부터 현금으로 수금한 판매대금을 피해 회사에 전혀 입금하지 아니한 채 피고인의 생활비 등 개인적인 용도로 소비한 사실(원심 별지 [범죄일람표 2] 순번 1), ② 피고인이 피해 회사의 대표이사 계좌로 송금받은 수입대행수수료 등을 임의로 피고인의 개인 계좌로 송금한 후 피고인의 카드대금 결제 등 개인적인 용도로 소비한 사실(원심 별지 [범죄일람표 2] 순번 2), ③ 피고인이 피해 회사의 대표이사 공소외 2에 대한 보고 내지 승낙 없이 피고인이 독자적으로 설립·운영하던 업체 명의로 피해 회사의 화장품 등을 임의로 처분한 사실(원심 별지 [범죄일람표 2] 순번 3 내지 15)을 인정하였다. 그리고 원심은, 거래처로부터 현금으로 수금한 판매대금의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하고 있고, 다만 별다른 자료 없이 피해 회사의 임대료 등 경비, 피고인의 업무추진비 등으로 사용한 것이라고 하나, 그 무렵 임대료, 출장비 등 피해 회사의 업무 관련 경비는 대부분 피해 회사의 법인 계좌에서 지출된 것으로 확인되는 점에 비추어 피고인이 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 판단하는 한편 피고인이 사후에 일부 판매대금을 피해 회사에 입금한 사정만으로는 업무상횡령죄의 성립에 영향이 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 사문서위조 및 동행사의 점에 관한 상고이유에 대하여 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없을 것이지만, 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도1545 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인이 피해 회사의 대표이사인 공소외 2로부터 피해 회사의 운영에 관한 모든 권한을 포괄적으로 위임받은 것으로 보기는 어렵고, 다만 공소외 2에 대한 일일보고 등의 형식으로 공소외 2의 승낙 내지 위임을 받은 사항과 관련하여 필요한 범위 내에서 피해 회사 대표이사 공소외 2 명의의 문서를 작성할 권한을 위임받은 것이라고 전제한 후, 피고인이 피해 회사의 영업실적을 가장하거나 경영 상태를 숨기는 데 사용할 목적으로 공소외 2로부터 위임받은 권한의 범위를 벗어나 실제 거래내역 내지 통관내역이 없음에도 원심 별지 [범죄일람표 1] 기재(순번 1, 6, 9 제외)와 같이 피해 회사 대표이사 공소외 2 명의의 세금계산서 등을 위조하고 이를 행사한 사실을 인정하여 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 심리를 미진하게 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박일환 민일영 박보영(주심)	형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 홍성걸 외 2인 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 2. 선고 2011노2540 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 5의 ‘상고이유보충서’ 및 ‘상고이유서 2’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 2의 상고이유에 대하여 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1, 2가 피고인 5 등과 공모하여 2009. 7. 28. 피고인 1이 피고인 5로부터 공소외 1 주식회사의 주식 및 경영권을 인수하기로 하는 계약을 체결하고 사채업자로부터 그 인수대금을 차용하는 과정에서 그 차용금 변제를 위한 담보 제공 및 일부 이자 등의 지급조로 공소외 1 주식회사 명의의 은행 계좌에서 액면금 합계 82억 5,000만 원의 자기앞수표를 인출하여 사채업자에게 교부한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄의 성립요건 및 불가벌적 사후행위 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하다는 피고인 1, 2의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 4의 상고이유에 대하여 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이다. 또한 방조범의 경우에 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 그리고 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니한다면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 4가 피고인 1, 5 등과 공모하여 2009. 7. 28. 공소외 1 주식회사의 자금 합계 82억 5,000만 원을 횡령하였다는 취지의 공소사실에 대하여, 공소장변경 없이 직권으로 피고인 4가, 피고인 1, 5 등이 개인적인 이익을 위하여 공소외 1 주식회사의 자금 82억 5,000만 원을 이자, 소개비 및 담보로 제공하여 사채를 빌린다는 사실을 인식하면서 피고인 1, 5 등에게 사채업자를 소개하고 사채업자와 중개하는 역할을 함으로써 피고인 1, 5 등의 2009. 7. 28.자 합계 82억 5,000만 원의 업무상횡령 실행행위를 방조하였다고 판단한 제1심판결이 정당하다고 인정하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에 있어서 방조범의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 또한 이 사건 기록에 의하면 피고인 4가 제1심에서 이 사건 범죄사실에 대한 고의 내지는 공동정범의 죄책을 부정하는 한편 설령 관여가 인정된다고 하더라도 방조에 지나지 아니함을 주장하였고 또한 공소장변경 없이 직권으로 방조를 인정한 것에 대하여 항소이유로 주장하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 이에 비추어 보면 제1심에서 위와 같이 공소장변경 없이 직권으로 방조사실을 인정한 것이 피고인 4의 방어에 실질적인 불이익을 주었다고 보이지 아니하며, 따라서 제1심판결을 유지한 원심판결에 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나아가 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하다는 피고인 4의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 5의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법하다. 그리고 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다 ( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 등 참조). 원심이 피고인 5에 대하여 징역 3년을 선고한 이 사건에서, 피고인 5는 상고이유로, 자신이 2010. 3. 12. 공소외 2에게 공소외 1 주식회사의 주식 및 경영권을 양도하면서 그 양도대금으로 공소외 1 주식회사에 대한 피해 금액을 모두 변제하였음에도 원심이 이를 인정하지 아니한 것은 잘못이라고 주장하고 있으나, 피고인 5의 이러한 상고이유 주장은 원심의 양형이 부당하거나 양형조건이 되는 피해 금액의 변제 여부와 같은 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 제대로 심리하지 아니하였거나 이를 참작하지 아니하였다는 취지로서 위 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 배임죄에서의 재산상 손해를 가한 때에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 어떠한 효력이 인정되지 않는다고 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도10525 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1 등이 2009. 8. 19. 판시 공소외 1 주식회사 명의의 약속어음을 작성한 행위는 대표권을 남용한 행위이지만 그 약속어음 발행의 상대방도 피고인 1 등의 위와 같은 행위가 회사의 영리 목적과 관계없이 피고인 1의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 한 행위라는 것을 충분히 알았거나 알 수 있었던 것으로 보이므로, 피고인 1 등의 위와 같은 약속어음 발행행위는 공소외 1 주식회사에 대하여 아무런 효력이 없고, 이로 인하여 공소외 1 주식회사가 사용자책임이나 불법행위 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지도 없어서 결국 공소외 1 주식회사에 재산상 손해가 발생하거나 재산상 손해발생의 위험성이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인 1, 2, 3, 5에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단한 제1심을 그대로 유지하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 약속어음과 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 5. 결론 그러므로 피고인 1, 2, 4, 5의 상고와 검사의 피고인 1, 2, 3, 5에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제32조, 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제30조, 제32조, 형사소송법 제298조 / [4] 형법 제51조, 형사소송법 제383조 제4호 / [5] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강승룡 【원심판결】 서울서부지법 2011. 7. 21. 선고 2010노828 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제59조 제1항은 형의 선고유예에 관하여 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 그 단서에서 정한 “자격정지 이상의 형을 받은 전과”라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다. 한편 형의 집행유예를 선고받은 사람이 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었더라도, 이는 형의 선고의 법적 효과가 없어질 뿐이고 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 그는 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 “자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자”에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도8269 판결 등 참조). 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 기록에 의하면 피고인은 2002. 8. 20. 서울중앙지방법원에서 강간상해죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2002. 8. 28. 그 판결이 그대로 확정된 사실을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인에게는 위와 같은 집행유예의 전과가 있어 선고유예의 판결을 할 수 없다. 따라서 제1심판결을 유지한 원심판결에는 형법 제59조 제1항 단서의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 이상훈(주심)	형법 제51조, 제59조 제1항, 제65조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 삼흥종합법률사무소 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 2. 24. 선고 2010노2160 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 점에 대하여 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 그리고 여기서 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도9066 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 주식회사(이하 ‘피해 회사’라고 한다)는 제조공정 도면, 설계도면 등에 대하여는 관리담당자의 임명, 열람·대출의 제한 및 절차 등에 관한 엄격한 관리규정에 따라 관리했지만, 도면 이외의 문서에 대하여는 일반적인 문서관리규정만을 두어 관리하였는데, 위 문서관리규정에는 비밀문서의 경우 비밀표시를 하도록 하고 있음에도 원심 판시 [별지] 범죄일람표 순번 1번의 ‘ (이하 생략) 개발진행 보고서’와 순번 49번의 ‘PTG PILOT TEST 결과’(이하 이들 문서를 합하여 ‘이 사건 각 보고서’라고 한다)에는 비밀표시가 되어 있지 아니하였던 점, 이 사건 각 보고서는 피해 회사의 연구개발팀 및 기술개발팀 사무실 내의 잠금장치가 없는 유리책장이나 책꽂이에 보관되어 있었는데, 위 각 사무실에는 출입자를 제한하지 아니하여 다른 직원들과 화공약품이나 시험기구 상인들과 같은 외부인들까지 자유롭게 출입할 수 있었던 점 등을 고려할 때, 이 사건 각 보고서는 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되었다고 보기 어려우므로 영업비밀에 해당한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 영업비밀에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 업무상배임의 점에 대하여 가. 회사 직원이 경쟁업체 또는 자신의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출한 경우에 업무상배임죄가 성립하기 위하여는, 그 자료가 영업비밀에 해당할 필요까지는 없다고 하더라도 적어도 그 자료가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 통상 입수할 수 없고, 그 자료의 보유자가 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 그 자료의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산에 해당하는 것이어야 한다( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도3915 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도3043 판결 등 참조). 나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 우선, 이 사건 각 보고서 중 순번 1번의 ‘ (이하 생략) 개발진행 보고서’는 피고인이 피해 회사에 입사하기 전부터 그의 주도로 발명해 왔던 ‘엽납석 촉매 및 이를 이용한 PTMEG-디에스테르의 제조방법’에 관하여 피고인의 지시에 따라 피해 회사 직원이 실시한 실험결과 자료일 뿐으로 피해 회사가 그 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 자료로 보기는 어렵다. 그리고 순번 49번의 ‘PTG PILOT TEST 결과’는 피고인이 피해 회사에 입사하기 전부터 그의 주도로 발명해 왔던 ‘부반응기를 이용한 PTMEG-디에스테르의 제조방법’과 관련하여 단지 그 운전조건을 확인하기 위하여 피고인의 지도 및 지시에 따라 피해 회사 직원이 실시한 실험결과 자료인데, 반응 시간 및 온도, 반응 원료인 무수초산(無水醋酸)의 농도 등이 생략된 채 실험결과 수치만 기재되어 있을 뿐이어서 이로부터 실험한 운전조건 등을 알아내기는 어려워 보일 뿐만 아니라, 실험방법의 잘못으로 그 실험결과를 실제로 적용한 시험운전에는 실패하여 현재 피해 회사는 그와 다른 방법으로 부반응기를 운용하고 있는데다가 위 실험결과가 부반응기 운용방식의 개선과 같은 기술개발 등에 특별히 기여하는 바를 찾기도 어려워, 그 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 자료로 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 각 보고서는 피해 회사의 영업상 주요한 자산에 해당한다고 할 수 없다. 다음으로, 원심 판시 [별지] 범죄일람표 기재 각 자료 중 이 사건 각 보고서를 제외한 나머지 자료들을 살펴보면, 피해 회사의 제품을 구매하는 고객에게 PTMEG의 물성이나 원료를 분석하여 제공한 자료, 피해 회사가 중국 회사들( 이하 생략)에 PTMEG 생산기술을 수출하면서 제공하거나 작성한 일반적인 홍보자료나 계약서 또는 특허출원하였으나 거절된 발명에 관한 자료 등 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않다고 볼 수 없는 자료들이거나, 피고인이 주도한 발명에 관한 자료 또는 피고인이 피해 회사에 입사하기 전부터 가지고 있던 자료 등 피해 회사가 그 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 볼 수 없는 자료들이거나, 피고인이 피해 회사와의 고령토 촉매 발명 등과 관련된 분쟁에서 산업재산권분쟁조정위원회와 법원에 제출하였음에도 이에 대해 피해 회사가 이의를 제기하거나 비밀로 유지해 달라는 등의 요청을 한 바는 없음에 비추어 피해 회사도 별다른 가치를 부여하지는 않았던 것으로 보이는 자료 또는 새로운 PTMEG 제조방법 등에 관한 실패한 실험자료일 뿐으로 이후의 기술개발 등에 특별히 기여하는 바를 찾기는 어려운 자료 등 그 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있다고 볼 수 없는 자료들이므로, 이들 자료는 모두 피해 회사의 영업상 주요한 자산에 해당한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무상배임죄에서의 ‘영업상 주요한 자산’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 김용덕	[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 11. 선고 (춘천)2011노168 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공직선거법 제18조 제3항은 ‘ 형법 제38조에도 불구하고 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리선고하여야 한다’고 규정하고 있다. 따라서 선거범죄에 대한 형과 그 밖의 죄에 대한 형을 분리하여 선고하여야 한다. 그런데 원심은 공직선거법 위반죄와 주민등록법 위반죄로 각 기소된 피고인들에 대하여 유죄를 인정하며 형법 제38조를 적용하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영	형법 제38조, 공직선거법 제18조 제3항, 제250조 제2항, 제3항, 주민등록법 제37조 제10호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 신성호 【원심판결】 인천지법 2012. 3. 16. 선고 2011노4125 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다 ( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결 참조). 한편 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열은 확정일자 있는 채권양도통지와 가압류결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자, 이하 같다)에 대한 도달의 선후(확정일자 있는 승낙의 경우에는 그 일시와 가압류결정 정본의 도달의 선후)에 의하여 그 우열을 결정하여야 할 것이고, 채권양도통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이다( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피해자 공소외 1은 피고인에 대하여 가지고 있는 대여금채권 등을 피보전권리로 하여 2008. 9. 19.경 피고인을 채무자, 공소외 2를 제3채무자로 하는 채권가압류 신청을 하였고, 이에 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로, 2008. 10. 1.경 사실은 피고인의 처제인 공소외 3에게 채무가 없음에도 불구하고, 마치 피고인의 채권자인 공소외 3에게 피고인의 채무자인 공소외 2 등에 대한 채권을 양도하는 것처럼 가장하여 ‘양도인 피고인, 양수인 공소외 3, 채무자 공소외 2, 공소외 4 주식회사, 양수인에 대한 채무의 담보를 위하여 양도인이 채무자들에 대하여 가지고 있는 채권을 양수인에게 양도한다’는 취지의 채권양도계약서를 작성하여 그 무렵 위 채무자에게 통지하는 등의 방법으로 피고인의 공소외 2에 대한 채권을 허위로 양도하여 채권자인 피해자를 해하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채용 증거에 의하여 피해자는 2008. 9. 19.경 피고인을 상대로 서울북부지방법원 2008가합7684호 대여금 청구소송을 제기하면서 피고인의 공소외 2에 대한 채권에 관하여 가압류를 신청하고 2008. 9. 26. 그 가압류 신청이 인용되어 2008. 10. 1. 공소외 2에게 위 가압류결정이 송달된 사실, 한편 피고인은 2008. 10. 1.경 처제인 공소외 3과 사이에 피고인의 공소외 2에 대한 2억 7,000만 원의 채권을 양도하기로 하는 내용의 채권양도계약서를 작성하고, 2008. 11. 7.경 공소외 2에게 위 양도통지를 한 사실을 인정한 다음, 공소외 3이 피고인으로부터 피고인의 공소외 2에 대한 채권을 양수받았다 하더라도 가압류채권자인 피해자의 법률상 지위에 어떠한 영향을 미칠 수 없어 위 채권양도로 인하여 피해자의 채권가압류에 기한 강제집행이 방해되었다고 볼 수 없으므로 위 채권양도행위는 강제집행면탈죄에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다. 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 가압류결정 정본이 송달된 날짜와 피고인이 이 사건 채권을 양도한 날짜가 동일하다는 것인데, 위에서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 가압류결정 정본이 제3채무자인 공소외 2에게 송달되기 전에 피고인이 이 사건 채권을 허위로 양도하였다면 피고인의 이러한 행위는 강제집행면탈죄에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 가압류결정 정본과 피고인의 채권양도 행위의 선후를 따져 피고인에 대하여 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 이에 대해서 심리·판단하지 않고 만연히 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2011. 11. 4. 선고 2011노985 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제97조에 의하면, 교도관은 이송·출정, 그 밖에 교정시설 밖의 장소로 수용자를 호송하는 때, 수용자가 도주·자살·자해 또는 다른 사람에 대한 위해의 우려가 큰 때, 위력으로 교도관 등의 정당한 직무집행을 방해하는 때, 교정시설의 설비·기구 등을 손괴하거나 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 큰 때에 해당하면 보호장비를 사용할 수 있고( 제1항), 그 사용에는 수용자의 나이, 건강상태 및 수용생활 태도 등을 고려하여야 한다( 제2항). 또한 제98조 제2항에 의하면 보호장비 중 수갑·포승은 보호장비 사용이 허용되는 어느 경우에나 사용할 수 있지만( 제1호), 머리보호장비는 머리 부분을 자해할 우려가 큰 때에 한하여 사용할 수 있고( 제2호), 제99조에 의하면 교도관은 필요한 최소한의 범위에서 보호장비를 사용하여야 하며, 그 사유가 소멸하면 사용을 지체 없이 중단하여야 하고( 제1항), 보호장비는 징벌의 수단으로 사용되어서는 아니 된다( 제2항). 위와 같은 형집행법의 내용에 비추어, 보호장비의 사용은 사용 목적과 필요성, 그 사용으로 인한 기본권의 침해 정도, 목적 달성을 위한 다른 방법의 유무 등 제반 사정에 비추어 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서만 허용되어야 하지만( 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다17374 판결 등 참조), 보호장비 사용에 상당한 이유가 있었는지 여부를 판단할 때에는 교정시설의 특수성을 충분히 감안하여 보호장비 사용 당시를 전후한 수용자의 구체적 행태는 물론이고 수용자의 나이, 기질, 성행, 건강상태, 수용생활 태도, 교정사고의 전력, 교정사고 유발의 위험성 등까지 종합적으로 고려하여 보호장비 사용의 적정성을 객관적·합리적으로 평가하여야 한다. 2. 원심은 그 채택 증거, 특히 관구실에서의 상황에 관하여는 CCTV 녹화 동영상의 검증 결과에 의하여 아래와 같은 사실을 인정한 다음, 상반되는 취지의 공소외 1 및 피해자의 제1심증언에도 불구하고 피고인은 관구실에 도착한 후 순순히 교도관의 지시에 따라 의자에 앉았을 뿐 위해를 가할 듯한 행동을 하지 않았고 흥분한 상태에 있었던 것으로 보이지 않는다고 전제하고서, 피고인이 관구실에 들어오자마자 교도관 중 1인이 피고인에게 수갑을 채운 행위는 형집행법 제97조 제1항 각 호에 규정된 사유에 해당하지 않아 위법한 공무집행으로 보아야 하고, 피고인이 위와 같은 위법한 공무집행에 저항하는 과정에서 발생한 이 사건 상해는 정당방위에 해당하므로 위법성이 조각된다고 판단하여, 이 사건 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다. 즉, 피고인이 자신의 수용실 방문을 주먹으로 치면서 관구교감을 만나게 해 달라며 소란을 피우자 교도관 공소외 1이 피고인을 관구실로 데려갔는데, 피고인이 관구실에 도착한 이후 얼마 지나지 않아 관구실 안에 있던 교도관 중 1인이 피고인의 왼쪽 손목을 뒤로 하여 수갑을 채웠고, 당시 피고인이 왼손을 위 교도관에게 맡긴 채 의자에 앉았음에도 위 교도관은 피고인의 왼손을 뒤로 한 채로 계속하여 수갑을 채워 두었으며, 피고인이 다른 교도관을 향하여 아직 수갑이 채워지지 않은 오른손을 위로 올렸다가 내리는 등의 항의성 언동을 하자 수갑을 채우던 교도관이 피고인의 오른쪽 손목을 뒤로 꺾어 수갑을 마저 채우려고 하였고, 이에 피고인이 앞쪽 책상 위에 있던 컴퓨터 모니터 등을 머리로 들이받자 교도관들이 피고인에게 머리보호대를 채웠으며, 그 머리보호대를 교체하는 과정에서 피고인이 머리로 피해자 공소외 2의 턱부위를 들이받아 상해를 가하게 되었다는 것이다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도, 피고인이 관구실에 가게 된 것은 자신의 수용실 방문을 주먹으로 치면서 관구교감을 만나게 해 달라며 소란을 피웠기 때문이고, 피고인은 관구실에 도착한 후에도 한동안 자리에 앉지 않은 채 서 있다가 교도관 중 1인에 의하여 의자에 앉혀지면서 왼쪽 손목에 수갑을 차게 되었다는 것이며, 거기에 원심이 인용한 제1심의 채택 증거에 의하면, 피고인은 교도관에 대한 공무집행방해 및 상해 전력으로 3회 처벌받은 전력이 있고, 그중 1회는 피고인의 자해를 방지하기 위하여 사용된 수갑의 상태를 확인하는 교도관의 코를 들이받은 사건이었던 사실, 피고인은 현재 수형 중인 범죄사실로 2009. 4. 30. 부산구치소에 수용된 이후 이 사건 교정시설인 전주교도소에 이송되어 이 사건 발생 전까지 여러 차례의 교정사고를 일으켜 3회의 징벌 및 1회의 징벌유예를 받은 사실, 피고인은 평소에도 관구교감인 피해자에 대하여 적대적인 감정을 가지고 있었던 사실 등을 알 수 있는데, 원심이 인정한 사실관계에 나타난 피고인의 관구실 도착 전후의 행동을 그의 평소 기질, 성행, 수용생활 태도, 교정사고의 전력 등과 종합하여 보면, 피고인이 관구실에 들어온 후 곧바로 격한 흥분상태를 보이거나 교도관들에 대한 직접적인 공격 의도를 드러내지는 않았다고 하더라도 관구계장인 피해자에게 욕설을 하면서 그의 지시나 통제에 따르지 않을 듯한 태도를 보였다면 앞서 본 법리에 비추어 교도소의 질서유지 등을 위하여 교도관들이 보호장비를 사용할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 여지가 충분하고, 실제 교도관들이 보호장비의 사용에 착수한 후 피고인이 자신의 머리로 관구실 내 비품을 들이받아 자해행위를 하고 관구계장인 피해자에 대한 적극적 공격행위에까지 나아간 점에 비추어 더욱 그러하다. 그럼에도 원심은 특별한 이유의 설시 없이 교도관들이 피고인에 대하여 최초 보호장비의 사용에 이르게 된 사정에 관하여 제1심이 적법하게 채택·조사한 피해자와 공소외 1의 증언을 모두 믿기 어렵다고 배척하고, 오로지 관구실에 들어온 직후 CCTV에 나타난 눈에 보이는 피고인의 행위에만 주목하여 교도관들이 아무런 이유나 필요 없이 피고인에게 보호장비인 수갑을 채우려고 시도하였다고 전제하여 공무집행방해죄와 상해죄의 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심의 판단에는 보호장비 사용의 적법성과 공무집행방해죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 사실인정과 관련하여 실질적 직접심리주의의 원칙을 위반한 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유에는 정당한 이유가 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대	[1] 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제97조 제1항, 제2항, 제98조 제1항, 제2항 제1호, 제2호, 제99조 / [2] 형법 제21조 제1항, 제136조 제1항, 제257조 제1항, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제97조 제1항, 제2항, 제98조 제2항 제1호, 제2호, 제99조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김현서 외 1인 【변 호 인】 변호사 이용주 【원심판결】 서울북부지법 2012. 2. 9. 선고 2011고정1456 판결 【주 문】 제1심판결을 파기한다. 피고인들에 대한 공소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 및 제1심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 2011. 3. 16. 15:00경 서울 중랑구 묵동 (지번 생략)에 있는 ‘ ○○○○열쇠’ 앞에서 자신이 임대한 가게의 세입자 공소외 1의 남편인 피해자 공소외 2(50세)와 임대료 정산 문제로 다투다 주먹으로 공소외 2의 뒤통수를 7회 가량 때리고, 공소외 2와 함께 온 피해자 공소외 3(41세)의 멱살을 양손으로 잡아 흔들고 손으로 뺨을 1회 때렸으며, 피고인 1의 아들인 피고인 2는 이에 합세하여 손으로 피해자 공소외 2의 머리와 손목을 잡아 비틀며 주먹으로 얼굴과 가슴을 수회 때리고, 양손으로 피해자 공소외 3의 멱살을 잡아 흔들고 발로 옆구리를 수회 밟았다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자들을 폭행하였다. 나. 제1심의 판단 제1심은 판시 증거를 종합하여 이 사건 공소사실에 관하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항을 적용하여 전부 유죄로 인정하였다. 2. 피고인 2의 항소이유의 요지 피고인 2는 공소외 2와 공소외 3이 피고인 1을 폭행하지 못하게 하기 위하여 공소외 2와 공소외 3의 옷을 잡았을 뿐, 이 사건 공소사실과 같이 피고인 1과 공동하여 공소외 2, 3을 폭행한 적이 없다. 3. 당심의 판단 가. 피고인 1은 2012. 3. 12. 이 법원으로부터 소송기록접수통지서 및 국선변호인선정고지서를 송달받고도 그로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않았고, 항소장에도 항소이유를 기재하지 않았으나, 제1심판결 중 피고인 1에 대한 부분에는 아래 나.항 기재와 같은 직권조사사유가 있으므로, 형사소송법 제361조의4 제1항 단서에 따라 이를 피고인 2의 항소이유와 함께 살펴보기로 한다. 나. (1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여’라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조). (2) 이 사건에서 피고인들이 ‘공동하여’ 피해자들을 폭행하였는지 살피건대, 이에 부합하는 직접증거로는 공소외 2, 3의 제1심법정 및 수사기관에서의 각 진술이 있으나, 제1심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 2와 공소외 3은 수사기관 및 제1심법정에서 ‘자신은 주먹으로 피고인들을 폭행한 적이 없다’는 취지로 각 진술하였으나, 공소외 2의 아내인 공소외 1은 수사기관에서 ‘ 공소외 2가 주먹으로 누군지는 모르겠으나 피고인들을 때렸다. 공소외 3도 피고인 2를 주먹으로 때렸다’는 취지로 진술한 점, ② 공소외 3은 제1심법정에서 ‘ 피고인 2가 공소외 2의 머리와 오른쪽 손목을 잡아 비틀고, 주먹으로 얼굴과 가슴 부위를 수차례 때리는 것을 보았다’는 취지로 진술하였으나, 공소외 2는 제1심법정에서 ‘ 피고인 2에게 머리와 손목을 잡아 비틀리고 얼굴과 가슴을 주먹으로 맞은 것은 공소외 3이 현장에 도착하기 전이다’는 취지로 진술한 점, ③ 공소외 2는 수사기관에서는 ‘ 피고인 1이 자신을 때리기 위해 드라이버를 가지고 나왔고, 피고인 2는 길에 떨어져 있던 시멘트 조각을 들었다’는 취지로 진술하였다가, 제1심법정에서는 ‘ 피고인 1이 시멘트 조각을 집어 들었고, 피고인 2가 드라이버를 가지고 나왔다’는 취지로 진술을 번복하였는데, 이와 달리 공소외 3은 제1심법정에서 ‘드라이버를 집어 든 사람은 피고인 1이고, 시멘트 조각을 집어 든 사람은 피고인 2다’는 취지로 진술하였고, 공소외 4는 당심법정에서 ‘피고인들이 드라이버나 시멘트 덩어리를 집어든 적이 없다’는 취지로 진술한 점, ④ 공소외 4는 당심법정에서 “자신이 처음 목격했을 때, 피고인 2는 ‘ ○○○○열쇠’ 점포 밖에서 공소외 2가 피고인 1에게 달려들지 못하도록 공소외 2의 옷만 붙잡고 있었고, 피고인 2가 손으로 공소외 2의 머리와 손목을 잡아 비틀거나 주먹으로 공소외 2의 얼굴과 가슴을 때리는 장면을 보지 못했다. 그 후 공소외 3이 공소외 2에 가세하여 피고인 1에게 폭언과 폭행을 하자, 피고인 2는 이를 막기 위해 양손으로 공소외 2와 공소외 3의 옷을 붙잡고 있었다. 피고인 2는 양손으로 공소외 2, 3을 붙잡고 있느라 누구를 때릴 수 없었고, 공소외 2와 공소외 3에게 계속 맞으면서 있었다.”는 취지로 진술하였는바, 위 진술 내용에 의하면 적어도 공소외 4가 목격한 이후에는 피고인 2가 피고인 1의 범행을 인식하고 이를 이용하여 피해자들을 폭행하였다고 보기 어려운 점, ⑤ 공소외 1은 이 사건 당일 수사기관에서 “피고인들과 공소외 2가 ‘ ○○○○열쇠’ 점포 안에서 서로 멱살을 잡고 실랑이를 하다가, 밖으로 나와서도 서로 실랑이를 하였는데, 피고인 2가 자신에게 욕을 하자 공소외 3이 합류하여 같이 싸웠다.”는 취지로 진술하면서도, 정작 피고인들이 공소외 2를 어떻게 때렸냐는 질문에는 ‘잘 모르겠다’는 취지로 진술하였고, 피고인들이 공소외 3을 어떻게 폭행하였냐는 질문에도 ‘서로 붙어서 싸우는데 어떻게 누가 때리고 했는지 알겠는가. 잘 모르겠다’는 취지로 진술하였는바, 공소외 1로서는 피고인들이 남편인 공소외 2에게 어떤 위해를 가하는지를 가장 주의 깊게 지켜보았을 것임에도 공소외 1이 이에 대하여 제대로 진술하지 못한 것(더구나 공소외 1은 위에서 언급한 바와 같이 공소외 2와 공소외 3이 피고인들 측에 가한 폭행에 대해서는 목격한 대로 진술한 바 있다)은 실제로 피고인들이 공소외 2와 공소외 3의 공동폭행에 소극적으로 저항하는 수준에 그쳤던 것이 아닌가 하는 강한 의구심을 떨쳐 버릴 수 없게 하는 점 등에 비추어 보면, 공소외 2, 3의 제1심법정 및 수사기관에서의 각 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인들이 ‘공동하여’ 피해자들을 폭행한 것이라고 인정하기에 부족하며, 달리 이와 같이 인정할 만한 증거가 없다. (3) 따라서 피고인들 사이의 공동관계를 인정할 만한 증거가 없는 이상, 피고인들을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행)죄로 처벌할 수 없고, 단지 폭행죄의 성립 여부만이 문제될 수 있는바, 직권으로 살피건대, 폭행죄는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 것인데, 공소외 2, 3에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 기재에 의하면 공소외 2, 3은 이 사건 공소제기 전인 2011. 3. 16. 이미 피고인들의 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인들에 대한 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 모두 기각되었어야 한다. 그럼에도 제1심은 이를 간과한 채 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 제1심판결에는 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 공소기각에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그렇다면 제1심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 제1의 가.항 기재와 같은바, 피고인들에 대한 이 사건 공소는 위 제3의 나.항에서 살펴본 바와 같은 이유로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 피고인들에 대한 이 사건 공소를 모두 기각한다. 판사 김정원(재판장) 박소영 김민경	[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 / [2] 형법 제260조 제1항, 제3항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제2항, 형사소송법 제327조 제2호, 제361조의4 제1항, 제364조 제2항, 제6항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 임지연 외 1인 【변 호 인】 법무법인 해마루 담당변호사 오재창 외 1인 【제1심판결】 의정부지법 2012. 1. 6. 선고 2011고합424 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 롤링페이퍼 1통(증 제4호), 카스 전자저울 1대(증 제11호), 데팔 믹서기 1대(증 제12호), 워터파이프(물담배) 2개(증 제13호)를 각 몰수한다. 피고인으로부터 미화 100달러를 추징한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인, 법리오해, 법령위반 1) 공소사실 제1항에 관하여 피고인이 거주하던 미국에서는 이 사건 향정신성의약품의 사용 등이 허용되기 때문에 피고인으로서는 한국에서 이 사건 향정신성의약품의 사용, 매매 또는 매매를 목적으로 소지하는 것이 범죄가 되는 줄 몰랐으므로 이 사건 공소사실 중 제1항은 모두 죄가 되지 아니한다. 2) 공소사실 제1의 가.항에 관하여 피고인이 이 사건 공소사실 중 제1의 가.항 기재 일시·장소에서 사용한 물질은 피고인이 이 사건 체포 당시 소지하고 있었던 것과 동일한 AM-2201임에도, 이를 구 마약류 관리에 관한 법률 시행령(2012. 6. 7. 대통령령 제23845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3항 [별표 3] 중 일련번호 34(이하 ‘이 사건 시행령 규정’이라 한다)에 규정된 향정신성의약품인 JWH-018이라고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (주 1) [별표 3] 법 제2조 제4호 (가)목에 해당하는 향정신성의약품( 제2조 제3항 관련) ○ 다음의 것과 그 염 및 이성체 또는 이성체의 염으로 한다. 번호품 명화 학 명34제이더블유에이취-018 및 그 유사체(제이더블유에이취-073, 제이더블유에이취-250 등)JWH-018: 1-Pentyl-3-(1-Naphtoyl)indoleJWH-073:naphthalen-1-yl-N(1-butylindol-3-yl)methanone[JWH-018 and its analoguesJWH-250:(JWH-073, JWH-250, etc)]2-(2-methoxyphenyl)-1-(1-pentylindol-3-yl)ethanone 3) 공소사실 제1의 나.항에 관하여 (가) 이 사건 시행령 규정은 명확성의 원칙에 위배되어 무효이다. 그럼에도 이 사건 시행령 규정을 적용하여 처단한 원심판결은 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (나) 그렇지 않더라도 피고인이 매매하거나 매매를 목적으로 소지한 AM-2201은 이 사건 시행령 규정에 정해진 향정신성의약품인 JWH-018의 유사체에 해당하지 아니한다. 나. 양형부당 원심의 선고형(징역 3년, 몰수 및 추징)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인, 법리오해, 법령위반 주장에 대한 판단 1) 법률의 착오로 죄가 되지 아니한다는 주장 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이며( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결 등 참조), 한편 자신의 행위가 법에 위배되는지 몰랐다 하더라도 법률의 부지에 불과하여 정당한 이유가 되지 않는다( 대법원 1995. 12. 12. 선고 95도1891 판결 등 참조). 설령 피고인의 모국인 미국에서는 이 사건 향정신성의약품의 사용, 매매 또는 매매를 목적으로 소지하는 것이 허용된다고 할지라도, 그러한 사유만으로는 피고인이 이 사건 향정신성의약품을 사용, 매매 또는 매매를 목적으로 소지하는 것이 한국에서도 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 달리 피고인이 위와 같이 오인함에 있어서 정당한 이유가 있다고 볼 만한 아무런 사정도 발견할 수 없으며, 오히려 피고인의 경찰 진술 내용(특히 증거기록 64, 65쪽)을 보면 피고인은 자신의 위와 같은 행위가 법에 위배된다는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고인이 사용한 향정신성의약품이 JWH-018이 아니라는 주장 감정의뢰서(긴급감정요청, 증거목록 순번 21), 마약감정서(증거목록 순번 37)의 각 기재에 의하면, 2011. 10. 17. 피고인으로부터 채취한 소변에 대한 국립과학수사연구원의 검사 결과 위 소변에서 JWH-018의 생체 내 대사체에 해당하는 물질인 ‘N-5-hydroxypentyl’ 대사체가 검출된 사실이 인정되므로, 피고인이 이 사건 공소사실 제1의 가.항 기재 각 일시·장소에서 사용(흡입)한 향정신성의약품은 JWH-018에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3) 이 사건 시행령 규정이 무효라는 주장 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미하는바, 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미 내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미 내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석 기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결, 헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2004헌바35 전원재판부 결정, 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2002헌바83 전원재판부 결정 등 참조). 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 구 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조는 위 법이 향정신성의약품 등의 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다고 명시하고 있는 점, 구 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제4호 (가)목은 위 법에 따라 규제되는 향정신성의약품에 대하여 ‘인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 인체에 현저한 위해가 있다고 인정되는 것’으로서 ‘오용 또는 남용의 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안정성이 결여되어 있는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질’ 등의 기준을 정하고, 다만 규제 대상이 되는 향정신성의약품의 구체적인 품명을 대통령령에 위임한 점, 이 사건 시행령 규정은 그 문언 그대로 법이 위임한 향정신성의약품의 하나로서 ‘제이더블유에이취-018 및 그 유사체(JWH-018 and its analogues)’를 규정하고 있는데, 여기서 ‘유사체(analogue)’란 유기화합물 분자를 구성하는 원자의 일부가 타종류의 원소에 의하여 치환되어 원래의 화합물에 대응하는 구조를 지닌 것을 의미하므로 ‘JWH-018의 유사체’란 JWH-018의 원자 일부가 다른 원소에 의하여 치환된 구조를 지닌 유기화합물을 의미하는바, 이는 법관의 보충적 해석이 거의 필요가 없는 서술적 개념에 해당하므로 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그 의미를 명확하게 파악할 수 있는 것인 점, 마지막으로 규제 대상으로 지정된 향정신성의약품의 유사체가 지속적으로 등장하는 현실에서 이를 규제하기 위하여 향정신성의약품의 유사체의 구체적인 품명을 일일이 열거하는 것은 입법기술상으로 한계가 있다고 보이는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 어떤 물질이 이 사건 시행령 규정이 규제 대상으로 정하고 있는 ‘제이더블유에이취-018 및 그 유사체’에 해당하는지에 관하여 수범자인 국민의 예측가능성이 충분히 보장되어 있을 뿐만 아니라 법집행자가 그 개념을 임의로 해석하여 자의적으로 집행할 가능성도 거의 없다고 봄이 상당하므로 이 사건 시행령 규정이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위배되는 규정이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) AM-2201이 JWH-018의 유사체가 아니라는 주장 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AM-2201은 JWH-018과 동일하게 naphthoylindole을 기본 모핵으로 하고, 다만 펜틸(pentyl)기에 JWH-018에 있는 수소(hydrogen, 원소기호 H)가 불소(fluorine, 원소기호 F)로 치환된 구조인 사실이 인정되므로 , 앞서 본 유사체의 개념에 비추어 볼 때 AM-2201은 JWH-018의 유사체에 해당한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (주 3) 다. 양형부당 주장에 대한 판단 이 사건 범행은 피고인이 수회에 걸쳐 향정신성의약품을 사용하고 이를 매매하거나 매매할 목적으로 소지하였으며 마약 단속을 피하려다가 운전 부주의로 경찰관을 충격하여 상해를 입게 한 것으로서, 마약류 범죄는 사회 전반에 심각한 악영향을 초래할 가능성이 커 이를 근절할 필요성이 매우 큰 점에 비추어 그에 상응하는 처벌이 필요하다 할 것이다. 그러나 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치며 다시는 한국에서 향정신성의약품을 취급하지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 피고인이 국내에서 아무런 범죄전력이 없는 점, 판시 교통사고처리 특례법 위반죄의 경우 상해의 정도가 비교적 경미한 점, 피해자와 원만히 합의한 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 다소 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제6호, 제3조 제6호, 제2조 제4호 (가)목(향정신성의약품 사용의 점), 구 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제6호, 제2조 제4호 (가)목(향정신성의약품 매매의 점, 유기징역형 선택), 구 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제6호, 제2조 제4호 (가)목(향정신성의약품 매매 목적 소지의 점, 유기징역형 선택), 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 형법 제268조(업무상과실치상의 점, 금고형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조[형과 죄질이 가장 중한 판시 향정신성의약품 매매로 인한 구 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 파기사유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 파기사유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 구 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 구 마약류 관리에 관한 법률 제67조단서 【양형의 이유】 항소이유에 대한 판단 부분에서 본 바와 같은 여러 정상들을 고려하여 주문과 같이 양형기준의 권고 형량범위 보다 낮게 형을 정한다. 판사 김기정(재판장) 정준화 김봉원	[1] 헌법 제12조, 제13조, 형법 제1조 제1항 / [2] 헌법 제12조, 제13조, 형법 제1조 제1항, 구 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제4호 (가)목[현행 제2조 제3호 (가)목 참조], 제3조 제6호(현행 제3조 제5호 참조), 제58조 제1항 제3호, 제59조 제1항 제6호(현행 제59조 제1항 제5호 참조), 구 마약류 관리에 관한 법률 시행령(2012. 6. 7. 대통령령 제23845호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 [별표 3] 일련번호 34(현행 제2조 제3항 [별표 3] 일련번호 33 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 11. 11. 선고 2011노3687 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제10호는 금융계좌에 관한 접근매체의 종류로 ‘전자식 카드 및 이에 준하는 전자적 정보’, ‘금융기관 또는 전자금융업자에 등록된 이용자번호’ 등을 규정하고 있고, 제6조 제3항은 접근매체를 양도·양수하는 행위를 원칙적으로 금지하고 있으며, 제49조 제5항 제1호는 ‘ 제6조 제3항의 규정을 위반하여 접근매체를 양도·양수한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다. 일반적으로 양도라고 하면 권리나 물건 등을 남에게 넘겨주는 행위를 지칭한다고 할 것인데, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 않는 점, 민법상 양도와 임대를 별개의 개념으로 취급하고 있는 점, 이른바 ‘대포통장’을 활용한 범죄에 적극 대처하기 위하여 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 구 전자금융거래법을 개정하면서 ‘대가를 매개로 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위’에 대한 금지 및 처벌 조항을 신설한 점( 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호) 등에 비추어 보면, 구 전자금융거래법에서 말하는 양도에는 단순히 접근매체를 빌려 주거나 일시적으로 사용하게 하는 행위는 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다. 원심이 구 전자금융거래법상 양도의 개념에 관하여 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2008. 4. 3. 불상자에게 금융거래 접근매체인 통장과 현금카드 8개를 양도하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 대출업자를 가장한 자에게 기망당하여 대출금과 함께 통장 등을 반환하여 준다는 말을 믿고 대출을 받을 목적으로 이 사건 통장 등을 교부하여 이를 편취당한 것으로 봄이 상당하고, 통장 등 접근매체의 소유권 내지 처분권을 타인에게 확정적으로 이전하여 준 것이라고 보기는 어려우므로, 피고인의 위와 같은 행위는 접근매체를 양도한 경우에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 위 행위 당시 접근매체를 양도한다는 범의가 있었다고 보기도 어렵다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리법칙과 경험칙에 따라야 하고, 형사재판의 경우 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르렀을 때 허용되는 것이기는 하지만, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피고인은 2008. 4. 3. 생활정보지에 실린 광고를 보고 서울 강남역 부근에서 불상자들을 만나 8개의 예금계좌를 개설한 후 그 통장 등을 넘겨준 사실을 자인하고 있는데, 당시 불상자들의 인적사항이나 사무실 등을 전혀 확인하지 아니하였을 뿐만 아니라 통장 등을 돌려받을 구체적인 시기나 장소, 방법 등을 정하지도 아니한 점 등에 비추어 보면 이러한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 통장 등을 양도한 경우에 해당한다고 할 것이고, 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고인은 2008. 3. 14. 생활정보지에 실린 광고를 보고 불상자들을 만나 그들의 요구에 따라 광명시 일대 금융기관에서 10개의 예금계좌를 개설한 후 그 통장 등을 넘겨주고 60만 원을 지급받은 점, ② 위 통장 등은 보이스피싱 범죄에 사용되었고 이로 인하여 피고인은 2008. 3. 27. 및 2008. 4. 7. 2회에 걸쳐 경찰 조사를 받은 후 2008. 5. 23. 전자금융거래법 위반죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받아 그 무렵 위 약식명령이 확정된 점, ③ 그런데 피고인은 경찰 조사를 받던 중인 2008. 4. 3. 또다시 불상자들을 만나 이 사건 통장 등을 개설하여 넘겨준 점 등을 종합하여 보면, 당시 피고인에게는 미필적으로나마 통장 등을 양도한다는 범의도 있었던 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 것인데, 원심은 신빙성이 없는 피고인의 변소를 그대로 받아들여 무죄를 속단하고 말았으니, 거기에는 자유심증주의에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것) 제2조 제10호, 제6조 제3항(현행 제6조 제3항 제1호, 제3호 참조), 제49조 제5항 제1호(현행 제49조 제4항 제1호, 제3호 참조), 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호	형사
【피 고 인】【검 사】 정영진 외 1인 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 이종석 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2004. 8.경 수필 ‘ ○○○○’를 집필하여 출간하고, 2006. 6.경 위 수필을 연극으로 공연하기 위해 공연기획사인 공소외 1 주식회사와 작가계약을 통해 연극 ‘ ○○○○’의 초벌대본을 집필하였으나, 위 연극의 연출자로 선정된 공소외 2로부터 ‘연극의 기술적인 요소가 부족하니 대본수정이 필요하다’는 제의를 받고 그 수정에 동의하여 위 공소외 2는 위 초벌대본을 수정할 작가로 고소인 공소외 3을 추천하고, 고소인은 공소외 1 주식회사와 각색작가계약을 체결하였다. 한편 고소인은 2006. 11.경부터 2007. 4.경까지 피고인의 원저작물인 위 수필 ‘ ○○○○’와 초벌연극대본을 기초로 전체적인 줄거리는 유지하되, 새로운 인물을 등장시키고, 장면의 배열순서를 변경하였을 뿐만 아니라 대사 등 표현의 상당 부분을 수정하는 등 원저작물과 실질적 유사성이 유지되는 범위 내에서 상당한 변경을 통하여 각색함으로써 2차적 저작물인 연극 ‘ ○○○○’의 대본을 완성하고, 이를 이용하여 연극 ‘ ○○○○’가 제작·공연되었다. 피고인은 2010. 1.경 서울 이하 불상지에서 뮤지컬 ‘ ○○○○’의 제작·공연을 위해 공연기획사 ‘ △△△’과 원작계약 및 극본계약을 체결하고, 그 무렵부터 같은 해 3월경까지 뮤지컬 ‘ ○○○○’의 극본을 집필함에 있어 뮤지컬의 구성 요소인 노래 가사를 추가하거나 ▽▽의 젊은 시절 장면 등을 추가하였을 뿐, 고소인의 동의 없이 고소인의 2차적 저작물인 위 연극 ‘ ○○○○’의 극본에 등장하는 인물, 대사 등 표현의 대부분을 그대로 옮겨 뮤지컬 ‘ ○○○○’의 대본을 완성하고, 2010. 4.경부터 2011. 5.경까지 서울과 지방에서 약 200여 회에 걸쳐 위 뮤지컬 대본을 이용하여 제작된 뮤지컬 ‘ ○○○○’를 공연토록 하여 고소인의 저작권을 침해하였다. 2. 판단 가. 기초 사실 기록에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. (1) 피고인은 자전적 수필 ‘ ○○○○’의 원작자로서 2006. 6. 5. 공소외 1 주식회사와 위 수필 ‘ ○○○○’를 연극으로 공연하기 위하여 피고인은 연극대본을 집필하고, 공소외 1 주식회사는 피고인에게 원작료 200만 원과 함께 대본집필 대가로 공연 순수입의 3.5%(단 위 금액이 500만 원을 밑돌 경우 500만 원) 및 지방공연 로열티 공연당 50만 원씩을 지급하기로 하는 내용의 작가계약을 체결하고, 그 무렵 초벌대본을 완성하였다. (2) 연극 ‘ ○○○○’의 연출가인 공소외 2는 완성도 높은 공연을 위해서는 피고인의 초벌대본을 일부 수정·보완할 필요가 있다고 판단하여 피고인 등과 협의한 다음 고소인에게 각색을 의뢰하였고, 고소인은 그에 따라 2006. 11. 5. 공소외 1 주식회사와 각색료 200만 원 및 공연당 로열티 서울 10만 원, 지방 5만 원을 지급받기로 하는 각색계약을 체결하였다. (3) 고소인은 위 각색계약에 따라 5회에 걸쳐 초벌대본의 수정·보완작업을 수행하였는데, 그 구체적인 과정은 주로 연출가인 공소외 2가 피고인과 협의하여 연극연출의 기본적인 방향을 정하면 고소인이 그에 따라 초벌대본을 수정·보완하는 방식으로 진행되었고, 그 과정에서 피고인은 사전에 고소인에게 수정·보완에 관한 대략적인 의견을 표명하거나 사후에 고소인이 수정·보완한 내용 중 일부를 삭제하는 등으로 관여하였으며, 고소인도 피고인에게 이메일 등으로 수정·보완한 부분을 일일이 적시하면서 의견을 구하였다. (4) 연극 ‘ ○○○○’는 2007. 4.경 고소인이 마지막으로 수정·보완작업을 한 5차 수정대본(이하 ‘최종대본’이라고 한다)을 현장에서 연기자와 연출가가 일부 가감첨삭한 내용으로 공연되었고, 당시 피고인이 작성한 최종대본의 표지 및 공소외 1 주식회사에서 작성한 연극 포스터 등에는 ‘극본(극작) 피고인, 각색 공소외 3’이라고 기재되어 있다. (5) 최종대본은 피고인이 집필한 초벌대본을 수정·보완하여 작성한 것으로서 기본적인 등장인물, 대사, 에피소드 등은 초벌대본의 그것과 동일하나, 초벌대본이 시간순서대로 사건을 나열하는 연대기적 구성을 취한 것에 비하여 과거와 현재를 교차 편집하는 입체적인 구성을 채택하였고, 주인공인 ‘ ▽▽’와 대립하면서 ‘ ▽▽’에 대한 그리움을 증폭시키는 ‘ □□□’이라는 인물 및 그와 관련한 사건들이 새롭게 추가되었으며, 초벌대본에는 빈약한 지문 부분과 무대공연을 전제로 하는 전문용어들이 대폭 보강되었다. (6) 한편 피고인은 이 사건 무렵 15년 이상의 경력을 가진 방송작가로서 KBS 주말극 (드라마 명칭 생략)을 비롯하여 여러 개의 TV 프로그램 대본을 집필한 경험이 있었던 반면, 고소인은 뮤지컬 작사작업에 일부 참여한 것을 제외하고는 독자적으로 연극이나 방송대본을 집필한 경험이 없다. 나. 쟁점에 판단 (1) 수필 ‘ ○○○○’와 이 사건 초벌대본 및 최종대본의 관계 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항은 “원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 ‘2차적 저작물’이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다.”고 규정하고 있는바, 이 사건 최종대본이 수필 ‘ ○○○○’와의 관계에서 원저작물인 위 수필을 각색하여 독자적으로 창작한 ‘2차적 저작물’에 해당함은 의문의 여지가 없다. 나아가 이 사건 최종대본이 초벌대본과의 관계에서도 독자적인 저작물인 ‘2차적 저작물’에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, ① 무대공연을 전제로 하는 연극대본의 경우 극작가 혼자만의 작업에 의하여 완성되는 것이 아니라 극작가는 물론 연출가, 배우, 무대 스태프 등 다수의 연극 관련자들이 동시 또는 차례로 관여하여 연출가의 연출의도, 실제 공연하는 배우들의 개성, 구체적인 무대 상황 등에 따라 다양한 수정·보완작업을 거치면서 완성되는 속성이 있는 점, ② 이 사건에서도 피고인이 작성한 초벌대본을 연출가의 연출의도에 맞추기 위하여 고소인이 5회에 걸친 수정·보완작업을 하였고, 그렇게 작성된 최종대본마저도 연극공연 당시에는 연출가와 연기자들에 의하여 다시 일부 변경되어 공연된 점, ③ 고소인도 피고인과 별개의 연극대본을 집필할 의도가 아니라 피고인이 작성한 초벌대본을 기초로 이를 수정·보완하여 보다 완성도 높은 연극무대를 만들기 위하여 공소외 1 주식회사와 각색계약을 체결하고 이 사건 연극대본작업에 참여한 점, ④ 피고인 역시 초벌대본이 고소인 등에 의하여 수정·보완되어 새로운 창작성이 부여되는 것을 용인하고, 고소인 등에 의하여 수정·보완되어 연극으로 공연되기까지 극본(극작)가의 지위를 유지하면서 대본작업에 직·간접적으로 관여한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 최종대본을 초벌대본과 별개의 독자적 저작물로서 ‘2차적 저작물’로 이해할 것이 아니라, 초벌대본을 기초로 고소인과 피고인, 연출자와 연기자 등이 공동으로 관여하여 수정·보완하는 작업을 거쳐 완성한 하나의 저작물, 즉 피고인의 초벌대본 작업과 고소인 등의 수정·보완작업이 불가분적으로 융합된 단일의 저작물이라고 봄이 상당하다. (2) 이 사건 최종대본의 저작(권)자 확정 문제 (가) 이 사건 최종대본의 저작(권)자로 우선 원작 수필 ‘ ○○○○’를 각색하여 등장인물, 대사 및 사건 대부분을 작성한 피고인을 들 수 있는데, 이는 공소외 1 주식회사와 체결된 (극본) 작가계약이 연극공연 시까지 그대로 유지되었고, 고소인 역시 본인이 직접 작성한 최종대본에서 ‘극본 피고인’이라고 기재함으로써 이를 인정한 점 등을 통해서도 분명히 확인할 수 있다. (나) 피고인이 집필한 초벌대본의 수정·보완작업을 한 고소인이 피고인과 함께 이 사건 최종대본의 저작(권)자가 되는지, 아니면 단순히 피고인의 대본작업을 보조한 자에 불과한지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 고소인의 수정·보완작업이 피고인의 일정한 사전적 또는 사후적 통제 아래에서 이루어진 점과 고소인이 피고인에게 수정·보완작업 결과와 함께 보낸 이메일의 내용, 현행 연극계의 현실과 관행, 피고인과 고소인의 경력 차이 등에 비추어 보면, 고소인이 피고인과 동등한 지위에서 대본작업에 참여한 것으로 보이지는 않는다. 그러나 ① 피고인이 고소인의 수정·보완작업을 통제하였다 하더라도 그 방식이 개괄적인 방향제시 또는 수정한 내용 중 부적절한 부분의 삭제 등에 그쳐 고소인은 구체적인 수정·보완작업에 있어 상당한 창작의 자유 또는 재량권을 가졌던 것으로 보이는 점, ② 과거와 현재의 교차편집에 의한 입체적 구성 및 ‘ □□□’이라는 새로운 인물의 창조 등 고소인이 수정·보완한 내용은 통상의 각색작업을 넘어서는 것으로서 이 사건 연극의 중요한 특징적 요소가 된 점, ③ 고소인이 공소외 1 주식회사와 각색계약을 체결하면서 각색료뿐만 아니라 연극공연에 따른 로열티도 지급받기로 하였고, 위 로열티는 1회의 지급으로 종료되는 것이 아니라 저작권료와 마찬가지로 일정한 기간(5년)을 단위로 재계약하도록 예정되어 있는 점, ④ 이 사건 최종대본 및 연극 포스터에 고소인이 피고인과 별도로 각색작가로 표시되어 있는 점 등에 비추어 보면, 고소인은 단순히 피고인의 보조자라기보다는 피고인의 초벌대본을 기초로 수정·보완작업을 통하여 새로운 창작성을 부가한 공동의 저작(권)자라고 봄이 상당하고[따라서 고소인이 저작(권)자가 아닌 피고인의 보조자라거나, 저작자라 하더라도 공소외 1 주식회사에 저작권을 양도하여 더 이상 저작권자가 아니라는 취지의 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다], 그 결과 이 사건 최종대본은 구 저작권법 제2조 제21호가 정하는 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 “공동저작물”에 해당한다고 할 것이다. (3) 공동저작(권)자 사이에서 저작권 침해행위의 성립 여부 공동저작물의 저작재산권은 구 저작권법 제48조 제1항에 의하여 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없는바, 피고인이 공동저작물인 이 사건 최종대본을 이 사건 공소사실 기재와 같이 공동저작(권)자인 고소인의 동의 없이 뮤지컬 대본으로 사용하는 경우 위 규정을 위반하는 위법행위로서 민사상의 손해배상 기타 불법행위책임을 부담할 수 있다. 나아가 위와 같은 피고인의 행위가 형사처벌이 규정된 구 저작권법 제136조 제1항의 저작권 침해행위에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, ① 피고인도 고소인과 마찬가지로 공동저작물인 이 사건 최종대본 전부에 대하여 저작권을 가지고 있고 공동저작물의 특성상 이를 분리하여 이용하는 것이 불가능한 점, ② 구 저작권법 제48조 제2항에서 공동저작물의 이용에 따른 이익의 배분방법이 규정되어 있어 공동저작권자 1인이 단독으로 공동저작물을 이용하더라도 위 규정에 따라 그 이익을 분배하여 공동저작권자 상호 간의 이해관계를 조정할 수 있는 점, ③ 공동저작권자 중 1인이라도 반대하는 경우 그 반대자의 창작 기여 정도 등을 고려하지 아니하고 무조건 저작권 침해행위로서 형사처벌한다면 공동저작물의 이용을 지나치게 제한하여 자칫 공동저작물이 사장될 위험이 있는 점, ④ 이 사건 최종대본과 같이 연극대본 또는 영화 시나리오 등 다수의 작가 또는 관련자들이 동시 또는 차례로 관여하여 완성되는 창작물의 경우 법원 등의 유권적인 판단이 있기 전까지는 공동저작권자의 범위를 확정하는 것이 쉽지는 않은 점, ⑤ 형벌규정의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용되지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공동저작물인 이 사건 최종대본을 단독으로 이용하였다 하더라도 이는 앞서 본 구 저작권법 제48조 제1항의 저작권 행사방법을 위반하는 것일 뿐 같은 법 제136조 제1항의 저작권 침해행위에는 해당하지 아니한다고 해석함이 상당하다. 다. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실이 유죄로 되기 위해서는 고소인이 피고인을 배제하고 이 사건 최종대본의 유일한 저작권자임이 인정되어야 할 것인데, 검사가 제출한 모든 증거를 모아 보아도 앞서 본 판단을 뒤집고 위 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황보승혁	구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항, 저작권법 제2조 제21호, 제5조 제1항, 제48조 제1항, 제2항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2012. 3. 27. 선고 2011노1716 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 아래와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 연예기획사업은 일반적으로 그 성공 여부가 매우 유동적이어서 미리 예측하기 어렵고 흥행에 실패할 경우 투자금 내지 대여금의 회수를 담보할 물적 자본이 사실상 전혀 없어 아무런 담보 없이 금원을 투자할 경우 원본을 회수할 수 있는지 여부가 그 사업의 성공 자체에 좌우되는 위험성이 매우 높고 그 수익을 정산하는 것도 일반적으로 쉬운 것이 아니므로, 사업이 성공하는 경우에 확정된 수익률을 약정하였다는 것만으로 투자대상사업의 성공 여부에 좌우된다고 하는 투자의 핵심요소가 결여되었다고 볼 수 없다. 그런데 피고인은 그 흥행 여부가 불확실한 연예기획사업에 아무런 담보 없이 금원을 투자하면서 그 손실을 최소화하기 위하여 수수료 명목의 금원을 공제하거나 공연 등에 관한 권리를 양도받았다. 따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 공소외 1 등 연예기획사업자에게 7차례에 걸쳐 합계 8억 원의 돈을 제공한 것은 연예기획사업에 대한 투자에 해당하므로 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’(이하 ‘대부업법’이라 한다) 소정의 대부업을 영위한 것으로는 볼 수 없다는 것이다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 대부업법 제2조 제1호 본문은 “대부업이란 금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다. 이하 ‘대부’라 한다)를 업으로 하거나 제3조에 따라 대부업의 등록을 한 자(이하 ‘대부업자’라 한다) 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다”라고 정하고 있다. 여기서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도1985 판결 등 참조). 나. 원심이 인정한 사실관계 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 창업투자회사에 근무하는 공소외 2 등으로부터 마술쇼, 콘서트 등 연예인들의 공연을 제작하는 과정에서 사업자금이 급히 필요한 여러 연예기획사의 관계자들을 소개받은 후 그들과 사이에서 미리 마련하여 둔 ‘투자계약서’를 작성하고(공연내용과 일정에 따라 투자기간이나 확정수익율에 다소의 변경을 두는 것을 제외하고는 상대방에 관계없이 전체적인 내용은 거의 동일하다. 다만 공소사실의 범죄일람표 순번 6번 범행과 관련하여서는 별도로 투자계약서를 작성하지 아니하였으나, 순번 5번 범행에 관하여 작성한 투자계약서 중 아래의 확정수익률 부분만을 2%로 달리 정하고 나머지 부분은 같은 내용의 구두약정을 체결하였다), 투자금이라는 명목 아래 이 사건 공소사실의 범죄일람표 기재와 같이 7회에 걸쳐 합계 8억 원의 자금을 융통하여 주었다. (2) 위 투자계약서에 의하면, ① 피고인으로부터 자금을 제공받은 연예기획사들은 일정한 기한까지(공연일정상 최종 공연을 마친 날로부터 5~6일 후의 날짜로 정하였는데, 위 계약서 작성일로부터는 적게는 1개월에서 많게는 3개월 정도 후이다) 투자한 금액(이하 ‘투자원금’이라 한다)과 여기에 투자기간 등에 따라 적게는 4%에서 많게는 6%의 비율로 계산하여 확정한 수익금(이하 ‘확정수익금’이라 한다)을 상환하고(제4조 제2항), ② 공연 결과 손실이 발생하는 경우에도 이해관계인(자금 제공의 상대방인 연예기획사를 실질적으로 운영한 사람들로서 위 투자계약서에 그 인적사항을 특정하여 명시하고 있다)과 연대하여 투자원금 및 확정수익금을 우선하여 상환하여야 하며(제4조 제6항), ③ 만약 투자원금 및 확정수익금을 상환하지 못하였을 경우에는 상대방 및 이해관계인이 진행하는 다른 공연에 대한 권리를 양도하는 한편(제5조 제3항), ④ 투자원금과 확정수익금에 대한 정산을 완료할 때까지 미정산금과 이에 대하여 월 4%의 비율로 계산한 이자 및 위약금(미정산금의 10%)을 지급하기로 약정하였다(제6조 제1항). (3) 피고인은 위와 같이 투자금 명목의 자금을 제공하기에 앞서서 입장권의 판매 현황 및 판매수입금을 확인하고 연예기획사로부터 공연 입장권의 판매대행업체에 대한 판매수입금지급채권을 양도받아 판매대행업체로 하여금 피고인이 지정한 계좌로 공연 입장권의 판매수입금을 입금하도록 함으로써 그 판매수입금에서 투자원금 및 확정수익금을 사실상 우선하여 지급받을 수 있는 조치를 취하여 두었다. (4) 또한 피고인은 실제로 자금을 지급함에 있어서는 투자수수료라는 명목으로 투자원금에서 일정한 비율에 의하여 계산한 금액(공소장 기재 범죄일람표 중 ‘선이자’ 란에 기재된 금액을 말한다)을 공제하여 이를 자신이 취득하는 한편 확정수익금은 투자원금과 함께 자금을 제공한 이른바 전주들에게 지급하였으며, 공연사업에서 손실이 발생한 연예기획사로부터도 투자계약서에 따라 투자원금과 약정한 수익금을 모두 지급받기도 하였다(다만 피고인은 공소사실의 범죄일람표 3번 기재와 관련한 투자금에 관하여는 예정된 공연이 일부 취소되는 바람에 투자원금과 확정수익금을 완전히 회수하지 못하였다고 진술한 바 있다). 다. 앞서 본 관계 법령의 내용 및 이러한 사실관계를 종합하면, 피고인이 평소 아무런 친분관계가 없던 연예기획사의 관계자들을 소개받아 투자금이라는 명목으로 단기간 동안 사업자금을 융통하여 주면서 그 대가로 투자수수료라는 명목의 금원을 공제하여 미리 수취하는 한편 사업의 이익이나 손실의 발생 여부에 관계없이 확정수익금을 지급받기로 하고, 만약 이를 불이행하는 경우에는 확정수익금을 포함한 미지급금 외에 이에 대한 지연손해금 및 위약금까지 가산하여 지급받기로 한 것은 그 명칭이나 명목 여하에 상관없이 실질적으로는 일정한 기간 금전을 이용하게 하고 그 대가로 이자를 지급받는 금전의 대부행위를 한 경우에 해당한다고 할 것이다. 그리고 위와 같은 대부행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 사정에다가 대부업법의 입법취지를 아울러 고려하여 볼 때, 이는 계속하여 반복할 의사로 이루어진 것으로서 대부업법 제2조 제1호에서 정한 바와 같이 금전의 대부를 업으로 영위한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 이와 달리 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 대부업법 소정의 대부업의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 양창수(주심) 김용덕	[1] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제2조 제1호 / [2] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제8조, 제11조 제1항, 제19조 제1항 제1호, 제2항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2012. 1. 6. 선고 2011노3439 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도3465 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결 등 참조). 2. 원심은, 피고인이 피해자 소유의 이 사건 휴대전화를 피해자의 허락 없이 가져가 이를 이용하여 통화를 하고 문자메시지를 주고받았다고 하여도 이로 인하여 이 사건 휴대전화 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되었다고는 볼 수 없고, 피고인이 이 사건 휴대전화를 가지고 간 후 불과 약 2시간 만에 피해자에게 반환되도록 하였으므로, 이 사건 당시 피고인에게 이 사건 휴대전화를 일시 사용할 의사를 넘어 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사, 즉 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 판단하며 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 피고인은 피해자의 허락 없이 피해자가 운영하는 ‘ ○○스포츠피부’ 영업점 내에 있는 이 사건 휴대전화를 가지고 나와 승용차를 운전하고 가다가 신원미상의 여자 2명을 승용차에 태운 후 그들에게 이 사건 휴대전화를 사용하게 한 사실, ② 피고인이 이 사건 휴대전화를 가지고 나온 약 1~2시간 후 피해자에게 아무런 말을 하지 않고 위 영업점 정문 옆에 있는 화분에 이 사건 휴대폰을 놓아두고 간 사실을 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 피고인은 이 사건 휴대전화를 자신의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용하다가 본래의 장소와 다른 곳에 유기한 것에 다름 아니므로 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 절도죄의 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 신영철 민일영(주심)	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 4인 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 10. 선고 2007노2684 판결 【주 문】 원심판결 중 자금대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 자금대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 대하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 그리고 ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주지 아니하며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 그러므로 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여할 때에 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 공소외 1과 공소외 2는 1998. 4. 27. 부동산 분양 및 임대업, 의류도소매업 등을 목적으로 하는 공소외 3 주식회사를 설립하였고, 피고인은 ○○○그룹에서 근무하다가 1998년 6월경 공소외 3 주식회사에 합류하여 공소외 1 등과 함께 위 회사를 경영하면서 유통업 분야로 사업을 계속 확장하게 된 사실, ② 공소외 3 주식회사는 2002년 5월경 공소외 4 주식회사 소유의 △△△△백화점을 분할·인수하여 공소외 5 주식회사를 설립한 후 2002. 7. 25. 증권거래소에 상장하였고, 2003년 4월경 공소외 6 주식회사를 인수하여 공소외 7 주식회사로 상호를 변경하였으며, 2004년 6월경 공소외 8 주식회사을 설립하여, 공소외 3 주식회사가 공소외 5 주식회사의 주식 43.43%, 공소외 7 주식회사의 주식 95.14%를 각 보유하고, 공소외 5 주식회사가 공소외 8 주식회사의 주식 92%를 보유함으로써 ▽▽▽▽그룹을 형성하게 된 사실, ③ 그 무렵 ▽▽▽▽그룹의 모회사인 공소외 3 주식회사의 주식은 공소외 1과 피고인이 각 32.3%, 그 외 직원주주들이 35.4%의 비율로 소유하고 있었는데, 공소외 3 주식회사(당시 대표이사는 피고인)는 2004. 3. 16. 공소외 1 등과의 사이에 공소외 3 주식회사가 공소외 1 등의 주식을 2004년과 2005년에 걸쳐서 이익소각하고, 그 대가로 제세공과금을 제외한 실수령액 기준으로 100억 원을 지급한다는 내용의 이 사건 이익소각계약을 체결한 사실, 공소외 3 주식회사는 공소외 1에게 위 이익소각대금의 일부로 2004년 12월경까지 합계 32억 6,000만 원을 지급하고, 2004. 12. 24. 공소외 1 등의 주식 일부에 대한 이익소각을 실행하여 2005년 1월 현재 공소외 3 주식회사의 주식보유비율은 피고인 41.49%, 공소외 1 19.51%, 직원주주 39%로 변화된 사실, ④ 그런데 ○○○그룹은 2004. 12. 27. 주권상장법인인 공소외 5 주식회사의 주식에 대하여 공개매수를 시도하였다가(공개매수 신청기간 2004. 12. 31.부터 2005. 1. 19.까지) 2005. 1. 20. 이를 철회하고, 그 이후 공소외 3 주식회사의 2대 주주인 공소외 1과 제휴하여 공소외 3 주식회사의 직원주주들로부터 그 주식을 매입하기 시작하여 11.74%의 주식을 매입하는 등 적대적 인수·합병을 추진하였고, 공소외 1은 2005년 1월경 공소외 3 주식회사에 이 사건 이익소각계약에서 약정한 이익소각대금을 미지급하였다는 이유로 이익소각계약의 해제를 통지하고, 자신의 주식을 이익소각 전의 상태로 원상회복하라는 내용의 민사소송을 제기하는 한편, 2005년 2월경에는 이익소각대금채권을 피보전채권으로 하여 공소외 3 주식회사의 신용카드대금채권, 예금채권 등에 대하여 채권가압류 결정을 받았고, 이로 인하여 공소외 3 주식회사가 추진 중이던 400억 원 규모의 자산유동화대출(ABL)이 무산되기도 한 사실, ⑤ 이에 공소외 5 주식회사의 대표이사인 피고인은 2005. 1. 27. 공소외 5 주식회사로 하여금 그 자회사인 공소외 8 주식회사에 40억 원을 무담보로 대여하게 하였고, 공소외 8 주식회사는 그 무렵 공소외 3 주식회사의 직원주주들로부터 공소외 3 주식회사의 주식 297,172주(주식비율 27.26%)를 1주당 40,000원씩 합계 118억 8,688만 원에 매수한 후 위 차용금으로 위 주식매수대금 중 일부를 지급하고, 나머지 약 80억 원은 2006. 6. 30.까지 지급하기로 약정한 사실, 위와 같은 ○○○그룹과 공소외 8 주식회사의 주식매입에 따라 2005. 3. 29. 현재 공소외 3 주식회사의 주식보유비율은 피고인 41.49%, 공소외 8 주식회사 27.26%, 공소외 1 19.51%, ○○○그룹 11.74%로 바뀌었고, 피고인은 2005. 3. 31. 공소외 5 주식회사로부터 그가 보유하던 공소외 8 주식회사 주식 중 43%를 12억 9,000만 원에 매수하여 종전 보유주식 6%와 합산하여 공소외 8 주식회사의 주식 49%를 보유함으로써 ▽▽▽▽그룹 전체를 완전히 지배하게 된 사실, ⑥ 한편 공소외 8 주식회사는 2004. 6. 25. 설립된 자본금 30억 원의 주식회사로서 2004. 12. 31. 현재 자산 총계 약 83억 원, 부채 총계 약 71억 원이며, 2004년도 하반기의 매출액은 183,851,559원에 불과하고 당기순손실 1,762,881,893원에 달하며, 2005년 1월경 공소외 3 주식회사의 주식 297,172주를 합계 118억 8,688만 원에 매수한 상태이므로, 이 사건 40억 원의 차용금 채무 이외에도 약 80억 원의 주식매수대금 채무를 부담하고 있었던 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인이 공소외 8 주식회사로 하여금 직원주주들로부터 공소외 3 주식회사의 주식 297,172주를 매수하게 하여 공소외 3 주식회사에 대한 안정적인 경영권을 확보하고 그 직후 공소외 8 주식회사 주식 중 43%를 매수한 일련의 과정, 그리고 피고인이 공소외 8 주식회사를 연결고리로 하여 ▽▽▽▽그룹 전체를 지배하게 된 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 5 주식회사로 하여금 공소외 8 주식회사에 이 사건 40억 원을 대여하여 주식매수자금으로 사용하게 한 것은, ○○○그룹의 적대적 인수·합병 시도에 대항하는 방법으로 피고인 개인의 ▽▽▽▽그룹 전체에 대한 지배구조를 강화하기 위한 것으로 볼 수 있고, 피고인과 피고인의 측근 유영길이 위 3개 회사의 이사를 겸직하고 있었다거나 공소외 5 주식회사가 ▽▽▽▽그룹 본부를 통하여 공소외 8 주식회사가 취득한 공소외 3 주식회사의 주식 297,172주를 사실상 통제하고 있었다는 등의 사정만으로는 위 주식이 실질적으로 공소외 5 주식회사의 소유로서 공소외 8 주식회사의 명의만을 빌려 취득한 것으로 볼 수 없다. 그런데 공소외 8 주식회사는 설립된 지 불과 7개월 정도의 신생회사로서 2004년 하반기에 큰 적자를 면치 못하였고, 2004. 12. 31. 현재 순자산이 12억 원에 불과할 뿐 아니라, 공소외 3 주식회사의 주식 297,172주를 매입하는 과정에서 이 사건 40억 원의 차용금 이외에 약 80억 원 상당의 주식매수잔금 채무를 부담하게 되어, 자력으로는 이 사건 40억 원의 채무를 변제할 능력이 없는 상황이었음이 분명하다. 그럼에도 피고인은 공소외 5 주식회사로 하여금 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 공소외 8 주식회사에 40억 원을 대여하게 하였으므로, 이러한 피고인의 행위는 공소외 5 주식회사에 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 행위로서 위 회사에 대한 임무위배행위가 된다고 볼 여지가 충분하고, 그것이 ○○○그룹의 적대적 인수·합병 시도와 공소외 1과의 경영권 분쟁에서 피고인의 경영권을 방어하기 위한 것이라고 하더라도 달리 볼 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 자금대여 행위는 ○○○그룹 등의 적대적 인수·합병 시도로부터 공소외 5 주식회사 및 ▽▽▽▽그룹의 기업가치를 보호하기 위한 적절한 방어수단으로서 이사의 임무위배가 아니라거나 재산상 손해 발생의 위험이 발생하지 아니하였다고 판단하여 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으니, 이 부분 원심의 판단에는 업무상배임죄의 임무위배행위 및 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 2. 담보제공으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 (1) 그 채택 증거를 종합하여 ① 공소외 1이 2005년 2월경 이익소각대금채권을 피보전채권으로 하여 공소외 3 주식회사의 예금채권 등에 대하여 채권가압류 결정을 집행함에 따라, 공소외 3 주식회사는 약 400억 원 규모의 자산유동화대출(ABL)이 무산되고 일시적 자금경색으로 인하여 물품대금의 미결제 등 부도 위기에 몰린 사실, ② 이에 피고인은 2005. 3. 2.경 공소외 3 주식회사로 하여금 150억 원 규모의 담보부사모사채(만기 3년)를 발행하도록 하면서, 공소외 5 주식회사 소유의 광명점 점포의 토지 및 건물을 사채인수인에게 담보로 제공한 사실, ③ 이 사건 담보제공 당시 공소외 3 주식회사는 비교적 건전한 재무구조를 지니고 있었을 뿐 아니라, 2004년도의 영업이익이 약 74억 원, 당기순이익이 약 44억 원, 2005년도의 영업이익이 약 69억 원, 당기순이익이 약 48억 원, 2006년도의 영업이익이 62억 원, 당기순이익이 약 63억 원 정도로 매년 수십억 원 가량의 당기순이익을 내고 있었던 사실, ④ 공소외 3 주식회사와 공소외 5 주식회사는 모두 “ 공소외 3 주식회사( 영문 상호 생략)”라는 상호의 유통업체를 운영하는 회사들로서, 공소외 5 주식회사는 공소외 3 주식회사를 위한 구매업무를 총괄하고 있어 공소외 5 주식회사로서는 공소외 3 주식회사의 기업가치 훼손을 방치할 수 없는 위치에 있었던 사실, ⑤ 공소외 5 주식회사는 이 사건 담보제공의 대가로 연 1억 5,000만 원의 수수료를 받았는데, 이는 이 사건 담보제공의 대가로 낮아진 사채이율과 원래 사채이율과의 차이인 1%에 해당하는 금액인 사실, ⑥ 공소외 3 주식회사는 원리금의 연체 없이 2008. 3. 3. 이 사건 담보부사채를 모두 상환하였고, 그로 인하여 공소외 5 주식회사에는 현실적으로 재산상 손해가 발생하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, (2) 이러한 공소외 3 주식회사의 재무구조와 영업이익 및 당기순이익의 규모, 자금경색의 원인, 그리고 공소외 3 주식회사 및 공소외 5 주식회사 상호간의 관계 등을 고려할 때, 피고인이 공소외 5 주식회사 소유의 광명점 점포의 토지 및 건물을 공소외 3 주식회사를 위하여 담보로 제공한 것을 이사의 임무위배행위로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 이 부분 원심의 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 증권거래법 위반의 점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인의 이 사건 담보제공 행위는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것) 제191조의19 제1항 제2호 (다)목, 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 제정된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제84조의24 제2항에 의하여 예외적으로 허용되는 “주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 법인인 주요주주(그의 특수관계인을 포함한다)와 정상적인 경영활동을 수행하는 과정에서 필요한 행위”로서 예외적으로 허용되는 행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 이 부분 원심의 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 증권거래법 시행령 제84조의24 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 자금대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 윤영환 외 4인 【원심판결】 서울남부지법 2010. 7. 2. 선고 2009노2142 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결 등 참조). 한편 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 ① 수사기관이 아닌 국회 경위들이 국회의장의 미디어 관련법 등 쟁점법안 직권상정 유보 방침 표명 이후에도 농성을 계속하면서 3차에 걸친 퇴거요구에 불응한 피고인들을 포함한 19명을 현행범인으로 체포하여 경찰에 인도함으로써 이 사건 수사가 개시된 것이므로 수사기관이 자의적으로 민주노동당 소속 보좌관인 피고인들만을 수사대상으로 선정한 것으로 보기는 어려운 점, ② 경찰이 위와 같이 현행범인으로 체포되어 인도된 민주당 국회의원 보좌관 공소외인과 피고인들을 포함한 19명 전원을 조사한 후 입건하여 검찰에 송치하였고, 검사는 그 혐의 여부, 전과관계 및 국회사무총장의 처벌불원의사 등 정상을 참작하여 위 19명 모두를 혐의없음 또는 기소유예의 불기소처분을 하거나 약식 기소한 점, ③ 민주당 측은 국회의장의 미디어 관련법 등 쟁점법안 직권상정 유보 방침 표명 이후 농성을 해제하고 로텐더 홀에서 자진 퇴거한 반면 민주노동당 측은 그 후에도 농성을 계속하면서 퇴거요구에 불응하다 강제퇴거조치를 당하였다는 점에서 농성에 참가한 민주당 및 민주노동당 측 관계자들의 기소 여부 판단을 위한 요소인 죄질 및 정상 등이 서로 다른 점, ④ 다른 국회 관련 폭력사건에 대한 기소 현황 등을 살펴보더라도 굳이 검사가 같은 입장에서 여당과 대립하고 있는 2개의 야당 중 민주노동당 측만 차별적으로 취급할 이유는 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사의 이 사건 공소제기가 미필적이나마 민주노동당 소속인 피고인들을 차별취급할 의도로 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 나. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소권 남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 신영철 민일영(주심)	[1] 형사소송법 제246조, 제247조, 제327조 제2호 / [2] 헌법 제11조 제1항, 형법 제51조, 형사소송법 제246조, 제247조, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 명문 담당변호사 박희문 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 4. 30. 선고 2010노501 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인들이 세액 결정에 영향을 미치기 위하여 제1심판시 별지 [범죄일람표 1] 기재와 같이 과세가격을 허위로 신고한 사실이 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 구 관세법(2008. 12. 26. 법률 제9261호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제327조의3은 ‘전자문서 등 관련 정보에 관한 보안’이라는 제명 아래 제1항에서 “누구든지 전자문서중계사업자의 전산처리설비에 기록된 전자문서 등 관련 정보를 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조된 정보를 행사하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 제268조의2 제1항은 “ 제327조의3 제1항의 규정을 반하여 전자문서중계사업자의 전산처리설비에 기록된 전자문서 등 관련 정보를 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조된 정보를 행사한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 여기에서 ‘전자문서중계사업자’라 함은 전기통신사업법 소정의 전기통신사업자로서 관세청장의 지정을 받아 전산처리설비를 이용하여 관세법에 의한 각종 신고·신청·보고·납부 등의 전자신고 등과 승인·허가·수리 등에 대한 교부·통지·통고 등의 전자송달을 중계하는 업무를 수행하는 자를 말한다( 구 관세법 제327조의2 제1항, 제2항, 제327조 등 참조). 이러한 법률 규정의 문언을 비롯하여 구 관세법 제327조의3이 전자문서 등 관련 정보에 관한 ‘보안’이라는 제명 아래 제1항에서 전산처리설비에 기록된 전자문서 등 관련 정보를 위조 또는 변조하는 등의 행위의 금지를, 제2항에서 같은 전자문서 등 관련 정보를 훼손하거나 그 비밀을 침해하는 행위의 금지를, 제3항에서 전자문서중계사업자의 임직원들의 전자문서상의 비밀과 관련 정보에 관한 비밀을 누설하는 등의 행위의 금지를 각 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 구 관세법 제268조의2 제1항의 위조 또는 변조의 대상인 ‘전자문서중계사업자의 전산처리설비에 기록된 전자문서 등 관련 정보’는 전자문서중계사업자가 전자신고 등과 전자송달을 중계하는 업무를 수행할 목적으로 구축하여 설치·운영하는 ‘전산처리설비에 기록된’ 전자문서 등 관련 정보만을 의미한다고 할 것이다. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 이 사건 각 수입신고는 피고인 1로부터 위임을 받은 사설업체인 ○○관세사무소가 자체 컴퓨터를 이용하여 전자문서중계사업자인 공소외 1 주식회사의 전산망에 접속하여 해당 사항을 입력하는 전자신고의 방식으로 수입신고를 하고, 위 전산망을 통하여 수입신고를 접수한 세관이 전자문서의 형태로 된 수입신고필증을 다시 전산망을 통하여 전자송달하여 ○○관세사무소의 컴퓨터에 수입신고필증이 입력되는 방식으로 진행된 점, ○○관세사무소는 수출입 관련 전자신고업무의 편의를 위하여 사기업인 공소외 2 주식회사가 개발한 통관업무용 프로그램(UNI-PASS)을 자체 컴퓨터에 설치, 사용하였는데, 위 프로그램은 전자송달되어 자신의 사무소 컴퓨터에 저장되어 있는 수입신고필증 파일을 불러내 그 내용을 수정할 수 있는 기능도 갖추고 있는 점, 그러나 위 프로그램은 개별 관세사무소에서 사용하는 사설 프로그램으로서 전자문서중계사업자인 공소외 1 주식회사의 전산처리설비와는 무관하며 그 일부를 구성하지도 않는 점, 이 사건에서 피고인 1의 요구를 받은 ○○관세사무소 직원 공소외 3은 전자문서중계사업자인 공소외 1 주식회사의 전산망에 접속하지 않고 위 프로그램을 이용하여 자체 컴퓨터에 보관되어 있던 수입신고필증 파일을 불러내 과세가격, 관세액 등의 사항을 수정, 입력한 후 그 내용을 출력하여 피고인 1에게 주었을 뿐, 공소외 1 주식회사의 전산처리설비에 기록된 수입신고필증의 내용을 직접 수정한 것은 아닌 점 등에 비추어 볼 때, ○○관세사무소 컴퓨터에 저장된 것으로서 피고인 1 등에 의하여 그 내용이 수정된 이 사건 수입신고필증 파일들은 전자문서중계사업자의 전산처리설비에 기록된 전자문서 등 관련 정보에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인들의 전자문서 등 변조로 인한 관세법 위반의 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결과 달리 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 관세법상 전자문서 변조에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 그리고 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 사건 전자문서 등 변조로 인한 관세법 위반죄의 공소사실을 공문서변조죄로 공소장 변경을 요구하지 아니한 것이 위법하다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 민일영 박보영(주심)	구 관세법(2008. 12. 26. 법률 제9261호로 개정되기 전의 것) 제268조의2 제1항, 제327조, 제327조의2 제1항, 제2항(현행 제327조의2 제1항, 제2항, 제327조의3 제1항, 제2항 참조), 제327조의3 제1항, 제2항, 제3항(현행 제327조의4 제1항, 제2항, 제3항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이승욱 【원심판결】 서울고법 2012. 3. 22. 선고 2011노3250 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인과 피해자는 ‘ (동호회 명칭 생략)밴드’ 동호회 회원인바, 2010. 12. 23.(아래에서 보는 바와 같이 이 사건 발생일은 2010. 12. 24.로, 2010. 12. 23.은 오기로 보인다) 02:30경 양주시 덕계동 (이하 생략) 노상에 주차된 피고인 운전의 소울(Soul) 승용차 안에서, 동호회 회식 후 귀가하기 위해 위 승용차의 뒷좌석에 앉아 있던 피해자를 간음하기로 마음먹고, 손으로 피해자의 온몸을 만지며 입맞춤을 하고, 피해자가 이에 저항하자 양손으로 피해자의 어깨를 눌러 옆으로 눕혀 항거 불능케 한 다음 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 1회 간음하여 피해자를 강간하였다는 것이다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피해자는 이 사건 성관계 당시 피고인이 피해자의 어깨를 눌러 옆으로 눕히고 팬티를 억지로 내리는 유형력을 행사한 외에 폭행 또는 협박을 가한 사실은 없다고 진술하고 있는 점, ② 이 사건 성관계가 피고인의 소형 승용차 뒷좌석의 좁은 공간에서, 피고인이 피해자의 핫팬츠와 팬티를 완전히 벗기지 않고 종아리까지만 내린 상태에서 이루어졌다는 점에 비추어 당시 피해자가 피고인의 차량 문을 열거나 몸을 움직이는 등의 행동만 하였어도 피고인에 의한 일방적인 성관계가 쉽게 이루어지지는 않았을 것으로 보이는 점, ③ 피고인 차량이 주차되어 있던 장소는 횡단보도와 육교가 접한 대로변으로 주변에 늦게까지 영업하는 상가가 있고 차량의 통행도 있었으며 피고인과 피해자가 수년 전부터 알고 지내던 사이로 피해자가 성적인 자기방어를 포기할 정도의 심리적 억압상태에 있었다고 보이지는 않는 점, ④ 이 사건 성관계 당시에 피해자로서는 피고인과의 성관계가 주변에 알려지는 것이 두려웠던 것으로 보이기는 하나, 피해자가 강간에 대한 반항을 완전히 포기할 정도의 심리적 항거불능 상태에까지 이르렀는지 또는 성관계 당시 이를 용인하는 이외의 다른 행위를 기대할 수 없는 상태였는지 여부에 관해서는 여전히 의문이 제기되는 점, ⑤ 한편 피고인이 수사기관에서부터 제1심법정에 이르기까지 이 사건 공소사실을 인정한다는 취지의 진술을 한 사실은 있으나, 피고인이 인정한 내용은 피해자의 의사에 반하여 간음하였다는 사실에 관한 것일 뿐 피고인이 피해자를 폭행·협박하였다는 사실까지 인정한 것으로 보이지는 않는 점 등 이 사건 유형력 행사의 정도나 그 경위, 범행 당시 정황이나 주변 상황, 피해자와의 관계 등을 종합하여, 피고인이 피해자의 명시적 의사에 반하여 위력을 행사하여 간음한 것은 사실이나 더 나아가 그러한 유형력의 행사로 인하여 반항을 못하거나 반항하는 것이 현저하게 곤란하게 할 정도에 이르렀다는 점이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 가. 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조). 나. 기록에 의하면, ① 피고인과 피해자는 밴드동호회 회원들로서 2010. 12. 23. 동호회 활성화 등을 위한 연말 회식을 하면서 2차로 양주시 덕계동 (지번 생략) 상가건물에 있는 밴드연습실에서 다른 동료들과 함께 술을 마신 사실, ② 2010. 12. 24. 새벽 2시경 술자리를 마치며 피해자가 집으로 돌아가려 하자 피고인은 대리기사를 불러 자신의 차량으로 피해자를 데려다 주겠다면서 피해자를 밴드연습실 앞 노상에 주차되어 있던 피고인의 승용차 뒷좌석에 태운 사실, ③ 그런데 피고인은 실제로는 대리기사를 부르지 않았고 대리기사를 기다린다며 차량 뒷좌석에 있는 피해자 옆에 타고는 피해자를 껴안으려 한 사실, ④ 피해자는 피고인을 밀치면서 억지로 껴안는 것이 싫다고 얘기한 사실, ⑤ 그럼에도 피고인은 이를 무시하고 ‘억지로 하는 것이 뭔지 보여주겠다’고 하면서 손으로 피해자의 얼굴을 잡고 억지로 키스를 하고, 온몸을 만지고 피해자의 어깨를 잡고 옆으로 눕힌 사실, ⑥ 피고인이 피해자의 치마를 걷어 올리고 그 안에 입은 핫팬츠를 벗기려고 하자 피해자는 옷을 벗기지 못하도록 버티면서 하지 말라고 울면서 애원한 사실, ⑦ 그럼에도 피고인은 강제로 피해자의 핫팬츠와 팬티를 내린 후 피해자를 간음한 사실, ⑧ 피고인은 키 175㎝, 몸무게 70㎏의 건장한 체격의 성인 남성인 데 비하여 피해자는 키 158㎝, 몸무게 51㎏ 정도에 불과하여 체격의 차이가 크고, 당시 술에 취한 상태인 피해자가 좁은 차량 안에서 피해자를 잡고 있던 피고인을 벗어나기는 어려웠던 사실, ⑨ 이 사건 차량이 대로변에 있다고 하여도 당시 주변에는 차량이나 다니는 사람이 없었고(수사기록 101쪽) 새벽 2시 30분경의 추운 날씨에 입고 있던 핫팬츠와 팬티가 종아리까지 벗겨져 있는 상태에서 피해자가 피고인을 물리치고 피고인의 차량 문을 열고 뛰쳐나가기는 쉽지 않은 상황이었던 사실, ⑩ 피고인이 이 사건 범행 후 자신의 차량을 운전하여 피해자의 집에 데려다 주면서 친근감을 표현하는 말을 하였지만 피해자는 단순히 ‘알았다’는 말만 하고 뒷좌석에 그대로 앉아 있었던 사실, ⑪ 피해자는 이 사건 당일 아침 곧바로 밴드동호회 리더인 공소외인에게 밴드를 그만두겠다는 문자메시지를 보냈고, 그 메시지를 보고 전화를 한 공소외인에게 ‘피고인이 강제적으로 성관계를 했다’는 취지의 얘기를 한 사실, ⑫ 피고인이 같은 날 피해자에게 ‘밴드를 그만두지 마라, 자신이 잘못했다’는 취지의 문자메시지를 보내자, 이에 대해 피해자는 ‘나도 그만두지(기) 싫어서 지금까지 참고 그리고 오빠 믿고서 나간거야~ 성폭행당한 여자가 그 사람 얼굴을 어떻게봐~ 내가 밴드 다 포기할테니까 이제 더 이상 생각나지 않게 해줘~ 제발 부탁이야’, ‘내가 울면서 하지 말라고 했는데 내가 싫다고 하는데도 힘으로 막했잖아~ 그게 성폭행이지~ 억지로 막했잖아~ 당하는 내 심정은 생각해봤어? 내가 왜 그런 대우를 받아야 하는데? 내 의지는 완전히 무시됐잖아~ 앞으로 어떻게 살아야할지 모르겠어~’라는 메시지를 피고인에게 보내 전날의 피고인의 행위에 대하여 강력하게 항의한 사실, ⑬ 피고인도 계속 피해자의 용서를 구하는 문자메시지를 보낸 사실, ⑭ 피해자는 2010. 12. 26. ‘생각 같아서는 경찰에 신고하고 싶어~ 어떻게 할지 지금 고민중이야’라는 문자를, 2010. 12. 28.에는 ‘그만한 각오도 없이 그런일을 벌이다니~ 그날 나는 이러다 죽는게 아닌가 하고 얼마나 무서웠고~ 지금까지 일도 제대로 못하고 있어~ 잠도 못자고~’라는 내용의 문자를 보낸 사실, ⑮ 그러나 피해자는 주변 사람들이 피고인과의 성교 사실을 알게 되는 것이 두려워 어떠한 조치도 취하지 못하던 중 위 성교로 인해 자궁외임신이 되고 급기야 2011. 2. 1. 복강경하 좌측 나팔관절제술을 받게 되자, 2011. 2. 13. 피해자의 주거지나 직장과는 동떨어진 성북경찰서에 가 피고인을 강간죄로 고소한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고인이 피해자에게 대리기사를 불러 집으로 데려다 주겠다고 하며 피해자를 피고인의 차량 뒷좌석에 태운 후 간음을 하게 된 경위, 피고인과 피해자의 체격, 피해자가 처해 있던 상황, 피해시간, 피고인과 피해자와의 관계, 성교 당시의 상황, 성교 이후의 피해자의 피고인에 대한 행동 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 강간하기에 이르렀다고 보기에 충분하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 수사기관 및 제1심법정에서 강간의 공소사실을 자백한 피고인이 원심에 이르러 피해자와의 합의에 의한 성관계라고 범행을 부인하자 별다른 심리도 없이 피고인이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 볼 수 없다면서 이 사건 공소사실이 범죄의 증거가 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하고 말았는바, 이는 심리를 제대로 하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강간죄에 있어서의 폭행·협박의 정도에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 신영철 민일영(주심)	[1] 형법 제297조 / [2] 형법 제297조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2012. 1. 11. 선고 2011노4727 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항에서 정한 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’란, 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는데, 도로교통법 제54조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것이므로, 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 것으로서, 여기에는 피해자나 경찰관 등 교통사고와 관계있는 사람에게 사고운전자의 신원을 밝히는 것도 포함된다 할 것이나, 다만 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항의 규정이 자동차와 교통사고의 격증에 상응하는 건전하고 합리적인 교통질서가 확립되지 못한 현실에서 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 않고 도주하는 행위에 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명과 신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이라는 그 입법 취지와 보호법익에 비추어, 사고운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 정한 의무를 이행하기 전에 도주의 범의로써 사고현장을 이탈한 것인지 여부를 판정함에 있어서는 그 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고운전자의 과실 정도, 사고운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여야 한다 ( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도8627 판결 등 참조). 2. 원심은, ① 피해자 공소외인이 수사기관에서 “출동경찰관이 와서 피고인이 현장에 없으니 어디 갔는지 찾았고, 차 앞에 있는 연락처로 전화를 하니 정확히 어디서 나타났는지는 모르겠습니다.”라고 진술한 점, ② 출동경찰관이 “피고인을 발견할 수 없어 피고인의 차량 앞면 유리창에 있던 전화번호로 연락하니 피고인이 ‘근처에 있으니 금방 가겠다’라며 말을 한 후 약 20여 분 동안 현장에 나타나지 않았다.”, “피고인을 찾기 위해 주변을 순찰하고 교통사고 현장을 통행이 원활한 상태로 복원하였으나 피고인이 현장에 나타나지 않아 다시 피고인에게 전화하여 주변을 순찰수색 중 현장에서 약 10m 떨어진 인도 상에서 남자 1명이 전화통화를 하며 걸어오는 것을 발견하였다.”라는 취지의 수사보고를 작성한 점, ③ 피고인은 사고현장을 이탈하기까지 피해자들을 구호하는 등의 아무런 조치를 취하지 아니한 점 등을 종합하여 보면 피고인은 자신이 야기한 교통사고로 인하여 피해자들이 상해를 입은 사실을 인식하였음에도 불구하고 도로교통법 제54조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 것으로 평가함이 상당하고, 피고인이 경찰관의 전화를 받고 얼마 후 사고현장으로 돌아왔다 하더라도 달리 볼 수 없다고 판단하며, 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄와 사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 피고인은 사고 직후 바로 피해자 공소외인과 대화를 나눈 점, ② 피고인이 피해자 공소외인과 대화를 나눈 후 사고현장을 잠시 이탈하기는 하였으나 이탈시간은 약 10분~15분에 불과하고 사고현장 부근에 있었던 점(피고인은 사고현장에서 30m 정도 떨어진 곳에서 경찰관인 친구와 전화를 하고 있었고 견인차가 와서 조치를 취하는 것을 보았다고 진술함), ③ 피해자 공소외인은 수사기관에서 당시 피고인이 도주하였는지에 관하여 잘 알지 못한다고 진술한 점, ④ 피고인이 사고현장을 잠시 이탈한 이유는 경찰관인 친구와 사고에 관하여 전화로 상의하기 위한 것으로 보이는 점, ⑤ 차량에 피고인의 전화번호가 부착되어 있어 경찰관이 전화를 하자 경찰관과 바로 통화가 되었고 경찰관에게 근처에 있으니 바로 가겠다고 말한 점, ⑥ 경찰관과 통화를 한 후 몇 분 이내에 사고현장으로 돌아와 순순히 운전사실을 인정한 점을 종합해 보면, 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 단정할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄와 사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄와 사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄 부분과 사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄 부분은 파기되어야 할 것이나, 위 각 죄는 나머지 도로교통법 위반(음주운전)죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 신영철 민일영(주심)	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 형법 제268조, 도로교통법 제54조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 김진남 외 1인 【변 호 인】 법무법인 지평지성 담당변호사 금태섭 외 1인 【주 문】 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2011. 5.경부터 방송통신심의위원회 심의위원으로 일하던 중, 2011. 7. 20.경 서울 서대문구 (주소 생략)에 있는 ○○○○○ △△△호 피고인의 집에서, 피고인의 인터넷 블로그인 ‘ 피고인 자료실( 블로그 주소 생략)’에 "검열자 일기 #4: 이 사진을 보면 성적으로 자극받거나 성적으로 흥분되나요?"라는 제목으로 2011. 7. 12. 제18차 방송통신심의위원회에서 음란정보로 의결한 발기된 남성 성기 사진 7장과 벌거벗은 남성의 뒷모습 사진 1장을, 관련 정보통신 심의규정과 성행위에 관한 서사가 포함되지 않은 성기 이미지 자체를 음란물이라고 보는 것은 표현의 자유를 침해하는 것으로서 부당하다는 취지의 피고인의 주장을 담은 글과 함께 게시하여(이하 ‘이 사건 게시물’이라 한다) 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서 1. 캡처한 블로그 게시물 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【변호인과 피고인의 주장에 대한 판단】 변호인과 피고인은 ① 이 사건 게시물은 성행위에 관한 서사가 없는 성기 사진이 포함되어 있을 뿐 아니라 전체적으로 보아 이를 음란물로 본 심의 결과에 대한 학술적·비판적 고찰을 내용으로 하는 것이어서 음란물이라고 볼 수 없고, ② 피고인이 ○○대학교 법학전문대학원의 교수이자 방송통신심의위원회 심의위원으로서 심의과정에서 이미 공개된 자료를 연구를 위해 보관하려는 목적에서 방문객이 하루 서너 명에 불과했던 자신의 개인 블로그에 이 사건 게시물을 7일 동안만 게시했던 것이므로 공공연하게 전시한 것이라고 볼 수도 없으며, ③ 피고인으로서는 음란물을 공공연하게 전시하려는 범의가 없었고, ④ 가사 이 사건 게시물이 음란물로 인정된다고 하더라도 피고인이 이 사건 게시물을 게시한 것은 방송통신심의위원회의 활동에 대한 공익적 비판의 일환으로 이루어진 것으로 사회상규에 반하지 않는 정당행위라고 주장한다. 이하에서 위 주장들에 대하여 살핀다. 1. 이 사건 게시물의 음란성 여부 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌이 든다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하고, 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 할 것이다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도4067 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건 게시물의 음란성 여부에 관하여 본다. 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 게시물은 "검열자 일기 #4: 이 사진을 보면 성적으로 자극받거나 성적으로 흥분되나요?"라는 제목 아래 ‘제18차 (방송통신심의위원회) 전체회의에서 여기의 블로그 사진들이 음란물이라며 차단되었다’는 문구로 본문을 시작하면서 곧바로 다른 신체 부분은 생략된 채 발기된 남성의 성기만이 묘사된 사진 7장(그중에는 동일한 사진을 확대한 사진이 포함되어 있다)과 벌거벗은 남성의 뒷모습 사진 1장이 담긴 5개의 블로그를 갈무리한 화상, ‘사회통념상 일반인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 남녀의 성기, 음모 또는 항문이 구체적으로 묘사되는 내용은 유통에 적합하지 아니한 정보로 본다’는 등의 내용이 담긴 15줄 분량의 정보통신 심의규정 제8조를 소개하고, 여기에 ‘성행위에 관한 서사가 포함되지 않은 성기 이미지 자체는 자기표현의 가장 원초적인 모습이고 이것이 사회질서를 해한다고 볼 명백하고 현존하는 위험이 없는 한 처벌 대상이 되어서는 아니 되고, 이를 음란물이라고 보는 것은 표현의 자유를 침해하는 것으로서 부당하다’는 취지의 12줄 분량의 피고인의 의견을 덧붙인 것으로 구성되어 있는데, 발기된 남성 성기 사진이 포함된 블로그를 갈무리한 화상이 분량적으로 이 사건 게시물의 2/3가량을 차지하고 있는 사실, 발기된 남성 성기 사진 중에는 작은 글씨로 ‘발기 끝날 때 쯤’, ‘버스 안에서’라는 제목이 붙어 있기도 한 사실 등이 인정된다. 일반적으로 남녀의 성기는 성별의 차이를 가장 명확하게 나타내는 제1차 성징으로서, 노출될 경우 성적 수치심이나 성적 흥분을 야기할 가능성이 가장 큰 신체 부위로 받아들여지는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 게시물에는 발기된 남성 성기만을 부각하여 노골적으로 적나라하게 촬영한 사진들이 본문의 맨 앞부분에 상당한 양을 차지하면서 게시되어 있고, 그중에는 제목을 통해서까지 성적 흥분상태를 암시하거나 공개된 장소에서 발기된 성기를 드러낸 것을 암시하는 맥락을 보이기도 하는 점, 피고인이 이 사건 게시물 말미에 관련 정보통신 심의규정과 함께 위 사진들을 음란물로 보는 것에 반대한다는 피고인의 의견을 기재하고 있기는 하나, 그 주된 취지는 성행위에 관한 서사가 없는 성기 사진 자체를 음란물로 보는 것은 부당하다는 결론적인 의견만을 간단하게 제시하고 있을 뿐이고, 나아가 이에 대한 구체적인 학술적 논증이나 그 밖에 발기된 남성 성기의 사진에 의해 야기되는 성적 자극을 완화시킬 만한 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치 등을 지닌 내용상의 맥락이 존재한다고 평가하기는 어려운 점 등을 종합하면, 우리 사회의 평균인의 입장에서 볼 때 이 사건 게시물은 지배적으로 성적 수치심이나 호색적 흥미에 치우쳐 받아들여질 가능성이 매우 크고, 별다른 사상적·학술적·교육적 가치를 지니지 아니하여, 이를 성적 도의관념에 반하는 음란물이라고 보기에 충분하다. 2. 공공연하게 전시한 것으로 볼 수 있는지 여부 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인은 원하는 사람들은 누구든지 접근할 수 있는 자신의 블로그에 이 사건 게시물을 올린 사실을 인정할 수 있는바, 공공연한 전시란 불특정 또는 다수인이 실제로 음란한 화상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다는 법리에 비추어 볼 때( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 등 참조), 피고인의 이러한 행위는 공공연히 전시한 행위로 넉넉히 인정된다 할 것이고, 피고인의 주관적 게시 목적이나 게시 기간, 심의과정에서 특정한 소수의 심의위원 등에게 공개된 바 있다는 사정 등을 고려하여 달리 볼 바 아니다. 3. 범의를 인정할 수 있는지 여부 게시물의 음란성 여부나 공공연하게 전시한 것에 해당되는지 여부는 객관적으로 판단해야 할 것이고, 그 행위자의 주관적인 의사에 따라 좌우되는 것은 아닌바( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도980 판결 등 참조), 비록 피고인이 이 사건 게시물의 음란성을 인식하지 못하였고 공공연하게 전시한다는 인식 또한 없었다고 하더라도 앞서 든 증거들에 의하면 피고인이 객관적으로 음란하다고 인정되는 게시물을 누구든지 접근할 수 있는 블로그에 게시하고 있다는 것을 인식하고 있었음을 인정할 수 있는 이상, 이 사건 음란물 전시에 관한 피고인의 고의를 인정하기에 족하다 할 것이다. 4. 정당행위에 해당하는지 여부 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 그런데 피고인이 음란물인 이 사건 게시물을 공공연하게 전시한 행위는 앞서 본 바와 같이 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정되지 않을뿐더러 음란물을 게재하는 행위가 긴급하고 불가피한 수단이었다고 보기도 어려우므로, 이를 형법 제20조에서 정하는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 볼 수는 없다. 판사 김종호(재판장) 이현우 윤도근	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【검 사】 박철완 외 1인 【변 호 인】 변호사 유현재 외 1인 【주 문】 피고인을 징역 13년에 처한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 살인 피고인은 2007. 10.경 용인시 일대에서 일용직 중장비 기사인 속칭 ‘스페어기사’로 일하면서 같은 일에 종사하는 피해자 공소외 1(당시 31세)을 만나 친하여졌다. 피고인은 2008. 2.경 피해자와 공사현장에 스페어기사를 공급하는 업체인 속칭 ‘스페어사무실’을 동업으로 운영하기로 합의하고, 2008. 3. 24.부터 2008. 4. 16.까지 피해자로부터 총 800만 원을 스페어사무실 운영자금 명목으로 교부받았으나 위 사업은 계획대로 추진되지 못하였다. 이후 피고인은 다시 피해자에게 ‘불법적으로 수집한 한국 여권을 한국 입국을 희망하는 중국 조선족 등을 상대로 판매하는’ 여권판매 사업을 동업하되 이 사업에 필요한 승용차 구매자금을 피해자가 부담하라고 제안하여 승낙을 받은 후, 2008. 4. 26.경 다이너스티 승용차를 540만 원에 구입하면서 그 대금 중 490만 원을 피해자 명의의 체크카드로 결제하였다. 하지만 위 여권판매 사업조차 자금조달의 어려움 등으로 인해 계획대로 진행되지 못하였다. 한편 피해자는 피고인과 어울려 다니면서 전처인 공소외 2에게 생활비를 전혀 주지 않았고, 그로 인해 공소외 2와 불화를 겪다가 2008. 4. 22. 협의이혼하였다. 피고인은 2008. 4. 28.경부터 2008. 4. 30.경까지 사이 불상 시각에 용인시 또는 평택시 소재 물류창고 기초공사 현장에서 피해자와 이야기를 나누던 중 피해자로부터 그동안 투자한 돈을 갚지 않을 경우 사기죄로 고소하겠다는 취지의 말을 들었다. 당시 다른 사건으로 구속되었다가 석방된 후 보호관찰 중에 있던 피고인은, 친한 사회 동생인 피해자로부터 위와 같은 말을 듣게 되자 순간적으로 격분하여 주먹으로 피해자의 급소를 가격하여 쓰러뜨리고, 그 충격으로 피해자가 정신을 잃은 틈을 이용하여 피해자의 주머니에서 지갑을 꺼낸 다음 피해자를 불상의 경위로 만들어진 깊은 구덩이에 밀어 넣었다. 이후 피고인은 정신을 차린 피해자가 살려 달라고 애원하였음에도 이를 무시한 채 굴착기를 이용하여 다량의 흙을 피해자 위에 부어 피해자를 묻음으로써 피해자로 하여금 질식으로 사망하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 살해하였다. 2. 도로교통법 위반(무면허운전) 가. 2012. 1. 6.자 무면허운전 피고인은 2012. 1. 6.경 안성시 공도읍 진사리 (지번 1 생략) 소재 피고인의 집 부근 도로에서 자동차운전면허 없이 (차량번호 생략) 오피러스 승용차를 운전하였다. 나. 2012. 2. 26.자 무면허운전 피고인은 2012. 2. 26.경 안성시 공도읍 진사리 (지번 1 생략) 소재 피고인의 집 부근 도로에서 자동차운전면허 없이 (차량번호 생략) 오피러스 승용차를 운전하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 3, 2, 4의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 5, 6에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고( 피고인이 소유한 차량 자동차등록원부 관련), 수사보고(피해자 공소외 1의 실종신고내역서 첨부 관련), 수사보고(피해자 공소외 1의 출입국현황조회 첨부 관련), 수사보고(피해자 공소외 1 휴대전화 직권해지 관련), 수사보고[피의자 피고인, 피해자 공소외 1 및 전처 차량소유(해지) 관련], 수사보고(피해자 공소외 1 여권발급기록조회), 수사보고(피의자 피고인이 거주하였던 ‘ ○○○○빌’ 관련) 1. 회신자료(농협비씨체크), 회신자료(농협체크카드), 운전면허결격사유자 처리의뢰, 건강보험료 급여내역, 보호관찰상황서, 피의자·피해자 범행시점 전후 행적(계좌거래내역)분석표, 운전면허조회-취소, 피고인의 여권발급신청서 사본 및 여권발급기록조회 1. 수원지법 평택지원 07고단239 판결문 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제250조 제1항(유기징역형 선택), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 【양형의 이유】 이 사건 살인 범행으로 인하여 피해자가 안타까운 생명을 잃었고, 피해자의 유가족은 피해자의 생사도 모른 채 4년을 보냈으며, 피해자를 잃은 유가족들의 고통은 이루 말할 수 없을 것임이 충분히 예상된다(피해자의 아버지는 피해자 실종 후 농약을 마시고 자살하였다). 그럼에도 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 시종일관 범행을 부인하면서 피고인에게 불리한 증거가 법정에서 표출될 때마다 주장을 덧붙이고, 순간순간의 임기응변으로 어떻게 해서든 처벌만 모면하려는 태도로 일관하였다. 피고인은 이 법정에서 증인으로 출석한 경찰관들에게 가혹행위와 욕설, 심지어 폭행을 당하였다고 진술하였으나, 피고인이 당시 사선변호인을 선임하고 변호인과 함께 조사를 받은 바 있는 점, 변호인이 그 당시 경찰관들로부터 피고인과의 자유로운 면담을 제지당하였다거나, 경찰관의 가혹행위, 욕설, 폭행에 대하여 이의를 제기한 바 없는 점, 그 밖에 이 법정에서의 피고인과 증인으로 출석한 경찰관들의 태도를 비교해 보면, 피고인의 위와 같은 주장은 처벌을 회피하기 위한 허위인 것으로 판단된다. 한편 이 사건 범행은 살아있는 피해자를 흙으로 묻어 생매장한 것으로서 범행수법이 대범하고 잔인하기까지 하다. 피해자는 피고인을 믿고 따랐던 친한 후배로서 피고인과의 사업 때문에 처와 이혼하고 여관에서 생활하면서까지 피고인에게 사업자금을 마련해 준 것으로 보이는데, 결국 피고인은 은혜를 원수로 갚았다. 위와 같은 사정을 고려하여, 살인범죄 양형 기준에 따라 보통동기살인의 기본영역(권고 형량 범위: 9년~13년) 범위 내에서 다수 배심원의 권고에 따라 주문과 같은 형을 선고한다. 【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 주장의 요지 피고인은 피해자를 살해하지 않았고, 피해자가 사망하였는지 여부도 불분명하다. 2. 판단 가. 쟁점 이 사건은, 피해자의 시체를 발견하지 못하였고, 피고인이 피해자를 살해하였다는 공소사실에 대한 직접증거가 없으므로, 간접증거들에 의하여 피고인의 피해자 살해사실을 인정할 수 있는지가 쟁점이다. 살인죄 등과 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만에 의하여 유죄를 인정할 수 있고, 피해자의 시체가 발견되지 아니하였더라도 간접증거를 상호 관련하에서 종합적으로 고찰하여 살인죄의 공소사실을 인정할 수 있다 할 것이나, 그러한 유죄 인정에 있어서는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구된다. 또한 시체가 발견되지 아니한 상황에서 범행 전체를 부인하는 피고인에 대하여 살인죄의 죄책을 인정하기 위해서는 피해자의 사망사실이 추가적·선결적으로 증명되어야 함은 물론, 그러한 피해자의 사망이 살해의사를 가진 피고인의 행위로 인한 것임이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10754 판결 등 참조). 따라서 아래에서는 피해자가 사망하였는지, 피해자의 사망이 살해의사를 가진 피고인의 행위로 인한 것인지 차례로 살펴본다. 나. 피고인과 피해자의 사건 당시 행적 이 법원이 채택·조사한 증거들, 특히 피고인 및 피해자의 금융거래자료에 의하여 인정되는 2008. 3.경부터 2008. 5.경까지 피고인 및 피해자의 행적을 살펴보면 다음 〈표〉와 같다. 일시(2008년)행적3. 24.피해자가 피고인에게 100만 원 송금4. 11.피해자가 피고인에게 400만 원 송금함4. 16.피해자가 피고인에게 300만 원 송금함4. 17.피해자 여권신청4. 20.공소외 4가 피해자(전처 공소외 2)에게 50만 원 송금4. 21.피해자 여권 발급받음4. 22.피해자가 공소외 2와 협의이혼 신고함4. 25. 10:00피해자가 용인농협 남동지점 계좌(계좌번호 생략) 개설함4. 25. 11:40피해자가 공소외 5에게 스타렉스 차량 매도하고 계약금 670만 원 받음4. 26. 00:26피고인과 피해자가 △△△△나이트 출입4. 26. 02:21피해자 ▽▽▽여관 숙박4. 26. 13:00피고인이 피해자의 위 농협계좌에서 공소외 8 계좌로 490만 원 지급하고, 자신의 계좌에서 50만 원 지급하여 다이너스티 차량 구입4. 28.피해자가 휴대전화 번호변경 및 신규개설4. 29. 15:10경피고인이 다이너스티 차량등록하고, 정원상사에서 가스충전5. 2. 18:20피고인이 공소외 4와 아들 공소외 9를 데리고 아산에 내려가 □□모텔에 묵음5. 6.피고인 여권신청5. 9.피고인 여권발급5. 14.피고인이 공소외 8에게 다시 다이너스티 차량을 460만 원에 판매, ○○○○빌 원룸 퇴거 보증금 2,053,550원 반환받음5. 15.피고인, 공소외 4가 중국출국 다. 피해자의 사망 여부 먼저, 현재까지 피해자의 시체가 발견되지 아니하였으므로 피해자가 사망하였는지에 관하여 살펴본다. 이 법원에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피해자는 1996년 20세의 어린 나이에 공소외 2와 결혼하여 슬하에 3명의 자녀를 두었고, 2008. 3.경까지 굴착기 기사로 일하면서 처와 자녀를 부양해 왔다. ② 피해자는 2007. 10.경 피고인을 만난 후, 갖고 있던 굴착기를 매각하고 피고인과 함께 ‘스페어사무실’을 운영한다고 하면서 공소외 2와 불화를 겪다가, 2008. 4. 22. 공소외 2와 협의이혼 신고를 마치고 자녀들에 대한 양육권을 포기하였다. 그러나 공소외 2에게 자녀들 양육비로 월 150만 원을 지급하기로 하고 언제든지 자녀들을 보기로 했으며, 이혼한 후에도 공소외 2의 부탁으로 막내 아이를 병원에 데리고 가는 등 가족과의 관계가 단절되지는 아니하였다. ③ 피해자는 부모, 형제, 친구들 사이에도 별다른 문제가 없었고, 2008. 4. 16. 조카 돌잔치에 참석하여 모친 공소외 10을 양평까지 데려다 주기도 했다. 피해자가 2008. 4. 말경 실종될 때까지 부모, 형제, 가족과 연락이 두절된 적이 없었다. ④ 피해자는 2008. 4. 17. 여권을 신청하고 2008. 4. 21. 여권을 발급받았으나, 해외로 출국한 기록이 없다. ⑤ 피해자는 공소외 2와 이혼한 후에는 피고인의 집 근처 여관에서 투숙하여 생활해 왔으며 피고인과 함께 ‘스페어사무실’을 운영하거나 위조여권 판매사업을 할 예정이었고, 2008. 4. 28. 새로운 휴대전화에 가입하였다. ⑥ 그런데 피해자는 2008. 5.경부터 현재까지 4년이 넘도록 부모, 형제, 자녀, 친구 등 누구와도 연락이 닿은 바 없고, 휴대전화를 사용하거나, 의료기관이나 금융기관을 이용한 바 없다. 위 인정 사실에서 알 수 있는 피해자의 평소 생활태도, 가족들과의 관계, 행적 등을 종합하면, 피해자는 2008. 4. 28.경 사망하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 2008. 4.경 피해자와 위조여권 판매사업을 동업하기로 하였고 피해자에게 위조 중국 여권을 만들어 주었으므로 피해자가 위조 중국 여권을 가지고 중국으로 출국하였을 가능성이 있다고 주장하나, 이는 믿기 어렵다. 우선 피고인도 인정하다시피 피해자는 중국에 혼자 가서 위조여권 판매사업을 할 수 없다. 피해자는 중국어를 할 줄 모르며, 당시 가진 돈도 없었고, 중국에서 여권판매 사업을 하는 사람을 알지도 못하였다. 피해자가 2008. 4. 21. 본인의 여권을 발급받고도 이를 이용하지 않고 피고인에게 500만 원을 지급하고 위조 중국 여권을 만들어 중국으로 출국할 아무런 이유가 없으며, 만약 피해자가 중국에서 본인의 여권을 판매하려고 했다면 당연히 본인의 여권에 중국으로 출국한 기록이 남게 하는 것이 합리적이었을 것이다. 그렇지 않고 피해자가 중국으로 출국한 기록이 없는 여권을 중국에서 판매한다면 이를 매입한 사람은 위 여권을 이용하여 한국으로 입국이 어려울 것이 명백할 것이기 때문이다. 피고인은 이 법정에서 피해자가 출국기록이 남지 않는 여권을 중국에서 팔고, 판매상이 위 여권을 한국으로 들여와 이를 한국에서 판매하거나, 태국, 라오스, 미얀마 등에서 판매하는 경우도 있다고 주장하지만, 역시 쉽게 이해되지 아니한다. 라. 피고인의 살해 여부 1) 다음으로 피고인이 공소사실과 같이 공사현장에서 피해자를 구덩이에 묻어 살해하였는지에 관하여 보건대, 이에 관하여 피고인으로부터 피해자를 구덩이에 묻어 살해하였다는 말을 들었다는 공소외 4의 전문진술 외에 달리 증거가 없다. 따라서 이 사건에서 가장 핵심적인 증거인 공소외 4의 전문진술의 증거능력과 신빙성에 대하여 살펴보고, 이를 뒷받침하는 간접사실에 관하여 살펴본다. 2) 공소외 4 전문진술의 증거능력 전문진술은 원래 형사소송법 제310조의2 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 피고인이 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있는바( 형사소송법 제316조 제1항), 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 그런데 공소외 4는 피고인과 동거할 당시인 2008. 5. 2. 아산에 있는 □□모텔에서 피고인의 아들 공소외 9를 재우고 단둘이 있는 가운데 피고인으로부터 공소사실 내용을 들었다고 진술하고 있으므로, 이러한 당시 상황은 피고인의 진술 내용에 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에 해당한다. 따라서 공소외 4의 전문진술은 증거능력이 있고, 다만 진술의 신빙성이 문제된다. 3) 공소외 4 전문진술의 신빙성 공소외 4의 피고인으로부터 피해자를 살해하였다는 말을 들었다는 전문진술은 다음과 같은 이유로 신빙성이 있다. ① 먼저 공소외 4는 이 법원에서 증인으로 출석하여 공개된 법정에서 배심원들이 있는 가운데 선서를 하고 오전 10시부터 12시까지, 오후 2시부터 6시까지 장시간 동안 검사의 주신문과 변호인의 반대신문에 답하였는바, 진술 내용뿐만 아니라 증인의 모습이나 태도, 말투, 표정, 진술의 뉘앙스 등에 비추어 전반적으로 신빙성이 있다. ② 공소외 4가 신고한 경위를 살펴보면, 공소외 4는 2010. 11.경 피고인과 헤어지고 난 후 2011. 2.경 서울지방경찰청에 ‘피고인이 공소외 1을 죽였다’는 내용으로 처음 제보하였고, 2011. 9. 23. 작성한 자필 우편조서에서는 ‘피고인과 함께 일했던 공소외 1이 피고인보다 2~3살 어렸고 이혼한 지 얼마 되지 않았으며 자녀가 3명 있었다’고 특정하였는데, 2008. 5. 15. 피고인과 출국한 후 한국에 입국한 적 없는 공소외 4로서는 피해자의 생사 여부나 실종 여부를 확인할 수 있는 방법이 없었음에도 위와 같이 제보하였다는 점에서 이를 허위로 꾸몄을 가능성은 매우 낮다(수사기관도 피해자의 실종신고 내역, 가족 등 주변인 조사, 출입국 조회, 각종 건강보험 사용내역, 휴대전화 통화내역, 금융거래내역 등을 조사하고 나서야 2008. 4. 이후 대한민국 내에서 피해자의 행적이 전혀 없음을 발견하게 되었다). ③ 공소외 4는 피고인으로부터 위와 같은 말을 들은 경위에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하고 있다. “2008. 4. 말경 어느 날 피고인은 1시간 정도 늦게 집에 들어왔는데 별말이 없고 표정이 어두웠으며 평상시와 달랐다. 피고인은 집에서 혼자 술을 마셨고 갑자기 중국에 가서 살자고 하였다. 피고인이 중국에 가서 할 일도 없고 공소외 4 본인은 현재 불법체류 중이므로 중국에 가면 한국에 다시 나오지 못하므로 갈 수 없다고 설득했다. 그 다음날(처음 우편조서를 작성할 때에는 며칠 뒤라고 진술하기도 하였다)인 2008. 5. 2. 오후에 일을 나갔던 피고인이 갑자기 전화하여 아들 공소외 9를 학교에서 조퇴시키고 아산 온천에 놀러 가자고 하였다. 인터넷을 통해 아산에 있는 □□모텔을 예약하고 피고인과 아산으로 놀러 갔다. 아산 □□모텔에서 삼겹살을 구워 먹고 노래방에서 놀고 온 후, 공소외 9가 자고 있는데 피고인이 다시 중국으로 가서 살자고 하였다. 그래서 왜 또 그런 말을 하느냐고 묻자, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공사현장에서 피해자를 묻어 살해하였다고 말하였다. 왜 죽였느냐고 물어보니, 피해자와 스페어사무실을 만들어 사업하려고 했고 피해자가 차도 팔고 돈을 준비해 주었는데 갑자기 사업을 하지 않겠다, 돈을 돌려 달라고 했고 돈을 돌려주지 않으면 경찰에 신고하겠다고 하여 집행유예기간 중이고 수배되어 있어 겁을 먹고 그렇게 했다고 하였다.” 공소외 4의 위 진술은 내용이 구체적일 뿐만 아니라, 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 이례적으로 학교에 등교한 아들 공소외 9까지 조퇴시키고 갑자기 아산으로 놀러 간 점, 피고인이 아산에 가기 전에 일을 그만두고 그 뒤로 일하지 않았으며 아산에 다녀온 후에는 중국으로 떠날 준비만 서두른 점, 피고인이 2005. 9.경부터 이미 약 3년간 공소외 4와 동거해 왔고, 중국으로 도피하려고 마음먹은 피고인으로서는 중국어를 할 수 있는 공소외 4의 도움이 절실했으며, 중국으로 가지 않으려는 공소외 4를 설득하기 위해서 비밀을 털어놓을 수밖에 없었던 점, 불법체류자인 공소외 4가 출국한 후에는 다시 한국에 들어오지 못할 것을 알면서 2008. 5. 15. 피고인과 함께 중국으로 출국한 점, 피고인도 공소외 4에게 ‘피해자가 죽었다’고 말한 사실은 인정하고 있는 점 등의 사정에 비추어 믿을 만하다. ④ 또한 공소외 4가 피고인으로부터 들은 범행 동기도 충분히 납득할 만하다. 즉, 이 사건 증거들에 의하면, 피해자는 피고인과 ‘스페어사무실’ 또는 위조여권 판매사업을 하기 위하여 피고인에게 2008. 3. 26.부터 같은 해 4. 21.까지 합계 800만 원을 송금하고 스타렉스 차량을 매각하였으며 심지어는 전처 공소외 2와 이혼하고 공소외 2에게 자녀의 양육권을 넘겨준 채 여관방에서 생활해 온 사실이 인정되는 반면, 피고인은 피해자와 동업을 위해 얼마를 투자하였다는 뚜렷한 자료가 없으며(피고인은 피해자에게 현금으로 돈을 많이 주어 오히려 피해자로부터 받을 게 있었다고 주장하나, 이를 뒷받침하는 어떠한 자료도 제출한 바 없다), ‘스페어사무실’은 제대로 운영되지 못한 사실을 알 수 있다. 더군다나 공소외 1은 고등학교 졸업 후 줄곧 굴착기 기사로만 일하면서 처와 3명의 자녀를 부양해 왔고 아무런 범죄전력이 없었으며 외국에 나가 본 적도 없었으므로 피고인의 꼬임에 빠져 위조여권 판매사업이라는 불법적인 사업을 시도하려다가 이를 그만두고 돈을 돌려 달라고 요구하였을 가능성이 크다. 이러한 상황에서 당시 구속되었다가 석방된 지 얼마 되지 아니하였고 집행유예기간 중이며 보호관찰까지 받고 있던 피고인은 피해자의 고소를 두려워하고, 한편으로 그동안 피고인의 말에 잘 따라왔던 피해자에게 분노를 느껴 살해를 결심하였음 직하다. 4) 피고인의 피해자 살해사실을 뒷받침하는 간접사실 가) 피해자의 소지품을 불태운 점 공소외 4는 피고인이 피해자의 옷가지, 휴대전화, 지갑, 신분증을 불에 태우는 것을 보았다고 진술하고 있고, 피고인 역시 피해자의 옷가지를 태운 사실에 대하여는 인정하고 있는바, 이는 피고인이 피해자를 살해하였다는 점을 뒷받침하는 간접사실이 된다. 공소외 4의 진술에 따르면 피고인이 피해자의 휴대전화를 태우고 지갑에서 돈을 꺼낸 후, 지갑과 신분증을 태웠다는 것인바, 위와 같은 증거인멸행위는 피고인이 피해자를 살해하였다는 점을 강력히 뒷받침하는 간접사실이다. 피고인의 주장대로 피해자의 소지품 중에 휴대전화와 신분증이 없었다고 하더라도 역시 마찬가지이다. 왜냐하면 피고인이 피해자와 아무리 가까운 사이였다고 하더라도, 피고인의 주거지에서 불과 100m 내에 여관에 묵고 있으며 거의 매일같이 보아 온 피해자의 소지품을 태운다는 것은 피해자가 실종된 후 다시 돌아오지 않음을 알지 못하고는 할 수 없는 행위이기 때문이다. 만약 피고인의 주장대로 당시 피해자가 활동하는 시기였다면, 피해자에게 소지품을 가져다주었으면 되었을 것이고, 차 안에 있는 피해자의 물건이 필요 없어 치우려 했다면, 그대로 버리는 것으로 간편하게 해결할 수 있었을 것이지, 굳이 동인교 밑까지 차를 몰고 내려가서 피해자의 옷가지만을 불태울 이유가 없다. 피고인이 피해자의 소지품을 태운 시기에 관하여, 공소외 4가 아산에서 피고인으로부터 피해자를 살해하였다는 말을 듣기 전인지 후인지, 또는 평택으로 다이너스티 차량을 사러 갈 때인지에 대하여 공소외 4의 진술에 일관되지 못한 점이 있다. 즉, 공소외 4는 최초로 2011. 9. 23. 작성한 우편조서에서는 아산에 다녀온 후에 평택으로 다이너스티 차량을 사러 가는 길에 피해자의 소지품을 태웠다고 진술하였고, 수사기관에 처음 출석하여 조사를 받을 때는 아산에 가기 전 2008. 4. 26. 평택으로 다이너스티 차량을 사러 가는 길에 피해자의 소지품을 태웠다고 하다가, 결국에는 경찰 제3회 진술조서부터는 아산에 다녀와서 평택으로 가는 길에 소지품을 태웠다고 뒤집었다. 그런데 피해자가 갑작스럽게 사라진 2008. 4. 28. 이후 피고인이 피해자의 물건을 태웠음은 분명한 이상(만약 피해자가 활동하는 시기였다면, 피고인은 피해자와 100m 내에 살면서 매일같이 만나는 사이였으므로, 차량 안에 있는 소지품을 피해자가 사는 여관에 가져다주면 될 뿐 다리 밑에서 소각할 아무런 이유가 없다), 공소외 4의 위와 같은 진술의 번복은 약 4년 전에 일어난 동시다발적인 사건(아산에 다녀온 일, 평택 자동차매매상사에 가서 다이너스티 차량을 매수한 일, 평택 자동차매매상사에 가서 차량 등록한 일, 용인시에서 평택시로 가는 중간에 동인교 밑에서 피해자의 소지품을 태운 일, 평택에 있는 피고인의 누나에게 다녀온 일)을 기억하면서 사건의 선후에 대해 기억이 혼선을 빚은 것으로 보일 뿐, 동인교 밑에서 피고인이 가방에서 피해자의 옷, 양말, 휴대전화, 신분증을 꺼내 불태웠다는 공소외 4의 진술의 신빙성에 영향을 미칠 정도에 이르지 못한다. 또한 공소외 4는 수사기관에서 피고인이 불태운 물건 중에 피해자의 주민등록증을 보았다고 진술하였으나, 이 법정에서 공소외 2는 증인으로 출석하여 피해자의 스타렉스 차량 안에 피해자의 주민등록증과 인감도장이 들어 있었다고 진술하므로 서로 모순된다. 그러나 공소외 4가 한국어에 유창하기는 하지만 2005년 한국에 처음으로 입국하여 불법체류자로 살면서 대한민국의 신분증을 한 번도 가져보지 못하였고, 따라서 순간적으로 주민등록증과 운전면허증을 명확히 구별하지 못하였을 수 있다. 이에 더하여 피해자가 2008. 4. 28. 휴대전화를 신청할 때 운전면허증 사본을 통신회사에 제출한 사실에 비추어 보면 피해자는 평소 지갑에 운전면허증을 소지하고 다닌 것으로 보이는 점을 고려한다면, 공소외 4가 당시 피해자의 지갑에서 본 신분증은 피해자의 운전면허증일 가능성이 크므로, 위와 같은 모순점이 공소외 4의 진술을 탄핵할 결정적인 부분이 되지 아니한다. 나) 피고인이 피해자를 찾지 아니함 위 증거들에 의하면, 피해자는 실종될 무렵 피고인의 집 근처 여관방에서 숙박하면서 피고인과 ‘스페어사무실’을 운영하거나 위조여권 판매사업을 진행하였고, 피고인과는 거의 매일같이 만나는 사이였음이 인정된다. 그런데 피고인은 피해자가 갑작스럽게 자취를 감춘 후 피해자를 전혀 찾지 않았다. 피고인은 피해자에게 1회 전화하니 받지 않았고 피해자가 묵던 여관방에 가 보니 가방이 있어 피해자가 위조여권을 가지고 중국으로 간 것으로 알고 그 후로 찾지 않았다고 진술하였으나, 피고인이 이 법정에서 인정하다시피 피해자는 혼자서 중국에 가서 위조여권 판매사업을 할 수 없었기 때문에 위와 같은 피고인의 진술은 사리에 맞지 않는다. 위와 같은 사정은 피고인이 피해자의 사망사실을 이미 알고 있었다는 충분한 간접사실이 된다. 다) 갑작스러운 중국행 다음으로 2008. 5. 2. 피고인과 공소외 4가 아산에 다녀온 후 행적을 살펴보면, 피고인과 공소외 4가 불과 13일 만에 급박하게 중국으로 떠난 사실을 알 수 있다. 즉 위 증거들에 의하면, 피고인이 2008. 5. 6. 여권을 신청하여 2008. 5. 9. 여권을 발급받은 사실, 2008. 5. 14. 매입한 지 약 15일밖에 되지 않은 다이너스티 차량을 460만 원에 다시 매도하고, 계약기간이 남아 있는 용인시 처인구 김량장동 (지번 2 생략)○○○○빌 102호의 임대차계약을 중도해지한 후 2008. 5. 14. 보증금 정산을 완료한 사실, 피고인이 아들 공소외 9에 대한 전학절차도 제대로 밟지 아니하고 공소외 9를 한국에 남겨둔 채 2008. 5. 15. 공소외 4와 중국으로 먼저 출국하고 곧바로 공소외 9를 중국으로 데려온 사실, 피고인이 보호관찰을 받고 있으면서도 보호관찰관에게 알리지 않은 채 집행유예가 실효될 위험을 무릅쓰고 중국으로 떠난 사실, 그 후 1개월 동안 중국에서 아무런 할 일 없이 지내다가 2008. 6. 21. 한국으로 다시 입국한 사실이 인정된다. 이러한 사실관계는 피고인이 공소외 4에게 ‘피해자를 살해하여 불안하니 중국으로 가자’고 하여, 갑작스럽게 중국으로 가게 되었다는 공소외 4의 진술이 사실임을 뒷받침하며, 피고인이 피해자를 살해하였음을 뒷받침하는 강력한 간접사실이 된다. 피고인은 이 법정에서 2개월 전부터 중국에 가기로 결심하였고 영구적으로 갈 생각이 없었다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없고, 만약 피고인의 주장이 사실이라면 피고인이 2008. 4. 26. 피해자의 돈으로 다이너스티 차량을 사고도 2008. 5. 14. 다시 판매한 이유를 설명할 수 없다. 5) 결론 따라서 신빙성 있는 공소외 4의 전문진술과 여러 간접사실을 종합하면, 피고인이 피해자를 구덩이에 묻어 살해하였다는 이 사건 공소사실은 합리적 의심 없이 인정된다. 이에 대하여 피고인은 공소외 4가 피고인과 헤어지고 위자료 2억 원을 요구하였다가 거절당하자 피고인을 무고하기 위해 허위제보를 하였다고 주장한다. 그러나 공소외 4는 피고인으로부터 처음 만났을 때 빌려 간 700만 원조차 받지 못한 상태였고, 2005. 9.경부터 2010. 11.경까지 피고인과 동거관계를 유지하면서 피고인의 경제적 능력을 잘 알고 있었으므로, 실현 가능성 없는 위자료 2억 원을 요구하였을 것으로 보이지 않는다. 또한 피고인의 변호인은 피해자가 쉽게 발견될 수 없는 곳에서 자살 또는 자연사, 추락사하였을 가능성도 있다고 주장하나, 위와 같은 공소외 4의 전문진술 및 피고인의 행적에 비추어 합리적인 의심을 불러일으키지 아니한다. 배심원 평결과 양형 의견 1. 유·무죄에 대한 평결 유죄 의견: 9명 무죄 의견: 0명 2. 양형에 대한 의견 징역 15년: 3명 징역 13년: 6명 이상의 이유로, 피고인에 대한 이 사건을 그 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다. 판사 최동렬(재판장) 유승원 허승	[1] 형법 제250조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형법 제250조 제1항, 형사소송법 제307조, 제308조, 제310조의2, 제316조 제1항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【항 소 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【검 사】 이태관 외 1인 【변 호 인】 변호사 최한얼 【원심판결】 제주지법 2012. 2. 2. 선고 2011고합111, 2012전고1 판결 【주 문】 피고인 겸 피부착명령청구자의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 항소이유의 요지 가. 법리오해 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되어 2012. 3. 16. 시행되기 전의 것, 이하 ‘아청법’이라고만 한다) 제34조 제2항은 신상정보 등록대상자에 대하여 변경된 신상정보를 제출할 의무를 부과하면서 사진의 경우 최초 등록일로부터 매년 새로 촬영한 사진을 제출하도록 하고 있고, 아청법 제48조 제3항 제1호는 신상정보 등록대상자가 아청법 제34조 제2항을 위반하여 정당한 사유 없이 변경정보를 제출하지 아니할 경우 이를 형사처벌하는 벌칙규정을 두고 있는데, 아청법 부칙(2009. 6. 9., 이하 ‘이 사건 부칙’이라 한다) 제3조 제1항은 ‘ 제34조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 아동·청소년대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자부터 적용한다’라고 규정하고 있으므로, 아청법이 2010. 1. 1.자로 시행되기 이전에 범한 청소년대상 성범죄로 신상정보 등록대상자가 된 피고인에 대해서는 아청법 제48조 제3항 제1호, 제34조 제2항을 적용하여 처벌할 수 없다. 나. 심신미약 이 사건 각 범행 당시 피고인은 지적 장애로 인한 심신미약 상태에 있었다. 다. 양형부당 원심의 형은 너무 무거워 부당하다. 2. 판단 가. 법리오해 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 2008. 11. 1.경 청소년인 피해자를 강간하려다가 미수에 그친 범죄사실로, 2009. 2. 12. 제주지방법원에서 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년의 형과 더불어, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고만 한다) 제37조 제1항 제4호 및 제4항에 따라 피고인에 대한 열람정보를 5년간 열람에 제공하도록 하는 명령을 선고받고, 2009. 2. 20. 항소기간의 경과로 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따라 피고인은 구법 제33조 제1항 각 호가 규정하는 신상정보[즉, 성명, 주민등록번호, 주소 및 실제거주지, 직업 및 직장 등의 소재지, 사진(등록일 기준으로 6개월 이내에 촬영된 것), 소유 차량의 등록번호]를 피고인의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장 또는 교정시설의 장에게 제출함과 아울러, 최초 등록일로부터 1년마다 새로 촬영한 사진을 제출할 의무를 지게 되었고, 또한 구법 제45조 제2항은 신상정보 등록대상자가 정당한 사유 없이 변경정보를 제출하지 아니한 경우에는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었는데, 그 후 구법이 2009. 6. 9. 아청법으로 전부 개정되면서 아청법 제34조는 제1항에서 신상정보 등록대상자가 제출하여야 할 신상정보로 ‘신체정보(키와 몸무게)’를 추가하는 한편 제2항에서는 신상정보 등록대상자에 대하여 최초 등록일로부터 1년마다 새로 촬영한 사진을 제출할 의무를 부과하면서, 아청법 제34조 제2항을 위반하여 신상정보 등록대상자가 정당한 사유 없이 변경정보를 제출하지 아니한 경우에는 아청법 제48조 제3항 제1호에 따라 구법 제45조 제2항과 동일한 법정형인 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 구법이 아청법으로 전부 개정된 데에 따른 경과조치를 규정한 이 사건 부칙 제1조 및 제3조 제1항에서는 아청법을 2010. 1. 1.부터 시행하되, 아청법 제34조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 아동·청소년대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자부터 적용한다고 규정하고 있다. 앞서 본 관계 법령의 체계 및 내용을 종합하면, 이 사건에서 피고인과 같이 구법하에서 신상정보 등록대상자가 되었다가 구법이 아청법으로 전부 개정된 이후에 변경된 신상정보를 제출하지 아니한 경우에는, 구법하에서의 벌칙규정이 적용될 여지는 없고 단지 행위시법인 아청법 제48조 제3항 제1호에 따라 피고인을 형사처벌할 수 있는지 여부만이 문제된다고 할 것인데(즉, 이 사건 부칙 제5조에서는 아청법 시행 당시 구법에 따른 등록정보 열람자의 비밀준수 및 그 위반시 벌칙에 관하여 아청법 제42조의 개정규정이 아닌 구법 제41조 제2항 및 제45조 제1항을 적용하도록 명시적으로 규정한 반면, 이 사건과 같이 신상정보 등록대상자가 정당한 사유 없이 변경정보를 제출하지 아니한 경우에 적용되는 벌칙에 대해서는 이 사건 부칙에서 별도의 규정을 두고 있지 않은바, 법해석의 기본원칙에 따라 이 사건 부칙 규정을 해석하면 피고인이 변경된 신상정보를 제출하지 아니한 행위에 적용할 법령은 구법이 아닌 행위시법인 아청법으로 보아야 한다), 아청법 제48조 제3항 제1호는 신상정보 등록대상자가 정당한 사유 없이 변경정보를 제출하지 아니한 행위를 범죄의 구성요건으로 정하면서 법문상 마치 이와 같은 행위가 아청법 제34조 제2항(앞서 본 바와 같이 이 사건 부칙 제3조 제1항에 따라 2010. 1. 1. 이후 최초로 아동·청소년대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자에 대해서부터 적용된다)을 위반할 것을 전제로 하는 것처럼 규정되어 있기는 하나, 이는 아청법 제34조 제1항이 구법 제33조 제1항과 달리 신상정보 등록대상자에게 신상정보로서 ‘신체정보(키와 몸무게)’를 추가로 제출하도록 규정함으로써, 구법하에서 제출하여야 할 신상정보와 비교할 때 신상정보 등록대상자의 의무를 가중하는 방향으로 법이 개정된 데에 따른 것으로[즉, 구법하에서 신상정보 등록대상자가 된 자의 경우에는 아청법이 시행된 이후에도 아청법 제34조 제1항에 따라 ‘신체정보(키와 몸무게)’를 추가로 제출할 의무는 없고, 따라서 당해 신상정보 등록대상자가 이를 제출하지 아니하였다는 이유로 아청법 제48조 제3항 제1호에 따라 처벌할 수 없다는 취지로 해석된다], 피고인과 같이 구법하에서 신상정보 등록대상자가 된 자가 정당한 사유 없이 변경정보를 제출하지 아니한 행위를 종전에 처벌하였던 것이 부당하였다는 반성적 고려에 따라 아청법의 시행을 계기로 이들에게 적용될 해당 벌칙 규정을 폐지함으로써, 변경된 신상정보를 제출하지 아니하는 행위를 더 이상 처벌하지 않겠다는 의미로는 해석할 수 없다 할 것이므로, 아청법이 시행된 이후에 구법 또는 아청법하에서 신상정보 등록대상자가 된 자가 정당한 사유 없이 변경정보를 제출하지 아니한 경우에는 신상정보 제출의무를 최초로 부담하게 된 시점이 언제인지에 상관없이 아청법 제48조 제3항 제1호에 의해 처벌할 수 있다고 봄이 상당하다. 만약 이와 같이 해석하지 아니하고, 피고인이 주장하는 바와 같이 아청법 제48조 제3항 제1호의 문언을 토대로 구법하에서 신상정보 등록대상자가 된 자들의 신상정보 미제출행위를 아청법하에서 처벌할 수 없다고 보는 경우에는, 입법의 공백으로 말미암아 종전에 처벌이 가능하였던 행위(구법이 아청법으로 전부 개정되기 이전까지는 신상정보 미제출행위를 구법 제45조 제2항에 따라 아청법 제48조 제3항 제1호와 동일한 법정형에 따라 처벌할 수 있었음은 앞서 본 바와 같다)를 더 이상 형사처벌하지 못하는 사태가 야기되어 구법하에서의 청소년대상 성범죄자에 대한 신상정보 등록제도가 그 제도 구현을 위한 강제력을 일거에 상실하게 될 뿐만 아니라, 성범죄 피해자에게 평생 씻을 수 없는 상처를 안김과 동시에 우리 사회에 막대한 해악을 끼치는 아동·청소년대상 성범죄를 미연에 예방하고자 하는 입법 목적(구법이 아청법으로 전부 개정되면서 신상정보 등록대상자의 신상정보 제출의무가 강화되었음은 앞서 본 바와 같다)에도 상충하는 결과가 야기된다 할 것이므로, 피고인에게 적용될 아청법 제48조 제3항 제1호를 피고인이 주장하는 바와 같이 해석할 수는 없다 할 것이다. 따라서 피고인이 구법하에서 2009. 3. 4. 최초로 신상정보를 등록한 이후 2011. 10. 25.까지 매년 새로 촬영한 사진을 제출하지 아니함으로써 신상정보 제출의무를 위반한 이 사건에서, 아청법 제48조 제3항 제1호를 적용하여 피고인을 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄로 의율한 원심의 조치에는 아무런 위법이 없다 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 심신미약 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 각 범행의 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황, 특히 피고인이 수사기관에서 범행경위 등에 관해 구체적으로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 범행 당시 피고인이 정신지체 또는 정신장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고는 보이지 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인은 2009. 2. 12. 청소년대상 성범죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년 등을 선고받은 전력이 있음에도 그 집행유예기간 중에 이 사건 각 범행을 저지른 점, 당심에 이르기까지 피해회복이 이루어지지 않고 있는 점, 대법원 양형위원회의 양형기준에 의하더라도 원심의 선고형은 권고형량(징역 4년 이상 )보다도 낮은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 고려하면, 원심이 피고인에 대하여 정한 형은 적정한 양형의 범위 내에 있고, 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이대경(재판장) 이용우 김호석	형법 제1조, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제2항(현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제34조 제1항, 제2항 참조), 제41조 제2항(현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제43조 참조), 제45조 제1항, 제2항(현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제52조 제1항, 제5항 참조), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항, 제2항, 제42조, 제48조 제3항 제1호(현행 제52조 제5항 제2호 참조), 부칙(2009. 6. 9.) 제1조, 제3조 제1항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것), 제5조	형사

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