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【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오윤식 외 3인 【배상신청인】【원심판결】 서울고법 2012. 2. 10. 선고 2010노2144, 2011노2330, 2584 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 1의 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 증거능력 관련 주장에 대하여 가. 참고인 진술조서의 증거능력 관련 주장 형사소송법 제312조 제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”고 규정하고 있는바, 여기서의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’라 함은 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도3922 판결 등 참조). 그리고 이러한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 등에 대한 경찰 및 검찰 진술조서를 증거로 함에 부동의하였고, 공소외 1 등은 제1심 법정에서 그 진술조서의 진정성립을 인정함과 아울러 수사기관에서의 진술 내용과 대체로 동일한 취지로 진술하였으며, 제1심은 공소외 1 등의 수사기관 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성도 인정된다는 전제에서 이를 증거로 채택하였고 원심도 제1심의 판단을 그대로 유지하였음을 알 수 있다. 공소외 1 등의 수사기관 진술 경위와 전후 사정, 그 과정과 내용 등 기록에 나타난 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 참고인 진술조서의 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 고소장의 증거능력 관련 주장 형사소송법 제313조 제1항은 “전 2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 공소외 2, 3, 4가 작성한 고소장은 위 조항 소정의 서류에 해당하는 서류로서 이들이 제1심 법정에서 각 그 진정성립을 인정한 바 있으므로 모두 그 증거능력이 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 고소장의 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 유도신문에 따른 증언의 증거능력 관련 주장 형사소송규칙 제75조 제2항은 주신문에 있어서는 증인이 주신문을 하는 자에 대하여 적의 또는 반감을 보이는 등 그 단서 각 호의 예외사유가 없는 한 유도신문을 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 공소외 5 등에 대한 제1심 증인신문 과정에서 검사가 주신문을 하면서 ‘당시 피고인 1이 자신을 새마을운동중앙회 (이하 생략)단장으로 소개하였지요’라는 등으로 희망하는 답변을 암시하는 형식의 질문을 하고 이에 공소외 5 등이 ‘예’라고 답변하는 등 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문이 이루어진 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 기록에 의하면, 제1심법원은 공소외 5 등에 대한 증인신문을 실시하고 각 공판조서(증인신문조서)를 작성한 다음, 각 그 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문 결과 등을 위 각 공판조서에 의하여 고지하였는데 피고인 1 및 그 변호인은 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 각 진술하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인 1이 책문권 포기 의사를 명시함으로써 유도신문에 의하여 주신문이 이루어진 하자가 치유되었다고 할 수 있으므로( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결 등 참조), 이 부분 증언이 위법한 증거라고 볼 수는 없다. 이를 다투는 취지의 상고이유 주장은 이유 없다. 라. 피고인의 진술을 내용으로 한 증언의 증거능력 관련 주장 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정하여지는바, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도8007 판결 등 참조). 기록에 의하면, 공소외 1은 제1심 법정에서 ‘ 피고인 1이 88체육관 부지를 공시지가로 매입하게 해 주고 KBS와의 시설이주 협의도 2개월 내로 완료하겠다고 말하였다’고 진술하였고, 공소외 2, 6도 피고인의 진술을 내용으로 한 진술을 하였음을 알 수 있는데, 피고인 1의 위와 같은 원진술의 존재 자체가 이 부분 각 사기죄 또는 변호사법 위반죄에 있어서의 요증사실이므로, 이를 직접 경험한 공소외 1 등이 피고인으로부터 위와 같은 말을 들었다고 하는 진술은 전문증거가 아니라 본래증거에 해당한다고 할 것이다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1의 ‘88체육관 부지’ 관련 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(사기)의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 사단법인 새마을운동중앙회(이하 ‘중앙회’라 한다)로부터 중앙회 소유의 ‘88체육관 부지’ 매각에 관한 권한을 위임받은 사실이 없을 뿐만 아니라 중앙회와 ‘88체육관 부지’의 지상권자인 한국방송공사와 사이에 위 부지 내 시설 이주 등에 관한 구체적인 협의가 진행된 사실이 없음에도 피해자들에게 ‘88체육관 부지’를 수개월 내에 매입하게 해 줄 수 있는 것처럼 말하였던 사실 등을 인정한 다음 그 판시와 같은 이유로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 피고인 1의 공소외 2에 대한 특경법 위반(사기) 및 변호사법 위반의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 정상적인 변호사 활동을 전제로 피해자 공소외 2로부터 그에 대한 대가를 받은 것이 아니라 장관 등 고위층 인사에 대한 로비를 통하여 세금을 줄여주겠다며 그 청탁 명목으로 금원을 교부받았고, 실제로 고위층 인사에 대한 로비를 통하여 공소외 2의 세금을 줄여 줄 의사나 능력도 없었다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 상고이유 중 고소장에 첨부된 현금보관증 등 서류들에 관하여는 개별적인 인부절차가 없었고, 피고인 1 및 공소외 2의 수사기관 진술 중 일부는 원심에서 증거로 채택되지 아니한 녹취록의 대화 내용을 토대로 이루어진 것이므로 모두 증거능력이 없다는 취지의 주장은 상고심에 이르러 비로소 제기하는 주장으로서 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 나아가 기록에 의하면 공소외 2는 제1심 제29회 공판기일에 증인으로 출석하여 위 고소장에 첨부된 서류들에 대하여도 진정성립을 인정한 바 있고, 피고인 1은 위 녹취록의 대화 내용과 관련한 수사기관 진술에 관하여 그 진정성립을 인정한 바 있으므로 모두 증거능력이 있고, 공소외 2의 이 부분 진술 또한 녹취를 하게 된 경위에 관한 진술에 불과하여 공소외 2가 제1심 법정에서 그 진정성립을 인정하고 있는 이상 그 증거능력이 있다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 4. 피고인 1의 공소외 7에 대한 횡령의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 피해자 공소외 7로부터 소송을 수임하면서 공소외 7과 공동으로 공소외 8 등으로부터 3억 원을 차용하여 그 중 1억 원은 공소외 7의 기존 채무 변제에, 나머지는 장래의 소송비용으로 사용하기로 하였음에도, 공소외 8 등으로부터 위 차용금 3억 원을 수령하여 보관하게 되었음을 기화로 이를 지정된 용도와는 무관한 개인 용도로 사용한 사실 등을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 5. 피고인들의 공소외 9 주식회사에 대한 특경법 위반(사기)의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 종합하여, 피고인들이 피해자 공소외 9 주식회사와 ‘ ○○○ 부지’에 관한 매입위임계약을 체결할 당시 ‘ ○○○ 부지’에 관한 분쟁 당사자들 사이에 그 매각에 관한 합의가 이루어지지도 않았고 피고인들이 매수인 추천 등 매각과 관련한 아무런 권한도 가지고 있지 못하였음에도 마치 자신들이 위 부지의 매각권한을 위임받았고 곧 매입이 가능한 것처럼 설명함으로써 피해자 측을 기망하여 금원을 편취하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 각 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 6. 피고인 1의 공소외 10 주식회사에 대한 사기의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 변제 의사나 능력이 없음에도 차용금 명목으로 공소외 10 주식회사 발행의 액면금 1억 5,000만 원인 약속어음을 교부받아 편취하였다고 인정하였는바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 7. 피고인 1의 공소외 11 등에 대한 각 업무상횡령의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 공소외 11 등 피해자들로부터 환매권 소송을 위임받고 공탁금 납부를 위하여 입금받아 보관 중이던 금원을 임의 소비하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 그리고 기록에 의하면 피고인 1이 사법경찰관 작성의 피고인 1에 대한 이 부분 피의자신문조서 중 일부에 대하여 그 내용을 부인하였음을 알 수 있으나, 그 취지가 증거목록에 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면 원심으로서도 위 내용 부인 부분은 증거로 채택하지 아니한 것으로 봄이 상당하므로, 원심판단에 이 부분 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 볼 수도 없다. 8. 피고인 2의 공소외 12에 대한 각 사기의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 2가 추진하던 스크린도어 사업이 사실상 무산되었던 점, 피고인 2는 ‘ ○○○ 부지’ 매각에 관한 아무런 권한이 없었으며 피해자 공소외 12를 위하여 시공사를 선정하여 줄 능력도 없었던 점 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 9. 피고인들의 공소외 8에 대한 사기의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인들이 피해자 공소외 8로부터 이 부분 금원을 차용할 당시 스크린도어 설치공사를 수급하기로 예약된 사실도 없고 이를 수급할 자격도 갖추지 못하고 있었던 사실, 피고인 1은 관련 회사의 설립을 주도하였으며 공소외 8로부터 위 차용금 중 일부를 직접 송금받아 사용하기도 하였던 사실, 피고인 2도 당시 공소외 8에게 허위 내용이 기재된 서류들을 보여주면서 사업 설명을 하였던 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들이 공모하여 공소외 8을 기망하여 이 부분 금원을 편취한 것으로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 각 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 10. 피고인 2의 공소외 13에 대한 각 사기의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 11. 피고인 1의 공소외 14 주식회사에 대한 특경법 위반(사기)의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 공소외 15의 의뢰를 받아 제기한 소유권이전등기말소 등 청구소송(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)의 승소 가능성이 크지 않아 승소 시 성공보수로 받기로 한 토지 지분에 관하여 피해자 공소외 14 주식회사에 소유권 이전을 해 줄 수 있는지가 불확실하였고, 공소외 14 주식회사로부터 매매대금 명목의 금원을 받더라도 이 사건 소송의 소송비용으로 사용할 의사가 없었음에도, 위 토지 지분에 관하여 공소외 14 주식회사과 매매계약을 체결하면서 마치 이 사건 소송에서 단기간 내에 승소할 것이 확실하고 계약금으로 받은 돈을 소송비용으로만 사용하겠다고 거짓말한 사실 등을 인정한 다음 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나아가 원심은 공소외 16에 대한 검사 작성의 진술조서가 실제로는 검찰수사관이 작성한 것이고 일부 내용은 공소외 16의 증언에 의하여 진정성립이 부인되었으므로 증거능력이 없다는 주장에 대하여도 위 진술조서가 검사가 아닌 자에 의하여 작성된 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 이를 제외한 나머지 증거들에 의하더라도 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로 판결에 영향이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 검사 작성의 진술조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 12. 피고인 1의 공소외 4에 대한 특경법 위반(사기)의 점에 관하여 원심은 피해자 공소외 4와 공소외 17, 18의 진술이 일관되어 있는 점, 피고인 1이 작성하여 준 약속이행각서의 내용 등 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 종합하여, 피고인이 이 사건 소송의 승소 가능성이 크지 않은 상태에서 공소외 4 소유의 부동산을 담보로 대출을 받더라도 위 돈을 이 사건 소송비용으로 사용할 의사도 없고 나아가 위 대출금을 변제하거나 성공보수로 받게 될 토지 지분 중 일부를 양도할 의사나 능력이 없음에도 위 대출금을 이 사건 소송의 인지대로 사용할 것처럼 공소외 4를 기망하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 한편 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되므로, 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는, 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것인바( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2865 판결 등 참조), 원심이 사법경찰관이 작성한 공동피의자 공소외 17에 대한 피의자신문조서에 관하여 피고인 1이 그 내용을 부인하더라도 공소외 17이 제1심 법정에서 진정성립을 인정한 이상 그 증거능력이 있다고 본 것은 잘못이라 할 것이나, 위 증거를 제외하고 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 인정하기에 충분하므로 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 볼 수 없다. 13. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영	[1] 형사소송법 제308조, 제312조 제4항 / [2] 형사소송법 제307조, 형사소송규칙 제75조 제2항 / [3] 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 6. 17. 선고 2011노566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”고 규정하여 공소시효의 정지를 위해서는 ‘형사처분을 면할 목적’이 있을 것을 요구한다 . 형사소송법 제253조 제3항이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있으며, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다. 그러나 국외에 체류 중인 범인에게 형사소송법 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적’이 계속 존재하였는지가 의심스러운 사정이 발생한 경우, 그 기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었는지 여부는 당해 범죄의 공소시효의 기간, 범인이 귀국할 수 없는 사정이 초래된 경위, 그러한 사정이 존속한 기간이 당해 범죄의 공소시효의 기간과 비교하여 도피 의사가 인정되지 않는다고 보기에 충분할 만큼 연속적인 장기의 기간인지, 귀국 의사가 수사기관이나 영사관에 통보되었는지, 피고인의 생활근거지가 어느 곳인지 등의 제반 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 그리고 ‘형사처분을 면할 목적’이 유지되지 않았다고 볼 사정이 있는 경우 그럼에도 그러한 목적이 유지되고 있었다는 점은 검사가 입증하여야 한다 ( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 출국에 필요한 유효한 증명 없이 대한민국 외의 지역으로 밀항하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 피고인의 출국 자체가 형사처분을 면할 목적이 아니라 생업에 종사하기 위함이었고, 피고인이 의도했던 국외 체류기간이나 실제로 체류한 기간이 모두 이 사건 공소사실 기재 범죄의 법정형이나 공소시효기간에 비하여 매우 장기인 점, 피고인이 다시 국내로 입국하게 된 경위 등 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 이 사건 공소사실 기재 범죄에 대한 형사처분을 면할 목적으로 일본에 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 그 공소시효가 정지되었다는 검사의 주장을 배척하고, 이 사건 공소제기 당시에 공소시효가 완성되었다는 이유로 피고인에게 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법률 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공소시효의 정지에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 양창수 이상훈(주심)	[1] 형사소송법 제253조 제3항, 제308조 / [2] 밀항단속법 제2조 제1호, 제3조 제1항, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제5호, 형사소송법 제250조, 제252조, 제253조 제3항, 제326조 제3항, 부칙(2007. 12. 21.) 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 홍봉주 외 3인 【원심판결】 서울동부지법 2011. 5. 26. 선고 2011노278 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제2조 제9호 (가)목에서 주택재개발사업의 경우 토지 등 소유자의 개념에 관하여 ‘정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자’라고 규정하고 있고, 도시정비법 제81조와 제86조 제6호에서 규정한 토지 등 소유자도 이와 같은 의미라고 보아야 하는 것이 위 각 조항의 문언에 부합하는 점, 도시정비법 제47조에 의하여 분양신청을 하지 아니하였거나 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 토지 등 소유자가 현금청산을 하여야 하는 경우에 해당하여 조합원으로서의 지위를 상실하였다 하더라도 주택재개발사업에서의 그에 관한 현금청산 절차에 관하여 보면 주택재개발정비사업조합은 현금청산대상자에 대하여 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하되, 청산금액은 재개발정비사업조합과 현금청산대상자가 협의하여 산정하게 되고, 협의가 성립되지 않을 때에는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 의한 수용절차로 이행되므로 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006두2954 판결 등 참조), 재개발정비사업조합과 협의하여 청산금을 지급받거나, 그 협의가 성립되지 않을 경우 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 의한 수용절차를 거쳐 보상금을 지급받을 때까지는 조합의 운영상황, 자산 등의 현황 등에 관하여 이해관계를 여전히 가지고 있는 점 등에 비추어 보면, 도시정비법 제47조에 의하여 분양신청을 하지 아니하였거나 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 토지 등 소유자라도 아직 현금청산이 이루어지지 않아 토지 등의 소유권을 상실하지 아니한 경우에는 도시정비법 제81조와 제86조 제6호가 규정한 토지 등 소유자에 해당한다고 보아야 하므로 도시정비법 제81조에 의하여 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대한 열람·등사를 요청을 할 권한이 있다 . 같은 취지에서 원심이 이 사건 주택재개발정비사업조합의 조합장인 피고인이 이 사건 정비구역 내 토지 등 소유자로서 분양신청을 하지 않거나 철회하여 조합원의 지위는 상실하였으나 토지 등의 소유권을 상실하지는 아니한 자로부터 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료의 등사 요청을 받고 이에 응하지 아니한 행위에 대하여 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 도시정비법 제81조에 따른 열람·등사를 요청할 수 있는 권한에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 민일영 박보영(주심)	도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호 (가)목, 제47조, 제81조, 제86조 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2011. 6. 24. 선고 2011노758 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제298조는 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자”를 강제추행죄로 벌할 것을 정한다. 그런데 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 법규정에서의 ‘추행’이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다 . 따라서 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하려는 목적을 가진 형법 제245조의 공연음란죄에서 정하는 ‘음란한 행위’(또는 이른바 과다노출에 관한 경범죄처벌법 제1조 제41호에서 정하는 행위)가 특정한 사람을 상대로 행하여졌다고 해서 반드시 그 사람에 대하여 ‘추행’이 된다고 말할 수 없고, 무엇보다도 문제의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정하여진다 ( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결 등 참조). 또한 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 2. 원심은 채택증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 피해자는 처음 본 사이이었고, 범행장소가 사람들이 왕래하는 골목길이기는 하나 주차된 차량들 사이이며, 범행시간이 저녁 8시경이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 성기를 피해자에게 보여준 행위는 일반인에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 한편 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행에 해당되므로 피고인의 위와 같은 행위는 강제추행죄를 구성한다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피해자는 48세의 여자로 부산 동래구 온천1동 (지번 생략) 소재 건물 2층에서 ‘ ○○○○○○’ 지점을 운영하고 있는데 그 건물 1층에서 식당을 운영하는 공소외인과 분쟁이 있었다. ② 피고인은 그 식당에서 술을 마시면서 평소 알고 지내던 공소외인으로부터 피해자와의 분쟁에 관한 이야기를 들었고, 마침 피해자가 내려오자 피해자에게 말을 걸었다. ③ 피해자는 피고인의 말을 무시하고 위 식당 앞 도로에 주차하여 둔 자신의 차량으로 걸어갔고 이에 피고인은 피해자의 뒤를 쫓아가면서 공소사실과 같이 욕을 하고 바지를 벗어 성기를 피해자에게 보였다. ④ 그곳은 허심청 온천 뒷길로 식당 및 편의점 등이 있어서 저녁 8시 무렵에도 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로이고 피해자는 당시 위 식당 옆 도로변에 차를 주차하여 둔 상태이었다. 이상에서 본 피해자의 성별·연령, 이 사건 행위에 이르게 된 경위 및 피고인은 자신의 성기를 꺼내어 일정한 거리를 두고 피해자에게 보였을 뿐 피해자에게 어떠한 신체적 접촉도 하지 아니한 점, 위 행위장소는 피해자가 차량을 주차하여 둔 사무실 근처의 도로로서 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 공중에게 공개된 곳이었고, 피해자로서는 곧바로 피고인으로부터 시선을 돌림으로써 그의 행위를 쉽사리 외면할 수 있었으며 필요하다면 주위의 도움을 청하는 것도 충분히 가능하였던 점, 피고인은 피해자를 위 행위장소로 이끈 것이 아니라 피해자의 차량으로 가는 피해자를 따라가면서 위와 같은 행위에 이르게 된 점, 피고인이 피해자에 대하여 행하여서 협박죄를 구성하는 욕설은 성적인 성질을 가지지 아니하는 것으로서 ‘추행’과 관련이 없는 점, 그 외에 피해자가 자신의 성적 결정의 자유를 침해당하였다고 볼 만한 사정은 이를 찾을 수 없는 점 기타 제반 사정을 고려하여 보면, 단순히 피고인이 바지를 벗어 자신의 성기를 피해자에게 보여준 것만으로는 그것이 비록 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 행위라고 할 수 있을지 몰라도 피고인이 폭행 또는 협박으로 ‘추행’을 하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 강제추행의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 강제추행죄의 추행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 타당하다. 4. 따라서 원심판결 중 강제추행의 점은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 이 부분이 유죄로 인정된 공무집행방해죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 양창수(주심) 김용덕	[1] 형법 제245조, 제298조, 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제41호 / [2] 형법 제298조 / [3] 형법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박진철 외 2인 【원심판결】 울산지법 2012. 4. 27. 선고 2011노1611 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 제1심의 유죄판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인들은 항소하지 아니하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 피고인들은 원심판결에 대하여 법리오해, 심리미진 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없으나, 상고법원은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호 내지 제3호의 사유가 있는 경우에는 형사소송법 제384조에 의하여 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 이러한 점을 주장하는 상고이유는 직권발동을 촉구하는 의미는 있다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3596 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도11407 판결 등 참조). 2. 형법 제129조 내지 제132조에서 정한 ‘공무원’이란 국가공무원법과 지방공무원법상 공무원 및 다른 법률에 따라 위 규정들을 적용할 때 공무원으로 간주되는 자 외에 법령에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 노무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말한다 ( 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도14394 판결 등 참조). 그런데 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제77조는 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 공무원이 아닌 자는 형법 제129조 내지 제132조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 및 제3조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다’고 규정하고, 제1호로 ‘ 같은 법 제23조의 규정에 의하여 현장조사·검사 및 확인업무를 대행하는 자’, 제2호로 ‘ 같은 법 제28조의 규정에 의한 건축지도원’, 제3호로 ‘ 같은 법 제58조 제2항의 규정에 의한 인증기관의 임·직원’, 제4호로 ‘ 같은 법 제71조 제4항의 규정에 의한 기관 및 단체의 임·직원’, 제5호로 ‘ 같은 법 제76조의3의 규정에 의한 건축분쟁조정위원회의 위원’을 열거하면서 ‘ 같은 법 제4조 제1항의 규정에 의한 건축위원회의 위원’은 이를 포함하지 않고 있다. 앞서 본 법리 및 뇌물죄 관련 규정의 적용에 관한 구 건축법상 공무원 의제규정의 내용에, 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 한다는 원칙을 더하여 볼 때, 구 건축법 제4조 제1항의 규정에 의한 건축위원회의 위원은 뇌물수수죄의 주체인 공무원에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은, ○○광역시 건축위원회 위원들인 피고인들이 공무원에 해당함을 전제로, 피고인들이 아파트의 건축심의와 관련하여 시행사 또는 시공사로부터 그 직무에 관하여 각 뇌물을 수수하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 뇌물수수죄의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영	[1] 형법 제129조, 제130조, 제131조, 제132조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제129조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조, 제3조, 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제77조(현행 제105조 참조)	형사
【피 고 인】【재심청구인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 김형태 외 3인 【재심대상판결】 서울지법 성북지원 1977. 9. 30. 선고 77고합114 판결 중 피고인에 대한 부분 【주 문】 재심대상판결에 대하여 재심을 개시한다. 【이 유】 1. 재심대상판결의 확정 이 사건 기록에 의하면, 서울지방법원 성북지원은 1977. 9. 30. 77고합114호로 재심청구인에 대한 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치 제9호’라고 한다) 제7항, 제1항 (나), (다), (라)호, 제2항 위반 공소사실에 관하여 재심청구인에게 징역 2년 및 자격정지 2년의 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)을 선고한 사실, 이에 대한 재심청구인의 항소 및 상고가 각 기각됨에 따라 재심대상판결이 1978. 6. 13. 확정된 사실이 인정된다. 2. 재심청구사유 재심청구인 및 변호인은, ① 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결을 비롯한 다수의 판결들이 대통령긴급조치 제1호 또는 제4호가 법률에 해당하지 아니하고 위헌·무효임을 확인하고 있고, 위 판결들의 취지에 따르면 대통령긴급조치 제1호 및 제4호와 유사한 긴급조치 제9호 역시 법률이 아닌 위헌·무효인 것임이 분명하므로, 피고인에 대하여 긴급조치 제9호를 적용하여 그 위반의 죄를 인정한 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심이유가 있고, ② 재심청구인을 수사한 수사관들은 재심청구인을 영장 없이 체포·감금한 다음 외부와 연락을 차단한 채 심한 구타, 잠 안 재우기, 폭언 등의 방법을 동원하여 수사를 하였는바, 이는 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄 즉, 불법체포·감금죄( 형법 제124조 제1항) 및 폭행·가혹행위죄( 형법 제125조)를 범한 경우에 해당하므로, 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제7호에서 정한 재심이유가 있다고 주장한다. 3. 판단 가. 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 법원은, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 같은 법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 나. 한편 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’란 확정된 재심대상판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거들 중 단순히 재심대상판결에 대하여 그 정당성을 의심케 하는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없게 할 정도로 고도의 개연성을 부여하는 정도의 증거가 새로 발견되었거나 이를 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말하는바( 대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정 등 참조), ① 형사소송법 제325조가 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다’고 규정하고 있고, 위 법조에서 정한 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우’에는 가.항에서 본 바와 같이 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우 등이 포함되는 점, ② 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 ‘증거’를 구성요건적 사실인정의 오류에 관한 증거로 한정하는 경우에는 ‘5·18 민주화운동 등에 관한 특별법’과 같은 특별법의 제정이 없는 한, 유죄 선고의 근거가 되는 법령이 위헌·무효임을 증명할 수 있는 명백한 증거를 새로이 발견하거나 이를 비로소 제출할 수 있게 되어 재심청구를 하였음에도 형사소송법 제420조 각 호나 헌법재판소법 제47조 제3항, 제2항 단서에서 정한 재심사유가 없다는 이유로 재심개시결정조차 받지 못하게 되는 부당한 결과를 초래할 수 있는 점, ③ 형사소송법 제420조 제5호의 명문상으로도 ‘무죄 등을 인정할 증거’를 재심대상판결의 구성요건적 사실인정의 오류를 밝혀줄 수 있는 증거로 한정하고 있지는 아니한 점 등에 비추어 보면, 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 ‘증거’에는 재심대상판결의 구성요건적 사실인정의 오류를 밝힐 수 있는 증거는 물론, 재심대상판결이 재심청구인에 대한 유죄 선고의 근거로 삼은 법령이 당초부터 위헌·무효임을 밝혀 재심대상판결을 그대로 유지할 수 없게 할 수 있는 사실에 대한 증거도 이에 포함된다고 해석함이 상당하다. 다. 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다 할 것이며, 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 ‘천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요’가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 유언비어를 날조·유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위, 집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위, 학교 당국의 지도·감독하에 행하는 수업·연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적·비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위 및 이 조치를 공연히 비방하는 행위 일체를 금하고( 제1항의 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며( 제2항), 이 조치 등을 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고( 제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있다( 제8항)는 것으로 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 위 긴급조치가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건을 결여한 것이다. 또한 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌·무효이고, 나아가 위 긴급조치에 의하여 침해된 위 각 기본권의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이며, 이러한 사정은 현 시점에서는 당원에 명백한 공지의 사실이다. 라. 결국 위에서 본 바와 같이 재심대상판결이 재심청구인에 대한 유죄 선고의 근거로 삼은 긴급조치 제9호가 위헌·무효임을 새로이 밝혀 주는 증거가 새로이 현출되게 된 이상, 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다 할 것이다. 4. 결론 따라서 이 사건 재심청구는 나머지 재심청구의 이유에 대하여 살펴볼 것도 없이 이유 있으므로, 형사소송법 제435조 제1항에 의하여 재심대상판결에 대하여 재심을 개시하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김재환(재판장) 박진영 정교형	[1] 형사소송법 제325조, 제420조 제5호, 헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항 / [2] 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조(현행 헌법 제10조 참조), 제10조(현행 헌법 제12조 참조), 제18조(현행 헌법 제21조 참조), 제23조(현행 헌법 제26조 참조), 제53조(현행 삭제), 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(대통령긴급조치 제9호) 제1항 (나), (다), (라)호, 제2항, 제7항, 형사소송법 제420조 제5호, 제7호, 제435조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박종명 【원심판결】 춘천지법 2012. 5. 16. 선고 2012노242 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라 한다) 제2조 제1항에서 말하는 상습이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호 간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 것이다. 따라서 위와 같은 습벽을 가진 자가 폭처법 제2조 제1항 각 호에 열거된 형법 각 조에서 정하는 다른 수종의 죄를 범하였다면 그 각 행위는 그 각 호 중 가장 중한 법정형의 상습폭력범죄의 포괄일죄에 해당한다 ( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결 참조). 제1심은, 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같이 피고인이 ① 피해자들을 기망하여 금원을 교부받아 편취하고, ② 상습으로 2009. 9. 14.경부터 2011. 8.경까지 사이에 총 19회에 걸쳐 피해자들을 협박하고, ③ 상습으로 2009. 12. 10.경부터 2011. 9. 14.경까지 총 31회에 걸쳐 피해자들을 협박하여 합계 44,600,000원을 갈취한 것이라는 범죄사실을 인정한 다음, 각 사기의 점에 대하여는 형법 제347조 제1항, 상습협박의 점에 대하여는 폭처법 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항, 상습공갈의 점에 대하여는 폭처법 제2조 제1항 제3호, 형법 제350조를 각 적용한 후 위 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 형을 가중하여 처단하였고, 원심은 제1심을 그대로 유지하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 상습협박의 점과 상습공갈의 점은 중한 법정형인 폭처법 제2조 제1항 제3호의 상습폭력범죄의 포괄일죄를 구성하는 것이고 그 판시와 같이 상습협박죄, 상습공갈죄에 해당하는 폭처법 제2조 제1항의 죄를 각 구성하는 것이라고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 피고인에 대한 상습협박의 점과 상습공갈의 점에 관한 위 범죄사실을 포괄일죄로 보지 아니하고 이를 실체적 경합범으로 보아 위와 같이 처단한 제1심을 유지한 원심의 조치에는 폭처법 제2조 제1항의 상습성 및 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이문섭 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 22. 선고 2011노1419 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제283조에서 정하는 협박죄의 성립에 요구되는 ‘협박’이라고 함은 일반적으로 그 상대방이 된 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악을 고지하는 것으로서, 그러한 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 관계·지위, 그 친숙의 정도 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 판단되어야 한다 ( 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 등 참조). 한편 여기서의 ‘해악’이란 법익을 침해하는 것을 가리키는데, 그 해악이 반드시 피해자 본인이 아니라 그 친족 그 밖의 제3자의 법익을 침해하는 것을 내용으로 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어서 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도1017 판결 등 참조). 2. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인이 경찰서에 전화를 걸어 경찰관에게 수원시에 있는 공소외 정당(그 후 ○○○당으로 당명이 변경되었다. 이하 ‘ 공소외 정당’이라고 한다) 경기도당 당사를 폭파하겠다고 말한 행위는 고지한 해악의 내용과 고지의 방법, 태도 등에 비추어 공공의 안녕과 질서유지의 임무를 수행하는 경찰관의 입장에서 명백한 장난을 넘어서 실현가능성이 있다고 생각할 수 있을 정도에 이르렀다고 하여 협박죄를 인정하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 혼자서 술을 마시던 중 공소외 정당이 국회에서 예산안을 강행처리하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여 수원중부경찰서 지령실에 여러 차례에 걸쳐 전화를 한 사실, 그리하여 피고인은 전화를 할 때마다 위 지령실에서 근무하면서 그 전화를 받은 각 경찰관에게 위 경찰서의 관할구역 내에 있는 공소외 정당 경기도당 당사를 폭파하겠다는 말을 한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고인은 공소외 정당에 관한 해악을 고지한 것으로서 이 사건 공소사실에서 피해자로 일컫고 있는 각 경찰관 개인에 관한 해악을 고지하였다고 할 수 없다. 그리고 이들 경찰관은 수원중부경찰서 지령실에서 근무하던 공무원으로서, 그들이 공공의 안녕과 질서유지의 임무를 수행하고 있어서 피고인의 행위가 직무상 그에 따른 경비조치 등을 불필요하게 취하도록 하는 결과를 초래한다고 하더라도, 그것이 사안에 따라 공무집행방해 등의 죄책에 해당하는 경우가 있을 수 있음은 별론으로 하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공소외 정당에 대한 해악의 고지가 그들 개인에게 공포심을 일으킬 만큼 그와 밀접한 관계에 있다고 보기는 어렵다. 그럼에도 그 판시와 같은 사정만으로 피고인의 행위가 위 각 경찰관에 대한 협박죄를 구성한다고 보아 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 협박죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 타당하다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 양창수(주심) 김용덕	[1] 형법 제283조 / [2] 형법 제283조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임종길 【원심판결】 광주지법 2012. 4. 27. 선고 2012노151 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 심신장애에 관한 주장을 받아들이지 아니한 원심의 판단에, 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 제출한 항소이유서에서 항소이유로 심신장애 및 양형부당을 주장하면서, 휴대용 추적장치를 분실하였고 그에 불구하고 추적이 가능한 것으로 알고 있었다는 사정을 양형 관련 정상에 관한 사유로만 주장하였다가, 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 진행된 원심 변론기일의 최후 진술에서 위의 사정과 관련하여 휴대용 추적장치의 효용을 해하려는 고의에 대하여 다투는 취지의 주장을 하였음을 알 수 있으므로, 고의를 다투는 취지의 항소이유의 주장은 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 주장된 것으로서 적법한 항소이유가 아니다. 따라서 고의를 다투는 위 주장에 대하여 원심이 판단하지 아니하였더라도 이를 두고 판단을 누락하거나 소송절차를 위반하는 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 위 고의를 다투거나 고의가 아닌 행위는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치 부착법’이라 한다)에 의한 처벌 대상이 아니라는 취지의 사실오인 및 법리오해 등의 상고이유의 주장은 항소심 심판대상이 아닌 사항에 대한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 전자장치 부착법 제38조는 위치추적 전자장치(이하 ‘전자장치’라 한다)의 피부착자가 부착기간 중 전자장치를 신체에서 임의로 분리·손상, 전파 방해 또는 수신자료의 변조, 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 행위를 처벌하고 있는데, 그 효용을 해하는 행위는 전자장치를 부착하게 하여 위치를 추적하도록 한 전자장치의 실질적인 효용을 해하는 행위를 말하는 것으로서, 전자장치 자체의 기능을 직접적으로 해하는 행위뿐 아니라 전자장치의 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 하는 행위도 포함되며, 부작위라고 하더라도 고의적으로 그 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 한 경우에는 처벌된다고 해석된다 . 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 2011. 8. 13.경 술을 마시다가 전자장치의 구성 부분인 휴대용 추적장치를 분실한 후 2011. 8. 16.경까지 보호관찰소에 분실신고도 하지 아니한 채 선배와 함께 낚시를 하러 다니는 등의 행위를 함으로써 전자장치의 효용을 해하였다고 판단하였다. 직권으로 제1심의 판단을 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 피고인이 휴대용 추적장치의 분실을 넘어서서 상당한 기간 동안 휴대용 추적장치가 없는 상태를 임의로 방치하여 전자장치의 효용이 정상적으로 발휘될 수 없는 상태를 이룬 이 사건 행위를 전자장치의 효용을 해한 행위로 본 제1심의 판단에 전자장치 부착법을 위반한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 이 사건 행위에 관하여 피고인에게 고의가 있었음을 전제로 하여 유죄로 인정한 제1심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 고의, 증명책임 등에 관한 법리 등을 위반한 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 나머지 상고이유의 주장은 피고인이 항소이유로 삼지 않았고 원심에서도 이를 직권으로 심판대상으로 삼지 아니하였으므로, 적법한 상고이유가 되지 못하며, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 위법이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제38조 / [2] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제14조 제1항, 제38조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울남부지법 2010. 5. 13. 선고 2009노2212 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고에 대한 판단 피고인은 상고이유서 제출기간이 지난 후에 상고이유서 및 준비서면들을 제출하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제1조는 “이 법은 대부업의 등록 및 감독에 관하여 필요한 사항을 규정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편, 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활의 안정에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고, 제8조 제1항은 “대부업자가 개인 또는 대통령령이 정하는 소규모 법인에게 대부를 하는 경우 이자율은 연 100분의 60의 범위 이내에서 대통령령이 정하는 율을 초과할 수 없다.”고 규정하여 이에 따라 같은 법 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항은 “ 법 제8조 제1항에서 ‘대통령령이 정하는 율’이라 함은 연 100분의 49를 말하며, 월 이자율 및 일 이자율은 연 100분의 49를 단리로 환산한다.”고 규정하고 있으며, 위 법 제19조 제2항 제2호는 ‘ 제8조 제1항의 규정에 의한 이자율의 제한을 위반하여 이자를 받은 자’를 처벌하도록 규정하고 있다. 위와 같은 구 대부업법의 입법 목적, 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 대부업을 영위하는 자가 금전을 대부하면서 구 대부업법 제8조 제1항에서 정한 제한이자율(이하 ‘제한이자율’이라 한다)을 초과하는 이자를 받기로 약정한 경우에, 실제로 상환받은 이자에 관하여 상환 시까지 남아 있는 차용원금과 차용기간에 기초하여 산정되는 이자율이 제한이자율을 초과하는 경우에는 구 대부업법 제8조 제1항을 위반한 것으로서 제19조 제2항 제2호에 따라 처벌된다고 봄이 상당하다. 그리고 이러한 법리는 제한이자율을 초과하는 이자를 포함하여 원리금을 분할 상환하기로 하는 약정을 체결한 경우에, 실제로 상환받은 각 원리금에 포함된 각 이자에 대하여도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다 . 나. 원심은, “피고인이 2008. 12. 15. 공소외인에게 원금 1,200만 원에 대해 매회 144,000원씩 100일간 합계 1,440만 원을 상환받는 조건으로 일수로 대출하고, 연 이자율 136.2%에 해당하는 144,000원씩을 21회 수취하였다.”는 공소사실에 대하여, 피고인이 2008. 12. 15. 공소외인에게 11,996,105원을 대부해 주면서 100일 동안 1일 144,000원씩을 상환받기로 약정하였고, 공소외인으로부터 2008. 12. 15. 50만 원(수수료 명목), 같은 달 16일 12만 원, 같은 달 17일 21만 원 등 2009. 3. 24.까지 32회에 걸쳐 합계 628만 원을 지급받았는데, 이때 이자와 원금을 구분하여 충당하지 않고 매회 원금과 이자를 분할하여 상환받은 사실을 인정한 다음, 위 628만 원 중 이자는 모두 1,048,365원으로서 위 원금 11,996,105원을 기준으로 2008. 12. 15.부터 2009. 3. 24.까지 100일간의 이자율을 계산하면 약 연 31% 정도에 불과하여 제한이자율인 연 49%에 못 미친다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 차용원금 11,996,105원에 대하여 100일 동안 원금과 이자를 포함하여 1일 144,000원씩을 상환받기로 약정하였다면, 원리금 지급 시마다 원금이 줄어들게 되므로, 이를 반영하여 각 이자 약정 상환 시까지의 원금과 차용기간에 따라 그 이자율을 산정하면 계산상 연 136.5%가 되고, 결국 피고인은 제한이자율을 초과하는 이자를 받기로 약정하였다고 할 것이다. 그리고 앞서 본 법리에 의하면, 피고인이 그 후 분할 상환받은 위 각 원리금에 포함되어 실제로 지급받은 각 이자 액수를 가린 다음, 각 이자별로 그 상환일까지 남아 있는 차용원금과 차용기간에 상응한 이자율을 산정하여 그 이자율이 제한이자율을 초과하는 경우에는 구 대부업법을 위반한 것으로 판단하여야 한다. 따라서 실제로 분할 상환받은 원리금별로 제한이자율 초과 여부를 따져 보지 아니한 채, 이와 달리 차용일부터 최종 분할 상환일까지 상환된 이자의 총액을 산출하여 이에 대하여 최초 원금과 그 기간의 총 일수에 기초하여 산정한 이자율이 제한이자율을 초과하지 않는다는 이유로 2008. 12. 15.자 대부행위에 관한 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는, 구 대부업법이 정한 제한이자율을 초과한 이자율 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같이 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 파기사유가 있는데, 이와 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	[1] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제1조 참조), 제8조 제1항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항, 제5항 참조), 제19조 제2항 제2호(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호 참조), 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령으로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조 제2항 참조) / [2] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항, 제5항 참조), 제19조 제2항 제2호(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호 참조), 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령으로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 국민 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 9. 선고 2011노710 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1에 대한 상고에 관하여 형법 제129조에서의 공무원이라 함은 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 지칭하는 것이다 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 서울특별시 후생복지심의위원회가 정한 서울특별시 후생복지시설 운영규정 제6조에 따라 위 후생복지심의위원회 위원장에 의해 서울시청 구내식당 소속 시간제 종사원으로 고용된 사실을 인정한 다음, 서울특별시의 내부규정에 불과한 위 운영규정은 법령에 해당하지 아니하고, 피고인 1의 채용, 징계, 신분보장, 보수, 업무 등의 내용이 지방공무원법상 계약직 공무원의 그것과 명백히 다르므로, 피고인 1을 뇌물수수죄 및 허위공문서작성·행사죄의 주체인 공무원에 해당한다고 할 수 없고, 피고인 1에게 자신이 공무원이라는 인식이 있었다고 볼 수도 없다고 판단하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄 및 허위공문서작성·행사죄의 주체인 공무원의 개념에 관하여 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2에 대한 상고에 관하여 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서, 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도3352 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정만으로는 피고인 2에게 그가 운영하는 공소외 주식회사가 서울특별시에 커피의 공급량을 부풀린 허위의 거래명세표를 작성·교부한 후 지급받은 납품대금과 실제 공급량에 해당하는 납품대금의 차액을 돌려주는 거래를 해 온 사실에 관한 인식이 있었다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 2에게 이 사건 사기 범행에 관한 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 민우 담당변호사 정찬수 외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2010. 9. 17. 선고 2009노1057 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 판시 보조금의 용도 외 사용의 점에 관하여, 검사는 피고인 협회가 신문발전위원회 지원사업으로 2005 회계연도 일간신문의 발행 부수 등 검증사업과 관련하여 위탁사업비 명목으로 ‘보조금’ 4억 2,000만 원을 지급받았는데, 피고인 1이 그 보조금 중 54,228,900원을 목적 이외의 용도로 사용하였고, 피고인 협회는 피고인 1이 위와 같은 위반행위를 하였다고 공소사실을 적시하고, 피고인들을 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9347호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라 한다) 제41조를 적용법조로 하여 공소를 제기하였으나, 원심은 구 보조금법의 보조금은 국가가 교부하는 돈이어야 하는데, 신문발전위원회는 정부로부터 출연받은 신문발전기금을 관리하는 주체이기는 하나 구 보조금법에서 말하는 ‘국가’에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 위 위탁사업비 명목의 돈(이하 ‘이 사건 돈’이라 한다)이 보조금에 해당한다는 검사의 주장을 배척하고, 공소장 변경 절차 없이 피고인 협회가 신문발전위원회로부터 ‘간접보조금’ 4억 2,000만 원을 지급받았는데, 피고인 1이 위 간접보조금 중 54,228,900원을 목적 이외의 용도로 사용하였고, 피고인 협회는 피고인 1이 위와 같은 위반행위를 하였다고 인정하고, 구 보조금법 제41조, 제22조 제2항을 적용하여, 이 사건 돈이 보조금에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 선고하였다. 나. 그러나 직권으로 살피건대, ① 구 보조금법 제2조 제1호 및 제4호에 의하면, ‘보조금이라 함은 국가 외의 자가 하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다’고 규정하고, ‘간접보조금이라 함은 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금을 말한다’고 규정하고 있으며, ② 구 보조금법 제2조 제3호와 제6호, 같은 법 제22조 제1항과 제2항, 같은 법 제34조 제1항과 제2항 등에서는 보조사업자와 간접보조사업자를 구별하고 있고, ③ 검사가 구 보조금법 제41조만으로 공소를 제기한 채 구 보조금법 제22조 제1항 또는 제2항 중 어느 조항에 따라 처벌할 것인지 여부에 관한 적용법조를 특정하지는 않았지만, 공소사실에 기재된 내용을 보거나 원심이 이 사건 돈을 간접보조금이라고 판단한 것에 대하여 검사가 상고를 제기하여 이 사건 돈은 보조금이지 간접보조금이 아니라고 다투고 있는 점 등 이 사건 공판의 진행과정에 비추어 보면, 검사는 판시 보조금의 용도 외 사용의 점에 대하여는 구 보조금법 제22조 제1항을 적용법조로 하여 공소를 제기한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 검사가 이 사건 돈을 구 보조금법의 ‘보조금’으로 보아 구 보조금법 제41조, 제22조 제1항이 적용되는 것으로 기소하였으므로, 공소장 변경이 없는 이 사건에서 위 돈을 ‘간접보조금’으로 보아서 구 보조금법 제41조, 제22조 제2항을 적용하여 처벌할 수 없음은 불고불리의 원칙에 비추어 명백하다( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도1140 판결 참조). 다. 그럼에도 원심이 공소장 변경 없이 피고인들을 간접보조금의 용도 외 사용으로 인한 구 보조금법 위반죄에 관하여 유죄로 인정한 것은 공소장 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이다. 2. 한편 이 사건 돈이 간접보조금에 해당하기 위해서는 우선 그 재원인 신문발전기금의 전부 또는 일부가 구 보조금법 제2조 제2호에 규정된 ‘보조금’에 해당하여야 한다( 구 보조금법 제2조 제4호). 구 신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률(2008. 6. 5. 법률 제9099호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 신문법’이라 한다)에 의하면, 일간신문의 발행 부수 등 신고·검증 및 공개에 관한 업무를 수행하기 위하여 신문발전위원회를 두고( 제29조 제2호), 그 운영을 위하여 필요한 예산은 신문발전기금 또는 국고에서 지원할 수 있다( 제30조 제2항). 그리고 신문발전기금은 ‘정부의 출연금, 다른 기금으로부터의 전입금, 개인 또는 법인으로부터의 출연금 및 기부금품, 기금의 운용으로 생기는 수입금, 그 밖에 대통령령이 정하는 수입금’으로 조성된다( 제33조 제2항). 그런데 기록에 의하면, 2006년도 신문발전위원회의 운영을 위한 예산에는 신문발전기금 이외의 다른 예산은 없는 사실, 2006년도 신문발전기금은 정부내부수입금 250억 원과 신문발전기금 자체 수입금 1억 8,000만 원으로 구성된 사실(2006년도 기금운영계획안), 위 정부내부수입금 250억 원이 보조금인지 출연금인지 특정되지 아니한 사실을 알 수 있다. 나아가 기획재정부장관은 ‘신문발전기금은 구 신문법에 따라 설치된 국가기금이지 보조금이 아니다’라고 사실조회회신을 하고 있다. 이러한 점들에 비추어 보면, 신문발전기금은 정부 또는 개인, 법인이 출연하는 금원을 재원으로 하는 것이지, 국가가 교부하는 보조금이 그 재원은 아니라고 할 것이고, 신문발전위원회가 정부의 출연금 등으로 조성된 신문발전기금을 지원사업에 사용하면서 보조금이라는 명칭을 사용하였다고 하여 신문발전기금 자체를 구 보조금법상의 보조금이라고 할 수는 없고, 그렇다면 신문발전기금에서 교부된 이 사건 돈 또한 간접보조금이라고 할 수 없다. 그럼에도 이 사건 돈을 간접보조금이라고 판단한 원심판결에는 구 보조금법상의 보조금과 간접보조금 및 구 신문법상의 신문발전기금에 관한 법리를 오해한 잘못도 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 신영철 민일영(주심)	구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9347호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제6호, 제22조 제1항, 제2항, 제34조 제1항, 제2항, 제41조, 제43조, 구 신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률(2008. 6. 5. 법률 제9099호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2호, 제30조 제2항, 제33조 제2항, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 박억수 외 1인 【변 호 인】 법무법인 한결 담당변호사 문건영 【원심판결】 서울서부지법 2012. 2. 22. 선고 2011고정2144 판결 【주 문】 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해) 원심은, 이 사건 사진들에 도안(Be The Reds!, 이하 ‘이 사건 도안’이라 한다)이 이용되었더라도 이 사건 사진들이 별개의 새로운 독립된 작품이라고 판시하였으나, 복제에 해당하기 위하여 반드시 기존 저작물을 그대로 복제할 것이 요구되는 것이 아니고, 일부를 복제한 경우에도 그것이 그 저작물의 창작성 있는 부분을 복제한 것으로서 양적인 상당성을 갖춘 경우에는 복제에 해당하는 것으로 보아야 한다. 따라서 저작권자의 허락 없이 저작물을 사진 촬영하여 웹페이지에 게시하는 행위는 저작권 침해에 해당한다. 원심은, 이 사건 사진들에 이 사건 도안이 이용되기는 하였으나 이 사건 사진들이 새로운 독립된 작품이므로 피고인에게 저작권 침해의 고의가 있다고 볼 수 없다고 판시하였으나, 이 사건 도안이 사용된 의류 등을 입은 모델들의 사진들을 웹페이지에 게시한 이상 피고인이 이 사건 도안의 저작권을 침해한다는 점을 인식하였다고 봄이 상당하고, 저작권자가 피고인에게 저작권 침해 사실을 알리는 최고장을 보냈음에도 계속하여 저작권 침해 사진들을 게시하였던 점에 비추어 보더라도 피고인의 고의를 인정할 수 있다. 2. 판단 살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 도안의 저작물로서의 특성과 그 보호범위, ② 이 사건 사진들의 저작물로서의 특성, ③ 피고인들이 영위하고 있는 포토 라이브러리업의 영업 방법상의 특성 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 사진들을 게시한 행위로 인하여 이 사건 도안에 관한 저작권이 침해되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 가. 이 사건 도안의 저작물로서의 특성과 그 보호범위 이 사건 도안은 일응 그 분류상 형상 또는 색채에 의하여 미적으로 표현된 미술저작물로서(저작권법 제4조 제1항 제4호), 문자를 표현의 소재 내지 도구로 사용했으나 언어적 사상이나 의사의 전달이라는 본래의 기능보다는 시각적·형상적 사상의 표현에 주안점을 둔 것이다. 이 사건 도안의 창작 경위와 이용실태 등을 고려할 때 그 목적·기능에 있어서 회화나 문자를 소재로 하여 서예가의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 순수 서예작품과 달리 그 자체로 독립하여 감상의 대상으로 삼기 위해서 창작된 것이라기보다, 주로 티셔츠, 두건 등의 상품에 동일한 형상으로 복제·인쇄되어 상품의 가치를 높이거나 고객흡인력을 발휘하도록 하거나 광고에 이용하는 것과 같은 실용적인 목적에 주안점을 두었고, 이용되는 상품 내지 표현 소재인 문자 자체와 구분되어 어느 정도의 독자성이 인정된다는 점에서 응용미술저작물(저작권법 제2조 제15호)로 볼 수 있다. 다만 응용미술저작물로서의 이 사건 도안의 보호범위 내지 그 정도를 정함에 있어서는 그 본질적 성격이 앞서 본 서예와 서체도안 중 어디에 더 근접하다고 볼 수 있는지 여부가 고려되어야 한다. 2002년 한·일월드컵 당시 이 사건 도안은 회화나 서예와 같은 통상의 미술저작물이 갖는 디자인적이고 예술적이며 시각적인 창작적 표현형식의 독특성으로 인하여 특별한 시선을 끌었고 그 자체가 예술품으로서 감상의 대상이 될 정도의 예술성이나 독창적인 표현력을 지녔다기보다는, 표현 소재로서 공중의 영역에 있는 문자의 조합인 ‘Be the Reds!’라는 다소 선동적이고 호소력 있는 응원문구가 사용되었다는 점(위 응원문구 자체는 이 사건 도안의 저작자가 창안한 것이 아니다)과 여기에 다양한 도안이 인쇄된 붉은색 티셔츠와 그 티셔츠를 착용한 사람들이 군집하여 만들어 낸 집단적이고 역동적인 시각적 이미지의 효과가 강렬하였다는 점 등과 같은 ‘이 사건 도안의 표현형식 밖에 있는 외부적인 변수’로 인하여, 다른 도안들과 대비되는 이 사건 도안만의 독창적인 표현 형식상의 특징이 시선을 끌게 되었다. 이후 나름의 대표성도 얻게 됨으로써, 사용된 상품에 대한 고객흡인력을 고양하고, 이 사건 도안을 보는 사람들로 하여금 2002년 월드컵 이미지를 떠올리도록 하는 반사적 이익을 누리게 되었다고 보인다. 따라서 이 사건 도안의 저작권법상 보호범위 내지 제3자의 자유이용 범위를 정함에 있어서는, 이 사건 도안이 현재 누리고 있는 표현력과 가치의 상당 부분은 이 사건 도안의 독창적인 표현형식 자체에 기인한 것이라기보다는 외부적인 요인들, 즉 이 사건 도안이 표현 소재로 삼은 문자 내지 응원문구 자체의 특성과 불특정 다수의 우리나라 국민들의 집단적인 활동에 기한 것이라는 사회·문화적 배경이 고려되어야 한다. 결국 현재 이 사건 도안이 갖는 표현력 중 상당 부분은 불특정 다수의 공중에 의해서 부여된 것으로서 자유이용이 가능한 공중의 영역 내에 있거나 그에 근접해 있다고 볼 여지가 있다. 한편 불특정 다수의 공중이 2002년 월드컵 당시 집단적으로 창조·형성한 월드컵, ‘○○ ○○’, 개성적이고 자유로우며 단합된 응원문화, 나아가 대한민국에 대한 이미지와 기억 등과 같은 사상 또는 감정의 상당 부분은 2002년 월드컵 당시 집단적으로 널리 사용되어 공중의 기억에 각인된 여러 사물들과 표현형식들, 즉 이 사건 도안을 포함한 앞서 본 여러 도안들이 인쇄된 붉은색 티셔츠와 두건 및 국기와 이들을 다양한 방식으로 착용한 사람들, 이들의 집단적인 움직임이 만들어 낸 시청각적인 표현형식 등에 투영 내지 화체되어 있다고 볼 수 있다. 따라서 현재에 이르러 위와 같은 역사적이고 사회·문화적 의미내용을 갖는 월드컵에 대한 이미지와 기억을 효과적이고 구체적으로 되살려 표현하기 위해서는 당시에 널리 사용된 도안이 인쇄된 티셔츠와 두건 등의 사물을 이용하는 것이 부득이하거나 필수적이고, 이를 이용하지 않고서는 그에 대한 표현이 어렵게 되는 면이 있으며, 이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠 등을 착용한 인물을 표현에 이용하는 경우까지 침해에 해당한다거나 이 사건 도안이 이용된 모든 경우에 이용허락을 받을 것을 요구하게 되면, 이 사건 사진과 같은 사진저작물은 물론이고 미술, 연극, 영상저작물 등에 대한 창작 활동을 통하여 2002년 당시 공중이 집단적으로 형성한 월드컵 이미지를 표현할 자유 내지 표현방법 선택의 자유가 부당하게 제한될 우려도 있다. 그러므로 이 사건 도안의 저작권자로서는 권리에 대한 본질적인 침해가 아닌 한 공공복리와 문화의 다양성과 발전을 목적으로 하는 저작권법의 이념상 그 이용을 수인할 의무가 있다고 볼 여지가 있다. 또한 독자적인 예술적 특징과 가치를 갖는 회화나 서예 등과 같은 통상의 문예적인 미술저작물과 달리 이 사건 도안과 같이 상업적이고 기능적인 목적으로, 더구나 숙명적으로 사상·감정의 표현수단이라는 실용적인 기호로서의 성격을 수반할 수밖에 없는 문자를 표현의 소재로 삼아 이를 도안화한 것에 대해서는 그 특성상 저작권에 의한 보호가 인정되는 범위 내지 그 정도는 제한적일 수밖에 없다. 나. 이 사건 사진들의 저작물로서의 특성 (1) 이미 복제된 것을 다시 이용할 경우에도 복제에 해당할 수 있고, 저작물을 그 목적을 달리하여 사진에 고정하는 것 역시 복제에 해당할 여지가 있으며, 저작물이 인쇄된 티셔츠나 두건에 주된 초점이 맞춰져 있어서 해당 저작물이 명확하게 특정되도록 촬영된 사진은 당해 저작물 자체에 대한 복제로 인정될 수 있고, 그 사진을 홈페이지에 게시하여 판매·대여하는 것은 저작권 침해에 해당할 수 있으며, 거리응원 사진이라 하더라도 당해 저작물에 주된 초점이 맞춰져 있어 해당 저작물이 명확히 특정되는 경우에는 복제로 인정될 수 있고, 이와 같은 사진을 다시 복제하거나 판매하는 행위 역시 저작권 침해에 해당할 수 있다. 그러므로 피고인들이 이 사건 도안이 촬영·표시되어 있는 이 사건 사진을 판매 내지 대여 목적으로 자신의 홈페이지에 게시한 행위는 일견 이 사건 도안에 대한 복제권과 전송권 등을 침해한 것이거나 침해할 우려가 있는 행위로 볼 여지가 있는 것은 사실이다. (2) 그러나 앞선 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, ① 이 사건 도안을 이 사건 사진에서 이용한 것은 이 사건 도안의 보호범위 밖에 있거나, ② 이 사건 사진은 이 사건 도안을 이용하였으나 이를 완전히 소화하여 작품화함으로써 이 사건 도안과의 실질적 유사성이나 종속적 관계를 인정할 수 없는 별개의 완전히 독립적인 새로운 저작물이 창작된 것으로서 이 사건 도안에 관한 저작권을 침해하였다고 볼 수 없다. (가) 복제란 ‘인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것’을 말하는바(저작권법 제2조 제22호), 이는 저작권에 대한 침해와 비침해의 경계를 획정하기 위한 규범적인 개념으로서, 물리적·기계적·형식적으로는 복제에 해당할 수 있더라도 저작권법상으로는 복제나 침해에 해당하지 않을 수 있다. 복제 여부를 인정함에 있어서는 형식적으로 유형적인 재제(再製)가 있는지 여부만이 아니라, 그 밖의 여러 요소를 감안하여 규범적으로 판단되어야 하는 것이므로, 어떤 미술저작물이 사진에 촬영된 경우라 하더라도 당해 저작물이 직접적으로 촬영된 것이 아니라 간접적이고 부수적으로 이용된 것에 불과한 경우로서 그 이용의 목적과 방식, 그 이용이 당해 저작물에 대하여 갖는 실질적인 권리나 경제적 가치에 미치는 영향의 정도 등을 고려하여 저작권 침해에 해당하지 않는 것으로 볼 수 있다. (나) 이 사건 도안과 사진은 모두 시각저작물이라는 점에서는 공통되나, 세부적으로는 이 사건 도안은 응용미술저작물이고, 이 사건 사진은 사진저작물로서 서로 다른 종류의 저작물이라 할 것인데, 이와 같이 변형된 이종의 저작물 사이에서의 침해 내지 실질적 유사성 판단은 동종의 저작물 사이의 경우와 비교하여 다소 제한적으로 볼 여지가 있다. 그런데 이 사건 사진에서의 이 사건 도안의 이용은, 직접복제물(이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠와 두건)의 촬영을 통한 간접복제 방식일 뿐만 아니라, 2차원으로 표현된 직접복제물 자체 내지 이 사건 도안 자체를 평면적·기계적으로 촬영·표시한 것이 아니고, 이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠 등을 착용한 인물을 촬영함으로써 3차원에 가깝게 변형된(이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠 등을 착용한 사람) 2차원의 저작물 내지 복제물을 다시 2차원 형식으로 변형·환원시킨 것이다. 위와 같은 2회에 걸친 변형 또는 차원의 이동 과정에서 도안이 인쇄된 티셔츠 자체의 상태, 모델의 티셔츠 착용 상태와 동작, 이용된 소품의 종류와 상태, 촬영 구도, 빛의 방향과 양, 조명의 설정, 카메라의 각도, 셔터의 속도 등에 따라서 촬영에 이용된 도안이 갖는 독립적이고 창작적인 표현형식이 상당한 정도로 훼손·변형될 수밖에 없다고 봄이 상당하다. 즉, 촬영 당시 발생 가능한 여러 변수에 따라 도안의 일부만이 촬영되거나, 도안이 뒤틀리거나 구겨지거나 접히는 등으로 변형되어 촬영됨으로써, 도안이 갖는 고유한 창작적인 표현형식을 직접 감득하기 곤란하고, 단지 보호대상이 아니라 표현의 소재에 불과한 문자의 의미만을 연상할 수 있는 것에 그치거나, 극단적으로는 일반인의 통상의 주의력으로는 도안의 형상을 용이하게 구분해 내는 것조차 곤란하거나 불가능해질 수 있다. (다) 한편 이 사건 사진은 이 사건 도안과 그 내용, 형식이 구별되는 사진저작물로서, 전체적으로는 모든 사람에게 그 사용이 개방되어야 하는 표현수단인 문자로서 저작권법상 보호대상이라 볼 수 없는 ‘Be The Reds!’라는 문구가 인쇄된 ‘붉은색 티셔츠나 두건을 착용한 인물’ 내지 ‘이들의 특징적이고 발랄한 신체 동작이나 표정을 통해 구체적으로 표현된 월드컵 이미지’에 그 초점이 맞춰져 있을 뿐이고, 이 사건 사진의 영상에는 위 문자와 분리된 이 사건 도안만이 갖는 독특하고 창의적인 필체나 그 표현방식 내지 그에 기초한 시각적 효과가 독립하여 의미 있게 드러나 있다고 보이지는 않는다. 즉 이 사건 사진은 월드컵과 관련된 사상 내지 감정을 표현하기 위하여 이 사건 도안이 갖는 고유한 창작적인 표현형식에 드러난 예술성에 초점을 맞추었다거나 이를 직접 이용하였다기보다 월드컵이나 ‘○○ ○○’를 상징하는 ‘Be The Reds!’라는 응원문구의 ‘문자적 의미’를 사진 영상을 통한 표현력의 극대화를 위하여 간접적이고 부수적으로 포착·이용하고자 했던 것으로 보일 뿐이다. (라) 이 사건 사진의 주된 피사체 내지 표현 대상은 촬영자 정면을 향하여 다양한 동작을 취하고 있는 인물 내지 그가 취하는 생기발랄한 표정 등으로서, 이러한 경우 사람의 동작이나 얼굴의 표정이 갖는 강한 인상 내지 표현력과 이에 수반한 관찰자의 시선에 대한 강력한 흡인력으로 인하여, 필연적으로 이 사건 사진에 대한 전체적인 관념과 느낌에 있어서 이 사건 도안을 포함하여 이 사건 사진의 영상에 촬영·표현된 배경적 성격의 사물들이 갖는 표현도(表現度)는 상대적으로 감소되거나 위 인물의 표현형식에 종속될 수밖에 없다. 즉 의도적으로 저작물에 초점을 맞춘 사진의 경우 침해에 해당한다고 볼 여지가 크다고 할 것이나, 사안에 따라 당해 저작물이 주된 피사체로써 이용된 것이 아니라 배경으로 우연히 삽입·촬영되거나 정당한 범위 내에서 간접적이고 부수적으로 이용된 것에 지나지 않는 경우에는 위법한 저작권 침해에 해당한다고 볼 수는 없다. 그런데 앞에서 본 이 사건 사진의 전체적인 구도 속에서 이 사건 도안이 촬영·표현된 위치와 크기 및 차지하는 양적·질적인 비중, 이용된 분량과 이용의 태양 등에 비추어 이 사건 도안은 정당한 범위 내에서 간접적이고 부수적으로 이용된 것에 지나지 않는다고 볼 여지가 있다. (마) 한편 이 사건 도안을 응용미술저작물로서 보호하는 실질적·경제적 의의는 서예나 회화와 같은 통상의 미술저작물처럼 고정의 대상이 된 유형물로부터 독립하여 예술작품으로서 심미적 가치 또는 예술성을 표현하거나 감상의 대상으로서 이용하기 위한 것이라기보다(이 사건 도안 자체를 순수하게 감상의 대상으로 삼는 사람은 드물 것이다), 티셔츠 등과 같은 유형적인 상품에 이 사건 도안을 인쇄·고정함으로써 상품에 대한 고객흡인력을 강화시키기 위한 소위 상품화권이 핵심으로 보이고, 실제로 저작권자는 이 사건 도안을 이용하여 상품화권 사업을 영위하거나 광고 등에 그 이용을 허락하는 방식으로 권리를 행사하였고, 이 사건 사진과 같은 이미지 사진의 촬영 자체에 대하여 그 이용을 허락하는 방식으로 권리를 행사하지는 않았다고 보인다. 그런데 이 사건 사진은 이 사건 도안을 이용하여 티셔츠 등의 상품을 제작한 것이 아니라, 월드컵 이미지 등을 표현하기 위하여 이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠 등을 착용한 인물이나 우리나라 축구 대표팀을 응원하는 군중의 모습을 촬영한 것에 불과하여 기존에 영위하고 있던 방식의 상품화권을 직접 침해한 것으로 보기 어렵다. 다. 피고인들이 영위하고 있는 포토 라이브러리업의 영업 방법상의 특성 (1) 피고인들은 사진저작물의 저작자의 판매위탁을 받거나 저작권을 양수한 후 이를 홈페이지에 게시, 그에 대한 수요자의 이용허락·양수의 청약을 유인한 후 직접 계약당사자가 되거나 수요자와 저작권자를 중개함으로써 사진저작물의 유통시장을 조성·유지하는 기능을 수행하고 있다. 즉 사진저작물의 공급자는 대부분 전문적인 사진작가 등이고, 그 수요자는 통상 거래단계의 끝에 있는 최종 소비자 내지 이용자가 아니라 그 전 단계에 있는 신문사, 출판사, 광고주, 광고대행업자 및 기업 등이라 할 것인데, 피고인은 포토 라이브러리 업체로서 공급자와 수요자를 중개함으로써 당사자가 직접 거래하는 경우에 비하여 거래상대방과 정보에 관한 탐색비용을 줄이고, 이미지 사진의 풍부화·다양화를 촉진시키며, 전문성을 바탕으로 이미지 사용에 수반될 수 있는 저작물 등에 관한 권리·이용관계를 해결함으로써 이미지 사진의 거래를 신속하고 원활하게 하는 긍정적인 기능을 하고 있다고 보인다. (2) 피고인이 홈페이지에 사진을 게시하는 것은 궁극적으로는 그에 대한 양도·이용허락을 통한 수익의 획득을 목적으로 한다는 점에서 영리성을 띤다 하더라도, 위 게시는 피고인의 영업을 광고하기 위한 것이 아니라, 단지 당해 이미지 사진 자체에 대한 양도·이용허락의 준비행위 또는 청약의 유인행위에 불과한 것이고, 시각적 저작물로서의 성격을 갖는 이미지 사진 자체를 거래의 대상으로 삼는 한 잠재적인 수요자들에게 그에 관한 정보를 전달하기 위해서는 당해 이미지 사진 자체를 게시하는 것 이외에 다른 효과적인 방법이 있을 수 없다는 점에서, 실제적인 양도·이용허락의 이전 단계에서는 저작물이 포함된 이미지 사진의 게시를 통하여 피고인이 얻는 실질적인 경제적 이득은 거의 없다고 할 수 있다. (3) 한편 이미지 사진의 촬영이나 홈페이지 게시 단계에서는 그 이용 목적 등이 유동적·불확정적인 상태에 있다가 장래 수요자의 의사에 따라 보도, 광고, 출판, 교육, 연구와 사적 이용 여부 또는 영리적·비영리적 이용 여부가 확정되는 것이고, 이에 수반하여 이미지 사진에 관한 실제적인 양도 내지 이용허락 계약의 체결 단계에 이르러서야 비로소 당해 이미지 사진의 이용 목적 등을 고려한 적정한 이용대가가 산정될 수 있는 것이며, 이용의 목적, 범위 및 정도 등에 따라서는 대가 지급의 필요가 전혀 없는 자유이용이 인정될 수도 있다. 그럼에도 저작물에 대한 사전 이용허락이 없었다는 점만으로 촬영이나 포토 라이브러리에의 게시 자체를 제한한다면, 이는 이미지 사진 시장의 발전 자체를 위축시키고, 다수의 잠재적인 이미지 사진이 시장에서 유통되거나 수요자들에게 인지되지도 못한 상태에서 사장되도록 하며, 이미지 사진에 관한 실제적인 양도 내지 이용허락 계약 체결 이전에 획일적으로 그에 포함된 저작물에 대한 이용 대가의 지급을 강제함으로써 장래 수요자들이 부담해야 하는 저작물이 포함된 이미지 사진의 이용 대가가 전반적으로 증가하는 것은 물론이고 비용 배분의 효율성이 저해되거나 왜곡될 우려가 있다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이성철(재판장) 김대권 김미진	[1] 구 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것) 제2조 제22호 / [2] 구 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호, 제22호, 제4조 제1항 제4호, 제136조 제1항(현행 제136조 제1항 제1호 참조), 제141조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정영덕 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 4. 30. 선고 2009노3431 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 3,000만 원권 자기앞수표 수수의 점에 관하여 (1) 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 금품을 수수하는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없겠지만, 일단 피고인이 영득의 의사로 뇌물을 수령한 이상 후에 이를 반환하였다고 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1472 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9182 판결 등 참조). 한편 영득할 의사로 뇌물을 수령한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 뇌물을 교부받은 경위, 언제든지 그 뇌물을 반환할 기회가 있었음에도 반환하지 아니하였는지 여부, 그 뇌물을 반환하게 된 경위 등을 고려하여야 한다. (2) 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공무원인 피고인 1은 부동산업자인 공소외 1로부터 이 사건 을왕동 토지에 관하여 건축허가를 내 줄 것을 부탁받고 그로부터 1~2일 후 만나 3,000만 원권 자기앞수표가 든 봉투를 건네받았는데, 그 후 공소외 1과 수시로 통화하면서도 이를 즉시 공소외 1에게 돌려주지 않고 위 자기앞수표를 10일 가량 가지고 있다가 돌려준 사실을 인정한 다음, 자신이 담당하는 건축허가 등 업무와 관련하여 공소외 1로부터 영득의 의사로 위 자기앞수표를 수수하였다가 공무원으로서 고액의 수표를 사용하는 것이 용이하지 아니하고 문제가 될 수도 있다는 생각에 이를 반환한 것으로 보아, 피고인 1이 영득의 의사로 위 자기앞수표를 뇌물로 받은 것으로 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 뇌물죄에 있어서 영득의 의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 750만 원 수수의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 1은 이 사건 을왕동 토지의 건축허가를 위한 설계비용으로 이미 자신이 대납하였거나 앞으로 대납할 금원의 변제 명목으로 500만 원 및 250만 원을 교부 또는 송금받은 것이 아니라, 자신이 담당하는 건축허가 관련 업무에 관하여 공소외 1로부터 합계 750만 원을 교부 또는 송금받았다고 봄이 상당하고, 설령 피고인 1이 공소외 1로부터 교부 또는 송금받은 금원 중 일부를 설계비용 등에 사용하였다고 하더라도 이는 영득의 의사로 수수한 뇌물을 소비한 것에 지나지 않는다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 1이 공소외 2 명의의 이 사건 정산합의서를 위조하고 이를 행사하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 문서명의인의 승낙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요, 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도620 판결 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어, 비록 피고인 2가 이 사건 을왕동 토지 중 (지번 생략) 토지를 매수할 당시 위 토지의 객관적인 시가를 합리적인 의심이 없는 정도로 산정하기가 어려워 피고인 2의 구체적인 이득액을 특정할 수는 없다 하더라도, 적어도 피고인 2가 공소외 1로부터 위 토지를 평당 134만 원에 매수하여 소유권이전등기를 마침으로써 위 토지의 매수 및 개발을 통한 건축 등 투자기회를 제공받은 것 자체는 뇌물의 내용인 이익에 해당한다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 뇌물죄에 있어서 뇌물의 내용인 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 신영철 민일영(주심)	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 최동곤 외 6인 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 7. 선고 2011노1810 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1에 대한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 사업보고서를 금융위원회와 거래소에 제출할 당시 대표이사나 제출업무를 담당하는 이사가 아닌 자는 이 사건 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄의 주체가 될 수 없고, 대표이사나 제출업무를 담당하는 이사가 아닌 자는 고의 없는 대표이사나 제출업무를 담당하는 이사를 이용하여 간접정범의 형태로 위 죄를 범할 수도 없으므로, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점은 범죄로 되지 아니한다는 이유로, 위 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 신분범 내지 간접정범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 피고인들이 보관·관리하고 있던 회사의 비자금이 인출·사용되었음에도 피고인들이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인들이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인들이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인들이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인들이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인들이 그 보관·관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관·관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 원심판결의 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 피고인 1에 대한 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 한편 검사는 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서 어디에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영	형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손지열 외 4인 【원심판결】 부산지법 2011. 1. 13. 선고 2009노108 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 「산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률」(2011. 7. 25. 법률 제10962호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산업기술보호법’) 제2조 제1호는 ‘산업기술이라 함은 제품 또는 용역의 개발·생산·보급 및 사용에 필요한 제반 방법 내지 기술상의 정보 중에서 관계 중앙행정기관의 장이 소관 분야의 산업경쟁력 제고 등을 위하여 법령이 규정한 바에 따라 지정 또는 고시·공고하는 기술로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다’고 하면서 그 각 목으로 ‘가. 국내에서 개발된 독창적인 기술로서 선진국 수준과 동등 또는 우수하고 산업화가 가능한 기술, 나. 기존제품의 원가절감이나 성능 또는 품질을 현저하게 개선시킬 수 있는 기술, 다. 기술적·경제적 파급효과가 커서 국가기술력 향상과 대외경쟁력 강화에 이바지할 수 있는 기술, 라. (가)목 내지 (다)목의 산업기술을 응용 또는 활용하는 기술’을 들고 있고, 같은 조 제2호는 ‘국가핵심기술이라 함은 국내외 시장에서 차지하는 기술적·경제적 가치가 높거나 관련 산업의 성장잠재력이 높아 해외로 유출될 경우에 국가의 안전보장 및 국민경제의 발전에 중대한 악영향을 줄 우려가 있는 산업기술로서 제9조의 규정에 따라 지정된 산업기술을 말한다’고 규정하고 있다. 따라서 산업기술보호법 제9조의 규정에 따라 국가핵심기술로 지정, 고시된 산업기술은 산업기술보호법 제2조 제1호의 산업기술에 해당한다고 할 것이다. 한편 구 산업발전법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산업발전법’) 제5조 제1항은 ‘산업자원부장관은 중·장기산업발전전망에 따라 산업구조의 고도화를 촉진하기 위하여 첨단기술 및 첨단제품의 범위를 정하여 이를 고시하여야 한다’고 규정하고 있고, 이에 따라 산업자원부장관은 2007. 2. 15. 산업자원부 고시 제2007-17호 「첨단기술 및 제품의 범위」에서 해양특수선의 하나인 드릴쉽(Drillship)을 조선·해양부문의 첨단기술 및 제품의 범위에 포함시켜 놓고 있다. 그런데 산업발전법은 첨단기술 및 첨단제품의 의미나 그 구별기준 등에 대하여는 별도로 규정하고 있지 않으므로, 첨단기술 및 첨단제품의 의미 등에 대해서는 그 문언인 기술 및 제품이 가지는 일반적인 의미와 용례 등을 토대로 산업발전법의 입법 목적과 첨단기술 및 첨단제품의 범위를 정하도록 규정한 취지를 참작하여 합리적으로 해석하여야 할 것이다. 2. 원심은, 산업발전법에 근거한 위 산업자원부 고시 제2007-17호 「첨단기술 및 제품의 범위」에는 해양특수선의 한 종류로 드릴쉽(Drillship)이 규정되어 있는데, 이는 첨단제품의 하나로 고시된 것으로 볼 수 있을 뿐 드릴쉽과 관련된 어떠한 기술이 함께 고시된 것으로 볼 수는 없어 위 고시에서 ‘첨단제품’으로 드릴쉽을 정하고 있다는 것만으로 드릴쉽 설계기술이나 건조기술 등 드릴쉽과 관련된 모든 기술이 산업기술보호법상 산업기술에 해당하게 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심은 나아가, 산업기술보호법에 근거한 2007. 8. 29. 산업자원부 고시 제2007-109호 「국가핵심기술」에는 ‘고부가가치 선박 및 해양시스템 설계기술’이 명시되어 있고, 그 고부가가치 선박에는 드릴쉽이 포함되어 있는 점을 고려할 때, 위 고시에서 정한 드릴쉽 설계기술은 산업기술보호법 제2조 제1호의 산업기술에 해당하고, 한편 설계도면은 선박의 기본성능에서부터 작업자의 작업방법에 이르기까지 모든 기술이 집약되어 가시화된 것이므로 드릴쉽 설계도면을 취득하는 것은 그 도면으로 가시화된 설계기술 자체를 취득하는 것과 같다는 등의 이유를 들어 그 판시 별지 [범죄일람표] 1 내지 469항 기재 해양기본도 파일은 위 국가핵심기술 고시에 의하여 지정된 드릴쉽 설계기술에 해당하여 산업기술보호법상 보호대상인 산업기술에 해당한다고 보았다. 그러나 그 외의 나머지 부분인 별지 [범죄일람표] 470 내지 1540항 기재 파일들은 드릴쉽 특유의 설계기술상의 정보라고 보기 어려워 산업기술보호법상의 산업기술에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 위 파일들을 취득하였다고 하더라도 이는 산업기술보호법 제14조 제1호에서 말하는 산업기술을 취득하는 행위에는 해당하지 않는다고 판단하였다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법령의 규정과 산업기술, 첨단기술, 첨단제품, 국가핵심기술의 해석에 관한 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 별지 [범죄일람표] 470 내지 1540항 기재 파일들에 대해서는 드릴쉽의 설계기술상의 정보라고 보기 어렵다는 이유로 산업기술보호법 제2조 제1호의 산업기술에 해당하지 않는다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 된다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 산업기술보호법의 산업기술에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 구 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10962호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제9조 / [2] 구 산업발전법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제2항, 구 ‘첨단기술 및 제품의 범위’(2007. 2. 15. 산업자원부 고시 제2007-17호, 폐지) 제2조 [별표] 6-14 / [3] 구 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10962호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제9조, 제14조 제1호, 제36조 제2항, 구 ‘첨단기술 및 제품의 범위’(2007. 2. 15. 산업자원부 고시 제2007-17호, 폐지) 제2조 [별표] 6-14, 구 ‘국가핵심기술’(2007. 8. 29. 산업자원부 고시 제2007-109호, 폐지) 제3조 [별표]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 길도 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 27. 선고 2011노1785 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조), 배임죄에서 말하는 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는바, 경영자의 경영상 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 참조). 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 이 사건 공동주택 신축사업의 사업주체인 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 대표이사 또는 이사로서 이 사건 지역주택조합의 조합원 모집업무를 하게 됨을 기화로 이 사건 사업부지 내 토지를 소유하지 아니한 자신들의 가족과 지인들을 지주조합원으로 취급하거나 주주공급 또는 직원공급이라는 명목으로 일반조합원의 분담금보다 저렴한 가격에 분양권을 공급한 행위는 정상적인 경영상 판단에 따른 것이 아닌 피해자 회사에 대한 배임행위에 해당한다고 판단하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임행위에 관하여 법리를 오해하거나, 지주조합원 자격의 인정에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결 등 참조). 원심은 이 사건 지역주택조합의 창립총회 당시 정해진 조합원 분담금이 추후 변경될 수 있다 하더라도, 그 분담금은 합의에 의해 변경될 때까지 법적인 구속력을 가지고, 변경 시에도 기존 계약의 내용을 기준으로 변동이 논의될 수밖에 없으므로, 분담금의 변경에 관하여 사전에 기준이 정해지거나 금액이 구체적으로 확정되어 추후 분담금의 변동을 명백히 예상할 수 있고 그 변경사유가 지주조합원에만 해당하는 것이 아니라면, 피고인들이 조합가입약정을 통해 그 가족과 지인들에게 당시 정해진 분담금 기준보다 저가로 분양권을 공급함으로 인하여 피해자 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되지 않았다고 할 수 없고, 그 후 일반조합원의 평균 분담금이 5억 원가량으로 책정되거나, 이 사건 지역주택조합 총회가 조합원 분담금을 1억 원씩 늘리기로 의결한 점, 피해자 회사가 결과적으로 이 사건 공동주택 신축사업의 시행권을 상실한 점 등은 배임죄의 성립이나 재산상 손해의 인정에 영향이 없다고 판단하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄의 성립요건인 재산상 손해의 발생에 관하여 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 홍성걸 【원심판결】 서울동부지법 2012. 5. 10. 선고 2011노1865 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공갈죄의 대상이 되는 재물은 타인의 재물을 의미하므로, 사람을 공갈하여 자기의 재물의 교부를 받는 경우에는 공갈죄가 성립하지 아니한다. 그리고 타인의 재물인지의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되는데, 금전을 도난당한 경우 절도범이 절취한 금전만 소지하고 있는 때 등과 같이 구체적으로 절취된 금전을 특정할 수 있어 객관적으로 다른 금전 등과 구분됨이 명백한 예외적인 경우에는 절도 피해자에 대한 관계에서 그 금전이 절도범인 타인의 재물이라고 할 수 없다. 2. 원심은, “피고인이 공소외 1이 인터넷 도박사이트를 운영하면서 벌어들인 돈을 공소외 1의 지시에 따라 자신의 명의로 임차한 서울 강남구 역삼동 (지번 1 생략)에 있는 (건물이름 및 호수 생략)에 금고를 설치하고 보관하였는데, 공소외 2와 피해자 공소외 3이 2010. 8. 28. 12:20경 약 40억 3,000만 원이 든 금고를 훔치자, 공소외 1의 지시로 폭력조직인 ○○○○파 조직원 공소외 4와 함께 2010. 8. 30. 15:00경 서울 송파구 신천동에 있는 (이하 생략)에서 피해자를 만나 겁을 주어 같은 날 18:00경 서울 강동구 성내동 (지번 2 생략)에 있는 피해자의 집에서 피해자로부터 피해자가 공소외 2로부터 분배받은 돈 중 1,600만 원을 소비하고 남은 5억 5,400만 원을 교부받아 이를 갈취하였다.”라는 취지의 공소사실에 관하여, 피고인의 이 사건 범행 당시 공소외 3 등이 절취한 이 사건 금전에 대한 사실상의 지배관계는 이미 공소외 3에게 이전되었으므로 이 사건 범행은 공소외 3의 소유에 속하는 돈을 객체로 한 것이라는 이유로, 공소외 3이 그 소유권이나 처분권을 취득하지 아니하여 공갈죄의 피해자가 될 수 없다는 항소이유를 받아들이지 아니하고, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 기록에 의하면, ① 피고인은 (건물이름 및 호수 생략)의 금고에 오만 원권 지폐를 일정 단위로 고무줄로 묶어 넣는 등으로 관리하는 한편 금고 옆에는 일만 원권 등을 넣은 쇼핑백들을 두어 관리한 사실, ② 공소외 3은 공소외 2와 약 40억 3,000만 원이 들어 있던 금고와 금고 옆 쇼핑백들을 훔친 다음, 공소외 2로부터 5억 7,000만 원가량을 분배받아, 훔친 쇼핑백 1개와 자신이 가져간 나이키 운동가방 1개에 나누어 넣은 뒤 자신의 집 싱크대에 숨겨 둔 사실, ③ 공소외 3은 공소사실 기재와 같은 경위로 피고인과 공소외 4에게 절취된 금전 중 1,600만 원을 소비한 외에 나머지 금전이 보관되어 있던 위 운동가방과 쇼핑백을 그대로 건네주었는데 그때까지 그 금전이 다른 금전과 섞이거나 교환된 바는 없는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 3에 의하여 위 금고와 함께 금전을 절취당한 공소외 1의 지시에 의하여 피고인과 공소외 4가 공소외 3으로부터 되찾은 이 사건 금전은 바로 절취 대상인 당해 금전이라고 구체적으로 특정할 수 있어 객관적으로 공소외 3의 다른 재산과 구분됨이 명백하므로, 절취 당시 소유자인 공소외 1 및 그로부터 이 사건 행위를 지시받은 피고인과 공소외 4의 입장에서 이 사건 금전을 타인인 공소외 3의 재물이라고 볼 수 없다. 따라서 비록 피고인과 공소외 4가 공소외 3을 공갈하여 이 사건 금전을 교부받았다고 하더라도, 그 수단이 된 행위로 별도의 범죄가 성립될 수 있음은 별론으로 하고, 타인의 재물을 갈취한 행위로서 공갈죄가 성립된다고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 이 사건 금전이 공소외 1 등에 대한 관계에서 타인인 공소외 3의 재물에 해당된다는 이유로 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 공소외 1과 공모하고 공소외 4와 공동하여 공소외 3으로부터 이 사건 금전을 교부받아 공갈죄가 성립된다고 본 원심의 판단에는, 공갈죄의 대상인 타인의 재물 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	[1] 형법 제350조 / [2] 형법 제30조, 제350조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 제2항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김현철 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 6. 선고 2011노2069, 2011전노268 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 「특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 한다) 제2장에서는 ‘징역형 종료 이후의 전자장치 부착’에 관하여 규정하고 있는데, 위 장에 포함된 법 제5조는 특정 범죄자가 그 특정범죄를 다시 범할 위험성이 있는 경우에 검사가 법원에 부착명령을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 위와 같은 검사의 청구에 대하여, 법원은 그 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 판결로 부착명령을 선고하여야 하지만( 법 제9조 제1항), 그 특정범죄사건에 대하여 집행유예를 선고하는 경우에는, 법 제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외하고는, 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다( 법 제9조 제4항 제4호). 한편 법 제4장에서는 ‘형의 집행유예와 부착명령’에 관하여 규정하고 있는데, 그 장에 포함된 법 제28조 제1항은 “법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다.”고 규정하여 집행유예를 선고하는 경우에도 일정한 경우 전자장치의 부착을 명할 수 있도록 하고 있다. 그러나 이러한 부착명령은 법원이 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 가능한 것으로서, 법 제2장에서 정하고 있는 ‘징역형 종료 이후의 부착명령’과는 그 성질과 요건이 다르다. 또한 법 제4장의 부착명령에 관하여는 법 제31조가 부착명령 ‘청구사건’의 판결에 대한 상소에 관한 규정들인 법 제9조 제8항과 제9항은 준용하지 아니하고 있는 점, 보호관찰부 집행유예의 경우 그 보호관찰명령 부분만에 대한 일부상소는 허용되지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 부착명령은 보호관찰부 집행유예와 서로 불가분의 관계에 있는 것으로서 독립하여 상소의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 특정 범죄자에 대하여 집행유예를 선고할 경우에 보호관찰을 받을 것을 함께 명할지 여부 및 그 구체적인 준수사항의 내용, 나아가 법 제28조 제1항에 따라 전자장치의 부착을 명할지 여부 및 그 기간 등에 대한 법원의 판단은 그 전제가 되는 집행유예의 선고와 일체를 이루는 것으로서, 그 보호관찰명령이나 부착명령이 관련 법령에서 정하고 있는 요건에 위반한 것이 아닌 한, 형의 집행유예를 선고하는 것과 마찬가지로 법원의 재량사항에 속한다고 봄이 타당하다 . 따라서 원심이 피고인에 대하여 보호관찰부 집행유예를 선고하면서 전자장치의 부착을 명하지 아니한 것이 위법하다는 취지의 검사의 이 사건 상고이유의 주장은, 위와 같은 법 규정 및 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조, 제9조 제1항, 제4항 제4호, 제8항, 제9항, 제28조 제1항, 제31조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김영준 외 4인 【원심판결】 창원지법 2012. 5. 3. 선고 2012노86 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1의 상고이유보충서의 기재는 피고인 1의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유 중 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점을 제외한 나머지 부분에 관한 판단 가. 2005. 3. 29.자 1,000만 원 제3자뇌물취득의 점에 관하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 나. 공소외 2에 대한 뇌물공여의 점에 관하여 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는, 사회상규에 비추어 의례상의 대가에 불과하거나 개인적 친분관계가 있어 교분상의 필요에 의한 것이라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련이 없다고 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결 등 참조). 피고인 1의 이 부분 공소사실의 요지는, 공소장 기재 일시경 ‘공소외 1 사찰’이라는 사찰의 주지이던 피고인 1이 ○○○도 행정부지사로 재직 중이던 공소외 2에게 300만 원을 교부함으로써 납골당 관련 예산지원 등에 대한 ○○○도 행정부지사의 직무와 관련하여 뇌물을 공여하였다는 것이다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 당시 공소외 2의 지위와 직무 내용, 그 직무와 피고인 1과의 관계, 피고인 1과 공소외 2 사이에 특수한 사적 친분관계는 없었던 점 및 금품을 수수한 경위와 시기 등을 종합하여 보면 위 금품은 공소외 2의 직무와 관련한 뇌물이라고 보기에 충분하고, 그것이 책 구입대금 명목으로 교부되었다고 하여 단순히 사교적 의례 범위 내의 것이라고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 뇌물죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 업무상횡령의 점에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 공소외 3 주식회사의 대표이사 공소외 4와 공모하여 국회의원에게 뇌물을 공여하거나 공소외 4 등이 임의 사용할 목적으로 피고인 1이 운영하는 공소외 1 사찰에 대한 기부를 가장하여 공소외 3 주식회사의 법인자금을 횡령하였다고 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 업무상횡령죄에서 공동정범의 성립과 횡령액의 산정 및 그 죄수(罪數)에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유 중 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점과 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 가. 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도4386 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조). 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이러한 법리는 수수된 돈의 성격이 뇌물인지 여부가 다투어지는 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 수수된 돈의 성격이 뇌물이라는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조). 나. 이 부분 주위적 공소사실의 요지는, 피고인 1은 2008. 7. 7. ○○○도△△군의회 의원 피고인 2에게 공소외 1 사찰 납골당 매각 과정에서 각종 편의를 제공해 준 대가 및 향후 추가로 납골당 지분을 매각하는 과정에서 도움을 제공해 달라는 취지로 피고인 2 명의의 우체국 계좌로 1,000만 원을 송금하여 뇌물을 공여하고, 피고인 2는 위와 같은 사정을 알면서 위 돈을 받아 뇌물을 수수하였다는 것이고, 이 부분 예비적 공소사실의 요지는, 동일한 사실관계를 전제로, 피고인 1이 피고인 2에게 1,000만 원을 무이자로 빌려 줌으로써 금융이익 상당의 뇌물을 공여하고, 피고인 2는 위 돈을 차용함으로써 금융이익 상당의 뇌물을 수수하였다는 것이다. 이에 대하여 위 피고인들은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 공소사실 기재와 같은 돈의 수수가 있었던 것은 사실이지만 그 돈은 뇌물이 아니라 단순한 차용금일 뿐이라고 주장하였으나, 원심은, 피고인 1이 돈을 교부할 무렵 △△군에 대하여 납골당 매도를 추진하고 있었고, 피고인 2는 납골당 매입 의결을 담당한 △△군의회 행정복지위원회 소속 의원이거나 △△군의회 의장으로 활동하였던 점, 위 1,000만 원의 수수에 관하여 위 피고인들 사이에 차용증이 작성된 바 없고, 변제기와 이자에 관한 구체적인 약정도 없었던 점, 업무추진비로 위 돈을 차용하였다는 피고인 2의 주장과 달리 위 돈 중 일부를 피고인 2의 처가 사용하였고, 당시 피고인 2의 경제적 형편이 어려웠다고 보기도 어려운 점, 차용금의 변제기에 관한 위 피고인들의 진술이 일관되지 못할 뿐만 아니라 서로 다른 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 2는 피고인 1로부터 위 1,000만 원을 차용한 것이 아니라 뇌물로 수수한 것이라고 보아 위 피고인들의 이 부분 주위적 공소사실을 모두 유죄라고 판단하였다. 다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 위 피고인들은 10여 년 이상 서로 알고 지내던 사이인 사실, 피고인 2는 위 1,000만 원 수수 직전인 2008. 6.경 △△군의회 의장으로 선출되어 그 무렵 공식적인 업무추진비 외에도 상당한 활동비 등이 필요했던 사실, 피고인 1은 자신이 주지로 있는 공소외 1 사찰 명의의 계좌에서 피고인 2 명의의 계좌로 1,000만 원을 인터넷 뱅킹을 이용하여 송금하는 방식으로 위 돈을 교부한 사실, 피고인 2는 피고인 1이 이 사건으로 검찰에서 최초 조사를 받은 때는 물론이고 검찰이 공소외 1 사찰을 압수수색한 때부터 약 1년 3개월 전인 2009. 5. 14. 이미 자신의 아들 공소외 5의 계좌에서 1,000만 원을 인출하여 수표 100만 원권 10장을 발행한 다음 피고인 1에게 교부하여 위 돈을 변제한 사실을 알 수 있고, 이러한 사실에 더하여 위 피고인들은 처음부터 수사기관에서 위 1,000만 원은 차용금으로 수수한 것이고 나중에 변제하였다고 일치하여 진술하였던 점, 뇌물에 해당하는 돈을 당사자들 명의의 실명계좌를 통해 송금한다는 것은 이례적인 점 등을 종합하여 보면, 원심이 판시한 앞서 본 사정들은 위 1,000만 원을 뇌물이라고 인정할 만한 근거가 되지 못하는 것이거나 위 돈이 차용금이 아니라 공소사실 기재와 같은 목적으로 제공된 뇌물이라는 점에 대한 법관의 합리적인 의심을 배제할 정도에는 이르지 못하는 것에 불과하다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인 2가 피고인 1로부터 위 1,000만 원을 뇌물로 수수한 것이라고 단정하여 위 피고인들의 이 부분 주위적 공소사실을 모두 유죄라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 형사소송에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 위 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 피고인 3의 상고이유에 관한 판단 가. 뇌물수수의 점에 관하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 3의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 나. 정치자금법 위반의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 근거로, 피고인 3이 공소외 6 등 29명으로부터 받은 그 판시 금원이 모두 정치자금에 해당함을 전제로 위 피고인의 이러한 금전 수수행위는 정치자금법 제45조 제1항에서 정한 정치자금부정수수죄에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 정치자금의 의미와 위법수집증거의 증거능력 및 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점과 피고인 2에 대한 부분은 파기되어야 할 것이고, 피고인 1의 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점은 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분은 전부가 파기될 수밖에 없다. 5. 결론 그러므로 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)	[1] 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항 / [3] 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 다담 담당변호사 임영호외 1인 【배상신청인】 [별지] 목록 기재와 같다. 【원심판결】 서울고법 2012. 5. 31. 선고 2012노995 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인의 배상신청인 16, 31을 제외한 나머지 배상신청인들에 대한 배상명령 부분을 파기하고, 그 부분에 대한 제1심판결의 배상명령을 취소하며, 배상신청인 16, 31을 제외한 나머지 배상신청인들의 배상명령신청을 모두 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 원심판결의 [별지] ‘피해자의 표시’ 중 연번 27 “ 배상신청인 27”과 제1심판결 경정결정의 [별지] ‘경정 후 피해자 명단’ 중 연번 27 “ 배상신청인 27”을 각 “ 배상신청인 27”로 경정한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 대하여 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이 경우 피고인이 피해자 공소외 1, 2, 3, 4를 기망한 사실이 없다거나 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보더라도 원심판결에 그 주장과 같은 위법이 없다. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장도 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 배상명령에 대하여 가. 원심은, 원심에서 일부 피해자들이 피고인이나 원심공동피고인 2와 합의한 것은 합의 경위나 합의금의 액수에 비추어 민사상 손해배상과 관계없는 형사상 합의에 불과하다고 보아 제1심의 배상명령을 취소하거나 변경하지 아니하였다. 나. 기록에 비추어 살펴보면, 배상신청인 16, 31은 원심에서 피고인이나 원심공동피고인 2와 추가로 합의하거나 피해금액을 변제받은 사실이 없으므로, 원심이 위 배상신청인들에 대하여 제1심판결 중 배상명령 부분을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 다. 그러나 원심이 제1심판결 중 피고인의 배상신청인 16, 31을 제외한 나머지 배상신청인들에 대한 배상명령 부분을 유지한 조치는 그대로 수긍하기 어렵다. 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항의 규정에 의한 배상명령은 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여 그 피해금액이 특정되고 피고인의 배상책임의 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 그 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는 제도로서, 위 특례법 제25조 제3항 제3호의 규정에 의하면 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 경우에는 배상명령을 하여서는 아니되고, 그와 같은 경우에는 위 특례법 제32조 제1항에 따라 배상명령신청을 각하하여야 한다 ( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도945 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2407 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도4194 판결 등 참조). 그리고 불법행위의 가해자에 대한 수사 과정이나 형사재판 과정에서 피해자가 가해자로부터 합의금 명목의 금원을 지급받고 가해자에 대한 처벌을 원하지 않는다는 내용의 합의를 한 경우에, 그 합의 당시 지급받은 금원을 특히 위자료 명목으로 지급받는 것임을 명시하였다는 등의 사정이 없는 한 그 금원은 손해배상금(재산상 손해금)의 일부로 지급되었다고 봄이 상당하다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다46894 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인과 원심공동피고인 2는 원심에 이르러 배상신청인 16, 31을 제외한 나머지 배상신청인들과 사이에 ‘차후 피고인에게 민·형사상 이의를 제기하지 않는다’는 내용의 합의를 하거나, 그들에게 합의금 명목으로 금원을 추가로 지급한 사실을 알 수 있고, 위 금원을 특히 위자료 명목으로 지급하는 것임을 명시하였다는 등의 사정도 보이지 않는다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건은 합의 또는 일부 피해금액의 추가변제로 말미암아 위 배상신청인들에 대한 피고인의 배상책임의 유무 및 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 할 수 없는 경우에 해당하므로, 제1심판결 중 피고인의 위 배상신청인들에 대한 배상명령 부분을 유지한 원심판결에는 배상명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인의 배상신청인 16, 31을 제외한 나머지 배상신청인들에 대한 배상명령 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원에서 자판하기에 충분하므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제33조 제4항에 따라 피고인의 배상신청인 16, 31을 제외한 나머지 배상신청인들에 대한 제1심판결의 배상명령을 취소하고, 그 부분 배상명령신청을 모두 각하하며, 나머지 상고를 기각하고, 원심판결의 [별지] ‘피해자의 표시’ 중 연번 27 “ 배상신청인 27”과 제1심판결 경정결정의 [별지] ‘경정 후 피해자 명단’ 중 연번 27 “ 배상신청인 27”의 표시에 오기가 있으므로 이를 각 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 배상신청인 목록: 생략] 대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)	[1] 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조, 제32조 제1항 / [2] 민법 제393조, 제763조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 박정현 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 5. 4. 선고 2012노504 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장 또한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만, 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료된다. 따라서 공범자의 범인도피행위의 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 경우에는 범인도피죄의 공동정범이 성립하고( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도577 판결 참조), 이는 그 공범자의 범행을 방조한 종범의 경우도 마찬가지이다. 기록에 의하면, 원심 공동피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 “ 원심 공동피고인 2가 피고인 1, 제1심 공동피고인 2의 범인도피교사에 따라 2010. 8. 31. 경찰 및 2011. 2. 17. 검찰에서 조사를 받고, 2011. 3. 18. 및 2011. 4. 8. 법원에서 제1심 재판을 받음에 있어 이 사건 휴대전화 문자발송 사기 범행을 자신이 저질렀다는 취지로 허위자백하였고, 이로써 피고인 1 및 제1심 공동피고인 2를 도피하게 하였다.”는 것임을 알 수 있으므로, 원심 공동피고인 2의 위 범행은 2011. 4. 8. 이전에 이미 기수에 이르렀다고 볼 수 있다. 그러나 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심 공동피고인 2는 2011. 5. 23. 진실을 밝히는 내용의 항소이유서를 항소심 법원에 제출하기는 하였으나, 이후 2011. 6. 14. 열린 항소심 공판기일에서는 여전히 위 허위자백을 유지하는 태도를 취하였고, 2011. 6. 28. 오후 검찰에서 조사를 받으면서 비로소 피고인 1 및 제1심 공동피고인 2가 진범임을 밝혔음을 알 수 있으므로, 원심 공동피고인 2의 범행이 종료된 시점은 2011. 6. 28.이라고 할 것이다. 따라서 원심이 이러한 전제하에, 피고인 2가 2011. 5. 2.경부터 2011. 6. 28. 오전 경까지 그 판시와 같은 행위를 통해 원심 공동피고인 2의 범인도피행위를 방조한 것으로 볼 수 있다고 판단한 것은, 위와 같은 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 범인도피죄의 종범에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 나. 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행하여야 하고( 변호사법 제2조), 그 직무를 수행함에 있어 진실을 은폐하거나 거짓 진술을 하여서는 아니 된다( 같은 법 제24조 제2항). 따라서 형사변호인의 기본적인 임무가 피고인 또는 피의자를 보호하고 그의 이익을 대변하는 것이라고 하더라도, 그러한 이익은 법적으로 보호받을 가치가 있는 정당한 이익으로 제한되고, 변호인이 의뢰인의 요청에 따른 변론행위라는 명목으로 수사기관이나 법원에 대하여 적극적으로 허위의 진술을 하거나 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것은 허용되지 않는다 . 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 피고인 2는 변호인으로서 단순히 원심 공동피고인 2의 이익을 위한 적절한 변론과 그에 필요한 활동을 하는 데 그치지 아니하고, 원심 공동피고인 2와 피고인 1 사이에 부정한 거래가 진행 중이며, 원심 공동피고인 2 사건의 수임과 변론이 그 거래의 향배와 불가결한 관련이 있을 것임을 분명히 인식하고도 피고인 1로부터 원심 공동피고인 2 사건을 수임하고, 그들 사이의 합의가 성사되도록 도왔으며, 스스로 합의금의 일부를 예치하는 방안까지 용인하고 합의서를 작성하는 등으로 피고인 1과 원심 공동피고인 2 사이의 거래관계에 깊숙이 관여하였으므로, 이러한 행위를 정당한 변론권의 범위 내에 속한다고 평가할 수는 없다고 판단하였다. 그리고 나아가 변호인의 비밀유지의무는 변호인이 업무상 알게 된 비밀을 다른 곳에 누설하지 않을 소극적 의무를 말하는 것일 뿐, 이 사건과 같이 진범을 은폐하는 허위자백을 적극적으로 유지하게 한 행위가 변호인의 비밀유지의무에 의하여 정당화될 수는 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 변호사의 비밀유지의무 및 변론권에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 다. 그 밖에 피고인 2가 주장하는 나머지 상고이유 주장의 요지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심 공동피고인 2가 이미 피고인 2가 개입하기 전부터도 피고인 1로부터 1억 원을 받고 허위자백을 유지하기로 마음먹고 있었던 점, 피고인 2는 원심 공동피고인 2와 피고인 1 사이에서 양쪽의 의사를 전달하는 데 그쳤을 뿐, 그 구체적인 합의안의 결정에 직접 관여하지는 않은 점 등에 비추어, 피고인 2의 행위는 정범인 원심 공동피고인 2에게 결의를 강화하게 한 방조행위로 평가할 수 있을 뿐, 공동가공의 의사나 기능적 행위지배가 있다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 원심이 든 위와 같은 사정들에 기록에 의하여 드러난 아래 사정들, 즉 비록 피고인 2가 피고인 1과 원심 공동피고인 2 사이에 위와 같은 부정한 거래가 성사되는 데 중요한 역할을 담당하기는 하였으나, 원심 공동피고인 2로 하여금 허위자백을 유지하도록 적극적으로 종용하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인 1이나 원심 공동피고인 2는 언제라도 피고인 2를 해임하는 등의 방법으로 피고인 2를 사건에서 배제시킬 수 있었고 다른 방법을 통하여 연락을 취하는 것도 가능하였던 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 원심 공동피고인 2가 피고인 1과 위와 같은 합의를 하고 허위자백을 유지하기로 한 사태의 핵심적 경과를 피고인 2가 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심이 같은 취지에서, 피고인 2의 판시 행위가 범인도피죄의 공동정범에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동정범에 관한 법리 등을 오해한 위법은 없다. 4. 결론 이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형법 제30조, 제32조, 제151조 / [2] 변호사법 제2조, 제24조 제2항 / [3] 형법 제32조, 제151조 제1항, 변호사법 제2조, 제24조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤재경 【원심판결】 춘천지법 2011. 1. 28. 선고 2010노619 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다 ( 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 등 참조). 그러므로 강제집행면탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는 먼저 채권이 존재하는지 여부에 관하여 심리·판단하여야 하고, 민사절차에서 이미 채권이 존재하지 않는 것으로 판명된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 이와 모순·저촉되는 판단을 할 수가 없다고 보아야 할 것이다. 한편 상계의 의사표시가 있는 경우에는 각 채무는 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 된다. 따라서 상계로 인하여 소멸한 것으로 보게 되는 채권에 관하여는 그 상계의 효력이 발생하는 시점 이후에는 채권의 존재가 인정되지 않으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 할 것이다. 2. 기록에 의하면, 공소외 1 주식회사가 연체차임 및 차임 상당의 부당이득금 등의 채권을 확보하기 위하여 피고인이 처 공소외 2 명의로 임차하여 실질적으로 운영하는 ○○○주유소의 신용카드 매출채권에 대하여 두 차례에 걸쳐 채권가압류를 하자, 피고인이 2009. 7. 8.경부터 2009. 10. 8.경까지 ○○○주유소에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 피고인이 별도로 운영하는 △△△△주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리함으로써 ○○○주유소의 신용카드 매출채권을 △△△△주유소의 채권으로 바꾸는 수법으로 이를 은닉하여 강제집행을 면탈하였다는 것이 이 사건 강제집행면탈의 공소사실이다. 이에 대하여 원심은, 공소외 1 주식회사가 공소외 2를 상대로 미지급 차임 등의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였으나 공소외 2는 임대차보증금 반환채권으로 상계한다는 주장을 하였고 그 항변이 받아들여져 공소외 1 주식회사의 청구가 기각된 판결이 확정되었다는 사실 등을 인정한 다음, 위 상계의 의사표시에 의하여 2009. 10. 31.까지 발생한 공소외 1 주식회사의 차임채권 및 부당이득금 반환채권 등은 그 채권의 발생일에 임대차보증금 반환채권과 대등액으로 상계되어 소멸되었다고 할 것이므로, 결국 피고인이 공소사실과 같이 2009. 7. 8.경부터 2009. 10. 8.경까지 위 ○○○주유소에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 △△△△주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리하여 그 명의로 매출전표를 작성하였다고 하더라도, 그 행위 당시 공소외 1 주식회사의 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄는 성립하지 아니한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것이므로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고를 하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 4. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 기세운 외 1인 【원심판결】 광주고법 2012. 5. 17. 선고 2012노3 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도498 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 2. 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’이라 한다) 제7조 제5항, 제2항 제1호 및 제2호의 각 죄로 공소제기된 이 부분 공소사실이 반의사불벌죄인 아동·청소년을 대상으로 한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제10조 제1항의 죄의 구성요건에도 해당된다고 하더라도, 검사가 이 부분 공소사실에 대하여 성폭력특례법 제10조 제1항의 죄로 기소하는 경우에만 아청법 제16조의 규정에 의하여 반의사불벌죄에 해당되는 것이지 아청법 제7조의 죄로 기소하는 경우까지도 반의사불벌죄에 해당된다고 보기는 어렵다고 판단한 다음, 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각판결을 선고한 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하였다. 앞서 본 법리에 따라 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄의 구성요건과 아청법 제7조 제5항, 제2항 위반죄의 구성요건을 비교하여 보면, 위 각 죄는 그 행위의 객체와 태양, 범행의 대상이 아동·청소년이라는 점에 대한 인식 요부 등에 차이가 있고, 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄의 구성요건이 아청법 제7조 제5항, 제2항 위반죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지도 아니하므로, 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수는 없다 . 따라서 원심이 같은 취지에서 아청법 제7조 제5항, 제2항 위반죄로 기소된 이 부분 공소사실이 반의사불벌죄에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 아청법 제16조에 정한 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕	[1] 형법 제40조 / [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 / [3] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되기 전의 것) 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 신동기 외 1인 【원심판결】 부산지법 2010. 9. 29. 선고 2010노1504 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 직무유기의 점에 관한 상고이유에 대하여 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하는 것이므로, 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니고( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 등 참조), 공무원이 태만·분망·착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에도 직무유기죄는 성립하지 아니한다 ( 대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 2008. 10. 6.경부터 2008. 12. 8.경까지 이 사건 게임장의 개·변조된 프린세스 게임기를 손님의 이용에 제공하는 등의 불법 영업행위를 명백히 인식하고서도 의식적으로 그러한 불법 영업행위를 묵인하거나 위 게임기를 감정의뢰하지 아니하는 등으로 구체적인 단속직무를 포기하였다고 단정할 수 없으므로, 비록 피고인이 이 사건 게임장의 불법 영업을 신속·적절하게 단속하지 아니하였다고 하더라도 이를 직무유기죄에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 직무유기죄에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 증거은닉교사의 점에 관한 상고이유에 대하여 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 아니한 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 공소외 1, 2로 하여금 타인의 ‘게임산업 진흥에 관한 법률’ 위반 형사사건의 증거를 은닉하도록 하여 증거은닉을 교사하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같은 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다. 3. 범인도피교사의 점에 관한 상고이유에 대하여 ‘게임산업 진흥에 관한 법률’ 위반의 혐의로 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방 등의 실제 업주가 아니라 그 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다고 하더라도 그 자체만으로 범인도피죄를 구성하는 것은 아니다. 다만 그 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 자신이 대신하여 처벌받기로 하는 역할(이른바 ‘바지사장’)을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관하여서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가되는 경우 등에는 범인도피죄를 구성할 수 있다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10709 판결 등 참조). 또한 교사범이란 정범으로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고, 피교사자는 교사범의 교사에 의하여 범죄실행을 결의하여야 하는 것이므로, 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없다( 대법원 1991. 5. 14. 선고 91도542 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 공소외 3, 4로 하여금 명의상 업주에 불과한 공소외 3이 실제 업주라고 허위진술하도록 지시하여 타인의 형사사건에 관하여 범인도피를 교사하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하는 한편, 공소외 3이 공소외 5와 공소외 4로부터 이미 범인도피교사를 받아 허위로 진술할 결의를 하였던 이상 피고인에게 교사범이 성립할 여지도 없다고 판단하여 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 범인도피교사죄에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	[1] 형법 제122조 / [2] 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형법 제151조 / [4] 형법 제31조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 1인 【원심판결】 대구고법 2012. 4. 19. 선고 2011노479 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 공소제기의 적법 여부에 관한 상고이유에 대하여 가. 공소사실의 불특정 여부 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 위와 같은 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소 내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 포괄일죄에 있어서는 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004도4896 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 포괄일죄에 해당하는 부분은 그 각 범행의 시기와 종기, 범행방법, 공범과 피해자 또는 상대방, 범행횟수와 피해액의 합계 등이 명시되어 있고, 그 밖의 표현에서도 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인이 방어권 행사를 하는 데 지장이 없으므로 원심이 이 사건 공소사실 모두가 특정되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실 특정에 관한 잘못은 없다. 나. 공소장일본주의 위반 여부 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정될 경우에는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 형사소송법 제327조 제2호에 의한 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이지만, 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다 ( 대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도7567 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 공소장 중 인용이 문제되는 부분이 공소장일본주의에 위배되는지 여부와 관련하여 피고인으로부터 아무런 이의 제기가 없는 상태로 제1심에서 공판절차가 진행되어 증거조사가 마쳐졌고, 피고인의 변호인은 제1심판결이 선고된 이후인 원심에 이르러 비로소 이에 관한 주장을 하기에 이르렀음을 알 수 있고, 이러한 경우에는 위 법리에 비추어 볼 때 더 이상 공소장일본주의 위배를 내세워 공소제기 절차의 위법을 다툴 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 검사의 이 사건 공소제기가 공소장일본주의에 위배된 것인지에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 피고인의 주장은 받아들일 수 없는 것이므로, 결론을 같이한 원심판단은 정당하고, 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 가. 유연탄 운송비 및 고속도로 통행료 관련 업무상횡령 부분 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 수인이 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어진 경우에도 공모관계는 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰과 분석을 통하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시한 바와 같은 이유를 들어 공소외 1 관리공단 이사장으로서 공단 내의 경영·재정 등 업무를 장악해 온 피고인이 감사계장 공소외 2 등 공단 임직원 등과 공모하여 거래업체들이나 피고인이 실제 사주로 있는 회사 등을 이용하여 허위의 유연탄 운송비 지급청구서를 제출하게 하거나 유연탄 운송량과 고속도로 통행료를 과다 계상함으로써 그 차액을 받는 방법 등으로 비자금을 조성하고 피고인이 이를 사적으로 사용하여 온 사실을 인정한 다음, 이는 공소외 1 관리공단에 대하여 업무상횡령 행위가 된다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서의 횡령액 산정 및 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다. 나. 골프회원권 판매대금의 업무상횡령 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 공소외 1 관리공단 소유의 골프회원권 판매대금을 횡령하였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 화물차량의 저가 매도로 인한 업무상배임 부분 (1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그에 따라 형벌도 가중되는 만큼 그 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 따라서 업무상배임으로 인한 재산상의 이익이 있었다는 점은 인정되지만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없다( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 참조). (2) 원심은 이 부분 공소사실에 관하여, 피고인이 공소외 2와 공모하여 공소외 1 관리공단 소유의 화물차량 21대를 시장가격보다 싸게 공소외 3 주식회사 등에 매도함으로써 공소외 3 주식회사 등으로 하여금 시장가격과 매도가격의 차액 701,501,903원에 상당하는 재산상 이익을 얻게 하여 공소외 1 관리공단에 손해를 가하였고 그 가액이 5억 원 이상이라는 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단 중 피고인이 공소외 1 관리공단의 화물차량 21대를 시장가격보다 싸게 매도하였고 그러한 행위가 업무상배임에 해당한다고 본 것은 수긍할 수 있으나, 그로 인한 재산상 이익의 가액을 701,501,903원으로 산정하여 그것이 5억 원 이상이라는 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다고 본 것은 다음과 같은 이유에서 납득하기 어렵다. (3) 기록에 의하면, 원심은 공소외 1 관리공단의 화물차량 21대의 각 취득가액에 한국보험개발원이 만든 차량의 경과기간별 표준감가상각잔존율을 적용하여 산정한 가액을 당해 차량의 시가로 보고 그 가액과 매도가액의 차액 합계 701,501,903원이 업무상배임으로 인한 재산상 이익의 가액에 해당한다고 판단하였다. 그러나 위 표준감가상각잔존율을 적용하여 산정한 가액은 일률적으로 내용연수가 13년, 그 내용연수 경과 시의 잔존가치가 취득가액의 10%임을 전제로 하여 정률법에 의한 감가상각을 할 경우의 장부가액을 나타내는데 이와 같은 감가상각은 사용기간의 경과에 따른 시가의 감소분을 평가하는 것이 아니라 수익에 대한 비용의 적절한 대응을 위하여 그 취득가액을 사용기간 동안 비용으로 배분하는 것이므로 그에 따른 장부가액은 취득가액 중 비용으로 배분되고 남은 가액에 불과할 뿐 시장에서 형성되는 시가와는 무관한 것이다. 더구나 일부 화물차량은 슬러지 또는 유연탄 운송을 하다가 매각되었는데 황산·염산·철염 등의 유기성 물질이 포함된 슬러지가 화물차량에 적재될 경우 유기성 물질의 누수나 유해가스 등으로 인하여 엔진이나 차체의 부식이 빨라 위 표준감가상각잔존율의 전제와 달리 그 내용연수가 13년보다 짧거나 내용연수 경과 후의 잔존가치가 취득가액의 10%에 못 미칠 가능성도 배제할 수 없고 이를 일반화물운송업체에 매각하려면 상당한 금액의 개조·수리비용이 드는 사정도 있는 것으로 보인다. 또한 일반적으로 중고차량의 시가는 시장에서의 수요와 공급의 상호관계에 의하여 형성되는 것이며 여기에는 당해 차량의 취득가액뿐만 아니라 그 구입시기와 연식, 사용 목적과 보존·관리 상태, 운행거리 및 빈도, 사고 이력 등이 종합적으로 반영되게 된다. 이와 같은 여러 사정을 종합해 보면, 위 매각된 화물차량 21대의 취득가액에 표준감가상각잔존율을 적용하여 산정한 가액은 그 시가를 나타낸다고 할 수 없으므로 이를 기준으로 실제 매도가액과의 차액을 업무상배임으로 인한 재산상 이익의 가액이라고 단정할 수 없다. 따라서 원심으로서는 이 부분 공소사실에 관하여, 유사매매사례가액이나 감정가액 등 시가로 인정될 수 있는 다른 가액이 있는지, 위 표준감가상각잔존율에 의한 가액이 시가를 나타낸다고 볼 특별한 사정이 있는지 여부 등을 더 심리하여 그 시가를 기준으로 업무상배임으로 인한 재산상 이익의 가액을 산정하였어야 하고, 이 부분에 관한 검사의 증명이 부족하다면 그 재산상 이익의 가액을 산정할 수 없다고 보아야 하므로 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없다고 할 것이다. (4) 그럼에도 원심은 위와 같은 심리·판단을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용한 제1심을 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 있어서 재산상 이익의 가액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 공소외 4 주식회사의 유류대금 과다계상을 통한 업무상횡령 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 4 주식회사의 실제 사주인 피고인이 공소외 2 등과 공모하여 공소외 4 주식회사의 유류대금을 과다 계상함으로써 그 차액을 되돌려받는 방법으로 비자금을 조성하고 피고인이 이를 사적으로 사용한 행위에 관하여 공소외 4 주식회사에 대한 업무상횡령죄가 성립한다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다. 마. 급여 가장 지급방법에 의한 업무상횡령 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 운영하는 공소외 5 주식회사 직원들을 마치 피고인이 실제 사주로 있는 공소외 4 주식회사의 소속인 것처럼 가장하여 그들에게 공소외 4 주식회사의 자금으로 급여를 지급한 것이 공소외 4 주식회사에 대한 업무상횡령죄가 성립한다고 본 조치 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 위법은 없다. 3. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 파기되어야 하고, 원심이 피고인에 대하여 유죄를 선고한 나머지 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조, 제327조 제2호, 형사소송규칙 제118조 / [3] 형법 제30조, 형사소송법 제308조 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장석재 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 6. 7. 선고 2012노1013, 2012전노86 판결 【주 문】 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하였는지 여부에 관하여 우선 다음과 같은 일반법리를 전개하였다. 즉 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10258호 ‘성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법조항’이라고 한다)에서 정하는 13세 미만 미성년자에 대한 강간죄는 13세 미만 미성년자의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 측면보다 신체적·정신적으로 미숙한 단계의 인격체인 13세 미만 미성년자의 정상적인 성적 발달을 특별히 보호하기 위한 규정이라는 측면이 강하다. 따라서 피고인이 강간 당시 피해자가 13세 미만의 여자라는 사실을 현실적이고 구체적으로 인식하지는 못하였다 하더라도, “피해자가 13세 미만의 여자인 이상 그 당시의 객관적인 정황에 비추어 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자라는 사실을 인식하였더라면 강간행위로 나아가지 아니하였으리라고 인정할 만한 합리적인 근거를 찾을 수 없다면” 피고인에게 적어도 13세 미만 미성년자에 대한 강간죄의 미필적 고의는 있었다고 보아야 한다는 것이다. 나아가 원심은 그 판시와 같은 사정들에 비추어 피고인이 이 사건 강간 범행 당시 피해자가 13세 미만의 여자임을 인식하였거나 적어도 미필적으로 인식하고 있었다고 인정된다고 판단하고, 이 사건 13세 미만 미성년자에 대한 강간의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로( 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조), 이 사건 법조항에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 그러나 피해자가 13세 미만의 여자라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 만한 경험칙 기타 사실상 또는 법적 근거는 이를 어디서도 찾을 수 없다. 그렇다면 “피해자가 13세 미만의 여자인 이상 그 당시의 객관적인 정황에 비추어 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자라는 사실을 인식하였더라면 강간행위로 나아가지 아니하였으리라고 인정할 만한 합리적인 근거를 찾을 수 없다면” 이 사건 법조항에서 정하는 강간죄에 관한 미필적 고의가 인정될 수 있다고 하는 법리는 범죄의 주관적 구성요건사실 역시 객관적 구성요건사실과 마찬가지로 검사에 의하여 입증되어야 한다는 형사소송법상의 중요한 원칙을 정당한 이유 없이 광범위한 범위에서 훼손하는 것으로서 쉽사리 용납될 수 없다. 설사 이 사건 법조항이 원심이 이해하는 대로 신체적 또는 정신적으로 미숙한 단계인 13세 미만 미성년자의 정상적인 성적 발달을 특별히 보호하기 위한 규정이라고 하더라도, 그것이 13세 미만의 여자라는 사실에 대한 피고인의 인식에 관한 검사의 입증책임을 완화하기에 충분한 이유가 되지 아니하는 것이다. 따라서 13세 미만의 여자에 대한 강간죄에 있어서 피해자가 13세 미만이라고 하더라도 피고인이 피해자가 13세 미만인 사실을 몰랐다고 범의를 부인하는 경우에는 다른 범죄의 경우와 마찬가지로 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 의하여 그 입증 여부가 판단되어야 한다. 나. 나아가 피고인이 이 사건 강간 범행 당시 피해자가 13세 미만인 사실을 인식하고 있었는지에 대하여 살펴본다. 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피해자는 만 12세 6개월인 중학교 1학년생으로 만 13세가 되기까지 6개월 정도 남은 상황이었다. ② 피고인은 검찰 조사에서 “피해자를 밖에서 만났을 때는 어둡고 피해자가 키도 크고 해서 나이가 어린 줄 몰랐는데 모텔에서 보니까 피해자가 15살 또는 16살 정도로 어려 보였고, 피해자에게 ‘몇 살이냐’고 물어보니까 피해자가 ‘중학교 1학년이라서 14살이다’라고 했었습니다. 그래서 당시 우리식 나이로 14살 정도 되는 줄 알았다”고 진술하였고, 피해자 또한 수사기관에서 “피고인에게 14세라고 말하였다”고 진술하였다. ③ 종전의 우리식 나이인 연 나이 14세는 만 나이로 생일이 지나지 아니한 경우는 12세, 생일이 지난 경우는 13세에 해당하여 대상자의 생년월일을 정확히 알지 못하는 경우에는 정확한 만 나이를 알기 어렵다 할 것인데, 피고인과 피해자는 사건 당일 처음 만난 사이이었고, 피해자가 피고인에게 생년월일까지 알려준 바는 없었다. ④ 이 사건 강간 범행 발생 약 3개월 전에 이루어진 건강검사결과에 의하면 피해자는 키 약 155cm, 몸무게 약 50kg 정도로 중학교 1학년생으로서는 오히려 큰 편에 속하는 체격이었다. ⑤ 피고인은 당시 피해자를 데리고 모텔로 들어갔는데 모텔 관리자로부터 특별한 제지를 받은 바 없었던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 강간 범행 당시 피해자가 13세 미만인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 쉽사리 단정할 수 없다. 다. 그럼에도 원심은 위와 같이 받아들일 수 없는 법리에 기하여 그 판시와 같은 사정만으로 피고인이 피해자가 13세 미만이었음을 인식하였거나 적어도 미필적으로 인식하고서 피해자를 간음한 사실이 인정된다고 보아 13세 미만 여자 강간의 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결 중 피고사건 부분에는 형사재판에서의 증명책임에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	[1] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제1항 참조), 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제297조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제1항 참조), 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인과 검사 【검 사】 박순영 외 1인 【변 호 인】 변호사 김승희 【원심판결】 대구지법 상주지원 2012. 2. 9. 선고 2011고합30 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 사건 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 피고인이 소지하고 있는 것으로 안동MBC가 2008. 7. 31. 보도한 훈민정음 해례본은 공소외 1이 운영하는 ○○○에서 절취한 것이 아닐 뿐만 아니라 일반동산문화재인 사실을 인정할 증거가 없다. 그럼에도 피고인에 대하여 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 문화재 전문 절도범인 공소외 2는 1999년경 안동시 서후면 (이하 생략)에서 복장유물로서 국보 제70호와 동일판본인 훈민정음 해례본[책 제목: 五聲制字攷(오성제자고), 이하 ‘이 사건 고서’라 한다] 한 권을 절취하여 그 무렵 도굴 문화재를 전문으로 취급하는 골동품상인 공소외 1에게 장물로 매도하였고, 이에 공소외 1은 그 무렵부터 이 사건 고서를 소지하게 되었다. 그러던 중 공소외 1과 골동품을 거래하던 고서 수집상인 피고인이 2008년경 공소외 1이 운영하는 상주시 (이하 생략)에 있는 골동품 가게인 ○○○(이하 ‘ ○○○’이라 한다)에서 이 사건 고서를 우연히 발견하였고, 이에 피고인은 이 사건 고서가 훈민정음 해례본으로서 위와 같은 가치를 지닌 일반동산문화재인 정을 알고 이를 훔칠 것을 마음먹고 있던 중, 2008. 7. 26. 14:00경 ○○○에서 30만 원 상당의 고서적 두 박스를 매입하면서 공소외 1의 감시가 소홀한 틈을 타 그곳 나무궤짝 위에 놓여 있던 일반동산문화재인 이 사건 고서를 위 고서적 두 박스에 몰래 끼워 가지고 나와 절취하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 이 사건 고서를 공소사실과 같이 절취한 것이 아니라는 피고인의 주장에 대하여, ‘피고인의 주장에 관한 판단’ 부분에서, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 위 부분 판시 제2의 가.항과 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 3, 4, 5의 진술이 신빙성이 있고, 위 사람들의 진술에 의하면, 이 사건 고서는 공소외 1이 ○○○에서 보관하고 있던 책자임이 분명하고 이를 피고인이 어떤 과정을 거쳐 입수한 것으로 보기에 충분하며 공소외 1로서는 공소외 3에게 1,000만 원에도 팔지 않은 이 사건 고서를 다른 고서 두 박스와 함께 30만 원을 받고 피고인에게 판매할 리가 없으므로, 피고인이 2008. 7. 26. 오후 공소외 5와 헤어져 ○○○에 들른 후 고서 두 박스를 구입하면서 이 사건 고서를 공소외 1 몰래 절취하여 가지고 나온 사실까지도 인정하기에 부족함이 없다고 판단하였다. 원심은, 공소외 3, 4, 5의 각 진술의 신빙성에 관하여는, 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인도 2008. 7. 하순경 ○○○에 들러 고서 두 박스를 구입한 사실은 인정하고 있고, 그 이전부터 이 사건 고서를 소지하고 있는 것을 본 사람이 많다고 주장하면서도 그에 대한 명확한 근거를 전혀 제출하지 못하고 있으며[ 공소외 6의 원심 법정진술은 2008. 7. 31.로부터 약 1년 전에 이 사건 고서를 봤다는 것인데, 이는 피고인이 이 사건 고서를 발견했다고 주장하는 2008. 6. 말경 내지 7. 초순경과 동떨어진 시기여서 공소외 6의 위 진술은 착오에 의한 것임이 명백하다(피고인 역시 원심 제6회 공판기일에 공소외 6이 시기를 착각하였다고 진술하였다). 그리고 공소외 7의 원심 법정진술 역시 공소외 7이 이 사건 범행일인 2008. 7. 26. 전에 확실히 이 사건 고서를 봤다는 취지가 아닐뿐더러, 공소외 7은 피고인이 보여준 고서에 한글로 ‘나랏말싸미 듕귁에 달아’라고 기재되어 있었다고 진술하였으므로(이 사건 고서는 한글의 창제원리를 ‘한자’로 설명해 놓은 책이어서 위와 같은 한글 기재는 없다), 공소외 7이 본 책이 이 사건 고서인지조차 불분명하다], 피고인이 지씨홍사집 구입 이전에 이 사건 고서를 소지하고 있었다면 문화재로 지정을 받고자 하는 분주한 와중에 ○○○에 들러 다른 고서를 구입할 여유가 있었을 것으로 보이지는 않는 점, ② 이 사건 고서의 출처에 관한 피고인의 진술이 일관되지 않을 뿐만 아니라 명확하지도 않고, 더 나아가 애매한 진술로 답변을 회피하는 점, ③ 고서에 조예가 깊은 피고인이 이 사건 고서의 진가를 모른 채 벽지로 사용할 별다른 가치가 없는 책들과 함께 수년 내지 수십 년간 보관하고 있었을 가능성은 전혀 없다고 보이는 점, ④ 피고인이 이 사건 고서의 진정한 소유자라면 취득 경위를 함구하거나 낱장으로 분리하여 가치를 현저히 떨어뜨린 상태로 보관하고, 문화재 지정을 요청하던 중 갑자기 태도를 바꾸어 문화재 지정을 포기한 채 그 보관처를 숨길 아무런 이유가 없는 점, ⑤ 공소외 3, 4, 5의 각 진술이 일관되고 구체적일 뿐만 아니라 피고인 소유의 이 사건 고서를 빼앗는 등 다른 목적을 가지고 허위로 진술했다고 볼 근거도 없는 등 그 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 점( 공소외 4는 공소외 1보다는 피고인과 친분이 두터운 사이이고, 공소외 3이 거짓말을 한 것이라면 ‘오성제자고’ 중 ‘고’자는 모르는 한자였다고 말하지는 않았을 것이다), ⑥ 2008. 7. 26. 행적에 대한 공소외 5의 진술이 주유소에서 신용카드를 사용한 내역, 휴대폰 통화내역, “피고인의 집에서 공소외 5를 만나 그의 차를 타고 오다가 변호사 사무실에 전화를 하였다.”는 피고인의 진술에 의해, 2008. 9. 3. 행적에 대한 공소외 4의 진술이 피고인의 진술에 의해, 이 사건 고서가 당초 ○○○에 있었다는 공소외 3의 진술이 공소외 2의 진술(그 내용이 공소외 1 및 피고인의 이해관계와 상충되고, 그로 인해 공소외 2가 취할 수 있는 이득은 없다는 것을 감안할 때 그 증거가치가 높다고 보인다)에 의해 뒷받침되고 있는 점, ⑦ 피고인은 “2008. 7. 26. 오후에 공소외 8 변호사와 상담을 한 후 집으로 돌아와 공소외 5에게 전화를 하여 ‘돌아오는 길에 들리면 뭐 하나 보여줄 게 있다’고 하였으나 공소외 5가 오지 않았다.”라고 진술하였는바, 공소외 5가 피고인의 집에 들러 피고인과 함께 있다가 상주에서 헤어진 것을 감안하면, 피고인이 당시 상주에 도착하여 공소외 5와 헤어진 후 공소외 5에게 보여주고 싶은 어떤 물건을 입수하였다고 추론할 수 있는 점, ⑧ 공소외 1이 수사기관에서 직접 보관하지 않았다면 알 수 없는 이 사건 고서의 상태(비에 젖은 흔적, 책 중간에 한 장이 빠짐, 지질의 결 등)에 대하여 상세히 진술하였고, 이 사건 고서에 이전 소장자의 이름이나 도장이 찍혀 있을 가능성 등을 제기하면서 진정한 소유자를 가리기 위한 감정을 요청하였으나, 피고인이 끝내 이 사건 고서를 수사기관에 제출하는 것을 거부하여 공소외 1 주장의 타당성 여부를 확인할 수 없도록 한 점(피고인은 원심공판 중에도 이 사건 고서를 법정에 현출하는 것을 거부하였다) 등에 비추어 보면, 이 사건 고서의 출처, 피고인이 이 사건 고서를 입수하게 된 경위 등에 대한 공소외 3, 5, 4의 진술은 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 다. 당심의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 공소사실의 구성 및 이에 부합하는 증거 이 사건 공소사실은 다음과 같이 세 부분으로 이루어져 있다. 즉, 공소외 2가 1999년경 이 사건 고서를 절취한 후 골동품상인 공소외 1에게 매도하여 공소외 1이 그 무렵부터 이를 소지하고 있었다는 사실, 피고인이 범행일 이전인 2008년경 공소외 1의 골동품 가게인 ○○○에서 이 사건 고서를 우연히 발견하게 되어 그 가치를 알고 있었다는 사실, 피고인이 2008. 7. 26. 14:00경 ○○○에서 30만 원 상당의 고서적 두 박스를 매입하면서 공소외 1의 감시가 소홀한 틈을 타 그곳 나무궤짝 위에 놓여 있던 이 사건 고서를 위 고서적 두 박스에 몰래 끼워 가지고 나왔다는 사실로 이루어져 있다. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는, 공소외 2, 1(그 처인 공소외 9 포함), 공소외 3, 5, 4의 진술이 있다. 이하에서는 위 사람들의 진술의 신빙성을 중심으로 하여 위와 같이 공소사실을 구성하는 사실들의 인정 여부에 관하여 차례로 살펴본다. 2) 기초가 되는 사실관계 원심과 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2008. 7. 26. 09:12 및 같은 날 11:08 구미에서 골동품 매매업을 하는 공소외 5와 휴대폰으로 통화를 하였고, 피고인의 전화를 받고 같은 날 11:30경 피고인의 집을 방문한 공소외 5의 승용차를 타고 상주 시내로 나왔다. 피고인은 같은 날 12:30경부터 14:30경 사이에 공소외 8 변호사를 그 사무실에서 만나 문화재 지정절차에 관한 상담을 하였고, 같은 날 14:32 상주박물관에 전화를 하였으며, 자신의 집에 도착한 후 15:01 공소외 5와 통화를 하였다. 나) 피고인은 2008. 7. 26. 11:10경 △△△을 운영하는 공소외 10에게 전화하여 훈민정음 해례본의 가치가 어느 정도인지를 문의하였고, 2008. 7. 27. 07:19경 문화재청 홈페이지 “국민신문고 나의 민원” 사이트에 이 사건 고서를 문화재로 지정받으려고 하니 회신을 하여 달라는 취지의 글을 올렸다. 다) 피고인은 2008. 7. 28. 오전 상주시청 소속 학예사로서 문화재 관련 업무를 담당하는 공소외 11을 찾아가 이 사건 고서 중 낱장 한 장을 보여주면서 문화재 지정절차를 문의하였고, 다음날인 2008. 7. 29.에도 위 공소외 11을 찾아가서 문화재 지정절차를 문의하였다. 라) 피고인은 2008. 7. 28.경 안동MBC에 취재 요청을 하였고, 안동MBC는 2008. 7. 30. 상주시 (이하 생략)에 소재하는 피고인의 집에서, 한국국학진흥원에서 근무하는 공소외 12, 상주시청 소속 위 공소외 11이 참관한 가운데 이 사건 고서의 진위를 확인하는 작업에 관한 취재를 하였다. 당시 공소외 12는 방점의 위치와 서체, 글자 크기, 책을 묶은 구멍의 위치와 개수, 목판인쇄 테두리 규격, 종이의 질 등을 종합하여 볼 때 국보 제70호인 서울 간송미술관에 보관 중인 초간본과 같은 판본이 분명하다고 인정하였고(수사기록 제76쪽), 책 앞표지 좌측 상단에 기재된 제목이 ‘五聲制字攷’임을 확인하였다. 마) 안동MBC는 2008. 7. 31. 저녁 뉴스에서 “상주에 사는 피고인이 집수리 도중에 국보급 가치가 있는 훈민정음 해례본인 이 사건 고서를 발견하였다.”라는 내용의 보도(이하 ‘안동MBC 방송’이라 한다)를 하였다. 바) 공소외 1은 안동MBC 방송을 본 다음 날 피고인에게 전화로 내가 그 책을 팔아주겠으니 한 번 보자고 하였고, 2008. 8. 7. 피고인의 집을 방문하여 이 사건 고서를 돌려 달라고 요구하기도 하였으나, 피고인은 이에 응하지 않았다. 사) 공소외 1은 2008. 8. 11. 상주경찰서에 ‘피고인이 2008. 7. 28. ○○○에서 이 사건 고서를 몰래 훔쳐갔다’는 내용의 진정서를 제출하였으나 2008. 10.경 무혐의로 내사종결 처리되자, 2008. 10. 24. 같은 경찰서에 ‘피고인이 2008년 7월 중순에서 말경 사이에 ○○○에서 이 사건 고서를 절취하였다’는 취지의 고소장을 제출하였다. 아) 대구지방검찰청 상주지청은 2009. 2. 18. 위 고소사건에 관하여 피고인에 대하여 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였고, 이에 공소외 1이 항고하였으나 대구고등검찰청은 2009. 5.경 항고기각 결정을 하였으며, 공소외 1이 이 법원에 재정신청을 하였으나 이 또한 받아들여지지 않았다. 자) 공소외 1은 피고인을 상대로 대구지방법원 상주지원 2008가합555호(이하 ‘이 사건 관련 민사사건’이라 한다)로 이 사건 고서를 인도하라는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2010. 6. 25. ‘피고인은 공소외 1에게 이 사건 고서를 인도하라’는 내용의 원고 승소판결을 선고하였고, 이에 대해 피고인이 이 법원에 항소하였으나 2010. 12. 24. 항소기각 판결이 선고되었으며(이 법원 2010나5480), 이에 다시 피고인이 대법원에 상고하였으나 2011. 5. 13. 상고기각 판결이 선고되어(대법원 2011다10433), 위 1심판결이 그대로 확정되었다. 차) 공소외 1과 그의 처 공소외 9는 2011. 7. 5. 대구지방검찰청 상주지청에 피고인을 강제집행면탈, 절도, 문화재보호법 위반 등의 혐의로 고소하였다. 3) 이 사건 고서의 출처에 관하여 가) 이 사건 고서의 출처에 관한 피고인, 공소외 1, 2의 진술 (1) 피고인은 검찰에서는, “2008. 6. 말경 내지 7. 초순경 집수리를 하느라 짐을 들어내는 과정에서 이 사건 고서를 보게 되었다. 언제 누구로부터 어떻게 취득한 것인지는 오래전의 일이라 자세히 알 수 없다. 처음에 이 사건 고서를 입수할 때는 실력이 모자라 그 가치를 몰랐다.”라고 진술하였고, 원심법정에서는 “그동안 출처를 많이 생각해 봤는데 정확히 말할 수가 없다. 다만 집에 오랫동안 있었던 것은 틀림없다. 피고인이 20세 때부터 수십 년 동안 책을 수집했는데 그때는 내용도 잘 모르고 구입한 책들도 많아서 그중에 한 권일 수도 있으며, 아버지가 구입해서 둔 책일 수도 있다. 2007년, 2008년경에 구입한 책은 아닌 것으로 여기고 있다.”라고 진술하였다. (2) 공소외 1은, 경찰에서 “누구에게 구입하였는지 모르겠으나 몇 년 전에 구입한 것이다. 10년 전 구입하여 소유하고 있던 책인데 출처는 기억나지 않고, 얼마에 구입했는지도 기억나지 않는다.”고 진술하였으나, 그 후 이와 달리 검찰 및 원심법정에서는 “이 사건 고서는 원래 조상 때부터 집에 있던 책으로서 돌아가신 아버지께서 물려주신 것으로 추측된다. 처인 공소외 9가 약 20년 전에 자신의 아버지로부터 한 박스쯤 되는 고서들을 물려받아 3층 주택 베란다 창고에 넣어두었다.”고 진술을 하였다. (3) 공소외 2는 검찰 및 원심법정에서, “1999년경 안동에 있는 (이하 생략)에서 훔친 복장유물 중에 고가의 불경(금사경) 외에 고서들이 20~30권 나왔는데 그중에 이 사건 고서가 있었다. 당시 공소외 1에게 금사경을 억대의 가격으로 팔면서 이 사건 고서를 포함한 나머지 고서 20~30권을 교통비 정도인 300~500만 원에 끼워 팔았다. 이 사건 고서는 앞·뒤 겉표지가 너덜너덜했고, 겉표지는 오래되고 노리끼리해서 글자가 잘 보이지 않았다. 당시 한 장을 넘겼을 때 훈민정음이라는 것을 알았고, 한문으로 되어 있었으며, 중간 부분과 뒤쪽 몇 장이 떨어져 나가 없었다. 1999년에서 2000년경 전국의 사찰에서 복장유물을 절취하였는데 복장유물에서 훈민정음 관련 책이 3~4권 나왔고, 그 중 이 사건 고서와 또 다른 훈민정음 해례본도 1권 있었다.”라고 진술하였다. 나) 신빙성 유무에 대한 판단 (1) 먼저 원심과 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들 및 공판기록에 첨부된 방송화면 캡처 사진(공판기록 제242~281쪽, 이하 ‘방송화면 캡처 사진’이라 한다)에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1은 30년 이상 골동품 가게인 ○○○을 운영했고 고서를 많이 취급하여 온 것으로 보이는 점, 이 사건 고서의 겉표지나 본문의 종이 상태를 보면 오래전에 발간된 책임을 알 수 있고, 본문 중 상당 부분이 옛 한글의 자모나 옛 한글과 한자가 혼용되어 있어 보통의 사람이라도 훈민정음과 관련된 책임을 쉽게 알 수 있었던 것으로 보임에도 선대로부터 물려받아 가시권 내에 오랫동안 놓아두었던 책의 가치를 알아보지 못했다는 것이 선뜻 납득하기 어려운 점, 공소외 1은 누군가로부터 구입한 것이라고 진술을 하다가 아버지로부터 물려받았다고 진술을 번복하여 출처에 관한 진술이 일관되지 않는 점, 이 사건 고서의 상태에 관한 공소외 1의 진술도 다음에서 보는 바와 같이 믿기 어려운 점에 비추어 보면, 공소외 1의 출처에 관한 위 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 이 사건 고서를 오랜 기간 집에 내버려두었다가 집 정리를 하면서 갑자기 발견하였다는 피고인의 진술 역시 납득하기 어렵기는 마찬가지이지만, 이는 공소사실의 인정 여부와 무관하다. (2) 다음으로, 위에서 든 증거들(방송화면 캡처 사진 포함, 이하 같다)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 공소외 2의 진술도 신빙성이 없다. ① 1999년경 (이하 생략)에서 실제 복장유물이 도난당하는 사건이 있었고, 공소외 1이 1999. 4.경 공소외 2 등이 그때쯤 (이하 생략)에서 절취한 복장유물인 고려금속활자본 1권을 그 절취 등의 정을 알면서도 공소외 2로부터 매수하였다는 범죄사실 등으로 장물취득죄 및 문화재보호법 위반죄로 징역형을 선고받은 것은 사실이다. ② 그러나 공소외 1이 위 징역형을 선고받은 범죄사실에는 위 범죄사실 외에도 1998년경부터 2000년경까지 4회에 걸쳐 공소외 2로부터 사찰에서 절취한 복장유물 등의 장물을 매수한 범행이 포함되어 있고, 공소외 2의 진술에 의하더라도 그 무렵 전국의 여러 사찰에서 절취한 복장유물 중에는 훈민정음 관련 책이 3~4권, 훈민정음 해례본 1권이 더 있었다는 것이어서 그때 팔았던 책에 이 사건 고서가 포함되어 있지 않았을 수도 있는 점, 공소외 2는 당시 훈민정음 관련 고서에 대한 가치를 몰라 교통비만 받고 공소외 1에게 팔았다고 하는 점, 이 사건 고서에 관한 안동MBC 방송이 있었던 때로부터 계산하더라도 약 9년 전에 절취한 것인 점 등에 비추어 보면, 공소외 2가 공소외 1에게 매도하였던 (이하 생략)의 복장유물 중에 이 사건 고서가 있었다는 공소외 2의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵다. ③ 또한 공소외 2가 10년 이상 전의 절취품인 이 사건 고서에 대하여 구체적이고 자세하게 진술하고 있기는 하나, 공소외 2는 이 사건 관련 민사사건에서 제출한 탄원서에서, 당시 훈민정음의 앞·뒤 부분의 표지를 포함하여 여러 장이 없었다고 기재(수사기록 제170~173쪽)하였다가 그 내용을 번복하여 위와 같이 진술을 한 점, 이 사건 고서의 앞부분과 뒷부분 일부가 낙장된 것은 사실이나(수사기록 제45쪽, 당심 증인 공소외 12의 법정진술), 중간 부분이 낙장된 것인지 여부는 확인되지 않았고, 2008. 7. 31. 안동MBC 방송 이후 관련 신문기사에서 앞부분과 뒷부분이 떨어져 나간 사실이 보도되었으며(수사기록 제72, 82, 518쪽), 공소외 2는 2008년경 대구교도소에서 신문기사를 읽고 이 사건 고서 관련 사건을 알게 된 후 신문기사를 스크랩하여 두기도 하였다고 스스로 진술하고 있는 만큼, 공소외 2가 이 사건 고서의 낙장 사실을 안다는 사정만으로 1999년 당시 이 사건 고서를 보았다고 단정할 수는 없는 점, 이 사건 고서의 앞표지는 일반적인 고서의 표지와 달리 노리끼리하기보다는 육안으로 보기에 암갈색을 띠고 있었는데 공소외 2는 겉표지가 노리끼리하여 글자를 읽을 수 없다고 진술한 점, 이 사건 고서는 훈민정음 해례본으로 제자해, 초성해, 중성해, 종성해, 합자해, 용자례, 정인지 서문으로 구성되어 있는데 초성해, 중성해, 종성해, 합자해, 용자례 편에서 옛 한글의 자모 및 옛 한글이 한자와 혼용되어 있었음[안동MBC 취재 동영상파일 화면(이하 ‘동영상파일 화면’이라 한다) 및 방송화면 캡처 사진(공판기록 제262, 263, 267쪽)에 의하더라도 이 사건 고서의 상당 부분의 페이지가 한글과 한문이 혼용되어 있다]에도 공소외 2는 한문으로만 적혀 있었다고 진술한 점, 훈민정음 해례본 간송본에 의하면 어지(御旨) 첫 장 첫머리와 훈민정음해례 첫 장 첫머리에 ‘訓民正音’이란 표기가 있으나, 이 사건 고서는 어지를 포함한 서문 등이 떨어져 나갔고, 공소외 12의 당심 법정진술에 의하면 ‘訓民正音’이라는 표기가 없었다는 것임에도 공소외 2는 앞표지 다음 첫 장을 보고 훈민정음인 줄 바로 알았다고 진술하고 있는 점, 가치를 전혀 몰라 여러 권을 교통비 정도의 가격에 떨이로 팔아버렸다는 책의 제목 내지 내용과 그 책의 상태를 10년이 지나도록 자세하게 기억하고 있다는 것은 이례적인 점 등에 비추어 보면, 공소외 2가 1999년경 이 사건 고서를 보았다는 진술은 신빙성이 없다. 다) 소결 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 고서의 출처에 관한 피고인의 위 진술을 그대로 받아들이기 어렵고, 그렇다고 하여 공소외 1과 공소외 2의 진술에 의하여 공소외 1이 1999년경 공소외 2로부터 절취품인 이 사건 고서를 매수하여 소지하게 되었다고 단정하기도 어렵다. 설령 공소외 1이 1999년경 공소외 2로부터 이 사건 고서를 매수하였다고 하더라도, 그 가치를 모르는 공소외 1이 이를 팔지 아니한 채 2008년경까지 소지하고 있었다는 보장도 없다. 4) 이 사건 고서가 2008. 4.경 내지 2008. 7. 26.에 ○○○에 있었는지 여부 가) 공소외 3의 진술과 그 신빙성 유무 (1) 공소외 3의 진술 ① 피고인이 당심에서 제출한 2012. 5. 16.자 보충서면에 첨부된 공소외 3에 대한 경찰 진술조서, 공소외 3의 사실진술서, 공소외 3에 대한 검찰 진술조서, 이 사건 관련 민사사건의 공소외 3에 대한 증인신문조서 각 사본 및 공소외 3의 당심 법정진술을 종합하면, 공소외 3은 다음과 같이 진술하였다. ② 공소외 3은 전체적으로, “2008. 4.경 ○○○ 궤짝 위에 있는 고서를 뒤지다가 이 사건 고서를 발견하고 조선 세종 때에서 세조 때 사이에 간행된 고서로 보여 공소외 1에게 1,000만 원에 사겠다고 하였으나 공소외 1이 거절하였고, 며칠 후에도 3~4차례 팔 것을 제안하였으나 공소외 1로부터 거절당하였다. 당시 이 사건 고서의 앞표지에서 「오성제자」까지 읽을 수 있었고 마지막 자는 읽을 수는 있었으나 모르는 한자라서 읽지 못하였다.”고 진술하였다. 다만 공소외 3은 당심 법정에서 “처음에 500만 원에 사겠다고 제시하였으나 공소외 1이 거절하여 1,000만 원을 제시하였다.”고 진술을 번복하였다. ③ 공소외 3은 이 사건 고서의 상태에 관하여, 2008. 8. 13. 경찰에서 “2008. 5. 4.경 ○○○에서 이 사건 고서를 보았을 때, 이 사건 고서의 전체 면수가 30장 정도 되고 책 내용을 보니 앞부분과 뒷부분 몇 장이 없는 것으로 보였으며 세종 때의 한글이 기재되어 있었다.”고 진술하였고, 2008. 10.경 작성한 사실확인서에는 “2008. 4. 초순경 ○○○에서 이 사건 고서를 발견하였는데, 당시 책표지는 장판색깔로서 약간 두꺼웠고 오래되어 비에 젖은 것 같았으며 전체 약 30장 정도였다.”고 기재하였으며, 2009. 4. 30. 검찰에서는 “2008. 4. 초순경 ○○○에서 이 사건 고서를 발견하였는데, 당시 제본 상태를 보니 5개의 침공으로 묶여 있었는데 그 외에 4개의 침공이 더 있었다.”고 진술하였으며, 당심에서는 “이 사건 고서가 5개의 침공으로 묶여 있으나 책을 펼쳐보고 4개의 침공으로 묶었던 흔적을 확인하였고, 당시 이 사건 고서의 본문 10장 정도를 들춰 보았는데 본문 윗부분에 옛 한글이 기재되어 있을 뿐 본문은 전부 한문으로 되어 있었다.”고 진술하였다. (2) 신빙성 유무에 대한 판단 다음에서 인정되는 사정들에 비추어, 공소외 3이 2008. 4.경 ○○○에서 이 사건 고서를 발견하였고, 공소외 1에게 이 사건 고서를 사겠다고 제안을 하였다는 공소외 3의 진술은 신빙성이 없다. 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 고서의 보관 여부, 상태 등에 관한 공소외 1의 진술에 신빙성이 없다는 점에 비추어 보아도 역시 그러하다. ① 먼저 공소외 3은 검찰 및 이 사건 관련 민사사건 법정에 이르기까지 일관되게 “ 공소외 1에게 이 사건 고서를 1,000만 원에 사겠다고 제안을 하였으나 공소외 1이 거절하였다.”고 진술하다가, 당심 법정에서는 “처음에 500만 원을 제시하였다가 공소외 1이 거절하여 1,000만 원을 제시하였다.”라는 취지로 진술을 하였고(이는 공소외 1의 진술과 일치되게 변경한 것으로 보인다), 앞에서 본 바와 같이 “이 사건 고서 본문이 세종 때의 한글이었다.”고 진술하다가 “본문에는 한글이 없고 한문으로만 되어 있었다.”고 진술하였는데, 이와 같이 공소외 3의 일부 진술이 번복되고, 또한 이 사건 고서의 상태에 관한 진술이 점점 구체화되고 있는 점에 비추어 허위 진술이 아닌가 하는 의심이 간다. ② 앞에서 든 증거들(위 공판기록 첨부 서류 포함, 이하 같다)을 종합하여 보면, 이 사건 고서의 상태에 관한 공소외 3의 진술은, 이 사건 고서 본문에 세종 때의 한글이 있었다고 진술하다가 한문으로만 되어 있었다고 진술을 번복한 점 외에도, 앞에서 본 바와 같이 공소외 3이 2008. 8. 13. 경찰 조사를 받을 당시에는 앞부분과 뒷부분이 일부 낙장된 사실이 안동MBC 방송 및 그 후의 신문기사(수사기록 제518쪽)를 통하여 공개된 점, 표지가 장판색깔이라는 점 또한 안동MBC 방송을 자세히 보면 알 수 있는 점(동영상파일 화면, 공판기록 제253~255쪽), 이 사건 고서는 훈민정음 해례본으로 제자해, 초성해, 중성해, 종성해, 합자해, 용자례, 정인지 서문으로 구성되어 있는데 초성해, 중성해, 종성해, 합자해, 용자례 편에서 옛 한글 자모 및 옛 한글이 기재되어 있었음에도 공소외 3은 당심 법정에서 이 사건 고서의 본문에는 한글이 없었다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 공소외 3의 이 사건 고서의 상태에 대한 위 진술은 일부 믿기 어렵고, 가사 사실이라 하여도 2008. 4.경 당시 공소외 3이 이 사건 고서를 발견하고서 알게 된 고서의 상태라고 보기도 어렵다. ③ 또한 공소외 3은 당시 이 사건 고서의 앞표지에서 ‘오성제자’까지 읽을 수 있었고 마지막 자는 육안으로 확인을 할 수는 있었으나 모르는 한자라서 읽지 못하였다고 일관되게 진술하였다. 그러나 원심과 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들 및 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 안동MBC 취재에 참관한 공소외 12는 당심 법정에서, 당시 앞표지의 ‘五聲制字攷’ 글자가 표지의 색깔과 유사하고 희미하여 육안으로 바로 읽기 어려운 상태였고, 한문학을 전공한 자신도 한참을 살펴본 후에야 ‘오성제자’까지는 읽을 수 있었으나 마지막 글자를 읽을 수 없었으며, 피고인이 글자 부분에 물을 묻힌 후에야 겨우 마지막 글자인 ‘攷’자를 읽을 수 있었다고 진술한 점, 위 취재에 참관하였던 공소외 11도 상주시청 소속 학예사로서 한자는 충분히 읽을 수 있는 능력이 있었으나 글자를 볼 수 없어 읽지 못하였고 위 공소외 12가 읽어주어 책 제목이 ‘오성제자고’임을 알았다고 진술한 점, 당시 동영상파일 화면 및 방송화면 캡처 사진에 의하면, 앞표지의 제목에 물을 묻히기 전에는 육안으로 읽기가 쉽지 않고, ‘五聲制字攷’라 적힌 부분에 물을 묻힌 후에도 글자가 희미하여 육안으로 쉽게 한자를 판독하기 어려울 뿐만 아니라 특히 마지막 자인 ‘攷’자는 쉽게 읽기 어려운 점(공판기록 제253~255쪽), 공소외 3은 2009. 4. 30. 검찰에서 책 제목인 ‘오성제자고’ 중 “제”자가 한자로 “制”임에도 “諸”이라고 진술한 점, 공소외 1이 2008. 8. 11. 경찰에서 이 사건 고서의 책 이름이 ‘오성제자집’이라고 진술하였다가 2008. 8. 16. 경찰에서 안동MBC 방송 이후 ‘오성제자고’라는 것을 알았다고 진술한 사실을 고려하여 볼 때, 공소외 3도 2008. 8. 13. 경찰 조사 당시에 공소외 1 내지 위 방송 등을 통하여 이 사건 고서의 책 이름 중 ‘오성제자’까지는 사실을 알 수 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2008. 4.경 이 사건 고서를 발견하고 책 제목을 육안으로 읽고 ‘오성제자?’인 사실을 알았다는 공소외 3의 위 진술은 믿기 어렵다. ④ 나아가 공소외 3은, 이 사건 고서가 5개의 침공으로 묶여 있으나 고서를 펼쳐서 보면 4개의 침공으로 묶은 흔적이 있었고, 4개의 침공으로 묶은 흔적을 보고 이 사건 고서가 조선 세종 때나 세조 때의 책이라고 판단하였다고 진술하였다. 그러나 공소외 12는 당심 법정에서, 조선 시대의 책 제본은 5개의 침공으로 되어 있는 것이 보통이고, 다만 제본을 하기 전에 4개의 구멍을 뚫고 한지로 만든 얇은 실을 끼워 고정하는데 이 사건 고서도 4개의 구멍을 뚫어 고정한 다음 5개의 침공으로 제본한 것이었다고 진술한 점, 동영상파일 화면 및 이 사건 고서를 펼친 상태에서 찍은 방송화면 캡처 사진(공판기록 제245, 272, 275, 276, 280쪽)에 의하면, 5개의 침공과 4개의 침공이 확인되기는 하나, 5개의 침공보다 4개의 침공이 더 바깥쪽으로 뚫려 있어 그 위치상 5개의 침공으로 철하여진 상태에서는 4개의 침공을 확인하기 어려웠을 것으로 보이는 점에 비추어 보아도 공소외 3의 위 진술도 믿기 어렵다. 나) 공소외 1과 공소외 9의 이 사건 고서의 보관에 관한 진술과 그 신빙성 유무 (1) 공소외 1과 공소외 9의 진술 앞에서 든 증거들 및 피고인이 당심에서 제출한 2012. 5. 16.자 보충서면에 첨부된 공소외 9에 대한 검찰 진술조서 사본에 의하면, 공소외 1은 2008. 4.경 공소외 3으로부터 이 사건 고서를 사겠다는 제안을 받았으나 거절하였고 그때부터 이 사건 고서의 가치가 상당하다는 것을 알았다고 진술하면서, 그 무렵부터 2008. 7. 26.경까지 이 사건 고서의 보관 등에 관하여 다음과 같이 진술하였다. ① 2008. 8. 11. 경찰에서, “이 사건 고서는 대구에 사는 공소외 3이 처음에 500만 원에 팔라고 하였다가 나중에 1,000만 원에 팔라고 하였으나 팔지 않았고, ○○○ 안에 있는 나무궤짝 위에 보관하고 있던 것을 피고인이 훔쳐 갔다.”고 진술하였다. ② 2008. 8. 16. 경찰에서, “기억이 정확하지 않으나, 2008. 4.경 공소외 3이 왔을 때 ○○○에 있는 책상 서랍 안에서 이 사건 고서를 꺼내어 보여주었고, 피고인이 ○○○에서 지씨홍사집 등의 고서를 사간 날로부터 1일 내지 2일 전까지도 이 사건 고서가 궤짝 위에 있는 것을 보았다.”고 진술하였다. ③ 2008. 9. 17. 경찰에서는, “이 사건 고서가 2007. 7. 무렵 물이 줄줄 흐를 정도로 비에 흠뻑 젖어 다른 고서들과 함께 말린 적이 있고, 5~6개월 전부터 중요한 책임을 알게 되어 ○○○의 상자 안에 다른 책들과 함께 보관하였다.”고 진술하였다. ④ 2008. 11. 11. 검찰에서는, “이 사건 고서는 아버지로부터 물려받아 3층 주택 베란다에 있는 박스 안에 다른 책과 보관을 하던 중 비에 젖었고, 공소외 3이 이 사건 고서를 사겠다고 제안을 한 2008. 4.경 이후 이 사건 고서를 궤짝 안에 넣어 두었다.”고 진술하였다. ⑤ 2008. 12. 9. 검찰에서는, “ 공소외 3이 이 사건 고서를 사겠다고 제안한 이후 이 사건 고서를 궤짝 안에 넣어 보관하였는데 청소를 하면서 궤짝 위에 꺼내어 둔 후 깜박하고 그대로 두었다가 분실하였고, 피고인이 지씨홍사집 등 고서를 구입할 당시 이 사건 고서는 지씨홍사집이 들어 있던 나무궤짝 옆에 있는 다른 나무궤짝의 위에 놓여 있었다.”고 진술하였다( 공소외 9 진술 포함). ⑥ 공소외 9는 2009. 4. 28. 검찰에서, “약 15년 전 시아버지가 보관하던 고서적을 3층 주택 베란다에 옮겨 보관하던 중 2007. 7. 무렵 비에 젖어 말린 후 2층 ○○○으로 옮겨 궤짝 위에 두었다. 그 후 공소외 3이 이 사건 고서를 사겠다고 제안한 2008. 4.경 이후부터 궤짝 안에 넣어 보관하다가 2008. 7.경 다른 책을 꺼내면서 이 사건 고서를 궤짝 위에 올려 두었는데 깜빡하고 절취당할 때까지 그대로 두었다.”고 진술하였다. (2) 신빙성 유무에 대한 판단 앞에서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 공소외 1이 2008. 4.경 내지 2008. 7. 26.경 ○○○에서 이 사건 고서를 보관하고 있었다는 공소외 1의 진술( 공소외 9 진술 포함)은 쉽사리 믿기 어렵다. ① 먼저 공소외 3은 검찰 및 이 사건 관련 민사사건 법정에 이르기까지 “ 공소외 1에게 1,000만 원에 이 사건 고서를 매수하겠다고 제안하였다.”고 진술하나, 공소외 1은 “ 공소외 3이 처음에는 500만 원을 주겠다고 하였다가 거절하자 다시 1,000만 원을 주겠다고 하였다.”고 진술을 하였고, 또한 공소외 3은 “ ○○○의 궤짝 위에 있는 고서적을 뒤적이다가 이 사건 고서를 발견하였다.”고 진술을 하였는데, 공소외 1은 2008. 8. 16. 경찰에서 “ 공소외 3이 왔을 때 ○○○ 책상 서랍 안에서 이 사건 고서를 꺼내어 주었다.”고 진술을 하였다(물론 공소외 3의 진술을 믿기 어려워 공소외 3의 진술을 토대로 공소외 1의 진술의 신빙성을 판단할 수는 없으나 서로의 진술이 일치하지 않는다). ② 공소외 1은 공소외 3으로부터 이 사건 고서의 매수 제안을 받은 이후 이 사건 고서가 중요하다는 것을 알게 되어 가치를 알아보려고 생각하고 있었으나 ○○○의 궤짝 위에 다른 책과 함께 두었다가 피고인으로부터 이 사건 고서를 절취당하였다고 진술하였다. 이러한 공소외 1의 위 진술은 피고인이 지씨홍사집 등 고서를 구입하면서 ○○○ 궤짝 위에 있던 이 사건 고서를 훔쳐갔다는 앞선 진술과의 일관성을 유지하기 위한 것으로 보인다. 그러나 공소외 3으로부터 1,000만 원이라는 고액의 매수 제안을 받고도 별도로 관리하지 않았다는 진술에 대한 의구심이 제기되자, 그 이후에는 공소외 9와 함께, 위와 같이 공소외 3으로부터 매수 제안을 받은 후부터 이 사건 고서를 궤짝 안에 보관하였다고 진술하고, 나아가 궤짝 안에 넣어 보관하다가 청소를 하기 위하여 궤짝 위에 잠시 두었다가 깜박하고 피고인으로부터 절취당할 때까지 궤짝 위에 두었다고 진술을 변경하였다. 이와 같은 공소외 1과 공소외 9의 이 사건 고서의 보관이나 관리에 관한 진술은 상황에 따라 변경되고 점점 더 구체화되고 있다. ③ 공소외 1은 2008. 4.경 공소외 3의 매수 제안을 받은 이후 이 사건 고서의 중요성을 알게 되었고 그 가치에 대한 감정을 해보려고 생각하였다고 진술하나, 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1은 오랜 기간 골동품 수집 및 판매업을 하면서 고서적을 많이 취급하여 온 사람인데, 이 사건 고서를 1,000만 원에 사겠다는 제안을 거부한 상태에서 그 가치를 감정하지 않았다는 것이지만, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 고서의 표지나 본문 종이의 상태를 보면 고서적임을 알 수 있고, 이 사건 고서의 본문에 옛 한글의 자모와 옛 한글이 한문과 혼용되어 있어 이 사건 고서를 넘기면서 대강 확인만 해보았다고 하더라고 훈민정음이나 훈민정음과 관련된 책이라는 것을 알 수 있었던 것으로 보임에도 이를 알지 못하였다는 것은 선뜻 납득할 수 없는 점, 공소외 1과 공소외 9가 이 사건 고서의 중요함을 알고 궤짝 안에 넣어 보관하는 등 별도의 관리를 하였다면, ○○○에는 도자기가 대부분 전시되어 있고 고서적이 많지는 않았던 만큼(수사기록 제636쪽) 이 사건 고서가 없어진 사실을 금방 알 수 있었음에도, 공소외 1과 공소외 9는 이 사건 고서를 절취당하고서도 모르고 있다가 안동MBC 방송을 보고서야 알게 되었다는 것 또한 선뜻 납득하기 어려운 점, 공소외 1은 안동MBC 방송을 본 후 피고인에게 이 사건 고서를 팔아 주겠다고 제안을 하기도 한 점(그 이유에 관하여 공소외 1은, 우선 책을 보고 ○○○에 있었던 것인지 확인하기 위해서였을 뿐 피고인의 것임을 인정하였기 때문은 아니라는 취지로 진술하나, 그와 같은 진술은 이 사건 고서가 ○○○에 있었는지에 관하여 공소외 1이 확신하지 못하고 있었다는 점을 보여주는 것이다), 공소외 1은 안동MBC 방송 이후에도 이 사건 고서가 ○○○에 있었던 것인지 여부에 대하여 확신을 하지 못하고 2008. 8. 11.에 가서야 절취 혐의로 피고인에 대해 진정을 한 점 등에 비추어 보면, 공소외 1이 2008. 4.경 이후부터 2008. 7. 26.경까지 이 사건 고서가 ○○○에 보관되어 있었고 이 사건 고서의 가치를 정확하지는 않더라도 상당하다는 것 정도로는 알고 있었다고 인정하기 어렵다. 다) 이 사건 고서의 상태에 관한 공소외 1의 진술에 관하여 (1) 공소외 1의 진술 ① 2008. 8. 11. 경찰에서, “이 사건 고서는 앞표지의 전면 중앙 위부터 아래로 ‘오성제자집’이라는 글씨가 한문으로 희미하게 적혀 있으며, 책을 펴면 앞부분 네 장과 제일 뒷부분 한 장이 떨어져 없으며, 중간 부분도 한 장이 떨어져 없다.”고 진술하였다. ② 2008. 8. 16. 경찰에서, “이 사건 고서의 책 제목은 「오성제자집」이 아니라 「오성제자고」이다. 한자를 잘 몰라 「오성제자집」이라고 하였는데 안동MBC 방송 이후 「오성제자고」라고 알게 되었다. 위 제목의 위치는 앞표지 중앙이 아니라 좌측 상단에 쓰여 있다.”고 진술하였다. ③ 2008. 9. 17. 경찰에서는 “이 사건 고서가 2007. 7. 무렵 물이 줄줄 흐를 정도로 비에 흠뻑 젖은 적이 있다. 다른 고서들과 함께 이 사건 고서를 그늘에서 말렸다.”고 진술하고, 2009. 1. 15. 검찰에서는 “일반적으로 고서들은 한지로 되어 있는데, 그 지질의 결이 세로형태로 되어 있으나 이 사건 고서는 가로형태의 결로 되어 있다.”고 진술하였다. (2) 신빙성 유무에 대한 판단 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 1은 위와 같이 이 사건 고서의 상태에 관하여 진술하면서 책 이름이 「오성제자고」임에도 「오성제자집」이라고 잘못 진술하였고, 책 제목의 위치에 관하여도 앞표지의 좌측 상단에서 아래로 쓰여 있음에도 앞표지의 중간 위에서부터 아래로 적혀 있다고 잘못 진술하였다가 다시 번복한 점, 앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 고서의 앞부분과 뒷부분 일부가 떨어져 나간 점은 신문·방송 등을 통하여 공개된 사실이고, 다만 떨어져 나간 장수가 앞부분 4장 및 뒷부분 1장인지 여부는 정확하지 않으며, 중간 부분 중 1장이 떨어져 있는지도 확인되지 않고 있는 점, 이 사건 고서는 앞부분과 뒷부분이 일부 떨어져 나간 채로 오랜 기간 보존되어 온 것인데, 이 사건 고서의 구성에 대하여 전혀 모르는 공소외 1이 이 사건 고서의 떨어져 나간 장수를 정확하게 파악하였다는 것 자체가 믿기 어려운 점, 공소외 12는 당심 법정에서, 이 사건 고서가 오랜 기간 동안 스며든 습기에 의해 변색된 것으로 보이는 얼룩이 있었으나 이는 비에 젖은 흔적과는 다르고, 비에 젖었던 흔적은 확실히 없었다고 진술한 점, 이 사건 고서의 본문을 들춰 보았다면 훈민정음과 관련된 책이라는 사실을 알 수 있었음에도 공소외 1이 이 사건 고서의 가치를 몰랐던 것으로 보아 이 사건 고서의 본문을 들춰 보았는지 여부가 의심스러운 점 등을 종합하여 보면, 공소외 1의 이 사건 고서의 상태에 관한 진술도 일부 믿기 어렵고, 공소외 1의 일부 진술은 사실인지 여부가 확인되지 않고 있으나 위 진술만으로 공소외 1이 안동MBC 방송 이전에 이 사건 고서의 소지를 통하여 알게 된 사실이라고 단정할 수도 없다. 라) 소결 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 2008. 4.경 내지 2008. 7. 26.경 사이에 이 사건 고서가 ○○○에 있었고, 공소외 1이 그 가치를 정확히는 아니지만 상당하다는 것 정도로는 알고 있었다는 점에 대한 공소외 3과 공소외 1( 공소외 9 포함)의 진술은 모두 믿기 어렵다. 5) 2008. 7. 26. 이전에 이 사건 고서가 ○○○에 있다는 것을 피고인이 알고 있었다는 사실의 인정 여부 가) 공소외 1은 2008. 8. 11. 경찰에서 “이전에도 피고인이 ○○○에 와서 고서적을 구입하여 가고는 하였으나 최근래에 찾아온 적이 없었는데 2008. 7. 28. ○○○에 들렀다.”고 진술하였고(수사기록 제480쪽), 2008. 12. 9. 검찰에서는 “피고인이 2008. 3. 3. ○○○에 온 이후로도 몇 번 온 적이 있고, 2008. 4. 내지 같은 해 5월경부터 오지 않다가 2008. 7. 하순경 ○○○에 들렀다.”고 진술하였으며(수사기록 제629쪽), 이에 대하여 피고인은 골동품 수집 및 판매를 하면서 ○○○에 가끔 들렀으나, 피고인 소유의 동유록이란 책을 ○○○에서 감정한 후 귀가하는 중에 분실한 2008. 3. 3. 이후부터 지씨홍사집 등 고서 한 박스를 구입한 2008. 7. 28. 전까지는 ○○○에 간 사실이 없었다고 진술하고 있다. 그러나 피고인이 2008. 7. 26. 이전에 ○○○에 가끔 들렀다는 공소외 1과 피고인의 위 진술만으로 피고인이 2008. 7. 26. 이전에 이 사건 고서가 ○○○에 있었다는 것을 피고인이 알고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 또한 다음에서 보는 바와 같이 피고인이 이 사건 고서를 ○○○에서 매입 내지 절취하였다는 점에 관한 공소외 5, 4의 진술에 신빙성이 없다는 점에 비추어 보아도 더욱 그러하다. 나) 공소외 1은 2008. 11. 11. 검찰에서 “자신이 거주하는 3층 주택 베란다에 보관하였던 이 사건 고서가 비에 젖어 이를 말린 적이 있는데, 그때 피고인이 몇 권의 책을 사겠다고 하였으나 팔지 않은 사실이 있다.”고 진술하였고, 공소외 9는 2009. 4. 28. 검찰에서 “이 사건 고서가 2007. 7. 무렵 비에 젖어 말리고 있을 때 피고인이 여러 번 고서를 뒤적이면서 중얼거린 적이 있고, 그 무렵부터 2008. 4.경까지 피고인이 ○○○에 꾸준하게 들락날락거렸다.”고 진술하였다. 그러나 공소외 1이 위에서 본 바와 같이 2008. 8. 11. 경찰 및 2008. 12. 9. 검찰에서는 피고인이 ○○○에 가끔 들렀고 한동안 오지 않다가 2008. 7. 26.에 왔다고 진술을 한 점, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 고서가 비에 젖은 흔적이 없다는 점, 그 진술이 상황에 따라 구체화되고 변경되는 점 등에 비추어 공소외 1과 공소외 9의 위 진술은 믿기 어렵다. 또한 위 부분에 관한 공소외 1과 공소외 9의 2011. 7. 12. 검찰에서의 진술이 있으나 이 또한 같은 사유로 믿기 어렵다. 다) “피고인으로부터 ○○○에 해례본이 있는데 ○○○ 주인은 모르는 것 같다.”라는 말을 들었다는 공소외 5의 진술이 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 위 진술도 믿기 어렵다. 6) 2008. 7. 26. 피고인의 행적에 관하여 가) 공소외 5의 진술과 그 신빙성 유무 (1) 공소외 5의 진술 공소외 5은 검찰, 이 사건 관련 민사사건 법정 및 당심 법정에서 대체로 다음과 같이 진술하였다. ① 피고인이 2008. 7. 26. 토요일 아침 전화를 걸어 “상주 ○○○에 괜찮은 책이 한 권 있는데 내가 직접 사려고 하면 안 팔 것 같다.”라고 하므로, 공소외 5가 “무슨 책인데?”라고 물으니 피고인이 “내가 보기엔 해례본인데 ○○○ 주인은 모르는 것 같다. 같이 가서 어느 책인지 가르쳐줄 테니 같이 가서 구입하라.”고 하였다. ② 원래 경주를 가려고 하였으나 피고인의 전화를 받고는 마음이 달라져서 “오전 11:00까지 집으로 갈 테니 기다려라.”라고 하고는 처와 함께 준비하다 보니 오전 11:00쯤 집에서 출발하였다. ③ 약 30분 후 피고인의 집에 도착해서 골동품을 구경하다가 공소외 5가 “ ○○○에 가자.”라고 하자 피고인이 “오늘은 안 되겠다.”라면서 우물쭈물하며 말을 돌리기에 “그러면 사람을 여기까지 왜 오라고 했나.”라고 하면서 투덜거렸다. ④ 공소외 5은 기왕 온 김에 □□에 있는 수석 가게에나 가려고 나섰고, 피고인이 상주까지 좀 태워 달라고 했다. 상주에 도착해서 피고인은 공소외 5의 차에서 내리면서 공소외 5에게 “볼일 언제 끝나는가, 혹시 책을 살지 모르니까 볼일 끝나고 구미 갈 때 전화를 달라.”라고 말하였다. ⑤ 그날 오후 공소외 5가 ◇◇◇◇에 갔다가 귀가하던 중 피고인이 전화로 “책을 사다 놓았는데 지금 올 수 있는가.”라고 하여 공소외 5가 무슨 책이냐고 묻자 “아까 그 책인데 지금 집에 도착했으니까 팔 책은 아니지만, 구경만 시켜주겠다.”라고 하였다. 이에 증인은 화가 나서 “팔 책도 아니면서 왜 나를 오라고 하느냐? 듣기 싫다. 난 바쁘다.”라고 말하고 전화를 끊었다. (2) 신빙성 유무에 대한 판단 (가) 공소외 5의 위 진술에 의한 2008. 7. 26. 당시 피고인의 행적에 대하여는 피고인의 진술도 이에 부합하고, 피고인의 휴대폰 통화내역(수사기록 제516쪽) 등에 비추어 보아도 그 사실이 충분히 인정된다. (나) 그러나 피고인은 당시 공소외 5에게 위와 같은 말을 한 적이 없다고 진술하고 있고, 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 공소외 5의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 뒤에서 보는 바와 같이, 피고인이 2008. 7. 26. ○○○에서 지씨홍사집 등 고서를 구입하였다는 공소외 5의 진술을 제외한 나머지 증거들 및 정황이나 사정에 의하면 피고인이 ○○○에서 지씨홍사집 등 고서를 구입한 일시가 2008. 7. 26.인지에 대하여도 여러모로 의심이 가는 점에 비추어 보아도 더욱 그러하다. ① 공소외 5은 2008. 11. 13. 검찰에서, “피고인이 2008. 7. 24. 또는 25일경 전화로 ○○○에 해례본이 있으니 함께 가보자고 하였고, 2008. 7. 26. 토요일 오전 11:00쯤 처와 함께 피고인의 집에 가서 ○○○에 가보자고 피고인에게 제의하였더니, 피고인이 안 되겠다고 하였다.”고 진술을 하다가 위와 같이 진술[위 제2. 다. 6) 가) (1)의 ①, ②, ③항 부분]을 번복하였다. 이에 대하여 공소외 5은 당심 법정에서, 기억이 정확하지 않아 위와 같이 진술하였다고 하나, 한편으로 위 2008. 11. 13. 조사를 받기 전에 “ 공소외 1의 부탁으로 자신의 메모와 휴대폰 통화내역을 참고하여 진술서를 작성한 다음 이를 변호사 사무실에 제출하였다.”라는 진술에 비추어 기억을 잘하지 못하였다는 진술은 믿기 어렵다. ② “피고인이 2008. 7. 26. 공소외 5에게 ○○○에 해례본이 있는데 ○○○ 주인은 모르고 있는 것 같다. 함께 가서 구입해라.”고 말하였다는 공소외 5의 진술은, 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 고서와 같은 경우 그 가치를 잘 알 수 없기 때문에 골동품상들 간에는 그 가치를 먼저 발견하고 입수하기 위한 경쟁 관계가 있다고 보아야 하는데, 피고인이 같은 골동품 업계에 있는 공소외 5에게 괜찮은 책이 있다는 정도는 몰라도 위와 같이 ○○○에 ‘해례본’이 있다는 말을 바로 하였다는 것은 믿기 어렵고, 특히 공소외 5은 당심 법정에서 당시 피고인의 위 말의 뜻은 피고인이 ○○○에 함께 가서 그 책을 알려줄 터이니 공소외 5가 돈을 내어 공소외 1로부터 이 사건 고서를 매입하라는 취지였다고 진술을 하였는데, 당시 이 사건 고서가 훈민정음 해례본인 것을 알았던 피고인이 아무리 공소외 5와 이익을 나눌 가능성이 있었다고 하더라도, 공소외 5에게 돈을 내어 직접 구입하라고 하였다는 것도 선뜻 납득하기 어렵다. 이와 관련하여 공소외 5은 피고인이 자신이 혼자 가면 공소외 1이 피고인에게는 책을 팔지 않으려 할 것으로 예상하였기 때문에 피고인이 공소외 5에게 위와 같이 권유하였다고 진술하나, 피고인이 그 무렵 지씨홍사집 등 고서 두 박스를 구입한 점에 비추어 보면 공소외 5의 위 설명은 납득하기 어렵다. ③ 피고인이 2008. 7. 26. 오후 공소외 5에게 전화를 하여 ○○○에서 해례본을 구입하여 두었으니 와서 보라고 하였다는 공소외 5의 진술도 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 고서를 ○○○에서 정상적으로 구입한 것이 사실이라면 위와 같이 공소외 5에게 해례본을 보여주겠다고 할 수 있겠으나, 공소외 1 몰래 이 사건 고서를 끼워 넣어 가지고 왔다면 절도가 되는 만큼 감추고 은폐하려는 것이 보통인데 그러한 자신의 범행사실을 공소외 5에게 알려주는 것이 되므로 피고인이 위와 같이 말했다고 선뜻 믿기 어렵고, 피고인이 이 사건 고서의 가치가 매우 크다는 사실을 몰랐다면 절취로 인한 처벌의 가능성을 감수하고 위와 같이 했다고 볼 수 있으나, 피고인은 당일 오전에 공소외 10에게 전화하여 이 사건 고서 중 1장만 있어도 1,000억 원 이상인 사실을 알았던 만큼 그날 오후에 공소외 5에게 이 사건 고서를 ○○○에서 구입하였다는 말을 하였다고 믿기는 더더욱 어렵다. ④ 공소외 5은 2008. 11. 13. 검찰에서 “ 공소외 1이 피고인에 대해 진정을 하였다는 사실을 피고인으로부터 전해 듣고, 2008. 8. 12. ○○○에 전화하여 공소외 1에게 언제 고서적을 피고인에게 팔았는지 물어보니 공소외 1이 2008. 7. 24. 내지 같은 달 25일이라고 대답하였다.”고 진술하였는데, 공소외 1은 2008. 8. 11., 2008. 8. 14. 및 2008. 8. 16. 경찰에서 “피고인이 ○○○에서 고서를 구입한 일시는 2008. 7. 28.이다.”고 분명하게 진술을 하였다가 2008. 9. 17. 경찰에서 위 일시가 2008. 7. 하순이라고 진술을 번복하였는바, 이와 같은 사정에 비추어 보면, 공소외 5의 위 진술은 믿기 어렵고 오히려 공소외 1을 위하여 허위의 진술을 하는 것이 아닌가 하는 의심이 간다. ⑤ 공소외 5은 이 사건 관련 민사사건 법정에서, “2008. 10. 중순경 피고인에게 전화하여 ‘검찰에 나가서 직접 말하고 양심선언을 하겠다’고 하자 피고인이 1시간도 되지 않아 공소외 5 자신을 찾아와 처에게 공소외 5를 잘 달래보라고 한 적이 있었다.”고 진술하였다. 그러나 공소외 5은 2008. 11. 13. 검찰에서는 위 양심선언 관련 이야기를 전혀 진술하지 않았고, 2008. 12. 9. 검찰에서 피고인, 공소외 1 등과 대질신문을 받으면서, 피고인이 ○○○에서 이 사건 고서를 훔친 사실이 없다고 부인을 함에도, 위 양심선언 관련 진술을 하기보다는 ‘피고인이 2008. 7. 26. ○○○에 가서 해례본을 구입하기로 했다가 혼자 ○○○에 가서 해례본을 구입하였는데 몰래 가지고 나왔는지는 모른다. 절도의 가능성이 있다고 표현한 것은 잘못된 것이다’는 취지로 진술을 한 점에 비추어, “양심선언을 한다는 공소외 5의 말을 들은 피고인이 1시간 만에 찾아왔다.”라는 공소외 5의 진술도 선뜻 믿기 어렵다. ⑥ 공소외 5은 당심 법정에서, “피고인이 2008. 7. 27. 자신에게 전화하여 해례본을 가지고 갈 테니 ▽▽찻집에서 만나자고 하기에 사고팔 책도 아니면서 사람 바람 맞히고 왜 날 만나자고 하느냐며 전화를 끊었고, 잠시 후 다시 피고인이 전화하였으나 ‘더는 전화를 하지 마라’고 하면서 일방적으로 잠깐 만에 바로 전화를 끊어 버렸다. 당시 한 번 통화를 한 후 다시 통화하였고 처음에는 길게 그다음에는 일방적으로 끊어 버렸다.”고 진술을 하였으나, 피고인의 휴대폰 통화내역(수사기록 제576쪽)에 의하면, 피고인과 공소외 5은 2008. 7. 27. 15:10경에 29초간, 같은 날 17:12경에 7분 43초간 통화하였다. 이와 같이 공소외 5의 위 진술은 통화내역에 비추어 전혀 맞지 않고 있어 믿기 어려울 뿐만 아니라 잘못된 기억에 의한 진술이라기보다는 오히려 허위로 진술하는 것이 아닌가 하는 의심이 간다. (다) 한편 피고인의 2008. 7. 26. 행적에 대한 다음과 같은 진술은 전체적으로 일관되고 있고, 당일 피고인의 휴대폰 통화내역, 대화 내용과 통화 시간, 이동거리나 그 소요시간 및 이동 방향, 전후 사정의 연관성 등에 비추어 보아도 자연스럽다. 피고인은 2008. 7. 26. 상주 시내로 나가기로 하였는데, 평소 토요일이면 한 번씩 들르는 공소외 5가 그날 피고인의 집에 올지 여부를 확인하기 위하여, 피고인의 집 근처 상주 시내행 버스 시간인 09:30 전에 공소외 5에게 전화를 하였다. 공소외 5가 온다고 하여 피고인의 집에서 기다렸는데 약속시각인 11:00가 되어도 오지 않아 공소외 5에게 확인 전화를 하였고, 그러던 중에 공소외 10에게 전화하였다. 피고인의 집에 도착한 공소외 5에게 미리 입수하여 있던 이 사건 고서를 보여줄 것인지 여부를 고민하다가 공소외 5가 밉게 보여 보여주지 않기로 하고, 공소외 5와 함께 공소외 5의 승용차를 타고 상주 시내로 갔다. 피고인은 제일은행 사거리에서 내리고 공소외 5은 ○○○ 방향으로 차를 운행하여 갔다. 피고인은 공중전화 박스에 있는 전화번호부에서 알게 된 상주시에 있는 변호사 사무실에 전화하다가 공소외 8 변호사와 전화 통화를 한 후 사무실을 찾아가서 이 사건 고서의 문화재 지정절차에 대하여 상담을 한 후 집으로 돌아왔다. 집에 돌아와 15:01경 공소외 5에게 이 사건 고서를 보여주려고 공소외 5에게 전화를 하여 피고인의 집을 거쳐서 구미로 간다면 자신의 집에 들르라고 이야기하였으나 공소외 5가 다른 길로 간다고 하여 그렇게 하지 못하였다. 나) 공소외 4의 진술과 그 신빙성 유무 (1) 공소외 4의 진술 공소외 4의 당심 법정에서의 진술, 판결문 사본(수사기록 제6~34쪽) 및 공소외 4에 대한 증인신문조서 사본에 의하면, 공소외 4는 다음과 같이 진술하였다. ① 2008. 11. 11. 및 2008. 12. 9. 검찰에서, “2008. 9. 3.경 공소외 13 운영의 □□ 골동품 가게에서 상주로 오는 차 안에서 피고인으로부터 ○○○에서 고서를 살 때 이 사건 고서를 끼워 넣었다는 말을 들었다. 즉, 피고인이 공소외 1 몰래 ○○○에서 이 사건 고서를 가지고 나왔다는 것이다.”고 진술하였다. ② 이 사건 관련 민사사건 법정에서, “2008. 9. 3. 오후 2시경 문경시 호계면에서 골동품 가게를 하는 공소외 13에게 갔는데, 그곳에서 우연히 피고인을 만나 얘기를 나누었고, 상주로 오는 도중에 공소외 4의 승용차 안에서 피고인은 ‘ ○○○에서 헌책을 사면서 이 사건 고서를 몰래 끼워 넣고 라면 박스 한 박스 조금 넘는 양을 담아서 현찰 30만 원을 주고 샀는데 ○○○ 영감은 이 책이 끼워 들어간 것도 모르고 그냥 내주더라’고 하였다.”고 진술하였다. ③ 당심 법정에서, “2008. 8. 31. 공소외 14와 피고인으로부터 전화가 와서 공소외 14의 헬스장에서 만났고, 그로부터 사흘쯤 뒤 문경에 있는 공소외 13의 가게에서 피고인과 만나 함께 상주로 돌아오는 차 안에서 피고인이 공소외 4에게 ‘ ○○○에 가서 책을 사면서 훈민정음 해례본을 끼워 나왔다’는 말을 했다. 공소외 4는 피고인이 ○○○에서 훔친 것이 아니라 공소외 1이 모르고 끼워 준 것으로 생각했다.”고 진술하였다. (2) 신빙성 유무에 대한 판단 ① 피고인은 2008. 8. 31.경 공소외 14가 운영하는 헬스장에서 우연히 공소외 4를 만났고, 그 후 문경에 있는 공소외 13의 가게에서 공소외 4를 만나게 되어 공소외 4의 승용차를 타고 상주로 온 것은 사실이나, 공소외 4와 그렇게 친한 사이가 아니라 별다른 이야기가 없었고 특히 공소외 4에게 ‘ ○○○에서 이 사건 고서를 끼워 나왔다’는 취지의 말을 한 적이 없었다고 진술하였다. ② 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 4는 검찰에서 피고인이 ○○○에서 공소외 1 몰래 이 사건 고서를 끼워 나온 것이므로 절취에 해당한다는 취지의 진술을 하였다가, 당심 법정에서는 피고인이 이 사건 고서를 구입하였으나 공소외 1이 이를 모르고 판 것이라는 취지로 진술을 번복한 점, 피고인은 13년 전쯤 공소외 4와 골동품 가게를 10개월 정도 함께 운영한 적이 있으나 6~7년간 서로 연락이 없었다가 2008. 8. 말경 공소외 14의 헬스장에서 우연히 공소외 4를 만났고, 그로부터 3일 후 우연히 공소외 13의 가게에서 공소외 4를 만났다는 점에 비추어 두 사람 사이에 두터운 친분이 있었다고 보이진 않는 점, 피고인은 2008. 8. 14.경부터 공소외 1의 진정으로 경찰에서 절도 혐의로 조사를 받았는데, 위 조사 과정에서 일관되게 ‘이 사건 고서를 소지하고 있는 것은 맞으나 ○○○에서 훔친 사실이 없고, 2008. 7. 27.이나 2008. 7. 28.경 ○○○에서 30만 원에 지씨홍사집 등 한 박스를 매입한 사실은 있다. 공소외 1이 훔쳤다고 주장하는 일자 전에 피고인이 이 사건 고서를 소지하고 있는 것을 본 사람이 많다’는 취지의 진술을 하였고 그 이후로도 일관되게 위와 같은 진술을 하는 점, 피고인은 이 사건 관련 민사소송에서 공소외 1의 승소판결이 확정되고, 뒤이어 원심에서 문화재보호법 위반죄로 징역 10년의 형이 선고되었음에도 자신의 주장을 굽히지 않고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 갑자기 나타난 공소외 4에게 자신의 범행 관련 사실을 자백하는 듯한 말을 하였다는 공소외 4의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 다) 2008. 7. 26. 피고인이 ○○○에서 이 사건 고서를 절취하였다는 점에 관한 의문점 (1) 앞에서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 2008. 7. 26. 피고인이 ○○○에서 이 사건 고서를 절취하였는지 여부에 대하여도 여러모로 의심이 간다. ① 피고인은 2008. 7. 26. 11:00경 공소외 10에게 전화하여 훈민정음 해례본 1장을 가지고 있는데 그 가치가 어느 정도이냐고 물었고, 같은 날 12:30경에서 14:30경 사이에 공소외 8 변호사에게 훈민정음 해례본의 문화재 지정절차에 관하여 상담을 하였다. 만약 피고인이 이 사건 고서를 2008. 7. 26. 절취하였다면 2008. 7. 26. 이전에 이미 ○○○에 있는 이 사건 고서가 훈민정음 해례본이라는 사실을 알았다고 보아야 하나, 앞에서 인정한 바와 같이 2008. 7. 26. 이전에 ○○○에서 이 사건 고서를 발견하고 훈민정음 해례본인 사실을 알고 있었다고 볼 증거가 없다. 피고인이 이 사건 고서를 훔치기로 하고 미리 위와 같이 이 사건 고서의 가치와 문화재 지정절차를 확인하였다는 사실도 통상의 관념에 비추어 납득이 가지 않는다. ② 피고인이 이 사건 고서를 절취한 것이라면 소유자인 공소외 1에게 발각되는 것을 피하기 위하여 상당 기간 이 사건 고서를 은폐하여야 함이 마땅한데도, 피고인이 2008. 7. 26. 이 사건 고서를 절취하고 그로부터 4일 후인 2008. 7. 30. 안동MBC 방송국에 공개하였다. 이는 매우 이례적인 것으로 이 점에서 절취 사실이 의심이 간다. (2) 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 2008. 7. 26. ○○○에서 지씨홍사집 등 고서를 구입하였는지 여부에 대하여도 여러모로 의심이 간다. ① 공소외 1은 2008. 8. 11., 2008. 8. 14. 및 2008. 8. 16. 경찰에서, 피고인이 2008. 7. 28. 지씨홍사집 등 고서 두 박스를 사가면서 이 사건 고서를 절취하였다고 진술하다가, 피고인이 2008. 7. 28. 이 사건 고서 중 일부를 가지고 문화재청에서 문화재 지정절차를 문의한 사실이 밝혀지자 이후 경찰에서 2008. 7. 하순에 피고인이 ○○○에 와서 고서 두 박스를 구입하였다고 진술을 번복하였다. ② 피고인은 2008. 7. 26. 이후에 ○○○에 가서 고서 한 박스를 구입하였는데 그 일자가 정확하지는 않으나 2008. 7. 27. 내지 2008. 7. 28.로 기억되고 공소외 1이 2008. 7. 28.이라고 하면 그날이 맞을 것이라고 진술하였다. 피고인은 이후에도 일관되게 위와 같이 진술하고 있다. ③ 공소외 1의 2008. 8. 11., 2008. 8. 14. 및 2008. 8. 16. 경찰 진술과 피고인의 진술, 공소외 1이 안동MBC 방송이 있은 2008. 7. 31.로부터 11일이 지난 시점에서 피고인에 대하여 절취 혐의로 진정하는 것인 만큼 피고인 고서 구입 일자를 충분히 심사숙고하여 특정하였을 것인 점, 공소외 1은 2008. 8. 16. 경찰에서 ‘피고인이 2008. 7. 28. 전에 이 사건 고서를 가지고 있었다면 그 책이 피고인 소유의 책임을 인정할 수밖에 없다’는 취지의 진술을 하기도 한 점, 피고인의 지씨홍사집 등 고서 구입일로부터 공소외 1의 위 경찰 진술이 있었던 시기까지의 간격 등을 종합하여 보면, 피고인이 2008. 7. 28. ○○○에서 지씨홍사집 등 고서를 구입하였다는 피고인의 진술과 공소외 1의 위 경찰 진술에 더 신빙성이 있다. 라) 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인으로부터 ‘ ○○○에 괜찮은 책, 해례본이 있으니 함께 구입하러 가자, 어떤 책인지 알려줄 테니 공소외 5가 구입하라, 해례본을 구입하였으니 구경하러 오라’는 취지의 말을 들었다는 공소외 5의 위 진술과 피고인으로부터 ‘ ○○○에서 고서적 한 박스를 구입하면서 이 사건 고서를 끼워 왔다’는 취지의 말을 들었다는 공소외 4의 진술은 모두 선뜻 믿기 어렵다. 7) 소결 그렇다면 이 사건 공소사실에 부합하는 공소외 1, 3, 5, 4, 2의 진술은 모두 믿을 수 없고, 그 외 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 피고인의 사실오인을 내세우는 항소는 이유 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 가. 공소사실의 요지 앞의 제2. 가.항 기재와 같다. 나. 판단 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 판사 이진만(재판장) 정재수 윤삼수	구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부 개정되기 전의 것) 제103조 제2항 제2호(현행 제92조 제2항 제2호 참조), 형사소송법 제307조, 제308조, 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 이일 담당변호사 정창래 【원심판결】 수원지법 2012. 7. 4. 선고 2012노1902 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있다. 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다 ( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택·조사된 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, ① 경찰관 공소외인은 피고인을 경찰서로 동행할 당시 피고인에게 언제든지 동행을 거부할 수 있음을 고지한 다음 동행에 대한 동의를 구하였고, 이에 피고인이 고개를 끄덕이며 동의의 의사표시를 하였던 점, ② 피고인은 동행 당시 경찰관에게 욕을 하거나 특별한 저항을 하지도 않고 동행에 순순히 응하였던 점, ③ 비록 동행 당시 피고인이 술에 취한 상태이기는 하였으나, 동행 후 경찰서에서 주취운전자정황진술보고서의 날인을 거부하고 “이번이 3번째 음주운전이다. 난 시청 직원이다. 1번만 봐 달라.”고 말하기도 하는 등 동행 전후 피고인의 언행에 비추어 피고인이 당시 경찰관의 임의동행 요구에 대하여 이에 따를 것인지 여부에 관한 판단을 할 정도의 의사능력은 충분히 있었던 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인에 대한 임의동행은 피고인의 자발적인 의사에 의하여 이루어진 것으로서 적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형 부당을 사유로 한 상고가 허용되므로 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕	경찰관직무집행법 제3조 제2항, 형사소송법 제199조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2012. 5. 11. 선고 2012노416 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 2010. 9. 26. 18:00경 광주 남구 봉선동 (이하 생략) 커피숍 주차장에서, 피고인과 다투던 피해자 원심 공동피고인이 바닥에 넘어져 “사람 살려라.”고 고함을 치자, 이에 격분하여 자신의 처 공소외인이 운영하는 인근의 같은 동 (이하 생략)○○○ ○○미용실에서 위험한 물건인 과도(칼날길이 10㎝, 너비 2㎝)를 손에 들고 나와 피해자를 쫓아가며 “죽여 버린다.”고 소리쳐 피해자의 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보여 협박하였다는 것이고, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채용한 증거에 의하면, 피고인은 “2010. 9. 26. 18:00경 광주 남구 봉선동 소재 쌍용사거리 노상에서 ‘음주소란등’의 범칙행위를 하였음”을 이유로 같은 날 관할경찰서장으로부터 경범죄처벌법 제1조 제25호를 위반하였음을 이유로 범칙금 5만 원을 납부할 것을 통고받고 다음날 이를 납부한 사실을 알 수 있다. 2. 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결 등 참조). 한편 경범죄처벌법상 범칙금제도는 형사절차에 앞서 경찰서장 등의 통고처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 그 범칙금을 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 간이하고 신속·적정하게 처리하기 위하여 처벌의 특례를 마련해 둔 것이라는 점에서 법원의 재판절차와는 제도적 취지 및 법적 성질에서 차이가 있다. 그리고 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다. 따라서 범칙행위와 같은 시간과 장소에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결 등 참조). 위 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 범칙금의 통고처분을 받게 된 범칙행위인 음주소란과 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄의 공소사실인 흉기휴대협박행위는 범행 장소와 일시가 근접하고 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단이 된 것으로 보이는 점에서 일부 중복되는 면이 있으나, 피고인에게 적용된 경범죄처벌법 제1조 제25호(음주소란등)의 범칙행위는 “공회당·극장·음식점 등 여러 사람이 모이거나 다니는 곳 또는 여러 사람이 타는 기차·자동차·배 등에서 몹시 거친 말 또는 행동으로 주위를 시끄럽게 하거나 술에 취하여 이유없이 다른 사람에게 주정을 한 행위”인 데 반하여, 이 사건 공소사실인 흉기휴대협박은 위험한 물건인 과도를 들고 피해자를 쫓아가며 “죽여 버린다.”고 소리쳐 협박하였다는 것이므로 범죄사실의 내용이나 그 행위의 수단 및 태양이 매우 다르고, 또한 음주소란 등은 불특정인의 평온 내지 사회의 안녕질서를 보호법익으로 하는 데 비하여 흉기휴대협박은 특정인의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하므로 각 행위에 따른 피해법익이 전혀 다르며, 그 죄질에도 현저한 차이가 있고, 나아가 위 범칙행위의 내용이나 수단 및 태양 등에 비추어 그 행위과정에서나 이로 인한 결과에 통상적으로 이 사건 공소사실인 흉기휴대협박행위까지 포함된다거나 이를 예상할 수 있다고는 볼 수 없으므로 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 서로 별개의 행위로서 양립할 수 있는 관계에 있고, 따라서 그 사회적인 사실관계와 함께 위와 같은 규범적 요소를 아울러 고려하여 보면, 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다. 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 위 범칙행위와 이 사건 공소사실의 기본적 사실관계의 동일성에 관한 법리오해나 범칙금 납부에 따른 일사부재리의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신	[1] 헌법 제13조 제1항, 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조, 제6조, 제7조, 형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호 / [2] 형법 제283조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제25호, 제7조 제3항, 형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고법 2011. 5. 19. 선고 2011노69 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 및 관련 범칙행위의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2009. 8. 22. 20:20경 포항시 북구 대흥동 소재 ‘ (상호명 생략)’ 앞 인도 상에서 그곳 경비원인 피해자와 주차 문제로 시비가 되어 다투던 중 주먹으로 피해자의 좌측 턱을 1회 때려 그 충격으로 피해자가 뒤로 넘어지면서 머리를 부딪치게 함으로써 피해자에게 16주간의 치료를 요하는 두개골 골절 등의 상해를 가하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하였다는 것이다. 한편 기록에 의하면, 피고인은 2009. 8. 22. 20:35경 포항시 북구 대흥동 ‘ (상호명 생략)’ 앞에서 경범죄처벌법 제1조 제26호의 인근소란행위를 하였음을 이유로 같은 날 관할 경찰서장으로부터 범칙금 3만 원을 납부할 것을 통고받고 같은 달 26일 이를 납부한 사실이 인정된다. 2. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실과 피고인이 범칙금을 납부한 범칙행위는 범행 장소가 동일하고, 일시도 거의 같으며, 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위임이 분명할 뿐만 아니라, 경찰관이 사건의 전모를 파악한 다음 상호 처벌불원의사 등을 참작하여 입건하지 않고 피고인과 피해자 쌍방에게 범칙금 통고처분을 하는 것으로 사건을 종결하려 한 것이므로 위 범칙행위에는 피고인이 피해자를 때려 넘어뜨린 사실도 내포되어 있다고 보아야 한다는 이유를 들어 양 사실의 기본적 사실관계가 동일하다고 판단하고, 이에 따라 위 범칙금의 납부에 따른 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 보아 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결 등 참조). 한편 경범죄처벌법상 범칙금제도는 형사절차에 앞서 경찰서장 등의 통고처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 그 범칙금을 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 간이하고 신속, 적정하게 처리하기 위하여 처벌의 특례를 마련해 둔 것이라는 점에서 법원의 재판절차와는 제도적 취지 및 법적 성질에서 차이가 있다. 그리고 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다. 따라서 범칙행위와 같은 시간과 장소에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결 등 참조). 앞서 본 사실관계 및 기록에 의하면, 피고인이 범칙금의 통고처분을 받게 된 범칙행위인 인근소란과 이 사건 공소사실인 중상해행위는 범행 장소와 일시가 동일하거나 근접하고 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단이 된 것으로 보이는 점에서 일부 중복되는 면이 있다. 그러나 피고인에게 적용된 경범죄처벌법 제1조 제26호(인근소란등)의 범칙행위는 “악기·라디오·텔레비전·전축·종·확성기·전동기 등의 소리를 지나치게 크게 내거나 큰소리로 떠들거나 노래를 불러 이웃을 시끄럽게 한 행위”인 데 반하여, 이 사건 공소사실인 중상해는 피고인이 피해자의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하였다는 것이므로 범죄사실의 내용이나 그 행위의 수단 및 태양이 매우 다르다. 또한 인근소란은 불특정인의 평온 내지 사회의 안녕질서를 보호법익으로 하는 데 비하여 중상해는 특정인의 신체의 자유 및 완전성을 보호법익으로 하므로 각 행위에 따른 피해법익이 전혀 다르고, 그 죄질에도 현저한 차이가 있다. 나아가 위 범칙행위의 내용이나 수단 및 태양 등에 비추어 그 행위과정에서나 이로 인한 결과에 통상적으로 이 사건 공소사실인 중상해행위까지 포함된다거나 이를 예상할 수 있다고는 볼 수 없으므로 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 서로 별개의 행위로서 양립할 수 있는 관계에 있다고 할 것이다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 그 사회적인 사실관계와 함께 위와 같은 규범적 요소를 아울러 고려하면, 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하다는 이유로 위 범칙행위에 대한 범칙금 납부의 효력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 보아 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한 원심판결에는, 범칙행위의 동일성과 범칙금의 납부에 따른 일사부재리의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 헌법 제13조 제1항, 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조, 제6조, 제7조, 형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호 / [3] 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제26호, 제7조 제3항, 형법 제258조 제1항, 형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 정맥 담당변호사 김진규 외 6인 【원심판결】 울산지법 2011. 6. 24. 선고 2011노261 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제56조 제2항 제1호는 ‘ 제53조에 따른 평가를 받지 아니한 신의료기술’에 관한 광고를 하지 못하도록 규정하고 있다. 법 제53조 제1항은 ‘보건복지가족부장관은 국민건강을 보호하고 의료기술의 발전을 촉진하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 법 제54조에 따른 신의료기술평가위원회(이하 ‘평가위원회’라 한다)의 심의를 거쳐 신의료기술의 안전성·유효성 등에 관한 평가(이하 ‘신의료기술평가’라 한다)를 하여야 한다’라고 규정하고 있고, 법 제53조 제2항은 ‘ 제1항에 따른 신의료기술은 새로 개발된 의료기술로서 보건복지가족부장관이 안전성·유효성을 평가할 필요성이 있다고 인정하는 것을 말한다’라고 규정하고 있다. 위 규정들 사이의 관계 및 그 문언에 비추어 보면 법 제53조 제2항은 신의료기술을 일반적으로 정의하는 규정이 아니라, 신의료기술로서 법 제53조 제1항에서 규정한 평가위원회의 신의료기술평가를 받을 수 있는 대상이 되기 위한 요건 내지 사전심사 절차를 정한 것으로 보인다. 따라서 법 제56조 제2항 제1호에서 규정한 ‘ 제53조에 따른 평가’는 문언 그대로 제53조에서 정한 평가, 즉 ‘새로 개발된 의료기술에 대하여 보건복지가족부장관이 신의료기술평가 필요성이 있다고 인정하여 평가위원회의 심의를 거친 신의료기술평가’를 말하며, 그 신의료기술평가를 받지 아니한 새로 개발된 의료기술, 즉 보건복지가족부장관은 신의료기술평가 필요성이 있다고 인정하였으나 평가위원회로부터 안전성·유효성을 인정받지 못하여 신의료기술로 평가를 받지 못한 새로 개발된 의료기술과 보건복지가족부장관이 신의료기술평가 필요성을 부정하거나 그 여부에 관하여 판단하지 아니하여 평가위원회의 신의료기술평가 대상이 되지 못한 새로 개발된 의료기술은 모두 ‘ 제53조에 따른 평가를 받지 아니한 신의료기술’로서 광고가 금지된다고 해석된다. 의료기술은 의료인이 하는 의료행위로서의 의료·조산·간호 등을 말하는데( 법 제12조), 의료행위는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하므로( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조), 그 의료행위로서 이루어지는 의료기술 역시 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능에 터 잡아 이루어져야 한다. 따라서 의료기술인 이상 의학적인 안전성·유효성을 갖출 필요가 있고, 이에 따라 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호) 부칙 제14조에 의하여 구 의료법(2006. 10. 27. 법률 제8067호) 시행일인 2007. 4. 28. 당시 국민건강보험법 제42조 제4항에 따라 보건복지부장관이 고시한 요양급여비용으로 정한 내역에 포함된 의료행위(비급여 의료행위를 포함한다)에 대하여는 법 제53조의 개정규정에 따라 신의료기술평가를 받은 것으로 보아 그 안전성·유효성을 갖춘 것으로 처우하는 한편, 위 의료행위와 동일하거나 유사하지 아니하여 기존 의료기술에서 벗어나며 아직 그 안전성·유효성에 관한 검증이 이루어지지 아니한 새로 개발된 의료기술은 그에 관한 평가를 받을 필요가 있으므로 법 제53조에서 신의료기술평가에 관한 절차를 둔 것이며, 이러한 절차를 거치지 아니하여 안전성·유효성이 확인되지 아니한 새로운 의료기술 모두에 대하여 광고를 금지한다고 위와 같이 해석하는 것이 법 제56조의 입법 취지에 부합한다. 2. 위와 달리, 원심은 법 제53조 제2항의 규정을 비롯한 판시와 같은 이유를 들어, 신의료기술이라도 보건복지가족부장관이 안전성·유효성을 평가할 필요가 있다고 인정하는 신의료기술이라야 신의료기술평가 대상이 된다고 보고, 보건복지가족부장관에 의하여 그 필요성이 인정된 신의료기술에 대하여는 광고가 제한되고, 그 필요성에 관하여 판단하지 아니한 신의료기술에 대하여는 광고가 제한되지 아니한다고 보고 있다. 그러나 보건복지가족부장관이 모든 신의료기술을 파악하여 일일이 그 안전성·유효성에 대한 평가 필요성을 사전에 판단하는 것은 거의 불가능할 뿐 아니라, 구 의료법 등에서 그에 관한 직무상의 의무를 인정하고 있는 규정도 뚜렷이 보이지 아니한다. 따라서 원심의 견해에 의하면, 보건복지가족부장관이 그 평가 필요성에 관하여 판단하지 아니한 신의료기술 중에는 안전성·유효성이 의심되는 의료기술들이 존재할 수 있고, 안전성·유효성에 관한 평가가 이루어지지 아니하였음에도 그에 관한 광고를 허용하는 결과가 되는데, 이는 신의료기술평가를 받지 못한 광고를 금지하려는 법 제56조의 문언 및 국민의 건강을 보호하고 증진함을 목적으로 하는 법의 취지에 반한다. 오히려 신의료기술평가를 받고 싶은 사람은 누구라도 구 ‘신의료기술평가에 관한 규칙’(2010. 3. 19. 보건복지가족부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제3조에 따라 법 제53조에 따른 신의료기술평가를 받을 수 있으므로, 신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술에 대하여 광고를 하기 위해서는 스스로 그 절차를 거치면 되며, 이러한 절차가 가능함에도 불구하고 보건복지가족부장관이 그 평가 필요성에 대하여 판단하지 아니하였다는 이유로 자유롭게 광고가 허용된다고 보는 것은 옳지 않다. 따라서 원심이 법 제56조 제2항 제1호가 금지하는 신의료기술에 관한 광고를 보건복지가족부장관이 신의료기술평가의 필요성을 인정하였으나 이에 관한 평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고행위로 한정하여 해석하고 그 필요성을 인정하였다는 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 것은 법 제56조 제2항 제1호가 금지하는 신의료기술 광고에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하다고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	구 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항, 제2항, 제54조, 제56조 제2항 제1호, 제89조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 한중 담당변호사 안병희 【원심판결】 서울고법 2011. 11. 11. 선고 2011노1863 판결 【주 문】 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 140,000,000원을 추징한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 알선수재죄의 성립에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘알선’이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위’를 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 그대로 상대방에게 전하는 경우뿐만 아니라 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 이에 해당하고, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함되며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립한다. 한편, 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다. 다만 알선수재죄가 성립하기 위해서는 알선할 사항이 금융기관 임직원의 직무에 속하는 사항이고, 금품 등 수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하며, 단지 금품 등을 공여하는 자가 금품 등을 수수하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부하고, 금품 등을 수수하는 자 역시 공여자가 그러한 기대감을 가지고 금품 등을 교부하는 것이라고 짐작하면서 이를 수수하였을 뿐 구체적으로 도와달라거나 특정한 부탁을 한 사실이 없다면 위 죄가 성립한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004도8780 판결, 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 등 참조). 원심은 제1심판결의 이유를 인용하거나 제1심판결이 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 공소외 1 등으로부터 수수한 합계 154,000,000원에는 피고인이 금융감독원 인맥과 영향력을 이용하여 공소외 2 주식회사 등의 증권신고서가 용이하게 또는 필요한 시기에 수리되도록 알선하는 데 대한 대가로서의 성질과 증권신고서 검토용역의 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있고, 그 알선의 대상인 금융감독원 임직원의 증권신고서 수리업무도 어느 정도 특정되어 구체적으로 나타났다고 판단하여, 피고인에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점을 유죄로 인정하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조의 알선행위, 전문증거의 증거능력, 무죄추정의 원칙 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 판례를 위반하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 추징에 관하여 원심은 피고인이 이 사건 범행으로 수수한 금원 중 142,844,917원의 추징을 명하였다. 그러나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항의 규정에 의한 필요적 추징은, 금품 그 밖의 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 알선수재자가 알선의뢰인과 사이에 금융기관 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선을 하고 그 대가를 지불하기로 하는 용역제공계약의 형식을 취한 다음 알선행위에 대한 대가로 용역대금과 함께 이에 대한 부가가치세 상당액을 교부받아 이를 실제로 납부한 경우에는 그 납부세액을 환급받을 수 있다는 특별한 사정이 없는 한 이를 추징의 대상에서 제외하여야 할 것인데, 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1 등으로부터 증권신고서 검토용역의 대금 형식으로 합계 154,000,000원을 지급받아 그 중 부가가치세 명목으로 지급받은 14,000,000원을 모두 납부한 사실을 알 수 있고, 피고인이 그 납부세액을 환급받을 사유가 있다고 인정할 아무런 자료가 없으므로, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 실제로 취득한 이익으로서 피고인으로부터 추징할 수 있는 금액은 140,000,000원(= 154,000,000원 - 14,000,000원)으로 보아야 한다. 그럼에도 원심은 피고인이 이 사건 범행과 관계없는 사유로 공제받아 실제로 납부한 부가가치세 11,155,083원만을 공소외 1 등으로부터 수수한 금원에서 공제하는 방법으로 위와 같이 추징액을 산정하고 말았으니, 원심판결에는 추징액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 따라 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항에 의하여 피고인으로부터 140,000,000원을 추징하기로 하고, 피고인의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕	[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 / [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 11. 24. 선고 2008노3271 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고인들을 포함한 여러 유화업체의 대표이사들의 결의에 따라 그 임직원들이 1994. 4. 28.경 합성수지 제품에 대해 매월 위 업체들의 영업팀장이 모여 판매기준가격과 마감가격 등을 협의하여 정하기로 합의한 후, 이를 토대로 하여 피고인 1 주식회사의 경우 2004. 9. 30.경까지, 나머지 피고인들의 경우 2005. 4.경까지, 각 피고인들의 영업팀장 등이 다른 유화업체들의 영업팀장들과 모임을 갖거나 그 밖의 다른 방법으로 고밀도폴리에틸렌 또는 폴리플로필렌 제품의 매월 판매기준가격과 마감가격을 협의하고, 이에 근거하여 피고인들의 거래처에 대한 위 제품의 매월 판매기준가격과 마감가격을 결정하여 실행하는 방법으로, 피고인들의 대표이사 또는 임직원이 1994. 4. 28.경부터 2004. 9. 30.경( 피고인 1 주식회사) 또는 2005. 4.경(나머지 피고인들)까지 피고인들의 업무에 관하여 부당하게 경쟁을 제한하는 공동행위(이하 ‘이 사건 부당공동행위’라고 한다)를 하였다는 취지의 이 사건 공소사실에 대하여, 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실이 법원의 심판 대상을 한정하거나, 피고인들의 방어권을 보장할 만큼 특정되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 가. 이 사건 공소장에는 개별합의의 범행 방법이 구체적으로 명시되어 있지 않고, 부당한 공동행위에 해당하는 합의의 내용, 즉 그 합의에 의하여 결정된 판매기준가격과 마감가격이 어떤 것이었는지도 밝히고 있지 아니하며, 각 개별합의의 참가자나 개별합의 방법이 구체적으로 특정되지 아니하여 합성수지 제품을 생산하는 모든 회사들이 매월 같은 모임을 가졌다는 것인지, 각 대상 제품을 생산하는 회사별로 매월 모임을 가졌다는 것인지도 불명확할 뿐만 아니라, 이 사건 범행이 포괄일죄에 해당하는지 여부 등을 판단하기도 어렵다. 나. 이 사건 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반죄(이하 ‘이 사건 공정거래법 위반죄’라고 한다)는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이고, 그 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니므로, 이 사건 공정거래법 위반죄의 공소시효는 위와 같은 합의를 한 때부터 진행되고, 포괄일죄로 평가되는 이 사건의 경우에는 최후의 개별합의 시부터 공소시효가 진행된다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 2007. 9. 28. 공소가 제기된 피고인 1 주식회사의 경우, 1994. 4. 28.자 기본합의를 토대로 한 포괄일죄의 범행이 2004. 9. 28. 이후까지 지속되었다고 인정할 수 없으면 이미 공소시효가 완성되었다고 보아야 하는데, 최후의 개별합의가 전혀 특정되지 아니한 이 사건에서는 이 사건 공정거래법 위반죄의 공소시효 기산점 및 공소시효 완성 여부를 제대로 판별할 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 특정되었다고 볼 수 없고(설령, 피고인 1 주식회사에 대한 공소사실이 특정된 것으로 보더라도, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1 주식회사의 직원인 공소외인은 2004. 9.경 이 사건 영업팀장 모임에 불참한다고 통보하였고, 공소외인이 영업팀장 모임에 마지막으로 참여한 시점도 2004. 9. 초경이며, 그 이후에는 더 이상 모임에 참여하지 않았음을 알 수 있는바, 어차피 공소시효가 완성되어 실체판단을 할 수 없는 경우에 해당한다), 2007. 10. 31. 공소가 제기된 나머지 피고인들의 경우에 있어서도, 위 피고인들이 ‘위 공소제기일로부터 소급하여 3년 이전에 이미 가격결정에 대한 합의가 종결되었다’거나, ‘1994. 4. 28.경 기본합의와 2005. 4.경 합의 사이에 단절된 시점이 있어 적어도 그 이전의 합의 부분에 대하여는 공소시효가 완성되었다’고 주장하고 있는 반면, 이 사건 공소사실에는 개별합의의 일시, 방법 등이 특정되어 있지 아니하여, 위 피고인들에 대한 이 사건 공정거래법 위반죄의 공소시효 기산점 및 공소시효 완성 여부를 제대로 판별할 수 없으므로, 이 부분 공소사실도 특정되었다고 볼 수 없다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소 내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 또한 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조), 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항 제1호 소정의 가격 결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미하므로 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007두2852 판결 참조), 공정거래법 제19조 제1항 제1호 소정의 가격 결정 등의 합의에 따른 실행행위가 있는 경우 공정거래법 제66조 제1항 제9호 위반죄의 공소시효는 그 실행행위가 종료한 날부터 진행한다 할 것이다. 나. 포괄일죄로 기소된 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에는 그 범행의 시기(1994. 4. 28.)와 종기(2004. 9. 30. 또는 2005. 4.경)가 특정되어 있을 뿐만 아니라, 피고인들이 그 대표이사들의 결의를 거쳐 그 임직원들을 통하여 1994. 4. 28.자로 기본합의를 하고, 이를 토대로 피고인들의 영업팀장급 직원들이 매월 다른 회사들의 영업팀장과의 모임이나 기타의 방법으로 고밀도폴리에틸렌 또는 폴리플로필렌 제품에 대하여 판매기준가격과 마감가격을 합의하고 이를 실행하였다는 내용이 기재되어 있으며, 참석한 내수영업담당임원 또는 영업팀장들의 성명이 기재되어 있음을 알 수 있다. 또한 포괄일죄로 기소된 피고인들에 대한 이 사건 부당공동행위의 공소시효는 가격 결정 등에 관한 최종합의에 따른 실행행위가 종료된 날부터 기산된다 할 것이고, 공소사실은 그 최종합의에 따른 실행행위가 피고인 1 주식회사의 경우 2004. 9. 30.경, 나머지 피고인들의 경우 2005. 4.경 종료되었다는 취지이므로, 위와 같은 공소사실의 기재로 이 사건 부당공동행위의 공소시효 기산점 및 공소시효 도과 여부를 제대로 판별할 수 없다고 단정하기 어렵다. 다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실이 특정되었다고 보아야 함에도, 원심은 이 사건 공소사실이 특정되지 않았다고 보아 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이와 같은 원심판결에는 포괄일죄에 있어서 공소사실의 특정 및 공정거래법상 부당공동행위에 있어서 공소시효의 기산점 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결과 제1심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제66조 제1항 제9호, 형사소송법 제252조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 유비 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 1. 20. 선고 2009노2495 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 일반적으로 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되는 것이나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결 등 참조). 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제27조 제3항 본문은 “누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다”고 정하고 있다. 한편 의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지닌다. 그런데 이를 구 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면, 이는 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 ‘알 권리’를 지나치게 제약하고, 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 아니하므로, 의료광고에 대한 관계에서는 위 법규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다. 의료광고가 원칙적으로 금지되던 시기인 1981. 12. 31. 법률 제3504호로 처음 도입된 후에 그 기본적 내용에 있어서 큰 변화가 없는 앞서 본 구 의료법 제27조 제3항은 그 입법취지가 병고에 지쳐 있는 환자의 어려운 처지를 악용하여 영리를 추구할 목적으로 환자 유치를 둘러싸고 금품수수 등의 비리가 발생하는 것을 막고, 또한 의료인 사이의 불필요한 과당경쟁에 의한 각종의 폐해를 방지하고자 하는 데 있다고 할 것이다. 그러나 환자의 유치를 위하여 광고를 하는 것은 무엇보다도 환자도 광고된 의료서비스를 이용할 것인지 여부 등을 생각할 기회를 가진다는 점에서도 일반적으로 위 법조항의 입법취지에 반한다고 할 수 없는 것이다. 그리고 의료법은 원래 구 국민의료법 당시부터 의료광고를 원칙적으로 금지하는 태도를 취하고 있었다(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전 의료법 제46조 참조). 이에 대하여 헌법재판소는 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정에서 특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능·진료방법에 관한 광고금지조항이 헌법상 비례의 원칙을 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다는 이유로 위헌결정을 하였다. 이에 따라 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정된 의료법은 의료광고를 원칙적으로 허용하되 일정한 유형의 의료광고를 예외적으로 금지함으로써 의료광고는 일반적으로 허용되기에 이르렀고, 이는 구 의료법 그리고 오늘날에 이르기까지 다름이 없다. 그리하여 구 의료법 제56조 제2항은 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고를 비롯하여 그 규정에서 열거된 것 외에 의료광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 광고를 금지한다. 또한 같은 조 제4항은 광고방법과 관련하여서도, 방송법에 의한 방송 등 열거된 것 외에 국민의 보건과 건전한 의료경쟁의 질서를 유지하기 위하여 제한할 필요가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 방법에 의한 광고를 금지하는 등 일반규정을 두어 규제한다. 뿐만 아니라 제57조 제1항은 신문·정기간행물 등의 매체를 이용하여 의료광고를 하는 경우에는 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 보건복지부 장관의 심의를 받도록 하고 있다. 이와 같이 의료광고에 대하여는 그로 인하여 발생할 우려가 있는 폐해를 방지하기 위하여 그 자체로 일정한 한계가 설정되어 있다고 할 것이므로, 의료광고행위에 대하여는 가능한 한 그와 관련한 처벌 기타 제재에 맡기는 것이 바람직하다고 할 것이다. 아울러 세계 각국에서도 의료광고를 일정 범위 내에서 금지하고 있는 입법례가 대부분이지만 점차 허용하는 범위가 넓어지는 추세이며, 금지되지 아니하는 광고에 대하여 별도로 유인행위 등의 명목으로 처벌하는 입법례는 찾아보기 어렵다. 위와 같은 환자유인행위에 관한 조항의 입법취지와 관련 법익, 의료광고 조항의 내용 및 연혁·취지 등을 고려하면, 의료광고행위는 그것이 구 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 구 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니하고, 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 ‘소개·알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다 . 나. 이 부분 공소사실의 요지는, ○○○○안과의원 원장인 피고인 2와 피고인 3 주식회사의 대표이사인 피고인 1이 공모하여 2008. 3.경 피고인 3 주식회사가 운영하는 인터넷 사이트인 (인터넷 사이트 이름 생략)의 30만 명의 회원들에게 ‘ (인터넷 사이트 이름 생략)과 함께하는 라식/라섹 90만 원 체험단 모집’이라는 제목으로 “응모만 해도 강남 유명 안과에서 라식/라섹 수술이 양안 90만 원 OK, 응모하신 분 중 단 1명에게는 무조건 라식/라섹 체험의 기회를 드립니다”라는 내용의 이벤트광고를 이메일로 2회 발송하여 그 응모신청자 중 공소외인 등 20명이 위 이벤트 광고내용대로 90만 원에 라식·라섹수술 등을 받도록 하였다는 것이다. 다. 앞에서 본 법리에 비추어 원심판결 이유 및 기록을 살펴보면, 피고인 2가 피고인 3 주식회사를 통하여 이메일을 발송한 행위는 불특정 다수인을 상대로 한 의료광고에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 구 의료법 제27조 제3항의 환자의 ‘유인’이라고 볼 수 없고, 위와 같은 광고 등 행위가 피고인 2의 부탁을 받은 피고인 3 주식회사 등을 통하여 이루어졌더라도 환자의 ‘소개·알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 보아야 한다. 라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만으로 피고인 2가 이메일을 발송하여 광고한 행위는 구 의료법 제27조 제3항이 정하는 환자유인행위에 해당하고, 피고인 1, 피고인 3 주식회사는 환자들에게 병원을 소개·알선해 주었다고 단정하였으니, 원심판결에는 구 의료법상 금지되는 환자 유인행위 등에 관한 법리를 오해하여 형벌법규의 해석을 그르침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 피고인들이 피고인 3 주식회사가 운영하는 인터넷 사이트인 (인터넷 사이트 이름 생략) 홈페이지에 판시와 같은 의료광고를 게시한 행위가 구 의료법상 금지되는 유인행위가 되지 아니한다는 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 여기에 상고이유의 주장과 같이 구 의료법상 금지되는 유인행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 파기의 범위 이상에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 이메일을 발송한 행위를 유죄로 인정한 원심의 판단은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심판결의 무죄 부분은 파기되는 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로 함께 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	[1] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조(현행 제56조 참조), 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제27조 제3항, 제56조 제2항, 제4항, 제57조 제1항 / [2] 형법 제30조, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제27조 제3항, 제88조, 제91조 제1항(현행 제91조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정세 외 2인 【원심판결】 서울고법 2012. 3. 16. 선고 2011노2432 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제2, 3점에 대하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자 등을 말하며, ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 피해자 공소외 1 종중(‘ 공소외 1 종친회’의 오기로 보인다. 이하 ‘종중’이라고 한다)의 종손이자 부회장으로서 피해자 종중으로부터 종중 소유 토지(그 중 일부 토지는 피고인이 1/2 지분을 공유한 것이기도 하다)의 매도 여부 및 그 가격 결정에 관한 권한을 사실상 위임받아, 2005년경부터 위 종중 소유 토지 및 인접한 피고인 소유 토지가 포함된 평택시 칠원동 일대 약 10만 평을 매수하여 아파트 신축분양사업을 추진하고 있는 공소외 2 종합건설 주식회사(‘ 공소외 2 종합토건 주식회사’의 오기로 보인다. 이하 ‘ 공소외 2 주식회사’라고 한다)과 매매협의를 하면서, 피고인 소유 토지에 관하여는 평당 250만 원 정도에 매도하기로 합의하였음에도 피해자 종중 회장 공소외 3이나 종중원들에게는 ‘종중 소유 토지에 관하여 평당 100만 원 이상 받기 어렵고, 피고인 소유 토지도 위 토지와 같은 가격으로 매도한다’는 취지로 거짓말하여 종중 소유 토지의 적정매매가격이 평당 100만 원 정도인 것으로 오인하도록 함으로써, 피해자 종중으로 하여금 공소외 2 주식회사와 사이에 종중 소유 토지에 관하여 평당 101만 원을 기준으로 정한 46억 원에 매매계약을 체결하도록 한 반면, 피고인 소유 토지에 관하여는 평당 258만 원을 기준으로 정한 128억 2,000만 원에 매매계약을 체결한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자 종중으로부터 종중 소유 토지의 매도 여부 및 매매가격 결정에 관한 권한을 사실상 위임받은 자의 임무에 위배한 행위라고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’와 ‘임무에 위배하는 행위’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 없다. 2. 상고이유 제5점에 대하여 가. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라고 한다)이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 위반죄에 있어서는 취득한 이득액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다 ( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 나. (1) 원심은 피고인의 이 사건 배임행위로 인한 손해액 및 이득액을 산정함에 있어, ① 공소외 2 주식회사는 이 사건 매매 당시 이 사건 토지 전체를 일괄하여 매입할 필요가 있어 이 사건 토지 전체의 매수가격 최대한도를 평당 200만 원(평당 180만 원에서 200만 원)으로 정하여 매수를 추진하고 있었던 사실, ② 피고인은 공소외 2 주식회사 측의 공소외 4와 이 사건 토지 전체에 관하여 매매협의를 하면서 이 사건 토지 전체를 합산하여 총매수가격을 정하되 피고인 소유 토지를 평당 258만 원의 고가로 매매하는 대신 종중 소유 토지는 평당 101만 원의 헐값에 매매하기로 합의한 사실, ③ 이 사건 매매 무렵 공소외 2 주식회사는 인근의 다른 토지를 평당 180만 원 또는 300만 원에 매수하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 공소외 4 및 공소외 2 주식회사는 피고인과의 매매협의 과정에서 이 사건 토지 전체의 평당 가격에 관하여 합의된 상태로 피해자 종중 및 피고인과 각각 매매계약을 체결하였고 그 합의된 평당 가격은 180만 원 이상으로서, 피고인이 피해자 종중으로부터 위임받은 대로 피고인 소유 토지와 같은 가격에 종중 소유 토지의 평당 가격을 정하였다면 피해자 종중으로서는 종중 소유 토지를 적어도 평당 180만 원 이상의 가격에 매도할 수 있었던 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다. 나아가 이를 전제로 원심은, 공소외 2 주식회사가 실제로 피해자 종중 및 피고인에게 매매대금으로 합계 174억 2,000만 원을 지급함으로써 이 사건 토지 전체를 평당 약 1,831,370원에 매수한 셈이 되는데, 종중 소유 토지와 피고인 소유 토지를 동일하게 위 산술평균액인 평당 1,831,370원에 매도하였다면 피해자 종중으로서는 그 면적 비율에 상응하는 매매대금으로 83억 3,000만 원을 지급받을 수 있었으므로 위 83억 3,000만 원과 종중 소유 토지의 실제 매매대금 46억 원의 차액인 37억 3,000만 원의 범위 내로서 공소사실에 기재된 35억 8,730만 원의 재산상 손해를 입게 되었고, 피고인은 피고인 소유 토지를 평당 1,831,370원에 매도하였다면 받았을 90억 9,000만 원과 피고인 소유 토지의 실제 매매대금 128억 2,000만 원의 차액인 37억 3,000만 원의 재산상 이익을 취득하였다고 보아 특경법 제3조 제1항 제2호로 의율하였다. (2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 우선 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 원심이 전제한 바와 같이 피고인과 공소외 2 주식회사가 이 사건 토지 전체를 합산하여 총매수가격을 정하였다거나 그 평당 가격을 180만 원으로 하기로 합의하였다고 인정할 만한 직접 증거를 찾아볼 수 없다. 오히려 원심이 스스로 인정한 사실관계 자체에 의하더라도, 피고인은 공소외 4와 종중 소유 토지의 매매가격을 협의하는 과정에서 공소외 4로부터 인근의 다른 종중 소유 토지를 평당 72만 원에서 80만 원에 매수한 사례가 있다며 피해자 종중 소유 토지 또한 평당 70만 원에서 80만 원 정도에 매수할 예정이라는 얘기를 듣게 되자 공소외 4에게 매매가격을 올려달라고 요청하여 평당 100만 원 정도까지 알아보겠다는 취지의 답변을 들었고, 위 가격 협의 결과를 공소외 3에게 알려줌으로써 피해자 종중으로 하여금 종중 소유 토지에 관하여 앞서 본 바와 같이 최종적으로 평당 101만 원을 기준으로 하여 매매계약을 체결하도록 하였음에 비하여, 피고인 소유 토지에 관하여는 종중 소유 토지와는 달리 평당 300만 원 정도가 아니면 매도하지 않겠다는 완강한 태도를 보였던 까닭에 당시 사업진행을 위하여 토지 매입이 절실하였던 공소외 2 주식회사로서는 피고인 소유 토지를 종중 소유 토지보다 훨씬 고가인 평당 258만 원에 매수하기에 이르렀음을 알 수 있는바, 위와 같은 매매가격 결정 경위에 비추어 보면 피고인이 공소외 2 주식회사와 사이에 이 사건 토지 전체의 평당 가격을 180만 원 정도로 합의한 상태에서 종중 소유 토지의 평당 가격을 낮추는 대신 피고인 소유 토지의 평당 가격을 올리게 된 것이라고 쉽사리 단정하기 어렵다. 나아가 공소외 2 주식회사가 당초부터 이 사건 토지 전체를 평당 180만 원에서 200만 원 정도에 매수하기로 계획하고 있었다고 하더라도 위 평당 180만 원에서 200만 원은 공소외 2 주식회사가 지급할 용의가 있는 최대 매수가격의 의미에 불과하며, 이 사건과 같이 개발사업이 예정된 지역 내에서의 부동산 매매에 있어서는 당해 부동산의 형상, 면적, 지목, 이용현황 등 일반적으로 부동산 가격 결정에 영향을 미치는 요소들 외에도 거래에 임하는 당사자들의 태도, 협상조건이나 협상능력 등도 가격 결정에 있어서 중요한 요소로 작용하기 마련이어서 객관적 가치가 비슷한 토지라도 구체적인 협상 결과에 따라 매매가격에 작지 않은 차이가 발생할 수 있으므로, 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 매매 무렵 공소외 2 주식회사가 인근의 다른 토지를 평당 180만 원 또는 300만 원에 매수한 사례가 있었다고 하여 피해자 종중도 피고인의 이 사건 배임행위가 없었더라면 종중 소유 토지를 평당 180만 원 또는 공소외 2 주식회사가 결과적으로 이 사건 토지 전체의 매매대금으로 지급한 셈이 되는 평당 1,831,370원에 매도할 수 있었다고 단정할 수도 없다. 다. 그럼에도 원심은 이 사건 토지 전체의 매매대금의 산술평균액을 종중 토지의 적정매매가격으로 보아 이를 기준으로 이 사건 배임행위로 인한 손해액 및 이득액을 인정하고 이에 터 잡아 특경법 제3조 제1항 제2호로 의율하였으므로, 이러한 원심판결에는 배임죄에 있어서 손해액 및 이득액 산정에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 공익법무관 설태환 외 1인 【원심판결】 인천지법 2010. 4. 30. 선고 2009노4018 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제1조는 제1항에서 “이 법은 국민의 자유와 권리의 보호 및 사회공공의 질서유지를 위한 경찰관(국가경찰공무원에 한한다. 이하 같다)의 직무수행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.”고 규정하고, 제2항에서 “이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 한편 법 제3조는 제1항에서 “경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다.”고 규정하고, 제2항에서 “그 장소에서 제1항의 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소(이하 “경찰관서”라 하되, 지방해양경찰관서를 포함한다)에 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 제3항에서 “경찰관은 제1항에 규정된 자에 대하여 질문을 할 때에 흉기의 소지 여부를 조사할 수 있다.”고 규정하고, 제7항에서 “ 제1항 내지 제3항의 경우에 당해인은 형사소송에 관한 법률에 의하지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 법의 목적, 규정 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관은 법 제3조 제1항에 규정된 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 그 대상자를 정지시킬 수 있고 질문에 수반하여 흉기의 소지 여부도 조사할 수 있다 할 것이다 . 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 부평경찰서 역전지구대 소속 경위 공소외 1, 경사 공소외 2, 순경 공소외 3이 2009. 2. 15. 01:00경 인천 부평구 부평동 소재 ○○○ 앞길에서 경찰관 정복 차림으로 검문을 하던 중, ‘01:00경 자전거를 이용한 핸드백 날치기 사건발생 및 자전거에 대한 검문검색 지령’이 01:14경 무전으로 전파되면서, 범인의 인상착의가 ‘30대 남자, 찢어진 눈, 짧은 머리, 회색바지, 검정잠바 착용’이라고 알려진 사실, 위 경찰관들은 무전을 청취한 직후인 01:20경 자전거를 타고 검문 장소로 다가오는 피고인을 발견한 사실, 공소외 2가 피고인에게 다가가 정지를 요구하였으나, 피고인은 자전거를 멈추지 않은 채 공소외 2를 지나쳤고, 이에 공소외 3이 경찰봉으로 피고인의 앞을 가로막고 자전거를 세워 줄 것을 요구하면서 소속과 성명을 고지하고, “인근 경찰서에서 자전거를 이용한 날치기가 있었는데 인상착의가 비슷하니 검문에 협조해 달라.”는 취지로 말하였음에도 피고인은 평상시 그곳에서 한 번도 검문을 받은 바 없다고 하면서 검문에 불응하고 그대로 전진한 사실, 이에 공소외 3은 피고인을 따라가서 피고인이 가지 못하게 앞을 막고 검문에 응할 것을 요구한 사실, 이와 같은 제지행위로 더 이상 자전거를 진행할 수 없게 된 피고인은 경찰관들이 자신을 범인 취급한다고 느껴 공소외 3의 멱살을 잡아 밀치고 공소외 1, 2에게 욕설을 하는 등 거세게 항의한 사실, 이에 위 경찰관들은 피고인을 공무집행방해죄와 모욕죄의 현행범인으로 체포한 사실을 인정한 다음, 불심검문은 상대방의 임의에 맡겨져 있는 이상 질문에 대한 답변을 거부할 의사를 밝힌 상대방에 대하여 유형력을 사용하여 그 진행을 막는 등의 방법은 사실상 답변을 강요하는 것이어서 허용되지 않고, 따라서 공소외 3의 위 제지행위는 불심검문의 한계를 벗어나 위법하므로 직무집행의 적법성을 전제로 하는 공무집행방해죄는 성립하지 않고, 위법한 공무집행방해죄에 대한 저항행위로 행하여진 상해 및 모욕도 정당방위로서 위법성이 조각된다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다. 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 범행 장소 인근에서 자전거를 이용한 날치기 사건이 발생한 직후 검문을 실시 중이던 경찰관들이 위 날치기 사건의 범인과 흡사한 인상착의의 피고인을 발견하고 앞을 가로막으며 진행을 제지한 행위는 그 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 법 제3조 제1항에 규정된 자에 대하여 의심되는 사항에 관한 질문을 하기 위하여 정지시킨 것으로 보아야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 부분에 관하여 경찰관들의 불심검문이 위법하다고 보아 무죄를 선고하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 불심검문의 내용과 한계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 한편 원심이 정당방위에 해당하여 무죄라고 판단한 상해 및 모욕 부분은 위 공무집행이 적법하다는 전제에서는 더 이상 유지될 수 없으므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신	[1] 경찰관직무집행법 제1조, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항 / [2] 형법 제136조 제1항, 경찰관직무집행법 제3조 제1항, 제4항, 제7항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 구만회 외 3인 【원심판결】 서울고법 2012. 6. 7. 선고 2012노747 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 피고인과 상대방 사이의 대화 내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재 내용과 녹음테이프의 녹음 내용이 동일한지 여부에 대하여 법원이 검증을 실시한 경우에, 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화 내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 상대방의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 한다 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9414 판결 등 참조). 또한 대화 내용을 녹음한 파일 등의 전자매체는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 또는 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화 내용을 녹음한 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야 한다( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 등 참조). 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 피해자의 대표자 공소외인이 디지털 녹음기로 피고인과의 대화를 녹음한 후 자신의 사무실로 돌아와 디지털 녹음기에 저장된 녹음파일 원본을 컴퓨터에 복사하고 디지털 녹음기의 파일 원본을 삭제한 뒤 피고인과의 다음 대화를 다시 녹음하는 과정을 반복한 사실, ② 공소외인은 검찰과 제1심 법정에서 이 사건 녹음파일 사본은 피고인과 대화를 자신이 직접 녹음한 파일 원본을 컴퓨터에 그대로 복사한 것으로서 위 녹음파일 사본과 해당 녹취록 사이에 동일성이 있다고 진술한 사실, ③ 피고인도 검찰과 제1심 법정에서 이 사건 녹음파일 사본을 모두 들어본 뒤 일부 파일에 인사말 등이 녹음되지 않은 것 같다는 등의 지적을 한 외에는 녹음된 음성이 자신의 것이 맞을 뿐만 아니라 그 내용도 자신이 진술한 대로 녹음되어 있으며 이 사건 녹음파일 사본의 내용대로 해당 녹취록에 기재되어 있다는 취지로 진술한 사실, ④ 대검찰청 과학수사담당관실에서 이 사건 녹음파일 사본과 그 녹음에 사용된 디지털 녹음기에 대하여 국제적으로 널리 사용되는 다양한 분석방법을 통해 정밀감정한 결과 이 사건 녹음파일 사본에 편집의 흔적을 발견할 수 없고, 이 사건 녹음파일 사본의 파일정보와 녹음 주파수 대역이 위 디지털 녹음기로 생성한 파일의 그것들과 같다고 판정한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자의 대표자인 공소외인이 피고인과 대화하면서 녹음한 이 사건 녹음파일 사본은 타인 간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 타인의 대화비밀 침해금지를 규정한 통신비밀보호법 제14조의 적용 대상이 아니고( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 참조), 위 녹음파일 사본은 그 복사 과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 것으로 대화자들이 진술한 대로 녹음된 것으로 인정된다. 나아가 녹음 경위, 대화 장소, 내용 및 대화자 사이의 관계 등에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 위 녹음파일 사본과 해당 녹취록을 증거로 사용할 수 있다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 녹음파일 사본과 해당 녹취록의 증거능력을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2 내지 4점에 대하여 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 해악의 고지는 반드시 명시의 방법으로 해야 하는 것은 아니고 언어나 거동으로 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 충분하다. 또한 직접적이 아니더라도 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위를 가지고 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부를 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니한 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001도7095 판결, 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도709 판결 등 참조). 한편 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 그 판시 사정에 비추어, 피고인이 ○○광역시△구청장의 지위에서 피해자 조합의 토지구획정리사업 완료에 필수적인 공사 등에 관한 협의 권한이 있음을 기화로 승소 가능성이 거의 없는 이 사건 소를 제기한 뒤 피고인의 요구대로 조정에 응하지 않으면 위 사업 완료를 위한 관련 협의가 진행되지 않을 것이라고 피해자의 대표자인 공소외인을 협박하여, 위 사업이 제대로 마무리되지 않을 경우 피해자가 피해를 볼 것을 우려하여 이 사건 조정합의에 이르렀다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공갈죄에서 해악의 고지 및 이로 말미암은 외포 내지 그 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕	[1] 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항 / [2] 형법 제350조 제1항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 통신비밀보호법 제14조, 형사소송법 제313조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤봉규 【원심판결】 서울고법 2012. 6. 15. 선고 2012노641 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 본다. 1. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 위반의 점에 관하여 가. 구 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것, 이하 1.항에서 ‘법’이라 한다)에 따라 시행되는 국민참여재판은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 도입된 제도로서( 법 제1조) 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지므로( 법 제3조 제1항), 법에 따라 국민참여재판의 대상이 되는 사건은 국민참여재판의 절차에 따라 진행하는 것이 원칙이고, 다만 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항 각 호의 사유가 있어 법원이 배제결정을 하는 경우에만 예외적으로 국민참여재판을 하지 아니한다( 법 제5조 제1항, 제2항). 이와 같이 국민참여재판의 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로, 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고( 법 제8조 제1항), 이를 위하여 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다[ 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제3조 제1항]. 만일 이러한 규정에도 불구하고 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결 참조). 그러나 국민참여재판은 피고인의 희망 의사의 번복에 관한 일정한 제한( 법 제8조 제4항)이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없는 것이므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 할 것이다( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결 참조). 나. 기록에 의하면, 제1심법원은 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행한 다음 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였으나, 이 사건 공소사실 중 강간상해의 점은 법 제5조 제1항 제1호에 정해진 국민참여재판의 대상사건에 해당함이 명백한데도, 제1심법원이 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에서 정한 절차에 따라 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지를 확인한 흔적을 발견할 수 없다. 이러한 경우 원심으로서는 제1심법원이 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사를 확인하였는지 여부를 먼저 심리한 다음, 만약 제1심법원이 이를 확인하지 않았다면 앞서 본 법리에 따라 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내를 하고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 부여한 후 그럼에도 피고인이 국민참여재판을 원하지 않으면서 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 등 제1심의 공판절차상 하자가 치유되었다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 판단하여 결국 그 하자가 치유되지 않는 경우에 해당하면 제1심 공판절차에서 이루어진 소송행위를 무효라고 보아 직권으로 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 항소심재판을 진행한 다음 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 국민참여재판을 받을 권리와 소송절차상의 하자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특강법’이라 한다) 위반의 점에 관하여 설령 제1심 공판절차에 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해한 하자가 없거나 그러한 하자가 사후에 치유되었다 하더라도, 원심판결에는 다음과 같은 법령 적용상의 잘못이 있다. 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정된 특강법(이하 ‘법률 제10209호 특강법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호는 개정 전 특강법과 달리 형법 제301조에 관해서도 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한’이라는 요건을 갖추어야 ‘특정강력범죄’에 해당하는 것으로 규정하였고, 이는 위 개정된 조항의 의미와 취지 등에 비추어 피고인에게 유리하게 법률 개정이 이루어진 것으로서 형법 제1조 제2항에 규정된 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 법률 제10209호 특강법 개정 전에 이루어진 강간 등 상해·치상의 행위가 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우가 아니라 단순 강간행위에 의하여 저질러진 경우에는 그 범죄행위에 의하여 상해라는 중한 결과가 발생하였더라도 그 강간 등 상해·치상의 죄( 형법 제301조의 죄)는 법률 제10209호 특강법 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘특정강력범죄’에 해당하지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도7997 판결 참조). 한편 법률 제10209호 특강법 제2조 제1항 제3호는 2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정됨으로써 2010. 3. 31. 개정되기 전의 특강법과 같이 단순 강간행위에 의한 상해·치상죄도 ‘특정강력범죄’의 범위에 포함시켰으나, 범죄행위 시와 재판 시 사이에 여러 차례 법령이 개정되어 형의 변경이 있는 경우에는 이 점에 관한 당사자의 주장이 없더라도 형법 제1조 제2항에 의하여 직권으로 그 전부의 법령을 비교하여 그 중 가장 형이 가벼운 법령을 적용하여야 하므로 ( 대법원 1968. 12. 17. 선고 68도1324 판결 참조), 법률 제10209호 특강법 개정 전에 이루어진 단순 강간행위에 의한 상해·치상의 죄는 2011. 3. 7. 특강법의 개정에도 불구하고 여전히 ‘특정강력범죄’에 해당하지 않는다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2009. 5. 7. 단순 강간행위에 의한 상해죄를 저질렀다는 이 사건 강간상해의 공소사실에 대하여 위 범죄행위 당시에 시행되던 특강법(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 개정되기 전의 것)상의 ‘특정강력범죄’에 해당된다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 이 사건 강간상해죄에 대하여 위 특강법 제3조의 누범가중 규정을 적용하여 그 처단형을 정하였다. 앞서 본 법규정과 법리에 비추어 살펴보면 피고인의 이 사건 강간상해죄는 법률 제10209호 특강법이 적용되어 ‘특정강력범죄’에 해당하지 아니하므로, 이와 달리 위 강간상해죄가 ‘특정강력범죄’에 해당됨을 전제로 특강법에 따른 누범가중 규정을 적용한 원심판결에는 형법 제1조 제2항에 규정된 범죄 후 법률의 개정에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)	형법 제1조 제2항, 제301조, 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박태호 【원심판결】 대구지법 2010. 8. 13. 선고 2009노4089 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 당초 “피고인은 1996. 2. 28. 보건복지부장관으로부터 의사면허증을 받은 사람이다. 피고인은 2006. 10. 17.경부터 2008. 9. 30.경까지 경산시 (이하 생략)에 있는 ‘ ○○○요양병원’의 실제 운영자인 공소외인에게 월 3,000,000원을 대가로 받고 의사면허증을 대여하였다.”는 범죄사실로 약식명령을 청구하였다가, 원심에서 “의사가 아닌 자는 병원을 개설할 수 없다. 그럼에도 피고인은 공소외인과 공모하여 의사면허가 없는 공소외인이 운영하는 병원을 피고인 명의로 개설하기로 하였다. 이에 따라 공소외인은 2006. 10. 17.경 경산시 (이하 생략) 4층에서 피고인 명의로 ‘ ○○○요양병원’을 개설하였다.”는 것으로 범죄사실을 변경하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 원심은 2010. 7. 9. 제4회 공판기일에서 이를 허가하였는바, 피고인이 의사면허증을 대여해 준 행위와 비의료인의 의료기관 개설행위에 가담한 행위는 모두 피고인이 단일한 범의 아래 저지른 일련의 행위로서 밀접한 관계에 있고 죄질 및 피해법익도 유사하므로, 상고이유로 지적하는 사정들을 고려한다고 하더라도 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 공소장변경 전후의 공소사실은 서로 동일성이 인정된다고 보아 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경 및 허가에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 피고사건의 유죄 여부에 관한 사실인정 및 법률적용에 관하여 사실심으로서 심리·판단하게 되므로 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 위와 같은 피고사건의 심리·판단 과정에서 판단된 것으로 볼 것이고 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단누락이라고 볼 것이 아니다( 대법원 1988. 8. 9. 선고 87도82 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 등 참조). 이 사건에서 원심이, 항소 후 공소장이 변경되었음을 들어 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판을 하면서 항소이유에 대한 판단을 명시하지 아니한 채 피고인에게 유죄의 판결을 선고하였다고 하여도 거기에 판단을 누락한 위법이 있다 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형법 제30조, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항, 제87조 제1항 제1호, 제2호, 형사소송법 제298조 제1항 / [3] 형사소송법 제364조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2012. 4. 27. 선고 2011노4246 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률은 제50조 제2항 제7호, 제40조 제4호에서 신용정보회사 등이 아니면서 특정인의 소재 및 연락처를 알아내거나 금융거래 등 상거래관계 외의 사생활 등을 조사하는 행위를 업으로 하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있는바, 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙의 규정이 적용될 수 없다고 할 것이나 ( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결 등 참조), 위와 같이 사생활 조사 등을 업으로 한다는 것은 그러한 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 이에 해당하는지 여부는 사생활 조사 등 행위의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단할 것으로 반드시 영리의 목적이 요구되는 것은 아니라 할 것이므로( 대법원 1996. 12. 10. 선고 94도2235 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 98도617 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7277 판결 등 참조), 사생활 조사 등을 업으로 하는 행위에 그러한 행위를 의뢰하는 대향된 행위의 존재가 반드시 필요하다거나 의뢰인의 관여행위가 당연히 예상된다고 볼 수 없고, 따라서 사생활 조사 등을 업으로 하는 행위와 그 의뢰행위는 대향범의 관계에 있다고 할 수 없다. 원심이 배척하지 아니한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 1 주식회사에서 입찰정보 수집업무 등을 담당하는 피고인들은 ‘ ○○○ ○○○’라는 상호의 흥신소를 운영하는 공소외 2에게 공소외 1 주식회사가 입찰에 참여한 건설공사의 설계심의 평가위원 등의 행적을 감시해 달라고 의뢰하고, 이에 공소외 2는 공소외 3 등 위 흥신소의 종업원과 함께 위 설계심사 평가위원 등의 주거지, 근무처를 따라 다니면서 그들의 행적을 조사·감시한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 원심으로서는 공소외 2가 사생활 조사 등에 관하여 해 온 업무의 형태, 피고인들이 공소외 2에게 사생활 조사 등을 의뢰한 경위 및 의뢰한 사생활 조사 등의 규모와 지급한 대금의 액수 등에 관하여 더 나아가 살핌으로써 피고인들이 공소외 2로 하여금 사생활 조사 등을 업으로 하는 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 위반죄의 실행을 결의하게 하였는지 여부를 가렸어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 사생활 조사 등을 업으로 하는 행위와 그 의뢰행위가 대향범의 관계에 있다고 보고, 피고인들이 공소외 2에 대하여 한 사생활 조사 등의 의뢰행위가 형법총칙상 교사행위에 해당한다 하더라도 피고인들을 공범에 관한 형법총칙의 규정을 적용하여 처벌할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심에는 대향범에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕	신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제40조 제4호, 제50조 제2항 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 율촌 외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 11. 3. 선고 2010노639 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고인들을 포함한 유화업체들의 대표이사들이 1994. 4. 28.경 합성수지 제품에 대해 매월 위 업체들의 영업팀장이 모여 판매기준가격과 마감가격 등을 협의하여 정하기로 합의(이하 ‘이 사건 기본합의’라 한다)한 후 이를 토대로 하여 2005. 4. 30.까지 저밀도폴리에틸렌 제품과 선형저밀도폴리에틸렌 제품 등의 판매기준가격과 마감가격 등에 관하여 원심판결 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 100여 차례에 걸쳐 합의하는 방식으로 피고인들의 거래처에 대한 위 제품의 판매기준가격과 마감가격을 정하여 실행함으로써 피고인들의 대표이사 또는 임직원이 1994. 4. 28.경부터 2005. 4. 30.경까지 피고인들의 업무에 관하여 부당하게 경쟁을 제한하는 공동행위(이하 ‘이 사건 부당공동행위’라 한다)를 하였다는 취지의 이 사건 공소사실에 대하여, 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실이 법원의 심판 대상을 한정하거나, 피고인들의 방어권을 보장할 만큼 특정되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 가. 양벌규정에 의하여 법인이 처벌되는 경우, 형사처벌을 받는 법인과 그 업무에 관하여 직접 실행행위를 한 대표자, 종업원 등이 특정되어야 한다. 피고인 2 주식회사는 2007. 7. 3. 설립된 법인으로서 공소외 1 주식회사와 별개의 법인이고, 피고인 3 주식회사는 2003. 8. 1. 설립된 법인으로서 공소외 2 주식회사와 별개의 법인이라 할 것인데, 이 사건 공소장에는 양자를 제대로 구분하지 아니하고 혼용하고 있을 뿐만 아니라, 수십 개 이상의 개별합의의 참여당사자에 관하여 ‘각 유화사’ 또는 ‘NCC 및 폴리올레핀’ 등과 같은 막연한 표현을 사용함으로써, 직접 이 사건 기본합의나 개별합의에 참여한 사람들이 피고인 2 주식회사 또는 피고인 3 주식회사의 대표자 또는 종업원으로서 참여한 것인지, 피고인 2 주식회사 또는 피고인 3 주식회사의 어떠한 업무와 관련하여 참여한 것인지를 도무지 특정할 수 없으므로, 피고인 2 주식회사와 피고인 3 주식회사에 대한 이 사건 공소사실의 기재만으로는 위 각 회사의 대표자나 종업원이 위 각 회사의 업무에 관하여 부당한 공동행위를 하였다는 이 부분 공소사실이 제대로 특정되었다고 볼 수 없다. 나. (1) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2009. 3. 25. 법률 제9554호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제66조 제1항 제9호 위반죄의 공소시효는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 때부터 진행되고, 포괄일죄인 이 사건 부당공동행위의 경우는 최후의 개별합의 시부터 공소시효가 진행된다고 할 것인데, 2008. 4. 18. 공소가 제기된 이 사건의 경우, 이 사건 기본합의를 토대로 한 포괄일죄의 범행이 2005. 4. 18. 이후까지 지속되었다고 인정할 수 없는 경우 이미 공소시효가 만료되었다고 보아야 한다. (2) 그런데 원심판결 별지 [범죄일람표] 중 ‘2003. 4. 15. 이후 2005. 4.까지 월 1회씩 ○○○○ CC 등에서 NCC 및 폴리올레핀 사장단이 친선 도모, 시장동향에 대한 정보교환’이라고 기재되어 있는 부분(이하 ‘이 사건 ㉮ 개별합의’라고 한다)과 ‘2005. 4. 19. 석유화학협회에서 각 유화사 사업부장들이 간담회 실시’라고 기재되어 있는 부분(이하 ‘이 사건 ㉯ 개별합의’라고 한다)만이 2005. 4. 18. 이후의 것이라 할 것인데, 위 각 개별합의에 대한 공소사실은 이 사건 각 제품에 관한 사항이 논의되었는지, 논의되었다면 구체적으로 어떠한 내용의 합의가 이루어졌는지, 합의가 이루어졌다면 그 당시 합의에 의하여 결정된 판매기준가격과 마감가격이 어떠한지 등에 대해서는 아무런 기재가 없는 등 불명확하게 기재되어 있으므로, 포괄일죄인 이 사건 부당공동행위의 공소시효 기산점 및 공소시효 도과 여부를 제대로 판별할 수 없어 이 사건 공소사실은 특정되었다고 볼 수 없다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 포괄일죄에 있어서는 그 일죄를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법과 장소, 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되었다고 할 것이다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9414 판결 참조). 또한 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조). 한편 공정거래법 제19조 제1항 제1호 소정의 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007두2852 판결 참조). 따라서 공정거래법 제19조 제1항 제1호 소정의 가격결정 등의 합의에 따른 실행행위가 있는 경우 공정거래법 제66조 제1항 제9호 위반죄의 공소시효는 그 실행행위가 종료한 날부터 진행한다 할 것이다 . 나. (1) 포괄일죄로 기소된 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에는 그 범행의 시기(1994. 4. 28.)와 종기(2005. 4. 30.)가 특정되어 있을 뿐만 아니라, 원심판결 별지 [범죄일람표]에는 그 합의일시, 장소, 참석자 및 합의내용 등이 구체적으로 기재되어 있다. 위 [범죄일람표] 중 2003. 4.경까지의 합의에 대하여는 그 참석자가 ‘각 유화사 사장단, 영업본부장, 영업팀장’으로 기재되거나, ‘NCC 및 폴리올레핀 사장단’으로 기재되어 있으나, 일반적으로 사장단은 대표이사, 영업본부장이나 영업팀장은 종업원을 의미한다 할 것이고, 피고인 2 주식회사는 2007. 7. 3., 피고인 3 주식회사는 2003. 8. 1. 설립된 점을 고려하면, 위와 같은 기재는 피고인 2 주식회사 또는 피고인 3 주식회사가 아닌 공소외 1 주식회사 또는 공소외 2 주식회사 등을 지칭하는 것임을 비교적 쉽게 알 수 있다고 볼 수 있다. 또한 위 [범죄일람표] 중 2003. 10. 12.부터 2005. 4. 12.까지의 합의에 대하여는 그 참석한 회사와 참석자 이름이 함께 기재되어 있으므로, 피고인들의 대표이사 또는 종업원이 참석하였는지를 쉽게 알 수 있다고 할 것이다. 그리고 양벌규정에 의하여 법인이 처벌되는 경우, 그 공소사실에 법인의 업무에 관하여 종업원의 법률위반행위를 방지하지 못한 귀책사유가 있는지를 판단할 수 있는 내용이 기재되어야 한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소사실에 피고인 2 주식회사 또는 피고인 3 주식회사에 그 종업원의 법률위반행위를 방지하지 못한 귀책사유가 있는지를 판단할 수 있는 내용이 구체적으로 특정되어야 한다고 할 수 없다. (2) 포괄일죄로 기소된 피고인들에 대한 이 사건 부당공동행위의 공소시효는 가격결정 등에 관한 최종합의에 따른 실행행위가 종료된 날부터 기산된다 할 것이므로, 그 최종합의에 따른 실행행위가 2005. 4. 18. 이후에 종료되었다면, 이 사건 부당공동행위의 공소시효는 완성되었다고 할 수 없다. 따라서 2005. 4. 18. 이후에 이루어진 이 사건 ㉮, ㉯ 개별합의에 대한 공소사실이 불명확하게 기재되어 있다는 점만으로는, 이 사건 부당공동행위의 공소시효 기산점 및 공소시효 도과 여부를 제대로 판별할 수 없다고 단정하기 어렵다. (3) 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실이 특정되었다고 보아야 함에도 원심이 이 사건 공소사실이 특정되지 않았다고 보아 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 공정거래법상 부당공동행위의 공소시효의 기산점 및 포괄일죄에 있어서 공소사실의 특정에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결과 제1심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2009. 3. 25. 법률 제9554호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호, 제66조 제1항 제9호, 형사소송법 제252조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2010. 11. 19. 선고 2010노2016 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장과 상고이유서에서 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 2. 무죄 부분에 관한 상고이유를 판단한다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되나, 형벌법규를 해석하면서 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조). 구 수산업협동조합법(2010. 4. 12. 법률 제10245호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수협법’이라 한다) 제53조는 ‘선거운동의 제한’이라는 제목 아래 (1) 제1항에서 “누구든지 자기 또는 특정인을 지구별 수협의 임원 또는 대의원으로 당선되거나 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다.”고 규정하면서, 선거인이나 그 가족 등에 대하여 금전·물품·향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사(公私)의 직을 제공, 그 제공의 의사표시 또는 약속을 하는 행위( 제1호), 후보자가 되지 아니하도록 하거나 후보자가 된 것을 사퇴하게 할 목적으로 후보자가 되고자 하는 자나 후보자에게 제1호에 규정된 행위를 하는 행위( 제2호), 제1호 또는 제2호에 규정된 이익이나 직을 제공받거나 그 제공의 의사표시를 승낙하는 행위 또는 그 제공을 요구하거나 알선하는 행위( 제3호)를 금지하고 있고, (2) 같은 조 제2항 내지 제5항에서 호별 방문 등의 금지( 제2항), 허위사실 공표 및 후보자 비방 금지( 제3항), 정관이 정한 방법 외의 선거운동 금지( 제4항), 지구별 수협의 임·직원의 선거운동 금지( 제5항) 등 금지되는 선거운동의 유형을 열거하고 있다. 나아가 구 수협법 제178조 제1항 제2호는 ‘ 제53조 제1항의 규정을 위반하여 선거운동을 한 자’를 처벌하는 규정을 두고 있다. 위와 같이 구 수협법 제53조가 ‘선거운동의 제한’이란 제목 아래 금지되는 선거운동을 열거하고 있고, 이에 따라 같은 조 제1항 제1호에서 정하고 있는 행위, 즉 자기 또는 특정인을 지구별 수협의 임원 또는 대의원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 선거인이나 그 가족 등에게 재산상의 이익이나 공사(公私)의 직을 제공하는 등의 행위 자체가 금지되는 선거운동 중의 하나에 해당하며, 위와 같이 임원 또는 대의원 선거에서 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 하는 행위는 그 자체로 선거운동 행위로 평가하는 것이 일반적인 경험칙에 부합된다고 봄이 상당하고, 여기에 지구별 수협의 임원 등 선거에서 선거의 과열과 혼탁을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거인 등에게 이익을 제공하거나 선거인 등이 이익을 제공받는 등의 행위를 금지하려는 위 규정의 입법 취지와 목적을 아울러 참작하여 보면, 제53조 제1항의 규정을 위반하여 그 규정이 금지하는 이익의 제공, 약속, 승낙, 요구, 알선 등의 행위를 한 경우에는 그와 같은 선거운동을 한 것에 해당하여 구 수협법 제178조 제1항 제2호에 의해 처벌된다고 해석함이 상당하고, ‘ 제53조 제1항의 규정을 위반하고 다시 그와 별도의 선거운동을 한 경우’만이 처벌대상이 된다고 해석할 것은 아니다 . 그럼에도 이와 달리 원심은, “피고인이 공소외 1이 지지하는 공소외 2를 선거에서 당선되게 할 목적으로 피고인의 아들인 공소외 3에 대한 ○○수협△△지점 임시직 채용을 요구하여 공소외 1로부터 채용을 약속받음으로써 공소외 1에게 공사(公私)의 직의 제공을 요구하였다.”는 요지의 이 부분 공소사실에 대하여, 위 죄가 성립하기 위해서는 ‘특정인을 지구별 수협의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 공사(公私)의 직의 제공을 요구할 것’이라는 요건과 이와 별도로 ‘선거운동을 한 자일 것’이라는 요건을 모두 충족하여야 한다는 잘못된 전제에서, 피고인이 공소외 2를 당선되게 하거나 경쟁 후보자를 당선되지 못하게 하는 별도의 선거운동을 하였음에 관한 공소사실의 기재가 없고 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 위와 같은 이유만으로 무죄를 선고할 것이 아니라, 공소외 2를 선거에서 당선되게 할 목적으로 공사(公私)의 직의 제공요구 행위가 이루어졌다는 공소사실 내지는 이와 달리 조합장 선거와 무관하게 공소외 1에게 아들의 취직을 부탁하였다는 취지의 피고인 주장의 당부에 관하여 심리하여 위 공소사실의 인정 여부를 판단하였어야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 무죄를 선고한 원심판결에는 구 수협법 제178조 제1항 제2호의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같이 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 파기사유가 있는데, 이와 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	[1] 구 수산업협동조합법(2010. 4. 12. 법률 제10245호로 개정되기 전의 것) 제53조, 제178조 제1항 제2호 / [2] 구 수산업협동조합법(2010. 4. 12. 법률 제10245호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항, 제178조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【검 사】 송규선 【변 호 인】 변호사 윤경석 【주 문】 피고인을 벌금 6,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2010. 10. 15.경 혈중알코올농도 0.051%의 술에 취한 상태로 (차량번호 생략) 아토즈 승용차를 운전한 범죄사실로 2010. 11. 12. 울산지방검찰청에서 기소유예처분을 받고, 2012. 3. 21. 울산지방법원에서 도로교통법 위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 받았다. 피고인은 2012. 4. 23. 12:15경 양산시 중부동에 있는 다이소 매장 앞길에서, 혈중알코올농도 0.165%의 술에 취한 상태로, 2012. 4. 2.부터 2012. 7. 10.까지 자동차운전면허 정지기간 중임에도 위 승용차를 운전하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 공소외인의 교통사고발생상황 진술서 1. 자동차운전면허대장, 주취운전자 적발보고서, 주취운전자 정황보고서 1. 판시 전과: 조회회보서, 불기소결정문 사본, 약식명령 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 도로교통법 위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 변호인의 주장에 관한 판단 변호인은 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 중 ‘ 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 음주운전으로 기소유예처분을 받은 자는 포함되지 않으므로, 피고인에게 위 조항이 적용될 수는 없다고 주장한다. 살피건대, ① 위 규정은 반복하여 이루어지는 음주운전을 가중처벌함으로써 피고인에게 경각심을 가지도록 함과 동시에 도로교통의 안전을 확보하는 데 목적이 있는 점, ② ‘2회 이상 위반’이라는 문언상 유죄의 확정판결이 있을 것을 구성요건으로 하고 있지 않으며, 위반사실 자체에만 초점을 맞추고 있는 점( 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호와는 달리 유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다는 문구가 없음 ), ③ 유죄의 확정판결을 받은 자만을 포함한다고 해석할 경우, 앞선 2건의 음주운전에 대한 판결이 이미 확정된 자와 재판 지연 등으로 확정되지 않은 자 사이에 형평이 맞지 않는 문제가 발생할 수 있는 점 등을 고려하면, 위 규정 중 ‘ 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에는 음주운전으로 기소유예처분 또는 소년보호처분을 받은 사람도 포함된다고 해석하는 것이 상당하므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다 . 【양형의 이유】 현행 도로교통법은 도로교통의 안전을 위협하는 음주운전을 미연에 방지하고 이에 대한 경각심을 일깨울 목적으로 음주운전 금지 조항을 2회 이상 위반한 사람이 다시 음주운전을 할 경우 더욱 엄히 처벌하도록 규정하고 있는 점, 피고인은 과거 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 무면허상태에서 다시 이 사건 범행에 나아간 점 등을 고려할 때 피고인의 행위는 엄히 처벌해야 마땅하다. 다만 피고인이 범행을 시인하며 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 벌금형을 넘는 전과는 없는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 성금석(재판장) 정재익 이수주	도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 양민수 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 29. 선고 2010노1930 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 경제적 이익을 기대할 수 있는 자금운용의 권한 내지 지위의 획득도 그 자체로 경제적 가치가 있는 것으로 평가할 수 있다면 사기죄의 객체인 재산상의 이익에 포함된다 할 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 자신이 개발한 주식운용프로그램을 이용하여 상당한 수익을 낼 수 있고 만일 손해가 발생하더라도 원금과 은행 정기예금 이자 상당은 그 반환을 보장하겠다는 취지로 기망하여 이 사건 주식계좌의 사용권한을 부여받은 사실이 넉넉히 인정된다고 하였다. 나아가 원심은, 피고인이 피해자의 자금이 예치된 피해자 명의 주식계좌에 대한 비밀번호와 아이디를 전달받음으로써 적어도 주식거래 자체에 있어서는 자금주인 피해자와 동일한 거래상 지위와 권능을 부여받은 점, 그 결과 피고인은 아무런 금융비용도 부담하지 아니한 채 독자적으로 위 주식계좌를 운영할 수 있었던 점, 주식운용 자체에 대한 보수 약정이 있었던 것은 아니나 주식운용에 따른 수익금이 발생할 경우 그 중 1/2에 해당하는 금원을 매월 지급받기로 약정한 점 등을 종합하여, 피고인이 이 사건 주식계좌의 사용권한을 부여받은 것은 그 운용 결과에 따라 수익금 중 1/2에 대한 분배청구권을 취득한 것으로 평가될 수 있어 그 자체로서 사기죄에서 정한 재산상 이익에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 피고인은 원심 판시와 같이 장래의 수익 발생을 조건으로 한 수익분배청구권을 취득하였을 뿐 아니라 그러한 경제적 이익을 기대할 수 있는 자금운용의 권한과 지위를 획득하였고, 이는 주식거래의 특성 등에 비추어 충분히 경제적 가치가 있다고 평가할 수 있는 것이므로 피해자를 기망하여 그러한 권한과 지위를 획득한 것 자체로 사기죄의 객체인 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있다 할 것이다. 따라서 피고인이 피해자를 기망하여 재산상의 이익을 취득한 경우에 해당한다고 본 원심판단의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄의 재산상 이익에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다. 2. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김화철 【원심판결】 수원지법 2012. 7. 5. 선고 2012노1725 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 위반의 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 정보통신망법 제44조의7 제1항 제3호에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 나아가 직권으로 살펴본다. 가. “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다. 한편 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 참조). 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 ① 2010. 4. 14. 수원지방법원 여주지원에서 공갈미수죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 4년을 선고받아 2010. 10. 14. 그 판결이 확정되었고, ② 2011. 6. 24. 같은 법원에서 업무방해죄 등으로 징역 8월을 선고받고 2011. 10. 7. 그 판결이 확정되었다. 한편 위 ② 전과의 죄는 ① 전과의 판결확정일(2010. 10. 14.) 이전에 저질러진 범행이다. (2) 제1심은 이 사건 범죄에 대하여 ② 전과의 판결확정 전에 범한 죄로서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 의하여 ② 전과의 죄와 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하였고, 원심은 이러한 제1심판결을 그대로 유지하여 검사 및 피고의 항소를 모두 기각하였다. 다. 원심의 위와 같은 조치는 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 제1심은 이 사건 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 판결이 확정된 ② 전과의 죄와 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하였다. 그러나 이 사건 범죄는 ① 전과의 판결확정일 이후에 저질러진 범행이고, ② 전과의 죄는 ① 전과의 판결확정일 이전에 저질러진 범행이어서, 이 사건 범죄와 판결이 확정된 ② 전과의 죄는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었다고 할 것이다. 따라서 제1심이 이 사건 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 ② 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고한 것은 위법하다. 그럼에도 원심이 제1심판결을 파기하지 아니하고 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 형법 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 라. 아울러 기록에 의하면, 피고인이 ③ 2011. 11. 11. 수원지방법원 여주지원에서 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반(공동강요)죄로 징역 4월 및 징역 2월을 선고받아 이 사건 원심판결 선고 전인 2012. 4. 26. 그 판결이 확정된 사실, 이 사건 범죄 및 ‘③ 전과의 죄 중 징역 2월이 선고된 부분’(이하 ‘③-2 전과의 죄’라고 한다)은 모두 ① 전과의 판결확정일(2010. 10. 14.)과 ② 전과의 판결확정일(2011. 10. 7.) 사이에 저질러진 범행인 사실을 알 수 있다. 따라서 판결이 확정된 ③-2 전과의 죄는 이 사건 범죄와 동시에 판결을 선고할 수 있었다고 할 것이고, 이 사건 공소장과 제1심판결에 ③-2 전과의 죄에 대한 항소심이 진행 중이라는 사정이 기재되어 있어 원심이 원심판결 선고 전에 ③-2 전과의 판결이 확정되었음을 알 수 있었으므로, 원심으로서는 이 사건 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 원심판결 선고 전에 판결이 확정된 ③-2 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하였어야 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	[1] 형법 제37조, 제39조 제1항 / [2] 형법 제37조, 제39조 제1항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 제74조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김승섭 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 8. 10. 선고 2010노4960 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 이 사건 공소사실 기재와 같이 이 사건 거래 과정에서 해외 광고매체사가 광고비 중 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’)의 수수료를 제외한 나머지 금액에 대한 송장을 공소외 1 회사에 보내고, 공소외 1 회사가 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’)로부터 광고비 전액을 받아 그 중 위 송장 기재 금액만을 해외 광고매체사에 지급한 행위에 대하여, 그 판시와 같은 사실관계 등을 토대로, 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 광고비로 받은 금전은 불특정물로서 공소외 1 회사는 해외 광고매체사에 대해 광고비 상당의 금전지급의무를 부담하는 것인데, 공소외 1 회사가 해외 광고매체사에 위 공소사실 기재와 같은 방법으로 수수료를 제외한 나머지 광고비만을 지급하는 것은 공소외 1 회사와 해외 광고매체사 사이에 광고비에서 매체수수료를 공제하고 지급하기로 하는 상관행 내지 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 현실적인 외환의 이동 없이 계정의 차감 정리를 통해 이를 결제하는 것으로서 외국환거래법 제16조 제1호가 정한 상계에 해당하여 신고대상이라는 취지로 판단하였다. 원심이 인정한 위와 같은 거래의 내용 및 기록에 의하면, 공소외 1 회사는 공소외 2 회사에 대하여 해외 광고매체사의 광고료를 청구하고 지급받을 권리가 있지만 공소외 1 회사에 귀속될 수수료는 해외 광고매체사에 대해서만 청구할 수 있을 뿐 공소외 2 회사에 대해서 청구할 권리는 없다 할 것이다. 따라서 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 지급받은 광고료에서 해외 광고매체사로부터 수령할 수수료를 공제한 잔액만을 송금하고 그 수수료를 지급받은 것으로 처리하는 것은, 그것이 원심 판시와 같이 반드시 상계에 해당한다고 할 것은 아니라 하더라도 적어도 외국환거래법 제16조 제1호에 규정된 ‘상계 등의 방법으로 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 방법으로 결제하는 경우’에는 해당하는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 그에 따른 신고의무를 위반한 것으로 본 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 외국환거래법의 신고대상에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1호, 제28조 제1항 제2호(현행 제29조 제1항 제6호, 제32조 제1항 제3호 참조), 외국환거래법 부칙(2009. 1. 30. 법률 제9351호) 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 김동진 【원심판결】 부산고법 2010. 11. 24. 선고 2010노707 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 대외무역법 제43조는 “무역거래자는 외화도피의 목적으로 물품 등의 수출 또는 수입 가격을 조작하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는데, 공정한 거래질서를 확립하여 국제수지의 균형 등을 도모하려는 대외무역법의 입법 취지와 위 규정의 문언상 도피 목적이 되는 외화의 범위를 제한하지 않은 점에 비추어 보면, 위 규정에서 정한 ‘외화도피’는 국내에 있는 외화를 국외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 외화를 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피하는 것이라고 보아야 하므로 위 규정 소정의 ‘외화’를 ‘무역거래자가 소유 또는 관리하는 외화’로 한정하여 해석할 것은 아니다 ( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도1100 판결 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1, 3은 공소외인과 공모하여 피해은행을 기망하여 피해은행으로 하여금 신용장대금을 지급하게 함으로써 그 대금인 외화가 국외로 이동하여 자신들이 지배·관리할 수 있는 상태로 되도록 할 의사로 수입 가격을 조작하였음을 알 수 있고, 처음부터 국외에서의 사용을 예정하지 않고 즉시 반입할 목적이 있었던 것도 아니므로 위 피고인들에게는 외화도피의 목적이 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 대외무역법 제43조의 목적물인 외화 및 외화도피의 목적에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1, 3은 공소외인과 공모하여 피해은행을 기망하여 피해은행으로 하여금 신용장을 개설하게 하였고 그 후 공소외인이 그 신용장대금을 수령하였는데, 위와 같이 신용장 개설로 인한 이익 편취에 그치지 않고 나아가 신용장대금의 수령을 통한 재물 편취에까지 나아간 경우 포괄하여 하나의 재물 편취로 인한 사기죄만이 성립하므로, 피고인 1, 3이 공소외인과 공모하여 편취한 것은 재물, 즉 공소외인이 피해은행으로부터 수령한 신용장대금으로 보아야 하고, 그 편취 재물인 신용장대금이 외화인 경우에 이를 원화로 환산하는 시기도 재물 편취 당시, 즉 신용장대금의 수령 당시를 기준으로 해야 한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기범행으로 인한 편취액의 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 무역거래자가 외화도피의 목적으로 물품 등의 수입 가격을 조작하는 방법으로 피해은행을 기망하여 피해은행으로 하여금 신용장을 개설하게 한 후 그 신용장대금을 수령한 경우에, 이러한 외화도피 목적의 수입 가격 조작행위는 사기범행과는 별도로 대외무역법 제43조가 보호하는 새로운 법익을 침해한 것으로 보아야 하므로, 위와 같은 수입 가격 조작행위가 사기범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다 . 원심이 피고인 1, 3의 물품 등의 수입 가격 조작행위가 이 사건 사기범행과 별도로 대외무역법 위반죄에 해당한다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 불가벌적 사후행위나 수반행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	[1] 대외무역법 제43조, 제53조 제2항 제9호 / [2] 형법 제37조, 제347조, 대외무역법 제43조, 제53조 제2항 제9호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김용호 외 9인 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 17. 선고 2012노248 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1, 2의 상고와 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 2의 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 위헌성에 관한 상고이유에 대하여 가. 죄형법정주의의 명확성 원칙 등의 위배 여부 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 한다는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적 개념으로 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석이 필요한 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다( 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가20, 21 전원재판부 결정, 헌법재판소 2010. 9. 30. 선고 2009헌바201 전원재판부 결정, 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌바199 전원재판부 결정 등 참조). 그리고 법규범이 명확한지 아닌지는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지, 그리고 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법해석·법집행 배제의 확보 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 이때 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 따라 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위배되는지 아닌지는 위와 같은 해석방법에 따라 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결, 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2002헌바83 전원재판부 결정, 헌법재판소 2009. 3. 26. 선고 2007헌바72 전원재판부 결정 등 참조). 공직선거법 제232조 제1항 제2호( 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항에 의하여 이 사건에 적용된다. 이하 같다)는 “후보자가 되고자 하는 것을 중지하거나 후보자를 사퇴한 데 대한 대가(代價)를 목적으로 후보자가 되고자 하였던 자나 후보자이었던 자에게 제230조 제1항 제1호에 규정된 행위를 한 자 또는 그 이익이나 직의 제공을 받거나 제공의 의사표시를 승낙한 자”를 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 이 조항이 인용하는 같은 법 제230조 제1항 제1호(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 법률 규정을 말한다. 이하 같다)는 “투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인 또는 다른 정당이나 후보자의 선거사무장·선거연락소장·선거사무원·회계책임자·연설원 또는 참관인에게 금전·물품·차마·향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자”를 처벌 대상으로 규정하고 있다. 이와 같은 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 문언 내용, 관련 규정과의 체계, ‘대가(代價)’라는 개념의 통상적 의미와 용법, 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공직선거가 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여하고자 하는 공직선거법의 입법 목적( 제1조) 등을 종합하면, 위 조항은 후보자를 사퇴(후보자가 되고자 하는 것을 중지한 경우를 포함한다. 이하 같다)한 데 대한 보수 또는 보상을 목적으로, 후보자이었던 사람(후보자가 되고자 하였던 사람을 포함한다. 이하 같다)에게 금전·물품 등의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공(그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하는 행위와 후보자이었던 사람이 위와 같은 이익이나 직의 제공을 수수(제공의 의사표시를 승낙하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하는 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이라고 해석된다. 이처럼 이 사건 공소사실에 적용될 법률 조항인 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 경우, 그 의미와 내용을 명확하게 파악할 수 있는 합리적 해석기준을 어렵지 않게 도출할 수 있고, 그 처벌 대상을 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 ‘후보자이었던 사람에게 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하는 행위’ 및 ‘후보자이었던 사람이 이를 수수하는 행위’에 한정하고 있으므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 위 규정의 적용대상자와 구체적으로 금지되는 행위의 내용을 충분히 알고 이에 비추어 자신의 행위를 결정할 수 있으며, 나아가 법을 해석·집행하는 기관이 위 규정을 자의적으로 해석하거나 집행할 우려가 있다고 보기도 어렵다 . 따라서 공직선거법 제232조 제1항 제2호가 죄형법정주의의 명확성 원칙 등에 위배된다는 상고이유의 주장은 이유 없다 . 나. 과잉금지원칙의 위배 여부 헌법상 과잉금지원칙이란 국민의 기본권 제한에 있어 국가작용의 한계를 명시한 것으로서 입법 목적의 정당성, 방법의 적정성 또는 상당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등을 내용으로 하며, 그 어느 하나에도 저촉되면 헌법위반에 해당한다는 헌법상의 원칙을 말한다( 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌가17 전원재판부 결정 등 참조). 공직선거법 제232조 제1항 제2호가 이러한 과잉금지원칙에 위배되는지 살펴본다. (1) 먼저 입법 목적의 정당성에 관하여 본다. 공직선거법 제232조 제1항은 제1호에서 후보자가 된 것을 사퇴(후보자가 되지 아니하게 하는 것을 포함한다. 이하 같다)하게 할 목적으로 후보자 등에게 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공한 사람과 이를 수수한 사람을, 제2호에서 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 후보자이었던 사람에게 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공한 사람과 이를 수수한 사람을 처벌 대상으로 규정하고 있다. 이 규정은, 선거 관련자의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정하게 행하여져야 할 선거에서 각종 이익의 제공·수수 등으로 피선거권 행사의 왜곡을 초래하는 행위는 피선거권 행사의 자유·공정과 불가매수성을 훼손하는 중대한 선거부정행위이므로, 이를 엄중하게 처벌함으로써 그러한 선거부정을 방지하려는 데 그 취지가 있다. 한편 위와 같이 공직선거법이 후보자가 된 것을 사퇴하기 전에 이루어지는 사전 이익제공·수수 등의 행위( 제232조 제1항 제1호)뿐만 아니라 후보자를 사퇴한 후 그에 대한 대가를 목적으로 이루어지는 사후 이익제공·수수 등의 행위( 같은 항 제2호)도 처벌하는 것은, 선거에 관한 정치·사회·문화·경제적 여건과 현실, 과거의 선거문화와 풍토, 선거의 공정성 확보와 선거부정 방지에 대한 국민의 기대와 신뢰 등 제반 사정을 고려할 때, 공직선거법 제232조 제1항 제1호의 사전 이익제공·수수행위 못지않게 같은 항 제2호의 사후 이익제공·수수행위 또한 피선거권 행사의 자유·공정과 불가매수성을 훼손하는 중대한 선거부정행위로서 엄중하게 처벌할 필요성이 있다는 입법자의 결단에 따른 조치라 할 것이고, 따라서 그 목적의 정당성이 인정된다 . 이는 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제6호, 제135조 제3항이 선거운동과 관련한 금품 기타 이익의 제공·수수 등을, 같은 법 제230조 제6항, 제47조의2가 정당의 후보자 추천과 관련한 금품 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직의 제공·수수 등을 처벌하면서 그 처벌 대상을 선거일 이전 또는 후보자 추천 이전의 행위로 한정하지 아니한 것과 같은 취지라고 할 수 있다. (2) 입법 목적의 실현을 위한 방법의 적정성 또는 상당성에 관하여 본다. 공직선거법 제232조 제1항 제2호가 피선거권 행사의 자유·공정과 불가매수성을 훼손하는 선거부정행위를 방지하기 위하여 그에 대한 처벌 규정을 둔 조치는 위와 같은 입법 목적을 달성하는 데 적합하고 효과적인 수단이나 방법으로서 그 적정성 또는 상당성이 인정된다. 한편 후보자 사퇴, 나아가 당해 선거 종료 후의 행위를 처벌하는 것이 위 입법 목적의 실현과 어떠한 관련성이 있는지 살펴본다. 선거는 민주정치를 구현하는 핵심적인 제도적 장치로서 1회의 행사로 그치지 않고 주기적으로 계속된다. 선거의 공정성 보장과 선거부정 방지라는 공직선거법의 입법 목적은 위와 같이 계속성을 가지는 제도로서의 선거를 전제로 파악하여 이를 실현하여야 하고, 특정한 개별 선거에 국한하여 추구할 것이 아니다. 따라서 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 행위가 후보자 사퇴 또는 선거일 후에 행하여짐에 따라 설령 그 사퇴행위 또는 당해 선거 결과에는 직접적인 영향을 미치지 아니하였다고 하더라도, 선거제도라는 관점에서 보면 위 행위는 엄연히 선거의 공정과 피선거권 행사의 불가매수성을 훼손하는 선거부정에 해당하므로, 이를 처벌하는 것은 위 규정의 입법 목적을 달성하는 데 적합하고 효과적인 수단이 된다 . 그러므로 후보자 사퇴 또는 당해 선거 종료 후의 이익제공행위에 대하여 공직선거법 제232조 제1항 제2호를 적용하여 처벌하는 것이 위 규정의 입법 목적 달성을 위한 적합한 수단이 될 수 없다는 상고이유의 주장은 이유 없다. (3) 피해의 최소성에 관하여 본다. 공직선거법 제232조 제1항 제2호는 후보자이었던 사람이 후보자를 사퇴한 후 그에 대하여 이루어지는 모든 이익제공·수수행위를 금지하고 처벌하는 것이 아니라, 후보자를 사퇴한 데 대한 ‘대가를 목적으로’ 후보자이었던 사람에게 이익 등을 제공하는 행위와 후보자이었던 사람이 위와 같은 이익 등을 수수하는 행위에 한하여 이를 처벌한다. 이처럼 위 규정에 의한 이익 등의 제공·수수행위 제한은 전면적 금지가 아니라 입법 목적 달성에 필요한 범위 내에서 부분적 금지에 그치고 있어, 이로써 후보자이었던 사람과 관련된 정치적·경제적 행동의 자유가 무의미해진다거나 형해화될 정도에 이른다고 볼 수는 없다 . 그리고 공직선거법의 다른 규정, 예를 들어 후보자가 된 것을 사퇴하기 전에 이루어진 사전 이익제공·수수 등의 행위를 처벌하는 제232조 제1항 제1호, 다른 후보자를 위한 선거운동을 금지하고 처벌하는 제255조 제1항 제12호, 제88조 등은 공직선거법 제232조 제1항 제2호와는 그 구성요건의 내용과 규제의 측면 등에 현저한 차이가 있어 위 규정을 대체하여 그 입법 목적을 실현할 수 있다고 볼 수도 없다. 위와 같은 사정을 종합하면, 공직선거법 제232조 제1항 제2호가 기본권 제한과 관련하여 피해의 최소성, 즉 최소침해의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. (4) 법익의 균형성에 관하여 본다. 공직선거법의 입법 목적과 취지 등에 비추어 볼 때, 같은 법 제232조 제1항 제2호에 의하여 보호되는 피선거권 행사의 자유·공정과 불가매수성 등의 가치는 선거의 공정성 확보와 선거부정 방지를 통한 민주정치의 발전이라는 공공의 이익에 있어 중요한 의미를 지닌다. 그리고 앞서 본 바와 같이 공직선거법 제232조 제1항 제2호에 의한 정치적·경제적 행동의 자유 제한은 입법 목적 달성에 필요한 범위에 한정되어, 위 규정이 행동의 자유에 관한 기본권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다 . 따라서 공직선거법 제232조 제1항 제2호가 기본권 제한과 관련하여 법익의 균형성 요건, 즉 법익균형의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. (5) 그러므로 공직선거법 제232조 제1항 제2호가 과잉금지원칙에 위배되어 정치적·경제적 행동의 자유 등에 관한 기본권을 과도하게 제한한다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다 . 다. 책임과 형벌의 비례원칙 등의 위배 여부 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격, 역사적·문화적 배경, 입법 당시의 시대적 상황, 국민의 가치관 또는 법감정, 그리고 그 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다( 헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2008헌바146, 158, 163 전원재판부 결정 등 참조). 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다( 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 전원재판부 결정, 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌바154 전원재판부 결정 등 참조). 앞서 본 바와 같이, 공직선거법 제232조 제1항 제2호가 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 이루어지는 사후 이익제공·수수 등의 행위에 대하여 같은 항 제1호의 사전 이익제공·수수 등의 행위와 마찬가지로 ‘7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금’이라는 법정형을 정한 것은, 입법자가 앞서 본 여러 요소를 종합적으로 고려하여 같은 항 제1호의 사전 이익제공·수수 등의 행위 못지않게 같은 항 제2호의 사후 이익제공·수수 등의 행위 또한 중대한 선거부정행위로서 엄중하게 처벌할 필요성이 있다는 결단을 내린 데 따른 조치라고 할 것이다. 그리고 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 법정형은 상당한 재량의 범위를 인정하고 있어, 법관은 위 규정이 적용되는 구체적 사건에서 여러 가지 양형의 조건을 참작하여 합리적이고 적정한 양형을 할 수 있으며, 나아가 벌금형의 선고유예를 할 수 있는 여지도 남아 있다 . 위와 같은 사정을 종합하면, 공직선거법 제232조 제1항 제2호에서 정한 법정형이 형벌 체계상의 균형을 현저히 잃고 있다거나 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 위배된다고 볼 수 없다 . 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고인들의 공소시효에 관한 상고이유에 대하여 가. 공직선거법 제232조 제1항 제2호 또는 제268조 제1항의 헌법상 평등원칙 등 위배 여부 공소시효제도의 구체적인 형성은 법치국가원리의 내용으로서의 법적 안정성과 실질적 정의를 위한 적정한 형벌권의 행사라는 서로 충돌하는 가치를 어떻게 형량하여 조정할지의 문제이다. 공소시효의 적용범위와 기간을 어떻게 정할 것인지, 공소시효를 모든 범죄에 대하여 일률적으로 적용할 것인지, 그 적용을 배제하는 범죄를 인정할 것인지 등의 문제는 앞서 본 법정형의 종류와 범위 선택의 경우와 마찬가지로 근본적으로 입법자가 역사적·문화적 배경, 형사사법 체계와의 관계, 범죄의 실태, 국민의 가치관 또는 법감정, 특히 사회와 국민의 법적 안정성과 범인에 대한 처벌의 필요성 등 여러 사정을 고려하여 구체적으로 결정하여야 할 입법정책에 관한 사항으로서 입법형성의 자유에 속하는 분야이다. 이처럼 공소시효제도를 어떻게 정할 것인가의 판단은 원칙적으로 입법자의 폭넓은 재량에 속하므로, 그 입법재량권이 헌법규정을 위반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다( 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2001헌바22 전원재판부 결정, 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌바154 전원재판부 결정 등 참조). 공직선거법 제268조 제1항(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 법률 규정을 말하며, 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항에 의하여 이 사건에 적용된다. 이하 같다)은 선거범죄의 공소시효와 관련하여 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)을 경과함으로써 완성한다. 다만 범인이 도피한 때나 범인이 공범 또는 범죄의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 때에는 그 기간은 3년으로 한다.”고 규정하고 있다. 공직선거법은 선거와 관련된 범죄사건을 조속히 처리하여 선거에 따른 법적 불안정 상태를 신속히 해소하려는 취지에서 위와 같이 선거범죄의 원칙적인 공소시효기간을 일반 범죄의 경우보다 훨씬 짧은 6월의 단기간으로 정하고 있는 것이다. 다만 공직선거법 제268조 제1항 본문은 공소시효에 관하여, 선거일 전의 범죄에 대해서는 법적 안정성을 우선적으로 고려하여 개별적인 범죄 일시와 관계없이 일률적으로 ‘당해 선거일 후 6월’로 규정하면서도 선거일 후의 범죄에 대해서는 ‘그 행위가 있는 날부터 6월’로 규정하고 있는데, 이는 입법자가 선거의 공정성을 보장하고 선거부정을 방지하기 위하여 선거일 후의 선거범죄에 대하여도 선거일 전의 선거범죄와 마찬가지로 실효성 있는 단속과 처벌을 유지하고자 내린 결단이라고 할 것이므로 ( 농업협동조합법 제172조 제4항의 공소시효 등에 관한 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌바154 전원재판부 결정 참조), 위 규정을 둔 것을 가지고 합리적 근거 없는 자의적인 입법재량권의 행사라고 볼 수 없다. 그리고 공직선거법 제268조 제1항 본문의 괄호 부분이 적용되는 ‘선거일 후에 행하여진 범죄’에는 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 하는 이익제공·수수 등의 행위( 제232조 제1항 제2호)뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 선거운동과 관련한 이익제공·수수 등의 행위( 제230조 제1항 제4호, 제6호, 제135조 제3항), 정당의 후보자 추천과 관련한 이익제공·수수 등의 행위( 제230조 제6항, 제47조의2) 등도 얼마든지 해당할 수 있으므로, 선거범죄 중 유독 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 범죄를 저지른 사람에 대해서만 공소시효에 관한 불합리한 차별이 있다고 할 수 없다. 한편 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 범죄가 성립하려면 후보자를 사퇴한 데 대한 ‘대가를 목적으로’ 재산상의 이익 등을 제공하고 이러한 이익 등을 수수하여야 하므로, 공직선거법 제268조 제1항 본문의 괄호 부분에 의하여 같은 법 제232조 제1항 제2호의 처벌 범위가 무한정 확대되는 결과를 낳는다고 볼 수 없다. 공직선거법 제232조 제1항 제2호 또는 제268조 제1항이 헌법상 평등원칙 등에 위배된다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 공직선거법 제268조 제1항 본문 괄호 부분의 해석에 관한 법리오해 여부 위와 같은 공직선거법 제268조 제1항 본문의 문언과 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 그 괄호 부분의 ‘선거일 후에 행하여진 범죄’는 선거일 후에 행하여진 일체의 선거범죄를 말한다 고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 이와 달리 공직선거법 제268조 제1항 본문 괄호 부분의 ‘선거일 후에 행하여진 범죄’를 ‘선거일 후 6월 이내에 행하여진 범죄’로 제한해석하여야 한다거나 같은 법 제232조 제1항 제2호의 범죄는 위 괄호 부분의 범죄에 해당하지 아니한다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다. 다. 일부 공소사실의 공소시효 완성에 관한 법리오해 여부 단일하고 계속된 범의하에 피해법익이 같은 동종의 범행을 일정 기간 반복하여 행함에 따라 각 범행이 포괄일죄가 되는 경우 그 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때부터 진행하고( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도8069 판결 등 참조), 이는 공직선거법 제268조 제1항 본문 괄호 부분의 공소시효에 관하여도 마찬가지라고 할 것이다. 원심은, 2011. 2. 19.부터 2011. 4. 8.까지 모두 6차례에 걸쳐 행하여진 이 사건 금품 제공·수수행위가 위와 같은 포괄일죄에 해당하고, 이 사건 공소제기는 그 최종 범죄행위가 종료한 2011. 4. 8.부터 공직선거법 제268조 제1항 본문 괄호 부분의 6월의 기간이 경과하기 전에 이루어졌으므로, 위 공소사실 전체에 대하여 공소시효가 완성되지 아니하였다고 보아 본안판단에 나아갔다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소시효 완성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 피고인들의 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 해석론 등에 관한 상고이유에 대하여 가. 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 구성요건 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 위반죄가 성립하려면 후보자 사퇴 후 후보자이었던 사람에게 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하는 행위 또는 후보자이었던 사람이 위와 같은 재산상의 이익이나 공사의 직을 수수하는 행위, 그리고 각 이에 대한 고의가 인정되어야 한다. 나아가 공직선거법 제232조 제1항 제2호가 후보자를 사퇴한 데 대한 ‘대가를 목적으로’라고 명시적으로 규정하고 있는 점, 입법 연혁적으로 공직선거법 제232조 제1항 제2호에 상응하는 구 민의원선거법(1960. 6. 23. 법률 제551호로 폐지되기 전의 것) 제154항 제1항 제2호, 구 국회의원선거법(1963. 1. 16. 법률 제1256호로 폐지되기 전의 것) 제142조 제1항 제2호 등의 해당 부분이 ‘후보자가 되려는 것을 중지하였거나 후보자를 사퇴한 것의 보수로 할 것을 목적으로’라고 규정하였던 점 등에 비추어 보면, 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 죄는 그 범죄성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 ‘후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 지급할 목적’ 또는 ‘후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 받을 목적’을 요구하는 이른바 목적범에 해당한다고 할 것이다 . 나. 이익제공에 관한 합의의 존부, 이익제공의 시기에 관한 법리오해 등의 여부 위와 같이 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 죄는 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 후보자이었던 사람에게 재산상의 이익 등을 제공하거나 후보자이었던 사람이 위와 같은 재산상의 이익 등을 수수함으로써 성립하고, 그 밖에 후보자 사퇴가 있기 전에 제공자와 수수자 사이에 재산상의 이익제공에 관한 사전합의가 이루어지거나 위와 같은 이익제공 등의 행위가 당해 선거의 투표 종료 이전에 행해져야만 위 범죄가 성립하는 것은 아니다 . 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 한편 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 이 사건 2억 원의 제공 및 수수는 2010. 12.경 피고인 1과 피고인 2 사이에 이루어진 합의에 따른 것이라고 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 다. ‘후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로’의 해석에 관한 법리오해 여부 등 (1) 위와 같이 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 죄는 목적범에 해당하고, 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이다. 그러므로 재산상의 이익 등의 제공자가 후보자를 사퇴한 사람에게 이를 제공한다는 점을 인식하거나, 후보자이었던 사람이 위와 같은 재산상의 이익 등을 제공받는다는 점을 인식하고 그 행위를 하였다고 하더라도 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 지급할 목적 또는 그 대가를 받을 목적이 있었다고 인정되지 아니하면 위 범죄의 구성요건은 충족될 수 없다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 지급하거나 받을 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 재산상의 이익 등의 제공자가 후보자를 사퇴한 사람에게 이를 제공한다는 점을 인식하거나, 후보자이었던 사람이 위와 같은 재산상의 이익 등을 제공받는다는 점을 인식하고 그 행위를 하였다는 사실만으로 행위자에게 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 지급할 목적 또는 그 대가를 받을 목적이 있었다고 추정하여서는 아니 된다. 이때 행위자에게 위와 같은 목적이 있었는지 여부는 재산상의 이익 등의 제공자와 사퇴한 후보자와의 관계, 후보자 사퇴가 재산상의 이익 등의 제공자에게 미친 영향, 행위자가 재산상의 이익 등을 제공하거나 수수한 동기, 경위 및 과정, 그 수단과 방법, 그 재산상의 이익 등의 내용과 가치 등 당해 제공·수수행위에 관한 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다. (2) 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정한 관련 사실은 다음과 같다. (가) 피고인 2와 피고인 1은 2010. 6. 2.로 예정된 서울특별시 교육감 선거에 후보자로 등록하고 선거운동을 하던 중, 2010. 5. 19. 18:30경 기자회견을 통하여 피고인 1이 후보자를 사퇴하고 피고인 2를 지지한다는 내용의 후보단일화 합의를 발표하였다. 위 기자회견 전인 2010. 5. 17. 발표된 여론조사 결과 공소외 1 후보가 지지율 7.0%로 1위, 피고인 2가 지지율 6.7%로 2위로 나타났는데, 기자회견 후인 같은 달 27일 발표된 여론조사에서는 피고인 2가 지지율 11.8%로 1위, 공소외 1 후보가 지지율 8.6%로 2위, 공소외 2 후보가 지지율 6.8%로 3위, 공소외 3 후보가 지지율 6.6%로 4위를 차지하였다. 피고인 2는 위 교육감 선거에서 34.3%의 득표율을 기록하며 33.2%의 득표율을 보인 공소외 1 후보를 득표율 1.1% 포인트 차이로 이기고 당선되었다. 한편 피고인 2와 피고인 1은 교육감 선거 후보단일화와 관련하여 2010. 3.경 처음 만난 사이로서 그전에는 특별한 친분관계에 있지 아니하였다. (나) 후보단일화 기자회견이 있던 날인 2010. 5. 19. 오후(14:00경) 피고인 1 측에서는 피고인 1로부터 후보단일화 협상의 전권을 위임받은 공소외 4와, 피고인 2 측에서는 피고인 2의 선거사무소 회계책임자 공소외 5 및 공동 선거대책본부장 공소외 6이 만나 “ 피고인 2 측이 피고인 1에게 5억 원을 지급하는 조건으로 후보단일화를 하되, 우선 공소외 4가 1억 5,000만 원을 대출받아 피고인 1에게 주고 나중에 피고인 2 측으로부터 받는 돈으로 이를 충당하며, 피고인 2 측의 합의 이행은 공소외 5가 책임지고, 공소외 6이 이를 보증한다.”는 내용의 금전지급에 관한 합의를 하였다. 공소외 4는 합의 직후 공소외 5에게 “ 피고인 2가 당선되는 경우 지급액을 7억 원으로 올려 달라.”고 요청하였으나, 공소외 5는 여기에 대답하지 아니하였다. 같은 날 오후 공소외 4는 피고인 1에게 “ 피고인 2 측에서 피고인 2가 당선되는 경우 7억 원, 낙선하는 경우 5억 원을 2010. 8. 말까지 피고인 1에게 지급하는 조건으로 단일화 협상이 되었다. 급한 돈 1억 5,000만 원은 우선 자신이 대출받아 피고인 1에게 주고, 이후 피고인 2 측으로부터 돈을 받아 갚기로 하였다.”고 위 합의에 관하여 보고하였다. 반면에 공소외 5는 피고인 2에게 합의 내용에 관하여 구체적으로 언급하지 않고 “ 피고인 1이 조건 없이 후보자를 사퇴하기로 하였다.”는 취지로만 보고하였고, 공소외 6도 피고인 2에게 금전지급에 관한 합의 내용을 보고하지 아니하였다. (다) 피고인 2가 교육감에 당선되어 취임한 후, 피고인 1은 공소외 4의 대출계획에 차질이 생기자 공소외 4에게 피고인 2 측이 2010. 5. 19.의 금전지급 합의를 이행하지 아니한다는 불만을 표시하였고, 공소외 4는 공소외 6 등에게 합의를 이행하라고 요청하였다. 피고인 1은 2010. 8. 19.경 피고인 2의 교육감 집무실에 직접 찾아가 피고인 2에게 “후보단일화 당시 한 약속을 지키라.”고 요구하기도 하였다. (라) 피고인 2는 2010. 10. 8. 서울특별시 교육청에 대한 국정감사장에서 한 국회의원으로부터 “ 피고인 1이 굉장히 격앙되어 있다. 무슨 약속을 했으면 지켜야 하는 것 아니냐.”는 말을 들었고, 교육감직 인수위원회에서 피고인 2의 비서실장을 지낸 공소외 7에게 조사를 부탁하였다. 공소외 7은 2010. 10. 중순경 피고인 1을 찾아가 그의 말을 들은 후 피고인 2에게 “ 피고인 1을 찾아가 직접 확인하였는데 공소외 5가 후보단일화 당시 피고인 1 측에 금전을 지급하는 약속을 해 주었다고 한다.”고 보고하였다. (마) 피고인 2는 2010. 10. 말경부터 같은 해 11월 초순경 대학 동기로서 절친한 사이인 피고인 3에게 “후보단일화 당시 공소외 5가 피고인 1에게 금전을 지급하겠다고 약속해 준 일로 오해를 받고 있고, 피고인 1이 격앙되어 있다. 공소외 7과 함께 피고인 1을 만나 오해와 원망을 풀어 달라.”고 부탁하였다. 그리고 피고인 2와 피고인 3은 2010. 10. 20.경 및 같은 달 23일경 공소외 5를 만나 그로부터 “나와 공소외 4가 피고인 1에게 5억 원을 지급하기로 합의하였고, 공소외 6이 이를 보증하였다.”는 말을 들었다. (바) 피고인 2와 피고인 1은 2010. 11. 초순경 공소외 6의 주선으로 만났는데, 이때 피고인 1은 후보단일화 당시의 약속을 지키라고 하였고, 피고인 2는 자신의 책임이 아니라며 거절하였다. (사) 피고인 3과 공소외 7은 2010. 11. 17. 및 같은 달 19일 피고인 1을 만났는데, 이 자리에서 피고인 1은 2010. 5. 19.의 금전지급 합의에 관하여 보고받은 내용을 설명하고, 교육감 선거와 관련하여 지출한 비용의 증빙자료 등을 보여주며 “교수신분으로 말이 아니다. 카드 돌려막기를 하고 있다. 피고인 2가 합의에 대한 책임을 회피하면 나도 그냥 있지 않겠다.”고 말하였고, 피고인 3과 공소외 7은 금전지급 합의를 피고인 2가 승인한 것은 아니나 앞으로 피고인 1을 도울 방법이 있는지 찾아보겠다고 말하였다. 피고인 3은 2010. 11. 23.에도 공소외 5와 함께 피고인 1을 만났다. 그 후 피고인 2와 피고인 1은 2010. 11. 28. 피고인 3과 공소외 5 등의 주선으로 만나 술자리를 가졌다. (아) 피고인 3은 2010. 11. 20.경부터 같은 해 12월 초순경까지 피고인 2에게 피고인 1에 대한 금전제공을 제안하였고, 피고인 2는 같은 해 12월 초순경 이에 동의하였다. 그런데 당시 공소외 7은 수차례에 걸쳐 피고인 2에게 ‘ 피고인 1에게 절대로 금전을 제공하여서는 아니 된다’는 의견을 밝혔다. 피고인 2는 그 무렵 처 공소외 8에게 피고인 1과 관련한 상황을 설명하면서 현금을 마련하여 달라고 부탁하였고, 공소외 8은 자신이 마련할 수 있는 금액이 1억 원 정도라고 알려주었다. 한편 피고인 1은 2010. 12.경 피고인 3 또는 공소외 7을 만나는 자리에서 수차례 “경제적인 도움을 빨리 달라.”고 하였다. (자) 피고인 1과 피고인 3은 2010. 12. 6.경부터 같은 달 22일까지 피고인 1이 받을 금액을 논의하였다. 처음에 피고인 3은 피고인 2의 말대로 “1억 원도 쉽지 않다.”고 하고, 이에 대하여 피고인 1은 “너무 적다.”고 하였다. 그 후 피고인 1은 최소 3억 원을 요구하고 피고인 3은 피고인 2와 상의한 결과 2억 원 이상은 줄 수 없다는 태도를 고수하였으며, 이에 피고인 1은 피고인 3이 주는 돈을 우선 받기로 하였다. 한편 공소외 5는 피고인 3과 피고인 1의 금액 논의 과정 이후에는 더 개입하지 아니하였다. (차) 피고인 1은 2011. 2. 초순경 동생 공소외 9에게 “이번 선거로 선거비용 보전을 받지 못해 손실이 많이 생겼는데, 상대 후보자 측에서 2억 원 정도를 보전하여 준다고 하니, 피고인 3 교수로부터 연락이 오면 만나서 돈을 받아 달라.”고 말해두었다. 피고인 2는 2011. 2. 중순경 지인으로부터 현금 5,000만 원을 차용한 후 처 공소외 8, 처형 공소외 10을 거쳐 피고인 3에게 이를 전하였고, 피고인 3은 같은 날 공소외 9를 자신의 연구실로 불러 5,000만 원을 전해주었다. 이때 피고인 3과 공소외 9는 채권자를 피고인 3, 채무자를 공소외 9, 변제기를 2011. 8. 30., 이자를 월 0.5%로 기재한 차용증과 채권자와 채무자를 반대로 기재한 차용증을 작성하여 1장씩 나누어 가졌다. 공소외 9는 위 금액을 피고인 1에게 전하였다. (카) 그 후 피고인 2는 2011. 3. 7.경 4,000만 원, 같은 달 10일경 100만 원, 같은 달 24일경 900만 원, 같은 해 4월 6일경 5,000만 원, 같은 달 8일경 5,000만 원 등 합계 1억 5,000만 원을 위와 같은 방법으로 공소외 10, 피고인 3을 거쳐 공소외 9에게 전달하였다. 피고인 2는 위 1억 5,000만 원도 상당 부분을 지인과 인척 등으로부터 차용하여 마련하였다. (3) 위와 같이 원심이 인정한 사실관계에 비추어 먼저 피고인 1, 2에게 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 목적이 인정되는지 살펴본다. (가) 피고인 1의 ‘후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 받을 목적’에 관하여 본다. 위 사실관계에 의하면, 피고인 1이 이 사건 이전에는 피고인 2로부터 2억 원에 이르는 거액의 부조를 받을만한 친분관계에 있지 아니하였던 점, 피고인 1이 피고인 2를 지지하며 후보자를 사퇴한 것이 피고인 2의 서울특별시 교육감 당선에 유리하게 작용한 점, 피고인 1은 피고인 2 측으로부터 후보단일화의 조건으로 5억 원 이상을 받기로 합의된 것으로 알고 있었고, 피고인 2가 교육감에 당선된 후 직접 또는 공소외 4 등을 통하여 피고인 2 측에 그 이행을 수차례 요구한 점, 나아가 피고인 1은 피고인 3과 공소외 7 등으로부터 피고인 2는 2010. 5. 19.의 금전지급 합의에 관하여 보고받거나 이를 승인한 적이 없다는 말을 듣고도 금전제공의 요구를 계속한 점, 피고인 3으로부터 피고인 2가 1억 원을 지급하기도 쉽지 않다는 말을 듣고도 최소 3억 원을 요구하다가 결국 2억 원을 받는 데 동의한 점, 동생 공소외 9에게 선거비용 보전을 받지 못하여 생긴 손실 일부를 보전받는 차원에서 상대 후보자 측으로부터 2억 원을 받기로 하였다는 취지로 말하며 자금수수를 지시한 점 등의 사정을 알 수 있다. 위와 같은 피고인 2와 피고인 1의 관계, 피고인 1의 후보자 사퇴가 피고인 2의 당선 등에 미친 영향, 피고인 1이 피고인 2로부터 2억 원을 수수한 동기, 경위 및 과정, 그 수단과 방법, 재산상의 이익 등의 내용과 가치 등에 관한 여러 사정을 종합하면, 피고인 1은 자신이 후보자를 사퇴한 데 대한 대가, 즉 그 보수 또는 보상을 받을 목적을 가지고 피고인 2에게 금품의 제공을 요구하여 2억 원을 수수하였다고 판단된다. (나) 피고인 2의 ‘후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 지급할 목적’에 관하여 본다. 위 사실관계에 의하면, 피고인 2가 이 사건 이전에 피고인 1에게 경제적 부조를 할만한 특별한 친분관계에 있지 아니하였던 점, 피고인 1이 피고인 2를 지지하며 후보자를 사퇴한 것이 피고인 2의 서울특별시 교육감 당선에 유리하게 작용한 점, 피고인 2도 2010. 10.경에는 2010. 5. 19.의 금전지급 합의에 관한 사실을 알게 되었는데, 자신의 교육감 당선 효력에 영향을 미칠 수도 있는 이와 같은 사정에 대하여 조사의뢰 등 공식적인 절차를 밟지 않고 피고인 3과 공소외 7 등을 통하여 피고인 1의 요구사항을 확인하는 한편 관계개선을 시도한 점, 피고인 2는 공소외 7이 적극적으로 반대하는 가운데서도 피고인 1에게 2억 원에 이르는 거액을 제공하기로 결정하였고, 그 과정에서 처음에 1억 원 정도를 제공할 생각이었으면서도 3억 원 이상을 지급하여 달라는 피고인 1의 요구를 일부 수용한 점, 피고인 2는 2억 원을 마련하기 위하여 지인, 인척 등으로부터 상당한 액수를 차용한 점 등의 사정을 알 수 있다. 위와 같은 피고인 2와 피고인 1의 관계, 피고인 1의 후보자 사퇴가 피고인 2의 당선 등에 미친 영향, 피고인 2가 2억 원을 제공한 동기, 경위 및 과정, 그 수단과 방법, 재산상의 이익 등의 내용과 가치 등에 관한 여러 사정을 종합하면, 피고인 2는 피고인 1이 후보자를 사퇴한 데 대한 대가, 즉 그 보수 또는 보상을 지급할 목적을 가지고 피고인 1에게 2억 원을 제공하였다고 판단된다. 설령 피고인 2에게 피고인 1을 위하여 경제적 부조를 한다거나 자신의 원활한 교육감직 수행을 위하여 그 장애요소를 없앤다는 동기가 일부 있었다고 하더라도, 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면 그러한 동기는 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 지급한다는 주된 목적에 부수된 것에 불과하여 위와 같은 판단에 영향을 미칠 수 없다. (다) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 2가 피고인 1에게 제공한 2억 원은 후보자를 사퇴한 데 대한 대가에 해당하고, 피고인 2는 이러한 사정을 인식하면서 이를 피고인 1에게 제공하였고, 피고인 1은 이러한 사정을 인식하면서 이를 수수하였다고 인정하였다. 원심은 비록 피고인 1, 2에 대하여 목적범에서의 초과주관적 위법요소인 목적이 인정된다는 점을 명시적으로 판단하지는 아니하였으나, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위와 같은 원심의 판단은 피고인 1, 2에게 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 목적이 있었다고 인정한 것으로 볼 수 있다. 즉, 원심판결 중 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 죄가 목적범에 해당하지 않는다는 취지로 설시한 부분은 적절하다고 할 수 없으나, 원심의 판단은 결국 피고인 2는 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 지급할 목적으로 피고인 1에게 2억 원을 제공하였고, 피고인 1은 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 받을 목적으로 피고인 2로부터 2억 원을 수수하였다고 인정한 취지라고 볼 수 있다. 따라서 원심판결에 피고인 1, 2의 상고이유의 주장과 같이 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 ‘후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로’의 해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (4) 다음으로 피고인 3에게 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 목적이 인정되는지 살펴본다. (가) 원심은, 피고인 3이 ① 2010. 10. 20.경 및 같은 달 23일경 공소외 5가 피고인 2에게 같은 해 5월 19일 이루어진 금전지급 합의에 관하여 이야기하는 것을 들었던 점, ② 2010. 10. 말경에서 같은 해 11월 초순경 사이 피고인 2로부터 후보단일화 당시 공소외 5가 피고인 1에게 금전을 지급하겠다고 약속해 준 일로 오해를 받고 있고 피고인 1이 격앙되어 있으니, 공소외 7과 함께 피고인 1을 만나 오해와 원망을 풀어 달라는 부탁을 받은 점, ③ 2010. 11. 17. 및 같은 달 19일 피고인 1로부터 금전지급 합의에 관한 설명과 함께 채무초과상태에 빠져 있다는 말을 듣고 앞으로 피고인 1을 도울 방법이 있는지 찾아보겠다고 한 점, ④ 2010. 12.경 피고인 1의 경제적 곤궁함을 알게 되자 피고인 2를 설득하면서 피고인 1이 요구하는 금액이 비록 큰돈이지만 ‘선거 빚’이라는 맥락을 감안하여 주자고 하였던 점, ⑤ 2011. 1. 말 또는 같은 해 2월 초순경 피고인 1에게 돈을 주겠다고 하면서 ‘조심해야 한다’고 당부하기도 한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인 3은 피고인 2가 피고인 1의 후보 사퇴행위에 대한 대가로서 위 돈을 지급한다는 사정을 충분히 인식하면서 피고인 1 측에 이를 전달한 것으로 인정된다고 판단하였다. (나) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 앞서 본 원심이 인정한 사실관계 및 원심판결 이유에 의하더라도, 피고인 3은 2010. 5. 19.의 금전지급 합의는 물론 서울특별시 교육감 선거 또는 피고인 2를 위한 선거운동에 관여한 바 없고, 다만 위 선거 종료 후 4개월 이상이 지나 피고인 2의 부탁을 받고 비로소 별다른 친분도 없던 피고인 1을 만나게 되었던 점, 이때 피고인 3이 피고인 2로부터 부탁받은 내용 자체가 피고인 1의 요구사항을 확인하여 오해와 원망을 풀어 달라는 것이었던 점, 피고인 3은 피고인 2로부터 공소외 5의 금전지급 약속과 관련하여 피고인 1로부터 오해를 받고 있다는 내용의 말을 들었을 뿐 그 이상의 자세한 정보나 금전지급 약속의 구체적 의미 등을 전해 듣지는 못하였던 점, 또한 피고인 3은 2010. 10. 20.경 및 같은 달 23일경 피고인 2와 함께 한 자리에서 공소외 5로부터도 2010. 5. 19.의 금전지급 합의와 관련하여 “내가 알아서 하겠다. 얼마든지 뭉갤 수도 있다.”는 등 피고인 2는 금전지급 합의와 아무런 관련이 없다는 취지의 말을 들었던 점, 피고인 3은 피고인 2가 부탁한 대로 2010. 11. 17. 및 같은 달 19일 피고인 1을 만나 그 요구사항을 확인한 결과 피고인 1이 채무초과상태에 빠져 카드 돌려막기를 하는 등 경제적으로 매우 어려워 금전적 도움을 원하고 있다는 사정을 듣게 된 점, 이때도 피고인 3은 피고인 1에게 2010. 5. 19.의 금전지급 합의에 관하여 피고인 2는 이를 승인한 적이 없다고 밝힌 점, 그 후 피고인 3은 피고인 2에게 피고인 1의 요구사항을 그대로 전하면서 피고인 1에 대한 금전제공을 제안하였고, 피고인 2도 특별히 반대하지 아니하였던 점, 한편 피고인 3은 2010. 12. 초순경 피고인 1을 만난 자리에서 동행한 공소외 11이 피고인 1에게 “금전지급 약속을 주장하지 마라. 채권의식을 버려라.”고 말하는 것을 들었던 점, 피고인 3은 피고인 2가 2억 원을 마련하는 과정에 전혀 관여하지 아니하였고 다만 그 후의 자금 전달 과정에서 피고인 2 측으로부터 현금을 받아두었다가 피고인 1의 동생 공소외 9가 찾아오면 그대로 전해 주기만 하였던 점 등의 사정을 알 수 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 3은 2010. 5. 19.의 금전지급 합의에 대하여 피고인 2에게 아무런 책임이 없다고 인식하였고, 이에 따라 피고인 2가 부탁한 대로 피고인 1의 오해와 원망을 풀어주고 이를 통하여 피고인 2의 원활한 교육감직 수행에 도움을 주고자 피고인 1의 요구사항을 정확하게 알린다는 취지에서, 피고인 2에게 금전제공을 제안하였을 가능성이 충분히 있다고 할 것이다. 한편 원심이 설시한 사정과 관련하여, 설령 피고인 3이 ‘선거 빚’이라는 말을 하였다고 하더라도 이는 피고인 2에게 피고인 1의 경제적 곤궁의 원인을 설명한 표현으로 해석될 수도 있고, 피고인 3이 피고인 1에게 하였다는 ‘조심해야 한다’는 말 역시 반드시 금전거래의 위법성을 전제한 것으로 볼 수는 없다. 위와 같은 피고인 3과 다른 피고인들의 관계, 피고인 3의 사건 관여 동기, 경위 및 역할의 정도와 내용, 특히 피고인 3은 피고인 1의 후보자 사퇴과정이나 피고인 2의 선거운동에 관여한 바 없는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 설시한 사정만으로는 피고인 3에게 피고인 2가 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 지급할 목적으로 피고인 1에게 2억 원을 제공한다는 점에 관한 인식이 있었다고 단정할 수 없다. (다) 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만으로 피고인 3이 2억 원의 제공이 후보자 사퇴에 대한 대가임을 인식하였다고 판단하고, 이를 기초로 피고인 3이 피고인 2와 공모하여 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 2억 원을 제공하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 목적 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인 3의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 피고인 1의 그 밖의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 비록 피고인 1이 많은 채무를 부담하고 있었다고 하더라도 평균인의 관점에서 볼 때 그에 대한 적법행위의 기대가능성을 부정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 기대가능성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 공직선거법 제232조 제1항 제2호에 해당하는 범죄를 전제로 한 것임이 분명하고, 공소시효 완성의 효과를 회피하기 위하여 의도적으로 다른 처벌규정을 적용하여 공소를 제기함으로써 공소권을 남용하였다고 보이지 아니하므로, 이를 다투는 상고이유의 주장 또한 이유 없다. 5. 검사의 상고이유에 대하여 가. 2억 원의 제공·수수 부분에 관한 채증법칙 위배 여부 검사의 이 부분 상고이유는 결국 원심이 양형의 전제사실을 인정함에 있어 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 취지로서 적법한 상고이유에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 공사의 직 제공·수수 부분에 관한 채증법칙 위배 여부 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 피고인 2가 피고인 1을 서울교육발전자문위원회 부위원장으로 선출하는 데 별다른 노력을 하지 아니하였고, 자문위원들이 정상적인 절차를 거쳐 피고인 1을 그 부위원장으로 선출하였을 가능성을 배제할 수 없으며, 달리 피고인 2와 피고인 1이 부위원장직을 제공·수수하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 6. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 2의 상고와 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)	[1] 헌법 제12조, 제13조, 형법 제1조 제1항, 공직선거법 제232조 제1항 제2호 / [2] 헌법 제37조 제2항, 공직선거법 제232조 제1항 제1호, 제2호 / [3] 헌법 제11조, 제37조 제2항, 공직선거법 제232조 제1항 제2호 / [4] 헌법 제11조, 공직선거법 제268조 제1항, 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제268조 제1항 / [5] 공직선거법 제268조 제1항, 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제268조 제1항 / [6] 공직선거법 제232조 제1항 제2호, 구 민의원선거법(1960. 6. 23. 법률 제551호 국회의원선거법 부칙 제7조로 폐지) 제154항 제1항 제2호(현행 공직선거법 제232조 제1항 제2호 참조), 구 국회의원선거법(1963. 1. 16. 법률 제1256호로 폐지되기 전의 것) 제142조 제1항 제2호(현행 공직선거법 제232조 제1항 제2호 참조) / [7] 공직선거법 제232조 제1항 제2호 / [8] 공직선거법 제232조 제1항 제2호, 형사소송법 제308조 / [9] 형법 제30조, 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제1호, 공직선거법 제232조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 이영동 외 2인 【원심판결】 서울고법 2012. 5. 3. 선고 2011노3082, 3030 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 ○○경찰서 생활질서계에 근무하던 피고인 1이 그 직무에 관하여 피고인 2로부터 그 판시와 같이 뇌물을 수수하고 피고인 2에게 사행성 게임장 단속 관련 정보 등을 알려 주거나 피고인 5, 6, 7(이하 ‘ 피고인 5 등’이라 한다) 등 단속 경찰관들에게 피고인 2가 운영하던 게임장에 관한 형사사건을 잘 처리하여 달라는 취지로 부탁한 사실 등을 인정하고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 관한 이 부분 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄에서의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익규제법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호는 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’를 처벌하고 있는데, 이러한 행위에는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있다 ( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 참조). 그리고 이러한 범죄수익규제법 위반죄는 앞서 본 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다 . 원심은, 피고인 2가 피고인 1과의 약정에 따라 자신의 아들인 공소외인 명의의 은행 계좌에 관한 현금카드를 교부한 뒤 위 가.항의 뇌물 일부를 위 계좌에 입금하면 피고인 1이 위 현금카드를 이용하여 금전을 인출한 행위가 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당한다고 판단하는 한편, 이러한 범죄수익규제법 위반죄가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 경합범 관계에 있다고 보아 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 처단형의 범위를 정하였다. 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 범죄수익규제법 위반죄의 구성요건과 죄수(罪數)에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 그 밖에 이 부분 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 참조). 기록에 의하면 제1심법원이 제6회 공판기일에서 피고인 1의 피고사건을 다른 공동피고인에 대한 소송절차로부터 분리하고 피고인 1에게 증언거부권을 고지한 뒤 피고인 1을 다른 공동피고인의 공소사실에 대한 증인으로 신문하였음을 알 수 있다. 그렇다면 검사가 피고인 1 자신의 범죄사실에 대한 내용을 신문하였더라도 피고인 1이 증언거부권을 행사하지 아니하고 허위로 진술한 이상 위증죄가 성립한다고 할 것이고, 이와 결론을 같이한 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법상 진술거부권 침해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 3, 4의 상고를 본다. 피고인 3, 4의 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 위 피고인들은 상고이유서를 제출하지도 아니하였다. 따라서 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 피고인 3, 4의 상고를 기각할 것이나, 피고인 1의 상고 및 검사의 상고와 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 3. 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물), 범죄수익규제법 위반, 위증의 각 일부 공소사실, 피고인 2에 대한 뇌물공여의 일부 공소사실, 피고인 5 등에 대한 각 공소사실에 관하여 그 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)	[1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, [2] 형법 제37조, 제129조 제1항, 제133조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 전원열 외 4인 【원심판결】 인천지법 2011. 11. 17. 선고 2011노2213 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심 판시 이 사건 수입 당시 시행되던 구 검역법(2009. 12. 29. 법률 제9846호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조 제4호는 ‘검역전염병으로 죽은 사람의 시체 또는 유골이나 그 밖에 사망자의 유물로서 방부처리를 하고 불침투성인 관에 밀봉되어 있지 아니하거나 화장의 조치가 되어 있지 아니한 것’은 수입을 허가할 수 없다고 규정하고, 그 시행규칙 제18조 제1항은 ‘ 법 제22조에 따라 수입이 제한되는 물품에 관한 검역의 신청은 [별지 제14호 서식]에 따라 수입항을 관할하는 검역소장에게 하여야 한다’고 규정하고 있다. 위 규정들을 관계 법령과 체계적으로 해석하여 보면, 검역전염병으로 죽은 사람의 시체 등을 수입하고자 하는 경우에는 방부처리 등의 일정한 조건을 갖추어 시행규칙 제18조 제1항에서 정한 검역신청을 하여 검역소장으로부터 검역증을 받아야만 수입이 가능하다. 따라서 그 반대해석상 시체 등도 검역전염병으로 죽은 사람의 경우가 아니라면 수입이 제한되는 물품에 해당하지 않고, 위 시행규칙 제18조 제1항에서 정한 검역신청의 대상도 되지 않는다고 할 것이다 . 원심은 피고인들이 수입한 시체가 구 검역법 제2조에서 정한 검역전염병으로 죽은 사람의 시체 등에 해당함을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이는 구 검역법 제22조 제4호 및 그 시행규칙 제18조 제1항에서 정한 검역신청의 대상이 되지 아니한다는 취지에서, 피고인들이 검역법에 의한 검역을 받지 않고 사체를 수입함으로써 관세법을 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 구 검역법 및 그 시행규칙에서 정한 검역신청에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 검사가 상고이유에서 주장하는 구 검역법 제3조, 제8조 및 제10조에 의한 검역조사의무는 ‘운송수단의 장’에게 부여된 것이지 사체의 수입자에게 부여된 의무가 아니므로, 위 각 규정이 피고인들에 대해서도 적용되어야 한다는 주장은 받아들일 수 없다. 이에 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	구 검역법(2009. 12. 29. 법률 제9846호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조 제4호(현행 제25조 제1항, 제2항 참조), 구 검역법 시행규칙(2010. 12. 31. 보건복지부령 제35호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제1항(현행 제19조 참조), [별지 제14호 서식](현행 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김태주 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 7. 4. 선고 2012노1793 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 형사소송법 제318조의4의 규정에 의하면 형사소송에 있어서 판결의 선고는 원칙적으로 변론을 종결한 기일에 하도록 되어 있으므로, 피고인이 제1회 변론기일에서 피해자와 합의를 볼 수 있도록 한 달 정도 시간을 달라고 진술하였는데도 원심이 변론을 종결하고 같은 날 판결을 선고하였다고 하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해되었다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 변호인의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피해자 공소외 1에 대한 절도의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할 뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없어서 절도미수죄가 성립하지 않는다고 함은 상고이유의 주장과 같다. 그러나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도 상습성의 발현이라고 보이는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등의 1죄만을 구성하고 이 상습절도 등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다 ( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도6745 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 피고인이 공소외 2의 주거에 침입하여 물건을 훔치려다가 주거침입 미수에 그친 행위에 대하여 절도 상습성이 발현된 것으로 보아 위 주거침입 미수행위를 별도로 기소하지 않고 다른 공소사실과 함께 포괄하여 특가법 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도의 1죄로 의율하여 기소하였는바, 원심이 피고인에게 절도의 상습성이 인정된다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 절도죄의 상습성과 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	형법 제319조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 인천지법 2010. 10. 22. 선고 2008노126, 2009노2924 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 유가증권변조죄에 있어서 ‘변조’는 진정하게 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 의미하고( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도4764 판결 등 참조), 이와 같이 권한 없는 자에 의해 변조된 부분은 진정하게 성립된 부분이라 할 수 없다. 따라서 유가증권의 내용 중 권한 없는 자에 의하여 이미 변조된 부분을 다시 권한 없이 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄는 성립하지 않는다고 할 것이다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 이미 권한 없이 약속어음의 지급기일을 변조한 다음, 그 후 위와 같이 변조된 부분을 피고인이 재차 및 삼차 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄가 성립하지 않는다고 본 원심판결의 결론은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 유가증권변조죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 피고인의 상고이유 주장은, 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같은 유가증권변조 및 절도 범행을 한 적이 없는데도 불구하고 원심이 잘못된 사실인정을 함으로써 피고인을 유죄로 판단하였으니, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제로 이루어지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정과 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못을 발견할 수 없다. 따라서 위와 같은 상고이유 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용되므로, 피고인에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하니 선처하여 달라는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 이에 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	형법 제214조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형식 【원심판결】 광주고법 2012. 7. 5. 선고 2012노177 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 피고인의 상고이유 주장은, 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 고의적으로 추행행위를 한 적이 없는데도 불구하고 원심이 잘못된 사실인정을 함으로써 피고인을 유죄로 판단하였으니, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제로 이루어지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 그 판시와 같은 제반 사정에 비추어 피고인이 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있다고 판단한 원심의 사실인정에 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못을 발견할 수 없다. 따라서 위와 같은 상고이유 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다. 2. 직권판단 가. 약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다( 형사소송법 제457조의2). 또한 피고인만이 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다( 형사소송법 제368조). 이때 그 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12967 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면 이 사건 범행은 피고인이 19세 미만인 아동·청소년을 대상으로 하는 성범죄를 저질렀다는 것으로서 피고인에 대하여 벌금 500만 원의 약식명령이 발령되자 피고인이 정식재판을 청구하였고, 이에 제1심도 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하자 피고인만이 항소하였다. 원심은, 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘법률’) 제13조 제1항을 들어 피고인에게 벌금 이상의 형을 선고할 경우 특별한 사정이 없는 한 300시간의 범위에서 재범예방에 필요한 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 필요적으로 병과하여야 하고, 다만 피고인에게 형법 제10조의 심신장애자 등 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이수명령을 병과하지 아니할 수 있는데, 이 사건의 경우 피고인에게 그러한 사정이 있다고 보기 어려우므로 이수명령의 선고를 누락한 제1심판결은 위법하다고 하여 제1심판결을 직권으로 파기하였다. 원심은 나아가, 위 ‘이수명령’은 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이므로, 피고인만이 정식재판을 청구하고 항소한 이 사건에 있어서 원심이 새로이 이수명령을 병과한다고 하더라도 불이익변경금지의 원칙에 위반되지 않는다고 하면서, 제1심과 동일한 벌금 500만 원을 선고하고, 아울러 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명하는 이수명령을 병과하였다. 다. 법률 제13조 제1항은 ‘법원은 아동·청소년대상 성범죄를 범한 자에 대하여 유죄판결을 선고하면서 300시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하여야 한다’고 규정하고 있다. 이러한 이수명령은 이른바 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 성폭력 치료프로그램의 의무적 이수를 받도록 함으로써 실질적으로는 신체적 자유를 제한하는 것이 된다. 이를 앞서 본 법리와 종합하여 보면, 벌금 500만 원의 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하고, 제1심판결이 동일한 벌금 500만 원을 선고한 데에 대하여 피고인만이 항소한 이 사건에서 원심이 제1심판결에서 정한 벌금형과 동일한 벌금형을 선고하면서 새로 이수명령을 병과한 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다고 할 것이다. 뿐만 아니라 피고인이 정식재판을 청구한 이 사건에서 약식명령에서 정한 벌금형과 동일한 벌금형을 선고하면서 이수명령을 병과하지 않은 제1심의 조치가 결과적으로는 위법하다고 할 수도 없다. 그럼에도 원심이 제1심판결이 위법하다고 하여 파기한 것은 그 점에서도 잘못되었다. 3. 결론 이에 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 상고법원에서 바로 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 대법원이 직접 판결을 하기로 한다. 제1심판결에 대한 피고인의 항소이유 주장의 요지는 피고인이 추행한 사실이 없을 뿐만 아니라, 당시 피고인이 심신미약의 상태에 있었음에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정하는 한편 심신미약을 인정하지 않았으니 이는 위법하다는 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있으므로 이 부분 항소이유 주장은 이유 없고, 제1심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 비추어 보더라도 이 사건 범행 당시 피고인이 심신미약의 상태에 있었다고 보이지 아니하므로 이 부분 항소이유 주장 역시 이유 없다. 따라서 피고인의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	형법 제298조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 제13조 제1항, 형사소송법 제368조, 제396조, 제457조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 김상용 외 11인 【원심판결】 서울고법 2012. 6. 5. 선고 2011노2875, 2012노900 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 2의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 대출채권양수도약정서 등에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 원래 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 권한을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이나( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도1040 판결 등 참조), 회사의 내부규정 등에 의하여 각 지배인이 회사를 대리할 수 있는 행위의 종류, 내용, 상대방 등을 한정하여 그 권한을 제한한 경우에 그 제한된 권한 범위를 벗어나서 회사 명의의 문서를 작성하였다면, 이는 자기 권한 범위 내에서 권한 행사의 절차와 방식 등을 어긴 경우와 달리 문서위조죄에 해당한다고 할 것이다. 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 피고인 1이 공소외 1 은행 명의의 원심판결 별지 [범죄일람표 2]의 순번 2, 6, 10 기재 대출채권양수도약정서 등(이하 총칭하여 ‘이 사건 양수도약정서’라 한다) 및 같은 [범죄일람표 1](순번 6 제외), 같은 [범죄일람표 2](순번 3 내지 5 제외) 기재 각 사용인감계(이하 총칭하여 ‘이 사건 사용인감계’라 한다)를 작성할 당시 공소외 1 은행의 지배인으로 등기되어 있기는 하였으나, 피고인 1이 지급보증의 실질을 가지는 이 사건 양수도약정서를 작성하기 위해서는 공소외 1 은행의 내부규정인 여신업무전결기준표에 정해진 신용취급전결한도 내에서 여신심사를 거쳐 전결권자의 승인을 받아야 하고, 또한 이 사건 사용인감계를 작성하기 위해서는 내부규정에 따라 사용인감 관리자에게 관련 서류를 첨부하여 사용 용도를 설명하고 그로부터 결재를 받아 수령한 정식의 사용인감을 사용하여야 함에도 불구하고, 위와 같은 내부규정을 전혀 지키지 않은 채 임의로 이 사건 양수도약정서 및 이 사건 사용인감계를 작성한 사실을 인정한 다음, 피고인 1의 위와 같은 문서작성 행위는 모두 제한된 지배인의 대리권한을 초월한 경우에 해당하여 사문서위조죄가 성립한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 위 공소외 1 은행의 내부규정은 지급보증 등 여신에 대해서는 그 금액 규모 등에 따라 전결권자를 구분하고 나아가 그 여신 결재가 이루어진 것을 전제로 하여 인감관리자의 결재를 받아 사용인감계를 작성하도록 하는 등으로 지급보증 등의 의사결정 권한을 상위 결재권자에게 부여한 것이고, 따라서 이 사건 양수도약정서 및 사용인감계의 작성에 관해서는 피고인 1의 지배인으로서의 권한은 배제되어 있었다고 판단한 것인바, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 지배인의 대리권 제한이나 사문서위조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 공소외 1 은행에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(사기)의 점 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 공소외 2 유한회사가 공소외 1 은행으로부터 250억 원을 대출받을 당시 위 유한회사로 하여금 공동대주인 공소외 1 은행과 공소외 3 주식회사에 대출금 합계 400억 원에 대한 100% 예금담보를 제공하게 할 의사가 없었음에도 마치 이를 제공하게 할 것처럼 공소외 1 은행 측을 기망하였고, 피고인 1에게 그 기망의 고의 역시 인정된다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 공소외 4 주식회사에 대한 특경법 위반(횡령)의 점 이 부분 상고이유의 요지는, 피고인 1은 공소외 4 주식회사에 대한 관계에서 보관자의 지위에 있지 않음에도 이를 전제로 공소외 4 주식회사의 자금 37억 원을 횡령하였다고 인정한 원심의 판단이 잘못이라는 취지이다. 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심이 위 37억 원에 대한 피고인 1의 업무상횡령을 인정한 것은 피고인 1이 위와 같은 보관자 지위에 있음을 전제로 한 것이 아니라 공소외 4 주식회사의 실사주인 공소외 5의 횡령행위에 공범으로 가담하였다는 데 근거하고 있음을 알 수 있으므로[원심판결문 제67면 하단의 주 30) 부분 참조], 이와 다른 전제에서 원심을 비난하는 위 상고이유 주장은 이유 없다. 라. 나머지 유죄 부분 피고인 1은 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 여러 사정들 즉, 피고인 2와 피고인 1과의 관계, 피고인 1의 매수 동기 여부, 금원의 전달경위 및 방법, 매매계약서 원본의 존재 및 소지 여부, 매매계약서의 기재 내용 및 그 이행 여부, 채무불이행 시 독촉 여부 등을 종합적으로 고려하여 피고인 2가 피고인 1로부터 수수한 합계 5억 5,000만 원이 진정한 매매대금이 아니라 매매의 형식을 빌린 뇌물이라고 판단한 다음, 위 5억 5,000만 원을 수뢰액으로 인정하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호를 적용하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 수뢰액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 한편 형사소송법 제318조의2 제1항에 규정된 이른바 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니어서 엄격한 증거능력을 요하지 아니한다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1333 판결 등 참조). 그럼에도 원심이 피고인 2 측의 신청에 의한 원심 증인 공소외 6의 진술이 전문증거로서 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 증거능력이 없다고 하였으니, 거기에는 탄핵증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 증인 공소외 6의 진술을 탄핵증거로 사용한다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함에는 아무런 지장이 없다고 판단되므로, 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1에 대한 특경법 위반(수재등)의 점 구 특경법(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항 소정의 ‘금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선’은 그 알선행위가 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 것이어야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도357 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2554 판결 등 참조). 피고인 1이 공소외 7로부터 공소외 1 은행장 등에게 대출을 청탁한다는 명목으로 3억 원을 교부받았다는 이 부분 공소사실에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 7 측과 피고인 1이 사모펀드 역할을 하는 공소외 8 유한회사를 통하여 공소외 9 저축은행이나 공소외 10 주식회사의 인수 사업을 공동으로 추진하였다고 볼 수 있고, 따라서 피고인 1이 위 회사를 실질적으로 운영하는 지위에서 공소외 1 은행장 등에 대하여 대출을 알선하는 행위는 공소외 7 측과 피고인 1의 공동 목적을 실현하기 위한 것으로서 피고인 1 자신의 사무라고 봄이 상당하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 특경법 제5조 제3항 소정의 ‘금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1에 대한 특경법 위반(증재등)의 점 및 피고인 3에 대한 부분 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증명력을 가진 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 2009. 4. 말경 서울 강남구 역삼동에 있는 ○○○○호텔에서 공소외 1 은행의 투자 관련 청탁 명목으로 피고인 3에게 현금 2억 원을 공여하였고 피고인 3은 이를 수수하였다는 각 공소사실에 대하여, 피고인 3이 과연 2009. 4. 말경 ○○○○호텔에서 피고인 1을 만난 사실이 있는지 의심스러운 한편, 피고인 3에 대한 제6회 검찰 피의자신문조서는 그에 기재된 피고인 3의 자백 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 볼 수 없어 증거로 사용할 수 없고, 가사 증거로 사용할 수 있다고 하더라도 그 진술의 신빙성이 없으며, 나아가 위 각 공소사실에 부합하는 피고인 1 및 공소외 11의 각 진술 역시 신빙하기 어려운 이상, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 위 각 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 현장부재 증명, 전문증거의 증거능력, 진술의 신빙성 평가 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형법 제231조, 제232조 / [2] 형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2010. 11. 26. 선고 2010노1429 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴보기에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 형사소송법 제254조 제1항은 “공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다”고 정한다. 한편 형사소송법 제57조 제1항은 “공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다”고 정하고 있다. 여기서 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로, 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 관할법원에 제출된 공소장은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된 서류라 할 것이다. 그리고 이와 같이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 공소장 제출에 의한 공소의 제기는 특별한 사정이 없는 한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때( 형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다. 다만 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는 등의 방법에 의하여 공소의 제기가 유효하게 될 수 있다 ( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결 참조). 2. 기록에 의하면, 이 사건 제1심법원에 제출된 공소장에는 그 하단에 부동문자로 ‘검사’라는 기재가 있을 뿐이고 그 공소장에 형사소송법 제57조 제1항이 요구하는 검사의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사실을 알 수 있다. 그럼에도 제1심법원은 이러한 공소제기절차의 하자를 간과한 채 피고인에게 공소장 부본을 송달하고 공판기일에서 피고사건에 대하여 심리한 뒤 무죄판결을 선고하였고, 원심 또한 위와 같은 제1심판결의 위법을 시정하는 조치를 하지 아니하고 검사의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 앞서 본 법리에 의하면, 이러한 원심의 판단에는 검사의 기명날인 또는 서명이 누락된 공소장 제출에 의한 공소제기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	형사소송법 제57조 제1항, 제254조 제1항, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조경훈 【원심판결】 의정부지법 2012. 7. 5. 선고 2012노701 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 기피신청을 받은 법관이 형사소송법 제22조에 위반하여 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위는 그 효력이 없고, 이는 그 후 그 기피신청에 대한 기각결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다 . 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 2011. 11. 15. 제1심법원에 기피신청서를 제출한 사실, 제1심법원은 위와 같이 기피신청이 있었는데도 2011. 11. 29. 제6회 공판기일을 열어서 검사가 신청한 증거인 공소외인에 대한 진술조서, 통화내역, 계좌거래내역 등을 증거로 채택하는 증거결정을 하고, 종전에 채택한 증거들을 포함하여 검사가 신청한 모든 증거에 대하여 증거조사를 실시한 사실, 위 기피신청은 2011. 12. 8. 기각되었고, 2011. 12. 26. 그 기각결정에 대한 항고가 기각되었으며, 2012. 2. 2. 그 항고기각결정에 대한 재항고가 기각된 사실, 한편 원심은 제1심법원의 증거조사가 유효함을 전제로 하여 제1심법원이 조사한 증거들을 근거로 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 사실 등을 알 수 있다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소송진행 정지의 예외로서 급속을 요하는 경우라고 볼 아무런 사정이 없는 이 사건에 있어서, 제1심법원이 제6회 공판기일에 한 증거결정 및 증거조사는 기피신청을 받은 법관이 형사소송법 제22조에 위반하여 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위로서 모두 그 효력이 없고, 이는 그 후 위 기피신청에 대한 기각결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다. 따라서 제1심법원은 적법한 증거조사를 거치지 않은 증거들을 이 사건 공소사실을 인정하는 증거로 삼아 유죄의 판단을 하였고, 원심은 별도로 증거조사절차를 거치는 등의 조치를 취하지 아니한 채 제1심법원이 실시한 증거조사 결과를 원용하여 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다는 이유로 제1심판결을 그대로 유지하였다. 결국 원심판결에는 기피신청을 받은 법관이 소송진행의 정지 중에 한 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 증거결정 및 증거조사의 유효성에 관한 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심)	형사소송법 제22조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 13. 선고 2011노826 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공소시효는 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하는 것인데( 형사소송법 제252조 제1항), 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제33조 제5호는 중개업자등이 관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매·교환을 중개하는 행위를 금지하고 있고, 이를 위반한 행위는 같은 법 제48조 제3호에 의하여 처벌의 대상이 되며, 같은 법 제2조 제1호는 ‘중개’라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 위와 같은 증서 등의 매매·교환을 중개하는 행위를 함으로써 같은 법 제48조 제3호를 위반한 경우 그 공소시효는 중개업자등이 거래당사자 간의 매매·교환을 알선하는 행위를 종료한 때로부터 진행한다고 보아야 한다 . 원심이 같은 취지에서, 피고인들에 대한 이 사건 공소가 피고인들의 중개행위가 종료된 2007. 3.경으로부터 3년의 공소시효가 지난 2010. 4. 23. 제기되었음을 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제3호 위반죄의 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 박보영(주심)	공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호, 제33조 제5호, 제48조 제3호, 형사소송법 제252조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2012. 1. 12. 선고 2011노5092 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6503 판결 등 참조). 그리고 이른바 ‘불가벌적 수반행위’란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임의 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말한다. 업무방해죄와 폭행죄는 그 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 업무방해죄의 성립에 일반적·전형적으로 사람에 대한 폭행행위를 수반하는 것은 아니며, 폭행행위가 업무방해죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 설령 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다고 하더라도 그러한 폭행행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다. 2. 가. 원심은, 피고인들이 피해자 1, 2의 택시운행을 방해하는 과정에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자들에 대한 폭행행위가 있었고, 이는 업무방해죄의 행위 태양인 ‘위력으로써 업무를 방해하는 행위’의 일부를 구성하는 것으로서 업무방해죄에 흡수되므로 업무방해죄 1죄만이 성립할 뿐 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행)죄가 성립하지 않는다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행)의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 피해자들의 택시 운행업무를 방해하기 위하여 이루어진 폭행행위가 피해자들에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다 하더라도 그와 같은 폭행행위가 업무방해죄의 성립에 일반적·전형적으로 수반되는 것이 아닐 뿐 아니라 그 폭행행위가 업무방해죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 피고인들의 폭행행위가 업무방해죄에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없다. 한편 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인들이 공동폭행의 방법으로 피해자들의 택시 운행업무를 방해한 사실은 있으나 그 외의 방법으로 택시 운행업무를 방해한 사정은 보이지 아니하므로, 피고인들의 공동폭행이라는 1개의 행위가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행)죄와 업무방해죄의 구성요건을 충족하는 경우에 해당한다 할 것이어서 양죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 양죄를 흡수관계에 있다고 보아 피고인들의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행)의 점에 관한 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단에는 업무방해죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행)죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 법률 적용을 그르친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 따라서 원심판결 중 피고인들에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행)죄 및 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 업무방해죄 부분은 파기되어야 하므로 피고인 4에 대한 부분은 그 전부가 파기되어야 하고, 한편 원심은 피고인 1, 2, 3, 5에 대한 업무방해죄를 위 피고인들에 대한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분도 그 전부가 파기되어야 한다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕	[1] 형법 제40조 / [2] 형법 제40조, 제260조, 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정중채 【원심판결】 광주지법 2011. 11. 30. 선고 2011노2640 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 수산업협동조합법(2010. 4. 12. 법률 제10245호로 개정되기 전의 것) 제178조 제5항 본문(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 “ 제1항 내지 제4항에 규정된 죄의 공소시효는 해당 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)을 경과함으로써 완성한다.”고 규정함으로써, 위 수산업협동조합법에 규정된 선거범죄 중 선거일까지 발생한 범죄에 대하여는 ‘선거일 후’부터, 선거일 후에 발생한 범죄에 대하여는 ‘그 행위가 있었던 날’ 즉, 범죄행위 종료일부터 각 공소시효가 진행되도록 하고 있다 . 여기서 선거일까지 발생한 범죄의 공소시효 기산일인 ‘선거일 후’는 ‘선거일 당일’이 아니라 ‘선거일 다음 날’을 의미한다고 해석하는 것이 우선 이 사건 조항의 문언에 부합한다. 또한 이 사건 조항의 입법 취지도 수산업협동조합법에 규정된 선거범죄에 대하여 형사소송법이 규정하고 있는 원칙적인 공소시효기간보다 짧은 공소시효를 정함으로써 사건을 조속히 처리하여 선거로 인한 법적 불안정 상태를 신속히 해소하고, 특히 선거에 의하여 선출된 수산업협동조합의 임원들이 안정적으로 업무를 수행할 수 있도록 하기 위하여 당해 선거와 관련하여 선거일까지 발생한 선거범죄에 대하여는 그 범행일이 언제인지를 묻지 아니하고 선거일까지는 공소시효가 진행되지 않도록 하였다가 선거일 다음 날부터 그 공소시효가 일괄하여 진행되도록 하려는 데 있다 할 것이다. 나아가 이 사건 조항 중 괄호 안의 ‘선거일 후’가 ‘선거일 다음 날 이후’를 의미하는 것임은 의문의 여지가 없는데, 만약 이 사건 조항 중 선거일까지 발생한 선거범죄에 대한 공소시효 기산일인 괄호 밖의 ‘선거일 후’를 ‘선거일 다음 날’이 아니라 ‘선거일 당일’로 해석한다면 동일한 법률조항에서 사용된 ‘선거일 후’의 의미를 서로 달리 해석하는 모순이 생기게 된다. 따라서 이 사건 조항 중 선거일까지 발생한 선거범죄의 공소시효 기산일인 ‘선거일 후’는 ‘선거일 당일’이 아니라 ‘선거일 다음 날’로 봄이 상당하다. 2. 원심은, 2010. 9. 15. 실시된 이 사건 ○○수산업협동조합장 보궐선거와 관련하여 위 선거일까지 발생한 선거범죄에 해당하는 이 사건 각 공소사실에 대한 공소시효는 선거일 다음 날인 2010. 9. 16.부터 기산하여 6개월의 단기 공소시효기간이 경과하는 2011. 3. 16. 00:00에 완성된다고 전제한 다음, 기록에 의하면 이 사건 공소제기일이 공소시효 완성 전인 2011. 3. 15.임이 명백하므로, 이와 달리 위 선거일 당일을 공소시효 기산일로 보아 이 사건 공소가 공소시효 완성 후에 제기되었음을 이유로 피고인들에게 면소를 선고한 제1심판결을 취소하고, 그 채택 증거들을 종합하여 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 수산업협동조합법상 선거범죄의 공소시효 기산일에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 김신	구 수산업협동조합법(2010. 4. 12. 법률 제10245호로 개정되기 전의 것) 제178조 제5항, 형사소송법 제66조 제1항, 제249조 제1항, 제252조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 8. 11. 선고 2010노1758 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제6호는 (다)목에서 “상품에 관한 광고·정가표·거래서류·간판 또는 표찰에 상표를 표시하고 전시 또는 반포하는 행위”를 ‘상표의 사용’에 해당하는 행위의 하나로 규정하고 있다. 상품에 관한 광고에 타인의 등록상표를 표시하고 전시하는 행위를 한 자를 고의범인 상표법 제93조 소정의 상표권침해죄로 처벌하기 위해서는 범죄구성요건의 주관적 요소로서 적어도 미필적 고의가 필요하므로, 그 행위가 구 상표법 제2조 제1항 제6호 (다)목에서 정한 상품에 관한 광고행위에 해당한다는 사실에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 이를 용인하려는 내심의 의사가 있어야 한다. 그리고 그 행위자가 이와 같은 광고행위를 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 이를 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다 ( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 기록에 의하여 알 수 있는 사실들을 위 법리에 비추어 살펴보면, (1) 이 부분 공소사실과 같이 2007. 11.경부터 2008. 4.경까지 피고인이 운영하는 공소외 1 주식회사의 인터넷 홈페이지에 피해자 공소외 2 명의의 이 사건 등록상표 “ ”( 등록번호 생략)가 부착된 공기정화장치인 그린 미스트(이하 ‘이 사건 삼림욕기’라고 한다)의 사진과 함께 그 하단에 각 부의 명칭 및 기능, 시험성적서, 상표등록증 등이 게재되어 있었으므로, 위와 같은 행위는 이 사건 삼림욕기와 관련하여 행하여진 광고행위로서 이 사건 등록상표의 사용에는 해당한다고 할 것이나, (2) 한편 피고인은 위 인터넷 홈페이지를 공소외 3에게 위탁하여 관리하고 있던 중 2007. 8. 2.경 공소외 2 및 그녀의 남편인 공소외 4로부터 이 사건 삼림욕기의 판매를 중지할 것을 요구하는 내용증명을 받는 등 이를 이용한 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처하게 되자, 같은 해 11월경 공소외 3에게 위 인터넷 홈페이지에서 이 사건 삼림욕기를 삭제하여 줄 것을 요청한 사실, 그런데 공소외 3이 그에 대한 보수 등을 지급받지 못하였다는 이유로 위와 같은 작업을 하지 않는 바람에 위 홈페이지에 이 사건 삼림욕기의 사진 등이 삭제되지 않고 그대로 남게 된 사실, 그뿐 아니라 2007. 11.경 이후 피고인이 이 사건 삼림욕기를 보관 또는 판매하였음을 인정할 만한 아무런 자료도 없는 등 그 무렵 피고인은 사실상 이 사건 삼림욕기의 판매 사업을 중단한 것으로 보이는 사실 등을 종합하여 보면, 2007. 11.경 이후에는 피고인에게 이 사건 등록상표를 이 사건 삼림욕기와 관련하여 광고함으로써 이를 사용하려는 내심의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 그렇다면 원심이 제1심 판시 사정들과 아울러 이 사건 삼림욕기에 대한 피고인의 판매의사가 없었다는 사정을 들어 피고인에게 이 사건 등록상표를 이 사건 삼림욕기와 관련하여 광고함으로써 사용하려는 내심의 의사 내지 그 상표권 침해의 고의를 인정하기 어렵다는 취지에서, 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 수긍할 수 있고, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 상표권침해죄에서의 상표 사용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 부작위에 의한 상표권 침해행위 및 미필적 인식에 관한 평가를 그르침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	[1] 형법 제13조, 구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호 (다)목[현행 제2조 제1항 제7호 (다)목 참조], 상표법 제93조 / [2] 형법 제13조, 구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호 (다)목[현행 제2조 제1항 제7호 (다)목 참조], 상표법 제93조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 동화 법무법인 외 2인 【원심판결】 서울고법 2012. 6. 8. 선고 2012노82 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 북한의 반국가단체성 관련 주장에 대하여 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 북한이 여전히 반국가단체에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 반국가단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 조국통일범민족연합(이하 ‘범민련’이라고 한다) 남측본부의 이적단체성 관련 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 범민련 남측본부는 반국가단체인 북한이나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위를 자신의 목적으로 삼았고, 실제 활동 또한 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는, 이른바 이적단체에 해당한다고 판단한 것은 정당하다( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조). 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법상 이적단체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 통신·연락 등의 점(제1심 판시 범죄사실 제2항)에 대하여 원심은 그 채택증거를 종합하여, 범민련 남측본부의 공동의장 또는 사무처장인 피고인 1, 2가 범민련 공동사무국의 사무부총장인 공소외인이 북한공작원인 사실을 알면서도 범민련 남측본부의 활동방향에 대한 지침 하달, 선군정치 등 북한의 선전문건 수수, 각종 이적행사 준비 등을 위하여 공소외인과 이메일, 팩스 등의 방법으로 통신·연락하였다고 인정하였다. 나아가 원심은 위 피고인들의 범민련 남측본부에서의 지위에 비추어 위 피고인들은 그러한 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 충분히 알 수 있었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 이적동조 등의 점(제1심 판시 범죄사실 제3항, 제7항 및 제8항)에 대하여 국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는 이른바 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조행위’라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용된다. 따라서 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조). 원심은, 피고인들이 매년 북한이 신년공동사설 등을 통하여 밝힌 메시지의 주요 내용을 범민련 남측본부의 한해 사업방향으로 정하여 왔고, 주한미군 철수나 국가보안법 폐지, 북한 핵보유의 정당성 등 북한과 그 주장의 궤를 일관되게 같이하고 있는 점을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 피고인들이 판시 각종 결의대회나 기자회견, 임시공동의장단회의, 중앙위원총회 등을 통하여 반국가단체인 북한의 선전·선동 및 그 활동에 동조하였다고 인정하였다. 나아가 원심은 범민련 남측본부의 이적단체성, 피고인들의 지위·이념적 성향·활동경력, 북한이 대외적으로 주장하는 대남혁명론과의 연관성 등을 종합하면 피고인들의 이 부분 각 행위로 인하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성도 인정된다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 활동동조죄에 관한 법리를 오해하거나 사실인정 등에서의 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 마. 회합의 점 및 피고인 3에 대한 2006년 8월 심양 회합 관련 특수잠입·탈출의 점(제1심 판시 범죄사실 제4항)에 대하여 국가보안법 제8조 제1항에 정한 회합·통신죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 하고, 이 때 그 회합·통신 등의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립한다. 구 ‘남북교류협력에 관한 법률’(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것과 2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조는 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안(또는 같은 법의 목적 범위 안)에서 다른 법률에 우선하여 같은 법을 적용한다고 규정하고 있고, 여기의 ‘다른 법률’에는 국가보안법도 포함된다. 남한과 북한을 왕래하는 행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되거나 같은 법의 목적 범위 안에 있다고 인정되는지 여부는 북한을 왕래하게 된 경위, 같은 법 제9조 제1항에서 정한 바에 따라 방문증명서를 발급받았는지 여부, 북한 왕래의 구체적인 목적이 같은 법에서 정하고 있는 교역 및 협력사업에 해당하는지 여부, 북한 왕래자가 그 교역 및 협력사업을 실제로 행하였는지 여부, 북한 왕래 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 한편 통일부장관의 북한방문증명서 발급은 북한 방문 자체를 허용한다는 것일 뿐 북한 방문 중에 이루어지는 구체적이고 개별적인 행위까지 모두 허용한다거나 정당성을 부여한다는 취지는 아니므로, 북한 방문 중에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합 등 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는지 여부는 각 행위마다 별도로 판단되어야 한다. 따라서 북한방문증명서를 발급받아 북한을 방문하였다고 하더라도 그 기회에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합행위 등이 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되는 범위 내에 있다고 볼 수 없고, 오히려 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는 경우에는 그로 인한 죄책을 면할 수 없다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조). 그리고 위와 같은 법리는 같은 법 제9조 제3항(또는 제9조의2 제1항)에 정한 바에 따라 통일부장관의 승인을 얻거나 통일부장관에게 사전 신고를 하여 수리된 후 북한주민을 접촉하는 행위에 관하여도 마찬가지로 적용된다 . 원심은 피고인들이 이 사건 각 회합 당시 북한방문증명서 발급이나 북한주민접촉 승인 또는 신고 수리 조건을 위반하여 범민련 북측본부 조직원 등과 회합하면서 범민련 남측본부의 투쟁 방향, 국가보안법 철폐나 주한미군 철수 투쟁 등에 관하여 지령을 수수한 점 등 판시 사정에 비추어 이 사건 각 회합행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나아가 원심은, 피고인 3이 2006년 8월 심양 회합과 관련하여 통일부장관에게 북한주민접촉 신고를 하지 아니한 것이 단순한 실무상 착오에 불과하다고 볼 수 없으며, 여기에 위 피고인이 위 회합 당시 범민련 북측본부 조직원들로부터 반미투쟁 등의 지령을 받았고 입국 후에는 범민련 남측본부 의장단회의 등을 통하여 회합내용을 전파한 사실 등을 인정한 다음 이 부분 특수잠입·탈출죄를 유죄로 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 회합죄, 특수잠입·탈출죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 바. 이적표현물 제작 등의 점(제1심 판시 범죄사실 제6항)에 대하여 국가보안법 제7조 제5항에 정한 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다. 한편 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 같은 조 제1항, 제3항, 제4항에 규정된 이적행위를 할 목적을 요하는 이른바 목적범에 해당함이 명백한데, 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조). 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고인들이 제작·반포·소지한 판시 각 표현물들은 그 내용과 표현이 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 반국가단체인 북한의 활동에 동조하는 것들인 데다가 이적단체인 범민련 남측본부의 활동과 관련하여 작성된 점 등의 사정을 종합하여 이적표현물에 해당하고, 범민련 남측본부에서의 피고인들의 직책과 경력 등에 비추어 피고인들에게 이적행위의 목적도 인정된다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 이적표현물에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 사. 금품수수의 점(제1심 판시 범죄사실 제6항)에 대하여 국가보안법 제5조 제2항의 금품수수죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수하는 경우 성립하고, 금품의 가액이나 가치 또는 금품수수의 목적을 가리지 아니한다( 대법원 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 등 참조). 원심은 피고인 2와 재일 북한공작원 공소외인의 관계, 금품수수의 경위, 액수 등에 비추어 피고인 2가 공소외인으로부터 받은 범민련 남측본부 기관지 ‘민족의 진로’ 판매대금은 이적표현물 제작·반포의 대가의 성질을 갖는 것이어서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있고 피고인 2도 이를 알고 있었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 금품수수죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 아. ‘패킷 감청’이 위법하다는 주장에 대하여 (1) 통신비밀보호법 제2조 제3호에 의하면 ‘전기통신’이라 함은 전화·전자우편·회원제정보서비스·모사전송·무선호출 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다. 그리고 같은 법 제5조 제1항에 의하면 국가보안법 위반죄 등 일정한 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우 법원으로부터 허가를 받아 전기통신의 감청 등 통신제한조치를 할 수 있다. 인터넷 통신망을 통한 송·수신은 같은 법 제2조 제3호에서 정한 ‘전기통신’에 해당하므로 인터넷 통신망을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 패킷(packet)을 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 이른바 ‘패킷 감청’도 같은 법 제5조 제1항에서 정한 요건을 갖추는 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 허용된다고 할 것이고, 이는 패킷 감청의 특성상 수사목적과 무관한 통신내용이나 제3자의 통신내용도 감청될 우려가 있다는 것만으로 달리 볼 것이 아니다 . (2) 원심이 같은 취지에서 이 사건 패킷 감청이 법원으로부터 통신제한조치 허가서를 발부받아 적법하게 집행되었으므로 위법한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 나아가 이 사건 패킷 감청을 통하여 수집된 자료가 증거로 제출된 바 없음은 피고인들도 인정하고 있는 바와 같고, 원심판결 이유 및 기록에 의하면 이 사건 패킷 감청을 통하여 파생된 자료가 증거로 제출되거나 원심의 유죄 인정의 증거로 채택되었다고 볼 수도 없으므로, 그것이 위법수집증거로서 증거능력이 배제되어야 한다는 이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 자. 통신제한조치기간 연장에 의하여 취득한 증거의 증거능력 관련 주장에 대하여 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서에 의하면, 통신제한조치 허가요건이 존속하는 경우 수사기관은 소명자료를 첨부하여 2월의 범위 안에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있다. 헌법재판소는 2010. 12. 28. 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서 중 전기통신에 관한 ‘통신제한조치기간의 연장’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 통신제한조치의 총연장기간이나 총연장횟수를 제한하지 아니하고 계속해서 통신제한조치가 연장될 수 있도록 한 것은 과잉금지원칙에 위배하여 통신의 비밀을 침해한다는 이유로 헌법에 합치하지 아니한다고 선언하면서, 이 사건 법률조항은 입법자가 2011. 12. 31.을 시한으로 개정할 때까지 계속 적용한다고 결정하였다(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다) . 이 사건 헌법불합치결정의 내용 및 그 주된 이유 등에 비추어 보면, 헌법재판소가 이 사건 법률조항이 위헌임에도 불구하고 굳이 그 잠정 적용을 명하는 내용의 헌법불합치결정을 한 것은 다음과 같은 취지임이 분명하다. 즉, 단순위헌결정을 하는 경우 그 결정의 효력이 당해 사건 등에 광범위하게 미치는 결과 이미 이 사건 법률조항에 근거하여 받은 통신제한조치의 연장허가나 그에 따른 증거취득의 효력이 전면적으로 재검토되어야 함은 물론 수사목적상 필요한 정당한 통신제한조치의 연장허가도 가능하지 아니하게 되는 등 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있으므로 이를 피하기 위하여 이 사건 법률조항의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지기까지는 이 사건 법률조항을 그대로 잠정 적용한다는 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 아니한 채 위 개정시한이 도과함으로써 이 사건 법률조항의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는 장래에 향하여만 미칠 뿐이며 그 이전에 이 사건 법률조항에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력에는 영향을 미치지 아니한다고 볼 것이고, 이른바 당해 사건이라고 하여 달리 취급하여야 할 이유는 없다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008두15596 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 이 사건 헌법불합치결정에 따른 개정시한 안에 개선입법이 이루어지지 않았다고 하더라도 이 사건 법률조항의 효력상실은 당해 사건인 이 사건에 미치지 않는다고 보아 이 사건 법률조항에 따라 통신제한조치기간 연장허가를 받아 취득한 증거들의 증거능력을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 헌법불합치결정의 기속력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다5450 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 차. 사전통지 없이 집행한 압수·수색에 의하여 취득한 증거들의 증거능력 관련 주장에 대하여 피의자 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있고( 형사소송법 제219조, 제121조), 압수·수색영장을 집행함에는 원칙적으로 미리 집행의 일시와 장소를 피의자 등에게 통지하여야 하나( 형사소송법 제122조 본문), ‘급속을 요하는 때’에는 위와 같은 통지를 생략할 수 있다( 형사소송법 제122조 단서). 여기서 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수·수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려울 경우라고 해석함이 옳고, 그와 같이 합리적인 해석이 가능하므로 형사소송법 제122조 단서가 명확성의 원칙 등에 반하여 위헌이라고 볼 수 없다 . 원심이 같은 취지에서 형사소송법 제122조 단서가 위헌이라거나, 수사기관이 이 사건 이메일 압수·수색영장 집행시 급속을 요하는 때에 해당한다고 보아 사전통지를 생략한 것이 위법하다는 피고인들의 주장을 배척한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 압수·수색영장 집행이나 위법수집증거배제법칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 카. 양형부당 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 특수잠입·탈출의 점( 피고인 3에 대한 2006년 8월 심양 회합 관련 특수잠입·탈출의 점은 제외)에 대하여 통일부장관으로부터 북한방문증명서를 발급받아 북한을 방문하여 그 방문증명서에 기재된 방문목적을 행한 경우에는 원칙적으로 그 방문은 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 봄이 상당하다. 그리고 북한 방문자가 통일부장관이 허용한 방문목적에 부합하는 행위를 실제로 하는 한편, 그 방문 기회를 이용하여 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하였다고 하더라도, 하나의 북한 방문행위에 대한 정당성 여부를 방문목적별로 나누어서 따로 평가할 수는 없다. 그러므로 북한 방문자가 오로지 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하기 위하여 북한을 방문한 것이고 밖으로 내세운 방문목적은 단지 북한방문증명서를 받아내기 위한 명목상의 구실에 불과한 것이었다고 볼 수 있는 경우가 아니라면 그 북한 방문행위 자체는 정당성이 인정된다고 할 것이고, 그 다른 행위에 대하여 해당 처벌 조항에 따른 죄책을 묻는 것은 별론으로 하더라도, 더 나아가 북한 방문행위 자체를 통일부장관이 허용한 방문목적과 전혀 다른 행위를 한 위의 경우와 동일시하여 남북교류와 협력을 위한 행위로서의 정당성을 전면 부정하고 국가보안법상의 탈출행위로 처벌하여서는 아니될 것이다( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조). 또한 통일부장관이 발급한 북한방문증명서는 남한과 북한을 왕래하는 행위 전체를 허용하는 것이므로 북한 방문행위를 국가보안법상의 탈출행위로 처벌할 수 없는 경우에는 남한으로 다시 돌아오는 행위 또한 국가보안법상의 잠입행위로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같은 법리는 통일부장관의 승인을 얻거나 통일부장관에게 사전 신고를 하여 수리된 후 북한주민과 접촉하는 행위에 대하여도 마찬가지로 적용된다. 원심은 피고인들이 비록 북한방문증명서 발급이나 북한주민접촉 승인 또는 사전 신고 수리 조건을 위반하여 북측 인사들과 회합하기는 하였으나 통일부장관이 허용한 북한 방문이나 북한주민접촉 조건에 부합하는 행위들도 실제로 하였고 그 내세운 북한 방문 등의 목적이 단지 북한방문증명서 등을 받아내기 위한 명목상의 구실에 불과하다고 볼 수 없으므로 그 방문이나 접촉행위 자체는 정당하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법상 특수잠입·탈출죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도11875 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 피고인 3에 대한 이적표현물 제작 등의 점에 대하여 원심은 피고인 3이 2005. 2. 1. 제작·소지한 ‘계획.hwp’ 파일의 내용이 반국가단체의 활동에 적극 동조하는 것이라고 하더라도 이는 자신의 개인적인 생각이나 향후 계획을 기재하여 놓은 것으로 얼마든지 수정이 가능한 상황이며 위 파일이 확고하게 문서 등의 형태로 고정되었다거나 이를 제3자에게 열람시킬 생각을 가지고 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 국가보안법상 이적표현물로 볼 수 없다고 판단하였다. 또한 원심은, 피고인 3이 소지한 ‘20030815.hwp’ 파일은 정부의 승인 아래 개최된 남북공동행사에서 발표된 북측 인사들의 연설문으로서 위 피고인이 민간공동행사 백서발간 작업을 위한 원고 수집의 차원에서 위 파일을 전송받아 자신의 메일함에 보관한 것이므로 이적행위를 할 목적이 있었다고 볼 수 없다고 보았다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 이적표현물에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장이나 상고이유서에 유죄 부분 및 나머지 무죄 부분에 대한 구체적인 불복 이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	[1] 구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제9조 제1항, 제3항(현행 제9조의2 제1항 참조), 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제9조 제1항, 제9조의2 제1항 / [2] 국가보안법 제8조 제1항 / [3] 통신비밀보호법 제2조 제3호, 제5조 제1항 / [4] 통신비밀보호법 제6조 제7항 / [5] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 형사소송법 제121조, 제122조, 제219조 / [6] 국가보안법 제6조 제1항 / [7] 국가보안법 제6조 제2항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자들 및 검사( 【변 호 인】 변호사 권성원 【원심판결】 서울고법 2012. 5. 24. 선고 2011노3470, 2012노852, 2011전노464 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1, 3의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 위증의 점 (1) 헌법 제12조 제2항은 ‘모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다’고 규정하고 있고 형사소송법 제283조의2 제1항도 “피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제148조는 피고인의 자기부죄거부특권을 보장하기 위하여 자기가 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하고 있고, 그와 같은 증언거부권 보장을 위하여 형사소송법 제160조는 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없다 . 따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 정해진 증언거부권이 고지되었음에도 불구하고 위 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다고 할 것이다 . (2) 기록에 의하면, 피고인들이 합동하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄 등을 범하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 이 사건 제1심( 인천지방법원 2011고합475, 2011전고99)의 제2회 공판기일에서 검사가 피고인 2를 피고인 1, 3의 공소사실에 대한 증인으로 신청하여 재판부가 이를 채택한 사실, 위 법원은 제3회 공판기일에서 피고인 2에 대한 피고사건을 다른 공동피고인에 대한 피고사건으로부터 소송절차를 분리한다는 결정을 고지한 뒤 피고인 2를 증인으로 신문한 사실, 그 증인신문 전에 재판장은 피고인 2에 대하여 증언거부권이 있음을 고지하였음에도 피고인 2는 증인으로서 선서한 뒤 자기의 범죄사실에 관한 검사의 질문에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니하고 허위의 내용을 진술한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 비록 원심이 드는 판시 사정에서 알 수 있는 바와 같이 피고인 2가 수사기관 이래 위 증인신문에 이르기까지 줄곧 자신의 범행을 부인하고 있어서 검사의 입증 취지에 부합하는 증언의 가능성은 거의 없었던 반면에 오히려 그 반대 취지의 증언만이 예상되는 상황이었고, 따라서 위 피고인의 증언이 피고인 1, 3에 대한 공소사실을 증명하는 데는 아무런 도움이 되지 않은 채 단지 피고인 2에 대하여만 그의 부인에도 불구하고 공소사실이 유죄로 인정될 경우 위증죄의 처벌이 가중되는 데 그칠 뿐이어서 위 피고인에 대한 증인채택 및 신문의 필요가 없거나 나아가 부적절하다고 볼 여지가 있었다고 하더라도, 일단 피고인 2에 대한 증인신청이 채택되어 피고사건이 나머지 공동피고인에 대한 피고사건으로부터 분리된 상태에서 적법하게 증언거부권이 고지된 다음 피고인 2에 대한 증인신문절차가 진행되었고 그 증인신문절차에서 피고인 2가 진술거부권을 행사하지 아니한 채 사실에 반하는 허위의 진술을 하였다면 위증죄를 구성한다고 볼 수밖에 없고, 이와 관련하여 위 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 볼 수도 없다. 그럼에도 원심은, 공범인 공동피고인을 다른 피고인들의 공소사실에 대한 증인으로 신문하게 되면 피고인에게 자신에게 불리한 진술을 강요할 우려가 있으므로 위 피고인의 증인적격 자체를 부인하여야 한다고 전제한 다음, 피고인 2는 공범관계에 있는 피고인 1, 3에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 없고, 따라서 피고인 2가 이들에 대한 피고사건에서 증언하면서 허위의 진술을 하였더라도 위증죄가 성립되지 아니한다고 보아 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 위증의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공동피고인의 증인적격에 관한 법리 내지 위증죄의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 나머지 무죄 부분에 대하여 검사는 원심판결 중 피고인 2의 나머지 무죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1의 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄, 피고인 2, 3의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄와 피고인 2의 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등) 방조죄 부분의 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결의 피고인 2에 대한 부분 중 원심이 무죄로 판단한 위증의 점은 앞서 본 바와 같이 파기되어야 할 것인데, 원심은 이와 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 피고인 3과의 합동에 의한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)의 점 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등) 방조의 점을 유죄로 인정하여 하나의 형을 선고하였고, 피고인 1, 3과의 합동에 의한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)의 점에 관한 공소사실 중 위와 같이 유죄로 인정한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등) 방조의 점을 제외한 나머지 점에 대하여는 그 이유에서 무죄로 인정하였다. 이에 대하여 피고인 2가 상고하였고 검사도 원심판결 중 피고인 2의 무죄 부분에 대하여 상고한 이상 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 전부 확정이 차단되어 상고심에 이심되는 것이고, 유죄 부분에 대한 피고인 2의 상고를 받아들이지 않더라도 무죄 부분 중 위증의 점에 대한 검사의 상고를 받아들일 때에는 피고인 2에게 하나의 형이 선고되어야 하는 관계로 무죄 부분뿐 아니라 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 나아가 원심이 이유에서 무죄로 판단한 피고인 1, 3과의 합동에 의한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간) 부분도 유죄로 인정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등) 방조죄와 일죄의 관계에 있어 함께 파기되어야 하고, 주 사건인 피고사건을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령사건 역시 파기될 수밖에 없으므로, 결국 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 그 전부가 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1, 3의 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	형법 제152조 제1항, 형사소송법 제148조, 제160조, 제300조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이동현 외 1인 【변 호 인】 변호사 남태우 【원심판결】 청주지법 충주지원 2011. 12. 20. 선고 2011고단643 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 실질적으로 운영하는 공소외 1 주식회사에 대한 채권자인 공소외 2가 충주시 교현 2동 (지번 1 생략) 소재 ○○종합법무법인 증서 2007년 제375호 공정증서 정본에 따른 채권에 기하여 청주지방법원 충주지원 2009타채236호로 청구금액을 45,100,000원, 채무자를 공소외 1 주식회사, 제3채무자를 공소외 3 주식회사, 공소외 4로 하여 공소외 1 주식회사가 위 제3채무자들에 대하여 가지는 납품대금에 대한 채권압류 및 추심명령을 2009. 2. 10. 받았고, 위 명령이 위 제3채무자들에게 송달되었음에도 불구하고, 피고인은 위 공소외 2의 추심권을 행사할 수 없도록 공소외 1 주식회사의 회사명을 공소외 5 주식회사로 변경한 후 실제로 계속 공소외 5 주식회사를 경영하고 있는바, 위와 같이 공소외 2로 하여금 강제집행을 할 수 없게 한 행위는 강제집행면탈죄에 있어서의 ‘은닉’에 해당됨에도 이를 간과한 채 위 채권압류 및 추심명령이 제3채무자들에게 송달되었으므로 이미 강제집행이 완료되어 강제집행을 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 강제집행이 종료하였는지 여부 먼저 원심이 설시한 바와 같이 공소외 2의 공소외 1 주식회사에 대한 강제집행이 위 채권압류 및 추심명령이 제3채무자들에게 송달됨으로써 종료되었는지 여부에 관하여 살피건대, 채권압류 및 추심명령은 그 명령을 받은 채권자가 제3채무자로터 피압류채권을 추심한 다음 추심신고를 한 경우 그 추심한 범위 내에서 피압류채권이 소멸하고, 집행법원은 추심금의 충당관계 등을 조사하여 집행채권 전액이 변제된 경우 비로소 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부함으로써 채권집행이 종료되는 것이다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 공소외 2는 공소외 1 주식회사에 대하여 52,600,000원의 집행채권을 가지고 있었는데 그 후 피고인으로부터 7,800,000원을 변제받았고, 또한 공소외 1 주식회사가 공소외 3 주식회사 및 공소외 4에 대하여 가지고 있는 물품대금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받아 공소외 3 주식회사로부터 3,080,000원을 추심하여 이를 변제받았고, 이와 별도로 공소외 1 주식회사의 공장기계 등에 대한 강제경매절차에서 3,079,140원을 배당받았으므로, 위 금액을 제외한 38,640,860원(= 52,600,000원 - 7,800,000원 - 3,080,000원 - 3,079,140원)의 채권이 여전히 남아 있어 공소외 2의 공소외 1 주식회사에 대한 집행채권이 존재하는 이상 강제집행절차가 종료된 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하였는지 여부 다음으로, 피고인이 실질적으로 운영하던 공소외 1 주식회사의 상호가 공소외 5 주식회사로 변경되었는데, 위와 같은 상호변경이 위 공소외 2의 채권압류 및 추심명령에 따른 추심권을 행사할 수 없도록 하기 위함인지, 그리고 공소외 5 주식회사의 실질적 운영자가 피고인이 맞는지 여부에 대하여 살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 2는 피고인과 2005. 11. 18. 혼인한 이후 공소외 1 주식회사를 피고인과 함께 공동으로 경영하였는데, 성격차이로 2007. 10. 24. 이혼하게 되면서 피고인으로부터 공소외 1 주식회사 운영에 대한 대가로 52,600,000원을 받기로 하고, 2007. 9. 14. 위 52,600,000원의 지급 방법으로 피고인이 대표이사로 있던 공소외 1 주식회사로부터 2007. 10.경부터 2009. 12.경까지 매월 1,948,000원씩을, 나머지 금액은 마지막 달에 지급받기로 하는 약정을 한 후, 이에 대한 공정증서를 작성한 점, ② 이에 따라 피고인은 2007. 10. 10.경부터 2009. 1. 24.경까지 합계 7,800,000원을 위 공소외 2에게 지급하였으나 그 이후에는 위 약정을 이행하지 아니하자, 공소외 2는 공소외 1 주식회사의 공소외 3 주식회사 및 공소외 4에 대한 물품대금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2009. 2. 10. 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 무렵 위 명령은 제3채무자들인 공소외 3 주식회사 및 공소외 4에게 도달된 점, ③ 그런데 위 채권압류 및 추심명령이 내려진 2009. 2. 10.로부터 채 1주일도 되지 않은 2009. 2. 16.경 공소외 5 주식회사라는 회사가 설립되었는데, 공소외 5 주식회사의 본점 소재지는 공소외 1 주식회사의 본점 소재지인 충주시 산척면 송강리 (지번 2 생략)과 동일할 뿐만 아니라, 공소외 5 주식회사의 대표이사는 피고인의 동서인 공소외 6이, 피고인의 딸 공소외 7과 피고인의 처형 공소외 8이 사내이사로, 피고인이 공소외 1 주식회사를 운영할 당시의 직원이었던 공소외 9가 감사로 각 등재되었고, 공소외 1 주식회사의 기계설비도 모두 공소외 5 주식회사에 그대로 인계되었으며, 공소외 1 주식회사의 주 거래처인 공소외 3 주식회사 또한 공소외 5 주식회사에 그대로 승계된 점, ④ 공소외 1 주식회사의 공장기계에 대하여 위 공소외 2는 강제경매신청을 하였고, 그 경매절차에서 공소외 10이 낙찰을 받았는데, 공소외 5 주식회사가 2009. 5. 21. 위 공소외 10으로부터 위 공장기계를 7,000,000원에 매수한 점, ⑤ 공소외 5 주식회사가 위 공소외 10으로부터 매수한 공장기계의 대금 7,000,000원은 피고인이 공소외 11을 통하여 공소외 12로부터 차용하여 이를 조달한 점, ⑥ 공소외 5 주식회사의 영업장소인 충주시 산척면 송강리 (지번 2 생략)에 대하여 공소외 5 주식회사로 회사명이 바뀌고 난 뒤인 2010. 1. 30. 피고인은 위 토지 소유주인 공소외 13과 “2007. 6. 1.자 전세계약서 임대기간은 5년이며, 향후 상호 간 협의에 의하여 임대기간을 연장하거나 단축할 수 있고, 2009가소8663호 임대료청구 소송에서 지연 임대료 소진 시까지 매월 100만 원씩 지급키로 조정된 것을 최대한 상호 협조로 2010. 9. 이내에는 어떠한 이유라도 불문하고 잔액 전부를 변제할 것을 약속하며, 임대료 인상문제는 임대기간 중이라도 상호 원만한 이해관계 협의하에 증감 조정이 가능할 수 있다.”는 내용의 확인서를 작성한 점, ⑦ 2010. 3. 9.에는 임대인을 위 공소외 13으로, 임차인을 공소외 1 주식회사 및 공소외 5 주식회사로 하는 임대차계약서를 작성하였으며, 2011. 1. 17. 공소외 13을 임대인으로, 공소외 5 주식회사를 임차인으로 한 임대차계약서를 또다시 작성하였는데, 공소외 13의 이 법정진술에 의하면, 위 각 임대차계약서를 작성할 당시에도 피고인이 임차인의 명의를 변경한 계약서를 가지고 와서 위와 같이 임대차계약을 체결한 것이고, 또한 임대료를 내지 않아 임대료 청구소송을 제기하자 피고인이 공소외 13에게 “소송을 취하해라. 취하하지 않으면 임대료를 받나 두고 보자.”라고 말하기도 하였다고 진술한 점, ⑧ 피고인은 공소외 1 주식회사의 하우스(공장시설)를 설치해 준 공소외 14에게 2011. 3. 14. 약정서를 작성해 주었는데, 그 내용은 “채무자 공소외 15는 채권자 공소외 14에게 하우스 시설대금으로 월 100만 원씩을 2011. 5. 30.부터 30개월을 지불할 것을 약정합니다.”라는 것이고, 공소외 5 주식회사(대표이사 공소외 16)를 그에 대한 보증인으로 한 점(증거기록 제208쪽 참조), ⑨ 공소외 16은 공소외 5 주식회사를 공소외 6으로부터 인수하였다고 진술하나, 실질적으로 공소외 5 주식회사의 업무를 본 것은 거의 없고, 피고인이 위와 같이 공소외 13과 재차 공소외 16의 이름으로 임대차계약을 체결하였다는 사정 및 공소외 14에 대한 채무를 변제하는 내용의 약정서를 작성하는 내용에 관한 사정을 잘 알지 못하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 5 주식회사의 실질적 운영자임을 넉넉히 인정할 수 있다. 그러므로 피고인이 공소외 5 주식회사의 실질적 운영자임을 전제로 하여 피고인이 공소외 5 주식회사를 설립한 후 공소외 5 주식회사를 운영하는 행위가 강제집행면탈죄에 있어서의 ‘강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉’한 경우에 해당되는 것인지에 대하여 본다. 강제집행면탈죄에 있어서의 행위의 객체로서의 ‘재산’에는 채권자의 채권이 금전채권일 경우에는 책임재산을 이루는 채무자의 모든 재산이 객체가 된다고 할 것인데, 위 ‘재산’에는 재물뿐만 아니라 권리도 포함되며, 위 권리에는 채권은 물론이고, 기대권, 신분법적 재산권도 포함된다고 할 것이며, 또한 ‘은닉’이란 강제집행을 실시하려는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란하게 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명하게 하는 경우는 물론이고, 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 당연히 포함된다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 피고인의 행위를 위 법리에 비추어 보면, 공소외 5 주식회사는 공소외 1 주식회사와 실질적으로 동일한 법인으로서 그 상호만 변경된 것으로 보이고, 피고인은 공소외 2의 채권압류 및 추심명령이 내려진 직후 공소외 5 주식회사를 설립한 후 기존의 거래처인 공소외 3 주식회사와 계속하여 공소외 5 주식회사의 명의로 거래행위를 하였는바, 위와 같은 피고인의 행위는 강제집행을 면할 목적으로 공소외 3 주식회사에 대한 물품대금채권의 소유관계를 불명하게 하는 것으로서 재산의 은닉에 해당된다고 할 것이며, 채권자인 공소외 2를 해하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 이 점을 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 사료제조업체인 ‘ 공소외 1 주식회사’의 대표이사로서 위 회사를 운영하여 왔던 사람이다. 피고인은 2005. 10.경 공소외 2와 혼인한 후 2007. 10.경 이혼하면서 공소외 2의 위 회사에 대한 기여분을 보상해 준다는 의미로 2007. 10.경부터 2009. 12.경까지 위 회사의 거래처인 공소외 3 주식회사 등으로부터 매월 교부받은 납품대금 중 1,948,000원을 지급하기로 약정하였다. 그럼에도 피고인이 공소외 2에게 이를 이행하지 아니하자, 공소외 2는 2009. 2. 9. 청주지방법원 충주지원에 공소외 1 주식회사의 공소외 3 주식회사 등에 대한 물품대금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 신청하여, 2009. 2. 10. 청주지방법원 충주지원에서 압류 및 추심명령을 받았다. 그러자 피고인은 ‘ 공소외 5 주식회사’라는 회사를 설립하여 공소외 1 주식회사의 근로자, 기계설비 및 거래처를 그대로 양도하는 방법으로 강제집행을 면탈하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 2. 16.경 장소를 알 수 없는 곳에서, 공소외 5 주식회사라는 회사를 설립한 후 피고인의 동서인 공소외 6을 대표이사로 등재하고 공소외 1 주식회사의 근로자, 기계설비 및 거래처를 공소외 5 주식회사에 그대로 인계하였다. 피고인은 이와 같이 공소외 1 주식회사의 거래처인 공소외 3 주식회사 등을 공소외 5 주식회사에 인계하는 방법으로 거래처로부터 계속적으로 물품대금을 교부받을 수 있는 기대권을 양도함으로써 공소외 2로 하여금 공소외 1 주식회사에 대한 강제집행을 할 수 없도록 하였다. 이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 원심 증인 공소외 2, 17, 12, 6의 각 법정진술 1. 당심 증인 공소외 14, 13, 16의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 사실확인서, 녹취록, 공정증서 정본, 각 자유저축거래명세표, 등기사항전부증명서, 결정문( 2009타채236호), 유체동산압류조서, 배당협의기일통지서 등 1. 각 수사보고, 각 사건검색서, 출하내역서, 통장사본, 공소외 12에 대한 사건조회서 1. 청주지방법원 충주지원 2009타채236호 민사집행 사건기록 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제327조(징역형 선택) 【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 전처인 채권자 공소외 2에게 피고인이 대표이사로 있는 회사의 물품대금채권으로부터 일정 금액을 분할하여 지급하기로 약정하였음에도 이를 이행하지 아니하고, 이에 공소외 2가 위 물품대금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받자 강제집행을 면탈하기 위해 고의적으로 위 회사와 실질적으로 동일한 회사를 설립하여 공소외 2의 추심권을 사실상 불가능하게 한 것으로, 그 범행의 동기 및 경위, 은닉된 재산의 규모 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. 뿐만 아니라 피고인은 당심에 이르기까지 위 공소외 2에게 미지급된 금원을 지급하려는 그 어떠한 노력도 기울이지 아니하고 있을 뿐만 아니라 지급하려는 의사조차도 전혀 없는 것으로 보여 실형이 불가피하다. 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 이대연(재판장) 박준범 한현희	[1] 형법 제327조, 민사집행법 제227조, 제229조, 제236조 제1항 / [2] 형법 제327조 / [3] 형법 제327조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김진남 외 1인 【변 호 인】 법무법인 지평지성 담당변호사 최정규 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2012. 7. 13. 선고 2012고합151 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 사건 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 자신의 블로그에 게재한 공소사실 기재 게시물은 최근 대법원 판례의 기준에 따르더라도 음란물로 보기 어렵고, 이미 공개된 화상을 블로그에 단기간 게재했다고 해서 공공연하게 전시하였다고 볼 수도 없으며, 학술적 논쟁을 위해 블로그에 게재한 것에 음란물 유포의 범의가 있다고 단정할 수 없고, 법학교수 및 방송통신심의위원회 심의위원의 지위와 자격에서 공적 토론을 위한 의사표현을 한 것이므로 정당행위에 해당함에도, 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 5.경부터 방송통신심의위원회 심의위원으로 일하던 중, 2011. 7. 20.경 서울 서대문구 (주소 생략)에 있는 □□□□□◇◇◇호 피고인의 집에서, 피고인의 인터넷 블로그인 ‘ 피고인 자료실 (블로그 주소 생략)’에 ‘검열자 일기 #4 이 사진을 보면 성적으로 자극받거나 성적으로 흥분되나요?’라는 제목으로 2011. 7. 12. 제18차 방송통신심의위원회에서 음란정보로 의결한 발기된 남성 성기 사진 등(이하 ‘이 사건 게시물’이라 한다)을 게시함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 1) 이 사건 게시물의 음란성 여부 일반적으로 남녀의 성기는 성별의 차이를 가장 명확하게 나타내는 제1차 성징으로서, 노출될 경우 성적 수치심이나 성적 흥분을 야기할 가능성이 가장 큰 신체부위로 받아들여지는데, 이 사건 게시물에는 발기된 남성 성기만을 부각하여 노골적으로 적나라하게 촬영한 사진들이 본문의 맨 앞부분에 상당한 양을 차지하면서 게시되어 있고, 그 중에는 제목을 통해서까지 성적 흥분 상태를 암시하거나 공개된 장소에서 발기된 성기를 드러낸 것을 암시하는 맥락을 보이기도 하는 점, 피고인이 이 사건 게시물 말미에 관련 정보통신심의규정과 함께 위 사진들을 음란물로 보는 것에 반대한다는 피고인의 의견을 기재하고 있기는 하나, 그 주된 취지는 성행위에 관한 서사가 없는 성기 사진 자체를 음란물로 보는 것은 부당하다는 결론적인 의견만을 간단하게 제시하고 있을 뿐이고, 나아가 이에 대한 구체적인 학술적 논증이나 그 밖에 발기된 남성 성기의 사진에 의해 야기되는 성적 자극을 완화시킬 만한 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치 등을 지닌 내용상의 맥락이 존재한다고 평가하기는 어려운 점 등을 종합하면, 우리 사회의 평균인의 입장에서 볼 때 이 사건 게시물은 지배적으로 성적 수치심이나 호색적 흥미에 치우쳐 받아들여질 가능성이 매우 높고, 별다른 사상적·학술적·교육적 가치를 지니지 아니하여, 이를 성적 도의관념에 반하는 음란물이라고 보기에 충분하다. 2) 공공연하게 전시한 것으로 볼 수 있는지 여부 피고인은 원하는 사람들은 누구든지 접근할 수 있는 자신의 블로그에 이 사건 게시물을 올린 사실을 인정할 수 있는바, 공공연한 전시란 불특정 또는 다수인이 실제로 음란한 화상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다는 법리에 비추어 볼 때( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 등 참조), 피고인의 이러한 행위는 공공연히 전시한 행위로 넉넉히 인정된다 할 것이고, 피고인의 주관적 게시 목적이나 게시기간, 심의과정에서 특정한 소수의 심의위원 등에게 공개된 바 있다는 사정 등을 고려하여 달리 볼 바 아니다. 3) 범의를 인정할 수 있는지 여부 게시물의 음란성 여부나 공공연하게 전시한 것에 해당되는지 여부는 객관적으로 판단해야 할 것이고, 그 행위자의 주관적인 의사에 따라 좌우되는 것은 아닌바( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96노980 판결 등 참조), 비록 피고인이 이 사건 게시물의 음란성을 인식하지 못하였고 공공연하게 전시한다는 인식 또한 없었다고 하더라도 피고인이 객관적으로 음란하다고 인정되는 게시물을 누구든지 접근할 수 있는 블로그에 게시하고 있다는 것을 인식하고 있었음을 인정할 수 있는 이상, 이 사건 음란물 전시에 관한 피고인의 고의를 인정하기에 족하다. 4) 정당행위에 해당하는지 여부 피고인이 음란물인 이 사건 게시물을 공공연하게 전시한 행위는 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정되지 않을뿐더러 음란물을 게재하는 행위가 긴급하고 불가피한 수단이었다고 보기도 어려우므로, 이를 형법 제20조에서 정하는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 볼 수는 없다. 다. 당심의 판단 1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 ‘음란’의 판단 기준 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호 및 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하는바, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점을 고려할 때, 위 법리에 따라 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하고, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가되는 것을 뜻한다고 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007도3815 판결 등 참조). 2) 이 사건에서의 판단 가) 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래의 사실이 인정된다. (1) 피고인은 △△대학교 법학전문대학원 소속 교수로서, 2011. 5.경 대통령으로부터 방송통신심의위원회 심의위원으로 위촉되어 활동해 오고 있다. (2) 피고인은 2005. 9. 25. 네이버에 ‘ 피고인(영문명)의 블로그’라는 제목으로 블로그를 개설한 후 5년간 아무런 게시물을 올리지 않다가 2010. 10.경부터 블로그 제목을 ‘ 피고인 자료실 (블로그 주소 생략)’로 변경하면서 자신의 연구에 필요한 자료를 모아두는 용도로 활용하였는데, 방송통신심의위원회 심의위원 활동을 시작하면서 위 블로그에 ‘검열자의 일기’라는 디렉토리를 만들어 방송통신심의위원회의 심의 과정에서 자신이 느낀 소회 등을 글로 작성하여 게시하였다. (3) 2011. 7. 12. 개최된 18차 방송통신심의위원회에서 음란정보 심의에 관한 건(2011-18-274) 중 미니홈피, 블로그 등에 발기된 남성의 성기가 구체적으로 묘사된 이미지 정보를 게시한 내용이 음란정보에 해당하여 정보통신심의규정에 위반되는지 여부에 관하여 심의하였는데, 피고인을 포함한 3인의 심의위원은 위 게시물이 정보통신심의규정에 위반되지 않는다는 의견을 제시하였으나, 나머지 6명의 심의위원들은 음란물에 해당되어 정보통신심의규정에 위반된다는 의견을 제시함으로써 위 게시물들에 대하여 이용해지 또는 삭제의 시정요구를 하는 것으로 의결되었다. (4) 피고인은 2011. 7. 20. 자신의 집에서 자신의 블로그에 ‘검열자 일기 #4 이 사진을 보면 성적으로 자극받거나 성적으로 흥분되나요?’라는 제목 아래 줄에 “18차 전체회의에서 여기의 블로그 사진들이 음란물이라며 차단되었다.”라고 기재한 다음 방송통신심의위원회에서 음란 여부를 심의했던 블로그에 게재되어 있던 발기한 남성 성기 사진 7장(그 중에는 동일한 사진을 확대한 사진도 포함되어 있다)과 벌거벗은 남성의 뒷모습 사진 1장이 담긴 블로그 화면을 캡쳐사진으로 올렸으며, 그 아래에 “정보통신심의규정은 다음과 같다.”고 기재하고 위 규정 제8조의 내용을 소개한 후, 그 아래에 다음과 같은 내용을 기재하였다. 위 사진들이 어떻게 “사회질서를 현저히 해할 우려”가 있고 누구의 “성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하는지” 궁금하다. 이런 식으로 성행위에 진입하지 않은 그리고 성행위에 관한 서사에 포함외지 않은 성기이미지 자체를 음란물이라고 보는 것이다. 어떤 표현물을 음란물이라고 정하는 것은 청소년 유해물이라고 정하는 것과 다르다. 위 사진들은 청소년 유해물일 수 있다. 이 사진들에 대해 성인인증을 요구하는 것은 타당할지 모르나 음란물이라고 정해버리면 성인을 포함하여 누구도 어떤 장소에서든 어떤 방법으로도 볼 수 없는 것이다. 즉 합법적인 표현물의 세계에서 완전히 추방되는 것이다. 이 사진을 올린 의도가 무어겠느냐고 묻는 것은 표현의 자유를 오해하고 있는 것이다. 그렇게 일일히 표현물이 옳으냐 그르냐 사회적으로 적합하냐를 묻는 것 자체가 표현의 자유를 침해하는 것이다. 표현의 자유는 모든 표현의 자유이지 ‘사회적으로 좋은 표현을 할 자유’가 아니다. 아니 ‘사회적으로 좋고 나쁜 표현을 걸러내려 해서는 안된다는 것이 표현의 자유의 이상이다. 위 사진들은 어찌되었든 자기표현의 가장 원초적인 모습이고 이것이 사회질서를 해한다거나 명백하고 현존하는 위험이 없는 한 처벌대상이 되어서는 아니된다. 아니 최소한 심의규정에라도 충실해야 하는 것 아닌가. 위과 같은 사진들도 다 내릴 거라면 남녀의 성기, 음모 또는 항문이 구체적으로 묘사되는 내용이라는 규정 외에 나머지 ‘사회질서’, ‘성욕자극’ 이런 문구들은 다 필요 없어진 것 아닌가. 나) 이 사건 게시물의 음란 여부에 관한 판단 위 인정사실에서 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 게시물은 사회 평균인의 입장에서 전체적으로 관찰·평가해 볼 때, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 사상적·학술적 가치를 지니지 아니하는 것으로 보기 어려우므로 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호가 규정하는 ‘음란한 화상 또는 영상’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 나머지 구성요건에 관하여 살필 필요 없이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. (1) 이 사건 게시물은 크게 세 부분, 즉 ① 다른 사람의 블로그에 게시되어 있던 발기한 남성 성기 사진 7장 및 벌거벗은 남성의 뒷모습 사진 1장이 담긴 블로그 화면을 캡쳐해서 올린 부분, ② 정보통신심의규정 제8조의 내용을 그대로 소개한 부분, ③ 방송통신심의위원회의 음란물 심의를 비판하는 피고인의 견해를 피력한 부분으로 이루어져 있으므로, 이 사건 게시물의 전체 내용 및 맥락에 관한 검토 없이 위 게시물의 일부분인 ① 부분만을 떼어내서 음란 여부를 판단하는 것은 적절하지 않다. (2) 위 ① 부분은 ②, ③ 부분과 달리 여러 장의 사진으로 이루어져 있고 이 사건 게시물 내에서 차지하는 분량이 상대적으로 많아서 ②, ③ 부분보다 시각적으로 돋보이긴 하나, 위 ①, ② 부분은 타인의 블로그에 올려져 있던 사진 및 정보통신심의규정을 그대로 옮긴 것인데 반하여, ③ 부분은 피고인의 주관적 견해를 표현하고 있으므로, 이 사건 게시물을 전체적으로 본 일반 보통인이라면, 게시자가 표현하고자 한 핵심 내용은 ① 부분이 아니라 ③ 부분에 있음을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. (3) 위 ③ 부분은 총 13문장으로만 이루어져 있어서 완결된 논리 및 체계를 갖춘 학술적 논문 또는 보고서라고 볼 수는 없으나, 그 내용은 ‘방송통신심의위원회가 성행위에 진입하지 않고 성행위에 관한 서사가 포함되지 않은 성기 이미지 자체를 청소년 유해물이 아닌 음란물로 보는 것은, 사회적 적합성 여부를 기준으로 표현물을 걸러내게 되어 표현의 자유를 침해하는 것인데, 표현물은 사회질서를 해한다거나 명백하고 현존하는 위험이 없는 한 형사처벌의 대상이 되어서는 안 되며, 위와 같은 표현물을 음란물로 보는 것은 정보통신심의규정에도 반한다’는 취지로서 표현의 자유와 밀접한 관련이 있는 사회적 이슈에 관하여 자신의 학술적 의견 및 정책적 입장을 인터넷 공간에 적합한 용어 및 논리로 집약하여 표현한 것이므로 어느 정도의 사상적 또는 학술적 가치를 지니고 있다고 평가할 수 있다. (4) 어떠한 사안에 관한 자신의 의견을 설득력 있게 전개하기 위해서는 먼저 판단의 대상을 정확히 특정하거나 문제 제기를 한 후 그에 대한 자신의 견해 및 근거를 밝히는 것이 효과적이라 할 것인데, 피고인이 견해를 피력하고자 하는 사안은 실제로 인터넷 블로그에 게재되었던 발기된 남성 성기 사진들이 음란물에 해당하는지 여부였으므로 피고인은 판단 대상이 되었던 사진을 그대로 게재하는 방법으로 문제를 제기하였거나 판단의 대상을 소개한 것으로 보인다(다만, 문제 제기 방법 또는 판단의 대상을 소개하는 방법으로서 음란 여부가 논란이 되었던 위 사진들을 그대로 자신의 블로그에 게시하는 것이 불가피했던 것이었는지에 관하여는 이론이 있을 수 있다). (5) 피고인이 게시한 사진들은 발기된 남성 성기 및 음모가 화면 중심에 부각되어 있어 성적 부위가 적나라하게 노출되어 있고, 사진 윗부분에 공개된 장소에서 촬영한 사진임을 암시하는 듯한 제목이 붙어있어 저속하거나 문란한 느낌을 주긴 하나, 그 사진들에 관하여 피고인이 별도의 성적인 설명 또는 평가를 부가하지 않고 위 사진들 바로 아래에 정보통신심의규정을 소개하면서 위 사진들을 음란물로 판단한 방송통신심의위원회의 다수의견에 대한 비판적 견해를 피력한 이 사건 게시물의 전체적 맥락에서 볼 때, 이 사건 게시물에 게재된 사진들이 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소한다고 단정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기정(재판장) 정준화 김봉원	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【재심청구인】 피고인의 자 【군검찰관(검사)】 이갑열 외 1인 【변 호 인】 법무법인 지평지성 담당변호사 조용환 외 1인 【재심대상판결】 단기 4292년 3월 23일 특명 갑발 제24호에 의하여 설치된 중앙고등군법회의 1959. 12. 2. 선고 국방경비법위반(간첩) 사건 판결 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 및 적용법령 가. 공소사실의 요지 피고인은 북파공작 임무수행 중 적에게 투항하여 1956년 11월 초순경 남한간첩으로 피선되었으며 1957. 9. 1.까지 드바크 설치방법, 연락방법, 공작방법, 사격술 등 실무교육을 받은 뒤, 육군첩보부대 각 주둔위치, 장비, 병력기구 등을 탐지 보고할 것, 정부·정당 요인 등을 살해할 것 등의 지령을 받았다. 지령 내용을 수행할 목적하에 무장대원 2명의 안내를 받아서 의정부 서북방 대봉산에 도착하자 2개의 드바크 장소를 설정하고, 동 무장대원과 상별한 후 계속 남하하여 의정부 후산인 일향봉에서 휴대품 일체를 지하에 매몰하고 평복으로 환의 착용하여 미국화 150불 및 한국은행권 2만 환을 소지하고 의정부를 경유, 1957. 10. 6. 22:00경 서울에 잠입한 후 합법을 가장할 의사로 1957. 10. 8. 육군첩보부대에 위장자수하였다. 나. 적용법령 재심대상판결은 적용법령을 구 국방경비법(1948. 7. 5. 남조선과도정부 법률로 제정되어 1962. 1. 20. 법률 제1004호로 폐지된 것, 이하 ‘국방경비법’이라 한다 )제33조로 하여 피고인에게 유죄를 선고하였고, 국방경비법 제33조는 “조선경비대의 여하한 요새지, 주둔지, 숙사 혹은 진영 내에서 간첩으로서 잠복 또는 행동하는 여하한 자든지 고등군법회의에서 차(此)를 재판하며, 유죄 시에는 사형에 처함”이라고 규정하고 있다 . 2. 판단 가. 이 사건 판단의 자료 및 방법 (1) 재심개시의 결정이 확정된 사건에 대하여는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여야 하는데( 형사소송법 제438조 제1항), 다시 심판한다는 것의 의미는 재심대상판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 사건 자체를 처음부터 새로 심판하는 것을 의미하므로, 당연히 재심대상판결의 기초가 된 증거와 그 이후에 수집된 증거를 모두 종합하여 판단하여야 한다. 그런데 이 사건의 경우 이 법원이 국가기록원 등에 기록의 송부 및 보존 여부 확인을 요청한 결과 그 재판기록은 그 어디에도 보존되어 있지 아니하므로, 이 법원이 재심대상사건을 판단함에 있어 그 재판기록을 검토할 수는 없다. (2) 한편 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다고 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하며, 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 재심대상사건을 새로이 판단하여야 하는데( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 참조), 재심대상사건의 재판기록이 이미 폐기되어 존재하지 않는 이 사건의 경우에는 지금 단계에서 최대한 확보할 수 있는 자료를 기초로 하여 재심대상사건을 살펴볼 수밖에 없다. (3) 따라서 이 법원은 현재로서 수집할 수 있는 최량의 증거인 수사기록 일부, 재심대상사건의 판결서와 진실·화해를 위한 과거사정리위원회의 진실규명결정서 등을 종합적으로 검토하여 이 사건 공소사실을 판단하기로 한다. 나. 공소사실에 대한 판단 (1) 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). (2) 검사가 제출한 “간첩 피고인 심문경위” 등에 대한 증명력 판단 검사가 제출한 증거 중 피고인이 북한의 남파간첩으로 활동할 의도로 위장자수를 하였다는 사실을 직접적으로 뒷받침하는 자료로는 ‘간첩 피고인 심문경위 ’가 있으나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 위 증거는 이 사건 공소가 제기된 이후 대북공작기밀 비밀유지의 목적하에 허위가 개입되어 작성되었을 가능성을 배제하기 어려워 그 신빙성에 의문이 있다. ① 피고인은 1957. 10. 8. 육군첩보부대(HID)에 자수한 이후 1959. 4. 24.까지 563일 동안 육군첩보부대에 구속된 상태로 조사를 받았다. ② 육군첩보부대에서 1959. 4. 8.경 작성된 ‘첩보보고서 ’에 의하면, 피고인은 육군첩보부대에 자수한 후 심문 과정에서 북한에서 교육받은 사항, 침투요령, 임무, 접선방법, 귀환방법 등에 대하여 상세히 진술하였고, 침투요령으로 HID를 찾아가 위장자수하라고 했다는 사실과 HID에서 조사를 받을 때 진술할 내용에 대하여 교육받은 사실까지 진술한 것으로 보인다. ③ 육군특무부대는 1959. 4. 24.경 서울지방검찰청에 ‘지령을 받고 1957. 10. 6. 개성남방으로 남침 및 서울에 잠복 암약 중이던 자’라는 단순 간첩 혐의의 범죄사실로 구속영장 청구를 의뢰하여 서울지방법원으로부터 구속영장을 발부받았다. 위 구속영장 청구 당시 입증자료로 기재된 1959. 4. 24.자 ‘자백서 ’에도 피고인이 북한으로부터 부여받은 임무에 관한 사항만 기재되어 있을 뿐 위장자수에 관한 내용은 기재되어 있지 않다. ④ 육군특무부대에서 1959. 5. 2.경 작성되어 중앙고등군법회의에 제출된 ‘송치의견서 ’에는 “피고인이 북한에 포섭된 후 대남간첩 밀봉교육을 받고 서울에 잠입하였다.”라는 내용의 범죄 혐의만 기재되어 있을 뿐 ‘위장자수’라는 취지의 기재는 없으며, 오히려 “서울에 잠입한 후 임무수행을 할 의사를 포기하고 소속부대에 복귀하고자 사방에 탐문하여 육군첩보부대에 자수한 자이다.”라는 기재가 포함되어 있다 . ⑤ 육군특무부대에서 1959. 5. 5.경 작성된 ‘괴뢰대남간첩 인수처리결과보고 ’에는 “본명은 6·25 전후를 통하여 대북공작에 종사한 자임으로 민간재판에 회부할 시는 군의 대북공작기밀이 누설되어 차기 공작에 막대한 지장이 있을 것임으로 소관 서울지검과 절충하여 1959. 5. 4. 중앙고등군법회의에 송치 처리하였음”이라고 기재되어 있을 뿐 위장자수하였다는 취지의 기재는 역시 존재하지 않는다. ⑥ 위 ‘간첩 피고인 심문경위’는 육군첩보부대에서 피고인이 공소제기된 이후인 1959. 5. 13.경 작성한 후 추송하였는데, 기존의 문서들, 즉 육군첩보부대에서 1959. 4. 8.경 작성한 ‘첩보보고서’ 등에는 기재되어 있지 않은 피고인이 ‘위장자수’하였다는 새로운 내용이 추가로 기재되어 있다. (3) 증인 재심청구인의 법정진술의 신빙성 재심청구인인 피고인의 아들 재심청구인이 이 법정에서 한 다음과 같은 증언은 그 진술 내용이 실제 경험하지 않으면 할 수 없는 구체성을 띠고 있고, 진지한 법정진술 태도와 그 진술 내용에 배치되는 정황이나 자료가 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고인은 육군첩보부대에서 대북공작 임무를 부여받고 북파되었다가 북한 측에 체포된 상태에서 아들이 어린 나이에 육군첩보부대에서 북파공작원으로 훈련받고 있다는 소식을 접하고 아들을 구하기 위해 북한에 전향한 것처럼 가장하여 우리나라로 남파되는 방법으로 돌아와 곧바로 육군첩보부대에 진정하게 자수하였을 수 있다는 의심을 배제하기 어렵다. ① 증인은 10대 후반인 1960년대 말부터 아버지의 행방을 찾고자 북파공작원 부대의 관계자들과 동료들을 수소문하여 찾아다니면서 이야기를 듣고, 여러 정부기관을 수소문한 결과 아버지가 1955년 9월경 북파공작원이 되어 북파된 것으로 알게 되었다 . ② 증인의 나이 만 6세였던 1955년경 아버지가 근무한다는 부대인 강원도 화진포 소재 ○○지구대 소속 △△지대를 외숙모와 함께 찾아갔으나, 이미 아버지가 북파된 후여서 아버지를 만나 볼 수 없었다. 오히려 증인은 당시 지대장에 의해 약 1년 6개월 정도 ○○지구대 소속 △△지대에 머물게 되었고 , 이후 어린 나이에도 불구하고 북파공작원이 되는 혹독한 훈련을 받았다 . ③ 증인은 이후 다시 부대를 찾아온 외숙모에 의해 북파공작원 부대에서 풀려나 외삼촌 댁에서 지내게 되었다. 증인이 초등학교 2학년 때인 1957년 10월경 어느 날 새벽에 아버지가 외삼촌 댁으로 찾아왔고 , 당시 아버지는 “너 부대에서 훈련받았니?”라고 물은 후 어른들과 한참 대화를 나누고 떠났는데, 후에 듣기로 부대에 급히 가야 한다고 말하고 떠났다고 한다 . ④ 한동안 아버지를 만나지 못하다가 증인이 초등학교 4학년 때인 1959년경 어느 날 외숙모와 함께 삼각지 육군본부 가옥에서 아버지를 만났다. 당시 아버지는 포승에 묶이거나 수갑을 차고 있지 않았고 민간복에 자유스럽게 만났으며, 당시 증인뿐만 아니라 다른 사람들도 만나고 하였다 . 당시 아버지는 외숙모에게 “큰 걱정 안 해도 된다. 곧 나갈 것 같다.”라고 말하였다 . ⑤ 증인은 아버지 사건과 관련하여 아버지의 지인들로부터 “아버지는 6·25전쟁 때 혁혁한 공을 많이 세웠던 분이다. 아버지는 간첩을 하실 분이 아니다. 아버지는 북파공작원 훈련을 받던 어린 너를 구하기 위해 죽음을 무릅쓰고 다시 남으로 오신 것이다. 군부대가 북파공작원인 아버지를 사회에 복귀시키기가 어려워 아버지를 죽였을 것이다.”라는 취지의 말을 많이 들었다 . (4) 위와 같은 당시 수사서류에서 보이는 의문점과 이 법원의 증인조사의 결과 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거가 이 사건 공소사실에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 충분한 증명력을 갖춘 것으로 보기 어렵고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 증거를 찾기 어렵다 . 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. (덧붙여, [별지]와 같이 재심청구인에 대하여 재판부의 사과와 위로를 전한다) 판사 이원범(재판장) 이성율 김도현	[1] 형사소송법 제438조 제1항 / [2] 형사소송법 제438조 / [3] 구 국방경비법(1948. 7. 5. 남조선과도정부 법률로 제정되어 1962. 1. 20. 법률 제1004호로 폐지) 제33조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2011. 12. 30. 선고 2011노3421 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것) 제36조는 “국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 보육시설의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 보육정보센터의 설치·운영, 보육시설종사자의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.”고 규정하는바, 위 규정에 따른 보조금은 그 지급대상인 보육시설이 위 법 및 그 시행령, 시행규칙 등의 관계 법령에서 정한 바에 따라 운영되고, 그 보육시설의 보육교사가 그와 같은 관계 법령에서 정한 바에 따라 보육업무를 하였을 것을 전제로 하여 지급된다고 볼 것이다. 한편 구 영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전의 것) 제10조의 [별표 2] 및 제23조의 [별표 8]은, 보육시설은 주 6일, 평일 12시간(보건복지부가 발행한 ‘2010년 보육사업안내’에 의하면, 월요일에서 금요일은 07:30부터 19:30까지 12시간이고, 토요일은 07:30부터 15:30까지 8시간이다) 이상 운영함을 원칙으로 하되, 보호자의 근로시간 등을 고려하여 조정 운영할 수 있고, 만 1세 이상 만 2세 미만의 영아의 경우 5명당 1명의 보육교사를 두어야 하며, 보육교사의 근무시간은 평일 8시간을 원칙으로 하되, 그 밖에 전후로 연장되는 시간은 보육시설의 장과 보육교사가 교대 근무하도록 규정하고 있다. 원심은, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 시간제교사인 공소외인을 종일반교사인 것처럼 허위보고하였을 뿐만 아니라, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 보육시설을 하루에 6시간만 운영하였을 뿐임에도 마치 종일반을 운영하는 것처럼 허위보고하여 보조금을 교부받았으므로, 피고인의 행위는 부정한 방법으로 기본보육료 등 보조금을 교부받은 경우에 해당한다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리 및 관련 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기본보육료 지급요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	[1] 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것) 제36조 / [2] 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제54조 제2항, 구 영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제23조, [별표 2], [별표 8]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2011. 5. 13. 선고 2011노126 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 정당법(2004. 3. 12. 법률 제7190호로 개정되기 전의 것) 제3조는 “정당은 수도에 소재하는 중앙당과 국회의원지역선거구를 단위로 하는 지구당으로 구성한다. 다만 필요한 경우에는 특별시·광역시·도에 당지부를, 구·시·군에 당연락소를 둘 수 있다.”고 규정하고 있다가 고비용·저효율의 정당구조를 개선하기 위하여 2004. 3. 12. 법률 제7190호로 정당법을 개정하여 지구당제도를 폐지하면서, 정당법 제37조 제3항에 “정당은 국회의원지역구 및 자치구·시·군, 읍·면·동별로 당원협의회를 둘 수 있다. 다만 누구든지 시·도당 하부조직의 운영을 위하여 당원협의회 등의 사무소를 둘 수 없다.”고 규정하였다. 정당법 제37조는 정당의 활동의 자유를 선언하면서, 특정 정당이나 공직선거의 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대함이 없이 자당의 정책이나 정치적 현안에 대한 입장을 인쇄물·시설물·광고 등을 이용하여 홍보하는 행위와 당원을 모집하기 위한 활동(호별방문을 제외한다)을 통상적인 정당활동으로 보장한다고 규정하고, 위와 같이 정당의 활동을 위해서 국회의원지역구 및 자치구·시·군, 읍·면·동별로 당원협의회를 둘 수 있다고 하면서도, 그 정당 활동의 자유에 대한 예외로서 시·도당 하부조직의 운영을 위한 사무소를 둘 수 없도록 한 것이다. 이러한 규정 취지에 비추어 보면, 설치가 금지되는 시·도당 하부조직의 운영을 위한 당원협의회 등의 사무소는 그 명칭을 불문하고 실질적으로 시·도당 하부조직에 해당하는 당원협의회 등의 구성, 조직, 활동 및 그 지원 등 운영을 위한 사무를 처리하는 고정된 장소적 설비를 가리킨다고 할 것이다. 그리고 실질적으로 이에 해당하는지에 관하여는, 문제된 장소적 설비의 주된 용도 및 기능, 당원협의회 등 시·도당 하부조직과 관련된 명칭·표지 사용 여부, 당원협의회 등의 사무를 처리하는 인력의 상주 또는 수시 근무 여부 및 그 인력을 위한 사무 공간 유무, 그 장소적 설비에서 이루어진 당원 활동 등 구체적인 업무의 내용 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 2. 원심은, ○○당△△시 지역위원회 위원장인 피고인이 설치한 ‘사단법인 △△아카데미’ 사무소(이하 ‘이 사건 사무소’라 한다)가 ‘시·도당 하부조직의 운영을 위한 당원협의회 등의 사무소’로 인정되기 위해서는 이 사건 사무소에서 ○○당 전라북도당의 업무보고나 지시전달 등을 위한 정례적인 회의가 개최되거나 상시적인 당원 내지 당비의 관리를 하는 등 실질적으로 정당활동 기타 정당에 관한 사무를 처리하는 사무소처럼 이용되어야 할 것인데, 피고인이 자신의 비용으로 설치·운영하는 이 사건 사무소에서 당원단합대회 준비를 위하여 대책회의를 하였거나, 정당법에서 보장하고 있는 당원협의회의 활동을 하는 과정에서 이 사건 사무소의 인적·물적 설비를 일부 이용하였다는 사정만으로는 이 사건 사무소가 ‘시·도당 하부조직의 운영을 위한 당원협의회 등의 사무소’에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 3. 그런데 원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에서 △△시 선거구에 출마하였다가 낙선하였고, 2008. 5.경부터는 ○○당 소속 △△시 지역위원회( ○○당은 지역위원회가 정당법이 규정하고 있는 당원협의회에 해당하는 것으로 보인다) 지역위원장을 맡고 있는 사실, ② 피고인은 자신의 비용으로 2008. 5. 6.경 △△시(이하 생략) 소재 건물의 3층에 농촌사회복지사업 연구 및 시행을 목적으로 하는 이 사건 사무소를 설치하였으나, 사단법인 설립을 위한 주무관청의 허가를 받거나 설립등기를 마치지도 않은 채 사단법인과 관련한 별다른 구체적인 활동을 하지는 않은 사실, ③ 이 사건 사무소에는 피고인을 위한 사무를 처리하는 여직원 1명이 상근하는 외에 △△시 지역위원회 소속 상임고문이라는 직책으로 공소외 1이 수시로 근무하면서 방문객을 맞아 대화를 나누는 역할을 담당하였고, 민원실장이라는 직책으로 공소외 2가 수시로 근무하면서 주로 지역발전 정책 민원처리 및 당원 관련 행사 업무를 담당한 사실, ④ 이 사건 사무소에는 △△시 지역위원회 명의로 “MB악법 - 재벌방송 반대! 재벌은행 반대! 휴대폰 도청 안돼! 악법은 막아내고 민생경제는 살리겠습니다.”라는 문구가 기재된 현수막이 게시되어 있는 사실, ⑤ ○○당은 2009. 8. 13. 전주시청 광장에서 ‘언론악법 원천 무효를 위한 규탄대회’를 개최할 예정이었는데, 피고인은 위 규탄대회 개최 당일 오전에 △△시 지역 당원단합대회를 개최하여 당원들에게 위 규탄대회 참여를 독려하기로 함에 따라 당원단합대회 준비를 위하여 2009. 8. 11. 17:00경 이 사건 사무소에서 ○○당 소속 시·도의원 등 20여 명이 모인 자리에서 대책회의를 하였고, 그 자리에서 당원단합대회 행사 진행, 비용 부담, 교통편 제공 등과 관련한 논의를 한 사실, ⑥ 위 회의에 따라 실제로 2009. 8. 13. 오전 이 사건 사무소 앞에서 ○○당원 약 350명이 관광버스 10대에 나누어 타 (이하 생략)에 있는 실내체육관으로 이동하여 당원단합대회를 개최한 사실, ⑦ 그 밖에 이 사건 사무소는 노무현 전 대통령 서거 당시 △△지역 장의위원회 활동을 위한 장소 및 김대중 전 대통령의 분향소로 이용되기도 하였고, 그 사무실에서 △△시 선거관리위원회로부터 온 질의회신 등을 수령하기도 한 사실, ⑧ 위 민원실장 공소외 2와 △△시 지역위원회 사무국장으로 재직하였던 공소외 3 및 ○○당 소속 △△시의원 또는 전라북도의원 등 여러 관련자들이 수사기관에서 대체로, 지구당제도 폐지 후 이 사건 사무소에서 2~3개월에 한 번씩 당 업무와 관련된 회의를 하는 등 이 사건 사무소가 실질적으로 △△시 지역위원회의 사무소 내지는 당 관련 사무소로 이용되고 있다는 취지로 진술한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 비록 이 사건 사무소가 ‘사단법인 △△아카데미’라는 명칭 아래 피고인의 비용으로 마련된 피고인의 개인 사무소인 것과 같은 외관을 띠고 있지만, 이 사건 사무소에는 △△시 지역위원회 명의로 정치 관련 구호를 담은 현수막이 걸려 있어 △△시 지역위원회와 관련된 장소임을 나타내고 있고, 이 사건 사무소가 이 지역 당원들의 회의를 위한 장소, △△시 지역위원회의 주요한 활동이었던 당원단합대회 준비를 위한 대책회의 장소, ○○당 중앙당과 관련한 활동 등을 지원하는 장소 또는 △△시 지역위원회에 대한 외부기관으로부터의 연락 장소로 이용되었으며, △△시 지역위원회 소속 상임고문과 민원실장이 수시로 근무하면서 담당 사무를 처리하였고, 이에 따라 이 지역에서 주요 직책을 가진 ○○당원들이 이 사건 사무소를 △△시 지역위원회 사무소나 당 관련 사무소로 인식하고 있으며, 이 사건 사무소가 위와 같은 △△시 지역위원회의 활동 외에 ‘사단법인 △△아카데미’나 그 밖에 다른 목적을 위한 장소로 이용되고 있다는 뚜렷한 자료가 없어 실질적으로 △△시 지역위원회 활동을 주된 목적으로 하는 사무공간으로 활용되고 있는 것으로 볼 만한 사정들이 나타나 있다. 4. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 이 사건 사무소에서 당원단합대회 준비를 위하여 대책회의를 하였거나 당원협의회 활동을 하는 과정에서 이 사건 사무소의 인적·물적 설비를 일부 이용하였다는 사정만으로 이 사건 사무소가 ‘시·도당 하부조직의 운영을 위한 당원협의회 등의 사무소’에 해당하지 않는다고 단정할 것이 아니라, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 사무소가 실질적으로 시·도당 하부조직에 해당하는 당원협의회 등의 구성, 조직, 활동 및 그 지원 등 운영을 위한 사무를 처리하는 고정된 장소적 설비에 해당하는지를 판단할 때 고려해야 할 여러 사정들에 관하여 충분히 더 심리해 본 후에야 이 사건 사무소가 ‘시·도당 하부조직의 운영을 위한 당원협의회 등의 사무소’에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다. 따라서 이에 이르지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 정당법이 금지하는 ‘당원협의회 등의 사무소’의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	[1] 구 정당법(2004. 3. 12. 법률 제7190호로 개정되기 전의 것) 제3조, 정당법 제3조, 제37조, 제59조 제1항 제3호 / [2] 정당법 제37조 제3항, 제59조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 손지열 외 3인 【원심판결】 춘천지법 2012. 2. 22. 선고 2011노227 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 9, 피고인 11 농업협동조합에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2, 9, 피고인 11 농업협동조합의 상고이유에 대하여 가. (1) 구 농산물품질관리법(2009. 5. 8. 법률 제9667호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조는 제1호에서 “‘농산물’이라 함은 가공되지 아니한 상태의 농산물·임산물(석재 및 골재를 제외한다) 및 축산물과 기타 대통령령이 정하는 것을 말한다.”고 규정하고, 제6호에서 “‘원산지’라 함은 농산물이 생산 또는 채취된 국가 또는 지역을 말한다.”고 규정하고 있으며, 법 제15조 제1항은 “농림수산식품부장관은 농산물의 유통질서확립 등을 위하여 필요하다고 대통령령이 정한 경우에는 농산물 및 그 가공품을 판매하거나 가공하는 자에 대하여 그 원산지를 표시하게 하여야 한다.”고 규정하고, 제3항은 “ 제1항의 규정에 의한 원산지의 표시대상품목·표시방법·원산지 판정기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 위임에 따라 구 농산물품질관리법 시행령(2009. 11. 2. 대통령령 제21805호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제24조 제1항은 법 제15조 제3항에 따른 원산지의 표시방법에 관하여 제1호에서 “국산농산물 등의 경우에는 ‘국산’이나 ‘국내산’ 또는 그 농산물 등을 생산한 특별시·광역시·도(이하 ‘시·도’라 한다)명이나 시·군·자치구(이하 ‘시·군·구’라 한다)명을 표시한다.”고 규정하고, 시행령 제25조 제1항은 “ 법 제15조 제3항의 규정에 의한 국산농산물 등의 원산지의 판정기준은 다음 각 호와 같다.”고 규정하면서 제1호에서 “시·도명이나 시·군·구명을 표시하는 농산물: 당해 농산물이 생산된 시·도 또는 시·군·구”라고 규정하고 있다. 한편 법 제34조의2, 제17조 제1항 제1호 및 제3호는, 법 제15조 제1항의 규정에 의하여 원산지의 표시를 하도록 한 농산물을 판매하는 자가 원산지 표시를 허위로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위 또는 원산지를 위장하여 판매하는 행위를 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 규정하고 있고, 법 제37조는 법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 법 제34조의2의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인도 처벌하도록 규정하고 있다. (2) 일반적으로 토지나 그에 부속된 식물 등에 고착되어 있는 형태의 농산물과 임산물의 경우 수확이나 채취 이전에 원래 장소로부터 다른 지역으로 이식되는 경우가 아닌 한 그 수확 또는 채취장소를 당해 농산물과 임산물의 원산지로 보는 데 별다른 어려움이 없으나, 이동이 가능한 가축의 고기 등과 같은 축산물과 시행령 제2조에 의하여 농산물로 인정되는 사육하는 야생동물의 고기 등과 같은 농산물의 경우에는 출생 후 다른 곳으로 이동하여 사육되거나 도축될 가능성이 있기 때문에 그 원산지를 판정함에 있어 출생, 사육 또는 도축 중 어느 요소를 어느 정도로 고려할 것인지에 따라 그 결론이 달라질 수 있다. (3) 우선 위와 같은 관련 법령의 내용과 체제에다가 농산물의 적정한 품질관리를 통하여 농산물의 상품성을 높이고 공정한 거래를 유도함으로써 농업인의 소득증대와 소비자보호에 이바지한다는 법의 입법 목적을 종합적으로 고려하면, 국내산 쇠고기에 특정 시·도명이나 시·군·구명을 그 원산지로 표시하여 판매함에 있어 해당 소가 출생·사육·도축된 지역과 전혀 무관한 지역을 원산지로 표시하거나 출생·사육은 타 지역에서 이루어진 후 오로지 도축만을 위하여 도축지로 이동된 후 곧바로 도축되었을 뿐임에도 그 도축지를 원산지로 표시하였다면, 이는 법 제34조의2, 제17조 제1항 제1호 및 제3호에 규정된 ‘원산지 표시를 허위로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위 및 원산지를 위장하여 판매하는 행위’에 해당된다고 해석하여야 할 것이다 . 한편 형벌법규는 그 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되는 것이 원칙이므로( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도13435 판결 등 참조), 국내에서 출생한 소가 그 출생지 외의 지역에서 사육되다가 도축된 경우 당해 소가 어느 정도의 기간 동안 사육되면 비로소 그 사육지 등을 원산지로 표시할 수 있는지에 관하여 관계 법령에 아무런 규정이 없다면 특정 지역에서 단기간이라도 일정 기간 사육된 소의 경우 그 쇠고기에 해당 시·도명이나 시·군·구명을 그 원산지로 표시하여 판매하였다고 하더라도 이를 곧바로 위와 같은 원산지 표시 규정 위반행위에 해당한다고 단정할 수는 없다. 그런데 이 사건 범행 당시에는 법 및 시행령에서 위와 같이 출생지 등에서 이동된 농산물의 원산지 판정기준에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않다가 2009. 11. 2. 대통령령 제21805호로 개정된 구 농산물품질관리법 시행령 제25조 제4항에서 “ 제1항 제1호에 따른 농산물이 이식·이동 등으로 원산지 판정이 어려운 경우 세부 판정기준은 농림수산식품부장관이 정하여 고시한다.”는 규정을 신설하였으나, 농림수산식품부장관은 이에 관한 원산지 판정기준을 별도로 고시하지 아니하였다. 그 후 2010. 2. 4. 법률 제10022호로 ‘농수산물의 원산지 표시에 관한 법률’이 제정되어 그 제5조 제4항 및 같은 법 시행령 제5조 제2항의 위임에 따라 2011. 5. 26.부터 시행된 ‘농수산물의 원산지 표시요령’(농림수산식품부고시 제2011-45호) 제5조 [별표 3] ‘이식·이동 등으로 인한 세부 원산지 표시기준’의 ‘1. 농산물’ 중 ‘(라) 소의 국내 이동에 따른 원산지’ 부분에서 비로소 “국내에서 출생·사육·도축한 쇠고기의 원산지를 ‘시·도명 또는 시·군·구명’으로 표시하고자 하는 경우 해당 시·도 또는 시·군·구에서 도축일을 기준으로 12개월 이상 사육되어야 한다.”는 원산지 판정기준이 마련되었다. 위와 같이 이 사건 범행 당시에는 원산지 표시 관계 법령에서 별도의 규정을 두고 있지 않았던 이상 국내산 소를 도축을 위하여 그 출생지나 사육지로부터 특정 지역으로 이동시켰으나 이동과정에서 감소된 체중 회복이나 도축시기 조정 등의 이유로 이동 당일 도축하지 않고 일정 기간 동안 그 특정 지역에서 사료 등을 먹이다가 도축한 경우, 이를 단순한 도축의 준비행위에 불과하다고 볼 것인지 아니면 사육으로 볼 것인지에 관하여는 당해 소의 종류와 연령, 건강상태, 이동 후 도축 시까지의 기간, 이동 후 해당 소에게 사료를 먹이며 머물게 한 장소의 형태와 제공된 사료의 종류와 제공방법, 체중의 변동 여부 등을 종합적으로 고려하여 개별 사안에 따라 합리적으로 판단할 수밖에 없고, 이와 달리 이동 후 도축 시까지의 기간을 임의로 설정하여 일률적으로 원산지 표시 규정 위반 여부를 판단할 수는 없다고 할 것이다. 나. 원심은, 국내산 소의 유통과정과 법의 취지와 조리 등에 비추어 특정 지역에서 최소한 2개월 이상 머문 경우에 한하여 당해 지역을 소의 사육지로 보아 원산지로 표시할 수 있다는 기준을 설정하여 피고인 11 농업협동조합의 임직원인 피고인 1, 2, 9가 강원도 횡성군 지역이 아닌 다른 지역에서 출생·사육·출하된 소를 한우중개상을 통하여 구입하여 횡성군 지역으로 이동시킨 뒤 그때부터 당해 소를 도축할 때까지의 기간이 2개월 미만인 경우에는 단순한 보관행위를 한 것으로 보고 그러한 소를 도축한 쇠고기에 대해서는 강원도 횡성군을 원산지로 표시해서는 안 된다고 전제한 다음, 위 피고인들이 횡성군 지역으로 이동 후 도축 시까지의 기간이 2개월 미만의 소를 도축한 쇠고기를 ‘횡성한우’로 표시하여 판매한 행위는 법이 정한 원산지 표시 규정에 위배된다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 의하면, 원심이 유죄로 인정한 범죄사실 중 위 피고인들이 횡성군이 아닌 다른 지역에서 출생·사육된 소를 원주시 (이하 생략) 소재 도축업체인 ‘ ○○기업’으로 이동시켜 그 이동 당일 그곳에서 도축하였을 뿐임에도 그 쇠고기를 ‘횡성한우’로 표시하여 판매한 행위는 명백히 이 사건 원산지 표시 규정 위반행위에 해당한다고 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심이 유죄로 인정한 범죄사실 중에는 이와 같이 횡성군 지역에서 출생 또는 사육된 바 없는 소를 ‘횡성한우’로 표시하여 판매한 부분 이외에도, 일단 도축을 위해 횡성군 지역으로 이동시켰으나 그 이동 당일 도축하지 않은 채 횡성군 지역 내 축산농가에서 1, 2개월 이상 사료를 먹이며 머물다가 도축된 경우도 상당수 포함되어 있음이 분명하다. 이러한 경우 원심으로서는 앞서 본 법리에 따라 이동 후 도축 시까지의 기간, 이동 후 해당 소에게 사료를 먹이며 머물게 한 장소의 형태와 제공된 사료의 종류와 제공방법, 체중의 변동 여부 등 구체적 사정에 대한 충분한 심리를 거쳐 그것이 단순히 도축을 위한 준비행위에 불과한지 아니면 그 특정 지역에서의 사육에 해당하는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 횡성군 지역에서 출생·사육되지 아니한 소를 횡성군 지역으로 이동시킨 후 도축 시까지의 기간이 2개월 미만인 경우는 모두 일률적으로 도축의 준비행위 또는 단순한 보관행위에 불과하다고 판단하여 이 부분 범죄사실까지도 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법 제34조의2, 제17조 제1항, 제15조 제1항 및 제3항, 제2조 제6호에 대한 해석과 법률적용을 그르쳐 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이다(원심은 또한, 당해 소의 사육지로 볼 수 있는 최소한의 체류기간이 2개월이라는 기준을 설정한 다음, 다른 지역에서 횡성군 지역으로 이동된 후 2개월 내에 도축된 소의 수를 산정하면서, 예컨대 횡성군 지역으로 소를 이동시킨 후 3개월 내지 4개월 내에 도축한 소의 수량이 430마리 정도 된다는 한우중개업자의 진술이 있는 경우 그 체류기간에 따라 도축 수량을 비례적으로 안분하는 방법을 적용함으로써 위 430마리 중 절반인 215마리가량이 2개월 내에 도축되었다고 인정하였으나, 이러한 사실인정 방식은 당해 소를 전 기간에 걸쳐 균등하게 도축하였다는 사실을 전제로 한 경우에만 타당한 것이어서 피고인들의 실제 도축 수량에 비해 현저한 오차나 괴리가 발생할 가능성이 매우 크다고 할 것이므로, 비록 원심이 그 오차를 고려하고 10마리 미만을 버리는 방식으로 2개월 내 도축 수량을 산정하였다고 하더라도, 이러한 원심의 조치는 논리와 경험칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어난 것이어서 허용될 수 없다는 점을 덧붙여 지적하여 둔다). 따라서 위 피고인들의 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결 중 위 피고인들에 대한 각 유죄 부분에 관한 상고는 모두 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 2, 9, 피고인 11 농업협동조합에 관하여 검사의 위 피고인들에 대한 상고이유는 법이 정한 원산지 표시 규정과 관련하여 도축을 위하여 특정 지역으로 이동시킨 소에게 그 지역에서 사료를 먹이며 머문 기간이 원심이 인정한 2개월보다 더 장기간인 경우에도 원산지 표시 규정 위반행위에 해당되어야 함을 전제로 하고 있으나, 이는 앞서 본 법리에 비추어 받아들일 수 없는 주장이다. 이와 관련된 검사의 상고이유는 모두 이유 없다. 나. 나머지 피고인들에 관하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 11 농업협동조합의 직거래 판매팀장들인 나머지 피고인들이 그 범행에 가담하였다는 증명이 없다는 등 그 판시와 같은 이유로 나머지 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시 중 국내에서 출생한 소가 그 출생지 또는 사육지 외의 특정 지역에서 도축된 경우 그 출생지 또는 사육지 외의 특정 지역으로의 이동 후 도축되기까지의 기간이 2개월 미만이면 그 도축지를 원산지로 표시하는 행위는 원산지 표시 규정을 위반한 것이라는 기준을 임의로 설정한 부분은 잘못이지만, 위 나머지 피고인들이 다른 피고인들의 원산지 표시 위반 등 범행에 가담하였다는 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 원심의 판단과 결론이 정당한 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이, 원심판결 중 피고인 1, 2, 9, 피고인 11 농업협동조합에 대한 각 유죄 부분은 위법하므로 파기를 면할 수 없고, 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 원심이 각 이유 무죄로 판단한 부분은 유죄로 인정된 위 각 공소사실과 각각 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 그 전부를 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2, 9, 피고인 11 농업협동조합에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 농산물품질관리법(2009. 5. 8. 법률 제9667호로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 농수산물 품질관리법 제1조 참조), 제2조 제1호(현행 농수산물 품질관리법 제2조 제1항 제1호, 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제6호(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제2조 제4호 참조), 제15조 제1항, 제3항(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제5조 참조), 제17조 제1항 제1호, 제3호(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제6조 제1항 제1호, 제3호 참조), 제34조의2(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제14조 참조), 제37조(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제17조 참조), 구 농산물품질관리법 시행령(2009. 11. 2. 대통령령 제21805호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제1호(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행령 제5조 제1항 [별표 1] 참조), 제25조 제1항 제1호(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행령 제5조 제1항 [별표 1] 참조) / [2] 구 농산물품질관리법(2009. 5. 8. 법률 제9667호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 농수산물 품질관리법 제2조 제1항 제1호, 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제6호(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제2조 제4호 참조), 제15조(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제5조 참조), 제17조 제1항 제1호, 제3호(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제6조 제1항 제1호, 제3호 참조), 제34조의2(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제14조 참조), 구 농산물품질관리법 시행령(2009. 11. 2. 대통령령 제21805호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제1호(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행령 제5조 제1항 [별표 1] 참조), 제25조 제1항 제1호(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행령 제5조 제1항 [별표 1] 참조), 구 농산물품질관리법 시행령 제25조 제4항(2010. 8. 11. 대통령령 제22332호로 삭제, 현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행령 제5조 참조), 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제5조 제4항, 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행령 제5조 제2항, 농수산물의 원산지 표시요령(농림수산식품부고시 제2011-45호) 제5조 [별표 3] 제1호 (라)목 / [3] 형법 제30조, 구 농산물품질관리법(2009. 5. 8. 법률 제9667호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 농수산물 품질관리법 제2조 제1항 제1호, 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제6호(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제2조 제4호 참조), 제15조(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제5조 참조), 제17조 제1항 제1호, 제3호(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제6조 제1항 제1호, 제3호 참조), 제34조의2(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제14조 참조), 제37조(현행 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제17조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 6. 24. 선고 2011노1316 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공인회계사법 제21조 제2항 제4호, 같은 법 시행령 제14조 제2항은 공인회계사가 특정 회사의 재무제표를 감사하거나 증명하는 업무를 수행하는 계약을 체결하고 있는 기간 중에는 당해 회사에 대하여 그 회사의 자산·자본·그 밖의 권리 등의 일부 또는 전부를 매도하기 위한 자산 등에 대한 실사·재무보고·가치평가 및 그 매도거래 또는 계약의 타당성에 대하여 의견을 제시하는 업무를 행하는 것을 금지하고 있는데, 이는 공인회계사가 감사대상 기업의 요청에 따라 그 자산 등을 매도하기 위한 실사 등의 업무를 하게 되면 감사업무의 공정성과 독립성을 저해할 우려가 있으므로 위와 같은 업무수행을 제한한 취지이다 . 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 1 주식회사의 외부회계감사인으로 재직한 피고인이 공소외 1 주식회사의 자산 등을 매도하기 위한 실사 업무를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 오히려 피고인은 공소외 1 주식회사의 매수인 공소외 2의 요청에 따라 실사보고서 초안을 작성하여 공소외 2에게 공소외 1 주식회사의 매수에 관한 의견을 제시한 사실을 인정할 수 있는데, 이는 위 규정이 금지하는 행위에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위 공인회계사법의 규정 취지 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공인회계사법 제21조 제2항 제4호, 같은 법 시행령 제14조 제2항이 금지하는 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신	[1] 공인회계사법 제21조 제2항 제4호, 공인회계사법 시행령 제14조 제2항 / [2] 공인회계사법 제21조 제2항 제4호, 구 공인회계사법(2011. 6. 30. 법률 제10812호로 개정되기 전의 것) 제53조 제3항 제1호, 공인회계사법 시행령 제14조 제2항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이현웅 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 21. 선고 2011노117 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 체포·구속인접견부는 유치된 피의자가 죄증을 인멸하거나 도주를 기도하는 등 유치장의 안전과 질서를 위태롭게 하는 것을 방지하기 위한 목적으로 작성되는 서류로 보일 뿐이어서 형사소송법 제315조 제2, 3호에 규정된 당연히 증거능력이 있는 서류로 볼 수는 없다. 원심이 검사가 증거로 신청한 체포·구속인접견부 사본이 형사소송법 제315조 제2, 3호에 해당하는 서류가 아니라는 이유로 이를 기각한 결정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 체포·구속인접견부에 관한 증거능력을 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다( 형사소송법 제308조). 그리고 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정되는 것이고 범죄사실 또는 그 간접사실의 인정의 증거로서는 허용되지 않는다( 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2945 판결 참조). 원심은 검사가 탄핵증거로 신청한 체포·구속인접견부 사본은 피고인의 부인진술을 탄핵한다는 것이므로 결국 검사에게 입증책임이 있는 공소사실 자체를 입증하기 위한 것에 불과하므로 형사소송법 제318조의2 제1항 소정의 피고인의 진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 볼 수 없다는 이유로 그 증거신청을 기각하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 탄핵증거에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 피고인을 조사하였던 경찰관 공소외인의 원심 법정진술은 ‘피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 범행을 저질렀다’는 피고인의 진술을 그 내용으로 하고 있는바, 이를 증거로 사용할 수 있기 위해서는 피고인의 위와 같은 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 하는데, 피고인이 그 진술 경위나 과정에 관하여 치열하게 다투고 있는 점, 위와 같은 진술이 체포된 상태에서 변호인의 동석없이 이루어진 점 등을 고려해 보면, 피고인의 위와 같은 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다는 점이 증명되었다고 보기 어려우므로, 피고인의 위와 같은 진술을 내용으로 한 공소외인의 당심 법정에서의 진술은 증거능력이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조사자 증언에 대한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	[1] 형사소송법 제315조 제2호, 제3호 / [2] 형사소송법 제318조의2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 정인진 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 5. 13. 선고 2009노3855 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제27조 제3항에 규정된 환자 유인행위 금지 조항의 입법 취지와 관련 법익, 구 의료법 제56조 등에 규정된 의료광고 관련 조항의 내용 및 연혁·취지 등을 고려하면, 의료광고행위는 그것이 구 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 구 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니하고, 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 ‘소개·알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는, ○○○○○안과의원 원장인 피고인 2와 피고인 3 주식회사의 대표이사인 피고인 1이 공모하여 2007. 12. 1.부터 2008. 2. 28.까지 사이에 인터넷 포탈 사이트 다음(DAUM)의 미용·패션 관련 카페 3~4개의 운영자를 통해 카페에 가입된 회원 약 30만 명에게 ‘MEDICAL SURVEY VOL.1 라식수술 500명 선착순 지원’이라는 제목으로 “라식수술 서베이 참여 50만 원 지원! 서베이 기간 중 선착순 500명, 현금 50만 원 지원, 라식 사전 검사 무료지원”이라는 내용의 이벤트 광고를 이메일로 보내고, 아르바이트생을 고용하여 응모 신청자들의 연락처로 전화하여 공소외 1 등으로 하여금 위 안과에서 정상가보다 할인된 가격으로 라섹수술을 받도록 유인하고, 또한 2008. 3. 13.부터 2008. 3. 30. 사이에 위 카페 회원 약 30만 명에게 ‘라식(시력교정)수술에 대한 서베이(Survey)’라는 제목으로 “서베이 참여자 신청시 시력 무료검사 지원, 서베이 참여자에 한하여 선착순 50명, 70만 원 수술비 지원”이라는 내용의 이벤트 광고를 이메일로 보내고, 아르바이트생을 고용하여 응모 신청자들의 연락처로 전화하여 공소외 2 등으로 하여금 위 안과에서 정상가보다 할인된 가격으로 라섹수술을 받도록 유인하였다는 것이다. 3. 앞에서 본 법리에 비추어 원심판결 이유 및 기록을 살펴본다. 피고인 2가 피고인 3 주식회사를 통하여 이메일을 발송한 행위는 불특정 다수인을 상대로 한 의료광고에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데 위 각 이메일 광고 중 ‘현금 50만 원 지원, 70만 원 수술비 지원’이라는 내용에 관하여는, 그 무렵 라식·라섹 수술비가 위 지원금액보다 높은 170~220만 원 정도라는 것은 일반적으로 알려져 있었으므로 위 내용은 수술비를 할인하여 준다는 의미로 일반적으로 해석되는 점, 실제 이 사건에서 위 광고를 보고 이벤트에 참여한 사람들도 위 내용을 수술비 할인의 개념으로 이해하였던 점 등을 고려하면, 위 광고내용을 금품 등을 제공하는 행위를 하겠다는 것으로 해석되지 아니한다. 그리고 위 각 이메일 광고에는 ‘라식 사전 검사 무료지원, 시력 무료검사 지원’이라는 내용이 있으나, 국민건강보험법 및 의료급여법의 위임에 따른 요양급여기준규칙 제9조 제1항 [별표 2] 제2호 바목이 비급여대상으로 규정한 “안경, 콘텍트렌즈 등을 대체하기 위한 시력교정술로서 신체의 필수기능 개선 목적이 아닌 경우에 실시 또는 사용되는 행위·약제 및 치료재료”에서 ‘시력교정술’이란 시력교정술 자체뿐만 아니라 이에 필요한 그 수술 전후의 진찰, 검사, 처치 등의 행위를 포함한다고 보는 것이 타당하므로( 대법원 2012. 10. 11. 선고 2008두19345 판결 참조), 위 광고내용을 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위를 하겠다는 것으로 볼 수 없다. 결국 위 각 이메일을 통한 의료광고행위는 구 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것으로 볼 수 없어 구 의료법 제27조 제3항의 환자의 ‘유인’에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 이는 의료광고행위가 피고인 2의 부탁을 받은 피고인 3 주식회사 등을 통하여 이루어졌더라도 다를 바 없다. 그럼에도 판시와 같은 사정만으로 피고인들이 이메일을 발송하여 광고한 행위가 구 의료법 제27조 제3항이 정하는 유인행위에 해당한다고 판단한 원심판결에는 구 의료법상 금지되는 환자 유인행위 등에 관한 법리를 오해하여 형벌법규의 해석을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	[1] 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제27조 제3항, 제56조, 제88조 / [2] 형법 제30조, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제27조 제3항, 제88조, 제91조 제1항(현행 제91조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2012. 7. 6. 선고 2012노1301 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법은 제104조 제1항에서 사업 또는 사업장에서 이 법 또는 이 법에 따른 대통령령을 위반한 사실이 있으면 근로자는 그 사실을 고용노동부장관이나 근로감독관에게 통보할 수 있다고 정하고, 같은 조 제2항에서 사용자는 제1항의 통보를 이유로 근로자에게 해고나 그 밖에 불리한 처우를 하지 못한다고 정하는 한편, 제110조에서 제104조 제2항을 위반한 자를 형사처벌하도록 정하고 있다. 위와 같은 법규정에 비추어 보면, 사용자의 근로자에 대한 불리한 처우가 근로기준법 제104조 제2항에 위반된다는 이유로 처벌하기 위하여는 그 불리한 처우가 근로자의 감독기관에 대한 근로기준법 위반사실 통보를 이유로 한 것이어야 하고, 불리한 처우를 하게 된 다른 실질적인 이유가 있는 경우에는 근로기준법 제104조 제2항 위반으로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 사용자의 불리한 처우가 감독기관에 대한 근로기준법 위반사실의 통보를 이유로 한 것인지는 불리한 처우를 하게 된 경위와 그 시기, 사용자가 내세우는 불리한 처우의 사유가 명목에 불과한지, 불리한 처우가 주로 근로자의 통보에 대한 보복적 조치로 이루어진 것인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다 . 2. 원심은 공소외 1이 피고인 운영의 공소외 2 주식회사(이하 ‘회사’라고만 한다)에 입사한 이래 회사와 지속적으로 분쟁이 있었던 점, 공소외 1이 2011. 5. 17. 임금 전액지급의무 위반을 이유로 부산지방노동청에 피고인을 고소하여 이 사건 단말기 및 콜서비스 사용료와 관련된 분쟁이 진행 중일 때 피고인이 이 사건 단말기를 제거한 점, 이후 피고인이 위 고소사건에 대하여 기소유예의 처분을 받은 점, 피고인이 이 사건 단말기를 제거함으로써 공소외 1의 수익이 감소할 위험이 발생하게 되는 점, 다른 운전기사들은 콜기계 등을 사용하면서 회사에 콜서비스 사용료를 납부하고 있었고 공소외 1과 공소외 3만이 납부를 거부하고 있었다고는 하나, 공소외 1이 콜서비스 사용료를 납부하지 않아 발생하는 부당이득 관련 문제는 공소외 1을 상대로 민사소송을 제기하는 등의 방법을 통하여 충분히 해결할 수 있었음에도, 피고인이 공소외 1의 동의를 얻지 않고 이 사건 단말기를 제거하는 수단을 사용한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 공소외 1의 위 고소를 이유로 하여 이 사건 단말기를 제거할 의사가 있었던 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면, 피고인은 회사 내 노동조합의 요청에 따라 차량에 콜기계 등을 장착하면서 그 사용료는 운전기사들이 부담하기로 노동조합과 합의한 후 운전기사들의 개별적인 동의를 얻어 임금에서 사용료를 공제하여 온 사실, 피고인은 그 후에 회사에 복직한 공소외 1에 대하여도 콜서비스 사용에 따른 사용료 납부를 요구하였으나, 공소외 1은 사용료의 부담 주체가 사업주라는 이유로 사용료 납부는 물론이고 콜서비스 사용자체를 거부하겠다는 의사를 명확하게 밝힌 사실, 공소외 1과 함께 사용료 납부를 거부한 공소외 3은 공소외 1과 달리 피고인을 근로기준법 위반으로 신고한 일이 없음에도 피고인은 공소외 3 운행의 차량에서도 콜기계 등을 제거한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 당초 운전기사들이 사용료를 부담할 것을 전제로 콜기계 등을 장착하였던 것으로서, 공소외 1이 사용료 부담의 거부 의사를 명확히 함에 따라 사용료를 납부하는 다른 운전기사들과의 형평을 고려하여 공소외 1 운행의 차량에서 이 사건 단말기를 제거한 것으로 봄이 상당하고, 공소외 1이 피고인을 근로기준법 위반사실로 신고한 이후에 이 사건 단말기를 제거하였다고 하여 그러한 행위가 위 신고에 대한 보복적 조치로 이루어진 것이라고 단정할 수 없다. 그럼에도 이 사건 단말기 제거가 공소외 1의 고소를 이유로 한 것이라고 인정한 원심판결에는 근로기준법 제104조 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	[1] 근로기준법 제104조 제1항, 제2항, 구 근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호 / [2] 근로기준법 제104조 제1항, 제2항, 구 근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2011. 4. 28. 선고 2011노322 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 교통사고처리 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다)이 차의 교통으로 형법 제268조의 업무상과실치상죄와 중과실치상죄 및 도로교통법 제151조의 죄를 범한 운전자에 대하여 그 교통사고를 일으킨 차가 특례법 제4조 제1항에서 정한 ‘보험 또는 공제에 가입한 경우’에는 공소를 제기할 수 없도록 규정한 것은, 자동차의 폭증과 자가운전제의 정착으로 자동차의 운전이 국민생활의 불가결한 기본요소로 되어 가고 있는 현실에 부응하여, 차의 운행과 관련한 보험제도를 도입하여 그 가입을 유도함으로써 교통사고로 인한 손해의 전보를 신속하고 확실하게 담보함과 아울러 교통사고를 일으킨 운전자에 대한 형사처벌을 면제하여 줌으로써 교통사고로 인한 번잡한 법적 분규와 부작용을 미리 해소하는 한편 전과자의 양산을 막는 등 국민생활의 편익을 증진하고자 함에 그 목적이 있다고 할 것이다( 특례법 제1조 및 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110, 136 전원재판부 결정 참조). 그런데 위와 같은 특례법의 목적 및 취지와 아울러 특례법 제4조 제2항에서 제1항의 ‘보험 또는 공제’의 정의에 관하여 ‘보험업법에 따른 보험회사나 여객자동차 운수사업법 또는 화물자동차 운수사업법에 따른 공제조합 또는 공제사업자가 인가된 보험약관 또는 승인된 공제약관에 따라 피보험자와 피해자 간 또는 공제조합원과 피해자 간의 손해배상에 관한 합의 여부와 상관없이 피보험자나 공제조합원을 갈음하여 피해자의 치료비에 관하여는 통상비용의 전액을, 그 밖의 손해에 관하여는 보험약관이나 공제약관으로 정한 지급기준금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 우선 지급하되, 종국적으로는 확정판결이나 그 밖에 이에 준하는 집행권원상 피보험자 또는 공제조합원의 교통사고로 인한 손해배상금 전액을 보상하는 보험 또는 공제’라고 명시하고 있음에 비추어 볼 때, 위 특례법상 형사처벌 등 특례의 적용대상이 되는 ‘보험 또는 공제에 가입된 경우’란, ‘교통사고를 일으킨 차’가 위 보험 등에 가입되거나 ‘그 차의 운전자’가 차의 운행과 관련한 보험 등에 가입한 경우에 그 가입한 보험에 의하여 특례법 제4조 제2항에서 정하고 있는 교통사고 손해배상금 전액의 신속·확실한 보상의 권리가 피해자에게 주어지는 경우를 가리킨다고 할 것이다 ( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2092 판결 참조). 2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은, 피고인이 자전거를 운전하다가 전방주시를 게을리한 업무상 과실로 피해자를 들이받아 다발성타박상 등을 입게 한 이 사건 교통사고와 관련하여, 위 가해차량은 무보험 차량이긴 하지만, 피고인이 별도로 현대해상화재보험 주식회사와 “피고인이 일상생활 중 우연한 사고로 타인의 신체장애 및 재물의 손해에 대해 부담하는 법률상 배상책임액을 1억 원의 한도 내에서 전액 배상”하는 내용의 무배당뉴현대하이종합보험(이하 ‘이 사건 보험’이라 한다)에 가입한 사실 및 이 사건 교통사고 후 피해자가 위 보험에 따라 보험회사로부터 피해액을 배상받은 사실이 있음을 근거로, 이는 특례법 제4조 제1, 2항에서 규정한 보험 등에 가입한 경우에 해당하여 피고인에 대하여는 공소를 제기할 수 없다는 이유로 제1심판결을 파기한 후 이 사건 공소를 기각하는 판결을 선고하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 수긍하기 어렵다. 원심의 인정 사실에 의하더라도 피고인이 가입한 이 사건 보험은 보상한도금액이 1억 원에 불과하여, 피고인이 가입한 이 사건 보험만으로는 1억 원을 초과하는 손해가 발생한 경우에는 피해자로서는 피고인이 가입한 보험에 의하여 보상을 받을 수 없으므로, 이러한 형태의 보험은 피보험자의 교통사고로 인한 손해배상금의 전액보상을 요건으로 하는 특례법 제4조 제1, 2항에서 의미하는 보험 등에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은, 피고인이 별도로 가입하였다고 하는 이 사건 보험이 보장하는 손해배상의 구체적 내역에 관하여 살피지 아니한 채 피고인과 피해자 사이의 합의금 등 손해액을 이 사건 보험에 기하여 지급하였다는 이유만으로 특례법 제4조 제1, 2항의 적용이 있다고 보고 말았는바, 이는 특례법 제4조 제1, 2항의 ‘보험’ 등에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	[1] 구 교통사고처리 특례법(2011. 4. 12. 법률 제10575호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제4조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제268조, 구 교통사고처리 특례법(2011. 4. 12. 법률 제10575호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2010. 4. 9. 선고 2009노2174 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘장사 등에 관한 법률’ 위반의 점에 관하여 가. 원심은 피고인이 2008. 6. 24.경 자신의 소유인 이 사건 농지에 관할 관청의 허가를 받지 아니하고 묘지면적 82㎡(3.8m × 21.6m)에 분묘 5기의 가족묘지를 설치하였다는 이 부분 공소사실에 관하여, 피고인이 2008. 6. 19.경 다른 곳에 있던 분묘 5기(이 분묘들에 매장된 유골은 사망 연도가 1963년, 1976년, 1981년, 1985년, 1996년이다)를 개장하여, 2008. 6. 24.경 그 유골을 화장한 후, 이를 가로세로 각 20㎝ 정도의 각진 오동나무 상자에 담아 같은 날 이 사건 농지에 매장한 사실, 그 후 매장한 부분 위에 참깨를 파종하여 경작한 사실을 인정한 다음, 피고인이 사용한 용기가 오동나무 상자로서 생화학적으로 분해 가능한 것으로, 위 상자의 크기가 유골을 담기에는 다소 작다고 보이는 점, 위 분묘 5기에 매장되어 있던 유골들의 사망 시기를 고려하면 개장 당시 유골이 남아 있지 않고 흙만이 남아 있었던 분묘도 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 분묘 5기를 개장하여 그 유골을 발굴한 후 화장하여 오동나무 상자에 담아 밭에 매장한 행위는 ‘장사 등에 관한 법률’에서 말하는 “자연장”에 해당하는지는 별론으로 하고, “분묘”를 설치한 행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대한 제1심의 유죄판결을 파기하고, 무죄로 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 자연장은 당초 별도의 장사 방법으로 규정되어 있지 않았으나, 기존의 매장이나 납골에 따른 분묘나 납골시설이 국토를 잠식하고 자연환경을 훼손하므로 그 부작용을 최소화하기 위하여 구 ‘장사 등에 관한 법률’이 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되면서 도입된 것이다(이하 개정 후 법률을 ‘법’, 그 시행령을 ‘시행령’이라 한다). 위 개정된 법령에 의하면, 자연장은 ‘화장한 유골의 골분을 수목·화초·잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사하는 것’으로 되어 있고( 법 제2조 제3호), 그 방법은 지면으로부터 30cm 이상의 깊이에 화장한 유골의 골분을 묻되, 용기를 사용하지 않는 경우 흙과 섞어서 묻어야 하고, 용기를 사용하는 경우 그 크기는 가로, 세로, 높이 각 30cm 이하로서 ‘자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률’ 제2조 제11호에 따른 생분해성수지제품 또는 전분 등 천연소재로서 생화학적으로 분해가 가능한 것이어야 한다( 법 시행령 제8조). 한편 묘지는 시체나 유골을 매장하는 시설인 분묘를 설치하는 구역을 말하고, 이는 도로나 인가밀집지역 등으로부터 일정 거리 이상 떨어진 곳에 설치하여야 하고 설치기간도 최장 60년으로 제한되는 등 규제가 있는 반면( 법 제2조, 제19조, 시행령 제15조 및 [별표 2] 등 참조), 자연장지는 그러한 제한이 없거나 크게 완화되어 있다. 다만 자연장지에는 사망자 및 연고자의 이름 등을 기록한 표지와 편의시설 외의 시설을 설치할 수 없고, 가족자연장지의 경우에도 허용되는 시설은 개별표지 또는 공통표지뿐이며, 그 중 개별표지의 면적은 150㎠ 이하, 공동표지의 면적은 안치 및 예정 구수를 고려하여 알맞은 크기로 주변환경과 조화를 이루도록 하여야 한다( 법 제16조, 시행령 제21조 제1항 [별표 4] 제1호). 위와 같은 여러 규정으로 볼 때, 종래부터 ‘유골’을 땅에 묻어 장사하는 것도 장사의 방법 중 ‘매장’에 포함되는 것이었지만, 국토를 잠식하고 자연환경을 훼손하는 문제를 해결하기 위하여 ‘유골의 골분’을 땅에 묻고 표지 이외에 아무런 시설을 설치하지 않는 경우에는 설치할 수 있는 장소의 제한을 완화하고 설치기간의 제한을 받지 않도록 하는 자연장 제도를 새로운 장사 방법으로 신설하기에 이른 점, 자연장 제도가 도입된 이후에도 법은 시체나 유골을 땅에 묻어 장사하는 것을 ‘매장’으로 규정한 종전 규정을 유지하면서( 법 제2조 제1호), 매장의 대상이 되는 유골에는 화장한 유골도 포함되는 것으로 규정하고 있는 점[ 시행령 제7조 제1항 (나)목], 묘지에 설치되는 분묘의 형태는 봉분이 있는 것뿐 아니라 평분도 포함되는 점[ 시행령 제15조, [별표 2]의 제1항 (가)목] 등을 참작하면, 매장의 대상인 유골에는 화장한 유골의 골분도 포함된다 할 것이고, 화장한 유골의 골분을 묻은 경우라고 하더라도 그것이 자연장으로 인정될 수 없는 경우에는 이를 매장으로 보아 분묘 및 묘지에 관한 규제의 적용 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 나아가 화장한 유골의 골분을 장사의 목적으로 땅에 묻은 경우 그것이 매장과 자연장의 어느 쪽에 해당하는지는 골분을 묻는 방법과 그곳에 설치한 시설이 법에서 요구하는 자연장의 주요 요건을 갖추었는지 여부 및 그 시설의 형태 등을 종합적으로 고려하여 결정할 것이다 . 한편 분묘는 시체나 유골을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 삼기 위하여 만든 시설이므로, 여기에 매장된 시체나 유골이 후에 토괴화되었더라도 이는 여전히 분묘라 할 것이고( 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2061 판결), 이를 개장하여 토괴화한 유골을 화장하여 다시 묻는 경우에도 그 시설이 자연장의 요건을 갖추었다는 등의 사정이 없는 한 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 삼기 위하여 만든 분묘로 보아야 할 것이다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 먼저 원심이 ‘피고인이 사용한 용기의 크기에 비추어 유골이 담긴 것으로 보기 어렵다’고 한 판단은 골분이 유골에 해당하지 아니함을 전제로 골분을 나무상자에 담아 묻었으므로 그 시설은 분묘에 해당하지 않는다는 취지로 보이나, 피고인이 사용한 용기에 골분이 담겨 있었다고 하더라도 골분은 분묘의 매장 대상인 유골에도 해당되므로, 골분을 묻었다는 이유만으로 이를 분묘에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니다. 나아가 원심이 배척하지 아니한 증거에 의하면, 피고인은 2008. 6. 24.경 이 사건 농지에 화장한 유골 5기를 일정한 간격으로 묻은 후 봉분을 만들지는 않았으나, 묻은 곳마다 자연장에서 허용되는 사망자 및 연고자의 이름 등을 기록한 면적 150㎠ 이하의 표지라고는 볼 수 없는 상당한 크기의 대리석 덮개들을 지표면에 설치하고 그 주위에 잔디를 심었으며, 위 5기를 매장한 전체 구역이 주변 토지와 구분되도록 경계석을 둘러치는 형태로 조성하였고, 2008. 6. 29.경 피고인의 친척들이 위 시설에 모여 제사를 올리기도 한 사실, 그 후 2008. 7. 4.경 피고인이 분묘를 설치하여 농지를 전용하였다는 이유로 사천시장으로부터 이 사건 농지에 설치한 시설을 이전하고 농지를 원상회복하라는 취지의 원상회복 명령을 받은 사실을 알 수 있고, 위 사실에 의하면, 피고인은 애초에 이 사건 농지에 묘역을 조성하려는 의도로 위와 같은 시설을 설치하였다가 원상회복 명령 등 단속 때문에 묘역에 흙을 덮은 후 경작을 하게 된 것으로 보인다. 그리고 피고인이 개장하였다는 분묘 5기 중 일부에 유골이 남아 있지 않고 흙만 남아 있었다고 하더라도, 피고인이 이를 제사의 목적으로 수거하여 화장한 후 상당한 시설을 갖추어 땅에 묻은 점에 비추어 보면 이는 유골이 토괴화된 것으로 볼 여지가 있다. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 이 사건 농지에 설치한 시설이 자연장의 요건을 모두 충족하였는지를 심리하여 그에 따라 허가 없이 가족묘지를 설치하였는지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 피고인이 묘지를 설치하였다고 인정할 증거가 없다고 판단한 원심에는 그 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어났거나, 묘지의 설치 및 자연장에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 취지를 포함한 검사의 상고 논지는 이유 있다. 2. 농지법 위반의 점에 관하여 가. 원심은 피고인이 앞서 본 바와 같은 무허가 가족묘지를 설치함과 동시에 관할 관청의 허가를 받지 아니하고 농지를 전용하였다는 이 부분 공소사실에 관하여, 피고인이 위와 같이 분묘 5기를 개장한 후 화장한 유골을 이 사건 농지에 봉분 없이 매장하고, 매장한 부분 위에 참깨를 파종하여 경작하고 있음을 들어 피고인이 이 사건 농지의 형질을 변경시키거나, 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하였다고 단정하기 어렵다고 하여, 제1심의 유죄판결을 파기하고, 무죄로 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단 또한 받아들이기 어렵다. 구 농지법(2009. 5. 27. 법률 제9721호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호에서 규정하는 농지의 전용이란 농지의 형질을 변경시키거나, 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등 농지를 농작물 경작이나 다년생식물의 재배 외의 용도로 사용하는 일체의 행위를 말하고, 위와 다른 용도로 농지를 일시 사용하는 것은 농지법 제36조에서 규정하는 용도를 위하여 일정기간 사용한 후 농지로 복구한다는 조건으로 시장 등 관할 관청으로부터 일시사용허가를 받은 경우에 한하여 가능하다고 규정하고 있는 점을 감안하면, 허가 없이 농지를 일시적이나마 농작물 경작이나 다년생식물의 재배 외의 용도로 사용한 경우에도 일시사용허가의 요건을 갖추지 아니하는 한 무허가 농지전용에 해당한다고 보아야 할 것이다 . 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 2008. 6. 24.경 이 사건 농지에 유골 5기를 묻은 후 지표에 대리석 덮개를 설치하고 그 주위에 잔디를 심은 후(조경의 목적으로 보인다) 같은 달 29일경 그곳에서 제사를 올리기도 하였다면, 위와 같은 행위는 농지를 농작물 경작이나 다년생식물의 재배 외의 용도로 사용한 경우에 해당한다고 보기에 충분하고, 그와 같은 사용이 일시적이었다거나 그로부터 오랜 기간이 경과하기 전에 그곳에 흙을 덮고 경작을 다시 시작하였다고 하여 달리 판단할 것은 아니라 할 것이다. 그럼에도 피고인이 유골을 매장한 부분 위에 다시 흙을 덮고 참깨를 파종하여 경작하고 있다는 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 그 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 농지전용 행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 취지를 포함한 검사의 상고논지 역시 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 장사 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제7호, 제13호, 제10조, 제14조 제3항, 제19조, 제39조 제1호, 구 장사 등에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11253호로 개정되기 전의 것) 제16조, 제42조 제1항 제6호, 장사 등에 관한 법률 시행령 제7조 제1항 (나)목, 제8조, 제15조 [별표 2], 구 장사 등에 관한 법률 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제23996호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 [별표 4] 제1호 / [2] 장사 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제3호, 제6호 / [3] 구 농지법(2009. 5. 27. 법률 제9721호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 농지법 제36조 / [4] 장사 등에 관한 법률 제14조 제3항, 제39조 제1호, 구 농지법(2009. 5. 27. 법률 제9721호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항, 농지법 제57조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 충정 외 2인 【원심판결】 서울고법 2009. 11. 5. 선고 2008노2790 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위배된다고 단정하여서는 아니 된다( 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 전원재판부 결정 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제14조 제1항이 ‘이 법에 의하여 선서한 증인 또는 감정인이 허위의 진술이나 감정을 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있으나, 형법상 위증죄의 법정형보다 높게 정하고 있다는 사정만으로 바로 위 조항이 지나치게 과중한 형벌을 규정하여 책임원칙에 반한다거나 법정형이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는 조항이라고 할 수 없다 . 나. 상고이유 제2점에 대하여 형사소송법 제160조는 ‘증인이 제148조, 제149조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다’고 규정하고 있음에 반해, 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률은 위와 같은 증언거부권의 고지에 관한 규정을 두고 있지 아니한바, 증언거부권을 고지받을 권리가 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니함을 규정한 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 국민의 기본권으로 보장받아야 한다고 볼 수는 없고, 증언거부권의 고지를 규정한 형사소송법 제160조 규정이 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률에도 유추 적용되는 것으로 인정할 근거가 없다 . 원심이 같은 취지에서 피고인 1이 국회 문화관광위원회 위원장으로부터 증언거부권을 고지받지 아니한 채 선서를 하고 증언을 하였다고 하더라도 위 선서 및 증언 자체는 유효한 것이라고 보아 허위 증언한 피고인 1에 대하여 위증죄가 성립한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률에서의 선서 및 증언거부권과 위증죄 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제5조 제1항은 ‘본회의 또는 위원회가 이 법에 의한 보고나 서류제출의 요구 또는 증인·감정인·참고인의 출석요구를 할 때에는 해당자나 기관의 장에게 요구서를 발부한다’고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 ‘ 제1항의 요구서에는 증인과 참고인의 경우에는 신문할 요지를 첨부하여야 한다’고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 ‘ 제1항의 요구서는 늦어도 증인 등의 출석요구일 7일 전에 송달되어야 한다’고 규정하고 있다. 위 법률 제5조 제3항이 증인에게 신문할 요지를 통보하도록 규정한 취지는 대상자로 하여금 사전에 국회에 출석하여 증언할 대체적인 내용을 파악하고 미리 사실관계를 확인해 보거나 관련 자료를 찾아볼 수 있도록 준비하게 함으로써 국회에서 보다 충실한 증언이 가능하도록 하기 위한 것에 있을 뿐 신문할 요지에 포함되지 않은 사항의 신문을 금지하는 취지는 아니라 할 것이고, 위 법률 제5조 제4항은 규정형식, 출석으로 인한 증인의 일정관리상 제약, 답변자료 준비의 필요성, 위반 시 처벌의 엄격성 등을 고려할 때 반드시 준수하여야 할 강행규정으로 해석함이 상당하나( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5531 판결 참조), 위 규정들을 준수하지 못한 이유로 국회에 출석한 증인이 허위의 진술을 하는 것까지 처벌할 수 없다고 할 수는 없다 . 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 이유 없다. 라. 상고이유 제4점에 대하여 피고인 1은 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제3조에 의하여 증언을 거부할 수 있는 권리가 있어 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있는 만큼 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없고, 피고인 1에게 증언거부권이 있음을 고지하지 않은 것이 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 위반으로 되지 않음은 앞서 본 바와 같다. 원심이 적법하게 증인으로 선서하고 증언을 한 피고인 1에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없는 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위증죄에 있어서 기대가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 마. 상고이유 제5, 6, 7점에 대하여 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 명예훼손, 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 위반, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)의 점에 관한 상고이유에 대하여 공표된 사실이 허위라는 점은 검사가 이를 적극적으로 증명하여야 하고, 단지 공표된 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실 공표에 의한 명예훼손죄가 성립할 수 없다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위사실임을 입증할 수 있을 것인데, 이때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위임을 검사가 입증하는 것이 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 하는 것이다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도7915 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점, 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 위반의 점, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)의 점에 관하여, 피고인 2가 제출한 음성녹음 파일은 피고인 2가 적시한 피고인 1의 위협사실의 허위성 여부를 검사가 입증할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이라고 볼 수 없고, 신빙성이 없는 공소외인의 법정진술 등 이외에 피고인 2가 그 점에 관한 별도의 구체성 있는 소명자료를 제출하지 못하고 있으므로 피고인 2로서는 위 위협사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하지 못한 경우에 해당하여 허위사실 공표 및 위증의 책임을 질 수밖에 없고, 피고인 2의 위 발언의 내용, 경위, 시점, 피고인 2의 지위, 예상되는 파급효과 등 관련 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인 2가 그 소명으로 제출한 위에서 본 구체성 없는 자료들만으로는 피고인 2에게 그 허위성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 명예훼손죄에 있어서 허위성의 입증책임 및 입증정도 등에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 라디오에 의한 명예훼손의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 라디오에 의한 명예훼손죄에 있어서 허위 및 비방에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 상해의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 정당행위 또는 정당방위에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신	[1] 헌법 제11조, 제37조 제2항, 형법 제152조, 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(2010. 3. 12. 법률 제10051호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 / [2] 헌법 제12조 제2항, 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(2010. 3. 12. 법률 제10051호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 형사소송법 제160조 / [3] 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제5조 제1항, 제3항, 제4항, 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(2010. 3. 12. 법률 제10051호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이동필 외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2010. 6. 4. 선고 2009노1884 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제4항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)은 “의료기관개설자 및 동물병원개설자가 의료기기를 사용하는 때에는 제6조 제2항 또는 제14조 제2항의 규정에 의하여 허가받거나 신고한 내용과 다르게 변조 또는 개조하여서는 아니된다.”고 정하고 있다. 이는 제조허가를 받거나 수입신고한 의료기기를 임의로 변조·개조하여 사용 목적이나 기능을 달리 사용할 경우 당초 허가·신고 시 확보된 안전성에 영향을 미칠 우려가 있고, 그로 인해 국민보건에 위해를 줄 염려가 있어 이를 방지하고자 함에 입법 취지가 있다. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, ① 식품의약품안전청은 의료기기를 사용 목적과 사용 시 인체에 미치는 잠재적 위해성의 정도에 따라 4개의 등급으로 분류하고 있는데, 일반 수술용 실은 2등급 의료기기로, 피부 주름제거시술용 실은 이보다 더 높은 4등급 의료기기로 분류하고 있는 점, ② 성형외과 의사인 피고인은 피부 주름제거시술용 실을 피하지방층 등에 넣어 주름진 피부의 반대방향으로 당겨줌으로써 주름을 제거하는 원리를 이용하여 피부 주름제거시술을 하여 왔는데, 피부 주름제거시술용 실의 제조업체와 분쟁이 생겨 그 실을 공급받지 못하게 되자 일반 수술용 실에 직접 돌기를 만들어서 피부 주름제거시술용으로 사용해 온 점, ③ 한편 피부 주름제거시술은 시술 후 통상 붓기, 통증 등을 수반하고, 피부 주름제거시술용 실이 체내에 직접 삽입되기에 안정성을 담보할 필요가 큰데, 임의로 일반 수술용 실을 이용하여 피부 주름제거시술용 실을 제작할 경우 돌기 간격이 일정하지 않고 부분적으로 끊어질 수 있으며 제작 과정에서 오염, 변질될 수도 있어 이로 인한 부작용의 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 피고인이 일반 수술용 실에 임의로 돌기를 내어 피부 주름제거시술용으로 사용한 행위는 의료기기의 변조·개조행위에 해당된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이 사건 조항의 입법 취지와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 의료기기의 변조·개조에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 구 의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제4항(현행 제26조 제4항 참조) / [2] 구 의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제4항(현행 제26조 제4항 참조), 제44조 제1항 제1호(현행 제52조 제1항 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 11. 18. 선고 2011노3367 판결 【주 문】 원심판결의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 점 중 음란한 문언 전시·배포의 점을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기의 점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 점에 관하여 가. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻하며, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조). 나. 원심은, ① 이 부분 공소사실 기재의 각 문언, 화상 또는 영상은 대부분 이 사건 사이트에서 유료회원에게 실제 제공되고 있는 영상물등급위원회의 등급분류 심의를 거친 영상물에서 발췌된 것인 점, ② 위 각 화상 또는 영상에는 남녀의 성기가 직접적, 노골적으로 드러나지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 각 문언 등이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 사실이나 이를 넘어서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하고 사회적으로 유해한 것으로까지 평가할 수 있을 정도로 성적 부위나 행위를 노골적으로 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정하기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 적법하게 채택된 증거들과 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실 기재 화상 또는 영상은 영상물등급위원회의 등급분류 심의를 거친 것으로서 남녀 간의 애정행위, 정사 장면 등을 중심으로 하고, 남녀 성기의 직접적이고 노골적인 노출 없이 남녀 간의 성관계를 보여주고 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 화상 또는 영상은 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 그 내용이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 정도를 넘어서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수는 없다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실 중 정보통신망을 통한 음란한 화상 또는 영상 전시·배포에 관한 부분을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 라. 그러나 이 부분 공소사실 기재 문언은 강간, 미성년자와의 성행위, 인척 간의 성행위 등을 저속하고 노골적인 표현으로 묘사하고 있는바, 이는 불법적, 반사회적 성행위 등을 저속하고 노골적인 표현으로 묘사한 것으로서 앞서 본 법리에 비추어 보면 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도에 이르렀고, 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치도 발견할 수 없으므로, 이는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하는 ‘음란한 문언’에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심판결이 이 부분 공소사실 중 정보통신망을 통한 음란한 문언 전시·배포에 관한 부분까지 무죄로 판단한 것은 표현물의 음란성에 관한 법리를 오해한 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 점 중 음란한 문언 전시·배포의 점을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 4. 5. 선고 2011노3910 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 통신비밀보호법 제2조 제3호 및 제7호에 의하면 같은 법상의 “감청”은 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말하는 것이다. 그런데 해당 규정의 문언이 송신하거나 수신하는 전기통신 행위를 감청의 대상으로 규정하고 있을 뿐 송·수신이 완료되어 보관 중인 전기통신 내용은 그 대상으로 규정하지 않은 점, 일반적으로 감청은 다른 사람의 대화나 통신 내용을 몰래 엿듣는 행위를 의미하는 점 등을 고려하여 보면, 통신비밀보호법상의 “감청”이란 그 대상이 되는 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위는 포함되지 않는다 ( 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도12407 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 송·수신이 완료된 전기통신의 내용을 청취·공독하여 지득 또는 채록하는 것은 통신비밀보호법상의 “감청”에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신	통신비밀보호법 제2조 제3호, 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김진 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 4. 28. 선고 2010노827 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분 및 찬양의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 2009. 2. 통신연락의 점에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 교류목적의 인정과 증명책임에 관한 법리오해 등 부분 구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것) 제3조는 “남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다.”고 규정하고 있고, 2005. 5. 31. 개정된 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조는 “남한과 북한과의 왕래·접촉·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 이 법률의 목적 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다.”라고 규정하고 있다. 위 개정 전후의 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조가 우선하여 적용되는 ‘다른 법률’에는 국가보안법도 포함된다. 다만 그 우선 적용을 위해서는 남한의 주민이 북한의 주민과 회합·통신, 그 밖의 방법으로 접촉하는 행위가 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’로서 ‘정당하다고 인정’되거나 ‘위 법률의 목적 범위 안’에 있어야 하며, 이에 해당하는지 여부는 그와 같은 행위를 하게 된 경위, 같은 법이 정하는 바에 따라 신고 등을 하였는지 여부, 행위 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9152 판결 등 참조). 그리고 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없으므로( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조), 국가보안법이 위헌이라는 취지의 주장은 받아들일 수 없다. 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조 소정의 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결은 위와 같은 법리에 따른 것으로서, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 헌법상의 평등원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배되어 위헌이라거나 교류목적의 인정과 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 있어 위법하다고 할 수 없다. 나. 위험성 및 미필적 인식 대상·범위에 관한 법리오해 부분 (1) 각 국가보안법 위반(편의제공)의 점 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정해진 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다 ( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2000도5442 판결 등 참조). 다만 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것에 해당하는지 여부 등에 따라 판단하여야 하고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설되는 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9094 판결 등 참조). 한편 국가보안법 제9조 제2항에서 정한 편의제공의 죄는 같은 법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복·회합·통신·연락을 위한 장소를 제공하거나 기타의 방법으로 편의를 제공한 때에 성립하는데, 여기서 편의 제공의 상대방이 국가보안법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정에 대하여는 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식을 가지고 있으면 충분하다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 비추어 볼 때, 피고인은 공소외 1이 반국가단체인 북한의 구성원으로서 대한민국의 국가기밀을 탐지·수집하려는 자라는 정을 알았거나 적어도 이에 대한 미필적 인식은 있었다고 할 것인데, 피고인이 제1심 판시 기재와 같이 공소외 1에게 공소외 2 명의의 여권 등을 제공한 것은 국가보안법 제9조 제2항의 편의제공 행위에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 국가기밀 및 그 수집에 관한 해석이나, 국가기밀을 탐지·수집하려는 자에 대한 고의 및 미필적 인식의 범위와 그 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. (2) 각 국가보안법 위반(회합·통신등)의 점(무죄 부분 제외) 국가보안법 제8조 제1항에서 정한 회합·통신 등의 죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 하고, 그 회합 등의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립한다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조). 한편 행위자에게 이러한 정에 대한 인식이 있었는지 여부는 회합·통신 등 연락의 경위, 대화·연락의 내용 및 그 전후 사정 등을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고, 그 인식은 상당한 상식을 가진 사람들이 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 인식하거나 또는 위태롭게 할 수 있다는 미필적 인식을 가지고 있으면 충분하며 반국가단체의 이익을 목적으로 하거나 이를 의욕할 것까지 필요로 하는 것은 아니다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2001도2209 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9094 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 국가보안법 위반(회합·통신등)의 공소사실과 관련하여 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정’을 알지 못하였다는 피고인의 항소이유에 대하여, 피고인이 제1심 판시 기재와 같이 제2차 남북정상회담에 즈음하여 그와 관련한 대한민국의 동향에 관한 자료를 수집하여 대남공작원인 공소외 1에게 이메일로 보내준 것이나, 해병대에 관한 자료를 수집하여 공소외 1에게 이메일로 보내준 것은, 대한민국 내부의 사정을 잘 아는 대한민국의 국민인 피고인이 대한민국의 정치·외교·군사 등에 관련된 자료를 일목요연하게 수집하여 이를 제공한 것으로서, 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있는 행위에 해당한다고 판단하여, 그 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 조치는 피고인의 행위에 대하여 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있는 행위에 해당함을 판단하면서 아울러 피고인에게 그와 같은 행위에 대한 인식이 있었음에 대한 판단을 전제로 하여 이를 다투는 피고인의 주장을 배척하는 취지로 보이고, 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 결론은 앞서 본 법리에 부합되며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험성에 대한 인식에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 양형부당 부분 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 2009. 2. 통신연락의 점 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제8조에서 정하고 있는 회합·통신 등의 죄에 대하여도 그대로 적용된다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9152 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도320 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 2009. 2. 통신연락 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 할 수 없다고 판단한 원심판결에, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 찬양의 점 국가보안법 제7조 제1항의 찬양죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양하면 성립되는 것으로서, 그 행위에 다른 목적이 있었다 하더라도 현실적으로 반국가단체가 이를 우리 내부의 교란책 등으로 악용할 수 있는 것은 역시 우리나라의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 수 있는 것에 해당한다 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2001도2209 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9094 판결 등 참조). 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시와 같이 자카르타 주재 북한대사관 직원이자 대남공작원으로서 반국가단체의 구성원인 공소외 1에게 2005. 9. 초순경 공소외 2 명의의 대한민국 여권, 2006. 11.경 국내정밀지도가 수록된 시디 1세트 등을 제공하는 등으로 국가보안법 위반(편의제공)의 범죄를 저지르던 중, 2007. 1.경 컴퓨터를 이용하여 공소외 1이 건넨 메모지에 있는 내용을 토대로 김정일의 생일 축하편지를 작성한 후 공소외 1에게 이메일로 전송한 사실, 그 후 피고인은 2009년에 이르도록 원심 판시와 같이 공소외 1과 관련된 국가보안법 위반(편의제공 및 회합·통신등)의 범죄를 지속적으로 저지른 사실, 한편 피고인은 위 편지 중에 “김정일의 탁월한 지도력에 감사드리며 제시하는 방향이 우리 인민이 사는 길이라 생각하고 끝까지 따라갈 준비가 되어 있다. 조국 통일의 밝은 미래를 위해 위대한 영도자 김정일의 건강을 기원한다.”는 취지의 내용이 포함되어 있었다고 진술하고 있는 사실을 알 수 있다. 위 편지의 내용 등 사실관계가 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 편지는 비록 생일 축하의 형식을 취하고 있지만 그 내용은 김정일의 체제와 그가 제시·추진하는 통일 노선을 비롯한 정책방향이 바람직하다고 치켜세우고 이에 찬성하여 적극적으로 따르겠다는 의지를 밝힌 것으로서, 피고인이 이러한 편지를 작성, 전송한 행위의 앞뒤로 상당히 오랫동안 북한 대남공작원인 공소외 1과 관련된 국가보안법 위반(편의제공 및 회합·통신등)의 범죄를 저지르던 가운데 그와의 의사연락을 거쳐 위 편지를 작성, 전송하는 행위를 한 것은 단순히 의례적·사교적 차원을 넘어서서 적극적이고 직접적인 방법으로 반국가단체 내지 그 구성원의 활동을 찬양하는 것에 해당하고 그 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 명백한 위험성도 인정된다고 봄이 상당하다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인의 행위를 단순히 의례적인 것에 불과할 뿐만 아니라 명백한 위험성도 인정되지 않는다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에 국가보안법 제7조 제1항의 찬양죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다. 한편 원심이 들고 있는 대법원 2008. 4. 17. 선고 2004도4899 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 다. 유죄 부분 검사는 원심판결의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 이 부분에 대하여는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007도2733 판결 등 참조). 위 법리에 의하면, 원심판결 중 찬양의 점에 대한 무죄 부분이 파기를 면할 수 없는 이 사건에서 원심판결 중 유죄 부분과 위 무죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 유죄 부분 및 위 무죄 부분을 함께 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분 및 찬양의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 2009. 2. 통신연락의 점에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	[1] 구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것) 제3조, 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조 / [2] 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 / [3] 국가보안법 제9조 제2항 / [4] 국가보안법 제8조 제1항 / [5] 국가보안법 제7조 제1항	형사
【재항고인】【변 호 인】 변호사 안용득 외 1인 【원심결정】 서울고법 2012. 5. 31.자 2012초재508 결정 【주 문】 재항고를 기각한다 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제262조 제2항, 제4항은 검사의 불기소처분에 따른 재정신청에 대한 법원의 재정신청기각 또는 공소제기의 결정에 불복할 수 없다고 규정하고 있는바, 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 잘못이 있는 경우에는 그 공소제기에 따른 본안사건의 절차가 개시되어 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받는 길이 열려 있으므로, 이와 같은 공소제기의 결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니고, 따라서 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 대하여는 법 제415조의 재항고가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1997. 11. 20.자 96모119 전원합의체 결정 참조). 그리고 법 제415조에 규정된 재항고의 절차에 관하여는 법에 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 그 성질상 상고에 관한 규정을 준용하여야 할 것이고 ( 대법원 1982. 8. 16.자 82모24 결정, 대법원 1986. 9. 10.자 86모42 결정 등 참조), 한편 상고에 관한 법 제376조 제1항에 의하면 상고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 상고를 기각하여야 하는바, 재항고의 대상이 아닌 공소제기의 결정에 대하여 재항고가 제기된 경우에는 재항고의 제기가 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당하므로 원심법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다 . 원심이 같은 취지에서 이 사건 2012. 5. 1.자 공소제기결정에 대하여 재항고가 허용되지 않는다고 판단하여 이를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 다만 원심이 위 공소제기결정에 대한 재항고가 법률상의 방식을 위반하였다는 이유로 이를 기각하는 결정을 함에 있어 제1심법원의 항고기각결정에 관한 법 제407조 제1항을 적용한 것은 잘못이나, 재항고 절차에 준용될 법 제376조 제1항에 의하더라도 원심법원은 결정으로 이를 기각하여야 하므로 원심의 위와 같은 잘못은 재판 결과에 영향이 없다. 그 밖에 재항고이유로 주장하는 사유는 원심의 공소제기결정 자체에 위법이 있다는 취지이므로, 위 공소제기결정에 대한 재항고가 법률상 방식에 위반한 것임을 이유로 이를 기각한 이 사건 원심결정에 대한 적법한 재항고이유가 될 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	[1] 형사소송법 제262조 제2항, 제4항, 제415조 / [2] 형사소송법 제376조 제1항, 제415조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 정원두 외 2인 【변 호 인】 변호사 우지연 외 1인 【원심판결】 대전지법 2011. 1. 28. 선고 2010고단1581, 2729 판결 【주 문】 검사의 피고인들에 대한 각 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 이 사건 각 쟁의행위(이하에서는 아래 공소사실의 요지 각 항 기재의 업무방해의 점을 통칭하여 ‘이 사건 각 쟁의행위’라 하고, 각 항 기재의 업무방해의 점은 순서대로 ‘2009. 6. 24. 쟁의행위’, ‘2009. 9. 8. 쟁의행위’, ‘2009. 9. 16. 쟁의행위’, ‘2009. 11. 5. 쟁의행위’, ‘2009. 11. 26. 쟁의행위’라고 한다)는 한국철도공사(이하 ‘철도공사’라고 한다)가 정부의 공공기관 선진화 계획에 따라 정원 5,115명을 감축하는 등의 구조조정 안건을 의결하자 이에 반발하면서 공투본(‘이명박 정권의 공공부문 선진화 분쇄와 사회공공성 강화를 위한 공동투쟁본부’의 줄임말로서, 철도노조를 포함한 공공운수연맹 소속 발전노조, 가스노조 등 9개 공공부문 노조가 소속되어 있는 연합조직이다)의 일정에 맞추어 정원감축 철회 등 공기업 선진화 반대, 해고자 복직, 고소·고발 및 징계 철회, 손해배상소송 철회 등 경영에 관한 사항으로서 쟁의행위의 목적을 삼을 수 없는 주장을 관철하기 위하여 행해진 것으로 ‘목적의 정당성’ 요건을 결여하였다. 또한 이 사건 각 쟁의행위 중 ‘2009. 6. 24. 쟁의행위’, ‘2009. 9. 8. 쟁의행위’, ‘2009. 9. 16. 쟁의행위’는 단체교섭의 성실한 교섭을 촉구하기 위한 것이 아니라 2008년경 쟁의행위 개시절차를 밟을 당시에는 쟁점이 아니었던 사항인 공기업 선진화 반대 등을 목적으로 한 것이어서 새로운 쟁의행위에 돌입한 것이므로 별도의 찬반투표 및 조정절차를 거쳐야 함에도, 이를 거치지 않은 이상 절차의 적법성 요건도 갖추지 못하였다. 그럼에도 이 사건 각 공소사실에 대하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하거나 정당행위의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 공소사실의 요지 가. 피고인 1, 3의 2009. 6. 24. 업무방해의 점 철도공사의 직원들을 주축으로 구성된 노동조합인 철도노조는 2009. 4. 25. 서울역 광장에서 소속 조합원 2,500여 명이 참가한 가운데 ‘철도노동자 총력 결의대회’를 개최하여 ‘공기업 선진화 반대, 5,115명 정원감축 및 복지축소 규탄, 인천공항철도 근본대책 마련, 공기업 지배구조 민주화, 손해배상 및 노조 고소·고발 규탄 등 노조탄압 저지’를 주장하였다. 2009. 6. 17. 철도노조 중앙쟁의대책위원회 위원장인 공소외 1은 위와 같은 주장 내용을 관철하기 위하여 중앙쟁의대책위원회 투쟁지침 11호로 ‘기관차 승무조합원은 입환할 때에는 수송요원의 안전을 최대한 고려해 운전한다. 수송원은 규정입환, 검수원의 규정검수에 협력한다. 각종 제한속도를 준수한다. 제동시험을 철저히 한다. 수송조합원은 입환속도를 항상 안전속도로 유지한다. 규정대로 관통 입환을 철저히 시행한다. 입환작업 시 절대 뛰어 타거나 뛰어내리지 않는다. 차량조합원은 규정대로 안전하게 검수한다’라는 내용의 ‘규정업무·안전운행 실천지침’을 발령하였다. 위와 같은 ‘규정업무·안전운행 실천지침’에 따라 철도노조 대전지방본부 본부장인 피고인 1과 조직국장인 피고인 3은 2009. 6. 24. 04:30경 대전 대덕구 읍내동 소재 대전조차장 차량사업소에서 ‘식당 외주화 반대, 철도선진화 저지, 공공철도 강화, 해고자 원직복직, 노조탄압 분쇄, 정기단협승리’라는 내용의 피켓을 들고 같은 날 07:00경까지 무전기, 휴대전화 문자메시지 등을 이용하거나 열차에 직접 승차하여 대전조차장 차량사업소 수송원인 조합원 공소외 2, 3에게 열차를 정상 운행하지 말고 지연 운행하라고 지시하고 독려하였다. 철도선진화 저지, 공공철도 강화, 해고자 원직복직 등은 경영주체의 고도의 결단 내지 경영 판단에 기초하는 것으로 경영권에 속하는 사항이어서 이를 저지하기 위해 파업이나 태업 등을 하여서는 아니 됨에도, 대전조차장 차량사업소 수송원인 조합원 공소외 2, 3은 사전에 조합원 찬반투표 및 노동위원회 조정 등의 절차를 거치지 아니한 채 2009. 6. 24. 04:30경부터 07:00경까지 철도선진화 저지, 공공철도 강화, 해고자 원직복직 등을 주장하며 ‘규정업무·안전운행 실천지침’에 따라 정상적인 열차 운행을 방해하여 시발역인 서대전역에서 출발하는 열차 7대를 11분~56분간 지연 운행케 하였다. 이로써 피고인들은 철도노조 중앙쟁의대책위원회 위원장 공소외 1 및 대전조차장 차량사업소 수송원인 조합원 공소외 2, 3과 공모하여, 위력으로써 철도공사의 정상적인 여객·화물 수송 업무 등을 방해하였다. 나. 피고인 1, 3, 4, 5의 2009. 9. 8. 업무방해의 점 철도노조 중앙쟁의대책위원회 위원장인 공소외 1은 2009. 8. 26. 개최된 임시대의원대회 의결에 따라 2009. 9. 6.경 ‘철도노조 운전조합원은 2009. 9. 8. 00시를 기하여 파업에 돌입하라. 2009. 9. 8. 14시 대전에서 개최되는 2009년 단협승리 결의대회에 총 집결하라’는 투쟁명령 1호를 발령하였다. 철도공사의 정원감축 등 공기업 선진화 정책과 공항철도 인수 등은 경영주체의 고도의 결단 내지 경영 판단에 기초하는 것으로 경영권에 속하는 사항이고, 해고자 복직, 고소·고발 및 징계 철회, 손해배상소송 철회 등은 근로조건의 결정과 무관한 경영자의 고유한 권리영역에 속하는 사항으로서 이와 같은 주장을 관철하기 위해 파업을 하여서는 아니 되고, 또한 철도노조의 단협개정 반대 주장에 포함된 적정인력 확보와 정원유지, 인원감축협의에 관한 단협조항은 근로조건의 결정에 관한 사항이 아니기에 이에 관한 주장의 불일치가 있다고 하여 파업을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 철도노조 대전지방본부 소속 운전조합원 249명을 독려하여 2009. 9. 8. 대전역 동광장 주차장에서 개최된 ‘철도노동자 결의대회’에 참가하도록 하였고, 대전지방본부 소속 운전조합원 249명을 포함한 철도노조 운전조합원 1,440여 명은 파업에 돌입하기 위한 조합원 찬반투표 및 노동위원회 조정 등의 절차를 거치지 아니한 채 위 투쟁명령에 따라 2009. 9. 8. 대전역 동광장 주차장에서 개최된 ‘철도노동자 결의대회’에 참가하여 ‘5,115명 정원감축 철회 등 공기업 선진화 반대와 공항철도 인수 반대, 해고자 복직, 고소·고발 및 징계 철회, 손해배상소송 철회, 단협개정 반대, 신입사원 임금삭감 및 연봉제 도입 반대, 신규사업인력 충원, 식당 외주화 반대’ 등을 주장하면서 전국 23개 사업장에 출근하지 아니하는 방법으로 집단으로 노무제공을 거부하여 새마을 등 여객열차 309대, 화물열차 282대의 운행이 중단되도록 하였다. 이로써 피고인들은 철도노조 중앙쟁의대책위원회 위원장 공소외 1 및 철도노조 운전조합원 1,440여 명과 공모하여, 위력으로써 철도공사의 여객·화물 수송 업무 등을 방해하였다. 다. 피고인 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11의 2009. 9. 16. 업무방해의 점 철도노조는 사측에서 철도노조의 공기업 선진화 중단, 해고자 복직 등 철도노조의 요구사항을 들어주지 않자 2009. 9. 14. 중앙쟁의대책위원회 위원장인 공소외 1 명의로 ‘모든 차량지부 쟁대위는 2009. 9. 16. 09시부터 13시까지 지부별 조합원 총회를 개최한다’는 투쟁지침 30호를 각 지부에 하달하였다. 철도공사의 정원감축 등 공기업 선진화 정책과 공항철도 인수 등은 경영주체의 고도의 결단 내지 경영 판단에 기초하는 것으로 경영권에 속하는 사항이고, 해고자 복직, 고소·고발 및 징계 철회, 손해배상소송 철회 등은 근로조건의 결정과 무관한 경영자의 고유한 권리영역에 속하는 사항으로서 이와 같은 주장을 관철하기 위해 파업을 하여서는 아니 되고, 또한 철도노조의 단협개정 반대 주장에 포함된 적정인력 확보와 정원유지, 인원감축협의에 관한 단협조항은 근로조건의 결정에 관한 사항이 아니기에 이에 관한 주장의 불일치가 있다고 하여 파업을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 2009. 9. 16. 09:30경 대전 대덕구 읍내동에 있는 대전조차장 차량사업소에서 ‘차량지부 조합원총회’를 개최하여 ‘5,115명 정원감축 철회, 인천공항철도 인수 반대, 신입사원 임금삭감 및 연봉제 도입 반대, 신규사업 인력충원, 단협개악 반대, 식당 외주화 반대, 고소·고발 및 손배소 철회, 해고자 복직’ 등을 주장하고 대전지방본부 및 대전정비창지방본부 운전조합원들에게 노무제공 거부를 지시하였고, 대전지방본부 및 대전정비창지방본부 소속 운전조합원 446명을 포함한 철도노조 조합원 1,750여 명은 파업에 돌입하기 위한 조합원 찬반투표 및 노동위원회 조정 등의 절차를 거치지 아니한 채 위 투쟁지침에 따라 2009. 9. 16. 09:00경부터 같은 날 13:00경까지 전국 27개 사업장에서 집단으로 차량검수 관련 노무제공을 거부하였다. 이로써 피고인들은 철도노조 중앙쟁의대책위원회 위원장 공소외 1 및 철도노조 조합원 1,750여 명과 공모하여, 위력으로써 한국철도공사의 여객·화물 수송 업무 등을 방해하였다. 라. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22의 2009. 11. 5.~같은 달 6일 업무방해의 점 철도노조는 2009. 10. 29. 철도노조 사무실에서 확대쟁의대책위원회를 개최하여 ‘2009. 11. 5. 수도권 이외 지역, 2009. 11. 6. 수도권 지역 파업, 2009. 11. 14.부터 같은 달 22일까지 전면파업’ 방침을 결정하였고, 2009. 10. 31. 중앙쟁의대책위원회 위원장 공소외 1 명의의 투쟁명령 3호를 통하여 ‘전 조합원은 11월 5일부터 지역별 순환파업에 돌입하라. 5일: 대전, 대창, 영주, 부산, 부창, 순천지방본부, 6일: 서울, 서창지방본부, 파업시간: 당일 09:00~익일 09:00(서울지역 열차조합원은 당일 04:00~익일 04:00)’라는 파업명령을 발령하였다. 철도공사의 정원감축 철회 등 공기업 선진화 정책과 공항철도 인수 등은 경영주체의 고도의 결단 내지 경영 판단에 기초하는 것으로 경영권에 속하는 사항이고, 해고자 복직, 고소·고발 및 징계 철회, 손해배상소송 철회 등은 근로조건의 결정과 무관한 경영자의 고유한 권리영역에 속하는 사항으로서 이와 같은 주장을 관철하기 위해 파업을 하여서는 아니 되고, 또한 철도노조의 단체협약 개정 반대 주장에 포함된 적정인력 확보와 정원유지, 인원감축협의에 관한 단체협약 조항은 근로조건의 결정에 관한 사항이 아니기에 이에 관한 주장의 불일치가 있다고 하여 파업을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 수도권 이외 지역 철도노조 조합원 3,811명은 위 투쟁명령에 따라 2009. 11. 5. 대전역 광장, 부산역 광장, 익산역 광장, 영주역 철도운동장, 제천역 광장, 동해역 광장에서 개최된 파업출정식에 참가하고(피고인들은 2009. 11. 5. 14:00경부터 16:00경까지 대전역 동광장에서 철도노조 대전지방본부장 및 대전정비창지방본부 소속 조합원 1,300여 명과 함께 파업출정식을 가졌다), 수도권 지역 철도노조 조합원 2,986명은 2009. 11. 6. 정부 과천청사에서 개최된 철도노조 파업출정식에 참가하고, 이어 공투본의 투쟁방침에 따라 같은 장소에서 개최된 철도노조·발전노조·가스노조 등 공투본 소속 조합원 10,000여 명과 함께 ‘공투본 파업출정식’에 참가하여 5,115명 정원감축 철회 등 공기업 선진화 반대와 공항철도 인수 반대, 해고자 복직, 고소·고발 및 징계 철회, 손해배상소송 철회, 단협개악 반대 등을 주장하면서 2009. 11. 5. 09:00경부터 같은 달 7일 09:00경까지 전국 288개 사업장에 출근하지 아니하는 방법으로 집단으로 노무제공을 거부하여 새마을 등 여객열차 327대, 화물열차 355대의 운행이 중단되도록 하였다. 이로써 피고인들은 철도노조 중앙쟁의대책위원회 위원장 공소외 1 및 철도노조 조합원 6,790여 명과 공모하여, 위력으로써 철도공사의 여객·화물 수송 업무 등을 방해하였다. 마. 피고인 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22의 2009. 11. 26.~2009. 12. 3. 업무방해의 점 철도노조는 2009. 11. 21. 중앙쟁의대책위원회 위원장 공소외 1 명의의 투쟁지침 39호를 통하여 ‘전 조합원은 2009년 임금 및 단체협약 교섭이 최종 결렬될 경우 11월 26일부터 전면 무기한 파업에 돌입한다’는 지침을 하달하였고, 2009. 11. 25. 투쟁명령 4호를 통하여 ‘전 조합원은 11월 26일부터 무기한 총파업에 돌입하라. 필요유지업무 근무자 외 전 조합원은 26일 지역별 총파업승리 결의대회와 28일 중앙 집중 양대노총 공공부문 노동자 결의대회에 총 집결하라’는 파업명령을 발령하였다. 철도공사의 정원감축 등 공기업 선진화 정책과 공항철도 인수 등은 경영주체의 고도의 결단 내지 경영 판단에 기초하는 것으로 경영권에 속하는 사항이고, 해고자 복직, 고소·고발 및 징계 철회, 손해배상소송 철회 등은 근로조건의 결정과 무관한 경영자의 고유한 권리영역에 속하는 사항으로서 이와 같은 주장을 관철하기 위해 파업을 하여서는 아니 되고, 또한 철도노조의 단체협약 개악 반대 주장에 포함된 적정인력 확보와 정원유지, 인원감축협의에 관한 단체협약 조항은 근로조건의 결정에 관한 사항이 아니기에 이에 관한 주장의 불일치가 있다고 하여 파업을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 철도노조 조합원 11,700여 명은 위 투쟁명령에 따라 2009. 11. 26. 서울역 광장, 대전역 광장, 부산역 광장, 순천역 광장, 동해역 광장에서 개최된 파업출정식에 참가하여(피고인들은 2010. 11. 26. 13:00경부터 16:00경까지 대전역 동광장에서 철도노조 대전지방본부 및 대전정비창지방본부 소속 조합원 1,500여 명을 참석시킨 자리에서 파업출정식을 가지고, 피고인 1, 2, 4, 6, 12, 13, 15, 16, 17, 18은 2009. 11. 27. 10:00경부터 12:00경까지 대전역 서광장에서 소속 조합원 700여 명을 참석시킨 자리에서 임단협 승리를 위한 대전지역 총파업 결의대회를 가졌다), 5,115명 정원감축 철회 등 공기업 선진화 반대와 공항철도 인수 반대, 해고자 복직, 고소·고발 및 징계 철회, 손해배상소송 철회 등을 주장하면서 2009. 11. 26.부터 2009. 12. 3.까지 파업출정식 참가, 체육행사 참가 등으로 전국 284개 사업장에 출근하지 아니하는 방법으로 집단으로 노무제공을 거부하여 새마을 등 여객열차 999대, 화물열차 1,742대의 운행이 중단되도록 하였다. 이로써 피고인들은 철도노조 중앙쟁의대책위원회 위원장 공소외 1 및 철도노조 조합원 11,790여 명과 공모하여, 위력으로써 철도공사의 여객·화물 수송 업무 등을 방해하였다. 3. 원심의 판단 원심은 이 사건 각 쟁의행위의 주된 목적은 사용자 측에 대한 성실한 단체교섭을 촉구하거나 근로조건에 관한 단체협약의 갱신 체결 및 임금체계의 개악을 저지하는 데 있었고, 이는 근로조건의 유지와 개선에 관련된 쟁의행위에 해당하며, 일부 경영사항에 관한 내용이 쟁의행위의 목적에 포함되어 있었다고 하더라도 이를 주된 목적으로 볼 수 없어 이 사건 각 쟁의행위는 ‘목적의 정당성’ 요건을 갖추었고, 또 이 사건 각 쟁의행위 중 ‘2009. 6. 24. 쟁의행위’, ‘2009. 9. 8. 쟁의행위’, ‘2009. 9. 16. 쟁의행위’는 조정절차를 거쳐 2008. 10. 29. 내지 같은 달 31일 사이에 행해진 쟁의행위 찬반투표를 거칠 당시의 근로조건에 관한 주장의 불일치가 완전히 해소되지 아니한 상태에서 그와 같은 불일치의 해소를 위한 성실한 단체교섭을 촉구하기 위하여 이루어진 것이므로 종전에 거친 절차와 별도의 절차를 거칠 필요가 없어 쟁의행위의 절차적 정당성 요건을 갖추었음을 이유로, 결국 이 사건 각 쟁의행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하였다. 4. 당심의 판단 가. 관련 법리 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하며, ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호의 쟁의행위로서 파업·태업 등도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 그러나 한편 근로자는 헌법 제33조 제1항에 따라 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가지므로, 쟁의행위로서 파업·태업 등이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다( 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결 참조). 나아가 통상적인 쟁의행위의 경우, 단체교섭의 과정이 있고 그 결과 의견의 불일치가 있는 경우에 노동조합은 노동조합 및 노동관계조정법상 정하여진 바에 따라 조정절차를 거치고 쟁의행위 찬반투표를 거치는 등 일련의 절차를 거쳐 쟁의행위에 이르게 되는데, 이와 같이 노동조합이 노동조합 및 노동관계조정법에서 상정하고 있는 과정을 거쳤다면, 사용자는 헌법상 보장된 단체행동권의 행사를 충분히 예상할 수 있고 그 파업으로 인한 결과를 수인하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 이와 같은 과정을 거친 쟁의행위는 ‘전격적으로 이루어진 것’으로 평가할 수 없다. 다만 이와 관련하여 파업 등 집단적 노무제공거부에 의한 쟁의행위가 그 절차상 하자가 있다거나, 사용자의 경영권에 관한 사항을 목적으로 하는 경우 모두 ‘전격성’이 있다고 볼 것인지의 문제가 있으나, 근로자의 단체행동권이 헌법상 기본권으로 보장되고 있는 점을 감안할 때, 위와 같은 파업 등의 쟁의행위가 통상적인 쟁의행위 상황, 즉 노동조합이 사용자 측과 단체교섭을 하였으나 결렬되어 쟁의행위로 나아가게 되는 일련의 과정을 거치는 일반적인 경우에 해당한다면, 그 쟁의행위의 목적과 관련하여 사용자에게 처분권이 없어 단체교섭 등이 전제될 여지가 없는 순수한 정치적 목적의 파업의 경우와는 달리, 설령 쟁의행위 찬반투표 등의 과정에서 절차상 일부 하자가 있다거나, 사용자의 경영권에 관한 사항을 목적으로 하는 등 쟁의행위의 목적이 정당하다고 볼 수 없는 경우에도, 전격성을 부정하는 것이 타당하다. 즉 우선 쟁의행위 찬반투표의 흠결 유무나 의결정족수의 충족 여부 등 쟁의행위의 절차상 어떠한 하자가 있는지의 여부는 대부분 사후적으로 법원에 의하여 판단되어야 할 문제이고, 쟁의행위가 개시되는 시점에서는 근로자들로서는 절차적 적법성이 준수되었는지 여부를 판단하기 어려워 그 쟁의행위가 정당성을 갖추지 못했다는 점을 인식하기 어려울 수 있는데, 이러한 상황에서 단지 사후적으로 평가하여 쟁의행위 절차상 어떠한 하자가 발견되었다는 이유로 쟁의행위에 참가한 근로자들을 모두 업무방해죄로 처벌한다는 것은 헌법상 보장되고 있는 근로자들의 단체행동권을 심각하게 침해하는 결과가 초래될 수 있다. 다음으로, 사용자의 경영권에 관한 사항을 목적으로 하는 파업의 경우에도, 그 단체교섭의 목적이 ‘근로조건의 향상을 위한 노사 간의 자치적 교섭을 조성하는 것’에는 해당하지 않는다는 측면에서 일단 쟁의행위 절차상 하자가 있는 경우에 해당하지만, 이는 앞서 본 바와 같이 순수한 정치적 목적의 파업의 경우와는 구별되는 것이고, 또 이러한 ‘경영간섭파업’은 근로조건의 변경과 깊은 관련이 있는 경우가 대부분이어서 일반적으로 경영권에 관한 사항과 함께 근로조건의 향상에 관한 사항도 함께 쟁의행위의 목적으로 주장되는 경우가 많을 뿐만 아니라, 그 쟁의행위의 주된 목적이 무엇인지를 구분하기도 어려우므로, 이러한 목적을 가진 파업이 근로자들의 근로조건, 고용의 규모나 형태, 해고 등과 관련된 소송이나 징계의 철회 등과 관련이 있는 경우에는 사용자로서도 그와 관련된 쟁의행위를 어느 정도 예상할 수 있다는 점에서 ‘전격성’이 없다고 보아야 할 것이다. 또 ‘막대한 손해’는 쟁의행위가 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어짐으로써 초래된 손해만을 의미하며 단순히 사업장의 성격으로 인하여 발생한 손해는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 설령 집단적 노무부제공 등의 방법에 의한 쟁의행위로 인하여 막대한 손해 내지 심대한 혼란이라는 중대한 결과가 발생하였더라도 그 중대한 결과가 ‘전격성’에 의한 것이 아니라면 그 집단적 노무제공의 거부 등의 행위는 위력에 해당된다고 볼 수 없으므로 업무방해죄가 성립할 수 없다고 보아야 한다. 이하에서는, 위 법리를 염두에 두고 이 사건 각 쟁의행위가 업무방해죄의 구성요건을 갖추었는지 여부에 관하여 판단하기로 한다. 나. 2009. 6. 24. 쟁의행위 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심에서 추가로 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 철도공사와 철도노조는 2006. 4. 1. 체결된 단체협약의 유효기간이 2008. 3. 31.자로 만료되자 2008. 7. 29.부터 2008년 단체협약 갱신 체결 및 임금협약 체결을 위하여 단체교섭을 진행해 오다 2008. 10. 17. 노동위원회 조정신청을 하였으나 조정이 이루어지지 않았고, 철도노조는 2008. 10. 29.부터 2008. 10. 31.까지 쟁의행위 찬반투표를 거쳐 조합원 수 25,170명 중 찬성 15,268명으로 가결되었는데, 그 후 철도공사와 철도노조는 2008. 12. 11. 임금협약에 대해서 합의하였고, 위 합의안이 철도노조 조합원총회에서 가결되어 2008년 임금협약이 체결되었으나, 단체협약은 합의에 이르지 못하였고 2009. 3. 이후 단체협약 체결을 위한 교섭을 재개하기로 함으로써 단체협약에 관하여는 임금협약 체결 당시에도 의견의 불일치가 존재한 것으로 보이고 향후 재개된 단체협약을 위한 교섭이 타결되지 않아 쟁의행위에 돌입할 경우도 대비하여 조정절차와 조합원 찬반투표 등 노동조합 및 노동관계조정법이 정하는 절차를 거친 것으로 보이는 점, ② 철도공사와 철도노조는 2008. 12. 11.자 합의에 따라 2009. 5. 12. 단체교섭에 관한 협의를 진행하여 본교섭은 2주에 1회 진행하고 실무협의는 1주에 2회 진행하는 것으로 합의하였고, 이에 따라 2009. 5. 25. 전년도에 이어 제10차 본교섭이 열렸으나 여전히 의견접근이 이루어지지 않았으며 그 2주 후에 본교섭이 개최되지 아니하자 철도노조는 2009. 6. 15., 2009. 6. 17., 2009. 6. 22. 3회에 걸쳐 철도공사 측에 본교섭의 개최를 촉구하였으나, 철도공사는 이에 응하지 아니하여, 이 사건 무렵에도 의견의 불일치는 여전히 존재하였다고 보이고, 또 철도공사는 위와 같이 본교섭에 응하지 아니함으로써 철도노조가 향후 쟁의행위에 나아갈 것을 예견할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 실제로 철도노조는 2009. 6. 17. 중앙쟁의대책위원회 투쟁지침 11호로 ‘기관차 승무조합원은 입환할 때에는 수송요원의 안전을 최대한 고려해 운전한다. 수송원은 규정입환, 검수원의 규정검수에 협력한다. 각종 제한속도를 준수한다. 제동시험을 철저히 한다. 수송조합원은 입환속도를 항상 안전속도로 유지한다. 규정대로 관통 입환을 철저히 시행한다. 입환작업 시 절대 뛰어 타거나 뛰어내리지 않는다. 차량조합원은 규정대로 안전하게 검수한다’라는 내용의 ‘규정업무·안전운행 실천지침’을 발령하였고, 이에 따라 피고인 1, 3은 위 공소사실의 요지 제2의 가.항 기재와 같이 대전조차장 차량사업소 수송원인 조합원 공소외 2, 3에게 위와 같은 ‘규정업무·안전운행 실천지침’에 따라 운행할 것을 독려하여 그 결과 열차 7대의 운행이 일부 지연되도록 함으로써 쟁의행위에 나아간 점, ④ 철도공사는 위와 같이 철도노조의 ‘규정업무·안전운행 실천지침’이 발령된 후 종전의 운전취급규정의 열차입환절차를 수송원의 유도 없이 운전취급자와 기관사 사이의 무선전호 및 입환표지에 의하여 이루어지도록 하는 내용으로 개정하여 2009. 7.경부터 이를 시행하였고, 이 사건 당시에는 운전취급규정의 개정 예정사실을 피고인들에게 알리는 등 실제로도 위 ‘규정업무·안전운행 실천지침’에 따라 쟁의행위가 발생할 것을 예상하고 그에 대비하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 2009. 6. 24. 쟁의행위는 실질적으로 태업에 해당하는데, 이는 2008. 12. 13. 임금협약 체결 당시 2009. 3. 이후 다시 논의하기로 하였던 단체협약 체결을 위한 본교섭을 촉구하는 과정에서 이루어진 것으로 2008. 10. 말경 이루어진 조정절차 및 조합원 찬반투표 절차는 임금협약뿐만 아니라 단체협약이 결렬될 경우를 상정하여 행해진 것으로 보이므로, 그 후 임금협약이 체결되었다고 하더라도 단체협약이 미체결된 상태로 남아있는 이상 종전에 거친 절차와는 별도로 위와 같은 절차를 다시 거칠 필요는 없다고 보아야 하는 점(이와 같은 점은 종전의 단체협약을 위한 교섭 당시 논의되지 않았던 새로운 안건이 추가되었다고 하더라도, 비교적 장기간에 걸쳐 이루어지는 협상 과정의 속성에 비추어 볼 때 달리 볼 것은 아니다), ⑥ 2009. 6. 24. 쟁의행위의 목적은 이 사건 당시 약 100여 항목에 걸쳐 미합의된 상태로 남아있던 단체협약의 체결, 철도공사에 대한 성실한 교섭촉구를 포함하여 당시 현안사항이었던 5,115명 정원감축 등을 내용으로 하는 철도선진화 정책의 철회, 해고자 복직, 비정규직 차별철폐, 외주화·구조조정 철회, 연금불이익 해소, 철도공공성 강화 등으로 보이는데, 이와 같은 목적은 직·간접적으로 근로조건의 유지·개선과 관련된 사항이라고 보아야 하는 점 등을 종합하면, 2009. 6. 24. 쟁의행위는 앞서 본 바와 같은 그 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어진 것이라고 평가할 수 없으므로 형법 제314조 소정의 ‘위력’에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 2009. 9. 8. 쟁의행위 및 2009. 9. 16. 쟁의행위 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2009. 6. 24. 쟁의행위 이후 위 각 쟁의행위에 이르기까지 철도공사와 철도노조는 단체협약의 체결을 위하여 본교섭 1회(제11차 본교섭), 실무교섭 8회(제7차 내지 제14차 실무교섭) 등을 진행하였으나 단체협약이나 현안사항 등에 대하여 별다른 진척이 없는 상태였던 점, ② 철도노조가 앞서 본 바와 같이 2009. 6.경 철도공사에 3회에 걸쳐 본교섭의 개최를 촉구함에 따라 2009. 7. 20. 약 2달여 만에 제11차 본교섭이 개최되었으나 그 후 또다시 본교섭이 진행되지 아니하자, 철도노조는 2009. 8. 4., 2009. 8. 7., 2009. 8. 18. 및 2009. 9. 1. 등 4회에 걸쳐 철도공사에 본교섭을 조속히 개최할 것을 요구하였으나 철도공사는 을지연습과 본사 이전 등의 사정을 들어 본교섭이 어려우니 실무교섭을 통하여 논의하자는 이유로 본교섭에 응하지 아니하였고, 제12차 본교섭은 위 각 쟁의행위 이후인 2009. 9. 20.에야 비로소 개최된 점, ③ 이에 철도노조는 2009. 9. 6. 투쟁명령 1호로 2009. 9. 8. 쟁의행위를, 2009. 9. 14. 투쟁지침 30호로 2009. 9. 16. 쟁의행의를 각 예고하였고, 피고인 1, 3, 4, 5는 위 공소사실의 요지 제2의 나.항 기재와 같이 위 투쟁명령에 따라 2009. 9. 8. 쟁의행위에 참가하였으며, 피고인 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11은 위 공소사실의 요지 제2의 다.항 기재와 같이 위 투쟁지침에 따라 2009. 9. 16. 쟁의행위에 참가하는 등 실제로 쟁의행위에 나아갔는데, 철도공사는 앞서 본 바와 같이 철도노조의 수차례에 걸친 본교섭 촉구에도 불구하고 별다른 이유 없이 이에 응하지 아니하였을 뿐만 아니라 위 투쟁명령과 투쟁지침으로 파업이 예고된 상태였던 점에 비추어 보더라도 철도공사로서는 위 각 쟁의행위의 발생을 예상할 수 있었던 것으로 보아야 하는 점, ④ 한편 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것)상 규정되어 있던 필수공익사업장에서의 직권중재제도가 폐지됨에 따라 새로이 규정된 필수공익사업의 필수유지업무제도와 관련하여, 철도노조는 이 사건 각 쟁의행위에 나아가기에 앞서 2009. 9. 2. 철도공사에 필수유지업무자 명단을 통보하고 그 후 파업일정에 따라 명단을 변경하였으며, 위 각 쟁의행위 당시 통보된 명단에 따른 필수유지업무 인원들은 계속 근무를 하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 또 2009. 6. 24. 쟁의행위와 마찬가지로 2009. 9. 8. 쟁의행위 및 2009. 9. 16. 쟁의행위의 경우에도 철도공사에 대해 단체협약의 체결을 압박하는 과정에서 이루어진 것으로 앞서 본 바와 같은 이유로 종전에 거친 절차와는 별도의 절차를 거칠 필요가 없다고 보아야 하는 점, ⑥ 2009. 9. 8. 쟁의행위 및 2009. 9. 16. 쟁의행의의 목적은 2009. 6. 24. 쟁의행위와 마찬가지로 단체협약의 갱신 체결, 철도공사의 성실한 교섭촉구를 포함하여 철도공사 선진화 반대, 해고자 복직, 고소·고발 및 징계 철회, 손해배상소송 철회, 신입사원 임금삭감 및 연봉제 도입 반대 등으로 보이는데, 앞서 본 바와 같이 이와 같은 사항들은 근로조건의 유지·개선과 밀접한 관련이 있다고 보아야 하는 점 등을 종합하면, 2009. 9. 8. 쟁의행위와 2009. 9. 16. 쟁의행위는 모두 사용자인 철도공사가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어진 것으로 볼 수 없고, 비록 위 각 쟁의행위로 인하여 위 공소사실에 기재된 바와 같이 2009. 9. 8. 쟁의행위 당시에는 여객열차 309대, 화물열차 282대의 운행이 중단되었고, 2009. 9. 16. 쟁의행위 당시에는 차량검수 관련 업무 등에 차질이 생겨 상당한 손해가 발생하였다고 하더라도 이는 전국의 철도망을 운영하는 철도공사 사업장 자체의 성격에 기인한 것일 뿐 위 각 쟁의행위가 전격적으로 이루어졌기 때문에 발생한 결과라고 보기 어렵다. 따라서 2009. 9. 8. 쟁의행위와 2009. 9. 16. 쟁의행위도 형법 제314조 소정의 ‘위력’에 해당한다고 볼 수 없다. 라. 2009. 11. 5. 쟁의행위 및 2009. 11. 26. 쟁의행위 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 철도노조의 본교섭 개최 촉구에 따라 2009. 9. 30. 단체협약의 체결을 위한 제12차 본교섭 및 2009년 임금협약 체결을 위한 제1차 임금교섭이 개최되었으나 철도노조는 교섭 당일 노사 간 입장 차이가 크다는 이유로 교섭의 결렬을 선언하였는데, 그 당시 단체협약 총 187개 조항 중 97개 조항에 의견일치가 있었을 뿐 90개 조항에는 여전히 의견이 일치하지 않은 상태였고, 임금협약에 관하여는 철도공사는 임금 2.5%의 반납, 전 직원 연봉제 및 전 직원 임금피크제 등을 요구하고 있었으며, 이에 대하여 철도노조는 이를 수용할 수 없다는 입장을 보이고 있어 상당한 의견의 불일치가 있었던 것으로 보이는 점, ② 이에 철도노조는 2009. 10. 8. 중앙노동위원회에 2009년 임금요구안 등에 대한 조정신청서를 제출하였고, 2009. 10. 21.부터 같은 달 23일까지 쟁의행위 찬반투표를 실시하여 72.56%의 찬성으로 파업을 결의하는 등 노동조합 및 노동관계조정법이 정하는 절차를 모두 거친 것으로 보이는 점, ③ 이와 같은 상황에서 철도노조는 중앙노동위원회 특별조정위원회의 결정에 따라 철도공사와 2009. 10. 16. 제16차 실무교섭 및 2009. 10. 27. 제17차 실무교섭 등 2차례 실무교섭을 진행하였으나 별다른 성과를 거두지 못하였으며, 2009. 10. 21. 열린 제2차 임금교섭 및 2009. 10. 23. 개최된 중앙노동위원회 특별조정회의에서도 합의점을 찾지 못하였고, 결국 2009. 10. 30. 임금교섭이 최종적으로 결렬된 점, ④ 이에 철도노조는 2009. 10. 31. 투쟁명령 3호를 통하여 2009. 11. 5. 쟁의행위를 예고하였고, 2009. 11. 21. 투쟁지침 39호 및 2009. 11. 25. 투쟁명령 4호를 통하여 2009. 11. 25. 쟁의행위를 예고하였으며, 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22는 위 공소사실의 요지 제2의 라.항 기재와 같이 위 투쟁명령 3호에 따라 2009. 11. 5. 쟁의행위에 참가하였고, 피고인 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22는 위 공소사실의 요지 제2의 마.항 기재와 같이 위 투쟁지침 39호 및 투쟁명령 4호에 따라 2009. 11. 26. 쟁의행위에 참가한 점, ⑤ 위 각 쟁의행위 당시에도 필수유지업무자로 지정된 인원들은 위 각 쟁의행위에 참가하지 않은 채 계속 근무를 하였던 것으로 보이는 점, ⑥ 2009. 11. 5. 쟁의행위 및 2009. 11. 26. 쟁의행위의 목적도 2009년도 임금교섭 당시의 쟁점이었던 임금삭감 반대, 전 직원 연봉제 및 임금피크제 반대 등이 추가된 것 외에는 앞서 본 각 쟁의행위의 목적과 크게 다르지 아니하여 근로조건의 유지·개선과 직·간접적으로 관련된 사항으로서 사용자가 전혀 처분권을 가질 수 없는 정치적 목적의 파업 등과는 그 성질을 달리한다고 보아야 하는 점 등을 종합하면, 2009. 11. 5. 쟁의행위 및 2009. 11. 26. 쟁의행위는 단체협약 및 2009년 임금교섭을 위한 협상이 결렬된 후 노동조합 및 노동관계조정법이 정하는 절차를 거쳐 이루어진 통상의 쟁의행위로 봄이 상당하고 이와 달리 철도공사가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어진 것이라 평가하기 어려우며, 비록 위 각 쟁의행위로 인하여 여객열차 및 화물열차의 운행이 중단됨으로써 상당한 손해가 발생하였더라도 이는 앞서 본 바와 같은 이유로 사업장 자체의 성격에 기인한 것으로 보아야 한다. 따라서 2009. 11. 5. 쟁의행위 및 2009. 11. 26. 쟁의행위도 형법 제314조 소정의 ‘위력’에 해당한다고 볼 수 없다. 마. 소결론 그렇다면 이 사건 각 쟁의행위는 단체협약 및 임금교섭에서의 노사 간 의견의 불일치가 협상을 통하여 해결되지 아니한 상태에서 노동조합 및 노동관계조정법이 예정하는 절차를 거쳐 행해진 통상의 쟁의행위로서, 소극적인 근로제공의 거부만 있었을 뿐 폭력적인 수단을 사용하지도 아니하였을 뿐만 아니라 필수유지업무제도도 준수되었으며, 각 쟁의행위에 앞서 쟁의행위의 시기, 방법, 장소 등이 미리 예고된 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 본 바와 같이 비록 이 사건 각 쟁의행위의 목적에 근로조건에 관한 사항 외에 구조조정 등 사용자의 경영권에 관한 사항이 포함되어 있다고 하더라도 사용자에게 처분권이 있다고 볼 수 없는 순수한 ‘정치적 목적의 파업’이 아닌 이상 사용자인 철도공사로서는 이 사건 각 쟁의행위의 발생을 충분히 예견할 수 있었다고 할 것이고, 또 이 사건 각 쟁의행위로 인하여 상당한 손해가 발생하였다고 하더라도 이는 철도공사 사업장 자체의 성격에 기한 것일 뿐 그 쟁의행위가 전격적으로 이루어짐으로써 사용자가 이를 예견하거나 대처할 수 없었기 때문에 생긴 손해라고 보기 어려우므로, 이 사건 각 쟁의행위는 사용자의 자유의사를 제압할 정도의 위력에 해당한다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 달리 이 사건 각 쟁의행위가 업무방해죄의 구성요건에 해당함을 전제로 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 보아 위법성이 조각된다고 판시한 원심의 판단은 업무방해죄의 법리를 오해한 위법은 있으나 그 결론에 있어서는 정당하고 이와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보이지 아니하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 검사의 피고인들에 대한 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정완(재판장) 김성진 강하영	[1] 헌법 제33조 제1항, 형법 제314조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호 / [2] 형법 제20조, 제314조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【검 사】 유지연 외 1인 【변 호 인】 변호사 최락구 【주 문】 피고인을 징역 6년에 처한다. 압수된 과도칼 1자루(증 제1호)를 몰수한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2000년경 피해자 공소외 1(여, 58세)을 만나 동거를 시작하였고, 2005. 12. 5. 혼인신고를 하였다. 피고인은 2012년 초순경 피해자가 사채 및 계 모임을 하면서 채무를 지게 된 사실을 알게 되어 피고인의 지인들로부터 2억 원 상당을 빌려 피해자의 채무를 갚아주었지만, 2012. 3.경 7~8억 원 정도의 채무가 더 있음을 알게 되어 고민하던 중, 2012. 6. 18.경 주거지인 인천을 떠나 여행을 가서 함께 자살하자는 이야기를 나누게 되었다. 피고인과 피해자는 이후 전북 부안군, 전남 해남군, 광주, 울산 등지를 여행하면서 자살 방법을 논의하였지만, 구체적인 자살 시도를 할 용기가 나지 않아 결국은 인천 주거지로 돌아가기로 하고, 2012. 6. 26.경 울산에서 인천으로 돌아오는 길에 천안에 들러 각원사를 구경한 후 천안시 동남구 안서동에 있는 엠파이어 모텔 308호에 투숙하게 되었다. 피해자는 같은 날 16:00경부터 2012. 6. 27. 새벽까지 피고인과 함께 술을 마시던 중 화장실로 가, 혼자서 미리 준비하였던 압박붕대를 이용하여 화장실 벽걸이에 목을 매달아 자살을 시도하였다. 피해자의 ‘컥컥’ 거리는 소리를 들은 피고인은 자살 시도 중인 피해자를 발견하고 벽걸이의 위치가 낮아 피해자의 발이 바닥에 닿자 피해자가 쉽게 죽지 못할 것으로 생각하여, 과도(총 길이 23㎝, 칼날 길이 12㎝)를 이용하여 압박붕대를 잘라 피해자를 내려 욕조 안에 옮겨 눕힌 후, 피해자가 비명을 지를 것에 대비하여 베개를 가져와 피해자의 얼굴을 누르고, 위 과도로 목 부위를 세 번 찔러 피해자를 경부자상에 의한 과다출혈로 사망하게 하여 살해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 2의 법정진술 1. 공소외 3, 4, 5에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(CCTV 확인 등) 1. 내사보고(변사자부검) 1. 각 감정의뢰회보 1. 경찰 압수조서 1. 사체검안서 1. 현장 사진, 사진(과도) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제250조 제1항(유기징역형 선택) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장 피고인이 피해자의 목을 찔러 피해자를 사망하게 한 사실은 있으나, 위 행위는 ① 피해자가 자살하는 것을 도와준 것이므로 자살방조죄에 해당하거나, ② 피해자의 부탁에 의한 것이었으므로 촉탁살인죄에 해당한다. 2. 자살방조죄 해당 여부 형법 제252조 제2항의 자살방조죄는 자살하려는 사람의 자살행위를 도와주어 용이하게 실행하도록 함으로써 성립되는 것으로서, 그 방법에는 자살도구인 총, 칼 등을 빌려주거나 독약을 만들어 주거나 조언 또는 격려를 한다거나, 기타 적극적·소극적·물질적·정신적 방법이 모두 포함된다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1373 판결 참조). 살피건대 위에서 인정한 각 증거에 의하면, 피고인은 이미 자살을 시도한 피해자를 발견하고 방치하거나 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 넘어 피해자가 목을 매단 압박붕대를 칼로 끊고, 오히려 피해자의 목 부위를 칼로 찔러 그 행위로 인하여 피해자가 사망한 것으로, 이는 자살방조가 아닌 적극적인 살해행위로 판단되므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 촉탁살인죄 해당 여부 형법 제252조 제1항이 규정하는 촉탁에 의한 살인죄에서 ‘촉탁’은 자유로운 의사에 기한 명시적이고 진지한 것임을 요하므로, 죽음이 무엇인가를 이해할 수 있는 능력과 자유로이 의사를 결정할 수 있는 능력을 가진 자가 진지하게 자신을 살해해 줄 것을 요구하는 의사표시를 명시적으로 한 때에만 살인의 촉탁이 있었다고 할 것이다. 살피건대 위에서 인정한 각 증거에 의하면, 피해자와 피고인이 자살하기로 마음먹고 함께 여행을 떠나게 된 사실은 인정되나, ① 피해자와 피고인은 “산에 불을 지르자, 함께 물에 빠지자, 자동차 안에 들어가 불을 지르자.”라는 등 함께 죽는 방법을 의논하였을 뿐, 한 사람이 칼로 다른 사람을 찌르는 등의 방법까지 구체적으로 상의한 적은 없어 보이므로, 함께 죽자는 말을 넘어서 피해자가 피고인에게 “자살을 시도하였지만 실패할 경우 자신을 죽여 달라.”고 말하였는지까지는 인정할 자료가 없는 점, ② 피고인의 주장처럼 피해자가 “나를 먼저 죽여주고 당신도 죽어라.”라는 말을 하였다고 하더라도, 피고인 자신도 이를 “누구는 죽고 누구는 살 수 있느냐는 말이었다.”고 해석하듯이, 위 말은 피해자나 피고인 중에 한 명만 죽어서는 나머지 한 명이 살아가기 어렵다는 취지로 보일 뿐, 자살하는 자신을 발견할 경우 적극적인 행위로 확실하게 죽여 달라는 ‘진지하고 명시적인 촉탁’으로는 보이지 않는 점, ③ 특히 피해자가 압박붕대로 목을 매는 방법을 선택해 자살을 시도하였는데, 그 붕대를 끊고 칼로 목을 찔러 죽여 달라고까지 부탁하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인에게 자신을 살해해 달라는 진지한 의사를 표명하였다고 볼 수 없으므로, 이러한 피해자의 진지한 의사가 있었음을 전제로 하는 위 주장도 받아들일 수 없다. 【양형의 이유】 1. 처단형의 범위 5년~30년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 살인범죄, 제2유형 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고 형량범위] 9년~13년 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] ○ 피해자의 소중하고 존엄한 생명을 앗아간 피고인의 행위는 어떠한 이유로도 합리화될 수 없는 중대한 범죄인 점 ○ 베개로 얼굴을 가리고 목 부위를 세 번이나 찌르는 방법으로 피해자를 살해한 점 ○ 피해자의 유족은 갑작스러운 피해자의 죽음으로 인하여 상당한 정신적 충격과 고통을 받았을 것으로 보이는 점 ○ 피고인은 현재까지 유족인 피해자의 딸에게 용서받지 못하였고, 오히려 피해자의 딸은 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 [유리한 정상] ○ 피고인은 피해자의 빚 때문에 피해자와 함께 자살을 결심하고 여행하던 중, 삶의 의지를 잃고 스스로 목을 매단 피해자를 발견하여 이 사건 범행을 저지른 점 ○ 피고인도 이 사건 범행 직후 스스로 목숨을 끊으려고 하였던 점 ○ 이 사건 범행을 대체로 인정하며 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 【배심원의 평결과 양형 의견】 [유·무죄에 대한 평결] 배심원 5명 유죄, 2명 일부 무죄(촉탁살인 해당) [양형에 대한 의견] 징역 5년: 1명 징역 6년: 2명 징역 7년: 4명 판사 이종림(재판장) 주진오 장서진	[1] 형법 제252조 제2항 / [2] 형법 제252조 제1항 / [3] 형법 제250조 제1항, 제252조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 5. 18. 선고 2012노170 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 3의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 3에 대한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 위반 및 업무상배임 부분에 관한 판단 (1) Q22 합금 발명자의 확정 특허법 제33조 제1항 본문은 발명을 한 자 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다고 규정하고 있는데, 특허법 제2조 제1호는 ‘발명’이란 자연법칙을 이용하여 기술적 사상을 고도로 창작한 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 특허법 제33조 제1항 본문에서 정하고 있는 ‘발명을 한 자’는 바로 이러한 발명행위를 한 사람을 가리킨다고 할 것이다. 따라서 발명자가 되기 위해서는 단순히 발명에 대한 기본적인 과제와 아이디어만을 제공하였거나, 연구자를 일반적으로 관리하였거나, 연구자의 지시로 데이터의 정리와 실험만을 하였거나 또는 자금·설비 등을 제공하여 발명의 완성을 후원·위탁하였을 뿐인 정도 등에 그치지 않고, 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시·부가·보완한 자, 실험 등을 통하여 새로운 착상을 구체화한 자, 발명의 목적 및 효과를 달성하기 위한 구체적인 수단과 방법의 제공 또는 구체적인 조언·지도를 통하여 발명을 가능하게 한 자 등과 같이 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 기여하기에 이르러야 한다. 한편 이른바 실험의 과학이라고 하는 화학발명의 경우에는 당해 발명의 내용과 기술수준에 따라 차이가 있을 수는 있지만 예측가능성 내지 실현가능성이 현저히 부족하여 실험데이터가 제시된 실험예가 없으면 완성된 발명으로 보기 어려운 경우가 많이 있는데( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001후65 판결 등 참조), 그와 같은 경우에는 실제 실험을 통하여 발명을 구체화하고 완성하는 데 실질적으로 기여하였는지 여부의 관점에서 발명자인지 여부를 결정해야 한다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결 참조). 위 법리에 따라 원심판결 이유와 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1, 2가 2007. 6.경 기존 상용합금인 AC8A 합금과 ZA27 합금이 혼합되어 가벼우면서도 강도가 높은 새로운 합금이 만들어질 수 있다는 사실을 발견한 이후 피고인 1이 AC8A 합금과 ZA27 합금을 6:4, 7:3 및 8:2의 비율로 각각 혼합한 Q30 합금을 구상하고, 피고인 3에게 Q30 합금의 물성분석 및 최적화작업을 수행하도록 의뢰한 점, ② 2008. 8.경 Q30 합금이 강도는 월등하나 깨짐성이 있음을 알게 되어 특허출원 진행 및 상용화를 포기한 이후 피고인 1이 2008. 12. 10.경 공소외 1 주식회사로부터 기존의 상용합금보다 강도가 더 강한 합금을 이용하여 휴대전화기 경첩을 주조하여 달라는 요청을 받고 과거 Q30 합금 개발 경험을 바탕으로 새로운 합금을 개발하고자 ‘Z 시리즈’ 등을 착상하여 추진한 점, ③ 또한 이와 비슷한 시기에 피고인 3은 자신의 연구실에서 Q22 합금이 포함되어 있는 새로운 Q 시리즈 합금의 개발을 위한 실험을 수행하면서 각 실험 전후로 피고인 1에게 그 내용 및 다음 실험 일정 등을 구체적으로 보고한 점, ④ 피고인 1, 3 사이에 오간 이메일의 내용에 비추어 피고인 3이 수행하는 실험의 구체적인 내용에 관하여 피고인 1, 3 사이에 사전 및 사후로 의사교환과 협의가 있었던 것으로 보이는 점, ⑤ 그러다 피고인들이 함께 2009. 2. 16.경 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 공장에서 새로운 Q 시리즈 합금들의 시제품(휴대전화기용 외장 부품)을 주조하였고, 피고인 3이 그 주조제품에 대한 물성분석을 마친 결과, Q22 합금의 개발이 완료된 점 등을 종합적으로 고려하면, Q22 합금은 피고인 1, 3이 그 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 함께 구상하고, 발명의 전 과정에 걸쳐 실질적으로 상호 협력한다는 공통의 인식 아래 합금 발명의 완성에 유익한 공헌을 함으로써 완성하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 Q22 합금의 발명자는 피고인 1, 3이라고 보아야 한다. (2) 피고인 1이 피해자 회사와 체결한 비밀유지 및 경업금지약정의 효력 발명진흥법 제2조는 ‘직무발명’이란 종업원, 법인의 임원 또는 공무원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)이 그 직무에 관하여 발명한 것이 성질상 사용자·법인 또는 국가나 지방자치단체(이하 ‘사용자 등’이라 한다)의 업무 범위에 속하고 그 발명을 하게 된 행위가 종업원 등의 현재 또는 과거의 직무에 속하는 발명을 말한다고 규정하면서, 제10조 제3항에서 “직무발명 외의 종업원 등의 발명에 대하여 미리 사용자 등에게 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 승계시키거나 사용자 등을 위하여 전용실시권을 설정하도록 하는 계약이나 근무규정의 조항은 무효로 한다.”고 규정하고 있고, 위 조항은 직무발명을 제외하고 그 외의 종업원 등의 발명에 대하여는 그 발명 전에 미리 특허를 받을 수 있는 권리나 장차 취득할 특허권 등을 사용자 등에게 승계(양도)시키는 계약 또는 근무규정을 체결하여 두더라도 위 계약이나 근무규정은 무효라고 함으로써 사용자 등에 대하여 약한 입장에 있는 종업원 등의 이익을 보호하는 동시에 발명을 장려하고자 하는 점에 그 입법 취지가 있다. 위와 같은 입법 취지에 비추어 보면, 계약이나 근무규정이 종업원 등의 직무발명 이외의 발명에 대해서까지 사용자 등에게 양도하거나 전용실시권의 설정을 한다는 취지의 조항을 포함하고 있는 경우에 그 계약이나 근무규정 전체가 무효가 되는 것은 아니고, 직무발명에 관한 부분은 유효하다고 해석하여야 한다. 또한 발명진흥법 제15조 제1항은 “종업원 등은 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 계약이나 근무규정에 따라 사용자 등에게 승계하게 하거나 전용실시권을 설정한 경우에는 정당한 보상을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있으므로, 계약이나 근무규정 속에 대가에 관한 조항이 없는 경우에도 그 계약이나 근무규정 자체는 유효하되 종업원 등은 사용자 등에 대하여 정당한 보상을 받을 권리를 가진다고 해석해야 할 것이나, 직무발명에 대한 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등의 승계 또는 전용실시권 설정과 위 정당한 보상금의 지급이 동시이행의 관계에 있는 것은 아니다 . 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1은 피해자 회사와 사이에 ‘피해자 회사에서 재직하는 기간 중 자신들이 독자적으로 또는 타인과 함께 개발한 모든 발명은 발명 즉시 피해자 회사에 서면으로 공개하여야 하고, 그 발명에 대한 일체의 권리는 피해자 회사에 독점적·배타적으로 귀속되는 것으로 한다’는 비밀유지 및 경업금지약정을 체결하였음을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 피해자 회사와 체결한 위 비밀유지 및 경업금지약정은 피고인 1의 직무발명에 관하여 미리 피해자 회사에 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 승계시키는, 이른바 직무발명 사전승계 약정의 범위 내에서 유효하다고 할 것이고, 또한 위 약정에 따라 피고인 1이 그의 직무발명에 관하여 피해자 회사에 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 승계시키는 경우에는 피해자 회사에 대하여 정당한 보상을 받을 권리를 가진다고 해석해야 할 것이다. (3) Q22 합금 발명이 피고인 1의 직무발명에 해당하는지 여부 원심판결 이유 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피해자 회사는 2007. 4. 30. 정밀 알루미늄 다이캐스팅 부품의 제조, 공급 등을 목적으로 설립된 법인으로서, 2007. 10.경 공소외 3 주식회사(이하 ‘피인수회사’라고 한다)으로부터 피인수회사의 자산을 양수하고, 정보통신기기용 부품의 제조 및 판매 등을 목적으로 하는 피인수회사의 사업을 그대로 영위하고 있는 사실, ② 피인수회사의 대표이사였던 피고인 1은 2007. 6.경 이사였던 피고인 2와 함께 우연히 상용합금인 AC8A 합금과 ZA27 합금이 혼합되어 기존 AC8A와 ZA27보다 가벼우면서도 강도가 높은 새로운 합금이 만들어진다는 것을 발견하고 이를 Q30 합금으로 명명하였고, 당시 피인수회사와 이 사건 자산양도계약을 협상 중이던 피해자 회사의 모회사인 미국 공소외 4 회사에 Q30 합금의 발견 사실을 알리면서 Q30 합금의 특성 연구 등을 위한 자금지원을 요청하여, 공소외 4 회사의 자금지원하에 Q30 합금에 대한 연구를 하였으며, 2007. 9. 14. 미국에서 피고인 1, 2를 공동발명자로 하여 Q30 합금에 관하여 임시 특허출원을 한 바 있는 사실, ③ 이후 피고인 1, 2는 2007. 10. 19. Q30 합금에 관한 특허출원권리 등 지적재산권 일체를 피인수회사에 양도하였고, 피인수회사의 Q30 합금에 관한 지적재산권은 피해자 회사와 피인수회사 사이의 2007. 10. 29.자 이 사건 자산양도계약 체결에 따라 피해자 회사에 이전된 사실, ④ 그런데 피고인 1은 피해자 회사에 재직하던 중인 2008. 8.경 Q30 합금의 시험 결과 기존 합금에 비하여 강도는 월등하나 깨짐성이 있음을 알게 되어 공소외 4 회사에 Q30 합금에 대한 특허출원 절차를 계속 진행하지 않는 것이 좋겠다는 제안을 하였고, 그에 따라 피해자 회사는 Q30 합금에 대한 특허출원 절차를 더 이상 진행하지 아니한 사실 등을 알 수 있고, 그 밖에 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 Q22 합금은 강도가 높으면서도 가벼운 특성이 필요한 휴대 전자제품의 부품을 제조하는 데 적합한 경량 고강도 다이캐스팅용 합금으로 개발된 것인 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 휴대 전자제품의 부품 제조에 적합한 경량 고강도 다이캐스팅용 합금의 개발은 피해자 회사의 업무에 속한다고 할 것이고, 피고인 1은 정보통신기기용 부품의 제조 및 판매 등을 영위하는 피해자 회사의 이사이자 피해자 회사가 피인수회사를 인수하던 무렵부터 이미 기존 상용합금보다 가벼우면서도 강도가 높은 합금의 개발을 담당하고 있던 자로서, Q22 합금과 같이 휴대 전자제품의 부품 제조에 적합한 경량 고강도 다이캐스팅용 합금의 개발을 시도하여 완성하려고 노력하는 것이 일반적으로 기대되는 자에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 Q22 합금 발명 중 피고인 1의 기여 부분은 피해자 회사와의 관계에서 피고인 1의 직무발명에 해당한다고 보아야 한다. (4) 피고인 1, 3의 업무상배임죄 및 부정경쟁방지법 위반죄 성립 여부 (가) 판단 기준 발명진흥법 제12조 전문(前文)은 “종업원 등이 직무발명을 완성한 경우에는 지체 없이 그 사실을 사용자 등에게 문서로 알려야 한다.”고 규정하고 있고, 제13조는 제1항에서 “ 제12조에 따라 통지를 받은 사용자 등(국가나 지방자치단체는 제외한다)은 대통령령으로 정하는 기간에 그 발명에 대한 권리의 승계 여부를 종업원 등에게 문서로 알려야 한다. 다만 미리 사용자 등에게 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 승계시키거나 사용자 등을 위하여 전용실시권을 설정하도록 하는 계약이나 근무규정이 없는 경우에는 사용자 등이 종업원 등의 의사와 다르게 그 발명에 대한 권리의 승계를 주장할 수 없다.”는 규정을, 제2항에서 “ 제1항에 따른 기간에 사용자 등이 그 발명에 대한 권리의 승계 의사를 알린 때에는 그때부터 그 발명에 대한 권리는 사용자 등에게 승계된 것으로 본다.”는 규정을 각 두고 있으며, 발명진흥법 시행령 제7조는 법 제13조 제1항 본문에서 “대통령령으로 정하는 기간”이란 법 제12조에 따른 통지를 받은 날부터 4개월 이내를 말한다고 규정하고 있다. 따라서 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정이 있는 경우에는 사용자 등의 위 법령으로 정하는 기간 내의 일방적인 승계 의사 통지에 의하여 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 등이 사용자 등에게 승계된다. 또한 특허법상 공동발명자 상호 간에는 특허를 받을 권리를 공유하는 관계가 성립하고( 특허법 제33조 제2항), 그 지분을 타에 양도하려면 다른 공유자의 동의가 필요하지만( 특허법 제37조 제3항), 발명진흥법 제14조가 “종업원 등의 직무발명이 제3자와 공동으로 행하여진 경우 계약이나 근무규정에 따라 사용자 등이 그 발명에 대한 권리를 승계하면 사용자 등은 그 발명에 대하여 종업원 등이 가지는 권리의 지분을 갖는다.”고 규정하고 있으므로, 직무발명이 제3자와 공동으로 행하여진 경우에는 사용자 등은 앞서 본 바와 같이 그 발명에 대한 종업원 등의 권리를 승계하기만 하면 공유자인 제3자의 동의 없이도 그 발명에 대하여 종업원 등이 가지는 권리의 지분을 갖는다고 보아야 한다 . 그렇다면 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 등을 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등은 사용자 등이 이를 승계하지 아니하기로 확정되기 전까지는 임의로 위와 같은 승계 약정 또는 근무규정의 구속에서 벗어날 수 없는 상태에 있는 것이어서, 종업원 등이 그 발명의 내용에 관한 비밀을 유지한 채 사용자 등의 특허권 등 권리의 취득에 협력하여야 할 의무는 자기 사무의 처리라는 측면과 아울러 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가지게 되므로, 이러한 경우 그 종업원 등은 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 지위에 있는 종업원 등이 그 임무를 위반하여 직무발명을 완성하고도 그 사실을 사용자 등에게 알리지 않은 채 그 발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 제3자에게 이중으로 양도하여 제3자가 특허권 등록까지 마치도록 하는 등으로 그 발명의 내용이 공개되도록 하였다면, 이는 사용자 등에게 손해를 가하는 행위로서 배임죄를 구성한다고 할 것이다. 다만 발명자주의에 따라 직무발명을 한 종업원에게 원시적으로 그 발명에 대한 권리가 귀속되는 이상 위 권리가 아직 사용자 등에게 승계되기 전 상태에서는 유기적으로 결합된 전체로서의 발명의 내용 그 자체가 사용자 등의 영업비밀로 된다고 볼 수는 없으므로, 직무발명에 대한 권리를 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등이 앞서 본 비밀유지 및 이전절차협력의 의무를 이행하지 아니한 채 그 직무발명의 내용이 공개되도록 하는 행위를 발명진흥법 제58조 제1항, 제19조에 위배되는 행위로 의율하거나, 또는 직무발명의 내용 공개에 의하여 그에 내재되어 있었던 사용자 등의 개개의 기술상의 정보 등이 공개되었음을 문제삼아 누설된 사용자 등의 기술상의 정보 등을 개별적으로 특정하여 부정경쟁방지법 소정의 영업비밀 누설행위로 의율할 수 있음은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 직무발명의 내용 공개가 곧바로 부정경쟁방지법 제18조 제2항에서 정한 영업비밀 누설에도 해당한다고 볼 수는 없는 것이다 . (나) 업무상배임죄 성립 여부에 관한 판단 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 위에서 본 바와 같이, Q22 합금은 피고인 1, 3이 공동으로 발명한 것이고, 피고인 1이 피해자 회사와 체결한 위 비밀유지 및 경업금지약정은 직무발명의 사전승계 약정으로서는 유효하며, Q22 합금 발명 중 피고인 1의 기여 부분은 피해자 회사와의 관계에서 피고인 1의 직무발명에 해당한다고 보아야 한다. 한편 원심판결 이유 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 Q22 합금과 같이 강도가 높으면서도 가벼운 특성이 필요한 휴대 전자제품의 부품을 제조하는 데 적합한 경량 고강도 다이캐스팅용 합금의 발명이 피해자 회사에 긴요하다는 점을 잘 알고 있으면서도, 위 합금을 개발한 후 그에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 중 피고인 1 공유지분을 피해자 회사에 이전하는 절차를 밟지 아니하고, 위 발명 전체에 대하여 피고인 3 명의로 단독 특허등록을 받아 피고인 3 명의의 사업체( ○○○)를 통해 피고인들이 공동으로 수익을 얻고자 하였으며, 실제로 공소외 5 주식회사, 공소외 6 주식회사와 Q22 합금에 대한 라이선스 계약을 체결하기까지 한 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 공모하여, 피해자 회사의 이사로서 회사를 경영하는 지위에 있었고 그 직무에 관하여 Q22 합금을 공동으로 발명한 피고인 1이, 사용자인 피해자 회사가 위 발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 중 피고인 1의 지분을 승계하지 아니하기로 확정되기 전까지 그 발명의 내용에 관한 비밀을 유지한 채 피해자 회사의 특허권 등 권리의 취득에 협력하여야 할 업무상의 임무를 위반하여, Q22 합금 발명 완성 사실을 피해자 회사에 알리지 않은 채 그 발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 중 피고인 1의 지분을 피고인 3에게 이중으로 양도하여 피고인 3이 단독으로 특허권 등록까지 마치도록 하고, 피고인 1, 2의 주선으로 피고인 3이 위 합금 발명에 관하여 다른 업체와 라이선스 계약을 체결하도록 하여 위 발명의 내용이 공개되도록 함으로써, 피해자 회사에 손해를 가하는 행위를 하였다고 인정하기에 충분하다. (다) 부정경쟁방지법 위반죄 성립 여부에 관한 판단 기록에 의하면, 피고인들이 위와 같이 Q22 합금 발명에 대하여 피고인 3 단독 명의로 특허출원을 하고 위 합금 발명에 관하여 다른 업체와 라이선스 계약을 체결하기 전에, 발명진흥법 제12조 전문, 제13조 제1항 및 같은 조 제2항 등에서 정한 바에 따라 위 합금 발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 중 피고인 1 지분을 피해자 회사에 승계하기 위한 어떠한 절차도 이행된 바 없음을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 위 행위 당시 그 구성이 유기적으로 결합된 전체로서의 발명인 Q22 합금 발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 중 피고인 1의 지분은 아직 피해자 회사에 승계되지 아니한 채 피고인 1에게 남아 있었다고 할 것이고, 따라서 아직 피해자 회사에 승계되지 아니한 Q22 합금 발명의 내용이 위와 같은 특허출원 절차 및 라이선스 계약 체결에 의하여 공개되었다고 하더라도, 이를 통해 그에 내재되어 있었던 피해자 회사의 특정한 기술상의 정보가 누설되었음을 근거로 한 공소제기가 이루어져 있지도 아니한 이 사건에서, 피고인들의 위 행위가 부정경쟁방지법 제18조 제2항에서 정한 영업비밀 누설에 해당한다고 볼 수는 없다. (5) 피고인 3에 대한 업무상배임죄 부분에 관한 직권판단 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배되는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이다. 그러므로 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1517 판결, 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결 등 참조). 그런데 피고인 3은 피해자 회사의 임직원이 아닌데도 제1심판결은 피고인 3에 대하여 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조만을 적용하여 업무상배임죄의 공동정범으로 인정한 다음 위 죄와 부정경쟁방지법 위반죄 사이에 형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형 중 징역형을 선택한 형기범위 내에서 피고인 3을 처단하였고, 원심판결 역시 이러한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 따라서 원심판결에는 형법 제33조 단서의 적용을 누락하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다. (6) 소결론 먼저 원심이 Q22 합금을 피고인 1이 단독으로 발명하였다고 판단한 것은 잘못이나, 피고인 1, 3의 공동발명으로 보는 이상 여전히 피고인 1, 3에 대한 업무상배임의 공소사실이 유죄라는 결론에는 영향이 없으므로, 비록 그 이유 설시에 부적절한 부분은 있으나 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 피고인 1, 3이 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 원심이 피고인 3에 대해서까지 업무상배임죄로 처단한 제1심판결을 유지한 것은 형법 제33조 단서의 적용을 누락하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다. 다음 원심이 피고인 1, 3에 대한 부정경쟁방지법 위반 공소사실까지 유죄로 인정한 것은 부정경쟁방지법상 영업비밀 누설에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고인 1, 3의 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 피고인 1에 대한 업무상횡령 부분에 관한 판단 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다( 대법원 2007. 7. 13. 선고 2005도6129 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심의 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 업무상횡령 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 피고인 1이 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 1이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 다. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부정경쟁방지법 위반 부분과 피고인 3에 대한 부분은 파기되어야 한다. 그런데 피고인 1의 업무상배임 부분은 부정경쟁방지법 위반 부분과 상상적경합 관계에 있고, 업무상횡령 부분은 부정경쟁방지법 위반 및 업무상배임 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 형사소송법 제392조는 “피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 상고한 공동피고인에 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 상고가 법률상 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 공동피고인에게는 이를 적용할 수 없다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도6412 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 원심은 피고인 2가 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다는 이유로 다른 피고인들과 함께 일괄하여 항소기각판결을 하였고, 피고인 2는 피고인들의 항소를 모두 기각한 원심판결에 대하여 사실오인 내지 법리오해를 이유로 상고를 제기한 사실을 알 수 있는바, 피고인 2가 상고이유서에서 주장하는 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다고 할 것이다. 그러나 피고인 2의 상고가 법률상 방식에 위배되거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 때에 해당하는 부적법한 상고는 아니므로, 피고인 2는 피고인 1, 3과 파기의 이유가 공통되는 공동피고인으로서 형사소송법 제392조의 적용을 받는다고 할 것이다. 그렇다면 앞에서 판단한 바와 같이 피고인 1, 3의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상, 그 파기의 이유가 피고인 2에게도 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 피고인 2에 대한 부분도 함께 파기하기로 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신	[1] 발명진흥법 제2조 제2호, 제10조 제3항, 제15조 제1항 / [2] 발명진흥법 제12조, 제13조 제1항, 제2항, 제14조, 제19조, 제58조 제1항, 발명진흥법 시행령 제7조, 특허법 제33조 제1항, 제2항, 제37조 제3항 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [4] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항, 발명진흥법 제19조, 제58조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 10. 20. 선고 2011노3958 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 헌법은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며”( 헌법 제12조 제1항 후문), “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”고 규정하여( 같은 조 제3항) 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언하고 있다. 이를 이어받아 형사소송법은 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고( 제215조 제2항), 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2, 제200조의3, 제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 체포현장에서 영장 없이 압수, 수색, 검증을 할 수 있으나, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 하며( 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항), 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하고( 제216조 제3항), 검사 또는 사법경찰관으로부터 감정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 허가장을 발부받아 감정에 필요한 처분을 할 수 있다고 규정함으로써( 제221조 제2항, 제221조의4, 제173조 제1항) 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증과 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 그리고 나아가 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 규정함으로써( 제308조의2) 위와 같은 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력이 확고히 유지되도록 하고 있다. 따라서 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 위와 같은 법리는 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 그렇다면 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 그 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 원칙적으로 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조). 나. 한편 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 혈액을 취득·보관하는 행위는 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에 의한 ‘감정에 필요한 처분’으로도 할 수 있지만, 형사소송법 제219조, 제106조 제1항에 정한 압수의 방법으로도 할 수 있고, 압수의 방법에 의하는 경우 혈액의 취득을 위하여 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 행위는 그 혈액의 압수를 위한 것으로서 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에 정한 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’에 해당한다고 할 것이다 . 그런데 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 도로교통법이 음주운전의 제1차적 수사방법으로 규정한 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 혈액 채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 법원으로부터 혈액 채취에 대한 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 생길 수 있다. 이러한 경우 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인으로서의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다고 할 것이다. 다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 함은 물론이다 . 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 2011. 3. 5. 23:45경 판시 장소에서 오토바이를 운전하여 가다가 선행 차량의 뒷부분을 들이받는 교통사고를 야기한 후 의식을 잃은 채 119 구급차량에 의하여 병원 응급실로 후송된 사실, 사고 시각으로부터 약 1시간 후인 2011. 3. 6. 00:50경 사고신고를 받고 병원 응급실로 출동한 경찰관은 법원으로부터 압수·수색 또는 검증 영장을 발부받지 아니한 채 피고인의 아들로부터 동의를 받아 간호사로 하여금 의식을 잃고 응급실에 누워 있는 피고인으로부터 채혈을 하도록 한 사실 등을 인정하였다. 그리고 나아가 이 사건 채혈은 법관으로부터 영장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고 사후에 영장을 발부받지도 아니하였으므로 피고인의 혈중알코올농도에 대한 국립과학수사연구소의 감정의뢰회보 및 이에 기초한 주취운전자 적발보고서, 주취운전자 정황보고서 등의 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없으므로, 피고인의 자백 외에 달리 이를 보강할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 피고인의 혈액을 이용한 혈중알코올농도에 관한 감정의뢰회보 등의 증거능력을 부정한 것은 정당하고, 달리 위와 같은 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 사유도 찾아볼 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제173조 제1항, 제215조 제2항, 제216조 제1항 제2호, 제3항, 제217조 제2항, 제221조 제2항, 제221조의4, 제308조의2, 제318조 / [2] 형사소송법 제106조 제1항, 제120조 제1항, 제173조 제1항, 제219조, 제221조의4 제1항 / [3] 형사소송법 제211조 제2항 제3호, 제216조 제3항, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 나윤주 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 20. 선고 2009노2284 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 및 피고인들에 대한 허위 세금계산서 수취에 의한 조세범 처벌법 위반 및 2005. 12. 31.자 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반 부분과 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분에 관한 각 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 허위 세금계산서 수취에 의한 조세범 처벌법 위반 관련 불고불리의 원칙 등에 관한 법리오해 등의 점 (1) 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있으므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거치지 않고 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도6113 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도4085 판결 등 참조). 한편 구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라고 한다) 또는 개정 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 조세범 처벌법’이라고 한다) 시행 당시 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 교부받아야 할 자와 매입처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 재화 또는 용역을 공급받으면서 공급자와의 통정에 의하여 공급가액을 부풀리는 등 허위 기재를 한 세금계산서를 교부받은 경우, 이러한 행위는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제2항 또는 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제2항 위반에 해당한다 . (2) 원심은 제1심이 공소장의 적용법조란에 기재된 ‘ 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호’를 그대로 적용하여 유죄로 인정한 ‘이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 공소외 1 회사로부터의 허위 세금계산서 수취에 의한 조세범 처벌법 위반의 점’에 대하여, 공소외 2 주식회사의 대표이사인 피고인 1과 그 회계 업무를 담당하고 있던 피고인 2는 공소외 1 회사로부터 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부받은 것이 아니라 실물거래를 하면서 공급가액을 부풀려 허위 기재한 세금계산서를 교부받은 것이므로, 이에 대하여 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위를 처벌하는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 또는 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 적용하여 처벌할 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있다 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거치지 않고 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다고 전제한 다음, 이 부분 공소사실은 ‘피고인들이 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자인 공소외 3과 공모하여 공소외 1 회사 명의의 허위 세금계산서를 교부하였다’는 점에 있는 것이 아니라 ‘피고인들이 공소외 3과 공모하여 공소외 1 회사로부터 허위 세금계산서를 교부받았다’는 점에 있으므로, 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자가 허위 세금계산서를 교부한 경우만을 처벌대상으로 삼고 있는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제1항 또는 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제1항 제1호 또한 적용될 여지가 없다 할 것이어서, 이 부분 공소사실은 “범죄로 되지 아니하는 때”에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하는데도 이와 달리 유죄로 인정한 제1심판결에는 직권파기 사유가 있다는 취지로 판단하였다. (3) 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 비록 검사가 이 부분 공소사실에 대하여 ‘ 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호’를 적용법조로 기재하여 공소를 제기하였지만, 이 부분 공소사실의 내용은 원심 판시와 같이 실물거래를 하면서 그 공급가액을 부풀려 허위 기재를 한 세금계산서를 교부받은 것으로서 구 조세범 처벌법 제11조의2 제2항 또는 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제2항 위반에 해당하는 것임이 분명하다. 그리고 이 부분 공소사실 중 원심판결 별지 [범죄일람표 (1)] 순번 제1번 내지 제90번 기재 각 범행에 대하여는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제2항이 적용되는데 그 법정형을 같은 조 제4항의 그것과 비교할 경우 선택형으로 되어 있는 벌금형의 상한은 같은 조 제2항이 더 가벼운 반면 징역형은 같은 조 제2항의 상한이 3년으로서 같은 조 제4항의 상한인 2년보다 1년 정도 높기는 하나, 위에서 본 여러 사정을 아울러 참작하면, 이와 같은 정도로 징역형이 더 무겁다는 사정만으로 같은 조 제2항의 법령 적용이 피고인들의 방어에 실질적인 불이익을 준다고 할 수 없다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9743 판결 등 참조). 또한 이 부분 공소사실 중 원심판결 [범죄일람표 (1)] 순번 제91번 내지 제129번 기재 각 범행에 대하여는 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제2항이 적용되는데 그 법정형을 같은 조 제4항 제1호의 그것과 비교할 경우 선택형으로 되어 있는 벌금형의 상한은 같은 조 제2항이 더 가볍고 징역형의 상한은 서로 동일하므로, 이 역시 앞에서 본 여러 사정을 함께 참작할 때 같은 조 제2항의 법령 적용이 피고인들의 방어에 실질적인 불이익을 준다고 할 수 없다. 그렇다면 비록 제1심이 이 부분 공소사실에 대하여 공소장 기재에 따라 ‘ 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호’를 적용한 것은 부적절하지만, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제2항 또는 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제2항을 적용하여 유죄로 인정하더라도 피고인들의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니한다고 할 것이다. (4) 따라서 피고인들과 그 변호인들이 제1심에서 이 부분 공소사실을 모두 인정하였고 이에 관하여 유죄로 판단한 제1심의 이 부분 법령 적용에 대하여 항소이유로 삼지 아니한 이 사건에서 이 부분 공소사실은 이에 적합한 구 조세범 처벌법 제11조의2 제2항 또는 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제2항에 의하여 유죄로 인정될 수 있음에도, 이 부분 공소사실과 무관한 구 조세범 처벌법 및 개정 조세범 처벌법의 다른 규정들이 적용될 수 없다는 것만을 이유로 들어 이 부분 공소사실이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 보아 직권으로 제1심판결을 취소한 원심판결에는, 공소장에 기재되지 아니한 법조의 적용 및 구 조세범 처벌법 제11조의2 제2항 또는 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 2005. 12. 31.자 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반의 범의에 관한 법리오해 등 (1) 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호의 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하는 행위를 한 자’는 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하는 행위를 하는 자(이른바 자료상)를 의미하는 것으로 보아야 하고, 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있음에도 세금계산서 교부시기에 관한 부가가치세법 등 관계 법령의 규정에 위반하여 세금계산서를 교부함으로써 그 세금계산서를 교부받은 자로 하여금 현실적인 재화나 용역의 공급 없이 부가가치세를 환급받게 한 경우까지 처벌하려는 규정이라고는 볼 수 없다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결 참조). 여기서 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있다는 것은 당사자 사이에 재화나 용역을 공급하기로 하는 구속력 있는 합의가 있음을 의미하는 것으로서, 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제3호, 제5호, 같은 법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19892호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제3, 4호에서 세금계산서에 기재할 사항 중의 하나로 규정하고 있는 공급가액, 공급품목, 단가, 수량 등에 관하여도 합의가 있어야 한다 . 한편 피고인이 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행한 행위에 대한 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 (가) ‘이 사건 공소사실 중 피고인들의 공소외 4 주식회사에 대한 2005. 12. 31.자 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반의 점‘과 관련하여, ① 공소외 2 주식회사에서 2006. 1. 중순경 2005. 12. 31. 2,647,279,900원 상당의 화장품 등을 공소외 4 주식회사에 공급한 바가 없음에도 이를 공급한 것처럼 기재한 세금계산서를 작성하여 공소외 4 주식회사에 교부하였고, ② 공소외 5가 운영하던 공소외 4 주식회사는 2006년초부터 영업활동 자체가 거의 없어 상품을 대량으로 구매할 수 있는 형편이 아니었고, 그 무렵 공소외 4 주식회사 회원들에 대한 판매수당 30억 원 정도도 지급할 여력이 없었으며, ③ 피고인들은 공소외 5가 2005. 12.경 2006년 제품 공급에 차질이 없도록 미리 준비하여 달라는 부탁을 받고 제품을 생산한 후 위 세금계산서를 교부한 것이라고 주장하나, 공소외 5는 그 무렵 상품을 구매할 수 있는 여력이 되지 않았고 피고인들로부터 이 부분 세금계산서의 발행을 사전에 양해하거나 동의한 바도 없다고 진술하고 있으며, ④ 피고인들은 공소외 2 주식회사의 우회상장을 위해 위 회사의 매출액을 늘릴 필요가 있었던 것으로 보이고, ⑤ 피고인들이 공소외 4 주식회사에 대한 위 세금계산서의 매출액에 상당하는 물품대금의 지급을 독촉하였다는 점을 인정할 자료가 없으며, ⑥ 위 세금계산서상 매출액에 관하여 공소외 4 주식회사로부터 발주가 없었을 뿐만 아니라 그 세금계산서상의 대상 물품을 공소외 2 주식회사 측에서 임의로 정하는 등 거래 당사자 사이에 공급품목에 대한 합의가 없었다는 점 등의 사정을 인정하면서도, (나) 다른 한편 ① 공소외 4 주식회사가 2005. 8.경부터 2005. 12.경까지 공소외 2 주식회사와 13,025,646,183원 상당(부가가치세 포함)의 물품 거래를 하면서 그 기간 동안 공소외 2 주식회사에 16,050,000,000원을 지급하였고, ② 공소외 4 주식회사가 공소외 2 주식회사에 초과 지급한 자금은 공소외 2 주식회사의 자금 사정상 편의를 위한 물품대금 명목의 선급금이었다고 봄이 상당하며, ③ 공소외 2 주식회사는 계속적 공급거래에 있는 공소외 4 주식회사에 공급할 물건을 수시로 생산하여 일별 재고량을 파악하여 두었다가 공소외 4 주식회사의 발주가 있으면 그 재고량 중에서 물품을 출고한 것으로 보이고, ④ 이에 공소외 2 주식회사가 이미 지급받은 선수금의 범위 내에서 주문자 상품부착 생산방식으로 공소외 4 주식회사에 공급할 물품을 상당 부분 생산하여 두었으나, 공소외 4 주식회사가 경영 상태의 악화 등의 이유로 공소외 2 주식회사에 대한 더 이상의 물품 발주가 어려웠던 것으로 보이며, ⑤ 피고인들이 이 부분 세금계산서의 매출세액을 포함하여 부가가치세를 신고한 사정까지 종합해 보면, (다) 피고인들이 비록 공소외 2 주식회사의 매출을 늘리기 위한 목적으로 이 부분 세금계산서를 교부하였다고 하더라도 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 소정의 부가가치세법의 규정에 의한 재화나 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부한다는 범의가 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. (3) 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 먼저 원심이 설시한 사정에 의하더라도, 공소외 2 주식회사가 2006. 1. 중순경 공소외 4 주식회사에 2005. 12. 31.자 세금계산서를 교부할 당시, 공소외 4 주식회사가 그 세금계산서에 기재된 공급물품 2,647,279,900원 상당에 대하여 발주한 적이 없고, 공소외 2 주식회사와 공소외 4 주식회사 사이에 위 공급물품을 거래하기로 하는 구속력 있는 합의도 없었으며 그 당시는 물론이고 그 후에도 위 물품을 실제 공급한 바도 없었으므로, 공소외 2 주식회사 측이 단지 2005년 하반기 거래과정에서 공소외 4 주식회사로부터 초과하여 지급받은 약 30억 원을 보유하고 있다는 이유로 공소외 4 주식회사에 공급품목 등을 임의로 기재한 공급가액 2,647,279,900원의 세금계산서를 교부한 행위는 실물거래 없이 허위 세금계산서를 교부하는 행위로서 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 위반에 해당한다고 보아야 한다. 나아가 원심이 배척하지 아니한 제1심판결 이유와 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 2005. 12. 31.자 세금계산서 발행 이전의 정상적인 거래 방식은 공소외 4 주식회사에서 공소외 2 주식회사 서울사무소에 발주서를 발송하면 공소외 2 주식회사 서울사무소에서 팩스나 이메일로 공소외 2 주식회사 천안공장에 발주서를 송부한 후 천안공장에서 재고를 파악하여 출고하고, 공소외 4 주식회사의 동탄 물류센터에서는 발주서와 샘플, 세금계산서, 거래명세표를 입고물품과 함께 검수한 다음 거래명세표와 세금계산서 1부는 본사로, 다른 1부는 납품업체로 송부하는 과정을 거치는 방식이었는데, 2005. 12. 31.자 세금계산서 발행 과정은 이러한 통상적인 방식과 전혀 동떨어진 것이고, ② 재경팀장인 공소외 6은 검찰 조사과정에서 “ 공소외 2 주식회사에서 근무할 당시 2006. 1. 중순경 피고인 2가 불러서 2005년도 매출액이 2004년도보다 약 40억 내지 50억 원 감소하였으므로 매출액을 늘려서 결산을 하라고 하여, 거래가 없음에도 부가가치세를 포함하여 2,912,006,900원 상당의 허위 매출세금계산서를 발행하여 공소외 4 주식회사에 제공하여 주었고, 이러한 세금계산서는 2005. 12.까지 공소외 4 주식회사로부터 받은 선수금과는 관련이 없다.”는 취지로 진술하였고, 피고인 2도 검찰 조사과정에서 같은 취지로 진술하였으며, ③ 공소외 2 주식회사에서는 2006. 1. 중순경 공소외 4 주식회사에 2005. 12. 31.자 세금계산서를 발급한 이후 공소외 4 주식회사에 여러 차례에 걸쳐 물품을 실제로 공급하는 거래를 하였는데, 그 거래 당시 위와 같이 공소외 4 주식회사로부터 초과 지급받은 약 30억 원의 범위 내에서 물품대금채권을 상계처리하는 한편, 그 공급물품에 대한 세금계산서를 2005. 12. 31.자 세금계산서와 별도로 작성하여 공소외 4 주식회사에 교부한 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 2005. 12. 31.자 세금계산서의 발급 이전의 물품거래 및 세금계산서 발행 방식, 2005. 12. 31.자 세금계산서를 발급하게 된 경위 및 목적과 아울러, 2005. 12. 31.자 세금계산서의 발행이 공소외 4 주식회사로부터 초과 지급받은 30억 원의 범위 내에서 향후 거래가 이루어질 것을 전제로 미리 발행한 것이라면 그 후 이루어진 공소외 4 주식회사와의 거래에서는 다시 세금계산서를 발행하지 않아야 하는데도 이를 다시 발행하였다는 것은 2005. 12. 31.자 세금계산서의 발행이 향후 있을 거래와는 무관하게 발행된 것이라는 것을 뒷받침하는 점 등의 사정을 앞에서 본 여러 사정들에 보태어 보면, 피고인들이 2005. 12. 31.자 세금계산서를 공소외 4 주식회사에 교부한 것은 실물거래 없이 우회상장을 계획하고 있던 공소외 2 주식회사의 매출이 늘어난 것처럼 보이도록 허위 세금계산서를 교부한 것으로서 그 당시 피고인들에게 허위 세금계산서 교부의 범의가 있었다고 보기에 충분하다. (4) 그런데도 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들에게 2005. 12. 31.자 세금계산서 교부 당시 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 위반의 범의가 있었다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 데에는, 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호의 해석·적용에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 업무상배임죄에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 (1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는데, 여기서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). (2) 원심은, ‘이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점’에 대하여, 피고인 1이 공소외 7 주식회사의 대표이사로 선임되어 공소외 7 주식회사의 사무를 처리하는 지위에 있게 된 2006. 7. 13. 당시에는 공소외 7 주식회사의 임시 주주총회에서 공소외 2 주식회사의 대표이사 피고인 1과 공소외 7 주식회사의 대표이사 공소외 8 사이에서 같은 해 5. 30. 체결되었던 포괄적 주식교환계약에 관한 승인 안건이 가결된 후이고, 위 포괄적 주식교환계약에서 이미 공소외 2 주식회사의 주식과 공소외 7 주식회사의 주식을 1:41.26의 비율로 교환하기로 정해져 있었으므로, 피고인 1이 공소외 2 주식회사의 주식가치가 적정가격보다 과대평가되어 있다는 사정을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 위 포괄적 주식교환계약이 당연무효가 되는 것은 아니고, 특별한 사정이 없는 한 위 포괄적 주식교환계약을 취소할 수 있는 것도 아니어서 신의칙상 피고인에게 위 포괄적 주식교환계약에 따른 주식교환행위를 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대할 수 없으며, 피고인 1이 위 주식교환비율과 달리 공소외 2 주식회사의 주식을 적정가치로 재산정하여 새로이 교환비율을 정한 후 주식교환행위를 하여야 할 것이 당연히 기대된다고 볼 수도 없으므로, 피고인 1이 위 포괄적 주식교환계약에 따라 주식교환을 실시한 행위가 공소외 7 주식회사에 대한 업무상 임무에 위배되는 행위라고 할 수 없고, 달리 피고인 1의 주식교환행위가 공소외 7 주식회사에 대한 임무위배행위에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. (3) 그러나 앞에서 본 법리와 원심이 배척하지 아니한 제1심 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. ① 공소외 2 주식회사의 2002년도 매출액은 약 183억 원, 영업이익은 약 27억 원, 당기순이익은 약 17억 원, 2003년도 매출액은 약 100억 원, 영업이익은 약 13억 원, 당기순이익은 약 4억 원이었다. 공소외 2 주식회사는 2004. 5.경부터 계열사인 공소외 9 주식회사가 공유마케팅 다단계판매방식을 도입함에 따라 공소외 9 주식회사에 대한 매출액이 급증하게 되었는데, 2004년도 매출액 약 384억 원 중 공소외 9 주식회사에 대한 매출액은 약 366억 원에 달하였고, 2004년도 영업이익은 약 149억 원, 당기순이익은 약 96억 원으로 크게 늘어나게 되었다. ② 그러나 공소외 9 주식회사의 다단계판매방식에 문제가 발생하여 단속되면서 2005. 7.경 거래가 중단되기에 이르렀고, 이에 공소외 2 주식회사는 2005. 8.경부터 또 다른 다단계 판매회사인 공소외 4 주식회사와 회사 간 통합논의를 진행하며 공소외 4 주식회사를 통하여 물품판매를 하기 시작하여 약 130억 원 정도의 매출을 올렸으나 2005년도의 매출액은 2004년도에 비하여 약 55억 원 정도 감소한 약 329억 원에 그치게 되었고, 영업이익과 당기순이익도 감소하게 되었다. 또한 공소외 4 주식회사가 2005. 12.경 재정상태가 악화되면서 공소외 4 주식회사를 통한 매출 역시 난관에 부딪히게 되었고 그 결과 공소외 2 주식회사의 2006년도 1/4분기 매출액은 3,382,857,620원 정도로 급격히 줄어들게 되었다. ③ 피고인 1은 2005. 8.경부터 공소외 2 주식회사를 우회상장하기 위한 방안을 모색하여 오다가 2005. 12.경 이듬해인 2006년 상반기경 우회상장을 하려 하였는데, 위와 같이 매출이 줄어들면 회사가치 평가에 좋지 않은 영향을 미칠 것을 우려하여, 2006. 1. 중순경 거래처인 공소외 4 주식회사에 2005. 12. 31. 공급가액 2,647,279,900원의 물품을 공급한 것처럼 세금계산서를 발행하는 방법으로 2005년 4/4분기 매출액을 2,647,279,900원만큼 늘리도록 지시하여 2005년도 총 매출액을 약 356억 원으로 부풀리고, 다시 2006. 4. 중순경 공소외 4 주식회사에 같은 해 1. 31. 공급가액 2,102,909,000원의 물품을, 같은 해 2. 28. 공급가액 2,091,013,000원의 물품을, 같은 해 3. 31. 공급가액 2,300,848,000원의 물품을 각 공급한 것처럼 세금계산서를 발행하는 방법으로 2006년 1/4분기 매출액을 합계 6,494,770,000원만큼 늘리도록 지시하여 2006년 1/4분기 총 매출액을 약 99억 원으로 부풀렸다. ④ 공소외 2 주식회사의 우회상장을 위한 회사가치 및 주식가치의 평가용역은 공소외 10 회계법인이 담당하였는데, 피고인 1은 2006. 1.경부터 같은 해 5월경 사이에 공소외 10 회계법인 소속 담당회계사 등이 위 평가작업을 할 때 위와 같이 매출액을 부풀린 2005년도 결산보고서와 2006년 1/4분기 결산보고서를 제공하였다. ⑤ 위 주식가치의 평가는 공소외 2 주식회사가 제공하는 산업, 경영정보 및 미래에 대한 추정재무제표를 바탕으로 한 것으로서, 당시 공소외 10 회계법인은 공소외 2 주식회사의 2005년 및 2006년 1/4분기의 매출실적에 따른 매출증가율 및 업계의 성장률, 신제품 개발계획 등을 감안하여 2006년도 및 2007년도의 매출을 추정하고, 이를 토대로 영업이익과 당기순이익 등을 추정하였다. ⑥ 공소외 10 회계법인은 2006. 1.경부터 같은 해 5월경 사이에 수차례에 걸쳐 공소외 2 주식회사 측으로부터 관련 자료를 제출받아 위와 같은 평가작업을 하여 오다가, 최종적으로 위와 같이 매출액을 허위 계상한 2006년도 1/4분기 영업실적이 나오자 이를 토대로 종전의 추정 수치를 변경하였다. 공소외 10 회계법인에서 공소외 2 주식회사로부터 제공받은 2006년 1/4분기 실적을 반영한 결과 공소외 2 주식회사의 주당 자산가치는 종전 23,045원에서 170원 정도 감소한 22,875원으로 평가된 반면, 주당 수익가치는 종전 126,785원에서 5,813원 정도 늘어난 132,598원으로 평가되었고, 그 결과 공소외 2 주식회사의 주당 본질가치는 종전 85,289원에서 3,420원 정도 늘어난 88,709원으로 평가되었다. 당시 공소외 10 회계법인에서는 공소외 2 주식회사의 2006년도 매출액을 387억 원, 2007년도 매출액을 421억 원으로 추정하였다. ⑦ 공소외 10 회계법인에서는 위 주식가치평가 당시 공소외 2 주식회사의 2005년도와 2006년도 1/4분기의 매출액 중 상당 부분이 허위로 계상되었다는 사정을 알지 못하였고, 계열사인 공소외 9 주식회사에 대한 매출액이 2005년도 하반기부터 급격히 감소하게 되었다는 사정을 알았지만, 공소외 2 주식회사와 통합논의를 진행하며 2005년도 하반기 매출과 2006년도 1/4분기 매출에 큰 비중을 차지하던 공소외 4 주식회사의 재정상태가 악화되어 향후 공소외 4 주식회사를 통한 매출에 상당한 차질을 빚게 되리라는 사정은 공소외 2 주식회사로부터 관련 정보를 제공받지 못하여 알지 못하였다. ⑧ 공소외 2 주식회사의 대표이사로 있던 피고인 1은 공소외 7 주식회사의 대표이사 공소외 8과 2006. 5. 30.「비상장회사인 공소외 2 주식회사의 주식교환 가액은 88,709원으로, 코스닥상장법인 공소외 7 주식회사의 주식교환 가액은 증권거래법 시행규칙 제36조의12에 의한 가액산정 방법에 따라 산정된 2,150원으로 각 정하여 공소외 2 주식회사 주식과 공소외 7 주식회사 주식의 교환비율을 1:41.26으로 하고, 공소외 2 주식회사 주식 1,000,000만 주(지분 100%)를 공소외 7 주식회사에서 양수하고 공소외 7 주식회사는 액면 500원의 신주 41,260,000주를 발행하여 이를 공소외 2 주식회사의 주주들에게 교부함으로써 포괄적 주식교환을 실시하며, 2006. 7. 13. 주주총회를 개최하여 위 계약을 승인하고, 공소외 7 주식회사의 이사 또는 감사를 새로 선임한다.」는 내용의 포괄적 주식교환계약을 체결하였다. 위 포괄적 주식교환계약이 그대로 실시되어 공소외 7 주식회사의 신주 41,260,000주가 공소외 2 주식회사의 대주주인 피고인 1을 비롯한 공소외 2 주식회사의 주주들에게 발행될 경우 이는 공소외 7 주식회사의 발행주식 총수 54,624,455주(기존 13,364,455주+신주 41,260.000주)의 75.53%를 차지하게 된다. ⑨ 공소외 7 주식회사는 2006. 7. 13. 임시주주총회를 개최하여 위 포괄적 주식교환계약을 승인하고 피고인 1을 이사로 선임하였으며, 같은 날 개최된 공소외 7 주식회사의 이사회에서 피고인 1은 대표이사로 선임되었다. 피고인 1은 공소외 7 주식회사의 대표이사로서 2006. 8. 17. 위 포괄적 주식교환계약을 실시하고 같은 해 8. 31. 공소외 2 주식회사 주주들에게 공소외 7 주식회사 주식을 교부하였다. ⑩ 공소외 2 주식회사의 2006년도 실제 매출액을 결산한 결과 당초 공소외 10 회계법인에서 추정한 2006년도 매출액 387억 원의 약 25% 수준에 불과한 94억 원 정도로 밝혀졌다. (4) 위와 같이 공소외 10 회계법인에서 공소외 2 주식회사의 주당가치를 평가할 당시 공소외 2 주식회사의 매출액은 2002년도 약 183억 원, 2003년 약 100억 원 정도의 수준이었다가 2004년도에 이르러 계열사인 공소외 9 주식회사의 다단계판매방식 도입에 따라 약 384억 원으로 급격히 증가하였으나, 다시 2005년부터 감소하기 시작하여 2006년도 1/4분기에 이르러서는 급감하기 시작하였고, 그와 같은 배경에는 2004년도 매출 및 2005년도 상반기 매출의 큰 비중을 차지하였던 공소외 9 주식회사의 판매 중단과 2005년도 하반기 매출의 상당 비중을 차지하였던 공소외 4 주식회사의 재정상태 악화라는 구조적인 문제가 자리잡고 있었으며, 이는 특단의 경영상의 조치가 뒤따르지 아니하는 한 쉽게 타개하기 어려운 문제였다. 만일 공소외 10 회계법인에서 이러한 실상을 정확하게 고지받아 인식하고 있었더라면, 2006년도와 2007년도 매출액이 각 그 전년도에 비하여 10% 정도씩 증가하리라고 추정하기는 곤란하였을 것이고, 특히 허위 매출액이 65% 이상 반영된 2006년도 1/4분기 실적을 토대로 그 전보다 주당 수익가치가 5,813원, 주당 본질가치가 3,420원 정도 증가한 것으로 평가하지는 아니하였을 것이다. 그런데도 피고인 1은 공소외 10 회계법인에 허위 매출자료를 주식가치평가 자료로 제공하는 방법으로 공소외 2 주식회사의 매출감소 추세를 감추고 또한 2005년도 하반기 매출에 상당한 비중을 차지하고 있던 공소외 4 주식회사의 재정상태 악화를 공소외 10 회계법인에 제대로 고지하지 아니함으로써, 공소외 10 회계법인으로 하여금 2006년, 2007년에 매출액이 각 그 전년도에 비하여 10% 정도씩 증가할 것으로 추정하게 하고 이를 토대로 공소외 2 주식회사의 주당가치가 평가되고 포괄적 주식교환계약의 주식교환비율이 정해지게 하였다. 피고인 1의 이러한 행위는 포괄적 주식교환계약의 상대방인 공소외 7 주식회사를 기망하는 행위로서 공소외 7 주식회사가 위와 같은 사정을 알았다면 기망을 이유로 포괄적 주식교환계약을 취소하는 조치를 취할 수 있었을 것이다. 포괄적 주식교환계약의 이행 사무를 처리할 당시 피고인 1은 공소외 7 주식회사의 대표이사의 지위에 있었으므로 공소외 7 주식회사를 위한 선량한 관리자로서 성실하게 공소외 7 주식회사에 최선의 이익이 되도록 충실하게 임무를 수행할 의무를 부담하고 있었고, 허위 매출자료 등에 의하여 공소외 2 주식회사의 주당가치가 증가되었다는 사정과 포괄적 주식교환계약을 그대로 실시하면 공소외 7 주식회사가 주당가치가 88,709원에 상당 정도 미달하는 공소외 2 주식회사의 주식 1,000,000주를 인수하고 그 대가로 공소외 7 주식회사의 신주 41,260,000주를 공소외 2 주식회사 주주들에게 발행하게 되어 공소외 7 주식회사가 상당한 재산상 손해를 입게 되리라는 사정을 잘 알고 있었다. 따라서 공소외 7 주식회사의 사무를 처리하는 지위에 있었던 피고인 1로서는 포괄적 주식교환계약의 이행에 관하여 공소외 2 주식회사와 공소외 7 주식회사의 이해관계가 서로 상충됨에도 공소외 7 주식회사의 이사회나 주주총회를 소집하여 위와 같은 사정을 알리고 기망을 이유로 포괄적 주식교환계약을 취소하는 등 선량한 관리자로서 공소외 7 주식회사가 입을 재산상 손해를 방지하고 공소외 7 주식회사에 최선의 이익이 되도록 그 직무를 충실하게 수행할 업무상 임무가 있었다고 보아야 한다. 피고인 1이 이러한 조치를 취하지 아니하고 오히려 사기적인 포괄적 주식교환계약에 의하여 계획된 공소외 2 주식회사 내지는 그 주주들을 위한 부당한 이익을 실현하기 위해서 그 계약을 이행한 것은 공소외 7 주식회사의 대표이사로서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니한 것으로서 본인인 공소외 7 주식회사와의 신임관계를 저버리는 행위를 한 것으로 보기에 충분하다. (5) 그런데도 원심은 피고인 1이 위와 같은 조치를 취할 것을 기대하기 어렵다거나 포괄적 주식교환계약에 따라 주식교환을 실시하는 행위가 업무상 임무에 위배된다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 이러한 원심판결에는 업무상배임죄의 성립 및 기망을 이유로 한 계약취소에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 라. 공소외 11 명의의 주식 보유에 따른 증권거래법 위반에 관한 채증법칙 위반의 점 원심은 ‘이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 공소외 11 명의의 주식 보유에 따른 공소외 7 주식회사 주식 소유상황 및 소유주식수 변동 보고의무 위반 및 미공개정보 이용금지 위반에 의한 증권거래법 위반의 점’에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 11의 진술은 그대로 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관계 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반에 관한 법리오해 등의 점 원심은 ‘이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2006. 1. 31.자 허위 세금계산서, 2006. 2. 28.자 허위 세금계산서, 2006. 3. 31.자 허위 세금계산서의 교부에 의한 조세범 처벌법 위반의 점’에 대하여 그 판시와 같은 이유를 들어 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 개정 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 나. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반에 관한 법리오해 등의 점 원심은 ‘이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2005년 사업연도 재무제표 허위 작성 및 공시, 2006년 사업연도 재무제표 허위 작성 및 공시에 의한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점’에 대하여 그 판시와 같은 이유를 들어 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 기업회계기준서 제4호의 해석·적용에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 다. 공소외 12 등 명의의 주식보유에 따른 증권거래법 위반에 관한 채증법칙 위반의 점 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 그 판시와 같은 사정을 들어 ‘이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 공소외 12, 13 명의의 주식변동 상황 보고의무 및 주식 대량보유 보고의무 위반에 의한 증권거래법 위반의 점’에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인들에 대한 허위 세금계산서 수취에 의한 조세범 처벌법 위반 및 2005. 12. 31.자 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반 부분, 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 대한 각 무죄 부분을 모두 파기하여야 하는데, 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기되어야 한다. 그리고 원심이 이유무죄로 판단한 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분은 예비적 공소사실에 관한 것으로서 주위적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분이 위와 같이 파기되는 이상 그에 대한 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 공소외 11 명의의 주식 보유에 따른 공소외 7 주식회사 주식 소유상황 및 소유주식수 변동 보고의무 위반과 미공개정보 이용금지 위반에 의한 증권거래법 위반 부분에 관한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분은 모두 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 및 피고인들에 대한 허위 세금계산서 수취에 의한 조세범 처벌법 위반 및 2005. 12. 31.자 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반 부분과 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분에 관한 각 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	[1] 구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제2항(현행 제10조 제2항 참조), 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제2항(현행 제10조 제2항 참조) / [2] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제1호(현행 제10조 제3항 제1호 참조), 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제3호, 제5호, 구 부가가치세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19892호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제3호, 제4호 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2011. 6. 24. 선고 2010노2290, 2011노303 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조). 원심은, 제1심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 관계 법령상 요양보호사가 개인적으로 요양대상자를 맡을 수 없고, 이 사건 회사와 같은 기관을 통하여서만 요양대상자를 맡을 수 있는 점, ② 이 사건 회사가 요양대상자와 요양계약을 체결하고 그 계약 내용에 따라 요양보호사의 근무시간, 장소, 내용이 모두 정해지는 점, 요양보호사가 근무시간을 변경하거나 휴가를 내기 위해서는 요양대상자와 협의하여 처리할 수는 없고 회사에 사전에 보고하여 조정하여야 하는 점, 매일 근무시간 및 근무 내용을 기록한 근무상황일지를 작성하여 이를 매달 회사에 보고하도록 되어 있는 점, 요양보호사가 임의로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없고, 회사에 보고하여 회사가 대체근무를 시키도록 되어 있는 점, 요양보호 시의 주의사항 등을 회사가 교육하도록 되어 있는 점, ③ 요양보호사의 업무성격에 따라 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않지만, 시간당 일정액에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 이윤창출과 손실 등을 부담하는 것이 아닌 점 등을 종합하여 이 사건 회사의 요양보호사는 업무수행 전반에서 회사로부터 상당한 지휘·감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 판단한 후 피고인을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 근로기준법상의 근로자에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제4호 / [2] 근로기준법 제36조, 제109조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 디카이온 담당변호사 송태섭 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 5. 27. 선고 2010노593 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 사기죄에서 기망행위는 고의를 전제로 하고 여기에는 미필적 고의도 포함되는 것이지만, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하므로, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 한편 생명보험계약은 사람의 생명에 관한 ‘우연한 사고’에 대하여 보험금을 지급하기로 하는 약정을 말하고, 여기서 ‘우연한 사고’라 함은 사고가 피보험자가 예측할 수 없는 원인에 의하여 발생하는 것으로서 고의에 의한 것이 아니고 예견하지 않았는데 우연히 발생하고 통상적인 과정으로는 기대할 수 없는 결과를 가져오는 사고를 의미한다( 대법원 2010. 8. 19. 선고 2008다78491, 78507 판결 참조). 따라서 보험계약자가 상법상 고지의무를 위반하여 보험자와 생명보험계약을 체결한다고 하더라도 그 보험금은 보험계약의 체결만으로 지급되는 것이 아니라 우연한 사고가 발생하여야만 지급되는 것이므로, 상법상 고지의무를 위반하여 보험계약을 체결하였다는 사정만으로 보험계약자에게 미필적으로나마 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위가 있었다고 단정하여서는 아니 되고, 더 나아가 보험사고가 이미 발생하였음에도 이를 묵비한 채 보험계약을 체결하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서도 보험계약을 체결하는 경우 또는 보험사고를 임의로 조작하려는 의도를 갖고 보험계약을 체결하는 경우와 같이 그 행위가 ‘보험사고의 우연성’과 같은 보험의 본질을 해할 정도에 이르러야 비로소 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위를 인정할 수 있다고 할 것이다. 2. 원심은, 피고인이 2005. 8.경부터 보험설계사로 근무하고 있는 사람으로서 피고인의 남편 망 공소외 1이 1998년경부터 2003. 8. 29.까지 혈액암의 일종인 비호지킨림프종으로 검사 및 치료를 받은 사실이 있음에도 불구하고, 2008. 6. 20. 망 공소외 1을 주 피보험자로, 계약자 및 보험수익자를 피고인으로 하며 피보험자의 사망 시에만 보험금이 지급되는 것을 내용으로 하는 ‘ ○○변액유니버셜 종신보험’이라는 이름의 보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 공소외 2 주식회사(이하 ‘보험회사’라 한다)와 체결하면서, ‘계약 전 알릴 의무사항’ 서식 제3항의 ‘최근 5년 이내에 다음과 같은 병명(암, 백혈병 등 10개 질병)으로 의사로부터 진찰, 검사를 통하여 진단을 받았거나 치료, 투약, 입원, 수술, 정밀검사를 받은 적이 있습니까?’라는 질문에 대해 ‘아니오’라고 답하고, 계약 전 고객면담보고서의 질문사항 중 과거 질병과 관련된 질문에 대해 ‘과거 질병 없다’라는 내용으로 답하는 등으로 망 공소외 1이 과거 항암치료 등을 받은 사실을 숨긴 채 이 사건 보험계약을 체결한 후, 망 공소외 1이 보험 가입 직후인 2008. 9.경 림프종 재발 진단을 받고 보험 가입 후 109일이 경과한 2008. 10. 6. 가톨릭대학교 여의도성모병원에서 급성 림프구성 백혈병으로 사망하자 2008. 11. 17. 보험회사에 보험금의 지급을 청구하여 2009. 5. 4. 보험회사로부터 이 사건 보험계약에 따른 보험금 102,405,916원을 지급받았다는 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 이 사건 보험계약 체결 행위가 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위에 해당한다고 판단하였다. 3. 그러나 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 보험계약을 체결하면서 고의 또는 중대한 과실로 인하여 ‘계약 전 알릴 의무사항’ 또는 ‘계약 전 고객면담보고서의 질문사항’에 대하여 답하면서 망 공소외 1의 과거 항암치료 전력 등을 고지하지 아니함으로써 상법상 고지의무를 위반하였다고 하더라도, 이 사건 보험사고가 피고인의 의사나 어떠한 행위에 의하여 그 발생 여부가 좌우될 수 있는 성질의 것이 아닌 이상, 보험계약 체결 당시 이미 이 사건 보험사고가 발생하여 피고인이 이를 알고 있었다거나 보험사고의 발생가능성을 예견할 만한 상황 속에서 피고인이 이를 인식하고 보험계약의 체결에 나아간 경우가 아니라면 위와 같은 고지의무 위반의 점만으로는 이 사건 보험계약 체결 행위가 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 고지의무 위반의 사정만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니 이러한 원심의 판단에는 보험금 편취를 목적으로 하는 사기죄에서 요구되는 기망행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	형법 제347조, 상법 제651조, 제730조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 최선규 외 5인 【원심판결】 광주고법 2012. 7. 10. 선고 (전주)2012노58 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2, 3에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 3, 2의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 뇌물공여약속의 점 및 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 『 피고인 1은 ○○대학교 교수로서 2004. 5.경부터 △△ 소재 ‘ ▽▽▽▽’ 골프장 조성을 위해 설립된 공소외 1 유한회사의 이사이고, 피고인 3은 위 회사의 대표이며, 피고인 2는 2002. 7. 1.부터 2006. 6. 30.까지 △△시장을 역임하였던 사람으로 위 골프장 조성 공사 관련 인허가 등 사항에 대한 최종결재권자였다. 피고인 1은 공소외 3 등과 함께 2004. 5.경부터 △△시 소재 ▽▽▽▽ 골프장을 조성하기 위한 부지 매입을 시작하였고, 2004. 12.경에는 피고인 3이 소요자금을 투자하면서 위 사업에 참여하여, 2004. 12. 20.경 △△시에 9홀 규모의 대중골프장 조성 공사에 대한 최초 사업계획서를 접수하였다. 이와 같은 피고인 1과 피고인 3의 골프장사업 시행 제안에 대하여, 관할 △△시에서는 사업부지인 농지의 기존 경작자들에 대한 보상을 둘러싸고 발생한 민원의 해결과 사업부지의 토지이용현황이 지적도 등 공부와 상이한 점 등에 대하여 수차례 보완지시를 하다가, 2005. 7. 초경 위 최초 사업제안서를 반려하고 2005. 7. 25.경 동일한 내용으로 사업제안서를 재접수하도록 하여 2006. 5. 2.경 위 골프장 시설에 관한 도시계획시설 결정을 하는 한편 기존 도시관리계획에 대하여 위와 같은 골프장 시설을 반영하는 내용으로 변경입안할 것을 전라북도에 제안하였고, 이에 따라 전라북도에서는 2006. 6. 26.경 위와 같은 내용의 도시관리계획 변경 결정을 통보하였다. 한편 피고인 1은 2006. 6.경 위 골프장을 관할하는 △△시장인 피고인 2가 2006. 5. 31. 지방선거에 따라 △△시장 임기를 마치는 2006. 6. 30. 이후에 연수 차원에서 미국으로 출국할 예정이라는 것을 알게 되자, 그 무렵 피고인 2에게 연락하여 전주시 완산구 중화산동에 있는 상호불상의 음식점에서 피고인 2를 만나 함께 식사를 하면서 피고인 2의 퇴임 이후의 일정에 대하여 대화를 나누게 되었다. 피고인 1은 위와 같이 피고인 2를 만난 자리에서, 피고인 2로부터 “ △△시장 퇴임 후에 미국으로 연수를 떠날 예정이고, 체류비로 약 40,000~50,000달러 상당은 필요할 것 같은데 준비가 되지 않아서 걱정이다.”라는 말과 함께 체류비를 도와 달라는 취지의 요구를 받게 되자, 피고인 2에게 “알았습니다. 회사 대표인 피고인 3 사장과 상의를 해보겠습니다.”라고 말하여 피고인 2의 미국 체류 비용을 준비하여 제공하겠다는 취지로 대답하였고, 이에 대하여 피고인 2는 고맙다고 대답하면서 이를 승낙하였다. 그 무렵 피고인 1은 성남시 분당구에 있는 피고인 3에게 전화하여(전주시 완산구에 있는 ▽▽▽▽ 골프장 사무실로 오도록 한 다음), 피고인 3에게 “ △△시장피고인 2가 재직 시에 ▽▽▽▽ 골프장 9홀 인허가 과정에서 많은 도움을 주었는데, 피고인 2 시장이 퇴임 후에 미국으로 연수를 갈 예정이고 그에 대한 사례를 해야 하니 50,000달러를 만들어 달라.”고 제안하였고, 이에 피고인 3은 위 요청을 승낙한 후 실제 일자불상경 미리 준비한 미화 50,000달러를 피고인 1에게 건네주었고, 피고인 1은 2006. 7. 7.경 피고인 2에게 미화 50,000달러를 제공하였다. 이로써 피고인 1, 3은 공모하여, 위 ▽▽▽▽ 골프장 전반 9홀 공사와 관련하여 피고인 2가 관할 △△시장으로서 인허가 절차가 신속하게 처리되도록 하는 등 전반적인 편의를 봐준 것에 대한 사례 차원에서 피고인 2의 해외 연수 시 체류비 명목으로 미화 50,000달러를 제공하고, 피고인 2는 피고인 1, 3으로부터 같은 금액을 제공받기로 함으로써 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 약속하였다.』 나. 원심은 위 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유를 들어 유죄로 판단하였다(다만 공소사실 중 위 괄호 안 해당 부분을 제외하고 범죄사실로 인정하였다). (1) 피고인 1, 3과 피고인 2 사이에 뇌물공여·수수에 관한 약속이 있었다는 점에 관한 직접증거인 피고인 1의 검찰 제2 내지 4회 피의자신문에서의 『① 피고인 1은 피고인 2의 △△시장 임기가 끝날 무렵 피고인 2에게 요청하여 전주에서 만나 그의 미국여행 경비에 대하여 상의하였는데, 그 시기는 피고인 2 시장의 퇴임 이전에 지역 일간지와 TV에서 피고인 2가 퇴임 후 미국으로 갈 예정이라는 기사를 보고 만난 것으로 2006. 6. 초경이다. ② 그 자리에서 피고인 2가 미국에서의 체류비가 걱정이라고 말하면서 40,000~50,000달러가 필요한데 준비되지 않았다는 취지로 말하였고, 이에 피고인 1이 피고인 2에게 “그럼 알았습니다. 회사 대표인 피고인 3 사장과 상의를 해보겠다.”고 말하였으며, 이에 피고인 2가 “고맙다.”고 하였다. ③ 그 후 피고인 1은 피고인 3에게 휴대전화로 피고인 2 시장이 퇴임한 이후 미국에 갈 예정이고 체류비용으로 40,000~50,000달러를 필요로 한다고 말하였고, 피고인 3과 협의하여 그 금액을 50,000달러로 정하였다. ④ 피고인 1은 2006. 7. 7. 피고인 3으로부터 50,000달러를 받아 같은 날 중화산동의 ‘ □□□□□’ 카페에서 피고인 2에게 선물이라는 말과 함께 전달하였는데, 그 50,000달러는 전반 9홀 인허가 과정에서 피고인 2가 도와준 것에 대한 인사비 명목이었다. ⑤ 피고인 2는 위 돈이 든 서류봉투를 받으면서 이를 거절한 사실이 없고, 2~3일 후 전화를 걸어 “무슨 돈을 50,000달러나 넣었느냐?”고 해서 피고인 1이 “그러냐, 잘 다녀오라.”고 했다. ⑥ 대화 중에 피고인 2의 체류비가 필요한 상황을 알겠다는 취지로 이야기가 오갔고, 피고인 3 사장과 상의를 하여 보겠다는 취지의 이야기가 오갔다. 피고인 2가 명시적으로 고맙다는 취지의 말을 한 바는 없고, 그저 대화 속에서 서로 알겠다는 취지의 분위기가 있었다.』라는 진술은 그 판시와 같은 사정에 비추어 신빙성이 있다. (2) 그리고, ① 피고인 3은 제1심 법정에서, 피고인 3이 중국을 가기 이전에 피고인 1로부터 전화가 와서 구체적인 액수는 말하지 아니하였지만, “시장님이 퇴임 후에 미국에 연수 가시는데 비용을 보태 드리면 어떻겠느냐?”고 말하여 피고인 3이 “알았다.”고 하였고, 그 후 피고인 3이 2006. 6. 말경 피고인 1로부터 50,000달러를 마련해 달라고 부탁받았다고 진술하였는데, 피고인 3이 작성한 2006년도 다이어리 사본의 기재에 의하면 피고인 3이 2006. 6. 22.부터 2006. 6. 26.까지 전체 직원들과 함께 중국여행을 다녀온 사실이 인정되는 점, ② 피고인 1은 2006. 6. 초경 피고인 2와 만나 위와 같이 뇌물공여·수수에 관한 약속을 한 후, 피고인 3에게 ‘휴대전화’로 위와 같은 사정을 말하였다고 진술( 피고인 1의 검찰 제2회 진술)하고 있어 피고인 3의 위 진술과 근본적인 점에서 일치하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 3은 적어도 2006. 6. 21. 이전( 피고인 2의 퇴임일인 2006. 6. 30. 이전)에 피고인 1을 통하여 피고인 2와 사이에 뇌물공여·수수에 관한 약속을 한 것으로 보인다. (3) 피고인 2는 피고인 1이 피고인 3과 상의하여 제공하는 금액을 수수하기로 약속한 것이고, 피고인 1, 3은 공모하여 피고인 2에게 뇌물을 지급하기로 약속하였다. 피고인 1이 피고인 2와 만나 뇌물공여의 의사를 표시한 시점과 피고인 3이 이를 승낙한 시점이 다소 차이가 있다 하더라도 이는 피고인 1, 3이 약속을 공모하는 일련의 과정이라고 할 것이어서 피고인 3이 승낙한 시점에 이 사건 범행이 기수에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인 1이 뇌물공여·수수에 관한 약속을 한 시점에서 이 사건 범행이 기수에 이른 것이라고 전제하는 피고인 3 측의 공동정범 불성립 주장은 받아들일 수 없다. 다. 그러나 이 부분 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형법 제129조의 구성요건인 뇌물의 ‘약속’은 양 당사자 사이의 뇌물수수의 합의를 말하고, 여기에서 ‘합의’란 그 방법에 아무런 제한이 없고 명시적일 필요도 없지만, 장래 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 주고 받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하여야 한다 ( 대법원 2007. 7. 13. 선고 2004도3995 판결 참조). 그런데 원심에서 인정한 사실관계나 원심이 신빙성을 인정한 피고인 1, 2의 각 진술에 의하더라도, 이 사건 골프장 사업을 하는 공소외 1 유한회사(이후 주식회사로 변경)의 대표로서 피고인 2에게 전달될 돈을 실제로 마련한 사람은 피고인 3이고, 피고인 1은 위 회사의 이사일 뿐 피고인 2에게 금품을 제공하거나 이를 약속할 독자적인 권한을 가지고 있었다고 할 수 없으며, 피고인 3은 피고인 2와 직접 접촉한 것이 아니라 피고인 1이 피고인 2를 만나서 대화한 내용이나 분위기를 전해 듣고 피고인 1과 상의하는 과정 등을 거쳐 돈을 주기로 하였다는 것인데, 피고인 1이 피고인 2에게 먼저 만나자고 제의하여 만나게 된 경위나 피고인 2가 그 당시 했던 말이나 분위기 등에 비추어 볼 때 이는 피고인 2가 뇌물수수 의사가 있음을 넌지시 암시하고 뇌물제공을 유도하는 정도에 불과할 뿐 객관적으로 드러나는 적극적인 뇌물요구의 의사표시가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 회사의 자금을 가지고 뇌물을 제공하거나 약속할 권한이 없는 피고인 1이 피고인 2에게 사장과 상의하여 연수비용을 마련해 보겠다고 말하고 피고인 2가 이를 고마워하는 분위기였다는 점만으로 뇌물공여자인 피고인 3과 수수자인 피고인 2 사이에 뇌물의 약속이 이루어졌다고 할 수 없음은 물론, 나아가 피고인 3이 피고인 1로부터 피고인 2와 사이에 만나서 대화한 내용을 나중에 전달받고 피고인 2에게 뇌물을 제공하기로 마음먹었다는 것만으로 피고인 3과 피고인 2 사이에 또는 피고인들 3자 사이에 뇌물을 공여하고 수수하기로 하는 확정적인 의사의 합치로서의 약속이 있었다고 보기 어렵다. 그리고 설령 피고인 2와 피고인 1 사이에 이루어졌던 언동으로부터 피고인 2의 뇌물요구의 의사표시가 있었다고 볼 수 있다 하더라도 뇌물공여자인 피고인 3과 수수자인 피고인 2 사이에 뇌물을 공여하고 수수하기로 하는 확정적인 의사의 합치가 있었다고 하기 위하여서는 뇌물을 공여하겠다는 피고인 3의 확정적인 의사가 피고인 2에게 2006. 6. 30. 이전에 전달되었음이 인정되어야 할 것인데, 이 점을 인정할 만한 증거도 없으므로, 뇌물공여와 수수의 약속이 있었다는 원심의 판단은 이 점에서도 유지될 수 없다. 라. 결국 이 사건에서는 원심이 채택한 증거나 그 판시와 같은 사실 및 사정들만으로는 피고인 2의 퇴임일인 2006. 6. 30. 이전에 피고인들 사이에 뇌물공여 및 수수에 관한 약속이 이루어졌다고 단정할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 뇌물약속죄에 있어 ‘약속’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 마. 한편 피고인 1과 피고인 3은 원심판결 중 유죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유의 기재가 없다( 피고인 1의 변호인은 상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서에서 제3자뇌물취득의 점에 관한 원심판결에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 주장하고 있으나, 이는 상고이유서 제출기한이 경과된 후에 제출된 새로운 상고이유로서 적법한 상고이유가 될 수 없다). 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1에 대하여 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 비록 그 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 범죄를 구성할 정도의 위법성이 없다고 할 것이고, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우에는 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 성립할 수 있다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도11685 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 원심 공동피고인 3, 4의 업무상 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 것으로 보기 어렵다고 하여 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 4에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피고인이 피고인 1로부터 3회에 걸쳐 받은 합계 3억 원의 돈이 뇌물인 정을 알았다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 공소외 2의 지시를 받고 돈을 받아가 공소외 2에게 그대로 전해 준 점이나 피고인과 공소외 2의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인은 공소외 2의 사자(使者)일 뿐 위 뇌물은 공소외 2가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있으므로 공소외 2의 뇌물수수죄가 성립하고, 피고인은 형법 제133조 제2항에서 말하는 제3자라고 인정하기 어렵다고 하여 피고인에 대하여 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 형법 제133조 제2항에서 정한 제3자뇌물취득죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 피고인 5에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 3, 피고인 7의 각 진술은 신빙성이 없거나 공소사실을 인정하는 자료로 삼기 부족하고, 나아가 피고인 3과 피고인 사이에 민락동 골조공사를 주는 것이 이 사건 골프장 후반 9홀의 인허가 사항의 알선과 관련된 것임이 구체적으로 나타났다고 볼 증거도 없으며, 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들을 모두 종합해 보더라도 피고인이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 위 공사를 받은 것이라는 점을 인정하기 부족하다고 하여 피고인에 대하여 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 라. 피고인 6, 7에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 6에 대한 공소사실 및 피고인 7에 대한 공소사실 중 2008. 7.경의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 점에 관하여 이에 부합하는 직접적인 증거인 공소외 3의 수사기관 및 법정진술, 피고인 7의 수사기관에서의 진술은 모두 신빙성을 인정하기 어렵거나 이 부분 공소사실을 인정하는 증거로 삼기에는 부족하다고 판단되고, 그 밖에 검사가 제출한 모든 증거를 종합해 보더라도 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 하여 각 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 뇌물공여약속의 점에 관한 부분 및 피고인 2에 대한 부분은 위와 같은 파기사유가 있다고 할 것인데, 원심은 피고인 1에 대하여 나머지 유죄 부분과, 피고인 3에 대하여 나머지 부분과 각 경합범으로 처벌하였으므로, 피고인 1, 3, 2의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고인 1의 유죄 부분과 피고인 3에 대한 부분 전부와 피고인 2에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제30조, 제129조 제1항, 제133조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조). 원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다. 원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다. 3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여 피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)	형법 제27조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성은 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 6. 1. 선고 2012노1069 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 교사범이란 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고, 교사범을 처벌하는 이유는 이와 같이 교사범이 피교사자로 하여금 범죄 실행을 결의하게 하였다는 데에 있다. 따라서 교사범이 그 공범관계로부터 이탈하기 위해서는 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요하고, 이때 교사범이 피교사자에게 교사행위를 철회한다는 의사를 표시하고 이에 피교사자도 그 의사에 따르기로 하거나 또는 교사범이 명시적으로 교사행위를 철회함과 아울러 피교사자의 범죄 실행을 방지하기 위한 진지한 노력을 다하여 당초 피교사자가 범죄를 결의하게 된 사정을 제거하는 등 제반 사정에 비추어 객관적·실질적으로 보아 교사범에게 교사의 고의가 계속 존재한다고 보기 어렵고 당초의 교사행위에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의가 더 이상 유지되지 않는 것으로 평가할 수 있다면, 설사 그 후 피교사자가 범죄를 저지르더라도 이는 당초의 교사행위에 의한 것이 아니라 새로운 범죄 실행의 결의에 따른 것이므로 교사자는 형법 제31조 제2항에 의한 죄책을 부담함은 별론으로 하고 형법 제31조 제1항에 의한 교사범으로서의 죄책을 부담하지는 않는다고 할 수 있다. 한편 교사범이 성립하기 위해 교사범의 교사가 정범의 범행에 대한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 피교사자가 범죄 실행을 결의하게 된 이상 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에는 영향이 없다( 대법원 1991. 5. 14. 선고 91도542 판결 등 참조). 2. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고인은 2011. 11. 초순경과 2011. 11. 20.경 공소외인에게 전화하여 ○○은행 노조위원장인 피해자의 불륜관계를 이용하여 공갈할 것을 교사한 사실, 이에 공소외인은 2011. 11. 24.경부터 피해자를 미행하여 2011. 11. 30.경 피해자가 여자와 함께 호텔에 들어가는 현장을 카메라로 촬영한 후 피고인에게 이를 알린 사실, 그러나 피고인은 2011. 12. 7.경부터 2011. 12. 13.경까지 공소외인에게 여러 차례 전화하여 그 동안의 수고비로 500만 원 내지 1,000만 원을 줄 테니 촬영한 동영상을 넘기고 피해자를 공갈하는 것을 단념하라고 하여 범행에 나아가는 것을 만류한 사실, 그럼에도 공소외인은 피고인의 제안을 거절하고 2011. 12. 9.경부터 2011. 12. 14.경까지 위와 같이 촬영한 동영상을 피해자의 핸드폰에 전송하고 전화나 문자메시지 등으로 1억 원을 주지 않으면 여자와 호텔에 들어간 동영상을 가족과 회사에 유포하겠다고 피해자에게 겁을 주어 2011. 12. 14.경 피해자로부터 현금 500만 원을 교부받은 사실을 인정하였다. 원심은 위 인정 사실을 토대로 다음과 같이 판단하여, 피고인은 공범관계에서 이탈하였다는 등의 피고인의 주장을 배척하였다. 즉, 피고인은 위 범행을 교사하기는 하였으나 피교사자인 공소외인이 범죄의 실행에 착수하기 전에 범행을 중지시켰고, 그 이후의 공소외인의 실행행위는 공소외인의 독자적 판단하에 이루어진 단독 범행이므로 피고인의 교사는 공소외인의 공갈행위와 인과관계가 인정되지 않고, 또 피고인은 공범관계에서 이탈한 것이라고 주장한 데 대하여, 원심은 피고인의 교사행위로 인하여 공소외인이 범행의 결의를 가지게 되었고, 그 후 공갈의 실행행위에 착수하여 피해자로부터 500만 원을 교부받음으로써 범행이 기수에 이르렀으므로 피고인의 교사행위와 공소외인의 범행 결의 및 실행행위 사이에 인과관계가 인정되고, 또 피고인이 전화로 범행을 만류하는 취지의 말을 한 것만으로는 피고인의 교사행위와 공소외인의 실행행위 사이에 인과관계가 단절되었다거나 피고인이 공범관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다고 하여, 피고인을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 원심이 인정한 위와 같은 사실관계 등에 의하면, 피고인은 공소외인으로 하여금 이 사건 공갈 범죄의 실행을 결의하게 하였고, 피고인의 교사에 의하여 범죄 실행을 결의하게 된 공소외인이 그 실행행위에 나아가기 전에 피고인으로부터 범행을 만류하는 전화를 받기는 하였으나 이를 명시적으로 거절함으로써 여전히 피고인의 교사 내용과 같은 범죄 실행의 결의를 그대로 유지하였으며, 그 결의에 따라 실제로 피해자를 공갈하였음을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 교사행위와 공소외인의 공갈행위 사이에는 상당인과관계가 인정된다 할 것이고, 피고인의 만류행위가 있었지만 공소외인이 이를 명시적으로 거절하고 당초와 같은 범죄 실행의 결의를 그대로 유지한 것으로 보이는 이상, 피고인이 공범관계에서 이탈한 것으로 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 인과관계나 공범관계의 이탈에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형법 제31조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제31조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2012. 3. 29. 선고 2011노2276 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 ① 공인중개사의 자격이 없는 공소외 1이 피고인 명의로 개설등록된 ‘ ○○○공인중개사무소’의 대표로 기재된 명함을 사용하고 있었고, 주변 사람들도 공소외 1을 ○○○공인중개사무소의 ‘사장’으로 알고 있었던 점, ② 피고인은 공소외 1로부터 월 100만 원의 급여와 피고인이 중개한 사건의 중개수수료 중 20%를 지급받기로 약정하였는데, 공인중개사 자격증이 있는 피고인이 수익배분에 있어서 공소외 1보다 더 적은 수익금을 받기로 한 점, ③ 공소외 1은 2009. 7. 6.경부터 2009. 8. 28.경까지 공소외 2에게 파주 신도시 운정지구 한양아파트 분양권과 관련하여 공소외 2로부터 분양권 대금을 지급받고 공소외 2에게 영수증 및 약정서를 교부하였으며, 2009. 10. 8.경부터 2009. 11. 30.경까지 위 아파트 약 5가구에 대한 동·호수 지정 확인서를 작성하여 교부하는 등 아파트 분양권 투자자에게 아파트 분양권의 매매를 알선하는 일을 계속하여 하였는데, 이는 부동산에 대하여 거래당사자간의 매매행위를 알선하는 중개행위를 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 업으로 한 것[ ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제2조 제1호, 제3호]에 해당하여, 공소외 1이 실질적으로 중개업을 하여 온 점, ④ 공소외 1이 위와 같은 중개업을 하면서 ○○○공인중개사무소의 대표 직위를 사용하였고, 당시 공소외 2는 공소외 1을 공인중개사로, 피고인을 위 중개사무소의 실장으로 알고 있었던 점, ⑤ 공소외 1의 위 중개행위 당시 공소외 1은 ○○○공인중개사무소의 사무실 내에서 위 아파트 분양권 중개와 관련된 상담·계약서 작성 등의 행위를 하였고, 피고인이 같은 사무실 내에서 위 과정을 지켜보았음에도 이를 제지하거나 이에 대한 아무런 관여를 하지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 무자격자인 공소외 1로 하여금 피고인의 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 실질적으로 아파트 분양권 매매 알선 등 부동산 중개업무를 하도록 하였다고 봄이 상당하고, 피고인이 위 중개사무소에서 이루어진 나머지의 중개업무를 직접 수행하였다 할지라도 피고인의 위와 같은 행위는 실질적으로 중개사무소등록증의 대여행위라 봄이 타당하다는 이유로 “피고인이 공소외 1에게 중개사무소등록증을 대여하였다”는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. (1) 공인중개사법 제2조는 ‘중개’를 ‘중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것’으로( 제1호), ‘중개업’을 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것’으로( 제3호) 정의하고 있다. 나아가 공인중개사법 제19조 제1항은 “중개업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 자기의 중개사무소등록증을 양도 또는 대여하는 행위를 하여서는 아니된다”고 정하고 있고, 제49조 제1항 제7호는 ‘ 제19조의 규정을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도·대여한 자’를 처벌하도록 정하고 있다. (2) 공인중개사법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소등록증의 대여’라 함은 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다. 따라서 공인중개사가 무자격자로 하여금 그 공인중개사 명의로 개설등록을 마친 중개사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하는 경우라도, 공인중개사 자신이 그 중개사무소에서 공인중개사의 업무인 부동산거래 중개행위를 수행하고 무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하는 것이 아니라면 이를 가리켜 등록증의 대여를 한 것이라고 말할 수 없다. 한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결 등 참조). 나. 기록을 살펴보면, 일단 공소외 1이 파주 신도시 운정지구 한양아파트 등 분양권과 관련하여 공소외 2로부터 분양권 대금을 지급받고 그에게 약정서 등을 교부하여 준 것 이외에 공소외 1이 구체적으로 개입하거나 중개하여 계약이 체결되었던 것으로 볼 수 있을 만한 계약서나 중개의뢰인의 진술 등이 증거로 전혀 제출된 바 없다. 따라서 공소외 1이 공소외 2 이외의 제3자와 관련하여 공인중개사의 업무를 수행한 사실이 인정된다고 할 수 없다. 다. 나아가 공소외 1이 공소외 2와 관련하여 한 행위가 공인중개사의 업무를 수행한 것인지에 관하여 본다. (1) 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 공소외 1이 파주 신도시 운정지구 한양아파트 등의 분양권 매수와 관련하여 공소외 2에게 ‘ ○○○공인중개사무소 대표 공소외 1 명의’로 작성하여 준 약정서에 “분양권 매수뿐만 아니라 매도에 관한 업무를 일괄하여 ○○○공인중개사무소에서 처리하기로 하고, 어떠한 경우에도 원금 포함 수익금 및 모든 책임을 중개사무소에서 지기로 하며, 공소외 2가 양도소득세 납부의무도 부담하지 아니한다”고 기재되어 있고, 일부 약정서에는 “원금 손실 발생시 ○○○공인중개사무소에서 손실액의 배액을 배상한다”고까지 기재되어 있으며, 반면 중개수수료의 액수나 지급시기 등에 관한 내용은 전혀 기재되어 있지 아니하다. ② 공소외 1이 공소외 2로부터 한양아파트 등의 분양권 매수대금을 지급받으면서 ‘ ○○○공인중개사무소 대표 공소외 1’ 명의로 영수증을 발행하여 주었을 뿐이고, 공소외 2에게 시행사인 주식회사 한양 등 명의로 된 영수증을 교부하여 준 바 없었으며, 공소외 2가 공소외 1에 대하여 시행사 명의로 된 영수증을 요구하였던 것으로 보이지도 아니한다. ③ 공소외 2는 경찰에서 “분양권 매수에 따른 수수료를 공소외 1이 받은 것이 아니고 공소외 1이 분양권 매수에 따른 투자를 하라고 하여 송금하게 한 것인가요”라는 질문에 대하여 “예, 중개수수료와는 상관이 없다”(증거기록 121면)고 진술한 바 있다. ④ 공소외 2는 제1심 법정에서도 “ 공소외 1이 ‘ ○○○ 부동산 돈으로 투자를 한다. 돈이 금방 회전되니까 이익을 볼 수 있다’라고 설명하여 그렇게만 믿었다”(공판기록 218면), “‘투자를 하면 이익이 생긴다’ 이렇게 들었다. 공소외 1이 ‘우리 ○○○도 한 30~40개 이렇게 계속 회전을 하고 있다’고 하였다. 공소외 1이 ‘이것은 공인중개사만 만날 수 있지 개인은 쫓아갈 수 없고 볼 수도 없다’ 이런 식으로 이야기하였다”(219면), “ 공소외 1에게 건넨 돈 중 회수하지 못한 원금이 2억 4,000만 원이다. 이자가 별도로 있다. 이자로 얼마를 받았는지 현재로서는 정확히 모르고, 계산을 하여 보아야 알 수 있다”(220면 이하)고 진술하였다. ⑤ 공소외 1도 제1심 법정에서 “뉴타운도시개발이라는 사업이 있어서 그것을 하기 위하여 ○○○공인중개사무소 대표라고 기재되어 있는 명함을 만든 것이지 중개계약서를 작성하려고 한 것은 아니었다”(공판기록 238면 이하), “제가 투자를 한 것이다. 수원 소재 백연씨엔디라는 시행사와 제가 2004년~2005년부터 하였던 것이다. 투자 유치를 한 것이다. 중개는 수수료를 받게 되어 있는데, 이것은 ‘같이 돈을 대서 하자’고 한 것이다”(240면), “물건들을 공소외 2에게 소개한 것이 맞다”(241면), “자신과 공소외 2는 파주 신도시 운정지구 한양아파트 등의 분양권에 투자한 적이 있다”(242면), 그리고 “일종의 투자처를 소개하여 준 것이다. 공소외 2 같은 경우 그렇게 수채의 아파트를 구입할 의사가 있었던 것은 아니었고 일종의 전매차익을 얻기 위하여 미리 동·호수를 지정 받아놓고 실질적으로 구매자가 나타나면 얼마의 프리미엄을 받고 넘기는 것이었다. 같이 투자를 한 것이다”(243면)라고 진술하였다. (2) 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 공소외 2가 공소외 1을 통하여 파주 신도시 운정지구 한양아파트 등의 분양권 전매 사업에 투자를 하였다고 할 수 있을 뿐이고 공소외 1이 공소외 2의 분양권 매수를 중개하는 공인중개사의 업무를 수행한 것으로 볼 수 없다. 라. 그렇다면 피고인이 공소외 1에 대하여 ‘공인중개사가 무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하였음’을 전제로 하는 ‘중개사무소등록증의 대여행위’를 한 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 피고인이 무자격자인 공소외 1로 하여금 피고인의 중개사무소등록증을 이용하여 실질적으로 아파트 분양권 매매 알선 등 중개업무를 하도록 하여 중개사무소등록증을 대여하였다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 공인중개사법이 정한 ‘중개사무소등록증의 대여’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	[1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제19조 제1항, 제49조 제1항 제7호 / [2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호, 제3호, 제19조 제1항, 제49조 제1항 제7호	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 김은철 【원심판결】 부산고법 2012. 8. 17. 선고 (창원)2012노149, (창원)2012전노18 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)에 대한 정신감정을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 심신미약 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심신상실 또는 심신미약에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그리고 정신감정을 해 달라는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 국선변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 피고인에 대하여 징역 17년을 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 다. 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 심신미약과 양형부당만을 항소이유로 내세워 원심의 판단을 받았으므로(피고인은 원심 변론종결 이후에 비로소 ‘탄원 및 반성문의 글’이라는 서면을 제출하면서 ‘자수감경을 해 달라’는 취지의 주장을 하였을 따름이다), 피고인의 자수감경에 관한 주장은 원심의 심판범위에 속하지 아니하고, 따라서 원심이 이에 대하여 판단하지 않았더라도 위법이 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 피고인은 자수한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과하므로 원심이 자수감경을 하지 아니하였더라도 거기에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권으로 판단한다. 가. (1) ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 것, 이하 ‘성폭력특례법’이라 한다)은 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상에서 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자를 제외함으로써 그 대상을 성인 대상 성폭력범죄를 저지른 자로 제한하고 있고( 성폭력특례법 제37조, 제41조), 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여는 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것, 이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라 한다) 제38조 및 제38조의2 등이 별도로 공개명령 및 고지명령의 대상으로 규정하고 있다. 따라서 비록 아동·청소년 대상 성폭력범죄가 성폭력특례법 제32조 제1항에 정하여진 등록대상 성폭력범죄에 해당하더라도, 법률 제10260호 아동성보호법 제38조 및 제38조의2 등에 의하여 공개명령 및 고지명령의 적용대상이 되는지 여부만이 문제될 뿐이고 성폭력특례법 제37조 및 제41조에 의한 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지는 아니한다( 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12296 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도15062 판결 등 참조). (2) 한편 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 것, 이하 ‘법률 제9765호 아동성보호법’이라 한다)에 의하여 도입된 신상정보의 공개명령 제도는 그 부칙 제1조, 제3조 제1항에 의하여 그 시행일인 2010. 1. 1. 이후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자부터 적용하게 되어 있었으나, ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것)은 법률 제9765호 아동성보호법의 부칙 제3조에 제4항을 신설하여 “ 제1항에도 불구하고 이 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대한 공개명령에 관하여는 제38조에 따른다.”고 규정하였다(이하 ‘법률 제9765호 아동성보호법 부칙 제3조 제4항’이라 한다). 이는 법률 제9765호 아동성보호법 시행 당시 ‘법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률’ 또는 ‘법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제8634호 청소년성보호법’이라 한다)에 규정된 범죄(위반행위)를 범하여 열람결정 또는 열람명령의 대상이 되는 자 중에서 그때까지 아직 확정판결을 받지 아니한 자 일반에 대하여 법률 제9765호 아동성보호법 제38조에 따라 공개명령을 할 수 있도록 규정한 것이라고 해석함이 타당하다( 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도16448, 2010전도153 판결 등 참조). (3) 그리고 2010. 4. 15. 신설된 법률 제10260호 아동성보호법 제38조의2는 제1항 제1호에서 같은 법 제38조의 공개명령 대상자 중 “아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자”에 대하여 고지명령도 함께 선고하도록 규정하고 있는데, 법률 제10260호 아동성보호법 부칙 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제31조의2, 제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 2011년 1월 1일부터 시행한다.”고 규정하고 있고, 부칙 제4조는 “ 제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다.”고 규정하고 있다. 따라서 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 법률 제10260호 아동성보호법 제38조의2 규정이 시행된 2011. 1. 1. 이후에 범죄를 저지른 자에 대하여만 고지명령을 선고할 수 있다 . 나. 이 사건 공소사실 중 2008. 11. 4.자 및 2009. 8. 29.자 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간)의 점은 모두 17세의 청소년을 상대로 저질러진 특수강간 범행으로서 성폭력특례법 제32조 제1항에서 정한 등록대상 성폭력범죄에 해당하지만, 이는 범행 당시 시행되던 법률 제8634호 청소년성보호법의 제2조 제3호, 제2호 (나)목에 규정된 청소년 대상 성폭력범죄에도 해당하므로, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인이 공개명령의 대상이 되는지는 법률 제9765호 아동성보호법 부칙 제3조 제4항에서 정하는 바에 따라 공개명령의 요건이 충족되었는지를 심리하여 판단하여야 한다. 또한 이 부분 공소사실은 고지명령을 규정한 법률 제10260호 아동성보호법 제38조의2 규정이 시행되기 이전의 범죄에 해당하므로 법률 제10260호 아동성보호법 부칙 제1조, 제4조에 따라 고지명령의 대상이 되지 않는다. 그럼에도 원심은 위와 같은 심리에 나아가지 아니한 채 피고인이 이 부분 공소사실에 관하여도 성폭력특례법 제37조, 제41조의 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다는 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 성폭력특례법 제37조, 제41조의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 공개명령 및 고지명령 부분은 파기를 면할 수 없다. 한편 성폭력특례법 제37조, 제41조에 규정된 공개명령 및 고지명령은 등록대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 그 공개명령 및 고지명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 한다. 다. 피고인이 피고사건의 판결에 대하여 상고를 제기한 이상 부착명령청구사건의 판결에 대하여도 상고를 제기한 것으로 의제된다. 비록 부착명령청구사건에 관하여 상고장에 그 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없으나, 원심의 피고사건에 대한 판단이 위법하여 원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기하는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건에 관한 부분 역시 파기하지 않을 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)	[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조, 제38조의2, 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조 / [2] 형법 제297조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항 참조), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제37조, 제41조, 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 (나)목, 제3호[현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목, 제3호 참조], 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정되기 전의 것) 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제4항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조, 제38조의2, 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조	형사
【피 고 인】【검 사】 원신혜 외 1인 【변 호 인】 법무법인 윈앤윈 담당변호사 박석순 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 2는 2009. 10.경부터 2011. 9. 하순경까지 고소인 공소외 1 운영의 ‘ ○○논술학원’의 강사로 근무하다가 2011. 10.경 ‘ △△ 논술학원’을 개원한 사람이고, 피고인 1은 2010. 8.경부터 2011. 10. 6.경까지 위 ‘ ○○논술학원’에서 각종 자료 관리, 재무 등 기획 업무를 담당하다가 2011. 10. 중순경 위 ‘ △△ 논술학원’에 입사하여 강사로 근무하고 있는 사람이다. 피고인들은 공모하여, 피고인 2는 2011. 10. 17.경 서울 양천구 목동 (지번 생략)에 있는 ‘ △△ 논술학원’에서 광고대행사인 조선에이치앤지와 신문 삽지 광고계약을 체결하고 조선일보, 중앙일보, 매일경제신문에 ‘대학논술고사 문제 연이은 적중 MK 논술만의 유형분석 노하우 검증’이라는 제목하에 ‘ △△ 논술학원’이 출제하였던 예상문제들 중 상당수가 실제 대학 논술시험에 출제되었다는 내용, ‘ △△ 논술학원’ 출신 학원생들 중 약 200여 명이 주요 대학에 합격하였다는 취지의 학원생들 명단이 기재된 신문 삽지 12만 부 상당을 발행하여 이를 배포하고, 같은 달 20일경 조선일보에 ‘ △△ 논술학원’이 출제하였던 예상문제들 중 상당수가 실제 대학 논술시험에 출제되었다는 내용이 기재된 신문 삽지 4만 부 상당을 발행하여 이를 배포하였다. 그러나 사실은 피고인들이 신문 삽지를 통해 광고한 적중사례 문제들은 피고인 1 및 공소외 2, 3( 피고인 1처럼 ‘ ○○논술학원’에서 ‘ △△ 논술학원’으로 이직한 강사들)이 ‘ ○○논술학원’ 근무 당시 학원생들을 상대로 수업을 하였던 예상문제들 중 실제 대학 논술문제로 출제된 것들을 골라낸 것일 뿐 ‘ △△ 논술학원’에서 적중시킨 예상문제가 아니었고, 주요 대학 합격생 명단에 기재된 200여 명은 ‘ ○○논술학원’ 출신 합격생 명단에 기재된 700명 중에서 피고인 2를 비롯하여 ‘ △△ 논술학원’으로 이직한 강사 7명이 ‘ ○○논술학원’ 근무 당시 가르쳤던 학생들 명단을 추려낸 것일 뿐 이들이 실제로 ‘ △△ 논술학원’에서 수업을 들은 사실이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 위와 같이 허위사실이 기재된 신문 삽지 광고전단을 배포함으로써 허위의 사실을 유포하여 고소인의 ‘ ○○논술학원’ 학원생 모집 및 학원 운영 업무를 방해하였다. 2. 판단 일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 용인될 수 있지만, 거래에 있어 중요한 사항에 해당하는 구체적인 사실을 허위로 광고하는 경우에는 과장·허위광고의 한계를 넘어 업무방해죄의 ‘허위사실의 유포’에 해당한다. 이 사건 공소사실 기재와 같이 ‘ △△ 논술학원’ 소속 강사 개개인이 종전 고소인 학원에서 근무할 당시 출제한 예상문제 및 지도한 학생을 마치 ‘ △△ 논술학원’에서 출제·지도한 것처럼 광고하는 행위가 업무방해죄의 ‘허위사실의 유포’에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, ① 논술학원의 경우 학원 경영에 있어 소속 강사들의 역할이 절대적이고, 학원의 역량과 소속 강사들 개개인의 능력을 쉽게 구별할 수 없는 점, ② 통상 학원가에서는 강사들의 이직과 신규학원의 개원이 빈번하게 이루어지고 있는바, 신규학원 또는 강사들을 새로 영입한 학원으로서는 해당 강사들의 종전 실적을 광고할 필요가 있고, 이와 같은 광고가 오히려 학원 소비자들의 합리적인 의사결정에도 도움이 되는 점, ③ 예상문제의 적중 여부와 지도학생의 주요 대학 진학 여부는 논술학원뿐만 아니라 강사들 개인의 실적을 평가하는 데 있어서도 중요한 판단 기준이 되는 점, ④ ‘ △△ 논술학원’은 고소인 학원에서 근무하던 강사 10여 명이 주축이 되어 2011. 11. 10.경 개원한 신규학원으로서 이 사건 광고 당시에는 실제 학원 영업을 개시하기 전이라 위 광고 내용이 ‘ △△ 논술학원’이 아닌 소속 강사들 개인의 종전 실적이라는 사실을 쉽게 알 수 있는 점(이 사건 광고 내용에는 해당 강사들의 고소인 학원 근무경력까지 명시되어 있다), ⑤ ‘ △△ 논술학원’ 및 고소인 논술학원이 위치한 곳은 목동 학원가로서 인근에 20여 개의 논술학원이 경쟁적으로 영업하고 있는 점 등에 비추어 보면, ‘ △△ 논술학원’과 같이 신규학원을 개원하면서 소속 강사들 개인의 실적을 학원의 실적인양 광고한다 하더라도 그 강사들의 실적이 허위가 아닌 이상 이는 학원가의 일반 상관행과 신의칙에 비추어 용인될 수 있는 정도에 해당한다고 봄이 상당하고(고소인 학원은 ‘ △△ 논술학원’ 개설 후 매출 감소 등 피해를 호소하고 있으나, 이는 경쟁이 치열한 학원가에서 고소인 학원 소속 강사들이 ‘ △△ 논술학원’으로 대거 이직한 데 따른 것이지, 피고인들의 이 사건 공소사실 기재 광고에서 비롯된 것은 아니라고 보인다), 달리 피고인들의 이 사건 공소사실 기재 행위가 업무방해죄의 ‘허위사실의 유포’에 해당한다고 볼 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황보승혁	형법 제30조, 제314조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 김형태 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 19. 선고 2010재노11 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하며, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 등 참조). 또한 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다( 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 및 그의 처 공소외인은 장기간 불법 구금 상태에서 국가안전기획부 소속 수사관들에 의하여 고문 및 가혹행위를 당하여 임의성 없는 자백을 하였고, 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인 및 공소외인에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 진술기재는 임의성이 없어 증거로 사용할 수 없고, 그 외 나머지 증거만으로는 피고인이 공소사실과 같은 간첩행위 및 간첩방조행위를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하므로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 자백의 임의성 및 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)	형사소송법 제309조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정대영 【원심판결】 대전고법 2011. 5. 20. 선고 2011노33 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조), 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로서 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 등 참조). 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 그 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 사이에 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래의 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 그 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 공소외 1이 천안시 서북구 군동리 (지번 생략) 밭 2,922㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매도하면서 매매계약 당시 실제 매수인은 이 사건 피해자이고 피고인은 피해자와의 이 사건 명의신탁 약정에 따라 매매계약의 당사자가 되어 그에 따른 소유권이전등기를 할 뿐이라는 사정을 알고 있었다고 사실인정을 한 다음, 명의수탁자인 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 공소외 2 농업협동조합에 근저당권을 설정해 준 행위가 횡령죄를 구성한다고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 명의신탁 약정은 매수인 측의 명의신탁 약정 사실을 매도인이 알면서 명의수탁자와 계약을 체결한 이른바 ‘악의의 계약명의신탁’에 해당하여 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있음을 전제로 피고인이 그와의 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 위와 달리 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	형법 제355조 제1항, 제2항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박은태 【원심판결】 서울고법 2012. 8. 24. 선고 2012노741 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 국선변호인과 피고인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 배임의 점과 허위공시의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대표권 남용에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 직권으로 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 2011. 4. 7. 자신의 채권자인 공소외인에게 차용금 60억 원에 대한 담보로 피해자 회사 명의의 정기예금 60억 원에 질권을 설정하여 준 사실, 공소외인은 위 차용금과 정기예금의 변제기가 모두 도래한 이후인 2011. 7. 11. 피고인의 동의하에 위 정기예금 계좌에 입금되어 있던 60억 원을 전액 인출한 사실을 알 수 있는바, 제1심은 피고인의 위 질권설정행위를 피해자 회사에 대한 배임행위로 인정하는 한편, 예금인출동의행위를 피고인 자신이 행한 예금인출행위와 동시하여 피해자 회사에 대한 횡령행위로 인정하면서 위 배임죄와 횡령죄는 각각 별개로 성립한다고 판단하였고, 원심은 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 민법 제353조에 의하면, 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하고, 따라서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 그런데도 피고인에 대하여 질권설정으로 인한 배임죄와 별도로 예금인출로 인한 횡령죄까지 성립한다고 판단한 원심판결에는 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 부분은 파기를 면할 수 없는바, 원심이 이 부분을 피고인의 나머지 범죄사실과 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고한 이상 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	형법 제355조 제1항, 제2항, 제356조, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 민법 제353조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2012. 6. 28. 선고 2012노950 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것) 제36조는 “국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 보육시설의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 보육정보센터의 설치·운영, 보육시설종사자의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정에 따른 보조금은 그 지급 대상인 보육시설이 위 법 및 그 시행령 등 관계 법령에서 정한 바에 따라 운영되는 것을 전제로 지급된다고 할 것이다 ( 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도1302 판결 참조). 한편 구 영유아보육법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 제23356호로 개정되기 전의 것) 제24조는 제1항에서 “ 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.”고 규정하며 그 보조 대상 비용으로 ‘보육교사 인건비’, ‘장애아 보육 등 취약보육 실시 비용’, ‘그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 보육시설 운영에 필요하다고 인정하는 비용’ 등을 들고 있고, 제2항에서 “ 제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다.”고 규정하고 있다. 그리고 이에 따라 보건복지부장관, 경기도지사, 성남시장 등이 발행한 각 ‘보육사업안내’에는 보육시설의 ‘총 보육정원’ 준수가 기본보육료 등 보조금의 지급요건으로 규정되어 있다. 원심 및 제1심이 채택한 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 어린이집의 총 보육정원을 39명으로 인가받고도 2010. 5. 3.경부터 2010. 12. 9.경까지 총 4명의 아동을, 2009. 11. 28.경부터 2009. 12. 31.경까지와 2010. 6. 28.경부터 2010. 7. 31.경까지 1명의 아동을 각 초과보육하면서 보육통합정보시스템에 위 보육정원 초과 아동을 등록하지 아니하고 같은 기간 동안 기본보육료 등 이 사건 보조금을 교부받은 사실을 알 수 있는바, 피고인이 이 사건 어린이집의 ‘총 보육정원’을 준수하지 아니하여 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 교부받을 수 없음에도, ‘총 보육정원’ 범위 내의 아동을 보육하여 보조금의 지급요건이 충족된 것처럼 보육 아동의 현황을 허위로 등록함으로써 보조금을 교부받은 행위는 영유아보육법 제54조 제2항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 행위’에 해당한다 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 위와 같은 행위를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 행위로 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심의 이러한 판단에는 영유아보육법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	[1] 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것) 제36조, 구 영유아보육법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 제23356호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 제2항 / [2] 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것) 제36조, 영유아보육법 제54조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김의자 【원심판결】 서울고법 2012. 8. 9. 선고 2012노1259 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 양형부당 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 나머지 상고이유에 관하여 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되어 2011. 12. 9. 시행된 것) 제148조의2 제1항 제1호는 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람에 대해 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호에서 정하고 있는 “ 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한” 것에 개정된 위 도로교통법이 시행된 2011. 12. 9. 이전에 구 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 음주운전 전과까지 포함되는 것으로 해석하는 것이 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙 또는 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 그리고 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항이 그 각 호의 형을 받은 사람이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 그 각 호에 정해진 기간이 경과한 때에 그 형은 실효된다고 규정한 취지는 집행유예기간이 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다고 규정한 형법 제65조와 마찬가지로 그저 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 것은 아니고, 또한 사면법 제5조 제1항 제1호가 일반사면으로 형 선고의 효력이 상실된다고 규정한 취지도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 것은 아니다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4869 판결 등 참조). 따라서 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 각 호에 따라 형이 실효되었거나 사면법 제5조 제1항 제1호에 따라 형 선고의 효력이 상실된 구 도로교통법 제44조 제1항 위반 음주운전 전과도 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호의 “ 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한” 것에 해당된다고 보아야 한다. 이와 다른 주장을 내세우는 나머지 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신	[1] 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제1조 제1항, 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제1항 제1호 / [2] 형법 제65조, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항, 사면법 제5조 제1항 제1호, 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 신아 법무법인 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 1. 선고 2009노2695 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 제1점에 대하여 통신비밀보호법에 규정된 ‘통신제한조치’는 ‘우편물의 검열 또는 전기통신의 감청’을 말하는 것으로( 제3조 제2항), 여기서 ‘전기통신’이라 함은 전화·전자우편·모사전송 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하고( 제2조 제3호), ‘감청’이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독(共讀)하여 그 내용을 지득(知得) 또는 채록(採錄)하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다( 제2조 제7호). 따라서 ‘전기통신의 감청’은 위 ‘감청’의 개념 규정에 비추어 현재 이루어지고 있는 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지 전자우편이 송신되어 수신인이 이를 확인하는 등으로 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다 할 것이다. 이는 행위의 태양으로 보면 오히려 위 법에서 우편물에 대하여 당사자의 동의 없이 개봉하는 등의 행위를 규정한 ‘검열’에 가까운 것이지만, 전자우편의 검열은 통신제한조치 허가 등 위 법에 의한 규율대상에 포함되지 않음이 법문의 규정상 명백하다 ( 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도12407 판결 참조). 한편 압수된 증거물의 증거능력 인정 여부를 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법의 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 증거물로 제출된 전자우편의 증거능력을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전자우편의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 제2점에 대하여 정치자금법 제31조 제1항은 “외국인, 국내외의 법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없다.”고 규정하고, 제2항은 “누구든지 국내외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 이와 같이 법인 또는 단체의 정치자금 기부를 금지하고 있는 규정의 취지는, 법인 또는 단체의 이권 등을 노린 음성적인 정치적 영향력의 행사 및 선거의 공정을 해하는 행위를 차단하고 법인 또는 단체 구성원의 의사를 왜곡하는 것을 방지하는 데에 있다. 이러한 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 정치자금법 제31조 제2항의 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’이란 법인 또는 단체의 의사결정에 따라 기부가 가능한 자금을 의미하는 것으로서, 법인 또는 단체의 존립과 활동의 기초를 이루는 고유한 자산은 물론이고 법인 또는 단체가 기부자금의 모집·조성에 주도적·적극적으로 관여함으로써 그 모집·조성된 자금을 법인 또는 단체가 처분할 수 있거나 적어도 그와 동일시할 수 있는 정도의 자금도 포함된다고 할 것이다 ( 대법원 2012. 6. 14. 선고 2008도10658 판결 참조). 다만 구체적 사안에서 그 자금이 법인 또는 단체와 그와 같은 관련이 있는지 여부는 그 자금 모집과 조성행위의 태양, 조성된 자금의 규모, 모금 및 기부의 경위와 기부자의 이해관계 등 모금과 기부가 이루어진 일련의 과정을 전체적으로 파악하여 판단하여야 한다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 3, 피고인 10, 피고인 6을 제외한 나머지 피고인들이 전교조 ○○지부라는 단체를 관여시켜 조합원 개인들로부터 모금한 선거자금을 정치자금법 제31조 제2항의 단체와 관련된 자금이라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정치자금법 제31조 제2항 소정의 단체와 관련된 자금에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 제3점에 대하여 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되고, 2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것) 제22조 제3항(이하 ‘이 사건 지방교육자치법 조항’이라 한다)은 교육감 선거에 공직선거법을 준용하기 위한 객관적인 기준을 제시하고 있으므로 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 누구나 이 사건 지방교육자치법 조항에 의하여 공직선거법의 어떠한 조항이 준용될 것인지, 그에 따라 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있다고 할 것이므로 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 할 수 없다 ( 헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바298 전원재판부 결정 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 지방교육자치법 조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 제4점에 대하여 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적·암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도6772 판결 등 참조), 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 3, 피고인 10, 피고인 6을 제외한 나머지 피고인들이 전교조 ○○지부 집행간부 또는 전교조 ○○지부 산하 지회장으로서 때로는 명시적으로, 때로는 순차적·암묵적으로 상통하여 피고인 3을 당선시키기 위하여 정치운동 및 선거운동을 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있었다는 이유로 피고인 3, 피고인 10, 피고인 6을 제외한 나머지 피고인들이 공모하여 정치운동 및 선거운동을 하였다고 보아, 위 나머지 피고인들 모두에 대하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이나, 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 마. 제5점에 대하여 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 ‘선거운동’은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 3, 피고인 10, 피고인 6을 제외한 나머지 피고인들이 피고인 3을 지지하기 위하여 소속 조합원들에게 부재자투표에 참가하여 피고인 3에게 투표하도록 권유함과 동시에 피고인 3을 당선시키기 위한 선거운동을 하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 선거운동에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 바. 제6점에 대하여 형법 제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 하는바, 이때 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 등에 따라 평가되어야 한다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5945 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 3이 교육인적자원부와 중앙선거관리위원회 및 그 소속 직원 공소외인으로부터 교육감 선거와 관련하여 소요되는 비용에 관하여는 정치자금법의 적용을 받지 않는다는 안내를 받은 이상 이 사건 교육감 선거와 관련하여 전교조 ○○지부로부터 기부받는 행위가 정치자금법 위반죄에 해당하지 않는다고 믿은 데에는 정당한 이유가 있지만, 이 사건 지방교육자치법 조항에 의하여 교육감 선거에 준용되는 공직선거법 제117조에 의하면 전교조 ○○지부로부터 기부받는 행위가 금지되어 있는 데다가 공직선거법 제117조의 입법 목적이 정치자금법과는 전혀 다르므로, 피고인 3이 공직선거법 제117조를 준용한 이 사건 지방교육자치법 조항이 교육감 선거에 적용되지 않는다고 믿은 데에는 정당한 이유가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 형법 제16조의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 제1점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 종합하여, 피고인 1, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 9이 피고인 2, 피고인 10과 공모하여 선거비용에 대하여 허위기재하였다고 보기는 어렵다고 보아, 위 피고인들에 대하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 제2점에 대하여 형법 제16조에 관한 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 10을 제외한 나머지 피고인들이 중앙선거관리위원회 및 그 소속 직원인 공소외인의 교육감 선거비용과 관련한 반복적인 견해 표명을 신뢰하여 교육감 선거와 관련하여 소요되는 비용에 관하여는 정치자금법이 적용되지 않으므로 교육감 선거와 관련하여 소요되는 비용을 기부하거나 기부받더라도 정치자금법 위반행위에 해당하지 않는다고 믿은 것은 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 형법 제16조의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	[1] 통신비밀보호법 제2조 제2호, 제3호, 제6호, 제7호, 제3조 제2항, 제4조 / [2] 형사소송법 제308조의2 / [3] 정치자금법 제31조 제1항, 제2항, 제45조 제2항 제5호 / [4] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것) 제22조 제3항(현행 제49조 참조) / [5] 공직선거법 제58조 제1항	형사

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