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【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 주한일 외 8인 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 1. 선고 2010노3069 판결 【주 문】 피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 3, 4, 6에 대한 상고와 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 5의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 가. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것이나, 그 비자금 조성행위가 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식(粉飾)에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 여기서 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다) 부산지사는 법정관리하에서 허용되는 영업활동비만으로는 선박 회사 등에 지급하여야 할 리베이트, 부산지사 및 본사의 영업활동비와 조직운영비 등을 충당할 수 없었기 때문에 이 사건 비자금을 조성하게 된 점, 공소외 1 회사 본사도 위와 같은 부산지사의 비자금 조성 및 사용에 관해 통지를 받거나 예산을 미리 책정하는 등의 방법으로 관리하고 있었던 점, 위와 같이 조성된 비자금은 대부분 그 목적대로 지출되었던 점, 선박회사 등에 지급된 리베이트 등은 모두 회사의 영업을 위하여 지출된 것으로 보아야 하고 형법상 처벌되는 배임증재 행위에 제공되었다 하여 달리 볼 이유가 없는 점, 공소외 1 회사 전체 및 공소외 1 회사 부산지사의 2001년부터 2007년까지의 매출실적에 비추어 볼 때 본사 법정관리인과 부산지사장이 사용한 영업활동비 등의 액수가 부당하게 과다하다고 보기 어려운 점, 비자금으로 결제한 카드 사용대금도 거래처 접대 등 영업활동 때문에 발생한 것으로 보이고 과다하다고 볼 수 없으며, 피고인 1의 증권계좌에 입금된 비자금도 그 입금액보다 다른 비자금 관리계좌로 다시 출금된 금액이 더 많을 뿐만 아니라 비자금을 관리하던 피고인 1이 먼저 자신의 개인자금을 회사를 위하여 지출한 후 이를 비자금으로 보전받으면서 증권계좌를 이용하였을 가능성도 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 비자금 조성행위 자체만으로는 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 구체적 지출 및 송금행위와 관련하여서도 피고인 1, 2, 4, 3의 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 위 피고인들에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 전부 무죄로 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대한 공소사실 중 원심에서 유죄로 인정된 피고인 2의 배임증재의 점과 관련된 회사 비자금 지출로 인한 업무상 횡령행위 부분을 제외한 나머지 업무상 횡령행위 부분을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서의 불법영득의사의 인정기준에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 원심에서 유죄로 인정된 피고인 2의 배임증재의 점과 관련된 회사 비자금 지출로 인한 업무상 횡령행위 부분에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 업무상횡령죄가 성립하기 위해서는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 회사가 기업활동을 함에 있어서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것이고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다( 대법원 2005. 5. 26. 선고 2003도5519 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 참조). 그리고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이러한 법리에 비추어 보면, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 2가 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라 한다)의 임원 피고인 5에게 부정한 청탁을 하고 업무상 보관 중이던 회사 비자금 237,320,005원을 제공하였다는 배임증재의 공소사실 및 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라 한다)의 사장 공소외 4에게 부정한 청탁을 하고 업무상 보관 중이던 회사 비자금 1만 달러를 제공하였다는 배임증재의 공소사실이 유죄로 인정되는 이상, 피고인 2는 이 부분 회사 비자금 지출에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 이러한 배임증재 행위도 회사의 이익을 위한 것이어서 피고인 2에게는 불법영득의사가 있다고 할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 횡령죄에서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 2. 배임수증재의 점에 대하여 가. 피고인 2, 5의 상고이유에 대하여 형법 제357조에 규정된 배임수재죄 또는 배임증재죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 공소외 2 회사는 국제적 해운선박회사인 공소외 5 외국법인(이하 ‘ 공소외 5 법인’이라 한다)이 국내에 설립한 현지법인으로 국내 대리점 역할을 하고 있는 사실, 피고인 5는 공소외 2 회사의 임원으로서 공소외 2 회사의 사무를 처리하면서 피고인 2로부터 공소외 1 회사와 공소외 5 법인 사이의 컨테이너 조작계약의 갱신 등과 관련하여 편의를 봐달라는 청탁을 받고 그 대가로 2004. 12. 9.부터 2007. 8. 17.까지 합계 778,550,223원을 취득하고, 피고인 2는 위 금액 중 237,320,005원을 공여한 사실, 한편 피고인 2는 또 다른 국제적 해운선박회사인 공소외 6 외국법인(이하 ‘ 공소외 6 법인’이라 한다)이 국내에 설립한 현지법인인 공소외 3 회사의 사장인 공소외 4에게도 공소외 1 회사와 공소외 6 법인 사이의 컨테이너 조작계약의 갱신 등과 관련하여 편의를 봐달라는 청탁을 하고 그 대가로 2006. 12.경 미화 1만 달러를 공소외 4에게 공여한 사실을 인정한 다음, 피고인들의 위와 같은 행위는 타인의 사무를 처리하는 자가 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁과 함께 금품을 취득하거나 공여한 것으로서 모두 배임수증재죄에 해당하고, 선박회사들에 리베이트를 지급하는 관행이 있었다는 이유만으로는 이러한 행위가 정당화되지 않는다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수증재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 검사의 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 2가 국내 해운선박회사인 공소외 7 주식회사의 사장 공소외 8에게 컨테이너 조작계약의 갱신 등과 관련하여 편의를 봐달라는 부정한 청탁을 하고 그 대가로 2006. 11. 24.부터 2009. 9. 16.까지 합계 438,901,690원을 공여하였다는 배임증재의 점, 공소외 3 회사 부산지사장인 피고인 6이 공소외 1 회사 부산지사장인 피고인 4로부터 선박의 접안시각과 하역순서 변경과 관련하여 편의를 봐달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로 2005. 8.경부터 2007. 9.경까지 합계 1억 3,000만 원을 취득하고, 피고인 4는 위 금액 중 5,000만 원을 공여하였다는 배임수증재의 점에 대하여, 위와 같은 금품 수수와 관련하여 위 피고인들 사이에 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이 있었다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 모두 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수증재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 파기의 범위 원심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점을 모두 무죄로 판단하였고, 위에서 본 바와 같이 그 중 공소외 2 회사 임원 피고인 5에 대한 237,320,005원의 비자금 지출행위 부분 및 공소외 3 회사 사장 공소외 4에 대한 비자금 지출행위 부분은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분은 원심이 무죄로 판단한 피고인 2에 대한 나머지 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로 피고인 2에 대한 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 부분은 전부 파기되어야 하며, 나아가 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인 2의 다른 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우에 해당하므로, 결국 피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 부분 전부가 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 3, 4, 6에 대한 상고와 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 5의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	형법 제133조, 제355조 제1항, 제356조, 제357조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 고승현 외 2인 【원심판결】 부산지법 2013. 1. 18. 선고 2012노3677 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 이송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 기록에 의하면, 부산지방법원 제1심 합의부는 이 사건에 관한 심리에 들어가기 전에 검사가 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 일부에 관하여 죄명을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에서 사기죄로 변경하고, 적용법조 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청서를 제출하자, 공소장변경을 허가하는 결정을 하지 않은 채 착오배당을 이유로 이 사건을 제1심 단독판사에게 재배당하게 한 사실, 검사는 제1심 제13회 공판기일에서 공소장 및 공소장변경허가신청서에 의하여 공소사실, 죄명, 적용법조를 낭독하였고, 제1심 단독판사는 심리를 마친 후 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 형을 선고한 사실을 알 수 있다. 그런데 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 법정형은 3년 이상의 유기징역이고, 법원조직법 제32조 제1항 제3호에 의하면 사형·무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건은 지방법원 또는 그 지원의 합의부가 제1심으로 심판권을 행사하는 것으로 규정되어 있다. 그리고 형사소송법은 제8조 제2항에서 “단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.”라고 규정하고 있을 뿐이고, 반대의 경우, 즉 합의부의 관할사건이 공소장변경에 의하여 단독판사 관할사건으로 변경된 경우에 관하여는 규정하고 있지 아니하며, ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’에서도 이러한 경우를 재배당사유로 규정하고 있지 아니하다. 그렇다면, 이 사건은 공소제기 당시부터 합의부 관할사건이었고, 설령 합의부가 공소장변경을 허가하는 결정을 하였다고 하더라도 그러한 사정은 합의부의 관할에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 합의부로서는 마땅히 이 사건에 관하여 그 실체에 들어가 심판하였어야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수는 없다. 그런데도 제1심 및 원심이 이 사건에 관한 실체 심리를 거쳐 심판한 조치는 관할권이 없는데도 이를 간과하고 실체판결을 한 것으로서 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못을 저지른 것이라 할 것이고, 관할제도의 입법 취지(관할획일의 원칙)와 그 위법의 중대성 등에 비추어 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제391조, 제394조에 의하여 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 관할권이 있는 부산지방법원 합의부에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	형법 제347조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형사소송법 제8조 제2항, 제298조, 제394조, 법원조직법 제32조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2012. 10. 11. 선고 2012노395 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 말한다 ( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조). 2. 가. 피고인이 현역병 입영대상자로서 2011. 9. 5. 14:00까지 입영하라는 대구경북지방병무청장 명의의 입영통지서를 받았음에도 정당한 사유 없이 입영기일로부터 3일이 지난 2011. 9. 8.까지 입영하지 않았다는 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은, 병역법 제88조 제1항은 현역입영통지서를 받은 자가 정당한 사유 없이 입영기일로부터 3일이 경과하여도 입영하지 않은 경우에 처벌한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 입영기일로부터 3일이 경과하여도 입영하지 않은 자는 정당한 사유가 있는 경우에만 처벌하지 않지만 입영기일로부터 3일 이내에 입영한 자는 정당한 사유 여부를 불문하고 처벌하지 않는 취지로 해석함이 상당하다고 전제한 다음, 병무청 담당직원이 병역법 제88조 제1항, 동법 시행령 제24조 제1항을 자의적으로 해석하여 피고인의 상황과 같이 입영날짜를 착각하여 입영하지 못하는 경우는 지연입영 대상이 아니라고 간주한 나머지, 지연입영 신고를 하고자 하는 피고인에게 아무런 구제조치를 취하지 아니하였고, 나아가 피고인에게 ‘고발 외에는 방법이 없다’고 고지하여 피고인이 입영을 포기한 것이므로, 피고인이 입영하지 아니한 데 정당한 사유가 있다고 보아, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 나. 그러나 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, ① 피고인은 병역기피로 인해 2008. 12. 18. 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았고, 2011. 3. 29.에도 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있는 점, ② 피고인은 이 사건 수사와 공판에서 입영일자를 잊어버렸거나 착각하였다고 진술하였는바, 이 사건 입영일자 전인 2011. 6. 29.과 2011. 8. 9. 두 차례 입영연기신청을 하여 연기허가를 받았고, 특히 2011. 8. 9. 입영연기신청을 하면서는 이 사건 입영일자인 2011. 9. 5.에는 꼭 입대하겠다는 취지의 병역의무이행각서를 작성하면서 이 사건 입영일자가 기재된 상근예비역 입영통지서를 직접 수령하였으며, 이 사건으로 2011. 9. 27. 경찰에서 조사받을 때는 아버지 일을 도와주느라 입영일자를 잊어버렸다고 하였다가 2011. 10. 18. 검찰에서 조사받을 때는 입영일자를 휴대전화에 9. 15.로 잘못 입력해 놓았다고 다소 일관되지 못한 진술을 하였고, 이 사건 입영일에 병무청 담당직원과 통화하면서도 입영일자를 잊어버렸거나 착각했다는 말은 하지 않고 아파서 못 간다거나 지금 멀어서 못 간다고만 하였고, 담당직원이 입영일이 오늘인 것을 알고 있느냐고 묻자 피고인이 안다고 대답한 사실에 비추어 보면, 입영일자를 잊었다거나 착각하였다는 피고인의 진술은 거짓일 가능성이 큰 점, ③ 병무청 담당직원은 이 사건 입영일인 2011. 9. 5. 15:30경 피고인에게 전화하여 오후 5시까지 입영해야 한다고 설명하였고, 그러자 피고인은 ‘입영일로부터 3일까지는 입영이 가능하다고 들었는데 내일(2011. 9. 6.)까지 입영하면 안 되느냐’고 물었으며, 담당직원은 피고인에게 천재지변 같은 부득이한 사유가 없는 한 반드시 입영 당일에 입영해야 한다고 하면서 몸이 아프다거나 불가피한 사유가 있는지 확인하였으나 피고인은 그런 내용은 없다고 대답한 사실 등 대화의 경위나 대화 내용의 전체적인 취지에 비추어 볼 때, 병무청 담당직원의 태도는 입영을 거부한 것이 아니라 조속히 입영하라는 권유나 독촉으로 받아들일 수 있고 피고인도 지연입영이 불가능하다고만 생각하지는 않았을 수 있는 점, ④ 피고인은 입영일로부터 3일 이내에 입영하면 된다고 알고 있었다고 보이는데도 병무청 담당직원 등에게 부득이한 사정이 있음을 밝히고 구제와 선처를 호소하는 등 입영하기 위한 적극적인 시도나 노력을 하였다는 자료가 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인은 처음부터 입영할 의사가 없어 병무청 담당직원으로부터 지연입영이 가능하다는 안내를 받았다고 하더라도 지연입영도 하지 않았을 것이라고 볼 여지가 있고, 그 같은 경우에는 병무청 담당직원이 입영기일 연기 등의 구제조치를 취하지 않았다는 사정만으로는 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유가 있다고 할 수 없다. 다. 그럼에도 원심은 피고인이 지연입영할 의사가 있었는지를 구체적으로 가려보지도 아니한 채, 병역의무 불이행의 정당한 사유가 있다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 이는 병역법 제88조 제1항에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	[1] 병역법 제88조 제1항 / [2] 병역법 제88조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 천지인 담당변호사 유철균 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 9. 23. 선고 2011노2531 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 보험업법은 보험사업의 단체성, 사회성 등으로 인하여 국가와 사회경제생활에 미치게 되는 영향을 고려하여 보험업을 경영하려는 자는 법에 규정된 물적, 인적 요건을 갖추어 보험종목별로 금융위원회의 허가를 받도록 하면서 허가 없이 보험업을 경영한 자를 형사처벌하고 있다. 이러한 보험업 규제에 관한 법의 규정 및 취지에 비추어 보면, 허가의 대상이 되는 보험업의 해당 여부는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체나 경제적 성질을 실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89도2537 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도205 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘ 피고인 1은 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)의 부장으로서 실제 대표인 공소외 2와 공모하여, 공소외 1 회사가 금융위원회의 보증보험 허가를 받은 사실이 없는데도, 2009. 9. 16.경부터 2010. 3. 3.경까지 사이에 제1심판결 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 226회에 걸쳐서 채무액 합계 208,661,484,665원의 보증보험계약을 체결하고 채무액의 3% 상당 수수료를 받음으로써 금융위원회의 허가를 받지 아니하고 보증보험업을 영위하고, 피고인 2는 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라 한다) 이사로서 공소외 3 회사가 금융위원회의 보증보험 허가를 받은 사실이 없는데도, 2009. 3. 30.경부터 2009. 6. 2.경까지 사이에 제1심판결 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 4회에 걸쳐서 합계 채무액 8,928,082,500원의 보증보험계약을 체결하고 합계 1억 700만 원의 수수료를 받음으로써 금융위원회의 허가를 받지 아니하고 보증보험업을 영위하였다’라는 것이다. 원심은, 보험회사의 보증보험과 금융기관의 지급보증은 보험회사 또는 금융기관이 채무자와의 계약에 따라 채무자로부터 일정한 돈(보증료 또는 보험료)을 받고 일정 기간 채무자의 채무를 보증한다는 점에서 차이가 없으므로 보험회사의 보증보험과 금융기관의 지급보증은 계약의 형식과 내용, 보증료 또는 보험료의 결정 방식, 계약자의 인식 등에서만 차이가 있다고 할 것인데, 공소외 1 회사와 공소외 3 회사는 모두 법인등기부 등본의 목적란에 지급보증 업무를 명시한 점, 공소외 1 회사와 공소외 3 회사가 발급한 각 지급보증서의 항목 및 내용에 보험이라는 명칭이 전혀 사용되지 아니한 점, 은행법상의 은행을 비롯한 금융기관은 그 고유 업무와 아울러 부수적인 업무의 하나로서 지급보증 업무를 수행하고 있는데, 피고인들이 발급한 지급보증서가 금융기관의 지급보증서와 유사한 형식을 갖추고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 공소외 1 회사와 공소외 3 회사의 지급보증서 발급행위를 보험회사의 보증보험 영업이라고 단정할 수 없고 오히려 금융기관의 지급보증에 유사한 것으로 보일 뿐이며, 나아가 피고인들이 보증보험 업무를 한다는 인식이 있었다고 볼 수도 없다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다. 이 사건 공소사실에 적용될 구 보험업법(2010. 7. 23. 법률 제10394호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제4조 제1항에서 보험업을 영위하고자 하는 자는 손해보험의 한 종목에 해당하는 보증보험을 포함하여 보험종목별로 금융위원회의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 제200조 제1호에서 제4조 제1항을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 구 보험업법 제2조에 의하면, ‘보험업’이라 함은 사람의 생사에 관하여 약정한 급여의 제공을 약속하거나 우연한 사고로 인하여 발생하는 손해의 보상을 약속하고 금전을 수수하는 것 등을 업으로 행하는 것으로 생명보험업·손해보험업 및 제3보험업을 말하고( 제1호), ‘손해보험업’이라 함은 우연한 사고로 인하여 발생하는 손해의 보상을 약속하고 금전을 수수하는 것(매매·고용·도급 그 밖의 계약에 의한 채무 또는 법령에 의한 의무의 이행에 관하여 발생할 채권자 그 밖의 권리자의 손해를 보상할 것을 채무자 그 밖의 의무자에게 약속하고, 채무자 그 밖의 의무자로부터 그 보수를 수수하는 것을 포함한다)을 업으로 행하는 것을 말한다( 제3호). 이와 같이 구 보험업법에 규정된 보증보험은 피보험자와 어떠한 법률관계를 맺은 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행 때문에 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험의 한 형태이지만, 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이다( 대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다58277 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다62144 판결 등 참조). 한편 은행 등 금융기관이 여신거래의 한 형태로서 행하는 지급보증이란 금융기관이 거래처(지급보증신청인)의 위탁에 따라 그 거래처가 제3자에 대하여 부담하는 채무를 보증하여 주는 거래로서, 금융기관과 거래처 사이에 체결된 보증위탁계약에 터 잡아 금융기관이 다시 채권자와 사이에 보증계약을 체결함으로써 성립한다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다62374 판결 등 참조). 이처럼 보증보험계약은 보험자와 주계약상의 채무자인 보험계약자 사이에 체결되고, 지급보증계약은 금융기관과 피보증인인 채무자 사이에 체결된 보증위탁계약에 터 잡아 금융기관이 다시 채권자와 보증계약을 체결하는 것이므로 그 계약당사자 측면에서 차이가 있으나, 지급보증계약도 금융기관과 채무자 사이의 보증위탁계약 체결 후 금융기관이 지급보증서라는 형식의 서면에 보증의 의사표시를 하여 피보증인인 채무자로 하여금 채권자에게 전달하는 방식으로 체결되는 점을 고려하면 실제 계약체결과정에 있어서도 보증보험계약과 지급보증계약 사이에 별다른 차이가 없다. 결국 보증보험과 지급보증 모두 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우 보험회사 또는 금융기관이 그 채무를 이행하기로 하고 그에 대한 대가로 채무자로부터 보험료나 수수료를 받는 점에서 동일한 목적과 기능을 수행하고 구조도 유사하므로 그 실체나 경제적 실질은 같다고 볼 수 있다. 한편 은행법에 의하면, 은행은 은행업무에 부수하는 업무 중 지급보증 업무는 금융위원회에 신고하지 아니하고 운영할 수 있으나( 제27조의2), 은행업을 경영하려는 자는 금융위원회의 인가를 받아야 하고( 제8조), 여신전문금융업법에 의하면, 여신전문금융회사는 지급보증 업무를 운영할 수 있으나( 제46조 제1항 제5호, 시행령 제16조 제2호), 여신전문금융회사는 금융위원회의 허가를 받거나 금융위원회에 등록하여야 한다( 제2조 제15호, 제3조). 위 규정들과 앞서 본 보험업법의 규정을 종합하여 보면, 은행법과 여신전문금융업법 등 관련 법령에 따라 인가 또는 허가 등을 받은 금융기관이 지급보증 업무의 형태로 실질적으로 보증보험업을 하는 것은 적법하다고 할 것이나, 관련 법령에 따라 인가 또는 허가 등을 받은 금융기관이 아닌 자가 금융위원회의 허가 없이 실질적으로 보증보험업을 경영하는 경우에는 구 보험업법 제4조 제1항에 위반된다고 봄이 상당하다. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인들이 공소사실과 같이 지급보증서를 발급해 주고 그 대가로 채무자들로부터 일정 금액의 수수료를 받는 행위는, 채무자가 지급보증의 대상이 되는 채무를 불이행하는 경우에 보증금액 범위 내에서 채권자에게 그 손해에 대하여 금전을 지급할 것을 약속하고 그에 대한 대가를 수수하는 것으로서 구 보험업법 제2조 제1호 및 제3호에서 ‘보증보험업’에 관하여 규정하고 있는 ‘매매·고용·도급 그 밖의 계약에 의한 채무 또는 법령에 의한 의무의 이행에 관하여 발생할 채권자 그 밖의 권리자의 손해를 보상할 것을 채무자 그 밖의 의무자에게 약속하고, 채무자 그 밖의 의무자로부터 그 보수를 수수하는 것’에 해당하고, 피고인들이 금융기관이 사용하는 지급보증서 양식을 사용하면서 ‘보험’이라는 용어를 사용하지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그리고 피고인들이 소속되어 직무를 수행한 공소외 1 회사와 공소외 3 회사는 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률에 따라 등록을 마친 대부업체에 불과할 뿐 관련 법령에 따라 금융위원회의 인가 또는 허가 등을 받아 지급보증 업무를 할 수 있는 금융기관이 아닌데도 금융위원회의 허가 없이 공소사실 기재와 같이 지급보증서 발급 및 그 대가수수를 통하여 보증보험업을 경영한 것은 구 보험업법 제4조 제1항을 위반한 것으로 보아야 한다. 그런데도 원심은 피고인들의 이 사건 지급보증서 발급 및 대가수수 행위가 금융기관의 지급보증과 유사하고 보험이라는 명칭이 사용되지 않았다는 사정만을 중시하여 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였으니, 원심판결에는 구 보험업법 제4조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	[1] 보험업법 제2조 제1호, 제2호, 제4조 제1항, 제200조 제1호 / [2] 구 보험업법(2010. 7. 23. 법률 제10394호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3호(현행 제2조 제1호, 제2호, 제4호 참조), 제4조 제1항, 제200조 제1호, 은행법 제8조, 제27조의2, 여신전문금융업법 제2조 제15호, 제3조, 제46조 제1항 제5호, 여신전문금융업법 시행령 제16조 제2호 / [3] 구 보험업법(2010. 7. 23. 법률 제10394호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3호(현행 제2조 제1호, 제2호, 제4호 참조), 제4조 제1항, 제200조 제1호, 구 은행법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 전의 것) 제8조, 은행법 제27조의2, 구 여신전문금융업법(2009. 2. 6. 법률 제9459호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호, 제3조, 제46조 제1항 제5호, 여신전문금융업법 제2조 제15호, 제3조, 제46조 제1항 제5호, 구 여신전문금융업법 시행령(2009. 8. 5. 대통령령 제21674호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2호, 여신전문금융업법 시행령 제16조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김대원 【원심판결】 광주고법 2013. 1. 24. 선고 2012노286 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상횡령의 점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령행위에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 강제집행면탈의 점에 대하여 가. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2009. 11. 25. 광주지방법원 민원실에서, 광주 광산구 신가동 1055에 있는 수완한양수자인아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 183,000,000원에 구입한 후 등기를 하면서 피해자 공소외 1 주식회사로부터 강제집행 당할 것을 우려하여 이를 면탈하고자 피고인의 친동생인 공소외 2가 이 사건 아파트를 매수한 것이 아님에도 공소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하여 이 사건 아파트를 은닉하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인이 업무상횡령 범행과 관련하여 피해자 회사로부터 강제집행을 당할 것을 우려해 자신 소유인 이 사건 아파트에 관하여 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳐 놓은 것으로 판단된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 기록에 의하면, 이 사건 아파트는 공소외 3 주식회사가 소유권보존등기를 마친 다음 2009. 9. 15.경 공소외 4에게 분양한 아파트인데, 피고인은 공인중개사 공소외 5의 중개로 2009. 9. 21.경 공소외 3 주식회사의 승인을 얻어 이 사건 아파트에 관한 수분양권을 매수하였고 이에 따라 수분양자 명의가 공소외 4에서 피고인으로 변경된 사실, 피고인은 2009. 10. 30.경 공소외 3 주식회사의 승인을 얻어 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의를 피고인에서 공소외 2로 변경하였고, 2009. 11. 25. 이 사건 아파트에 관하여 2009. 9. 15. 매매를 원인으로 한 공소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 알 수 있다. (2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 위 수분양권 매매에 따라 공소외 3 주식회사에 대하여 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였을 뿐 그 소유권을 취득한 바 없으므로, 이 사건 아파트 자체는 피고인에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없다고 할 것이다. (3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 아파트의 은닉으로 인한 강제집행면탈의 점을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 강제집행면탈죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 강제집행면탈죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	형법 제327조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 김종오 외 1인 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 10. 5. 선고 2012고합459 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 1. 피고인 1 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 15,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 41,886,371원을 추징한다. 피고인에 대하여 위 벌금 및 추징액에 상당한 금액의 가납을 명한다. 2. 피고인 2 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 가. 피고인 1에 대하여 피고인 1이 피고인 2로부터 수수한 금품과 향응의 액수, 피고인들 사이의 대화 내용과 직업 및 신분관계, 피고인 2의 금품교부 의도 등을 종합하면, 피고인 1은 적어도 알선뇌물수수의 미필적 고의하에 금품을 수수하고, 피고인 2는 뇌물공여의 확정적 고의로 뇌물을 공여한 것으로 인정할 수 있는데도 원심이 피고인 1에 대해서 무죄를 선고한 것은 사실을 오인한 것으로서 위법하다. 나. 피고인 2에 대하여 피고인 1의 범의에 대한 입증이 부족하더라도 자신의 범의를 자백한 피고인 2에 대해서 무죄를 선고한 것은 법리를 오해한 것으로서 위법하다. 2. 판단 가. 공소장의 변경 검사는 당심에 이르러 피고인들에 대한 공소사실 중 제1항 4행의 “‘우리 의형제를 맺고 앞으로도 서로 돕고 살자. 너가 사업을 하다가 어려운 일이 생겨서 조사를 받는 등의 일이 생기면 내가 도울 테니, 너는 경제적인 면에서 나를 도와라’라는 취지로 말하고” 부분을, “‘우리 의형제를 맺고 앞으로 서로 돕고 살자. 네가 사업을 하다가 어려운 일이 생겨서 경찰, 국정원 등 수사기관의 조사를 받는 등의 일이 생기면 내가 도울 테니, 너는 경제적인 면에서 나를 도와라’라는 취지로 말하고”로 변경하고 이를 주위적 공소사실로 유지하면서, 피고인 1에 대하여는 형법 제129조 제1항에 기한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점을, 피고인 2에 대하여는 형법 제133조, 제129조 제1항에 따른 뇌물공여의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다. 그런데 변경된 주위적 공소사실은 변경 전 공소사실과 비교하여 피고인의 대화 내용 중 일부를 보충하고 구체화한 것일 뿐이어서 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 변경된 주위적 공소사실에도 그대로 적용되어 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다. 나. 주위적 공소사실의 요지 1) 피고인 1 피고인 1은 1985년경 경찰대학교를 1기로 졸업하여 경위로 임용된 후, 2001. 7.경 경찰청 공보담당관(총경), 2002. 1.경 인천지방경찰청 감사담당관, 2002. 11.경 경찰대학 교무과장, 2003. 7.경 경기지방경찰청 남양주경찰서장, 2004년경 서울지방경찰청 제2기동대장, 2005. 7.경 서울지방경찰청 영등포경찰서장, 2006. 6.경 서울지방경찰청 보안1과장, 2008. 3.경 경찰청 대변인실 홍보담당관, 2009. 3. 14. 울산지방경찰청 차장(경무관) 등의 보직을 거쳐, 2009. 8. 11.부터 주 중국 대사관 참사관 겸 영사로 재직하고 있는 사람이다. 피고인 1은 2006. 11. 10.경 서울 강남구 역삼동에 있는 ○○○○호텔 일식당에서 친구 공소외 1의 소개로 전자부품제조업체를 운영하는 피고인 2를 만나 함께 식사한 후, 이어서 서울 강남구 신사동에 있는 △△△ 룸살롱으로 자리를 옮겨 함께 술을 마시면서 피고인 2에게 ‘우리 의형제를 맺고 앞으로 서로 돕고 살자. 너가 사업을 하다가 어려운 일이 생겨서 경찰, 국정원 등 수사기관의 조사를 받는 등의 일이 생기면 내가 도울 테니, 너는 경제적인 면에서 나를 도와라’라는 취지로 말하고, 2006. 11. 17.경 ○○○○호텔 일식당에서 다시 피고인 2를 만나서 같은 취지의 대화를 나누면서 ‘경무관으로 승진하려면 내외부에 인사를 해야 하는데, 최소한 2억 정도가 필요하다’는 취지로 말하였다. 피고인 1은 위와 같은 말에 호응한 피고인 2로부터 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 2006. 11. 10.경부터 2011. 11. 4.경까지 사이에 총 9회에 걸쳐 합계 2,693,690원 상당의 향응을 제공받고, 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 2006. 11. 하순경부터 2009. 3. 중순경까지 사이에 총 4회에 걸쳐 합계 26,000,000원의 현금을 교부받았다. 피고인 1은 또한 2006. 12. 13.경 피고인 2가 제공하는 법인카드를 넘겨받아 범죄일람표(3) 기재와 같이 2006. 12. 13.경부터 2007. 6. 24.경까지 사이에 총 61회에 걸쳐 합계 13,192,681원 상당을 사용하였다. 이로써 피고인 1은 현직 총경 및 경무관으로서의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 합계 41,886,371원 상당의 뇌물을 수수하였다. 2) 피고인 2 피고인 2는 위와 같이 피고인 1에게 2006. 11. 10.경부터 2011. 11. 4.경까지 사이에 합계 41,886,371원 상당의 뇌물을 공여하였다. 다. 원심의 판단 원심은 이 사건 변경 전 공소사실로 기재된 내용만으로는 다른 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관한 것이 특정되지 않고, 조사받는 일이 어떠한 조사인지 특정된 바 없는 점에 비추어 다른 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관한 대가로서 금품 등이 수수되었다고 인정할 수 없다고 판단하였다. 나아가 피고인 2가 연루된 사건[ 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라 한다)의 비자금 조성에 관한 문제, 2007. 2.경 피고인 2가 근무했던 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라 한다)에 대한 국가정보원의 점검사건(이하 ‘국정원 점검사건’이라 한다), 2008. 12.경 피고인 2가 공소외 3 회사에 의하여 화성동부경찰서에 고소당한 사건(이하 ‘화성동부경찰서 고소사건’이라 한다), 2011년경 피고인 2가 영업비밀 침해를 이유로 공소외 4를 고소한 사건(이하 ‘영업비밀 침해 고소사건’이라 한다)]에 관한 알선의 대가로서 금품 등이 수수되었는지에 대하여 살펴보아도, ① 피고인 1이 피고인 2로부터 금품과 향응을 제공받으면서 단 한 차례도 사건에 관한 부탁을 들은 바 없다고 진술한 점, ② 피고인 2도 피고인 1에게 실제로 금품과 향응을 제공하면서 구체적인 사건 청탁 등을 하거나, 피고인 1로부터 ‘네가 사업을 하다가 어려운 일이 생겨 수사기관의 조사를 받는 일이 생기면 내가 돕겠다’, ‘나는 사건을 봐 줄 테니 너는 돈을 달라’는 식의 이야기는 들은 바 없다고 진술한 점, ③ 피고인 1이 공소외 2 회사의 비자금 조성에 따른 문제를 알 수 없었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인 2가 피고인 1을 소개받을 당시에 도움을 받고자 하는 사건이나 그 사건이 어느 기관 공무원의 사무에 속하는 것인지 전혀 특정되지 않은 상태로 보이는 점, ⑤ 피고인들이 여러 사람과 함께 처음 만나 교분을 나눈 자리의 성격이 강하였다고 보이고, 그로부터 1주일 후 둘이 다시 만났어도, 이때 역시 두 사람이 구체적인 사건에 대한 이야기를 하거나, 조사를 받을 경우 도와달라는 등의 이야기를 하는 것이 오히려 이례적이었을 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인 2가 나중에 구체적인 문제가 생기면 막연히 도움을 받을 수 있을 것으로 기대하고 피고인 1의 안면을 익혀두자는 생각에서 금품과 향응을 제공한 것으로 보이는 점, ⑦ 2007. 2.경 공소외 3 회사에 대한 국정원 점검사건은 그 자체로 보아, 피고인 1이 경찰공무원의 지위에서 법률상·사실상 영향을 미칠 수 있는 관계에 있는 다른 공무원이 취급하는 사무라고 보기 어렵고, 피고인 2가 피고인 1에게 금품과 향응을 제공한 것이 반드시 피고인 1의 공무원으로서의 지위를 이용한 다른 공무원의 직무에 속한 사항에 관한 것이었다고 단정할 수 없는 점, ⑧ 화성동부경찰서 고소사건과 영업비밀 침해 고소사건은 피고인 2가 내심으로 도움을 받을 수 있을 것이라고 기대하였던 공소외 2 회사의 비자금 조성에 관한 문제와 전혀 다른 사건이고, 이 사건으로 피고인 2가 피고인 1에게 부탁을 하거나 피고인 1이 알선을 하였다는 증거도 없는 점에 비추어, 결국 피고인 2가 피고인 1로부터 ‘도움을 받을 수 있을 것이라는 막연한 기대감’으로 금품을 제공한 것에 가까운 것으로 판단하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하였다. 라. 피고인 1에 대한 당심의 판단 1) 공소사실에 대하여 가) 인정 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음 사실들이 인정된다. ① 피고인 1은 1985년경 경찰대학교를 1기로 졸업한 후 경위로 임용되어 경찰관으로 근무하여 오다가, 2001. 7.경 총경으로 승진한 후 2006. 6.경 서울지방경찰청 보안1과장으로 근무하였다. 그 후 2008. 3.경부터 경찰청 대변인실 홍보담당관으로 근무하다가, 2009. 3. 14. 경무관으로 승진하여 울산지방경찰청 차장 보직을 거쳐, 2009. 8. 11.부터 주 중국 대사관 참사관 겸 영사로 재직하였다. . 한편 피고인 2는 공소외 3 회사에서 근무하던 중 2005. 10.경부터 공소외 5가 대표이사로 있는 공소외 2 회사의 부사장으로 근무하다가 2007. 8.~2007. 9.경 공소외 2 회사에서 퇴사하였고, 현재는 전자부품제조업체인 공소외 6 주식회사의 대표이사로 재직하고 있다. . ② 피고인 1은 2006. 11. 10. 서울 강남구 역삼동에 있는 ○○○○호텔 2층 일식집에서 고등학교 동창인 공소외 1의 소개로 경찰대학교 후배인 강동경찰서 지능팀장인 공소외 7, 고등학교 동창인 국정원 직원 공소외 8과 함께 피고인 2를 처음 만나서 함께 식사한 후, 서울 강남구 신사동에 있는 △△△ 룸살롱으로 자리를 옮겨 함께 술을 마시면서 피고인 2에게 ‘우리 의형제를 맺고 앞으로 서로 돕고 살자’라는 취지로 말하였고, ,피고인 2는 당시 1차 식사비용 및 술값을 별지 범죄일람표(1) 기재 순번 1, 2와 같이 모두 지불하였다. ③ 피고인 1은 그로부터 1주일 후인 2006. 11. 17.경 ○○○○호텔 일식당에서 피고인 2를 다시 만나 식사를 하면서 ‘경무관으로 승진을 하여야 하는데 승진을 하려면 여기저기 인사를 해야 한다. 도와줬으면 좋겠다’라는 취지의 말을 하였고, 이에 피고인 2는 자신이 부사장으로 있던 공소외 2 회사의 대표이사 공소외 5에게 자금을 조성하여 달라고 부탁한 뒤 2006. 11. 하순경 운전기사인 공소외 9를 통하여 피고인 1에게 1,300만 원을 전달하였다. .피고인 2는 수사기관 및 원심법정에서 돈을 보낸 날 저녁에 피고인 1과 전화를 하였는데 피고인 1로부터 ‘반도 안 되네’라는 말을 들었다고 진술하였다(이에 반하여 피고인 1은 수사기관 및 원심법정에서 피고인 2와의 전화통화 사실을 인정하면서도 대화 내용에 관하여는 “고맙다. 근데 끝이 좀 안 맞다.”라고 말하였다고 진술하였다). ④ 피고인 1은 2006. 12.경 피고인 2로부터 피고인 2의 운전기사인 공소외 9를 통하여 연말연시에 필요한 일이 있을 때 사용하라는 취지로 공소외 2 회사의 법인카드 1장을 받았고, , 이후 위 법인카드를 이용하여 2006. 12. 13.경부터 2007. 6. 24.경까지 61회에 걸쳐 13,192,681원을 결제하였다. . ⑤ 피고인 1은 2008. 3. 24.자로 경찰청 홍보담당관으로 발령이 나서 보직을 옮기게 되자, 2008. 3.~2008. 4.경 서울 중구 순화동 ▽▽▽ 일식집에서 피고인 2로부터 영전축하금 명목으로 100만 원을 받았고, , 2008. 7.~2008. 8.경 서울 강남구 신사동에 있는 △△△ 룸살롱에서 언론사 기자들과 회식을 하는 자리에 피고인 2를 기자들에게 소개한 후 그 주변에 있는 □□□□호텔 주차장에서 피고인 2로부터 술값 명목으로 200만 원을 받았으며, , 2009. 3. 14.자로 경무관으로 승진한 직후인 2009. 3. 중순경 서울 강남구 역삼동 ◇◇◇◇ 식당 앞에서 피고인 2로부터 승진축하금 명목으로 1,000만 원을 받았다. . 그 외에도 피고인들은 별지 범죄일람표(1)에 기재된 일자에 서로 만나 식사를 하거나 술을 마셨는데 피고인 2가 그 비용을 지출하였다. ⑥ 피고인 2는 수사기관에서 ‘경찰대학 출신이고 경찰 고위간부인 총경쯤 되면 같은 동기생이나 후배들이 전국에 깔려 있을 것이고, 경찰에 각종 문제가 생기면 피고인 1이 이들을 통해 각종 문제를 해결할 수 있을 것이라고 생각했습니다’, ‘불법적인 영업활동과 경영상의 문제가 있었기 때문에 혹시 경찰에서 이런 문제점에 대해서 수사가 시작될 경우 총경쯤 되면 사건을 무마하도록 압력을 넣어주거나 담당자 등에게 부탁하여 사건을 축소해 줄 수도 있다고 생각합니다’, , ‘상식적으로 피고인 1이 저에게 아무런 도움을 줄 수 없었다면 수백만 원씩 술을 사거나 달라는 대로 돈을 줄 필요가 있었겠는지 제가 오히려 묻고 싶네요’, , ‘저는 벤처기업을 하고 있었으므로 아무래도 경제적인 면을 돕기로 한 것이고, 경무관님은 공직에 계셨고 돈이 많은 분은 아니므로 경무관님이 가지고 있는 능력으로써 저희에게 도움을 주시겠다는 의미로 느꼈습니다 ’라고 진술하였다. ⑦ 피고인 2는 2007. 3.경 국정원 직원이 자신이 근무했던 공소외 3 회사에 탐방을 나온 것이 자신의 비리와 관련된 것으로 생각하고 피고인 1에게 도움을 요청하였고, 2008. 12. 8. 공소외 3 회사로부터 반도체 및 LCD의 회로기판을 비싸게 구입하여 회사에 손해를 입혔다는 혐의로 배임으로 고소를 당하여 화성동부경찰서에서 조사를 받게 되자 피고인 1에게 도움을 요청하기도 하였다. 나) 판단 (1) 형법 제132조에서 말하는 알선뇌물수수죄는 ① 공무원의 지위를 이용하여, ② 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여, ③ 이와 대가관계 있는 금품, 향응 등을 수수하면 성립하는 것으로서, 일반 뇌물수수죄와 마찬가지로 공무원의 직무 집행에 관한 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있다. 먼저 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 참조). 다음으로 ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한다’고 함은 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 뇌물을 수수하는 행위로서 반드시 알선의 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요까지는 없지만, 알선뇌물수수죄가 성립하려면 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항으로서 뇌물수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 한다. 단지 상대방으로 하여금 뇌물을 수수하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하고, 뇌물을 수수하는 자 역시 상대방이 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 뇌물을 수수하였다는 정도의 사정만으로는 알선뇌물수수죄가 성립한다고 볼 수 없다. 한편 여기서 말하는 알선행위는 장래의 것이라도 무방하므로, 알선뇌물수수죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 수수할 당시 반드시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하여야 할 필요는 없다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3924 판결 참조). 그리고 뇌물수수의 명목이 알선과 관련된 것인지 여부는 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선하겠다는 의사를 명시적으로 표시하는 경우뿐만 아니라 묵시적으로 표시하거나 암묵적으로 상대방과 그 의사를 교환하여도 가능하고, 뇌물수수의 명목이 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타난다면 알선할 사항이 금품수수 당시 실제로 존재하여야 하는 것이 아니라 장래에 발생할 것으로 예상되는 사항도 가능하며, 장래 발생 가능한 사항의 알선에 관하여는 반드시 구체적으로 그 사항이 미리 특정되어 있을 필요도 없다. 그리고 금품수수 당시 이러한 알선의 의사가 있었는지 여부는 금품을 수수한 공무원의 지위 또는 직책, 그에 따른 법률상·사실상 영향력의 범위, 금품을 교부한 상대방과의 관계, 수수한 금액의 크기, 수수 횟수 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 수수 당시에 알선의사가 있었다면 금품을 수수한 후에 실제 알선행위에 나아가지 않았다고 하더라도 알선뇌물수수죄의 성립에는 영향이 없다. (2) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 증거에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 피고인 1은 경찰대학교 1기로 졸업하여 경위로 임용된 후, 2001. 7. 1. 총경으로, 2009. 3. 14. 경무관으로 승진하기까지 서울·경기·강원·경남 등 다양한 지역에서, 보안·외사·형사·경무·경비 등 다양한 직무를 담당하여 왔고, , 엄격한 계급체계로 이뤄진 경찰조직 내에서 상위 0.5% 이내의 계급인 총경, 0.05% 이내의 계급인 경무관을 역임한 고위간부로서 장래에 피고인 2에게 발생할 형사사건 등을 담당할 경찰관에게 어떠한 형태로든 법률상·사실상의 영향력을 행사할 수 있는 높은 지위에 있었던 점, ② 피고인 1은 피고인 2를 처음 만난 자리에서 서로 돕고 살자는 취지의 말을 하였고, 두 번째 만남에서 경무관 승진에 돈이 필요하다는 말을 하여 피고인 2에게 금품을 사실상 요구한 점, ③ 피고인 1은 피고인 2로부터 1,300만 원이나 되는 거액을 처음으로 수수함에 있어서도 아무런 거리낌이나 망설임이 없었고, 수수한 돈의 수액이 기대에 미치지 못하자 피고인 2에게 이를 책망하는 말을 하였고, 그 후에도 법인카드와 승진축하금 등을 교부받고 수회에 걸쳐 향응을 접대받았던 점, ④ 피고인 2는 피고인 1이 ‘서로 돕고 살자’라고 말하였을 때 피고인 2는 경제적인 면에서 피고인 1을 돕고, 피고인 1은 경찰공무원으로서 가지고 있는 능력으로 피고인 2에게 도움을 주겠다는 의미로 느꼈던 점, ⑤ 피고인 1이 피고인 2로부터 수수한 현금은 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 4차례에 걸쳐 합계 2,600만 원이고, 피고인 2로부터 제공받은 법인카드 사용액이 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 61회에 걸쳐 13,192,681원에 이르는 거액이며, 제공받은 향응의 수액은 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 9회에 걸쳐 합계 12,730,862원 중 피고인 1의 부담 부분 2,693,690원으로서 단순히 친분관계나 호의관계로서 주고받을 수 있는 금품으로는 너무 많은 점, ⑥ 알선뇌물수수죄와 관련하여 하급 공무원의 경우에는 알선할 사항이 자세하고 구체적으로 나타나는 사례가 많겠지만, 피고인 1과 같은 고위 공직자의 경우에는 그 법률상·사실상 영향력의 범위가 넓다는 측면에서 볼 때 알선할 사항을 미리 자세하고 구체적으로 정해 놓기 어려운 사례도 얼마든지 있을 것이므로, “장래에 피고인 2에게 발생할 형사사건 등”으로 알선할 사항을 파악한다고 하여 알선뇌물수수죄의 법리가 요구하는 “알선할 사항의 특정”에 실패한 것이라고 단정할 수는 없고, 오히려 그것이 이 사건의 특성에 더 자연스럽게 부합하는 점, ⑦ 피고인 1이 피고인 2로부터 처음 금품을 받을 당시에는 피고인 2에게 구체적인 형사사건이 발생한 상태는 아니었지만, 뇌물을 수수할 당시 반드시 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재할 필요는 없을 뿐만 아니라, 그 후 실제로 몇 건의 현안이 발생하였던 점, ⑧ 피고인 2에게 실제로 발생한 몇 건의 현안에 관하여 피고인 1이 특정 공무원을 상대로 구체적인 알선을 하였다는 증거는 기록상 나타나지 않지만, 금품을 수수한 후에 실제 알선행위에 나아가지 않았다고 하더라도 알선뇌물수수죄의 성립에는 영향이 없을 뿐만 아니라(양형사유에 불과하다), 실제로 피고인 1은 일부 현안에 관여하기도 하였던 점, ⑨ 피고인 1이 피고인 2와 교제하는 과정에서 원심이 설시하는 바와 같이 금전적인 도움을 준 것이 있기는 하지만, 피고인 1의 경우 피고인 2에게 돈을 빌려주거나 피고인 2가 돈을 빌리는 데 협조하였을 뿐인 반면, 피고인 2는 피고인 1에게 일방적으로 금품을 교부하거나 향응을 제공한 것이므로 그 의미가 같다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1은 피고인 2에게 앞으로 발생할 수 있는 경찰 등 수사기관에서 조사하거나 취급하는 형사사건에 대하여 그 지위를 이용하여 법률상·사실상 영향력을 행사해서 알선하여 주겠다는 의사를 암묵적으로 교환하고 금품을 수수하고 향응을 대접받은 것이라고 판단된다. 2) 피고인 1의 주장 및 이에 대한 판단 가) 피고인 1의 주장 요지 피고인 1이 피고인 2로부터 수차례에 걸쳐 돈을 수수한 행위는 어떠한 사건의 해결을 위한 것이 아니어서 아무런 관련성을 가지고 있지 않아 범의의 단일성이 인정되지 않으므로 형법상 알선수뢰죄의 경합범으로 의율해야 하고, 2007. 12. 개정 전 형사소송법에 의하면 형법상 알선수뢰죄의 법정형은 징역 3년 이하이며, 이 사건 공소가 2012. 4. 17.에 제기되었으므로 이 사건 공소사실 중 2007. 12. 이전 부분은 공소시효가 완성된 것이다. 나) 판단 수뢰죄에 있어서 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 것이라면 돈을 받은 일자가 상당한 기간에 걸쳐 있고, 돈을 받은 일자 사이에 상당한 기간이 끼어 있다 하더라도 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것인데( 대법원 1978. 12. 13. 선고 78도2545 판결 참조), 앞서 인정한 바와 같이 피고인 1은 별지 각 범죄일람표 기재와 같이 2006. 11. 10.경 최초로 향응을 제공받은 후부터 2011. 1. 4.경 마지막으로 향응을 제공받기까지 9차례에 걸친 향응, 61차례에 걸친 법인카드 사용이 이루어졌던 점, 피고인 1은 장래 피고인 2에게 형사사건이 발생하면 그 지위를 이용하여 사건 해결에 도움을 주겠다는 단일한 범의 아래 지속적으로 금품 내지 접대를 받아 온 것으로, 피고인 1이 2009. 8. 11.경부터 중화인민공화국 대사관 참사관 겸 영사로서 중국에 체류하는 동안에도 피고인들 간의 교류가 있어 온 점까지 감안하여 볼 때, 이 사건 금품수수는 단일한 범의하에 이뤄진 동종의 범행이고 그 피해법익도 동일하므로 포괄일죄에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 소결론 따라서 원심판결이 피고인 1의 알선수뢰의 점에 관하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 항소이유 주장은 이유 있다. 마. 피고인 2에 대한 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인 1의 알선수뢰의 점이 인정되는 것과 마찬가지로, 피고인 2가 단순히 막연한 기대감으로 금품을 공여하였다고 볼 수 없는 점, 피고인 1이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항에 관하여 법률상·사실상 영향력을 행사할 여지가 있는 점, 피고인 2가 장래에 공무원의 직무에 관한 알선을 기대하며 피고인 1에게 뇌물을 공여하였다고 진술하였던 점을 종합하여 보면, 피고인 2의 뇌물공여의 점은 넉넉히 유죄로 인정할 수 있다. 따라서 원심판결이 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 항소 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 위 2. 나.항 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 원심 및 당심법정에서의 각 일부 진술 1. 증인 피고인 2, 공소외 7, 4, 5, 10, 9의 각 원심법정에서의 일부 진술 1. 피고인 1, 2에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 11, 12, 13에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 14, 1에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(피내사자 피고인 1의 프로필 확인), 내사보고( 피고인 1이 피고인 2의 청탁을 받고 개입한 사건검색 결과), 수사보고(관련 법인등기부등본 첨부), 내사보고( 피고인 1이 사용한 법인카드 및 사용내역 확인), 내사보고(피내사자 피고인 2와 피고인 1이 처음 만난 날짜와 접대내역 확인), 내사보고( 공소외 2 회사에서 피내사자 피고인 2에 지급한 급여내역 확인), 녹취서, 수사보고(피의자 피고인 1 인사기록카드 열람), 수사보고(외환카드 3100 매출전표 사본 첨부), 장비거래 기본 계약서, 합의서 및 사실확인서, 피고인 1과 피고인 2가 주고받은 이메일, 피고인의 계좌, 경찰공무원 인사기록카드, 법인등기부등본( 공소외 6 주식회사), 법인등기부등본( 공소외 2 회사), 공소외 15의 피고인 2에 대한 대여내역의 각 기재 1. 서울지방경찰청장이 작성한 사실조회 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제132조(포괄하여) 나. 피고인 2 형법 제133조 제1항, 제132조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 벌금형 병과 피고인 1: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항[다만 벌금액 산정의 기준이 되는 수뢰액은 별지 범죄일람표(1) 기재 순번 7 내지 9, 별지 범죄일람표(2) 기재 순번 4의 합계 10,777,440원으로 한다] 1. 작량감경 피고인 1: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 피고인 1에게 유리한 정상 참작) 1. 노역장 유치 피고인 1: 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 추징 피고인 1: 형법 제134조 후문[추징금액: 41,886,371원(=2,693,690원 + 26,000,000원 + 13,192,681원)] 1. 가납명령 피고인 1: 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 피고인 1 이 사건 범행은 피고인이 고위 경찰공무원으로서 장기간에 걸쳐 지속적으로 금품 및 접대를 받아온 것으로, 공무원으로서 청렴의무를 위반하여 공무원 직무수행의 공정성에 대한 일반인들의 신뢰를 훼손시키고 불신을 더욱 조장하였는바, 이 사건을 통하여 공무원의 수뢰행위가 만연한 공직사회에 경종을 울려 공직윤리를 확립하고, 국민의 훼손된 신뢰를 회복하기 위해 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인이 27년여 동안 경찰공무원으로서 성실하게 근무해 온 것으로 보이는 점, 피고인과 뇌물공여자 간의 두터웠던 친분관계도 어느 정도 작용한 것으로 보이는 점, 피고인이 실제 알선행위에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위와 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여, 위와 같은 형을 정한다. 2. 피고인 2 이 사건 범행은 피고인이 경찰공무원인 피고인 1의 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 장기간에 걸쳐 적극적으로 뇌물을 공여한 것으로서, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있고, 피고인 1과의 친분관계도 어느 정도 작용한 것으로 보이는 점, 피고인 1이 실제 알선행위로 나아가지 아니한 점, 동종 범행으로 처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위와 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여, 위와 같은 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 범죄일람표 (1), (2), (3): 생략] 판사 황병하(재판장) 유헌종 남양우	[1] 형법 제132조 / [2] 헌법 제13조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제132조, 제133조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 통문 담당변호사 오인섭 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 28. 선고 2011노596 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 개인정신치료요법(집중요법) 시술 가장 요양급여비용 청구로 인한 사기의 점에 관하여 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 자백 및 이에 대한 보강증거에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 유선 진술 청취 후 내원 진찰 가장 요양급여비용 청구로 인한 사기의 점에 관하여 가. 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사’가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 정하고 있다. 이 조항은 스스로 진찰을 하지 아니하고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐이고, 대면 진찰을 하지 아니하였거나 충분한 진찰을 하지 아니한 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다. 따라서 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석 금지의 원칙상 전화나 화상 등을 이용하여 진찰(이하 ‘전화 진찰’이라고 한다)을 하였다는 사정만으로 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수 없다( 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결 참조). 한편 구 국민건강보험법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전)에 의하면 요양급여는 가입자 및 피부양자의 질병·부상·출산 등에 대하여 실시하는 진찰·검사, 약제·치료재료의 지급, 처치·수술 기타의 치료, 예방·재활, 입원 등을 말하는데( 제39조 제1항), 국민건강보험을 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여대상으로 삼고, 요양급여의 구체적인 적용기준과 방법은 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 아니한 새로운 형태의 진료행위가 이루어지거나 기존 요양급여기준에 불합리한 점이 있으면 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’이 정하는 여러 신청절차를 통하여 이를 요양급여대상으로 포섭하게 하고 있는 것으로 해석된다( 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 제1심의 건강보험심사평가원에 대한 사실조회결과 등에 의하면, 이 부분 공소사실의 일시에 시행되던 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)에 기한 보건복지부장관의 고시는 내원을 전제로 한 진찰만을 요양급여의 대상으로 정하고 있고 전화 진찰이나 이에 기한 약제 등의 지급은 요양급여의 대상으로 정하고 있지 아니한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 전화 진찰이 구 의료법 제17조 제1항에서 정한 ‘직접 진찰’에 해당한다고 하더라도 그러한 사정만으로 요양급여의 대상이 된다고 할 수 없는 이상, 피고인이 전화 진찰하였음을 명시적으로 밝히면서 그에 따른 요양급여비용청구를 시도하거나 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’에서 정한 신청절차를 통하여 전화 진찰이 요양급여대상으로 포섭될 수 있도록 하는 것은 별론으로 하고, 이 사건에서와 같이 전화 진찰을 요양급여대상으로 되어 있던 내원 진찰인 것으로 하여 요양급여비용을 청구한 것은 기망행위로서 사기죄를 구성한다고 할 것이고, 피고인의 불법이득의 의사 또한 인정된다고 보아야 한다. 다. 따라서 원심이 전화 진찰은 구 의료법상 진찰행위에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳다고 할 수 없으나, 피고인이 전화 진찰을 한 것임에도 내원 진찰인 것처럼 요양급여비용을 청구하여 진찰료 등을 편취하였다는 이 부분 사기 공소사실을 유죄로 인정한 것은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 사기죄에 있어서의 기망행위나 불법이득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 타인 진료 가장 요양급여비용 청구로 인한 사기의 점에 관하여 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 사기 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 사기죄에 있어서의 기망행위·고의·불법이득의사 및 손해 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. ‘마약류 관리에 관한 법률’ 위반(향정)의 점에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 정신과의원을 운영하는 정신과 전문의로서 마약류취급의료업자인데, 마약류취급의료업자는 그 업무 외의 목적을 위하여 향정신성의약품을 투약하거나 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발부하여서는 아니됨에도, ① 2008. 10. 23.경 피고인 본인의 불면증 등의 증상을 완화하기 위한 향정신성의약품인 졸피람정 등을 복용하기 위하여 피고인 본인 명의가 아닌 병원 직원 공소외인 명의의 30일분 처방전을 발부한 다음 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 졸피람정, 향정신성의약품인 플루파제팜이 함유된 라제팜정을 투약하였고, ② 2009. 2. 24. 위와 같이 피고인 본인을 위하여 위 공소외인 명의의 30일분 처방전을 발부한 다음 향정신성의약품인 알프라졸람 성분이 함유된 알프람정을 투약하였다는 것이다. 나. 원심은 “피고인이 마약류 취급자격이 있는 의사로서 자신의 불면증 등을 해소 내지 완화하기 위하여 처방전을 발부하여 향정신성의약품을 투약하였다고 하더라도 임의로 다른 사람들의 명의를 이용하여 처방전을 발부하여 투약한 것을 업무상의 목적을 위한 것이라고 할 수 없다”는 제1심의 판단을 수긍하고서 이를 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. ⑴ 구 ‘마약류 관리에 관한 법률’(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 마약류관리법’이라고 한다)은 마약류취급자 중 하나인 마약류취급의료업자를 의료기관에서 의료에 종사하는 의사로서 의료 목적으로 마약 또는 향정신성의약품(이하 ‘마약 등’이라고 한다)을 투약 또는 투약하기 위하여 교부하거나 마약 등을 기재한 처방전을 발부하는 자라고 정하고( 제2조 제6호 자목), 나아가 마약류취급자는 업무 외의 목적을 위하여 마약 등을 투약하는 등의 행위를 하여서는 아니된다고 정하고 있다( 제5조 제1항, 제4조 제1항 본문). 그런데 의사가 자신의 질병을 직접 진찰하고 투약·치료하는 것이라고 하여 이를 의료행위에 해당하지 아니한다고 할 수 없고, 구 의료법이 이를 금지하는 규정을 두고 있지도 아니하다. 나아가 구 마약류관리법은 마약류 등의 취급·관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하는 것을 목적으로 하는 것인데( 제1조), 이 또한 마약류취급자인 의사가 자신에 대한 의료의 목적으로 마약 등을 투약하는 등의 행위를 금지하는 규정을 두고 있지 아니하고 있는 이상, 의사가 마약 등을 오용이나 남용하는 것이 아니라 자신의 질병에 대한 치료 기타 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 투약 등을 하는 것은 허용된다고 할 것이다. 또한 의사 자신에 대한 마약 등의 투약이 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 이루어지는 것이라면 그 처방전이 의사 자신이 아니라 제3자에 대한 것으로 발부되었다고 하더라도 그러한 처방전 발부에 대한 법적 책임은 별론으로 하고 그러한 사정만으로 이를 ‘업무 외의 목적’을 위한 투약이라고 할 수는 없다. ⑵ 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ㈎ 피고인은 ‘비기질적 불면증’을 이유로 자신에 대하여 처방전을 발부하고서, ① 2007. 12. 21. 향정신성의약품인 라제팜정과 트리람정 30일분을 처방하여 투약하였고, ② 2008. 1. 21. 향정신성의약품인 라제팜정, 졸피람정, 트리람정 및 디아제팜정 15일분을 처방하여 투약하였으며, ③ 2008. 2. 2. 향정신성의약품인 라제팜정, 졸피람정 및 트리람정 30일분, 향정신성의약품인 디아제팜정 15일분을 처방하여 투약하였고, ④ 2008. 4. 1. 향정신성의약품인 라제팜정, 졸피람정, 트리람정, 알프람정 및 로라반정 28일분을 처방하여 투약하였으며, ⑤ 한편 2008. 5. 10.에는 향정신성의약품이 아닌 약품만을 처방하여 투약하였고, ⑥ 2008. 8. 21. 다시 향정신성의약품인 졸피람정 28일분을 처방하여 투약하였다. ㈏ 이후 피고인은 이 부분 공소사실과 같이 직원인 공소외인에 대한 처방전 발부를 통하여, ① 2008. 10. 23. 향정신성의약품인 졸피람정과 라제팜정 30일분을 처방하여 투약하였고, ② 2009. 2. 24. 향정신성의약품인 알프람정 30일분을 처방하여 투약하였다. ㈐ 그러나 그때부터 피고인에 대하여 경찰 내사가 착수된 2009. 8. 20.경까지 피고인이나 공소외인에 대하여 향정신성의약품에 관한 처방전이 발부된 적이 없었다. ⑶ 위와 같은 사실관계에서 알 수 있거나 기록상 추가적으로 드러나는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 검사 제출의 증거만으로는 정신과 전문의로서 마약류취급자인 피고인이 공소외인에 대한 처방전 발부를 통하여 향정신성의약품을 자신에게 투약한 것이 피고인이 앓고 있다고 주장하는 기질적 불면증의 치료를 위한 것이 아니라거나 그 치료에 필요한 범위 내에서 이루어진 것이 아니어서 ‘업무 외의 목적’을 위한 것이었음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 쉽사리 단정할 수 없다. ① 피고인이 2007년 12월경부터 2008년 8월경까지 기질성 불면증을 이유로 정식으로 자신에 대하여 처방전을 발부하여 향정신성의약품을 투약하여 오고 있었다. ② 피고인이 자신이나 공소외인에 대한 처방전 발부를 통하여 향정신성의약품을 투약함에 있어 자신 명의로의 처방기간과 공소외인 명의로의 처방기간이 서로 겹치지 아니하여 피고인이 각 처방에서 정하여진 1일 처방량 이상의 향정신성의약품을 처방받으려고 하지는 아니하였다고 봄이 상당하다. ③ 피고인의 전체 투약기간이 2007년 12월경부터 2009년 2월경까지로 짧지 아니한 기간이기는 하나, 각 처방일시와 처방량을 고려할 때 그 기간 중간에 수개월 동안 투약이 이루어지지 아니한 적이 여러 차례 있었고(㉠ 2008. 4. 1.자 28일분 처방 이후부터 2008. 8. 21.자 28일분 처방 전까지 기간 중 약 3개월, ㉡ 2008. 8. 21.자 28일분 처방 이후부터 공소가 제기된 2008. 10. 23.자 30일분 처방 전까지 기간 중 약 1개월, ㉢ 2008. 10. 23.자 30일분 처방 이후부터 공소가 제기된 2009. 2. 24.자 30일분 처방 전까지 기간 중 약 3개월), 2008. 8. 21.자 처방 이후부터는 처방 대상 향정신성의약품의 종류 수가 전보다 상당히 줄어들었다. ④ 공소가 제기된 2009. 2. 24.자 30일분 처방이 이루어진 후부터 피고인에 대하여 내사가 착수된 2009. 8. 20.까지 약 5개월 동안 피고인이 자신이나 공소외인에 대한 처방전 발부를 통하여 향정신성의약품을 처방받은 적이 없었다. ⑤ 기록상 피고인이 공소외인 이외의 제3자에 대한 처방전 발부로 향정신성의약품을 투약하였다거나, 피고인이 자신이나 공소외인에 대한 처방전 발부로 투약하여 온 향정신성의약품이나 그 투약량이 의학적으로 피고인이 종전부터 자신에 대한 처방전에서 증상으로 명시하였던 기질적 불면증의 치료와 무관하다거나 그 치료에 필요한 범위를 벗어난 것이라고 인정할 수 있는 증거가 제출되어 있지 아니하다. ⑷ 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 구 마약류관리법 제5조 제1항이 정한 마약류취급자의 ‘업무 외의 목적’을 위한 투약 등 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 위반(향정) 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심이 이 부분과 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 6. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	[1] 형법 제347조 제1항, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 구 국민건강보험법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항(현행 제41조 제1항 참조) / [2] 구 마약류 관리에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제6호 (자)목[현행 제2조 제5호 (자)목 참조], 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제61조 제1항 제5호(현행 제61조 제1항 제7호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2011. 5. 12. 선고 2011노351 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무 처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조), ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함한다. 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조). 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것이므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 할 것이다( 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 참조). 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2008. 1. 2. 피해자 회사의 부사장 직책으로 대외적 영업활동을 하여 그 활동 및 계약을 피해자 회사에 귀속시키기로 하고, 피해자 회사에 귀속된 금형제작·납품계약을 이행하기 위한 금형제작물량 중 50%는 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사에서, 나머지 50%는 피해자 회사에서 제작하여 그 수익을 1/2씩 나누기로 하는 이 사건 약정을 체결하였음에도, 피해자 회사에 알리지 않고 피고인 자신이 피해자 회사의 대표인 것처럼 가장하거나 피고인이 별도로 설립한 공소외 2 주식회사 명의로 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 163,600,000원의 금형제작·납품계약을 체결한 후, 그 납품대금으로 합계 105,697,880원을 수령하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 보아 이 부분에 관하여는 업무상배임죄가 성립한다고 판단하고, 위 금형제작·납품계약 체결 후 받지 못한 미수금 및 거래상대방의 해지에 의하여 받지 못하게 된 나머지 계약대금에 관하여는 재산상 손해를 인정할 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 나. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자 회사의 재산상 손해는 피고인의 위와 같은 임무위배행위로 인하여 피해자 회사의 금형제작·납품계약 체결기회가 박탈됨으로써 발생함을 알 수 있다. 그렇다면 이러한 재산상 손해는 피고인이 위와 같은 임무위배행위로 금형제작·납품계약을 체결한 때에 발생되는 것이므로, 원칙적으로 그 임무위배행위로 위 금형제작·납품계약을 체결한 때를 기준으로 위 금형제작·납품계약 대금에 기초하여 산정하여야 할 것이며, 따라서 위 금형제작·납품계약 대금 중에서 사후적으로 발생되는 미수금이나 계약의 해지로 인해 받지 못하게 되는 나머지 계약대금 등은 특별한 사정이 없는 한 위 금형제작·납품계약 대금에서 공제할 것이 아니다. 그럼에도 원심은, 이 사건 금형제작·납품계약 대금 중 미수금 및 계약의 해지로 인해 받지 못하게 된 부분은 피고인의 배임행위로 인한 재산상 손해로 인정할 수 없다고 보아 그 판시와 같은 재산상 손해액에 대하여만 피고인에게 업무상배임죄가 성립한다고 보고 나머지 부분에 대하여는 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄에서의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 방광호 외 2인 【원심판결】 부산고법 2013. 1. 11. 선고 (창원)2012노250 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 공판중심주의, 국민참여재판 도입 취지 등 위반, 증거재판주의에 관한 법리오해 및 상해행위에 관한 사실오인의 상고이유에 대하여 가. 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 되나, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에는 그러하지 아니하다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7462 판결 등 참조). 한편 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서 배심원이 한 평결과 의견은 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것으로서 법원을 기속하지는 아니한다(「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」제46조 제5항 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 이 사건 공소사실 중 상해치사의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인과 원심 공동피고인이 공모하여 피해자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 하였다는 것이다. 피고인은 이 부분 공소사실에 대하여 원심 공동피고인이 범행을 저질렀고 자신은 이를 말렸을 뿐 범행에 가담한 적이 없다고 주장하였다. 제1심은 국민참여재판으로 공판절차를 진행하여 원심 공동피고인 등에 대한 증인신문과 이후 배심원의 평결을 거친 다음, 원심 공동피고인의 진술은 그 신빙성에 의문이 있고 그 밖의 증거들만으로는 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실이 무죄라고 판단하였다. 당시 배심원들은 이 부분 공소사실에 관하여 만장일치에 이르지 못하여 다수결의 방법으로 평결을 하였는데, 배심원 1명은 상해치사의 공소사실이 유죄로 인정된다는 의견이었고, 배심원 6명은 그 축소사실인「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반(집단·흉기 등 상해) 부분만 유죄로 인정된다는 의견이었다. 원심은 원심 공동피고인을 다시 증인으로 신문하는 한편, 현장감식을 위하여 범행현장에 출동하였던 경찰관을 추가로 증인으로 신문한 다음, 제1심 및 원심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 구체적인 여러 사정들, 즉 피고인과 원심 공동피고인, 피해자 등의 관계, 이 사건 발생경위와 피해상황, 사건 발생 후의 정황 및 이와 관련된 피고인과 원심 공동피고인의 진술의 구체성이나 일관성 여부, 관련자들의 진술이나 현장에서 발견된 객관적인 사정들과 위 진술의 부합 여부 등을 근거로 원심 공동피고인의 진술은 신빙성이 있고 피고인의 진술은 신빙성이 없다고 보아, 원심 공동피고인뿐만 아니라 피고인도 피해자를 상대로 각자 역할을 분담하여 공동으로 폭력을 행사하는 데에 가담하고, 나아가 주먹과 발, 소주병 등으로 피해자를 직접 폭행하고 상해를 가한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 법 규정 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 원칙을 위반하거나, 증거재판주의에 관한 법리를 오해하거나, 국민참여재판의 도입 취지에 반하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 한편 피고인이 상고이유에서 드는 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결은 배심원들이 만장일치로 한 평결 결과를 제1심이 받아들여 공소사실을 무죄로 판단한 사안으로서, 배심원 중 1명은 상해치사의 공소사실을 인정하고 나머지 배심원들도 모두 피고인의 상해 행위 자체는 인정한 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이를 원용하기에 적절하지 아니하다. 따라서 상고이유의 주장과 같이 이를 근거로 원심판결에 대법원판례위반의 위법이 있다고 볼 수는 없다. 2. 사망의 예견가능성에 관한 경험칙 위반 등의 상고이유에 대하여 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결 등 참조). 이와 같은 법리를 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인이 냄비뚜껑을 피해자의 이마에 던지고 소주병이 깨질 때까지 피해자의 머리 부위를 수차례 가격한 점, 계속하여 흉기인 과도와 식칼을 이용하여 피해자의 머리 부위를 반복하여 때리거나 피해자를 협박한 점, 원심 공동피고인이 식칼로 피해자의 발등 동맥을 절단하는 것을 보고서도 이를 제지하지 아니한 점, 당시 피해자가 입은 상해의 부위가 전신에 걸쳐 광범위했고 상해 정도 또한 심히 중했던 점 등을 근거로 원심 공동피고인이 피해자에게 식칼로 상해를 가하는 과정에서 잘못하면 피해자를 사망에 이르게 할 수도 있다는 것을 피고인도 충분히 예견할 수 있었다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 경험의 법칙을 위반하여 사망의 결과에 관한 예견가능성을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 3. 양형에 관련된 피고인의 방어권 보장에 관한 상고이유에 대하여 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심이 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 등 참조). 무죄를 선고한 제1심을 파기하려면 피고인이 양형에 관한 주장 등을 전혀 하지 아니하였음을 지적하여 피고인의 방어권을 보장하였어야 한다는 상고이유의 주장은, 결국 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장에 불과하므로, 이는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고되지 아니한 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 원심에 상고이유의 주장과 같이 피고인의 방어권을 보장하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제15조 제2항, 제30조, 제259조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 김근아 【원심판결】 서울고법 2013. 1. 31. 선고 2012노3915, 2012전노314(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 가. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제11조 위반죄의 구성요건과 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘아동성보호법’이라 한다) 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄의 구성요건을 비교하여 보면, 위 각 죄는 그 행위의 객체와 태양, 범행의 대상이 아동·청소년이라는 점에 대한 인식 요부 등에 차이가 있고, 성폭력특례법 제11조 위반죄의 구성요건이 아동성보호법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지도 아니하므로, 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 성폭력특례법 제11조 위반죄(아동성보호법 제16조 단서는 아동·청소년을 대상으로 한 성폭력특례법 제11조 위반죄를 반의사불벌죄로 규정하고 있다)가 아니라 아동성보호법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄로 기소된 공소사실은 반의사불벌죄에 해당하지 않는다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6503 판결 등 참조). 이와 같은 법리와 법률 규정에 비추어 보면, 검사가 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)를 성폭력특례법 제11조 위반죄가 아니라 아동성보호법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄로 기소한 이 사건에서 원심이 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 아동성보호법 제16조나 형사소송법 제327조 제6호에 관한 법령 위반의 위법이 없다. 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 심신미약 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하고, 피해자의 처벌불원 의사표시, 피고인의 반성, 추행 정도의 경미성, 전자장치 부착명령의 가혹함 등 양형에 영향을 미친 사실을 오인하였다는 주장 역시 형의 양정이 부당하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 상고이유 중 공개·고지명령이 부당하다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 주장하거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 2. 부착명령청구사건에 관하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 보아 피고인에 대하여 3년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕	[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 제4항, 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제299조 / [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 제4항, 제16조, 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제299조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 특별검사 【변 호 인】 법무법인 광장 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 30. 선고 2012노3434 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 위계공무집행방해의 점에 관하여 원심은 피고인 1이 이 사건 선거 당시 발생한 중앙선거관리위원회(이하 ‘중앙선관위’라고 한다) 홈페이지에 대한 이 사건 분산서비스거부(Distribute Denial of Service) 공격(이하 ‘디도스 공격’이라고 한다) 당일 주식회사 엘지 유플러스(이하 ‘엘지 유플러스’라고 한다) 고객품질팀 소속 공소외인 등으로부터 위 홈페이지에 연결된 엘지 유플러스 회선망의 장애신고를 접수하게 된 경위, 중앙선관위가 디도스 공격 이전 엘지 유플러스에 위 회선망의 대역폭을 155Mbps로 증속하여 달라고 요청하였는데 디도스 공격 당시 위 회선망에 유입된 트래픽 양이 30~40Mbps 정도에 머물렀음에도 위 홈페이지에 대한 접속 장애가 발생하게 된 원인, 그리고 피고인 1이 그 장애 발생의 원인에 대하여 중앙선관위에 설명한 내용이나 이를 뒷받침하기 위하여 제출한 자료 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 특별검사가 주장하는 간접사실 또는 정황사실만으로는 피고인 1이 엘지 유플러스 회선망의 대역폭이 155Mbps로 증속되지 아니하고 종전과 같이 45Mbps의 대역폭에 머물렀던 사실을 인식하면서도 위 홈페이지의 접속장애 발생 원인을 규명하고자 하였던 중앙선관위에 허위의 자료를 제출하였다거나 진실에 반하는 내용의 설명을 하였다고 단정하기 어렵다고 판단하여 피고인 1에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정한 잘못이 있다거나 필요한 사항에 관하여 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 직무유기의 점에 관하여 형법 제122조에서 정하는 직무유기죄에서 ‘직무를 유기한 때’란 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 성실의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 가리킨다. 그리하여 일단 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니고, 공무원이 태만·분망 또는 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행한 탓으로 적절한 직무수행에 이르지 못한 것에 불과한 경우에도 직무유기죄는 성립하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 특별검사 제출의 증거들만으로는 피고인 2가 의식적으로 디도스 공격이 있기 전에 이에 대비하여야 할 사전 준비를 방임하였다고 할 수 없고, 디도스 공격 당일에도 중앙선관위가 제정한 디도스 공격 대응지침에 정하여진 대응조치들을 모두 수행하지 아니하였다거나 그 업무수행이 다소 부적절하게 이루어졌다고 하더라도 피고인 2의 조치가 직무에 관한 의식적인 방임이나 포기 등에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락하거나 직무유기죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	형법 제122조	형사
【청 구 인】【무죄판결】 서울고법 2011. 12. 8. 선고 2011노587 판결 【주 문】 청구인에게 구금에 관한 형사보상으로 6,807,816원, 비용에 관한 형사보상으로 1,350,000원을 각 지급한다. 【이 유】 1. 인정 사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 청구인의 구금 청구인은 2010. 9. 24. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)의 혐의로 체포영장에 의해 체포되었고, 2010. 9. 28. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성매수등)의 혐의로 구속되었다. 나. 청구인에 대한 판결의 확정 및 미결구금 (1) 청구인은 2010. 10. 20. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)(이하 ‘제1 공소사실’이라 한다), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성매수등)(이하 ‘제2 공소사실’이라 한다), 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매)(이하 ‘제3 공소사실’이라 한다)의 공소사실로 기소되었고, 제1회 공판기일 이후 제1 공소사실에 대해서만 다투고 나머지 공소사실에 대해서는 자백하였는데, 2011. 2. 11. 인천지방법원(2010고합681)에서 위 공소사실 전부에 관하여 징역 3년 6월과 5년간 위치추적 전자장치 부착 등의 판결을 선고받았다. 한편 청구인은 2011. 1. 11. 구속집행정지로 석방되었다가 2011. 1. 15. 그 기간의 만료로 수감되었다. (2) 청구인과 검사는 제1심판결에 항소하였고, 청구인은 이 법원(2011노587)에서 재판받던 중 2011. 7. 13. 보석으로 석방되었다. 이 법원(2011노587)은 2011. 12. 8. 원심판결을 모두 파기하고, 청구인에 대하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)의 점에 관하여는 무죄로, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매)죄 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성매수등)죄에 관하여는 징역 8월에 집행유예 2년, 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명하는 등의 판결을 선고하였다. (3) 이에 검사가 위 항소심판결에 불복하여 상고하였으나, 대법원(2011도17622)에서 2012. 4. 26. 검사의 상고가 기각되어 위 항소심판결이 그대로 확정되었는데, 이와 같이 판결이 확정되기 전까지 청구인이 미결상태로 구금되었던 일수는 290일(2010. 9. 24.부터 2011. 7. 13.까지 293일 중 구속집행정지기간 3일을 제외한 기간, 구속집행정지로 석방된 당일과 재구금된 당일은 구금일수에 포함)이다. 다. 변호인의 선임 청구인은 제1심 재판절차에서 변호사 고정섭을, 항소심 재판절차에서 법무법인 로월드를 각 사선변호인으로 선임하였다. 2. 판단 가. 청구인의 주장 청구인은 위와 같은 형사소송절차에서 무죄의 재판을 받아 그 재판이 확정되었고, 그 확정 전까지 총 288일 동안 구금을 당하였으며, 재판과 관련하여 변호인 보수를 지출하였으므로, 국가에 대하여 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(이하 ‘형사보상법’이라 한다)에 따른 구금관련 형사보상으로 47,347,200원(2010. 9. 24.부터 2011. 7. 13.까지의 최저임금법상 일급 최저임금액 32,880원의 5배인 164,400원을 전제로 계산한 금액), 형사소송법에 따른 비용관련 형사보상으로 제1심 변호인 보수 5,000,000원의 각 지급을 구한다고 주장한다. 나. 형사보상청구권의 발생 (1) 구금에 관한 형사보상 판결선고 전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하고(형법 제57조 제1항, 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 전원재판부 결정에 의한 효력상실 부분 제외), 유기징역의 집행유예가 선고된 경우에는 그 전부를 집행유예된 유기징역에 산입하며, 본형에 산입되는 구금일수 상당의 미결구금은 형사보상의 대상에서 제외된다고 할 것이다. 본건의 경우 청구인은, 제1 공소사실에 관하여는 무죄를, 제2, 3 공소사실에 관하여는 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 각 선고받았고 그 판결이 확정되었으므로, 청구인의 미결구금일수 290일 중 244일(위 판결의 확정일을 기준으로 하여 산정한 8월의 형에 상응하는 일수)은 위 8월의 징역형에 산입되어야 한다(청구인이 제1 공소사실로 체포되었더라도 함께 재판을 받은 나머지 공소사실이 유죄로 된 이상 미결구금일수의 산입이 달라지는 것은 아니다). 따라서 청구인은 국가에 대하여 46일(=290 - 244)의 미결구금에 관한 형사보상을 청구할 권리가 있다. (2) 비용에 관한 형사보상 위 인정 사실에 의하면, 청구인은 국가에 대하여 관련 법령이 정하는 범위에서 위 재판에 소요된 비용의 보상을 청구할 권리가 있다. (3) 형사보상의 제한 구금에 대한 형사보상에 있어 ‘1개의 재판으로 경합범의 일부에 대하여 무죄재판을 받고 다른 부분에 대하여 유죄재판을 받았을 경우’ 법원은 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있고(형사보상법 제4조 제3호), 비용에 관한 형사보상에 있어서도 ‘1개의 재판으로써 경합범의 일부에 대하여 무죄판결이 확정되고 다른 부분에 대하여 유죄판결이 확정된 경우’에 비용의 전부 또는 일부를 보상하지 아니할 수 있다(형사소송법 제194조의2 제2항 제2호). 본건의 경우, 청구인은 1심 제1회 공판기일 이후 제1 공소사실에 대하여만 다투고 나머지 제2, 3 공소사실에 대하여는 자백을 하였으므로 심리의 중점은 제1 공소사실의 유·무죄 여부에 집중되었던 점, 제1심에서는 공소사실 전부에 대하여 징역 3년 6월의 본형이 선고된 반면 항소심에서는 제1 공소사실을 제외한 나머지 공소사실에 대하여만 징역 8월에 집행유예 2년의 본형이 선고된 점, 청구인의 미결구금일수가 290일에 이르는 점, 청구인의 혐의사실에 대한 구속의 사유 및 구속의 필요성, 그 밖에 대상 무죄판결의 확정에 이르기까지 형사소송절차 전체의 과정에서 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 본건에서는 청구인에 대한 형사보상의 전부를 제한할 정도의 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다고 할 것이고, 다만 국가가 지급하여야 할 보상액을 산정함에 있어 전체의 10% 범위에서 위와 같은 사정을 참작하여 제한함이 상당하다. 다. 형사보상금의 범위 (1) 구금 보상 형사보상법 제5조 제1항, 같은 법 시행령 제2조는 위 법 제5조 제1항에 따른 구금에 대한 보상금의 한도는 1일당 보상청구의 원인이 발생한 해의 최저임금법에 따른 일급 최저임금액의 5배로 규정하고 있고, 이 사건 보상청구의 원인(무죄판결의 확정)이 발생한 2012년 당시의 최저임금법상 일급 최저임금액은 36,640원으로서, 그 상한은 1일 183,200원(=36,640원 × 5배)이 되는데, 기록에 나타난 구금의 종류 및 기간, 구금기간에 입은 재산상 손실의 정도, 정신적인 고통, 청구인의 연령, 직업, 생활 정도 등 형사보상법 제5조 제2항의 제반 사정을 고려하면, 청구인의 미결구금에 대한 보상은 위에서 인정한 46일에 대하여 청구인이 구하는 1일 164,440원으로 산정함이 타당하다. 따라서 국가가 청구인의 구금에 대하여 보상하여야 할 금액의 합계는 6,807,816원(=164,440원 × 46일 × 0.9)이 된다. (2) 비용 보상 형사소송비용 등에 관한 법률 제8조 제2항은 “국선변호인에게 지급할 보수의 기준 및 금액은 대법원규칙으로 정한 범위 안에서 법원이 이를 정한다.”라고, 형사소송비용 등에 관한 규칙 제6조 제1항은 “국선변호인의 보수는 매년 예산의 범위 안에서 대법관회의에서 정한다.”라고, 같은 규칙 제6조 제2항은 “국선변호인의 보수는 사안의 난이, 국선변호인이 수행한 직무의 내용, 사건처리에 소요된 시간 등을 참작하여 예산의 범위 안에서 당해 재판장이 이를 증액할 수 있다.”라고, 국선변호에 관한 예규 제14조 제1항은 “재판장은 사안의 난이, 국선변호인이 수행한 직무의 내용, 사건처리에 소요된 시간 등을 참작하여 국선변호인의 보수를 증액할 필요가 있다고 인정한 때에는 매년 대법관회의에서 정한 보수액의 5배의 범위 안에서 국선변호인의 보수를 증액할 수 있다.”라고 각 규정하고 있다. 한편 대법관회의에서 정한 2012년도 형사사건 국선변호인의 보수는 건당 각 300,000원이다. 이에 따라 청구인이 제1심 변호인에게 실제 지급한 비용, 제1심 변호인이 판결선고일을 제외한 합계 4회의 공판기일에 모두 법정출석한 점, 변론의 대부분이 제1 공소사실의 무죄입증에 관하여 이루어졌지만 청구인의 정상관계에 관한 변론도 이루어진 점, 그 밖에 사건의 난이도와 그 처리에 소요되는 시간과 노력, 국선변호에 관한 예규에 정한 보수의 증액 등에 대한 기준 등을 참작하면, 본건에서 국가가 청구인에게 비용보상으로서 지급해야 할 변호사 보수액은 위 기본 보수의 5배를 증액한 범위에서 1,350,000원(=300,000원 × 5배 × 0.9)으로 정함이 상당하므로, 국가가 청구인에게 지급하여야 할 변호인 보수는 1,350,000원이 된다. 3. 결론 그렇다면 국가는 청구인에게 구금에 관한 형사보상으로 6,807,816원을, 비용에 관한 형사보상으로 1,350,000원을 각 지급할 의무가 있으므로, 주문과 같이 결정한다. 판사 김동오(재판장) 정상규 권오석	[1] 형법 제57조 제1항 / [2] 형법 제57조 제1항, 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제4조 제3호, 제5조 제1항, 제2항, 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 시행령 제2조, 형사소송비용 등에 관한 법률 제8조 제2항, 형사소송비용 등에 관한 규칙 제6조 제1항, 제2항, 국선변호에 관한 예규 제14조 제1항, 형사소송법 제194조의2 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 최정재 외 8인 【원심판결】 광주고법 2012. 9. 27. 선고 2012노278 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 6에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들에 대한 검사의 상고이유 중 피고인 6· 피고인 3· 피고인 4· 피고인 2· 피고인 1의 각 유사기관 설치·이용 및 사조직 설립의 점, 피고인 6· 피고인 3· 피고인 1의 선거운동할 수 없는 자의 선거운동의 점, 피고인 6· 피고인 3의 각 선거운동 기획 참여의 점, 피고인 2의 사전선거운동의 점, 피고인 3· 피고인 4· 피고인 2· 피고인 5의 각 선거운동관련 금품제공의 점, 피고인 3· 피고인 4· 피고인 2의 각 선거운동관련 금품제공 지시의 점, 피고인 1의 각 선거운동관련 금품수령·금품제공의 점과 관련된 공직선거법상 ‘선거운동’의 범위에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 가. 공직선거법(이하 ‘법’이라고만 한다)은 제58조 제1항 본문에서 “이 법에서 ‘선거운동’이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다.”고 규정하고, 제2조에서 “이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 ‘공직선거’라 한다)에 적용한다.”고 규정하면서도, 이와는 별도로 제57조의2 제1항에서 “정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 ‘당내경선’이라 한다)을 실시할 수 있다.”고 규정하고, 제57조의3 제1항 본문에서 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”고 규정함으로써 ‘공직선거’와 ‘당내경선’을 명백히 구분하고 있다. 위와 같은 관련 규정의 내용, 체제, 입법 취지 등을 종합하면, ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 ‘선거운동’에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다( 대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도17437 판결 등 참조). 나아가 법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”고 규정함으로써 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있는 점을 고려하면, 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 그와 같은 행위가 ‘선거운동’에 해당하는 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 2012. 4. 11. 실시될 광주 동구 국회의원선거에서 민주통합당이 그 후보자를 추천하기 위하여 이른바 국민경선제도를 실시하기로 한 사실, 이는 민주통합당 당원과 당원이 아닌 자를 포함한 선거구민들이 2012. 2. 20.부터 2012. 2. 29.까지 자신의 휴대전화 등을 이용하여 이른바 ‘모바일 경선인단’에 등록하고 그와 같이 확정된 경선인단이 2012. 3. 10.부터 2012. 3. 11.까지 모바일투표 등의 방법으로 당내경선 후보자들에게 투표함으로써 위 국회의원선거에서의 민주통합당 후보자를 선출하는 방식이었는데, 피고인 6의 보좌관인 피고인 4와 선거사무실 정책실장인 피고인 2 등은 2010년 광주 동구청장 지방선거 등에서 피고인 3의 선거운동을 ▽▽하였던 사람들이 중심이 되어 활동하던 ‘동구사랑여성회’를 비롯하여 피고인 3을 지지하는 활동을 하였던 사람들을 모아 광주 동구 13개 동마다 이른바 ‘경선대책위원회’를 조직하여 선거구민들을 상대로 모바일 경선인단 등록을 독려하자고 계획한 사실, 피고인 2는 위 계획에 대하여 피고인 3의 승낙을 얻고 실무책임자 인선 등에 대하여 상의한 뒤 2012. 1. 25. ‘OO동 경선대책위원회’라는 조직 명단을 작성하여 실무책임자인 피고인 1에게 송부하였고, 피고인 1은 위 명단에 따라 전직 △△1동장 공소외 1, 동구사랑여성회 ▽▽2동 회장 공소외 2에게 위 계획을 전달한 사실, 이에 따라 공소외 1은 ‘ △△1동 비상대책위원회’(이하 ‘ △△1동 비대위’라 한다), 공소외 2는 ‘ ▽▽2동 경선대책위원회’(이하 ‘ ▽▽2동 대책위’라 하고, △△1동 비대위와 일괄하여 ‘이 사건 각 대책위’라 한다)라는 명칭의 단체를 조직한 사실, 한편 피고인 4는 이 사건 각 대책위 등의 활동자금 명목으로 2012. 1. 31. 및 2012. 2. 7. 2회에 걸쳐 피고인 5를 통하여 피고인 1에게 합계 5,900만 원을 교부하고, 피고인 1은 다시 이 사건 각 대책위를 비롯한 경선대책위원회 책임자들에게 판시와 같이 위 돈을 나누어 주었던 사실, 공소외 1을 비롯한 △△1동 비대위 위원들은 2012. 2. 11.부터 2012. 2. 16.경까지 △△1동 일대에서 선거구민들을 상대로 모바일 경선인단에 등록할 것을 권유하고, 피고인 6의 업적 등의 내용이 담긴 홍보물을 제시하면서 일부 선거구민들에게 “ □이다( 피고인 6 후보자를 지지하여 달라).”라고 귀띔하기도 하는 방식으로 모바일 경선인단 신청을 독려하였고, ▽▽2동 대책위 위원들 또한 피고인 6의 지지를 호소하면서 모바일 경선인단을 모집한 사실, 피고인 2는 2012. 1. 31. 및 2012. 2. 21. 동구사랑여성회 소속 회원들을 상대로 “ 피고인 6 의원을 잘 부탁합니다.”라는 취지로 발언한 사실 등을 알 수 있다. 다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 피고인들이 설립 내지 이용한 이 사건 각 대책위나 동구사랑여성회가 민주통합당 당내경선에 대비한 모바일 경선인단을 모집하면서 피고인 6에 대한 지지를 호소한 행위는 피고인 6이 민주통합당 당내경선에서 국회의원 후보자로 선출되게 하기 위한 목적의사에 기하여 이루어진 것으로 보아야 할 것이다. 나아가 기록에 의하여 인정되는 사정, 즉 피고인 2 등이 이 사건 각 대책위의 설립을 논의하던 2012. 1. 20.경 광주 동구 선거구에서 피고인 6에 대한 지지도가 당내경선에서의 경쟁 후보자였던 공소외 3에 대한 지지도에 뒤진다는 취지의 여론조사 결과가 발표되었고, 이에 따라 피고인 2 등으로서는 이 사건 각 대책위의 설립·활동 등을 통하여 피고인 6을 지지하는 선거구민들을 경선선거인단으로 확보함으로써 당내경선에서 피고인 6을 민주통합당 후보자로 선출되게 하는 것이 1차적 목적이었을 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 모바일 경선인단을 모집하면서 피고인 6에 대한 지지를 호소한 행위가 당내경선운동을 구실로 실질적으로 국회의원선거에서 피고인 6을 당선되게 하기 위한 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같이 공직선거법상 선거운동과 경선운동의 의미나 그 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 법원이 공소장변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 하고, 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3032 판결 등 참조). 법 제230조 제1항 제4호, 제3항, 제135조 제3항에 규정된 선거운동관련 금품제공 내지 그 지시죄는 ‘선거운동’과 관련된 범죄인 반면, 법 제230조 제7항 제2호, 제8항에 규정된 당내경선관련 매수 및 이해유도죄는 당내경선 과정에서의 경선운동과 관련된 범죄로서 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이다. 그리고 기록에 의하면 원심 공판과정에서 검사와 피고인들 사이에 이 사건 각 대책위의 활동 등이 ‘선거운동’에 해당하는지 여부를 놓고 치열한 법적 다툼이 벌어졌던 반면, 당내경선관련 매수 및 이해유도죄의 적용 여부에 대해서는 별다른 언급이 없었을 뿐만 아니라 검사가 그와 같은 죄목으로 공소장변경을 하지도 아니한 사실을 알 수 있으므로, 원심이 공소장에 기재된 선거운동관련 금품제공 내지 그 지시의 점에 관하여 직권으로 공소장변경 없이 당내경선관련 매수 및 이해유도죄의 범죄사실을 인정하거나 검사에게 그와 같은 취지의 공소장변경을 요구하지 아니하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치가 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라 할 수 없고, 거기에 검사 주장과 같은 공소장변경에 관한 법리오해나 당내경선관련 금품제공 부분에 대한 판단누락 등의 위법이 없다. 마. 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제89조 제1항(유사기관의 설치금지)의 규정은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 것으로서, 그 조문의 체계나 입법 취지와 함께 당내경선 과정에서 특정 후보자가 선출되게 하기 위하여 법 제57조의3 제1항에 위배하여 유사기관을 이용하는 방법으로 이루어진 당내경선운동 행위는 법 제255조 제2항 제3호에 의하여 처벌할 수 있는 점, 구법 제89조 제1항과 그 입법 취지가 유사한 법 제87조 제2항이 ‘선거운동’을 위한 사조직 기타 단체의 설립 등을 금지하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 어떠한 기관·단체·시설이 특정 후보자의 ‘선거운동’을 목적으로 설치된 것이 아니고 그 후보자가 당내경선에서 후보자로 선출되게 하기 위한 목적으로 설치된 것이라면 구법 제89조 제1항에 위배되는 것은 아니라고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 구법 제89조 제1항에 규정된 유사기관 설치금지에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 법 제58조 제1항 소정의 ‘선거운동’이란 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행동을 말하는 것으로서, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하고, 이러한 기준은 어떠한 행위가 법 제57조의3 제1항 소정의 ‘경선운동’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조). 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2가 피고인 4, 1 등과 공모하여 이 사건 각 대책위를 조직하여 그 구성원들로 하여금 당내경선에서 피고인 6 후보를 지지하기 위한 모바일 경선인단을 모집하는 행위를 하게 한 이상, 경선운동을 위한 내부적·절차적 준비행위를 넘어 실질적으로 경선운동을 한 것으로 평가할 수 있다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 위에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 ‘경선운동’의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 또한 원심은, 피고인 2가 피고인 4, 1과 함께, 피고인 3 측에서는 조직을 동원하고 피고인 6 측에서는 돈을 제공하여 피고인 6의 경선 운동을 하기로 모의하고, 그러한 모의에 따라 실제로 피고인 4가 피고인 1에게 돈을 지급하여 피고인 1이 이를 이 사건 각 대책위원들에게 전달한 이상, 피고인 2가 구체적으로 그 금액이 얼마인지 혹은 누구에게 전달되었는지 모른다고 하여 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없고, 실제로 기부행위를 한 피고인 4와 공동정범의 관계에 있다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제115조에 규정된 제3자 기부행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 다. 피고인 2의 나머지 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 것이거나, 10년 이상의 징역 또는 금고보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장에 불과하므로, 모두 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 3의 상고이유와 검사의 피고인 3에 대한 나머지 상고이유에 대하여 가. 경선운동방법 위반 및 경선운동할 수 없는 자의 경선운동의 점에 대한 피고인 3의 상고이유에 관하여 원심은 2012. 1. 20.경 피고인 4, 1과 공동하여 판시와 같이 이 사건 각 대책위의 설립을 계획한 피고인 2가 2012. 1. 25. 광주 동구청장실에서 피고인 3에게 ‘경선이 본격화되면 청장님 조직을 활용하여 경선을 치르도록 하겠다’는 취지로 말하였고, 당시 피고인 3은 피고인 2와 함께 각 동에서 누구를 뽑아 이용할 것인지 상의하였던 사실이 피고인 2의 검찰 및 제1심법정 진술에 의하여 충분히 인정되고, 피고인 1 또한 검찰에서 ‘ 피고인 2로부터 피고인 3의 선거를 도왔던 13개 동의 핵심운동원들이 기재된 명단을 송부받고 구청장 관사 옆 도로 안쪽에서 피고인 3을 만나 피고인 2가 알려준 대로 모바일 경선인단을 모집하면 되느냐고 물었더니, 피고인 3이 ▽▽1동을 제외한 동책을 정해주면서 그 사람들을 중심으로 모바일 경선인단을 모집하면 된다고 하였다’는 취지로 진술하였으며, △△1동 비대위를 주도하였던 공소외 1이 보낸 문자메시지나 피고인 1이 공소외 2에게 보낸 문자메시지에도 피고인 3이 직접 독려하고 있다는 취지의 내용이 있는 점 등을 종합하여, 피고인 3이 이 사건 각 대책위의 활동에 순차 공모하였다고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 제3자 기부행위의 점에 대한 검사의 상고이유에 관하여 원심은, 이 부분 공소사실은 그 기재나 피고인 1의 진술에 의하더라도 ‘ 피고인 1이 피고인 3에게, 2012. 1. 31. 피고인 6의 특보인 피고인 5로부터 이 사건 각 대책위 등의 활동자금으로 3,900만 원을 수령하였고 이를 이 사건 각 대책위 책임자들에게 나누어 주겠다는 취지의 보고를 하였는데, 피고인 3이 이를 승낙하였다’는 것인데, 피고인 1의 제3자 기부행위 수령의 범행은 피고인 1이 피고인 5로부터 위 돈을 수령함으로써 이미 완료되었으므로 범행이 완료된 이후 공모관계가 성립할 여지가 없는 점 등의 사정을 들어 피고인 3이 이 부분 공소사실에 대하여 공모하였다는 점을 인정하기에 부족하다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공모관계의 이탈 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 피고인 4의 상고이유에 대하여 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심판결 이유를 그 채택 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 4의 경선운동방법 위반의 점 및 제3자 기부행위의 점에 대한 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하였다거나 법 제115조에 규정된 제3자 기부행위의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 피고인 6의 상고이유와 검사의 피고인 6에 대한 나머지 상고이유에 관하여 가. 유사기관 설치이용 및 사조직 설립, 선거운동할 수 없는 자의 선거운동, 공무원의 선거기획 참여, 경선운동방법 위반, 경선운동할 수 없는 자의 경선운동의 점에 대한 검사의 상고이유에 관하여 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 원심은, 비록 피고인 2가 검찰에서는 피고인 6에게 시·구의회의원 및 협의회장단 회의에서 이 사건 각 대책위를 비롯한 이른바 ‘구청장 조직’을 설립·이용하여 모바일 경선인단을 모집하자고 제안하였고, 피고인 6이 이를 승낙하였다는 취지로 진술한 바 있으나, 법정에 이르러서는 종전 검찰 진술의 주요 부분을 대부분 번복하는 등 피고인 2의 검찰 진술과 법정진술이 상호 일관되지 아니하고, 피고인 6에게 보고한 일시, 장소 등에 관하여 구체적으로 밝히지 못하고 있으며, 보안이 담보될 수 없는 시·구의회의원 및 협의회장단 회의에서 공개적으로 피고인 6에게 그와 같은 제안을 하였다고 인정하기 어려운 점 등에 비추어 피고인 2의 위와 같은 검찰 진술의 신빙성을 인정할 수 없고, 그 밖의 사정들을 더하여 보더라도 검사 제출의 증거들만으로는 합리적 의심 없이 이 부분 공소사실이 입증되었다고 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 위와 같이 피고인 2 진술의 신빙성을 배척한 다음 그 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 나. ‘ ◇◇◇ 발언’으로 인한 사전선거운동의 점에 대한 피고인 6의 상고이유에 관하여 사전선거운동이란 특정 선거에서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지는 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다( 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3862 판결 등 참조). 원심은 제1심과 원심이 채택한 증거들을 종합하여, 피고인 6과 피고인 3 사이에 전남 화순에 있는 ‘ ◇◇◇식당’에서 개최된 이 사건 광주 동구의 동장 모임에 참석한다는 취지의 사전 약속이 있었던 사실을 인정하고, 피고인 6이 국회의원선거를 3개월 정도, 당내경선을 1개월 정도 각 남겨둔 시점에 계획적으로 지역사회에서 영향력이 큰 동장들의 모임에 참석하여 현직 공무원으로서 그 지위를 이용한 선거운동이 엄격히 금지되는 동장들을 상대로 법테두리 내에서 도와달라는 취지로 말하고, 자신의 제18대 국회의원 의정활동에 관하여 설명하면서 자신이 동구를 위해 열심히 일하였으며 또다시 당선이 되고자 한다는 취지로 발언(이하 그와 같은 발언을 ‘ ◇◇◇ 발언’이라 한다)한 것은 의례적인 행위를 넘어선 것으로서 사전선거운동에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사전선거운동의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 피고인 6의 ‘사조직 관련’ 사전선거운동의 점에 대한 직권판단 직권으로 판단한다. 기록에 의하면, 제1심법원이 변론을 병합한 광주지방법원 2012고합394 사건의 공소장에 적시된 공소사실에는 피고인 6이 “ △△1동 비상대책추진위원회라는 유사기관을 설립함과 동시에 사조직을 설치함과 동시에 사전선거운동을 하였다.”, “ ▽▽2동 경선대책위원회라는 유사기관을 설치함과 동시에 사조직을 설치하였고, 사전선거운동을 하였다.”는 사전선거운동의 점에 관한 공소사실이 포함되어 있고, 그 적용법조에도 사전선거운동에 관한 법 제254조 제2항이 기재되어 있음을 알 수 있다. 그렇다면 검사는 이 사건 각 대책위의 설립·이용 등과 관련된 이 부분 공소사실에 대하여 유사기관 설치금지 위반죄나 사조직 설립금지 위반죄 외에 별도로 사전선거운동죄에 관한 공소를 제기한 것으로 보아야 할 것임에도, 제1심은 이 부분 사전선거운동의 점에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였고, 원심 또한 제1심이 이 부분의 재판을 누락한 것에 대하여 직권으로 심판하여야 함에도 이를 간과하여 이에 대해 아무런 판단을 하지 아니한 채 유사기관 설치·이용의 점 및 사조직 설립 등의 점에 대하여만 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 공소제기된 이 부분 사전선거운동의 점에 대한 재판을 누락함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 그대로 유지될 수 없다. 6. 결론 원심판결 중 피고인 6에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	[1] 공직선거법 제2조, 제57조의2 제1항, 제57조의3 제1항, 제58조 제1항 / [2] 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항, 공직선거법 제57조의3 제1항, 제87조 제2항, 제255조 제2항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 문강배 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 11. 3. 선고 2011노535 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들에 관한 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인들이 공소외 1과 공모하여 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라고 한다)가 실시하는 유상증자의 자본금 납입을 가장하고, 공정증서원본과 동일한 전자기록 등 특수매체기록인 등기전산망에 마치 정상적으로 납입이 이루어진 것처럼 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공모공동정범 및 목격자 진술의 신빙성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1에 관한 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 1이 공소외 3에 대한 개인적인 채무를 변제하기 위하여 2008. 2. 19. 공소외 4 주식회사의 계좌에 피해자 공소외 5 주식회사의 자금 20억 2,000만 원을 송금하여 공소외 6으로 하여금 공소외 3에 대한 채무를 변제하게 한 행위는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄를 구성한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 3. 피고인 1에 관한 상고이유 제4점에 대하여 가. 원심판결 별지 범죄일람표2 순번 1, 4, 5, 6, 19, 20, 25, 27번 기재 각 범행에 관하여 (1) 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 의하여 폐지되기 전의 것. 이하 같다) 제191조의19 제1항 본문은 “주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 당해 법인의 주요주주(그의 특수관계인을 포함한다)·이사( 상법 제401조의2 제1항 각호의 1에 해당하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 감사(감사위원회의 위원을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)를 상대방으로 하거나 그를 위하여 제1호 각목의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고, 그 제1호 (가)목은 “금전·유가증권·실물자산·무체재산권 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여하는 행위”를 규정하고 있다. 구 증권거래법 제191조의19 제1항 제1호 (가)목이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인(이하 ‘상장법인’이라고 한다)의 이사 등에 대한 금전 등의 대여를 금지한 취지는, 영리법인인 상장법인의 업무는 그 회사의 자율에 맡기는 것이 원칙이겠지만, 상장법인은 비상장법인과는 달리 다수의 일반 투자자들이 유가증권시장이나 코스닥시장을 통하여 증권거래에 참가하고 있어 그와 같은 내부거래를 자율에만 맡길 경우 상장법인의 건전한 재정상태를 위태롭게 하고 일반 투자자들의 이익을 해할 위험이 있으므로 일정한 금전 등의 대여행위를 금지함으로써 상장법인의 건전한 경영을 도모하고 이를 통하여 일반 투자자들을 보호하려는 데 있다 할 것이다. 이러한 입법 취지와 함께 위 규정이 ‘이사 등을 상대방으로 하는’ 금전 등의 대여행위와 아울러 ‘이사 등을 위하여 하는’ 금전 등의 대여행위도 금지하고 있는 점 등을 고려하면, 위 규정에서 금지하고 있는 금전 등의 대여행위에는 상장법인이 그 이사 등을 직접 상대방으로 하는 경우뿐만 아니라, 그 금전 등의 대여행위로 인한 경제적 이익이 실질적으로 상장법인의 이사 등에게 귀속하는 경우와 같이 그 행위의 실질적인 상대방을 상장법인의 이사 등으로 볼 수 있는 경우도 포함된다고 해석함이 상당하다. (2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 원심판결 별지 범죄일람표2 순번 4, 5, 6, 19, 20, 25, 27번 기재 각 범행은 피고인 1이 코스닥상장법인인 공소외 2 회사로 하여금 동일 기업집단 내에 있는 비상장법인 또는 개인 명의로 공소외 2 회사의 자금을 대여하게 한 다음 공소외 2 회사의 이사들이 그 비상장법인 등으로부터 다시 그 각 금원을 대여받게 한 것이므로, 결국 공소외 2 회사로 하여금 그 이사를 위하여 금전을 대여하게 한 경우에 해당하고, 원심판결 별지 범죄일람표2 순번 1 기재 범행은 공소외 2 회사의 대표이사인 공소외 7이 공소외 2 회사가 발행한 신주인수권부사채 매입 비용을 마련하기 위하여 동일 기업집단 내에 있는 비상장법인 명의로 대출을 받은 다음, 피고인 1이 공소외 2 회사로 하여금 공소외 8에게 공소외 2 회사의 자금을 대여하게 하여 그 자금으로 그 대출금 채무를 변제하게 한 것이므로, 이 역시 공소외 2 회사가 그 이사를 위하여 대여한 경우에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 증권거래법 제191조의19 제1항 (가)목의 해석·적용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 원심판결 별지 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 기재 각 범행에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 코스닥등록법인인 공소외 9 주식회사(이하 ‘ 공소외 9 회사’라고 한다)로 하여금 2009. 2. 27.부터 같은 해 9. 29.까지 사이에 원심판결 별지 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 기재와 같이 공소외 9 회사의 이사를 위하여 공소외 9 회사의 자금을 대여하게 하였다는 것이고, 검사는 이에 대하여 구 증권거래법 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항을 적용법조로 기재하여 기소하였다. 그러나 구 증권거래법은 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 의하여 폐지되었으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 위 각 규정은 적용될 수 없다(상장회사와 주요주주 등 이해관계자 사이의 거래를 금지하고 위반 시 그 행위자와 상장회사를 처벌하는 규정은 2009. 1. 30. 법률 제9362호로 개정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 상법 제542조의9, 제624조의2, 제634조의3에 신설되었는데, 이는 구 증권거래법의 위 각 규정과 비교할 때 그 문언을 달리하고 있고 그 법정형도 더 중하게 변경되었다). 그런데도 원심은 이러한 법률의 폐지 사실을 간과한 채 구 증권거래법 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항 제1호 (가)목의 규정을 적용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1에 대한 원심판결 별지 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 기재 각 구 증권거래법 위반 부분은 파기되어야 하는데, 원심이 이 부분과 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕	구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제191조의19 제1항 제1호 (가)목(현행 상법 제542조의9 참조), 제207조의3 제7호(현행 상법 제624조의2, 제634조의3 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정상희 외 1인 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 8. 선고 2012노2856 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 이 부분 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 가. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경가법’이라 한다) 위반(횡령)의 점의 요지는 ‘피고인은 2002년경 피해자 공소외 1과의 명의신탁 약정에 따라 피해자가 매수한 남양주시 와부읍 (주소 1 생략) 전 1,931㎡ 등 토지 9필지와 건물 1채에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳐 피해자를 위하여 보관하던 중, 2005. 6. 10. 피해자로부터 승낙을 받지 아니하고 임의로 위 각 부동산에 관하여 각 채권최고액 266,000,000원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 하는 근저당권설정등기를 각 마쳤는데, 당시 위 (주소 1 생략) 등 토지 7필지의 시가는 합계 724,379,000원이었고, 나머지 2필지와 건물 1채의 시가는 미상이었던 반면 위 각 부동산에는 2004. 2. 13. 채권최고액 434,000,000원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 된 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고, 이에 대하여 피해자는 2005. 6. 10.경 220,000,000원의 피담보채무를 부담하고 있었다. 이로써 피고인은 피해자로부터 명의신탁을 받아 피해자를 위하여 보관하던 위 시가 상당액에서 220,000,000원을 공제한 가액 상당인 위 각 부동산을 횡령하였다’라는 것으로서, 제1심은 특경가법 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항을 적용하여 특경가법 위반(횡령)의 죄책을 인정하였고, 원심도 제1심의 위와 같은 판단을 유지하였다. 나. 그런데 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특경가법 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙 및 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다 ( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 특경가법 제3조 제1항의 적용과 관련하여 피고인이 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 위 각 부동산을 횡령함으로 인하여 취득한 구체적인 이득액은 위 각 부동산의 시가 상당액에서 이 사건 범행 전에 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라 위 각 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지 그 채권최고액이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건에서 피고인의 이득액은 5억 원 미만이므로 위 공소사실에 대하여 더 이상 특경가법 제3조 제1항을 적용할 수 없다. 따라서 위 공소사실에 관하여 위와 같은 피담보채무액 내지 채권최고액을 이득액으로 산정하여야 함에도 불구하고 담보로 제공한 위 각 부동산의 시가 상당액을 기초로 이득액을 산정한 원심판결에는 특경가법의 이득액에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다. 원심판결 중 특경가법 위반(횡령) 부분에 위와 같은 잘못이 있다고 보아 원심판결을 파기하는 이상, 위 점에 관한 상고이유에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다. 2. 횡령 및 사기의 점에 관하여 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 3자 간 명의신탁에 따라 남양주시 와부읍 (주소 2 생략) 답 3,170㎡의 보관자의 지위에 있음에도 불구하고 피해자의 승낙 없이 위 토지에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령하고, 또한 피해자로부터 7,900만 원을 편취하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 3자 간 명의신탁에 있어 소유권이전등기청구권의 시효 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기 범위 그렇다면 원심판결의 특경가법 위반(횡령) 부분은 파기하여야 할 것인바, 원심은 이를 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	[1] 형법 제355조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [2] 형법 제355조 제1항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 주정환 【원심판결】 대전지법 2013. 1. 23. 선고 2012노1670 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 형사소송법 제33조는 제1항 및 제3항에서 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 하는 경우를 규정하면서, 제1항 각 호에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 의무적으로 변호인을 선정하도록 규정한 반면, 제3항에서는 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에 한하여 재량으로 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하도록 정하고 있으므로, 형사소송법 제33조 제1항 각 호에 해당하는 경우가 아닌 한 법원으로서는 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하지 않으면 국선변호인을 선정하지 않을 수 있을 뿐만 아니라, 국선변호인의 선정 없이 공판심리를 하더라도 피고인의 방어권이 침해되어 판결에 영향을 미쳤다고 인정되지 않는 경우에는 형사소송법 제33조 제3항을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다 ( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도881 판결 참조). 기록에 의하면 형사소송법 제33조 제1항 각 호의 어느 사유에도 해당하지 아니하는 이 사건에서 피고인이 당초 공소사실을 부인하는 취지의 의견서와 국선변호인 선정청구서를 제출하자 제1심은 제1회 공판기일인 2012. 2. 13. 국선변호인을 선정하여 준 사실, 피고인과 국선변호인은 그 후 공소사실을 부인하다가 제4회 공판기일에 공소사실을 모두 인정하고 피해자들과의 합의를 위해 노력하겠다고 진술한 사실, 그 후 제1심은 판결 전 조사를 거친 다음 피고인에게 징역 1년의 형을 선고하되 법정에서 구속을 하지는 않은 사실, 피고인은 아무런 항소이유가 기재되지 않은 항소장만을 제출한 다음 원심법원으로부터 소송기록 접수통지를 받고도 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 채 국선변호인 선정청구도 하지 않았던 사실, 피고인은 그 후 항소심 제1회 공판기일에 출석하여 피해자들과 합의하겠으니 형을 감경하여 달라는 취지의 진술만 한 후 며칠 뒤 동일한 내용의 항소이유서를 제출한 사실, 이에 원심은 판결 전 조사를 거친 다음 피고인이 법정기간 내에 적법한 항소이유의 주장을 하지 않았고 달리 직권조사사유도 없다는 이유로 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 권리보호를 위하여 법원이 재량으로 국선변호인 선정을 해 줄 필요는 없다고 보아 국선변호인 선정 없이 공판심리를 진행한 원심의 판단과 조치 및 절차는 정당하다고 수긍할 수 있고, 피고인이 피해자들과의 합의를 전제로 감형만을 구하였던 이상 원심이 국선변호인을 선정하여 주지 않은 것이 피고인의 방어권을 침해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기도 어려우므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해한 위법이나 형사소송법 제361조의4 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 이유로 한 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우에만 할 수 있으므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	[1] 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제33조 제1항, 제3항 / [2] 형사소송법 제33조 제1항, 제3항, 제361조의3 제1항, 제361조의4	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주고법 2013. 2. 7. 선고 2012노297 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 공직선거법(이하 ‘법’이라 한다)은 제58조 제1항 본문에서 “이 법에서 ‘선거운동’이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다.”고 규정하고, 제2조에서 “이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 ‘공직선거’라 한다)에 적용한다.”고 규정하면서도, 이와는 별도로 제57조의2 제1항에서 “정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 ‘당내경선’이라 한다)을 실시할 수 있다.”고 규정하고, 제57조의3 제1항 본문에서 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”고 규정함으로써 ‘공직선거’와 ‘당내경선’을 명백히 구분하고 있다. 위와 같은 관련 규정의 내용, 체제, 입법 취지 등을 종합하면, ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 ‘선거운동’에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도17437 판결 등 참조). 나아가 법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”고 규정함으로써 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있는 점을 고려하면, 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 그와 같은 행위가 ‘선거운동’에 해당하는 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 2012. 4. 11. 실시될 광주 동구 국회의원 선거에서 ○○○○당이 그 후보자를 추천하기 위하여 이른바 국민경선제도를 실시하기로 한 사실, 이는 ○○○○당 당원과 당원이 아닌 자를 포함한 선거구민들이 2012. 2. 20.부터 2012. 2. 29.까지 자신의 휴대전화 등을 이용하여 이른바 ‘모바일 경선인단’에 등록하고 그와 같이 확정된 경선인단이 2012. 3. 10.부터 2012. 3. 11.까지 모바일투표 등의 방법으로 당내경선 후보자들에게 투표함으로써 위 국회의원 선거에서의 ○○○○당 후보자를 선출하는 방식이었는데, 당내경선에 나선 공소외 1의 보좌관인 공소외 2, 선거사무실 정책실장인 공소외 3 및 동구청 자원봉사센터 사무국장인 공소외 4는 광주 동구청장 공소외 5의 지시로 2010년경 설립된 여성사회단체인 동구사랑여성회를 비롯하여 공소외 5를 지지하는 활동을 하였던 사람들을 모아 광주 동구 13개 동마다 이른바 ‘경선대책위원회’를 조직하여 선거구민들을 상대로 모바일 경선인단 등록을 독려하자고 계획한 사실, 공소외 3은 위 계획에 대하여 공소외 5의 승낙을 얻고 실무책임자 인선 등에 대하여 상의한 뒤, 2012. 1. 25. ‘OO동 경선대책위원회’라는 조직 명단을 작성하여 실무책임자인 공소외 4에게 송부하였고, 공소외 4는 위 명단에 따라 동구사랑여성회 지원2동 회장인 피고인에게 위 계획을 전달한 사실, 이에 따라 피고인은 ‘지원2동 경선대책위원회’(이하 ‘이 사건 대책위’라고 한다)라는 명칭의 단체를 조직한 사실, 피고인은 이 사건 대책위 위원들 및 동구사랑여성회 회원들에게 모바일투표 경선인단으로 등록하는 방법을 교육하고, 이들로 하여금 선거구민들에게 공소외 1의 지지를 호소하면서 모바일 경선인단으로 등록하도록 권유하고 피고인으로부터 받은 모집서류에 경선 참가신청인의 성명과 주소, 연락처 등을 기재하게 한 사실 등을 알 수 있다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 4로부터 전달받은 계획에 따라 설립하거나 이용한 이 사건 대책위나 동구사랑여성회가 ○○○○당 당내경선에 대비한 모바일 경선인단을 모집하면서 공소외 1에 대한 지지를 호소한 행위는 공소외 1이 ○○○○당 당내경선에서 국회의원 후보자로 선출되게 하기 위한 목적의사에 기하여 이루어진 것으로 보아야 하고, 당내경선운동을 구실로 실질적으로 국회의원 선거에서 공소외 1을 당선되게 하기 위한 행위로서 선거운동에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 2. 한편 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제89조 제1항은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 것으로서, 그 조문의 체계나 입법 취지와 함께 당내경선 과정에서 특정 후보자가 선출되게 하기 위하여 법 제57조의3 제1항에 위배하여 유사기관을 이용하는 방법으로 이루어진 당내경선운동 행위는 법 제255조 제2항 제3호에 의하여 처벌할 수 있는 점, 구법 제89조 제1항과 그 입법 취지가 유사한 법 제87조 제2항이 ‘선거운동’을 위한 사조직 기타 단체의 설립 등을 금지하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 어떠한 기관·단체·시설이 특정 후보자의 ‘선거운동’을 목적으로 설치된 것이 아니고 그 후보자가 당내경선에서 후보자로 선출되게 하기 위한 목적으로 설치된 것이라면 구법 제89조 제1항에 위배되는 것은 아니라고 할 것이다. 3. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 유사기관 설치, 이용 및 사조직 설립으로 인한 공직선거법 위반의 점에 관하여 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같이 법상 선거운동과 경선운동의 의미나 그 범위에 관한 법리, 구법 제89조 제1항에 규정된 유사기관 설치금지에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	[1] 공직선거법 제2조, 제57조의2 제1항, 제57조의3 제1항, 제58조 제1항 / [2] 공직선거법 제2조, 제57조의2 제1항, 제57조의3 제1항, 제58조 제1항 / [3] 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항, 공직선거법 제57조의3 제1항, 제87조 제2항, 제255조 제2항 제3호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 추창현 외 1인 【변 호 인】 법무법인 창조 담당변호사 이덕우 【원심판결】 인천지법 2013. 2. 15. 선고 2012고정3233 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 원심은 합리적 이유 없이 ‘모의총포 및 분사기 해당 여부 검사결과 회신 및 검사결과서(증거목록 13번)’의 증거능력을 배척하고, 피고인의 검찰 자백진술 및 수사보고서 등 증거가 충분함에도 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(사실오인). 2. 판단 가. 공소사실의 요지 1) 누구든지 총포 또는 그와 아주 비슷하게 보이는 것(이하 ‘모의총포’라 한다)은 대통령령에 의거 소지하지 못한다. 그럼에도 피고인은 2011. 5. 24.경부터 자신의 주거지인 인천 연수구 계림로 112번길 15, 103호(청학동, 청담주택)에 불상의 방법으로 구입한 기관단총(TNT SUB) 1정, 권총(P99C) 1정, 기관단총(3708029) 1정, 기관단총(62062) 1정, 권총(D.S.M.0097) 1정, 권총(ABS0624) 1정, 권총(WALTHER P99) 1정, 권총(M1911A1) 1정 등 총 8점의 모의총포를 안방 벽면에 걸어 두었다. 이로써 피고인은 모의총포를 소지하였다. 2) 피고인은 2012. 2. 18.경 자신의 주거지인 인천 연수구 계림로 112번길 15, 103호(청학동, 청담주택)에 불상의 방법으로 구입한 대한안전장비개발공사(KDS)에서 제조한 가스분사기(녹다운 5. DH01085749) 1정과 칼날 길이 6㎝ 이상인 재크나이프 2개, 칼날 길이 5.5㎝ 이상이고 45도 이상, 자동으로 펴지는 장치가 있는 비출나이프 3개, 기타 살상용으로 제작한 표창 4개를 책상 서랍 속에 보관하였다. 도검·화약류분사기를 소지하려면 주소지를 관할하는 경찰서장의 허가를 받아야 함에도 소지허가를 받지 아니하였다. 이로써 피고인은 도검과 화약류분사기를 허가 없이 소지하였다. 나. 원심의 판단 원심은, “이 사건 압수수색은 압수수색검증영장의 유효기간인 2012. 3. 1.을 지난 2012. 3. 2. 집행되었으므로, 그 압수수색 절차는 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제114조 제1항, 제215조, 제219조 등에 위배된다. 아울러 수사기관으로서는 위 영장의 유효기간을 확인하고 반환한 후 이를 다시 법원에 청구할 수 있었으므로 위와 같은 수사기관의 절차 위반행위는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 이 사건 압수물은 그 압수절차가 위법하여 증거능력이 없고, 이를 기초로 획득한 2차적 증거인 ‘모의총포 및 분사기 해당 여부 검사결과 회신 및 검사결과서(증거서류 52면)’ 역시 증거능력이 없다. 그리고 나머지 증거들만으로는 피고인이 총포·도검·화약류 등 단속법상 소지가 금지되어 있는 모의총포를 소지하였다거나 주소지 관할 경찰서장의 허가를 받아야 하는 도검·화약류분사기를 소지하였음을 인정하기에 부족하다.”는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 다. 당심의 판단 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색·검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증 및 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 수사기관이 법원으로부터 압수수색검증영장을 발부받고, 그 유효기간을 경과하여 영장을 집행하여 물건을 압수하고, 그 압수물을 검사의뢰하여 검사결과를 회신받은 경우, 이러한 압수물과 검사결과서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하므로 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 즉 총기, 유사 총기, 도검 등을 엄격히 관리함으로써 외국과 같은 총기난사 사건이나 유사 총기 등을 이용한 흉악범죄의 발생을 막을 필요성이 있다고 하더라도, 이러한 범죄의 예방이나 수사를 위해서 수사기관으로서는 헌법과 법률이 정한 적법절차에 따라 영장을 발부받아 물건을 압수함으로써 위법한 증거 수집을 회피할 가능성이 충분히 있고, 위법한 압수수색영장 집행으로 압수된 물품을 검사한 검사결과서는 위법한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 할 수 없으므로, 위와 같이 위법하게 수집된 증거 및 2차적 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면 위법하게 수집된 압수물 및 2차적 증거인 ‘모의총포 및 분사기 해당 여부 검사결과 회신 및 검사결과서’는 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족하므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 검사의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 원심판결에 잘못된 기재가 있음이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조에 의하여 원심판결문 제2면 제17행의 ‘수시기관’을 ‘수사기관’으로 변경하는 것으로 경정한다). 판사 이철의(재판장) 최성수 고종완	헌법 제12조 제3항, 총포·도검·화약류 등 단속법 제11조 제1항, 제71조 제1호, 제73조 제1호, 구 총포·도검·화약류 등 단속법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 형사소송법 제114조 제1항, 제215조, 제219조, 제308조의2, 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 동화 법무법인 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 2. 11. 선고 2009재노53 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 대통령긴급조치 위반의 점에 관하여 가. 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌인 경우의 효과 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 그러므로 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 기한 대통령긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호 및 제4호 위반으로 유죄판결이 선고되었다가 재심이 개시된 이 사건에서, 긴급조치 제1호와 제4호가 재심판결 당시 이미 해제되어 공소사실에 적용할 법령이 폐지되었다고 하더라도 먼저 긴급조치 제1호와 제4호가 헌법에 위반되는지 여부를 판단하여야 한다. 다만 긴급조치 제1호에 관하여는 이미 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결에서 위헌·무효라고 판단한 바 있고 이 사건에서 이와 달리 판단할 사정이 없으므로, 아래에서는 긴급조치 제4호의 위헌 여부에 관하여 살펴본다. 나. 긴급조치 제4호의 위헌 여부 (1) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 하나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 ‘천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요’가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. (2) 긴급조치 제4호는 이른바 유신체제의 정권에 반대하는 전국민주청년학생총연맹과 이에 관련되는 제 단체를 조직하거나 이에 가입하는 행위, 그 단체나 구성원의 활동에 동조하거나 구성원과 회합, 통신 기타 방법으로 연락하는 행위, 그 구성원의 활동을 위한 장소, 물건, 금품 기타 편의를 제공하는 행위 및 기타 방법으로 그 단체나 구성원의 활동에 직간접으로 관여하는 일체의 행위, 그리고 학교관계자 감독하의 정상적 수업·연구활동을 제외한 학교 내외의 집회·시위 기타 일체의 개별적·집단적 행위 등을 금지하고, 이와 같이 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하거나 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 행위를 금지하며(제1, 3, 5, 6항), 이 조치를 위반하거나 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하고 비상군법회의에서 심판하여 사형, 무기 또는 5년 이상의 유기징역에 처하며, 이 경우 15년 이하의 자격정지를 병과할 수 있고(제8, 9항), 문교부장관은 긴급조치 위반학생에 대한 퇴학·정학처분이나 학생의 조직·결사 기타 학생단체의 해산은 물론, 이 조치 위반자가 소속된 학교의 폐교처분을 할 수 있으며(제7항), 군지역사령관은 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사로부터 치안질서 유지를 위한 병력출동의 요청을 받은 때에는 이에 응하여 지원하여야 하도록(제11항) 규정하고 있다. 이러한 긴급조치 제4호는 오로지 유신체제를 유지하고 그에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 위 긴급조치가 발령될 당시의 국내외 정치 및 사회 상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황이라거나 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 위 긴급조치는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 발동 요건을 결여한 것이다. (3) 또한 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조나 현행 헌법 제10조의 규정에도 불구하고, 긴급조치 제4호의 내용은 위에서 본 바와 같이 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 영장 없는 체포 등을 허용하고 민간인을 비상군법회의에서 심판하도록 함으로써 유신헌법 제10조와 제24조(현행 헌법 제12조와 제27조)가 규정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하며, 학교관계자 감독하의 수업·연구활동을 제외한 일체의 행위 등을 금지하고 문교부장관이 긴급조치에 위반한 학생 및 그 소속 학교에 대한 퇴학·폐교 등 조치를 하게 하는 등으로 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 침해한 것이다. (4) 이처럼 긴급조치 제4호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유를 침해하고, 영장주의에 위배되며, 법관에 의한 재판을 받을 권리와 학문의 자유 및 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 그것이 폐지되기 이전부터 유신헌법은 물론 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다. 이와 달리 유신헌법 제53조에 근거를 둔 긴급조치 제4호가 합헌이라는 취지로 판시한 대법원 1975. 2. 25. 선고 74도3509 판결, 대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3490 판결, 대법원 1975. 5. 27. 선고 74도3324 판결, 대법원 1975. 7. 8. 선고 74도3499 판결, 대법원 1975. 8. 19. 선고 74도3494 판결과 그 밖에 이 판결의 견해와 다른 대법원판결들은 모두 폐기한다. 다. 소결론 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 부분 공소사실에 적용될 긴급조치 제1호 제3항, 제5항, 긴급조치 제4호 제8항을 포함하여 긴급조치 제1호와 제4호 전부가 헌법에 위반되어 무효라고 판단한 후, 위 긴급조치들이 원심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었으므로 이 사건에 적용될 수 없음을 이유로 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 면소판결과 긴급조치 제1호 및 제4호의 위헌 여부 판단에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 반공법위반의 점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인이 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 북괴활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조하여 반국가단체를 이롭게 하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 재심개시결정과 재심판결 간의 모순의 점에 관하여 가. 재심개시결정에 대하여는 형사소송법 제437조에 규정되어 있는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있고, 이러한 불복이 없이 확정된 재심개시결정의 효력에 대하여는 더 이상 다툴 수 없으므로, 설령 재심개시결정이 부당하더라도 이미 확정되었다면 법원은 더 이상 재심사유의 존부에 대하여 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제436조의 경우가 아닌 한 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2000도4597 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 등 참조). 나. 이 부분 상고이유의 요지는, 원심은 재심개시결정에서의 이유설시와 달리 피고인이 관여 수사관으로부터 불법체포, 감금 또는 가혹행위를 당하였다고 볼 자료가 없다고 판단함으로써 재심개시결정과 원심판결이 서로 모순되므로 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 이 부분 검사의 상고이유가 이미 확정된 재심개시결정의 잘못을 지적하는 취지라면 이는 원심이 한 재심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 한편 이 사건 재심개시결정이 확정된 후 원심이 재심대상판결의 기초가 된 증거와 그 이후에 수집된 증거 등을 종합하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이유모순 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복(주심) 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영	[1] 형사소송법 제325조, 제326조 제4호 / [2] 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제8조(현행 헌법 제10조 참조), 제10조(현행 헌법 제12조 참조), 제18조(현행 헌법 제21조 참조), 제19조(현행 헌법 제22조 참조), 제24조(현행 헌법 제27조 참조), 제53조(현행 삭제), 현행 헌법 제31조 제4항, 대통령긴급조치 제4호(1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호로 해제)	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 신용석 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 8. 선고 2012노1657, 2012전노145 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 대하여 가. 전혀 다른 성장배경을 가진 남녀가 서로 만나 혼인하고 자녀를 낳아 양육하면서 가정을 이루는 토대는 부부 사이의 사랑과 신뢰이다. 이러한 사랑과 신뢰는 부부 사이에 건강한 성생활이 유지됨으로써 더욱 견고해질 수 있다. 부부는 가치관, 정신적·육체적 능력, 욕구와 취향 등 인생의 희로애락과 관련된 모든 면에서 차이가 있게 마련이지만, 그러면서도 가정을 평화롭고 행복하게 유지하려면 서로 양보와 배려를 하고 경우에 따라 자기희생도 감수해야 한다. 같은 연유로 성적 욕구와 취향 등도 부부 사이에 서로 다르며 각 가정마다 상당한 차이가 있을 수 있지만, 어떤 경우에도 부부 사이의 성생활을 제3자가 자신의 기준으로 평가하도록 하는 것은 바람직하지 않다. 따라서 국가도 은밀하게 이루어지는 부부 사이의 성생활에 개입하는 것을 극도로 자제하여야 한다. 종래 대법원은 혼인관계가 실질적으로 유지되는 한 아내에 대하여 강제적인 성관계를 한 남편을 강간죄로 처벌할 수 없다고 해석하였다. 이는 가정 내의 폭력을 추방하여야 한다는 요청을 대법원이 외면하거나 가볍게 여기는 것이 아니라 혼인생활에서 부부 사이에 은밀히 이루어지는 성관계에 대한 국가의 개입을 자제하여 조금이라도 가정이 유지되도록 하기 위한 배려라고 새길 것이다. 나. 헌법은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권의 보장을 선언하면서(제10조), 혼인과 가족생활이 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 함과 아울러 국가는 이를 적극적으로 보장하여야 하는 의무를 부담함을 천명하고 있다(제36조). 개인의 성적 자기결정권은 위 헌법 규정이 정한 개인의 존엄과 가치, 양성의 평등, 행복추구권에 기초하고 있으므로, 혼인한 부부 사이의 성생활에서도 개인의 성적 자기결정권은 보장되고 보호되어야 한다. 비록 부부 사이에 은밀히 이루어지는 성생활이 국가의 개입을 극도로 자제하여야 하는 영역에 속한다고 하더라도 위 헌법 규정의 적용이 배제되는 성역(聖域)일 수는 없다. 아내에 대한 성폭력은 매우 사적이고 은밀한 성격을 띠고 있어 잘 노출되지 않는 특성이 있는데다가 반복적이고 지속적인 양상을 보이기 때문에 이에 대한 적절한 대응조치가 취하여지지 않으면 그에 따른 여성의 피해는 점차 심각해질 위험이 있다. 특히 우리나라의 특수한 경제적·문화적·사회적 요인으로 인하여 피해자인 여성이 이혼을 결심하지 못한 채 자포자기의 심정으로 현실을 감내하는 선택을 할 수밖에 없는 경우도 있을 수 있다. 아내에 대한 성폭력이 가정 내부에서 자율적으로 해결되지 못하고 아내의 성적 자기결정권이 심각하게 유린되는 상황이 지속되고 있음에도 국가가 부부 사이의 내밀한 성생활에 관한 문제라는 이유만으로 그 개입을 자제한다면, 헌법이 천명한 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인생활을 보장할 국가의 책무를 소홀히 하는 것이다. 특히 부부 사이에서도 양성의 평등과 성적 자기결정권이 존중되어야 한다는 인식이 국민들의 보편적 법의식으로 자리잡게 된 오늘날에는, 혼인관계가 파탄에 이른 경우는 물론 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편의 성폭력이 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이르렀다면, 국가가 이에 개입하여 더 이상의 피해를 방지하고 건강한 부부관계가 회복될 수 있도록 적절한 조치를 취해야 하며, 필요한 경우 국가형벌권의 행사도 고려하지 않을 수 없다. 다. 형법 제297조는 부녀를 강간한 자를 처벌한다고 규정하고 있는데, 형법이 강간죄의 객체로 규정하고 있는 부녀란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결 참조). 이와 같이 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 문언 해석상으로도 법률상 처가 강간죄의 객체에 포함된다고 새기는 것에 아무런 제한이 없다. 한편 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 형법은 강간죄를 규정한 제297조를 담고 있는 제2편 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’라고 정하고 있었는데, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 형법이 개정되면서 그 제목이 ‘강간과 추행의 죄’로 바뀌게 되었다. 이러한 형법의 개정은 강간죄의 보호법익이 현재 또는 장래의 배우자인 남성을 전제로 한 관념으로 인식될 수 있는 ‘여성의 정조’ 또는 ‘성적 순결’이 아니라, 자유롭고 독립된 개인으로서 여성이 가지는 성적 자기결정권이라는 사회 일반의 보편적 인식과 법감정을 반영한 것으로 볼 수 있다. 라. 민법 제826조 제1항은 부부의 동거의무를 규정하고 있고, 여기에는 배우자와 성생활을 함께 할 의무가 포함된다. 부부의 일방이 정당한 이유 없이 서로 동거하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우에는 재판상 이혼사유인 악의의 유기에 해당할 수 있다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86므26 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결 등 참조). 그러나 부부 사이에 민법상의 동거의무가 인정된다고 하더라도 거기에 폭행, 협박에 의하여 강요된 성관계를 감내할 의무가 내포되어 있다고 할 수 없다. 혼인이 개인의 성적 자기결정권에 대한 포기를 의미한다고 할 수 없고, 성적으로 억압된 삶을 인내하는 과정일 수도 없기 때문이다. 마. 결론적으로, 위와 같은 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다. 다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 이와 달리, 실질적인 부부관계가 유지되고 있을 때에는 설령 남편이 강제로 아내를 간음하였다고 하더라도 강간죄가 성립하지 아니한다고 판시한 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결은 이 판결과 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 바. 아울러 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 부부 사이에서 발생하는 강간죄의 수사와 재판에는 특별한 고려가 필요하다는 점을 지적하여 둔다. 남편의 아내에 대한 강간죄를 수사하는 수사기관이나 그 재판을 담당하는 법원은 수사나 재판과정에서 모멸감, 배신감 등으로 부부 사이의 심리적·정신적 상처가 덧나거나 혼인의 파탄이 촉진되는 일이 없도록 세심한 배려를 하여야 하고, 가정 내의 고통이 장기간 지속되지 않도록 신속하게 절차를 진행하여야 한다. 그리고 부부 모두 가정을 유지하려는 의사가 확고할 때에는 이를 수사나 재판에 있어 중요한 요소로 반영하여야 함은 물론이다. 한편 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘가정폭력특례법’이라 한다)이 2012. 1. 17. 법률 제11150호로 개정되면서 형법 제297조의 강간죄 및 이에 대하여 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄도 가정폭력범죄에 해당하게 되었다. 가정폭력특례법은 가정폭력범죄에 대하여는 가정폭력특례법을 다른 법률에 우선하여 적용하고(제3조), 남편의 아내에 대한 강제적인 성행위가 형법상 강간죄의 구성요건을 충족하더라도 형사처벌보다 가정폭력특례법에 따른 보호처분이 적절한 경우에는 이를 가정보호사건으로 처리할 수 있도록 규정하고 있다(제9조 제1항, 제12조, 제40조 제1항 등 참조). 이와 같이 남편의 아내에 대한 강간죄는 형사공판절차가 아니라 가정보호사건으로 처리될 수 있으므로, 검사 또는 법원으로서는 아내에 대한 강간죄를 가정폭력특례법에 따라 가정보호사건으로 처리할 것인지, 아니면 피고사건으로 처리할 것인지를 결정함에 있어 부부 사이에서 발생한 성폭력범죄라는 특수성과 함께 이를 피고사건으로 처리할 경우 적용될 강간죄의 법정형을 아울러 고려하여 신중히 판단하여야 할 것이다. 사. 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 부부인 피고인과 피해자가 불화로 부부싸움을 자주 하면서 각방을 써오던 상황에서 피고인이 흉기를 사용하여 피해자를 폭행, 협박한 후 강제로 성관계를 하였으므로, 준강간죄 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄가 성립한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 강간죄의 객체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 부착명령 청구사건에 대하여 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결 시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도3337, 2012전도74(병합) 판결 등 참조]. 그리고 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호에 정한 ‘성폭력범죄의 습벽’은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 습벽의 유무는 행위자의 연령·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 흉기를 휴대한 채 자신의 아내인 피해자를 폭행한 후 항거불능 상태에 이른 피해자를 간음하고, 불과 며칠 후에 다시 흉기로 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 강간한 점, 피고인이 성범죄자 재범위험성 검사 도중 피해자의 외도를 의심하여 흥분하고 화를 내는 등 불안정한 정서상태를 보이기도 하였고, 책임을 회피하거나 타인에 대한 공감능력이 부족하다고 평가된 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 내용 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다는 이유로 이 사건 부착명령 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고사건 부분에 대한 대법관 이상훈, 김용덕의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 4. 피고사건 부분에 대한 대법관 이상훈, 김용덕의 반대의견은 다음과 같다. 가. 실질적인 혼인관계가 유지되고 있는 경우에 이루어진 부부 사이의 성관계(이하 반대의견의 범위 내에서는 이를 ‘부부관계’라고 줄여서 쓴다)라고 하더라도 폭행이나 협박을 가하여 강제적으로 이루어졌다면 이를 형사처벌 대상으로 삼아야 한다는 점에서는 다수의견의 견해에 찬성한다. 그렇지만 강간죄에 대하여 규정한 형법 제297조가 개정 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행 예정인 것, 이하 ‘개정 형법’이라 한다)에 의하여 개정되기 전에, 강제적인 부부관계에 대하여 행사된 폭행이나 협박을 처벌 대상으로 삼는 것을 넘어서서 강간죄의 성립을 부정하였던 종전의 판례를 변경하여 강간죄로 처벌하여야 한다는 다수의견에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 나. 먼저 형법 제297조를 비롯하여 강간과 추행의 죄를 정한 형법 규정의 문언에 비추어 보면, 형법 제297조에서 정한 강간죄의 대상인 성관계에 부부관계가 포함된다고 보기 어렵다. 형법 제297조는 강간죄에 관하여 “폭행(暴行) 또는 협박(脅迫)으로 부녀(婦女)를 강간(强姦)한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정에서 ‘강간(强姦)’의 ‘강(强)’은 ‘강제하는, 억지로 시키는’이라는 의미를 가지고, ‘간(姦)’은 ‘간음(姦淫)’이라는 의미를 가진다. ‘간(姦)’이 ‘간음(姦淫)’을 의미함은 형법 제299조가 준강간에 관하여 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 전2조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있는 점에 비추어 분명하다. 그런데 ‘간음’의 사전적 의미는 ‘부부 아닌 남녀가 성적 관계를 맺음’이다. 강간은 ‘강제적인 간음’을 의미하므로 강간죄는 폭행 또는 협박으로 부부 아닌 남녀 사이에서 성관계를 맺는 것이라 할 것이다. 그리고 강간죄는 ‘부녀’를 대상으로 삼고 있으므로, 결국 강간죄는 그 문언상 ‘폭행 또는 협박으로 부인이 아닌 부녀에 대하여 성관계를 맺는 죄’라고 해석된다. 종래 대법원은 실질적으로 부부관계(여기에서의 부부관계는 앞에서 약칭한 바와는 달리 혼인생활관계를 의미하는 것으로 보이며, 이하에서는 ‘혼인관계’라고 한다)가 없고 따라서 ‘서로 정교 승낙이나 정교권 포기의 의사표시를 철회한 상태’에 있었다고 단정하기 어려운 경우에는 정교청구권이 없음을 전제로 한 강간죄는 성립하지 않는다는 취지로 판시하였다(대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결 참조. 이하 ‘종전 대법원판결’이라 한다). 이는 위와 같은 법의 문언에 따른 해석으로서, 형법 제297조를 비롯하여 관련 규정들이 개정되지 아니한 상태에서는 섣불리 이와 다른 견해를 취할 것은 아니라고 할 것이다. 다. 형법을 제정하여 강간죄를 규정하면서 ‘성관계’라는 용어 대신에 위와 같이 ‘간음’이라는 용어를 사용한 것은 부부 사이의 동거의무 내지는 부부관계의 특수성을 고려하여 강간죄의 처벌 대상에서 부부관계를 제외하려고 한 것으로 보인다. 형법은 제정 당시 강간죄를 규정한 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’로 정하였다. ‘정조’의 사전적 의미는 ‘여자의 곧고 깨끗한 절개’ 또는 ‘성적 관계의 순결’이다. 위에서 본 바와 같이 형법은 강제적인 ‘간음’을 구성요건으로 삼음으로써 ‘폭행 또는 협박에 의한 강제적인 성관계’가 이루어진다는 침해적인 요소뿐 아니라 ‘혼인에 의하지 아니한 성관계’ 내지 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’를 강요당한다는 침해적인 요소도 고려하여 강간죄를 구성하고, 그 형량을 일반적인 폭행·협박죄나 강요죄 등에 비하여 현저하게 높게 정한 것으로 보이며, 위 제목은 이와 같은 형법의 취지를 반영한 것으로 보인다. 그리고 형법 제306조는 강간죄를 친고죄로 정하였는데, 이는 피해자의 명예와 인격을 보호하기 위한 것으로서 ‘간음’을 강간죄의 대상으로 삼은 형법의 위 취지에 비추어 보면 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’가 외부에 공개되어 피해자의 명예가 손상되지 않도록 하려는 배려가 담겨 있다고 할 수 있다. 그런데 다수의견이 지적하는 바와 같이 형법이 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 일부 개정되면서 제32장의 제목이 ‘강간과 추행의 죄’로 바뀌었지만, 강간죄를 규정한 형법 제297조 및 준강간죄를 규정한 형법 제299조의 규정은 개정되지 아니하였다. 이는 제32장의 제목이 성적 자기결정권을 보호하는 범죄의 명칭으로 적합하지 않다는 것을 고려한 것이라 할 수 있다. 그렇지만 강간죄의 구성요건과 형량이 바뀌지 아니한 이상, 원칙적으로 그 문언에서 벗어나는 해석은 적절하지 않고, 또한 위와 같은 제32장의 제목의 변경만으로 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’를 강요당한다는 침해적인 요소를 추가적으로 고려하여 형량을 무겁게 정함으로써 그와 같은 성관계를 강요당하는 피해자를 보호하려는 강간죄 규정의 취지가 사라졌다고 보기에는 부족하다. 오히려 위와 같이 강간죄는 제정 당시부터 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’를 강요당한다는 침해적인 요소를 고려하여 형량을 정하였는데, 특별한 구성요건의 변화 없이 제32장의 제목 변경만으로 강간죄를 부부관계에까지 확대하는 것은 강간죄의 규정 취지와 달리 부부관계에 대하여 과도한 처벌이 이루어지게 되어 죄형균형의 원칙을 벗어나게 된다. 우리나라 혼인제도상 혼인한 부부 사이에서는 동거의무가 인정되는 한편 배우자 이외의 자와의 성관계가 원칙적으로 금지되고 그러한 성관계는 형법상 간통죄에 의하여 처벌된다. 이와 같이 혼인제도와 간통죄에 의하여 규율되는 혼인생활 속에서의 부부관계는 부부 아닌 사람들 사이에서의 성관계와 그 법적·사회적인 의미가 같다고 할 수 없고, 형법은 이를 고려하여 위와 같은 내용으로 강간죄를 구성하였다. 그런데 과연 형법 제32장의 제목 변경만을 이유로 들어 강간죄에 관한 형법 규정을 확장하여 부부관계에까지 적용하려는 것이 형법 개정의 의도였다고 볼 수 있을지는 의문이다. 아래에서 보는 것처럼 강간죄에 관한 형법 규정이 변경되지 아니한 상태에서는, 부부관계에 이르는 과정에 사회적 상당성이 없을 경우에 그 과정의 불법을 규제하는 방식으로 법률을 운용하는 것이 혼인제도 및 형사법제의 기본 틀과 어긋나지 않는 해결방법일 것이다. 라. 위와 같이 부부관계가 강간죄의 적용 대상이 아니라고 하더라도, 폭행 또는 협박에 의한 강제적인 부부관계가 용인될 수는 없다. 강제적인 부부관계에서 행사된 폭행 또는 협박에 대하여는 이를 형사처벌하여야 하며, 그 형사처벌을 통하여 부부관계를 강요당하는 배우자의 성적 자기결정권을 보호하여야 한다. 즉 강제적인 부부관계와 정상적인 부부관계의 차이는 바로 그 강제성에 있으며, 이는 폭행 또는 협박에 의하여 자기결정권이 침해되는 것에서 비롯되므로, 그 침해를 낳는 폭행 또는 협박을 처벌함으로써 자기결정권을 보호할 수 있다. 대법원은 강간죄에 대하여 고소가 없는 경우에 그 수단인 폭행만을 분리하여 공소제기할 수 없다고 보고 있으나 이는 강간죄가 피해자의 의사에 따르는 친고죄임을 고려하였기 때문이며(대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 전원합의체 판결 참조), 고소가 있는 경우에는 강간의 범행이 인정되지 않더라도 그 수단인 폭행에 대하여 독립적인 처벌이 가능하다고 보고 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10512 판결 참조). 이에 비추어 보면, 위와 같이 강제적인 부부관계를 강간죄의 대상으로 보지 아니하는 이상 친고죄에 대한 고려는 할 필요가 없고, 강제적인 부부관계에서 행사된 폭행 또는 협박에 대하여는 처벌할 수 있다고 할 것이다. 자기결정권을 침해하는 강제적인 부부관계에서 이루어지는 강제적인 행위, 즉 폭행 또는 협박의 정도는 다양하다. 그런데 부부관계에 대하여 강간죄가 성립되려면, 일반적인 강간죄의 경우와 마찬가지로 그 폭행 또는 협박이 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르러야 하며, 나아가 부부관계의 특수성을 고려하여 일반적인 경우보다 더 신중하게 판단되어야 하고 더 증명력을 갖춘 엄격한 증거에 의하여 인정되어야 한다는 해석론을 취하게 되면 강간죄로 처벌될 수 있는 영역은 더 줄어들게 될 것이다. 그리고 이와 같은 제한적인 해석론으로 인하여 오히려 다른 일반적인 강간 사안에서의 폭행, 협박의 개념이나 그 해석에 혼란이 초래될 수도 있다. 따라서 강간죄에 의한 처벌만으로는 성적 자기결정권이 침해된 처의 보호 문제를 해결하기에 부족하고, 그 해결을 위해서는 여전히 강간죄에 이르지 아니한 폭행 또는 협박에 대하여 처벌할 필요성이 있다. 즉 성적 자기결정권이 침해되었으므로 강간죄로 처벌하여야 한다는 단순한 논리가 아니라, 성적 자기결정권이 침해되었으므로 그 침해행위에 대하여 그에 상응한 처벌이 이루어져야 한다는 견해를 취하고 나아가 그 침해 수단의 유형 및 침해 정도에 따라 적절한 양형을 하는 것이 성적 자기결정권의 보호에 더 적합하고 일관된 태도라 생각된다. 다수의견에서는 처에 대한 강간죄가 성립되더라도 형사처벌하지 않고 가정폭력특례법에 따른 보호사건으로 처리할 것인지를 신중하게 판단하여야 한다고 설명하는데, 이는 처에 대한 강간죄라고 하더라도 혼인생활이 계속되는 경우에는 일반적인 강간죄와는 달리 고려되어야 할 요소가 있음을 전제로 하는 것이다. 이처럼 혼인생활과 가족관계의 특수성이 갖는 이익과 성적 자기결정권이 갖는 이익의 형량 등을 고려하여 강간죄에 의한 처벌 여부를 가려야 한다면, 차라리 일반적인 강간죄가 성립된다고 보지 않고 그 폭행 또는 협박에 상응한 처벌을 하는 것이 다양한 유형의 성적 자기결정권 침해에 대처할 수 있고 처의 혼인생활 및 권리 보호에 충실할 수 있다. 이와 같이 강제적인 부부관계, 즉 부부 강간 행위를 폭행 또는 협박죄 등으로 처벌하고 성적 자기결정권 침해 정도에 따라 그에 상응한 형사처벌을 한다는 것은, 부부 강간 행위를 포함하여 처에 대한 다양한 성적 자기결정권 침해 행위를 범죄로 본다는 것이다. 강제적인 부부관계에 대하여 현행 형법상의 강간죄가 성립되지 않는다는 견해를 취한다고 하여, 마치 부부 강간 행위를 범죄로 보지 않는다거나 성적 자기결정권 보호를 외면하는 견해로 오해하여서는 아니 될 것이다. 마. 그뿐 아니라 40여 년간 유지되어 온 종전 대법원판결을 변경하여 부부관계를 강간죄의 적용 대상으로 보아 형사처벌을 확대하는 것에는 신중을 기하여야 한다. 국민에게 법적 안정성과 예측가능성을 부여하기 위해서 헌법 제13조 제1항은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 않도록 함으로써 죄형법정주의 및 형법불소급의 원칙을 선언하고 있다. 그런데 장기간 유지되면서 강간죄의 구성요건 해석에 관하여 실질적인 규범력을 형성하였던 종전 대법원판결을 변경하면 그 변경 전에 이루어졌던 행위가 모두 처벌 대상에서 벗어날 수 없게 된다(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 참조). 즉 다수의견과 같이 판례를 변경하여 부부관계를 강간죄의 적용 대상으로 확대하면 강간죄 관련 범죄의 공소시효 범위 내에서는 그 변경 전의 모든 강제적인 부부관계가 강간죄 등에 의한 처벌 대상이 되므로, 그 결과 부부관계의 특수성 및 혼인생활의 지속 등으로 인하여 이미 묻힌 사실관계까지 새롭게 들추어내어 형법적 규율 대상으로 삼게 되고 매우 무거운 형에 의한 처벌이 가능하게 된다. 이는 종전 대법원판결을 규범으로 삼아 행위를 하였던 사람들의 예측가능성에서 벗어나는 결과에 이르게 되고, 이미 오래 전에 이루어진 행위에 대하여 사회적 평가의 변경을 근거로 사후적으로 처벌하는 것과 마찬가지라고 할 수도 있으므로, 실질적으로 죄형법정주의나 형벌불소급의 원칙에 어긋나는 것은 아닌지 심각히 살펴보아야 할 것이다. 따라서 그와 같은 결과를 감내하면서까지 판례를 변경하려면 그 행위를 처벌하지 아니하면 국민의 권리 보호나 정의관념에 현저히 반하거나 오히려 해당 규정의 기본취지에 반하는 등의 불가피한 사정이 있어야 할 것이다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 반대의견 참조). 그런데 위에서 본 바와 같이 강제적인 부부관계를 강간죄로 처벌하지 않더라도, 행사된 폭행 또는 협박에 대하여 처벌이 가능하고 이를 통하여 강간행위에 대한 처벌 및 강간죄의 보호법익인 성적 자기결정권에 대한 보호가 충분히 가능하므로, 굳이 판례를 변경하여야 할 정도의 불가피한 사정이 있다고 볼 수 있는지 의문이다. 2012. 1. 17. 개정된 가정폭력특례법에서는 배우자에 대한 강간 및 강제추행 등의 성범죄를 가정폭력범죄로 추가하여 보호처분 대상으로 삼았음에도, 배우자에 대한 강간죄를 처벌하는 내용의 형법 개정은 이루어지지 아니하였다. 이는 강제적인 부부관계에 대하여 강간죄에 의한 무거운 형사처벌을 수단으로 하여 개입하기에 앞서 그 폭력성에 초점을 맞추어 보호처분을 통해 규율함으로써, 위 특례법의 목적에 맞게 가정폭력범죄로 파괴된 가정의 평화와 안정을 회복하고 건강한 가정을 가꾸며 피해자와 가족구성원의 인권을 보호하려는 취지라고 볼 수도 있다. 그리고 불가피하게 기존 판례의 견해를 변경해야 한다고 하더라도 제한적인 범위 내에서 점진적으로 변경해 나가는 것이 타당하다. 종전 대법원판결은 실질적으로 혼인관계가 인정될 수 없는 상태에 이른 경우에 강간죄의 성립이 가능하다고 보았는데, 여기에서 더 나아가 혼인관계가 완전히 파탄된 상태에 이르지 아니하였더라도 부부관계가 실질적으로 파탄 내지 단절된 경우, 예를 들어 같은 주거에서 생활하더라도 의사결정을 강제하는 폭행, 협박을 수반하지 아니하면 부부관계가 이루어질 수 없는 상태가 지속되는 경우에는 강간죄의 성립을 긍정하는 해석론으로 확대하는 방안은 충분히 고려할 수 있다. 실제로 종전 대법원판결은 위와 같이 실질적인 혼인관계를 언급하고 있지만 그보다는 ‘서로 정교 승낙이나 정교권 포기의 의사표시를 철회한 상태’를 강간죄가 성립될 수 있는 경우에 대한 직접적인 논거로 삼고 있고, 위와 같은 상태는 실질적으로 부부관계가 파탄에 이른 경우라고 할 수 있으므로, 종전 대법원판결을 변경하지 않고서도 실질적으로 부부관계가 파탄 내지 단절된 경우에 강간죄가 성립될 수 있다는 해석론이 가능하다고 생각된다. 이에 의하면 이 사건에서 원심이 피고인과 피해자 사이에서 실질적으로 부부관계가 파탄 내지 단절되었는지 여부를 심리하여 그와 같은 상태에 있다는 사실이 인정된다면 강간죄로 처벌할 수 있을 것이다. 바. 한편 앞에서 언급한 바와 같이 개정 형법은 제297조 등을 개정하여 곧 그 시행을 앞두고 있다. 개정 형법은 제297조의 강간죄의 객체를 ‘부녀’에서 모든 ‘사람’으로 변경하고 친고죄에 관한 형법 제306조를 삭제하는 등 강간과 추행의 죄를 일부 개정하였다. 이는 변화된 시대 상황을 반영하여 다양화된 성범죄에 효과적으로 대처하기 위하여 형법을 개정한 것으로서, 성적 자기결정권을 강제적으로 침해하는 다양한 유형의 강간행위를 모두 규율 대상으로 삼고 또한 피해자의 명예에 관한 고려보다 강간행위에 대한 처벌을 더 우선하려는 것이며, 이러한 취지에서 강간죄의 객체에 관한 구성요건이 확장되고 친고죄에 관한 규정이 폐지된 이상, 종전과는 달리 강간죄의 객체에 배우자도 포함된다는 해석이 충분히 가능하게 되었다고 보인다. 다만 개정 형법에서 ‘성관계’라는 용어를 사용하지 않고 여전히 ‘간음’이라는 용어를 그대로 사용하고 있어 문언과 실질이 일치되지 않는 혼란을 초래할 수 있으므로 앞으로 법률 개정을 통하여 정리될 필요가 있다. 또한 강간죄의 확대는 강간죄를 기초로 한 다른 성폭력 관련 범죄의 해석·적용에도 영향을 미칠 수 있다. 예를 들어 2013. 6. 19. 시행 예정인 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정된 것) 제5조 제4항은 ‘친족관계에 의한 강간 등 죄’의 주체인 ‘친족관계에 있는 사람’에서의 ‘친족’의 범위에 ‘동거하는 친족’을 추가하였는데, 강간죄를 배우자에게까지 확대한 결과 여기의 ‘동거하는 친족’에 배우자도 포함하게 된다면 죄형균형의 원칙을 깨뜨릴 우려가 있으므로 일반적인 경우와 달리 ‘친족’이라는 문언을 제한적으로 해석하여야 한다는 문제가 제기되기도 한다. 그러나 이처럼 강간죄에서의 객체의 확대가 강간 및 강제추행을 비롯한 성폭력에 관한 여러 범죄에서의 해석·운영에 문제를 낳을 수 있다 하더라도, 이는 강간죄의 객체를 확대한 입법에 의한 결단이므로 이를 감내하는 것은 당연하다. 그렇다고 하더라도 이러한 입법이 이루어지기 전에 위와 같은 문제를 안고 있는 해석론을 택하여 판례를 변경하는 것이 형사정책적으로 옳다고 할 수 없다. 오히려 이와 같이 강제적인 부부관계에 대하여 강간죄를 인정할 수 있는 법률 개정이 이루어졌고 곧 그 시행을 앞두고 있다면, 종전 대법원판결을 변경하여 그 전에 이루어진 강제적인 부부관계에 대하여 강간죄로 처벌하여 혼란이나 문제를 낳는 것보다, 개정 법률의 시행을 기다려 그 시행 이후에 이루어진 강제적인 부부관계에 대하여 강간죄로 처벌하는 것이 형사법제 및 형사정책의 기본 원칙인 죄형법정주의 및 형벌불소급의 정신에 더 적합하다고 할 것이다. 사. 이상과 같이 부부관계에서 이루어진 유형력의 행사에 대하여 폭행죄나 협박죄 등으로 처벌하는 것에서 더 나아가 현행 형법에 대한 종전 대법원판결을 변경하여 강간죄의 처벌 대상을 부부관계에까지 확대하여 해석하고 이를 기초로 이 사건 피고사건 부분을 유죄로 인정하는 취지의 다수의견에는 동의하지 아니하므로, 이에 반대하는 취지를 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철(주심) 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영	헌법 제10조, 제36조 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조, 제299조, 민법 제826조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오윤식 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 22. 선고 2010노5487 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 피고인이 2008. 9. 16.경 이 부분 공소사실 기재와 같이 약 40분가량 노조원들의 출장을 거부하도록 한 점, ② 이 사건 골프장은 경기보조원들의 출장거부로 말미암은 경기 진행의 지연에 대하여 사과문을 작성하였던 점, ③ 이 사건 골프장의 경기운영팀장인 공소외 1이 경기보조원들의 출장거부로 경기하지 못하고 돌아간 고객들이 있었고 고객들의 항의도 많았으며 이 사건 골프장의 이미지에 큰 타격을 입었다는 취지로 진술한 점, ④ 출장거부 전후 사정과 경위 등에 비추어 보면, 경기보조원들의 출장거부 행위를 근로자의 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이러한 행위가 이 사건 골프장에 대한 사전고지 없이 갑작스럽게 이루어진 점 등을 근거로 피고인이 경기보조원들에게 출장을 거부하게 함으로써 골프장의 운영업무를 방해하였다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 필요로 하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도9186 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, ① 피고인은 2008. 9. 16. 07:00경부터 07:40경까지 40분 동안 출장배치를 받은 경기보조원들을 상대로 출장을 거부할 것을 순차 지시하여 그들이 소극적으로 출장을 나가지 아니하였을 뿐, 그 당시 피고인과 경기보조원들이 집단으로 골프장에서 골프장 운영자의 자유의사를 제압하기에 충분한 어떠한 적극적 행위를 하였다고 볼 자료가 없는 점, ② 피고인의 지시로 출장을 거부한 경기보조원들이 약 18명에 불과하고, 그 기간도 2008. 9. 16. 07:00경부터 07:40경까지 40분에 불과하므로, 전체 경기보조원들 숫자 및 골프장 운영시간과 비교하여 경기보조원들의 출장거부 규모가 그리 크지 않다고 볼 수 있는 점, ③ 골프 경기의 특성상 경기 진행에 반드시 경기보조원이 필요한 것은 아니어서, 경기보조원들이 출장을 거부하더라도 경기 진행이 다소 지연될 수 있을 뿐 경기 자체가 불가능하게 되는 것은 아니므로, 경기보조원들의 출장거부로 반드시 골프장 운영자에게 수입 감소 등의 불이익이 발생하게 된다고 단정할 수 없는 점, ④ 그리고 고소장에는 경기보조원들의 출장거부로 고객들이 한동안 골프 경기를 시작하지 못하였다고만 기재되었을 뿐, 그 때문에 골프 경기를 하지 않고 돌아간 고객들이 있었다는 기재는 없었고, 이 사건 골프장 경기운영팀장인 공소외 1도 수사기관에서 같은 취지로 진술하였다가(공소외 1에 대한 진술조서), 원심에 이르러 비로소 경기보조원들의 출장거부로 골프 경기를 하지 않고 돌아간 고객이 있었다고 진술하였는데, 이러한 진술 경위와 피고인을 비롯한 사건 관련자들이 공소외 1과 다른 취지로 진술하고 있고, 이 사건 골프장의 예약시간표에도 경기보조원들의 출장거부로 골프 경기를 하지 않고 돌아간 고객이 있었다는 취지의 기재는 없는 점에 비추어, 공소외 1의 위와 같은 원심 진술은 믿기 어렵고, 달리 그날 경기보조원들의 출장거부로 말미암아 골프장 수입이 감소하는 손해가 발생하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 점, ⑤ 또한 사건 당일 아침에 골프장에 안개가 심하게 끼었던 점을 고려할 때 그 당시에 경기 진행이 지연되었던 것이 반드시 경기보조원들의 출장거부 때문으로 보기도 어려운 점을 알 수 있는데, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 경기보조원들에게 출장을 거부하게 한 행위가 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 피해자인 이 사건 골프장 운영자의 자유의사를 제압·혼란케 할 정도의 위력에 해당한다고 보기에 부족하다 할 것이다. 다. 그렇다면 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 위력에 의한 업무방해죄를 구성한다고 본 것에는, 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 피해자 공소외 2에 대한 공동상해와 피해자 공소외 3에 대한 공동폭행 및 피해자 공소외 1에 대한 공동상해의 공소사실 부분을 유죄로 인정할 수 있다고 판단한 것을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 정당행위, 정당방위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 집회 및 시위에 관한 법률이 신고제도를 둔 취지에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가 위 법 제16조 제4항 제3호에서 정한 “신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위”에 해당하는지는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나서 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지에 의하여 가려야 하고, 이를 판단할 때에는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고, 신고 내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12609 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로 피고인 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 집회에 관하여 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하였다고 판단하였는데, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심판결에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 공동퇴거불응 공소사실 부분을 유죄로 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 퇴거불응죄나 정당행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 업무방해죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분을 피고인에 대한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 6. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 헌법 제21조 제1항, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제16조 제4항 제3호, 제22조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 3인 【원심판결】 수원지법 2013. 2. 21. 선고 2012노4872 판결 【주 문】 원심판결 중 위증죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 사기죄에 관한 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 사기의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공동정범의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 위증죄에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 형사소송법에 규정된 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실 중 위증의 점의 요지는, 피고인은 수원지방법원 안산지원 2010고단224호공소외 1, 2에 대한 사기 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 후, 사실은 공소외 1 등이 대금을 지급할 의사 없이 피해자들로부터 육류를 공급받아 편취하고 사기죄로 고소를 당하자, 피고인이 애초의 공모 내용에 따라 그 형사책임을 모두 떠안기로 하고 그 대가로 공소외 1 등으로부터 합계 1억 8,000만 원을 받았음에도, 공소외 1 등으로부터 위와 같은 이유로 돈을 받은 사실이 전혀 없다고 위증하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 다. 그러나 이 부분 공소사실에 기재된 검사와 재판장의 신문 내용은 피고인이 공소외 1 등과 공모하여 피해자들로부터 육류를 공급받아 편취하는 사기죄를 범하였는지와 관련된 것으로서 피고인이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 염려가 있는 내용에 해당한다. 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 1 등에 대한 위 사기 피고사건의 피고인에 대한 증인신문조서에는 “증인에게 형사소송법 제148조 또는 149조에 해당하는가의 여부를 물어 이에 해당하지 아니함을 인정하고 위증의 벌을 경고한 후 별지 선서서와 같이 선서를 하게 하였다.”라고 기재된 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고인은 형사소송법 제148조가 정한 자기부죄거부특권에 관한 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래된 상태에서 선서와 증언을 하였다고 봄이 상당하므로, 그러한 피고인에게 이 부분 공소사실에 기재된 진술에 관하여 위증의 죄책을 물을 수는 없다고 할 것이다. 라. 그럼에도 원심은 피고인의 증언거부사유 및 피고인에 대한 증언거부권 고지 여부 등에 관해 나아가 심리하지 아니한 채 피고인의 이 부분 공소사실 기재 진술이 허위라는 점만을 들어 피고인에 대한 위증죄의 성립을 인정하였으니, 원심의 이러한 판단에는 형사소송법 제148조가 정한 증언거부사유 및 증언거부권의 고지와 위증죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 위증죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	헌법 제12조 제2항, 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제148조, 제149조, 제150조, 제160조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 아이앤에스 담당변호사 조영길 외 2인 【원심판결】 광주지법 2010. 10. 22. 선고 2009노1061 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 노동조합의 쟁의행위의 적법성 여부에 대하여 노동조합 및 노동관계 조정법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조는 “이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고, 근로관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방·해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고, 법 제4조는 “형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭·쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다.”고 규정하며, 법 제37조 제1항은 “쟁의행위는 그 목적·방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니 된다.”고 규정하고 있으므로, 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위해서는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 할 것이고(대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도1557 판결 등 참조), 또한 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조). 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 먼저 이 사건 노동조합의 2005. 8.경 쟁의행위의 적법성에 관하여, 비록 이 사건 노동조합이 사용자인 수급업체들에 대하여 도급업체인 공소외 1 주식회사의 수급업체 근로자 직접고용 및 고용승계 등 근로조건 개선과는 다소 거리가 있는 사항을 주장한 측면이 있다고 하더라도 위 쟁의행위의 주된 목적은 수급업체에 고용된 비정규직근로자의 근로조건 개선 등에 관한 사항이라 할 것이어서 그 목적의 정당성이 인정되고, 쟁의행위의 절차적 정당성도 갖추었으며, 집회 과정에서 일부 조합원들이 당초 신고한 장소 및 방법을 일탈하기는 하였으나 이로 인해 위 쟁의행위가 모두 위법하다고 보기에는 부족하다고 판단하고, 나아가 이 사건 노동조합의 2005. 6.경 및 같은 해 7월경 쟁의행위의 적법성에 관하여는, 이 사건 공소사실 중 피고인들의 2005. 6.경 및 같은 해 7월경 부당노동행위들은 그 무렵 이루어진 근로자들의 위법한 쟁의행위를 대상으로 한 것이 아니라 근로자들의 노동조합 가입 자체 및 노동조합 활동에의 참여 자체를 방해하기 위한 것이라 할 것이어서, 비록 이 사건 노동조합이 2005. 6.경 및 같은 해 7월경 실질적인 쟁의행위를 하였고 그 쟁의행위의 절차 및 방법이 일부 정당하지 못하였다고 하더라도 피고인들의 위와 같은 방해행위는 여전히 부당노동행위에 해당한다고 보아 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 각 공고문 게시의 부당노동행위 여부에 대하여 사용자가 연설, 사내방송, 게시문, 서한 등을 통하여 의견을 표명할 수 있는 언론의 자유를 가지고 있음은 당연하나, 그 표명된 의견의 내용과 함께 그것이 행하여진 상황, 시점, 장소, 방법 및 그것이 노동조합의 운영이나 활동에 미치거나 미칠 수 있는 영향 등을 종합하여 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 인정되는 경우에는 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’로서 부당노동행위가 성립하고, 또 그 지배·개입으로서의 부당노동행위의 성립에 반드시 근로자의 단결권의 침해라는 결과의 발생까지 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도388 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서, 이 사건 각 공고문 게시 행위는 단순히 사용자의 입장에서 노동조합의 쟁의행위에 대한 의견을 개진하는 수준을 넘어 이 사건 노동조합의 조합원들에게 노동조합 활동을 계속하면 민·형사상 책임은 물론 해고될 수 있다고 위협하는 등으로 신분상 불안감을 조성하여 노동조합 활동을 위축시키는 행위라고 본 다음, 이는 조합원 개개인의 판단과 행동, 노동조합의 운영에까지 영향을 미치려는 시도로서 노동조합의 운영에 개입하는 행위라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 부당노동행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2, 4의 상고이유에 대하여 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2, 4가 근로자들에게 서명을 요구한 각 성명서상의 외부세력이라 함은 이 사건 노동조합을 비롯한 전국민주노동조합총연맹 등 노동조합을 의미하는 것으로서 결국 각 성명서의 내용은 이 사건 노동조합의 활동에 절대 동참하지 않겠다는 것인 점 등에 비추어, 피고인 2, 4가 근로자들에게 각 성명서에 서명을 요구한 행위는 단순히 근로자들의 불법파업 등으로 인한 피해를 막고 회사를 정상적으로 운영하기 위한 것을 넘어 법 제81조 제4호에서 규정하고 있는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위로서 부당노동행위에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당노동행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 3. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이, ① 2005. 7. 20. 근로자 공소외 2, 3, 4, 5, 6에게 직접 또는 공소외 7 및 공소외 8을 통하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 말을 함으로써 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하였다고 판단하고, ② 아울러 2005. 9. 12. 공소외 9, 10, 11, 12를 징계한 것은 그들이 2005. 8. 4.부터 2005. 9. 6.까지 파업에 참여하는 등 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위로서 부당노동행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 부당노동행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 또한 원심이 피고인 1의 위 2005. 9. 12.자 징계행위 관련 부당노동행위가 법 제81조 제1호에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 설령 위 부당노동행위가 법 제81조 제5호에 해당한다고 보더라도, 법 제81조 제1호 및 제5호는 각 불이익취급에 의한 부당노동행위의 구체적인 유형으로서 그 불이익취급의 이유만을 달리할 뿐 그 죄질과 법정형에 차이가 없어 법령적용의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수도 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1의 2005. 8. 4.자 파업참여 저지의 점에 대하여 원심은, 공소외 13, 4의 각 진술서의 각 기재에 의하면, 피고인 1 운영 회사의 관리자인 공소외 14, 15 등 4명이 2005. 8. 4. 노동조합의 파업집회에 참여하려는 공소외 13, 4를 막기 위하여 문을 걸어 잠그는 등의 행위를 한 사실을 인정할 수 있으나, 이에 더하여 위 피고인이 직접 위와 같은 행위를 하였다거나 공소외 14 등에게 위와 같은 행위를 하도록 지시한 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 당시 위 피고인이 공소외 14 등의 사용자로서 근로자들의 노동조합 활동 내지는 파업에 반대하는 입장을 취하고 있었다는 점만으로는 위 피고인이 공소외 14 등의 위 파업참여 저지 행위에 공모하였다고 인정하기에 부족하다는 등의 이유로 위 피고인의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 피고인 3의 성명서 서명 요구의 점에 대하여 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있고(형사소송법 제312조 제1항), 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(같은 조 제2항). 그리고 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결 참조). 원심은, 검사가 제출한 증거들 중 피고인 3의 성명서 서명 요구의 점에 관한 이 부분 공소사실을 인정할 만한 직접증거로는 위 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서가 있으나 그 중 성명서와 관련된 위 피고인 진술 부분은 원진술자인 위 피고인이 제1심법정에서 그 실질적 진정성립을 부인하였는데, 그 부분의 실질적 진정성립을 인정할 만한 자료가 없어 증거능력이 없고, 위 피고인 운영의 회사를 제외한 나머지 수급업체들 대부분이 근로자들로부터 성명서에 서명을 받는 행위를 하였다는 점만으로 위 회사에서도 그 소속 근로자들로부터 성명서에 서명을 받는 행위를 하였다고 단정할 수 없다는 등의 이유로 위 피고인의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 5. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	[1] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계 조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항 / [2] 구 노동조합 및 노동관계 조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 제81조 제4호, 노동조합 및 노동관계 조정법 제90조 / [3] 형사소송법 제312조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2012. 9. 11. 선고 2012노164 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제48조 제1항의 “범인” 속에는 “공범자”도 포함되므로 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고(대법원 1984. 5. 29. 선고 83도2680 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결 등 참조), 이는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익법’이라 한다) 제9조 제1항의 ‘범인’의 해석에서도 마찬가지라고 할 것이다. 그리고 형벌은 공범자 전원에 대하여 각기 별도로 선고하여야 할 것이므로 공범자 중 1인 소유에 속하는 물건에 대한 부가형인 몰수에 관하여도 개별적으로 선고하여야 할 것이다(대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결 참조). 한편 범죄수익법 제8조 제1항은 ‘범죄수익’을 몰수할 수 있다고 하면서 범죄수익법 제2조 제2호 나목 1)은 “성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제19조 제2항 제1호(성매매알선 등 행위 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위만 해당한다)의 죄에 관계된 자금 또는 재산”을 위 법에서 규정하는 ‘범죄수익’의 하나로 규정하고 있는바, 성매매알선 등 행위를 규정한 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 중 다목의 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위”에는 그 행위자가 “성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위”(성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 가목) 또는 “성매매의 장소를 제공하는 행위”(성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 나목)를 하는 타인에게 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위뿐만 아니라 스스로 가목이나 나목의 행위를 하는 경우도 포함된다고 보아야 한다. 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 일응 법원의 재량에 맡겨져 있다 할 것이나, 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받으며(대법원 2008. 4. 24. 선고 2005도8174 판결 참조), 이러한 법리는 범죄수익법 제8조 제1항의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 몰수가 비례의 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위하여는, 몰수 대상 물건(이하 ‘물건’이라 한다)이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 할 것이다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 공소외인은 처음부터 성매매알선 등 행위를 하기 위하여 원심 판시 이 사건 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 취득하여 피고인에게 명의신탁한 후 약 1년 동안 성매매알선 등 행위에 제공하였고, 일정한 장소에서 은밀하게 이루어지는 성매매알선 등 행위의 속성상 장소의 제공이 불가피하다는 점, 이 사건 부동산은 5층 건물인데 카운터나 휴게실이 있는 1층과 직원 등이 숙소 등으로 사용하는 5층을 제외한 나머지 2층 내지 4층 객실 대부분이 성매매알선 등 행위의 장소로 제공된 점, 피고인은 이 사건 부동산에서 이루어지는 성매매알선 등 행위로 발생하는 수익의 자금관리인으로, 공소외인과 함께 범행을 지배하는 주체가 되어 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 점, 이 사건 부동산에는 시가에 상응하는 정도의 금액을 채권최고액으로 한 근저당권이 설정되어 있을 뿐만 아니라 이와 별도로 담보가등기가 설정되어 있어 그 실질적인 가치는 크지 않은 반면, 피고인이 성매매알선 등 행위로 벌어들인 수익은 상당히 고액인 점, 피고인은 초범이나 공동정범 공소외인은 이 사건과 동종 범죄로 2회 처벌받은 전력이 있을 뿐 아니라 성매매알선 등 행위의 기간, 특히 단속된 이후에도 성매매알선 등 행위를 계속한 점 등을 고려하면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 부동산을 몰수한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 비례의 원칙에 반하여 재량권을 남용한 잘못 등이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	[1] 형법 제48조 제1항, 제49조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항 / [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목 1), 제8조 제1항, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (가)목, (나)목, (다)목, 제19조 제2항 제1호 / [3] 형법 제48조 제1항 제1호, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 / [4] 형법 제30조, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목, 제19조 제2항 제1호, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2012. 11. 30. 선고 2012노1813 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제254조 제4항은 ‘공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다’고 규정하고 있고, 이는 법원의 심판대상과 공소의 범위를 확정하는 한편 피고인의 방어권을 보장하고자 하는 데 취지가 있다. 따라서 공소범죄의 성격에 비추어 개괄적 표시가 부득이하고 그렇게 기재하더라도 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다는 등 특별한 사정이 없는 한 공소사실은 위와 같은 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 특정하여 기재하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4854 판결 등 참조). 한편 마약류 투약범죄는 그 범행이 은밀한 공간에서 목격자 없이 이루어지는 경우가 많고 관련 증거를 확보하기도 어려운 사정이 있으므로 그 공소사실의 특정 여부를 판단함에 있어서도 해당 범죄의 특성이 고려될 필요가 있다고 할 것이나, 피고인이 투약사실을 부인하고 있고 그에 관한 뚜렷한 증거가 확보되지 않았음에도 모발감정결과에 기초하여 투약가능기간을 추정한 다음 개괄적으로만 그 범행시기를 적시하여 공소사실을 기재한 경우에 그 공소내용이 특정되었다고 볼 것인지는 매우 신중하게 판단하여야 한다. 우선 마약류 투약사실을 밝히기 위한 모발감정은 그 검사 조건 등 외부적 요인에 의한 변수가 작용할 수 있고, 그 결과에 터 잡아 투약가능기간을 추정하는 방법은 모발의 성장속도가 일정하다는 것을 전제로 하고 있으나 실제로는 개인에 따라 그 성장속도에 적지 않은 차이가 있고, 동일인이라도 모발의 채취 부위, 건강상태 등에 따라 편차가 있으며, 채취된 모발에도 성장기, 휴지기, 퇴행기 단계의 모발이 혼재함으로 인해 그 정확성을 신뢰하기 어려운 문제가 있다. 또한 모발감정결과에 기초한 투약가능기간의 추정은 수십 일에서 수개월에 걸쳐 있는 경우가 많은데, 마약류 투약범죄의 특성상 그 기간 동안 여러 번의 투약가능성을 부정하기 어려운 점에 비추어 볼 때, 그와 같은 방법으로 추정한 투약가능기간을 공소제기된 범죄의 범행시기로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 현저한 지장을 초래할 수 있고, 매 투약 시마다 별개의 범죄를 구성하는 마약류 투약범죄의 성격상 이중기소 여부나 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 판단함에 있어서도 곤란한 문제가 발생할 수 있다. 따라서 모발감정결과만을 토대로 마약류 투약가능기간을 추정하고 투약장소나 방법에 관해서도 별다른 사실적 근거 없이 막연한 추정만으로 기재한 공소사실은 특별한 사정이 없는 한 ‘범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록’ 기재한 것이라고 할 수 없으므로, 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ① 2010. 11. 초순부터 2011. 1. 하순까지 사이, ② 2011. 2. 초순부터 2011. 4. 하순까지 사이, ③ 2011. 5. 초순부터 2011. 7. 하순까지 사이, ④ 2011. 8. 초순부터 2011. 10. 하순까지 사이에 각 고양시 덕양구 주교동 (지번 생략)에 있는 피고인이 운영하는 식당 등지에서 필로폰 불상량을 정확히 알 수 없는 방법으로 투약하였다는 점에 대하여 각 공소사실이 특정되지 아니하였다고 보아 공소를 기각한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 명동성 외 3인 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2012. 12. 4. 선고 2012노273 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 관하여 가. 형법 제48조 제1항의 “범인” 속에는 “공범자”도 포함되므로 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고(대법원 1984. 5. 29. 선고 83도2680 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결 등 참조), 이는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익법’이라 한다) 제9조 제1항의 ‘범인’의 해석에서도 마찬가지이다. 그리고 형벌은 공범자 전원에 대하여 각기 별도로 선고하여야 할 것이므로 공범자 중 1인 소유에 속하는 물건에 대한 부가형인 몰수에 관하여도 개별적으로 선고하여야 한다(대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결 참조). 한편 범죄수익법 제8조 제1항은 ‘범죄수익’을 몰수할 수 있다고 하면서 범죄수익법 제2조 제2호 나목 1)은 “성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제19조 제2항 제1호(성매매알선 등 행위 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위만 해당한다)의 죄에 관계된 자금 또는 재산”을 위 법에서 규정하는 ‘범죄수익’의 하나로 규정하고 있는바, 성매매알선 등 행위를 규정한 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 중 다목의 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위”에는 그 행위자가 “성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위”(성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 가목) 또는 “성매매의 장소를 제공하는 행위”(성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 나목)를 하는 타인에게 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위뿐만 아니라 스스로 가목이나 나목의 행위를 하는 경우도 포함된다고 봄이 상당하다. 나. 원심은, 피고인이 자신과 공동정범 관계에 있는 공소외 1에게 명의신탁한 원심 판시 이 사건 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 성매매알선 행위에 제공하였다는 이유로 공소외 1로부터 이 사건 부동산의 몰수를 명한 것과는 별도로, 공동정범인 피고인에 대하여도 몰수를 명하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 몰수의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 제2점에 관하여 가. 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당하는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받는 외에는 법원의 재량에 맡겨져 있고(대법원 2008. 4. 24. 선고 2005도8174 판결 참조), 이러한 법리는 범죄수익법 제8조 제1항의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고인은 처음부터 성매매알선 등 행위를 하기 위하여 이 사건 부동산을 취득하여 약 1년 동안 성매매알선 등 행위에 제공하였고, 일정한 장소에서 은밀하게 이루어지는 성매매알선 등 행위의 속성상 장소의 제공이 불가피하다는 점, ② 이 사건 부동산은 5층 건물인데 카운터나 휴게실이 있는 1층과 직원 등이 숙소 등으로 사용하는 5층을 제외한 나머지 2층 내지 4층 객실 대부분이 성매매알선 등 행위의 장소로 제공된 점, ③ 피고인은 조카인 공소외 1을 자금관리인으로, 공소외 2와 공소외 3을 속칭 명예원장으로 임명하는 등 배후에서 범죄를 지휘·감독하는 주체가 되어 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 점, ④ 이 사건 부동산에는 시가에 상응하는 정도의 금액을 채권최고액으로 한 근저당권이 설정되어 있을 뿐만 아니라 이와 별도로 담보가등기가 설정되어 있어 그 실질적인 가치는 크지 않은 반면, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 성매매알선 등 행위로 벌어들인 수익은 상당히 고액인 점, ⑤ 피고인은 이 사건과 동종 범죄로 2회 처벌받은 전력이 있을 뿐 아니라 성매매알선 등 행위의 기간, 특히 단속된 후에도 성매매알선 등 행위를 계속한 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정들을 고려하면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 부동산을 몰수한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 비례의 원칙에 반하여 재량권을 남용한 잘못이 없다. 3. 제3점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 2011. 4. 15.부터 2012. 4. 3.까지 이 사건 성매매알선 등 행위로 합계 179,987,911원을 취득한 것으로 보고 그 금액 상당의 추징을 명한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 추징액 산정에 관한 판단을 누락하거나 추징에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	형법 제30조, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목, 제19조 제2항 제1호, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 6. 30. 선고 2011노879 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 면소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 원심은 ‘피고인 1은 2009. 6. 14.경부터 2010. 1. 17.경까지 원심 판시 범죄일람표 기재와 같이 공소외 주식회사와 피고인 2 운영의 ○○산업개발로부터 위탁받은 사업장폐기물인 무기성 오니 합계 6,720톤을 용인시 처인구 고림동 191-6, 같은 구 유방동 733-1, 2, 같은 구 양지면 대대리 488, 같은 구 운학동 327 일원의 농경지에 무단으로 매립하였다’는 이 부분 공소사실에 대하여, 기록에 의하여 피고인 1이 위 공소사실 기간 전후 여러 해에 걸쳐 낮은 지대의 농지에 토사를 반입하여 성토하는 사토업을 영위하면서 공소사실 기간에 이 사건 매립지에서 사토장을 운영하다가 ‘2009. 11. 16.부터 2009. 12. 2.까지 피고인 2 운영의 ○○산업개발로부터 위탁받은 무기성 오니 약 920톤을 용인시 처인구 양지면 대대리 488 일원의 농경지에 무단으로 매립하였다’는 내용으로 약식명령이 청구되어 2010. 4. 9. 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받았으나 정식재판을 청구하여 2010. 12. 23. 벌금 300만 원을 선고받고 2010. 12. 31. 그 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 부분 공소사실은 그 보호법익이 동일하고, 범죄 실행 형태가 동종이며, 개개 행위가 시간적·장소적으로 연속되어 있는 점과 함께 범행 횟수, 기간, 방법 등을 종합하여 볼 때 단일하고 계속된 범의를 가지고 일정 기간 계속하여 행한 것으로 포괄일죄 관계에 있고, 위 확정판결의 범죄사실 또한 그 내용, 시기, 방법 등에 비추어 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있어, 위 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미친다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. 이때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결 등 참조). 그리고 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 할 것인데(대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1252 판결), 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결 등 참조). 한편 폐기물관리법 제63조는 같은 법 제8조 제2항을 위반하여 사업장폐기물을 매립한 자를 7년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데(다만 징역형과 벌금형은 병과할 수 있다), 폐기물관리법 제8조 제2항은 “누구든지 이 법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 곳에서 폐기물을 매립하거나 소각하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있어 폐기물을 어느 곳에 매립하는지에 따라 범죄의 성립 여부가 달라질 뿐만 아니라, 매립은 그 자체로 매립장소와 불가분의 관계에 있다고 볼 수 있고, 매립장소에 따라 그 해당 지역이나 주민에게 미치는 영향이 상당하며, 매립장소 변경 시 범의의 갱신이 이루어질 수 있다는 점을 고려할 때, 폐기물관리법 제8조 제2항 위반죄에서 매립장소는 포괄일죄 여부를 판단하는 중요한 기준이 된다고 하지 않을 수 없다. 그리고 폐기물의 매립과 관련하여 범의의 단일성과 계속성이 인정되는지를 판단하기 위해서는 위와 같은 폐기물 매립장소에 더하여 그 매립의 경위와 기간, 방법, 도구 등은 물론 폐기물위탁처리업체와의 거래경위나 거래방식이 어떠하고 거기에 변경이 있는지 등을 함께 고려하여야 할 것이다. (2) 기록에 의하면, 이 부분 공소사실은 공소사실 자체에 의하더라도 그 매립장소가 위와 같이 4곳으로 구분되어 있고, 폐기물위탁처리업체도 2009. 6. 14.부터 2009. 9. 29.까지는 공소외 주식회사이었다가 2009. 11. 9.부터 2010. 1. 17.까지는 피고인 2 운영의 ○○산업개발로 변경되었음을 알 수 있으므로, 위에서 본 법리에 비추어 원심으로서는 마땅히 위와 같은 매립장소를 중심으로 그 매립의 경위와 기간, 방법, 도구 등은 물론 폐기물위탁처리업체와의 거래경위와 거래방식 등을 두루 살펴본 다음 위 확정판결의 범죄사실과 이 부분 공소사실이 포괄일죄 관계에 있어 동일사건에 해당하는지를 가려 그 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미치는지를 판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 달리 위와 같은 이유만으로 포괄일죄를 인정하고 위 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미친다고 단정하였으니, 이러한 원심판단에는 폐기물 불법 매립에 의한 폐기물관리법 위반죄에 있어서의 포괄일죄와 경합범의 구별 기준에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 피고인 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 원심은 피고인 2가 2009. 4. 9. 수원지방법원에서 폐기물관리법 위반죄로 벌금 1,000만 원의 약식명령을 발령받아 같은 해 5. 12. 확정된 범죄사실과 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 폐기물 불법 위탁·처리에 의한 폐기물관리법 위반의 점은 그 내용, 시기, 방법 등에 비추어 포괄일죄의 관계에 있어 위 공소사실에 대하여 위와 같이 확정된 약식명령의 기판력이 미친다는 이유로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 포괄일죄와 경합범의 구별 기준에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 한편 위 피고인에 대한 유죄 부분에 관한 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 폐기물 인계·인수 내용 미입력의 점에 관한 판시 공소사실을 포괄일죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 포괄일죄와 경합범의 구별 기준에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 면소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	형법 제37조, 폐기물관리법 제8조 제2항, 제63조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이승현 외 1인 【변 호 인】 변호사 서인규 【원심판결】 대구지법 서부지원 2012. 11. 22. 선고 2012고합382 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 압수된 부엌칼 1개(증 제1호)를 몰수한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해의 점 ① 피고인이 피해자의 가슴을 만졌다 하더라도 이는 강간죄의 폭행, 협박을 개시한 경우에 해당하지 아니하고, 다만 이후 피해자가 소리치는 것을 막기 위해 입을 막고 옆구리를 때린 것에 불과하므로 피고인은 특수야간주거침입, 강제추행, 상해의 각 점에 관한 경합범으로 처벌되어야 함에도 원심은 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 판단하였고, 나아가 ② 피고인은 들고 들어갔던 칼을 옆에 두고 피해자에 대한 강간을 시도한 것이므로 칼을 휴대하지 않았기에 특수강간죄의 실행의 착수가 없었음에도 불구하고 원심은 피고인에게 특수강간죄의 실행의 착수가 있다고 판단하였으며, 위와 같은 사실오인 내지 법리오해는 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당의 점 원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 사실오인 및 법리오해의 점에 대하여 1) 강간행위의 착수에 관하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 흉기를 휴대하고 피해자의 방안으로 들어가 피해자를 위협하며 가슴을 만지고 반항을 하는 피해자를 폭행한 사실이 인정되는바, 위협하며 가슴을 만진 이상 이미 강간죄에 있어서의 실행의 착수가 있었다고 할 것이므로, 강간죄의 실행의 착수가 없었다는 피고인의 주장은 이유 없다. 2) 특수강간행위의 착수 및 흉기의 소지에 관하여 아울러, 특수강간죄에 있어 흉기 기타 위험한 물건의 소지란 그것을 범행 기회에 소지하고 있으면 족한 것으로 넓게 해석하여야 할 것이지, 반드시 이를 범행 수단으로 적극적으로 사용하여야 함을 뜻하는 것은 아니다. 위 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 피고인이 부엌칼을 소지하고 범행에 나아간 이상 특수강간의 실행에 착수하였다 할 것이며, 설령 간음을 위한 구체적인 실행행위 당시 이를 옆에 두었다고 하여 그 흉기를 소지하지 아니한 것이라고 볼 수는 없으므로, 이 부분 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 나. 양형부당 주장에 대하여 피고인은 자신이 근무하는 같은 회사의 베트남 여성근로자를 쉽게 보고 칼을 들고 방안으로 들어가 강간하려 하였고, 이로 인해 외국인인 피해 여성이 입었을 충격 또한 상당하였으리라는 점에서 그 비난가능성이 높다. 그러나 피해자가 피고인을 알아보고 저항하자 범행을 멈추어 강간이 미수에 그친 점, 칼을 적극적으로 사용하지는 않았고, 피해자의 상해 정도가 중하지 않은 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 범행 시인하며 반성하고 있는 점, 피고인이 구속되어 그 가족들이 경제적으로 어려움을 겪고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 환경, 범행 경위 및 수법, 범행 전후의 정황, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소 및 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준에 따른 권고형량 범위 등을 종합할 때 원심이 정한 징역 5년의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 다. 처단형의 범위 산정에 관한 쟁점 1) 이 사건의 개요와 원심의 판단 가) 공소사실의 요지 피고인은 자신이 근무하던 섬유회사의 기숙사 2층에서 혼자 잠을 자고 있던 베트남 국적의 여자근로자인 피해자를 강간할 것을 마음먹고 그 방에 부엌칼을 들고 침입하여 피해자를 강간하려 하였는데 피해자가 반항하자 주먹으로 옆구리를 때리다가 피해자가 피고인을 알아보고 옆에 있는 과도로 죽어버리겠다고 하자 강간을 포기함으로써 강간은 미수에 그치고 피해자에게 요치 2주의 상해를 입게 하였다. 나) 원심의 판단 및 법령의 적용 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 그 행위에 관하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제8조 제1항, 제14조, 제4조 제1항, 형법 제297조를 적용, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등치상)죄(이하 편의상 ‘특수강간치상죄’라 칭한다)의 기수범으로 인정한 후 작량감경을 거쳐 징역 5년의 형을 선고하였다. 2) 문제점과 해결방안 앞에서 본 바와 같이 원심의 형은 이 사건에서 나타난 양형요소를 종합적으로 고려할 때 무겁기는 하지만, 이 사건 공소사실에 적용되는 법에 의하면 특수강간치상죄의 법정형은 유기징역형의 하한이 10년으로, 작량감경을 하더라도 그 하한이 5년이 되어 그것만으로는 원심의 형보다 더 낮은 형의 선고를 할 수 없다. 그러나 법 제14조는 피고인에 대하여 적용된 법 제8조의 죄, 즉 특수강간치상죄의 미수범을 처벌한다고 규정하고 있고, 이 사건 범죄는 결과적 가중범인 특수강간치상죄의 기본범죄인 특수강간이 미수에 그친 것으로서 특수강간치상죄의 미수범으로 인정하여 형법에 따른 미수감경이 허용된다면 그보다 낮은 형의 선고가 가능하게 되므로, 아래에서는 특수강간치상죄의 미수 인정 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 3. 결과적 가중범의 개념과 미수의 문제 가. 결과적 가중범의 개념과 구성요소 1) 결과적 가중범의 개념 결과적 가중범은 독립적인 범죄행위가 그 본래의 구성요건적 결과를 넘어 중한 결과를 야기한 경우에 그에 상응한 중한 형벌이 가하여지도록 규정된 범죄구성요건을 말하고, 기본범죄로서의 고의범과 중한 결과로서의 과실범이 결합되어 두 가지 특색을 복합적으로 갖고 있다. 2) 결과적 가중범의 구성요소 ① 기본범죄의 존재: 중한 결과를 초래하는 원인된 행위가 독자적인 가벌적 행위로서 기본범죄의 미수가 처벌되는 경우여야 하며, 특수하게 과실범인 경우도 있으나 일반적으로는 고의범인 경우가 대부분이다. ② 별개의 중한 결과의 발생: 중한 결과가 별도의 구성요건을 충족하며, 그 전형적인 것은 치상과 치사이다. ③ 상당인과관계의 존재: 원인행위와 결과 사이에 일반적 경험칙에 비추어 개연성이 있다고 인정되는 인과관계가 필요하다. ④ 예견가능성: 과실 귀속에 있어 주관적 예견가능성의 여부가 문제되나, 우리 형법 제15조 제2항은 “결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.”고 규정함으로써 중한 결과발생에 대한 과실을 결과적 가중범의 요건으로 하고 있어 현행 결과적 가중범은 고의와 과실의 결합형태를 취하고 있다. 나. 결과적 가중범의 미수 1) 문제점 일반적으로 범죄의 미수란 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 경우를 말하는데, 과실범의 경우 결과발생에 대한 범의가 존재하지 아니하므로 고의범과 과실범의 결합형태인 결과적 가중범에 있어 기본범죄가 존재한다 하여도 중한 결과가 발생하지 아니한다면 결과적 가중범 자체가 성립하지 아니하여 기본범죄의 기수로만 인정될 뿐이다. 따라서 결과의 발생이 없는 결과적 가중범은 개념상 이를 상정할 수 없다. 한편 결과적 가중범을 하나의 범죄로 본다면 기본범죄에 대한 실행의 착수가 있었고 중한 결과의 발생이라는 범죄의 현실적 결과가 있는 경우 과연 결과적 가중범의 미수라는 개념을 상정할 수 있는지 문제될 수 있다. 따라서 결과적 가중범의 미수의 문제는 결과의 불발생인 경우를 상정하는 것이 아니라 고의범인 기본범죄가 미수에 그쳤음에도 중한 결과가 발생한 경우에 이를 결과적 가중범의 미수로 인정하여 형법 제25조 제2항에 따른 미수감경이 가능한지의 여부라고 할 것이다. 2) 견해의 대립 가) 긍정하는 견해와 그 논거 ● 기본범죄가 미수인지 기수인지 여부는 전체 결과적 가중범의 불법의 양과 행위자의 책임 정도에 상당한 영향이 있다. 즉 기본범죄가 기수인 경우와 미수인 경우에는 불법의 정도에 차이가 있고 그 차이를 반영하는 미수범이 인정되어야 과형상 적절한 조정이 가능하므로 결과적 가중범의 미수를 인정하여 차등을 두어야 행위책임원칙에 부합한다. ● 기본범죄가 중지미수인 경우 중한 결과에도 불구하고 중지미수에 대한 형의 필요적 감면조치를 하는 것이 형사정책상 타당하다. 그와 같은 중지미수를 인정하기 위해서는 결과적 가중범의 미수 또한 인정되어야 한다. ● 기본범죄가 미수인 경우로서 결과적 가중범의 미수 개념도 합당하게 상정할 수 있을뿐더러 실제로 법이 명문으로 결과적 가중범의 미수 처벌을 규정하고 있어 미수범 인정의 근거가 될 수 있음에도 이를 무시하고 미수의 성립을 부정하여 그 적용을 하지 않는 것은 죄형법정주의에 어긋난다. 나) 부정하는 견해와 그 논거 ● 강도상해, 강도강간 등의 고의범죄에서 기본범죄의 기수, 미수에 상관없이 중한 결과가 발생하면 기수범으로 보면서, 결과적 가중범에서는 중한 결과가 발생하였음에도 불구하고 기본 범죄가 미수이면 전체를 미수범으로 보자는 것은 일관성이 없어 부당하다. ● 결과적 가중범은 과실에 기한 중한 결과발생을 전제로 하여 인정되는 것이므로 결과가 발생한 이상 과실범의 미수가 부정되듯이 결과적 가중범의 미수도 인정될 수 없고, 기본범죄의 미수를 처벌한다는 것은 기본범죄가 미수인 경우도 기본범죄를 범한 것과 동일하게 취급한다는 것이고 중한 결과가 발생한 이상 결과적 가중범의 결과불법도 인정되므로 결과적 가중범의 기수가 된 것이다. ● 이례적으로 결과적 가중범의 조문이 미수범 처벌규정의 적용 대상에 포함되는 경우가 있다 하더라도 이는 입법자의 실수에 기한 것일 뿐이므로 결과적 가중범에 해당하는 부분을 제외하고 고의범인 결합범에만 적용되도록 조문을 별도로 해석해야 한다. 다. 이 사건에서의 구체적 쟁점과 검토 범위 이 사건은 피고인의 흉기 휴대 특수강간행위 자체는 미수에 그쳤으나 피해자에게 전치 2주의 상해를 입히는 결과가 발생한 경우로서 앞에서 언급한 바와 같이 결과적 가중범의 미수 인정 여부가 문제되는 전형적인 사안이다. 그런데 이 사건에서는 법 제14조에서 특수강간치상죄인 제8조 제1항의 미수범을 처벌한다고 규정하고 있어 과연 이 사건과 법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상죄의 경우에도 미수의 개념을 상정하여 법 제14조에 따른 미수범 처벌규정이 적용될 수 있는지 여부가 문제된다. 한편 법 제14조의 미수범 처벌규정 이외에 법 제8조 제1항은 기본범죄인 제4조 제1항에 의한 특수강간이 미수에 그친 경우에도 결과적 가중범으로 처벌할 수 있도록 규정하고 있는 조문형식상의 특징도 있다. 여기서는 결과적 가중범의 다양한 형태와 각기 다른 규정형식을 통할하는 기본논리를 검토하지 아니하고, 위와 같은 조문 형태의 특징이 있는 이 사건 특수강간치상죄에 한정하여 살펴보기로 한다. 라. 관련 법률 규정의 개정 경과 1) 종전 관련 법 규정 및 그에 관한 대법원 판례 법의 전신인 종전 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항은 “제6조의 죄(특수강간)를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”고, 제6조 제1항은 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고, 제12조는 “제9조의 미수범은 처벌한다.”고 각 규정하고 있었다. 그런데 위 제9조 제1항에서 정하고 있는 제6조의 죄를 범한 자에 특수강간 미수범이 포함되는가에 관해 논쟁이 있었는데, 이에 관하여 대법원은 “형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 법 제9조 제1항의 죄의 주체는 ‘제6조의 죄를 범한 자’로 한정되고 법 제6조 제1항의 미수범까지 여기에 포함되는 것으로 풀이할 수는 없다.”고 판시하였다(대법원 1995. 4. 7. 선고 95도94 판결). 2) 법률의 개정과 그에 관한 대법원 판례 위와 같은 대법원 판결이 선고된 이후에 그 법이 개정되어 제9조 제1항이 “제6조 또는 제12조(제6조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가...”로 변경되었으나 특수강간치상죄의 미수범 처벌규정인 제12조는 어떤 수정도 없이 그대로 존치되었다. 위 개정 이후 대법원은 “성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 제9조 제1항에 의한 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 제9조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 같은 항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에만 적용된다.”는 취지의 판시를 한 바 있다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결). 3) 이 사건에 적용한 법 규정 위 개정법률은 법으로 개정되어 이 사건 범죄에 적용될 조항은 아래와 같다. ● 제4조 제1항: 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다. ● 제8조 제1항: 제3조 제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제14조(제3조 제1항, 제4조, 제6조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다. ● 제14조: 제3조부터 제9조까지 및 제13조의 미수범은 처벌한다. 4. 특수강간치상죄의 미수 인정 여부에 관한 논점별 검토 앞에서 본 바와 같이 이 사건 특수강간치상죄에 관한 조문형식의 특징을 기초로 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있는 논거를 여러 관점에서 살펴보면, 아래와 같다. 가. 특수강간치상죄의 미수범 처벌규정의 존재와 의미 1) 결과적 가중범에 관한 개별 처벌규정의 해석방법 결과적 가중범에 관한 형법과 형사특별법의 개별 각칙은 기본범죄에 기수 이외에 미수도 포함되는지 여부, 결과적 가중범 자체에 대한 미수 처벌규정의 유무에 따라 여러 가지의 형태로 규정되어 있다. 앞에서 언급한 바와 같이 이 사건 범죄에 적용되는 법 규정은 ① 특수강간치상죄의 기본범죄인 특수강간죄에 미수죄를 포함시키면서도 특수강간치상죄의 미수범을 처벌하도록 되어 있다. 반면 ② 형법상의 강간치상죄의 경우 기본범죄에 명시적으로 미수범을 포함시키면서도 강간치상죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두지 않고 있고, ③ 강도치상죄의 경우 기본범죄에 명시적으로 미수범을 포함시키지 않으면서도 강도치상죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있다. 그 밖에 ④ 현주건조물방화치상죄나 상해치사죄와 같이 기본범죄에 명시적으로 미수범을 포함시키지도 않고 그 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정도 두지 않는 유형이 있는데, 이러한 방식이 결과적 가중범에 관한 일반적 규정형식에 해당한다. 이와 같은 결과적 가중범과 관련된 조항들을 검토해 보면 그 규정형식이 통일되어 있지 아니하여 기본범죄가 미수에 그치고 중한 결과가 발생한 경우에 결과적 가중범의 미수를 인정하여야 하는지 여부에 관하여 일률적으로 해석할 수 없는 문제가 있다. 이와 같은 다양한 유형의 결과적 가중범의 규정형식을 통일적으로 이해·해석하는 것을 매우 중시하는 입장은, 기본범죄가 미수에 그치더라도 그로 인한 상해 결과가 발생한 경우에는 결과적 가중범의 기수로 처벌하도록 해석함으로써 기본범죄가 미수인 경우에도 가벌성을 인정함과 동시에 결과적 가중범의 미수 처벌규정의 유무와 상관없이 동일한 결론에 도달하는 안정된 법해석을 추구하고자 한다. 즉, 기본범죄에 착수만 하면 완료와 상관없이 결과적 가중범의 주체성을 인정하는 일종의 신분범과 유사하게 취급하고 결과적 가중범의 핵심은 상해 등의 결과발생에 있다고 보아(과실범의 일종으로 취급함) 이것이 발생하면 기수에 이른다고 결론 내리고, 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정이 명문으로 존재하는 때에도 이는 상해 등의 고의는 있었으나 상해 등의 결과가 발생하지 않는 경우, 즉 상해 등의 미수에만 허용될 수 있는 것으로 그 적용범위를 극히 축소하고자 한다. 그러나 결과적 가중범에 해당하는 범죄들은 그 보호법익과 행위의 태양, 양형책임의 크기, 처벌규정의 형식, 법정형의 범위, 관련 가중·감경 구성요건의 존부와 그 형태 등에서 매우 다양하게 존재하고 현재 그에 관한 법규정이 정치하고도 체계적으로 정비되어 있지 않으므로, 결과적 가중범이라는 단일한 구조에 따른 통일적 해석을 하는 것이 실질적으로 불가능하다. 이러한 상황이라면, 통일적 해석을 위하여 개별 범죄별 특성이나 조문형식을 외면하고 결과적 가중범이라는 개념 자체의 순화라는 관점에만 치중된 단일한 해석론이 아니라, 개별 범죄의 특성과 구성요건의 규정방식과 처벌규정의 형태에 따라 가장 적합하게 결과적 가중범의 미수 인정 여부와 그에 관한 법적 효과를 합리적으로 해석·적용하는 개별적 검토방식이 보다 타당하다고 생각한다. 이러한 견지에서 보면, 이 사건에서 논의되는 특수강간치상죄에 관하여는 법 제14조에서 미수범을 처벌하도록 규정하고 있는 이상 다른 결과적 가중범에서 미수를 인정할 수 있는지 여부는 차치하고라도 위 미수범 처벌규정에 따라 특수강간치상죄의 미수범을 인정함이 타당하다. 2) 미수범 처벌규정의 사문화에 대한 검토 이와 달리 특수강간범이 피해자에게 상해를 가할 고의가 있으나 상해의 결과가 발생하지 않은 경우에 한정하여 미수범 규정을 적용하도록 축소해석한다면, 특수강간치상죄의 미수범을 인정할 수 있는 적용례를 실무상 거의 찾아볼 수 없게 되므로 위 미수범 처벌규정을 사문화시키는 결과가 되어 입법 취지를 살리지 못하게 된다. 반면 이를 염려하여 특수강간상해의 미수범을 폭넓게 인정하게 되면, 다음과 같은 문제가 발생한다. 즉 폭행의 고의와 상해의 고의는 이론상으로는 엄밀하게 구별할 수 있으나, 미필적 고의까지 확장시켜 보면 폭행을 할 때 상해에 대한 미필적 고의가 있다고 볼 수 있는 사례가 많으므로, 위와 같은 해석론에 의하여 상당 부분은 상해가 발생하지 않았음에도 강간상해죄의 미수범으로 처벌될 수 있는 여지를 오히려 넓게 만드는 결과를 초래할 우려도 있다. 또한 위 미수범 처벌규정이 결과적 가중범의 단일한 체계에 맞지 않는다고 하여 단순한 입법의 오류로 간주하는 것도 타당하지 못하며, 기본범죄의 미수범에도 결과적 가중범의 기수책임을 지우는 것은 미수범 처벌규정이 엄연히 존재함에도 그것을 의도적으로 배제하는 결과가 되어 죄형법정주의에 반하고, 형사법규 해석에 있어서 엄격해석의 원칙이나 유추해석 금지의 원칙에도 위배된다는 반론도 제기되고 있다. 3) 법 개정의 취지와 의미 앞에서 본 바와 같이 특수강간의 미수범도 기본범죄의 주체로 포함시키는 개정입법이 이루어지기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 법의 전신인 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’의 동일한 관련 조항에서 당초 ‘제6조(특수강간죄)의 죄를 범한 자가 사람을 상해에 이르게 한 때’라고 규정하고 있었던 관계로 그 기본범죄인 특수강간죄의 미수의 경우에도 같은 조항의 결과적 가중범이 성립할 수 있느냐에 관한 논쟁이 있었고, 이후 대법원 판례에 기해 기본범죄의 미수범은 주체가 될 수 없다고 해석되자 그 후 법 개정에 의해 그 처벌근거를 마련하기 위한 입법자의 결단에 기인한 것이지, 그와 같은 조문의 규정형식만으로 곧바로 기본범죄의 미수에도 불구하고 특수강간치상죄의 기수를 명백하게 법률적으로 개념 정의한 것이라거나 특수강간치상죄의 미수범을 인정할 수 없는 근거를 명백히 한 것이라 단정할 수 없다. 오히려 법 개정에도 불구하고 특수강간치상죄의 미수범 처벌규정은 그대로 존치되었는데, 이를 법 개정과 유기적으로 살펴보면 특수강간 미수범이 피해자에게 상해를 입게 한 경우에 그 처벌은 할 수 있게 하되 기수범이 아니라 미수범으로 처벌하게 함으로써 특수강간치상죄에서 기본범죄의 기수범과 미수범인 경우를 차별적으로 취급하기 위한 입법적 결단으로 이해할 수 있다. 왜냐하면 위 법 개정으로 비로소 특수강간 미수범이 상해의 결과를 발생한 경우를 처벌할 수 있게 되었고 이로써 특수강간치상죄의 미수로 처벌할 것인가의 문제가 본격적으로 등장하게 되었음에도 이 사건 범죄와 같은 행위를 의식적으로 미수범 처벌대상에서 제외하는 추가적인 입법 조치가 이루어지지 않았기 때문이다. 나. 특수강간치상죄에서 중요한 행위요소에 관하여 1) 행위관련적 결과적 가중범 결과적 가중범을 중하게 처벌하는 당위적 근거 또는 그 특수한 구조에 관하여 결과발생에 대한 상당인과관계와 예견가능성 이외에 고의의 기본범죄와 중한 결과의 직접적 연관성(직접성)이 필요하다는 견해는 다시 ① 기본범의 『행위』의 위험성에서 찾는 입장과 ② 기본범의 『결과』의 위험성에서 구하는 입장으로 나뉠 수 있는데, 전자에 의하면 결과적 가중범의 미수라는 개념을 상정할 수 있다. 다시 말하면 필연적으로 기본범죄의 결과가 발생하여야만 그에 기해 중한 결과가 발생할 수 있는 것이라면 이미 기본범죄나 중한 결과에 있어 미수라는 개념을 상정할 수 없으므로, 결과적 가중범의 미수는 가중성이 기본범죄의 결과를 야기하고자 하는 의사의 실행, 즉 『행위』에 이미 구축되어 있는 경우에 그 개념 설정이 가능하다. 예를 들면, 상해치사죄와 같이 중한 결과가 기본범죄의 『결과』와 연결되어야 하는 유형에서는 기본범죄의 기수로부터 중한 결과가 발생한 경우에만 결과적 가중범을 인정할 수 있지만, 강도치사죄와 같이 중한 결과가 기본범죄의 『행위』와 연결되어도 충분한 유형에서는 기본범죄의 미수로부터 중한 결과가 발생한 경우에도 결과적 가중범을 인정할 수 있다. 이 사건 특수강간치상죄의 경우 가중적인 결과의 발생은 기본구성요건, 즉 강간범죄를 실행하는 『행위』인 폭행, 협박과 관련되는 것으로써 간음 그 밖의 성행위라는 구성요건적 결과는 전형적으로 생명에 위험하지 않은 반면 피해자의 반항을 억압하기 위해 강간범죄의 수단으로 사용되는 폭력행위가 피해자의 생명이나 신체에 직접적으로 위험한 것이므로 상해의 결과발생은 기본구성요건적 결과인 성적 자유의 침해상태가 아닌 그 실행행위인 폭력행위에 관련되는 것으로 보아야 한다. 이와 같이 기본범의 『행위』가 기본범의 기수·미수와는 독립적으로 가중적 결과의 위험성을 내포한다고 인정되는 유형에 한하여, 결과적 가중범의 미수가 논의될 수 있는 영역이 존재하게 된다. 한편 이러한 결과적 가중범은 기본범죄에 의한 법익침해와 가중결과라는 별도의 법익침해 2가지 모두를 불법내용으로 삼고 있는데(결과적 가중범을 두개의 구성요건적 결과를 가진 구성요건으로 이해한다는 의미임), 이 사건과 같이 피고인의 폭행행위로 피해자가 상해를 입었다고 하더라도 간음이나 그와 밀접하게 관련된 그 밖의 성행위 자체에 이르지 못하였다면 특수강간치상죄가 예정하는 불법내용의 일부가 결여되어 있다고 볼 수 있다. 형법 제25조 제1항은 미수를 ‘범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 경우’라고 정의하고 있는데, 이 사건에서는 특수강간이라는 기본범의 결과발생이라는 구성요건요소가 결여되어 있으므로 특수강간치상죄 전체로 볼 때 ‘결과의 일부가 발생하지 아니한 경우’로 이해할 수 있다. 준강도죄의 기수 여부는 사후에 나타나는 폭행·협박을 기준으로 할 것이 아니라 본범인 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여야 한다는 법리(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결 참조)도 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 이 사건 특수강간치상이 행위관련적 결과적 가중범이라서 상해 결과가 발생한 경우에도 개념상 미수를 상정할 수 있고, 기본범죄가 폭행·협박의 단계에 머물러 구체적인 행위평가에 있어 구성요건요소의 일부가 결하고 있다고 볼 수 있다면 이 사건 범죄를 특수강간치상죄의 미수죄로 처벌할 여지가 충분하다. 물론 위와 같은 유형의 결과적 가중범이 위와 같은 속성으로 말미암아 기본범죄의 미수에서 결과발생이 있으면 자동적으로 모두 그 가벌성은 인정하되 결과적 가중범의 미수로서 처벌할 수 있다고 단정할 수는 없더라도, 적어도 결과적 가중범 자체에 대한 미수 처벌규정도 별도로 두고 있는 법 제8조의 특수강간치상죄에서는 그 미수범을 인정할 수 있다고 봄이 상당하다. 2) 중한 결과라는 개념에 대한 재검토 통상 결과적 가중범은 기본범죄로 중한 결과가 발생한 경우라고 일컫고 있는데, 기본범죄가 강간죄이고, 발생한 결과가 상해인 때에는 상해 발생 사실을 기본범죄보다 『중한』 결과라고 할 수 있을지는 의문이다. 더욱이 형법에서 상해의 개념은 비교적 폭넓게 이해되고 있어 경미한 정도의 상해도 포섭하고 있고, 강간치상죄에서도 경미한 상해를 배제하자는 상대적 상해 개념이 등장하기는 하지만 여전히 일반적인 상해 개념과 동일하게 이해·적용하는 것이 지배적인 입장이라는 점과 실무상 처벌되는 강간치상죄에서 상해는 대부분의 경우 2주 내지 3주 정도의 경미한 상해라는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 결과적 가중범에서 결과발생 자체가 중하다는 획일적인 판단에서 벗어나 기본범죄와 결과발생의 내용을 비교형량하는 접근방식이 필요하다. 이러한 관점에서 보면, 결과적 가중범을 결과발생에만 치중하고 기본범죄는 행위자의 주체적격이나 형벌가중적 신분만으로 격하하여 그 실행의 착수만 있으면 처벌이 가능함은 물론 그 처벌수위를 동일하게 취급하는 태도는 기본범죄와 결과발생 사이의 법익교량을 금지하게 만들고 강간·강도·방화와 같은 중범죄에 해당하는 기본범죄의 특성을 고려하지 않았다는 점에서 타당하지 못하다. 기본범죄의 결과불법의 존재 여부를 무시하고 기본범죄의 보호법익보다 더 중하다고 볼 수도 없는 가중적 결과의 존재, 그것도 과실에 의하여 야기된 상해 결과에만 중한 처벌의 핵심을 두는 것은 결과책임론을 너무 강조하는 태도라고 평가할 수 있다. 중상해죄 내지 폭행치상죄의 경우와 같이 기본범죄로 인한 보다 중한 결과의 발생 형태가 아니라 기본범죄의 중대성에 비해 중하지 않은 결과를 예정하고 있는 이 사건 특수강간치상죄 등의 경우에는 『중한 결과의 발생』을 전제로 하는 결과적 가중범의 일반적 이론으로 획일적으로 재단하는 것은 문제의 소지가 적지 않다. 이 사건에서는 기본행위인 특수강간이 상해보다 훨씬 더 중한 것으로서 기본범죄가 주가 되는 형태를 이루고 있음을 알 수 있으므로, 그러한 행위와 상해의 결과가 결합된 특수강간치상죄의 미수에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 고의의 특수강간 범행이 완료되었는가에 중점을 두어 특수강간치상죄의 기수 여부를 판단하여야 하는데, 피고인이 간음행위에 이르지 아니하였음은 물론 피해자의 옷을 벗기거나 심한 추행이나 간음에 준하는 등의 성행위조차 하지 아니하였으므로 비록 상해의 결과가 발생하기는 하였으나 범행 전체의 기수에 이르지 못하였다고 봄이 상당하다. 다. 결과적 가중범과 관련된 법체계에 관하여 1) 미수범 처벌규정의 규율방식의 차이에 대한 검토 기본범죄가 미수에 그치고 중한 결과가 발생한 경우에는 일본의 판례와 학설은 결과적 가중범의 기수를 인정하지만, 독일의 판례와 다수설은 결과적 가중범의 미수를 인정하고 있다. 독일 형법 제23조 제1항은 ‘중죄의 미수범은 반드시 처벌하고, 경죄의 미수범은 법률이 명시적으로 규정하고 있는 경우에 한하여 처벌한다’고 규정하고 법정형의 하한이 1년 이상의 자유형에 해당하는 결과적 가중범은 중죄라서 그 미수범의 가벌성이 총칙에서 명확히 규정되어 있다는 점과 독일 형법 제11조 제2항은 ‘행위에 대하여는 고의를 필요로 하고 그로 인하여 야기된 특별한 결과는 과실만으로도 법적 구성요건을 실현하는 경우에도 그 행위는 이 법에서 의미하는 고의로 본다’고 규정하고 있어 결과적 가중범이 고의범이므로 그 미수가능성을 긍정할 수 있다는 점에 근거하여, 그에 대응하는 법규정이 없는 우리나라와는 법체계가 다르다는 주장이 있다. 그러나 결과적 가중범의 미수에 관한 처벌규정이 존재하지 않는 범죄라면 몰라도 이 사건의 결과적 가중범과 같이 그 미수 처벌규정이 있는 범죄에 대하여는, 독일과 같이 형법 총칙에서 모든 결과적 가중범의 미수 처벌에 관한 규율형태와 이 사건 특수강간치상죄와 같이 각칙의 개별조항에서 미수범 처벌규정을 두는 규정방식과의 차이를 이유로 해석론을 달리할 아무런 이유가 없다. 종래 우리나라에서 결과적 가중범의 미수를 일반적으로 인정할 수 없었던 가장 중요한 이유는 이론적으로는 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있을지 모르지만 결과적 가중범의 미수 처벌규정이 없었기 때문이었다. 그런데 1995년 형법 개정을 통하여 인질치상죄와 인질치사죄, 강도치상죄와 강도치사죄가 형법 제324조의5와 제342조에 의하여 미수범 처벌대상에 포함되었고, 앞에서 본 바와 같이 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률도 특수강간치상죄를 비롯한 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정을 두게 되었다. 이에 대하여 이러한 미수 처벌규정은 인질상해·살인, 강도상해·살인 등의 고의범을 염두에 둔 조항임에도 불구하고 인질치사상이나 강도치사상과 같은 과실범에도 적용되는 것처럼 규정한 것은 입법적 오류에 불과하다는 지적도 있으나, 강도상해·살인과 강도치상·치사를 구분하여 미수범 적용범위를 규정하는 것이 입법기술상 곤란한 것도 아님에도 그러한 구분 없이 미수범 적용대상으로 삼고 있는 점과 종래 구 형법 제342조 단서가 해상강도 중 사람을 사상에 이르게 한 죄는 미수범 처벌규정에서 제외하였는데 형법 개정으로 이것마저 삭제된 점에 비추어 법률이 진정 결과적 가중범의 미수 인정을 의도적으로 배제하고 있다고 볼 수는 없다. 결과적 가중범의 미수에 관한 통일적 규율이 없다면 개별 입법을 통하여도 결과적 가중범의 미수를 인정하는 것조차 불가능하다는 식의 법체계 맹목적 논리에는 찬성하기 어렵다. 또한 독일에서는 사망의 결과가 초래된 경우에 결과적 가중범을 규정하는 것이 일반적이고 상해의 결과가 발생한 경우에는 원칙적으로 결과적 가중범으로 처벌하고 있지 않음에도 기본범죄가 미수에 그치면 결과적 가중범의 미수를 인정하는 경향이 강한데, 경미한 상해에 대하여도 결과적 가중범을 인정하는 우리나라에서 결과적 가중범의 미수를 극히 제한하는 것은 비교법적 검토를 하여 보아도 재고할 필요가 있다. 2) 고의범과 과실범의 구분에 따른 논리전개의 문제점 독일과 같이 결과적 가중범을 고의범으로 보는 규정이 없는 우리나라에서는 결과적 가중범을 과실범으로 보아야 하고 따라서 결과적 가중범의 미수를 인정하면 과실범의 미수를 인정하는 결과가 되므로, 이를 인정할 수 없다는 견해가 있다. 그러나 우리나라에서도 결과적 가중범을 순수한 과실범으로 보는 것이 아니라 고의범과 과실범의 결합으로 인식하고 있으므로, 순수한 과실범의 미수를 인정할 수 없다고 하여 고의범과 과실범의 결합형태에서도 미수를 인정할 수 없는 논리가 바로 귀결되지는 않는다. 형벌가중적 결과 발생에 과실의 요소가 내포되어 있다 하여도 기본구성요건인 행위가 고의를 전제로 하는 한 그 범죄의 형태는 전체적으로 보아 고의범으로 이해할 여지가 있고, 결과적 가중범의 미수는 고의범에 해당하는 기본범죄의 미수를 중점으로 두고 논의하고 있으므로 과실로 결과가 발생하였다고 하여 미수범 자체가 성립되지 않는 입론은 미수인정론을 정면으로 부인하는 것에 불과하고 구체적인 비판논거를 제시하지 못하고 있다. 현행 결과적 가중범은 기본범죄나 과실로 결과를 발생시키는 과실범보다 훨씬 중한 형벌로 규율하고 있는데, 이러한 결과적 가중범을 전적으로 과실범(구성요건적 행위와 결과가 있더라도 원칙적으로 처벌할 수 없고 예외적으로 법률에 처벌규정이 있어야만 처벌할 수 있고 그 처벌정도도 비교적 낮음)으로만 파악하면 이러한 중한 법정형을 규정한 실질적·근본적 근거를 찾을 수 없게 된다. 그리고 고의범인 기본범이 미수에 그쳐 그 결과반가치는 발생되지 않았고 가중적 결과인 상해가 과실로 야기되었음에도 가중적 결과의 발생만으로 기본범이 기수인 경우와 동일하게 취급하는 것은 오로지 결과책임에만 치중한 것으로 행위책임의 원칙에 반한다는 비판을 받게 된다. 따라서 결과적 가중범이 과실범이라고 보기도 어렵고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 위와 같은 이유로 순수한 과실범의 논리를 그대로 적용하기 곤란하다. 3) 구성요건 충족 여부에 대한 검토 이 사건 특수강간치상죄는 특수강간의 미수범도 행위주체에 포함되도록 법 개정이 이루어졌으므로 기본범죄가 미수에 그친 경우를 법 제8조 제1항의 구성요건이 포함하고 있고, 따라서 이 사건과 같이 특수강간행위가 미수이더라도 미수범을 주체로 한 구성요건 자체는 충족되었다는 반론이 있을 수 있다. 그러나 미수범은 독자적 구성요건이 아니기 때문에 항상 특정 구성요건의 미수로서 존재하고, 개별적인 범죄의 구성요건과 결합되어서 합치된 경우에만 그 범죄의 미수로 처벌될 수 있으므로 미수는 독립된 범죄유형이 아니며, 결과적 가중범의 미수도 특정 구성요건과 관련지어 논의되어야 한다. 법 제8조 제1항이 기본범죄가 미수인 경우에도 이를 적용할 수 있게 하는 내용으로 개정되었다고 하더라도 특수강간치상죄의 구성요건이 기본범죄가 기수인 경우와 미수인 경우의 2가지 종류의 별개 구성요건을 규정한 것이 아니라, 구성요건은 하나이고 기본범죄가 기수인 경우 뿐만 아니라 미수인 경우에도 적용할 수 있게 한 것이라고 이해함이 상당하다. 즉, 기본범이 미수인 결과적 가중범을 기수범으로 인정하여 미수의 여지를 없애 버린 형태가 아니라 법 제8조 제1항에 의하여 기본범죄가 미수인 경우에도 기수인 경우와 마찬가지로 처벌하도록 하면서 법 제14조에 의하여 이를 미수범으로 취급하여 미수로서의 법적 효과가 미치도록 하는 입법 형식을 취하는 것으로 이해할 수 있다. 결과적 가중범이 아닌 일반 범죄의 미수는 원칙적으로 처벌할 수 없고 미수범 처벌규정이 있는 경우에만 처벌할 수 있게 된다. 그러나 기본범죄에 미수가 포함되어 있는 결과적 가중범의 경우에는 기본범죄의 미수를 구성요건에 포함시킴으로 인하여 기수와 동일한 형으로 처벌할 수 있다는 것을 선언하는 처벌근거가 마련되고 그 결과적 가중범 자체의 미수 처벌규정이 이를 미수범과 같은 법적 효과를 부여하게 된다는 점, 다시 말하면 미수 처벌규정이 처벌의 근거뿐만 아니라 임의적 감경의 근거가 되는 점(미수범 처벌규정은 미수의 가벌성과 임의적 감경이라는 2가지 근거가 되는데, 법 제8조는 전자만을 의미하고, 법 제14조는 전자뿐만 아니라 후자도 포함하고 있다고 봄)에서 일반적인 미수범 처벌규정과 차이가 있고, 이는 결과적 가중범의 미수라는 특수성을 고려한 차이라고 이해하면 큰 문제가 없다고 생각한다. 라. 처벌의 형평성에 관하여 1) 결과적 가중범의 처벌수위 검토 특수강간죄와 특수강간치상죄는 상해의 발생 여부에 따라 그 법정형의 하한이 약 2배 정도 차이가 있다. 앞에서 본 것처럼 독일과 같이 원칙적으로 사망의 결과가 발생한 경우에 한하여 결과적 가중범이 되는 것이 아니라 경미한 상해 결과가 발생한 경우까지 결과적 가중범으로 취급하여 위와 같이 처벌정도를 과도하게 높이는 우리나라 법제에서는 그 범죄행위의 구체적 책임내용에 따라 균형있는 형벌을 정할 필요성이 강조된다. 강간의 고의로 피해자를 폭행하여 경미한 상해를 입혔으나 그 이상의 성행위는 없었던 사례와 피해자를 폭행하여 강간을 마쳤으나 상해가 발생하지 않은 사례(실제로는 상해진단서가 제출되지 않은 경우)를 비교하여도 2배 정도의 형사책임의 가중근거를 찾기 어렵고, 강간을 위하여 폭행을 행사할 때 경미한 상해는 통상적으로 예상할 수 있는 사정을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 개별 사안에 따라 균형있는 처벌을 할 수 있기 위해서는 경미한 상해보다 중한 강간범행의 완료 여부에 따라 형을 감경할 수 있는 길을 열어둘 필요가 있다. 2) 강간치상과 특수강간치상의 비교 형법의 강간치상죄와 법의 특수강간치상죄는 모두 기본범죄로 강간의 미수범을 포함하고 있는 점에서 동일하지만, 후자는 전자와 달리 미수범 처벌규정을 별도로 두고 있음에 차이가 있다. 이러한 법규정의 차이에 착안하여 특수강간치상죄의 경우 만일 기본범죄가 미수일 때 그 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정이 있음을 이유로 미수범을 인정하면, 미수범 처벌규정을 별도로 두지 않는 강간치상죄에서는 미수범을 인정할 수 없게 되어 오히려 불법성이 강한 특수강간치상죄에 대하여만 미수범을 인정하는 결과를 초래하여 균형이 맞지 않다는 지적이 있다. 우선, 위와 같은 해석론을 받아들이더라도 그러한 불균형은 법의 특수강간치상죄의 법정형이 중한 관계로 기본범죄가 미수에 이르렀다면 불가피하게 형법과 달리 미수감경을 할 수 있는 여지를 좁게나마 남겨두었다고 이해할 수 있다. 법리적으로 성폭력범죄에 대하여 형법보다는 특별법에 해당하는 법이 우선적용될 뿐만 아니라 법은 다양한 성폭력 범죄행위를 규율하고 있는 관계로 실무상 형법의 강간치상죄의 적용빈도가 낮으며 그 법정형도 상대적으로 낮아서 강간치상죄의 미수를 인정하지 않더라도 큰 불합리가 적은 반면, 법의 특수강간치상 등의 경우에는 상대적으로 미수를 인정할 필요성이 크다. 또한 장애미수는 임의적 감경이므로 해당 사안의 내용에 따라 감경 여부를 적정하게 결정할 수 있어 구체적 사안처리에 있어서는 불합리한 처벌의 역전 현상이 발생하지 않을 수 있고, 특수강간치상죄의 법정형이 워낙 중하게 규정되어 있어 미수감경을 하더라도 강간치상죄의 법정형 하한과 동일하게 될 뿐이므로, 특수강간치상죄가 더 낮게 처벌될 가능성은 없고 처단형의 범위 내에서 중한 사안이면 중한 형을 선고할 수 있기도 하다. 이는 현행 양형기준이 기본범죄가 미수가 된 경우에는 미수죄의 인정 여부를 불문하고(형법의 강간치상은 미수가 인정되지 않고 법의 특수강간치상은 미수가 인정되는 차이 참조) 이를 특별감경사유로 취급하고 있어서 처벌의 형평성의 관점에서 큰 불합리는 발생하지 않을 수 있다. 3) 성폭법상 특수강도강간미수와 특수강간미수의 처벌형평성 법 제3조 제2항의 특수강도강간의 미수범이 상해의 결과를 발생시킨 경우에는 특수강도강간치상죄라는 별도의 구성요건이 설정되어 있지 않으므로 특수강도강간의 미수범과 강간치상의 경합범으로 처벌하게 된다. 만일 특수강도강간보다 그 책임이 낮다고 볼 수 있는 특수강간의 경우에는 기본범죄가 미수에 그친 경우에도 상해의 결과가 발생하면 특수강간치상의 기수범으로만 처벌하여야 한다면, 그보다 불법책임이 중한 특수강도강간의 미수범이 상해의 결과가 발생한 경우 이를 미수범으로 취급하는 것과 비교해 볼 때 오히려 죄책과 처벌의 형평성이 맞지 않다. 따라서 법이 특수강간치상만을 처벌하면서 그 미수범 처벌규정을 둔 것은 특수강도강간 미수범이 상해의 결과를 발생시킨 사안과 처벌의 형평성을 도모하고자 하는 취지에서도 그 합리성을 인정할 수 있다. 마. 소결론 이 사건 특수강간치상죄에 관하여 미수범 처벌규정이 있는 이상 그 미수를 인정할 수 있고, 다양한 형태의 결과적 가중범들의 통일적 규율이라는 관점이나 결과적 가중범에 관한 일반이론에 근거하여 미수 처벌규정을 사문화시키는 것은 죄형법정주의나 엄격해석 원칙 등에 비추어 타당하지 않다. 형법과 법에서 결과적 가중범에 대한 미수 처벌규정을 둔 점, 행위관련적 결과적 가중범에서 미수의 개념을 인정할 이론적 근거가 있는 점, 이 사건 특수강간치상에서 기본범죄인 특수강간이 결과인 상해 발생보다 중하다고 할 수 있는 점, 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정의 체계론적 관점에서 보더라도 개별적으로 미수범 처벌규정을 둠으로써 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있는 점, 경미한 상해로 인한 결과적 가중범에 대하여 사안에 맞는 적절한 형을 부과할 필요가 있는 점, 법에 의한 특수강간치상죄의 미수범을 인정하더라도 형법의 강간치상죄와 사이에 큰 불균형이 예상되지 않고 오히려 특수강도강간범이 기본범죄는 미수에 그치고 상해의 결과를 발생한 경우와 처벌균형을 맞출 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 법 제14조에 따라 법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상의 미수범을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 양형부당에 관한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제14조, 제4조 제1항, 형법 제297조(판시 특수강간치상 미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(앞서 본 양형부당 주장에 대한 판단 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 【양형의 이유】 ● 처단형의 범위: 징역 2년 6월~7년 6월 ● 양형기준 · 범죄유형: 성범죄, 13세 이상 상해 결과 발생, 제6유형 · 특별감경인자: 상해 결과 발생하였으나 기본범죄 미수, 경미 상해, 처벌불원(합의) · 일반감경인자: 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음 · 권고형의 범위: 특별감경영역의 특별감경인자만 3개 존재하므로 권고형의 하한을 1/2 감경, 징역 3년~ 9년 · 선고형의 결정: 징역 3년(앞서 본 이 법원의 양형부당 주장에 대한 판단을 종합하여 주문과 같은 정도의 형을 정함) 【등록정보의 공개 및 고지에 관하여】 피고인에게 동종 범행 전력 및 그 밖에 처벌전력이 전혀 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 경위, 전후 정황 등 여러 사정을 참작하여 보면 피고인에게 성폭력범죄의 재범 위험성이 있다고 인정되지 아니하고, 따라서 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되어 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항, 제41조 제1항 각 단서의 규정에 기해 등록정보의 공개 및 고지를 명하지 아니하기로 한다. 【신상정보 등록 및 제출의무】 이 사건 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 판사 김현석(재판장) 채정선 박정대	형법 제15조 제2항, 제25조, 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제14조(현행 제15조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 6인 【원심판결】 서울고법 2012. 12. 7. 선고 2012노2667 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 디지털 저장매체로부터 출력한 문서의 증거능력에 관하여 가. 형사소송법 제313조에 의한 증거능력 유무 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조). 원심은, 검사 제출 증거목록 순번 157, 순번 158, 순번 414(이하 ‘공소외 1 USB 문건’이라 한다), 증거목록 순번 111, 순번 132번, 순번 208-5, 순번 208-6, 순번 208-7, 순번 208-9, 순번 208-10(이하 ‘피고인 3 컴퓨터 발견 문건’이라 한다), 증거목록 순번 148-2(이하 ‘피고인 2 이메일 첨부서류’라 한다), 증거목록 순번 426, 순번 427(이하 ‘공소외 2 제출 서류’라 한다)에 기재된 내용의 진실성에 대하여는 전문법칙이 적용되는데, 위 각 문서들은 작성자인 피고인 1 또는 피고인 2의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 바 없고, 법문상으로 볼 때 그 외의 다른 방법으로 진정성립을 인정하는 것은 허용되지 않는다는 이유로 위 각 문서의 증거능력을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 형사소송법 제314조에 의한 증거능력 유무 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 참조). 한편 헌법은 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다고 선언하고(제12조 제2항), 형사소송법은 피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다고 규정하여(제283조의2 제1항), 진술거부권을 피고인의 권리로서 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 진술거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 원심은, 피고인 1, 피고인 2가 ‘공소외 1 USB 문건’, ‘피고인 3 컴퓨터 발견 문건’, ‘피고인 2 이메일 첨부서류’, ‘공소외 2 제출 서류’의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사한 경우를 형사소송법 제314조의 ‘공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 기타 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 해석하는 것은 진술거부권의 행사를 이유로 위 피고인들에게 불이익을 과하는 것으로서 허용되지 아니한다고 하여, 위 각 문서들이 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정된다는 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 다. 형사소송법 제315조 제2호에 의한 증거능력 유무 1) 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 사무 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서 등의 경우는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다고 할 것이다(대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결 등 참조). 2) 원심은, ‘공소외 1 USB 문건’과 ‘공소외 2 제출 서류’가 주어진 업무를 수행하는 과정에서 그때그때 기계적으로 반복하여 작성하였다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다는 이유로 위 문서들이 형사소송법 제315조 제2호의 ‘기타 업무상 필요로 작성한 통상문서’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 우선 ‘공소외 1 USB 문건’ 중 선거운동원들이 실제로 선거운동을 하였는지 여부를 표시한 부분을 제외한 나머지 부분 및 ‘공소외 2 제출 서류’가 형사소송법 제315조 제2호의 ‘기타 업무상 필요로 작성한 통상문서’에 해당하지 아니한다는 원심의 판단 부분은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에는 상고이유 주장과 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 ‘공소외 1 USB 문건’ 중 선거운동원들이 실제로 선거운동을 하였는지 여부를 표시한 부분은, 피고인 1이 선거운동원들을 모집, 관리하는 업무를 수행하기 위하여 선거운동원들이 실제로 선거운동을 하였는지 여부를 그때그때 일상적, 계속적, 기계적으로 확인하여 작성한 출결부를 근거로 작성되었다는 것이므로, 위 출결부는 형사소송법 제315조 제2호의 ‘기타 업무상 필요로 작성된 통상문서’에 해당하고, ‘공소외 1 USB 문건’ 중 선거운동원들이 실제 선거운동을 하였는지 여부를 표시한 부분도 위 출결부의 내용과 동일성을 유지한 상태에서 컴퓨터파일로 옮겨 적는 형태로 작성된 것임이 인정될 그 경우 역시 ‘기타 업무상 필요로 작성된 통상문서’에 해당한다고 볼 여지가 있으므로, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 위 표시 부분까지 형사소송법 제315조 제2호의 ‘기타 업무상 필요로 작성한 통상문서’에 해당하지 아니한다고 섣불리 단정한 것은 수긍할 수 없다. 그러나 원심 및 제1심의 판결이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 무죄로 판단한 공소사실과 관련하여 설령 위 표시 부분의 증거능력이 인정된다고 하더라도 피고인들이 등록된 선거운동원 수를 초과한 사람들에 대하여 실비, 수당의 지급을 약속하거나 이를 실제로 지급하였다는 점에 대한 증거가 부족한 이상, 원심이 이 부분 공소사실이 법관의 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유를 들어 무죄라고 판단한 결론은 정당하므로, 원심의 앞서 본 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다. 따라서 이와 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 라. 비진술증거로서의 증거능력 유무 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 등 참조). 원심은, ‘피고인 2 이메일 첨부서류’, ‘공소외 2 제출 서류’의 경우 그 문건의 존재 자체가 공소사실에 대한 직접증거가 되는 것이 아니라 문서 내용의 진실성이 문제되는 경우인 만큼 전문법칙이 적용된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 ‘피고인 2 이메일 첨부서류’, ‘공소외 2 제출 서류’가 거기에 기재된 내용의 진실성에 대한 직접증거로 사용되는 한도에서는 전문증거로 보아야 할 것이지만, 피고인 2 또는 피고인 1이 그와 같은 내용의 문서 또는 그러한 문서파일이 들어있는 저장매체를 소지 또는 보관하고 있었다는 점에 대한 증거로 사용될 때는 전문법칙이 적용될 것이 아니어서 증거능력이 인정될 수 있다고 할 것이다. 따라서 이 부분 원심의 판단은 피고인 1 또는 피고인 2가 해당 내용이 기재된 문서를 소지 또는 보관하고 있었다는 사실 그 자체에 대하여까지 증거능력이 없다는 취지라기보다는 그러한 점에 대한 증거능력이 인정된다 하더라도 그것만으로는 공소사실이 입증될 수 없다는 취지를 밝힌 것에 불과하여 결과적으로 원심의 판단에 증거능력에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 나머지 상고이유 주장에 대하여 검사의 나머지 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 할 정도의 위법사유가 있다고는 인정되지 않는다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에서 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형사소송법 제307조, 제310조의2, 제313조 제1항 / [2] 헌법 제12조 제2항, 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제314조, 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제314조, 형사소송법 제283조의2 제1항, 제310조의2, 제312조, 제313조, 제314조 / [3] 형사소송법 제307조, 제310조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권오건 【원심판결】 제주지법 2013. 4. 11. 선고 2013노47 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실과 제1심 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 크릴새우 제주총판매점인 ‘○○수산’의 영업부장으로 대금수금 업무에 종사하면서, 2010. 7. 28.경 제주시 한경면 (이하 생략)에 있는 공소외 1 운영의 △△식당에서 공소외 1로부터 크릴새우 대금 588,000원을 수금하여 위 ○○수산을 운영하는 피해자 공소외 2를 위하여 보관하던 중 그 즈음 제주시내 일원에서 유흥비, 생활비 등으로 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 9. 28.경까지 사이에 원심 판시 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 합계 32,007,500원을 피해자를 위하여 보관하던 중 임의로 생활비 등으로 사용하여 각각 횡령하였다.”는 것이다. 나. 제1심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였고, 이에 불복하여 항소한 피고인은 양형부당을 주장하였는데, 원심은 제1심이 이 사건 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 의율한 것은 업무상횡령죄의 죄수에 관한 법리를 오해하였다는 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 포괄일죄로 의율하여 제1심판결과 같은 징역 5월의 형을 선고하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 여러 개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하고(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조), 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우에는 그 약식명령의 발령 시를 기준으로 하여 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 면소의 판결을 선고하여야 한다(대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도205 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 원심의 국선변호인은 2013. 3. 5. 의견서를 제출하여, “피고인은 ‘○○수산’의 직원으로 재직하면서 서귀포시 중문동 소재 ▽▽▽▽마트에서 수금한 돈 2,864,500원을 횡령하였다는 범죄사실로 제주지방법원 2012고약4728호로 약식기소되어 위 법원에서 2012. 10. 18. 250만 원의 벌금형을 선고받았고, 위 판결은 2012. 10. 27. 확정되었다.”는 취지의 주장을 한 사실을 알 수 있다. 다. 국선변호인의 위 주장에 나타난 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실인 업무상횡령과 국선변호인이 위 주장에서 언급한 업무상횡령은 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 보여지므로 포괄하여 1개의 범죄라고 볼 여지가 크다. 라. 따라서 원심으로서는 국선변호인의 위 주장과 같이 실제로 피고인의 업무상횡령에 대하여 별도로 약식명령이 발령되어 확정되었는지, 그 약식명령의 범죄사실인 업무상횡령의 내용은 무엇인지에 관하여 추가로 심리하여 본 후 이 사건 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정되었고 그 약식명령의 기판력이 미치는 경우에 해당하는지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것이다. 마. 그럼에도 이 사건 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정되었는지 여부를 제대로 살피지 아니한 채 유죄를 선고한 원심판결에는 직권조사사항으로 소극적 소송조건인 약식명령의 존부에 관한 심리미진 내지 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	형법 제37조, 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1816 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분 및 공소외 1에 대한 공무집행방해의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 경찰관 공소외 1에 대한 공무집행방해의 점에 관하여 가. 판단누락 여부에 대하여 원심은, 이 사건 공소사실 중 공소외 1에 대한 공무집행방해의 점(이하 ‘이 부분 공소사실’이라 한다)에 대하여, 적법하게 채택된 증거들에 의하여 피고인이 발로 경사 공소외 1의 정강이를 1회 걷어찬 사실은 인정되지만, 그 행위는 피고인이 자신의 여자친구가 교통사고 목격자들과 말다툼을 하여 시비가 붙은 것을 보고 그쪽으로 달려가는 것을 아무런 법률적 근거 없이 제지한 경찰관들의 위법한 강제처분에 대항하기 위한 것이어서 적법한 공무집행을 요건으로 하는 공무집행방해죄가 성립하지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그런데 기록에 의하면, 이 부분 공소사실에는 피고인이 경사 공소외 1에 대하여 폭행을 행사한 행위로서, 원심이 위법한 강제처분으로 판단한 경찰관들의 제지에 대항하여 피고인이 발로 경사 공소외 1의 정강이를 1회 걷어찬 행위 이외에 경찰관들의 위와 같은 제지가 있기 이전에 피고인이 머리로 경사 공소외 1의 가슴을 2회 들이받은 행위도 기재되어 있는 사실, 증인신문 등 공판절차에서 피고인이 머리로 경사 공소외 1의 가슴을 2회 들이받은 행위의 유무에 관하여도 피고인과 검사의 공방이 있었던 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 원심으로서는 이 부분 공소사실 중 피고인이 머리로 경사 공소외 1의 가슴을 2회 들이받은 행위 부분이 피고인이 발로 경사 공소외 1의 정강이를 걷어찼다는 공소사실에 이르게 된 경위를 단순히 부연·설명하기 위하여 기재된 것에 불과한 것인지, 아니면 이 역시 피고인이 발로 경사 공소외 1의 정강이를 걷어찼다는 부분과 별도로 이 부분 공소사실의 범죄행위를 구성하는 것으로 기재된 것인지 명확히 하고, 그럼에도 이 부분 공소사실 전체가 무죄로 판단된다면, 적법하게 채택된 증거들에 의해서는 위 행위가 인정되지 않는다는 것인지, 위 행위가 인정되지만 성질상 공무원의 직무집행을 방해할 만한 정도의 폭행에는 해당되지 않는다는 것인지, 아니면 위법한 공무집행에 대항한 것으로서 공무집행방해죄가 성립하지 않는다는 것인지 등 그 무죄의 이유를 명확히 밝혔어야 했다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 머리로 경사 공소외 1의 가슴을 2회 들이받은 행위가 이 부분 공소사실에서 차지하는 의미에 대하여 명확히 하지 아니하고 또 그에 관한 판단을 전혀 아니한 채, 피고인이 발로 경사 공소외 1의 정강이를 1회 걷어찬 행위가 공무집행방해죄에 해당되지 않는다는 이유만으로 이 부분 공소사실 전체에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 위와 같은 원심의 조치에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 경찰관들의 제지행위가 위법한 공무집행인지 여부에 대하여 경찰관직무집행법 제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가될 수 있기 위해서는, 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고, 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 사태이어야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결 참조). 다만, 경찰관의 제지 조치가 적법한지 여부는 제지 조치 당시의 구체적 상황을 기초로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다. 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 피고인은 한국어로 일정 수준의 의사소통이 가능한 중국인으로서 공소사실 기재 일시·장소에서 승용차를 운전하다가 공소외 2 운전의 택시를 들이받은 사고를 일으킨 사실, ② 이에 공소외 2는 사고처리를 하기 위하여 112에 교통사고 발생 신고를 하자, 피고인이 ‘사고가 경미한데 왜 경찰에 신고하느냐’고 항의하면서 피고인과 공소외 2 사이에 말다툼이 벌어진 사실, ③ 대림파출소 소속 경찰관 공소외 1과 공소외 3이 112 지령을 받아 현장에 도착하자, 공소외 2는 공소외 1에게 그 사이에 자신이 피고인으로부터 뺨을 맞았다며 자신의 입술을 들추어 보여 주었고, 인근에 있던 공소외 4 등 남자 2명도 피고인이 공소외 2를 폭행하는 장면을 목격하였다면서 공소외 1에게 연락처를 건네준 사실(공소외 2, 공소외 4는 제1심법정에 증인으로 출석해서도 피고인이 공소외 2를 폭행하였다고 진술하고 있다), ④ 그러자 피고인은 더 흥분을 하며 ‘한국 사람들은 거짓말쟁이이다’라며 심한 욕설을 하였고, 이에 평소 중국 교포들이 많이 거주하여 중국인이 연루된 시비가 발생하면 모여들어 중국인을 동조하는 등 싸움이 확대되는 상황이 빈번하게 발생하는 공소사실 기재 장소에 10여 명 이상의 구경꾼들이 몰려들어 ‘한국 사람 어쩌고’라는 등 국적을 언급하며 서로 언쟁을 한 사실, ⑤ 공소외 1과 공소외 3은 원래 단순 교통사고인 것으로 알고 현장에 출동하였다가 폭력사건이 발생하였다는 내용을 청취하였을 뿐만 아니라 주변 상황이 급박하게 돌아가 자신들만으로 상황을 통제하기 어렵다고 판단하여 지원을 요청한 사실, ⑥ 그에 따라 같은 파출소 소속 경찰관 공소외 5, 공소외 6이 현장에 도착하였는데, 그 당시에도 피고인과 공소외 2는 서로 때렸다, 때린 적이 없다고 실랑이를 벌이고 경찰관들은 피고인과 공소외 2를 떼어놓으려고 하던 상황이었던 사실, ⑦ 공소외 3은 자신의 지시로 공소외 5가 파출소에 돌아가 가지고 온 음주감지기를 피고인에게 제시하였으나 피고인의 거부로 음주감지를 못하자 경찰서 교통사고조사반으로 가자고 설득하는 한편, 공소외 1은 사고 차량을 안전지대로 이동시키기 위해서 피고인과 공소외 3 곁을 떠난 사실, ⑧ 그 후 피고인은 공소외 3의 설득에 따라 공소외 3, 공소외 5와 함께 순찰차 쪽으로 이동하게 되었는데, 4~5m가량 떨어진 곳에서 피고인의 여자친구인 공소외 7이 공소외 4 등 위 목격자 2명과 ‘당신들이 뭔데 목격자라고 하느냐’라며 시비가 붙어 ‘너네 한국사람이냐, 중국사람이냐’는 등의 상호 간에 국적을 비하하는 욕설까지 나오는 등의 말다툼을 하는 것을 보자, 공소외 3, 공소외 5 곁을 벗어나 갑자기 그쪽으로 뛰어가다가 공소외 7과 목격자들이 다투는 곳에서 약 2m가량 못미처 차도와 인도 사이의 경계턱에 걸려 넘어진 사실, ⑨ 이에 공소외 3과 공소외 5가 피고인을 따라와 일으키며 공소외 7 등이 있는 곳으로 가는 것을 제지하였고, 사고 차량을 안전지대로 이동시키고 돌아온 공소외 1도 공소외 3, 공소외 5를 도와 피고인을 제지한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계에 나타난 바와 같이, 피고인은 이미 공소외 2뿐만 아니라 공소외 4 등 목격자들로부터 공소외 2를 상대로 폭행의 범죄행위를 한 것으로 지목받고 실랑이를 벌인 바 있고 이로 인하여 상당히 흥분한 상태에서 피고인의 여자친구인 공소외 7이 바로 위 목격자들과 국적과 관련한 욕설까지 하며 다툼을 하는 장소로 뛰어가 1~2m의 근접한 거리에까지 도달하였고 또한 당시 주변에 국적에 의하여 상호 동조하고자 하는 사람들이 모여들어 다툼이 확대될 위험성이 있던 당시의 구체적 상황에 비추어 보면, 피고인과 위 공소외 4 등 사이에서 다시 신체적인 접촉행위 내지 폭행 등 신체에 위해를 미칠 우려가 있는 형사처벌 대상이 되는 행위가 막 이루어지려고 하는 상황임이 객관적으로 인정될 수 있고 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명·신체에 위해를 미치는 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 긴박한 사태에 있었다고 할 것이므로, 경찰관들이 위와 같은 피고인의 행동을 제지한 조치는 경찰관직무집행법 제6조 제1항에서 정하는 범죄예방에 관한 적법한 공무로 봄이 상당하다. 그런데도 이와 달리 원심은 위와 같은 당시의 구체적인 상황을 고려하지 아니한 채 여자친구인 공소외 7과 남자 2명이 말다툼을 하는 것을 발견하고 그쪽으로 뛰어가려고 한 사정만을 들어 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하는 상황으로 보기 어렵다는 이유로 경찰관들의 위 제지 조치를 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 요건을 충족하지 않은 위법한 공무집행이라고 판단하였으므로, 이와 같은 원심의 판단에는 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 해석 및 그 적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 나머지 무죄 부분(이유무죄 부분 포함)에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 공소외 5에 대한 공무집행방해 및 상해의 점, 도로교통법 위반(음주측정거부)의 점, 공소외 8에 대한 공무집행방해의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위 1.항에서 살펴본 부분 등과 관련하여 원심의 설시에 일부 적절하지 아니한 부분 등이 있으나, 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공무집행방해죄, 상해죄, 도로교통법 위반(음주측정거부)죄 및 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 관하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 공소외 1에 대한 공무집행방해의 점에 관한 무죄 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기를 면할 수 없으며, 원심판결 중 위 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 또한 원심판결 중 공소외 8에 대한 공무집행방해의 점에 관한 이유무죄 부분은 위와 같이 파기되는 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있으므로, 이 부분 역시 함께 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분(공소외 8에 대한 공무집행방해의 점에 관한 이유무죄 부분 포함) 및 공소외 1에 대한 공무집행방해의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영	경찰관직무집행법 제6조 제1항, 형법 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 국제 외 8인 【원심판결】 부산고법 2010. 12. 29. 선고 2010노669 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들에 대한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식 등의 기업인수기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래 현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 등 참조). 이 부분 공소사실의 요지는, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다) 인수를 위한 대출금을 변제하려는 목적으로 피고인 2, 3이 주도적으로 유상감자 및 이익배당을 실시하였고 이에 피고인 1이 공모·가담하여 결국 614억 원을 회사에서 빼내어감으로써 공소외 1 회사로 하여금 614억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 2 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인 2, 3이 공소외 2 회사의 이사로서 수행한 유상감자 및 이익배당으로 인하여 공소외 2 회사의 적극재산이 감소하였다고 하더라도 이는 우리 헌법 및 상법 등 법률이 보장하는 사유재산제도, 사적 자치의 원리에 따라 주주가 가지는 권리의 행사에 따르는 결과에 불과하고, 유상감자 당시 공소외 2 회사의 영업이익이나 자산 규모 등에 비추어 볼 때 유상감자의 절차에 있어서 절차상의 일부 하자로 인하여 공소외 2 회사의 채권자들에게 손해를 입혔다고 볼 수 없으며, 1주당 감자 환급금액과 공소외 2 회사의 배당가능이익을 감안하면 결국 이 사건 유상감자 및 이익배당으로 인하여 공소외 2 회사의 주주들에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 공소외 2 회사에 손해를 입혔다고 볼 수 없다고 판단하였다. 위와 같은 판단을 바탕으로 원심은 피고인 1이 위와 같은 피고인 2, 3의 행위에 공모·가담하였는지 여부에 관하여 더 나아가 살필 필요가 없이 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하여, 이와 결론을 같이한 제1심판결을 유지하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 차입매수에 있어서 업무상 배임죄의 성립, 업무상 배임죄에서 손해의 발생 또는 유상감자와 이익배당 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2, 3에 대한 업무상 횡령의 점 업무상 횡령죄에서 불법영득의 의사에 관한 증명책임은 어디까지나 검사에게 있다. 그리하여 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다고 하더라도, 그 구체적인 사용의 목적이나 용도·시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 아니하는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여서 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니 되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어서 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정하기에 충분한 사정을 검사가 입증하여야 함은 증명책임의 법리상 당연하다. 한편 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의하여 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전하여 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐으로 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 아니한 경우에는, 그 사용의 용도나 규모, 나아가 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 임직원에게 맡겨져 있는 것으로서 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 할 것이다. 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어서 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여서 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니 된다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄의 성립과 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 피고인 1에 관한 상고이유 가. 공소외 2 회사 및 공소외 3 주식회사의 자금 사용으로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1에게 불법영득의사가 인정되지 아니한다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 특별상여금 지급으로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 원칙적으로 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 다른 특별한 사정이 없는 한 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없다. 그러나 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위하여 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에는 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다고 할 것이다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도3982 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 공소외 2 회사의 연대보증으로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1에게 불법이득의 의사가 인정되지 아니하거나 또는 공소외 2 회사에 어떠한 재산상의 손해가 발생할 위험이 초래되었다고 할 수 없다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 업무상 배임죄에 있어서 불법이득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 공소외 2 회사의 2006년 유상감자로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 공소외 2 회사의 2006년 유상감자로 인하여 공소외 2 회사의 주주들에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 공소외 2 회사에 손해를 입혔다고 할 수 없다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상 배임죄 또는 유상감자 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그러므로 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 황수희 외 1인 【변 호 인】 변호사 오수미 【원심판결】 서울북부지법 2013. 3. 25. 선고 2012고합647 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 이 사건 공소사실과 관련하여 관련 증거와 법리에 의하면 피고인이 운행 중인 버스의 운전자를 폭행한 사실이 인정됨에도 불구하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2012. 8. 26. 22:25경 서울 강북구 우이동 568-7 앞 4.19묘지입구 버스정류장 부근에서, 피해자 공소외인(59세)이 운전하는 선일교통 소속의 서울74사9430호 104번 시내버스에 강아지를 안고 승차하였다는 이유로 피해자가 버스에서 내리라고 하자 화가 나 “이 개새끼들, 104번 회사 새끼들”이라고 욕을 하고 지갑을 쥔 손으로 운전석에 앉아있는 피해자의 머리를 1회 때렸다. 이로써 피고인은 운행 중인 자동차의 운전자인 피해자를 폭행하였다. 나. 항소이유에 대한 판단 검사 주장의 폭행이 있을 당시 버스가 운행 중이었는지에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 즉 ① 피고인은 강아지를 안고 정류장에 정차한 버스에 승차하려다가 운전자인 피해자가 안 된다고 말하면서 버스 문을 급하게 닫는 바람에 신체 일부가 버스 문틈에 끼이게 되었고, 이로 인해 버스 문이 열리자 그대로 차에 올라타 요금을 내고 버스 안 가운데쯤 위치한 좌석에 앉은 사실, ② 피해자는 운전석을 떠나 피고인이 앉은 자리로 쫓아가 강아지를 운반용구에 넣지 않고 안은 채 버스에 탈 수 없다면서 버스에서 내리라고 심하게 다그친 후 운전석으로 돌아온 사실, ③ 피고인은 버스에서 내리기 위해 운전석 쪽으로 가서 요금 환불을 기다리던 중 피해자에게 불만어린 말투로 욕설을 중얼거렸는데, 이를 들은 피해자가 환불을 위해 요금입출금기를 작동하던 중 격분하여 버릇없게도 나이 많은 사람에게 욕을 한다는 투로 큰 소리로 욕을 한 사실, ④ 피고인이 운전석 뒤쪽 요금입출금기 출금구에서 요금을 환불받은 후 운전석 쪽으로 오면서 지갑을 꺼내 들고 누가 더 나이가 많은지 확인해 보자면서 피해자 얼굴 앞에 지갑을 펼쳐 보이자 피해자가 두 차례 피고인의 손을 거세게 물리쳤고 이 과정에서 서로 거친 욕설을 주고받은 사실, ⑤ 그러자 피고인이 나이 확인하는 것을 포기하고 ‘에라 이 씨발놈아’라고 욕을 함과 동시에 지갑을 쥐고 있는 손으로 피해자의 머리를 스치듯 때리면서 버스 출입문 쪽으로 몸을 돌려 버스에서 내리려 한 사실, ⑥ 이에 피해자가 팔로 몸을 반쯤 돌린 피고인의 몸통 부분을 때린 후 버스를 급하게 출발시키고 이어서 버스 문을 닫은 후 운전자를 폭행했다면서 피고인에게 욕을 한 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 운전자폭행죄는 일반 폭행죄에 대한 가중적 구성요건으로서 특별한 사정이 없는 한 그 적용범위를 자동차가 실제 운행 중인 때에만 성립하는 것으로 제한하여야 하고 문언의 의미를 넘어 과도하게 확장하는 것은 적절하다고 할 수 없는바, 위 인정 사실과 이에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 피해자를 폭행한 당시, 버스는 정차 중이었고 피해자는 피고인이 내린 후 버스 문을 닫고 버스를 출발시키려고 하였던 점, ② 그런데 피고인이 피해자를 폭행하자 피해자는 피고인이 버스에서 내려 도주하는 것을 막기 위해 우선 급하게 버스를 출발시키고 이어서 버스 문을 닫은 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 피해자를 폭행할 때 버스가 운행 중이었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에게 운전자 폭행에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등)죄의 책임을 지울 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 검사의 주장은 이유 없다. 다. 직권판단 한편 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실에서 버스가 운행 중이었다는 부분을 제외하면 이 사건 공소사실은 단순폭행의 점만 남게 되고 이는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 경우인바, 피해자는 이 사건 공소제기 직후인 2012. 12. 23. 피고인과 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하고 있으므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다. 그런데 원심은 폭행의 점에 대하여도 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 따라서 원심판결에는 위와 같은 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 것과 같은 파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 새로 쓰는 판결 이 사건 공소사실의 요지는 위 2.의 가.항 기재와 같고, 이 사건의 경우 위 2.의 나.항과 다.항에서 살핀 바와 같이 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다. 판사 김동오(재판장) 정상규 권오석	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 제1항, 형법 제260조 제1항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 이수 담당변호사 최성용 【원심판결】 서울남부지법 2010. 9. 30. 선고 2009노2244 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 공용물건손상의 점 및 피고인 2의 국회회의장 소동의 점에 대하여 가. 형법 제20조에 규정된 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 또한 형법 제22조 제1항의 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 피고인들은 공소외 1 등과 공동하여 2008. 12. 18. 10:30경부터 13:30경까지 사이에 국회 외교통상 상임위원회(이하 ‘외통위’라 한다) 회의장 앞 복도에서 성명불상의 민주당 및 민주노동당 의원, 의원 보좌직원, 당직자 등과 함께 봉쇄된 회의장 출입구를 뚫을 목적으로, 피고인 3은 해머로 출입문을 수회 쳐서 부수고, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5는 각자 해머로 출입문을 수회 치고 떼어낸 후 그 안쪽에 바리케이드로 쌓여있던 책상, 탁자 등 집기를 밀치거나 잡아당겨 부수고, 공소외 1은 출입문을 양손으로 젖혀 떼어낸 후 그 안쪽에 쌓여있던 소파 등 집기를 해머로 쳐서 부수고, 민주당 국회의원 보좌직원들인 공소외 2, 공소외 3은 각자 출입문 안쪽에 쌓여있던 탁자 등 집기를 밀치거나 잡아당겨 부수고, 피고인 1은 출입문 안쪽에 쌓여있던 탁자를 전동그라인더를 이용하여 부순 사실, 피고인 2는 2008. 12. 18. 13:45경 국회 외교통상 상임위원회 회의장 앞 복도에서 위와 같이 회의장 출입구 확보를 위한 시도가 실패로 돌아가자, 한미자유무역협정 비준동의안의 상정 등 심의를 방해하기 위해 민주당 국회의원 보좌직원들인 공소외 3, 공소외 4와 함께 교대로 소화전에 연결된 소방호스를 이용하여 바리케이드 틈 사이로 회의장 내에 물을 분사한 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 우선 피고인들의 위와 같은 행위가 공용물건손상죄 및 국회회의장소동죄의 구성요건에 해당한다는 점은 너무나 명백하고, 국민의 대의기관인 국회에서 서로의 의견을 경청하고 진지한 토론과 양보를 통하여 더욱 바람직한 결론을 도출하는 합법적 절차를 외면한 채 곧바로 폭력적 행동으로 나아간 피고인들의 행위는 그 방법이나 수단에 있어서도 상당성의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이므로 이를 위법성이 조각되는 정당행위나 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 평가하기도 어렵다. 따라서 원심의 이유설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 없지 않으나, 피고인들의 위법성조각사유 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단한 원심의 결론은 정당하다. 이와 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2, 피고인 4의 공무집행방해의 점에 대하여 가. 형법 제136조가 정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없고, 이때 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2007도7514 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 국회 상임위원회 위원장은 회의의 성격, 내용과 상황 등을 고려하여 질서유지를 위해 필요한 경우 방청을 제한하는 등의 예방적 조치를 할 수 있고, 방청제한 조치의 실효성을 담보하기 위해 회의장 출입문 바깥에 경위를 증원하여 배치하거나 출입문 개폐시간을 조절하는 등의 부수적인 조치도 취할 수 있는 것이므로, 공소외 5 외통위 위원장이 회의장 점거 등 소란행위가 예상되는 상황에서 이 사건 회의 개최예정일 2일 전에 “① 당일 회의장 출입은 외통위 위원, 회의진행 보좌직원, 외통위 위원별 1인의 보좌직원, 정부 관계공무원, 국회방송 및 국회에서 정한 대표기자단에 한하고, ② 당일 회의의 일반인 방청은 불허하며, ③ 회의장 출입문은 위원장의 지시에 따라 개폐하고, ④ 국회 경위 및 방호원 등은 외통위 위원장의 지시에 따라 회의장 안팎에서 질서유지를 위한 활동을 수행한다.”는 내용의 질서유지권을 발동한 것은 국회법 제49조 제1항에 근거한 조치로서 적법하다고 판단한 다음, 민주당 당직자인 피고인 2, 피고인 4가 민주당 소속 외통위 위원 등과 함께 2008. 12. 18. 09:30경부터 10:30경까지 사이에 국회 외통위 회의장 출입문 앞에 배치된 경위들을 밀어내기 위해 경위들의 옷을 잡아당기거나 밀치는 등으로 폭행한 것은 국회 공무원들의 위원회 질서유지에 관한 적법한 공무집행을 방해한 행위에 해당한다는 이유로 피고인 2, 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 외통위 위원장은 이 사건 회의 개의 전에 원심이 인정한 바와 같은 내용의 질서유지권을 발동하여 국회 경위 등으로 하여금 외통위 회의장에 대한 경비를 강화하게 하는 등의 조치를 취한 사실, 이 사건 회의 당일 외통위 위원장과 한나라당 소속 외통위 위원 9명이 야당 관계자들의 회의장 점거를 방지하기 위해 미리 회의장과 내부에서 연결되는 외통위 위원장실과 소회의실에서 대기하고 있었는데 08:10경 민주당 공소외 6, 공소외 7 의원과 민주당 소속 외통위 위원인 공소외 8 의원 등이 외통위 위원장실에 들어갔다가 위와 같은 상황을 확인하고 당일 개최 예정이던 민주당 의원총회장으로 향하자 그 직후 내부에 있던 외통위 위원장, 한나라당 소속 외통위 위원들과 국회 경위 등은 유일하게 열려 있던 외통위 위원장 비서실의 문을 잠그고, 의자와 소파, 책상 등으로 바리케이드를 치고 출입을 차단한 사실, 08:40경 이를 알게 된 민주당 및 민주노동당 소속 국회의원, 의원 보좌직원, 당직자 등은 외통위 회의실 앞 복도에서 민주당 소속 외통위 위원들을 입장시켜 줄 것을 주장하면서 출입문 앞에 배치된 국회 경위, 한나라당 국회의원 보좌직원, 당직자들과 실랑이를 벌인 사실, 09:10경 민주당은 원내대책회의를 통해 민주당 소속 모든 국회의원, 당직자, 보좌직원을 국회로 소집할 것을 결정하고, 09:25경 회의장 폐쇄를 확인한 공소외 9 원내대표는 민주당 소속 외통위 위원들과 전 당직자, 보좌직원을 외통위 회의장 앞으로 집결하도록 지시한 사실, 위 지시에 따라 외통위 회의장 앞으로 온 민주당 당직자인 피고인 2, 피고인 4는 민주당 소속 외통위 위원들을 회의장으로 들여보내기 위하여 회의장 출입문을 막고 있는 국회 경위들을 밀어내는 과정에서 국회 경위들의 옷을 잡아당기는 등의 행위를 한 사실, 이 사건 회의의 의사일정이 6개였음에도 오직 한미FTA 비준동의안(이하 ‘이 사건 동의안’이라 한다)에 대한 의사일정만 진행된 사실, 특히 이 사건 회의가 이 사건 동의안 상정이 예정된 첫 번째 회의였음에도 위와 같은 출입문 폐쇄로 인하여 다른 정당 소속 외통위 위원들 전원의 출입이 봉쇄된 상태에서 회의가 강행된 사실 등을 알 수 있고, 이와 같이 한나라당 소속 외통위 위원 9명이 위원장실에 이미 입실한 상태에서 외통위 위원장 등이 출입문을 시정함에 따라 다른 정당 소속 국회의원, 당직자 등으로서는 한나라당 소속 위원들만으로 이 사건 회의를 강행하려 한다고 오인할 만한 상황이 발생하였고, 그러한 출입문 폐쇄조치가 결국 이 사건 소동에까지 이르게 된 원인을 제공하였던 것으로 보이는 점, 여기에 외통위 위원장이 출입문 폐쇄상태를 유지하여 외통위 위원들의 회의장 출석권을 박탈하면서까지 이 사건 당일 이 사건 동의안에 대한 심사절차를 강행하지 않으면 안 될 긴급한 필요가 있었다는 등의 특별한 사정을 찾아보기 어려운 점 등을 보태어 보면, 외통위 위원장이 위와 같이 회의장 출입구를 폐쇄하고 출입을 봉쇄하여 다른 정당 소속 외통위 위원들의 회의장 출입을 막은 행위는 상임위원회 위원장의 질서유지권 행사의 한계를 벗어난 위법한 조치라고 할 것이다. 나아가 헌법 제49조가 국회에서의 다수결 원리를 선언하고 있으나, 이는 어디까지나 통지가 가능한 국회의원 모두에게 회의에 출석할 기회가 부여된 바탕 위에서 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 그 결의가 이루어질 것을 전제로 하고 있다고 해석되는 점, 국회 상임위원회의 의사·의결정족수를 규정한 국회법 제54조의 규정 또한 실질적으로 모든 위원회의 구성원에게 출석의 기회가 보장된 상태에서 자유로운 토론의 기회가 부여되는 것을 전제조건으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면 누구든지 국회의원이 본회의 또는 위원회에 출석하기 위하여 본회의장 또는 위원회 회의장에 출입하는 것을 방해하여서는 아니 되며, 특히 국회의 경호 업무 등을 담당하는 국회 경위가 상임위원회 위원의 회의장 출입을 막는 것은 이를 정당화할 만한 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 것이므로, 회의장 근처에 배치된 국회 경위들이 민주당 소속 외통위 위원들의 회의장 출입을 막은 행위는 외통위 위원장의 회의장 출입구를 폐쇄하고 출입 봉쇄 등의 위법한 조치를 보조한 행위에 지나지 아니하므로 역시 위법한 직무집행이라고 할 것이다. 한편 당직자로서 그 직무가 국회의원의 의사활동과 밀접한 관련성이 있어 소속 정당 국회의원의 지시에 따라 회의장 앞으로 소집된 피고인 2, 피고인 4가 민주당 소속 외통위 위원들을 회의장으로 들여보내기 위하여 그들과 함께 출입문을 막고 있는 국회 경위들을 밀어내는 과정에서 국회 경위들의 옷을 잡아당기는 등의 행위를 하였다고 하더라도, 이러한 행위는 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 한 것에 지나지 아니하므로 공무집행이 적법함을 전제로 하는 공무집행방해죄는 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 국회 경위의 위와 같은 행위가 적법한 직무집행에 해당한다고 판단하여 피고인 2, 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 공무집행방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 위 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2, 피고인 4에 대한 공무집행방해 부분 및 이와 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	[1] 형법 제20조, 제22조 제1항, 제138조, 제141조 제1항 / [2] 헌법 제49조, 국회법 제54조, 형법 제136조 / [3] 헌법 제50조, 형법 제136조 제1항, 국회법 제49조, 제144조, 제145조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 춘추 담당변호사 윤태삼 【원심판결】 부산고법 2013. 1. 17. 선고 2012노208, 504 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행 시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도4386 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 한국수력원자력 주식회사의 직원인 피고인이 위 회사와 납품계약을 체결한 ○○산업 대표 공소외인으로부터 받은 합계 5,500만 원의 돈은 차용금이 아니라 그 직무와 관련하여 뇌물로 수수한 것이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간경과에 대한 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 경우에는 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용된다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도7474 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도8537 판결 등 참조). 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제53조는 공기업·준정부기관의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있는데, 법 제4조는 기획재정부장관은 국가·지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 기관으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관을 공공기관으로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 제5조 제1항은 기획재정부장관은 공공기관을 공기업·준정부기관과 기타공공기관으로 구분하여 지정하되, 공기업과 준정부기관은 직원 정원이 50인 이상인 공공기관 중에서 지정한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 기획재정부장관은 제1항의 규정에 따라 공기업과 준정부기관을 지정하는 경우 공기업은 자체수입액이 총수입액의 2분의 1 이상인 기관 중에서 지정하고, 준정부기관은 공기업이 아닌 공공기관 중에서 지정한다고 규정하고 있다. 나아가 같은 조 제3항은 기획재정부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 따른 공기업과 준정부기관을 다음 각 호의 구분에 따라 세분하여 지정한다고 규정하고 있는데, 그 중 제1호의 가목에 의하면 시장형 공기업은 자산규모가 2조 원 이상이고 총수입액 중 자체수입액이 대통령령이 정하는 기준 이상인 공기업으로 규정하고 있고, 이에 따라 법 시행령 제7조는 법 제5조 제3항 제1호 가목에서 “대통령령이 정하는 기준”이란 100분의 85를 말한다고 규정하고 있다. 한편 기획재정부장관이 고시한 ‘2011년도 공공기관 신규지정, 지정해제 및 변경지정’(기획재정부 고시 2011-1호, 2011. 1. 31. 시행) 제4항에 의하면 한국수력원자력 주식회사를 기타공공기관에서 시장형 공기업으로 변경 지정한다고 되어 있다. 위와 같은 관계 법령의 취지와 내용에 더하여 공공기관의 운영에 관한 기본적인 사항과 자율경영 및 책임경영체제의 확립에 관하여 필요한 사항을 정하여 경영을 합리화하고 운영의 투명성을 제고함으로써 공공기관의 대국민 서비스 증진에 기여함을 목적으로 하는 법의 입법 목적과 경제상황이나 정책상 목적에 따라 공공기관의 사업 내용이나 범위 등이 계속적으로 변동할 수밖에 없는 현실, 국회가 공공기관의 재정상태와 직원 수의 변동, 수입액 등을 예측하기 어렵고 그러한 변화에 대응하여 그때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니한 점 등을 감안할 때 공무원 의제규정의 적용을 받는 공기업 등의 정의규정을 법률이 아닌 시행령이나 고시 등 그 하위규범에서 정하는 것에 부득이한 측면이 있는 것이고, 법 및 그 시행령상 ‘시장형 공기업’의 경우 자산규모가 2조 원 이상으로 직원 정원이 50인 이상인 공공기관으로서 총수입액 중 자체수입액이 85% 이상인 기업을 의미하는 것으로 명시적으로 규정되어 있어서 법령에서 비교적 구체적으로 요건과 범위를 정하여 공공기관 유형의 지정 권한을 기획재정부장관에게 위임하고 있는 것으로 볼 수 있으며, 특히 종래 ‘기타공공기관’으로 지정되어 있다가 기획재정부장관 고시에 의하여 ‘시장형 공기업’으로 지정된 기관의 임직원은 고시를 통하여 그 기관이 ‘시장형 공기업’으로 지정되었는지 여부를 확인할 수 있고, 시장형 공기업의 임직원이라는 의미가 불명확하다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 법 제53조가 공기업의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 구체적인 공기업의 지정에 관하여는 그 하위규범인 기획재정부장관의 고시에 의하도록 규정하였다 하더라도 죄형법정주의에 위반되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없다. 그리고 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제66조 제1항 소정의 형의 감면사유는 필요적인 형의 감면사유가 아니고 법원의 자유재량에 속하는 임의적인 것에 불과하므로, 원심이 피고인이 주장하는 사유를 들어 감경을 하지 않았다고 하여 위법이라 할 수 없고, 또 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 3. 결론 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제129조, 공공기관의 운영에 관한 법률 제4조, 제5조 제1항, 제2항, 제3항 제1호 (가)목, 제53조, 공공기관의 운영에 관한 법률 시행령 제7조	형사
【피 고 인】【검 사】 윤원기 외 1인 【변 호 인】 변호사 고선근 【주 문】 피고인을 징역 6월에 처한다. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주측정거부)의 점은 무죄. 【이 유】【범죄사실】 1. 교통사고처리 특례법 위반, 도로교통법 위반 피고인은 2012. 6. 9. 19:35경 충남 태안군 망재산 고개 부근 노상에서 업무로서 (차량번호 1 생략) 비스토 승용차를 운전하여 망재산 고개 방향에서 달산3리 방향으로 불상의 속도로 진행하였다. 당시 그곳은 중앙선이 없는 도로 폭이 좁은 단일로이고 도로가 오른쪽으로 굽어 있었으므로, 이러한 경우 자동차의 운전업무에 종사하는 사람으로서는 전방 좌우를 잘 살피고 속도를 줄이는 등 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하여 안전하게 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로, 마침 반대 방향에서 마주오다가 피고인의 승용차가 진행하여 오는 것을 발견하고 정차한 피해자 공소외 1(70세) 운전의 (차량번호 2 생략) 소나타 승용차 앞범퍼 부분을 피고인의 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아, 피해자 공소외 1에게 약 3주간의 치료가 필요한 경부전종(인대) 염좌 및 긴장 등의 상해를, 피해자 공소외 1 운전 승용차의 동승자인 피해자 공소외 2(여, 68세)에게 약 3주간의 치료가 필요한 경추 염좌 및 긴장 등의 상해를, 같은 동승자인 피해자 공소외 3(여, 39세)에게 약 6주간의 치료가 필요한 흉골 폐쇄성 골절 등의 상해를 각각 입게 함과 동시에, 피해자 공소외 1 소유의 위 소나타 승용차를 앞범퍼 교환 등 수리비 5,248,650원 상당이 들도록 손괴하였다. 2. 자동차손해배상 보장법 위반 피고인은 제1항 기재와 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 의무보험에 가입되지 아니한 위 비스토 승용차를 운전하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 공소외 1, 공소외 4의 각 법정진술 1. 교통사고실황조사서, 교통사고발생보고서, 현장초동수사상황에 대한 수사보고, 1. 의무보험가입조회 1. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 각 진단서, 견적서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 형법 제268조(업무상과실치상의 점), 구 도로교통법(2012. 2. 10. 법률 제11298호로 개정되기 전의 것) 제151조(업무상과실재물손괴의 점), 구 자동차손해배상 보장법(2012. 2. 22. 법률 제11369호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항, 제8조 본문(무보험차량 운행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 교통사고처리 특례법 위반죄와 도로교통법 위반죄 상호간, 형과 범정이 가장 무거운 공소외 3에 대한 교통사고처리 특례법 위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 교통사고처리 특례법 위반죄에 대하여 금고형, 자동차손해배상 보장법 위반죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조[형이 더 무거운 교통사고처리 특례법 위반죄에 정한 형에 경합범가중 하되 징역형으로 처벌(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 【양형의 이유】 피고인이 술을 마신 상태에서 운전하던 중 전방주시의무를 태만히 하여 마주오던 차량을 충격하는 교통사고를 발생시킨 점, 이로 인하여 차량이 파손되고, 3명의 피해자가 상해를 입었으며 그 중 피해자 공소외 3의 경우 약 6주간의 치료가 필요한 중한 상해를 입은 점, 더구나 이 사건 가해 차량이 무보험차량으로 피해자들에 대한 적정한 구제가 어려움에도 현재까지 피고인이 피해회복을 위한 진지한 노력을 기울인 흔적을 찾아볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건들을 종합하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소사실 피고인은 2012. 6. 9. 19:35경 충남 태안군 망재산 고개 부근 노상에서 교통사고를 낸 후 현장에 출동한 충남서산경찰서 남면파출소 소속 경장 공소외 5로부터 음주감지기 측정을 요구받고 측정한 결과 알코올이 높음(High)으로 감지되었고, 이에 위 공소외 5로부터 위 남면파출소로 이동하여 음주측정을 하라는 요구를 받았음에도 불구하고 위 남면파출소로 가서 음주측정을 받지 아니하고 피고인의 부 공소외 6이 운전하여 온 번호불상의 포터 화물차를 타고 그대로 도주하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하였다. 2. 판단 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호의 음주측정거부죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우 성립하고, 같은 법 제44조 제2항은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정되거나 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 운전자는 경찰공무원의 호흡조사 측정에 응하여야 함을 규정하고 있으므로, 음주측정거부죄가 성립하기 위하여는 경찰공무원의 적법한 호흡조사 측정 요구가 있어야 한다. 그런데 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우의 호흡조사 측정 요구는 수사의 일종으로(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결 참조) 음주운전을 하였다고 의심되는 사람의 행동의 자유를 제한하는 것이지만, 음주운전으로 인한 폐해의 심각성, 수사의 시급성에 비하여 호흡조사 측정이 운전자의 자유를 침해하는 정도가 약한 점에 비추어 영장주의의 예외로서 운전자에게 수인의무가 부과되고, 그 간접강제의 방법으로 측정 요구에 불응하는 경우 처벌하는 것이므로 그 적법요건을 엄격히 해석하여야 한다. 이에 더하여, 수사절차로서 동행 또는 특정한 장소에의 출두를 의무화하는 것은 체포·구금에 있어서의 영장주의(헌법 제12조) 및 강제수사는 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 필요한 최소한도 내에서만 가능하다는 강제수사 법정주의(형사소송법 제199조)에 반할 소지가 큰 점을 감안하면, 호흡조사 측정을 위한 동행 또는 특정한 장소에의 출두 요구는 음주측정을 위한 준비의 요구일 뿐 도로교통법 제44조 제2항에서 규정한 적법한 호흡조사 측정의 요구로 볼 수 없다. 이 사건에 돌아와 경찰공무원에 의한 적법한 호흡조사 측정 요구가 있었는지에 대하여 보건대, 공소사실 자체가 피고인이 교통사고 현장에서 남면파출소로 이동하여 음주측정을 하라는 요구를 받았다는 것에 불과하여 그것만으로는 적법한 호흡조사 측정의 요구가 있었다고 보기 어렵고, 증거를 통하여 보더라도, 피고인은 교통사고 현장에 출동한 서산경찰서 남면파출소 소속 공소외 5 경장의 요구에 따른 음주감지기 검사에서 음주반응이 나온 직후 위 경찰관으로부터 음주측정을 위하여 남면파출소로 동행할 것을 요구받은 사실, 이에 피고인은 피고인의 연락을 받고 현장에 온 피고인의 아버지 공소외 6의 화물차로 남면파출소로 가겠다고 하여 먼저 출발하였고, 위 경찰관은 순찰차를 돌려 남면파출소로 뒤쫓아갔으나, 피고인은 남면파출소에 출두하지 아니하고 연락이 두절되었다가 1~2일 뒤 서산중앙병원에 입원한 채 위 경찰관을 대면하게 된 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 위와 같은 사실관계에서라면 피고인이 경찰관으로부터 적법한 호흡조사 측정의 요구를 받았다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 성보기(재판장) 김지영 윤지숙	[1] 헌법 제12조, 도로교통법 제44조 제2항, 제148조의2 제1항 제2호, 형사소송법 제199조 / [2] 도로교통법 제44조 제2항, 제148조의2 제1항 제2호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유치환 【배상신청인】 배상신청인 【원심판결】 대전지법 2013. 3. 13. 선고 2012노303, 476, 1684, 1811 판결 【주 문】 원심판결의 유죄 부분 중 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분에 관한 상고이유를 판단한다. 이 부분 공소사실에 관한 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 수사 및 재판절차상 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 대흥초등학교 1학년 1반 교실 및 1학년 2반 교실 안에서 교사인 공소외 1, 공소외 2에게 욕설을 하거나 피해자인 학생들에게 욕설을 하여 수업을 할 수 없게 한 사실을 인정한 다음, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에는 학생들이 수업을 듣는 것도 포함됨을 전제로 피고인의 위와 같은 행위로 학생들의 수업 업무가 방해되었다고 판단하여, 피고인에게 업무방해죄의 성립을 인정하였다. 나. 그러나 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도1256 판결 등 참조), 초등학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 헌법 제31조가 정하고 있는 무상으로 초등교육을 받을 권리 및 초·중등교육법 제12, 13조가 정하고 있는 국가의 의무교육 실시의무와 부모들의 취학의무 등에 기하여 학생들 본인의 권리를 행사하는 것이거나 국가 내지 부모들의 의무를 이행하는 것에 불과할 뿐 그것이 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인이 원심 판시와 같은 행위를 하였다고 하더라도 학생들의 권리행사나 국가 내지 부모들의 의무이행을 방해한 것에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 학생들의 업무를 방해하였다고 볼 수는 없다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 학생들이 수업을 듣는 것이 업무방해죄에서 말하는 업무에 해당한다고 단정한 다음 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 업무방해죄에서의 업무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 라. 따라서 원심판결 중 대흥초등학교 학생들에 대한 각 업무방해죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심판결의 나머지 유죄 부분 중 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분을 제외한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 그 부분을 모두 파기할 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인의 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	헌법 제31조, 형법 제314조, 구 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제12조, 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 봄 담당변호사 양규응 외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 22. 선고 2009노1944 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의9 제2항은 ‘자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적’ 또는 ‘고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적’으로 형법상 폭행죄, 협박죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 행위자에게 그러한 목적이 있었는지 여부는 행위자의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적 관계, 범행 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 나. 원심 및 제1심판결 이유와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실에 적시된 폭행, 협박은 2008. 11. 18. 14:00경부터 15:30경까지 서울중앙지방법원 서관 311호 법정 밖 복도에서 발생하였는데, 당시 위 법정에서는 ‘○△▽ 폐간 국민캠페인’이라는 인터넷 카페 회원들이 ○○·△△·▽▽일보의 광고주들에게 집단적인 항의전화, 인터넷 홈페이지 자동접속, 상품에 대한 허위 인터넷 예약 등의 방법으로 광고중단 압박을 하여 광고주 등의 업무를 방해하였다는 공소사실로 기소된 서울중앙지방법원 2008고단5024 사건에 대한 심리가 이루어지고 있었던 사실, 피고인들은 위 인터넷 카페 회원들이며, 피해자는 인터넷 홈페이지 자동접속, 상품에 대한 허위 인터넷 예약 등으로 업무방해를 당한 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)의 직원으로 위 형사사건의 수사과정에서 인터넷 홈페이지 자동접속 및 허위 인터넷 예약으로 공소외 회사가 입게 된 피해에 관한 진술서를 작성하여 제출하기도 하였던 사실, 피고인들은 위 형사사건의 공판과정 대부분을 방청하여 그 진행상황을 잘 알고 있었고, 피해자는 위 형사사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 공판절차의 진행순서에 따라 증언하기 위해 법정 밖 복도에 대기 중이었던 사실, 당시 이러한 사정을 잘 알고 있던 피고인 1는, 검찰에서 공소외 회사의 직원들을 증인으로 신청하지도 않았는데도 그 직원들이 자진하여 나왔으니 공소외 회사에 대하여 다시 광고중단 압박을 하겠다는 취지로 이야기하면서 피해자에게 ‘두고보자’는 등의 협박적 언사와 함께 욕설 등을 하고, 이러한 상황을 인식한 피고인 2도 이에 가세하여 피해자의 얼굴을 향해 양 주먹을 휘둘러 겁을 주면서 팔꿈치로 피해자의 목을 미는 등의 행위를 한 사실을 알 수 있다. 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 피고인들에게 피해자가 수사기관에서 한 진술과 법정에서 곧 하려는 증언에 대하여 보복의 목적이 있었다는 취지로 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특가법 제5조의9 제2항의 보복의 목적에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2 내지 4점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들의 행위가 폭행죄 및 협박죄에 해당하고 피고인들에게 공동가공의 의사가 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭행죄, 협박죄, 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의9 제2항, 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이승현 외 1인 【변 호 인】 변호사 박재현 【원심판결】 대구지법 서부지원 2013. 1. 31. 선고 2012고합487 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 이 사건 범행은 그 범행일인 2001. 3. 29.로부터 11년이 지난 후에 DNA 감식 결과로 밝혀진 것으로 2002. 1. 17. 무기징역형을 선고받은 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 위 각 범행을 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있는지 여부를 살펴본다. 형법 제39조 제1항은 형법 제37조 후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 “그 죄와 판결이 확정된 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고한다.”거나 “그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형을 선고한다.”고 하지 않고, “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여” 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 정하고 있다. 그 취지는 위와 같은 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안한 것이다. 따라서 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형의 범위 내에서 후단 경합범의 선고형을 정할 수 있는 것이고, 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니며, 후단 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있는 것이다. 그러므로 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우에도 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 선고형을 정할 수 있고, 형법 제38조 제1항 제1호가 전단 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 처단형이 무기징역인 때에는 흡수주의를 취하였다고 하여 뒤에 공소제기된 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 참조). 한편 형사소송법 제462조에 의하면 원칙적으로 형이 중한 무기징역형을 먼저 집행하게 되기는 하지만, 같은 조 단서에 의하여 검사가 중한 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있는 길이 열려져 있다. 한편 형법 제72조 제1항에 의하면 무기징역형의 경우 20년의 경과 후에는 가석방이 가능하고, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제121조 제1항에 의하면 교도소장은 형법 제72조 제1항의 기간이 지난 수형자에 대하여 가석방 적격심사를 신청하여야 한다. 이러한 법규정을 종합적으로 고려하여 현재의 형집행 실무례는 검사가 형사소송법 제462조 본문에 의하여 무기징역형을 집행하다가 가석방 심사가 가능한 20년이 경과한 이후에 그 집행을 정지하고 같은 조 단서에 의하여 별도로 선고된 유기징역형을 집행하는 방식을 따르고 있다. 이러한 사정을 감안하면 판결이 확정된 형이 무기징역형이라고 하더라도 그와 별도로 유기징역형을 정하게 되면 집행가능성의 관점에서 무의미하지는 않다고 할 것이다. 이 사건 범행은 피고인이 야간에 베란다 방범 창살을 제치고 시정된 창문을 열고 피해자의 주거에 침입한 후 흉기를 이용하여 반항을 억압한 상태에서 재물을 강취하고 피해자를 강간한 것으로 그 범행 수법이나 위험성이 매우 중하고 계획적인 점, 이 사건 범행으로 피해자가 상당한 정신적 충격을 입었을 것으로 보이는 점, 무기징역형을 선고받은 위 전과는 피고인이 1년여 기간에 걸쳐 백주 또는 심야에 부녀자가 혼자 있는 집을 골라 주거에 침입하여 흉기인 칼을 가지고 저지른 강도강간, 강도 및 강간의 기수 내지 미수 등 37회나 되는 범죄이어서 그 당시 저지른 이 사건 범행도 위와 같은 피고인의 흉악범죄의 습벽 또는 위험한 성향의 발현으로 이루어졌던 점 등을 고려하면 선처의 여지가 별로 없어 보인다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인에 대하여 작량감경을 한 이후에 선고형을 정하였는데, 작량감경의 사유로 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 깊이 반성하고 있는 점이 함께 거시되어 있으나, 무기징역형이 선고되어 그 판결이 확정된 범죄와 이 사건 범행을 동시에 판결할 경우의 형평성이 주된 고려요소였다고 판단된다. 앞에서 본 바와 같이 형법 제39조 제1항에 따라 제37조의 후단 경합범과 전단 경합범 사이의 처벌의 불균형의 해소도 각 범죄의 법정형과 개별 사안에 따라 그 정도를 달리할 수밖에 없고, 이 사건 범죄는 별도의 피해자에 대한 침해행위로서 그에 상응하는 형벌을 부과할 당위성이 인정되며, 원심이 위와 같은 사정을 감안하여 작량감경을 한 다음 처단형 범위의 최하한 형을 선고한 이상, 피고인이 현재 모범적인 수형생활을 하고 있는 점과 피고인에게 아내와 중학생의 딸이 있는 등 원심이 적시하지 않는 참작사유가 있다고 하더라도 원심이 작량감경 이외에 형법 제39조 제1항 단서에 의한 법률상 감경을 재차 하지 않은 것이 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김현석(재판장) 채정선 박정대	[1] 형법 제37조, 제38조, 제39조 제1항 / [2] 형법 제37조, 제38조, 제39조 제1항, 제53조, 제72조 제1항, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제121조 제1항, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항 참조), 형사소송법 제462조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김용직 외 3인 【원심판결】 대전고법 2010. 10. 8. 선고 2010노363 판결 【주 문】 원심판결 중 절도 부분을 파기한다. 국외이송약취 및 피약취자국외이송 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 국외이송약취 및 피약취자국외이송 부분에 관한 상고이유를 판단한다. 가. 형법 제287조의 미성년자약취죄, 제288조 제3항 전단[구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하 같다) 제289조 제1항에 해당한다]의 국외이송약취죄 등의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 등 참조). 한편 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결 등 참조), 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수 있으려면 그 행위가 위와 같은 의미의 약취에 해당하여야 한다. 그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다고 볼 수 있다. 그러나 이와 달리 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호·양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호·양육을 계속하였다면, 그 행위가 보호·양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 이에 관하여 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그러한 행위에 대하여 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 나. 원심은, 베트남 국적 여성인 피고인이 남편 공소외 1의 의사에 반하여 아들인 피해자 공소외 2를 국외에 이송할 목적으로 주거지에서 데리고 나와 약취하고 이어서 베트남에 함께 입국함으로써 피해자를 국외에 이송하였다는 공소사실에 대하여, ① 피고인이 남편인 공소외 1과 헤어져 베트남으로 돌아갈 것을 결심한 때는 피해자가 태어난 지 만 13개월이 채 안 되었으므로 피해자에게는 아버지보다 어머니의 손길이 더 필요했던 시기인 점, ② 당시 피해자의 아버지인 공소외 1은 직장을 다니고 있었으므로 피고인이 없는 상황에서 공소외 1 혼자 피해자를 양육한다는 것은 사실상 어려웠던 점, ③ 피고인이 아들인 어린 피해자를 집에 혼자 두고 나가는 것이 오히려 친권자의 보호·양육의무를 방기하는 행위로서 더 비난받을 행위로 평가될 수 있는 점, ④ 피해자가 비록 한국이 아닌 베트남에서 양육되고 있기는 하나 그곳은 피해자의 외가이므로 피해자가 한국에서 어머니인 피고인 없이 양육되는 것보다 불리한 상황에 처하였다고 단정하기 어려운 점 등의 사정을 종합하면, 피고인의 행위는 공소외 1의 보호·양육권을 침해한 것이라고 볼 수는 있으나 피해자 본인의 이익을 침해한 것이라고 볼 수는 없어 미성년자에 대한 약취에 해당하지 아니한다는 이유로, 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다. 다. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, ① 피고인은 베트남 국적의 여성으로서 2006. 2. 16. 공소외 1과 혼인하고 같은 해 4. 30. 입국한 후 2007. 8. 12. 아들 공소외 2를 출산하여 천안시 두정동 소재 주거지에서 거주하며 공소외 1과 공동으로 공소외 2를 보호·양육하여 온 사실, ② 당시 공소외 1은 직장에 다녔고 피고인이 가사를 전담하였기 때문에 공소외 2에 대한 현실적인 보호·양육을 주로 피고인이 맡아왔던 사실, ③ 피고인은 2008. 8. 30. 수원의 친구에게 놀러 갔다가 늦어져 버스를 놓치는 바람에 다음날 귀가하였는데 화가 난 공소외 1로부터 며칠 동안 집을 나가라는 말을 듣고, 공소외 1이 자신을 이제 필요 없다고 생각하는 것 같아 자존심이 상한 데다 국내에는 마땅히 찾아갈 곳이 없어 생후 약 13개월 된 공소외 2를 데리고 친정인 베트남으로 돌아가기로 마음먹은 사실, ④ 피고인은 2008. 9. 3. 공소외 1이 직장에 출근한 사이 공소외 2를 데리고 집을 나와 항공편으로 출국하여 베트남 친정으로 떠났고, 공소외 2를 데리고 가기 위하여 공소외 1 측에 어떠한 폭행, 협박이나 실력행사를 하지 아니한 사실, ⑤ 피고인은 공소외 2의 양육비를 벌기 위하여 공소외 2를 베트남 친정에 맡겨 둔 채 2008. 9. 17. 다시 우리나라에 입국하였고, 그 사이 피고인의 부모 등이 공소외 2를 베트남에서 계속 보호·양육한 사실, ⑥ 한편 피고인은 2010. 5. 13. 공소외 1과 협의하여 피고인을 공소외 2의 친권자 및 양육자로 정하여 이혼하기로 하고 법원으로부터 그 의사를 확인받았는데, 피고인이 그때까지 공소외 1에게 공소외 2를 돌려주는 대가로 금전 등을 부당하게 요구하거나 이를 협의이혼의 조건으로 내세운 적이 없었고, 협의이혼 후 공소외 2의 양육비도 피고인이 부담하기로 한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 2를 데리고 베트남으로 떠난 행위는 어떠한 실력을 행사하여 공소외 2를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시킨 것이라기보다 친권자인 모(母)로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던 공소외 2에 대한 보호·양육을 계속 유지한 행위라고 할 것이고, 이를 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 공소외 2를 자기 또는 제3자의 지배하에 옮긴 약취행위로 볼 수는 없다고 할 것이다. 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인의 행위로 인하여 공소외 2의 이익이 침해되지 아니하였다고 단정한 것은 적절하다고 볼 수 없으나, 피고인의 행위가 미성년자에 대한 약취에 해당하지 아니한다는 이유로 국외이송약취 및 피약취자국외이송의 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심의 조치는 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 원심판결 중 절도 부분에 관하여 직권으로 판단한다. 형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결 주문이 수 개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고, 이때 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다. 그러므로 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분뿐이고(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4840 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결 등 참조), 그에 따라 항소심이 심리·판단하여야 할 범위는 무죄판결 부분에 한정된다고 할 것이다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인은 절도, 국외이송약취 및 피약취자국외이송의 공소사실로 기소되었고, 제1심은 그 중 절도 부분에 대하여 유죄, 나머지 부분에 대하여 무죄를 선고하였으며, ② 제1심판결에 대하여 피고인은 항소하지 아니하고, 검사만이 무죄 부분에 한하여 항소하였는데, 검사가 항소기간이 경과한 후 원심법원에 제출한 항소이유서에는 위 항소 부분에 관한 항소이유 외에 항소하지 아니한 절도 부분에 대한 양형부당의 항소이유까지 기재되어 있고, ③ 한편 원심은 검사가 제1심판결 전부에 대하여 항소한 것으로 보고 심리하여 제1심판결의 유죄 부분과 무죄 부분에 대한 각 항소이유를 배척하고 판결로 검사의 항소를 기각하였음을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심판결 중 절도죄에 관한 유죄 부분은 항소기간이 지남으로써 이미 확정되어 국외이송약취 및 피약취자국외이송에 관한 무죄 부분만이 원심에 계속되게 되었으므로 원심으로서는 위 무죄 부분만을 심리·판단하였어야 하고, 설령 검사가 항소이유서에 이미 확정된 유죄 부분에 대한 항소이유를 기재하였다고 하더라도 위 유죄 부분은 원심의 심리·판단 대상이 될 수 없다. 그럼에도 원심은 이미 유죄로 확정된 절도 부분까지 다시 심리하여 판결로 이에 대한 검사의 항소를 기각하였으니, 원심판결 중 절도 부분에는 항소심의 심리·판단의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 절도 부분을 파기하고(다만 이 부분은 이미 확정되어 당초부터 원심의 심판 대상이 아니었으므로 원심에 환송할 수 없고, 이 법원이 이를 파기하는 것으로 충분하다), 국외이송약취 및 피약취자국외이송 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 국외이송약취 및 피약취자국외이송 부분에 관하여 대법관 신영철, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박병대, 대법관 박보영, 대법관 김소영의 보충의견이 있다. 4. 대법관 신영철, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견은 다음과 같다. 가. 종래 대법원은 여러 판결을 통하여 약취죄에서의 ‘약취행위’란 폭행, 협박 또는 그 이외의 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 범인 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호·감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있다는 법리를 선언해 왔다. 다수의견 역시 이러한 법리를 전제로 하면서도, 이 사건에서의 피고인의 행위는 유아인 피해자에 대한 보호·양육 상태를 계속 유지한 것일 뿐 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 피해자를 피고인 또는 제3자의 지배하에 옮긴 것이 아니어서 약취죄에서 말하는 ‘약취행위’에 해당하지 않는다고 보았다. 그러나 이러한 다수의견의 견해는 대법원이 선언해 온 미성년자 관련 약취죄에 있어서 ‘약취행위’의 개념이나 보호법익에 관한 법리를 오해한 것일 뿐만 아니라 형사정책적 측면에서도 국가의 자국민에 대한 보호라는 기본적인 책무를 소홀히 하는 해석론이어서 동의할 수 없다. 나. 앞서 본 법리에 의하여 공동친권자인 부모 중 일방이 상대방과 동거하며 공동으로 보호·양육하던 유아를 국외로 데리고 나간 행위가 약취죄에 있어서의 ‘약취행위’에 해당하는지를 판단하려면, 우선 폭행, 협박 또는 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 유아를 범인 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮겼는지, 그로 말미암아 다른 공동친권자의 보호·양육권을 침해하고, 피해자인 유아를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 그의 이익을 침해하였는지를 따져 볼 필요가 있다. (1) 부모 중 일방이 상대방과 동거하며 공동으로 보호·양육하던 유아를 국외로 데리고 나갔다면, ‘사실상의 힘’을 수단으로 사용하여 유아를 자신 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮겼다고 보아야 함에 이론이 있을 수 없다. (2) 친권은 미성년 자녀의 양육과 감호 및 재산관리를 적절히 함으로써 그의 복리를 확보하도록 하기 위한 부모의 권리이자 의무의 성격을 갖는 것으로서, 민법 제909조에 의하면, 친권은 혼인관계가 유지되는 동안에는 부모의 의견이 일치하지 아니하거나 부모 일방이 친권을 행사할 수 없는 등 예외적인 경우를 제외하고는 부모가 공동으로 행사하는 것이 원칙이고(제2항, 제3항), 이혼하려는 경우에도 상대방과의 협의나 가정법원의 결정을 거치지 아니한 채 일방적으로 상대방의 친권행사를 배제하는 것은 허용되지 않는다(제4항). 따라서 공동친권자인 부모의 일방이 상대방의 동의나 가정법원의 결정이 없는 상태에서 유아를 데리고 공동양육의 장소를 이탈함으로써 상대방의 친권행사가 미칠 수 없도록 하였다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 다른 공동친권자의 유아에 대한 보호·양육권을 침해한 것으로서 민법을 위반한 행위라고 할 것이다. 그뿐 아니라 유아로서도 다른 공동친권자로부터 보호·양육을 받거나 받을 수 있는 상태에서 배제되는 결과를 강요당하게 되어 아래에서 보는 바와 같이 유아의 이익을 현저히 해치게 될 것이므로 그 점에서도 위법성을 면할 수 없다. 따라서 어느 모로 보나 부모의 일방이 유아를 임의로 데리고 가면서 행사한 사실상의 힘은 특별한 사정이 없는 한 불법적이라고 할 것이며, 특히 장기간 또는 영구히 유아를 데리고 간 경우에는 그 불법성이 훨씬 더 크다는 점을 부인할 수 없을 것이다. 다수의견이 약취죄의 성립을 긍정한 행위 유형, 즉 부모 중 일방이 상대방 단독양육의 자녀를 탈취하여 자신의 지배하에 옮긴 행위와 이 사건과 같이 상대방과 공동양육하는 자녀를 상대방의 의사에 반하여 자신의 단독 지배하에 옮긴 행위는, 양자 모두 정당한 절차와 방법을 거치지 않고 상대방의 자녀에 대한 보호·양육권을 침해하였다는 점에서 그 본질이 같다. 우리나라가 가입한 ‘국제적 아동탈취의 민사적 측면에 관한 협약’에서 아동에 대한 부모의 단독 보호·양육 상태를 침해하는 행위와 공동 보호·양육 상태를 침해하는 행위를 모두 불법적인 아동탈취행위로 규정하고 있는 점을 보더라도 위와 같은 행위 유형의 구별은 법률상 큰 의미가 없다. 다수의견에 따르면 행위 태양의 일부 비본질적인 차이점을 들어 두 유형의 행위를 형사법상 완전히 달리 취급하게 되는데, 이러한 결론에는 동의하기 어렵다. (3) 그렇다면, 피고인의 이 사건 행위, 즉 피고인이 남편인 공소외 1과 동거하며 공동으로 보호·양육하던 생후 약 13개월 된 유아인 공소외 2를 친정인 베트남으로 데려간 행위가 약취행위에 해당하는지는 오로지 그것이 피해자인 공소외 2 본인의 이익을 침해하는지 여부에 달려 있다고 하겠다. 이하 항을 바꾸어 살펴본다. 다. 피고인이 공소외 2를 베트남으로 데려간 행위는 공소외 2의 이익을 침해하는 행위로 보기에 충분하다. (1) 공동친권자 중 일방이 정당한 절차와 방법에 따르지 않고 다른 공동친권자의 의사에 반하여 자녀를 데리고 종전의 국내 거주지를 이탈하여 국외로 이전하는 행위는 자녀의 생활관계 또는 보호관계에 중대한 변경을 가져오는 행위로서 그 자녀의 이익을 심히 침해하는 것이라 아니할 수 없다. 왜냐하면, 위와 같은 행위는 부모 쌍방에 의한 공동 보호·양육관계를 부모 일방에 의한 보호·양육관계로 바꾸는 데서 더 나아가 우리 국적을 가진 자녀가 언어, 풍습, 문화, 생활환경 등이 전혀 다른 외국에서 일방 부모의 보호·양육과 국내 일가친척과의 교류에서 완전히 배제된 채 정체성의 극심한 혼란 및 정서적 불안정 등 상당한 정신적·심리적 충격을 겪으면서 성장해야 하는 생활관계 또는 보호관계의 중대한 변경에 해당함이 분명하기 때문이다. (2) 다수의견은 피고인의 행위로 인하여 공소외 2 본인의 이익이 침해되지 않았다는 원심의 판단이 적절하지 않다고 하면서도, 공소외 2에 대한 종전 보호·양육 상태의 유지 또는 계속이라는 측면을 애써 강조하고 있으나, 공소외 2의 생활관계 또는 보호관계를 전체적·종합적으로 살펴볼 때 이러한 평가에는 동의할 수 없다. 더욱이 피고인은 베트남으로 떠난 얼마 후 공소외 2를 친정에 맡기고 재입국함으로써 종전의 보호·양육 상태를 계속 유지하였다고 볼 수도 없다(그런 점에서 보면 공소외 2는, 비록 당시 부모인 공소외 1과 피고인 사이의 혼인관계가 사실상 파탄에 직면한 상황이었다고 하더라도, 적어도 아버지인 공소외 1 측으로부터 종전의 거주지에서 보호·양육을 받는 데에는 아무런 지장이 없던 상태에서 부모도 없이 국적도 다른 외가 친척 측으로부터 외국에서 보호·양육을 받을 수밖에 없는 훨씬 열악한 지경에 빠지게 된 것이다). 나아가 이 사건에서 다수의견의 결론이 직장생활을 하는 남편 대신 피고인이 자녀를 현실적으로 보호·양육하여 왔다는 사정을 중요하게 고려한 것이라면 여기에는 더욱 동의할 수 없다. 자녀의 보호·양육에 있어 부모의 역할과 책임은 동등하게 평가되어야 하고 어느 한 쪽을 우위에 둘 수 없으며, 직업활동을 통하여 자녀의 보호·양육을 위한 경제적 기초를 제공하는 것은 현실적인 육아 활동과 마찬가지로 중요하다. 부모 중 육아를 직접 담당한 사람의 보호·양육권이 상대방의 보호·양육권보다 우위에 있다는 듯한 접근 방식은 양성평등의 이념과 가치에 따라 부모가 공동으로 자녀에 대한 보호·양육의 권리를 행사하고 그 의무를 이행하도록 한 법정신에 반한다. 부모는 누구라도 자녀를 자신의 전유물로 여겨서는 아니 되고, 자녀의 신체적·인격적 성장과 보호를 위하여 무엇이 최선인지를 자신이 아닌 자녀의 처지에서 살펴보아야 하며, 자녀의 이익을 위해서 자신의 친권이 양보되어야 한다면 이를 감수하는 성숙된 자세가 필요하다. 부모를 공동친권자로 정한 것은 서로 뜻을 모아 자녀의 성장과 보호를 위하여 최선을 다하라는 것이므로, 어느 일방이 상대방의 견해를 무시하고 자신의 의사나 선택만이 자녀를 위한 것이라고 쉽게 단정하여 이를 일방적으로 강요하거나 강제적으로 실현하여서는 아니 된다. 자녀의 양육에 관하여 부모의 의견이 다르다면 서로 협의를 통하여 바람직한 방안을 강구하여야 하고, 협의가 불가능한 경우에는 가정법원의 결정 절차를 통하여 자녀의 권익을 중심으로 부모와 자녀 모두의 이익이 조화된 합리적인 해결방안을 찾아야 한다. 이러한 협의 및 가정법원의 결정 절차는 혼인관계가 파탄에 이르러 공동친권 행사가 불가능할 때에 그 필요성이 더욱 절실하다고 할 것이며, 부모 중 일방이 이를 무시하여 자녀의 이익에 어긋나는 결과나 우려를 낳는 경우에는 그에 상응한 적절한 제재를 가함으로써 함부로 주관적·개인적인 판단에 의하여 자녀의 복리를 해칠 수 있는 행동을 하지 못하도록 하여야 할 것이다. 라. 덧붙여 국제결혼에 의한 다문화가정이 증가함에 따라 앞으로도 이 사건과 유사한 사례가 잇달아 발생할 수 있을 것으로 보이는데, 공동친권자인 부모 중 일방이 정당한 절차와 방법에 반하여 상대방 몰래 자녀를 데리고 출국해버리는 행위를 처벌할 수 없다고 한다면 형사정책적 측면에서도 중대한 문제가 발생할 수 있음을 염려하지 않을 수 없다. 이 사건에서 피고인의 행위는 이를 어떻게 평가하더라도 법령이 정한 정당한 절차와 방법에 따르지 아니한 채 우리 국민을 외국으로 데리고 간 위법한 행위라는 점을 부정할 수 없다. 그런데 다수의견의 결론대로라면 그러한 명백한 위법행위를 제지할 아무런 법률상 방도가 없게 된다. 이 사건에서 피고인의 절도 범행이 없었다고 가정한다면, 설령 공소외 1이 피고인과 공소외 2의 주거 이탈 사실을 알고 출국 전에 경찰 등에 신고하여 도움을 청하였다고 하더라도 피고인이 공소외 2를 데리고 베트남으로 떠나버리는 것을 막을 수 없었을 것이다. 나아가 이 사건과 같이 일단 자녀가 외국으로 떠나버린 다음에는 자녀를 되찾아올 실효성 있는 방안을 찾기가 더욱 어렵다. 왜냐하면, 우리나라 법원에서 자녀의 인도를 명하는 민사재판 또는 가사재판을 받는다고 하더라도 외국에서 그 재판을 집행한다는 것은 현실적으로 기대할 수 없고, 우리나라가 근래 가입한 ‘국제적 아동탈취의 민사적 측면에 관한 협약’ 등 국제조약에 의한 구제도 조약 가입국이라는 제한된 범위의 국가에 대해서만 시도할 수 있기 때문이다. 이러한 결론이 국민 일반의 정서와 법감정에 현저히 반하는 것임은 두말할 나위가 없다. 그뿐 아니라 이는 부모 중 일방이 아동에 대하여 공동으로 행사되는 양육권(rights of custody)을 배제하고 다른 국가로 아동을 이동하는 행위를 아동의 복리(interests of children)에 대한 침해행위로서 불법적(wrongful) 행위로 간주하는 위 협약에 명백히 배치되는 것으로서, 국제법적인 아동 보호 기준에도 위배된다. 이렇듯 다수의견의 결론은 다문화가정에서 현실적으로 존재하는 문제에 대하여 아무런 해결책을 제시하지 못함으로써 그 제도적 정착과 사회적 배려를 이끌어내는 데 전혀 도움이 되지 못할 뿐만 아니라 국가로 하여금 자국민의 보호라는 가장 기본적인 책무조차 다하지 못하게 하는 해석론으로 이어지게 되어 동의할 수 없다. 마. 위와 같은 법리를 근거로 하여 원심판결 이유에 의하여 알 수 있는 이 사건의 사실관계를 살펴보면, 피고인의 행위는 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 유아인 공소외 2를 피고인 또는 제3자의 지배하에 옮기고, 이로써 공소외 2를 종전의 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 그의 이익을 해함과 아울러 공동친권자인 공소외 1의 보호·양육권을 침해한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 형법 제288조 제3항(구 형법 제289조 제1항, 제2항에 해당한다)의 국외이송약취죄와 피약취자국외이송죄의 구성요건에 해당한다고 할 것이다. 그리고 다수의견과 같이 부모의 일방이 다른 상대방 부모에 의하여 이루어지고 있는 평온한 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 자기의 사실상 지배하에 옮긴 경우에 형법 제287조의 미성년자약취죄를 구성할 수 있다고 보아 부모에 의한 미성년자약취죄의 성립을 긍정하는 이상, 다수의견에 대한 보충의견이 뒤에서 지적하고 있는 여러 약취 관련 범죄들에 관한 법정형 등에 대한 논의는 양형에 관련한 사유에 불과하고, 미성년자를 일방적으로 국외에 데리고 간 행위의 국외이송약취죄 등에 대한 구성요건해당성을 부정할 이유는 되지 못한다. 그런데도 원심은 피고인의 행위가 미성년자에 대한 약취에 해당하지 않는다고 단정한 나머지 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 미성년자에 대한 국외이송약취죄 또는 피약취자국외이송죄의 해석에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 파기환송함이 상당하다. 이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 5. 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박병대, 대법관 박보영, 대법관 김소영의 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 우선 부모 중 일방이 상대방과 동거하며 공동으로 보호·양육하던 자녀를 상대방의 의사에 반하여 자신의 단독 지배하에 옮긴 행위가 정당한 절차와 방법을 거치지 않고 상대방의 유아에 대한 보호·양육권을 침해하였다는 점에서 부모 중 일방이 상대방 단독양육의 자녀를 탈취하여 자신의 지배하에 옮긴 행위와 본질이 같으므로 그 행위가 약취행위에 해당하는지는 오로지 그것이 자녀 본인의 이익을 침해하는지 여부에 달려 있다고 하고, 나아가 부모 중 일방이 정당한 절차와 방법을 따르지 않고 다른 공동친권자의 의사에 반하여 자녀를 데리고 종전의 국내 거주지를 이탈하여 국외로 이전하는 행위는 자녀의 생활관계 또는 보호관계에 중대한 변경을 가져오는 행위로서 그 자녀의 이익을 심히 침해하는 것이라고 하며, 이에 덧붙여 국제결혼에 의한 다문화가정이 증가하고 있는 상황에서 부모 중 일방이 정당한 절차와 방법에 반하여 상대방 몰래 자녀를 데리고 출국해버리는 행위를 처벌할 수 없다고 한다면 형사정책적인 측면에서 중대한 문제가 발생할 수 있다고 한다. 이 사건 결론이 우리 사회, 특히 국제결혼과 다문화가정의 현실에 미칠 영향과 파장을 생각할 때, 반대의견이 밝힌 우려에 수긍이 가는 측면이 없는 것은 아니다. 그러나 형법의 본질, 미성년자에 대한 약취죄의 입법 취지와 보호법익 등에 비추어 볼 때, 부모가 자녀에 대하여 한 행위의 형법적 의미를 판단함에 있어 그 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 구체적인 태양과 유형, 수단과 방법, 행위 당시 자녀의 상태 등을 깊이 고려하지 아니하고, 단순히 가족관계 법령에서 정한 정당한 절차와 방법을 거치지 아니한 채 자녀를 데리고 외국으로 가 상대방 부모의 자녀에 대한 보호·양육권을 침해하고 자녀의 생활관계 또는 보호관계에 변경을 가져왔다는 이유에서 부모에 대한 국외이송약취죄 등의 성립을 넓게 긍정하려는 해석론에는 동의할 수 없다. 나아가 형사정책적 측면에 관한 반대의견의 견해는 다수의견의 취지가 충분히 전달되지 못한 데서 비롯되었거나 형법 해석의 관점에서는 정당한 비판이 될 수 없다고 본다. 나. 먼저 형법의 본질, 미성년자 관련 약취죄의 입법 취지와 보호법익 등의 관점에서 살펴본다. (1) 법규범으로서 형법의 본질과 임무는 사회의 존립과 유지에 필요불가결한 기본가치를 보호하는 데 있고, 형법의 규율 대상은 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 중대한 사회유해적 행위 또는 법익침해 행위에 한정된다. 법규범 중에서도 특별히 형법에 대하여 개인의 자유와 권리를 박탈하거나 제한하는 강력한 제재수단을 부여한 취지도 위와 같은 맥락에서 이해하여야 한다. 형법은 제287조, 제288조 등에서 미성년자 관련 약취죄를 두면서 그 구성요건행위를 ‘약취’라고만 규정하였는데, 위와 같은 형법의 본질과 그 규율 대상에 비추어 보면 형법상 ‘약취’라는 개념에는 그 자체로서 이미 중대한 사회유해적 행위 또는 법익침해 행위라는 법적 평가가 포함되어 있다고 할 것이다. 약취(略取)의 사전적 의미는 ‘폭행이나 협박 따위의 수단으로 타인을 자기의 실력적 지배 아래 둠, 또는 그런 행위’로서, 일상적 용법에도 위와 같은 의미가 어느 정도 반영되어 있다. 이와 같은 관점에서 볼 때, ‘현재 정당한 보호·양육권을 가지고 있지 아니한 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 상대방 부모에 의한 종전의 평온한 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하는 행위’의 경우에는 이러한 행위가 사회의 기본질서와 가치를 침해하는 중대한 것으로서 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다는 데에 의문이 없다. 그러나 ‘정당한 보호·양육권자로서 종전부터 직접 자녀를 보호·양육하여 온 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 자녀를 데리고 사는 곳을 옮겨 그 보호·양육을 계속하는 행위’의 경우에는 상대방 부모와의 협의, 가정법원의 결정 등 가족관계 법령에서 정한 절차와 방법을 거치지 아니하였다는 점이 그 행위와 관련된 비난 요소의 거의 전부일 것이다. 그런데 부모의 일방이 가족관계 법령에서 정한 절차와 방법을 거치지 아니하고 친권 또는 보호·양육권을 행사하였다고 하여 과연 사회의 존립과 유지에 필요불가결한 기본가치를 침해하였으니 형법의 규율 대상이 되어야 한다고 할 수 있을까? 지금까지 우리 형법 체계는 이러한 행위를 적어도 약취죄로 파악하지는 아니하였다고 할 수 있다. 각급 법원에서 그동안 이러한 사안이 약취죄로 거의 다루어지지 않은 것도 이 때문일 것이고, 무엇보다 약취죄의 법정형은 이에 대한 입법자의 판단과 의사를 잘 보여준다. 형법 제287조의 미성년자약취죄의 법정형은 10년 이하의 징역형으로서, 미성년의 자녀를 보호·양육하는 부모에 의해 범해질 수 있는 형법상의 다른 범죄, 예를 들어 제271조 제1항의 유기죄(3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금), 제273조 제1항의 학대죄(2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금), 제274조의 아동혹사죄(5년 이하의 징역), 제275조 제1항 전문의 유기치상죄(7년 이하의 징역) 등은 물론, 아동에 대한 신체적·정서적 학대행위 등으로 인한 아동복지법 위반죄(아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호 내지 제8호, 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금)보다 뚜렷이 높고, 또한 아동을 매매한 행위(다만 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제12조에 따른 매매는 제외)로 인한 아동복지법 위반죄(아동복지법 제71조 제1항 제1호, 제17조 제1호, 10년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금)보다도 높다. 그리고 형법 제288조 제3항의 국외이송약취죄 또는 피약취자국외이송죄의 법정형은 2년 이상 15년 이하의 징역형(구 형법 제289조 제1항 또는 제2항에 의하면 3년 이상의 징역형)으로서 일반 미성년자약취죄보다 현저히 높게 규정되어 있다. 이런 사정을 보면, 미성년의 자녀를 직접 보호·양육해 오던 부모의 일방이 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 자녀를 데리고 사는 곳을 옮겨 그 보호·양육을 계속한 행위는 설령 옮긴 곳이 외국이라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제287조 등의 ‘약취’에 해당하지 않는다고 보는 것이 입법자의 의도나 관련 형사법의 전체 체계에 부합하는 해석일 것이다. 반대의견은, 부모 중 일방이 상대방과 동거하며 공동으로 보호·양육하던 유아를 국외로 데리고 나갔다면 ‘사실상의 힘’을 수단으로 사용하여 유아를 자신 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮겼다는 점에 이론이 있을 수 없다고 한다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 형법상의 ‘약취’는 그 자체로서 중대한 사회유해적 행위 또는 법익침해 행위로 평가될 수 있을 정도에 이르러야 하므로, ‘약취’의 수단으로서의 ‘사실상의 힘’은 폭행 또는 협박에 준하여 형법의 규율 대상이 될 만한 불법성을 갖춘 것을 의미한다고 할 것이다. 이와 달리 약취죄에서의 ‘사실상의 힘’을 단순히 자연적·물리적인 개념으로 이해하여 ‘부모 중 일방이 유아를 국외로 데리고 간 모든 행위’에 약취죄에서 말하는 ‘사실상의 힘’이 수단으로 사용되었다고 보는 것은 형법의 본질, 입법자의 의도 또는 형사법의 전체 체계를 충분히 고려하지 않은 해석론이라 할 것이므로, 동의할 수 없다. 한편 ‘국제적 아동탈취의 민사적 측면에 관한 협약’에서 아동에 대한 부모의 단독 보호·양육 상태를 침해하는 행위와 공동 보호·양육 상태를 침해하는 행위를 모두 불법적인 아동탈취행위로 규정하고 있다고 하여, 두 유형의 행위를 형법상 약취죄의 성립 여부에 관하여도 구별하지 않고 똑같이 취급하여야 한다는 논리는 타당하다고 할 수 없다. 가정법원의 결정 등 가족관계 법령에서 정한 절차와 방법을 거치지 아니한 채 자녀를 국외로 데리고 가는 행위가 민사적 측면에서 그 적법성을 인정받을 수 없다는 점은 위 국제조약의 성립 또는 발효와 관계없이 우리 민사법 체계 자체에서도 당연한 결론이라고 할 것이나, 그러한 행위가 형법상 약취죄라는 범죄를 구성하느냐의 문제는 민사적 측면과는 전혀 다른 차원에서 검토되어야 한다. (2) 형법은 추행·간음·결혼·영리, 노동력 착취·성매매·성적 착취·장기적출 또는 국외이송 등의 불법적인 목적이 있는 경우는 물론이고[제288조(구 형법 제288조 제1항, 제3항, 제289조, 제291조에 해당한다)], 그러한 목적이 없는 경우에도 미성년자를 약취하는 행위를 일반적으로 처벌하고 있는데(제287조), 이는 심신의 발달이 충분하지 아니하고 생각과 경험이 부족한 미성년자의 자유와 안전, 그리고 이를 위한 미성년자에 대한 보호·양육 상태의 유지라는 법익이 형법 규범에 의하여 보호되어야 할 우리 사회의 기본가치에 해당함을 천명한 것으로서, 미성년자 관련 약취죄의 입법 취지를 여기에서 찾을 수 있다. 미성년자 관련 약취죄의 보호법익으로서 미성년자의 자유와 안전 외에 보호·양육자의 보호·양육권을 인정하는 것 또한 그와 같은 보호·양육자에 의한 보호·양육 상태의 유지가 미성년자의 자유와 안전 보장을 위하여 중요하고 필요한 조치이기 때문이라고 할 것이고, 이는 부모의 친권 또는 보호·양육권이 단순한 권리만이 아니라 자녀의 복리를 위한 부모의 의무이기도 하다는 점과 맥락을 같이한다. 형법 제31장의 약취죄를 범한 사람이 피해자를 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있도록 규정한 것도(제295조의2) 미성년자 관련 약취죄의 궁극적인 보호법익은 미성년자의 자유와 안전이라는 점을 시사한다고 하겠다. 따라서 미성년자의 자유와 안전, 그리고 미성년자에 대한 보호·양육 상태의 유지라는 보호법익이 직접 침해되는 경우와 순수한 권리 측면에서의 부모의 보호·양육권 침해만이 문제가 되는 경우는 형법상 미성년자 관련 약취죄의 성립 여부와 관련하여 본질적인 차이를 두지 않을 수 없다. 다. 다음으로 피고인의 행위로 인하여 그 자녀인 공소외 2의 이익이 침해되었는지와 관련하여 살펴본다. (1) 앞에서 본 형법의 본질, 미성년자 관련 약취죄의 입법 취지와 보호법익, 부모의 친권 또는 보호·양육권의 내용과 성격 등을 고려한다면, 미성년자 본인의 이익이나 복리를 침해하지 아니하고 단지 상대방 부모의 보호·양육권만을 침해하는 행위에 대하여는 원칙적으로 미성년자 관련 약취죄의 성립을 부정하여야 할 것이다. 다만 구체적 사안에서 부모 일방의 행위로 인하여 미성년자 본인의 이익 또는 복리가 침해되었느냐 아니냐는 단순하게 판단할 수 있는 것이 아니고, 그 객관적인 기준과 판단 요소를 정하는 것도 매우 어려운 문제이다. 부모 일방의 행위 결과 미성년자 본인의 이익이나 복리가 침해되었다거나 그 반대로 증진되었다는 것(예를 들어, 상대방 부모에 대한 금전, 체류자격 취득절차의 협조 등 부당한 요구의 수단으로 삼기 위하여 자녀를 데리고 간 경우라면 자녀의 이익이나 복리가 침해되었다고 할 것이고, 친권을 남용하는 상대방 부모에 의해 학대받고 있는 자녀를 데리고 간 경우라면 자녀의 이익이나 복리가 증진되었다고 할 것이다)이 객관적으로 명백하다면 이를 약취죄 성립 여부를 판단함에 있어 중요한 사정으로 고려할 수 있겠으나, 그렇지 아니하고 미성년자 본인의 이익이나 복리를 침해하는 측면과 그 반대의 측면이 모두 존재하며 어느 한 쪽이 다른 쪽을 압도한다고 볼 수 없는 경우에는 이를 범죄 성립 여부에 관한 결정적 기준으로 삼기에 적절하지 않다고 할 것이다. 다수의견이 공소외 2 본인의 이익이 침해되지 아니하였다고 본 원심 판단의 부적절성을 지적한 것은, 피고인의 행위를 무죄로 판단하기에 충분할 만큼 공소외 2 본인의 이익이 침해되지 아니하였다는 점이 객관적으로 명백하고 반대 사정을 압도할 수 있을 정도가 되는지 의문스럽다는 취지에서이다. (2) 한편 반대의견은, 부모 중 일방이 정당한 절차와 방법에 따르지 않고 상대방 부모의 의사에 반하여 자녀를 데리고 종전의 국내 거주지를 이탈하여 국외로 이전하는 행위는 자녀의 생활관계 또는 보호관계에 중대한 변경을 가져오는 행위로서 그 자녀의 이익을 심히 침해한다고 보며, 부모 쌍방에 의한 공동 보호·양육관계가 부모 일방에 의한 보호·양육관계로 변경된다는 점, 자녀가 언어, 풍습, 문화, 생활환경 등이 전혀 다른 외국에서 상당한 정신적·심리적 충격을 겪으면서 성장하게 되는 점 등을 근거로 제시하고 있다. 그러나 위와 같은 사정 또한 미성년 자녀의 이익 또는 복리 침해 여부를 판단함에 있어서 결정적이 아닌 상대적인 사유에 그치고, 그에 대한 반론의 여지가 충분하다고 본다. 우선 이 사건과 같이 부모의 혼인관계가 파탄에 이르러 부모의 결별이 사실상 예정된 경우라면 피고인의 행위와 관계없이 부모 쌍방에 의한 양육관계가 어느 부모 일방에 의한 양육관계로 변경될 수밖에 없다는 점은 명백하다. 그리고 외국에서의 생활이 반드시 미성년 자녀의 이익을 침해하는 것인지는 쉽게 일반화할 수 없고, 자녀의 보호·양육에 관한 부모 쌍방의 태도, 경제적 여건을 비롯한 생활환경, 자녀의 나이와 특성, 가족 및 친족관계 등 여러 구체적 요소를 복합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 이러한 점을 고려할 때, 피고인의 행위로 인하여 공소외 2의 이익이나 복리가 침해되었음이 분명하다고 단정할 것은 아니라고 본다. 공소외 2와 같이 우리나라 아버지와 외국인 어머니 사이에서 출생한 자녀가 어머니 없이 우리나라에서 성장하는 경우를 전제할 때, 과연 외국에서 자랐다면 겪어야 했을 정신적·심리적 충격을 경험하지 아니할 것이라고 단정할 수 있는지, 그에 대한 객관적 근거가 무엇인지 알 수 없다. 부모가 이혼하는 경우, 특히 국제결혼을 한 부모가 이혼하는 경우 그 자녀가 정체성 문제, 그 밖의 정신적·심리적 충격을 겪는 것은 어느 나라에서 자라든 개별적인 차이는 있겠으나 대체로 어느 정도 불가피한 측면이 있다고 할 것인데, 이를 자녀를 외국으로 데리고 간 부모만의 책임으로 돌리는 데 대해서는 동의하기 어렵다. 나아가 피고인이 공소외 2를 데리고 베트남으로 떠난 지 얼마 되지 않아 공소외 2를 친정에 맡기고 혼자서 우리나라에 재입국하였다는 사정이 이 사건 결론에 큰 영향을 미칠 것은 아니라고 본다. 피고인이 우리나라에 재입국한 이유는 공소외 2의 양육비를 벌고자 하였기 때문인데, 그동안 공소외 2를 가장 믿을 수 있는 친정에 맡김으로써 피고인 나름대로 최선의 대리 양육자를 정한 것이라고 볼 수 있다. (3) 양성평등의 원칙과 관련하여 다수의견의 취지가 육아를 직접 담당한 모(母)의 보호·양육권이 직업 활동을 통하여 생활비를 마련하는 부(父)의 보호·양육권보다 우월하다는 것은 결코 아니다. 가족마다 생활 형태와 육아의 방식이 다양한데 이를 일률적으로 말할 수는 없다. 다만 이 사건의 경우에 있어 피고인과 공소외 1의 구체적 생활 형태, 특히 공소외 2의 연령에 따른 보호·양육관계의 특성을 주로 고려하여 판단의 기초 중 하나로 삼은 것이다. 라. 마지막으로 형사정책적 측면과 관련하여 살펴본다. (1) 우선 다수의견이 부모의 일방에 의한 상대방 부모의 보호·양육권 침해행위의 모든 유형에 대하여 약취죄의 성립을 부정한 것이 아님을 분명히 하고자 한다. 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 상대방 부모의 평온한 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하는 경우, 상대방 부모에 대한 부당한 요구의 수단으로 삼기 위하여 자녀를 데리고 가거나 그 밖에 보호·양육권을 남용함으로써 자녀의 자유와 안전, 복리 등을 침해하는 것이 객관적으로 명백한 경우 등에는 원칙적으로 약취죄가 성립한다는 점을 다수의견은 명확하게 판시하였다. (2) 하지만 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호·양육하여 오던 중 부모의 일방이 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 자녀를 데리고 사는 곳을 옮겨 자녀에 대한 보호·양육을 계속한 행위는 특별한 사정이 없는 한 형법상 미성년자 관련 약취죄로 처벌할 수 없다. 국제결혼으로 형성된 다문화가정에서 외국인 부모가 정당한 절차와 방법을 거치지 아니한 채 우리나라 부모의 동의 없이 자녀를 데리고 출국하는 사례가 계속 발생하여 그러한 현상이 중대한 사회문제로 이어진 상황임을 고려할 때, 이러한 현실에 대한 반대의견의 우려를 이해할 수는 있다. 그러나 다수의견은 형법의 본질, 미성년자 관련 약취죄의 입법 취지와 보호법익 등을 고려한 원칙적 해석론을 채택함으로써 형법이 예정한 범위를 벗어난 가벌성의 확장 시도를 경계한 것으로서, 이에 대하여 위법행위를 묵인하거나 조장하는 조치로서 심각한 형사정책적 결함을 초래한다고 비판하는 것은 형법 해석의 관점에서는 온당하지 않다고 본다. 다만 이 사건과 같이 부모의 일방이 상대방의 동의나 가정법원의 결정이 없는 상태에서 미성년 자녀를 국외로 데리고 나간 경우에 대해서는 그 행위에 합당한 처벌규정을 제정하고, 여권의 발급·제한과 출입국관리 등 관계되는 제도를 개선하며, 국제결혼 관련 국가와의 외교적 해결방안을 마련해 두는 등 반대의견에서 제기한 문제점의 시정과 해결을 위한 입법적·행정적 노력과 조치가 조속히 이어지기를 기대하고 또한 촉구하고자 한다. 그리고 이를 통하여 근원적이고 종합적인 대책을 세울 수 있다고 본다. 그렇지 아니하고 형법의 원래 임무와 기능에 속한다고 볼 수 없는 문제의 해결을 위하여 입법자와 전체 법체계가 의도한 바와는 달리 형법상 미성년자 관련 약취죄의 가벌성을 확장하려는 시도는 큰 성과를 기대하기도 어렵고 경우에 따라서 상당한 부작용을 낳을 수 있어 동의할 수 없다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영(주심) 고영한 김창석 김신 김소영	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제287조, 제288조 제3항, 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제287조, 제289조 제1항(현행 제288조 제3항 참조), 민법 제909조 / [2] 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제287조, 제289조 제1항, 제2항(현행 제288조 제3항 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 삼일 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 3. 선고 2010재노46 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2에 대한 상고이유에 대하여(상고이유 제1점) 가. 형사소송법 제420조 본문에 의하면 재심은 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다. 항소심의 유죄판결에 대하여 상고가 제기되어 상고심 재판이 계속되던 중 피고인이 사망하여 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 따라 공소기각결정이 확정되었다면 항소심의 유죄판결은 이로써 당연히 그 효력을 상실하게 되므로, 이러한 경우에는 형사소송법상 재심절차의 전제가 되는 ‘유죄의 확정판결’이 존재하는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 피고인 등이 이와 같이 공소기각결정으로 효력을 상실한 항소심의 유죄판결을 대상으로 하여 재심을 청구한 경우, 법원이 일단 이를 대상으로 재심개시결정을 한 후 이에 대하여 검사나 피고인 등이 모두 불복하지 아니함으로써 그 재심개시결정이 확정된 때에는, 그 재심개시결정에 의하여 재심이 개시된 대상은 항소심의 유죄판결로 확정되고, 그 재심개시결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원이 재심이 개시된 대상을 변경할 수는 없다. 그러나 이 경우 그 재심개시결정은 재심을 개시할 수 없는 항소심의 유죄판결을 대상으로 한 것이므로, 그 재심개시결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원으로서는 심판의 대상이 없어 아무런 재판을 할 수 없는 것이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011도10626 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인 2는 무기징역형을 선고한 이 사건 제1심판결에 항소를 제기하여 서울고등법원 1982. 5. 10. 선고 82노325 판결로 징역 7년 및 자격정지 7년을 선고받은 후 상고하였으나, 상고심 계속 중이던 1982. 7. 4. 사망하여 같은 달 27일 공소기각결정이 내려지고 그 무렵 위 결정이 확정된 사실, 피고인 2의 아들 공소외인은 2010. 8. 30. 서울고등법원 2010재노46호로 위 서울고등법원 82노325 판결(이하 ‘이 사건 항소심 유죄판결’이라 한다)에 대하여 재심청구를 하였고 서울고등법원은 2011. 2. 24. 이 사건 항소심 유죄판결에 대하여 재심을 개시하는 결정(이하 ‘이 사건 재심개시결정’이라 한다)을 한 사실 등을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 항소심 유죄판결을 재심 대상으로 한 이 사건 재심개시결정이 확정되었다고 하더라도 이 사건 항소심 유죄판결은 피고인의 사망을 이유로 한 공소기각결정이 확정됨으로써 이미 그 효력을 상실하였고, 따라서 피고인 2에 대하여는 더 이상 재심절차로 진행할 심판의 대상이 없어 아무런 재판을 할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 이와 달리 그 심판의 대상이 있는 것으로 보고 피고인 2에 대하여 무죄판결을 선고하였으니, 이러한 원심의 조치에는 재심개시결정의 효력과 심판의 대상 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다. 나아가 그 밖에 이 사건을 더 심리·판단하거나 원심법원에 환송하여 심리·판단하게 할 수 없으므로, 원심판결을 파기하는 이외에는 이 판결 주문으로 선고할 것이 없다. 2. 피고인 1에 대한 상고이유에 대하여(상고이유 제2점) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실과 관련하여 검사가 제출한 일부 증거에 증거능력이 없고 나머지 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 피고인 1에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	형사소송법 제328조 제1항 제2호, 제382조, 제420조, 제435조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 송호천 【원심판결】 청주지법 2013. 3. 21. 선고 2012노1156 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제361조의2와 제361조의3 제1항에 의하면, 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 그 상대방에게 통지하여야 하고, 이 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지를 하여야 하며, 항소인 또는 변호인은 이 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하도록 되어 있다. 그러므로 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 사선변호인이 선임된 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없고, 설령 사선변호인에게 같은 통지를 하였다 하여도 항소이유서의 제출기간은 피고인이 그 통지를 받은 날부터 계산하면 된다(대법원 2011. 5. 13.자 2010모1741 결정, 대법원 1996. 9. 6. 선고 96도166 판결, 대법원 1965. 8. 25.자 65모34 결정 등 참조). 한편 ‘국선변호인의 선정 및 소송기록접수통지’에 관한 규정인 형사소송규칙 제156조의2는 ‘형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호의 필요적 변호사건에 있어서 변호인이 없는 경우’와 ‘형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정한 경우’에는 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다고 정하고 있고(제1항), 이와 달리 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정과 관련하여서는 ‘항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 피고인으로부터 국선변호인 선정청구가 있는 경우’에 지체없이 그에 관한 결정을 하여야 하고 이 때 변호인을 선정한 경우에는 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다고 정하고 있다(제2항). 이와 같이 ‘국선변호인의 선정 및 소송기록접수통지’에 관한 형사소송규칙 제156조의2가 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정과 관련하여 ‘피고인의 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 피고인으로부터 국선변호인 선정청구가 있는 경우’에는 그에 관한 결정을 하여야 하고 국선변호인이 선정되면 그에게 소송기록접수통지를 하여야 한다고 정하면서도, ‘피고인의 항소이유서 제출기간 도과 이후에 피고인으로부터 국선변호인 선정청구가 있는 경우’에 있어서 그에 관한 법원의 결정이나 그 결정에 의하여 선정된 국선변호인에 대한 소송기록접수통지에 관하여는 따로 정하고 있지 아니한 점, 위에서 본 바와 같이 피고인이 소송기록접수통지를 받은 후 자신의 항소이유서 제출기간 도과 전에 사선변호인을 선임하였다고 하더라도 사선변호인에 대하여 다시 같은 통지를 할 필요가 없고 사선변호인의 항소이유서 제출기간을 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 계산하는 것과 비교하여, 필요적 변호사건이 아닌 사건에서 피고인에 대한 소송기록접수통지에 따른 항소이유서 제출기간이 이미 도과한 상황임에도 단지 피고인이 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구를 하여 국선변호인이 선정되게 되었다는 사정만으로 국선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하여야 하고 국선변호인의 항소이유서 제출기간이 그가 소송기록접수통지를 받은 날로부터 다시 계산된다고 보는 것은 형평에 맞지 아니하다고 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 필요적 변호사건이 아니고 형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정하여야 하는 경우도 아닌 사건에 있어서 피고인이 항소이유서 제출기간이 도과한 후에야 비로소 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 따른 국선변호인 선정청구를 하고 법원이 국선변호인 선정결정을 한 경우에는 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 할 필요가 없고, 이러한 경우 설령 국선변호인에게 같은 통지를 하였다고 하더라도 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 계산된다고 할 것이다. 2. 기록에 의하면, 피고인은 2012. 11. 22. 항소장을 제출한 후 2012. 12. 29. 원심법원으로부터 소송기록접수통지서를 송달받은 사실, 피고인은 위 송달일로부터 20일이 되는 2013. 1. 18.까지 원심법원에 항소이유서를 제출하지 아니하였을 뿐 아니라 항소장에도 아무런 항소이유의 기재가 없는 사실, 한편 피고인은 원심 제1회 공판기일 후인 2013. 2. 14.에 이르러 국선변호인 선정신청을 하였고, 원심이 위 신청을 받아들여 2013. 2. 15. 국선변호인을 선정한 사실, 국선변호인은 2013. 3. 4. 제출한 항소이유서에서 항소이유로 양형부당을 기재하였고, 그 후 원심 제2회 공판기일에서도 역시 항소이유로 양형부당을 주장한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 원심 국선변호인이 제출한 양형부당 주장은 항소이유서 제출기간 도과 이후에 한 것으로서 적법한 항소이유가 되지 못한다. 따라서 위 주장을 심판의 대상으로 삼지 아니한 원심의 조치는 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하였다거나 공판기일 진행에 관한 헌법과 형사소송법상의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 항소이유서를 제출하지 아니하여 항소가 기각되었으나 대법원에서 다시 한 번 판단을 하여 달라는 취지의 주장은 형사소송법 제383조에서 정한 상고이유에 해당하지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	형사소송법 제33조 제1항, 제2항, 제3항, 제361조의2, 제361조의3 제1항, 형사소송규칙 제156조의2 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 도움 외 1인 【원심판결】 인천지법 2013. 2. 20. 선고 2012노3199 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 직권으로 판단한다. 가. 피고인 1, 피고인 2에 대한 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 부분에 대하여 (1) 부동산의 거래당사자가 거래가액을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 신고필증을 받은 뒤 이를 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하였다면, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에 따른 과태료의 제재를 받게 됨은 별론으로 하고, 형법상의 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄는 성립하지 아니한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결 참조). (2) 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 부분의 각 요지는, 피고인들이 미분양 빌라를 미등기 전매하면서 이를 원활히 매도하기 위하여, 제3매수인과의 실거래가격보다 높은 매매대금을 기재한 매매계약서를 작성한 후, 인천지방법원 등기소에서 담당 등기공무원에게 소유권이전등기 신청을 하면서 실거래가액을 허위로 작성한 위 매매계약서를 등기원인서류로 제출하여 그 등기부에 위 빌라에 관한 매매가액을 허위 등재하게 하고, 즉시 그곳에 이를 비치하게 하여 각 행사하였다는 것이다. (3) 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 사실과 다른 내용의 거래가액을 부동산등기부에 등재되도록 한 행위만으로는 형법상의 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하지 아니한다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 각 공소사실과 같은 행위로 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다고 보고 이를 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 나. 피고인 1, 피고인 2에 대한 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반 부분에 대하여 (1) 원심은, 피고인 1, 피고인 2는, ① 부동산 중개사무소 개설등록을 하지 않은 공소외 1에게 위 피고인들이 매도하려는 미등기 전매 건물에 대하여 매수인을 알선해 주면 중개수수료 명목으로 세대당 300만 원을 지급하기로 하는 조건으로 중개 의뢰를 하고 공소외 1로부터 이를 승낙받는 방법으로 공소외 1 등과 공모하여, 2009. 5. 30.경부터 2010. 5. 3.경까지 원심의 별지 범죄일람표 Ⅲ 순번 1부터 25, 32부터 45, 59부터 62번 기재와 같이 부동산 중개사무소 개설등록 없이 중개업을 영위하고, ② 공소외 2 등과 공모하여, 2009. 10. 15.경부터 2010. 4. 14.경까지 원심의 별지 범죄일람표 Ⅲ 순번 26부터 31 및 46부터 58번 기재와 같이 탈세 등 관계 법령을 위반할 목적으로 이전등기를 하지 아니한 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장함으로써 중개업자 등의 금지행위를 위반하였다고 판단하였다. (2) 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제48조 제1호, 제9조는 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 행위를, 제48조 제3호, 제33조 제7호는 미등기 부동산의 전매를 중개하는 등 부동산투기를 조장하는 행위를 각각 처벌하고 있다. 공인중개사법에서 “중개”는 “중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것”을 말하고(제2조 제1호), “중개업”은 “다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것”을 말한다(제2조 제3호). 이와 같이 중개는 중개행위자가 아닌 거래당사자 사이의 거래를 알선하는 것이고 중개업은 거래당사자로부터 의뢰를 받아 중개를 업으로 행하는 것이므로, 중개를 의뢰하는 거래당사자, 즉 중개의뢰인과 중개를 의뢰받아 거래를 알선하는 중개업자는 서로 구별되어 동일인일 수 없고, 결국 중개는 그 개념상 중개 의뢰에 대응하여 이루어지는 별개의 행위로서 서로 병존하며 중개의뢰행위가 중개행위에 포함되어 흡수될 수 없다고 할 것이다. 따라서 비록 거래당사자가 개설등록을 하지 아니한 중개업자에게 중개를 의뢰하거나 미등기 부동산의 전매에 대하여 중개를 의뢰하였다고 하더라도, 공인중개사법의 위 처벌규정들이 중개행위를 처벌 대상으로 삼고 있을 뿐이므로 그 중개의뢰행위 자체는 위 처벌규정들의 처벌 대상이 될 수 없으며, 또한 위와 같이 중개행위가 중개의뢰행위에 대응하여 서로 구분되어 존재하여야 하는 이상, 중개의뢰인의 중개의뢰행위를 중개업자의 중개행위와 동일시하여 중개행위에 관한 공동정범 행위로 처벌할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결 등 참조). 이에 비추어 보면, 이 사건에서 피고인 1, 피고인 2가 원심 인정과 같이 피고인 1이 매수하여 소유권이전등기를 마치지 아니한 빌라를 전매하기 위하여 무등록 공인중개인 등에게 그 중개를 의뢰하였더라도, 이는 공인중개사법 제48조 제1호 및 제3호에서 정한 처벌 대상에 해당하지 아니하며, 또한 이를 위 규정들의 적용 대상인 중개행위에 대한 공동정범으로 처벌할 수도 없다. (3) 그럼에도 원심은 이와 달리, 피고인 1, 피고인 2가 매도인의 지위에서 빌라의 중개를 의뢰한 행위가 무등록 중개사업 영위 및 투기조장행위로 인한 공인중개사법 위반죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 공인중개사법 위반죄에서의 공범의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 피고인 1, 피고인 2의 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 대한 상고이유를 함께 판단한다. 가. 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 범죄 주체가 되는 ‘부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 의미한다. 부동산에 관하여 1차 매매계약을 체결한 사람이 반대급부의 이행을 완료하기 전에 다시 다른 사람과 2차 매매계약을 체결한 경우, 조세부과 등을 면할 목적으로 1차 매매계약의 반대급부 이행을 완료하고서도 1차 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니한 채 60일이 경과하면 그때 위 법조 위반죄가 성립한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004도45 판결 참조). 이른바 ‘매입형 분양대행계약’이 단순히 분양대행계약을 체결하면서 수수료를 일반적인 경우와 다르게 정한 것에 불과한 것인지, 아니면 건축물을 일괄적으로 매수하여 다시 개별적으로 매각하는 미등기 전매에 해당하는 것인지는 당사자 사이에 체결된 계약의 경위와 내용, 대금 지급의 시기와 방법 및 대금이 수분양자로부터 직접 건축주에게 지급되는지 여부, 미분양 시의 처리 방안, 매수인의 특정 여부 등 계약 전후의 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 나. 원심은, ① 각 빌라별로 빌라 전체에 관하여 건축주와 피고인 1 사이에 피고인 1을 매수인으로 기재한 부동산매매계약서가 작성되었고, 그 각 매매계약서의 내용도 일반 매매계약과 다르지 않으며, ②피고인이 빌라의 각 세대를 제3자에게 얼마나 분양(매매)했는지 여부에 상관없이 매매대금 전액을 약정일자에 지급해야 하는 것으로서 그 계약의 실질이 매매계약에 해당하고, ③ 13차 하늘미소, 25차 우솔빌 B동의 경우 매매계약서의 특약사항 중에 ‘본 계약은 전속분양대행계약이다’라는 문구가 기재되어 있기는 하나, 이러한 문구에도 불구하고 그 계약서의 내용은 피고인 1이 매수인으로서 계약 시 계약금으로 일부를 지급하고 약정한 특정 잔금지급기일에 잔금 전부를 일시에 지급한다는 것이어서 그 계약의 실질은 부동산매매계약에 해당하며, ④ 일부 매매계약서에 ‘매도인은 잔금 전 분양 및 매매를 할 수 있도록 위임하여 준다’는 취지의 특약사항이 있는데, 만약 매매계약이 아닌 분양대행계약이라면 분양대행자가 잔금 지급 이전에 제3자에게 분양할 수 있다고 하는 특약조항 자체가 들어갈 필요가 없다는 등의 사정들을 이유로 하여, 이 부분 공소사실 중 원심의 별지 범죄일람표 I 중 순번 28부터 88, 97부터 142, 163부터 170, 179부터 194번까지의 부분을 피고인 1이 매수한 빌라에 대한 미등기 전매행위에 해당한다고 보아 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 대하여 유죄로 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미등기 전매에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 피고인 2의 공모공동정범에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여 판단한다. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치지 아니하고 범죄에 대하여 본질적인 기여를 함으로써 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에게 이 사건 범행의 범의가 존재하지 않았다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 미등기 전매 행위로 인하여 등기에 따르는 취득세·등록세를 납입하지 않게 되고 피고인 1이 시세 차익을 얻은 사실 역시 인정되어 목적범에서의 목적이 없다고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 공모공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심의 별지 범죄일람표 I 순번 1부터 27, 89부터 96, 143부터 162, 171부터 178번까지의 각 빌라들에 대하여 매매계약이 체결되었다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 그에 관한 부동산등기 특별조치법 위반의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미등기 전매에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분 가운데 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 부분과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분이 유죄로 인정된 나머지 범죄사실들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 6. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영	[1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호, 제3호, 제9조, 제33조 제7호, 제48조 제1호, 제3호 / [2] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항, 제8조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 배승희 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012노2668 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기 부분에 관하여 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다(형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 향후 ○○○레저그룹이 이 사건 유사골프장회원권(△△△△△△ GOLF MEMBERSHIP, 이하 ‘△△△'이라 한다) 상품의 약관 및 판매약정서에 따라 회원들에게 그린피 차액과 보증금을 반환하여 줄 수 없다는 사실을 인식하고 있었음에도 마치 ○○○레저그룹에 그러한 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 △△△ 상품을 판매하고 그 회원 가입비를 받아 편취한 것으로 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하여, 그 편취 범의를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기망행위나 편취 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 방문판매 등에 관한 법률 위반 부분에 관하여 가. 구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘방판법’이라 한다) 제54조 제1항 제3호 및 제32조 제1항 제2호는 “허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위를 한 계속거래업자등”을 처벌하고 있다. 방판법 제28조 제1항에 의하면 위 ‘계속거래업자등’은 ‘계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자’를 말하며, 방판법 제2조 제8호 및 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2012. 7. 10. 대통령령 제23947호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조에 의하면 ‘계속거래’는 ‘1월 이상 계속하여 재화등을 공급하는 계약으로서 중도에 해지할 경우 대금환급의 제한 또는 위약금에 관한 약정이 있는 거래’를 말한다. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, ○○○레저그룹의 △△△ 판매사업은 방판법 제2조 제8호에 규정된 ‘계속거래’에 해당하고, △△△ 상품 관련 광고가 허위 또는 과장 광고에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 방판법 규정들과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방판법에서의 계속거래 및 허위 또는 과장 광고에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 방판법 제54조 제1항 제3호 및 제32조 제1항 제2호를 위반한 행위는 그 자체가 사기행위에 해당한다거나 사기행위를 반드시 포함한다고 할 수 없고, 위 방판법 위반죄는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 보호법익이 다르므로, 두 죄는 법조경합 관계가 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 등 참조). 원심이 이 부분 방판법 위반죄가 위에서 본 사기죄에 대하여 흡수관계에 있지 않다고 판단한 것은 이와 같은 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 불가벌적 사후행위나 죄수에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 횡령 부분에 관하여 가. 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다. 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 그렇지만 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 등 참조). 나. 원심판결에 의하면, (1) 제1심은 ① 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 자금으로 공소외 2, 3에 대한 개인 사채이자를 변제한 부분에 관하여, 피고인이 그 사채의 구체적인 사용 내역이나 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하거나 그 사용처에 대하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있고, ② 공소외 4 명의로 분양받은 빌라의 분양대금으로 송금된 돈 중 3,500만 원 부분에 관하여 그 돈의 세부적인 출처 등에 대해 설명하지 못하고 있으며, ③ 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)의 자금으로 공소외 6의 임차보증금 및 공소외 6에 대한 기부금으로 송금된 부분에 관하여, 위 회사가 종교단체에 기부하여야 할 특별한 사정이 있다고 할 수 없고, 재정상태가 좋지 않아 종교단체에 거액을 기부할 만한 사정은 아니였으며, 정식으로 기부하였음을 소명할 만한 증명자료도 없고, ④ 공소외 7 주식회사의 자금을 이용하여 피고인 개인명의로 공소외 8 주식회사 주식을 인수한 부분에 관하여, 피고인의 개인적인 이익을 위해서 위 주식을 인수한 것이 아니라는 것에 대하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 등의 사유로, 모두 피고인이 횡령 범죄의 불법영득의사로 회사의 자금을 개인적인 용도나 이익을 위해 사용한 것으로 추단된다고 판단하였고, (2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 제1심이 설시한 위 사정들이 인정되고 이에 비추어 보면 제1심의 판단이 정당하다고 판단하여, 이 부분 횡령행위를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의사 또는 형사재판에서의 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 다음으로 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라 한다) 주식을 담보로 한 대출금 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 관하여 본다. 1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 공소외 5 회사 명의의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 인출된 9억 9,985만 원 중 일부만을 개인적인 용도로 사용하였을 뿐 대부분은 회사를 위한 용도에 사용하였다고 주장하고 있고, 공소외 10의 진술에 의하더라도 위 돈 중 일부가 회사를 위한 용도로 사용되었다는 점은 인정할 수 있으나, 피고인은 회사를 위한 용도로 사용되었다는 위 돈의 구체적인 사용처에 대한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 위 돈의 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있으므로 피고인이 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것이라고 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 2) 그러나 위 인출금 전부에 대하여 피고인의 횡령행위 내지 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. 가) 피고인은 공소외 1 회사의 제3자에 대한 채무를 변제하기 위해 2008. 3. 26.경 공소외 1 회사 소유의 공소외 9 회사 주식 등을 담보로 피고인 명의로 외환은행으로부터 10억 원을 대출받았는데, 당시 공소외 1 회사 명의로 대출을 받지 못한 것은 외환은행의 내부규정상 공소외 1 회사 명의로는 대출이 불가능하기 때문이었다. 나) 위 대출금 10억 원은 피고인 명의의 외환은행 계좌에 입금되었다가 2008. 4. 15.경 그 중 9억 9,985만 원이 공소외 1 회사 명의의 우리은행 계좌에 입금되어 제3자에 대한 채무변제를 위하여 사용되었고, 그 후 같은 달 17일 같은 액수의 돈이 피고인 명의의 외환은행 계좌에 송금되었다(이하 그 송금된 돈을 ‘이 사건 반환금’이라 한다). 다) 한편 피고인 명의의 계좌에서 공소외 1 회사 명의의 계좌로 입금된 위 대출금은 대표이사 가수금으로, 공소외 1 회사 명의의 계좌에서 다시 피고인 명의의 계좌로 입금된 이 사건 반환금은 대표이사 가수금 반제로 각각 회계처리되었는데, 공소외 10은 피고인의 지시에 따라 이러한 방식으로 회계처리하였다고 진술하였다. 라) 이 사건 반환금 중 일부는 위 대출금에 대한 이자 명목으로 지급되었고, 일부는 공소외 5 회사, 공소외 11 주식회사 등 ○○○레저그룹의 계열사나 ○○○레저그룹의 5본부 지사장인 공소외 12 등에게 송금되었으며, 일부는 공소외 13, 4, 15 등에게 송금되었고(피고인은 그 돈에 대하여는 개인적인 용도로 사용하였음을 인정하고 있다), 나머지는 통장거래내역만으로는 용도를 추단하기 어려운 곳에 송금되었다. 마) 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 이 사건 반환금 9억 9,985만 원 중 일부는 자신이 개인적인 용도에 사용하였지만, 나머지 대부분은 ○○○레저그룹의 운영자금 등 회사를 위한 용도에 사용한 것이라고 주장하고 있고, 공소외 10도 피고인 개인명의 계좌로 이체된 돈 중 일부는 회사자금으로 사용되었음을 인정하고 있다. 3) 위 사실관계에 의하면, 비록 공소외 1 회사 소유의 주식이 담보로 제공되기는 하였지만 피고인의 명의로 대출이 이루어졌으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인으로부터 받은 위 대출금과 같은 액수의 돈을 다시 대출명의자인 피고인에게 반환한 것은 회사의 채무를 변제한 것으로 볼 수 있어, 그 자체만을 가지고 횡령행위라고 할 수는 없다. 다만 회사 소유의 주식이 담보로 제공되었고 처음부터 공소외 1 회사의 자금으로 사용하기 위하여 대출이 이루어진 점에 비추어 보면, 이 사건 반환금은 위 대출금의 변제 등 회사를 위한 용도로 사용될 필요가 있다고 할 것이나, 이를 횡령행위라고 평가하기 위해서는 당시 이 사건 반환금을 피고인에게 송금한 구체적인 목적과 아울러 피고인이 실제로 그 목적과 달리 이 사건 반환금을 사용한 사실이 인정되어야 할 것이다. 따라서 원심 인정과 같이 이 사건 반환금 중 일부가 공소외 1 회사를 위한 용도로 사용되었다는 점이 인정될 수 있다면 적어도 그 범위 내에서는 이를 횡령행위라고 할 수 없다고 할 것이다. 그리고 이 사건 반환금 중 ○○○레저그룹의 계열사나 지사장 등에게 송금된 돈의 경우에도, 그것이 피고인의 주장과 같이 ○○○레저그룹의 운영자금 등으로 사용된 것이라면 공소외 1 회사가 직접 ○○○레저그룹 계열사에 자금을 지원한 경우와 달리 볼 수 없으므로 이를 피고인이 횡령한 것이라고 평가할 수는 없을 것인데, 기록에 의하면 피고인의 변소를 뒷받침할 수 있는 거래 자료와 아울러 이 사건 반환금 중 일부가 회사자금으로 사용되었다는 관련자의 진술도 있을 뿐 아니라, 이 사건 반환금 중 위와 같이 ○○○레저그룹의 계열사나 지사장 등에게 송금된 돈에 관하여는 공소외 1 회사의 이익에 반하지 않는다고 볼 수 있는 사정이 나타나 있다고 볼 수 있다(제1심에서는 ○○○레저그룹의 각 계열사들은 모두 피고인이 사업적인 측면이나 재정적인 측면에서 하나의 회사처럼 총괄하여 통합관리하고 운영하였기 때문에 형식적으로만 별도의 법인이었을 뿐 그 법인격이 사실상 형해화되어 있는 상태였고 ○○○레저그룹이 진행하던 사업도 대부분 어느 한 계열사에 한정하여 진행한 것이 아니라 그룹 차원에서 함께 진행한 것이었기 때문에 그룹 차원의 사업 성과가 각 계열사의 이익에 직결되는 구조였다는 사정들이 인정되어 공소외 1 회사의 자금을 주식회사 콘도미니엄의 명의의 토지 매수 대금으로 사용한 것에 대하여 불법영득의 의사가 인정되기 어렵다고 보아 무죄로 판단되었는데, 이러한 사정도 위와 같은 판단을 뒷받침한다). 그렇다면 원심으로서는 이 사건 반환금을 피고인 명의의 계좌에 송금함으로써 이를 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 반환금 전부가 피고인의 개인적인 용도에 사용되었다고 단정할 것이 아니라 이 사건 반환금이 피고인에게 송금된 목적과 아울러 이 사건 반환금이 실제로 어떠한 용도로 사용되었는지를 심리하여 실제 사용된 용도에 따라 횡령행위 내지는 불법영득의사가 인정되는지 여부를 살펴보았어야 한다. 4) 따라서 이와 달리 피고인 명의의 계좌로 송금된 이 사건 반환금 전부를 피고인이 불법영득의 의사로 개인적 용도에 사용한 것으로 추단할 수 있다고 판단한 원심판결에는 앞서 본 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 한편 원심은 이 부분 횡령죄의 피해자가 공소외 5 회사라고 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있으나, 피고인 명의의 통장거래내역이나 거래처 원장의 기재내용 등에 비추어 볼 때 공소외 1 회사 명의의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 9억 9,985만 원이 송금된 것으로 보이므로, 원심으로서는 자금의 이동내역 등을 면밀히 심리하여 이 부분 횡령죄의 피해자가 누구인지를 확정하여야 한다는 점도 덧붙여 지적하여 둔다. 4. 강제집행면탈 부분에 관하여 가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 공소외 16 주식회사 소유의 부동산에 대하여 공소외 17를 채권자로 하여 근저당권을 설정하는 것은 강제집행면탈죄에서 말하는 ‘허위의 채무부담’에 해당한다고 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 형사소송법 제253조 제3항에 의하면 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에 그 기간 동안 공소시효가 정지된다. 공소시효의 정지를 위해서는 ‘형사처분을 면할 목적’이 인정되어야 하며, 여기에서 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 충분하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다고 볼 것이다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8462 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 국외로 출국한 주된 이유는 △△△ 판매로 인한 사기범행의 처벌을 면할 목적이었지만 그 외에도 국내에서 범한 여러 범행에 대한 처벌을 면할 목적 또한 포함되어 있었다고 봄이 상당하다고 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하여, 이를 다투어 이 부분에 관한 공소시효의 완성을 주장하는 피고인의 항소이유를 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소시효의 정지에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 5. 파기의 범위 원심판결 중 판시 공소외 9 회사 주식을 담보로 한 대출금 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에는 위와 같이 파기사유가 있고, 파기 부분과 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분(이유무죄 부분 포함)은 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 6. 결론 그러므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영	[1] 형법 제37조, 제347조 제1항, 구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제2호(현행 제34조 제1항 제2호 참조), 제54조 제1항 제3호(현행 제61조 제1항 제2호 참조) / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형사소송법 제253조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 조영삼 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2013. 4. 2. 선고 2012노371 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)의 점에 대하여, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제13조 제1항은 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영”하는 행위를 처벌 대상으로 삼고 있는데, “촬영”의 사전적·통상적 의미는 “사람, 사물, 풍경 따위를 사진이나 영화로 찍음”이라고 할 것이고, 위 촬영의 대상은 “성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체”라고 보아야 함이 문언상 명백하므로 위 규정의 처벌 대상은 ‘다른 사람의 신체 그 자체’를 카메라 등 기계장치를 이용해서 ‘직접’ 촬영하는 경우에 한정된다고 해석함이 타당하다고 전제한 다음, 이 사건의 경우 피해자는 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 피해자의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 피해자의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 검사가 주장하는 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 “다른 사람의 신체”에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 법 제13조 제1항의 해석과 입법 취지, 관련 법리 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제13조 제1항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항(현행 제14조 제1항 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이인철 【환송판결】 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도2658 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고인이 제출한 탄원서 및 반성문, 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 대하여 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조). 이 사건 공소사실에 피고인이 피해자를 살해한 장소가 부산 불상의 장소로, 살해 방법이 불상의 방법으로 되어 있는 것은 상고이유의 주장과 같으나, 범행시간이 2010. 6. 17. 02:30경부터 04:00경까지로 특정되어 있고, 피고인의 범행동기와 피고인이 연구한 살해방법과 피해자를 물색한 정황, 피해자와의 접촉 경위 등이 자세하게 적시되어 있어 이 사건 살인의 공소사실을 특정할 수 있으므로, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수 없어 공소제기의 효력에는 영향이 없다. 2. 심리미진 내지 공소사실의 증명에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 다만 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수가 있다. 여기서 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리적 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012도11591 판결 등 참조). 나. 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피고인에게 피해자를 살해할 만한 동기가 충분히 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인이 이 사건 무렵 3개월여 전부터 경제적으로 매우 어려운 상황에서 거액의 월 보험료를 납입하면서까지 피고인을 피보험자로 하는 다수의 생명보험에 집중 가입하고, 여러 차례 독극물과 살인 방법, 사망신고절차, 사망보험금 등에 대해 알아보는 한편, 거짓말을 하면서까지 계획적으로 피해자에게 접근하였던 점, ③ 피고인은 피해자가 대구를 떠나 사망하기까지 사이에 피해자와 함께 있었던 유일한 사람인데, 피해자가 돌연사하였거나 자살하였을 가능성은 거의 없고, 제3자에 의하여 살해되었을 가능성도 없는 점, ④ 피해자의 사체에 어떠한 외력의 흔적이 없었던 점에 비추어 볼 때, 피해자가 타살되었다면 독극물에 의하여 사망할 가능성이 가장 큰데, 피고인이 이 사건 범행 무렵 여러 차례 독극물에 대해 인터넷 검색을 하였고(특히, 메소밀을 반복적으로 검색하였다), 이 사건 발생일로부터 약 2주 후인 2010. 7. 초순경 메소밀을 소지하고 있었던 점, ⑤ 메소밀은 비교적 소량으로 짧은 시간 안에 사망에 이르게 할 수 있는 독극물로 물이나 맥주 등에 탈 경우 냄새나 색깔, 맛 등으로 쉽게 알아채기 어렵고, 피고인은 피해자를 데리고 응급실에 오기 직전까지 피해자와 맥주를 마셨다고 진술하고 있으며, 실제 응급실 도착 당시 피해자에게서 술 냄새가 날 정도로 피해자가 술을 마신 상태였던 점, ⑥ 피해자가 응급실에 실려 왔을 때 가슴 쪽까지 많은 양의 타액이 흘러나온 흔적이 있었는데, 이는 메소밀 중독 시의 주요 증상인 과도한 타액분비와 일치하는 점, ⑦ 피해자 사망 직전·직후의 피고인의 행동 및 이후의 피고인으로 신분이 바꾸어진 피해자에 대한 사망신고, 보험금 청구 및 피해자 명의의 운전면허취득 과정 등에 비추어 볼 때, 피고인이 병원에서 피해자 사망사실을 확인한 후 갑자기 보험금을 청구하기 위하여 자신과 피해자의 신분을 바꾸었다기보다는 처음부터 치밀하게 계획을 세우고 이와 같은 일련의 행동 및 절차를 취하였다고 보여지는 점, ⑧ 이 사건 당일의 행적을 비롯하여 피해자의 사망 전후의 피고인의 행적에 대한 피고인의 변소를 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 피해자의 사망이 살해의사를 가진 피고인의 행위로 인한 것임이 합리적인 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공소사실의 증명에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김현수 【원심판결】 수원지법 2013. 2. 7. 선고 2012노4923 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인의 탄원서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 건축법상의 용도변경행위에는 유형적으로 건축물의 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 이미 용도변경된 건물의 승계인이 그 변경된 용도로 계속 사용하는 행위까지 포함된다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1647 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건축법 제108조, 제19조의 ‘용도변경’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	구 건축법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항 제2호, 건축법 제108조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 다산 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 1. 6. 선고 2010노2212 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 형법 제122조의 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적인 충실근무의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 구체적으로 특정한 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 그 직무를 저버린다는 인식하에 직무수행의무를 이행하지 아니함으로써 성립한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9963 판결 등 참조). 나. 구 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘교육공무원법’)은 교육공무원의 징계처분 등에 관한 사항을 의결하게 하기 위하여 대통령령이 정하는 교육기관·교육행정기관·지방자치단체 또는 교육연구기관 등(이하 ‘교육기관 등’이라 한다)에 교육공무원징계위원회를 두도록 하고(제50조 제1항), 교육기관 등의 장이 그 소속 교육공무원이 국가공무원법 제78조 제1항 각 호의 1 및 지방공무원법 제69조 제1항 각 호의 1의 징계사유에 해당한다고 인정하는 때에는 지체 없이 당해 징계사건을 관할하는 징계위원회에 그 징계의결을 요구하여야 한다고 규정하고 있다(제51조 제1항). 한편 교육공무원 징계령 제6조 제1항은 교육기관 등의 장이 교육공무원법 제51조에 의하여 징계의결의 요구를 할 때에는 징계사유에 대한 충분한 조사를 행한 후에 입증에 필요한 관계 자료를 관할 징계위원회에 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같이 교육공무원의 징계에 관한 사항을 징계위원회의 의결사항으로 규정한 것은 임용권자의 자의적인 징계운영을 견제하여 교육공무원의 권익을 보호함과 아울러 징계의 공정성을 담보할 수 있도록 절차의 합리성과 공정한 징계운영을 도모하기 위한 데에 입법 취지가 있다 할 것이다. 이와 더불어 관계 법령이 교육공무원에게 징계사유가 있을 때에는 소속 교육기관 등의 장에게 징계의결을 요구할 의무를 부과하면서도 징계사유에 대한 충분한 조사를 하여 그 입증에 필요한 관계 자료를 관할 징계위원회에 제출하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 교육기관 등의 장은 소속 교육공무원의 행위가 징계사유에 해당하는지 여부에 대하여 판단·결정할 재량권을 가진다 할 것이고, 다만 조사 결과 등에 따라 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백한 경우에는 관할 징계위원회에 징계의결을 요구할 의무가 있다고 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 참조). 다. 한편 교육공무원 징계령 제6조 제3항, 제4항은 수사기관 등 행정기관의 장이 교육공무원에 대하여 징계사유가 있다고 인정하는 때에는 그 교육공무원에 대하여 징계의결요구권을 갖는 교육기관 등의 장에게 공무원범죄처분결과통보서 등 징계사유를 입증할 수 있는 관계 자료를 통보하여야 하고, 이를 통보받은 교육기관 등의 장은 상당한 이유가 없는 한 1월 이내에 관할 징계위원회에 징계의결을 요구하여야 한다고 규정하고 있다. 이는 교육공무원에게 징계사유가 있음을 알게 된 수사기관의 장 등으로 하여금 해당 교육공무원에 대한 징계의결요구권을 가지고 있는 교육기관 등의 장에게 징계사유를 입증할 수 있는 관계 자료를 통보함으로써 징계절차의 원활한 진행이 가능하도록 하는 한편, 징계의결요구권자에 의한 자의적인 징계운영을 견제하려는 데에 그 취지가 있다. 그러므로 이 경우에도 징계의결요구권을 갖는 교육기관 등의 장은 통보받은 자료 등을 토대로 소속 교육공무원의 구체적인 행위가 과연 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량을 갖는다고 할 것이지만, 통보받은 자료 등을 통해 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백하다고 확인되는 때에는 상당한 이유가 없는 한 1월 이내에 징계의결을 요구할 의무가 있다고 보아야 한다. 따라서 통보받은 자료 등을 통해 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백하고, 달리 징계의결을 요구하지 아니할 상당한 이유가 없는데도 1월 이내에 관할 징계위원회에 징계의결을 요구하지 아니하면, 이는 재량권의 한계를 벗어난 것으로서 위법할 뿐만 아니라 법령에서 부여된 구체적인 작위의무를 수행하지 아니한 경우에 해당할 수 있다. 이때 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백한지 여부 및 상당한 이유가 있는지 여부는 징계사유에 해당한다고 통보받은 구체적인 사실관계의 내용과 그에 대한 법적 평가, 증거 자료의 구비 정도, 징계의 필요성이나 적절성, 징계의결요구를 유보하는 데에 합당한 이유가 있었는지 등을 관계 자료가 통보된 때로부터 1월이 경과하는 시점을 기준으로 객관적이고 합리적인 방법으로 판단하여야 할 것이다. 라. 다른 한편 지방자치법은 지방자치단체의 장이 법령의 규정에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무 등의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 주무부장관이 그 직무의 이행을 명령할 수 있고, 지방자치단체의 장은 그 이행명령에 이의가 있으면 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는데(제170조 제1항, 제3항), 이 규정은 지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 지방자치단체의 교육과 학예에 관한 사무에도 준용이 된다. 따라서 지방자치단체의 교육기관 등의 장이 국가위임사무인 교육공무원에 대한 징계사무를 처리함에 있어 주무부장관의 직무이행명령을 받은 경우에도 이의가 있으면 대법원에 소를 제기할 수 있다 할 것이므로, 수사기관 등으로부터 징계사유를 통보받고도 징계요구를 하지 아니하여 주무부장관으로부터 징계요구를 하라는 직무이행명령을 받았다 하더라도 그에 대한 이의의 소를 제기한 경우에는, 수사기관 등으로부터 통보받은 자료 등으로 보아 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백한 경우 등 특별한 사정이 없는 한 징계사유를 통보받은 날로부터 1개월 내에 징계요구를 하지 않았다는 것만으로 곧바로 직무를 유기한 것에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 2. 원심은, ① 이 사건 시국선언 행위가 집단행위를 금지하는 국가공무원법 제66조 제1항을 위반한 행위인지 아니면 헌법상 보장된 표현의 자유의 행사 범위 내의 행위인지에 관하여 다양한 견해가 존재하였고 이에 대하여 참고할 만한 대법원판례 등 선례도 없었던 점, ② 더욱이 이 사건 시국선언을 주도한 전국교직원노동조합 지부장 및 지부 전임자 등에 대한 집단행위금지에 의한 국가공무원법 위반 사건의 제1심에서 일부 무죄판결이 선고되기도 하는 등 이 사건 시국선언 행위가 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 집단행위에 해당하지 아니한다고 해석할 여지도 있었던 점, ③ 이처럼 어떠한 견해를 취하느냐에 따라 이 사건 시국선언 행위의 징계사유 해당 여부와 징계양정에 대한 판단이 달라질 수밖에 없었던 상황에서, 피고인이 수사기관으로부터 이 사건 시국선언에 관여한 소속 교육공무원들이 집단행위금지에 관한 국가공무원법 위반으로 기소되었다는 내용의 범죄처분결과를 통보받았더라도, 공무원의 집단행위를 금지하는 국가공무원법의 취지와 헌법상 표현의 자유, 징계의결요구에 의하여 징계대상자가 받게 되는 신분상 불이익 등을 종합적으로 고려하여 징계의결요구를 신중하게 결정할 필요가 있었던 점 등을 인정하였다. 그리고 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 통보받은 자료의 내용만으로는 이 사건 시국선언 행위가 국가공무원법을 위반한 행위로서 징계사유에 해당함이 명백하다고 단정하기 어렵고, 따라서 피고인이 국가공무원법 위반 여부에 대한 사법부의 최종 판단 시까지 징계의결요구를 유보하기로 한 데에는 상당한 이유가 있다고 판단한 다음, 피고인이 징계의결요구를 유보한 행위가 직무유기죄에 해당하지 않는다고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다. 한편 기록에 의하면, 피고인은 수사기관으로부터 위 범죄처분결과를 통보받은 후 소속 공무원의 시국선언 행위가 위법인지 여부가 법원에 의하여 최종 확인되기까지는 징계요구를 유보하겠다는 방침을 표명하였고 이에 주무부장관이 징계의결요구를 하라는 직무이행명령을 하였으나 그에 대해 대법원에 이의의 소를 제기한 사실을 알 수 있다. 3. 위와 같은 여러 사실관계와 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 주무부장관의 징계의결요구에도 불구하고 징계의결요구를 유보한 행위가 직무유기죄에 해당하지 않는다고 본 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 징계의결요구와 직무유기죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 교육공무원 징계령 제6조 제3항, 제4항 / [2] 형법 제122조, 지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제170조 제1항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손지열 외 2인 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 13. 선고 2012노244 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면, 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 할 것이다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사 사이의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 한편 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결 등 참조). 나. 원심은, (1) 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대주주이자 회장으로서 피고인의 모(母) 공소외 2(이하 ‘공소외 2’라 한다)을 공소외 1 회사의 고문으로 선임한 후 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 그 급여 상당액을 횡령하기로 마음먹고, 2005. 8. 25.경부터 2011. 7. 25.경까지 매월 약 800만 원 합계 580,268,340원을 공소외 2 명의의 국민은행 계좌로 입금받아 공소외 2의 생활비 등으로 사용하는 방법으로 공소외 1 회사의 재물을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, (2) 공소외 2가 월 1~2회 정도 출근하여 경영회의(임원회의, 비상경영회의)에 참석하였고, 연 2회 회장단과 주요임원을 면담하여 업무보고를 받았으며, 2006. 1. 신년하례식에 참석하는 등 공소외 1 회사의 여러 행사에 참석하였고, 영업조직의 분위기 안정과 갈등 해결에 기여하였으며, ○○○마트 경영(청소, 제품의 신선도 유지, 상품 진열, 신설매장에 대한 입소문 모니터링, 개업식 참석)에 기여하였고, 공소외 1 회사 연수원의 주방 청결, 음식 재료선정, 숙소 침구나 환경을 직접 챙겼으며, 제품개발(디자인·색깔)과 서비스 부분 및 플래너의 옷 색깔에 대한 조언을 하고, 경영회의 등에 참석하여 ‘정도경영, 투명경영, 고객중심 경영’을 강조한 것으로 보인다고 하면서도, (3) 위 사실들과 그 밖의 판시와 같은 사실들을 종합하여 보면 공소외 2가 피고인에게 경영자문을 해주었다는 내용은 특별히 고문의 지위에서 이루어진 것이라기보다는 자신의 아들에게 일상적으로 할 수 있는 내용의 자문으로 보이고, 공소외 2가 공소외 1 회사에 대하여 기여하였다는 업무의 내용도 공소외 2가 결재를 하거나 문서를 남긴 적이 없고 경영회의 등의 회의에서 그 발언 내용(회사 측에서 작성한 소명자료에 의하면 공소외 2의 발언 내용은 회의 주제에 대한 구체적인 자문이나 지시가 아니라 추상적인 내용이다)이 회의록에 기재된 바도 없으며 업무보고를 받을 때 문서로 된 보고서도 없이 업무보고를 받은 것에 비추어 보면, 공소외 2가 공소외 1 회사의 회장인 피고인의 어머니로서 공소외 1 회사의 각종 행사에 참석하고 그에 대한 예우를 받으면 그 기회에 직원들에게 일상적인 말을 한 것으로 보일 뿐 공소외 1 회사의 고문으로서 경영에 대한 조언을 한 것으로 보이지 않는다고 판단하고, 또한 피고인은 공소외 2의 고문으로서의 급여를 자신이 사용하기 위하여 공소외 2를 고문으로 취임시킨 후 공소외 2의 급여 명목으로 입금된 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용한 것으로 판단하였으며, (4) 이를 비롯한 판시 판단들을 종합하면, 공소외 1 회사의 실질적 경영자인 피고인이 자신의 지위를 이용하여 자기의 이익을 꾀할 목적으로 공소외 1 회사의 재산을 보존하여야 할 업무상의 임무에 위배하여 자신이 관리·보관하는 공소외 1 회사의 재물을 공소외 2의 급여 명목으로 인출하여 자기의 소유인 것처럼 처분한 것으로 인정된다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 공소외 2는 2005. 8. 1. 고문으로 임명되기 전부터 고문으로 불리며 위와 같이 여러 가지 방면에서 공소외 1 회사의 성장 및 발전에 기여하였던 것으로 보이고, 고문으로 임명된 후에도 경영회의에 참석하는 등으로 고문 활동을 하였던 것으로 보이며, 실제 이를 뒷받침하는 공소외 1 회사 관계자들의 진술과 사진 등이 제출되어 있는 반면, 이와 반대되는 뚜렷한 증거는 이를 찾아볼 수 없다. 이러한 사정 아래에서 원심 판시의 위와 같은 사정만으로 공소외 2가 공소외 1 회사를 위하여 한 위와 같은 활동을 단순히 아들인 피고인이나 직원들에 대한 일상적인 자문 내지 말이라고 가볍게 볼 수는 없다고 할 것이다. 그리고 원심이 인정한 사실이나 적법하게 채택된 증거들에 의하면, (1) 피고인과 공소외 1 회사의 임원진이 2005. 8. 1. 공소외 2를 공소외 1 회사의 고문으로 위촉한 것은 공소외 2가 위와 같이 회사의 성장과 발전에 기여한 것에 대한 보상과 예우를 위한 측면을 고려하고 아울러 회사 경영 및 운영에 대한 자문·조언과 영업조직의 분위기 안정과 갈등 해결 등 회사 경영에 대한 정신적인 조력자 역할을 기대하였던 것으로 보이고, (2) 공소외 2는 고문으로 위촉된 후 고문계약서에 정해진 대로 위와 같이 경영회의 등에 참석하여 그룹업무 전반에 관하여 자문을 하거나 공소외 1 회사 연수원 운영 등에 관하여 조언을 하였으며, (3) 비록 2010. 7. 30. 치매의 초기증상이라는 진단을 받고 2011. 1. 13. 치매환자로 확진을 받기는 하였으나, 그에 앞서 체결된 2011년도 고문계약의 기간이 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지로 정하여져 있었으므로 그 후에 지급된 고문료는 계약에 근거한 것으로서 그 계약 유지의 적정성을 문제 삼는 것은 별론으로 하고 이를 횡령행위라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, (4) 공소외 2는 그 이후에도 경영회의에 참석하고 공소외 1 회사 연수원을 방문하는 등의 종전과 같은 활동을 완전히 중단하지는 않았으며, 또한 치매 진단을 받은 이후에도 고문계약이 유지되었던 것은 공소외 2의 위와 같은 활동과 아울러 장기간의 회사 기여에 대한 보상과 예우를 다한다는 측면이 있었던 것으로 보이며, (5) 한편 공소외 1 회사는 1994년 설립 이후 성장을 거듭하여 그 매출액이 2007년 1,616억 원, 2008년 1,810억 원, 2009년 2,116억 원, 2010년 2,588억 원 이상에 이르렀고 같은 기간 영업이익과 당기순이익도 증가하였던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 일반적으로 상당히 고령인 가까운 친족을 회사의 경영진이나 고문으로 참여시키고 보수를 지급하는 행위가 과연 회사를 위한 최선의 행위로서 적절한지에 대하여 기업윤리적인 측면에서 의문이 제기될 수 있고 그 판단에 신중을 기하여야 할 것이지만, 이 사건에서 검사 제출의 증거들이나 원심이 판단 근거로 삼은 사정들만으로는 피고인이 공소외 1 회사 내부의 정상적인 의사결정 절차를 거쳐 공소외 2를 고문으로 위촉하여 공소사실과 같이 급여를 지급한 것이 명백히 그 필요성이나 정당성이 없었다거나 그 지급한 급여 액수가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 행위로서 외형상 급여 명목으로 지급된 것에 불과하고 실질적으로는 피고인이 그 급여 명목의 돈을 자신의 소유인 것처럼 개인적인 용도로 사용·처분한 것이나 마찬가지여서 업무상횡령에 해당하는 행위라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에서의 횡령행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 따라서 상고이유 제2점에 관하여 판단할 필요 없이 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 원심판단은 파기를 면할 수 없다. 2. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제3조 제1항은 여신금융기관을 제외하고 대부업을 하려는 자는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 ‘시·도지사’라 한다)에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 제2항은 그 등록신청서에 기재할 사항을 규정하면서 등록신청인이 법인인 경우에는 출자자의 명칭 또는 성명, 주소와 그 지분율 및 임원의 성명과 주소를 적고, 등록신청인이 개인인 경우로서 업무를 총괄하는 사용인이 있는 경우에는 사용인의 성명과 주소를 적도록 규정하고 있다. 그리고 대부업법 제19조 제1항 제1호는 대부업법 제3조를 위반하여 등록을 하지 아니하고 대부업을 한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이러한 규정과 대부업법이 대부업·대부중개업의 등록 및 감독에 필요한 사항을 정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함을 목적으로 한다는 점(대부업법 제1조)에 비추어 보면, 대부업법 제3조에 따라 대부업 등록을 한 법인이 아무런 실체가 없는 법인으로서 실제로는 법인의 명의가 이용된 것에 불과하고 해당 법인의 실제 운영자가 자신의 대부업을 직접 한 것으로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 법인이 등록을 하고 실질적으로 법인의 영업으로서 대부업을 한 이상 그 법인의 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도로 대부업 등록을 하지 않았다고 하여 그 운영자를 대부업법 제19조 제1항 제1호의 위반으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 나. 원심은 판시 사실들과 사정들을 종합하면, 피고인이 스스로 대부업을 영위할 의도로 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)를 만들어 자신의 명의로 대부업 등록을 하지 아니한 채 공소외 3 회사를 실질적으로 경영하면서 금융이용자에게 금전을 대부하는 방법으로 대부업을 영위한 사실이 인정된다는 이유로, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 공소외 3 회사는 공소외 1 회사의 신규사업 진출을 위하여 2010. 8. 27. 설립되어 2010. 9. 13. ‘공소외 3 회사 대표이사 공소외 4’ 명의로 대부업 등록을 한 후, ‘서울 강남구 (주소 생략) 4층’을 사업장 소재지로 하여, 대표이사 공소외 4와 그 직원들이 2010. 10. 11.부터 2011. 8. 12.까지 3,178건의 대부계약을 체결하여 합계 124억여 원을 대부하고 14억여 원의 이자를 받는 방법으로 대부업을 영위한 회사로서 그 법인의 실체를 갖추고 실질적인 영업을 한 것으로 보이고, 이와 달리 실제로는 피고인이 그 등록 명의를 빌려 자신이 직접 대부업을 한 것으로 보기에는 부족하므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 공소외 3 회사가 대부업 등록을 한 이상 피고인이 대부업 등록을 하지 않았다고 하더라도 피고인을 대부업법 제19조 제1항 제1호 위반으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대부업의 등록에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 공소사실과 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점 중 예비적 공소사실에 관한 원심 판단 부분은 위와 같은 이유로 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 그 부분을 포함하여 판시 유죄 부분에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 나아가 원심판결 중 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 예비적 공소사실 부분이 파기되는 이상, 같은 법률 위반의 점에 관한 주위적 공소사실 부분도 함께 파기될 수밖에 없다고 할 것이므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제1조, 제19조 제1항 제1호, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2013. 2. 6. 선고 2012노5124 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인이 구치소나 교도소 등에 수감 중에 있는 경우는 형사소송법 제63조 제1항에 규정된 ‘피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때’나 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 규정된 ‘피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우’에 해당한다고 할 수 없으므로, 법원이 수감 중인 피고인에 대하여 공소장 부본과 피고인소환장 등을 종전 주소지 등으로 송달한 경우는 물론 공시송달의 방법으로 송달하였더라도 이는 위법하다고 보아야 한다. 따라서 법원은 주거, 사무소, 현재지 등 소재가 확인되지 않는 피고인에 대하여 공시송달을 할 때에는 검사에게 주소보정을 요구하거나 기타 필요한 조치를 취하여 피고인의 수감 여부를 확인할 필요가 있다. 2. 기록에 의하면, 제1심법원은 피고인의 소재를 파악하지 못하여 2012. 5. 11. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 결정하고 이후 공소장 부본, 공판기일소환장 등 피고인에게 송달하여야 할 소송서류를 공시송달의 방법으로 송달하여 피고인의 출석 없이 재판을 진행한 후 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하였는데, 피고인은 별건으로 2011. 8. 29.부터 서울구치소에 수감되어 있었고 2012. 3. 21. 이후로는 소망교도소에서 수형 중이었음을 알 수 있다. 이와 같이 수감 중인 피고인에게 공시송달의 방법으로 송달한 이상 이는 위에서 본 법리에 비추어 위법하고, 이에 기초하여 진행된 위 제1심 소송절차는 모두 위법하다 할 것이다. 또한 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 상소권회복결정을 받아 원심 공판기일에 출석하였는데도 원심은 위와 같은 소송절차의 하자를 간과하고 새로 소송행위를 하지 않은 채 제1심이 채택하여 조사한 증거만으로 피고인을 유죄로 인정하고 판결을 선고하였다. 즉, 원심은 제1심의 공시송달이 적법함을 전제로 절차를 진행한 것으로 보이나, 그와 같이 보게 되면 제1심에서 한 소송절차는 모두 적법한 것이 되어 피고인으로서는 그 절차에 참여하지 못하였음에도 증거조사 등의 효력을 부인할 수 없게 되는 등 절차적 권리의 제약을 피할 수 없다. 나아가 만약 제1심에서 공시송달에 의한 불출석재판이 진행된 후 검사가 양형부당을 이유로 항소하여 항소심에서도 공시송달로 진행이 된 다음 항소심판결이 선고되어 형식적으로 확정이 되면, 그 후 피고인이 상소권회복결정을 받아 상고를 하더라도 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하지 않은 지위에 있어 상고심에서 새삼 사실오인이나 법령위반 등을 상고이유로 주장하지 못하게 될 수 있다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도1796 판결 등 참조). 결국 피고인은 공시송달에 의한 불출석재판에 의하여 회복할 수 없는 실질적 불이익을 입게 될 우려가 있다. 그러므로 원심이 이 사건 제1심의 공시송달이 적법함을 전제로 공소장 부본의 송달부터 증거조사 등 절차진행을 새로 하지 않은 것은 위법하다고 보아야 하고 이는 판결 결과에도 영향을 미쳤다 할 것이다. 상고이유의 주장에는 이를 지적하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 이는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 송호천 【원심판결】 수원지법 2013. 3. 27. 선고 2012노5697 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공갈죄 관련 부분에 대하여 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도8772 판결 등 참조). 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 ‘폭처법’) 제3조 제1항은 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.”고 규정하고 있다. 여기서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써”(이하 ‘다중의 위력 등의 방법’이라 한다) 범행하는 경우와 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여”(이하 ‘흉기 등 휴대의 방법’이라 한다) 범행하는 경우는 비록 같은 조항에서 함께 규정되어 있기는 하지만, 그 행위태양이 전혀 다르고 그에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없으므로, 흉기 등 휴대의 방법으로 타인의 재물을 갈취하였다는 공소사실을 법원이 다중의 위력 등의 방법으로 타인의 재물을 갈취하였다는 것으로 인정하려면 공소장변경의 절차를 거쳐야 할 것이다. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 원심 공동피고인 1 등에게 피해자를 찾아가 돈을 받아오라고 지시를 하였고, 이에 원심 공동피고인 1이 공소외 1, 2와 함께 피해자를 찾아가 공소외 1, 원심 공동피고인 1은 주변에서 위세를 부리고, 원심 공동피고인 1은 위험한 물건인 과도를 보여주며 피해자를 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 통장 등을 교부받음으로써 피고인은 원심 공동피고인 1 등과 공모하여 피해자로부터 재물을 갈취하였다.”는 것으로서, 검사는 위 공소사실을 폭처법 제3조 제1항 및 제2조 제1항 제3호, 형법 제350조에 해당하는 것으로 보아 기소를 하였다. 이에 대하여 제1심은 위 공소사실을 흉기 등 휴대의 방법으로 범행한 것이라는 취지로 보고 이를 유죄로 인정하였다. 그런데 원심은 원심 공동피고인 1이 과도를 이용한 부분에 대하여는 피고인의 공모관계가 인정되지 않는다는 이유로 그 부분 공소사실을 무죄로 판단하면서도, 공소장변경절차 없이 피고인이 다른 공범들과 공모하여 “집단으로” 피해자를 협박하여 재물을 교부받았다고 인정하여 제1심과 마찬가지로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다(원심이 판시한 범행방법인 “집단으로”는 폭처법 제3조 제1항에 규정된 범행방법은 아니지만, 원심의 판시 취지는 위 조항에 규정된 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써” 범행하였다고 인정한 것으로 보인다). 결국 원심은 흉기 등 휴대의 방법으로 범행하였다는 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 다중의 위력 등의 방법으로 범행하였다고 인정하여 유죄라고 판단한 것이다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 조치는 그대로 수긍하기 어렵다. 우선 이 사건에서 당초의 공소사실에 ‘다중의 위력 등의 방법’이 행위태양 중 하나로 포함되어 있었다고 보기는 어렵다. 폭처법 제3조 제1항에서 말하는 ‘다중’이란 단체 아닌 다수인의 모임을 말하는 것으로서 불과 수명만이 모인 경우라 하더라도 그 수명이 어떤 집단이나 조직의 힘을 배경으로 하는 경우에는 이에 해당한다고 볼 수 있으나(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1910 판결 등 참조), 이 사건 공소사실은 범행을 직접 실행한 원심 공동피고인 1, 공소외 1, 2가 위세를 보이고 위험한 물건인 과도를 보여주며 협박하였다고만 되어 있으므로, 이는 흉기 등 휴대의 방법에 의한 범행으로 기소된 것으로 보일 뿐 ‘다중의 위력으로써’ 또는 ‘단체나 집단을 가장하여 위력으로써’ 범행한 것으로 기소되었다고 볼 수는 없기 때문이다. 또한 기록에 의하면, 원심까지의 심리절차에서 다중의 위력 등의 방법이 있었는지 여부에 관하여 별다른 심리가 이루어지지 아니하였음을 알 수 있어, 피고인으로서도 이 부분이 심판의 대상으로 될 것을 예상하였거나 그에 대한 방어권을 행사할 기회가 주어졌다고 보기도 어렵다. 따라서 원심이 위와 같이 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 직권으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는, 공소장변경에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 2. 강요죄 관련 부분에 대하여 이 부분에 관한 상고이유의 요지는, 피고인은 피해자에게 욕을 한 사실이 없고 원심 공동피고인 1이 피해자에게 의자를 던진 횟수에도 차이가 나며, 또한 다른 공범들과 공모한 바가 없음에도 원심이 피해자의 진술에 의존하여 사실을 잘못 인정함으로써 피고인을 유죄로 판단하였으니 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 이 부분 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 것이라고는 보이지 않는다. 따라서 위 상고이유의 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다. 한편 원심은 이 부분 범죄사실에 대하여 “집단으로, 위험한 물건을 휴대하여” 범행한 것이라고 함으로써 마치 다중의 위력 등의 방법과 흉기 등 휴대의 방법이 모두 인정되는 것처럼 판시하였지만, 기록에 의하면 이 부분 공소사실은 흉기 등 휴대의 방법에 의한 범행으로 특정되어 있음이 분명하고 원심도 이를 인정한 이상 위 범죄사실 판시 부분에 ‘집단으로’라는 설시가 부가되어 있다고 해도, 이는 판결 결과에는 영향이 없다. 결국 위 강요죄 관련 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 공갈죄 관련 폭처법 위반죄에 대하여 유죄로 인정한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심이 피고인에 대하여 유죄를 선고한 나머지 부분(강요죄 관련 폭처법 위반의 점)은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 모두 파기되어야 한다. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 제3조 제1항, 형법 제350조, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2013. 3. 29. 선고 2013노573 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 선거인 공소외 1에 대한 협박의 점에 관한 상고이유에 대하여 공직선거법 제237조 제1항 제1호에 정한 ‘선거의 자유방해죄’는 선거에 관하여 선거인이나 선거사무장 등을 협박하는 등의 행위를 한 때에 성립한다. 여기서 ‘선거인’이란 선거권이 있는 사람으로서 선거인명부 또는 재외선거인명부에 올라 있는 사람뿐만 아니라 선거인명부 또는 재외선거인명부 등을 작성하기 전에는 그 명부 등에 오를 자격이 있는 사람도 포함한다(공직선거법 제3조, 제218조의10 제1항, 제230조 제1항 제1호 등 참조). 그리고 ‘선거에 관하여’란 ‘특정한 선거에서 투표, 선거운동, 당선 등 선거에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미이고, ‘선거의 자유방해죄’의 주관적 구성요건으로는 행위의 객체와 태양에 대한 인식과 함께 ‘선거에 관하여’ 한다는 인식이 필요함은 물론이나 이는 미필적인 것으로도 족하다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5019 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 선거에 관하여 선거인 공소외 1을 협박하여 공직선거법 제237조 제1항 제1호의 ‘선거의 자유방해죄’를 범하였다는 공소사실에 대하여, 공소외 1이 공직선거법에 정해진 선거인에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인이 공소외 1을 상대로 그가 선거인으로서 가지는 투표활동 등에 관한 자유를 침해할 의도로 협박행위를 하였다고 보기도 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 관련 법령과 기록에 의하면, 공소외 1은 제18대 대통령선거에 관한 선거인명부에 오를 자격이 있는 선거권자임을 알 수 있다. 이를 앞서 본 공직선거법 규정들에 비추어 살펴보면 공소외 1은 공직선거법 제237조 제1항 제1호에 정한 ‘선거인’에 해당하므로, 이와 다른 취지의 원심의 판단에는 공직선거법상 ‘선거인’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 또한 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, ‘선거의 자유방해죄’의 성립에 ‘선거인으로서 가지는 투표활동 등에 관한 자유를 침해할 의도’가 요구된다는 취지의 원심의 판단 역시 ‘선거의 자유방해죄’의 성립요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 기록에 의하면 피고인은 공소외 2 후보자를 자신의 정치적 파트너로 생각하여 오다가 공소외 2 후보자가 자신에게 연락을 하지 아니하는 점에 개인적인 섭섭함을 느낀 나머지 공소외 1에게 전화로 공소사실 기재와 같은 말을 하였다는 것일 뿐이고, 피고인이 선거에 관한 사항을 동기로 하여 그와 같은 말을 하였다고 인정하기에 충분한 증거는 기록상 찾을 수 없다. 따라서 피고인의 그와 같은 행위를 가지고 ‘선거에 관하여’ 공소외 1을 협박한 것이라고 보기는 어렵다. 결국 원심이 피고인이 선거에 관하여 공소외 1을 협박하였다는 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 비록 그 판시에 앞서 본 바와 같은 잘못이 있으나 결과적으로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 선거사무장 공소외 3에 대한 협박의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 선거에 관하여 선거사무장 공소외 3을 협박하여 공직선거법 제237조 제1항 제1호의 ‘선거의 자유방해죄’를 범하였다는 공소사실에 대하여, 공소외 1이 피고인으로부터 협박전화를 받은 뒤 곧바로 공소외 3에게 그 사실을 전달하였다고 볼 자료가 부족하고, 설령 그렇지 아니하더라도 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인이 선거에 관하여 공소외 3을 협박하려는 고의가 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실도 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고(피고인이 공소외 3을 협박하였다고 인정되더라도 위에서 본 바와 같이 ‘선거에 관하여’ 협박한 것으로는 보기 어렵다), 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕	공직선거법 제3조, 제218조의10 제1항, 제230조 제1항 제1호, 제237조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 원 담당변호사 박승진 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 3. 19. 선고 2009노3318 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 가. 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 국가보안법에 통합되어 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제7조에서 정한 편의제공의 죄는 구 반공법 또는 국가보안법 위반의 죄를 범한 사람이라는 정을 알면서 총포, 탄약, 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복·회합연락을 위한 장소를 제공하거나 또는 기타의 방법으로 편의를 제공한 때에 성립하는데, 여기서 편의 제공의 상대방이 구 반공법 또는 국가보안법 위반의 죄를 범한 사람이라는 정에 대하여는 확정적 인식까지는 필요 없으나, 적어도 미필적 인식은 가지고 있어야 한다(국가보안법에 규정된 편의제공의 죄에 관한 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6310 판결 참조). 나아가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 구 반공법 내지 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 구 반공법 또는 국가보안법 위반의 죄를 범한 사람에 대한 편의제공죄에 대하여도 그대로 적용되므로, 구 반공법 제7조 소정의 편의제공행위 가운데 처벌의 대상은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 제한하여야 하고, 그와 같은 위험성이 있다고 단정하기 어려우면 처벌의 대상에서 배제하여야 한다. 나. 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 당시 피고인은 수사기관의 발표 내용이나 언론 보도에도 불구하고 ‘공소외인이 공산계열과 관련되어 있다’는 인식이 결여되어 있고, 그 행위 내용에 있어 공산계열과의 관련성 또는 국가의 안전이나 국민의 자유를 실질적으로 위태롭게 할 구체적이고 명백한 위험성이 있다고 보기 어려우므로, 공소사실 기재 피고인의 행위가 구 반공법 제7조의 ‘편의제공’에 해당하지 아니하고, 달리 구 반공법 위반의 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 구 반공법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 반공법 제7조 위반죄의 고의 및 국가의 안전, 국민의 자유에 대한 실질적 위험성에 관한 법리오해의 잘못이 없으며, 이처럼 원심의 판단과 결론이 정당한 이상, 단순히 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 사람도 구 반공법 제7조 위반죄의 구성요건에 해당한다는 취지의 나머지 상고이유 주장은 판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 2. 한편 이 사건 공소사실 중 긴급조치 위반의 점은 그 공소사실에 관하여 적용할 법령인 긴급조치 제4호가 해제 내지 실효되기 이전부터 위헌·무효이어서 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 참조). 따라서 원심이 유지한 제1심판결 중 이유 부분에서 면소한다고 판시한 긴급조치 위반 부분은 위 법리에 비추어 무죄라고 판단하였어야 할 것이나, 제1심이 판결 주문에서 긴급조치 위반의 점에 대하여 따로 면소를 선고하지 않고 1개의 주문으로 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 구 반공법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였을 뿐만 아니라, 망 피고인의 상속인들로서는 형사보상 및 명예회복에 관한 법률이 정한 절차와 방법에 따라 형사보상을 받을 수 있는 길도 열려 있어(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조), 제1심이 따로 긴급조치 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하지 아니하였다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없으므로, 이 부분 원심판결을 그대로 유지하기로 한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영(주심) 김신	[1] 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조로 폐지) 제7조(현행 국가보안법 제9조 참조) / [2] 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조로 폐지) 제7조(현행 국가보안법 제9조 참조)	형사
【재항고인】【변 호 인】 법무법인 상록 담당변호사 천낙붕 외 3인 【원심결정】 서울중앙지법 2013. 1. 9.자 2011보13 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제199조 제1항은 “수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 하고, 법 제200조는 “검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다.”고 하여, 수사의 목적을 달성하기 위하여 임의수사의 한 방법으로 피의자신문을 할 수 있음을 규정하고 있다. 나아가 법 제200조의2 제1항은 ‘피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유 없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려’가 있는 때에는 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다는 취지로 규정하고 있으므로, 수사기관은 그와 같은 경우 체포영장을 청구하여 피의자를 체포한 후 피의자를 상대로 법 제200조, 제241조 내지 제244조의5에 규정된 피의자신문을 할 수 있다. 한편 법 제201조 제1항은 “피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할 지방법원 판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다.”고 하여 검사나 사법경찰관이 피의자를 구속하려면 구속영장에 의하여야 한다는 점을 분명히 하고 있고, 법 제70조 제1항은 ‘구속의 사유’를 “피고인이 일정한 주거가 없는 때(제1호), 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때(제2호), 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때(제3호)”로 규정하고 있다. 위와 같은 규정들의 취지와 내용에 비추어 보면, 수사기관이 관할 지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피의자를 구속하는 경우, 그 구속영장은 기본적으로 장차 공판정에의 출석이나 형의 집행을 담보하기 위한 것이지만, 이와 함께 법 제202조, 제203조에서 정하는 구속기간의 범위 내에서 수사기관이 법 제200조, 제241조 내지 제244조의5에 규정된 피의자신문의 방식으로 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있다고 할 것이다. 따라서 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에의 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 할 것이다. 다만 이러한 경우에도 그 피의자신문 절차는 어디까지나 법 제199조 제1항 본문, 제200조의 규정에 따른 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 할 것이므로, 피의자는 헌법 제12조 제2항과 법 제244조의3에 따라 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 알려주어야 한다. 2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 준항고인들은 국가보안법 위반의 혐의사실로 서울중앙지방법원이 2011. 7. 19. 발부한 구속영장에 의하여 2011. 7. 20. 서울구치소에 구금되었던 사실, 수사기관인 국가정보원은 2011. 7. 20. 피의자신문을 하기 위하여 준항고인들에게 국가정보원 조사실로 이동할 것을 요구하였는데, 준항고인들은 수사기관에서 어떠한 조사도 받지 않겠다며 이를 거부하였던 사실, 이에 검사가 서울구치소장에게 준항고인들이 국가정보원에서 피의자 조사를 받을 수 있도록 인치하여 달라는 내용의 협조요청 공문을 발송하였고, 서울구치소 교도관들은 2011. 7. 21. 및 2011. 7. 22. 위 공문에 기하여 준항고인들을 국가정보원 조사실로 구인하였던 사실 등을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 준항고인들에 대하여 적법한 구속영장이 발부된 이상 수사기관으로서는 피의자신문을 위하여 준항고인들을 조사실로 구인할 수 있다고 할 것이고, 그 피의자신문 과정에서 진술거부권이 고지되지 않았다거나 준항고인들의 진술을 강제하였다고 볼 만한 별다른 자료를 찾아볼 수 없는 이상, 피의자신문을 위하여 준항고인들을 인치 내지 구인한 수사기관의 조치에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 준항고를 모두 기각한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 피의자신문이나 진술거부권의 법적 성격, 영장주의의 적용 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제70조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제199조 제1항, 제200조, 제200조의2 제1항, 제201조 제1항, 제244조의3	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2012. 12. 18. 선고 2012노1783 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실은, 피고인은 2011. 1. 23. 15:45경 수원시 권선구 가구거리 ‘프란시아’ 가구점 앞 도로에서 권선상가 방면에서 영통 방면으로 우회전 중이던 (차량번호 1 생략) 스타렉스 승합차가 수원중앙병원 방면에서 영통 방면으로 직진하던 (차량번호 2 생략) 렉스턴 차량과 충돌하면서 그 충격으로 주차 중이던 (차량번호 3 생략) 포터 화물차를 충격할 당시 포터 화물차 조수석에 타고 있지 아니하였음에도, 2011. 1. 31. 16:10경 스타렉스 승합차가 가입한 보험사인 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’이라 한다)에 마치 사고 당시 포터 화물차에 타고 있어 상해를 입은 것처럼 말하면서 상해진단서를 제출하여 이에 속은 피해자로부터 치료비 및 합의금 명목으로 보험금을 교부받으려고 하였으나 발각되어 미수에 그쳤다는 것이다. 2. 원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소사실 기재 스타렉스 승합차의 운전자였던 제1심 및 원심증인 공소외 2가 ‘이 사건 사고 직후 포터 화물차 안을 확인하였으나 그 안에 피고인이 탑승하고 있지 아니하였다. 접촉사고가 나는 순간 포터 화물차를 보았고 사고 후 바로 내려서도 포터 화물차 안을 확인하였으며, 이후 그 자리에 2시간 동안 있었으나 피고인을 보지 못하였다. 포터 화물차와 관련하여 항의를 하는 사람도 없었다’는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, ② 공소사실 기재 렉스턴 차량의 운전자였던 제1심증인 공소외 3은 ‘이 사건 사고 당시 포터 화물차에 피고인이 탑승하고 있지 아니하였다’는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 공소외 1 회사의 직원으로 이 사건 사고 당시 현장에 출동하였던 제1심증인 공소외 4는 ‘당시 사고현장에서 피고인을 보지 못하였다’는 취지로 진술하는 점, ④ 피고인은 ‘이 사건 사고 직후 포터 화물차에서 내려서 스타렉스 승합차에서 내린 사람과 함께 사고 부위를 확인하였고 자신이 생각보다 많이 다치지는 아니하였다고 말하였다’는 취지로 진술하는데, 이 사건 사고현장에서의 주된 관심사가 포터 화물차와 관련된 것이 아니었고 위 증인들이 각자의 업무로 분주하였더라도 피고인의 위와 같은 행동을 기억하지 못한다고 보기 힘들고, 특히 공소외 2가 구체적이고 상세하게 피고인에게 불리한 허위의 증언을 할 만한 사정이 발견되지 아니하며, 달리 위 진술들이 허위이거나 착오에 의한 것임을 인정할 만한 사정이 발견되지 아니하는 점 등을 근거로, 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 허용하는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정을 할 때 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김 없이 고려하여야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다. 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도5858 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인은 매제와 함께 가구를 운반하기 위하여 포터 화물차에 시동을 걸고 출발 준비를 한 상태에서 혼자 포터 화물차 조수석에 누워 있다가(매제는 잠시 운전석을 비웠다고 한다) 이 사건 사고를 당한 직후 포터 화물차에서 내려 스타렉스 승합차에서 내린 공소외 2 등과 함께 포터 화물차의 충격 부위를 살펴보았고, 그 뒤 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 이 사건 사고의 경위와 관련하여 별다른 대화를 나누지는 아니하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 다. 먼저 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 렉스턴 차량의 운전자 공소외 3과 공소외 1 회사의 직원 공소외 4의 진술에 관하여 살펴본다. 기록에 의하면 공소외 3은 사고 직후 20m 이상 전진한 상태에서 렉스턴 차량을 정차한 뒤 사고현장으로 돌아왔음을 알 수 있는데, 피고인의 진술에 따르면 그때는 이미 피고인이 포터 화물차에서 내린 뒤일 것이므로, 피고인이 포터 화물차 조수석에 앉아 있거나 차에서 내리는 모습을 보지 못하였다는 공소외 3의 진술은 피고인의 진술과 모순되지 아니한다. 공소외 3과 공소외 4는 이 사건 사고현장에서 피고인을 본 기억이 없다는 취지로 진술하였으나, ① 공소외 3과 공소외 4는 이 사건 사고 이후 1년이 훨씬 지난 때에 제1심법정에서 피고인을 만나게 되었는데, 이 사건 사고 당시 피고인과 별다른 대화를 나누지 아니하고 얼굴만 잠시 보았을 뿐이라면 법정에서 피고인을 알아보기는 쉽지 아니하였을 것으로 보이는 점, ② 특히 공소외 4의 경우 그동안 수많은 교통사고 현장에서 사고에 관련된 여러 사람들을 만났을 터인데 그와 같이 오랜 시간이 흐른 뒤에 자신의 보험사 고객도 아닌 피고인을 기억해 내기란 쉽지 아니하였을 것으로 보이는 점, ③ 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)에서 발급한 ‘콜센터 사고접수 확인서’에는 피고인의 동생 공소외 6이 이 사건 사고 발생 약 30분 뒤 공소외 5 회사 콜센터에 ‘정차 중인 포터 화물차에 차량 접촉사고가 발생하였고, 당시 조수석에 사람이 타고 있었다’는 내용의 사고신고를 하였다고 기재되어 있고, 공소외 5 회사 직원인 제1심증인 공소외 7은 사고신고를 받고 이 사건 사고현장에 출동하여 그곳에서 피고인을 만나 신고 내용을 확인하였다는 취지로 진술하였으며, 이와 같은 증거들의 신빙성은 배척하기가 쉽지 아니한데, 이에 따르면 피고인이 이 사건 사고 당시 실제로 현장에 있었을 가능성이 상당히 높은 점, ④ 공소외 3은 이 사건 사고 당시 포터 화물차의 전조등이 켜져 있었던 것으로 기억하고 있고, 2명의 남자가 사고현장 부근에 쌓인 눈을 치우면서 ‘우리도 보험회사 불러야 되나’라는 말을 하는 것을 들었다는 취지로 진술하였는데, 이는 이 사건 사고 당시 포터 화물차의 시동을 켠 상태에서 포터 화물차 조수석에 누워 있었고 사고 직후 매제와 함께 사고현장 부근에 쌓인 눈을 치웠다는 피고인의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 공소외 3과 공소외 4가 이 사건 사고현장에서 피고인을 보았음에도 그 사실을 제대로 기억하지 못하였다고 볼 여지가 적지 아니하다. 라. 다음으로 스타렉스 승합차의 운전자 공소외 2의 진술에 관하여 살펴본다. 공소외 2는 이 사건 사고가 발생하는 순간 포터 화물차 안을 보았으나 아무도 없었다는 취지로 진술하였는데, 교통사고로 인하여 자신의 운전 차량을 제어하지도 못하는 짧은 순간에 시야를 스쳐 지나간 포터 화물차 안의 모습을 제대로 보았고 이를 기억한다는 취지의 공소외 2의 진술 내용은 특별한 사정이 없는 한 일반적인 경험칙에 부합한다고 보기 어렵다. 더구나 피고인의 진술에 따르면 피고인은 당시 포터 화물차의 조수석에 누워 있었다고 하는데, 공소외 2가 충돌 순간에 포터 화물차의 조수석에 사람이 누워 있는지까지 제대로 확인할 수 있었는지 의문이다. 공소외 2는 또 사고 직후 스타렉스 승합차에서 내려 포터 화물차 안을 확인하고 사고현장에 2시간 동안 머물렀으나 피고인을 보지 못하였고 포터 화물차와 관련하여 항의를 한 사람도 없었다는 취지로 진술하였다. 그러나 ① 이 사건 사고 직후 피고인이 공소외 2보다 먼저 차에서 내렸다면 공소외 2로서는 포터 화물차 안에 있던 피고인의 모습을 보지 못하였을 수도 있는 점, ② 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 사고 당시 사고현장에 있었을 가능성이 상당히 높은데 공소외 2의 진술 내용은 이와 모순되는 점, ③ 공소외 2는 포터 화물차와의 충돌에 앞서 발생한 렉스턴 차량과의 충돌사고에 대한 시시비비를 가리느라 포터 화물차와의 사고나 그 피해에 대하여는 자세히 살필 여력이 없었거나 그다지 신경을 쓰지 못하였고 피고인과 이 사건 사고에 관하여 서로 대화를 나누지도 못하였기 때문에 피고인을 제대로 기억하지 못할 수도 있는 점, ④ 공소외 2도 사고현장 부근에서 눈을 치우는 남자 2명을 보았다고 진술하였는데, 이는 매제와 함께 사고현장 부근에서 눈을 치웠다는 피고인의 진술에 부합하고, 이 사건 사고 발생 이후 1년이 훨씬 지나 법정에서 피고인을 만난 공소외 2가 피고인의 얼굴을 정확히 기억하지 못하였을 수도 있는 점, ⑤ 이 사건 사고를 일으킨 사람으로서 그에 따른 책임을 져야 하는 공소외 2에게는 그 책임을 줄이기 위하여 정황을 과장하거나 자신의 기억과 달리 피고인에게 불리한 진술을 할 동기가 없지 아니하다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 공소외 2의 이 부분 진술도 신빙성이 그다지 높지 아니하다. 마. 이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 채택한 증거들만으로는 이 사건 공소사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명이 이루어졌다고 단정할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거의 증명력을 판단한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 형사소송법 제33조는 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 피고인의 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하는 한편(제1, 2항), 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 법원이 국선변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있다(제3항). 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리와 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지에 비추어 보면, 법원은 피고인으로부터 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구가 있는 경우 또는 직권으로 소송기록과 소명자료를 검토하여 피고인이 형사소송법 제33조 제2항 또는 제3항에 해당한다고 인정되는 경우 즉시 국선변호인을 선정하고, 소송기록에 나타난 자료만으로 그 해당 여부가 불분명한 경우에는 제1회 공판기일의 심리에 의하여 국선변호인의 선정 여부를 결정할 것이며, 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우에는 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정함이 바람직하다(국선변호에 관한 예규 제6조 내지 제8조 참조). 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실을 인정할 수 없다는 이유로 약식명령에 대한 정식재판의 청구를 하였고, 제1심법원이 직권으로 국선변호인을 선정하여 심리를 진행한 다음 무죄판결을 선고한 사실, 이에 검사가 항소하자 피고인은 원심법원에 빈곤을 이유로 국선변호인 선정청구를 하였으나, 원심은 국선변호인 선정청구서가 제출된 당일 별다른 추가 심리 없이 곧바로 그 청구를 기각한 사실, 이후 원심은 제1회 공판기일을 열어 검사가 신청한 증인을 채택하고 이후 증인신문을 실시한 다음 변론을 종결하였는데 그 과정에서 피고인은 변호인의 조력을 전혀 받지 못한 사실, 원심은 이후 제1심판결의 결론을 바꾸어 피고인에게 유죄판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 규정 등에 비추어 보면, 원심은 이와 같은 경우 피고인의 국선변호인 선정청구를 바로 기각할 것이 아니라 제1심에서의 사정이 원심에서 변경되었는지를 심리하여 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정함으로써 피고인이 변호인의 조력이 없는 상태에서 유·무죄를 제대로 다투지 못한 채 재판을 받는 상황이 생기지 아니하도록 배려하였어야 한다. 그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같이 피고인의 국선변호인 선정청구를 곧바로 기각하여 변호인이 없는 상태에서 재판을 진행하였으니, 이러한 원심의 조치는 비록 위법하다고까지는 할 수 없을망정 바람직한 재판진행은 아니었음을 지적하여 둔다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕	헌법 제12조, 형사소송법 제33조 제1항, 제2항, 제3항, 국선변호에 관한 예규 제6조, 제7조, 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 김형태 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 30. 선고 2011노1680 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 대통령 긴급조치 위반의 점에 관하여 가. 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌인 경우의 효과 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 참조). 그러므로 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 기한 대통령 긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호 및 제4호 위반으로 유죄판결이 선고되었다가 재심이 개시된 이 사건에서, 긴급조치 제1호와 제4호가 재심판결 당시 이미 해제되어 공소사실에 적용할 법령이 폐지되었다고 하더라도 먼저 긴급조치 제1호와 제4호가 헌법에 위반되는지 여부를 판단하여야 한다. 나. 긴급조치 제1호, 제4호의 위헌 여부 그런데 긴급조치 제1호에 관하여는 이미 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결에서, 긴급조치 제4호에 관하여는 대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결에서 각 위헌·무효라고 판단한 바 있고, 이 사건에서도 이와 달리 판단할 사정이 없다. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 부분 공소사실에 적용될 법조인 긴급조치 제1호 제5항, 제1항, 제2항, 긴급조치 제4호 제8항, 제4항의 전단, 제1항, 제2항을 포함하여 긴급조치 제1호와 제4호 전부가 헌법에 위반되어 무효라고 판단한 후, 위 긴급조치들이 원심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 유신헌법 및 현행 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었으므로 이 사건에 적용될 수 없음을 이유로 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 면소판결과 긴급조치 제1호 및 제4호의 위헌 여부 판단에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 내란예비음모의 점에 관하여 가. 검찰 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성의 점에 대하여 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 참조), 법령을 해석함에 있어서도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 하는 것이다. 한편 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 주장하는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하되, 자백의 진술 내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위는 어떠한가, 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 그 신빙성 유무를 판단하여야 하고(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 참조), 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조). 한편 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. 또한 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 등 참조). 원심은, 비록 피고인이 재심 전 제1심법정에서 피고인에 대한 검찰관 작성의 각 피의자신문조서에 관하여 그 진정성립 및 임의성을 인정하기는 하였으나 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인에 대한 검찰관 작성의 각 피의자신문조서는 그 진술의 임의성을 인정하기 어렵고, 달리 이에 관한 검사의 증명을 찾아볼 수 없으므로, 결국 피고인에 대한 검찰관 작성의 각 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 검찰관 작성의 피의자신문조서의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인의 재심개시 전 제1심 법정진술의 증거능력에 대하여 이 부분 검사의 상고이유 요지는, 원심이 피고인의 재심개시 전 제1심 법정진술의 임의성을 합리적 이유도 없이 부인하였다는 취지이나, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인의 재심개시 전 제1심 법정진술의 임의성이 인정된다는 전제 아래 그 진술내용이 전체적으로 보아 이 부분 공소사실을 부인하는 취지라고 판단하였을 뿐 그 진술의 임의성을 부인하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 검사의 이 부분 상고이유는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 다. 나머지 상고이유에 대하여 재심개시결정에 대하여는 형사소송법 제437조에 규정되어 있는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있고, 이러한 불복이 없이 확정된 재심개시결정의 효력에 대하여는 더 이상 다툴 수 없으므로, 설령 재심개시결정이 부당하더라도 이미 확정되었다면 법원은 더 이상 재심사유의 존부에 대하여 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제436조의 경우가 아닌 한 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하는 것이다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 등 참조). 따라서 이와 다른 전제에서 이미 확정된 재심개시결정을 탓하는 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 그리고 검사는 이 부분 상고이유로 피고인의 진술에 의해서도 내란예비음모의 범의가 인정된다는 취지로 주장하나, 이는 원심의 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정과 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	[1] 형법 제1조, 형사소송법 제438조 / [2] 형사소송법 제436조, 제437조, 제438조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 김승준 【원심판결】 서울고법 2013. 4. 11. 선고 2013노442, 2013전노41 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 추행 목적으로 피해자를 유인한 각 행위에 대하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄가중처벌법’이라 한다) 제5조의2 제4항, 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제288조 제1항을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 나. 구 특정범죄가중처벌법 제5조의2 제4항은 “형법 제288조·형법 제289조 또는 제292조 제1항의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고, 구 형법 제288조 제1항은 “추행, 간음 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하였으나, 원심판결 선고 전 시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것)에는 제5조의2 제4항이 삭제되고, 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것) 제288조 제1항은 “추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하여 추행 목적의 유인죄에 대한 법정형이 변경되었는바, 그 취지는 추행 목적의 유인의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 추행 목적으로 피해자를 유인한 각 행위는 행위시법인 구 특정범죄가중처벌법의 규정에 의해서 가중처벌할 수 없다. 그럼에도 위 부분 공소사실에 대하여 구 특정범죄가중처벌법의 규정을 적용한 제1심판결을 정당하다고 하여 이를 유지한 원심판결에는 형벌법규의 적용에 관한 법리를 오해하여 법령 적용을 잘못한 위법이 있다. 다. 원심은 피고인에 대한 위 부분 공소사실과 나머지 각 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부분 공소사실뿐만 아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다. 한편, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조, 제38조의2에 의한 공개명령 및 고지명령 사건은 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 성폭력범죄에 대한 부분을 파기하는 이상 그 공개명령 및 고지명령 부분도 파기하여야 한다. 나아가 주 사건인 피고사건을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조, 제9조에 의한 위치추적 전자장치 부착명령 사건 역시 파기하여야 한다. 3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	형법 제1조 제2항, 제288조 제1항, 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제288조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제4항(현행 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김승훈 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 12. 선고 2011노260 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 이유무죄 부분을 포함한 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원심판결 중 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고에 대하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2005년경, 2006년 7월경, 2008년경 각 기만 내지 오인 광고행위로 인한 구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘방문판매법’이라 한다) 위반 및 화장품법 위반의 각 점, 2008. 10.경 공소외 1의 인터넷 블로그를 통한 화장품 ○○○○에 대한 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법 위반 및 화장품법 위반의 각 점, 2008. 10.경 피고인 8 주식회사(이하 ‘피고인 8 회사’라 한다)가 국제단체의 엄격한 심사를 받아 화장품의 모든 성분에 대하여 안정성 1등급을 부여받은 것처럼 기만 내지 오인 광고행위를 한 것으로 인한 방문판매법 위반 및 화장품법 위반의 각 점과, 피고인 2, 피고인 8 회사에 대한 기만 내지 오인 광고행위로 인한 화장품법 위반의 점에 관하여, 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 한편 검사는 원심판결 중 나머지 무죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장과 상고이유서에 이 부분에 대한 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인들의 상고에 대하여 가. 피고인들의 무등록 다단계판매조직 운영으로 인한 방문판매법 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여 본다. 피고인들은 원심판결의 유죄 부분 중 무등록 다단계판매조직 운영으로 인한 방문판매법 위반 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서에 이 부분에 대한 불복이유의 기재가 없다. 나. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7의 화장품법 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여 본다. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인들이 2008. 10.경 피고인 8 회사 홈페이지에 화장품 ○○○○에 대한 기만 내지 오인 광고행위를 하였다는 제1심 판시 제2항의 기만 내지 오인 광고행위로 인한 화장품법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단하고, 이를 다투는 위 피고인들의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결의 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 과장광고의 의미에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 8 회사의 화장품법 위반 부분에 관한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다. 피고인 8 회사에 대한 이 사건 공소사실 중 제1심 판시 제2항의 기만 내지 오인 광고행위로 인한 화장품법 위반의 점의 요지는, “피고인 8 회사의 사용인인 나머지 피고인들이 2008. 10.경 피고인 8 회사 홈페이지에 화장품 ○○○○에 대한 기만 내지 오인 광고행위를 하였다.”는 것으로서, 원심은 피고인 8 회사에 대하여 구 화장품법(2011. 8. 4. 법률 제11014호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 화장품법’이라 한다) 제31조, 제29조 제1항, 제12조 제1항 제4호를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하여 피고인 8 회사의 이 부분 항소를 기각하였다. 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는 2011. 6. 30. 구 화장품법 제31조 중 “법인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제29조 제1항의 규정에 해당하는 행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였고(헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2010헌가99 등 전원재판부 결정 참조), 이로써 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정한 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다. 한편 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 등 참조). 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인 8 회사를 제외한 나머지 피고인들이 피고인 8 회사의 사용인임을 전제로 하여 기소된, 피고인 8 회사에 대한 이 사건 공소사실 중 제1심 판시 제2항의 기만 내지 오인 광고행위로 인한 화장품법 위반 부분은 결국 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로, 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 위법하여 파기를 면할 수 없다. 라. 피고인들의 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법 위반 부분에 관한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다. 방문판매법 제23조 제1항 제2호는 “다단계판매자는 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 상대방과의 거래를 유도하거나 재화 등의 가격·품질 등에 대하여 허위사실을 알리거나 실제의 것보다도 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 제52조 제1항 제2호는 제23조 제1항 제2호의 규정에 해당하는 금지행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 제57조 제1항은 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제51조부터 제56조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 제2조 제6호는 “다단계판매자라 함은 다단계판매를 업으로 하기 위하여 다단계판매조직을 개설 또는 관리·운영하는 자와 다단계판매조직에 판매원으로 가입한 자를 말한다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정에 따르면, 피고인들을 방문판매법 제23조 제1항 제2호의 규정에 해당하는 금지행위를 한 자에 해당한다고 보아 방문판매법 제52조 제1항 제2호, 제57조 제1항을 적용하여 처벌하기 위해서는 피고인들이 다단계판매자에 해당함이 전제가 되어야 할 것이다. 그런데 원심은, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 2008. 1. 1.부터 2008. 11. 10.까지 사이의 무등록 다단계판매조직 운영으로 인한 방문판매법 위반 부분에 대하여, 방문판매법에서 정한 다단계판매에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄라고 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 따르면 2008. 10.경에는 피고인 8 회사가 다단계판매조직이 아니고 나머지 피고인들도 다단계판매자에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 위 나.항에서 본 것과 같이 2008. 10.경 피고인 8 회사 홈페이지에 화장품 ○○○○에 대한 기만 내지 오인 광고행위를 하였다는 제1심 판시 제2항의 범죄사실이 인정된다고 하더라도, 다단계판매자가 아닌 피고인들에 대하여 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 원심은 위 범죄사실에 대하여 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법 위반죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하여 피고인들의 항소를 기각하였으므로, 피고인들의 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이, 원심판결에는 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법에 관한 법리를 오해하거나 이유가 모순되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이 원심판결의 유죄 부분 중 피고인 8 회사에 대한 화장품법 위반의 점과 피고인들에 대한 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법 위반의 점은 각 파기되어야 하고, 피고인들에 대하여 파기하는 위 각 부분은 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 각 피고인별로 1개의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분은 그 전부를 파기할 수밖에 없으며, 나아가 피고인들에 대한 무죄 부분 중 이유무죄 부분, 즉 무등록 다단계판매조직 운영으로 인한 방문판매법 위반의 점과 2008. 10.경 공소외 1의 인터넷 블로그를 통한 화장품 ○○○○에 대한 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법 위반 및 화장품법 위반의 각 점은 원심이 위 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있다는 이유로 제1심판결 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였으므로 역시 유죄 부분과 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 이유무죄 부분을 포함한 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원심판결 중 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영	구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제6호, 제23조 제1항 제2호, 제52조 제1항 제2호(현행 제59조 제1항 제2호 참조), 제57조 제1항(현행 제65조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이광훈 【원심판결】 대전고법 2013. 4. 18. 선고 (청주)2013노8 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 이 사건 공소사실 중 야간주거침입절도 후 준강제추행 미수의 점에 대해서는, 이를 유죄로 보려면 야간주거침입절도죄의 성립이 전제되어야 하는데 이 사건에서 피고인이 피해자의 집에 침입할 당시 피해자는 이미 사망한 상태에 있었으므로 피고인이 가지고 나온 물건들은 피해자가 점유하고 있었다고 볼 수 없다고 하여 무죄라는 취지로 판단하고, 그에 대한 예비적 공소사실인 주거침입 후 준강제추행 미수의 점을 유죄로 인정하고 아울러 함께 공소제기된 점유이탈물횡령의 점을 유죄로 인정하였다. 또한 사체오욕의 점에 관해서도, 피고인이 이 사건 추행행위 당시 피해자가 이미 사망한 상태에 있었다는 사실을 알지 못하였으므로 사체에 대하여 모욕적인 행위를 한다는 인식이 없었으니 사체오욕의 고의가 있었다고 보기 어렵다고 하여 무죄라 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 주거침입 후 준강제추행의 불능미수죄를 유죄로 인정하는 이상 판결 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 판시하였다. 2. 절도죄는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해함으로써 성립하는 것으로, 침해행위 당시 그 재물에 대하여 타인의 사실상의 지배가 있었는지 여부는 재물의 종류와 형상 등 객관적 상태와 더불어 소유자 등 지배주체와의 연계 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정할 것이다. 기록에 의하면, 피고인이 피해자의 주거에 침입할 당시 피해자는 이미 사망한 상태였고 피고인은 그 사망과는 관련이 없으며 정확한 사망시기도 밝혀지지 않아 피고인이 위 주거에 있던 재물을 가지고 나올 때까지 사망 이후 얼마나 시간이 경과되었는지도 분명하지가 않다. 이러한 사정으로 볼 때, 원심이 사자(死者)의 점유를 인정한 종전 판례들은 이 사건에 적용될 수 없다고 하여 주거침입절도 후 준강제추행 미수의 점을 무죄라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 된다. 3. 사체오욕의 점에 관한 상고이유의 주장은 피고인이 피해자가 사망하였다는 점을 몰랐더라도 준강제추행의 고의에는 사체오욕의 고의도 포함되어 있으므로 주거침입 후 준강제추행의 불능미수죄와 사체오욕죄가 모두 성립한다는 취지이다. 그러나 피해자의 사망 사실을 인식하지 못한 피고인이 사체오욕의 고의를 가질 수 없음은 명백하므로, 원심이 같은 이유에서 사체오욕죄는 성립할 수 없다고 하여 무죄라고 판단한 것도 정당하다. 4. 따라서 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 절도죄의 객체나 사체오욕죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제27조, 제330조, 제342조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제299조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제14조(현행 제15조 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2012. 12. 6. 선고 2012노4425 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 헌법 제12조 제4항 단서는 “형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”고 규정하고, 이에 따라 형사소송법 제33조 제2항은 “법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 한다.”고 규정하고 있다. 또한 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 따라 국선변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못하며(형사소송법 제282조 본문), 이러한 규정은 항소의 심판에 준용된다(형사소송법 제370조). 그리고 형사소송규칙 제17조 제3항은 피고인이 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 의하여 국선변호인 선정청구를 한 경우 법원은 지체 없이 국선변호인을 선정하도록 하고 있고, 형사소송규칙 제17조의2는 형사소송법 제33조 제2항에 의하여 국선변호인 선정을 청구하는 경우 피고인은 소명자료를 제출하여야 하나 기록에 의하여 그 사유가 소명되었다고 인정될 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, 형사소송규칙 제156조의2 제4항은 항소법원이 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각한 경우에는 피고인이 국선변호인 선정청구를 한 날부터 선정청구기각결정 등본을 송달받은 날까지의 기간을 형사소송법 제361조의3 제1항이 정한 항소이유서 제출기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 한편 국선변호에 관한 예규 제8조 제1항은, 항소법원 및 상고법원은 피고인으로부터 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구가 있는 경우 즉시 국선변호인을 선정하고, 원심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우에는 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정하도록 하고 있다. 2. 기록에 의하면, ① 피고인은 불구속 상태로 공소제기된 직후 ‘빈곤 기타 사유’를 이유로 국선변호인 선정청구를 하였고, 제1심은 이를 받아들여 국선변호인 선정결정을 하였으며, 피고인은 국선변호인이 참여한 상태에서 공판심리를 받다가 이후 소송촉진등에 관한 특례법 규정에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 재판이 진행되어 징역 10월의 실형을 선고받은 사실, ② 이후 피고인은 별건 구속된 상태에서 상소권회복을 거쳐 항소를 제기하여 2012. 10. 15. 원심법원으로부터 소송기록접수통지를 받게 되자 항소이유서 제출기간 내인 2012. 10. 22. 별건 수사 중인 사건과의 병합을 구하는 등의 내용이 담긴 탄원서를 원심법원에 제출하였으며, 이어 2012. 10. 26.에는 ‘빈곤’을 이유로 한 국선변호인 선정청구서를 원심법원에 제출하였고, 한편 피고인은 위 상소권회복청구 사건의 심문기일에서 현재 처와 이혼하고 부모는 모두 사망하여 별건 구속 중인 피고인을 도와줄 만한 가까운 사람도 없다는 취지로 진술한 사실, ③ 그러나 원심은 피고인의 국선변호인 선정청구에 대하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 2012. 11. 20. 원심 제1회 공판기일을 진행하였는데, 피고인은 위 공판기일에서 항소이유로 탄원서의 내용과 함께 “피해자를 속인 사실이 없다”는 취지의 사실오인 주장을 하였고, 원심은 항소심에서의 증거조사를 마친 다음 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 고지한 뒤 곧바로 변론을 종결하였으며, 그 후 피고인은 2012. 11. 28. ‘반성문’이라는 제목으로 “피해자를 속이지 않았으며 꼭 변제를 하겠으니 선처를 바란다”는 내용의 서면을 원심법원에 제출한 사실, ④ 원심은 2012. 12. 6. 피고인의 항소이유를 단순히 양형부당이라고 판단한 다음, 제1심의 공시송달명령에 위법이 있음을 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 피고인에게 징역 10월의 실형을 선고한 사실 등을 알 수 있다. 이를 앞서 본 제반 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 항소이유서 제출기간 내에 서면으로 형사소송법 제33조 제2항에서 정한 빈곤을 사유로 한 국선변호인 선정청구를 하였고, 기록상 제1심의 국선변호인 선정결정과 달리 원심에서 피고인의 국선변호인 선정청구를 배척할 특별한 사정변경이 있다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 오히려 기록에 나타난 자료에 의하면 피고인의 경우는 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당한다고 인정할 여지가 충분하다. 따라서 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 국선변호인 선정결정을 하여 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 하였어야 할 것임에도 국선변호인 선정청구에 대하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 변호인 없이 피고인만 출석한 상태에서 공판기일을 진행하여 실질적 변론과 심리를 모두 마치고 난 뒤에야 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 고지한 뒤 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으니, 이러한 원심의 조치에는 국선변호인 선정에 관한 형사소송법의 규정을 위반함으로써 피고인이 국선변호인의 조력을 받지 못하고 효과적인 방어권을 행사하지 못한 결과를 가져오게 하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 한편 원심은 양형부당만이 피고인의 항소이유라고 판단하였으나, 피고인이 이 사건 국선변호인 선정청구를 한 날인 2012. 10. 26.부터 그 기각결정을 고지받은 날인 2012. 11. 20.까지의 기간은 항소이유서 제출기간에 산입되지 아니하므로 피고인의 항소이유서 제출기간 만료일은 2012. 11. 30.로 보아야 할 것이고, 따라서 피고인이 원심 제1회 공판기일에서 진술한 사실오인 취지의 주장과 2012. 11. 28. 제출한 서면에 기재된 사실오인 취지의 주장은 모두 적법한 항소이유로 보아야 한다는 점도 덧붙여 지적하여 둔다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕	헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제33조 제2항, 제282조, 제361조의3 제1항, 제370조, 형사소송규칙 제17조 제3항, 제17조의2, 제156조의2 제2항, 제4항, 국선변호에 관한 예규 제8조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 20. 선고 2011노2152 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 나머지 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 주식시세조종의 목적에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4.부터 시행된자본시장과 금융투자업에 관한 법률부칙 제2조로 폐지되기 전의 법률, 이하 같다) 제188조의4는 시세조종 등 불공정거래행위를 금지하고 있다. 그 중 제1항은 “누구든지 상장유가증권 또는 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로” 통정매매 또는 가장매매 등 그 각 호에 해당하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 있다. 따라서 위 규정 위반의 죄가 성립하기 위하여는 위 규정에서 정한 목적이 있었던 것으로 인정되어야 할 것인데, 이는 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니한다. 또한 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식이 아니라도 미필적 인식이 있으면 충분하고, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다. 그리고 같은 법 제188조의4 제2항은 “누구든지 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로” 그 각 호에 해당하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서의 목적은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장 등에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 것을 말하고, 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하며, 목적에 대한 인식은 미필적 인식으로 충분하다. 위와 같은 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등 여러 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 등 참조). 나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 점들을 인정하였다. ① 기업인수합병을 통하여 계열사들을 늘려왔던 ○○그룹 측은 유가증권시장의 상장법인인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)을 인수한 후 액면가에 미달하는 상태로 지속되고 있던 공소외 1 회사의 주가를 높이게 되면 주식 담보대출을 받거나 기업인수합병 추진 시 이익을 얻을 수 있는 등 시세조종행위를 할 만한 충분한 동기가 있었다. ② 유가증권시장에서 공소외 1 회사의 유통가능한 주식 수는 보호예수분 등을 제외하고 총 발행주식의 49%인 3,491,358주 정도였다. ③ 공소외 1 회사의 주가는 ○○그룹 측이 공소외 1 회사를 인수한 2007. 1. 31.경부터 2007. 4. 30.경까지 주당 평균 3,000원대에서 등락을 거듭하다가, ○○그룹의 회장인 피고인 1의 지시에 따라 계열사인 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 3 회사’라고 한다)의 사장 피고인 2와 피고인 4 주식회사(이하 ‘피고인 4 회사’이라 한다)의 전무인 제1심 공동피고인 3이 차명계좌를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매입하기 시작한 이래 주가가 상승하기 시작하여 2007. 8. 31.경에는 주당 10,550원까지 급등하였다. ④ 공소외 1 회사 주식의 1일 평균거래량은 2007. 1. 31.경부터 2007. 4. 30.경까지 약 80,000주였으나 그 이후 2007. 8. 31.경까지는 약 130,000주로 62.5% 증가하였고, 피고인 2, 제1심 공동피고인 3의 평균매매관여율은 11.87%, 평균호가관여율은 4.43%였다. ⑤ 위 기간 동안 공소외 1 회사의 주가상승을 이끌 만한 특별한 공시 내용은 없었다. ⑥ 피고인 2, 제1심 공동피고인 3은 여러 개의 차명계좌를 사용하여 주식거래를 하였는데, 1단계로 2007. 4. 30.경부터 2007. 6. 20.경까지 가장·통정매매, 고가매수주문, 시장가매수주문, 시·종가관여매수주문 등 다양한 수법을 동원하여 공소외 1 회사 주식을 대량매수함으로써 주가를 상승시킨 후, 2단계로 2007. 6. 21.경부터 주가가 최고가에 이른 2007. 7. 10.경까지 차명계좌의 주식을 처분하고, 2007. 7. 11.경부터 주가가 하락하자 3단계로 그때부터 2007. 8. 31.경까지 시장가매수주문, 계열사 상호 간의 통정매매 등으로 주가를 지속적으로 관리하였다. ⑦ 공소외 1 회사의 주식을 계속 보유할 목적이었다면 굳이 보유한 주식을 매도한 뒤 더 높은 가격으로 다시 매수할 이유가 없는데도 위와 같이 매도 및 재매수를 반복하고 나아가 계열사 상호 간 가장·통정매매를 계속한 것은 공소외 1 회사 주식의 거래가 활발하게 이루어지고 있는 것처럼 보이기 위한 것으로 인정된다. ⑧ 그 매도대금의 상당 부분은 공소외 1 회사 주식의 재매수에 사용되고, 그 중 일부는 이익으로 실현되어 계열사와 피고인 1 및 그 가족에게 송금되었다. 원심은 위와 같은 여러 사정 등을 종합하여, 피고인 1, 피고인 2와 제1심 공동피고인 3은 2007. 4. 30.경부터 2007. 8. 31.까지 사이에(이하 이 기간을 ‘이 사건 시세조종기간’이라 한다) 위와 같이 다양한 수법을 동원한 주식거래(이하 이 주식거래를 ‘이 사건 시세조종행위’라 한다)를 할 당시 미필적으로나마 투자자들로 하여금 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 이로써 매매거래를 유인할 목적을 충분히 인식하고 있었다는 취지로 판단하였다. 앞에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 증권거래법 제188조의4 제1, 2항이 규정하는 주식시세조종의 목적에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법 사유는 없다. 2. 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 모의하여 어느 범죄에 공동 가공함으로써 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있으며(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도10739 판결 등 참조), 상명하복관계에 있는 자들 사이에서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결 등 참조). 나. 원심은, 피고인 2와 제1심 공동피고인 3의 각 진술 및 이 사건 시세조종행위가 ○○그룹 회장인 피고인 1의 지시에 따라 모두 차명계좌를 통하여 이루어진 점 등 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인 1, 피고인 2와 제1심 공동피고인 3 사이에 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 매매거래를 유인할 목적을 가지고 이 사건 시세조종행위를 하는 데 대한 공모가 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공모공동정범에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등의 사유는 없다. 3. 가장·통정매매에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 제1심판결의 범죄일람표 ‘○○그룹 가장, 통정매매 내역’ 중 순번 제24～30번, 제40～51번 기재 거래 부분 ⑴ 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1, 2호에서 시세조종행위의 하나로 규정한 통정매매는 자기가 매도(매수)하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수(매도)할 것을 사전에 그 타인과 통정한 후 매도하는 행위를 의미한다. 여기서 타인이라 함은 유가증권의 매매로 인한 손익이 달리 귀속되는 자를 뜻하는 것으로서, 동일인이 서로 다른 손익의 귀속 주체들로부터 각 계좌의 관리를 위임받아 함께 관리하면서 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 각 계좌 상호 간에 같은 시기에 같은 가격으로 매매가 이루어지도록 하는 행위도 위 통정매매에 해당한다. ⑵ 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 원심이 인용한 제1심판결 별지 범죄일람표 ‘○○그룹 가장, 통정매매 내역’(이하 ‘별지 내역’이라고 한다) 순번 제24～30번, 제40～51번 기재 거래는 제1심 공동피고인 3이 관리하던 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌와 ○○그룹의 계열사인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다) 명의의 계좌 사이에서 이루어진 거래인 사실, ② 제1심 공동피고인 3은 피고인 1의 지시에 따라 피고인 4 회사나 피고인 3 회사의 자금으로 공소외 1 회사 주식을 매수하여 자신이 관리하고 있던 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌에 입고한 다음, 공소외 4 회사가 피고인 1의 지시에 따라 개설한 공소외 4 회사 명의의 계좌를 건네받아 이를 함께 관리하면서 혼자서 주식매매대금을 결정하고 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌에 입고한 주식을 공소외 4 회사 계좌에 매도하는 거래를 한 사실, ③ 공소외 4 회사는 자신의 자금으로 위 주식매매에 따른 매수대금을 지급하고 이를 정식으로 회계처리하였고, 그 후 위 공소외 4 회사 명의의 계좌를 돌려받아 거기에 입고된 공소외 1 회사 주식을 2009. 11. 17.경 공소외 1 회사에 흡수합병될 때까지 계속 보유하여 위 주식은 자사주(自社株)가 된 사실 등을 알 수 있다. 한편 위 각 거래가 투자자들로 하여금 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 이로써 매매거래를 유인할 목적으로 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같다. 이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 계좌는 제1심 공동피고인 3 1인이 모두 관리하던 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌와 공소외 4 회사 명의의 계좌 사이에 이루어진 것이고 그 주식매매대금은 제1심 공동피고인 3 혼자서 결정한 것이지만, 이는 그 거래로 인한 손익이 서로 달리 귀속되는 타인 사이에서 이루어진 것이므로 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1, 2호에서 규정하는 통정매매에 해당한다. 원심은 이와 달리 위 각 거래가 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제3호 소정의 가장매매에 해당한다고 보았으나, 시세조종행위에 있어 가장매매라 함은 매수계좌와 매도계좌가 동일한 경우 또는 그 계좌가 다르더라도 계산 주체가 동일한 경우를 의미한다 할 것이므로, 원심이 위 각 거래를 통정매매가 아닌 가장매매로 본 것은 잘못이라 할 것이다. 다만 시세조종의 일환으로 행해지는 통정매매와 가장매매는 모두 구 증권거래법 제188조의4 제1항에서 규정하는 행위로서 유가증권의 매매로 인한 손익의 귀속 주체가 동일인인지 여부에 따라 행위 태양의 차이가 있을 뿐, 주식시세조종의 목적으로 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속·반복한 범행이고 그 보호법익도 유가증권시장 등에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익으로서 서로 동일하므로, 이들 행위는 모두 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄를 구성한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 이러한 점에 비추어 보면, 원심이 위와 같이 통정매매를 가장매매로 본 데에 잘못이 있다 하더라도 이는 행위 태양을 잘못 파악한 것에 불과할 뿐이고, 그 전체 시세조종기간 동안의 이 사건 시세조종행위를 모두 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄로 보아 유죄로 인정한 결론은 정당하므로 위 잘못은 판결에 영향이 없다. 나. 별지 내역 순번 제1, 2번, 제6～12번, 제52～159번 기재 거래 부분 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어, 별지 내역 순번 제1, 2번 기재 거래는 피고인 2가 관리하는 계좌 사이에서 가장매매가 이루어진 것이고, 별지 내역 순번 제6～12번, 제52～159번 거래는 피고인 2가 관리하는 계좌와 제1심 공동피고인 3이 관리하는 계좌 사이에 통정매매가 이루어진 것이라고 판단하였다. 이 부분 상고이유의 주장은 위 각 거래는 실수에 의한 것이거나 통정없이 행해진 거래라는 취지이나, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 사유가 있다고는 인정되지 않는다. 4. 위반행위로 얻은 이익에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 위반행위로 얻은 이익 산정 시 인과관계에 관한 법리오해의 점 ⑴ 구 증권거래법 제207조의2와 제214조는 시세조종행위 등 ‘위반행위로 얻은 이익’이 일정액을 초과하면 징역형의 법정형을 가중하고 벌금형의 상한도 상향되도록 규정하고 있다. 또한 이 사건 시세조종 종료 시점인 2007. 8. 31. 당시 시행되던 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조 등에 의하면 구 증권거래법상 시세조종행위 등 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익은 몰수·추징하도록 되어 있다. 이와 같은 법률 규정 체계에 비추어 위 ‘위반행위로 얻은 이익’은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이고, 그에 대한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 등 참조). ⑵ 원심은, 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'을 산정하는 때에 요구되는 인과관계는 반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 이에 해당하는 것으로 볼 수 있으며, 다른 요인에 의한 주가상승분이 있더라도 이를 공제하지 않고 그 위반행위로 인한 이익 전부에 대하여 형사책임을 부담한다고 보아야 한다고 전제하였다. 그에 따라 이 사건 시세조종기간 동안 공소외 1 회사 주식의 주가상승분에는 피고인들의 시세조종행위로 인한 것 외에도 정상적인 주가상승분 등 다른 요인에 의한 것도 포함되어 있으므로 이를 공제하고 위반행위로 얻은 이익을 산정하여야 한다는 피고인들의 주장에 대하여는 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채, 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익 중 ‘실현이익’은 이 사건 시세조종행위 기간 동안의 구체적 거래행위를 바탕으로 비용을 고려한 평균매수단가와 평균매도단가를 산정한 다음 이 차액을 매매일치수량(매수수량과 매도수량 중 더 적은 수량)에 곱하는 방법으로 산정하고, ‘미실현이익’은 시세조종행위 종료 시점의 잔존수량에 그 시점의 주가(추정 매도단가)에서 평균매수단가를 뺀 차액을 곱하는 방법으로 산정하여 그 합계 이익액을 기준으로 피고인들의 죄책을 인정하였다. ⑶ 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 이 사건 시세조종기간 동안 공소외 1 회사 주식의 주가상승분에 이 사건 시세조종행위로 인한 주가상승분 외에 다른 요인에 의한 주가상승분이 포함되어 있다면 그 부분은 공제하여 위반행위로 인한 이익을 구분 산정하여야 할 것이다. 특히 이 사건 시세조종기간인 2007. 4. 30.경부터 2007. 8. 31.까지 기간은 국내 주식시장이 대단한 호황기였고, 당시 국내 종합주가지수(KOSPI)는 위 기간의 첫날인 2007. 4. 30.경에는 1542.24이었다가 마지막 날인 2007. 8. 31.경에는 1873.42로 상승하였으며, 같은 기간 유가증권시장에 상장된 동종업종인 철강금속업종의 주가지수 또한 3배가량 상승하였고, 당시 피고인들의 이 사건 시세조종행위에 따른 평균매매관여율은 11.87%, 평균호가관여율은 4.41%에 불과하여 위 기간 동안의 주가상승분 전체를 이 사건 시세조종행위로 인한 이득으로 보는 것은 매우 부당하다는 것이 피고인들의 주장이고, 그에 관한 증거자료도 제출되어 있으므로, 원심으로서는 입증책임의 원칙에 따라 그 기간 동안의 공소외 1 회사 주가상승분 중 이 사건 시세조종행위와 인과관계가 인정되는 이익이 얼마인지를 가려야 할 것이다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 위반행위로 얻은 이익의 귀속 주체에 관한 법리오해 등의 점 ⑴ 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자가 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 시세조종행위 등을 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익은 그 법인의 이익이 됨과 아울러 실제행위자인 대표자가 그 위반행위로 얻은 이익에도 포함된다 할 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 한편 구 증권거래법 제215조는 ‘법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제207조의2 내지 제212조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법인의 대표자’는 그 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함된다고 해석함이 상당하다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결 참조). ⑵ 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 이 사건 시세조종행위 당시 ○○그룹의 회장으로 근무하면서 피고인 3 회사의 대표이사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 이사를 겸임하는 한편, 지주회사인 피고인 3 회사의 최대주주의 지위에 있었고, 피고인 3 회사는 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 최대주주였던 사실, 피고인 1은 당시 피고인 3 회사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 주요 경영사항에 관하여 단독으로 의사결정을 내리고, 이들 회사의 업무에 관하여 지시하고, 이 사건 시세조종행위도 지시하는 등 위 회사들을 실질적으로 경영하고 있었던 사실을 알 수 있다. 이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1은 피고인 3 회사의 대표이사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 사실상 대표자로 볼 수 있고, 이러한 지위에 있는 피고인 1이 피고인 2, 제1심 공동피고인 3과 공모하여 이 사건 시세조종행위를 한 결과 생긴 이익 중 상당 부분이 피고인 3 회사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사에 귀속되었다 하더라도, 그 이익은 피고인 1이 얻은 이익으로 볼 수 있으며, 나아가 이는 피고인 1과 공동정범관계에 있는 피고인 2가 얻은 이익으로도 볼 수 있다. 원심의 이유설시에 일부 미흡한 점이 없지 아니하나, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사에 귀속된 이익은 피고인 1, 피고인 2가 얻은 이익으로 볼 수 있다고 한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'의 해석·적용에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등은 없다. 다. 미실현이익의 평가에 관한 법리오해의 점 ⑴ 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 거기에는 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 ‘실현이익’이라 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(이하 ‘미실현이익’이라 한다)이 모두 포함되어야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도7406 판결). 여기서 미실현이익은 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정할 것이고, 이는 처분을 전제로 하지 않고 보유하고 있는 주식의 가치를 평가하여 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 산정하는 것이므로, 실현이익을 산정하는 경우 실제 처분 시 소요된 거래비용 등을 공제하여야 하는 것과 달리 장래 처분 시 예상되는 거래비용 등을 공제하여 산정할 것은 아니다. ⑵ 위 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 시세조종행위로 인한 미실현이익을 산정하면서 보유 중인 공소외 1 회사 주식의 평가 기준시점을 이 사건 시세조종행위 종료 시로 보고, 그 주식을 장래 처분할 때 예상되는 거래비용 등을 공제하지 아니한 것은 정당하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원심은 이 사건 시세조종행위로 인한 실현이익뿐만 아니라 미실현이익을 산정하면서도 이 사건 시세조종행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익이 무엇인지를 심리하지 아니한 채 단순히 이 사건 시세조종행위 종료 당시 보유 중이던 공소외 1 회사 종가만을 적용하여 미실현이익을 산정하였으므로, 원심판결에는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 5. 신법우선의 원칙에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 가벼운 때에는 원칙적으로 신법에 따라야 하지만, 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형벌법규의 형을 종전보다 가볍게 개정하면서 그 부칙에서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 형벌불소급의 원칙이나 신법우선의 원칙에 반한다고 할 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1303 판결 등 참조). 구 증권거래법은 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 부칙 제2조에 의하여 폐지되었지만, 자본시장법 부칙 제41조는 ‘벌칙 등에 관한 경과조치’라는 제목으로 제1항에서 이 법 시행 전에 행한 종전의 증권거래법의 위반행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있다. 따라서 자본시장법 시행 전의 이 사건 시세조종행위에 대하여는 그에 대한 형이 자본시장법에 더 가볍게 규정되어 있는지 여부와 관계없이 구 증권거래법이 적용되어야 한다. 나. 나아가 시세조종행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상인 범행에 대한 구 증권거래법과 자본시장법의 처벌규정을 대비하여 보더라도, 상고이유의 주장과 같이 자본시장법이 구 증권거래법보다 더 가벼운 형을 규정한 것이라고 볼 수도 없다. 즉 자본시장법 제443조 제1, 2항 및 제447조 제1, 2항의 규정 등을 종합해 보면, 자본시장법 제443조 제2항에서 ‘제1항의 징역’을 가중한다고 규정한 취지는 같은 조 제1항에서 선택형으로 규정한 징역형과 벌금형 중 그 각 호의 구분에 따라 가중한 징역형으로 처벌한다는 의미를 분명히 한 것이라고 봄이 상당하고, 제1항에서 선택형으로 규정한 벌금형을 제2항에서도 선택형으로 유지하려는 취지라고 해석할 수는 없다. 따라서 자본시장법 제443조 제2항이 구 증권거래법 제207조의2 제2항과 달리 벌금형을 선택형으로 추가함으로써 더 가벼운 형을 정한 것이라고 볼 수 없다. 다. 그러므로 원심이 자본시장법 시행 전의 시세조종행위로 얻은 이익이 5억 원 이상인 범행에 대하여는 구 증권거래법 제207조의2 제2항이 적용된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신법우선의 원칙이나 자본시장법 제443조 제2항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 6. 불고불리의 원칙 위반 등의 점에 대하여 가. 주식시세조종 목적에 관한 불고불리의 원칙 위반 등의 점 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 부분 공소사실에는 이 사건 시세조종행위 중 가장·통정매매에 관하여 “유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였다.”는 행위의 내용만 기재되어 있고, 법률 규정에 있는 위장거래의 ‘목적’에 관하여는 명시적인 기재가 없다. 그러나 피고인들로서는 이 부분 공소사실과 공소장에 적용법조로 기재된 ‘구 증권거래법 제188조의4’의 규정에 비추어 피고인 1, 피고인 2 등이 ‘매매거래에 관하여 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’을 가지고 위와 같은 가장·통정매매를 한 행위가 기소되었다는 점을 쉽게 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실에서 위와 같은 목적에 관한 기재가 누락되어 있다는 사정만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다. 또한, 피고인들은 그러한 목적이 있었는지에 관하여 제1심 이래 원심에 이르기까지 줄곧 다투어 왔으므로, 법원이 공소장변경절차 없이 위와 같은 목적으로 가장·통정매매를 하였다는 사실을 인정하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려는 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 공소장변경절차 없이 피고인 1, 피고인 2 등이 위와 같은 목적으로 가장·통정매매를 하였다는 사실을 인정한 데에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정이나 불고불리의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 가장매매에 관한 불고불리의 원칙 위반의 점 이 부분 상고이유의 주장은 별지 내역 순번 제24～30번, 제40～51번 기재 거래는 통정매매로 기소된 것임에도 원심이 공소장변경절차 없이 가장매매로 인정하였으니, 이는 불고불리의 원칙을 위반한 것이라는 취지이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 각 거래는 가장매매가 아닌 통정매매에 해당하고, 원심이 포괄일죄를 구성하는 범행 중 일부인 통정매매를 가장매매로 판단한 데에 잘못이 있다 하더라도, 그와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 7. 피고인 2의 양형부당의 점에 관한 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 할 수 있다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 8. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사에 대한 시세조종에 의한 구 증권거래법 위반 부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하여야 하는데, 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사에 대한 위 파기 부분은 위 피고인들에 대한 나머지 유죄 부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다. 9. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 나머지 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호, 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 제1호, 제2호 참조), 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조) / [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조), 제214조(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조), 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 형법 제17조, 형사소송법 제308조 / [3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조), 제214조(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 홍범식 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 15. 선고 2011노341 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 업무상배임의 점에 관하여 가. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하지는 아니하므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의로 처분하였다면 그 처분에 관하여 형식적으로 주주총회나 이사회의 결의를 거쳤다 하더라도 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다. 그리고 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 그 재물을 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사정을 인정한 다음, (1) 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인 1이 이 사건 건물에 관한 신축공사를 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에 도급을 준 후 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 지급한 공사대금 중 6억 원을 공소외 2 회사로부터 반환받아 피고인 1이 개인적으로 보관하다 그 중 4억 8,000만 원을 자신 명의로 공소외 1 회사의 주식을 매입하는 자금으로 사용한 것은 회사자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것이므로 그 즉시 횡령죄를 구성하고, (2) 피고인 1의 위와 같은 횡령행위에 관하여 공소외 1 회사의 나머지 이사들 전원의 동의가 있었다고 하더라도 횡령죄의 죄책을 면하지 못하며, (3) 피고인 1이 이를 가지급금 명목으로 회계처리를 하고 그 원금 및 이자를 모두 공소외 1 회사에 반환하였더라도 불법영득의 의사를 인정할 수 있고, 위 주식매입의 결과가 일부 공소외 1 회사를 위한 측면이 있더라도 이는 부수적인 것에 불과하다고 보일 뿐이므로 그 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 증거재판주의나 직접심리주의의 원칙에 위반하고 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 주식회사의 대표이사는 법령과 정관의 규정에 따라 주식회사의 재산상 손해를 방지하고 성실하게 주식회사를 위하여 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하므로, 대표이사가 그 의무를 위반하여 자신이나 타인의 이익을 위해 업무를 처리함에 따라 주식회사에 손해가 발생한 경우에는 대표이사로서 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니하고 주식회사와의 신임관계를 저버리는 행위를 한 것으로서 배임죄에서의 임무 위배에 해당한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도11382 판결 등 참조). 한편 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄의 경우에, 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방을 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 거래상대방이 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결 등 참조). 그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다(형사소송법 제308조). 나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사정을 인정한 다음, (1) 피고인 1은 이 사건 건물의 임대인인 공소외 1 회사의 대표이사로서 임차인인 그의 처 피고인 2가 요구하는 손해액을 산정하는 경우 공소외 1 회사에 손해가 없도록 객관적인 자료에 근거하여 공인회계사의 감정 등을 거쳐 그 실제 손해액을 산출하려고 노력하고 또한 공소외 1 회사가 피고인 2에게 가지고 있는 채권 등을 적정하게 행사하여야 함에도, 피고인 2가 입은 실제 손해액의 산정을 위한 별다른 조치를 취하거나 피고인 2에 대한 적정한 권리도 행사하지 않아 원심 판시 법원 감정에서 인정된 손해액을 훨씬 초과한 금액을 지급함으로써 피고인 2에게 5억 원 이상의 재산상 이득을 취득하게 하고, 공소외 1 회사에 같은 액수의 손해를 가하였으며, 피고인 1에게 피고인 2으로 하여금 이득을 얻게 할 의사가 있었다고 인정할 수 있고, (2) 피고인 2도 피고인 1의 처로서 공소외 1 회사와 공소외 2 회사 사이의 추가 공사대금 협의에 상당히 관여하고 있었고, 공소외 2 회사의 유치권 행사 및 시위 등으로 예식장 운영에 어려움에 처하자 그로 인한 손해를 만회하고 공소외 2 회사와의 분쟁에서도 더 유리한 위치에 서기 위해서 피고인 2에게 상당히 유리하게 체결된 공소외 1 회사와의 임대차계약서에 근거하여 공소외 1 회사에 10억 원이 넘는 손해배상을 청구하였으며, 당시 피고인 2가 공소외 1 회사에 예식장 인테리어 비용 등 21억 원 이상의 채무를 지고 있었음에도 오히려 공소외 1 회사로부터 자신의 채무를 면제받고 8억 원을 현실적으로 지급받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 공소외 1 회사의 대표이사인 남편 피고인 1의 위와 같은 배임행위에 적극 가담하였다고 판단하여, 피고인들을 배임죄의 공동정범으로 인정하였다. 다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 원심의 판단을 다투는 상고이유의 주장 중 상당 부분은 자유심증주의의 법리에 따른 사실심 법원의 증거의 취사선택과 증명력에 관한 자유판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판시 사실관계 중 일부에 미흡한 점이 있다고 하더라도, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들을 배임죄의 공동정범으로 인정한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 죄형법정주의, 불고불리의 원칙, 공소장변경의 법리, 직접심리주의의 원칙 및 형사소송법 제364조 제2항에서 정한 항소심의 심판 범위, 배임죄에서의 경영상의 판단, 고의나 불법이득의사 및 배임죄의 공동정범에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영	형법 제30조, 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인 【원심판결】 서울고법 2013. 3. 22. 선고 2012노2688 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 공소외 1이 공소외 2로부터 미화 9만 달러를 교부받고도 피고인에게 전달하지 않았을 합리적인 의심을 배제할 수 없으므로 피고인에게 2011. 6. 하순경 내지 2011. 7. 초순경 미화 9만 달러를 교부하였다는 공소외 1의 진술에 신빙성을 부여하기 어렵다고 보아 이 부분 제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정되는 사실을 종합하여, 피고인은 자신의 국회의원 보좌관 지위가 부친의 취업에 긍정적으로 작용한다는 것을 인식하고 있었고, 공소외 3이 피고인에게 무엇을 바라는지 알고 있었으며, 공소외 3이 피고인에게 관급공사 수주 알선 등의 편의를 바라고 부친인 공소외 4에게 월급 명목으로 돈을 제공하려고 한다는 것을 인식하였거나 최소한 미필적으로 인식하였고, 이러한 인식하에 공소외 3에게 부친의 이름과 연락처를 교부하여 공소외 3으로 하여금 공소외 4에게 총 23회에 걸쳐 합계 186,256,960원을 공여하게 한 것은 피고인이 묵시적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무인 관급공사 수주에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목하에 이루어진 것이라고 보아 이 부분 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것을 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 정치자금법 제45조 제1항은 같은 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 “당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용”으로 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 제2호는 ‘기부’를 “정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위”로 정의하면서 “제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제·경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등”을 기부로 보고 있다. 따라서 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다. 한편 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 사람이 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도17886 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 사실을 종합하여, 피고인이 소속 국회의원의 의정 활동과 관련하여 정치활동을 하는 사람으로서 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 공소외 5로부터 1억 1,700만 원의 정치자금을 수수한 사실을 인정하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 정치자금에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 상고이유 제3점에 관하여 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 부실 저축은행 인수와 금융당국의 저축은행에 대한 규제 완화 등 공무원의 직무에 속한 사항의 알선 대가로 공소외 6 주식회사 회장 공소외 7로부터 총 6회에 걸쳐 합계 1억 5,000만 원을 수수하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 알선수재죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영(주심) 김신	[1] 정치자금법 제3조 제1호, 제2호, 제45조 제1항 / [2] 정치자금법 제2조 제1항, 제3조 제1호, 제2호, 제45조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 신지선 외 1인 【변 호 인】 변호사 송찬흡 【원심판결】 울산지법 2012. 10. 25. 선고 2012고정733 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 ① 피고인이 게시·판매한 컴포넌트 케이블에 표시한 “FOR PSP go” 등은 상품의 기능이 적용되는 기종을 밝히기 위한 것으로 상표의 사용에 해당하지 아니하고, ② 피고인에게 상표권 침해의 범의도 없었다고 할 것임에도, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 이 사건 제반 정상에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 공소사실의 요지 누구든지 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 함부로 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하지 말아야 한다. 피고인은 2011. 1. 초순경부터 같은 해 12월 말경까지 울산 북구 천곡재전길 (지번 생략)에 있는 피고인의 집에서 오픈마켓인 옥션(www.auction.co.kr)에 ‘○○테크’ 상호로 접속하여 피해자 주식회사 소니컴퓨터엔터테인먼트코리아에서 상표등록한 “PSP GO”와 유사한 상표인 “PSP go”, “FOR PSP go”가 포장에 부착된 컴포넌트 케이블을 게시하고 위 케이블을 중국으로부터 1개당 4,500원에 구입하여, 이를 9,500원에 판매하는 등 10개를 판매하고 판매목적으로 인터넷에 게시하여 피해자의 상표권을 침해하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 상품의 기능이 적용되는 기종을 밝히기 위한 것으로서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 것이라고 할 수 없고, 그것이 상표로서 사용되고 있는지 여부를 판단하기 위하여는, 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양(즉, 상품 등에 표시된 위치, 크기 등), 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도2386 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1637 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 주식회사 소니컴퓨터엔터테인먼트코리아(이하 ‘소니’라고 한다)에서 상표등록한 PSP GO 게임기기는 피고인이 게시·판매한 컴포넌트 케이블(이하 ‘이 사건 케이블’이라 한다)을 포함하여 컨트롤러, 저장 메모리 등 다양한 주변기기를 필요로 하고 있고, 시중에는 소니에서 생산·판매하는 정품 주변기기뿐만 아니라 다양한 비정품 주변기기가 판매되고 있는 점, ② 이 사건 케이블 포장에 “FOR PSP go”, “For PSP go”라 하여 용도의 의미를 나타내는 “FOR”의 접두어가 표시되어 이 사건 케이블이 PSP GO 게임기기에 적용되는 호환 케이블임을 밝히고 있고, 제품 및 포장에 소니의 상호가 표시되지 않은 점, ③ 이 사건 케이블과 같은 경우 제품의 특성상 복잡한 구조로 되어 있거나 특별한 기술을 요하는 것이 아니므로 시중에 판매되는 컴포넌트 케이블 제품 중 상표 없이 판매되는 제품들이 많고, 오픈마켓인 옥션에서도 상표나 포장이 없는 다양한 비정품 컴포넌트 케이블이 판매되고 있었던 점, ④ 피고인은 ‘○○테크’란 상호로 PSP GO 게임기기에 호환되는 주변기기 등을 수입하여 옥션을 통하여 판매하고 있었는데, 이 사건 케이블 역시 중국에서 수입하여 옥션을 통하여 판매하였고, 홈페이지 하단의 만족도 평가란에 “비정품 치고는 잘 나옵니다.”, 상세정보란에는 “PSP GO용 컴포넌트 케이블 새 제품입니다. 소니 정품은 아니지만 저렴한 가격에 좋은 품질입니다.”라고 표시하여 소비자들에게 이 사건 케이블이 정품이 아님을 공지하고 있었던 점(공판기록 33면), ⑤ 이 사건 케이블을 구입하는 소비자들은 PSP GO 게임기기를 가지고 있는 사람들에 한정되고, 정품 컴포넌트 케이블과 이 사건 케이블과 같은 비정품 컴포넌트 케이블의 가격 차이가 많아(공판기록 344면 이하), 소비자들이 이 사건 케이블을 정품으로 오인하고 구입할 가능성은 낮아 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 케이블에 “PSP go” 또는 “FOR PSP go”라고 표시한 것은 상품의 기능이 적용되는 기종을 밝히기 위한 것으로 상표의 사용으로 인식될 수 없어 상표권을 침해한 것이라고 할 수 없고, 위와 같은 사정에 비추어 피고인에게 상표권 침해의 고의가 있었다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 이와 달리 유죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 2. 가.항의 기재와 같은바, 이는 위 2. 다.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김동윤(재판장) 김정진 성기석	상표법 제93조, 구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것)제2조 제1항 제6호(현행 제2조 제1항 제7호 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2013. 4. 17. 선고 2012노1555 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 형사소송규칙 제142조 제3항은 공소장변경허가신청서가 제출된 경우 법원은 그 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고인과 변호인 모두에게 부본을 송달하여야 하는 취지가 아님은 문언상 명백하므로, 공소장변경신청서 부본을 피고인과 변호인 중 어느 한 쪽에 대해서만 송달하였다고 하여 절차상 잘못이 있다고 할 수 없다. 기록에 의하면, 피고인에 대한 공소장변경허가결정이 있었던 원심의 제2회 공판기일 전에 피고인의 국선변호인이 공소장변경허가신청서 부본을 수령한 사실을 알 수 있으므로, 원심의 소송절차에 검사가 제출한 공소장변경허가신청서 부본을 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행한 잘못이 없다. 2. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 예비적 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 잘못이 없다. 3. 변론의 병합 여부는 법원의 재량에 속하므로 이 사건을 다른 사건과 병합하여 심리하지 아니하였다 하여 이를 위법이라고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영(주심) 김신	형사소송법 제298조, 형사소송규칙 제142조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김은수 【원심판결】 광주지법 2013. 4. 3. 선고 2013노76 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 외국환거래법 제30조가 규정하는 몰수·추징의 대상은 범인이 해당 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 외국환거래법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지이며, 위의 ‘취득’이라 함은 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 할 것이다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도2930 판결 등 참조). 원심은, 무등록 외국환업무 등을 영위하면서 환전을 위하여 받은 국내지급수단이나 외국환 자체는 외국환거래법상 몰수·추징 대상이 아니고, 다만 수수료로 받은 금액에 대하여 몰수·추징할 수 있을 뿐이라고 판단한 후, 환전을 위하여 피고인 등이 받은 홍콩달러 합계액 전액을 피고인으로부터 추징한 제1심판결을 파기하고, 피고인으로부터 환전을 위하여 받은 한화 합계액 중 2%에 해당하는 수수료 146,792,470원만을 추징하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 외국환거래법상 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 김신(주심)	외국환거래법 제30조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방(제1 원심판결에 대하여는 피고인만이, 제2 원심판결에 대하여는 쌍방이 각 항소하였다.) 【검 사】 민기호 외 1인 【변 호 인】 법무법인 유앤아이 담당변호사 이상호 【원심판결】 대전지법 2012. 12. 27. 선고 2012고합531 판결, 대전지법 2013. 4. 4. 선고 2013고합61 판결 【주 문】 쌍방 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인을 벌금 15,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 제1 원심판결(피고인) (1) 사실오인 이 사건 공소사실 중 피고인이 2012. 3. 23. 피고인의 트위터 계정에 글을 게재하였다는 부분은 사실이 아니고 피고인이 같은 날 다른 사람이 작성하여 게재한 글을 리트윗한 것일 뿐이다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 인정하였으므로 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 원심의 양형(벌금 1,500만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 제2 원심판결 (1) 피고인 (가) 법리오해 피고인이 2012. 6. 14. 게재한 글은 이미 언론에서 보도한 내용으로 진실한 사실이었고, 피고인은 공공의 이익을 위하여 위 글을 게재한 것이므로 위법성이 조각된다. 피고인은 공직선거법에서 정한 방법을 위반하여 여론조사 결과를 발표한 당시 공직선거법의 구체적인 법조항을 알지 못하여 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 그 오인에는 정당한 이유가 있으므로 위법성이 조각된다. (나) 양형부당 원심의 양형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다. (2) 검사 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권 판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제1 원심판결 및 제2 원심판결의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는바, 항소된 위 각 사건에 관하여 병합결정을 함에 따라 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 피고인의 주장에 대한 판단 가. 사실오인 주장에 대한 판단 트위터에서 타인이 트위터에 게시한 글을 리트윗(RT)을 하는 경우, 그 글은 리트윗을 한 사람을 팔로우(follow)하는 모든 사람(팔로워, follower)에게 공개된다. 팔로워가 그 글을 다시 리트윗하면 그 글은 그의 팔로워들에게도 공개된다. 즉 리트윗하는 행위는 글과 정보의 전파가능성을 무한하게 확장시킬 가능성을 내포하는 행위이다. 따라서 글의 작성 주체가 피고인이 아니라고 하더라도 피고인이 그 글을 리트윗하는 행위는 자신의 트위터에서 타인이 그 글을 읽을 수 있고 전파할 수 있도록 게재하는 행위이다. 이와 다른 전제에서 피고인은 리트윗을 했을 뿐 글을 게재하지 아니하였다는 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 법리오해 주장에 대한 판단 피고인과 원심 변호인은 원심에서 이 사건 법리오해 주장에 관한 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 주장을 배척하였는바, 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건은 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 다만 제1 원심판결문 제3쪽 제10행의 ‘무산 RT’는 ‘무한 RT’의 오기임이 명백하므로 이를 경정한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 각 원심판결의 해당란 기재와 같다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제250조 제2항(각 낙선목적 허위사실공표의 점), 제251조(후보자비방의 점), 제256조 제1항 제2호, 제108조 제5항(여론조사 결과 공표 방법 위반의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 제1 원심 판시 범죄사실 제4항의 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 공직선거법 위반죄로 처벌받은 전력이 있음에도 아무런 근거 없이 많은 국민의 관심이 쏠려 있는 공직선거의 후보자가 성을 매수하였다는 등의 악의적이고 자극적인 내용의 허위사실을 트위터 등 전파성이 큰 수단을 사용하여 공표함과 아울러 주관적 감정에 기초하여 후보자를 비방한 것 등으로서, 그 죄책이 무거울 뿐만 아니라 죄질도 불량하다. 다만 후보자비방의 범행의 경우 유권자들에게 미친 영향이 그리 크지 아니하였을 것으로 보이고, 여론조사 결과 공표 방법 위반 범행의 경우 관련 법규에 대한 이해 부족으로 범행에 이른 측면이 있는데다 피고인이 개인적으로 실시한 길거리조사에 따른 결과라는 점이 적시되어 있어 선거와 관련된 여론조사의 객관성이나 신뢰성을 침해할 소지가 크지는 않아 보이는 점과 그 밖에 피고인에 대한 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이원범(재판장) 이현우 김동현	공직선거법 제250조 제2항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 황진호 【원심판결】 부산고법 2013. 5. 3. 선고 (창원)2012노368, 2012전노46 판결 【주 문】 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고사건에 관한 상고이유 판단 기록에 의하면, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 이유로 양형부당과 심신장애를 주장하였다가 원심 제1회 공판기일에 심신장애 주장을 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 심신장애에 관한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한 피고인의 연령, 성행, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 전과 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인이 주장하는 정상을 고려하더라도 피고인에게 징역 10년을 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정되지 아니한다. 2. 부착명령청구사건에 관한 판단 가. 상고이유 판단 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인에게 성폭력범죄의 습벽과 재범의 위험성이 있다고 인정하고 전자장치의 부착을 명한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하며, 거기에 상고이유 주장과 같이 재범의 위험성 인정 등에 있어 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 직권 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제1호는 법정형의 상한이 사형 또는 무기징역인 특정범죄를 저지른 경우 전자장치 부착기간을 ‘10년 이상 30년 이하’로 규정하고 있고, 같은 항 단서는 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간의 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 하도록 규정하고 있으며, 위 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호) 제2조 제2항은 ‘위 법 제5조 제1항 제4호(19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때)에 따른 부착명령청구는 위 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다’고 규정하고 있는데, 피고인이 위 법 시행 전에 범한 피해자 공소외인에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄의 법정형 상한은 무기징역이고, 범행 당시 피해자의 나이가 18세이었으므로, 결국 위 법 제9조 제1항 제1호에 의한 부착기간은 ‘20년 이상 30년 이하’가 되어, 피고인에 대한 부착기간은 20년 이상이 되어야 한다고 판단한 다음, 피고인에게 10년간의 전자장치 부착을 명한 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 20년간의 전자장치 부착명령을 선고하였다. 그러나 원심의 이러한 조치는 다음의 이유로 수긍할 수 없다. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률은 제5조 제1항에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(제4호) 또는 ‘신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(제5호)에 해당하고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치 부착명령을 청구할 수 있다고 규정하고, 제9조 제1항 단서에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다’고 규정하여 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것)보다 부착명령청구 요건 및 부착기간 하한가중 요건을 완화·확대하고, 위 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호)은 제2조 제2항에서 ‘제5조 제1항 제4호 및 제5호의 개정규정에 따른 부착명령청구는 이 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다’고 규정하여 피고인이 위 법 시행 전에 18세 피해자 이○○에 대하여 저지른 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄에 위 법 제5조 제1항 제4호를 적용할 수 있게 되었다. 그런데 위 법 부칙은 이와 달리 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우 부착기간 하한을 2배 가중하도록 한 위 법 제9조 제1항 단서에 대하여는 그 소급적용에 관한 명확한 경과규정을 두지 않았는바, 전자장치 부착명령에 관하여 피고인에게 실질적인 불이익을 추가하는 내용의 법 개정이 있고, 그 규정의 소급적용에 관한 명확한 경과규정이 없는 한 그 규정의 소급적용은 이를 부정하는 것이 피고인의 권익 보장이나, 위 법 부칙에서 일부 조항을 특정하여 그 소급적용에 관한 경과규정을 둔 입법자의 의사에 부합한다고 할 것이다. 그렇다면, 위 법 제9조 제1항 단서가 위 법 시행 전에 19세 미만의 사람에 대하여 저지른 특정범죄에도 적용됨을 전제로 피고인에게 20년간의 전자장치 부착명령을 선고한 원심에는 부착기간 하한가중 규정의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	형법 제1조 제1항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호, 제5호, 제9조 제1항, 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호) 제2조 제2항, 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호, 제9조 제1항, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2011. 9. 9. 선고 2010노1357 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인의 해산명령불응으로 인한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)은 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그 목적, 일시, 장소, 주최자, 연락책임자, 질서유지인의 주소·성명·직업·연락처, 참가 예정인 단체와 인원, 시위의 경우 그 방법을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다고 하고(제6조 제1항), 집회나 시위의 주최자가 위와 같이 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하면서(제16조 제4항 제3호), 이를 위반하는 자를 처벌하도록 하고 있다(제22조 제3항). 이와 같이 집시법은 옥외집회나 시위에 대하여는 사전신고를 요구하고 나아가 그 신고범위의 일탈행위를 처벌하고 있지만, 옥내집회에 대하여는 신고하도록 하는 규정 자체를 두지 않고 있다. 따라서 당초 옥외집회를 개최하겠다고 신고하였지만 그 신고 내용과 달리 아예 옥외집회는 개최하지 아니한 채 신고한 장소와 인접한 건물 등에서 옥내집회만을 개최한 경우에는, 그것이 건조물침입죄 등 다른 범죄를 구성함은 별론으로 하고, 신고한 옥외집회를 개최하는 과정에서 그 신고범위를 일탈한 행위를 한 데 대한 집시법 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 나. 원심은, 피고인이 당초 부산지방고용노동청(이하 ‘부산노동청’이라 한다) 앞 인도에서 옥외집회를 개최하겠다고 신고하였음에도 실제로는 피고인과 공소외 1, 2, 7 및 전국운수산업노동조합 공항항만운송본부 전국항만예선지부(이하 ‘예선노조’라 한다) 부산 및 울산지회 조합원 121명이 그 신고한 장소에서 옥외집회를 개최하지 아니하고 집회참가인들 사이에 미리 연락된 바에 따라 바로 부산노동청 건물 안으로 들어가 그 1층 로비를 점거하여 옥내집회를 하였다는 이 부분 공소사실 기재 행위는 비록 그 과정에서 타인이 관리하는 부산노동청 건물에 무단 침입한 위법이 있다고 하더라도 집시법 제16조 제4항 제3호에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위 신고범위 일탈의 옥외집회에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1, 2, 3 및 예선노조 부산지회·울산지회 노조원 121명과 함께 2009. 10. 13. 부산노동청 로비에 연좌하여 부산노동청장과의 면담을 요구하면서 노동가를 부르고 구호를 제창하는 등으로 집회를 하던 중 부산연제경찰서장의 위임을 받은 교통경비과장으로부터 부산노동청 건물에 침입하는 질서문란행위를 하였을 뿐 아니라 신고한 집회의 장소·방법 등 범위를 뚜렷이 벗어나 질서를 유지할 수 없는 집회를 계속하였다는 이유로 3차에 걸쳐 해산명령을 받았음에도 지체 없이 해산하지 아니하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 집시법 제20조 제1항 제5호에 의한 해산명령을 하려면 ‘제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회’에 해당하여야 하는데, 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 비록 피고인 등이 부산노동청에 들어간 행위가 결과적으로 그 건물관리자의 의사에 반하여 건조물침입죄에 해당한다고 하더라도 별개의 폭행, 협박, 손괴, 방화에 상응하는 정도의 행위가 부가되지 않는 한 이 부분 공소사실에 적시된 피고인 등의 행위만으로 집시법 제16조 제4항 제2호 소정의 ‘폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위’가 있다고 볼 수 없고, 나아가 이 사건 집회가 위와 같은 행위로 인하여 집시법 제20조 제1항 제5호 소정의 ‘질서를 유지할 수 없는 집회’에 해당한다고 볼 수도 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 집회의 자유는 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이지만, 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다(헌법 제37조 제2항). 집시법이 “폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회” 등 일정한 경우에 자진해산을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있도록 규정한 것도 그러한 맥락에서 규정된 것이다(집시법 제20조 제1항). 한편 옥내집회는 집시법상 사전신고 없이 개최할 수 있는 것이지만, 그 역시 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 필요한 경우에는 그 자유가 제한될 수 있다. 따라서 타인이 관리하는 건조물에서 옥내집회를 개최하는 경우에도, 그것이 “폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회”(집시법 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제2호)에 해당하는 등 그 집회의 목적, 참가인원, 집회 방식, 행태 등으로 볼 때 타인의 법익 침해나 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하는 때에는 해산명령의 대상이 된다고 보아야 한다. 설령 그 집회의 장소가 관공서 등 공공건조물의 옥내라 하더라도 그곳이 일반적으로 집회의 개최가 허용된 개방된 장소가 아닌 이상 이를 무단 점거하여 그 건조물의 평온을 해치거나 정상적인 기능의 수행에 위험을 초래하고 나아가 질서를 유지할 수 없는 정도에 이른 경우에는, 집회의 자유에 의하여 보장되는 활동의 범주를 넘는다 할 것이므로 그것이 해산명령의 대상이 되는 것은 마찬가지라 할 것이다. (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음 사실 등을 알 수 있다. ① 부산노동청은 부산 및 울산광역시와 경상남도를 관할지역으로 하여 이 지역의 일자리 창출과 고용안정, 근로조건의 보호, 노사분쟁의 예방·조정, 근로자의 복지증진 등 공적 업무를 수행하는 관공서이다. ② 예선노조 부산지회 및 울산지회가 2009. 8. 7. 전면 파업에 돌입한 후 위 부산지회 소속 근로자들은 2009. 10. 12.까지 위 부산노동청 앞 인도에서 총 15회에 걸쳐 정부의 교섭중재를 촉구하는 취지의 집회를 개최하였다. ③ 예선노조 울산지회 지회장인 피고인과 전국운수산업노동조합 부산본부 의장(예선투쟁본부장)인 공소외 1, 예선노조 부산지회 지회장인 공소외 2, 전국운수산업노동조합 공항항만운송본부 조직부장인 공소외 3 등은 2009. 10. 14. 부산노동청에서 개최될 예정인 국회 환경노동위원회 국정감사에 즈음하여 그 전날인 2009. 10. 13. 부산노동청 1층 로비를 점거하여 농성함으로써 교섭재개의 계기로 삼기로 하고, 다만 그에 관한 집회신고는 예선노조 부산지회가 관할 경찰서장에게 이미 제출한 부산노동청 앞 인도에서의 옥외집회신고를 활용하기로 계획하였다. ④ 피고인과 공소외 1, 2는 2009. 10. 13. 11:00경 부산노동청을 방문하여 근로개선지도3과장 공소외 4 등과 면담하면서 부산노동청장과의 면담을 요구하고, 그 사이에 이들의 지시에 따라 인근에 집결한 예선노조 부산지회 및 울산지회 조합원 121명은 같은 날 11:20경부터 11:30경까지 사이에 부산노동청 1층 로비에 무단으로 침입하였다. ⑤ 그리고 그때부터 같은 날 14:50경까지 사이에 그곳 바닥에 연좌하여 부산노동청장과의 면담을 요구하면서 “노동청장은 각성하라.”는 등 구호를 외치고 노동가를 부르는 등으로 집회를 지속하였다. ⑥ 부산노동청은 4층 건물로 그중 1층에 민원실이 있고, 1, 2층에 근로개선지도1·2·3과가 위치하고 있는데, 위 연좌농성으로 인해 부산노동청의 민원부서 업무와 민원인들의 통행에 지장을 초래하였고, 부산노동청 직원들 중 일부는 청사 계단 및 복도에서 청사경호 업무에 대비하는 등으로 원래의 정상적인 업무를 수행하지 못하였다. ⑦ 이에 부산노동청장은 같은 날 11:57분경 피고인 및 노조원들에게 퇴거를 요청하였고, 부산연제경찰서 서장 공소외 5로부터 권한을 위임받은 위 경찰서 경비교통과장 공소외 6은 2009. 10. 13. 12:10경에 자진해산명령을, 같은 날 12:20경에 1차, 같은 날 13:55경에 2차 해산명령을 하고, 위 공소외 5가 같은 날 14:35경 3차 해산명령을 하였으나 피고인과 조합원들은 이에 불응하였다. (3) 위 사실관계 등으로 알 수 있는 여러 사정, 즉 부산노동청은 고용안정과 노사분쟁의 조정 등 공적 업무를 수행하는 관공서로서 일반 공중이나 민원인 등이 임의로 그 건물 내에서 집회를 할 것까지도 허용되어 있는 개방된 장소로 보기 어려운 점, 피고인 등이 주도하여 조합원들로 하여금 이 사건 집회장소인 청사 로비에 진입하게 한 경위, 그 집회의 목적과 규모, 청사관리권자의 퇴거요구에 불응하면서 진행된 집회의 방식과 진행시간, 이 사건 집회가 이루어진 청사 내 공간의 규모나 구조, 그곳을 찾는 민원인의 출입이나 공무원들의 업무수행에 방해를 일으킨 정도, 기타 이 사건 집회의 진행상황 등을 종합하면, 피고인 등이 위 부산노동청 청사에 집단으로 무단 침입한 후 로비를 점거한 채 구호를 외치고 노래를 부르는 등으로 장시간 옥내집회를 강행하면서 퇴거요구에 불응한 것은, 그로 인하여 청사의 평온과 시설관리권 등 타인의 법익을 침해하여 질서를 문란하게 하는 집회로써 공공의 안녕질서를 유지할 수 없도록 하였다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 집회에 대하여 적법한 해산명령사유가 인정되지 않는다고 단정하였으니, 이러한 원심판결에는 집시법상 해산명령의 요건과 대상 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 해산명령불응으로 인한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제16조 제4항 제3호, 제22조 제3항 / [2] 헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항, 집회 및 시위에 관한 법률 제16조 제4항 제2호, 제20조 제1항 제5호, 제2항, 제24조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김동건 외 4인 【원심판결】 대구고법 2013. 1. 30. 선고 2012노709 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 관하여 가. 사전선거운동의 점에 관하여 1) 2011. 12. 12.까지의 사전선거운동에 관하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인들이 2011. 12. 12.(피고인 1이 예비후보자 등록을 한 2011. 12. 13. 전일)까지 제1심 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 전화홍보원들로 하여금 포항남·울릉 선거구민들에게 무작위적으로 전화통화를 하여 설문조사를 한 것(이하 이를 ‘이 사건 여론조사’라 한다)은 단순한 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’가 아니라 선거운동기간 전에 피고인 1의 인지도를 높이고 그의 경력이나 공소외 1 국회의원과의 관계를 홍보하는 등의 방법으로 지지도를 향상하도록 하기 위한 것으로 향후 선거에서의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정되는 능동적·계획적인 행위로서 ‘사전선거운동’에 해당하고, 피고인 1에게는 이러한 점에 대하여 범의가 있었던 것으로 볼 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사전선거운동에 관한 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2) 2011. 12. 13.부터의 사전선거운동에 관하여 공직선거법 제60조의3 제1항에서 예비후보자가 할 수 있는 선거운동으로 규정하고 있는 ‘전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 행위(제6호)’는, 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위(제1호), 예비후보자홍보물을 우편발송하는 행위(제4호)와 같은 사실행위와 달리 예비후보자가 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위(제2호)처럼 사실행위 자체가 선거운동으로서 기능하는 점, 같은 조 제2항에서 위 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있는 자를 예비후보자 외에 그의 배우자와 직계존비속 등 제한적으로 확대하였으나, 위 제6호에 따른 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소할 수 있는 자에 관해서는 그러한 규정을 두지 않는 점, 위 제6호에 따른 행위를 엄격하게 제한하지 않으면 타인을 채용하여 불특정 다수의 유권자를 상대로 전화하여 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 높은 점에 비추어 볼 때, 위 제6호에 따른 선거운동은 예비후보자 본인이 직접 하는 경우에만 적용된다고 할 것이다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인들이 2011. 12. 13.부터 한 이 사건 여론조사 행위 또한 사전선거운동에 해당하고, 피고인 1에게는 이러한 점에 대하여 범의가 있었던 것으로 볼 수 있다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 유사기관 설치금지 위반의 점에 관하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 여론조사가 선거운동에 해당한다고 보고 기존의 ○○○○○○포럼 사무실 등을 공직선거법상 선거사무소 또는 선거연락소 유사기관으로 이용하였다고 판단한 것은 관련 법리 및 기록에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공직선거법상 유사기관 설치금지에 관한 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 다. 전화홍보원들에 대한 선거운동 관련 금품제공의 점에 관하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 2011. 12. 13. 이전에 한 이 사건 여론조사가 선거운동에 해당한다고 보고 피고인 1, 피고인 2가 2011. 12. 13. 이전까지 전화홍보원들에게 지급한 금원 부분도 선거운동과 관련하여 제공한 금품으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공직선거법상 선거운동 관련 금품제공에 관한 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9의 상고이유에 관하여 가. 위 피고인들의 사전선거운동에 대한 범의에 관하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 위 피고인들에게 이 사건 여론조사 당시 자신들이 행하는 여론조사가 통용되는 일반적 여론조사와 달리 선거운동에 해당한다는 사실을 알고 있었거나 적어도 미필적 고의는 있었다는 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단한 것은 관련 법리에 비추어 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 9를 제외한 나머지 위 피고인들의 2011. 12. 12.까지의 선거 관련 금품수령의 점에 관하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 2011. 12. 12.까지 한 이 사건 여론조사가 사전선거운동에 해당한다고 보고 피고인 9를 제외한 나머지 위 피고인들이 피고인 1, 피고인 2로부터 2011. 12. 12.까지 수령한 금원 부분도 선거운동과 관련하여 수령한 금품으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공직선거법상 선거운동 관련 금품수령에 관한 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 관하여 가. 제1점에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 종합하여, 피고인 2가 공소외 2로부터 받은 1,850만 원이 피고인 1의 당선을 위한 선거운동에 해당하는 이 사건 여론조사와 관련하여 제공받은 금품에 해당한다고 단정할 수 없다고 보아, 피고인 1, 피고인 2에 대하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 제2점에 관하여 원심은 관련 법리에다가 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 보태어 보면, 당시 공소외 1 □□특보단이 대외적으로 ○○○○○○포럼으로 명칭이 변경되었음에도 피고인 1이 자신을 “현 공소외 1 □□특보단장”이라고 한 것이, 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이라고 할 수 있을지라도 진실에 부합하지 않는 허위사실임이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 단정하기는 어렵다는 이유로 피고인 1에 대하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)	공직선거법 제60조의3 제1항 제1호, 제2호, 제4호, 제6호, 제2항, 제254조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2012. 11. 16. 선고 2012노2418 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 등록번호판 부정사용으로 인한 자동차관리법 위반, 사문서변조, 변조사문서행사의 점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 각 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유 불비, 심리미진으로 인한 판단누락, 공판중심주의 위반 등의 위법이 없다. 2. 자동차소유권 이전등록 미신청으로 인한 자동차관리법 위반의 점에 대하여 이 부분 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 누구든지 등록된 자동차를 양수받은 자는 자동차소유권의 이전등록을 신청하여야 함에도 불구하고, 피고인은 2009. 3. 3.경 공소외인으로부터 (차량 등록번호 생략) BMW 승용차(이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)를 양수하였음에도 정당한 사유 없이 소유권이전등록을 신청하지 아니하였다는 것이고, 검사는 공소장에 위 공소사실에 대한 적용법조를 자동차관리법 제81조 제2호, 제12조 제1항으로 기재하여 기소하였다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 본 제1심의 판단을 유지한 다음 제1심판결의 법령의 적용란에 기재된 ‘구 자동차관리법(2011. 5. 24. 법률 제10721호로 개정되기 전의 것) 제81조 제2호, 제12조 제1항’이 잘못된 기재라고 보아 직권으로 이를 ‘구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제81조 제2호, 제12조 제2항’으로 경정하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되어 2010. 2. 7.부터 시행된 자동차관리법(이하 ‘개정법’이라 한다) 제12조 제1항에 의하면 등록된 자동차를 양수받는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사에게 자동차소유권의 이전등록을 신청하여야 하고, 개정법 시행 당시의 구 자동차등록령(2011. 10. 19. 대통령령 제23232호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1호에 의하면 매매에 따른 이전등록은 자동차를 매수한 날부터 15일 이내에 신청하여야 하며, 개정법 제81조 제2호에 의하면 같은 법 제12조 제1항을 위반하여 정당한 사유 없이 자동차소유권의 이전등록을 신청하지 아니한 자에 대하여 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 함으로써 자동차매매업의 등록을 하지 아니한 자가 자동차소유권의 이전등록을 신청하지 아니한 행위에 대하여도 형벌을 과할 수 있는 규정이 신설되었고, 다만 개정법 부칙 제5조에 의하면 개정법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙 및 과태료를 적용할 때에는 종전의 규정에 따르도록 하고 있다. 한편 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제12조 제1항, 구 자동차등록령(2009. 10. 19. 대통령령 제21789호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1호에 의하면 등록된 자동차를 양수받는 자는 그 자동차를 매수한 날부터 15일 이내에 시·도지사에게 자동차소유권의 이전등록을 신청하여야 할 의무가 있으나, 이러한 의무를 위반한 자에 대하여는 구법 제84조 제2항 제2호에 따라 50만 원 이하의 과태료에 처할 수 있을 뿐이다. 2) 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하면서 이에 대하여 구법 제81조 제2호, 제12조 제2항이 적용된다고 보았다. 그런데 구법 제12조 제2항에 의하면 자동차소유권의 이전등록 신청의무를 부담하는 자는 자동차매매업의 등록을 한 자(이하 ‘자동차매매업자’라 한다)이므로, 구법 제81조 제2호, 제12조 제2항 위반죄는 자동차매매업자를 범죄의 주체로 하는 신분범이라 할 것이다. 이 부분 공소사실과 공소장에 기재된 적용법조 및 원심이 유지한 제1심이 인정한 범죄사실은 피고인이 자동차매매업자임을 전제로 자동차소유권 이전등록 신청의무를 이행하지 아니하였다는 것이 아니므로, 원심의 위와 같은 법률 적용은 잘못된 것이다. 3) 나아가 앞서 본 규정들을 종합하면, 개정법 제81조 제2호, 제12조 제1항 위반죄는 등록된 자동차를 양수받은 자가 그 자동차를 매수한 날부터 15일 이내에 소유권 이전등록 신청을 하지 아니함으로써 곧바로 범죄가 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라고 보아야 하고, 마찬가지로 구법 제84조 제2항 제2호, 제12조 제1항의 위반행위도 등록된 자동차를 양수받은 자가 그 자동차를 매수한 날부터 15일 이내에 소유권 이전등록 신청을 하지 아니함으로써 곧바로 위반행위가 성립하여 완성된다고 할 것이다. 그런데 원심 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하면, 피고인은 2009. 3. 3.경 공소외인으로부터 이 사건 자동차를 매수하였으나, 원심판결 선고일에 이르기까지 위 자동차소유권의 이전등록을 신청하지 아니한 사실을 알 수 있다. 개정법 및 구법의 관련 규정과 앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 자동차를 매수한 날부터 15일 이내인 2009. 3. 18.경까지 자동차소유권의 이전등록을 신청하지 아니함으로써 위 날이 경과한 2009. 3. 19.경 그 의무위반행위가 성립하여 완성되었다고 할 것이고, 피고인의 이러한 위반행위에 대하여는 개정법 부칙 제5조에 따라 구법 제84조 제2항 제2호, 제12조 제1항을 적용하여 과태료를 부과할 수 있을 뿐이므로, 원심으로서는 이 부분 공소사실에 대하여 형벌 규정이 없어 범죄로 되지 아니한다는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고했어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이러한 점을 간과한 채 구법 제81조 제2호, 제12조 제2항을 적용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 거기에는 법령의 해석 및 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 파기의 범위 앞서 본 이유로 원심판결 중 자동차소유권 이전등록 미신청으로 인한 자동차관리법 위반죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분과 원심이 유죄로 유지한 나머지 죄들이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제84조 제2항 제2호, 자동차관리법 제12조 제1항, 제81조 제2호, 부칙(2009. 2. 6.) 제5조, 구 자동차등록령(2009. 10. 19. 대통령령 제21789호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1호(현행 제26조 제1항 제1호 참조), 구 자동차등록령(2011. 10. 19. 대통령령 제23232호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1호(현행 제26조 제1항 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 로시스 담당변호사 남승희 외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2011. 9. 1. 선고 2010노1762 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 판시 별지 목록 순번 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 25 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고심의 심판대상에 관하여 직권으로 판단한다. 수개의 등록상표에 대하여 상표법 제93조 소정의 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우에는 각 등록상표 1개마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하므로, 특별한 사정이 없는 한 상표권자 및 표장이 동일하다는 이유로 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해 행위를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도10759 판결 참조). 위 법리에 의하면, 이 사건 공소사실 중 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 지정상품 등으로 하고 ‘’로 구성된 상표서비스표((등록번호 1 생략), 이하 ‘이 사건 제1 등록상표’라고 한다)의 침해를 원인으로 하는 원심 판시 별지 목록 순번 6, 8, 13, 16, 17, 19 부분(이하 ‘이 사건 제1 등록상표 침해 부분’이라고 한다), ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 지정상품 등으로 하고 ‘’로 구성된 상표서비스표((등록번호 2 생략), 이하 ‘이 사건 제2 등록상표’라고 한다)의 침해를 원인으로 하는 위 목록 순번 4, 5, 7, 9, 10, 12, 18, 25 부분(이하 ‘이 사건 제2 등록상표 침해 부분’이라고 한다), ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 지정상품 등으로 하고 ‘’로 구성된 상표서비스표((등록번호 3 생략), 이하 ‘이 사건 제3 등록상표’라고 한다)의 침해를 원인으로 하는 위 목록 순번 1, 2, 11, 14, 15, 20 내지 24, 26 내지 29 부분(이하 ‘이 사건 제3 등록상표 침해 부분’이라고 한다)은 각각 포괄일죄의 관계에 있고, 이와 별도로 ‘T셔츠’ 등을 지정상품으로 하고 ‘’로 구성된 국제등록상표((등록번호 4 생략), 이하 ‘이 사건 제4 등록상표’라고 한다)의 침해를 원인으로 하는 위 목록 순번 3 부분(이하 ‘이 사건 제4 등록상표 침해 부분’이라고 한다)이 일죄에 해당하며, 위와 같이 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해 행위는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 이 사건 제1 등록상표 침해 부분, 이 사건 제2 등록상표 침해 부분 가운데 원심 판시 별지 목록 순번 5를 제외한 나머지 부분, 이 사건 제4 등록상표 침해 부분에 대하여는 유죄로 판단하였고, 이 사건 제2 등록상표 침해 부분 중 원심 판시 별지 목록 순번 5에 대한 부분, 이 사건 제3 등록상표 침해 부분에 대하여는 무죄로 판단하였음을 알 수 있다. 그렇다면 유죄 부분에 대해 피고인만이 상고한 이 사건에서, 이 사건 제2 등록상표 침해 부분 중 원심 판시 별지 목록 순번 5에 대한 부분은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 부분에 대한 피고인의 상고에 따라 상소불가분의 원칙에 의하여 상고심에 이심되었으나[다만, 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수는 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조)], 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 이 사건 제3 등록상표 침해 부분은 분리·확정되었다고 할 것이다. 2. 상고이유를 판단한다. 가. 상고이유 제1점 및 제3점에 관한 판단 (1) 둘 이상의 문자들의 조합으로 이루어진 결합상표는 상표를 구성하는 전체 문자에 의해 생기는 외관, 호칭, 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, 문자들의 결합관계 등에 따라 ‘독립하여 자타상품을 식별할 수 있는 구성 부분’, 즉 요부만으로도 거래될 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 그 요부를 분리 내지 추출하여 그 부분에 의해 생기는 호칭 또는 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010후1763 판결 등 참조). (2) 위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여, 이 사건 제1 등록상표와 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 사용상품으로 하고 ‘A.FITCH’, ‘A＆FITCH’, ‘NY.FITCH’, ‘FITCH’와 같이 구성된 원심 판시 별지 목록 순번 6, 8, 13, 16, 17, 19의 표장이 유사한지 살펴본다. 이 사건 제1 등록상표는 영어에서 ‘and’의 의미를 가지는 기호인 ‘＆’를 기준으로 왼쪽의 ‘ABERCROMBIE’와 오른쪽의 ‘FITCH’ 부분이 나누어져 있고 전체상표가 비교적 긴 음절로 이루어져 있어 전체로 호칭하기에 불편하다. 또한 ‘FITCH’는 ‘긴털족제비(유럽산) 또는 그 털가죽, (그 털로 만든) 화필(畵筆)’ 등의 뜻을 가진 영어단어로서 일반 수요자나 거래자에게 이 사건 등록상표의 지정상품과 같은 의류와 관련하여 상품에 관한 설명, 묘사나 그 품질·효능·용도 등의 성질에 대한 표시와는 아무런 관련이 없는 임의적인 것으로 인식된다고 보이는 이상 독자적으로 충분한 식별력을 가진다고 할 것이고, ‘FITCH’가 유명한 신용평가기관의 하나인 영국의 FITCH IBCA의 명칭으로 사용되고 있다는 사정만으로 이와 달리 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 제1 등록상표는 그 하나의 요부를 구성하는 ‘FITCH’ 부분만으로 호칭·관념될 수 있다고 할 것이고, 이 경우 표장의 구성상 그 요부인 ‘FITCH’만으로 호칭·관념될 수 있는 원심 판시 별지 목록 순번 6, 19의 ‘A.FITCH’, 순번 8의 ‘A＆FITCH’, 순번 13의 ‘NY.FITCH’ 표장 및 ‘FITCH’로 구성된 순번 16, 17 표장과 그 호칭·관념이 동일하여, 이들이 동일·유사한 상품에 함께 사용되는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 서로 유사하다고 할 것이다. (3) 나아가 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여, 이 사건 제2 등록상표와 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 사용상품으로 하고 ‘A＆FNY’와 같이 구성된 원심 판시 별지 목록 순번 4, 10, 12, 18의 표장이 유사한지 살펴본다. 원심 판시 별지 목록 순번 4, 10, 12, 18의 ‘A＆FNY’는 그중 뒷부분의 ‘NY’ 부분은 그 사용상품인 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등 의류와 관련하여 볼 때 패션의 중심지인 ‘NEW YORK’의 약자로서 흔한 표장에 해당하여 그 식별력이 미약한 반면 앞부분의 ‘A＆F’는 영문자 ‘A’와 ‘F’ 사이에 ‘and’의 의미를 가지는 기호인 ‘＆’가 결합해 있는 조어로서 사용상품과 관련하여 충분한 식별력을 가지므로, 그 요부는 ‘A＆F’ 부분이다. 따라서 위 ‘A＆FNY’ 표장은 ‘A＆F’만으로 간략하게 호칭·관념될 수 있고, 이 경우 이 사건 제2 등록상표 ‘’와 호칭·관념이 동일하여, 이들이 동일·유사한 상품에 함께 사용되는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 서로 유사하다고 할 것이다. (4) 같은 취지의 이 부분 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제4점에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 살펴보면, 이 사건 제2 등록상표 ‘’는 ‘에이엔드에프’ 또는 ‘에이엔에프’로 호칭될 수 있을 것인데 그중 ‘에이엔에프’로 호칭될 경우에는 ‘T셔츠, 스포츠셔츠’ 등을 사용상품으로 하고 ‘ANF’와 같이 구성된 원심 판시 별지 목록 순번 25의 표장과 그 호칭이 동일하여, 이들이 동일·유사한 상품에 함께 사용되는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 서로 유사하다고 할 것이다. 같은 취지의 이 부분 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제2점에 관한 판단 원심 판시 별지 목록 순번 9의 ‘AFNY’는 불과 네 글자의 알파벳이 별다른 특색이 없이 단순히 나열되어 결합된 조어이어서 그중 일부만으로 분리하여 인식하는 것은 부자연스럽고, 특히 간단하고 흔한 표장으로서 식별력이 미약한 영문자 ‘AF’만으로 분리되어 호칭·관념될 것이라고 할 수는 없다. 따라서 위 표장은 이 사건 제2 등록상표 ‘’와 그 외관과 호칭·관념이 다르므로, 위 상표와 동일·유사한 상품에 함께 사용된다고 하여도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 보기 어려우니 서로 유사하지 아니하다고 할 것이고, 그 외 원심 판시 다른 등록상표들과 유사하지도 아니하다. 그런데도 이와 달리 판단한 원심에는 상표의 유사 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 앞서 본 이유로 원심판결 중 원심 판시 별지 목록 순번 9에 대한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 위 목록 순번 4, 5, 7, 10, 12, 18, 25 부분과 함께 이 사건 제2 등록상표 침해 부분을 이루는 포괄일죄의 관계에 있으므로 이 사건 제2 등록상표 침해 부분이 모두 파기되어야 한다. 또한 이 사건 제2 등록상표 침해 부분 중 위 목록 순번 5, 9를 제외한 부분과 이 사건 제1 등록상표 침해 부분 및 이 사건 제4 등록상표 침해 부분 상호간에는 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이 사건 제1 등록상표 침해 부분과 이 사건 제4 등록상표 침해 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 이 사건 공소사실 중 이 사건 제1, 2, 4 등록상표 침해 부분에 해당하는 원심 판시 별지 목록 순번 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 25 부분에 대한 원심판결은 파기되어야 한다. 4. 결론 원심판결 중 원심 판시 별지 목록 순번 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 25 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	형법 제37조, 상표법 제93조	형사
【피 고 인】 망 【재심청구인】 피고인의 자 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 리안 담당변호사 신동호 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 12. 선고 2010재노9 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 재심이 개시된 사건에서 재심의 심판에 관계된 법령을 해석하는 경우, 그 해석의 기준은 재심대상판결 당시가 아니라 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조). 한편 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정되며(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 등 참조), 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성이 없는 진술을 하고 그 후 검사의 조사 단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속된 상태에서 같은 내용으로 진술하였다면 검사의 조사 단계에서 고문 등의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 진술도 임의성 없는 진술이라고 보아야 한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조). 2. 원심은 기록에 의하여 피고인이 1978. 8. 31.부터 1978. 10. 5.까지 약 36일 동안 동대문경찰서 수사관들에 의하여 동대문경찰서 부근 여관방에 구속영장이 발부되지 않은 채 불법적으로 구금되었고, 구금기간 동안 수사관들이 피고인을 잠재우지 않거나 피고인의 성기를 잡아당기는 등의 가혹행위를 하였던 사정, 이 사건의 참고인이었던 공소외인도 1978. 9. 2.부터 1978. 9. 29.까지 구속영장의 발부 없이 위 경찰서 유치장에 불법적으로 구금되었고, 수사관들이 공소외인을 불고지죄로 처벌한다고 위협하였던 사정 등을 인정한 다음, 피고인과 공소외인의 경찰 진술은 장기간의 불법구금이나 수사관들의 폭행, 협박에 따른 심리적 압박감이나 정신적 강압상태에서 이루어졌으며, 이러한 심리상태는 검찰 조사 단계까지 계속된 것으로 의심되므로, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 공소외인에 대한 검찰 진술조서는 그 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거능력 판단에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 한편 원심은 나아가 공소외인의 위와 같은 불법구금 등에 의한 심리적 압박감이나 정신적 강압상태가 재심대상판결의 증언 당시까지 계속된 상태에서 이루어졌으므로 그 법정 증언도 증거로 쓸 수 없다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 공소외인의 증언은 공소외인이 위와 같은 불법구금 상태에 있다가 석방된 때부터 약 2개월이 지난 이후에 법원의 증인소환장 송달에 의하여 법정에 출석하여 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 공소외인의 임의성 없는 심리상태가 법정에 이르기까지 계속되었다고 섣불리 단정한 것은 수긍하기 어렵다. 그러나 원심은 공소외인의 증언에 증거능력이 인정된다 하더라도 그 판시와 같은 사유를 들어 그 증명력 내지 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였고, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있으므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다. 3. 원심은 이 사건 각 공소사실에 부합하는 듯한 증거들의 증거능력을 인정할 수 없거나 공소사실을 유죄로 할 만한 증명력을 인정할 수 없고, 특히 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 폐지되기 전의 것으로, 이하 ‘구 반공법’이라고만 한다)에 규정된 각 이적행위의 점에 대하여는 그 판시와 같은 피고인의 발언만으로는 피고인에게 반국가단체인 북한을 이롭게 한다는 인식이 있었다고 볼 수 없다고 하여 이 사건 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 재심제도의 의의·본질이나 구 반공법에 규정된 이적행위의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	[1] 형법 제1조, 형사소송법 제438조 / [2] 형사소송법 제317조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김대일 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 10. 21. 선고 2011노1667 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 여신전문금융업법(2010. 3. 12. 법률 제10062호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제70조 제2항 제2호 ‘가’목은 “물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 초과하여 신용카드에 의한 거래를 하거나 이를 대행하게 하는 행위”를 통하여 “자금을 융통하여 준 자”는 3년 이하의 징역 등에 처하도록 하고 있고, 같은 법 제2조 제3호는 그 법에서 “신용카드”라 함은 “이를 제시함으로써 반복하여 신용카드가맹점에서 물품의 구입 또는 용역의 제공을 받거나 총리령이 정하는 사항을 결제할 수 있는 증표로서 신용카드업자(외국에서 신용카드업을 영위하는 자를 포함한다)가 발행한 것을 말한다.”고 규정하고, 나아가 ‘직불카드’와 ‘선불카드’를 신용카드와 별도 종류의 카드로 규정하고 있다. 한편 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 기재 기업구매전용카드는 물품 및 용역을 구매하는 기업이 여신전문금융업법에 의한 카드회사와 체결한 약정에 따라 카드회사로부터 부여받은 카드번호에 의하여 특정 판매기업에 대한 물품 등 구매대금의 결제를 요청하면 카드회사가 이를 판매기업에 선지급하고 구매기업은 나중에 그 결제대금과 수수료 등을 카드회사에 상환하는 방식으로 이루어지는 일종의 전자상거래 수단으로서, 일반적인 신용카드처럼 실물 카드가 발급되는 것이 아니라 구매회사가 그 카드거래계약에 의한 대금결제를 할 수 있도록 하는 카드번호만을 부여하는 형태의 지급결제수단이다. 2. 이 사건 공소사실은 위 기업구매전용카드가 구 여신전문금융업법에서 규정한 신용카드에 해당함을 전제로 이를 이용하여 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하여 거래하는 방법으로 자금을 융통하여 줌으로써 위 법 제70조 제2항 제2호 ‘가’목을 위반하였다는 것이다. 3. 그러나 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용될 수 없다. 이에 비추어 다음의 이유로 위 기업구매전용카드에 의한 거래를 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호가 규정한 ‘신용카드에 의한 거래’에 해당한다고 보기는 어렵다. 가. 기업구매전용카드는 구 여신전문금융업법 제2조 제3호가 규정한 ‘신용카드’처럼 실물 형태의 ‘증표’가 발행되는 것이 아니라 단지 구매기업이 이용할 수 있는 카드번호만이 부여될 뿐이며, 그 거래방법도 구매기업이 판매기업에 기업구매전용카드를 ‘제시’할 것이 요구되지 않고, 구매기업이 카드회사에 인터넷 등을 통하여 구매 사실을 통보하면 카드회사가 판매기업에 물품대금을 지급하여 결제가 이루어지게 하는 온라인거래의 수단을 지칭하는 데 지나지 않는다. 나. 구매기업은 카드회사와 가맹점가입계약을 체결한 모든 판매기업과 거래를 할 수 있는 것은 아니고 구매기업이 지정한 특정한 판매기업과 사이에서만 기업구매전용카드를 이용한 거래를 할 수 있을 뿐이므로, 판매기업을 일반 신용카드거래에 있어서의 가맹점과 동일하게 보기는 어렵다. 다. 기업구매전용카드는 어음제도의 문제점을 개선하기 위한 어음대체결제수단으로 도입된 것으로서, 일반 소비자들을 대상으로 발급되는 신용카드의 회원과 달리 구매기업은 카드회사에 별도의 담보나 보증을 제공하여야 하는 경우도 있는 등 거래구조가 다르고, 기업구매전용카드로 거래를 가장하여 자금을 융통함으로써 신용거래 질서를 해할 우려가 있다고 하는 등의 이유만으로 형벌법규를 확장해석하거나 유추적용할 충분한 근거가 된다고는 할 수 없다. 라. 한편 조세특례제한법 제7조의2 제3항 제5호에서는 ‘기업구매전용카드’란 “구매기업이 구매대금을 지급하기 위하여 여신전문금융업법에 따른 신용카드업자로부터 발급받는 신용카드 또는 직불카드로서 일반적인 신용카드 가맹점에서는 사용할 수 없고, 구매기업·판매기업 및 신용카드업자 간의 계약에 의하여 해당 판매기업에 대한 구매대금의 지급만을 목적으로 발급하는 것을 말한다.”고 규정하여, 기업구매전용카드도 마치 구 여신전문금융업법에 따른 ‘신용카드 또는 직불카드’의 일종인 듯이 규정하고 있다. 그러나 다른 한편 구 여신전문금융업법 시행령(2010. 5. 4. 대통령령 제22151호로 일부 개정되기 전의 것) 제6조의5 제2항 제1호는 신용카드업자가 신용카드회원에 대한 자금의 융통으로 인하여 발생한 채권의 평균잔액이 일정한 한도를 초과하지 않도록 제한하면서도 그 제한금액에서 “조세특례제한법 제7조의2 제3항 제5호에 따른 기업구매전용카드로 물품을 구입하거나 용역을 제공받는 등으로 인하여 발생한 채권은 제외한다.”고 규정하고 있다. 이는 기업구매전용카드는 구 여신전문금융업법상으로도 일반 신용카드나 직불카드와는 달리 취급되어야 한다는 것을 전제한 것으로 볼 수 있다. 4. 그러므로 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 이유 설시에는 일부 부적절한 점이 있지만 기업구매전용카드가 신용카드에 해당하지 않는다고 본 결론은 정당하다. 거기에 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없으므로, 검사의 상고이유 주장은 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 여신전문금융업법(2010. 3. 12. 법률 제10062호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 (가)목, 여신전문금융업법 시행령 제6조의5 제2항 제1호, 조세특례제한법 제7조의2 제3항 제5호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 변영철 【원심판결】 부산지법 2010. 10. 15. 선고 2010노1887 판결 【주 문】 원심판결의 유죄 부분 전부와 무죄 부분 중 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제2호 위반의 점에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 2009. 8. 20.자 미신고 옥외집회 주최의 점에 대한 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 대하여 집회 및 시위에 관한 법률 (이하 ‘집시법’이라 한다)은 옥외집회를 주최하려면 일정한 사항을 사전에 관할 경찰서장에게 신고하도록 규정함으로써 신고를 받은 관할 경찰서장이 그 옥외집회의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회를 보호하는 한편, 옥외집회를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하고 있다. 따라서 옥외집회 또는 시위가 개최될 것이라는 것을 관할 경찰서가 알고 있었다거나 그 집회 또는 시위가 평화롭게 이루어진다 하여 위와 같은 신고의무가 면제된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 제1심판결을 인용하여 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 집시법 제22조 제2항, 제6조 제1항의 적용대상에 관한 법리오해 등의 위법 사유는 없다. 2. 2009. 9. 4.자 옥외집회 주최의 점에 대한 검사의 상고이유에 대하여 가. 옥외집회의 신고를 하였으나 그 신고된 집회와 동일성이 인정되는 정도를 벗어나는 집회를 개최한 경우에는 신고를 하지 아니하고 집회를 개최한 경우에 관한 집시법 제6조 제1항을 위반한 것이 되지만, 그 동일성이 유지되는 상황에서 다만 ‘신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’를 한 데 그친 경우에는 집시법 제16조 제4항 제3호를 위반한 것이 된다. 이 경우 옥외집회를 신고한 주최자가 그 주도 아래 행사를 진행하는 과정에서 설령 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 일탈하였다고 하여 함부로 ‘신고 없이’ 옥외집회를 주최한 행위로 볼 것은 아니다. 집회가 처음부터 당초에 신고된 것과 다른 주최자나 참가단체 등의 주도 아래 신고 내용과 달리 진행되거나, 또는 처음에는 신고한 주최자가 주도하여 집회를 진행하였지만 중간에 주최자나 참가단체 등이 교체되고 이들의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용의 집회로 변경되었음에도 불구하고, 이미 이루어진 집회신고를 명목상의 구실로 내세워 집회를 계속하는 등의 사정이 인정될 경우에 비로소 이를 ‘신고 없이’ 옥외집회를 주최한 행위로 보아 처벌할 수 있다고 할 것이다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도9471 판결 참조). 또한 실제 개최된 집회가 신고범위를 뚜렷이 벗어난 것인지 여부도 그 집회가 신고에 의해 예상되는 범위를 현저히 일탈하여 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 하고, 그에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고, 신고 내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 참조). 나. 원심이 인용한 제1심판결은, 피고인들이 ‘2009. 9. 4. 17:00부터 일몰 시까지 부산 동구 초량동에 있는 부산역 광장에서 집회를 개최하겠다’는 취지로 옥외집회 신고를 하고는 일몰 이후인 19:35경부터 20:55경까지 약 1시간 20분 동안 위 신고된 장소에서 집회를 개최한 사실을 인정하였다. (1) 위 인정 사실에 관한 주위적 공소사실은 피고인들이 위와 같은 집회를 개최함으로써 미신고 옥외집회를 개최하였다는 것인데, 제1심판결은 다음의 이유로 무죄라고 판단하였다. 즉, ① 위 집회가, 신고된 개최시간을 넘어 야간까지 이어지기는 하였으나 당시의 집시법 제10조는 야간의 옥외집회를 원칙적으로 금지하고 있어 개최시간을 일몰 시까지로 제한하여 신고할 수밖에 없었으며, 다수의 사람이 모이는 집회의 개최가 지체되거나 시간이 지연될 가능성에 대한 예측이 가능하다고 보이는 점, ② 집시법 제10조의 야간옥외집회 금지조항은 그 후 헌법재판소에서 헌법불합치 결정이 남으로써 일몰이라는 시각의 제한이 집회의 동일성을 해하는 기준으로 보기 어렵게 된 점, ③ 미신고 옥외집회 주최자에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 반면 신고범위를 뚜렷이 벗어난 집회 주최자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처하도록 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 집회는 비록 신고된 시간을 넘어 진행되기는 하였으나 신고된 내용, 참석자, 집회의 경위와 진행상황 등으로 보아 신고된 집회와 동일성을 갖춘 집회라고 보아야 한다는 것이다. 원심은 제1심의 위와 같은 판단은 정당하다고 판단하였다. (2) 원심은 나아가 항소심에서 추가된 예비적 공소사실, 즉 위와 같은 집회를 주최한 것이 신고된 집회의 범위를 뚜렷이 벗어난 집시법 위반행위에 해당한다는 공소사실에 대해서도 무죄를 선고하였다. 즉, ① 위 집회가 집회 일시를 제외하고는 그 목적, 장소, 방법 등에서 대체로 신고한 내용대로 진행된 점, ② 퇴근시간 전까지는 참석자가 적어 집회가 지체되다가 퇴근시간 이후 본격적으로 참석자들이 모이면서 집회가 늦어지게 된 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 집회 신고 당시까지도 집시법이 야간의 옥외집회를 원칙적으로 금지하고 있어 개최시각을 일몰 시까지로 기재할 사실상의 필요가 있었던 것으로 보이는 점, ④ 다수의 사람이 모이는 집회에 있어 개최가 지체되거나 시간이 지연될 가능성은 예측이 가능한 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 집회가 시간을 초과하여 진행됨으로 인하여 더 큰 공공의 위험을 야기하였다고 볼 사정도 없는 점 등으로 볼 때, 위 집회가 신고한 범위를 뚜렷이 벗어나는 경우에 해당한다고 보기에는 부족하므로 위 공소사실 역시 무죄라고 판단하였다. 다. 위와 같은 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 2009. 9. 4.자 집회는 신고된 집회와 그 목적 및 주최자가 동일하고 장소도 동일하며, 참가예정인원이나 집회방법도 신고된 범위 내로서 단지 개최된 시간이 연장된 정도에 지나지 아니하므로, 이는 신고된 집회와 동일성이 인정됨은 물론 그 신고범위를 뚜렷이 벗어난 행위를 한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 그 집회 주최행위에 대한 위 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 무죄라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 2009. 10. 13.자 공동주거침입의 점에 대한 피고인들의 상고이유에 대하여 원심은 제1심판결을 인용하여, ① 피고인들 및 전국운수산업노동조합 공항항만운송본부 전국항만예선지부(이하 ‘예선노조’라 한다) 부산지회와 예선노조 울산지회 소속 조합원들이 부산지방고용노동청(이하 ‘부산노동청’이라 한다) 1층 로비로 집결함에 있어, 정문 경비실에서 경비를 하던 공소외 1이 제지할 상황이 아니라고 판단하여 현실적인 제지는 하지 않았지만 일반적으로 허용되는 정상적인 출입이 아닌 것으로 보고 즉시 상황보고를 한 사실, ② 피고인 1, 피고인 2와 공소외 2를 면담하던 근로개선지도3과장 공소외 3이 피고인 1 등에게 조합원들을 밖으로 나가게 하라고 요청하였음에도 피고인 1 등이 이를 거절하고, 조합원들과 합류하여 함께 농성을 벌인 사실, ③ 부산노동청이 피고인들 및 조합원들을 나가게 하기 위하여 연제경찰서에 시설보호 요청을 하고, 조합원들에게 퇴거요구를 하였음에도 나가지 않고 있었던 사실 등을 인정한 다음, 피고인들에게 공동건조물침입의 고의가 인정된다고 판단하였다. 위 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건조물침입죄의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고는 인정되지 않는다. 4. 2009. 10. 13.자 집회신고 장소 위반의 점에 대한 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 집시법은 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그 목적, 일시, 장소, 주최자, 연락책임자, 질서유지인의 주소·성명·직업·연락처, 참가 예정인 단체와 인원, 시위의 경우 그 방법을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다고 하고(제6조 제1항), 집회나 시위의 주최자가 위와 같이 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하면서(제16조 제4항 제3호), 이를 위반하는 자를 처벌하도록 하고 있다(제22조 제3항). 이와 같이 집시법은 옥외집회나 시위에 대하여는 사전신고를 요구하고 나아가 그 신고범위의 일탈행위를 처벌하고 있지만, 옥내집회에 대하여는 신고하도록 하는 규정 자체를 두지 않고 있다. 따라서 당초 옥외집회를 개최하겠다고 신고하였지만 그 신고 내용과 달리 아예 옥외집회는 개최하지 아니한 채 신고한 장소와 인접한 건물 등에서 옥내집회만을 개최한 경우에는, 그것이 건조물침입죄 등 다른 범죄를 구성함은 별론으로 하고, 신고한 옥외집회를 개최하는 과정에서 그 신고범위를 일탈한 행위를 한 데 대한 집시법 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 나. 원심은, 피고인들이 당초 부산노동청 앞 인도에서 옥외집회를 개최하겠다고 신고하였음에도 실제로는 피고인들 및 예선노조 부산지회 및 울산지회 조합원 121명이 그 신고한 장소에서 옥외집회를 개최하지는 아니하고 집회참가자들 사이에 미리 연락된 바에 따라 바로 부산노동청 건물 안으로 들어가 그 1층 로비를 점거하여 옥내집회를 하였다는 이 부분 집시법 위반죄의 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 제1심의 결론을 유지하였다. 다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 부산노동청 로비에서 옥내집회를 개최한 것은, 비록 그 무렵 그 건물 앞 인도에서 옥외집회를 하겠다는 신고를 한 바가 있다고 하더라도 그 신고한 옥외집회의 범위와 동일성이 인정되는 집회를 개최하던 중에 신고범위를 일탈한 경우에 해당한다고는 할 수 없는 것이므로, 이를 집시법 제16조 제4항 제3호에서 정한 ‘신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등 그 범위를 뚜렷이 벗어난 행위’로 보고 처벌할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 위 신고범위 일탈의 옥외집회에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 2009. 10. 13.자 해산명령불응의 점에 대한 검사의 상고이유에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들은 2009. 10. 13. 부산노동청 로비에 연좌하여 부산노동청장과의 면담을 요구하면서 노동가를 부르고 구호를 제창하는 등으로 집회를 하던 중 부산연제경찰서장의 위임을 받은 교통경비과장으로부터 부산노동청 건물에 침입하는 질서문란행위를 하였을 뿐 아니라 신고한 집회의 장소·방법 등 범위를 뚜렷이 벗어나 질서를 유지할 수 없는 집회를 계속하였다는 이유로 해산명령을 받았음에도 지체 없이 해산하지 아니하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 집시법 제20조 제1항 제5호에 의한 해산명령을 하려면 ‘제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회’에 해당하여야 하는데, 검사가 제출한 증거로써는 대상 집회가 질서를 유지할 수 없는 집회였음을 인정하기에 부족하고, 피고인들 및 조합원들이 부산노동청에 들어가 폭행, 협박, 손괴, 방화행위를 한 바 없고 이 사건 건조물 침입행위를 폭행, 협박, 손괴, 방화행위에 준하는 질서문란행위라고 평가할 수도 없다는 취지로 무죄를 선고하였다. 나. 앞에서 본 것처럼 위 집회는 옥외집회를 개최하겠다고 신고하였지만 바로 옥내집회로 개최된 것이므로 이를 집시법 제16조 제4항 제3호 위반행위라고 할 수는 없다. 따라서 원심의 위 판단 중 우선 위 집회가 신고한 옥외집회의 범위를 뚜렷이 벗어난 행위에 해당함을 전제로 하여 해산명령의 대상이 된다고 한 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하다. 다. 그러나 위 집회가 집시법 제16조 제4항 제2호에 해당하는 행위로서 ‘질서를 유지할 수 없는 집회’에 해당하여 해산명령의 대상이 된다는 공소사실 부분에 대해서도 무죄라고 판단한 데 대해서는 수긍할 수 없다. (1) 집회의 자유는 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이지만, 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다(헌법 제37조 제2항). 집시법이 “폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회” 등 일정한 경우에 자진해산을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있도록 한 것도 그러한 맥락에서 규정된 것이다(집시법 제20조 제1항). 한편 옥내집회는 집시법상 사전신고 없이 개최할 수 있는 것이지만, 이 역시 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 필요한 경우에는 그 자유가 제한될 수 있다. 따라서 타인이 관리하는 건조물에서 옥내집회를 개최하는 경우에도, 그것이 “폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회”(집시법 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제2호)에 해당하는 등 그 집회의 목적, 참가인원, 집회 방식, 행태 등으로 볼 때 타인의 법익 침해나 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하는 때에는 해산명령의 대상이 된다고 보아야 한다. 설령 그 집회의 장소가 관공서 등 공공건조물의 옥내라 하더라도 그곳이 일반적으로 집회의 개최가 허용된 개방된 장소가 아닌 이상 이를 무단 점거하여 그 건조물의 평온을 해치거나 정상적인 기능의 수행에 위험을 초래하고 나아가 질서를 유지할 수 없는 정도에 이른 경우에는, 집회의 자유에 의하여 보장되는 활동의 범주를 넘는다 할 것이므로 그것이 해산명령의 대상이 되는 것은 마찬가지라 할 것이다. (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음 사실 등을 알 수 있다. ① 부산노동청은 부산 및 울산광역시와 경상남도를 관할지역으로 하여 이 지역의 일자리 창출과 고용안정, 근로조건의 보호, 노사분쟁의 예방·조정, 근로자의 복지증진 등 공적 업무를 수행하는 관공서이다. ② 예선노조 부산지회 및 울산지회가 2009. 8. 7. 전면 파업에 돌입한 후 위 부산지회 소속 근로자들은 2009. 10. 12.까지 위 부산노동청 앞 인도에서 총 15회에 걸쳐 정부의 교섭중재를 촉구하는 취지의 집회를 개최하였다. ③ 전국운수산업노동조합 부산본부 의장(예선투쟁본부장)인 피고인 1, 예선노조 부산지회 지회장인 피고인 2, 전국운수산업노동조합 공항항만운송본부 조직부장인 피고인 3과 예선노조 울산지회 지회장인 공소외 2 등은 2009. 10. 14. 부산노동청에서 개최될 예정인 국회 환경노동위원회 국정감사에 즈음하여 그 전날인 2009. 10. 13. 부산노동청 1층 로비를 점거하여 농성함으로써 교섭재개의 계기로 삼기로 하고, 다만 그에 관한 집회 신고는 예선노조 부산지회가 관할 경찰서장에게 이미 제출한 부산노동청 앞 인도에서의 옥외집회 신고를 활용하기로 계획하였다. ④ 피고인 1, 피고인 2와 위 공소외 2는 2009. 10. 13. 11:00경 부산노동청을 방문하여 근로개선지도3과장 공소외 3 등과 면담하면서 부산노동청장과의 면담을 요구하고, 그 사이에 이들의 지시에 따라 인근에 집결한 예선노조 부산지회 및 울산지회 조합원 121명은 같은 날 11:20경부터 11:30경까지 사이에 부산노동청 1층 로비에 무단으로 침입하였다. 그리고 그때부터 같은 날 14:50경까지 사이에 그곳 바닥에 연좌하여 부산노동청장과의 면담을 요구하면서 “노동청장은 각성하라.”는 등 구호를 외치고 노동가를 부르는 등으로 집회를 지속하였다. ⑤ 부산노동청은 4층 건물로 그중 1층에 민원실이 있고, 1, 2층에 근로개선지도1·2·3과가 위치하고 있는데, 위 연좌농성으로 인해 부산노동청의 민원부서 업무와 민원인들의 통행에 지장을 초래하였고, 부산노동청 직원들 중 일부는 청사 계단 및 복도에서 청사경호 업무에 대비하는 등으로 원래의 정상적인 업무를 수행하지 못하였다. ⑥ 이에 부산노동청장은 같은 날 11:57분경 피고인들 및 노조원들에게 퇴거를 요청하였고, 부산연제경찰서 서장 공소외 4로부터 권한을 위임받은 위 경찰서 경비교통과장 공소외 5는 2009. 10. 13. 12:10경에 자진해산명령을, 같은 날 12:20경에 1차, 같은 날 13:55경에 2차 해산명령을 하고, 위 공소외 4가 같은 날 14:35경 3차 해산명령을 하였으나 피고인들과 조합원들은 이에 불응하였다. (3) 위 사실관계 등으로 알 수 있는 여러 사정, 즉 부산노동청은 고용안정과 노사분쟁의 조정 등 공적 업무를 수행하는 관공서로서 일반 공중이나 민원인 등이 임의로 그 건물 내에서 집회를 할 것까지도 허용되어 있는 개방된 장소로 보기 어려운 점, 피고인들이 주도하여 조합원들로 하여금 이 사건 집회장소인 청사 로비에 진입하게 한 경위, 그 집회의 목적과 규모, 청사 관리권자의 퇴거요구에 불응하면서 진행된 집회의 방식과 진행시간, 이 사건 집회가 이루어진 청사 내 공간의 규모나 구조, 그곳을 찾는 민원인의 출입이나 공무원들의 업무수행에 방해를 일으킨 정도, 기타 이 사건 집회의 진행상황 등을 종합하면, 피고인 등이 위 부산노동청 청사에 집단으로 무단 침입한 후 로비를 점거한 채 구호를 외치고 노래를 부르는 등으로 장시간 옥내집회를 강행하면서 퇴거요구에 불응한 것은, 그로 인하여 청사의 평온과 시설관리권 등 타인의 법익을 침해하여 질서를 문란하게 하는 집회를 함으로써 공공질서를 유지할 수 없도록 하였다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 집회에 대하여 적법한 해산명령사유가 인정되지 않는다고 단정하였으니, 이러한 원심판결에는 집시법상 해산명령의 요건과 대상 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 6. 파기의 범위 결국 원심판결의 유죄 부분 중 2009. 10. 13.자 집회신고 장소 위반의 점, 무죄 부분 중 2009. 10. 13.자 집회에 관한 해산명령불응의 점에 관한 각 집시법 위반죄 부분은 위법하므로 파기되어야 한다. 또한 원심판결의 나머지 유죄 부분도 위 파기대상인 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다. 7. 결론 그러므로 원심판결의 유죄 부분 전부와 무죄 부분 중 집시법 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제2호 소정의 해산명령불응으로 인한 집시법 위반의 점에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송한다. 그리고 위 파기 부분을 제외한 무죄 부분에 대한 검사의 상고는 모두 이유 없어 기각한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제16조 제4항 제3호, 제22조 제3항 / [2] 헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항, 집회 및 시위에 관한 법률 제16조 제4항 제2호, 제20조 제1항 제5호, 제2항, 제24조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 정평 외 4인 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 8. 선고 2012노805 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인들의 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유 및 이와 관련된 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 공소장일본주의 관련 주장에 대하여 검사가 공소를 제기할 때에는 공소장에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 됨이 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 다만 이러한 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조). 원심은, 이 사건 공소장에 증거로 제출될 서면이나 사진 등이 인용되어 있으나, 이는 이 사건 각 국가보안법 위반죄의 공소사실을 특정하거나 객관적·주관적 구성요건요소의 일부 내용에 관한 것으로서, 그 인용된 부분으로 인하여 피고인들의 방어권 행사에 장애를 가져온다거나 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 되는 것이 아니어서 공소장일본주의에 위반되는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 압수·수색 집행절차의 위법성과 이에 따른 증거능력 관련 주장에 대하여 (1) 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 국가정보원 수사관의 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’이라 한다) 사무실에 대한 압수·수색영장 집행 당시 피고인들이 사실상 구금된 상태에 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 사항에 대한 판단을 누락하거나 압수·수색영장 집행에 대한 참여권 보장 또는 그 집행의 적법성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 또한 원심은, 이 사건 압수·수색·검증영장의 ‘압수·수색·검증할 장소 및 신체’란에 피고인 1의 주거지와 피고인 1의 신체 등이 기재되어 있으므로, 비록 위 영장이 제시되어 피고인 1의 신체에 대한 압수·수색이 종료되었다고 하더라도 피고인 1의 주거지에 대한 압수·수색은 아직 집행에 착수하였다고 볼 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로, 국가정보원 수사관들이 위 영장에 의하여 피고인 1의 주거지에 대한 압수·수색을 집행한 조치는 위법한 것이 아니라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영장주의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (3) 그리고 원심은, 피고인 3의 주거지에 대한 압수·수색 당시 담당 수사관이 피고인 3의 아내이자 그 압수·수색영장에 공동피의자로 기재되어 있었던 공소외 2에게 영장 집행사실을 통지한 후 영장을 제시하였고, 그 집행 당시 피고인 3이 공동으로 운영하는 공소외 1 회사 사무실에 대한 압수·수색이 동시에 이루어져서 피고인 3이 그 사무실의 압수·수색에 참여하였던 사정 등을 종합하여, 그 주거지의 압수·수색에 대한 피고인 3의 참여권 등이 실질적으로 침해된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영장주의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (4) 나아가 원심은, 제1심법원이 검증한 ‘이메일에 대한 통신제한조치 집행결과’는 법원의 통신제한조치허가서에 의하여 피고인 1이 송·수신하는 전자우편을 실시간으로 지득·채록한 내용을 그 대상으로 한 것으로서, 그 허가서의 집행절차에 영장의 집행과 책임자의 참여에 관한 형사소송법 제219조, 제123조가 적용될 것은 아니고, 제1심법원이 그 검증절차에서 전자우편 원본에 대하여 직접 그 출력물과의 동일성 여부를 검증하였다는 등의 이유로 그 검증결과의 증거능력이 인정된다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전자우편에 대한 통신제한조치의 법적 성격이나 전자증거의 동일성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 공개재판권 침해 관련 주장 및 이와 관련된 검사의 상고이유 주장에 대하여 (1) 헌법 제27조 제3항 후문은 “형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 형사피고인에게 공개재판을 받을 권리가 기본권으로 보장됨을 선언하고 있고, 헌법 제109조와 법원조직법 제57조 제1항은 재판의 심리와 판결은 공개하되, 다만 심리는 국가의 안전보장·안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 때에는 결정으로 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하고 있으며, 법원조직법 제57조 제2항은 재판의 심리에 관한 공개금지결정은 이유를 개시(開示)하여 선고한다고 규정하고 있다. 위 규정들의 취지에 비추어 보면, 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면 그러한 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다고 할 것이고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없으며(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5854 판결 참조), 이러한 법리는 공개금지결정의 선고가 없는 등으로 공개금지결정의 사유를 알 수 없는 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 기록에 의하면, 제1심 제4회 공판기일에 제1심법원이 공개금지결정을 선고하지 않은 채 공소외 3에 대한 증인신문절차를 진행하였고, 그 신문절차는 공개되지 않은 상태에서 진행된 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 3에 대한 증인신문절차에는 피고인들의 공개재판을 받을 권리를 침해한 절차적 위법이 있다고 할 것이므로, 그 절차에서 수집된 증거인 공소외 3에 대한 증인신문조서는 피고인들에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 할 것이다. 따라서 이와 달리 공소외 3에 대한 증인신문조서를 유죄의 증거로 든 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에는 공개재판주의와 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. 그러나 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 증거능력이 없는 공소외 3에 대한 증인신문조서를 제외하더라도 원심이 채용한 나머지 증거들, 즉 ‘조직현황보고’를 비롯한 각종 문건, 증인 공소외 4, 공소외 5 및 국가정보원 수사관들의 각 법정진술, 각 현장 촬영사진의 영상, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 각 출입국내역 등만으로도 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 인정한 목적수행 간첩, 특수잠입·탈출 등의 점을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 결국 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. (2) 한편 형사소송법 제56조는 “공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다.”고 규정하고 있으므로, 제1심 제26회 공판조서에 제1심법원이 공개금지결정을 선고한 후 위 수사관들에 대하여 비공개 상태에서 증인신문절차를 진행한 것으로 기재된 이상 그 공개금지결정 선고 여부에 대하여 공판조서 이외의 다른 방법에 의한 증명이나 반증은 허용되지 않는다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 위 증인들의 각 법정진술에 증거능력이 있다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공개재판주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 나아가 원심은, 공판조서에 의하여 제1심 제4회 공판기일에서의 공소외 6에 대한 증인신문절차, 제5회 공판기일에서의 공소외 7에 대한 일부 증인신문절차 및 공소외 8에 대한 증인신문절차에서 공개금지결정을 선고하지 않은 채 그 증인신문을 비공개로 진행한 사실을 인정하고 그와 같은 증인들의 법정진술은 증거능력이 없다고 판단하였다. 이 부분 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 위법 등이 있다고 할 수 없다. 라. 압수된 정보저장매체에서 출력된 문건 등의 무결성·동일성 관련 주장 및 이와 관련된 검사의 상고이유 주장에 대하여 (1) 압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘정보저장매체’라고만 한다)에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물(이하 ‘출력 문건’이라 한다)을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조). 이 경우 출력 문건과 정보저장매체에 저장된 자료가 동일하고 정보저장매체 원본이 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 점은, 피압수·수색 당사자가 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체의 해쉬(Hash) 값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원에 제출하는 방법에 의하여 증명하는 것이 원칙이나, 그와 같은 방법에 의한 증명이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는, 정보저장매체 원본에 대한 압수, 봉인, 봉인해제, ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’ 등 일련의 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언에 의해 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이의 해쉬 값이 동일하다거나 정보저장매체 원본이 최초 압수 시부터 밀봉되어 증거 제출 시까지 전혀 변경되지 않았다는 등의 사정을 증명하는 방법 또는 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 등으로도 그와 같은 무결성·동일성을 인정할 수 있다고 할 것이며, 반드시 압수·수색 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법으로만 증명하여야 한다고 볼 것은 아니다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 회사 사무실 또는 피고인들의 주거지에 대한 압수·수색을 집행하였던 국가정보원 수사관들, 국가정보원 사무실에서의 ‘이미징’ 절차에 참여하였던 전문가들의 각 증언 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 국가정보원 수사관들은 피고인들 혹은 가족, 직원이 참여한 상태에서 원심 판시 각 정보저장매체를 압수한 다음 참여자의 서명을 받아 봉인하였고, 국가정보원에서 일부 정보저장매체에 저장된 자료를 ‘이미징’ 방식으로 복제할 때 피고인들 또는 위 전문가들로부터 서명을 받아 봉인상태 확인, 봉인 해제, 재봉인하였으며, 이들은 정보저장매체 원본의 해쉬 값과 ‘이미징’ 작업을 통해 생성된 파일의 해쉬 값이 동일하다는 취지로 서명하였던 사정들과 함께, 제1심법원이 피고인들 및 검사, 변호인이 모두 참여한 가운데 검증을 실시하여 그 검증과정에서 산출한 해쉬 값과 압수·수색 당시 쓰기방지장치를 부착하여 ‘이미징’ 작업을 하면서 산출한 해쉬 값을 대조하여 그 해쉬 값이 동일함을 확인하거나, ‘이미징’ 작업을 통해 생성된 파일의 문자정보와 그 출력 문건이 동일함을 확인하였던 사정, 일부 정보저장매체의 경우 원심에서 시행한 검증결과 부분의 봉인봉투 안에 전자정보에 관한 전문가로서 ‘이미징’ 과정에 참여하였던 전문가가 서명한 것으로 보이는 이전의 봉인해제 봉투가 존재하는 사실을 확인한 사정 등을 종합하면, 원심 판시와 같이 증거로 제출된 출력 문건들은 압수된 정보저장매체 원본에 저장되었던 내용과 동일한 것일 뿐만 아니라, 정보저장매체 원본이 문건 출력 시까지 변경되지 않았다고 인정할 수 있으므로 그 출력 문건들을 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 전자증거의 무결성·동일성 그리고 신뢰성에 대한 입증 방법이나 그 입증의 정도 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 나아가 위와 같은 정보저장매체 등이 수사기관에 의하여 조작되었다거나 피고인들이 그 정보저장매체를 소유 내지 소지한 것이 아니라는 취지의 주장을 배척한 원심의 조치에도 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 한편 원심은 피고인 2의 이적표현물 소지로 인한 찬양·고무의 점에 관한 증거로 제출된 MP3 파일의 경우, 제1심법원 검증결과에 의할 때 압수·수색이 개시된 이후 시점에 위 MP3 파일이 저장된 하드디스크에 접속한 흔적이 나타나 있고, 당시 압수·수색을 담당한 국가정보원 수사관의 증언 등에 의하더라도 그 접속 경위에 관하여 납득할 만한 사정이 밝혀지지 않았다는 등의 이유를 들어, 정보저장매체 원본이 문건 출력 시까지 변경되지 않은 것으로 단정할 수 없다고 하여 위 파일을 증거로 사용할 수 없다고 판단하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 마. 전문법칙의 적용에 대하여 (1) 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하는 경우, 이는 실질에 있어서 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. 다만 정보저장매체에 기억된 문자정보의 내용의 진실성이 아닌 그와 같은 내용의 문자정보가 존재하는 것 자체가 증거로 되는 경우에는 전문법칙이 적용되지 아니한다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결 등 참조). 나아가 어떤 진술을 범죄사실에 대한 직접증거로 사용할 때에는 그 진술이 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 반국가단체의 구성원과 문건을 주고받는 방법으로 통신을 한 경우, 반국가단체로부터 지령을 받고 국가기밀을 탐지·수집하였다는 공소사실과 관련하여 수령한 지령 및 탐지·수집하여 취득한 국가기밀이 문건의 형태로 존재하는 경우나 편의제공의 목적물이 문건인 경우 등에는, 문건 내용의 진실성이 문제 되는 것이 아니라 그러한 내용의 문건이 존재하는 것 자체가 증거가 되는 것으로서, 위와 같은 공소사실에 대하여는 전문법칙이 적용되지 않는다고 보아 해당 부분의 공소사실에 관한 증거로 제출된 출력 문건들의 증거능력이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실에 대한 증거로 제출된 출력 문건들의 내용 대부분은 그 요증사실과의 관계에서 문건 기재 내용이 진실한지가 문제 되는 것이 아니라 그러한 내용의 문자정보가 존재하는 것 자체가 증거가 되는 경우에 해당하는 것이므로, 원심의 위와 같은 판단은 그 범위 내에서 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 다만 위 출력 문건들의 내용 중에는 ‘○○○(피고인 5)이 △△당 선거대책위원회 위원장 아래에서 정무특보 등으로 활동 중임’이라는 내용을 비롯하여 피고인들이 스스로 경험·활동한 내역을 보고하는 내용이 일부 포함되어 있는데, 이 경우에는 요증사실인 국가기밀의 ‘탐지·수집’에 대한 관계에서 피고인들이 실제로 그와 같은 경험·활동을 하였는지, 즉 그 문건 내용이 진실한지가 문제 되어 전문법칙이 적용될 여지가 있으므로, 원심이 전체 출력 문건의 내용 중 피고인들이 스스로 경험·활동한 내용을 기재한 부분에 대하여도 일괄하여 전문법칙이 적용되지 않는다고 단정한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 이 부분의 문건 내용은 증거로 제출된 전체 문건의 내용 중 극히 일부분에 불과하고, 원심이 전문법칙이 적용되지 않는다고 적절하게 판단한 대부분의 문건 내용과 함께 제1심이 적법하게 채택한 증인 공소외 4의 법정진술 등의 증거에 의하면 출력 문건 중 피고인들이 실제로 경험·활동한 내용에 관한 부분을 유죄의 증거에서 제외하더라도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. (3) 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 특수잠입·탈출, 회합의 점에 관하여, ‘공소외 9 선생앞: 2011년 면담은 1월 30일 ~ 2월 1일까지 공소외 9과 ▽▽선생과 함께 북경에서 하였으면 하는 의견입니다’라는 등의 내용이 담겨져 있는 파일들이 피고인 1의 컴퓨터에 ‘저장’되어 있었던 사실을 유죄 인정의 근거가 되는 간접사실 중 하나로 들고 있음을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 그 내용과 같이 피고인 1, 피고인 5가 북한 공작원들과 그 일시경 실제로 회합하였음을 증명하려고 하는 경우에는 문건 내용이 진실한지가 문제 되므로 전문법칙이 적용된다고 할 것이지만, 그와 같은 내용이 담긴 파일이 피고인 1의 컴퓨터에 저장되어 있다는 사실 자체는 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 것으로서 이 부분 공소사실을 입증하기 위한 간접사실에 해당한다고 할 것이므로, 이러한 경우까지 전문법칙이 적용된다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전문법칙이나 증거능력 부여 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 바. 해외촬영 사진의 증거능력에 관하여 (1) 누구든지 자기의 얼굴이나 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나, 이러한 자유도 무제한으로 보장되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 범위 내에서 상당한 제한이 있을 수 있으며, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 참조). 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 일본 또는 중국에서 북한 공작원들과 회합하는 모습을 동영상으로 촬영한 것은 위 피고인들이 회합한 증거를 보전할 필요가 있어서 이루어진 것이고, 피고인들이 반국가단체의 구성원과 회합 중이거나 회합하기 직전 또는 직후의 모습을 촬영한 것으로 그 촬영 장소도 차량이 통행하는 도로 또는 식당 앞길, 호텔 프런트 등 공개적인 장소인 점 등을 알 수 있으므로, 이러한 촬영이 일반적으로 허용되는 상당성을 벗어난 방법으로 이루어졌다거나, 영장 없는 강제처분에 해당하여 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 사정 아래서 원심이 위 촬영행위가 위법하지 않다고 판단하고 그 판시와 같은 6mm 테이프 동영상을 캡처한 사진들의 증거능력을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영장주의의 적용 범위나 초상권의 법리 등을 오해한 위법이 없다. (2) 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 동영상 캡처 사진들이 국제법상 마땅히 보장되어야 하는 외국의 영토주권을 침해하고 국제형사사법 공조절차를 위반한 위법수집증거로서 그 증거능력이 부정되어야 한다는 피고인들의 주장을 배척하고 이를 유죄의 증거로 삼았음을 알 수 있다. 비록 위 동영상의 촬영행위가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 촬영 장소가 우리나라가 아닌 일본이나 중국의 영역에 속한다는 사정은 있으나, 촬영의 상대방이 우리나라 국민이고 앞서 본 바와 같이 공개된 장소에서 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 이루어진 촬영으로서 강제처분이라고 단정할 수 없는 점 등을 고려하여 보면, 위와 같은 사정은 그 촬영행위에 의하여 취득된 증거의 증거능력을 부정할 사유는 되지 못한다. 결국 위 사진들의 증거능력을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거배제법칙의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 사. 형사소송법 제314조에서 정한 ‘외국거주’ 요건 관련 주장에 대하여 형사소송법 제314조에서의 ‘외국거주’는 진술을 하여야 할 사람이 단순히 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 사람을 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 요건이 충족될 수 있다고 할 것인데(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1013 판결 등 참조), 통상적으로 그 요건이 충족되었는지는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그러한 절차를 거쳐야만 되는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그러한 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 사람을 법정에서 신문하는 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 그 요건은 충족된다고 보아야 한다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 10은 대남공작업무를 담당하는 북한 225국의 전신인 대외연락부 공작원으로 활동하다가 북한을 이탈한 사람으로서 2011. 6. 15. 국가정보원에서 자신이 공작원으로 활동하던 당시의 경험 등에 관하여 진술한 후 2011. 7. 22.경 일본으로 이주한 이래 전자우편에 의한 연락 이외에 그 주거지나 거소 등이 파악되지 않는 상태이고, 국가정보원에서의 진술 당시 이사할 계획을 밝히기는 하였지만 이사 후 자신의 진술과 관련된 자료를 찾아 제출하겠다고 진술하기도 하였으며, 수사기관은 공소외 10의 출국사실을 확인한 후 입국 시 통보조치와 함께 유일한 연락처인 그의 전자우편 주소로 증인 출석을 수차례 권유하였으나 공소외 10은 자필진술서를 통하여 그 증언을 거부할 뜻을 명확히 표시하였음을 알 수 있다. 아울러 우리나라와 일본 사이에 체결된 형사사법 공조조약에 의하더라도 공소외 10을 강제로 이 사건 법정에 구인하는 것이 불가능하다는 사정 등을 종합하여 보면, 공소외 10의 소재를 확인하여 소환장을 발송하더라도 그가 법정에 증인으로 출석할 것을 기대하기는 어렵다고 할 것이므로, 설령 그의 일본 주소 등을 확인하여 증인소환장을 발송하는 등의 조치를 다하지 않았다 하더라도 형사소송법 제314조에 정한 ‘외국거주’ 요건은 충족되었다고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 공소외 10에 대한 진술조서가 ‘외국거주’ 요건을 충족하였을 뿐 아니라, 그 판시와 같은 사정들에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 것으로 보아 그 진술조서의 증거능력을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제314조에서 정한 증거능력 부여 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 아. 차폐시설 설치 관련 주장에 대하여 국가정보원직원법 제17조에 의하면 국가정보원 직원은 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니 될 의무가 있고(제1항), 직원이 법령에 따른 증인으로서 직무상의 비밀에 관한 사항을 증언하려는 경우에는 미리 국가정보원장의 허가를 받아야 하며(제2항), 국가정보원장이 제2항에 따른 증언을 허가한 경우 법원은 공무상 비밀 보호 등을 위한 비공개 증언 등 적절한 조치를 할 수 있다(제6항). 기록과 원심판결 이유에 의하면, 제1심 제26회 공판기일에 국가정보원 수사관들에 대한 각 증인신문 당시 제1심법원은 증인들의 인적 사항 및 신문절차를 비공개로 진행한다는 결정을 선고하고, 피고인들이나 그 변호인이 국가정보원 직원들인 증인들의 모습을 볼 수 없고 재판부만 그 모습을 볼 수 있도록 차폐시설을 설치한 상태에서 증인신문을 진행한 사실을 알 수 있다. 위 규정들의 취지에 비추어 볼 때, 그 증언의 내용은 증인들이 중국이나 일본에서 피고인 1 등과 북한 공작원이 회합하는 모습을 촬영한 경위 등에 관한 것으로서 국가정보원 직원의 직무상 비밀에 관한 사항이라 할 것이므로, 제1심법원이 그 비밀 보장을 위하여 차폐시설을 설치한 조치는 ‘공무상 비밀 보호를 위한 적절한 조치’의 일환으로 보아야 할 것이다. 나아가 그와 같은 차폐시설 설치에 의하여 변호인의 반대신문 시 변호인이 증인의 모습을 볼 수 없었다 하더라도, 위와 같은 촬영 경위 등에 관하여 상세한 반대신문이 이루어졌고 위 증인들이 일부 공무상 비밀과 관련이 있는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 비교적 자세히 답변을 한 사정 등에 비추어 보면, 이로 인하여 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 볼 정도에 이르렀다고 할 수 없으므로 이를 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도3983 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변호인의 반대신문권 보장, 직접심리주의 원칙이나 위법수집증거배제법칙의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 자. 증거서류의 조사방식 관련 주장에 대하여 형사소송법 제292조, 형사소송규칙 제134조의6에 의하면 증거서류를 조사하는 때에는 신청인이 이를 낭독함을 원칙으로 하되 재판장이 필요하다고 인정하는 때에는 이에 갈음하여 그 요지를 진술하게 할 수 있고 열람이 다른 방법보다 적절하다고 인정하는 때에는 증거서류를 제시하여 열람하게 하는 방법으로 조사할 수 있다. 한편 형사소송법 제292조의2 제1항에 의하면 증거물을 조사하는 때에는 신청인이 이를 제시하여야 한다. 위와 같은 규정들의 취지에 비추어 보면, 본래 증거물이지만 증거서류의 성질도 가지고 있는 이른바 ‘증거물인 서면’을 조사하기 위해서는 증거서류의 조사방식인 낭독·내용고지 또는 열람의 절차와 증거물의 조사방식인 제시의 절차가 함께 이루어져야 하므로, 원칙적으로 증거신청인으로 하여금 그 서면을 제시하면서 낭독하게 하거나 이에 갈음하여 그 내용을 고지 또는 열람하도록 하여야 한다. 원심은 제1심법원이 피고인 1, 피고인 3이 이적표현물로 소지하였다는 책자들을 증거로 채택하였고, 위 책자들에 대한 제시, 내용 고지의 방식에 의하여 증거조사를 실시한 사정 등에 비추어 그 조사방식이 위법하다거나 위 책자들의 증거능력을 부인할 수 없다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거능력 인정 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 차. 목적수행(간첩)의 점 관련 주장 및 이와 관련된 검사의 상고이유 주장에 대하여 (1) 국가보안법 제4조 제1항 제2호 나목에 규정된 ‘국가기밀’은 ‘그 기밀이 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에서 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것’일 경우에 한정된다고 보는 것이 대법원 1997. 9. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 이래 대법원의 확립된 견해이다. ‘국가기밀’의 일반적 의미를 위와 같이 제한적으로 해석하는 한편, 위 규정이 그 행위주체를 ‘반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자’로 한정하고 있을 뿐만 아니라 그 행위가 ‘반국가단체의 목적수행을 위한 행위’일 것을 그 구성요건으로 하고 있어 행위주체와 행위태양의 면에서 제한을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 규정이 헌법에 위반된다고 할 정도로 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 한편 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 평등의 원칙이나 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위배된다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012노4637 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2009도13197 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 군사기밀 보호법 제11조가 군사기밀 탐지·수집행위의 법정형을 10년 이하의 징역으로 규정하고 있는 것과 달리 이 사건 처벌규정인 국가보안법 제4조 제1항 제2호 나목의 법정형이 사형·무기 또는 7년 이상의 징역으로 규정되어 있다는 등의 사정만으로 위 조항이 지나치게 무거운 형벌을 규정하여 책임주의 원칙에 반한다거나 법정형이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는 조항이라고 할 수 없으며, 법관의 양형 판단 및 결정권을 중대하게 침해하는 것이라고 볼 수도 없다. (2) 나아가 위 법조의 ‘국가기밀’에 해당하기 위해서는 앞서 본 바와 같이 해당 정보가 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하는데, 그것들이 공지된 것인지는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집하거나 확인·확증할 필요가 없는 것이라고 판단되는지 등을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 그리고 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 1997. 9. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조). 원심은 이러한 법리에 따라 그 판시와 같은 이유를 들어, 제1심판결에서 유죄로 인정한 부분을 그대로 유지한 공소사실 부분에 관하여는 해당 문건들의 내용이 대외적으로 알려지지 않은 사실 또는 지식으로서 이를 누설할 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 ‘국가기밀’에 해당함을 전제로 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5가 ‘반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자’로서 이를 ‘탐지·수집’한 것으로 인정하는 한편, 제1심판결의 무죄 부분을 유지하거나 제1심판결의 유죄 부분을 파기하고 무죄로 인정한 공소사실 부분에 관하여는 그 해당 문건들의 내용이 탐지·수집 당시 이미 언론보도 등을 통하여 대외적으로 알려진 사실 또는 지식이거나 이를 기초로 한 주관적인 예상, 의견에 불과하다는 등의 이유로 ‘국가기밀’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들과 검사의 각 상고이유 주장과 같이 ‘국가기밀’ 또는 ‘탐지·수집’의 범위에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 카. 피고인 4의 편의제공의 점(유죄 부분)에 대하여 구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것) 제3조는 “남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다.”고 규정하고 있다. 여기에서의 ‘다른 법률’에는 국가보안법도 포함되지만, 그 우선 적용을 위해서는 남한의 주민이 북한의 주민과 회합·통신, 그 밖의 방법으로 접촉하는 행위가 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’로서 ‘정당하다고 인정’되거나 ‘위 법률의 목적 범위 안’에 있어야 하며, 이에 해당하는지 여부는 그와 같은 행위를 하게 된 경위, 같은 법이 정하는 바에 따라 신고 등을 하였는지 여부, 행위 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6310 판결 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 4가 주도하여 2005. 6.경 반국가단체인 조총련 산하조직인 조선메디아에 인터넷 조선언론정보기지(KPM) 사이트를 제작하여 제공해 준 행위에 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있고, 피고인 4가 종전에 통일부로부터 주민접촉 승인을 받은 사실이 있다는 사정만으로는 그의 행위를 위 법률에 의한 정당한 행위로 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 편의제공죄의 성립 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 타. 금품수수의 점, 특수잠입·탈출, 회합·통신연락, 이적표현물 소지·반포, 편의제공의 점(각 유죄 부분)에 대하여 원심판결 이유를 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들(다만 앞에서 본 공소외 3에 대한 증인신문조서를 제외한다)과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 각 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 증거능력 부여의 범위 등에 관한 법리를 오해하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 파. 나머지 상고이유에 대하여 피고인들의 나머지 상고이유는 판결 결과에 영향이 없는 법령 위반에 관한 것이거나, 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지 또는 항소이유로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것들로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 보이지 아니한다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 반국가단체 구성의 점, 특수잠입·탈출 및 회합의 점(무죄 부분)에 대하여 원심은, 반국가단체의 구성이나 특수잠입·탈출 및 회합이 요증사실인 경우에는 그 문건에 기재된 내용의 진실성이 문제 되는 것이므로 작성자에 의하여 성립의 진정이 증명되지 않은 출력 문건의 기재 내용이 해당 공소사실을 직접 증명하는 증거로 사용될 수 없다는 전제에서, 그 문건들의 현존이나 증인 공소외 4의 법정진술, 피고인들의 출입국 사실에 관한 기록 등의 관련 증거만으로는 이 부분 각 공소사실에 대한 범죄의 증명이 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙을 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 이적표현물 소지·반포 및 편의제공의 점(각 무죄 부분)에 대하여 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1, 피고인 4가 소지·반포하거나 피고인 4가 게시한 그 판시와 같은 표현물들이 북한의 주장·주의에 동조하는 문구를 사용하지 않은 영상들이거나 국내 언론자료를 인용하여 게시된 것이라는 등의 사정을 종합하여, 이는 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라 볼 수 없고, 피고인 4의 이 부분 행위에 이적행위의 목적이 있다고 볼 수도 없다는 등의 이유로 이 부분 각 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 이적표현물이나 이적 목적에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 이적동조의 점에 대하여 국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체 등 활동 선전·동조죄의 구성요건으로서 ‘동조’는 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 의미하며, 이때 ‘동조’행위는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결 등 참조). 원심은, 피고인 3이 참여하였다는 그 판시와 같은 선언의 요지 및 선언 당시의 사회적 논의, 정황 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인 3이 그 무렵 국가기밀 탐지·수집행위를 하였다는 사정만으로 피고인 3의 위 선언 참여행위가 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전하는 것과 같이 평가될 정도로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 할 수 없다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이적동조에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 라. 통신연락의 점(무죄 부분)에 대하여 국가보안법 제8조 제1항에서 정한 회합·통신 등의 죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 하고, 그 회합 등의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6310 판결 등 참조). 원심은 이 부분 판시와 같은 문건들이 반국가단체 구성원으로부터 수수한 차량번호 영상인식 시스템의 핵심기술이나 대한민국의 경제·군사·외교 등에 관련된 자료라고 볼 수 없다는 등의 사정을 종합하여, 피고인 1이 그와 같은 내용의 문건을 주고받은 행위에 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 인정되지 않는다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 통신연락에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 마. 나머지 상고이유에 대하여 원심은 이른바 해외촬영 사진들 중 일부에 대하여는 그 증거능력을 인정하고 나머지 사진들에 대하여는 그 증거능력을 부정한 다음, 그와 같이 증거능력이 없는 증거를 제외하더라도 그 판시와 같은 다른 증거들을 종합하면 관련 범죄사실을 인정하기에 충분하다는 등의 이유로 특수잠입·탈출 및 회합 부분에 관한 일부 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 따라서 위 사진들의 증거능력에 대한 원심의 판단을 다투는 검사의 상고이유는 판결 결과에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 한편 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다거나 피고인의 이익에 반하여 양형의 전제사실의 인정에 있어 원심에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없으므로, 이 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결 등 참조). 3. 결론 그러므로 피고인들의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	[1] 헌법 제27조 제3항, 제109조, 법원조직법 제57조 제1항, 제2항, 형사소송법 제308조의2 / [2] 형사소송법 제307조, 제308조, 제310조의2 / [3] 형사소송법 제292조, 제292조의2 제1항, 형사소송규칙 제134조의6 / [4] 헌법 제11조, 제12조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제1조 제1항, 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목, 군사기밀 보호법 제11조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 박종태 【원심판결】 부산고법 2013. 5. 10. 선고 (창원)2013노15, 2013전노2 판결 【주 문】 원심판결 중 부착명령청구사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고사건에 관하여 상고이유를 판단한다. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 피고인에 대하여 징역 10년, 공개명령 10년, 고지명령 10년을 선고한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 2. 부착명령청구사건에 관하여 가. 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치 부착법’이라고 한다) 제9조 제1항 제1호는 19세 미만의 피해자에 대하여 법정형의 상한이 사형 또는 무기징역인 특정범죄를 저지른 경우 20년 이상 30년 이하의 기한 내에 전자장치를 부착하도록 규정하고, 같은 조 제2항은 여러 개의 특정범죄에 대하여 동시에 부착명령을 선고할 때에는 법정형이 가장 중한 죄의 부착기간 상한의 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 있는데, 피고인이 저지른 이 사건 특정범죄는 법정형의 상한에 무기징역이 포함된 강간상해죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄로서 부착기간이 각 20년 이상 30년 이하에 해당하고, 특정범죄가 두 개 이상 되어 강간상해죄에 정한 부착기간 상한의 2분의 1까지 가중하면 20년 이상 45년 이하의 기간 내에서 전자장치의 부착을 명하여야 한다고 판단한 다음, 피고인에 대하여 15년간의 전자장치 부착을 명한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 20년간의 전자장치 부착명령을 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 전자장치 부착법은 제5조 제1항에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때(제4호)에 해당하고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치 부착명령을 청구할 수 있다’고 규정하고, 제9조 제1항 단서에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다’고 규정함으로써, 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지르고 재범의 위험성이 있는 경우 부착명령을 청구할 수 있도록 하고, 13세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우 부착기간 하한을 가중할 수 있도록 하였던 개정 전 법률보다 부착명령청구 요건과 부착기간 하한 가중 요건을 완화·확대하였다. 그런데 위 개정법률 부칙은 제2조 제2항에서 제5조 제1항 제4호의 개정규정에 따른 부착명령 청구를 위 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있으나, 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우 부착기간 하한을 2배 가중하도록 한 위 법 제9조 제1항 단서의 소급적용에 관하여는 명시적인 경과규정을 두지 않고 있다. 이와 같이 형벌 조항이 피고인에게 불리한 내용으로 개정된 경우 그 조항의 소급적용에 관하여 명시적인 경과규정이 없는 이상 원칙적으로 그 조항의 소급적용을 부정하는 것이 형법 제1조 제1항에서 정한 행위시법 적용의 원칙 또는 죄형법정주의의 원칙에 부합한다. 따라서 위 개정법률 시행 전에 15세인 피해자에 대하여 저지른 이 사건 강간상해죄에 위 법 제5조 제1항 제4호를 적용하여 부착명령을 선고할 수 있으나, 위 법 제9조 제1항 단서를 적용하여 부착기간의 하한을 가중할 수는 없다. 그런데도 원심은 이 사건 강간상해죄에 위 법 제9조 제1항 단서를 적용하여 부착기간의 하한을 가중한 다음 피고인에게 20년간의 전자장치 부착명령을 선고하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 전자장치 부착법 제9조 제1항 단서의 소급적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 나아가 직권으로 판단한다. 앞서 본 바와 같이 원심은, 여러 개의 특정범죄에 대하여 동시에 부착명령을 선고할 때에는 법정형이 가장 중한 죄의 부착기간 상한의 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 있는 전자장치 부착법 제9조 제2항에 따르면, 피고인이 저지른 강간상해죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄 중 법정형이 가장 중한 강간상해죄에 정한 부착기간 상한의 2분의 1까지 가중한 20년 이상 45년 이하의 기간 내에서 전자장치의 부착을 명하여야 한다고 판단한 다음, 피고인에게 20년간의 전자장치 부착명령을 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 전자장치 부착법 제5조 제2항 본문은 “검사는 미성년자 대상 유괴범죄를 저지른 사람으로서 미성년자 대상 유괴범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 부착명령을 법원에 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그리고 전자장치 부착법 제8조 제1항은 부착명령 청구서에 피부착명령청구자의 성명과 그 밖에 그를 특정할 수 있는 사항(제1호), 청구의 원인이 되는 사실(제2호, 이하 ‘부착명령청구원인사실’이라고 한다), 적용 법조(제3호), 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항(제4호)을 기재하도록 규정하고, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 시행령 제5조 제1항은 “법 제8조 제1항 제1호에서 ‘그 밖에 피부착명령청구자를 특정할 수 있는 사항’이란 피부착명령청구자의 주민등록번호, 직업, 주거, 등록기준지를 말하고, 같은 항 제4호에서 ‘대통령령으로 정하는 사항’이란 피부착명령청구자의 죄명을 말한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “검사가 공소 제기와 동시에 부착명령을 청구할 경우에는 공소장에 부착명령 청구의 원인이 되는 사실과 적용 법조문을 추가하여 적는 것으로 부착명령 청구서를 대신할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위와 같이 미성년자 대상 유괴범죄를 저지른 사람에 대한 부착명령 청구는 재범의 위험성을 요건으로 하고 있고, 부착명령 청구서에 부착명령청구원인사실, 적용 법조를 기재하는 이유는 부착명령청구원인사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있으므로, 이러한 경우 부착명령 청구서에 기재하여야 할 부착명령청구원인사실에는 공소장에 기재된 공소사실 외에 재범의 위험성에 관한 사실이 포함되어야 한다. 그런데 기록에 의하면, 검사는 이 사건 공소제기 당시에는 부착명령 청구를 하지 않았다가 제1심 공판 도중에 부착명령을 청구하고 변론병합 신청을 하였는데, 검사가 제출한 ‘부착명령청구 및 변론병합신청서’의 적용법조란에는 강간상해죄 외에 제1심과 원심이 무죄로 판단한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(유사성행위)죄에 관한 조항들, 즉 ‘전자장치 부착법 제2조 제2호 (가)목, (다)목’만 기재되어 있을 뿐, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄에 관한 조항, 즉 ‘전자장치 부착법 제2조 제3호 (나)목’은 기재되어 있지 않고, 별지 ‘부착명령청구 원인사실’의 ‘범죄사실’ 항목에서는 공소장 기재 공소사실을 모두 기재하면서도 ‘법 제5조 제1항 제4호 해당사유’ 항목에서 “피청구인은 위와 같이 16세 미만의 사람에 대해 성폭력범죄를 저질렀다.”라고 기재하고, ‘재범의 위험성’ 항목에서 “…… 피청구인은 향후 동종 유사한 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.”라고만 기재하여 이 사건 강간상해죄에 관한 부착명령청구 요건만 기재하고 있을 뿐임을 알 수 있다. 또한 기록에 의하면, 원심이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄에 대한 부착명령청구 요건에 관하여 심리한 흔적을 찾을 수 없고, 피고인도 항소이유로 부착기간이 지나치게 장기간이라고 주장하면서도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄에 대한 부착명령도 함께 청구된 것인지 명확하게 알지 못한 채 방어권을 제대로 행사하지 못한 것으로 보인다. 사실관계가 위와 같다면, 검사는 이 사건 강간상해죄에 대하여만 부착명령을 청구하였을 뿐 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄에 대하여 부착명령을 청구하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건은 전자장치 부착법 제9조 제2항에서 정한 “여러 개의 특정범죄에 대하여 동시에 부착명령을 선고할 때”에 해당하지 아니한다. 따라서 원심이 이 사건 강간상해죄 외에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄에 대하여도 적법한 부착명령 청구가 있었다고 판단하여 전자장치 부착법 제9조 제2항에 따라 부착기간 상한의 2분의 1까지 가중한 것은 잘못이라 할 것이고, 그 상한 가중으로 인하여 처단형의 범위가 더 높아지게 되었으므로 원심의 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점에서도 이 부분 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호, 제9조 제1항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호, 제9조 제1항, 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호) 제2조 제2항 / [2] 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제2항, 제8조 제1항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 시행령 제5조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 한진 담당변호사 한경수 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 1. 13. 선고 2010노2463 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 6 주식회사에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 6 회사의 상고이유에 대한 판단 가. 다단계판매업 등록 없이 다단계판매조직을 관리·운영하였는지 여부 (1) 구 방문판매 등에 관한 법률 (2010. 3. 22. 법률 제10171호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제13조 제1항 본문은 “다단계판매업자는 대통령령이 정하는 바에 따라 다음 각 호의 서류를 갖추어 공정거래위원회에 등록하거나 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 등록하여야 한다.”고 규정하고, 제51조 제1항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 다음 각 호의 1에 해당하는 자가 당해 법 위반 행위와 관련하여 판매 또는 거래한 대금 총액의 3배에 상당하는 금액이 2억 원을 초과하는 때에는 7년 이하의 징역 또는 판매하거나 거래한 대금 총액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하면서, 제1호에서 “제13조 제1항의 규정에 위반하여 등록을 하지 아니하고(제42조 제4항의 규정에 의하여 등록이 취소된 경우를 포함한다) 다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영한 자”를, 제2호에서 “허위 그 밖의 부정한 방법으로 제13조 제1항의 규정에 의한 등록을 하고 다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영한 자(제23조 제1항 제12호의 금지행위를 한 자를 포함한다)”를 규정하고 있다. 한편 법 제42조 제1항은 법 제13조 제1항을 위반한 경우 해당 사업자 등에 대하여 그 시정을 위한 조치를 명할 수 있도록 규정하고, 제4항은 그 시정조치에도 불구하고 위반행위가 반복되거나 시정조치에 따른 이행을 하지 아니한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 1년 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 하되, 사위 그 밖의 부정한 방법으로 법 제13조 제1항의 규정에 의한 등록을 한 경우(제1호), 법 제14조의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 경우(제2호), 법 제34조 제1항의 소비자피해보상보험계약 등이 해지된 경우(제3호)에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 법 제42조 제4항의 위임에 따라 영업정지 및 등록취소 처분에 관한 기준을 정한 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2012. 7. 10. 대통령령 제23947호로 전부 개정되기 전의 것) 제50조 [별표 1]은 법 제42조 제4항 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자에 대하여 1차로 영업정지 6월, 2차로 영업정지 1년의 처분을 한 후 3차로 등록취소 처분을 하도록 규정하고 있으며, 법 제53조 제1항은 시정조치명령에 응하지 아니한 자(제10호)와 영업정지명령에 위반하여 영업을 한 자(제11호)를 별도로 처벌하고 있다. 위 각 규정의 내용과 취지에 비추어 보면, 다단계판매업 등록을 마친 사업자 등이 법 제42조 제4항 각 호의 등록취소 사유가 발생한 이후 다단계판매조직을 계속 관리·운영하여 왔다고 하더라도, 위 법령에 따른 시정조치명령·영업정지명령 등의 단계를 거쳐 최종적으로 등록취소 처분을 받지 않는 한, 이를 등록을 하지 않거나 등록이 취소된 상태에서 다단계판매조직을 관리·운용한 것으로 보아 법 제51조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다. (2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 공소외 1 회사(이하 ‘공소외 1 회사’이라고 한다)은 2002. 4. 23.경 다단계판매업 등록을 마친 회사로서, 한국특수판매공제조합은 2006. 11. 8.경 관할관청에 공소외 1 회사에 대한 공제거래계약 중지 통보를 하였으나 관할관청은 공소외 1 회사에 대하여 별다른 행정조치를 취하지 아니한 사실, ② 피고인 1은 공소외 1 회사을 인수하여 2007. 3. 27. 공소외 1 회사의 대표이사로 취임한 후 2007. 6. 14. 그 상호를 ‘피고인 6 회사로 변경하는 등기를 마치고 피고인 6 회사 명의로 다단계판매업을 영위하여 오다가 2008. 10. 17. 폐업신고를 한 사실, ③ 한편 피고인 1은 2008. 5. 10.경 다단계판매업 등록을 마치고 한국특수판매공제조합과 공제계약을 체결한 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)을 인수하여 인수대금을 지급한 후 공소외 2 회사 명의로 다단계판매업을 영위하여 온 사실, ④ 공소외 2 회사는 2008. 11. 3.경 한국특수판매공제조합으로부터 공제계약을 해지당하고 2008. 11. 12.경 그 등록이 취소된 사실 등을 알 수 있다. 원심은 위와 같은 사실관계 아래 피고인 6 회사에 대한 폐업신고가 2008. 10. 17.에야 이루어진 것은 관할관청의 업무미숙에 기인한 것이고, 피고인 1은 방문판매 등에 관한 법률 위반죄로 처벌받은 전과 때문에 한국특수판매공제조합에 대한 공제가입이 거절되자 다단계판매업 등록이 되어 있는 공소외 2 회사를 인수한 후 피고인 6 회사, 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다), 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다) 등과 함께 네 개 회사를 하나의 회사처럼 운영한 것이므로, 피고인 1이 피고인 6 회사와 공소외 2 회사 명의의 다단계판매업 등록을 이용하여 다단계판매업을 영위한 것은 형식적인 요건만을 구비한 채 입법 취지를 잠탈하는 행위에 해당하여 그 등록의 효력을 부인함이 상당하고, 따라서 피고인 1은 다단계판매업 등록을 하지 아니하고 다단계판매조직인 피고인 6 회사와 공소외 2 회사 등 네 개 회사를 개설·운영한 것으로 보아야 한다는 취지로 판단하였다. (3) 그러나 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 피고인 6 회사가 2006. 11. 8.경부터 2008. 10. 16.까지 동안 비록 관할관청의 업무미숙 때문이라고 하더라도 실제 등록취소 처분이 이루어지지 아니하였던 이상 그와 같은 사정만으로 함부로 등록의 효력을 부정할 수 없다. 피고인 1이 피고인 6 회사의 대표이사로서 위 등록이 유효하게 존속하고 있는 동안 다단계판매조직인 피고인 6 회사를 관리·운영한 행위에 대하여는 법 제23조 제1항 제12호(소비자피해보상보험계약 등을 체결하지 아니하고 영업하는 행위의 금지) 위반으로 보아 법 제51조 제1항 제2호에 의하여 처벌할 수 있음은 별론으로 하고, 이를 다단계판매업 등록을 하지 않거나 등록이 취소된 상태에서 다단계판매조직을 관리·운영한 것으로 보아 법 제51조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다. 또한 피고인 1이 방문판매 등에 관한 법률 위반죄로 처벌받은 전과 때문에 한국특수판매공제조합에 대한 공제가입이 거절되자 다단계판매업 등록이 되어 있는 공소외 2 회사를 인수하여 다단계판매업을 영위하였다고 하더라도, 그 전과는 피고인 1이 피고인 6 회사의 대표이사로서 등록을 하지 않고 다단계판매조직인 피고인 6 회사를 운영한 범죄사실과 공소외 3 회사의 대표이사로서 신고를 하지 않고 방문판매업체인 공소외 3 회사를 운영한 범죄사실로 약식명령을 고지받은 것이어서 법 제14조 각 호가 규정하는 다단계판매업 등록 결격사유에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 그 등록이 취소되지 않고 유효하게 존속하고 있었던 이상 그와 같은 사정만으로 그 등록의 효력을 함부로 부정할 수 없다. 따라서 피고인 1이 다단계판매조직인 공소외 2 회사를 인수하여 그 등록이 유효하게 존속하고 있는 기간 동안 이를 관리·운영한 것을 다단계판매업 등록을 하지 않거나 등록이 취소된 상태에서 다단계판매조직을 관리·운영한 것으로 보아 법 제51조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다. 원심이 인용한 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003도4141 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고인 1이 피고인 6 회사와 공소외 2 회사의 다단계판매업 등록이 유효하게 존속하고 있는 기간 동안 위 두 회사를 관리·운영한 행위가 법 제51조 제1항 제1호 위반에 해당한다고 보아 이를 유죄로 인정하였으므로, 이 부분 원심판결에는 법 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 다단계판매원의 등록 등 조건으로 과다한 부담을 지우는 행위를 하였는지 여부 원심은 그 판시와 같은 사정들을 들어 회원들이 1회 또는 누적적으로 265,000원 이상의 물품을 구입하여야만 다단계판매원이 되어 1차 추천수당, 1차 후원수당 등을 받을 수 있고, 10,000원 이상 265,000원 미만의 물품을 구입한 소비자는 그와 같은 수당을 받을 수 있는 지위에 있지 아니하므로, 이는 다단계판매원의 등록 또는 자격유지 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 연간 50,000원 이상의 부담을 지게 한 것으로 볼 수 있다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관계 법령과 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법 제53조 제1항 제6호, 제22조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 소매이익을 권유하지 않아 다단계판매에 해당하지 아니하는지 여부 피고인 1이 피고인 6 회사를 비롯한 위 네 개 회사에 소속된 판매원들에게 후원수당만을 얻을 수 있다고 권유하였을 뿐 소매이익을 얻을 수 있다고 권유한 바 없으므로, 위 네 개 회사의 영업방식은 다단계판매에 해당하지 아니한다는 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 의하여 살펴보면, 판매원들이 제품을 판매함에 따라 지급받는 후원수당 등 각종 수당에는 실질적으로 판매가격과 원가의 차액으로 얻게 되는 이익, 즉 소매이익 중 일정 비율이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011도1313 판결 등 참조), 판매원들에게 후원수당만을 권유하였을 뿐 소매이익을 권유하지 아니하였음을 전제로 하는 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 사정들을 들어, 이 사건 거래가 상품의 거래를 가장하거나 빙자하여 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 보기는 어려우므로, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 이 사건 자금조달행위가 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호에서 정한 ‘유사수신행위’에 해당한다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아 위 피고인들과 피고인 6 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호의 해석·적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 직권 판단 가. 독립된 법인격을 갖춘 여러 법인 명의로 다단계판매업을 영위하려는 자가 다단계판매업 등록을 받기 위해서는 법인별로 법 제13조 제1항의 등록요건과 법 제14조의 자격요건을 갖추어야 하고, 법인별로 다단계판매업 등록을 하지 아니한 채 그 각 법인 명의로 다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영하는 행위를 한 경우에는 법인별로 법 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항 위반의 죄가 성립하며 이는 서로 실체적 경합관계에 있다. 또한, 독립된 법인격을 갖춘 여러 법인 명의로 다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영하는 자가 그 각 법인에 대하여 소비자피해보상보험계약 등을 체결하지 아니한 채 영업을 하거나 그 각 법인에 소속된 다단계판매원의 등록 또는 자격유지 조건 등으로 과다한 재화 등의 구입 등 부담을 지게 하는 행위를 한 경우에도 법인별로 법 제51조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제12호 위반죄와 법 제53조 제1항 제6호, 제22조 제1항 위반죄가 성립하고, 그 각 위반죄는 법인별로 실체적 경합관계에 있다. 한편 형사소송법 제254조 제4항은 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 이와 같이 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10885 판결 등 참조). 이러한 규정 취지에 비추어 보면, 여러 범행이 포괄일죄의 관계에 있는 경우에는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 범행 횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되었다고 할 것이지만(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도17418 판결 등 참조), 여러 범행이 실체적 경합관계에 있는 경우에는 다른 범행과 구별이 가능하도록 범행별로 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 범죄사실을 특정하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2004도3870 판결 등 참조). 나. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 6 회사에 대한 방문판매 등에 관한 법률 위반의 점은, 피고인 6 회사의 대표이사의 지위에 있던 피고인 1이 피고인 6 회사, 공소외 2 회사, 공소외 3 회사, 공소외 4 회사 등 네 개 회사 산하의 다단계판매조직을 개설·운영하면서, 2008. 1. 16.경부터 2008. 10. 30.경까지 다단계판매업 등록을 하지 않고 다단계판매조직을 개설·운영하고, 2007. 3. 1.경부터 2008. 10. 30.경까지 소비자피해보상보험계약 등을 체결하지 아니한 채 다단계판매업을 영위하고 위 네 개 회사의 다단계판매원 등록 또는 자격유지 조건으로 다단계판매원이 되고자 하는 사람들로부터 265,000원을 받음으로써 과다한 재화 등의 구입 등 부담을 지게 하였다는 것이다. 위와 같이 이 부분 공소사실은 피고인 1이 위 네 개 회사 명의로 각 방문판매 등에 관한 법률 위반행위를 하였다는 것이므로, 위 네 개 회사의 일부 또는 전부가 독립된 법인격을 갖추지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 각 위반행위는 위 네 개 회사별로 실체적 경합관계에 있다고 볼 여지가 있다. 그러나 이 부분 공소사실은 그 범행들에 대하여 위 각 회사별로 범행의 시기와 종기, 장소, 방법을 명시하지 아니하고 있고, 그에 따라 위 네 개 회사 명의로 이루어진 범행들을 서로 구별할 수 없다. 특히 앞서 본 바와 같이 피고인 6 회사의 경우 2008. 10. 17. 폐업신고가 이루어지기 전까지는 다단계판매업 등록의 효력이 유지되었고, 공소외 2 회사의 경우 2008. 11. 12.경 다단계판매업 등록이 취소되고 2008. 11. 3.경 공제계약을 해지당하기 전까지는 그 등록과 공제계약의 효력이 유지되었으며, 피고인 1은 피고인 6 회사와 공소외 2 회사를 인수한 이후에는 공소외 3 회사와 공소외 4 회사는 운영하지 아니하고 피고인 6 회사와 공소외 2 회사만을 운영하였다고 주장하고 있다. 사정이 이러함에도 공소사실에 위 네 개 회사별 범행의 시기와 종기, 장소, 방법이 명시되지 아니하면, 법원이 이 부분 공소사실에 대한 심판 대상을 한정하거나 피고인 1, 피고인 6 회사가 방어범위를 특정하여 방어권을 행사하는 데 상당한 지장을 받게 된다. 따라서 원심으로서는 위 각 방문판매 등에 관한 법률 위반행위가 위 네 개 회사별로 실체적 경합관계에 있는지 여부와 실체적 경합관계에 있다면 이 부분 공소사실 중 어떠한 부분이 특정되고 특정되지 아니하였는지를 심리하여, 특정되지 아니한 부분은 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하고, 특정된 부분에 대하여는 유무죄 여부를 판단한 다음 그에 따른 선고를 하여야 할 것이다. 그런데도 원심은 이러한 사항들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으므로, 이 부분 원심판결에는 방문판매 등에 관한 법률 위반죄의 죄수 및 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 6 회사에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	[1] 구 방문판매 등에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10171호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제42조 제1항(현행 제49조 제1항 참조), 제4항(현행 제49조 제4항, 제5항 참조), 제51조 제1항 제1호, 제2호(현행 제58조 제1항 제1호, 제3호 참조), 제53조 제1항 제10호, 제11호(현행 제60조 제1항 제10호, 제11호 참조), 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2012. 7. 10 대통령령 제23947호로 전부 개정되기 전의 것) 제50조(현행 제56조 참조) [별표 1](현행 [별표 2] 참조) / [2] 형법 제37조, 구 방문판매 등에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10171호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제14조, 제22조 제1항, 제23조 제1항 제12호(현행 제23조 제1항 제9호 참조), 제51조 제1항 제1호, 제2호(현행 제58조 제1항 제1호, 제3호 참조), 제53조 제1항 제6호(현행 제60조 제1항 제6호 참조)	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 김영준 【원심판결】 부산고법 2013. 5. 3. 선고 (창원)2013노40, 2013전노4 판결 【주 문】 원심판결 중 피고사건 제1심 판시 제1의 죄에 대한 부분 및 부착명령청구사건 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건 부분 가. 제1심 판시 제1의 죄에 대하여 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 보아야 하므로 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결 등 참조). 이러한 법리는 법원이 공소장을 변경하지 않고도 인정할 수 있는 사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이 사건 공소사실 중 원심이 공소장을 변경하지 않고 인정한 피고사건 제1심 판시 제1의 죄, 즉 강간죄의 법정형은 3년 이상의 징역이어서 범죄행위의 종료일부터 7년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성되는 것인바[구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호], 기록에 의하면 이 사건 공소는 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에 대하여 강간의 범죄행위가 종료한 2004. 9. 10.부터 7년이 경과한 후인 2012. 8. 30. 제기되었으므로, 이 사건 공소제기 당시 강간죄에 대하여는 공소시효가 정지되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이미 공소시효가 완성되었다고 볼 여지가 있다. 그런데도 원심은 공소시효의 완성 여부에 대해서는 아무런 판단을 하지 아니한 채 곧바로 실체 판단에 나아가 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공소시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 제1심 판시 제2의 각 죄에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 이 부분 각 죄에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 부착명령청구사건 부분 구 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11558호 ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제9조 제8항은 성폭력범죄 등 특정범죄 피고사건의 판결에 대하여 상소가 있는 때에는 부착명령청구사건의 판결에 대하여도 상소가 있는 것으로 보도록 규정하고, 같은 조 제4항 제2호는 피고사건에 대하여 무죄, 면소, 공소기각의 판결 또는 결정을 하는 때에는 판결로 부착명령청구를 기각하도록 규정하고 있으므로, 원심의 피고사건 중 위 제1의 가.항에서 문제된 부분에 관한 위법사유는 부착명령청구사건의 부착명령 원인사실에도 그대로 적용된다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도5610, 2010전도31 판결 등 참조). 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고사건 제1심 판시 제1의 죄에 대한 부분 및 부착명령청구사건 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	형사소송법 제249조, 제298조, 제326조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2011. 1. 28. 선고 2010노2565 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심판결 중 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 이에 관하여는 불복이유를 제출하지 아니하였다. 2. 원심판결 중 무죄 부분에 관하여 상고이유를 살펴본다. 가. 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단 검사는 ‘피고인들이 2009. 10. 13. 11:20부터 11:30까지 부산지방노동청 건물에 침입하여 그곳 바닥에 연좌하여 구호를 외치는 등 전국운수산업노동조합 공항항만운송본부 전국항만예선지부(이하 ‘예선노조’라 한다) 부산지회가 신고한 집회의 장소·방법 등 범위를 뚜렷이 벗어난 집회를 개최하던 중 수차례에 걸쳐 자진해산 요청이나 해산명령을 받고도 지체 없이 해산하지 아니하였다’는 공소사실에 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제24조 제5호, 제20조 제2항, 제1항 제5호, 제16조 제4항 제2호, 제3호, 형법 제30조를 적용하여 공소를 제기하였고, 원심은 이 사건 집회가 집시법 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제2호, 제3호에서 정한 해산명령의 대상이 되는 집회에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 대법원의 판단 (1) 우선 이 사건 집회가 집시법 제16조 제4항 제3호 소정의 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어난 것인지에 관하여 살펴본다. (가) 집시법 제6조 제1항은 옥외집회 및 시위의 신고 등에 관하여 옥외집회나 시위를 주최하려는 사람은 그 목적, 일시, 장소, 주최자 등에 관한 사항, 참가 예정인 단체와 인원, 시위의 경우 그 방법을 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다고 규정하고, 제16조 제4항 제3호는 집회 또는 시위의 주최자는 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위(이하 ‘신고의 범위를 벗어난 행위’라고 한다)를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 제20조 제1항, 제2항은 관할 경찰서장은 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니한 집회 또는 시위나 신고의 범위를 벗어난 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있고, 집회 또는 시위가 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다고 규정하고, 제24조 제5호는 해산명령을 위반한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 집시법은 위와 같이 옥외집회 및 시위에 대하여만 사전신고를 요구하고 있으므로, 사전신고를 요하지 않는 옥내집회에 대하여는 사전신고를 하지 않았다는 이유로 해산을 명할 수 없다. 나아가 실제로 개최된 집회 또는 시위가 집시법 제16조 제4항 제3호에서 말하는 신고의 범위를 벗어난 행위에 해당하는지는 당초 주최자가 신고한 옥외집회 또는 시위의 내용과 현실로 개최된 집회 또는 시위의 실제 상황을 구체적으로 비교할 때 전체적으로 동일성이 인정되는지 여부에 따라 판단할 것인바(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도9471 판결 등 참조), 옥외집회를 개최하겠다고 신고하였으나 그 신고 내용과 달리 처음부터 옥외집회 없이 옥내집회만 개최한 경우 등과 같이 신고된 옥외집회와 현실로 개최된 옥내집회의 동일성이 인정되지 아니하는 경우에는, 그 옥내집회는 사전신고를 요하지 아니한 별개의 집회이므로 신고된 옥외집회의 범위를 벗어난 행위에 해당한다는 것을 이유로 해산을 명할 수 없다. (나) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들은 부산지방노동청 앞 인도 내지 그 부근에서 신고된 옥외집회를 개최하지 않고 개별적으로 또는 소규모로 모여 있다가 부산지방노동청 건물로 들어가 1층 로비에서 집회를 개최한 사실이 인정될 뿐이므로 현실로 개최된 옥내집회와 당초 신고된 옥외집회의 동일성을 인정할 수 없어, 피고인들의 행위는 집시법 제16조 제4항 제3호 소정의 신고의 범위를 벗어난 행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집시법 제16조 제4항 제3호 소정의 신고의 범위를 벗어난 행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 다음으로 이 사건 집회가 집시법 제16조 제4항 제2호 소정의 폭행, 협박, 손괴, 방화 등 질서를 문란하게 한 것인지에 관하여 살펴본다. (가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 집시법 제16조 제4항 제2호에서 말하는 ‘폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위’에 해당한다고 하려면 피고인들의 행위가 ‘폭행, 협박, 손괴, 방화’ 또는 그에 준하는 행위로 평가될 수 있어야 하는바, ① 피고인들이 부산지방노동청에 들어가거나 그 건물 1층 로비에서 집회를 진행할 당시 폭행, 협박, 손괴, 방화 행위를 하지 않은 점, ② 피고인들은 위 집회 무렵 개별적으로 또는 삼삼오오 짝을 이루어 현관문을 통해 부산지방노동청 건물 1층 로비에 들어갔고, 그 출입과정에서 제지를 받거나 소란행위라고 볼 수 있는 행동을 하지 않은 점, ③ 부산지방노동청 건물 1층 로비는 원칙적으로 일반인의 출입이 허용된 장소인 점, ④ 피고인들은 부산지방노동청 건물 1층 로비에 연좌하여 단순히 노동가를 부르거나 구호를 제창하고 김밥을 먹는 등의 방법으로 집회를 한 점 등의 사정들을 종합하면, 비록 피고인들이 부산지방노동청에 들어가 집회를 개최한 행위가 결과적으로 건물 관리자의 의사에 반하는 것으로서 건조물침입죄에 해당한다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인들의 집회 행위가 ‘폭행, 협박, 손괴, 방화’에 준하는 질서를 문란하게 하는 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 피고인들이 건물 관리자의 의사에 반하여 관공서에 들어가 퇴거요구에 불응하고 장시간 집회를 계속하였다는 사정만으로 옥내집회인 피고인들의 집회가 집시법 제20조 제1항 제5호에서 말하는 질서를 문란하게 하는 행위로 ‘질서를 유지할 수 없는 집회’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. (나) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 집회의 자유가 비록 우리 헌법상 보장되는 기본적인 권리이긴 하지만, 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다(헌법 제37조 제2항). 집시법이 “폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회”에 대하여 자진해산을 요청하고 그에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있도록 규정한 것도 같은 맥락에서 비롯된 것이다(집시법 제20조 제1항). 한편 옥내집회는 집시법상 사전신고 없이 개최할 수 있는 것이지만, 그 역시 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에는 그 자유가 제한될 수 있다. 따라서 타인이 관리하는 건조물에서 옥내집회를 개최하는 경우에도, 그것이 “폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회”(집시법 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제2호)에 해당하는 등 그 집회의 목적, 참가 인원, 집회 방식, 행태 등으로 볼 때 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 직접적이고 명백한 위험을 초래하는 것인 경우에는 해산명령의 대상이 된다고 보아야 한다. 설령 그 집회의 장소가 관공서 등 공공건조물의 옥내라 하더라도 그곳이 일반적으로 집회의 개최가 허용된 개방된 장소가 아닌 이상 이를 무단 점거하여 그 건조물의 평온을 해치거나 정상적인 기능의 수행에 위험을 초래하고 나아가 질서를 유지할 수 없는 정도에 이른 경우에는, 집회의 자유에 의하여 포용할 수 있는 활동의 범주를 넘는다고 할 것이므로 그것이 해산명령의 대상이 되는 것은 마찬가지이다. 2) 원심이 유지한 제1심판결 이유와 그 채택 증거들에 의하면, ① 예선노조 부산지회 및 울산지회 소속 조합원들은 2009. 8. 7. 전면 파업에 돌입한 후 관할 노동청, 항만청, 예선업체 앞에서 집회를 개최하였고, 특히 예선노조 부산지회는 2009. 8. 18.부터 2009. 10. 12.까지 부산지방노동청 앞에서 총 15회에 걸쳐 정부의 교섭중재를 촉구하는 집회를 개최하여 온 사실, ② 전국운수산업노동조합 부산본부 의장 공소외 1과 예선노조 부산지회장 공소외 2, 예선노조 울산지회장 공소외 3은 2009. 10. 13. 11:00경 부산지방노동청을 방문하여 근로개선지도 3과장 공소외 4 등과 면담하면서 부산지방노동청장과의 면담을 요구하고, 그동안 이들의 지시에 따라 인근에 집결한 피고인들을 비롯한 예산노조 부산지회 및 울산지회 소속 조합원들 121명은 같은 날 11:20경부터 11:30경까지 부산지방노동청 건물 1층 로비에 침입한 다음, 그때부터 같은 날 14:50경까지 전국운수산업노동조합 공항항만운송본부 조직부장 공소외 5의 지휘에 따라 1층 로비 바닥에 연좌하여 부산지방노동청장과의 면담을 요구하면서 “노동청장은 각성하라.”는 구호를 제창하고 노동가요를 부른 사실, ③ 1층 로비를 가득 메운 위 집회로 인하여 부산지방노동청 민원부서의 업무와 민원인들의 통행에 불편이 초래되고, 부산지방노동청 직원들은 정상적인 업무에 전념하지 못한 채 청사 계단 및 복도에서 청사경호 업무에 대비한 사실, ④ 부산지방노동청장은 같은 날 11:57경 피고인들을 비롯한 집회 참가자들에게 퇴거를 요구하는 한편 부산연제경찰서에 시설보호요청을 하였고, 부산연제경찰서장으로부터 권한을 위임받은 위 경찰서 경비교통과장이 12:10경 자신해산 요청을 하고, 12:20경 1차 해산명령을, 13:55경 2차 해산명령을, 14:35경 3차 해산명령을 하였음에도 피고인들을 비롯한 집회 참가자들이 그 해산명령에 불응한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계와 기록상 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정, 즉 부산지방노동청은 고용안정과 노사분쟁의 조정 등 공적 업무를 수행하는 관공서로서 일반 공중이나 민원인 등이 임의로 그 건물 내에서 집회를 할 것까지도 허용되어 있는 개방된 장소로 보기는 어려운 점, 피고인들이 이 사건 집회장소인 청사 로비에 진입한 경위, 그 집회의 목적과 규모, 청사관리권자의 퇴거요구에 불응하면서 집행된 집회의 방식과 진행시간, 이 사건 집회가 이루어진 청사 내 공간의 규모나 구조, 그곳을 찾는 민원인의 출입이나 공무원들의 업무수행에 방해를 일으킨 정도, 기타 이 사건 집회의 진행상황 등을 종합하여 보면, 피고인들이 부산지방노동청 청사에 집단으로 무단 침입한 후 로비를 점거한 채 구호를 외치고 노래를 부르는 등으로 장시간 옥내집회를 강행하면서 퇴거요구에 불응한 것은, 그로 인하여 청사의 평온과 시설관리권 등 타인의 법익을 침해하고 질서를 문란하게 한 집회로서 공공의 안녕질서에 직접적이고 명백한 위험을 초래하였다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 집회가 집시법 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제2호에서 정한 해산명령의 대상이 되는 집회에 해당하지 않는다고 보아 해산명령에 불응한 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 이러한 조치는 위 법조항에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 파기의 범위 위와 같이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 해산명령 불응에 의한 집시법 위반의 점에 관하여 파기사유가 있고, 이와 원심이 유죄로 인정한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)의 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 전부가 파기대상이 된다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제16조 제4항 제3호, 제20조 제1항, 제2항, 제24조 제5호 / [2] 헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항, 집회 및 시위에 관한 법률 제16조 제4항 제2호, 제20조 제1항 제5호, 제2항, 제24조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인과 검사 【변 호 인】 법무법인 대원 담당변호사 하인수 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 3. 29. 선고 2012노305 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 기업구매전용카드를 사용한 거래에서 판매기업(가맹점)이 카드회사로부터 금원을 교부받을 당시 구매기업(회원)이 카드회사에 전송한 납품내역이 허위로 작성된 것임을 고지하지 아니한 채 대금을 청구하였고, 카드회사가 전송받은 납품내역에 기재된 것과 같은 판매기업의 용역제공이 실제로 있는 것으로 오신하여 그 대금 상당의 금원을 교부한 경우, 카드회사가 판매기업의 용역제공을 가장한 허위 내용의 납품내역에 의한 대금청구에 대하여는 이를 거절할 수 있는 등 납품내역이 허위임을 알았더라면 판매기업에 그 대금의 지급을 하지 아니하였을 관계가 인정된다면, 판매기업이 용역제공을 가장한 허위의 납품내역임을 고지하지 아니한 채 카드회사에 대금을 청구한 행위는 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당하고, 판매기업에 이러한 기망행위에 관한 범의가 있었다면, 비록 당시 그 운영자에게 카드 이용대금을 변제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 사기죄의 범의가 있었음이 인정되어 사기죄가 성립한다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결 참조). 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄에서의 기망행위나 편취 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 구 여신전문금융업법(2010. 3. 12. 법률 제10062호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제70조 제2항 제2호 (가)목은 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 초과하여 신용카드에 의한 거래를 하거나 이를 대행하게 하는 행위를 통하여 자금을 융통하여 준 자를 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 같은 법 제2조 제3호는 “신용카드란 이를 제시함으로써 반복하여 신용카드가맹점에서 물품의 구입 또는 용역의 제공을 받거나 총리령이 정하는 사항을 결제할 수 있는 증표로서 신용카드업자(외국에서 신용카드업을 영위하는 자를 포함한다)가 발행한 것을 말한다.”라고 규정하고 있다. 한편 기록에 의하면, 이 사건 기업구매전용카드는 물품 또는 용역을 구매하는 기업이 카드회사와 체결한 약정에 따라 카드회사로부터 부여받은 카드번호에 의하여 특정 판매기업에 대한 물품 등 구매대금의 결제를 요청하면 카드회사가 이를 판매기업에 선지급하고 구매기업은 나중에 그 결제대금과 수수료 등을 카드회사에 상환하는 방식으로 이루어지는 일종의 전자상거래 수단으로서, 일반적인 신용카드처럼 실물 카드가 발급되는 것이 아니라 구매회사가 그 카드거래계약에 의한 대금결제를 할 수 있도록 하는 카드번호만을 부여하는 형태의 지급결제수단이다. 나. 이 사건 공소사실 중 여신전문금융업법 위반의 점은 위 기업구매전용카드가 구 여신전문금융업법에서 정한 신용카드에 해당함을 전제로 이를 이용하여 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하여 거래하는 방법으로 자금을 융통하여 줌으로써 구 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 (가)목을 위반하였다는 것이다. 다. 그러나 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용될 수 없다. 이에 비추어 다음과 같은 이유로 이 사건 기업구매전용카드에 의한 거래를 구 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 (가)목에서 정한 ‘신용카드에 의한 거래’에 해당한다고 보기 어렵다. 1) 이 사건 기업구매전용카드는 구 여신전문금융업법 제2조 제3호가 규정한 ‘신용카드’처럼 실물 형태의 ‘증표’가 발행되는 것이 아니라 단지 구매기업이 이용할 수 있는 카드번호만 부여될 뿐이고, 그 거래방법도 구매기업이 판매기업에 기업구매전용카드를 ‘제시’할 것이 요구되지 않으며, 구매기업이 카드회사에 인터넷 등을 통하여 구매 사실을 통보하면 카드회사가 판매기업에 물품대금을 지급하는 온라인거래 방식으로 결제가 이루어지는 수단을 지칭하는 데 지나지 않는다. 2) 구매기업은 카드회사와 가맹점가입계약을 체결한 모든 판매기업과 거래를 할 수 있는 것은 아니고 구매기업이 지정한 특정한 판매기업과 사이에서만 기업구매전용카드를 이용한 거래를 할 수 있을 뿐이므로, 판매기업을 일반 신용카드거래에 있어서의 가맹점과 동일하게 보기는 어렵다. 3) 기업구매전용카드는 어음제도의 문제점을 개선하기 위한 어음대체결제수단으로 도입된 것으로서, 일반 소비자들을 대상으로 발급되는 신용카드 회원과 달리 구매기업은 카드회사에 별도의 담보나 보증을 제공하여야 하는 경우도 있는 등 거래구조가 다르고, 기업구매전용카드로 거래를 가장하여 자금을 융통함으로써 신용거래 질서를 해할 우려가 있다고 하는 등의 이유만으로 형벌법규를 확장해석하거나 유추적용할 충분한 근거가 된다고 할 수 없다. 4) 조세특례제한법 제7조의2 제3항 제5호는 기업구매전용카드란 “구매기업이 구매대금을 지급하기 위하여 여신전문금융업법에 따른 신용카드업자로부터 발급받는 신용카드 또는 직불카드로서 일반적인 신용카드 가맹점에서는 사용할 수 없고, 구매기업·판매기업 및 신용카드업자 간의 계약에 의하여 해당 판매기업에 대한 구매대금의 지급만을 목적으로 발급하는 것을 말한다.”라고 규정하여, 기업구매전용카드도 여신전문금융업법에 따른 ‘신용카드 또는 직불카드’의 일종인 것처럼 규정하고 있다. 그러나 구 여신전문금융업법 시행령(2010. 5. 4. 대통령령 제22151호로 일부 개정되기 전의 것) 제6조의5 제2항 제1호는 신용카드업자가 신용카드회원에 대한 자금의 융통으로 인하여 발생한 채권의 평균잔액이 일정한 한도를 초과하지 않도록 제한하면서도 그 제한금액에서 “조세특례제한법 제7조의2 제3항 제5호에 따른 기업구매전용카드로 물품을 구입하거나 용역을 제공받는 등으로 인하여 발생한 채권은 제외한다.”라고 규정하고 있다. 이는 기업구매전용카드가 여신전문금융업법상으로도 일반 신용카드나 직불카드와는 달리 취급되어야 한다는 것을 전제한 것으로 볼 수 있다. 라. 따라서 원심이 위와 같은 취지로 이 사건 공소사실 중 여신전문금융업법 위반의 점에 대하여 그 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 (가)목에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 여신전문금융업법(2010. 3. 12. 법률 제10062호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 (가)목, 여신전문금융업법 시행령 제6조의5 제2항 제1호, 조세특례제한법 제7조의2 제3항 제5호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2011. 9. 30. 선고 2011노76 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2010. 2. 20. 실시된 ○○신용협동조합(이하 ‘○○신협’이라 한다) 임원선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)에서 이사장으로 당선된 사람으로서, 이 사건 선거에서 당선될 목적으로, (1) 2010. 2. 13. ○○신협 조합원인 공소외 1의 처 공소외 2에게, 2010. 2. 13. 조합원인 공소외 3에게 각 시가 18,000원 상당의 사과 1박스씩을, 2010. 2. 14. 조합원인 공소외 4에게 전해 달라고 부탁하면서 피고인과 같은 교회에 다니는 공소외 5에게 같은 사과 1박스를 각 제공하고, (2) 2009. 12. 28. 조합원 공소외 6에게, 2010. 1. 조합원 공소외 7에게 “내가 이사장이 되면 월급 중 일부를 떼어 신용협동조합중앙회로부터 변상조치를 받은 변상금 6,650만 원을 대신 갚아주겠다.”라는 취지로 말하여 각 재산상 이익 제공의 의사표시를 하였다는 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 공소사실 (1)과 관련하여, ① 공소외 8, 공소외 1, 공소외 3의 제1심 및 원심에서의 진술이 ‘이 사건 사과박스 제공 당시에 피고인은 직원들이 투표할 수 없는 것으로 알고 있었다’는 피고인의 변소에 들어맞는 점, ② 피고인이 공소외 2가 조합원이었음을 알고 있었다고 단정하기 어려운 점, ③ 피고인은 명절 선물로 주기 위하여 구매한 사과박스 6개 중 일부인 3박스를 공소외 3 등 단 3명의 조합원에게 제공하였을 뿐이고 그 이외에 추가로 피고인이 위와 같은 물품 내지 다른 물품을 ○○신협의 조합원들에게 제공한 정황이 드러나지는 않는데, 투표권이 있는 조합원이 7,040명가량이고 이 사건 선거에서 총 투표자수가 최종적으로 451명임이 확인되었으며 전례가 없어 투표자수를 예측하기 어려웠던 상황에서 위와 같이 단 3명의 조합원으로부터 표를 얻는다고 하여 피고인의 이사장 당선에 끼칠 영향도 거의 없어 보인다는 점 등을 근거로 피고인이 선거운동의 일환으로 ○○신협의 임원으로 당선될 목적하에 이 사건 사과박스를 제공하였다고 인정하기는 어렵다고 판단하였다. 나아가 원심은, 위 공소사실 (2)와 관련하여, ① ○○신협의 임원선거규약 제18조 제1항, 제5항은 ‘이사회에서는 선거공고일 전 3일까지 선거인 중에서 5인 내지 7인의 전형위원들을 위촉하여 전형위원들로 구성된 전형위원회를 설치하고, 전형위원회에서는 선거해야 할 임원정수에 해당하는 후보자를 추천’하도록 규정하고 있는 점, ② ○○신협은 1983. 6. 20. 설립된 이래 현재까지 이사회에서 전형위원들을 위촉하여 전형위원회를 구성하고 전형위원회는 이사장 후보자로 1인을 추천한 다음 정기총회에서 조합원들에게 반대의견을 묻고 반대의견이 없으면 박수에 의하여 만장일치식으로 통과되어 사실상 이사장 선거를 치른 적이 전혀 없었고, 이에 따라 전형위원회에서 이사장 후보로 추천되면 이사장이 된다는 인식이 형성되어 있었는데, 2010. 2. 4. 개최된 전형위원회의에서 이사장 후보로 피고인이 추천을 받지 못하고 공소외 9가 추천되자, 피고인이 2010. 2. 11. 선거인 추천방식을 통하여 이사장 후보 등록을 함으로써 최초로 이사장 선거를 포함한 임원 선거가 이루어졌던 점, ③ 당시 ○○신협의 이사였던 공소외 6, 공소외 7의 제1심 법정 진술에 의하면, 피고인이 공소외 6과 공소외 7에게 ‘이사회에서 상근이사장 연봉을 월 300만 원으로 책정해 주면 피고인의 월급 300만 원 중 100만 원을 떼서 ○○신협의 전 상무인 공소외 10의 퇴직금과 관련하여 이사회에서 부당지급결의를 하였다는 이유로 신용협동조합중앙회가 이사들에게 변상조치를 내린 6,650만 원 중 적어도 임기 4년 동안의 월급 적립금인 4,800만 원은 대신 갚아주겠다’는 취지의 제안을 한 사실은 인정되나, 이에 관하여 피고인은 ‘○○신협 이사로서 신협 임원 후보자 추천권을 가진 전형위원을 위촉할 수 있는 권한을 가진 공소외 6, 공소외 7에게 피고인을 이사장 후보자로서 전형위원회에 추천해 달라는 의도로 위와 같이 제안하였다’고 변명하고 있고, 피고인의 위 제안은 2010. 1. 28. 개최된 이사회에서 전형위원회의 설치안이 부의된 이후 2010. 2. 4. 전형위원회의 첫 소집이 있기 전인 2009. 12. 28.경 및 2010. 1. 초순경에 이루어진 것으로서, 당시에는 아직 ○○신협의 전형위원회 구성조차 되지 않은 시기였던 점, ④ 피고인의 위 제안이 실현되기 위해서는 단순히 상임이사장의 봉급이 인상되는 것을 넘어서서 피고인이 이사장으로 당선될 수 있다는 보장이 뒷받침되어야 하는데 이사인 공소외 6과 공소외 7의 투표만으로 피고인의 이사장 당선을 보장할 수 없음은 명백하므로 피고인이 이들의 투표권을 얻기 위해 약 5,000만 원에 이르는 금액의 대위변제 제안을 했다는 것은 이해하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 6, 공소외 7에게 이사들이 ○○신협에 변상해야 할 금액을 대신 갚아주겠다고 말한 것은 피고인을 이사장 후보자로서 전형위원회에 추천해 달라는 취지로 보일 뿐 임원 선거를 전제로 하지는 않은 것임을 인정할 수 있다는 이유로, 피고인이 선거에서 ○○신협의 이사장으로 당선될 목적하에 공소외 6, 공소외 7에게 위와 같은 말을 하였다고 볼 수는 없다고 판단하여, 피고인에게 벌금 300만 원을 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 먼저 공소사실 (1)에 관하여 본다. ① 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 선거 7일 전 무렵에 누구에게 줄 지 정하지 않은 채 명절 선물로 사과박스 6개를 구입하였다고 진술한 사실, 이전까지 피고인이 이 사건 사과박스를 선물한 ○○신협 직원들에게 그전까지는 명절 선물을 한 적이 없었고, 평소 교류하거나 친분이 있는 관계도 아니었던 사실, 이 사건 사과박스를 받은 ○○신협 직원 3명이 한결같이 이 사건 사과박스가 이사장 선거와 관련 있다는 생각이 들어 선물 받은 사실을 ○○신협에 알린 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 사과박스가 의례적인 명절 선물에 불과하다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. ② 피고인은 공소외 1이 아니라 그의 처인 공소외 2에게 사과박스를 선물한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 피고인도 당시 공소외 2가 공소외 1의 처인 사실을 알고 있었다고 인정하고 있을 뿐 아니라 기록에 의하면 공소외 4에게 사과박스를 줄 때도 직접 전달한 것이 아니라 피고인과 같은 교회에 다니는 공소외 5를 통하여 공소외 5가 운영하는 학원에서 강사로 일했던 공소외 4의 처에게 연락하는 방법으로 전달하려고 했던 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 공소외 2에게 준 사과박스는 사실은 공소외 1을 의식하고 준 선물이라고 봄이 상당하다. ③ 피고인은 ○○신협의 과장이자 선거업무 담당자인 공소외 8로부터 ○○신협 직원들은 투표권 행사를 하지 못하도록 하였다는 말을 들었기 때문에 이 사건 사과박스를 직원들에게 준 것은 이 사건 선거와 무관하다고 주장한다. 그러나 기록에 의하면, 위 공소외 8은 투표하지 말라고 지시한 것이 아니라 선거업무 처리로 투표하기 어려울 수 있다고 말했을 뿐이고 몇 직원이 투표하면 안 되는 것으로 알고 있기도 했으나 그와 달리 투표를 한 직원도 있었다고 법정에서 진술하였고, ○○신협 직원인 공소외 1, 공소외 4는 투표하지 말라는 권고는 없었고 투표할 수 있는 것으로 알고 있었다고 법정에서 진술하였으며, 이와 달리 공소외 3은 투표하지 말라는 권고를 다른 직원을 통해 전해 들었다고 진술하면서도 자신은 늦게나마 투표를 했다고 법정에서 진술한 사실, 이 사건 선거에서 직원들의 투표권 행사를 금지하는 공식적인 조치 내지 내부규정 등은 존재하지 않는 사실 등을 알 수 있고, 이러한 사정에다가 피고인도 공소외 8로부터 직원들에게 투표를 못 하게 하였다는 말을 언제, 어디에서 들었는지를 분명하게 밝히지 않고 있는 점까지 보태어 보면 피고인이 이 사건 선거에서 ○○신협 직원들의 투표권 행사가 금지된다고 인식하고 있었다고 보기도 어렵다. ④ 설령 피고인이 직원들은 투표를 못 한다고 생각했다고 하더라도 앞서 본 대로 이 사건 사과박스가 의례적인 명절 선물이라고 볼 수 없고, 사과박스를 받은 사람들이 모두 ○○신협의 직원들로서 선거업무를 담당하거나 조합원들 상대로 업무를 보는 직책에 있었던 점을 고려하면 피고인이 그들로부터 이사장 선거에 도움을 받을 수 있을 것이라는 기대를 하고 사과박스를 제공한 것이라고 봄이 상당하다. 나. 다음으로, 공소사실 (2)에 관하여 본다. ① 이 사건 공소사실에 적용되는 신용협동조합법 제27조의2 제1호는 ‘당선되거나 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 선거인에게 금전 등을 제공하거나 약속하는 등의 행위’를 제한하고 있는바, 동 조항에서 상정하고 있는 이익 제공의 목적이 단지 선거인의 투표권을 매수하는 행위, 즉 자기에게 투표하는 대가로 이익을 제공하는 행위에 국한되는 것은 아니고, 선거인의 후보자 추천이나 후보자에 대한 지원활동 등 널리 당선에 영향을 미칠 수 있는 행위와 관련하여 이익을 제공하는 행위는 모두 동 조항에 의하여 제한된다고 해석함이 상당하다. 따라서 피고인이 선거인 자격이 있는 ○○신협 이사 공소외 6, 공소외 7에게 자신이 후보자로 추천될 수 있도록 도와 달라고 부탁하면서 이사들이 ○○신협에 변상해야 할 금액을 대신 갚아주겠다고 약속하는 행위 역시 동 조항에 의하여 ‘당선을 목적으로 선거인에게 이익을 제공하는 등의 행위’에 포함된다고 보아야 한다. ② 원심은 피고인의 위와 같은 제안은 전형위원회에서 후보자로 추천되게 해 달라는 취지에 불과할 뿐이고 이사장 선거를 전제로 한 것이 아니므로 피고인이 이사장으로 당선될 목적으로 그와 같이 말하였다고 볼 수 없다고 판단하였으나, 기록에 의하면, ○○신협은 종전까지 전형위원회에서 이사장 후보자를 한 명만 추천한 다음 정기총회에서 참석한 조합원들에게 찬반을 묻는 방식으로 이사장을 임명해 온 사실을 알 수 있는바, 신용협동조합법 제27조의2 제1호가 경쟁선거의 경우에만 적용되는 것은 아니고, 위와 같이 전형위원회의 후보자 추천 및 정기총회에서 조합원 찬반 확인을 통하여 이사장을 선출하는 경우에도 당선 등의 목적으로 선거인에 대한 이익을 제공하는 등의 행위는 동 조항에 의하여 제한된다고 봄이 상당하다. 다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 모두 무죄라고 판단하였는바, 이러한 원심판결은 형사재판에서 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 신용협동조합법 제27조의2 제1호에서 규정하는 임원의 선거운동 제한에 관한 법리를 오해함으로써 판단을 그르친 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	신용협동조합법 제27조의2 제1호, 제99조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2012. 12. 14. 선고 2012노3381 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 무죄 부분에 관한 상고이유를 판단한다. 원심은, 피고인은 피해자 공소외인과 동업으로 직업소개소를 운영하기로 하고 피해자로부터 사무실운영비 및 여종업원들에게 지급할 선불금 명목으로 합계 5,800만 원을 지급받아 업무상 보관하던 중 위 돈을 임의로 소비하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 제1심이 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피해자는 피고인이 속칭 ‘보도방’을 운영한다는 사실을 알고, 위와 같은 명목으로 위 돈을 지급하였다고 일관하여 진술한 점, ② 피해자는 피고인과 보도방 운영을 동업하기로 한 사람으로, 보도방 여종업원들이 선불금을 변제하기 위하여는 유흥업소에서 성매매를 할 수밖에 없는 사정을 잘 알고 있었다고 보이는 점, ③ 결국 피해자는 피고인이 보도방 운영을 통해 성매매를 알선한다는 사실을 알면서도 피고인과의 동업계약에 따라 위 돈을 지급함으로써 피고인의 무등록 유료직업소개사업 및 성매매알선에 적극적으로 협력·조장하였다고 할 것이므로, 위 돈의 지급 원인이 된 동업계약이나 소비대차계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 보아야 하는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 지급한 위 돈의 소유권은 피고인에게 반사적으로 귀속되어 업무상횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’에 해당하지 않으므로, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 무죄라고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 것은, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국, 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 의미이다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도2511 판결 등 참조). 한편 성매매 및 성매매알선 등 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 성매매할 사람을 고용함에 있어 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여로서 반환을 청구할 수 없는바(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 등 참조), 성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결한 당사자 일방이 상대방에게 그 동업계약에 따라 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 사업자금을 제공하였다면 그 사업자금 역시 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘피해자가 피고인과 동업으로 직업소개소를 운영하기로 하고 피고인에게 그 사무실운영비 및 여종업원들에게 지급할 선불금 명목의 돈을 지급하였다’는 사실로부터 ‘피해자가, 피고인이 직업소개소 운영을 통해 성매매알선 등 행위를 한다는 사실을 잘 알면서도 동업계약에 따라 위 돈을 지급하여 그 성매매알선 등 행위에 적극적으로 협력하였다’는 사실을 바로 추단한 다음, 피고인이 지급받은 위 돈은 불법원인급여에 해당하므로 업무상횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’에 해당하지 않는다고 판단하였으나, 기록을 살펴보아도 피고인이 운영하던 직업소개소 소속 여종업원들의 근무시간·장소 및 내용, 접대비용 및 그 지급방법, 피고인의 여종업원들에 대한 관리형태 등을 알 수 있는 자료를 찾을 수 없어 피고인이 성매매알선 등 행위를 하였다거나, 피해자가 피고인의 성매매알선 등 행위 사실을 알면서 동업계약에 따라 위 돈을 지급하였다고 쉽게 단정할 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 앞서 본 법리에 비추어 피고인과 피해자가 과연 성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결하였는지, 피해자가 피고인에게 그 동업계약에 따라 위 돈을 지급하였는지 등을 판별하기 위해 피고인의 직업소개소 운영 실태 등 앞서 든 여러 사정에 관하여 구체적으로 심리하였어야 함에도, 원심이 이에 이르지 아니한 채 앞서 든 이유만으로 피고인이 지급받은 위 돈이 불법원인급여에 해당한다고 판단하고 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한 데에는 관련 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 무죄 부분에 파기사유가 있는데, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	형법 제355조 제1항, 제356조, 민법 제103조, 제746조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 최승만 【원심판결】 대구고법 2013. 5. 2. 선고 2013노119 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. “상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.”는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경은 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11620 판결 등 참조). 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 피고인의 이 사건 범죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 한 다음 그 처단형의 범위 내에서 선고형을 정하였으니, 이러한 원심판결에는 특가법 제5조의4 제1항 및 형법 제25조 제2항에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	형법 제25조 제2항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임무성 【원심판결】 창원지법 2012. 10. 25. 선고 2012노256 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1에 대한 경찰 진술조서와 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 증거능력을 인정하여 이를 포함한 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 이와 같은 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 먼저 공소외 1에 대한 경찰 진술조서의 증거능력에 관하여 본다. 형사소송법 제312조 제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1에 대한 경찰 진술조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 아니하였으므로 그 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항에 따라 그 진정성립이 인정되어야 유죄의 증거로 할 수 있다. 그런데 공소외 1은 제1심에서 증인으로 출석하여 검사로부터 위 진술조서를 제시받고 검사의 신문에 대하여 ‘수사기관에서 사실대로 진술하고 진술한 대로 기재되어 있는지 확인하고 서명무인하였다’는 취지로 증언하였을 뿐이어서 그 진술이 위 진술조서의 진정성립을 인정하는 취지인지 분명하지 아니하고, 오히려 ‘피고인이 훔쳤다’는 내용으로 기재되어 있는 부분은 자신이 진술한 사실이 없음에도 잘못 기재되었다는 취지로 증언하였으며, 원심에서도 증인으로 출석하였으나 위 진술조서의 진정성립을 인정하는 내용의 증언을 하지는 아니하였음을 알 수 있다. 따라서 공소외 1의 제1심 및 원심에서의 진술만으로는 그에 대한 경찰 진술조서 중 적어도 피고인이 이 사건 지게차를 훔쳤다는 진술 기재 부분의 진정성립을 인정하기에 부족하다고 할 것이고(대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1301 판결 등 참조) 달리 그 진정성립을 인정할 만한 자료가 없으므로, 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 중 위와 같은 진술 기재 부분은 그 증거능력이 있다고 볼 수 없다. 나. 다음으로 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 증거능력에 관하여 본다. 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다고 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도534 판결 등 참조). 이는 검사가 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인에게 수사기관에 출석할 것을 요구하여 그 증인을 상대로 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우도 마찬가지이다. 기록에 의하면, 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본은 공소외 2가 제1심 공판기일에서 증언을 마친 후 검사가 공소외 2를 소환하여 위증죄의 피의자로 조사하면서 작성한 것으로서, 이는 피고인이 이 사건 지게차를 가져간 경위에 관한 공소외 2의 법정에서의 증언 내용을 검사가 추궁하여 공소외 2로부터 그 중 일부가 진실이 아니라는 취지의 번복 진술을 받아낸 것인 사실, 검사가 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본을 원심법원에 유죄의 증거로 제출하자 피고인은 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 이에 검사의 신청에 따라 공소외 2가 증인으로 채택되었으나 소환이 되지 아니하여 공소외 2에 대한 증인신문이 이루어지지 못하자 원심은 공소외 2를 증인으로 채택한 결정을 취소한 다음 그에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본을 증거로 채택한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 역시 이 사건에서 증거능력이 없다고 할 것이다. 다. 그럼에도 원심은 공소외 1에 대한 경찰 진술조서와 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본이 모두 증거능력이 있다고 보고 이를 유죄의 증거로 삼아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 진술조서나 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕	헌법 제27조, 형사소송법 제312조 제1항, 제4항, 제318조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자 【변 호 인】 변호사 김주영 【원심판결】 광주고법 2013. 5. 16. 선고 2013노100, 2013전노12, 2013치노2 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 간음 목적으로 피해자를 약취한 행위에 대하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄가중처벌법’이라 한다) 제5조의2 제4항, 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제288조 제1항을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 나. 구 특정범죄가중처벌법 제5조의2 제4항은 “형법 제288조·제289조 또는 제292조 제1항의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고, 구 형법 제288조 제1항은 “추행, 간음 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하였으나, 원심판결 선고 전 시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것)에는 제5조의2 제4항이 삭제되고, 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것) 제288조 제1항은 “추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하여 간음 목적의 약취죄에 대한 법정형이 변경되었는데, 그 취지는 간음 목적의 약취의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 간음 목적으로 피해자를 약취한 행위는 행위시법인 구 특정범죄가중처벌법의 규정에 의해서 가중처벌할 수 없다. 그럼에도 위 부분 공소사실에 대하여 구 특정범죄가중처벌법의 규정을 적용한 제1심판결을 정당하다고 하여 이를 유지한 원심판결에는 형벌법규의 적용에 관한 법리를 오해하여 법령 적용을 잘못한 위법이 있다. 다. 원심은 피고인에 대한 위 부분 공소사실과 나머지 각 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부분 공소사실뿐만 아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다. 한편 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조, 제38조의2에 의한 공개명령 및 고지명령 사건은 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 성폭력범죄에 대한 부분을 파기하는 이상 그 공개명령 및 고지명령 부분도 파기하여야 한다. 나아가 주 사건인 피고사건을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제11558호로 개정되기 전의 것) 제9조에 의한 위치추적 전자장치 부착명령 사건과 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제8조에 의한 치료명령 사건도 함께 파기하여야 한다. 3. 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	형법 제1조 제2항, 제288조 제1항, 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제288조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제4항(현행 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 문성윤 【원심판결】 제주지법 2012. 5. 31. 선고 2011노598 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 그 법의 적용대상인 ‘폐기물’은 쓰레기 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질을 의미하고, ‘사업장폐기물’은 대기환경보전법 등 법률에 따라 배출시설을 설치·운영하는 사업장이나 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 사업장’에서 발생하는 폐기물을 말한다(법 제2조 제1호, 제3호). 그리고 법의 위임규정에 따라 그 시행령(2013. 5. 28. 대통령령 제24543호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라 한다) 제2조는 사업장폐기물을 발생시키는 ‘사업장’을 규정하고 있는데, 그 대부분은 폐수종말처리시설, 공공하수처리시설, 분뇨처리시설, 폐기물처리시설 등 폐기물의 배출이 당연히 예정되어 있는 사업장이고(제1호 내지 제6호), 그처럼 본래의 기능이 폐기물배출시설이 아닌 사업장으로는, 1일 평균 300㎏ 이상의 폐기물을 배출하는 사업장(제7호), 착공 때부터 마칠 때까지 5t 이상의 폐기물을 배출하는 건설사업장(제8호)이 있고, 마지막으로 ‘일련의 공사(제8호에 따른 건설공사 제외) 또는 작업으로 폐기물을 5t(공사를 착공하거나 작업을 시작할 때부터 마칠 때까지 발생하는 폐기물의 양을 말한다) 이상 배출하는 사업장’(제9호)이 규정되어 있다. 위와 같은 법령 규정의 내용과 입법 취지에 비추어 보면, 폐기물배출 사업장을 규정한 시행령 제2조 중 제9호는 폐기물을 지속적으로 배출하는 제7호의 사업장이나 건설공사 폐기물을 배출하는 제8호의 사업장 이외에 일시적 또는 일회적으로 폐기물을 5t 이상 배출하는 시설 등을 포괄적으로 규율하기 위한 규정이라 할 것이므로, 그 시설의 성격상 본래부터 폐기물을 발생시키는 사업장이 아니라도 이에 해당한다고 보아야 한다. 또한, 위 규정에서 말하는 ‘일련의 작업’ 역시 전체적으로 서로 관련된 목적과 계획 아래 행하여지는 업무수행 과정 등 사실적 행위를 모두 포함하는 의미라고 할 것이어서, 그 형태나 내용에 아무런 제한이 없고 다만 규정 자체의 문언상 건축 등으로 인한 ‘공사’만이 제외될 뿐이라고 할 것이다. 2. 원심은 ○○농협 또는 그 저온저장고가 시행령 제2조 각 호가 정하는 사업장 중 어디에 해당하는지 확인할 수 있는 자료가 전혀 없고, 이 사건 썩은 무는 임치인 공소외인의 소유로서 임치계약 만료로 공소외인이 반환받아야 하는 것이지 ○○농협에서의 일련의 작업으로 인하여 발생한 폐기물로 볼 수 없으므로, 이 사건 썩은 무가 법 제2조 제3호의 ‘사업장폐기물’에 해당함을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 이유로 그에 관하여 모두 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 이 사건 공소사실은 ○○농협이 공소외인과 임치계약을 체결하고 무를 저온저장고에 보관하던 중 계약기간이 만료하였는데도 공소외인이 무를 찾아가지 않아 썩게 되자 피고인들은 이를 무단 투기하는 방법으로 처리하기로 공모한 후, 썩은 무 185.6t을 반출하여 토지에 살포해서 트랙터를 이용하여 흙과 혼합하는 방식으로 무단 처리하고, 그에 대해 주민으로부터 항의를 받게 되자 피고인 2가 위와 같이 무단 처리한 썩은 무 중 15t 가량을 다시 수거하여 자기 소유의 토지 공터 풀숲에 무단 투기하였다는 것이다. 원심도 인정하였다시피 이 사건에서 ‘썩은 무’는 법 제2조 제1호에 정한 ‘폐기물’에 해당함은 분명하다. 그리고 피고인들이 ○○농협 저온저장고에서 이 사건 썩은 무를 치우는 등 저온저장고를 정리하는 행위를 한 경과를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이는 시행령 제2조 제9호에서 말하는 ‘일련의 작업’에 해당한다 할 것이다. 따라서 이 사건 공소사실과 같은 사실관계가 인정되는 이상, 특별한 사정이 없는 한 ○○농협 저온저장고는 위 썩은 무의 처리에 관하여 ‘일련의 작업으로 폐기물을 5t 이상 배출하는 사업장’에 해당한다고 보아야 하고, 이 사건 썩은 무가 원래 공소외인의 소유로서 공소외인이 반환받아야 하는 것이라는 사정은 이와 같은 판단에 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. 결국 이 사건 썩은 무는 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 사업장에서 발생되는 폐기물’로서 법 제2조 제3호에 정한 ‘사업장폐기물’에 해당한다 할 것이다. 원심은 이에 관하여 시행령 제2조 제9호로 정한 ‘사업장’의 의미를 오해하였고 그와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤으므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3호, 제18조 제1항, 제65조 제2호, 구 폐기물관리법 시행령(2013. 5. 28. 대통령령 제24543호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제8호, 제9호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 시대 담당변호사 이원호 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 2. 23. 선고 2010노3247 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 저작권법 제5조 제1항은 ‘원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물’을 ‘2차적저작물’이라고 규정하고 있는바, 2차적저작물이 되기 위해서는 원저작물을 기초로 수정·증감이 가해지되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 한다. 따라서 어문저작물인 원저작물을 기초로 하여 이를 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 된 경우에는 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해한 것으로 되지는 아니하는데(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 등 참조), 여기서 요약물이 그 원저작물과 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부는, 요약물이 원저작물의 기본으로 되는 개요, 구조, 주된 구성 등을 그대로 유지하고 있는지 여부, 요약물이 원저작물을 이루는 문장들 중 일부만을 선택하여 발췌한 것이거나 발췌한 문장들의 표현을 단순히 단축한 정도에 불과한지 여부, 원저작물과 비교한 요약물의 상대적인 분량, 요약물의 원저작물에 대한 대체가능성 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 한편 저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 거기에 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 또는 감정 그 자체는 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 아니므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상 또는 감정 그 자체에 독창성·신규성이 있는지를 고려하여서는 안 된다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결 등 참조). 위 법리에 따라 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, 원심이 그 판시 범죄일람표 각 순번에 대하여 피고인 1이 작성한 번역요약물이 그 원저작물과 실질적으로 유사하여 2차적저작물에 해당한다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 2차적저작물작성권 침해 판단에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 한편 피고인들의 주장과 같이 피고인들이 2008. 4.경 영문 저작물인 이 사건 원저작물의 내용을 영문으로 요약한 이 사건 외국회사에 문의하여 이 사건 영문요약물이 그 원저작물의 저작권과는 무관한 별개의 독립된 저작물이라는 취지의 의견을 받았고, 2009. 2.경 법무법인에 저작권 침해 관련 질의를 하여 번역요약물이 원저작물의 저작권을 침해하지 아니하는 것으로 사료된다는 취지의 의견을 받은 바 있다는 사유만으로는 피고인들에게 저작권 침해에 대한 고의가 없었다거나 이 사건 공소사실 기재 행위가 저작권 침해가 되지 아니한다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 같은 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 고의와 위법성 인식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)	[1] 저작권법 제5조 제1항, 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항(현행 제136조 제1항 제1호 참조) / [2] 형법 제13조, 제16조, 저작권법 제5조 제1항, 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항(현행 제136조 제1항 제1호 참조), 제141조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 주영환 외 1인 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 외 1인 【제1심판결】 서울중앙지법 2013. 4. 12. 선고 2012고합726 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용 및 별지 범죄일람표 기재 대출금액 7억 원 임의사용에 의한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점은 각 무죄. 검사의 무죄 부분에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 약속어음 발행에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 사실오인 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 한다) 명의 약속어음 발행에 관여한 바가 없고 설령 관여가 인정된다고 하더라도 피고인의 개인채무는 8억 5,200만 원에 불과하고 나머지는 공소외 1 회사의 채무이므로 그 전부가 아닌 8억 5,200만 원에 대해서만 배임죄가 인정되어야 함에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 관련 사실오인 피고인은 공소외 1 회사 자금을 임의로 개인채무 변제에 사용한 것이 아니라 피고인이 공소외 1 회사로부터 변제받은 가수금으로 개인채무를 변제한 것임에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 별지 범죄일람표 기재 대출금액 7억 원 임의사용에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 관련 사실오인 피고인은 공소외 1 회사에서 대출받은 돈을 임의로 개인채무의 이자 변제에 사용한 것이 아니라 피고인이 공소외 1 회사로부터 변제받은 가수금으로 변제한 것임에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다. (4) 소유권이전등기청구권 양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 사실오인 피고인이 공소외 2 주식회사에 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)를 37억 8,980만 원에 넘겨주면서 공소외 1 회사는 19억 원은 현금으로, 나머지는 피고인의 가수금과 상계하거나 가지급금채무로 대체하여 받았기 때문에 피고인의 임무위배 행위나 공소외 1 회사에 대한 손해의 발생은 없는 것이고, 설령 있다고 하더라도 위 19억 원 부분은 제외되어야 함에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인으로 결과에 영향을 미친 위법이 있다. (5) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년에 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 (1) 원주 소재 사업부지 매수대금 부당대출 관여에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 사실오인 내지 법리오해 피고인은 ○○○그룹의 대우건설 인수 지원을 구실로 공소외 3 저축은행 주식회사(이하 ‘공소외 3 저축은행’라고만 한다)가 원주 소재 사업부지 매수 관련 대출심사를 형식적으로 진행하도록 적극적으로 관여하였음에도, 원심이 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 위법하다. (2) 공소외 4 주식회사 부당대출 관여에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 사실오인 내지 법리오해 피고인은 공소외 3 저축은행이 공소외 4 주식회사에 대해 부적절한 대출을 하도록 적극적으로 관여하였음에도, 원심이 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 위법하다. (3) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년에 집행유예 4년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인 주장에 대하여 (1) 약속어음 발행에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 주장에 대하여 원심은, ① 피고인이 2006. 10. 26.경 공소외 5로부터 공소외 1 회사의 주식 100%를 피고인과 다른 사람 명의로 양수하여 공소외 1 회사를 실질적으로 운영한 사실, ② 피고인은 자신의 대리인 공소외 6으로 하여금 공소외 5와 추가 약정을 하게 하면서 추가 약정에 따른 이행으로 이 사건 약속어음을 발행하도록 한 사실, ③ 피고인은 이 사건 약속어음에 관한 민사소송에서 이 사건 약속어음이 공소외 1 회사 명의로 발행된 것에 대하여 다투지 않았고 이를 전제로 공소외 5와 합의한 사실, ④ 위 추가 약정에 따른 미지급 정산금이 24억 8,290만 원인 사실 등을 인정하면서 이 부분 공소사실에 대해 유죄로 인정하였다. 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 위와 같은 사실을 인정할 수 있고, 여기에 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 ① 피고인이 2006. 10. 26.경 공소외 5로부터 공소외 1 회사의 경영권 및 주식 100%(총액 3억 원)를 30억 원(양도대금 25억 원 + 위로금 5억 원)에 양수하고 당시까지 대차대조표상 부채 외 회사의 채무로 확인된 채무 33억 원가량은 피고인 측에서 회사 채무로 넘겨받기로 약정(이하 ‘1차 약정’이라 한다)하면서 공소외 5에게 그 무렵 계약금 15억 원을 지급하였고 2007. 1. 12.경까지 나머지 대금 중 6억 5,000만 원가량을 지급한 사실, ② 이러한 약정에 따라 회사의 회사인감, 통장, 카드, 회계장부 등은 피고인 측에 인도되었으나 이후에도 공소외 5의 대표이사 직위에는 변동이 없었고 공소외 5는 피고인 측의 요청에 따라 위와 같이 피고인으로부터 받은 돈으로 피고인 측에서 회사 채무로 넘겨받기로 한 회사 채무 중 일부를 우선 변제한 사실, ③ 피고인을 대리한 공소외 6은 2007. 3. 27.경 공소외 5와 사이에 1차 약정 후 추가로 발견된 회사 채무와 공소외 5의 위와 같은 채무변제액 등을 정산하여 미지급 정산금이 24억 8,290만 원임을 확인하고, 이를 분할하여 피고인이 공소외 5에게 (i) 2007. 3. 27. 1억 원, (ii) 2007. 3. 28. 2억 6,000만 원, (iii) 2007. 4. 10. 6억 원, (iv) 2007. 6. 30. 6억 원, (v) 2007. 7. 30. 9억 2,290만 원을 각 지급하되 (ii) 내지 (v)의 지급을 담보하기 위하여 4장의 약속어음을 공소외 1 회사 명의로 발행하고 피고인이 연대보증하기로 약정(이하 ‘2차 약정’이라 한다)한 사실, ④ 법인등기부상 공소외 1 회사는 2007. 3. 15. 대표이사가 공소외 5에서 공소외 7로 변경되었고 2007. 3. 27. 변경등기가 이루어진 사실, ⑤ 피고인과 공소외 1 회사는 2009. 12. 31. 발행주식의 가치를 30억 원으로 평가하여 유상감자를 실시하였고 피고인은 이러한 유상감자를 통해 자신의 투자금을 회수한 사실 등을 보태어 보면, 2차 약정에 기한 정산금지급채무는 1차 약정의 양수대금지급채무와 그 실질에 차이가 없는 피고인의 개인채무라 할 것이고, 피고인이 이러한 개인채무의 지급을 위하여 공소외 6을 통해 2차 약정에 따라 공소외 1 회사 명의의 약속어음들을 발행한 것이므로, 원심의 위와 같은 인정은 정당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용 및 대출금액 7억 원 임의사용에 의한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 관련 주장에 대하여 이 사건 공소사실 중 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용 부분 공소사실의 요지는 “피고인은 2007. 6. 20.경부터 2007. 9. 3.경 사이에 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 8로부터 2007. 12. 25.까지 원리금 합계 30억 원을 상환하는 조건으로 8회에 걸쳐 25억 원을 빌려 사용하였다. 한편 공소외 1 회사는 2008. 10.경 공소외 9 주식회사에 도곡▽▽▽▽▽ 사업시행권을 자산양수도 방식으로 양도하기로 하고 대가로 현금 20억 원과 분양가 37억 8,980만 원 상당의 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)를 지급받기로 하였는데 공소외 8이 30억 원의 상환을 요구하자 피고인은 2008. 11. 13.경 공소외 9 주식회사가 입금한 사업시행권 양도대금 20억 원을 공소외 1 회사를 위해 업무상 보관하던 중 같은 날 5억 원을, 같은 달 24일경 다시 10억 원을 피고인 이름으로 개설된 신한은행 계좌로 각 송금받아 공소외 2 주식회사 계좌로 송금하는 방법으로 피해자 공소외 1 회사의 사업시행권 양도대금 15억 원을 자신의 채무 변제에 임의로 사용하여 횡령하였다.”라고 함에 있다. 또한 이 사건 공소사실 중 대출금액 7억 원 임의사용 부분 공소사실의 요지는 “피고인은 공소외 3 저축은행에 대하여 합계 63억 원 상당의 대출금채무를 부담하게 되었으나 이자를 제대로 납부할 수 없게 되자, 2008. 12. 31.경 공소외 3 저축은행으로부터 피고인이 회장 및 대표로서 자금 및 경영을 총괄하는 업무에 종사하고 있던 공소외 1 회사 이름으로 7억 원 상당을 차용하여 공소외 1 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 일시경부터 2009. 7. 31.경까지 피고인 명의의 대출금 이자 등으로 임의로 지급하여 같은 금액 상당을 횡령하였다.”라고 함에 있다. 원심은 이러한 횡령의 각 공소사실에 관련된 피고인의 가수금 반제 관련 주장에 대해, ① 피고인이 공소외 5로부터 공소외 1 회사를 양수하면서 개인적으로 지급하였거나 지급하여야 할 양수대금을 가수금으로 회계처리를 하는 것은 채무 부담의 주체를 달리하는 것으로 적절하지 않은 점, ② 피고인 주장의 돈은 이미 2007년 회계상 상당부분 가수금으로 처리되어 2008년도에 다시 가수금으로 처리하면 이중계상된 것으로 볼 수 있는 점, ③ 공소외 10은 원심 법정에서 공소외 5가 공소외 1 회사를 운영할 때부터 자신이 퇴사할 때까지 회사가 차용한 돈을 차입금으로 회계처리를 하지 않고 대표이사 가수금으로 회계처리를 한 다음 변제를 하고 가수금 반제로 회계처리를 해 왔고, 퇴사할 무렵인 2007. 8.경까지 회계처리에 별다른 문제가 없었다고 진술한 점, ④ 공소외 1 회사의 계정별원장에는 피고인이 가수금을 입금한 것으로 기재되어 있으나 자금일보나 피고인의 계좌내역에는 그 내역이 표시되어 있지 않고 현금이나 수표를 통한 입금 내역을 확인할 수 없는 부분이 상당수 존재하는 점 등을 이유로 공소외 1 회사의 계정별원장에 나타난 가수금 이외에 추가로 31억 53,428,970원의 가수금채권이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인의 주장을 받아들이지 아니하였다. 살피건대, 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 참조), 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 이 사건의 경우 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심에서 추가로 제출된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 5가 공소외 1 회사를 운영하면서 자금 대여인의 이익을 위하여 공소외 1 회사의 차입금을 회사 명의가 아닌 대표이사 개인 명의로 차용한 후 회사에 입금하여 회계상 회사에 대한 자신의 가수금으로 처리하였다가 추후 회사 자금으로 변제하는 경우 가수금 반제 또는 가지급금 지급으로 처리한 점, ② 이러한 공소외 1 회사의 회계처리는 정상적인 회계처리가 아닌데 2002년부터 잘못 처리되어 왔었고, 이 때문에 외부감사에서 적정의견을 받지 못하였으며, 피고인이 2007. 10. 26.경 공소외 5로부터 공소외 1 회사의 지배권을 양수한 이후에도 이러한 회계처리가 지속된 점, ③ 이러한 방식으로 회계처리를 하는 경우 차입금에 대한 이자를 지급할 때 회계상 그 이자는 대표자 개인의 가수금 감소 또는 가지급금 증가로 되고, 또한 회사의 부외부채를 변제할 때 대표자 개인의 가지급금 증가로 되는 등 대표자 개인의 불이익으로 귀착되고,공소외 1 회사의 회계부장이던 공소외 10은 이러한 문제 때문에 원심 법정에서 공소외 1 회사가 2008. 9. 30. 공소외 5에 대한 가지급금채권 31억여 원 상당을 대손상각처리한 것은 부당하지 않다는 취지로 진술한 것으로 이해되며, 잘못된 과거의 회계처리를 추후에 바로잡는 것을 이중계상으로 보기는 어려운 점, ④ 예를 들어 공소외 10은 원심 법정에서 2007. 4. 4. 공소외 11에게 상환된 원금 449,460,000원은 공소외 1 회사의 부채를 상환한 것인데 회계상 대표자 가수금 항목에 잡혀 있었기에 가수금 반제로 정상적인 회계처리가 되었지만 그에 대한 이자로 상환된 133,825,000원은 가지급금 처리를 하였다고 하고 있고, 수원투자자로 불리는 공소외 12, 13, 14, 15의 경우 우연한 사정으로 회계처리가 되지 못하여 실질적으로는 회사 채무의 변제에 해당함에도 회계상 대표자의 가지급금채무 발생으로 처리되었다고 하고 있으며,공소외 10 자신이 대출받아 회사에 입금한 2억 1천만 원과 나중에 피고인이 회사를 양수한 이후에 반환받은 2억 7,020만 원 역시 대표자 가수금 입금·반제, 가지급금 지급의 방식으로 회계처리를 하였으며,공소외 16 주식회사에 대한 피고인의 2억 원 이자 대지급 역시 회계장부상으로는 회사로부터 돈을 반환받을 근거가 없었다고 하고 있는 점, ⑤ 한편 회사 명의로 지급보증을 하였는데 대표이사만 그 내용을 알고 있는 경우 회계처리가 되지 않고 대표이사가 그 부분을 회사의 양수인에게 고지하지 않은 경우 그 채무를 변제하더라도 회계처리가 되기 어려운 점, ⑥ 피고인이 공소외 1 회사를 양수한 이후 이러한 문제점을 발견하고 회계담당자에게 시정을 요구하였고 회계담당자는 외부 세무법인 등과 상의하여 종전 회계상 부당하게 처리된 부분을 모두 합한 금액 31억여 원을 2008. 1. 1. 피고인의 가수금 계정에 반영한 점, ⑦ 피고인은 이와 같은 과정을 통해 확인된 자신의 공소외 1 회사에 대한 가수금채권 31억여 원 중 일부를 변제받아 그 금액을 자신의 채권자인 공소외 2 주식회사와 공소외 3 저축은행에 대한 공소사실 기재 각 채무변제에 사용하였고 그러한 사용이 단순한 사후적 회계처리에 불과하다고 보기 어려운 점 등을 알 수 있다. 이러한 사정들을 종합해 보면, 피고인은 공소외 1 회사의 이사이자 사실상 대표자로서 공소외 1 회사에 대한 31억여 원 상당의 가수금채권을 정당하게 보유하고 있었고, 이에 근거해서 공소외 1 회사가 공소외 9 주식회사로부터 입금받은 15억 원을 피고인이 자신의 가수금채권 변제에 충당하는 방법의 일환으로 공소외 2 주식회사에 지급하여 공소외 2 주식회사에 대한 자신의 채무를 변제하였으며, 또한 공소외 1 회사가 공소외 3 저축은행으로부터 대출받은 돈을 피고인이 자신의 가수금채권 변제에 충당하는 방법의 일환으로 공소외 3 저축은행에 지급하여 자신의 공소외 3 저축은행에 대한 대출금채무의 이자를 변제하였다고 볼 여지가 충분하다. 따라서 공소외 1 회사와 피고인의 가수금 또는 가지급금 관련 회계처리에 다소 석연치 않은 부분이 있고 그 내용이 일부 자금일보와도 맞지 않는 부분이 있으며 피고인이 이처럼 명확하지 않은 회계처리에 근거해서 회사의 자금을 사용한 점을 인정할 수 있다고 하더라도, 나아가 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 공소외 1 회사의 자금을 임의로 사용했다거나 그러한 사용에 있어 피고인에게 불법영득의 의사가 있었음이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 결국 이 부분 각 횡령의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 각 주장은 이유 있다. (3) 소유권이전등기청구권 양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 주장에 대하여 원심은, 피고인은 자신의 채무를 변제하기 위하여 공소외 1 회사의 자산에 관하여 공소외 2 주식회사 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정하는 한편 피고인이 주장하는 가수금의 존재는 인정되지 않고, 피고인이 공소외 3 저축은행으로부터 대출받아 공소외 1 회사에 지급한 19억 원 부분은 사후에 공소외 1 회사의 손해 중 일부를 변상 또는 보전한 것이므로 이를 배임죄의 손해액에서 공제할 것이 아니라는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 공소외 1 회사가 지급받은 위 19억 원은 공소외 2 주식회사가 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)를 담보로 대출받은 30억 원 중 일부이고 공소외 2 주식회사의 소유권이전등기와 공소외 3 저축은행을 근저당권자로 한 근저당권설정등기는 같은 날 연속적으로 이루어진 것이라는 점에서 위 19억 원은 위 소유권이전과 직접 결부된 것으로서 손해액에서 공제되어야 하고 검사가 제출한 증거들만으로는 19억 원을 배임액에 포함시켜야 한다고 보기 어렵다. 한편 원심이 가수금과 관련하여 인정한 사실관계는 앞서 이 법원이 인정한 사실관계와 같고, 원심이 인정한 나머지 사실관계에 피고인이 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)를 공소외 2 주식회사에 넘겨줄 당시 회계장부상 피고인이 공소외 1 회사에 대하여 가지고 있던 가수금채권은 3억여 원에 불과하였다는 점을 보태어 보면, 가수금이나 가지급금에 관한 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 따라서 피고인의 19억 원 공제 주장은 이유 있고 이 부분 나머지 주장은 이유 없다. 나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 (1) 원주 소재 사업부지 매수대금 부당대출 관여에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 주장에 대하여 원심은, ① 공소외 17, 18, 19, 20의 진술에 의하더라도 피고인이 대우건설 인수에 어떤 식으로 협조를 하거나 구체적인 도움을 약속하였다고 인정되지 아니하는 점, ② 피고인이 공소외 21에게 대출 부탁을 한 뒤 만나서 ○○○그룹의 대우건설 인수를 돕겠다는 취지의 말을 하였다고 하더라도 이는 대출 부탁에 응대해 준 것에 대한 의례적이고 사교적인 의미의 발언에 불과한 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 당시 자금사정이 좋지 않아 대출을 받으려고 하였으므로 ○○○그룹에 직접 자금조달을 해 줄 만한 상황이 아니었고, 제3자를 통하더라도 공소외 17이 공소외 21로부터 들었다는 1,000억 원이라는 거액의 자금을 조달할 능력이 있었던 것으로 보이지 아니하는 점, ④ 피고인이 대우건설 노조에 대해 하였다는 발언도 의례적인 것에 불과하므로 이것이 ○○○그룹의 대우건설 인수에 도움이 되었다고 보기는 어려운 점 등을 기초로 대우건설에 대한 입찰 시기가 가까워지자 공소외 21로서는 어떠한 방면으로든 ○○○그룹이 대우건설을 인수하는 데 피고인의 도움이 필요하다는 인식과 피고인이 여의도 △△△△△ 사업을 시행한 능력이 있는 사람이라는 인식을 더하여 이 사건 대출을 지시한 것이라고 봄이 상당하고 피고인이 공소외 21의 배임행위를 교사하거나 공소외 21에게 대출에 대한 대가를 지급하거나 지급을 약속하는 방법으로 공소외 21의 배임행위 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 인정되지 아니한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다. 살피건대 검사가 원심에서 제출한 증거들만으로는 검사 주장의 적극 가담행위가 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵고 달리 당심에서 검사가 이에 관해 추가로 제출한 증거도 없어 원심의 위와 같은 판단은 정당하므로, 이와 다른 전제에 선 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 공소외 4 주식회사 부당대출 관여에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 주장에 대하여 원심은, ① 공소외 8, 17의 진술만으로 피고인이 공소외 21에게 골프장사업에 투자할 기회를 제공하거나 건설공사 시공권을 부여하는 제안을 하여 위 대출을 받은 것으로 인정되지 아니하는 점, ② 공소외 21이 위 대출 후 골프장사업에 투자하였다는 사정도 보이지 아니하는 점 등을 기초로 피고인이 공소외 8로부터 돈을 차용하면서 공소외 21이 골프장사업에 투자한다는 취지로 말을 하였다고 하더라도 이는 공소외 8의 투자 또는 대여를 유인하기 위한 것으로 봄이 상당하고 피고인이 공소외 21의 배임행위를 교사하거나 공소외 21에게 대출에 대한 대가를 지급하거나 지급을 약속하는 방법으로 공소외 21의 배임행위 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 인정되지 아니한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다. 살피건대 검사가 원심에서 제출한 증거들만으로는 검사 주장의 적극 가담행위가 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵고 달리 당심에서 검사가 이에 관해 추가로 제출한 증거도 없어 원심의 위와 같은 판단은 정당하므로, 이와 다른 전제에 선 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 유죄 부분에는 위에서 본 것과 같은 파기사유가 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 무죄 부분에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실 중 제1, 2, 4항은 원심판결의 범죄사실 제1항, 제2항, 제4의 나.항 각 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하고, 제3항은 원심판결의 범죄사실 제3의 나.항을 아래와 같이 바꾸기로 한다. 3. 피고인은 2007. 6. 20.경부터 2007. 9. 3.경 사이에 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 8로부터 2007. 12. 25.까지 원리금 합계 30억 원을 상환하는 조건으로 8회에 걸쳐 25억 원을 빌려 사용하였다. 한편 공소외 1 회사는 2008. 10.경 공소외 9 주식회사에 도곡▽▽▽▽▽ 사업시행권을 자산양수도 방식으로 양도하기로 하고 대가로 현금 20억 원과 분양가 37억 8,980만 원 상당의 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)를 지급받기로 하였는데, 공소외 8이 30억 원의 상환을 요구하자 피고인은 공소외 1 회사의 이사이자 실질적으로 자금 및 경영을 총괄하는 업무에 종사하면서 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 충실히 업무를 수행하고 회사의 재산을 보호할 임무가 있음에도 불구하고 공소외 2 주식회사에 대한 위 차용금 상환을 위해 2009. 12. 29.경 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)를 공소외 2 주식회사에 넘겨주고 같은 달 31일경 공소외 2 주식회사 명의로 소유권이전등기를 마치도록 하고 차용금과의 차액인 19억 원을 공소외 1 회사가 지급받기로 하여 공소외 2 주식회사로 하여금 18억 8,980만 원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지 중 [판시 제3항]에서 “합의서, 통장거래내역(수사기록 21쪽)”을 삭제하고, [판시 제4의 가.항]을 삭제하며, 원심판결 8쪽 첫째 줄 “[판시 제4의 나.항]”을 “[판시 제4항]”으로 바꾸는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(약속어음 발행 관련, 개인 대출금 보증 관련 및 소유권이전등기청구권 양도 관련 각 업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(공소외 22 회사에 대한 업무상횡령의 점, 징역형 선택) [다만 위 각 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 개인 대출금 보증 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상을 참작) 【양형의 이유】 피고인이 공소외 1 회사를 인수하여 운영하고 여러 사업을 추진하는 과정에서 회사에 손해를 입힐 수 있는 횡령 또는 배임행위를 저질렀고 그 금액이 적지 않은 점, 피고인이 회사와 개인의 법적 또는 경제적 책임의 경계를 명확히 하지 않은 채 회사를 운영함으로써 결과적으로 관련자들과 거래계에 혼란을 초래한 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 한편 피고인이 전체적으로는 자신의 잘못을 뉘우치면서 반성하고 있는 점, 피고인에게 집행유예를 초과하는 범죄전력은 없는 점, 다행히 이 사건으로 공소외 1 회사나 다른 채권자들에게 심각한 피해를 야기하지는 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경이나 범행의 경위나 범행 후의 정황 등 여러 양형조건 등을 참작하면, 이 사건에 있어서는 피고인에 대한 징역형의 집행을 유예함이 상당하다. 【무죄 부분】 1. 이 사건 공소사실 중 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용 및 별지 범죄일람표 대출금액 7억 원 임의사용에 의한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점의 요지는 위 2의 가. (2)항의 해당 부분 기재와 같고, 위 각 공소사실은 같은 부분 기재와 같이 ‘범죄의 증명이 없는 때’에 해당한다. 따라서 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 2. 이 사건 공소사실 중 소유권이전등기청구권 양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 공소사실의 요지는 “피고인은 2007. 6. 20.경부터 2007. 9. 3.경 사이에 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 8로부터 2007. 12. 25.까지 원리금 합계 30억 원을 상환하는 조건으로 8회에 걸쳐 25억 원을 빌려 사용하였다. 한편 공소외 1 회사는 2008. 10.경 공소외 9 주식회사에 도곡▽▽▽▽▽ 사업시행권을 자산양수도 방식으로 양도하기로 하고 대가로 현금 20억 원과 분양가 37억 8,980만 원 상당의 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)를 지급받기로 하였는데, 공소외 8이 30억 원의 상환을 요구하자 피고인은 공소외 1 회사의 이사이자 실질적으로 자금 및 경영을 총괄하는 업무에 종사하면서 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 충실히 업무를 수행하고 회사의 재산을 보호할 임무가 있음에도 불구하고 공소외 2 주식회사에 대한 위 차용금 상환을 위해 2009. 12. 29.경 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)를 공소외 2 주식회사에 넘겨주고 같은 달 31일경 공소외 2 주식회사 명의로 소유권이전등기를 마치도록 하여 공소외 2 주식회사로 하여금 37억 8,980만 원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.”라고 함에 있다. 살피건대, 앞서 위 2의 가. (3)항에서 본 것처럼 위 공소사실의 배임금액 중 19억 원 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 소유권이전등기청구권 양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. [[별 지] 범죄일람표: 생략] 판사 김동오(재판장) 정상규 권오석	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 동서파트너스 담당변호사 김한주 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 1. 21. 선고 2009노2308 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 적법하게 채택된 증거들을 종합하여, 이 사건 ‘○○○○’ 사이트에서 불특정 다수의 사이트 이용자들에 의하여 저작재산권자의 동의를 얻지 않은 영화파일 및 복제된 컴퓨터프로그램들의 업로드 및 다운로드가 이루어진 사실, 피고인 1, 2는 이 사건 ‘○○○○’ 사이트의 개설·운영자로서 위 사이트의 운영방식과 이용실태 등을 모두 인식하고 있었음에도 사이트 이용자들에게 파일 업로드 및 다운로드, 컨텐츠 분류 및 검색 등의 서비스를 제공하고 이를 통해 수익을 얻은 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1, 2가 이 사건 ‘○○○○’ 사이트를 운영·관리함으로써 공소외 1, 2 및 성명불상 업로더들의 저작재산권 침해행위 및 성명불상자들의 불법복제 컴퓨터프로그램 이용행위를 용이하게 한 것이므로 위 피고인들에 대한 이 사건 저작권법 위반 방조 및 컴퓨터프로그램 보호법 위반 방조의 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 온라인서비스제공자의 방조책임 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 구 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 법률, 이하 ‘구 저작권법’이라 한다)은 제140조 본문에서 저작재산권 침해로 인한 제136조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하면서, 제140조 단서 제1호에서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으나, 상습으로 제136조 제1항의 죄를 저지른 경우 이를 가중처벌한다는 규정은 따로 두고 있지 않다. 따라서 수회에 걸쳐 구 저작권법 제136조 제1항의 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라고 하더라도, 이는 원칙적으로 경합범으로 보아야 하는 것이지 하나의 죄로 처단되는 상습범으로 볼 것은 아니다. 그것이 법 규정의 표현에 부합하고, 상습범을 포괄일죄로 처단하는 것은 그것을 가중처벌하는 규정이 있기 때문이라는 법리적 구조에도 맞다. 그리고 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다고 할 것이다. 다만 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정 기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인들에 대한 이 사건 저작권법 위반 방조의 대상이 되는 저작물이 모두 동일한 저작물은 아니므로 위에서 본 법리에 비추어 그 전부가 포괄일죄 관계에 있다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 저작권법 위반 방조죄가 전부 포괄일죄 관계에 있다는 취지의 피고인들 주장은 받아들일 수 없고, 결국 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 구 저작권법 제140조 제1호의 ‘영리를 위하여 상습적으로’의 법적 의미에 관한 법리를 오해하고 죄수판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 그 판시 사정들을 종합하여 보면, 판시 기술적 보호조치 사실만으로는 피고인 1, 2가 이 사건 ‘○○○○’ 사이트 이용자들의 저작재산권 침해행위를 방지하거나 중단시키기 위하여 필요한 노력을 다하였다고 보기 어려우므로 구 저작권법 제102조에 따라 책임을 감면할 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 저작권법 제102조 등의 면책요건이나 방조행위 및 범의의 성부 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	[1] 형법 제37조, 구 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항(현행 제136조 제1항 제1호 참조), 제140조 / [2] 형법 제37조, 구 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항(현행 제136조 제1항 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 4. 7. 선고 2010노4904 판결 【주 문】 원심판결 중 폭행, 공무집행방해, 상해죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 업무방해의 점에 관하여 가. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’는 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정 기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 의미하고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다. 따라서 어떠한 업무의 양도·양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도·양수 합의의 존재가 인정되어야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도3687 판결 참조). 나. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2009. 4. 17. 19:00부터 같은 날 20:00까지 서울 강남구 신사동 (지번 생략)에 있는 피해자 공소외 1 경영의 “○○○” 식당(이하 ‘이 사건 식당 본점’이라 한다)에서, 위 피해자가 피고인이 사용하고 있던 신용카드를 정지시켜 사용하지 못하게 하였다는 이유 등으로 이 사건 식당 본점에 있는 양은그릇 2개를 양손으로 들고 부딪치며 “이 가게는 내 가게이다, 오늘 내가 골든벨을 울릴 테니 마음껏 드시라.”고 소리치고, 컴퓨터 모니터에 표시된 손님들의 주문내역을 지우려고 하는 등 소란을 피워 위력으로 피해자의 식당영업 업무를 방해하였다’는 것이다. 다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 식당 본점 운영권의 양도·양수 합의의 존부 및 그 효력을 둘러싸고 피고인과 피해자 공소외 1 사이에 다툼이 있는 상황에서, 위 피해자가 적법한 양수인이라고 주장하면서 일방적으로 식당 업무용 계좌와 현금카드 비밀번호를 변경하고 피고인을 배제한 채 사실상 단독으로 식당영업을 하였다는 것만으로는 이 사건 식당 본점의 영업주로서의 정상적인 업무에 종사하기 시작하였다거나 그 업무가 기존 영업주인 피고인과의 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어렵고, 이 사건 식당 본점의 운영권은 원래 피고인에게 있었을 뿐 그 후 피고인과 위 피해자 사이에 운영권에 관한 양도·양수의 합의가 있었다고 인정되지 않으므로 위 피해자의 이 사건 식당 본점 영업이 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 라. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄의 업무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 공무집행방해, 상해, 폭행의 점에 관하여 가. 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 되는바, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결 등 참조). 마찬가지로 현행범 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단하여야 하고, 사후에 범인으로 인정되었는지에 의할 것은 아니다. 나. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2009. 4. 17. 20:00경 이 사건 식당 본점에서 112신고를 받고 출동한 경찰관들을 도와 피고인을 제지하려던 매형 피해자 공소외 2의 가슴, 낭심 등을 오른발로 1회 걷어차 피해자를 폭행하고, 같은 날 20:00경 이 사건 식당 본점 앞 도로에서, 112신고를 받고 출동한 강남경찰서 청담지구대 소속 경사 공소외 3이 피고인을 현행범인으로 체포하여 순찰차에 태워 동행하려고 하자 순찰차 밑으로 하반신을 넣은 채 저항하다가 피고인을 일으켜 세우려는 위 공소외 3의 얼굴을 머리로 1회 들이받고 위 공소외 3의 왼쪽 어깨를 물어 위 공소외 3에게 상해를 가하여, 경찰관의 현행범인 체포에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 피해자 공소외 3에게 상해를 가하였다’는 것이다. 다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 경찰관이 출동하였을 무렵에는 피고인은 식당 안쪽 자리에 앉아 손님과 식사 중이었고 출동한 경찰관들은 피해자 공소외 1의 말을 듣고 피고인에게 업무방해 혐의로 동행할 것을 요구하였으나 피고인이 동행을 거부하자 위 피해자로부터 사업자등록의 명의가 공소외 1로 되어 있음을 확인하고 다시 피고인에게 동행을 요구하였으나 피고인이 이를 거부하자 피고인을 현행범으로 체포하려고 했던 점, ② 담당 경찰관으로서 이 사건 전에도 피고인의 업무방해 혐의 신고를 받고 이 사건 식당 본점에 출동한 경험이 있던 피해자 공소외 3과, 위 공소외 1의 남편이자 피고인의 매형인 피해자 공소외 2 모두, 피고인이 위 공소외 1의 친동생이고 원래는 이 사건 식당 본점을 운영하다가 현재 별관을 운영하고 있으며 피고인과 위 공소외 1이 본점 운영권을 놓고 분쟁 중인 상황임을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인의 행위가 실제로도 업무방해죄를 구성하지 않는 점 등을 고려하면 피해자 공소외 3, 2의 입장에서 피고인이 시간적, 장소적으로 방금 업무방해라는 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관하여 죄증이 명백히 존재하였다고 보기 어려워 형사소송법 제211조의 현행범인으로서의 요건을 갖추지 못한 상황이었고, 이러한 상황에서 경찰관이 동행을 거부하는 피고인을 체포하려고 한 것은 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로, 피고인이 그 체포를 면하려고 저항하는 과정에서 피해자 공소외 3에게 가한 상해와 피해자 공소외 2에게 가한 폭행은 모두 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하였다. 라. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 원심이 채택한 증거에 의하면, ① 경찰관인 공소외 4는 피고인이 이 사건 식당 본점에서 소란을 피우고 있다는 신고를 받은 즉시 현장에 출동하였고, 현장에 도착하였을 때 피해자 공소외 1과 식당 종업원들이 식당 밖에 나와 손짓하고 있었으며, 식당 안에 들어갔을 때는 피고인이 소란행위를 일시 중단한 채 자리에 앉아 있어 위 공소외 1에게 누가 영업을 방해하였느냐고 묻자 위 공소외 1이 피고인을 지목한 사실, ② 이에 위 공소외 4는 피고인에게 상황을 설명해 달라고 하였고, 피고인은 자신이 가게 사장인데 무슨 영업방해냐고 항의하였으며, 위 공소외 4가 사업자등록증상으로는 피고인이 사장이 아니라고 말하고 나가서 얘기하자고 하였으나, 피고인은 소리를 지르고 위 공소외 4 등에게 욕설을 하며 식당 계산대 쪽을 왔다갔다하면서 양은그릇 2개를 양손에 들고 서로 부딪치는 등의 소란을 피운 사실, ③ 그러자 위 공소외 4가 현행범으로 체포하겠다고 피고인에게 고지하고 수갑을 채우려는 과정에서 피고인이 위 공소외 4를 도우려던 피해자 공소외 2의 낭심을 오른발로 걷어차는 등 폭행하였고, 위 공소외 4와 함께 출동한 다른 경찰관이 피고인의 팔을 등 뒤로 해서 수갑을 채운 후 피고인의 양쪽 겨드랑이에 팔을 끼워 바깥으로 데리고 나가려 하자 피고인이 발로 테이블을 걷어차 넘어뜨렸으며, 바깥에 나가서는 순찰차량 밑에 자신의 하반신을 밀어 넣고 연행되지 않으려고 저항하였고, 그러던 중 피고인을 차량 밑에서 끌어내려는 피해자 공소외 3 경사의 코 부분을 머리로 들이받고 왼쪽 어깨를 물어 상해를 가한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실들을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고인이 식당 안에서 소리를 지르거나 양은그릇을 부딪치는 등의 소란행위가 업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않아 사후적으로 무죄로 판단된다고 하더라도, 피고인이 상황을 설명해 달라거나 밖에서 얘기하자는 경찰관의 요구를 거부하고 경찰관 앞에서 소리를 지르고 양은그릇을 두드리면서 소란을 피운 당시 상황에서는 객관적으로 보아 피고인이 업무방해죄의 현행범이라고 인정할 만한 충분한 이유가 있으므로, 경찰관들이 피고인을 체포하려고 한 행위는 적법한 공무집행이라고 보아야 하고, 그 과정에서 피고인이 체포에 저항하며 피해자들을 폭행하거나 상해를 가한 것은 공무집행방해죄 등을 구성한다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 현행범 체포와 공무집행방해 및 정당방위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 폭행, 공무집행방해, 상해죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	형법 제136조, 형사소송법 제211조, 제212조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이창섭 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 3. 28. 선고 2013노290 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 접근매체 양수로 인한 각 전자금융거래법 위반의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 ① 2012. 7. 25. 공소외 1로부터 공소외 2 명의의 기업은행 통장, 비밀번호, 현금카드 등 3개의 접근매체를 양수하였고, ② 2012. 8. 29. 공소외 1로부터 공소외 3 주식회사 명의의 농협통장, 현금카드 및 이에 대한 비밀번호 등 6개의 접근매체를 양수하였다는 것이다. 나. 원심은, 피고인 1이 접근매체의 명의자들로부터 직접 이를 양수하였다는 증거가 부족하고 공소외 1이 위 접근매체들의 소유권 내지 처분권을 양도할 수 있는 지위에 있었음을 인정할 만한 증거도 없다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 피고인 2 등과 함께 서울 동대문구 신설동에 사무실을 차려 놓고 개인 및 법인 명의의 통장을 모집, 판매하여 왔던 사실, 공소외 1은 피고인 1과 수년 전부터 알던 사이로 사업자 등록서류 등을 이용하여 개설된 각 명의인들의 통장, 비밀번호, 현금카드를 갖고 있다가 상호 연락이 되면 피고인 1을 만나 이를 교부하고 통장 1건당 25만 원 정도를 받은 사실, 피고인 1은 공소외 1로부터 위 통장 등을 넘겨받아 보관하거나 당일로 통장 1건당 35만 원 정도에 다시 팔았던 사실, 2012. 7. 25. 피고인 1은 전화금융사기 조직원인 공소외 4의 요청을 받고, 공소외 1로부터 제공받은 공소외 2 명의의 통장, 비밀번호, 현금카드 등 3개의 접근매체를 퀵서비스를 이용하여 보내준 사실, 공소외 2 등 명의의 통장 계좌는 대출, 조건만남 등을 빙자한 사기 범행의 입, 출금계좌로 사용된 사실, 위 통장이나 카드는 현금인출에 사용되고 2~3일 내에 사용이 정지되거나 버려지는 사실, 2012. 8. 29.에도 피고인 1은 공소외 3 주식회사 명의의 통장 등을 공소외 1로부터 제공받아 일부를 보관하다가 체포영장에 의하여 체포되기에 이른 사실을 알 수 있다. 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 접근매체의 양수는 양도인의 의사에 기하여 접근매체의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전받는 것을 의미하고, 단지 대여받거나 일시적인 사용을 위한 위임을 받는 행위는 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당한데, 같은 법 제6조 제3항 제1호는 접근매체의 양도, 양수행위의 주체에 제한을 두지 않고 있으므로 반드시 접근매체의 명의자가 양도하거나 명의자로부터 양수한 경우에만 처벌대상이 된다고 볼 수 없고, 위 인정 사실에 의하면, 공소외 1은 임의로 전자금융거래를 할 수 있는 명의자들의 통장, 비밀번호와 현금카드를 처분하기 위하여 소지하고 있었고, 피고인 1은 공소외 1로부터 위 접근매체 전부를 제공받고 그에 따른 정해진 대가까지 지급하였으며, 달리 이를 대여받거나 일시 사용을 위한 위임을 받았다고 볼 만한 사정은 없다. 여기에 위 접근매체를 교부하게 된 경위, 공소외 1과 피고인 1의 관계, 접근매체의 개수, 교부 이후의 정황 등도 종합하면, 피고인 1은 공소외 1로부터 위 접근매체를 각 양수하였다고 봄이 타당하다. 라. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만을 들어 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 거기에는 전자금융거래법상의 접근매체 양수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 피고인들의 접근매체 양도로 인한 전자금융거래법 위반의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들은 2012. 7. 16. 공소외 5로부터 공소외 6 명의의 기업은행 통장, 비밀번호, 현금카드 등 6개의 접근매체를 건네받은 후 공소외 7의 지시에 따라 퀵서비스를 통해 성명불상의 인출책에게 이를 양도하였다는 것이다. 나. 원심은, 공소외 5에게 공소외 6 등의 통장에 대한 소유권 내지 처분권이 있음을 인정할 증거가 없고, 피고인들이 공범들에게 접근매체를 다시 교부하는 것은 이미 양수가 완료된 접근매체를 사기 범행의 공범들 사이에 그 역할에 따라 내부적으로 전달하는 것에 불과하다는 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 피고인들이 서울 동대문구 신설동에 사무실을 차려 놓고 개인 및 법인 명의의 통장을 모집, 판매하여 왔던 사실은 앞서 본 바와 같고, 나아가 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외 5(일명 ○○ ○)는 피고인 2의 부탁을 받고 2012. 7. 16. 공소외 6, 8 명의의 통장, 현금카드, 비밀번호 6개를 위 사무실로 가져온 사실, 피고인들은 이를 통장 1건당 25만 원 정도에 매수하기로 하고 개인수첩에 이름, 계좌번호, 비밀번호를 기록한 다음 공소외 7이 요청한 대로 오토바이 퀵서비스를 이용하여 이를 인출책에게 보낸 사실, 공소외 7은 위 통장 등을 넘겨받은 후 그중 사용이 가능한 통장 개수에 따른 대가로 132만 원을 송금하였고, 피고인들은 위 사무실을 함께 사용하던 공소외 9와 이를 나누는 한편 공소외 5에게 통장 매수대금을 지급한 사실, 위 공소외 6 등 명의의 통장 계좌는 전화금융사기 조직원에게 인계된 후 사기 범행의 입, 출금계좌로 사용된 사실, 피고인들 특히 피고인 1은 공소외 7 이외에도 일명 천안 최부장, 강사장 등 불상의 전화금융사기 조직원들과도 통장거래를 하여 왔던 사실을 알 수 있다. 이를 종합하면, 피고인들은 공소외 7의 지시를 받아 단순히 접근매체를 사기 범행의 공범들 사이에서 내부적으로 전달하였다기보다 공소외 5가 구해 온 통장, 비밀번호, 현금카드를 매수한 후 다시 그 전부를 공소외 7 등에게 매도함으로써 중간 차익을 얻는 행위를 업으로 한 것으로 볼 수 있고, 전화금융사기 범행의 경우 그 특성상 유기적으로 연결된 범죄집단과 달리 각 행위자들 사이에 충분히 접근매체의 거래가 이루어질 수 있는 점, 위 접근매체의 유통 과정은 그 취득자가 접근매체를 이용하여 임의로 전자금융거래를 할 수 있음을 전제로 하고 있고 그에 대하여 일정한 가액도 수수되고 있는 점, 전자금융거래법은 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보함에 입법목적이 있어 전자금융거래법 위반죄와 사기죄는 그 보호법익이나 입법목적을 달리하는 점 등을 감안할 때, 피고인들의 위 행위는 접근매체의 양도에 해당한다고 봄이 타당하다. 라. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만을 들어 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 거기에는 전자금융거래법상의 접근매체 양도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 3. 피고인 2의 접근매체 양도로 인한 전자금융거래법 위반의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2가 2012년 7월 말경 공소외 9(원심판결의 공소외 10은 오기로 보인다)로부터 공소외 11 명의의 국민은행, 기업은행 통장 등을 건네받은 후 2012. 8. 2. 오토바이 퀵서비스를 통해 공소외 7이 지시하는 성명불상의 인출책에게 위 통장 등을 양도하였다는 것이다. 나. 원심은, 피고인 2나 공소외 9에게 공소외 11 명의의 통장에 대한 소유권 내지 처분권이 있었음을 인정할 증거가 없고, 피고인 2가 공소외 9로부터 건네받은 접근매체를 전화금융사기의 공범관계에 있는 사람들에게 다시 교부하는 것은 이미 양수가 완료된 접근매체를 사기 범행의 공범들 사이에 그 역할에 따라 내부적으로 전달하는 것에 불과하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외 9는 피고인들의 위 신설동 사무실에 상주하면서 조카인 공소외 11로부터 돈을 달라는 말을 듣고 공소외 11 명의로 통장을 만들어 공소외 7에게 팔기로 한 사실, 공소외 11은 공소외 9와 함께 기업은행, 국민은행을 돌며 통장, 현금카드를 만들었고 이를 공소외 9에게 주며 빨리 팔아달라고 말한 사실, 공소외 9는 공소외 11 명의의 위 통장, 비밀번호, 현금카드 전부를 통장 1건당 25만 원을 받기로 하고 피고인 2에게 교부한 사실, 그로부터 2~3일 후 피고인 2는 공소외 7과 위 통장 등을 어디로 보내는지에 관한 통화를 한 다음 공소외 7로부터 60만 원을 받기로 하고 이를 퀵서비스로 보내준 사실, 피고인 2는 당일 공소외 7로부터 통장 값 70만 원을 보냈다는 전화를 받고 그 중 60만 원을 공소외 9에게 지급한 사실, 공소외 11 명의의 위 통장 계좌는 그 다음날 전화금융사기 범행의 입, 출금계좌로 사용된 사실을 알 수 있다. 이를 종합하면, 피고인 2는 타에 처분하기 위한 목적으로 공소외 9로부터 공소외 11 명의의 각 통장을 매수하였다가, 중간 차익을 얻고자 그 전부를 다시 공소외 7 등에게 매도한 것으로 볼 수 있고, 전화금융사기 범행의 경우 그 특성상 유기적으로 연결된 범죄집단과 달리 각 행위자들 사이에 충분히 접근매체의 거래가 이루어질 수 있는 점, 위 접근매체의 유통 과정은 그 취득자가 접근매체를 이용하여 임의로 전자금융거래를 할 수 있음을 전제로 하고 있고 그에 대하여 일정한 가액도 수수되고 있는 점, 전자금융거래법은 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보함에 입법목적이 있어 전자금융거래법 위반죄와 사기죄는 그 보호법익이나 입법목적을 달리하는 점 등을 감안할 때, 피고인 2의 위 행위는 접근매체의 양도에 해당한다고 봄이 타당하다. 라. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만을 들어 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 거기에는 전자금융거래법상의 접근매체 양도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신	[1] 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호, 제49조 제4항 제1호 / [2] 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호, 제49조 제4항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 산지 담당변호사 곽란주 【원심판결】 대전지법 2011. 5. 26. 선고 2011노223 판결, 2011초기192, 215, 250 각 배상명령신청 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 사람이 불법영득의 의사로 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 하고(형법 제356조, 제355조 제1항), 여기서 ‘불법영득의 의사’라 함은 타인의 재물을 보관하는 사람이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 그리고 횡령죄에서 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 사람이 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄가 성립하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립할 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8279 판결 등 참조). 2. 원심은, 피고인이 이 사건 상가의 관리업체인 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라고 한다)의 대표이사로서 상가 구분소유자인 피해자들을 대신하여 구분점포의 임대차계약을 체결하고 임차인들로부터 임대차보증금과 차임을 받아 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중 관리비, 특별관리비, 개발비에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하였다고 인정한 다음, 피해자들이 공소외 회사에 대하여 위 관리비 등의 지급 채무를 부담하고 있는지 명확하지 않을 뿐만 아니라, 공소외 회사와 피해자들 사이에 점포 임대차보증금과 차임을 위 관리비 등 채무의 변제에 충당하기로 합의한 적도 없다는 등의 이유를 들어 피고인에게 불법영득의 의사가 인정된다고 판단하여, 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다. 3. 그러나 피고인이 불법영득의 의사로 임대차보증금과 차임의 반환을 거부하였다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 공소외 회사는 피해자들을 비롯한 이 사건 상가의 구분소유자들로부터 상가 관리 업무와 함께 각 구분점포의 임대에 관한 모든 업무의 처리를 위임받아 그 업무를 수행해 왔다. (2) 공소외 회사와 구분소유자들이 합의한 이 사건 상가의 관리규정에 따르면, 공소외 회사는 상가의 유지관리 및 상가 활성화 관련 업무, 구분점포의 매매·임대차 알선 및 허가에 관한 업무, 관리비의 부과·징수·예치·사용에 관한 업무 등을 담당하고(제21조), 상가의 관리운영권을 가지며(제19조 제3호), 구분소유자 등이 1개월 이상 영업행위를 하지 아니할 경우 새로운 임차계약자를 선정하여 입점시킬 수 있고, 구분소유자들은 공소외 회사의 이러한 조치에 대하여 이의를 제기할 수 없다(제36조). 한편 구분소유자들은 건물의 유지·보수 및 영업관리를 위하여 필요한 비용 등을 부담하고, 상가 활성화를 위하여 적극적으로 참여하며, 임차인이 모집되지 않은 공실 점포에 대하여 임차인이 입주할 때까지 관리비를 부담할 의무가 있다(제6조). 또한 구분소유자 등은 전유부분의 전기료, 상하수도료, 냉난방비와 전유부분 및 공용부분의 관리에 필요한 일체의 비용을 관리비로서 부과 기준에 따라 부담하여야 하는데, 이러한 관리비에는 공용부분 등의 수선·개조·복구·제거 등 유지와 관리에 필요한 비용, 관리법인인 공소외 회사의 운영에 필요한 비용 등이 포함된다(제33조 제1항). 위와 같이 공소외 회사에 지급하여야 할 관리비 등의 채무는 입점자가 부담하되 구분소유자도 연대하여 책임지며, 임대보증금 등에서 최우선 변제하도록 하고(제8조), 공소외 회사는 구분소유자 등이 관리비를 2개월 이상 체납할 경우 단전·단수·상품 반출입 금지·폐문 등의 조치를 할 수 있다(제33조 제2항). (3) 피고인이 2007. 1. 21. 공소외 회사의 대표이사로 취임할 당시 이 사건 상가는 구분점포의 임대 진행이 원활하지 않고 상가 영업도 부진한 상태에 있었는데, 피고인은 건물 내·외부 공사를 통하여 상가를 정비하는 방법 등으로 임차인을 모으고 상가를 활성화하고자 하였다. (4) 공소외 회사는 이 사건 상가의 관리 업무를 담당하면서 구분소유자 등에게 관리비를 부과·징수하여 왔고, 이와 별도로 2007. 12.경, 공소외 회사에 부과된 법인세 및 부가가치세 등의 납부와 공소외 회사가 이 사건 상가의 인테리어 공사비를 마련하고자 차용한 금전의 변제 등을 위하여 필요하다는 이유로, 구분소유자들에게 ‘특별관리비’를 부과하였다. 또한 공소외 회사는 2008. 2.경 이 사건 상가의 활성화를 위하여 상가 외벽 및 인테리어 공사가 필요한데 그 공사비 지급에 사용한다는 이유로, 구분소유자들에게 ‘개발비’를 부과하였다. 그런데 공소외 회사는 구분소유자 일부가 참석한 주주 및 집행위원 총회, 분양자 총회 등을 개최하여 참석자들의 의견을 듣고 구분소유자들에게 위와 같은 특별관리비와 개발비를 부과하였고 구분소유자들에게 서면으로 위 개발비의 납부를 요청하기도 하였으나, 그 후 구분소유자 중 일부가 공소외 회사를 상대로 제기한 채무부존재확인 청구소송에서 이 사건 상가 관리단집회의 적법한 의결을 거치지 않았다는 이유로 위 특별관리비와 개발비 채무의 부존재 확인 판결이 선고되어 확정되었다. 당시 이 사건 상가의 구분소유자는 약 500명이었는데, 그 중 250명 이상이 위 개발비를 납부하였다. (5) 공소외 회사는 구분소유자들과 임대차보증금, 차임, 기간 등 임대차계약의 내용에 관하여 따로 협의하지 않고 이를 스스로 결정하여 이 사건 상가를 임대해 왔고, 임대차계약서의 임대인란에는 구분소유자가 아니라 공소외 회사를 기재하였으며, 임대차계약 체결 후 해당 구분소유자들에게 그 사실을 개별적으로 통지하지는 아니하였는데, 이 사건 각 임대차계약도 2007. 9.부터 2008. 12.까지 사이에 위와 같은 방식으로 체결되었다. 이에 따라 이 사건 각 임대차가 종료할 때의 임대차보증금 반환채무는 공소외 회사가 모두 부담하였다. (6) 피고인은 이 사건 무렵 구분소유자들로부터 받은 개발비 등과 상가 임차인들로부터 받은 임대차보증금, 차임을 대부분 이 사건 상가의 공사비 지급 등에 사용하였는데, 관리비 등을 체납하지 않은 구분소유자들에 대해서도 그 동의를 얻어 해당 임차인으로부터 받은 차임 등을 구분소유자들에게 반환하지 아니하고 공사비 또는 상가 개발비용 등에 사용하였다. 나. 먼저 위와 같이 공소외 회사가 이 사건 상가에 관하여 구분소유자들로부터 임대에 관한 업무와 상가 관리에 관한 업무를 함께 위임받아 처리해 온 점, 구분소유자들은 건물의 유지·보수 및 영업관리를 위하여 관리비 등 필요한 비용을 부담하고, 이 사건 상가의 활성화를 위하여 적극적으로 참여할 기본적 의무가 있는 점, 공소외 회사는 상가의 유지·관리, 상가 활성화, 관리비의 부과·징수 등의 업무를 담당하고, 관리비 등의 우선 변제와 체납 방지를 위한 여러 조치를 실행할 권한이 있는 점, 이 사건 상가의 관리규정 등에서 공소외 회사가 구분점포의 임대 수익금을 구분소유자의 체납 관리비 등에 충당하는 것을 특별히 제한하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 구분소유자가 정당하게 부과된 관리비 등을 체납하는 경우 공소외 회사가 구분소유자의 위임에 따라 구분점포의 임대를 통하여 받는 임대차보증금과 차임 등을 위 관리비 등의 채무 변제에 충당하는 것도 가능하다고 할 것이다. 그리고 위 사실관계에 의하면, 공소외 회사가 구분소유자들에게 부과한 관리비, 특별관리비, 개발비 중 이 사건 상가의 유지·보수와 상가 활성화, 공소외 회사의 운영 등에 필요한 부분은 원래 구분소유자들이 부담하여야 할 것으로서, 적법한 절차를 거쳐 부과되었다면 이에 관한 구분소유자들의 채무로 인정될 수 있었고, 또한 공소외 회사가 이 사건 각 임대차의 임차인들로부터 받은 임대차보증금, 차임 등은 이 사건 상가의 공사비 지급, 임대차 종료 시의 임대차보증금 반환 등에 사용된 것으로 보인다. 위와 같은 사정을 종합하면, 비록 공소외 회사가 적법한 절차를 거쳐 관리비, 특별관리비, 개발비를 부과한 것은 아니라고 하더라도, 피고인이 이 사건 각 임대차의 임차인으로부터 받은 임대차보증금과 차임을 피해자들의 체납 관리비, 개발비 등의 변제에 충당할 수 있다고 믿고서 피해자들의 반환요구에 응하지 아니하고 이를 거절하였을 여지가 충분하다고 할 것이고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고인이 불법영득의 의사로 임대차보증금과 차임을 횡령하였다고 볼 수는 없을 것이다. 다. 그럼에도 원심은 위와 같은 이유만으로 피고인이 불법영득의 의사로 임대차보증금과 차임의 반환을 거부함으로써 이를 업무상 횡령하였다고 단정하였으니, 원심판결에는 반환거부에 의한 업무상횡령죄에서의 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대해서는 더 살피지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 한서 담당변호사 김선호 【원심판결】 서울고법 2013. 4. 25. 선고 2012노3649 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고와 검사의 피고인 1에 대한 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대하여 범행의 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 따라서 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 참조). 나. (1) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 공무원인 피고인 1이 허위의 공문서를 작성하여 이를 행사하는 방법으로 SH공사를 기망하여 분양신청 자격이 없는 공소외 1로 하여금 아파트를 취득하도록 할 것이라는 사실을 인식하고 명시적 또는 묵시적으로 피고인 1과 이 부분 사기 범행을 공모하였다고 인정하기에 충분하지 않다고 판단하여, 피고인 2의 이 부분 공소범죄사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 기록 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고인 2는 도시계획사업과 관련된 분양신청권을 매매하는 속칭 ‘딱지’ 매매를 다년간 하여 왔다. ② 피고인 2는 검찰 조사에서, 2004. 11.경 서울시보에서 차년도 도시계획사업과 관련하여 이 사건 후암동 도로확장공사에 대한 내용을 확인하고 공무원인 피고인 1을 찾아가서 위 사업이 언제 이루어지는지 물어본 적이 있다고 진술하였다. ③ 피고인 2는 위 공사와 관련된 사업시행인가고시일 이후에 공소외 1과 위 공사구역 내에 있는 무허가건물에 관한 분양신청권인 ‘딱지’를 매매하였는데, 사업시행인가고시일 이후에 무허가건물을 매수한 사람은 분양신청권을 적법하게 취득할 수 없다. ④ 공소외 1의 어머니인 공소외 2는 경찰 조사에서, 피고인 2가 위 딱지의 대상이 되는 무허가건물은 공람공고가 있어 팔 수가 없다고 말하였다고 진술하였다. ⑤ 피고인 2는 무허가건물의 실제 소유자인 공소외 3에게 지급될 철거보상금 11,529,000원을 용산구청으로부터 공소외 1의 통장으로 송금받아 이 돈을 피고인 1에게 송금하였다. 이러한 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 2는 공소외 1과 이 사건 딱지를 매매할 당시 다년간 딱지매매 영업을 하여 사업시행인가고시일 이후 무허가건물을 매수하면 분양신청권을 받을 수 없다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인 2는 이 사건 후암동 도로확장공사와 관련된 사업시행인가고시일이 언제인지 알지 못하였다고 주장하나, 피고인 2의 진술에 의하더라도 위 공사 계획에 관하여 피고인 1에게 미리 문의한 사실이 있고, 공소외 2가 피고인 2가 당시 공람공고 때문에 해당 무허가건물을 팔 수 없다고 말하였다고 진술한 점에 비추어 보면 피고인 2는 위 공사에 관한 사업시행인가고시일 이후에 이 사건 딱지매매를 한다는 사실을 알고 있었다고 봄이 상당한 점, ③ 피고인 2는 철거보상금을 자신이 보관하고 있던 공소외 1의 통장으로 송금받아 다시 피고인 1에게 송금하였는데 이는 정상적인 보상금 전달 과정이 아닌 점 등을 종합해 보면, 피고인 2는 피고인 1이 SH공사를 기망하기 위하여 사업시행인가고시일 이전에 공소외 1이 무허가건물을 매수하였다는 허위 내용의 공문서를 작성한 사실까지는 구체적으로 알지 못하였다고 하더라도, 피고인 1이 분양신청 자격이 없는 공소외 1로 하여금 분양신청권을 취득할 수 있도록 하기 위해서 적법하지 않은 방법을 사용한다는 사실을 충분히 알고 있었다고 봄이 상당하다. (3) 그렇다면 이와 다른 전제에서 피고인 2가 명시적 또는 묵시적으로 피고인 1과 이 부분 사기 범행을 공모하였다고 인정할 수 없다고 판단한 원심은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판단을 그르친 것이다. 3. 피고인 1의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 사기의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 형사재판에서의 기판력, 공소권남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고와 검사의 피고인 1에 대한 상고는 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	형법 제30조, 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 이정수 외 3인 【원심판결】 광주고법 2013. 4. 9. 선고 (전주)2012노244 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 정한 ‘공무원의 직무에 속한 사항의 알선’은 그 알선행위가 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 것이어야 하므로(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도357 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2554 판결 등 참조) 피고인이 타인과 동업약정을 체결하고 그 동업관계에 있어서의 공동 목적을 실현하기 위하여 공무원들을 상대로 영업활동을 한 경우에는 타인의 사무를 위한 알선이라고 볼 수 없을 것이지만, 동업약정이 피고인의 알선행위를 용이하게 하기 위한 형식 내지 외관을 갖춘 것에 불과하다면 이는 피고인 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 알선이라고 보아야 한다. 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 공소외 1 유한회사와 공소외 2 주식회사 사이에 체결된 특허사용 및 협약권한 위임계약과 약정은 형식적으로 체결된 것에 불과하므로 이를 근거로 공소외 2 주식회사의 공사수주 관련 업무를 피고인 1 자신의 사무로 볼 수 없다는 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 알선수재죄의 ‘타인의 사무’ 및 고의에 관한 법리를 오해하고, 공판중심주의를 위반한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2, 3, 4에 대한 공소사실 및 피고인 1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점을 제외한 나머지 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이림 【원심판결】 대전고법 2013. 2. 6. 선고 2012노387 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 변호인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1 조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합장인 피고인이 이 사건 조합의 운영비로 사용하기 위하여 공소외 2로부터 빌린 액면 3천만 원의 약속어음 5매를 이 사건 조합을 위해 보관하던 중 개인 채무 변제를 위하여 공소외 3에게 교부하여 횡령한 점과 이 사건 조합의 개발규약이나 정관에서 정한 이사회 결의를 거치지 않고 이 사건 조합 명의의 계좌에서 총 7,800만 원을 피고인의 급여 명목으로 수령하여 개인 채무 변제 등으로 사용하여 횡령한 점에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 상고이유에 관한 판단 가. 변호인은, 피고인이 이 사건 조합의 조합장 직무대행자 또는 조합장으로 근무하여 보수채권을 갖고 있으므로 정관 등에서 정한 이사회 결의 등 절차를 거치지 않았더라도 이는 민사상 정산의 문제일 뿐 횡령죄가 성립할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채택하거나 원심이 채택한 증거에 의하면, 이 사건 조합의 정관인 개발규약 제21조는 조합 임원의 보수는 이사회 결의에 따라 지급할 수 있다고 규정하고, 이 사건 조합의 2004. 6. 2.자 정기총회에서 변경하기로 결의된 정관 제19조에서는 조합 상근임원에 대한 보수는 총회의 인준을 받은 보수규정에 따라야 한다고 규정하고 있음을 알 수 있는바, 피고인이 위 정관에서 정하고 있는 이사회 결의를 거치거나 총회 인준을 받은 보수규정에 따라 보수를 지급받은 것이 아닌 이상 피고인이 이 사건 조합에 대하여 자신의 보수채권을 주장할 수는 없으므로 보수채권이 존재함을 전제로 하는 위 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 변호인은, 피고인이 공소외 2로부터 약속어음 5매를 차용하면서 이 사건 조합 총회의 결의를 거치지 아니하여 위 채무부담의 법률효과는 이 사건 조합에 귀속되는 것이 아니라 피고인에게 귀속되므로 피고인이 이 사건 조합을 위하여 약속어음을 보관한 사람의 지위에 있지 않다고 주장한다. 살피건대, 법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 해석되는바(대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결 참조), 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채택하거나 원심이 채택한 증거에 의하면, 2008. 1. 16. 이 사건 조합 정기총회에서 이 사건 조합의 정관 제21조에 ‘자금의 차입 등을 포함하여 총회의 결의사항을 열거하고 있는 사항들을 이사회에서 결의하여 집행하고 사후 총회에 보고한다’는 문구를 추가하는 내용으로 정관 변경 결의를 한 사실, 위 약속어음 5매를 빌리기 직전 무렵인 2008. 5. 16.자 이 사건 조합의 이사회 회의록에는 조합 운영자금을 공소외 2 등으로부터 차입하는 안건이 가결되었다고 기재되어 있고, 그 전후에 작성된 이사회 회의록들에도 운영자금 차입 안건이 논의, 가결된 것으로 기재된 사실을 알 수 있는 반면, 위 공소외 2가 이 사건 조합이 아닌 피고인 개인에게 위 약속어음 5매를 빌려 준 것이라고 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없으므로, 위 약속어음은 이 사건 조합이 차용한 것이지 피고인이 개인적으로 차용한 것으로는 보기 어렵다. 따라서 변호인의 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다. 다. 변호인은, 2004. 6. 2.자 이 사건 조합의 정기총회에서 결의된 정관 제19조에 의한 ‘보수지급규정’에는 조합장의 급여를 매달 기본급 200만 원과 판공비 30만 원으로 정하고 있으므로 피고인이 받은 횡령액에 위 ‘보수지급규정’에서 정한 보수는 포함되어서는 안 된다고 주장하나, 기록을 살펴보면 피고인과 변호인은 제1심에서부터 원심에 이르기까지 위 2004. 6. 2.자 정기총회에서 결의된 정관은 무효이고 보수지급규정도 존재하지 않는다고 주장해 왔음을 알 수 있는바, 위 상고이유 주장은 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 라. 그 밖의 상고이유 주장에 관하여 보건대, 원심이 유지한 제1심판결이 채택하거나 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 제1심의 유죄판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 불법영득의 의사 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이승우 외 1인 【변 호 인】 변호사 김익환 【원심판결】 울산지법 2012. 11. 23. 선고 2012고단1467 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 이성 친구와 같이 있다가 별거 중인 남편이 찾아와 초인종을 누르자 도망가기 위하여 스스로 창문 밖으로 나가 뛰어 내린 것이고, 가사 피고인의 주장처럼 창문에 매달려 있다가 추락한 것이라고 하더라도 피고인이 창문 밖으로 나가 창틀에 매달린 행위 자체만으로 바닥에 떨어져 상해를 입을 가능성이 충분히 예견되고, 당시 피고인은 이를 인식·용인하고 있다고 보이므로, 이는 보험금 지급 면책사유인 ‘미필적 고의에 의한 손해’에 해당하거나 보험금 지급요건인 ‘우연한 사고’에 해당하지 않아 피고인은 보험금을 지급받을 수 없다 할 것임에도, 원심은 피고인이 보험금을 지급받을 수 있는 지위에 있는 것으로 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2008. 9. 8.경 피해자 그린손해보험주식회사의 의료실비 보전을 주요 보장 내용으로 하는 ‘무배당그린라이프원더풀보험H4’에, 2009. 12. 15.경 피해자 흥국화재해상보험주식회사의 유사한 보장 내용의 ‘무배당행복을다주는가족사랑보험’ 및 2011. 3. 22.경 같은 회사의 유사한 보장 내용의 ‘무배당헬스케어행복을다주는가족사랑보험’에, 2011. 6. 7.경 피해자 현대해상화재보험주식회사의 유사한 보장 내용의 ‘무배당하이라이프퍼펙트스타종합보험’에 각 가입한 보험계약자 겸 피보험자이다. 피고인은 2011. 1.경부터 배우자인 공소외 1과 별거하며 울산 울주군 삼남면 (이하 생략)에 있는 넥스빌원룸 203호에서 거주하였는바, 같은 해 7. 21. 01:00경 피고인의 이성 친구 공소외 2와 위 거주지에서 맥주를 마신 후 잠을 자고 있었는데, 공소외 1이 찾아와 소리치며 초인종을 누르자 주방 창문을 열고 위 원룸 외벽 돌출 부분에 발을 걸치고 양손으로 창틀을 잡은 채 매달려 있던 중, 피고인을 발견한 공소외 2가 건넨 이불을 잡고 원룸 안으로 들어오려다 바닥에 추락하여 양측 종골 분쇄 골절, 흉추(척추) 제12번 골절상을 입게 되자 상해를 입은 경위를 허위 기재하여 피해자들로부터 보험금을 교부받아 이를 편취하기로 마음먹었다. 그러나 사실, 피고인이 가입한 4개의 보험 약관에 따르면 보험계약자, 피보험자 또는 수익자가 손해의 통지 또는 보험금 청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였거나 그 서류 또는 증거를 위조하거나 변조한 경우 피보험자 또는 수익자는 손해에 대한 보험금 청구권을 상실하게 된다. 가. 피해자 흥국화재해상보험주식회사에 대한 사기 피고인은 2012. 2. 7.경 울산 중구 학산동에 있는 피해자의 울산대리점에서, 후유장해진단서를 첨부하여 보험금을 청구하면서, 보험금 청구서에 사실과 달리 사고 경위를 ‘경남 밀양시 상동면 옥산리 소재 옥산교 바로 옆 도로변에 주차해 둔 스타렉스 승합차 조수석에서 물건을 꺼내던 중 4m 높이의 비탈길 바닥으로 추락하여 다쳤다’고 허위로 기재하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 해 3. 9.경 후유장해보상금 명목으로 47,219,032원을 교부받아 편취하였다. 나. 피해자 현대해상화재보험주식회사에 대한 사기 피고인은 같은 해 3. 12.경 울산 남구 달동에 있는 피해자의 울산대리점에서, 보험금을 청구하면서 보험금 청구서에 가.항 기재와 같이 사고 경위를 허위로 기재하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 해 4. 18.경 후유장해보상금 명목으로 55,200,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 다. 피해자 그린손해보험주식회사에 대한 사기미수 피고인은 같은 해 4. 19.경 울산 남구 달동에 있는 피해자의 대리점에서, 보험금을 청구하면서 보험금 청구서에 가.항 기재와 같이 사고 경위를 허위로 기재하고 피해자를 기망하여 보험금을 지급받으려고 하였으나, 같은 해 5. 10.경 피고인이 체포되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 3. 원심의 판단 원심은 채택·조사한 증거들에 의하여 피고인이 주방 창문을 열고 창문 밖으로 나가 위 원룸 외벽 돌출 부분에 발을 걸치고 양손으로 창틀을 잡은 채 매달려 있던 중, 피고인을 발견한 공소외 2가 건넨 이불을 잡고 원룸 안으로 들어오려다 바닥에 추락하여 양측 종골 분쇄 골절, 흉추(척추) 제12번 골절상을 입게 되었다고 사실인정을 한 다음, 피고인은 남편을 피해서 3층 높이의 창문 밖에 매달려 있다가 바닥에 추락하여 이 사건 상해를 입은 것이므로 이를 피고인이 ‘고의, 자해, 자살미수 등’으로 손해를 입은 경우에 해당한다고 보기 어려운 점, 손해보험은 피보험자의 과실 또는 중과실 등으로 피보험자가 입은 손해를 배상하는 보험으로서 피보험자가 고의로 보험사고를 야기하였을 경우에는 계약상 또는 신의칙상 지급거절 사유가 발생한다고 할 것인데, 피고인이 보험금의 지급을 청구하면서 사고 경위를 실제와 다르게 기재하였다는 사실만으로는 피고인이 보험회사에 대하여 계약상 보험회사의 지급의무를 면하게 할 만한 기망행위를 하였다고 보기 어려운 점 등의 사정에다가, 사기죄를 인정하기 위하여서는 기망행위와 그로 인한 착오와 처분행위가 인정되어야 할 것인데, 피고인이 사고 경위를 허위로 기재하여 보험금을 청구한 행위가 일부 허위사실을 내용으로 한 것이기는 하나, 보험사고인 상해 자체는 보험금 지급거절사유인 고의 등에 의하여 발생한 경우가 아니라 과실 또는 중과실로 인한 것으로 보상하지 아니하는 손해에 해당하지는 않는 것으로 보이고, 보험회사로서는 보상하지 않아도 되는 보험금을 지급하였다고 할 수 없으므로 보험회사의 보험금 지급은 피고인의 기망행위로 인한 착오로 지급한 것으로 보기 어렵고, 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 4. 당심의 판단 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17512 판결), 보험계약자 등이 보험사고의 경위를 사실과 다르게 신고하여 보험금을 지급받았는데, 사실대로 신고하였더라도 피보험자가 보험금을 지급받을 수 있었던 경우에는 보험회사가 지급한 보험금이 보험계약자 등의 허위신고로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다30762 판결 참고). 또, 상해보험계약에 의하여 담보되는 보험사고의 요건 중 ‘우연한 사고’라고 함은 사고가 피보험자가 예측할 수 없는 원인에 의하여 발생하는 것으로서, 고의에 의한 것이 아니고 예견하지 않았는데 우연히 발생하고 통상적인 과정으로는 기대할 수 없는 결과를 가져오는 사고를 의미한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2008다78491, 78507 판결). 위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심에서 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 보험사고가 ‘고의, 자해, 자살미수 등’으로 손해를 입은 경우에 해당한다고 보기 어렵고(미필적 고의에 의한 사고라고 보기도 어렵다) 피해자들로서는 보상하지 않아도 되는 보험금을 지급하였다고 할 수 없어 피해자들의 보험금 지급은 피고인의 기망행위로 인한 착오에 의한 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 보이지 아니한다(설령 보험금 청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하여 약관에 따라 보험금 청구권이 상실되는 경우라고 하더라도 이는 사기죄의 성부와 무관하다고 할 것이다). 5. 결론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동윤(재판장) 김정진 성기석	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 제1항, 제352조, 상법 제737조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박정현 【원심판결】 서울서부지법 2012. 11. 22. 선고 2012노906 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 세척액이 ‘자동차부품 세척 용도’로 수입되어 유해화학물질 관리법이 정한 취급제한물질에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여 가. 유해화학물질 관리법 제2조 제5호는 “취급제한물질이란 특정용도로 사용되는 경우 위해성이 크다고 인정되어 그 용도로의 제조, 수입, 판매, 보관·저장, 운반 또는 사용을 금지하기 위하여 제32조에 따라 환경부장관이 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 지정·고시한 화학물질을 말한다”고 정하고, 같은 법 제34조 제1항 본문은 취급제한물질의 허가에 관하여 “취급제한물질 제조업 또는 수입업 등에 해당하는 영업을 하려는 자는 환경부령으로 정하는 기준에 맞는 취급시설을 갖추어 환경부령으로 정하는 바에 따라 업종별로 환경부장관의 허가를 받아야 한다”고 정하고 있다. 한편 환경부고시인 ‘취급제한·금지물질에 관한 규정’(이하 ‘취급제한규정’이라고 한다)은 제3조 [별표 2]로 취급제한물질과 각 물질별로 제조·수입 등이 금지되는 특정용도를 정하고 있다. 나. 유해화학물질 관리법 제34조 제1항이 정한 취급제한물질영업의 허가와 관련하여 아래와 같은 사정들을 고려하면, 유해화학물질 관리법은 특정용도로의 제조·수입 등이 금지되는 취급제한물질의 경우 금지하고 있는 특정용도로의 제조·수입 등의 영업 자체가 허용될 수 없는 것이어서 이는 허가의 여지가 없는 것으로 하고, 금지하고 있는 특정용도 이외 용도로의 제조·수입 등의 영업만이 허가를 통하여 허용되는 것으로 정하고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 취급제한물질을 금지된 특정용도 이외의 용도로 제조·수입 등을 하는 영업을 하려는 이는 유해화학물질 관리법 제34조 제1항 본문이 정한 환경부장관의 허가를 받아야 한다고 할 것이다. ① 유해화학물질 관리법 제34조 제1항 본문이 취급제한물질영업의 허가를 받아야 하는 대상을 ‘취급제한물질 제조업·수입업 등의 영업’이라고만 정하고 있을 뿐 ‘취급제한물질을 금지되고 있는 특정용도로 제조·수입하는 등의 영업’이라고 정하고 있지 아니하다. ② 또한 유해화학물질 관리법은 “취급금지물질을 모든 용도로의 제조, 수입, 판매, 보관·저장, 운반 또는 사용을 금지하기 위하여 환경부장관이 지정·고시한 화학물질을 말한다”고 정하고 있다(제2조 제6호). 그리고 취급금지물질영업의 허가에 관하여 “누구든지 취급금지물질을 영업목적으로 제조, 수입, 판매, 보관·저장, 운반, 사용하여서는 아니된다. 다만 시험·연구·검사용 시약을 목적으로 제조·수입·판매하는 영업을 하려는 자가 환경부장관의 허가를 받은 경우는 그러하지 아니하다”고 정하고 있다(제34조 제2항). 즉 유해화학물질 관리법은 모든 용도로의 제조·수입 등이 금지되는 취급금지물질의 경우 그 금지취지에 부합되게 제조·수입 등의 일체 영업이 허가의 대상이 되지 아니하는 것으로 하고, 단지 시험·연구·검사용 시약을 목적으로 제조·수입·판매하는 영업만이 허가를 통하여 허용되는 것으로 정하고 있다. ③ 취급제한물질은 취급금지물질과 비교하여 금지되는 용도 범위가 특정용도로 한정되느냐 한정되지 아니하느냐의 차이가 있을 뿐 대상 용도 범위 내에서는 제조·수입 등이 제한되는 정도가 아니라 금지되는 것으로 되어 있다는 면에서 아무런 차이가 없다. 따라서 취급제한물질영업의 허가에 관한 규정 또한 기본적으로 취급금지물질의 영업허가에 대한 위와 같은 규정 취지에 준하여 해석되어야 할 것이다. ④ 취급제한물질은 특정용도로 사용되는 경우 사람의 건강이나 환경에 피해를 줄 수 있는 위해성이 크다고 인정되어 그 용도로의 제조·수입 등이 금지되는 것인데, 금지되는 특정용도 이외의 용도로 유통되는 취급제한물질이라도 그 유통 과정에서 금지되는 특정용도로 사용될 위험이 있고 이를 예방하기 위하여 금지되는 특정용도 이외의 용도로 유통되는 취급제한물질도 관련 관청의 일정한 관여 하에 적절하게 관리될 필요성이 있다. 다. 그렇다면 피고인 1이 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라고 한다)의 대표이사로서 수입한 이 사건 세척액이 유해화학물질 관리법에 근거한 환경부고시인 취급제한규정이 정한 취급제한물질인 노닐페놀에톡시레이트를 함유하고 있는 이상, 이를 취급제한규정이 해당 물질에 대하여 금지되는 것으로 정하고 있는 ‘가정용 세척제, 잉크, 페인트 용도’가 아니라 피고인들이 주장하는 ‘자동차부품 세척 용도’로 수입하였다고 하더라도 그 영업을 위하여 유해화학물질 관리법 제34조 제1항 제1호가 정하는 바에 따라 환경부장관의 허가를 받아야 한다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고인 1이 피고인 2 회사의 대표이사로서 수입한 이 사건 세척액에 취급제한물질이 함유되어 그 수입업을 위하여 유해화학물질 관리법 제34조 제1항 제1호가 정한 환경부장관의 허가를 받아야 함을 전제로 하여 판단한 것은 정당하다. 거기에 유해화학물질 관리법이 정한 취급제한물질영업의 허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 원심이 사실오인을 이유로 제1심의 무죄판결을 파기·자판하면서 피고인들에 대하여 환경부장관의 허가를 받지 아니하고 취급제한물질 수입업을 하였다는 유해화학물질 관리법 위반의 범죄사실을 모두 유죄로 인정함으로써 결국 그 공판 과정에서의 주장에 대하여서는 이를 배척한 것으로 볼 수 있다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도5690 판결 등 참조). 결국 원심판단에 상고이유의 주장과 같이 유해화학물질 관리법이 정한 구성요건인 취급제한물질에 해당하지 아니한다는 주장에 대한 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 허가를 받지 아니하고 취급제한물질 수입업을 하였다는 유해화학물질 관리법 위반죄의 범의가 없다는 주장에 대하여 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이에 관한 원심의 이유설시에 적절하지 아니한 부분이 없지 아니하나, 피고인 1이 피고인 2 회사의 대표이사로서 허가를 받지 아니하고 취급제한물질 수입업을 하였음에 대한 고의가 인정된다고 판단하여 피고인들에 대한 유해화학물질 관리법 위반죄를 유죄로 인정한 것은 결론에 있어서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 유해화학물질 관리법 위반죄의 범의에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	유해화학물질 관리법(2013. 6. 4. 법률 제11862호 화학물질관리법으로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제6호, 제34조 제1항, 제2항, 제57조 제3호, 취급제한·금지물질에 관한 규정(2010. 8. 18. 환경부고시 제2010-105호) 제3조 [별표 2]	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 김현 【원심판결】 부산고법 2013. 5. 9. 선고 2013노124, 2013전노14 판결 【주 문】 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법 등이 없다. 한편 피고인은 심신장애 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것이라고 주장하나, 이러한 주장은 항소이유로는 주장하지 않다가 상고심에 이르러 내세우는 주장일 뿐만 아니라 기록을 검토하여 보아도 이 사건 각 범행 당시 피고인이 심신장애 상태에 있었다고 인정되지 않으므로 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 없다. 그리고 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 국민참여재판 의사 확인서를 송달받고도 법정기간 내에 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하지 아니하였고, 피고인이 이를 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 간주하므로 피고인에 대한 제1심 재판이 국민참여재판으로 이루어지지 않은 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 직권 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제2호는 ‘법정형의 상한이 3년 이상의 유기징역인 특정범죄를 저지른 경우 전자장치 부착기간을 3년 이상 20년 이하’로 규정하고 있고, 같은 항 단서는 ‘19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간의 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한을 2배로 가중’하도록 규정하고 있으며, 위 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호) 제2조 제2항은 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(위 법 제5조 제1항 제4호)에 따른 부착명령청구는 개정 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다고 규정하고 있는데, 피고인이 개정 법 시행 전에 범한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(강간등)죄의 법정형 하한은 5년이고 피해자들의 나이가 13세, 14세, 15세이므로, 결국 위 법 제9조 제1항 제2호에 의한 부착기간은 ‘6년 이상 20년 이하’가 되므로, 피고인에 대해서는 전자창치 부착기간이 6년 이상이 되어야 한다고 판단한 다음, 피고인에게 5년간의 전자장치 부착 및 준수사항 부과를 명한 제1심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 피고인에게 6년간의 전자장치 부착 및 준수사항 부과를 명하였다. 그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다)은 제5조 제1항에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(제4호) 또는 ‘신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(제5호)에 해당하고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치 부착명령을 청구할 수 있다고 규정하고, 제9조 제1항 단서에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다’고 규정하여 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것)보다 부착명령청구 요건 및 부착기간 하한가중 요건을 완화·확대하고, 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호)은 제2조 제2항에서 ‘제5조 제1항 제4호 및 제5호의 개정규정에 따른 부착명령청구는 이 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다’고 규정하여 피고인이 법 시행 전에 범한 이 사건 각 범죄에 법 제5조 제1항 제4호, 제5호를 적용할 수 있게 되었다. 그런데 법 부칙은 이와 달리 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우 부착기간 하한을 2배 가중하도록 한 법 제9조 제1항 단서에 대하여는 그 소급적용에 관한 명확한 경과규정을 두지 않았는바, 전자장치 부착명령에 관하여 피고인에게 실질적인 불이익을 추가하는 내용의 법 개정이 있고, 그 규정의 소급적용에 관한 명확한 경과규정이 없는 한 그 규정의 소급적용은 이를 부정하는 것이 피고인의 권익 보장이나, 법 부칙에서 일부 조항을 특정하여 그 소급적용에 관한 경과규정을 둔 입법자의 의사에 부합한다고 할 것이다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도6181 등 판결 참조). 그렇다면 법 제9조 제1항 단서가 법 시행 전에 19세 미만의 사람에 대하여 저지른 특정범죄에도 적용됨을 전제로 피고인에게 6년간의 전자장치 부착명령을 선고한 원심판결에는 부착기간 하한가중 규정의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호, 제5호, 제9조 제1항, 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호) 제2조 제2항, 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호, 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 일원송헌 담당변호사 최철 외 6인 【원심판결】 수원지법 2012. 11. 22. 선고 2012노3851 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 성남시장이 2010. 5. 26.경 사회복지법인의 기본재산인 이 사건 건물에 관한 임대를 허가함에 있어 ‘이 사건 임대차계약을 갱신하는 경우에도 기본재산의 처분허가를 받아야 한다’는 내용의 부관(이하 ‘이 사건 부관’이라 한다)을 붙여 이를 허가한 사실, 피고인 2 사회복지법인(이하 ‘피고인 2 법인’이라고 한다)이 이 사건 임대차계약의 기간이 만료될 무렵인 2011. 7. 27.경 성남시장에게 이 사건 건물 외에도 같은 건물의 1층 증축부분 135.03㎡ 및 2층 895.75㎡까지 추가로 이 사건 임차인에게 3년간 임대하는 것을 내용으로 하는 기본재산의 처분허가를 신청하였으나, 성남시장은 이를 불허하였고, 이에 피고인 2 법인이 재차 기본재산의 처분허가를 신청하였으나, 성남시장은 이를 모두 불허한 사실, 결국 이 사건 임대차계약상의 갱신 약정에 따라 이 사건 임차인은 이 사건 건물을 계속하여 임차하며 피고인 2 법인에 2011. 8. 1.경부터 2012. 2. 29.경까지 7회에 걸쳐 임대료 등의 명목으로 합계 509,718,900원을 지급한 사실 등 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 부관은 사회복지사업법령의 규정에 반하여 위법하다고 할 것이나, 성남시장이 처음 위 기본재산의 처분을 허가함에 있어 이 사건 임대차계약의 기간을 3년에서 1년으로 단축하는 내용도 함께 부관으로 붙였는데, 이는 이 사건 부관과 그 내용상 불가분의 관계에 있다고 할 것이고, 따라서 이 사건 부관이 없었더라면 성남시장이 위 처분허가 자체를 하지 않았을 것이라고 보이는 점 등 그 판시 사정을 들어 이 사건 부관의 법령 위반의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 수는 없으므로 피고인 2 법인이 이 사건 임대차계약을 갱신함에 있어서는 성남시장의 처분허가를 요한다고 할 것이므로 피고인 2 법인의 대표이사인 피고인 1이 허가를 받지 아니하고 사회복지법인의 기본재산인 이 사건 건물을 임대하고, 피고인 2 법인은 대표이사인 피고인 1이 피고인 2 법인의 업무에 관하여 위와 같은 행위를 하였다는 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다. 구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제53조 제1호는 ‘같은 법 제23조 제3항의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있다. 구 사회복지사업법 제23조 제3항은 ‘법인은 기본재산에 관하여 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 보건복지부장관의 허가를 받아야 한다. 다만 보건복지부령으로 정하는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다’라고 규정하면서 같은 항 제1호로 ‘매도·증여·교환·임대·담보제공 또는 용도변경하고자 할 때’를 허가를 받아야 하는 사항으로 거시하고 있다. 한편 구 사회복지사업법 시행규칙(2012. 8. 3. 보건복지부령 제147호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항은 ‘법 제23조 제3항 단서에서 “보건복지부령으로 정하는 사항”이란 기본재산에 관한 임대계약을 갱신하는 경우를 말한다’라고 규정하고 있다. 이러한 규정을 종합하여 보면, 사회복지법인이 기본재산에 관한 임대계약을 갱신하는 경우에는 보건복지부장관의 허가를 받을 필요가 없다고 할 것이므로, 사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받지 않고 기본재산에 관한 임대계약을 갱신하였다고 하더라도 이는 구 사회복지사업법 제23조 제3항을 위반한 행위라고 할 수 없으므로 같은 법 제53조 제1호에 정한 죄에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 법리는 보건복지부장관이 사회복지법인의 기본재산 임대에 관한 허가를 하면서 ‘임대기간 만료에 따라 임대기간을 연장하는 경우 재차 기본재산 처분허가를 받는다’라는 내용의 부관을 붙였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 그렇다면 사회복지법인인 피고인 2 법인의 대표이사인 피고인 1이 이 사건 부관에도 불구하고 주무관청의 허가를 받지 않고 피고인 2 법인의 기본재산인 이 사건 건물에 관한 이 사건 임대차계약을 갱신하였다고 하더라도, 이러한 행위는 구 사회복지사업법 제23조 제3항을 위반한 행위라고 할 수 없다고 할 것이므로 구 사회복지사업법 제53조에 의하여 처단할 수는 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 구 사회복지사업법 제53조와 제23조 제3항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항, 제53조 제1호, 구 사회복지사업법 시행규칙(2012. 8. 3. 보건복지부령 제147호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항	형사

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