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【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 주정환 【원심판결】 광주고법 2013. 6. 18. 선고 (전주)2013노96, 2013전노15 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 가. 증거위조교사의 점을 제외한 나머지 유죄 부분 원심이 유지한 제1심 채택의 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하는 중대한 사실의 오인이 있다고 할 수 없다. 나. 증거위조교사의 점 (1) 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다. 또 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 그리하여 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록은 참고인의 허위진술 자체 또는 참고인 작성의 허위 사실확인서 등과는 달리 그 진술내용만이 증거자료로 되는 것이 아니고 녹음 당시의 현장음향 및 제3자의 진술 등이 포함되어 있어 그 일체가 증거자료가 된다고 할 것이므로, 이는 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’에 해당한다. 또한 위와 같이 참고인의 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 내는 행위는 무엇보다도 그 녹음의 자연스러움을 뒷받침하는 현장성이 강하여 단순한 허위진술 또는 허위의 사실확인서 등에 비하여 수사기관 등을 그 증거가치를 판단함에 있어 오도할 위험성을 현저히 증대시킨다고 할 것이므로, 이러한 행위는 허위의 증거를 새로이 작출하는 행위로서 증거위조죄에서 말하는 ‘위조’에도 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 수사기관 등에 제출하는 것은, 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 수사기관에 허위의 진술을 하거나 이와 다를 바 없는 것으로서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하는 것과는 달리, 증거위조죄를 구성한다고 할 것이다. (2) 원심은, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)가 친딸인 피해자 공소외 1을 강간하였다는 등의 범죄사실로 재판을 받던 중 누나인 공소외 2로 하여금 위 공소외 1이 공소외 2의 딸인 공소외 3과 대화를 하면서 ‘아빠가 때려서 그것 때문에 화나서 아빠가 몸에다 손댔다고 거짓말하였다’는 취지로 허위진술하는 것을 공소외 2의 휴대폰에 녹음하게 한 다음 위와 같은 허위진술이 담긴 대화 내용을 녹취한 이 사건 녹취록을 만들어 담당재판부에 증거로 제출하게 하였다는 이 부분 공소사실이 증거위조교사죄에 해당한다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (3) 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 비록 ‘이 사건 녹취록에 기재된 위 공소외 1의 진술이 피고인의 부탁을 받은 공소외 2에 의하여 허위로 위조된 것으로 볼 수 있다’고 하여 증거위조의 대상이 이 사건 녹취록이 아닌 위 공소외 1의 허위진술이라고 설시한 것이 적절하다고는 할 수 없으나, 결론적으로 이 부분 공소사실이 증거위조교사죄에 해당한다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 논리와 경험칙에 반하는 중대한 사실의 오인이 있다거나 증거위조교사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 양형부당의 점 피고인의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 할 수 없다. 2. 부착명령청구사건에 관하여 피고인이 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 부착명령청구사건에 관하여도 상고를 제기한 것으로 의제된다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	형법 제155조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 전상엽 외 3인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012노4065 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 피고인 1, 2의 ○○ ○○지구 도시개발사업에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다)위반(배임)의 점에 대하여 (1) 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 또한, 이른바 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도7546 판결 참조), 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조). 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도4910 판결 등 참조). (2) 원심은 판시 증거들을 종합하여, ① 공소외 1이 설립한 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다)가 ○○ ○○지구에서 추진하고 있는 도시개발사업에 관하여 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고만 한다)로부터 170억 원 상당의 대출을 받는 것에 대하여 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고만 한다)가 연대보증을 하기로 함에 따라 공소외 3 회사는 이 사건 대출을 브릿지론이 아닌 신용대출로 취급하여 당시 설립 중인 회사에 불과하여 신용도나 자력을 평가할 만한 실적이 없던 공소외 2 회사에 170억 원을 대출하게 된 사실, ② 공소외 4 회사가 공소외 2 회사와 금전대차를 위한 보증 제공에 관한 계약을 체결하면서 약정한 내용을 보면 공소외 4 회사가 기대하는 이익이나 반대급부는 위 도시개발사업의 성공적 시행을 전제로 하여 보장되는 것이어서, 공소외 4 회사의 입장에서 대출금이 본래의 사업에 투입되는 것은 중요한 사항에 해당되는 사실, ③ 위 피고인들은 공소외 4 회사로 하여금 연대보증을 하게 하면서 적정한 담보를 확보하지 못하였고, 공소외 4 회사는 위 보증 제공에 관한 계약에서 공소외 2 회사가 대출금을 사업권의 인수비용, 토지매입을 위한 계약금 등 공소외 4 회사 및 공소외 3 회사에 신고한 용도로 사용해야 한다는 의무 조항을 두었을 뿐, 공소외 2 회사가 다른 용도로 대출금을 사용하는 것을 방지하기 위한 별다른 조치는 마련하지 않은 사실, ④ 대출금 170억 원 중 160억 원 상당이 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고만 한다)의 기업어음을 매입하는 데 사용된 사실, ⑤ 피고인 1은 연대보증 전부터 공소외 16 주식회사 계열사를 통해 공소외 1이 진행하던 골프장 사업에 자금을 지원하는 등 공소외 1과 사업상 밀접한 관계를 맺고 있었고, 피고인 1이 개인적으로 운영하는 공소외 6 주식회사가 공소외 2 회사 주식의 20%를 보유하고 있던 사실을 인정한 다음, 위 피고인들은 공모하여 공소외 3 회사로부터 170억 원 상당의 신용대출을 받는 것에 대하여 적정한 담보를 제공하지 않은 공소외 2 회사가 대출금을 다른 용도로 사용하는 것을 방지하기 위하여 그 사용처의 통제·감독에 상당하고도 필요한 조치를 취할 의무가 있음에도 이를 강구하지 아니한 채 공소외 4 회사로 하여금 이를 연대보증하게 한 것은 배임행위에 해당하고, 합리적인 경영상 판단의 범주에 포함된다고 보기 어려우므로 위 피고인들에게 배임의 고의가 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다. (3) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 우선, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 공소외 4 회사는 공소외 2 회사와 금전대차를 위한 보증 제공에 관한 계약을 체결하면서, 공소외 2 회사가 대출금을 사업권의 인수비용, 토지매입을 위한 계약금 등 공소외 4 회사 및 공소외 3 회사에 신고한 용도로 사용해야 한다는 의무 조항을 두었고, 보증 제공의 대가로 매년 보증금액의 1%를 보증료로 받는 외에 추후 ○○ ○○지구 도시개발사업의 건축공사에 대한 시공권을 공소외 4 회사가 지정하는 자에게 부여하기로 하면서 그 시공이익을 10% 이상 보장받고, 사업수익의 40%를 지급받기로 하였으며, 공소외 2 회사가 대출금을 만기에 상환하지 못하여 공소외 4 회사가 대신 변제하게 될 경우 공소외 4 회사가 위 도시개발사업에 관한 사업권 등을 양도받을 수 있도록 하는 개입권을 약정하면서, 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라고만 한다) 등을 운영하는 공소외 1의 연대보증을 받았음을 알 수 있다. 나아가 기록에 의하면, ① 공소외 1은 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라고만 한다)로부터 ○○ ○○지구 도시개발사업의 재무파트너 제의를 받고 3~4개월에 걸친 사업성 검토를 거쳐, 2009. 5.경 위 사업권을 12억 원에 인수하면서 공소외 2 회사를 설립하고, 공소외 9 등 공소외 8 회사의 임직원 5명을 고용하여 ○○ ○○지구 도시개발사업에 계속 관여하게 하였으며, 차후 사업이 성공할 경우 공소외 9에게 10~30억 원 가량의 성과급을 지급하기로 한 사실, ② 당시 공소외 8 회사는 ○○ ○○지구 소유자 332명 중 159명(약 47.9%)의 동의를 받았고, 전체 사유지 면적 212,215평 중 126,628평(약 59.67%)에 해당하는 소유자로부터 동의를 받은 상태였기 때문에 도시개발법상 조합 설립의 인가에 필요한 지구 면적의 2/3 이상, 소유자 총수의 1/2 이상의 토지소유자 동의를 받을 수 있다고 충분히 기대할 수 있는 상황이었던 사실, ③ 공소외 4 회사는 원금 회수와 이자 수익을 주된 목적으로 하는 금융기관이 아닌 부동산개발업 등을 목적으로 하는 일반기업으로서, 위 도시개발사업의 사업성을 검토한 후 이를 높게 인정한 결과에 터잡아 공소외 2 회사의 도시개발사업에 투자하게 되었으며, 이를 통해 △△△△ 그룹 계열 건설사들의 일감을 확보하고 시공이익과 시행이익도 기대할 수 있었기 때문에 일반적인 브릿지론과 달리 사업 투자의 의미가 강하였고, 이에 따라 시공이익을 10%로, 사업수익을 40%로 정하였을 뿐 아니라 공소외 2 회사가 대출금을 만기에 상환하지 못할 경우 공소외 4 회사가 위 도시개발사업에 관한 사업권 등을 양도받는 개입권 규정을 두게 되었던 사실, ④ 공소외 1은 위 연대보증 전부터 공소외 4 회사 등 △△△△ 그룹 계열사로부터 골프장 사업 등에 자금을 지원받아 왔는데, 기왕의 거래에서 △△△△ 그룹이 공소외 1의 구체적인 자금사용에 관여한 적이 없었고, 공소외 1도 지원 자금을 용도 외로 사용하거나 이행기를 지체하는 등의 문제를 일으킨 적이 없었으며, 이에 따라 이사회에서도 연대보증을 결의하였던 사실, ⑤ 공소외 5 회사는 공소외 1이 운영하는 회사들의 자금을 총괄하기 위하여 만든 회사로서 일반 여·수신업무를 담당하지 아니하여 기업어음을 발행하는 방식으로 수신업무를 담당하였고, 이 사건 대출금 160억 원 상당도 마찬가지 방법으로 기업어음이 발행된 후 그 중 상당한 부분이 공소외 2 회사에 지급되어 ○○ ○○지구 도시개발사업에 사용된 사실, ⑥ 공소외 1은 공소외 3 회사에 대출금 중 80억 원을 변제하였고, 2013. 1.경까지 이자도 계속 납부하였던 사실을 알 수 있다. 이처럼 이 사건 연대보증은 단순한 채무보증이 아니라 △△△△ 그룹 전체의 이익을 고려한 투자로서의 성격이 강하였던 것으로 보이고, 여기에 공소외 4 회사가 이 사건 연대보증을 할 당시에는 공소외 1이 운영하는 공소외 7 회사 골프장이 정식으로 개장한 후였던 만큼 공소외 1이 단순한 채무초과 상태를 넘어 채무변제능력을 상실한 상태였다고 보기는 어려운 점, 그 후 △△△△ 그룹에서 자본잠식상태였던 공소외 7 회사를 인수한 것은 공소외 7 회사의 계속기업가치가 상당한 것으로 평가될 수 있음을 나타낸다고 볼 수 있는 점, 공소외 4 회사와 같은 일반기업이 위와 같이 담보가 부족한 제3자가 대출받는 데 연대보증을 할 경우 차주의 자금 사용처를 통제·감독하여야 한다고 정한 대·내외의 규정이 마련되어 있었다고 볼 자료가 없는 점, 이른바 브릿지론 대출의 실무에서 연대보증인은 차주로부터 자금통제권을 반드시 확보하여야 한다는 상관행이 존재하는지 및 만약 존재한다고 하더라도 위 피고인들이 그러한 상관행의 존재를 알고 있었는지 여부는 기록상 나타나 있지 않은 점 등을 종합해 보면, 위와 같은 상관행의 존재를 전제로 위 피고인들이 이를 인식하고 있었다거나, 위 피고인들이 공소외 1이 위 대출금을 위 약정에 반하여 다른 사업체에 사용할 것을 알고 있었다거나 혹은 위 피고인들과 공소외 1 사이에 위 연대보증과 관련하여 부정한 대가가 수수되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 위 피고인들이 공소외 2 회사의 대출금 사용처를 통제·감독하기 위한 조치 없이 공소외 4 회사로 하여금 연대보증하게 하였다는 사정을 주된 이유로 하여 위 피고인들의 행위를 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위에 해당한다거나 위 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 섣불리 단정하여서는 아니 될 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 고의와 경영상의 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 위 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 피고인 1, 3의 방배동 아파트 건설사업에 관한 특경법위반(배임)의 점에 대하여 원심은 판시 증거들을 종합하여, 피고인 1, 3은 공모하여 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고만 한다)가 공소외 1이 운영하는 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라고만 한다)가 서울 서초구 방배동에서 추진하고 있는 아파트 건설사업에 필요한 자금을 대여함에 있어 공소외 11 회사의 대여금 사용처를 통제·감독하기 위한 상당하고도 필요한 조치를 강구하지 않은 채 공소외 10 회사로 하여금 2회에 걸쳐 합계 85억 원을 대여하게 함으로써 공소외 11 회사에 85억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 10 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 우선, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 공소외 10 회사는 공소외 11 회사와 자금대여에 관한 약정을 체결하면서 공소외 11 회사는 위 대여금을 사업부지 매입자금 및 사업권 인수비용으로만 사용한다는 의무 조항을 두었고, 추후 공소외 11 회사가 취득하게 될 부동산에 근저당권을 설정하기로 정하면서, 공소외 12 주식회사, 공소외 7 회사, 공소외 13 주식회사의 연대보증을 받은 사실, 공소외 10 회사는 공소외 11 회사에 금원을 대여한 후 약속한 근저당권을 설정하여 주지 않는다는 이유로 반환을 요구하여 각 대여일로부터 11일과 7일이 지난 후에 합계 50억 원을 반환받은 사실을 알 수 있다. 나아가 기록에 의하면, ① 공소외 10 회사는 원금 회수와 이자 수익을 주된 목적으로 하는 금융기관이 아니고 금융감독기관으로부터 엄격한 감독을 받는 회사도 아닌 사실, ② 공소외 1은 서울 서초구 방배동 (이하 생략) 일대에서 아파트 건설사업을 추진 중에 있는 공소외 14로부터 사업권 양수를 제의받아 공소외 15에게 사업성 검토를 시켜 3~4개월 가량 사업성을 검토한 후 사업성이 있다고 판단하여 2008. 7.경 공소외 11 회사를 인수하고, 2008. 8. 초순경 공소외 11 회사(대표이사 공소외 15) 명의로 공소외 14와 사업권양도 및 부동산매입용역 계약을 체결하고 공소외 14 등을 고용하여 사업을 진행시킨 사실, ③ 공소외 1은 2008. 7. 초순경 피고인 1에게 사업계획서 등을 보여주며 사업을 설명하였고, 이에 피고인 1은 피고인 3에게 사업성 검토를 시켰으며, 피고인 3은 공소외 1 등의 도움을 받아 사업성을 검토한 다음 2008. 8. 초순경 피고인 1에게 사업성이 있다고 보고하였고, 초기 필요자금으로 60억 원이 필요하다고 보고한 사실, ④ 공소외 10 회사가 위 아파트 건설사업에 자금을 지원한 것은 위 아파트 건설사업의 사업성을 검토한 후 이를 높게 인정한 결과로서 △△△△ 그룹 계열 건설사들의 일감을 확보하고 시공이익과 시행이익을 얻기 위한 것으로 일반적인 브릿지론과 달리 사업 투자의 의미가 강하였던 사실, ⑤ 공소외 1은 위 대여 전부터 △△△△ 그룹 계열사로부터 골프장 사업 등에 자금을 지원받아 왔는데, 기왕의 거래에서 △△△△ 그룹이 공소외 1의 구체적인 자금사용에 관여한 적이 없었을 뿐 아니라 공소외 1도 이행기를 지체하는 등의 문제를 일으킨 적이 없었던 사실을 알 수 있다. 이와 같이 이 사건 금전대여 또한 △△△△ 그룹 전체의 이익을 고려한 투자로서의 성격이 강하였던 것으로 보이고, 여기에 공소외 10 회사와 같은 일반기업이 위와 같이 담보가 부족한 제3자에게 금원을 대여할 경우 제3자의 자금 사용처를 통제·감독하여야 한다고 정한 법령이나 사내규정 등이 마련되어 있다고 볼 자료가 없다는 점, 이른바 브릿지론 대출의 실무에서 대여주체로서의 일반기업은 차주로부터 자금통제권을 반드시 확보하여야 한다는 상관행이 존재하는지 및 만약 존재한다고 하더라도 위 피고인들이 그러한 상관행의 존재를 알고 있었는지 여부는 기록상 나타나 있지 않다는 점, 앞서 살펴본 바와 같이 공소외 7 회사의 계속기업가치가 상당하였던 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합해 보면, 위와 같은 상관행의 존재를 전제로 위 피고인들이 이를 인식하고 있었다거나, 위 피고인들이 공소외 1이 위 대출금을 위 약정에 반하여 다른 사업체에 사용할 것을 알고 있었다거나 혹은 위 피고인들과 공소외 1 사이에 위 금전 대여와 관련하여 부정한 대가가 수수되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 위 피고인들이 공소외 11 회사의 대여금 사용처를 통제·감독하기 위한 조치를 강구하지 않은 채 공소외 10 회사로 하여금 금원을 대여하게 하였다는 사정을 주된 이유로 하여 위 피고인들의 행위를 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위에 해당한다거나 위 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 섣불리 단정하여서는 아니 될 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 고의와 경영상 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 위 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 피고인 1에 대한 공소외 17 주식회사 자금 대여에 관한 특경법위반(배임)의 점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외 17 주식회사 자금 대여에 관한 특경법위반(배임)의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서의 업무상 임무, 손해의 인식, 배임의 범의 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 피고인 1, 3에 대한 상호저축은행법위반의 점에 대하여 피고인 1, 3은 원심판결의 유죄 부분 중 상호저축은행법위반 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서에서 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 공소외 18 주식회사 질권 해제로 인한 특경법위반(배임)의 점에 대하여 검사는 원심판결의 피고인 1에 대한 무죄 부분 중 공소외 18 주식회사 질권 해제로 인한 특경법위반(배임) 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서에서 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 나. 시흥동 부동산 매각 대금에 관한 특경법위반(횡령)의 점에 대하여 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 불법영득의 의사를 갖고 공소외 16 주식회사로 하여금 공소외 19 주식회사에 64억 4,000만 원 상당을 대여하도록 지시하였다는 점에 관한 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 공소외 20 주식회사 자금 대여에 관한 특경법위반(횡령)의 점에 대하여 원심은, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 관하여, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 공소외 4 회사가 공소외 20 주식회사에 자금을 대여하는 것이 공소외 4 회사의 이익을 위해 필요하다고 볼 만한 합리적인 근거가 있어, 피고인 1이 개인적인 이익을 위해 공소외 4 회사의 경영상 이익에 불리한 처분을 하였다고 단정하기는 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 공소외 10 회사 중도금 이중지급에 관한 특경법위반(횡령)의 점에 대하여 원심은 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 관하여, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 공소외 10 회사가 공소외 21에게 금원을 지급한 행위는 공소외 10 회사의 경영상의 이익을 위해 필요한 행위로서 경영판단의 범위 내에 있는 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 1에게 불법영득의사가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 불법영득의사와 공동정범 및 방조범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 파기의 범위 위에서 살펴본 바와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1의 ○○ ○○지구 도시개발사업에 관한 특경법위반(배임) 부분 및 피고인 2에 대한 부분, 피고인 1, 3의 방배동 아파트 건설사업에 관한 특경법위반(배임) 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분과, 피고인 3에 대한 나머지 부분을 각 경합범으로 처벌하였으므로, 원심판결 중 피고인 1의 유죄 부분과 피고인 2, 3에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 인화 담당변호사 양철웅 【원심판결】 인천지법 2011. 5. 26. 선고 2011노226 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학원법’이라 한다)은 제2조 제1호에서 “학원”이란 ‘사인이 대통령령으로 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함한다. 이하 같다)에 따라 지식·기술(기능을 포함한다)·예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설(단, 유아교육법에 따른 학교 등 같은 호 각 목에서 정하는 시설은 제외)’이라고 정하며, 제2조의2에서 그 종류로 학교교과교습학원과 평생직업교육학원으로 구분한 뒤, 학교교과교습학원에는 유아교육법 제2조 제1호에 따른 유아를 대상으로 교습하는 학원, 장애인 등에 대한 특수교육법 제15조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 장애가 있는 자를 대상으로 교습하는 학원, 초·중등교육법 제23조 제3항에 따른 학교교육과정을 교습하는 학원을 포함시키고, 이러한 학원의 종류별 교습과정의 분류는 대통령령이 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 같은 법 시행령(2011. 10. 25. 대통령령 제23250호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학원법 시행령’이라 한다) 제3조의2 제1항 [별표 1]은 법 제2조의2 제2항에 따른 학원의 종류별 교습과정을 분야별 및 계열별로 분류하여 열거하고 있는데, 학교교과교습학원의 분야, 계열 및 교습과정에 대해서 ① 국제화 분야 외국어 계열의 교습과정으로 ‘보통교과에 속하지 않는 교과로서 유아 또는 초등학교·중학교·고등학교 학생을 주된 교습대상으로 하는 실용외국어’, ② 예능 분야 예능 계열의 교습과정으로 ‘음악, 미술, 무용’, ③ 독서실 분야 독서실 계열의 교습과정으로 ‘유아 또는 초등학교·중학교·고등학교 학생을 주된 대상으로 하는 시설’, ④ 기타 분야 기타 계열의 교습과정으로 ‘기타 법 제2조의2 제1항 제1호에 해당하는 교습대상으로 교습을 하거나 같은 호에 해당하는 교육과정을 교습하는 학원’ 등을 규정하고 있다. 이러한 관련 법령의 내용을 종합하면, 유아교육법 제2조 제1호에 따른 유아를 대상으로 교습하는 학원은 그 교습과정을 실용외국어, 음악, 미술, 무용, 독서실 등의 어느 한 가지로 분류할 수 없다 하더라도 지식·기술·예능을 교습하는 것이라면 구 학원법이 정하는 학교교과교습학원 중 기타 분야 기타 계열의 학원에 해당한다고 할 것이다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, ‘피고인은 2009. 10. 초순경부터 2010. 2. 8.까지 경기 부천시 원미구 (이하 생략)○○프라자 7층에서 △△△△△라는 상호로 약 50평의 면적에 교실 4개, 수업에 필요한 교구, 책상, 의자 등을 설치해 놓고 3.5세부터 5세까지의 유아들 25명에게 월 수강료 550,000원을 받고 리더십 교육을 위해 영어 등의 수업을 하면서 해당 교육감에게 학원등록을 하지 않음으로써 무허가 학원을 설립·경영하였다.’는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에, 상고이유 주장과 같이 구 학원법에서 정하는 학원에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3654 판결은 이 사건에 적용되는 앞서 본 법령과 달리 학원의 종류별 교습과정에 기타 계열의 교습과정에 관한 규정이 없던 구 학원법(2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것), 구 학원법 시행령(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 개정되기 전의 것)이 적용된 사안이므로 이 사건에 원용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영	구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2조의2, 제6조 제1항, 제22조 제1항 제1호, 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령(2011. 10. 25. 대통령령 제23250호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 [별표 1](현행 제3조의3 제1항 [별표 2] 참조), 구 유아교육법(2010. 3. 24. 법률 제10176호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이은정 외 1인 【원심판결】 춘천지법 2013. 7. 10. 선고 2013노76 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점에 관하여 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의3 제1항에서 정한 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우’라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다. 그런데 도로교통법 제54조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것이므로, 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 것으로서, 여기에는 피해자나 경찰관 등 교통사고와 관계있는 사람에게 사고 운전자의 신원을 밝히는 것도 포함된다 할 것이다. 다만 위 특가법 제5조의3 제1항은 자동차와 교통사고의 급증에 상응하는 건전하고 합리적인 교통질서가 확립되지 못한 현실에서 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 않고 도주하는 행위에 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명과 신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이라는 그 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 정한 의무를 이행하기 전에 도주의 범의로써 사고현장을 이탈한 것인지 여부를 판정함에 있어서는 그 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해 부위와 정도, 사고 운전자의 과실 정도, 사고 운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 나. 원심은, 이 사건 공소사실 중 특가법 위반(도주차량)의 점에 관하여 피해자가 피고인이 후진으로 운행하던 냉동탑차에 충격되어 넘어진 상태에서 그대로 역과되어 사망에 이르렀다고 전제한 후 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 사고 당시 자신이 냉동탑차를 후진하여 운행하다가 피해자 공소외 1을 역과하였다는 것을 회사 직원 공소외 2로부터 들었을 뿐만 아니라 그 자리에 쓰러져 있는 피해자의 모습을 직접 보았으므로 피고인 자신이 이 사건 사고를 일으켰다는 것을 분명히 인식하였음에도 불구하고, 119 구급대원과 경찰관에게 최초 목격자 행세를 한 뒤 자의로 귀가한 점, 이어 경찰서에 임의출석하여 참고인 조사를 받으면서도 마찬가지로 목격자로 행세하면서 위 차량의 운행 경위, 동행 차량의 존부, 사고의 경위 등에 관하여 허위의 진술을 한 뒤 귀가하였다가 다시 변호사 사무장과 상담한 이후 경찰서에 출석하여 경찰관의 추궁에 따라 비로소 자신이 이 사건 사고를 일으켰음을 인정한 점(피고인은 제1심 및 원심에서 다시 이를 부인하였다) 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인의 사고 발생 직후의 위와 같은 행동은 위 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 사고차량이나 사고를 낸 사람이 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래한 것으로서 특가법 제5조의3 제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 조치를 취하지 아니하고 도주한 경우’에 해당한다고 보아 위 공소사실 부분을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 위와 같이 이 사건 사고 직후 직접 119 신고를 하였을 뿐만 아니라, 119 구급차가 피해자를 후송한 후 출동한 경찰관들에게 현장 설명을 하고 자신의 인적사항과 연락처를 알려 준 다음에야 비로소 사고현장을 떠난 점, ② 다만 피고인은 당시 ‘사람이 쓰러져 있다’는 내용으로만 119 신고를 하였고, 사고현장에 도착한 구급대원과 경찰관에게도 자신이 최초 발견자인 것처럼 이야기한 뒤 귀가하였으며, 다시 몇 시간 후에 경찰서에 자진 출석하여 경찰관 등에게 ‘자신이 차량을 운전하여 마을 진입로로 들어가다 보니까 길가에 피해자가 쓰러져 있는 것을 발견하고 119에 신고하게 되었다’는 취지로 진술하였던 점, ③ 피고인은 자신의 신원과 연락처 및 운전 차량이 경찰에 의하여 이미 확보된 상태에서 목격자로 행세하며 진술조서를 작성한 지 불과 11시간 정도 후에 다시 경찰서에 출석하여 종전 태도를 바꾸어 사고를 낸 사실을 인정하였던 점, ④ 만약 피고인이 끝까지 사고 운전자임을 인정하지 않았더라도 자신의 인적사항과 운행 차량을 수사기관에 제공한 이상 목격자 등의 진술과 그 후에 이루어진 차량감식 결과 등을 토대로 피고인이 사고 운전자라는 사실이 그다지 어렵지 않게 밝혀졌을 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인은 이 사건 사고 당시 피해자에 대한 충격사실을 전혀 알지 못하여 다른 사람의 제지에 의하여 비로소 차량을 멈추게 되었고, 자신이 운전한 차량의 운행 속도와 당시 날씨와 도로 상태, 피해자의 위치와 상태 등에 비추어 선행 차량에 의한 사고 가능성 등을 의심하여 일단 경찰관에게 목격자인 것처럼 진술하였을 개연성도 배제할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 사고현장이나 경찰 조사과정에서 목격자 행세를 하고 피해자의 발견 경위에 관하여 사실과 다르게 진술하였다는 사정만으로는 피고인이 교통사고를 야기한 후 도주의 범의로써 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래한 것으로까지 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에게 도주의 범의가 인정된다고 단정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이는 특가법 제5조의3 제1항에서 규정한 도주에 관한 법리 및 도로교통법 제54조 제1항에서 규정한 교통사고 발생 시의 조치에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 2. 상해의 점에 관하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 특가법 위반(도주차량)죄 부분은 파기되어야 하는바, 위 죄와 나머지 상해죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제1호, 형법 제268조, 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제54조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박재윤 외 1인 【원심판결】 전주지법 2011. 5. 20. 선고 2011노273 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 수표를 발행한 사람이 예금부족 등의 사유로 인하여 제시기일에 지급되지 아니할 것이라는 결과 발생을 예견하고 수표를 발행하면 부정수표 단속법 제2조 제2항 위반의 죄가 성립하고, 그 예견은 미필적이라도 되며, 기타 지급제시를 하지 않는다는 특약이나 수표를 발행하게 된 경위 또는 지급하지 못하게 된 경위 등에 대내적 사유가 있다는 사정만으로는 그 책임을 면할 수 없다. 따라서 수표금액에 상당한 예금이나 수표금 지급을 위한 당좌예금의 명확한 확보책도 없이 수표를 발행하여 제시기일에 지급되지 아니한 결과를 발생하게 하였다면 부정수표 단속법 제2조 제2항 위반의 죄에 해당하고, 다만 발행 당시에 그와 같은 결과 발생을 예견하지 아니하였거나 특별한 사정이 있어 수표가 지급제시되지 않으리라고 믿고 있었고 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있으면 그 책임을 지지 않는 것이다(대법원 1985. 12. 24. 선고 85도1862 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000도2190 판결 등 참조). 한편 금액과 발행일자의 기재가 없는 이른바 백지수표도 그 소지인이 보충권을 행사하여 금액과 날짜를 기입하면 완전무결한 유가증권인 수표가 되는 것이고, 특별한 사정이 없는 한 백지수표를 발행하는 그 자체로서 보충권을 소지인에게 부여하였다고 보아야 하며, 수표면이나 그 부전에 명시되어 있지 않는 한 보충권의 제한을 선의의 취득자에게 대항할 수 없으므로 백지수표도 유통증권에 해당하고, 따라서 백지수표의 발행도 부정수표 단속법의 규제를 받아야 함은 물론이다(대법원 1973. 7. 10. 선고 73도1141 판결 참조). 다만 백지수표를 발행한 목적과 경위, 수표소지인 지위의 공공성, 발행인과의 계약관계 및 그 내용, 예정된 백지보충권 행사의 사유 등에 비추어 백지수표를 교부받은 수표소지인이 이를 제3자에게 유통시킬 가능성이 없을 뿐만 아니라 장차 백지보충권을 행사하여 지급제시를 하게 될 때에는 이미 당좌거래가 정지된 상황에 있을 것임이 그 수표 발행 당시부터 명백하게 예견되는 등의 특별한 사정이 인정된다면 그 백지수표는 유통증권성을 가지지 아니한 단순한 증거증권에 지나지 아니하는 것으로서 그러한 백지수표를 발행한 행위에 대해서까지 부정수표 단속법 제2조 제2항 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 그리고 백지수표의 금액란이 부당보충된 경우 적어도 보충권의 범위 내에서는 백지수표의 발행인이 그 금액을 보충한 것과 다를 바 없어 백지수표의 발행인은 그 범위 내에서는 부정수표 단속법 위반죄의 죄책을 진다고 할 것이나, 이와 달리 보충권을 넘어서는 금액에 관하여는 발행인이 그와 같은 금액으로 보충한 것과 동일하게 볼 수는 없으므로, 그 발행인에게 보충권을 넘어서는 금액에 대하여까지 부정수표 단속법 위반죄의 죄책을 물을 수는 없다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2464 판결, 대법원 1998. 3. 10. 선고 98도180 판결 등 참조). 2. 원심은, 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)가 시공하는 ○○○○주공1단지 재건축아파트에 관하여 대한주택보증보험(이하 ‘대한주택보증’이라 한다)이 2006. 7.경 조합주택시공보증서와 주택분양보증서를 발급하였고, 공소외 회사의 대표이사인 피고인은 보증사고가 발생할 경우 공소외 회사가 대한주택보증에 대하여 부담하는 보증사고로 인한 구상금채무를 담보하기 위하여 대한주택보증에 액면금액 및 발행일이 백지인 이 사건 백지수표 1장을 작성하여 교부한 사실, 공소외 회사가 2007. 9.경 부도가 나 시공을 이행할 수 없는 상태가 되어 보증사고가 발생하자 대한주택보증은 조합주택시공보증계약에 따라 승계시공을 하여 2009. 12. 11.경 준공인가를 받은 사실, 대한주택보증은 2010. 3. 30.경 이 사건 백지수표의 백지 부분을 보충하고 2010. 4. 2. 전북은행에 지급제시하였으나 거래정지처분으로 수표금을 지급받지 못한 사실을 인정하였다. 그리고 나아가 대한주택보증이 위 보증사고로 인하여 공소외 회사에 대하여 취득하는 구상권의 발생시기는 보증채무의 이행을 완료한 때로 보아야 하므로, 대한주택보증은 보증채무의 이행으로 승계시공을 하여 준공인가를 받은 2009. 12. 11.에 공소외 회사에 대하여 구상권을 행사할 수 있었고, 이를 담보하기 위한 이 사건 백지수표상의 권리도 그때부터 행사할 수 있었다고 할 것이어서 2009. 12. 11.부터 6개월이 경과하기 이전인 2010. 3. 30.경 대한주택보증이 이 사건 백지수표의 백지 부분을 보충하여 지급제시한 것은 적법한 지급제시라고 판단하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉, ① 공소외 회사가 대한주택보증에 2006. 7. 12.경 작성하여 교부한 ‘담보제공증서’에는 “채무자(공소외 회사)가 귀사(대한주택보증)에 대하여 현재 부담하거나 장래 부담하게 될 채무를 담보하기 위하여 담보제공자가 아래 공정증서부약속어음, 당좌수표(이하 ‘약속어음 등’이라 한다), 상장주식, 정기예금증서(정기적금증서 포함), 국·공채, 보증사채, 지급보증서(지급보증어음 포함), 수익권증서 등을 담보제공하고 다음 각 조항을 확약이행하겠음.”이라고 기재되어 있다. ② 조합주택시공보증계약서에 첨부되어 있는 ‘조합주택시공보증서 약관’(이하 ‘약관’이라 한다) 제1조 제4호는 “‘보증사고’라 함은 다음 각 목의 1의 사유로 인하여 보증회사가 보증채권자에게 보증이행의 협조 또는 공사비의 지급중지를 통보한 때를 말합니다.”라고 하면서, ‘가’목에서 ‘주채무자가 부도, 파산 등으로 공사이행을 할 수 없다고 보증회사가 인정하는 경우’, ‘나’목에서 ‘감리자가 확인한 실행공정율(주채무자가 감리자에게 제출하는 예정공정표상의 공정율을 말한다. 이하 같다)보다 25% 이상 미달하여 보증채권자의 이행청구가 있는 경우’를 규정하고 있고, 제3조 제1항은 보증채무의 내용으로 “보증회사는 주채무자가 보증사고로 인하여 당해 조합주택에 대한 시공책임(착공신고일부터 사용검사일까지의 공사이행 책임을 의미한다)을 이행할 수 없게 되는 경우에 제10조에 따라 승계시공하거나 제12조에 따라 손해금을 지급함으로써 시공을 책임집니다.”라고 규정하고 있다. ③ 대한주택보증은 2008. 2.경까지 주택분양보증서에 따른 분양보증채무의 이행으로 분양계약을 체결한 수분양자들 중 공소외 회사의 부도를 이유로 계약을 해지한 사람들에게 계약금 및 중도금의 환급금으로 7,037,880,000원을 지급하였고, 조합주택시공보증서에 따른 시공보증채무의 이행으로 28,238,122,429원을 들여 재건축아파트의 시공을 완료하여 2009. 12. 11.경 준공인가를 받았다. 대한주택보증이 2010. 3. 2. 및 같은 달 29일 작성한 각 채무조서에는 위 재건축아파트의 분양대금 등으로 6,128,068,547원이 회수되어 위 분양보증채무의 이행으로 인한 구상금 채권에 충당됨으로써 그 구상금 채권은 909,811,453원이 남았고, 이를 시공보증채무의 이행으로 인한 구상금 채권액과 합산하는 등으로 계산한 잔존채권액이 12,585,000,000원이라고 수기되어 있는 데 따라 그 금액을 이 사건 백지수표의 백지 부분에 보충하여 지급제시하였다. ④ 한편 대한주택보증의 공소외 회사에 대한 구상권 채권액은 재건축아파트의 분양으로 분양대금이 수취되면 감소하는 구조인데, 대한주택보증의 승계시공이 이루어지는 도중에도 기존 수분양자들은 분양계약에 따라 분양대금을 분납하고 있었고, 미분양분에 대하여도 추가적으로 분양이 이루어져 추가 분양분에 대한 분양대금도 납입되고 있었으며, 이와 같이 납입되는 분양대금은 위 구상금 채권에 충당되었다. 나. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 백지수표는 대한주택보증의 공소외 회사에 대한 구상권 행사에 관한 담보 목적으로 교부된 것으로서, 대한주택보증은 공소외 회사가 원래의 시공책임을 이행할 수 없어 승계시공을 한 다음 준공인가가 된 시점에서 확인되는 구상금 채권액으로 백지보충을 하기로 한 것이라고 봄이 상당하다 할 것인데, 그 단계에 이르면 공소외 회사는 이미 훨씬 이전에 부도가 나서 당좌거래가 정지되어 있을 것임이 분명하고 이는 수표 발행 당시부터도 명백하게 예견되어 있던 사정이라 할 것이다. 또한 대한주택보증의 공공기관적 지위, 발행인과의 계약관계 및 그 내용, 예정된 백지보충권 행사의 사유 등에 비추어 보면 승계시공 등이 완료되기 이전에 위 백지수표를 제3자에게 유통시킬 가능성도 없었다고 봄이 타당하다. 따라서 대한주택보증은 이 사건 수표를 교부받을 당시부터 공소외 회사의 파산, 부도 등 약관에 규정된 보증사고가 발생하여 승계시공에 의하여 아파트를 완공한 이후에야 비로소 백지보충권을 행사할 것을 예정하고 있었음이 명백하므로, 이 사건 백지수표는 그 발행 당시부터 유가증권으로서 유통될 가능성은 배제되어 있었고 단지 증거증권 또는 채무이행의 압박수단에 지나지 아니하는 것이어서 피고인이 이러한 백지수표를 발행한 행위에 대해서까지 부정수표 단속법 제2조 제2항 위반죄로 처벌할 수는 없는 것이라고 볼 여지가 충분하다. 뿐만 아니라 이 사건 백지수표에 유통증권성이 인정된다고 하더라도, 앞서 살펴본 것처럼 대한주택보증의 구상금 채권의 액수는 수분양자들의 분양대금 납입 등에 따라 계속 변동하는 상황이었으므로 백지보충을 한 시점에서 최소한 위 백지보충액인 12,585,000,000원을 초과하여야만 피고인에 대하여 그 금액 전부에 대하여 부정수표 단속법 위반의 죄책을 물을 수 있다 할 것인데, 기록을 살펴보아도 당시 수기로 계산된 위 채권액이 맞는 것인지를 제대로 심리하였는지 알 수 있는 자료가 없다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 백지수표가 발행 당시부터 유가증권으로서 유통될 가능성이 배제되어 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 있어 이를 발행한 피고인에게 부정수표 단속법 제2조 제2항 위반의 죄책을 물을 수 있는지 여부를 살펴보고, 나아가 그 죄책을 물을 수 있는 경우라고 하더라도 백지보충권 행사 당시의 구상금 채권액이 구체적으로 얼마인지 그리고 그 채권액에 맞게 백지보충권이 행사된 것인지를 살펴보았어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 이 사건 수표의 발행이 부정수표 단속법 제2조 제2항 위반에 해당하는 것으로 섣불리 단정하고 수표금액에 대한 정당한 보충권 행사의 범위에 관하여 필요한 심리를 한 바도 없이 피고인에게 유죄를 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 부정수표 단속법 제2조 제2항 위반죄에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 부정수표 단속법 제2조 제2항 / [2] 부정수표 단속법 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2012. 8. 30. 선고 2012노1458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적으로 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 2005. 1. 27. 제정되어 2005. 12. 1.부터 시행되었는바, 근로자퇴직급여 보장법 제3조, 같은 법 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 같은 법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조에 의하면, 근로자퇴직급여 보장법은 2005. 12. 1.부터 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 다만 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대하여는 2010. 12. 1.부터 시행하도록 규정하고 있다. 한편 ① 근로기준법 제11조 제1항은 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있고, ② 같은 조 제3항은 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, ③ 그 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 근로기준법 제11조 제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있는바, 근로기준법 제11조 제3항은 2008. 3. 21., 근로기준법 시행령 제7조의2는 2008. 6. 25. 각 신설되어 2008. 7. 1.부터 시행되었다. 2. 근로자의 퇴직금에 관한 위 두 법률의 규정들을 고찰할 때, ① 근로자퇴직급여 보장법은 근로자퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하기 위해 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 별도로 제정되었고, 그 시행일인 2005. 12. 1.부터 사용자의 퇴직금 지급의무 및 그 위반으로 인한 처벌에 관하여 근로자퇴직급여 보장법이 적용되는 점, ② 근로자퇴직급여 보장법은 근로기준법과 달리 2010. 12. 1.부터는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에도 적용되는 점, ③ 상시 근로자 산정방법에 관한 근로기준법 제11조 제3항 및 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법이 시행된 이후에야 신설된 조항이고, 법 문언에 의하더라도 근로기준법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법을 정하고 있는 점, ④ 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무의 존부를 판단하기 위하여 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수를 산정하는 것은, 경우에 따라 해당 근로자가 상시 근로자 5인 이상인 사업장에서 1년 이상 계속 근무하였음에도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4인 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결과를 가져올 수 있어 부당하다고 하지 않을 수 없고, 이는 1년 이상의 계속근로기간이 요구되는 퇴직금제도의 취지에 부합한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법 적용에 관한 상시 근로자 수 산정에는 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무의 존부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기서 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자도 포함된다고 해석할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 참조). 3. 원심은, 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인이 제출한 급여대장 및 일용직 급여지급명세서에 의하더라도 피고인은 2007. 11.경부터 2008. 9.경까지 공소외 1, 2, 3을 상용근로자로 고용하면서 2007. 11.경 및 12.경에는 공소외 4, 5, 6을 일용근로자로 고용하였고, 2008. 4.경에는 공소외 7, 5, 8을 일용근로자로 고용하였으며, 2008. 5.경에는 공소외 9, 10을 일용근로자로 고용한 점, 2008. 8.경 및 9.경에는 공소외 9, 11을 일용근로자로 고용한 점 등에 비추어 위 기간 동안의 상시 근로자의 수는 5인 이상이었던 점, ② 피고인이 일용근로자에 대하여는 서류정리를 하지 아니하여 정확한 수를 파악하기는 어려우나, 이 사건 사업장은 화물차 적재함의 판넬을 만드는 곳으로서 적재함을 만드는 작업에 2~3인, 배달에 2인, 사무실 근무에 1인 등 최소 5~6인의 근로자들이 필요하였던 것에 비추어, 위 기간 이외에도 상당한 기간 5인 이상의 상시 근로자를 사용하였을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 공소외 2가 근무할 당시 이 사건 사업장의 상시 근로자의 수가 5인 이상이었음을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상시 근로자 수 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤거나 형의 양정이 심히 부당함을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워서 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	[1] 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 제9조, 제31조(현행 제44조 제1호 참조), 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 근로자퇴직급여 보장법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조, 근로기준법 제11조, 제36조, 제109조, 근로기준법 시행령 제7조의2 / [2] 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 제9조, 제31조(현행 제44조 제1호 참조), 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 근로자퇴직급여 보장법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조, 근로기준법 제11조, 제36조, 제109조, 근로기준법 시행령 제7조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2011. 6. 17. 선고 2011노304 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 위반의 점에 관하여 가. 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학원법’이라고 한다) 제2조 제1호에 의하면, “학원”이라 함은 ‘사인이 대통령령으로 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함한다)에 따라 지식·기술(기능을 포함한다)·예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설’을 말하고, 학원법 제2조의2에서는 학원의 종류로 ‘학교교과교습학원’과 ‘평생직업교육학원’을 구분한 후, ‘학교교과교습학원’에 유아교육법 제2조 제1호의 규정에 따른 유아를 대상으로 교습하는 학원을 포함하며, 이러한 학원의 종류별 교습과정의 분류는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령(2011. 10. 25. 대통령령 제23250호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라고 한다) 제3조의2 제1항에 따른 [별표 1]에서는 학원법 제2조의2 제2항에 따른 학원의 종류별 교습과정을 분야별 및 계열별로 분류하고 있는데, 그 중 학교교과교습학원에 대해서는 국제화 분야 외국어 계열의 교습과정으로 ‘보통교과에 속하지 않는 교과로서 유아 또는 초등학교·중학교·고등학교 학생을 주된 교습대상으로 하는 실용외국어’를, 예능 분야 예능 계열의 교습과정으로 ‘음악, 미술, 무용’을, 독서실 분야 독서실 계열의 교습과정으로 ‘유아 또는 초등학교·중학교·고등학교 학생을 주된 대상으로 하는 시설’을, 기타 분야 기타 계열의 교습과정으로 ‘기타 법 제2조의2 제1항 제1호에 해당하는 교습대상으로 교습을 하거나 같은 호에 해당하는 교육과정을 교습하는 학원’을 각 규정하고 있다. 한편 유아교육법 제2조 제1호는, “유아”란 만 3세부터 초등학교 취학 전까지의 어린이를 말한다고 규정하고 있다. 이러한 관련 규정의 내용을 종합하면, 유아교육법 제2조 제1호에 따른 유아를 대상으로 교습하는 학원은 그 교습과정을 실용외국어, 음악, 미술, 무용, 독서실 등 어느 한 가지로 분류할 수 없다 하더라도 그 밖의 교습과정으로 지식·기술·예능을 교습하는 것이라면 학원법이 정하는 학교교과교습학원 중 기타 분야 기타 계열의 학원에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2008. 9.경부터 2010. 1.경까지 서울 송파구 삼전동 (지번 생략) 소재 건물 4층에서 ‘○○○○○’라는 상호로 7개의 교실과 미끄럼틀 등 놀이기구를 설치하고, 3세에서 6세까지의 유아 20여 명을 대상으로 매주 월요일부터 금요일까지, 10시부터 14시까지 언어, 인지, 정서, 감각, 신체에 관한 프로그램을 교육하는 등 교육감에게 등록하지 아니하고 학원을 설립·운영하였다는 것인데, 원심은 피고인이 운영하는 ○○○○○ 프로그램이 유아의 창의력, 사고력, 지도력 개발에 초점을 두고 있다고 하더라도 그 과정에서 언어, 예능 등의 교습이 낮은 수준에서나마 일부 이루어짐은 부인할 수 없고, 유아를 대상으로 한 학원은 필연적으로 피교육자의 이해능력을 고려하여 교습방법이 다양화될 수밖에 없으며, 학원법 시행령의 [별표 1]에서 학원 교습과정으로 기타 분야를 두고 있다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 운영하는 ○○○○○가 학원법에서 정한 학원에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심에서 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 학원법에서 규정한 학원의 정의와 등록대상 학원의 해석에 있어서 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3654 판결은 이 사건에 적용되는 앞서 본 법령과 달리 학원의 종류별 교습과정에서 기타 계열의 교습과정에 관한 규정이 없던 구 학원법(2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것) 및 구 학원법 시행령(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 개정되기 전의 것)이 적용된 사안이므로 이 사건에 원용할 수 없다. 2. 영유아보육법 위반의 점에 관하여 원심은, 피고인은 인가를 받지 아니한 채 전항과 같은 일시, 장소에서 14시부터 18시까지 보육시설의 형태로 ○○○○○를 운영하였다는 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보육법’이라고 한다) 위반의 공소사실에 대하여, 피고인이 맞벌이 부부 등의 자녀를 위하여 정규과정이 끝난 후 남은 유아들을 맡아 간식 등을 제공하면서 지도하고 그에 대한 대가를 받아 온 점에 비추어 이 사건 시설은 보육법상 보육시설의 성격도 겸하고 있다고 보는 것이 타당하다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법령과 원심에서 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 보육법 소정의 보육시설의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2조의2, 제6조 제1항, 제22조 제1항 제1호, 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령(2011. 10. 25. 대통령령 제23250호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 [별표 1](현행 제3조의3 제1항 [별표 2] 참조), 구 유아교육법(2010. 3. 24. 법률 제10176호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 8. 29. 선고 2013노1566 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 원심이 직접 채택하거나 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 이 사건 공소사실 중 공무집행방해의 점은 “피고인은 2012. 9. 17. 02:00경 관악산지구대 내에서 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점에 관하여 즉결심판에 회부하였다는 이유로 화가 나, 위반자용 즉결심판출석통지서를 찢어 버리고 위 지구대 소속인 경위 공소외 1, 순경 공소외 2에게 ‘경찰관들이 관내 업주로부터 금품을 수수한 것을 다 알고 있다. 갈 때까지 가보자. 나를 감옥에 보내려면 보내라. 정권 말기에 몸조심해라’라고 소리를 지르며 마치 위 경찰관들이 관내 업주로부터 뇌물을 받았다는 이유로 신고할 듯이 언동을 보이고, 위 경찰관들이 피고인이 나간 후 다시 들어오지 못하도록 출입문을 잠그면 위 출입문을 주먹으로 두드리는 등 약 1시간 40분 동안 위 지구대 내에서 행패를 부려 경찰관들의 질서유지, 범죄예방 및 수사 업무에 관한 정당한 직무집행을 각각 방해하였다”는 것인바, 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인의 행위가 경찰관들에 대한 직·간접적인 유형력의 행사나 해악의 고지라고 인정하기 어렵다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄라고 판단하였다. 나. 먼저 피고인의 행위가 공무집행방해죄의 협박에 해당한다고 보기 어렵다는 원심판단에 관하여 보건대, 원심이 직접 채택하거나 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 피고인의 범죄경력, 그 발언의 구체적인 내용과 그에 대한 지구대 경찰관들의 반응, 당시 지구대에서 근무하던 경찰관들의 수 등에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공무집행방해죄에서의 협박에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 그러나 피고인의 행위가 공무집행방해죄의 폭행에 해당한다고 보기 어렵다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 직접 채택하거나 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 위 일시, 장소에서 술에 취하여 자신에 대한 경찰관의 사건 처리에 불만을 품고 약 1시간 40분 동안 큰 소리로 경찰관을 모욕하는 말을 하고, 지구대 대기의자에 드러눕거나 다른 사람들에게 시비를 걸고 그 과정에서 경찰관들이 피고인을 돌려보내려 했으나 응하지 않아 사무실 밖으로 내보낸 뒤 문을 잠그자 피고인이 다시 들어오기 위해 출입문을 계속해서 두드리거나 잡아당기는 등 소란을 피운 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 밤늦은 시각에 술에 취해 위와 같이 한참 동안 소란을 피운 행위는 공무원의 정당한 직무집행을 방해하기에 충분한 행위임은 분명하고, 그 행위의 정도에 따라 공무원에 대한 간접적인 유형력의 행사로서 형법 제136조에서 규정한 폭행에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 원심이 피고인이 지구대 출입문을 두드릴 당시의 지구대에서 근무하던 경찰관들의 위치, 경찰관과 출입문과의 거리, 피고인의 위와 같은 행위가 지속된 시간, 피고인이 행사한 물리력의 정도, 출입문의 구조 등과 같이 피고인의 위 행위가 경찰관에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 있는 구체적인 내용에 관하여 따져보지 아니한 채 곧바로 이 부분 공소사실이 범죄의 증거가 없는 경우에 해당한다고 판단한 것은 공무집행방해죄의 폭행에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다. 3. 파기의 범위 위와 같이 이 사건 공소사실 중 공무집행방해의 점에 관하여 파기사유가 있고, 이와 원심이 유죄로 인정한 업무방해의 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 전부가 파기대상이 된다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	형법 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 정세 담당변호사 홍진원 【원심판결】 서울고법 2013. 8. 30. 선고 2013노2038 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 공직선거법은 제61조 제1항과 제2항에서 선거운동기구인 선거사무소와 선거연락소에 관하여 그 설치 주체를 정당 또는 후보자 등으로 제한하고 설치 숫자 및 장소 등을 엄격히 규제하는 한편, 제89조 제1항에서 누구든지 위 규정에 따라 설치된 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자 또는 후보자가 되려는 사람을 위하여 명칭 여하를 불문하고 유사기관을 설립 또는 설치하거나 이용할 수 없다고 하여 이를 금지하고 있다. 이는 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하고자 하는 데 입법 취지가 있다 할 것이므로, 어떠한 기관·단체·조직 또는 시설이 위 금지규정에 위반되는지 여부는 그것이 선거운동을 목적으로 설치된 것으로서 적법한 선거사무소나 선거연락소와 유사한 활동이나 기능을 하는 것에 해당하는지 여부에 의하여 결정된다 할 것이다. 그리고 여기서 선거운동이라 함은 특정의 선거에 관하여 특정 후보자를 당선되게 하거나 당선되지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 영향을 미칠 수 있는 행위를 하는 것을 가리키므로, 선거운동의 목적이 아닌 순수한 내부적 선거 준비행위의 차원에서 설치된 기관 등은 위 유사기관에 해당하지 않는다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인이 설립한 ○○○○○커뮤니케이션(이하 ‘△△△’) 사무실은 그 주된 설립목적이 특정 후보자를 위한 선거운동, 즉 내부적 선거 준비행위의 차원을 넘어 선거인에게 영향을 미치려는 데 있었던 것으로 봄이 상당하므로 공직선거법에서 설립·설치 및 이용을 금지하는 선거사무소와 유사한 기관·단체·조직 또는 시설에 해당한다는 취지로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 공직선거법상 유사기관에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 한편 피고인은, 헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001 등 전원재판부 결정 및 그 이후의 공직선거법 개정에 따라 누구라도 트위터 등 정보통신망을 이용한 선거운동을 할 수 있게 되었으므로 이처럼 허용되는 선거운동을 목적으로 설립된 △△△ 사무실은 유사기관으로 볼 수 없다는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 어떠한 기관·단체·조직 또는 시설이 ‘선거운동’을 목적으로 설립되었고 그것이 선거사무소 또는 선거연락사무소처럼 이용되는 정도에 이르렀다면 공직선거법 제89조 제1항에서 정한 유사기관이 되는 것이지, 반드시 그 ‘선거운동’이 공직선거법상 허용되지 않는 선거운동이어야만 하는 것은 아니라 할 것이다. 원심이 인정한 판시 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 설립한 △△△ 사무실은 그 주된 설립목적이 선거운동에 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라 실질적으로 선거사무소 또는 선거연락사무소처럼 이용되는 정도에 이르렀다고 보인다. 그러므로 설령 피고인이 개인적으로 트위터에 특정 후보를 지지하는 글을 올리는 행위 자체가 공직선거법상 허용되는 선거운동이고 그러한 활동을 하기 위하여 △△△ 사무실이 설치되었다고 하더라도, 원심이 인정한 여러 사정 등에 의하면 △△△ 사무실은 공직선거법에서 그 설치 및 이용 등을 금지하는 ‘유사기관’에 해당하는 것으로 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 원심은, 피고인이 주장하는 위 헌법재판소 결정은 이 사건에서 문제되는 유사기관 설립행위에 직접 적용되는 것이 아니므로 설령 피고인이 위와 같은 △△△ 사무실의 설립이 법적으로 허용되는 것으로 스스로 오인하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이 부분 원심의 판단도 정당하고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 △△△ 사무실은 선거운동을 목적으로 설립·이용된 것으로 보인다는 원심의 판단이 정당한 이상, 그 사무실에서의 대선 관련 활동이 단순한 교육 차원에서 이루어진 것이라는 전제하에 원심의 이 부분 판단을 비난하는 피고인의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 이 부분 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 △△△ 사무실은 선거운동을 주된 목적으로 하여 설립된 것이고 공소외인 등 7명은 피고인을 도와 선거운동을 하기 위하여 채용된 일종의 근로자로 보인다는 점 등 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소외인 등 7명으로 하여금 ‘직무상 행위를 이용하여’ 선거운동을 하게 한 것으로 보기는 어렵다고 판단한 것도 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 공직선거법 제61조 제1항, 제2항, 제89조 제1항, 제255조 제1항 제13호 / [2] 공직선거법 제89조 제1항, 제255조 제1항 제13호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김현도 외 1인 【원심판결】 광주지법 2010. 11. 17. 선고 2010노1873 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 참고자료제출서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 아니하는 한 성립하지 아니한다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라고 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 아니하고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 충분하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 아니한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 2. 구 사회복지사업법(2009. 6. 9. 법률 제9766호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘사회복지사업법’이라고만 한다)에 의하여 규율되는 사회복지법인이 기본재산을 매도하고자 할 때에는 반드시 보건복지가족부장관의 허가를 받아야 하고(제23조 제3항), 이를 위반한 자는 형사처벌을 받도록 되어 있다(제53조 제1호). 이는 사회복지사업이라는 공공적 기능을 수행하는 사회복지법인의 기본재산을 매도하는 행위가 임의로 이루어진다면 기본재산을 상실하는 사회복지법인이 그 존립의 재산적 기초가 직접적으로 위협받게 된다는 점 등을 고려하여, 행정적 제재 이외에 형벌의 부과를 가함으로써 사회복지법인의 존속이 위협되는 것을 사전에 예방하고 사회복지사업의 공정·투명·적정을 도모할 필요성이 인정되어 입법자가 명시적으로 결단한 데에 따른 것이다. 이와 달리 사회복지법인을 운영하던 대표이사가 법인의 임원을 변경하는 방식을 통하여 법인의 운영권을 양수인에게 이전하고 그 대가로 양수인으로부터 운영권 양도에 상응하는 금전을 지급받기로 약정하는 내용의 계약(이하 ‘운영권 양도계약’이라고 한다)을 체결하는 경우에 관하여 사회복지사업법은 이러한 운영권 양도계약을 제한·금지하는 취지의 규정을 두고 있지 아니할 뿐 아니라 그 운영권의 양도에 보건복지부장관 등 주무관청의 허가를 받을 것을 요구하거나 운영권 양도행위를 형사처벌하는 규정도 두고 있지 아니하다. 또한 운영권 양도계약의 경우 사회복지법인 소유인 기본재산의 소유권에는 아무런 변동을 가져오지 아니하며 다만 법인 이사회의 의결을 통하여 운영권을 이전받는 양수인 내지 그가 지정하는 사람이 법인의 임원으로 선임되는 등의 변동이 있게 되는데, 사회복지사업법은 법인이 그와 같이 임원을 임면하는 경우 이를 보건복지가족부장관에게 보고하는 절차만을 정하고 있을 뿐이다(제18조 제5항). 한편 사회복지사업법은 새로 선임된 임원이 보건복지가족부장관의 명령을 정당한 이유 없이 이행하지 아니하는 등 일정한 사유가 있을 경우에는 보건복지가족부장관이 해당 법인에 대하여 그 임원의 해임을 명할 수 있고(제22조), 임원이 변경된 이후 법인이 정관에 정한 목적사업 외의 사업을 하는 등 일정한 사유가 있을 경우에는 보건복지가족부장관이 법인 자체의 설립허가를 취소할 수 있음(제26조 제1항 제4호 참조)을 정하고 있다. 이는 사회복지법인의 운영주체가 임원 임면이라는 방식을 통하여 그 법인의 운영권을 양도할 수 있음을 전제로 하되 다만 이로 인하여 사회복지법인의 기본재산에 손실을 끼치거나 건전한 운영에 지장이 초래될 위험성이 있다는 점을 고려하여 주무관청에 사후적·행정적인 감독 및 규제의 권한을 부여한 것으로 보아야 할 것이다. 이러한 관련 규정의 내용 및 취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 사회복지법인 운영권의 유상 양도를 금지·처벌하는 입법자의 결단이 없는 이상 사회복지법인 운영권의 양도 및 그 양도대금의 수수 등으로 인하여 향후 사회복지법인의 기본재산에 악영향을 미칠 수 있다거나 사회복지법인의 건전한 운영에 지장을 초래할 경우가 있다는 추상적 위험성만으로 운영권 양도계약에 따른 양도대금 수수행위를 형사처벌하는 것은 죄형법정주의나 형벌법규 명확성의 원칙에 반하는 것이어서 허용될 수 없다. 따라서 사회복지법인의 설립자 내지 운영자가 사회복지법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 사회복지법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 ‘청탁’을 받았다 하더라도, 그 청탁의 내용이 당해 사회복지법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 실질적으로 법인의 기본재산을 이전하는 것과 다름이 없어 사회복지법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정(대법원 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결 참조)이 없는 한 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이라고 할 수 없으므로 이를 배임수재죄의 성립 요건인 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 할 수 없다. 나아가 사회복지법인의 설립자 내지 운영자가 자신들이 출연한 재산을 회수하기 위하여 양도대금을 받았다거나 당해 사회복지법인이 국가 또는 지방자치단체로부터 일정한 보조금을 지원받아 왔다는 등의 사정은 위와 같은 결론에 영향을 미칠 수 없다. 3. 원심은, 사회복지법인의 대표자는 비록 그 법인의 설립자일지라도 법인이나 그 재산에 대하여 아무런 지분권을 가지지 아니하므로 영리법인의 대주주 또는 대지분권자가 그 보유 주식이나 지분권을 양도함으로써 영리법인의 운영권을 양도한 것과 같은 결과를 수반하는 행위를 할 수 없음에도 불구하고, 피고인들이 상당한 재산을 출연하여 판시 각 사회복지법인을 설립 또는 인수하여 어린이집을 운영하다가 그 출연액을 회수하려는 의도로 법인을 사실상 양도한 것과 같은 결과를 얻기 위하여 대표자 변경과 관련하여 출연액에 상응하는 돈을 받은 것은 후임 대표자 선출과 관련하여 ‘부정한 청탁’을 받은 경우에 해당한다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 이 사건 각 양도계약의 체결경위, 계약서의 기재사항 및 후임 대표이사 선임 경위 등 기록에서 알 수 있는 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들은 이 사건 각 사회복지법인의 기본재산인 어린이집 부지·건물의 소유권을 처분한 것이 아니라 양수인들이 위 사회복지법인과 어린이집을 계속 운영한다는 의사의 합치 아래 그 운영권 자체를 양도하였다고 할 것이고, 달리 그 양수인들이 어린이집 운영이라는 법인 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 의도로 이 사건 운영권 양도계약을 체결하였다거나 실제로 그 대표이사 변경 이후 어린이집 운영 이외의 다른 목적으로 위 각 법인이 운영되었다고 볼 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 설령 피고인들이 이 사건 운영권 양도계약에 따라 양수인 내지 그가 지정하는 사람을 대표이사로 선임되도록 하여 달라는 청탁을 받고 그 양도대금을 수령하였다고 하더라도 그것이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이라거나 배임수재죄의 성립요건인 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 배임수재죄의 구성요건인 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그렇다면 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제357조 제1항, 구 사회복지사업법(2009. 6. 9. 법률 제9766호로 개정되기 전의 것) 제18조 제5항(현행 제18조 제6항 참조), 제22조, 제23조 제3항, 제26조 제1항 제4호, 제53조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2013. 4. 3. 선고 2012노1629 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제8조 제1항은 옥외집회나 시위 신고서를 접수한 관할 경찰관서장은 ‘헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위라고 인정될 때’ 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 주최자에게 집회 또는 시위를 금지할 것을 통고할 수 있다고 정하고, 제3항은 ‘신고장소가 주거지역이나 이와 유사한 장소로서 집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려가 있는 경우’ 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 그 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 경우에는 집회나 시위의 금지 또는 제한을 통고할 수 있다고 정하며, 제4항은 집회 또는 시위의 금지 또는 제한(이하 ‘금지 등’이라 한다) 통고는 그 이유를 분명하게 밝혀 서면으로 주최자 또는 연락책임자에게 송달하여야 한다고 정하고 있다. 집시법 시행령 제7조는 관할 경찰관서장은 주최자나 연락책임자의 책임 있는 사유로 집시법 제8조 제4항에 따른 금지 등 통고서를 주최자나 연락책임자에게 직접 송달할 수 없는 때에는 옥외집회나 시위 신고서에 대한 보완 통고서의 송달에 관한 집시법 시행령 제3조 각 호의 방법에 준하여 송달할 수 있다고 정하고 있는데, 그에 의하면 주최자가 단체인 경우에는 주최자 또는 연락책임자의 대리인이나 단체의 사무소에 근무하는 직원에게 전달하되, 대리인 또는 사무소에 근무하는 직원에게 전달할 수 없는 때에는 단체의 사무소가 있는 건물의 관리인이나 건물 소재지의 통장 또는 반장에게 전달할 수 있다(제3조 제1호). 나. 한편 집시법 제12조는 관할 경찰관서장은 대통령령으로 정하는 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정하면 이를 금지하거나 조건을 붙여 제한할 수 있다고 정하고, 집시법 시행령 제12조는 관할 경찰관서장은 집시법 제12조 제1항에 따라 교통질서를 유지하기 위한 조건을 붙여 제한하는 경우에는 서면으로 그 조건을 구체적으로 밝혀 주최자에게 알려야 한다고 정하고 있다. 다. 집시법 제8조 제4항이 금지 등 통고서를 ‘주최자 또는 연락책임자에게 송달’하도록 하면서 집시법 시행령 제7조, 제3조에서 그 송달 방법에 관하여 구체적으로 정하고 있는 반면 집시법 제12조는 단순히 교통소통을 위하여 교통질서를 유지하기 위한 조건을 붙여 집회 또는 시위를 제한할 수 있다고 하면서 다만 집시법 시행령 제12조에서 위와 같이 교통조건을 붙여 제한하는 경우에는 ‘서면으로 그 조건을 구체적으로 밝혀 주최자에게 알려야 한다’고 정하고 있을 뿐인 점, 집시법 제8조에 따른 금지 등 통고는 직접 집회나 시위 자체를 금지·제한하는 효과가 있으나 집시법 제12조에 따른 교통조건 통보는 교통소통을 위하여 집회나 시위에 대하여 교통질서 유지를 위한 조건을 붙인 것에 불과하여 상대적으로 집회 및 시위의 자유에 미치는 영향이 크지 아니한 점 등에 비추어 보면, 집시법 시행령 제12조에 따른 교통조건 통보의 경우에 집시법 제8조에 따른 금지 등 통고의 송달에 관한 규정을 그대로 따라야만 한다고 보기 어렵다. 따라서 구체적인 통보 방법이나 경위, 수령인과 주최자와의 관계 등에 비추어 집시법 제12조에 따른 교통조건 통보서가 주최자나 연락책임자에게 도달하여 주최자가 그 내용을 알 수 있는 상태에 이르렀다면 비록 집시법 제8조에 따른 금지 등 통고서의 송달 방법을 갖추지 못하였다 하더라도 이는 적법한 교통조건 통보로 보아야 한다. 한편 집시법 제12조에 따른 교통조건 통보서 서식(집시법 시행규칙 제7조 참조)의 수령증란에 수령인의 서명, 날인을 받도록 한 것은 교통조건 통보서가 주최자에게 도달하였다는 사실에 관한 증명의 편의를 위한 것에 불과하므로 그 기재 여부에 따라 통보의 적법성 여부가 좌우된다고 보는 것은 타당하지 아니하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 이 사건 집회 및 시위 참가자인 피고인이 이 사건 교통조건을 위반하였다는 이유로 남대문경찰서 경비과장이 발령한 해산명령에 불응하였다는 것인데, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 전국금속노동조합(대표자 공소외인 위원장)은 ○○중공업 사태 해결을 촉구하기 위하여 2011. 8. 23. 서울지방경찰청장에게 2011. 8. 27.부터 같은 달 28일까지 사이에 서울 서대문구 소재 독립문역 1번 출구에서 옥외집회를 개최한 후 서울 용산구 소재 ○○중공업 앞까지 구간을 차로 포함 인도로 행진하는 내용의 이 사건 집회 및 시위를 포함한 45건의 집회 및 시위 신고서를 제출하였다. 나. 서울지방경찰청장은 같은 달 26일 교통소통을 위하여 이 사건 집회 및 시위에 대하여 ‘버스전용차로를 제외한 진행방향 편도 2개 차로를 이용하여 신속하게 진행할 것’ 등의 조건을 붙이기로 하여 위와 같은 교통조건이 담긴 이 사건 교통조건 통보서를 작성한 후 남대문경찰서 담당자를 통하여 전국금속노조 측에 전달하도록 하였다. 다. 피고인은 같은 달 28일 10:30경 서울 서대문구 현저동에 있는 독립문공원 앞에서 열린 이 사건 집회에 참석한 후 다른 참가자 800여 명과 함께 남영삼거리 쪽으로 행진하였다. 3. 원심은, 서울지방경찰청장이 이 사건 집회 및 시위 주최자인 전국금속노동조합에 이 사건 교통조건을 적법하게 통보하였다는 증거로 제출된 이 사건 교통조건 통보서의 수령증란에 수령인의 서명, 날인 등의 기재가 없어 위 통보서만으로는 서울지방경찰청장이 위 조건을 전국금속노동조합에 서면으로 알렸다고 보기 어렵다고 판단한 다음, 이 사건 교통조건이 이 사건 집회·시위를 제한할 수 있는 적법한 조건으로 볼 수 없으므로 이를 전제로 한 이 사건 해산명령 또한 적법한 해산명령으로 볼 수 없다는 이유를 들어 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 4. 그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 이 사건에서 검사는 이 사건 교통조건 통보서가 집시법 제8조에 따른 금지 등 통고서의 송달에 준하는 방법으로 주최자에게 전달되었다고 주장하고 있을 뿐이나, 앞서 본 법리에 비추어 비록 위 통보서가 금지 등 통고서의 송달 방법을 갖추지 못하였다 하더라도 구체적인 통보 방법이나 경위 등에 따라서는 주최자나 연락책임자에게 도달하여 주최자가 그 내용을 알 수 있는 상태에 이르렀다고 인정할 여지도 없지 아니하고, 한편 이 사건 교통조건 통보서의 수령증란에 수령인의 서명, 날인 등이 없다는 이유만으로 적법한 통보 여부를 속단하는 것은 타당하지 아니하다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 통보서가 언제, 누구에게, 어떠한 경위로 전달되었는지 등에 관하여 전혀 심리·판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만으로 서울지방경찰청장이 이를 주최자인 전국금속노동조합에 서면으로 알렸다고 보기 어렵다고 속단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 집시법 제12조에 따른 교통조건 통보 방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)	집회 및 시위에 관한 법률 제8조, 제12조, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제3조, 제7조, 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 오민웅 【원심판결】 의정부지법 2012. 4. 27. 선고 2012노10 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 양주시 남면 (이하 생략)○○○○ 대표로서 상시 근로자 5명을 고용하여 건축자재유통업을 경영한 사용자인데, 위 사업장에서 2003. 10. 20.부터 2010. 8. 15.까지 근로한 공소외인의 퇴직금 10,184,097원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다는 것이다. 원심은, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 근로자퇴직급여 보장법의 시행일인 2005. 12. 1. 이후 사용자의 근로자에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 처벌에는 근로기준법이 아니라 근로자퇴직급여 보장법이 적용되어야 하므로 공소외인이 2010. 8. 15. 위 사업장에서 퇴직한 이 사건의 경우 피고인에 대한 처벌 근거법률은 근로자퇴직급여 보장법이라고 보아야 하고, 근로자퇴직급여 보장법이 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에도 적용되는 것은 2010. 12. 1.부터이므로 이 사건에 근로자퇴직급여 보장법이 적용되기 위해서는 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5인 이상이어야 하는데, 근로자퇴직급여 보장법에서의 ‘상시 근로자’의 개념은 근로기준법상의 개념이 그대로 준용된다고 봄이 상당하다고 판단한 후, 근로기준법 제11조, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 의하면 “상시 근로자의 수”는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하도록 되어 있으므로, 이에 따라 공소외인이 퇴직한 2010. 8. 15. 전 1개월 동안 사용한 상시 근로자의 수를 산정해 보면 공소외인이 이 사건 사업장에서 퇴직할 당시 이 사건 사업장은 상시 근로자가 4인 이하인 사업장으로 인정된다고 하여, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심이 근로자퇴직급여 보장법의 적용 여부에 관한 상시 근로자 수를 산정함에 있어 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 산정하여야 한다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적으로 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 2005. 1. 27. 제정되어 2005. 12. 1.부터 시행되었는바, 근로자퇴직급여 보장법 제3조, 같은 법 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 같은 법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조에 의하면, 근로자퇴직급여 보장법은 2005. 12. 1.부터 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 다만 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업은 2010. 12. 1.부터 시행하도록 규정하고 있다. 한편 근로기준법 제11조 제1항은 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 근로기준법 제11조 제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있는데, 근로기준법 제11조 제3항은 2008. 3. 21., 근로기준법 시행령 제7조의2는 2008. 6. 25. 각 신설되어 2008. 7. 1.부터 시행되었다. 근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하기 위해 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 별도로 제정되었고, 그 시행일인 2005. 12. 1.부터 사용자의 퇴직금 지급의무 및 그 위반으로 인한 처벌에 관하여 근로자퇴직급여 보장법이 적용되는 점, 근로자퇴직급여 보장법은 근로기준법과 달리 2010. 12. 1.부터는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에도 적용되는 점, 상시 근로자 산정방법에 관한 근로기준법 제11조 제3항 및 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법이 시행된 이후에야 신설된 조항이고, 법 문언에 의하더라도 근로기준법을 적용하는 경우 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법을 정하고 있는 점, 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위하여 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수를 산정하는 것은, 경우에 따라 해당 근로자가 상시 근로자 5인 이상인 사업장에서 1년 이상 계속 근무하였음에도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4인 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결과를 가져올 수 있어 부당하다고 하지 않을 수 없고, 1년 이상의 계속근로기간이 요구되는 퇴직금제도의 취지에 부합한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법 적용에 관한 상시 근로자 수 산정에는 적용되지 아니한다고 봄이 타당하다. 따라서 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 참조). 그럼에도 원심은 이 사건 사업장의 상시 근로자 수를 산정함에 있어 공소외인의 전체 근무기간을 기준으로 산정하지 아니한 채 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 공소외인의 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수를 산정하여 이 사건 사업장에 근로자퇴직급여 보장법이 적용되지 아니한다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 상시 근로자 수 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)	[1] 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 제9조, 제31조(현행 제44조 제1호 참조), 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 근로자퇴직급여 보장법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조, 근로기준법 제11조, 제36조, 제109조, 근로기준법 시행령 제7조의2 / [2] 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 제9조, 제31조(현행 제44조 제1호 참조), 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 근로자퇴직급여 보장법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조, 근로기준법 제11조, 제36조, 제109조, 근로기준법 시행령 제7조의2	형사
【피 고 인】【검 사】 정우준 외 1인 【변 호 인】 변호사 곽용섭 외 2인 【주 문】 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2013. 8. 7. 10:30경 (차량번호 1 생략) i40 승용차를 운전하여 중부고속도로 하행선 진천 분기점 부근을 지나던 중 1차로 전방에서 진행하던 (차량번호 2 생략) 쏘렌토 승용차를 추월하기 위해 2차로로 변경하며 가속하는 상황에서 위 쏘렌토 승용차가 진로를 비켜주기 위해 1차로에서 2차로로 변경하려다가 피고인의 차량과 충돌할 뻔하였고, 이에 놀란 위 쏘렌토 승용차 운전자인 피해자 공소외 1(22세)이 피고인의 차량을 향해 상향등을 2~3회 작동하자 화가 나 피해자의 차량을 세우고 시비하기로 마음먹었다. 피고인은 위와 같은 이유로 2013. 8. 7. 10:30경 위 장소에서 위 i40 승용차를 운전하여 피해자 공소외 1이 운전하는 위 쏘렌토 승용차의 앞에 끼어든 후 갑자기 속력을 줄이고, 피해자 공소외 1이 이를 피해 2차로로 변경하자 뒤따라 2차로로 이동한 후 다시 속력을 줄이고 진천 분기점 진출차로로 재차 이동한 후 속력을 줄이며 비상등을 켠 채 운전석 창문을 내리고 손을 내밀어 차를 세우라고 손짓하고, 피해자 공소외 1이 별다른 대응 없이 그대로 지나쳐 2차로로 진행하자 속력을 올리며 뒤따라가 위 쏘렌토 승용차를 추월한 후 2차로로 변경하여 속력을 줄이며 우측 방향지시등을 켠 채 갓길로 이동하고, 피해자 공소외 1이 이를 피해 1차로로 변경한 후 피고인의 차량을 추월하여 진행하자 피해자 공소외 1의 차량과 나란히 진행하며 운전석 창문을 내리고 피해자 공소외 1을 향해 “기다려, 씹할 놈아.”라고 욕설하고, 피해자 공소외 1의 차량을 추월하여 1차로로 진행하다가 피해자 공소외 1이 피고인의 차량을 피해 2차로로 변경하자 뒤따라 2차로로 변경한 후 우측 방향지시등을 켠 채 갓길로 진입하고, 피해자 공소외 1이 별다른 대응 없이 1차로로 변경해 진행하자 속력을 높여 피해자 공소외 1의 차량 앞에 급하게 끼어들었다. 이후 피고인은 피해자 공소외 1이 2차로로 변경하여 진행하는 바람에 차량 간 간격이 벌어지고 피고인의 차량 뒤에 다른 차량들이 진행하게 되자 진행방향 우측 갓길에 차를 정차시킨 후 비상등을 켜고 차에서 내려 2차로로 걸어가며 그를 향해 차를 세우라고 손짓하고, 피해자 공소외 1이 별다른 대응 없이 자신을 피해 계속 진행하자 급하게 출발하여 뒤따라잡은 후 그의 차량 앞에 끼어들어 비상등을 켠 채 속력을 줄이고, 피해자 공소외 1이 이를 피해 1차로로 변경하자 재차 1차로로 변경한 후 우측 방향지시등을 켜고 2차로로 변경하고, 피해자 공소외 1이 별다른 대응 없이 1차로로 그대로 진행하자 운전석 창문을 내린 후 그를 향해 손가락질하고, 피해자 공소외 1이 자신을 지나쳐 그대로 진행하여 2차로로 변경하자 속력을 올려 1차로로 변경한 후 그의 차량 앞에 끼어들고, 우측 방향지시등을 켠 채 갓길로 진입하며 속력을 줄이고 운전석 창문을 내린 후 피해자 공소외 1을 향해 차를 세우라고 손짓하고, 피해자 공소외 1이 별다른 대응 없이 1차로로 변경하여 계속 진행하자 속력을 올려 뒤따라가 그의 차량 앞에 끼어든 후 2차로로 변경하여 우측 방향지시등을 켠 채 2차로의 우측 가장자리를 따라 진행하고, 피해자 공소외 1이 별다른 대응 없이 그대로 진행하자 속력을 올려 뒤따라가 그의 차량 앞에 끼어든 후 2차로로 변경하여 우측 방향지시등을 켠 채 속력을 줄이며 갓길로 진행하였다. 그럼에도 불구하고 피해자 공소외 1이 차를 세우지 않고 1차로를 따라 그대로 진행하자, 당시는 1, 2차로에 모두 차량들이 정상속도로 꾸준히 진행하고 있어 1차로에 갑자기 차량을 세울 경우 1차로를 진행하던 차량들이 이를 미처 피하지 못하고 충돌하여 대형 사고로 이어질 수 있는 상황임에도, 피고인은 같은 날 10:42경 2차로를 따라 시속 110~120km 정도로 진행하여 피해자 공소외 1의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 차를 정차해야 할 아무런 사정이 없음에도 곧바로 제동하여 약 6초 만에 속력을 완전히 줄이고 정차하였다. 이후 피해자 공소외 1이 위 쏘렌토 승용차를 급하게 제동하여 정차하고, 연이어 피해자 공소외 5(55세)가 운전하는 (차량번호 3 생략) 엑스트렉 승용차, 피해자 공소외 3(53세)이 운전하는 (차량번호 4 생략) 메가트럭이 급하게 제동하여 정차하였으나, 피고인의 차량이 정차한 후 약 5~6초 만에 피해자 공소외 2(58세)가 운전하는 (차량번호 5 생략) 현대 5톤 초장축 카고트럭이 위와 같이 정차한 메가트럭을 미처 피하거나 정차하지 못하고 위 카고트럭 앞범퍼 부분으로 위 메가트럭의 뒷범퍼 부분을 들이받게 하고, 그 충격으로 위 메가트럭이 위 엑스트렉 승용차를, 위 엑스트렉 승용차가 위 쏘렌토 승용차를 각각 충격하게 하고, 위 쏘렌토 승용차가 그 충격으로 좌측으로 회전하며 앞으로 밀려 위 i40 승용차의 뒷범퍼 부분을 우측으로 충격하게 하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건인 위 i40 승용차를 휴대하여 피해자 공소외 1을 협박하고, 고속도로에서 위 i40 승용차를 정차함과 동시에 고속도로의 교통을 방해하여 위 카고트럭 운전자인 피해자 공소외 2를 2013. 8. 7. 11:37경 병원 후송 도중 다발성 골절 등으로 인한 저혈량성 쇼크로 사망에 이르게 하고, 위 메가트럭 운전자인 피해자 공소외 3으로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 요추의 염좌 및 긴장 등의 상해를, 위 엑스트렉 차량 운전자인 피해자 공소외 5로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌 등의 상해를, 위 엑스트렉 차량 동승자인 피해자 공소외 6(여, 60세)로 하여금 약 6주간의 치료를 요하는 미골 골절 등의 상해를, 같은 동승자인 피해자 공소외 7(여, 50세)으로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등의 상해를, 위 쏘렌토 차량 운전자인 피해자 공소외 1에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌 등의 상해를, 위 쏘렌토 차량 동승자인 피해자 공소외 4(60세)에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌 등의 상해를 각각 입게 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 8, 3, 5, 1에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 1의 진술서 1. 교통사고현장 초동조치 상황표, 상황보고서, 교통사고실황조사서, 현장사진, 차량 블랙박스 영상 사진, 교통사고 종합분석서, 수사보고서[피해자 공소외 1이 운전한 (차량번호 2 생략) 쏘렌토 승용차량에 설치된 블랙박스에 촬영된 사고 당시 동영상 CD 첨부] - CD 1장, 피고인 운전차량 후방영상 CD 1. 각 진단서, 각 진단서 사본, 시체검안서 1. 각 차적조회, 각 폐차인수증명서 사본, 자동차등록원부 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항(위험한 물건 휴대 협박의 점), 형법 제188조 후문, 제185조(일반교통방해치사의 점), 각 형법 제188조 전문, 제185조(일반교통방해치상의 점), 도로교통법 제156조 제3호, 제64조(고속도로 정차의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(일반교통방해치사죄, 각 일반교통방해치상죄, 도로교통법 위반죄 상호간 형이 가장 무거운 일반교통방해치사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 일반교통방해치사죄에 대하여 유기징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 일반교통방해치사죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장의 요지 가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협박)죄 부분 피고인은 협박의 고의가 없었고, 피고인의 행위가 피해자 공소외 1에게 공포심을 일으킬 정도의 해악의 고지에 해당한다거나 그러한 해악의 고지가 피해자 공소외 1에게 도달하였다고 볼 수 없다. 나. 일반교통방해치사죄, 일반교통방해치상죄 부분 1) 피고인은 피해자 공소외 1과 사이에 있었던 운전 중 시비와 관련하여 이를 따져 묻기 위해 차량을 운전하다 정차한 것에 지나지 않으므로 교통방해의 고의가 없었다. 2) 피고인의 행위가 일반교통방해죄의 구성요건에 해당한다고 보더라도 사망한 피해자 공소외 2가 주의의무를 위반하여 후행 추돌사고를 일으킨 것이므로 피고인의 행위와 피해자들의 사상의 결과 사이에 인과관계가 없거나 단절되어 일반교통방해에 의한 치사상죄가 성립하지 않는다. 다. 심신상실, 심신미약 피고인은 이 사건 각 범행 당시 충동조절장애 등에 의한 심신상실 또는 심신미약 상태에 있었다. 2. 판단 가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협박)죄 부분 협박죄에서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·인용하는 것을 그 내용으로 하는바, 협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 할 것이지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 할 것이다. 결국, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 위 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 전혀 지각하지 못한 경우, 혹은 고지된 해악의 의미를 상대방이 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이라 할 것이다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 운전하는 차량과 피해자 공소외 1이 운전하는 차량이 차선 변경 과정에서 충돌할 뻔하여 이에 피해자 공소외 1이 경고의 의미로 피고인이 운전하는 차량을 향하여 상향등을 켰다는 등의 이유로 피고인이 차량을 운전하여 피해자 공소외 1의 차량 앞에 빠른 속도로 끼어들어 속력을 줄이거나 피해자 공소외 1이 이를 피하여 운전하여 가면 쫓아가는 등 진로방해를 하고 나아가 피해자 공소외 1의 차량 옆을 주행하면서 창문을 내려 욕설을 하고 정차를 종용하기도 하였다는 것으로, 이러한 피고인의 행위가 법정 최고시속 110km로 주행하는 고속도로 상에서 이 사건 사고 당일 10:30경부터 사고가 발생한 10:42경까지 약 10여 분간 계속되었고, 피해자 공소외 1이 아버지가 동승한 상태에서 차량을 운전하면서 피고인의 차량을 이용한 위와 같은 행위로 인하여 상당한 공포심을 느꼈던 것으로 보이는바, 피고인의 위와 같은 행위가 해악의 고지에 해당함은 물론 그러한 해악의 고지가 피해자 공소외 1에게 도달하였음이 충분히 인정되고(나아가 위와 같은 해악의 고지로 인하여 피해자 공소외 1이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부는 협박죄를 인정함에 있어 아무런 방해가 되지 아니한다), 피고인에게 적어도 위험한 물건인 차량을 이용하여 피해자 공소외 1에게 해악을 고지한다는 미필적 고의가 있었음 역시 충분히 인정된다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 일반교통방해치사죄, 일반교통방해치상죄 부분에 대한 판단 1) 일반교통방해의 고의 유무 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고, 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도9247 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인이 피해자 공소외 1의 차량 앞에 빠른 속도로 끼어들어 속력을 줄이는 등 진로방해를 하고 갓길 등에 정차할 것을 종용하였음에도 피해자 공소외 1이 이에 대응하지 않고 가자 아예 피해자 공소외 1의 차량이 주행하여 가던 1차로를 가로막음으로써 그 통행을 불가능하게 하고 피해자 공소외 1의 차량을 정차시키고자 하였던 것이 곧 피고인이 차량을 정차한 동기라고 보이는 점, 피고인이 피해자 공소외 1의 차량 앞으로 끼어들기 위해 급가속하였다가 피해자 공소외 1의 차량 앞에서 급감속하여 정차한 다음 일시적인 정차에 그치지 않고 피고인의 차량에서 하차하기까지 하면서 이 사건 사고 직전까지 약 6초간 정차상태를 유지하였고, 그 정차 위치가 편도 2차선의 고속도로 추월차로인 1차로 한가운데였으며, 당시 위 고속도로 상에 차량의 통행이 빈번하였던 것으로 보이는바, 위와 같은 정차 경위, 정차 시간, 정차 위치, 정차 당시 고속도로의 규모와 이용 상황 등에 비추어 볼 때 피고인이 차량을 정차함으로 인하여 피해자 공소외 1의 차량을 비롯하여 피고인의 차량을 뒤따르는 차량들의 통행이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 발생함을 충분히 알고 있었다고 보이는 점, 피고인의 차량 정차로 인하여 결과적으로 피고인의 차량을 뒤따르던 4대의 차량이 정차하거나 추돌하는 등 통행이 불가능하게 된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 적어도 미필적으로나마 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 고의가 있었음이 충분히 인정된다. 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 2) 일반교통방해와 사상의 결과 사이의 인과관계 유무 일반교통방해에 의한 치사상죄는 결과적 가중범이므로 그 행위와 중한 결과 사이에 상당인과관계와 사상의 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다. 이때 상당인과관계는 피고인의 행위가 피해자의 사상이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이 되어야 하는 것은 아니고 피해자나 제3자의 과실 등이 경합하여 결과가 발생한 경우에도 이를 인정할 수 있으며, 예견가능성의 유무는 피고인의 행위의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 한다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1596 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도186 판결, 대구지방법원 2008. 12. 17. 선고 2008고합783 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 교통방해의 고의로 고속도로 1차로 상에 차량을 정차하였고 이로 인하여 피해자들이 탑승한 후행 차량들이 정차하거나 추돌하여 이 사건 사고가 발생한 사실이 충분히 인정되고, 피고인과 변호인이 주장하는 바와 같이 최초 추돌 차량을 운전하던 피해자 공소외 2가 안전거리확보 등 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 섣불리 전제할 만한 근거도 찾기 어려운 데다, 설령 피해자 공소외 2에게 주의의무를 위반한 과실이 있다고 보더라도 그러한 피해자 공소외 2의 과실이 법정 최고시속이 110km로 차량 통행이 빈번한 데다 추월차로에 해당하는 고속도로 1차로 상에 피고인이 후행 차량의 교통을 방해할 의사로 고의로 차량을 정차한 행위와 그 후행 차량들의 추돌사고 사이의 인과관계를 단절시킬 만한 사정에 해당한다거나 피고인이 피해자들의 사상이라는 결과의 발생을 예견할 수 없을 정도의 이례적인 사정에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 피고인은 검찰에서 이 사건 당시 차를 세우면서 사고가 나면 어떡하지라는 생각을 했다고 진술하는바, 피고인 스스로도 사상의 결과 발생을 충분히 예견한 것으로 보인다. 따라서 위 주장 역시 받아들이지 않는다(변호인이 제출한 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다31401 판결은 사고운전자에 대한 보험금 지급 면책사유에 해당하는 운전자의 고의에 의한 사고인지 여부가 후행 추돌사고와의 관계에서 쟁점이 된 것으로 이 사건과 사안이 다르다). 다. 심신상실, 심신미약 주장에 대한 판단 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 그리고 범행 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 충동조절장애가 있다고 하더라도 이 사건 각 범행 당시 그러한 충동조절장애 등으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 않으므로, 피고인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 【양형의 이유】 피고인이 이 사건 각 범행 사실 자체에 대하여는 대체로 이를 인정하고 반성하는 점, 이 사건 각 범행이 운전 중 발생한 사소한 시비로 말미암은 것으로 피고인이 다소 흥분한 상태에서 우발적으로 이에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 공소외 1, 4, 3을 제외한 나머지 피해자들과 합의하였고 피해자 공소외 2의 유족들에게도 5천만 원을 지급하고 합의하였으며 피해자 공소외 1, 3을 위하여 각 200만 원을 공탁하는 등 피해 회복을 위하여 노력한 점, 피고인이 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 일반교통방해 행위로 인하여 차량 통행이 빈번한 평일 낮 고속도로 1차로 상에서 5중 추돌사고가 발생하고 피해자들이 소중한 생명을 잃거나 가볍지 아니한 상해를 입는 등 그 결과가 매우 중할 뿐만 아니라, 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협박)죄의 경우 시비의 발단이 된 피고인이 선행 차량을 추월하는 과정을 보면 피고인이 도로교통법의 관련 법규를 위반하는 등 피고인의 과실의 정도가 적지 아니한 것으로 보임에도 피고인이 이에 대하여 뉘우치기는커녕 경고의 의미를 표한 피해자 공소외 1의 차량 주변에서 난폭하게 운전을 하는 등으로 해악을 고지하였다는 것으로 그 죄질이 좋지 않아, 피고인에 대하여 엄중한 실형을 선고할 필요가 있다. 나아가 부피, 강도, 중량, 속도 등의 속성에 비추어 볼 때 그 자체로 사람의 생명과 신체의 안전을 위협하는 위험한 물건이 될 수 있는 자동차를 운전하면서도 그에 걸맞은 책임의식과 안전의식 없이 과속운전을 하는 등 안전운전 관련 법규를 위반한다거나, 이에 그치지 않고 사소한 시비를 빌미로 또는 뚜렷한 이유 없이 다른 자동차나 사람에 대하여까지 위협적인 운전을 하는 우리 사회에 만연한 범법행위에 대하여 경종을 울릴 필요가 있다는 점도 지적해 둔다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 이관용(재판장) 인형준 박보미	형법 제185조, 제188조, 제283조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 도로교통법 제64조, 제156조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 4인 【원심판결】 서울고법 2013. 3. 29. 선고 2012노506 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다.) 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나아가 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 할 것인데, 특히 금융투자업자 등이 특정 투자자에 대하여만 투자기회 또는 거래수단을 제공한 경우에는 그 금융거래시장의 특성과 거래참여자의 종류와 규모, 거래의 구조와 방식, 특정 투자자에 대하여만 투자기회 등을 제공하게 된 동기와 방법, 이로 인하여 다른 일반투자자들의 투자기회 등을 침해함으로써 다른 일반투자자들에게 손해를 초래할 위험이 있는지 여부, 이와 같은 행위로 인하여 금융상품 거래의 공정성에 대한 투자자들의 신뢰가 중대하게 훼손되었다고 볼 수 있는지 등의 사정을 자본시장법의 목적·취지에 비추어 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 원심은 제1심판결을 인용하여, ① 증권회사가 고객의 주문을 접수하는 방식은 주문전표 방식, 전화·전보·모사전송 등의 방식, 전자통신 방식 및 고객이 자신의 주문을 직접 통제하면서 증권회사 전산 시스템을 이용하여 거래소에 주문을 전송하여 주문 처리 속도를 높이는 DMA(Direct Market Access, 이하 ‘DMA’라고 한다.) 방식으로 다양한데, 서로 다른 방식으로 접수된 주문들 사이의 접수시점을 언제로 볼 것인지에 대한 명확한 기준이 없고, 시계 일치에 필요한 기술적인 한계를 극복할 방법 또한 없어서 접수 순서대로 주문이 체결되도록 하는 것은 사실상 불가능한 점, ② 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제123조를 비롯한 관련 규정과 금융위원회, 금융감독원, 한국거래소 등 감독 당국의 각종 행정지도 공문들을 근거로 “주문 처리 과정에서 속도의 차이가 없어야 한다.”라는 법적인 의무를 도출하기도 어려운 점, ③ 증권회사에 위와 같은 법적 의무가 인정되지 아니하는 이상 이를 전제로 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라고 한다.)가 일부 투자자들에게 ELW(주식워런트증권, Equity Linked Warrant, 이하 ‘ELW’라고 한다.) 매매 주문 속도를 높일 수 있도록 증권회사 내부 전산망 및 전용서버 이용, 별도의 데이터베이스 구축, 가원장확인, 시세정보 우선제공 등의 DMA 서비스(이하 ‘이 사건 속도 관련 서비스’라고 한다.)를 제공한 것을 합리적 이유 없이 의도적으로 특정 고객들의 주문을 우선하여 처리함으로써 자본시장법상 신의성실의 원칙에 반하는 행위를 한 것이라고 평가할 수 없는 점, ④ 공소외 회사가 일부 투자자에게 이 사건 속도 관련 서비스를 제공할 무렵에는 다른 증권회사들도 ELW 전용 전산 시스템을 개발한 후 고객 유치를 위하여 이를 광고하였고 대부분 증권회사가 고객들에게 DMA 서비스를 제공하였으며 그러한 사실이 증권가와 금융감독당국에 널리 알려져 있었으므로, 피고인들이 일부 투자자에 대하여만 배타적으로 이 사건 속도 관련 서비스를 제공하였다고 볼 수 없고, DMA 서비스를 제공받은 투자자와 그렇지 못한 투자자 사이에 이해충돌의 가능성이 작고 DMA 서비스의 공시에 관한 규정이나 감독기관의 행정지도가 없었던 점에서 이 사건 속도 관련 서비스를 공시할 의무가 있다고 보기도 어려운 점, ⑤ ELW 시장은 투자자와 유동성 공급자인 LP(Liquidity Provider, 이하 ‘LP’라고 한다.) 사이에 대향적 관계가 형성되어 있어 대부분의 거래가 양자 사이에서 이루어지는 특수한 구조이고, 일반투자자들은 개인용 컴퓨터에 설치된 전산주문프로그램으로 인터넷을 통하여 ELW를 매매함에 반하여 LP는 자동화된 알고리즘 매매프로그램을 이용하여 DMA 방식을 통하여 그보다 훨씬 빠른 속도로 ELW를 거래하므로, 일반투자자들이 기초자산의 가격 변동 이후 LP가 ELW의 호가를 변경하기에 앞서 변경 전의 가격으로 ELW를 매매하려 시도하더라도 그러한 거래가 성공할 가능성이 거의 없었고, 그 결과 DMA 방식으로 LP와 비슷하거나 더 빠른 속도로 ELW를 거래하는 일부 투자자들과 일반투자자는 예외적인 경우를 제외하고는 직접적인 이해충돌의 문제가 발생하지 아니하는 점 등에 비추어 피고인들이 일부 투자자들에게 이 사건 속도 관련 서비스를 제공하여 ELW를 거래하도록 한 것이 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그 밖의 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못하여 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1, 2, 4 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 7인 【원심판결】 서울고법 2013. 7. 26. 선고 2013노71 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 2, 4의 상고이유에 대하여 가. 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항의 ‘금융기관의 임직원이 그 직무에 관하여'라고 하는 것은 ‘금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여'라는 뜻이고, 금융기관의 임직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다. 그리고 위 법률 제5조의 금융기관 임직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가지고(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도4397 판결 등 참조), 다만 그 금품의 수수가 수회에 걸쳐 이루어졌고 각 수수행위별로 직무관련성 유무를 달리 볼 여지가 있는 경우에는 그 행위마다 직무와의 관련성 여부를 가릴 필요가 있을 뿐이다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도12642 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 4가 공소외 1 금융주식회사(이하 ‘공소외 1 금융회사’라 한다)의 IT지원부 차장으로 근무하면서 피고인 1, 2로부터 전달받은 알고리즘 전략을 프로그램화하여 공소외 1 금융회사의 전산시스템에 탑재할 수 있도록 도움을 주는 업무를 수행하였는데, 피고인 1, 2는 공소외 1 금융회사로부터 그와 같은 서비스를 제공받아 ELW(주식워런트증권, Equity Linked Warrant, 이하 ‘ELW'라 한다) 매매를 하던 중인 2010. 6. 3.경 피고인 4에게 3억 원을 제공한 점, 피고인 4는 피고인 1, 2에게 공소외 1 금융회사에서 ELW 거래에 사용할 차명계좌를 개설하여 주기도 한 점, 피고인 1, 2는 피고인 4에게 3억 원을 제공한 때로부터 불과 1개월이 지나지 아니하여 추가로 2년간 매월 2,000만 원씩을 지급하기로 하였는데, 위 금액 전부를 공소외 2 증권주식회사(이하 ‘공소외 2 증권회사’라 한다)에서 피고인 1, 2가 사용할 매매프로그램의 알고리즘 설계를 도와주는 대가로 보기에는 과도한 점, 2010. 6. 3.경에는 피고인 4가 피고인 1, 2의 ELW 거래와 관련하여 피고인 10이 공소외 1 금융회사로부터 받은 인센티브를 나누어 받을 수 있을지 불투명하였고 금액도 확정되지 아니하였던 점 등을 고려하면 피고인 1, 2가 지급한 3억 원 전부에 대하여 직무관련성과 대가성이 인정되고, 피고인 1, 2, 4에게 범의 또한 인정된다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항의 직무관련성이나 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 1) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나아가 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 할 것인데, 이 사건과 같이 금융투자업자 등이 특정 투자자에 대하여만 투자기회 또는 거래수단을 제공한 경우에는 그 금융거래시장의 특성과 거래참여자의 종류와 규모, 거래의 구조와 방식, 특정 투자자에 대하여만 투자기회 등을 제공하게 된 동기와 방법, 이로 인하여 다른 일반투자자들의 투자기회 등을 침해함으로써 다른 일반투자자들에게 손해를 초래할 위험이 있는지 여부, 이와 같은 행위로 인하여 금융상품 거래의 공정성에 대한 투자자들의 신뢰가 중대하게 훼손되었다고 볼 수 있는지 등의 사정을 구 자본시장법의 목적·취지에 비추어 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 증권회사가 고객의 주문을 접수하는 방식은 주문전표 방식, 전화·전보·모사전송 등의 방식, 전자통신 방식 및 투자자가 자신의 주문을 증권사 전산시스템을 이용하여 거래소에 직접 제출하여 주문처리 속도를 높이는 DMA(Direct Market Access, 이하 ‘DMA’라 한다) 방식으로 다양한데, 서로 다른 방식으로 접수된 주문들 사이의 접수시점을 언제로 볼 것인지에 관한 명확한 기준이 없고, 각 수단 사이의 시계 일치에 필요한 기술적 한계를 극복할 방법 또한 없어서 접수순서대로 주문이 체결되도록 하는 것은 사실상 불가능한 점, ② 구 자본시장법에서는 증권회사가 고객들에게 제공하는 거래 방법의 속도 차이에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 아니하고, 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제123조 및 금융위원회, 금융감독원, 한국거래소의 각 행정지도 공문 등에서도 주문접수시점에 관한 기준이나 DMA 방식의 주문접수를 허용할 것인지에 관한 명확한 언급이 없는 점, ③ 한국거래소 시장감시본부 팀장인 공소외 3, 금융감독원 선임조사역 공소외 4는 관련사건(서울중앙지방법원 2011고합900)의 법정에서 속도 관련 서비스들의 제공에 관한 감독규정이나 감독기관의 공문들에 관하여, 유가증권의 거래에는 원칙적으로 시간 우선의 원칙이 적용되는 것이지만 접수순서에 관한 특별한 기준이 정해져 있지 않을 뿐만 아니라 거래 수단이 다양하여 현실적으로 모든 주문에 대하여 시간 우선의 원칙을 그대로 적용할 수는 없고, 그러한 이유로 감독기관에서는 거래소와 직접 연결된 증권회사의 대외계 서버(일명 FEP 서버)에서 거래소에 이르기까지의 주문프로세스를 부당하게 배정하여 발생하는 속도 차이만을 감독할 뿐이고 그 이전 단계에서는 증권회사가 자율적으로 주문을 처리할 수 있으며, 감독기관도 DMA 방식의 주문접수를 허용하고 있었다는 취지로 증언한 점, ④ 이 사건 당시에도 증권회사들은 거래가 빈번한 우량고객들을 유치하기 위하여 홈트레이딩시스템 속도 향상 등의 서비스를 제공하면서 이를 적극적으로 홍보하였고 외국인투자자나 기관투자자들에게 DMA 서비스를 제공하고 있었으므로, 일반투자자들도 증권회사의 속도 관련 서비스로 인한 차별의 가능성을 예견할 수 있었던 점, ⑤ 이미 투자자의 알고리즘 매매프로그램을 증권회사의 서버에 탑재하여 주문처리 속도를 높이는 등의 DMA 방식이 허용되었던 상황이었으므로, ELW 차익거래를 위하여 이를 이용한 피고인들에게 다른 투자자들의 이익을 해하려는 목적이 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 피고인들이 증권회사로부터 속도 편의 서비스를 제공받아 ELW를 거래하는 것이 구 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’를 사용하는 행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 구 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항 소정의 ‘금융기관 임직원이 그 직무에 관하여’라 함은 금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라, 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함되지만, 그렇다고 금융기관 임직원이 개인적인 지위에서 취급하는 사무까지 이에 포함된다고 할 수는 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9826 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 4가 2010. 7. 14.부터 2011. 2. 28.까지 피고인 1, 2로부터 합계 1억 7,000만 원을 받은 것은 위 피고인들이 공소외 2 증권회사에서 사용할 매매프로그램의 알고리즘 설계를 개인적으로 도와준 것에 대한 대가이고 피고인 4의 공소외 1 금융회사의 직원으로서의 직무와 무관하다고 보아 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항에서 정한 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 5가 피고인 1, 2로부터 받은 이 부분 공소사실 기재 1억 원은 2010. 6. 3.자 피고인 1, 2와의 고용계약에 근거한 것일 뿐 공소외 2 증권회사의 직원으로서 그 직무에 관하여 이를 수수하였다고 보기 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항에서 정한 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 상고이유 제4점 1) 구 자본시장법 제176조 제2항 제1호 및 제178조 제2항 위반 여부 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 ① 피고인 3, 4, 2 사이에 ELW의 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 매매행위를 하는 것에 관한 순차적인 행위분담이나 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기에 부족하고, ② 피고인 3은 자사의 ELW를 홍보하였을 뿐이고 피고인 2도 피고인 3으로부터 추천받은 ELW 중 일부를 선별하여 매매한 것이어서 피고인 3, 2에게 ‘매매를 유인할 목적’이 있다고 할 수 없으며, ③ 피고인 2의 ELW 매매에 가장매매 또는 통정매매와 같은 기망적인 요소가 있다고 할 수 없어 피고인 1, 2, 4, 3이 일반투자자들을 상대로 ‘위계’를 사용한 것이라고 보기 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 구 자본시장법 제176조 제2항에서 정한 ‘매매를 유인할 목적’이나 같은 법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2) 구 자본시장법 제54조 위반 여부 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3이 공소외 6 증권주식회사이 발행한 일부 ELW 종목의 호가제시 정보를 피고인 4에게 제공한 것은 직무상 알게 된 미공개정보를 ‘누설’한 데 불과할 뿐 ‘이용’하였다고 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 마. 상고이유 제5점 원심은, 피고인 10이 피고인 4와 인센티브를 나누어 갖기로 한 경위 및 그 과정에서 보인 피고인 4의 태도, 피고인 10은 피고인 1, 2를 만난 사실이 없고 인센티브를 송금받은 계좌주인 공소외 5와 피고인 1, 2 사이의 관계도 알지 못한 점 등의 사정을 종합하여, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 10에게 고객에게 자신이 받은 인센티브를 지급한다는 인식이 있었다고 인정하기에 부족하다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제178조 제1항 제1호, 제443조 제1항 제8호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 모든 담당변호사 권영준 외 3인 【원심판결】 창원지법 2013. 8. 22. 선고 2012노518 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1이 피고인으로 하여금 이 사건 각 토지의 전 소유자인 공소외 2에게 피고인과 공소외 2 사이에 체결된 이 사건 각 토지에 관한 매매계약에 따른 피고인의 미지급 잔대금을 지급하도록 그 목적과 용도를 특정하여 피고인에게 1억 5,900만 원을 위탁하였고, 피고인도 공소외 1에게 그와 같은 목적과 용도에 따라 위 금원을 사용하기로 약정하고 이를 수탁함으로써 공소외 1을 위하여 1억 5,900만 원을 보관하는 지위에 있었다고 판단하여, 피고인이 공소외 1을 위하여 1억 5,900만 원을 보관하던 중 7,500만 원을 공소외 2에게 송금하고 나머지 8,400만 원을 임의 소비하여 횡령하였다는 내용의 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007도10341 판결 등 참조). 그러나 금전의 교부행위가 계약상 채무의 이행으로서 변제의 성질을 가지는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 금전이 상대방에게 교부됨으로써 그 소유권이 상대방에게 이전되므로 상대방이 변제금으로 교부받은 돈을 임의로 소비하였더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2008. 8.경 피고인의 처제 공소외 3 명의로 공소외 2와 사이에 거제시 (이하 생략) 외 13필지 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관한 매매계약을 체결하고(이하 ‘선행 매매계약’이라 한다), 2008. 8. 8.경 이 사건 각 토지에 관하여 같은 날 매매를 원인으로 한 공소외 3 명의의 소유권이전등기를 마쳤는데, 당시 공소외 2에 대한 매매잔대금채무 4억 6,400만 원이 남아있었던 사실, ② 피고인은 2008. 10.경 공소외 3 명의로 공소외 1, 4(이하 ‘공소외 1 등’이라 한다)와 사이에 이 사건 각 토지 및 위 각 토지에 대한 주택개발사업권 일체를 매매대금 21억 1,400만 원으로 정하여 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하면서(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 매매대금 21억 1,400만 원 중 16억 5,000만 원에 대하여는 매수인이 이 사건 각 토지에 설정되어 있던 ○○농업협동조합 명의의 근저당권의 피담보채무 16억 5,000만 원을 승계하여 계약체결일부터 이자를 지급하고, 3억 원에 대하여는 매수인이 공소외 2의 제3자에 대한 차용금채무 3억 원을 승계하며, 나머지 1억 6,400만 원에 대하여는 피고인이 지정하는 사람, 즉 공소외 2에게 현금으로 이를 지급하기로 약정하고, 소유권이전등기는 사업승인일 이후 매수인이 지정하는 법인 앞으로 마쳐주기로 약정한 사실, ③ 공소외 1 등은 2008. 10. 7.경 공소외 2에게 500만 원을 송금하였고, 2008. 10. 초순경부터 같은 달 16.경까지 사이에 나머지 금액 1억 5,900만 원을 공소외 3 명의의 은행계좌로 송금하는 등의 방법으로 피고인에게 교부하였으며, 당시 피고인은 공소외 1 등에 대하여 위 금원을 교부받으면 이를 공소외 2에게 매매대금으로 지급하겠다는 취지로 말한 사실, ④ 그런데 피고인은 공소외 1 등으로부터 교부받은 위 1억 5,900만 원 중 7,500만 원을 공소외 2에게 송금하고, 나머지 8,400만 원은 그 무렵 피고인의 다른 채권자에 대한 채무변제금 등으로 사용한 사실, ⑤ 한편 2008. 12. 8.경 공소외 5 주식회사가 설립되어 공소외 1이 대표이사로, 공소외 4가 이사로 각 취임하자, 피고인은 이 사건 각 토지에 관하여 공소외 5 주식회사 명의의 소유권이전청구권가등기를 마쳐준 사실 등을 알 수 있다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 1 등이 2008. 10.경 피고인에게 1억 5,900만 원을 교부한 것은 이 사건 매매계약에 기하여 피고인에게 부담하는 매매대금지급채무를 이행하기 위한 변제행위에 해당한다고 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 위 1억 5,900만 원은 피고인에게 교부됨으로써 소유권이 이전되므로 피고인이 공소외 1 등을 위하여 이를 보관하는 지위에 있다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인이 급부과정을 단축시키기 위하여 공소외 1 등과 사이에 이 사건 매매대금 중 1억 6,400만 원을 매수인이 직접 선행 매매계약의 매도인인 공소외 2에게 지급하기로 약정한 바 있다거나, 피고인이 공소외 1 등에 대하여 1억 5,900만 원을 교부받으면 이를 선행 매매계약의 매매대금으로 공소외 2에게 지급하겠다는 취지로 약정하였다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 그런데도 원심은 이와 달리, 그 판시와 같은 사정만으로 피고인이 공소외 1로부터 피고인의 공소외 2에 대한 선행 매매계약상 잔대금 지급금 명목으로 1억 5,900만 원을 교부받아 공소외 1을 위하여 이를 보관하는 지위에 있다고 판단하였으니, 원심의 위와 같은 판단에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이에 따라 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2013. 7. 26. 선고 2012노3746 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자 공소외 1 주식회사와 보험대리점 계약을 체결한 ○○홈쇼핑 대리점의 보험상담원으로 근무하며 피해자의 보험 상품을 판매하였는데, 제1심 판시 별지 범죄일람표 기재 보험계약자들이 실제로 보험을 가입할 의사가 없어 1회 보험료 결제 후 보험계약이 유지되지 않을 것임을 알고 있었음에도 불구하고, 공소외 2에게 전화하여 월 납입보험료 29,500원 상당의 무배당 △△△△△△ 다이렉트 100세 건강보험계약을 체결하게 함으로써 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 보험계약 체결에 따른 수수료 명목으로 36,875원을 교부받은 것을 비롯하여 같은 방법으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 합계 32,963,902원의 수수료를 교부받아 편취하였다는 것이다. 원심은 제1심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여, 피해자는 2005. 2.경 ○○홈쇼핑과 사이에 ○○홈쇼핑으로 하여금 전화통화에 의하여 보험가입자를 모집하도록 하고 그에 대한 일정액의 수수료를 지급하는 내용의 손해보험대리점 계약을 체결한 사실, 피고인은 2011. 7. 1. ○○홈쇼핑과 사이에 보험 유치업무를 수행하고 수수료를 지급받기로 하는 내용의 계약을 체결하고 그 무렵부터 2011. 12. 30.까지 ○○홈쇼핑 보험대리점의 상담원으로 근무하면서 보험계약 체결 의사가 없는 제1심 판시 별지 범죄일람표 계약자란 기재 지인들에게 1회 보험료를 대신 납부해 주기로 하고 피해자와 보험계약을 체결할 것을 권유하였고, 그에 따라 피해자와 위 지인들 사이에 보험계약이 체결된 사실, 피해자의 직원 공소외 3이 위 기간 동안 위 사무실에서 피고인 등 보험상담원들에게 보험내용, 가입방법, 영업방법 등에 관하여 교육하고 위 사무실의 운영과 실적을 관리한 사실, 피해자가 ○○홈쇼핑에게 위 손해보험대리점 계약에서 정한 수수료율에 의하여 수수료를 지급하였고, 그중 일부 수수료가 피고인에게 지급된 사실을 인정하였다. 이를 전제로 원심은, 이 사건 공소사실에는 적극적인 기망행위가 특정되어 있지 않으므로 소극적 내지 부작위에 의한 기망행위의 성립 여부가 문제될 뿐인데, 피해자나 ○○홈쇼핑이 피고인 등 보험모집원에 의하여 진정으로 보험료를 납부할 의사와 능력이 없는 보험가입자들의 보험료가 대납되는 방식으로 보험계약을 체결한다는 사정을 알았더라면 그에 대한 수수료를 지급하지 않았으리라고 보이므로 피고인에게는 신의성실의 원칙상 사전에 진정으로 보험계약을 성립시킬 의사 없이 수수료 수입을 올리기 위한 방편으로 보험가입신청서를 접수한다는 사정을 고지할 의무가 있다고 볼 여지가 있으나, 피해자는 피고인과 직접적인 계약관계가 없고 수수료 지급 역시 ○○홈쇼핑을 통하여 이루어져 그들 사이에 어떠한 거래관계가 있었다고 보기 어려우므로, 피고인에게 피해자에 대하여 위와 같은 점을 고지할 신의칙상의 의무가 인정된다고 보기 어렵고, 나아가 피고인으로서는 공소외 3으로부터 피해자의 보험모집업무에 관한 지시, 감독을 받고 있었고, 이 사건과 같이 보험계약이 체결되는 사정을 모두 알고 있던 공소외 3에게 이를 고지하지 아니하였다고 하여 소극적 또는 부작위에 의한 기망행위라고 볼 수도 없다고 판단하여, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조). 앞서 본 원심에서 인정한 사실관계를 종합하면, 피해자로서는 보험가입자들이 진정으로 보험료를 납부할 의사와 능력이 없이 피고인에 의하여 1회 보험료를 대납하는 방식으로 보험계약을 체결하는 것이어서 1회 보험료 결제 후 보험계약이 유지되지 않을 것이라는 사정을 알았더라면 그 보험계약 체결에 따른 수수료를 지급하지 않았으리라고 보이고, 피고인은 피해자의 보험 상품을 판매하는 보험상담원으로 근무하면서 보험가입자와 전화 상담 후 피해자와 보험계약을 체결하도록 하고 그 보험계약 체결 실적에 따라 피해자로부터 ○○홈쇼핑을 거쳐 수수료를 지급받은 것이므로, 피고인으로서는 신의성실의 원칙상 사전에 피해자에게 진정으로 보험계약을 성립시킬 의사 없이 수수료 수입을 올리기 위한 방편으로 보험가입신청서를 접수한다는 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 보험가입자로 하여금 피해자와 보험계약을 체결하게 하고 이에 따른 수수료를 지급받은 행위는 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자를 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 볼 것이다. 피고인과 피해자 사이에 직접적인 계약관계 등이 성립되어 있지 아니하여 수수료가 ○○홈쇼핑을 통하여 지급된다거나 피해자의 직원 공소외 3이 이 사건과 같이 보험계약이 체결되는 사정을 알고 있었다고 하여 피고인에게 피해자에 대한 신의칙상의 고지의무가 없다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사기죄에 있어서 부작위에 의한 기망행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2013. 9. 26. 선고 2013노1467 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 중 미신고 식품제조영업의 점에 관한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 1, 2, 3과 공모하여 2012. 6.경부터 2013. 3. 20.경까지 관할관청에 식품제조 영업신고를 하지 않은 채 식품제조영업을 하였다는 점에 대하여 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1호, 제37조 제4항, 형법 제30조를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 나. 구 식품위생법 제97조 제1호에 의하면 구 식품위생법 제37조 제4항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하고, 구 식품위생법 제37조 제4항은 ‘제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고’하도록 규정하였으며, 그 위임에 따라 구 식품위생법 시행령(2011. 12. 19. 대통령령 제23380호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항 제1호는 영업신고를 하여야 하는 업종으로 ‘제21조 제1호의 식품제조·가공업’을 규정하였다. 그런데, 구 식품위생법 제37조 제5항이 2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되면서, ‘제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록’하여야 하는 것으로 변경되었고, 그 위임에 따라 구 식품위생법 시행령이 2011. 12. 19. 대통령령 제23380호로 개정되면서 제25조 제1항 제1호는 삭제되고, 제26조의2 제1항 제1호에 등록하여야 하는 영업으로 ‘제21조 제1호의 식품제조·가공업’을 규정하였다. 한편 이와 같이 개정된 식품위생법과 그 시행령은 각 부칙 제1조에 따라 2012. 12. 8.부터 시행되었다. 구 식품위생법과 그 시행령의 내용에 의하면, 2012. 12. 8. 이전의 미신고 식품제조영업은 구 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항, 그 시행령 제25조 제1항 제1호에 의하여 처벌되지만, 개정된 식품위생법과 그 시행령이 시행된 2012. 12. 8.부터는 식품제조·가공업이 신고업종에서 등록업종으로 변경되었으므로 그때부터 이루어진 미신고 식품제조영업을 구 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항, 그 시행령 제25조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다. 한편 미등록 식품제조영업을 처벌하는 규정은 2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정된 식품위생법 제95조 제2호의2에 마련되어 2013. 10. 31.부터 시행되었다. 피고인의 2012. 6.경부터 2012. 12. 7.까지 미신고 식품제조영업의 점에 대하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 부분에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미신고 식품제조영업에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 그러나 피고인의 2012. 12. 8.부터 2013. 3. 20.경까지 미신고 식품제조영업의 점에 대하여는 앞서 본 바와 같이 개정된 식품위생법과 그 시행령이 시행된 2012. 12. 8.부터는 식품제조·가공업이 신고업종에서 등록업종으로 변경되었으므로 그때부터 이루어진 미신고 식품제조영업 행위를 구 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항, 그 시행령 제25조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다. 원심이 이에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 데에는 법령적용에 위법이 있다. 다. 이 사건 미신고 식품제조영업의 점은 범의의 단일성과 계속성이 인정되는 포괄일죄라고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 2012. 12. 8.부터 2013. 3. 20.경까지 미신고 식품제조영업의 점을 개정된 식품위생법과 그 시행령의 시행에 따라 처벌할 수 없음에도 원심이 그 부분을 포함하여 전부를 유죄로 인정한 것은 위법하다고 할 것이므로, 그 부분뿐만 아니라 그와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 부분도 함께 파기해야 한다. 2. 공소사실 중 미신고 제조식품 판매의 점에 관한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 3과 공모하여 2012. 6.경부터 2013. 3. 20.경까지 식품제조업 신고를 하지 아니한 자가 제조한 식품을 판매하였다는 점에 대하여 식품위생법 제94조 제1호, 제4조 제7호, 형법 제30조를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 나. 식품위생법 제94조 제1호에 의하면 식품위생법 제4조를 위반한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과하고, 식품위생법 제4조 제7호는 ‘영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 것’을 판매하는 행위를 금지하였으며, 구 식품위생법 제2조 제10호는 영업자를 ‘제37조 제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자’로 규정하였다. 그런데, 앞서 본 바와 같이 구 식품위생법 제37조 제5항이 2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되면서, ‘제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록’하여야 하는 것으로 변경되었고, 그 위임에 따라 구 식품위생법 시행령이 2011. 12. 19. 대통령령 제23380호로 개정되면서 제25조 제1항 제1호는 삭제되고, 제26조의2 제1항 제1호에 등록하여야 하는 영업으로 ‘제21조 제1호의 식품제조·가공업’을 규정하였으며, 아울러 구 식품위생법 제2조 제10호는 영업자를 ‘제37조 제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자’로 규정하였다. 앞서 본 바와 같이, 이와 같이 개정된 식품위생법과 그 시행령은 각 부칙 제1조에 따라 2012. 12. 8.부터 시행되었다. 피고인의 2012. 6.경부터 2012. 12. 7.까지 미신고 제조식품 판매의 점에 대하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 부분에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미신고 제조식품 판매에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 그러나 피고인의 2012. 12. 8.부터 2013. 3. 20.경까지 미신고 제조식품 판매의 점에 대하여는 앞서 본 바와 같이 개정된 식품위생법과 그 시행령이 시행된 2012. 12. 8.부터는 식품제조·가공업이 신고업종에서 등록업종으로 변경되었으므로 그때부터 이루어진 행위는 ‘식품제조업 신고를 하지 아니한 자가 제조한 식품을 판매한 것’으로 처벌할 수는 없고 ‘식품제조업 등록을 하지 아니한 자가 제조한 식품을 판매한 것’으로 처벌할 수 있을 뿐이다. 다. ‘식품제조업 신고를 하지 아니한 자가 제조한 식품을 판매한 점’과 ‘식품제조업 등록을 하지 아니한 자가 제조한 식품을 판매한 점’은 그 처벌규정이 같아 죄질과 법정형에 차이가 없기는 하나 이 사건 미신고 제조식품 판매의 점은 이 사건 미신고 식품제조영업의 점과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제37조 제4항, 제97조 제1호, 구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제37조 제5항, 부칙(2011. 6. 7.) 제1조, 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정된 것) 제95조 제2호의2, 부칙 제1조, 구 식품위생법 시행령(2011. 12. 19. 대통령령 제23380호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 제1호(현행 삭제), 구 식품위생법 시행령(2012. 11. 27. 대통령령 제24202호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제1호, 부칙(2011. 12. 19.) 제1조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환 외 4인 【원심판결】 대전고법 2013. 8. 16. 선고 2013노204 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 의견서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 피고인들의 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여 원심은, 피고인 2가 국회의원 후보자였던 피고인 1이 승용하는 차량을 운전하는 행위는 단순히 운전노무를 제공하는 성격을 지니고 있어 공직선거법 제58조 제1항 제2호에서 선거운동으로 보지 아니하는 행위로 정한 입후보와 선거운동을 위한 준비행위라고 볼 수 있을 뿐이고 선거운동이라고 볼 수 없으며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 피고인 1의 선거운동차량을 운전하는 행위를 넘어서서 선거운동을 하는 피고인 1을 수행하면서 선거자금의 세탁 및 운반, 선거홍보를 위한 사진 촬영, 생일을 맞이한 선거인을 위한 케이크 운반, 선거운동원의 식사비 정산 등 선거운동과 관련된 제반 업무 및 상대후보자 공소외 1의 운전기사인 공소외 2에게 일주일에 3~4회씩 전화하여 상대후보자의 선거운동 상황 및 향후 일정 등을 파악하여 수시로 피고인 1의 선거캠프에 보고함으로써 피고인 1의 선거운동이나 선거운동과 관련한 구체적인 행위를 한 사실이 의심할 여지없이 입증되었다고 보기 어려우므로, 피고인들 사이에서 이 사건 금원이 선거운동과 관련하여 수수된 것이라고 볼 수 없다는 취지에서 제1심판결의 판단을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못이 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 피고인들의 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여 공직선거법 제112조 제1항은 ‘기부행위’를 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다고 정의하는 한편, 제112조 제2항은 기부행위로 보지 아니하는 행위를 열거하면서 그 중의 하나로 제4호 차.목에서 ‘물품구매·공사·역무의 제공 등에 대한 대가의 제공 또는 부담금의 납부 등 채무를 이행하는 행위’를 정하고 있다. 따라서 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공이 채무의 이행 등 정당한 대가관계에 기인하여 이루어지는 경우에는 위 법 규정 소정의 기부행위가 되지 아니한다. 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 참조), 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점에 대한 공소사실에 대하여 피고인들이, 금품 등의 제공이 채무를 이행하는 행위로서 정당한 대가관계가 있다고 다투는 경우에, 검사가 그 부존재의 점에 대하여 입증책임을 부담한다. 원심은, 그 판시와 같이 ○○코퍼레이션의 임금지급 관련 규정에 재직 중 특별한 공로가 있는 퇴직자에 대하여 특별공로금을 지급할 수 있는 규정이 있는 점, 피고인 1과 ○○코퍼레이션, △△△△△△의 관계 및 금원의 송금 경위, ○○코퍼레이션이 퇴직위로금 내지 특별공로금으로 ○○코퍼레이션 및 그 관련 회사에서 약 15년간 피고인 1을 위한 운전기사로 재직하다가 2002년 5월경 ○○코퍼레이션을 끝으로 퇴직한 공소외 3에게 1억 원 가량을 지급한 기왕의 사례 및 액수의 상당성, 기부행위로 평가될 수 있는 다른 지급목적의 가능성에 대한 검사의 입증이 부족한 점 등을 고려할 때, 피고인 2가 송금받은 이 사건 1억 원이 ○○코퍼레이션의 임금 규정에 의하여 특별공로금 내지 퇴직위로금 명목으로 지급받은 것으로서 그 지급 주체가 피고인 1이 아닌 ○○코퍼레이션일 가능성 내지 합리적 의심이 배제되지 아니한다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못이 없다. 3. 원심 법관들에게 제척의 원인이 있다는 주장에 관하여 고발인 공소외 1의 피고인 1에 대한 고발사실 중 검사가 불기소한 부분에 관하여 한 재정신청사건에 관여하여 이를 기각한 법관들이, 위 공소외 1의 위 고발사실 중 공소가 제기된 부분인 이 사건의 항소심에서 원심 재판장과 주심판사로 관여하였음은 기록상 분명하나, 고발사실의 일부에 대한 재정신청사건에 관여하여 그 신청을 기각한 것이 그 나머지 부분에 대한 이 사건에 있어 형사소송법 제17조 제7호에 정한 ‘법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원심 재판부 법관들에게 제척의 원인이 있다는 상고이유 주장은 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)	[1] 공직선거법 제112조 제1항, 제2항 제4호 (차)목 / [2] 공직선거법 제112조 제1항, 제2항 제4호 (차)목, 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호, 제2항, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형사소송법 제17조 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 광장 외 4인 【원심판결】 부산고법 2013. 6. 5. 선고 2012노667 판결 【주 문】 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 2, 1의 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)와 검사의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인 2·1·3·5·4·6의 공소사실에 관한 상고이유에 대하여(피고인 1에 대한 2012. 2. 22.자 정당후보자 추천 관련 금품제공 요구·선거운동 관련 금품제공 요구의 점은 각 제외) 가. 피고인 2·1의 정당후보자 추천 관련 금품수수로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 원심은, 피고인 1이 검찰 피의자신문 단계에서 공소외 1을 통하여 피고인 2로부터 수령하였다는 돈의 액수가 500만 원이라고 진술하다가 2012. 8. 17.경 그 액수가 5,000만 원이라는 취지의 진술서를 작성하여 검찰에 제출한 후 그때부터의 피의자신문 과정에서는 위 진술서와 동일한 내용으로 진술하였는데, 그와 같은 진술 번복의 경위에 임의성을 인정할 수 있고, 그 진술 번복의 경위 등에 관한 피고인 1의 설명, 피고인 2와 피고인 1 사이의 통화내역이나 피고인 1이 피고인 4에게 보낸 문자메시지의 내용, 피고인 1의 현금인출 내역이나 기타 통화내역 등에 비추어 위 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단하였다. 나아가 원심은, 공소외 1이 피고인 2로부터 돈이 든 쇼핑백을 전달받아 이를 피고인 1에게 전달한 경위 및 상황 등에 관하여 구체적으로 진술하였고, 공소외 1이 금전수수 당일에 촬영한 쇼핑백 사진과 제1심·원심에서 그 쇼핑백에 5,000만 원을 넣었을 때의 형상이 크게 차이가 나지 않았던 사정 등을 종합하여 공소외 1의 이 부분 진술의 신빙성을 인정하면서, 피고인 2·1의 판시와 같은 각 범행 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없으며, 나아가 피고인 2·1의 상고이유 주장과 같이 자백에 대한 보강증거나 공소사실의 특정에 관한 법리, ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일’과의 관련성이나 그 ‘제공’ 여부 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법도 없다. 나. 피고인 2의 선거사무장 수당·실비 법정한도 초과 지급으로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 1이 피고인 2의 선거사무장으로 등록되었기는 하나 피고인 2의 운전기사로서의 역할이 그 주된 업무였다는 전제하에, 공소사실 기재와 같이 피고인 2가 공소외 1에게 지급한 급여액 내지 수당액 중 피고인 2가 예비후보자로 등록하기 이전의 급여액과 그 등록 이후 위와 같이 운전기사 역할을 수행한 데에 대한 보수 상당액, 그리고 공소외 1이 받았다는 실비 중 공직선거법 제120조 제6호에 의하여 ‘선거비용’에서 제외되는 자동차의 운영비용이 공제되어야 한다고 판단하면서, 공소외 1이 운전기사로서 근무한 대가 및 자동차 운영비용에 대한 구체적 입증이 없는 이상 이를 공제한 나머지 액수가 공직선거법에 의한 법정한도액을 초과하였다고 단정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제135조 제3항에서 정하는 ‘금품 기타 이익’의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 2의 각 기부행위금지 내지 방송·신문 등의 불법이용을 위한 매수로 인한 각 공직선거법 위반의 점에 대하여 (1) 교회·사찰에 대한 각 기부행위금지 위반의 점에 관하여 기록에 의하면, 이 부분 각 공소사실 중 피고인 2가 ‘현금 10만 원’을 기부행위에 제공하였다고 공소가 제기된 부분에 대하여 제1심법원은 ‘현금 2만 원’을 제공하였다는 범위 내에서 유죄로 인정하였는데, 피고인 2는 이에 대하여 항소심에서 그러한 사실인정이 기본적 사실관계의 동일성을 벗어난 것이라는 취지의 항소이유를 제출하지 아니하였음을 알 수 있다. 그렇다면 원심이 불고불리의 원칙을 위반하였다는 취지의 이 부분 상고이유는 당심에 이르러 비로소 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다고 할 것이다. 나아가 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결 참조)고 할 것인데, 피고인 2는 제1심에서 ‘방문하는 사찰이나 교회마다 시주 또는 헌금을 하였고, 법당에 들어가면 2~3만 원 정도를 부처님 앞에 놓거나 봉헌함에 넣었으며, 교회를 방문하면 2~5만 원 정도를 헌금하였다’는 취지로 진술한 바 있으므로, 그와 같은 진술 등에 터 잡아 위와 같은 이 부분 각 공소사실 중 그와 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 유죄로 인정한 제1심법원의 판단이 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 것이라고 볼 수도 없다. (2) 선거사무소 관계자, ○○○당 부산 지역구 국회의원 선거사무소 등에 대한 각 기부행위금지 위반의 점에 관하여 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정할 때에는 신중을 요한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도3570 판결 등 참조). 원심은 피고인 2가 기부행위를 한 시점, 각 기부행위의 규모, 당시 피고인 2의 신분이나 음식물을 제공받은 사람들의 역할과 지위 등에 비추어, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니한다고 보기는 어렵다는 이유로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같이 위법성조각사유의 법리를 오해한 위법이 없으며, 그 밖에 위법성의 인식이나 공직선거법상 제공이 허용되는 음식물의 범위 등에 대하여 법리를 오해한 잘못도 발견할 수 없다. (3) 공소외 2 후보 선거사무소에 대한 기부행위금지 위반의 점에 관하여 원심은, 공소외 1이 공소외 2 후보 선거사무소의 선거사무장인 공소외 3으로부터 그 판시와 같은 유니폼대금을 지원해 달라는 요청을 받고 이를 피고인 2에게 보고하여 그로부터 5만 원권 10장이 든 편지봉투를 받아 이를 공소외 3에게 전달하였다고 진술한 점, 공소외 3도 그와 같이 공소외 1에게 필요한 금액을 말하였다는 취지로 진술한 점, 그 밖에 피고인 2의 일부 검찰 진술과 공소외 4의 진술 등을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. (4) ○○○당 국회의원 등에 대한 기부행위금지 위반의 점에 관하여 원심은, ○○○당 국회의원이던 공소외 5, 6로부터 밥을 사라는 말을 들은 피고인 2가 공소외 1에게 돈을 주면서 △△횟집에서의 저녁식사 대금을 계산하라고 하여 공소외 1이 이를 지급하였다는 취지의 공소외 1의 진술과 △△횟집 종업원의 이에 부합하는 진술, 당시 식사를 제공받은 사람들의 지위와 역할 등의 사정을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 기부행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. (5) 방송·신문 등의 불법이용을 위한 매수로 인한 공직선거법 위반의 점에 관하여 형사소송법에 의하면 항소심은 사후심적 성격이 가미된 속심이라고 할 것이므로, 공소장변경은 항소심에서도 할 수 있다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87도1101, 87감도92 판결, 대법원 2002. 12. 3.자 2002모265 결정 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 원심 제2회 공판기일에 이르러 공직선거법 제97조 제1항의 규정을 인용하는 형태로 기재되어 있던 이 부분 공소사실을 공직선거법 제97조 제2항의 규정 내용과 같이 “후보자 등은 선거에 관한 보도·논평이나 대담·토론과 관련하여 당해 방송·신문·통신·잡지 기타 간행물을 경영·관리하거나 편집·취재·집필·보도하는 자 또는 그 보조자에게 금품·향응 기타 이익을 제공하거나 제공할 의사의 표시 또는 그 제공을 약속할 수 없다.”고 변경하는 내용의 공소장변경허가신청서를 제출하였고, 원심은 그와 같은 공소장변경을 허가하는 결정을 한 후 변경된 공소사실에 따라 이를 유죄로 인정하였음을 알 수 있다. 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 공소장변경의 한계나 헌법상 재판을 받을 권리에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 피고인 2의 선거운동 관련 금전제공 의사표시로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거들에 의하여 피고인 2가 피고인 1을 통하여 지급할 의사를 표시하였다는 500만 원 중 공소외 1에 대한 운전기사 보수에 해당하는 불상액은 공직선거법상 그 제공이 금지되는 금액이라 볼 수 없다고 판단하여 이를 공제한 금액의 범위에 한하여 유죄로 인정하고, 그 금액을 초과한 나머지 금액에 대해서는 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 ‘금품 기타 이익’의 가액이 특정되지 아니하는 경우 이를 유죄로 인정하는 것이 무죄추정의 원칙에 반한다고 볼 수 없으며, 나아가 검사의 상고이유 주장과 같이 공직선거법 제135조 제3항에 정한 ‘금품 기타 이익’의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법도 없다. 마. 피고인 2의 유사기관 설치금지 위반으로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 원심은, 피고인 2의 선거운동 명목으로 ▽▽빌딩 10층에 들어가 피고인 2의 홈페이지, 블로그, 트위터 등을 운영·관리하였다는 공소외 7의 진술 내용 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 공소외 7 등이 행하였던 홍보활동은 실질적으로 피고인 2를 위한 선거운동에 해당한다고 판단하면서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 구 공직선거법 제89조 제1항의 ‘유사기관’의 의미 내지 그 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 바. 피고인 2의 지위 이용 선거운동금지 위반으로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 공직선거법 제85조 제2항은 교육적·종교적 또는 직업적인 기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하는 것을 금지하고 있는데, 구체적으로 어떠한 행위가 조직 내에서의 직무상 행위를 이용한 것인지를 판단함에 있어서는, 그 조직에서 차지하고 있는 지위에 기하여 취급하는 직무의 내용은 물론 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등 여러 사정을 종합적으로 관찰하여 직무와 관련된 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도1925 판결 참조). 원심은, 피고인 2의 개인 비서 역할을 하던 공소외 8이 피고인 2의 지시에 의하여 선거사무소에서 일하게 된 경위 등에 비추어 피고인 2가 자신의 선거운동을 위하여 자신의 피고용인이었던 공소외 8로 하여금 선거운동을 하게 한 것은 공직선거법 제85조 제2항에서 금지하는 ‘지위를 이용한 선거운동’에 해당한다고 판단하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공직선거법 제85조 제2항의 ‘조직’ 내지 ‘지위 이용’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 사. 피고인 2의 선거비용 지출방법 위반으로 인한 정치자금법 위반의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 2가 공소외 1에게 지급하였던 급여 내지 활동비의 경우에는 공소외 1이 운전기사로서 근무한 대가와 자동차 운영비용을 공제한 나머지 불상액에 한하여 정치자금법 제49조 제1항이 정하는 선거비용 관련 위반행위의 대상이 된다고 보아 이를 초과하는 나머지 금액에 대하여는 무죄로 판단하는 한편, 피고인 2의 회계책임자 공소외 9에게 지급된 수당 및 자원봉사자인 피고인 5, 4에게 지급된 대가는 모두 위 법률이 정하는 선거비용에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 무죄추정의 원칙에 관한 법리 위반 또는 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 검사의 상고이유 주장과 같이 위 법률이 정하는 ‘선거비용’의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 아. 피고인 2의 정치자금 지출방법 위반으로 인한 정치자금법 위반의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 2의 회계책임자인 공소외 9에 의하지 아니하고 공소외 1과 공소외 8이 피고인 2의 정치활동과 관련하여 지출한 금액으로 인정되는 그 판시와 같은 금액은 정치자금법 제47조 제1항, 제36조 제1항이 정하는 ‘정치자금’에 해당하고, 피고인 2가 ○○○당 지역구에 관한 정당후보자 추천 절차에서 탈락한 이후에도 그 예비후보자의 지위를 유지하고 있었던 사정 등에 비추어 피고인 2가 그 이후에도 여전히 ‘후보자·예비후보자’의 지위를 가진다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 정치자금법 제47조 제1항, 제36조 제1항이 정하는 ‘후보자·예비후보자’의 의미나 ‘정치자금’의 범위 등에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. 자. 피고인 2의 타인 명의 정치자금 기부금지 위반으로 인한 정치자금법 위반의 점에 대하여 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심판결 이유를 그 채택 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하였다거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 차. 피고인 2·3의 각 지위 이용 선거운동금지로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 원심은 2012. 1.경 피고인 2·3이 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고만 한다)의 사내이사로 있었고, 피고인 2의 남편 공소외 11이 공소외 10 회사의 대표이사였으며, 피고인 3은 공소외 10 회사의 회계·경리업무를 총괄하던 지위에 있었던 사실을 인정하고, 위 피고인들이 상호 공모하에 자신들의 지위를 이용하여 공소외 10 회사의 임시직 직원이던 공소외 9로 하여금 피고인 2의 선거사무소에서 회계업무 등의 선거운동을 하게 하였다고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하였다거나, 공직선거법상 ‘지위 이용 선거운동’의 범위, 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 카. 피고인 2·3의 선거비용 지출보고 누락으로 인한 각 정치자금법 위반의 점에 대하여 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호 간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4069 판결 등 참조). 원심은 ‘피고인 2가 회계보고서를 마감할 시점에 그렇게 하라고 시켜서 없는 것으로 처리하였다’거나 ‘피고인 3에게 공소외 1과 공소외 9 본인의 수당을 어떻게 처리할지 문의하자, 자원봉사자로 일한 것으로 하고 수당은 받지 않은 것으로 하라고 지시하였다’는 공소외 9의 진술 내용, 이에 일부 부합하는 취지의 피고인 3의 진술 내용 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 2·3이 그 판시와 같은 범행에 대하여 회계책임자 공소외 9와 공동정범 관계에 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 공모공동정범의 성립 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 그 밖에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 이 부분 범행에 대한 공소외 9의 고의 여부에 관하여 사실을 잘못 인정하거나 검사의 상고이유 주장과 같이 ‘선거비용’의 범위 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법도 발견할 수 없다. 타. 피고인 2·5·4·6 사이의 선거운동 관련 금품제공·수수로 인한 각 공직선거법 위반의 점에 대하여(피고인 2·5 사이의 공소외 2 후보에 대한 자원봉사 대가 제공·수수의 점 포함) (1) 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심판결 이유를 그 채택 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 피고인 5·4와의 사이에 선거운동과 관련하여 자원봉사 명목의 대가를 수수하였다는 각 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 선거운동의 관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. (2) 한편 원심은 피고인 2와 피고인 6 사이의 2012. 3. 1.자 선거운동 관련 금품제공·수수로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여, 이 부분 범행을 목격하였다는 공소외 1의 진술이나 당시 실질적인 선거사무장 역할을 하였다는 공소외 12의 진술에 의하더라도 피고인 6은 다른 선거운동원들과 달리 선거사무소에 나와 일하는 것이 아니라 보이지 않는 형태로 일하는 등 그 업무의 형태·방법이 상이하고, 이에 따라 피고인 6이 받은 대가가 피고인 5·4 등 다른 선거운동원들과 동일하다고 볼 자료도 없으며, 그 무렵 피고인 6이 자신의 통장에 입금한 금전이 피고인 2로부터 받은 대가라고 단정하기에 부족한 점 등에 비추어, 공소외 1의 이 부분에 관한 진술의 신빙성을 인정할 수 없고 그 밖에 검사 제출의 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 위와 같이 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 2012. 2. 22.자 정당후보자 추천 관련 금품제공 요구·선거운동 관련 금품제공 요구로 인한 각 공직선거법 위반의 점 및 피고인 7 부분에 대하여 가. 피고인 1·7 사이의 대화를 녹음한 녹음파일(이하 ‘이 사건 녹음파일’이라 한다) 및 그에 기하여 수집된 증거들의 증거능력에 대하여 (1) 이 사건 녹음파일의 증거능력에 관하여 (가) 원심은 부산지방검찰청 검사가 2012. 8. 3. 부산지방법원으로부터 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)을 발부받았는데, 이 사건 영장에 피의자는 ‘피고인 2’, 압수할 물건은 ‘피고인 1 등이 소지하고 있는 휴대전화(휴대전화, 스마트폰) 등’, 압수·수색할 장소는 ‘피고인 1의 주거지 등’, 영장 범죄사실은 ‘피의자는 공천과 관련하여, 2012. 3. 15. 및 3. 28. 공소외 1에게 지시하여 ○○○당 공천심사위원인 공소외 13 등에게 거액이 든 돈 봉투를 각 제공하였다 등’으로 각 기재되어 있는 사실, 이에 따라 부산지방검찰청 수사관이 피고인 1의 주거지에서 그의 휴대전화를 압수하고 이를 부산지방검찰청으로 가져온 후 그 휴대전화에서 추출한 전자정보를 분석하던 중 피고인 1과 피고인 7 사이의 대화가 녹음된 이 사건 녹음파일을 통하여 위 피고인들에 대한 공직선거법 위반의 혐의점을 발견하고 수사를 개시하였으나, 위 피고인들로부터 이 사건 녹음파일을 임의로 제출받거나 새로운 압수수색영장을 발부받지 아니하였던 사실 등을 각 인정한 다음, 이를 전제로 ① 이 사건 영장은 ‘피고인 2’를 피의자로 하여 ‘피고인 2가 공소외 1에게 지시하여 피고인 1을 통해 공천과 관련하여 ○○○당 공천심사위원인 공소외 13 등에게 거액이 든 돈 봉투를 각 제공하였다’는 혐의사실을 범죄사실로 하여 발부된 것으로서 피고인 2의 정당후보자 관련 금품제공 혐의사건과 관련된 자료를 압수하라는 취지가 명백하므로, 이 사건 영장에 기재된 범죄사실과 전혀 다른 ‘피고인 7과 피고인 1 사이의 정당후보자 추천 및 선거운동 관련한 대가 제공 요구 및 약속에 관한’ 혐의사실에는 그 효력이 미치지 아니하며, ② 이 사건 녹음파일이 피고인 2에 대한 공소사실을 입증하는 간접증거로 사용될 수 있다는 것과 이 사건 녹음파일을 이 사건 영장 범죄사실과 무관한 피고인 7·1 사이의 범죄사실을 입증하기 위한 증거로 사용하는 것은 별개의 문제이므로 피고인 2에 대한 관계에서 이 사건 녹음파일에 대한 압수가 적법하다고 하여 피고인 7, 1에 대한 관계에서도 적법한 것은 아니라는 이유 등을 들어, 검사가 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 이 사건 녹음파일을 수집한 행위에는 적법하게 발부된 영장에 의하지 아니하고 증거를 수집한 절차적 위법이 있으므로, 이에 따라 수집된 증거인 이 사건 녹음파일은 위법수집증거로서 그 증거능력이 없다고 판단하였다. (나) 기록에 의하면, 이 사건 녹음파일에 의하여 그 범행이 의심되었던 혐의사실은 공직선거법상 정당후보자 추천 관련 내지 선거운동 관련 금품 요구·약속의 범행에 관한 것으로서, 일응 범행의 객관적 내용만 볼 때에는 이 사건 영장에 기재된 범죄사실과 동종·유사의 범행에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 이 사건 영장에서 당해 혐의사실을 범하였다고 의심된 ‘피의자’는 피고인 2에 한정되어 있는데, 수사기관이 압수한 이 사건 녹음파일은 피고인 1과 피고인 7 사이의 범행에 관한 것으로서 피고인 2가 그 범행에 가담 내지 관련되어 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 결국 이 사건 영장에 기재된 ‘피의자’인 피고인 2가 이 사건 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수된 이 사건 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정되어 2012. 1. 1.부터 시행된 것) 제106조 제1항이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당한다고 할 수 없으며, 이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 헌법상 영장주의에 위반한 절차적 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 녹음파일은 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로서 이를 증거로 쓸 수 없다고 할 것이고, 그와 같은 절차적 위법은 헌법상 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당하는 이상 예외적으로 그 증거능력을 인정할 수 있는 경우로 볼 수도 없다. (다) 그렇다면 수사기관의 이 사건 녹음파일 압수·수색 과정에서 피압수·수색 당사자인 피고인 1에게 참여권이 보장되었는지, 복사대상 전자정보의 목록이 교부되었는지 여부 등은 별론으로 하더라도, 원심이 위와 같은 전제에서 이 사건 녹음파일이 이 사건 영장에 의하여 압수할 수 있는 물건 내지 전자정보로 볼 수 없다고 하여 그 증거능력을 부정한 조치는 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 범죄혐의 관련성의 범위나 위법수집증거배제법칙의 예외 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 이른바 ‘2차적 증거’의 증거능력에 관하여 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 등 참조). 원심은 앞서 본 바와 같이 이 사건 녹음파일의 증거능력이 부정되는 이상, 이에 터 잡아 수집한 2차적 증거인 피고인들의 검찰 진술 또한 그 증거능력이 배제되어야 하는 것으로서 증거로 쓸 수 없다고 판단하는 한편, 피고인들의 법정진술과 참고인 공소외 14 등의 수사기관 및 법정 진술에 대해서는, 공개된 법정에서 진술거부권을 고지받고 변호인의 충분한 조력을 받은 상태에서 자발적으로 이루어진 것이고 수사기관이 의도적으로 그 영장주의의 취지를 회피하려고 시도한 것은 아니라는 사정 등을 종합하여 그 증거능력이 인정된다고 판단하였다. 기록에 의하면, 위 피고인들의 제1심 법정진술의 경우에는 그 증거능력이 부정되어야 할 이 사건 녹음파일을 제시받거나 그 대화 내용을 전제로 한 신문에 답변한 내용이 일부 포함되어 있으므로, 그와 같은 진술과 이 사건 녹음파일 수집 과정에서의 절차적 위법과의 사이에는 여전히 직접적 인과관계가 있다고 볼 여지가 있어, 원심이 이 부분 진술까지 그 증거능력이 있다고 단정한 데에는 부적절한 점이 없지 아니하다. 그러나 이를 제외한 나머지 증거들의 증거능력에 대한 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 뒤에서 보는 바와 같이 위 피고인들의 제1심 법정진술을 제외하더라도 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 대한 원심의 결론은 정당하므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다. 나. 나머지 상고이유 주장에 대하여 (1) 피고인 1의 선거운동 관련 금품제공 요구의 점에 대하여 원심은, ① 피고인 1이 원심에서 ‘증인이 2012. 2. 22. 피고인 7에게 제시한 선거전략기획서(이른바 ‘로드맵’)에 대한 보충설명을 하고, 3억 원 정도가 된다고 이야기하였다’든가 ‘증인이 2012. 3. 11. 피고인 7이 양산시 지역구의 ○○○당 후보자로 확정된 이후부터 피고인 7에게 3억 원을 달라고 이야기하였다’는 등 자신이 피고인 7의 선거운동과 관련하여 그 대가를 요구하였다는 공소사실에 부합하는 취지로 증언하였던 점, ② 피고인 1이 자신의 활동에 대한 대가로 2012. 2. 22. 당일뿐 아니라 피고인 7이 공천을 받은 2012. 3. 11. 이후부터 계속하여 금품의 지급을 요구하면서 피고인 7에게 2012. 3. 14. ‘정치를 못되게 배웠어’, 피고인 7을 소개하였던 공소외 14에게 2012. 3. 20. ‘윤(영석) 해결 좀 하라지. 마지막까진 안 가는 게 좋을 거라고’라는 내용의 각 문자메시지를 보냈던 점, ③ 피고인 7도 원심에서 ‘피고인 1이 요구한 3억 원은 사실상 로드맵에 대한 대가였다’고 진술하는 등 대가 제공을 요구받은 사실을 전제로 진술한 점 등을 종합하여 피고인 1이 피고인 7의 선거운동과 관련하여 그 대가의 제공을 요구한 사실을 인정하는 한편, 피고인 1이 공소외 15, 16 등에게 전화하여 피고인 7에 대한 지지를 직접 부탁하였던 사정 등을 종합하여 피고인 1의 행위가 ‘선거운동’과 관련성이 있는 행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 공소사실의 특정 내지 선거운동과의 관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법도 없다. 나아가 위 피고인들의 제1심 법정진술을 증거에서 제외하더라도 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들만으로도 이 부분 공소사실이 증명된다고 할 것이므로, 결국 위 피고인들의 제1심 법정진술 전부를 유죄의 증거로 채택한 원심의 이 부분 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다. (2) 피고인 7 부분에 대하여 (가) 공직선거법 제230조 제1항 제4호에 정해진 ‘금품 기타 이익의 제공을 약속’하는 행위, 또는 공직선거법 제135조 제3항에 정해진 금품 기타 이익 제공의 ‘약속’ 행위는 구두에 의하여도 할 수 있고 그 방식에 제한은 없는 것이지만, 그 약속 또는 의사표시가 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적·객관적으로 나타나는 정도에는 이르러야 본조의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도4987 판결 등 참조). 원심은, 비록 원심법정에서 피고인 1이 2012. 2. 22. 만남에서 피고인 7에게 3억 원을 요구하였고, 이에 대하여 피고인 7은 계속하여 도와달라는 취지의 말을 하였다고 진술하였으나, ① 피고인 1도 피고인 7이 스스로 3억 원을 언급한 적은 없었다고 인정하였고, ② 피고인 7이 그 후 피고인 1의 집요한 요구·압박에도 피고인 1에게 3억 원을 실제로 지급하였다거나 그 지급을 위한 노력을 하였다는 흔적도 찾기 어려우며, ③ 2012. 2. 26.에 이르러 피고인 7이 피고인 1에게 여론조사를 비롯한 홍보물 제작을 할 수 있는지 문의하였으나 피고인 1은 ‘제작하는 것은 하지 않는다’는 취지로 답변하였고, ④ 2012. 3. 중순경 피고인 1이 피고인 7에게 3억 원의 지급을 계속적으로 요구하자 피고인 7은 당시의 선거 상황에 비추어 피고인 1의 요구를 정면으로 거절할 경우 자칫 잘못하면 선거를 망칠 수도 있겠다는 불안감을 느낀 나머지 피고인 1을 잘 관리하고 달래기 위하여 계속적으로 피고인 1에게 그 돈을 지급하겠다는 취지로 말한 것으로 볼 여지가 있으며, ⑤ 피고인 1도 원심에서 ‘정상적으로 계약이 체결되면 후보자들이 중간중간에 요구를 하는데 피고인 7은 요구를 하지 않았다’고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1의 위와 같은 진술만으로는 확정적인 ‘약속’을 하였다고 단정할 수 없고 그 밖에 검사 제출의 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여 피고인 7의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피고인 7의 행위가 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 그의 진정한 의지가 담긴 것이라고 인정하기에 부족하다고 판단하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법상 금품제공의 ‘약속’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. (나) 나아가 원심은 위 피고인들이 원심법정에서 한 진술, 공소외 14가 검찰 및 원심법정에서 한 진술 등 검사가 제출한 증거들 중 그 증거능력을 인정할 수 있는 증거들만으로는 피고인들 사이에 정당의 후보자 추천과 관련하여 금품을 요구하고 이를 약속하였다고 인정하기 어렵다고 판단하여, 피고인 7의 정당후보자 추천 관련 금품제공 약속의 점에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)	헌법 제12조 제1항, 제3항, 공직선거법 제47조의2 제1항, 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호, 제3항, 제6항, 형사소송법 제106조 제1항, 제215조 제1항, 제219조, 제308조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2013. 10. 17. 선고 2013노551 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 주요한 취지는 조합임원인 피고인이 2012. 2. 9.부터 같은 해 3. 27. 사이에 조합원들로부터 공소사실 기재 서류들에 대한 열람·등사 요청을 받고도 이에 응하지 아니하였다는 것이다. 원심은 다음과 같은 이유에서 이 사건 ‘도시 및 주거환경정비법’ 위반 공소사실이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다. 가. 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제81조 제1항은 조합임원에게 정비사업 관련 소정의 서류 및 자료에 관하여 이를 공개할 의무 및 조합원의 열람·등사 요청에 응할 의무를 함께 규정하고, 제86조 제6호에서 위 각 의무의 위반에 대한 처벌조항을 두고 있었다. 그런데 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘개정 도시정비법’이라고 한다)은 구 도시정비법 제81조 제1항에서 함께 규정하였던 공개의무와 열람·등사 요청에 응할 의무를 분리하여 개정 도시정비법 제81조 제1항에서는 공개의무를, 신설된 같은 조 제6항에서는 열람·복사 요청에 응할 의무를 각각 정하고 있고, 이에 대응하여 처벌규정인 개정 도시정비법 제86조 제6호 역시 공개의무에 관하여는 ‘제81조 제1항을 위반’하는 행위, 열람·등사 요청에 응할 의무에 관하여는 ‘제81조 제6항을 위반’하는 행위로 처벌대상을 구분하여 정하고 있다. 한편 개정 도시정비법 부칙 제1조는 개정 도시정비법이 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행되되 그 제81조 제1항의 개정규정은 공포한 날부터 시행되는 것으로 정하였다. 나. 이 사건 공소사실에 범행일시로 기재된 ‘2012. 2. 9.부터 같은 해 3. 27. 사이’에는 공개의무에 관한 개정 도시정비법 조항인 제81조 제1항만 시행되고 있었을 뿐 열람·등사 요청에 응할 의무에 관한 개정 도시정비법 제81조 제6항 및 이들 두 의무의 위반에 대한 처벌조항인 개정 도시정비법 제86조 제6호는 아직 시행일이 도래하지 아니하였다. 따라서 위 기간 동안은 열람·등사 요청에 응할 의무에 관한 근거규정은 존재하지 아니한 상태이었고, 위 기간에 적용되는 처벌조항은 구 도시정비법 제86조 제6호라고 할 것이다. 다. 이 사건 공소사실 기재 일시에 적용되는 처벌조항인 구 도시정비법 제86조 제6호는 조합임원 등이 ‘제81조 제1항’을 위반할 것을 구성요건으로 하고 있는데, 위 처벌조항에서 원용하는 ‘제81조 제1항’은 당시 시행 중이던 개정 도시정비법 제81조 제1항을 가리키는 것으로 보아야 한다. 그렇다면 위 일시에 구 도시정비법 제86조 제6호에 의하여 처벌할 수 있는 행위는 개정 도시정비법 제81조 제1항이 정하고 있는 공개의무 위반에 한정된다고 할 수밖에 없다. 라. 따라서 이 사건 공소사실 기재 일시에 피고인이 조합원의 열람·등사 요청에 응하지 아니하였다고 하더라도 이는 처벌조항인 구 도시정비법 제86조 제6호에서 원용하고 있는 개정 도시정비법 제81조 제1항을 위반한 경우로 볼 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 것이다. 2. 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 구 도시정비법은 제81조 제1항에서 소정 서류 등에 관한 조합임원 등의 공개의무와 열람·등사 요청에 즉시 응할 의무를 함께 정하고, 제86조 제6호에서 제81조 제1항을 위반하여 공개를 하지 아니하거나 열람·등사 요청에 응하지 아니하는 행위를 각 처벌하는 것으로 정하고 있었다. 그런데 개정 도시정비법은 구 도시정비법 제81조 제1항에서 정하고 있던 공개의무와 열람·등사 요청에 응할 의무를 분리하고서 각 15일의 의무이행기한을 추가하는 것으로 하여 공개의무는 제81조 제1항에 그대로 정하고 열람·등사 요청에 응할 의무는 신설된 같은 조 제6항에 별도로 정하였으며 이에 따라 위 각 의무의 위반행위에 대한 처벌조항인 제86조 제6호를 개정하였다. 한편 그 부칙 제1조에 의하여 개정 도시정비법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하도록 하되, 제81조 제1항은 공포한 날부터 시행하는 것으로 정하였다. 나. 위와 같이 구 도시정비법 제81조 제1항은 공개의무 부분과 열람·등사 요청에 응할 의무 부분으로 구성되어 있었는데, 개정 도시정비법은 전부 개정이 아닌 일부 개정 법률로서 구 도시정비법이 제81조 제1항의 일부로 정하고 있던 열람·등사 요청에 응할 의무 부분을 삭제한 것이 아니라 단지 이를 제81조 제1항의 공개의무 조항과 분리하여 신설된 제81조 제6항에 별도로 정하는 것으로 개정되었고, 개정 도시정비법 제81조 제1항은 구 도시정비법 제81조 제1항 중 공개의무 부분을 개정하는 내용일 뿐 구 도시정비법 제81조 제1항 중 나머지 열람·등사 요청에 응할 의무 부분에 관한 내용은 전혀 포함하고 있지 아니하다. 결국 개정 도시정비법의 공개의무 조항인 제81조 제1항은 단지 구 도시정비법 제81조 제1항 중 공개의무 부분만을 개정하는 규정이라고 할 것이어서, 개정 도시정비법 제81조 제1항이 공포한 날부터 시행됨에 따라 이에 관한 개정 전 규정인 구 도시정비법 제81조 제1항 중 공개의무 부분은 당연히 효력을 상실하게 된다고 하더라도, 개정 도시정비법의 열람·등사 요청에 응할 의무 조항인 제81조 제6항이 공포 후 6개월이 경과하지 아니하여 시행되지 아니하고 있었다면 이에 관한 개정 전 규정인 구 도시정비법 제81조 제1항 중 열람·등사 요청에 응할 의무 부분은 여전히 유효하게 존속하고 있다고 보아야 한다. 따라서 열람·등사 요청에 응할 의무 위반으로 인한 이 사건 공소사실에 기재된 범행일시 당시 개정 도시정비법이 공포되었으나 개정 도시정비법의 열람·등사 요청에 응할 의무 조항인 제81조 제6항이 아직 시행되지 아니하고 있었던 이상, 구 도시정비법 제81조 제1항 중 열람·등사 요청에 응할 의무에 관한 부분이 유효하게 존재하고 있었다고 할 것이다. 결국 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 그 일시에 조합원의 열람·등사 요청에 응하지 아니하였다면, 이는 당시 유효하던 처벌조항인 구 도시정비법 제86조 제6호가 정하고 있는 구 도시정비법 제81조 제1항 중 마찬가지로 당시 유효하게 시행되고 있던 열람·등사 요청에 응할 의무 부분을 위반한 경우에 해당하므로, 이를 구 도시정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항 중 열람·등사 요청에 응할 의무에 관한 부분에 의하여 처벌할 수 있다고 할 것이다. 다. 그럼에도 원심은 앞에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 이러한 원심판결에는 구 도시정비법상의 열람·등사 요청에 응할 의무에 관한 규정의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항, 제86조 제6호, 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 12. 18. 법률 제11580호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제81조 제6항, 제86조 제6호, 부칙(2012. 2. 1.) 제1조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2011. 11. 25. 선고 2011노2467 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)에 따르면, 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 의사는 의료와 보건지도의 임무를, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도의 임무를 각기 수행하며(제2조 제2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되려는 자는 의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 졸업하는 등의 자격을 갖추고 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항 본문), 이를 위반한 자는 형사처벌을 받게 되어 있다(제87조 제1항). 이와 같이 구 의료법에서 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학뿐만 아니라 한의학이 이루고 발전시켜 나아가는 의료혜택을 누릴 수 있도록 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다. 그런데 의료법령에는 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용을 정의하거나 그 구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통하여 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 한의사가 전통적으로 내려오는 의료기기나 의료기술(이하 ‘의료기기 등’이라 한다) 이외에 과학기술의 발전에 따라 새로 개발·제작된 의료기기 등을 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부도 이러한 법리에 기초하여 판단하여야 할 것이고, 의료기기 등의 개발·제작 원리가 한의학의 학문적 원리에 기초하지 아니하였다는 사정만으로 한의사가 해당 의료기기 등을 진료에 사용한 것이 그 면허된 것 이외의 의료행위를 한 것이라고 단정할 것은 아니다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 필러시술이 경혈을 자극하여 경혈과 연결된 인체의 각종 기관들의 기능을 촉진하거나 개선하는 것을 목적으로 한 것이 아니라 피부 부위에 히알루론산을 직접 주입하여 시술한 부위의 피부를 높임으로써 전체적인 얼굴 미관을 개선하려는 것인 점, 한약은 동물·식물·광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조·절단 또는 정제된 생약을 말하는데 이 사건 필러시술로 주입한 히알루론산은 첨단장비를 이용하여 박테리아를 발효시켜 생산하는 것으로서 한약이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 필러시술은 전적으로 서양의학의 원리에 따른 시술일 뿐이고 거기에 약침요법 등 한의학의 원리가 담겨 있다고는 볼 수 없으므로, 피고인의 이 사건 필러시술행위는 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 한의사의 면허된 의료행위의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕	[1] 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호 / [2] 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손지열 외 3인 【원심판결】 서울고법 2013. 4. 11. 선고 2011노3676 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다.) 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나아가 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 할 것인데, 특히 금융투자업자 등이 특정 투자자에 대하여만 투자기회 또는 거래수단을 제공한 경우에는 그 금융거래시장의 특성과 거래참여자의 종류와 규모, 거래의 구조와 방식, 특정 투자자에 대하여만 투자기회 등을 제공하게 된 동기와 방법, 이로 인하여 다른 일반투자자들의 투자기회 등을 침해함으로써 다른 일반투자자들에게 손해를 초래할 위험이 있는지 여부, 이와 같은 행위로 인하여 금융상품 거래의 공정성에 대한 투자자들의 신뢰가 중대하게 훼손되었다고 볼 수 있는지 등의 사정을 자본시장법의 목적·취지에 비추어 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 일부 투자자들에게 이 사건 속도 관련 서비스를 제공하여 ELW를 거래하도록 한 것이 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그 밖의 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 다투는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 30. 선고 2013노613 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재), 개인정보보호법 위반, 배임수재의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위 각 범죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 배임증재의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 한편 피고인 2는 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 개인정보보호법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 금품 등의 수수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없다. 따라서 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 그 공여행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니하고(대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조), 오로지 금품 등을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위도 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다. 원심은, 피고인 2가 처벌 대상이 아닌 피고인 1의 공소외인에 대한 금품 제공행위를 용이하게 할 의사를 갖고 공소외인을 피고인 1에게 소개하는 등의 행위를 하였다면 피고인 2를 방조범으로 처벌할 수는 없다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 공소외인의 변호사법 위반의 범행, 즉 공소외인이 공무원에 대한 청탁 명목으로 피고인 1로부터 금품을 받는 범행을 용이하게 하는 행위를 하였다고 단정할 수 없다는 이유로 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 변호사법 위반 방조의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방조범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	형법 제30조, 제31조, 제32조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이재화 외 1인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 2. 선고 2013노120 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 공소외 1에 대한 선거관리위원회 문답서의 증거능력에 대하여 헌법 제12조는 제1항에서 적법절차의 원칙을 선언하고 제2항에서 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하고 있다. 이는 형사책임과 관련하여 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하고 인간의 존엄성과 가치를 보장하려는 데에 그 취지가 있다. 그러나 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 도출된다고 할 수는 없고, 이를 인정하기 위해서는 입법적 뒷받침이 필요하다. 구 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제272조의2에서 선거범죄 조사와 관련하여 선거관리위원회 위원·직원이 관계자에게 질문·조사를 할 수 있다고 규정하면서도 진술거부권의 고지에 관하여는 별도의 규정을 두지 않았고, 수사기관의 피의자에 대한 진술거부권 고지를 규정한 형사소송법 제244조의3 제1항이 구 공직선거법상 선거관리위원회 위원·직원의 조사절차에 당연히 유추적용된다고 볼 수도 없다. 한편, 2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정된 공직선거법은 제272조의2 제7항을 신설하여 선거관리위원회의 조사절차에서 피조사자에게 진술거부권을 고지하도록 하는 규정을 마련하였으나, 그 부칙 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있어 그 시행 전에 이루어진 선거관리위원회의 조사절차에 대하여는 구 공직선거법이 적용된다. 결국, 구 공직선거법 시행 당시 선거관리위원회 위원·직원이 선거범죄 조사와 관련하여 관계자에게 질문을 하면서 미리 진술거부권을 고지하지 않았다고 하여 단지 그러한 이유만으로 그 조사절차가 위법하다거나 그 과정에서 작성·수집된 선거관리위원회 문답서의 증거능력이 당연히 부정된다고 할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 경기도선거관리위원회 직원인 공소외 2, 3 등이 구 공직선거법에 따라 공소외 1을 조사하면서 작성한 선거관리위원회 문답서의 증거능력을 다투는 피고인의 주장을 모두 배척하고 그 증거능력을 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것일 뿐만 아니라, 기록에 의하더라도 경기도선거관리위원회 직원 등이 공소외 1로 하여금 피고인에게 선거운동의 대가로 금품을 요구하도록 교사하고 이 사건 공소사실에 부합하는 내용으로 허위 진술을 하도록 유도하거나, 공소외 1의 진술을 선별적으로 발췌하여 문답서에 기재하는 등으로 공소외 1에 대한 선거관리위원회 문답서를 조작 내지 왜곡하였다고 볼 아무런 자료를 찾아볼 수 없는 이상, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거의 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다. 나아가 원심이, 공소외 1에 대한 선거관리위원회 문답서가 형사소송법 제312조 제3항에 규정된 서류에 해당한다는 전제에서 공소외 1과 공범관계에 있는 피고인이 그 내용을 부인한 이상 증거능력이 부정되어야 한다는 피고인의 주장을 배척하고, 형사소송법 제313조 제1항 본문에 따라 위 문답서의 증거능력을 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 선거관리위원회 문답서의 증거능력 인정요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나. 선거운동 관련 금품 제공 여부에 대하여 원심은, 공소외 1이 경기도선거관리위원회에서 조사를 받으면서 ‘피고인이 200만 원 내지 300만 원 정도의 월급을 줄 테니 도와달라’고 말하여 그렇게 하기로 하고 피고인을 위해 선거운동을 하였다고 진술한 점, 공소외 1이 2012. 4. 11. 실시된 제19대 국회의원 선거의 수원시 을 선거구에 출마한 피고인을 위하여 2011. 6.경부터 2012. 4.경까지 지인들을 상대로 당내 경선을 위한 모바일 경선 선거인단 등록을 권유하고, 자신의 축구계 인맥을 이용하여 피고인으로 하여금 축구대회에서 축사를 할 수 있도록 하는 등 피고인을 위한 선거운동을 한 점, 공소외 1은 피고인의 지지를 호소하기 위해 자신이 식대를 부담하면서 지인들에게 식사를 대접하고 그 식비 영수증에 같이 식사한 사람 등을 기재하여 정리하여 둔 점, 피고인은 공소외 1을 자신의 지역사무소에 유급사무원으로 채용하면서도 담당업무, 근로조건, 급여 등에 관하여 공소외 1과 의논한 적이 없고, 그 지역사무소 사무원인 공소외 4는 공소외 1이 어떤 일을 하는 사람인지 전혀 모른다는 취지로 진술한 점, 피고인은 선거관리위원회에 제출하여야 한다며 요구한 주민등록등본의 제출과 근로계약서의 작성에 공소외 1이 협조하지 아니하였는데도 공소외 1에게 2012. 6.분 및 2012. 7.분 급여를 각 지급한 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 선거사무원으로 신고하지 아니한 채 선거운동을 한 공소외 1에게 400만 원의 금품을 제공하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 녹음파일 등의 증거능력에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1이 공소외 5와의 대화를 녹음한 파일, 선거관리위원회 직원이 공소외 1과 피고인, 공소외 6 등과의 전화통화 녹음파일을 복사한 파일의 증거능력을 배척하고, 나아가 그 파일을 근거로 한 녹취록, 공소외 1에 대한 검찰 피의자신문조서, 공소외 1의 법정진술도 모두 증거능력이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 선거관리위원회의 선거범죄 조사권, 위법수집증거배제의 법칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 기부행위 약속의 점에 대하여 원심은, 피고인이 공소외 1에게 ▷▷호텔 사우나 할인권의 제공을 약속하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유를 들어 범죄의 증명이 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 피고인의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	[1] 헌법 제12조 제1항, 제2항 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제2항, 구 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것) 제272조의2, 공직선거법 제272조의2 제7항, 부칙(2013. 8. 13.) 제1조, 형사소송법 제244조의3 제1항, 제308조의2, 제313조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이윤철 【원심판결】 광주지법 2013. 9. 11. 선고 2013노1552 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일한 사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. 이때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 가지는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결 등 참조). 의료법 제27조 제1항 본문은 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다”라고 정하여 무면허 의료행위를 금지하고 같은 법 제87조 제1항 제2호는 무면허 의료행위를 한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 이와 별도로 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제5조 제1호는 ‘의사가 아닌 사람이 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 한 행위’를 가중처벌하고 있다. 그런데 무면허 의료행위는 그 범죄구성요건의 성질상 동종 범죄의 반복이 예상되는 것이므로, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 반복적으로 여러 개의 무면허 의료행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우라면 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다. 한편 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 하고(대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1252 판결 등 참조), 이러한 법리는 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자의 여러 개의 무면허 의료행위가 포괄일죄의 관계에 있고 그 중 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용되며, 그 확정판결의 범죄사실이 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제5조 제1호 위반죄가 아니라 단순히 의료법 제27조 제1호 위반죄로 공소제기된 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 의사가 아님에도 제1심판결 별지 범죄일람표 순번 제1번 내지 제13번 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 필러 전용 주사기를 이용하여 피시술자의 이마와 볼 부위 등에 필러를 주입하는 ‘필러 시술’을 하고 그 대가로 합계 976만 원 상당을 대가로 교부받아 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하였다는 공소사실 부분에 대하여, 피고인은 2012. 3. 26. 광주지방법원에서 의료법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 판결이 2012. 4. 3. 그대로 확정되었는데 위 확정판결의 범죄사실은 피고인이 2010년 6월경부터 2011년 7월경까지 5명으로부터 대가를 받거나 받지 아니하고 무면허로 보톡스나 필러를 주사하는 의료행위를 하였다는 것이고, 피고인은 위 재판이 진행 중임에도 위와 같은 무면허 의료행위를 멈추지 아니하고 범죄사실에 기재된 바와 같이 2012. 10. 22.경까지 동일한 방식으로 무면허 의료행위를 계속하여 온 점, 위 확정판결에서도 피고인이 단일한 범의 아래서 무면허 의료행위를 하였다고 보아 이를 모두 포괄하여 일죄로 처벌하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에 대한 위 확정판결의 범죄사실과 이 부분 공소사실은 그 범행의 일시·장소 및 무면허 의료시술의 태양 등에 비추어 피고인의 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 동일한 방법으로 하여 온 것으로서 기본적 사실관계가 동일하여 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 확정판결의 효력은 그 사실심판결 선고 이전에 행하여진 이 부분 공소사실에 대하여도 미친다는 이유로 이에 대하여 면소를 선고하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 위반의 죄로 공소제기된 무면허 의료행위의 죄수에 관한 법리나 기판력의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 나머지 유죄부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	형법 제37조, 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호, 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김용호 【원심판결】 서울동부지법 2013. 5. 24. 선고 2013노179 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2012. 3. 27. 12:00경 서울 송파구 (이하 생략)아파트 126동 엘리베이터에서 그곳에 부착된 ‘126동 동별대표자 해임 동의서 무효 처리의 건’이라는 제목의 위 아파트 선거관리위원회 위원장 공소외 1 명의의 공고문을 손으로 떼어내어 그 효용을 해하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 피고인의 행위는 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심이 채택한 증거들 및 기록에 의하면, 공소외 2는 이 사건 아파트 126동의 동별 대표자이자 이 사건 아파트 입주자대표회의(이하 ‘입주자대표회의’라고 한다.)의 대표자 회장이고, 공소외 1은 이 사건 아파트 선거관리위원회(이하 ‘선거관리위원회’라고 한다.) 위원장이며, 피고인은 이 사건 아파트 126동의 입주자이자 2011. 6. 9.경부터 이 사건 아파트 부녀회(이하 ‘부녀회’라고 한다.)의 회장인 사실, 입주자대표회의의 관리규약 제20조는 동별 대표자가 주택법령 및 공동주택관리에 관계된 법령을 위반하거나 이 규약 및 선거관리위원회 규정을 위반한 때에는 해당 선거구의 10분의 1 이상의 입주자 등 또는 입주자대표회의에서 그 구성원 과반수의 찬성으로 의결하여 선거관리위원회에 해임절차의 진행을 요구할 수 있고(제2항), 해임을 요청받은 선거관리위원회는 해임사유와 해임 당사자가 제출한 소명자료를 해당 선거구의 입주자 등에게 미리 공개하고, 해당 선거구의 입주자 등을 상대로 투표절차를 진행하여야 한다(제5항)고 규정하고 있는 사실, 피고인과 공소외 2 사이에 의견이 충돌하여 갈등관계가 형성되었는데, 이에 공소외 2가 부녀회가 주관하는 바자회의 일종인 녹색장터의 개최를 금지하고, 부녀회가 창립 당시 구성일시, 대표자, 구성원 등에 관한 신고서를 제출하지 않은 절차상 하자가 있음을 이유로 2011. 11. 28.경 부녀회 승인을 취소하는 등 그 갈등관계가 심화된 사실, 이 사건 아파트 126동의 총 42세대 중 피고인을 포함하여 입주자 24명은 2012. 2. 14. 공소외 2가 이 사건 아파트의 재활용품 판매사업자를 선정하면서 경쟁 입찰이 아닌 수의계약 형식을 취하여 주택법 시행령 등을 위반하였고, 2011. 8. 23.자로 입주자대표회의의 운영비사용규정을 개정하면서 사전에 주민들에 대한 공시절차를 거치지 않아 입주자대표회의의 관리규약을 위반하였으며, 일방적으로 부적법하게 부녀회의 승인을 취소하였다는 등의 이유로 공소외 2를 126동의 동별 대표자직에서 해임하는 절차를 이행하여 달라는 취지의 해임요구서를 선거관리위원회에 제출한 사실, 선거관리위원장 공소외 1은 2012. 2. 29. 피고인에게 ‘126동 동별 대표자 공소외 2 해임 안건에 대해 선거관리위원회를 개최하여 검토한 결과 피고인과 공소외 2의 각 주장에 대해 가부의 판단을 내릴 수 없으므로 법률자문을 받을 예정이다.’는 취지를 통지하고, 2012. 3. 2. 같은 내용의 안내문을 이 사건 아파트 126동 엘리베이터에 부착하여 공고하는 등 그 해임투표절차의 실시를 거부한 사실(피고인이 입주자대표회의를 상대로 하여 제기한 서울동부지방법원 2012카합1586 투표절차진행 등 가처분 사건에서 2012. 10. 12. ‘입주자대표회의는 피고인이 발의한 공소외 2에 대한 동별 대표자 해임을 위한 투표절차를 이행하라.’는 취지의 결정이 있었고, 위 결정은 2012. 11. 27. 확정되었다.), 이에 피고인이 서울 송파구청에 공소외 1이 위와 같은 사유로 투표절차의 실시를 이행하지 않음에 대한 적정성 여부를 문의하였는데, 송파구청장은 2012. 3. 6. 피고인과 공소외 1에게 ‘선거관리위원회는 해임 사유에 대한 직접적인 판단을 할 수 없고, 해임요청서의 형식적 구비요건만을 확인할 수 있을 뿐이며 형식적 구비요건이 갖추어진 경우 해임절차를 진행하여야 한다.’는 취지의 통보를 한 사실, 이에 피고인도 2012. 3. 9. 공소외 1에게 위와 같은 송파구청의 통보 사항을 전하는 한편 관리규약에 따른 투표절차의 신속한 이행을 촉구하였는데 공소외 1이 계속하여 법률자문을 이유로 투표절차를 이행하지 아니한 사실, 피고인은 2012. 3. 23. 서울특별시장으로부터 ‘선거관리위원회가 절차를 거부하거나 고의로 지연하여서는 안되고 해임안 처리를 위한 법률자문을 받는 것도 선거관리위원회의 역할이 아니므로 바람직하지 않으며, 관리규약에 따른 해임 요청을 정당한 사유 없이 거부하는 경우(관할 구청장의 명령을 위반할 경우) 관련 법령에 따라 형사처벌을 받을 수 있다.’는 취지의 민원 회신을 받은 사실, 피고인은 2012. 3. 26. 공소외 1에게 조속한 투표절차의 이행을 재차 촉구하였는데, 피고인으로부터 독촉을 받은 공소외 1은 2012. 3. 27. ‘126동 동별대표자 해임 동의서 무효 처리의 건’이라는 제하의 공고문(이하 ‘이 사건 공고문’이라 한다.)을 관리사무소장의 직인을 받지 않은 채 이 사건 아파트 126동 엘리베이터 내부에 부착하여 게시한 사실, 이 사건 공고문에는 “선거관리위원회는 126동 동별 대표자 해임 동의서 및 해당 동별 대표자 소명에 의하여 법률적인 자문을 받은 결과 주택법령 및 관리규약에 위반한 사실이 없는바, 본 동별 대표자 해임동의서 건에 대하여 무효 처리함을 알려드립니다.”는 내용이 포함되어 있는 사실, 이에 피고인은 이 사건 공고문의 내용에 의하면 공소외 2에 대한 해임요청이 절차를 거쳐 적법하게 무효화 된 것으로 입주자들이 오인할 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이 사건 공고문을 송파구청에 위반사항 신고의 첨부자료로 사용하기 위하여 2012. 3. 27. 12:25경 손으로 뜯어내었고, 또한 공소외 1에게 “공소외 1 선거관리위원장이 126동에 게시한 공고문을 뜯어 송파구청 위반사항 신고 첨부자료로 사용합니다.”라는 내용을 휴대전화 문자메시지로 보냈으며, 실제로 이 사건 공고문을 송파구청 질의서에 첨부자료로 사용하였을 뿐만 아니라 아울러 그 복사본을 설명과 함께 입주자들에게도 배부한 사실 등을 알 수 있다. 나. 위 사실관계에서 알 수 있는 바와 같이, 피고인을 비롯한 이 사건 아파트 126동의 전체 입주자 42세대의 10분의 1 이상에 해당하는 입주자들이 공소외 2에 대한 동별 대표자 해임투표절차의 실시를 요구하였으므로, 선거관리위원회는 피고인 등 입주자들이 주장하는 해임사유나 이에 대한 공소외 2의 반박 사유의 경중이나 그에 관한 실질적 적부 판단을 떠나 관리규약에 따라 형식적 요건을 갖추었다면 공소외 2에 대한 동별 대표자 해임투표절차를 실시할 의무가 있는데도 공소외 1은 정당한 사유 없이 공소외 2의 해임에 관한 투표절차를 수차례 거부하였고, 아파트 내에 게시물을 게시하는 경우 관리사무소장의 직인을 받아야 함에도 그 직인을 받음이 없이 정식 게시판이 아닌 엘리베이터 내부에 이 사건 공고문을 부착한 점, 피고인은 입주민들이 이 사건 공고문을 보는 경우 공소외 2에 대한 해임요청이 절차를 거쳐 적법하게 무효화 된 것으로 오인할 가능성이 있으므로 이를 신속하게 방지하고, 이 사건 공고문을 송파구청에 위반사항 신고의 첨부자료로 사용하기 위하여 떼어내면서, 공소외 1에게 앞서 본 바와 같은 내용의 휴대전화 문자메시지를 보냈고, 실제로 이 사건 공고문을 송파구청 질의서에 첨부자료로 사용하였으며, 아울러 그 복사본을 설명과 함께 입주자들에게도 배부한 것을 고려하면, 피고인의 행위가 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니한 점, 피고인의 행위는 이 사건 공고문 1장을 떼어낸 것에 불과하여 그 피해가 매우 적은 반면, 아파트 입주민들이 선거관리위원장을 상대로 동별 대표자에 대한 해임절차를 적법하게 진행하여 달라고 요구할 수 있는 이익 또는 이 사건 공고문을 위반사항 신고의 첨부자료로 사용할 수 있는 이익은 더 큰 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공고문의 내용에 의하면, 그 공고문을 읽어 본 입주민들이 공소외 2에 대한 해임요청이 절차를 거쳐 적법하게 무효화 된 것으로 오인할 가능성이 충분히 있으므로 피고인으로서는 이를 신속하게 방지할 필요가 있었고, 그 외 피고인이 공소외 1에게 요구하여 이 사건 공고문을 떼어내도록 하거나 관리사무소의 협조를 얻는 등의 간이한 방법을 선택할 수 있었다고 볼 사정도 없으므로, 피고인으로서는 불가피하게 이 사건 공고문을 떼어낸 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인의 행위는 그 동기나 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 충족하므로 정당행위에 해당한다고 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 행위를 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장선호 외 1인 【배상신청인】【원심판결】 인천지법 2013. 11. 7. 선고 2013노1904 판결 및 2013초기1968 배상명령 【주 문】 원심판결 중 배상명령 부분을 파기하고, 이 사건 배상신청을 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기망행위 또는 기망의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 이유로 하는 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우에만 할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 배상명령에 대하여 기록에 의하면, 배상신청인(이하 ‘신청인’이라 한다.)은 제1심에서 배상신청을 하였는데 제1심법원은 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하고 징역 1년 3월을 선고하면서 위 배상신청을 각하한 사실, 피고인이 제1심판결에 불복하여 항소를 하였고 신청인은 원심에서 다시 배상신청을 한 사실, 원심법원은 공소장변경을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기한 후 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하고 징역 1년 3월을 선고하면서 피고인에 대하여 편취금 171,750,130원에 대한 배상명령을 한 사실을 알 수 있다. 그런데, 배상신청을 각하하거나 그 일부를 인용한 재판에 대하여 신청인은 불복을 신청하지 못하며 다시 동일한 배상신청을 할 수 없다(소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제3항). 제1심에서 신청인의 배상신청이 각하되었으므로 원심에서 신청인은 다시 같은 배상신청을 할 수 없고, 원심법원으로서는 신청인의 위 배상신청을 각하하였어야 한다. 그럼에도 원심이 위 배상명령을 인용한 것은 배상명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결론 원심판결 중 배상명령 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원에서 자판하기에 충분하므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제3항에 따라 이 사건 배상신청을 각하하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	형법 제347조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제32조 제1항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이세영 【원심판결】 인천지법 2013. 9. 16. 선고 2013노274, 2037 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 소외 1, 2에 대한 사기 부분 가. 형사재판에서 법관은 증거능력이 있는 증거에 의하여 사실을 인정하여야 하고, 나아가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 범죄사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 유죄를 인정하여야 한다(형사소송법 제307조). 따라서 그와 같은 충분한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 이 사건 공소사실 중 피해자 소외 1, 2에 대한 사기 부분에 관하여, 원심은, 피고인에게 돈을 건넨 소외 1 및 위 돈의 원소유자인 소외 2는 수사기관 및 제1심법정에서 이 부분 공소사실에 부합되는 진술을 하고 있는 점, ○○빌라에 관한 부동산매매계약서에 따르면, 매수인이 매도인에게 계약체결 당일인 2005. 11. 18. 계약금 및 중도금을 합하여 2,000만 원을 지급하기로 기재되어 있고, 특약란에 ‘매수인은 잔금(6억 원) 중 4억 8,500만 원과 월세보증금 7,500만 원은 공제하고 매도인에게 지급한다’라고 기재되어 이 부분 공소사실의 기망내용과 일치하는 점, 피고인이 작성하여 준 현금보관증에서 피고인은 2,000만 원을 2005. 11. 21.까지 상환할 것이며, 만약 이를 어길 시에는 ○○빌라의 소유권을 양도하겠다고 약정하고 있는데, 피고인이 2005. 11. 21.까지 2,000만 원을 상환하지 않았음에도 불구하고 위 피해자들이 2005. 11. 24.경 ○○빌라 중도금 명목으로 피고인에게 1억 원을 추가로 지급할 이유가 없는 점, 소외 2가 지급한 1억 원은 소외 3을 통하여 갈현동 주택을 관리하고 있었던 소외 4에게 지급된 점 등에 종합하여 보면, 이 부분 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 위 법리와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 따르면 이 부분 공소사실에 기재된 피고인의 기망내용은 소외 1이 작성한 고소장과 소외 1이 수사기관에서 한 진술을 근거로 작성된 것으로 보인다. 그런데 제1심에서 검사는 소외 1이 작성하여 경찰에 제출한 고소장, 고소취하서, 고소취소의 취소, 소외 1에 대한 각 경찰 진술조서 및 경찰 피의자신문조서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 소외 1 진술 부분 등을 증거로 신청하였으나, 피고인은 그 중 이 부분 공소사실과 직접 관련이 없는 고소취하서와 고소취소의 취소만을 동의하고 나머지 서류는 증거로 하는 데 동의하지 않았고, 이에 제1심법원이 소외 1을 증인으로 채택하여 여러 차례 증인소환을 시도하였으나 송달이 되지 않자 검사가 그 증거신청을 철회하였다. 따라서 소외 1이 작성한 고소장과 소외 1이 수사기관에서 한 진술은 증거로 할 수 없음이 명백하다. 한편 소외 2도 수사기관 및 제1심법정에서 이 부분 공소사실에 관하여 여러 차례 진술한 바 있으나, 2,000만 원 편취와 관련해서는 ‘2,000만 원을 교부할 당시 피고인은 저에게 어떤 말도 하지 않았고, 소외 1과 피고인이 어떤 계약을 하였는지도 전혀 모른다’거나 ‘소외 1과 피고인이 ○○빌라에 관한 매매계약을 체결한 사실은 알지만 그 내용에 대해서는 잘 모른다’는 취지로 진술하였고, 1억 원 편취와 관련해서는 ‘피고인이 위 2,000만 원과 관련한 계약에 문제가 있어 갈현동에 있는 다른 건물을 매수하여 손실을 만회할 수 있다고 하였고, 갈현동 주택을 사는 데 예치금으로 1억 원이 들어간다는 말을 피고인과 소외 1로부터 들었다’는 취지로 진술하였을 뿐이다. 다만 소외 2는 제1심법정에서 검사가 ‘피고인이 갈현동 주택을 4억 원에 소유권 이전하여 주고 위 주택을 선담보로 제공하도록 하여 5억 원을 대출받도록 해 주겠다, 소외 3과 소외 4가 소외 5 회장의 재산을 관리하고 있으니 소외 3과 소외 4에게 1억 원을 보내주면 소유권 이전을 해주겠다고 말하였지요’라고 묻자 ‘예’라고 답변하기는 하였으나, 소외 2의 기존 진술내용, 심문의 형태 등에 비추어 위 진술은 피고인이 소외 2에게 직접 그러한 말을 하였다는 사실을 인정하기에는 증명력이 충분하다고 보기 어렵다. 나아가 2005. 11. 18. 당시 피고인과 소외 1이 작성한 부동산매매계약서 및 피고인이 소외 2에게 작성해 준 현금보관증에는 피고인이 위 가등기를 말소해 준다거나 대출을 받게 해준다는 등의 기재가 없고, 한편 소외 2가 2005. 11. 24. 피고인에게 교부한 1억 원과 관련하여 피고인이 소외 1, 2에게 갈현동 주택을 매수해 주겠다거나 갈현동 주택을 담보로 대출을 받게 해주겠다는 내용의 서면을 작성한 적도 없는 것으로 보이며, 그 밖에 피고인이 소외 1, 2에게 이 부분 각 공소사실 기재와 같은 말을 하였다는 사실을 직접 뒷받침할 만한 증거는 보이지 않는다. 결국 이 사건에서 증거로 할 수 없는 소외 1의 고소장 및 소외 1이 수사기관에서 한 진술을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 부분 사기 범행이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 그럼에도 이 부분 사기 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 2. 2011. 6. 부정수표단속법위반 부분 가. 백지수표의 금액란이 부당보충된 경우 적어도 보충권의 범위 안에서는 백지수표의 발행인이 그 금액을 보충한 것과 다를 바 없으므로 그 발행인에게 부정수표단속법위반죄의 죄책을 물을 수 있으나, 그 보충권의 범위를 넘는 금액에 대하여는 발행인이 그와 같은 금액으로 보충한 것과 동일하게 볼 수 없으므로, 백지수표의 발행인에게 보충권의 범위를 넘는 금액에 대하여까지 부정수표단속법위반죄의 죄책을 물을 수는 없다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2464 판결, 대법원 1998. 3. 10. 선고 98도180 판결 등 참조). 나. 기록에 따르면, 원심 별지 범죄일람표 3번 기재 당좌수표와 관련하여 검사는 당초 피고인, 소외 6, 7에 대하여 ‘피고인들은 공모하여 2011. 6. 중순 액면금과 발행일이 백지로 된 위 당좌수표를 발행하여 수표소지인이 액면금을 5,500만 원, 발행일을 2011. 10. 7.로 보충하여 지급제시기간 내에 제시하였으나 거래정지로 인하여 지급되지 않게 하였다’는 부정수표단속법위반죄로 서울북부지방법원(2012고단2131)에 공소를 제기하였는데, 위 사건 중 피고인에 대한 부분이 서울고등법원의 병합심리결정에 따라 인천지방법원 부천지원 2011고단1232 사건에 병합되어 이송된 사실, 피고인은 위 당좌수표는 소외 7이 일방적으로 발행하였고 피고인과는 무관하다고 주장하였으나 제1심은 위 공소사실을 유죄로 판단한 사실, 그런데 소외 7은 수사기관에서부터 위 당좌수표는 소외 8이 500만 원 이하로 사용하겠다고 부탁하여 소외 8에게 빌려준 것이라고 주장해 왔고, 위와 같이 분리된 사건 제1심에서 소외 7 등의 변호인은 위 주장에 부합하는 소외 8의 확인서를 참고자료로 제출한 사실, 그러자 위 사건의 검사는 위 당좌수표와 관련한 공소사실을 ‘피고인들(소외 6, 7을 말함)은 공모하여 2011. 6. 중순 액면금과 발행일이 백지인 위 당좌수표를 액면금 백지보충권 500만 원 이하로 발행한 후 수표소지인이 지급제시기간 내에 제시하였으나 거래정지로 인하여 지급되지 않게 하였다’는 취지로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 2013. 4. 11. 법원의 허가를 받은 사실, 이에 피고인과 원심 변호인은 문서송부촉탁 등을 통해 위 확인서, 위 공소장변경허가신청서 및 이를 허가하는 결정이 기재된 공판조서 등을 원심법원에 제출하면서 위 당좌수표 금액이 정정되어야 한다는 취지로 주장한 사실을 알 수 있다. 다. 사정이 이러하다면 위 백지 당좌수표의 액면금 5,500만 원이 정당한 보충권의 범위 안에서 보충된 것으로 보기는 어렵다고 할 것이므로, 원심으로서는 위 법리에 따라 정당한 액면금 보충권의 범위에 대하여 심리하여 그 범위에서 피고인에게 부정수표단속법위반죄의 죄책을 물었어야 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 원심은 위 당좌수표 액면금 전액에 대하여 부정수표단속법위반죄가 인정된다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 부정수표단속법위반죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 3. 무고 부분 가. 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 여러 개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 여러 개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 나. 부정수표단속법 제4조는 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적으로 금융기관에 거짓 신고를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 허위신고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 무고죄와는 행위자의 목적, 신고의 상대방, 신고 내용, 범죄의 성립시기 등을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 보호법익이 다르고, 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에도 해당하지 않으므로, 두 죄는 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계로 보아야 한다. 따라서 이와 달리 위 두 죄가 상상적 경합관계에 있음을 전제로 이 사건 공소사실 중 무고의 점에 대하여 면소판결이 선고되어야 한다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 다. 나아가 검사가 위 두 죄를 분리하여 기소한 것이 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없으므로, 공소권 남용에 관한 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 나머지 부분 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피해자 소외 9, 10에 대한 각 사기의 점 및 2011. 5. 부정수표단속법위반의 점 중 일부가 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 없다. 5. 결론 그렇다면 원심판결의 유죄 부분 중 소외 1, 2에 대한 사기 및 2011. 6. 부정수표단속법위반 중 별지 범죄일람표 3번 기재 당좌수표 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인에게, 소외 1, 2에 대한 사기 부분이 판결이 확정된 다른 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 징역 10월을, 2011. 6. 부정수표단속법위반 부분이 나머지 유죄로 인정된 범죄사실들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 징역 2년을 각 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	[1] 부정수표 단속법 제2조 제2항 / [2] 형법 제40조 / [3] 형법 제37조, 제156조, 부정수표 단속법 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 로고스 외 1인 【원심판결】 춘천지법 2013. 9. 11. 선고 2013노368 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 학교법인 운영권 양도양수 관련 배임수증재의 점에 관하여 가. 형법 제357조에 규정된 배임수재죄 또는 배임증재죄에 있어서의 “부정한 청탁”은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 청탁을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이와 관련하여 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 나. 사립학교법에 의하여 규율되는 학교법인이 기본재산을 매도하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 하고(제28조 제1항), 이를 위반하면 형사처벌을 받게 된다(제73조 제2호). 이는 사립학교의 특성과 공적 기능 등에 비추어 사립학교에서 교육사업 수행을 위한 기본재산의 확보가 필수적이고 그 물적 기반이 부실하여 학교의 존립이 위태롭게 되는 경우 수많은 학생, 학부모들이 입게 될 직접적인 피해뿐만 아니라 그로 인한 국가·사회적 부작용을 감안할 때 일정한 범위 내에서 사립학교의 재산관리에 국가가 관여하는 것이 불가피하다는 점을 고려한 것이다(헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌바14 전원재판부 결정 등 참조). 반면에 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 학교법인의 임원을 변경하는 방식을 통하여 학교법인의 운영권을 양수인에게 이전하고 그 대가로 양수인으로부터 운영권 양도에 상응하는 금전을 지급받기로 약정하는 내용의 계약(이하 ‘운영권 양도계약’이라 한다)을 체결하는 경우가 있는데, 사립학교법은 이러한 운영권 양도계약에 관하여는 이를 제한·금지하는 취지의 규정을 두고 있지 아니할 뿐 아니라 그 운영권의 양도에 교육부장관 등 관할청의 허가를 받을 것을 요구하거나 운영권 양도행위를 형사처벌하는 규정도 두고 있지 않다. 나아가 운영권 양도계약의 경우 학교법인 소유인 기본재산의 소유권에는 아무런 변동을 가져오지 아니하고, 단지 학교법인 이사회의 의결을 통하여 운영권을 이전받는 양수인 내지 그가 지정하는 사람이 학교법인의 임원 등으로 선임되는 형태의 변동이 있게 되는데, 이에 관하여 사립학교법은, 학교법인 이사회가 선임한 임원은 관할청의 승인을 얻어 취임하고(제20조 제1항, 제2항), 새로 선임된 임원이 일정한 행위를 하였을 경우 관할청은 그 임원의 취임승인을 취소하거나 직무집행을 정지할 수 있고(제20조의2, 제20조의3), 임원이 변경된 후 학교법인이 설립허가조건을 위반하거나 정관에 정한 목적의 달성이 불가능할 때에는 교육부장관이 학교법인에 해산을 명할 수 있도록(제47조) 규정하여 관할청에 사후적·행정적인 감독 및 규제 권한을 부여하고 있을 뿐이다. 이러한 관련 규정의 내용과 취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 학교법인 운영권의 유상 양도를 금지·처벌하는 입법자의 명시적 결단이 없는 이상 학교법인 운영권의 양도 및 그 양도대금의 수수 등으로 인하여 향후 학교법인의 기본재산에 악영향을 미칠 수 있다거나 학교법인의 건전한 운영에 지장을 초래할 수 있다는 추상적 위험성만으로 운영권 양도계약에 따른 양도대금 수수행위를 형사처벌하는 것은 죄형법정주의나 형벌법규 명확성의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 따라서 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 학교법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 학교법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 ‘청탁’을 받았다 하더라도, 그 청탁의 내용이 당해 학교법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 학교법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이라고 할 수 없으므로 이를 배임수재죄의 구성요건인 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 자신들이 출연한 재산을 회수하기 위하여 양도대금을 받았다거나 당해 학교법인이 국가 또는 지방자치단체로부터 일정한 보조금을 지원받아 왔다는 등의 사정은 위와 같은 결론에 영향을 미칠 수 없다. 다. 원심은, 피고인 2가 피고인 1로부터 대가를 받고 피고인 1이 이사장으로 선출되게 하는 방법으로 공소외 1 학교법인(이하 ‘공소외 1 법인’이라 한다) 및 그 소속 학교 관리운영권을 양도한 것은, 영리법인의 대주주가 보유주식을 양도함으로써 영리법인의 운영권을 양도한 것과 다름없는 것으로서 비영리 재단법인인 학교법인의 본질과 상충되어 ‘부정한 청탁’을 받은 경우에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 기록에서 알 수 있는 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들은 공소외 1 법인의 기본재산인 학교 부지 및 건물의 소유권을 처분한 것이 아니라 피고인 1이 공소외 1 법인을 계속 운영한다는 의사의 합치 아래 그 운영권 자체를 양도한 것으로 봄이 상당하고, 달리 피고인 1이 공소외 1 법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 의도로 피고인 2와 이 사건 운영권 양도계약을 체결하였다거나 실제로 이사장 변경 후 학교 운영 이외의 다른 목적으로 공소외 1 법인을 운영하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없어, 설령 피고인 2가 피고인 1로부터 공소외 1 법인의 이사장으로 선임되도록 해 달라는 청탁을 받고 피고인 1로부터 양도대금을 수령하였다고 하더라도 이를 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이는 배임수증재죄의 구성요건인 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 2. 피고인 1의 채용 관련 배임수재의 점에 관하여 가. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 1이 공소외 2, 3, 4로부터 공소외 1 법인의 교직원으로 채용해 달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로 금전을 교부받았다고 보아 이 부분 각 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 그런데 제1항에서 본 바와 같이 피고인 1의 공소외 1 법인 운영권 양수에 관한 배임증재의 점은 파기되어야 하고, 파기되는 부분은 원심이 유죄로 인정한 위 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 위 피고인에게 1개의 형이 선고되었으므로 그 전부가 파기를 면할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제357조, 사립학교법 제20조 제1항, 제2항, 제20조의2, 제20조의3, 제28조 제1항, 제47조, 제73조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 윤재윤 외 4인 【원심판결】 서울고법 2013. 4. 4. 선고 2012노4053 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 선거운동 관련 금품수수 부분에 대하여 공직선거법 제135조 제3항 소정의 ‘선거운동’은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서, ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌바26 전원재판부 결정 참조). 원심이 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 2012. 4. 11. 실시된 제19대 국회의원 선거의 선거운동기간인 2012. 3. 29.부터 4. 10.까지 사이에 인천 서구·강화군을 선거구에 출마한 ○○○당공소외 1 후보를 위하여 공소외 2가 3일 동안 한 선거유세는 전형적인 선거운동에 해당하고, 공소외 2가 각종 선거대책회의에 참석하고, 선거운동원의 선거운동 방법이나 지지호소 문자메시지, 전화홍보 방법 등에 관하여 의견을 제시한 행위 등은 단순히 장래의 선거운동을 위한 준비행위에 그치지 아니하고 선거운동과의 관련성이 인정되며, 공소외 2의 위와 같은 행위들과 선거가 끝난 후인 2012. 4. 24. 공소외 1 후보의 회계책임자인 피고인이 공소외 2에게 1,650만 원을 지급한 것과의 대가성이 인정된다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공직선거법상 선거운동에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 선거비용 초과지출 부분에 대하여 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하면, 공소외 1은 2011. 12. 15. 무소속으로 국회의원 예비후보자 등록을 마친 후 선거기획사를 알아보던 중 인천 서구의회 의원 공소외 3의 추천으로 디자인 전문업체인 ‘△△기획’을 운영하고 있던 공소외 2로부터 2012. 1. 초순경 3회에 걸쳐 선거전략, 콘셉트, 이미지 등에 관하여 프레젠테이션을 받은 사실, 피고인은 공소외 2에 대하여 선거기획행위 외에도 홍보물 인쇄를 하는 것으로 견적을 요구하여 공소외 2로부터 수회에 걸쳐 총금액이 다른 내용의 견적서를 받은 끝에 2012. 2. 20.경 총금액을 5,500만 원(부가가치세 별도)으로 하는 것에 대하여 합의하고 공소외 1의 승인을 얻었을 뿐 서면으로 계약서를 작성하지는 않은 사실, [별지 2] 견적서는 이와 같이 총금액을 결정하는 과정에서 피고인이 공소외 2로부터 최종적으로 받은 견적서로서 기획 및 디자인 항목의 내역 중 ‘선거 전략수립, 후보자 스케줄링, 언론대응 및 보도자료 생성, SNS 대응전략 수립, 사무소 개소식 기획, 운동원 소품 기획, 전화홍보 기획, 동영상 제작 기획, 각종 선거 이벤트 기획’은 내역별 가격을 나누지 않고 합계액으로 800만 원이 기재되어 있으나, 그 밖의 내역은 ‘명함기획 및 디자인, 현수막 기획 및 디자인(외벽+내부+길거리), 선거운동원 소품 기획 및 디자인, 각종 소품 기획 및 디자인, 예비 공보물 기획 및 디자인, 본선 공보물 기획 및 디자인, 포스터 기획 및 디자인’으로 나눈 후 각 내역별로 가격이 별도로 기재되어 있는 사실, 이후 공소외 2는 피고인의 요구로 [별지 2] 견적서의 기획 및 디자인 항목의 내역 부분은 그대로 두고 가격 부분을 합하여 3,000만 원으로, 비고란에서 ‘기획료, 출장비 등 회사경비’와 ‘디자이너 4인 인건비(시각디자인, 편집디자인)’ 부분을 삭제하고, 예비 명함 250만 원을 150만 원으로, 본선 명함 250만 원을 240만 원으로, 예비 공보물제작 900만 원을 400만 원으로, 본선 공보물제작 2,000만 원을 1,510만 원으로, 선거벽보 250만 원을 50만 원으로, 각 수정한 [별지 3] 견적서와 [별지 3] 견적서의 기획 및 디자인 항목의 내역 부분을 모두 합하여 선거기획으로 하고, 비고란에 ‘선거 전략수립(컨셉 및 이슈, 메시지 기본공약개발 등)’을 추가로 기재한 [별지 1] 견적서를 작성하였는데 피고인이 강화군 선거관리위원회에 제출한 것은 [별지 1] 견적서인 사실, 공소외 2는 자신이 운영하는 △△기획에서 직접 홍보물 등을 디자인하거나 제작한 것이 아니라 다른 업체에 주문하는 방법을 사용하였는데 2012. 1. 17.경 예비후보자 명함 납품에 100만 원, 2012. 2. 말경 선거사무소 개소식 초대장 납품에 165만 원, 예비후보자 홍보물 제작에 400만 원, 그 후부터 2012. 3. 30.까지 선거공보물, 현수막, 선거벽보, 본선용 명함 등 납품에 1,300만 원, 디자인 전문가인 공소외 4에게 선거홍보물 디자인비로 300만 원을 각 지급한 사실, 공소외 2는 위와 같은 홍보물 제작 외에도 2012. 1. 초순경 610만 원을 들여 위 프레젠테이션을 하였고, 2012. 2.경 공소외 1의 ○○○당 복당 신청 후 인천시당에 가서 관계자를 만나 진행 상황을 확인하고, 이후 공천과 관련한 정보를 확인하여 피고인에게 제공하였으며, 2012. 3. 20.경 선거사무소 개소식의 사회를 보고, 예비후보자 홍보물 제작 과정에서 공약과 정책 등을 제안한 사실, 피고인은 공소외 1의 정치자금 계좌에서 △△기획의 명의상 대표자인 공소외 5의 예금계좌로 2012. 2. 24. 1,000만 원, 같은 날 500만 원, 2012. 3. 14. 1,000만 원, 2012. 3. 20. 1,000만 원, 2012. 3. 29. 600만 원, 2012. 3. 30. 750만 원, 같은 날 300만 원, 2012. 4. 2. 100만 원, 2012. 4. 9. 800만 원 등 합계 6,050만 원을 지급하여 이 사건 계약의 용역대금을 모두 지급한 사실을 알 수 있다. 위 사실과 원심이 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 2가 수회에 걸쳐 세부내용이 다른 견적서를 작성하였는데 공소외 2의 선거기획 및 홍보물 작업의 실제 내용을 위 견적서들의 내용과 비교하여 보면, 명함과 각종 공보물제작 비용은 [별지 2] 견적서의 가격과는 확연히 다르고, 오히려 [별지 1] 견적서나 [별지 3] 견적서의 가격과 유사하며, 공소외 2가 선거운동기간이 시작되기 전에 선거홍보물 제작 외에 선거전략, 콘셉트, 기본공약에 관한 프레젠테이션 실시, 선거사무소 개소식 준비 및 사회, 정책 및 공약 제안 등의 행위를 하고, 전 □□□당 인천시당 청년위원장 출신인 경험을 살려 당시 무소속이던 공소외 1이 ○○○당에 복당하여 공천을 받는 데 도움을 주는 행위를 한 반면, [별지 2] 견적서나 [별지 3] 견적서의 내역에 기재되어 있는 각종 소품, 동영상 제작, 이벤트 기획을 하였다거나 후보자 스케줄링, 보도자료 생성행위 등을 하였다는 자료가 없고 오히려 공소외 2가 각종 선거대책회의에 참석하고 선거운동원의 선거운동 방법이나 지지호소 문자메시지, 전화홍보 방법 등에 관하여 의견을 제시하는 행위를 하기는 하였으나 사전에 그에 대한 대가를 추가로 받기로 하고 실제로도 선거 종료 후 그에 대한 대가로 1,650만 원을 받은 점에서 견적서의 내역에 있어서도 [별지 2] 견적서 및 [별지 3] 견적서보다는 [별지 1] 견적서가 실제 내용에 근접한 점 등에 비추어 보면, 피고인과 공소외 2는 이 사건 계약을 함에 있어 우선 총금액을 5,500만 원으로 하는 것에 대하여 합의하고, 세부내역은 일의 진행에 따라 실제 소요 비용을 참작하여 정하기로 한 후 최종적으로 작성된 [별지 1] 견적서에 의해 그 내용을 정한 것으로 보는 것이 타당하다. 그리고 공소외 2가 실제로 선거홍보물 제작과 디자인을 위해 다른 업체에 지급한 비용이 2,300만 원 정도여서 [별지 1] 견적서의 홍보물 제작비용을 넘지 않으며, 공소외 2가 이 사건 용역계약을 위해 한 행위들 중 선거운동기간이 시작되기 전에 한 행위들, 즉 선거전략, 콘셉트, 기본공약에 관한 프레젠테이션을 실시하고, 선거사무소 개소식을 준비하고 사회를 보는 행위, 예비후보자 홍보물 제작과정에서 공약, 정책 등을 제안하고, 그 밖에 공소외 2가 전 □□□당 인천시당 청년위원장 출신인 경험을 살려 당시 무소속이던 공소외 1이 ○○○당에 복당하여 공천을 받는 데에 도움을 준 행위들은 모두 선거운동을 위한 준비행위들로서 거기에 소요되는 비용은 선거비용이라고 할 수 없고 달리 피고인이 이 사건 계약금액 중 홍보물 제작비용을 제외한 3,000만 원을 공소외 2의 선거운동과 관련하여 그 대가를 지급한 것으로 볼만한 자료가 없다. 그럼에도 원심이 이 사건 계약은 애초에 [별지 2] 견적서에 따라 체결되었고, 거기에 적힌 선거운동준비행위로서의 선거기획 내지 컨설팅비는 800만 원뿐이라는 이유만으로 피고인이 [별지 1] 견적서에 따라 선거비용 외 정치자금으로 신고한 3,300만 원에서 880만 원(800만 원 및 부가가치세 80만 원)을 제외한 나머지 2,420만 원이 선거비용에 해당한다고 판단하고, 피고인이 지출한 총선거비용은 이미 신고한 179,326,190원에 제1항에서 본 1,650만 원 및 위 2,420만 원을 더한 220,026,190원이며, 이는 강화군 선거관리위원회가 결정·공고한 인천 서구·강화군을 선거구의 선거비용제한액 197,000,000원보다 23,026,190원(200분의 23.3)을 초과하여 선거비용을 지출하였다고 본 것은 형사판결의 증명력, 선거비용 확정 등에 관한 법리를 오해하여 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 않았음에도 범죄사실을 인정한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심이 유죄로 인정한 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법 위반죄 부분은 위법하므로 파기되어야 하는데, 위 파기 부분은 원심이 무죄로 판단한 나머지 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법 위반의 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법 위반죄 부분은 전부 파기되어야 하며, 나머지 유죄 부분도 위 파기대상과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우에 해당하므로, 결국 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	[1] 공직선거법 제135조 제3항, 구 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것) 제58조 / [2] 공직선거법 제119조, 제120조 제1호, 제121조, 제122조, 제135조 제3항, 제258조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2013. 10. 25. 선고 2013노203 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이 경우 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하지만, 상고법원은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호 내지 제3호의 사유가 있는 경우에는 형사소송법 제384조에 의하여 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 이러한 점을 주장하는 상고이유는 직권발동을 촉구하는 의미는 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도11407 판결 등 참조). 「부정수표 단속법」 제4조가 ‘수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적’을 요건으로 하고, 수표금액의 지급책임을 부담하는 자 또는 거래정지처분을 당하는 자는 발행인에 국한되는 점에 비추어 볼 때, 그와 같은 발행인이 아닌 자는 「부정수표 단속법」 제4조 위반죄의 주체가 될 수 없고 거짓 신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 그 죄를 범할 수도 없다. 타인으로부터 명의를 차용하여 수표를 발행하는 경우에도 수표가 지급제시됨으로써 당좌예금계좌에서 수표금액이 지출되거나 거래정지처분을 당하게 되는 자는 결국 수표의 지급인인 은행과 당좌예금계약을 체결한 자인 수표의 발행명의인이 되고, 수표가 지급제시되더라도 수표금액이 지출되거나 거래정지처분을 당하게 되는 자에 해당된다고 볼 수 없는 명의차용인은 「부정수표 단속법」 제4조 위반죄의 주체가 될 수 없다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결 등 참조). 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 2011년 2월 말경 소외 1 주식회사의 대표이사 소외 2 명의로 액면금 1,000만 원의 당좌수표 1장(이하 ‘이 사건 당좌수표’라 한다)을 발행하였는데, 2011. 3. 30. 이 사건 당좌수표의 지급은행에 지급제시된 이 사건 당좌수표의 액면금이 300만 원에서 1,000만 원으로 변조되었다는 취지의 거짓 신고를 하면서 이 사건 당좌수표의 지급정지를 의뢰한 사실, 이 사건 당좌수표의 발행 당시는 물론 거짓 신고할 당시에도 소외 1 주식회사의 대표이사는 피고인이 아니라 소외 2이었던 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 당좌수표의 발행명의인이 아니므로 금융기관에 이 사건 당좌수표에 관하여 거짓 신고를 하였다는 사정만으로는 피고인이 「부정수표 단속법」 제4조 위반죄의 주체가 될 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 피고인이 금융기관에 이 사건 당좌수표에 관하여 거짓 신고를 함으로써 「부정수표 단속법」 제4조를 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심의 이러한 조치에는 「부정수표 단속법」 제4조의 행위주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕	[1] 부정수표 단속법 제4조, 형법 제34조 제1항 / [2] 부정수표 단속법 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2012. 12. 7. 선고 2012노2062 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제140조의2의 부동산강제집행효용침해죄는 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하거나 기타 방법으로 강제집행의 효용을 해함으로써 성립한다. 여기서 ‘기타 방법’이란 강제집행의 효용을 해할 수 있는 수단이나 방법에 해당하는 일체의 방해행위를 말하고, ‘강제집행의 효용을 해하는 것’이란 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산을 권리자가 그 용도에 따라 사용·수익하거나 권리행사를 하는 데 지장을 초래하는 일체의 침해행위를 말한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도4801 판결 참조). 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거에 의하면, 소외인은 2011. 9. 29. 전남 완도군 (주소 1 생략) 토지 및 건물(이하 ‘이 사건 토지 및 건물’이라 한다)을 강제경매절차에서 매수하고 2012. 2. 29. 인도집행을 마친 사실, 이 사건 토지 및 건물에서 어린이집을 운영하던 피고인은 2012. 3. 12.경 이 사건 건물의 정문 쪽 철제 울타리 부분에 가로 1,550cm, 세로 120cm(공소장 및 원심판결의 ‘가로 120cm, 세로 1,550cm’는 오기로 본다)의 시멘트 벽돌담(이하 ‘이 사건 벽돌담’이라 한다)을 설치한 사실, 피고인이 이 사건 벽돌담을 설치한 곳은 이 사건 토지와 접하는 피고인 소유의 (주소 2 생략) 대 17㎡, (주소 3 생략) 대 3㎡와 완도군 소유의 (주소 4 생략) 대 41㎡ 지상으로, 위 각 토지는 공중이 통행하는 도로로 이용되고 있는데, 이 사건 벽돌담이 이 사건 건물의 정문을 가로막는 위치와 방향으로 설치됨으로써 이 사건 건물의 이용자들은 이 사건 건물과 그 옆 건물 사이에 생긴 좁은 공간을 통하여 출입할 수밖에 없었던 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 벽돌담 설치행위는 강제집행으로 인도된 이 사건 토지 및 건물을 권리자인 소외인이 그 용도에 따라 사용·수익하거나 권리행사를 하는 데 지장을 초래하는 침해행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 이 사건 벽돌담이 피고인이 어린이집을 운영하면서 어린이들의 안전을 위해 설치한 기존의 철제 울타리를 따라 설치되었다고 하더라도, 소외인이 위 철제 울타리의 존속을 전제로 제한된 범위에서만 이 사건 토지 및 건물을 사용·수익하는 것은 아니므로, 위와 같은 사정은 피고인의 강제집행효용 침해행위를 인정하는 데 방해가 되지 않는다 할 것이다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 사건 벽돌담 설치행위를 이 사건 부동산에 대한 강제집행의 효용을 침해하는 행위에 해당하지 않는다고 판단한 데에는 부동산강제집행효용침해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	형법 제140조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김광식 외 1인 【환송판결】 대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도5540, 2013전도171 판결 【주 문】 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 가. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다. 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우나, 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 원심판결이 유죄로 판단한 이 사건 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간 등 치상)의 점에 관한 사실오인, 법리오해의 상고이유의 주장은 이미 환송판결에 의하여 그 상고이유가 없다고 배척된 것이므로 적법한 상고이유라고 할 수 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장도 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 직권 판단 가. 2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 의하여 도입된 신상정보의 공개명령 제도는 그 부칙 제1조, 제3조 제1항에 의하여 그 시행일인 2010. 1. 1. 이후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자부터 적용하게 되어 있었다. 그런데 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 위 법률 부칙 제3조가 개정되면서 위 제3조 제1항에 대한 예외로서 같은 조 제2항에서 “제1항에도 불구하고 여성가족부장관은 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정법률 제22조부터 제24조까지의 규정에 따라 국가청소년위원회가 열람대상자로 결정한 자(예비등록대상자로 통보한 자를 포함한다) 및 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정법률 제37조에 따라 열람명령을 받은 자에 대하여도 검사가 유죄의 확정판결을 한 법원(대법원인 경우에는 제2심판결을 한 법원을 말한다)에 청구하여 그 법원의 공개명령을 받아 제39조에 따라 공개명령을 집행한다”고 규정하고, 제4항에서 “제1항에도 불구하고 이 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대한 공개명령에 관하여는 제38조에 따른다”고 규정하였다. 위 부칙 제3조 제4항의 문언, 그리고 위 부칙 조항이 구 청소년의 성보호에 관한 법률에 따라 신상정보의 열람대상이었던 성범죄자에 대하여 신상정보 공개명령 제도를 소급적용하도록 한 것은, 위 열람 제도만으로는 아동·청소년 대상 성범죄자에 대한 정보를 알기 어려우므로 위 열람대상자에 대한 신상정보를 공개함으로써 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함에 그 입법 취지가 있는 점 등에 비추어보면, 위 부칙 제3조 제4항은 위 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정법률(이하 ’법률 제7801호 청소년성보호법‘이라 한다) 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정법률에 규정된 범죄(위반행위)를 범하여 열람결정 또는 열람명령의 대상이 되는 자 중에서 그때까지 아직 확정판결을 받지 아니한 자 일반에 대하여 위 법 제38조에 따라 공개명령을 할 수 있게 규정한 것으로 해석함이 상당하다[대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도16448, 2010전도153(병합) 판결 등 참조]. 그리고 이러한 법리는 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)이 위 부칙 제3조 제4항과 같은 취지의 규정으로 둔 부칙 제5조 제1항을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다. 나. 이 사건 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간 등 치상)의 점은 2007. 4. 25.경 7세의 아동·청소년을 상대로 저질러진 강간치상 범행으로서, 이는 범행 당시 시행되던 법률 제7801호 청소년성보호법 제22조 제1항, 제20조 제2항 제7호에 규정된 청소년 대상 성범죄에 해당한다. 앞서 본 법리에 의할 때 피고인이 위 죄로써 이 사건 법률 부칙 제5조 제1항이 정하는 공개명령의 대상이 되기 위해서는 먼저 피고인이 법률 제7801호 청소년성보호법이 정하는 열람결정의 대상이 될 수 있는 자, 즉 법률 제7801호 청소년성보호법 제22조 제1항이 정하는 ‘제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 최종 형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 자 중에서 제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄를 다시 범할 위험이 있다고 인정되는 자’에 해당하여야 한다[대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도16829, 2011전도277(병합) 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도5183 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도859 판결 등 참조]. 그런데 원심판결 이유에 의하면 피고인은 초범이라는 것이므로, 피고인은 위 죄로써 법률 제7801호 청소년성보호법의 열람결정 대상자가 될 수 없고, 따라서 이 사건 법률 부칙 제5조 제1항이 정하는 공개명령의 대상이 될 수도 없는 것으로 보인다. 그런데도 원심은 별다른 이유 없이 피고인이 이 사건 법률 부칙 제5조 제1항에 따른 공개명령 대상자에 해당한다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 이 사건 법률 부칙 제5조 제1항에 따른 공개명령의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 파기의 범위 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 규정된 공개명령은 등록대상 아동·청소년대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로, 그 잘못으로 파기할 경우 나머지 피고사건 부분에 잘못이 없더라도 이 또한 파기할 수밖에 없다[대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도5291, 2012전도112(병합) 판결]. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영	구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조(현행 제49조 참조), 부칙(2009. 6. 9.) 제1조, 제3조 제1항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정되기 전의 것), 제2항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 신설된 것), 제4항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 신설된 것), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조, 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 조운식 외 1인 【원심판결】 광주고법 2013. 7. 25. 선고 2013노7 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2는 제1심에서 2012. 2. 10.에 공소장 부본과 함께 국민참여재판 의사확인서를 송달받은 사실을 알 수 있고, 피고인 2가 법정기간 내에 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하지 아니한 이상 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 간주하므로, 피고인 2에 대한 제1심 재판이 국민참여재판으로 이루어지지 않은 것에 아무런 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 (1) 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제84조는 “형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있는데, 도시정비법은 정비사업전문관리업자가 법인인 경우 공무원으로 의제되는 ‘임원’에 관하여 더 이상의 자세한 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 위와 같은 ‘임원’에 해당하는지 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정하여야 할 것인데, 그 중 주식회사의 법률관계를 규율하고 있는 상법 제312조는 ‘임원의 선임’이라는 표제하에 “창립총회에서는 이사와 감사를 선임하여야 한다.”고 하면서, 구 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것) 제317조 제2항은 주식회사의 설립에 있어 등기하여야 할 사항으로 “이사와 감사의 성명 및 주민등록번호”(제8호), “회사를 대표할 이사의 성명·주민등록번호 및 주소”(제9호) 등을 규정하고 있다. 위와 같은 규정들의 문언·체계 및 그 취지 등을 종합하면, 도시정비법에서 정하는 ‘정비사업전문관리업자’가 주식회사인 경우 같은 법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 ‘임원’은 형법 제129조 내지 제132조에 해당하는 수뢰행위 당시 상업등기부에 대표이사, 이사, 감사로 등기된 사람에 한정된다고 보아야 하며, 설령 실질적 경영자라고 하더라도 해당 주식회사의 임원으로 등기되지 아니한 사람까지 도시정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 ‘임원’에 해당한다고 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것이어서 허용될 수 없다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 2가 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라고 한다)의 화정지구 재건축 사업을 실질적으로 경영한 사람으로서 도시정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원으로서 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항에서 정하는 ‘공무원’에 해당한다고 판단하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 피고인 2가 이 부분 공소사실 기재와 같은 금전을 수수할 당시 공소외 회사의 대표이사, 이사 또는 감사로 등기되어 있지 않았던 사실은 기록상 분명하고, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고인 2는 공소외 회사의 화정지구 재건축조합정비사업을 실질적으로 경영한 사람일 뿐 공소외 회사로부터 업무에 관한 구체적 지휘·감독을 받는 지위에 있다고 할 수 없어 도시정비법 제84조에서 말하는 ‘직원’에 해당한다고 보기도 어렵다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 2는 공소사실 기재와 같은 금전 수수 당시 도시정비법 제84조에서 정하는 정비사업전문관리업자의 ‘임원’에 해당한다거나 그 ‘직원’으로 볼 수 없으므로, 결국 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 내지 형법 제129조 제1항이 정하는 뇌물수수죄의 주체인 ‘공무원’에 해당한다고 할 수 없다. (3) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하여 형벌법규의 해석을 그르침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 무죄 부분 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실(피고인 2에 대한 유죄 부분 제외)에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 나. 유죄 부분 상고에 대하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 피고인 2의 나머지 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제129조, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조, 구 상법(2009. 1. 30. 법률 제9362호로 개정되기 전의 것) 제317조 제2항 제8호, 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제317조 제2항 제9호, 상법 제312조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 최리지 외 1인 【변 호 인】 변호사 이범주 【원심판결】 인천지법 부천지원 2013. 10. 17. 선고 2013고단2382 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 규정 속도 이하로 운전하다가 차로로 나와 서 있던 피해자를 충격한 사고 경위, 도로 규모, 차량 파손 상태 등에 비추어 피고인에게 사고 발생에 대한 과실이 없고, 사고 발생과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계도 없다고 할 것임에도 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인한 위법이 있고, 그 형(벌금 500만 원)도 너무 무거워 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 (차량번호 생략) 모닝 승용차를 운전하는 사람이다. 피고인은 2013. 4. 14. 22:41경 위 승용차를 운전하여 김포시 대곶면 (주소 1 생략)에 있는 대명초등학교 앞 편도 3차로의 도로를 강화 방면에서 서울 방면으로 3차선을 따라 시속 약 60km의 속력으로 진행하고 있었다. 당시는 야간이고 그곳은 우로 굽은 도로였으므로, 승용차의 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 전방 및 좌우 주시를 철저히 하고 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하며 안전하게 운전하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이를 게을리한 채 전방 주시를 제대로 하지 않고 만연히 진행해 간 업무상의 과실로, 위 승용차의 앞범퍼 부분으로 도로 전방에 서 있던 피해자 공소외 1(82세)의 우측 다리 부위를 들이받아 넘어뜨렸다. 피해자는 2013. 5. 2. □□□□병원에서 복합골절로 치료받던 중 수술 후 급성 심근경색으로 사망하였다. 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 위와 같이 사망에 이르게 하였다. 3. 원심의 판단 원심은 거시 증거에 의하여 공소사실을 유죄로 인정하였다. 4. 당심의 판단 가. 과실 유무에 대한 판단 도로교통법 제31조 제1항은 도로가 구부러진 부근에서는 서행하여야 한다고 규정하고 있는바, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 사고 장소는 우로 굽은 도로의 횡단보도로서 부근에 버스정류장이 있어 운전자로서는 서행하면서 보행자가 나타나는 등 돌발 상황에 즉시 정차할 수 있도록 대비할 주의의무가 있다고 할 것임에도 원심 판시와 같이 피해자를 충격한 피고인에게 전방주시의무 및 서행의무 위반의 과실이 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 인과관계 존부에 대한 판단 (1) 인정 사실 증인 공소외 2의 원심 법정진술, 각 진단서, 소견서, 의무기록 사본의 각 기재에 의하면, 피해자는 2013. 4. 14. 원심 판시 교통사고로 인하여 8주간의 치료를 요하는 경비골(우측 정강이 부분) 골절상을 입고 2013. 4. 15. 김포시 (주소 2 생략) 소재 △△△△의료재단□□□□병원에 입원하여 2013. 4. 17. 위 병원에서 1차 수술(외부에서 뼈가 움직이지 않도록 고정하는 수술)을 받았는데, 수술 전의 심전도 및 혈액검사 결과 특이한 점은 발견되지 않았고 아래 2차 수술 받기까지 안정적인 상태였던 사실, 피해자는 2013. 5. 2. 11:30경 2차 수술(골수 안쪽에 힘을 받을 수 있게끔 핀을 박는 수술)을 마쳤는데, 그 직후인 11:33경 갑작스럽게 호흡마비 증세를 보이다가, 같은 날 13:00경 심장 근육에 산소와 영양분을 공급하는 혈관이 막혀 심근경색으로 사망에 이른 사실이 인정된다. (2) 판단 위 인정 사실에 의하면 이 사건 교통사고와 피해자의 사망 사이에 조건적인 인과관계가 없다고 볼 수는 없을 것이나, 한편 기록에 의하면 피해자가 이 사건 사고 직후 위 □□□□병원으로부터 우측 경비골 개방성 복합골절, 우측 슬관절 염좌, 다발성 좌상 등의 상해를 입어 8주간의 안정 및 치료를 요한다고 진단받고, 위 병원에 입원하여 1차 수술을 거쳐 2차 수술 시까지 약 17일간 의식변화나 오심, 구토, 경련, 발열증상이나 수술부위 통증 없이 안정적인 호흡상태를 유지한 사실, 사망 이후 위 병원으로부터 직접사인을 심근경색으로, 사망의 종류를 병사로 하는 진단서가 발급된 사실(그러한 연유로 부검도 이루어지지 않은 것으로 보인다)을 인정할 수 있고, 이러한 사고 이후 2차 수술 시까지 피해자 상태에 비추어 피고인이 사고 당시에 이 사건 사고 및 그로 인하여 피해자가 입은 상해만으로 피해자의 사망을 예견할 수 있다거나 예견할 가능성이 있었다고 보기는 어렵다. 나아가, 사고로 인한 상처 부위에 대한 감염 가능성 등으로 위 2차 수술이 불가피한 상황이었다고 하더라도 그 수술 직후 피해자가 사망에까지 이르렀는데, 이러한 사망시점 및 피해자에 대한 수술 전 검사 결과에다가 뼈의 골절이나 뼈 내부에 핀을 박는 수술을 하는 경우에 뼈 안의 골수에 있는 기름기가 혈액 속으로 유입되면서 심장 안의 혈관을 막아 심근경색이 유발될 가능성이 있고, 이러한 가능성과 피해자의 연령 등을 감안하여 피해자의 사망원인을 심근경색으로 추정하였으나, 위 수술로 인한 심혈관계 합병증 발생 확률은 평균적으로 10% 미만이라는 공소외 2(위 병원의 피해자 진료 담당 의사)의 원심 법정진술 내용을 종합하여 보면, 일반인인 피고인이 수술 과정에서 발생할 수 있는 피해자의 직접사인에 대하여 예견할 것을 기대하기도 어렵다고 판단된다. 따라서, 피고인에게 이 사건 사고로 인한 피해자의 판시 상해 결과를 넘어서 상처 치료를 위한 수술 시행 직후 야기된 사망이라는 결과에 대한 책임까지 부담시키는 것은 사회통념상 상당하지 아니하다고 인정되는바, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 5. 결론 그렇다면, 피고인의 일부 사실오인 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 【무죄 부분】 이 사건 공소사실의 요지는 위 2.항 기재와 같고, 위 4.항에서 본 것과 같은 이유로 범죄의 증명이 없다고 할 것인바, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그 공소사실에 포함되어 있는 상해로 인한 교통사고처리 특례법 위반의 점에 대하여 아래에서 보는 바와 같이 주문에서 공소기각의 판결을 선고하는 이상 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 【공소기각 부분】 이 사건 공소사실에 포함되어 있는 피해자의 상해로 인한 교통사고처리 특례법 위반의 점의 요지는 그 마지막 두 단락을 “피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해자로 하여금 약 8주간의 치료를 요하는 우측 경비골 개방성 복합골절의 상해를 입게 하였다.”로 변경하는 것 외에는 위 2.항 기재와 같다. 살피건대, 이는 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 본문에 의하여 교통사고 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 같은 법 제4조 제1항에 의하여 교통사고를 일으킨 차가 같은 조에 정해진 자동차종합보험에 가입되어 있으면 역시 공소를 제기할 수 없는 죄인바, 기록에 의하면 가해차량에 관하여 이 사건 사고 당시 현대해상화재보험 주식회사와 사이에 자동차종합보험계약이 체결되어 있고, 피해자가 2013. 4. 24. 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하였음을 인정할 수 있어 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각 판결을 선고한다. 판사 현용선(재판장) 윤찬영 주은영	교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항, 제4조 제1항, 형법 제17조, 제268조, 도로교통법 제31조 제1항, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 곽경태 【원심판결】 서울고법 2013. 11. 1. 선고 2013노1418 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 변론요지서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)에 대하여 가. 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하며(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결 등 참조), 제공된 것이 성적 욕구의 충족이라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 또한 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니어서 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조). 한편 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 ‘뇌물’에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리 등에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 유사성교행위 및 성교행위가 ‘뇌물’에 해당한다고 보고 또한 그 직무관련성을 인정하여 이 사건 공소사실 중 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 뇌물죄에서의 직무관련성·대가관계 및 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	형법 제129조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 창조 담당변호사 이덕우 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 9. 25. 선고 2013노2393 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분 및 금수산기념궁전 참배 행위와 방명록 기재 행위로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 금수산기념궁전 ‘참배’ 및 방명록 기재 행위로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등)의 점에 관하여 가. 원심은, 이 사건 반국가단체 등 활동 동조의 공소사실 중 북한에서 개최된 민족통일대축전을 전후하여 피고인이 결의대회에 참석하여 김일성 동상에 헌화하고 다른 참석자들과 함께 결의문을 채택한 행위, 평양시 군중대회, 민족통일대축전 개막식, 8·15 범민족대회 및 대민족회의에 참석하고 연설 및 결의문 채택 등에 대하여 박수를 치는 등으로 호응한 행위 부분에 대하여는 이를 유죄로 판단하는 한편, 피고인이 금수산기념궁전을 방문하여 참배하고 방명록에 “민족의 태양이신 김일성 주석의 유지를 받들어 90년대 통일 위업을 위해 모든 것을 다할 것이다”라고 기재함으로써 반국가단체 등의 활동에 동조하였다는 공소사실 부분과 관련하여서는 그 중 ‘금수산기념궁전 방문시 방명록 기재 행위 부분’은 이에 부합하는 듯한 노동신문의 보도 내용만으로는 피고인의 위와 같은 방명록 기재 사실을 인정할 수 없다고 보아 이에 대해 무죄를 선고한 제1심의 판단과 결론을 같이 하고, 나아가 ‘금수산기념궁전 참배 행위 부분’은 그 판시와 같은 사정을 들어 위 장소에서의 단순한 참배 행위만으로는 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 보기에 부족하고, 이러한 행위만으로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 정도로 반국가단체 등의 활동에 동조한 것이라고 보기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심을 파기하고 이를 무죄로 판단하였다. 나. 먼저 피고인의 ‘금수산기념궁전 방문시 방명록 기재 행위 부분’에 관하여 보건대, 이 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 그러나 피고인의 ‘금수산기념궁전 참배 행위’가 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위에 해당하지 아니한다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조행위’라고 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용된다. 따라서 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 바의 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인의 당초 방북 목적이 개인적인 차원에서 미전향 장기수였던 공소외인을 만나기 위한 것이었다고는 하나, 이를 위하여 독일 베를린에 있는 조국통일범민족연합 유럽본부에서 5개월간 체류하면서 북한공작원과 회합하여 구체적인 북한 방문 일정 등을 논의하는 과정에서 단순히 개인적으로 공소외인만을 만나는 것이 아니라 피고인이 8월 15일경을 전후하여 열리는 민족통일대축전과 관련한 각종 행사 등에 조국통일범민족연합 유럽본부 관계자 등과 함께 참여할 수도 있고 이를 통하여 북한이 피고인의 행위를 자신들의 체제 선전 수단으로 이용할 가능성이 있음을 알면서도 방북에 이른 점, ② 조국통일범민족연합 유럽본부는 북한을 이롭게 할 목적으로 결성된 이적단체인 조국통일범민족연합 해외본부(대법원 1994. 5. 24. 선고 94도930 판결 등 참조)의 산하 지역단체인데, 피고인은 그와 같은 단체 사무실에서 5개월간 체류하면서 북한의 주장에 동조하는 조국통일범민족연합의 기관지 ‘조국은 하나’의 편집 등을 도와주기도 한 점, ③ 피고인은 방북 후 20일 이상을 체류하면서 공소외인과 1회 만난 것을 제외하면 그 대부분의 기간 동안 원심이 유죄로 인정한 것과 같이 북한이 주최한 민족통일대축전, 제6차 범민족대회 등에 참석하고 연설 및 결의문 채택 등에 대하여 박수를 치는 등으로 호응하여 적극적으로 북한의 선전·선동 활동에 동조하였고, 이러한 피고인의 의사는 금수산기념궁전 참배에도 이어졌다고 볼 개연성이 있는 점, ④ 금수산기념궁전 참배 행위를 포함한 피고인의 일련의 행위는 노동신문 등의 매체를 통하여 북한의 선전활동에 이용되었는데, 피고인은 공소외인의 집 방문에 관한 노동신문 기사 내용 및 자신이 참석하는 행사의 정치적 성격 및 규모 등에 비추어 자신의 행위가 북한의 선전·선동 활동에 이용되고 있음을 알면서도 이에 동조하는 행위를 계속한 점, ⑤ 피고인이 ‘참배’하였다는 금수산기념궁전은 반국가단체의 수괴이었던 김일성의 시신이 안치된 곳으로 북한이 그 시설에 부여하는 상징적인 의미로 보아 그에 대한 참배 행위는 망인의 명복을 비는 단순한 가치중립적인 의례행위로 용인될 수 있는 범주에 속한다고 보기 어려운 점, ⑥ 피고인은 김일성 동상 앞에 다른 참석자들과 함께 도열하여 동상을 향해 인사를 하고 그들과 함께 ‘위대한 수령 김일성 유훈인 90년대 통일을 실현하기 위해 적극 투쟁한다’는 내용의 결의문을 채택하여 적극적으로 북한의 활동에 동조하기도 하였는데, 금수산기념궁전 참배 행위는 위와 같은 동조행위 직후에 이루어진 것으로 일련의 동조행위로 평가할 여지가 충분한 점, ⑦ 피고인은 방북 후에도 다시 베를린으로 가 상당한 기간 동안 조국통일범민족연합 유럽본부 관계자들과 교류하면서 그들의 동향 등에 관해 북한 공작원과 대화를 나누는 등으로 회합하기도 한 점, ⑧ 피고인의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는지 여부를 판단함에 있어서 피고인이 방북한 1995년 당시의 남북관계 및 시대 상황을 반영하여야 하는 점 등을 종합하면, 피고인이 방북 이후 북한의 선전·선동 등 활동에 동조하는 행위를 지속하면서 북한의 체제 선전 수단으로 활용되는 금수산기념궁전에서 참배한 행위는 결국 북한의 활동에 대하여 찬양·선전과 같이 평가될 정도로 적극적으로 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인의 행위가 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이른 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 국가보안법 제7조 제1항의 ‘동조’ 행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원심이 무죄로 인정한 나머지 국가보안법 위반(찬양·고무 등)의 점에 관하여 원심은 이 부분 각 공소사실에 부합하는 듯한 노동신문의 보도 내용만으로는 이 부분 공소사실을 인정할 수 없다고 보아 이를 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 유죄 부분에 대한 상고이유에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 4. 파기의 범위 앞서 본 바와 같은 이유로 금수산기념궁전 참배 행위로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등)의 점은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분은 원심이 무죄로 판단한 금수산기념궁전 방문시 방명록 기재 행위로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등) 부분과 일죄의 관계에 있으므로 이 부분도 파기되어야 한다. 또한 원심이 유죄로 인정한 범죄사실은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 원심이 무죄로 판단한 금수산기념궁전 참배 행위와 방명록 기재 행위로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등) 부분 및 유죄 부분 전부가 파기될 수밖에 없다. 아울러 유죄로 인정된 이 사건 각 범행은 피고인이 공무집행방해죄 등으로 징역 1년을 선고받아 그 형의 집행을 종료한 때로부터 3년 이내에 범한 범죄이므로 누범 가중 규정이 적용되어야 하고, 나아가 집행유예 선고와 관련하여서는 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 형법 부칙 제2조 단서에 의하여 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항이 적용되어야 한다는 점도 덧붙여 지적하여 둔다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분 및 금수산기념궁전 참배 행위와 방명록 기재 행위로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	[1] 국가보안법 제7조 제1항 / [2] 국가보안법 제7조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 동북아에스엘에스 담당변호사 이경재 【원심판결】 부산지법 2013. 10. 11. 선고 2013노1938 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 체납처분 면탈로 인한 관세법 위반의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 관세법상의 체납처분면탈죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 또한 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 그런데 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조). 나. 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 허위신고로 인한 관세법 위반의 점, 즉 “피고인 1과 ‘○○○○’의 이사인 피고인 2가 공모하여, 피고인 1이 중국으로부터 수입하는 생강의 실제 화주로서 납세의무자임에도 불구하고 34회에 걸쳐 부산세관에 수입신고를 하면서 납세의무자를 ‘○○○○’으로, 사업자등록번호를 ‘○○○○’의 사업자등록번호로 허위신고하였다”는 요지의 공소사실에 대하여, ① 구 관세법(2013. 1. 1. 법률 제11602호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제241조 제1항 및 구 관세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24373호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제246조 제1항 어디에도 ‘납세의무자’를 신고대상으로 명시적으로 정하고 있지 아니하고, ② 구 관세법 시행령 제246조 제1항 제5호에서 ‘사업자등록번호’를 신고사항으로 정한 취지가 실질적으로 ‘납세의무자’를 신고사항으로 정한 것으로 해석하는 것은 수범자의 예측가능성을 넘어서 처벌 규정의 명확성 원칙에 반할 뿐더러 법문상 근거도 없이 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 해석이라는 등의 이유를 들어 이를 무죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 구 관세법은 수입신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자 등을 밀수입죄(제269조)로, 수입신고를 한 경우에도 과세가격·관세율 등 세액 결정에 영향을 미치는 사항을 허위로 신고한 자 등을 관세포탈죄(제270조)로 각 처벌하는 규정을 두면서 그에 대하여 징역형 또는 벌금형에 처하도록 정하고 있는 한편, 세액 결정에 영향을 미치지 아니하는 부수적인 신고사항 등을 허위로 신고한 이에 대하여는 허위신고죄(제276조)를 두어 벌금형만으로 처벌하도록 정하고 있다. 이러한 구 관세법상 형벌규정의 입법체계는 무신고수입행위 또는 세액 결정에 영향을 주는 주요 사항에 대한 허위신고행위가 아니더라도 관세법령이 정하는 신고사항에 대한 허위신고행위에 대하여는 이를 처벌의 대상으로 삼겠다는 의도에서 나온 것으로 이해된다. 한편 구 관세법 제241조 제1항의 위임에 따라 물품 수입시의 신고사항을 정하고 있는 구 관세법 시행령 제246조 제1항은 제5호에서 ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 신고하여야 할 항목으로 들고 있는데, 여기서 ‘사업자등록번호·통관고유부호’가 누구의 것인지 등을 명시하고 있지는 아니하다. 그러나 구 관세법 제242조는 “제241조에 따른 신고는 화주 또는 관세사 등의 명의로 하여야 한다”고 하여 물품수입신고를 화주 외에도 관세사 등의 명의로도 할 수 있다고 정한다. 그런데 관세납부의무에 관하여는 구 관세법 제19조 제1항 제1호가 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 관세의 납세의무자가 된다”라고 정하면서 제1호 본문에서 “수입신고를 한 물품인 경우에는 그 물품을 수입한 화주”를 들고 있다. 여기서 ‘그 물품을 수입한 화주’라고 함은 그 물품을 수입한 실제 소유자를 의미하고, 그 물품을 수입한 실제 소유자인지 여부는 구체적으로 수출자와의 교섭·신용장의 개설·대금의 결제 등 수입절차의 관여 방법, 수입화물의 국내에서의 처분·판매의 방법의 실태, 당해 수입으로 인한 이익의 귀속관계 등의 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002두8442 판결 등 참조). 그리고 구 관세법 제19조 제1항 제1호 가목이 수입을 위탁받아 수입업체가 대행수입한 물품의 경우 ‘그 물품의 수입을 위탁한 자’를 화주로 보아 납세의무자로 정하고 있는 것은 위와 같은 취지를 확인하고 있는 규정이라고 보아야 할 것이다. 이러한 법리와 앞서 본 관세법령 등 제반 규정 및 그 입법체계 등을 종합하여 보면, 관세법 시행령 제246조 제1항 제5호가 ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 물품 수입시의 신고사항으로 정하고 있는 것은 대체로 이 사건과 같이 수입신고명의의 대여 등으로 인하여 물품의 수입신고명의인과 실제로 납세의무를 부담하는 이가 상이한 경우에 있어서 관세의 부과·징수 및 수입물품의 통관을 적정하게 하고 관세수입을 확보하려는 의도에서 형식상의 신고명의인과는 별도로 실제로 물품을 수입한 자, 즉 화주인 납세의무자에 관한 신고의무를 정하였다고 봄이 상당하다. 그리하여 위 시행령 규정은 이러한 납세의무자에 관한 신고의무를 전제로 그 납세의무자의 구체적인 특정을 위하여 그의 사업자등록번호 등을 신고하도록 정한 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 이러한 해석은 통상의 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 것으로서, 처벌법규의 명확성의 원칙에 반한다거나 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 해석이라고 할 수 없다. 한편 관세청의 ‘수입통관 사무처리에 관한 고시’[관세청고시 제2011-44호(2011. 10. 31.)] 제2-1-7조 제4항 및 그 별지 제1-2호 ‘수입신고서 작성요령’이 수입신고서에 ‘수입자’와 ‘납세의무자’를 구분하여 기재하도록 하면서 수입자와 납세의무자가 동일한 경우와 상이한 경우를 나누어 그 표시를 달리하도록 하고, 다름 아닌 납세의무자에 관하여 그 성명·주소 등과 함께 관세청장이 지정한 통관고유부호(개인인 경우 기재 생략) 및 국세청장이 지정한 사업자등록번호(사업자등록번호가 없는 개인의 경우는 주민등록번호)를 기재하도록 정하고 있는 것도 이러한 취지에 따른 것이라고 여겨진다. 원심이 들고 있는 대법원 1978. 4. 11. 선고 78도201 판결은 관세법령이 위에서 본 구 관세법 및 구 관세법 시행령의 조항과 같이 개정되기 전의 판례로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그럼에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 관세법상의 허위신고죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 라. 그렇다면 원심판결 중 피고인 1의 무죄 부분과 피고인 2에 관한 부분은 모두 파기되어야 할 것이다. 한편 피고인 1의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 피고인 1에 대한 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 관세법(2013. 1. 1. 법률 제11602호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호, 제241조 제1항, 제242조, 제269조, 제270조, 제276조 제1항 제4호(현행 제270조의2 제3호, 제276조 제2항 제4호 참조), 구 관세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24373호로 개정되기 전의 것) 제246조 제1항 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 백성문 【원심판결】 대구지법 2013. 11. 7. 선고 2013노2641 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원심판결 중 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 이에 관하여는 불복이유를 제출하지 아니하였다. 2. 원심판결 중 무죄 부분에 관하여 상고이유를 판단한다. 가. 구 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제14조, 제6조 제1항 제1호에 의하여 원산지 표시를 거짓으로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위를 처벌하고 있다. 그리고 법 제6조 제3항에 의하면, 제1항을 위반하여 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시 등에 필요한 사항은 농림수산식품부령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행규칙(2013. 1. 8. 농림수산식품부령 제333호로 개정되어 2013. 6. 28. 시행되기 전의 것) 제4조 [별표 5]에서는 ‘원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 원산지 표시란에는 원산지를 바르게 표시하였으나 포장재·푯말·홍보물 등 다른 곳에 이와 유사한 표시를 하여 원산지를 오인하게 하는 표시 등을 말한다’고 규정하면서 원산지 표시란에는 “국내산”으로 표시하고 포장재 앞면 등 소비자가 잘 보이는 위치에는 큰 글씨로 “경기특미” 등과 같이 국내 유명 특산물 생산지역명을 표시한 경우를 그 예의 하나로 규정하고 있다. 이러한 관련 규정의 내용을 종합하면, 법 제6조 제1항 제1호에서 규정한 ‘원산지 표시를 거짓으로 하는 행위’와 ‘원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위’는 구별되고, 원산지 표시란에는 국내산으로 바르게 표시한 후 국내 유명 특산물의 생산지역명을 표시한 포장재를 사용한 행위는 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위에 해당한다고 볼 것이다. 나. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2011. 10.경부터 2012. 10. 22.경까지 경북 안동시에 있는 대원상회 등으로부터 구입한 ‘경북 예천산’이 아닌 팥, 찹쌀 등 80,000kg 상당(이하 ‘이 사건 농산물’이라 한다)을 위조된 예천농업협동조합(이하 ‘예천농협’이라 한다)의 상표가 표시된 포장지에 넣어 포장한 후 마치 원산지가 ‘경북 예천군’인 것처럼 표시하여 학교급식업체 등에 판매하여 709곳의 학교, 38곳의 병원 등에 유통되게 하는 등 원산지 표시를 거짓으로 하였다는 것이다. 원심은 포장지에 원산지가 국산으로 표시되어 있고, 포장지에 예천농협의 표시가 있다고 하여 원산지를 경북 예천으로 표시한 것이라고 보기는 어렵고, 이 사건 농산물은 국내에서 생산된 농산물이므로 그 원산지를 ‘국산’으로 표시한 것이 거짓이라고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심에서 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 ‘원산지 거짓 표시’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)	구 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제1호, 제3항, 제14조, 구 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행규칙(2013. 1. 8. 농림수산식품부령 제333호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표 5]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손지열 외 7인 【원심판결】 서울고법 2013. 1. 17. 선고 2011노3527 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나아가 어떠한 행위가 ‘부정한’ 것인지 여부를 판단하기 위하여는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 할 것인데, 금융투자업자 등이 특정 투자자에 대하여만 투자기회 또는 거래수단을 제공한 경우에는 그 금융거래시장의 특성과 거래참여자의 종류와 규모, 거래의 구조와 방식, 특정 투자자에 대하여만 투자기회 등을 제공하게 된 동기와 방법, 이로 인하여 다른 일반투자자들의 투자기회 등을 침해함으로써 그들에게 손해를 초래할 위험이 있는지 여부, 이와 같은 행위로 인하여 금융상품 거래의 공정성에 대한 투자자들의 신뢰가 중대하게 훼손되었다고 볼 수 있는지 등의 사정을 자본시장법의 목적·취지에 비추어 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 증권회사가 고객의 주문을 접수하는 방식은 주문전표 접수방식, 전화·전보·모사전송 등의 방식, 전자통신 방식 및 고객이 자신의 주문을 직접 통제하면서 증권사 전산 시스템을 이용하여 거래소에 주문을 전송하여 주문 처리 속도를 높이는 DMA(Direct Market Access, 이하 ‘DMA’라고 한다) 방식 등으로 다양한데, 각각의 주문 접수 방식마다 그 특성으로 인하여 필연적으로 주문 처리 속도에 차이가 나게 되어 있음에도 서로 다른 방식으로 접수된 주문들 사이의 접수시점을 언제로 볼 것인지에 관한 명확한 기준이 없고, 각 수단 사이의 시계 일치에 필요한 기술적 한계를 극복할 방법 또한 없어서 접수 순서대로 주문이 체결되도록 하는 것은 사실상 불가능한 점, ② 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제123조 및 금융위원회, 한국거래소, 금융감독원의 각종 행정지도 공문 등에는 주문접수시점에 관한 기준이나 DMA 방식의 주문접수를 허용할 것인지에 관한 명확한 언급이 없어 위 규정 및 공문을 근거로 증권회사가 고객의 주문 정보를 처리하는 과정에서 속도의 차이가 없도록 할 법률상 의무가 있다고 보기도 어려운 점, ③ 한국거래소 시장감시본부 팀장인 소외 1, 금융감독원 선임조사역 소외 2는 제1심 법정에서 DMA 서비스의 제공에 관한 감독규정이나 감독기관의 공문들에 관하여, 유가증권의 거래에는 원칙적으로 시간 우선의 원칙이 적용되는 것이지만 접수순서에 관한 특별한 기준이 정해져 있지 않을 뿐만 아니라 거래 수단이 다양하여 현실적으로 모든 주문에 대하여 시간 우선의 원칙을 그대로 적용할 수는 없고, 그러한 이유로 감독기관에서는 거래소와 직접 연결된 증권회사의 대외계 서버(일명 FEP 서버)에서 거래소에 이르기까지의 주문프로세스를 부당하게 배정하여 발생하는 속도 차이만을 감독할 뿐 그 이전 단계에서는 증권회사가 자율적으로 주문을 처리할 수 있으며, 감독기관도 DMA 방식의 주문접수를 허용하고 있었다는 취지로 진술한 점, ④ 2009년 7월경부터 여러 증권회사에서 ELW(주식워런트증권, Equity Linked Warrant, 이하 ‘ELW’라고 한다) 매매 주문의 속도를 높이기 위한 전용 전산 시스템을 개발한 후 고객 유치를 위하여 이를 광고하여 왔으므로, 피고인들이 소외 3 등 일부 투자자에 대하여만 배타적으로 대신증권 주식회사의 내부 전산망 및 전용서버 이용, 별도의 데이터베이스 구축, 가원장확인, 시세정보 우선제공과 같은 DMA 서비스를 제공하였다고 볼 수 없고, DMA 서비스를 제공받은 투자자와 그렇지 못한 투자자 사이에 이해충돌의 가능성이 작고 DMA 서비스의 공시에 관한 규정이나 감독기관의 행정지도가 없었던 점에서 대신증권이 이 사건 속도 관련 서비스를 공시할 의무가 있다고 보기 어려운 점, ⑤ ELW 시장은 투자자와 유동성 공급자인 LP(Liquidity Provider, 이하 ‘LP’라고 한다) 사이에 대향적 관계가 형성되어 있어 대부분의 거래가 양자 사이에서 이루어지는 특수한 구조이고, 일반투자자들은 개인용 컴퓨터에 설치된 전산주문프로그램으로 인터넷을 통하여 ELW를 매매하는데 LP는 자동화된 알고리즘 매매프로그램을 이용하여 DMA 방식을 통하여 그보다 훨씬 빠른 속도로 ELW를 거래하므로, 일반투자자들이 기초자산의 가격 변동 이후 LP가 ELW의 호가를 변경하기에 앞서 변경 전의 가격으로 ELW를 매매하려고 시도하더라도 그러한 거래가 성공할 가능성이 거의 없었고, 그 결과 DMA 방식으로 LP와 비슷하거나 더 빠른 속도로 ELW를 거래하는 일부 투자자들과 일반투자자는 예외적인 경우를 제외하고는 직접적인 이해충돌의 문제가 발생하지 아니하는 점 등에 비추어 피고인들이 소외 3 등 일부 투자자들에게 이 사건 속도 관련 서비스를 제공하여 ELW를 거래하도록 한 것이 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 없다. 그 밖의 검사 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못하여 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호	형사
【피 고 인】【검 사】 정광병 외 1인 【변 호 인】 법무법인 자유 담당변호사 오재훈 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 공소사실 피고인들은 2007. 4.경 서울 (주소 1 생략) 소재 ○○대학병원 의사로 피해자 망 공소외 1(2007. 4. 20. 출생)이 △△대병원으로 전원할 때까지 피해자 치료에 관여하였던 자들로서, 피고인 1은 2007년경 위 소아청소년과 레지던트 1년차였던 자로서 2007. 4. 25.경부터 그 다음 날인 4. 26.경까지 당직의사로 근무하였던 자이고, 피고인 2는 같은 일시경 소아청소년과 레지던트 2년차로서 피해자의 주치의였고, 피고인 3은 같은 일시경 전공의 과정을 마친 소아청소년과 전임의(펠로우)였던 자이다. 피해자는 2007. 4. 20.경 위 병원 산부인과에서 산모 공소외 2로부터 제왕절개 수술을 통하여 쌍둥이 중 선둥이로 태어났으나 병원 내 감염이 패혈증으로 진행되어 신생아집중치료실에서 치료를 받다가 2007. 5. 30.경 △△대병원으로 전원한 뒤 2008. 10. 3. 패혈증에 따른 뇌출혈에 의한 합병증인 뇌연화증 및 뇌수두증으로 인하여 사망하였다. 피고인 1은 2007. 4. 25. 23:30경 당직의사로 근무하던 중, 신생아집중치료실에 있던 피해자에게 갑자기 같은 날 16:47경 복부팽만과 발열증상(37.9℃)이 나타나고, 같은 날 20:32경에는 앓는 소리를 내면서 복부팽만이 지속되고, 맥박이 빨라지는 빈맥증상이 있으며, 같은 날 23:30경에는 무호흡, 맥박이 느려지는 서맥이 관찰되고, 산소포화도가 75%까지 떨어지고, 청색증이 나타나는 등 전형적인 패혈증이 의심되는 상황이 발생한 사실을 간호사로부터 보고를 받았으므로, 당직의사인 피고인으로서는 즉시 신생아집중치료실로 가 직접 피해자를 진료하면서 저산소증 회복을 위해 산소공급을 하면서 산소포화도를 관찰하고, 무호흡, 서맥이 지속되면 그 원인을 발견하기 위한 혈액검사 및 소변, 뇌척수액 검사 등을 시행하며 경험적 항생제를 사용하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었음에도 불구하고, 간호사로부터 보고를 받은 뒤 약 2시간 30분이 경과한 2007. 4. 26. 02:01경에 이르러서야 피해자의 상태를 확인하고, 위와 같은 증상을 확인하였음에도 같은 날 07:00경 피고인 2, 3에게 당직보고를 할 때까지 특별한 조치 없이 피해자를 자극하여 울리거나 앰부배깅(ambubagging, 산소공급)만을 시행하는 등 피해자에 대하여 적절한 조치를 취하지 않은 업무상 과실로, 결국 피해자를 병원 내 감염에 의한 패혈증으로 병세가 악화되게 하였다. 이후 피고인 2, 3은 2007. 4. 26. 07:00경 당직의사 피고인 1로부터 패혈증 증상을 보이는 피해자의 상태를 보고받았고, 같은 날 07:34경 실시된 피해자에 대한 혈액검사 결과 피해자의 CRP수치(C-반응성 단백질, 염증의 정도를 나타내는 인자 중 하나)가 상승한 상태였고, 염증반응이 나타나는 시기, 피해자의 출생 당시 재태기간 및 증상, 항생제 투여시기 등에 비추어 볼 때 당시 피해자에게 신생아 패혈증이 발병하였음을 의심하거나 진단하였으므로, 신생아 패혈증의 경우 급속한 감염의 진행으로 수 시간 내에 사망할 가능성도 있고, 증상이 분명하게 나타날 때에는 이미 진행된 경우가 많아, 감염 의심이 있으면 배양검사를 시행하는 즉시 조기에 경험적인 항생제의 투여를 하여야 할 업무상 주의의무가 있었음에도 불구하고, 조기에 경험적 항생제를 투여하지 않은 채 이를 지연하던 중 2007. 4. 26. 15:29경에 이르러서야 피해자에게 경험적 항생제인 반코마이신 22㎎을 투여한 업무상 과실로, 피해자로 하여금 감염에 의한 패혈증으로 혈관 내 응고장애가 초래되고, 이에 따른 뇌출혈 및 뇌수막염으로 인하여 뇌연화증을 동반한 수두증으로 뇌실질의 상당 부분이 소실되게 하였다. 결국 피고인들은 공동하여 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 2008. 10. 3. 09:02경 구리시 (주소 2 생략) 소재 □□□ □□병원에서 수두증으로 사망에 이르게 하였다. 2. 판단 가. 피고인 1: 당직의(레지던트 1년차) (1) 환자상태 확인을 지연하였는지 여부 살피건대, ① 진료기록 작성이 전산화되지 않은 병원에서 의사 지시나 진찰사실이 빠지는 경우가 흔히 발생하고(감정인신문조서 제5, 10면), 당시 전공의 공소외 3 역시 의사의 조치내용 기재에 누락이 있는 것 같다고 진술하는데(수사기록 제492면), 피고인의 변소 즉, 2007. 4. 26. 02:01경 이전부터 피해자를 직접 보거나 전화로 지시사항을 전달한 기록이 빠졌다는 점을 배제할 만한 검사의 증명이 없고, ② 또한, 피해자에게 나타난 무호흡의 횟수와 간격에 비추어 볼 때, 피고인의 2007. 4. 26. 02:01경 진찰이 지연된 것이라고 판단할 수도 없다(감정서 제4면). 따라서 피고인의 환자상태 지연확인 과실을 인정할 수 없다. (2) 환자상태 확인 후 적절한 조치를 시행하지 않았는지 여부 (가) 혈액검사 등 미시행 살피건대, ① 증상이 비특이적인 신생아 패혈증에서 발열이 항상 감염을 의미하는 것은 아닌데(공소외 4, 소아과학 제10판, 제337면), 피해자의 발열증상은 피고인의 당직근무 개시 전에 이미 회복되었고, ② 무호흡은 미숙아 중 약 25%에게서 발생하는 비교적 흔한 증상으로(공소외 5 외, 신생아 진료지침 제2판, 제175면), 피해자의 반복된 무호흡 등은 집중관찰과 기관지 확장제 투여와 산소공급 지시 등 대증요법으로 2007. 4. 26. 06:46 무렵에 이르러 호전되었다. 따라서 피고인이 직접 진찰한 다음, 당직팀 공소외 6(레지던트 2년차), 공소외 7(레지던트 3년차)과 함께, 피해자 상태를 패혈증 발현이 아니라 일시적 현상이라고 판단하고, 혈액검사 등을 즉시 시행하지 않았다고 하여, 거기에 과실을 단정할 수 없다(감정서 제3면, 감정인신문조서 제8면). [가사, 피고인이 여러 검사를 지시했어야 함이 맞았더라도, 당시 ○○의료원에서 응급으로 검사가 가능했다는 점 및 검사결과 확인에 수일이 걸리는 것이 아니라 적시에 확인하여 상태악화를 막을 수 있었다는 점에 대한 검사의 증명이 없다. 오히려 ① 혈액검사 중 CRP 검사는 몇 시간 안에 결과를 확인할 수 있기는 하나, 이 사건의 경우에는 피고인이 당직근무 때 시행했더라도, 나중에 피고인 2가 2007. 4. 26. 07:34경 시행하여 같은 날 12:48에 결과가 나온 것과 달리, 유의미한 수치가 나왔을 것으로는 짐작하기 어렵고(감정서 제5면, 감정인신문조서 제7면), ② 혈액검사 중 패혈증이나 뇌수막염의 원인균을 동정(同定)하는 배양검사와 소변검사는 결과를 알기까지는 적지 않은 시간이 걸려, 당직의사에게 배양검사와 그 결과에 따른 조치를 기대할 수 없는 점에 비추어 보면, 피고인의 혈액검사 미시행과 피해자 사망 간 인과관계를 인정할 수 없다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결 참조).] (나) 경험적 항생제 미투여 위에서 본 바와 같이, 피고인이 당직근무 때 피해자의 상태를 패혈증 의증으로 진단하지 않은 것에 과실이 없다고 판단되는 이상, 경험적 항생제를 당직 종료 때까지 투여하지 않은 것을 주의의무 위반이라고 인정할 수 없다(감정인신문조서 제6면). 나. 피고인 2: 주치의(레지던트 2년차) (가) 의료행위의 재량성 피고인은 2007. 4. 26. 07:00경 피해자의 경과를 전달받고, 07:34경 임상화학검사와 일반혈액검사 및 혈액배양검사를, 12:07경 소변검사를 각각 지시하여 같은 날 12:48경 일반혈액검사 결과가 회보되자, CRP 수치가 높고 혈소판 수치가 비정상임을 확인한 직후인 13:15경 경험적 항생제의 하나인 유나신(암피실린과 설박탐 성분의 혼합 항생제)과 네트로마이신(아미노글리코사이드 계열의 항생제)을 처방하였고, 그 후 13:20부터 피해자에게 경련과 발작 증세가 나타나자 뇌수막염을 의심하여 14:34경 뇌척수액검사를 포함한 추가검사와 14:48경 미다졸람(항경련제) 주사를 각각 지시를 한 다음, 15:29경 반코마이신과 세포탁심 투약지시를 하였다. 살피건대, 피고인이 ① 당직 인수인계 무렵 패혈증을 진단하지 못한 것에 과실을 단정할 수 없음은 앞에서 본 피고인 1의 경우와 같고, ② CRP 수치로 세균성 감염을 의심하여 광범위 항생제 치료를 시작하였는데, 이때 처방한 유나신 등은 그동안 항생제를 쓰지 않았던 소아환자의 패혈증 치료에 쓰이는 1차 약제이므로, 경련이 일어나기 전까지 적절한 조치라고 할 것이고(감정서 제6면), ③ 반코마이신은 소위 죽음의 세균(MRSA)에 유일하게 대항할 수 있는 가장 강력한 효과를 발휘하는 항생제로서, 이 항생제에도 내성을 가진 박테리아(VRSA)에 감염될 경우에는 완치를 확신할 수 없어서 일반적으로 감염내과의 사전 사용허가를 필요로 하므로, 보통 미숙아에게 1차적으로 사용되지는 않고, 원인균이 동정되거나 뇌수막염이 의심될 때 또는 상태가 급격히 악화될 때 사용되는 점에 비추어, 15:29경에 이르러 예후가 더 좋지 않은 뇌수막염을 의심하고 반코마이신으로 변경 처방한 것은 임상 의사의 재량범위 내에 속하는 판단이었다고 할 것이다(감정서 제7면, 감정인신문조서 제12면, 위 소아과학 제314~342면). 따라서 약제선택과 투약시점과 관련하여 반코마이신을 조기에 처방하지 않은 것을 피고인의 과실로 인정할 수 없다. (나) 수직적 의료분업 관계 한편, 피고인은 대학병원의 수련체계에 따라 지도교수 공소외 8과 함께 회진하면서 피해자 상태를 진단하였고, ‘검사를 하면서 경과를 지켜보자’는 교수의 말 따라 혈액검사 지시와 환자상태 관찰을 시행한 후, 검사결과와 환자상태 경과를 지도교수에게 보고하여 지시받은 대로 조치한 것으로 보이는바, 교수지도에 따라 한 일련의 조치는 현대 임상 소아과학에서 인정하는 것과 배치되지 않으므로(대한신생아학회 의견회신), 피고인이 지도교수의 조치와 처방을 신뢰한 것에 과실이 있다고 판단할 수 없다[공소외 9, “분업적 의료행위에 따른 형사책임의 분배 - 특히 수직적 의료분업을 중심으로 -”, 형사법연구(제19권 제1호, 통권 제30호), 제15~16면 참조]. (다) 인과관계 또한, 검사는 피고인이 당직 인수 직후 반코마이신을 처방하였다면 피해자의 상태악화를 막을 수 있었다는 의견을 제시한다. 그러나 신생아 패혈증에 대하여는 동정된 원인균에 맞는 항생제를 쓰는 것이 가장 좋은 치료이고, 적절한 치료를 하더라도 비특이적 증상 및 환자상태에 따른 복합적 원인으로 즉각적 약물치료가 상태악화를 방지한다고 단정할 수 없으므로(대한신생아학회 의견회신, 감정인신문조서 제13면), 검사의 인과관계 주장을 받아들일 수 없다. 다. 피고인 3: 전임의(펠로우) 살피건대, ① 앞에서 본 바와 같이, 항생제 투여상 의료진의 과실을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, ② 진료기록과 ○○의료원의 진료·수련시스템(환자가 입원하면 세부 전문과목의 교수가 환자에 대한 책임을 맡고, 그 지도교수한테서 수련하는 전공의 중 레지던트들이 환자를 다시 배정받아 교수의 지시사항 이행과 결과보고, 보호자상담 등을 실행하며, 전임의는 세부 전문과목 교수가 맡지 않는 경증 환자 인수와 교수회진 동행, 교수의 지시사항에 대한 전공의들의 이행을 도와주는 역할 등을 함)을 살펴보면, 피고인은 피해자를 직접 진단하고 투약지시를 하거나 피고인 2를 감독할 위치에 있지 않았다고 판단할 수 있다(대한신생아학회 의견회신). 따라서 피고인에게 반코마이신의 조기투여에 관한 지시·감독의 주의의무 위반을 인정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 공소사실은 검사의 범죄증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 오원찬	형법 제30조, 제268조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 위드유 담당변호사 김홍섭 외 3인 【원심판결】 서울동부지법 2010. 7. 22. 선고 2010노449 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 구 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따르면, 의료인이란 보건복지가족부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 의사는 의료와 보건지도의 임무를, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도의 임무를 각 수행하며(제2조 제2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되려는 자는 의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 졸업하는 등의 자격을 갖추고 국가시험에 합격한 후 보건복지가족부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항 본문), 이를 위반한 자는 형사처벌을 받게 되어 있다(제87조 제1항). 이와 같이 구 의료법에서 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학뿐만 아니라 한의학으로부터도 그 발전에 따른 의료혜택을 누릴 수 있도록 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다. 그런데 의료법령에는 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용을 정의하거나 그 구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 한의사가 전통적으로 내려오는 의료기기나 의료기술(이하 ‘의료기기 등’이라 한다) 이외에 의료공학의 발전에 따라 새로 개발·제작된 의료기기 등을 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부도 이러한 법리에 기초하여, 관련 법령에 한의사의 당해 의료기기 등 사용을 금지하는 취지의 규정이 있는지, 당해 의료기기 등의 개발·제작 원리가 한의학의 학문적 원리에 기초한 것인지, 당해 의료기기 등을 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것으로 볼 수 있는지, 당해 의료기기 등의 사용에 서양의학에 관한 전문지식과 기술을 필요로 하지 않아 한의사가 이를 사용하더라도 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 2. 원심은, 한의사인 피고인이 2006. 6.경부터 2009. 9.경까지 피고인 운영의 ‘○○한의원’에서 잡티제거 등 피부질환 치료를 위한 광선조사기인 아이피엘(IPL, Intense Pulse Light, 이하 ‘IPL’이라 한다) 1대를 설치하여 공소외인 등 100여 명의 환자를 대상으로 피부질환 치료행위 등을 한 사실을 인정하였다. 원심은 나아가 어떠한 진료행위가 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하는지 아니면 한의사만이 할 수 있는 한방 의료행위에 해당하는지 여부는 결국 해당 진료행위가 학문적 원리를 어디에 두고 있는가에 따라 판단하여야 하는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 IPL이 한의학적 이론에 의한 것이 아니라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 IPL은 태양광(자연광)과 유사한 제논램프에서 발산되는 빛을 집약하여 인체의 피부에 간헐적으로 조사하는 의료기기로서 빛을 병변에 조사하는 치료기법을 사용한다는 점에서 한방의료기관에서 사용이 허용되는 적외선치료기나 레이저침치료기와 같은 작용원리에 기초하고 있다고 보이는 점, 피고인이 이 사건 IPL을 사용한 것은 환자의 피부에 발생한 병변에 대한 외과적 처치를 목적으로 한 것이 아니라 이러한 병변을 인체의 균형이 무너짐으로 인하여 생긴 경락의 울체(鬱滯)로 보고 여기에 한의학에서 전통적으로 내려오는 빛을 사용하여 이를 해소하고 온통경락(溫通經絡)하기 위한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 한의에서 행해지는 IPL의 사용은 현대 이학적인 기기를 이용하여 경락을 자극하고 기혈순행을 높여 질병을 치료하기 위한 것이라고 인정하여, 피고인이 이 사건 IPL을 이용하여 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다는 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 이러한 원심의 판단은 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 제2권)의 기재에 의하면 IPL은 피부 색소침착, 여드름, 모세혈관 확장의 각 치료 및 미세한 주름제거를 위하여 사용하는 것이고, 증 제7호증의1(논문)의 기재에 의하면 IPL은 주위 조직에 손상을 주지 않는 채 특정한 조직을 파괴하는 선택적 광열용해의 특성을 가지고 있어 특정 색소 제거 등에 활용되고 있다는 것이므로, 이에 의할 때 IPL이 적외선·레이저침을 이용하여 경락에 자극을 주어서 질병을 치료하거나 예방하는 것을 목적으로 하는 적외선치료기·레이저침치료기와 작용원리가 같다고 보거나, 이 사건 IPL을 사용한 피부질환 치료가 빛을 이용하여 경락의 울체(鬱滯)를 해소하고 온통경락(溫通經絡)하기 위한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 원심으로서는 우선 피고인이 사용한 IPL의 개발·제작 원리가 한의학의 학문적 원리에 기초하였는지, 만일 그렇지 않다면 피고인이 이를 사용한 경위·목적·태양 등에 의할 때 한의학의 이론이나 원리를 응용 또는 적용하여 사용한 것으로 볼 수 있는지에 대하여 심리하고, 나아가 IPL의 사용에 서양의학에 관한 전문지식과 기술을 필요로 하지 않아 한의사가 이를 사용하더라도 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는지 등을 살펴 이를 토대로 이 사건 IPL을 이용한 진료행위가 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부에 대하여 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정들만을 근거로 위 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 부족하다고 하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결 중 무죄부분에는 결국 한의사의 면허된 의료행위 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	구 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이춘희 【원심판결】 대구고법 2011. 5. 19. 선고 2010노589 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭법’이라 한다) 제6조는 “신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다.”고 규정하고 있다. 위 규정에서 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태’라 함은, 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 구 성폭법 제6조의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 ‘항거불능인 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 할 것이므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다. 2. 가. 원심은 피해자가 정신지체 장애 3급에 해당하는 여성이기는 하지만 피해자의 전체 지능은 경도의 정신지체 수준에 불과한데다가, 피해자가 이 사건 범행 당시의 정황 등을 구체적으로 진술하고 있고, 범행 당시 피고인의 추행에 대하여 다리를 오므리는 등 소극적인 저항행위를 하였으며, 범행 이후에 교회 전도사에게 피해 사실을 이야기하였다거나 계속 만나자는 피고인의 거듭된 요구를 거절하는 등 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 범행 당시 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다고는 보이지 않는다고 판단하여, 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자는 어릴 때부터 말이 없고 자신의 의사표현을 하지 못하는 등의 정신이상 증세를 보여 2005. 2.경(당시 28세) 병원에 내원하여 이에 대한 심리학적 검사가 실시된 사실, 이에 따르면 피해자의 전체 지능지수는 62로서 경도의 정신지체 수준에 해당하는데 그 중 언어적 표현력이나 추상적 사고능력은 다른 영역에 비하여 나은 수행을 보이는 반면, 피해자의 사회연령은 만 7세 8개월로서 ‘사회지수’는 그보다 낮은 48.94에 불과하고 의사소통능력이 매우 지체되어 있거나 사회적으로 위축되어 있으며 대인관계에서 철회 경향을 가지고 있다는 검사결과가 나온 사실, 피해자는 “피고인의 추행 당시 피고인이 무섭고 겁이 나서 이를 제지하지 못하였다. 피고인이라는 사람 자체가 무서웠으며, 몸을 만질 때 소름이 돋았다.”는 취지로 진술한 사실, 피해자가 활동하던 교회의 전도사도 피해자가 평소 말이 거의 없고 사람들과 어울리지 못한다는 취지로 진술한 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피해자가 이 사건 범행 이후 추행의 경위에 관하여 상세히 진술하는 등 어느 정도의 지적 능력을 가진 것으로 보인다 하더라도, 피해자는 그 사회적 지능 내지 성숙도가 상당한 정도로 지체되어 대인관계 내지 의사소통에 중대한 어려움을 겪어 왔으며 이 사건 범행 당시에도 이러한 정신적 장애로 인하여 피고인의 성적 요구에 대한 거부의 의사를 분명하게 표시하지 못하거나 자신의 다리를 오므리는 것 이상의 적극적인 저항행위를 할 수 없었던 것으로 볼 여지가 충분하다. 나아가 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 피해자를 전화로 불러낸 뒤 자신의 오토바이를 이용하여 인적이 드문 인근 공원으로 데리고 가서 그곳 벤치에 앉자마자 이 사건 추행을 시작하였던 점 및 피고인은 피해자가 다니는 교회 장애인 모임의 부장으로 활동하여 왔던 점 등을 더하여 보면, 피해자가 범행 이후에 교회 전도사에게 위 추행 피해 사실을 이야기하였다거나 계속 만나자는 피고인의 요구를 거절하였다는 사정만으로 피해자가 이 사건 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었다고 단정할 수는 없다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 추행 당시 피해자의 사회적 지능·성숙의 정도, 그로 인하여 피해자의 대인관계 내지 의사소통에 미치는 영향, 범행 당시 이러한 정신적 장애로 인하여 피해자가 성적 자기결정에 관한 자신의 의사를 충분히 표시하지 못한 것인지 여부 등에 대하여 보다 면밀히 심리한 다음 ‘항거불능인 상태’에 있었다고 볼 수 있는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 단지 그 판시와 같은 사정만을 들어 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구 성폭법 제6조가 정하는 ‘항거불능’의 판단 기준 내지 범위에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석	구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조, 제299조, 형법 제298조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자 【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 남기송 【원심판결】 서울고법 2013. 10. 31. 선고 2013노1693, 1999, 2013전노196, 228 판결 【주 문】 원심판결 중 피고사건의 제1 제1심판결 판시 각 죄와 제2 제1심판결 판시 제1죄에 관한 부분 및 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고사건에 관한 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 원심 채택의 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)에 대한 제1 제1심판결 판시 각 죄 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 유죄 인정을 위한 증명의 정도에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 제2 제1심판결 판시 제1죄 부분 공소사실인 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 위반(특수강도강간 등)의 범행이 중지미수가 아닌 장애미수에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정하거나 중지미수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 이유로 하는 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우에만 할 수 있으므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 제2 제1심판결 판시 제2죄 부분 사건에 관하여 형의 양정이 부당하다는 사유를 들어 대법원에 상고하는 것은 허용되지 아니한다. 2. 직권으로 판단한다. 가. (1) ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 것. 이하 ‘성폭력특례법’이라고 한다)은 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상에서 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’를 제외함으로써 그 적용 범위를 ‘성인 대상 성폭력범죄를 범한 자’로 제한하였으며, ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 것. 이하 ‘법률 제9765호 아동성보호법’이라고 한다), ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것. 이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라고 한다)이 별도로 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’를 공개명령 및 고지명령의 대상으로 규정하였다. 그리고 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제47조 제1항은 “등록정보의 공개에 관하여는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조, 제50조, 제52조, 제54조, 제55조 및 제65조를 적용한다”고 정하고, 제49조 제1항으로 “등록정보의 고지에 관하여는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 및 제51조를 적용한다”는 내용의 규정을 두어, 공개명령 및 고지명령에 관하여는 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것. 이하 ‘법률 제11572호 아동성보호법’이라고 한다)에 의하도록 정하고 있다. 따라서 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 법률 제11572호 아동성보호법이 시행된 이후의 범행뿐만 아니라 그 이전 범행이라도 그것이 성폭력특례법에서 정한 등록대상 성폭력범죄에 해당하는지 여부와는 관계없이 법률 제9765호 아동성보호법, 법률 제10260호 아동성보호법, 법률 제11572호 아동성보호법이 각각 규정하고 있는 공개명령 및 고지명령의 대상이 될 수 있는지만 문제될 뿐, 성폭력특례법 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지는 아니한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도15062, 2011전도250 판결 등 참조). (2) 법률 제9765호 아동성보호법은 신상정보의 공개명령 제도를 처음 도입하여 2010. 1. 1. 이후 아동·청소년 대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자에게 적용되도록 하였다. 그런데 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’은 법률 제9765호 아동성보호법의 부칙 제3조에 제4항을 신설하여 “제1항에도 불구하고 이 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정 법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정 법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대한 공개명령에 관하여는 제38조에 따른다”고 정하였다. 또한 법률 제11572호 아동성보호법도 같은 취지에서 부칙 제5조 제1항으로 “부칙 제1조에도 불구하고 이 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정 법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정 법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대한 공개명령에 관하여는 제49조의 개정규정에 따른다”는 내용의 규정을 두고 있다. 이는 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정되어 2006. 6. 30. 시행된 것. 이하 ‘법률 제7801호 청소년성보호법’이라고 한다) 혹은 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’에 규정된 범죄(위반행위)를 저질러 등록·열람결정 또는 열람명령의 대상이 되는 자 중 법률 제9765호 아동성보호법 혹은 법률 제11572호 아동성보호법 시행 당시까지 아직 확정판결을 받지 아니한 자 일반에 대하여 법률 제9765호 아동성보호법 제38조 또는 법률 제11572호 아동성보호법 제49조에 따라 공개명령을 할 수 있도록 규정한 것이라고 해석함이 타당하다[대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도5540, 2013전도171(병합) 판결 등 참조]. 한편 법률 제7801호 청소년성보호법은 그 시행일인 2006. 6. 30. 이후 최초로 범죄를 범하고 형의 선고를 받은 자부터 등록·열람결정 규정을 적용하도록 정하였다. 그렇다면 2006. 6. 30. 이전에 이루어진 아동·청소년 대상 성폭력범죄는 법률 제9765호 아동성보호법이나 법률 제11572호 아동성보호법의 규정에 따른 공개명령의 대상이 될 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도17241 판결 등 참조). (3) 법률 제10260호 아동성보호법은 고지명령 제도에 관한 제38조의2, 제38조의3을 신설하였는데, 그 법률 부칙 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제31조의2, 제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 2011년 1월 1일부터 시행한다”고 규정하였으며, 부칙 제4조는 “제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다”고 정하였다. 아울러 법률 제11572호 아동성보호법 역시 부칙 제8조 제1항이 “제50조 제1항, 제51조의 개정규정은 2008년 4월 16일부터 2010년 12월 31일 사이에 제2조 제2호의 개정규정의 아동·청소년 대상 성범죄(제11조 제5항의 개정규정의 죄는 제외한다)를 범하고 유죄판결(벌금형은 제외한다)이 확정되어 종전의 규정에 따라 공개명령을 받은 사람에 대하여도 적용하되, 공개기간이 종료된 자는 제외한다”고 규정하고, 제2항은 “이 경우 검사는 여성가족부장관의 요청을 받아 제1항에 규정된 사람에 대하여 제1심판결을 한 법원에 고지명령을 청구한다”고 정하고 있을 뿐, 2011. 1. 1. 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하고 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 자에 대하여는 위와 같이 일정한 요건 아래 그 유죄판결 확정 후 고지명령을 청구하는 절차 이외에 곧바로 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는 근거를 따로 두고 있지 아니하다. 이러한 규정 내용 및 법률 개정의 연혁 등에 비추어 보면, 법률 제11572호 아동성보호법이 시행된 뒤에도 여전히 법률 제10260호 아동성보호법 부칙 규정이 정한 대로 2011. 1. 1. 이후 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다. 나. 이 사건 공소사실 중 제2 제1심판결 판시 제1죄 부분 공소사실은 12세의 아동·청소년을 상대로 2005. 9. 15. 범한 성폭력범죄로서 법률 제7801호 청소년성보호법이 시행되기도 전의 범행이다. 앞서 본 해당 규정 내용과 관련 법리에 의하면, 이는 성폭력특례법은 물론 법률 제9765호 아동성보호법, 법률 제10260호 아동성보호법, 법률 제11572호 아동성보호법의 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 피고인이 성폭력특례법 제37조, 제41조가 정한 공개명령 및 고지명령 대상이 된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 아동·청소년 대상 성폭력범죄에 대한 공개명령 및 고지명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 결국 원심판결 중 이 부분 공소사실에 대한 공개명령 및 고지명령 부분은 파기를 면할 수 없다. 다. 나아가 성폭력특례법에 의한 공개명령 및 고지명령은 신상정보 등록대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 그 공개명령 및 고지명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 하며, 이처럼 피고사건 부분을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 부분 역시 파기하지 않을 수 없다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고사건의 제1 제1심판결 판시 각 죄와 제2 제1심판결 판시 제1죄에 관한 부분 및 부착명령청구사건 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 피고사건에 관한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조의2(현행 제50조 참조), 제38조의3(현행 제51조 참조), 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항, 제51조, 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제8조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 7. 20. 선고 2010노6183 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 원심판결 중 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 피고인들을 유죄로 판단한 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 2. 원심판결 중 무죄 부분에 관하여 상고이유를 판단한다. 가. 옥외집회에 해당한다는 상고이유 주장에 대하여 (1) 원심은, 피고인 1, 2가 2009. 3. 23. 11:50경부터 13:25경까지 수원시 팔달구 매산로에 있는 경기도의회 건설교통상임위원회 회의실 앞에서 집회신고 없이 집회를 개최하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 피고인들이 집회를 개최하였다는 장소인 경기도의회 건설교통상임위원회 회의실 앞은 ‘옥외’에 해당하지 아니함이 명백하고, 그 장소의 성격상 일반인의 출입이 관리·통제되는 점 등에 비추어 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련할 필요가 있어 관할 경찰서장에 사전에 신고할 것이 요구되는 장소라고 보기도 어렵다는 이유로 위 피고인들이 주최한 위 집회가 사전신고를 요하는 ‘옥외집회’에 해당한다고 할 수 없다고 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄라고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다. (2) ‘옥외집회’를 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회라고 정의하고 있는「집회 및 시위에 관한 법률」의 규정 등과 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 옥외집회에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 천막철거 등 행위가 적법한 공무집행에 해당한다는 상고이유 주장에 대하여 (1) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결 등 참조). 또한 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결 참조). 한편 도로 관리청은 도로를 설치하고 그 존립을 유지하여 이를 일반교통에 제공함으로써 도로로서의 본래의 기능이 발휘될 수 있도록 하기 위한 포괄적 관리권을 가지고, 이러한 도로관리권에는 도로 시설물 등을 그 기능에 적합하도록 유지·관리하는 것뿐 아니라, 도로관리를 위한 직무집행 행위로서의 합리적 상당성이 인정되는 범위 내에서 도로의 기능 발휘에 장애가 되는 행위를 금지하거나 제지하는 등의 사실행위를 할 권한도 포함된다고 할 것이다. 그런데 구 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)에 의하면, 누구든지 정당한 사유 없이 도로를 손궤하는 행위, 도로에 장애물을 쌓아놓는 행위, 그 밖에 도로의 구조나 교통에 지장을 끼치는 행위를 하여서는 아니 되므로(제45조), 위와 같은 금지행위를 하고 있는 위반자에 대하여 도로관리권에 기하여 이를 제지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 직무집행 행위에 속한다고 보아야 한다. 다른 한편 시가 관할하는 구역의 일반국도는 시장이 관리청이 되고(구 도로법 제20조 제2항, 제1항 제1호, 제10조 제1항), 도로에 설치된 보도는 도로의 구성부분에 해당한다(2009. 2. 19. 국토해양부령 제101호로 전부 개정되기 전의 구 「도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙」 제16조 제1항). (2) 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거들에 의하면, ① 경기도의회가 2008년 5월경부터 경기도 교통약자의 이동편의 증진에 관한 조례의 제정을 추진하는 과정에서 ‘○○○ ○○○○ ○○○○ ○○ ○○○○○ ○○ 연대회의’라는 단체가 위 조례안에 장애인들의 요구사항이 반영되지 않았다며 경기도청, 경기도의회 등지에서 이에 반대하는 내용의 기자회견 및 집회를 수차례 개최하는 등 반발해 왔던 사실, ② 피고인 3은 2008. 12. 23. 18:50경 평택시 비전동에 있는 평택시청 동문 옆 일반국도인 도로의 보도에서 공소외 1 등 △△△ △△△△△△△연대 회원 4명과 함께 장애인 활동보조시간 추가 쟁취를 목적으로 한 철야농성을 위해 천막을 설치하려고 한 사실, ③ 위 피고인은 접이식 천막을 펼쳐 기둥과 지붕 부분을 설치하고 이어 기둥 사이에 비닐 장막을 둘러치는 과정에서 이를 제지하면서 천막 설치를 못하도록 하는 평택시청 소속 공무원 공소외 2 등에게 폭행을 가한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실들을 위 법리에 비추어 보면, 정당한 사유 없이 보도에 천막을 설치하여 교통에 지장을 끼치는 등 도로법 제45조에 규정된 금지행위를 하는 데 대하여 도로 관리청 소속 공무원이 도로관리의 목적으로 이를 제지하고 시설물의 설치를 완성하지 못하도록 막는 등의 행위는 도로의 본래 목적을 달성하도록 하기 위한 합리적 상당성이 있는 조치로서 포괄적인 도로관리권의 행사 범주에 속한다고 할 것이다. 따라서 그와 같이 도로관리권에 근거한 공무집행을 하는 공무원에 대하여 폭행 등을 가한 위 피고인의 행위는 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 있다. 한편, 원심이 원용한 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8214 판결은 천막을 이미 설치하여 상당한 기간 도로를 무단으로 점용하고 있는 상황에서 행정대집행의 요건을 갖추지 못한 공무원의 천막철거 행위가 적법한 공무집행이라고 볼 수 없다는 취지이어서, 천막을 설치하는 도중에 있어 도로에 대한 사실상의 지배 상태가 형성되지 못하였다고 보이는 이 사건과는 그 사안이 다르므로, 이를 그대로 적용하는 것은 부적절하다. (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 평택시청 공무원들의 천막 설치 제지행위 등이 행정대집행에 관한 법령 규정인 도로법 제65조 제1항 등에만 근거하고 있다고 전제한 다음, 평택시청 공무원들이 도로법 제83조 제1호에 근거한 적법한 철거 등 명령을 하였다고 인정하기 어렵다는 등 그 판시와 같은 이유만을 들어 적법한 공무집행이 아니라고 판단하였으니, 원심판결 중 이 부분 판단에는 공무집행방해죄에 있어서 공무집행의 적법성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 그 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. (4) 위와 같이 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 공무집행방해의 점에 관하여 파기사유가 있고, 이와 원심이 유죄로 인정한 미신고 집회 주최로 인한 집회 및 시위에 관한 법률 위반, 일반교통방해의 각 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분 전부가 파기대상이 된다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되었기에 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형법 제136조, 구 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것) 제45조 / [2] 형법 제136조 제1항, 구 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제20조 제1항 제1호, 제2항, 제45조, 구 도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙(2009. 2. 19. 국토해양부령 제101호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2011. 7. 14. 선고 2010노3691 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 대외무역법위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 각 관세법위반의 점에 대하여 가. 관세법 제241조 제1항, 관세법 시행령 제246조 제1항 제3호 및 같은 조 제2항 제1호, 제2호에 의하면, 물품을 수입하고자 하는 자는 당해 물품의 품명, 원산지표시 대상물품인 경우에는 표시유무·방법 및 형태 등을 기재한 수입신고서를 세관장에게 제출하여야 하며, 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제276조 제1항 제4호는 위와 같은 신고사항에 대하여 허위로 신고한 자를 처벌하는 규정을 두고 있다. 그리고 이와 같은 ‘품명’ 신고의 기준이 되는 것으로서 수입 물품에 대한 품목분류 원칙과 품목별 관세율 등을 정하고 있는 관세법 제50조 제1항 [별표] 관세율표(2013. 1. 1. 법률 제11602호로 개정되기 전의 것) 중 ‘관세율표의 해석에 관한 통칙’ 제2호 가목은 “각 호에 열거된 물품에는 불완전 또는 미완성의 물품이 제시된 상태에서 완전 또는 완성된 물품의 본질적인 특성을 지니고 있으면 해당 불완전 또는 미완성의 물품이 포함되는 것으로 보며, 미조립 또는 분해된 상태로 제시된 물품도 완전 또는 완성된 물품(이 통칙에 따라 완전 또는 완성된 것으로 분류되는 물품을 포함한다.)에 포함되는 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 나아가 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제85조 제1항, 관세법 시행령 제99조 제1항의 위임에 따라 관세청장이 ‘품목분류 적용기준에 관한 고시’(2006. 12. 30. 관세청 고시 제2006-53호)에 의하여 품목분류의 적용기준으로 고시한 HS 관세율표 해설 통칙 2의 (가) (I) ‘불완전 또는 미완성 물품’ 조항은 “통칙 2 (가)의 첫 부분은 특정한 물품을 규정하고 있는 각 호의 범위를 확장시켜서, 완전한 물품뿐만 아니라 불완전 또는 미완성된 물품도 분류되도록 한다. 다만, 불완전 또는 미완성 물품은 제시될 때에 완전한 물품 또는 완성된 물품의 주요한 특성을 갖추어야 한다.”고 규정하고 있다. 한편 구 대외무역법(2010. 4. 5. 법률 제10231호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 구 대외무역법 시행령(2010. 10. 1. 대통령령 제22419호로 개정되기 전의 것) 제55조의 위임에 따라 제정된 구 대외무역관리규정(2009. 4. 3. 지식경제부고시 제2009-60호로 개정되기 전의 것으로, 이하 ‘구 대외무역관리규정’이라 한다.) 제75조 제1항 및 [별표 8]에 의하여 ‘원산지 표시’의 신고 대상이 되는 물품이라 하더라도, 구 대외무역관리규정 제82조 제1항 본문은 “제75조에 따라 물품 또는 포장·용기에 원산지를 표시하여야 하는 수입 물품이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 원산지를 표시하지 아니할 수 있다.”고 하면서 “수입 후 실질적 변형을 일으키는 제조공정에 투입되는 부품 및 원재료로서 실수요자가 직접 수입하는 경우(실수요자를 위하여 수입을 대행하는 경우를 포함한다.)”(제3호)를 열거하고 있으며, 같은 규정 제85조 제2항 본문은 “실질적 변형이란 해당국에서의 제조·가공과정을 통하여 원재료의 세번과 상이한 세번(HS 6단위 기준)의 제품을 생산하는 것을 말한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 관계 법령의 문언 내용과 체계 및 그 입법 취지 등을 고려하여 보면, 수입 단계에서 제시된 미완성 물품이 완성된 물품 자체는 아니라 하더라도 이미 그 완성된 물품의 ‘본질적 특성’을 지닌 물품으로 평가되는 경우에는 완성된 물품과 동일한 호에 분류하여야 할 것이지만, 제시된 미완성 물품이 아직 완성된 물품의 본질적 특성을 갖추지 못한 상태에서 수입 후 국내에서의 가공과정을 통하여 그 물품의 세번과 상이한 세번인 완성된 물품이 생산되는 경우, 즉 ‘실질적 변형’을 일으키는 제조공정에 투입되는 부품으로서 실수요자가 직접 수입하는 경우에는, 그 미완성 물품은 완성된 물품이 아닌 부분품의 호에 분류되어야 하며 관련 규정에 따라 (원산지표시 대상물품인 경우라 하더라도 그) 원산지 표시를 하지 아니할 수 있다고 보아야 할 것이다. 나. 원심은, 램프의 ‘본질적인 특성’은 소비자들이 이를 현실적으로 사용할 수 있는 것까지 포함한다는 전제하에, 이 사건 미완성 램프가 중국 산둥성 소재 ○○ ○○공장으로부터 수입된 것으로서 안정기 내장형 램프 부품 중 벌브(bulb)와 조립된 안정기(ballast)가 연결된 상태로 제시되었는데, 수입 후 국내의 가공공정을 통하여 소켓과 베이스 등 램프의 홀더에 고정되어 있는 주요 부분품들과의 결합공정이 이루어진 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 미완성 램프는 관세율표 통칙 제2호가 말하는 ‘본질적인 특성’을 지니고 있다고 보기에 부족하므로 완제품 램프와 동일한 호에 분류될 수 없고, 나아가 국내에서의 가공공정이 전체적으로 이 사건 미완성 램프에 대한 ‘실질적 변형’을 일으키는 공정에 해당하므로 원산지표시가 면제되는 물품으로 보아야 한다는 등의 이유로 피고인들의 이 사건 미완성 램프에 대한 수입신고가 허위라고 볼 수 없다고 판단하여 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심의 설시 중 이 사건 미완성 램프가 ‘본질적인 특성’을 갖추기 위해서는 소비자들이 이를 현실적으로 사용할 수 있어야 한다는 취지의 설시는 적절하다고 할 수 없지만, 이 사건 미완성 램프가 완제품 램프와 동일한 품목번호에 분류될 수 없고 국내에서의 가공공정을 통하여 실질적 변형이 일어난 것으로서 그 원산지표시가 면제된다고 본 결론은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관세율표 통칙 제2호 가목의 적용범위 또는 대외무역법 관련 법령상 ‘실질적 변형’ 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 각 대외무역법 위반의 점에 대하여 가. 구 대외무역법(2009. 4. 22. 법률 제9630호로 개정되기 전의 것) 제54조 제7호는 같은 법 제33조 제3항 제1호에서 정하는 ‘원산지를 거짓으로 표시하거나 원산지를 오인하게 하는 표시를 하는 행위’를 처벌하도록 규정하는데, 같은 법 제35조 제1항 본문은 ‘수입원료를 사용한 국내생산 물품 등의 원산지 판정 기준’이라는 표제하에 “지식경제부장관은 공정한 거래질서의 확립과 소비자 보호를 위하여 필요하다고 인정하면 수입원료를 사용하여 국내에서 생산되어 국내에서 유통되거나 판매되는 물품 등(이하 이 조에서 “국내생산물품등”이라 한다.)에 대한 원산지 판정에 관한 기준을 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 정할 수 있다.”고 규정하고, 그 위임에 따른 구 대외무역관리규정 제86조 제2항 제1호는 “우리나라에서 제조·가공과정을 통해 수입원료의 세번과 상이한 세번(HS 6단위 기준)의 물품을 생산하고, 해당 물품의 총 제조원가 중 수입원료의 수입가격(CIF가격 기준)을 공제한 금액이 총 제조원가의 51퍼센트 이상인 경우” 우리나라를 원산지로 하는 물품으로 본다고 규정하고 있다. 나. 원심은, 피고인들이 최종적으로 국내 가공공정을 통하여 생산한 이 사건 안정기 내장형 램프 완제품(이하 ‘완제품 램프’라 한다.)의 원산지에 대하여, 피고인들이 국내 공정을 거쳐 이 사건 미완성 램프와 HS 6단위 세번이 상이한 완제품 램프를 생산하였고, 피고인들이 제출한 제조원가표에 의하면 완제품 램프의 총 제조원가 중 수입원료의 수입가격을 공제한 금액(이하 그와 같은 금액을 ‘국내 제조원가’라 한다.)의 비율이 일응 54~61%에 이르는 점을 수긍할 수 있으며 달리 그 비율이 51% 이상이 아니라고 볼 만한 증거가 없으므로, 위 대외무역관리규정 제86조 제2항 제1호에 따라 우리나라를 원산지로 볼 수 있다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 국내 제조원가의 비율이 54~61%에 이른다고 판단한 주요한 근거로 보이는 ‘제조원가표’(공판기록 1권 66~71쪽)의 각 기재에 의하면, ‘수입원료’에 해당하는 이 사건 미완성 램프 자체의 수입가격이 아니라 위 미완성 램프 내지 조립된 안정기의 구성부품인 인쇄회로기판, 인덕터, 다이오드 등의 부품가격을 개별적으로 산정하면서 그 부품별로 원산지가 중국인지 우리나라인지 여부를 구별한 후 그 중 국내에서 생산된 부품의 가격을 ‘수입원료의 수입가격’이 아닌 국내 제조원가로 분류하는 방식에 의하여 총 제조원가 중 국내 제조원가의 비율을 산정하였음을 알 수 있다. 그런데 앞서 본 관련 규정에 의하면, 이 사건 국내생산 물품의 ‘수입원료’인 이 사건 미완성 램프의 수입가격은 이른바 ‘운임·보험료 포함가격’을 의미하는 CIF(Cost, Insurance and Freight) 가격기준에 따라 산정되어야 하므로, 설령 수입원료를 구성하는 개개의 부품 중 국내에서 생산된 부품이 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 ‘수입원료의 수입가격’에 포함되어야 하는 것이지 위 제조원가표의 기재와 같이 이를 국내 제조원가에 포함시켜 산정할 것이 아니다. 한편, 만약 위 제조원가표가 이 사건 미완성 램프의 수입가격을 산정하는 방법의 하나로 각 개별 구성부품의 단가를 기재한 것이라고 하더라도, 이러한 경우에는 이 사건 미완성 램프를 생산하기 위해 투입된 중국 현지에서의 인건비·조립비 등도 마땅히 그 수입원가에 반영되어야 할 것인데, 피고인들이 제출한 위 ‘제조원가표’에는 개별 부품의 가격 외에 중국 현지 공장에서의 인건비·조립비 등은 전혀 반영되어 있지 아니함을 알 수 있으므로{반면 검사가 제출한 ‘원자재구성표’ 내지 ‘부품명세표’(증거기록 1권 151쪽, 156쪽)에는 각 개별 구성부품의 단가 이외에도 중국 현지 공장에서의 인건비 등과 국내에서의 인건비 등이 별도로 산정되어 있고, 이에 의하면 중국 공장에서의 인건비가 국내 공장의 인건비보다 오히려 더 많은 비중을 차지하고 있음을 알 수 있다.}, 결국 위 ‘제조원가표’의 기재만으로 수입원료인 이 사건 미완성 램프의 수입가격을 산정하는 것은 적절하다고 볼 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 완제품 램프의 총 제조원가 및 ‘수입원료’인 이 사건 미완성 램프의 CIF 가격기준에 의한 수입원가를 산정하기에 적합한 객관적·합리적 증거에 기초하여 완제품 램프의 총 제조원가 중 ‘수입원료의 수입가격’ 내지 이를 공제한 국내 제조원가의 비율을 산정하였어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니한 채 위 ‘제조원가표’에 기재된 각 구성부품의 수입원가 등만으로 우리나라를 완제품 램프의 원산지로 볼 수 있다고 섣불리 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 대외무역관리규정 제86조 제2항 제1호의 규정에 의한 ‘수입원료의 수입가격’의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 원심판결 중 피고인들에 대한 대외무역법위반 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	[1] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 [별표], 제85조 제1항, 제241조 제1항, 제276조 제1항 제4호(현행 제276조 제2항 제4호 참조), 관세법 시행령 제99조 제1항, 제246조 제1항 제3호, 제2항 제1호, 제2호, 구 대외무역법(2010. 4. 5. 법률 제10231호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 구 대외무역법 시행령(2010. 10. 1. 대통령령 제22419호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제55조 제1항 참조), 구 대외무역관리규정(2009. 4. 3. 지식경제부 고시 제2009-60호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 제1항 [별표 8], 제82조 제1항 제3호, 제85조 제2항 / [2] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제241조 제1항, 제276조 제1항 제4호(현행 제276조 제2항 제4호 참조), 관세법 제279조 제1항 / [3] 구 대외무역법(2009. 4. 22. 법률 제9630호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3항 제1호(현행 제33조 제4항 제1호 참조), 제35조 제1항, 제54조 제7호(현행 제53조의2 제1호의2 참조), 제57조, 구 대외무역관리규정(2009. 4. 3. 지식경제부 고시 제2009-60호로 전부 개정되기 전의 것) 제86조 제2항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 곽정훈 【원심판결】 대전고법 2013. 10. 2. 선고 2013노315 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고인들의 범죄단체 구성의 점에 관하여 (1) 폭력행위집단은 합법적인 단체와는 달라 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선·후배 혹은 형, 아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어 볼 때, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 규정하는 ‘범죄를 목적으로 한 단체’는 위 법률에서 규정한 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 구성된 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 된다. 나아가 이러한 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아니므로, 그 구성 또는 가입에 관하여 반드시 단체의 명칭이나 강령이 명확하게 존재하고 단체 결성식이나 가입식과 같은 특별한 절차가 있어야만 하는 것이 아니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1829 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9484 판결 등 참조). 이러한 범죄단체의 구성은 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하였다고 하려면, 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하거나, 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하거나, 현재 활동 중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나 그와 통합함으로써, 그 조직이 완전히 변경되어 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있어야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1274 판결 등 참조). (2) 원심은, 피고인들을 포함한 무리들로 이루어진 당진식구파는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 규정하고 있는 범죄단체에 해당한다고 하는 한편, ① 소외 1의 귀휴일인 2007. 6. 21. 이전에도 소외 2가 두목으로서 당진식구파 조직을 이끌고 있었던 사실, ② 2007. 6. 21.경 당시의 당진식구파의 조직원 40여 명은 1990년경부터 순차적으로 가입하여 활동해 오던 조직원들 그대로일 뿐 그 무렵 신규 조직원들이 대거 영입되는 등으로 조직원이 크게 변동되었다거나 조직원의 수에 현저한 양적 변화가 있지도 아니하였던 사실 및 ③ 2007. 6. 21. 이전에 소외 2가 이끌던 당진식구파와 그 이후 소외 1이 이끄는 당진식구파 사이에 내부 서열과 구성원 간 역할분담, 행동강령, 비상연락망의 구축, 선배의 명령이나 행동강령을 어기는 행위에 대한 폭력적 제재수단의 활용, 조직의 위세를 내세운 당진 지역 유흥업소 등을 상대로 한 속칭 보호비 갈취, 조직원들의 축구경기 및 회식 등 조직원의 단합 또는 결속을 위한 행위 등의 측면에서도 객관적으로 질적인 변화가 있었다고 보이지 아니하는 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 소외 1이 두목으로서 당진식구파를 이끌게 된 이후에 당진식구파 구성원들의 참여의사가 보다 적극적으로 변화하고 조직의 체계가 좀 더 정비 내지 활성화되었다는 점을 넘어 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 것으로 평가하기 어렵고, 달리 소외 1의 귀휴일인 2007. 6. 21.을 기준으로 새로운 범죄단체가 구성되었다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. (3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 범죄단체 구성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 나. 피고인들의 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점에 관하여 (1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항은 ‘이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단(이하 ‘범죄단체 등’이라 한다)을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 수괴는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 3. 그 외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다’라고 규정하고 있다. 위 법률조항은 범죄단체 등에 의하여 계획적·조직적으로 행하여지는 범죄로 인한 사회적 해악의 정도가 개인의 범죄로 인한 경우보다 훨씬 중대할 뿐 아니라 범죄단체 등이 존속·유지되는 한 범죄 실행 또는 실행의 위험성이 지속된다는 점에 비추어 범죄의 실행 여부를 불문하고 그 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체 등의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 그 입법 취지가 있는데, 범죄단체 등의 구성·가입죄가 즉시범이어서 이에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 범죄단체 등의 구성원으로 계속 활동하여도 이를 처벌할 수 없다는 불합리한 점을 감안하여 그 처벌의 근거를 마련한 것이다. 다만, 이러한 입법 취지를 고려하더라도, 위 법률조항의 ‘활동’ 부분은 다소 추상적이고 포괄적인 면이 없지 않으므로 헌법이 보장하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않도록 입법 취지와 처벌의 정도 등을 고려하여 국민의 입장에서 위 법률조항이 금지하고 있는 행위에 대한 예측가능성을 가질 수 있도록 헌법합치적인 해석을 하여야 한다. 그런데 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조는 범죄단체 구성원의 일반적 활동을 처벌하는 위 법률조항과는 별도로 특정 활동에 대한 처벌규정을 따로 두고 있는바, 제4조 제2항에서 범죄단체 등을 구성하거나 범죄단체 등에 가입한 자가 범죄단체 등의 위력을 과시하거나 범죄단체 등의 존속·유지를 위하여 특정 범죄를 실행하는 경우에 그 범죄에 규정된 형보다 가중하여 처벌하고, 제4조 제3항에서 타인에게 범죄단체 등에 가입할 것을 강요하거나 권유하는 행위를 처벌하며, 제4조 제4항에서 범죄단체 등의 존속·유지를 위하여 금품을 모집하는 행위를 처벌하고 있다. 이러한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조의 규정 내용과 형식, 입법 취지, 처벌의 종류 및 정도 등을 고려할 때, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서의 ‘활동’은 범죄단체 등의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사 결정에 의하여 행하는 범죄단체 등의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 나아가 특정한 행위가 범죄단체 등의 구성원으로서의 ‘활동’에 해당하는지 여부는 당해 행위가 행해진 일시, 장소 및 그 내용, 그 행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 목적, 의사 결정자와 실행 행위자 사이의 관계 및 그 의사의 전달 과정 등의 구체적인 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다. 따라서 다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 등의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 등의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는 데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결 등 참조). (2) 원심은, ① 가로림 조력발전소 공청회장에서의 범죄단체 활동 부분은, 당진식구파의 조직원이 공청회장에 동원된 동기가 이권의 개입에 있었다고 단정할 수 없고, 공청회에 온 주민들과의 폭력적인 충돌가능성 및 그에 대한 준비의 정도에 관한 구체적인 사정을 확인하기 어려우며, 동원된 조직원의 규모 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 행위가 범죄단체 등의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위인 범죄단체 등의 존속·유지를 위한 범죄단체 등에의 가입 강요, 권유행위, 금품을 모집한 행위에 준하는 것이라고 볼 수 없고, ② 석문국가산업단지 조성 현장에서의 각 범죄단체 활동 부분도, 장비업자 또는 당시 시위를 하던 사람들과의 충돌가능성 및 이에 대한 준비의 정도에 관한 구체적인 사정을 확인할 수 없고, 당진식구파의 조직원이 위 산업단지 건설현장에 동원되게 된 동기가 이권의 개입에 있었다고 보기 어려우며, 그 밖에 조직원 소집의 규모와 소집 경위 및 동기에 비추어 볼 때, 2010. 4. ~ 2010. 5.경의 행위는 피고인 2가 조직적으로 소집되어 당진식구파의 유지·존속을 위하여 한 활동이라고 단정할 수 없고, 또한 피고인 1의 2010년 겨울의 행위도 범죄단체 등의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위인 범죄단체 등의 존속·유지를 위한 범죄단체 등에의 가입 강요, 권유행위, 금품을 모집한 행위에 준하는 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 위 각 범죄단체 활동 부분을 모두 무죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. (3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 범죄단체 활동에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 소외 3과 공동으로 피해자 소외 4를 공갈하여 피해자로부터 보호비 명목으로 금원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2가 소외 5 등과 공모하여 위험한 물건인 야구방망이로 소외 6 등을 폭행하고, 소외 6 및 소외 7과 공모하여 피해자 소외 8을 협박하여 보호비 명목으로 금원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인들에 대하여 그보다 낮은 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 / [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 광주지법 2013. 2. 15. 선고 2012노2299 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 수산업법상의 양식어업권은 행정관청의 면허를 받아 일정한 수면에서 일정한 종류의 수산동식물을 양식하여 배타적으로 포획·채취할 수 있는 권리이므로, 어업권자가 면허를 받은 양식어장에서 포획·채취하는 경우라고 하더라도 면허를 받아 양식한 것이 아닌 자연산 수산동식물을 포획·채취하는 행위는 그에 대한 별도의 허가 등이 없는 이상 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1002 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009도11827 판결 등 참조). 한편 수산업법 제27조 제1, 3, 4항은, 어업권자는 시장·군수·구청장의 지정을 받아 그 어업의 어장관리에 필요한 어선(이하 ‘관리선’이라 한다)을 사용할 수 있고, 면허받은 어업의 어장에 관리선을 갖추지 못한 어업권자는 시장·군수·구청장의 승인을 받아 다른 어장에서 지정받은 관리선 또는 같은 법에 따라 허가를 받았거나 신고한 어업의 어선을 사용할 수 있으며, 어업권자는 원칙적으로 그 지정 또는 승인을 받은 어장구역 외의 수면에서 수산동식물을 포획·채취 또는 양식하기 위하여 그 관리선 등을 사용할 수 없도록 규정하고 있고, 수산업법 제27조 제5항의 위임에 따라 어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제28조 제8항은, 위와 같이 지정받은 관리선 또는 사용승인을 받은 어선은 어장에서 조업하는 어업자 등의 운송 또는 포획·채취한 수산동식물의 운반, 어장에서 양식하거나 서식하는 수산동식물의 포획·채취, 어장의 오물청소·해적생물 제거, 어장의 경비 또는 불법어업의 감시, 어장의 수산자원조성, 그 밖에 어장의 보호·관리에 관한 용도에 사용할 수 있다고 규정하고 있다. 위와 같이 수산업법이 양식어장에 관리선 등을 둘 수 있도록 규정한 취지는 양식어장의 보호·관리, 즉 양식어업 면허를 받은 수산동식물을 양식하여 거두어들이는 데에 사용하기 위하여 그 양식어장 구역에 한하여 수산업법 제41조에서 정한 어업허가를 받지 않고도 그 수산동식물을 포획·채취할 수 있도록 허용한 것에 불과하다고 볼 것이므로, 관리선 등을 이용한다고 하더라도 그 양식어장에서 면허를 받아 양식한 수산동식물 이외의 수산동식물을 포획·채취하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다고 할 것이고, 다만 양식어장의 보호·관리에 필요한 범위에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 같은 취지에서 원심은, 피고인들의 행위가 이 사건 피조개 양식어장을 관리하기 위한 것이 아니라 키조개를 포획하여 판매하기 위한 것으로 양식어장 관리의 범위를 넘어선 행위라고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조업구역 또는 수산업법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	[1] 수산업법 제61조 제1항 제2호, 제98조 제8호 / [2] 수산업법 제27조 제1항, 제3항, 제4항, 제61조 제1항 제2호, 제98조 제8호, 구 수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제27조 제5항, 제41조, 어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제28조 제8항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2013. 11. 8. 선고 2013노642 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피해자 서명택에 대한 상해의 점에 대하여 그 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상해죄에서의 고의 내지 예견가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 양형에 있어서 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결 등 참조). 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	형사소송법 제383조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이인재 외 4인 【원심판결】 서울고법 2011. 11. 18. 선고 2011노903 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 여기에서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 등 참조). 또한 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 원심판시 ○○농장이 재운가설산업으로부터 매수하여 ○○농장의 회원인 소외 1에게 명의신탁하고 소유권이전등기를 마쳐 둔 판시 부동산을 ○○농장 이사회의 결의를 거쳐 소외 2에 대한 피고인 개인의 합의금 명목으로 양도하기로 하고 소외 2가 지정한 대진산업개발 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, ○○농장의 조합규약은 부동산의 처분에 관한 사항은 이사회에서 의결하도록 규정하고 있는 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, ○○농장의 조합규약이 부동산의 처분에 관하여 이사회의 의결을 거치도록 한 것은 대표자가 임의로 부동산을 처분하지 못하도록 견제하기 위한 것일 터인데 이사회가 그러한 기능을 다하지 못하고 대표자의 배임적인 부동산 처분행위를 승인했다고 하더라도, 피고인이 ○○농장에 대한 신임관계를 저버리고 임무에 위배한 처분행위를 한 이상 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 또한 소외 1 및 대진산업개발 명의의 소유권이전등기가 모두 명의신탁 약정에 의한 것으로서 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에 위반되어 법률상 무효라고 하더라도, 경제적 관점에서 보면 피고인의 위 처분행위로 인하여 피해자인 ○○농장에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되지 아니하였다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에서의 임무위배행위 및 재산상 손해에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의를 위반한 위법 또는 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 주위적 공소사실인 배임수재의 점에 관한 상고이유 피고인이 소외 3으로부터 받은 돈을 ○○농장의 대표자로서 받은 것으로 본 원심판단을 다투는 검사의 이 부분 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 뿐만 아니라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 할 정도의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 나. 예비적 공소사실인 제3자뇌물수수의 점에 관한 상고이유 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 고양식사구역 전기공사는 ○○농장의 권한에 속하고 피고인이 전기공사의 수주와 관련하여 소외 3으로 하여금 ○○농장에 금원을 공여하도록 한 것은 도시개발사업조합의 조합장의 지위에서가 아니라 ○○농장의 대표자의 지위에서 한 것으로 볼 수 있다는 이유로, 이 사건 예비적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 제3자뇌물수수죄에서의 직무관련성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 담당변호사 손용근 외 1인 【원심판결】 광주지법 2013. 7. 17. 선고 2013노605 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조). 공소사실을 뒷받침하는 과학적 증거방법은 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전혀 없거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라야 법관이 사실인정을 하는 데 상당한 정도로 구속력을 가진다. 이를 위하여는 그 증거방법이 전문적인 지식·기술·경험을 가진 감정인에 의하여 공인된 표준 검사기법으로 분석을 거쳐 법원에 제출된 것이어야 할 뿐만 아니라 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 자료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 등 참조). 어떠한 과학적 분석기법을 사용하여 제출된 것으로서 공소사실을 뒷받침하는 1차적 증거방법 자체에 오류가 발생할 가능성이 내포되어 있고, 그와 동일한 분석기법에 의하여 제출된 2차적 증거방법이 공소사실과 배치되는 소극적 사실을 뒷받침하고 있는 경우, 법원은 각 증거방법에 따른 분석 대상물과 분석 주체, 분석 절차와 방법 등의 동일 여부, 내포된 오류가능성의 정도, 달라진 분석결과가 일정한 방향성을 가지는지 여부, 상반된 분석결과가 나타난 이유의 합리성 유무 등에 관하여 면밀한 심리를 거쳐 각 증거방법의 증명력을 판단하여야 한다. 이때 각 분석결과 사이의 차이점이 합리적인 의심 없이 해명될 수 있고 1차적 증거방법에 따른 결과의 오류가능성이 무시할 정도로 극소하다는 점이 검증된다면 공소사실을 뒷받침하는 1차적 증거방법만을 취신하더라도 그것이 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 할 수는 없을 것이나, 그에 이르지 못한 경우라면 그 중 공소사실을 뒷받침하는 증거방법만을 섣불리 취신하거나 이와 상반되는 증거방법의 증명력을 가볍게 배척하여서는 아니 된다. 나. 원심은, 피고인 1이 2011. 7. 26.경부터 2011년 9월 초순경까지 국내산 고춧가루와 중국산 고춧가루를 혼합하여 제조한 고춧가루에 ‘국내산 100%’라고 원산지를 허위로 표시한 뒤 공소외 1 농업협동조합(이하 ‘공소외 1 조합’이라 한다)을 비롯한 9개 업체에 이를 판매하였고, 2011. 7. 27.경부터 2011. 8. 26.경까지 피해자 공소외 1 조합에 이와 같은 고춧가루를 마치 국내산 고춧가루인 것처럼 공급하고 이에 속은 피해자 공소외 1 조합으로부터 대금을 교부받아 편취하였거나 교부받지 못하여 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실에 대하여, 특별사법경찰관인 국립농산물품질관리원(이하 ‘품질관리원’이라 한다) 직원이 2011. 9. 2. 품질관리원 시험연구소에 공소외 1 조합 김치가공공장에서 수거한 고춧가루 시료 11점에 대한 1차 검정을 의뢰하여 그 중 7점의 시료에 국내산과 수입산이 혼합되어 있다는 판정결과를 받았는데(이처럼 1차 검정에서 ‘혼합’ 판정을 받은 시료에 해당하는 고춧가루를 판매한 행위들이 기소된 것으로 보인다), 제1심법원이 2012. 7. 4. 품질관리원 시험연구소에 위와 같이 수거한 시료와 동일한 시료 11점(1차 검정 당시부터 공소외 1 조합에서 보관하던 것들이다. 한편 공소외 1 조합을 제외한 나머지 8개 업체에 대하여는 1차 검정만 이루어진 것으로 보인다)에 대하여 2차 검정을 의뢰한 결과 종전에 ‘국내산’으로 판정된 것 중 3점은 ‘혼합’으로 변경되었고, 종전에 ‘혼합’으로 판정된 것 중 2점은 ‘국내산’으로 변경되는 검정결과가 나온 사실을 인정하면서도, 일반적인 제조과정을 거친 고춧가루는 작은 입자 상태이지만 표면이 거칠고 끈적함이 있어 작은 덩어리 형태로 뭉쳐질 수 있기 때문에 채취 부위에 따라 혼합된 정도가 다를 수 있으므로 검정결과에 차이가 있을 수 있고, 국내산과 수입산이 혼합된 시료를 냉장 보관할 경우 시료 전체의 이화학적 변화가 일정한 방향으로 바뀌지 아니할 뿐만 아니라 고춧가루의 성분 중 캡사이신 이외의 다른 성분들도 변화하는 것이므로, 위와 같이 상반된 검정결과가 도출되었다는 사정만으로는 최초에 이루어진 1차 검정결과의 증명력을 의심할 만한 사유가 될 수 없다는 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 제1심 공판 과정에서 실시된 2차 검정의 분석 대상물은 1차 검정을 위하여 시료를 채취할 당시 공소외 1 조합에 보관해 놓았던 동일한 시료를 대상으로 한 것으로서, 1차 검정 당시 시료를 채취하였던 특별사법경찰관이 2차 검정을 위한 시료 채취 당시에도 그 동일성을 확인하는 절차에 참여한 것으로 보인다. 나아가 각 검정절차의 분석은 모두 품질관리원 시험연구소에서 담당하였으며, 1차 검정절차뿐만 아니라 2차 검정절차에서도 어떠한 인위적인 조작·훼손·첨가가 있었다고 볼 만한 자료는 없다. (2) 제1심에서의 공소외 2, 3의 증언 등에 의하면, 품질관리원이 각 검정절차에 따른 시료 분석을 위하여 활용한 이른바 NIRS(Near-Infrared Spectroscopy) 분석기법, 즉 ‘근적외선 분광법’은 기초데이터에 의하여 수집된 대조군과의 일치율에 의한 비율적 판정을 그 핵심적 내용으로 하고 있기 때문에 통계적 분석방식을 취하는 데에 따른 오류가능성이 내포되어 있으며, 고춧가루 원산지 판별의 오류가능성은 통계적으로 약 3~7% 정도라는 것인데, 위와 같이 2차 검정의 분석 대상물이나 분석 주체, 분석 방법 등에 별다른 문제점을 찾기 어렵다면 2차 검정절차에 따른 검정결과의 오류가능성 또한 1차 검정결과의 오류가능성과 별다른 차이가 없다고 보아야 할 것이다. (3) 공소외 2, 3은 1차 검정결과와 2차 검정결과 사이에 상반되는 검정결과가 나타나게 된 원인에 대하여, 원심 설시와 같이 각 검정을 위한 시료 채취 당시 그 시료의 균질성에 차이가 있다거나 2차 검정 당시에는 보관기간 경과로 인하여 이미 고춧가루의 성분 등이 변화하여 1차 검정결과와 다른 분석결과가 나올 수 있다는 취지로 증언하고 있다. 그러나 만약 2차 검정을 위한 시료 채취 당시 특정 원산지의 고춧가루가 집중된 부위만을 채취하였기 때문에 1차 검정결과와 그 원산지 검정결과가 달라진 것이라면, 1차 검정을 위한 시료 채취 당시에도 그와 같은 채취 방법의 문제점으로 인하여 그릇된 원산지 검정결과가 도출될 가능성을 배제할 수 없다. 공소외 2의 증언이나 법원에 제출된 여러 학술논문의 연구 결과와 같이, 고춧가루의 보관기간 경과에 따라 고춧가루를 구성하는 캡사이신 등의 성분의 함량이나 형태 등이 변화되어 1차 검정 당시부터 약 10개월 정도 경과한 후인 2차 검정 당시의 고춧가루 시료에 대한 원산지 검정결과가 달라진 것이라면, 적어도 1차 검정 당시 국내산으로 판정된 것이 2차 검정 당시에는 모두 혼합으로 판정된다든가 아니면 그 역으로 판정되어야 할 것이다. 그러나 1차 검정결과와 상반된 검정결과가 도출된 5점의 시료들 중 3점의 시료는 1차 검정 당시 국내산으로 판정된 것이 혼합으로 변경되었고, 나머지 2점의 시료는 1차 검정 당시 혼합으로 판정된 것이 국내산으로 변경되는 등 그 변경의 방향성이 일정하지 아니하다. 이에 대하여 공소외 2는 ‘변화의 속도가 굉장히 느리므로 변화의 폭과 시료의 종류 때문에 일정한 방향으로 바뀌지 아니할 수 있다’는 취지로 진술하고 있으나, 그와 같은 진술만으로 상반된 검정결과가 나타나게 된 구체적 원인에 대하여 합리적 의문의 여지가 없을 정도로 규명되었다고 보기에 부족할 뿐만 아니라, 이를 뒷받침할 만한 더 이상의 과학적 추론이나 설명이 제시되어 있지도 아니하다. (4) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 1차 검정결과와 2차 검정결과 사이에 분석결과의 차이점이 발생한 원인에 대하여 합리적 의심이 제거되지 아니하였을 뿐만 아니라 1차 검정결과만에 의한 오류가능성이 전혀 없거나 무시할 정도로 극소한 것이라고 보기도 어렵다 할 것이다. 그럼에도 원심은 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 1차 검정결과를 모두 그대로 취신하고 이에 반하는 2차 검정결과의 증명력을 섣불리 배척한 다음 이를 기초로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 조치에는 과학적 증거방법의 증명력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인 1의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2’라 한다)의 상고이유를 본다. 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 하므로(형사소송법 제32조 제1항) 변호인 선임서를 제출하지 아니한 채 상고이유서만을 제출하고 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인 선임서를 제출하였다면 그 상고이유서는 적법·유효한 상고이유서가 될 수 없다. 이는 그 변호인이 원심 변호인으로서 원심법원에 상고장을 제출하였더라도 마찬가지이다(대법원 2013. 10. 14.자 2013도8165 결정 등 참조). 기록에 의하면 피고인 2의 원심 변호인이던 변호사 공소외 4가 상고기간 내에 그 명의의 상고장을 제출하였는데, 또 다른 원심 변호인이던 법무법인 동인은 피고인 2 명의의 변호인 선임서를 제출하지 아니한 채 상고이유서만을 제출하였고, 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 비로소 피고인 2가 법무법인 동인과 연명날인한 변호인 선임서를 제출한 사실을 알 수 있으므로, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고인 2의 상고이유서는 권한이 있는 자에 의하여 제출된 서면이 아니어서 적법한 상고이유서가 되지 못한다고 할 것이다. 다만, 피고인 2의 상고 자체가 법률상의 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 때에 해당하는 부적법한 상고는 아니므로, 피고인 2은 피고인 1과 파기의 이유가 공통되는 공동피고인으로서 “피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 상고한 공동피고인에 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다.”는 형사소송법 제392조의 적용대상이 된다고 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 피고인 1의 상고이유의 주장이 이유 있어 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여야 하는데, 원심이 유죄로 인정한 피고인 2에 대한 공소사실에 비추어 보아 그 파기의 이유가 공동피고인인 피고인 2에게도 공통되는 때임이 분명하므로, 형사소송법 제392조에 따라 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분도 함께 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한정현 【원심판결】 창원지법 2013. 11. 21. 선고 2013노1275 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 가납판결이란 법원이 벌금, 과료 또는 추징의 선고를 하는 경우에 판결의 확정 후에는 이를 집행할 수 없거나 집행하기 곤란할 염려가 있다고 인정한 때에 직권 또는 검사의 청구에 의하여 그 벌금, 과료 또는 추징에 상당한 금액의 가납을 명하는 것으로서 그 재판이 확정된 때에는 가납한 금액의 한도에서 형의 집행이 된 것으로 간주되는 것이고 또한 가납판결은 벌금, 과료 또는 추징 그 자체의 확정 전의 집행을 명하는 것이 아니고 벌금, 과료 또는 추징에 상당한 금액의 납부를 명하는 것이므로 헌법상 재산권에 관한 규정 또는 죄형법정주의에 관한 규정 등에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 1977. 9. 28. 선고 77도2288 판결 참조). 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 재물손괴죄에서의 피해액이 과장되었다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 내세우는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형사소송법 제334조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제23조, 형사소송법 제334조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 광교 담당변호사 이종업 【원심판결】 수원지법 2011. 10. 26. 선고 2010노2332 판결 【주 문】 원심판결의 유죄 부분 중 각 부정수표 단속법 위반의 점 및 2009. 4. 9. 무고의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인의 나머지 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 각 부정수표 단속법 위반의 점 및 2009. 4. 9. 무고의 점 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 한편 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 관하여는 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 점만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없고(대법원 1998. 2. 24. 선고 96도599 판결, 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 등 참조), 이는 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적으로 금융기관에 거짓 신고를 하는 경우에 성립하는 부정수표 단속법 제4조 위반죄에서도 마찬가지라고 할 것이다. 2) 이 사건 공소사실 중 ① 각 부정수표 단속법 위반의 점의 요지는, 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로서 공소외 1 회사의 자금을 담당하던 기획관리부장인 공소외 2를 통하여 공소외 3에게 2006. 5. 11. 수표번호 (번호 1 생략), 액면금 1억 6,840만 원, 지급기일 백지로 된 공소외 1 회사 명의의 당좌수표 1장을, 2006. 8.경 수표번호 (번호 2 생략), 액면금 1억 원, 지급기일 백지로 된 공소외 1 회사 명의의 당좌수표 1장을 각 발행하였고, 공소외 3이 위 각 당좌수표의 지급기일을 2008. 11. 25.로 보충하였다가 공소외 2의 요청에 따라 2008. 12. 31.과 2009. 1. 20. 및 2009. 3. 25.로 각 변경하여 보충한 후 2009. 3. 25. 하나은행 서현역지점에 위 각 당좌수표를 지급제시하였음에도, 2009. 3. 4. 중소기업은행 인덕원지점에서 위 각 당좌수표를 분실하였다고 신고하여 금융기관에 허위신고를 하였다는 것이고, ② 2009. 4. 9. 무고의 점의 요지는, 피고인은 공소외 2가 회사경영자금이 부족할 때마다 공소외 1 회사의 어음을 담보로 돈을 차용하거나 할인받아 40억 원에서 50억 원가량의 자금을 융통하였다는 사실을 알고 있었고, 그 과정에서 위와 같이 공소외 3에게 위 당좌수표 2장을 발행하였고 공소외 3이 그 각 지급기일을 위와 같이 여러 차례 보충하여 은행에 지급제시하였으며, 설령 공소외 2가 공소외 3에게 위 당좌수표 2장을 발행하여 할인받거나 자금을 차용한 사실을 사전에 알지 못하였다고 하더라도 2009. 3.경 공소외 2와 공소외 3을 통하여 공소외 3이 위 당좌수표 2장을 소지하게 된 경위에 대하여 설명을 듣고 공소외 2가 공소외 1 회사의 자금조달을 위하여 공소외 3에게 돈을 빌리고 위 당좌수표 2장을 교부하여 공소외 3이 이를 정당하게 취득하여 소지하고 있음을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 공소외 2로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 ‘공소외 2가 위 당좌수표 2장을 위조하여 일자불상경 하나은행 서현동지점에 지급제시하여 행사하였다’는 허위 내용의 고소장을 작성한 다음 2009. 4. 9.경 안양경찰서 민원실에 위 고소장을 제출하여 공소외 2를 무고하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정들에 비추어 피고인이 공소외 3에게 위 각 당좌수표를 발행하여 주었다는 점을 사전에 알고 있었으면서도 지급을 면할 목적으로 허위의 분실신고를 하였고, 공소외 2로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 공소외 2가 위 각 당좌수표를 위조하였다는 허위 내용의 고소장을 제출하여 공소외 2를 무고하였다고 봄이 상당하다는 이유로 위 각 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3) 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 피고인은 이 사건의 경위에 관하여 그 고소 당시부터 다음과 같이 일관되게 주장하고 있다. 즉 피고인은 과거 공소외 1 회사의 운영자금을 급하게 차용하는 경우 공소외 1 회사 명의의 당좌수표를 견질용으로 발행한 적이 있었으나 2005년 말 내지 2006년 초 자금조달 업무를 담당하던 공소외 2에게 당좌수표를 모두 회수하라고 지시하여 백지수표 1장을 포함한 당좌수표 6장을 반환받음으로써 당좌수표를 모두 회수하였다고 생각하였고 그 이후로는 당좌수표를 발행하거나 공소외 2에게 당좌수표 발행을 허락한 사실이 없으며, 2009. 1.경 공소외 3이 공소외 1 회사에 대한 채권을 주장한다고 하여 공소외 2로부터 들었던 대로 약속어음 1억 원 정도를 소지하고 있는 것으로 알았으나 2009. 2. 말경에 이르러서야 공소외 3이 공소외 1 회사 명의의 당좌수표를 소지하고 있고 액면금도 합계 2억 6,840만 원이라는 사실을 처음 알게 되었고, 따라서 공소외 2가 과거 자금조달을 위하여 필요하다면서 받아간 당좌수표용지나 이미 발행되었다가 회수한 당좌수표를 보관하고 있다가 피고인 몰래 공소외 3에게 교부해 주었다고 판단하게 되어 은행에 위 당좌수표 2장이 위조되었다는 취지의 분실신고를 하고 수사기관에 공소외 2를 유가증권위조 등 혐의로 고소하였다는 것이다. 나) 그런데 공소외 2는 수사기관 및 제1심법정에서 2007년 또는 2008년경 피고인의 지시에 따라 소지하고 있던 백지수표 1장을 포함한 당좌수표 6장을 피고인에게 반환한 적이 있다고 진술하였고, 공소외 3은 제1심법정에서 위 각 당좌수표에 대하여 은행에서 지급거절을 당한 후 피고인으로부터 피고인이 직접 발행한 것인지 확인이 안 된 상태에서는 돈을 줄 수 없다는 취지의 문자를 받은 적이 있다고 진술하였으며, 한편 공소외 1 회사의 직원이었던 공소외 4는 수사기관 및 원심법정에서 2009. 1.경 피고인으로부터 공소외 2가 발행해 준 공소외 1 회사 명의의 어음 1억 원 정도를 소지하고 있는 사람이 있으니 만나서 지급일자를 연기하라는 지시를 받고 공소외 2를 따라간 적이 있고, 2009. 2. 27.경에야 공소외 3을 만나게 되어 위 당좌수표 2장을 확인한 다음 피고인에게 ‘어음이 아니라 당좌수표 2장이고 금액도 2억 6,000만 원 정도 된다’고 알려 주었으며, 처음에는 공소외 2가 피고인에게 일일이 보고를 하고 자금을 융통하다가 나중에는 보고 없이 어음 등을 발행하였고 차입한 자금을 회사에 직접 입금하지 않고 자기 계좌나 어머니의 계좌로 송금받았기 때문에 피고인이 인정하지 못하는 것이라는 취지로 진술하였는바, 위 각 진술 내용은 피고인이 2009. 2. 말까지도 위 당좌수표 2장이 발행되어 공소외 3이 소지하고 있는 사실을 몰랐다는 점을 비롯한 피고인의 위 주장에 부합한다. 그리고 위 2장의 당좌수표의 발행 시기, 경위 및 당시의 채무액 등에 관한 공소외 2, 3의 진술은 경찰에서 조사받을 때부터 제1심법정에 이르기까지 일관되지 못하고 자주 번복될 뿐만 아니라, 그 중 1억 원 당좌수표의 발행 시기, 발행 당시 발행일이 백지였는지 등에 관하여 두 사람의 진술이 모순되며, 특히 두 사람의 진술 중 어느 것도 ‘1억 원 당좌수표가 2006. 8.경 발행되었다’는 공소사실에는 부합하지 않는다. 한편 피고인은 2005년경 당좌수표와 약속어음의 금액란은 수기로 기재하여 발행하였고, 2007년경 기계를 구입한 이후부터 금액란을 기계로 인쇄하였다고 진술하였고, 공소외 2도 제1심법정에서 공소외 5에게 발행한 액면금 3억 원의 당좌수표(증거기록 970쪽)는 2006. 5. 이후에 발행된 것인데 당시에는 당좌수표나 약속어음에 일자, 금액을 인쇄할 수 있는 기계가 없어 수기로 금액을 작성하였다는 취지로 진술한 바 있다. 그런데 이 사건 각 당좌수표는 모두 금액이 기계로 인쇄되어 있으므로, 위 각 진술에 따르면 위 각 당좌수표는 모두 2007년 이후에 발행되었다는 것이 된다. 따라서 위 각 진술은 1억 6,840만 원 당좌수표가 2006. 5. 11. 발행되었다는 공소외 2, 3의 진술, 1억 원 당좌수표가 2006년에 발행되었다는 공소외 3의 진술 및 공소사실에 모두 배치되고, 오히려 공소외 3으로부터 위 각 당좌수표를 받은 것은 2008. 9.경이라는 말을 들었다는 피고인의 진술을 뒷받침한다. 또한 공소외 2는 위 각 당좌수표를 발행할 당시에 피고인의 승낙을 받았다고 주장하고 있으나, 그 자신의 진술에 따르더라도 공소외 1 회사의 인감도장을 거의 자신이 보관하면서 약속어음이나 당좌수표를 발행하여 왔고, 약속어음을 할인하거나 당좌수표를 담보로 자금을 차용하는 경우 피고인에게 구두로 보고하였을 뿐 정식 결재를 받지 않았으며 위 당좌수표 2장을 회사의 관리대장에 정리해 두거나 원리금 상환내역을 별도로 기록하지 않았다는 것이고, 그 밖에 위 당좌수표 2장이 공소외 3에게 발행될 당시 피고인이 승낙하였음을 인정할 만한 객관적인 자료는 찾을 수 없다. 다) 한편 공소외 2는 2008. 11. 2.경 피고인의 허락 없이 ‘공소외 1 회사의 공사대금 채권 중 합계 6억 500만 원을 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)에게 양도한다’는 내용의 채권양도증서를 작성하여 주었고, 2008. 12. 11.경 공소외 1 회사 명의의 약속어음 지급기일을 2009. 2. 2.로 연장하면서 피고인과 아무런 상의 없이 위 채권양도증서에 이어 ‘공소외 6 회사와의 채권채무에 대한 모든 권한을 공소외 2에게 위임한다’는 내용의 공소외 1 회사 명의의 위임장(피고인의 개인 인감도장도 날인되어 있다)을 작성하여 공소외 6 회사의 대표이사 공소외 7에게 교부하여 주는 등 대표이사인 피고인의 결재 없이 마음대로 공소외 1 회사 명의의 문서를 작성한 바 있고, 원심도 이러한 사정 등을 들어 이 부분 공소사실과 함께 기소된 2009. 2. 25.의 무고 공소사실, 즉 피고인이 공소외 2, 7로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 ‘공소외 2와 공소외 7이 공모하여 공소외 1 회사 대표이사 피고인 명의의 약속어음 5장을 위조하여 주고받았다’는 등 허위 내용의 고소장을 작성하여 수사기관에 제출하는 등으로 공소외 2와 공소외 7을 각 무고하였다는 사실에 부합하는 듯한 공소외 2의 진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 라) 나아가 검사는 이 부분 무고 공소사실에 관하여, 설령 공소외 2가 공소외 3에게 위 당좌수표 2장을 발행한 사실을 사전에 알지 못하였다고 하더라도 2009. 3.경 공소외 2와 공소외 3을 통하여 공소외 3이 위 당좌수표 2장을 소지하게 된 경위에 대하여 설명을 들었으므로 공소외 2가 공소외 1 회사의 자금조달을 위하여 공소외 3에게 돈을 빌리고 위 당좌수표 2장을 교부하여 공소외 3이 이를 정당하게 취득하여 소지하고 있음을 알게 되었다고 할 것이고, 따라서 그 후에 위와 같이 공소외 2를 고소한 것은 무고죄에 해당한다고 주장하나, 위 주장 내용은 그 자체로 위 각 부정수표 단속법 위반 공소사실에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 2009. 3.경 공소외 2와 공소외 3으로부터 위 당좌수표 2장을 공소외 3이 소지하게 된 경위에 대하여 위와 같은 의문점이 모두 해소될 만한 충분한 설명을 들은 사실을 인정할 만한 증거는 보이지 않는다. 4) 그렇다면 위와 같이 신빙성이 없는 공소외 2, 3의 각 진술과 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 수사기관 및 금융기관에 신고한 내용이 객관적 사실에 반하는 허위임이 합리적 의심 없이 증명되었다고 단정하기 어렵다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 논리와 경험법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 벗어나 사실을 그릇 인정하였거나 무고죄 및 부정수표 단속법 제4조 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 나. 근로기준법 위반의 점 한편 피고인은 원심판결 중 근로기준법 위반의 점에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유가 기재되어 있지 않고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유 기재가 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 2009. 2. 25. 무고의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 각 부정수표 단속법 위반의 점 및 2009. 4. 9. 무고의 점에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 피고인의 나머지 상고 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	형법 제156조, 부정수표 단속법 제4조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조원상 【원심판결】 청주지법 2013. 10. 25. 선고 2013노377 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사법 제109조 제1호와 변호사법 제112조 제1호의 각 규정취지와 입법 연혁, 그 각 문언의 내용과 형식 등을 종합하면, 변호사 아닌 자가 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 타인의 법률사건에 관한 법률사무를 처리하기 위한 방편으로 그 타인으로부터 권리를 양수한 것과 같은 외관만 갖춘 뒤 마치 자신이 권리자인 양 해당 법률사무를 취급한 경우에는 변호사법 제109조 제1호의 구성요건에 해당한다고 보아야 한다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 등 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 공소외 1로부터 금품을 받을 것을 약속하고 이 사건 근저당권 배당 관련 사무를 위임받아 처리하면서 그 방편으로 형식적으로 이 사건 채권 및 근저당권을 양수하여 실질적으로 공소외 1을 위하여 이 사건 경매절차에서 소송행위를 한 것이 변호사법 제109조 제1호의 적용대상이 된다고 판단하여 이 부분 변호사법위반의 점을 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 죄형법정주의나 공소장변경에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점과 공소외 2 관련 변호사법위반의 점을 모두 유죄로 인정한 것 역시 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 횡령죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	변호사법 제109조 제1호, 제112조 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 진혜원 외 1인 【변 호 인】 법무법인 나라 담당변호사 김경규 【원심판결】 수원지법 안산지원 2013. 3. 15. 선고 2011고정2236 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 피해자에 대하여 전과 등을 통해 감염에 대한 적절한 조치를 취하였고, 피해자가 전과된 이후에는 담당 주치의이던 공소외 1에게 피해자에 대한 상급병원 전원의무가 있으므로, 피고인에게는 피해자의 치료 및 처치에 관한 업무상 주의의무 위반이 없다. 설령 피고인에게 업무상 과실이 있다고 하더라도, 피해자는 피고인과는 무관하게 ○○대학교 병원에서 감염된 칸디다(Candida)균에 의한 패혈증으로 사망한 것이므로, 피고인의 업무상 과실과 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 없다. 나. 양형부당 원심의 형(벌금 3,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 가. 전제사실 피고인은 안산시 단원구 (이하 생략)△△병원(이하 ‘이 사건 병원’이라고 한다)의 정형외과 담당의, 공소외 1은 이 사건 병원 운영자 및 외과 담당의이다. 피고인은 2008. 3.경 양쪽 무릎관절의 통증으로 내원한 피해자 공소외 2(65세)에 대하여 2008. 5. 9. 왼쪽 무릎에 인공관절 삽입술(관절 치환술)을, 2008. 5. 23. 오른쪽 무릎관절에 인공관절 삽입술(관절 치환술)을 각각 시행하였다. 피해자는 수술 종료 나흘 뒤인 2008. 5. 27.부터 양쪽 수술 부위에 부종이 발생하고, 고름이 차며, 통증이 느껴지는 등 감염 증상을 보였다. 이에 피고인은 염증 치료를 위해 2008. 6. 8.부터 항생제 세파제돈(cefazedone)을 투여하고, 상태가 호전되지 않자 2008. 6. 11. 피해자의 양쪽 무릎에 대하여 개방적 세척술 및 변연절제술을 시행하면서 양쪽 무릎의 세균배양검사를 실시하였다. 위 검사 결과 피해자의 두 수술 부위 모두에서 ‘슈퍼 박테리아’로 알려진 메티실린 내성 황색 포도상구균(MRSA: Methicillin-Resistant Staphylococcus Aureus)이 검출되어, 2008. 6. 18.부터 항생제를 메티실린 내성 황색 포도상구균 억제에 적합한 반코마이신(vancomycin)으로 변경하여 투여하였다. 이후 피고인은 2008. 7. 11. 양쪽 무릎관절 천자액에 대해 세균배양검사를 실시하였고, 다시 2008. 7. 19. 양쪽 수술 부위에 대해 세균배양검사를 실시하였는데, 두 검사 결과 모두 세균이 검출되지 않았다. 이에 피고인은 피해자에 대한 항생제를 반코마이신에서 다시 세파제돈으로 변경하고, 2008. 7. 21. 전신징후 관찰을 위해 공소외 1이 관장하는 외과로 전원하였다. 한편 피해자는 2008. 7. 10. 병상에서 일어나 걸어보려고 하다가 넘어지는 바람에 오른쪽 다리가 접혀 걷지 못하게 되는 증상을 겪어 공소외 1에게 불편을 호소하였다. 이에 정형외과 담당의인 피고인은 2008. 7. 25. 피해자에 대해 방사선검사를 하여 피해자의 오른쪽 무릎에 삽입한 인공관절이 탈구되고, 인대가 파열된 현상을 발견한 후, 같은 날 이를 교정하기 위해 수술 부위를 다시 절개하고 인공관절을 교체하려 하였으나, 피고인의 전신증후가 좋지 않아 비틀어진 인공관절과 손상된 인대 부위를 복구하지는 못하였다. 이후 공소외 1은 피해자에 대하여 보존적 조치를 지속하였고, 피해자는 2008. 8. 11.부터 다시 다리의 열감과 통증을 호소하였으나, 공소외 1은 2008. 8. 26. 피해자를 퇴원 조치하면서 두 달 뒤에 오른쪽 다리 수술을 하자고 권유하였다. 피해자는 2008. 8. 28. 여전히 부종이 남아있는 무릎에서 심한 통증을 느껴 거주지 인근 병원에 내원하였는데, 담당 의사는 피해자에 대해 양쪽 무릎의 고름을 수반한 만성 골수염으로 진단하고, 대학병원 등 상급병원으로의 전원을 권장하였다. 이에 피해자는 다음날인 2008. 8. 29. □□대학교 병원에서 각종 검사를 실시하였고, 그 결과 이 사건 병원에서와 같은 병균인 MRSA가 검출되었고, 신장기능저하, 빈혈 등의 증상을 보였다. □□대학교 병원에서는 피해자에 대하여 2008. 9. 8. 재수술을 시행하기로 하였으나, 피해자는 이에 응하지 않고, 같은 날 ○○대학교 병원으로 전원하였다. 피해자는 2008. 9. 18. ○○대학교 병원에서, 이 사건 병원에서 삽입한 인공관절 보형물과 감염된 육아조직을 모두 제거하고, 그 자리에 항생제 반코마이신과 골시멘트 혼합물 삽입시술을 받았다. 피해자는 수술 후에도 신장염 증상이 회복되지 않다가 2008. 9. 24.경부터 패혈증 증상을 보였고, 2008. 10. 28. 사망하였다. 나. 범죄사실 피고인은 피해자 공소외 2에 대한 인공관절 삽입수술 집도의 및 주치의로서, 공소외 1은 수술 후 전신징후 관리의로서, 입원 중인 환자의 상태를 예의주시하고, 2008. 7. 19. 이후에도 세균배양검사뿐만 아니라 혈액검사 등 환자의 감염상태를 다각적으로 확인하여 환자에게 감염 증상이 있는 것으로 재차 확인될 경우 즉시 삽입한 인공관절과 괴사된 조직 및 염증조직을 제거하여 감염원을 근본적으로 제거하고, 만일 스스로 적절한 대처를 하기 어렵다고 판단된다면 적절한 대처를 할 수 있는 상급병원으로 전원할 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 공소외 1은 2008. 7. 19.경부터 안산시 단원구 (이하 생략)에 있는 이 사건 병원에서, 막연히 피해자에 대한 두 차례의 세균배양검사 결과만으로 MRSA가 치료된 것으로 기대하고, MRSA를 발견할 수 있는 혈액검사 등 감염상태를 확인할 수 있는 다른 조치 및 상급병원 전원 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 단순히 퇴원하도록 처리하는 등의 공동의 업무상 과실로, 피해자로 하여금 이 사건 병원에서의 수술 직후 관리 과정에서 감염된 MRSA에 의한 만성 신부전증으로 인한 패혈증으로 2008. 10. 28. ○○대학교 병원에서 사망하게 하였다. 3. 원심의 판단 원심은, 그 판시와 같이 인정한 사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자가 양 무릎 인공관절 치환술을 시행받은 후 수술 부위의 지속적인 통증이 있었고, 수술 부위에서 삼출물이 있었으며, 부종증상, 통증과 열감이 있는 등, 이 사건 병원에 입원해 있는 내내 경과가 좋지 못하였음에도 피고인과 공소외 1은 상급병원으로의 전원을 권유하지 않고 피해자의 건강회복 후 재수술을 이유로 퇴원시킨 점, ② 이와 같이 피고인이 3개월이 넘는 기간 동안 이 사건 병원에 입원해 있으면서 상태가 호전되지 않았는데도 감염원인 양측 슬관절 인공보형물 제거술을 제때에 시도하지 않았던 점(□□대학교 병원의 감정회신에 의하면 일반적으로 감염된 후 6주 이상 경과한 경우에는 인공치환물을 유지한 채로는 감염이 호전되지 않기 때문에 염증조절을 위해 제거하여야 한다고 하였다), ③ 이 사건 병원의 첫 번째 배양검사에서 동정된 균과 □□대학교 병원에서의 배양검사에서 동정된 균이 포도상구균(MRSA)으로 동일하였고, 이후 패혈증으로 사망한 점, ④ 피고인을 비롯한 이 사건 병원의 의료진은 2008. 7. 19. 양측 수술 부위에 대한 세균배양검사 결과 음성반응이 나오자 그 후 피해자가 퇴원할 때까지 감염 여부를 정확하게 확인할 수 있는 ESR, CRP 및 세균배양검사 등을 전혀 시행하지 않았고, 항생제를 사용할 경우 상처 부위에서 세균이 배양될 확률이 감소하므로, 세균이 배양되지 않는다고 하여 감염이 아니라고 할 수는 없으므로, 여러 가지 검사를 종합하여 감염 여부의 진단을 하여야 함에도 그러한 의무를 다하지 못한 점, ⑤ 피해자가 이 사건 병원 퇴원 후 진료를 받았던 ▽▽정형외과, ◇◇◇병원은 피해자의 상태를 확인한 후 상급병원으로의 전원을 권유하였던 점, ⑥ 피고인은 2008. 7. 21. 피해자의 주치의가 피고인에서 공소외 1로 변경되었으므로 피고인에게 과실이 없었다는 취지의 주장을 하나, 피고인이 근무하던 이 사건 병원의 규모가 그리 크지 않고, 이후에도 피고인이 회진을 통하여 피해자의 상태를 확인하였던 사정을 감안하면 피고인의 위 주장은 받아들이기 어려운 점 등을 종합하여 보면 피고인이 피해자의 환부에 대한 감염원을 근본적으로 제거하고, 만일 스스로 적절한 대처를 하기 어렵다고 판단된다면 적절한 대처를 할 수 있는 상급병원으로 전원할 주의의무를 다하지 않았고, 위와 같은 주의의무 위반이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었다는 점을 인정할 수 있다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 4. 당심의 판단 가. 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자의 MRSA 감염은 피고인의 피해자에 대한 양측 전슬관절 치환술 이후에 발생한 것이었고, 그에 따라 피고인은 피해자의 수술 부위 감염에 대한 치료를 계속해 왔던 점, 피고인이 마지막으로 시행한 2008. 7. 19.자 피해자의 좌측 슬관절 천자액에 대한 검사 결과 ESR, CRP 수치는 각 49㎜/hr, 5.76㎎/㎗로 여전히 염증 소견이 남아있었음에도, 피고인은 2008. 7. 19. 양측 수술 부위에 대한 세균배양검사 결과 음성반응이 나오자 그 후 피해자가 퇴원할 때까지 감염 여부를 정확하게 확인할 수 있는 ESR, CRP 및 세균배양검사 등을 전혀 시행하지 않았던 점, 피고인은 공소외 1이 주도적으로 피해자의 치료에 관여한 후인 2008. 7. 25.에도 피해자에 대하여 수술 부위를 다시 절개하고 연골 대체물을 교체하는 수술을 시행한 점, 피고인이 근무하는 이 사건 병원 의료진은 2008. 8.경 피고인에게 피해자의 상태에 관하여 알리고 그에 따라 피고인이 피해자의 치료에 대하여 지시하거나 피해자를 회진하기도 하는 등 계속하여 피해자의 치료에 관여하였고, 공소외 1과 피해자의 상태 및 향후 치료 방안에 관하여 협의하기도 한 점, 이 사건 병원은 의사가 5명에 불과한 그리 크지 않은 규모이고, 피해자과 같이 전슬관절 치환술 후 감염이 발생한 경우 정형외과와 일반외과의 긴밀한 협진이 필요할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 피해자의 감염 발생 후 처리에 관한 업무상 과실이 존재하는 것이 아닌가 하는 일말의 의심이 든다. 나. 그러나 의료사고에서 의료종사자의 과실을 인정하기 위해서는 의료종사자가 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 이를 예견하거나 회피하지 못한 과실이 인정되어야 하고, 그러한 과실 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 하고(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도13959 판결), 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1716 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도163 판결 등 참조). 다. 살피건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 피고인으로부터 수술을 받은 후 세균배양검사 결과 수술 부위에서 MRSA가 검출되기는 하였으나 수술 후 창상감염과 같은 병원감염은 그 발생 원인이 다양하고 이를 완전히 예방하는 것도 현대 의학기술상 불가능하므로 피해자에게 창상감염이 발생하였다는 사실 자체만을 들어 피고인의 감염관리에 관한 어떠한 의료상의 과실이 있다고 추정하기는 어려운 점, 2008. 7. 19. 피해자의 양측 수술 부위에 대한 세균배양검사 결과 음성반응이 나왔던 점, 한편 2008. 7. 21.자로 피해자의 진료 영역이 피고인이 담당하는 정형외과에서 공소외 1이 담당하는 일반외과로 변경되었고, 그 무렵부터는 의사처치명령서도 피고인이 아닌 공소외 1이 작성하는 등 공소외 1이 2008. 7. 21. 이후부터 피해자의 감염에 대한 치료에 주도적으로 관여한 점, 피고인은 2008. 7. 25. 피해자에 대하여 인공관절 중 플라스틱 부분을 제거하고 감염된 조직을 제거하여 교체하는 변연절제술 및 연골 대체물 교체술을 시행하였는데, 원심 전문위원 겸 당심 증인 공소외 3은 당심 법정에서 피해자의 감염에 대한 치료 방법으로는 내고정물을 전체를 제거하는 방법, 내고정물 중 플라스틱 부분만 제거하고 감염 부위를 긁어내는 방법이 다 가능하였고, 피고인의 처치 자체는 교과서적인 처치라고 진술한 점, 공소외 1은 피고인이 2008. 7. 25. 위 수술을 시행한 이후에도 피해자에 대하여 보존적 치료만을 진행하면서 피해자에게 기분 전환 및 환경 개선을 위해 일단 퇴원하였다가 두 달 후 우측 슬관절에 대한 재수술을 할 것을 권유하였고, 2008. 8. 26. 이 사건 병원에서 피해자를 퇴원 조치한 점 등을 종합하여 위 나.항의 법리에 대비하여 보면, 비록 피고인이 피해자가 퇴원할 때까지에 대한 세균배양검사 및 ESR/CRP 검사 등을 지속적으로 시행하지는 못하였고, 이 사건 병원이 의사 5명의 작은 규모라는 등의 위에서 본 여러 사정을 감안하더라도, 피고인과 같은 업무와 직무에 종사하는 의료종사자의 주의 정도 및 일반적인 의학 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등의 기준, 피고인의 치료행위가 교과서적인 처치라는 앞서 본 공소외 3의 진술 내용 등에 비추어 피고인이 피해자의 인공관절 전체를 제거하는 대신 변연절제술 및 연골 대체물 교체술을 시행한 것에 어떠한 업무상 주의의무 위반이 있다고 볼 수 없고, 한편 공소외 1이 피해자의 감염에 대한 치료 및 퇴원에 대한 권한을 가지고 있던 2008. 7. 21. 이후로는 피해자의 담당 의사가 아닌 피고인에게 피해자의 감염 증상이 의심될 경우 그에 관한 적절한 대처를 할 수 있는 병원으로 피해자를 전원하도록 할 권한이 피고인에게 있지 아니하였고 그와 같은 권한이 없는 피고인에게 위와 같은 전원 등의 조치를 취할 업무상 주의의무가 있다고 보기는 어려운바, 이러한 상황에서 피고인이 피해자의 퇴원 후 피해자에게 감염 증상이 발생하고 만성 신부전증 등이 발현되어 결국 피해자가 패혈증으로 사망에 이르게 될 것이라는 점을 예견할 수 있다거나 회피할 수 있었다고 단정할 수도 없으므로, 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 감염원을 완전히 제거하지 아니한 채 퇴원하도록 한 업무상 과실이 있다거나, 이로 인해 감염 증세가 심해지고 항생제에 대한 노출기간도 길어지면서 전신적인 활력징후가 악화되어 피해자로 하여금 패혈증으로 인한 사망에 이르게 하였다는 점이 충분히 증명되었다고 할 수 없다. 라. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하는바, 이와 달리 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 있다. 5. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부장 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 2.항 기재와 같은바, 이는 위 4.항에서 살핀 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 유남근(재판장) 이한상 정윤주	형법 제268조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 10. 4. 선고 2013노1537 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법은 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙, 그리고 헌법 제27조가 보장하는 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 공판중심주의·구두변론주의·직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 법관의 면전에서 조사·진술되지 아니하고 그에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 반대신문의 기회가 실질적으로 부여되지 아니한 진술은 원칙적으로 증거로 할 수 없다(형사소송법 제310조의2 및 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결 등 참조). 이에 비추어 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 참조). 특히 형사소송법은 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서나 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 대하여 원진술자 또는 작성자(이하 ‘참고인’이라 한다) 본인이 법관의 면전에서 그 진술조서 또는 진술서의 진정성립을 인정하거나 피고인 또는 변호인에게 반대신문의 기회가 부여되었다는 등 엄격한 요건이 충족될 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하면서도(제312조 제4항, 제5항), 그 참고인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 수사기관에서 한 진술 등이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에는 법관의 면전에 출석하여 직접 진술하지 아니하였더라도 그 진술조서 등을 증거로 할 수 있도록 하고 있다(제314조). 결국 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다고 할 것이다. 2. 기록에 의하면, 검사의 상고이유 주장처럼 공소외인에 대한 검찰 피의자신문 과정에서 피고인과 대질이 이루어진 바 있기는 하나, 함께 들어간 모텔방에서 서로 다툼이 있어 피고인이 먼저 직접 112 신고를 하고 곧바로 공소외인과 함께 경찰에 가서 최초 조사를 받았고, 각 진술 내용을 보더라도 피고인의 진술은 인터넷 채팅으로 만난 공소외인이 합의하에 모텔방에 온 후에야 대가를 요구하길래 이를 신고하였다는 취지인 반면 공소외인의 진술은 인터넷 채팅으로 미리 행위의 내용과 대가를 정하였는데 피고인이 다른 행위를 요구하여 서로 다투었다는 취지로서, 대질을 포함한 각 진술 과정에서 공소사실과 같이 사전에 유사성교행위의 대가를 지급하기로 한 바가 있는지 등 공소사실의 핵심적인 사항에 관하여 두 사람의 진술이 시종일관 일치하지 않았던 사정을 알 수 있다. 더구나 원심에 이르러 피고인이 제출한 CD(을 제1호)에 수록된 동영상에서는 공소외인이 수사기관에서 한 자신의 진술이 허위라는 취지로 진술하고 있는 점도 기록상 드러나 있다. 이와 같은 여러 정황을 종합하여 보면 공소외인의 진술이 형사소송법 제314조가 의미하는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서’ 이루어진 것이라는 점, 즉 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 원심이 공소외인의 진술서와 그에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술이 행하여졌다는 점이 충분히 증명되었다고 속단하기에는 주저된다는 이유로 증거능력을 부정한 것은 위와 같은 법리에 비추어 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제314조를 자의적으로 해석하거나 증거능력의 문제와 증명력의 문제를 혼동한 결과 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	형사소송법 제308조, 제312조, 제313조, 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 다담 외 3인 【원심판결】 서울고법 2013. 11. 1. 선고 2013노2737 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 1의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 원심판결 및 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’)는 피고인 2가 운영하던 폐기물소각 처리업체로서 2005. 12. 5. 공소외 2 주식회사에 폐기물소각 인허가권 및 기본 재산을 모두 143억 원에 매도하여 그 후에는 실질적으로 폐업한 상태였던 사실, ② 위 인허가권 등의 기본 재산의 장부가액은 본래 82억여 원에 불과하여 공소외 1 회사는 60억 원 이상의 처분이익에 대한 법인세 15억여 원을 납부하여야 할 상황이었고, 한편 피고인 2는 위 143억 원 중 92억여 원을 공소외 1 회사의 장부에 기재하지 않고 임의로 사용하여 공소외 1 회사 재산의 매각에 따른 이익을 정상적으로 신고할 경우 그 92억여 원이 대표자 인정상여로 처리되어 피고인 2도 종합소득세를 납부하여야 할 상황이었던 사실, ③ 이에 피고인 2는 기존에 공소외 1 회사의 세금 신고를 위임하였던 세무사가 있었음에도 직원을 통하여 다른 세무법인의 사무장인 피고인 1을 소개받았고, 공소외 1 회사의 2005년도 법인세 및 피고인 2 개인의 종합소득세를 해결해 달라는 부탁과 함께 피고인 1에게 15억 원을 지급한 사실, ④ 이후 피고인 1은 공소외 3 세무사에게 의뢰하여 2006. 3. 22. 공소외 1 회사의 2005년도 법인세를 전자신고하면서, 신고서에 첨부한 제출서류 중 2005 과세연도에 관한 합계표준 대차대조표에 본래의 장부가액이 82억여 원인 위 인허가권 등 기본 재산의 가액을 142억여 원으로 허위 기재하고, 이에 맞추어 표준손익계산서에 유무형자산처분이익 등을 축소 기재하였으며, 아울러 그 이후 관할 세무서에 제출한 것으로 보이는 2005년 12월 현재의 합계잔액시산표에도 위 기본 재산 등의 가액을 과다하게 기재한 사실, ⑤ 이처럼 본래의 장부가액이 82억여 원인 위 인허가권 등 기본 재산을 143억 원에 양도하여 그 처분이익이 실제는 60억 원 이상 발생하였음에도 불구하고, 피고인 1은 위와 같은 허위의 장부가액 142억여 원을 전제로 처분이익이 56,481,418원에 불과한 것으로 계산하고 이에 따라 법인세 산출세액을 35,294,641원으로 허위 신고한 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계, 특히 피고인 2가 피고인 1에게 공소외 1 회사의 법인세 신고를 의뢰하게 된 경위 및 법인세를 납부하지 않기 위하여 피고인 1이 취한 구체적인 방법 등 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 행위는 단순히 세법상의 신고를 허위로 한 것에 그치는 것이 아니라, 법인세를 포탈하겠다는 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 경우라고 보기에 충분하다. 원심의 이 부분 이유설시에 다소 부적절한 점이 있기는 하지만, 피고인 1의 이 사건 공소사실상의 행위가 구법 제9조 제1항의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 본 결론은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 피고인 1이 상고이유로 주장하는 구법 제9조 제1항의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 원심의 포탈세액 산정에 오류가 있다거나 법인세법상 손금과 익금에 관한 법리오해의 위법이 있다는 등의 상고이유 주장은 피고인 1이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인을 주장하였다가 원심 제2회 공판기일에서 사실오인의 주장을 철회하여 항소이유로 양형부당의 사유만을 남겨두었다. 이러한 경우 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조)	형사
【피 고 인】【검 사】 전현민 【변 호 인】 변호사 이재호 【주 문】 피고인을 무기징역에 처한다. 【이 유】【범죄사실】 [범죄전력] 피고인은 2000. 12. 1. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2000. 12. 9. 그 판결이 확정되었고, 2001. 9. 29. 같은 법원에서 사기죄 등으로 징역 6월을 선고받아 같은 날 위 판결이 확정되었으며, 2004. 3. 17. 같은 법원에서 절도죄 등으로 징역 6월을 선고받아 같은 날 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2000. 4. 1.경 직원으로 근무하던 ○○유통에서 물품대금으로 수금한 4,074,400원을 가지고 잠적하여 2000. 6. 22.부터 업무상횡령으로 부산 금정경찰서에 지명수배되어 있었고, 2000. 10. 18. 부산 부산진구에 있는 △△△△ 보석매장에서 금목걸이를 훔친 사실로 2000. 10. 21. 부산 동부경찰서에서 긴급체포될 때까지 목욕탕, 찜질방, 만화방 등을 전전하면서 일정한 주거 및 직업 없이 도피생활을 하고 있었다. 피고인은 2000. 7. 27. 15:00경부터 15:25경까지 사이에 부산 동래구 (이하 생략)에 있는 ‘□□□ 컴퓨터 게임랜드’ 게임장 안에 들어갔다가 위 게임장에서 환전 업무를 하는 피해자 공소외 1(여, 39세)이 가방을 가지고 게임장과 연결된 화장실로 들어가는 것을 발견하였다. 이에 피고인은 피해자의 가방을 강취하기로 마음먹고 피해자를 뒤따라 화장실에 들어가 피해자에게 가방을 내놓을 것을 요구하였으나 피해자가 격렬히 저항하자 이에 격분하여 피해자를 살해하기로 마음먹고 미리 소지하고 있던 흉기인 칼을 집어 들고 피해자의 왼쪽 목 부위를 2회, 오른쪽 목과 얼굴 부위를 3회, 등 부위를 3회 찔렀다. 계속해서 피고인은 화장실 소변기 부근에 쓰러져 피를 흘리고 있는 피해자가 다른 사람의 눈에 쉽게 발견되지 않도록 피해자를 붙잡고 화장실 대변실 안으로 밀어 넣은 다음 피 묻은 손으로 대변실 문을 잡고 닫으려고 하였으나 피해자의 발이 대변실 문 밖으로 나와 있어 대변실 문을 닫지 못하였다. 이에 피고인은 피해자가 신고 있던 슬리퍼 1켤레를 모두 벗겨 대변실 안으로 던져 넣고 손으로 피해자의 오른발을 잡고 대변실 문턱에 고정시키고, 피해자의 왼발을 오른발 위에 올려놓아 피해자의 발이 대변실 밖으로 나오지 못하게 한 다음 피고인의 손으로 재차 대변실 문을 잡고 닫았다. 이어 피고인은 위 범행이 다른 사람들에게 쉽게 발각되지 않도록 그곳 화장실의 수돗물과 대걸레로 화장실 바닥에 있는 피해자의 피를 닦고, 수돗물로 피고인의 손과 옷에 묻은 핏자국을 씻어낸 다음 피해자가 가지고 있던 피해자 소유의 현금 15만 원가량, 시가 60만 원 상당의 3부 다이아몬드 반지 1개, 주민등록증, 삼성카드, 지갑 등이 들어있는 가방 1개를 가지고 화장실에서 나와 게임장 입구를 통하여 밖으로 나가 도주하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 가방 1개를 강취하고, 칼로 피해자의 목과 얼굴, 등을 8회 찔러 피해자로 하여금 현장에서 전신 다발성 관통자창으로 인한 실혈로 사망에 이르게 하여 살해하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 2, 3, 4의 각 법정진술 1. 범행현장 촬영 CD 검증결과 1. 피고인에 대한 제9, 10회 각 경찰 피의자신문조서(일부) 1. 공소외 5, 6에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 7, 5, 6에 대한 각 경찰 진술조서 1. 범죄현장 지문감정결과 회신 및 그 회신에 첨부된 감정서(공소외 2), 감정서(국과수), 지문 재감정결과 회신, 국과수 감정의뢰회보 1. 판시 전과: 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(판결문 등 첨부보고, 피의자 피고인의 판결문 첨부에 대한) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제338조(무기징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은, 자신이 이 사건 범행 당일 ‘□□□ 컴퓨터 게임랜드’ 게임장에 간 적이 없고, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 살해하고 금품을 강취한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 앞에서 든 증거들과 증인 공소외 8의 법정진술, 공소외 8에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 및 이 법정에서 채택되어 조사된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 재물을 강취하고자 피해자를 살해하고 금품을 가져간 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 이 사건 범행 현장 상태 2000. 7. 27.경 부산 동래구 온천동에 있는 ‘□□□ 컴퓨터 게임랜드’의 화장실에서 피해자 공소외 1이 숨진 채로 발견되었다. 위 화장실은 문을 열고 들어가면 좌측에 소변기와 개수대 등이 있고(이하 이 공간을 ‘소변실’이라 한다) 소변실 정면에는 별도의 문을 열고 들어갈 수 있는 대변실(이하 ‘대변실’이라 한다) 두 공간으로 이루어져 있는데, 발견 당시 피해자는 대변실 안에서 좌측을 바라보고 측면으로 쓰러져 있었고, 대변실 문이 닫혀져 있었으며, 피해자는 머리가 출입문 반대방향, 발은 출입문 방향으로 맨발인 상태로 양발과 무릎이 약 90° 각도로 굽혀져 포개져 있었고, 피해자의 신발 두 짝 모두 발에서 벗겨져 대변실 안에 놓여 있었다. 피해자는 같은 날 15:25경 공소외 7에 의하여 최초로 발견될 당시 범죄사실 기재와 같이 전신 다발성 관통자창으로 인한 실혈로 사망한 상태였다. 소변실의 개수대 아래쪽 벽면과 화장실 바닥, 개수대 내 물통 등에서는 혈흔이 발견되었고, 대변실 바닥과 아래쪽 벽면에도 혈흔이 발견되었다. 또한 소변실에 놓여 있던 대걸레에는 피가 묻어 있고, 그곳 바닥은 위 대걸레로 물청소를 한 흔적이 엿보인다. 위와 같은 피해자의 발견 당시 모습, 화장실의 혈흔 및 소변실 바닥 및 대걸레의 상태 등에 비추어 보면, 피해자는 소변실에서 범인에 의해 칼에 찔렸고, 그 과정에서 비산된 피해자의 피가 그곳 바닥 및 벽면에 묻은 것으로 보이며, 범인에 의해 살해된 후 피해자의 사체가 대변실로 옮겨졌거나, 최소한 소변실에서 칼에 찔린 후 대변실 내에서 사망에 이른 것으로 보인다. 또한 범인은 범행 직후 피해자의 발견을 늦추기 위하여, ① 피해자의 사체를 대변실로 옮겨놓은 후 피해자의 발이 대변실 밖으로 나오지 않도록 하기 위하여 양발을 약 90° 각도로 굽혀 포개놓고 피해자의 신발을 벗겨 대변실 안에 넣었으며(사망한 피해자를 대변실로 옮기는 과정에서 피해자의 신발이 벗겨져 이를 대변실 안으로 던져 넣었을 수도 있다), ② 소변실에 비산된 혈흔 및 소변실 바닥의 피를 지우기 위해 그곳에 있던 대걸레로 소변실 바닥을 물청소하는 등의 조치를 취한 것으로 보인다. 나. 범행 동기 피해자가 사망한 채로 발견될 당시 피해자 소유의 현금 15만 원가량, 시가 60만 원 상당의 3부 다이아몬드 반지 1개, 주민등록증, 삼성카드, 지갑 등이 들어있는 가방 1개가 없어졌다. 위 게임장의 운영자로서 피해자를 게임장 종업원으로 고용한 피해자의 시누이 공소외 5가 피해자는 평소 다른 사람의 원한을 산 일이 없다고 진술하고 있는 점, 피해자가 게임장 종업원으로 일하면서 주로 환전을 해주는 일을 하고 있었으므로 이 사건 범행 당시 피해자는 상당한 액수의 돈을 소지하고 있었던 점, 범인이 피해자가 소지하고 있던 돈을 노리고 이 사건 범행을 저지른 것이 아니라면, 굳이 대낮에 사람이 많이 드나들어 범행이 발각될 위험이 높은 게임장 화장실을 범행 장소로 택할 별다른 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 범인은 피해자가 소지하고 있던 돈을 강취하려고 하다가 피해자가 격렬히 저항하자 게임장에 있는 사람들에게 발각되는 것이 두려워 피해자의 목과 등 부위를 수차례 칼로 찔러 피해자를 제압한 후 위와 같이 금품이 들어있는 가방을 가지고 간 것으로 볼 것이다. 다. 범행현장에 유류된 피고인의 혈흔지문 (1) 혈흔지문의 검출 이 사건 범행 장소인 화장실의 대변실 문손잡이 주변에서 혈흔지문이 검출되었다. ① 위와 같이 검출된 지문이 일반지문이 아닌 혈흔지문이라는 점에서 그 지문이 범인의 지문일 것으로 강하게 추단할 수 있다. 그것은 일반지문 위에 피해자의 피가 묻어 생긴 것이 아니라 범인이 피 묻은 손으로 문을 만졌을 때 생기는 지문이라는 점에서 그러하다. 또한 앞에서 본 바와 같이 범인은 범행 도중 또는 범행을 은폐하기 위해 피해자를 대변실로 밀어넣는 과정에서 대변실 문을 여닫다가 문손잡이 및 그 주변에 혈흔지문을 남겼을 가능성이 높은 점도 이를 뒷받침한다. ② 위 혈흔지문은 경찰관이 범행현장에 도착했을 당시 미처 응고되기 전이었다. 이 사건 범행 당일의 기온(27°) 및 습도(85%)와 유사한 상태에서 혈흔지문이 응고하는 시간을 측정한 결과 혈흔지문이 묻은 후 응고될 때까지 약 8분이 소요되었는바, 발생가능한 변수를 고려하여 오차범위를 산정한다 하더라도 2배가 넘는 시간인 20분 이내에 모두 응고할 것이라는 결과가 나왔다. 따라서 위 혈흔지문은 경찰이 출동한 15:30경으로부터 최대 20분 전인 15:10경 사이에 대변실 문에 묻은 것으로 볼 수 있는바, 범행 발생 시각(15:00경부터 15:25경까지 사이)과 경찰이 피해현장을 조사하기 시작한 시각(15:30경) 사이의 간격(약 5분)에 비추어 볼 때 이 사건 범행 직후 범인이 아닌 다른 사람이 피 묻은 손으로 대변실 문 주변을 만졌을 가능성은 매우 낮은 것으로 보인다. 또한 최초 신고자인 공소외 7이 피해자를 발견할 당시의 상황으로 미루어 보건대, 공소외 7이 사망한 피해자를 최초로 발견한 것으로 보이고 이 사건 범행 이후 피해자가 공소외 7에 의하여 발견될 때까지 다른 사람이 화장실에 들어갔던 것으로 보이지는 아니한다. 따라서 위 혈흔지문은 범인이 범행 도중 또는 범행을 은폐하는 과정에서 남긴 범인의 지문이라 할 것이다. (2) 지문감정 결과 위와 같이 대변실 문손잡이 주변에서 검출된 혈흔지문이 피고인의 좌수시지 및 우수중지와 일치하였다. 지문이란, 지두(指頭) 장측부(掌側部)에 존재하는 피부가 융기한 선 또는 점으로 이루어진 문형을 말한다. 모든 사람의 지문은 다르다(萬人不同). 일란성 쌍둥이의 경우 유전자지문(DNA)은 같으나, 손가락 지문은 다르다. 사람이 세상에 가지고 태어난 지문은 외상 등에 의하여 진피층까지의 피부조직 파괴가 없는 한 일생 동안 변하지 않는다(終生不變). 또한 한 사람의 지문이라 하더라도 각 손가락마다 모두 그 지문이 다르다. 위 혈흔지문에 대하여 2012년경 재감정한 결과 피고인의 주민등록발급신청서의 우수중지 및 좌수시지 지문과 일치하는 것으로 드러났다. 또한 피고인의 요청으로 2013. 9. 25. 채취한 피고인의 우수중지 지문과 혈흔지문은 지문융선 특징점 비교 결과 23개가 일치하여 동일지문으로 판정되었고, 같은 2013. 9. 25. 채취한 피고인의 좌수시지 지문과 혈흔지문은 지문융선 특징점 비교 결과 18개가 일치하여 동일지문으로 판정되었다. 2013. 9. 25. 채취한 피고인의 우수중지 지문과 피고인의 주민등록발급신청서의 우수중지 지문은 지문융선 특징점 비교 결과 57개가 일치하여 동일지문으로 판정되었고, 같은 2013. 9. 25. 채취한 피고인의 좌수시지 지문과 피고인의 주민등록발급신청서의 좌수시지 지문은 지문융선 특징점 비교 결과 73개가 일치하여 동일지문으로 판정되었다. 비록 위 혈흔지문들이 모두 온전한 지문은 아니나(속칭 ‘쪽지문’), 남아있는 지문융선의 특징점을 비교한 결과 지문 동일성 여부를 판단할 수 있는 기준이 되는 12개 이상의 일치점을 발견할 수 있었고, 서로 다른 부분은 없었다. (3) 감정결과의 신빙성 이 사건 범행이 발생한 2000년 당시의 지문검색 기술로는 위 혈흔지문과 동일한 지문을 검색하지 못하였으나, 그 후 지속적으로 지문검색시스템이 보완되고, 장비의 성능 또한 향상되어 왔으며, 2010년부터 운영하는 개선된 시스템에 의한 재검색으로 위 혈흔지문과 동일유사한 것으로 피고인의 지문이 검색되어 혈흔지문들과 피고인의 지문을 대조감정하기에 이른 점, 통상 특징점이 최소 12개 이상일 경우 동일지문인 것으로 판단하는 점, 2000년경 채취된 지문을 2012년 재감정한다고 하더라도 그 지문의 영상을 보관하기 때문에 검사대상이 변형될 가능성이 거의 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 혈흔지문들은 피고인의 우수중지 및 좌수시지 지문과 각각 18개와 23개의 일치점이 있어 동일지문에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 혈흔지문들이 피고인의 우수중지 및 좌수시지의 지문과 동일한 것으로 즉, 피고인의 손가락 두 개의 혈흔지문이 현장에 있었던 것으로 인정되고, 그 지문 대조감정결과에 별다른 오류가 있는 것으로 보이지는 아니한다. (4) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 사람은 각 손가락마다 모두 지문이 다른데, 국립과학수사연구소(이하 ‘국과수’라 한다)의 감정서에 “이 사건 범행현장 화장실 문에 남은 혈흔은 오른손으로 문을 잡았을 때 손가락 끝마디가 문에 접촉하는 부위와 유사한 점으로 보아 오른손을 사용하여 문을 잡았을 때 발생한 형태전이혈흔으로 추정되며, 이 경우 측면 흔적은 엄지손가락 끝마디가 접촉한 부분이며 손잡이 윗부분의 세로로 배열된 타원형 세 흔적은 위쪽에서부터 검지, 중지, 약지가 접촉한 흔적으로 볼 수 있음”이라고 기재된 것을 근거로, 국과수 감정서상의 엄지손가락 끝마디 지문으로 추정되는 지문과 피고인의 우중지가 일치할 수 없고, 오른손 검지, 중지, 약지가 접촉한 흔적으로 추정되는 지문과 피고인의 좌시지가 일치할 수 없으므로, 지문감정결과가 신빙성이 없다는 취지로 주장하나, 국과수의 감정서는 혈흔의 형태를 보아 오른손 엄지, 검지, 중지, 약지가 접촉한 흔적으로 ‘추정’된다는 것일 뿐 위 지문들이 모두 오른손의 각 손가락임을 확정하는 것으로 볼 수는 없는 점, 범인은 피해자를 은폐하기 위해 대변실로 밀어넣고 그 문을 닫는 과정에서 여러 차례 양손으로 문을 눌러 닫았을 것으로 보이므로 혈흔이 찍힌 형상과 모양과는 달리 다른 손가락이 닿았을 가능성이 높은 점, 특히 경찰청에서 미제사건 유류지문을 재검색하는 방법은 추출된 지문을 가지고 데이터베이스에서 일치하는 지문을 찾아내는 방식으로 이루어지고, 그 결과 위 혈흔지문 중 두 개가 피고인의 우수중지 및 좌수시지와 일치하는 결과를 얻은 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 또한 피고인 및 변호인은, 위 혈흔지문의 지문융선 간 폭이 피고인의 지문(2013. 9. 25. 채취한 피고인의 지문)과 달라 서로 다른 지문이라 주장하나, 손가락이 눌리는 정도에 따라 지문융선 간 폭이 다르게 나타날 수 있는 점, 지문 간 특징점을 비교하는 경우 지문의 중심점으로부터 갈라지는 융선의 수로 비교하고, 위와 같이 지문이 찍히는 상황에 따라 같은 지문이라도 지문융선 간 폭이 달라질 수 있는 점을 고려하여 지문융선 간 폭을 기준으로 비교하지는 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 라. 혈흔지문의 응고시간 피고인은 이 사건 범행 당일 범행현장인 ‘□□□ 컴퓨터 게임랜드’ 게임장에 간 적이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 당시 현장을 보존하고 조사한 경찰관들의 수사보고에 의하면, 경찰관들이 신고를 받고 현장에 출동했을 때(2000. 7. 27. 15:30경) 대변실 문에 묻은 혈흔지문은 미처 응고되기 전의 상태였다. 이 사건 범행 당일의 기온(27°) 및 습도(85%)와 유사한 상태에서 혈흔지문이 응고하는 시간을 측정한 결과 혈흔지문이 묻은 후 응고될 때까지 약 8분이 소요되었는바, 발생가능한 변수를 고려하여 오차범위를 산정한다 하더라도 2배가 넘는 시간인 20분 이내에 모두 응고할 것이라는 결과가 나왔다. 따라서 위 혈흔지문은 경찰이 출동한 15:30경으로부터 최대 20분 전인 15:10경 사이에 대변실 문에 묻은 것으로 볼 수 있고, 위 혈흔지문을 남긴 범인은 그 시경 범행현장에 있었다고 할 것이다. 그리고 앞에서 본 바와 같이 그 혈흔지문은 둘 다 피고인의 지문인 것으로 드러났으므로, 결국 피고인은 자신의 주장과는 달리 이 사건 범행 당일 범행시각에 범행현장에 있었다고 할 것이다. 최초 발견자인 공소외 7은 이 사건 범행 당일 14:50경 위 게임장에 도착하여 피해자로부터 환전한 후 게임을 하다가 약 15:00경 피해자가 화장실 방향으로 가는 것을 목격하고, 15:25경 화장실에 갔다가 대변실 안에 쓰러져 있는 피해자를 발견하였는바, 이 사건 범행이 일어난 시간이라 할 수 있는 15:00경부터 15:25경 사이와 위 혈흔지문이 찍혔을 것으로 추정되는 시간인 15:10경부터 15:30경 사이도 시간적으로 거의 일치한다. 설령 이 사건 범행이 피해자가 화장실에 들어간 시간인 15:00경 이루어졌다 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 범인은 소변기가 있는 공간에서 피해자를 살해하고 대변실로 옮겨 은닉하려는 과정에서 혈흔지문을 남기게 된 것으로 보이고, 그 과정에서 약 10분 이상 시간이 소요되었을 것으로 짐작되므로, 피고인 이외에 다른 사람이 이 사건 범행을 저질렀을 가능성이 있는 것으로 보기 어렵다. 마. 공소외 8의 진술 이 사건 범행 당시 피고인과 교제하고 있던 공소외 8은, 2000년 여름경, 특히 7월 하순 즈음 피고인으로부터 급히 만나자는 연락을 받고, 더운 날씨에 만나러 나가기 싫다고 하니 거의 애걸하다시피 나와달라고 하여 피고인을 만나러 나가니 피고인이 바지에 물을 잔뜩 묻히고 상의 아래쪽에 검은색 작은 점같은 것들이 무수히 많이 묻어 있는 상태였다는 취지로 진술하고, 공소외 8은 피고인에게 ‘왜 이리 너저분하게 나왔냐’는 취지로 말하면서 검은색 점이 뭐냐고 물으니 코피가 묻은 것이라는 대답을 들었는데, 코피가 그렇게 묻을 리가 없어 당시 이상하게 생각했고, 모텔 화장실에서 피고인이 상의를 세탁하려고 해서 자신이 도와주려고 했으나 피고인이 이를 완강히 거절하고, 욕실 문을 닫고 혼자서 세탁하였다는 취지로 진술하고 있다. 또한 공소외 8은 당시 피고인이 일을 하지 않고 있어서 경제적으로 궁핍한 상황이었고, 생활비 또는 데이트비용이 필요해 자신으로부터 많은 돈을 빌려가 쓰고도 돈을 갚지 않아 결국 피고인을 고소까지 하게 되었으며, 당시 피고인이 오락실의 사행성 게임에 빠져있었고, 자주 오락실에서 게임을 하였다는 취지로 진술하고 있다. 피고인은 공소외 8의 진술이 12년 전 있었던 일에 대한 진술이므로 그 신빙성이 의심스럽다는 취지로 주장하나, 위와 같은 상황은 평소 깔끔하게 입고 다니던 피고인으로부터 볼 수 없었던 이례적인 경우이므로 이에 대하여 특별히 기억하고 있을 개연성이 높은 점, 피고인은 공소외 8과 헤어질 당시 금전적인 문제로 공소외 8로부터 고소를 당하여 형사처벌까지 받게 되었으므로 공소외 8이 피고인에 대한 앙금이 남아 불리한 진술을 하는 것이라는 취지로도 주장하나, 공소외 8은 이미 그로부터 12년이나 지났고 모든 것이 정리된 상황에서 피고인을 잊고 생활하고 있었으므로 특별히 피고인을 해할 의도로 거짓으로 피고인에게 불리한 진술을 하는 것으로 볼 수 없는 점, 아주 오래 전의 일이라 잊고 있었던 사실이나 상황도 사귀는 사람이 바지가 물에 젖고 상의에 검은 점들을 묻힌 채로 자신을 만나러 와서 모텔에서 옷을 세탁한다든가 하는 특별한 상황은 시간을 두고 곰곰이 생각하면 기억이 되살아날 수도 있는 점을 감안하면, 공소외 8의 진술이 갈수록 구체화되어 간다고 하여 반드시 그 진술의 신빙성이 없다고 할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 공소외 8의 위 진술은 이 사건 범행에 대한 정황증거로서 신빙성이 있다 할 것이다. 이러한 점을 통해 보건대, 피고인은 이 사건 범행 당시 도피생활에 필요한 생활비 또는 공소외 8과의 데이트비용 등으로 돈이 필요했던 상황이었음을 알 수 있고, 그것이 이 사건 범행의 큰 동기가 되었을 것으로 보이며, 범행 당시 피고인이 화장실 바닥에 물을 뿌리고 대걸레로 핏자국을 지우거나 바지에 묻은 핏자국을 물로 씻는 과정에서 바지가 물에 젖었을 것으로 보이고, 상의에 묻은 검은 점같은 것들도 피해자를 칼로 찔러 살해하는 과정에서 피해자로부터 비산된 피가 말라붙은 것이라 할 것이다. 바. 따라서, 피고인은 경제적으로 궁핍하여 돈을 조달하여야 하는 상황에서 이 사건 범행 당일 15:00경부터 15:25경 사이에 게임장 화장실에서 피해자의 돈을 강취하려고 하다가 저항하는 피해자를 살해하고, 금품을 강취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 재물을 강취하고자 피해자를 칼로 찔러 살해하는 방법으로 그 반항을 억압하고 피해자의 재물을 강취한 것으로 그 죄질이 매우 무겁고 피해 정도가 극심하다. 피고인은 칼로 피해자의 왼쪽 목 부위를 2회, 오른쪽 목과 얼굴 부위를 3회, 등 부위를 3회 찌르는 등 잔혹한 방법으로 피해자를 살해하였다. 특히 목과 얼굴 부위는 칼로 찔리면 치명상을 입을 수 있는 곳임에도 이를 수차례나 찌른 것을 보면, 피고인은 피해자를 살해할 매우 강한 의사를 갖고 있었던 것으로 볼 수 있다. 피해자의 목 부위에 생긴 상처의 정도에 비추어 보면, 피고인은 피해자를 죽일 의도로 매우 강한 힘으로 찔렀다고 할 것이다. 게다가 등 부위에 생긴 상처로 보건대, 피고인은 등을 돌리고 있는 무저항 상태의 피해자를 칼로 찔렀거나 피고인을 피해 등을 돌리고 도망가는 피해자를 칼로 찌른 것이라 할 것이므로 피해자에 대한 조금의 동정도 없이 확고한 살해의사를 갖고 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 살인은 어떤 방법으로도 피해 회복을 할 수 없는 가장 소중한 가치인 인간의 생명을 빼앗는 중대한 범죄이고, 특히 피해자의 재물을 강취하기 위해 살인을 저지르는 것은 일반 살인죄의 경우보다 그 책임이 더 무거울 수밖에 없다. 범행 당시 피해자는 자신과 중학교 2학년인 아들에게 수시로 폭력을 행사하던 남편과 이혼하고, 혼자서 중학생 아들을 양육하고 있었는데, 그 중학생 아들은 이 사건 범행으로 어머니를 잃는 바람에 큰 충격을 받았음은 물론 제대로 돌봐주는 사람이 없어 그때부터 지금까지 줄곧 불우한 생활을 하고 있는 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행을 시종일관 부인하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 특히 피고인은 약 12년간 자신의 범행을 은밀하게 숨긴 채 아무런 죄의식 없이 태연하게 생활해 왔고, 자신의 혈흔지문이 검출된 상황임에도 끝까지 이 사건 범행을 부인하면서 전혀 알지 못한다는 반응으로 일관하고 있다. 이러한 점에 비추어 보건대, 피고인에게는 그 행위에 상응하는 엄중한 책임을 물을 수밖에 없고, 이 사건 범행이 판시 범죄전력 기재 판결들과 함께 처벌될 수 있었던 것이라 하더라도 달리 피고인의 형을 감경할 만한 여지는 없다고 판단된다. 피고인에게 평생 피해자 및 그 유족들에게 참회하고 반성하는 시간을 갖도록 함이 상당하므로, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 경위, 피해 정도, 피고인의 연령, 성행 등 이 사건 변론에 드러난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 노갑식(재판장) 강윤혜 박창희	형법 제338조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 동서남북 담당변호사 김종영 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 4. 5. 선고 2013노203 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문(推問), 즉 수사기관 등이 추궁하여 캐어묻거나 진술을 이끌어내는 과정에서 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는 것이지만, 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다면 이 진술 부분까지 신고한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95도2652 판결 등 참조). 그리고 참고인의 진술이 수사기관 등의 추문에 의한 것인지 여부는 수사가 개시된 경위, 수사기관의 질문 및 그에 대한 답변의 형식과 내용, 수사의 혐의사실과 참고인의 진술의 관련성 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도3203 판결 등 참조). 원심판결 이유와 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인이 2011. 2. 23. 공소외 1을 사문서위조 등으로 고소할 당시에는 공소외 1이 (주소 생략) 건물의 피고인 등의 지분을 공소외 1 앞으로 이전등기 해 간 것만을 고소의 대상으로 삼았고, 이 사건 토지 중 피고인의 지분에 대해서는 아무런 언급이 없었던 사실, ② 그런데 위 고소에 따른 공소외 1에 대한 2011. 3. 23. 경찰 피의자신문 과정에서 공소외 1은 위 건물뿐만 아니라 이 사건 토지의 피고인 지분에 대해서도 피고인의 동의하에 이전등기를 마친 것이라고 진술하였고, 참고인 공소외 2도 2011. 4. 5. 이 사건 토지 중 피고인의 지분은 공소외 1의 요청에 따라 피고인이 공소외 1에게 이전하여 준 것으로 알고 있다는 취지로 진술한 사실, ③ 이후 공소외 1과 피고인의 2011. 4. 23. 경찰 대질 과정에서 담당 경찰관은 위와 같은 공소외 1과 공소외 2의 진술을 언급하며 피고인에게 이 사건 토지의 피고인 지분을 공소외 1에게 이전하는 것에 대해서 동의를 한 적이 있느냐고 질문하였고, 이에 대해서 피고인은 그러한 동의를 한 적이 없다고 진술한 사실, ④ 서울중앙지방검찰청 검사는 2011. 4. 27. 서울종암경찰서장에게 피고인이 이 사건 토지와 관련해서도 고소 범위를 확인하라는 취지로 수사지휘를 한 사실, ⑤ 이에 위 경찰서 소속 사법경찰관은 2011. 5. 2. 피고인을 소환하여 진술조서를 받았는데, 피고인은 “이 사건 토지에 대해서도 고소를 하는 건가요?”라는 질문에 “예, 그렇게 해 주십시오”라고 답변하였고, 이어 피고인은 공소외 1에게 이 사건 토지의 피고인 지분을 증여한 사실이 없음에도 공소외 1이 증여계약서 및 위임장을 위조하였다는 취지로 진술하였으며, 그 증거로 위임장, 증여계약서 등을 제출한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 위 2011. 5. 2.자 진술을 통해 이 사건 토지와 관련된 부분에 대해서도 공소외 1을 고소하는 것임을 명백히 밝혔으므로 이는 무고죄에 있어서 ‘신고’라고 보기에 충분하다. 또한 비록 이 사건 토지와 관련된 부분이 당초 고소장에는 포함되어 있지 않았고 그에 관한 이야기는 공소외 1이 먼저 꺼내었다 하더라도, 위 2011. 5. 2.자 진술 당시 담당 경찰관이 주도적으로 피고인으로부터 위와 같은 진술을 이끌어 내었다기보다는 단순히 고소 범위에 대한 확인 차원에서 피고인에게 질문을 하자 이에 대해서 피고인이 자신의 의사에 따라 답변을 한 것으로 보이므로, 피고인의 위와 같은 진술이 수사기관의 추궁에 의한 것이라고 볼 수도 없다. 같은 취지에서 원심이, 피고인의 위와 같은 진술은 단순히 수사기관의 추문에 응하여 이루어진 것이 아니라 다른 사람으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 대하여 자발적으로 신고한 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유로 주장하는 무고죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은, 이 사건 공소사실상의 피고인의 진술 내용이 허위가 아님에도 불구하고 원심이 사실인정을 잘못하여 피고인을 유죄로 판단하였으니 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 만한 사유는 발견할 수 없다. 따라서 위와 같은 상고이유 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정오균 외 5인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 16. 선고 2010노1827 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 주차장 임대로 인한 업무상배임의 점 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 재산상 실해 발생의 위험을 초래하게 한 경우도 포함하는 것이므로, 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 업무상배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도2914 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도6772 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인이 피해자 공소외 1 회사가 관리하는 ○○주차장과 △△주차장에 관하여 당시 위 각 주차장이 매월 얻는 총 수익보다 적은 200만 원을 임대료로 정하고 통상보다 장기인 5년의 임대기간을 정하여 임대차계약을 체결함으로써 액수 미상의 재산상 이득을 취득하고, 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 적정 임대료 등에 관한 사실인정과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나 업무상배임죄에서의 재산상 손해와 자백의 보강법칙 등에 관한 법리를 오해한 위법 또는 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 ○○주차장은 그 소유자가 공소외 2므로 피고인이 ○○주차장을 저가에 임대하였다 하더라도 그 피해자는 공소외 2가지 공소외 1 회사라고 할 수 없다는 상고이유의 주장은, 피고인이 항소이유로 주장하지 아니하였고 항소심에서 직권으로 심판대상으로 삼은 사항도 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 뿐만 아니라 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인의 위 임대 당시 ○○주차장이 소재하는 건물 및 토지에 관하여는 공소외 2가 아니라 공소외 1 회사 명의로 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 마쳐져 있음을 알 수 있으므로, ○○주차장의 소유자가 공소외 2임을 전제로 하는 이 부분 상고이유의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 또한 회사가 타인의 사무를 처리하는 일을 영업으로 영위하고 있는 경우, 그 회사의 대표이사가 그 타인의 사무를 처리하면서 업무상 임무에 위배되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 그로 인하여 회사로 하여금 그 타인에 대한 손해배상책임 등 채무를 부담하게 한 때에는 회사에 손해를 가하거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것으로 볼 수 있으므로(대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조), 이러한 행위는 그 회사에 대한 관계에서 업무상배임죄를 구성한다고 할 것이다. 이에 비추어, 위 상고이유 주장을 공소외 2가 ○○주차장에 대하여 실질적 지배권을 가지고 있다는 취지로 본다고 하더라도 피고인의 위 주차장 임대행위가 공소외 1 회사에 대하여 업무상배임죄를 구성한다고 한 원심의 판단은 타당하므로, 위 상고이유 주장은 이유 없다. 상고이유에서 원용한 대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 판결은 타인의 사무를 처리하는 의무의 주체가 법인인 경우에 그 타인에 대한 관계에서 법인의 대표기관이 배임죄의 주체가 될 수 있다고 한 것일 뿐 그 의무 주체인 법인에 대한 관계에서는 배임죄의 주체가 될 수 없다고 한 것은 아니므로, 위와 같은 원심의 판단에 배치되는 것이 아니다. 나. 7억 451만 원에 관한 업무상횡령의 점 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 원심은 피고인이 피해자 공소외 1 회사의 자금 704,510,000원을 인출할 당시 있었던 주주총회에서의 피고인에 대한 연임승인 안건의 부결, 최대주주이던 남편 공소외 2와의 관계 악화 상황, 피고인의 아버지인 공소외 3과 피해자 공소외 1 회사와의 채권채무관계 부존재, 공소외 2가 공소외 3으로부터 이 사건 부동산 매수자금 705,736,605원을 차용하였다는 피고인의 주장의 일관성 및 증거 부족, 피고인의 위 자금 인출에 대하여 장기간 회계 처리를 하지 아니한 경과, 사후에 위 인출 금원을 피고인에 대한 대여금으로 정리하는 데 대하여 피고인이 동의한 점, 이 사건 각 부동산에 관한 등기관계 등 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인이 공소외 2를 대신하여 공소외 3에 대한 차용금을 변제한다는 명목으로 피해자 공소외 1 회사의 자금 704,510,000원을 인출하여 이를 임의소비한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무상횡령죄에서의 고의나 불법영득의사 및 거증책임 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 법인카드 사용으로 인한 업무상배임의 점 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없고 주식회사의 손해가 항상 주주의 손해와 일치한다고 할 수도 없으므로, 실질적 1인 주주인 임원이 임무위배행위를 하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 회사에 손해를 가한 경우에도 업무상배임죄의 죄책을 진다. 따라서 주식회사의 임원이 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 주식회사에 손해를 가한 경우, 그 임무위배행위에 대하여 실질적 1인 주주의 양해를 얻었다고 하더라도 업무상배임죄의 성립에는 지장이 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 등 참조). 한편 주식회사의 임원이 공적 업무수행을 위하여서만 사용이 가능한 법인카드를 개인 용도로 계속적, 반복적으로 사용한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임원에게는 임무위배의 인식과 그로 인하여 자신이 이익을 취득하고 주식회사에 손해를 가한다는 인식이 있었다고 볼 수 있으므로, 이러한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 할 것이다. 위와 같은 법인카드 사용에 대하여 실질적 1인 주주의 양해를 얻었다거나 실질적 1인 주주가 향후 그 법인카드 대금을 변상, 보전해 줄 것이라고 일방적으로 기대하였다는 사정만으로는 업무상배임의 고의나 불법이득의 의사가 부정된다고 볼 수 없다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 피해자 공소외 1 회사의 법인카드 4장을 개인적인 용도에 사용한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무상배임죄에서의 고의나 불법이득의사에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 친족상도례 규정의 적용 여부 원심이 유죄로 인정한 판시 업무상배임죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 피해자는 피고인의 배우자인 공소외 2가 아니라 공소외 1 회사므로, 형법 제361조에 의하여 준용되는 형법 제328조의 친족상도례 규정은 위 각 범죄에 적용될 여지가 없다. 이 부분 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 증거조사에 관하여는 사건의 심리에 필요한지 여부에 따라 법원이 판단할 재량이 있고(대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1419 판결 등 참조), 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도10011 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심은 원심 제2회 공판기일에서 검사의 증인 공소외 4에 대한 증인신청을 받아들인 후 검사가 원심 제5회 공판기일에서 위 증인신청을 철회함에 따라 이를 취소한 후 변론을 종결한 다음, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자신의 급여나 상여금, 퇴직금 명목으로 공소외 1 회사의 자금을 횡령하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 검사의 증인신청 철회에 따라 공소외 4에 대한 증인채택 결정을 취소한 조치가 위법하다거나 그러한 조치로 인하여 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하게 되었다고 보기 어렵고, 원심의 이 부분 무죄 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김영환 【원심판결】 수원지법 2013. 10. 24. 선고 2013노2656 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 그리고 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결 등 참조). 따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2001도991 판결 등 참조). 원심판결 이유와 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2011년 9월경 이 사건 승용차의 소유자인 ○○캐피탈로부터 공소외인 명의로 위 승용차를 리스하여 운행하던 중, 사채업자로부터 1,300만 원을 빌리면서 위 승용차를 인도한 사실, ② 위 사채업자는 피고인이 차용금을 변제하지 못하자 위 승용차를 매도하였고 최종적으로 피해자가 위 승용차를 매수하여 점유하게 된 사실, ③ 피고인은 위 승용차를 회수하기 위해서 피해자와 만나기로 약속을 한 다음 2012. 10. 22.경 약속장소에 주차되어 있던 위 승용차를 미리 가지고 있던 보조열쇠를 이용하여 임의로 가져간 사실, ④ 이후 위 승용차는 공소외인을 통하여 약 한 달 뒤인 2012. 11. 23.경 ○○캐피탈에 반납된 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 피고인이 자기 이외의 자의 소유물인 이 사건 승용차를 점유자인 피해자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기의 점유로 옮긴 이상 그러한 행위가 ‘절취’에 해당함은 분명하다. 또한 피고인이 이 사건 승용차를 임의로 가져간 것이 소유자인 ○○캐피탈의 의사에 반하는 것이라고는 보기 어렵고 실제로 위 승용차가 ○○캐피탈에 반납된 사정을 감안한다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인에게 불법영득의 의사가 없다고 할 수도 없다. 그럼에도 원심은, 피고인이 ○○캐피탈에게 반납하고자 하는 의도에서 이 사건 승용차를 가져간 것으로 보인다는 등 그 판시와 같은 이유만으로, 피고인의 위와 같은 행위를 절취 행위로 볼 수 없고 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 보기도 어렵다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 절도의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 절도죄의 불법영득의 의사 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 피고인의 상고이유 주장은, 이 사건 공소사실 중 2012년 9월 중순 21:00경 필로폰 교부의 점과 관련하여 피고인이 그와 같이 필로폰을 교부한 적이 없음에도, 원심이 사실인정을 잘못하여 피고인을 위 공소사실에 대해서 유죄로 판단하였으니 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 만한 사유는 발견할 수 없다. 따라서 위와 같은 상고이유 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하고, 한편 피고인의 상고가 이유 없음은 앞에서 본 것과 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결 등 참조). 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이은주 【원심판결】 대전지법 2011. 9. 29. 선고 2010노2749 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조는 제1항에서 “이 법은 국민의 자유와 권리의 보호 및 사회공공의 질서유지를 위한 경찰관(국가경찰공무원에 한한다. 이하 같다)의 직무수행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.”고 규정하고, 제2항에서 “이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니된다.”고 규정하고 있고, 법 제3조는 제1항에서 “경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다.”고 규정하고, 제2항에서 “그 장소에서 제1항의 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소(이하 “경찰관서”라 하되, 지방해양경찰관서를 포함한다)에 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다.”고 규정하며, 제3항에서 “경찰관은 제1항에 규정된 자에 대하여 질문을 할 때에 흉기의 소지 여부를 조사할 수 있다.”고 규정하고, 제7항에서 “제1항 내지 제3항의 경우에 당해인은 형사소송에 관한 법률에 의하지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 법의 목적, 규정 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관이 법 제3조 제1항에 규정된 대상자(이하 ‘불심검문 대상자’라 한다) 해당 여부를 판단함에 있어서는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지 여부를 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여야 할 것이나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다. 그리고 경찰관은 불심검문 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 그 대상자를 정지시킬 수 있고 질문에 수반하여 흉기의 소지 여부도 조사할 수 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도6203 판결 참조). 2. 원심은, 이 사건 전에 발생한 강도강간미수 사건 피의자의 인상착의와 피고인의 인상착의가 다소 일치하지 않는다거나 혹은 비슷하다고 단정할 수 없다는 이유를 들어 피고인이 불심검문 대상자가 될 수 없다고 판단한 다음, 설령 불심검문 대상자가 된다고 하더라도 피고인이 경찰관 공소외인의 경찰공무원증 제시에도 불구하고 도망감으로써 불심검문에 응하지 않으려는 태도를 분명히 하였음에도 경찰관들이 피고인을 차량으로 추적하여 앞을 가로막으면서까지 검문을 요구한 행위는 언어적 설득을 넘어선 유형력의 행사로서 답변을 강요하는 것이어서 불심검문의 방법적 한계를 일탈한 위법한 행위이고, 따라서 적법한 공무집행을 전제로 하는 공무집행방해죄는 성립할 수 없으며, 이러한 위법한 불심검문에 대항하는 과정에서 이루어진 상해행위도 정당방위로서 위법성이 조각된다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 우선 피고인이 이 사건 불심검문 대상자가 될 수 있는지에 관하여 본다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 당시 경찰관들이 피고인을 불심검문하려던 장소는 이 사건 발생 하루 및 이틀 전에 각 발생한 강도강간미수 사건이 발생한 지역이었고, 시간대도 위 강도강간미수 사건이 발생하였던 시각과 비슷한 무렵이었던 사실, 위 강도강간미수 사건의 용의자에 관하여 ‘20~30대 남자, 신장 170cm 가량, 뚱뚱한 체격, 긴 머리, 둥근 얼굴, 상의 흰색 티셔츠, 하의 검정색 바지, 검정색 신발 착용’ 및 ‘키 175cm 가량, 마른 체형, 안경 착용’이라는 등으로 그 인상착의가 대략적으로 신고되었던 사실, 경찰관들은 위 강도강간미수 사건의 피의자와 관련된 사전 정보를 지득하고 있었는데, 피고인의 인상착의가 경찰관들이 지득하고 있던 사전 정보와 상당 부분 일치하였던 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경찰관들이 피고인을 불심검문 대상자로 삼은 조치는 피고인에 대한 불심검문 당시의 구체적 상황과 자신들의 사전 지식 및 경험칙에 기초하여 객관적·합리적 판단과정을 거쳐 이루어진 것으로서, 가사 피고인의 인상착의가 미리 입수된 용의자에 대한 인상착의와 일부 일치하지 않는 부분이 있다고 하더라도 그것만으로 경찰관들이 피고인을 불심검문 대상자로 삼은 조치가 위법하다고 볼 수는 없다. 나. 다음으로 경찰관들의 피고인에 대한 이 사건 불심검문이 위법한 것인지에 관하여 본다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경찰관들이 피고인을 정지시켜 질문을 하기 위하여 추적하는 행위도 그것이 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 이루어진 것이라면 허용된다 할 것인데, 이 사건 불심검문은 강도강간미수 사건의 용의자를 탐문하기 위한 것으로서 피고인의 인상착의가 위 용의자의 인상착의와 상당 부분 일치하고 있었을 뿐만 아니라 피고인은 경찰관이 질문하려고 하자 막바로 도망하기 시작하였다는 것이므로, 이러한 경우 원심으로서는 경찰관들이 피고인을 추적할 당시의 구체적인 상황, 즉 경찰관들이 피고인에게 무엇이라고 말하면서 쫓아갔는지, 그 차량에 경찰관이 탑승하고 있음을 알 수 있는 표식이 있었는지, 피고인으로부터 어느 정도 거리에서 어떤 방향으로 가로막으면서 차량을 세운 것인지, 차량의 운행속도 및 차량 제동의 방법, 피고인이 그 차량을 피해 진행해 나갈 수 있는 가능성, 피고인이 넘어지게 된 경위 및 넘어진 피고인에 대하여 경찰관들이 취한 행동을 면밀히 심리하여 경찰관들의 이 사건 추적행위가 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 이루어진 것인지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 단지 그 판시와 같은 이유만으로 경찰관들의 불심검문이 위법하다고 단정하여 공무집행방해죄 및 상해죄의 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하고 말았으니, 이와 같은 원심의 판단에는 불심검문에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 다만 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 자신을 추격하는 경찰관들을 피하여 도망하다가 넘어졌는데, 당시는 새벽 02:20경으로 상당히 어두웠던 심야였고 경찰관들도 정복이 아닌 사복을 입고 있었던 사실, 자신을 추격하는 차량(일반 승용차였던 것으로 보인다)을 피하려다 넘어진 피고인은 주변에 고성으로 ‘경찰을 불러달라’고 요청하여 지나가던 택시기사도 이 소리를 듣고 정차하였던 사실 등을 알 수 있고 여기에 피고인은 원심 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 경찰관들을 소위 ‘퍽치기’를 하려는 자들로 오인하였던 것이라고 진술하고 있는 사정 등을 종합하면, 피고인은 당시 경찰관들을 치한이나 강도로 오인함으로써 이 사건 공무집행 자체 내지 그 적법성이나 자신의 경찰관들에 대한 유형력 행사의 위법성 등에 관하여 착오를 일으켰을 가능성을 배제하기 어려우므로, 원심으로서는 당시 피고인이 자신이 처한 상황을 어떻게 인식하였는지, 피고인에게 착오가 인정된다면 그러한 착오에 정당한 사유가 존재하는지 여부 등에 관하여 면밀히 심리한 다음 범죄성립이 조각될 수 있는지 여부를 신중히 판단하여야 한다는 점을 덧붙여 지적하여 둔다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 고영한(주심)	경찰관직무집행법 제1조, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자 【변 호 인】 변호사 김남주 【환송판결】 대법원 2013. 8. 14. 선고 2013도6660, 2013전도137, 2013치도1 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고사건에 대하여 상고이유를 판단한다. 미성년자인 피해자를 약취한 후에 강간을 목적으로 피해자에게 가혹한 행위 및 상해를 가하고 나아가 그 피해자에 대한 강간 및 살인미수를 범하였다면, 이에 대하여는 약취한 미성년자에 대한 상해 등으로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄 및 미성년자인 피해자에 대한 강간 및 살인미수행위로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄가 각 성립하고, 설령 상해의 결과가 피해자에 대한 강간 및 살인미수행위 과정에서 발생한 것이라 하더라도 위 각 죄는 서로 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불가벌적 수반행위나 죄수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 한편 피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인과 국선변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 피고인에 대하여 무기징역을 선고한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 2. 부착명령청구사건 및 치료명령청구사건에 대하여 가. 피고인이 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 부착명령청구사건 및 치료명령청구사건에 관하여도 모두 상고를 제기한 것으로 의제된다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 나. 치료명령청구사건에 관하여 직권으로 판단한다. 1) 「성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률」에 의한 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고만 한다)은 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 실시하는 보안처분이다. 이러한 치료명령은 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호 등을 목적으로 한다는 점에서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률과 치료감호법이 각 규정한 전자장치 부착명령 및 치료감호처분과 그 취지를 같이 하지만, 원칙적으로 형 집행 종료 이후 신체에 영구적인 변화를 초래할 수도 있는 약물의 투여를 피청구자의 동의 없이 강제적으로 상당 기간 실시하게 된다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 신체의 자유와 자기결정권에 대한 가장 직접적이고 침익적인 처분에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 앞서 본 바와 같은 치료명령의 내용 및 특성과 최소침해성의 원칙 등을 요건으로 하는 보안처분의 성격 등에 비추어 장기간의 형 집행 및 그에 부수하여 전자장치 부착 등의 처분이 예정된 사람에 대해서는 위 형 집행 및 처분에도 불구하고 재범의 방지와 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호를 위한 추가적인 조치를 취할 필요성이 인정되는 불가피한 경우에 한하여 이를 부과함이 상당할 것이다. 한편 치료명령의 요건으로 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성을 의미한다. 그런데 장기간의 형 집행이 예정된 사람의 경우에는 치료명령의 선고시점과 실제 치료명령의 집행시점 사이에 상당한 시간적 간격이 있어 성충동 호르몬 감소나 노령화 등으로 성도착증이 자연스럽게 완화되거나 치유될 가능성을 배제하기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지는 치료명령 자체가 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 사정을 감안하여 보면, 비록 피청구자가 성도착증 환자로 진단받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 피청구자에게 성폭력범죄에 대한 재범의 위험성이 있다고 단정할 것이 아니라, 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 비로소 치료명령의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다. 또한 이 경우 법원이 피청구자의 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’을 판단함에 있어서는 피청구자의 직업과 환경, 동종 범행으로 인한 처벌 전력, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등과 아울러 피청구인의 정신성적 장애의 종류와 정도 및 치료 가능성, 피청구인이 치료명령의 과정에서 받을 약물치료 또는 인지행동치료 등을 자발적이고도 적극적으로 따르고자 하는 의지, 처방 약물로 인하여 예상되는 부작용의 가능성과 정도, 예상되는 형 집행 기간과 그 종료 당시 피청구자의 연령 및 주위환경과 그 후 약물치료 등을 통하여 기대되는 재범방지 효과 등의 여러 사정을 종합적으로 평가하여 판결시를 기준으로 객관적으로 판단하여야 할 것이다. 2) 원심은, 피고인이 평소에 여자 아동을 대상으로 하는 음란물 등을 보면서 여아를 상대로 성적 욕구를 해소하려는 환상을 가지고 피해자의 언니 등과 성관계하는 것을 상상해 오다가 결국 이 사건 성폭력범행을 저지르게 된 점, 한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도를 적용한 결과 피고인의 성범죄 재범 위험성이 13점으로 ‘상’ 수준에 해당하고, 정신병질자 선별도구의 평가 결과 피고인의 성범죄 재범 위험성은 20점으로 ‘중’ 구간(7점 ~ 24점)에서도 상위 구간에 해당하여 재범 위험성이 높다고 평가된 점, 피고인은 성도착증인 비폐쇄적 유형의 소아기호증의 성적 취향을 가지고 있으며 이 사건 성폭력범죄도 소아기호증이 원인이 되어 저지른 점, 그 밖에 판시 성폭력범죄의 범행 동기나 경위, 피고인의 나이, 성행 및 성에 대한 인식과 태도 등을 종합하여 보면, 피고인에게 성도착증, 성폭력범죄 재범의 위험성이 모두 인정된다고 판단하여 피고인에 대하여 5년간 치료명령을 명한 제1심판결을 유지하였다. 위와 같은 원심판결 이유에 더하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인의 이 사건 범행은 우발적으로 저지른 범행이라기보다 심야에 피씨(PC)방에서 만난 피해자의 어머니로부터 피해자의 아버지가 술에 취해 잠들어 있다는 말을 듣고 평소 위치를 알고 있던 피해자의 집으로 찾아가 잠을 자고 있던 피해자를 과감하게 이불째로 들고 나와 본인만이 알고 있는 은폐된 장소로 데리고 가 강간범행을 저지르는 등 일련의 범행이 상당히 계획적이고 치밀하게 이루어진 점, 피고인은 미성년자인 피해자의 상태나 반항에 아랑곳하지 아니하고 자신의 성적 욕구를 충족하기 위하여 손가락으로 피해자의 성기 속에 집어넣고 흔들거나 피해자의 볼 등을 물고 심지어는 살인의 의도로 피해자의 목 부위를 강하게 조르는 등 변태적이고 가학적인 행위를 서슴지 아니하였던 점, 피고인은 이 사건 범행 이전부터 성도착증세는 물론 반사회적 인격장애와 병적 도벽, 게임 중독 등의 증상을 보이면서 사회적 유대관계가 없이 생활하여 왔고, 이 사건 형기 복역 도중에 피고인의 성도착증세 등이 치료·완화되리라고 기대하기는 어려워 보이는 점, 피고인이 무기징역형을 복역한다면 이 사건 치료명령이 실제로 집행될 가능성은 없으나, 피고인이 가석방 등으로 출소할 경우를 가정할 경우 피고인은 이 사건과 같이 가학적이고 잔인한 성폭력범죄를 다시 범할 개연성이 매우 높아 치료명령에 대한 피고인의 동의를 대체할 수 있을 정도의 고도의 필요성이 있다고 인정되는 점 등을 종합해 보면, 피고인에 대하여 치료명령의 요건으로서 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다고 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다고 할 것이다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심)	[1] 형법 제37조, 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제287조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제3호, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제9조 제1항, 제14조(현행 제15조 참조) / [2] 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제1조, 제4조, 제8조 / [3] 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제4조, 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 이우스 담당변호사 오세욱 외 4인 【원심판결】 광주지법 2013. 7. 3. 선고 2013노373 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하는 구 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 성폭력처벌특례법’이라 한다) 제13조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유와 함부로 촬영당하지 아니할 자유를 보호하기 위한 것이다. 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 관점에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 등 부위를 3회에 걸쳐 촬영한 사실을 인정하고 피고인이 촬영한 피해자의 등 부위는 구 성폭력처벌특례법 제13조 제1항에 규정된 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 성폭력처벌특례법 제13조 제1항에 규정된 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕	구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항(현행 제14조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 양미영 【원심판결】 광주고법 2013. 4. 24. 선고 (제주)2012노79 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공무집행방해죄는 적법하게 직무를 집행하는 공무원을 폭행하거나 협박함으로써 성립하는바, 폭행이나 협박 당시의 구체적인 상황에 비추어 객관적·합리적으로 판단할 때 당해 공무원의 직무집행이 그의 권한 범위 내의 행위로서 적법한 것으로 인정될 경우에는 그에 대한 폭행이나 협박은 공무집행방해에 해당한다(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결 등 참조). 한편 구 도로법(2012. 6. 1. 법률 제11471호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제20조 제1항 제3호 및 제13조에 따르면 시도(市道)는 해당 노선을 인정한 행정청이 도로관리청이 되고, 구 도로법 제37조 제1항의 위임에 따라 마련된 도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙 제16조 제1항에 따르면 도로에 설치된 보도는 도로의 구성 부분에 해당한다. 그리고 구 도로법 제45조에 따르면 누구든지 정당한 사유 없이 도로에 장애물을 쌓거나 교통에 지장을 끼치는 행위를 하여서는 안 되며, 그러한 행위를 하는 사람에 대하여는 구 도로법 제83조에 따라 도로관리청이 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 따라서 도로를 설치하고 그 존립을 유지하여 이를 일반 교통에 제공함으로써 도로의 본래 목적을 발휘하도록 하기 위한 포괄적 관리권을 가지는 도로관리청으로서는 도로의 기능 발휘에 장애가 되는 시설물을 정당한 사유 없이 설치하는 것을 제지할 수 있다. 2. 가. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인들은 2011. 10. 25. 10:00경 제주시 연동 제주특별자치도청 앞 도로(보도)에서 ○○○○○○총연맹 제주도연맹과 △△△△△△△총연맹 제주도연합이 개최한 ‘한미FTA 국회비준 저지 농성돌입 기자회견’에 참석하여 기자회견을 한 사실, ② 피고인들은 위 기자회견을 마친 후 같은 날 10:25경 농민단체 회원들과 함께 제주특별자치도청 정문 맞은편 보도로 이동하여 농성용 천막을 설치하기 위하여 천막설치용 파이프를 세우고 있던 중 제주시청 건설교통국 소속 공무원들로부터 보도에 천막이 설치되면 보행자의 안전에 위험이 발생하고 교통에 지장을 초래한다는 이유로 수회에 걸쳐 자진 철거를 요구받은 사실, ③ 그럼에도 피고인들이 계속하여 천막을 설치하려다가 이를 제지하거나 설치 중인 천막을 철거하려는 위 공무원들과 몸싸움을 벌였고, 그 과정에서 피고인들이 위 공무원들에게 상해 또는 폭행을 가한 사실을 알 수 있다. 나. 이러한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 도로관리청인 제주시청 소속 공무원들이 이 사건 보도에서 피고인들의 천막 설치를 제지하거나 설치 중인 천막을 철거하려고 한 행위는 구 도로법 제83조에 따라 도로의 일부인 보도의 기능 발휘에 장애가 되는 시설물의 설치행위 등 구 도로법 제45조에 규정된 도로에 관한 금지행위를 제지하기 위한 합리적 상당성이 있는 조치로서 보도의 본래 목적을 달성하도록 하기 위한 관리권 범위 내의 행위에 해당하고, 따라서 이러한 도로관리권에 근거하여 적법하게 공무집행을 하는 공무원들에게 폭행 등을 가한 피고인들의 행위는 공무집행방해죄를 구성한다고 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로, 제주시청 건설교통국 소속 공무원들이 피고인들의 천막 설치를 제지하거나 설치 중인 천막을 철거하려고 한 행위가 적법한 직무집행이 아니라고 하여 위 공무원들에게 폭행 등을 가한 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이는 도로관리청의 도로관리권의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 공무집행방해죄상의 공무집행의 적법성에 관한 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	[1] 구 도로법(2012. 6. 1. 법률 제11471호로 개정되기 전의 것) 제13조, 제20조 제1항 제3호, 제37조 제1항, 제45조, 제83조, 도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙 제16조 제1항 / [2] 형법 제136조 제1항, 구 도로법(2012. 6. 1. 법률 제11471호로 개정되기 전의 것) 제13조, 제20조 제1항 제3호, 제37조 제1항, 제45조, 제83조, 도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙 제16조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 2. 15. 선고 2010노6315 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 ‘타인의 사무처리’로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다. 만약, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도, 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 고소인 공소외 1 주식회사(이하 ‘고소인 회사’라 한다)는 자산운용사인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)가 구 간접투자자산운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것)에 의하여 설정한 투자신탁의 수탁자인 사실, ② 공소외 2 회사, 고소인 회사, 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다), 공소외 4 유한회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다) 등은 2007. 12. 24. 이 사건 공동사업약정을 체결하였는데, 이에 따라 공소외 3 회사는 한우사육사업을 영위하는 공소외 4 회사를 설립하고, 중소기업은행은 공소외 4 회사에 대하여 70억 원을 대출하며, 고소인 회사는 공소외 2 회사의 운용지시에 따라 투자자들의 투자금으로 중소기업은행의 위 대출채권을 양수하여 이를 신탁재산으로 보유한 사실, ③ 이 사건 공동사업약정에 의하면, 공소외 4 회사는 위 대출금으로 한우를 사육하여 판매한 다음 그 대금으로 고소인 회사에 대한 대출원금 및 이에 대한 연 8%의 이자를 약정기일마다 분할 변제하되, 그 대출원리금 채무를 담보하기 위하여 공소외 4 회사 소유의 한우를 고소인 회사에 양도담보 목적물로 제공하고, 한우의 폐사로 인한 손해 발생 위험에 대비하여 공소외 4 회사를 피보험자로 하는 가축보험계약을 체결한 후 채무상환기간 동안 이를 유지할 의무를 부담하며, 공소외 3 회사는 공소외 4 회사가 사육한 한우의 매입을 보장할 의무를 부담하는 사실, ④ 한편 공소외 3 회사와 공소외 4 회사 등은 2007. 12. 24. 이 사건 업무위탁약정을 체결하였는데, 이에 따르면 공소외 3 회사는 한우의 사업소득이 위 대출원리금에 미치지 못하는 경우에는 그 차액을 공소외 4 회사 명의로 개설된 자금관리계정에 입금할 의무를 부담하는 사실 등을 알 수 있다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 4 회사와 고소인 회사 사이의 관계는 동업재산을 합유하면서 이를 기초로 공동사업을 경영한 후 그 이익을 공동으로 분배하고 손실을 공동으로 분담하는 동업관계가 아니라, 한우사육사업의 성패나 그 사업소득의 규모와 무관하게 채무자인 공소외 4 회사가 채권자인 고소인 회사에 대하여 확정적으로 대출원리금 채무를 이행할 의무를 부담하고, 공소외 4 회사의 모회사인 공소외 3 회사가 그 채무 이행을 실질적으로 보증하는 대출채권채무관계에 있다고 할 것이다. 한편 공소외 4 회사는 양도담보권자인 고소인 회사가 양도담보의 목적을 달성할 수 있도록 양도담보 목적물인 한우를 보관할 의무를 부담하고, 그와 관련하여서는 고소인 회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 있다. 그렇지만, 공소외 4 회사의 보험료 부담 아래 공소외 4 회사를 피보험자로 하여 가축보험계약을 체결·유지한 것은 공소외 4 회사의 사업 목적물인 한우의 폐사로 인한 손해 발생 위험에 대비하기 위한 것으로서 기본적으로 공소외 4 회사를 위하여 이루어진 것으로 보인다. 비록 이 사건 공동사업 약정에서 위 가축보험계약을 체결·유지하기로 약정하였고 위 가축보험계약이 궁극적으로 고소인 회사에게도 이익이 된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 가축보험계약의 체결·유지가 고소인 회사의 사무를 대행하는 것으로 볼 수는 없다. 고소인 회사 스스로도 양도담보 목적물에 관하여 피보험이익을 갖고 있어 공소외 4 회사의 협력 없이 가축보험계약을 체결·유지할 수 있다. 이에 비추어 보면, 위 가축보험계약의 체결·유지 의무는 당사자 사이의 약정에 의하여 비로소 발생하는 민사상 채무에 불과하고, 이러한 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서서 상호 간의 신임관계에 기초하여 전형적·본질적으로 양도담보 목적물을 보호 내지 관리하여야 하는 의무에 해당한다고 보기에는 부족하다. 따라서 공소외 4 회사가 이 사건 동업약정에 따라 한우에 관하여 가축보험계약을 체결하거나 유지하는 것은 고소인 회사에 대한 민사상 채무를 이행하는 것으로서 공소외 4 회사 자신의 사무이지 이를 가리켜 타인인 고소인 회사의 사무라고 할 수 없다. 4. 원심은 이와 같은 취지에서, 공소외 4 회사가 한우의 폐사로 인한 손해를 담보하기 위해 가축보험을 체결, 관리, 유지하기로 한 것이 공소외 4 회사의 사무라고 보고, 이와 달리 그 사무가 고소인 회사를 위한 사무임을 전제로 하여 공소외 4 회사가 위 가축보험계약을 임의로 해지함으로써 임무에 위배하였다는 업무상 배임의 공소사실 부분에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 배임죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 화현 외 2인 【원심판결】 서울고법 2013. 9. 27. 선고 2013노536 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 2, 1의 각 상고이유보충서와 검사가 제출한 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 피고인들의 에스케이텔레콤 주식회사, 에스케이씨앤씨 주식회사에 대한 업무상 횡령의 점 가. 주위적 공소사실에 관하여 원심은, 피고인 2는 2008년 6월경부터 공소외 1에게 투자위탁금을 보내는 것에 대하여 소극적이었던 점, 에스케이 주식회사의 재무실에 근무하는 공소외 2는 피고인 2의 차입금 및 자금수지 등 재산 관리, 자금 운용 계획 및 조달방안 수립, 공소외 1에 대한 투자위탁금의 규모와 그 회수가능성 등을 파악하고 이를 관리하는 역할을 하여 왔으므로, 피고인 2가 공소외 1에 대한 투자위탁금이나 기존 채무 유지에 필요한 금융비용을 마련하려고 하였다면 공소외 3을 통하여 공소외 2에게 자금조달을 지시하면 되지 피고인 1, 3에게 자금조달을 요청하지는 아니하였을 것으로 보이는 점, 공소외 2는 피고인 2가 2008. 10. 27. 피고인 3을 면담하고 에스케이그룹 계열사로 하여금 베넥스인베스트먼트 주식회사(이하 ‘베넥스’라고 한다)에 펀드출자를 하도록 지시한 시점 이후에 비로소 이 사건 펀드출자를 검토하였던 점, 피고인 3이 피고인 1의 공소외 1에 대한 투자위탁금을 조달하려고 할 무렵 피고인 2에게도 기존 채무 유지에 필요한 금융비용을 마련할 필요가 있기는 하였으나 이는 피고인 2 소유의 에스케이씨앤씨 주식회사(이하 ‘에스케이씨앤씨’라고 한다) 주식을 담보로 제공하여 저축은행으로부터 대출을 받거나 에스케이 주식회사의 주가를 부양하는 등 별도의 방법으로 해결할 수 있었고, 실제로 그러한 방법으로 자금 수요를 해결하였던 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 2가 필요로 하는 공소외 1에게 송금할 자금 및 피고인 2의 기존 채무 유지에 필요한 금융비용 등을 조달하기 위하여 피고인들이 에스케이그룹 계열사로 하여금 베넥스에 1,000억 원대의 펀드 출자를 하게 한 후 그와 같이 출자된 펀드 자금을 이용하여 피고인 2가 필요로 하는 500억 원대의 자금을 조달하기로 공모하여 위 500억 원을 2008년 10월 말까지 조달하려고 하는 과정에서 이 사건 범행을 저질렀다고 인정하기 어렵다는 이유로 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 예비적 공소사실에 관하여 (1) 피고인 1, 2의 상고이유에 관한 판단 (가) 불고불리의 원칙을 위반하였고, 범죄사실 및 공소사실이 특정되지 아니하였다는 주장에 대하여 1) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 베넥스 명의의 계좌에 입금된 에스케이텔레콤 주식회사(이하 ‘에스케이텔레콤’이라고 한다)와 에스케이씨앤씨의 자금이 인출된 때에 횡령행위가 있는 것으로 보아 총 465억 원을 이 부분 횡령범행의 피해액으로 기소하였으나, 원심은 에스케이텔레콤과 에스케이씨앤씨의 자금이 공소외 1에게 실제로 송금되었을 때 횡령행위가 이루어진 것으로 보아 공소외 1에게 송금된 450억 원만을 이 부분 횡령범행의 피해액으로 인정하였음을 알 수 있다. 원심은 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 불법영득의사가 외부로 발현된 시점을 베넥스 명의의 계좌에 입금된 에스케이그룹 계열사의 자금이 실제로 공소외 1에게 송금된 때로 평가한 것이고, 그것이 피고인 2, 1의 방어권 행사에 불이익을 초래하였다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 원심이 인정한 피해액도 공소가 제기된 액수보다 크지 아니한 만큼 원심이 불고불리의 원칙을 위배하였다고 볼 수 없다. 또한 원심이 공소외 1에 대한 각각의 송금행위를 개별적으로 파악하지 아니하고 이를 단일한 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위로 보아 피해자인 에스케이그룹 계열사별로 포괄하여 일죄가 성립한다고 평가한 것은 원심판결의 이유 기재에 비추어 명백하므로, 이와 다른 전제에서 원심의 판단을 탓하는 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2) ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항에 정한 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이지 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없으므로, 횡령행위를 포괄하여 특경법 위반(횡령)죄로 의율하려면 원칙적으로 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정을 요한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 등 참조). 그러나 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 보장하기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 충분하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 아니하였더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 아니하여 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 부분 공소사실의 요지는 피고인들이 베넥스 명의의 계좌에 입금된 피해자 에스케이텔레콤과 에스케이씨앤씨의 자금 중 일부를 공소외 1에게 송금함으로써 횡령하였다는 것으로서, 두 회사의 자금이 베넥스 명의의 계좌에 특정되지 아니한 채 입금되어 두 회사 중 어느 회사로부터 얼마의 돈이 공소외 1에게 송금된 것인지를 특정하는 것이 불가능함을 알 수 있다. 이와 같은 경우에 피해자별 피해액을 특정할 수는 없다고 하더라도 베넥스 명의의 계좌에 입금된 에스케이텔레콤과 에스케이씨앤씨의 자금이 공소외 1에게 송금되어 유출된 것은 명백하므로 두 회사 모두를 피해자로 기재하는 것이 부득이할 뿐만 아니라, 공소외 1에게 송금된 돈의 구성비율을 어떻게 해석하더라도 피해자인 에스케이텔레콤과 에스케이씨앤씨의 피해액 및 피고인들 및 공소외 1이 취득한 이득액은 각 50억 원 이상이 되어 피고인들은 어차피 위 각 피해회사별로 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항에 의하여 처벌될 수 있어서 위와 같이 피해자별 피해액을 특정하지 아니한 것이 법적용에 영향을 미치는 것도 아니다. 따라서 피해회사별 피해액을 특정하지 아니하였다고 하여 이 부분 공소사실 및 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 볼 것은 아니다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소사실 및 범죄사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (나) 공소장 변경 요구권의 한계를 일탈하였다는 주장에 대하여 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 등 참조). 기록에 의하면, 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 범행의 동기와 경위에 관한 차이에 불과할 뿐 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 완전히 동일하고, 공소장이 변경된 원심 제19회 공판기일에서 피고인 2, 1 및 변호인들에게 예비적 공소사실에 대한 의견진술의 기회가 부여되었으며, 원심 제20회 공판기일에서 변호인들의 신청에 따라 피고인 3에 대한 증인신문이 이루어진 사실을 알 수 있으므로, 원심에서 공소장변경을 허가한 조치에 잘못이 있다거나 공소장이 변경되는 과정에서 위 피고인들의 방어권이 침해되었다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소장 변경 요구권의 한계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (다) 공동정범의 성립 및 공모관계가 증명되지 아니하였다는 주장에 대하여 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접적·명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적·암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이다. 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 그리고 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 원심은, ① 이 사건 펀드는 에스케이그룹 계열사가 사전에 정상적인 검토를 거쳐 출자를 결정한 에스케이그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드가 아니고, 피고인 2의 지시에 의하여 에스케이텔레콤과 에스케이씨앤씨는 불과 수일 만에 펀드 출자를 결정하고 펀드가 결성되기도 전에 출자금을 선지급하였고, 에스케이이엔에스 주식회사(이하 ‘에스케이이엔에스’라고 한다) 등의 펀드 출자 및 출자금의 선지급도 피고인 2, 1의 지시에 의하여 이루어진 점, ② 에스케이그룹 계열사의 펀드 출자 및 출자금의 선지급이 공소외 1에게 송금할 피고인 1의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라면 공소외 1이나 피고인 3이 피고인 2, 1에게 에스케이그룹 계열사로 하여금 이 사건 펀드에 출자하고 출자금을 선지급하도록 요청할 특별한 이유를 발견할 수 없고, 가사 그와 같은 요청을 한다고 하여도 피고인 2, 1이 그러한 요청을 받아들일 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없는 점, ③ 펀드 출자금이 선지급된다고 하여 펀드가 빨리 결성되는 것이 아니므로 이 사건 펀드 출자금이 이례적으로 선지급 되었다는 것은 그것이 공소외 1에 대한 투자위탁금을 마련하는 등 피고인 2, 1의 이익을 위한 것이었음을 추단케 하는 점, ④ 공소외 1에게 송금된 이 사건 펀드 출자금 450억 원을 피고인 2, 1이 2008. 12. 말경 저축은행으로부터 대출받은 돈으로 메운 점, ⑤ 이 사건 이후에도 피고인 2와 공소외 1 사이에 투자위탁 거래가 계속되었던 점, ⑥ 피고인 2, 1과 함께 이 사건 횡령 범행을 공모하였다는 피고인 3의 진술에 신빙성이 있다고 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인들이 피고인 1의 공소외 1에 대한 투자위탁금을 마련하기 위하여 공소외 1과 공모하여 에스케이그룹 계열사로부터 이 사건 펀드 출자금을 선지급받아 그 돈을 횡령하기로 하고 그에 따라 공동의 의사로 횡령행위를 하기 위하여 각자의 행위를 분담하여 실행함으로써 이 사건 횡령범행을 하였다고 하는 이 사건 예비적 공소사실(450억 원 부분에 한한다)이 충분히 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 공동정범 성립 및 공모관계의 증명이나 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 피고인들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. (라) 주위적 공소사실을 배척한 사유가 예비적 공소사실과 모순된다는 등의 주장에 대하여 원심이 주위적 공소사실을 배척하는 사유로 든 앞서 본 바와 같은 사정들은, 정도의 차이는 있으나 피고인 1의 투자위탁금 조달을 위하여 이 사건 횡령범행을 하였다는 예비적 공소사실과는 무관하거나, 적어도 예비적 공소사실보다는 주위적 공소사실을 더 강하게 배척하는 사정들이라고 봄이 상당하므로, 주위적 공소사실을 배척한 사유가 예비적 공소사실과 모순됨을 전제로 원심의 판단에 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다는 등의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. (마) 피고인 3 진술의 증거능력 및 신빙성 관련 주장에 대하여 1) 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정하여지는 것이므로, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 3은 원심에서 “공소외 1로부터 ‘1,500억 원 네가 원하는 대로 다 얘기해라. [피고인 2에게] 얘기해 놨다. 선지급에 대해서도 다 말해 놨다’는 말을 들었다”는 취지로 진술하였음을 알 수 있는데, 피고인 3의 진술로 증명하고자 하는 사실이 ‘공소외 1이 위와 같은 내용의 말을 하였다’는 것이라면 이를 직접 경험한 피고인 3이 공소외 1로부터 위와 같은 말을 들었다고 하는 진술은 전문증거가 아니라 본래증거에 해당한다. 만약 피고인 3 진술로 증명하고자 하는 사실이 공소외 1 진술의 진실성, 즉 ‘실제로 공소외 1이 피고인 2로부터 펀드 출자 및 선지급에 관하여 승낙을 받았는지 여부’라면 이는 전문증거에 해당한다고 할 것이나, 피고인 2가 그 무렵 공소외 1로부터 위와 같은 부탁을 받고 이를 승낙하였다는 점은 피고인 2도 이를 인정하고 있는 만큼 피고인 3의 진술이 전문증거로서 증거능력이 인정될 수 있는지 여부와 상관없이 원심의 사실인정에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 원심이 피고인 3 진술의 증거능력에 관한 판단을 그르쳤다는 상고이유 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 그 밖에 추측이나 의견에 관한 진술은 증거능력 및 증명력이 없다는 주장도 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 2) 기록에 의하면, 원심에서 피고인 3을 증인으로 신문함에 있어 여러 차례 변호인들에게 반대신문의 기회가 부여된 사실을 알 수 있으므로, 이와 다른 전제에서 반대신문권이 보장되지 아니하였다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 또한 증인신문 과정에서 원심 재판장이 피고인 3의 진술 중 기존 진술에 반하거나 그 의미가 불명확한 부분을 명백히 하기 위하여 증인신문에 개입한 것을 가리켜 원심 재판장이 피고인 3을 유도신문한 것이라고 볼 수도 없다. 3) 진술의 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 아니한 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 원심은, ① 피고인 1과 공소외 1이 자금조달을 요청한 경위와 내용, 피고인 2의 지시에 의한 에스케이텔레콤과 에스케이씨앤씨의 펀드 출자금 선지급 경위, 에스케이이엔에스 등의 펀드 출자 경위 등에 관한 피고인 3의 진술 내용에 합리성과 객관적 상당성이 인정되는 점, ② 피고인 3의 진술에 일관되지 아니한 부분이 있으나, 그가 진술을 번복하게 된 경위나 과정 및 그 이유, 에스케이그룹 계열사의 임직원들이 허위진술을 하게 된 경위 및 피고인 3과 피고인 2, 1과의 관계 등에 비추어 볼 때 진술에 일관성이 없는 것은 오히려 자연스러운 것으로 이해할 수 있는 만큼 진술이 번복된다는 이유만으로 피고인 3 진술의 신빙성을 부정할 수 없는 점, ③ 피고인 3의 진술은 피고인 2, 1의 일부 진술 등과 부합하고, 당시 피고인 2, 1의 재정상태나 2008년 12월경 피고인 2, 1이 저축은행 대출을 받아 선지급된 펀드 출자금 중 공소외 1에게 송금된 450억 원을 메운 경위 등 제반 정황과도 일치하는 점, ④ 피고인 3이 피고인 2, 1로부터 지시를 받고 이 부분 횡령범행을 저질렀다고 허위진술을 하고 있다고 보기 어렵고, 그 밖에 달리 허위 진술을 하여 얻게 될 어떠한 이익이 있다거나 허위 진술을 할 특별한 동기가 있다고 할 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 3이 원심에서 한 진술은 그 신빙성이 충분히 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (바) 녹취록의 증거능력 및 증명력 관련 주장에 대하여 1) 피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도, 법원은 상대방의 원용(동의)이 없는 한 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다. 그러나 당해 서류를 제출한 당사자는 그것을 증거로 함에 동의하고 있음이 명백한 것이므로 상대방인 검사의 원용이 있으면 그 서증을 유죄의 증거로 사용할 수 있다(대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도10787 판결 등 참조). 원심은, 공소외 1이 피고인 2, 1, 3과 각 전화로 통화한 내용을 녹음한 각 녹음파일 및 그 각 녹취록을 피고인 2, 1이 탄핵증거로 제출하였는데, 검사가 증거로 원용한 녹취록 중 일부 기재 부분은 신빙성이 있고 증거로서의 가치가 크다는 이유로 이를 예비적 공소사실을 인정하는 증거로 채택하였다. 그런데 기록에 의하면, 피고인 2, 1이 이 부분 횡령 범행에 가담하지 아니하였음을 증명하는 반대증거로 제출한 녹취록 중 일부분을 원심 제13회 공판기일에서 검사가 유죄의 증거로 원용하고 그에 대한 증거조사까지 마친 사실을 알 수 있다. 따라서 원심의 이유설시 중 각 녹취록이 피고인 3의 진술을 탄핵하기 위한 탄핵증거로만 제출되었음을 전제로 한 부분은 적절하다고 할 수 없으나, 검사가 유죄의 증거로 원용한 녹취록 중 일부 기재를 유죄의 증거로 사용할 수 있다는 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 녹취록의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2) 원심은, 녹취록 중 이 부분 횡령범행에 관한 피고인 2, 1의 주장에 부합하는 공소외 1의 주장이나 의견 또는 입장이 합리성이나 객관적 상당성이 없고 논리적으로 모순되며, 그것과 부합하는 다른 신빙성 있는 증거나 정황을 발견할 수 없고, 오히려 신빙성이 있다고 인정되는 피고인 1, 3의 각 진술 부분을 비롯한 다른 증거나 정황과 저촉되거나 모순되는 점, 그 밖에 녹취록의 기초가 된 공소외 1과 피고인 2, 1, 3의 각 대화의 시기, 공소외 1이 피고인 2, 1, 3과 녹취록에 기재된 내용의 각 대화를 하고 이를 녹음한 의도, 공소외 1이 녹취록을 작성하여 제출하게 하는 이유, 공소외 1의 인간됨 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 녹취록의 기재 중 피고인 2, 1의 주장에 부합하는 부분은 객관적으로 신빙성이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 녹취록의 증거가치 판단과 관련한 증거법칙을 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (사) 공소외 1에 대한 증인신청을 기각한 조치의 적법성과 관련한 주장에 대하여 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이고, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 피고인이 증인신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 증인신문을 하여야 하는 것은 아니다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7947 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2, 1이 제1심 및 원심에서 적법하게 채택한 증거들로 공소사실이 증명될 것을 염려하여 공소외 1의 증언으로 이러한 증거들의 증명력을 탄핵하려고 한다고 하더라도 공소사실에 관한 공소외 1의 입장은 피고인 2, 1이 제출한 녹취록에 자세히 나타나 있으므로 녹취록이 탄핵증거로서의 가치를 가지는지 여부를 판단하는 것으로 충분하고, 별도로 공소외 1을 증인으로 신문할 필요는 없다는 이유로 위 피고인들의 공소외 1에 대한 증인신청을 받아들이지 아니하였다. 다만 이 사건에서 공소외 1은 피고인 2, 1이 이 부분 공소사실과 같은 범행에 가담하였는지를 판단함에 있어 중요한 증인이고 비록 원심이 공판의 심리를 종결한 이후이기는 하지만 원심판결 선고 전에 공소외 1이 이미 국내로 송환되어 있었으므로 적어도 그에 대한 증인신문이 객관적·물리적으로 불가능한 것은 아니었음이 기록상 명백하다. 따라서 원심으로서는 변론을 재개하여 공소외 1에 대한 증인신문 절차를 진행한 다음 피고인 3 진술의 신빙성 유무를 평가하는 것이 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 보다 바람직한 조치이었다고 볼 여지가 없지 아니하다고 할 것이다. 그러나 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1에 대한 증인신청을 받아들이지 아니한 원심의 조치가 부적절하다고 하더라도 그것이 증거채택에 관한 재량권의 한계를 벗어나 위법하다고까지 평가할 수는 없으므로, 결국 원심의 판단에 직접심리주의를 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다. (아) 금전보관의 위탁관계가 인정되지 아니하고, 특정성을 상실하여 재물의 타인성이 인정되지 아니한다는 주장에 대하여 목적·용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적·용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 아니하는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 아니하고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 원심은, 에스케이그룹 계열사에서 펀드출자금으로 사용하도록 용도를 정하여 지급하였고 펀드가 설립되지 아니할 경우 이를 회수할 것을 약정한 점 등에 비추어 보면, 펀드 선지급금은 펀드설립이라는 목적과 용도가 특정된 금전에 해당하고, 피고인들이 공모하여 이를 투자위탁금으로 공소외 1에게 송금한 것은 위와 같이 제한된 용도 이외의 목적으로 사용한 것일 뿐만 아니라 선지급을 실시한 에스케이그룹 계열사의 위탁 취지에도 반하는 것이므로 횡령죄가 성립한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 금전보관의 위탁관계나 재물의 타인성 또는 금전의 특정성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 피고인들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. (자) 불법영득의사가 인정되지 아니한다는 주장에 대하여 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2는 이 사건 이전에도 공소외 1에게 거액의 자금을 투자위탁금 명목으로 송금하였으나 대부분의 자금을 회수하지 못하고 있는 상황이었던 점, 이 사건 투자위탁금을 공소외 1에게 송금할 당시 그 반환 여부가 객관적으로 불투명한 상태였던 점, 실제로 공소외 1에게 송금됨으로써 유용된 자금은 2008년 12월 말경 피고인 2, 1이 저축은행 대출을 통하여 이를 충당하였던 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분 횡령행위를 일시 사용에 불과하다고 평가할 수 없을 뿐만 아니라 위탁자로부터 특정용도에 사용하도록 위탁받은 금전을 수탁자가 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하는 만큼 가사 이를 일시 사용한 것이라고 평가한다고 하더라도 횡령죄가 성립함에 장애가 되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (차) 이득액이 잘못 계산되었다는 주장에 대하여 원심은, 베넥스 명의의 계좌에서 인출되어 공소외 1에게 송금된 합계 450억 원을 에스케이텔레콤 및 에스케이씨앤씨의 피해액이자 피고인들 및 공소외 1의 이득액으로 인정하였다. 피고인들이 공소외 1에게 송금함으로써 횡령한 펀드 출자금을 2008년 12월 말경 저축은행에서 대출을 받는 방법으로 회복하였다고 하더라도 이를 횡령금액에서 공제하거나 유용된 기간 동안의 이자 상당액만을 이득액으로 평가할 수는 없는 것이므로(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조), 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특경법 위반(횡령)죄에 있어서의 이득액 계산에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은, 피고인 3이 베넥스포커스투자조합2호(이하 ‘포커스2호’라고 한다)의 선지급금 계좌와 오픈이노베이션 펀드의 선지급금 계좌에서 465억 원을 출금하여 클레이먼에스 주식회사, 주식회사 시리우스픽쳐스(이하 ‘시리우스픽쳐스’라고 한다), 주식회사 프레쉬니스코리아 및 피고인 3 명의의 계좌에 자금을 이체하였던 것은 혹시 있을지도 모르는 세무조사 또는 계좌추적 등을 곤란하게 하거나 공소외 1에 대한 송금자금의 출처를 발견하기 어렵게 하려는 의도로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 3이 위와 같이 보관하던 자금 중 임의로 사용함으로써 횡령하려 한 금액은 공소외 1에게 송금한 450억 원으로 봄이 상당하므로, 공소외 1에게 송금한 450억 원을 제외한 나머지 15억 원에 대하여는 피고인들이 공소외 1과 공모하여 횡령한 것이라고 보기 어렵다는 이유로 피고인들에 대한 예비적 공소사실 중 위 15억 원 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1, 3의 업무상 횡령, 저축 관련 부당행위, 업무상 배임 등의 점 가. 에스케이가스 주식회사, 에스케이이엔에스 및 주식회사 부산도시가스에 대한 업무상 횡령의 점에 관하여 (1) 원심은, 피고인 1이 공소외 1에 대한 투자를 하기 위하여 피고인 3에게 자금조달을 요청하였고, 에스케이그룹 계열사로부터 펀드를 출자받되 그 출자금을 선지급받아 이를 공소외 1에게 송금하는 방안을 피고인 3으로부터 제시받아 이를 승낙한 후 에스케이가스 주식회사(이하 ‘에스케이가스’라고 한다) 등으로 하여금 베넥스에 펀드를 출자할 것과 그 펀드 출자금을 선지급할 것을 지시한 사실은 인정되지만, 피고인 3도 에스케이가스 등의 출자금이 구체적으로 어디에 쓰이는지는 피고인 1에게 설명하지 아니하였다는 취지로 진술하고 있는 점, 에스케이가스 등이 지급하는 선지급금으로 베넥스섹터투자조합 1호 및 2호의 출자금을 납입할 것인지 아니면 먼저 결성된 포커스2호 등의 출자금을 납입할 것인지는 베넥스 내부의 자금 운용의 문제에 불과한 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 3이 피고인 1에게 에스케이가스 등의 펀드 출자금을 빨리 지급하여 달라고 부탁하였다고 하여 피고인 1이 선지급되는 자금이 다른 펀드의 출자금으로 전용되리라는 사정까지 인식하였다고 단정할 수 없다는 이유로 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 아니하였더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 아니하였다는 이유로 이를 처벌하지 아니한다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 할 것이다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 펀드 출자금의 선지급 행위를 횡령으로 기소한 것이 아니라 선지급된 펀드 출자금을 다른 펀드의 출자금으로 유용한 행위를 횡령으로 기소하였음을 알 수 있다. 그러나 펀드 출자금의 선지급 행위만으로 피고인 1이 에스케이가스 등 에스케이그룹 계열사 소유의 자금에 대한 횡령의사를 외부에 객관적으로 드러낸 것으로 단정하기는 어려울 뿐만 아니라 펀드 출자금이 선지급되었다고 하더라도 그 자금이 베넥스 명의의 계좌에 보존되어 있는 이상 위탁자에게 어떠한 손해가 발생하였다고 보기도 어려우므로, 원심이 직권으로 펀드 출자금의 선지급 행위 자체를 횡령죄로 인정하지 아니한 것이 잘못이라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 판단누락이나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 각 펀드 출자금의 저축은행 예금에 의한 업무상 횡령의 점에 관하여 원심은, 저축은행들과 베넥스 사이에 이 사건 각 예금에 대하여 질권을 설정하는 등 법률상 담보제공에 해당하는 행위 또는 상계약정 등이 이루어지지 아니한 점, 이 사건 각 대출에 대한 저축은행에서의 여신심사 당시 이 사건 각 예금이 대출의 전제조건으로 고려되지는 아니한 것으로 보이는 점, 이 사건 각 대출을 받을 당시 피고인 2의 보증 및 피고인 2 소유의 에스케이씨앤씨 주식이 담보로 제공되었던 점, 일부 저축은행에 예금된 돈은 만기일 이전에 인출되기도 하였던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합해 보면, 공소외 4는 이 사건 각 대출을 받음에 있어 리먼브라더스 사태 등으로 인하여 예금수신고를 증대시키려는 저축은행 실무자들의 요구에 따라 피고인 3의 승낙을 받고 베넥스의 자금을 저축은행에 예금하였던 것으로 보일 뿐 나아가 피고인 1, 3이 공소외 4로 하여금 베넥스의 자금을 저축은행에 예치하면서 이 사건 각 대출금의 변제시까지 또는 유동성 부족이 해소될 때까지 이를 인출하지 아니할 것을 약정함으로써 사실상 이를 담보로 제공하여 처분하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 1, 3에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 횡령죄를 구성하는 처분행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 저축 관련 부당행위의 점에 관하여 원심은, 피고인 3은 저축은행으로부터 피고인 1의 대출을 받음에 있어 저축은행에서 예금을 가입해 달라는 요구가 있다는 이야기를 공소외 4에게서 듣고 이를 승낙하여 베넥스의 자금을 저축은행에 예금하였는데, 피고인 3은 이러한 경위를 피고인 1에게 보고하거나 설명하지 아니하였던 것으로 보이는 점, 피고인 1은 피고인 3에게 저축은행으로부터 대출받을 것을 요청하였을 뿐 그 구체적인 절차에 관하여는 관심을 두고 있지 아니하였던 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 피고인 3의 이 부분 범행에 공모하여 가담하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 피고인 1의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 아이에프글로벌 유한회사 주식 고가매입 관련 업무상 배임의 점에 관하여 (1) 주위적 공소사실 및 제1 예비적 공소사실에 대한 검사의 상고이유에 대한 판단 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하다. 또한 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이다. 그러나 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 원심은, 회사가 다른 회사의 주식을 고가 매수함에 따라 배임죄가 성립하는 경우에 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액인데, 이 사건 주식매입 당시 아이에프글로벌 유한회사(이하 ‘IFG’라고 한다)의 부채가 자산을 초과하여 자본이 전부 잠식된 상태에 있었다거나 향후 수년 내에 매출이 발생하고 수익이 창출되리라는 것을 기대할 수 없어서 실질적인 주식가치가 0원에 불과하다고 볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 주식 매매대금 전액이 손해액이라고 볼 수는 없고, 나아가 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 주식 매매대금과 IFG 주식의 적정가액으로서의 시가 사이의 차액이 5억 원 이상이라는 사실도 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 1, 3에 대한 이 부분 주위적 공소사실 및 제1 예비적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 특경법 위반(횡령)죄에 있어서의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. (2) 제2 예비적 공소사실에 대한 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 (가) 배임행위의 상대방인 피고인 1을 업무상 배임죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다는 주장에 대하여 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 아니하고 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상 배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1은 공소외 1에 대한 투자위탁금을 마련하기 위하여 피고인 3으로 하여금 베넥스가 IFG 주식을 매수하도록 하였고, 그 과정에서 매매대금과 매수대상 지분 범위와 지급시기 등 계약조건을 피고인 1, 3과 공소외 5 사이에서 결정하였으며, 위와 같은 배임행위로 조달한 자금을 피고인 1이 사용하는 등 이 부분 범행의 전 과정에서 범행을 기능적으로 지배하였던 것으로 인정되므로, 피고인 1이 실행행위자인 피고인 3의 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 대향적 행위유형의 배임죄에 있어서의 공동정범 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (나) 손해가 발생하였음이 증명되지 아니하였다는 주장에 대하여 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는데, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 아니하였음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 주식 거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식 가치의 평가가 요구되는 경우에는 그 평가 방법이나 기준에 따라 주식의 가치가 구구하게 산정된다고 하더라도 이를 쉽게 포기하지 말고 상대적으로 가장 타당한 평가 방법이나 기준을 심리하여 손해의 발생 여부를 구체적으로 판단하는 것이 필요하다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조). 그러나 손해의 발생이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조). 원심은, ① 주식회사 타임교육(이하 ‘타임교육’이라고 한다)이 합병거래를 함에 있어 합병비율을 산정하기 위하여 주당 평가액을 결정하는 것은 합병회계처리의 편의를 위하여 산출할 수도 있는 것이어서 이를 바로 객관적인 거래사례에 해당한다고 보기는 어렵지만 이와 같은 합병거래에 있어서의 주당 평가액 자체는 다른 거래사례가 존재하지 아니하는 경우 주식가치의 수준에 관한 참고자료로는 볼 수 있는 점, ② 피고인 1, 3이 IFG 주식매매를 할 당시 IFG, 티스톤 주식회사(이하 ‘티스톤’이라고 한다), 타임교육, 주식회사 티스더티 등 IFG 및 관계회사들이 2008년 IFG를 제외하고는 모두 상당한 규모의 영업손실과 당기순손실을 나타내고 있었고 일부 연도의 경우 전체 매출액이 직원급여에도 미치지 못하였던 점, ③ IFG 및 관계회사들의 장래의 매출 또는 수익에 대한 객관적 전망이 그리 밝지는 아니하였던 것으로 보이고, 티스톤 측에서 계산한 주식가치도 피고인 1, 3의 거래 당시 기준으로 삼았던 매매가액과는 상당한 차이를 보이고 있는 점, ④ 공소외 6 회계사가 검찰에서 삼정회계법인의 평가보고서를 기준으로 다시 계산한 IFG의 기업가치도 피고인 1, 3의 거래가액에는 미치지 못하는 점, ⑤ 피고인 1, 3은 오로지 피고인 1의 자금수요를 충당하기 위한 목적으로 IFG 주식을 거래하였고, 그 매매대금을 피고인 1의 필요자금의 액수에 맞추어 미리 결정하였음에도 비합리적인 매출 추정 내지 손익 전망을 제공하여 회계법인으로 하여금 이에 대한 아무런 검증을 거치지 아니한 채 형식적인 기업가치평가액을 제공받는 방법으로 정당한 거래인 듯한 외관을 갖추려 하였던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 적어도 IFG의 객관적인 기업가치는 피고인 1, 3이 거래하였던 매매대금에는 미치지 못하는 사실을 인정할 수 있고, 따라서 위 피고인들의 위와 같은 거래로 인하여 피해조합인 포커스2호와 오픈이노베이션 펀드에 재산상 손해를 가하였거나 가할 위험을 발생하게 하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 업무상 배임죄에 있어서의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 2의 인센티브 보너스 추가지급 관련 업무상 횡령의 점 가. 전자정보에 대한 압수·수색영장의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장의 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 있더라도 그와 같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 또는 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집행에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사의 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄혐의와의 관련성에 관한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 또는 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이 된다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 등 참조). 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”고 정하고 있다. 그에 따라 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 등 참조). 나. 원심은, 2011. 11. 8. 서울중앙지방법원 판사가 ‘피고인 3, 1’을 피의자로, ‘피고인 3, 1이 공모하여 2008년경 에스케이텔레콤 등 에스케이그룹 5개 계열사가 운용하는 창업투자조합에 유한책임조합원(LP)으로 투자하는 것처럼 가장하여 에스케이텔레콤 등 2개 계열사 자금 497억 원, 에스케이가스 등 3개 계열사 자금 495억 원을 업무상 보관하던 중 공소외 1의 선물투자자금 등으로 교부하여 횡령한 것을 비롯하여 에스케이씨앤씨 등 에스케이그룹 계열사 자금 약 2,650억 원을 베넥스가 운용하는 창업투자조합 등에 대한 투자를 가장하여 횡령하고, 공소외 1에게 위 자금을 포함하여 수천억 원의 자금을 교부하면서 증여세 등을 포탈한 혐의가 있다’는 것을 혐의사실로, ‘공소외 7 등의 외장 하드디스크 등’을 압수·수색할 물건으로, 그리고 여기에 ‘혐의사실에 관련된 것에 한함’이라고 각 기재한 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 압수·수색영장’이라고 한다)을 발부하였는데, 이 사건 압수·수색영장에는 집행현장에서의 저장매체의 복제가 불가능하거나 현저히 곤란할 때에 한하여 저장매체의 원본 반출이 허용된다는 압수방법의 제한에 관한 기재가 있었던 사실, 서울중앙지방검찰청 수사관들은 이 사건 압수·수색영장을 가지고 2011. 11. 8. 16:45경 공소외 7의 주거지에서 외장 하드디스크를 압수한 사실, 이 사건 압수·수색영장 집행 당시 외장 하드디스크에서 파일이 삭제된 흔적이 발견되었으나 집행현장에서 혐의사실과 관련된 부분만을 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복사하는 것이 현저히 곤란한 상황이어서 이 사건 압수·수색영장 기재에 따라 외장 하드디스크 자체를 수사기관 사무실로 반출한 사실, 수사기관은 반출된 외장 하드디스크에서 영장에 기재된 범죄 혐의와 관련된 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보만을 출력 또는 복사하는 것을 넘어, 위 범죄 혐의와 자금 조성의 주체·목적·시기·방법 등이 전혀 다른 전자정보인 인센티브 보너스 추가지급 관련 전산자료까지 출력한 사실, 수사기관은 인센티브 보너스 추가지급 관련 전산자료 출력물을 제시하면서 관련자들을 조사하여 이 부분 공소사실과 관련된 진술을 받아낸 사실 등을 인정한 다음, 위 전산자료 출력물은 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실과 관련성이 없어 적법절차 및 영장주의 원칙에 비추어 허용된다고 할 수 없으므로 증거능력이 없는 위법수집증거에 해당하고, 이러한 위법수집증거를 제시하여 수집된 관련자들의 진술 등도 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당한다고 보아 증거능력을 부정하고, 이를 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인 2가 부외자금 조성에 관여하거나 그 조성과정에 기능적 행위지배가 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 3의 업무상 횡령 및 업무상 배임의 점 가. 베넥스에 대한 업무상 횡령의 점에 관하여 (1) 주식회사 글로포스트의 유상증자대금 유용 관련 횡령 부분 원심은, 피고인 3이 2007. 9. 20.경 베넥스 자금 1억 2,000만 원을 직원대여금 명목으로 공소외 8, 4, 9 명의 계좌로 송금하고, 그와 같이 송금된 자금을 피고인 3 명의 계좌로 이체한 다음 주식회사 케이앤엔터테인먼트(주식회사 글로포스트로 상호가 변경되었다) 유상증자 자금으로 사용하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 유상증자에 있어서 피고인 3 명의로 주식배정이 이루어지고 주식대금 납부 과정에 피고인 3 명의의 계좌가 사용되었다는 사정만으로 피고인 3이 공소외 8과 이 부분 범행을 공모하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 주식회사 파라다이스에 대한 담보제공 관련 횡령 부분 횡령죄에서 불법영득의사란 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미한다. 따라서 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다. 다만 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 사용행위 자체로 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립하겠지만, 이러한 경우에 해당하지 아니할 때에는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결 등 참조). 원심은, 피고인 3이 2007. 10. 23. 베넥스 자금 10억 원을 프로젝트(영화 ‘노래방 1시간’) 투자금 명목으로 시리우스픽쳐스 명의 계좌로 송금하여 피고인 3 계좌로 이체한 다음 개인대출금 상환 용도로 사용하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 10억 원은 베넥스가 업무집행조합원인 싸이더스FNH-베넥스 영상투자조합 1호(펀드)의 유지에 필요하여 베넥스의 업무와 관련하여 사용된 것일 뿐이므로 피고인 3에게 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 2009. 11. 16. 5억 1,200만 원 횡령 부분 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 아니하는 것이어서 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하므로 불법영득의 의사가 인정되지 아니하고, 따라서 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 원심은, 피고인 3이 2009. 11. 16.경 베넥스의 부외자금 계좌인 공소외 10 명의 한화증권 계좌에 입금되어 있던 회사 자금 5억 1,200만 원을 피고인 3의 회사에 대한 가수금 채권의 변제 자금으로 임의 소비하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 5억 1,200만 원은 피고인 3이 베넥스에 대하여 가지고 있던 가수금 채권을 베넥스의 부외자금에서 반환받은 것이므로 피고인 3에게 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (4) 2009. 11. 26.경 3,000만 원, 같은 해 11. 27.경 2,518만 원, 2011. 3. 24.부터 같은 해 6. 24.까지 4,500만 원 횡령 부분 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 원심은, 피고인 3이 베넥스의 부외자금 계좌인 공소외 10 명의 한화증권 계좌에 입금되어 있던 회사 자금 중 2009. 11. 26.경 3,000만 원, 같은 해 11. 27.경 2,158만 원, 2011. 3. 24.부터 같은 해 6. 24.까지 4,500만 원을 현금으로 인출하여 임의로 소비하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 금액은 베넥스의 운영과정에서 통상 발생한 비용일 뿐 피고인 3이 개인적으로 소비한 것이 아니므로 검사가 제출하는 증거들만으로 피고인 3이 불법영득의 의사로 위 돈을 횡령하였다고 단정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 베넥스 예금채권의 담보제공에 의한 업무상 배임의 점에 관하여 원심은, 피고인 3이 베넥스디지털문화콘텐츠 투자조합의 유한책임조합원으로 참여한 주식회사 아시안스타(이하 ‘아시안스타’라고 한다)에게 그 출자 지분 25억 원 가량을 반환하기 위하여 2009. 3. 11.경 아시안스타를 대신하여 주식회사 한신저축은행(이하 ‘한신저축은행’이라고 한다)을 유한책임조합원으로 참여시켜 한신저축은행으로부터 아시안스타 명의로 25억 원을 대출받으면서, 원금 25억 원과 연 9.5% 이자에 대한 담보 목적으로 베넥스 명의의 관리보수 수납계좌와 정기예금 계좌의 관리권한을 한신저축은행에 부여함으로써, 아시안스타에게 25억 원 및 연 9.5%에 해당하는 이자 88,685,987원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고 베넥스에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다는 취지의 이 부분 공소사실에 대하여, 공소외 4가 스스로 한신저축은행을 유한책임조합원으로 섭외하여 공소외 8의 승인 아래 이러한 행위를 하고 피고인 3은 사후적으로 이를 알게 되었을 가능성을 배제할 수 없고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 3이 이 부분 공소사실 기재와 같이 베넥스의 예금채권을 한신저축은행에 제공하는 행위에 가담하였음을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 원심판결의 유죄 부분에 대한 검사의 상고이유 검사는 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 6. 결론 그러므로 피고인 1, 2의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석	[1] 형법 제37조, 제355조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제310조의2, 제311조, 제312조, 제313조 제1항 / [3] 형사소송법 제307조, 제318조, 제325조 / [4] 형사소송법 제294조, 제295조, 제305조 / [5] 형법 제355조 제1항 / [6] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [7] 형법 제355조 제2항, 형사소송법 제308조 / [8] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전용우 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 8. 13. 선고 2013노1276 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 각 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 위반의 점 중 유죄 부분에 관하여 ① 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 제정된 ‘개인정보 보호법’에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제23조 제3항은 “거짓 그 밖의 부정한 방법으로 공공기관으로부터 처리정보를 열람 또는 제공받은 자는 2년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정함으로써 처리정보 보유기관 장의 처리정보의 이용 및 제공의 제한 규정(법 제10조) 또는 개인정보취급자의 누설 등 금지규정(법 제11조) 위반을 전제로 처리정보를 열람 또는 제공받은 자를 처벌한다고 규정하지 아니한 점, ② 오히려 법 제10조, 제11조는 처리정보 보유기관의 장 또는 개인정보취급자에 대한 의무를 규정한 것이고, 법 제23조 제3항은 처리정보 보유기관의 장 또는 개인정보취급자에 대한 법 제10조, 제11조의 의무위반과 관계 없이 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’으로 처리정보를 제공받은 경우에 이를 처벌함으로써 처리정보를 제공받고자 하는 사람에 대하여 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’을 사용하지 못할 의무를 간접적으로 부과한 규정이라고 볼 수 있는 점, ③ 처리정보 보유기관의 장이 처리정보를 이용하게 하거나 제공할 수 있는 경우(법 제10조 제3항 각 호)와 관련하여 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’을 사용한 때에만 법 제23조 제3항이 적용되는 것으로 한정하여 해석할 경우 개인정보의 보호를 목적으로 한 법의 목적을 충분히 달성하기 어려운 점 등을 고려할 때, 법 제23조 제3항의 “거짓 그 밖의 부정한 방법”이라 함은 법에 따른 절차에 의해서는 처리정보 보유기관으로부터 처리정보를 열람 또는 제공받을 수 없음에도 이를 열람 또는 제공받기 위하여 행하는 위계 기타 사회통념상 부정한 방법이라고 인정되는 것으로서 처리정보 열람 또는 제공에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다고 봄이 타당하며, 따라서 법 제23조 제3항 위반죄는 처리정보 보유기관의 장이 처리정보를 이용하게 하거나 제공할 수 있는 경우(법 제10조 제3항 각 호)와 관련하여 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’을 사용하여 처리정보를 열람 또는 제공받은 때에만 성립되는 것은 아니다. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 아파트 동대표선거와 관련한 선거관리위원장이 아니었고, 또한 공소외 1은 당시 동대표선거의 후보자로 입후보한 상황도 아니었음에도 불구하고 마치 그러한 사실이 있는 것과 같이 가장하여 ○○대학교 교무처 학사지원팀에 동대표선거와 관련하여 학력을 조회하는 것처럼 아파트 동대표 명의의 ‘학적 조회 사실확인 요청의 건’을 우편으로 발송하고, 위 학사지원팀의 담당자가 피고인에게 연락하여 통화할 당시 “공소외 1은 우리 아파트의 동대표선거와 관련한 후보자이고, 내가 이 선거의 선거관리위원회 역할을 하고 있으니 정보를 제공해줘도 아무런 문제가 없다”라는 취지로 거짓말을 한 사실, 위와 같은 피고인의 요청에 따라 학사지원팀의 담당자는 피고인에게 공소외 1의 학력에 대한 처리정보를 제공한 사실, 피고인은 동대표후보자 선거와 관련하여 학적을 조회하는 것처럼 작성한 피고인 명의의 ‘학적 조회 사실확인 요청의 건’을 발송하여 그와 같은 사정을 모르는 △△대학교 행정대학원 담당자로부터 공소외 1의 학력에 대한 처리정보를 제공받은 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 보면, 피고인이 공소외 1의 학력에 대한 처리정보를 제공받기 위하여 마치 동대표선거와 관련하여 필요한 것처럼 정보처리담당자에게 거짓 내용을 알린 행위는 위계 기타 사회통념상 부정한 방법이라고 인정되는 행위로서 공소외 1의 학력에 대한 처리정보를 제공한 각 정보처리담당자의 의사결정에 영향을 미쳤다고 볼 수 있고, 따라서 피고인의 위 행위와 각 정보처리담당자의 처리정보 제공행위 사이에는 인과관계가 있다고 볼 수 있다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실 중 2011. 4. 8.경 ○○대학교에 대한 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 위반의 점 및 2011. 4. 8.경 △△대학교에 대한 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 위반의 점(공소외 2에게 거짓말을 하였다는 부분을 제외한 부분)을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 주민등록법위반의 점에 관하여 주민등록법 제37조 제8호에서 “다른 사람의 주민등록증을 부정사용한 자”를 처벌하는 것과 별도로 같은 조 제10호에서 “다른 사람의 주민등록번호를 부정사용한 자”를 처벌하는 규정을 마련한 취지, 위 제10호 규정내용의 문언상의 의미 및 개정연혁, 형벌법규의 확장해석을 금지하는 죄형법정주의의 일반원칙 등에 비추어 보면, 주민등록법 제37조 제10호는 공적·사적인 각종 생활분야에서 주민등록증이나 운전면허증과 같이 명의인의 주민등록번호가 기재된 유형적인 신분증명문서를 제시하지 않고 성명과 주민등록번호 등만으로 본인 여부의 확인 또는 개인식별 내지 특정이 가능한 절차에 있어서 주민등록번호 소지자의 허락 없이 마치 그 소지자의 허락을 얻은 것처럼 행세하거나 자신이 그 소지자인 것처럼 행세하면서 그 주민등록번호를 사용하는 행위를 처벌하기 위하여 규정된 것으로 보아야 하므로, 다른 사람의 주민등록번호를 그 소지자의 허락 없이 함부로 이용하였다 하더라도 그 주민등록번호를 본인 여부의 확인 또는 개인식별 내지 특정의 용도로 사용한 경우에 이른 경우가 아닌 한 위 조항 소정의 주민등록번호 부정사용죄는 성립하지 아니한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006도7821 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 직원채용을 가장하여 허락 없이 공소외 1의 주민등록번호를 기재한 문서를 □□대학교 학적조회팀 담당자에게 발송하여 위 담당자로 하여금 같은 날 학적조회 시스템에 공소외 1의 성명과 주민등록번호를 입력하게 함으로써 공소외 1의 주민등록번호를 부정하게 사용하였다고 판단하였다. 그러나 위 법리에 비추어 볼 때 피고인이 위와 같은 경위로 공소외 1의 주민등록번호를 기재하여 그 정을 모르는 위 학적조회팀 담당자로 하여금 공소외 1의 주민등록번호를 입력하게 한 행위만으로는 타인의 주민등록번호를 신분확인과 관련하여 사용한 것으로 볼 수 없으므로 주민등록번호 부정사용행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 주민등록법위반의 점을 유죄로 인정한 것에는 주민등록번호 부정사용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 주민등록법위반죄 부분은 파기되어야 하고, 또한 원심은 그 부분을 포함하여 나머지 유죄 부분에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 나아가 2011. 4. 8.경 △△대학교에 대한 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 위반 부분 중 원심이 이유에서 무죄로 판단한 공소외 2에게 거짓말을 하였다는 부분은 파기되어야 할 나머지 유죄 부분과 일죄의 관계에 있으므로 함께 파기되어야 하고, 원심판결 중 예비적 공소사실인 주민등록법위반 부분이 파기되는 이상 이 부분 주위적 공소사실인 2011. 4. 21.경 □□대학교에 대한 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 위반 부분도 함께 파기될 수밖에 없다고 할 것이다. 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심)	[1] 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10465호 개인정보 보호법 부칙 제2조로 폐지) 제10조(현행 개인정보 보호법 제18조, 제19조 참조), 제11조(현행 개인정보 보호법 제59조 제2호, 제3호 참조), 제23조 제2항(현행 개인정보 보호법 제71조 제5호, 제6호 참조), 제3항(현행 개인정보 보호법 제59조 제1호, 제72조 제2호 참조) / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 주민등록법 제37조 제8호, 제10호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 이성희 외 1인 【원심판결】 수원지법 2013. 7. 17. 선고 2013노1311 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자들로부터 ○○시민회관 내 이 사건 카페의 운영을 위한 투자금을 받더라도 피해자들에게 수익금을 지급하거나 투자금을 반환할 의사나 능력이 없음에도, 2010. 3.경 피해자 공소외 1에게 ‘이 사건 카페에 투자하면 개점 후 6개월간 월 50만 원씩 지급하고, 그 후에는 매월 수익금의 25%를 지급하며, 투자금은 전액 카페의 보증금으로 사용한 후 2년 뒤에 반환하겠다’고 거짓말하여 같은 해 4. 29.경 5,000만 원을 편취하고, 같은 해 4.경 피해자 공소외 2에게 ‘이 사건 카페에 투자하면 매월 수익금의 40%를 지급하고, 투자금은 전액 카페 보증금 등으로 사용한 후 2년 뒤에 반환하겠다’고 거짓말하여 같은 해 4. 19.경부터 같은 해 4. 26.경까지 합계 7,500만 원을 편취하였다는 것이다. 3. 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 피해자들로부터 투자금을 편취할 의사로 그들을 기망하거나 그들이 어떠한 착오에 빠져 투자금을 지급하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 먼저 원심은 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 피고인은 2007. 10.경 공연 기획 및 관리, 카페 운영 등의 영업을 목적으로 이 사건 회사를 설립하였고, 이 사건 회사는 2008. 9.경부터 사업장별로 다수의 개인 투자자와 공동운영 및 투자에 관한 계약을 체결하고 방배점 카페 및 아트홀, 예당점 카페 및 아트홀, 서울대점 카페, 이 사건 카페 등을 차례로 개점하여 운영하였다. 2) 피고인은 2010. 4.경 이 사건 카페의 공동운영에 관하여 피해자 공소외 1로부터 5,000만 원을, 피해자 공소외 2로부터 7,500만 원을, 공소외 3으로부터 7,500만 원을 각 투자금 명목으로 받았다. 이 사건 회사와 피해자들 및 공소외 3 사이에 체결된 각 투자계약의 주요 내용은 이 사건 회사가 이들에게 이 사건 카페의 운영에 따른 수익금을 분배하고, 투자금은 전액 이 사건 카페의 보증금 등으로 사용한 후 2년 뒤에 반환하는 것이었는데, 각 투자계약이 정한 수익금의 분배비율은 피해자 공소외 1이 25%, 피해자 공소외 2가 40%, 공소외 3이 40%였다. 3) 피해자 공소외 1은 피고인의 고등학교 후배이고, 피해자 공소외 2는 위 투자와 관련하여 지인의 소개로 피고인과 처음 알게 된 사이인데, 피해자들은 각자 공소외 3만이 이 사건 카페의 공동 투자자라고 알고 있었고, 피해자들 서로의 존재에 관하여는 피고인에게서 듣지 못하였다. 4) 피해자들이 위와 같이 투자금을 지급할 무렵 피고인은 별다른 재산이 없이 11억 원 이상의 채무를 부담하고 있었고, 한편 이 사건 회사는 2009. 11.경 본사, 방배동 카페 및 아트홀 등으로 사용하던 방배동 건물의 2층을 새로 임차하여 2010. 3.경부터 대관용 공연장과 연습실 등을 설치하는 공사를 시작하였는데, 2009. 12. 31. 기준 대차대조표상 부채가 자산을 2억 4,000만 원가량 초과하는 등 자금 사정이 좋지 못하여 방배동 건물의 임대보증금 일부와 임대료 및 관리비를 상당 기간 지급하지 못하였고, 운영 중인 카페도 서울대점을 제외하고는 모두 적자 상태였다. 5) 그런데 피고인은 피해자들과 공소외 3으로부터 투자금을 받으면서 피고인과 이 사건 회사의 자력, 이 사건 회사가 운영하는 다른 카페 및 아트홀의 운영 실태 등에 관하여 제대로 고지하지 않았고, 위 투자금을 이 사건 카페 건물의 사용료, 계약보증금, 인테리어 공사비 등으로 사용할 것이라고 고지하고도, 위 투자금 대부분을 방배동 건물 2층의 공사대금, 예당점 카페의 임대료, 다른 카페 투자자들에 대한 수익금 지급 등으로 사용하였다. 6) 그 후 방배동 건물의 임대인인 공소외 4 주식회사는 2010. 7.경 임대료 미지급 등을 이유로 이 사건 회사에 임대차계약의 해지 및 건물의 인도를 요구하였고, 이 사건 회사는 같은 해 12.경 임대차계약의 해지 및 원상회복에 합의하고 위 건물에서 퇴거하였다. 나. 또한, 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 피고인이 피해자들과 공소외 3으로부터 받은 돈의 명목은 카페의 공동운영을 위한 투자금이었으나, 각 투자계약에 따르면 이 사건 회사는 2년의 투자기간이 경과하면 15일 이내에 피해자들과 공소외 3에게 투자금 전액을 반환하여야 하고, 특히 피해자 공소외 1과의 투자계약에는 이 사건 카페 개점 후 6개월간 월 50만 원의 고정 수익금을 보장하는 내용도 포함되어 있어 이를 순수한 투자금으로 보기 어렵다. 2) 이 사건 카페가 2010. 8.경부터 운영되기 시작하였으나, 피고인이 피해자들과 공소외 3으로부터 받은 투자금 대부분을 방배동 건물 2층의 공사대금, 예당점 카페의 임대료, 다른 카페 투자자들에 대한 수익금 지급 등으로 사용하여, 이 사건 카페의 개점에 필요한 비용은 그 이후 공소외 5가 아트홀 음향, 음원 등의 사업에 투자한 별도의 자금 등에서 일부 충당한 것으로 보이는데, 개점 이후에도 카페의 설비대금이나 공과금이 납부되지 않고, 직원들의 임금도 지급되지 않아 카페 내에 설치된 설비에 대하여 압류절차가 진행되는 등 그 운영이 정상적이지 않았고, 결국 이 사건 카페는 개업한 지 약 4개월 만인 2010. 12.경 폐업하였다. 3) 피해자들과 공소외 3은 이 사건 회사의 사업 전반에 투자한 것이 아니라 그 중 이 사건 카페의 운영에 투자하여 수익금을 분배받으려 한 것이고, 이 사건 회사가 운영하는 사업장별로 투자자가 구분되어 있었으므로, 만약 위 투자금이 이 사건 회사의 다른 사업장 공사비용, 운영비 등에 사용될 것임을 알았다면 위 투자금을 같은 조건으로 지급하지 않았을 것으로 보인다. 4) 한편 이 사건 회사가 운영하는 카페 중 방배점 카페는 2010. 2.경부터 같은 해 7.경까지 월 500만 원∼600만 원 정도의 손실을 보고 있었고, 예당점 카페는 2010. 1.경부터 같은 해 11.경까지 월 700만 원∼1,000만 원 정도의 손실을 보고 있었다. 다만 서울대점 카페에서는 개점 후 4개월 정도 지난 2010. 3.경부터 같은 해 10.경까지 월 900만 원 정도의 수익이 발생하였으나, 서울대점 카페의 공동운영에 관한 각 투자계약에 따르면, 수익금의 75%는 투자자인 공소외 6에게, 30%는 투자자인 공소외 7에게 각 분배하게 되어 있어 위 수익금은 피해자들에 대한 수익금 지급이나 투자금 반환에 사용될 수 없었던 것으로 보인다. 5) 방배동 건물 2층의 공사가 상당 부분 진행된 상태에서 위 건물의 임대차계약이 해지되는 바람에 이 사건 회사가 공연장과 연습실을 대관하는 사업을 시작하지 못한 측면은 있어 보이나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사가 상당 기간 위 건물의 임대보증금 및 임대료, 관리비를 지급하지 못하였던 사정 등에 비추어 보면, 피해자들이 위와 같이 투자금을 지급할 무렵 피고인은 위 건물에 관한 임대차계약의 해지 및 퇴거 등의 상황을 전혀 예견할 수 없었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인의 계획대로 방배동 건물 2층의 공사가 완료되어 공연장과 연습실을 대관하는 사업이 가능하였다고 하더라도 그로 인해 이 사건 회사의 사업이 전체적으로 활성화되어 피해자들에게 약정한 대로 수익금을 지급하고, 투자금을 반환할 수 있었을 것이라고 바로 인정하기도 어렵다. 6) 한편 피고인은 피해자들이 이 사건 카페의 운영에 투자한 이후 △△아트센터에도 카페를 추가로 개점하기로 하여 2010. 7.경 공소외 8로부터 그 카페 운영비용 등의 명목으로 1억 원을 차용하였는데, 위 차용금 역시 본래의 용도와 달리 방배동 건물의 임대료, 직원들의 임금 등 본사 운영비용으로 사용되어 위 카페의 공사가 예정대로 완료되지 못한 것으로 보인다. 다. 이러한 사실관계 등을 종합하면, 피고인은 별다른 재산 없이 투자금에만 의존하여 무리하게 카페 및 아트홀 사업을 확장하는 과정에서 피해자들에게 자신과 이 사건 회사의 자력, 이 사건 회사가 운영하는 다른 카페 및 아트홀의 운영 실태, 투자금의 사용처 등을 고지하지 아니하거나 사실과 다르게 고지하였고, 그러한 사정을 알지 못한 피해자들은 자신들이 투자하는 자금이 이 사건 카페의 개점 및 운영에 필요한 비용으로 사용될 것이라 믿고 위와 같이 투자금을 지급하였다고 보인다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 카페 관련 사업 자체가 불가능한 것은 아니었고, 이 사건 회사의 각 사업장에 초기 투자비용이 많이 소요되어 개점 초기부터 수익이 크게 발생하지 않을 수 있었던 점 등을 고려하더라도, 피고인의 이러한 행위는 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당하고, 피해자들은 그로 인한 착오에 의하여 재산적 처분행위를 하였다고 봄이 상당하다. 원심이 이와 달리 피고인이 피해자들로부터 투자금을 편취할 의사로 그들을 기망하거나 그들이 어떠한 착오에 빠져 투자금을 지급하였다고 인정하기 어렵다고 본 데에는 사기죄에서 말하는 기망행위 등에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	형법 제17조, 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 김세희 【원심판결】 제주지법 2013. 7. 25. 선고 2012노490 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 3의 상고이유에 대하여 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 각 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 미신고 집회 개최에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 이유로 하는 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우에만 할 수 있으므로, 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유를 들어 대법원에 상고하는 것은 허용되지 아니한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 공무집행방해죄는 적법하게 직무를 집행하는 공무원을 폭행하거나 협박함으로써 성립한다. 그리고 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결 등 참조). 한편 구 도로법(2012. 6. 1. 법률 제11471호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제20조 제1항 제3호 및 제13조에 의하면 시도(市道)는 해당 노선을 인정한 시장이 도로관리청이 되고, ‘도로의 구조·시설기준에 관한 규칙’ 제16조 제1항에 의하면 도로에 설치된 보도는 도로의 구성 부분에 해당한다. 또한 구 도로법 제45조에 의하면 누구든지 정당한 사유 없이 도로에 장애물을 쌓거나 교통에 지장을 끼치는 행위 등을 하여서는 아니되며, 그러한 행위를 하는 사람에 대하여는 구 도로법 제83조에 따라 도로관리청이 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 따라서 도로관리청인 시장은 도로를 설치하고 그 존립을 유지하여 이를 일반교통에 제공함으로써 도로의 본래 목적을 달성하도록 하기 위한 포괄적인 관리권을 가지고, 이러한 도로관리권에는 도로 시설물 등을 그 기능에 적합하도록 유지·관리하는 것뿐 아니라, 도로관리에 관한 직무집행행위로서의 합리적 상당성을 벗어나지 아니한 이상 도로의 기능 발휘에 장애가 되는 시설물의 설치행위 등 구 도로법 제45조에 규정된 도로에 관한 금지행위를 제지하는 사실행위를 할 권한도 포함된다고 보아야 한다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 이 사건이 발생한 제주시 연동 제주특별자치도청 앞 도로(‘문연로’)는 제주시장이 2002. 7. 8. 노선을 인정한 시도에 해당하는 사실, ② 피고인들은 2011. 10. 25. 10:00경 위 제주특별자치도청 앞 도로(보도)에서 ‘전국농민회총연맹 제주도연맹’과 ‘전국여성농민회총연합 제주도연합’이 개최한 ‘한·미 FTA 국회비준 저지 농성돌입 기자회견’에 참석한 사실, ③ 피고인들은 위 기자회견 후 같은 날 10:20경부터 농민단체 회원들과 함께 제주특별자치도청 정문 맞은편 보도로 이동하여 연좌농성을 시작하였고, 그 과정에서 집회 참가자들이 농성용 천막을 설치하려다가 이를 제지하는 제주시청 소속 공무원들과 몸싸움을 벌이는 등 충돌이 벌어진 사실, ④ 피고인들은 같은 날 18:30경 다른 집회 참가자들과 함께 위 연좌농성 장소에 바람막이용 파티션(가로 1m × 세로 1.2m)과 스티로폼(가로 1m × 세로 1.8m) 등 구조물을 설치하고 농성을 계속하던 중 20:35경 제주시청 건설교통국 소속 공무원으로부터 수회에 걸쳐 위 시설물 등을 자진철거하여 줄 것을 요청받은 사실, ⑤ 그럼에도 피고인들 등이 이에 불응하자 위 공무원들은 위 구조물의 철거를 시도하였고, 그 과정에서 피고인들이 위 공무원들에게 폭행을 가한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 제주시청 소속 공무원들이 위 보도에 피고인들 등이 설치한 구조물을 철거하려고 한 행위는 도로의 일부인 보도의 기능 발휘에 장애가 되는 시설물의 설치행위 등 구 도로법 제45조에 규정된 도로에 관한 금지행위를 제지하기 위한 합리적 상당성이 있는 조치로서 보도의 본래 목적을 달성하도록 하기 위한 도로관리청의 포괄적인 관리권 범위 내의 행위에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 이러한 도로관리권에 근거하여 적법하게 공무집행을 하는 공무원에게 폭행 등을 가한 피고인들의 행위는 공무집행방해죄를 구성한다고 할 것이다. 한편 원심이 원용한 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8214 판결은 도로상에 천막 등을 이미 설치하여 상당한 기간 동안 도로를 무단으로 점용하고 있는 상황에서 행정대집행의 요건을 갖추지 못한 공무원의 천막 철거행위가 적법한 공무집행이라고 볼 수 없다는 취지이어서, 도로에 대한 사실상의 지배 상태가 형성되었다고 보기 어려운 이 사건과는 그 사안이 다르므로 이를 그대로 적용하는 것은 부적절하다. 그럼에도 불구하고 원심은 제주시청 소속 공무원들의 위 구조물 철거행위가 행정대집행에 관한 규정인 구 도로법 제65조 제1항 등에 근거한 것으로 전제한 다음, 위 구조물 철거행위가 위 법조항에 정하여진 요건을 갖추지 못하였다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 이를 적법한 직무집행이 아니라고 판단함으로써 위 공무원들에게 폭행을 가한 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 이러한 원심판결에는 도로관리청의 도로관리권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 다. 그러므로 원심판결 중 피고인 3의 무죄 부분과 나머지 피고인들에 관한 부분은 모두 파기되어야 할 것이다. 한편 피고인 3의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인 3에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 피고인 3에 대한 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 김창석	[1] 형법 제136조 / [2] 형법 제136조, 구 도로법(2012. 6. 1. 법률 제11471호로 개정되기 전의 것) 제13조, 제20조 제1항 제3호, 제37조 제1항, 제45조, 제83조, 도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙 제16조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2013. 11. 27. 선고 2013노1270 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 도주차량 운전자의 가중처벌에 관한 규정의 입법 취지와 그 보호법익 등에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 나이와 그 상해의 부위 및 정도, 사고 뒤의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항의 규정에 따른 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 때에는 사고운전자가 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 사고 장소를 떠났다고 하더라도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 위반죄가 되지 아니한다. 또한, 도로교통법 제54조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것으로서 피해자의 물적 피해를 회복시켜 주기 위한 것이 아니고, 이 경우 사고운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하며 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도14114 판결 등 참조). 2. 원심은 피고인이 이 사건 사고로 상해를 입은 피해자들에게 구호조치가 필요하다는 사실을 인식하고도 피해자들을 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항이 정한 의무를 이행하기 전에 사고 장소를 떠난 것은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항이 정한 ‘도주’에 해당하고, 피고인에게 도주의 고의도 있었다고 인정된다는 등의 이유로 피고인에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄 및 도로교통법 제148조 위반죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거에 의하면, ① 피고인은 2012. 4. 4. 14:30경 자신의 승용차(이하 ‘가해 차량’이라 한다)를 시속 약 5km로 운전하다가 중앙선을 침범하여 좌회전한 업무상 과실로 피해자 공소외 1 운전의 승용차(이하 ‘피해 차량’이라 한다) 좌측 문짝을 가해 차량 앞범퍼 우측 모서리 부분으로 들이받는 이 사건 사고를 낸 사실, ② 피고인은 가해 차량을 정차하고 차에서 내린 후 피해 차량 쪽으로 다가가 피해자 공소외 1에게 피해 차량을 이동하여 달라고 요청하였고, 도로 우측으로 이동 주차한 피해 차량에서 피해자 공소외 1과 동승자인 피해자 공소외 2, 3이 내린 후 피고인에게서 술 냄새가 난다고 하자, 보험처리를 해 주겠다면서 사고신고를 만류한 사실, ③ 그럼에도 피해자들이 경찰에 사고신고를 하자, 피고인은 가해 차량은 그대로 둔 채 사고 장소를 떠나 부근 골목으로 걸어갔고, 그곳에서 전화로 보험회사에 사고접수를 한 사실, ④ 피고인이 사고 장소를 벗어난 지 약 10분 만에 보험회사 직원이 현장에 도착하였고, 피고인은 그의 전화를 받은 지 약 1∼2분 만에 다시 사고 장소로 돌아온 사실, ⑤ 피해자들이 피고인에게 곧 경찰이 올 테니 음주측정을 해 보자고 하자, 피고인은 다시 사고 장소를 벗어나 부근 골목으로 걸어갔다가 출동한 경찰이 사고조사를 마치고 돌아간 후에야 현장에 다시 나타난 사실, ⑥ 피해자들은 경찰의 사고조사 후 피해 차량을 운전하여 수리를 맡기고 정형외과에 가서 진단을 받은 사실, ⑦ 그런데 피해자들은 사고 장소에서 피고인에게 자신들이 이 사건 사고로 외상을 입었다거나 통증이 있다는 말은 하지 아니한 사실, ⑧ 피해자들은 각 26세, 27세, 30세의 남성들로서, 이 사건 사고 이후 목뼈, 허리뼈의 염좌 등으로 각 2주 진단을 받았으나, 위 각 진단은 임상적 추정으로 이루어진 것이고, 피해자들이 물리치료 또는 약물치료 이외에 특별한 치료를 받지는 아니한 사실, ⑨ 피해 차량은 좌측 문짝이 찌그러져 수리비 견적이 511,390원으로 나왔으나, 가해 차량은 앞범퍼 우측 모서리 부분이 조금 긁힌 정도이고, 각 차량의 파편이 도로에 떨어지지는 않은 사실 등을 알 수 있다. 나. 이러한 사실관계와 원심이 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 이 사건 사고의 경위 및 내용, 피해자들의 나이와 그 상해의 부위 및 정도, 피고인과 피해자들의 사고 장소에서의 대화 내용, 가해 차량 및 피해 차량의 이동 주차 경위와 당시 사고 현장의 도로 상황 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 사고 당시 피고인이 실제로 피해자들을 구호하거나 나아가 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었음에도 이를 이행하지 아니하고 도주의 고의로써 사고 장소를 떠났다고 단정하기 어렵다. 그렇다면, 피고인이 이 사건 사고 직후 위와 같이 사고 장소를 일시 떠났다 하더라도 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄 및 도로교통법 제148조 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것인바, 원심이 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 위 각 죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 데에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄 및 도로교통법 제148조 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 형법 제268조, 도로교통법 제54조 제1항 / [2] 도로교통법 제54조 제1항, 제148조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2013. 11. 21. 선고 2013노647 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 도로교통법 제54조 제2항 본문은, 차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 경우 그 차의 운전자나 그 밖의 승무원은 경찰공무원이 현장에 있을 때에는 그 경찰공무원에게, 경찰공무원이 현장에 없을 때에는 가장 가까운 국가경찰관서(지구대, 파출소 및 출장소를 포함한다)에 사고가 일어난 곳, 사상자 수 및 부상 정도, 손괴한 물건 및 손괴 정도, 그 밖의 조치사항 등을 지체 없이 신고하여야 한다고 규정하고 있다. 이와 같은 도로교통법상의 신고의무는, 교통사고가 발생한 때에 이를 지체 없이 경찰공무원 또는 경찰관서에 알려서 피해자의 구호, 교통질서의 회복 등에 관한 적절한 조치를 취하게 함으로써 도로상의 소통장해를 제거하고 피해의 확대를 방지하여 교통질서의 유지 및 안전을 도모하는 데 그 입법취지가 있다. 이와 같은 도로교통법상 신고의무 규정의 입법취지와 헌법상 보장된 진술거부권 및 평등원칙에 비추어 볼 때, 교통사고를 낸 차의 운전자 등의 신고의무는 사고의 규모나 당시의 구체적인 상황에 따라 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위하여 당사자의 개인적인 조치를 넘어 경찰관의 조직적 조치가 필요하다고 인정되는 경우에만 있는 것이라고 해석하여야 한다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도1013 판결 등 참조). 그리고 이는 도로교통법 제54조 제2항 단서에서 ‘운행 중인 차만 손괴된 것이 분명하고 도로에서의 위험방지와 원활한 소통을 위하여 필요한 조치를 한 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있어도 마찬가지이다. 원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 도로교통법 제54조 제2항에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕	헌법 제11조 제1항, 제12조 제2항, 도로교통법 제54조 제2항, 제154조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 화현 외 1인 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 16. 선고 2009노3100 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘참고자료 및 서면 제출’, ‘변호인 의견서’, ‘상고이유보충서’, ‘참고자료 제출’ 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 가. 업무상 횡령의 점에 관하여 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 어떤 재물이 타인의 재물인가 여부는 민법, 상법, 기타의 민사실체법에 의하여 결정되고(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도15350 판결 등 참조), 이때 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 위탁관계는 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정될 것을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1 사단법인(이하 ‘공소외 1 법인’이라 한다)에서 수행하는 체세포복제기술 개발 등에 관한 연구의 책임자로서 공소외 1 법인으로부터 연구비를 받아 연구과제를 수행하고 연구비를 관리·집행하는 업무를 총괄함에 있어 연구비는 생명공학 연구에 사용하도록 그 용도가 특정되어 있음에도, 공소외 1 법인으로부터 실험용 소 구입비 등의 명목으로 공소외 2 등 명의의 계좌들로 연구비를 송금받아 업무상 보관하던 중, 2001. 3. 14.부터 같은 해 9. 1.까지 위 계좌들로부터 현금을 인출하여 피고인의 매제 공소외 3 명의의 차명 예금계좌로 분산 입금하는 방법으로 13회에 걸쳐 합계 4억 7,550만 원을 은닉·소비하고, 2004. 7. 16. 위 계좌들로부터 현금 1,150만 원을 인출하여 공소외 1 법인 이사장 공소외 4의 딸 결혼식 식대로 지급하는 등 총 4억 8,700만 원을 횡령하였다는 것이다. 원심은, ① 공소외 1 법인은 「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」이 정한 공익법인으로서 원칙적으로 그 재산의 취득에 관하여 이사회의 결의를 거쳐야 하지만, 이 사건 연구비는 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다) 계열사 등 출연기관들로부터 유상취득한 것이 아니어서 이사회의 결의를 거치지 아니하였다고 하더라도 그 취득을 무효라 할 수 없고, 또한 금전은 원칙적으로 점유의 이전으로 소유권의 변동이 생기므로, 이 사건 연구비는 공소외 1 법인의 소유에 속하는 타인의 재물에 해당하며, ② 피고인은 단체로서의 실체를 가지고 있는 공소외 1 법인의 연구책임자로서 그 연구비를 관리·보관하며 연구 목적에 사용하여야 할 의무를 부담하는 등 횡령죄에 있어 보관자의 지위에 있고, 설령 공소외 1 법인이 피고인의 연구비 사용에 대한 감독을 현실적으로 제대로 하지 아니하였다고 하더라도 그러한 사정만 가지고 공소외 1 법인이 피고인에게 아무런 제한 없이 연구비를 임의로 사용하도록 허용한 것으로 볼 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유에 의하면, 공소외 1 법인은 공소외 5 회사 계열사와 사이에 생명공학 분야 신기술 및 상품의 공동 개발 등을 위하여 공소외 5 회사 계열사는 공소외 1 법인에 5년간 합계 75억 원을 연구개발비용으로 지급하고 공소외 1 법인은 연구개발 업무를 수행한다는 내용의 공동연구개발 사업협약 등을 체결한 다음, 이에 따라 공소외 5 회사 계열사로부터 이 사건 연구비를 수령한 사실을 알 수 있으므로, 공소외 1 법인이 공동연구개발 사업협약 등에 따라 공소외 5 회사 계열사 등으로부터 수령한 연구비는 금전으로서 위 사업협약 등의 실체법적 효력과 관계없이 공소외 1 법인의 소유에 속한다고 할 것이다. 다만 기록에 나타난 공소외 1 법인과 공소외 5 회사 계열사 사이의 공동연구개발 사업협약 등의 내용에 비추어 볼 때, 원심이 판시와 같은 사정만으로 공소외 1 법인이 공소외 5 회사 계열사로부터 이 사건 연구비를 받은 것이 유상취득에 해당하지 않는다고 단정한 이유설시 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 연구비가 공소외 1 법인의 소유에 속하는 타인의 재물로서 횡령죄의 객체에 해당한다고 판단한 원심의 결론은 정당하다. 나아가 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유에서 피고인이 공소외 1 법인과의 위탁관계에 기하여 그 연구비를 업무상 보관하는 지위에 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공소기각 결정, 공소장변경의 범위 및 불고불리 원칙에 관한 법리, 횡령죄의 보호법익, 재물의 타인성 및 공익법인의 재산귀속에 관한 법리, 위탁보관관계 및 임의사용 승낙에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나. 공소외 1 법인 연구비 편취의 점에 관하여 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조), 한편 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호 간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조). 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2000년 10월경 제1심 공동피고인 2와 공모하여, 피고인은 제1심 공동피고인 2에게 ‘연구원들의 인건비와 여비 등 운영비가 필요하니 실험재료나 기자재를 구입하는 것처럼 비용처리를 하여 운영자금을 마련하라’고 지시하고, 제1심 공동피고인 2는 이에 따라 거래처에 부탁하여 마치 실험용 기자재를 구입하는 것처럼 허위로 작성된 세금계산서, 거래명세서 등을 받아 공소외 1 법인에 제출하여 이에 속은 공소외 1 법인 담당 직원으로 하여금 거래처에 기자재 대금을 송금하게 한 다음 거래처로부터 다시 그 돈을 받는 방법으로 공소외 1 법인으로부터 2회에 걸쳐 합계 5,000만 원을 편취하였다는 것이다. 원심은, 제1심 공동피고인 2의 제1심 및 검찰 진술 등과 그 판시 사정에 비추어 보면 피고인이 제1심 공동피고인 2에게 허위의 증빙서류로 연구비를 부당하게 지급 청구하는 방법으로 재원을 마련하라는 취지로 지시한 사실이 인정되고, 또한 연구팀 최고책임자로서의 피고인의 지위·역할, 제1심 공동피고인 2에 대한 지휘·감독관계, 공소외 1 법인으로부터 수령한 금원의 사용용도 등을 종합하면 피고인이 범행 전체의 핵심적 경과를 조종하거나 촉진하는 등으로 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였음이 인정된다고 판단하였으며, 나아가 피고인의 편취 범의 및 불법영득의사, 피고인 등의 행위와 공소외 1 법인의 연구비 지급 사이의 인과관계 등이 인정됨을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄의 범의 및 불법영득의사에 관한 법리, 공모공동정범의 공모행위의 입증방법 및 증명의 정도에 관한 법리, 사기죄에서 기망행위와 재물의 처분 사이의 인과관계에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 정부연구비 편취의 점에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 실험용 돼지를 구입하지 아니하였음에도 마치 구입한 것처럼 허위의 세금계산서를 작성하고 이를 피고인에 대한 정부연구비의 관리·집행을 담당하는 ○○대학교△△△△연구소에 증빙자료로 제출하여 연구비를 송금받는 방법으로 2004. 11. 12.부터 2005. 5. 26.까지 5회에 걸쳐 합계 1억 9,266만 원의 정부연구비를 편취하였다는 것이다. 원심은, 피고인이 참여한 정부 연구용역계약의 체결경위와 계약형식, 연구비 수령을 위한 지급신청 절차와 필요한 증빙서류의 내용, 연구용역계약에 따른 연구비의 사용처 제한과 잔존 연구비의 처리절차, 피고인이 연구비 수령을 위하여 사용한 기망행위의 수단이나 방법 등의 제반사정을 종합하면, 피고인이 연구비 집행기관인 ○○대학교△△△△연구소를 기망하여 연구비를 편취한 사실과 이에 관한 피고인의 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 라. 구「생명윤리 및 안전에 관한 법률」(2012. 2. 1. 법률 제11250호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘생명윤리법’이라 한다) 위반의 점에 관하여 생명윤리법은 생명과학기술에 있어서의 생명윤리 및 안전을 확보하여 인간의 존엄과 가치를 침해하거나 인체에 위해를 주는 것을 방지하려는 목적에서 “누구든지 금전 또는 재산상의 이익 그 밖에 반대급부를 조건으로 정자 또는 난자를 제공 또는 이용하거나 이를 유인 또는 알선하여서는 아니된다.”고 규정하고(제13조 제3항), 이를 위반하여 금전 또는 재산상 이익 그 밖에 반대급부를 조건으로 정자 또는 난자를 제공하거나 이를 이용한 사람을 3년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다(제51조 제1항 제5호). 위와 같은 생명윤리법 규정의 목적과 내용에 비추어 볼 때, 위 조항의 ‘재산상의 이익 그 밖에 반대급부를 조건으로’ 난자를 이용하는 행위에는 난자 제공의 대가로 물건 또는 권리의 이전 등 적극적 이익을 제공하는 것뿐만 아니라 채무면제 등 소극적 이익을 제공하는 것도 포함된다고 할 것이고, 한편 난자의 유상거래를 금지하고 처벌하는 위 규정은 난자를 인공수정배아의 생성에 이용하는 경우뿐만 아니라 체세포복제배아의 생성에 이용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 제1심 공동피고인 6과 공모하여 2005. 1. 25.부터 같은 해 8. 17.까지 제1심 공동피고인 6 운영의 산부인과 병원에 인공수정 시술을 받으러 온 불임여성 25명으로부터 인공수정 시술비 및 과배란 주사비 등 합계 37,915,000원을 감면하여 주는 조건으로 인공수정 시술에 사용하고 남은 난자를 제공받아 체세포복제 배아줄기세포 연구에 이용하였다는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 원래 자신들의 불임치료를 위한 비용 지출이 예정된 불임환자들에게 그 비용을 감면하여 주고 난자를 제공받아 체세포복제 배아줄기세포 연구에 이용한 것은 생명윤리법 제13조 제3항에서 금지하는 ‘재산상의 이익 그 밖에 반대급부를 조건으로’ 난자를 이용하는 행위에 해당하고, 피고인이 위와 같은 행위의 위법성 여부를 확인하는 데 진지한 노력을 다한 것으로 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 해당 범죄의 적용법조, 구성요건 해당성, 범의 및 비난가능성에 관한 법리를 오해하거나 법률의 해석적용에 관한 헌법 원칙을 위반함으로써 난자 기증의 경위, 시점 등에 관한 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 것일 필요는 없으나, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이어야 하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 그리고 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 사람이 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 아니하였을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다고 할 것이나(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조), 이와 달리 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없어 상대방의 권리 실현 또는 계약 목적 달성에 장애가 되지 아니하는 사유까지 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 체세포복제 배아줄기세포 연구에 관한 2004년 사이언스지 게재 논문(이하 ‘2004년 논문’이라 한다)과 2005년 사이언스지 게재 논문(이하 ‘2005년 논문’이라 한다)의 내용을 조작하고 언론 인터뷰 등을 통하여 피고인의 연구성과와 줄기세포의 상용화 가능성 등을 과장한 다음, 공소외 5 회사에 마치 2005년 논문의 내용이 모두 진실하고 줄기세포의 상용화 가능성이 아주 큰 것처럼 거짓말하여 공소외 5 회사로 하여금 2005. 9. 28. 피고인을 위한 연구 후원금 10억 원을 ▽▽▽▽재단에 기부하게 하여 이를 편취하고, 또한 농협중앙회로부터 연구비 지원 의사표시를 받고 위 논문들의 조작 사실 등을 숨긴 채 이를 승낙하여 농협중앙회로 하여금 2005. 9. 1. ▽▽▽▽재단에 피고인을 위한 연구 후원금 10억 원을 지원하게 하여 이를 편취하였다는 것이다. 다. (1) 원심판결 이유 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 피고인은 미국의 과학학술지 사이언스지에 세계 최초로 자가핵이식 방법에 의한 인간 체세포복제 배아줄기세포주(논문에 게재된 명칭은 NT-1)를 수립하였다는 내용의 2004년 논문을 게재·발표하였다. 이 논문에는 피고인 연구팀이 유전자지문 분석검사(체세포 제공자의 체세포 유전자와 줄기세포에서 추출한 유전자의 동일성을 비교·분석하여 체세포복제 방식에 의한 줄기세포주의 수립 여부를 확인하는 검사), 배아체 형성검사(줄기세포주의 분화능력을 확인하는 검사의 일종), 테라토마 형성검사(줄기세포의 분화능력을 확인하는 검사의 일종으로서 줄기세포를 실험용 쥐에 투입하여 암세포의 일종인 테라토마의 형성 여부를 관찰하는 검사), 면역염색검사(배아줄기세포에 나타나는 특정 항원의 존재 여부를 확인하는 검사), 각인유전자 역전사효소 중합연쇄반응 검사(줄기세포에 대하여 부계 유전자와 모계 유전자의 발현 여부를 분석함으로써 줄기세포가 체세포복제배아에서 형성된 것인지 아니면 처녀생식에 의한 것인지를 확인하는 검사) 등을 실시하여 위 배아줄기세포주가 정상적으로 수립되었음을 검증하였다는 내용이 포함되어 있다. (나) 피고인의 연구팀이 자가핵이식 방법에 의한 체세포복제배아 생성을 시도하여 그 과정에서 줄기세포주를 수립하였고, 위와 같은 각종 검사를 실시한 것 자체는 사실이다. 그런데 ① 피고인 연구팀이 실시한 유전자지문 분석검사는 담당 연구원인 제1심 공동피고인 5가 줄기세포 유전자 시료를 확보하지 아니한 채 체세포 제공자라고 생각한 사람의 혈액 유전자만 가지고 줄기세포용 시료와 체세포용 시료를 모두 만들어 검사를 의뢰한 것으로서 체세포복제 방식에 의한 줄기세포주 수립 여부를 확인할 수 있는 제대로 된 검사라고 할 수 없고, ② 테라토마 형성검사의 경우 2004년 논문의 줄기세포가 아니라 이와 무관하게 ◇◇◇◇ 연구소가 수립·보유하는 인공수정 배아줄기세포에 의한 테라토마 사진 등을 마치 피고인 연구팀이 수립한 줄기세포주의 테라토마 사진인 것처럼 논문에 게재한 것이며, ③ 2004년 논문의 줄기세포주가 정상적인 체세포복제 방식으로 수립된 것인지 아니면 처녀생식에 의하여 우연히 수립된 것인지에 대하여는 과학계에서 논란이 계속되고 있다. (다) 다만 피고인은 ① 제1심 공동피고인 5의 위와 같은 유전자지문 분석검사 조작 사실에 대하여 알지 못하였고, ② 2004년 논문을 사이언스지에 제출한 후 논문에 게재된 테라토마 형성검사와 별도로 위 논문의 줄기세포주(NT-1)에 대한 테라토마 형성검사를 실시하여 논문 최종 게재 전 테라토마가 형성되었다는 실험 결과를 얻었다. (라) 2004년 논문에 이어서 피고인은 사이언스지에 세계 최초로 타가핵이식 방법에 의한 이른바 환자맞춤형 체세포복제 배아줄기세포주 11개(논문에 게재된 명칭은 NT-2 내지 12)를 수립하였다는 내용의 2005년 논문을 게재·발표하였다. 이 논문에는 피고인 연구팀이 유전자지문 분석검사, 배아체 형성검사, 테라토마 형성검사, 면역염색검사, 핵형검사(줄기세포의 염색체 이상 유무를 확인하는 검사), 면역적합성 검사(체세포 및 줄기세포에서 각 유전자를 추출하여 줄기세포 이식에 따른 면역거부반응 여부를 확인하는 검사) 등을 실시하여 위 배아줄기세포주들이 정상적으로 수립되었음을 검증하였고, 한편 배아줄기세포주 수립을 위하여 총 185개의 난자를 사용하였으며, 전체 배양 과정에서 동물 영양세포를 사용하지 아니하고 인간 영양세포만을 사용하였다는 내용이 포함되어 있다. (마) 그런데 ① 2005년 논문에 발표된 줄기세포주 11개 중 9개(NT-2 내지 8, 10, 11)는 제1심 공동피고인 5가 ◇◇◇◇ 연구소에서 가져온 인공수정 배아줄기세포를 피고인 연구팀의 배양접시에 옮겨 배양하는 이른바 섞어심기 방법에 의하여 마치 체세포복제 배아줄기세포주가 수립된 것처럼 꾸민 것이고, 나머지 2개(NT-9, 12)는 줄기세포주로 수립되지 아니하였음에도 피고인이 논문에 게재한 것으로서, 결국 2005년 논문에 발표된 환자맞춤형 줄기세포주는 정상적으로 수립된 것이 없다. 또한 ② 2005년 논문에 발표된 각종 검사 중, 면역염색검사, 핵형검사, 테라토마 형성검사의 경우 일부 줄기세포주(NT-2, 3)에 대하여만 검사가 이루어졌는데도 논문에는 마치 모든 줄기세포주에 대하여 검사가 실시된 것처럼 게재되었고, 배아체 형성검사의 경우 검사 자체가 이루어지지 아니하였는데도 검사가 실시된 것처럼 게재되었으며, 유전자지문 분석검사와 면역적합성 검사의 경우 제1심 공동피고인 5가 줄기세포의 유전자 시료를 채취하지 아니한 채 체세포 유전자만 가지고 줄기세포용 시료와 체세포용 시료를 모두 만들어 검사를 의뢰한 것인데도 마치 정상적으로 검사가 실시된 것처럼 게재되었다. 그리고 ③ 피고인 연구팀은 2005년 논문 내용과 달리 실제로는 실험 과정에서 총 275개의 난자를 사용하였고, 줄기세포 배양 과정에서 인간 영양세포 외에 생쥐 영양세포를 상당 기간 사용하였다. (바) 다만 피고인은 ① 제1심 공동피고인 5가 위와 같은 섞어심기 방법으로 줄기세포주 9개를 수립한 것처럼 실험 결과를 조작하였다는 사실을 알지 못하였고, ② 2개의 줄기세포주(NT-2, 3)에 대한 유전자지문 분석검사와 면역적합성 검사가 정상적으로 이루어진 것으로 알고 있었다. 그리고 ③ 면역염색검사, 핵형검사, 배아체 형성검사, 테라토마 형성검사 등은 체세포와 줄기세포의 동일성 여부를 비교·분석함으로써 줄기세포주 수립 과정에서 체세포복제가 제대로 이루어졌는지를 확인할 수 있는 검사는 아니다. (사) 2005년 논문이 발표된 후 공소외 5 회사 그룹 공소외 6 회장은 2005년 7월경 피고인을 만나 기업 이익의 사회환원 차원에서 피고인이 줄기세포 연구를 계속할 수 있도록 후원하겠다고 약속하였고, 이에 따라 공소외 5 회사 기술원장 공소외 7이 그 무렵 피고인의 연구실로 찾아가 피고인과 연구 후원금 지원을 논의하였다. 이를 기초로 공소외 5 회사는 피고인이 줄기세포 분야의 선도적 연구에 집중할 수 있도록 안정적인 연구환경을 제공하여 연구심화와 자유로운 국제활동 등에 도움을 준다는 취지에서 피고인의 후원회를 관리하는 ▽▽▽▽재단에 3년간 매년 10억 원씩 합계 30억 원의 연구비를 기부하기로 하고, 2005. 9. 1. 피고인 및 ▽▽▽▽재단과 위와 같은 내용의 연구비 후원계약을 체결하였으며, 이에 따라 같은 달 28. ▽▽▽▽재단에 10억 원을 지급하였다. (아) 공소외 8 주식회사 사장 공소외 9는 2005년 7월 중순경 피고인의 연구실을 찾아가 연구비를 지원하겠다는 의사를 밝혔고, 이어서 농협중앙회에 피고인에 대한 연구비 후원을 제안하였다. 이에 따라 농협중앙회는 피고인에게 축산발전연구 후원기금으로 10억 원을 지원하기로 결정하고, 2005. 9. 1. ▽▽▽▽재단에 10억 원을 지급하였다. 이 과정에서 피고인은 농협중앙회에 특별한 의견을 표시하거나 요청을 하지는 아니하였다. (2) 원심은 위와 같은 사실관계 등을 기초로, 피고인이 비록 일부 검증 실험의 데이터 조작에 관여하였다고 하더라도 위 논문들의 본질적 부분에 해당하는 줄기세포주의 수립 여부와 관련하여 2004년 논문의 줄기세포주(NT-1)가 정상적으로 수립된 자가핵이식 줄기세포주이고, 2005년 논문의 줄기세포주 중 적어도 일부(NT-2, 3)가 정상적으로 수립된 환자맞춤형 줄기세포주라는 점 등을 확신하고 있었다고 판단하고, 이와 함께 공소외 5 회사 등의 연구비 후원 경위, 피고인의 언론 인터뷰나 강연 내용 등과 같은 사정을 종합하면, 피고인의 논문 내용 일부 조작행위 또는 언론 인터뷰나 강연 행위 자체는 연구비 편취를 위한 사기죄의 기망행위로 보기 어렵다고 판단하였다. 이어서 원심은, 공소외 5 회사는 별다른 반대급부를 조건으로 하지 아니하고 피고인의 줄기세포 연구비를 후원한 것으로서 줄기세포의 구체적인 실용화 가능성을 염두에 두었다고 볼 수 없고, 피고인이 연구비 후원 논의 과정에서 공소외 7 등에게 ‘줄기세포가 상용화되면 공소외 5 회사에게 유리한 기회를 줄 수 있지 않겠느냐’는 취지의 말을 하였다고 하더라도 이는 공소외 5 회사 측과의 사업 진행 가능성을 언급한 것에 불과할 뿐 연구비 후원의 반대급부를 약정한 것은 아니므로, 피고인이 연구비 후원계약을 체결하는 과정에서 공소외 5 회사를 적극적으로 기망한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 또한 원심은, 논문조작 이후 논문의 연구성과와 관련하여 연구비를 지원받은 행위에 대하여는 그 조작 내용과 조작 부분이 논문에서 차지하는 위치나 중요성, 연구비 지원의 동기 및 구체적인 목적 등을 종합적으로 고려하여 논문조작 행위가 있었음을 알았다면 실제 연구성과가 사실이라고 하더라도 연구비 지원을 하지 아니하였을 것이 명백한 경우에 한하여 논문조작 사실에 대한 불고지를 사기죄의 기망행위로 평가할 수 있다고 전제한 다음, ① 공소외 5 회사가 기업 이익의 사회환원의 일환으로서 피고인에게 연구비를 후원하게 된 근본적인 동기는 피고인이 세계 최초로 체세포복제 배아줄기세포주 및 환자맞춤형 배아줄기세포주를 수립하고 그 상용화 가능성을 증대하였다는 데 있고, 일부 검증 실험 데이터의 진실성이나 무오류성은 연구비 후원계약의 체결 여부를 좌우할 본질적 사항이라 볼 수 없는 점, ② 피고인은 제1심 공동피고인 5의 섞어심기 행위 등을 몰랐기 때문에 자신이 달성하였다고 믿고 있던 연구성과를 기초로 줄기세포 연구에 사용하기 위하여 공소외 5 회사로부터 후원금을 받은 것일 뿐, 환자맞춤형 줄기세포주가 전혀 수립되지 아니하였음을 인식하면서도 이를 숨긴 채 연구비를 받은 것은 아닌 점 등을 종합하면, 피고인에게 연구비 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없고, 피고인이 보증인적 지위에 기하여 논문조작 사실을 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 아니함으로써 부작위에 의하여 공소외 5 회사를 기망한 것으로 볼 수도 없다고 판단하였다. 한편 원심은, 농협중앙회 측이 먼저 연구비 지원 의사를 밝혀 피고인은 단순히 이를 승낙하였을 뿐 후원금의 액수, 용도 등을 농협중앙회에서 결정하였고, 후원금의 용도 역시 줄기세포와 직접 관련이 없는 축산발전연구 후원기금인 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 농협중앙회에 대하여 논문조작 사실을 고지할 의무가 있다고 볼 수 없고, 피고인에게 이에 관한 연구비 편취의 범의가 있었다고 단정할 수도 없다고 판단하였다. 라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유에서 피고인의 행위가 사기죄에서의 적극적 기망 또는 부작위에 의한 기망에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인에게 공소외 5 회사 또는 농협중앙회를 기망하여 후원금을 편취하려는 고의가 있다고 인정할 수도 없다고 판단하여, 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하다. 검사가 주장하는 줄기세포의 상용화 가능성 조작 부분을 더 살펴보아도, 앞서 본 바와 같은 난자의 사용 개수 또는 줄기세포 배양에 사용한 영양세포 등에 관한 2005년 논문의 오류 내용과 정도, 공소외 5 회사 및 농협중앙회의 피고인에 대한 연구비 후원의 동기와 목적 등의 사정을 종합하면, 피고인의 행위가 연구비 편취를 위한 기망행위에 해당한다거나 피고인에게 위와 같은 기망의 고의가 있다고 할 수 없다. 이 부분 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 이상훈(주심) 김소영	[1] 구 생명윤리 및 안전에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11250호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제13조 제3항(현행 제23조 제3항 참조), 제51조 제1항 제5호(현행 제66조 제1항 제4호 참조) / [2] 구 생명윤리 및 안전에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11250호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제3항(현행 제23조 제3항 참조), 제51조 제1항 제5호(현행 제66조 제1항 제4호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2013. 11. 21. 선고 2013노645 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 도로교통법 제54조 제2항 본문은, 차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 경우 그 차의 운전자나 그 밖의 승무원은 경찰공무원이 현장에 있을 때에는 그 경찰공무원에게, 경찰공무원이 현장에 없을 때에는 가장 가까운 국가경찰관서(지구대, 파출소 및 출장소를 포함한다)에 사고가 일어난 곳, 사상자 수 및 부상 정도, 손괴한 물건 및 손괴 정도, 그 밖의 조치사항 등을 지체 없이 신고하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같은 도로교통법상의 신고의무는, 교통사고가 발생한 때에 이를 지체 없이 경찰공무원 또는 경찰관서에 알려서 피해자의 구호, 교통질서의 회복 등에 관한 적절한 조치를 취하게 함으로써 도로상의 소통장해를 제거하고 피해의 확대를 방지하여 교통질서의 유지 및 안전을 도모하는 데 그 입법취지가 있다. 이와 같은 도로교통법상 신고의무 규정의 입법취지와 헌법상 보장된 진술거부권 및 평등원칙에 비추어 볼 때, 교통사고를 낸 차의 운전자 등의 신고의무는 사고의 규모나 당시의 구체적인 상황에 따라 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위하여 당사자의 개인적인 조치를 넘어 경찰관의 조직적 조치가 필요하다고 인정되는 경우에만 있는 것이라고 해석하여야 한다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도1013 판결 참조). 그리고 위 조항 단서를 신설하여 ‘운행 중인 차만 손괴된 것이 분명하고 도로에서의 위험방지와 원활한 소통을 위하여 필요한 조치를 한 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정한 것은 이와 같은 법리를 확인하는 것으로 해석된다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 도로교통법 제54조 제2항에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심)	헌법 제11조 제1항, 제12조 제2항, 도로교통법 제54조 제2항, 제154조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 정인 담당변호사 이학수 외 1인 【원심판결】 부산고법 2010. 12. 29. 선고 2010노835 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 ‘타인의 재물’이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 횡령죄의 객체인 재물은 동산이나 부동산 등 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만(형법 제361조, 제346조), 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 공소외인과 공모하여 피해자 주식회사 대우건설이 주식회사 한화시스템윈스 앞으로 착오로 중복하여 발행한 채권액 854,000,000원의 두 번째 전자외상매출채권(이하 ‘2차 전자채권’이라 한다)을 국민은행으로부터 할인받은 후 한화시스템윈스의 국민은행 계좌에 입금된 2차 전자채권 할인금을 인출하여 피해 회사 소유의 854,000,000원을 횡령하였다는 내용의 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 관하여, 채권은 횡령죄의 객체가 될 수 없으므로 2차 전자채권의 할인행위는 피해 회사에 대한 횡령죄를 구성하지 아니하고, 2차 전자채권의 할인금도 피해 회사 소유의 금원이라고 볼 수 없으므로 그 금원을 인출한 행위도 피해 회사에 대한 횡령죄를 구성하지 않는다고 판단하고, 나아가 피고인들이 공소외인과 사이에 범행을 공모하였다거나 공소외인의 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하여 공모공동정범이 성립한다는 점에 관하여 이를 인정할 만한 증거도 없다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 하여 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 전자채권의 재물성과 횡령죄에서의 재물이나 보관자의 지위 및 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	형법 제346조, 제355조 제1항, 제361조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 율촌 외 3인 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 8. 선고 2011노441 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 증권거래법위반의 점에 대하여 가. 구두계약의 포함 여부 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’에 의하여 폐지되기 전의 법률, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조의2 제1항은 상장법인 또는 코스닥상장법인 및 그 임원·직원·대리인(제1호), 주요주주(제2호), 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자(제3호), 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자(제4호), 제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 자의 대리인·사용인 기타 종업원(제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 자가 법인인 경우에는 그 임원·직원 및 대리인)으로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’를 내부거래의 규제 범위에 포함시킨 취지는 법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다. 이와 같은 입법 취지와 아울러 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호가 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’라고 규정하고 있을 뿐 그 계약을 서면계약으로 한정하고 있지 않은 점을 고려하면, 법인과 계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자는 비록 위 계약이 그 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’에 해당한다고 봄이 상당하며(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007도9769 판결 참조), 계약 체결을 교섭하는 정도에 그친 경우에는 이에 해당하지 아니할 것이지만 위 계약이 구두에 의하여 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호의 ‘계약’에 구두계약이 포함된다고 본 같은 취지의 원심판단에 상고이유의 주장과 같이 위 규정에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의를 벗어난 위법이 없다. 나. 구두계약의 존재 여부 원심은 판시 각 사정에 비추어 보면, (1) 늦어도 2008. 8. 24.경에는 경영자문용역계약을 통한 대가 지급을 전제로 적대적 인수합병을 중단하기로 하는 구두계약이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)를 실질적으로 대표하는 공소외 1 회사의 이사 피고인 3과 공소외 2 유한회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 공동 대표이사인 피고인 1, 2 사이에 법적 구속력이 있을 정도로 이루어졌다고 봄이 상당하고, 나아가 (2) 2008. 8. 24.자 주주계약서의 형식·내용 및 계약 성립 전후의 상황, 2008. 8. 27.자 계약서의 존재, 형식 및 내용, 공시주체, 공시 후의 주가 변동, 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약(이하 ‘이 사건 자문용역계약’이라 한다)의 체결, 계약체결 당사자의 진술에 관한 판시 사정들을 종합하면, 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호의 적용과 관련하여 공소외 2 회사와 체결한 위 구두계약의 상대방은 공소외 1 회사로 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 미공개정보 해당 여부 앞서 본 것과 같이 구 증권거래법 제188조의2는 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자 등이 이를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하지 못하도록 금지하고 있는데, 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보란 갑자기 완성되는 것이 아니라 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것으로서 중요정보의 생성시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 때를 말하는 것이 아니며, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성된 것이다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고인들이 공소외 1 회사 주식의 매도에 이용한 이 사건 정보는 공소외 2 회사의 적대적 인수합병 시도 중단 또는 공소외 1 회사 주식의 대량 매도만을 내용으로 하는 정보가 아니라 공소외 1 회사와 경영자문용역계약을 체결하는 형식으로 그 적대적 인수합병 시도 중단의 대가를 지급하기로 하는 내부정보가 결합되어 있는 정보로서 법인인 공소외 1 회사의 영향력 범위 내에 있고, 이러한 정보에 쉽게 접근할 수 있는 사람이 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로, 구 증권거래법 제188조의2 제1항이 규정한 ‘업무 등과 관련된 정보’에 해당한다고 봄이 상당하고, (2) 판시 각 사정에 비추어 2008. 8. 24.경에는 합리적인 투자자의 입장에서 공소외 1 회사의 유가증권 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화된 정보가 생성되었다고 볼 수 있으며, 또한 (3) 판시 사정들에 비추어 위와 같은 정보는 공소외 1 회사의 업무와 관련된 정보이자 공소외 1 회사 이사 피고인 3이 직무와 관련하여 알게 된 정보임이 분명하고, 공소외 2 회사 측의 입장에서 보더라도 이는 공소외 1 회사와 위 구두계약을 체결하는 과정에서 그 계약 당사자로서의 특수한 지위에 기하여 그 생성 과정에 관여함으로써 직무와 관련하여 알게 된 정보라고 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 위에서 본 관련 규정과 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 증권거래법 제188조의2 제1항이 정한 미공개정보이용행위 금지에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 가. 배임행위 해당 여부 원심은, (1) 이 사건 자문용역계약은 공소외 1 회사의 경영상 필요에 의하여 체결된 것이 아니라 적대적 인수합병 중단에 대한 대가를 지급하기로 한 2008. 8. 24.경의 합의를 이행하기 위하여 체결된 것으로 보이고, 이 사건 자문용역계약의 체결로 인하여 당시 회사의 최대 주주이던 공소외 3은 공소외 2 회사의 적대적 인수합병 시도를 중단시킴으로써 경영권을 방어하는 이익을 누리게 된 것으로 보이는 반면 공소외 1 회사는 지출할 필요가 없는 돈을 지급하게 된 사정 등을 인정한 후, (2) 그 판시 사정들을 종합하면, 피고인 3이 공소외 1 회사의 이사로서 대표이사로부터 그 권한을 실질적으로 위임받아 업무를 처리하면서 회사의 재산을 보호할 임무에 위배하여 이 사건 자문용역계약을 체결하였고, 그로 인하여 공소외 1 회사는 불필요한 용역대금을 지급하는 손해를 입게 되었음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에서의 배임행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 1, 2의 배임에 대한 공동정범 성립 여부 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 배임죄의 공동정범이 된다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 자문용역계약은 피고인 3의 일방적이고 적극적인 제의에 의해 체결된 것이라기보다는 피고인 1, 2가 계약 체결에 관하여 전 과정에 관여하는 등으로 피고인 3의 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 수 있으므로, 피고인 1, 2는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위의 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 배임액 산정의 위법 여부 원심은 이 사건 자문용역계약의 체결 시기, 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 회사 규모, 용역대금의 액수, 지급방법, 실제로 제공된 경영자문의 내용, 이 사건 자문용역계약의 불공정성을 비롯한 판시 사정들을 종합하면, 이 사건 자문용역계약은 공소외 1 회사의 경영상 필요에 따라 체결된 것이 아니라 적대적 인수합병 중단에 대한 대가를 지급하기로 한 2008. 8. 24.경의 위 구두계약 이행을 위하여 형식적으로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 이러한 경우에는 공소외 2 회사가 받은 자문료 명목의 금원 자체가 배임액이 된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에서의 배임액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영	[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의2 제1항 제4호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 제4호 참조), 제207조의2 제1항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호 참조) / [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 참조), 제207조의2 제1항 제1호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【검 사】 최윤희 외 1인 【변 호 인】 변호사 박대영 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 1. 31.경 대전 유성구 봉명동 유성호텔 커피숍에서 피해자 공소외 1 주식회사에 자신이 보유한 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 주식 34,479주를 2억 4,000만 원에 매도하는 내용의 주식매매계약(이하 ‘제1 매매계약’이라 한다)을 체결하고 계약금 명목으로 3,600만 원을 송금받은 후 2012. 2. 14. 잔금 2억 400만 원을 피해자로부터 송금받았기에 피해자에 주식명의개서절차를 이행할 의무가 있었다. 피고인은 2012. 2. 15. 공소외 2 회사의 이사 공소외 3에게 위 주식 34,479주를 3억 6,000만 원에 매도하는 내용의 주식매매계약(이하 ‘제2 매매계약’이라 한다)을 체결하고 2012. 3. 19. 주주명부에 공소외 3을 주주로 등재함으로써 2억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에 같은 액수의 손해를 가하였다. 2. 기록에 따른 인정 사실 가. 제1 매매계약의 체결 경위 1) 피해자의 공소외 2 회사 주식 매수를 위한 노력 가) 피해자의 대표이사 공소외 4는 2010.경부터 공소외 5에게 공소외 2 회사 주식의 매수를 부탁하였고, 공소외 5는 공소외 2 회사에 약 35년 동안 근무했던 공소외 6에게 이를 부탁하였다. 나) 공소외 2 회사 이사 겸 주주인 공소외 7은 과거에 공소외 6의 소개로 주주가 되었는데, 2010. 말 내지 2011. 초경 공소외 6에게 자신의 공소외 2 회사 주식을 매수할 사람을 알아봐 줄 것을 요청하였고, 공소외 6은 공소외 7에게 공소외 5를 소개시켜 주었다. 다) 공소외 5는 공소외 7에게 매수자를 구체적으로 밝히지 않은 채 공소외 2 회사 주식 51% 이상을 매수할 의사가 있는 회사가 있다는 취지로 이야기하였고, 공소외 7은 공소외 2 회사의 주주들에게 의사를 타진하였다. 라) 공소외 6은 공소외 2 회사 주주 중 피고인의 주식 매도 의사를 확인하였고, 공소외 7은 주주 중 공소외 8·9·10에게 주식 매도 의사를 문의하였으나, 그로부터 약 1년 동안 버스 1대당 매수가격에 대해 피해자와 의견의 일치를 보지 못하였다. 2) 2012. 1. 31. 오전에 체결된 매매계약 가) 공소외 7·8·9·10 등은 2012. 1. 31. 오전 대전 유성구 봉명동 유성호텔 커피숍에서 피해자에게 각자 보유한 공소외 2 회사 주식을 매도하였다. 이들의 버스 1대당 가격은 최소 4,500만 원에서 최대 5,000만 원까지였다. 나) 계약서상 대금의 지급방법·시기에 대해 수기로 ‘계약금은 총 양도가액의 15%, 잔금은 2012. 2. 28.까지 지불한다’는 취지가 기재되어 있다. 3) 2012. 1. 31. 오후에 체결된 매매계약 가) 피고인은 같은 날 오후 같은 장소에서 공소외 6을 대리인으로 하여 피해자에게 공소외 2 회사의 주권발행 전 주식 34,479주(버스 6대)를 2억 4,000만 원(버스 1대당 4,000만 원)에 매도하고, 같은 날 계약금으로 15%에 해당하는 3,600만 원을 송금받았다. 나) 제1 매매계약서는 공소외 7·8·9·10의 주식 매매계약서와 동일한 양식임에도 대금의 지급방법·시기에 대한 아무런 기재가 없다. 다) 2012. 1. 31.자 주식 매매계약서 중 제1 매매계약서 같이 대금의 지급방법·시기에 대한 아무런 기재가 없는 것은 공소외 11의 주식 매매계약서뿐이다. 공소외 11도 공소외 6을 대리인으로 하여 주식을 매도하였고(버스 1대당 4,000만 원), 피고인·공소외 11의 위임장은 모두 같은 필체로 되어 있으며, 주식 매매계약서에는 피고인·공소외 11의 날인은 없는 대신 공소외 6의 날인만 되어 있다. 라) 피고인은 같은 날 공소외 6으로부터 ‘잔금 2억 400만 원은 2012. 2. 말일 지급받기로 하였다’는 말을 들었고, 공소외 11도 잔금은 2012. 2. 28. 지급받기로 하였다고 진술하였다. 나. 제2 매매계약의 체결 경위 1) 제1 매매계약의 잔금 송금 이전 상황 가) 공소외 8·9·10의 주식 매도를 중개한 공소외 7은 자신 및 중개 대상자들의 잔금 지급을 피해자에게 독촉하였으나, 피고인·공소외 6은 잔금의 지급을 독촉한 적이 없다. 나) 공소외 6은 공소외 5 등으로부터 제1 매매계약의 잔금을 2012. 2. 13. 송금한다는 이야기를 듣고 피고인에게 이를 전달하였다. 피고인이 2012. 2. 13. 확인한 결과 잔금이 송금되지 않았다. 피고인은 곧바로 공소외 6에게 잔금 미지급 사실을 알려 주었지만, 그 당시에도 잔금 지급을 독촉하거나 이에 대해 항의하지는 않았다. 다) 피고인은 2012. 2. 13. 야간에 공소외 3이 보낸 2012. 2. 9.자 편지를 받고, 곧바로 공소외 6에게 전화하여 제1 매매계약의 매매대금 및 경영권 분쟁 등에 대해 항의하면서 ‘계약을 해제하겠다’는 취지의 말을 하였다. 라) 공소외 3의 편지에는, ① 피고인을 포함한 공소외 2 회사의 주주들이 피해자에게 주식을 매도함에 따라 경영권이 위협받게 된 사실, ② 피고인을 포함한 주식 매도인들의 버스 1대당 가격도 다른 사실, ③ 피고인의 주식을 버스 1대당 6,000만 원에 매수할 의사와 위약금 및 법무 대리까지 처리할 의사가 있음이 기재되어 있었다. 마) 공소외 6은 피고인으로부터 2012. 2. 13. 야간에 공소외 3의 편지가 도착한 사실과 관련된 항의를 받기 이전에 공소외 3이 그와 같은 취지의 편지를 피고인에게 보냈다는 사실을 제3자로부터 전해 들어서 알고 있었다. 바) 피해자의 경리 담당직원인 공소외 12는 2012. 2. 13. 주식 매도인들 중 공소외 7·10·11에게 잔금을 송금하였다. 2) 제1 매매계약의 잔금 송금 이후 상황 가) 피해자는 2012. 2. 14. 09:24경 금융기관으로부터 대출을 받아 피고인의 계좌로 잔금 2억 400만 원을 송금하였다. 나) 공소외 6은 2012. 2. 14. 오전 피고인의 집으로 가서 피고인의 항의 및 해제 의사를 들은 후 이를 말리면서 피고인으로부터 공소외 3의 편지를 교부받았고, 피고인에게 ‘피해자 사무실로 가서 어떻게 된 것인지 확인해 보겠다’고 이야기하였다. 다) 공소외 6은 2012. 2. 14. 곧바로 피해자 측과 협의하면서 공소외 3의 편지를 피해자 측에 전해 주었고, 2012. 2. 15. 피고인에게 피해자가 추가로 지급하려는 3,000만 원을 전달하려고 하였으나, 피고인은 이를 거절하였다. 라) 피고인은 2012. 2. 15. 10:58경 피해자에게 잔금 2억 400만 원을 계좌이체로 반환하였고, 피해자는 같은 날 12:09경 피고인의 계좌로 2억 400만 원을 다시 송금한 후 곧바로 자신의 계좌에 대한 입금을 정지시켰다. 마) 피고인은 2012. 2. 15. 피해자에게 내용증명으로, ① 자신의 의사에 반하여 일방적으로 송금한 잔금을 반환한 사실, ② 민법 제565조에 따른 계약금의 배액을 지급하려고 하였는데 피해자의 계좌가 폐쇄되어 반환하지 못한 사실, ③ 2012. 2. 16. 오전까지도 계좌가 폐쇄되어 있을 경우에는 공탁할 예정인 사실을 통지하였다. 3) 제2 매매계약의 체결 이후 상황 가) 피고인은 2012. 2. 15. 공소외 3에게 위 주식을 3억 6,000만 원(버스 1대당 6,000만 원)에 매도하고, 매매대금 및 제1 매매계약의 위약금 합계 3억 9,600만 원을 수령하였다. 나) 피고인은 2012. 2. 16. 16:00경 제1 매매계약의 해제에 따른 매매대금 및 위약금 합계 2억 7,600만 원의 수령 거절을 이유로 피해자를 상대로 이를 공탁하였다. 다) 피해자의 경리 담당직원 공소외 12는 2012. 2. 16. 주식 매도인들 중 공소외 9·13·8에게 잔금을 송금하였다. 3. 피고인의 주장 제1 매매계약은 자신의 대리인 공소외 6의 쌍방대리 등을 이유로 효력이 없거나 적법하게 해제되었기에 제2 매매계약이 배임행위에 해당하지 않고, 배임의 고의도 없다. 4. 판단 가. 제1 매매계약의 효력 공소사실은 제1 매매계약이 유효하여 피고인이 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리할 지위’에 있음을 전제로 한다. 앞서 본 인정 사실에 기록에 따른 아래의 사정을 더하여 보면, 공소외 6이 피고인의 대리인으로 체결한 제1 매매계약은, ① 민법 제124조의 쌍방대리 금지 원칙에 위반되거나, ② 대리인인 공소외 6의 진의가 본인인 피고인의 이익·의사에 반하여 자기 또는 제3자인 피해자 측의 이익을 위한 배임적인 것에 해당하고, 그 상대방인 피해자 측이 이를 충분히 알고 있었기에 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 대리권 남용행위에 해당되어, 어느 모로 보나 무효일 가능성이 높다. 따라서 피고인이 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리할 지위’에 있음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 1) 공소외 6은 2010.경부터 피해자의 대표이사 공소외 4의 부탁을 받은 공소외 5로부터 공소외 2 회사의 주주 중 매도인의 물색을 요청받았고, 공소외 7 등을 공소외 5에게 소개시켜 주었으며, 제1 매매계약 체결일까지 1년 이상 매매가격 등에 관한 협의를 하였다. 2) 매매계약의 일시·장소·참석자·경위에다가 공소외 6과 공소외 7·5의 관계 등에 비추어 보면, 공소외 6은 제1 매매계약과 같은 날 체결된 공소외 2 회사의 다른 주주들의 매매대금을 당연히 알고 있었을 것으로 보이고, 그럼에도 특별한 사정도 없이 다른 주주들에 비해 피고인의 버스 1대당 가격을 가장 낮게 정하였다는 것은 공소외 6이 피고인의 이익을 위해 최소한의 노력조차 하였는지에 대해 상당한 의문이 든다. 오히려 피고인의 버스 1대당 가격이 가장 낮게 정해진 것은 공소외 6이 피고인의 경제적 이익보다는 피해자의 자금사정·매수비용 등을 고려한 것으로 보인다. 3) 피고인은 제1 매매계약의 약정 잔금 지급일 이전에 잔금 지급을 독촉한 적이 없고, 공소외 6은 2012. 2. 13. 밤 피고인으로부터 항의를 받기 전에 이미 공소외 3이 피고인에게 편지를 보낸 사실과 그 내용을 이미 알고 있었으므로, 피고인으로부터 항의를 받은 직후 피해자 측과 피고인의 언동에 대해 긴밀히 연락을 취한 것으로 보이고, 그 다음날 피고인으로부터 공소외 3의 편지를 받아 피해자 측에 전달하기까지 하였다. 4) 공소외 6은 형식상 피고인의 대리인이지만, 제1 매매계약 체결 전후 피해자 측과 긴밀히 논의하였고, 본건 수사에 관한 피해자 측의 대책회의에 여러 번 참석하면서 수사 상황을 공유하며 이에 대한 대책을 마련하는 등 피고인의 이익이 아니라 피해자의 이익을 위해 행동한 흔적이 많이 나타난다. 이러한 공소외 6의 언행과 공소외 5의 언행을 비교해 볼 때, 공소외 6은 사실상 공소외 5와 동일한 역할을 가지고 피해자도 대리하였거나 적어도 피해자의 이익을 도모하면서도 형식상 피고인을 대리한 것으로 보인다. 5) 공소외 6의 수사기관 및 법정진술의 대부분은 이미 피해자 측의 법률적 조력이 전제되어 있던 대책회의에 따라 이뤄진 것이어서 이미 오염되었을 가능성이 높고, 내용상 피고인에 대해 불리하고 피해자 측에 대해 유리한 방향으로 일방적으로 이뤄져 있는 데다가 당시의 객관적인 정황에 부합하지도 않아 믿기 어렵다. 6) 공소외 6은 공소외 2 회사에서 약 35년 동안 근무하다가 2005.경 퇴직하였는데, 퇴직 과정에서 부적법한 행위로 인해 2010. 1.경부터 2010. 3.경까지 공소외 2 회사로부터 민사소송을 제기당하여 패소하였고, 그로 인해 자신이 보유한 공소외 2 회사 주식을 압류당하였다. 이런 과정을 통해 공소외 6은 공소외 2 회사에 좋지 않은 감정을 가지게 되었고, 공소외 5를 통해 피해자가 공소외 2 회사 주식 51% 이상을 매수하려는 의사를 알았기에 피해자의 주식 매수 목적이 공소외 2 회사의 경영권에 대한 적대적인 인수라는 점도 알았다. 결국 공소외 6은 피고인의 주식을 매도하는 과정에서 피고인의 이익보다는 피해자의 이익을 고려하여 행동할 충분한 동기·이유를 가지고 있었다. 나. 제1 매매계약의 해제 여부 설령, 제1 매매계약의 체결이 유효하더라도, 앞서 본 2012. 2. 14. 전후의 사실관계에 비추어 이미 해제되어 사후적으로도 효력이 상실됨으로써 피고인이 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리할 지위’에 없는 것은 아닌지 본다. 기록상 피해자가 잔금의 이행기 전인 2012. 2. 14. 피고인에게 잔금을 모두 송금한 사실은 인정되는바, 이러한 이행기 전의 이행의 착수가 법률상 허용되지 않는 ‘특별한 사정’이 있는지 여부가 문제 된다. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에 그 당사자가 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있다. 따라서 이행기의 약정이 있는 경우라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 ‘특별한 사정’이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 등 참조). 이행기 전 이행의 착수를 인정할 수 없는 ‘특별한 사정’이란 이행기의 정함이 매도인에게도 기한의 이익이 있다고 보아야 할 상황을 의미한다. 이는 행위의 태양, 채무의 내용, 이행기가 정해진 목적, 채권자가 채무자의 행위를 무시해서 계약을 해제하는 것이 신의칙에 반하는 것은 아닌지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단해야 한다. 기록에 따른 아래의 사정을 종합하면, 잔금 지급기일(2012. 2. 28.)은 매도인인 피고인을 위해서도 기한의 이익이 있고, 이러한 경우에는 매수인인 피해자가 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 피해자는 피고인의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 봄이 타당하므로, 피해자가 이행기 전에 피고인에게 일방적으로 이행에 착수하였더라도 피고인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다. 1) 잔금 지급기일이 2012. 2. 28.로 정해진 것은 피해자의 자금사정을 고려한 것인데, 피고인은 피해자에게 주식을 매도한 다른 주주들과 달리 피해자에게 대금의 지급을 독촉한 적이 없다. 특히 피고인은 2012. 2. 13. 공소외 6으로부터 피해자 측이 잔금을 지급하겠다는 의사를 들은 후 지급이 이뤄지지 않은 사실을 확인하였음에도 이에 대해 별다른 항의를 하거나 그 지급을 독촉하지 않았다. 이는 피고인이 지급기일인 2012. 2. 28. 이전에 잔금이 지급될 것을 예상하지 못했고 이를 요청하지도 않았음을 의미한다. 2) 피해자는 잔금 지급기일 전날인 2012. 2. 13. 공소외 6으로부터 피고인이 공소외 3로부터 편지를 받고서 제1 매매계약을 해제할 조짐이 있음을 통보받았던 것으로 보이고, 이에 따라 그 다음날 09:24경 갑자기 잔금을 송금하였다. 3) 피해자는 잔금 지급을 독촉한 주주들 중 다수에 대해 2012. 2. 16. 잔금을 송금하였으면서도 잔금 지급을 독촉한 적이 없는 피고인에 대해서는 그보다 빠른 2012. 2. 14. 금융기관으로부터 대출을 받아 잔금을 송금하였고, 이날에는 피고인 외 다른 주주들에게는 잔금을 송금하지도 않았다. 이는 피해자가 자금사정이 개선되지 않았음에도 잔금 지급을 독촉한 적도 없는 피고인에게 기한의 이익을 포기해서라도 잔금을 지급해야 할 급박한 사정이 있었음을 의미한다. 이때의 ‘급박한 사정’이란 피고인이 제1 매매계약을 해제하려는 조짐을 인지한 것이므로, 피해자의 잔금 송금행위는 피고인의 해제권을 소멸·저지시키고자 한 것일 뿐 통상의 계약 이행행위로 보기도 어렵다. 4) 피해자는 2012. 2. 14. 피고인에게 갑자기 잔금을 송금하기 전까지 제1 매매계약의 이행과 관련하여 아무런 비용을 지출하지 않았기에 그 당시의 상황이 법률상 계약의 해제를 인정하지 않아야 할 정도로 구속력 있는 상태라고 보기 어렵고, 피고인이 2012. 2. 13. 밤 공소외 6을 통해 피해자 측에게 제1 매매계약의 내용·동기·목적 등에 대해 강한 항의 및 해제의 의사가 전달된 이상, 적어도 그 시점에는 매도인인 피고인에게 잔금 지급기일까지 계약을 해제할 수 있는 기한의 이익이 있다고 보아야 한다. 5) 그 시점은 피해자가 계약이 이행될 것으로 기대하고 있어 피고인으로부터 제1 매매계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있었다고 보기도 어렵고, 오히려 피해자 역시 제1 매매계약이 해제될 가능성을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이므로, 피고인의 해제권 행사를 긍정하더라도 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 제한한 취지·목적에 반하지도 않는다. 6) 공소외 6은 2012. 2. 14. 잔금이 송금된 직후 피고인의 집에 가서 피고인의 항의를 들으면서 공소외 3의 편지를 교부받고서 피고인에게 잔금이 송금된 사실을 이야기하였고, 그 후 피해자 측에게 가서 추가 잔금 지급 여부를 협의하였다고 진술한다. 그러나 누구로부터 잔금 송금 사실을 들었는지, 그 사실을 들은 시점이 언제인지에 대해 진술이 명확하지 않은 데다가 여러 차례 번복되는 등 일관성도 유지되지 않고 있으며, 도리어 피고인이 잔금 송금 사실을 듣고서도 별다른 말이 없었다고 진술하는바, 이는 경험칙과 앞서 본 인정 사실의 전후관계에 비추어 보더라도 선뜻 납득이 가지 않고, 피고인이 그 다음날 송금된 잔금을 확인한 후 곧바로 반환하였다는 취지의 수사기관 이래 일관된 진술 및 그 무렵 피고인의 언행과도 모순되어 믿기 어렵다. 다. 피고인이 타인의 사무를 처리할 지위에 있는지 여부 설령, 제1 매매계약의 체결이 유효하고 해제되지 않았더라도, 공소사실은 피고인이 피해자에 ‘주식명의개서절차를 이행할 의무’가 ‘타인의 사무’에 해당됨을 전제로 한다. 공소외 2 회사 주식은 주권이 발행되지 않았고, 공소외 2 회사가 성립된 후 6개월이 지난 시점에 제1 매매계약이 체결된 사실은 기록상 분명하다. 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 그 양수인은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있으므로, 주식 양도인인 피고인에게 피해자에 대한 주식명의개서절차에 협조할 의무를 인정할 수 없다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16391 판결 등 참조). 따라서 피고인이 타인의 사무로서 ‘피해자에 주식명의개서절차를 이행할 의무’를 처리할 지위에 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 라. 배임의 고의 존부 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소인 ‘고의’와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 그 간접사실 중에서 피고인이 배임행위를 하였다고 볼 만한 징표와 어긋나는 사실의 의문점이 해소되어야 한다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 등 참조). 앞서 본 인정 사실과 여러 사정을 종합하면, 피고인은 2012. 2. 13. 공소외 3의 편지를 받고서 피해자가 공소외 2 회사의 경영권 장악을 목적으로 제1 매매계약을 체결한 사실과 그 과정에서 공소외 6 역시 위임인인 자신의 이익이 아니라 피해자의 이익을 도모하였다는 정황을 인식하였던 것으로 보이고, 이에 대해 강력히 항의하면서 계약 해제의 의사와 함께 송금된 잔금을 즉시 반환하고 내용증명을 발송하는 등의 조치를 취하였는바, 이러한 일련의 과정을 통해 피고인이 제1 매매계약이 해제되었다고 생각할 만한 충분한 근거가 있었거나 적어도 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 배임행위를 하였다고 볼 만한 징표와 어긋나는 사실의 의문점이 해소되지 않았다고 보이므로, 배임죄의 고의를 인정하기에 부족하다. 5. 결론 이 사건 공소사실은 어느 모로 보나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 최누림	형법 제355조 제2항, 민법 제107조 제1항, 제124조, 제565조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 9. 26. 선고 2013노879 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출 기간 경과 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2010. 3. 31. 10:00경 서울 종로구 내자동길 20 소재 서울지방경찰청 2층 대강당에서, 서울지방경찰청장으로서 서울지방경찰청 소속 5개 기동단 팀장급 398명을 상대로 기동부대 지휘요원 특별교양을 실시하던 중, 사실은 2009. 5. 23. 사망한 피해자 공소외 1 전 대통령과 관련한 거액이 들어 있는 차명계좌가 그 무렵 검찰수사 중에 발견된 사실이 없어 공소외 1 전 대통령이 그로 인해 자살한 것이 아니고 공소외 1 전 대통령의 배우자인 피해자 공소외 2가 이러한 차명계좌가 드러나는 것을 막기 위해 민주당에 공소외 1 전 대통령의 죽음과 관련한 특검을 하지 못하게 요청한 사실이 없음에도, “작년 노통, 공소외 1 전 대통령 5월 23일 부엉이바위 사건 때 막 또 그 뒤로 뛰쳐나왔지 않습니까. 그런데 여러분들, 공소외 1 전 대통령 뭐 때문에 사망했습니까? 뭐 때문에 뛰어내렸습니까? 뛰어버린 바로 전날 계좌가 발견됐지 않습니까, 차명계좌가. 10만 원짜리 수표가 타인으로, 거액의 차명계좌가 발표돼, 발견이 됐는데 그거 가지고 아무리 변명해도 이제 변명이 안 되지 않습니까? 그거 때문에 부엉이바위에서 뛰어내린 겁니다”, “그래서 특검 이야기가 나왔지 않습니까. 특검 이야기가 나와서 특검하려고 그러니까 공소외 2 여사가 민주당에 이야기를 해서 특검을 못하게 한 겁니다. 그 해봐야 다 드러나게 되니까”라고 말하여 공연히 허위사실을 적시하여 피해자들의 명예를 훼손하였다. 2. 이 사건에 적용되는 법리 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에서 적시된 사실이 허위인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 세부적인 내용에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 불과하다면 이를 허위라고 볼 수 없으나, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하지 않는다면 이를 허위라고 보아야 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6343 판결 등 참조). 나아가 행위자가 그 사항이 허위라는 것을 인식하였는지 여부는 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 공표된 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 예상되는 파급효과 등의 여러 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없으며(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조), 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하는 것이므로 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립하고(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 형법 제308조의 사자명예훼손죄의 판단에서도 마찬가지로 적용된다. 3. 이 사건 발언의 허위 여부와 관련된 상고이유에 관하여 가. 원심판결 이유와 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 차명계좌의 의미에 관한 피고인의 주장이 다음과 같이 달라져 왔음을 알 수 있다. 즉, ① 피고인은 수사기관에서 조사받거나 제1심 재판 과정에서는, 이 사건 강연에서 발언한 ‘거액의 차명계좌’(이하 ‘이 사건 차명계좌’라 한다)는 청와대 제2부속실 소속 여자 행정관인 공소외 3, 4 명의로 된 계좌를 의미하고, 공소외 5○○실업 회장이 공소외 1 전 대통령의 조카사위인 공소외 6의 계좌로 송금한 미화 500만 달러 등 공소외 5와 관련된 미화 640만 달러를 염두에 두고 발언하거나 전 청와대 비서실 총무비서관인 공소외 7과 관련된 계좌는 아니라고 하였다. ② 그러다가 제1심 변론종결 직전에 이르러서는 종전과 달리, 이 사건 차명계좌는 공소외 1 전 대통령이 스스로 책임을 느낄 수 있거나 그러한 단서가 될 만한 내용을 추적할 수 있는 계좌라고 주장하였고, 원심에서도 차명계좌란 뇌물과 같이 떳떳하지 못한 돈을 관리하는 계좌라는 의미로 이해하였다고 진술하였으며, 피고인의 변호인들 역시 이 사건 발언을 할 당시 특정한 계좌를 염두에 두고 이야기한 것이 아니고 공소외 1 전 대통령과 관련된 계좌를 이야기하는 것으로서 1차적으로 공소외 3, 4의 계좌를 의미하고, 공소외 1 전 대통령이 도덕적으로 책임질 부분이라는 의미에서 2차적으로 공소외 6 명의의 계좌나 공소외 7 전 비서관과 관련된 공소외 8, 9의 계좌도 포함되는 것이라고 주장하였다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 이유로 피고인이 이 사건 강연에서 차명계좌와 특별검사에 관하여 한 발언이 허위라고 판단하였다. ① 이 사건 차명계좌는 피고인 스스로 진술하는 바와 같이 뇌물과 같이 떳떳하지 못한 돈을 관리하는 계좌로서 노 전 대통령과 그 배우자, 아들, 딸 등이 그 계좌에 있는 돈을 실제로 소유하고 있다는 뜻인바, 피고인이 발언한 ‘자살의 동기가 될 만한 차명계좌’는 단순한 차명계좌의 의미를 넘어 공소외 1 전 대통령에게 큰 책임과 부담을 줄 수 있는 계좌로서 그동안 알려지지 아니한 새로운 차명계좌를 의미하는 것이라고 봄이 상당하다. ② 공소외 1 전 대통령에 대한 소환조사 또는 사망 전에 공소외 2의 미화 100만 달러, 공소외 6의 미화 500만 달러, 공소외 10의 미화 40만 달러, 공소외 7의 15억 5천만 원 등에 관한 내용은 이미 수사기관에서 조사되거나 언론보도를 통하여 공소외 1 전 대통령의 사망 전에 밝혀진 것으로서 새로운 계좌가 아닐 뿐만 아니라 모두 미화 내지 현금 또는 채권 등으로 수수된 금액이므로 10만 원권 수표가 다량 입금되었다고 하는 이 사건 차명계좌와는 무관하다. ③ 이 사건 차명계좌가 청와대 제2부속실 소속 여자 행정관인 공소외 3, 4 명의의 계좌를 의미하는지에 관하여는, ㉮ 공소외 3, 4 명의의 계좌 예금잔고는 대체로 수백만 원에 불과하고 최고 8,302만 원을 넘지 않는 점, ㉯ 공소외 3, 4는 자신들 명의의 계좌에서의 큰 금액의 거래내역을 구체적으로 해명하고 있고, 그 외 대부분을 차지하는 수백만 원 정도의 입·출금은 공소외 2의 심부름이나 청와대에서의 생활비 지출 등의 지시사항을 이행하기 위한 것이거나 사용처가 구체적으로 기재된 것으로서 일상적인 용도로 보이는 점, ㉰ 2005. 6.부터 2009. 3.까지 위 계좌에 입금된 수표의 발행자금 합계가 99억 원이 넘고 현금 입금액 합계가 2억 9천만 원을 넘는다고는 하나, 그 기간이 약 4년에 이르고 동시에 입금된 10만 원권 수표의 발행일, 발행자 등이 매우 다양하며 일부 큰 금액의 입출금이 반복된 것이 고려되어야 하는 점, ㉱ 위 계좌에는 2005. 7.부터 2008. 10.까지 10만 원권 수표는 197장 합계 1,970만 원이 입금되었을 뿐이고, 그 중 2005년 전에 발행된 10만 원권 수표는 82장 합계 820만 원에 불과한 점, ㉲ 피고인은 검찰에서 ‘청와대 제2부속실 여자 행정관 2명 명의의 우리은행 삼청동지점 계좌에 2004년경 다수의 헌 10만 원짜리 수표 등 10억 원 이상이 입금되었다가 2008. 2. 공소외 1 전 대통령 퇴임 무렵 이후에 인출되어 사용되었다’는 내용을 들었다고 진술하였으나, 공소외 3, 4 명의의 우리은행 삼청동지점 계좌는 존재하지 않을 뿐 아니라 공소외 3, 4 명의의 다른 은행 계좌에도 2004년경 10억 원 이상이 입금되었다가 공소외 1 전 대통령 퇴임 후 그 금액이 인출된 내역은 없는 점 등에 비추어 보면, 공소외 3, 4 명의의 계좌가 ‘공소외 1 전 대통령에게 큰 책임과 부담을 줄 만한 새로운 차명계좌’라고 보기 어렵다. ④ 공소외 10의 미화 40만 달러는 이미 수사기관에서 조사되거나 언론보도된 상태이고, 공소외 10의 외국환거래법위반 부분도 현금이 수수된 것이며, 공소외 11, 12, 10, 13 명의의 2005. 6. 1.부터 2009. 3. 31.까지의 계좌는 그 잔액이 대체로 많아야 수백만 원에 불과하거나 주로 카드대금 등으로 출금된 점 등에 비추어 보면 역시 이 사건 차명계좌로 볼 수 없다. ⑤ 피고인은, 이 사건 2009. 4. 20.자 압수수색영장은 2007. 6. 26. 공소외 14, 10 명의 계좌에서의 송금 또는 환전된 20만 달러의 출처 등에 대한 수사를 위한 것으로서, 공소외 3, 4 계좌 이외에 공소외 11, 12, 10, 13 명의의 금융계좌에 대하여도 또 다른 10만 원권 구권 수표의 흔적이 남아있을 가능성이 있고, 공소외 4 명의의 계좌에 입금된 10만 원권 수표 중 2장은 공소외 8 명의의 기업은행 계좌에서 발행된 10만 원권 수표 200장 중 2장이라는 것이 1차적으로 확인되었고, 대검찰청 중앙수사부가 시중 금융기관에 공소외 8 명의의 기업은행 계좌에서 발행된 10만 원권 수표에 대한 금융거래정보를 요청하였는데, 그 중 신한은행이 회신한 자료에 수표 18장이 중국 위안화로 환전되고 그 명의자가 공소외 10이라는 것이므로, 이는 공소외 8 계좌에서 출금된 돈을 공소외 2가 공소외 10의 환전자금 등으로 사용하였다는 사정이 드러난 것이고 대검찰청 중앙수사부는 공소외 8 계좌에 들어 있는 돈의 실제 주인이 공소외 2라는 사정을 포착한 것이라고 주장하나, 검찰의 의견은 2009. 4. 20.자 계좌추적영장의 집행결과와 관련하여 공소외 10, 13, 11, 12에 대한 계좌추적결과는 현재 검찰에 보관되어 있지 않고 다만 공소외 13 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 생략) 거래내역은 보관되어 있다는 것이고, 공소외 8의 계좌는 이미 공소외 1 전 대통령 사망 전에 밝혀진 것으로 새로운 계좌가 아닐 뿐 아니라 10만 원짜리 수표가 입금된 계좌도 아니므로 이 사건 차명계좌라고 볼 수 없다. ⑥ 공소외 1 전 대통령 사망 전부터 민주당에서 주장하였던 특별검사제 도입의 내용은 공소외 5 사건에 연루된 공소외 15 등 공소외 16 전 대통령의 측근 인사의 비리 및 피의사실 공표 등 공소외 1 전 대통령에 대한 검찰수사의 문제점을 대상으로 한 것으로, 공소외 1 전 대통령과 관련된 차명계좌와는 관련이 없고, 민주당은 특별검사제의 도입을 계속 주장하였으나 정부, 여당이 반대한 것으로 보일 뿐이며, 피고인의 이 사건 발언이 문제 된 후 민주당이 특별검사제의 도입을 반대하였으나, 이는 공소외 1 전 대통령의 사망 및 이 사건 발언 후의 사정에 불과하므로, 결국 이 부분 발언은 허위이다. 다. 상고이유에 관한 판단 (1) 변호인들은 상고이유로, 이 사건 공소사실 전단은 ‘사실은 공소외 1 전 대통령과 관련한 거액의 차명계좌가 그 무렵 검찰 수사 중에 발견된 사실이 없어’라고 되어 있음에도 원심은 검사가 증명대상으로 특정하지 아니한 ‘뛰어내리기 전날 10만 원권 수표가 입금된 계좌가 발견되었는지’를 심판대상으로 삼은 잘못이 있고, 위 발언 부분은 이 사건 발언 중 부수적인 내용에 불과하며 명예훼손적인 의미를 담고 있지도 않고, 자살의 동기가 무엇인지는 사실에 관한 발언이 아니라 의견에 불과하므로 심판대상이 될 수 없다고 주장하나, 다음과 같은 이유로 위 주장은 받아들일 수 없다. ① 공소사실을 전체적으로 파악하지 않고 일부분만을 떼어 그 의미를 파악하는 것은 타당하지 아니하다. ② 이 사건 발언의 주요한 내용은 ‘10만 원권 수표로 거액이 입금된 차명계좌가 뛰어내리기 전날 발견되었고 그로 인하여 공소외 1 전 대통령이 자살하였다’는 것으로서, 10만 원권 수표가 입금된 계좌라거나 공소외 1 전 대통령의 사망 직전 무렵에 발견된 계좌라는 점은 피고인이 적시하려 하였던 계좌가 무엇인지를 파악하는 데 매우 중요한 의미를 가진다. ③ 피고인 역시 수사기관에서부터 자신이 발언한 ‘거액의 차명계좌’는 10만 원권 수표로 10억 원 이상이 입금된 비자금계좌로서 실제로 존재한다고 주장해 왔다. ④ 원심은 이 사건 차명계좌가 공소외 1 전 대통령의 자살의 동기가 되었다는 사실을 인정한 것이 아니라 단순한 차명계좌의 의미를 넘어 공소외 1 전 대통령에게 큰 책임과 부담을 줄 수 있는 차명계좌로서 그전까지 수사나 언론보고를 통하여 밝혀진 계좌가 아닌 새로운 차명계좌를 의미한다고 받아들인 것이다. ⑤ 앞서 본 바와 같이 피고인과 변호인들은 이 사건 차명계좌의 의미에 관하여 처음에는 10만 원권 수표로 10억 원 이상의 거액이 입금된 청와대 여자 행정관 명의의 계좌를 뜻한다고 주장하였다가, 나중에는 태도를 달리하여 떳떳하지 못한 돈과 관련된 모든 계좌라거나 차명계좌를 밝힐 수 있는 단서가 되는 계좌도 포함된다고 주장하였는바, 변호인들이 위와 같이 공소사실의 특정이나 심판대상과 관련한 잘못을 지적하며 다투는 것은 처음과 달라진 자신들의 주장 내용이 정당하다는 것을 드러내려는 의도에서 비롯된 것으로 보인다. (2) 변호인들의 이 부분 상고이유 주장의 핵심은 이 사건 발언이 허위인지에 관하여 원심이 잘못된 사실인정을 하였다는 것이나, 위에서 본 사정에 더하여 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 특정, 사자(死者)의 명예훼손죄의 심판대상과 판단기준, 증명책임과 증명의 정도, 차명계좌에 관한 법리를 오해하거나 증명책임을 전도하여 사실을 인정한 잘못이 없다. 4. 피고인의 허위 인식과 관련된 상고이유에 관하여 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인이 이 사건 발언이 허위인 점을 인식하고 있었다고 보았다. ① 피고인은 2010. 1. 서울지방경찰청장 취임 후에 공소외 17을 다른 사람들과 같이 2번 만났고, 이 사건 발언 전 3번째로 단둘이 만났다고 진술하고 있는데, 공소외 17은 이 사건 발언 전 피고인을 만난 사실이나 피고인에게 이 사건 발언과 같은 내용을 말해 준 사실이 없다고 증언하고 있다. ② 피고인 주장대로 이 사건 발언 전 만난 것까지 공소외 17을 3번 정도 만난 사이이고, 단둘이 만난 것은 이 사건 발언 직전이 처음인데, 만난 지 몇 번 되지도 않은 사람에게 그러한 이야기를 하였고 또 이를 그대로 믿었다는 것은 납득하기 어렵다. ③ 당시 공소외 17의 지위(▽▽▽▽▽▽연구소 이사장)에 비추어 볼 때 공소외 17이 공소외 1 전 대통령에 대한 대검찰청 중앙수사부의 수사상황을 알 수 있는 지위에 있지 않았던 것으로 보이고, 피고인 역시 민감한 사회·정치적 현안에 관하여 많은 정보를 접하는 서울지방경찰청장이었다는 점에서 공소외 17이 피고인보다 고급정보를 더 쉽게 접할 수 있는 지위에 있었기 때문에 공소외 17로부터 들은 내용이 사실이라고 믿었다는 피고인의 주장은 선뜻 이해하기 어렵다. ④ 피고인이 이 사건 발언에서 한 내용은 ‘차명계좌가, 10만 원짜리 수표가 타인으로, 거액의 차명계좌가 발표돼, 발견이 됐는데…’로 매우 단편적으로 추상적임에도, 이 사건 발언이 문제 된 후 공소외 17에게 ‘10만 원짜리 수표가 입금된 거액의 차명계좌’가 무엇인지, 그 사실의 진위에 관하여 물어본 일이 없고, 심지어 그 후 공소외 17을 만난 자리에서도 이에 관하여 언급한 일이 없다. ⑤ 피고인은 공소외 17로부터 들은 이야기의 진위에 관하여 다른 경로 등을 통하여 확인할 수 있었던 지위에 있었음에도 달리 이를 확인한 바 없다. 나. 앞서 본 법리와 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임, 명예훼손죄의 주관적 구성요건에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	형법 제307조 제2항, 제308조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김정진 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 11. 9. 선고 2012노1549 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관하여 가. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제20조 제1항은 관할 경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다고 규정하고, 제20조 제2항은 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다고 규정하는바, 관련 규정의 해석상 관할 경찰관서장이 위 해산명령을 할 때에는 해산사유가 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는지 구체적으로 고지하여야 한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결 참조). 따라서 해산명령을 하면서 구체적인 해산사유를 고지하지 않았거나 정당하지 않은 사유를 고지하면서 해산명령을 한 경우에는, 그러한 해산명령에 따르지 않았다고 하더라도 집시법 제20조 제2항을 위반하였다고 할 수 없다. 한편 집시법에 따라 신고된 옥외집회 또는 시위와 실제 개최된 옥외집회 또는 시위 사이에 동일성이 인정되는지는, 신고된 목적, 일시, 장소, 주최자, 참가단체 및 참가인원과 시위방법 등과 실제 개최된 옥외집회 등의 그것을 서로 비교하여 전체적·종합적으로 판단하여야 하고, 옥외집회 또는 시위를 신고한 주최자가 그 주도 아래 행사를 진행하는 과정에서 신고한 목적·일시·장소·방법 등의 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이르렀다고 하더라도 그것만으로 그 옥외집회 또는 시위가 신고 없이 개최된 것으로 볼 수는 없고, 처음부터 옥외집회 또는 시위가 신고된 것과 다른 주최자나 참가단체 등의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용으로 진행되거나, 또는 처음에는 신고한 주최자가 주도하여 옥외집회 또는 시위를 진행하였지만 중간에 주최자나 참가단체 등이 교체되고 이들의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용의 옥외집회 또는 시위로 변경됨으로써 이미 이루어진 옥외집회 또는 시위의 신고는 명목상의 구실에 불과하게 된 것으로 볼 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도9471 판결 참조). 나. 이 사건 공소사실 중 집시법 위반의 점의 요지는, 피고인이 2011. 8. 27. 22:00경 대학생, 민주노총 소속 조합원 등 2,500명과 함께 ‘4차 버스시위’에 참여하여, 서울 서대문구 경찰청 앞 도로에 연좌한 채 ‘공소외 1 구속하라’는 등의 구호를 외치다가, 독립문 방향으로 차로를 점거하고 행진을 하였고, 이에 대하여 미신고 시위임을 이유로 서울서대문경찰서장의 위임을 받은 같은 경찰서 경비과장으로부터 3회에 걸쳐 해산명령을 받았음에도 지체 없이 해산하지 아니하였다는 것이다. 그런데 기록에 의하면, 전국금속노동조합(이하 ‘금속노조’라 한다)은 △△중공업 사태 해결을 촉구하기 위하여 2011. 8. 23. 서울지방경찰청장에게, 개최목적 ‘정리해고 철회 희망을 만들고자 함’, 개최일시 ‘2011. 8. 27.(토) ~ 8. 28.(일) 00:00 ~ 23:59’, 개최장소 및 행진 ‘독립문역 1번 출구 ~ △△중공업 등 서울특별시 내 총 45개 장소 및 구간’, 주최자 ‘금속노조’, 주최단체의 대표자 ‘공소외 2 위원장’, 연락책임자 ‘공소외 3 조직국장’, 참가단체 ‘희망을 만들어 가는 단체들(미정)’, 참가인원 ‘3만여 명(구체적인 인원은 미정)’, 시위(행진)방법 ‘연좌, 구호제창, 발언, 선전홍보, 문화행사, 퍼포먼스 등 다양한 방식으로 진행 예정’, 시위(행진)진로 ‘위 개최장소와 같음(차도 포함 인도, 소규모 인원일 경우 보도만 이용)’으로 기재한 옥외집회 및 시위 신고서를 제출한 사실, 서울지방경찰청장은 2011. 8. 25. 위 옥외집회 및 시위 신고 중 43개 장소(진로)에 대한 신고에 대하여 집시법 제8조 제1, 2항, 제11조, 제12조에 따라 금지통고를 하였으나, ‘독립문역 1번 출구 ~ △△중공업’ 등 2개 장소(진로)에 대하여는 금지통고를 하지 않고, 다만 집시법 제12조 제1항에 따라 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한하기로 결정한 사실을 알 수 있고, 기록상 피고인이 참가한 이 사건 시위가 금속노조가 아닌 다른 주최자나 참가단체 등의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용으로 진행되거나, 또는 처음에는 금속노조가 주도하여 옥외집회 또는 시위를 진행하였지만 중간에 주최자나 참가단체 등이 교체되고 이들의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용의 옥외집회 또는 시위로 변경되었다고 볼 만한 자료는 찾을 수 없다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 시위가 당초 신고된 행진방향 등의 범위를 일부 벗어나 진행된 것으로 볼 수 있을지언정, 금지된 시위라거나 신고 없이 개최된 시위라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이 사건 시위에 대하여 미신고 시위임을 이유로 해산명령을 하였다고 하더라도 그러한 해산명령에 따르지 않은 행위가 집시법 위반죄에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 시위가 미신고 시위임을 전제로 집시법 위반죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 집시법상 시위의 동일성 및 해산명령불응에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이와 같은 취지가 포함된 피고인의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 2. 일반교통방해의 점에 관하여 가. 이 사건 공소사실 중 일반교통방해의 점의 요지는, 피고인이 2011. 8. 27. 22:00경 대학생, 민주노총 소속 조합원 등 2,500명과 함께 ‘4차 버스시위’에 참여하여 서울 서대문구 경찰청 앞 도로에 연좌한 채 ‘공소외 1 구속하라’는 등의 구호를 외치다가, 독립문 방향으로 차로를 점거하고 행진을 하는 등 2011. 8. 27. 22:00경부터 같은 달 28. 00:30까지 차로를 점거하여 차량을 통행하지 못하게 함으로써, 위 시위에 참여한 2,500여 명과 공동하여 약 3시간 동안 육로의 교통을 방해하였다는 것인데, 원심은 채택증거를 종합하여, 이 사건 시위의 주최자인 금속노조는 연간 50 ~ 60건의 집회나 시위를 주최하였을 뿐만 아니라 이 사건 시위는 야간옥외시위로서 금지통고 혹은 제한통고의 대상이 된다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보이며, 실제로 2011. 8. 25.경 서울지방경찰청장이 교통질서 유지를 위하여 이 사건 도로에서의 시위·행진을 금지한 사실, 이 사건 시위 이전인 2011. 8. 26.경 위 금지사실이 기재된 통고서가 금속노조에 송달된 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 금속노조가 2011. 8. 23. 위와 같이 총 45개 장소(진로)에 대한 옥외집회 및 시위 신고를 하였고, 서울지방경찰청장은 2011. 8. 25. 그중 43개 장소(진로)에 대하여는 집시법 제8조 제1, 2항, 제11조, 제12조에 따라 금지통고를 하였으나, ‘독립문역 1번 출구 ~ △△중공업’ 등 2개 장소(진로)에 대하여는 금지통고를 하지 않았고, 2011. 8. 26. 그 신고 중 ‘독립문역 1번 출구 ~ △△중공업’ 등 2개 장소(진로)에 대하여는 주요도로에서의 옥외집회 및 시위라는 이유로 집시법 제12조 제1항에 따라 행진로를 ‘독립문역 5번 출구 → 서대문역 로터리 → 서울역 앞 → 남영삼거리(버스전용차로를 제외한 진행방향 편도 2개 차로)’ 등으로 수정하고, ‘버스전용차로를 제외한 진행방향 편도 2개 차로를 이용하여 신속하게 진행하되, 남영삼거리(횡단보도 전) 또는 그 이전에서 종료하여야 하고, 행진 시 문화행사·퍼포먼스 등을 이유로 진행방향 편도 2개 차로를 넘어 행진하거나 또는 차도상 정리집회 개최 등 교통소통 방해행위는 금지되며, 행진구간 임의변경, 행진 진행 중 앉거나 서는 등 자의적인 행위는 금지된다’는 등의 교통질서 유지를 위한 조건(이하 ‘이 사건 조건’이라 한다)을 붙여 제한하기로 결정한 사실, 같은 날 서울남대문경찰서 정보과 소속 공소외 5 경사는 서울 중구 (이하 생략) 신문사 별관 5층에 있는 금속노조 사무실 근처로 찾아가 금속노조에서 경찰과의 연락을 담당해오던 공소외 6 조직국장에게 전화를 걸어 이 사건 조건이 기재된 ‘교통질서 유지를 위한 조건 통보서’를 전달하겠다고 하였고, 공소외 6이 ‘우편함에 넣고 가라’고 말하자 위 건물 1층에 있는 금속노조 우편함에 위 통보서를 투입한 다음, 공소외 6에게 ‘우편함에 넣었으니 수령해 가라’는 내용으로 문자메시지를 보낸 사실, 이 사건 시위가 이루어진 경찰청 앞에서 독립문공원까지의 구간은 위와 같이 서울지방경찰청장이 제한하기로 결정한 위 행진로에 포함되어 있는 사실을 알 수 있다. 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고인이 참가한 이 사건 시위는 관할 서울지방경찰청장이 집시법 제8조 제1항에 따라 금지한 시위가 아니라 집시법 제12조 제1항에 따라 교통질서 유지를 위한 이 사건 조건을 붙여 제한하기로 결정한 시위라고 할 것이므로, 피고인이 이 사건 시위에 참가한 사실이 인정된다고 하여 곧바로 일반교통방해죄가 성립한다고 할 수는 없다. 따라서 원심으로서는 이 사건 조건이 금속노조에 적법하게 통지되었는지, 이 사건 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하였거나 또는 이 사건 조건을 중대하게 위반하였는지, 실제로 피고인이 위와 같은 일탈 또는 위반에 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였는지, 그 밖에 피고인의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 피고인에게 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있는지 등에 관하여 나아가 심리하여 보았어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 일반교통방해의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 집시법상의 교통 소통을 위한 제한 통지 및 일반교통방해죄에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점에 관한 피고인의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 제24조 제5호 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제20조 제1항 제2호 / [3] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제20조 제1항 제2호, 제2항, 제24조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 외 6인 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 12. 5. 선고 2013노2402 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 및 피고인 2, 3, 4, 7에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2, 3, 4, 7의 상고이유에 대하여 가. 형법 제347조의2는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 이는 재산변동에 관한 사무가 사람의 개입 없이 컴퓨터 등에 의하여 기계적·자동적으로 처리되는 경우가 증가함에 따라 이를 악용하여 불법적인 이익을 취하는 행위도 증가하였으나 이들 새로운 유형의 행위는 사람에 대한 기망행위나 상대방의 처분행위 등을 수반하지 않아 기존 사기죄로는 처벌할 수 없다는 점 등을 고려하여 신설한 규정이다. 여기서 ‘정보처리’는 사기죄에 있어서 피해자의 처분행위에 상응하는 것이므로 입력된 허위의 정보 등에 의하여 계산이나 데이터의 처리가 이루어짐으로써 직접적으로 재산처분의 결과를 초래하여야 하고, 행위자나 제3자의 ‘재산상 이익 취득’은 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등에 의한 정보처리과정에서 이루어져야 한다. 나. 원심은, 시설공사 발주처인 지방자치단체 등의 재무관 컴퓨터에는 암호화되기 직전 15개의 예비가격과 그 추첨번호를 해킹하여 볼 수 있는 악성프로그램을, 입찰자의 컴퓨터에는 입찰금액을 입력하면서 선택하는 2개의 예비가격 추첨번호가 미리 지정된 추첨번호 4개 중에서 선택되어 조달청 서버로 전송되도록 하는 악성프로그램을 각각 설치하여 낙찰하한가를 미리 알아낸 다음 특정 건설사에 낙찰이 가능한 입찰금액을 알려주어 그 건설사가 낙찰 받게 함으로써 낙찰금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하거나 미수에 그쳤다는 위 피고인들에 대한 컴퓨터등사용사기 또는 그 미수의 공소사실(무죄로 판단한 부분 제외)에 대하여, 사기죄의 기망행위와 피해자의 재산적 처분행위 사이에는 상당인과관계가 있는 것으로 족하고, 이는 컴퓨터등사용사기나 그 미수의 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 비록 지방자치단체의 최종적 선정절차가 남아있더라도 상당인과관계가 부정되는 것은 아니라는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인 1, 2, 3, 4, 7이 관여한 각 시설공사의 전자입찰은 모두 적격심사를 거치게 되어 있는 사실, 적격심사 대상공사에 대한 전자입찰은 입찰공고, 예비가격 작성, 투찰, 개찰, 적격심사, 낙찰자 선정, 계약의 순서로 이루어지는데, ① 먼저 발주처의 재무관이 입찰공고를 한 다음, ② 개찰 전까지 인증된 재무관용 컴퓨터를 통하여 조달청 서버에서 공사기초금액의 ±3% 범위 내에서 15개의 예비가격을 생성하되, 각 예비가격과 이에 대응하는 추첨번호는 임의로 섞여 재무관의 인증서와 함께 암호화되어 조달청 서버에 전송·저장되고, ③ 입찰자는 입찰기간 중 인증된 입찰자용 컴퓨터를 이용하여 입찰금액을 입력한 다음 예비가격이 표시되지 않는 15개의 추첨번호 중 임의로 2개를 선택하여 조달청 서버에 그 값을 전송·저장하며, ④ 개찰시 시스템에서 자동으로 입찰자들이 선택한 예비가격 추첨번호 중 가장 많이 선택된 상위 4개의 번호에 대응하는 예비가격을 평균하여 공사예정금액을, 여기에 투찰율을 곱한 낙찰하한가를 산정하게 되고, ⑤ 재무관은 낙찰하한가 이상 공사예정가격 이하로서 낙찰하한가에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자 순서대로 계약이행경험, 기술능력, 재무상태, 신인도 등을 종합적으로 심사하는 적격심사를 거쳐 일정 점수 이상인 자를 낙찰자로 결정하는 사실, 피고인 1 등은 공소사실 기재와 같은 악성프로그램을 운용하여 15개의 예비가격과 그 추첨번호를 미리 알아내고, 입찰자가 선택한 2개의 추첨번호가 미리 지정한 4개의 추첨번호 중에서 선택되어 저장되도록 함으로써 사전에 낙찰하한가를 알아내어 이를 토대로 특정 건설사에 낙찰가능성이 높은 입찰금액을 알려준 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 적격심사를 거치게 되어 있는 이 사건 각 시설공사의 전자입찰에 있어서 특정 건설사가 낙찰하한가에 대한 정보를 사전에 알고 투찰할 경우 그 건설사가 낙찰자로 결정될 가능성이 높은 것은 사실이나, 낙찰하한가에 가장 근접한 금액으로 투찰한 건설사라고 하더라도 적격심사를 거쳐 일정 기준 이상이 되어야만 낙찰자로 결정될 수 있는 점 등을 감안할 때, 피고인 1 등이 조달청의 국가종합전자조달시스템에 입찰자들이 선택한 추첨번호가 변경되어 저장되도록 하는 등 권한 없이 정보를 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 직접적으로 얻은 것은 낙찰하한가에 대한 정보일 뿐, 위와 같은 정보처리의 직접적인 결과 특정 건설사가 낙찰자로 결정되어 낙찰금액 상당의 재산상 이익을 얻게 되었다거나 그 낙찰자 결정이 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등의 정보처리과정에서 이루어졌다고 보기 어렵다. 그럼에도 이 부분 공소사실이 컴퓨터등사용사기죄 또는 그 미수죄의 구성요건에 해당된다고 보아 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 컴퓨터등사용사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 1, 6, 5, 8의 2007. 1.경 컴퓨터등사용사기의 공소사실에 대하여, 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실은 위에서 본 바와 같은 이유로 컴퓨터등사용사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 할 것이므로 이를 무죄로 판단한 원심은 결론에 있어서 정당하다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 7의 컴퓨터등사용사기 및 그 미수 부분(피고인 1의 무죄부분은 제외)과 피고인 2의 컴퓨터등사용사기 부분에는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있고, 위 각 부분은 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분과 상상적 경합관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2, 3, 4, 7에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 피고인 1, 3, 7의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 및 피고인 2, 3, 4, 7에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 박보영(주심)	형법 제347조, 제347조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 2, 3 및 검사 【변 호 인】 법무법인 한신 담당변호사 김우찬 외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2012. 5. 11. 선고 2011노1568 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2, 3의 상고이유에 대하여 초·중등교육법, 그 시행령 및 학교발전기금의 조성·운용 및 회계에 관한 규칙 등 관련 법령이 학교발전기금의 조성에 관한 그 주체·목적·절차·방법 등은 물론이고 학교발전기금의 운용·사용·회계관리 등에 관하여도 엄격히 규정하고 있고, 이와 같은 관련 법령의 입법취지가 ‘열악한 교육재정여건을 감안하여 학교운영위원회를 통한 기금의 조성을 허용하는 대신에 기금의 조성 및 사용에 투명성을 기하고 찬조금 등 금품모금과 관련한 잡음을 없애기 위한 것’에 있는 점 등에 비추어 볼 때, 초·중등교육법에 정한 학교발전기금으로 기부한 금원의 경우, 그 기부의 경위와 목적, 상황, 액수 등 그 실질에 비추어 위와 같이 법령상 엄격히 제한된 용도 외에 학교운영에 필요한 특정한 공익적 용도로 수수한 것으로 볼 수 있는 예외적 경우가 아닌 한, 학교운영위원회에 귀속되어 법령에서 정한 사용목적으로만 사용되어야 할 것이므로, 그 정해진 용도 외의 사용행위는 원칙적으로 횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2007도4713 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채용 증거에 의하여 피고인 2, 3이 ○○외국어고등학교(이하 ‘○○외고’라고 한다) 학교운영위원회에 귀속되어 법령에서 정한 사용목적으로만 사용되어야 할 학교발전기금 3,000만 원을 △△중학교의 학교교육시설인 □□□의 보수 및 확충에 필요한 설계용역비로 사용한 사실을 인정한 다음, □□□ 복도 확장 공사가 결과적으로 ○○외고 학생들의 편의와 안전에 기여하는 면이 있다고 하더라도 그 사용행위 자체로서 위 피고인들은 불법영득의사를 실현하였다고 봄이 상당하고, ○○외고의 학교발전기금을 □□□ 복도 확장 공사를 위한 설계용역비에 사용한다는 점에 관해서 위 피고인들이 모두 인식하고 있었으므로 업무상 횡령의 범의 또한 충분히 인정되며, 공소외 학교법인(이하 ‘공소외 학원’이라고 한다) 교무위원회의 결의에 따라 ○○외고 학교장 명의로 설계용역계약이 체결되었다고 하더라도 그 대금 지불에 학교발전기금을 사용할 수는 없는 점, 학교발전기금 사용을 위해 필요한 절차를 거쳤다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 □□□의 복도 부분에 관한 보수 및 확충을 위한 용도로는 ○○외고 학교발전기금을 사용할 수 없는 점 등을 들어 위 피고인들이 공소외 학원 교무위원회 결정에 따랐다는 사정은 업무상 횡령죄의 성립을 방해하는 근거가 되기 어렵다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 채용 증거에 의하여 인정되는 판시 사정, 즉 ○○외고 학부모인 공소외 1, 2가 ○○외고의 학교발전기금으로는 집행할 수 없는 △△중학교의 □□□ 공사 지원 명목으로 2009. 3. 26. 5,000만 원을 교부하면서 당시 학교법인에 대한 기부 의사를 명확히 하였으므로, 위 5,000만 원에 그 전에 학교발전기금 명목으로 기부하기로 하였던 2,000만 원이 보태어진 것이라고 하더라도 공소외 1, 2가 교부한 돈을 학교법인에 대한 기부금이 아닌 ○○외고에 대한 학교발전기금으로 볼 수는 없는 점, 그 외에도 ○○외고 2009년 1학년 학부모 모임의 회장 공소외 3과 총무 공소외 4가 ‘법인시설비로 기부하겠다고 말씀드렸다’는 내용의 경위서를 작성한 점, 건물의 사용주체 변경 계획 백지화에 따라 ○○외고 학부모 대표들이 2009. 3.경 △△중학교의 □□□ 인테리어 공사를 지원하기로 뜻을 모으고, 학부모 대표들로부터 교부받은 1억 2,000만 원이 모두 학교법인에 대한 기부금으로 회계처리한 기부 시점 전후의 정황이 1억 2,000만 원 전부를 학교법인에 대한 기부금으로 받았다는 피고인 3의 진술에 부합하는 점, 학부모 대표들이 학부모들로부터 의견을 제대로 취합하거나 개별적인 동의를 받지도 않은 채 학교법인에 기부금을 전달한 것으로 보이기는 하나, 이는 학부모 모임의 내부적인 의사결정의 문제에 불과한 점 등에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 학부모 대표들이 교부한 1억 2,000만 원이 공소외 학원에 대한 기부금일 수 있다는 합리적 의심을 배제하기에 부족하고, 학교법인이 자녀의 대학진학을 앞둔 학부모나 그 학부모들로 구성된 단체로부터 금품을 기부받는 행위가 찬조금 등 금품모금과 관련한 잡음을 발생시킬 수 있다는 점에서 적절치 않은 면이 있기는 하나, 그와 같은 사정만으로 학부모나 학부모단체의 학교법인에 대한 명시적인 기부 의사를 학교운영위원회에 대한 학교발전기금 기탁 의사로 의제할 수는 없는 점 등의 판시 사정을 들어 초·중등교육법 및 관련 법령의 입법취지를 고려하더라도 학부모 대표들이 학교법인에 기부한 1억 2,000만 원을 학교발전기금으로 보기는 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기부금 성격에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 고영한(주심)	형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2012. 4. 19. 선고 2011노718 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 이 사건 공소사실 중 횡령의 점의 요지는 ‘피고인이 피해자와 함께 소주방에서 술을 마시다가 피해자가 떨어뜨린 휴대전화를 소주방 업주로부터 건네받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 위 휴대전화를 임의로 사용하는 등 횡령하였다‘는 것인데, 이에 대하여 원심은 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없고, 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하였다고도 할 수 없다는 등의 이유로 무죄를 선고하였다. 그런데 횡령죄의 주체는 위탁관계에 따라 타인의 재물을 보관하는 자인바, 그 위탁관계는 반드시 사용대차·임대차·위임 등 계약에 따라 설정될 필요는 없고 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 따라 성립될 수도 있으며, 반드시 소유자가 직접 위탁하여야만 인정되는 것도 아니다(대법원 1985. 9. 10. 선고 84도2644 판결, 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면, 피고인과 피해자는 2010. 8. 중순경 서로 알게 되어 2010. 8. 27. 저녁에 피고인의 제의로 함께 소주방에 가서 술을 마시던 중 서로 몸싸움을 하게 된 사실, 그 과정에서 피해자가 먼저 소주방을 나오면서 휴대전화를 그곳에 떨어뜨렸고, 소주방 업주가 위 휴대전화를 발견하고 소유자에게 전해달라는 의사로 일행인 피고인에게 건네주어 피고인이 보관하게 된 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인은 조리상 피해자를 위하여 위 휴대전화를 보관하는 지위에 있었다고 보아야 한다. 따라서 이와 달리 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다고 판단한 원심판결에는 횡령죄의 위탁관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러나 횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분을 하는 의사를 말하는바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조), 피고인이 피해자의 휴대전화를 보관하면서 임의로 사용한 것만으로는 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 할 것이므로, 같은 취지에서 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 원심의 결론은 정당하다. 나아가 위 공소사실에 ‘피고인이 위 휴대전화의 반환을 거부하였다’는 사실이 포함되어 있다고 보기 어려우므로, 이러한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 범위를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 앞서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항 / [3] 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사( 【변 호 인】 변호사 황정근 외 2인 【원심판결】 대구지법 2011. 6. 9. 선고 2010노4323 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 정치자금법 제45조 제1항은 그 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 “정치자금”을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 정하고 있으며, 같은 법 제3조 제2호는 “기부”를 ‘정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위’로 정하고 있다. 따라서 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다고 할 것이다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10422 판결 등 참조). 한편 정치활동을 하는 자가 형사소추를 당하여 형사피고인이 된 경우, 그 형사소추는 검사에 의해 이루어진 것이어서 당해 형사재판에서 범죄혐의를 벗거나 유리한 양형을 받기 위해 소극적으로 하는 피고인의 방어 및 변호활동을 일반적으로 정치활동이라고 할 수는 없으므로, 정치활동을 하는 자가 형사재판에서 소요될 변호사 선임비용을 제공받았다고 하더라도 원칙적으로 이를 정치자금 수수라고 볼 수는 없다. 다만 형사재판에서 소요될 변호사 선임비용 명목으로 자금이 수수된 경우라도, 당해 형사재판이 그의 정치활동과 관련된 범죄로 인한 것으로서 자금 수수가 그의 정치활동의 유지를 위한 목적에서 이루어진 것이라면 그러한 자금도 정치자금이 될 수 있다. 이때 수수된 변호사 선임비용이 정치자금에 해당하는지 여부는 당해 형사소추와 피고인의 정치활동과의 관련성, 재판결과가 정치활동의 유지에 미치는 영향, 피고인과 자금제공자의 관계 및 수수된 자금의 규모 등 당해 형사재판을 둘러싸고 자금 수수와 관련하여 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 지방선거에서 ○○시장으로 당선되었으나 공직선거법위반죄로 기소되어 제1심에서 당선무효형에 해당하는 벌금 250만 원을 선고받아 시장직을 상실할 위기에 놓이게 되자, 나머지 피고인들과 공소외 종중 등이 피고인 1의 시장직 유지를 위하여 그에게 위 공직선거법위반 사건의 항소심 변호사비용 명목으로 제공한 합계 1억 4,797만 원 상당의 자금은 피고인 1의 정치활동을 위한 정치자금으로 제공된 것이라고 판단하고, 피고인들에 대하여 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금부정수수죄가 성립한다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 정치자금부정수수죄 및 그 적용법조 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 관한 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 선고유예에 관하여 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 원심판단의 당부를 심판할 수 없고, 그 원심판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조). 따라서 검사의 상고이유 주장은 원심이 행한 형의 양정이 부당함을 들어 원심판결을 비난하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	정치자금법 제3조 제1호, 제2호, 제45조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 지평지성 담당변호사 김영수 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 2. 8. 선고 2011노2438 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유 주장에 대한 판단 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, ‘공소외인이 위조된 이 사건 확인서를 행사하였다’는 취지의 피고인의 고소내용은 객관적 진실에 반하는 허위의 사실에 해당한다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형사재판에서 증명의 정도에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법 등이 없다. 2. 검사의 상고이유 주장에 대한 판단 원심은 직권으로, 이 사건 공소사실 중 피고인이 ‘공소외인은 2008. 10.경 서울중앙지방법원 2007가합97254 사건의 재판과정에서 위조된 이 사건 합의서를 제출함으로써 위조사문서를 행사하였으니 처벌해 달라’는 내용의 허위사실이 기재된 고소장을 제출하여 공소외인을 무고하였다는 부분에 대해서, 피고인은 ‘공소외인이 위 재판과정에서 위조된 이 사건 확인서, 주식매매계약서를 행사하였다’는 취지로 고소장을 제출하면서 ‘이 사건 합의서도 도장을 찍은 바가 없으므로 위조 및 행사 여부를 가려주시기 바랍니다’라고 기재하였고, 고소보충 진술 시에도 오로지 이 사건 확인서, 주식매매계약서가 위조되었다는 점에 관하여만 진술하고 이 사건 합의서에 대하여는 별도로 언급하지 아니한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 이 부분 공소사실에 대해서 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것이고, 무고죄에서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아니므로, 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2601 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인이 제출한 이 사건 고소장에 ‘이 사건 합의서도 도장을 찍은 바가 없으므로 위조 및 행사 여부를 가려주시기 바랍니다’라고 기재하였다는 것이므로 그 기재 내용이 허위의 사실이라면 피고인이 이 부분에 대해서도 ‘허위 사실을 신고한 것’으로 보아야 하고, 그 이후에 피고인이 수사기관에서 고소보충 진술 시 이 사건 합의서에 관해서는 전혀 언급을 하지 않았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 이 부분 기재 내용이 ‘허위의 사실’인지 여부 등에 대해서도 심리를 한 다음 이 부분에 관한 무고죄의 성부에 대해서 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 판시 사정만을 들어 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 단정하고 말았으니 원심판결에는 무고죄에서의 ‘신고’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄부분은 파기되어야 할 것인데, 이는 원심판결 중 유죄부분과 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있다고 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 고영한(주심)	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 우면 담당변호사 남기정 외 3인 【원심판결】 대구고법 2013. 9. 26. 선고 2013노341 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 허위사실 및 그 인식에 관한 법리오해 내지 사실오인, 증거능력에 관한 법리오해 주장에 대하여 공직 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다. 그리고 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 한편 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없으며, 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립된다(위 대법원 판결 및 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ‘○○을공소외 1 의원의 꼼수로 유력후보 뺀 여론조사 실시. 공심위 사실확인. 시도의원 공천대가로 5억 수뢰 등 공소외 1 비리폭로 및 검찰고소 예정.’이라는 이 사건 문자메시지의 주요 내용은 의혹에 불과하고, 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 보기 어려우며, 피고인에게 미필적이나마 이 사건 문자메시지의 내용이 허위라는 것에 대한 인식이 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 허위사실공표죄에 있어 ‘허위의 증명’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 한편, 증인 공소외 2의 이송 전 제1심 법원에서의 증언을 제외한 나머지 증거들만으로도 이 사건 문자메시지 내용의 허위성 및 이에 대한 피고인의 고의를 인정하기에 충분하므로, 위 증인의 증거능력에 관한 상고이유 주장은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다. 2. 공직선거법 제250조 제2항의 적용범위 및 ‘당선되지 못하게 할 목적’에 관한 법리오해 내지 사실오인, 탄핵증거에 관한 법리오해 주장에 대하여 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 공직선거법 제2조에서 정한 공직선거에서 당선되지 못하게 할 목적을 말한다. 그리고 그 목적은 허위사실의 공표로써 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하고, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니며, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(위 대법원 판결들 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 문자메시지 발송 당시 피고인에게 공소외 1이 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 보아 공직선거법 제250조 제2항을 적용한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공직선거법 제250조 제2항의 적용범위 내지 ‘당선되지 못하게 할 목적’에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 나아가 피의자의 진술을 기재한 서류가 수사기관의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있는바(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결 등 참조), 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 문자전송내역이 첨부된 피고인에 대한 경찰 진술조서를 피고인의 법정 진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 사용하였음을 알 수 있으므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 탄핵증거에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	[1] 헌법 제21조, 공직선거법 제250조 제2항 / [2] 공직선거법 제250조 제2항, 형사소송법 제308조 / [3] 공직선거법 제250조 제2항 / [4] 공직선거법 제2조, 제250조 제2항 / [5] 형사소송법 제312조 제3항, 제318조의2	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김찬웅 외 2인 【원심판결】 인천지법 2013. 12. 20. 선고 2013노2510 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 원심판결에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄에 관한 사실오인의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 원심판결에 도박죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 원심이 무죄로 판단한 부분을 다투는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 원심판결에 양형재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 도박의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 도박행위는 공동공갈 범행을 위한 수단적 역할에 불과한 것이어서 따로 도박죄를 구성하지 아니한다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 그러나 공갈죄와 도박죄는 그 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 공갈죄의 성립에 일반적·전형적으로 도박행위를 수반하는 것은 아니며, 도박행위가 공갈죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 도박행위가 공갈죄의 수단이 되었다 하여 그 도박행위가 공갈죄에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 도박죄가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄와 별도로 성립하지 아니한다고 보아 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 도박죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 도박죄 부분은 파기되어야 하는바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심)	형법 제37조, 제246조 제1항, 제350조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 으뜸 담당변호사 박진식 【원심판결】 서울서부지법 2011. 11. 10. 선고 2011노529 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 모욕의 점에 대하여 가. 모욕죄는 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현함으로써 성립하는 것이므로 그 피해자는 특정되어야 한다. 그리고 이른바 집단표시에 의한 모욕은, 모욕의 내용이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고는 해석되기 힘들고, 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한 경우에는 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립되지 않는다고 봄이 원칙이고, 그 비난의 정도가 희석되지 않아 구성원 개개인의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것으로 평가될 경우에는 예외적으로 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립할 수 있다. 한편 구성원 개개인에 대한 것으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적거나 당시의 주위 정황 등으로 보아 집단 내 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있는 때에는 집단 내 개별구성원이 피해자로서 특정된다고 보아야 할 것인데, 그 구체적인 기준으로는 집단의 크기, 집단의 성격과 집단 내에서의 피해자의 지위 등을 들 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도13189 판결 등 참조). 나. 원심은, 국회의원이었던 피고인이 국회의장배 전국 대학생 토론대회에 참여했던 학생들과 저녁회식을 하는 자리에서, 장래의 희망이 아나운서라고 한 여학생들에게 (아나운서 지위를 유지하거나 승진하기 위하여) “다 줄 생각을 해야 하는데, 그래도 아나운서 할 수 있겠느냐. ○○여대 이상은 자존심 때문에 그렇게 못하더라”라는 등의 말을 함으로써 공연히 8개 공중파 방송 아나운서들로 구성된 △△△△△△연합회 회원인 여성 아나운서 154명을 각 모욕하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인이 위와 같은 발언을 한 사실이 있음을 인정한 다음 피고인의 이 사건 발언이 여성 아나운서들이라는 집단으로 표시되었고 △△△△△△연합회에 등록된 여성 아나운서의 수가 295명에 이르지만, 피고인의 지위와 이 사건 발언을 하게 된 경위, 표현 내용, 여성 아나운서 집단과 피해자들의 업무의 특수성, 피해자들에 대한 일반의 관심 그리고 피해자들이 생활하는 범위 내의 사람들이 이 사건 발언의 표현 내용과 피해자들을 연결시킬 가능성 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 위 발언은 여성 아나운서들 집단의 개별구성원, 적어도 △△△△△△연합회에 등록되어 있는 회원들인 이 사건 피해자들에 대한 사회적 평가를 저하시킬 위험성이 있는 경멸적 표현에 해당한다는 등 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 우선 피고인의 이 사건 발언이 여성 아나운서에 대하여 수치심과 분노의 감정을 불러일으키기에 충분한 경멸적인 표현에 해당한다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있다. 그러나 이 부분 공소사실은 여성 아나운서 집단에 속한 개개의 여성 아나운서가 피해자임을 전제로 하고 있으므로 무엇보다도 그 비난의 정도가 여성 아나운서 개개인의 사회적 평가를 저하시킬 정도여야 할 것인데, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인을 수사기관에 고소한 여성 아나운서는 154명이고, △△△△△△연합회에 등록된 여성 아나운서의 수는 295명에 이르며, 피고인의 발언 대상인 ‘여성 아나운서’라는 집단은 직업과 성별로만 분류된 집단의 명칭으로서 그 중에는 이 사건 고소인들이 속한 공중파 방송 아나운서들로 구성된 △△△△△△연합회에 등록된 사람뿐만 아니라 유선방송에 소속되어 있거나 그 밖의 다양한 형태로 활동하는 여성 아나운서들이 존재하므로 ‘여성 아나운서’라는 집단 자체의 경계가 불분명하고 그 조직화 및 결속력의 정도 또한 견고하다고 볼 수 없는 점, ② 피고인의 발언 대상이 그 중 피고인을 고소한 여성 아나운서들이 속한 △△△△△△연합회만을 구체적으로 지칭한다고 보기도 어려운 점, ③ 피고인의 이 사건 발언은, 비록 그 발언 내용이 매우 부적절하고 저속하기는 하지만, 앞서 본 여성 아나운서 집단의 규모와 조직 체계, 대외적으로 구성원의 개성이 부각되는 정도에 더하여 그 발언의 경위와 상대방, 발언 당시의 상황, 그 표현의 구체적 방식과 정도 및 맥락 등을 고려해 보면 위 발언으로 인하여 곧바로 피해자들을 비롯한 여성 아나운서들에 대한 기존의 사회적 평가를 근본적으로 변동시킬 것으로 보이지는 아니하는 점, ④ 피해자들을 비롯한 여성 아나운서들은 방송을 통해 대중에게 널리 알려진 사람들이어서 그 생활 범위 내에 있는 사람들이 문제된 발언과 피해자들을 연결시킬 가능성이 있다는 이유만으로 곧바로 그 집단 구성원 개개인에 대한 모욕이 된다고 평가하게 되면 모욕죄의 성립 범위를 지나치게 확대시킬 우려가 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인의 이 사건 발언은 여성 아나운서 일반을 대상으로 한 것으로서 그 개별구성원인 피해자들에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 피해자 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에까지는 이르지 아니하므로 형법상 모욕죄에 해당한다고 보기는 어렵다고 볼 여지가 충분하다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 피해자 개개인에 대한 모욕의 점에 관한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집단표시에 의한 모욕죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 무고의 점에 대하여 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 무고의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 무고죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 모욕 부분은 파기되어야 하고, 원심이 유죄를 선고한 나머지 무고 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)	형법 제311조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2013. 9. 12. 선고 2013노718 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 입법 목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 판결 참조). 주택법과 경비업법은 입법 목적과 적용범위 등을 달리하는 법률로서 상호 모순되거나 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로, 피고인이 운영하는 공소외 주식회사가 주택법 제53조 제1항에 의하여 주택관리업등록을 마쳤다고 하더라도 집합건물의 시설경비업무를 적법하게 영위하기 위해서는 이와는 별도로 경비업법 제4조의 규정에 의한 허가를 받아야 한다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 경비업법위반죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)	[1] 경비업법 제4조 제1항, 구 주택법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 / [2] 경비업법 제4조 제1항, 경비업법(2013. 6. 7. 법률 제11872호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2항 제1호, 구 주택법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항, 구 주택법(2013. 6. 4. 법률 제11871호로 개정되기 전의 것) 제97조 제14호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안병희 【원심판결】 창원지법 2013. 5. 24. 선고 2013노151 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호 보조금 관리에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보조금관리법’이라 한다) 제40조에 규정된 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 같은 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다. 또한, 위 법률 조항은 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 같은 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 같은 법 제42조에서 개별적인 보조금 행정상의 절차 위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로, 같은 조 소정의 ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 등 참조). 기록에 의하면, 합천군은 ○○○○ ○○센터(이하 ‘○○센터’라 한다)의 신청에 의하여 2008년부터 2010년 사이의 주거현물급여 집수리사업(이하 ‘이 사건 집수리사업’이라 한다)을 ○○센터 산하 △△△△△△△사업단(이하 ‘△△△사업단’이라 한다)과 □□□□□□□공동체(이하 ‘□□□공동체’라 한다)를 통해 수행하게 한다는 취지로 이 사건 집수리사업 전부를 ○○센터에 위탁한 사실, 합천군은 집수리사업 대상가구의 선정이나 총 가구의 수 및 소요될 지원금액 이외에 그 위탁사업의 구체적인 수행방법 특히 그 수행주체를 △△△사업단으로 할 것인지 아니면 □□□공동체로 할 것인지에 대해서는 아무런 관심을 두지 않았고 오히려 그에 관하여는 전적으로 ○○센터에 위임하였던 사실, 합천군과 ○○센터 사이에 체결된 위탁계약서에 첨부된 시행계획서와는 다르게 집수리사업이 이루어졌고 그 정산절차도 위 시행계획서와는 다르게 실제 수행된 내역에 따라 이루어졌는데 이에 대해서 합천군은 ○○센터에 대하여 아무런 문제제기를 하지 아니한 사실, ○○센터는 통장 관리, 수입·지출 관련 서류 관리, 보장기관 보고서류 작성, 보조금의 신청, 정산 등 □□□공동체의 관리 업무를 대행하였고 또 수리가구 배정, 공사의 범위, 자재구입 등 실제 집수리사업의 시행과 관련하여서도 □□□공동체를 지휘하였으므로 □□□공동체는 그러한 ○○센터의 관리, 지휘에 따라 집수리 공사만을 수행함으로써 사실상 형식적으로만 유지되었던 사실, □□□공동체는 이 사건 집수리사업 이외에는 일체의 다른 영업을 하지 아니하였던 사실, □□□공동체의 구성원인 공소외 1은 위 공동체가 독자적으로 합천군으로부터 집수리사업을 위탁받아 그 사업을 수행한다는 인식이 없었고 또 월 일정액의 급여를 받는 외에는 수익금 등 다른 일체의 금원을 수령한 적이 없어 사실상 이 사건 집수리사업을 위해 ○○센터에 고용된 전문기술자와 유사한 지위에 있었던 사실, ○○센터는 합천군으로부터 위탁받은 이 사건 집수리사업을 모두 수행하였고, 합천군으로부터 교부받은 보조금을 이 사건 집수리사업 이외의 용도로 사용하지는 않았던 사실, □□□공동체가 공소외 2, 3, 4의 인건비나 공소외 1 운행의 (차량번호 생략) 화물차량(이하 ‘이 사건 화물차량’이라 한다)의 유류비를 따로 계산하여 이중으로 보조금을 지급받지는 아니한 사실, 한편 이 사건 화물차량은 이 사건 집수리사업을 위한 자활근로자들의 출퇴근, 자재운반을 위해 이용되었던 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, ○○센터 소속 공소외 2 외 2인의 자활근로자가 □□□공동체의 공소외 1과 함께 일을 하였고 또 공소외 1이 □□□공동체를 위하여 이 사건 화물차량을 운행하였다고 하더라도, 그것은 ○○센터가 전부 위탁받은 이 사건 집수리사업의 시행을 위한 것이었고 또 정당한 금액을 초과하여 보조금을 수령한 것도 아니므로, 결국 피고인이 보조금을 교부받은 것은 다소 절차상에 하자가 있다 하더라도 그 실질에 있어서 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우에 해당한다 할 것이므로 허위의 신청 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 경우에 해당하지 않는다고 볼 여지가 크다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 공소외 2 외 2인의 인건비 상당 보조금과 이 사건 화물차량의 유류비 상당 보조금을 교부받았다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 거기에는 보조금관리법 제40조에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호 보조금 관리에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 보조금 관리에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제40조(현행 보조금 관리에 관한 법률 제40조 참조), 제42조(현행 보조금 관리에 관한 법률 제42조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검찰관 【변 호 인】 변호사 김진현 【원심판결】 고등군사법원 2012. 8. 28. 선고 2011노244 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은 그 채택 증거들에 의하여 이 사건 공소사실 중 피고인이 2010. 9. 25. 14:30경 청주시 상당구 용암동에 있는 ○○마트 실내 어린이 놀이터에서 자신의 딸에게 접근하는 피해자 공소외인(2세)의 얼굴을 왼손으로 밀어 넘어뜨려 폭행하였다는 사실을 인정하면서, 그 행위가 사회상규에 위배되지 않는다는 피고인의 주장에 대하여는, 현재의 부당한 침해가 있었다고 보기 어렵고 설령 그러한 침해가 있었다고 하더라도 자신의 딸을 잡아끌지 않고 2세의 유아에게 34세의 성인이 얼굴에 대한 폭행을 통하여 그 침해를 방위하는 것은 그 수단이 상당한 범위를 벗어났다는 등의 이유로 그 주장을 배척하고, 피고인에 대한 이 부분 폭행의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 않는 행위란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 사회윤리 또는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 동기나 목적이 정당하고 수단이나 방법이 상당하며 보호법익과 침해법익이 균형을 이루는 등으로 당시의 상황에서 사회윤리나 사회통념상 취할 수 있는 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있다면 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 보아야 할 것이다. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 당시 피고인은 실내 어린이 놀이터 벽에 기대어 앉아 자신의 딸(4세)이 노는 모습을 보고 있었는데, 피해자가 다가와 딸이 가지고 놀고 있는 블록을 발로 차고 손으로 집어 들면서 쌓아놓은 블록을 무너뜨리고, 이에 딸이 울자 피고인이 피해자에게 ‘하지 마, 그러면 안 되는 거야’라고 말하면서 몇 차례 피해자를 제지한 사실, 그러자 피해자는 피고인의 딸을 한참 쳐다보고 있다가 갑자기 딸의 눈 쪽을 향해 오른손을 뻗었고 이를 본 피고인이 왼손을 내밀어 피해자의 행동을 제지하였는데, 이로 인해 피해자가 바닥에 넘어져 엉덩방아를 찧은 사실, 그 어린이 놀이터는 실내에 설치되어 있는 것으로서, 바닥에는 충격방지용 고무매트가 깔려 있었던 사실, 한편 피고인의 딸은 그 전에도 또래 아이들과 놀다가 다쳐서 당시에는 얼굴에 손톱 자국의 흉터가 몇 군데 남아 있는 상태였던 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계에서 알 수 있는 피고인의 이 사건 행위의 동기와 수단 및 그로 인한 피해의 정도 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이러한 행위는 피해자의 갑작스런 행동에 놀라서 자신의 어린 딸이 다시 얼굴에 상처를 입지 않도록 보호하기 위한 것으로 딸에 대한 피해자의 돌발적인 공격을 막기 위한 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있고, 따라서 이를 사회상규에 위배되는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어서 피고인의 이러한 행위가 사회상규에 위배되어 폭행죄에 해당한다고 판단하였으니, 원심의 이러한 판단에는 사회상규에 위배되지 않는 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 그렇다면 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심이 무죄로 인정한 폭행치상의 점은 유죄 부분인 폭행죄의 성립을 전제로 하는 것으로서 위 파기 부분과 일죄의 관계에 있으므로 함께 파기될 수밖에 없다. 그러므로 검찰관의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영	형법 제20조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 하만영 【원심판결】 대전고법 2013. 7. 17. 선고 2013노248, 2013전노19 판결 【주 문】 원심판결 중 부착명령 청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에 대하여 그보다 낮은 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 부착명령 청구사건에 관하여 기록에 의하면 제1심은 피고인에 대하여 징역 2년 6월에 처하고, 공개정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개하며, 고지정보를 5년간 고지하고, 5년 동안 위치추척 전자장치의 부착을 명하며, 제1심판결 별지 기재와 같은 준수사항을 부과한다는 판결을 선고하였고, 피고인은 피고사건에 대하여 양형부당으로, 부착명령 청구사건에 대하여 법률의 소급적용이 가혹하고 재범의 위험성이 없다는 취지로 항소하고, 검사는 피고사건 및 부착명령 청구사건 전부에 대하여 항소를 하였으나 부착명령 청구사건에 대해서는 항소이유서를 제출하지 아니하였는데, 원심은 부착명령 청구사건에 대하여 피고인에 대한 부착기간은 10년 이상 30년 이하의 범위 내에서 정해져야 하는데도 제1심이 부착기간을 5년으로 정하고 말았다는 이유로 직권으로 파기하고, 다른 형은 모두 동일하되, 부착기간만을 10년으로 연장하는 판결을 선고하였다. 그런데 피고인과 검사 쌍방이 항소하였으나 검사가 부착명령 청구사건에 대한 항소이유서를 제출하지 아니하여 부착명령 청구사건에 대한 검사의 항소를 기각하여야 하는 경우에는 실질적으로 부착명령 청구사건에 대해서는 피고인만이 항소한 경우와 같게 되므로 항소심은 불이익변경금지의 원칙에 따라 부착명령 청구사건에 관하여 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지는 못한다고 할 것이다[대법원 1998. 9. 25. 선고 98도2111 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012도15260, 2012전도259(병합) 판결 등 참조]. 그런데도 원심이 검사가 항소이유서를 제출하지 아니한 부착명령 청구사건에 대하여 법령적용의 잘못을 들어 이 부분 제1심판결을 직권으로 파기하고, 다른 형은 동일하게 선고하면서 부착명령기간만을 제1심판결보다 장기의 기간으로 부과한 것은 부착명령 청구사건에 관하여 제1심판결의 형을 피고인에게 불이익하게 변경한 것이라고 할 것이다. 결국 원심판결에는 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 원심판결 중 부착명령 청구사건 부분은 그대로 유지될 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부착명령 청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이기선 【원심판결】 인천지법 2014. 1. 10. 선고 2013노1044 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 약사인바, 약사면허증은 타인에게 대여할 수 없음에도 1986. 5. 초부터 같은 해 9. 5.까지 공소외 1에게 피고인의 약사면허증을 대여하였다’는 것이다. 2. 가. 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1이 ‘1986. 5. 초 피고인으로부터 약사면허증을 대여받아 인천 북구 (이하 생략)에 있는 점포에서 ○○약국을 경영하는 자인바, 약사 및 약국개설자가 아님에도 1986. 9. 5. 의약품을 조제하고 판매하였다’는 범죄사실로 인천지방법원 86고단2626 약사법위반으로 기소되었고, 위 법원은 공소외 1의 법정진술, 검사 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서, 공소외 1의 모친 공소외 2, 3에 대한 진술조서, 압수조서를 증거로 위 범죄사실을 유죄로 인정하여 1986. 12. 3. 공소외 1에게 징역 6월, 집행유예 2년의 형을 선고하였으며, 위 판결은 같은 해 12. 11. 확정된 사실을 인정한 다음, 공소외 1이 제1심과 원심에서 ‘대여받은 약사면허증은 피고인의 것이 아니라 공소외 2와 비슷한 나이의, 이름을 알 수 없는 여자 약사의 것이다’라고 진술하기는 하였어도 공소외 1은 위와 같이 재판을 받은 사실이 인정됨에도 법정에 출석하거나 재판을 받은 사실이 없다고 하는 등 그 진술의 신빙성이 부족하고, 피고인이 공소외 1에게 약사면허증을 대여한 사실은 공소외 1에 대한 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실로서 공소외 1의 법정진술이나 변호인이 제출한 증거만으로 이를 뒤집기 어렵다는 이유로 제1심의 유죄판결을 그대로 유지하였다. 다. (1) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 쉽게 수긍하기 어렵다. ① 피고인은 공소외 1이 약사법위반으로 단속되기 수개월 전인 1986. 3. 일본으로 출국하여 공소외 1에 대한 판결이 확정된 때로부터 1년이나 지난 1987. 12.에야 귀국하였는바, 피고인의 출입국이나 전출입 내역에 비추어 보면 피고인이 공소외 1의 약사법위반사건이나 이 사건 공소사실과 관련하여 아무 조사도 받지 않았던 것으로 보인다. ② 피고인은 1984년부터 일본 유학을 가기 전인 1986. 1.까지 인천 북구 부평동(부평동은 1995년에 부평구로 편입되었다)에서 공소외 2와 함께 약국을 운영하였다가 일본 유학을 떠나면서 공소외 2에게 약국개설등록 폐업신고를 부탁하였다고 주장하는바, 그 뒤 공소외 1과 공소외 2는 부평동이 아니라 같은 구 작전동으로 장소를 바꾸어 약국 영업을 하다가 단속된 점, 공소외 1은 법정에서 부평동 약국을 폐업하고 몇 달 동안 쉬다가 1986. 5.에 작전동에서 약국을 열었다고 진술한 점 등은 폐업신고를 부탁하고 유학을 떠났다는 피고인의 주장에 부합하는 면이 있다. ③ 공소외 1은 제1심과 원심에서, 피고인이 1986. 1. 일본 유학을 가야 한다면서 공소외 2에게 약국을 폐업하겠다고 한 뒤 바쁘게 폐업신고를 하고 떠났고, 약국 문을 닫아 신문도 많이 쌓여 있었다며 당시의 상황을 구체적으로 증언하였는바, 원심은 공소외 1이 약사법위반죄로 재판을 받았으면서도 재판받거나 법정에 출석한 적이 없다고 진술한 점만을 근거로 그 진술의 신빙성이 낮다고 보았으나, 공소외 1은 재판을 받았는지는 모른다고 하면서도 면허 없이 약국 영업을 한 사실과 그로 인하여 2주간 구금되고 처벌받았다는 사실은 인정하고 있고, 달리 공소외 1이 불리한 사실을 감추기 위하여 허위로 진술하고 있다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵다. ④ 그뿐만 아니라 공소외 1은 제1심과 원심에서 ‘대여받은 약사면허증은 피고인의 것이 아니라 공소외 2의 친구로 공소외 2와 비슷한 나이의 이름을 기억 못 하는 여자 약사의 것’이라고 하면서 그 이유에 관하여도 ‘어머니와 자신이 여자이므로 여자 약사의 면허를 빌려 약국을 개설하는 것이 유리하였기 때문’이라고 구체적으로 진술하였다. ⑤ 설령 공소외 1 등이 피고인의 종전 약국개설등록을 이용하여 약국 영업을 하였더라도 공소외 1은 무면허 의약품 조제·판매행위로만 처벌받았고 약국개설등록행위는 처벌받지 않았던 점, 당시 피고인을 조사할 수 없는 상황이었던 점에 비추어 볼 때 공소외 1 등이 피고인 명의의 약국개설등록을 이용하는 데 허락을 받았는지 등에 관하여 충분한 조사가 이루어지지 않았을 가능성도 크다. ⑥ 공소외 1에 대한 위 약사법위반사건의 판결문 외에 그 범죄사실과 이 사건 공소사실의 진위를 확인해 볼 수 있는 다른 증거는 남아 있지 않다. (2) 이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 공소외 1에 대한 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실만으로는 이 사건 공소사실을 유죄라고 인정하기에 부족하다고 할 것임에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 도세훈 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 12. 19. 선고 2013노2692 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄는 피고인이 서울중앙지방법원에서 같은 죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받은 판결이 2012. 2. 29. 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 위 전과와 별도로 서울중앙지방법원에서 같은 죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 11. 26. 판결이 확정된 전과가 있고, 2012. 2. 29. 판결이 확정된 죄는 위 2011. 11. 26. 판결 확정 전에 범한 것이어서 2012. 2. 29. 판결이 확정된 죄와 이 사건 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음을 알 수 있다. 따라서 2012. 2. 29. 판결이 확정된 죄와 이 사건 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없다고 할 것이다. 그렇다고 하여 마치 2012. 2. 29. 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 이 사건 범죄 중 위 판결 확정 전에 범한 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄와 위 판결 확정 후에 범한 나머지 범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 범죄 중 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄와 나머지 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다. 그렇다면 원심이 2012. 2. 29. 판결이 확정된 죄와 이 사건 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 그러나 원심이 이 사건 범죄 중 위 판결 확정 전에 범한 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄와 위 판결 확정 후에 범한 나머지 범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정됨을 전제로 이 사건 범죄 모두에 대하여 하나의 형을 정하여 선고한 것은 형법 제37조 전단의 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영	[1] 형법 제37조, 제39조 제1항 / [2] 형법 제37조, 제38조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정암 담당변호사 부봉훈 외 1인 【원심판결】 서울고법 2013. 10. 11. 선고 2013노2254, 2013전노250 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 원심이 유죄로 인정한 2007. 8. 6. 카메라 이용 촬영의 공소사실(이하 ‘이 사건 범죄’라고 한다)은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’[2010. 4. 15. 법률 제10258호 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘법률 제10258호 성폭력특례법’이라고 한다) 부칙 제5조 제10항에 의하여 ‘성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률’로 개정된 뒤 2010. 4. 15. 법률 제10261호 ‘성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 부칙 제2조로 폐지] 제14조의2 제1항에 의하여 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 해당하는 범죄로서, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효는 5년이다. 그런데 법률 제10258호 성폭력특례법 제20조 제1항은 “미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 형사소송법 제252조 제1항에도 불구하고 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다”고 규정하고, 그 부칙 제3조는 “이 법 시행 전에 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 제20조를 적용한다”고 정하였다. 피해자가 1992. 2. 19.생으로서 당시 미성년자였던 이 사건 범죄의 경우, 법률 제10258호 성폭력특례법이 시행된 2010. 4. 15. 기준으로 5년의 공소시효는 아직 완성되지 아니하였으므로, 그 공소시효는 위 규정에 따라 피해자가 성년에 달한 날부터 진행하게 되는데(대법원 2013. 6. 14. 선고 2013도3799 판결 참조), 이 사건 공소는 그처럼 피해자가 성년에 달한 날부터 5년이 경과하지 않은 2013. 3. 14. 제기되었음이 기록상 명백하다. 따라서 이 사건 범죄의 공소시효가 완성되었음을 전제로 한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 직권 판단 가. (1) 법률 제10258호 성폭력특례법은 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상에서 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’를 제외함으로써 그 적용 범위를 ‘성인 대상 성폭력범죄를 범한 자’로 제한하였으며, ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 것, 이하 ‘법률 제9765호 아동성보호법’이라고 한다), ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것, 이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라고 한다)이 별도로 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’를 공개명령 및 고지명령의 대상으로 규정하였다. 그리고 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것, 이하 ‘법률 제11556호 성폭력특례법’이라고 한다) 제47조 제1항, 제49조 제1항은 등록대상 성폭력범죄의 공개명령 및 고지명령에 관하여는 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것, 이하 ‘법률 제11572호 아동성보호법’이라고 한다)에 의하도록 정하고 있다. 그러므로 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 법률 제11572호 아동성보호법이 시행된 이후의 범행뿐만 아니라 그 이전 범행이라도 그것이 법률 제11556호 성폭력특례법 등에서 정한 등록대상 성폭력범죄에 해당하는지 여부와는 관계없이 법률 제9765호 아동성보호법 등이 규정하고 있는 공개명령 및 고지명령의 대상이 될 수 있는지만 문제 될 뿐, 법률 제11556호 성폭력특례법 등의 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지는 아니한다[대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도15062, 2011전도250(병합) 판결 등 참조]. 다만 법률 제11556호 성폭력특례법은 제42조 제1항에서 과거 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는 성폭력범죄가 아니었던 이 사건 범죄와 같은 일정한 유형의 범죄(같은 법 제11조 내지 제15조에 정한 것으로서 이 사건 범죄는 제14조에 해당한다)를 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는 성폭력범죄로 새로이 규정하는 한편, 부칙 제4조 제1항으로 “이 법 시행 후 제11조부터 제15조(제14조의 미수범만을 말한다)까지의 개정규정의 범죄로 유죄판결이 확정된 자에 대하여는 제42조부터 제50조까지의 개정규정을 적용한다”고 정하여, 위 각 범죄(이하 신설된 제12조는 제외한다)의 범행 시점이 법률 제11556호 성폭력특례법의 시행 이전이라 하더라도 그 시행 이후 유죄판결을 선고할 때에는 개정된 규정에 따라 공개명령 및 고지명령을 할 수 있는 근거를 두고 있는데, 아동·청소년을 상대로 한 위 각 범죄는 그와 별도로 2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되어 2012. 8. 2. 시행된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’에서 이미 공개명령 및 고지명령의 대상으로 규정하고 있었던 점 등을 고려하면, 이는 위 각 범죄가 아동·청소년을 대상으로 이루어진 경우에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. (2) 법률 제9765호 아동성보호법은 공개명령 제도를 처음 도입하여 2010. 1. 1. 이후 아동·청소년 대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자에게 적용되도록 하였다. 그런데 그 뒤 개정된 법률 제9765호 아동성보호법 부칙 제3조 제4항, 법률 제11572호 아동성보호법 부칙 제5조 제1항은 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정되어 2006. 6. 30. 시행된 것, 이하 ‘법률 제7801호 청소년성보호법’이라고 한다) 혹은 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정되어 2008. 2. 4. 시행된 것)에 규정된 범죄(위반행위)를 저질러 ‘등록·열람결정 또는 열람명령의 대상이 되는 자’ 중 법률 제9765호 아동성보호법 혹은 법률 제11572호 아동성보호법 시행 당시까지 아직 확정판결을 받지 아니한 자에 대하여 공개명령을 할 수 있도록 정하고 있다. 이에 비추어 보면, 2010. 1. 1. 이전 범행으로서 법률 제7801호 청소년성보호법 등의 시행 당시 범한 죄에 대하여 공개명령을 하기 위해서는 법률 제7801호 청소년성보호법 등이 정한 등록·열람 또는 열람명령의 요건을 갖추어야 한다[대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도5540, 2013전도171(병합) 판결 등 참조]. (3) 법률 제10260호 아동성보호법은 고지명령 제도를 신설하였는데, 그 부칙 제1조, 제4조는 2011. 1. 1. 이후 최초로 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범한 자부터 고지명령을 선고할 수 있도록 규정하였고, 법률 제11572호 아동성보호법 역시 부칙 제8조가 ‘2011. 1. 1. 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하고 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 자’에 대하여 일정한 요건 아래 그 유죄판결 확정 후 고지명령을 청구하는 절차를 정한 것 이외에는 곧바로 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는 근거를 따로 두고 있지 아니하다. 그렇다면 법률 제11572호 아동성보호법이 시행된 뒤에도 여전히 법률 제10260호 아동성보호법 부칙 규정이 정한 대로 2011. 1. 1. 이후 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있다[대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14349, 2013전도275(병합) 판결 등 참조]. 나. 이 사건 범죄는 2007. 8. 6. 아동·청소년을 상대로 저질러진 카메라 이용 촬영 범행으로서, 그 당시 시행되던 법률 제7801호 청소년성보호법이 정한 등록·열람 요건을 충족하지 못한다. 앞서 본 해당 규정 내용과 관련 법리에 의하면, 이는 법률 제11556호 성폭력특례법은 물론 법률 제11572호 아동성보호법 등의 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 사건 범죄에 관하여 피고인이 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제4조 제1항 등이 정한 공개명령 및 고지명령 대상이 된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 아동·청소년 대상 성폭력범죄에 대한 공개명령 및 고지명령의 요건, 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제4조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 결국 원심판결 중 이 사건 범죄에 대한 공개명령 및 고지명령 부분은 파기를 면할 수 없다. 다. 나아가 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 등에 의한 공개명령 및 고지명령은 대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로, 그 공개명령 및 고지명령의 전부 혹은 일부가 위법한 경우 나머지 성폭력범죄 사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석	[1] 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항(현행 제42조 제1항 참조), 제37조(현행 제47조 참조), 제41조(현행 제49조 참조), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항, 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조(현행 제49조 참조), 제38조의2(현행 제50조 참조), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조, 제50조 / [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조, 제12조, 제13조, 제14조, 제15조, 제42조 제1항, 제47조 제1항, 제49조 제1항, 부칙(2012. 12. 18.) 제4조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조(현행 제49조 참조), 제38조의2(현행 제50조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 창원법무법인 담당변호사 황정복 【원심판결】 창원지법 2013. 12. 19. 선고 2013노1034 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가축분뇨 배출행위에 해당되지 않는다는 주장에 관하여 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)은 가축분뇨를 적정하게 자원화하거나 처리하여 자연환경과 생활환경을 청결하게 하고 수질오염을 감소시킴으로써 환경과 조화되는 축산업의 발전 및 국민보건의 향상과 환경보전에 이바지함을 목적으로 하는데(법 제1조), 배출시설에서 배출되는 가축분뇨를 처리시설에 유입하지 아니하고 배출하는 행위를 하여서는 아니 되고(법 제17조 제1항 제1호 전단), 이를 위반하면 처벌을 받는다(법 제49조 제2호, 제50조 제4호, 제51조 제1호 등). 한편 ‘배출시설’이라 함은 가축의 사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 시설 및 장소 등으로서 축사·운동장 그 밖에 환경부령이 정하는 것을 말하고(법 제2조 제3호), 여기서 ‘환경부령이 정하는 것’이란 착유실, 먹이방, 분만실을 말하며(법 시행규칙 제2조), ‘처리시설’이라 함은 가축분뇨를 자원화 또는 정화하는 자원화시설 또는 정화시설을 말한다(법 제2조 제8호). 법의 목적, 위 규정들의 내용을 종합하여 보면, 법 제17조 제1항 제1호 전단에서 금지하는 ‘가축분뇨 배출행위’는 가축분뇨를 처리시설에 유입하지 아니하고 가축분뇨가 발생하는 배출시설 안에서 배출시설 밖으로 내보내는 행위를 의미하며, 배출시설 안에 있는 가축이 분뇨를 배출시설 인근에 배출한 경우에도 그 분뇨를 처리시설에 유입하지 아니하고 그대로 방치한 경우에는 이에 해당된다고 해석하여야 한다. 원심이 이와 같은 취지에서 피고인이 운영하는 가축분뇨 배출시설인 축사 내에서 사육되던 젖소들이 물을 마시러 식수대로 이동하던 중 젖소들의 발에서 지속적으로 떨어진 분뇨가 축사 인근 공터에 쌓여져 있는 것을 처리시설에 유입하지 않고 그대로 방치한 피고인의 행위가 법 제17조 제1항 제1호 전단에 위반된다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 관하여 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하며(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1680 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실에 가축분뇨가 배출된 장소가 축사 인근 공터로 기재되어 있고 배출된 가축분뇨량이 특정되지 않았다고 하더라도, 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 범행의 일시, 장소와 방법 등이 명시되어 있으므로 이로써 공소사실은 특정되었다고 할 것이고, 이로 인하여 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래한다고 볼 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대	가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제3호, 제8호, 제17조 제1항 제1호, 제49조 제2호, 제50조 제4호, 제51조 제1호, 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행규칙 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 본 담당변호사 장승수 【원심판결】 춘천지법 2013. 9. 4. 선고 2013노445 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법이 뇌물죄에 관하여 규정하고 있는 것은 공무원의 직무집행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하기 위한 것이다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 등 참조). 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 공무 수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다. 따라서 이러한 사람은 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 상당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다. 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1974. 11. 27. 지방행정서기보로 최초 임용될 당시 구 지방공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6786호로 개정되기 전의 것) 제31조 제4호에서 규정한 임용결격자에 해당하여 피고인에 대한 임용행위가 무효라고 하더라도, 피고인이 그 후 지방공무원으로 계속 근무하면서 이 사건 공소사실 기재 각 범행 당시 지방서기관으로 승진하여 ○○시청 주민생활지원과장으로서의 공무를 수행하고 있었던 이상, 피고인은 형법 제129조에서 규정한 공무원이라고 봄이 상당하다. 원심이 같은 취지에서 피고인을 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 죄형법정주의와 형법 제129조에서 규정한 공무원의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	형법 제129조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 2012. 12. 3. 선고 2012노1702 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분 및 피고인에 대한 각 범인도피교사 부분에 관한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 조세범처벌법위반 부분 중 허위 세금계산서 수취로 인한 조세범처벌법위반 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 유죄로 판단하였다. 상고이유의 주장은 자유심증주의의 법리에 따른 원심의 사실인정을 다투는 것에 불과하고, 상고이유로 주장하는 사유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도 위와 같은 원심의 판단에 타인 명의로 운영되는 주유소의 실제 운영자의 판단 기준에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 석유 및 석유대체연료 사업법위반 부분에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 범인도피교사 부분에 대하여 형법 제151조의 범인도피죄는 수사, 재판 및 형의 집행 등에 관한 국권의 행사를 방해하는 행위를 처벌하려는 것이므로 형법 제151조 제1항에서 정한 ‘죄를 범한 자’는 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 사람이면 그가 진범인지 여부를 묻지 않고 이에 해당한다(대법원 1960. 2. 24. 선고 4292형상555 판결, 대법원 1982. 1. 26. 선고 81도1931 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도9139 판결 참조). 그리고 형법 제151조 제1항에서 정한 ‘죄를 범한 자’가 자신을 위하여 타인으로 하여금 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7647 판결 등 참조). 원심은, (1) 피고인이 운영하는 ○○주유소 및 △△주유소에서 유사석유를 판매하고, 피고인이 □□에너지에 유사석유를 공급한 것으로 단속되자, 피고인이 수사 과정에서 공소외 1로 하여금 ○○주유소의 실제 업주이며, 공소외 2로 하여금 △△주유소의 실제 업주이며, 공소외 3으로 하여금 피고인에게 석유를 공급하였는데 자신도 유사석유임을 몰랐다는 내용으로 각 허위진술 하도록 함으로써 범인도피를 교사하였다라는 공소사실에 대하여, (2) 피고인의 석유 및 석유대체연료 사업법위반죄가 유죄로 인정되지 않는 이상 피고인을 도피하게 하는 범인도피죄는 인정될 수 없어 피고인의 범인도피교사죄도 성립하지 않는다는 이유를 들어, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, (1) 비록 위에서 본 것과 같이 피고인이 판매·공급한 휘발유가 유사석유임을 알았다고 인정할 증거가 부족하여 피고인에 대하여 석유 및 석유대체연료 사업법위반죄를 인정할 수 없다고 하더라도, (2) 피고인의 교사에 의하여 공소외 1, 2 및 공소외 3이 위와 같이 허위로 진술한 사실이 인정되고 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도에 해당하여 범인도피죄를 구성한다면, 그들은 석유 및 석유대체연료 사업법위반죄의 혐의를 받아 수사대상이 된 피고인을 도피하도록 한 것으로 볼 수 있고, 나아가 이를 교사한 피고인에 대하여도 범인도피교사의 죄책이 성립될 수 있다. 따라서 이와 달리, 피고인의 석유 및 석유대체연료 사업법위반죄가 유죄로 인정되지 않는다는 이유만을 들어 더 나아가 판단하지 아니하고 위 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 위 판단에는, 범인도피죄에서의 ‘죄를 범한 자’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 한편 검사는 원심판결 중 나머지 범인도피교사 부분(공소외 3에 대하여 공소외 4를 도피하도록 교사한 공소사실에 관한 무죄부분)에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유가 기재되어 있지 않다. 3. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 공소외 1, 2, 3에 대하여 피고인을 도피하도록 교사한 공소사실 부분에 관한 무죄부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 무죄부분과 원심판결 중 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 유죄부분도 위 무죄부분과 함께 파기하여야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007도2733 판결 등 참조). 또한 ‘공소외 3에 대하여 피고인을 도피하도록 교사한 공소사실’은 ‘공소외 3에 대하여 공소외 4를 도피하도록 교사한 공소사실’과 상상적 경합 관계에 있으므로, 앞의 공소사실에 관한 무죄부분을 파기하는 이상 뒤의 공소사실에 관한 무죄부분도 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분 및 피고인에 대한 각 범인도피교사 부분에 관한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영	[1] 형법 제151조 제1항 / [2] 형법 제151조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정대영 외 2인 【원심판결】 대전고법 2013. 10. 16. 선고 2013노234 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소장 변경 요부에 관한 상고이유에 대하여 가. 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄 관련 부분 각 공소사실의 요지는 다음과 같다. (1) 피고인 1에 관하여 (가) 피고인은 2010년 11월경 피해자를 찾으러 충남 금산군 추부면에 있던 피고인 2의 숙소 근처로 가 피해자와 피고인 2가 택시를 타는 장면을 목격하고 뒤쫓아 가서 위 택시를 정차시킨 후 피고인 2에게 “어린 아이 데리고 뭐하는 짓이냐?”라고 말한 뒤 피해자를 피고인 소유의 (차량번호 생략) 렉스턴 차량에 태운 다음 피해자가 정신장애로 인하여 사물의 변별 능력과 의사표현 능력이 미약함을 알고 이를 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹고 충남 금산군 진산면에 있는 ○○사 부근으로 가 주차한 뒤 손으로 피해자의 가슴과 엉덩이를 만져 피해자가 정신상의 장애로 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. (나) 피고인은 2010년 12월경 피해자를 귀가시켜 준다면서 위 렉스턴 차량에 태운 다음 피해자가 정신장애로 인하여 사물의 변별 능력과 의사표현 능력이 미약함을 알고 이를 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹고 충남 금산군 (주소 1 생략) 마을 입구 공터에 주차한 뒤 손으로 피해자의 허벅지와 엉덩이를 만져 피해자가 정신상의 장애로 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. (다) 피고인은 2011년 1월경 충남 금산군 (주소 2 생략)에 있는 공장 주변 공터에 주차하여 둔 위 렉스턴 차량 안에서 피해자가 정신장애로 인하여 사물의 변별 능력과 의사표현 능력이 미약함을 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 “누구는 주고, 누구는 안 주냐? 이리 와 봐라”고 말하면서 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하여 피해자가 정신상의 장애로 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. (2) 피고인 2에 관하여 (가) 피고인은 2010년 10월경 충북 금산군 (주소 3 생략)에 있는 △△노래방에서 피해자와 함께 술을 마신 후 피해자가 정신장애로 인하여 사물의 변별 능력과 의사표현 능력이 미약함을 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고 위 (주소 3 생략)에 있는 □□□□ 모텔의 호수를 알 수 없는 방으로 피해자를 데리고 가 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하여 피해자가 정신상의 장애로 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. (나) 피고인은 2010년 10월경 충남 금산군 (주소 1 생략) 277-5에 있는 피고인의 숙소에서 피해자가 정신장애로 인하여 사물의 변별 능력과 의사표현 능력이 미약함을 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자에게 전화하여 “강아지 2마리를 주겠다. 나와라”라고 말하여 위 숙소로 피해자를 유인한 후 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하여 피해자가 정신상의 장애로 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. (다) 피고인은 2010년 11월경 충남 금산군 (주소 5 생략) 남경중국음식점에서 피해자가 정신장애로 인하여 사물의 변별 능력과 의사표현 능력이 미약함을 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자에게 “강아지를 더 주겠다”라고 말하여 충남 금산군 (주소 3 생략)에 있는 ◁◁원룸으로 데려간 뒤 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하여 피해자가 정신상의 장애로 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 원심은 이 부분 각 공소사실과 관련하여, 피고인들이 피해자에게 어느 정도의 지적 장애가 있다는 점을 알았다고 볼 수 있으나, 피해자가 단순한 지적장애 이상의 정신장애로 인하여 항거불능 상태에 있었다고 할 수 없고, 피고인들이 피해자가 정신장애로 인하여 항거불능 상태에 있음을 이용하여 간음하거나 추행한 것으로 볼 수 없으므로 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 위반(장애인에 대한 준강간 등)의 죄를 인정할 수 없다는 이유로 이를 무죄로 판단하였다. 다른 한편 원심은, 피고인 1이 피해자를 간음할 당시 피해자의 휴대전화 전원을 끄고, 피해자의 옷을 강제로 벗겼으며, 피해자는 이에 대항하여 몸부림을 치고 휴대전화 전원을 켜서 전화를 시도하거나 차 밖으로 내리려고 하는 등 저항한 사실, 피고인 2도 피해자와 성관계를 가질 당시 욕을 하거나 때릴 듯이 겁을 준 사실에 비추어, 피고인들은 피해자의 의사를 제압할 만한 유형력을 행사하는 등으로 위력에 의하여 심신미약 상태에 있는 피해자를 간음 내지 추행한 것으로 봄이 상당하다고 보아, 공소장 변경의 절차를 밟음이 없이 피고인들을 형법 제302조의 위력에 의한 심신미약자간음죄 및 심신미약자추행죄로 의율하여 처단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍할 수 없다. (1) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 아니하였더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있으나, 그렇지 아니한 경우에는 검사의 공소장변경 없이 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 없다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도755 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1091 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 이 부분 각 공소사실에 포함되지 아니한 ‘위력으로’라는 새로운 사실을 인정하였음을 알 수 있다. 그러나 정신장애로 인하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음 또는 추행하는 행위와 원심에서 인정한 심신미약자에 대하여 위력으로 간음 또는 추행하는 행위는 그 행위의 객체, 상대방의 상태, 행위의 내용과 방법 등에서 서로 달라서 그에 대응하는 피고인들의 소송상 방어의 내용이나 수단 등 역시 달라질 수밖에 없다. 이와 같이 원심이 유죄판결의 이유로 명시한 범죄사실이 공소사실에 기재되지 아니한 새로운 것으로서 공소사실 기재의 범죄행위와 그 행위의 객체, 상대방의 상태, 행위의 내용과 방법 등을 달리하는 것임이 분명한 이상, 비록 그 범죄사실에 대하여 공판절차에서 어느 정도 심리가 되어 있다고 하더라도 이는 공소장의 변경을 요하는 사항이어서 피고인으로서는 법원이 공소장 변경 없이 다른 사실을 인정하지는 아니할 것이라고 예상하게 된다는 점, 그리고 원심이 인정한 ‘위력에 의한 심신미약자 간음 및 추행’ 사실에 대응하는 변소와 증거자료 등을 제출할 기회를 상실할 가능성이 있다는 점 등을 종합하면, 그 부분에 관련하여 충분한 심리가 되었다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이로 인하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 보아야 할 것이다. (3) 따라서 원심으로서는 마땅히 위 인정사실 부분의 심판대상에 관하여 공소장 변경의 절차를 거쳤어야 할 것임에도, 이와 달리 그 절차 없이 위와 같이 범죄사실을 인정하였다. 이러한 원심판결에는 법원의 심리·판단의 대상 또는 공소장 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 피고인 2의 사기 부분에 대하여 가. 적법하게 채택된 증거들을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 기망행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 한편 앞서 살펴본 바와 같이 원심판결 중 피고인 2에 대한 성폭력범죄 관련 부분은 파기되어야 할 것이다. 그런데 원심은 이 부분을 위 피고인에 대한 사기죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 위 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 피고인 2에 대한 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대	형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 12. 18. 선고 2013노3640 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 유죄, 나머지 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 항소하면서 무죄 부분에 관하여는 항소이유를 기재하고 유죄 부분에 관하여는 이를 기재하지 않았으나 항소 범위는 ‘전부’로 표시하였다면, 이러한 경우 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되므로, 원심이 제1심판결 무죄 부분을 유죄로 인정하는 때에는 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 관계에 있는 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17779 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, ① 제1심은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점에 대하여는 유죄를, 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점과 사기의 점에 대하여는 무죄를 각 선고한 사실, ② 이에 검사만이 제1심판결에 대하여 항소하였고, 항소장에 항소의 범위를 ‘전부’라고 기재한 사실, ③ 원심은 공소장 변경 절차에 따라 위 제1심 무죄 부분 중 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점을 재물은닉의 점으로 변경한 후 이를 유죄로 판단하고, 사기의 점에 대한 제1심의 무죄 판단은 그대로 유지한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 제1심에서 유죄로 선고된 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점을 포함한 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되므로, 원심이 피해자 공소외 2에 대한 재물은닉의 점을 유죄로 인정한 이상, 원심으로서는 제1심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점을 제외한 나머지 부분을 전부 파기하고 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 횡령죄와 재물은닉죄에 대하여 하나의 형을 선고하였어야 한다[기록에 의하면, 원심 재판장이 제2회 공판기일에 공판검사로부터 ‘항소이유서에 기재한 양형부당 주장은 유죄 부분에 대한 양형부당 주장이 아니라 일부 무죄 부분이 유죄로 인정될 경우에 대비하는 취지이다’라는 진술을 듣고, 공판검사와의 협의를 거쳐 항소이유를 ‘제1심의 무죄 부분에 대한 사실오인과 법리오해 주장’이라고 정리한 사실을 알 수 있으나, 항소취하의 경우 그 방식이 원칙적으로 서면이어야 하고, 예외적으로 법정에서 구술로 하더라도 이를 조서에 기재하여야 하므로(형사소송법 제352조), 위와 같은 사정만을 가지고 검사가 피해자 공소외 1에 대한 횡령 부분에 관하여 항소를 취하하였다고 보기는 어렵다]. 그럼에도 불구하고 원심은 제1심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 횡령 부분만을 파기하고 이에 대하여 별도의 형을 선고하였는바, 이는 항소심의 심판대상 및 항소취하에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신	형법 제37조, 형사소송법 제342조, 제364조	형사

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