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|---|---|---|
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 다산 담당변호사 김동균 외 1인
【원심판결】
수원지법 2012. 2. 22. 선고 2011노1962 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니하는 것이다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정하여서는 아니 된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있는 것이다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).
나. 원심은, 판시 서적들이 국가보안법상의 이적표현물에 해당한다고 인정한 다음, ① 피고인이 국문학을 전공하였더라도 판시 서적들을 연구 목적으로 활용하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, ② 판시 서적들의 판매가격 등에 비추어 피고인이 생계를 목적으로 이를 판매하였다고 보이지 아니하는 점, ③ 피고인은 서적 판매를 위한 인터넷 사이트를 개설할 당시 그 대표를 자신이나 친인척이 아닌 제3자 공소외인으로 등록하였고, 서적을 구매하는 자들에 대하여 어떠한 신분확인도 한 바 없으며, 구매자에게 서적을 배송할 때 서적 보관장소가 아닌 제3자 운영의 주차장에 서적을 맡겨 놓고 택배업체에 전화를 하여 이를 찾아가도록 하는 방법으로 서적을 판매한 점 등을 근거로, 피고인이 판시 서적들의 내용이 이적성을 담고 있음을 충분히 인식하고 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양·고무 등 이적행위를 할 목적으로 이를 판매 또는 소지하였다고 보아 그와 같은 피고인의 행위가 국가보안법위반죄에 해당한다고 판단하였다.
다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 들고 있는 사정들만으로는 피고인에게 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양·고무 등 이적행위를 할 목적이 있었다고 단정하기 어렵고, 오히려 피고인에게 그러한 목적이 있었다는 점에 대하여 합리적인 의심의 여지가 많으므로, 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍할 수 없다.
(1) 피고인은 국문학과 대학원 박사과정에 재학하면서 북한의 문학에 관한 몇 편의 논문을 발표하기도 하였는데, 비록 그 논문의 참고문헌에 판시 서적들이 기재되지는 아니하였으나, 판시 서적들 중 일부는 북한 문학의 전반적인 이해와 연구를 위하여 필요한 서적들로 보이므로, 이를 연구 목적으로 활용하였다는 피고인의 변소를 쉽사리 배척하기 어렵다.
(2) 피고인이 사회과학 서적을 주로 판매하는 인터넷 사이트를 개설하여 운영하면서 판시 서적들도 함께 취급하였으나 그 거래 비중이 그다지 크지 아니하였고, 판시 서적들이 이미 절판되어 시중에서 쉽게 구하기 어려운 반면, 해당 분야의 연구자들 중에는 그에 대한 수요층이 꾸준히 존재하는 점 등을 고려하여 일반 중고서적보다 높은 가격에 이를 판매하였으며, 서적판매 사이트를 운영하는 것 외에 달리 경제활동을 하지는 아니하였다. 이에 비추어 볼 때 피고인은 영리나 생계의 목적으로 판시 서적들을 판매한 것으로 보이고, 그 판매가격을 고려하더라도 피고인의 이러한 서적판매행위가 영리나 생계의 목적을 위한 것이 아니라고 단정하기는 어렵다.
(3) 피고인은 서적판매 사이트를 개설할 당시 그 대표자를 공소외인 명의로 하였으나, 이후 대표자 명의를 피고인 본인으로 변경하였다. 공소외인은 피고인이 서적판매 사이트 운영을 시작할 때 서적을 공급하여 주는 등 피고인의 사업을 처음부터 도와주었다. 피고인은 당시 신용불량 상태에서 본인 명의로 사업자등록을 할 수 없어 공소외인의 명의를 빌렸는데 이후 신용상태를 회복하여 본인 명의로 대표자를 변경하였다고 일관되게 주장하였다. 이러한 주장은 관련 정황과 모순되지 아니하여 수긍이 가는 측면이 있는 반면, 이를 탄핵할 만한 증거는 제출되지 아니하였다.
(4) 인터넷을 통한 물품거래의 현실에 비추어 피고인이 판시 서적들을 판매할 당시 구매자들의 신분을 확인하지 아니한 것이 이례적인 일이라고 보기 어렵고, 더구나 이를 이유로 이적행위의 목적을 추단할 수는 없다.
(5) 서적을 배송할 때 서적보관장소인 사무실이 아닌 주차장까지 배송할 서적들을 내어놓아 택배기사로 하여금 이를 가져가도록 한 이유는 택배기사가 굳이 건물 3층에 있는 사무실까지 방문하지 아니하고 대로변에 있는 주차장에서 배송할 서적을 편하게 가져갈 수 있도록 함으로써 저렴한 비용으로 택배운송계약을 체결하기 위함이었다는 피고인의 변소에 수긍이 가는 반면, 이를 탄핵할 만한 증거는 제출되지 아니하였고, 달리 피고인이 자신의 신분을 감추려 한 흔적도 보이지 아니한다.
(6) 피고인이 이적단체에 가입한 적이 없는 점 및 피고인의 그동안의 경력, 이 사건 서적판매 사이트를 운영하게 된 경위 등 기록에 나타난 여러 사정을 살펴보아도 피고인이 판시 서적들을 판매한 행위에 이적행위를 할 목적이 있었음을 인정할 만한 뚜렷한 사정은 찾아보기 어렵다.
라. 그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만을 들어 피고인이 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양·고무 등 이적행위를 할 목적으로 판시 서적들을 판매 또는 소지하였다고 보아 피고인의 이러한 행위가 국가보안법위반죄에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 국가보안법상 이적행위를 할 목적에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거의 증명력에 대한 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 설령 상고이유의 주장과 같이 그 판시와 같은 서적들을 국가보안법상의 이적표현물이라고 볼 수 없다는 원심의 판단에 일부 부적절한 부분이 있더라도 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 인정할 수 없는 이상 원심의 위와 같은 판단은 결과적으로 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 이적표현물에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거의 증명력을 잘못 판단하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제4항, 제5항, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 우면 외 1인
【원심판결】
서울서부지법 2011. 9. 8. 선고 2011노618 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
형사소송법 제312조 제4항 본문은 ‘검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다’고 규정하고 있다.
기록에 의하면, 공소외인은 제1심 제7회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사가 작성한 자신에 대한 각 진술조서 중 일부 부분이 자신이 진술한 내용과 동일하게 기재된 것이 아니라는 취지의 진술을 하였고, 제1심과 원심 법정에서 위 각 조서가 공소외인의 진술 내용과 동일하게 기재된 것인지를 증명할 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 증거방법이 제출된 바는 없다.
이러한 경우 원심으로서는 검사 작성의 공소외인에 대한 진술조서 중 어느 부분이 진술과 달리 기재되어 있다고 주장하는지를 구체적으로 심리한 다음 그 부분에 대해서는 증거능력을 부정하였어야 함에도, 공소외인에 대한 위 각 진술조서 전부에 대하여 증거능력을 인정하고 이를 증거로 채택한 제1심의 조치를 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 조치에는 형사소송법 제312조 제4항의 법리를 오해한 잘못이 있다.
그러나 제1심이 적법하게 채택한 나머지 증거들에 비추어 살펴보면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 결국 조서의 증거능력에 관한 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다. 그러므로 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
원심판결 이유를 관련 법률의 규정 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 검사 및 수사관들이 이 사건 압수·수색영장을 적법하게 제시하였다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 압수·수색영장의 제시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 상고이유 제5점에 대하여
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 당시 검사 및 수사관들이 이 사건 압수·수색영장에 기재된 압수·수색 장소에 도착하지 아니하여 영장의 집행에 착수하지 않았으므로 이 사건 범행 장소가 간수자 등의 참여권이 보장되는 범위 내에 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 그 부분 원심의 판단에는 압수·수색영장의 집행 시 간수자의 참여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
5. 상고이유 제6점에 대하여
범죄의 피해자인 검사가 그 사건의 수사에 관여하거나, 압수·수색영장의 집행에 참여한 검사가 다시 수사에 관여하였다는 이유만으로 바로 그 수사가 위법하다거나 그에 따른 참고인이나 피의자의 진술에 임의성이 없다고 볼 수는 없다. 원심이 유지한 제1심은, 이 사건 압수·수색영장의 집행과정에서 폭행 등의 피해를 당한 검사 등이 수사에 관여하였다는 이유만으로 그 검사 등이 작성한 참고인 진술조서 등의 증거능력이 부정될 수 없다고 판단하였다. 위 법리에 비추어 원심의 판단은 정당하고, 거기에 수사의 적법성이나 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
6. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | 형사소송법 제17조 제1호, 제18조, 제24조, 제121조, 제312조 제1항, 제4항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 3인
【원심판결】
춘천지법 2012. 12. 26. 선고 2012노67 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제9조 제1항 또는 조세범 처벌법 제3조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’나 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 그 밖의 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니하지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 아니하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 2011도13605 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같이 피고인이 부동산을 개발하여 전매하는 사업을 영위하면서 상당한 양도차익을 얻었음에도 매입·매출에 관한 장부를 기장·비치하지 아니하였고 그 사업과정에 관한 세금계산서를 전혀 발급하거나 발급받지 아니하였으며 법인세 확정신고도 전혀 하지 아니한 사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로서 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 조세포탈죄에서의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리를 오해하거나 이유가 모순되는 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제66조 제3항 단서는 ‘대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 추계할 수 있다’고 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24357호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제104조 제1항은 ‘소득금액을 계산함에 있어서 필요한 장부 또는 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우’를 위에서 본 구 법인세법 규정의 ‘대통령령이 정하는 사유’의 하나로 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 제1호는 구 법인세법 규정에 따른 추계결정 또는 경정을 하는 경우 그 방법의 하나로 ‘사업수입금액에서 다음 각목의 금액을 공제한 금액을 과세표준으로 하여 그 세액을 결정 또는 경정하는 방법’을 규정하면서 그 각목에서 ‘매입비용과 사업용고정자산에 대한 임차료로서 증빙서류에 의하여 지출하였거나 지출할 금액’, ‘대표자 및 임원 또는 사용인의 급여와 임금 및 퇴직급여로서 증빙서류에 의하여 지급하였거나 지급할 금액’, ‘사업수입금액에 소득세법 시행령 제145조의 규정에 의한 기준경비율(이하 “기준경비율”이라 한다)을 곱하여 계산한 금액’을 규정하고 있다.
이와 같은 구 법인세법 시행령 제104조 제2항은 추계결정의 방법을 제한적으로 열거하고 있는 것은 아니고, 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 이에 의한 포탈세액의 추계도 허용된다. 그러나 위와 같이 법령에 추계방법이 규정되어 있는 경우에는 구체적 사안에서 그 방법이 불합리하다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이를 적용하여야 한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도527 판결 등 참조).
원심은, 피고인의 법인세 포탈세액은 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 구 법인세법 시행령 등의 규정에 따라 기준경비율에 의한 방법으로 추계하여야 하고, 피고인이 부동산의 매입과 매출 당시 그에 관한 장부나 증빙서류를 전혀 작성하지 아니한 이 사건에서 이와 같은 추계방법이 불합리한 결과를 초래한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니한다고 보아, 피고인의 법인세 포탈세액을 기준경비율에 의한 방법으로 추계결정한 것은 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법령 규정들과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 포탈세액을 추계할 수 있는 경우 또는 포탈세액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | [1] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 조세범 처벌법 제3조 제1항 / [2] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제66조 제3항, 구 법인세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24357호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
변호사 김양환
【원심판결】
의정부지법 2013. 4. 26. 선고 2012노2572 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들에 대한 2011. 10. 19.자 간통의 점에 대하여
가. 강간의 피해자가 배우자 있는 자인 경우 그 성관계는 피해자의 자의에 의한 것이라고 볼 수 없으므로 그 강간 피해자에게 따로 간통죄가 성립할 수는 없다. 이 경우 가해자도 강간죄의 죄책을 지는 외에 강간 피해자의 배우자가 상간자라고 하여 고소한 데 따른 간통죄의 죄책을 지지는 아니한다고 할 것이다.
나. 기록에 의하면, 피고인 1의 남편인 공소외인은 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1을 간통으로, 피고인 2를 상간에 의한 간통으로 고소하였고 이에 따라 위 피고인들 모두에 대하여 간통죄로 의율하는 이 부분 공소가 제기되었는데, 피고인 1은 원심에서, 피고인 2의 강압에 의하여 마치 성관계를 가지는 것처럼 보이는 동영상을 촬영하는 데 응하는 척하였을 뿐 종국적으로 성관계 자체는 이루어진 바가 없다고 주장하였고, 반면 피고인 2는 당시 성관계가 이루어졌다고 주장하였다.
이에 대하여 원심은, 피고인 2가 성관계가 있었다고 자백하고 있는 이상 간음행위가 있었다는 사실은 인정되지만, 이는 피고인 1의 의사에 반하여 강제로 한 것이므로 피고인 1에 대해서는 간통죄가 성립할 수 없고 반면 피고인 2에 대해서는 강간죄와 간통죄가 모두 성립하는데 그중 간통죄로 기소된 이상 간통죄의 죄책을 물을 수 있다고 판단하였다.
다. 직권으로 보건대, 이 사건은 피고인 1의 남편인 공소외인이 간통죄로 고소한 것이라는 점을 감안하면, 원심의 위와 같은 판단 중 우선 피고인 2에 대한 부분은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 그대로 수긍할 수 없다. 뿐만 아니라 이 사건 동영상에는 피고인 2가 피고인 1에게 성기의 결합을 계속적으로 요구하는 장면만이 나올 뿐 실제 성관계가 이루어진 장면은 나타나지 않는데, 만약 실제로 성기의 결합이 있었다면 피고인 2가 이를 촬영하지 않았을 리 없다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 과연 당시 피고인들이 성관계에까지 이르렀다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 있는지에 대해서도 상당한 의문이 든다.
결국 원심의 이 부분 판단은 간통죄에 관한 법리를 오해하였을 뿐만 아니라, 피고인들 사이에 성관계가 있었는지 여부에 대해서도 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
라. 다음으로 피고인 1에 대한 검사의 이 부분 상고이유에 대하여 본다.
이에 대한 원심의 판단은 결국 간통죄의 성립요소인 성관계 행위 자체는 있었지만 이는 위 피고인의 자의에 의한 것이라고 볼 수 없다는 취지이나, 앞에서 본 바와 같이 피고인들 사이에 성관계가 있었다는 점부터 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었는지 의문이 있다. 다만 피고인 1 부분은 그와 같이 성관계 자체를 인정할 증거가 없다고 보든 원심의 판단처럼 성관계는 인정되지만 자의에 의한 것이 아니라고 보든, 간통죄가 성립할 수 없다는 결과는 동일하다. 즉, 피고인 1에게 간통의 고의가 있었다고 볼 수 없는 이상 위 어느 경우이든 원심이 무죄라고 한 판단 결과는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이 부분 원심의 사실인정 등과 관련한 검사의 상고이유 주장은 판결 결과에 영향이 없어 받아들일 수 없다.
2. 검사의 나머지 상고이유에 대하여
가. 피고인 1의 무고의 점에 관하여
사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 공소사실에 대해서 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심을 배제할 만큼의 증명이 있다고 보기 어렵다고 하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 검사의 상고이유 주장은 이유 없다.
나. 피고인들에 대한 2011. 9. 30. 및 2011. 10. 4.경의 각 간통의 점에 대하여
이 부분 공소사실에 대한 유일한 직접증거는 피고인 2의 자백진술뿐인데, 원심은 피고인 1에 대하여 무죄를 선고함에 있어서는 피고인 2의 자백진술을 믿을 수 없다고 하였고, 피고인 2에 대해서는 본인의 자백진술에 대한 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
피고인의 자백진술의 신빙성 유무 등 증거의 취사선택은 사실심법원의 전권에 속하고, 피고인 2의 자백을 신빙할 수 없다고 한 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 그것이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 것이라고는 인정되지 않는다. 따라서 원심이 피고인 2에 대하여 무죄라고 판단한 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있다고 해도 판결 결과에는 영향이 없으므로, 이 부분에 관한 검사의 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.
3. 결론
앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 10. 19.자 간통의 점에 관한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인 2에 대한 횡령의 점 부분과 위 파기 부분을 모두 유죄로 인정하면서 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분은 전부 파기할 수밖에 없다.
이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 검사의 상고는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | 형법 제241조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 지평지성 담당변호사 김성수 외 1인
【원심판결】
서울남부지법 2012. 2. 9. 선고 2011노1216 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 4점에 관하여
가. 교사범이란 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이므로, 교사자의 교사행위에도 불구하고 피교사자가 범행을 승낙하지 아니하거나 피교사자의 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우에는 이른바 실패한 교사로서 형법 제31조 제3항에 의하여 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌할 수 있을 뿐이다.
한편 피교사자가 범죄의 실행에 착수한 경우에 있어서 그 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것인지 여부는 교사자와 피교사자의 관계, 교사행위의 내용 및 정도, 피교사자가 범행에 이르게 된 과정, 교사자의 교사행위가 없더라도 피교사자가 범행을 저지를 다른 원인의 존부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사건의 전체적 경과를 객관적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 판단 방법에 의할 때 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보여진다 하더라도 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다.
나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실, 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실, 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실, 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실, 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고, 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의·실행하게 되었다고 봄이 타당하고, 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 교사범의 성립요건 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2, 3점에 관하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 낙태시술 당시 태아의 사망이 임박해 산모의 건강을 위하여 불가피하게 낙태가 이루어진 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공범종속성의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) | [1] 형법 제31조 제1항, 제3항 / [2] 형법 제31조 제1항 / [3] 형법 제17조, 제31조 제1항, 제269조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지법 2012. 11. 1. 선고 2012노736 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형사소송법 제298조 제1항은 ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결 등 참조). 그리고 그 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조).
2. 원심은, 이 사건 각 공소사실에 대한 예비적 공소사실을 추가하는 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 다음, 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 이 사건 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하여 이에 대한 검사의 항소를 기각하였다.
3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심이 검사의 위 공소장변경허가신청을 불허한 조치는 그대로 수긍하기 어렵다.
우선 기록에 의하면, 당초의 이 사건 공소사실(컴퓨터등사용사기 및 전자서명법위반)은, ‘피고인은 피고인을 통해 동양생명 주식회사의 월 보험료 100만 원인 보험에 가입한 공소외인으로부터 500만 원의 범위 내에서 약관대출을 받아 피고인이 사용할 수 있다는 승낙을 받았음에도 불구하고 2010. 3. 18.경 공소외인의 공인인증서를 이용하여 1,000만 원의 약관대출을 받고, 그 돈이 입금된 공소외인의 이 사건 통장에서 다시 공소외인 명의의 공인인증서를 이용하여 곧바로 피고인이 관리하는 계좌로 위 돈을 이체하여 승낙받은 금액과 실제 대출받은 금액의 차액인 500만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 2010. 8. 5.경까지 이와 유사한 방법으로 총 9회에 걸쳐 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 17,046,680원(총 취득한 금액 22,046,680원에서 최초 승낙을 받았던 금액 500만 원을 뺀 금액임) 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 그 과정에서 공소외인의 공인인증서를 이용 범위 또는 용도에 벗어나 부정하게 사용하였다’는 것이다. 그리고 그 후 검사가 공소장변경허가를 신청한 예비적 공소사실(사기)은 ‘피고인은 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 2010. 3. 초순경 공소외인에게 돈을 융통하여 달라고 거짓말하여 이에 속은 공소외인의 승낙을 받아 위와 같이 2010. 3. 18.경부터 2010. 8. 5.경까지 9회에 걸쳐 22,046,680원을 공소외인의 계좌에서 인출하는 방법으로 교부받았다’는 것이다.
위와 같은 두 공소사실은 비록 행위 태양이나 피해법익 등을 서로 달리하는 측면이 있기는 하지만, 전체적으로는 모두 피고인이 공소외인이 가입한 보험을 이용하여 자신에게 필요한 자금을 마련하려는 일련의 행위에 해당하는 것으로서 그 기본적인 사실관계는 동일하다고 볼 수 있다. 또한 당초의 공소사실은 피고인이 공소외인으로부터 약관대출 등과 관련한 공인인증서 등의 사용에 대한 승낙을 받지 못하였음을 전제로 하는 것인 반면, 검사가 예비적으로 추가하여 변경하려는 공소사실은 위와 같은 승낙을 받았음을 전제로 하는 것이어서 서로 양립할 수 없는 밀접한 관계에 있으므로, 규범적으로 보아도 공소사실의 동일성이 인정된다고 할 것이다.
따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 받아들인 다음 변경된 예비적 공소사실에 대해서도 심리를 하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니하고 위와 같이 검사의 공소장변경허가신청을 불허하였으니, 이러한 원심판결에는 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | 형사소송법 제298조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 평안 외 5인
【원심판결】
서울고법 2013. 5. 24. 선고 2012노3504 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고인 4의 변호인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 피고인 4의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 관하여
가. ○○ ○○터미널 개발사업 관련 알선수재 부분에 관한 피고인 2의 상고이유에 대하여
(1) 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조의 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 ‘금품 등을 수수’함으로써 성립하는 범죄로서, ‘알선’은 일반적으로 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 의미하므로, 위의 알선수재죄에서 ‘알선’이라 함은 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에 관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미한다고 할 것이다. 이 경우 공무원의 직무는 정당한 직무행위인 경우도 포함되고, 알선의 상대방이나 그 직무내용이 구체적으로 특정되어 있을 필요는 없으며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10496 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010도13354 판결 등 참조).
그리고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 타당하다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10496 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2010도9612 판결 등 참조).
한편 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목'으로 금품 등을 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되고, 피고인이 ‘금품 등을 수수'한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 있다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 등 참조).
(2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 2가 공소외 1, 2로부터 공소외 3 주식회사의 ○○○ ○○터미널 개발사업과 관련하여 서울특별시의 인허가를 받을 수 있도록 도움을 달라는 청탁을 받고, 그와 같은 알선행위의 대가로 합계 1억 6,478만 원 상당의 금품을 수수하였다고 인정한 다음, 피고인 2가 이에 관한 범의를 가지고 있었음을 전제로 이 부분 알선수재의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판례는 구체적인 현안이 없는 상황에서 금품을 수수하는 사람에게 잘 보이면 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등의 수수가 이루어진 사례에 관한 것으로서, 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
나. 울산 산업단지 개발 관련 알선수재 부분에 관한 피고인 2와 검사의 각 상고이유에 대하여
(1) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 2가 2008. 8. 23. 공소외 4 주식회사의 대표이사 공소외 5로부터 위 회사의 판시 산업단지 개발과 관련하여 담당 공무원에게 영향력을 행사하여 울산광역시의 승인을 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고, 2008. 9. 초순경 그와 같은 알선행위의 대가로 공소외 6을 통하여 3,000만 원을 수수하였다고 인정한 다음, 피고인 2가 이에 관한 범의를 가지고 있었음을 전제로 이 부분 알선수재의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
(2) 한편 원심은, 피고인 2가 위와 같은 알선행위의 대가로 2008. 7. 19. 또는 2008. 7. 20.경 1억 원을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 제공되는 것임을 알면서 1억 원을 수수하였다고 인정하기에 부족하다고 보아, 이 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 알선수재에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 강요, 방실수색, 업무방해의 점에 관하여
가. 피고인 3의 상고이유에 대하여
(1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있지만, 그러한 죄책을 지기 위하여는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. 그리고 이때 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위하여 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결 등 참조).
(2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 국무총리실 소속 공직윤리지원관실은 대통령을 비방하는 내용의 동영상을 인터넷에 게재하였다는 이유로 적법한 권한 없이 공소외 7 주식회사 대표이사 공소외 8과 주변 인물을 조사하고 협박하여 공소외 8로 하여금 대표이사를 사직하고 보유한 회사 주식을 처분하게 하였으며, 그 과정에서 회사 사무실을 함부로 수색하고 임직원들의 회사 운영 업무를 방해한 사실, ② 대통령실 노사고용비서관인데도 사실상 국무총리실 공직윤리지원관실 조직을 장악한 피고인 3가 공직윤리지원관실 기획총괄과장인 피고인 1 등을 통하여 위와 같은 조사의 진행상황과 조치계획 등을 보고받고 공직윤리지원관실에 구체적인 조치를 지시하거나 그와 같은 조치를 승인한 사실 등을 인정한 다음, 이를 기초로 피고인 3가 공직윤리지원관인 피고인 4, 1, 공직윤리지원관실 점검1팀장 공소외 9와 점검1팀원 공소외 10, 11, 12 등과 공모하여, 공소외 8을 협박하여 대표이사 사직, 주식 양도 등 의무 없는 일을 하게 하는 한편, 회사 사무실을 수색하고 위력으로 임직원들의 회사 운영 업무를 방해하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 피고인 1의 상고이유에 대하여
피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소한 경우 그 항소심판결에 대하여는 사실오인이나 법리오해 등을 이유로 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도14607 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 주장하며 항소하였음을 알 수 있으므로, 피고인 1이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 범행 가담 정도에 관한 법리오해 등의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 각 직권남용권리행사방해의 점에 관하여
가. 울산 산업단지 개발 관련 직권남용권리행사방해 부분에 관한 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유에 대하여
(1) 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 직권남용에 해당하는지 여부는 공무원의 구체적인 직무행위가 그 목적과 그것이 행하여진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있었는지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족하였는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 직권남용권리행사방해죄에서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결 등 참조).
(2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 피고인 2는 공소외 5로부터 담당 공무원에게 영향력을 행사하여 공소외 4 주식회사가 울산광역시로부터 산업단지 개발 승인을 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 울산광역시 공무원들에게 부당한 압박을 가하려는 의도로 피고인 3를 통하여 공직윤리지원관실을 동원하였고, ② 피고인 3, 피고인 4는 그러한 의도를 인식하면서 피고인 2의 지시 사항을 공직윤리지원관실 점검4팀장 공소외 13, 점검4팀원 공소외 14, 15에게 순차 전달하였으며, ③ 이에 따라 공직윤리지원관실 점검4팀은 공소외 4 주식회사의 이익을 위하여 울산광역시 공무원들에게 부당한 압박을 가하려는 의도로 울산광역시 공무원의 비리 조사 또는 산업단지 인허가에 관한 감사 등을 빙자하여 울산광역시 공무원들로 하여금 감사를 준비하고 관련 자료를 제출하도록 한 사실을 인정한 다음, 이를 기초로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공소외 13, 14, 15와 순차 공모하여 공무원의 직권을 남용하여 울산광역시 공무원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동정범의 성립요건 또는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
나. 공소외 16 주식회사 관련 직권남용권리행사방해 부분에 관한 피고인 3의 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 피고인 3가 친분관계에 있는 공소외 16 주식회사 대표이사 공소외 17로부터 공소외 17의 동생 공소외 18이 설립한 공소외 19 주식회사와 부산광역시 상수도사업본부 구매 담당 공무원들의 유착 관계를 알아봐 달라는 사적인 부탁을 받고 비리에 관한 구체적 자료가 없는데도 공무원들에게 부당한 압박을 가하려는 의도로 공직윤리지원관실에 지시하여 부산광역시 상수도사업본부 구매 담당 공무원들에 대하여 공소외 19 주식회사에 대한 발주를 문제 삼을 것처럼 하면서 자료제출을 요구하도록 하고, ② 그 지시에 따라 공직윤리지원관실 소속 직원이 부산광역시 상수도사업본부 구매 담당 공무원들과 민간기업 사이의 유착의혹 조사를 빙자하여 부산광역시 상수도사업본부 공무원으로 하여금 자재 구매현황 자료를 제출하게 한 사실을 인정한 다음, 이를 기초로 피고인 3가 공직윤리지원관실 직원과 공모하여 공무원의 직권을 남용하여 부산광역시 상수도사업본부 공무원으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직윤리지원관실의 직무 범위 또는 직권남용권리행사방해죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 칠곡군수 관련 직권남용권리행사방해 부분에 관한 검사의 상고이유에 대하여
원심은, 피고인 2가 공직윤리지원관실 점검6팀원 공소외 20에게 칠곡군수의 비리의혹에 대한 첩보수집 활동을 승인 또는 지시하여 공소외 20이 공소외 21, 22로 하여금 칠곡군수의 비리의혹과 관련된 사진을 촬영하여 보내게 함으로써 공소외 20의 직권을 남용하여 공소외 21, 22로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가 공소외 20에게 칠곡군수의 비리의혹에 대한 첩보수집 활동을 승인 또는 지시하였다거나 공소외 20이 고향 친구 공소외 21 또는 공소외 21의 직원 공소외 22에게 의무 없는 일을 하게 한 것으로 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 업무상횡령의 점에 관한 피고인 4의 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 피고인 1이 그 판시와 같이 공직윤리지원관실의 특수활동비 중 합계 1,680만 원을 정하여진 목적 또는 용도와 달리 대통령실 고용노사비서관실의 피고인 3 등에게 지급하는 데 사용하였고, ② 피고인 4는 피고인 1 등으로부터 공직윤리지원관실의 특수활동비 일부를 위와 같이 정하여진 목적 또는 용도와 달리 사용한다는 사실을 보고받아 이를 알면서도 승인하였다고 인정하여, 피고인 4의 업무상횡령 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동정범에서 공모관계의 성립요건 또는 증명방법에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
5. 증거인멸교사 및 공용물건손상교사의 점에 관한 피고인 5의 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 공직윤리지원관실의 공소외 8에 대한 불법적인 조사 활동 등과 관련하여 검찰 수사가 임박한 상황에서 대통령실 고용노사비서관실 행정관인 피고인 5가 고용노사비서관인 피고인 3와 함께 공직윤리지원관실 기획총괄과 직원 공소외 23에게 위 조사 활동 등과 관련된 주요 파일이 저장된 컴퓨터 하드디스크를 물리적으로 영구히 손상하도록 지시하고, ② 그 지시에 따라 공소외 23이 공직윤리지원관실에서 피고인 1, 점검1팀원 공소외 10 등의 컴퓨터에서 하드디스크 4대를 떼어낸 후 데이터 삭제 전문 업체에서 디가우저 장비를 이용하여 하드디스크에 저장된 조사 활동 관련 자료의 내용뿐만 아니라 그러한 자료의 유무 등을 확인할 수 있는 저장자료까지 완전히 삭제하고, 하드디스크를 다시 사용할 수 없게 물리적으로 손상하였다고 판단하고, 이에 따라 피고인 5의 증거인멸교사 및 공용물건손상교사의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
6. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | [1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조 / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조, 형법 제13조, 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제30조 / [4] 형법 제123조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 명동 담당변호사 김기홍
【원심판결】
서울고법 2012. 12. 21. 선고 2012노3437 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘보충상고이유서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결 등 참조).
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 (2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호와 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 (2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제5호는, ‘아동·청소년’이나 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 ‘아동·청소년이용음란물’로 정의하면서, 위 법률들 제8조 제1항에서 ‘아동·청소년이용음란물’을 제작·수입 또는 수출한 자에 대하여 ‘5년 이상의 유기징역’에 처하도록 규정하고 있다.
한편 위 법률들 제2조 제4호는 아동·청소년 등에게 대가를 제공하거나 약속하고 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 ‘아동·청소년의 성을 사는 행위’로 규정하면서, 그 각 목에 ‘성교 행위’, ‘구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위’, ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’, ‘자위 행위’를 규정하고 있다.
앞서 본 법리와 위와 같은 관련 규정들의 문언 및 법정형 그 밖에 위 규정들의 연혁 등에 비추어 보면, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률들 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년이용음란물’은 ‘아동·청소년’이나 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하여 그 아동·청소년 등이 제2조 제4호 각 목의 행위나 그 밖의 성적 행위를 하거나 하는 것과 같다고 평가될 수 있는 내용을 표현하는 것이어야 한다.
원심이 같은 취지에서 피고인이 제작한 필름 또는 동영상이 위 법률들에서 정한 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 피고인이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등)죄를 저질렀다는 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 ‘아동·청소년이용음란물’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호, 제5호, 제8조 제1항(현행 제11조 제1항 참조), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제4호, 제5호, 제8조 제1항(현행 제11조 제1항 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정득성
【원심판결】
광주지법 2012. 2. 1. 선고 2011노2946 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
벌금형에 따르는 노역장유치는 실질적으로 자유형과 동일한 것으로서 그 집행에 대하여는 자유형의 집행에 관한 규정이 준용된다(형사소송법 제492조). 구금되지 아니한 당사자에 대하여 형의 집행기관인 검사는 그 형의 집행을 위하여 당사자를 소환할 수 있고, 당사자가 소환에 응하지 아니한 때에는 형집행장을 발부하여 구인할 수 있다(형사소송법 제473조). 형사소송법 제475조는 이 경우의 형집행장의 집행에 관하여 형사소송법 제1편 제9장에서 정하는 피고인의 구속에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 여기서의 ‘피고인의 구속에 관한 규정’은 ‘피고인의 구속영장의 집행에 관한 규정’을 의미한다고 할 것이므로, 형집행장의 집행에 관하여는 구속의 사유에 관한 형사소송법 제70조나 구속이유의 고지에 관한 형사소송법 제72조가 준용되지 아니한다.
한편 사법경찰관리가 벌금형을 받은 사람을 그에 따르는 노역장유치의 집행을 위하여 구인하려면 검사로부터 발부받은 형집행장을 그 상대방에게 제시하여야 하지만(형사소송법 제85조 제1항 참조), 형집행장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 그 상대방에 대하여 형집행 사유와 형집행장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있다(형사소송법 제85조 제3항 참조). 그리고 형집행장의 제시 없이 구인할 수 있는 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 애초 사법경찰관리가 적법하게 발부된 형집행장을 소지할 여유가 없이 형집행의 상대방을 조우한 경우 등을 가리키는 것이다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도8591 판결 등 참조).
원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여, 경찰관들이 야간에 다른 지명수배자를 검거하기 위하여 도로에서 잠복근무를 하고 있다가 그곳에 있던 차량을 조회하는 과정에서 차주인 피고인이 벌금 미납으로 지명수배 중임을 인지하게 된 사실, 경찰관들이 위 차량을 운전하여 가는 피고인을 추적하다가 도로 상에서 단속하였는데 당시 경찰관들은 피고인에게 신분증을 제시하면서 벌금 미납으로 인하여 지명수배가 되어 있으며 형집행장이 발부되어 있음을 고하고 임의동행을 요구하였으나 피고인은 벌금을 납부할 수 있도록 시간을 달라고 요청하면서 계속 동행을 거부한 사실, 피고인이 가족과 연락할 수 있도록 경찰관들이 시간을 주었음에도 벌금 납부가 이루어지지 아니하자 경찰관들은 피고인을 경찰차에 태워 경찰서로 연행하고자 하였으나 피고인이 경찰차에 타지 아니하려고 하면서 경찰관 중 한 명의 왼쪽 턱 부위를 발로 찬 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 경찰관들의 형집행장 집행이 위법하지 아니하고 피고인에 대한 검거행위가 적법한 공무집행에 해당한다고 보아 피고인의 정당방위 주장을 배척하고 이 사건 공무집행방해와 상해의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 관련 법규정들과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 벌금 미납자에 대한 노역장유치 집행을 위한 형집행장 집행행위의 적법성이나 정당방위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | [1] 형사소송법 제70조, 제72조, 제473조, 제475조, 제492조 / [2] 형사소송법 제85조 제1항, 제3항, 제473조, 제475조, 제492조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울북부지법 2013. 5. 3. 선고 2013노188 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
전기통신사업법 제2조는 이 법에서 ‘전기통신’이란 유선·무선·광선 또는 그 밖의 전자적 방식으로 부호·문언·음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하고, ‘전기통신설비’란 전기통신을 하기 위한 기계·기구·선로 또는 그 밖에 전기통신에 필요한 설비를 말하며, ‘전기통신역무’란 전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 전기통신설비를 타인의 통신용으로 제공하는 것을 말하고, ‘이용자’란 전기통신역무를 제공받기 위하여 전기통신사업자와 전기통신역무의 이용에 관한 계약을 체결한 자를 말한다고 규정하고 있고, 제30조는 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다고 하면서, 다만 이용자가 제3자에게 반복적이지 아니한 정도로 사용하도록 하는 경우(제4호) 등을 그 예외로 규정하고 있는바, 전기통신사업자와 사이에 휴대전화 서비스 이용계약을 체결하고 휴대전화를 개통한 다음 그 휴대전화를 종국적으로 타인에게 양도하여 사용하게 한 행위는 전기통신사업법 제30조 본문에서 금지하고 있는 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하는 경우에 해당한다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 전기통신사업법 제30조에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 | 전기통신사업법 제2조 제1호, 제2호, 제6호, 제9호, 제30조, 제97조 제7호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 손지혜
【원심판결】
광주고법 2013. 6. 13. 선고 2012노512 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법 제361조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 횡령죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 횡령죄의 성질은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제361조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다.
이 사건 공소사실에 의하더라도 피해자는 피고인의 외사촌이라는 것이므로 횡령으로 인한 이 사건 특경법위반죄는 위에서 본 법리에 비추어 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 경우이고, 이때 고소기간은 형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날부터 6개월이므로 이를 도과한 후의 고소는 부적법하여 효력이 없다. 따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실에 관하여 유·무죄 판단을 하기에 앞서 마땅히 피해자의 이 사건 고소가 범인을 알게 된 날부터 6개월 이내에 제기되었는지 여부를 심리한 다음 그 기간이 도과된 후 제기된 것으로 확인되면 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 선고를 하여야 했다.
그런데도 원심은 위와 같은 조치에 이르지 아니한 채 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 특경법위반죄에 있어서 친족상도례의 적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) | 형법 제328조, 제355조 제1항, 제361조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 조용한
【원심판결】
부산지법 2011. 12. 9. 선고 2011노3077 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
구 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(2011. 8. 4. 법률 제11034호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사행행위규제법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호는 “사행행위”를 ‘다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 “재물 등”이라 한다)을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위’로 규정하고 있고, 같은 항 제2호는 “사행행위영업”을 ‘복표발행업, 현상업, 그 밖의 사행행위업’으로 구분하고 있으며, 같은 호 (나)목은 “현상업”을 ‘특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업’으로 규정하고 있다. 따라서 구 사행행위규제법상의 현상업은 사행행위영업의 일종으로서, 그 행위는 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 사행행위에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 응모자가 특정한 설문에 대하여 정답을 맞히거나 특정한 예측을 적중시키면 그 응모자의 전부 또는 일부에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위여야 할 것이다.
기록에 따르면, 피고인들이 운영한 이 사건 인터넷사이트에서 실시하는 경매절차에 참여하기 위해서는 위 사이트에서 개당 500원에 판매하는 아이템인 칩을 보유하고 있어야 하고, 특정 상품에 대하여 최저입찰가를 10원 내지 30원으로 하는 경매가 개시되면 입찰을 원하는 회원들이 입찰하기 버튼을 클릭할 때마다 1개의 칩이 사용되면서 입찰가가 10원 내지 30원씩 자동으로 올라가게 되며, 현재의 최고 입찰가와 입찰자가 실시각으로 공개되어 그보다 높은 가격에 입찰을 원하는 회원이 미리 공지된 마감시각 전까지 입찰에 참여할 수 있고, 마감시각 15초 이내에 입찰하기 버튼을 클릭하면 마감시각이 15초 연장되며, 결국 이러한 마감시각이 지난 다음 시스템에 기록된 최종 입찰자 1명이 낙찰자로 결정되어 해당 상품을 그 낙찰가에 구매할 수 있게 되는 사실, 위 인터넷사이트에서는 회원이 해당 상품을 구입할 의사가 있는 경우에만 경매에 참여하도록 공지하여 온 사실, 위 인터넷사이트에서 해당 상품을 곧바로 구입하고자 하는 사람은 위 경매절차에 참가하지 않고 위 사이트에 표시된 즉시구매가격을 지급하는 방법으로도 상품을 구입할 수 있는바, 경매에 참가하였다가 낙찰받지 못한 회원도 일정한 기간 동안 그 상품의 즉시구매가격에서 위와 같이 입찰에 사용한 칩의 가액을 공제한 잔액을 지급하고 그 상품을 구입할 수 있도록 되어 있는 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 경매절차에서는 최종 입찰자의 입찰가가 실시각으로 공개되어 낙찰을 받고자 하는 입찰자는 경매 마감시각이 지나기 전에 다른 입찰자보다 늦게 입찰버튼을 클릭함으로써 더 높은 입찰가를 제시하여 그 가격으로 낙찰받을 수 있으므로, 이러한 경매방식을 특정한 설문의 정답을 맞히거나 특정한 예측을 적중시키는 것을 조건으로 재산상의 이익을 주는 것이라거나 우연적 방법으로 득실, 즉 낙찰 여부가 결정되는 것이라고 볼 수는 없다. 또한 입찰자가 당해 물품의 시가보다 낮은 가격에 낙찰을 받는다고 하더라도 입찰횟수에 따라 실질적으로는 재산상의 이익을 얻지 못하는 경우도 있을 수 있고, 반대로 낙찰을 받지 못한 입찰자는 일정한 기간 동안 즉시구매가격과 입찰에 소요된 칩 구입비용의 차액만 지급하면 해당 물품을 구입할 수 있도록 되어 있으므로 반드시 손실을 입는다고 단정할 수도 없다. 따라서 피고인들의 위 행위는 구 사행행위규제법상의 사행행위영업의 일종인 현상업에 해당하지 않음은 물론, 같은 법이 정한 사행행위에 해당한다고 보기도 어렵다.
같은 취지에서 피고인들에게 각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 사행행위규제법이 정한 현상업에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 구 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(2011. 8. 4. 법률 제11034호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호 (나)목, 제4조 제1항, 제30조 제2항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 손일원
【원심판결】
대전지법 2013. 5. 23. 선고 2013노283 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 피고인이 피해자에게 돈을 요구하는 내용과 함께 피해자의 명예를 심각하게 훼손할 수 있는 내용을 기재한 메모지를 피해자가 부모님과 함께 거주하는 집 현관에 부착한 점, 피고인은 이 사건 공갈 범행 무렵 하루에도 10여 회 이상 피해자에게 돈을 요구하면서 욕설과 피해자를 협박하는 내용이 담긴 휴대전화 문자메시지를 보낸 점 등을 종합하여 보면, 설령 피고인이 피해자에 대한 금전채권이 있다고 하더라도 사회통념상 용인되기 어려운 정도의 수단과 방법으로 피해자를 협박하여 금원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 공갈의 점에 대하여 유죄를 선고하였다.
2. 그러나 이러한 원심판결은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 않고 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 가지게 하는 것이면 족하며, 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그 권리실현의 수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 하고, 여기서 어떠한 행위가 구체적으로 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것인지는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결 참조).
나. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피해자는 피고인과 2002. 1. 3.부터 동거를 하면서 피고인 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 생략)를 이용하여 인터넷 게임머니를 환전해주는 사업을 함께 영위하고 있었던 사실, 피해자는 2002. 5. 13. 피고인과 헤어질 목적으로 가출하여 대전에 있는 친정집으로 가면서 피고인의 휴대전화와 국민은행 통장을 들고 나간 사실, 그 바람에 게임머니를 구입하기 위하여 대금을 입금하였음에도 피고인이 그 입금한 고객을 확인할 수 없어서 게임머니 아이템을 공급해 주지 못하자, 고객들이 피고인을 사기죄로 고소하겠다고 위협을 한 사실, 피해자가 휴대전화의 전원을 꺼둔 채 연락을 피하자 피고인은 2002. 5. 14. 피해자가 머물고 있던 대전에 있는 피해자의 친정집에 찾아가 게임머니를 입금한 사람들로부터 고소를 당하게 되었다면서 임의로 가져간 고객정보와 게임머니 환전 사업을 하면서 피고인의 통장에서 임의로 인출해간 돈을 배상하여 준다면 경찰서에 고소를 하지 않겠다는 메모를 붙인 사실, 피해자는 2002. 5. 15. 메모지를 확인하고서야 게임머니를 구입한 내역과 고객정보를 피고인에게 알려준 사실, 피고인은 2012. 5. 17. 피고인과 피해자가 동업으로 게임머니 판매 사업을 하면서 번 3,000만 원 중 절반가량인 1,500만 원 상당은 피고인에게 귀속되어야 한다면서 1,500만 원의 지급을 구하는 손해배상청구소송을 제기하고 그 무렵부터 피해자에게 훔쳐간 장부와 통장을 빨리 반환하라거나 소장 부본을 빨리 송달받으라거나 재판을 통해 자신이 받을 돈을 지급받고 빨리 끝내기를 바란다는 등의 내용으로 된 문자메시지를 여러 차례 보낸 사실, 피해자는 피고인이 민사소송을 제기하자 그 직후 친정집 대문에 메모를 붙인 행위 등에 대하여 폭행 및 협박죄로 고소장을 제출하였는데, 그 당시 고소장에서 피고인이 금품을 요구한다는 내용을 언급한 적은 없었던 사실, 그 이후 피고인과 피해자는 2012. 5. 25. 변호사사무실에서 변호사의 조력을 받아 피해자가 피고인에게 1,500만 원의 배상금을 지급하되 피고인은 위 민사소송을 취하하는 한편 향후 피해자 또는 그 가족들에게 전화나 서면 등으로 면접하지 않고 돈 등을 요구하지 않으며 인터넷 등에 피해자 혹은 ‘K양’ 등의 내용으로 피해자와 관련된 내용을 기재하지 않기로 하며 이를 위반할 경우에는 1,500만 원의 10배의 금액을 피해자에게 배상하기로 하는 내용의 합의각서를 작성한 사실, 피해자는 2012. 5. 25. 자신이 한 형사 고소를 취하하였고 피고인은 같은 날 피해자에게 자신 소유의 에쿠스 자동차를 증여하겠다면서 배송하였으나 피해자가 이를 피고인에게 다시 돌려보낸 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 게임머니 환전 사업에 필수적인 휴대전화와 장부 및 피고인 명의의 예금통장을 피해자가 가출하면서 몰래 가지고 간 행위를 따지는 한편 위 장부와 예금통장 등의 반환을 요구하는 내용의 문자를 보내거나 메모를 친정집에 붙이고, 피해자를 상대로 게임머니 환전 사업을 하면서 번 돈 중 절반의 지급을 구하는 민사소송을 제기한 후 그 소장 부본 수령을 재촉하면서 판결 결과에 따라 빨리 손해배상금을 정산할 것을 요구한 것은 정당한 권리행사라 할 것이고, 그러한 정당한 권리행사를 하면서 다소 위협적인 언사를 사용하였다고 하여도 이는 사회통념상 용인될 정도의 것으로서 공갈죄의 수단인 협박에 해당한다고 보기 어렵다.
나아가 피해자는 피고인에게 1,500만 원을 지급하기로 하는 내용으로 작성된 2012. 5. 25.자 합의각서에 따라서 14,550,000원을 지급하였는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의각서의 내용은 피해자가 변호사의 조력 등을 받아 작성한 것으로서 그 내용 대부분이 피해자의 요구사항을 반영한 것일 뿐만 아니라 피고인이 이를 위반할 경우 피고인이 지급받은 돈의 10배에 해당하는 돈을 배상하기로 하는 내용이 들어가 있는 점, 피고인과 피해자가 사실혼 관계에 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 피고인의 협박에 의하여 외포심을 느껴서 이 사건 합의각서를 작성하였다고 보기는 어렵고, 오히려 피해자의 합리적인 판단에 따라 피고인이 제기한 민사소송 등을 취하시키는 한편 피해자 측과 향후 어떠한 접촉도 하지 않겠다는 피고인의 확실한 약속을 문서화하기 위하여 이 사건 합의각서를 작성받기 위한 반대급부로 피해자의 자의적인 선택에 따라 피고인에게 금품을 교부한 것으로 봄이 상당하다.
다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 피해자로부터 금품을 갈취할 고의로 사회통념상 용인되기 어려운 정도의 수단과 방법으로 피해자를 협박하였고, 이에 외포된 피해자가 이 사건 합의각서를 작성한 후 그에 따라 피고인에게 14,550,000원을 지급하였다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공갈죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 공갈죄 부분은 파기되어야 할 것이나, 원심은 이를 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 형법 제20조, 제350조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 지평지성 외 5인
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 1. 11. 선고 2009노723 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. 방조행위 및 그 범의에 관한 상고이유에 대하여
저작권법이 보호하는 복제권·전송권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복제권·전송권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권·전송권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권·전송권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권·전송권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함하며, 정범에 의하여 실행되는 복제권·전송권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고, 정범의 복제권·전송권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결, 대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도872 판결 등 참조).
원심은 그 적법하게 채택된 증거들을 종합하여, 제1심 판시 이 사건 각 사이트에서 불특정 다수의 사이트 이용자들에 의하여 저작재산권자의 동의를 얻지 않은 영화 파일들의 업로드 및 다운로드가 이루어진 사실, 피고인들은 이 사건 각 사이트의 실질적인 운영자로서 위 각 사이트의 운영방식과 이용실태 등을 모두 인식하고 있었음에도 사이트 이용자들에게 영화 파일의 업로드를 유인하거나 다운로드를 용이하게 해주고, 이를 통해 수익을 얻은 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실에 의하면, 피고인들이 이 사건 각 사이트를 운영·관리함으로써 제1심 판시 범죄일람표 1, 2, 6, 8 기재와 같이 위 각 사이트 이용자들의 복제권·전송권 침해행위를 용이하게 하여 이를 방조하였고, 그에 대한 고의가 있음을 인정할 수 있다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방조행위 및 범의의 성부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 기술적 조치 이행으로 인한 책임제한에 관한 상고이유에 대하여
구 저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제102조 제1항에서 ‘온라인서비스제공자가 저작물의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물의 복제·전송으로 인하여 그 저작권이 침해된다는 사실을 알고 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작권의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다’고 규정하고, 같은 조 제2항에서 ‘온라인서비스제공자가 저작물의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물의 복제·전송으로 인하여 그 저작권이 침해된다는 사실을 알고 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다’고 규정하고, 같은 법 제103조 제5항에서 ‘온라인서비스제공자가 저작권자로부터 불법 저작물의 복제·전송을 중단시킬 것을 요구받고 즉시 그 저작물의 복제·전송을 중단시킨 경우에는 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다’고 규정하고 있는데, 위 각 조항의 입법 취지나 위 각 조항의 해당 문구상 별다른 제한이 없는 점 등에 비추어 보면, 위 각 조항은 형사상 책임에도 적용된다고 봄이 상당하다.
한편 구 저작권법 제102조 제2항이 규정하고 있는 ‘기술적으로 불가능한 경우’라 함은, 온라인서비스의 제공 자체는 유지함을 전제로 이용자들의 복제·전송행위 중 저작권의 침해행위가 되는 복제·전송을 선별하여 방지 또는 중단하는 것이 기술적으로 불가능한 경우를 말하는 것이므로, 비록 온라인서비스이용자들이 해당 온라인서비스를 이용하여 저작물을 복제·전송함으로써 그 저작권을 침해하였다고 하더라도, 온라인서비스제공자가 그와 같은 침해사실을 알고 저작권의 침해가 되는 복제·전송을 선별하여 이를 방지 또는 중단하는 기술적 조치를 다하였다고 인정되는 경우에는 해당 침해행위에 대한 형사상 책임이 면제된다고 할 것이다. 그리고 온라인서비스제공자가 구 저작권법 제103조 제5항에 의하여 그 책임을 감경 또는 면제받을 수 있기 위해서는 저작권자로부터 중단 요구를 받은 즉시 그 저작물의 복제·전송을 중단시켜야 하는 점에 비추어, 온라인서비스제공자가 스스로 저작권 침해사실을 알게 된 경우에도 그 즉시 당해 복제·전송을 중단시켜야 구 저작권법 제102조 제1항에 의하여 그 책임을 감경 또는 면제받을 수 있다고 봄이 상당하다.
위 법리와 제1심 및 원심에서 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인들이 이 사건 각 사이트 이용자들에 의한 제1심 별지 범죄일람표 1, 2, 6, 8 기재의 각 저작재산권 침해사실을 알고서 즉시 그 저작물의 복제·전송을 방지하거나 중단시킨 바가 없으므로, 구 저작권법 제102조 제1항이나 제103조 제5항에 따라 형사상 책임을 감경 또는 면제받을 수 없다. 그리고 피고인들이 이 사건 각 사이트에 취한 기술적 조치는 원심 판시 ‘금칙어 설정’ 또는 ‘해쉬값 등록·비교’를 통한 필터링 방식뿐으로서, 이러한 기술적 조치만으로는 그 당시 기술수준 등에 비추어 최선의 조치로 보이지 않을 뿐만 아니라 이들 기술적 조치 자체도 제대로 작동되지 아니한 것으로 보이는 이상, 피고인들은 저작권의 침해가 되는 복제·전송을 선별하여 이를 방지하거나 중단하는 기술적 조치를 다하였다고 할 수 없으므로, 구 저작권법 제102조 제2항에 따라 형사상 책임이 면제된다고도 할 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 저작권법 제102조 제1항, 제2항 및 제103조 제5항이 규정한 책임제한에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
2. 피고인 1, 피고인 2 주식회사의 공소사실 불특정에 관한 상고이유에 대하여
형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2556 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 이 사건 예비적 공소사실의 특정 여부를 살펴보면, 비록 위 공소사실 중 정범의 범죄 구성요건적 행위에 해당하는 제1심 판시 ‘○○박스’, ‘△△박스’ 사이트 이용자들의 영화 파일 업로드 행위에 관하여 그 이용자들의 성명 등이 기재되어 있지 않으나, 그중 일부는 아이디가 특정되어 있고, 나아가 이용자들이 업로드한 영화의 제목, 업로드한 시기, 업로드한 저장공간 등이 특정되어 있어 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 위 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없으므로, 공소제기의 효력에 영향이 없다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 피고인 3, 피고인 4 주식회사, 피고인 7, 피고인 8 주식회사의 상습성에 관한 상고이유에 대하여
가. 구 저작권법 제140조 본문에서는 저작재산권 침해로 인한 같은 법 제136조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하면서, 같은 법 제140조 단서 제1호에서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 같은 법 제140조 단서 제1호가 규정한 ‘상습적으로’라고 함은 반복하여 저작권 침해행위를 하는 습벽으로서의 행위자의 속성을 말한다고 봄이 상당하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 동종 전과가 중요한 판단자료가 되나 동종 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 저작재산권 침해행위를 하는 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 할 것이며, 한편 같은 법 제141조의 양벌규정의 적용에 있어서는 행위자인 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원의 위와 같은 습벽 유무에 따라 친고죄인지 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도14475 판결 등 참조).
나. 제1심 및 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
① 피고인 3은 웹스토리지서비스 제공 사이트인 제1심 판시 ‘▽▽▽▽’ 사이트를 운영하는 법인인 피고인 4 주식회사의 실질적인 1인 주주이자 고문이고, 피고인 7은 위와 같은 성격의 사이트인 제1심 판시 ‘□□□□□’ 사이트를 운영하는 법인인 피고인 8 주식회사의 웹스토리지서비스를 관장하는 사업본부장이다[한편 피고인 3은 2003. 8. 20. 서울중앙지방법원에서 청소년보호법 위반(청소년이용음란물제공)죄, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄로 징역 8월, 집행유예 1년을, 2005. 12. 1. 서울서부지방법원에서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포등) 방조죄로 벌금 700만 원을 각 선고받아 처벌받은 전력도 있다].
② 위 피고인들이 제1심 판시와 같은 방법으로 위 각 사이트를 운영할 경우 회원들이 대부분 정당한 허락 없이 저작재산권에 의한 보호 대상 저작물인 영화 파일을 업로드 내지 다운로드함으로써 복제 및 전송의 방법으로 반복적으로 저작재산권을 침해하는 행위를 조장·방조하는 결과에 이르게 된다.
③ 반면에, 위 피고인들이 행한 저작권 보호를 위한 기술적 조치는, 앞에서 본 바와 같이 당시 기술수준 등에 비추어 최선의 조치로 보이지 않을 뿐만 아니라 그 기술적 조치 자체도 제대로 작동되지 않았다.
④ 위 피고인들은 이러한 사정을 충분히 인식하고 있으면서 위 각 사이트를 개설하여 상당한 기간에 걸쳐 영업으로 이를 운영하면서 수백만 명에 이르는 회원들에게 웹스토리지서비스를 제공하였다.
이러한 사정들과 함께 그 밖에 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 위와 같은 행위에 의한 저작재산권의 침해 정도, 위 각 사이트의 영업 규모 및 매출액 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 피고인들에게는 반복하여 저작권 침해행위를 하는 습벽이 있다고 봄이 상당하므로, 상습성을 인정하여야 한다.
같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 저작권법 제140조 단서 제1호가 규정한 ‘상습적으로’의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4. 피고인 3, 피고인 4 주식회사의 상고이유에 대하여
가. 공소장 변경 요부에 관한 상고이유에 대하여
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도5365 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 심리의 경과 등에 비추어 위 피고인들의 방어에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없다는 이유로, 위 피고인들에 대하여 저작권법 위반의 공동정범으로 기소된 범죄사실을 공소장 변경 없이 직권으로 저작권법 위반 방조의 범죄사실로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 공소장 변경 요부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 위법수집증거 배제에 관한 상고이유에 대하여
국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결 참조).
원심은, 이 사건 고소인 측의 의뢰를 받은 공소외인이 피고인 4 주식회사 운영의 ‘▽▽▽▽’ 사이트에 적용된 검색제한 조치를 무력화하는 기술인 ‘패치프그로램’을 이용하여 ‘침해자료 목록 및 화면출력 자료’를 수집하였는데, 위 ‘패치프로그램’은 네이버 등 포털사이트에서 일반인이 손쉽게 입수할 수 있는 프로그램으로 위 피고인들도 그 존재를 인식하고 있었고, 위 자료는 위 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이므로 공익의 실현을 위해서 위 자료를 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하며, 이로 말미암아 위 피고인들의 영업의 자유나 재산권적 기본권 등이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 위 피고인들이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로, 위 자료의 증거능력을 인정하였다.
앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위법수집증거 배제에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
5. 피고인 3, 피고인 4 주식회사, 피고인 5, 피고인 6 주식회사, 피고인 7, 피고인 8 주식회사의 포괄일죄에 관한 상고이유에 대하여
구 저작권법은 제140조 본문에서 저작재산권 침해로 인한 제136조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하면서, 제140조 단서 제1호에서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으나, 상습으로 제136조 제1항의 죄를 저지른 경우를 가중처벌한다는 규정은 따로 두고 있지 않다. 따라서 수회에 걸쳐 구 저작권법 제136조 제1항의 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라고 하더라도, 이는 원칙적으로 경합범으로 보아야 하는 것이지 하나의 죄로 처단되는 상습범으로 볼 것은 아니다. 그리고 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다고 할 것이다. 다만 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들에 대한 이 사건 저작권법 위반 방조의 대상이 되는 저작물이 모두 동일한 저작물은 아니므로, 원심이 위 피고인들의 범행을 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 죄수판단에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
6. 그 밖의 피고인들의 상고이유들은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다는 것이므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.
7. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | [1] 구 저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제102조 제1항, 제2항, 제103조 제5항, 제136조 제1항 / [2] 구 저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제102조 제1항, 제2항, 제103조 제5항, 제136조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김용호
【원심판결】
서울동부지법 2012. 12. 20. 선고 2012노946 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
경찰관직무집행법 제6조 제1항은 ‘경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다’고 규정하고 있다. 여기에 규정된 경찰관의 경고나 제지는 그 문언과 같이 범죄의 예방을 위하여 범죄행위에 관한 실행의 착수 전에 행하여질 수 있을 뿐만 아니라, 이후 범죄행위가 계속되는 중에 그 진압을 위하여도 당연히 행하여질 수 있다고 보아야 한다.
이와 같은 법리에 비추어, 공사현장 출입구 앞 도로 한복판을 점거하고 공사차량의 출입을 방해하던 피고인의 팔과 다리를 잡고 도로 밖으로 옮기려고 한 경찰관의 행위를 적법한 공무집행으로 보고 경찰관의 팔을 물어뜯은 피고인에 대한 공무집행방해 및 상해의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 관한 법리오해나 긴급성에 관한 판단누락 등의 잘못이 있다고는 할 수 없다.
이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | 경찰관직무집행법 제6조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 천지 담당변호사 이상철 외 3인
【원심판결】
서울고법 2013. 6. 14. 선고 2013노329 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 관세법 제246조 제1항은 세관공무원은 수출·수입 또는 반송하려는 물품에 대하여 검사를 할 수 있다고 규정하고 있고, 제2항은 관세청장은 검사의 효율을 거두기 위하여 검사대상, 검사범위, 검사방법 등에 관하여 필요한 기준을 정할 수 있다고 규정하고 있으며, 관세법 제257조는 통관우체국의 장이 수출·수입 또는 반송하려는 우편물(서신은 제외한다)을 접수하였을 때에는 세관장에게 우편물목록을 제출하고 해당 우편물에 대한 검사를 받아야 한다고 규정하고 있다.
관세법 규정에 따른 국제우편물의 신고와 통관에 관하여 필요한 사항을 정하고 있는 ‘국제우편물 수입통관 사무처리’에 관한 관세청고시에서는, 국제우편물에 대한 X-ray검사 및 현품검사 등의 심사 절차와 아울러 그 검사 결과 사회안전, 국민보건 등과 관련하여 통관관리가 필요한 물품에 대한 관리 절차 등에 관하여 정하는 한편(제1-3조, 제3-6조), 위 고시 외에 다른 특별한 규정이 있는 경우에는 해당 규정을 적용하도록 하고 있다(제1-2조 제2항).
그리고 수출입물품 등의 분석사무 처리에 관한 시행세칙(2013. 1. 4. 관세청훈령 제1507호로 개정되기 전의 것)은 수출입물품의 품명·규격·성분·용도 등의 정확성 여부를 확인하기 위해서 물리적·화학적 실험 및 기타 감정분석 등이 필요하다고 인정되는 경우의 세관 분석실 등에 대한 분석의뢰 절차, 분석기준 및 시험방법 등에 관하여 규정하고 있다.
이러한 규정들과 관세법이 관세의 부과·징수와 아울러 수출입물품의 통관을 적정하게 함을 목적으로 한다는 점(관세법 제1조)에 비추어 보면, 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.
한편 형사소송법 제218조는 검사 또는 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 규정하고 있고, 압수는 증거물 또는 몰수할 것으로 사료되는 물건의 점유를 취득하는 강제처분으로서, 세관공무원이 통관검사를 위하여 직무상 소지 또는 보관하는 우편물을 수사기관에 임의로 제출한 경우에는 비록 소유자의 동의를 받지 않았다 하더라도 수사기관이 강제로 점유를 취득하지 않은 이상 해당 우편물을 압수하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결 참조).
2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 인천공항세관 우편검사과에서 이 사건 우편물 중에서 시료를 채취하고, 인천공항세관 분석실에서 성분분석을 하는 데에는 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장이 필요하지 않다고 봄이 상당하고, (2) 수사기관에서 이 사건 우편물을 수취한 피고인으로부터 임의제출 받아 영장 없이 압수한 것은 적법하고, 이 사건 우편물에 대한 통제배달의 과정에서 수사관이 사실상 해당 우편물에 대한 점유를 확보하고 있더라도 이는 수취인을 특정하기 위한 특별한 배달방법으로 봄이 상당하고 이를 해당 우편물의 수취인이 특정되지도 아니한 상태에서 강제로 점유를 취득하고자 하는 강제처분으로서의 압수라고 할 수는 없다고 판단하는 한편, (3) 제1심이 검사 작성의 수사착수보고 등 일부 증거들을 증거능력이 없는 것으로 보아 증거로 채택하지 아니한 조치는 잘못이지만, 제1심이 그 채택 증거들만을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다고 보아, 사실오인 또는 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
3. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 영장주의, 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 관세법 제1조, 제246조 제1항, 제2항, 제257조, 국제우편물 수입통관 사무처리(2011. 9. 30. 관세청고시 제2011-40호) 제1-2조 제2항, 제1-3조, 제3-6조, 구 수출입물품 등의 분석사무 처리에 관한 시행세칙(2013. 1. 4. 관세청훈령 제1507호로 개정되기 전의 것) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지법 2012. 5. 15. 선고 2012노2 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 규정하는 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 이에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다.
한편 상법상 주식회사의 이사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명되고(상법 제382조 제1항), 그 등기를 하여야 한다. 이러한 절차에 따라 적법하게 선임된 이사만이 이사회의 구성원으로서 회사의 업무집행의 의사결정에 참여하는 등 상법에서 정한 권한을 행사할 수 있고, 이러한 주식회사의 이사는 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있다(상법 제382조 제2항). 따라서 이사가 상법상 정하여진 이사로서의 업무를 실질적으로 수행하는 한편 회사의 경영을 위한 업무를 함께 담당하는 경우에, 그 담당하고 있는 전체 사무의 실질이 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니한다면, 그 이사는 위임받은 사무를 처리하는 것으로 볼 수 있다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다22591 판결 등 참조).
그리고 주식회사의 이사가 정관이나 주주총회의 결의에서 정한 바에 따라 일정한 보수를 받는 경우에 원칙적으로 이는 상법 제388조의 규정에 근거한 것으로서 그 보수는 근로기준법에서 정한 임금이라 할 수 없으며, 또한 회사의 규정에 의하여 이사에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 원칙적으로 그 퇴직금은 근로기준법 등에서 정한 퇴직금이 아니라 재직 중의 위임 사무 집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이라 할 수 있으므로, 그 보수 및 퇴직금 지급에 관한 사정을 이유로 하여 이사의 지위를 달리 볼 것은 아니다.
2. 원심 판결이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
피고인이 운영하는 공소외 1 회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)에는 레미콘 사업부를 포함한 4개의 사업부서가 있는데, 공소외 2는 ○○콘크리트에 근무하던 중 2009. 2. 1.경 피고인의 영입 제의에 의하여 공소외 1 회사에 상무이사로 입사하여 레미콘 사업부의 사업부장을 맡아 2009. 5. 1. 이사로 등기되고 2009. 9.경 전무이사로 승진한 후 2010. 10. 15.까지 근무하였다.
공소외 2는 2009. 11. 3. 공소외 1 회사의 대표이사 공소외 3으로부터 공소외 1 회사의 주식 10,000주를 양수하여 지분율 8.27%의 주주가 되었다.
공소외 2는 레미콘 주문, 출하, 시멘트 구입 등 레미콘 사업부의 업무에 관하여 상당한 재량권을 행사하고, 매출집계표, 레미콘 주문서 등에 최종 결재권자로서 결재하였으며, 레미콘 사업부 운영에 소요되는 경비를 그의 재량 아래 지출할 수 있도록 법인카드를 발급받아 사용하였다. 그리고 공소외 2는 레미콘 사업부 자체의 현금, 예금, 선급금, 외상매출금 등의 유동자산과 차입금, 미지급금, 외상매입금 등의 유동부채를 분석하여 당기 손익 등을 산출한 월말보고서를 작성하였다.
공소외 2가 위와 같이 레미콘 사업부를 운영하는 과정에서 4억 원이 넘는 미수금이 발생하여 피고인이 공소외 2에게 경영상의 책임을 추궁하기도 하였다.
근로기준법에 따라 공소외 1 회사에서 근로하는 종업원의 근로조건을 정하기 위해 작성된 취업규칙에 대표이사, 상무이사, 이사는 사용자로서 서명을 하였고 취업규칙의 적용 대상에서 배제되어 있다.
3. 위와 같이 공소외 2는 공소외 1 회사에 입사할 당시부터 상무이사로 영입되어 등기된 이사로서 상법상의 적법한 선임절차를 거쳐 임명된 이사로 추정되고(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다4409, 91다4416 판결 등 참조), 8%를 넘는 비율의 주식을 보유하면서 1년 8개월을 넘는 근무기간 내내 레미콘 사업부의 운영에 관하여 상당히 재량권을 가지고 독립적인 권한을 행사한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 공소외 2가 이사 외에 레미콘 사업부 운영에 관한 업무를 함께 담당하는 과정에서 대표이사로부터 지시 등을 받는 경우가 있다고 하더라도 공소외 2의 등기이사로서의 명칭이나 직위가 형식적·명목적인 것에 불과하다거나 공소외 2가 담당한 전체 업무의 실질이 위임사무를 처리하는 것이 아니라 대표이사의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하는 근로자에 그친다고 쉽게 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
그리고 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).
그렇다면 원심으로서는 위와 같은 사정들에 불구하고 상법상의 등기이사인 공소외 2가 형식적·명목적인 이사에 불과하는 등 근로기준법상의 근로자에 그친다고 볼 수 있는 사정들이 있는지에 관하여 충분히 심리한 후에 공소외 2가 근로자에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다. 그런데도 이에 이르지 아니한 채 판시와 같은 사정만으로 공소외 2가 등기부상 이사로 등재되었지만 실제로는 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 단정한 나머지 피고인이 공소외 2에게 임금 및 퇴직금을 지급하지 않았다는 요지의 이 사건 근로기준법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 회사의 임원의 근로자성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | [1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제36조, 제109조 제1항 / [2] 상법 제382조 제1항, 제2항, 제388조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 강준성
【원심판결】
서울서부지법 2013. 5. 30. 선고 2013노346 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1799 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도558 판결 등 참조).
피고인이 작성한 고소장의 기재 내용을 살펴보면, 그 고소의 취지가 ‘피고인은 공소외인에게 이 사건 주택의 임대차보증금으로 950만 원을 지급하였는데, 공소외인은 900만 원만 받았다고 주장하면서 임대차보증금 전액을 돌려주지 않기 위해 중국 국적의 피고인을 불법체류자로 고발하였다’는 것임을 알 수 있는바, 다음과 같은 이유로 이러한 고소 사실은 그 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다고 보아야 할 것이다.
우선 임대차보증금이 있는 임대차계약에 있어 임대인은 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 할 의무와 임대차가 종료한 경우 임대차보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도 시까지 생긴 임차인의 채무를 청산한 나머지 금액을 반환할 사법상의 의무만 있을 뿐, 임차인을 위하여 임대차보증금을 보관하거나 임차인의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 설령 피고인이 공소외인에게 이 사건 주택에 관한 임대차보증금으로 950만 원을 지급하였는데, 공소외인이 900만 원을 받았다고 주장하며 900만 원을 초과하는 임대차보증금의 반환을 거부하였더라도 횡령죄나 배임죄가 성립하지 아니한다. 또한, 피고인이 고소장에 기재한 고소 내용에 의하면, 피고인은 자신이 불법체류자라는 사실을 스스로 밝히고 있음을 알 수 있고, 한편 공소외인은 피고인을 불법체류자로 고발한다고 하여 피고인에 대한 임대차보증금의 반환의무를 면할 수도 없으므로, 설령 공소외인이 임대차보증금 전액을 돌려주지 않겠다는 내심의 의사를 가지고 피고인을 불법체류자로 고발하였더라도 어떠한 형사범죄로 구성되지 아니한다.
그렇다면, 설령 피고인의 공소외인에 대한 고소가 허위 사실의 신고에 해당한다고 하더라도, 그 고소 사실 자체가 횡령죄, 배임죄 기타 형사범죄로 구성되지 아니하는 이상 피고인의 무고죄가 성립한다고 할 수 없다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 공소외인에 대한 위와 같은 내용의 고소를 무고죄에 해당된다고 판단하였으니, 거기에는 무고죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | 형법 제156조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박상철 외 1인
【원심판결】
서울동부지법 2013. 3. 15. 선고 2013노32 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결 등 참조). 따라서 투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부에 있어 투자약정 당시 투자받은 사람이 투자자로부터 투자금을 지급받아 투자자에게 설명한 투자사업에 사용하더라도 일정 기간 내에 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 마치 일정 기간 내에 투자자에게 원금을 반환할 것처럼 거짓말을 한 경우에는 투자를 받는 사람과 투자자의 관계, 거래의 상황, 투자자의 경험, 지식, 성격, 직업 등 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 투자자가 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 한 경우라면 사기죄의 요건으로서 기망행위에 해당할 수 있고, 이때 투자금 약정 당시를 기준으로 피해자로부터 투자금을 편취할 고의가 있었는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
가. 피고인 1이 2005. 8. 초경 피해자 공소외인(이하 ‘피해자’라고만 한다)에게 ‘주한 인도네시아 대사관이 노후되어 인근 부지에 주상복합건물을 건축할 예정인데 3억 원이 부족하여 사업 진행을 하지 못하고 있으니 3억 원을 투자하면 회사의 지분 20%를 주거나 사업이 성사되지 아니할 경우에라도 1년 이내에 원금은 반환하겠다’고 하면서 투자를 권유하였다.
나. 피해자는 20여 년간 골프용품 수입판매업에 종사해 오던 사람으로, 피고인들과 이전부터 알고 지내던 사이가 아니고, 피고인 1의 후배 소개로 2005. 8. 초경, 2005. 8. 19. 피고인 1을 두 차례 만나 위 사업에 관한 설명을 듣고, 피고인들의 위 사업진행에 필요하다고 하여 3억 원을 지급하게 되었다.
다. 피해자는 피고인들에게 위 3억 원을 지급하는 과정에서 피고인 1이 작성해 온 지분양도계약서에 피해자의 요구로 “단 사업이 성사되지 못할 경우 원금도 책임진다”(제5항 후단), “이 사업은 계약일로부터 1년간 유효한다”(제8항)는 내용을 위 계약서에 추가하였다. 한편 피해자는 수사기관 이래 제1심 공판절차에 이르기까지 일관되게 위 계약서 작성 당시 3억 원을 빌려주는 것으로 생각했는데 계약서에는 그런 내용이 없어 1년 안에 원금 반환을 보장받기 위하여 위 문구를 추가로 기재하게 된 것이라는 취지로 진술하고 있고(공판기록 35, 36쪽, 수사기록 174, 203쪽 참조), 피고인 1은 수사기관에서 돈이 있었다고 하면 피해자에게 지분 20%를 주면서까지 돈을 빌리지는 않았을 것이고(수사기록 제199쪽 참조), 원래 위 지분양도계약서를 작성하여 투자금으로 받으려고 하였으나 피해자가 원금도 책임져 달라고 요구하여 위 지분양도계약서를 작성할 때 피고인 2와 상의하여 1년 안에 이자 없이 원금 3억 원을 갚아주기로 약속하고 위 문구를 추가로 계약서에 넣은 것이며(수사기록 제219, 220쪽 참조), 사업이 성사되지 못하면 원금은 자신의 어머니 소유 집을 매도하여서 갚으려고 하였다는 취지로 진술하고 있다(수사기록 제8, 200쪽 참조). 피고인 1과 피해자의 위 각 진술을 종합하면, 피고인 1은 위 계약서에 제5항 후단, 제8항을 추가하면서 피해자로부터 3억 원을 투자받을 때 위 사업이 성사되지 못할 경우라도 원금만은 반드시 1년 안에 반환하겠다고 약정하였다고 볼 수 있다.
라. 피고인들이 운영하던 ○○항공은 회사자본금이 3억 5,000만 원 정도로 이미 2002년도부터 채무초과로 자본금이 잠식된 상태로서 회계사무소에 기장료를 내지 못해 회계장부가 작성되지 못할 정도로 자금 상황이 좋지 않았고, 위 사업의 진행을 위하여 주한 인도네시아 대사관의 이전이 필요하였고, 이를 위해서는 인도네시아 본국의 승인이 필요하였는데, 투자 당시 인도네시아 본국으로부터 이전 승인을 받은 사실이 없어 사업의 진행 여부가 불투명한 상태였다.
마. 그런데 위 사업이 성사되지 아니할 경우에 피고인들에게 피해자로부터 받은 3억 원을 반환할 능력이 있다고 보이지는 않는다.
바. 피해자는 피고인들의 위 사업에 관하여 전문적인 지식이 있다고 보이지 아니하고, 피고인들에게 사업계획서 등을 요구하여 사업의 가능성 및 타당성을 정밀하게 확인해 본 것도 아니어서 피고인들이 위 사업이 성사되지 아니할 경우에 1년 안에 투자원금을 반환한다는 약정을 하지 아니하였다면 피고인들에게 이 사건 투자를 하지 아니하였을 것으로 보인다.
3. 앞서 본 법리와 위 사정에 비추어 볼 때, 피고인들은 피해자의 투자금 3억 원을 지급받기 위하여 사업전망이 불투명할 뿐 아니라 사업이 성사되지 아니할 경우에 1년 안에 원금을 반환할 능력도 없는 상태임에도 마치 피해자에게 1년 안에는 적어도 원금만은 반드시 반환할 수 있는 것처럼 거짓말을 하였고, 피해자가 이와 같은 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 하였다고 볼 수 있으므로 이는 기망행위에 의한 편취에 해당하고, 피해자로부터 투자금을 편취할 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있다.
그렇다면 원심 및 원심이 인용한 제1심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나 원심이 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 기망행위 및 편취의 범의, 형사재판에서 유죄의 인정을 위하여 요구되는 증명의 정도 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) | 형법 제347조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
강남종합 법무법인 담당변호사 김경호
【원심판결】
부산고법 2013. 5. 29. 선고 2012노643, 2013노157, 257 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유{상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고이유서(추가)’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서}를 판단한다.
1. 포괄일죄에 관한 법리오해 주장에 대하여
「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제8조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 “영리를 목적으로 「조세범 처벌법」 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.”고 하면서, 제1호에서 “세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 ‘공급가액등의 합계액’이라 한다)이 50억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편, 제2호에서 “공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 경우에는 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.”고 규정하고 있다. 한편 「조세범 처벌법」 제10조 제3항은 “재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표, 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표, 매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”고 규정하면서, 제1호에서 ‘「부가가치세법」에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위’, 제2호에서 ‘「소득세법」 및 「법인세법」에 따른 계산서를 발급하거나 발급받은 행위’, 제3호에서 ‘「부가가치세법」에 따른 매출·매입처별세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’, 제4호에서 ‘「소득세법」 및 「법인세법」에 따른 매출·매입처별계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’를 규정하고 있다.
재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 「조세범 처벌법」 제10조 제3항 각 호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 발급하거나 발급받은 때 또는 매출·매입처별세금계산서합계표나 매출·매입처별계산서합계표를 제출한 때에 각 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이나, 이 사건 법률조항은 ‘영리의 목적’과 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 「조세범 처벌법」 제10조 제3항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 세금계산서, 계산서, 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 모두 합산한 금액이 이 사건 법률조항 소정의 금액 이상인 때에는 이 사건 법률조항 위반의 1죄만이 성립한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도3355 판결 등 참조).
원심이 위와 같은 취지에서, 피고인에 대하여 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(허위세금계산서교부등)죄로 기소된 각 범행의 허위 세금계산서의 공급가액 합계액이 50억 원 이상에 해당되는 이상 이 사건 법률조항 위반의 1죄만이 성립한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
또한 관련 법 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 상고이유의 주장과 같이 피고인에 대한「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(허위세금계산서교부등)죄 중 일부가 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범에 해당한다고 볼 경우 죄수(罪數)가 증가하고 처단형이 높아져 오히려 피고인에게 불이익하게 되므로, 피고인으로서는 이를 상고이유로 삼을 수도 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조).
2. 사실오인 주장에 대하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인을 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(허위세금계산서교부등)죄의 공동정범으로 보아 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
또한 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되고, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다는 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 등 참조).
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | 형법 제37조, 조세범 처벌법 제10조 제3항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 손영수
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 12. 22. 선고 2011노4052 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자가 의식을 회복하지 못하고 있는 이상 피해자에게 반의사불벌죄에서 처벌희망 여부에 관한 의사표시를 할 수 있는 소송능력이 있다고 할 수 없고, 피해자의 아버지가 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니한다는 의사를 표시하는 것 역시 허용되지 아니할 뿐만 아니라 피해자가 성년인 이상 의사능력이 없다는 것만으로 피해자의 아버지가 당연히 법정대리인이 된다고 볼 수도 없으므로, 피해자의 아버지가 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니한다는 의사를 표시하였더라도 그것이 반의사불벌죄에서의 처벌희망 여부에 관한 피해자의 의사표시로서 소송법적으로 효력이 발생할 수는 없다고 판단하였다.
관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 유추해석의 범위와 한계에 관한 법리를 오해하여 교통사고처리 특례법 제3조 제2항을 위반한 위법이 없다. 형사소송법 제26조나 제225조를 유추적용함으로써 성년인 피해자가 의식불명상태에 있는 경우에는 그의 아버지가 피해자를 대리하거나 혹은 독립하여 반의사불벌죄에서의 처벌 불희망 의사표시를 유효하게 할 수 있다고 보아야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항, 형법 제268조, 형사소송법 제26조, 제225조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
변호사 김한길 외 2인
【원심판결】
서울고법 2013. 6. 14. 선고 2013노964 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
가. 사기의 점에 대한 법리오해 등의 주장에 대하여
(1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) 실제로 ○○○○당 내에 △△△△△의 네티즌 몫 비례대표 자리라는 것이 별도로 존재하지 않았음에도 피고인 1이 공소외인 의원을 사칭하여 비례대표 순번을 확정짓는 문자메시지를 발송함으로써 피고인 4로 하여금 선거홍보사업에 12억 원을 투자하면 당선 가능한 ○○○○당 비례대표 순번을 얻을 수 있을 것이라고 기망하여 피고인 4를 착오에 빠지게 하였고, 그 기망행위와 위 투자금 제공 사이에 인과관계가 인정되고, (나) 또한 피고인 1에게 향후에 선거홍보사업 수익금으로 위 투자금을 반환할 여력이 있었다고 보기 어려우며, 피고인 4는 비례대표 후보자로 공천을 받는 것뿐만 아니라 투자원금까지 보장되어 손해는 보지 않겠다는 생각에 투자금을 제공하였으므로 선거홍보사업에 관한 기망행위와 그에 의한 위 투자금 제공 사이에 인과관계가 인정된다고 보아, (다) 이를 다투는 피고인 1의 사실오인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 기망행위 및 처분행위 사이의 인과관계, 편취 범의 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
(2) 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”고 규정하고 있다. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심에서 이루어진 공소장변경은 이 사건 공소사실 중 공직선거법위반죄와 정치자금법위반죄에 관하여 각 투자금을 제공받는 금융이익을 수수함과 동시에 위 금융이익 상당의 정치자금을 기부받았다는 취지의 예비적 공소사실을 추가하였을 뿐, 사기의 점에 관하여는 공소장이 변경되지 아니하였음을 알 수 있다. 따라서 사기의 점에 대하여 공소장 변경으로 인하여 방어권 행사에 불이익을 입었다는 주장 부분은 받아들일 수 없다. 그리고 위 법리와 이 사건 소송의 경과 등에 비추어 볼 때 위와 같은 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 이루어진 것으로서, 그것이 시기에 늦은 공격방법으로 위법하다거나 피고인 1의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 줄 염려가 있다고 인정될 정도는 아니므로, 원심이 위 공소장변경을 허가한 것에 상고이유 주장과 같이 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
나. 공직선거법위반의 점에 대하여
기록에 의하면 피고인 1은 제1심판결 중 공직선거법위반의 점에 대하여 항소하면서 그에 대한 항소이유로 양형부당 주장만을 하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결 중 공직선거법위반의 점에 사실을 오인한 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
다. 양형부당의 점에 대하여
원심이 양형 사유로 삼은 사정들에 대하여 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다는 사유를 들어 원심판결을 다투는 주장은 양형부당의 주장에 해당한다.
그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장을 비롯하여 원심의 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 피고인 2의 상고이유를 판단한다.
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2가 피고인 1에게 10억 8,764만 원의 투자금을 제공하였다고 인정할 수 있고 후보자 추천과 관련하여 위 투자금이 이미 지급된 이상 피고인 1이 그 중 일부를 반환했다고 하더라도 이는 범죄성립 이후의 사정에 불과하여 공제하여야 할 것은 아니라고 판단하여, 이를 다투는 피고인 2의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 피고인 2의 후보자 추천 관련 재산상 이익 제공의 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 피고인 3의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
가. 누구든지 정당의 후보자추천 관련 금품을 수수하지 못하도록 금지한 공직선거법 제47조의2 제1항에서 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란, 금품의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 관하여 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하는 것을 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결). 또한 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우 공직선거법상 공천 관련 금품 수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결 참조).
나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고인 3과 피고인 1 사이에 수수된 돈은 ○○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받기 위한 명목으로 수수된 것으로서 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련되고, (2) 피고인 3이 위 돈을 제공하는 과정에서 피고인 1에게 기망당하여 의사결정에 어느 정도 하자가 있었더라도 후보자 추천 관련성이 인정되는 이상 피고인 3의 이러한 행위는 위 공직선거법 규정 위반죄에 해당하며, (3) 피고인 1이 △△△△△ 및 □□네트워크 등 인터넷 언론 매체의 운영자로서 피고인 3에게 ○○○○당 비례대표 국회의원으로 공천받게 해 주겠다고 하여 투자금을 받게 된 것이고 그 돈이 □□네트워크 명의의 계좌로 입금되었을 뿐이므로, 피고인 1이 이 사건 위 공직선거법 규정 위반행위의 주체가 된다고 보아, (4) 이를 다투는 피고인 3의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 위 공직선거법 규정 위반의 예비적 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위 공직선거법 규정 위반죄의 주체와 구성요건 및 사기죄와의 관계 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 공직선거법위반의 점에 대하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들 사이에 실제로 투자계약이 체결되었고 투자 원금은 비례대표 후보자 공천과 관련 없이 반환이 예정되어 있었다고 판단한 제1심판결이 옳고, 이 사건 위 공직선거법 규정 위반 행위로 얻은 재산상 이익은 이들 돈을 투자받아 사용할 수 있는 금융이익일 뿐이고 그 투자금 전체가 아니라고 판단하여, 이를 다투는 검사의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 그 투자금 전체의 금품 제공을 이유로 한 피고인들의 이 사건 각 공직선거법위반의 주위적 공소사실에 대하여 이유에서 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위 공직선거법 규정에서 정한 금품 및 재산상의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 정치자금법위반의 점에 대하여
(1) 정치자금법 제45조 제1항은 위 법이 정하지 아니한 방법으로 ‘정치자금'을 기부하거나 받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제32조 제1호는 누구든지 공직선거에서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 ‘정치자금’을 기부하거나 받을 수 없도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제3조 제1호는 ‘정치자금'을 정의하면서 당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용을 말한다고 규정하고 있다. 따라서 공직선거에서 특정인을 후보자로 추천하는 행위와 관련하여 금전이 수수되었다 하여도 그것이 정치활동을 위하여 제공된 것이 아니라면, 같은 법 제45조 제1항 위반죄가 될 수 없다(대법원 1999. 3. 23. 선고 99도404 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도2222 판결 등 참조).
(2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) 피고인 1은 정치자금법 제3조 제1호에서 정한 구체적 예시들에 해당하지 않고, 피고인 1이 ○○○○당 당원으로서 외부적으로 지지층 유지에 기여하고 정당 내부의 선거운동을 지원한 사정만으로는 피고인 1이 ‘정당이나 공직선거와 직접 관련된 활동을 주로 하는 사람’에 해당한다고 인정하기에 부족하고, (나) 피고인 1이 피고인 2, 3, 4로부터 자신의 선거홍보사업에 대한 투자금을 받았으나, 위 투자금을 정당 또는 선거 관련 정치활동에 사용할 의사로 받았다고 볼 수도 없으므로, 위 돈이 ‘정치활동을 위한 자금’에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하여, (다) 이를 다투는 검사의 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 피고인들의 이 사건 각 정치자금법위반의 주위적 및 예비적 공소사실에 대하여 이유에서 무죄로 판단하였다.
(3) 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | [1] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 / [2] 형법 제40조, 제347조, 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 / [3] 정치자금법 제3조 제1호, 제32조 제1호, 제45조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박인준
【원심판결】
대전고법 2013. 5. 2. 선고 (청주)2013노37 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결 등 참조).
원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피고인은 경찰 이래 원심에 이르기까지 피해자의 입술, 귀, 유두, 가슴, 어깨 부위를 깨물었음을 인정하는 점, 피해자가 엎어져서 피고인의 머리를 잡아당기는 상황에서 피고인은 감정이 폭발하여 이성적으로 지배할 수 없는 상태에 이르러 그와 같은 행위에 이르렀다고 진술하고 있는 점, 피해자의 진술에 일부 과장이 있기는 하지만 일관되게 피고인이 자신에게 키스를 하려다가 입술을 깨물고, 가슴을 물었다는 내용의 진술을 하고 있고, 피해자는 이와 같은 피고인의 행위가 자신의 성적 자유를 침해하였다고 생각하여 피고인을 고소하였다고 볼 수 있는 점 등의 사정을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 피고인의 행위는, 비록 피해자가 피고인의 머리채를 잡아 폭행을 가하자 이에 대한 보복의 의미에서 한 행위로서 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 없었다고 하더라도, 객관적으로 여성인 피해자의 입술, 귀, 유두, 가슴을 입으로 깨무는 등의 행위는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하고, 그로 인하여 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 봄이 타당하다 할 것이므로, 위 법률 조항에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 평가할 수 있다. 나아가 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의도 인정할 수 있다.
그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자로 하여금 반항하지 못하게 한 후 반항하는 피해자의 입술과 귀, 유두와 가슴 및 어깨 부위를 깨무는 방법으로 추행하였다는 부분에 관하여 원심이 그 판시와 같은 사유를 들어 피고인의 행위가 추행에 이르렀다고 보기 어렵고 또한 당시 피고인에게 피해자를 추행한다는 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단한 것은 앞서 본 ‘추행’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) | [1] 형법 제298조 / [2] 형법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김용직 외 2인
【원심판결】
고등군사법원 2012. 2. 17. 선고 2011노23 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 이와 같이 엄격한 증명이 요구되는 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실 모두가 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로, 범죄의 성격상 특수한 사정이 있는 경우가 아닌 한 엄격한 증명을 통하여 공소사실에 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 또한 공소사실의 내용 자체로 전후 연속되거나 견련되어 있는 여러 범죄사실에 대하여 그 중 일부는 무죄로 판단하면서도 나머지는 유죄로 인정하려면, 그와 같이 무죄로 본 근거가 되는 사정들이 나머지 부분의 유죄 인정에 방해가 되지 않는다는 점이 합리적으로 설명될 수 있어야 한다.
2. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실의 요지는 해병대 대령으로 부대 참모장인 피고인이 심야에 술자리를 마치고 귀가하는 도중에 그의 운전병인 피해자를 3회에 걸쳐 강제추행하여 피해자에게 약 3년간의 치료가 필요한 외상 후 스트레스 장애 등의 정신과적 상해를 입게 하였다는 것으로, 이에 대하여 피고인은 이 사건 공판과정을 통하여 일관되게 공소사실을 다투면서 술에 만취하여 당시의 상황이 기억나지 않지만 공소사실과 같은 행위를 하지는 않았을 것이라는 취지로 주장하고 있다.
원심은 다음과 같이 피해자 진술 중 일부의 신빙성을 인정한 다음 그 채택 증거들에 의하여 이 사건 공소사실 중 3회째 강제추행 부분만을 유죄로 인정하였다. 즉, ① 피해자가 작성한 사건경위서 및 제1심 법정에서의 피해자 진술에 비추어 피해자는 ‘○○교회 앞 돌 쌓인 곳 옆에 차 앞이 교회를 향한 상태에서 차 문이 열려진 상황에서 성추행을 당하였다’는 취지의 진술을 하면서 당시 상황을 겪어 보지 않고서는 진술할 수 없는 느낌이나 사실의 묘사 등을 상세히 진술하고 있는 점, ② 피해자는 일관하여 추행당한 시간이 약 20분이라고 진술하고 있는데, 피고인이 △△회관을 출발한 시각이 2010. 7. 9. 23:50경에서 23:55경이고 피고인의 차량이 피고인 소속 부대 정문 위병소를 통과한 시각이 2010. 7. 10. 00:47경이며, 현장검증결과 △△회관에서 ○○교회 주차장까지 차량으로 이동하는 데 걸리는 시간이 약 32분 내지 36분인 점을 고려하면 피고인과 피해자가 ○○교회 앞 주차장에 도착한 시각은 2010. 7. 10. 00:22 내지 같은 날 00:28경이고 그곳에서 머문 시간은 약 24분 내지 18분 정도로 추정되어 피해자의 진술과 어느 정도 일치하는 점, ③ 2010. 7. 10. 00:32경 위병소를 통과한 공소외 1의 진술에 의하면 2010. 7. 10. 00:30경 부대로 출근하면서 ○○교회 앞 주차장(마당) 옆을 지나갔는데 교회 주차장 우측 편에 차가 한 대 정차해 있었고 앞문인지 뒷문인지 모르지만 문이 하나 열려 있었으며, 차량 후미등이 보였고 차량은 검정색 계통이었다고 진술하고 있어 피해자의 진술과 부합하는 점 등을 고려하면 피해자가 위 장소에서 추행을 당하였다는 취지의 진술은 신빙성이 있다는 것이다.
3. 그러나 아래에서 보는 사정을 포함하여 원심판결 이유, 원심에 이르기까지 채택된 증거와 기록에 나타나는 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자 진술 중 일부에 한하여 신빙성을 인정하여 유죄 인정의 근거로 채용한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 원심도 공소사실에 포함된 3회의 강제추행 중 1회째와 2회째의 강제추행은 무죄로 판단하면서 원심판결 제4면에서 제16면에 걸쳐 상세한 이유를 밝혔고, 그 요지는 아래 가., 나.항에서 드는 사정을 포함하여 피해자의 진술이 객관적 사실이나 경험칙 등에 비추어 믿기 어려움을 지적하는 것으로서 충분히 수긍할 만한 내용이다. 그런데도 원심은 위에서 본 이유를 들어 3회째의 강제추행만을 유죄로 인정하였는데, 그 내용을 살펴보아도 나머지 공소사실을 무죄로 판단한 근거가 그와 같은 유죄 인정에 있어 방해가 되지 않는다는 점이 합리적으로 설명될 수 있다고는 보이지 않는다.
가. 공소사실에 의하면 피고인이 피해자를 추행하였다는 시각은 2010. 7. 9. 23:52경, 다음날 00:17경 및 00:31경이라는 것이고, 원심은 피고인이 술자리를 마치고 피해자가 운전하는 차량을 타고 △△회관에서 출발한 시각은 23:50에서 23:55경 사이이며, 현장검증을 거쳐 △△회관에서 부대 위병소 약 200m 못 미친 인근 ○○교회(원심이 유죄로 인정한 범행의 장소)까지 소요되는 순수 이동시간만도 32분에서 36분에 달한다고 인정하였는데, 위 차량이 관사가 위치한 소속 부대의 정문 위병소를 통과하면서 기록된 시각은 00:47이다. 그런데 피해자는 사건 당시로부터 4일 정도 지난 2010. 7. 13. 밤부터 다음날 새벽까지 휴가를 나온 상태에서 본인이 직접 밤을 새워 작성하였다는 사건경위서(변호인이 피해자 진술을 탄핵하기 위한 증거로 제출하였다. 공판기록 제1권 제276-3면 이하)를 국가인권위원회에 제출하였다. 이는 비록 유죄의 증거로 제출되지는 않았지만 피해사실과 전후 경위를 상세히 담고 있을 뿐만 아니라 사건에 가장 근접한 시기에 피해자가 자유로운 상태에서 임의로 작성한 것이므로, 자신의 경험을 기억 그대로 서술한 것이라면 이후 시간이 지나 이루어진 진술과 비교하여 마땅히 그것이 더 진실에 근접한 내용일 가능성이 높고, 내용의 구체성에 비추어 실제 경험한 것과 다른 사실을 단순한 혼동이나 착각으로 기재하였을 가능성도 거의 없어 보인다. 따라서 이후 그 내용에 기반하여 이루어진 피해자의 각 진술의 신빙성은 위 사건경위서의 신빙성 유무에 크게 좌우된다고 볼 수밖에 없다. 피해자는 이 사건경위서에 피고인과 피해자가 함께 있었던 당일의 상황과 이후 2010. 7. 13. 오후 휴가를 얻어 부대를 빠져나오기까지의 과정을 시각을 분 단위로 밝혀 가며 매우 상세하게 A4 용지 23장에 작은 활자로 빼곡히 기재하였는데, 이에 따르면 피해자는 23:40경 피고인을 태우고 △△회관을 출발한 이후 수시로 정차한 상태에서 부대 밖 각기 다른 장소에서 3회(1차로 약 45분간, 2차로 약 20분간, 3차로 약 20분간), 그리고 부대로 돌아와 피고인의 관사에 들어가기 전에 1회 등 전부 4회에 걸쳐 피고인으로부터 강제로 추행을 당하였고, 관사에 도착하기 직전 마지막 추행을 당한 시각은 02:38경 직후라는 것이다.
한편, 검찰관의 증거보전신청에 따라 2010. 8. 5. 열린 증인신문기일에서 피해자는 피해사실과 당일의 상황에 관하여 대체로 위 사건경위서의 내용과 같은 취지로 상세히 진술하다가, 변호인이 차량이 부대 위병소를 통과한 시각이 00:47으로 기록되어 있는데 이를 아느냐는 취지로 묻자 몰랐다고 하면서, 이후 변호인이 이와 같은 위병소 통과 시각과 피해자의 진술 내용이 일치하지 않음을 지적하며 추궁하자 그때부터는 제대로 대답을 하지 못하면서 그때그때 사건경위서와 반드시 일치하지 않을 수도 있다거나 이와는 반대로 사건경위서대로만 해달라고 하는 식으로 일관성 없는 진술을 하였다. 이후 피해자는 2010. 10. 14. 제1심 제3회 공판기일에 증인으로 출석하였으나 범행을 당한 충격으로 그 당시의 상황에 관하여 제대로 기억을 못한다며 신문에 대하여 실질적인 답변을 않은 채 대부분 기억이 안 난다거나 잘 모른다고 진술하고 일부는 사건경위서의 기재대로라는 취지로만 진술하였다. 피해자는 2011. 8. 16. 원심 제4회 공판기일에 다시 증인으로 출석했는데 이때는 기존의 사건경위서 및 제1심에서의 진술에 추가하여 새로운 사실을 진술할 뿐 아니라 기존의 진술내용 중 모순이 있는 부분을 보충하여 상세히 진술하기까지 하면서도, 한편으로는 변호인이나 재판부의 신문 중 대답하기 어려운 질문에 대해서는 구체적인 답변을 회피한 채 사건경위서의 내용이 모두 사실이고 가장 정확하며 사건경위서에 없는 내용은 모두 사실이 아니라고 진술하면서 경위서의 내용을 인용하는 진술을 하였다.
기록에 의하면 증거능력이 인정되는 피해자의 주요 진술은 증거보전절차에서 작성된 증인신문조서에 기재된 것과 제1심 및 원심 법정에서 한 진술이다. 그런데 그 진술들의 내용을 살펴보면 결국 핵심적인 부분에 관하여 자신이 종전에 작성한 사건경위서의 내용과 대체로 일치하는 것이거나 이를 인용하는 것인데, 그 내용은 피해자가 피고인을 태우고 △△회관을 출발하여 부대 위병소에 도착할 때까지 길어야 50분 남짓(원심이 인정한 것보다 더 늦게 △△회관을 출발하였을 가능성도 배제할 수 없다)에 불과한 시간이 소요되었고, 순수하게 위 구간의 운행에 소요되는 시간만도 통상 35분 정도는 되어 보이는 객관적 사실과 부합한다고는 도저히 볼 수 없다. 공소사실 부분에 관한 사건경위서의 내용은 각기 다른 장소에 차를 세운 상태에서 3회에 걸쳐 추행을 당하는 과정에서 행하여졌다는 대화와 쌍방의 행위, 그 전후의 사정 등을 눈앞의 상황처럼 지극히 상세하게 시간적 순서에 따라 서술하고 있고, 법정에서도 피해자는 그 내용이 진실하다는 취지로 진술하고 있는데, 그와 같은 일이 순수하게 위 구간의 운행에 소요된 시간을 제외한 길어야 15분 안팎의 짧은 시간 동안 모두 일어나는 것은 물리적으로 불가능해 보인다. 피해자는 사건경위서에서 약 3시간 사이에 각기 다른 장소에 정차하여 차량 밖이나 차량 뒷자리 등에서 4회에 걸쳐 추행을 당하였다는 취지로 기재하였고 법정에서도 그 내용을 대체로 유지하여 증언하였는데, 피해자가 부대에 도착한 이후에 당하였다는 마지막 추행은 시간 등 객관적으로 인정되는 사정과 부합한다고는 도저히 볼 수 없어 기소의 대상에서조차 제외된 것으로 보인다. 나머지 3회의 추행에 관하여만 차량이 △△회관에서 출발하여 부대 위병소에 이르는 도중에 발생한 것으로 범행시각을 추정하여 공소가 제기되었으나, 시간관계상 그마저도 모두 일어났다고 볼 여지는 없고, 이에 관한 사건경위서와 증거보전절차에서의 진술 및 제1심, 원심에서의 각 피해자 진술 내용을 대조하여 보면 구체적인 부분에서 일관되지 않는 부분도 매우 많다. 이에 원심도 그 중 ○○교회 앞에서 있었다는 3회째의 추행 하나만 실제 일어났던 것으로 인정하고 나머지는 모두 무죄로 판단하였으며, 무죄 부분은 그대로 확정되었다. 그러나 위와 같은 시간관계와 진술 내용이 변천되는 과정 및 거기서 드러나는 진술 태도만 보더라도 전반적으로 신빙성이 매우 의심스러운 피해자의 진술 내용 중 굳이 일부만을 취신하려면 이를 뒷받침하는 뚜렷한 객관적 정황이 인정되어야 할 것인데, 이어서 살피는 것처럼 그렇게 볼 증거가 없을 뿐만 아니라 오히려 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 여러 사정이 쉽게 발견된다.
나. 피해자는 이 사건 범행을 당한 후 어머니와 공중전화로 통화한 다음 인근 산에 올라가 나무에 목을 매어 자살을 시도하였고 피고인이 탈 지프차를 고장 내어 사고를 가장하는 방법으로 함께 죽으려고 했다고 하면서 경위와 시각, 방법 등을 사건경위서 등에서 매우 구체적으로 진술하였으나 이를 뒷받침할 만한 객관적 증거가 전혀 없다. 기록에 의하면, 피해자는 그 시각에 어머니와 통화한 바 없고 여자친구와 장시간 통화를 하였음이 객관적 자료에 의하여 인정되고, 목을 매었다가 부러졌다는 나뭇가지나 노끈도 발견되지 않았으며 이에 대하여 질문을 받자 노끈을 태운 후 묻었다는 등 납득하기 어려운 해명으로 일관하였고 피해자의 목에도 아무런 흔적이 없었으며, 지프차도 조사하였지만 아무런 이상이 발견되지 않았다. 더구나 위와 같은 취지의 각 피해자 진술의 구체적 내용이 신문에 따라 그 자체로도 믿기 어려운 내용으로 계속하여 달라진다. 예컨대 지프차를 고장낸 것에 관하여 엔진오일이나 브레이크액에 물을 섞었다고만 하다가 이후 차량 보닛을 열고 전선을 칼로 잘랐다고도 하고, 결국에는 전선을 손으로 뽑았으나 피고인을 태우고 운행하여도 아무런 이상이 없어 원래대로 해 두었다고 진술하였는데, 그와 같은 흔적들이 전혀 발견되지 않았을 뿐만 아니라 차량 구조상 해당 전선을 뽑았다면 차량의 시동조차 걸리지 않았을 것으로 보인다. 그 밖에도 피해자의 진술은 내용이 수시로 달라지고 있고, 그것이 객관적 사실에 의하여 전혀 뒷받침되지 않음은 물론 아예 모순되는 부분도 많아 보이는 점 등 기록에 드러나는 사정을 종합하여 보면, 피해자의 위와 같은 진술을 신빙하여 이 사건 공소사실을 인정하기는 어렵다고 보인다.
다. 원심이 유죄의 증거로 든 증인 공소외 1의 증언 내용은 공소사실 기재 3회째 강제추행 무렵 차를 운전하여 ○○교회 앞을 지나가면서 불상의 검정색 승용차가 후미등을 켠 채 위 교회 앞에 주차되어 있었고 피해자 진술과 같이 문 한쪽이 열려있는 것을 목격하였다는 것이 전부이다. 이와 같은 진술만으로 위 증인이 목격하였다는 승용차가 당시 피고인과 피해자가 타고 있었던 차량이라고 인정하기에는 매우 부족할 뿐만 아니라, 설령 같은 차량이라고 하더라도 그와 같은 사실이 그때 피고인이 피해자를 추행하였다는 점을 직접적으로 뒷받침하는 것도 아니다.
라. 현장검증조서의 각 기재는 △△회관에서 출발하여 부대에 이르기까지의 경로 및 운전에 소요된 시간, 도로 현황 등에 관한 내용으로서 피고인이 피해자를 강제추행 하였다는 점을 직접 증명하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 앞서 본 것처럼 피고인에게 유리한 사정을 보여주는 것이기도 하다. 또한 해병대 제2사단 헌병대에 대한 사실조회회보서는 앞서 본 것처럼 공소외 1이 ○○교회 앞에서 승용차를 목격한 것이 사건 당일인지 여부에 관한 것에 불과하다.
마. 피해자가 외상 후 스트레스 장애를 겪고 있다는 취지의 의사 공소외 2가 작성한 상해진단서도 증거로 제출되어 있다. 그러나 이 진단서는 피고인으로부터 강제추행을 당하였다는 피해자 진술이 사실임을 전제로 한 것에 불과하므로 그 기재만으로 피해자가 피고인으로부터 강제추행을 당하였다고 인정하기에는 부족하다. 피해자에게 외상 후 스트레스 장애의 증상이 있다고 하여 그것이 피고인의 공소사실 기재 범행으로 인한 것이라고 인정할 수는 없다.
바. 피해자의 이모부는 피해자가 피고인의 운전병으로 배치되기도 전으로서 이 사건 발생일 약 1주 전인 2010. 7. 3.에 이미 상담기관에 부대장에 의한 강제추행 피해에 관한 전화상담을 한 바 있었다는 자료가 기록에 나타날 뿐만 아니라(공판기록 제1권 제258면), 피해자의 어머니는 이 사건의 진정 과정에 관여하였으면서도 이 사건 공판과정에 증인으로 출석하여 신문을 받으면서는 피해자로부터 언제 어떻게 어느 정도로 이 사건 피해사실을 처음으로 전해 들었는지에 관하여 분명한 진술을 하지 못하였다.
사. 이 사건은 피해자가 피고인의 운전병으로 배치된 지 며칠 만에 피해자의 어머니와 이모부가 피해자가 강제추행을 당하였다고 국가인권위원회에 진정을 하고 곧이어 피해자가 앞서 본 사건경위서를 위 위원회에 작성·제출하여 위 위원회가 조사를 개시함으로써 표면화되었다. 위에서 살핀 것처럼 이 사건경위서의 내용은 시간관계 등 객관적 사실과 부합하지 않는 등의 이유로 그대로 믿기 어려운 부분이 적지 않지만, 그것만 보면 실제 경험하지 않은 내용을 기재한 것으로 보기에는 지극히 상세하고 구체적이어서 매우 신빙성이 높은 것처럼 여겨질 수 있는 내용이다. 그런데다가 해당 부대 내에서 위와 같은 경위에 의하여 사건의 진상 파악이 본격적으로 시작될 무렵 위 위원회 소속 조사관들이 전격적으로 부대를 방문하여 조사를 벌였고, 그 과정에서 피고인은 형사소송법상 보장된 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리 등을 제대로 보장받지 못한 채, 만취한 상황에서 피해자 주장과 일부 일치하는 행동을 했을지도 모른다는 식의 진술을 하였으며(당시 작성된 피고인의 진술이 기재된 서류들은 이 사건 공판과정에서 모두 증거능력이 부정되었다), 위 위원회의 조사 얼마 후 사건이 언론에 공개되어 크게 보도되고 비난 여론이 비등하자 피고인이 구속되기에 이르렀다. 피고인은 자신에 대한 혐의를 알게 된 후 피해자의 어머니에게 사죄한다는 취지의 문자메시지를 보낸 적이 있고, 이후 피해자와 합의를 추진하며 2,000만 원을 공탁하기도 하였는데, 이에 대하여 피고인은 공판과정에서 사건 당시 술에 만취하여 기억이 나지 않지만 혹시 자신이 그랬을 가능성을 배제할 수는 없고 어떤 이유로든 피해자가 부대 생활에서 고통을 겪은 것 같았으며 이미 사건이 문제가 되어 알려진 이상 해병대의 명예를 위하여 조속히 피해자와 합의하고 전역하는 것이 최선의 판단이라고 생각하여 그와 같이 하였다는 취지로 진술하였다. 이와 같은 피고인의 반응이 다소 석연치 않다거나 수긍하기 어렵다고 보이는 점이 없지 않다 하여 그것만으로 일부 공소사실에 한해서라도 피고인을 유죄로 단정할 수 없음은 물론이고, 위와 같은 사건 전개과정과 주변 및 사회 분위기, 계급 등 군대 내 피고인의 지위를 감안하여 보면 피고인이 무고함에도 자포자기의 위축된 심리상태에서 그와 같은 행동을 할 수도 있었다고 못 볼 바 아니다.
4. 의심스러울 때는 피고인의 이익으로 판단하여야 한다는 형사소송의 대원칙을 굳이 언급하지 않더라도, 지금까지 살핀 사정만 보아도 위와 같은 피해자의 진술 등 원심이 채택한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기에는 현저히 부족하다. 그런데도 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 형사소송에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | [1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형사소송법 제307조, 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 11. 29. 선고 2011노3728 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제1호는 같은 법 제39조 제1항을 위반한 사람을 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제39조 제1항은 ‘누구든지 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 증서 또는 지위를 양도 또는 양수하거나 이를 알선하여서는 아니 된다’고 규정하면서, 제1호로 ‘제32조의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위’, 제2호로 ‘제69조의 규정에 의한 주택상환사채’, 제3호로 ‘제75조의 규정에 의한 입주자저축의 증서’, 제4호로 ‘그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 대통령령이 정하는 것’을 들고 있다. 나아가 주택법 시행령 제43조 제1항은 구 주택법 제39조 제1항 제4호에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하면서, 제1호로 ‘시장·군수 또는 구청장이 발행한 무허가건물확인서·건물철거예정증명서 또는 건물철거확인서’, 제2호로 ‘공공사업의 시행으로 인한 이주대책에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위 또는 이주대책대상자확인서’를 들고 있다.
한편 구 주택법 제39조 제2항은 같은 조 제1항에 위반하여 증서 또는 지위를 양도하거나 양수한 자에 대하여는 국토해양부장관 또는 사업주체가 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있도록 규정하고 있고, 구 주택법 제32조는 주택조합을 설립, 변경, 해산하려는 경우에는 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아야 하고, 주택조합은 그 조합원에게 주택을 우선 공급할 수 있으며, 주택조합의 설립방법·설립절차, 구성원의 자격기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다.
위와 같이 구 주택법 제39조 제1항 제1호는 같은 법 제32조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위의 양도 및 양수를 금지하고 있는데, 같은 법 제32조는 다수의 구성원이 주택을 마련하기 위해 설립하는 주택조합의 설립방법과 절차, 그 구성원의 자격기준 및 그 조합원에 대한 주택의 우선공급 등 주택조합의 조합원에 대한 주택 공급에 관하여 규정하고 있는 점, 구 주택법 제39조 제1항 제2, 3, 4호와 주택법 시행령 제43조 제1항 각 호에서 정한 ‘주택을 공급받을 수 있는 증서’가 모두 공문서 또는 그에 준하는 공신력 있는 문서인 것과의 균형상 구 주택법 제39조 제1항 제1호에서 정한 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’ 역시 그에 상응하는 효력이 있는 지위를 의미하는 것으로 봄이 상당한 점, 구 주택법 제39조 제2항이 위 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’가 유효한 것임을 전제로 같은 조 제1항을 위반한 경우 그 ‘지위’를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있는 점, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하게 하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 구 주택법 제39조 제1항 제1호에서 정한 ‘제32조의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위’는 원칙적으로 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 구성원인 조합원으로서 그 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 의미하고, 이는 구 주택법 등에서 정한 조합원의 자격요건을 갖추고 조합원 가입절차 및 분양절차를 제대로 거쳐야 비로소 인정된다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 주택법 제39조 제1항 제1호의 주택을 공급받을 수 있는 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제32조, 제39조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제4호, 제2항, 제96조 제1호, 주택법 시행령 제43조 제1항 제1호, 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 외 18인
【원심판결】
서울고법 2013. 4. 15. 선고 2012노2794 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1의 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 및 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분을 제외한 나머지 유죄 부분, 피고인 2, 3, 7의 유죄 부분과 피고인 1, 2, 3에 대한 무죄 부분 중 공소외 1 주식회사의 선수금 지급 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1의 원심판결 유죄 부분 중 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 및 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분에 대한 상고와 피고인 4, 5, 6, 9, 11, 12, 13, 14의 상고, 검사의 피고인 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대한 상고 및 피고인 1, 2, 3에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9의 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1, 2, 6의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 및 조세범 처벌법 위반의 점에 대하여
가. 기록에 의하면 종로세무서장이 검사의 요청에 따라 이 부분 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 공소사실과 동일한 사실관계에 관하여 이 사건 공소제기 전에 피고인 1에 대하여 고발조치를 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 1에 대한 이 부분 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 위 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
나. 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 및 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라고 한다) 제8조에 규정된 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고, 이러한 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결 등 참조).
원심은, 피고인 1을 정점으로 조직되어 있는 한화그룹 경영기획실 안에 위 피고인과 그 가족의 재산 관리를 전담하는 팀을 만들고 그 속에 임직원을 여럿 둘 정도로 위 피고인의 차명재산 규모가 방대한 것으로 보이는 점, 실제로 검찰 수사에서 밝혀진 위 경영기획실에서 관리하는 위 피고인의 차명계좌가 총 380여 개 약 1,000억 원에 이르는 점, 피고인 1은 평소에 차명재산을 포함한 재산관리 상황에 대하여 경영기획실로부터 보고를 받아왔고, 종전에도 위 피고인이 보유하는 차명계좌 등 차명재산과 관련하여 위 피고인이나 담당 임원이 형사처벌이나 국세청의 세무조사를 받은 적이 있었던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1과 경영기획실에 근무하였던 피고인 2, 6에게는 차명주식 거래로 인한 양도소득세 포탈의 공모 및 고의가 인정된다고 판단하였다. 나아가 원심은, 위 피고인들이 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌를 이용하여 주식을 취득할 당시에는 대주주의 상장주식 양도로 인한 양도소득세 납세의무에 대하여 예견할 수 없었고, 상장주식 양도소득세 과세규정이 시행된 1999. 1. 1. 이후에 그 주식을 차명계좌로 보유하다가 매도하는 행위가 있었을 뿐이므로, 양도소득세 과세대상에 해당하는 점과는 별도로 이를 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위라고 볼 수 없다고 보아 이 사건 각 구 특가법 위반(조세)의 각 과세연도별 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌를 통하여 주식을 취득한 부분에 관하여는 이유에서 각 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고, 1999. 1. 1. 이후에 차명계좌를 통하여 주식을 취득한 부분에 관하여는 그 양도에 따른 소득미신고 부분이 사기 기타 부정한 행위로써 양도소득세를 포탈한 경우에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사와 위 피고인들의 각 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세포탈죄에 있어서 포탈 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 한편 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7947 판결 등 참조).
피고인 1이나 검사의 이 부분 공소사실과 관련한 다음과 같은 상고이유 주장 즉, 이 사건 차명주식 거래로 인한 양도소득세 미신고행위가 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하지 아니한다거나 원심이 양도소득세 포탈세액을 산정함에 있어서 법령에 위반된 잘못이 있다는 취지의 주장은, 위 피고인이나 검사가 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하였고 항소심에서도 직권으로 심판대상으로 삼은 사항이 아니어서 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나아가 살펴보더라도 위 피고인들이 여러 사람의 명의로 개설한 피고인 1의 차명계좌를 이용하여 상당한 기간에 걸쳐 대규모로 차명주식 거래를 한 사실을 은닉한 이상 이러한 위 피고인들의 행위는 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위로서 구 조세범 처벌법 제9조, 구 특가법 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당함이 명백하고, 피고인 1의 주장과 같이 원심이 포탈세액을 산정함에 있어서 그 계산과정 중에 양도소득기본공제(연 250만 원)를 하지 아니하였다고 하더라도 그로 인하여 전체 포탈세액 산정에 미치는 영향은 매우 미미하여 판결 결과에 영향을 미치는 잘못이 있다고 볼 수 없으며, 그 밖에 원심이 양도소득세 포탈세액을 계산함에 있어서 후입선출법을 적용한 것과 이를 적용하면서도 1년 미만 보유 주식에 관한 세율을 30%로 적용할지 여부에 대하여 검사에게 석명을 구하지 않았다 하더라도 이를 가리켜 판결에 영향을 미친 소송절차상 위법이 있다고 할 수도 없다.
2. 피고인 1, 2의 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반의 점에 대하여
원심은, 피고인 1이 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다) 등 4개 회사를 직접 또는 간접으로 차명주주들을 통하여 실질적으로 소유하고 있었던 점, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘독점규제법’이라고 한다)에 따른 기업집단 지정에 관한 자료 제출은 과거부터 매년 주기적으로 이루어져 왔던 것일 뿐만 아니라 위 자료는 피고인 1의 개인 명의로 제출되는 것인 점, 피고인 2나 그의 지시를 받는 실무자가 피고인 1의 명시적 또는 묵시적 동의도 받지 않고 위와 같은 자료를 독단적으로 제출하였다고 볼 수는 없는 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 위 피고인들이 공정거래위원회에 2008년도 및 2009년도 상호출자제한기업집단 등 지정을 위한 자료를 제출함에 있어 피고인 1이 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사들로서 위 법률에 정한 상호출자제한기업집단 ‘한화’의 계열회사에 해당하는 공소외 2 회사 등 4개 회사를 누락한 허위 자료를 제출하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 피고인 2의 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 및 증권거래법 위반의 점에 대하여
가. 공소외 3 주식회사 주식 시세조종을 통한 증권거래법 위반 부분
구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라고 한다) 제188조의4 제1항 제1호 및 제2호에서 금지하고 있는 시장조작행위의 일종인 통정매매라 함은, 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 양 당사자가 미리 통정한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격으로 매수 또는 매도하는 행위인데(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3051 판결 등 참조), 이러한 통정매매는 반드시 매도인과 매수인 사이에 직접적인 협의가 이루어져야 하는 것은 아니고 그 중간에 매도인과 매수인을 지배·장악하는 주체가 있어 그가 양자 사이의 거래가 체결되도록 주도적으로 기획·조종한 결과 실제 매매가 체결되는 경우도 포함한다고 해석함이 상당하다. 한편 위 조항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 사실 외에 주관적 요건으로 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하며, 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도632 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010도4604 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 2는 한화그룹 경영기획실의 재무팀장으로서 매도인인 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)의 차명주주들과 매수인인 공소외 2 회사를 지배·장악할 수 있는 위치에 있었고, 실제로 동일한 시점에 차명주식 관리자에게는 매도, 공소외 2 회사 측에는 매수의 지시를 내림으로써 상호 제출한 호가에 의하여 공소외 3 회사 주식의 매매가 이루어지도록 하였으니, 이는 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1, 2호의 통정매매에 해당하며, 그 판시와 같은 공소외 2 회사의 공소외 3 회사 주식 매수 시기와 매수량 및 그 기간 동안의 공소외 3 회사의 주가 변동 내역, 공소외 3 회사의 전체 발행주식 수에 대비한 공소외 2 회사의 주식 매수 규모와 매수 세력의 비중 및 시세관여율 등을 종합해 보면 공소외 2 회사의 위와 같은 매수행위는 정상적인 수요·공급에 따라 경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래에 해당한다고 보아, 위와 같은 매수 및 매도행위를 계획하고 지시한 피고인 2에게 시세조종의 목적이 있었다고 판단하여 원심에서 추가된 이 부분 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 증권거래법상 시세조종행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 부정한 수단, 허위표시 문서를 이용한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 부분 및 허위표시 문서를 이용한 공모사채 발행 관련 증권거래법 위반 부분
1) 원심은, 피고인 2의 자녀들 및 장인 명의의 증권계좌는 위 피고인의 처 공소외 4가 실질적으로 보유하는 것이라고 볼 여지가 있는 점, 공소외 4가 자신이나 딸 등의 명의로 공소외 3 회사 주식을 매수한 시기는 이 사건 주가 급등시기로부터 약 4년 전인 점, 공소외 4가 공소외 3 회사 주식매매를 통해 전체적으로 약 6,000만 원 상당의 손해를 입은 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 공소외 4가 공소외 3 회사 주식 매도 당시 남편인 피고인 2의 조언을 구했다는 정도로는 피고인 2가 공소외 4 등의 명의를 빌려 공소외 3 회사 주식을 실질적으로 보유하였다거나 부정한 수단으로 이를 매도하여 재산상 이익을 얻었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인 2의 이 부분 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2) 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고 한다), 공소외 6 주식회사의 각 대표이사가 공모사채를 발행할 당시 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라고 한다) 등에 대한 지급보증사실과 연결자금 지원사실을 모두 누락한 채 유가증권신고서 등을 금융감독위원회에 제출하는 방법으로 공모사채를 발행하여 이득을 얻었다는 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 2가 공모하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4. 피고인 1, 2, 3의 연결자금 제공 및 지급보증 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여
가. 공소사실의 특정과 관련한 주장에 관하여
공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라고 한다) 또는 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라고 한다)에 대한 연결자금 제공과 관련한 이 부분 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 위반(배임)의 공소사실을 살펴보면, 위 피고인들이 한화그룹의 우량 계열회사로 하여금 단자회사가 발행한 기업어음을 매입하게 하여 단자회사가 그 대금으로 부실 계열회사에 자금을 대여하는 형태로 이루어지는 이 부분 배임행위의 구조와 형태 및 그 구체적 내용으로서 원심 판시 별지 범죄일람표(5)에서 각 기업어음의 매입일자, 매입금액, 발행처, 중개기관, 만기일, 이율, 이자수익, 피해회사 등이 구체적으로 명시되어 있음을 알 수 있으므로, 이로써 이 부분 공소사실은 특정되었다고 볼 것이다. 또한, 이 부분 공소사실에서 비록 연결자금의 제공 대상회사가 공소외 8 회사인지 공소외 9 회사인지가 정확하게 특정되어 있지 않다고 하더라도, 이는 관련 회계서류의 소실로 인한 것으로 부득이한 측면이 있는 데다가 이 부분 연결자금의 제공을 기획하고 주도한 위 피고인들로서는 그 누구보다도 이러한 연결자금의 지급내역을 잘 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있는 관련 정보를 지니고 있었던 것으로 보이므로, 이로 인하여 심판의 대상이 불분명해진다거나 위 피고인들에게 방어의 어려움을 초래한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법령위반의 잘못이 있다는 위 피고인들의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
나. 경영판단의 원칙이 적용되어야 한다는 주장에 관하여
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 어떤 법인이 법인격을 달리하는 다른 법인에 자금을 대여하거나 다른 법인의 채무를 지급보증한 경우, 그 자금을 대여하는 등의 당해 법인의 임원의 행위가 배임죄에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 임원이 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 당해 법인과 임원 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 하였는지 및 그러한 행위를 통해 당해 법인에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 한편 당해 법인의 임원이 회계처리를 적정하게 하지 아니함으로써 다른 법인에 자금을 대여하거나 지급보증한 사실 자체를 은폐한 경우, 그러한 부적정한 회계처리는 자금대여 등과 관련된 배임행위의 고의를 뒷받침하는 유력한 요소로 평가할 수 있는 것이므로, 그러한 부적정한 회계처리에도 불구하고 배임죄의 성립을 부정하려면 당해 법인과 다른 법인의 관계, 자금대여나 지급보증의 경위와 목적, 자금대여나 지급보증의 방법 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보다 신중하게 판단할 필요가 있다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조).
그러므로 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는 것이며(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도1283 판결 등 참조), 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조).
나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결 등 참조).
원심은, 공소외 7 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사의 설립경위와 그 각 채무액의 증대 원인, 한화그룹 측에서 위 회사들의 지급보증을 떠맡게 된 경위와 과정, 이에 따라 한화그룹 구조조정본부에서 직접 위 회사들에 대한 경영권을 행사하면서 지속적으로 연결자금이나 지급보증을 제공하게 된 사정 등을 종합하여 한화그룹의 계열회사인 피해회사들이 부실 위장계열회사인 공소외 7 회사 등에 그 채권회수를 위한 담보 등을 확보하지 아니한 채 상당한 기간 동안 거액의 연결자금이나 지급보증을 제공하였던 점, 그 과정에서 연결자금 및 지급보증 제공이 피해 계열회사의 입장에서 그 자금지원과 관련한 제반 정보를 수집하여 검토한 후 각 이사회에서 지원 여부를 실질적으로 심의·의결하는 절차를 거쳐 이루어진 것이 아니라 한화그룹 경영기획실에서 일방적으로 결정하여 지시함에 따라 이루어졌고, 공소외 7 회사 등의 사업과 피해 계열회사의 사업의 상호 연계나 관련성 등을 주된 목적으로 한 지원도 아니었던 점, 그 지급의 형식이나 방법에 있어서도 공소외 7 회사 등이 단자회사로부터 자금을 융통하는 것처럼 보이는 외관을 가장하고 피해 계열회사들은 지급보증한 금액에 대하여도 재무제표에 우발채무로 기재하지 않는 등 한화그룹 계열회사에서 직접 공소외 7 회사 등에 자금을 지원하는 사실을 숨긴 점, 설사 1997년 외환위기 당시의 한화그룹 차원의 공소외 7 회사 등에 대한 지급보증채무의 인수가 일부 불가피한 선택이라는 측면이 있었다고 하더라도, 이후 상당한 시간이 경과하도록 적법한 방법에 따라 부실을 정리하지 않고 돌려막기 식으로 자금지원의 규모를 지속적으로 늘려온 데다가 그 자금지원의 규모도 외환위기 무렵 약 1,000억 원에서 2005년 말에 이르러 약 3,000억 원에 근접하여 그 규모가 대폭 증가하게 된 점 등을 고려해 보면, 위 피해 계열회사들이 위와 같이 채무변제능력을 상실한 공소외 7 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사에 거액의 연결자금 및 지급보증을 제공한 행위는 합리적인 경영판단이라고 할 수 없으므로 피고인 1, 2, 3에게 배임의 고의도 인정된다고 판단하였다.
이러한 원심판결 이유에 더하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 대규모 기업집단의 공동목표에 따른 집단이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우도 있을 수 있으나, 그 기업집단을 구성하는 개별 계열회사도 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 그 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 대규모 기업집단의 집단이익과 상반되는 고유이익이 있을 수 있는 점, 피지원계열회사에 해당하는 공소외 7 회사와 공소외 8 회사 등은 피고인 1 등이 차명으로 보유하면서 공정거래위원회 등에 계열회사 신고도 하지 아니한 이른바 위장 계열회사로서 과연 그에 대한 지원이 피고인 1 개인이나 그 일가 또는 특정 회사가 아닌 한화그룹 소속 계열회사 전체의 이익을 위한 것인지조차 의문인 점, 게다가 이러한 위장 계열회사에 대한 자금지원은 대규모 기업집단의 탈법행위를 규제하기 위하여 독점규제법 등에서 규정한 출자총액제한, 채무보증제한 등의 각종 법령상 제한을 회피하기 위한 수단으로 악용될 소지가 큰 점, 이 사건 지원행위의 주체가 되는 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고 한다) 등 지원계열회사를 선정하는 과정에서 다른 계열회사와의 형평 등을 감안한 합리적이고 객관적인 기준이 적용되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그러한 지원행위로 인하여 상당한 경제적 부담 내지 위험을 안게 된 지원계열회사에 대하여 그 부담이나 위험에 상응하는 현재 또는 장래의 적절한 보상이 마련되지도 아니한 점, 이 사건에서 나중에 연결자금이 회수되거나 지급보증이 해소된 것은 피지원계열회사의 영업수익의 확대나 투자 유치 등 정상적인 경영행위로 인한 것이 아니라 또 다른 배임행위 성립 여부가 문제되는 계열회사 간의 부당한 부동산 내부거래 등 변칙적인 방법을 통해 이루어진 점 등을 종합하면, 원심이 위와 같은 연결자금 제공 등의 행위가 합리적 경영판단에서 비롯된 것이어서 배임죄로 처벌하여서는 아니 된다는 위 피고인들의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경영판단의 원칙 및 배임의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 피고인 1이 공모하지 않았다는 주장에 관하여
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010도4606 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결 등 참조).
원심은, 피고인 1의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술 내용과 피고인 2의 제1심법정에서의 진술 내용 및 한화그룹 경영기획실에서 작성한 관련 문건의 내용, 한화그룹의 일사불란한 지휘체계와 경영기획실의 그룹 회장에 대한 충성도와 보고체계, 피고인 1의 그룹 경영에 대한 관심 및 관여의 정도, 주요 사항에 대한 독자적인 의사결정권을 부여받지 못하고 있는 계열회사·경영기획실의 임원과 그룹 회장과의 역학관계 등을 종합하여 이 부분 공소사실에 대한 피고인 1의 인식과 기능적 행위지배가 인정된다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
라. 재산상 손해 발생 또는 이득액에 관한 주장에 관하여
1) 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주지 아니하며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결 등 참조).
한편 특경법 제3조 제1항은 형법상의 업무상배임죄를 범한 자를 그 범죄행위로 인하여 취득한 이득액이 5억 원 이상인 때 그 이득액에 따라 가중처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하고(대법원 2011. 8. 18. 선고 2009도7813 판결 등 참조), 어느 회사의 이사 등이 상당하고 합리적인 채권회수조치를 하지 아니한 채 이미 채무변제능력을 상실한 계열회사를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증하는 행위가 배임행위가 될 경우에는 그러한 자금 제공행위나 지급보증행위 자체가 당해 회사에 손해의 위험성을 발생시킨 행위로서 그 제공된 자금액 또는 지급보증금액 전체가 배임죄에 있어서 손해 및 이득액이 된다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 등 참조).
원심은, 이 부분 공소사실과 관련하여 공소외 7 회사 등에 연결자금이나 지급보증을 제공한 피해회사별로 포괄일죄가 성립함을 전제로 그 각 피해회사가 공소외 7 회사 등에 제공한 연결자금액의 합계 또는 그 연결자금액과 지급보증액의 합계를 업무상배임죄에 있어서의 손해액 내지 특경법 위반(배임)죄에 있어서의 이득액으로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해액이나 특경법 위반(배임)죄에 있어서의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.
2) 한편 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도9144 판결 등 참조).
그런데 원심은 그 판시 별지 범죄일람표(4) 중 순번 15와 18, 순번 24와 27, 순번 42와 43 및 순번 2, 29, 33과 36의 각 지급보증과 관련하여, 공소외 7 회사가 피해회사의 지급보증하에 특정 금융기관으로부터 어음담보대출을 받은 뒤 그 어음의 만기도래로 이를 회수하기 위해 공소외 7 회사가 다른 금융기관으로부터 어음담보대출을 받을 때 다시 피해회사가 지급보증을 한 것이라면, 후행지급보증이 설사 선행지급보증의 해소를 위해 이루어진 것이라 하더라도 보증관계에서 그 채권자가 달라진다는 것은 보증인에게 중요한 이해관계를 가지는 것이고, 보증인이 피보증인에게 단순히 자금이나 담보를 제공하는 것을 넘어서 그러한 지원을 위해 추가적인 보증관계를 창설하는 것이므로, 보증인인 피해회사로서는 후행지급보증이 선행지급보증과 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 평가할 수밖에 없다는 이유를 들어 위 각 후행지급보증으로 인하여 새로운 재산상 손해가 발생하지 아니하였다는 위 피고인들의 주장을 배척하였다.
그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도, 피해회사인 공소외 10 회사가 금융기관에 대하여 각 지급보증채무를 실제로 이행하기 전에 공소외 7 회사가 공소외 10 회사의 지급보증 아래 할인받은 어음을 결제하지 못하게 되어, 공소외 10 회사가 현실적, 구체적으로 위 각 어음금을 대위변제하여야 할 상황에서 지원회사인 공소외 10 회사의 위 각 지급보증이 행하여진 것이라면, 이는 위 피고인들이 공소외 7 회사에 대하여 자금을 지원하였으나 공소외 7 회사로 하여금 그 자금으로 지원회사인 공소외 10 회사가 이미 보증을 한 채무를 변제하게 함으로써 결국 자신의 보증채무를 감소시킨 것과 마찬가지여서 위 지급보증으로 인하여 지원회사인 공소외 10 회사에 기왕의 보증행위로 인한 손해와는 다른 별개의 새로운 손해를 발생시킬 위험이 초래되었다고 보기 어렵다고 볼 여지가 크다.
그렇다면 원심으로서는, 그 판시 별지 범죄일람표(4) 중 순번 15와 18, 순번 24와 27, 순번 42와 43 및 순번 2, 29, 33과 36의 각 지급보증 등의 경우가 보증인 지위에 있는 공소외 10 회사가 현실적, 구체적으로 위 각 어음금을 대위변제하여야 할 상황에서 기존에 지급보증한 대출금을 변제하기 위하여 위 각 후행지급보증이 행하여진 것인지, 실제로 후행지급보증한 대출금이 선행지급보증의 대출금을 변제하는 데 사용되었고, 그 후행지급보증한 대출금이 선행지급보증한 대출금 등을 변제하는 데 사용되지 아니할 가능성이 있었는지 등을 면밀히 심리·판단하여, 만약 보증인인 피해회사 공소외 10 회사의 후행지급보증이 선행지급보증과 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이 아니라고 평가되는 경우라면 후행지급보증으로 인한 업무상배임죄의 손해액 산정에 있어서 그 후행지급보증의 대상이 된 대출금 상당액을 손해액에서 제외하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 각 지급보증 등의 부분에 관하여 피해회사인 공소외 10 회사에 대하여 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 단정하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.
3) 그러나 그 밖에 이 사건 연결자금을 제공받은 회사로는 공소외 7 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사 이외에도 한화그룹의 다른 계열회사가 존재한다거나 이 사건 연결자금의 구조와 방식 등과 관련하여 기업어음 발행회사의 신용도 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하였다는 주장 또는 최소한 공소외 1 주식회사의 연결자금 제공 부분은 임무위배행위가 아니고 재산상 손해 발생의 위험도 없다는 주장 등 위 피고인들의 이 부분 특경법 위반(배임)의 재산상 손해 발생과 관련한 나머지 상고이유 주장은, 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 각 상고이유 주장과 같은 위법이 있다는 취지에 불과하여 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.
5. 피고인 1, 2의 공소외 9 회사 인수 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여
배임죄나 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라고 한다)는 2003. 10.경에 베어링사업 참여나 기계사업의 경쟁력 강화가 아니라 공소외 9 회사를 인수합병하는 과정에서 발생하는 손해를 보상받을 목적으로 공소외 12 주식회사(이하 ‘공소외 12 회사’라고 한다)를 동반 인수합병했던 것으로 보이고, 그 인수합병의 경위와 목적, 진행된 일련의 절차 등에 비추어 위 두 회사의 인수는 하나의 인수합병 과정에서 이루어진 것으로 평가할 수 있으며, 공소외 9 회사의 인수합병으로 인하여 공소외 11 회사가 입은 재산상 손해액이 있음이 인정되려면 공소외 12 회사의 기업가치가 공소외 9 회사 유상증자 대금과 공소외 12 회사 인수대금을 합한 금액에서 위 유상증자로 인하여 증가한 공소외 9 회사의 순자산가치 상당액을 공제한 금액(약 229억 원)과 비교하여 적다는 점이 충분히 증명되어야 하는데, 상속세 및 증여세법상의 평가방법이나 현금흐름할인법 등에 의하여 추정되는 공소외 12 회사의 가치를 계산해 보면 공소외 12 회사의 당시 기업가치가 약 229억 원보다 적다고 단정할 수 없다는 이유로, 위 피고인들의 이 부분 특경법 위반(배임)의 공소사실을 무죄라고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
6. 피고인 1, 2, 5, 9의 공소외 13 주식회사 주식 저가매도 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여
가. 비상장주식의 가치평가와 관련된 주장에 관하여
비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 평가방법 중의 하나인 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도1283 판결 등 참조).
원심은, 공소외 13 주식회사(이하 ‘공소외 13 회사’라 한다)는 2004. 12. 31. 기준 순자산이 약 511억 원(주당 순자산가치 178,268원)이고, 자산 중 부동산의 비중이 약 64%인 부동산 과다보유 법인인데, 이처럼 회사재산이 대부분 부동산, 기계장치 등의 고정자산으로 구성되어 있는 경우에는 수익가치보다는 자산가치를 많이 고려하는 것이 적정한 주식가치 평가방법인 점, 위 피고인들이 가치평가에 이용한 현금흐름할인법(DCF)은 영업용 부동산의 가치가 실제보다 적게 반영되어 공소외 13 회사 주식의 가치를 산정하는 데 적절한 방법이 아닌 점과 그 밖에 공소외 11 회사나 공소외 14 주식회사(이하 ‘공소외 14 회사’라고 한다)의 공소외 13 회사 주식 인수가액, 금융기관의 공소외 13 회사 주식 평가가액, 공소외 13 회사 주식이전의 목적 등 제반 사정에 비추어 보면 비상장주식인 공소외 13 회사 주식의 가치는 ‘상속세 및 증여세법 시행령’에 따라 순손익가치와 순자산가치의 비율을 2 : 3으로 가중평균하여 계산한 1주당 128,938원(삼일회계법인을 통하여 평가한 주당 167,619원에서 최대주주 관련 할증분 30%를 공제한 금액) 이상이라고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비상장주식의 가치평가에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 업무상배임죄에서의 임무위배행위 및 고의 관련 주장에 관하여
원심은, 공소외 11 회사나 공소외 14 회사의 공소외 13 회사 주식의 인수가격, 금융기관의 공소외 13 회사 주식 평가가격, 한화그룹이 공소외 13 회사 주식에 대한 가치평가를 의뢰한 경위, 공소외 13 회사의 적정가치와 매도가격과의 차이 등 제반 사정에 비추어 보면 위 피고인들에게 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 및 고의가 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 업무상배임죄에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서의 고의나 임무위배행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 피고인 1이 공모하지 않았다는 주장에 관하여
원심은, 피고인 1의 한화그룹 경영 전반에 관한 관여의 정도, 한화그룹 경영기획실 임원 등 경영자들의 그룹 회장에 대한 의존관계, 공소외 13 회사 주식을 매도하게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 이 부분 공소사실에 대하여 최초에 지시를 하고 그 처리계획을 보고받고 승인하는 등 핵심적 역할을 담당하여 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 공모공동정범에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
라. 공소외 15 주식회사 소유의 공소외 13 회사 주식 매도 부분 관련 주장에 관하여
공소외 15 주식회사(이하 ‘공소외 15 회사’라고 한다) 명의의 공소외 13 회사 주식이 공소외 16으로부터 명의신탁 받은 주식이므로 공소외 16의 뜻에 따라 주식을 처분한 것을 업무상배임죄로 의율할 수 없다거나 공소외 15 회사의 주식 처분은 청산단계에서의 유일한 주주와 유일한 채권자의 뜻에 따른 것으로 임무위배행위에 해당하지 않는다는 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것임이 명백하여 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다.
나아가 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도 공소외 15 회사가 공소외 16으로부터 공소외 13 회사 주식을 명의신탁 받은 것이라거나 공소외 13 회사가 공소외 16의 1인 회사라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 유일한 채권자인 공소외 17 주식회사(이하 ‘공소외 17 회사’라고 한다)가 공소외 13 회사 주식의 저가매도에 동의하였다고 볼 수 없는 이상 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.
7. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 7의 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래 등을 통한 특경법 위반(배임)의 점에 대하여
가. 이 부분 공소사실에 관한 원심판결의 유죄 부분 중 여수시 소호동 부동산 저가매도로 인한 특경법 위반(배임) 부분을 제외한 나머지 부분
1) 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래 전반에 관한 주장에 관하여
가) 경영판단의 원칙이 적용되어야 한다는 주장에 관하여
원심은, 앞서 본 바와 같이 공소외 7 회사와 공소외 8 회사에 대한 연결자금 및 지급보증 제공행위를 합리적인 경영판단이라고 할 수 없는 점, 한화그룹 전체의 구조조정을 위한 것이라고 하더라도 부동산이나 기업의 가치를 임의로 조작하는 등 불법적인 수단을 동원한 것은 그 목적의 적법성 여부를 떠나 합리화할 수 없는 점, 공소외 7 회사나 공소외 8 회사는 그룹의 정식 계열회사가 아니라 위장 계열회사 또는 그룹 회장의 차명소유회사로 보이는 점, 부동산 내부거래, 회사의 분할·합병·인수 과정에서 피해를 본 한화그룹 계열회사들 내부에서 실질적인 이사회 심의나 결의, 감정평가, 손익분석 등 합리적 경영판단에 필수적인 절차를 거친 바 없는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래를 합리적 경영판단으로 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 경영판단에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경영판단의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없으며, 이와 같은 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래가 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.
나) 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래를 전체적으로 하나의 행위로 평가해야 한다는 주장에 관하여
원심은, 공소외 7 회사 및 공소외 8 회사를 매개로 한 부동산 내부거래를 개별적으로 파악하여 각각의 거래에 있어 매매대상 부동산의 적정가격과 실제 매매대금과의 차액을 손해액 또는 이득액으로 인정하였는바, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해발생 또는 포괄일죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
위 피고인들이 상고이유에서 들고 있는 계열회사 지원에 관한 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
다) 부동산 적정가격의 산정방식과 관련한 법리오해 주장에 관하여
업무상배임죄가 성립하는 경우 피해자의 손해액을 산정하기 위하여 부동산의 가치를 평가함에 있어서는 해당 부동산의 거래 당시의 시가를 해당 부동산의 객관적 가치로 보아야 하고, ‘시가’라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하는 것이며, 부동산의 시가는 시가 감정에 의하여 평가를 하는 것이 비교적 정확할 것이나 반드시 그것에 한정되는 것이 아니고 합리적인 방법에 의한 것인 한 다른 방법에 의하여 시가를 판단하는 것도 가능하다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결 등 참조).
원심은, 시가 감정 등을 통하여 산정된 부동산의 객관적 가치가 부동산의 적정가치, 즉 시가임을 전제로 매도가격과 적정가격의 차액을 계산하는 방식으로 업무상배임죄에 있어서의 손해액 또는 특경법 위반(배임)죄에 있어서의 이득액을 산정하였는바, 부동산의 적정가격 산정방식에 관한 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서 부동산의 적정가격 산정방식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그 밖에 시가의 30% 범위는 적정가격에 포함된다거나 부동산의 공시지가가 적정가격이라는 취지의 상고이유 주장은 모두 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
라) 재산상 손해액을 산정함에 있어 피해회사들이 받은 이득을 공제하여야 한다는 주장에 관하여
원심은, 이 부분 공소사실과 관련하여 부동산 등 내부거래를 통해 피해회사들이 부동산이나 기업을 저가매도하거나 고가매수한 이상 그 자체로 손해가 확정적으로 발생한 것이므로, 설사 위와 같은 저가매도나 고가매수로 인한 재산상 이득이 피해회사들이 기존에 부담하고 있던 연결자금 제공이나 지급보증을 해소하는 데 사용되었다고 하더라도 이는 저가매도나 고가매수로 인한 배임죄가 성립한 이후의 사정에 불과하다는 등 그 판시와 같은 이유로 피해회사들이 얻은 이득을 공제하여야 한다는 위 피고인들의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서의 재산상 손해액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
위 피고인들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
마) 피고인 1이 공모하지 않았다는 주장에 관하여
원심은, 피고인 1의 공소외 7 회사·공소외 8 회사의 부실처리에 대한 관여의 정도, 공소외 7 회사·공소외 8 회사의 채무처리 과정에 사용된 부동산에 대한 피고인 1의 인식, 한화그룹 경영기획실 임원 등 경영자들의 그룹 회장에 대한 의존관계 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 이 부분 공소사실에 대하여 핵심적 역할을 담당하여 기능적 행위지배를 하였다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2) 개별 거래행위에 관한 주장에 관하여
가) 피고인 1, 2, 3, 5의 공소외 18 주식회사 저가매도 관련 특경법 위반(배임) 부분
원심은, 원심에서 이루어진 시가 감정결과에 따라 화성 및 울주 부동산의 적정가액을 808억 3,449만 원으로 평가한 후 적정가액과 매도가격과의 차액 부분을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서 임무위배행위나 고의 또는 부동산의 시가 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나) 피고인 1, 2, 3의 공소외 10 회사 소유 부동산 저가매도 관련 특경법 위반(배임)과 공소외 19 주식회사의 공소외 20 주식회사 고가매수 관련 특경법 위반(배임) 부분 및 위 피고인들과 피고인 4의 공소외 21 주식회사의 부동산 고가매수 관련 특경법 위반(배임) 부분
원심은, 이 부분 각 공소사실과 관련하여 각각의 거래에 있어서 부동산이나 주식 등 거래목적물의 적정가치를 산정한 후 위 피고인들이 거래목적물을 적정가치보다 현저히 저가로 매도하거나 현저히 고가로 매수하는 것은 피해회사에 대한 관계에서 임무위배행위에 해당하고, 거래의 경위 등에 비추어 위 피고인들에게 업무상배임의 고의도 인정된다는 이유로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위나 고의 및 부동산이나 주식의 적정가치 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 피고인 1, 2, 3, 7의 공소외 17 회사 소유의 여수시 소호동 부동산 저가매도로 인한 특경법 위반(배임) 부분
1) 부동산 시가 산정을 위한 부동산 감정평가를 함에 있어서는 관계 법령에서 들고 있는 모든 산정요인을 구체적·종합적으로 참작하여 그 요인들을 모두 반영하여야 하고, 이를 위한 감정평가서에는 모든 산정요인의 세세한 부분까지 일일이 설시하거나 그 요인들이 평가에 미치는 영향을 수치적으로 나타내지는 않더라도 그 요인들을 특정·명시함과 아울러 각 요인별 참작 내용과 정도를 객관적으로 납득할 수 있을 정도로 설명을 기재하여야 한다. 따라서 부동산 시가 산정을 위한 부동산 감정평가를 할 때 감정평가 대상 토지들과 그 비교표준지와의 개별요인 품등비교를 함에 있어 그 비준치의 적정함을 인정할 만한 구체적인 이유 설시 없이 단순히 비준치를 나열하거나 위와 같은 구체적인 이유 설시를 하지 않은 경우 그 감정평가는 그 기재 내용의 진실성과 정당성을 담보할 수 있을 정도의 합리적인 이유 설시가 없어 위법하다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97누17711 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002두2727 판결 등 참조).
한편 이러한 법리는 인근지 평가선례를 참작하는 것이 상당하다고 보아 이를 시가 산정요인으로 반영하여 평가하는 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 인근지 평가선례를 참작하면서도 인근지 평가토지와 평가대상인 토지의 개별요인을 비교하여 평가한 내용 등 산정요인을 구체적으로 명시하지 아니한 감정평가서를 기초로 부동산의 시가를 산정하는 것은 위법하다고 보아야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17360 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013두2587 판결 등 참조).
2) 원심은, 여수시 소호동 부동산의 매도 시점과 고려감정평가법인의 감정평가서의 기준시점에 6개월 정도의 차이가 있으나 그동안 공시지가의 변동, 이용 현황, 주변 환경, 공법상 제한 등 시가에 영향을 미치는 중요한 요인에 변화가 있었다고 보이지 않는 점, 위 감정평가서가 기타요인을 비교함에 있어 사용한 인근지 평가선례들도 오히려 매도 시점에 근접하여 있는 점 등 그 판시와 같은 이유로 고려감정평가법인의 감정평가에 위법사유가 없다고 판시한 후, 여수시 소호동 부동산의 적정가치가 위 감정평가에 따른 약 713억 원임을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3) 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면 고려감정평가법인의 감정평가서는 개별요인 비교의 결과만을 기재하였을 뿐 구체적으로 비교표준지와 평가대상 토지의 어떤 요인들을 어떻게 품등비교하였는지, 가격산정요인들이 어떻게 참작되었는지에 관하여 아무런 기재가 없고, 인근의 평가선례를 참작함에 있어서도 시점수정이나 품등비교 등을 모두 누락하였음을 알 수 있다.
더욱이 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 고려감정평가법인의 감정평가는 매수인인 공소외 8 회사가 매매 당시인 2006. 3.경 여수시 소호동 부동산의 시가를 알아보기 위한 목적으로 이루어진 것이 아니라 그로부터 6개월 후인 2006. 9.경 공소외 8 회사를 물적 분할하여 공소외 22 주식회사(이하 ‘공소외 22 회사’라 한다)를 설립한 후 신설회사인 공소외 22 회사에 대한 자산재평가를 하기 위한 목적에서 이루어진 것으로서 적정가액보다 고평가되었을 가능성을 배제하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때 고려감정평가법인의 감정평가는 그 결과에 있어서도 여수시 소호동 부동산의 적정가치와는 상당한 차이가 있을 가능성이 있다.
한편 기록에 의하면 수사 당시 검사의 의뢰에 의한 한국감정원의 탁상감정결과도 여수시 소호동 부동산 중 토지 부분의 시가를 약 674억 원으로 산출하였으나, 위 감정결과에는 2006. 1. 1. 기준의 공시지가가 아닌 2010. 1. 1. 기준의 공시지가를 적용한 오류가 있고, 이러한 오류를 제거할 경우 여수시 소호동 부동산 중 토지 부분의 시가는 약 448억 원에 불과하여 오히려 위 피고인들의 주장에 부합한다.
그렇다면 원심으로서는 고려감정평가법인의 감정결과가 적정가격이라고 섣불리 단정할 것이 아니라 새로운 감정절차를 거쳐 위 부동산의 적정가치를 산정한 후 이를 기초로 피해회사에 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부 및 그 손해액의 정도, 나아가 손해액의 규모에 비추어 업무상배임죄의 고의가 인정되는지 여부 등을 면밀히 심리·판단하였어야 할 것이다.
4) 그럼에도 원심은 위 피고인들의 여수시 소호동 부동산에 관한 시가 감정신청을 받아들이지 아니한 채 위와 같이 평가방법에 있어서도 위법사유가 있고 제반 사정에 비추어 그 평가결과에 있어서도 의문점이 있는 고려감정평가법인의 감정평가를 기초로 이 부분 공소사실과 같은 손해액이 인정된다고 단정한 후 이를 전부 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 앞서 본 감정평가의 방법 또는 부동산의 시가 산정에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 위 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.
다. 이 부분 공소사실에 관한 원심판결의 무죄 부분
1) 피고인 1, 2, 3, 7의 공소외 17 회사 소유의 군산시 금암동 부동산 저가매도 관련 특경법 위반(배임) 부분
원심은, 원심에서 이루어진 시가 감정결과에 따라 군산시 금암동 부동산의 적정가액을 44억 4,041만 원으로 평가한 후, 실제 매도가격과의 차이가 현저히 크지 않은 점 등에 비추어 위 피고인들에게 배임의 고의를 인정하기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2) 피고인 1, 2, 3, 5의 공소외 18 주식회사 저가매도 관련 특경법 위반(배임) 부분
원심은, 앞서 본 바와 같이 원심에서 이루어진 시가 감정결과에 따라 화성 및 울주 부동산의 적정가액을 808억 3,449만 원으로 평가한 후 유죄로 인정된 부분을 초과한 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이유에서 무죄라고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부동산의 시가 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
8. 피고인 2의 공소외 23 주식회사 콜옵션 무상양도 관련 업무상배임의 점에 대하여
원심은, 이 사건 콜옵션의 적정가액이 개당 875원에 이른다거나 이를 기준으로 이득액을 산정하여야 한다고 볼 수 없고, 그 밖에 다른 방법으로도 위 콜옵션의 객관적인 가액을 구체적으로 산정하는 것이 사실상 어려운 만큼 피고인 2를 특경법 위반(배임)죄로 의율할 수는 없다는 이유로 피해자 공소외 14 회사, 공소외 17 회사, 공소외 24 주식회사에 대한 각 업무상배임의 점에 관한 공소사실 부분에 대하여는 공소시효 완성을 이유로 면소를 선고한 후, 공소시효가 완성되지 않은 피해자 공소외 10 회사, 공소외 25 주식회사에 대한 업무상배임의 점에 대하여는, 콜옵션은 그 재산적 가치의 액수는 구체적으로 특정하기 어렵더라도 회사 재산으로서 충분한 가치가 있는 만큼 위 피고인이 위 피해회사들로 하여금 이를 무상으로 공소외 26 주식회사에 양도하도록 한 것은 위 피해회사들에 대한 관계에서 임무위배행위가 되고 구체적으로 액수는 산정할 수 없지만 위 피해회사들에 재산상 손해가 발생하였다는 이유로 유죄를 인정하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사나 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 콜옵션 양도와 관련된 법률행위의 해석 또는 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 및 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
9. 피고인 1, 2, 8, 9, 10의 공소외 27 주식회사 주식 저가매도 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여
원심은, 위 피고인들이 피고인 1의 장남인 공소외 28에게 공소외 26 주식회사가 보유하는 공소외 27 주식회사(이하 ‘공소외 27 회사’라고 한다) 주식을 매도함에 있어 임무위배행위를 하였다고 볼 여지가 있으나, 제1심 감정인 공소외 29가 공소외 27 회사의 기업가치를 현금흐름할인법에 따라 평가한 결과 및 공소외 27 회사와 유사기업을 비교한 상대적 기업가치에 따라 평가한 결과 등에 비추어 볼 때 매도 당시 공소외 27 회사의 주당 적정가액이 매도금액인 주당 5,100원을 초과한다는 사실이 합리적 의심 없이 증명된 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비상장주식의 가치평가에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
10. 피고인 2의 공소외 30 주식회사 저가매도 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여
원심은, 청원 물류센터의 증축계획이 허위라거나 공소외 30 주식회사의 위 물류센터 임차계획이 없었다고 단정할 수 없고, 당시 공소외 3 회사의 자금 부담으로 청원물류센터를 양수하지 않고 임차한 것이 사실과 다르다고 볼 근거가 없으며, 공소외 30 주식회사에 대한 공소외 31의 가치평가 시 위 물류센터 증축 부분에 관하여 지급할 임차료와 동시에 반영한 매출증대 추정액 22억 원이 불합리하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 공소외 30 주식회사의 매도가격이 적정가액에 미치지 못하는 저가라고 단정할 수 없다는 이유로 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비상장주식의 가치평가에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
11. 피고인 1, 2, 3의 공소외 19 주식회사 유상증자 대금 출자 관련 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여
원심은, 공소외 19 주식회사(이하 ‘공소외 19 회사’라고 한다)이 공소외 20 주식회사(이하 ‘공소외 20 회사’라고 한다)를 인수할 당시 공소외 20 회사가 당초 분할계획서상 기재된 약 437억 원뿐만 아니라 공소사실 기재 약 1,456억 원의 채무도 공소외 32 주식회사로부터 승계하는 것을 전제로 인수하였으므로, 공소외 19 회사가 유상증자한 1,401억 원 중 1,311억 원을 채무변제에 사용한 행위는 위탁 취지에 반하여 권한 없이 회사재산을 처분한 횡령행위라고 볼 수 없다고 판단하여 위 피고인들의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이미 공소외 19 회사의 공소외 20 회사 고가매수 행위가 특경법 위반(배임)죄로 기소되어 앞서 본 바와 같이 유죄로 판단된 이 사건에 있어서 공소외 20 회사를 인수한 공소외 19 회사가 공소외 20 회사로부터 승계한 채무를 변제한 행위가 별도의 횡령죄가 될 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
12. 피고인 1, 2, 3의 공소외 1 주식회사 선수금 지급 관련 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 증거들을 종합하여, 위 피고인들이 공소외 8 회사의 채무 처리 계획을 진행하기 위하여 공소외 17 회사로 하여금 그 소유의 여수시 소호동 부동산을 441억 원으로 평가하여 공소외 8 회사에 저가매도하도록 한 사실, 이후 공소외 8 회사를 물적 분할하여 공소외 22 회사를 설립한 후 위 부동산을 공소외 22 회사에 귀속시키면서 공소외 8 회사의 단기차입금 채무 약 237억 원도 승계시킨 사실, 그 후 위 부동산을 약 713억 원으로 자산재평가하여 증가된 자산가치에 상응하는 공소외 8 회사의 단기차입금 채무 약 293억 원을 추가로 이전시킨 사실을 인정한 다음, 위 부동산의 적정가격이 약 713억 원임을 전제로 공소외 22 회사를 인수·합병한 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)가 선수금 578억 원을 공소외 22 회사에 지급하여 위 293억 원가량을 포함한 공소외 8 회사의 단기차입금 채무 전부를 변제하게 한 것은 공소외 1 회사의 채무를 이행한 것이므로 횡령죄가 성립되지 아니한다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 이와 같은 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
위 피고인들이 여수시 소호동 부동산의 적정가격이 713억 원가량임에도 그 소유자인 공소외 17 회사로 하여금 공소외 8 회사에 441억 원에 매도하도록 하였다면 그 저가매도 행위가 공소외 17 회사에 대한 배임행위로 평가될 수 있고, 그 이후에 물적 분할 등에 수반한 채무이전행위, 물적 분할된 공소외 22 회사를 인수·합병한 행위와 그로 인한 채무의 변제행위 등은 위와 같은 배임행위로 인한 손해액으로 이미 평가되어 추가로 손해발생이나 그 위험이 없다고 볼 여지도 있다. 하지만 앞서 살펴본 것처럼 여수시 소호동 부동산의 적정가치의 산정방식에 중대한 위법이 있고, 만약 그 부동산의 적정가치가 실제 매도가액과 별다른 차이가 없어 자산재평가 당시의 감정평가액이 오히려 부풀려진 것이라면 이를 기초로 이루어진 그 이후의 물적 분할 등에 수반한 채무이전행위, 물적 분할된 공소외 22 회사를 인수·합병한 행위와 그로 인한 채무의 변제행위 등은 자산가치를 초과하는 채무의 이전행위나 원인 없는 재산의 출연행위로서 새로운 손해발생의 위험이 있는 별도의 배임행위나 횡령행위에 해당될 수 있다. 즉 원심의 판단은 여수시 소호동 부동산의 적정가치가 713억 원가량임을 전제로 한 것인데, 위와 같이 여수시 소호동 부동산의 적정가치의 산정방식과 적정성에 의문이 있어 그 부동산의 저가매도로 인한 특경법 위반(배임)의 유죄 판단이 파기되어야 한다면, 당연히 위 부동산의 매도행위와 직접적으로 결부되어 있는 이 부분 공소사실에 기재된 그 이후의 배임 또는 횡령행위에 대한 평가도 달라질 수밖에 없는 것이다.
그렇다면 원심으로서는, 위 피고인들의 여수시 소호동 부동산 매도행위가 과연 업무상배임죄에 해당하는지 여부를 먼저 심리한 후에 그 성립 여부에 따라, 공소외 22 회사가 이른바 물적 분할을 통하여 이전받은 여수시 소호동 부동산의 적정가격에 상응하는 범위를 초과하여 공소외 8 회사로부터 단기차입금 채무를 과도하게 승계받도록 한 것인지, 나아가 이후 위 피고인들이 공소외 1 회사로 하여금 공소외 22 회사를 인수·합병하게 한 다음 위와 같은 방법으로 승계한 단기차입금 채무를 변제하기 위해 공소외 22 회사에 선수금 578억 원을 지급하도록 한 행위가 업무상횡령 등 별도의 범죄를 구성하는지에 관하여 면밀히 심리·판단하여야 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 그대로 유지될 수 없고, 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
13. 피고인 1, 2의 한화그룹 경영기획실 재무팀 회계2파트 임금 지급 관련 각 특경법 위반(횡령) 등의 점에 대하여
원심은, 한화그룹 경영기획실 재무팀 회계2파트 소속 직원들이 오로지 피고인 1 일가의 재산관리 업무만을 담당한 것이 아니라 공정거래위원회 상대 업무나 관계 법령상의 각종 신고, 공시업무 등 한화그룹 각 계열회사의 업무도 담당하였다고 보아 위 직원들이 오로지 피고인 1 일가의 재산관리 업무만을 담당하였음을 전제로 하여 위 직원들의 각 소속 회사가 지급한 임금이 각 소속 회사에 대한 횡령죄 또는 배임죄가 된다는 내용의 이 부분 주위적, 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
14. 피고인 2, 5, 6의 ○○농장 임차보증금 관련 각 특경법 위반(횡령) 등의 점에 대하여
원심은 공소외 14 회사의 관련 결재문서의 내용과 관계 행정청으로부터 초지 내에서의 제한행위허가를 받고 상당한 금액을 투입하여 일부 공사를 실제로 진행한 점 등에 비추어 보면 승마경기장 설치를 위한 이 사건 ○○농장에 관한 임대차계약이 허위 또는 가장행위라고 단정하기 어려워 그 임차보증금에 관한 횡령죄가 성립하지 않고, 그 과정에 위 피고인들에게 어떠한 임무위배행위가 있다고도 할 수 없어 배임죄도 성립하기 어렵다는 이유를 들어 이 부분 주위적, 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
15. 피고인 11, 12, 13, 14의 공무집행방해(교사 포함) 및 증거인멸(교사 포함)의 점에 대하여
가. 피고인 11의 공무집행방해교사 및 피고인 12의 공무집행방해의 점에 대하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 검사, 수사관 등이 원심 판시 건물 고층에 위치한 경영기획실 등에 대한 압수·수색영장을 집행할 목적으로 위 건물 1층 로비에서 위 집행장소로 이동하기 위하여 경비원들의 방해를 제지하고 엘리베이터에 탑승하는 과정에서 발생한 일련의 행위는 형사소송법 제120조 제1항의 압수·수색영장의 집행에 필요한 처분으로서 집행의 목적을 달성하기 위한 필요 최소한도의 범위 내에서 그 수단과 목적에 비추어 사회통념상 상당하다고 인정되고, 이 사건 압수·수색영장의 집행 과정을 보면 위 건물 1층 로비에서 위 건물의 경비원들에게 영장이 제시된 후 그 영장에 기재된 실제 압수·수색장소에 도달하기도 전에 경비원들의 방해로 압수·수색영장의 집행이 중단된 이상 실제 압수·수색장소인 경영기획실 등의 직원이 영장 제시 당시 참여하지 아니하였다고 하여 이를 가리켜 간수자의 참여권이 침해된 것으로 볼 수 없으며, 설령 위 건물 1층 로비에서 이 사건 압수·수색영장의 집행이 이루어진 것으로 볼 수 있다 하더라도 이 사건 압수·수색영장의 집행 당시 위 건물의 간수자인 경비원들에게 영장의 제시가 이루어진 이상 영장의 집행에 간수자의 참여가 이루어졌다고 보아야 할 것이므로, 결국 위 압수·수색영장의 집행에 관한 공무집행이 적법함을 전제로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 공무집행방해나 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 피고인 11, 13, 14의 증거인멸 및 피고인 11의 증거인멸교사의 점에 대하여
형법 제155조 제1항의 증거인멸죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문하는 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조).
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 한화그룹 비자금의 관리·운용과 관련된 영상이 촬영되었을 것으로 보이는 CCTV 녹화 하드디스크나 피고인 1의 공소외 33 주식회사에 대한 지배관계 및 비자금 등 수사의 단서가 될 수 있는 위 회사의 관련 서류 및 컴퓨터 파일, 주식 저가매도와 관련한 조세포탈 등의 단서가 될 수 있는 공소외 27 회사의 회계서류를 증거인멸죄의 대상이 되는 증거로 보아 이를 인멸한 행위를 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 증거인멸죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
16. 파기의 범위
위에서 본 이유로, 원심판결의 유죄 부분 중 ① 피고인 1, 2, 3에 대하여 연결자금 제공 및 지급보증으로 인한 특경법 위반(배임)의 공소사실 중 피해자 공소외 10 회사의 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 중 순번 15와 18, 순번 24와 27, 순번 42와 43 및 순번 2, 29, 33과 36의 각 지급보증 부분과 ② 위 피고인들 및 피고인 7에 대한 여수시 소호동 부동산 저가매도로 인한 특경법 위반(배임) 부분 및 원심판결의 무죄 부분 중 ③ 피고인 1, 2, 3에 대한 공소외 1 회사의 선수금 지급 관련 특경법 위반(횡령) 부분은 각 파기되어야 하고, 위 피고인들에 대한 위 각 파기 부분과 원심판결 중 피고인 1의 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 및 각 독점규제법 위반 부분을 제외한 나머지 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 2, 3, 7의 각 유죄 부분(피고인 2, 3에 대해서는 각 이유무죄 부분 포함)은 각각 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로 전부 파기될 수밖에 없다.
17. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1의 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 및 각 독점규제법 위반 부분을 제외한 나머지 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 2, 3, 7의 유죄 부분(피고인 2, 3에 대해서는 각 이유무죄 부분 포함)과 피고인 1, 2, 3에 대한 무죄 부분 중 공소외 1 회사의 선수금 지급 관련 특경법 위반(횡령) 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 원심판결 유죄 부분 중 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 및 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분에 대한 상고와 피고인 4, 5, 6, 9, 11, 12, 13, 14의 상고, 검사의 피고인 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대한 상고 및 피고인 1, 2, 3에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석 | [1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호, 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 제1호, 제2호 참조), 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조) / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 케이앤씨 외 1인
【원심판결】
서울고법 2013. 5. 21. 선고 2013노864 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1, 2의 상고이유에 관한 판단
가. 임무위배, 배임의 고의 및 불법이득의사 인정 여부에 관하여
공무원이 그 임무에 위배되는 행위로써 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하여 국가에 손해를 가한 경우에 업무상배임죄가 성립한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006도2222 판결). 그리고 업무상배임죄에서 ‘임무에 위배되는 행위’는 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 그럼으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 이상 그에 관한 고의 내지 불법이득의사가 인정된다고 할 것이다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조).
원심은, 공무원인 피고인 1, 2가 공소외 1 대통령의 퇴임 후 사용할 사저부지와 그 경호부지를 일괄 매수하는 사무를 처리하면서 매매계약 체결 후 그 매수대금을 공소외 1 대통령의 아들 공소외 2와 국가에 배분함에 있어, 사저부지 가격을 높게 평가하면 경호부지 가격이 내려가고 경호부지 가격을 높게 평가하면 사저부지 가격이 내려가는 관계에 있으므로, 이러한 경우 다른 특별한 대체수단이 없는 이상 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 정한 복수의 감정평가업자의 평가액의 산술평균액을 기준으로 하여 그 비율을 정하여 배분하는 것이 가장 합리적이고 객관적인 방법이라 할 것인데, 이미 복수의 감정평가업자에게 감정평가를 의뢰하여 그 결과를 통보받았음에도 굳이 이를 무시하면서 인근 부동산업자들이나 인터넷, 지인 등으로부터의 불확실한 정보를 가지고 감정평가결과와 전혀 다르게 상대적으로 사저부지 가격을 낮게 평가하고 경호부지 가격을 높게 평가하여 매수대금을 배분한 것은 국가사무를 처리하는 자로서의 임무위배행위에 해당하고 위 피고인들에게 배임의 고의 및 불법이득의사도 인정된다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 배임죄에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
나. 이득액에 관하여
원심은, 손해액은 감정평가액을 기준으로 계산하고 감정평가의 신뢰성에도 문제가 없다고 전제한 후, 경호부지에 대한 각 감정평가액의 산술평균액과 사저부지에 대한 각 감정평가액의 산술평균액의 비율로 토지의 총 매매대금 54억 원을 안분하여 계산한 경호부지에 대한 적정한 분담액과 피고인들이 산정한 경호부지에 대한 분담액과의 차액 972,058,098원이 이 사건 배임행위의 손해액이라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 이득액도 손해액과 같다는 취지로 보인다.
기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 배임죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 양형부당 주장에 관하여(피고인 2)
형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤거나 형의 양정이 심히 부당함을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인 2에 대하여 징역 1년 6월, 집행유예 3년이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워서 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 피고인 3의 상고이유에 관한 판단
원심은, 변조 대상 문서가 청와대 경호처의 공용서버에 보관된 파일이 아니라 2차 보고서 자체, 즉 2차 보고서를 작성한 파일을 출력한 후 결재권자들의 순차 결재를 거친 종이문서라는 전제에서, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 3이 2차 보고서를 그 판시와 같은 방법으로 변조하여 이를 행사하였다고 판단하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공문서변조죄 또는 형법상 문서의 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | [1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 백승우
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 11. 3. 선고 2011노2943 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제1호는 같은 법 제39조 제1항을 위반한 사람을 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제39조 제1항은 ‘누구든지 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 증서 또는 지위를 양도 또는 양수하거나 이를 알선하여서는 아니 된다’고 규정하면서, 제1호로 ‘제32조의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위’, 제2호로 ‘제69조의 규정에 의한 주택상환사채’, 제3호로 ‘제75조의 규정에 의한 입주자저축의 증서’, 제4호로 ‘그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 대통령령이 정하는 것’을 들고 있다. 나아가 주택법 시행령 제43조 제1항은 구 주택법 제39조 제1항 제4호에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하면서, 제1호로 ‘시장·군수 또는 구청장이 발행한 무허가건물확인서·건물철거예정증명서 또는 건물철거확인서’, 제2호로 ‘공공사업의 시행으로 인한 이주대책에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위 또는 이주대책대상자확인서’를 들고 있다.
한편 구 주택법 제39조 제2항은 같은 조 제1항에 위반하여 증서 또는 지위를 양도하거나 양수한 자에 대하여는 국토해양부장관 또는 사업주체가 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있도록 규정하고 있고, 구 주택법 제32조는 주택조합을 설립, 변경, 해산하려는 경우에는 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아야 하고, 주택조합은 그 조합원에게 주택을 우선 공급할 수 있으며, 주택조합의 설립방법·설립절차, 구성원의 자격기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다.
위와 같이 구 주택법 제39조 제1항 제1호는 같은 법 제32조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위의 양도 및 양수를 금지하고 있는데, 같은 법 제32조는 다수의 구성원이 주택을 마련하기 위해 설립하는 주택조합의 설립방법과 절차, 그 구성원의 자격기준 및 그 조합원에 대한 주택의 우선공급 등 주택조합의 조합원에 대한 주택공급에 관하여 규정하고 있는 점, 구 주택법 제39조 제1항 제2, 3, 4호와 주택법 시행령 제43조 제1항 각 호에서 정한 ‘주택을 공급받을 수 있는 증서’가 모두 공문서 또는 그에 준하는 공신력 있는 문서인 것과의 균형상 구 주택법 제39조 제1항 제1호에서 정한 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’ 역시 그에 상응하는 효력이 있는 지위를 의미하는 것으로 봄이 상당한 점, 구 주택법 제39조 제2항이 위 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’가 유효한 것임을 전제로 같은 조 제1항을 위반한 경우 그 ‘지위’를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있는 점, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하게 하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 구 주택법 제39조 제1항 제1호에서 정한 ‘제32조의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위’는 원칙적으로 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 구성원인 조합원으로서 그 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 의미하고, 이는 구 주택법 등에서 정한 조합원의 자격요건을 갖추고 조합원 가입절차 및 분양절차를 제대로 거쳐야 비로소 인정된다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 주택법 제39조 제1항 제1호의 주택을 공급받을 수 있는 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제32조, 제39조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제4호, 제2항, 제96조 제1호, 주택법 시행령 제43조 제1항 제1호, 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
전주지법 2013. 6. 28. 선고 2013노374 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 유흥주점을 운영하는 피고인이 영리를 목적으로 2012. 5. 3. 청소년인 공소외 1, 2, 3(이하 ‘공소외 1 등’이라 한다)을, 같은 달 4일 위 공소외 1을 각 고용하여 접객행위를 하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외 1 등이 청소년임을 알았거나 청소년이라도 무방하다는 미필적 고의로 고용하였다고 단정할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 가. 청소년 보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 유흥주점과 같은 청소년유해업소의 업주에게는 청소년 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용하여서는 아니 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이므로, 유흥주점의 업주가 당해 유흥업소에 종업원을 고용함에 있어서는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 하고, 만일 대상자가 제시한 주민등록증상의 사진과 실물이 다르다는 의심이 들면 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 유흥업소 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 유흥업계의 취약한 고용실태 등에 비추어 볼 때, 업주로서는 주민등록증상의 사진과 실물을 자세히 대조하거나 주민등록증상의 주소 또는 주민등록번호를 외워보도록 하는 등 추가적인 연령확인조치를 취하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 원심판결 및 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 공소외 1 등은 2012. 5. 3. 22:00경 피고인이 운영하는 유흥주점에서 피고인과 함께 있던 피고인의 남편 공소외 4에게 청소년이 아닌 제3자의 주민등록증 3장을 건네주었는데, 공소외 4는 주민등록증상의 사진과 공소외 1 등의 얼굴을 자세히 대조해 보지 아니한 채 송지인 등에게 유흥접객원 명부에 인적 사항을 기재하도록 한 사실, ② 공소외 4는 검찰에서 공소외 1 등으로부터 건네받은 주민등록증상의 사진과 실물이 달라보였는데, 조금이라도 달라 보이면 채용하지 않았어야 하는데 그렇게 하지 못하였다고 진술한 사실, ③ 피고인은 공소외 1 등이 제시한 제3자의 주민등록증을 복사하여 사본을 보관하고 있다가 수사기관에 제출하였는데, 공소외 4는 이 사건 이전에도 이 사건 유흥주점에서 청소년을 고용하였다는 혐의로 수사를 받다가 신분증을 복사하여 놓았다는 이유로 불기소처분을 받은 전력이 있고, 수사기관의 조사에 대비하여 속칭 보도방을 통하여 일시 고용하는 여종업원들의 신분증을 이 사건 유흥주점 내에 비치된 복사기를 이용하여 복사하여 둔 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 청소년유해업소인 유흥주점을 운영하는 피고인으로서는 공소외 1 등이 제시한 주민등록증상의 사진과 실물이 다르다는 의심이 들었다면 청소년의 보호를 위하여 사진과 실물을 자세히 대조해 보는 등 좀 더 적극적인 방법으로 연령확인조치를 취하여야 할 의무가 있었다고 할 것이고, 그럼에도 불구하고 공소외 1 등이 제시한 제3자의 주민등록증만을 확인한 채 그녀들을 고용하여 유흥주점에서 접객행위를 하도록 한 것은 청소년유해업소 업주의 청소년연령확인에 관한 필요한 조치를 다하지 아니한 것이라 할 것이다.
다. 그렇다면 피고인에게는 청소년인 공소외 1 등을 고용하여 유흥주점에서 접객행위를 하게 한다는 점에 관하여 적어도 미필적 고의가 있다고 볼 여지가 있음에도, 원심이, 실물과 주민등록증상의 사진이 다소 달라 보인다고 여겼다는 사정만으로는 피고인이 공소외 1 등이 청소년임을 알았거나 청소년이라도 무방하다는 미필적 고의로 이들을 고용하였다고 단정할 수 없다고 본 것은 청소년 보호법상 연령확인의무에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 구 청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제24조 제1항, 제3항(현행 제29조 제1항, 제3항 참조), 제50조 제2호(현행 제58조 제4호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 주원 담당변호사 이건개 외 2인
【원심판결】
서울남부지법 2013. 6. 21. 선고 2013노726 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률위반의 점에 대하여
대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제2조 제1호 본문은 “대부업이란 금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다)를 업으로 하거나 제3조에 따라 대부업의 등록을 한 자 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다”라고 정하고 있다. 여기서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도1985 판결 등 참조).
원심은, 피고인이 공소외 1, 2 등을 통하여 최고 월 5%의 이자에 돈을 빌려주면서 선이자를 공제하는 등 일반적인 대부업자들이 취하는 방식으로 돈을 빌려준 사실을 인정한 다음, 공소외 2와 공소외 1은 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 다수의 사람들에게 금전을 빌려주고 이자를 수령하는 등의 행위를 반복적으로 하였다고 진술하고 있고, 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 없는 점, 피고인이 장기간에 걸쳐 자신이 잘 알지 못하는 사람들에게도 여러 차례 금전을 빌려준 점, 피고인이 고율의 이자를 지급받기로 하고 고액의 금전을 반복적으로 빌려준 점, 피고인은 주로 자신의 명의가 아닌 제3자의 명의로 빌려주고, 변제를 받을 때에도 제3자의 계좌를 이용한 점 등을 종합하여 피고인이 금전의 대부를 업으로 영위하였다고 판단하였다.
원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 포괄일죄의 적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
한편 이 사건 대부업법 위반은 피고인이 대부업의 등록을 하지 아니한 채 수회에 걸쳐 반복적으로 금전을 대부한 행위를 포괄일죄로 하여 공소제기된 것임이 명백하고, 포괄일죄에 있어서는 그 일죄를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법과 장소, 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되었다고 할 것이므로(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도16001 판결 등 참조), 이 사건 대부업법 위반의 공소사실에 피고인이 각 채무자별로 대부한 일시나 구체적 금액 등을 특정하지 않았다는 사유를 들어 공소사실이 특정되지 아니하였다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
2. 협박의 점에 대하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 협박의 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 | 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제19조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
강화연 외 1인
【변 호 인】
법무법인 이공 외 1인
【주 문】
피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다.
【이 유】
【범죄사실】
누구든지 다른 사람의 집이나 그 밖의 공작물에 함부로 광고물 등을 붙여서는 아니 됨에도, 피고인은 2012. 5. 17. 01:00경부터 03:30경까지 서울 서대문구 (이하 생략)에 있는 주택의 담벽 등에 ‘수의와 수갑을 착용한 채 29만 원 수표를 들고 있는 공소외 1 전 대통령’의 모습을 그린 포스터(이하 ‘이 사건 포스터’라고 한다) 55장을 청색테이프를 이용하여 붙였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 2의 법정진술
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 경범죄 처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조 제13호(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 선고유예
형법 제59조 제1항(유예된 형: 벌금 100,000원, 미납 시 50,000원을 1일로 환산한 기간 노역장유치, 피고인에게 범죄 전력이 없는 점 등 참작)
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장 요지
가. 이 사건의 적용 법률이 명확성의 원칙에 위배된다는 주장
구 경범죄 처벌법 제1조 제13호는 다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 함부로 광고물 등을 붙이거나 걸거나 또는 글씨나 그림을 쓰거나 그리거나 새기는 행위 등을 한 사람과 다른 사람 또는 단체의 간판 그 밖의 표시물 또는 공작물을 함부로 옮기거나 더럽히거나 해친 사람을 처벌한다고 규정하고 있으나, 위 규정의 전단 중 ‘함부로’라는 부분은 광고물 등을 무단으로 부착하는 행위의 태양에 대하여 어떠한 제한도 두지 않고 있어 명확성의 원칙에 반하고, 또한 위 조항 중 ‘광고물 등’ 부분은 행위대상에 대하여 아무런 제한을 두지 않아 모든 물건이 이에 해당할 수 있도록 규정하여 명확성의 원칙에 반한다.
나. 피고인의 행위가 예술의 자유를 실현하기 위한 것으로 정당행위에 해당한다거나 피고인의 행위를 처벌하는 것이 경범죄 처벌법의 남용에 해당한다는 주장
피고인이 이 사건 포스터를 붙인 행위는 예술의 자유를 실현하는 행위로 정당행위에 해당한다. 또한 구 경범죄 처벌법 제4조는 “이 법의 적용에 있어서는 국민의 권리를 부당하게 침해하지 아니하도록 세심한 주의를 기울여야 하며, 본래의 목적에서 벗어나 다른 목적을 위하여 이 법을 함부로 적용하여서는 아니 된다.”고 규정하여 경범죄 처벌법의 남용을 금지하고 있는데, 위와 같은 규정 취지와 피고인의 예술의 자유 등에 비추어 볼 때 피고인의 행위가 처벌되어서는 안 된다.
2. 판단
가. 이 사건 적용 법률이 명확성의 원칙에 위배된다는 주장에 관하여
어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있고, 법규범의 의미 내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미 내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2002헌바83 전원재판부 결정 등 참조).
살피건대, 경범죄 처벌법이 사회공공의 질서유지를 목적으로 제정된 법률인 점, 이 사건 조항에 규정된 ‘함부로’는 ‘무모하게, 과도하게’ 또는 ‘허가 없이’라는 사전적 의미를 지니고 있는 점, 이 사건 조항은 위와 같이 함부로 행하여지는 대상을 ‘다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물’로 한정하고 있는 점, 또한 이 사건 조항은 광고물 등을 붙이거나 거는 행위뿐만 아니라 ‘다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 글씨나 그림을 쓰거나 그리거나 새기는 행위 및 다른 사람 또는 단체의 간판 그 밖의 표시물 또는 공작물을 함부로 옮기거나 더럽힌 행위’도 함께 처벌하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 조항의 전단 부분은 ‘다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 타인의 허락을 받지 아니하고, 그것이 붙여짐으로 인하여 사회공공의 질서유지에 방해가 될 수 있는 광고물 등을 포함한 물건을 붙이거나 거는 행위를 한 자’를 처벌하는 규정으로 해석되고, 이러한 해석이 수범자의 예측가능성을 넘거나, 법을 해석·집행하는 기관으로 하여금 자의적인 법해석이나 법집행이 가능하게 하는 것으로 보이지 않으므로, 이 사건 조항이 헌법에 위반된다고 할 정도로 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 정당행위 또는 남용금지 주장에 관하여
헌법 제22조는 모든 국민은 예술의 자유를 가진다고 규정하고 있는데, 예술의 자유에는 예술창작의 자유뿐만 아니라 창작한 예술품을 일반 대중에게 전시·전람하거나 공연할 수 있는 자유가 포함되고, 이 사건과 같이 피고인이 이 사건 포스터를 타인의 담벼락 등에 붙이는 행위는 예술표현의 자유에 포함된다 할 것이다. 그러나 한편 예술의 자유 중 예술창작의 자유는 아무런 제한 없이 보장되어야 할 것이나, 예술표현의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있다.
앞서 든 증거 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 단속될 당시 이미 판시 범죄사실 기재와 같이 55장의 포스터를 타인의 담벼락에 붙였던 점, 피고인은 위 55장의 포스터 이외에 약 150여 장의 포스터를 더 소지하고 있었던 점, 피고인이 포스터를 붙인 거리는 이미 연희우체국을 중심으로 약 300m에 이르렀던 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고인이 이 사건 포스터를 떼기 쉬운 청테이프를 이용하여 붙였고, 해가 뜬 후 날이 밝아질 무렵에 이를 철거할 의사를 가지고 있었다는 점 등을 모두 고려하더라도, 피고인의 위 행위를 구 경범죄 처벌법 위반으로 처벌하는 것은 사회공동체의 질서유지를 위하여 필요한 범위 내에 해당한다고 보이고, 그것이 피고인이 향유하고자 하는 예술의 자유를 과도하게 제한한다거나 구 경범죄 처벌법이 규정한 남용금지의 원칙에 위배된다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
판사 전경훈 | [1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 경범죄 처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제13호(현행 제3조 제1항 제9호 참조), 경범죄 처벌법 제1조 / [2] 헌법 제22조, 제37조 제2항, 구 경범죄 처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제13호(현행 제3조 제1항 제9호 참조), 제4조(현행 제2조 참조), 경범죄 처벌법 제1조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 도움 외 1인
【원심판결】
수원지법 2012. 10. 18. 선고 2012노934 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심은 공소외 1, 2, 3의 제1심에서의 진술 등을 종합하여 피고인이 2006. 12. 18. 내지 같은 달 19일경 공소외 2의 지시를 받은 공소외 1로부터 ‘잘 부탁한다’는 청탁을 받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
이 부분과 관련한 상고이유의 주장은, 피고인이 공소외 1로부터 위와 같은 청탁을 받은 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 공소외 2, 1의 허위진술을 신빙하여 잘못된 사실인정을 하였다는 취지이다.
그러나 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 할 사유는 발견할 수 없다. 결국 위와 같은 상고이유의 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사실인정에 관한 사항을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 신임관계에 기한 사무의 범위에 속한 것으로서 장래에 담당할 것이 합리적으로 기대되는 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 후 그 청탁에 관한 임무를 현실적으로 담당하게 되었다면 이로써 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성은 훼손되는 것이어서 배임수재죄의 성립을 인정할 수 있다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도4791 판결 등 참조).
원심은 이 사건 2차 사업을 발주한 공소외 4 주식회사에서 평가위원 위촉 관련 업무를 담당하였던 공소외 5의 제1심에서의 진술 등 채택증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 이유로, 설사 피고인이 공소외 1로부터 위 청탁을 받을 당시 아직 정식으로 평가위원에 선정되었다는 통보를 받지는 않았다고 하더라도 위촉될 것이 사실상 확정된 상태였으므로, 피고인은 공소외 4 주식회사와의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 위치에 있었다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유로 주장하는 배임수재죄의 요건인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리오해나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것이다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련된 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조).
원심은 그 채택증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 당초 이 사건 2차 사업의 입찰에는 ○○기술이 속한 △△ 컨소시엄을 비롯하여 5개의 컨소시엄이 참여하였는데, 먼저 열린 1차 평가에서 위 △△ 컨소시엄과 □□□□□ 컨소시엄만이 평가를 통과하였고, 최종적으로 위 2개의 컨소시엄이 2차 평가를 앞두고 있었는데, 이처럼 중요한 평가를 불과 하루 이틀 앞둔 시점에 평가위원으로 선정될 것이 사실상 확정된 피고인을 공소외 1이 개인적으로 찾아가 ○○기술이 속한 △△ 컨소시엄에 높은 점수를 달라는 취지로 “잘 부탁한다”며 부탁을 한 점, ② ○○기술의 대표이사인 공소외 2는 제1심 법정에서 “시점은 분명치 않으나 피고인으로부터 ‘○○기술에 유리하게 점수를 잘 줬다’는 취지의 말을 들은 적도 있다”는 취지로 진술한 점, ③ 실제 피고인은 △△ 컨소시엄에 더 좋은 평가를 하였고, 평가 결과 □□□□□ 컨소시엄은 평균 525.6점, △△ 컨소시엄은 평균 550.7점으로 채점되어 △△ 컨소시엄이 우선협상대상자로 선정된 점, ④ 피고인은 위 평가가 종료되고 불과 4일 후에 위 청탁을 하였던 공소외 1로부터 ○○기술의 비상장 주식 1만 주를 구입할 수 있는 2,700만 원을 건네받기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 위 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 ‘부정한 청탁’임을 인정할 수 있다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 배임수재죄의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리 오해나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다 할 수 없다.
4. 원심은 그 채택증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 공소외 1이 피고인에게 건네준 2,700만 원은 청탁의 대가라고 볼 수 있고, 나아가 그것이 청탁의 대가라는 점에 대한 상호 양해 내지 피고인의 인식이 있었다고 볼 수 있다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단 또한 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 사유는 없다.
5. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | [1] 형법 제357조 제1항 / [2] 형법 제357조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지법 2012. 10. 24. 선고 2012노1407 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
이 사건 공소사실 중 학교보건법 위반의 점의 요지는, 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 축산폐수배출시설을 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2010. 11. 19. 경 ○○○초등학교의 경계선으로부터 104m 지점인 전남 장흥군 안양면 (이하 생략) 외 4필지에 축산폐수배출시설인 오리사육시설을 설치하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 검사가 공소장에 피고인이 오리사육장을 이용하여 영업행위를 하였는지 여부에 관하여는 전혀 기재하지 않은 채 2010. 11. 19.경 오리사육시설을 “설치”한 사실만을 공소사실로 기재한 점, 피고인도 오리사육장시설을 이용하여 영업행위를 했는지 여부에 관하여는 다투지 아니하고 “오리사육장 설치행위로 약식명령을 발령받아 기판력이 미치고 2010. 11. 19.에는 오리사육장을 설치하지 않았다.”는 주장만을 한 점, 피고인이 2010. 11. 19. 오리사육장을 설치했다는 것과 피고인이 오리사육장을 사용하여 영업행위를 하였다는 것은 범행 수단과 방법이 전혀 다른 별개의 사실인 점 등에 비추어 피고인이 오리사육시설을 설치했다는 공소사실을 피고인이 오리사육장에서 “영업행위”를 했다는 취지로 해석하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 제약을 가하여 불측의 판결을 선고하는 결과가 되어 허용될 수 없다고 하여, 피고인이 2010. 11. 19. 오리사육시설을 설치하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
학교보건법 제6조 제1항은 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다고 하면서, 제1호에서는 대기환경보전법 등에 따른 기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설이라고 규정하고 있고, 제2호 내지 제19호에서는 축산폐수배출시설(제7호), 호텔, 사행행위장 등 시설 이름만을 열거 규정하고 있는바, 학교보건법 제6조 제1항에 의하여 금지되는 것은 그 문언 및 입법 취지에 비추어 볼 때 각 호에 열거 규정된 각 시설에서의 각 영업행위를 하는 것이라고 보아야 한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 참조).
기록에 의하면, 검사는 당초 피고인이 2010. 5. 20.경 이 사건 오리사육시설을 설치하였다고 기소하였다가, 피고인이 2010. 4. 20.경 가축분뇨배출시설 설치신고를 하지 아니하고 이 사건 오리사육시설을 설치하여 오리를 사육하였다는 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 위반죄의 범죄사실로 2010. 11. 18. 약식명령을 발령받았음이 밝혀지자, 공소장의 범죄일시를 2010. 11. 19.경으로 변경한 사실, 제1심은 피고인이 약식명령을 발령받은 이후에도 이 사건 오리사육시설에서 계속 오리를 사육한 사실을 인정하면서도, 학교환경위생 정화구역에 축산폐수배출시설을 함으로써 성립하는 학교보건법 위반죄는 즉시범으로서 피고인이 2010. 11. 19. 다시 오리사육시설을 설치하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 사실, 이에 검사는 항소이유로 학교보건법 제6조 제1항에서 금지하는 행위는 위 대법원 전원합의체 판결 취지에 따라 그 시설의 설치행위뿐 아니라 영업행위를 포함하는 것으로 해석되어야 하므로 이 사건 오리사육시설을 설치하여 그 시설을 계속 사용한 행위는 학교보건법 위반죄에 해당한다고 주장하고, 원심 제1회 공판기일에도 같은 취지로 주장한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 학교보건법 제6조 제1항 제7호 규정의 문언을 볼 때, 이 사건 학교보건법 위반의 점에 관한 공소사실은 ‘축산폐수배출시설을 하여서는 아니 된다’는 위 조항의 문언 형식에 따라 그에 맞추어 기재된 것으로 보이고, 위 대법원 전원합의체 판결 취지에 의하면 위 조항에서 금지되는 것은 오리사육시설의 설치행위 자체뿐만 아니라 오리사육시설에서의 영업행위를 하는 것인바, 위와 같은 공소사실 기재만으로는 그 의미에 관하여 오해의 소지가 있을 수 있으므로 공소사실에 ‘오리사육시설에서 영업행위를 하였다’는 취지가 기재되었다면 공소사실의 의미가 더 명확하였을 것이나, 그렇게 하지 않았다 하더라도 법 문언에 따라 기재된 위와 같은 공소사실이 불명확하다거나 잘못 기재된 것이라고 볼 수는 없고, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위 공소사실은 ‘오리사육시설에서의 영업행위’를 의미하는 것이라고 보아야 한다.
나아가 앞서 보았듯이 검사는 항소이유 및 원심 제1회 공판기일에서의 진술을 통하여 위 공소사실이 오리사육시설의 설치행위 자체가 아닌 오리사육시설에서의 영업행위를 의미하는 것임을 명확히 하기까지 하였고, 그러한 사정을 고려하면 위와 같이 공소사실이 기재되었다고 하여 피고인의 방어권이 침해되었다고 보기도 어렵다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 학교보건법 위반의 점에 관한 공소사실이 오리사육시설에서 영업행위를 하였다는 것임을 전제로 판단을 하였어야 함에도 단지 그 문언에 따라 오리사육시설의 설치행위 자체만을 기소한 것으로 보아 판단한 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) | 학교보건법 제6조 제1항, 제19조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 현근택
【원심판결】
인천지법 2011. 9. 9. 선고 2011노2064 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 외국환거래법 제17조는 “기획재정부장관은 이 법의 실효성을 확보하기 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령으로 정하는 경우에는 지급수단 또는 증권을 수출 또는 수입하려는 거주자나 비거주자로 하여금 그 지급수단 또는 증권을 수출 또는 수입할 때 대통령령으로 정하는 바에 따라 신고하게 할 수 있다.”고 규정하고, 그 위임에 따른 외국환거래법 시행령 제31조 제2항은 “기획재정부장관은 지급수단등의 수출 또는 수입에 대하여 신고를 하게 하는 경우에는 신고를 하여야 하는 지급수단등의 수출 또는 수입의 범위와 기준, 그 밖에 필요한 사항을 정하여 고시하여야 한다.”고 규정하고 있다. 위 시행령의 위임에 따라 제정된 외국환거래규정(1999. 3. 31. 재정경제부 고시 제1999-9호로 제정되고, 2010. 8. 20. 기획재정부 고시 제2010-17호로 개정된 것. 이하 같다) 제6-3조 제1항은 “제6-2조의 규정을 제외하고 거주자 또는 비거주자가 지급수단등을 수출입하고자 하는 경우에는 관할세관의 장에게 신고하여야 한다.”고 규정하는데, 제6-2조 제1항 제5호 (가)목에 의하면, 비거주자가 제5-11조의 규정에 의하여 인정된 대외지급수단을 수출하는 경우에는 신고를 요하지 아니한다는 취지로 규정되어 있다. 따라서 비거주자가 대외지급수단을 수출하는 경우 원칙적으로 이를 관할세관의 장에게 신고하여야 하지만, 외국환거래규정 제5-11조의 규정에 의한 절차를 이행한 경우에는 그 신고의무가 없다.
나아가 외국환은행을 통하지 아니한 지급의 절차를 규정하는 외국환거래규정 제5-11조 제1항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 방법으로 지급을 하고자 하는 경우에는 신고를 요하지 아니한다.”고 하면서 “재외동포가 해외여행경비, 해외이주비 및 국내재산을 외국에서 직접 지급하는 경우. 다만, 미화 1만 불을 초과하는 대외지급수단을 휴대수출하여 지급하는 경우는 다음 각 목의 1에 한한다.”(제2호)고 정하며, 이에 따른 ‘가목’에서는 “지정거래외국환은행의 장의 확인”을 규정하면서 “(2) 해외이주자, 해외이주예정자 및 재외동포가 대외지급수단을 휴대수출하여 지급하는 경우”를 들고 있다. 이 경우 “제1항의 규정에 의하여 확인요청을 받은 외국환은행의 장은 지급수단의 취득사실을 확인하고 당해 거주자에게 별지 제6-1호 서식의 외국환신고(확인)필증을 발행·교부하여야 한다.”(제2항). 한편 ‘재외동포의 국내재산 반출절차’를 규정한 외국환거래규정 제4-7조는 재외동포가 본인 명의로 보유하고 있는 국내예금을 국외로 반출하고자 하는 경우, 거래외국환은행을 지정하고(제1항) 재외동포재산반출신청서를 제출할 것(제2항)을 요구하는 이외에, 그 자금은 제5-11조의 규정에 의하여 휴대수출할 수 있다(제4항)는 취지로 규정하고 있다.
결국 위와 같은 법령 규정들의 문언 및 그 취지를 종합하여 보면, 비거주자인 재외동포가 미화 1만 불을 초과하는 국내재산 내지 대외지급수단을 휴대수출하여 지급하고자 하는 경우 원칙적으로 관할세관의 장에게 이를 신고하여야 할 의무가 있고, 다만 제5-11조가 규정하는 절차에 따라 지정거래외국환은행의 장의 확인이 담긴 외국환신고(확인)필증의 발행·교부가 있는 경우에는 그와 같은 신고를 요하지 아니한다고 해석하여야 할 것이다.
2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택·유지한 증거들에 의하면, 피고인은 대한민국 국민인 비거주자로서 일본 영주권을 취득한 재외동포인데 2010. 11. 11. 자기 명의의 국민은행 예금계좌에서 인출한 20,355,000원을 일화 1,500,000엔(미화 18,048달러 상당)으로 환전하여 출금한 사실, 당시 피고인은 거래외국환은행 지정신청서, 재외동포재산반출신청서 등의 서류를 국민은행 담당자에게 작성·제출한 사실, 그런데 은행 담당자인 공소외인은 피고인에게 외국환거래규정 제5-11조 제2항의 규정에 의한 외국환신고(확인)필증을 발행·교부하지 않았던 사실, 피고인은 2010. 11. 16. 08:30경 인천공항에서 출발하는 항공편을 통하여 일본으로 출국하면서 위 1,500,000엔을 휴대하였으나, 이를 공항 세관에 신고하지 않았다가 보안검색과정에서 적발된 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 거래외국환은행 지정신청서와 재외동포재산반출신청서를 작성·제출하였을 뿐 이로써 외국환거래규정 제5-11조가 규정하는 지정외국환은행의 장의 확인을 받은 것으로 볼 수 없으므로, 피고인으로서는 여전히 관할세관의 장에게 위 일화의 휴대수출 내지 반출 사실을 신고하여야 할 의무가 있다고 할 것이며, 피고인이 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 위 일화를 소지하고 출국하려다가 보안검색대에서 적발된 이상 외국환거래법 제29조 제2항, 제1항 제7호에 정한 지급수단 휴대수출 미수의 죄책을 부담하여야 한다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 달리, 피고인이 거래외국환은행을 지정하고 그 은행장에게 재외동포재산반출신청서를 제출한 것만으로 지정거래 외국환은행장의 확인을 받는 등 법령이 요구하는 절차를 모두 마쳤다고 단정한 나머지 피고인은 관할세관의 장에게 위 외화의 휴대수출을 신고할 의무가 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 재외동포의 지급수단 휴대수출이나 국내재산의 반출절차에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석 | 외국환거래법 제17조, 제29조 제1항 제7호, 외국환거래법 시행령 제31조 제2항, 외국환거래규정(2010. 8. 20. 기획재정부 고시 제2010-17호) 제4-7조 제1항, 제2항, 제4항, 제5-11조 제1항 제2호 (가)목 (2), 제2항, 제6-2조 제1항 제5호 (가)목, 제6-3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 곽민호
【배상신청인】
【원심판결】
서울남부지법 2013. 7. 29. 선고 2013노631 판결
【주 문】
원심판결 중 피고사건에 관한 상고를 기각한다. 원심판결 중 배상명령 부분을 취소하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고사건에 관하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤거나 형의 양정이 심히 부당함을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인에 대하여 징역 3월 및 징역 1년 4월이 선고된 이 사건에서, 피고인이 피해자 공소외 1, 공소외 2 주식회사를 기망한 사실이 없다거나 형의 양정이 부당하다는 취지에서 피고인에게 유리한 정상에 관한 판단을 누락하였다는 등의 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록을 살펴보아도 원심판결에 피고인과 국선변호인이 주장하는 것과 같은 잘못이 없다.
2. 배상명령에 관하여
가. 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항의 규정에 의한 배상명령은 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여 그 피해금액이 특정되고 피고인의 배상책임의 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 그 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는 제도로서, 위 특례법 제25조 제3항 제3호의 규정에 의하면 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 경우에는 배상명령을 하여서는 아니 되고, 그와 같은 경우에는 위 특례법 제32조 제1항에 따라 배상명령신청을 각하하여야 한다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도945 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도4194 판결 등 참조).
이러한 취지에 비추어 볼 때, 피고인이 재판과정에서 배상신청인과 민사적으로 합의하였다는 내용의 합의서를 제출하였고, 그 합의서 기재 내용만으로는 배상신청인이 변제를 받았는지 여부 등 피고인의 민사책임에 관한 구체적인 합의 내용을 알 수 없다면, 사실심법원으로서는 배상신청인이 처음 신청한 금액을 바로 인용할 것이 아니라 구체적인 합의 내용에 관하여 심리하여 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위에 관하여 살펴보는 것이 합당하다고 할 것이다.
나. 기록에 의하면, 피고인은 배상신청인이 작성한 “고소인은 피고인과 민·형사적으로 쌍방이 원만하게 합의하였으므로 고소를 전부 취하합니다. 아울러 피고인의 처벌을 원치 아니하오니 재판장님의 사려 깊은 선처를 부탁드립니다.”라는 내용의 ‘합의 및 고소취하서’를 원심에 제출한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 이러한 경우 원심으로서는 피고인의 민사책임에 관한 구체적인 합의 내용에 관하여 심리하여 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위에 관하여 살펴보았어야 한다. 따라서 원심이 이에 이르지 않은 채 배상신청인이 처음 신청한 금액 그대로를 배상액으로 인정한 것은 배상명령에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고사건에 대한 상고를 기각하고, 원심판결 중 배상명령 부분은 소송촉진 등에 관한 특례법 제33조 제4항에 의하여 취소하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제3항 제3호, 제32조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
인천지법 2013. 2. 1. 선고 2012노2823 판결
【주 문】
피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
1. 공소사실 및 제1심의 판단
이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 2010. 11.경 인천 계양구 (이하 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘○○노래클럽’ 유흥주점에서 공소외 1이 배포한 전단지의 전화번호로 도우미를 불러달라고 한 후, 도착한 공소외 2(여, 14세), 공소외 3(여, 14세)의 연령을 확인하지 않고 동소 손님과 동석하여 술을 마시게 하고 노래 또는 춤으로 유흥을 돋우게 하는 유흥접객원으로 1시간에 20,000원을 주는 조건으로 고용하여 청소년 유해업소에 청소년을 고용하였다”는 것이다.
이에 대하여 제1심 법원은, 이 사건 공소사실의 범행일시가 피고인이 합리적인 방어권을 행사할 수 있도록 특정되어 있지 않고, 추후 이중기소의 위험도 내포하고 있다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호를 적용하여 피고인에 대하여 공소기각 판결을 선고하였다.
2. 원심의 판단
위 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 제기하자 원심은, ① 이 사건 공소사실은 전체적으로 범행의 시기, 범행 장소, 범행 방법과 그 내용 등이 명시되어 있는 점, ② 비록 공소사실 중 범행일시가 ‘월’로만 표시되어 다소 포괄적으로 기재되어 있기는 하나, 그것만으로 심판의 대상이 불분명해진다거나 피고인에게 방어의 어려움을 초래한다고 볼 수 없는 점, ③ 추후 검찰에서 ‘피고인이 2010. 11.경 중 어느 날에 청소년을 접대부로 고용하였다’는 범죄사실로 피고인을 재차 기소할 경우 이는 명백히 이중기소에 해당하는 것이어서 이중기소의 염려가 있다고 할 수도 없는 점, ④ 이 사건과 같은 청소년보호법위반죄는 성격상 은밀하고도 반복적·영업적으로 이루어져 각 범행일시를 구체적으로 특정하기 어려운 현실적인 사정이 있고, 청소년유해업소에 고용되었던 청소년이 구체적인 범행일시를 일일이 기억할 것을 기대하기 어려운 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실은 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정되었다고 보아야 함에도 불구하고, 제1심이 이 사건 공소사실이 특정되지 않았다고 보아 공소기각을 선고한 것은 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이라고 하여, 피고인에 대한 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 피고인에게 벌금 100만 원의 유죄판결을 선고하였다.
3. 이 법원의 판단
공소장에 공소사실을 기재함에 있어 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원의 심판대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다. 따라서 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 관하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실이 특정되는 것이라고 할 것인바(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조), 원심이 이 사건 공소사실이 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정되었다고 보아 제1심의 공소기각 판결이 잘못되었다고 판단한 조치는 정당하다.
그런데 형사소송법 제366조는 “공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 위와 같이 제1심의 공소기각 판결이 법률에 위배된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 것이 아니라 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하여야 하는바(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3166 판결 등 참조), 원심이 제1심의 공소기각 판결이 잘못이라고 하여 파기하면서도 사건을 제1심법원에 환송하지 아니하고 본안에 들어가 심리한 후 피고인에게 유죄판결을 선고한 것은 형사소송법 제366조를 위반한 것이다.
4. 결론
그러므로 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고, 형사소송법 제393조에 의하여 사건을 제1심 법원에 환송하기로, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | [1] 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호 / [2] 형사소송법 제327조, 제366조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 외 6인
【원심판결】
서울고법 2013. 5. 24. 선고 2013노413 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 건설산업기본법 위반의 점에 관하여
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조는 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제3호에서 “위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자”를 들고 있다. 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 구 건설산업기본법의 목적과 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 조 제1호와 제2호에서 들고 있는 사유 이외에도 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 형법 제315조가 정한 입찰방해죄의 특별규정이라 할 것이고(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결 참조), 여기서 ‘입찰행위’를 방해한다 함은 형법상 입찰방해죄의 구성요건을 충족함을 의미하는 것이므로 구 건설산업기본법 제95조 제3호가 정한 ‘입찰행위’의 개념은 형법상 입찰방해죄에 있어 ‘입찰’과 동일한 개념이라 할 것이다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2423 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 주택재개발정비사업의 시공자 선정은 입찰방해죄의 객체인 ‘입찰’에 해당하는데, 피고인 1, 2, 3이 공모하여 이 사건 주택재개발정비사업조합의 입찰공고와 건설업자들의 입찰이 이미 진행된 상태에서 조합원들에게 금품을 제공하여 그들로부터 시공자 선정에 관한 서면결의서 등을 징구함으로써 입찰의 공정을 해한 행위는 조합원별로 지급된 금품이 특정되지 않았더라도 구 건설산업기본법 제95조 제3호 위반죄에 해당한다고 판단하고, 나아가 피고인 롯데건설 주식회사는 사용인인 피고인 1, 2의 위와 같은 위반행위에 대하여 구 건설산업기본법 제98조 제2항이 정한 책임을 진다는 제1심의 판단을 유지하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 건설산업기본법 제95조 제3호가 정한 ‘입찰행위’, 입찰방해죄의 객체인 ‘입찰’, 입찰방해죄의 성립요건인 유효한 입찰절차와 그 구성요건적 행위의 존재, 구 건설산업기본법 제95조 제3호 위반죄의 주체, 공모공동정범, 양벌규정 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 증거재판주의를 위반하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 피고인 3의 도시 및 주거환경정비법 위반의 점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 3이 시·도지사에게 정비사업전문관리업 등록을 하지 아니하고 이문4재정비촉진구역 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회로부터 조합 설립의 동의에 관한 업무를 위탁받은 행위는 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제1호 위반죄에 해당한다는 제1심의 판단을 유지하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 정비사업전문관리업 등록이 필요한 조합 설립의 동의에 관한 업무 등에 관한 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | 형법 제315조, 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제95조 제1호, 제2호, 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
의정부지법 2013. 4. 12. 선고 2012노2375 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때이어야 하고, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때이어야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 한다. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우이어야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결 등 참조).
기록에 의하면 원심이 유지한 제1심은, 피고인이 공소외인의 고소장이나 그의 진술을 담은 수사기관에서의 조서들을 증거로 함에 동의하지 아니하자 공소외인을 증인으로 채택하였으나 그에 대한 증인소환장이 송달되지 아니함에 따라 검사의 주소보정, 소재탐지촉탁 등을 거쳐 제6회 공판기일에서 형사소송법 제314조를 근거로 위 고소장과 조서들을 증거로 채택·조사한 다음, 그 중 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외인의 진술기재부분과 공소외인에 대한 경찰 진술조서 등을 증거로 삼아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있다. 그러나 공소외인은 그에 대한 제1심법원의 증인소환장이 송달되지 아니하던 때인 제1심 제4회 공판기일의 며칠 전에 제1심법원에 전화를 걸어 공판기일을 통지받으면서 증인으로 출석할 의사가 있음을 밝혔고 그와 같은 내용의 전화통화결과보고가 제1심 소송기록에 편철되었으며 한편 공소외인의 휴대전화번호들이 수사기록에 기재되어 있었음에도, 이후 검사는 직접 또는 경찰을 통하여 수사기록에 나타난 공소외인의 휴대전화번호들로 공소외인에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하는 등의 방법으로 공소외인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였다는 자료는 보이지 아니한다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면 증인인 공소외인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 공소외인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우라고 볼 수 없으므로, 공소외인의 고소장이나 그의 수사기관에서의 진술을 담은 조서들은 형사소송법 제314조의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 이를 유죄의 증거로 삼은 제1심판결을 그대로 유지한 것은 잘못이라고 할 수 있다.
그러나 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 나머지 증거능력 있는 증거들만으로도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없음이 명백하다.
결국 원심판결에 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해하거나, 공판중심주의나 직접심리주의원칙을 위반하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 어느 것이나 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | 형사소송법 제308조, 제312조, 제313조, 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 외 1인
【원심판결】
서울서부지법 2012. 4. 5. 선고 2012노10 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1 주식회사의 상고이유에 대하여
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항 위반죄는 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하면 성립한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도5299 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1 주식회사(이하 ‘피고인 1 회사’라고 한다)에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 수 있다고 판단한 원심판결에, 정보통신망법 제48조 제1항에서 정한 “침입”의 개념 내지 정보통신망법 제75조에서 정한 면책 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 4, 피고인 6의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 판시와 같은 이유를 들어 피고인 4, 피고인 4, 피고인 6에 대한 건조물 침입의 공소사실 및 피고인들에 대한 정보통신망 침입의 공소사실을 인정할 수 있다고 판단한 원심판결에, 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정보통신망법 제48조 제1항에서 정한 “침입”의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 검사의 상고이유에 대하여
가. 정보통신망법 제22조 제1항 전문(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은, 정보통신서비스 제공자가 이용자의 개인정보를 이용하려고 수집하는 경우에는 개인정보의 수집·이용 목적(제1호), 수집하는 개인정보의 항목(제2호), 개인정보의 보유·이용 기간(제3호)의 모든 사항을 이용자에게 알리고 동의를 받아야 하는 것으로 규정하고 있다.
이와 같이 이 사건 조항은 그 적용 대상자를 정보통신서비스 제공자로 정하고 나아가 수집 시에 동의를 받아야 하는 개인정보의 주체를 이용자로 제한하고 있으며, 같은 법 제2조 제1항 제4호는 ‘이용자’를 ‘정보통신서비스 제공자가 제공하는 정보통신서비스를 이용하는 자’로 정의하고 있다. 그리고 같은 법 제22조 제2항은 이용자의 동의 없이 이용자의 개인정보를 수집·이용할 수 있는 이 사건 조항의 예외적인 경우로서, 정보통신서비스의 제공에 관한 계약을 이행하기 위하여 필요한 개인정보로서 경제적·기술적인 사유로 통상적인 동의를 받는 것이 뚜렷하게 곤란한 경우(제1호), 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우(제2호) 등과 같이 정보통신서비스 제공자와 이용자 사이에 이용관계에 있음을 전제로 하는 상황에서의 특별한 경우를 규정하고 있다. 또한 같은 법 제23조 제2항은 “정보통신서비스 제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우에는 정보통신서비스의 제공을 위하여 필요한 최소한의 정보를 수집하여야 하며, 필요한 최소한의 정보 외의 개인정보를 제공하지 아니한다는 이유로 그 서비스의 제공을 거부하여서는 아니 된다.”고 규정하여, 이 사건 조항 등에 의하여 수집 가능한 개인정보를 “정보통신서비스의 제공을 위하여 필요한 최소한의 정보”로 제한하고 있다. 구 정보통신망법(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 개정되기 전의 것) 제67조 제1항은 정보통신서비스 제공자 외의 자로서 재화 등을 제공하는 자 중 대통령령으로 정하는 자에 대하여 이 사건 조항을 준용하면서, 이 경우 이 사건 조항의 “정보통신서비스 제공자”는 “재화 등을 제공하는 자”로, “이용자”는 “재화 등을 제공받는 자”로 본다고 규정하고 있었다.
위에서 살펴본 이 사건 조항의 문언, 관련 조항들을 포함한 정보통신망법의 전반적인 체계와 취지·목적 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 조항에 의하여 보호되는 개인정보의 주체인 이용자는 자신의 개인정보를 수집하려고 하는 정보통신서비스 제공자로부터 정보통신서비스를 제공받아 이를 이용하는 관계를 전제로 하고 있다고 해석된다.
나. 원심은, 피고인 1 회사 직원들인 나머지 피고인들에 의하여 수집된 에스케이 브로드밴드 가입자 전화번호의 보유자들이 피고인 1 회사가 제공하는 정보통신서비스를 이용하고 있음을 인정하기에 부족하므로 그 전화번호 보유자들이 피고인 1 회사에 대한 관계에서 이 사건 조항이 정하는 이용자에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하고, 이 사건 조항을 위반하였다는 개인정보 수집으로 인한 정보통신망법 위반의 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제4호, 제22조 제1항, 제2항, 제23조 제2항, 제71조 제1호, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 개정되기 전의 것) 제67조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
의정부지법 2013. 7. 3. 선고 2013노525 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 양주시 (이하 생략)아파트의 입주자대표회장인 공소외 1이 자신과 분쟁을 벌이는 반대파인 ○○발전위원회 소속의 피고인들이 주로 입주자대표회의실로 사용하는 주민회의실에 들어가 회의를 하는 것에 대하여 불만을 품고 위 회의실에 별도의 자물쇠를 잠궈 놓았는데, 이에 피고인들은 같은 해 2. 10. 18:30경 다시 위 사무실에서 회의를 열려고 하였으나 문이 자물쇠로 잠겨있자 이를 부수고 그 안으로 들어가기로 마음먹고, 관리사무소에 비치되어 있던 절단기를 이용해 시가 5천 원 상당의 위 자물쇠를 잘라 공동으로 재물을 손괴하였다는 점에 대하여, 피고인들의 이러한 행위는 정당행위에 해당하지 않는다는 이유로 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 기록에 의하면, 위 아파트의 입주자대표회의 임원선거가 2011. 12. 28. 개최되어 회장으로 공소외 1이 선출된 사실, 피고인들을 비롯한 주민들이 2012. 1.경 선거비용의 과다지출과 선거절차의 위법을 문제삼으며 선거무효를 주장하면서 공소외 1의 사퇴를 촉구한 사실, 피고인 2를 포함한 동대표 4명은 2012. 1. 30. 선거비용의 과다지출에 대한 주민설명회를 개최하기 위하여 관리사무소에 공문을 보내 주민회의실을 사용하겠다고 요청한 사실, 위 동대표들은 2012. 2. 5. 관리사무소 직원으로부터 열쇠 1개를 교부받아 주민회의실에서 주민설명회를 개최한 사실, 피고인 1을 포함한 주민 11명은 2012. 2. 6. △△△△발전위원회(‘□□□□□□발전위원회’로 변경됨)를 구성하고, 피고인 1이 위원장이 된 사실, 피고인들이 위와 같이 관리사무소에 보관 중인 열쇠를 이용하여 주민회의실에 들어가자 공소외 1은 피고인들이 그곳에 들어가지 못하도록 별도의 자물쇠를 설치한 사실, 피고인 1은 2012. 2. 8. 관리사무소에 열쇠 중 1개를 보관해 달라고 요청하고 2012. 2. 9.에는 공소외 1에게 열쇠 1개를 관리사무소에 보관해 달라고 요청하였으나, 공소외 1은 이를 거절한 사실, 피고인 1은 같은 날 관리사무소에 2012. 2. 10. 개최되는 □□□□□□발전위원회의 회의를 위하여 주민회의실을 사용하겠다고 통지한 사실, 피고인 1은 2012. 2. 10. 공소외 1에게 다시 한번 열쇠 1개를 보관해 달라고 요청하였고, 공소외 1은 이를 거절한 사실, 2012. 2. 10. 18:30경 피고인들은 다시 주민회의실에서 회의를 열려고 하였는데 출입문이 자물쇠로 잠겨있자 관리사무소 직원에게 알리고 관리사무소에 비치되어 있던 절단기를 이용해 시가 5천 원 상당의 위 자물쇠를 자르고 문을 연 후 그 안으로 들어가서 회의를 하였고, 그 후 관리사무소 직원이 가져다 준 새로운 자물쇠로 시정한 사실 등을 알 수 있다.
나. 위 사실관계에서 알 수 있는 바와 같이, 피고인들이 주민회의실의 자물쇠를 손괴하고 주민회의실에 들어간 것은 자물쇠의 손괴나 주민회의실의 침입 그 자체를 목적으로 하는 것이 아니고 선거비용의 과다지출을 검토하기 위한 □□□□□□발전위원회의 회의를 진행하기 위한 것인 점, 이 사건 주민회의실은 공용부분인 주민공동시설로서 관리주체인 관리사무소가 관리권을 가지고 있다고 할 것인데, 공소외 1은 그동안 입주자대표회의실로 사용되었다는 이유만으로 종전의 자물쇠를 바꾸고 별도의 자물쇠로 시정하여 피고인들이 관리권자인 관리사무소의 동의를 받더라도 이를 사용할 수 없도록 하였고, 더구나 피고인들이 미리 열쇠 1개를 관리사무소에 보관해 달라고 수차례 요청하였음에도 피고인들이 주민회의실을 사용한다는 이유만으로 이를 거절하였으며, 결국 예정된 회의시간에 임박한 피고인들이 불가피하게 관리사무소 직원에게 알리고 그 직원으로부터 절단기와 새로운 자물쇠를 받아 공소외 1이 설치한 자물쇠를 부수고 주민회의실에 들어간 것이므로 그 전반적인 경위를 고려하면 피고인들의 행위가 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니한 점, 피고인들의 행위는 5천 원 상당의 자물쇠를 부순 것에 불과하여 그 피해가 매우 적은 반면, 주민공동시설인 주민회의실을 사용하지 못하게 되는 주민들의 피해는 그에 비하여 더 큰 것으로 보이는 점, 이미 예정된 회의시간이 임박하였음에도 주민회의실의 출입문을 열 수 없었던 피고인들로서는 달리 취할 수 있는 방법이 없어 불가피하게 관리사무소 직원에게 알리고 자물쇠를 손괴할 수밖에 없었다고 보여지는 점 등을 고려하면, 피고인들의 행위는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 충족하므로 정당행위에 해당한다고 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인들의 행위를 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | 형법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 송은석 외 2인
【원심판결】
1. 대전고법 2013. 5. 13. 선고 2012노536(분리) 판결 2. 대전고법 2013. 5. 15. 선고 2012노536-1(분리) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 범죄단체 구성의 점에 관하여
가. 폭력행위집단은 합법적인 단체와는 달라 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선·후배 혹은 형, 아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어 볼 때, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 규정하는 ‘범죄를 목적으로 한 단체’는 위 법률에서 규정한 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고, 그 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아닌 이상, 그 구성 또는 가입에 관하여 반드시 단체의 명칭이나 강령이 명확하게 존재하고 단체 결성식이나 가입식과 같은 특별한 절차가 있어야만 하는 것은 아니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1829 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9484 판결 등 참조).
그런데 범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, 현재 활동중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나 그와 통합하는 경우 등으로, 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1274 판결 등 참조).
한편 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 정한 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립·완성되는 즉시범이므로 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행되는 것인데, 범죄단체를 구성한 일시는 범죄사실을 특정하는 중요한 요건일 뿐만 아니라, 범죄에 대한 공소시효가 완성되었는지 여부를 결정짓는 요소이므로 피고인들이 범죄단체의 구성원으로 활동한 사실이 인정된다 하더라도 공소장에 기재된 일시에 범죄단체를 구성한 사실이 인정되지 않는 한 공소장에 기재된 범죄의 일시가 아닌 어느 일시를 피고인들이 범죄단체를 구성한 일시로 인정하여 유죄로 처벌하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 다만 범죄단체의 구성·가입행위 자체는 엄격한 증명을 요하는 범죄의 구성요건이라 하더라도, 그 행위의 성질상 외부에서 알아보기 어려운 상태에서 극비리에 행하여지는 것이 통례이고, 일단 구성원이 된 경우에는 그 탈퇴가 자유롭지 못할 뿐 아니라, 이탈자에 대한 잔학한 보복이 자행되는 경우가 많아서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다. 따라서 그 단체의 구성·가입 시기는 특별한 사정이 없는 한 구성원들의 인적관계, 평소의 행동 태양, 구성원들에 의하여 행해진 범법행위의 발전과정 등 여러 가지 간접증거들을 종합하여 정상적인 경험칙에 따라 그 행위가 있었다고 볼 수 있는 시기를 합리적으로 판단하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3857 판결 등 참조).
나. 원심은, (1) 피고인들을 포함한 무리들로 이루어진 ○○○○파는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 규정하고 있는 범죄단체에 해당한다고 보는 한편, (2) ① 피고인 1의 귀휴일인 2007. 6. 21. 이전에도 피고인 2가 두목으로서 ○○○○파 조직을 이끌고 있었던 사실, ② 2007. 6. 21.경 당시의 ○○○○파의 조직원 40여 명은 1990년경부터 순차적으로 가입하여 활동해 오던 조직원들 그대로일 뿐 그 무렵 신규 조직원들이 대거 영입되는 등으로 조직원이 크게 변동되었다거나 조직원의 수에 현저한 양적 변화가 있지도 아니하였던 사실 및 ③ 2007. 6. 21. 이전에 피고인 2가 이끌던 ○○○○파와 그 이후 피고인 1이 이끄는 ○○○○파 사이에 내부 서열과 구성원 간 역할분담, 행동강령, 비상연락망의 구축, 선배의 명령이나 행동강령을 어기는 행위에 대한 폭력적 제재수단의 활용, 조직의 위세를 내세운 당진 지역 유흥업소 등을 상대로 한 속칭 월 보호비 갈취, 조직원들의 축구경기 및 회식 등 조직원의 단합 또는 결속을 위한 행위 등의 측면에서도 객관적으로 질적인 변화가 있었다고 보이지 아니하는 사실을 인정한 다음, (3) 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피고인 1이 두목으로서 ○○○○파를 이끌게 된 이후에 ○○○○파 구성원들의 참여의사가 보다 적극적으로 변화되고 조직의 체계가 좀 더 정비 내지 활성화되었다는 점을 넘어 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 것으로 평가하기 어렵고, 달리 피고인 1의 귀휴일인 2007. 6. 21.을 기준으로 새로운 범죄단체가 구성되었다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하여, (4) 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 범죄단체 구성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 피고인 2, 3, 5의 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점에 관하여
가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항은 ‘이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단(이하 ‘범죄단체 등’이라 한다)을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 수괴는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 3. 그 외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.’라고 규정하고 있다. 위 법률조항은 범죄단체 등에 의하여 계획적·조직적으로 행하여지는 범죄로 인한 사회적 해악의 정도가 개인의 범죄로 인한 경우보다 훨씬 중대할 뿐 아니라 범죄단체 등이 존속·유지되는 한 범죄 실행 또는 실행의 위험성이 지속된다는 점에 비추어 범죄의 실행 여부를 불문하고 그 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체 등의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 그 입법취지가 있는데, 범죄단체 등의 구성·가입죄가 즉시범이어서 이에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 범죄단체 등의 구성원으로 계속 활동하여도 이를 처벌할 수 없다는 불합리한 점을 감안하여 그 처벌의 근거를 마련한 것이라고 할 것이다. 그렇지만 이러한 입법취지를 고려하더라도 위 법률조항의 ‘활동’ 부분은 다소 추상적이고 포괄적인 면이 없지 않으므로 헌법이 보장하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않도록 입법취지와 처벌의 정도 등을 고려하여 국민의 입장에서 위 법률조항이 금지하고 있는 행위에 대한 예측가능성을 가질 수 있도록 헌법합치적인 해석을 하여야 할 것이다.
그런데 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조는 범죄단체 구성원의 일반적 활동을 처벌하는 위 법률조항과는 별도로 특정 활동에 대한 처벌규정을 따로 두고 있는데, 제4조 제2항에서 범죄단체 등을 구성하거나 범죄단체 등에 가입한 자가 범죄단체 등의 위력을 과시하거나 범죄단체 등의 존속·유지를 위하여 특정 범죄를 실행하는 경우에 그 범죄에 규정된 형보다 가중하여 처벌하고, 제4조 제3항에서 타인에게 범죄단체 등에 가입할 것을 강요하거나 권유하는 행위를 처벌하며, 제4조 제4항에서 범죄단체 등의 존속·유지를 위하여 금품을 모집하는 행위를 처벌하고 있다. 이러한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조의 규정 내용과 형식, 입법취지, 처벌의 종류 및 정도 등을 종합하여 보면, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서의 ‘활동’은 범죄단체 등의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사결정에 의하여 행하는 범죄단체 등의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다고 할 것이다. 그리고 특정한 행위가 범죄단체 등의 구성원으로서의 ‘활동’에 해당하는지 여부는 당해 행위가 행해진 일시, 장소 및 그 내용, 그 행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 목적, 의사 결정자와 실행 행위자 사이의 관계 및 그 의사의 전달 과정 등의 구체적인 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다. 다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 등의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 등의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는 데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결 등 참조).
나. 원심은, ○○○○파의 조직원이 이 사건 공청회장에 동원된 동기가 이권의 개입에 있었다고 단정할 수 없고, 공청회에 온 주민들과의 폭력적인 충돌가능성 및 그에 대한 준비행위의 정도에 대한 구체적인 사정을 확인하기 어려우며, 동원된 조직원의 규모 등에 비추어 볼 때, 위 피고인들의 행위가 범죄단체 등의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위인 범죄단체 등의 존속·유지를 위한 범죄단체 등에의 가입 강요, 권유행위, 금품을 모집한 행위에 준하는 것이라고 볼 수 없다고 판단하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 범죄단체 활동에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | [1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 / [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 / [4] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최미라
【원심판결】
인천지법 2013. 7. 26. 선고 2013노1639 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 사항이고, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범한 자에 대하여 1년 이상의 징역에 처하도록 정한 것도 그와 같은 입법형성의 자유에 속하는 바이고, 그 규정이 과잉금지원칙 내지 비례원칙이나 형벌법규명확성의 원칙 등과 같은 헌법상 이념에 반한다고 쉽사리 말할 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도10340 판결 참조). 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제1항이 위헌이어서 무효라는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | 헌법 제12조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제1조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 민 외 13인
【원심판결】
서울고법 2013. 5. 16. 선고 2012노3666 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 주식회사 제일저축은행(이하 ‘제일저축은행’이라 한다)과 관련한 공소사실에 관하여
가. 시재현금 임의 사용 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다)위반(횡령)의 점 중 제1심 판시 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3, 14 내지 16, 27 내지 34, 36 내지 50, 58 부분(피고인별 무죄 부분 제외)에 대하여
(1) 원심은, 피고인 1은 제일저축은행의 대주주 겸 회장, 피고인 2는 그 상무이사 내지 대표이사, 피고인 3은 그 상무이사 내지 전무이사로서, (가) 위 범죄일람표 순번 1 내지 3 부분에 관하여, 판시 증여세에 대하여는 제일저축은행이 지급할 의무가 있지 않고 상호신용금고의 비상장주식에 대한 투자 금지를 회피하기 위한 주식 명의신탁으로 발생한 증여세를 대납한 것은 그 목적과 취지가 법률에 대한 위반을 유지·강화하는 위법한 행위에 해당한다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 위 증여세를 대납하기 위하여 차명으로 대출을 실행하여 그 대출금을 인출한 것은 피고인 1, 3이 공모하여 불법영득의사에 기하여 제일저축은행의 금원을 횡령한 것에 해당한다고 판단하고, (나) 위 범죄일람표 순번 14 내지 16, 48 내지 50, 58 부분에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, 순번 14, 48 내지 50 기재 대출은 피고인 1, 2, 3이 공모하여 횡령을 범하였고, 순번 15, 16 기재 대출은 피고인 1, 2가 공모하여 횡령을 범하였으며, 순번 58 기재 대출은 피고인 2, 3이 공모하여 횡령을 범하였다고 판단하고, (다) 위 범죄일람표 순번 27 내지 34 및 36 내지 47 부분에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, 판시 유상증자가 가장납입이라 할 수 없다고 보고, 피고인 1, 3이 공모하여 피고인 1이 유상증자 자금을 마련하기 위하여 지게 된 개인채무를 변제하기 위하여 명의를 도용하여 대출을 실행하여 그 대출금을 인출하는 방식으로 제일저축은행 소유의 금원을 횡령하였다고 판단하였다.
(2) 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정에 관한 증거의 증명력은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 업무상횡령죄에서의 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
피고인 1은 (가) 위 범죄일람표 순번 48 내지 50 부분에 관한 상고이유로, 피고인 5의 원심 법정진술 중에서 피고인 3으로부터 들었다는 일부 진술 부분이 전문증거여서 증거능력이 없다고 주장하나, 적법하게 채택된 다른 증거들 및 기록에 의하면 피고인 3의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 할 수 있고, 피고인 5의 위 진술 부분을 제외하더라도 위와 같은 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없으므로, 위 상고이유 주장은 받아들이지 아니하며, (나) 또한 위 범죄일람표 순번 15, 16 부분에 관한 상고이유로 불고불리의 원칙 및 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리 위반을 주장하나, 이 사건 기록에 비추어 보면 원심이 인정한 범죄사실이 이 사건 공소사실과의 동일성에서 벗어난다거나 위 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이지 아니하므로, 위 상고이유 주장 역시 받아들이지 아니한다.
나. 명의도용 신규대출에 의한 기존 대출채무 변제·소멸로 인한 특경법위반(배임) 및 업무상배임의 각 점에 대하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 기존 차명차주들과 제일저축은행 사이의 대출약정이 통정허위표시로서 무효에 해당하여 제일저축은행은 애초부터 기존 차명차주에 대하여 대출금채권을 갖고 있지 아니하였으므로 명의도용 신규대출을 일으켜 기존 차명차주 명의의 대출채무를 변제하였다 하더라도 제일저축은행에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 보아 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결의 사실인정과 판단이 정당하다고 인정하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 통정허위표시 및 채무의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 사전자기록위작 및 위작사전자기록행사, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)위반, 주민등록법위반의 각 점에 대하여
(1) 피고인 1, 3의 공범 성립에 대하여
(가) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1, 3이 피고인 2와 명의도용 신규대출에 관한 이 부분 각 범행을 서로 공모하였다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 피고인 1, 3의 상고이유 주장과 같이 공범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.
(나) 한편 피고인 3은 원심이 그에 대하여 유죄로 인정한 범죄사실 중 위에서 살펴본 범죄사실들 외에 나머지 범죄사실들에 대하여도 피고인 1 등과 서로 공모하거나 이에 가담하지 않았다는 취지로 주장하나, 아래의 범죄사실들에 관하여는 아래에서 살펴보는 바와 같이 그 이유가 없고, 또한 그 밖의 범죄사실에 관하여도 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 다른 범죄사실들과 마찬가지로 위 피고인과 피고인 1 등과의 공모관계를 인정한 원심판결에 위법이 있다고 보이지 아니하므로, 그 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
(2) 사전자기록위작 및 위작사전자기록행사의 점에 대하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1, 3, 2가 고객들의 명의를 도용하여 대출용 전산자료인 ‘대출품의서’ 등을 작성함으로써 제일저축은행의 사전자기록을 위작한 행위는 제일저축은행의 정당하고 정상적인 사무처리의 범위를 벗어나 하자 있는 사무처리를 하게 하기 위함이 명백하므로 위 피고인들에게는 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었다고 본 제1심판결의 판단이 정당하다고 인정하였다.
원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 피고인 3의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사전자기록위작죄에 있어서의 사무처리를 그르치게 할 목적 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
(3) 금융실명법위반의 점에 대하여
원심은, 제일저축은행 등 금융기관에서는 대출이 실행되면 대출에 관하여 전산기표를 완료함으로써 대출계좌가 생성되고 그 대출금이 대출계좌와 동시에 생성되는 차주 명의의 보통예금계좌로 입금이 되는 과정을 거치게 되는 사실을 인정할 수 있으므로, 그 대출차주인 사람은 반드시 동시에 예금자일 수밖에 없어 대출차주의 거래정보를 목적 외의 용도로 이용하게 되면 동시에 예금자의 거래정보를 목적 외의 용도로 이용하는 것이 되어, 결국 대출차주들에 대하여 거래정보 등의 목적 외 이용에 의한 금융실명법위반죄를 범하였다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 피고인 3의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 금융실명법위반죄에서의 ‘거래정보 등’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
(4) 주민등록법위반죄의 ‘부정사용’에 대하여
주민등록법 제37조 제10호[구 주민등록법(2009. 4. 1. 법률 제9574로 개정되기 전의 것) 제37조 제9호와 같다]는 공적·사적인 각종 생활분야에서 주민등록증이나 운전면허증과 같이 명의인의 주민등록번호가 기재된 유형적인 신분증명문서를 제시하지 않고 성명과 주민등록번호 등만으로 본인 여부의 확인 또는 개인식별 내지 특정이 가능한 절차에서 주민등록번호 소지자의 허락 없이 마치 그 소지자의 허락을 얻은 것처럼 행세하거나 자신이 그 소지자인 것처럼 행세하면서 그 주민등록번호를 사용하는 행위를 처벌하기 위하여 규정된 것이다. 그러므로 주민등록번호 소지자의 허락이 없음에도 마치 그의 허락을 얻은 것처럼 주민등록번호를 함부로 이용하여 본인 여부의 확인 또는 개인식별 내지 특정의 용도로 사용한 경우에는 위 조항의 주민등록번호 부정사용죄가 성립한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006도7821 판결 등 참조).
적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인 1, 2, 3은 제일저축은행 전산시스템에 입력되어 있던 예금자 또는 대출상환자의 명의를 도용하여 신규대출을 발생시키기 위하여, 직원인 공소외 1, 2 등을 통하여 대출결재를 위한 전산자료인 피명의도용자들의 주민등록번호가 기재된 ‘대출품의서’, ‘대출명세서’ 등을 작성하고, 대출 결재 후 제일저축은행 전산시스템 대출용 프로그램에 위 피명의도용자들의 주민등록번호 등 인적사항 등을 입력하여 가장 대출을 발생시킨 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 명의를 도용한 가장 대출을 실행하면서 대출품의서 등 전산자료나 전산시스템 대출용 프로그램에 피명의도용자들의 주민등록번호를 입력한 것은 마치 피명의도용자들의 의사에 의하여 진정한 대출이 이루어지는 것처럼 가장한 것으로서 그 결과 그들 명의의 대출계좌 및 보통예금계좌가 생성되므로, 이는 피명의도용자들인 주민등록번호 소지자의 허락이 없음에도 그 허락을 얻은 것처럼 행세하면서 그 주민등록번호를 피명의도용자 명의로 대출을 발생시키고 그 명의의 대출계좌 및 예금계좌를 생성하기 위한 개인식별 내지 특정의 용도로 사용한 것이므로, 주민등록번호 부정사용에 해당한다고 봄이 상당하다.
따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 주민등록번호 부정사용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
라. 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반의 점에 대하여
(1) 명의도용 대출채권 분식회계 부분에 대하여
형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이다. 따라서 비록 공소범죄의 성격에 비추어 범죄의 일시·장소 등에 관한 개괄적인 표시가 부득이한 경우가 있다 하더라도, 검사는 가능한 한 기소나 공소장변경 당시의 증거에 의하여 이를 특정하여야 할 것이고, 이에 이르지 아니함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2008도418 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 공소사실은 허위로 자산건전성 분류를 한 대출채권을 ‘피고인 1 일가로 인하여 발생한 명의도용 대출채권 1,197억 원 상당(2009. 6. 30. 기준)’이라고만 기재하여 그 내용과 범위가 불분명하고, 이에 따라 피고인의 방어권 행사에 곤란이 있으므로, 이 부분 공소제기는 공소사실이 충분히 특정되지 아니하여 위법한 경우에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
(2) 공소외 3 주식회사 등에 대한 부실 대출채권 분식회계 부분에 대하여
원심은, (가) 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다) 및 공소외 5 등에 대한 제일저축은행의 판시 대출채권은 동일차주 대출한도를 초과하고 상당 기간 연체되어 있었으므로 고정 이하 여신으로 분류하여야 함에도 정상으로 분류·결산하여 공시하였다는 취지로 피고인 2가 진술한 사실 등을 인정하고, (나) 나아가 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 2, 3은 위 부실대출 채권에 관하여 비록 구체적인 대출규모까지는 정확히 알지 못하였다고 하더라도 적어도 부실대출에 대한 대체적 인식이 있었고, 자산건전성 분류를 허위로 하여 대손충당금을 과소 적립하는 방법으로 분식회계를 하여 허위로 재무제표를 작성·공시한다는 기본적 내용에 대하여 공모하고 실행한다는 것에 관해 미필적으로나마 고의가 있었다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
이 부분 공소사실을 원심 판시 증거들 및 앞서 본 공소사실 특정에 관한 법리에 비추어 보면, 분식회계의 대상이 된 부실채권들을 구체적으로 알 수 있어 위 피고인들의 방어권 행사에 지장을 가져온다고 할 수 없다. 따라서 이러한 사정과 아울러 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 특정, 공판중심주의 및 직접심리주의에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
마. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점에 대하여
원심은, 제일저축은행에 관하여 허위 재무제표를 공시하여 일반투자자로 하여금 제일저축은행이 발행한 후순위채권을 매입하게 한 이 부분 공소사실에 관하여, 판시와 같은 이유를 들어 제일저축은행이 차명매수인을 통하여 일부 후순위채권을 매수하였으므로 그 부분은 피해자가 존재하지 않아 죄가 성립되지 않는다는 피고인 2의 주장을 배척하고, 또한 피고인 3은 임원으로서 이 사건 분식회계 및 후순위채권 발행에 관하여 임원회의에서의 협의를 통하여 그 의사결정을 하였고 이는 공동정범에서 기능적 행위지배가 인정되는 공동가공의 사실에 해당한다고 판단하여, 이 부분 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판시 중에 일부 적절하지 아니한 부분이 있지만, 위와 같은 원심의 판단에 피고인 1, 2, 3의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 증명책임 및 범죄로 인한 가액 산정에 관한 법리 등을 오해하는 등의 사유로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
바. 대출취급수수료 임의 사용 관련 특경법위반(횡령)의 점 중 원심 판시 범죄일람표(3-1) 순번 2 내지 14 부분에 대하여
원심은, 피고인 1이 2005. 5.경 실행된 유상증자에 참여하여 47억 원을 유상증자대금으로 납입하면서 그 자금 중 35억 원을 제3자로부터 차용하여 조달하였는데 2005. 5. 31.부터 2005. 12. 2.까지 받은 대출취급수수료를 제일저축은행에 입금하지 않고 위 차용금의 변제에 사용한 사실을 인정한 다음, 위 피고인이 위 유상증자대금을 납입함에 따라 그 금원은 제일저축은행의 재산이 되었고 위 유상증자대금의 납입을 편의상 주금이 납입된 것과 같은 외관을 일시적으로 만들어 내는 것에 불과한 가장납입이라고 할 수 없다고 판단하여, 이 부분 횡령 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
사. 피고인 5의 고객예금 임의 사용과 관련한 특경법위반(횡령)의 점에 대하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 제1심 판시 범죄일람표(4)에 고객명과 계좌번호가 있어 이를 기초로 개별 횡령의 존부를 충분히 다툴 수 있으므로, 그 공소사실 부분이 피고인 5의 합리적인 방어권 행사에 중대한 지장을 초래하는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, (2) 위 범죄일람표 비고란에 ‘정기예금 신규취소’라고 기재되어 있는 예금에 관하여, 피고인 5가 관리하던 고객에 대한 예금계약이 성립된 사실과 그 예금을 위 피고인이 횡령한 사실은 충분히 증명되었으며, (3) 고객예금을 무단으로 인출하는 행위는 피해자인 제일저축은행의 위탁 취지에 반하는 것이고 그러한 행위의 감행은 위 피고인이 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 표현한 것이므로 불법영득의사가 인정된다고 보아, (4) 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리 등과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 특정, 은행예금의 법적 성질과 예금해약의 법적 효과, 업무상횡령죄에서의 보관자의 지위 및 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
아. 공소외 4 회사에 대한 부실대출과 관련한 특경법위반(배임)의 점에 대하여
(1) 유죄 부분에 대하여
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 또한 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 할 것이다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조).
원심은, (가) 2004. 10. 11. 이후에 공소외 4 회사에 이루어진 부실대출과 관련하여 공소외 4 회사의 사업경과, 제일저축은행의 공소외 4 회사에 대한 대출경과 및 대출절차와 담보 제공 관계에 관한 판시 사실을 인정한 후, (나) ① 공소외 4 회사는 자금이 부족한 상태에서 임대아파트 분양수익금을 기대하며 대출금에 의존하여 사업을 진행하였고, ② 임대아파트 분양수익금은 예상 분양가격으로서 실제로 임대전환이 이루어져야 비로소 수익이 현실화되는데 부동산경기 등 예측 곤란한 장래의 여러 가지 요인에 의하여 영향을 받으며, 실제로 이러한 위험이 현실화하여 상당 부분 아파트가 분양전환이 이루어지지 않아 대출금을 상환하지 못하였고, ③ 피고인 5 등은 공소외 4 회사의 자금담당 전무이사인 이장상과의 친분을 고려한 나머지 위와 같은 사정으로 인한 대출금 회수불능 위험성에 대하여 진지하게 검토하거나 기타 공소외 4 회사의 신용상태나 대출금 회수방법에 대한 적절한 심사를 하지 않고 대출절차도 준수하지 않은 채 대출을 실행하였으며, ④ 또한 그 대출에 관하여 애초에는 담보를 제공받지 않았다가 사후적으로 주로 금융감독원 검사에 대비하여 적절한 담보를 제공받았다는 외관을 갖추기 위하여 공소외 4 회사로부터 분양수익금채권을 양수받거나 임야 등에 후순위 근저당권을 설정받은 사실 등을 고려하면, 공소외 4 회사에 대한 위 일련의 대출은 그 실행과 동시에 이미 회수불능의 위험이 발생하여 업무상배임죄가 성립하였고, 이후 담보를 취득하였다고 해도 이미 성립한 업무상배임죄에 영향이 없다고 판단하고, (다) 나아가 공소외 4 회사에 제공된 담보 중 분양수익금은 그 불확실성으로 인하여 액면가의 일부만을 담보가치로 인정해 줄 수밖에 없고, 근저당권은 그 담보가치가 거의 없었으므로, 제공된 담보를 전체적으로 보더라도 그 가치가 대출금 총액에 현저히 미치지 못하는 것으로 판단되므로, 위 대출을 위하여 제공된 담보가치를 고려하여 배임죄가 성립하지 않는다거나, 그 담보가치 액수를 공제하지 않은 대출금 전액을 그 부실대출에 따른 배임액으로 봄이 타당하다고 판단하였으며, (라) 또한 원심이 유죄로 인정한 대출에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, 그 대출이 실제로 이루어졌다는 증명이 부족하다거나, 상당 부분이 차주명의 해당자에 대한 실대출 또는 대환대출이나 이른바 ‘일시대’로서 공소외 4 회사에 대한 대출이 아니라거나, 피고인 4는 그 대출이 공소외 4 회사에 대한 대출임을 알지 못하였다는 등의 사유로 배임죄에 해당하지 아니한다는 취지의 피고인 4, 5의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 피고인 4, 5의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서의 배임행위, 배임액의 산정 및 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
(2) 무죄 부분에 대하여
원심은, 공소외 4 회사에 대한 부실대출과 관련한 이 부분 공소사실 중 원심 판시 무죄 부분에 관하여 공소외 4 회사에 실제로 대출이 있었다고 보기 어렵다거나 대출금 회수에 의문이 있는 부실대출이라고 인정하기에 증거가 부족하다는 등의 판시와 같은 이유를 들어 무죄라고 인정하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
2. 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)와 관련한 공소사실에 관하여
가. 피고인 7의 상고이유에 대하여
(1) 배임죄의 주체에 관한 주장에 대하여
원심은 피고인 7에 대한 부실대출과 관련한 특경법위반(배임)의 점에 관하여, 피고인 7이 공소외 6 회사의 1인 주주로서 대표이사 등 임원들에 대한 실질적 인사권을 행사하고 있었고 업무 전반에 대한 보고를 받으며 공소외 6 회사의 경영에 영향력을 미쳤던 사실 등을 인정한 다음, 피고인 7은 사실상 공소외 6 회사의 대표이사 등 임원진에 대한 지휘 감독 기능을 스스로 인수하여 그 업무 전반을 총괄하는 지위에 있었으므로 공소외 6 회사와의 대내적인 관계에서 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 상당하고 합리적인 조치를 강구하게 함으로써 공소외 6 회사에 손해를 끼치지 않도록 임원들을 지휘 감독할 신임관계가 존재한다고 보아 이러한 임무에 반하여 부실대출이 실행되게 하였으므로 공동정범의 기능적 행위지배가 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 주체 등 구성요건 및 신분범, 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
(2) 대환대출에 관한 주장에 대하여
금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금에 충당하기 위하여 거래처에 신규대출을 하면서, 형식상 신규대출을 하는 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부하지 아니하였다면 그로 인하여 금융기관에 새로운 손해가 발생하지 아니하므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다. 그렇지만 금융기관이 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 경우에는 거래처가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없다거나 그 밖에 어떠한 이유로든 그 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환될 수밖에 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이므로 업무상배임죄가 성립한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조).
적법하게 채택된 증거들에 의하면, 제1심 판시 범죄일람표(11) 순번 20 내지 27 기재 대출은 기존 대출채무를 변제하기 위한 차명대출이지만, 새로운 명의 차주의 계좌로 대출금이 송금된 후 그 명의 차주가 다시 공소외 6 회사로 돈을 보내어 기존의 대출채무가 상환된 사실을 알 수 있고, 새로운 차명차주가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없다거나 그 대출금이 기존 대출금에 상환될 수밖에 없다고 볼만한 사정이 있다고 보기 어렵다.
이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 위 각 대출에 관하여 업무상배임죄가 성립한다 할 것이고, 이와 같은 취지의 원심판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 피고인 4의 상고이유에 대하여
원심은, (1) 일반차주에 대한 부실대출로 인한 특경법위반(배임)의 점에 관하여, 위 부실대출에 관하여는 일반적인 대출의 경우와 달리 종래 관행적으로 준수하던 차주에 대한 기본적인 신용조사, 담보물에 대한 정상적인 감정평가 및 현황조사 등 대출금의 상환가능성에 대한 정상적인 검토가 없었으며 일부 대출의 경우에는 담보가액에 대하여 임의적인 가액조정까지 있었던 사정 등의 판시 사실들에 의하여 알 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 그 부실대출의 실차주들은 그 재무상태, 다른 금융기관으로부터의 차입금, 기타 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금의 용도, 소요기간 등에 비추어 볼 때에 채무상환능력이 부족하고 충분한 담보가 제공되어 있지 않아서 대출채권의 회수에 문제가 있는 것으로 판단되므로, 그 각 대출과 동시에 이미 공소외 6 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 인정하고, (2) 또한 위 일반차주에 대한 부실대출 및 피고인 7에 대한 부실대출로 인한 배임액수와 관련하여, 판시와 같은 이유를 들어 그 담보가액을 공제하지 않은 대출금액 전액으로 봄이 타당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위에서 본 배임액수에 관한 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경영상의 판단, 배임행위 및 배임액의 산정기준 등에 관한 법리를 오해하고 보증의 가치 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 피고인 6의 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 6이 피고인 4가 주도하는 일반차주에 대한 부실대출에 따른 업무상배임 및 개별차주 한도초과 신용공여 등에 공모하거나 가담하였다고 판단하여, 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공판중심주의 및 직접심리주의, 공범 등에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 양형부당의 상고이유에 관하여
원심판결에 양형조건에 관한 사유들에 대하여 심리를 다하지 아니하고, 양형 판단에 관한 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙을 위반한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당의 주장에 해당한다.
그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 4에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 위 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | [1] 주민등록법 제37조 제10호, 구 주민등록법(2009. 4. 1. 법률 제9574로 개정되기 전의 것) 제37조 제9호(현행 제37조 제10호 참조) / [2] 형사소송법 제254조 제4항 / [3] 형법 제355조 제2항 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [5] 형법 제355조 제2항, 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 김용섭 외 5인
【원심판결】
서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012노4288 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 관하여
가. 피고인들의 부실대출로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 또는 업무상배임의 점에 대하여
업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄이므로 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 할 것인바, 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금에 충당하기 위하여 거래처에 신규대출을 함에 있어 형식상 신규대출을 한 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없으나, 금융기관이 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 경우에는 거래처가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없다거나 그 밖에 어떠한 이유로든 그 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환될 수밖에 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이므로 업무상배임죄가 성립한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10730 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 부분 각 대출은 충분한 담보 등 채권회수책의 확보 없이 이루어진 부실대출에 해당하고, 공소외 1 저축은행(이하 ‘공소외 1 은행’이라고 한다)의 임직원들인 피고인 1, 2는 부실한 대출이라는 사실을 알면서도 이 부분 각 대출의 실행에 주도 또는 관여하였으며, 이 부분 각 대출은 단지 기존 채무의 변제를 위한 단순한 서류상의 정리가 아니라 실제로 공소외 1 은행이 차주들에게 대출금을 새로 교부한 것으로 볼 수 있어 이로 말미암아 공소외 1 은행에 대한 재산상 손해 발생의 위험성이 발생하였으므로 위 각 대출에 관하여 실제 차주별로 업무상배임죄가 성립하고, 피고인 3도 피고인 1, 2 및 이무한 등의 부탁에 따라 수수료를 받고 차명대출을 위한 차주명의와 담보물 및 허위 감정평가서 등을 구해오는 방법으로 이 부분 일부 부실대출에 적극적으로 가담한 이상 그 관여 대출 부분에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 위반(배임)죄 또는 업무상배임죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해 또는 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 피고인 1, 2의 테스트 모드를 이용한 고객 예금 임의사용으로 인한 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여
원심은, 피고인 1이 공소외 1 은행에 출근을 중단한 시기가 포함된 2012. 2. 22.경부터 2012. 5. 2.경까지의 기간에도 계속적으로 피고인 2 등과 공모하여, 고객의 통장에만 예금 입금이 표시되고 공소외 1 은행 전산에는 예금의 입금사실이 입력되지 아니하는 연습용 프로그램(테스트 모드)을 이용한 고객 예금의 횡령행위를 실행하였고, 위 피고인들은 이를 통해서 마련한 자금으로 기존 연체이자의 대납, 부실대출을 위한 명의차주·담보물·허위 또는 위조 감정평가서 조달을 위한 비용 등에 사용한 이상 이는 공소외 1 은행의 재정 상태를 분식하기 위하여 그나마 남아 있는 은행의 가용 자산을 위법하게 유용한 것에 해당하므로, 이를 두고 공소외 1 은행의 이익을 위한 행위라고 볼 수는 없어 불법영득의사도 충분히 인정된다는 등 그 판시와 같은 이유로 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
다. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 공소외 1 은행 임직원으로 근무하지 않았다면 알 수 없었던 지위상의 정보를 이용하여 위 은행의 고객에게 개인적으로 이 사건 금전 대부행위를 하고 이익을 얻은 것이라고 판단하여 이 부분 특경법 위반(사금융알선등)의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
라. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여
(1) 동일차주 한도초과 대출로 인한 상호저축은행법 위반의 점
각각의 대출명의인이 형식적으로 독자성을 갖거나 독립된 법인격을 갖추고 있고 대출명의인을 기준으로 한 대출금은 동일인에 대한 대출한도를 초과하지 않는다고 하더라도, 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 할 경우 대출한도를 초과하는 이상 그 대출행위는 상호저축은행법 제12조의 동일인에 대한 대출한도 제한규정에 위배된다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003도7018 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13879 판결 등 참조).
원심은, 대출금이 실질적으로 귀속되는 자가 수인의 명의를 빌려 대출을 받은 경우에 그 수인의 명의차주에 대한 대출 전부가 실질차주 1인에 대한 대출로서 개개의 명의차주가 아닌 그 실질차주가 ‘개별차주’에 해당한다고 보고, 개별차주와 대통령령이 정하는 신용위험을 공유하는 자를 포괄하는 ‘동일차주’를 파악함에 있어서도 같은 기준으로 ‘개별차주’를 판단하여야 할 것이라는 전제하에, 그 채택 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실의 동일차주에 적시된 자연인들은 이 부분 대출의 각 실질차주인 공소외 2, 3과 동일시되는 ‘개별차주’ 관계에 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 동일차주에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 매매대금 지급 전 소유권이전, 담보물 임의해지로 인한 특경법 위반(배임) 또는 업무상배임의 점
원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 2가 양수인인 공소외 4, 공동피고인 3으로부터 매매대금을 전혀 지급받지 아니한 채 이 사건 ○○시네마 건물 및 그 부지에 관한 소유권이전등기를 넘겨준 조치는, 금융기관의 임직원으로서의 임무에 위배한 행위이고, 이로 인하여 공소외 1 은행에 재산상 손해 또는 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다고 할 것이며, 나아가 피고인 2의 이 사건 담보물에 관한 각 근저당권의 해지 행위로 인하여 그와 관련된 공소외 1 은행의 대출금 채권에 담보력이 부족하게 되었을 뿐 아니라 이러한 위 피고인의 행위는 각 차주가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 공소외 1 은행에 손해를 가한다는 인식하에 이루어진 임무위배행위임이 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어 고의 및 재산상 손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 관하여
가. 피고인 1의 무죄 부분에 대하여
금융기관의 임직원이 대출상대방과 공모하여 임무에 위배하여 대출상대방에게 담보로 제공되는 부동산의 담보가치보다 훨씬 초과하는 금원을 대출하여 주고 대출금 중 일부를 되돌려받기로 한 다음 그에 따라 약정된 금품을 수수하는 것은 부실대출로 인한 업무상배임죄의 공동정범들 사이의 내부적인 이익분배에 불과한 것이고, 별도로 그러한 금품 수수행위에 관하여 특경법 위반(수재등)죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1997. 2. 25. 선고 94도3346 판결, 대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결 등 참조).
원심은, 공소외 5는 공소외 1 은행에 선순위 근저당권의 설정 등으로 인하여 담보가치가 거의 없는 그 소유의 부동산을 담보로 제공하면서 16억 5,000만 원의 대출을 신청하고, 공소외 6은 위 부동산의 담보가액을 30억 원으로 평가한 허위의 감정평가서를 제출하는 역할을 분담함으로써 피고인 1의 특경법 위반(배임) 범행에 적극적으로 가공한 것이므로 피고인과 공소외 5, 6은 16억 5,000만 원 대출로 인한 특경법 위반(배임)죄의 공동정범관계에 있고, 피고인 1이 공소외 5, 6으로부터 받은 5,000만 원은 이 부분 부실대출로 인한 업무상배임죄의 공동정범인 공소외 5, 6으로부터 약정된 범죄수익을 분배받은 것에 불과하므로 이러한 5,000만 원의 수수로 인하여 별도로 특경법 위반(수재등)죄가 성립하는 것은 아니라는 등의 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 특경법 위반(수재등)죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 피고인 2에 대하여
(1) 원심은, 피고인 2가 이무한 등과 공모하여 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라고 한다)의 대표이사 공소외 8로부터 위 회사의 기존 대출금 상환 명목으로 송금받은 돈을 공소외 9 주식회사와 공소외 10 주식회사 등(이하 ‘공소외 9 회사 등’이라고만 한다) 2개 회사의 대출원리금 상환 명목으로 입금 처리하여 공소외 9 회사 등에게 약 5억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 1 은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 2 등의 위와 같은 행위로 인하여 공소외 1 은행의 자금이 외부로 유출된 것은 아니며 단지 장부상으로 공소외 7 회사와 공소외 9 회사 등의 대출액 잔액에서만 차이가 생겼을 뿐이고, 피고인 2가 위와 같은 방식으로 장부를 정리하였다고 하더라도 여전히 공소외 7 회사의 대출금 변제는 유효하며 이로써 공소외 9 회사 등의 대출금채무가 소멸한 것도 아니어서 결과적으로 공소외 1 은행에 손해를 끼쳤거나 손해 발생의 위험을 발생하게 한 것으로 볼 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
(2) 검사는 원심판결 중 피고인 2의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 결론
그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 | [1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 상호저축은행법 제12조, 상호저축은행법(2013. 8. 13. 법률 제12100호로 개정되기 전의 것) 제39조 제4항 제6호 / [3] 형법 제30조, 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
법무법인 평정 담당변호사 김남형 외 3인
【원심판결】
수원지법 2013. 4. 25. 선고 2013노392 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 8. 1.경, 2011. 8. 2.경, 2011. 8. 19.경, 2011. 10. 27.경, 2011. 11. 2.경 각 허위공문서작성의 점 및 각 허위작성공문서행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고와 피고인 1의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 상고에 대한 판단
피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피고인은 상소권을 가질 수 없는 것이다(대법원 1987. 8. 31. 선고 87도1702 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인 1에 대하여 벌금 2천만 원과 2011. 5. 19.경 각 허위공문서작성 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 피고인 1은 항소를 하지 아니하였고, 검사가 무죄부분에 대한 사실오인 및 법리오해, 양형부당 등을 이유로 항소하였으나 원심판결은 검사의 항소를 기각하였으므로 원심판결은 피고인 1에게 불이익한 판결이라고 할 수 없다.
그렇다면 원심판결에 대하여 피고인 1은 상고권이 없다 할 것이어서 피고인 1의 상고는 부적법하다.
2. 검사의 상고에 대하여
가. 피고인들에 대한 2011. 5. 19.경 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 관한 상고이유에 대한 판단
원심은, 채용 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 들어 2011. 5. 19.경 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점은, 피고인 1이 ‘대신 현장확인을 해 달라’는 피고인 2의 부탁에 따라 피고인 2 대신 원상복구 여부에 대하여 현장확인을 한 다음, 원상복구가 되지 않았음에도 마치 원상복구가 된 것처럼 피고인 2 명의의 출장복명서를 작성하고 피고인 2 명의의 사인까지 하여 그 정을 모르는 담당공무원 등에게 제출한 사실을 인정할 수 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 위와 같이 허위의 출장복명서를 작성하여 결재를 올린 사실을 피고인 2가 사전에 알고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인 2에 대하여 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄가 성립할 수 없고, 피고인 2의 사전 동의나 승낙 없이 피고인 2 명의의 각 출장복명서를 작성·행사한 피고인 1의 행위는 이른바 유형위조로서 공문서위조죄가 성립할 뿐 허위공문서작성죄가 성립하지는 않는다고 판단하여 피고인들에 대한 이 부분 각 허위공문서작성의 점 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
나. 피고인 2에 대한 2011. 8. 19.경과 2011. 11. 2.경 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 관한 상고이유에 대한 판단
1) 원심은, 판시 사정을 들어 피고인 2가 피고인 1이 허위의 사진을 이용한다거나 이 부분 각 불법건축물이 원상복구되지 않았음을 사전에 알고 있었다고 인정하기 어렵고, 다만 피고인 1이 불법건축물이 원상복구되지 않았음에도 원상복구가 완료되었다고 허위로 기재한 각 출장복명서에 피고인 2가 자신이 현장확인을 한 사실이 없음에도 마치 자신이 현장확인을 한 것처럼 사인한 다음 결재를 올린 것뿐이라고 인정하였다.
이어 원심은, 판시 사실에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 피고인 1이 사진을 첨부하여 작성하고 피고인 2가 사인한 출장복명서는 원래 건축지도계 담당공무원이 불법건축물에 대한 현장확인을 거쳐 그 원상복구 여부를 결재권자에게 보고하고 결재를 득하여야 하는데 공무원 인력 사정 등을 이유로 청원경찰에게 현장확인이라는 단순 업무를 대행케 하고 그로 하여금 원상복구된 건축물의 사진을 첨부한 출장복명서를 작성·제출케 한 것인 점, 청원경찰들이 작성한 출장복명서는 원상복구 되었는지에 관하여 당해 청원경찰이 현장에서 목격한 사실을 ‘시정명령 후 소유자 자진정비’와 같은 간략한 문구와 현장사진을 이용하여 보고하는 것을 주된 내용으로 하고 있고, 거기에 청원경찰 개인의 의견이나 판단이 표시되는 것은 아닌 점, 피고인 2를 비롯한 청원경찰들이 수행하는 업무는 서로 동일하고, 각자 담당구역이 정해져 있기는 하나 청원경찰들 상호간에 업무 수행의 대체가 가능하고 용이한 점 등에 비추어 보면, 위 출장복명서에서 요구되는 공공의 신용은 불법건축물이 원상복구 되었다는 사실일 뿐 불법건축물 단속 업무를 담당하고 있는 청원경찰들 중 현장확인을 한 청원경찰이 누구인지는 공공의 신용에 영향을 미칠 중요한 사항이라고 볼 수 없고, 담당구역 청원경찰이 현장확인을 하기 어려운 사정이 있는 경우에는 그의 부탁을 받은 다른 청원경찰이 대신 불법건축물 현장확인을 한 다음 담당구역 청원경찰 명의의 출장복명서 초안을 작성해 주거나 담당구역 청원경찰이 보고서를 작성할 수 있도록 사진을 제공해 주는 일이 관행적으로 있었다고 할 것이므로 피고인 2가 인식한 허위의 사실은 출장복명서의 비본질적인 부분인 ‘현장확인을 한 청원경찰이 자신이 아니라 피고인 1이라는 사실’일 뿐 출장복명서의 본질적인 부분인 ‘원상복구 되었는지’가 아니어서 피고인 2가 치과 진료로 현장확인을 하기 어려워 피고인 1에게 자신의 담당구역에서 원상복구 여부에 대한 현장확인을 부탁한 다음, 피고인 1이 허위로 작성한 출장복명서를 진실한 것으로 알고 위 출장복명서에 자신의 서명을 하여 출장복명서를 완성한 행위를 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 의율할 수는 없다고 판단하였다.
2) 그러나 위와 같은 피고인 2의 행위에 대하여 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
허위공문서작성죄에서 허위라 함은 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하는 것이고(대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결), 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성함에 있어 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다 할 것이다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결).
원심이 인정한 사실관계와 같이 피고인 2가 실제로 현장확인을 하지 않고 동료 청원경찰인 피고인 1에게 원상복구 여부에 대한 현장확인을 부탁한 다음, 피고인 1이 작성한 출장복명서가 진실한 것인지를 제대로 알지도 못하면서 자신이 직접 현장확인을 하여 보니 원상복구가 완료되었다는 내용의 출장복명서에 자신의 서명을 함으로써 출장복명서를 완성하여 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하였다면 이는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당한다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고인 2의 위와 같은 행위를 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 의율할 수 없다고 판단하고 말았으니 원심판결에는 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
다. 피고인 2의 나머지 허위공문서작성 및 동행사의 점에 관한 상고이유에 대한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2가 2011. 8. 1. ○○○○공업사에서, 불법용도변경이 원상복구가 되지 않았음을 확인하였음에도 “원상회복이 된 것으로 해 달라”는 부탁을 받고, 마치 원상복구가 된 것처럼 사진을 촬영하여 이를 첨부하여 원상복구가 완료되었다는 내용의 허위 출장복명서를 작성하고, 이를 그 무렵 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하고, 같은 달 2일경 △△레이져에서, 불법용도변경 및 증축된 부분이 원상복구되지 않았음을 확인하였음에도 “원상회복이 된 것으로 해 달라”는 부탁을 받고, 제조설비가 설치되기 이전에 촬영된 사진을 건네받아 이를 첨부하여 원상복구가 완료되었다는 내용의 허위 출장복명서를 작성하고, 이를 그 무렵 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하고, 같은 해 10. 27.경 공소외 1의 상가건물에서, 불법으로 설치된 천막이 그대로 있는 등 원상복구가 되어 있지 않음을 확인하였음에도 “원상회복이 된 것으로 해 달라”는 부탁을 받고, 준공검사시 찍어두었던 사진을 건네받아 이를 첨부하여 원상복구가 완료되었다는 내용의 허위 출장복명서를 작성하고, 이를 그 무렵 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출함으로써 각 허위공문서를 작성, 행사하였다는 것이다.
2) 이에 대하여 제1심은, 위 공소사실과 달리 피고인 2로부터 대신 현장확인을 해 달라는 부탁을 받은 성명불상자 또는 공소외 2는 원상복구가 완료되지 않았음에도 완료된 것처럼 허위의 출장복명서를 작성하거나 피고인 2에게 허위 사진을 건네주고, 피고인 2는 위와 같이 작성된 출장복명서에 마치 자신이 직접 출장을 가서 현장을 확인한 것처럼 자신 명의의 사인을 하거나 허위의 출장복명서를 직접 작성하여 ‘피고인 2는 성명불상자 또는 공소외 2와 공모하여 허위의 출장복명서를 작성, 행사하였다’는 범죄사실을 인정하여 이를 유죄로 인정하고, 이를 넘어서 ‘피고인 2가 단독으로 원상복구가 완료된 것처럼 허위의 출장복명서를 작성한 다음 그 정을 모르는 담당공무원 등에게 제출하였다’는 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 무죄로 판단하였다.
3) 원심은, 판시 사정을 들어 피고인 2가 현장확인을 한 다음 원상복구가 완료되지 않았음에도 마치 완료된 것처럼 허위의 사진을 첨부하여 출장복명서를 작성, 행사하고, 위와 같은 방법으로 시흥시청 공무원의 불법건축물 단속 업무를 방해한 사실을 인정하기는 어렵지만 성명불상자 또는 공소외 2가 피고인 2의 담당구역에 소재한 위 각 불법건축물의 원상복구 여부에 대한 현장확인을 한 다음, 원상복구가 되지 않았음에도 마치 원상복구가 된 것처럼 피고인 2 명의의 출장복명서를 작성하고, 피고인 2는 자신이 현장확인을 한 사실이 없음에도 마치 자신이 현장확인을 한 것처럼 각 출장복명서에 사인을 한 다음 결재를 올린 사실은 인정된다고 판단하였다.
이어 원심은, 2의 나의 1)항과 같은 이유를 들어 피고인 2가 다른 청원경찰이 허위로 작성한 출장복명서를 진실한 것으로 알고 위 출장복명서에 자신의 서명을 하여 출장복명서를 완성한 행위를 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 처벌할 수 없다고 판단하였다.
나아가 원심은, 위와 같은 피고인 2의 행위를 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 처벌할 수 있다고 하더라도, 이 부분 공소사실과 제1심이 인정한 범죄사실은 출장복명서의 작성자 및 작성 경위가 전혀 다를 뿐 아니라 피고인 2의 고의의 내용, 즉, 피고인 2가 인식한 출장복명서의 허위의 내용이 전혀 달라 피고인 2의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 염려가 있는 경우에 해당하므로 공소장 변경 없이 이를 유죄로 인정할 수 없다고 하여 이 부분 제1심판결을 파기하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
4) 원심판단 중 피고인 2의 위와 같은 행위가 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당하지 않는다고 본 부분과 제1심에서 공소장 변경 없이 유죄로 인정한 것이 위법하다고 본 부분은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
가) 먼저 공소장 변경 요부에 관하여 본다.
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않고(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 참조), 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도309 판결 등 참조).
앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실과 제1심이 인정한 범죄사실은 모두 피고인 2가 불법건축물 단속 업무를 담당하는 청원경찰로서 판시와 같은 허위 내용의 각 출장복명서를 작성하여 행사한 것이라는 점에서는 동일하고, 다만 공소사실은 피고인 2가 각 원상복구가 되지 않은 사실을 알면서도 각 출장복명서를 단독범으로서 허위로 작성하여 행사하였다는 것임에 비하여, 제1심은 이를 피고인 2가 각 원상복구가 되지 않은 사실을 알지는 못했지만 자신이 현장확인을 한 사실이 없음에도 마치 자신이 현장확인을 한 것처럼 성명불상자나 공소외 2가 작성한 허위 출장복명서에 사인하거나 허위의 출장복명서를 작성하여 행사하였다는 것이어서 허위의 출장복명서 작성 경위나 피고인 2가 인식한 허위 내용이 다소 다르기는 하다.
그러나 기록에 의하면 피고인 2 스스로가 제1심에서부터 공소외 2 또는 제3자로부터 사진을 넘겨받아 현장확인 없이 출장복명서를 작성하거나 이미 작성된 출장복명서를 넘겨받아 사인만 하였다고 주장하여 왔고, 그와 관련하여 제1심에서 증인신문까지 이루어진 사실을 알 수 있으므로 그 작성 경위는 다소 다르지만 허위 작성의 대상이 동일한 출장복명서인 점에서는 이 부분 공소사실과 위 범죄사실의 내용이 동일하다고 볼 수 있다.
따라서 제1심이 공소장변경절차 없이 피고인 단독범으로 기소된 이 부분 공소사실을 위 범죄사실의 공동정범으로 인정하였다고 하여 이를 두고 피고인 2의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없다.
나) 나아가 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 성부에 관하여 보건대, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 인정한 사실관계와 같이 성명불상자 또는 공소외 2가 피고인 2의 담당구역에 소재한 위 각 불법건축물의 원상복구 여부에 대한 현장확인을 한 다음, 원상복구가 되지 않았음에도 마치 원상복구가 된 것처럼 피고인 2 명의의 출장복명서를 작성하고, 피고인 2는 자신이 현장확인을 한 사실이 없고, 원상복구 여부에 대해서도 제대로 알지 못하면서 마치 자신이 현장확인을 한 것처럼 각 출장복명서에 서명을 한 다음 결재를 올린 것이라면 이는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당한다고 할 것이다.
5) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 이 부분 제1심판결을 파기하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니 원심판결에는 공소장 변경의 요부와 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
라. 피고인 2의 각 위계공무집행방해의 점에 관한 상고이유에 대한 판단
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 사정을 들어 피고인 2에 대한 각 위계공무집행방해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
마. 피고인 1의 유죄부분에 관한 상고에 대한 판단
기록에 의하면 검사는 원심판결 중 피고인 1의 유죄부분에 대해서도 상고를 제기하였으나 상고이유서나 상고장에 이에 관한 불복의 기재가 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 8. 1.경, 2011. 8. 2.경, 2011. 8. 19.경, 2011. 10. 27.경, 2011. 11. 2.경 각 허위공문서작성의 점 및 각 허위작성공문서행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고와 피고인 1의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석 | [1] 형사소송법 제338조, 제357조, 제371조 / [2] 형법 제227조 / [3] 형법 제30조, 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고법 2013. 5. 9. 선고 2013노387 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 음주운전 시점이 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지 확정할 수 없는 상황에서는 운전을 종료한 때로부터 상당한 시간이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘었다고 하더라도, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다. 개인마다 차이는 있지만 음주 후 30분∼90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 시간당 약 0.008%～0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소하는 것으로 일반적으로 알려져 있는데, 만약 운전을 종료한 때가 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있기 때문이다.
그러나 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, ① 피고인은 2012. 7. 8. 01:45경까지 ‘○○국수’에서 안주와 함께 소주 4잔 정도를 마신 사실, ② 이후 피고인은 운전을 시작하여 02:08경까지 운전을 하였고 02:31경 경찰로부터 호흡측정을 받았는데, 그 혈중알코올농도는 0.080%로 측정된 사실, ③ 이에 피고인이 채혈측정을 요구하여 02:43경 서울성북성심의원에서 채혈이 이루어졌으며, 감정의뢰를 받은 국립과학수사연구원의 감정결과에 의한 혈중알코올농도는 0.201%로 측정된 사실 등을 알 수 있다.
3. 우선 주위적 공소사실에 대한 상고이유에 대하여 본다.
이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.201%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제1호(혈중알코올농도가 0.2% 이상인 경우)이다.
그런데 앞서 본 법리와 위 사실관계에 의하면, 피고인의 운전 시점은 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지를 확정하기 어려운 때인 것으로 보이고 운전을 종료한 때로부터 35분이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 위 규정이 적용되는 기준치인 0.2%를 불과 0.001% 초과한 경우이므로, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 위 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
원심의 이 부분 판단에 다소 부적절한 점은 있으나, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 다음으로 예비적 공소사실에 대한 상고이유에 대하여 본다.
이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.08%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제3호(혈중알코올농도가 0.05% 이상 0.1% 미만인 경우)이다.
이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 운전을 종료할 당시에도 혈중알코올농도가 0.05% 이상이었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 그대로 납득하기 어렵다. 그 이유는 아래와 같다.
① 우선 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 피고인이 운전을 종료한 시점과 호흡측정을 한 시점의 시간 간격은 23분에 불과하고, 그 측정된 수치가 0.08%로서 처벌기준치인 0.05%를 크게 상회하고 있다.
② 제1심이 증거로 채택한 주취운전자정황진술보고서에는 위 호흡측정 당시의 피고인의 상태에 대해서 ‘언행은 더듬거림, 보행은 약간 비틀거림, 혈색은 약간 붉음’이라고 기재되어 있고, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 당시 피고인이 단속된 이유는 피고인이 운전 중 택시와 시비가 되어 정차하여 서로 이야기를 하게 되었는데 택시기사가 술냄새를 맡고 경찰에 신고하였기 때문임을 알 수 있다. 즉 당시 피고인은 외관상으로도 상당히 취해 있었던 것으로 보인다.
③ 비록 앞서 본 ‘음주 후 30분∼90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른다’는 일반적인 기준을 피고인에게 유리하게 적용할 경우 음주 종료 시부터 46분이 경과한 위 호흡측정 당시 및 58분이 경과한 혈액측정 당시에도 여전히 혈중알코올농도의 상승기라고 볼 여지가 있기는 하지만, 피고인의 경찰 및 법정에서의 진술에 의하면 피고인은 2012. 7. 7. 23:30경부터 2시간 이상에 걸쳐 국수, 제육볶음 등의 안주와 함께 술을 마셨다는 것이므로 반드시 상승기에 있었다고 단정하기는 어려워 보인다.
④ 위 호흡측정으로부터 불과 12분만에 피고인의 요구에 따라 혈액측정이 있었고 그 수치가 0.201%로 측정되었는데, 앞서 본 바와 같이 운전 종료시점에 0.2%가 넘었을 것이라고 단정하기는 어렵다고 하더라도, 적어도 0.05% 이상이었을 가능성은 충분해 보인다. 한편 이와 관련하여 원심은 호흡측정수치와 혈액측정수치 사이에 비정상적으로 큰 편차가 있고 혈액을 냉장포장하지 않고 일반포장으로 처리한 점 등 그 판시와 같은 이유로 위 혈액측정결과에 오류가 있을 가능성을 배제하기 어렵다고 판단하였다. 그러나 호흡측정기에 의한 측정의 경우 그 측정기의 상태, 측정방법, 상대방의 협조정도 등에 의하여 그 측정결과의 정확성과 신뢰성에 문제가 있을 수 있어, 혈액의 채취 또는 검사과정에서 인위적인 조작이나 관계자의 잘못이 개입되는 등 혈액채취에 의한 검사결과를 믿지 못할 특별한 사정이 없는 한, 혈액검사에 의한 음주측정치가 호흡측정기에 의한 음주측정치보다 측정 당시의 혈중알코올농도에 더 근접한 음주측정치라고 보는 것이 경험칙에 부합하는 것이므로(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도6905 판결 등 참조), 원심이 든 사정만으로 혈액측정의 결과가 잘못되었다고 볼 수 있는지 의문이다(원심은 단속 경찰관인 공소외인의 증언에 기초하여 피고인의 혈액이 냉장포장되지 않고 일반포장으로 처리되었다고 인정한 것으로 보이나, 위 증언의 취지는 혈액을 채취한 후 경찰서에서는 냉장보관을 하다가 국립과학수사연구원에 택배로 보내는 과정에서 냉장포장이 아닌 일반포장을 하였다는 것에 불과한 것으로 보인다).
결국 운전 종료 당시 피고인의 혈중알코올농도가 0.05% 이상이었다고 보기 어렵다고 한 원심의 위와 같은 판단에는 음주운전에 있어서 혈중알코올농도의 입증에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 못하였거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
5. 따라서 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 함께 파기될 수밖에 없다.
이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | 도로교통법 제44조, 제148조의2 제2항, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
전주지법 2012. 8. 31. 선고 2012노320 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 헌법은 집회 및 결사의 자유를 국민의 기본권의 하나로 규정하고 그에 대한 허가제를 금지하면서(제21조), 국민의 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 하고 있다(제37조 제2항).
집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’)은 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 일정한 사항을 관할 경찰서장 등에게 사전 신고하도록 하고(제6조 제1항) 그 의무를 위반하는 경우 형사처벌을 하도록 하면서(제22조 제2항), 여기에서 규정한 ‘옥외집회’라 함은 “천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서 여는 집회를 말한다.”고 규정하고 있다(제2조 제1호).
이와 같이 집시법이 옥외집회나 시위를 주최하려는 이로 하여금 일정한 사항을 사전에 신고하도록 규정한 취지는, 관할 경찰서장 등이 그 신고에 의하여 옥외집회나 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회나 시위를 보호할 수 있도록 하는 한편, 옥외집회나 시위에 의하여 타인이나 공동체의 법익과 충돌하거나 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하는 데 있는 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도15797 판결 참조).
한편 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말하며(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결 등 참조), 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서의 집회는 설사 그곳이 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소가 아닐지라도 그 장소의 위치와 넓이, 형태 및 참가인원의 수, 집회의 목적과 성격 및 방법 등에 따라서는 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 우려가 있다는 점에서 이 또한 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회에 포함된다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 전원재판부 결정 참조).
다만 헌법이 집회의 자유를 보장하는 근본이념과 앞서 본 집시법의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 집회의 목적, 방법 및 형태, 참가자의 인원 및 구성, 집회 장소의 개방성 및 접근성, 주변 환경 등에 비추어 집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견가능성조차 없거나 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 설령 외형상 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 개최되는 집회라고 하더라도 이를 집시법상 미신고 옥외집회의 개최행위로 보아 처벌하여서는 아니 될 것이다.
2. 원심은, ‘일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소’에서 열리는 옥외집회는 집시법 제6조 제1항 소정의 신고의무의 대상인 옥외집회에 해당하지 아니한다고 전제한 다음, 이 사건 차고지는 공소외 유한회사(이하 ‘회사’라 한다) 관계자들만이 출입할 수 있는 사유지임이 인정되므로, 이 사건 차고지에서 개최된 이 사건 집회는 일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소에서 열린 옥외집회에 해당하여 집시법 제6조 제1항의 신고의무의 대상에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인들의 미신고 옥외집회 개최로 인한 집시법 위반의 공소사실 부분에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 원심이 ‘일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소’에서 열리는 옥외집회는 모두 집시법 제6조 제1항 소정의 신고의무의 대상인 옥외집회에 해당하지 아니한다는 전제하에 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 집시법상 미신고 옥외집회 처벌규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고인들이 이 사건 집회를 개최한 장소는 회사 차고지 공터로서 외부인의 출입이 금지된 곳이며, 차량이 통행할 수 있는 출입구를 제외하고는 사방이 담장과 건물로 막혀 있고, 당시 그곳에는 회사의 영업에 이용되는 택시들 및 사원들의 출·퇴근차량이 주차되어 있었던 사실, ② 피고인들을 포함한 회사 근로자 30여 명이 근로시간이 아닌 자유시간을 이용하여 2010년 2월 17일, 24일, 3월 3일, 10일, 31일에 각 14:00경부터 14:40경까지 이 사건 집회에 참가하고 해산한 사실, ③ 이 사건 집회는 피고인들이 위 회사에 대하여 전북택시일반노동조합(이하 ‘조합’이라 한다)의 ○○지부를 위 회사의 노조로 인정하고 단체교섭에 응할 것, 노조의 사무실을 제공할 것, 유류 보조금을 지급할 것 등을 요구하기 위하여 개최된 사실, ④ 한편 회사가 위 요구를 거부하자 피고인 1이 위원장으로 있는 위 조합은 회사를 상대로 단체교섭응낙 및 간접강제 가처분신청을 하였고, 이에 대해 법원은 ‘위 조합의 ○○지부는 노동조합 및 노동관계조정법 등에서 설립을 금지하는 노동조합에 해당하지 않는다’는 이유로 그 가처분신청을 모두 인용한 사실, ⑤ 회사는 피고인들을 이 사건 집시법 위반죄 이외에 업무방해죄로도 고소하였으나 업무방해 부분은 기소되지도 아니하였는데, 이는 당시 피고인들을 비롯한 집회참가자들이 ‘투쟁가’라는 노래를 함께 부른 정도에 그치고 나아가 회사 업무에 특별한 지장을 초래한 바는 없다는 점 등이 고려된 것으로 보이는 등의 사정을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 집회는 회사 구내에서 업무시간을 피하여 매번 약 40분씩 한정된 시간 동안에 개최된 것이고, 그 집회의 목적도 오로지 노조활동과 관련하여 회사에 대한 요구사항을 주장하기 위한 것이며, 집회 장소가 회사의 안마당 주차장 공간으로서 옥외이기는 하지만 외부인의 출입이 통제·차단된 장소인 만큼 그곳에서 위와 같은 목적과 규모 및 방법으로 집회를 개최한다고 하여 인근 거주자나 일반인의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있을 것으로는 예견되지 아니하는 상황으로 보일 뿐 아니라 이는 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있는 행위로 평가하기에 충분하다. 따라서 비록 이 사건 집회가 신고 없이 회사 구내의 옥외 주차장에서 이루어졌다고 하더라도, 그러한 집회를 연 피고인들의 행위를 집시법상 미신고 옥외집회를 개최한 행위에 해당한다고 하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
그러므로 원심판결에는 그 이유 설시에서 앞서 본 바와 같이 부적절한 부분이 있기는 하지만, 신고 없이 이루어진 이 사건 집회가 형사처벌의 대상이 되지 않는다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 판결에 영향을 미친 법리오해나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | [1] 헌법 제21조, 제37조 제2항, 집회 및 시위에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제6조 제1항, 제22조 제2항 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제1호, 제6조 제1항, 제22조 제2항, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 구본승 외 1인
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 9. 2. 선고 2011노2042 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
구 건축물의 분양에 관한 법률(2011. 3. 9. 법률 제10462호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축물분양법’이라고 한다)은 분양사업 실현이 불투명한 상태에서의 분양으로 말미암아 발생하는 피해로부터 피분양자를 보호하기 위한 규제 절차의 하나로서 분양신고 제도를 마련하여, 분양사업자가 일정한 규모 또는 용도의 건축물을 건축법에 의한 사용승인을 받기 전에 분양하려는 경우 건축 허가권자에게 신고하여야 하고(제5조 제1항), 이때 허가권자는 분양신고의 내용을 검토하여 위 법률에 적합한 경우 분양신고를 수리하여야 한다(제5조 제3항)고 규정하는 한편, 위와 같은 분양신고를 하지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 분양신고를 하고 건축물을 분양한 사람을 3년 이하의 징역 또는 3억 원 이하의 벌금에 처한다(제10조 제1항)고 규정하고 있다. 한편 위 법률에서 ‘분양’이란 분양사업자가 건축하는 건축물의 전부 또는 일부를 2인 이상에게 판매하는 것을 말한다(제2조 제2호).
위와 같은 분양신고 제도에 관한 규정의 내용과 취지 등에 비추어 볼 때, 구 건축물분양법 제10조 제1항의 ‘분양신고를 하지 아니하고 건축물을 분양한 사람’이라 함은 적법한 분양신고를 하지 아니한 채 위 법률의 적용 대상인 일정한 건축물에 관하여 그 사용승인 전에 피분양자들과 판매계약, 즉 분양계약을 체결한 사람을 의미하며, 적법한 분양신고를 할 수 있는데도 스스로 이를 하지 아니한 경우뿐만 아니라, 적법한 분양신고의 요건을 갖추지 못한 탓에 분양신고와 수리라는 규제 절차를 회피하고자 분양신고를 하지 아니한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 위 범죄가 성립할 수 있다고 할 것이다.
원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 이 사건 건축물의 분양사업자인 공소외 주식회사의 대표이사로서 이 사건 건축물 중 1층과 2층의 상가, 음식점 부분(바닥면적 합계 6,828.53㎡)에 관하여만 분양신고를 하였을 뿐인데, 분양신고가 수리되자 1층, 2층 외에 분양신고 내용에 포함되지 아니한 3층 및 4층의 주차장 부분까지 함께 유상 판매하는 내용의 각 분양계약을 이 사건 건축물의 사용승인 전에 피분양자들과 체결한 사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 주차장 부분 분양 행위는 구 건축물분양법 제10조 제1항, 제5조 제1항에서 규정한 ‘분양신고를 하지 아니하고 건축물을 분양한 행위’에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 그리고 관계 공무원이 분양신고를 하지 않고도 주차장 부분을 분양할 수 있다고 잘못 알려주어 피고인으로 하여금 범죄 성립 여부에 관하여 착오를 일으켰다는 것이 아니라, 단지 ‘주차장 부분의 분양은 관련 법령에 위반될 소지가 있어 분양신고를 하더라도 수리할 수 없다’는 의견을 밝혔다는 사정만으로는 이 사건 범죄 성립 여부에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 건축물분양법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 구 건축물의 분양에 관한 법률(2011. 3. 9. 법률 제10462호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제5조 제1항, 제3항, 제10조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지법 2013. 7. 25. 선고 2012노2524 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 피고인이 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다.)로부터 렌탈(임대차)하여 보관하던 컴퓨터 본체, 모니터 등을 횡령한 행위와 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다.)로부터 리스(임대차)하여 보관하던 컴퓨터 본체, 모니터, 그래픽카드, 마우스 등을 횡령한 행위를 모두 유죄로 인정하고, 각 횡령행위를 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 보아 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 경합범 가중을 하였다.
여러 개의 위탁관계에 의하여 보관하던 여러 개의 재물을 1개의 행위에 의하여 횡령한 경우 위탁관계별로 수개의 횡령죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계가 있는 것으로 보아야 한다.
이 사건 공소사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자 공소외 1 회사와 사이에 렌탈(임대차)계약을 체결하고 그로부터 컴퓨터 본체 24대, 모니터 1대를 받아 보관하였고, 피해자 공소외 2 회사와 사이에 리스(임대차)계약을 체결하고 그로부터 컴퓨터 본체 13대, 모니터 41대, 그래픽카드 13개, 마우스 11개를 보관하다가 2011. 2. 22.경 성명불상의 업체에 이를 한꺼번에 처분하여 횡령하였으므로, 이러한 횡령행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가함이 상당하고, 피해자들에 대한 각 횡령죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 달리 위 각 죄가 실체적 경합의 관계에 있다고 보고 경합범 가중을 하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | 형법 제40조, 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 처음 담당변호사 이동명 외 3인
【원심판결】
서울고법 2011. 6. 16. 선고 2011노791 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 정치자금법 제31조 제1항은 “외국인, 국내·외의 법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없다.”고 하고, 제2항은 “누구든지 국내·외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부할 수 없다.”고 규정하고 있다. 정치자금법이 이와 같이 법인 또는 단체의 정치자금 기부를 금지하고 있는 취지는, 법인 또는 단체의 이권 등을 노린 음성적인 정치적 영향력의 행사 및 선거의 공정을 해하는 행위를 차단하고 법인 또는 단체 구성원의 의사를 왜곡하는 것을 방지하는 데에 있다. 한편 단체의 정치자금 기부 금지에 관한 입법이 이루어지는 과정에서 회사 등 법인이나 단체가 임원 등 개인을 통해서 정치자금을 제공함으로써 정치자금법 제31조 제1항에서 정한 바와 같은 단체의 정치자금 기부금지의 취지를 몰각시키는 행위를 규제하여야 할 필요성이 제기됨에 따라 그 규정의 입법 취지를 살리고, 탈법행위를 방지하기 위하여 누구든지 단체와 관련된 정치자금을 기부할 수 없도록 정치자금법 제31조 제2항이 규정되게 되었다.
이러한 입법의 취지와 연혁, 각 규정의 내용 및 관계 등에 비추어 볼 때, 정치자금법 제31조 제1항에서 “법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없다.”고 한 것은 법인 또는 단체 스스로 자신의 자금으로 정치자금을 기부하는 행위를 금지하는 규정이라고 보아야 하고, 한편 정치자금법 제31조 제2항에서 법인 또는 단체 스스로 정치자금을 기부하지 않더라도 그와 관련된 자금으로 정치자금을 기부하는 것을 금지한다고 하여 법인 또는 단체가 기부자금 마련에 어떤 형태로든 관련되기만 하면 모두 정치자금법 제31조 제2항 소정의 기부금지 대상인 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 해당한다고 보아서는 안 될 것이지만, 법인 또는 단체가 기부자금의 모집·조성에 주도적·적극적으로 관여함으로써 그 모집·조성된 자금을 법인 또는 단체가 처분할 수 있거나 적어도 그와 동일시할 수 있는 정도의 자금인 경우에는 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 해당한다고 보아야 할 것이다. 나아가 구체적 사안에서 그 자금이 법인 또는 단체와 그와 같은 관련이 있는지 여부는 그 자금 모집과 기부가 이루어진 일련의 과정을 전체적으로 파악하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2008도10658 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도15418 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 국가기관이나 지방자치단체 등에 근무하는 청원경찰들의 복지향상, 권익보호 등을 위하여 결성된 전국청원경찰친목협의회(이하 ‘청목회’라고 한다)는 그 회원인 청원경찰들의 공동의 목적 내지 이해관계를 가지고 조직적인 의사형성 및 결정이 가능한 다수인의 지속성 있는 모임이라 할 것이고, 청원경찰법 개정과정에서 입법로비를 위하여 청목회 내에서 모금된 특별회비 약 6억 5,000만 원은, 비록 일반회계와는 구별되는 돈이라고 하여도 단체인 청목회가 자신의 이름을 사용하여 주도적으로 모집·조성하여 청목회 자신의 의사결정에 따라 기부할 수 있는 돈으로서 ‘단체와 관련된 자금’에 해당하므로 피고인들이 위 자금을 국회의원들에게 정치자금으로 기부한 행위는 정치자금법 제31조 제2항을 위반한 것이라고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 정치자금법 제31조 제2항 소정의 단체와 관련된 자금에 관한 법리를 오해하거나 사실인정에 있어 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2. 정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하는 동시에 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여하는 데 그 입법 목적이 있는데, 이러한 입법 목적과 아울러 정치자금법 규정의 내용 및 체계를 종합하면, 정치자금법 제6장의 기부제한에 관한 규정은 그 제1장부터 제5장에서 허용하고 있는 절차와 한도에 따른 정치자금의 기부행위라 하더라도 일정한 경우에는 특별히 이를 허용하지 않는다는 취지이고, 특히 같은 법 제32조는 비록 정치자금의 수수가 위 법이 정한 절차와 한도에 따른 것이라 하더라도 그것이 위 법 조항이 정하는 특정행위와 관련하여 이루어지는 경우에는 공직선거, 공무원이 담당·처리하는 사무, 공법인 등의 공정성과 중립성이 훼손되거나 정경유착으로 인한 부정부패를 야기할 위험이 있다고 보아 이를 미연에 방지하기 위하여 그러한 정치자금의 수수를 금지한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결 참조).
위와 같은 정치자금법 제32조의 입법 취지, 정치자금법 제32조 제3호가 “누구든지 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.”고 규정하여 청탁행위와 알선행위를 모두 금지대상으로 하고 있는데 ‘청탁’은 알선과는 달리 기부행위를 받은 공무원과 분리된 다른 공무원이 담당·처리하는 사무를 당연한 전제로 하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 기부자가 당해 정치자금을 받은 공무원이 직접 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하는 행위 역시 위 조항에 위반된다고 할 것이다.
원심은, 피고인들이 공무원인 국회의원들이 담당·처리하는 사무인 청원경찰법의 개정에 관하여 자신들이 요구해 오던 청원경찰의 등급제, 정년의 연장 등이 수용되도록 국회의원들에게 청탁하는 일과 관련하여 정치자금을 기부한 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 정치자금 기부행위는 정치자금법 제32조 제3호를 위반한 경우에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 정치자금법상 기부행위에 관한 법리를 오해하거나 사실인정에 있어 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
3. 단체와 관련된 자금을 국회의원 등에게 기부한 행위로 인한 정치자금법 제31조 제2항 위반죄와 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부한 행위로 인한 정치자금법 제32조 제3호 위반죄는, 그 객관적 사실관계가 기부상대방인 국회의원별로 이루어진 하나의 기부행위를 대상으로 한 것으로 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있다고 할 것이므로, 원심이 이와 달리 위 두 죄가 형법 제37조 전단의 실체적 경합관계에 있다고 판단한 것은 잘못이다. 그러나 원심이 그와 같이 죄수평가를 잘못하였다 하더라도 피고인들이 공모하여 수인의 국회의원에게 정치자금을 기부한 이 사건에 있어서는 결과적으로 처단형의 범위에 아무런 차이가 없으므로, 원심의 이러한 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7335 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7762 판결 등 참조).
4. 피고인들의 나머지 상고이유 주장은 단순히 원심의 증거선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | [1] 정치자금법 제31조 제1항, 제2항 / [2] 정치자금법 제31조 제2항, 제45조 제2항 제5호 / [3] 정치자금법 제32조 제3호, 제45조 제2항 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 원 담당변호사 조광희
【원심판결】
서울고법 2011. 7. 14. 선고 2011노272 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관한 판단
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다.)가 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다.)에게 지급한 6억 원의 투자금은 총투자금 중 영화 ‘○○○○’의 수입배급을 위한 P＆A(Print ＆ Advertisement) 비용이거나 용도가 특정되지 아니한 총투자금의 일부로서 공소외 2 회사가 영화 ‘○○○○’의 수입과 국내 개봉을 위하여 로열티나 광고홍보비용 등으로 사용할 수 있는 돈으로 볼 수 있고, ② 검사가 제출한 증거거들만으로는 피고인들이 투자금을 ‘○○○○’의 수입을 위한 잔금으로 사용하겠다고 공소외 1 회사를 기망하였다거나 영화 수입 잔금을 지급하고 ‘○○○○’를 수입하여 개봉할 의사나 능력 없이 공소외 1 회사로부터 투자를 받았다는 점을 합리적 의심의 여지없이 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고인들의 상고이유에 관한 판단
가. 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 그 임무 위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, 그와 같은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무관계를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 관계에 있어야 하며, 또한 어떠한 사무의 처리가 타인에게 이익이 되거나 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그것이 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그로 인하여 타인의 사무를 처리하는 지위에 있다고는 말할 수 없다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조).
나. 원심은 그 채택증거에 의하여, “피고인들은 2008. 7. 18. 공소외 1 회사와 영화투자배급계약을 체결하고 영화 수입대금을 투자받으면서 그 투자금 상환을 확보하기 위하여 영화 ‘△△’ 등에 대한 극장 배급권과 부가 판권(공중파, IP-TV, CATV, VHS/DVD, 인터넷 VOD 등)을 공소외 1 회사에게 양도담보로 제공하였으므로 투자금이 상환될 때까지 위 영화들에 대한 극장 배급권과 부가 판권을 타인에게 양도하거나 추가 담보를 설정하는 등의 행위를 하지 말아야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 공모하여, 2008. 10. 14. 영화 ‘△△’에 대한 극장 배급권과 부가 판권을 1억 5,000만 원을 받고 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다.)에 양도하여 1억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공소외 1 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.”는 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인들이 운영하는 공소외 2 회사는 2008. 7. 18. 공소외 1 회사와 영화투자배급계약을 체결하고 공소외 1 회사로부터 투자금을 지급받으면서 투자원리금 상환의 방편으로 공소외 2 회사가 극장 배급권과 부가 판권을 가지고 있는 영화 ‘△△’의 극장 배급권과 부가 판권을 담보로 제공한다는 취지의 약정을 하고, 공소외 1 회사에게 영화 ‘△△’의 극장 배급권 및 부가 판권을 양도한다는 내용의 양도증을 교부한 사실, 이와 같은 약정은 만일 공소외 1 회사가 영화 ‘○○○○’에 관한 투자금을 회수하지 못하는 경우, 공소외 1 회사가 영화 ‘△△’를 극장에 배급하여 극장 부금을 지급받거나 텔레비전 상영, 비디오 대여 및 판매 등을 통한 수익을 얻는 방식으로 투자원리금을 회수하고, 투자원리금을 모두 회수하면 영화 ‘△△’에 대한 극장 배급권과 부가 판권은 다시 공소외 2 회사에게 이전하는 방식인 사실, 그런데 공소외 2 회사는 2008. 10. 14. 영화 ‘△△’에 대한 극장 배급권을 공소외 3 회사에 양도하여 공소외 3 회사로 하여금 극장 부금을 지급받게 한 사실, 한편 공소외 2 회사는 2007. 12. 17.경 □□□□(이하 ‘□□□□’라 한다.)와 사이에 영화 ‘△△’의 국내 극장개봉권과 극장개봉 후 일정 기간 동안의 비디오 대여 및 판매, 텔레비전 상영 등을 승인하는 내용의 수입계약을 체결하였는데, 위 계약에 의하면 공소외 2 회사가 제3자에게 극장개봉권과 그 후의 비디오 대여 및 판매 권한을 부여할 경우에는 □□□□에 대하여 그러한 내용을 알려야 하고, 그 경우에도 공소외 2 회사는 □□□□에 대하여 위 계약상의 책임을 여전히 부담하는 것으로 약정한 사실을 알 수 있다.
위 인정사실에 비추어 보면, 공소외 2 회사가 □□□□와 체결한 영화수입계약은 저작물의 이용허락계약이므로 공소외 2 회사는 □□□□로부터 허락받은 이용 방법과 조건의 범위 안에서 영화 ‘△△’를 이용할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 공소외 2 회사가 영화 ‘△△’를 이용할 수 있는 권리를 제3자에게 양도하여도 □□□□에 대한 자신의 채무를 면할 수 없다. 그렇다면 공소외 2 회사가 공소외 1 회사에게 영화 ‘△△’에 대한 극장 배급권과 부가 판권을 ‘양도담보’라는 명목으로 제공한다는 취지의 약정을 하였다고 하더라도 이를 두고 법적인 의미에서 공소외 2 회사가 영화 ‘△△’에 대한 극장 배급권과 부가 판권에 관하여 유효한 양도담보권을 설정한 것이라고 단정할 수 없다. 오히려 위와 같은 약정은 ‘양도담보권’ 설정이라는 명목을 내세웠지만 그 실질은 공소외 1 회사가 영화 ‘△△’를 극장 배급하거나 텔레비전 상영, 비디오 판매나 대여 등을 통해 받은 극장 부금과 수익금으로부터 투자원리금을 회수하는 것을 공소외 2 회사가 인용하여야 하는 소극적 의무를 부담하는 것에 불과하여 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라고 볼 여지가 있다.
그러므로 원심으로서는 공소외 2 회사가 영화 ‘△△’에 대한 극장 배급권과 부가 판권에 관하여 공소외 1 회사에게 유효한 양도담보권을 설정하였음을 전제로 공소외 1 회사의 투자금이 상환될 때까지 위 영화에 대한 극장 배급권과 부가 판권을 타인에게 양도하거나 추가 담보를 설정하는 등 행위를 하지 말아야 할 임무가 있다고 단정할 것이 아니라, 앞서 본 법리에 따라 공소외 2 회사가 공소외 1 회사에게 영화 ‘△△’를 이용할 권리에 관하여 양도담보권을 설정할 수 있는 것인지를 좀 더 심리하여 공소외 2 회사가 공소외 1 회사의 재산을 관리·보전하거나 공소외 1 회사의 재산보전행위에 협력의무를 부담하는지를 판단하였어야 할 것이다.
그런데도 이에 이르지 아니한 채 이 부분 배임의 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 저작물의 이용허락과 배임죄의 성립요건인 타인의 사무에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
피고인들의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하되, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김창희 외 3인
【변 호 인】
변호사 성윤제
【원심판결】
대전지법 2013. 5. 30. 선고 2012고합772, 2013고합111, 142 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
이 사건 공소사실 중 강도의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인(강도상해의 점)
피고인은 피해자 공소외 1의 재물을 강취한 사실이 없음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 양형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 주장에 대한 판단
가. 공소사실
이 부분 공소사실은, 피고인은 2012. 7. 16. 00:35경 대전 대덕구 오정동 133에 있는 한남육교 위 노상에서 자전거를 타고 그곳을 걸어가고 있던 피해자 공소외 1(여, 22세)을 뒤따라가서 피해자의 어깨에 걸린 가방을 잡고 빼앗으려 하였는데 피해자가 가방을 빼앗기지 않기 위해 가방끈을 잡고 저항하자, 피고인은 가방을 힘껏 잡아당기고 피해자를 바닥에 넘어뜨려 피해자의 반항을 억압한 다음, 피해자 소유의 현금 2만 원이 들어있는 바나바나 흰색 가방(시가 8만 원 상당)을 빼앗아 갔다는 것이다.
나. 원심의 판단
원심은 그 판시와 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 이 사건 강도 범행의 범인은 한남육교 노상에서 자전거를 타고 피해자를 뒤따라가서 피해자의 가방을 강취하였는데, 당시 육교 건너편에 있었던 공소외 2가 이를 목격하고 위 범행 장소로 달려오는 바람에, 범인이 육교 노상에 자전거를 버린 다음 육교 아래로 난 계단으로 뛰어 내려가 도주하였던 사실(증인 공소외 1의 증언, 증거기록 6, 9, 33쪽), ② 이 사건 현장에서 수거된 위 자전거 핸들에서 피고인의 DNA만이 검출되었던 사실(증거기록 17~19쪽), ③ 피해자는 이 사건 당일 경찰에서 “이 사건 당시 범인의 얼굴을 보았다.”고 하면서, 범인의 외모에 관하여 “30대 초반의 남자로서 보통 체격이고, 얼굴이 하얗고, 밋밋하게 생겼으며, 눈에 쌍꺼풀이 없었다.”고 진술하였고, 이는 피고인의 실제 외모와 상당히 일치하는 점(증거기록 10쪽), ④ 이후 피고인이 범인으로 지목된 뒤, 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 피고인의 얼굴을 확인한 다음 “피고인이 이 사건 강도 범행의 범인이 틀림없다.”고 일관되게 진술하고 있는 점(증인 공소외 1의 증언, 증거기록 25, 112쪽), ⑤ 이 사건 당시 육교 노상에는 가로등이 켜져 있어서 사람의 얼굴을 알아볼 수 있을 정도로 밝았고, 피해자와 범인 외에 다른 사람이 지나가지도 않았으므로 피해자가 범인을 식별하기 어려운 상황도 아니었던 점(증인 공소외 1의 증언, 증거기록 10쪽), ⑥ 피해자가 이 법정에서 “범인이 피해자의 가방을 잡아당겼을 때 범인의 얼굴을 또렷하게 보았다.”고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 강도 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
다. 당심의 판단
(1) 관련 법리
용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 하므로, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 하고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다. 그리고 이러한 원칙은 동영상제시·가두식별 등에 의한 범인식별 절차와 사진제시에 의한 범인식별 절차에서 목격자가 용의자를 범인으로 지목한 후에 이루어지는 동영상제시·가두식별·대면 등에 의한 범인식별 절차에도 적용되어야 한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도5201 판결 등 참조).
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 아니한 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조).
(2) 인정 사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 피해자는 사건 당일 경찰에서 피해 경위에 대하여 진술하면서 범인의 인상착의에 관하여 “30대 초반의 남자로 키는 173cm 정도 되고, 보통 체격이며, 베이지색 계통의 모자를 착용하고, 초록색 반팔티에 베이지색 면바지를 입고 있었다. 범인의 얼굴을 보았는데 잘 기억이 나지 않으나 얼굴색이 하얗게 보였고 밋밋하게 생겼고 눈에 쌍꺼풀이 없었다.”고 진술하였다.
② 경찰은 범인이 당시 타고 있었던 자전거의 손잡이에서 검출된 DNA형과 피고인의 DNA형이 일치하는 것으로 나오자 2012. 8. 22. 피해자의 휴대전화로 피고인의 주민등록 화상사진을 전송하여 범인인지를 확인하게 하였는데, 피해자는 피고인의 사진과 범인이 같은 사람이라는 취지로 진술하였다.
③ 경찰은 피고인을 체포하여 범행을 추궁하였으나 이 부분 공소사실에 대하여는 일체의 범행을 부인하였고, 이에 경찰은 2012년 12월경 경찰서에서 찍은 피고인의 사진을 피해자에게 보내 준 다음에 범인인지를 확인하게 하였는데, 피해자는 “범인이 맞는 것 같다.”라고 진술하였다.
④ 경찰은 2012. 12. 11. 피고인 한 사람을 진술녹화실 내에 대기를 시키고 피해자로 하여금 범인인지 여부를 확인하게 하였고, 피해자는 “범인이 맞다.”라고 진술하였다.
(3) 판단
(가) 범인식별 절차의 적정성 여부
① 경찰은 피해자로 하여금 피고인의 사진 한 장만을 휴대전화로 송부하여 범인 여부를 확인하게 하였고, 이후 경찰서에서도 피고인이 혼자 있는 상태에서 범인 여부를 확인하게 하였다. 피고인을 범인으로 지목한 피해자의 이러한 진술들은 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못한 상태에서의 진술이다.
② 피해자는 최초에 피고인의 상반신 일부만이 촬영된 주민등록 화상사진을 보고 범인이 확실하다고 진술하였으나, 위 사진으로는 피고인의 체격을 확인할 수 없는데다, 얼굴이 하얗고 밋밋하며 눈에 쌍꺼풀이 없다는 정도의 인상착의는 다른 사람과 구분을 쉽게 지을 수 있게 하는 특별한 인상착의라고 보기는 어렵다.
③ 피고인이 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 하는 등 피해자의 범인식별에 신빙성을 부여할 만한 부가적인 사정이 없고, 오히려 당시는 밤이었고 범인은 모자를 쓰고 있었다는 것으로서 이러한 사정은 피해자의 범인식별 진술의 신빙성을 높게 평가하는 데 장애사유가 된다.
(나) 그 밖의 증거에 대한 판단
피해자 외에 범인의 얼굴을 직접 목격한 사람은 확인되지 않았고, 이 사건 범행 현장에 버려진 자전거에서 피고인의 DNA형이 발견이 되었다는 사정만으로는(피고인은 당시 자전거를 범행 현장 근처에 놓아두고 PC방에 게임을 하러 갔다고 주장하고 있다), 실제 범인이 피고인의 자전거를 이용하여 범행을 하였을 가능성을 배제하지 못한다.
(다) 소결론
위와 같은 사정들을 앞서 든 법리에 기초하여 살펴보면, 이 부분 공소사실에 대하여 범인지목에 관한 직접적인 증거인 피해자의 진술은 그 신빙성이 낮고 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 강도의 점에 관한 사실오인의 항소이유 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 강도의 점 부분은 더 이상 유지될 수 없고, 원심은 이 부분 범죄사실과 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 모두 유지될 수 없다.
따라서 피고인의 양형부당 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
피고인에 대한 주거침입, 절도, 각 점유이탈물횡령의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당란 기재와 같다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 각 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령의 점, 징역형 선택)
2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 절도죄에 정한 형에 경합범가중)
【양형의 이유】
1. 처단형의 범위: 징역 9년 이하
2. 양형기준의 적용
[양형기준 적용범죄] 판시 절도죄
[기본범죄] 판시 절도죄
[유형의 결정] 절도범죄, 일반재산에 대한 절도, 제4유형(침입절도)
[권고형의 범위] 징역 1년 ~ 징역 2년 6월(기본영역)
[다수범죄의 처리기준]
- 양형기준이 설정되지 않은 판시 각 점유이탈물횡령죄가 경합된 사안이므로 하한은 위 형량범위의 하한(징역 1년)에 따름
3. 선고형의 결정
이 사건 범행은 피고인이 과거 여러 차례 절도 등으로 처벌받았음에도 불구하고 또다시 타인의 주거에 침입하여 재물을 절취하고, 점유이탈물을 횡령한 것으로서 그 죄책이 가볍지 않은 점, 이 사건 범행으로 인한 피해가 회복되지 않았고 피해자들이 피고인의 처벌을 원하는 점은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 피해액이 비교적 경미한 점, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점과 그 밖에 피고인에 대한 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이원범(재판장) 이현우 김동현 | [1] 형사소송법 제199조, 제308조 / [2] 형법 제333조, 형사소송법 제199조, 제308조, 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 길도 담당변호사 허근녕 외 3인
【원심판결】
서울고법 2012. 11. 16. 선고 2012노2361 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 ○○대학교 환경조경학과 교수로서, 2010. 5.경 한국환경공단이 설계자문위원회 내 설계심의분과위원회의 위원(전문분야: 건축 및 조경)으로 위촉된 후 2011. 2. 8. ‘△△ △△일반산업단지 폐수종말처리시설 설치사업’ 공사의 심의위원으로 선정되어 설계도서를 심사하면서 입찰 참가업체 중 ▽▽▽▽▽ 컨소시엄에 1위 점수를 부여한 후 같은 해 3. 16. 위 업체의 직원으로부터 그에 대한 사례의 취지로 현금 1,000만 원을 받았다는 것이다.
검사는 피고인이 건설기술관리법(이하 ‘법’이라 한다) 제45조 제2호(이하 ‘이 사건 법 규정’이라 한다)에 따라 공무원으로 의제되는 설계자문위원회 위원에 해당한다 하여 피고인을 뇌물수수죄로 기소하였다.
이에 대하여 원심은, 한국환경공단의 설계심의분과위원회의 위원은 따로 설계자문위원회의 위원으로 위촉되지 않는 이상 설계심의분과위원회 위원으로 위촉되었다고 하여 이 사건 법 규정의 설계자문위원회 위원에 해당한다고 할 수 없는데, 피고인은 한국환경공단의 설계심의분과위원회 위원으로 위촉되었을 뿐 설계자문위원회의 위원으로 위촉된 바 없으므로 이 사건 법 규정에 의하여 공무원으로 의제된다고 할 수 없어 뇌물수수죄의 주체가 될 수 없다면서 제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 대법원의 판단
가. 이 사건 법 규정이 형법상 뇌물죄의 규정을 적용할 때는 법 제5조의2에 따른 발주청의 설계자문위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원을 공무원으로 본다고 규정하고 있는 취지는, 설계자문위원회의 심의의 공정성과 투명성을 높이기 위하여 공무원이 아닌 사람이 설계자문위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에, 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수하면 공무원으로 보아 뇌물죄로 처벌하려는 것이다.
그런데 법 제5조의2 제2항은 설계자문위원회의 구성·기능 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령이 정하는 기준에 따라 발주청이 정하도록 하고 있고, 그 위임에 따라 구 건설기술관리법 시행령(2013. 2. 20. 대통령령 제24390호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다)은 설계자문위원회가 그 담당 업무 중 대안입찰·일괄입찰의 설계심의에 관한 사항 등 일정한 사항을 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의분과위원회를 구성·운영할 수 있다고 규정하면서(제21조 제5항), 설계자문위원회의 위원은 각급 건설기술심의위원회, 다른 발주청의 설계자문위원회 또는 관계 시민단체가 추천하는 사람 및 해당 분야의 전문가 중에서 발주청이 임명하거나 위촉하고(제21조 제1항), 설계심의분과위원회의 위원은 설계자문위원회의 위원으로서 시행령 [별표 2]에서 열거하는 해당 자격 요건을 갖춘 사람 중에서 설계자문위원회의 위원장이 임명하거나 위촉하도록 규정하고 있다(제21조 제6항 본문에 의하여 준용되는 제10조 제5항).
이처럼 발주청의 설계심의분과위원회는 설계자문위원회의 하부기관으로서 설계자문위원회가 담당하는 업무 중 일정한 사항을 수행하고, 이를 위하여 설계자문위원회의 위원 중에서 설계심의분과위원회의 위원을 임명 또는 위촉하도록 한 점에 비추어 보면, 설계심의분과위원회 위원은 건설기술관리법령에서 정한 바에 따라 설계자문위원회 위원의 직무를 수행한다고 할 것이다. 따라서 발주청의 설계심의분과위원회의 위원으로 임명 또는 위촉된 사람이 설계심의분과위원회 또는 그 위원의 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 경우에는 이 사건 법 규정에서 정한 설계자문위원회 위원으로서 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 것에 해당하여 뇌물죄가 성립한다고 봄이 상당하다.
나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 한국환경공단은 법 제2조 제5호의 발주청에 해당하는 법인으로서 법 제5조의2에 따라 설계자문위원회를 두고 있고, 한국환경공단의 설계자문위원회는 그 업무 중 일괄입찰·대안입찰 등에 관한 심의 등 일정한 사항을 효율적으로 수행하기 위하여 시행령 제21조 제5항에 따라 설계심의분과위원회를 구성·운영하고 있다.
(2) 피고인은 ○○대학교 환경조경학과 교수로서 건설기술관리법령 및 한국환경공단의 설계자문위원회 운영지침(이하 ‘이 사건 운영지침’이라 한다)에서 설계심의분과위원회의 위원의 자격 요건으로 규정한 ‘고등교육법 제2조 제1호에 따른 대학의 기술 관련 학과의 교수’로 인정되어 2010. 5.경 한국환경공단 이사장에 의하여 한국환경공단의 설계심의분과위원회의 위원으로 위촉되었다.
(3) 위와 같은 위촉에 근거하여 피고인은 2011. 12.경까지 한국환경공단이 발주하는 각종 공사의 일괄입찰에 관한 설계도서 심사·평가 등의 업무를 수행하였다.
(4) 그 과정에서 피고인은 2011. 3. 16. 입찰 참가 업체의 직원으로부터 설계도서 심사와 관련하여 해당 업체에 1위 점수를 준 것에 대한 사례의 취지로 현금 1,000만 원을 받았다.
다. 위와 같이 시행령은 설계자문위원회의 위원장이 발주청의 설계심의분과위원회의 위원을 임명 또는 위촉하도록 규정하고 있으나, 피고인은 이 사건 운영지침에 따라 발주청인 한국환경공단 이사장에 의하여 직접 설계심의분과위원회의 위원으로 위촉되었다.
그런데 앞에서 본 바와 같이 건설기술관리법령은 발주청이 설계심의분과위원회의 상위 기관인 설계자문위원회의 위원을 임명 또는 위촉하여 설계자문위원회를 구성할 수 있는 권한을 가지고, 발주청의 설계심의분과위원회의 위원의 경우 설계자문위원회의 위원 중에서 임명 또는 위촉하도록 규정함으로써, 발주청의 설계심의분과위원회의 위원은 기본적으로 발주청에 의한 임명 또는 위촉 절차를 거치는 것을 전제로 설계자문위원회의 업무 중 일정한 사항을 수행하도록 하고 있다. 그리고 시행령이 설계자문위원회의 위원장으로 하여금 발주청의 설계심의분과위원회의 위원을 임명 또는 위촉할 수 있도록 한 것 역시 그에 앞서 설계자문위원회의 구성·운영이 발주청에 의하여 이루어진다는 점을 전제로 하는 것이다.
이 사건 운영지침은 제1조(목적)에서 “이 지침은 법 제5조의2 및 시행령 제21조에 따라서 한국환경공단에서 시행하는 건설공사 및 건설기술 등에 관한 사항을 심의·자문하기 위한 설계자문위원회의 구성과 운영 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.”고 규정함으로써, 이 사건 운영지침이 법과 시행령의 기준 범위 내에서 설계자문위원회의 구성·기능 및 운영 등에 관한 세부 사항을 정하는 것임을 분명히 하고 있으며, 이 사건 운영지침 제19조 제1항은 설계자문위원회의 설계심의, 기술제안서 심의 등의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의분과위원회를 구성·운영하도록 규정하여 설계자문위원회가 설계심의분과위원회를 구성·운영하는 주체임을 밝히고 있다. 나아가 이 사건 운영지침 제7조 제9호는 ‘분과위원회 위원으로서 분과위원회 윤리강령을 위반한 경우’를 설계자문위원회의 위원의 해촉사유 중 하나로 규정하고 있는바, 이는 설계심의분과위원회의 위원은 당연히 설계자문위원회의 위원의 지위를 겸한다는 점을 전제로 한 것이다.
한편 이 사건 운영지침은 제19조 제7항에서 ‘위촉직 설계자문위원은 설계심의분과위원과 겸임할 수 없다’고 규정하고 있는바, 위와 같은 건설기술관리법령 및 이 사건 운영지침의 내용과 효력 등에 비추어 볼 때, 위 규정은 설계자문위원회의 업무 사항 중 제19조 제1항 각 호의 업무는 설계심의분과위원회의 위원을 겸하는 설계자문위원회의 위원이 전담하고 나머지 업무는 설계심의분과위원회의 위원이 아닌 일반 설계자문위원회의 위원이 담당한다는 의미로서, 설계심의분과위원회의 위원을 겸하는 설계자문위원회의 위원과 일반 설계자문위원회의 위원의 업무 영역을 구별하는 취지일 뿐, 설계자문위원회의 위원의 지위와 설계심의분과위원회의 위원의 지위가 양립할 수 없는 관계에 있다는 의미는 아니라고 할 것이다. 만일 이 사건 운영지침 제19조 제7항의 규정이 설계심의분과위원회의 위원은 설계자문위원회의 위원이 될 수 없다는 의미라면 이는 건설기술관리법령에 배치되는 것으로서 구속력이 없고, 따라서 위 규정을 근거로 설계심의분과위원회의 위원이 이 사건 법 규정의 설계자문위원회 위원에 해당하지 않는다고 할 수는 없다.
결국 이 사건에서 발주청인 한국환경공단의 대표자로서 설계자문위원회의 구성·운영권자인 공단 이사장이 피고인을 설계자문위원회 내에 그 하위 기구로서 구성된 설계심의분과위원회의 위원으로 직접 위촉하여 설계자문위원회의 업무 중 일정한 사항을 수행하게 하였다고 하여 그 위촉의 효력 내지 이에 근거한 피고인의 직무 수행의 효력을 부정할 수는 없으며, 피고인이 한국환경공단 이사장으로부터 설계심의분과위원회의 위원으로 위촉된 외에 설계자문위원회의 위원으로 임명 또는 위촉되는 절차나 형식을 따로 거치지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.
라. 위와 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 발주청인 한국환경공단의 설계심의분과위원회의 위원으로 위촉되어 설계자문위원회의 업무 중 일정한 사항을 수행하면서 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 받았는바, 이는 피고인이 이 사건 법 규정에 의하여 공무원으로 의제되는 설계자문위원회 위원으로서 그 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것으로 보아야 한다.
이와 달리 피고인이 이 사건 법 규정의 설계자문위원회 위원에 해당하지 않는다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 이 사건 법 규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | [1] 형법 제129조 제1항, 건설기술관리법 제5조의2, 제45조 제2호 / [2] 형법 제129조 제1항, 건설기술관리법 제5조의2, 제45조 제2호, 구 건설기술관리법 시행령(2013. 2. 20. 대통령령 제24390호로 개정되기 전의 것) 제10조 제5항 [별표 2], 제21조 제1항, 제4항, 제5항, 제6항(현행 제21조 제7항 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울남부지법 2011. 4. 1. 선고 2010노2262 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제347조의2는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 여기서 ‘부정한 명령의 입력’은 당해 사무처리시스템에 예정되어 있는 사무처리의 목적에 비추어 지시해서는 안 될 명령을 입력하는 것을 의미한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도128 판결 등 참조). 따라서 설령 ‘허위의 정보’를 입력한 경우가 아니라고 하더라도, 당해 사무처리시스템의 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변개·삭제하는 행위는 물론 프로그램 자체에서 발생하는 오류를 적극적으로 이용하여 그 사무처리의 목적에 비추어 정당하지 아니한 사무처리를 하게 하는 행위도 특별한 사정이 없는 한 위 ‘부정한 명령의 입력’에 해당한다고 보아야 할 것이다.
2. 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여, 피고인은 피해자인 공소외 주식회사가 운영하는 인터넷사이트의 가상계좌에서 은행환불명령을 입력하여 가상계좌의 잔액이 1,000원 이하로 되었을 때 전자복권 구매명령을 입력하면 가상계좌로 복권 구매요청금과 동일한 액수의 가상현금이 입금되는 프로그램 오류가 발생하는 사실을 인식하였던 사실, 피고인은 이를 이용하여 그 잔액을 1,000원 이하로 만들고 다시 전자복권 구매명령을 입력하는 행위를 반복함으로써 피고인의 가상계좌로 합계 18,123,800원이 입금되게 한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 당해 사이트에서 허용하는 절차에 따라 은행환불명령이나 복권구매명령을 입력한 것으로서, 당해 프로그램상의 오류를 이용한 피고인의 행위에 대하여 ‘허위의 정보 입력’으로 볼 수 없을 뿐 아니라 ‘부정한 명령 입력’의 구성요건에도 해당하지 아니한다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 일정한 조건하에 전자복권구매시스템을 구성하는 프로그램의 작동상 오류가 발생한다는 점을 분명히 인식하고서도, 부정한 재산상 이익을 취득할 의도로 일부러 은행환불명령을 통하여 가상계좌의 잔액 1,000원 이하인 상태를 설정한 뒤 전자복권 구매명령을 입력함으로써, 정상적인 사무처리절차와 달리 오히려 자신의 가상계좌에 그 구매요청금 상당의 금액이 입금되도록 한 것이니, 피고인의 이러한 행위가 설령 형법 제347조의2 소정의 ‘허위의 정보 입력’에 해당하지는 않는다고 하더라도, 이는 프로그램 자체에서 발생하는 오류를 적극적으로 이용하여 그 사무처리의 목적에 비추어 정당하지 아니한 사무처리를 하게 한 행위로서 위와 동일한 형벌규정에 정하여진 ‘부정한 명령의 입력’에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 이러한 경우 원심으로서는 피고인의 행위에 대한 정당한 법적 평가로서 이를 형법 제347조의2 소정의 ‘부정한 명령의 입력’에 의한 컴퓨터 등 사용사기죄로 의율·처단하였어야 할 것임에도, 이와 다른 전제에서 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심의 판단에는 컴퓨터 등 사용사기죄의 구성요건 및 그 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | [1] 형법 제347조의2 / [2] 형법 제347조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 황정근 외 3인
【원심판결】
대구고법 2013. 2. 7. 선고 2012노758 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 공소사실 불특정에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
가. 형사소송법 제254조 제4항은 “공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1097, 97감도34 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결 등 참조).
나. 원심은, (1) 이 사건 공소사실은 피고인들이 공모하여 2011. 5. 14. ‘○사모’의 첫 번째 모임을 거쳐, 2011. 6. 3.경 및 2011. 6. 17.경 ‘○사모’의 운영진을 구성하여 사조직을 결성하고, 그 모임에서 위와 같은 조직을 결성한 취지를 설명하고 향후 피고인 1의 선거운동을 위하여 인터넷 카페를 개설하기로 하는 논의를 거친 뒤, 2011. 8. 9. ‘○사모’에서 ‘△△△사람들’로 명칭을 변경하여 인터넷 카페를 개설한 후 2012. 3. 24. 회원 801명을 갖출 때까지의 일련의 과정을 구체적으로 적시하고 있고, 검사는 ‘○사모’라는 사조직이 처음부터 피고인 1의 지시 또는 관여 아래 태동하여 설립되었다는 취지로 공소를 제기하였고, 제1심은 이러한 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다는 등의 사정들을 인정하고, (2) 위 사정들에 비추어 살펴보면, 검사가 ‘○사모’ 또는 ‘△△△사람들’이라는 사조직의 설립시기를 특정하여 이 사건 공소를 제기하였음을 인정할 수 있고, 그 밖에 달리 이 사건 사조직 설립시기의 불특정으로 인하여 피고인들의 방어권 행사에 지장을 초래하였다고 볼 만한 특별한 사정도 찾아볼 수 없으며, 모임의 준비, 구성원의 모집과 충원, 임원의 선정 등 조직결성, 구체적 활동 등 일련의 동태적인 발전과정을 거치게 되는 선거운동을 위한 사조직의 특성을 감안하면, 엄격하게 특정 시점으로 조직의 설립 완료시기를 명시하여 특정하지 않았다고 하더라도 공소사실이 특정되지 않은 것이라고 보기는 어렵다고 판단하여, 공소사실이 특정되지 아니하여 피고인들의 방어권 행사에 중대한 지장을 초래하였다는 피고인들의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 또한 이 사건 공소사실이 2011. 5. 14. ‘○사모’의 첫 번째 모임, 2011. 6. 3.경 및 2011. 6. 17.경의 ‘○사모’의 운영진 구성, 2011. 8. 9. ‘△△△사람들’로의 명칭 변경 및 인터넷 카페 개설이 모두 피고인 1의 지시 또는 관여 아래 피고인들의 공모에 의하여 이루어진 것으로 되어 있고 또한 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1이 2011. 10. 4. 공직에서 사퇴하기 전에 이미 제19대 국회의원 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 것으로 본 원심의 판단이 위법하지 아니한 이상 상고이유 주장과 같이 ‘○사모’ 조직의 설립시기가 2012. 3. 24.이 아니라 2011. 6. 중순경으로 특정되어야 하는지 여부는 피고인들의 방어권 행사에 영향이 없다고 보이므로, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 사유로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 공직선거법상 사조직 설립에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
가. 공직선거법 제87조 제2항은 누구든지 선거에서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 선거운동을 위하여 그 명칭이나 표방하는 목적 여하를 불문하고 사조직 기타 단체(이하 ‘공직선거법상 사조직’이라 한다)를 설립하거나 설치할 수 없도록 금지하고 있다.
(1) 위 조항에서 정한 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003도4363 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10365 판결 등 참조).
(2) 그리고 위 조항은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정이고, 위 조항에서 설립 내지 설치를 금지하는 사조직은 선거에서 후보자나 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 그 명칭이나 표방하는 목적 여하를 불문하고 법정 선거운동기구 이외에 설립하거나 설치하는 일체의 사조직을 의미하므로, 비록 회칙이 없고 조직과 임원 및 재정 등에 관하여 구체적으로 정한 바가 없더라도 공직선거법상 사조직에 해당한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도7902 판결 등 참조).
한편 공직선거법에서 정한 다른 선거운동과 달리 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법을 통한 정보통신망을 이용한 선거운동은 선거운동기간뿐 아니라 선거운동기간 전에도 허용된다(공직선거법 제82조의4 및 헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001 등 전원재판부 결정 참조). 이는 정치적 공론의 과정에서 기존 매체를 통한 일방적인 정보 전달을 넘어 인터넷을 통한 정치과정 참여의 기회와 범위가 넓어질수록 더 충실한 공론의 형성을 기대할 수 있을 것이므로, 실질적 민주주의의 구현을 위하여 인터넷상 일반 유권자의 정치적 표현의 자유가 적극 장려되어야 하는 측면을 고려한 것이다(위 헌법재판소 결정 참조). 따라서 정보통신망을 통한 선거운동과 그 밖의 선거운동은 구분되어야 하며, 정보통신망을 통한 선거운동과 관련한 공직선거법의 규정들은 이러한 정보통신망을 통한 선거운동의 특성 및 이를 폭넓게 허용한 입법 취지 등을 고려하여 해석될 필요가 있다.
이에 비추어 보면, 인터넷 공간에서의 선거활동을 목적으로 하여 인터넷 카페 등을 개설하고 인터넷 회원 등을 모집하여 일정한 모임의 틀을 갖추어 이를 운영하는 경우에, 이러한 인터넷상의 활동은 정보통신망을 통한 선거운동의 하나로서 허용되어야 할 것이며, 이를 두고 공직선거법상 사조직에 해당한다고 보기 어렵다. 나아가 위와 같은 인터넷 카페 개설을 위하여 별도로 준비 모임을 갖거나 카페 개설 후 일부 회원들이 오프라인에서 모임을 개최하였다 하더라도, 그러한 모임이 인터넷 카페 개설 및 그 활동을 전제로 하면서 그에 수반되는 일시적이고 임시적인 성격을 갖는 것에 그친다면 역시 공직선거법상 사조직에 해당한다고 단정할 수 없을 것이고, 이를 넘어서서 인터넷상의 카페 활동과 구별되는 별도의 조직적인 활동으로서 공직선거법상 사조직을 갖춘 것으로 볼 수 있는지 여부는 해당 인터넷 카페의 개설 경위와 시기, 구성원 및 온라인과 오프라인상의 활동 내용 등 제반 사정들을 종합하여 판단하여야 한다. 그리고 이와 같은 해석은 특정 선거와 관련하여 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 인터넷상에 카페를 개설하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
나. 원심은, 제1심판결이 피고인 1의 경력 및 국회의원 선거에서의 당선 경위, 피고인 1의 국회의원 선거 출마 준비과정과 피고인 2, 8의 역할, ‘○사모’의 구성 및 인터넷 카페 ‘△△△사람들’의 개설 경과, ‘△△△사람들’에 게시된 글과 회원들의 활동 내용 등에 관하여 인정한 사실 등을 기초로 하여, (1) ① 피고인 1은 ▽▽▽당 서울시당 조직과장으로 근무하였던 피고인 2를 통하여 2010. 9.경부터 국회의원 선거와 관련된 ‘□□지역○사모 만들기 프로젝트’라는 제목의 보고서를 이메일 등을 통하여 받았고, 자신의 선거운동을 기획하고 총괄한 피고인 2, 8을 통하여 국회의원 선거와 관련한 인터넷 동호회 활용방안 등을 알아보도록 지시하기도 하였으며, ② 피고인 1은 자신의 국회의원 선거 출마에 대비하여 2011. 2.경 이미 피고인 2가 팀장을 맡았던 홍보팀 이외에도 6개 팀을 구성하였고, 2011. 6. 17.경에는 대명콘도에서 워크숍을 개최한 것으로 보이고, ③ 피고인 1은 2010. 12.경 자신이 평소 알고 지내던 대학교수들과 ‘미래전략회의’를 개최하여 선거운동과 관련한 자문을 받기도 하였으며, ④ 피고인 2, 8은 2011. 1.경부터 피고인 8이 사무총장으로 있는 □□미래발전포럼 사무실에서 ‘형곡동회의’ 또는 ‘실무회의’를 개최하여 피고인 1의 선거운동에 관한 전략과 선거운동 방법을 논의한 다음 그 회의 결과를 피고인 1에게 수시로 보고하였고, ⑤ 피고인 1은 피고인 2, 8의 지시를 받은 피고인 4가 결성한 2011. 5. 14.자 ‘○사모’ 모임에 참석하여 자신을 소개하거나 향후에 자신을 도와달라는 취지의 인사말을 하였고, 2011. 5. 16.에는 위 모임 참석자들 전부에게 전화까지 하였으며, ⑥ 피고인 1은 2011. 3. 10. 피고인 2에게 ‘김 팀장 활용방안(□□ 인터넷 동호회) 찾아보도록 하소’라는 내용의 이메일을 보낸 적이 있는데, 이는 제19대 국회의원 선거를 염두에 두고 있었던 것으로 볼 수 있는 사정 등 피고인 1이 2011. 10. 4. 공직에서 사퇴하기 이전에 보여준 접촉대상이나 언행 등에 비추어 보면, 피고인 1이 그 일련의 행위 당시 제19대 국회의원 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 것으로 충분히 인정된다고 보아 그 당시 피고인 1이 공직선거법 제87조 제2항에서 정한 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다는 취지로 판단하는 한편, (2) ① ‘○사모’ 또는 ‘△△△사람들’이라는 모임이 피고인 1의 개인적인 인지도나 인기를 바탕으로 해서 자발적·자생적으로 생겨난 것으로는 보이지 않고, ② 2011. 5. 14. 개최된 ‘○사모’의 첫 모임 참석자들도 상호 간에 일면식이 없는 사람들이 많아 그 자리에서 상견례가 이루어지기도 하였으며, 피고인 1도 위 모임에 참석하여 자신을 소개하고 향후 자신을 도와달라는 취지의 인사말을 하였고, 피고인 1은 위 모임 이후에 참석자들에게 일일이 전화를 하여 앞으로의 활동을 부탁하기도 하였으며, 그 후로도 피고인 3을 통하여 ‘○사모’의 두 번째 모임 참석자들의 명단을 이메일로 전해 받은 뒤 참석자들에게 일일이 전화하는 등으로 ‘○사모’의 활동에 적극적으로 관여하였던 것으로 보이고, ③ ‘○사모’ 또는 ‘△△△사람들’은 피고인 1이나 나머지 피고인들 등 운영진들의 적극적인 회원 유치활동 등으로 인하여 시간이 흐르면서 카페의 회원들이 증가하였을 뿐만 아니라, 지속적인 회원 증가를 위하여 운영진 워크숍을 개최하고, 정기모임 등을 갖는 등으로 활동을 강화해 2012. 3. 24. 기준으로 801명의 회원을 보유하게 된 사정 등을 종합하여 보면, ‘○사모’의 초기 활동이 피고인 4 등에 의하여 자발적으로 만들어진 정치인 팬클럽이나 팬카페 수준에 불과하다고 보기는 어렵고, ‘○사모’ 또는 ‘△△△사람들’은 피고인 1의 선거운동을 위하여 결성된 것으로서 공직선거법 제87조 제2항에서 정한 사조직에 해당한다고 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 원심 판시 일련의 행위 당시 공직선거법 제87조 제2항에서 정한 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다고 본 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법 제87조 제2항이 정한 사조직의 설립에 관한 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
라. 그러나 ‘○사모’ 또는 ‘△△△사람들’이 공직선거법상 사조직에 해당한다는 부분에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 원심판결 이유와 아울러 적법하게 채택된 증거들을 종합하여 보면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.
(가) ‘○사모’는 2011. 5. 14.경 첫 번째 모임을 가진 뒤 2011. 6. 3.경 및 2011. 6. 17.경 모임을 개최하여 피고인 1을 상임고문, 피고인 5를 고문, 피고인 3을 회장, 피고인 4를 사무장, 피고인 6을 총무, 피고인 2를 간사, 피고인 7을 인터넷 카페 운영자 등으로 하는 운영진을 구성하고, 인터넷 카페 개설 등을 논의하였다.
(나) 이후 2011. 8. 9.경 피고인 7을 카페 운영자로 하여 인터넷 다음 사이트에 ‘△△△사람들’이라는 명칭의 카페가 개설되었고, 피고인들도 ‘△△△사람들’의 운영진으로 참여하였는데, ‘△△△사람들’이 개설된 이후 ‘○사모’는 별도의 모임이나 활동을 하지 않았다.
(다) 인터넷 카페 ‘△△△사람들’의 초기화면은 ‘△△△사람들이란’, ‘공지사항’, ‘□□뉴스’, ‘회원가입인사’, ‘일일출석부’ 등의 메뉴로 구성되어 있고, 피고인들은 ‘□□뉴스’란 등에 피고인 1을 소개하고 선거에 관련된 소식이나 각종 의견 등을 올리기도 하였는데, ‘△△△사람들’은 회원제로 운영되어 회원이 아닌 사람은 카페에 게시된 글을 읽을 수 없게 되어 있다.
(라) 피고인들은 ‘△△△사람들’의 회원 수를 늘리기 위해 지인들에게 회원 가입을 부탁하고, 내비게이션 등의 경품을 제공하는 이벤트를 진행하였으며, 이에 2012. 3. 24.까지 □□지역 거주자 519명 등 모두 801명이 ‘△△△사람들’의 회원으로 가입하였으나, 그중 상당수는 회원 가입 후 별다른 활동을 하지 않았다.
(마) 피고인들은 2011. 8. 21.경 구미시 남통동에 있는 금오산에서 ‘△△△사람들’ 운영진 워크숍 및 결의대회를 개최하는 한편, ‘△△△사람들’ 일부 회원들과 함께 2011. 10. 30.경 구미시 신동에 있는 천생산에서 1차 정식모임을 개최하고, 2011. 12. 2.경 구미시 광평동에 있는 박정희체육관 앞에서 개최된 구미새마을마라톤대회에 참가하고, 2011. 12. 27.경 ‘△△△사람들’ 송년모임을 개최하고, 2011. 12. 31.경 구미시 진평동에 있는 동락공원에서 개최된 제야의 타종식에서 시민들에게 차를 나눠주고, 2012. 2. 19.경 구미시 남통동에 있는 금오산 야영장에서 2차 정식모임을 개최하였는데, 위 각 모임 또는 행사 참가 당시 ‘△△△사람들(다음카페)’ 또는 ‘다음카페, △△△사람들’이라는 내용의 현수막을 게시하거나 ‘△△△사람들’이라는 글씨가 인쇄된 어깨띠를 착용하였을 뿐 특별히 피고인 1과 관련된 표시나 행위를 하지 않았다.
(2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 원심 판시와 같이 피고인 1이 선거운동을 위하여 인터넷 동호회를 활용하는 방안을 추진함에 따라 위와 같은 인터넷 카페 활동이 시작되었다고 할 수 있지만, ‘△△△사람들’은 ‘○사모’ 모임에서의 논의를 거쳐 피고인 1을 지지하는 사람들이 중심이 되어 개설한 인터넷 카페로서, 피고인들을 비롯한 ‘△△△사람들’의 회원들은 주로 인터넷상에서 카페 게시물 등을 통해 피고인 1을 소개하거나 선거에 관련된 소식 또는 의견을 개진하는 활동을 하여 왔는데, ‘△△△사람들’에 게시된 글들은 그 회원들만을 대상으로 하고 있어 일반인들에게 공개된 것이 아닐 뿐만 아니라 그와 같이 인터넷 카페에 선거에 관련된 글을 게시하는 행위는 선거운동의 일환으로 널리 허용되므로, 위와 같은 인터넷상의 카페 개설 및 활동에 대하여 공직선거법상 사조직이 구성되었다고 보기 어렵다.
그리고 ‘○사모’의 2011. 5. 14.자 오프라인상의 모임은 인터넷 카페를 개설하고 인터넷상으로 활동을 하기 위한 준비 모임으로 보일 뿐 이를 인터넷 카페 활동과는 구별되는 조직을 갖추기 위한 행위로 보기에 부족하다. 또한 위 모임에 기초하여 ‘△△△사람들’이라는 인터넷 카페가 개설된 후에 이루어진 오프라인 모임들도 인터넷 카페 활동을 기본으로 하면서 운영진 등이 중심이 되어 일부 회원들과 함께 친목을 도모하고 결속을 강화하기 위하여 내부적인 모임을 갖거나 카페 활동의 일환으로 마라톤대회나 제야의 타종식 행사에 참가한 것으로 볼 여지가 있으므로, 이를 두고 ‘○사모’ 또는 ‘△△△사람들’이라는 인터넷상의 카페 활동과는 실질적으로 구별되며 피고인 1의 선거운동을 위한 오프라인상의 조직적인 활동에 해당한다거나 인터넷 카페 내지 그 회원들이 그와 같은 활동을 위한 오프라인상의 조직으로 실질적으로 전환되었다고 단정할 수 있는지 의문이 제기될 수 있다.
따라서 원심이 ‘○사모’의 구성 내지 ‘△△△사람들’의 개설 경위와 시기, 구성원 및 그 온라인 및 오프라인상의 활동내용 등에 의하여 알 수 있는 위와 같은 사정들에도 불구하고 ‘○사모’ 또는 ‘△△△사람들’이 공직선거법 제87조 제2항이 정한 선거운동을 위한 사조직에 해당한다고 인정하려면, ‘○사모’ 내지는 ‘△△△사람들’이 당초부터 인터넷상의 활동뿐만 아니라 오프라인에서의 활동까지도 주된 목적으로 하여 개설된 것인지, ‘△△△사람들’의 오프라인 모임이 인터넷상의 카페 활동과 구별할 수 있을 정도로 조직·운영되거나 ‘△△△사람들’이 실질적으로 오프라인상의 사조직으로 전환된 것인지 여부 내지는 그 시기 등에 관하여 구체적으로 충분히 더 심리하였어야 한다.
(3) 그런데도 이와 달리 원심은 앞에서 본 것과 같은 이유만을 들어, ‘○사모’ 모임이 개최된 이후부터 인터넷 카페 ‘△△△사람들’이 개설되어 그 회원 수가 801명에 이르게 된 2012. 3. 24.경까지 사이에 이루어진 피고인들의 활동 전부를 공직선거법상 사조직 설립 행위라고 단정하여 ‘○사모’ 또는 ‘△△△사람들’이 공직선거법상 사조직에 해당된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공직선거법상 사조직의 설립 요건 및 정보통신망을 통한 선거운동 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | [1] 공직선거법 제87조 제2항, 제255조 제1항 제11호 / [2] 공직선거법 제87조 제2항, 제255조 제1항 제11호 / [3] 공직선거법 제82조의4, 제87조 제2항, 제255조 제1항 제11호 / [4] 공직선거법 제82조의4, 제87조 제2항, 제255조 제1항 제11호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 한상호 외 6인
【원심판결】
서울고법 2013. 6. 20. 선고 2012노4448 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. ○○○○○ 등 계열사 임직원 급여 등과 관련한 업무상횡령 부분
1) 주위적 공소사실 중 유죄 부분
가) 원심은, 채택 증거에 의하여 2005. 12. 23.부터 2009. 9. 8.까지 공소외 1 명의의 계좌에 입금된 명목을 알 수 없는 294,800,000원(원심 별지 범죄일람표 Ⅰ-1 순번 16번 중 기타 부분)은 그 지급시기와 금액에 비추어 급여나 퇴직금으로 볼 수 없고 공소외 1이 명목상으로 지급받았다는 성과급에도 포함되지 않는 점, 공소외 1이나 피고인 1이 위 금원의 성격에 대해 명확히 진술하지 않고 있는 점, 피고인 1이 위 공소외 1 계좌를 관리하고 있었고 여러 비공식적인 업무처리비가 필요한 상황이었던 점 등의 사정을 인정한 다음, 위 사정에 비추어 위 금원은 허위 회계처리를 통해 지급된 ○○○○○온라인의 자금이라고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이러한 법리는 이 사건과 같이 비자금을 관리하는 계좌에 입금된 금원이 허위 회계처리로 인출된 회사의 자금인지가 다투어지는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
이러한 법리에 비추어 위 금원의 성격은 검사가 입증하여야 할 것인데, 원심이 들고 있는 사정들만으로는 위 금원이 허위 회계처리로 인출된 ○○○○○온라인의 자금이라고 단정하기에 부족할 뿐만 아니라, 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 금원은 2005. 12. 23.부터 2009. 9. 8.까지 13회에 걸쳐 입금된 것인데, 위 계좌의 거래내역에 그 각 입금자가 전혀 기재되어 있지 않고 그 밖에 입금자나 입금 명목 등을 알 수 있는 자료가 없는 점, 2008. 3.경까지 ○○○○○온라인의 대표이사로 근무한 공소외 1에게 그로부터 1년 이상이 지날 때까지 위 회사에서 어떠한 명목으로든 금원이 지급되었을지 의문인 점, 한편 위 계좌에서는 2008. 12. 30. 자기앞수표로 9,000만 원이 출금된 다음 한동안 아무런 거래가 없다가 2009. 2. 23.에 이르러 다시 9,000만 원이 입금된 것으로 보아 앞서 인출된 금원이 그대로 입금된 것으로 볼 여지도 있는데, 위와 같이 입금된 9,000만 원도 위 294,800,000원에 포함되어 있는 점, 수사기관에서 위 금원의 명목, 입금 경위, 출처 등에 관하여 전혀 조사가 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 금원이 ○○○○○온라인의 자금이라는 사실조차 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 금원이 허위 회계처리를 통해 지급된 ○○○○○온라인의 자금이라고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 형사소송에서 요구되는 증명의 정도 내지 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
나) 또한 원심은, 채택 증거에 의하여 공소외 1이 ○○○○○와 ○○○○○온라인으로부터 급여 등 명목으로 지급받아 공소외 1 명의의 계좌에 입금된 금원은 2,121,097,485원이고, 피고인들이 원심 별지 범죄일람표 Ⅰ-2 순번 5, 6, 7, 10, 11, 13, 14, 16 내지 24, 26 내지 37번에 기재된 것과 같이 위 계좌에 입금된 금원 중 1,946,687,080원을 피고인 2의 개인적인 용도로 사용하였다고 인정한 다음, 위 계좌에 입금된 금원 중 허위 회계처리로 조성된 비자금은 ○○○○○의 성과급 139,447,500원(원심 별지 범죄일람표 Ⅰ-1 순번 10번), ○○○○○온라인의 성과급 183,366,740원(같은 표 순번 16번)에 앞서 본 294,800,000원을 더한 617,614,240원이라고 판단하였고, 나아가 위와 같이 허위 회계처리로 조성된 비자금이 위 계좌에 입금됨으로써 이를 공소외 1 개인 자금과 구별하기 어려우므로, 위와 같이 개인 용도로 사용된 1,946,687,080원 중 허위 회계처리로 조성된 비자금은 비율에 의하여 566,829,987원(= 1,946,687,080원 × 617,614,240원 ÷ 2,121,097,485원, 원 미만 버림)으로 산정할 수밖에 없다고 판시하고 각 회사별 손해액도 같은 방식으로 산정함으로써, 결국 주위적 공소사실 중 ○○○○○의 자금 중 127,981,221원, ○○○○○온라인 자금 중 438,848,766원에 대한 각 업무상횡령의 점을 유죄로 인정하였다.
그러나 원심의 이러한 판단도 그대로 수긍하기 어렵다.
원심이 인정한 대로 피고인들이 공모하여 공소외 1 명의의 위 계좌에 입금된 금원 중 일부를 피고인 2의 개인 용도로 사용하여 횡령하였고, 허위 회계처리로 인출한 ○○○○○ 및 ○○○○○온라인의 자금이 공소외 1의 개인 자금과 함께 위 계좌에 입금됨으로써 위 계좌에서 인출된 자금이 둘 중 어느 쪽인지 구별하기 어려우며, 어느 한 쪽만으로는 위 횡령금액에 미치지 못하여 두 자금이 최소한 일부씩이라도 위 횡령금액에 포함될 수밖에 없는데 그 두 자금이 포함된 비율을 알 수 없는 경우라면, 공소외 1의 개인 자금 전액이 위와 같이 피고인 2 개인 용도에 사용되었을 가능성도 배제할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 원심 판시와 같이 피고인 2 개인 용도로 사용된 금액에 ○○○○○ 등의 자금과 공소외 1의 개인 자금이 균등한 비율로 포함되었으리라고 단정할 수는 없다.
그럼에도 이와 달리 그 판시와 같은 방법으로 횡령액을 산정한 원심판결에는 횡령액 산정에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인 2의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
다) 한편 원심은, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, △△△△△ 대표이사인 공소외 2에게 지급된 임금 299,748,490원(위 범죄일람표 Ⅰ-1 순번 21번 중 일부)은 허위 회계처리를 통해 지급된 △△△△△의 자금이라고 판단하고, 그에 따라 주위적 공소사실 중 피해자 △△△△△의 자금 294,997,295원에 대한 업무상횡령의 점을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이나 금전의 소유권 귀속, 불가벌적 사후행위, 공모공동정범, 업무상횡령죄 등에 관한 법리오해 또는 불고불리의 원칙 위반이나 판단누락 등의 위법이 없다.
2) 예비적 공소사실을 추가하는 공소장 변경 허가 부분
형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정은 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 취지이고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2010도16659 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 예비적 공소사실과 주위적 공소사실은 그 범행시기, 행위 태양, 수단 및 방법이 모두 같고, 다만 반납된 급여 등이 실제로 임직원들에게 지급된 것으로 평가할 수 있는지만 차이가 나는 점 등에 비추어 그 기본적 사실관계가 동일하다고 판단하였고, 이에 따라 이 사건 예비적 공소사실을 추가하는 검사의 공소장변경신청을 허가하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3) 예비적 공소사실 중 유죄 부분
원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1, 3, 4, 5, 6이 자신들의 급여 등을 피고인들에게 사용목적과 용도를 회사를 위한 것으로 특정하여 위탁하였다고 판단하였고, 이에 따라 예비적 공소사실 중 공소외 1의 자금 중 1,379,857,093원에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 및 공소외 3의 자금 85,240,270원, 공소외 4의 자금 210,000,000원, 공소외 5의 자금 189,000,000원, 공소외 6의 자금 474,000,000원에 대한 각 업무상횡령의 점을 유죄로 인정하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으나(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 등 참조), 이 경우 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이라고 보아야 한다.
원심판결 이유에 따르더라도, 공소외 1 등은 피고인들에게 반환한 급여 등이 회사를 위해 쓰이거나 업무추진비 등으로 정리되는 것으로 알았고, 피고인들이 착복하지는 않으리라고 생각하였다는 것으로, 이는 공소외 1 등의 내심의 의사나 희망 또는 추측에 불과할 뿐 이러한 사정만으로 공소외 1 등이 피고인들에게 회사를 위하여 사용해 달라는 취지로 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁하였다고 인정하기에 부족하다고 할 것이고, 나아가 기록에 따르면 공소외 1 등은 수사기관 및 법정에서 피고인들에게 급여 등을 어떠한 용도로 사용하라고 특정한 적이 없고, 피고인들이 위 금원을 어디에 사용하는지 묻거나 알려고 하지도 않았다고 진술하였으며, 심지어 공소외 1은 피고인 2가 위 금원을 개인적으로 사용하는 것을 허락하였다는 취지로도 진술한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 공소외 1 등이 묵시적으로라도 피고인들에게 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실이 증명되었다고 보기 어렵다.
그럼에도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 공소외 1 등이 자신의 급여 등을 피고인들에게 사용목적과 용도를 회사를 위한 것으로 특정하여 위탁하였다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
나. 공소외 7에 대한 급여 지급을 통한 ○○○○○온라인 회사자금 업무상배임 부분
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 업무상배임죄의 고의에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 없다.
다. 허위발주를 통한 ○○○○○ 회사자금 업무상횡령 부분
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이나 횡령죄, 자백의 신빙성 및 공모공동정범에 관한 법리오해 또는 증거재판주의, 자기책임의 원칙, 불고불리의 원칙 위반이나 판단누락 등의 위법이 없다.
라. ○○○○○ 거래업체에 대한 불법지원을 통한 업무상배임 중 유죄 부분
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 ○○○○○의 경기장행사비용, 외부행사비용 과대계상과 관련한 공소사실 및 인쇄물비용 과대계상과 관련한 공소사실 중 일부에 대하여 각 업무상배임죄가 인정된다고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이나 자백의 신빙성 및 업무상배임죄에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 범죄일람표 Ⅰ-2와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점 중 피해자 □□TV, ▽▽▽▽▽▽네트워크 부분, ○○○○○의 판촉물비용 과대계상과 관련한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고, 위 범죄일람표 Ⅰ-2와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점 중 피해자 ○○○○○, ○○○○○온라인, △△△△△, ◇◇◇◇◇◇ 부분에 관한 일부 주위적 공소사실 및 일부 예비적 공소사실, ○○○○○의 경기장행사비용, 외부행사비용 및 인쇄물비용 과대계상과 관련한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 중 일부에 대하여 역시 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄 내지 배임죄 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그렇다면 원심판결 중 위 범죄일람표 Ⅰ-2와 관련한 주위적 공소사실 중 피해자 ○○○○○, ○○○○○온라인에 관한 유죄 부분 및 예비적 공소사실 중 유죄 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분이 유죄로 인정된 나머지 범죄사실들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 피고인들에게 각각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.
그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 담당변호사 박상훈 외 1인
【원심판결】
서울중앙지법 2012. 5. 11. 선고 2011노4691 판결
【주 문】
원심판결 중 원심판결 별지 범죄일람표 2 내지 7 기재 금전 수수에 관한 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」 위반의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1심판결 별지 범죄일람표 1 기재 금전 수수에 관한 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
구 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」(2010. 2. 4. 법률 제10045호로 개정되기 전의 것) 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 “장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위”를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있다. 이와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법취지는 관계법령에 의한 허가나 인가를 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다. 이러한 입법취지나 위 법률 규정상 ‘출자금’이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 위 법률에서 금지하는 유사수신행위로 볼 수 있을 것이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 사정들을 들어 피고인들이 상품의 거래를 가장하거나 빙자하여 실제 상품거래 없이 오로지 자금만을 수입한 경우라고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 제1심판결 별지 범죄일람표 1 기재 금전 수수에 관한 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 유사수신행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 원심판결 별지 범죄일람표 2 내지 7 기재 금전 수수에 관한 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
가. 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」 제2조에 규정된 ‘불특정’이란 자금조달의 상대방의 특정성을 중시하지 아니한다는 의미로서 상대방의 개성 또는 특성이나 상호간의 관계 등을 묻지 아니한다는 뜻으로 이해하여야 한다. 또한 위 법률 제3조의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 광고를 통하여 투자자를 모집하는 등 전혀 안면이 없는 사람들로부터 자금을 조달하는 경우뿐만 아니라 평소 알고 지내는 사람에게 직접 투자를 권유하여 자금을 조달하는 경우라도 자금조달을 계획할 당초부터 대상자가 특정되어 있는 것이 아니었다면 이는 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 행위로서 유사수신행위에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012도4640 판결 등 참조). 그리고 이 경우 자금조달의 대상이 특정 직업군의 사람 등으로 제한되어 있더라도 달리 볼 것은 아니다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정들을 근거로 ○○○○○○공제회 회원의 범위가 전공의라는 특정한 직업을 가진 사람들로 한정되어 있어 비록 피고인들이 직접 안면이 없는 사람들로부터 자금을 모집하였더라도 이를 두고 누구라도 희망하면 투자에 참여할 수 있는 기회가 열려 있었다고 속단하기는 어려우므로, 피고인들의 자금모집행위는 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」에서 말하는 유사수신행위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인들이 전공의가 아닌 사람에게서도 자금을 모집하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 2 내지 7 기재 금전 수수에 관한 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
다. 그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
원심이 인정한 사실과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ○○○○○○공제회의 회원가입 자격이 ‘전국 단위 병원 전공의협의회에 소속된 전공의’로 제한되어 있기는 하였으나, 회원으로 가입한 모든 전공의들에게 예탁금을 맡길 수 있는 기회가 주어졌고, 그와 같은 회원가입 자격을 가지는 전국의 전공의 숫자가 약 15,000명 정도에 이르러 그들 대부분이 피고인들과는 전혀 안면이 없는 사람들이었을 뿐만 아니라 그 범위도 계속 증감·변동하므로 피고인들로서는 홈페이지 등을 통한 광고, 회원가입을 권유하는 공문 발송, 병원별 설명회 개최 등을 통하여 투자자를 모집할 수밖에 없었으며, 투자자들도 이를 통하여 간접적으로 정보를 제공받고 투자 여부를 결정한 뒤 공소사실 기재와 같이 예탁금 명목으로 금전을 지급한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인들은 자금조달 대상자가 ○○○○○○공제회의 회원가입 자격을 갖추고 있는 한 그들의 개성 또는 특성이나 상호간의 관계 등을 묻지 아니한 채 그들로부터 예탁금 명목으로 금전을 받은 것으로 볼 수 있다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인들은 자금조달 대상자의 자격을 대한민국의 전공의로 제한하였지만 자금조달을 계획할 당초부터 자금조달 대상자가 개별적으로 특정되어 있지는 아니하였다고 볼 수 있으므로, 그러한 방식으로 예탁금을 받는 행위는 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 행위로서 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」에서 금지하는 유사수신행위에 해당한다고 할 것이다.
라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심의 이러한 조치에는 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」에 규정된 ‘불특정 다수인’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 원심판결 별지 범죄일람표 2 내지 7 기재 금전 수수에 관한
「유사수신행위의 규제에 관한 법률」 위반의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | [1] 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10045호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조, 제6조 제1항 / [2] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 / [3] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조, 제3조, 제6조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 삼우 담당변호사 이상훈 외 3인
【원심판결】
서울고법 2013. 8. 16. 선고 2013노1484 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
원심은, 피고인이 세무서, 경찰, 검찰 및 제1심법정에서 자신이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 한다)의 대표자로서 이 사건 조세포탈 범행을 하였다고 자백하였고, 경찰 및 검찰 피의자신문 시에는 변호사까지 참여하여 조사를 받은 점, 피고인이 수사기관 및 제1심법정에서 진술한 내용은 법인의 실제 대표자가 아니고서는 진술하기 어려운 부분으로 단순한 명의상 대표자라고 보기에는 회사 운영방법, 직원들의 업무내용, 물건 판매나 탈세 방법 등에 관한 진술 방법이 구체적이고 전문적인 점, 피고인 스스로도 공소외 1 회사에서 인터넷 판매, 주문서와 거래구매 등록 및 택배송장 등 업무를 담당하였다고 진술하고 있는 점, 제1심법정에서의 자백은 그 내용에 있어 객관적으로 합리성이 있고, 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 인정하기 부족한 점 등을 이유로 피고인의 자백에 신빙성이 있다고 판단하여 피고인이 공소외 1 회사의 대표자로서 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도6497 판결 참조).
피고인은 원심에 이르러 공소외 1 회사의 실제 대표자는 피고인의 외삼촌인 공소외 2이고 피고인은 명의상 대표자로서 직원에 불과하였음에도, 피고인을 취직시켜 주어 평소 고마운 마음을 가지고 있던 공소외 2의 부탁으로 아무런 전과가 없는 자신은 중한 처벌을 받지 않을 것으로 예상하여 자신이 공소외 1 회사의 대표자로서 이 사건 범행을 하였다는 허위의 자백을 하였다고 주장하고 있다.
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심 및 원심은 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 피고인의 제1심 법정진술, 각 일반과세자 부가가치세 확정신고서, 각 매출처별 세금계산서 합계표, 각 매입처별 세금계산서 합계표, 일반과세자 부가가치세 예정신고서, 피고인 제출 매출 및 매입 내역, 각 거래사실확인서를 들고 있다. 그러나 위 증거들 중 피고인의 진술을 제외한 나머지 증거들은 공소외 1 회사의 거래사실 및 그로 인하여 포탈한 세금 내역에 관한 증거에 불과하고, 실제로 이 사건 공소사실 기재와 같은 위반행위를 한 행위자가 피고인이라고 인정할 직접적인 증거로는 피고인의 법정진술이 유일한 것임을 알 수 있다. 그런데 피고인이 원심에 이르러 이 사건 공소사실에 대하여 제1심법정에서 허위자백을 한 것이라고 주장하면서 이를 다투고 있으므로 그 자백의 신빙성 유무에 관하여 살펴보지 않을 수 없다.
기록에 의하면, 피고인은 원심에서 공소외 2가 공소외 1 회사의 실제 대표자라는 주장을 뒷받침할 근거자료로 피고인이 공소외 1 회사의 차장으로 인쇄되어 있는 명함, 피고인이 월급을 지급받은 것으로 되어 있는 공소외 1 회사의 2009년 6월분부터 2011년 11월분까지의 급여·상여대장, 피고인의 처와 모친, 공소외 2 등 가족들이 공소외 2가 공소외 1 회사의 실제 대표자이고 피고인은 직원에 불과하니 공소외 2가 이 사건을 해결하라는 취지의 대화를 한 것으로 되어 있는 녹취록, 공소외 2 본인이 공소외 1 회사의 실제 운영자라는 내용의 공소외 2 명의의 확인서, 공소외 2가 2013. 5. 22. 구치소에 있는 피고인을 접견하기 위해 작성한 것으로 보이는 접견신청서(그 필체가 위 확인서 필체와 육안으로 보기에 유사하다) 등을 제출하고 있고, 원심 증인인 공소외 3은 자신을 비롯한 가족들은 모두 형인 공소외 2가 공소외 1 회사의 실제 대표자이고 피고인은 직원으로 알고 있었다는 취지로 진술하였음을 알 수 있으며, 원심의 서울남부구치소장에 대한 사실조회결과에 의하면, 공소외 2는 2013. 5. 22. 피고인을 접견하면서 피고인에게 자신이 공소외 1 회사의 실제 대표자라는 취지의 진술을 한 것으로 보인다.
또한 기록에 의하면, 피고인은 2012. 1. 초경 세무서 조사 당시 범행을 부인하였다가 상당한 시간이 경과한 후인 2012. 3. 29. 자진 출석하여 범행을 진술한 사실, 피고인은 자신이 공소외 1 회사에서 근무하면서 인터넷 판매, 주문서와 거래구매 등록 및 택배송장 등 업무를 담당하였다고 인정하고 있고, 공소외 1 회사 직원 수는 피고인 외에 약 3명에 불과한 사실, 피고인은 원심 공판기일에 세무서에서 진술한 내용들에 관하여 공소외 1 회사에서 근무하였기에 알고 있는 부분은 진술할 수 있었고, 공소외 2가 미리 답변내용을 가르쳐 주었다고 진술한 사실을 알 수 있다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술은 피고인이 원심에서 제출한 증거들과 상당 부분 모순되는 내용이 있다고 보이고, 피고인의 자백 시점 및 자백 경위, 공소외 2와의 관계, 공소외 1 회사의 직원 수, 피고인의 근무기간 및 담당 업무 등을 고려하면 피고인이 회사 운영방법이나 범행 경위 및 방법 등에 관하여 구체적으로 진술하였다고 하여 그러한 사정만으로 피고인이 실제 대표자라고 단정하기는 어렵다고 보이며, 피고인이 평소 외삼촌인 공소외 2에 대하여 고마운 마음을 가지고 있었고 공소외 2를 대신하여 처벌을 받더라도 초범이라 중한 처벌을 받지 않을 것으로 예상하여 허위 자백하였다는 변소가 전혀 설득력이 없다고 가볍게 배척하기도 어렵다.
그럼에도 원심은 피고인이 제1심에서 한 자백의 신빙성을 인정하고 이를 증거로 삼아 피고인이 이 사건 공소사실 범행을 하였다고 단정하였으니, 이러한 원심판단에는 자백의 신빙성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) | [1] 형사소송법 제308조 / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11136호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
법무법인 케이씨엘 외 5인
【원심판결】
광주고법 2013. 5. 24. 선고 (전주)2013노75 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
가. 관련 법리
공직선거법(이하 ‘법’이라 한다) 제58조 제1항 본문과 제2조 및 제57조의2 제1항과 제57조의3 제1항 본문의 내용, 체제, 입법 취지 등을 종합하면, ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 경선운동은 위 ‘선거운동’과는 구별된다 할 것이고, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 경선운동도 선거운동으로 볼 수 있다. 나아가 법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다”고 규정함으로써 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있는 점을 고려하면, 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 그와 같은 행위가 ‘선거운동’에 해당하는 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 등 참조).
또한 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제89조 제1항(유사기관의 설치금지)의 규정은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 것이다. 그런데 그 조문의 체계나 입법 취지, 그리고 당내경선 과정에서 특정 후보자가 선출되게 하기 위하여 법 제57조의3 제1항에 위배하여 유사기관을 이용하는 방법으로 이루어진 당내경선운동 행위에 대해서는 법 제255조 제2항 제3호에 따로 처벌규정이 있는 점, 구법 제89조 제1항과 그 입법 취지가 유사한 법 제87조 제2항이 ‘선거운동’을 위한 사조직 기타 단체의 설립 등을 금지하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 어떠한 기관·단체·시설이 특정 후보자의 ‘선거운동’을 목적으로 설치된 것이 아니고 그 후보자가 당내경선에서 후보자로 선출되게 하기 위한 목적으로 설치된 것이라면 그러한 유사기관의 설치 등 행위는 구법 제89조 제1항에 위배되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 참조).
나. 유사기관 설치 및 그와 관련한 사전선거운동의 점에 대하여
(1) 원심은, 이 사건 비선조직이 선거운동을 목적으로 설립된 것이고 ○○○ ○○○○(이하 ‘○○○’이라 한다) 사무실에서 이루어진 공소외 1 등의 활동이 선거운동이라는 전제하에, 이 사건 비선조직이 구법 제89조 제1항이 금지하는 유사기관에 해당하고, 피고인 1은 공소외 2, 1과 순차적으로 공모하여 ○○○에 유사기관을 설치하고, 이를 이용하여 사전선거운동을 하기로 공모하였다는 점을 인정할 수 있다고 보아, 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
(2) 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어, 이 사건 비선조직이 ‘선거운동’을 목적으로 설립된 것이고 ○○○과 관련한 공소외 1 등의 활동이 ‘선거운동’이라고 본 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
우선 기록에 의하면, 피고인 1은 2011. 12. 16. 이 사건 선거에 △△△△△ 선거구의 예비후보로 등록하였고 □□□□당 공천심사위원회의 면접을 거쳐 2012. 3. 5. 경선후보자로 확정되었으며 이른바 국민경선방식의 경선(모바일투표와 현장투표)을 거쳐 2012. 3. 12. □□□□당의 후보자로 선출된 사실, 이후 2012. 3. 29.부터 정식 선거운동기간이 시작되었고 2012. 4. 11. 실시된 이 사건 선거에서 피고인 1이 당선된 사실을 알 수 있다.
그런데 이 부분 이 사건 공소사실의 요지는 피고인 1이 공소외 1 등과 공모하여 2011년 12월경부터 2012. 4. 10.경 사이에 유사기관 또는 유사조직을 설치·운영하고, 2011년 12월경부터 2012. 3. 28.까지 사전선거운동을 하였다는 것으로서, 그 공소사실로 적시된 구체적인 내용들을 보더라도 대부분 피고인 1이 □□□□당의 후보로 선출되기 전 당내 경선운동과 관련된 것들로 보이고 그 이후의 구체적인 ‘선거운동’의 내용은 적시되어 있지 않다(공소사실 중 피고인 1이 □□□□당의 후보로 선출된 이후 ▽▽▽당 후보가 여론조사에 앞서는 등 선거가 어려워지자 피고인 1 및 공소외 2가 공소외 1에게 비선조직을 가동하여 총력을 다하여달라고 부탁하였다는 내용이 있기는 하나, 이에 따라 공소외 1이 구체적으로 어떠한 ‘선거운동’을 하였다는 것인지는 적시되어 있지 않다). 한편 이와 관련하여 원심은 공소외 3의 검찰 진술을 근거로, ○○○과 관련하여 공소외 1, 4가 이 사건 공식 선거운동기간에도 지속적으로 지인명단을 수집하여 피고인 1의 선거사무소에 전달하였다고 인정하였으나, 공소외 3에 대한 각 검찰 진술조서를 살펴보아도 거기에서 위와 같은 사실을 인정할 만한 직접적인 진술기재는 찾아볼 수 없다.
또한 원심이 든 사정들만으로는 위 경선운동기간 동안 공소외 1 등이 ○○○에서 한 활동이 ‘경선운동을 구실로 실질적으로는 선거운동을 한 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우’에 해당한다고 보기도 어렵다. 즉 기록에 의하면, 이 사건 지역구에서는 □□□□당의 후보가 되면 본선에서 당선으로 연결될 가능성이 매우 높은 반면 당시 피고인 1이 경선에서 승리하리라고 장담할 수 있는 상황은 아니었으며, 당내 경선 이전까지 공소외 1 등이 ○○○에서 한 활동은 주로 조직원들로부터 지인명단을 수집하여 이를 피고인 1의 공식 선거사무소에 전달하는 일이었고, 이러한 지인명단은 1차적으로 당내경선에서 피고인 1을 지지할 경선선거인단을 모집하는 기초자료로 사용된 것으로 보인다. 그러므로 지인카드가 당내 경선선거인단 신청기간 이전부터 수집되었다거나 지인명단 양식과 경선선거인단 신청서 양식이 다르다는 등 원심판시와 같은 사정이 인정된다고 하여 지인명단을 수집한 행위가 경선운동을 구실로 실제로는 ‘선거운동’을 한 것으로 볼만한 예외적인 경우에 해당하는 근거가 된다고 보기는 어렵다. 아울러 피고인 1의 선거사무소에서 당내 경선 이후 공식 선거운동기간에 위와 같이 수집된 지인명단을 ‘선거운동’에 활용하였다고 하더라도, 이를 가지고 공소외 1 등이 처음부터 경선운동이 아닌 ‘선거운동’을 주된 목적으로 지인명단을 수집한 것이라고 단정하기는 어렵고 오히려 이는 경선운동을 주목적으로 하면서 부수적으로 ‘선거운동’에도 활용하고자 하는 의사가 포함되어 있는 정도에 불과하다고 보일 뿐이다.
(3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 공소외 1 등의 지인명단 수집 등 활동이 ‘선거운동’이라고 판단하여 그러한 전제하에 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 조치에는 경선운동과 선거운동의 구별에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 못한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
다. 직무상 지위 이용 선거운동의 점에 대하여
(1) 원심은, 피고인 1이 실질적으로 지배하고 있는 회사인 ◇◇◇◇◇과 ◁◁◁◁◁의 직원들인 공소외 5, 6 및 피고인 2(이하 ‘공소외 5 등’)가 2011년 12월경부터 2012. 4. 10.경까지(피고인 2의 경우 2012. 2. 29.경까지) 피고인 1을 위하여 ‘선거운동’을 한 것이라는 전제하에, 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 ‘선거운동’을 하게 한 것이라고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(2) 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때, 공소외 5 등의 행위가 ‘선거운동’이라고 본 원심의 판단도 그대로 수긍하기 어렵다.
이 부분 공소사실이 유죄로 인정되려면, ① 피고인이 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여야 하고, ② 그 구성원에 대하여 ‘선거운동’을 하게 하여야 하며, ③ 이에 따라 그 구성원이 ‘선거운동’을 하였어야 한다. 그런데 이 부분 공소사실에서 공소외 5 등이 한 선거운동이라고 적시된 내용들을 보면, 피고인 1이 □□□□당의 후보로 선출된 2012. 3. 12. 이전의 행위인지 이후의 행위인지 구분이 되어 있지 않고(피고인 2의 경우에는 공소사실 자체로 2012. 3. 12. 이전의 행위임이 분명하다), 기록상 공소외 5, 6이 2012. 3. 12. 이후에 구체적으로 어떠한 활동을 하였다는 것인지도 분명히 드러나 있지 않다.
또한 이 부분 공소사실 중 2012. 3. 12. 이전의 것임이 분명해 보이는 행위(공소외 6의 당내경선 선거인단 등록 권유 등 행위와 피고인 2의 행위)는 외형적으로 피고인 1의 당내경선과 관련된 것으로 보이는데, 그것이 ‘경선운동을 구실로 실질적으로는 선거운동을 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우’에 해당한다고 볼 수 있는지에 대해서 검사는 별다른 입증을 하지 못하였고 원심판결에도 그 판단의 근거를 제시한 것이 없다.
(3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 공소사실에 적시된 공소외 5 등의 행위가 ‘선거운동’이라고 판단하여 그러한 전제하에 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 조치에도 경선운동과 선거운동의 구별에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장도 이유 있다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
검사의 상고이유 주장은, 검사 제출의 증거들에 의하면 이 사건 공소사실 중 울타리 모임과 관련한 사전선거운동으로 인한 피고인 1에 대한 공직선거법위반의 점과 선거운동 관련 이익제공 요구 및 약속으로 인한 피고인들에 대한 공직선거법위반의 점이 충분히 인정되는데도 불구하고, 원심이 채증법칙을 위반한 나머지 잘못된 사실인정을 하고 법리를 오해함으로써 피고인들을 무죄로 판단하였으니, 이는 위법하다는 취지이다.
그러나 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 이 부분 각 공소사실에 대한 증명이 없다고 한 것이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 것이라고 하기에는 부족하다. 또한 이 부분 원심판결에 관련 법리를 오해한 위법이 있다고 할 만한 사유도 발견할 수 없다.
3. 결론
이에 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 광주고등법원에 환송하고, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | [1] 공직선거법 제2조, 제57조의2 제1항, 제57조의3 제1항, 제58조 제1항 / [2] 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항, 제255조 제1항 제13호, 공직선거법 제57조의3 제1항, 제87조 제2항, 제255조 제2항 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 동인 담당변호사 오세빈 외 2인
【원심판결】
서울고법 2013. 7. 26. 선고 2013노1061 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 구성요건에 해당하지 않는다는 주장에 대하여
(1) 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」(이하 ‘법’) 제3조는 유사수신행위를 일반적으로 금지하면서 제2조에서 ‘장래에 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 예금·적금·부금·예탁금 등의 명목으로 금전을 받는 행위(제2호)’ 등을 유사수신행위로 규정하고 있다. 이처럼 유사수신행위를 규제하는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2003도2213 판결 등 참조).
이러한 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 광고를 통하여 투자자를 모집하는 등 전혀 면식이 없는 사람들로부터 자금을 조달하는 경우는 물론, 평소 알고 지내는 사람에게 직접 투자를 권유하여 자금을 조달하는 경우라도 그 자금조달행위의 구조나 성격상 어느 누구라도 희망을 하면 투자에 참여할 수 있는 기회가 열려 있다고 한다면 이는 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 행위로서 유사수신행위에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등 참조). 이 경우 모집의 대상이 특정 직업군 등으로 어느 정도 제한되어 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
원심은, 전국교수공제회는 연 4회 공제회 미가입 교수들에게 가입을 권유하는 홍보물을 보내는데, 홍보물에는 지로용지, 전국교수공제회 간행물, 입금액 대비 장래 수익을 표시한 도표 등이 첨부되어 있고, 한 회에 발송되는 홍보물의 수는 7~8만 부에 육박하며 그 우편 발송비만도 연 약 3억 원에 이르는 점, 전국교수공제회는 광고비 명목으로 따로 연 2억 원을 사용하고 있고 위와 같이 회원가입 권유를 통한 투자자 모집이나 자금조달은 전혀 친분이나 면식이 없는 사람들을 상대로 한 무차별적인 광고 및 홍보물 등을 통하여 이루어진 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 전국교수공제회가 전임강사 이상의 대학교수와 그 배우자로 회원자격을 한정하고 있다고 하더라도, 그 회원들로부터 장기공제적금이나 목돈수탁금 등 명목으로 돈을 받은 것은 ‘불특정 다수인’으로부터 자금을 조달하는 행위로서 유사수신행위에 해당한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 거기에 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 할 수 없다.
(2) 원심은, 전국교수공제회의 조직 및 구성 인원이나 자금 조달 규모, 임원들의 월 급여 액수와 운영 방식, 자금조달의 대상자인 회원자격 및 그 회원의 수, 등기부에 표시된 영업 내용 등에 비추어 볼 때, 피고인은 전국교수공제회를 통하여 친목계의 형태를 넘어 ‘업(業)’으로 자금조달행위를 한 것이라고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 할 수 없다.
(3) 한편 이 사건 공소사실은 법 시행 이후인 2000. 1. 12. 이후에 납부된 장기공제적금 등이 유사수신행위의 대상임을 전제로 하고 있음이 기록상 분명하므로, 법 시행 전에 전국교수공제회의 회원으로 가입한 회원들에 대한 부분은 처벌 대상이 될 수 없다는 취지의 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.
나. 위법성의 인식이 없었다는 주장에 대하여
이 부분 상고이유의 주장은 당심에 이르러 처음 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 뿐만 아니라 위와 같이 법 제3조에서 유사수신행위를 일반적으로 금지하고 있는 이상, 다른 법령에 구체적인 인가·허가 또는 등록·신고절차가 마련되어 있지 아니하다면 전국교수공제회가 회원들로부터 장기공제적금 등의 자금을 조달한 것과 같은 방식의 수신행위는 그 자체로 금지되는 것이지, 그러한 절차 규정이 없다고 하여 유사수신행위가 적법하게 된다고 볼 수는 없다.
따라서 인가·허가를 받거나 등록·신고를 하고 싶어도 그와 관련된 법령이 없었다는 등 피고인이 주장하는 사정들만으로 피고인에게 단순한 법률의 부지를 넘어 그러한 그릇된 인식에 정당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 제1심판결 별지 범죄일람표(3) 순번 153, 154의 2010. 5. 7.자 73억 원 횡령 부분에 관하여 불법영득의사가 있었음이 충분히 인정된다. 그 후 2012. 8. 9. 피고인이 그중 48억 원을 전국교수공제회 계좌로 입금하여 반환하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점과 관련한 피고인의 나머지 상고이유의 주장들은 당초 항소이유로 주장되었다가 원심 제4회 공판기일에서 모두 철회된 것들이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
이 사건 각 범행의 동기, 범행의 구체적인 과정과 수단 및 방법, 피고인의 범행 가담의 정도, 피해 금액의 규모, 피해 회복의 정도, 피고인의 형사처벌에 관한 이 사건 실질적 피해자들의 의사 등 기록에 나타난 여러 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 모든 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 결론
이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제1조, 제2조, 제3조, 제6조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길 외 4인
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 6. 13. 선고 2013노489 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결함에 있어 제3자가 피보험자인 것처럼 가장하여 체결하는 등으로 그 유효요건이 갖추어지지 못한 경우에도, 그 보험계약 체결 당시에 이미 보험사고가 발생하였음에도 이를 숨겼다거나 보험사고의 구체적 발생 가능성을 예견할 만한 사정을 인식하고 있었던 경우 또는 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 가지고 보험계약을 체결한 경우와 같이 보험사고의 우연성과 같은 보험의 본질을 해칠 정도라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 그와 같이 하자 있는 보험계약을 체결한 행위만으로는 미필적으로라도 보험금을 편취하려는 의사에 의한 기망행위의 실행에 착수한 것으로 볼 것은 아니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6910 판결 참조). 그러므로 그와 같이 기망행위의 실행의 착수로 인정할 수 없는 경우에 피보험자 본인임을 가장하는 등으로 보험계약을 체결한 행위는 단지 장차의 보험금 편취를 위한 예비행위에 지나지 않는다 할 것이다.
한편 종범은 정범이 실행행위에 착수하여 범행을 하는 과정에서 이를 방조한 경우뿐 아니라 정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립할 수 있다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결, 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건의 쟁점은 공소외 1이 사망한 후 공소외 2가 신한생명보험 주식회사 등 3곳의 보험회사에 대하여 보험금 청구를 하면서 공소외 1 명의로 체결된 계약에 법률상 하자가 있음에도 불구하고(피고인이 공소외 2와 공모하여 보험사고를 일으켜 보험금을 청구하였다는 것이 아니다) 마치 유효한 보험계약에 기하여 보험금 청구를 하는 것인 양 보험회사들을 기망하여 8억 원을 편취하였는데 이에 대하여 피고인이 공모하였는지 여부라고 전제한 다음, 피고인이 피보험자인 공소외 1인 것처럼 가장하여 보험금수익자를 공소외 2로 하여 3개 보험회사와 공소외 1 명의로 각 보험계약을 체결한 사실이 인정된다는 이유로, 피고인과 공소외 2는 공모하여 이 사건 공소사실 기재 보험금 편취의 사기 범행을 저지른 공동정범에 해당한다고 판단하였다.
그러나 원심판결 이유 및 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도, 피고인이 원심 판시와 같이 피보험자인 공소외 1 본인인 것처럼 가장하여 이 사건 각 보험계약을 체결하는 데 관여한 사실은 알 수 있지만, 나아가 그 보험계약 체결 당시 공소외 1이 재해 등 자연사가 아닌 사유로 사망할 가능성을 예견할 만한 사정이 있었다거나 공범인 공소외 2가 보험사고를 임의로 일으키려는 의도를 가지고 있었고 피고인이 이를 인식하면서 이 사건 각 보험계약을 체결하였다는 등 피고인의 보험계약 체결행위 자체로 보험사고의 우연성 등 보험의 본질을 해칠 정도에 이른 것으로 볼 수 있는 특별한 사정을 인정할 만한 자료는 발견할 수 없다. 또한 그 후 공소외 1이 살해되고 나서 공소외 2가 위 각 보험계약이 마치 유효하게 체결된 것처럼 보험회사들을 기망하여 보험금을 청구할 때에 피고인이 그에 가담하였다는 점을 인정할 만한 증거도 없다.
위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 보험회사를 기망하여 보험금을 지급받은 편취행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 공소외 2가 위 각 보험계약이 유효하게 체결된 것처럼 기망하여 보험회사에 보험금을 청구한 때에 실행의 착수가 있었던 것으로 보아야 할 것이고, 피고인이 그 보험계약의 체결 과정에서 피보험자인 공소외 1을 가장하는 등으로 공소외 2를 도운 행위는 그 사기 범행을 위한 예비행위에 대한 방조의 여지가 있을 뿐이라 할 것이다. 그러므로 피고인의 위와 같은 행위는 그 후 공소외 2가 보험회사에 보험금을 청구하여 이를 지급받음으로써 정범으로서의 실행행위에 나아감에 따라 그에 대한 방조행위가 될 수는 있겠지만, 그 밖에 피고인이 공소외 2의 위 사기 범행에 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통하여 가담하였다는 다른 사정이 인정되지 않는 이상 위 보험계약 체결 단계에서 방조행위를 하였다는 것만으로 피고인을 사기죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 참조).
원심은 이와 달리 피고인이 위 각 보험계약의 체결행위에 가담한 것만으로도 공소외 2의 사기 범행에 관하여 공동정범이 성립한다고 판단하였으니, 거기에는 공동정범의 주관적 요건인 공동가공의 의사와 사기죄에 있어서 실행의 착수에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 이에 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | [1] 형법 제347조, 상법 제730조, 제731조 / [2] 형법 제32조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 세한 외 1인
【원심판결】
서울고법 2011. 8. 11. 선고 2010노3386 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 2, 3에 대한 배임수재 부분 및 피고인 4, 5에 대한 배임증재 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 배임수재 및 배임증재의 점에 관한 상고이유에 대하여
가. 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄이다. 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’는 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재하여야 하는 것은 아니며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무여야 하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 참조). 그리고 배임수재죄에서 ‘임무에 관하여’는 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나, 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로써 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함된다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 등 참조).
한편 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하면 배임수재죄는 성립되고, 어떠한 임무 위배 행위를 하거나 본인에게 손해를 가하는 것을 요건으로 하지 아니하나, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하며, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7380 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 참조). 그리고 부정한 청탁을 받고 나서 사후에 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 하더라도 그 재물 또는 재산상의 이익이 그 청탁의 대가인 이상 배임수재죄가 성립되며, 또한 부정한 청탁의 결과로 상대방이 얻은 재물 또는 재산상의 이익의 일부를 상대방으로부터 그 청탁의 대가로 취득한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
나. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인 1은 2000. 7. 1. 공소외 1 회사(이하 “공소외 1 회사”라 한다)에 입사하여 기획영업부 부장으로 근무하면서 임대아파트 분양업무를 담당하였고, 피고인 2는 2001. 4. 1. 공소외 1 회사에 입사하여 기획영업부 과장으로 근무하면서 동탄 및 판교지역 임대아파트 분양팀장의 업무를 담당하였으며, 피고인 3은 1997. 7.경 공소외 1 회사에 입사하여 2006. 5.까지 공소외 1 회사 상무이사로 근무하다가 퇴직하였고, 피고인 4, 5는 공소외 1 회사가 건설한 동탄1차 및 판교1차 아파트 인근에서 부동산중개사무실을 운영하였다. 피고인 1, 3, 4는 고등학교 동문이다.
(2) 공소외 1 회사는 동탄1차 및 판교1차 아파트를 분양하였다가 대량의 해약사태가 발생하여 그중 60세대가 2008. 8.경부터 2009. 3.경까지도 재임대분양이 되지 않는 상황을 맞이하였다. 그런데 분양공고를 거칠 경우 재임대계약이 체결될 때까지 시간이 많이 소요되고 그 사이 회사에서 부담하는 금융이자가 크게 늘어날 우려가 있었다. 이에 공소외 1 회사 경영진은 관련 업무를 담당하고 있던 피고인 1, 2에게 해약세대를 빨리 처리하라고 지시하였다.
(3) 한편 피고인 4는 2008. 8. 29.경 광주로 내려가 피고인 1과 함께 저녁 식사를 하면서 “공소외 1 회사의 해약세대를 제3자에게 임대하게 되면 자신이 중개할 수 있도록 연락해 달라, 한 세대를 중개할 때마다 프리미엄 일부를 주겠다.”고 제안하였다.
(4) 그 후 피고인 1은 공소외 1 회사 대표 공소외 2에게 피고인 4의 중개로 해약세대의 분양권을 전매하여 재임대차계약을 체결하는 것에 대해 보고하고 승인을 받은 다음, 2008. 10. 중순경 피고인 2와 함께 동탄 ○○○○○임대아파트 상가 내 피고인 4의 △△부동산 사무실에서 피고인 4를 만나 그 무렵의 프리미엄 시세가 얼마인지, 동탄1차 해약세대에 관하여 재임대차계약이 체결될 경우 프리미엄을 어떻게 분배할 것인지 등에 대해 상호 논의하였다. 그 결과 재계약자들로부터 지급받는 분양대금(임대보증금), 인테리어비와 옵션확장비, 기간이자 등(이하 ‘분양대금 등’이라고 한다)은 공소외 1 회사의 법인 계좌로 바로 입금하고, 그 외 거래시세에 따라 재계약자들로부터 지급받는 프리미엄은 20평형대의 경우 1,700만 원, 30평형대의 경우 3,000만 원을 각 기본금액으로 하고, 그 기본금액에다가 기본금액을 초과하는 프리미엄의 1/3 해당 금액을 합하여 이를 피고인 1, 2에게 귀속시키기로 합의하였다.
(5) 그와 같은 합의 내용에 따라 피고인 2는 그 무렵 피고인 4에게 동탄1차 해약세대 27세대의 정보를 알려주었고, 피고인 4는 자신이 운영하는 △△부동산 사무소나 다른 부동산중개사무소를 통해 재계약자들을 모집하여 결국 2009. 1. 14.경부터 2009. 3. 18.경까지 사이에 총 17세대에 관하여 재임대차계약이 체결되었다. 한편 그 사이 경기가 회복되자 공소외 1 회사는 나머지 10세대를 직접 처분하겠다고 하면서 피고인 4에게 반납을 요청하였고, 그 요구에 따라 피고인 4는 10세대에 관한 재임대차계약 체결을 중단하였다.
(6) 피고인 4는 2008년 말경 피고인 1에게 판교1차 해약세대에 대하여도 같은 방법으로 재임대차계약을 중개해 주겠다고 제안하였고, 이에 피고인 1, 2는 공소외 1 회사 대표 공소외 2의 승인을 받아 해약된 판교1차 26세대의 정보를 피고인 4, 5가 공동으로 운영하는 ▽▽▽부동산사무소 측에 넘겨주었다. 당시 피고인 1, 2는 피고인 4, 5와 사이에 재계약자들로부터 지급받는 프리미엄 중 23평형의 경우 500만 원, 33평형의 경우 700만 원을 각 기본금액으로 하고 그 기본금액에다가 기본금액을 초과하는 프리미엄의 50%(23평형), 70%(33평형) 해당 금액을 합하여 이를 피고인 1, 2에게 귀속시키기로 약정하였다. 이후 ▽▽▽부동산사무소 등의 중개를 통해 2008. 12. 30.경부터 2009. 2. 26.경까지 사이에 판교1차 26세대에 대하여 재임대차계약이 체결되었다.
(7) 피고인 4는 2009. 7.경 판교1차의 다른 7세대 역시 피고인 1, 2에게 그 정보를 알려달라고 하면서 당시 시세를 고려하여 프리미엄 중 23평형의 경우 3,200만 원, 33평형의 경우 6,500만 원을 각 지급하기로 약정하였다. 그 후 공소외 1 회사는 피고인 4, 5 등의 중개로 2009. 9. 7.경부터 2009. 9. 24.경까지 사이에 위 7세대에 대한 재임대차계약을 체결하였다.
(8) 피고인 2는 공소외 1 회사에서 함께 근무하다가 퇴사한 피고인 3이 경제적으로 어려운 상황에 처한 것을 알고 도움을 주고자 2009. 6.경 피고인 3에게 동탄1차 해약세대 중 11세대의 정보를 알려주었고, 피고인 3은 그 정보를 피고인 4에게 알려주면서 당시 프리미엄 시세에 따라 피고인 4로부터 총 7,000만 원을 지급받기로 하였다. 피고인 4는 이와 별도로 피고인 2에게는 1세대당 300만 원을 주기로 약정하였다. 이후 공소외 1 회사는 피고인 4 등의 중개로 위 11세대 중 10세대에 대하여 재임대차계약을 체결하였다(다만, 피고인 2는 피고인 3이 3,000만 원을 지급받은 1세대와 저층이어서 프리미엄이 형성되지 않은 2세대를 뺀 나머지 7세대에 대하여만 300만 원씩을 지급받아 2,100만 원을 수령하였다).
(9) 위와 같이 피고인 4, 5 등의 중개로 공소외 1 회사와 사이에 재임대차계약을 체결한 재계약자들은 공소외 1 회사 경기지사 사무실에서 공소외 1 회사를 임대인으로 하는 임대차계약서를 작성하고, 해당 프리미엄을 중개인들에게 지급하였다. 그리고 다른 중개인들을 통해 또는 △△부동산이나 ▽▽▽부동산의 종업원들을 통해 프리미엄을 지급받은 피고인 4는 피고인 1, 2와의 앞서 본 각 약정 내용에 따라 2009. 1. 14.경부터 2009. 10. 12.경까지 사이에 수십 회에 걸쳐 피고인 1, 2, 3이 지정한 계좌로 총 10억여 원을 송금하였는데, 프리미엄을 지급받은 시기가 계약된 거래별로 달라서 어떤 송금내역이 어떤 세대의 프리미엄인지 등에 대해서는 명확히 밝혀지지 않았다.
(10) 그리고 공소외 1 회사의 사규에서는 회사이익에 반하는 영리행위 내지 타인에게 부당한 이익을 주는 행위 및 회사 거래처로부터 사례를 수수하는 행위를 금지하고 있다.
(11) 위 아파트들은 공소외 1 회사가 임대를 목적으로 건설한 임대주택으로서 임대주택법령의 적용대상이고 그중에서 판교 지구 아파트의 경우에는 공공건설임대주택에 해당하는 것으로 보이는데, 구 임대주택법(2011. 8. 4. 법률 제11021호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조, 제26조 등 관련 법령에서는 임대주택에 대하여 임차인의 자격, 산정방법, 임대보증금, 임대료 등 임대조건에 관한 기준을 정하고, 일정한 공공건설임대주택에 대하여는 임대조건에 관한 신고의무를 지우며, 또한 주택법 등 관련 법령에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 공공건설임대주택의 경우에는 원칙적으로 최초의 임대보증금 및 임대료는 일정한 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없도록 정하는 등, 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로 하는 구 임대주택법의 취지에 맞게 임대주택의 임대조건에 관하여 규제하고 있다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고인들이 서로 협조하여 공소외 1 회사의 위 임대분양 아파트들 중에서 해약세대에 대한 재임대차계약 사무를 추진한 결과 이를 성공적으로 마칠 수 있었다고 할 것이지만, 임대분양 영업을 하는 회사인 공소외 1 회사에 소속된 직원인 피고인 1, 2는 회사 소유의 임대아파트에 관한 임대 업무를 처리하면서 임대주택법령에서 정한 범위 내에서 공소외 1 회사에 유리한 조건으로 임대가 이루어질 수 있도록 노력하여야 하고, 또한 재임대차계약 과정에서 원래 예정된 분양대금 외에 재계약자들로부터 웃돈에 해당하는 프리미엄을 받을 경우에는 그 프리미엄 수수로 인한 분쟁, 조세 부담 및 해약 시의 반환 문제를 비롯하여 공공건설 임대주택 분양업자인 공소외 1 회사의 분양 과정에서의 공정성·투명성 등에 대한 신뢰와 평판에 대한 악영향 내지는 임대주택법령의 위배 가능성 등을 고려하여 그 수수 사실을 공소외 1 회사 사장 등에게 사전 또는 사후에 알려 승인을 받고 나아가 공소외 1 회사의 지시를 받아 프리미엄을 처리하도록 하여야 할 것이며, 사규에서 정한 바에 따라 그 업무처리 과정에서 중개업자 등으로부터 사례 등 명목으로 금품을 수수하여서는 아니 될 것이다.
그럼에도 공소외 1 회사의 직원인 피고인 1, 2는 재임대차계약 업무를 처리하면서 중개업자인 피고인 4, 5로부터 프리미엄을 배분하여 주겠다는 제의 아래 재임대차계약 중개에 관한 권리를 부여하여 달라는 청탁을 받은 후, 그들에게 중개업무를 전담하게 하여 그들이 중개수수료를 독점적으로 취득할 수 있도록 하였을 뿐 아니라 공소외 1 회사의 사장 등으로부터 구체적인 수권을 받지 아니한 채 그들이 재계약자들로부터 임대보증금 외에 프리미엄을 더 받아 취득할 수 있도록 그들에게 재임대차계약에 관한 중개업무를 전담시키고, 나아가 그에 대한 대가로 그들이 받은 프리미엄의 일부를 일정한 기준에 따라 나누어 받았으므로, 이는 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁을 받고 그에 대한 대가로 재물을 취득한 것으로서 배임수재에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 2. 11. 선고 2008도6987 판결 참조).
라. 그런데도 이와 달리, 원심은 피고인들이 해약세대의 임차권 분양을 통해 경제적 이익을 꾀하고자 하는 이해관계가 일치하였고, 피고인들 사이에 수수된 돈은 피고인 4 측에서 따로 마련한 돈이 아니라 재계약자들이 지급한 프리미엄으로서 피고인 1 등에게 배분된 돈이 피고인 4, 5에게 배분된 금액보다 훨씬 많으며, 4차례에 걸쳐 거래 당시 형성된 프리미엄 시세를 기초로 분배비율을 정하면서 피고인 1 측이 그러한 사항을 주도적으로 결정하였으며, 피고인 4 측이 ‘실제 재임대차계약이 체결된 세대수’를 기준으로 약정된 분배비율에 따라 해당 돈을 피고인 1 등에게 송금하는 방법으로 프리미엄을 정산한 것으로 보인다는 등의 판시 사정들을 종합하면, 피고인들이 피고인 1, 2의 임무와 관련하여 부정한 청탁의 관계로 대가를 공여·취득한다는 인식으로 공소사실과 같은 범행을 저질렀다고 단정하기 어렵다고 판단하였다.
그러나 위에서 본 것과 같이 피고인 4, 5가 받은 프리미엄은 이 사건 아파트 재임대계약 과정에서 발생된 것으로서 공소외 1 회사의 위임·지시에 따라 처리되어야 함에도 중개인에 불과한 그들이 프리미엄을 취득하고 그에 대한 대가로 그중의 일부가 피고인 1, 2에게 지급된 이상 이는 사규에 위반되는 부정하거나 부당한 이득으로 보아야 할 것이고, 비록 피고인 1, 2, 3이 청탁의 대가로 받은 돈이 프리미엄 중에서 상당한 비율을 차지하며 그 비율을 피고인 1 등이 주도적으로 결정하였다고 하더라도 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁의 대가로 재물을 취득한 것이 아니라고 할 수 없고(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 참조), 그 돈을 주고 받은 피고인들에게 그에 대한 인식이 없었다고 할 수 없다. 따라서 원심이 근거로 든 사정들만으로는 배임증수재죄의 성립에 방해가 되지 아니한다.
마. 결국 위와 같은 원심의 판단은 배임증수재죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자와 부정한 청탁 및 그 대가로서의 재물 또는 재산상 이익의 취득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
다만 기록에 의하면, 피고인 4, 2는 제1심법정에서, 피고인 1과 피고인 2가 피고인 4, 5에게 프리미엄의 일부가 공소외 1 회사에 들어간다면서 공소외 1 회사 몫으로 들어가는 계좌와 자기 몫으로 들어가는 계좌를 따로 알려주었고 피고인 4 등이 그에 따라 프리미엄을 나누어 송금하였으나, 회사 몫의 계좌로 들어오는 돈도 피고인 1, 2 등이 차지하였다고 진술하였음을 알 수 있다. 만약 그 진술 내용이 사실이라면, 피고인 4, 5는 공소외 1 회사 몫으로 계좌에 송금된 프리미엄 부분이 공소외 1 회사에 귀속된다고 생각하였을 수 있으므로, 그 프리미엄 부분에 관하여는 피고인 4, 5가 청탁의 대가라는 명목으로 피고인 1, 2 등에게 교부한 것이라고 할 수는 없을 것이다. 그러므로 원심으로서는 이와 같은 피고인들 사이에서의 프리미엄 배분 경위 및 내용에 관한 사실관계를 명확히 하여 부정한 청탁의 대가 금액을 가릴 필요가 있음을 지적하여 둔다.
2. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
가. 원심은, 이 사건 프리미엄은 재계약자들이 당시 시세에 따라 분양대금 등을 초과하여 지급한 것으로서 중개수수료 산정대상인 ‘거래금액’에 포함된다고 볼 수 있고 이를 재계약자들이 피고인 4, 5의 중개행위에 대한 대가로 지급한 중개수수료로 보기 어렵다는 취지로 판단한 제1심판결을 수긍할 수 있다고 인정하여, 사실오인 및 법리오해의 위법을 주장하는 항소이유를 받아들이지 아니하고, 이 사건 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 재계약자들로부터 법정수수료를 초과하여 중개수수료를 지급받았다는 위 공소사실에 대하여 위와 같이 판단한 원심판결에, 상고이유의 주장과 같이 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률이 정한 ‘중개수수료’와 ‘거래금액’의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 한편 검사는 상고이유로, 위와 같이 재계약자들이 지급한 프리미엄이 임대인인 공소외 1 회사에 귀속되지 아니하고 중개업자인 피고인 4, 5에게 귀속되었으니 중개수수료로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위 주장은 임대인 공소외 1 회사에 지급될 거래대금 중의 일부를 피고인 4 등이 중개의 대가로 받았다는 것으로서 그 중개수수료를 지급한 계약 당사자가 공소외 1 회사임을 전제로 하는 것이다. 따라서 이는 재계약자들로부터 중개수수료를 받았다는 이 부분 공소사실과 다르고 또한 검사가 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에 이르러 새로이 주장하는 것이라 할 수 있어 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다 할 것이므로, 위와 같은 원심의 판단을 파기할 사유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2, 3에 대한 배임수재 부분 및 피고인 4, 5에 대한 배임증재 부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 형법 제357조 제1항, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
최병구 외 1인
【변 호 인】
변호사 전혜경
【제1심판결】
울산지법 2013. 4. 26. 선고 2012고정1436 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인의 행위는 사인에 의한 현행범인 체포로서 정당행위에 해당하여 범죄가 성립하지 아니함에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 2012. 6. 6. 03:30경 울산 동구 일산동에 있는 ○○구이집 앞에서, 피해자 공소외 1(20세)이 피고인의 일행인 공소외 2를 때리고 도망가자, 피해자의 멱살을 잡아 넘어뜨리고, 넘어진 피해자의 배 위에 걸터앉아 피해자의 목을 조르는 등 하였다.
이로써 피고인은 피해자에게 정확한 치료일수를 알 수 없는 목 부위 찰과상을 가하였다.
나. 원심의 판단
이에 대하여 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 피고인이 그의 일행인 공소외 2를 폭행하고 도망가는 피해자를 잡기 위하여 이 사건 범행에 이른 사실을 인정할 수 있으나, 피해자에게 가한 폭행의 방법, 피해자가 입은 상해의 부위 및 정도 등에 비추어 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호 이익과 침해 이익과의 법익균형성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추지 못하여 정당행위 또는 긴급피난에 해당한다고 보기 어렵다고 하여 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다.
다. 당심의 판단
(1) 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다. 그리고 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로(형사소송법 제212조) 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다.
한편 적정한 한계를 벗어나는 체포행위는 그 부분에 관한 한 법령에 의한 행위로 될 수 없다고 할 것이나, 적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 결국 앞서 본 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이지 그 행위가 소극적인 방어행위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정되어야 하는 것은 아니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조).
(2) 위에서 본 법리들에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 피고인은 피해자와는 사건 당일 처음 본 사이로, 공소사실 기재 일시·장소에서 일행인 공소외 2와 함께 지나가고 있던 중 음식점 주차장 바닥에 피해자가 술에 취해 누워 있는 것을 발견하였다.
② 피고인과 공소외 2가 피해자를 깨우자 피해자가 왜 깨우냐며 공소외 2에게 욕을 하고 주먹으로 공소외 2의 얼굴을 때려(피해자는 공소외 2가 먼저 피해자에게 침을 뱉어 주먹으로 때리게 된 것이라고 진술하나 어쨌든 자신이 먼저 주먹으로 공소외 2를 때렸다고 진술하고 있고, 피해자와는 생면부지인 사이임에도 술에 취해 차량 사이에서 자고 있는 피해자의 안전을 고려하여 깨워주던 공소외 2가 피해자에게 먼저 침을 뱉을 이유가 없어 보인다) 공소외 2에게 2주의 치료를 요하는 안구 및 안와조직의 타박상을 가하였다.
③ 이후 피해자가 도망가려고 하자 피고인이 발로 피해자의 다리를 걸어 넘어뜨리고 양손으로 멱살을 잡고 흔들었다.
④ 위 ②, ③항과 같은 과정에서 피해자와 공소외 2가 112로 자신의 피해사실을 신고하여 경찰이 현장에 오게 되었다.
⑤ 한편 피해자의 목 부위에는 멱살에 잡혀 발생한 붉은 반점 등 흔적이 있다(공소사실에는 피고인이 피해자의 목을 졸랐다고 기재되어 있고 이는 피해자의 진술에 근거한 것이나, 사진과 진단서에 나타난 상해의 부위와 내용 등을 보면 피고인의 주장대로 멱살을 잡아 생긴 것으로 보인다).
(3) 위 인정 사실 및 피고인이 이 사건 행위에 이르게 된 경위, 피고인과 공소외 2, 피해자의 나이와 체격 등을 종합하여 보면, 이 사건에서 피해자는 공소외 2에 대한 상해의 현행범인에 해당하는 점, 피해자가 당시 계속하여 현장을 이탈하려고 하였으므로 체포의 필요성이 인정되는 점, 피해자가 일단 현장을 이탈한 후에는 피고인이 피해자를 다시 찾기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위는 현행범 체포행위의 일환으로 행하여진 것이고, 비록 피고인이 도망하려는 피해자를 체포함에 있어서 멱살을 잡고 이를 피하려는 피해자를 제압하는 과정에서 피해자가 결과적으로 그 주장과 같은 상처를 입게 된 사실이 인정된다고 하더라도 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급 등에 비추어 사회통념상 허용되는 범위를 벗어났다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 원심은 이와 결론을 달리하여 피고인에게 유죄를 선고하였으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없게 되었다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 2의 가.항 기재와 같은바, 이는 앞서 본 판시와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정계선(재판장) 권순향 우경아 | 형법 제20조, 제257조 제1항, 형사소송법 제212조, 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
민기홍 외 1인
【변 호 인】
변호사 임성규
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 5. 23. 선고 2012고합1253 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
피고인은 무죄.
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인(유죄 부분)
(1) 사실오인 내지 법리오해
(가) 피고인이 리트윗한 문구 “굿~! 한미 FTA를 빨리 날치기하라고 단식했던 공소외 1 OUT!”(이하 ‘이 사건 트윗 문구’라 한다)는 공소외 1 후보가 한미 FTA의 합의처리를 촉구하는 단식농성을 하고도 소위 ‘날치기’ 처리를 위한 본회의에 출석하여 의사정족수를 보태는 모순적인 행위를 한 것에 대한 비판 내지 풍자적 의견을 표현한 것일 뿐 ‘허위의 사실’을 공표하였다고 볼 수 없음에도 허위사실공표죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
(나) 피고인이 이 사건 문구를 인식하지 못하였고, 가사 인식하였다고 하더라도 비판적 의견을 표시하는 문구로 인식하고 리트윗한 것이지 허위사실을 공표한다는 인식을 갖고 리트윗한 것이 아님에도 피고인에 대하여 허위사실공표에 대한 고의 및 공소외 1 후보에 대한 낙선목적을 전제로 하는 허위사실공표죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
원심이 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(무죄 부분)
(1) 피고인이 공소외 1, 2가 연대한다는 내용의 제보가 허위일 수 있다는 의문을 가질 수 있음에도 별다른 확인 없이 공표하였으므로 허위성에 대한 미필적 고의가 인정된다고 할 것임에도 이를 부정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 피고인이 트위터 게시글에 “공소외 2 진보당 후보 완전히 맛이 갔다.”는 경멸적 표현을 사용하였으므로 사실적시에 의한 후보자비방죄가 성립한다.
2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단(유죄 부분)
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2010. 7.경부터 민주통합당원으로서 제8대 서울특별시의회 의원으로 활동하면서 제19대 국회의원 선거에 관하여 2011. 12. 19.부터 2012. 3. 13.까지 서울 성북구 갑 지역구 민주통합당 예비후보자 공소외 3의 선거사무장, 2012. 3. 13. 이후부터는 자원봉사자, 다시 2012. 3. 29.부터는 선거사무원의 신분으로 공소외 3을 당선되게 하기 위하여 선거운동을 한 사람이다.
공직선거법에 의하면 누구든지 당선되지 못하게 할 목적으로 통신 기타의 방법으로 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에게 불리하도록 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니 된다.
제19대 국회의원 선거 서울 성북구 갑 지역구 무소속 예비후보자 공소외 1은 한나라당 소속 제18대 국회의원으로 활동하면서 2011. 11. 13. 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정(이하 ‘한미 FTA’라고 한다)이 합의에 의해 비준동의되고 국회 폭력이 사라지기를 바라며 국민들과 선배·동료의원의 도움을 구한다는 성명을 낸 후 단식을 시작하였고, 2011. 11. 22. 한미 FTA 비준동의안이 상정된 국회 본회의에 참석하여 기권할 때까지 10일 이상 이를 계속하였다.
피고인은 2012. 3. 2.경 공소외 1이 사실은 위와 같이 여야 합의에 의한 한미 FTA 비준동의와 국회 내 폭력사태 방지를 위한 국회법 개정을 위해 10여 일 단식하였을 뿐이고 한미 FTA 비준동의안을 일부 언론이 비판적인 시각에서 표현한 ‘날치기’의 방법에 의해 처리하라고 단식한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인의 트위터에 ‘(아이디 생략)’이라는 아이디 사용자가 작성하여 트윗한 ‘굿~! 한미 FTA를 빨리 날치기하라고 단식했던 공소외 1 OUT!’을 리트윗하여 트위터에 게재하고, 피고인의 트위터 ‘팔로워’ 1,000여 명 및 위 트위터와 연동된 피고인의 페이스북 ‘친구’ 880여 명 등에게 전달하였다.
이로써 피고인은 당선되지 못하게 할 목적으로 트위터 등 통신 기타의 방법으로 제19대 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 공소외 1에게 불리하도록 공소외 1에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘사실’이란 선거인으로 하여금 후보자 또는 후보자가 되려는 사람에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, 이는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며 그 표현 내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것을 말한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조)는 법리를 밝힌 후, 이 사건 트윗 문구의 내용은 ‘공소외 1이 빨리 날치기를 하라고 단식했다’라는 과거의 구체적인 사실관계에 대한 보고 내지 진술로서 증거에 의하여 공소외 1이 그러한 목적으로 단식을 했었는지에 대해 증명이 충분히 가능할 뿐만 아니라 공소외 1에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것임에 틀림없으므로 ‘사실’에 해당한다고 판단하였다.
또한 공소외 1은 한미 FTA의 합의에 의한 비준동의와 국회에서의 몸싸움 방지를 위한 국회법 개정을 위하여 단식한 사실이 있을 뿐 한미 FTA를 빨리 날치기하라고 단식한 사실이 없으므로 피고인이 리트윗한 위 트윗은 ‘허위사실의 공표’에 해당하며, 피고인에게 그러한 허위에 대한 인식도 있었다고 판단하였다.
원심은 위와 같이 판시한 후, 이 부분 공소사실에 관하여 허위사실공표죄를 유죄로 인정하였다.
다. 당심의 판단
(1) 관련 법리
공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘사실의 공표’ 및 같은 법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 말하는 ‘사실의 적시’란 모두 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현 내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 등 참조).
(2) 이 사건 트윗 문구가 ‘사실’인지 ‘의견’인지에 대한 판단
(가) 이 사건 트윗 문구에 사용된 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성의 요소만으로 보면 ‘사실’로 볼 여지가 없지는 않다. 즉, 이 사건 트윗 문구에 포함되어 있는 “굿~!” 및 “OUT!” 부분은 문구 자체로만 보더라도 의견의 표명으로 볼 수 있으나, “한미 FTA를 빨리 날치기하라고 단식했던 공소외 1”부분은 그 언어가 갖는 통상적인 의미로만 국한하여 보면 ‘공소외 1이 한미 FTA를 빨리 날치기하라고 단식했다’는 구체적인 과거의 사실관계에 대한 내용으로 읽힐 수 있고, 공소외 1이 실제로 어떠한 의도로 단식을 하였는지 여부도 입증이 가능한 것이라고 볼 수는 있다.
(나) 그러나 이 사건 트윗 문구가 사용된 문맥에 관하여 보면, 이 사건 트윗 문구는 공소외 1이 한미 FTA를 ‘빨리 날치기하라고 단식했다’는 취지인바, 국회의원이 어떠한 의안에 대한 국회의 비준 내지 의결을 ‘날치기’의 방법으로 처리할 것을 촉구하고, 그것도 ‘빨리’ 날치기할 것을 촉구하면서 단식을 한다는 것은 통상적인 국회의원의 행위로서는 매우 이례적인 것으로서 그러한 행위가 실제 존재하였다고 그대로 받아들이기 어려운 내용이다. 즉, 이 사건 문구는 그 문맥에 비추어 보면 실제 있었던 사실을 전달하거나 보고하고 있다기보다는 오히려 반어적이거나 희화적인 견해 내지 평가를 표현하고 있다거나 적어도 그러한 가능성이 있는 문구라는 것을 문맥 자체로서 드러내고 있다고 보인다.
(다) 다음으로, 당시의 사회적 정황에 대하여 살펴본다.
① 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
㉠ 정치권에서 한미 FTA의 비준과 관련하여 여당과 야당 사이에 장기간 대치상태에 있던 중 당시 한나라당 국회의원이던 공소외 1은 2011. 11. 13. 한미 FTA의 일방처리에 반대하며 여야의 합의처리를 촉구하고 국회에서의 물리력 행사를 반대한다는 성명을 발표한 후 국회의원회관에서 단식을 시작하였다.
㉡ 여당 국회의원인 공소외 1의 위와 같은 단식은 언론을 통하여 대대적으로 보도가 되었고, 공소외 1 자신도 언론인터뷰를 하거나 수시로 자신의 트위터 계정을 이용하여 단식의 취지와 진행상황을 공표하였으며, 2011. 11. 15.자 한 일간지에는 공소외 1이 ‘단식이 무위로 끝나고 강행처리와 실력저지로 물리적 충돌을 빚는다면 내년 총선에 불출마할 것이다’고 말하였다는 내용이 게재되었다.
㉢ 한나라당은 2011. 11. 22. 국회 본회의를 열어 야당 의원들의 저지 속에 한미 FTA 비준안을 직권상정한 후 표결처리하였고, 그 과정에서 여야 의원들 간에 물리적 충돌이 발생하였다.
㉣ 공소외 1은 단식을 중단하고 위 본회의에 출석한 후 표결에서는 기권하였다. 공소외 1의 이러한 행위에 대하여 합의처리를 촉구하는 단식까지 하였음에도 위와 같은 일방처리 본회의에 출석하여 의사정족수를 채우는 역할을 하였다는 이유로 일부 언론과 트위터 등에서 비판이 제기되었다.
㉤ 일부 시민들은 2011. 11. 22.경부터 공소외 1의 위와 같은 행위를 비판하는 의미로 공소외 1의 사무실 앞에서 다량의 음식을 시켜 먹는 소위 ‘과식농성’을 하였고, 그러한 내용이 언론과 트위터 등을 통하여 알려졌다.
㉥ 공소외 1은 제19대 국회의원 선거에 무소속 후보로 출마하였다.
② 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 이 사건 트윗 문구를 리트윗하기 전에, 국회의원 공소외 1이 한미 FTA의 일방처리에 반대하며 합의처리를 촉구하는 단식까지 하였음에도 합의처리가 되지 않고 일방처리 및 물리적 충돌이 발생하는 본회의에 출석한 것에 대하여 의사정족수를 채우는 모순적인 행위라는 비판이 제기되고 그러한 비판적 의견이 반어적, 풍자적인 방법으로 표현되어지고 있었으며, 그러한 비판과 풍자의 내용이 언론을 통하여 알려지고 있었음을 알 수 있다.
이러한 당시의 사회적 정황에 비추어 보면, 이 사건 트윗 문구는 단순히 사실을 전달하거나 보고하는 것이라기보다는 당시 제기되고 있던 공소외 1의 행위에 대한 비판적인 의견을 반어적, 풍자적, 희화적인 방식으로 표현한 것이라고 봄이 상당하다.
(라) 이상에서 살펴본 이 사건 트윗 문구의 문맥, 사회적 정황에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, ① 공소외 1의 위와 같은 단식의 목적과 경위, 한미 FTA 국회비준안의 국회 통과 경위 등은 이미 언론을 통하여 상당히 알려졌을 뿐만 아니라 그 자체로서 사회적인 이슈가 되기까지 한 점, ② 이 사건 트윗 문구는 피고인의 트위터 팔로워들 또는 인터넷을 이용하여 이 사건 문구를 검색하는 사람들이 접하게 되는데, 트위터 이용자 내지 인터넷에서 ‘공소외 1’, ‘날치기’, ‘단식’ 등의 검색어를 이용하여 이 사건 트윗 문구를 검색하는 사람들은 앞서 본 이 사건 트윗 문구의 문맥과 사회적 정황을 알고 있거나 손쉽게 알 수 있다고 보이는 점, ③ 특히 공소외 1이 출마한 지역구의 선거인으로서 공소외 1이 제18대 국회의원 내지 정치인임을 알거나 제19대 국회의원 후보자로 출마하였거나 할 예정이라는 것을 아는 사람이라면 이 사건 문구의 문맥에 비추어 반어적이거나 희화적인 견해 내지 평가를 표현하고 있다거나 적어도 그러한 가능성이 내포된 것임을 쉽게 인지할 수 있다고 보이는 점, ④ 이 사건 트윗 문구를 최초 작성한 공소외 4(ID: (아이디 생략))는 물론 피고인을 포함하여 이를 리트윗하여 재공표한 사람들도 ‘공소외 1이 빨리 날치기하라고 단식했다’는 사실을 전달하려는 의사였다기보다는 반어적인 방법을 통한 비판적 의견을 표현할 의사였던 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 트윗 문구는 정치인이 정치활동 과정에서 행한 말과 행위에 관한 비판적 의견을 풍자적으로 표현한 것으로서 후보자의 사생활, 학력, 경력, 이력, 재산, 출처불명의 소문 등에 관한 허위사실을 공표하는 경우와는 성격을 달리하는 점 등을 보태어 보면, 그 언어의 통상적 의미와 용법 및 입증가능성이 앞서 본 바와 같다고 하더라도 이 사건 트윗 문구는 반어적 방법에 의한 비판적 의견을 표현한 것이라고 봄이 상당하고, 공직선거법 제250조 제2항이 금지하는 행위, 즉 유권자로 하여금 후보자에 관한 정확한 판단을 그르치게 할 위험이 있는 허위의 사실을 적시한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.
(3) 소결론
따라서 이 사건 트윗 문구는 비판적 ‘의견’을 표현한 것에 해당하고, 검사가 제출한 증거만으로는 허위의 ‘사실’을 공표한 경우에 해당한다고 보기에 부족하다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 허위사실공표죄를 유죄로 인정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵고, 이를 다투는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단(무죄 부분)
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2012. 3. 15. 7:00경 서울 성북구 정릉동 소재 피고인의 집에서, 제19대 국회의원 선거 성북구 갑 지역구 통합진보당 예비후보자 공소외 2가 공소외 3과 소위 야권단일화 경선을 앞두고 공소외 1과 직·간접적인 방법으로 연대하거나 연대를 시도한 사실이 없음에도, 피고인의 트위터에 ‘서울 성북갑 공소외 2 진보당 후보 완전 맛이 갔다. 진보당 후보가 야권단일화 경선에서 민주당 공소외 3 후보를 이기려고 부자증세, 형님예산, 미디어악법, 날치기했던 공소외 1 한나라당 출신 무소속 후보와 연대하는 모임에 참여했다. 진보당 이래도 되나요? # 성북’이라는 내용의 글을 작성하여 트위터에 게재하고(이하 ‘이 사건 트위터 게시글’이라 한다), 피고인의 트위터 ‘팔로워’ 1,000여 명 및 위 트위터와 연동된 피고인의 페이스북 ‘친구’ 880여 명 등에게 전달하는 방법으로, 당선되지 못하게 할 목적으로 트위터 등 통신 기타의 방법으로 제19대 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 공소외 2와 공소외 1에게 불리하도록 그들에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 공소외 1과 공소외 2가 일부 민주통합당원들에 의한 공소외 3에 대한 불만과 야권단일화 경선에서 공소외 2를 돕기 위하여 새누리당 지지자들의 역선택을 유도하자는 취지의 이야기가 있었던 모임에 참석한 사실은 인정되나 공소외 2가 공소외 1과 연대를 도모하기 위하여 위 모임에 참석하였다고 보기는 어렵다고 판단한 후, 그 증거들에 의하여 ① 제19대 국회의원 선거와 관련하여 서울 성북구 갑 지역구의 민주통합당 후보로 공소외 3이 전략공천되자 당내 경선을 준비하던 민주통합당원들 사이에 불만이 팽배해 있었던 점, ② 위 민주통합당원들은 공소외 3이 아닌 다른 후보를 지지하는 게 낫다는 의견을 표명하고 새누리당에 입당하거나, 새누리당 또는 통합진보당 측 사람들과 접촉한 점, ③ 공소외 3에 반대하는 일부 민주통합당원들이 모임을 가졌고, 그 자리에 참석한 공소외 5가 모임 직후 공소외 6에게 수차례 전화하여 공소외 3에 반대하는 일부 민주통합당원들이 새누리당 지지자들의 역선택을 이끌어 내 야권후보단일화 과정에서 공소외 2를 선출하기로 했고 그 모임에 공소외 1과 공소외 2가 참석하여 동조했다는 취지로 말을 하였으며, 공소외 6은 공소외 5와의 전화통화를 녹음한 다음 피고인에게 녹음파일을 건넨 점, ④ 당시 공소외 5는 모임의 참석자, 공소외 1 및 공소외 2의 참석 여부, 대화의 내용 등을 수차례에 걸쳐 상세하고 구체적으로 진술하였고, 공소외 5와 공소외 6의 관계에 비추어 공소외 6이 공소외 5의 진술을 믿을 만한 상당한 이유가 있어 보이는 점, ⑤ 당시 공소외 3 측은 선거에 임박하여 공소외 3을 반대하는 당내 세력의 심상치 않은 움직임에 촉각을 곤두세우고 있었고 일부 당원이 새누리당 또는 통합진보당과 연락을 주고 받는다는 의심을 하고 있었던 상황이었던 점 등의 사정이 있었음을 인정하고, 이를 종합하여 보면 피고인이 이 사건 트위터 게시글을 작성할 당시 피고인이 그 글의 내용이 진실이라고 믿을 만한 여지가 충분하고 그러한 믿음에 상당한 근거가 있다는 이유로 피고인이 그 내용이 허위라는 점을 인식하였다고 보기 어렵다고 판시한 후, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
원심의 위와 같은 설시에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 당시 공소외 3에 반대하는 일부 민주통합당원들이 수차례 모임을 갖는 과정에서 공소외 2를 모임에서 만났고, 일부 당원들은 공소외 1의 선거사무소를 찾아가 공소외 1을 만나기도 한 점, ② 위 일부 민주통합당원들은 모임에서 공소외 3을 야권후보단일화 경선에서 떨어뜨리기 위하여 오히려 공소외 2를 도와주자거나 그 과정에서 공소외 1의 도움을 받자는 이야기를 나누기도 하였고, 위 모임에 참석한 공소외 5는 원심법정에서 공소외 1, 2에게도 그러한 제안을 한 사실이 있다고 진술한 점, ③ 공소외 5는 원심법정에서 ‘위 모임에서 공소외 1 지지자 내지 새누리당 지지자들이 야권후보단일화 경선의 여론조사에 참여하여 민주통합당이나 통합진보당의 지지자라고 밝히면서 야권단일후보로 공소외 2를 선택하는 방법 및 한나라당 출신인 공소외 1이 갖고 있는 한나라당 당원명부를 이용하는 방법 등에 관한 대화가 있었다’는 취지로 진술한 점, ④ 위와 같은 모임에 직접 참여하였고 공소외 2와 공소외 1을 직접 만났던 공소외 5가 공소외 6에게 그러한 대화 내용, 참석자 등을 알렸고, 공소외 6은 공소외 5와 수차례 통화를 하여 확인한 후 그 통화 내용을 녹음까지 하여 피고인에게 알린 점 등을 보태어 보면, 피고인이 이 사건 트위터 게시글을 진실이라고 믿었고, 진실로 믿는 데 상당한 이유가 있었다고 보인다.
따라서 피고인에게 허위성에 대한 인식이 없었다고 한 원심의 판단은 타당하고, 이를 다투는 검사의 주장은 이유 없다.
4. 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대한 판단
가. 예비적 공소사실의 추가
검사는 당심에 이르러 위 2012. 3. 15. 허위사실공표 부분(원심 무죄 부분)에 관한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명을 ‘후보자비방죄’로, 적용법조를 ‘공직선거법 제251조, 형법 제40조’로 하고, 아래와 같은 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다.
나. 예비적 공소사실
제19대 국회의원 선거 성북구 갑 지역구 통합진보당 공소외 2 예비후보자는 민주통합당 공소외 3 예비후보자와의 소위 야권단일화 경선 및 제19대 국회의원 선거를 앞두고 있고, 한편 같은 지역구 무소속 공소외 1 예비후보자도 제19대 국회의원 선거를 앞둔 상황에서, 공소외 2와 공소외 1은 서로 정치적 주의·주장과 입장이 전혀 다르기 때문에 서로 연대한 사실이 없고, 민주통합당의 공천을 받기 위해 공소외 3과 경쟁하다가 결국 공천을 받지 못해 공소외 3에게 불만을 가지고 있던 민주통합당 소속 예비후보자들의 지인들을 통한 간접적인 방법으로도 연대를 시도한 사실이 없다.
피고인은 2012. 3. 15. 7:00경 서울 성북구 정릉동 소재 피고인의 집에서 피고인의 트위터에 ‘서울 성북갑 공소외 2 진보당 후보 완전 맛이 갔다. 진보당 후보가 야권단일화 경선에서 민주당 공소외 3 후보를 이기려고 부자증세, 형님예산, 미디어악법, 날치기했던 공소외 1 한나라당 출신 무소속 후보와 연대하는 모임에 참여했다. 진보당 이래도 되나요? # 성북’이라는 내용의 글을 작성하여 트위터에 게재하고, 피고인의 트위터 ‘팔로워’ 1,000여 명 및 위 트위터와 연동된 피고인의 페이스북 ‘친구’ 880여 명 등에게 전달하였다. 이로써 피고인은 당선되지 못하게 할 목적으로 트위터 등 통신 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 제19대 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 공소외 2와 공소외 1을 비방하였다.
다. 판단
(1) 다른 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다 하더라도 적시한 사실이 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 이를 처벌하지 아니한다는 것은 공직선거법 제251조 단서가 정하고 있는 바이고, 적시한 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다(대법원 1996. 4. 23. 선고 96도519 판결 등 참조).
(2) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 트위터 게시글의 내용 중 공소외 2가 공소외 1과 연대를 하였거나 연대를 하기 위하여 모임에 참가하였다는 취지의 내용은 그것이 진실한 것이라는 증명이 있다고 보기는 어려우나, 피고인이 그 내용이 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었다.
또한 공공의 이익에 관한 것인지 살펴보면, 야권후보단일화 경선을 하는 과정에서 특정 후보자가 상대 후보자를 탈락시키기 위하여 국회의원 본선거에서 경쟁자가 될 사람일 뿐만 아니라 정치적 입장도 전혀 다른 여당 출신 후보자와 연대를 하거나 그러한 시도를 한다는 것은 야권후보단일화 경선의 취지를 몰각시키고 야권후보단일화 경선 자체는 물론 나아가 국회의원 선거 자체에서 선거인의 의사를 왜곡시키고 선거의 공정성마저 침해할 수 있는 것이므로 이를 방지하고 그러한 연대 또는 연대의 시도를 선거인에게 알리는 것은 공공의 이익을 위한 목적이 있다고 할 것이고, 그러한 공공의 이익은 상당히 중하다고 할 것이다. 여기에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고인이 야권후보단일화 경선을 위한 모바일투표와 국민여론조사를 불과 이틀 앞둔 급박한 시점에서 이 글을 게시한 점, ② 피고인이 이 사건 글을 게시한 직후부터 공소외 2 등 다른 트위터 이용자가 트위터를 이용하여 피고인에게 정확한 사실확인을 요구하였고, 이에 대하여 피고인은 즉시 자신이 게시한 글의 의미와 취지를 밝히는 내용의 글을 추가로 게시한 점, ③ 위와 같은 사실확인 요구 및 피고인의 해명글도 이 사건 트위터 게시글을 본 사람들에게 팔로우잉 등으로 전달되는 점 등에 비추어 보면, 야권후보단일화 경선을 위한 모바일투표와 국민여론조사가 진행되기 전에 이 사건 게시글에 대한 비판과 해명이 같은 공간에서 즉각적으로 이루어졌다고 보이므로 위 공공의 이익을 위한 목적과 행위 사이에 상당성도 인정된다.
(3) 따라서 이 부분 공소사실은 피고인이 그 글의 내용을 진실한 것으로 믿었고, 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있으며 공공의 이익에 관한 것이므로 위법성이 조각된다고 할 것이다(한편 이 사건 트위터 게시글에는 “부자증세, 형님예산, 미디어악법, 날치기했던 공소외 1 한나라당 출신 무소속 후보”라는 표현이 포함되어 있으나, 부자증세, 형님예산, 미디어악법, 날치기 등의 표현에 담긴 가치판단 내지 평가적인 요소를 제외하고 나면 진실한 사실을 적시한 경우에 해당하고, 이 사건 트위터 게시글을 전체적으로 살펴보면 위와 같은 표현의 사용은 공소외 2와 공소외 1의 정치적 입장이 서로 다르다는 것을 강조하기 위한 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 공공의 이익을 위한 목적과 상당성도 인정되므로 위와 같은 표현이 있다고 하더라도 위법성이 인정된다고 보기는 어렵다).
5. 결론
그렇다면 원심판결 중 유죄 부분은 피고인의 항소가 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다(당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여도 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 위 예비적 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다).
이 부분 공소사실의 요지는 위 2.의 가.항 기재와 같은바, 위 2.의 다.항에서 살펴본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
판사 김동오(재판장) 정상규 권오석 | [1] 공직선거법 제250조 제2항, 제251조 / [2] 공직선거법 제250조 제2항, 형사소송법 제325조 / [3] 공직선거법 제251조, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 정평 담당변호사 황정화 외 1인
【원심판결】
서울남부지법 2013. 7. 11. 선고 2013노72 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, ○○○○당(현 ‘○○○○당’)의 당직자들인 피고인 1, 2, 3(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다.)은 2011. 11. 22. 16:11경 국회 본회의장 4층 방청석으로 통하는 폐쇄된 복도 출입문 앞에서, 피고인 2는 복도 출입문의 유리를 발로 걷어차거나 철제 드라이버의 손잡이 부분으로 내리쳐 깨뜨렸고, 피고인 1, 공소외 1은 이를 제지하는 국회 방호원인 공소외 2, 3, 4(이하 ‘국회 방호원 공소외 2 등’이라 한다.)를 잡아당기거나 밀쳐 폭행한 사실, 피고인 1 등은 깨진 유리를 통해 복도 출입문을 지나 복도 안으로 들어간 후, 피고인 1은 어깨 부위로 잠겨 있던 외부 출입문을 수차례 들이받고, 피고인 3은 발로 수차례 걷어차고, 피고인 2는 문틈에 위 드라이버의 날 부분을 집어넣고 강제로 제치는 등의 방법으로 외부 출입문을 부수고, 계속하여 그 안쪽에 있는 잠겨 있던 내부 출입문도 문틈에 위 드라이버의 날 부분을 집어넣고 강제로 제쳐 부순 사실, ○○○○당 국회의원 보좌진들인 피고인 4, 5, 6은 피고인 1 등이 위와 같이 출입문을 쉽게 손괴할 수 있도록 국회 방호원 공소외 2 등의 옷과 몸 등을 잡아당기거나 밀쳐 폭행하여 이들의 접근을 막은 사실, 피고인들은 공모하여, 당시 국회 본회의장에서 준비하고 있던 한미자유무역협정 비준동의안 등의 심의를 방해할 목적으로, 위와 같이 국회 방호원들을 폭행하고 국회 본회의장 4층 방청석으로 통하는 출입문 3개를 손괴한 후 방청석 안으로 들어가고, 나아가 신분이 확인되지 않은 불특정 다수의 사람들로 하여금 방청석 안으로 난입하게 한 사실을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 피고인들의 위와 같은 행위는 비록 위법한 본회의장 출입통제행위로 촉발되었다 하더라도 그 방법이나 수단, 목적에 있어서 상당성을 벗어났다고 할 것이므로 국회 방호원 공소외 2 등의 적법한 국회 시설 관리보호 업무에 관한 공무집행방해죄, 공용물건손상죄 및 국회회의장소동죄의 구성요건에 해당한다.
원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공무집행의 적법성, 국회회의장소동죄에서의 목적, 피고인들 행위의 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
형법 제136조가 정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없고, 이때 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2007도7514 판결 등 참조). 한편 국회의 회의는 공개하는 것이 헌법상의 원칙이고(헌법 제50조 제1항), 의사공개의 원리가 충분히 보장되기 위해서는 회의 직전의 개의준비과정도 공개하여야 한다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 국회 방호원 공소외 2 등의 국회 내 질서유지와 본회의장 출입통제업무가 적법한 공무집행임을 전제로 하는 공무집행방해죄 부분은 무죄라고 판단한 제1심의 결론을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공무집행의 적법성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 결론
상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | 형법 제136조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 외 1인
【원심판결】
인천지법 2011. 9. 9. 선고 2011노193 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 변호인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.
1. 죄수 및 공소시효에 관한 법리오해 주장에 관하여
가. 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제1항 제16호 (나)목은 ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 수령’이, 같은 호 (마)목은 ‘위 (나)목 등과 유사한 업무로서 대통령령이 정하는 업무’가 각 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 규정하고, 법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 제22493호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4호는 ‘법 제3조 제1항 제16호 (나)목 등의 업무에 딸린 업무’가 위 ‘대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 법 제3조 제1항 제16호 (마)목의 외국환업무에 해당한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2005도1603 판결 참조). 또한 법 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항에 위배되는 수개의 무등록 외국환업무를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행할 경우 그 각 행위는 포괄일죄를 구성한다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결 참조).
나. 원심은, 피고인이 탈북자들의 북한 거주 가족의 탈북을 위한 비용, 북한 가족에 대한 송금의뢰 등 중국으로 송금하고자 하는 금원을 피고인 명의의 국내 은행 계좌로 입금받고 다시 환치기 브로커가 지정한 통장으로 송금한 각각의 거래행위가 ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무로서 포괄일죄를 구성한다고 보았는바, 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 죄수 또는 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 그런데 한편 원심은 무등록 외국환업무 부대행위의 목적물 가액을 계산함에 있어 피고인이 송금의뢰인으로부터 입금받은 돈을 환치기 브로커가 지정한 통장으로 송금한 경우 그 입금된 금액과 송금한 금액을 단순합산하였는바, 위 각 행위가 동일한 법익 침해를 향한 단계적 행위라는 점을 고려하면 위와 같은 경우에 목적물 가액은 피고인이 송금의뢰인으로부터 입금받은 금액만이 되고 이를 다시 환치기 계좌로 송금한 금액까지 목적물의 가액에 합산하여서는 안 된다. 따라서 원심판결에는 무등록 외국환업무 부대행위의 목적물 가액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 피고인에게 입금된 금액 중 환치기 계좌로 송금한 금액의 규모 및 벌금형의 법정형이 위반행위의 목적물 가액의 3배 이하(법 제27조)인 점을 고려하면 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다.
2. 정당방위와 긴급피난 주장에 관하여
피고인의 정당행위와 긴급피난 주장은 피고인이 이를 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 제출한 의견서에서 비로소 항소이유로 주장한 것으로서 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없으므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 사실오인 주장에 관하여
원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실이 모두 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | [1] 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제16호 (나)목, (마)목, 구 외국환거래법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 제22493호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4호 / [2] 형법 제37조, 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제27조 제1항 제5호 / [3] 형법 제37조, 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제27조 제1항 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인들
【변 호 인】
법무법인(유한) 정평 외 3인
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 5. 1. 선고 2013노205 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인들의 상고와 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. ACS(Auto Calling Service)시스템에 대한 위계는 형법 제314조 제1항 업무방해죄에 해당하지 않는다는 주장에 대하여
위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). 나아가 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 비록 피고인들이 성별이나 연령을 허위로 입력한 상대방은 ACS시스템인 사실을 인정할 수 있지만, 한편 위 피고인들이 단순히 ACS시스템에 허위의 응답을 입력한 행위만 한 것이 아니라, ○○을 선거구 지역에 거주하지 아니하여 여론조사에 응답할 자격이 없거나 중복응답이 되어 여론조사를 왜곡할 위험이 있다는 사정을 알면서도 여론조사에 참여하기 위하여 미리 자신의 휴대전화를 착신전환해 둔 사실, ACS 전화가 걸려오자 고의로 허위의 응답을 입력함으로써 공소외 1 후보의 지지율을 높이는 방법으로 경선관리위원회와 공소외 2 주식회사의 공정한 여론조사를 통한 후보자 경선관리업무에 위험을 초래한 사실도 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위와 같은 일련의 행위는 단순히 정보처리장치를 부정 조작한 수준을 넘어 사람에 의하여 이루어지는 여론조사를 통한 경선관리업무를 위계로 방해하였다고 평가할 여지가 충분하여(ACS시스템에 대한 허위 입력은 전체적인 위계의 행위태양 중 일부분일 뿐만 아니라 경선을 통한 후보자 확정과정에서 부분적 도구에 불과함) 형법 제314조 제1항에 규정된 업무방해죄에 해당한다고 판단하였다.
위 법리를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위계에 의한 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 공소사실(이유무죄 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 피고인 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 이유무죄 부분에 대하여
원심은, 위 피고인들이 일반전화를 개설하여 ○○을 지역 거주자들의 휴대전화에 착신전환하는 방법으로 ACS 여론조사에 응답하도록 한 행위는 별도의 사술(詐術)이 더하여지지 않은 채 응답자격이 있는 특정후보 지지자들의 전화로 단지 착신전환만 하여 실제 응답확률을 약간 높인 것에 불과하고, 전체에서 차지하는 그 착신전환비율도 그리 크지 않으며, 이 사건 착신전환행위만에 의하여 실현된 위험의 정도도 크지 않은 상황 등 기록에 나타난 여러 다른 사정들까지도 종합적으로 고려하면, 이러한 정도의 착신전환행위만으로는 앞서 본 ‘위계’에 해당된다고 속단하기에 주저되는 측면도 있는 이상, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 위 피고인들이 일반전화를 다수 개통한 후 ○○을 지역 거주 여부를 불문하고 사전에 확보한 당원이나 지지자들의 명단을 이용하여 휴대전화로 착신전환함으로써 연령대 등을 허위로 응답하게 하여 유효 표본으로 반영될 확률을 높이는 등 야권단일후보 경선의 전화여론조사 결과를 공소외 1 후보에게 유리하게 나오도록 조작하기로 상호 공모한 사실, 피고인 3, 6, 8, 12는 각 25대, 피고인 7은 18대, 피고인 9는 36대, 피고인 10은 19대, 피고인 11은 17대의 일반전화를 각 개설한 후, 공소외 1 후보의 지지자들의 휴대전화로 착신전환하여 서울 ○○을 선거구 야권단일후보 ACS 여론조사에 응답하도록 한 사실, 피고인들은 위와 같이 휴대전화로 착신전환을 하면서 휴대전화 소지자들이 공소외 1 후보의 지지자인지 여부에만 관심을 두었을 뿐, ○○을 선거구에 거주하는지 여부에 대하여는 크게 신경쓰지 않은 사실, 실제로 ○○을 지역구의 ACS 여론조사에서 휴대전화로 착신전환하여 공소외 1 후보를 지지한 응답건수 75건 중에서 위 피고인들이 대량으로 설치한 일반전화를 휴대전화로 착신전환하여 응답한 건수가 54건이나 되고, 그 중 ○○을 지역구 비거주자의 응답건수가 39건에 이르는 사실을 알 수 있다.
업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립하는 것인바(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 참조), 위에서 본 바와 같이 피고인들이 일반전화를 다수 개통한 후 특정 후보 지지자들의 명단을 이용하여 휴대전화에 착신전환하는 방법으로 ACS 여론조사에 응답하도록 하여 여론조사 결과가 특정 후보에게 유리하게 나오도록 조작하기로 상호 공모하고, 나아가 실제로 190대의 일반전화를 개통하여 휴대전화로 착신전환을 한 후, 착신전환을 받은 휴대전화의 소지자들이 ACS 여론조사에서 특정 후보를 지지하는 내용의 응답을 하게 한 것은 특정 후보의 지지율을 인위적으로 높게 조작하여 여론조사 결과를 왜곡시킬 우려가 있는 행위로서 지역구민의 지지율을 공정하게 조사하기 위한 목적에서 실시되는 ACS 여론조사 업무를 위계로서 방해한 행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 피고인들이 일반전화를 다수 개통한 다음, 공소외 1 후보 지지자들의 휴대전화로 착신전환하여 ACS 여론조사에 응답하도록 한 일련의 행위를 전체적으로 파악하여 업무방해죄의 성립 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 검사가 포괄하여 1죄로 공소제기한 부분 중에서 ○○을 지역구 거주자들의 휴대전화에 착신전환하여 ACS 여론조사에 응답하도록 한 행위만을 분리하여 무죄로 판단한 것은 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 피고인 4에 대한 이유무죄 부분에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 4가 고의로 연령대를 허위 입력하였다고 단정하기에 충분한 증거가 부족하다고 보아 피고인 4에 대한 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
다. 검사는 나머지 피고인들에 대하여도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 피고인 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 이유무죄 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기를 면할 수 없으며, 위 무죄 부분과 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 모두 파기할 수밖에 없다.
4. 결론
원심판결 중 피고인 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인들의 상고와 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | 형법 제314조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 클라비스 담당변호사 성시웅 외 2인
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 8. 9. 선고 2013노1555 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 도박개장죄에 관한 상고이유에 대하여
형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, ‘도박’이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것이다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 회원들이 피고인이 개설한 각 사설 사이트를 이용하여 한 거래는 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 주된 목적으로 하는 행위로서 도박행위에 해당하므로, 피고인이 이 사건 각 사설 사이트를 개설한 것은 도박개장행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 도박개장죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 면소 여부에 관한 상고이유에 대하여
동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의로 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 수 개의 범행에서 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않다면 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도278 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 사정들, 즉 이 사건 약식명령이 확정된 범죄와 이 부분 공소사실의 범죄 사이에는 각 사설 사이트를 운영한 사무실의 위치, 사설 사이트 운영자, 회원들과의 입출금 방식이 서로 다른 점, 약식명령이 확정된 사건에서는 피고인이 단독범으로 기소되었으나 이 부분 공소사실에서는 피고인이 공동정범으로 기소된 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 약식명령이 확정된 범죄사실과 이 부분 공소사실은 양자 사이에 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하고 범행방법도 동일하지 아니하여 포괄일죄에 해당하지 아니하므로 이 사건 약식명령의 기판력이 이 부분 공소사실에 미치지 아니한다고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄 또는 면소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 직권으로 판단한다.
가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제11조는 “누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 같은 법 제444조 제1호에서는 제11조를 위반하여 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위한 자를 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제6조 제1항은 ‘금융투자업’이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업 중 어느 하나에 해당하는 업을 말한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘투자매매업’이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다고 규정하며, 같은 조 제3항은 ‘투자중개업’이란 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙 또는 증권의 발행·인수에 대한 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제3조 제1항은 ‘금융투자상품’이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 ‘금전 등’이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 것을 말한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 금융투자상품을 증권과 파생상품으로, 파생상품을 다시 장내파생상품과 장외파생상품으로 구분하고 있다. 나아가 같은 법 제5조 제1항은 ‘파생상품’이란 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 장래의 특정 시점에 인도할 것을 약정하는 계약(제1호), 당사자 어느 한 쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약(제2호), 장래의 일정기간 동안 미리 정한 가격으로 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 교환할 것을 약정하는 계약(제3호) 중 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제10항 제5호는 ‘기초자산’의 하나로서 ‘그 밖에 자연적·환경적·경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것’을 규정하고 있다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인은 이른바 홈트레이딩 시스템(Home Trading System. 이하 ‘HTS’라고 한다)을 통하여 실제 거래시세정보를 제공받고, 프로그램 개발업자로부터 위 거래시세정보가 실시간으로 연동되고 증권회사의 HTS와 유사한 화면을 제공하는 사설 HTS 프로그램을 매수하여 이 사건 각 사설 사이트를 개설한 뒤, 그 사이트의 회원들이 위 HTS 프로그램을 내려받을 수 있도록 설치한 사실, ② 이 사건 각 사설 사이트의 운영 방식은, 회원들이 가입하여 피고인 등의 계좌로 돈을 입금하면 피고인 등은 그들이 선택한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 주고, 회원들은 사설 HTS를 통하여 코스피 200 지수의 변동에 따라 위 전자화폐로 선물거래를 하며, 피고인 등은 회원들이 거래할 때마다 수수료를 공제하고, 회원들이 전자화폐의 환전을 요구하면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 송금해 주며, 거래 결과 회원들에게 시세 차익이 발생하면 피고인 등의 손실이 되지만 회원들에게 손실이 발생하면 피고인 등의 이익이 되는 구조인 사실, ③ 회원들이 위와 같이 이 사건 각 사설 사이트에 가입하여 거래하는 이유는, 증권회사에 선물거래계좌를 개설하기 위해서는 위탁증거금 등 일정한 금액을 납부하여야 하지만, 이 사건 각 사설 사이트에서는 고액의 위탁증거금 등을 납부하지 않더라도 선물거래를 할 수 있기 때문인 사실, ④ 피고인은 이 사건 각 사설 사이트에서 제공하는 서비스의 내용으로 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 연습 서비스, 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 정보제공 서비스, 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 전문가 발굴 및 전략 서비스 등을 게시하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법 규정에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 사설 사이트에서 회원들이 거래한 대상이 구 자본시장법에서 정한 금융투자상품에 해당한다고 볼 수는 있으나, 구 자본시장법에서 정한 투자매매업의 행위 태양은 매도·매수, 발행·인수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것인데, 피고인은 이 사건 각 사이트를 개설, 운영하면서 회원들로 하여금 한국거래소가 개설한 실제 시장에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라 단지 회원들이 그 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 거래결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하므로, 피고인이 회원들을 상대로 직접 매도·매수 등의 행위를 하였다고 볼 수는 없다. 나아가 이 사건 각 사설 사이트와 같은 불법 금융투자 사이트를 운영하는 사람들이 회원들에게 투자금 편취, 전산오류를 빙자한 이익실현기회 박탈 등의 피해를 입히고 있어 처벌할 필요성이 있다고 하더라도, 그러한 사이트를 개설하여 운영하는 행위를 구 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하므로 허용될 수 없다.
다만 피고인은 이 사건 각 사설 사이트를 개설하고 그 사이트에서 회원들과 사이에 전자화폐를 이용하여 장내파생상품인 코스피 200 선물거래를 하고 거래결과에 따라 회원들과 손익을 청산하였으므로, 이러한 행위는 한국거래소 아닌 자가 구 자본시장법 제377조에 규정된 거래소의 업무인 장내파생상품시장의 개설·운영과 장내파생상품의 매매에 관한 업무 등을 수행한 것으로서 금융투자상품 거래시장과 유사한 시설을 개설하고 이를 이용하여 장내파생상품의 매매거래를 한 것에는 해당한다고 할 것이다.
다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 금융투자상품 거래시장과 유사한 시설을 개설하였다고 판단한 것은 정당하나, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 금융위원회로부터 금융투자업인가를 받지 아니하고 투자매매업에 해당하는 금융투자업을 영위하였다고 판단한 것에는 구 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결론
앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인에 대한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반의 점에 관한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인에 대한 도박개장의 점과 유사시설 개설에 의한 자본시장법위반의 점뿐만 아니라 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반의 점까지도 모두 유죄로 인정하면서 이들 각 죄 상호간은 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 있다고 본 후, 각 사설 사이트별로 별개의 범죄행위가 성립된다고 보아 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | [1] 형법 제247조 / [2] 형법 제37조 / [3] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항, 제4조 제10항 제5호, 제5조 제1항, 제6조 제1항, 제2항, 제3항, 제11조, 제444조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 오세욱 외 3인
【원심판결】
광주고법 2011. 12. 1. 선고 2010노521 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
정치자금법 제32조 제1호, 제45조 제2항 제5호는 “공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여” 정치자금을 기부하거나 받은 자를 처벌하도록 정하고 있다. 위 규정들은 선출직 공직자 선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 담보하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이다. 따라서 위 규정들에서 “후보자로 추천하는 일과 관련하여”라 함은 정치자금의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 아니하더라도 후보자 추천에 있어서 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도6307 판결, 대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조). 그리고 위와 같은 관련성 유무의 판단은 정치자금 수수와 관련된 당사자들의 지위, 정치자금 수수 당시 당해 정당의 후보자 추천절차와 그 결과, 정치자금 수수의 경위와 그 금액 및 전달방법, 정치자금 수수를 전후한 당사자들의 언행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.
원심은 피고인 1의 경력과 사회활동 내용, ○○당의 비례대표 전라남도의회의원 후보자 신청 현황, 피고인 2와 피고인 3의 정치적 관계 및 피고인 2가 비례대표 후보자로 추천된 경위 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 1, 2의 특별당비 납부가 이들이 위 비례대표 후보자로 추천되는 데에 영향을 미칠 수 있었던 상황이 아니었고 달리 위 특별당비 납부와 후보자 추천 사이에 관련성이 있다고 볼 증거가 없다는 등의 이유로 제1심의 각 무죄판결을 그대로 유지하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유 주장과 같이 ‘후보자 추천 관련 정치자금 기부’ 및 ‘정치자금 수수의 공범’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석 | 정치자금법 제32조 제1호, 제45조 제2항 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지법 2013. 1. 25. 선고 2012노2976 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 근로기준법(이하 ‘법’이라 한다) 제43조 제1항은 “임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 나아가 법 제109조 제1항은 법 제43조를 위반한 경우 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이 규정들은 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로자에게 근로의 대가 전부를 직접 지급하게 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있으므로, 사용자가 임금의 지급기일에 임금 전액을 지급하지 아니한 경우에는 위 각 법규정을 위반한 죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도4323 판결 등 참조).
2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 근로자들의 임금(시간외 수당 포함) 정기지급일은 매월 25일이고, 정기상여금의 지급일은 매 짝수달 10일이었는데, 피고인이 직원들에게 2012년 2월분 정기상여금과 2012년 1월 시간외 수당을 임금 정기지급일인 2012. 2. 25.에 지급하겠다고 말하고 2012. 2. 27.에서야 이를 지급함으로써 시간외 수당과 정기상여금을 그 지급기일보다 늦게 지급한 사실을 인정한 다음, 법 제43조 제1항 위반죄는 임금의 전액 지급원칙 위반행위를 처벌하는 규정인 반면 법 제43조 제2항 위반죄는 임금의 일정 기일 지급원칙 위반행위를 처벌하는 규정인데, 이 사건과 같이 시간외 수당과 정기상여금을 그 지급기일보다 늦게 지급한 경우, 법 제43조 제2항 위반 여부는 별론으로 하더라도 같은 조 제1항에 위반된다고 해석하는 것은 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것일 뿐만 아니라 법 제43조 제2항을 별도로 규정한 취지에도 반하는 것이어서 허용될 수 없으므로 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유를 들어 피고인에게 무죄를 선고하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 사용자인 피고인이 근로자들의 2012년 1월 시간외 수당과 2012년 2월분 정기상여금을 통화로 직접 지급하지 아니하였다는 내용으로 기재되어 있을 뿐 그 임금 지급기일에 대해 적시하고 있지는 않으나, 이 사건 공소장에 기재된 적용법조에는 ‘근로기준법 제109조 제1항, 제43조’라고 기재되어 있는 사실, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 출석하여 이 사건 공소사실을 모두 인정한다고 진술하였고, 제1심은 그 채택 증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 법 제109조 제1항, 제43조를 범죄사실에 대한 적용법조로 적시한 다음 피고인에 대한 형의 선고를 유예하는 판결을 선고한 사실, 이에 대해 피고인만이 항소를 제기하였는데, 피고인은 항소이유로 ‘근로자들이 시간외 수당을 서류가 아닌 구두로만 신청한 이상 그 지급의무가 없고, 2개월 간격으로 짝수달 10일에 지급하던 정기상여금을 급여 지급일에 맞추어 함께 지급하면서 늦어졌을 뿐이니 위 공소사실은 모두 인정할 수 없다’는 취지의 주장을 하였던 사실, 이에 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 근로자들의 2012년 1월 시간외 수당과 2012년 2월분 정기상여금을 그 지급기일보다 늦게 지급한 사실을 인정하면서도 앞서 본 바와 같은 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 사실 등을 알 수 있다.
나. 우선, 이 사건 공소사실 중 2012년 1월 시간외 수당 미지급 부분은 사용자가 매월 1회 이상 일정 기일에 지급하여야 할 임금의 전액을 지급하지 아니한 경우이므로 이에 대하여는 법 제109조 제1항, 제43조 제1항, 제2항이 모두 적용될 수 있으나 다만 하나의 죄만 성립한다고 보아야 할 것이다.
한편 이 사건 정기상여금은 매 2개월마다 정기적·고정적으로 지급되는 임금으로서 매월 1회 이상 일정 기일 지급의무가 있음을 전제로 한 법 제43조 제2항이 곧바로 적용될 수는 없다고 하더라도, 근로자의 생활안정을 도모하고자 하는 위 규정의 입법 취지 등에 비추어 사용자가 그 전액을 지급기일에 지급하지 아니하였다면 이로써 법 제109조 제1항, 제43조 제1항 위반죄가 성립한다고 해석함이 타당하다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 될 것이나, 형벌법규를 해석하면서 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의 원칙에 부합하기 때문이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도17153 판결 등 참조).
또한 이 사건 공소장 적용법조에는 법 제43조가 포괄적으로 기재되어 있고, 피고인이 2012년 1월 시간외 수당과 2012년 2월분 정기상여금 전부를 그 지급기일보다 늦게 지급한 사실은 원심도 인정한 바와 같으며, 그 밖에 제1심에서부터 원심 변론종결에 이르기까지 피고인의 주장내용 기타 심리의 전 과정에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실이 법 제43조 제1항 및 제2항에 위반되는 행위 모두를 포함하고 있는 것으로 해석한다고 하여 피고인의 방어권이 침해되었다고 보기도 어렵다.
따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실에 법 제43조 제1항 및 제2항 위반행위가 모두 포함되어 있음을 전제로 이에 해당하는 임금 전액의 미지급 사실이 인정되는지를 먼저 심리·판단한 다음, 만약 그와 같은 미지급 사실이 인정된다면 사용자에게 임금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지, 임금의 기일 내 전액 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 그 지급기일에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는지 여부 등을 가려 피고인의 유·무죄를 판단하였어야 할 것이다.
다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채, 사용자가 임금을 전액 지급하되 정해진 지급기일보다 늦게 지급한 경우에는 법 제43조 제1항 위반죄로 의율할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 단정하여 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심의 판단에는 임금 미지급으로 인한 법 제109조, 제43조 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | [1] 근로기준법 제43조 제1항, 제2항, 제109조 제1항 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 우송 외 11인
【원심판결】
서울고법 2011. 4. 12. 선고 2010노3364 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 3의 상고와 검사의 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
가. 증거인멸의 점에 대하여
증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결 등 참조). 한편 증거인멸죄에 있어서 타인의 형사사건 또는 징계사건이란 인멸행위 시에 아직 수사 또는 징계절차가 개시되기 전이라도 장차 형사 또는 징계사건이 될 수 있는 것까지를 포함한다(대법원 1995. 3. 28. 선고 95도134 판결 등 참조).
원심은 이 사건 증거인멸의 범행 당시 ○○○○○○○실 기획총괄과장인 피고인 1이 ○○○○○○○실 1팀이 행한 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련한 업무처리로 인하여 징계절차에 회부될 가능성은 지극히 낮았고 위 불법 내사 사건의 공범으로 처벌을 받을 여지도 없었으므로, 피고인 1의 위 증거인멸 행위는 자신의 형사사건 또는 징계사건에 대한 증거를 인멸한 것이 아니라고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면 피고인 1은 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’ 사건과 관련하여 공소외 2, 3, 4, 5, 6, 상피고인 3 등과 함께 공소외 1을 협박하여 공소외 7 주식회사 대표이사직을 사직하게 함과 아울러 공소외 1이 보유한 공소외 7 주식회사의 주식을 타인에게 양도하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하는 한편, 위 회사 사무실을 수색하고 위력으로 그 임직원들의 회사 운영 업무를 방해하였다는 이유로 강요죄, 방실수색죄 및 업무방해죄로 기소되어 유죄의 확정판결을 받은 사실, 피고인 1이 삭제하여 인멸한 컴퓨터 파일 자료들은 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련된 증거인 사실 등을 알 수 있다.
그렇다면 피고인 1은 자신이 직접 형사처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 스스로의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸한 것이므로 비록 피고인 1의 증거인멸 행위가 동시에 다른 공범자의 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 증거인멸죄로 처벌할 수는 없다.
따라서 원심이 피고인 1의 증거인멸의 점에 대하여 유죄로 판단한 것은 위법하므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 증거인멸죄 부분은 그대로 유지될 수 없다.
나. 공용물건손상의 점에 대하여
1) 공모에 관한 법리오해의 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 1이 상피고인 2와 공모하여 공무소에서 사용하는 물건인 하드디스크 4개를 손상시켰다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 공모에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2) 공용물건손상의 고의에 관한 법리오해의 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 1에게 공용물건손상에 대한 고의가 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
3) 정당행위에 관한 법리오해의 점에 대하여
형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조).
원심이 피고인 1의 행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 파기의 범위
따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 증거인멸죄 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 원심이 이 부분과 공용물건손상죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범 관계 및 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 그 전부를 파기할 수밖에 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단
가. 증거인멸죄에 있어서 인멸의 대상이 되는 ‘증거’에 관한 법리오해의 점 등에 대하여
증거인멸죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 피고인 2는 상피고인 1의 지시에 따라 2010. 7. 5. 07:52경부터 09:19경까지 공소외 4의 내부망 컴퓨터, 피고인 3의 외부망 컴퓨터, 공소외 8의 내부망 컴퓨터에 데이터 삭제 프로그램인 ‘East-Tec Eraser 2010’을 설치·구동하여, 공소외 8의 내부망 컴퓨터 하드디스크에 저장되어 있던 「확인필요사항(공소외 7 주식회사).hwp」 파일 등 다수의 파일을 삭제한 사실을 알 수 있다. 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 위 컴퓨터들은 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’를 주도한 ○○○○○○○실 1팀에서 사용하던 것으로서 공소외 1 및 공소외 7 주식회사 내사 관련 자료들이 다수 보관되어 있을 개연성이 매우 높은 점, 삭제된 위 「확인필요사항(공소외 7 주식회사).hwp」 파일은 공소외 3, 4, 5 등이 공소외 1 및 공소외 7 주식회사에 대하여 내사를 추진한 사실과 관련 있는 자료인 점, 위 파일 삭제 등을 통한 증거인멸 행위가 검찰 수사 착수 직전에 전격적으로 이루어진 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 삭제하여 인멸한 위 파일 자료들은 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련된 증거라고 봄이 상당하다.
같은 취지에서 원심이 위 컴퓨터들에 타인의 형사사건에 관한 증거자료들이 저장되어 있다고 보고 이를 인멸한 행위에 대해 증거인멸죄를 적용하여 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 증거인멸죄에 있어서 인멸의 대상이 되는 ‘증거’에 관한 법리를 오해하거나 또는 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
나. 공모에 관한 법리오해의 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 2가 상피고인 1과 함께 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련한 증거를 인멸하고 공무소에서 사용하는 물건인 하드디스크 4개를 손상시켰다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 공모에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
다. 증거인멸 및 공용물건손상의 범의에 관한 법리오해의 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 2에게 증거인멸 및 공용물건손상의 점에 대한 범의가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
라. 공용물건손상죄에 있어서 공용물건에 관한 법리오해의 점에 대하여
이 사건 손상된 하드디스크들이 공용물건에 해당하지 않는다는 주장은 상고심에서 내세운 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 위 하드디스크들은 형법 제141조 제1항에서 말하는 ‘공무소에서 사용하는 물건’에 해당하므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
마. 기대가능성에 관한 법리오해의 점에 대하여
공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 위와 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 등 참조).
기록에 의하면, 상피고인 1이 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련된 증거자료를 인멸하라고 지시한 것은 직무상의 지시명령이라고 할 수 없으므로 피고인 2가 이에 따라야 할 의무가 없음에도 증거인멸 및 공용물손상 행위에 적극적으로 가담한 사실을 알 수 있고, 여기에 피고인 2의 지위 및 경력 등에 비추어 보면, 이 사건 범행이 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다.
같은 취지에서 피고인 2의 이 부분 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 기대가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
바. 공소권남용에 관한 법리오해의 점에 대하여
검사의 피고인 2에 대한 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 주장은 상고심에서 내세운 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보더라도 이 사건 공소제기를 공소권의 남용으로 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
사. 양형부당 주장에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 피고인 3의 상고이유에 대한 판단
가. 업무방해 및 방실수색의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 3이 공소외 4, 5와 함께 적극적인 행위를 하지는 않았다고 하더라도, 정보 공유 등을 통해 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련한 이전의 상황을 충분히 인식하고 있는 상태에서, 공소외 7 주식회사 사무실에서의 조사 및 수색에 가담한 이상, 피고인 3이 공동정범으로서 업무방해 및 방실수색죄의 죄책을 부담한다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 공용서류은닉의 점에 관한 상고이유에 대하여
형법 제141조 제1항의 ‘공무소에서 사용하는 서류’란 공무소에서 사용 또는 보관 중인 서류이면 족하고, 그 범의란 피고인에게 공무소에서 사용하는 서류라는 사실과 이를 은닉하는 방법으로 그 효용을 해한다는 사실의 인식이 있음으로써 충분하며 반드시 그에 관한 계획적인 의도나 적극적인 희망이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98도360 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003도3945 판결 등 참조).
원심은, 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어, ‘공소외 1에 대한 불법 내사’의 수사 대상자이었던 ○○○○○○○실 1팀장 공소외 4는 수사기관에 입수될 경우 유죄 입증의 증거가 될 문건들을 추려서, 당시까지 수사선상에 올라 있지 않던 피고인 3에게 보관하게 하였고, 피고인 3도 그러한 사정을 잘 알면서 이 사건 서류 등을 ○○○○○○○실 밖으로 반출하였음을 인정할 수 있으므로 피고인 3에게 공용서류은닉의 범의가 있다고 판단하였다.
원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
그 밖에 이 사건 서류가 이미 효용을 상실하여 공용서류은닉죄의 객체가 되지 않는다는 상고이유의 주장은 독자적인 주장으로서 받아들일 수 없다. 또한 검사의 이 부분 공소제기는 차별적 공소제기로서 공소권 남용에 해당한다는 상고이유의 주장 역시 상고심에서 내세운 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보더라도 이 사건 공소제기를 공소권의 남용으로 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다.
4. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 직권남용권리행사방해의 점에 관한 상고이유에 대하여
직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하는 것으로서, 여기서의 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결 등 참조).
원심은, 피고인 3 등이 공소외 9, 10을 조사한 행위가 공무원이나 공공기관 종사자들의 비위 등과 관련된 사항에 대한 조사의 일환으로 행해진 것으로 볼 수 없으므로 ○○○○○○○실의 일반적인 직무권한에 속하지 않는다고 보아 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 공용물건은닉의 점에 관한 상고이유에 대하여
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.
원심은 이 사건 공용물건은닉의 점에 관한 공소사실에 대하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 3이 공용물건인 컴퓨터를 은닉한 것으로 단정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 원심판결 중 피고인 3에 대한 유죄부분에 대하여는 검사의 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.
5. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 3의 상고와 검사의 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석 | [1] 형법 제155조 제1항 / [2] 형법 제155조 제1항 / [3] 형법 제155조 제1항 / [4] 형법 제12조, 제141조 제1항, 제155조 제1항 / [5] 형법 제141조 제1항 / [6] 형법 제123조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 조성찬
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 4. 26. 선고 2013노117 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). 나아가 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, ○○○○당의 제19대 국회의원 비례대표 후보를 추천하기 위한 이 사건 당내 경선에 직접·평등·비밀투표의 원칙이 모두 적용된다는 전제 아래, 이 사건 당내 경선과정에서 피고인들이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 자신들이 지지하는 후보자인 공소외인에게 전자투표를 한 행위는 이 사건 당내 경선업무에 참여하거나 관여한 여러 ○○○○당 관계자들로 하여금 비례대표 후보자의 지지율 등에 관한 사실관계를 오인, 착각하도록 하여 경선업무의 적정성이나 공정성을 방해한 경우에 해당하고, 위와 같은 범행에 컴퓨터를 이용한 것은 단지 그 범행 수단에 불과하다고 판단하였다.
헌법 제41조 제1항은 ‘국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다’고 하고, 공직선거법 제146조 제2항은 ‘투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. 다만, 국회의원선거, 시·도의원선거 및 자치구·시·군의원선거에 있어서는 지역구 의원선거 및 비례대표 의원선거마다 1인 1표로 한다’고 규정하여 국회의원 선거를 포함하여 대의민주주의 선거에 있어서 선거권자 누구나 똑같은 가치의 선거권을 행사하는 보통·직접·평등·비밀선거가 원칙임을 천명하고 있는바, 국회의원 비례대표 후보자 명단을 확정하기 위한 당내 경선은 정당의 대표자나 대의원을 선출하는 절차와 달리 국회의원 당선으로 연결될 수 있는 중요한 절차로서 직접투표의 원칙이 그러한 경선절차의 민주성을 확보하기 위한 최소한의 기준이 된다고 할 수 있는 점, 정당법 제32조는 대의기관의 결의 등에서 대리인에 의한 의결이 금지됨을 분명히 하고 있는데, 이러한 정신은 그보다 가치가 낮다고 할 수 없는 비례대표 후보자 선출을 위한 당내 경선에도 유추될 수 있는 점, ○○○○당이 국회의원 비례대표 선출을 위하여 경선제도를 도입한 목적은 ○○○○당 당규 제3호 ‘선거관리위원회 및 선거관리 규정’ 제1조(목적)에서 밝히고 있듯 비례대표 후보자를 투명하고 공정하게 선정하는 데 있는 점, 위 당규 제9장 투표 제37조(투표종류 및 방법)에서 ‘투표는 직접투표, 전자투표(당에서 제공하는 인터넷 투표시스템을 말한다), 우편투표(부재자 투표인 경우)로 한다. 직접투표, 전자투표, 우편투표는 동시에 진행한다. 직접투표는 선거권을 가진 당원이 투표소에 직접 방문하여 선거인명부에 등재되었는지 여부를 확인한 후 투표한다’라고 규정하여 직접투표(현장투표)의 경우 대리투표가 금지됨을 명시적으로 선언하고 있는 점, 이 사건 인터넷 전자투표시스템을 이용한 전자투표를 하려면 시스템에 접속하는 과정과 후보자를 선택하여 클릭하는 과정에서 당원명부에 등록된 휴대전화로 전송받은 고유인증번호를 2차례 시스템에 입력하여야 하는데 이는 한 사람이 여러 번 투표권을 행사하거나 대리투표하는 것을 방지하려는 데 그 목적이 있는 점, 선거권자가 특정 후보자에 대한 투표를 위임하는 대리투표에서도 선거권자의 진정한 의사를 왜곡할 위험성은 여전히 존재하는 점 등 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정을 종합하여 보면, 이 사건 당내 경선에도 선거권을 가진 당원들의 직접·평등·비밀투표 등 일반적인 선거의 원칙이 그대로 적용되고, 대리투표는 허용되지 않는다고 할 것이다.
그렇다면 원심이 위에서와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다고 할 것이고, 거기에 위계에 의한 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 | [1] 형법 제314조 제1항 / [2] 헌법 제41조 제1항, 형법 제314조 제1항, 공직선거법 제146조 제2항, 정당법 제32조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 13인
【상 고 인】
피고인들과 검사
【변 호 인】
법무법인 청률 외 16인
【원심판결】
광주지법 2013. 7. 5. 선고 2012노2212 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단
가. 설계심의분과위원회 위원 위촉의 효력이 없고 설계심의분과위원회 위원을 지방위원회 위원으로 볼 수 없다는 등의 주장에 대하여
건설기술관리법 제5조 제1항은 건설기술의 진흥·개발·활용 등 건설기술에 관한 사항을 심의하기 위하여 특별시·광역시·도 및 특별자치도에 지방건설기술심의위원회(이하 ‘지방위원회’라고 한다)를 둔다고 규정하고 있고, 제2항은 지방위원의 구성·기능 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령이 정하는 기준에 따라 해당 특별시·광역시·도 및 특별자치도의 조례로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 규정된 건설기술관리법 시행령(2010. 12. 13. 대통령령 제22525호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제19조 제4항은 지방위원회가 일정한 업무 사항의 심의를 효율적으로 수행할 수 있도록 설계심의분과위원회를 구성·운영할 수 있도록 정하는 한편, 제19조 제3항은 지방위원회의 위원은 중앙위원회, 다른 지방자치단체의 지방위원회, 특별위원회, 설계자문위원회 또는 관계 시민단체가 추천하는 사람 및 해당 분야의 전문가 중에서 지방자치단체의 장이 임명하거나 위촉하도록 규정하고, 나아가 제19조 제7항에 의하여 준용되는 제10조의2 제5항 [별표 1의2]에서는 중앙위원회의 위원장이 중앙위원회의 위원으로서 그 표에서 열거하고 있는 해당 자격 요건을 갖춘 사람 중에서 설계심의분과위원회 위원(이하 ‘분과위원’이라고 한다)을 임명하거나 위촉하도록 규정하고 있다. 한편 광주광역시 지방건설기술심의위원회 조례(이하 ‘조례’라고 한다) 제2조 제3항은 지방위원회 위원은 건설공사에 관한 학식과 경험이 풍부한 광주광역시 산하의 5급 이상 공무원과 관련 단체가 추천하는 자 및 당해 분야의 전문가 중에서 위원장의 추천에 의하여 광주광역시장이 임명 또는 위촉한다고 규정하고 있다.
원심은, 건설기술관리법과 시행령 및 조례의 해석상 광주광역시장이 먼저 지방위원회 위원을 먼저 임명 또는 위촉한 후 지방위원회 위원장이 지방위원회 위원 중 일부를 분과위원으로 임명 또는 위촉하여야 하지만, 광주광역시장은 지방위원회 위원 전원을 구성할 수 있는 임명 또는 위촉 권한을 가지고 있는 점, 설계심의분과위원회는 지방위원회의 산하 기구나 내부 조직에 불과한 점, 광주광역시장은 2010. 5. 1. 분과위원을 포함한 지방위원회 위원 전원을 임명 또는 위촉하였는데, 이는 분과위원 역시 지방위원회 위원에 해당된다는 전제에서 업무의 편의를 위해 광주광역시장이 지방위원회 위원으로 위촉함과 동시에 분과위원으로 선정한 것으로 해석할 수 있는 점, 지방위원회 위원 중에서 분과위원을 선정하는 것으로 규정되어 있다고 하여 그것이 반드시 지방위원회 위원 임명 또는 위촉이 분과위원보다 먼저 이루어져야 한다는 것을 의미한다고는 볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 광주광역시가 분과위원을 위촉하면서 관련 법령이 정한 절차를 엄격하게 지키지 못한 측면이 있다고 하더라도 그것이 분과위원 위촉의 효력을 부정할 만큼 중대하고도 명백한 하자라고 볼 수 없으므로 분과위원 위촉의 효력을 부정할 수 없고, 분과위원은 지방위원회 위원의 지위도 함께 가지고 있는 것으로 평가함이 상당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법령의 규정들과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13의 상고이유 주장과 같이 지방위원회 위원 또는 분과위원 위촉의 효력 및 수뢰죄의 주체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 분과위원회의 소위원회 심의의원으로 선정되지 않아 직무관련성이 없다는 주장에 대하여
뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다. 따라서 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결 등 참조).
원심은, 분과위원은 건설기술관리법령에 따라 지방자치단체가 발주하는 특정 공사에 관한 설계의 적격 여부 심의 및 설계점수 평가에 관한 업무를 수행하는데, 대형 관급공사의 입찰 과정에서 각 건설사가 제출한 설계의 적격 여부를 심의하고 기술적 타당성을 검토하는 것은 분과위원이 법령상 담당하는 직무이자 권한이라고 할 것이므로, 분과위원이 ‘총인처리시설과 관련하여 평가위원으로 선정되면 높은 점수를 달라’는 취지로 금품을 수수하였다면 당해 분과위원이 이후 소위원회 심의위원(이하 ‘평가위원’이라고 한다)으로 선정되었는지 여부와 관계없이 그 자체로 직무관련성이 인정된다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2, 4, 6, 7, 8, 11, 12, 13의 상고이유 주장과 같이 뇌물죄에 있어서의 직무관련성 또는 대가관계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
위 피고인들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
다. 교육공무원인 국립대 교수의 직무가 분과위원으로서의 직무와 직무관련성이 없고, 이미 공무원인 피고인들에 대하여는 건설기술관리법 제45조가 적용되지 않는다는 주장에 대하여
원심은, 교육공무원인 국립대학 교수도 건설기술관리법 제5조, 시행령 제19조, 조례 제2조 제3항 등을 비롯한 관계 법령에 근거하여 분과위원으로 위촉됨으로써 지방자치단체가 발주하는 공사에 관한 설계의 적격 여부 등에 관한 직무를 담당하게 되는 점, 건설기술관리법 제19조 제4항은 분과위원에게 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령에 따른 특정 사항에 관한 심의 권한을 부여하고 있어 분과위원의 직무는 공무로서의 성격이 강한 점, 따라서 심의절차에 참여하는 분과위원에게는 고도의 청렴성과 공정성이 요구되는 점 등 그 판시와 같은 이유로 교육공무원인 국립대학 교수도 공무의 성격을 가지는 분과위원의 직무에 관하여 금품을 수수한 경우 뇌물죄가 성립하는데, 이들은 분과위원으로서의 담당 직무에 의해 뇌물죄의 주체인 공무원으로 평가되어 형법 제129조 제1항에 따라 처벌받는 것이지, 건설기술관리법 제45조 제1호에 따라 공무원으로 의제되어 처벌받는 것이 아니라고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 건설기술관리법 제45조 제1호의 적용을 배제한 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 없지는 않으나, 교육공무원인 국립대학 교수가 분과위원의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우 뇌물죄가 성립한다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 3, 13의 상고이유 주장과 같이 뇌물죄에 있어서의 직무관련성이나 공무원 의제규정의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
라. 건설기술관리법 제45조 제1호가 위헌이라는 주장에 대하여
건설기술관리법 제45조 제1호에서 지방위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원을 형법 제129조 내지 제132조까지의 규정을 적용함에 있어서 공무원으로 의제하는 규정을 둔 취지와 그 내용 등에 비추어 보면, 위 조항이 형법법규의 명확성의 원칙에 반한다거나 과잉금지원칙 또는 평등원칙을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조항이 헌법에 위배되어 무효임을 전제로 한 피고인 3, 6의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
마. 그 밖의 상고이유 주장에 대하여
1) 피고인 1
원심은, ① 피고인이 공소외 1로부터 수수한 2,000만 원은 그 명목과는 달리 자문료가 아니라 피고인에게 공여된 뇌물로서 피고인도 그 돈이 ○○산업의 설계를 심사함에 있어 높은 점수를 부여해달라는 취지로 전달된 것임을 충분히 인식할 수 있었다고 봄이 상당하고, ② 피고인이 공동피고인 5로부터 수수한 500만 원도 피고인이 분과위원으로 위촉되어 그 임기가 계속 중인 때 향후 평가의 상대방이 될 가능성이 있는 건설회사의 직원으로부터 ‘앞으로도 △△산업을 잘 부탁한다’는 취지로 돈을 수수한 이상 그 돈은 피고인의 분과위원으로서의 직무와 관련성이 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2) 피고인 2
기록에 의하면, 피고인이 항소이유로 자수감경을 주장함에 대하여 원심이 자수감경을 하지 않고 자수감경 주장에 대하여도 별도의 판단을 하지 아니한 사실을 알 수 있으나, 피고인이 자수하였다고 하더라도 자수한 사람에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있을 뿐이어서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 따라서 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 자수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 있다고 할 수 없다.
3) 피고인 3
가) 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 금품을 수수하는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없겠지만, 일단 피고인이 영득의 의사로 뇌물을 수령한 이상 나중에 이를 반환하였다고 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다. 한편 영득할 의사로 뇌물을 수령한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 뇌물을 교부받은 경위, 언제든지 그 뇌물을 반환할 기회가 있었는데도 반환하지 아니하였는지 여부, 그 뇌물을 반환하게 된 경위 등을 고려하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9182 판결, 대법원 2012. 8. 23. 선고 2010도6504 판결 등 참조).
원심은, 피고인이 뇌물공여자인 공소외 2와 공소외 3으로부터 건네받은 돈이 총인처리시설 입찰과 관련된 뇌물임을 인식하였음에도 이를 즉시 반환하지 아니한 채 상당한 기간 보관하고 있다가 피고인이 총인처리시설 평가위원으로 선정되자 비로소 반환한 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인이 영득의 의사로 공소외 2와 공소외 3으로부터 금품을 수수한 사실이 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에 있어서의 영득의 의사 내지 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나) 원심은, 피고인이 공소외 4로부터 1,000만 원을 받은 시점은 설계평가가 이루어지기 이전인 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소외 4로부터 받은 돈은 피고인의 직무와 대가성이 있는 뇌물에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4) 피고인 4
피고인이 공소외 2로부터 받은 1,000만 원에 대가성이 없다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼지 않았고 원심이 직권으로도 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심이 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에 있어서의 대가관계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
5) 피고인 5
원심은, 피고인이 공소외 5 등과 공모하여 공동피고인 1에게 뇌물공여의 의사를 표시한 다음 그에 따라 그 뇌물을 공여한 것이 아니라 총인처리시설 설계평가와 관련하여 높은 점수를 달라는 취지로 뇌물을 공여하려다가 거절당하고는 그로부터 수개월이 지난 후에 처음과는 다른 명목으로 뇌물을 공여한 것으로 평가함이 상당하다는 이유로 위 피고인 1에 대한 2011. 4. 중순경 5,000만 원의 뇌물공여의사표시가 2011. 8.경 500만 원의 뇌물공여에 흡수되지 않는다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물공여의사표시죄와 뇌물공여죄의 죄수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
6) 피고인 8
가) 원심은, 피고인이 공소외 3과 공동피고인 7로부터 수수한 각 1,000만 원이 총인처리시설 입찰과 관련된 뇌물임을 인식하고 있었고, 이후 이를 반환할 기회가 있었는데도 반환하지 아니한 채 상당한 기간 동안 보관하고 있었던 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 영득의 의사로 공소외 3과 위 피고인 7로부터 뇌물을 수수하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에 있어서의 영득의 의사 내지 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나) 피고인이 자수하였는데도 원심이 이를 고려하지 아니한 것이 위법하다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼지 않았고 원심이 직권으로도 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
7) 피고인 9
공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다. 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 혹은 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 이익의 수수 경위 및 시기 등의 사정과 아울러 공여되는 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조).
원심은, 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 공동피고인 10으로부터 금품 또는 향응을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 당시 피고인의 지위와 피고인이 담당하고 있던 직무의 내용, 피고인과 위 피고인 10의 관계, 금품 또는 향응의 수수 경위와 시기 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 수수한 금품 또는 향응을 사교적인 의례 또는 개인적 친분관계에 따른 것으로 평가할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에 있어서의 고의 내지 영득의 의사나 뇌물가액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
8) 피고인 10
뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방 측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요할 뿐 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조).
원심은, 피고인이 공동피고인 9에게 2,000만 원이 든 쇼핑백을 전달하여 위 피고인 9가 이를 받아들임으로써 그 돈에 대한 점유권이 이전된 이상 피고인에게는 뇌물공여죄가 성립하는 것이며, 피고인이 그 돈을 위 피고인 9로부터 나중에 돌려받았다고 하여 이를 뇌물공여의 의사표시에 불과한 것으로 평가할 수는 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대향범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
9) 피고인 12
피고인에 대하여 지방자치단체출연 연구원의 설립 및 운영에 관한 법률 제24조를 적용하여 처벌할 수 없다는 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼지 않았고 원심이 직권으로도 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 피고인에 대하여 건설기술관리법 제45조 제1호를 적용하지 아니한 원심의 조치에 적절하지 아니한 부분이 없는 것은 아니나, 지방자치단체출연 연구원인 피고인이 분과위원의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우 뇌물죄가 성립한다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄에 있어서의 직무관련성이나 공무원 의제규정의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
10) 피고인 14
가) 원심은, 뇌물공여자인 공동피고인 7의 진술이 전체적으로 일관되어 있을 뿐만 아니라 위 피고인 7이 뇌물공여죄로 처벌받을 위험을 감수하면서까지 피고인을 모함할 만한 동기가 없는 점, 피고인에게 공여할 돈을 마련한 경위, 피고인을 만나게 된 경위 등에 관한 이은종이나 윤영기의 진술도 위 피고인 7의 진술과 대체로 일치하는 점, 그 밖에 NH유통 사무실 출입문 세콤장치가 해제된 시각 및 관련자들의 통화내역 등 객관적 정황도 위 피고인 7의 진술과 들어맞는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 피고인 7로부터 500만 원을 수수하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나) 형법 제227조의2는 “사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는데, 여기에서 정하는 전자기록의 “위작”이란 전자기록에 관한 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 하는 경우는 물론이고, 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위 정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 포함하는데, 여기서 ‘허위의 정보’라고 함은 진실에 반하는 내용을 의미하며, “사무처리를 그르치게 할 목적”이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 시스템을 설치·운용하는 주체의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도3545 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 출장결과보고서상 실제 야구장 답사를 가서 현황을 파악한 공무원이 누구인지, 서울에서 열린 세미나 등에 누가 참석하였는지 등은 공전자기록인 출장결과보고서의 신뢰도에 결정적인 영향을 미치는데다가 그 관련 업무를 처리함에 있어 중요한 정보가 된다고 할 것인데, 피고인은 이러한 증명적 기능을 가진 공전자기록에 사실과 다른 정보를 입력한다는 점을 알면서도 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 출장결과보고서를 작성하였으므로, 피고인에게 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공전자기록위작 및 동행사죄에 있어서의 위작의 의미나 사무처리를 그르치게 할 목적의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 검사의 피고인 9에 대한 상고이유에 대한 판단
가. 2,000만 원 수수 부분에 대하여
원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 직접적인 증거는 피고인 10에 대한 제3회, 제4회, 제5회 각 검찰피의자신문조서가 유일한데, 위 각 검찰피의자신문조서에 기재된 피고인 10의 자백 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것으로 볼 수 없어 증거능력이 없거나 위 자백 진술에 신빙성이 없어 믿을 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 검찰피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 나머지 부분에 대하여
검사는 피고인 9에 대한 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 결론
그러므로 피고인들의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) | [1] 형법 제129조 / [2] 헌법 제11조, 제12조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제1조 제1항, 제129조, 제130조, 제131조, 제132조, 건설기술관리법 제45조 제1호 / [3] 형법 제129조 / [4] 형법 제129조 / [5] 형법 제129조, 제133조 / [6] 형법 제227조의2 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
수원지법 2012. 11. 8. 선고 2012노4007 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점에 대하여
가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 운영한 사설 선물거래 사이트인 ‘○○○○○○○’와 ‘△△△△△△’ 사이트(이하 ‘이 사건 각 사설 사이트’라고 한다)에서 거래된 상품은 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제4조 제10항 제5호에서 말하는 ‘경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것’인 ‘기초자산’과 연동된 같은 법 제5조 제1항 각 호에서 말하는 계약상의 권리를 말하는 파생상품에 해당하고, 피고인들은 자신의 계산으로 파생상품의 매매를 영업으로 함으로써 금융투자업을 영위하였다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 참조).
구 자본시장법 제11조는 ‘누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위하여서는 아니 된다’라고 규정하고, 같은 법 제444조 제1호에서는 제11조를 위반하여 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위한 자를 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제6조 제1항은 ‘금융투자업이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업 중 어느 하나에 해당하는 업을 말한다’라고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘투자매매업이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다’라고 규정하고, 같은 조 제3항(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것)은 ‘투자중개업이란 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙 또는 증권의 발행·인수에 대한 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다’라고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제3조 제1항은 ‘금융투자상품이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 ‘금전등’이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 것을 말한다’라고 규정하고, 같은 조 제2항은 금융투자상품을 증권과 파생상품으로, 파생상품을 다시 장내파생상품과 장외파생상품으로 구분하고 있다. 나아가 같은 법 제5조 제1항은 ‘파생상품이란 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 장래의 특정 시점에 인도할 것을 약정하는 계약(제1호), 당사자 어느 한 쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약(제2호), 장래의 일정기간 동안 미리 정한 가격으로 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 교환할 것을 약정하는 계약(제3호) 중 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다’라고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제10항 제5호는 기초자산의 하나로서 ‘그 밖에 자연적·환경적·경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것’을 규정하고 있다.
다. 그런데 원심판결이유 및 기록에 의하면, ① 피고인들은 이른바 홈트레이딩 시스템(Home Trading System. 이하 ‘HTS’라고 한다)을 통하여 실제 거래시세정보를 제공받고, 프로그램 개발업자로부터 위 거래시세정보가 실시간으로 연동되고 증권회사의 HTS와 유사한 화면을 제공하는 사설 HTS 프로그램을 매수하여 이 사건 각 사설 사이트를 개설한 뒤, 그 사이트의 회원들이 위 HTS 프로그램을 내려받을 수 있도록 설치한 사실, ② 이 사건 각 사설 사이트의 운영 방식은 회원들이 가입하여 피고인들의 계좌로 돈을 입금하면 피고인들은 그들이 선택한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 주고, 회원들은 사설 HTS를 통하여 코스피 200 지수의 변동에 따라 위 전자화폐로 선물거래를 하며, 피고인들은 회원들이 거래할 때마다 수수료를 공제하고, 회원들이 전자화폐의 환전을 요구하면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 송금해주며, 거래 결과 회원들에게 시세 차익이 발생하면 피고인들의 손실이 되지만 회원들에게 손실이 발생하면 피고인들의 이익이 되는 구조인 사실, ③ 회원들이 위와 같이 이 사건 각 사설 사이트에 가입하여 거래하는 이유는, 증권회사에 선물거래계좌를 개설하기 위해서는 위탁증거금 등 일정한 금액을 납부하여야 하지만, 이 사건 각 사설 사이트에서는 고액의 위탁증거금 등을 납부하지 않더라도 선물거래를 할 수 있기 때문인 사실, ④ 한편 ‘○○○○○○○’ 사이트와 동일한 형태의 서비스로 보이는 ‘△△△△△△’ 사이트에 게시한 이용약관 제11조 제1항에서는 사이트에서 제공하는 서비스의 내용으로 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 연습 서비스(제1호), 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 정보제공 서비스(제2호), 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 전문가 발굴 및 전략 서비스(제3호) 등을 들고 있는 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법규정에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 사설 사이트에서 회원들이 거래한 대상이 구 자본시장법에서 정한 금융투자상품에 해당한다고 볼 수는 있으나, 구 자본시장법에서 정한 투자매매업의 행위 태양은 매도·매수, 발행·인수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙(이하 ‘매도·매수 등’이라고 한다)을 영업으로 하는 것인데, 피고인들은 이 사건 각 사설 사이트를 개설, 운영하면서 회원들로 하여금 실제로 한국거래소에서 이루어지는 코스피 200 선물지수를 거래할 수 있게 한 것이 아니라, 단지 회원들이 그 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 거래 결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하므로, 피고인들이 직접 회원들과 매도·매수 등의 행위를 하였다고 볼 수는 없다. 나아가 피고인들과 같은 불법 금융투자 사이트를 운영하는 사람들이 회원들에게 투자금 편취, 전산오류를 빙자한 이익실현기회 박탈 등의 피해를 입히고 있어 처벌할 필요성이 있다고 하더라도, 그러한 사이트를 개설하여 운영하는 행위를 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하는 것이므로 허용될 수 없다.
라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들이 금융위원회로부터 금융투자업인가를 받지 아니하고 투자매매업을 영업으로 함으로써 금융투자업을 영위하였다고 섣불리 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 나머지 상고이유에 대하여
가. 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, ‘도박’이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것이다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 사설 사이트를 통한 거래는 주가 변동 등 미래의 우연한 결과에 따라 수익과 손실이 결정되는 것으로서 그 거래행위 자체에 사행성이 있다는 점 등을 이유로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 도박개장죄와 자본시장법 제10조 제2항의 적용 범위나 위법성의 인식에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인들에 대한 각 자본시장법 위반의 점에 관한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인들에 대한 각 도박개장의 점 부분과 각 자본시장법 위반의 점 부분을 모두 유죄로 인정하면서 이를 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | [1] 헌법 제12조 제1호, 형법 제1조 제1호 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항, 제4조 제10항 제5호, 제5조 제1항, 제6조 제1항, 제2항, 제3항, 제11조, 제444조 제1호 / [3] 형법 제247조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지법 2013. 8. 13. 선고 2013노329 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 운전을 종료할 당시의 혈중알코올농도가 0.05% 이상 0.09% 이하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 음주운전 시점이 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지 확정할 수 없는 상황에서는 운전을 종료한 때로부터 상당한 시간이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘었다고 하더라도, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다. 개인마다 차이는 있지만 음주 후 30분~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 시간당 약 0.008%~0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소하는 것으로 일반적으로 알려져 있는데, 만약 운전을 종료한 때가 혈중알코올농도의 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있기 때문이다.
그러나 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 참조).
나. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 피고인은 2011. 11. 10. 21:00경부터 2011. 11. 11. 03:04경까지 약 6시간 가량 술을 마신 후 사고 신고가 된 04:00경까지 이 사건 차량을 운전한 사실, 피고인이 마지막으로 술을 마신 시각으로부터 약 112분이 경과한 같은 날 04:56경 측정한 혈중알코올농도는 처벌기준치인 0.05%를 크게 상회하는 0.09%로 나타난 사실, 비록 ‘음주 후 30분~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른다’는 일반적인 기준을 피고인에게 유리하게 적용할 경우 이 사건 음주운전 당시는 혈중알코올농도의 상승기라고 볼 여지가 있기는 하나, 피고인의 경찰 및 법정에서의 진술에 의하면 피고인은 2011. 11. 10. 21:00경부터 대전시 유성구 어은동에서 지인들과 저녁식사를 하면서 술을 마신 후 2011. 11. 11. 02:00부터 장소를 옮겨 근처 야식집에서 술을 마셨다는 것이므로 처음으로 음주를 한 시각을 기준으로 하면 6시간이나 뒤에 음주운전이 이루어진 것이어서 음주운전 당시에 반드시 혈중알코올농도의 상승기에 있었다고 단정하기는 어려워 보이는 사실, 음주운전 직후인 이 사건 사고현장에서 피고인을 발견한 경찰관은 피고인의 입에서 술 냄새가 많이 났다고 진술하고 있는데다가 운전한 시점으로부터 약 1시간 가량 경과한 04:56경 작성된 주취운전자정황진술보고서에도 ‘피고인의 입에서 술 냄새가 나고 얼굴이 약간 붉은 색’으로 기재되어 있는 사실, 피고인은 다른 차량들이 거의 다니지 않는 새벽 시간에 혼자서 운전을 해 가다가 길가에 설치된 전신주를 들이받아 이로 인하여 전신주가 부러져 이 사건 자동차 위로 넘어지게 하는 매우 이례적인 사고를 일으켰는데 이는 상당히 술에 취한 상태에서 운전하지 않는 한 발생하기 어려운 사고인 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 차량을 운전할 당시 적어도 혈중알코올농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 봄이 상당하다.
다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 운전 당시 피고인의 혈중알코올농도가 0.05% 이상이었다고 보기 어렵다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였으므로, 이러한 원심판결에는 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 음주운전에 있어서 혈중알코올농도의 입증에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조, 제148조의2 제1호(현행 제148조의2 제2항 참조), 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 류도현 외 2인
【원심판결】
부산고법 2013. 7. 25. 선고 2013노95 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2, 3, 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 상고이유 제1점에 관한 판단
이 부분 상고이유의 요지는 피고인 1에게는 수뢰의 고의가 없었음에도 불구하고 원심이 잘못된 사실인정을 함으로써 피고인을 유죄로 판단하였으니, 이는 위법하다는 취지이다.
사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 위 피고인에 대한 공소사실과 관련된 원심의 사실인정이 위 한계를 넘어섰다고는 인정되지 아니한다. 위 상고이유 주장은 이유 없다.
2. 피고인 1의 상고이유 제2, 3점에 관한 판단
가. 구 건설기술관리법(2012. 1. 17. 법률 제11180호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1호는 형법 제129조부터 제132조까지의 뇌물죄의 규정을 적용할 때에는 제5조 제1항에 따른 지방건설기술심의위원회(이하 ‘기술심의위원회’라 한다)의 위원 중 공무원이 아닌 위원은 공무원으로 본다고 규정하고 있다(이하 위 제45조 제1호를 ‘이 사건 의제규정’이라 한다). 이는 심의의 공정성과 투명성을 높이기 위하여 공무원이 아닌 사람이 기술심의위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수하면 공무원으로 보아 형법 제129조부터 제132조까지의 뇌물죄로 처벌하려는 것이다.
위와 같은 이 사건 의제규정의 내용 및 목적에 비추어 보면, 국가공무원이나 지방공무원 등 공무원이 기술심의위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에 그 직무가 그 공무원이 취급하는 원래의 직무 범위에 속하지 아니한다고 하더라도 기술심의위원회 위원으로서의 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 때에는 뇌물죄가 성립한다고 할 것이다.
나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면, 이 사건 공사는 ○○광역시가 일괄입찰 방식으로 추진하면서 그 입찰을 조달청장에게 위임·위탁하여 진행한 사실, 피고인 1은 지방공기업인 ○○도시공사△△팀 처장으로 재직하던 중 ○○광역시장에 의하여 ○○광역시 건설기술심의위원회(이하 ‘○○위원회’라 한다) 위원으로 선정되어 이 사건 공사의 입찰에 관한 설계의 심의·평가 등의 직무를 수행하다가 그 직무와 관련하여 입찰참가 업체의 직원들인 피고인 3, 4로부터 현금을 받은 사실을 알 수 있다.
따라서 이 사건 공사는 ○○광역시가 추진한 것으로 그 설계에 관한 심의 등은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제7조 제2항에 따라 ○○위원회가 수행하는 것이 맞다고 할 것이고, 비록 이 사건 공사입찰설명서에 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」이 적용되는 것처럼 기재된 부분이 있다 하더라도 이는 오기에 지나지 아니하므로, ○○광역시장이 위 피고인을 평가위원으로 위촉한 것은 정당하다 할 것이다. 그러므로 앞서 본 이 사건 의제규정과 법리에 비추어 위 피고인이 ○○위원회 위원으로서의 직무를 수행하면서 그와 관련하여 돈을 받은 이상 뇌물죄가 성립한다 할 것이다.
상고이유의 주장은 이와 달리 이 사건 공사가 대한민국 소관이라는 전제하에서 ○○광역시가 위 피고인을 공무원인 ○○위원회 위원으로 선임한 것이 위법하여 위 피고인이 뇌물죄의 주체인 공무원에 해당하지 않는다는 취지이므로 받아들일 수 없다.
3. 피고인 2, 3, 4의 각 상고이유에 관한 판단
가. 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실과 피고인 3, 4에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점의 요지는 다음과 같다. 즉, “○○광역시는 하수처리장에서 나오는 일명 ‘슬러지’를 건조하여 자원화하는 하수슬러지 육상처리시설 설치공사를 추진하였는데, 피고인 2는 지식경제부 소속 ▽▽우체국장으로 재직하던 중 위 공사 설계의 심의·평가를 위한 건설기술심의위원으로 선정되어 2010. 5. 19. 입찰에 참가한 각 컨소시엄에서 제출한 설계 평가를 하면서 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 컨소시엄에 1위 점수를 준 후 2010년 5월 하순경 공소외 1 회사 상무인 공소외 2로부터 공소외 1 회사 컨소시엄에 높은 점수를 준 대가로 현금 3,000만 원을 교부받아 위 직무에 관하여 뇌물을 수수하였고, 피고인 3은 공소외 1 회사의 위 공사 입찰 총괄책임자, 피고인 4는 공소외 1 회사의 국내영업본부 수주지원팀 임원으로서 피고인 2가 위 설계 평가에서 공소외 1 회사 컨소시엄에 1위 점수를 주어 공소외 1 회사 컨소시엄이 낙찰되자 금품을 지급하기로 공모한 후, 피고인 4는 2010. 5. 20. 자신의 사무실에서 상무 공소외 2로 하여금 피고인 2에게 현금 3,000만 원을 교부하도록 지시하고 공소외 2에게 현금 3,000만 원을 교부하였고, 공소외 2는 2010년 5월 하순경 위와 같이 피고인 2에게 3,000만 원을 교부하여 위 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다.”라는 것이다.
나. 이에 대하여 원심은, 뇌물죄는 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있으므로, 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 수수 시기가 언제인지를 가리지 아니하는 것이고, 따라서 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 아니하는 직무라 하더라도 뇌물죄에 있어서의 직무에 해당할 수 있으며(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2962 판결 등 참조), 이 사건 의제규정에 따르면 건설기술심의위원 중 공무원인 위원은 공무원이 아닌 위원과 달리 건설기술심의위원회 위원으로의 위촉 또는 임명 전·후로 공무원의 신분에 변동이 없으므로 뇌물 수수로 인한 형사처벌에 있어서 당연히 공무원으로서 형법 제129조 내지 제132조까지의 규정이 적용된다고 전제한 다음, ▽▽우체국장이던 피고인 2가 ○○위원회의 위원으로 위촉되어 심의를 하고 사례금으로 3,000만 원을 수수한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 피고인 2가 공소사실 기재와 같이 피고인 3, 4의 지시를 받은 공소외 2로부터 ○○위원회 위원의 직무수행에 대한 사례금 명목으로 3,000만 원을 교부받을 당시, ○○위원회 위원의 지위에는 있지 않았다고 하더라도 계속하여 지식경제부 소속 ▽▽우체국장의 공무원 지위에 있었으므로, 피고인 2는 공무원으로서 과거에 담당하였던 직무집행의 대가로 위 3,000만 원을 교부받음으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였고, 피고인 3, 4는 피고인 2에게 뇌물을 공여하였다고 보아 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 뇌물죄에 있어 직무라 함은 공무원이 그 지위에 수반하여 공무로서 처리하는 일체의 직무를 말하며, 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 말한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도993 판결 참조). 다만 형법은 공무원이었던 자가 그 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속을 한 때에는 제131조 제3항에서 사후수뢰죄로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 뇌물의 수수 등을 할 당시 이미 공무원의 지위를 떠난 경우에는 제129조 제1항의 수뢰죄로는 처벌할 수 없고 사후수뢰죄의 요건에 해당할 경우에 한하여 그 죄로 처벌할 수 있을 뿐이라 할 것이다.
한편 국가공무원이 지방자치단체의 업무에 관하여 전문가로서 위원 위촉을 받아 한시적으로 그 직무를 수행하는 경우와 같이 공무원이 그 고유의 직무와 관련이 없는 일에 관하여 별도의 위촉절차 등을 거쳐 다른 직무를 수행하게 된 경우에는 그 위촉이 종료되면 그 위원 등으로서 새로 보유하였던 공무원 지위는 소멸한다고 보아야 할 것이므로, 그 이후에 종전에 위촉받아 수행한 직무에 관하여 금품을 수수하더라도 이는 사후수뢰죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 일반 수뢰죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
(2) 원심이 채용한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 즉, 피고인 2는 지식경제부 소속 ▽▽우체국장으로 근무하던 중 이 사건 공사 설계의 심의·평가를 위한 ○○위원회 위원 후보자로 등록한 후 추첨 절차를 거쳐 2010. 5. 17. ○○위원회의 평가위원으로 위촉되었고, 이어서 2010. 5. 18.부터 그 다음 날까지 이틀간 ○○위원회 위원으로서 이 사건 공사의 낙찰자 결정을 위한 설계심의·평가업무를 수행하였으며, 그 후에도 계속하여 ▽▽우체국장으로 근무하였다. 한편, ○○위원회 위원장은 2010. 5. 19. ○○위원회의 설계심의·평가회의를 마치면서 입찰참여 업체들에게 이의가 있을 경우 3일 이내에 서면으로 제출하라고 고지하였는데, ○○광역시는 위 기간 동안 이의가 제기되지 아니하자 2010. 5. 24. ○○위원회 위원 후보자 명부를 폐기하였다. 그 후 피고인 2는 공소사실 기재와 같이 2010년 5월 하순경 피고인 3, 4로부터 3,000만 원을 수수하였다.
(3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 2는 2010. 5. 19. 또는 늦어도 이의제기 시한인 2010. 5. 24.이 경과함으로써 ○○위원회 위원으로서의 업무가 종료됨과 동시에 ○○위원회 위원으로서의 공무원 지위에서도 벗어났다고 봄이 상당하므로, 피고인 2가 그 후 ○○위원회 위원으로서의 직무 수행에 대한 사례로 피고인 3, 4로부터 금품을 수수하였더라도 이는 공무원이었던 자가 사후에 뇌물을 수수한 것인지가 문제될 수 있을 뿐 ▽▽우체국장으로서의 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것이라고는 볼 수 없다.
라. 그럼에도 불구하고 원심은 단지 피고인 2가 ▽▽우체국장으로서 ○○위원회 위원으로 위촉되어 그 직무를 수행한 후 ○○위원회 위원의 지위를 상실하였으나 계속하여 ▽▽우체국장으로 근무하고 있다는 점만을 이유로 위 피고인이 그 직무에 관하여 피고인 3, 4로부터 금품을 수수하였다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 형법 제129조 제1항의 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 결론
위에서 본 바와 같이 원심판결의 피고인 3, 4에 대한 부분 중 피고인 2에 대한 뇌물공여 부분은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것인데, 원심은 이를 나머지 유죄 부분과 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 3, 4에 대한 부분은 전부 파기할 수밖에 없다.
이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 원심판결 중 피고인 2, 3, 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | [1] 형법 제129조, 구 건설기술관리법(2012. 1. 17. 법률 제11180호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제45조 제1호 / [2] 형법 제129조 제1항, 제131조 제3항 / [3] 형법 제129조 제1항, 제131조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
춘천지법 강릉지원 2013. 1. 22. 선고 2012노353 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 각 산업안전보건법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1, 2에 대한 각 업무상과실치사 부분
원심은, 공소외 1의 안전모에서 검출된 도료의 화학성분과 집게차의 집게(그래플)에서 검출된 도료의 화학성분이 일치하는 점, 피고인 1이 수사기관에서 공소외 1이 화물트럭의 적재함 위의 공간에서 이동하는 모습을 보지 못하였다고 진술한 점, 공소외 1에 대한 부검 결과 전두부에 거의 직각으로 작용한 강한 외력에 의하여 두부 손상이 초래된 것으로 밝혀진 점, 공소외 1이 추락한 당시의 모습 등을 모두 종합하여 보더라도, 피고인 1이 조작하는 집게에 공소외 1이 충격되었거나 또는 피고인 1의 부주의한 집게 조작으로 공소외 1이 균형을 잃고 바닥으로 떨어진 것이라고 단정할 수 없고, 따라서 피고인 2가 작업현장에 작업지휘자 또는 유도자를 배치하는 등의 위험방지 조치를 하지 아니한 과실로 공소외 1이 화물트럭 위에서 추락하여 사망하였다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 그 채택 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 피고인 2, 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 3 회사’라 한다.)에 대한 각 산업안전보건법 위반 부분
구 산업안전보건법(2011. 7. 25. 법률 제10968호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다.) 제23조 제2항에서 사업주는 굴착, 채석, 하역, 벌목, 운송, 조작, 운반, 해체, 중량물 취급, 그 밖의 작업을 할 때 불량한 작업방법 등으로 인하여 발생하는 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하도록 규정하면서 같은 조 제4항에서 제2항에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항을 고용노동부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받은 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2012. 3. 5. 고용노동부령 제49호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘규칙’이라 한다.) 제38조 제1항, 제39조 제1항에서 사업주는 차량계 하역운반기계 등을 사용하는 작업(화물자동차를 사용하는 도로상의 주행작업은 제외한다.)을 하는 경우 근로자의 위험을 방지하기 위하여 사전조사를 하고 작업계획서를 작성한 후, 작업지휘자를 지정하여 작업을 지휘하도록 하여야 하고, 다만 작업장소에 다른 근로자가 접근할 수 없거나 한 대의 차량계 하역운반기계 등을 운전하는 작업으로서 주위에 근로자가 없어 충돌 위험이 없는 경우에는 작업지휘자를 지정하지 아니할 수 있다고 규정하고, 규칙 제172조 제1항에서 사업주는 차량계 하역운반기계 등을 사용하여 작업을 하는 경우 하역 또는 운반 중인 화물이나 그 차량계 하역운반기계 등에 접촉되어 근로자가 위험해질 우려가 있는 장소에는 근로자를 출입시켜서는 아니 되며, 다만, 규칙 제39조에 따른 작업지휘자 또는 유도자를 배치하고 그 차량계 하역운반기계 등을 유도하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.
이와 같은 규정들을 종합하여 보면, 차량계 하역운반기계 등을 사용하는 작업을 하는 경우에 사업주는 차량계 하역운반기계 등에 의한 산업재해를 방지하기 위하여 작업지휘자 또는 유도자를 지정·배치하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 차량계 하역운반기계 등의 운전자 및 그와 더불어 작업 중이어서 차량계 하역운반기계 등에 접촉될 위험이 있는 근로자는 작업지휘자 또는 유도자가 될 수 없다.
원심은, 피고인 1이 집게차를 운전하여 폐기물 포대를 공소외 1의 화물트럭에 싣는 작업을 할 당시, 피고인 2가 작업현장에 작업지휘자 또는 유도자를 배치하는 등 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하지 아니한 채 근로자를 출입시켰고, 피고인 3 회사는 그 종업원인 피고인 2가 피고인 3 회사의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 3 회사가 묵시적으로 집게차의 유도자로 공소외 1을 배치한 것으로 볼 수 있다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심 및 제1심이 인정한 사실과 그 채택 증거들에 의하면, 피고인 3 회사는 2010. 12.경부터 3년간 속초시로부터 속초시 대포동 (지번 생략)에 있는 폐기물소각시설(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)의 관리운영을 위탁받아 운영하기로 하였고, 2011. 2.경 속초시 시설관리공단으로부터 공단이 보유한 장비 및 운전자를 지원받기로 약정한 사실, 피고인 3 회사는 2011. 3. 3. 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)와 사이에 공소외 2 회사가 이 사건 사업장에서 발생한 폐기물인 비산재를 1톤당 55,000원의 운반비를 받고 폐기물 처리업자에게 운반하기로 약정하였고, 공소외 1은 공소외 2 회사 소속의 화물트럭 운전사인 사실, 피고인 2는 피고인 3 회사의 속초사업소장으로서 이 사건 사업장 내 근로자의 안전 및 보건을 총괄·관리하는 안전보건관리책임자이고, 이 사건 사고 발생일에도 공소외 1이 화물트럭에 폐기물 포대를 싣는 작업을 할 때에 공소외 3 팀장을 통하여 속초시 시설관리공단으로부터 이 사건 집게차 및 운전사인 피고인 1을 지원받고, 직원인 공소외 4, 5 등으로 하여금 폐기물 포대를 저장창고로부터 상차작업 장소까지 옮기거나 폐기물 포대를 집게의 연결고리에 걸어주도록 지시한 사실, 피고인 2는 위 작업을 위하여 별도로 작업지휘자를 지정하여 작업을 지휘하도록 하거나 집게차의 유도자를 배치하지 아니한 사실, 한편 위 집게차는 총중량 10,530kg의 대형 화물자동차로서 적하작업 등을 위하여 작업부에 이동식 크레인을 탑재한 특수용도형인 사실을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 공소외 1은 공소외 2 회사 소속의 화물트럭 운전사로서 규칙상의 안전조치가 취해지지 아니한 이 사건 사업장에서 집게차의 운전사인 피고인 1과 수신호를 주고받으면서 폐기물 상차작업을 함께 하게 되었을 뿐이며, 단지 공소외 1이 이 사건 이전에도 위와 같은 상차작업을 한 경험이 있다는 사정만으로 묵시적으로 위 작업의 작업지휘자로 지정되었다거나 또는 화물이나 집게차가 근로자에 접촉되어 근로자에게 위험을 미칠 우려를 배제하기 위하여 집게차의 유도자로 배치되었다고 볼 수 없다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인 2와 피고인 3 회사에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 산업안전보건법의 적용 범위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
3. 결론
원심판결 중 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 각 산업안전보건법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | 구 산업안전보건법(2011. 7. 25. 법률 제10968호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 제4항, 제66조의2, 제67조 제1호, 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2012. 3. 5. 고용노동부령 제49호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제2호, 제39조 제1항, 제172조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 여는 담당변호사 신인수 외 2인
【원심판결】
인천지법 2013. 3. 29. 선고 2012노3834 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 제1심판결의 법령의 적용란의 ‘형법 제314조 제1항, 제313조(징역형 선택)’를 ‘형법 제314조 제1항, 제313조(징역형 선택), 제30조’로 경정한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). 나아가 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, ○○○○당의 제19대 국회의원 비례대표 후보를 추천하기 위한 당내 경선과정에서 피고인이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 자신이 지지하는 후보자인 공소외인에게 전자투표를 한 행위는 이 사건 당내 경선업무 관계자들로 하여금 비례대표 후보자의 지지율 등에 관한 사실관계를 오인, 착각하도록 함으로써 경선업무의 적정성이나 공정성을 방해한 경우에 해당하고, 그와 같은 범행에 컴퓨터를 이용한 것은 그 범행 수단에 불과하다고 판단하였다.
위 법리를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위계에 의한 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하되, 제1심판결의 법령의 적용란의 ‘형법 제314조 제1항, 제313조(징역형 선택)’는 ‘형법 제314조 제1항, 제313조(징역형 선택), 제30조’의 오기임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 형법 제314조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
수원지법 2012. 12. 20. 선고 2012노3781 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 얻는 것으로서, 기망행위가 있었다고 하여도 그로 인한 처분행위가 없을 때에는 사기죄가 성립하지 않는다. 이른바 소송사기에 있어서도 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없다(대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2642 판결 등 참조). 따라서 자기의 비용과 노력으로 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 미등기건물의 소유자가 있고 그에 대한 채권담보 등을 위하여 건축허가명의만을 가진 자가 따로 있는 상황에서, 건축허가명의자에 대한 채권자가 위 명의자와 공모하여 명의자를 상대로 위 건물에 관한 강제경매를 신청하여 법원의 경매개시결정이 내려지고, 그에 따라 위 명의자 앞으로 촉탁에 의한 소유권보존등기가 되고 나아가 그 경매절차에서 건물이 매각되었다고 하더라도, 위와 같은 경매신청행위 등이 진정한 소유자에 대한 관계에서 사기죄가 된다고 볼 수는 없다. 왜냐하면 위 경매절차에서 한 법원의 재판이나 법원의 촉탁에 의한 소유권보존등기의 효력은 그 재판의 당사자도 아닌 위 진정한 소유자에게는 미치지 아니하는 것이어서, 피기망자인 법원의 재판이 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이라고 보기는 어렵기 때문이다.
2. 이 사건 공소사실은, “실질적으로 피해자 소유인 이 사건 주택의 건축주로 되어 있을 뿐인 피고인이 공소외인을 내세워 피고인을 상대로 한 허위의 지급명령을 받게 한 뒤 공소외인으로 하여금 피고인을 상대로 이 사건 주택에 관한 강제경매를 신청하게 하여 피고인 앞으로 소유권보존등기가 마쳐지게 하고, 나아가 위 경매절차를 통해 이 사건 주택에 투자한 금원을 회수하려고 하였으나 경매를 취하함으로써 미수에 그쳤다”는 것이다.
이에 대하여 원심은, 위 경매절차에 의하여 이 사건 주택이 매각될 위기에 처하게 된 이상 위 강제경매신청은 피고인이 법원을 기망하여 피해자의 처분행위에 갈음하는 결정을 구한 것으로 볼 수 있다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 이러한 원심의 조치에는 소송사기의 처분행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편 원심은 위 경매절차에서 이 사건 주택이 매각되고 그 매각대금이 완납될 경우 피해자는 그 소유권을 상실한다고 하였으나, 경매절차에서의 매수인은 경매부동산을 승계취득하는 데 불과하므로 그 부동산의 진정한 소유자에게는 대항할 수 없다는 점을 아울러 지적하여 둔다.
3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | [1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이광형 외 3인
【원심판결】
대전고법 2011. 5. 19. 선고 (청주)2010노221 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고인 2, 6에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1, 3, 4, 5의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여
가. 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라고만 한다)는 주택법 제76조에 따라 주택건설에 대한 각종 보증을 함으로써 주택분양계약자를 보호하고 주택건설을 촉진하며 국민의 주거복지 향상 등에 기여하기 위하여 설립된 회사로서, 주택법 제77조 제1항에 따라 주택건설사업자가 건설·공급하는 주택에 대한 분양보증, 하자보수보증, 그 밖에 대통령령으로 정하는 보증업무 등을 업무범위로 하고 있다.
그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1, 3, 4, 5(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다)가 대한주택보증에 대하여 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 한다)나 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다) 명의로 보증신청을 하여 임대보증금 보증채무약정(이하 ‘이 사건 보증약정’이라 한다)이 체결되고 이에 따라 대한주택보증이 임대보증금 보증서를 발급하였는데, 이 사건 보증약정은 보증회사를 대한주택보증, 보증채권자를 임차인, 주채무자를 공소외 1 회사나 공소외 2 회사로 정하면서, 보증회사가 첨부된 임대보증금 산출내역상의 동·호수별로 구분 기재된 보증금액을 한도로 하여 보증책임을 부담하기로 하되, ‘보증기간 내에 임대차계약이 종료 또는 해지된 경우로서 그 종료 또는 해지일로부터 2개월이 경과하도록 정당한 사유 없이 임대보증금을 반환받지 못한 경우’ 또는 ‘보증기간 내에 주채무자가 파산이나 부도 등으로 임대보증금 반환채무를 이행할 수 없다고 보증회사가 인정하여 그 사실을 보증채권자에게 통지하는 경우’와 같은 보증사고가 발생하였을 때에는 보증회사가 보증책임을 부담하고, 보증회사가 보증채무를 이행한 경우에는 주채무자에 대하여 구상권을 가지면서 보증채권자가 주채무자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 행사할 수 있는 것을 내용으로 하는 사실을 알 수 있다.
나. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 대한주택보증은 이 사건 보증약정에 따라 공소외 1 회사와 공소외 2 회사가 그 소유인 임대주택의 임차인들에게 부담하는 임대보증금 반환채무에 대한 보증채무를 부담하게 된다고 볼 수 있는데, 대한주택보증의 임대보증금 보증서 발급이 피고인 1 등의 기망행위에 의하여 이루어졌다면, 그로써 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 이로 인하여 피고인 1 등이 취득한 재산상 이익은 대한주택보증이 보증한 임대보증금 상당액이라 할 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1274 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조).
그리고 민간건설 공공임대주택 임차인에 대한 임대보증금 반환을 보장할 목적으로 임대주택법에 따라 임대사업자의 임대보증금 보증 가입이 강제된다 하여 이와 달리 볼 것은 아니므로, 피고인 1 등이 대한주택보증을 기망하여 이 사건 보증약정을 체결하였더라도, 원심판단과 같이 사기죄의 실행의 착수가 이루어지지 아니하거나 재산상 이익을 취득하지 아니한 것으로 볼 수는 없고, 이 사건 보증약정 체결행위의 위법성이 부정되는 것도 아니라고 할 것이다.
다. 그럼에도 원심은 피고인 1 등이 대한주택보증을 기망하여 이 사건 보증약정을 체결하였더라도 사기범행의 실행에 착수하였거나 재산상 이익으로 평가할 만한 보증이익을 취득하였다고 볼 수 없다는 등의 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄가 성립하지 아니한다고 판단함으로써, 사기죄의 기수 시기와 재산상 이익액의 산정에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고인 2에 대하여
공동정범이 성립하기 위해서는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서 이에는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 할 것이다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3204 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 사정을 근거로, 피고인 2가 피고인 1이 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 일부 재산을 이전하는 행위에 가담하여 이를 도왔더라도 그러한 사정만으로 피고인 2가 피고인 1 등과 공모하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 범행을 저질렀다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
3. 피고인 6에 대하여
검사는 원심판결 중 피고인 6에 대한 부분에 대해서도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 이유 기재가 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2, 6에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) | 형법 제30조, 제347조 제1항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울북부지법 2013. 6. 27. 선고 2013노543 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 음주운전에 있어 혈중알코올농도의 수치는 과학적·구체적으로 입증되어야 한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 승합차를 운전할 당시 혈중알코올농도가 0.255%였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되지 않았다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 참조).
나. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 2012. 12. 13. 송년회자리에서 저녁부터 술을 마시기 시작하여 2012. 12. 14. 01:00경까지 상당한 양의 술을 마신 후 잠을 잤고 같은 날 아침 10:00경부터 11:30경까지 소주 1병을 마신 후 같은 날 11:45경부터 11:55경까지 이 사건 승합차량을 운전한 사실, 피고인이 운전을 종료한 시각으로부터 59분이 경과한 같은 날 12:54경 측정한 혈중알코올농도는 가중처벌기준치인 0.2%를 크게 상회하는 0.255%로 나타난 사실, ‘음주 후 30분~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른다’는 일반적인 기준을 적용하면 최종 음주를 한 때부터 15분~25분 후에 이루어진 이 사건 음주운전은 혈중알코올농도의 상승기 이전에 이루어진 사실, 최종 음주 후 84분 뒤에 음주측정이 이루어진 이상 음주측정이 혈중알코올농도의 상승기에 이루어졌다고 볼 여지가 있기는 하나, 피고인이 잠자기 이전에 마지막으로 술을 마신 2012. 12. 14. 01:00를 기준으로 하면 11시간 54분 뒤에 음주측정이 이루어지고 새로 술을 마시기 시작한 2012. 12. 14. 10:00를 기준으로 하더라도 174분 뒤에 음주측정이 이루어진 것이므로 음주측정 당시 반드시 혈중알코올농도의 상승기에 있었다고 단정하기는 어려워 보이는 사실, 제1심이 증거로 채택한 주취운전자정황진술보고서에는 위 음주측정 당시의 피고인의 상태에 대하여 ‘언행은 발음이 정확하지 않음, 보행은 비틀거림, 혈색은 안면 홍조’라고 기재되어 있는 사실, 피고인이 단속된 이유는 피고인이 도로를 역주행하다 정상적으로 운행하던 버스 옆을 충격하는 사고를 일으키게 되어 버스기사가 피고인이 음주운전을 한 것 같다고 판단하여 경찰에 신고하였기 때문인 사실, 피고인은 아침 시간대에 중앙선을 침범하여 역주행하다가 버스를 충격하는 매우 이례적인 사고를 일으켰는데 이는 만취 상태에서가 아니라면 발생하기 어려운 사고인 사실, 피고인은 이 사건 음주운전 직후 알코올중독으로 병원에 입원하여 치료를 받는 바람에 53일이나 지나서야 경찰의 조사를 받았을 정도로 알코올중독 증세가 심하였던 사실, 피고인 스스로도 제1심은 물론 원심에서까지도 자신의 혈중알코올농도에 대하여 전혀 다투지 아니한 채 벌금액수를 깎아 달라고만 주장한 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 승합차량을 운전할 당시 적어도 혈중알코올농도 0.2% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 봄이 상당하다.
다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 운전 당시 혈중알코올농도가 0.2% 이상이었다는 점에 관한 입증이 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였으므로, 이러한 원심판결에는 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 음주운전에 있어서 혈중알코올농도의 입증에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 도로교통법 제44조, 제148조의2 제2항, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정인봉 외 1인
【원심판결】
서울북부지법 2012. 3. 27. 선고 2011노1558 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
가. 무인가 금융투자업 영위에 관한 법리오해 주장에 관하여
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 운영한 사설 선물거래 사이트 ○○○(이하 ‘○○○’라고 한다)에서 거래되고 있는 상품은 「구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제4조 제10항 제5호에서 말하는 ‘경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것’인 ‘기초자산’과 연동된 같은 법 제5조 제1항 각 호에서 말하는 계약상의 권리를 말하는 파생상품에 해당하고, 피고인은 자신의 계산으로 파생상품의 매매를 영업으로 함으로써 금융투자업을 영위하였다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 참조).
구 자본시장법 제11조는 ‘누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위하여서는 아니 된다’라고 규정하고, 같은 법 제444조 제1호에서는 제11조를 위반하여 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위한 자를 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제6조 제1항은 ‘금융투자업이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업 중 어느 하나에 해당하는 업을 말한다’라고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘투자매매업이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다’라고 규정하고, 같은 조 제3항은 ‘투자중개업이란 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙 또는 증권의 발행·인수에 대한 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다’라고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제3조 제1항은 ‘금융투자상품이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 ‘금전등’이라고 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 것을 말한다’라고 규정하고, 같은 조 제2항은 금융투자상품을 증권과 파생상품으로, 파생상품을 다시 장내파생상품과 장외파생상품으로 구분하고 있다. 나아가 같은 법 제5조 제1항은 ‘파생상품이란 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 장래의 특정 시점에 인도할 것을 약정하는 계약(제1호), 당사자 어느 한 쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약(제2호), 장래의 일정기간 동안 미리 정한 가격으로 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 교환할 것을 약정하는 계약(제3호) 중 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다’라고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제10항 제5호는 기초자산의 하나로서 ‘그 밖에 자연적·환경적·경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것’을 규정하고 있다.
그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
피고인은 주식회사 하나대투증권에 선물거래 계좌를 개설한 뒤 이른바 홈트레이딩 시스템(Home Trading System, 이하 ‘HTS’라고 한다)을 통하여 실제 거래시세정보를 제공받고, 프로그램 개발업자로부터 위 거래시세정보가 실시간으로 연동되고 증권회사의 HTS와 유사한 화면을 제공하는 사설 HTS 프로그램을 매수하여 ○○○를 개설한 뒤, 그 사이트의 회원들이 위 HTS 프로그램을 내려받을 수 있도록 설치하였다. ○○○의 운영 방식은 회원들이 가입하여 피고인의 계좌로 돈을 입금하면 피고인은 그들이 선택한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 주고, 회원들은 사설 HTS를 통하여 코스피200 지수 또는 유럽통화 지수의 변동에 따라 위 전자화폐로 선물거래를 하며, 피고인은 회원들이 거래할 때마다 수수료를 공제하고, 회원들이 전자화폐의 환전을 요구하면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 송금해 주며, 거래 결과 회원들에게 시세 차익이 발생하면 피고인의 손실이 되지만 회원들에게 손실이 발생하면 피고인의 이익이 되는 구조이다. 회원들이 위와 같이 ○○○에 가입하여 거래하는 이유는, 증권회사에 선물거래계좌를 개설하기 위해서는 위탁증거금 등 일정한 금액을 납부하여야 하지만, ○○○에서는 고액의 위탁증거금 등을 납부하지 않더라도 선물거래를 할 수 있기 때문이다. 한편 피고인이 ○○○에 게시한 이용약관 제12조 제1항에서는 사이트에서 제공하는 서비스의 내용으로 파생상품투자 관련 연습 서비스(제1호), 파생상품투자 관련 정보제공 서비스(제2호), 파생상품투자 관련 전문가 발굴 및 전략 서비스(제3호) 등을 들고 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법 규정에 비추어 살펴보면, ○○○에서 회원들이 거래한 대상이 구 자본시장법에서 정한 금융투자상품에 해당한다고 볼 수는 있으나, 구 자본시장법에서 정한 투자매매업의 행위 태양은 매도·매수, 발행·인수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙(이하 ‘매도·매수 등’이라고 한다)을 영업으로 하는 것인데, 피고인은 ○○○를 개설, 운영하면서 회원들로 하여금 한국거래소가 개설한 실제 시장에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라 단지 회원들이 그 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 거래 결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하므로, 피고인이 회원들을 상대로 직접 매도·매수 등의 행위를 하였다고 볼 수는 없다. 나아가 ○○○와 같은 불법 금융투자 사이트를 운영하는 사람들이 회원들에게 투자금 편취, 전산오류를 빙자한 이익실현기회 박탈 등의 피해를 입히고 있어 처벌할 필요성이 있다고 하더라도, 그러한 사이트를 개설하여 운영하는 행위를 구 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법 위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하므로 허용될 수 없다.
그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 금융위원회로부터 금융투자업인가를 받지 아니하고 투자매매업을 영업으로 함으로써 금융투자업을 영위하였다고 섣불리 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 유사시설 개설 및 유사시설 이용 매매거래에 관한 법리오해 주장에 관하여
원심은 피고인이 ○○○에서 회원들과 사이에 전자화폐를 이용하여 장내파생상품인 코스피200 선물거래를 하고 거래 결과에 따라 회원들과 손익을 정산한 행위는, 거래소 아닌 자가 구 자본시장법 제377조가 규정한 거래소의 업무인 장내파생상품의 매매에 관한 업무와 장내파생상품의 거래에 따른 매매확인, 채무인수, 차감, 결제증권·결제품목·결제금액의 확정 등의 업무를 수행한 것으로서 금융투자상품 거래시장과 유사한 시설을 이용하여 장내파생상품의 매매거래를 하였다고 판단하였다.
피고인이 개설, 운영한 ○○○는 한국거래소가 개설한 실제 시장에서 거래되는 금융투자상품을 대상으로 하고 있고, 잠재적 투자자라고 할 수 있는 ○○○ 회원들을 보호할 필요성도 있다는 점을 종합하면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 자본시장법 제444조 제27호, 제386조 제2항에서 정한 유사시설 개설 및 유사시설 이용 매매거래에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 나아가 직권으로 살펴본다.
기록에 의하면, 당초 공소장 기재 공소사실에는 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법 위반의 점과 유사시설 개설에 의한 자본시장법 위반의 점만 기재되어 있었는데, 검사가 원심 제5회 공판기일에서 종전 공소사실에 유사시설 이용 매매거래 부분의 기재를 보충한 후 위 공소사실을 주위적 공소사실로 하고, 도박개장의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 원심이 이를 허가하였음을 알 수 있다.
그렇다면 원심은 비록 이 사건 주위적 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 위 공소장변경을 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로 직권으로 제1심판결을 파기하고 다시 심리, 판단하였어야 할 것인데도 피고인의 항소를 기각하는 데 그치고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점에서도 원심판결은 더 이상 유지할 수 없다고 할 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) | [1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항, 제4조 제10항 제5호, 제5조 제1항, 제6조 제1항, 제2항, 제3항, 제11조, 제444조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 로월드 담당변호사 이홍권 외 3인
【원심판결】
부산고법 2010. 9. 8. 선고 2010노548 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 전자우편 등의 증거능력에 관한 상고이유에 대하여
1) 통신비밀보호법 제3조 제1항 본문은 “누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.”고 규정하고, 제4조는 “제3조의 규정에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘전기통신’이라 함은 전화·전자우편·모사전송 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하고(같은 법 제2조 제3호), ‘감청’이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독(共讀)하여 그 내용을 지득(知得) 또는 채록(採錄)하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다(같은 법 제2조 제7호). 따라서 ‘전기통신의 감청’은 위 ‘감청’의 개념 규정에 비추어 현재 이루어지고 있는 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지 전자우편이 송신되어 수신인이 이를 확인하는 등으로 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다 할 것이다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도12407 판결 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 증거물로 제출된 전자우편(이하 ‘이 사건 전자우편’이라 한다)은 이미 수신자인 ○○시장이 그 수신을 완료한 후에 수집된 것임을 알 수 있으므로, 이 사건 전자우편의 수집행위가 통신비밀보호법이 금지하는 ‘전기통신의 감청’에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 전자우편이 통신비밀보호법 제4조에 의하여 증거능력이 배제되는 증거라고 할 수 없다.
2) 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결 등 참조). 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.
원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하여 살펴보면, ○○시△△동장 직무대리의 지위에 있던 피고인이 원심 판시 일시경 ○○시장공소외 1에게 ○○시청 전자문서시스템을 통하여 △△1통장인 공소외 2 등에게 ○○시장공소외 1을 도와 달라고 부탁하였다는 등의 내용을 담고 있는 이 사건 전자우편을 보낸 사실, 그런데 ○○시청 소속 공무원인 제3자가 권한 없이 전자우편에 대한 비밀 보호조치를 해제하는 방법을 통하여 이 사건 전자우편을 수집한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 제3자가 위와 같은 방법으로 이 사건 전자우편을 수집한 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제11호, 제49조 소정의 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해 또는 누설하는 행위’로서 형사처벌되는 범죄행위에 해당할 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 전자우편을 발송한 피고인의 사생활의 비밀 내지 통신의 자유 등의 기본권을 침해하는 행위에 해당한다는 점에서 일응 그 증거능력을 부인하여야 할 측면도 있어 보인다. 그러나 이 사건 전자우편은 ○○시청의 업무상 필요에 의하여 설치된 전자관리시스템에 의하여 전송·보관되는 것으로서 그 공공적 성격을 완전히 배제할 수는 없다고 할 것이다. 또한 이 사건 형사소추의 대상이 된 행위는 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제255조 제3항, 제85조 제1항에 의하여 처벌되는 공무원의 지위를 이용한 선거운동행위로서 공무원의 정치적 중립의무를 정면으로 위반하고 이른바 관권선거를 조장할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당한다. 여기에 피고인이 제1심에서 이 사건 전자우편을 이 사건 공소사실에 대한 증거로 함에 동의한 점 등을 종합하면, 이 사건 전자우편을 이 사건 공소사실에 대한 증거로 제출하는 것은 허용되어야 할 것이고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이나 통신의 자유가 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다고 보아야 할 것이다.
3) 따라서 원심이 이 사건 전자우편과 그 내용에 터 잡아 수사기관이 참고인으로 소환하여 작성한 공소외 2, 3, 4에 대한 각 진술조서들의 증거능력을 인정한 조치는 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 전자우편 내지 위 진술조서들의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 공무원의 지위를 이용한 선거운동의 점에 관한 법리오해 주장에 대하여
구 공직선거법 제85조 제1항에서의 ‘공무원의 지위를 이용하여’라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동을 하는 행위를 뜻하는 것으로, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2996 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이 피고인이 공무원의 지위를 이용하여 공소외 2 등을 상대로 선거운동을 하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 공직선거법 제85조 제1항의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 나머지 상고이유에 대하여
피고인의 상고이유 중 나머지 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이거나, 항소이유로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 공무원의 지위를 이용한 선거운동의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 이 사건 전자우편의 내용이 인사권자인 ○○시장에게 그 고마움을 표현하고 이에 보답하기 위하여 자신의 행동을 과장한 것에 불과하다고 볼 여지가 있는 데다가, 그 수신 상대방인 공소외 5 등이 피고인으로부터 이 사건 전자우편의 내용과 같은 말을 듣지 못하였다고 일관되게 진술한 점, 피고인이 공소외 5 등과 전화통화를 하거나 만난 사실이 있다는 점에 대한 증거들만으로 공소사실에 대한 증명력이 있다고 보기에 부족한 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실 모두 그 범죄의 증명이 없다고 보아 각 무죄로 판단하였다.
이 부분 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 없지 않으나, 위 각 증거들만으로는 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실에 대한 유죄의 증명이 부족하다고 본 원심의 판단과 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 선거운동의 기획에 참여하는 행위의 범위에 관한 상고이유에 대하여
구 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’라 함은 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니한 것으로서, 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고, 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없으나(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4069 판결 등 참조), 공무원이 선거운동의 기획에 ‘참여’하였다고 하기 위해서는 그러한 선거운동방안 제시 등으로 후보자의 선거운동 계획 수립에 직접적·간접적으로 관여하였음이 증명되어야 할 것이고, 단지 공무원이 개인적으로 후보자를 위한 선거운동에 관한 의견을 표명하였다는 사정만으로 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하였다고 단정할 수는 없다.
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 ○○시장공소외 1을 위한 선거운동방안을 정리하여 일방적으로 이 사건 전자우편을 보낸 것이고, 이에 대하여 ○○시장공소외 1은 이 사건 전자우편을 수신하였을 뿐 이에 대하여 간단한 인사말 외에는 실질적으로 답변하거나 선거운동방안을 지시·요구하였다고 볼 만한 자료가 없는 데다가, ○○시장공소외 1이 피고인의 이 사건 전자우편의 내용을 기초로 선거운동의 계획을 수립하였다거나 이를 검토하여 활용하였다고 볼 만한 아무런 증거도 없는 점 등 그 판시와 같은 이유로 이 사건 전자우편 전송이 위 조항에서 정한 ‘선거운동의 기획에 참여’한 것으로 볼 수 없다고 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 피고인의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석 | [1] 헌법 제10조, 형사소송법 제307조, 제308조의2, 제318조 제1항 / [2] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제85조 제1항, 제255조 제3항 / [3] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 설창일 외 4인
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 3. 29. 선고 2013노207 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 9를 제외한 나머지 피고인들의 상고이유에 대하여
가. 공소장 일본주의 위반 주장
상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여 이를 상고이유로 삼을 수는 없다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3808 판결 등 참조).
이 사건 공소장에 공소사실과 아무런 상관이 없는 내용이 기재되어 있다는 취지의 주장은 상고심에 이르러 비로소 상고이유로 내세우는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
나. 공동상해, 공동폭행의 점에 대한 법리오해, 사실오인 주장
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때’라 함은 그 수인 사이에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우라야 하며(대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 참조), 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 9를 제외한 나머지 피고인들이 공소외 1 등 수십 명의 당권파 중앙위원들 및 당원들과 공동하여 피해자 공소외 2에게 상해를 가하고, 피해자 공소외 3을 폭행하였다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상해나 폭행의 개념, 공모공동정범의 성립 또는 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고인들의 업무방해에 관한 상고이유에 대하여
형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있으면 되고, 반드시 그 업무가 적법하거나 유효할 필요는 없으므로 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다 하더라도 그 정도가 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 되며(대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도3587 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3218 판결 등 참조), 여기서 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행·협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되는 것을 필요로 하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 공소외 1 등 수십 명의 당권파 중앙위원들 및 당원들과 공동하여 ○○○○당 중앙위원회 회의가 진행되는 단상 앞으로 진출을 시도하면서 이를 제지하는 질서유지인 등을 몸으로 밀치거나 그 단상을 점거하는 등의 행위를 하여 그 회의를 중단시키고 회의가 속개되지 못하도록 막아 결국 무기한 정회가 선포되도록 함으로써 위력으로 ○○○○당의 중앙위원회 회의 운영업무를 방해하였다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 범인도피에 관한 피고인 9의 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 9가 범행 후 도피 중인 원심공동피고인 1에게 도피 교통수단을 제공한 것은 범인도피죄에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 범인도피죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 결론
상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | [1] 형사소송법 제364조, 제384조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제3호, 제2항, 형법 제257조, 제260조 / [3] 형법 제314조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
김현선 외 1인
【변 호 인】
변호사 변진장 외 1인
【제1심판결】
서울중앙지법 2013. 5. 30. 선고 2013고합161 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 무기징역에, 피고인 2를 징역 15년에 각 처한다.
피고인 1에 대한 공소사실 중 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점에 관한 공소를 각 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 사실오인 및 법리오해
피해자 공소외 1로부터 중고차량 구입대금 명목으로 돈을 받으면 위 피해자로 인해 개인적으로 지출한 부분을 보전할 목적으로 차량 계약서 작성을 위하여 범행 장소로 오게 한 것일 뿐, 살해나 강취 목적으로 피해자 공소외 1 일행을 유인하지 않았다. 공소외 2와 피고인 2가 피고인 1의 지인인 피해자들을 상대로 강도를 모의하고 실행한 것으로 피고인 1은 범죄를 공모하지 않았고, 실제 한 일은 공소외 2의 지시로 피해자 공소외 3을 감시하고 피고인 2에 의해 총을 맞은 위 피해자를 구덩이에 옮겨 놓은 것에 불과하다. 본건으로 2007년 필리핀에서 기소되어 2009년 무죄판결을 받기까지 구금되어 있었기 때문에 장기간 도주한 것도 아니다.
2) 양형부당
원심이 피고인 1에게 선고한 형(무기징역)은 너무 무거워 부당하다.
나. 피고인 2
1) 사실오인 및 법리오해
공소외 2가 피해자 공소외 4, 1에게 차례로 총을 쏜 상황에서 도망가려는 피해자 공소외 3을 얼떨결에 제지하고 공소외 2가 건네준 권총으로 위 피해자를 겨눈 것은 사실이지만 미리 권총을 소지하고 있지 않았다. 피해자들이 중고자동차 매매 관련 서류 확인차 오는 것으로 알았을 뿐 공소외 2, 피고인 1과 사전에 범행을 모의하거나 역할을 분담하지 않았고 범행의 이익을 분배받기로 약속한 바도 없다. 총을 들고 흥분해 있는 공소외 2가 두려웠고 피고인 1도 연관되어 있을 것이라는 생각에 도주하지 못한 채 통장번호를 알려주고 땅을 파라는 지시에 따랐다. 스스로 자수하기 위해 귀국한 것은 공모한 바 없다는 강력한 반증이다.
2) 양형부당
원심이 피고인 2에게 선고한 형(징역 18년)은 너무 무거워 부당하다.
다. 검사
원심이 피고인들에게 선고한 각 형은 너무 가벼워 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 1에 대한 재판권 존재 여부
1) 피고인의 국적
피고인은 1996년 마샬 군도 공화국 시민권을 취득하였다고 주장하고 있고, 1996년 당시 시행되던 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제4호에 의하면 대한민국 국민으로서 ‘자진하여 외국의 국적을 취득한 자’는 대한민국 국적을 상실하므로(현행 국적법도 제15조 제1항에서 같은 규정을 두고 있다), 피고인의 국적에 관하여 살핀다.
검사는 2013. 7. 30.자 의견서의 첨부자료로 수사과정에서 확인된 피고인의 국적 관련 사항을 제출하였는데 그 내용은, 피고인이 미국 시민권자임을 주장하여 피고인의 인적사항을 기초로 미국 대사관에 미국 시민권자 또는 영주권자인지 여부를 문의하였으나 모두 해당 사항이 없다는 취지이다. 당심에서 주한 미국 대사관에 사실조회한 내용에 따르면 마샬 군도 공화국 시민권자는 미국에서 태어나거나, 이민 혹은 미국 내에서의 체류 자격 변경을 통하여 미국 시민권을 취득할 수 있다고 하는바, 피고인이 마샬 군도 공화국 시민권자라고 하여 당연히 미국 시민권자는 아니므로, 미국 시민권자가 아니라는 사실만으로 피고인이 마샬 군도 공화국의 시민권자가 아님을 증명한다고 볼 수는 없다.
또한 외교부의 사실조회회신 내용은 지난 10년간 마샬 군도 공화국 법원이나 내각을 통해 피고인의 영문 이름인 (영문 이름 생략) 명의로 마샬 군도 공화국 시민권을 신청하거나 취득한 기록이 없고, 마샬 군도 공화국은 2003년부터 ‘02’ 또는 다른 숫자 조합의 일련번호로 시작하지 않는 기계판독 여권을 발급 중이라는 것인데, 피고인은 1996년 마샬 군도 공화국 시민권을 취득하였다고 주장하고 있으므로, 위 사실조회회신 내용만으로는 피고인이 마샬 군도 공화국 시민권자가 아니라고 단정할 수 없다.
오히려 피고인이 2013. 9. 23.자 국적 관련 참조 서류라는 제목으로 제출한 ‘출입국에 관한 사실증명’에 따르면 피고인이 마샬 군도 공화국 여권(여권번호 생략)으로 1998. 8. 6. 대한민국에 입국하였다가 1998. 9. 22. 출국하였다는 사실이 인정되어 피고인의 주장에 부합하고, 검사는 위 마샬 군도 공화국 여권의 위조 가능성을 지적하고 있으나 이를 인정할 만한 자료도 없다.
요컨대 형사재판에서 피고인에게 대한민국 형법을 적용하기 위한 전제로서 대한민국 국적의 보유 여부가 문제 되는 경우 그 보유에 관한 입증책임은 검사에게 있으므로, 피고인이 현재까지 대한민국 국적을 보유하고 있음을 인정할 증거가 없는 이상 피고인은 대한민국 국적을 상실한 외국인으로 봄이 타당하다.
2) 공소사실에 관한 개별적 판단
피고인이 외국인이므로 본건 범행은 일단 외국인이 대한민국 영역 외에서 범죄를 범한 외국인의 국외범에 해당하는데, 외국인의 국외범에 대하여는 형법 제5조에 의하여 같은 조 제1호 내지 제7호에 열거되어 있는 죄 이외의 경우에는 형법을 적용할 수 없음이 원칙이고, 나아가 형법 제6조 본문은 외국인의 국외범이라 하더라도 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 경우에는 형법을 적용하되 동조 단서에서 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다고 규정하고 있으므로, 피고인에 대한 공소사실별로 대한민국 형법을 적용하여 재판권을 행사할 수 있는지 살핀다.
가) 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점
필리핀 국적의 피해자 공소외 4에 대한 살인의 점 및 사체유기미수의 점은 형법 제5조, 제6조 본문에 해당하지 아니하므로 형법을 적용할 수 없어 재판권이 없다. 피해자 공소외 1에 대한 사체유기미수의 점은 비록 피해자가 대한민국 국민이기는 하나, 검사가 제출한 필리핀 개정 형법전에서 사체유기 행위를 처벌하는 규정을 찾을 수 없고, 달리 필리핀 법률에 의하여 범죄를 구성한다는 점에 관한 검사의 입증이 없으므로, 형법 제6조 단서에 따라 형법을 적용할 수 없어 역시 재판권이 없다.
나) 강도살인의 점
강도살인 범행의 경우 피해자 공소외 1이 대한민국 국민이므로 형법 제6조 본문에 의하여 원칙적으로 우리나라 형법이 적용되고, 위 필리핀 개정 형법 제294조 제1호에 의하면 강도살인은 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하고 소추 또는 형 집행 면제사유도 존재하지 않으므로, 형법 제6조 단서의 예외사유에 해당하지 않는다.
이에 대하여 피고인은 위 범행에 대해 필리핀 현지에서 재판절차를 거쳐 2009. 12. 10. 무죄판결을 받았으므로 동조 단서의 ‘소추 또는 형의 집행을 면제할 경우’에 해당하여 우리나라 형법이 적용될 수 없다고 주장한다.
우리 헌법은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다고 규정하고 있으나(헌법 제13조 제1항 후문) 일사부재리의 효력은 동일한 재판권에 속하는 경우만을 규율대상으로 하고 있기 때문에 외국 판결에 대해서는 일사부재리의 효력이 발생하지 않는다. 우리나라 형법은 제7조에서 ‘범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다’고 규정함으로써 피고인의 불이익을 고려하여 외국에서 받은 유죄판결의 집행을 형의 임의적 감면사유로 인정하고 있을 뿐이다.
외국에서 형의 집행을 받은 경우도 법원의 재량에 따라 형의 임의적 감면사유에 불과하다고 규정한 형법 제7조의 취지 및 형법 제6조 단서가 ‘소추 또는 형의 집행을 면제할 경우’ 대한민국 형법을 적용하지 아니한다고 함은 친고죄의 고소 등 소추조건이나 친족상도례 규정 등을 염두에 둔 것으로 보일 뿐, 문언의 표현상 행위지에서 기소되어 무죄판결을 받은 경우까지 포함한다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 피고인이 필리핀 현지에서 피해자 공소외 1에 대한 강도살인의 점에 대하여 무죄판결을 받았더라도 대한민국 형법을 적용하여 재판할 수 있다.
피고인은 필리핀에서 이미 2년 이상 구금 상태에 있었으므로 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 경우에 해당하여 형법 제7조에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다고도 주장하지만, 위 형법 제7조는 임의적 감면에 불과할 뿐만 아니라 외국에서 형의 집행을 받은 경우란 외국법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등의 형을 실제로 집행받은 경우를 의미하므로 피고인이 필리핀에서 미결 상태로 구금되어 있었던 사정은 형법 제7조의 적용 요건이라 할 수 없다.
다) 강도살인미수의 점
우리 형법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용되고(형법 제2조), 여기서 ‘대한민국 영역 내에서 죄를 범한’이라 함은 행위 또는 결과의 어느 것이라도 대한민국의 영역 내에서 발생하면 족하다고 할 것이다.
피해자 공소외 3은 한국에 있는 자신의 동생을 통해 피고인 2의 매제 명의의 국내은행인 국민은행 계좌로 피해금액 1,000만 원을 송금하도록 하였던바, 피고인이 공소외 2, 피고인 2와 공모하여 피해자 공소외 3에 대해 폭행·협박 행위를 한 장소가 필리핀으로서 대한민국 영역 밖이라고 하더라도 위와 같이 강도살인미수 구성요건사실의 일부인 강취금의 수령행위가 국내에서 이루어진 이상 피고인은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 것이므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 형법 제2조에 따라 외국인인 피고인에 대하여 형법을 적용하여 재판권을 행사할 수 있다.
3) 소결
그렇다면 피고인에 대한 공소사실 중 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점은 위에서 본 바와 같은 이유로 우리나라에 재판권이 없으므로 형사소송법 제327조 제1호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것임에도, 이에 대하여 유죄의 실체판단을 한 원심판결은 위법하고, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하고 이를 나머지 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으니 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 전부 파기되어야 할 것이다.
다만 위 파기사유에도 불구하고 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점을 제외한 나머지 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 그 의미가 있으므로 이하에서 이를 판단하기로 한다.
나. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
원심은, 피고인들이 범행 장소로 올 이유나 필요가 없었던 피해자들을 사전계획에 따라 유인하고, 기관총, 권총 등 범행 도구를 미리 준비한 점, 공소외 2가 피해자 공소외 4, 1에게 직접 기관총을 격발하여 살해한 이후 피고인들이 취한 행동들은 예상치 못한 동료의 범행을 목격하게 된 사람들의 그것이라고 보기에는 이례적이라 할 정도로 일사불란했던 점, 공소외 2로부터 도주할 기회가 두 차례나 있었음에도 도주하지 않았고, 오히려 추후에 공소외 2와 합류하면서 더 이상 그의 범행 동기에 관하여도 관심을 두지 않은 점, 피고인들의 당시 경제적 상태에 비추어 범행을 공모할 동기가 충분하다는 점 등을 종합하여 피고인들이 범행을 공모하였다고 보고 피고인에 대한 강도살인과 강도살인미수를 유죄로 인정하였다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가 다음과 같은 점들을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다.
① 피고인의 진술에 의하면 피고인은 피해자 공소외 1이 필리핀에서 공소외 5와 오락기 사업을 동업하다가 분쟁이 생겨 형사사건화 되면서 2006. 9.경부터 2007. 2.경까지 피해자 공소외 1을 위하여 최소 5∼6번 정도 통역을 해 주었는데, 위 피해자가 약속된 통역비를 모두 지급하지 않고, 오락기계 확보 문제와 관련하여 피고인이 대신 지급한 돈을 보전해 주지도 않는 등 피해자 공소외 1과 사이에 금전적인 갈등이 있었다. 또한 피고인은 공소외 2, 피고인 2에게 피해자 공소외 1과의 금전관계를 이야기한 사실이 있고(증거기록 1권 496쪽), 당시 카지노에 손님이 적어 생활고에 시달리고 있었다는 공소외 2의 진술 등에 비추어 보면, 피고인들과 공소외 2는 경제적인 목적에서 본건 범행에 이른 것으로 판단된다.
② 피고인은 자신이 피해자 공소외 1로부터 받을 돈이 있었기 때문에 중고자동차 매매로 위 피해자를 기망하여 계약금조로 돈을 편취하려고 했다고 주장하는데, 피고인은 수사기관에서는 그와 같이 진술하지 않고, 오히려 처음에는 사기를 치려고 했지만 나중에는 어떻게 무슨 수를 써서라도 돈을 뺏으려 했고, 처음 계획은 필리핀 운전기사 공소외 4와 피해자 공소외 1을 범행 장소로 데리고 가서 협박을 하여 돈을 뺏는 것이었는데 피해자 공소외 1이 예상에 없던 피해자 공소외 3을 데려오는 바람에 같이 데리고 갔고, 집으로 가는 과정에 공소외 2와 통화를 하면서 피해자 공소외 1이 25만 페소를 가져왔고, 피해자 공소외 3과 함께 왔다는 이야기를 전달하였다고 진술하였다(증거기록 1권 458, 494쪽).
③ 본건 범행을 사전에 공모하였는지 여부에 관한 피고인의 위와 같은 진술에 더하여, 공범 공소외 2는 본건에 대한 자기의 형사사건에서, 경제적 어려움을 이유로 한 건을 해보는 게 낫지 않겠냐는 이야기를 평소에 세 명이 했고, 피고인이 범행대상을 물색하여 범행 3일 전에는 이미 범행대상이 정해진 상태에서 피고인이 피해자들을 집으로 데려오면 공소외 2는 총을 쏘고 피고인 2는 돈을 찾는 등 피고인을 도와주는 역할을 하기로 했다고 진술할 뿐만 아니라(증거기록 4권 236쪽), 본건에 대한 형이 확정되어 진술의 유불리가 이미 제거된 상태에서 피고인들에 대한 참고인으로 출석하여서도 결론적으로 돈을 뺏기 위해 피고인이 공소외 1 일행을 유인해 온 것이라고 진술하였다(증거기록 1권 527쪽). 피고인 2도 범행 전날 공소외 2로부터 피해자 공소외 1 일행이 차량을 사기 위해 돈을 가지고 올 테니 그들을 죽이기로 피고인과 이야기가 되었다고 하면서 자신에게 옆에서 거들라는 말을 들었고, 범행 당일 피고인이 피해자 공소외 1의 운전기사 공소외 4가 ‘빠끔이’어서 그 사람부터 죽여야 한다고 말했다고 진술하였다(증거기록 3권 108, 109쪽).
④ 피해자 공소외 1에 대한 총격 이후 공소외 2가 외출한 상태에서 피고인은 우지총(기관총)을 소지하고 있고 피고인 2는 마당에서 구덩이를 파고 있었던 상황이 상당 시간 지속되고 있었으므로, 피고인의 주장처럼 공소외 2와 피고인 2가 범행을 모의한 것으로 추측되었더라도 두 사람이 갑자기 총살당한 충격적인 상황에 의도치 않게 연루된 사람이라면 소지한 총으로 자신의 안전을 지키며 범행 현장을 벗어날 수 있었음에도 불구하고 피고인은 그러하지 아니하였다.
⑤ 피해자 공소외 1 일행과 피고인들 및 공소외 2 사이에 접점이 있는 사람은 오로지 피고인뿐이고, 피고인이 아니었다면 피해자 일행이 실제 중고차를 보기 위함이든 또는 중고차 매매 관련 계약서를 작성하기 위함이든 애초에 범행 장소로 갈 이유가 없으며, 피고인의 진술에 의하더라도 필리핀 운전기사 공소외 4로 하여금 집 안으로 들어오게 한 것은 피고인 자신이다.
다. 피고인 2의 항소이유에 관한 판단
1) 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
원심은 앞서 본 바와 같이 피고인들이 범행을 공모하였다고 보고 피고인에 대한 강도살인과 살인을 유죄로 인정하였다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들 및 앞선 항목에서 본 사정들에다가 다음과 같은 점들을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다.
① 피고인은 2007. 6. 27. 인천국제공항 입국장에서 검거되어 2007. 7. 3. 검사로부터 피의자신문을 받으면서 “범행 전날인 2007. 3. 4. 20:00경 공소외 2가 피고인에게, 자신의 친구들이 필리핀 카지노 쪽에 투자를 하기 위해서 한국에서 오는데 경비 약 500만 원가량이 필요하다, 내일 피해자 공소외 1 일행이 차량을 사기 위해 돈을 가지고 올 테니 그들을 죽여 경비를 마련하자, 피고인 1과는 다 이야기가 되었다고 하면서 피고인은 옆에서 거들어라, 친구들로부터 투자를 받으면 일정 부분을 주겠다고 말하여 피고인은 ‘알았다’고 응답하였고, 범행 당일인 2007. 3. 5. 10:00경 피고인 1은 피해자 공소외 1 일행을 데려오기 전에 피해자 공소외 1의 운전기사 공소외 4가 ‘빠끔이’어서 그 사람을 먼저 총살하자고 말하였고 공소외 2는 본인이 알아서 할 것이라고 하면서 피고인에게는 피해자 공소외 1 일행을 실내로 안내하라고 지시하였다.”고 진술하여(증거기록 3권 108, 109쪽) 본건 범행을 사전에 모의하였음을 자백하였다.
② 위 진술 이후로 피고인은 공모사실을 적극적으로 부인하면서 공소외 2로부터 변호사 선임 및 금전적 보상을 약속받는 등 회유당하였기 때문에 사실이 아님에도 위와 같이 거짓 진술한 것이라고 주장하지만, 위 진술 내용은 공소외 2가 회유할 만큼 그에게 유리한 내용이 결코 아닐 뿐만 아니라 사후에 거짓으로 꾸며내기에는 상당히 구체적이다.
③ 피고인 1은 범행 전날쯤 피해자 공소외 1 일행을 집으로 데리고 온다고 하면서 식탁 테이블 또는 거실에 앉아 셋이 피해자 공소외 1에 대한 이야기를 하면서, 피고인 1이 피해자 공소외 1이 돈을 안 주면 패서라도 돈을 받아내겠다고 하니까 오히려 피고인이 “그런 거는 뭐... 허벅지라도 갈겨 놓으면 다 나온다.”고 말하였고, 피고인이 돈 뺏는 것을 “잘 해보라.”고 한 적도 있다고 진술하였다(증거기록 2권 559쪽).
④ 피고인 1은 공소외 2가 피해자 공소외 1에게 총을 쏜 후 피해자 공소외 3이 도망가려 하자 피고인이 바로 가서 머리에 총을 겨누고 잡아 왔다고 진술하였다. 또한 피고인이 위 피해자에게 “따라온 죄밖에 없으니 말을 잘 들으면 살 수 있다.”는 취지로 말한 사실이 인정된다. 만일 피고인이 피해자 공소외 1 일행이 차량 매매 문제로 범행 장소로 온다는 이야기만 알고 있었다면 두 사람이 총격당한 모습을 눈앞에서 목격한 후 매우 당황하고 두려운 마음에 상황 판단을 제대로 하지 못하는 것이 자연스러울 것임에도, 총격 직후 피해자 공소외 3을 뒤따라가 제지하면서 망설임 없이 권총으로 위 피해자를 겨눠 범행에 바로 협조하였고, 위 피해자에게 위와 같은 말을 했다는 것은 전체적인 범행의 틀을 이미 알고 있었던 것이라고 해석할 수밖에 없다.
2) 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대하여
이 사건 범행으로 2명의 피해자가 기관총에 맞아 현장에서 즉사하는 매우 끔찍하고도 중대한 결과가 발생한 점, 피고인은 다른 공범들과 함께 금품 강취를 목적으로 사전에 범행을 계획한 후 역할 분담한 내용에 따라 범행을 실행한 점, 나아가 사체를 암매장하여 범행을 은폐하려 한 점, 피해자들의 유족들로부터 용서를 받지 못한 점 등에 비추어 피고인에 대하여는 그 책임에 상응하는 무거운 형사처벌이 불가피하다.
그러나 한편, 피고인의 가담 정도가 다른 공범들에 비하여 무겁다고 볼 수 없는 점, 피고인은 조기에 체포되어 일련의 범행 중 강도살인미수죄 등에 관하여 징역 7년의 형이 이미 확정되었고, 원심 판시 각 범죄는 위 강도살인미수죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 직업, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여 볼 때, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원심판결에는 위에서 본 각 파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 일부를 다음과 같이 변경하고 증거의 요지 중 [범죄사실 제1항] 부분에 “1. 필리핀 형법”을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
□ 변경하는 부분
① 원심판결 범죄사실 제1항: 제목을 “피고인들의 강도살인 및 피고인 2의 살인 범행”으로, 위 범죄사실의 20∼21행(원심판결문 3쪽)의 “이로써 피고인들은 공소외 2와 공모하여, 피해자 공소외 4를 살해하고, 피해자 공소외 1을 살해한 후 금품을 강취하였다.”를 “이로써 피고인 2는 공소외 2, 피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 4를 살해하고, 피고인들은 공소외 2와 공모하여 피해자 공소외 1을 살해한 후 금품을 강취하였다.”로 각 변경
② 원심판결 범죄사실 제3항: 제목을 “피고인 2의 사체유기미수 범행”으로, 위 범죄사실의 1행(원심판결문 4쪽)의 “피고인들은 공소외 2와 공모하여”를 “피고인 2는 공소외 2, 피고인 1과 공모하여”로 각 변경
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1: 형법 제338조 전문, 제30조(강도살인의 점, 무기징역형 선택), 형법 제342조, 제338조 전문, 제30조(강도살인미수의 점, 무기징역형 선택)
나. 피고인 2: 형법 제338조 전문, 제30조(강도살인의 점, 무기징역형 선택), 형법 제250조 제1항, 제30조(살인의 점, 무기징역형 선택), 각 형법 제162조, 제161조 제1항, 제30조(각 사체유기미수의 점)
1. 경합범의 처리
피고인 2: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(죄질이 더 무거운 강도살인죄에 대하여 무기징역형을 선택하였으므로, 다른 형을 과하지 아니함)
나. 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 강도살인죄에 대하여 무기징역형을 선택하였으므로, 다른 형을 과하지 아니함)
1. 작량감경
피고인 2: 형법 제53조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조 제1항 제2호(다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따라 15년으로 함)
양형의 이유
피고인 1은 실제로 총을 격발한 사실은 없으나, 다른 공범들과 함께 본건 범행을 계획하고 각자의 역할을 분담한 공동정범으로서, 금품을 강취하기 위한 목적으로 그 무엇과도 바꿀 수 없는 사람의 생명을 빼앗는 끔직한 결과를 자행한 점, 특히 위 피고인은 피해자 공소외 1과의 관계를 이용하여 피해자 일행을 범행 장소로 유인하는 중요하고도 결정적인 역할을 수행한 점, 그럼에도 자신의 책임을 회피하면서 진지한 반성의 자세를 보이지 않고 있는 점, 평생 씻을 수 없는 아픔을 감내하며 살아가야 할 피해자들의 유족들로부터 아무런 용서도 받지 못한 점, 강도살인죄의 경우 법정형이 사형과 무기징역형뿐이라서 무기징역형을 선택하여 강도살인미수죄와 경합범가중을 한 후 작량감경을 하는 경우 그 상한이 15년에 불과하게 되어 이는 책임에 상응하는 처벌이라고 할 수 없는 점, 다른 공범들이 중형을 선고받는 것과의 형평성, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여, 피고인 1에 대하여 무기징역을 선고한다.
피고인 2에 대하여는 앞서 본 바와 같은 모든 양형사유를 고려하여 주문과 같은 형을 정한다.
공소기각 부분
피고인 1에 대한 공소사실 중 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점의 요지는 피고인 1이 공소외 2, 피고인 2와 공모하여 피해자 공소외 4를 살해하고, 그 후 공소외 4, 1의 사체를 마당 구덩이에 묻어 유기하려 하였으나 각 미수에 그쳤다는 것인바, 위 각 공소사실은 앞서 살펴본 바와 같이 우리나라에 재판권이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제1호에 의하여 이에 대한 공소를 각 기각한다.
판사 윤성원(재판장) 김경환 정승규 | [1] 형법 제3조, 제5조, 제6조, 형사소송법 제308조 / [2] 헌법 제13조 제1항, 형법 제2조, 제5조, 제6조, 제7조, 제30조, 제161조 제1항, 제162조, 제250조 제1항, 제338조, 제342조, 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제4호(현행 제15조 제1항 참조), 형사소송법 제308조, 제327조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김부영
【원심판결】
서울고법 2013. 9. 26. 선고 2013노2385 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제333조의 강도죄는 사람의 반항을 억압함에 충분한 폭행 또는 협박을 사용하여 타인의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이므로, 피고인이 강도의 범의 없이 공범들과 함께 피해자의 반항을 억압함에 충분한 정도로 피해자를 폭행하던 중 공범들이 피해자를 계속하여 폭행하는 사이에 피해자의 재물을 취거한 경우에는 피고인 및 공범들의 위 폭행에 의한 반항억압의 상태와 재물의 탈취가 시간적으로 극히 밀접하여 전체적·실질적으로 재물 탈취의 범의를 실현한 행위로 평가할 수 있으므로 강도죄의 성립을 인정할 수 있고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10308 판결 참조), 그 과정에서 피해자가 상해를 입었다면 강도상해죄가 성립한다고 보아야 한다.
2. 피고인의 상고이유 주장은, 피고인과 공범인 공소외 1, 2는 피해자로부터 재물을 탈취하기 위하여 피해자를 폭행한 것이 아니라 단지 피해자를 혼내주기 위하여 폭행하였을 뿐이므로 그 폭행이 재물탈취의 방법으로 사용된 것이 아니고, 아울러 그 폭행으로 조성된 피해자의 반항억압의 상태를 이용하여 재물을 취득한 것도 아니어서 재물탈취와 폭행 사이에 인과관계도 존재하지 아니하므로, 피고인에 대하여는 강도상해죄가 성립하지 아니한다고 보아야 할 것임에도 원심이 강도상해죄의 법리를 오해함으로써 피고인을 유죄로 판단하였으니, 위법하다는 취지이다.
3. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 공범들과 함께 피해자를 추적하여 공소사실 기재와 같이 폭행을 하던 중 바닥에 쓰러진 피해자의 바지 뒷주머니에서 장지갑을 꺼내갔는데, 그동안 공범들은 계속하여 피해자를 폭행한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대하여 강도상해의 공소사실을 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 | 형법 제333조, 제337조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지법 2013. 6. 14. 선고 2012노4121 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘의료인은 환자의 치료경험담을 광고하는 의료광고를 하지 못함에도 불구하고 피고인은 2011. 1.경부터 2012. 5.경까지 자신이 운영하는 병원에서 제왕절개를 하고 자연분만으로 출산한 환자들이 위 병원 홈페이지 ‘VBAC 소감’란에 브이백성공소감이라는 글을 게시하면 분만비의 10%를 할인해 주는 방법으로 유인하여 환자들로 하여금 별도의 로그인 절차 없이 누구나 게시물을 확인할 수 있는 위 병원 홈페이지 게시판에 자신들의 치료경험담을 게시하도록 함으로써 환자의 치료경험담을 불특정 다수의 사람에게 광고하였다’는 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 의료법 제56조 제2항 제2호, 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호의 ‘치료’란 환자의 비정상적인 건강상태를 전제로 투약, 시술, 처치 등 의학적 방법을 통하여 정상적인 상태로 회복시키는 것으로 이해하여야 하는데, VBAC(Vaginal Birth After Cesarean, 제왕절개 후 자연분만, 이하 ‘브이백’이라 한다) 시술의 경우 이전에 제왕절개를 한 경험이 있는 산모가 자연분만을 할 경우 실패할 위험성이 높으므로 일반적인 자연분만에 비해 상세한 검사를 하여 자연분만의 가능성 유무를 의사가 판단하고, 분만하는 과정에서도 높은 주의를 기울여 산모를 관찰하며, 산모와 태아에 위험이 발생할 경우 제왕절개 등의 시술을 하게 될 가능성이 있으므로 반드시 의료인에 의해 이루어져야 하는 의료행위에는 해당하나, 출산이 임박한 상태나 제왕절개의 경험이 있는 산모의 상태를 질병이라고 할 수 없고, 산모로 하여금 출산을 하도록 유도하고 관찰하는 행위를 들어 비정상적인 건강상태를 정상적으로 회복시키는 행위라고도 할 수 없으며, 브이백 시술은 자연적인 출산상황을 회복하려는 데 그 목적이 있으므로 국민건강에 어떤 위해를 발생케 할 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
의료법 제56조 제2항은 ‘의료법인·의료기관 또는 의료인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의료광고를 하지 못한다’고 규정하면서 제11호에서 ‘그 밖에 의료광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 광고’를 규정하고, 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호에서 ‘특정 의료기관·의료인의 기능 또는 진료 방법이 질병 치료에 반드시 효과가 있다고 표현하거나 환자의 치료경험담이나 6개월 이하의 임상경력을 광고하는 것’을 금지하는 의료광고의 한 예로 규정하고 있다.
그런데 ‘질병’이나 ‘치료’에 관하여 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국 구체적 사안에 따라 사회통념에 의하여 이를 정할 수밖에 없다고 할 것인바, ‘치료’라는 표현이 좁은 의미의 질병에 대한 의료행위만을 의미하는 용어로 사용되고 있다고 보기 어려운 점, 일반적으로 출산을 앞둔 산모의 상태를 질병으로 분류하기 어렵다고 하더라도 미용성형이나 모발이식수술 등을 받는 사람과 달리 산모는 일반적인 상태에서 벗어난 비정상적인 건강상태에 있다고 할 수 있고, 특히 이 사건과 같이 제왕절개의 경험이 있는 산모가 자연분만을 시도하는 경우에는 그렇지 않은 경우에 비하여 산모나 태아의 생명, 신체에 위험을 초래할 가능성이 높아 전문 의료인에 의한 특별한 관리와 검사, 시술이 요구되는 점 등을 고려하면 그러한 상태에 있는 산모의 출산을 돕는 브이백 시술은 치료에 해당하고, 따라서 그에 관한 경험담은 위 시행령에서 금지하는 ‘환자의 치료경험담’으로서 그 시술이 갖는 위와 같은 위험성과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 이 사건 치료경험담들의 구체적 내용에 비추어 볼 때, 소비자를 현혹하거나 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 의료광고에 해당한다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고 원심은 브이백 시술이 치료에 해당함을 인정할 증거가 없다는 이유로 그에 관한 치료경험담을 병원 홈페이지를 통해 게시하는 행위 역시 의료법상 금지되는 의료광고가 아니라고 판단하고 말았는바, 이는 의료법 제56조 제2항 제11호, 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 의료법 제56조 제2항 제2호, 제11호, 제5항, 제89조, 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 오지원 외 2인
【원심판결】
수원지법 2013. 6. 20. 선고 2012노2529 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 숙박업소에 해당되지 않는다는 주장에 관하여
공중위생관리법(이하 ‘법’이라고만 한다)은 공중이 이용하는 영업과 시설의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 하고 있고(법 제1조), “공중위생영업”이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업 등을 말하고, “숙박업”이라 함은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업을 말하며, 다만 농어촌에 소재하는 민박 등 대통령령이 정하는 경우를 제외한다(법 제2조 제1항 제1호, 제2호). 공중위생관리법 시행령에서 규정하는 숙박업에서 제외되는 시설로 ① 농어촌정비법에 따른 농어촌민박사업용 시설, ② 산림문화·휴양에 관한 법률에 따라 자연휴양림 안에 설치된 시설, ③ 청소년활동진흥법 제10조 제1호에 의한 청소년 수련시설을 규정하고 있을 뿐이다(법 시행령 제2조 제1항).
법의 목적, 위 규정들의 내용을 종합하여 보면, 영리의 목적으로 손님이 잠을 자고 머물 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스를 계속적·반복적으로 제공하는 행위는 법령이 정한 제외규정에 해당되지 않는 이상 법 제2조 제1항 제2호에서 규정한 숙박업에 해당하고, 같은 시설 등에서 복합유통게임 등을 제공한다고 하여 위 숙박업에서 제외되는 것은 아니다.
원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 운영하는 ○○○○○○텔에는 총 48개의 객실이 설치되어 있고, 각 객실은 외부와 완전히 구분·독립되어 있으며, 객실은 VVIP, VVIP스파, VIP, 특실, STANDARD, 단체룸 등 객실의 크기와 설비의 수준 등에 따라 등급이 구분되어 있는 점, ② 각 객실은 침실과 욕실로 나뉘어 있고, 침실에는 침대와 침구, 소파 등이 구비되어 있으며, 욕실에는 욕조와 샤워시설이 갖춰져 있는 점, ③ 각 객실에 구비된 침대와 침구, 욕조와 샤워시설은 일반적인 숙박업소에 비치된 것과 유사한 것으로 간이하게 휴식을 취하기 위한 용도의 것이라고 볼 수 없는 점, ④ 카운터에 비치되어 있는 요금표에 앞서 본 객실 등급 및 용도(숙박과 대실), 이용시기(주중과 주말)에 따라 구분하여 요금이 책정되어 있는 점, ⑤ 손님에게 타월과 1회용 세면백을 제공하였고, 특히 1회용 세면백에는 1회용 면도기 등 위생용품과 콘돔 등이 들어 있으며, 침대시트 교환, 객실 청소, 모닝콜 등 숙박에 필수적인 부대서비스가 제공된 점, ⑥ 위 ‘○○○○○○텔’이 있는 건물은 건축물대장에 숙박업소(여관)로 등록되어 있고, 카운터와 객실 및 객실로 통하는 복도로 구성되어 있어 숙박업소에 적합한 구조와 형태를 갖추고 있는 점, ⑦ 피고인이 성남세무서에 ‘○○○○○○텔’에 대한 사업자등록을 하면서 업태를 ‘숙박’으로 표시한 점, ⑧ 영업장에 설치된 간판이 ‘○○ ○○○○ 텔 ♨’로 되어 있는바 숙박업소로서의 설비와 서비스를 제공하고 있음을 강조하는 문구와 기호가 포함되어 있는 점, ⑨ 공소외 1, 2, 3은 경찰에서 ○○○○○○텔에서 숙박료를 주고 숙박을 하였다고 진술한 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 ○○○○○○텔 운영은 영리의 목적으로 손님이 잠을 자고 머물 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스를 계속적·반복적으로 제공하는 행위에 해당하고 법령이 정한 제외규정에 해당되지 아니하므로 법 제2조 제1항 제2호에서 규정한 숙박업에 해당하고, 피고인이 ○○○○○○텔에서 복합유통게임을 제공하였다는 사정만으로 숙박업에서 제외된다고 볼 수는 없다.
같은 취지에서 피고인의 ○○○○○○텔 운영이 법 제2조 제1항 제2호에서 정한 숙박업에 해당한다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 심리를 다하지 않았거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정한 잘못이 없다.
2. 법률의 착오에 해당한다는 주장에 관하여
원심판결 이유를 관련 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 한 법률의 착오 주장을 배척한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 법률의 착오에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) | 공중위생관리법 제1조, 제2조 제1항 제1호, 제2호, 구 공중위생관리법 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23451호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지법 2012. 12. 6. 선고 2012노2739 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실은 “공소외 1은 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자’라 한다)와 영업대행 업무협약을 맺고 피해자 소유 차량을 이용하여 차량대여 대행업소를 운영하던 중 형사사건으로 체포되어 구금되자, 투자자인 피고인에게 위 차량대여 대행업소 운영에 관한 권한을 위임하였고, 이를 기화로 피고인은 피해자 소유 차량 3대(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)를 그의 사무실이 있는 건물의 지하주차장으로 이동시킨 후, 피해자의 직원들로부터 이 사건 차량을 돌려달라는 요구를 받고도 반환을 거절하여 이를 횡령하였다”는 것이다.
2. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인이 공소외 1로부터 사무실 운영을 위임받으면서 피해자에게 수익금 중 일부를 송금하지 않을 경우 차량이 회수될 것을 알고 있었다고 하더라도, 피해자가 피고인과 공소외 1 사이의 위임관계를 알지 못하였고 이를 승낙한 사실이 없는 이상 피고인이 피해자와의 관계에서 이 사건 차량에 대한 보관자의 지위에 있었다고 볼 근거가 없다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
3. 대법원의 판단
가. 횡령죄에서의 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도4859 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① ‘○○○렌트’라는 상호로 렌트카 알선업을 하는 공소외 1은 2010. 12. 31. 피해자와 업무대행 업무협약을 체결하였는데, 그 내용은 공소외 1이 피해자 소유 차량을 보관·관리하면서 고객들에게 이를 대여하되, 피해자에게 차량 1대당 매달 70만 원을 송금하기로 한 사실, ② 공소외 1은 2011. 1. 18. 알선수재죄 등으로 수사기관에 의해 체포되어 수원구치소에 구금되었는데, 2011. 1. 30.경 투자자인 피고인에게 ‘○○○렌트’의 운영을 위임하면서, 피해자에게 매달 일정금액을 송금하여야 하고 송금하지 못할 경우 피해자가 차량 전부를 회수해 간다는 것을 알렸던 사실, ③ 피고인은 2011. 2. 18. 그의 대부업체 사무실이 있는 건물의 지하주차장으로 이 사건 차량을 이동시킨 사실, ④ 피해자는 ‘○○○렌트’로부터 약정된 금액이 송금되지 않자 차량을 회수하기로 결정하였고, 이에 따라 피해자의 직원 공소외 3 등은 2011. 3. 2. 피고인에게 이 사건 차량의 반환을 요구하였으나, 피고인은 공소외 1에게 채권이 있다는 이유로 반환을 거부한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 1은 부득이한 사정으로 인하여 피고인에게 ‘○○○렌트’의 운영을 위임하면서 이 사건 차량을 위탁하였고, 피고인은 피해자로부터 이 사건 차량의 보관·관리를 위탁받은 공소외 1을 통하여 이 사건 차량을 보관하는 지위에 있다고 볼 여지가 많다.
다. 그럼에도 원심은, 피해자가 피고인과 공소외 1 사이의 위임관계를 알지 못했고 이를 승낙한 사실이 없다는 이유만으로 피고인이 피해자와의 관계에서 이 사건 차량에 관한 보관자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이는 횡령죄에서 재물의 보관에 관한 법리를 오해하거나 이에 관한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울서부지법 2011. 6. 30. 선고 2011노317 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들에 대한 공소사실 중 의료법 위반죄 부분의 요지
피고인 1은 서울 마포구 소재 ○○○○병원 응급실 의사이고, 피고인 2는 같은 병원 응급실 간호사이다.
피고인 1은 2008. 8. 23. 22:00경 계단에서 떨어져 두부열상을 입고 내원한 공소외인에 대하여 두부 시티촬영 등 검사를 거쳐 열상부위 봉합 등 치료를 한 후 2008. 8. 24. 01:00경 퇴원하도록 하였고, 피고인 2는 이를 보조하였다.
공소외인은 2008. 8. 24. 17:00경 입에 거품을 물고 눈이 돌아가는 등 뇌출혈 증상을 보여 다른 병원으로 후송되어 응급 뇌수술을 받았으나 2008. 9. 27. 뇌실질 혈종 등으로 인한 뇌연수 마비로 사망하였다.
피고인 1은 2008. 8. 29. 10:58경 ○○○○병원 전자의무기록 관리시스템에 접속한 후 전자펜을 이용하여 공소외인에 대한 전자진료기록부 내용란 말미 부분에 ‘지연성 뇌출혈에 대한 가능성 설명하고 의식상태 변화나 오심, 구토 증상 있을 시 대학병원에 가보시라 함’이라는 취지의 내용을 가필한 후 자신의 전자서명을 하였다.
피고인 2는 2008. 8. 24. 이후 일자불상경 위 병원 전자의무기록 관리시스템에 접속한 후 전자펜을 이용하여 공소외인에 대한 전자간호기록부 내용란 말미에 있던 자신의 전자서명을 위 시스템의 지우기 기능을 이용하여 삭제한 후 그 아래에 이어서 ‘두통 계속되고 오심 심해지면 신경외과 있는 병원으로 가라고 설명함’이라는 취지의 내용을 가필한 후 자신의 전자서명을 하였다.
피고인들은 이로써 정당한 사유 없이 전자의무기록에 저장된 공소외인의 개인정보를 변조하였다.
2. 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판시하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
의료법 제23조 제3항은 “누구든지 정당한 사유 없이 전자의무기록에 저장된 개인정보를 탐지하거나 누출·변조 또는 훼손하여서는 아니 된다.”고 정하고 있는데(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다), 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 위 규정이 정하고 있는 ‘개인정보’란 개인에 관한 정보로서 성명·주민등록번호 등에 의하여 당해 개인을 알아볼 수 있는 부호·문자·음성·음향·영상 및 생체특성 등에 관한 정보(당해 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없는 경우에도 다른 정보와 용이하게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다고 봄이 타당하다.
따라서 피고인들의 위와 같은 행위는 가필 내용의 진실 여부를 떠나 진료기록과 간호일지의 내용을 고친 것에 불과할 뿐 개인정보를 고친 것이 아니므로 의료법 제23조 제3항이 규정한 개인정보를 변조한 경우에 해당하지 아니한다.
3. 대법원의 판단
가. 이 사건 규정의 해석
1) 의료법 제22조 제1항은 “의료인은 각각 진료기록부, 조산기록부, 간호기록부, 그 밖의 진료에 관한 기록(이하 ‘진료기록부 등’이라 한다)을 갖추어 두고 환자의 주된 증상, 진단 및 치료 내용 등 보건복지부령으로 정하는 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다.”고 규정하고, 제23조 제1항은 “의료인이나 의료기관 개설자는 제22조의 규정에도 불구하고 진료기록부 등을 전자서명법에 따른 전자서명이 기재된 전자문서(이하 ‘전자의무기록’이라 한다)로 작성·보관할 수 있다.”고 규정하며, 의료법 시행규칙 제14조 제1항 제1호는 진료기록부 기재사항으로 ‘가. 진료를 받은 사람의 주소·성명·연락처·주민등록번호 등 인적사항, 나. 주된 증상(의사가 필요하다고 인정하면 주된 증상과 관련한 병력·가족력을 추가 기록), 다. 진단결과 또는 진단명, 라. 진료경과, 마. 치료 내용(주사·투약·처치 등), 라. 진료 일시’를 규정하고, 같은 항 제3호는 간호기록부 기재사항으로 ‘가. 간호를 받은 사람의 성명, 나. 체온·맥박·호흡·혈압에 관한 사항, 다. 투약에 관한 사항, 라. 섭취 및 배설물에 관한 사항, 마. 처치와 간호에 관한 사항, 간호 일시’를 규정하고 있다.
의료법 제22조 제3항은 “의료인은 진료기록부 등을 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가기재·수정하여서는 아니 된다.”고 규정하고(이하 ‘허위작성 금지규정’이라 한다), 제23조 제3항은 “누구든지 정당한 사유 없이 전자의무기록에 저장된 개인정보를 탐지하거나 누출·변조 또는 훼손하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다.
한편 위와 같은 현행 의료법령은 2011. 4. 7. 법률 제10565호로 개정된 의료법에서 허위작성 금지규정이 신설된 것을 제외하면 이 사건 당시 시행되던 의료법령과 기본적인 내용에서 차이가 없고, 특히 이 사건 규정에는 아무런 변화가 없다.
2) 전자의무기록은 의료정보화를 촉진하기 위하여 2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 의료법에서 처음 규정되었고, 이로써 종래 문서 형태로 한정되던 진료기록부 등을 전자의무기록으로 대체할 수 있게 되었다.
그런데 진료기록부 등과 전자의무기록(이하 통칭하여 ‘의무기록’이라 한다)에는 앞서 본 바와 같이 환자에 관한 다양한 정보가 기재되는데, 전자의무기록의 경우 전자문서의 속성상 진료기록부 등에 비하여 이들 정보가 손쉽게 위·변조되거나 대량으로 유출될 수 있는 위험성이 상존하고 있다. 이에 따라 위 의료법 개정 당시 전자의무기록에 관한 규정을 신설하면서 작성권자로 하여금 전자서명법에 따른 전자서명을 하도록 하는 한편 전자의무기록에 저장된 개인정보를 탐지, 누출, 변조 또는 훼손하는 행위를 금지하는 이 사건 규정을 신설하였다.
3) 의무기록은 의사의 환자에 대한 진단·치료·처방 등에 관한 종합적인 의료기록으로서 이후의 계속되는 환자치료에 이용됨과 아울러 다른 의료종사자에게 제공되어 그 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용되는 중요한 기능을 수행한다.
그런데 종래의 의료법은 직접적으로 의무기록의 허위작성을 금지하는 규정을 두지 아니한 채 단순히 의료인의 면허자격정지사유 중 하나로 ‘진료기록부 등을 허위로 작성한 때(제66조 제1항 제3호)’를 규정하고 있었을 뿐이었고, 그 결과 의료분쟁이 발생하는 경우 의무기록을 허위작성하거나 거짓으로 추가기재·수정하는 사례가 드물지 아니하였다. 이에 따라 2011. 4. 7. 법률 제10565호로 개정된 의료법에서 허위작성 금지규정을 신설하였다.
4) 법령 자체에 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 아니한 경우, 그 용어가 사용된 법령 조항의 해석은 그 법령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 조항의 규정 형식과 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다.
이러한 법리를 앞서 본 의료법의 개정 연혁, 내용 및 취지, 관련 법령의 규정, 의무기록에 기재된 정보와 사생활의 비밀 및 자유와의 관계 등에 비추어 보면, 이 사건 규정의 적용 대상이 되는 전자의무기록에 저장된 ‘개인정보’에는 환자의 이름·주소·주민등록번호 등과 같은 ‘개인식별정보’뿐만 아니라 환자에 대한 진단·치료·처방 등과 같이 공개로 인하여 개인의 건강과 관련된 내밀한 사항 등이 알려지게 되고, 그 결과 인격적·정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 의료내용에 관한 정보도 포함된다고 새기는 것이 타당하다.
5) 또한 환자를 진료한 당해 의료인은 의무기록 작성권자로서 보다 정확하고 상세한 기재를 위하여 사후에 자신이 작성한 의무기록을 가필, 정정할 권한이 있다고 보이는 점, 2011. 4. 7. 법률 제10565호로 의료법을 개정하면서 허위작성 금지규정을 신설함에 따라 의료인이 고의로 사실과 다르게 자신이 작성한 진료기록부 등을 추가기재·수정하는 행위가 금지되었는데, 이때의 진료기록부 등은 의무기록을 가리키는 것으로 봄이 타당한 점, 문서변조죄에 있어서 통상적인 변조의 개념 등을 종합하여 보면, 전자의무기록을 작성한 당해 의료인이 그 전자의무기록에 기재된 의료내용 중 일부를 추가, 수정하였다 하더라도 그 의료인은 이 사건 규정이 정한 변조행위의 주체가 될 수 없다고 보아야 한다.
나. 피고인 1에 대한 판단
피고인 1에 대한 이 부분 공소사실 기재에 의하더라도, 피고인 1이 추가 기재하였다는 공소외인의 종전 전자의무기록에는 인적사항과 의료내용만이 저장되어 있었을 뿐 전자서명법에 따른 전자서명이 되어 있지 아니하였음을 알 수 있다.
이 사건 규정은 ‘전자의무기록’에 저장된 개인정보를 대상으로 하는데, 의료법 제23조 제1항은 전자의무기록의 요건으로 전자서명법에 따른 전자서명이 기재될 것을 요구하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 공소외인의 종전 전자진료기록부와 관련하여 피고인 1에게 진료기록부 작성·서명의무 위반의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고 위 피고인이 ‘전자의무기록’에 기재된 개인정보를 변조하였다고 할 수는 없다.
원심의 이유 설시 중 이 사건 규정에서 정한 ‘개인정보’가 개인식별정보에 한정됨을 전제로 한 판단 부분은 부적절하지만, 이 부분 공소사실이 죄가 되지 아니한다는 원심판단은 결론에서 정당하므로, 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 피고인 2에 대한 판단
피고인 2에 대한 공소사실 기재에 의하면, 피고인 2는 두부열상 치료를 받고 퇴원한 공소외인에게 뇌출혈 가능성에 따른 관련 증상 및 대응법을 고지한 것처럼 간호기록부에 저장된 의료내용을 변조하였다는 것인데, 앞서 본 법리에 비추어 위 전자간호기록부 작성권자인 피고인 2는 이 사건 규정에서 정한 변조행위의 주체가 될 수 없다.
원심의 이유 설시 중 이 사건 규정에서 정한 ‘개인정보’가 개인식별정보에 한정됨을 전제로 한 판단 부분은 부적절하지만, 이 부분 공소사실이 죄가 되지 아니한다는 원심판단은 결론에서 정당하므로, 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) | [1] 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 의료법 제22조 제3항, 제23조 제1항, 제3항, 구 의료법(2011. 4. 7. 법률 제10565호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제3호, 의료법 시행규칙 제14조 제1항 제1호, 제3호 / [2] 의료법 제22조 제3항, 제23조 제3항, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김상률 외 1인
【원심판결】
서울고법 2013. 7. 25. 선고 2013노936 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 2의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)에 대한 판단
가. 공직선거법 제47조의2 제1항이 헌법에 위반된다는 위헌 주장에 관하여
공직선거법 제47조의2 제1항은 “누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다”고 정하고, 같은 법 제230조 제6항은 “제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있다.
공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항은 그 의미·내용이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
또한 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항은 공직선거에서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로는 공명정대한 선거를 만들기 위하여 마련된 것이라는 점에서 그 입법 목적의 정당성이 인정된다. 나아가 그 제한은 공직선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미가 있고, 공직선거에서 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’라는 전제 아래 그 제한이 이루어지며, 공직선거의 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공하거나 제공받는 것을 금지하는 것 외에 폐해 방지를 위한 효과적 수단을 상정하기 어렵다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때, 정당의 공직선거와 관련하여 금품이나 재산상 이익 등을 수수하는 행위를 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 보장된 정당활동 자유의 본질적인 내용을 침해하여 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 등 참조).
따라서 공직선거법 제47조의2 제1항의 규정이 위헌이라는 피고인 2의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 제1심의 공소장변경허가의 위법 주장에 관하여
(1) 공소장변경의 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 가지는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 할 것이다. 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요인이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르다 하여 공소장변경의 절차를 반드시 요하는 것은 아니다. 다만 범죄의 시일이 그 간격이 길고 범죄의 성립 여부에 중대한 관계가 있는 경우에는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다줄 염려가 있으므로 공소장변경의 절차를 밟아야 할 것인데, 이와 같이 범죄의 일시를 달리하는 공소사실 사이의 동일성 여부는 두 공소사실의 양립가능성 등 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계와 규범적 요소를 종합하여 구체적 사실관계 아래서 판단하되, 공소장변경제도의 취지가 국가형벌권의 적정한 행사 확보 및 피고인의 방어권보장에 있음을 아울러 고려하여야 할 것이다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10771 판결 등 참조).
(2) 기록에 의하면, 검사가 공소제기시 ○○○○당 비례대표 공천자 발표 전날에 있었던 피고인 1의 피고인 2에 대한 50억 원 대여 요구 및 피고인 2의 대여 약속의 범행일시를 “2012. 3. 21. 14:00경”으로, 피고인 1과 피고인 2의 전화통화 경위를 “피고인 1은 피고인 2에게 전화를 걸어”로 특정하였다가, 제1심에서 범행일시를 “2012. 3. 21.”로, 통화의 경위를 “피고인 2와 전화를 이용하여”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 제1심이 이를 허가하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 제1심의 위와 같은 공소장변경허가조치를 정당하다고 판단한 것에 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 공직선거법 제47조의2 제1항이 정하는 금품 등의 제공 약속의 죄에 관한 법리를 오해하였다는 등 나머지 주장에 관하여
(1) 정당의 후보자 추천 관련 금품수수에 대한 처벌규정인 공직선거법 제47조의2 제1항 소정의 금품 기타 재산상 이익 등의 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위는 구두에 의하여 할 수도 있고 그 방식에 특별한 제한은 없는 것이지만, 그 약속 또는 의사표시가 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적·객관적으로 나타나는 정도에 이르러야만 비로소 이에 해당한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도4987 판결 등 참조).
한편 공직선거법 제47조의2 제1항에 규정된 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’라고 함은 금품 또는 재산상 이익의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 아니하다 하더라도 후보자 추천에 있어서 정치자금의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우를 의미한다(위 2008도11040 판결 참조).
위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 ‘정당의 후보자 추천과 관련한 재산상 이익 제공의 약속으로 인한 공직선거법 위반’의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 공직선거법 제47조의2 제1항이 정한 ‘재산상 이익 등의 제공 약속’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 또한 이 사건 공소장 및 제1심판결 등을 살펴보면, 제1심은 피고인 2에 대하여 ‘2012. 3. 21.경 5억 원 대여의 재산상 이익 제공 약속으로 인한 공직선거법 위반’의 공소사실만을 유죄로 인정한 것으로 봄이 상당하다.
기록에 의하면, 원심에서 피고인 2 변호인의 석명신청에 따라 검사가 “공소장 제1의 다항 ‘정당 후보자 추천 관련 금품 제공 요구, 약속’ 항목 이하에 기재된 사실은 모두 공소사실이라는 것이 본 검사의 판단이다”라는 내용의 의견서를 제출하였고, 원심이 “제1심이 피고인 2에 대하여 위 ‘2012. 3. 21.경 5억 원 대여의 약속’과 함께 그 이전의 ‘2012년 3월 중순경 5억 원 대여의 약속’ 및 그 이후의 ‘2012. 3. 22. 09:30경 5억 원 대여의 약속’까지도 유죄로 인정하였다”고 하면서, 제1심판결의 범죄사실에 포함되어 있는 각 해당 일자 관련 부분을 유죄 인정사실로 경정하는 취지의 내용을 부기하기도 하였음을 알 수 있다.
그러나 원심에서 검사가 정식으로 공소장변경허가를 신청하여 공소장이 변경되지 아니하였으므로 위와 같은 내용의 의견서를 제출하였다고 하여 제1심에서 이루어진 공소 제기의 내용이나 이를 전제로 한 제1심의 판결 내용이 달라진다고 할 수 없다.
마찬가지로 원심이, 제1심이 피고인 2에 대하여 ‘2012. 3. 21.경 약속’ 이외에 그 전후에 있었던 피고인 2의 행위들까지도 ‘재산상 이익 제공의 약속으로 인한 공직선거법 위반죄’로 인정한 것으로 보고 이에 부합되게 제1심판결의 범죄사실에 관련 사실로 포함되어 있는 부분을 유죄 인정사실로 경정하는 취지의 내용을 부기하는 판시를 하였다고 하더라도, 이러한 판단이나 조치는 수긍할 수 없는 것으로서 원심이 이를 이유로 피고인 2에 대한 제1심판결을 파기하지 아니하고 이에 대한 피고인 2의 항소를 기각하여 제1심판결을 그대로 유지하였던 이상 원심의 위와 같은 판단 등이 제1심판결의 내용이나 효력에 어떠한 영향을 주게 되었다고 할 수 없다.
따라서 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 ‘재산상 이익 등 제공의 약속으로 인한 공직선거법 위반의 죄’의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)에 대한 판단
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 ‘정당의 후보자 추천과 관련한 재산상 이익 제공의 요구로 인한 공직선거법 위반’의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 공직선거법 제47조의2 제1항이 정하는 ‘정당의 후보자 추천과의 관련성’에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피고인 3의 상고에 대한 판단
피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 따라서 피고인 3에 대하여는 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각하여야 할 것이나, 피고인 2, 1과 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석 | [1] 헌법 제8조, 제37조 제2항, 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 제298조 / [3] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 / [4] 공직선거법 제47조의2 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울서부지법 2012. 5. 31. 선고 2012노167 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기한이 경과하여 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 공소외인으로부터의 뇌물수수의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
2. 가. 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로서, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 이러한 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 하는바, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지의 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 한 걸음 더 나아가 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 제1심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징 26,150,000원을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 원심은 제1심과 마찬가지로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하는 한편 제1심이 누락한 수뢰액 관련 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정된 것) 제2조 제2항을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 벌금 50,000,000원(1일 50,000원으로 환산한 기간 노역장 유치) 및 추징 26,150,000원을 선고하였음을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 따라 제1심이 선고한 형과 원심이 선고한 형의 경중을 비교해 볼 때 제1심이 선고한 ‘징역 1년 6월’의 형과 원심이 선고한 ‘징역 1년 6월에 집행유예 3년’의 형만을 놓고 본다면 제1심판결보다 원심판결이 가볍다 할 수 있으나, 원심은 제1심이 선고하지 아니한 벌금 50,000,000원(1일 50,000원으로 환산한 기간 노역장 유치)을 병과하였는바, 집행유예의 실효나 취소가능성, 벌금 미납 시의 노역장 유치 가능성 및 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰하면 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 할 것이다.
결국 피고인만이 항소한 이 사건에서 위와 같은 원심판결은 형사소송법 제368조에 규정된 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | [1] 형사소송법 제368조, 제399조, 제457조의2 / [2] 형법 제129조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11136호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 형사소송법 제368조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이석화
【원심판결】
대구지법 2012. 2. 16. 선고 2011노3008 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 사기의 점 및 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항을 제외한 나머지 항 기재 허위진단서작성의 점에 대하여
가. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 허위진단서작성죄에서의 ‘진단서’의 개념, 사기죄의 공동정범 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 한편 이 사건 공소제기가 공소권의 남용에 해당한다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서, 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 기록에 비추어 보더라도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법은 없다.
2. 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항 기재 각 허위진단서작성의 점에 대하여
가. 형법 제233조의 허위진단서작성죄에서 진단서라고 함은 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말하는 것이고(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 등 참조), 위 조항에서 규율하는 진단서에 해당하는지 여부는 서류의 제목, 내용, 작성목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
나. 원심이 확정한 사실 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항을 제외한 나머지 항 기재 환자들에 대해서는 환자의 인적사항, 병명, 진단일 및 ‘1일 입원하에’ 맘모툼 절제술을 시행하였다는 향후치료의견이 기재된 ‘진단서’를 작성하여 교부한 반면, 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항 기재 환자들에 대해서는 환자의 인적사항, 병명, 입원기간 및 그러한 입원사실을 확인한다는 내용이 기재된 ‘입퇴원 확인서’를 작성하여 환자들에게 교부한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 환자들에게 작성하여 교부한 ‘입퇴원 확인서’는 그 문언의 제목, 내용 등에 비추어 의사의 전문적 지식에 의한 진찰이 없더라도 확인 가능한 환자들의 입원 여부 및 입원기간의 증명이 주된 목적인 서류로서, 환자의 건강상태를 증명하기 위한 서류라고 볼 수 없으므로, 이를 형법상 허위진단서작성죄에서 규율하는 진단서라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 ‘입퇴원 확인서’도 진단서의 일종이라고 판단한 다음, 이 부분 공소사실이 허위진단서작성죄에 해당한다고 판단하였으므로, 이 부분 원심판단에는 허위진단서작성죄에서의 진단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
따라서 원심판결 중 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항 기재 허위진단서작성의 점에 관한 부분은 파기하여야 하는데, 이와 같이 파기하여야 할 범죄사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 전부를 파기할 수밖에 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | [1] 형법 제233조 / [2] 형법 제233조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박진현
【원심판결】
청주지법 2013. 5. 15. 선고 2013노195 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 하고, 이때 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 등 참조).
한편 대법원 1976. 1. 27. 선고 75도1543 판결은, 제1심이 피고인에게 금고 6월을 선고한 데 대하여 피고인만이 항소하였음에도 불구하고 원심이 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 6월에 집행유예 1년을 선고한 것은 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 보아야 한다고 판시한 바 있으나, 이는 형기의 변경 없이 집행유예가 선고된 사정을 전체적·실질적으로 고찰하지 않았다는 점에서 대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결의 취지에 반하는 것임이 분명하므로, 이미 위 전원합의체 판결에 의해서 대법원 1967. 11. 21. 선고 67도1185 판결과 대법원 1993. 12. 10. 선고 93도2711 판결 등이 폐기될 때 함께 폐기된 것으로 봄이 상당하다.
2. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 제1심에서 공소기각된 부분을 제외한 나머지 공소사실에 대하여 제1심은 이를 전부 유죄로 인정하여 피고인에게 금고 5월의 실형을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 원심은 제1심과 마찬가지로 위 나머지 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 판시 교통사고처리 특례법 위반죄에 대하여는 금고형을, 판시 자동차손해배상 보장법 위반죄와 도로교통법 위반(무면허운전)죄에 대하여는 각 징역형을 각 선택한 후 위 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌하면서 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조를 적용하여 피고인에게 금고 5월, 집행유예 2년, 보호관찰 및 40시간의 수강명령을 선고하였음을 알 수 있다.
이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 금고형과 징역형을 선택하여 경합범 가중을 하는 경우에는 형법 제38조 제2항에 따라 금고형과 징역형을 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하여야 할 것임에도 제1심은 이를 간과한 채 피고인에 대하여 금고 5월의 실형을 선고한 위법이 있고, 이에 대해 피고인만이 항소한 이 사건에서 원심이 피고인에 대하여 형기의 변경 없이 위 금고형을 징역형으로 바꾸어 집행유예를 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위반되지 아니하므로, 결국 원심이 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하면서도 제1심의 위와 같은 위법을 시정하지 아니한 것이 제1심판결보다 불이익하게 변경되지 않도록 하기 위한 불가피한 조치라고 볼 수도 없다. 따라서 원심판결에는 경합범 가중에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조, 형사소송법 제368조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 전재현
【원심판결】
서울서부지법 2012. 2. 2. 선고 2011노1167 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 각 관세법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 관세법 위반죄의 고의 및 공범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 형법상 문서에 관한 죄의 객체인 ‘문서 또는 도화’는 문자나 이에 준하는 부호를 사용하여 물체 위에 어떤 사람의 의사 또는 관념을 표현한 것으로서, 그 내용이 법률상 또는 사회생활상 의미 있는 사항에 관한 증거가 될 수 있는 것을 말한다.
한편 형법상 통화에 관한 죄는 문서에 관한 죄에 대하여 특별관계에 있으므로 통화에 관한 죄가 성립하는 때에는 문서에 관한 죄는 별도로 성립하지 않는다. 그러나 위조된 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권이 강제통용력을 가지지 않는 경우에는 형법 제207조 제3항에서 정한 ‘외국에서 통용하는 외국의 화폐 등’에 해당하지 않고(대법원 2004. 5. 14. 선고 2003도3487 판결 참조), 나아가 그 화폐 등이 국내에서 사실상 거래 대가의 지급수단이 되고 있지 않는 경우에는 형법 제207조 제2항에서 정한 ‘내국에서 유통하는 외국의 화폐 등’에도 해당하지 않으므로(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도3340 판결 등 참조), 그 화폐 등을 행사하더라도 형법 제207조 제4항에서 정한 위조통화행사죄를 구성하지 않는다고 할 것이고, 따라서 이러한 경우에는 형법 제234조에서 정한 위조사문서행사죄 또는 위조사도화행사죄로 의율할 수 있다고 보아야 한다.
나. 원심은, 이 사건 10만 파운드화는 영국 중앙은행(BANK OF ENGLAND)에서 1971년에 발행한 5파운드화 권종을 스캐너 등을 사용하여 10만 파운드화로 위조한 것으로, 일반 모조지 위에 5파운드화 특유의 도안(앞면: 여왕의 초상화, 두 마리 말이 끄는 전차와 천사 등, 뒷면: 웰링턴 공작의 상반신, 전쟁 중에 싸우는 군인들)이 표시되어 있고 그 전면에 “BANK OF ENGLAND, I PROMISE TO PAY THE BEARER ON DEMAND THE SUM OF ONE HUNDRED THOUSAND POUNDS, LONDON FOR THE GOV AND COMP OF THE BANK OF ENGLAND” 등의 기재와 “BU68 953130”, “￡100000” 등의 표시가 되어 있는 것으로서, 그 도안과 문자내용이 결합되어 통상 화폐가 갖추어야 할 외관상의 객관적 요소들을 갖추어 소지인에 대하여 영국 중앙은행이 100만 파운드(10만 파운드의 오기로 보인다)를 지급할 것을 약속하는 지불수단이라는 외관을 가지게 되었는바, 여기서 도안 부분만이 따로 도화로서 혹은 문자내용 부분만이 따로 문서로서 어떤 사람의 의사 또는 관념을 표현한 것으로 그 내용이 법률상 또는 사회생활상 의미 있는 사항에 관한 증거가 될 수 있다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 10만 파운드화에 대한 처벌은 통화에 관한 죄로 의율하여야 하고 문서에 관한 죄로 의율하여서는 안 된다는 이유로 이 사건 공소사실 중 위조사도화행사의 점은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면, 이 사건 10만 파운드화는 위와 같이 앞면과 뒷면에 영국의 5파운드화 특유의 도안이 표시되어 있는 한편, 앞면에 위와 같이 영국 중앙은행이 그 소지자에게 10만 파운드를 지급할 것을 약속하는 내용과 함께 위 은행 “CHIEF CASHIER”의 서명이 인쇄되어 있는 사실, 영국 중앙은행은 10만 파운드화 권종을 발행하거나 유통시킨 사실이 전혀 없고, 위 10만 파운드화는 1971년에 발행된 5파운드화 권종을 스캐너 등을 이용하여 위조한 것으로 영국에서 강제통용력이 없음은 물론 국내에서 유통되지도 않는 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 10만 파운드화는 형법 제207조 제3항에서 정한 외국에서 통용하는 외국의 화폐 등이나 형법 제207조 제2항에서 정한 국내에서 유통하는 외국의 화폐 등에 해당하지 않으므로, 피고인이 이를 행사하였다고 하더라도 형법 제207조 제4항에서 정한 위조통화행사죄를 구성하지 않는다고 할 것이고, 한편 비록 위 10만 파운드화가 영국 지폐의 외관을 갖고 있다고 하더라도, 영국 중앙은행 “CHIEF CASHIER”의 의사의 표현으로서 그 내용이 법률상 또는 사회생활상 의미 있는 사항에 관한 증거가 될 수 있는 것이므로, 형법상 문서에 관한 죄의 객체인 ‘문서 또는 도화’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 위 10만 파운드화를 행사한 행위는 위조사문서행사죄 또는 위조사도화행사죄로 의율할 수 있다고 보아야 한다.
그럼에도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에 대한 공소사실 중 위조사도화행사의 점이 죄가 되지 않는다고 단정하였으니, 이러한 원심판결에는 형법상 통화에 관한 죄와 문서에 관한 죄의 관계 및 형법상 문서에 관한 죄의 객체에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 결론
원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고이유 주장을 받아들일 수 없음은 앞서 판단한 바와 같으나, 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 각 관세법 위반의 점과 무죄로 판단한 위조사도화행사의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 유죄 부분도 위 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 형법 제207조 제2항, 제3항, 제4항, 제234조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 동화 담당변호사 이재정 외 3인
【원심판결】
고등군사법원 2013. 4. 12. 선고 2012노244 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
군형법 제64조 제2항은 문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설 또는 그 밖의 공연한 방법으로 상관을 모욕한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다고 규정하고 있고, 군형법 제2조 제1호는 ‘상관’이란 명령복종관계에서 명령권을 가진 사람을 말하고, 명령복종관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다고 규정하고 있다.
헌법 제74조, 국군조직법 제6조는 대통령은 국군을 통수한다고 규정하고 있고, 국군조직법 제8조는 국방부장관은 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장한다고 규정하고 있으며, 국군조직법 제9조, 제10조는 합동참모의장과 각군 참모총장은 국방부장관의 명을 받는다고 규정하고 있는 등 대통령과 국군의 명령복종관계를 규정하고 있고, 한편 군인사법 제47조의2의 위임에 의한 군인복무규율 제2조 제4호는 2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정되면서 ‘상관이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로서 국군통수권자부터 바로 위 상급자까지를 말한다’고 규정함으로써 대통령이 상관이라고 명시하고 있다.
군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하는 점, 상관모욕죄의 입법 취지, 앞서 본 바와 같은 법규범의 체계적 구조 등을 종합하면, 상관모욕죄에서의 ‘상관’에 대통령이 포함된다고 보아야 한다.
원심은 이와 같은 취지에서 피고인이 자신의 트위터에 상관인 대통령을 욕하는 글을 올려 상관을 모욕하였다는 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단하였는바, 이러한 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상관모욕죄에서의 ‘상관’ 및 ‘모욕’, 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) | 헌법 제74조, 군형법 제2조 제1호, 제64조 제2항, 국군조직법 제6조, 제8조, 제9조, 제10조, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제2조 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김경환 외 6인
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 9. 6. 선고 2013노1416 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률(이하 ‘산업기술보호법’이라 한다) 제36조 제2항, 제14조 제2호는 대상기관의 임·직원 또는 대상기관과의 계약 등에 따라 산업기술에 대한 비밀유지의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에게 손해를 가할 목적으로 유출하거나 그 유출한 산업기술을 사용 또는 공개하거나 제3자가 사용하게 하는 행위를 하면 처벌하도록 규정하고 있다. 위 비밀유지의무의 대상인 산업기술은 제품 또는 용역의 개발·생산·보급 및 사용에 필요한 제반 방법 내지 기술상의 정보 중에서 관계중앙행정기관의 장이 소관 분야의 산업경쟁력 제고 등을 위하여 법률 또는 해당 법률에서 위임한 명령에 따라 지정·고시·공고·인증하는 산업기술보호법 제2조 제1호 각 목에 해당하는 기술을 말하고, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에서의 영업비밀과 달리 비공지성(비밀성), 비밀유지성(비밀관리성), 경제적 유용성의 요건을 요구하지 않는다. 산업기술보호법 제2조 제1호 각 목의 어느 하나의 요건을 갖춘 산업기술은 특별한 사정이 없는 한 비밀유지의무의 대상이 되고, 그 산업기술과 관련하여 특허등록이 이루어져 산업기술의 내용 일부가 공개되었다고 하더라도 그 산업기술이 전부 공개된 것이 아닌 이상 비밀유지의무의 대상에서 제외되는 것은 아니다.
원심판결 이유를 관련 법령의 규정, 위 법리, 원심과 제1심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 신기술들과 관련하여 특허로 등록되어 공중에 기술 일부가 공개되어 있다는 사실만으로 이 사건 신기술들에 대한 비밀유지의무가 없어진다고 할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유와 같은 산업기술보호법에서 정한 ‘산업기술에 대한 비밀유지의무’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) | 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 제2조 제1호, 제14조 제2호, 제34조 제1호, 제36조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 내일 담당변호사 정갑생 외 3인
【원심판결】
대전고법 2013. 10. 2. 선고 2013노300 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 진술서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 위력에 관한 상고이유에 대하여
‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력으로써’ 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등 참조).
원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 위력에 의한 추행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의 한계를 벗어나거나 위력에 의한 추행에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
2. 공소장변경에 관한 상고이유에 대하여
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 피해자를 추행한 사실 자체는 부인하지 않고 있고, 이 사건 공소사실인 강제추행에는 ‘위력에 의한’ 추행이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 공소장변경 없이 위력에 의한 추행을 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 불이익이 없다는 이유로, 공소장변경 없이 피고인이 위력으로 피해자를 추행한 사실을 유죄로 인정하였다.
앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 불고불리 원칙에 위배되거나 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
3. 공소사실의 특정에 관한 상고이유에 대하여
공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 위와 같은 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소 내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004도4896 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피해자에 대한 피고인의 성적 접촉행위는 1년여의 장기간 동안 10여 차례에 걸쳐 이루어졌고, 이에 따라 피해자는 처음 피해를 당한 날로부터 상당한 시간이 흐른 이후 피해사실을 진술하게 되어 일일이 그 날짜와 시간을 기억하는 것은 어려운 일이므로, 시일을 개괄적으로 표시하는 데 부득이한 사정이 있고, 피고인의 변소 역시 피해자와 만난 사실 자체를 다투는 것이 아니라 주로 추행의 정도와 강제력의 유무 등을 다투고 있어 범행일시의 특정이 피고인의 방어권행사에 지장을 초래할 것으로는 보이지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실이 특정되었다고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
4. 나머지 상고이유에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
5. 결론
상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | [1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고법 2013. 3. 21. 선고 2012노3969 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다.
원심은, 이 사건 폐가는 지붕과 문짝, 창문이 없고 담장과 일부 벽체가 붕괴된 철거 대상 건물로서 사실상 기거·취침에 사용할 수 없는 상태의 것이므로 형법 제166조의 건조물이 아닌 형법 제167조의 물건에 해당하고, 피고인이 이 사건 폐가의 내부와 외부에 쓰레기를 모아놓고 태워 그 불길이 이 사건 폐가 주변 수목 4~5그루를 태우고 폐가의 벽을 일부 그을리게 하는 정도만으로는 방화죄의 기수에 이르렀다고 보기 어려우며, 일반물건방화죄에 관하여는 미수범의 처벌 규정이 없다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다.
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 방화죄에 있어 건조물에 관한 개념을 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 형법 제166조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울동부지법 2012. 1. 12. 선고 2011노1219 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 초등학교 학생들을 대상으로 한 교습소 운영에 대하여
원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 필요한 신고 없이 초등학교 학생들을 대상으로 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학원법’이라 한다)에서 정하는 교습소를 운영하였다고 인정한 원심의 판단에, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 구 학원법에서 정하는 교습소, 공소사실의 동일성, 형사소송에서 요구되는 증명의 정도, 죄형법정주의의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
2. 유치원생들을 대상으로 한 교습소 운영에 대하여
구 학원법은 제2조 제2호에서 “교습소”란 제4호에 따른 과외교습을 하는 시설로서 학원이 아닌 시설을 말한다고 규정하고, 같은 조 제4호에서 “과외교습”이란 초등학교·중학교·고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생이나 학교 입학 또는 학력 인정에 관한 검정을 위한 시험 준비생에게 지식·기술·예능을 교습하는 행위를 말한다고 규정하고 있다.
이러한 법령의 내용에 의하면, 구 학원법에서 정하는 “과외교습”의 대상자에는 초등학교 취학 전의 유아가 제외됨이 분명하므로, “과외교습”을 전제로 하고 있는 “교습소”의 학습자에는 초등학교 취학 전의 유아가 포함되지 아니한다.
그런데도 이와 달리 피고인이 필요한 신고 없이 5~6세 유치원생을 포함한 학습자를 대상으로 교습하는 등 교습소를 운영하였다는 이 사건 공소사실 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 구 학원법에서 정하는 교습소의 학습자 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제4호, 제14조 제1항, 제22조 제1항 제3호 | 형사 |
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