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|---|---|---|
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 차혜령
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 8. 12. 선고 2009노164 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실 중 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점에 관한 공소사실의 요지는, 「피고인이 2008. 6. 29. 20:44경 군포시 (주소 생략)아파트(동호수 생략)에서 노트북 컴퓨터를 이용하여 인터넷 라디오21＆TV 사이트에 접속한 다음, 촛불아 모여라!! 2008년 6월 촛불의 역사 생방송 게시판에 글쓴이를 ‘지쳤습니다’로 하여 ‘서울특별시 제2기동대 전경대원입니다’라는 제하에 “저희 전경들은 지칠대로 지쳤습니다. 이젠 더 이상 공소외 1의 개노릇 하고 싶지 않습니다. 상부에서는 계속 시민놈들을 개 패듯이 패라는 명령만 귀따갑게 명령이 내려오고 있습니다. ··· 우리가 누구를 위해서 이 짓을 하고 있어야 하는지 모르겠습니다. 저희 전경도 광우병 쇠고기 절대 먹고 싶지 않습니다. 그러나 급식으로 나오면 무조건 쳐먹어야 합니다. 저희들 전경은 제대하여 광우병 걸리고 싶지 않습니다. ··· 저희 전경은 완전 지쳤습니다. 하여 오늘 자정을 기하여 저희 서울특별시 경찰청 소속 제2기동대 전경 일동은 시민진압 명령을 거부하기로 결정하였습니다. 오늘 자정부터 서울특별시 경찰청 소속 제2기동대 전경 일동은 상부의 명령을 무조건 거부할 것입니다”라는 내용의 이 사건 글을 게시하고, 이 사건 글의 내용이 라디오21 사회자로 하여금 생방송 멘트로 소개되도록 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 공소외 2, 3 등 서울경찰청 제2기동대(이하 ‘이 사건 기동대’라고 한다) 소속 전경들의 명예를 훼손하였다」는 것이다.
나. 이에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 글을 통해 이 사건 기동대 소속 전경들의 명예를 훼손하였다는 이유로, 피고인에 대하여 처벌불원의 의사를 표시한 피해자 공소외 2에 대한 부분을 제외한 나머지 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점에 관한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
2. 대법원의 판단
가. 공소사실의 특정 여부에 대하여
(1) 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 충분하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004도4896 판결 등 참조). 한편 명예훼손죄가 성립하려면 반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시하지 않은 허위사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다(대법원 1982. 11. 9. 선고 82도1256 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점에 관한 공소사실은 그 피해자를 ‘공소외 2, 3 등 서울경찰청 제2기동대 소속 전경들’이라고 기재하고 있음을 알 수 있고, 이와 같이 피해자들 중 ‘공소외 2, 3’만 그 성명이 명시되어 있을 뿐 나머지 피해자들의 구체적인 성명이 명시되어 있지는 않지만, 그 범행의 시기와 장소, 범행의 내용과 방법 등이 구체적으로 적시되어 있는 점, 피고인이 이 사건 글을 인터넷에 게시할 당시의 위 기동대 소속 전경들을 명예훼손의 구체적인 피해자로서 특정하는 것이 반드시 불가능하지는 않다고 하더라도 그 피해자가 다수인 점에 비추어 이를 개괄적으로 표시하는 것이 부득이한 측면이 있었던 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정함으로써 방어권 행사를 쉽게 하는 데에 지장이 없다고 보아야 할 것이다.
(3) 따라서 이 부분 공소사실이 특정되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 명예훼손죄의 성립 여부에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 글에서 적시한 사실은 허위로서 그로 인하여 이 사건 기동대 소속 전경들의 사회적 가치 내지 평가가 침해되었다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 이유로 수긍하기 어렵다.
명예훼손죄가 성립하기 위해서는 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 구체적 사실을 적시하여야 하는바, 어떤 표현이 명예훼손적인지 여부는 그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6728 판결 등 참조).
이 사건 글은 허위의 사실을 근거로 삼아 마치 이 사건 기동대 소속 어느 누군가가 작성한 것처럼 되어 있지만, 그 전체적인 내용은 경찰 상부에서 내린 진압명령이 불법적이어서 이에 불복하기로 결정하였다는 취지로서, 이러한 진압명령에 집단적으로 거부행위를 하겠다는 것이 이 사건 기동대 소속 전경들의 사회적 가치나 평가를 객관적으로 저하시키는 표현에 해당한다고 보기 어렵다. 그리고 피고인이 이 사건 글을 게시한 목적은 집회를 진압하려는 전경들의 명예를 훼손하려는 데 있다기보다는 일반인들의 집회 참여를 독려하기 위하여 진압 전경들도 동요하고 있다는 뜻을 나타내기 위한 것으로 보인다. 한편 이 사건 글을 접하게 된 일반인들의 인식이나 사회통념 등에 비추어 보더라도 위 글로 인하여 이 사건 기동대 소속 전경 개개인에 대한 기존의 사회적 가치나 평가가 근본적으로 변동될 것으로 보이지 아니한다. 위와 같은 글의 내용과 취지, 게시 목적 및 일반인의 인식 등 여러 가지 사정을 고려할 때 이 사건 글이 비록 허위사실을 적시한 것이기는 하나 이 사건 기동대 소속 전경들의 사회적 가치나 평가를 침해하는 형법 제307조의 명예훼손적 표현에 해당한다고 보기 어렵다.
그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 피고인의 행위가 명예훼손죄에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 명예훼손죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
(3) 따라서 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심이 허위사실의 적시로 인한 명예훼손의 점에 대하여 유죄로 판단한 것은 위법하므로 원심판결 중 허위사실의 적시로 인한 명예훼손죄 부분은 그대로 유지될 수 없다.
3. 파기의 범위
피고인이 원심판결 중 원심이 유죄로 인정한 허위사실의 적시로 인한 명예훼손의 점에 대하여만 상고하였으나, 이 부분을 파기하는 이상 그와 상상적 경합관계에 있는 전기통신기본법 위반의 점(원심판결 중 이유무죄 부분) 및 피해자 공소외 2에 대한 허위사실의 적시로 인한 명예훼손의 점(원심판결 중 이유공소기각 부분)도 함께 파기할 수밖에 없으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) | [1] 형법 제307조 제2항 / [2] 형법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 황규표 외 3인
【원심판결】
광주고법 2012. 12. 11. 선고 (전주)2012노237 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 가. 구 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘교육공무원법’이라고 한다) 제51조 제1항 전문은 교육기관·교육행정기관·지방자치단체 또는 교육연구기관의 장(이하 ‘교육기관 등의 장’이라고 한다)은 그 소속 교육공무원이 국가공무원법 제78조 제1항 각호의 1 및 지방공무원법 제69조 제1항 각호의 1의 징계사유에 해당한다고 인정하는 때에는 지체없이 당해 징계사건을 관할하는 징계위원회에 그 징계의결을 요구하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 교육공무원 징계령은 제16조 본문에서 징계위원회가 징계의결을 한 때에는 지체없이 징계의결서의 정본을 첨부하여 징계의결요구자에게 통고하여야 한다고 규정하고 있고, 제17조 제1항에서 징계처분권자는 징계의결서를 받은 날로부터 15일 이내에 이를 집행하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 국가공무원법 제82조 제2항 전문은 징계의결 등을 요구한 기관의 장은 징계위원회의 의결이 가볍다고 인정하면 그 처분을 하기 전에 직근 상급기관에 설치된 징계위원회에 심사나 재심사를 청구할 수 있다고 규정하고 있다.
위와 같이 교육공무원 징계령 제17조 제1항이 징계처분권자가 징계위원회로부터 징계의결서를 받은 경우에는 그 받은 날로부터 15일 이내에 집행하여야 한다고 규정하고 있는 점, 교육공무원의 징계에 관한 사항을 징계위원회의 의결사항으로 규정한 것은 임용권자의 자의적인 징계운영을 견제하여 교육공무원의 권익을 보호함과 아울러 징계의 공정성을 담보할 수 있도록 절차의 합리성과 공정한 징계운영을 도모하기 위한 데에 입법 취지가 있는 점(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011도797 판결 참조), 징계의결서를 통보받은 징계처분권자는 국가공무원법 제82조 제2항에 의하여 해당 징계의결이 가볍다고 인정하는 경우에 한하여서만 심사 또는 재심사를 청구할 수 있는 점 등 교육공무원의 징계에 관한 관련 규정을 종합하여 보면, 교육기관 등의 장이 징계위원회로부터 징계의결서를 통보받은 경우에는 해당 징계의결을 집행할 수 없는 법률상·사실상의 장애가 있는 등 특별한 사정이 없는 이상 법정 시한 내에 이를 집행할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 한편 형법 제122조에서 정하는 직무유기죄에서 ‘직무를 유기한 때’란 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 성실의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 가리킨다. 그리하여 일단 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니고, 공무원이 태만·분망 또는 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행한 탓으로 적절한 직무수행에 이르지 못한 것에 불과한 경우에도 직무유기죄는 성립하지 아니한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012도15257 판결 등 참조).
다. 따라서 교육기관 등의 장이 징계의결을 집행하지 못할 법률상·사실상의 장애가 없는데도 징계의결서를 통보받은 날로부터 법정 시한이 지나도록 그 집행을 유보하는 모든 경우에 직무유기죄가 성립하는 것은 아니고, 그러한 유보가 직무에 관한 의식적인 방임이나 포기에 해당한다고 볼 수 있는 경우에 한하여 직무유기죄가 성립한다고 보아야 한다.
2. 원심은, 시국선언에 참여한 교사들에 대한 형사재판의 진행 경과 및 시국선언 참여행위의 정당성 여부에 관한 찬반양론이 대립하였던 점, 전임 전라북도 교육감 공소외인이 재직 당시 위 교사들에 대한 이 사건 징계의결의 집행 유보를 선언하였던 점, 이후 피고인이 이 사건 징계의결의 집행을 유보하게 된 경위와 위 교사들에 대한 형사사건의 대법원판결이 있던 당일 징계의결을 집행한 점, 이 사건 징계의결의 집행 유보로 학생들의 학습권이 침해되었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등의 사정을 들어, 피고인이 이 사건 징계의결의 집행을 유보한 행위를 직무의 의식적인 방임이나 포기로 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 징계의결의 집행과 직무유기죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | [1] 구 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항, 교육공무원 징계령 제16조, 제17조 제1항, 국가공무원법 제82조 제2항 / [2] 형법 제122조, 구 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항, 교육공무원 징계령 제16조, 제17조 제1항, 국가공무원법 제82조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 윤보은
【원심판결】
서울중앙지법 2012. 8. 29. 선고 2012노1954 판결
【주 문】
피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1에 대한 공소를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1에 대하여
기록에 의하면 피고인 1은 검사의 이 사건 상고제기 이후인 2013. 5. 9. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 위 피고인에 대한 공소를 기각한다.
2. 피고인 2에 대하여
가. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은 ○○○○개발 소속 이 사건 지하철 공사구간 현장안전업무를 담당하는 사람인바, 2008. 6.부터 이 사건 공사현장은 △△아파트사거리 교차로 상 횡단보도와 바로 인접해 설치되어 있고 기존의 횡단보도를 표시하는 도로 위 흰색표시가 완전히 지워지지 않은 채 흔적이 많이 남아 있는 상태였으며, 이 사건 공사현장에 H 강철빔(이하 ‘이 사건 강철빔’이라 한다)이 적재된 트럭이 있었고 이 사건 강철빔이 기존의 횡단보도 표시선 안쪽으로 돌출되어 있었음에도, 안전시설로 위 트럭 주위에 라바콘 3개만을 설치하고 차량통행 관리를 위한 신호수 1명만 세워 두었을 뿐 다른 특별한 조치를 취하지 아니한 업무상 과실로, 2010. 11. 3. 16:40 피해자 공소외 1(14세)이 위 횡단보도를 건너면서 이 사건 강철빔에 얼굴이 부딪혀 약 5주간의 치료가 필요한 폐쇄성 골절 등의 상해를 입게 하였다’는 것이다.
나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 기존의 횡단보도를 침범하여 돌출된 이 사건 강철빔이 방치된 이 사건 공사현장에 라바콘 3개를 세워 두고 신호수 1명을 배치한 것만으로는 안전사고예방을 위하여 충분한 주의의무를 다하였다고 볼 수 없고, 비록 흔적이 남아 있던 기존의 횡단보도를 따라 무단횡단을 하던 피해자에게도 전방을 제대로 살피지 않은 채 부주의하게 보행한 과실이 있어 그것도 이 사건 사고 발생의 한 원인이 되었다고 하더라도, 피고인의 주의의무 위반이 이 사건 사고 발생에 대한 유력한 원인이 된 이상 그 주의의무 위반과 상해의 결과 사이에 인과관계가 있다는 이유로 제1심의 유죄판결을 그대로 유지하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 쉽게 수긍할 수 없다.
① 이 사건 사고 발생 당시 이 사건 강철빔 위에서 작업하던 공소외 2는 일관되게 피해자가 횡단보도를 건너기 전까지 왼손으로 책을 들고 읽으며 오다가 횡단보도 보행자 신호가 얼마 남지 않은 상황에서 기존의 횡단보도가 시작되는 지점의 오른쪽에 길게 설치된 가드레일을 뛰어넘은 다음 팔을 굽혀 책을 든 자세 그대로 이 사건 강철빔 방향으로 달려왔다고 진술하였고, 피해자도 만화책을 읽으면서 횡단보도 방향으로 가다가 횡단보도에 다다르기 얼마 전에 보행자 신호가 15초 정도 남은 것을 보고 급하게 뛰어가다가 이 사건 강철빔을 미처 발견하지 못하고 부딪혔다고 진술하였는바, 이에 비추어 보면 피해자가 책을 읽으면서 걸어가던 중 보행자 신호가 얼마 남지 않은 상황에서 급히 횡단보도를 뛰어 건너려다가 주변을 제대로 살피지 않았을 가능성이 크다.
② 한편, 피해자는 위 가드레일이 있는 쪽에서 건너기 시작한 것이 아니라 청담역에서 나와 언덕을 내려오다가 횡단보도의 왼쪽 부분에서부터 건너기 시작하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 이 사건 강철빔이 적재된 트럭과 라바콘이 설치되어 있는 바닥 부분에는 기존의 횡단보도 표시선 흔적이 별로 남아 있지 않았던 점, 라바콘과 위 트럭 사이를 지나게 되면 그다음부터는 차량이 신호 대기 중인 지점으로서 그 바닥에 선명하게 차량 정지선이 그어져 있는 점, 피해자가 말한 횡단보도 진입 지점에서 출발하여 라바콘과 이 사건 강철빔이 적재된 트럭 사이를 지나는 것은 횡단보도를 건너는 최단거리의 직진 경로가 아닌 점 등에 비추어 볼 때 피해자가 진술한 방향으로 횡단보도를 건너는 것은 그 이동 경로가 부자연스럽고, 그와 같이 건너는 사람으로서는 횡단보도가 아닌 부분을 통과하여 건넌다는 사실을 충분히 알 수 있었을 것이다.
③ 위 공소외 2와 이 사건 사고 당시 사고 장소에서 신호수 업무를 보았던 공소외 3의 진술에 의하면 이 사건 강철빔 끝에 묶여진 안전띠가 바닥까지 늘어뜨려져 있었던 사실을 알 수 있고, 그 밖에 이 사건 강철빔 주변에는 3개의 라바콘이 놓여 있었고 신호수 1명도 배치되어 있었던 점, 이 사건 강철빔이 적재된 트럭과 공사장의 위치, 작업 상황, 라바콘이 놓인 지점 및 라바콘과 위 트럭과의 간격 등에 비추어 볼 때 횡단보도를 건너는 보행자로서는 라바콘과 위 트럭 사이를 지나가는 것이 위험하다는 것을 충분히 인지할 수 있는 상황이었다고 보인다.
④ 피해자는 평소 통학하면서 이 사건 도로를 지나다니기 때문에 이 사건 사고 장소에서 공사가 진행 중인 사실을 잘 알고 있었다고 진술하였다.
⑤ 피고인이 관련 법령이나 내부 규칙 등에서 정하고 있는 안전조치를 제대로 이행하지 않았다고 볼 만한 증거가 없다.
이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 안전조치를 취하여야 할 업무상 주의의무를 위반하였다고 보기 어렵고, 일부 도로 지점에서 기존의 횡단보도 표시선이 제대로 지워지지 않고 드러나 있었다거나 라바콘을 3개만 설치하고 신호수 1명을 배치하는 외에 별다른 조치를 취하지 아니하였다고 하더라도 그것과 이 사건 사고 발생 사이에 상당인과관계에 있다고 보기도 어렵다 할 것임에도, 원심이 이와 달리 판단한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 업무상과실치상죄의 업무상 주의의무 또는 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 결론
그러므로 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1에 대한 공소는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지법 2012. 6. 20. 선고 2012노344 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 이 사건 공소사실은 “제1종 운전면허를 받은 사람은 정기적성검사기간 내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 운전면허시험기관의 장이 실시하는 정기적성검사를 받아야 함에도 피고인은 정기적성검사기간인 2010. 2. 26.부터 2010. 8. 25.까지 사이에 정당한 사유 없이 정기적성검사를 받지 아니하였다”는 것이다.
2. 원심은, ① 운전면허시험관리단에서 2회에 걸쳐 피고인에게 보낸 정기적성검사 안내통지가 일반(보통)우편의 방법으로 발송되었고, 피고인의 처가 제출한 사실확인서에는 ‘운전면허적성검사기간 도과에 대한 안내통지문은 전혀 받지 못했다’고 기재되어 있는 점, ② 피고인이 2011. 6. 20. 광주지방경찰청장으로부터 운전면허조건부취소결정통지서를 받지 않았더라면 정기적성검사를 받아야 할 기간이 언제인지 계속 알지 못하였을 가능성도 있는 점 등에 비추어 보면 운전면허시험관리단이 보낸 정기적성검사 안내통지서가 피고인에게 실제로 송달되었다고 추정할 수 없고, 달리 피고인이 사전에 정기적성검사기간을 알고 있었다는 사실을 인정할 만한 증거도 없으므로, 피고인이 정기적성검사기간을 인식하고도 정당한 이유 없이 정기적성검사를 받지 아니하였다고 단정할 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄판결을 선고하였다.
3. 가. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거와 도로교통법 등 관련 법령에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 수긍하기 어렵다.
① 운전면허증을 발급하면서는 운전면허를 받는 사람에게 정기적성검사를 받을 의무에 관하여 고지하고 있고, 운전면허증에도 적성검사기간 및 검사를 받지 않을 경우 면허 취소 등의 불이익에 관하여 명시되어 있는 한편, 도로교통법상 적성검사기간이 언제인지를 별도로 통지하도록 규정하고 있지 않고 단지 관할기관이 국민의 편의를 위하여 사전에 안내통지를 해 주는 것에 불과하므로, 운전면허증 소지자는 스스로 운전면허증에 기재된 적성검사기간이 언제인지를 확인하여 적성검사를 받아야 한다는 점과 그 기간을 지키지 못할 경우에는 범칙금이 부과되고 면허가 취소되는 등의 불이익을 받게 된다는 점을 알고 있다고 보아야 한다.
② 따라서 운전면허증 소지자가 운전면허증만 꺼내 보아도 쉽게 확인할 수 있는 정도의 노력조차 기울이지 않는 것은 적성검사기간 내에 적성검사를 받지 못하게 되는 결과에 대한 방임이나 용인의 의사가 존재한다고 봄이 상당하다.
③ 그리고 도로교통법령에 의하면 정기적성검사를 받지 않았다고 하여 곧바로 면허가 취소되는 것이 아니라 적성검사기간 경과 후 1년까지는 적성검사를 받아 운전면허증을 갱신할 수 있고, 그 동안에 운전면허조건부취소결정통지서 등을 적성검사 대상자에게 통지하도록 규정하고 있으며, 대상자는 단지 6만 원 이하 벌금 등의 불이익을 받을 뿐이다(도로교통법이 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되면서 적성검사를 받지 않는 사람에 대한 벌칙이 과태료로 변경되었다). 이와 같이 적성검사기간 내 적성검사를 받지 않는 경우에 구제절차가 마련되어 있다는 점 역시 적성검사기간 확인을 게을리하게끔 하는 이유가 된다고 보인다.
이러한 사정에 비추어 보면, 설령 피고인이 적성검사기간 도래 여부에 관한 확인을 게을리하여 기간이 도래하였음을 알지 못하였다고 하더라도 적성검사기간 내에 적성검사를 받지 않는 데 대한 미필적 고의는 있었다고 봄이 상당하다.
그럼에도 원심이 이와 달리 피고인이 정기적성검사기간의 도래를 알지 못하였다는 이유만으로 범죄의 증거가 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 진정부작위범의 미필적 고의에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
나. 한편, 원심이 거시한 2008. 12. 24. 선고 2008도9900 판결은 정기적성검사를 받지 않아 면허가 취소되었음에도 운전한 행위가 도로교통법상의 무면허운전에 해당하는지 여부에 관한 사건으로 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항(현행 제87조 제1항, 제2항 제1호 참조), 제93조, 제156조 제8호(현행 제160조 제2항 제7호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 권오천 외 1인
【원심판결】
서울북부지법 2013. 1. 16. 선고 2012노1257 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심의 사실인정을 다투는 취지의 이 부분 상고이유는 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 취지에 불과하고, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4671 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실이 특정되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위가 구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1호에서 금지하고 있는 “아동의 신체에 손상을 주는 학대행위”에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | 형사소송법 제254조 제4항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이용명
【원심판결】
대구지법 2014. 1. 15. 선고 2013노2740 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 마약류취급자가 아님에도 2010. 7. 하순 17:00경 대구 남구 대명11동 1135에 있는 대구시외버스터미널 인근의 상호를 알 수 없는 여관의 호실을 알 수 없는 방에서 교도소 수감시절 알게 된 공소외 1로부터 80만 원을 받고 1회용 주사기에 들어있는 향정신성의약품인 메스암페타민 약 0.8g을 매도하였다.’는 것인데, 원심은 매수인인 공소외 1의 제1심 법정진술과 경찰피의자신문조서, 당시 공소외 1과 동행하였다는 공소외 2의 경찰피의자신문조서와 경찰진술조서를 증거로 채택하고, 공소외 1의 진술이 일관되고 공소외 2의 진술도 매우 구체적이어서 신빙성이 높은 점 등을 종합하여 보면, 피고인에 대한 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
가. 공소외 1에 대한 사법경찰리 작성의 피의자신문조서의 증거능력
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5189 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 공소외 1은 다른 범죄로 재판을 받던 중에 자신과 공범들 사이의 마약류 관련 범행을 제보하였고, 2011. 8. 29. 안양교도소 수사접견실에서 ‘이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 피고인으로부터 메스암페타민 0.8g을 매수하였다.’라는 점 등에 관하여 사법경찰리로부터 피의자신문을 받은 사실, 검사는 2012. 1. 20. 공소외 1에 대하여 위 피의사실에 관하여 공소외 1의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거이고 공소외 1이 관련자라고 진술한 공소외 2는 범행을 부인하고 있다는 이유로 불기소 처분을 한 사실, 피고인이 2012. 7. 3. 제1심 제2회 공판기일에 검사가 증거로 제출한 공소외 1에 대한 사법경찰리 작성의 피의자신문조서의 내용을 부인하였음에도 불구하고 원심은 그 후 법정진술 등을 거쳤음을 이유로 위 피의자신문조서를 유죄 인정의 증거로 채용하고 있는 사실을 알 수 있다.
위 법리에 비추어 보면 가사 공소외 1이 법정진술에 의하여 위 피의자신문조서의 성립의 진정을 인정하였다 하더라도 피고인이 그 조서의 내용을 부인하였으므로 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 이를 유죄 인정의 증거로 채용한 원심에는 공범인 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
나. 공소외 2에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 증거능력
헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3 제1항, 제2항, 제312조 제3항에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다 하더라도, 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결 참조).
기록에 의하면, 공소외 2에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에는 “피의자는 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리들이 있음을 고지받았는가요?”라는 질문에 “예, 고지를 받았습니다.”라는 답변이, “피의자는 진술거부권을 행사할 것인가요?”라는 질문에 “행사하지 않겠습니다.”라는 답변이 기재되어 있기는 하나 그 답변은 공소외 2의 자필로 기재된 것이 아니고, 각 답변란에 무인이 되어 있기는 하나 조서 말미와 간인으로 되어 있는 공소외 2의 무인과 달리 흐릿하게 찍혀 있는 사실을 알 수 있다.
위 법리에 비추어 보면 공소외 2에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에서 정하는 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서로 볼 수 없으므로 이를 증거로 쓸 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이를 유죄 인정의 증거로 채용한 원심에는 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
다. 공소외 2에 대한 사법경찰리 작성의 참고인진술조서의 증거능력
피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 참조).
기록에 의하면, 공소외 2는 다른 범죄로 재판을 받던 중인 2011. 6. 29. 화성직업훈련교도소 수사접견실에서 ‘이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 공소외 1과 함께 피고인으로부터 메스암페타민 0.8g을 공동매수하였다.’라는 점 등에 관하여 사법경찰관으로부터 피의자신문을 받은 사실, 경찰은 2011. 7. 4. 공소외 2에 대한 위 피의사실에 관하여 기소 의견으로 검찰에 송치한 사실, 그런데 공소외 2는 2011. 8. 11. 서울구치소 주차장 승합차 안에서 ‘이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 공소외 1이 피고인으로부터 메스암페타민 0.8g을 매수하는 것을 목격하였다.’라는 내용으로 사법경찰리로부터 참고인조사를 받은 사실, 검사는 2011. 9. 30. 공소외 2에 대한 위 피의사실에 관하여 증거불충분을 이유로 불기소 처분을 한 사실을 알 수 있다.
사실관계가 이러하다면, 공소외 2가 위와 같이 참고인조사를 받을 당시 이 사건 공소사실에 대하여 범죄혐의에서 벗어나지 못한 피의자 신분이었다고 할 것이므로, 공소외 2에 대한 참고인진술조서는 진술조서의 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 그런데도 기록상 경찰이 공소외 2의 진술을 들음에 있어 공소외 2에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이를 유죄 인정의 증거로 채용한 원심에는 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
라. 공소외 1의 법정진술의 신빙성
마약류 매매 여부가 쟁점이 된 사건에서 매도인으로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우, 마약류를 매수하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 신빙성 유무를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴보아야 한다. 특히, 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는, 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도, 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등을 살펴보아야 한다.
기록에 의하면, 피고인으로부터 메스암페타민을 매수하였다는 공소외 1의 법정진술은 이를 뒷받침하는 금융거래내역, 통화내역 등 물증이 없고, 그 내용을 보더라도 ‘피고인을 만난 장소가 대구 서부시외버스터미널인지 대구 소재 다른 시외버스터미널인지 잘 모르겠고, 매수대금을 언제 어떻게 송금하였는지, 메스암페타민을 건네받은 장소가 모텔 몇 층인지, 당시 택시를 타고 다른 곳으로 이동한 적이 있는지 등은 기억이 안 난다.’라고 하는 등 그 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성이 없는 점, 공소외 1은 다른 범죄로 재판을 받던 궁박한 상황 중에 피고인을 비롯한 공범들과 사이의 마약류 관련 범행을 제보하였을 뿐만 아니라, 정작 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 피고인으로부터 메스암페타민 0.8g을 매수하였다는 피의사실에 관하여 불기소 처분을 받은 점 등을 종합적으로 고려할 때 공소외 1의 법정진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 보기 어렵다.
3. 그럼에도 원심은, 공소외 1, 공소외 2에 대한 사법경찰관리 작성의 피의자신문조서 등의 증거능력을 잘못 인정하였을 뿐만 아니라 공소외 1의 법정진술의 신빙성을 인정하고 이를 기초로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 증거능력에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 결론
원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | 구 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (나)목[현행 제2조 제3호 (나)목 참조], 제4호 제1항, 제60조 제1항 제3호[현행 제60조 제1항 제2호 참조], 형사소송법 제307조, 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 홍지훈
【원심판결】
춘천지법 강릉지원 2013. 7. 9. 선고 2012노357 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인들의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조).
나. 원심은, 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)가 2008. 9. 1. 주관기관인 ○○대학교 산학협력단, 참여기관인 동해시와 함께 강원도 시·군 신성장동력사업 발굴육성지원사업의 참여기업으로 선정된 사실, 피고인 1은 2009. 4. 3. 위 사업의 1차 기술개발비로 용도를 지정한 지원금 1,600만 원을 피고인 회사의 계좌로 지급받아 피고인 회사를 위하여 업무상 보관 중, 같은 해 4. 6. 처 공소외인의 계좌로 위 돈을 이체하여 그 무렵부터 같은 해 4. 27.까지 사이에 신용카드 대금 결제 등 사적인 용도로 소비한 사실 등을 인정한 다음, 피고인 1의 위 돈의 인출행위가 업무상횡령죄를 구성한다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 일부 부적절한 점이 있기는 하나 원심이 피고인 1의 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 식품위생법 제94조 제1호, 제4조 제2호는 유독·유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 그러할 염려가 있는 식품, 식품첨가물 등을 판매한 경우에는 처벌하도록 규정하고 있고, 다만 같은 제2호 단서에 의하여 식품의약품안전처장이 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 인정하는 것은 판매 등 금지대상에서 제외하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제3조는 법 제4조 제2호 단서에 따라 판매 등이 허용되는 식품의 범위를 ‘법 제7조 제1항·제2항에 따른 식품 등의 제조·가공 등에 관한 기준 및 성분에 관한 규격에 적합한 것과 그 기준 및 규격이 정해지지 아니한 것으로서 식품의약품안전처장이 식품위생심의위원회의 심의를 거쳐 유해의 정도가 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 인정한 것’으로 한정하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 것은 그 판매 등이 금지된다고 보아야 한다.
한편, 같은 법 제7조, 제14조에서 식품의약품안전처장은 식품의 성분에 관한 규격을 정하여 고시할 수 있고, 그러한 규격을 실은 공전을 작성·보급하도록 규정하고 있는 취지는 국민보건상 특히 필요하다고 인정되는 판매용 식품의 성분 규격을 미리 정하여 규격에 맞지 아니한 식품의 제조, 판매 등을 금지시키기 위한 것에 불과하므로 식품의 각 품목마다 반드시 그 고시를 하여야 하는 것은 아니고 또 이러한 고시를 아니하였다 하여 유독·유해한 성분을 용인하는 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95도1966 판결 참조).
영업자에 의해 유독·유해물질이 들어 있는 식품이 시중에 판매되는 경우, 다수의 소비자들이 그 위험성을 미처 인식하지 못하고 섭취하게 됨으로써 사람의 생명과 신체에 대한 피해가 광범위하고 급속하게 발생할 우려가 있고, 일단 피해가 발생하면 사후적인 구제는 별 효과가 없는 경우가 대부분이다.
식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 식품위생법 제4조 제2호는 위해식품으로 인하여 생기는 위와 같은 피해의 특수성을 고려하여 유독·유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 외에 그러할 염려가 있는 것에 대해서까지도 판매하는 등의 행위를 금지하고 있는 것이므로, 실제로 유독·유해물질이 들어 있지 않거나 그로 인하여 사람의 건강을 해한 결과가 발생하지 아니하였더라도 그러한 염려가 있음만 인정된다면 위 규정에 의한 처벌대상이 된다고 할 것이다.
나. 이 사건의 경우 피고인 1이 판매한 대마씨기름에서 테트라하이드로칸나비놀(THC) 성분이 검출되었는데, 테트라하이드로칸나비놀은 마약류 관리에 관한 법률의 규정에 의한 마약류의 성분으로서 식품위생법 제4조 제2호에서 규정한 유독·유해물질이라고 할 것이고, 기록에 의하면 테트라하이드로칸나비놀은 같은 법 제7조의 규정에 의한 고시에 수록된 기준·규격에 적합하지 아니할 뿐만 아니라, 식품위생심의위원회의 심의를 거쳐 유해의 정도가 인체의 건강을 해칠 우려가 없는 것으로 인정된 것도 아닌 사실을 알 수 있다.
따라서 피고인들이 주장하는 바와 같이 테트라하이드로칸나비놀 성분이 들어 있지 않은 대마씨기름의 판매가 가능하고, 피고인 1이 판매한 대마씨기름 중에는 그 성분이 매우 적은 양만 포함되어 있어 인체의 건강에 영향이 없는 경우가 있을 수 있다고 하더라도, 인체의 건강에 유해할 정도의 테트라하이드로칸나비놀이 들어 있을 가능성을 배제할 수 없는 이상, 피고인 1이 판매한 대마씨기름 원액은 같은 법 제4조 제2호에서 판매 등을 금지하고 있는 유독·유해물질이 들어 있거나 그러할 염려가 있는 식품에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 식품위생법 제4조 제2호에 정한 ‘유독·유해물질’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인 1이 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 근거로 주장하는 검사의 2009. 1. 23.자 불기소처분의 내용은, ‘피의자가 위 오일이 위해식품이거나 수입 등이 금지된 물품에 해당된다는 사실을 인식하였다고 인정할 증거가 없고, 달리 범의를 인정할 증거가 없다(다만, 본건 처분 이후에 계속하여 THC 성분이 든 식품을 판매하는 행위에 대해서는 별론이다)’라는 것임을 알 수 있다. 그렇다면 피고인 1은 오히려 위 불기소처분에 의하여 자신이 판매하는 대마씨기름에 테트라하이드로칸나비놀 성분이 함유된 사실을 인식하였다고 할 것이므로, 이후에는 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인하였다고 하더라도 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없고, 위 피고인이 상고이유에서 주장하는 그 밖의 사정을 아울러 고려하더라도 달리 볼 수 없다.
또한 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 위 피고인의 행위는 고의에 의한 것으로 봄이 상당하고, 위 피고인이 자신의 행위가 식품위생법 제94조 제1호, 제4조 제2호의 구성요건에 해당하는지에 대한 오인을 일으켰다고 하여 고의가 없다고 볼 수도 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률의 착오 또는 고의의 유무에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
4. 결론
상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | [1] 식품위생법 제4조 제2호, 제7조 제1항, 제2항, 구 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1호(현행 제94조 제1항 제1호 참조), 식품위생법 시행규칙 제3조 / [2] 식품위생법 제1조, 제4조 제2호, 구 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1호(현행 제94조 제1항 제1호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이아람
【원심판결】
청주지법 2013. 9. 12. 선고 2013노162, 367, 670 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제151조가 정한 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조).
한편 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하는 것이므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하는 것이며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 등 참조). 이 경우 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지 여부는, 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
2. 원심은 이 사건 공소사실 중 당시 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 중이던 피고인이 공소외인에게 자동차를 이용하여 원하는 목적지로 이동시켜 달라고 요구하거나 속칭 ‘대포폰’을 구해 달라고 부탁함으로써 공소외인으로 하여금 피고인의 요청에 응하도록 하였다는 내용인 범인도피교사의 점을 유죄로 인정하였다.
3. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 공소외인은 피고인이 평소 가깝게 지내던 후배인 점, 피고인은 자신의 휴대폰을 사용할 경우 소재가 드러날 것을 염려하여 공소외인에게 요청하여 대포폰을 개설하여 받고, 공소외인에게 전화를 걸어 자신이 있는 곳으로 오도록 한 다음 공소외인이 운전하는 자동차를 타고 청주시 일대를 이동하여 다닌 것으로서, 피고인의 이러한 행위는 형사사법에 중대한 장애를 초래한다고 보기 어려운 통상적 도피의 한 유형으로 볼 여지가 충분하다.
그런데도 원심은 공소외인의 범인도피행위가 인정된다는 이유만으로 피고인에 대하여 범인도피교사의 점을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 범인도피교사죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 따라서 원심판결 중 범인도피교사 부분은 파기되어야 하는데, 이는 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) | 형법 제31조, 제151조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
김민구 외 1인
【변 호 인】
법무법인 지향 담당변호사 이은우 외 2인
【제1심판결】
인천지법 2013. 7. 17. 선고 2013고합132 판결
【주 문】
제1심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
검사가 제출한 증거에 의하면 피고인이 피해자로 하여금 차에서 내릴 수밖에 없었던 상황을 작출하였던 것으로 인정할 수 있음에도 제1심이 선택적 공소사실 모두에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다.
2. 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 종전의 선택적 공소사실 모두를 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 아래 4.의 가.항에서 보는 바와 같이 예비적 공소사실을 추가하고, 죄명에 ‘도로교통법 위반(사고후미조치), 유기치사’를, 적용법조에 ‘도로교통법 제148조, 제54조 제1항, 형법 제275조 제1항, 제271조 제1항, 제40조’를 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 제1심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 제1심판결에 위와 같은 사유가 있더라도, 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이므로, 아래에서는 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실에 대한 판단과 아울러 검사의 주장에 관하여 살펴본다.
3. 주위적 공소사실에 관한 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 공소외 1 등의 투자자를 모집하여 피해자 공소외 2(54세) 소유인 서울 종로구 (주소 1 생략)에 있는 약 1,570평 상당의 토지를 매수하여 빌라를 신축·분양하는 사업을 진행하던 중, 2012. 10. 22.경 피해자와 토지매매계약을 체결하면서 토지 대금 61억 원 중 계약금 명목으로 3억 원을 교부하였고, 나머지 대금은 외환은행으로부터 위 토지에 대한 건축허가를 조건으로 65억 원을 대출을 받아 충당하되 2013. 1. 30.까지 잔금 58억 원을 지급하기로 하였으나, 2012. 11. 19.경 관할관청인 서울 종로구청에서 위 토지에 대한 개발행위허가 신청이 반려되어 약정 기일에 잔금을 지급하지 못하게 되었고, 피고인은 추가 자금을 조달하지 못하는 상황에서 위 토지 중 일부에 대하여라도 계속하여 개발을 진행하고자 하였으나, 피해자가 이를 반대하면서 매매계약을 해제하고자 하여 사업 진행 방향에 관하여 의견 충돌이 있었다.
피고인은 2013. 2. 8. 18:10경 서울 서대문구 (주소 2 생략)에 있는 피해자의 집에 찾아가 방금 귀가한 피해자를 불러낸 다음 위 토지개발사업에 관하여 상의를 하기 위하여 피해자를 피고인이 운전하는 (차량번호 1 생략) SM5 승용차의 조수석에 태우고 차량을 출발하였다. 피고인은 차량을 출발할 무렵 피해자에게 행주산성에 가서 저녁을 먹자고 하였으나, 강변북로를 진행하던 중 임의로 목적지를 영종도로 변경하면서 인천국제공항고속도로로 진입하였다.
1) 감금치사
피고인은 2013. 2. 8. 18:49경 위 고속도로 톨게이트에 진입할 무렵부터 피해자로부터 ‘영종도는 너무 멀어서 가기 싫다, 내려달라, 택시를 타고 집에 가겠다’는 취지의 요구를 수회 받았음에도 이에 응하지 않은 채 같은 날 18:56경 위 고속도로 공항방향 15.4㎞ 지점에 이를 때까지 위 차량을 계속 진행하여 피해자를 감금하였다.
피고인은 피해자와 위 사업 등에 관한 이야기를 하면서 차량을 운전하다가 차량 안에 있던 소주병을 들어 술을 마시는 등 위험한 행동을 하였고, 피해자를 차에서 내려주지 않은 채 운전을 하면서 술을 마신다는 등의 이유로 피해자와 몸싸움을 하게 되었으며, 이에 위험을 느낀 피해자가 차에서 빠져나오기 위하여 조수석 쪽 문을 열었음에도 차량을 정차하지 않고 계속 시속 약 40㎞ 정도로 진행하여 차에서 빠져나오려던 위 피해자를 도로에 떨어지게 하였고, 피해자를 구호하지 않은 채 계속 차량을 진행하여 같은 날 18:56경 위 고속도로 공항방향 15.4km 지점 3차로에서 위 피해자를 공소외 3이 운전하던 (차량번호 2 생략) 엔터프라이즈 승용차에 역과되어 두부압착 등으로 인한 다발성 실질장기손상으로 사망에 이르게 하였다.
2) 살인
피고인은 2013. 2. 8. 18:49경 신공항톨게이트에 진입할 무렵부터 피해자로부터 ‘영종도는 너무 멀어서 가기 싫다, 내려달라, 택시를 타고 집에 가겠다’는 취지의 요구를 수회 받았음에도 이에 응하지 않은 채 위 사업 등에 관한 이야기를 하다가 피해자가 피고인의 요구를 들어주지 않는다는 이유로 피해자와 말다툼을 하게 되었다. 피고인은 같은 날 18:56경 위 고속도로 공항방향 15.4km 지점 3차로에서, 당시는 주변이 어둡고 많은 후행 차량이 빠른 속도로 진행 중이었고, 위 SM5 차량은 시속 약 40km 이상의 속도로 진행하고 있었으므로 피해자가 진행 중인 위 SM5 차량에서 몸싸움을 하여 추락하는 경우 떨어질 때의 충격 내지는 후행 차량에 의한 역과로 인하여 사망할 수 있다는 사실을 알고 있음에도, 위와 같이 말다툼을 하다가 격분하여 차량 안에 있던 소주병을 든 다음 이를 마시려는 듯한 행동을 하고, 이에 피해자가 차량을 세우고 하차시켜 달라고 요구하며 그 소주병을 빼앗으려고 하자 피해자를 밀치는 등 몸싸움을 하다가 시속 약 40km 정도로 진행하던 위 차량에서 피해자를 떨어뜨렸고, 추락한 피해자를 구호하기 위해 차량을 즉시 정차하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하여 피해자를 공소외 3이 운전하던 (차량번호 2 생략) 엔터프라이즈 승용차에 역과되어 두부압착 등으로 인한 다발성 실질장기손상으로 사망하게 하여 피해자를 살해하였다.
나. 제1심판단의 요지
1) 감금치사
제1심은 기록에 의하여 드러나는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자가 피고인에게 하차 요구를 하였음에도 피고인이 이를 거절하고 계속 주행함으로써 피해자를 차량에서 내리지 못하게 한 사실을 인정할 만한 직접적인 증거는 없는 점, ② 피고인은 수사기관에서 피해자로부터 ‘영종도는 너무 멀지 않냐, 여기서 택시를 타고 갈 테니 내려줘라’는 취지의 말을 들었다고 진술하나, 이러한 진술만으로 피해자가 피고인에 대하여 적극적으로 ‘하차 요구’를 한 것으로 단정하기 어려운 점, ③ 피고인이 피해자로부터 하차 요구를 받은 후 실제로 피해자를 고속도로 갓길에 내려주기 위하여 승용차의 속도를 줄였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ④ 피고인과 피해자 사이의 의견 차이만으로는 피해자를 감금할 동기로 보기에 부족한 점 등을 종합하면, 감금치사의 점에 관한 공소사실은 합리적인 의심의 여지가 없이 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.
2) 살인
제1심은 기록에 의하여 드러나는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 차량 내에서 피고인이 소주를 마시는 것을 가지고 피해자와 실랑이를 하면서 차량이 약간 흔들렸다는 진술만으로는 피고인의 행위로 피해자가 승용차 밖으로 떨어지게 되었다고 단정하기 어려운 점, ② 피해자가 추락사하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, ③ 피고인이 피해자를 가격하였다거나 약물을 사용하였다고 보기도 어려운 점, ④ 피고인이 추진한 사업이 무산될 경우 투자자들로부터 계약금에 대한 상환 압박을 받게 될 상황에 처하게 된 사정만으로는 피고인이 피해자를 살해할 동기가 되었다고 보기 어려운 점, ⑤ 피고인이 운전 중인 상황에서 한 손으로 승용차의 문을 연 후 피해자를 승용차 밖으로 밀어 떨어뜨린다는 것은 경험칙상 상상하기 어려운 점 등을 종합하면, 살인의 점에 관한 공소사실 또한 합리적인 의심의 여지가 없이 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.
다. 이 법원의 판단
1) 감금치사
이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 먼저 당시 톨게이트에서 근무했던 직원들은 모두 사건 당일 통과한 차량들에서 운전자와 동승자 사이의 싸움 등 이 사건과 관련된 특별한 징후 등에 대해 전혀 인식한 사실이 없다고 진술(증거기록 제515면)하고 있는 점을 고려하여 볼 때, 피해자가 신공항톨게이트에 진입할 당시 충분히 하차할 수 있는 시간이 있었음에도 하차하지 않은 것으로 보이므로 신공항톨게이트를 통과할 당시 감금행위가 있었다고 단정하기 어렵다. 다만, 신공항톨게이트를 통과한 이후부터 피고인이 피해자를 감금하였다 볼 여지도 있다 할 것이나, 영종대교 기념관 진입로부터 이 사건 사고지점까지의 평균 진행속도는 시속 39.4km ~ 시속 43km였을 것으로 추정된다는 감정인 공소외 4의 감정결과(증거기록 제1116면) 등을 고려하여 볼 때, 피고인이 피해자로부터 하차 요구를 받은 후 실제로 피해자를 고속도로 갓길에 내려주기 위하여 승용차의 속도를 줄였을 가능성을 배제할 수 없다 할 것이므로, 신공항톨게이트를 통과한 이후에도 피고인이 피해자를 감금하였다고 단정하기 어려운 것으로 판단된다.
제1심이 위와 같은 증거판단을 토대로 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 당심에서 추가로 조사한 증인 공소외 5, 6, 7의 진술은 증명력이 부족한 증거들이어서 위와 같은 판단에 별다른 영향을 미치지 못하므로, 제1심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니한다.
2) 살인
검사는 이 부분 공소사실을 ‘피고인은 피해자와 몸싸움을 하다가 시속 약 40km 정도로 진행하던 위 차량에서 피해자를 떨어뜨려 피해자를 살해하였다’고 작위에 의한 살인으로 구성하여 이 사건 공소를 제기하고 있다. 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 차량에 역과되는 과정에서 발생한 두부손상 소견 외에 가격에 의한 소견은 뚜렷하지 않고(공소외 8 작성의 부검감정서 기재), 피해자의 사체와 피고인의 승용차에서 별다른 약물이 검출되지 않았으므로(감정인 공소외 9, 10, 11 작성의 감정서 기재), 피고인이 운전하는 차량에서 정상적인 상태로 조수석에 앉아 있는 피해자의 저항을 물리치고 한 손으로 피해자를 밀어 승용차 밖으로 떨어뜨린다는 것은 쉽게 상상하기 어려운 점을 고려하여 볼 때, 제1심이 한 증거의 취사선택과 이에 기초한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실오인의 위법이 있다고 보이지 아니한다.
4. 예비적 공소사실에 대한 판단
가. 예비적 공소사실의 요지
피고인은 2010. 1. 7. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받고, 같은 해 10. 28. 그 판결이 확정되어 영월교도소에서 그 형의 집행 중 2011. 3. 30. 가석방되고, 같은 해 4. 25. 가석방기간을 경과하였다.
피고인은 2013. 2. 8. 피해자 등 소유인 서울 종로구 (주소 1 생략) 외 7필지 약 1,570평 부동산 지상의 빌라 신축·분양 사업과 관련하여 피해자의 사무실로 연락을 하였으나 피해자가 연락을 받지 않자, 피해자가 퇴근하였을 무렵인 같은 날 18:10경 서울 서대문구 모래내로에 있는 피해자의 집 앞으로 찾아가 방금 귀가한 피해자를 불러낸 다음 위 부동산 개발사업에 관하여 상의를 하기 위하여 맨발에 슬리퍼를 신고 있던 피해자를 피고인이 운전하는 (차량번호 1 생략) SM5 승용차의 조수석에 태우고 출발하였다.
피고인은 승용차를 출발할 무렵 피해자에게 행주산성에 가서 저녁을 먹자고 하였으나, 강변도로를 진행하던 중 임의로 목적지를 영종도로 변경하면서 신공항고속도로로 진입하였고, 승용차 안에서 계속적으로 피해자에게 “매매계약을 해지하지 마라, 일부 토지에 대한 개발을 먼저 시작하자”는 취지로 설득하였으나 피해자로부터 계속 거절을 당하였다.
피고인은 피해자로부터 집으로 데려다 줄 것을 계속적으로 요구받았으나 ‘조금만 더 이야기하자’, ‘곧 차를 돌리겠다’는 취지로 말하였고, 같은 날 18:49경 위 고속도로 톨게이트에 진입할 무렵부터 피해자로부터 ‘영종도는 너무 멀어서 가기 싫다, 내려달라, 택시를 타고 집에 가겠다’는 취지의 요구를 수회 받았음에도 이에 응하지 않은 채 같은 날 18:56경 위 고속도로 공항방향 15.4km 지점 3차선 도로의 3차로 중 2차선 쪽으로 치우쳐 위 승용차를 진행하였다. 피고인은 위 지점에 이를 때까지 피해자에게 계속하여 위 매매계약을 해지하지 말고 일부 토지에 대한 개발을 먼저 진행해 줄 것을 종용하였으나 피해자로부터 거절을 당하자 승용차 안에 있던 소주병의 술을 마시려고 하는 등 위협적인 행동을 하였고 이에 위기 의식을 느낀 피해자가 소주병을 빼앗으면서 피고인과 몸싸움을 하게 되었고, 피고인은 정차할 생각 없이 위 지점에서 시속 약 40km로 감속하여 계속 진행하자 신변의 위험을 느낀 피해자는 승용차에서 빠져나오기 위해 조수석 문을 열게 되었다.
이러한 경우 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 약 40km로 진행하는 승용차에서 피해자가 조수석 문을 열고 좁은 공간을 통해 도로로 뛰어내리게 될 경우 피해자의 머리 등 신체가 도로에 충격하여 상해를 입거나 일시 정신을 잃을 수 있을 뿐만 아니라 과속으로 뒤따르는 후행 차량에 의한 2차 충격으로 인해 사망할 수도 있는 상황이었으므로 즉시 정차하여 피해자를 안전하게 내려주거나 피해자가 정차하기 전에 뛰어내릴 경우에는 즉시 정차하여 피해자의 상해 여부 등을 확인하여 의료기관으로 후송 조치를 취하거나 피해자가 일시 정신을 잃었을 경우에는 후행 차량으로 인한 2차 사고를 방지하기 위해 피해자를 갓길 쪽으로 안전하게 이동 조치시키고 경찰이나 119 등에 신고하는 등의 필요한 조치를 취하여야 함에도 불구하고, 피해자가 조수석 문을 열고 시속 약 40km 정도로 진행하는 위 승용차로부터 위 지점 3차로 도로 상으로 뛰어내렸음에도 즉시 정차하여 위와 같은 조치를 취하기는커녕 도로에 떨어지면서 받은 충격으로 3차로 상에 정신을 잃고 쓰러져 있던 피해자를 그대로 방치한 채 오히려 가속하여 사고현장을 이탈함으로써 그로부터 약 1분 30초 후 공소외 3이 (차량번호 2 생략) 엔터프라이즈 승용차를 3차로를 따라 진행하다가 3차로 상에 쓰러져 있던 피해자를 발견하지 못하고 역과하여 즉석에서 피해자로 하여금 두부압착 등으로 인한 다발성 실질장기손상 등으로 사망에 이르게 하였다.
이로써 피고인은 노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 피해자를 보호할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 피해자를 유기하여 사망에 이르게 함과 동시에 차의 운전 등 교통으로 인하여 피해자를 사상하게 하였음에도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하였다.
나. 판단
1) 인정되는 사실관계
① 피고인은 서울 종로구 (주소 1 생략) 외 7필지 약 1,570평 부동산을 매수한 다음 빌라를 신축·분양할 목적으로, 2012. 10. 22.경 피해자와 사이에 위 부동산을 61억 원에 매수하는 계약을 체결하였다.
② 한편 피고인은 공소외 1 등으로부터 금원을 차용하여 사업 초기자금을 마련하였는데 그 중 3억 원을 계약금으로 지급하였다.
③ 피고인은 위 부동산에 대한 건축허가를 받은 후 외환은행으로부터 위 부동산을 담보로 대출받아 잔금 58억 원을 2013. 1. 30.까지 지급할 계획에 있었다.
④ 서울 종로구청장은 2012. 11. 19.경 위 토지에 대한 개발행위허가 신청을 반려하였고, 이로써 피고인은 잔금 지급계획에 차질을 빚게 되었다.
⑤ 피고인은 2013. 2. 8. 오전부터 계속하여 피해자의 사무실로 연락을 하였으나 피해자가 연락을 받지 않자, 피해자가 퇴근하였을 무렵인 같은 날 18:10경 서울 서대문구 모래내로에 있는 피해자의 집 앞으로 찾아가 방금 귀가한 피해자를 불러낸 후, 맨발에 슬리퍼를 신고 있던 피해자를 피고인이 운전하는 (차량번호 1 생략) SM5 승용차의 조수석에 태우고 출발하였다.
⑥ 피고인은 승용차를 출발할 무렵 피해자에게 행주산성에 가서 저녁을 먹자고 하였으나, 강변도로를 진행하던 중 목적지를 영종도로 변경하면서 인천국제공항고속도로로 진입하였다.
⑦ 피고인은 같은 날 18:56경 신공항톨게이트를 통과하여 약 5km 정도를 시속 80km 내지 90km 정도의 속도로 진행하던 중 피고인이 승용차 뒷좌석에 놓인 소주병의 뚜껑을 열어 한두 모금 마시자, 피해자가 소주병을 뺏으면서 ‘나 내릴란다. 택시 타고 가겠다’는 취지로 말을 하였다. 피고인은 위 지점에서 피해자를 내려주기 위하여 시속 약 40km로 감속하여 계속 진행하자 피해자는 승용차에서 빠져나오기 위해 조수석 문을 열고 3차로 도로 상으로 뛰어내렸고, 도로에 떨어지면서 받은 충격으로 3차로 상에 정신을 잃고 쓰러졌다.
⑧ 피고인은 도로에 쓰러져 있던 피해자를 그대로 방치한 채 오히려 가속하여 사고현장을 이탈하였다.
⑨ 그로부터 약 1분 30초 후 공소외 3은 (차량번호 2 생략) 엔터프라이즈 승용차를 3차로를 따라 진행하다가 3차로 상에 쓰러져 있던 피해자를 발견하지 못하고 역과하였고, 피해자는 즉석에서 두부압착 등으로 인한 다발성 실질장기손상 등으로 사망하였다.
2) 유기치사죄의 법리
가) 형법 제271조 소정 유기죄의 주체는 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자에 한정하고 있으므로, 이 사건 예비적 공소사실에서 지적하고 있는 바와 같이 피고인에게 피해자를 유기한 죄책을 묻기 위해서는 이 사건 사고와 관련하여 피고인에게 피해자를 보호할 의무의 근거가 법령에 마련되어 있어야 할 것이다. 이 사건은 도로의 교통과 관련하여 발생한 사고로서, 특히 그중에서도 고속도로 운행 중인 피고인 운전의 승용차에 동승한 피해자를 내려주기 위하여 속도를 줄이던 중 미처 승용차가 완전히 정차하지 아니한 상태에서 피해자가 미리 하차하였고 그것에서 더 나아가 그 하차 과정에서 도로 상에 그대로 추락하여 그 자리 노상에서 의식을 잃고 쓰러졌음에도 피고인이 피해자를 방치한 채 그대로 주행을 계속하여 그 현장을 떠난 것에서 기인한 사고인데, 그렇다면 이처럼 고속도로 주행 중 승용차에서 동승자가 무단 하차한 데에서 이어진 사고의 경우 관련하여 도로교통법 등 관계 법령에서 피고인에게 운전자로서 어떤 법령상의 주의의무가 있는 것인지, 그리고 그에 기초하여 피해자에 대한 추가적인 보호의무의 근거를 찾을 수 있을 것인지가 피고인에 대한 유기죄 죄책 인정 여부를 가림에 있어서 핵심적 관건이 된다고 할 것이다.
나) 그런데 도로교통법 제54조 제1항 및 제2항의 각 규정에 의하면, 차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상한 경우에는 그 차의 운전자나 그 밖의 승무원은 즉시 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 하여야 하고, 이 경우 경찰공무원이나 국가경찰관서에 사고가 일어난 곳, 사상자 수 및 부상 정도 등을 지체 없이 신고하여야 하며, 위 각 규정을 위반하는 경우 같은 법 제148조, 제154조 제4호의 각 규정에 의하여 벌칙을 부과하도록 하고 있다. 도로교통법 제54조 제1항, 제2항이 규정한 교통사고 발생 시의 구호조치의무 및 신고의무는 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에 운전자 등으로 하여금 교통사고로 인한 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 신속히 취하게 하고, 또 속히 경찰관에게 교통사고의 발생을 알려서 피해자의 구호, 교통질서의 회복 등에 관하여 적절한 조치를 취하게 하기 위한 방법으로 부과된 것이므로, 교통사고의 결과가 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 이상 그 의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무에 해당한다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도978 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도711 판결, 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000도1731 판결 등 참조).
그러므로 운전자로서는 자신의 차의 교통으로 인한 사고로 사상자가 발생한 경우라면 그 사고에 관한 자신의 고의·과실 혹은 유책·위법이 없더라도 일단 구호의무를 부담함에는 변함이 없고, 이러한 보호의무는 교통사고를 야기한 운전자에게 주어진 공법상 특수한 보호의무로서 당해 교통사고 사상자에 대한 관계에서 운전자는 형법 제271조 제1항 소정의 유기죄의 주체로 평가될 수 있는 여지가 남아 있다고 할 것이다.
다) 다만 도로교통과 교통사고의 영역에서 통상적으로는 이러한 보호의무 위반은 형법상 유기죄의 특별법관계에 있는 사고 후 미조치에 관한 도로교통법 위반죄로만 의율하면 족하다. 그리고 특히 업무상 과실로 대인 교통사고를 야기한 운전자가 이러한 구호조치를 취하지 아니하고 도주한 경우라면 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의3의 규정에 따라 당해 운전자를 가중처벌하도록 하고 있으므로 교통사고 발생에 과실이 있는 운전자에 대하여는 특가법상 도주차량죄로 처벌하는 이외에 별도의 유기치사상죄를 논할 여지는 없을 것이다.
하지만 이들 도로교통법 위반죄나 특가법 위반(도주차량)죄가 적용될 수 없는 여타의 영역에서는 여전히 유기죄에 관한 검토의 실익이 남아 있는 경우가 있다. 예컨대 운전자가 교통사고를 일으켰더라도 자신에게 과실이 없어 사고에 관한 책임을 부담하지는 아니하지만, 그러하더라도 사상자에 대한 구호의무만은 이를 부담하는 것으로 평가될 수 있는 경우를 상정해 볼 수 있다. 이때 운전자가 그 구호의무를 이행하지 아니한 채 사상자를 유기함으로써 당해 교통사고로 인한 사상 이후 추가적으로 초래된 사상의 결과에 대한 책임이 문제 되는 경우가 여기에 해당한다. 이런 경우라면 형법 제275조 제1항 소정의 유기치사상죄의 성부를 놓고 유기죄의 주체에 관하여 법령상 보호의무의 귀속에 관한 검토를 독자적으로 할 여지는 남아 있고, 이 한도에서 이 사건에서도 이 부분 검토의 실익이 있다고 판단된다.
3) 이 사건에 대한 판단
가) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인으로서는 피해자가 주행 중 차량에서 갑자기 하차하는 과정에서 부상을 입었다는 교통사고 부분에 관하여 운전자인 피고인에게 과실이 있었는가 여부와 무관하게, 그와 같은 교통사고에 대하여 피고인이 피해자에 대하여 도로교통법 제54조 제1항 소정의 구호의무가 있는지 먼저 살펴보기로 한다.
도로교통법에서 사고 후 조치의무를 운전자 등에게 부과하고 이를 위반하는 경우 형사처벌의 대상으로 삼고자 하는 입법 취지나 보호법익에 비추어 볼 때, 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말하는 것이고(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도6903 판결 등 참조), 이 죄는 사람의 사상 등 피해발생에 대한 인식을 요하는 고의범이기는 하지만(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도6955 판결), 한편 의무위반행위에 따른 구체적 위험이나 침해결과의 발생이 없더라도 조치의무 불이행만으로 해당 범죄를 성립시키는 추상적 위험범이라고 볼 것이므로, 당해 차의 운전 등 교통으로 인한 사고가 일단 발생하기는 하였지만 사상의 결과가 발생하지 아니하였음이 객관적으로 명백하여 더 이상의 구호조치의 필요성이 없는 것으로 명확히 인식될 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 교통사고 발생 직후 사상의 결과가 아직 불명확한 경우에는 여전히 운전자 등에게 구호의무가 있다고 보아야 한다.
기록에 의하면, ① 이 사건 사고지점은 편도 3차선 고속도로의 3차로로서, 평지의 거의 직선 구간으로 제한속도는 시속 100km 이하이고, 사고발생 시간은 18:56경으로 당시 조명은 가로등이 격자로 켜져 있어 밝은 편이 아니었고, 추운 날씨에 진행 방향의 교통량은 한산한 편이었던 사실, ② 사고지점 근처에 이르러 피고인의 차량이 공항 방면으로 3차로 중앙에서 2차로 경계선 쪽으로 이동하여 경계선에 붙어 운행하다가, 사고지점 가까이에 이르러 속도를 줄였던 사실, ③ 피고인은 당시 승용차 뒷좌석에 놓인 소주병의 뚜껑을 열어 한두 모금 마시자, 피해자가 소주병을 뺏으면서 ‘나 내릴란다. 택시 타고 가겠다’는 취지로 말을 하자, 피고인은 위 지점에서 피해자를 내려주기 위하여 시속 약 40km로 감속하였던 사실, ④ 피해자는 피고인이 사고지점 가까이에서 시속 약 40km로 감속하여 계속 진행하자 조수석 문을 통하여 하차하면서 고속도로 3차로 상에 그대로 추락하여 그 자리에서 곧바로 정신을 잃고 쓰러진 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에서 드러나는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 시속 약 40km로 진행하는 승용차에서 피해자가 조수석 문을 열고 도로로 뛰어내리게 될 경우 피해자의 머리 등 신체가 도로에 충격하여 상해를 입거나 일시 정신을 잃을 수 있으므로 신속히 정차하여 피해자의 상해 여부 등을 확인하여 의료기관으로 후송할 수 있도록 하고, 피해자가 고속도로 3차로 상에서 정신을 잃어 그대로 쓰러져 있음을 확인할 수 있었더라면 당시 어두운 고속도로 상으로 주행하는 차량이 있을 수 있음을 감안하여 2차 사고를 방지하기 위하여 피해자를 갓길 쪽으로 안전하게 이동시키고 경찰이나 119 등에 신고하는 등의 조치를 취하는 것이 동승하였다가 예기치 못한 하차로 의식을 잃고 노상에 쓰러진 피해자를 위하여 응당 기대되는 바이고, 이는 건전한 양식에 비추어 이런 상황에 처한 운전자에게 통상 요구되는 정도의 조치라 할 것이다. 그런데 피고인은 이와 같은 정도의 조치의무가 있음에도 불구하고 고속도로 3차로 상에 정신을 잃고 쓰러져 있던 피해자를 그대로 방치한 채 오히려 가속하여 사고현장을 이탈하였는바, 피고인의 이러한 소위는 사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄를 구성한다. 더 나아가 피해자는 그로부터 약 1분 30초 후 후행 차량에 의하여 역과되어 즉석에서 사망에 이르게 되었는바, 당시 야간으로 이 사건 사고지점이 제한속도 시속 100km의 자동차전용도로 구간으로 사고로 도로 바닥에 누워 있던 피해자를 미처 발견하지 못한 후행 차량에 의한 2차 충격으로 인해 사망할 수 있다는 점 또한 예견가능하다 할 것이므로 피고인의 위와 같은 소위는 유기치사죄를 구성한다.
이에 대하여 피고인은 ① 고속도로를 고속으로 주행하다가 갑자기 속도를 떨어뜨리면 체감속도가 실제속도보다 훨씬 더 느린 것으로 착각을 일으키게 되는데, 이러한 착시효과로 인하여 피고인 또한 피해자가 차량에서 내리더라도 별다른 부상 없이 내렸을 것이라고 생각하였던 것이고, ② 피해자가 차량에서 내린 후 후사경을 통해서 피해자를 찾아보았지만 후사경의 시야가 좁고, 후방에서 진행하는 버스의 전조등 불빛으로 인하여 피해자의 상태를 확인하지 못하고(앞서 착시효과로 인하여 피해자가 안전하게 내렸을 것으로 생각하였으므로) 그대로 가속하였던 것이라고 주장한다. 피고인의 주장대로 고속주행 중 갑자기 차량 속도를 낮추는 경우 착시효과를 일으킨다 하더라도 이 사건 사고 발생 당시 피고인의 차량의 운행 속도, 도로 전방 노면 상의 흰색 차선 표시, 도로 주변의 펜스 기둥 등 도로 주변 조형물에 따라 착시효과가 감소될 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인 또한 “피해자가 내리는 순간 차가 멈추지 않았는데, 다칠 수도 있는데, ‘어쩌나’ 생각을 하였다. 피해자가 다치지 않을까 생각은 하였지만 피해자가 다쳤다는 확인은 되지 않았기 때문에 정차는 하지 않았고 회차하여 빨리 돌아가야겠다는 생각만 하였다”고 진술하고 있는 점(증거기록 제1832면)에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 차량에서 뛰어내렸을 때 이로 인하여 상해를 입었으리라는 점을 적어도 미필적으로나마 능히 인식하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로 피고인의 변소는 받아들이기 어렵다.
나) 다음으로 피해자가 주행 중 차량에서 갑자기 하차하는 과정에서 부상을 입었다는 교통사고 부분에 관하여 피고인의 과실의 점에 관하여도 아울러 판단해 보기로 한다. 여기서는 동승자의 하차와 운전자의 주의의무의 관계가 문제 된다.
도로교통법 제49조 제1항 제7호에서는 운전자는 안전을 확인하지 아니하고 차의 문을 열거나 내려서는 아니 되며, 동승자가 교통의 위험을 일으키지 아니하도록 필요한 조치를 취할 의무를 규정하고 있는데 위 제7호의 규정의 전단 부분이 운전자 본인 스스로 안전을 확인하지 아니하고 차의 문을 열거나 내려서는 아니 될 의무가 있음을 명시한 것과의 전후 문맥상 위 규정의 후단 부분에서는 동승자가 안전을 확인하지 아니하고 차의 문을 열거나 내리는 행위를 포함하여 교통의 위험을 일으키는 것을 방지할 일반적 의무가 있다고 할 것이다. 다만 그렇다고 하더라도 운전자의 의사와는 전적으로 무관하게 주행 중인 차량에서 뛰어내리는 행위까지 운전자에게 방지할 책임을 지우거나 승차자가 차의 진행 중에 개문 하차할 것을 예상하여 승차자의 동정을 주의 깊게 살펴야 할 주의의무가 있다고 보는 것은 무리라고 할 것이고(대법원 1977. 6. 28. 선고 77도523 판결 등 참조), 나아가 승객의 요청으로 정차하려고 하는 순간 정차도 하기 전에 갑자기 뛰어내린 경우에 있어서도 운전자에게 업무상 주의의무를 지울 수는 없을 것임은 물론이다(대법원 1983. 6. 14. 선고 82도1925 판결).
그런데 앞서 인정한 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 추가 자금을 조달하지 못한 상태에서 매매계약 해지 및 공소외 1 등으로부터의 차용금 변제 독촉을 피하고자 피해자를 설득하여 위 부동산의 일부라도 개발하여 매매계약을 유지해야 할 상황이었던 반면, 피해자는 위 부동산의 일부 개발을 반대하면서 피고인의 계속적인 채무불이행 등을 사유로 매매계약을 해지할 생각이었으므로 피해자는 피고인과의 대화나 만남을 피하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 설 연휴 직전인 사고 발생일 피해자와의 만남을 통하여 이와 같은 문제를 해결하려고 하였던 것으로 보이고, 반면 피해자는 피고인과 잠깐동안 만날 것을 예상하고 맨발에 슬리퍼 차림으로 피고인을 만났던 점, 피고인은 승용차 안에서 피해자에게 “매매계약을 해지하지 마라, 일부 토지에 대한 개발을 먼저 시작하자”는 취지로 설득하였으나 피해자로부터 계속 거절을 당하였을 것으로 보이므로 차량 내의 분위기는 적어도 그다지 원만한 것이 되지 못하였을 것으로 보이는 점, 피고인이 신공항톨게이트를 통과한 이후 소주를 마시자, 피해자는 소주병을 빼앗으려 하였고, 피고인은 안 뺏기려고 하다가 소주병을 피해자에게 빼앗겼다는 것인바, 피해자는 위와 같은 피고인의 위험한 행동에 대하여 강하게 항의하면서 피고인의 행동을 만류하였을 것으로 보이는 점, 이와 같은 복합적인 이유로 피해자는 인천국제공항고속도로에 진입하여서는 속히 집에 돌아가거나 더 이상 피고인 차량 내에 머물기를 원하지 아니하였을 것으로 보이는 점, 인천국제공항고속도로에 진입한 이후 피해자가 하차를 요구하자 피고인은 이 사건 하차지점 직전에 위치한 영종대교 기념관에서 피고인을 하차시켜 줄 것을 약속하였다가, 영종대교 기념관으로 진입하지 아니하고 그대로 직진하자 피해자는 차량에서 내려줄 것을 강력하게 요구하였을 것으로 보이고 그제서야 피고인도 이에 동의하여 피해자를 차량에서 내려주려고 하였을 것으로 추측할 수 있는 점 등의 사정이 인정된다.
도로교통법 제49조 제1항 제7호의 해석상 운전자는 동승자가 안전을 확인하지 아니하고 차의 문을 열거나 내리는 행위를 포함하여 교통의 위험을 일으키는 것을 방지할 일반적 의무가 있다고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 사고 직전 차량 내의 특수한 제반 여건과 피고인과 피해자 사이의 분위기, 각자의 의사 등에 비추어 볼 때 피해자의 당시 태세는 피고인과 차량 내에서 더 이상 머물기를 원하지 아니하고 하시라도 기회가 되면 즉시 차에서 내리려고 하는 것으로 추정되므로 이를 감지한 운전자인 피고인으로서는 아예 그런 험악한 상황을 처음부터 만들지 말든가, 아니면 피해자를 설득하여 하차와 귀가를 위하여 안심을 시키든가, 실제로 고속도로 휴게소와 같은 안전한 장소에 피해자를 내려주든가 하는 조치를 함으로써 동승자가 교통의 위험을 일으키지 않도록 방지할 주의의무를 부담한다 할 것임에도, 피고인은 이러한 주의의무에 위반하여 고속도로 휴게소와 같은 안전한 곳에 내려주지 아니하고 그대로 영종도 방향으로 진행한 과실이 있다. 더 나아가 자동차의 운전자는 고장이나 그 밖의 부득이한 사유로 갓길에 정차 또는 주차시키는 경우 등을 제외하고는 고속도로 등에서 차를 정차하거나 주차시켜서는 아니 되는데(도로교통법 제64조 참조), 피고인이 위와 같이 정차가 금지된 갓길에 피해자를 하차시킬 것을 전제로 고속도로 상에서 속도를 낮춘 행위는 그 자체로서 피해자로 하여금 위험한 고속도로 상에서 차량으로부터 뛰어내릴 빌미를 제공하였다는 점에서 그 허물이 가볍지 않다고 판단된다.
즉 이 사건의 특수성상 피고인으로서는 도로교통법 제49조 제1항 제7호에 정하는 바에 따라 동승자를 안전한 장소에 하차시키는 등 동승자가 교통의 위험을 일으키지 않도록 방지하면서도 도로교통법 제64조에 따라 고속도로 갓길에 정차하여서는 아니 될 의무를 부담함에도 불구하고 피고인은 위와 같은 주의의무를 위반한 것으로 판단되는바, 비록 주행 중 차량에서 서둘러 하차한 피해자의 과실도 분명히 인정되기는 하지만 이러한 피고인의 주의의무 위반도 피해자의 과실에 경합하는 원인이 되어 동승한 피해자가 하차하는 과정에서 부상을 입었다고 볼 수 있고, 이처럼 하차로 인한 피해자 상해 교통사고에 관하여 피고인의 업무상 주의의무가 인정되는 바라면 더 나아가 피고인으로서는 피해자를 구호할 법률상 의무가 당연히 인정될 여지가 있고 피고인이 그와 같은 구호의무를 이행하지 아니하고 사고현장을 이탈한 이후 후행 차량에 의하여 피해자가 사망에 이르게 된 점에 대하여도 유기치사죄의 죄책을 면할 수는 없다.
5. 결론
따라서 제1심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있어 형사소송법 제364조 제2항에 따라 제1심판결을 직권으로 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
【범죄사실】
항소이유에 대한 판단 제4의 가.항 중 ‘정차할 생각 없이’, ‘신변의 위험을 느낀’을 각 삭제하는 외에는 제4의 가.항 기재와 같다.
【증거의 요지】
1. 당심 제4회 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술
1. 제1심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 12, 13, 14, 15의 각 법정진술
1. 제1심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 16의 법정진술
1. 제1심법정에서의 고속도로 CCTV 영상, 공항버스 블랙박스 영상, 피해자 집 주변 CCTV 영상에 대한 검증결과
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재
1. 공소외 3, 17에 대한 각 경찰 진술조서
1. 감정인 공소외 4 작성의 감정서
1. 교통사고보고(실황조사서) 사본, 톨게이트 영수증 사본, 인천국제공항고속도로 변사사건 감식결과, 현장사진, 차량감식사진, 부검감정서
1. 판시 전과: 수사보고(누범 전력 판결문 등 첨부), 범죄경력조회
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
유기치사의 점: 형법 제275조 제1항, 제271조 제1항
사고 후 미조치의 점: 도로교통법 제148조, 제54조 제1항
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 유기치사죄에 정한 형으로 처벌)
1. 누범가중
형법 제35조, 제42조 단서
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)
【무죄부분】
이 사건 주위적 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같고, 역시 앞서 본 바와 같이 주위적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.
【양형의 이유】
피고인은 홍지동 개발사업과 관련한 대화를 하기 위하여 피해자를 차량에 태워 진행하던 중, 피해자로부터 집으로 데려다 줄 것을 요구받았음에도 이에 응하지 않은 채 계속하여 주행함으로써 피해자가 차량에서 뛰어내리게 된 원인을 제공하였다. 피고인은 피해자가 정신을 잃고 쓰러졌음에도 불구하고 즉시 정차하여 피해자를 구조하기는커녕 오히려 가속하여 사고현장을 이탈함으로써 후속 차량에 의하여 피해자가 사망에 이르게 되었다. 피고인은 즉시 정차하여 피해자를 구조하지 아니한 이유에 대하여 추돌사고의 위협을 느껴 차량을 가속할 수밖에 없었다고 변소하나, 피고인의 변소대로 피해자를 내려주기 위하여 차량의 속도를 상당히 낮춘 상태였다면 고속도로 갓길에 즉시 정차하여 피해자를 구조하는 것이 어려운 상황도 아니었을 것으로 판단된다. 완전히 정차하지 아니한 차량에서 동승자가 하차하였다면 이로써 피해자가 부상을 당하였을 것이라는 것은 누구나 예측할 수 있다 할 것임에도 후행 차량이 추돌하는 것을 피하기 위하여 즉시 정차하지 아니하였다는 피고인의 변명은 쉽게 납득이 가지 않는 반면, 피고인이 사고 직후 평정심을 가지고 피해자를 구조하는 데 미처 생각이 미치지 못하고 분별력을 잃게 된 것은 당시 홍지동 빌라 신축·분양 사업과 관련하여 피해자와의 협의가 원하는 대로 이뤄지지 않아 피해자에 대하여 가지게 된 복잡한 감정도 한몫을 하였을 것으로 추측해 본다. 아울러 피고인은 2010. 1. 7. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받고 그 형의 집행을 마치고 누범기간 중에 있음에도 불구하고 자숙하지 아니한 채 이와 같은 범행을 저질렀다. 반면 피고인의 잘못으로 인하여 피해자의 유족들은 극심한 정신적 고통을 겪고 있다. 설 연휴에 즈음하여 이제 갓 태어난 첫 손자가 집에 온다며 집 소파와 집안 구석구석을 청소기로 청소하던 피해자의 사망 소식은 피해자의 유족들에게 청천벽력과도 같을 것이다.
다만, 피고인의 이 사건 범행이 애초부터 의도된 것으로 보이지는 아니하는 점, 피고인이 피해자의 유족을 위하여 3,000만 원을 공탁한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 경위, 피해 정도, 피고인의 연령, 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에 드러난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 김상준(재판장) 구광현 한성진 | 형법 제40조, 제271조 제1항, 제275조 제1항, 도로교통법 제49조 제1항 제7호, 제54조 제1항, 제64조, 제148조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문종수
【환송판결】
대법원 2013. 5. 23. 선고 2013도3462 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 형사소송법 제266조는 “법원은 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다. 단, 제1회 공판기일 전 5일까지 송달하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 제1심이 공소장 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행하였다면 이는 소송절차에 관한 법령을 위반한 경우에 해당한다. 이러한 경우에도 피고인이 제1심 법정에서 이의함이 없이 공소사실에 관하여 충분히 진술할 기회를 부여받았다면 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으나(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도3272 판결 등 참조), 제1심이 공시송달의 방법으로 피고인을 소환하여 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 가운데 제1심의 절차가 진행되었다면 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 효력이 없으므로, 이러한 경우 항소심은 피고인 또는 변호인에게 공소장 부본을 송달하고 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 항소심에서의 진술과 증거조사 등 심리결과에 기초하여 다시 판결하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도14744 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 제1심은 피고인에 대하여 공소장 부본과 공판기일 소환장 등이 송달되지 아니하자 피고인에 대한 소환을 공시송달의 방법으로 할 것을 결정하고 그에 따라 공판기일 소환장을 2회 이상 공시송달한 다음 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을 징역 1년에 처하는 내용의 제1심판결을 선고하였다. 그런데 당시 제1심은 이와 같이 공판절차를 진행하고 판결을 선고하기까지 피고인에게 공시송달의 방법으로도 공소장 부본을 송달하지 아니하였다.
나. 제1심판결에 대하여 검사가 양형부당을 이유로 항소하여 진행된 환송 전 원심에서도 피고인에게 공시송달의 방법으로 공판기일 소환장만을 송달한 후 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하고 검사의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.
다. 이에 피고인이 상소권회복절차를 거쳐 환송 전 원심판결에 대하여 상고하였다. 대법원은 제1심이 피고인에 대한 공소장 부본의 송달 없이 공시송달의 방법으로 피고인에 대한 소환만을 한 다음 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 피고인의 진술 없이 공판절차를 진행하고 판결을 선고한 조치에는 소송절차상 법령위반의 위법이 있고, 환송 전 원심이 제1심의 이러한 잘못을 직권으로 살펴 공소장 부본을 송달하게 하는 등의 조치를 취한 후 절차를 진행하지 아니하고 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 위법하다는 이유로 환송 전 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하였다.
3. 이러한 절차진행 과정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심 공판절차에서 이루어진 소송행위는 효력이 없으므로 원심으로서는 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 원심에서의 진술과 증거조사 등 심리결과에 기초하여 다시 판결하였어야 한다. 그럼에도 원심은 피고인에게 공소장 부본을 송달한 다음 공판절차를 진행하면서 원심의 심판범위를 제1심판결에 대한 검사의 항소이유 주장에만 한정하고 제1심의 증거조사결과 등을 기초로 판결을 선고하였으니, 원심의 이러한 조치에는 법령을 위반한 소송절차에 의한 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | 형사소송법 제266조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 전병덕 외 1인
【원심판결】
서울남부지법 2014. 1. 9. 선고 2013노1248 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유에 대하여
먼저 피고인 1에 대한 원심판시 범죄사실 중 의료법위반 부분에 대하여 본다. 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소한 경우 그 항소심 판결에 대하여는 사실오인이나 법리오해 등을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2006도1719 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결 중 이 부분 공소사실에 관해서는 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였음을 알 수 있으므로, 피고인 및 그 변호인이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 사실오인 또는 법리오해의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
피고인 1에 대한 원심판시 범죄사실 중 의료법위반 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 본다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실들이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 헌법 또는 법령을 위반하거나, 자구행위, 정당행위, 정당방위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1점에 대하여
상고이유의 주장과 같은 소송지휘에 있어서의 절차 위반 또는 소송지휘권의 남용이 있었는지를 기록상 알 수 없을 뿐 아니라, 설령 상고이유의 주장과 같은 사정이 있었다고 하더라도 그러한 소송지휘가 현저히 부당하거나 부적절하여 당연히 위법하다고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
형사소송법 제305조는 “법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 종결한 변론을 재개할 수 있다”고 규정하고 있는바, 변론종결 후 변론재개신청이 있는 경우에도 종결한 변론을 재개하느냐의 여부는 법원의 재량에 속하므로, 검사나 피고인에게 주장 및 입증을 위한 충분한 기회를 부여하였다가 변론을 종결한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 그 후에 이루어진 변론재개신청을 법원이 받아들이지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수는 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10365 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심은 피고인 2 및 그 변호인에게 주장 및 입증을 위한 충분한 기회를 부여하였다가 변론을 종결하였음을 알 수 있고, 달리 변론종결 후에 원심이 변론을 재개하지 아니한 조치에 어떠한 위법이 있음을 인정할 만한 사유를 발견할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 원심 판시 범죄사실 중 사기 부분을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | 형사소송법 제305조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 권오탁 외 1인
【원심판결】
부산고법 2013. 7. 11. 선고 2013노38 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 무죄부분에 대한 상고이유에 관하여
가. 자유심증주의의 한계를 벗어났다는 주장에 관하여
원심은, 이 부분 주위적 공소사실에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다고 배척한 다음, 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였고, 이 부분 예비적 공소사실에 부합하는 증거를 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다고 배척한 다음, 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하였다.
관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
나. 사기미수죄 성립에 관한 판단을 누락하였다는 주장에 관하여
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조).
설령 원심이 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄를 심리한 결과 피고인이 편취의 의사로 기망행위를 한 사실이 인정된다고 하더라도, 공소가 제기된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)의 범죄사실과 대비하여 볼 때, 원심이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 미수의 범죄사실을 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고는 보이지는 아니하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판단을 누락하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
2. 면소부분에 대한 상고이유에 관하여
형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”고 규정하여 공소시효의 정지를 위해서는 ‘형사처분을 면할 목적’이 있을 것을 요구한다.
형사소송법 제253조 제3항이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있으며, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 등 참조).
한편 피고인이 당해 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 경우라면 피고인이 다른 고소사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있은 경우라고 하더라도 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2007. 7. 11.부터 2009. 8. 23.까지 및 2009. 9. 16.부터 2010. 6. 23.까지 국외에 체류할 당시 공소외인의 고소로 인하여 이 부분 공소사실에 대한 형사처분까지 이루어질 수 있음을 인식하였다고 보이지 아니하는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 부분 공소사실 기재 범죄에 대한 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 인정하기에 부족하다고 판단하여 그 공소시효가 정지되었다는 검사의 주장을 배척하고, 이 사건 공소제기 당시에 공소시효가 완성되었다는 이유로 이 부분 공소사실이 면소되었다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
앞서 본 법률 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소시효의 정지에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 | 형사소송법 제253조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 전정하
【원심판결】
서울고법 2012. 11. 2. 선고 2012노2514 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지는 아니하였다고 판단하였다.
원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 형법 제304조의 위계간음죄에 대한 직권심판의무 위반 주장에 대하여
구 형법 제304조(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)는 ‘혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있었으나, 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 형법이 개정되면서 삭제되었다.
위 개정에 앞서 구 형법 제304조 중 혼인빙자간음죄 부분은 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58 등 결정에 의하여 위헌으로 판단되었고, 또한 위 개정 형법 부칙 등에서 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 아니하였다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 구 형법 제304조의 삭제는 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 본 음행의 상습없는 부녀에 대한 위계간음 행위에 관하여 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 처벌대상으로 삼는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 봄이 타당하므로, 이는 범죄 후의 법령개폐로 범죄를 구성하지 않게 되어 형이 폐지되었을 때에 해당한다.
그렇다면 구 형법 제304조에 해당하는 위계간음 행위는 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소판결의 대상이 될 뿐이므로, 이 사건 공소사실에 대하여 직권으로 구 형법 제304조의 위계간음죄를 인정하여 처벌하여야 한다는 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제304조(현행 삭제), 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호 | 형사 |
【청구인 겸 피수용자, 항고인】
청구인 겸 피수용자
【변 호 인】
변호사 이일
【수용자, 상대방】
인천공항출입국관리사무소 외 1인
【원심결정】
인천지법 2014. 2. 20.자 2013인39 결정
【주 문】
원심결정을 취소한다.
수용자들은 피수용자에 대한 수용을 즉시 해제할 것을 명한다.
재판총비용은 수용자들이 부담한다.
【이 유】
1. 항고이유의 요지
청구인 겸 피수용자인 항고인(이하 ‘청구인’이라 한다)은 인신보호법에 따른 구제청구권자에 해당하고, 수용자들에 의해 관리·운영되는 인천공항 내 송환대기실에 위법하게 수용되어 있는바, 인신보호법에 따라 청구인에 대한 수용이 해제되어야 한다. 그럼에도 청구인의 이 사건 청구를 각하한 원심결정은 부당하므로 취소되어야 하고, 이 사건 청구가 인용되어야 한다.
2. 기초 사실
이 사건 기록 및 이 법원의 심문결과에 의하면 아래의 사실들이 소명된다.
가. 청구인의 신분 및 난민신청
1) 수단 국적을 가진 청구인은 2013. 11. 18. 수단의 카르툼(Khartoum) 공항에서 출국하여 중국, 홍콩을 경유하여 2013. 11. 20. 인천국제공항에 도착하였다.
2) 청구인은 수단 주재 한국대사관이 발급한 단기상용 목적의 사증을 가지고 있었는데, 2013. 11. 20. 대한민국 입국 수속 당시 난민신청의사를 밝히고, 난민법 제6조에 따른 출입국항에서의 난민인정신청서를 제출하였다.
나. 청구인에 대한 입국불허 및 송환 지시
인천공항출입국관리사무소 입국 수속 담당 공무원은 2013. 11. 20. 청구인의 대한민국 입국 목적이 소지한 비자와 부합하지 않는다고 보아 출입국관리법 제12조 제4항에 근거하여 청구인의 입국을 불허하였고, 나아가 같은 날 인천공항출입국관리사무소장은 같은 법 제76조에 따라 청구인이 승선했던 비행기 운수업자인 △△△△항공사(△△△△)에 청구인을 대한민국 밖으로 송환할 것을 지시(송환일자를 2013. 11. 21., 송환편명 및 시간을 (편명 생략), 10:55으로 특정하여 기재)하는 송환지시서를 발부하였다.
다. 청구인에 대한 난민심사 과정
1) 청구인에 대한 난민심사 과정에서 청구인은 수단 정부군에 강제 징집되어 다르푸르 지역 등 분쟁지역으로 보내져 동족인 수단 시민을 살상하게 될 것 등을 두려워한 나머지 입대통보를 받자 도망하여 국내에 난민신청을 하는 것이라는 취지로 주장하였다.
2) 인천공항출입국관리사무소장은 2013. 11. 26. 청구인이 주장하는 징집의 근거가 되는 입영사실 통보에 대한 진술에 일관성이 없고, 박해라고 주장하는 내용도 자국 내의 법률상 다툼으로 인한 개인적인 문제인 점, 청구인이 입대를 거부하고 도망하였다 함에도 합법적으로 발급받은 여권 및 비자를 소지하고, 자국 공항을 문제없이 출국하였던 점 등에 비추어 청구인의 경우 난민법 시행령 제5조 제1항 제3호(거짓 서류를 제출하는 등 사실을 은폐하여 난민인정을 받으려는 경우, 다만, 본인이 자진하여 그 사실을 신고한 경우는 제외한다) 및 제7호(그 밖에 오로지 경제적인 이유로 난민인정을 받으려는 등 난민인정 신청이 명백히 이유 없는 경우)에 해당한다고 보아 난민인정심사불회부결정을 하였고, 이를 청구인에게 통지하였다.
3) 청구인은 2013. 11. 28. 서울행정법원에 난민인정심사불회부결정 취소의 소를 제기하였고, 위 사건은 위 법원의 이송결정으로 현재 이 법원 2014구합30385 사건으로 소송 계속 중이다.
라. 청구인의 송환대기실 대기 및 상황
1) 청구인은 2013. 11. 20. 입국불허처분이 이루어진 다음 송환대기실(이하 ‘이 사건 송환대기실’이라 한다)로 인도되어 현재까지 대략 5개월 동안 위 송환대기실 내에 머무르고 있다.
2) 이 사건 송환대기실은 인천공항건물 3층 내에 위치하고 있는데, 2014년 하반기부터 운영 예정인 2층 신축 대기실로 이전하기 전 임시대기실로 전용면적 330㎡ 수준의 크기이며, 샤워실, 의자, 공중전화기, 음료수대, 화장실, TV 등을 갖추고 있으나, 정상적인 침대나 침구가 존재하지는 아니한다.
3) 이 사건 송환대기실은 이 사건 청구 및 항고의 상대방인 인천공항 항공사운영협의회에 의해 출입이 통제되고 있고, 철문으로 막혀 있으며, 청구인은 자신의 의사에 따라 위 대기실 밖으로 나가는 것이 불가능하고, 공중전화를 통한 방식을 제외하고는 외부인과의 접촉 역시 제한되고 있다.
4) 청구인은 인천공항 항공사운영협의회에서 제공하는 치킨버거와 콜라 등을 먹으며, 이 사건 송환대기실 내에서만 대기하고 있다.
마. 송환대기실의 성격
1) 2012. 2. 인천공항출입국관리사무소를 비롯한 인천공항 유관기관 및 인천공항 항공사운영협의회의 합동 회의에서 청구인이 대기하고 있는 이 사건 송환대기실의 운영·관리 주체로 인천공항 항공사운영협의회가 결정되고, 인천공항출입국관리사무소는 그 임대료를 부담하기로 정해졌으며, 이에 따라 이 사건 송환대기실의 운영 및 관리, 임대료 부담이 이뤄지고 있다.
2) 이 사건 송환대기실에는 유효한 여권 및 사증을 미소지한 자, 입국금지자, 입국목적불분명자가 국적국으로의 송환에 앞서 임시적으로 머무르고 있고, 2012년도 기준 총 13,468명이 대기실에서 송환대기한 바 있다.
3) 출입국관리법 제56조에 의하면, 청구인과 같이 출입국관리법 제12조 제4항에 따라 입국불허된 자에 대해서는 48시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 외국인보호실에 일시보호할 수 있고, 부득이한 사유로 48시간 내 송환할 수 없는 경우에는 사무소장 등의 허가를 받아 48시간을 초과하지 아니하는 범위에서 한 차례만 보호기간을 연장할 수 있다는 규정을 두고 있으나, 청구인이 생활하고 있는 이 사건 송환대기실은 출입국관리사무소장에 의한 공권력 행사인 행정상 일시보호명령에 따라 외국인을 단기간 보호하기 위한 위 법이 정한 외국인보호실은 아니다. 한편 출입국관리법 시행령 제88조 제3항은 인천공항출입국관리사무소장으로부터 송환지시를 받은 운수업자는 송환을 요구받은 외국인을 송환할 때까지 그의 교통비·숙식비 등 비용을 부담하고 그를 보호하여야 한다는 규정을 두고 있으나, 청구인이 생활하고 있는 이 사건 송환대기실에 대한 명시적 규정은 존재하지 아니한다.
3. 원심의 판단
이 사건 청구에 대하여 원심은, ① 헌법이 보장하고 있는 ‘국민’의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 하고 있는 점(인신보호법 제1조), ② 청구인은 북수단인으로 현재 입국이 거부되어 청구인에 대하여 위 법이 직접 적용된다고 보기 어려운 점, ③ 청구인이 머무르고 있는 송환대기실은 청구인의 출국의사에 따라 즉시 벗어날 수 있는 곳인 점, ④ 청구인과 같은 사안에서 인신보호청구를 받아들여 그 결과 입국이 되는 경우 난민인정심사불회부결정에 대한 당부 판단 없이 바로 난민법 제5조에 따라 난민신청을 할 수 있는 결과에 이를 수 있는 점 등에 비추어 이 사건 청구는 청구적격 내지 구제의 이익이 없다는 이유를 들어 이 사건 청구를 각하하였다.
4. 당심의 판단
가. 관련 규정 및 쟁점
1) 인신보호법상 관련 규정
제1조(목적)
이 법은 위법한 행정처분 또는 사인에 의한 시설에의 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써 「헌법」이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 한다.
제2조(정의)
① 이 법에서 “피수용자”란 자유로운 의사에 반하여 국가, 지방자치단체, 공법인 또는 개인, 민간단체 등이 운영하는 의료시설·복지시설·수용시설·보호시설(이하 “수용시설”이라 한다)에 수용·보호 또는 감금되어 있는 자를 말한다. 다만, 형사절차에 따라 체포·구속된 자, 수형자 및 「출입국관리법」에 따라 보호된 자는 제외한다.
② 이 법에서 “수용자”란 수용시설의 장 또는 운영자를 말한다.
제3조(구제청구)
피수용자에 대한 수용이 위법하게 개시되거나 적법하게 수용된 후 그 사유가 소멸되었음에도 불구하고 계속 수용되어 있는 때에는 피수용자, 그 법정대리인, 후견인, 배우자, 직계혈족, 형제자매, 동거인, 고용주 또는 수용시설 종사자(이하 “구제청구자”라 한다)는 이 법으로 정하는 바에 따라 법원에 구제를 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 상당한 기간 내에 그 법률에 따른 구제를 받을 수 없음이 명백하여야 한다.
2) 쟁점
위 관련 규정 및 이 사건 관련 당사자들의 주장과 원심결정 내용에 비추어 보면, 이 사건 청구의 당부와 관련하여 ① 대한민국 입국 전 외국인인 청구인에게 인신보호법상 구제청구권이 인정되는지 여부, ② 이 사건 송환대기실에서 생활하고 있는 청구인이 인신보호법 제2조가 정한 수용시설에 수용·보호 또는 감금되어 있는 피수용자에 해당하는지 여부, ③ 이 사건 청구의 상대방으로 청구인에 의해 수용자로 지칭되는 인천공항출입국관리사무소와 인천공항 항공사운영협의회가 인신보호법 제2조가 정한 수용자에 해당하는지 여부, ④ 이 사건 송환대기실에의 수용이 위법한지 여부가 쟁점이 되므로, 이하에서는 이에 대해 차례로 살피기로 한다.
나. 외국인인 청구인이 인신보호법상 구제청구권을 보유하는지 여부
1) 외국인의 구제청구권 보유 여부
인천공항출입국관리사무소가 주장하고 원심이 설시한 바와 같이 인신보호법 제1조는 헌법이 보장하고 있는 ‘국민’의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 하고 있다고 정하고 있으나, 아래와 같은 사정들에 비추어 외국인 역시 인신보호법상 구제청구권을 보유한다고 할 것이고, 위와 같이 ‘국민’이라는 일부 문언에만 얽매여 대한민국 헌법 및 인신보호법의 효력이 미치는 대한민국 영토 내 외국인의 인신보호법상 구제청구권을 부정할 수 없다.
가) 대한민국 헌법 해석 및 헌법과 인신보호법의 관계 등
(1) 인신보호법상 구제청구의 대상이 되는 위법한 수용에 의하여 침해되는 헌법상 기본권인 신체의 자유와 관련하여 헌법 제12조 제1항은 모든 ‘국민’은 신체의 자유를 가진다고 규정하고 있기는 하나, 이러한 신체의 자유는 자연권으로서 성격을 가지는 인간으로서의 권리라고 할 것이므로, 따라서 대한민국 영토 내에 있는 외국인 역시 ‘국민’으로 주체성이 명시된 신체의 자유의 주체가 된다고 봄이 타당하다[헌법재판소 역시 인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 대체로 ‘인간의 권리’로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이라고 하였고(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 99헌마494 전원재판부 결정), 근로의 권리 역시 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다고 판시하였는바(헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌마670 전원재판부 결정), 외국인의 기본권 주체성은 해당 기본권의 성격에 따라 다르게 보고 있음을 알 수 있다]. 결국 인신보호법 제1조가 명시한 ‘국민’을 해석함에 있어서도 신체의 자유에 대한 위 헌법 규정에 대한 해석론 및 위 기본권의 성격 및 주체에 대한 이론과 달리 한정적인 의미에서 외국인이 배제된 대한민국 국적을 보유한 ‘국민’으로 좁게 해석할 이유가 없고, 오히려 그러한 해석은 헌법에 반한다.
(2) 나아가 좀 더 구체적으로 보면, 인신보호법상 구제청구는 헌법 제12조 제6항이 정한 체포·구속적부심사청구권을 형사절차에 의한 체포·구속뿐만 아니라 일반 행정기관을 비롯한 다른 국가기관 등에 의한 모든 형태의 공권력에 의한 체포·구속 및 개인에 의한 수용시설에의 구금 등에 대하여 즉시 이의를 제기하여 판사에 의한 적부심사를 받고자 하는 취지에서 헌법위임에 따라 만들어진 제도이고[실제로 헌법재판소는, 우리 헌법 제12조에 규정된 신체의 자유가 수사기관뿐만 아니라 일반 행정기관을 비롯한 다른 국가기관 등에 의하여도 직접 제한될 수 있으므로, 헌법 제12조 소정의 ‘체포·구속’ 역시 포괄적인 개념으로 해석되어야 하고, 따라서 최소한 모든 형태의 공권력행사기관이 ‘체포’ 또는 ‘구속’의 방법으로 ‘신체의 자유’를 제한하는 사안에 대하여는 헌법 제12조 제6항이 적용될 수 있는 것이고, 위 규정의 연혁적인 배경을 고려할 때 더욱 그러하다고 보고 있다(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2002헌바104 전원재판부 결정 참조)], 헌법 제12조 제6항은 이러한 절차적 권리로서 ‘적부의 심사를 법원에 청구할 권리’의 주체를 좁은 의미의 ‘국민’으로 한정하고 있지 아니하며 ‘누구든지’ 이러한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 점에 비추어 인신보호법상 구체청구권이 외국인에 대해 배제된다고 볼 헌법상 아무런 근거가 없고, 헌법에 근거한 인신보호법의 해석·적용에 있어 외국인을 배제하는 것은 위헌적 해석이다.
나) 인신보호법상 규정 체계
(1) 인신보호법 및 인신보호법의 위임에 따라 제정된 인신보호규칙상 대한민국 영토 내에 있는 외국인의 청구권을 배제하는 규정을 둔 바 없고, 오히려 의사에 반하여 수용시설에 수용된 자라면 누구든지 구제청구가 가능한 형태를 취하고 있다.
(2) 나아가 인신보호법 제2조 제1항 단서는 출입국관리법에 따라 보호된 자에 대하여 구제청구권자인 ‘수용자’에서 제외하는 규정을 두고 있는데, 출입국관리법에 따라 보호된 자는 외국인일 것이므로, 외국인이 헌법 및 인신보호법 해석에 있어 구제청구권자에서 당연히 제외되는 경우라면 출입국관리법에 따라 보호된 자를 명시적으로 법 적용 제외 대상자로 굳이 명기할 이유를 찾을 수도 없다.
다) 인신보호법 적용의 흠결 방지
게다가 인신보호법에 따른 구제청구 관련 대다수의 사건은 정신병원에 강제입원된 수용자가 법원에 대해 수용해제(퇴원)를 구하는 사건인데, 외국인이 국내 병원에 위법하게 수용되어 신체의 자유를 침해당하게 되는 경우에도 외국인이라는 이유로 수용해제를 구하지 못한다는 것은 인신보호법 적용의 큰 흠결을 낳게 되어 심히 부당하고, 국민과 외국인을 합리적 이유 없이 차별하는 것에 다름 아니다.
라) 소결론
따라서 청구인과 같은 외국인에게도 인신보호법상 구제청구권이 인정된다.
2) 입국 불허된 외국인의 구제청구권 보유 여부
또한 청구인의 경우 입국이 불허되었고, 출입국관리법상으로는 대한민국 영역 내로 입국하지 못한 지위에 있는 것은 사실이나, 다음과 같은 사정에 비추어 이러한 지위에 있는 청구인에게도 신체의 자유에 대한 위법한 침해에 대하여 구제를 구하는 인신보호법상 구제청구권은 당연히 인정된다고 할 것이다.
가) 대한민국 헌법은 원칙적으로 대한민국의 주권이 미치는 대한민국의 영토에 그 효력을 미친다고 할 것이고, 헌법에 기초하여 입법부에 의해 제정된 인신보호법 역시 달리 특별한 제한이 없는 한 그 효력 범위는 동일하다고 할 것인데, 이 사건 송환대기실은 지리적으로 대한민국 영토 내인 인천공항 안에 위치하고 있고, 대한민국의 주권이 전적으로 배제된다고 볼 사정도 없는바, 비록 그곳이 지리적으로 출입국관리법상 대한민국으로의 입국이 허가되기 이전 구역이라고 하더라도 인신보호법은 여전히 유효하게 적용된다고 할 것이다. 그리고 앞서 본 바와 같이 출입국관리법 제56조는 입국이 불허된 외국인에 대한 공권력 행사로 행정상 즉시강제인 일시보호가 가능하다고 규정하고 있는바, 입국이 불허되어 출입국관리법상 대한민국으로의 입국 전 지역에 있는 외국인에 대하여 출입국관리법 및 공권력의 효력이 미침을 전제하고 있음에도 인신보호법의 적용은 없다고 보는 것은 체계적 법해석의 측면에서도 불합리하다.
나) 또한 청구인이 출입국관리법상 입법 목적에 따라 입국이 불허되었고, 출입국관리사무소가 해당 항공사에 송환을 지시한 경우라고 하더라도, 이러한 불허처분이 있었다는 사정이 헌법상의 기본권에서 유래하는 인신보호법상 구제청구권을 배제·소멸시키는 사유가 될 수 없음은 분명해 보인다.
다) 나아가 인신보호법은 영미법상의 인신보호영장(writ of habeas corpus)제도를 규범적으로 수용한 것인데, 미국의 경우 연방 헌법 및 법률 등에 의하여 구체화된 인신보호영장제도는 행정상 인신구속에 대한 사법적 구제수단으로서도 실질적 의의를 가지고, 특히 이민법상 외국인체류자에 대한 절차와 관련하여 주로 많이 다루어지고 있으며[외국인의 추방절차상 구금과 관련하여 미국 연방대법원의 대표적 사건으로 Zadvydas v. Davis(2001), Clark v. Martinez(2005) 등], 미국 연방대법원은 연방인신보호법을 해석함에 있어 미국 내로 입국한 바 없이 쿠바의 주권이 미치는 관타나모 해군기지 내 구금시설에 바로 구금된 외국인 테러용의자의 구제청구와 관련하여서도 미국 영토 밖이라고 하더라도 미국이 실제적인 관할권을 행사하는 지역인 관타나모 기지에 수감된 외국인에 대해서도 관할권을 행사할 수 있다고 판시한 바도 있다[Raul v. Bush, 124 S. Ct. 2686(2004)]. 또한 우리의 인신보호법을 제정하면서 참조한 일본의 인신보호법 적용과 관련하여 입국 불허된 외국인의 인신보호청구 사건에 대하여 일본 최고재판소(1971. 1. 25. 제1소법정 결정) 및 그 하급심인 동경지방재판소(1970. 12. 26. 민사 제9부 결정) 역시 이러한 지위에 있는 외국인이 구제청구권자임을 전제로 인신보호법상 구속에 해당하는지 여부를 본안 심리한 바 있다.
라) 결국 실제 대한민국의 영역 내로 들어와 영토 내에 있으나 출입국관리법에 따라 국내로 입국이 불허된 외국인에 대하여도 당연히 인신보호법상 구제청구권이 인정된다.
3) 소결론
따라서 출입국관리법에 따라 입국이 거부됨에 따라 입국항 외부의 송환대기실에 대기하고 있는 청구인 역시 인신보호법에 따른 구제청구권이 인정된다.
다. 청구인이 인신보호법 제2조의 피수용자에 해당하는지 여부
1) 이 쟁점과 관련하여 수용자인 인천출입국관리사무소는 청구인이 대한민국으로의 입국을 단념하고 국적국인 수단 또는 제3국으로 가고자 한다면 언제든지 이 사건 송환대기실에서 벗어날 수 있는 상태에 있으므로 구금이 아니라고 주장하고, 원심 역시 앞서 본 바와 같이 같은 취지로 판시한 바 있으며, 나아가 위 수용자는 이 사건 송환대기실은 입국불허 외국인의 보호 및 효과적인 송환을 위하여 필요한 시설로 인신보호법상의 수용시설로 볼 수 없다고 주장한다.
2) 그러나 아래의 사정들을 참작하여 보면 청구인은 인신보호법 제2조 제1항이 정하고 있는 바와 같이 이 사건 송환대기실에 수용되어 있고, 이 사건 송환대기실은 위 조항이 정한 수용시설에 해당한다고 봄이 타당하다.
가) 인신보호법 제2조 제1항은 피수용자를 정의하면서 ‘수용시설에 수용·보호·감금되어 있는 자’로 규정하여 신체의 자유의 제한 양태를 특정한 법문의 개념에 얽매이지 않은 채 포괄적으로 규정하고 있고, 이로써 일반적이고 보편적인 구제가 가능한 입법형식을 취하고 있다. 한편 대법원은 형법상 감금죄의 해석과 관련하여, “감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없어서 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요도 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도5286 판결).”라고 판시한 바 있다.
나) 이러한 입법형식 및 위 대법원 판례 법리를 전제로 살펴보면, 우선 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 청구인은 이 사건 송환대기실이라는 공간 내에서만 움직일 수 있을 뿐 외부로의 자유로운 왕래가 전혀 허용되고 있지 않는 등 자신의 의사에 반하여 신체의 자유가 현실적으로 심각하게 제한되고 있어 수용 상태에 있음은 명백하다. 또한 비록 청구인이 국적국인 수단으로 돌아가겠다는 등 출국의사를 표시하는 경우 이 사건 송환대기실을 벗어날 수 있다고는 하나, 이러한 한정된 하나의 조건하에서만 신체의 자유를 회복할 수 있는 것에 불과하여 현재로서 청구인에 대해 일반적 신체의 자유의 부분적 제한이 이루어지고 있음 역시 분명해 보인다.
다) 또한 앞서 본 바와 같이 행정상 즉시강제로 입국불허된 외국인을 일시보호할 수 있는 기간이 부득이한 사유가 있는 경우에라도 최대 96시간으로 한정된다고 규정하고 있음에도 아래에서 보는 바와 같이 사실상 공권력의 행사가 결합되어 이 사건 송환대기실에 머무르고 있는 청구인에 대하여 무려 5개월가량 대기토록 한 것은 그 기간에 비추어 청구인의 의사에 반한 심대한 신체의 자유 제한으로 수용임을 더욱 추단할 수 있게 한다.
라) 나아가 일반적으로 입국불허처분이 있은 뒤 출국 교통편의 미확보 등으로 인해 단순히 송환대기실에 임시로 머무르고 있는 외국인과 달리 청구인은 난민인정심사불회부결정에 대해 재판상 권리구제를 청구한 상태인데, 위 소송결과 및 난민인정심사 결과에 따라 난민법 제2조 제2호의 난민인정자의 지위를 취득할 수 있게 된다. 그럼에도 청구인이 스스로 귀국의사를 표시하는 경우 이 사건 송환대기실을 나설 수 있다는 형식논리를 전제로 이 사건 송환대기실에서의 대기가 신체의 자유가 제한되고 있지 않아 수용이 아니라고 해석하는 것은 청구인으로 하여금 난민 신청의 의사표시를 철회한 후 위 재판상 청구를 단념하고 국적국 또는 제3국으로 돌아가거나 아니면 신체의 자유의 중대한 제한을 계속 받아들일 것을 선택하라는 것에 다름 아닌데, 아래에서 보는 바와 같이 이러한 수용이 법적 근거가 없는 위법한 것이고, 그 수용 해제가 출입국관리법상 허가 없이 대한민국 영역 내로의 입국을 허용하는 것도 아닌 점을 함께 고려하면, 이러한 해석은 청구인의 의사의 자유를 침해하고, 종국적으로는 재판청구권을 실효적으로 보장하고자 하는 헌법 가치 및 난민법 등의 실질적 입법취지에도 반하는 것으로 보인다.
마) 게다가 난민협약에 근거하여 난민법 제3조는 난민인정자와 인도적 체류자 및 난민신청자는 난민협약 제33조 및 ‘고문 및 그 밖의 잔혹하거나 비인도적 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약’ 제3조에 따라 본인의 의사에 반하여 강제로 송환되지 아니한다는 강제송환금지원칙을 규정하고 있다. 한편 출입국항에서 난민인정 신청을 하였으나 난민인정심사불회부결정을 받고 이에 대해 불복하여 취소소송을 제기한 청구인과 같은 경우에는 난민법 제2조 제4호가 정한 난민신청자에는 해당하지 않아 현행 난민법상 위 강제송환금지 규정이 그대로 적용될 여지는 없다. 그러나 청구인 역시 헌법의 효력이 미치는 대한민국 영역 내에 있고, 앞서 본 바와 같이 수단으로 돌아갈 수 없음을 주장하며 난민법 제2조 제1호가 정한 난민으로 인정해 줄 의사를 표시한 자로 실질상의 난민신청인에 해당하는 것으로 보이고, 국내법으로서 효력을 가지는 난민협약 등이 강제송환금지원칙을 규정한 취지를 종합적으로 고려할 경우 위 취소소송을 통한 사법적 구제 여부가 확정되기 전까지 청구인으로 하여금 수단으로의 출국을 사실상 강제하는 것은 적정하지 않고, 또한 청구인에게 국적국인 수단으로 귀국할 온전한 자유가 있다고 단정하기도 어려우며, 실질상의 난민신청인의 지위에 반하는 ‘떠날 자유’가 있음을 들어 수용이 아니라고 보기도 어렵다.
바) 인천출입국관리사무소는 이 사건 송환대기실은 입국불허 외국인의 보호 및 효과적인 송환을 위하여 필요한 시설로 인신보호법상의 수용시설로 볼 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 청구인이 이 사건 송환대기실에 수용되어 신체의 자유가 심각하게 제한되고 있는 이상 이는 인신보호법이 정한 요건에 부합하는 수용시설이며, 청구인은 수용자에 해당하고, 아래에서 보는 바와 같이 명확한 법적 근거 없는 수용시설 운영이 일반 공익 및 행정상 목적 달성을 위하여 필요하다는 사정이 인신보호법의 구제청구의 요건해당성을 부정케 하는 사정은 아니라고 할 것이다(인천출입국관리사무소가 주장하는 공익은 명확한 법적 근거를 갖추고 적법절차의 원칙에 근거하여 달성되어야 하고, 출입국관리법은 이러한 목적 달성을 위하여 입국불허된 외국인에 대한 일시보호제도를 두고 있기도 하다).
3) 소결론
따라서 청구인은 인신보호법상 수용시설인 이 사건 송환대기실에 수용되어 있는 피수용자에 해당하고, 이 사건 송환대기실에의 수용이 출입국관리사무소의 공권력 행사에 의한 보호로서의 외관을 전혀 갖추고 있지 못한 이상 인신보호법 제2조 제1항 단서가 정한 출입국관리법에 따른 보호로도 볼 수 없으므로(인천공항출입국관리사무소 역시 이 사건 송환대기실에서의 대기가 출입국관리법상의 보호가 아니라고 하여 이 점에 대해서는 다툼이 없다), 결국 청구인은 인신보호법에 의한 구제청구의 당사자적격이 인정된다.
라. 상대방들이 인신보호법 제2조가 정한 수용자에 해당하는지 여부
1) 수용자 인천공항출입국관리사무소는 이 사건 송환대기실은 수용자 인천공항 항공사운영협의회가 운영하고 있으므로, 자신은 수용자에 해당하지 않는다고 다툰다.
2) 이에 대해 살펴보건대 아래의 사정들을 참작하면 수용자들 모두가 인신보호법상 수용자에 해당한다고 판단된다.
가) 우선 인천공항 항공사운영협의회가 이 사건 송환대기실을 직접 운영·관리하고 있고, 그 직원을 통하여 청구인에 대하여 직접적으로 신체의 자유에 대한 제한 조치를 취하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 인천공항 항공사운영협의회는 수용시설인 이 사건 송환대기실의 운영자로 인신보호법상 수용자에 해당한다.
나) 나아가 인천공항출입국관리사무소에 대해 보면, 위 사무소 직원인 공무원이 청구인에 대하여 현실적으로 직접적 자유 제한 조치를 취하고 있지 아니한 것은 사실이다. 그러나 한편, 위 기초사실에 본 사정에 더하여 기록 및 심문결과에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 인천공항출입국관리사무소와 인천공항 항공사운영협의회의 협의에 의해 이 사건 송환대기실의 관리·운영체계가 공동결정되게 된 점, ② 인천공항출입국관리사무소가 이 사건 송환대기실의 임차료를 부담하고 있어 실질적으로 그 운영에 관여하고 있는 점, ③ 인천공항출입국관리사무소장의 △△△△항공사에 대한 송환지시서상 “항공사 및 출국대기실에 난민심사를 위해 대기하여야 함을 고지함”이라고 기재되어 있는데, 이러한 기재에 비추어 보면 청구인의 이 사건 송환대기실 수용이 인천공항출입국관리사무소에 의해 개시되었다고 볼 수 있고, 이 사건 송환대기실의 입실에 대한 통제권한이 인천공항출입국관리사무소에 있음을 추인케 하는 점, ④ 인천공항 항공사운영협의회의 경우 이 사건 송환대기실에 대한 위와 같은 현실적 관리에도 불구하고 이 사건 재판 과정에 답변서를 제출하거나 심문기일에 출석하는 등의 대응을 전혀 하지 아니하고 있는 반면, 인천공항출입국관리사무소만이 이 사건 송환대기실의 성격, 인신보호법의 적용 여부 등에 대해 반론하고 있는 점, ⑤ 인천공항출입국관리사무소는 이 사건 송환대기실이 일정한 행정 목적상 필요에 의해 설치·존재하는 것이라고 주장하고 있는 점 등을 종합해 보면, 인천공항출입국관리사무소 역시 인천공항 항공사운영협의회와 함께 실질적으로 이 사건 송환대기실을 운영하고 있는 수용자에 해당한다고 봄이 상당하다.
마. 위법한 수용에 해당하는지 여부
1) 청구인에 대하여 약 5개월가량 신체의 자유의 상당한 제한을 가하고 있는 수용시설인 이 사건 송환대기실의 설치 및 운영에 관한 법적 근거가 전혀 없고[앞서 살핀 바와 같이 출입국관리공무원에 의한 공권력 행사인 ‘일시보호’로서의 외관을 갖추고 있지 못하여 출입국관리법상 위 ‘일시보호’ 규정이 근거 규정이 될 수 없음은 분명하고, 인천공항출입국관리사무소 역시 위 규정에 의해 ‘일시보호’되고 있는 것이 아니며 이 사건 송환대기실이 이를 위해 설치한 외국인보호시설이 아님을 인정하고 있다. 한편 인천공항출입국관리사무소가 들고 있는 앞서 언급한 출입국관리법 시행령 제88조 제3항은 인천공항출입국관리사무소장으로부터 송환지시를 받은 운수업자는 송환을 요구받은 외국인을 송환할 때까지 그를 ‘보호’하여야 한다는 규정을 두고 있기는 하다. 그러나 위 시행령의 상위규범인 출입국관리법상으로는 사인인 운수업자 또는 운수업자 협의회에 또 다른 사인인 외국인에 대한 일정한 자유 제한을 위한 유형력 행사를 위임하는 규정이 전혀 없는 점(출입국관리법 제76조는 운수업자에게 일방적 송환의무만을 부과하고 있을 뿐이다), 출입국관리법 제2조 제11호 역시 ‘보호’에 대해 ‘출입국관리공무원’에 의한 공권력 행사 행위를 의미한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 결국 위 시행령 규정에서 말하는 ‘보호’가 위 법상 규정에 따라 송환의무를 부담하는 운수업자가 송환을 완료하기까지 당해 외국인의 생명 또는 신체적 안전에 대한 위험을 방지하기 위한 수준의 배려를 의미하는 것을 넘어 신체적 자유의 제한을 당연한 전제로 하는 출입국관리법상의 ‘보호’ 또는 이에 준하는 물리력의 행사를 용인케 하는 ‘보호’에 해당하는 것으로 해석되지 아니한다. 결국 위 시행령 규정은 외국인의 신체적 자유를 제한하고 있는 이 사건 송환대기실의 설치 근거가 될 수 없고, 청구인에 대한 신체의 자유 제한의 근거 규정이 될 수도 없다.], 나아가 인천공항출입국관리사무소가 주장하는 바와 같은 행정 목적 달성(입국불허 외국인의 보호 및 효과적인 송환, 환승 구역의 질서유지 등)이라는 공익이 법상 근거 없이 운영되면서 난민인정 여부에 대한 사법적 심사를 기다리고 있는 청구인에 대한 신체적 자유를 심각하게 제한하는 이 사건 송환대기실 수용의 위법성을 치유하는 것이라고 할 수도 없다.
2) 결국 수용자들에 의해 운용되는 이 사건 송환대기실에 청구인을 수용하고 의사에 반하여 수용을 해제하고 있지 아니한 행위는 위법하고, 이와 달리 이 사건 수용이 적법함에 대한 수용자들의 소명이 존재하지 아니한다.
바. 소결론
따라서 청구인은 인신보호법이 정한 피수용자에 해당하여 인신보호법에 따른 수용의 해제를 구하는 이 사건 청구권을 보유하고, 수용자들은 청구인을 수용하고 있는 수용시설인 이 사건 송환대기실을 운영하고 있는 자로서 청구인에 대한 계속적인 수용은 위법하다(한편 이 사건 수용이 해제된다고 하여 청구인이 출입국관리법상 국내로 입국하게 되는 것이 아니므로, 원심이 들고 있는 바와 같이 난민인정심사불회부결정 제도를 잠탈하게 된다는 이유 설시는 타당하지 못하다).
5. 결론
그렇다면 피수용자인 청구인이 수용자들을 상대로 한 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심결정은 부당하므로, 이 사건 즉시항고를 받아들여 원심결정을 취소하고, 인신보호법 제13조 제1항에 따라 수용자들에 대하여 피수용자의 수용을 즉시 해제할 것을 명하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 조미옥(재판장) 김희수 권경선 | 헌법 제12조 제1항, 제6항, 인신보호법 제1조, 제2조 제1항, 제2항, 제3조, 제13조 제1항, 출입국관리법 제2조 제11호, 제12조 제3항, 제4항, 제56조, 제76조, 출입국관리법 시행령 제88조, 난민법 제2조 제1호, 제4호, 제3조, 제5조, 제6조, 난민법 시행령 제5조 제1항 제3호, 제7호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 광장 담당변호사 김인수 외 3인
【원심판결】
서울고법 2011. 12. 30. 선고 2011노2747 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 진술거부권이 고지되지 않은 상태에서 작성된 참고인 진술조서 등은 증거능력이 없다는 주장에 대하여
피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조).
그러나 피의자에 대한 진술거부권의 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위하여 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법의 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이러한 피의자의 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였다 하더라도 그 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 등 참조).
원심은, 공소외 1, 2, 3, 4, 5는 피고인에 대한 공소사실을 입증하기 위하여 검사가 참고인 자격으로 조사한 것이므로, 이들이 수사기관에 의해 범죄혐의를 인정받아 수사가 개시된 피의자의 지위에 있었다고 할 수 없고, 따라서 위 진술인들이 조사를 받으면서 수사기관으로부터 진술거부권을 고지받지 않았다고 하더라도 그 이유만으로 그 진술조서 등이 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 나아가 검사가 위 진술인들에 대한 수사를 개시할 수 있는 상태이었는데도 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 피의자 신문이 아닌 참고인 조사의 형식을 취한 것이라고 볼 수도 없다는 이유로 위 진술인들에 대한 진술조서 등의 증거능력을 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 공소외 4의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되지 않았다는 주장에 대하여
가. 공소외 4에 대한 검찰 진술조서 및 공소외 4의 진술서 부분
1) 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조).
2) 기록에 의하면, ① 공소외 4에 대한 검찰 진술조서 및 그 작성의 진술서에 기재된 진술은, 피고인이 ○○저축은행 경영진들의 비리를 언론이나 감독기관에 제보하겠다는 취지의 발언을 하였는지 여부 및 누구에게 그러한 발언을 하였는지 등에 관하여 일관되지 않을 뿐만 아니라 위와 같은 협박성 발언에 관한 진술의 일부는 공소외 2와 공소외 3의 진술이나 명백한 사실관계에 배치되는 점, ② 공소외 4는 경영진의 지시에 따라 5억 원을 피고인에게 지급할 때에 자신의 부친 명의의 대출을 이용하도록 하는 등 경영진에 적극 협조한 자로서 이 사건이 발생한 때로부터 5년 이상 경과한 시점에 위와 같은 진술을 하면서 ○○저축은행 경영진의 입장에서 피고인에게 불리한 내용을 일방적으로 진술하고 있을 개연성을 배제할 수 없어 보이는 점, ③ 피고인의 범행 부인, 공소외 4의 추가 진술, 피고인에 대한 공소제기의 각 시점에 비추어 보면, 서로 다른 진술을 하는 피고인과 공소외 4를 대질신문할 수 없었던 특별한 사정이 보이지 아니함에도 수사기관은 이를 시행하지 아니한 채 공소외 4로부터 간략한 진술서만 제출받은 점 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 4에 대한 검찰 진술조서 및 그 작성의 진술서에 기재된 진술이 형사소송법 제314조에서 규정하는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도의 증명이 있다고 인정하기에는 부족하다고 보인다.
그런데도 원심은, 공소외 4에 대한 검찰 진술조서 및 그 작성의 진술서에 기재된 진술이 세부적인 내용에는 일부 차이가 있더라도 그 진술의 전체적인 취지가 일관되고, 피고인의 고등학교 선배인 공소외 4가 특별히 피고인에게 불리한 진술을 할 이유가 없다는 등 그 판시와 같은 사정만을 들어, 위 서면증거들에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 형사소송법 제314조에서 말하는 특신상태에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당한 이유가 있다.
나. 공소외 3의 진술서, 법정진술 중 공소외 4로부터 전해 들은 부분
1) 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조).
2) 그런데 앞서 본 형사소송법 제314조의 ‘특신상태’와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 ‘특신상태’에 관한 해석에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로, ○○저축은행 경영진이 피고인에게 5억 원을 지급할 무렵 공소외 4가 공소외 3에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점은 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명하여야 하는데, 기록에 의하면 이 사건에서 공소외 4가 공소외 3에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌음을 인정할 별다른 자료가 없고, 나아가 검사가 이에 관하여 별다른 주장, 입증을 하지 않고 있음을 알 수 있으므로, 공소외 4가 공소외 3에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점도 역시 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기는 부족하다.
그런데도 원심은, 공소외 4가 검찰에서 “피고인이 ‘복직을 안 받아주면 가만히 있지 않겠다’고 하여서 이를 공소외 3에게 전달하였다”는 내용이 포함된 진술서를 작성한 점 등 그 판시와 같은 사정만을 들어, 공소외 3의 진술서와 법정진술 중 공소외 4로부터 전해 들은 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 특신상태에 관한 법리를 오해하여 판결에 영항을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장 또한 정당한 이유가 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 | [1] 형사소송법 제308조, 제312조, 제313조, 제314조 / [2] 형사소송법 제314조, 제316조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
공익법무관 최성룡
【원심판결】
대구지법 2013. 6. 28. 선고 2013노344 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 ‘상고이유서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
운송회사와 소속 근로자 사이에 근로자가 운송회사로부터 일정액의 급여를 받으면서 당일 운송수입금을 전부 운송회사에 납입하되, 운송회사는 근로자가 납입한 운송수입금을 월 단위로 정산하여 그 운송수입금이 월간 운송수입금 기준액인 사납금을 초과하는 경우에는 그 초과금액에 대하여 운송회사와 근로자에게 일정 비율로 배분하여 정산하고, 사납금에 미달되는 경우에는 그 부족금액에 대하여 근로자의 급여에서 공제하여 정산하기로 하는 약정이 체결되었다면, 근로자가 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시키는 경우와는 달리, 근로자가 애초 거둔 운송수입금 전액은 운송회사의 관리와 지배 아래 있다고 봄이 상당하므로 근로자가 운송수입금을 임의로 소비하였다면 횡령죄를 구성한다. 이는 근로자가 운송회사에 대하여 사납금을 초과하는 운송수입금의 일부를 배분받을 권리를 가지고 있다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다를 바 없다고 할 것이다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 업무상 횡령죄에서 ‘보관자’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대 | 형법 제355조 제1항, 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 대아 담당변호사 강창재
【원심판결】
서울서부지법 2012. 6. 14. 선고 2012노28 판결
【주 문】
원심판결 중 각 매출세금계산서 교부에 의한 조세범처벌법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 각 매입세금계산서 수취에 의한 조세범처벌법 위반의 점에 관하여
원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)가 2009. 10. 5. 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)로부터 강관파일 2,000톤을 20억 원(부가가치세 2억 원 별도)에 매수하되 이후 발주수량에 따라 대금을 협의하여 정산하기로 하는 내용의 자재매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결한 점, 피고인은 공소외 2 회사로부터 이 사건 매매계약에 따른 대금을 미리 지급하여 달라는 요구를 받고, 2009. 10. 5.경부터 2009년 12월경까지 대금 지급을 위한 약속어음을 발행하면서 그에 따른 매입세금계산서를 교부받은 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인에게 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서를 교부받는다는 범의가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 각 매출세금계산서 교부에 의한 조세범처벌법 위반의 점에 관하여
가. 원심은, 공소외 1 회사는 2010년 1월 중순경 공소외 2 회사와 이 사건 매매계약을 해제하기로 합의한 후 이미 교부된 매입세금계산서로 인한 세금문제를 해결하기 위하여 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에게 같은 금액 상당의 매출세금계산서를 교부하는 방법을 취하게 된 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인이 계약이 해제된 경우 수정세금계산서를 교부하여야 한다는 내용을 알고 있었거나 거래의 관행 등에 따라 쉽게 알 수 있었던 경우라고 할 수 없고 달리 피고인에게 재화 또는 용역의 공급 없이 세금계산서를 교부한다는 범의가 있었음을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍할 수 없다.
구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 전문에 따른 세금계산서와 같은 항 후문 및 구 부가가치세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것) 제59조에 따른 세금계산서는 교부사유, 교부시기 및 작성방법 등이 서로 다른 점, 계약 해제로 인하여 공급을 받은 이가 수정세금계산서를 교부받아야 함에도 공급자에게 매출세금계산서를 교부한 경우 이는 구 부가가치세법 제17조 제2항에 따라 매입세액 불공제 대상이 되는 점, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항의 입법 취지는 실물거래 없이 세금계산서를 수수하는 행위를 처벌함으로써 세금계산서 수수질서의 정상화를 도모하려는 데에 있고 위 규정은 조세포탈 여부가 구성요건이 되는 다른 규정과 달리 세금계산서가 갖는 증빙서류로서의 기능을 중시하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항을 적용함에 있어서 부가가치세법에 의한 세금계산서에 상응하는 재화 또는 용역의 공급이 있었는지의 여부는 각각의 매출세금계산서나 수정세금계산서마다 따로 판단하여야 할 것이다. 따라서 재화 또는 용역을 공급받은 이가 매매계약에 따른 매입세금계산서를 교부받은 이후에 그 계약이 해제되어 수정세금계산서를 교부받아야 함에도 공급자에게 다시 재화 또는 용역을 공급한 것처럼 매출세금계산서를 발행하였다면, 설령 그 과세기간 내의 매출세액과 매입세액의 합계액에 아무런 영향을 미치지 아니한다고 하더라도, 실제로 그에 상응하는 재화 또는 용역을 공급하지 아니한 이상 허위의 매출세금계산서를 교부한다는 사정에 대한 범의가 부정된다고 볼 것은 아니다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고인에게 재화 또는 용역의 공급 없이 세금계산서를 교부하다는 범의가 인정되지 아니하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 재화 또는 용역의 공급이 없는 세금계산서 교부행위의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 각 매출세금계산서 교부에 의한 조세범처벌법 위반 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대 | 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항(현행 제10조 제3항, 제5항 참조), 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항(현행 제32조 제1항, 제7항 참조), 제17조 제2항(현행 제39조 제1항 참조), 구 부가가치세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것) 제59조(현행 제70조 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 11. 21. 선고 2013노3200 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고에 대하여
피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고(피고인이 제출한 상고이유서는 법정기간 경과 후인 2014. 4. 21. 이 법원에 접수되었다), 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제97조 제1호는 제13조 제1항을 위반한 자 등을 처벌한다고 규정하고 있고, 법 제13조 제1항은 누구든지 식품에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고 등을 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 제1항에 따른 허위표시, 과대광고 및 과대포장의 범위와 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있다.
이에 따라 법 시행규칙(2011. 8. 19. 보건복지부령 제73호로 개정되기 전의 것) 제8조는 법 제13조에 따른 허위표시 및 과대광고의 범위는 용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖의 방법으로 식품 등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 광고 등 어느 하나에 해당하는 것으로 한다고 규정하고 있다.
이러한 관련 규정의 내용을 종합하면, 법 제13조 제1항에서 금지하는 ‘식품에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고’라고 함은 라디오·텔레비전·신문·잡지·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖의 방법으로 식품 등의 품질·영양가·원재료·성분 등에 대하여 질병의 치료에 효능이 있다는 정보를 나타내거나 알리는 행위를 의미한다고 보아야 한다. 따라서 식품 판매자가 식품을 판매하면서 특정 구매자에게 그 식품이 질병의 치료에 효능이 있다고 설명하고 상담하였다고 하더라도 이를 가리켜 법 제13조 제1항에서 금지하는 ‘광고’를 하였다고 볼 수 없고, 그와 같은 행위를 반복하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
나. 이 사건 공소사실의 요지는, 누구든지 식품에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 공소외 1 주식회사의 다단계 판매조직 총판으로 혼합음료 ‘○○○○’을 판매하면서, 공소외 2 등 3인을 상대로 당뇨, 관절, 고혈압, 동맥경화 등에 효능이 있는 만병통치약이라고 설명하고 상담하는 등의 방법으로 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고를 하였다는 것이다.
원심은, 피고인이 다단계 판매조직 총판의 지위에서 이 사건 식품의 효능을 특정인에게 설명하였다고 하여 법 제13조 제1항에서 금지하는 ‘광고’를 하였다고 볼 수 없다는 등의 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법 제13조 제1항이 규정하는 ‘광고’의 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대 | 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항(현행 제13조 제1항 제1호 참조), 제2항, 제97조 제1호(현행 제94조 제1항 제2호의2 참조), 구 식품위생법 시행규칙(2011. 8. 19. 보건복지부령 제73호로 개정되기 전의 것) 제8조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 정정훈 외 1인
【원심판결】
서울고법 2012. 12. 27. 선고 2012노239 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관하여
구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정당법’이라 한다) 제53조, 제22조 제1항에서 규정하는 공무원이나 사립학교 교원이 정당의 당원이 된 죄와 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원법’이라 한다) 제84조, 제65조 제1항 및 구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방공무원법’이라 한다) 제82조, 제57조 제1항에서 규정하는 공무원이 정당 그 밖의 정치단체에 가입한 죄는 공무원이나 사립학교 교원 등이 정당 등에 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이므로 그 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행한다.
원심은, 피고인 8, 13, 15, 17, 21, 22, 27, 40, 42, 49, 50, 52, 53, 55, 57, 59를 제외한 나머지 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공무원이나 사립학교 교원이 ○○○○당의 당원이 됨으로 인한 정당법위반죄와 공무원이 ○○○○당에 당원으로 가입함으로 인한 국가공무원법위반죄 또는 지방공무원법위반죄 부분에 관한 공소는 위 피고인들에 대한 공소사실에 기재된 가입행위 시부터 각 3년의 공소시효가 완성된 후에 제기되었으므로, 위 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 피고인 13, 16, 17, 18, 19, 20, 27, 42, 47, 48, 49, 50, 51, 58, 59(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라고 한다)의 상고이유에 관하여
가. 상고이유 제1점
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 공소사실과 제1심판결이 인정한 범죄사실은 이체의 일시, 액수는 물론 수단 및 방법도 모두 동일하고 단지 그 명목을 ‘당비’에서 ‘후원금’으로 달리 평가한 것에 불과하며 피고인들의 변소내용 및 제1심의 심리과정 등에 비추어 공소장변경 없이 위 이체금원의 명목을 위와 같이 변경하여 인정하였다고 하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다는 이유로 공소장변경 없이 직권으로 ‘당비’ 명목을 ‘후원금’ 명목으로 인정한 제1심법원의 조치는 정당하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불고불리원칙이나 공소장 변경의 필요성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점 및 제3점
원심은 그 채택증거를 종합하여 피고인들에게는 미필적으로나마 ○○○○당의 후원회가 아니라 ○○○○당에 직접 후원금 명목의 돈을 기부한다는 것에 대한 인식이 있었다고 인정한 다음, 이는 정치자금법에서 정한 정치자금의 기부방법에 해당하지 아니하므로 정치자금법 제45조 제2항 제1호가 아니라 정치자금법 제45조 제1항으로 의율하는 것이 타당하다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법 제45조 제1항의 구성요건의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 상고이유 제4점
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결 등 참조).
원심은, 시도교육청의 연말정산 안내서의 내용이나 중앙선거관리위원회의 질의회답 내용 등 피고인들이 주장하는 사정들만으로는 자신의 지적 능력을 다하여 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법률의 착오에 있어서의 정당한 이유의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 나머지 피고인들(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라고 한다)의 상고이유에 관하여
가. 상고이유 제2점
형사소송법 제328조 제1항 제4호에 규정된 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니한 때라 함은 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 말한다(대법원 1990. 4. 10. 선고 90도174 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 정당법상 당원이 될 수 없는 피고인들이 ○○○○당에 당원으로 가입하여 당비 명목으로 정치자금을 기부하였다는 부분에 대하여는 피고인들의 당원 가입행위의 효력, 피고인들이 기부한 돈의 실질적인 성격 및 정치자금법의 구성요건 등을 검토하여 실체적 판단을 하여야 하는 것이므로, 공소장 기재사실 자체에 대한 판단만으로도 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우라고는 할 수 없고, 따라서 이를 가리켜 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 공소기각결정 사유에 해당한다고 할 수 없다.
원심의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 없지 않으나, 이 부분 공소사실이 피고인들 주장과 같은 공소기각결정 사유에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단과 결론은 정당하고, 거기에 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제1점 및 제4점
원심은, 이 사건 공소사실과 제1심판결이 인정한 범죄사실은 이체의 일시, 액수는 물론 수단 및 방법도 모두 동일하고 단지 그 명목을 ‘당비’에서 ‘후원금’으로 달리 평가한 것에 불과하며 피고인들의 변소내용 및 제1심의 심리과정 등에 비추어 공소장변경 없이 위 이체금원의 명목을 위와 같이 변경하여 인정하였다고 하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다는 이유로 공소장변경 없이 직권으로 ‘당비’ 명목을 ‘후원금’ 명목으로 인정한 제1심법원의 조치는 정당하다고 판단하였다.
관련 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불고불리원칙이나 공소장 변경의 필요성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.
다. 상고이유 제3점
원심은, ○○○○당이 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영한 것이라고 보기 어렵고, 정치자금법에서 정하지 않은 방법에 의한 정치자금 수수의 경우 같은 법 제45조 제1항이 적용된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
라. 상고이유 제5점, 제8점, 제9점
(1) 원심은, 피고인들이 ‘○○○○당 가입원서’의 작성 당시 또는 후원금 명목의 금원 이체 당시 미필적으로나마 ‘그들이 ○○○○당에 후원금 명목의 금원을 이체한다’는 사실을 인식하고 있었으므로, ○○○○당에 직접 후원금을 지급한다는 점에 대한 고의와 정치적 목적을 가지고 금전으로 ○○○○당을 지지한다는 점에 대한 고의가 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주관적 구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
(2) 원심은, 시도교육청의 연말정산 안내서의 내용이나 중앙선거관리위원회의 질의회답 내용 등 피고인들이 주장하는 사정들만으로는 자신의 지적 능력을 다하여 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법률의 착오에 있어서의 정당한 이유의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
마. 상고이유 제6점
원심은, 피고인들의 행위는 정치자금법이 정한 후원회에 가입한 행위가 아닌 ○○○○당에 직접 후원금 명목의 금원을 납부한 행위로서 정치자금법이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 행위에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
바. 상고이유 제7점
국가공무원법 제65조 제4항은 ‘제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계’의 내용에 대하여 각 헌법기관에 위임하는 형식을 취하고 있는바, 독자적인 헌법기관인 국회, 법원, 헌법재판소, 선거관리위원회, 행정부의 기능 및 업무의 특성상 소속 공무원에 대하여 금지하여야 할 정치적 행위의 내용을 개별적으로 구체화할 필요성이 긍정되고, 그 정치적 행위의 내용을 일일이 법률로써 규정하는 것은 입법기술상 매우 곤란하다고 판단되므로 그 위임의 필요성이 인정된다. 또한, 국가공무원법 제65조 제3항은 “공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다.”라는 내용으로, 이는 같은 조 제1항과 제2항이 금지하는 정치적 행위에 대하여 적극적으로 교사하는 등의 행위를 막기 위한 보완적인 규정이므로, ‘제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계’의 구체적인 내용이나 태양은 같은 조 제1항이 금지하는 행위(정당 내지 정치단체의 결성 및 가입 행위)나 같은 조 제2항이 금지하는 행위(선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 능동적·적극적 행위)와 그 직접적 관련성과 밀접한 연계의 정도가 제3항의 경우에 이른다고 볼 수 있는 경우로서 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 큰 행위에 한하여 정해질 것임은 누구라도 충분히 예상할 수 있다. 따라서 국가공무원법 제65조 제4항이 포괄위임금지원칙을 위반하였다고 할 수 없다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 전원재판부 결정 등 참조).
나아가 국가공무원법 제65조 제4항을 위와 같이 해석하는 한 국가공무원법 제65조 제4항의 위임을 받아 제정된 구 국가공무원복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가공무원복무규정’이라 한다) 제27조 제2항 제4호도 모법이 금지하는 행위를 고려하여 제한적으로 해석하여야 하는 점, 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 본문은 “제1항의 규정에 의한 정치적 목적을 가지고 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 함을 말한다.”고 규정하고 있으므로, 제1항 각 호에서 규정하고 있는 목적 즉, “정당의 조직·조직의 확장 기타 그 목적달성을 위한 것”(제1호), “특정 정당이나 정치단체를 지지 또는 반대하는 것”(제2호), “법률에 의한 공직선거에 있어서 특정의 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것”(제3호)이라는 목적이 없는 행위는 여기에 해당하지 않는 점 등에 비추어 보면, 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 제4호는 특정 정당 또는 정치단체에 대한 일체의 금전적 또는 물질적 후원행위를 금지한다는 것이 아니고, 금전 또는 물질의 이름이나 구실 또는 이유에 구애되지는 않지만 정당활동이나 선거와 직접적으로 관련되거나 특정 정당과의 밀접한 연계성을 인정할 수 있는 경우 등 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 큰 행위로서 특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하는 것이라는 요소가 있는 행위만을 금지하는 것이라고 해석하여야 하며, 그러한 해석하에서 보면 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 제4호가 명확성의 원칙에 위배되었거나 모법인 국가공무원법 제65조 제4항의 위임범위를 벗어났다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포괄위임금지원칙이나 명확성의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 | [1] 구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제53조, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항, 제84조(현행 제84조 제1항, 제2항 참조), 구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항, 제82조(현행 제82조 제1항, 제2항 참조), 형사소송법 제252조 / [2] 형사소송법 제328조 제1항 제4호 / [3] 헌법 제12조 제1항, 제75조, 형법 제1조 제1항, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 제4항, 제84조(현행 제84조 제1항, 제2항 참조), 구 국가공무원복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제2항 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
이선화 외 1인
【원심판결】
서울동부지법 2014. 1. 8. 선고 2013고정1533 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 50만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인은 이 사건 자동차의 보유자로서 이 사건 공소사실 기재와 같이 4회에 걸쳐 의무보험에 가입되지 않은 이 사건 자동차를 운행한 사실이 충분히 인정되는데도, 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 잘못이 있다.
2. 판단
자동차손해배상 보장법(이하 ‘자배법’이라고 한다) 제46조 제2항 제2호, 제8조 본문에 따르면, 의무보험에 가입되어 있지 아니한 자동차는 도로에서 운행하여서는 아니 되고, 이를 위반하여 의무보험에 가입되어 있지 아니한 자동차를 운행한 자동차보유자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하며, 자배법 제2조 제3호에서 ‘자동차보유자’를 ‘자동차의 소유자나 자동차를 사용할 권리가 있는 자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’로, 같은 조 제2호에서 ‘운행’을 ‘사람 또는 물건의 운송 여부와 관계없이 자동차를 그 용법에 따라 사용하거나 관리하는 것’이라고 각 정의하고 있다.
이와 같은 법 규정에 비추어 이 사건을 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 그 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실관계 또는 사정, 즉 ① 피고인은 2007년 말경 공소외 1에 대한 대여금 채권을 담보할 목적으로 공소외 1로부터 이 사건 자동차를 인도받아 2008년 말경까지 이를 보관하였던 점, ② 이 사건 자동차는 2007. 12. 28.까지만 의무보험에 가입되어 있었고, 그 이후에는 의무보험에 가입되지 아니하였는데, 이와 같이 의무보험에 가입되지 않은 기간에 이 사건 공소사실 기재와 같이 4회에 걸쳐 위 자동차가 운행된 점, ③ 피고인은 경찰에서 조사를 받으면서 ‘자주는 아니지만 드물게 몇 번 이 사건 자동차를 운행한 적이 있고, 피고인의 여동생 등이 위 자동차를 보관하면서 가끔 운행을 하였다.’라는 취지로 진술하였고, 원심에서도 ‘피고인이 인천공항 주차장에서 하남시에 있는 주차장까지 이 사건 자동차를 운행하였고, 그 후 피고인의 여동생이 위 주차장에서 원주시까지 위 자동차를 운행하였으며, 다시 피고인이 원주시에서 위 주차장까지 위 자동차를 운행하였다.’라는 취지로 주장했던 점, ④ 비록 피고인이 2008. 6. 21.부터 2008. 12. 25.까지 해외로 출국하여 그 기간에 이 사건 자동차를 직접 운전하지 않았다고 하더라도, 다른 사람이 이 사건 자동차를 절취하여 사용하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 기간에 이루어진 이 사건 자동차의 운행도 피고인의 명시적 또는 묵시적인 승낙에 따른 것으로 봄이 상당한 점, ⑤ 채권을 담보하기 위해 자동차를 인도받았다고 하더라도, 그와 같이 인도받은 자동차를 단순히 보관하는 것에 그치지 않고 본래의 용법에 따라 잠시라도 운행할 경우에는 자배법에 따라 반드시 의무보험에 가입해야 하는 점, ⑥ 설령 피고인이 이 사건 자동차를 인도받을 당시 위 자동차가 의무보험에 가입되어 있었다고 하더라도, 보험기간이 통상 1년이어서 일정 시점이 지나면 그 보험기간이 만료되고, 피고인은 2008년 초경 이 사건 자동차에 관하여 리스계약을 맺은 공소외 2로부터 위 자동차를 돌려달라는 취지의 전화를 받아 위 자동차의 소유 관계가 불분명하다는 것 또한 잘 알고 있었으며, 이 사건 자동차가 의무보험에 가입되지 아니한 상태로 운행된 시점은 피고인이 이 사건 자동차를 인도받은 이후 약 5개월 이상 지난 시점이라는 사정 등에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같은 운행 전에 이 사건 자동차의 의무보험 가입 여부를 미리 확인했어야 하는 점, ⑦ 피고인은 2008년 말경 공소외 3에게 이 사건 자동차를 잠시 빌려준 적이 있는데, 당시 공소외 3은 피고인과 달리 이 사건 자동차를 의무보험에 가입한 다음 운행하였던 점, ⑧ 피고인은 위와 같은 운행 이후에도 계속 이 사건 자동차를 보관하다가 2008년 말경에 이르러 위 자동차를 1,900만 원에 매도하여 공소외 1에 대한 채권 중 일부를 회수한 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인은 자배법 제2조 제3호에서 규정하는 이 사건 자동차의 보유자로서 의무보험에 가입되지 아니한 위 자동차를 이 사건 공소사실 기재와 같이 4회에 걸쳐 운행하였다고 봄이 타당하다.
따라서 이 사건 공소사실은 그 증명이 충분하므로, 피고인에 대하여 유죄를 선고해야 함에도, 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 잘못이 있고, 이러한 점을 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 2013. 6. 14. 서울동부지방법원에서 전자금융거래법위반죄 등으로 징역 10월을 선고받고 2013. 8. 22. 그 판결이 확정되었다.
의무보험에 가입되어 있지 아니한 자동차는 도로에서 운행하여서는 아니 됨에도, 피고인은 2008. 6. 7. 19:40경 영동고속도로 강릉방면에서 의무보험에 가입되어 있지 아니한 (차량번호 생략) 벤츠 S500 승용차를 운행한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 위 승용차를 도로에서 운행하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 원심 및 당심 각 일부 법정진술
1. 피고인 및 공소외 3에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 출입국에 관한 사실증명
1. 의무보험 계약이력 조회
1. 각 자동차손해배상보장법위반 사건 이첩
1. 판시 전과: 범죄경력조회, 판결문, 사건검색
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 자동차손해배상 보장법 제46조 제2항 제2호, 제8조 본문(벌금형 선택)
1. 경합범 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
이 사건 자동차 운행 횟수를 비롯하여 피고인이 이 사건을 판결이 확정된 위 전자금융거래법위반죄 등 사건과 함께 재판을 받았더라면 선고받았을 형량과의 형평성, 이 사건 각 범행 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정하였다.
[[별 지] 범죄일람표: 생략]
판사 고영구(재판장) 김양훈 황인경 | 자동차손해배상 보장법 제2조 제2호, 제3호, 제8조, 구 자동차손해배상 보장법(2012. 2. 22. 법률 제11369호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항(현행 제46조 제2항 제2호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이태원
【원심판결】
수원지법 2013. 12. 12. 선고 2013노3512 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 검사는 2012. 5. 17. 피고인에 대한 이 사건 공소를 제기하면서 공소장에 피고인의 주거지를 “시흥시 정왕동 (주소 1 생략)”, 휴대전화번호를 “(전화번호 1 생략)”으로 각 기재하였다.
나. 제1심은 공소장에 기재된 피고인의 주거지로 공소장 부본, 피고인 소환장 등을 발송하였으나 수취인불명으로 송달이 되지 아니하였고, 공소장에 기재된 피고인의 휴대전화번호로 통화를 시도하여 보았으나 통화가 이루어지지 않았다. 이에 제1심은 검사에 대한 주소보정명령, 공소장에 기재된 주거지 및 검사가 보정한 주소지로의 소재탐지촉탁, 구금영장의 발부, 지명수배 의뢰 등의 조치를 하였으나 역시 피고인의 소재를 파악하지 못하였다.
다. 제1심은 2013. 5. 22. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하는 결정을 하고, 그에 따라 공소장 부본과 제7회 공판기일(2013. 6. 11. 11:30) 소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달하였다.
라. 제1심은 2013. 6. 11. 제7회 공판기일에 피고인이 불출석하자 기일을 연기하면서 다음 기일을 2013. 6. 20. 11:30으로 지정한 후 그 소환장 역시 공시송달의 방법으로 송달하였고, 2013. 6. 20. 제8회 공판기일에서 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결한 다음 2013. 7. 11. 피고인을 판시 제1의 가.죄에 대하여 징역 2월에, 나머지 각 죄에 대하여 징역 6월에 각 처하는 판결을 선고하였다.
마. 그런데 제1심은 2012. 8. 21. 제3회 공판기일에서 제1심 공동피고인 1, 2에 대한 증거조사절차를 진행하였는데, 당시 피고인의 남편이 공소외인임을 알 수 있는 가족관계증명서, 제적등본과 공소외인의 주소가 “시흥시 정왕동 (주소 2 생략)”으로 기재된 공소외인의 주민등록등본, 피고인 남편의 연락처가 “(전화번호 2 생략)”으로 기재된 피고인에 대한 2012. 1. 12.자 및 2012. 2. 22.자 각 경찰피의자신문조서가 증거로 제출되었다. 그런데도 제1심은 피고인 남편의 주소지나 휴대전화로 연락을 시도하지 아니하였다.
바. 한편 검사는 2013. 7. 18. 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소를 제기하였다.
사. 원심은 제1심에서 검사가 보정한 피고인의 주소지로 소송기록접수통지서 등을 발송하였으나 수취인불명으로 송달이 되지 아니하였고, 공소장에 기재된 피고인의 휴대전화번호로 통화를 시도하였으나 통화가 이루어지지 않았다.
아. 이에 원심은 2013. 8. 28. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하는 결정을 하고, 그에 따라 소송기록접수통지서, 제1회 공판기일(2013. 10. 22. 11:20) 소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달하였다.
자. 원심은 2013. 10. 22. 제1회 공판기일에 피고인이 불출석하자 기일을 연기하면서 다음 기일을 2013. 11. 19. 11:30으로 지정한 후 그 소환장 역시 공시송달의 방법으로 송달하였고, 2013. 11. 19. 제2회 공판기일에서 형사소송법 제365조 제2항에 의하여 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하여 변론을 종결한 다음 2013. 12. 12. 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인을 제1심 판시 제1의 가.죄에 대하여 징역 4월에, 나머지 각 죄에 대하여 징역 8월에 각 처하는 판결을 선고하였다.
2. 사실관계가 이와 같다면, 제1심판결 및 원심판결에는 다음과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
가. 제1심판결의 위법
소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다) 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙(이하 ‘특례규칙’이라 한다) 제18조 제2항, 제3항, 제19조 제1항은 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달을 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 남편의 주소지가 기록상 나타나 있고, 피고인이 경찰에서 남편의 휴대전화번호를 진술하고 있으므로, 제1심으로서는 공시송달결정을 함에 앞서 피고인 남편의 주소지로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 휴대전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것이다.
그럼에도 위와 같은 조치를 다하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 제1심의 조치에는 위 특례법 및 특례규칙을 위반한 위법이 있다.
나. 원심판결의 위법
1) 형사소송법 제63조 제1항에 의하면 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고인 남편의 주소지가 기록상 나타나 있고, 피고인이 경찰에서 남편의 휴대전화번호를 진술하고 있으므로, 원심으로서도 공시송달결정을 함에 앞서 피고인 남편의 주소지로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 휴대전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 조치를 취했어야 한다.
그럼에도 위와 같은 조치를 다하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치에는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반한 위법이 있다.
2) 또한 제1심이 위법한 공시송달결정에 터잡아 피고인에게 공소장 부본 및 공판기일 소환장 등을 송달하고 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 진술 없이 심리·판단한 이상, 이는 피고인에게 진술의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하고, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 원심으로서는 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였더라도 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취했어야 한다. 즉 이러한 경우 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002도5800 판결, 대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도6823 판결 등 참조).
그럼에도 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채 제1심이 채택하여 조사한 증거들에 기하여 검사의 항소이유를 판단하였다. 이러한 원심판결에는 위법한 공시송달에 의하여 피고인의 진술 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 | 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조 제2항, 제3항, 제19조, 형사소송법 제63조 제1항, 제364조 제2항, 제365조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 바른 담당변호사 박재필 외 2인
【원심판결】
서울고법 2012. 9. 21. 선고 2012노1380 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, ‘피고인 1 및 1심 공동피고인 2, 3(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다)은 공모하여, 코스피상장 유가증권인 피고인 2(이하 ‘피고인 회사’라 한다) 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 등의 목적으로 2008. 10. 23.경부터 2009. 4. 30.경까지 가장·통정매매, 허위매수주문 등을 통하여 합계 5,364,279,517원(= 계좌별 실현이익 합계 2,170,320,986원 + 계좌별 미실현이익 합계 3,193,958,531원)의 부당이득을 취득하였고, 피고인 회사는 대표이사 피고인 1 및 이사 1심 공동피고인 2, 3이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다’라는 공소사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)에 대하여, ① 피고인 회사가 이 사건 자기주식 90만 주를 적법하게 취득한 점, ② 이 사건 자기주식 취득이 비록 시기적으로 이 사건 시세조종 기간 중에 실시되기는 하였지만 외자유치와 관련된 경영권 방어 등을 위한 독자적인 경영상 판단에 따라 행하여진 정상적인 기업 활동으로 보이는 점, ③ 피고인 1 등의 입장에서 처분상의 제약이 있어 신속한 매각을 통해 시세차익을 확보하거나 환가된 자금을 추가 시세조종 범행에 활용하는 데 현저한 지장이 있는 자기주식 취득을 선호할 만한 사정이 있었다고 볼 수 없는 점, ④ 이 사건 자기주식 90만 주는 처음 매수된 이래 지금까지 처분되거나 추가 시세조종성 거래 등에 이용된 사실이 일체 없는 점, ⑤ 피고인 회사가 보유한 이 사건 자기주식 90만 주는 피고인 1을 포함한 공범 전체의 개인 재산에 속한다고 볼 수 없으므로 피고인 1과 나머지 공범들이 이 사건 범행으로 얻은 이익에 해당되지 않는 점 등 판시 사정을 들어 이 사건 자기주식 90만 주에 관한 미실현이익은 이 사건 범행으로 피고인 1 등이 얻은 부당이득에 포함되지 않는다고 하여 이를 제외한 나머지 부당이득액 4,023,249,617원 부분에 관해서만 유죄로 판단하고, 위 부당이득액을 초과하는 부분에 관해서는 이유 무죄로 판단하였다.
2. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 판시 ① 내지 ④의 사정을 들어 이 사건 자기주식 취득행위로 인한 미실현이익이 이 사건 범행과 관련된 거래로 인한 이익에 포함되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주가조작으로 인한 이익을 계산함에 있어 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 한편 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다 할 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 참조).
따라서 원심이 피고인 회사가 보유한 이 사건 자기주식은 피고인 1을 포함한 공범 전체의 개인 재산에 속한다고 볼 수 없다는 이유를 들어 위 자기주식으로 인한 이익이 피고인 1과 나머지 공범들이 이 사건 범행으로 얻은 이익에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이나, 원심이 든 나머지 사정만으로도 이 사건 자기주식 90만 주에 관한 미실현이익 부분의 이유 무죄가 인정되는 이상, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 | 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 엄윤상
【원심판결】
부산고법 2014. 1. 16. 선고 2012노649 판결
【주 문】
원심판결의 유죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 ‘1억 8,000만 원의 뇌물을 수수하였다’는 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 피고인이 ‘차용금 1억 8,000만 원에 대한 금융이익 상당의 뇌물을 수수하였다’는 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하되, 검사의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 1년을 선고하였다.
관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 공소장변경 또는 불고불리의 원칙에 관한 법리를 오해하거나 법원의 석명의무를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 제1점에 대하여
관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피고인이 ‘1억 8,000만 원의 뇌물을 수수하였다’는 점이 유죄로 인정되지 아니한다는 제1심의 판단을 그대로 유지한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 제2점에 대하여
형법 제134조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제129조 내지 133조를 위반한 자에게 제공되거나 공여될 금품 기타 재산상 이익을 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있다. 금품의 무상대여를 통하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우 범인이 받은 부정한 이익은 그로 인한 금융이익 상당액이라 할 것이므로 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이라고 봄이 상당하다. 한편 여기에서 추징의 대상이 되는 금융이익 상당액은 객관적으로 산정되어야 할 것인데, 범인이 금융기관으로부터 대출받는 등 통상적인 방법으로 자금을 차용하였을 경우 부담하게 될 대출이율을 기준으로 하거나 그 대출이율을 알 수 없는 경우에는 금품을 제공받은 피고인의 지위에 따라 민법 또는 상법에서 규정하고 있는 법정이율을 기준으로 하여, 변제기나 지연손해금에 관한 약정이 가장되어 무효라고 볼 만한 사정이 없는 한 금품수수일로부터 약정된 변제기까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 참조). 나아가 그와 같이 약정된 변제기가 없는 경우에는, 판결 선고일 전에 실제로 차용금을 변제하였다거나 대여자의 변제 요구에 의하여 변제기가 도래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금품수수일로부터 판결 선고시까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 할 것이다.
그럼에도 피고인이 금품을 무이자로 차용함으로써 얻은 금융이익의 객관적 가액을 산정하는 것이 불가능하다고 하여 추징하지 아니한 원심판결에는 형법 제134조에서 규정하고 있는 필요적 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다
3. 파기의 범위
주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심판결 중 몰수 또는 추징부분에 관해서만 파기사유가 있을 때에는 대법원이 그 부분만을 파기할 수 있으나(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결 등 참조), 이 사건의 경우처럼 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 아니하였음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수나 추징부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로 원심판결의 유죄부분 전부를 파기하여야 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결 참조).
4. 결론
그러므로 원심판결의 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대 | 형법 제129조 제1항, 제134조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 여는 외 1인
【원심판결】
서울고법 2012. 10. 8. 선고 2012노626 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 피고인 1, 9, 19, 43, 82를 제외한 나머지 피고인들에 대한 면소 부분에 대하여
구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정당법’이라 한다) 제53조, 제22조 제1항에서 규정하는 공무원이나 사립학교의 교원이 정당의 당원이 된 죄와 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원법’이라 한다) 제84조, 제65조 제1항에서 규정하는 공무원이 정당 그 밖의 정치단체에 가입한 죄는 공무원이나 사립학교의 교원 등이 정당 등에 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이므로 그 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행한다.
원심은, 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 국가공무원이나 사립학교의 교원이 정당의 당원이 됨으로 인한 정당법위반죄와 국가공무원이 정당에 가입함으로 인한 국가공무원법위반죄 부분에 관한 공소는 위 피고인들에 대한 공소사실에 기재된 가입행위시부터 각 3년의 공소시효가 완성된 후인 2011. 7. 21. 제기되었으므로, 위 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 피고인 82 부분에 대하여
원심은, 피고인 82는 당초 ○○○○당을 후원할 의사로 당우에 가입하여 CMS 이체동의를 하였지만, 2006. 1. 20.경 이를 철회하였음이 명백하므로, 그 이후에 인출된 금원에 대하여 여전히 ○○○○당을 후원할 의사로 후원금을 납부하였다고 인정하기에 충분한 증거가 없다고 보아 피고인 82에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2. 피고인 82를 제외한 나머지 피고인들(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)의 상고이유를 판단한다.
가. 상고이유 제2점에 대하여
형사소송법 제328조 제1항 제4호에 규정된 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때라 함은 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 말한다(대법원 1990. 4. 10. 선고 90도174 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 정당법상 당원이 될 수 없는 피고인들이 ○○○○당에 당원으로 가입하여 당비 명목으로 정치자금을 기부하였다는 부분에 대하여는 피고인들의 당원 가입행위의 효력, 피고인들이 기부한 돈의 실질적인 성격 및 정치자금법의 구성요건 등을 검토하여 실체적 판단을 하여야 하는 것이므로, 공소장 기재사실 자체에 대한 판단만으로도 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우라고는 할 수 없고, 따라서 이를 가리켜 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 공소기각결정 사유에 해당한다고 할 수 없다.
원심의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 없지 않으나, 이 부분 공소사실이 피고인들 주장과 같은 공소기각결정 사유에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단과 결론은 정당하고, 거기에 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제1점 및 제4점에 대하여
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 공소사실과 제1심판결이 인정한 범죄사실은 금원 이체의 일시, 액수는 물론 수단 및 방법도 모두 동일하고 단지 그 명목을 ‘당비’에서 ‘후원금’으로 달리 평가한 것에 불과하며 피고인들의 변소내용 및 제1심의 심리과정 등에 비추어 공소장변경 없이 위 이체금원의 명목을 위와 같이 변경하여 인정하였다고 하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다는 이유로 공소장변경 없이 직권으로 ‘당비’ 명목을 ‘후원금’ 명목으로 인정한 제1심법원의 조치는 정당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불고불리의 원칙이나 공소장변경의 필요성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
원심은, ○○○○당이 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영한 것이라고 보기 어렵고, 정치자금법에서 정하지 않은 방법에 의한 정치자금 수수의 경우 같은 법 제45조 제1항이 적용된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
라. 상고이유 제5점, 제8점, 제9점에 대하여
1) 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들이 ‘○○○○당 가입원서’의 작성 당시 또는 후원금 명목의 금원 이체 당시 미필적으로나마 ‘그들이 ○○○○당에 후원금 명목의 금원을 이체한다.’는 사실을 인식하고 있었으므로, 피고인들에 대하여는 ○○○○당에 직접 후원금을 지급한다는 점에 대한 고의와 정치적 목적을 가지고 금전으로 ○○○○당을 지지한다는 점에 대한 고의가 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주관적 구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2) 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 시도교육청의 연말정산 안내서의 내용이나 중앙선거관리위원회의 질의회답 내용 등 피고인들이 주장하는 사정들만으로는 자신의 지적능력을 다하여 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법률의 착오에 있어서의 정당한 이유의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
마. 상고이유 제6점에 대하여
원심은, 피고인들의 행위는 정치자금법이 정한 후원회에 가입한 행위가 아닌 ○○○○당에 직접 후원금 명목의 금원을 납부한 행위로서 정치자금법이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 행위에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
바. 상고이유 제7점에 대하여
국가공무원법 제65조 제4항은 ‘제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계’의 내용에 대하여 각 헌법기관에 위임하는 형식을 취하고 있는바, 독자적인 헌법기관인 국회, 법원, 헌법재판소, 선거관리위원회, 행정부의 기능 및 업무의 특성상 소속 공무원에 대하여 금지하여야 할 정치적 행위의 내용을 개별적으로 구체화할 필요성이 긍정되고, 그 정치적 행위의 내용을 일일이 법률로써 규정하는 것은 입법기술상 매우 곤란하다고 판단되므로 그 위임의 필요성이 인정된다. 또한, 국가공무원법 제65조 제3항은 “공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다.”라는 내용으로, 이는 같은 조 제1항과 제2항이 금지하는 정치적 행위에 대하여 적극적으로 교사하는 등의 행위를 막기 위한 보완적인 규정이므로, ‘제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계’의 구체적인 내용이나 태양은 같은 조 제1항이 금지하는 행위(정당 내지 정치단체의 결성 및 가입 행위)나 같은 조 제2항이 금지하는 행위(선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 능동적·적극적 행위)와 그 직접적 관련성과 밀접한 연계의 정도가 제3항의 경우에 이른다고 볼 수 있는 경우로서 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 큰 행위에 한하여 정해질 것임은 누구라도 충분히 예상할 수 있다. 따라서 국가공무원법 제65조 제4항이 포괄위임금지원칙을 위반하였다고 할 수 없다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 전원재판부 결정 등 참조).
나아가 국가공무원법 제65조 제4항을 위와 같이 해석하는 한 국가공무원법 제65조 제4항의 위임을 받아 제정된 구 국가공무원복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가공무원복무규정’이라 한다) 제27조 제2항 제4호도 모법이 금지하는 행위를 고려하여 제한적으로 해석하여야 하는 점, 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 본문은 “제1항의 규정에 의한 정치적 목적을 가지고 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 함을 말한다.”고 규정하고 있으므로, 제1항 각 호에서 규정하고 있는 목적 즉, “정당의 조직·조직의 확장 기타 그 목적달성을 위한 것”(제1호), “특정 정당이나 정치단체를 지지 또는 반대하는 것”(제2호), “법률에 의한 공직선거에 있어서 특정의 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것”(제3호)이라는 목적이 없는 행위는 여기에 해당하지 않는 점 등에 비추어 보면, 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 제4호는 특정 정당 또는 정치단체에 대한 일체의 금전적 또는 물질적 후원행위를 금지한다는 것이 아니고, 금전 또는 물질의 이름이나 구실 또는 이유에 구애되지는 않지만 정당활동이나 선거와 직접적으로 관련되거나 특정 정당과의 밀접한 연계성을 인정할 수 있는 경우 등 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 큰 행위로서 특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하는 것이라는 요소가 있는 행위만을 금지하는 것이라고 해석하여야 하며, 그러한 해석하에서 보면 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 제4호가 명확성의 원칙에 위배되었거나 모법인 국가공무원법 제65조 제4항의 위임범위를 벗어났다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 포괄위임금지원칙이나 명확성의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
검사의 상고와 피고인 82를 제외한 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | [1] 구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제53조, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항, 제84조(현행 제84조 제1항, 제2항 참조), 형사소송법 제252조 / [2] 형사소송법 제328조 제1항 제4호 / [3] 정치자금법 제45조 제1항, 구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 형사소송법 제328조 제1항 제4호 / [4] 헌법 제12조 제1항, 제75조, 형법 제1조 제1항, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 제4항, 제84조(현행 제84조 제1항, 제2항 참조), 구 국가공무원복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제2항 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 청림 외 1인
【원심판결】
서울고법 2013. 12. 5. 선고 2013노1946 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조).
원심은, 피고인이 그의 처인 공소외 1에게 개인적으로 미화 20만 달러를 송금하기 위하여 공소외 2 주식회사의 자금 2억 5,000만 원을 위 회사의 법인계좌에서 피고인의 개인계좌로 송금받으면서, 위 회사가 피고인으로부터 사무실을 임대차보증금 2억 5,000만 원, 차임 월 400만 원, 임대차기간 2009. 11. 20.부터 2010. 11. 19.까지로 정하여 임차하는 것처럼 허위의 내부결재를 거치고 위 회사의 자금 2억 5,000만 원을 임대차보증금인 것처럼 회계 처리한 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무상횡령죄의 범의 또는 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유에서 지적하는 판례들은 이 사건과는 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하거나 이러한 판단에 영향을 미치지 아니한다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
주식회사의 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의나 소집절차 없이 이루어졌다고 하더라도, 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 그 결의는 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 그 결의에 따른 등기는 실체관계에 부합하는 것으로 이를 불실의 사항을 기재한 등기라고 할 수 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다69927 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 2 주식회사 주식의 66.35%를 피고인이, 나머지 33.65%를 공소외 3이 그의 처 공소외 4 명의로 소유하고 있었으므로, 위 회사 주식의 소유는 실질적으로 분산되어 있었던 점, 그럼에도 피고인이 실제 소집절차와 결의를 거치지 아니한 채 위 회사의 주주는 피고인 1인뿐이고 임시주주총회의 결의가 있었던 것처럼 임시주주총회 의사록을 허위로 작성한 점 등을 종합해 보면 위 임시주주총회의 결의는 부존재한다고 보아야 한다는 이유로 공소사실 기재 각 등기가 불실기재등기에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면, 피고인은 위 회사의 1인 주주로서 주주총회를 개최하여 2009. 9. 17. 감사 공소외 5를 해임하고 새로운 감사로 공소외 6을 선임하며, 2009. 10. 23. 사내이사로 공소외 7과 공소외 1을 선임하는 결의를 하였다는 내용으로 각 임시주주총회 의사록을 작성하고 이에 따라 법인등기부에 그와 같은 내용의 감사 변경 및 이사 취임의 등기가 되도록 하였는데, 위 회사는 피고인과 공소외 3이 주식 전부를 소유하고 있었고, 위 각 등기 당시 피고인과 공소외 3은 같은 주거지에서 생활할 정도로 친밀하게 지냈으며, 위 회사의 의사결정은 설립 당시부터 피고인과 공소외 3의 합의만으로 간단하게 이루어져 왔던 사실, 피고인은 수사기관 이래 공소외 3에게 사전에 위와 같은 감사 변경과 이사 취임에 관한 내용을 알려 그의 동의를 받았다고 주장해 왔고, 위 각 등기 이후에도 공소외 3이 위 회사의 이사로 재직하고 있었음에도 불구하고 공소외 3 측에서 피고인을 고소할 때까지 새로 선임된 감사나 사내이사에 대하여 문제삼은 일은 없었던 사실을 알 수 있다.
위 사실관계에 의하면 피고인이 공소외 3의 위임이나 동의를 받아 기존 감사를 해임하고 새로운 감사와 이사를 선임하기로 하고 그러한 내용으로 주주총회 의사록을 작성하였을 가능성이 있고, 이와 같이 주주가 2인인 주식회사에서 다른 주주의 위임이나 동의를 받아 위와 같은 감사의 변경과 이사의 선임에 관한 결의가 있었던 것으로 주주총회 의사록을 작성하였다면, 비록 적법한 주주총회 소집절차를 거치지 않았고 실제로 주주총회를 개최하지 않았더라도 주주 전원의 의사에 따른 유효한 결의가 있었다고 볼 수 있으므로(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1044 판결 등 참조), 이 부분 공소사실 기재 각 등기는 실체관계에 부합하는 것으로 불실의 사항을 기재한 등기라고 할 수 없게 된다.
따라서 위와 같은 사정 아래에서라면 원심으로서는 위 감사의 변경과 이사의 선임에 관하여 공소외 3의 위임이나 동의가 있었는지 등을 더 심리하여 이 부분 공소사실 기재 각 등기가 실체관계에 부합하는 등기인지 여부를 따져 보았어야 함에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 부분 공소사실 기재 각 등기가 불실등기에 해당한다고 판단하여 유죄로 인정하였으므로, 이러한 원심판결에는 공전자기록등불실기재죄 등의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 결론
원심판결 중 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점에 관하여 위에서 본 바와 같이 파기사유가 있고, 이와 원심이 유죄로 인정한 업무상횡령죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 유죄부분을 전부 파기하기로 한다.
그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | [1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제228조 제1항, 제229조, 상법 제362조, 제365조, 제376조, 제380조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박은정
【원심판결】
서울고법 2014. 2. 7. 선고 2013노3133 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실은, ‘피고인은 2013. 8. 3. 12:30 피해자 공소외인이 운영하는 술집에서 피해자로부터 술값 26만 원의 지급을 요구받자 피해자를 유인·폭행하여 술값의 지급을 면하기로 마음먹고, 피해자를 부근에 있는 래미안아파트 뒤편 골목으로 유인한 후, 양손으로 피해자의 어깨 부위를 붙잡아 밀치고 발로 다리를 걸어 바닥에 넘어뜨린 다음 피해자의 몸 위에 올라타 양손으로 피해자의 목을 조르거나 피해자의 입을 손으로 막고 주먹으로 얼굴을 때리려고 하는 등으로 반항하지 못하게 한 다음 그대로 도주함으로써, 술값 26만 원의 지급을 면하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 양측 팔꿈치의 찰과상 등의 상해를 가하였다’는 것이다.
나. 이에 대하여 원심은, 피해자가 입은 상해는 강도상해죄에서의 상해에 해당하지 않는다고 보아 강도상해죄를 무죄로 판단하면서, 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않는다는 이유로 공소장 변경 없이 공소사실의 마지막 부분을 ‘피고인은 피해자에게 지급해야 할 술값 26만 원의 지급을 면하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자를 폭행하였다’로 변경하고 이에 관하여 준강도죄를 적용하여 유죄를 선고하였다.
2. 대법원의 판단
가. 형법 제335조는 ‘절도’가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸한 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도가 성립한다고 규정하고 있으므로 준강도죄의 주체는 절도범인이고 절도죄의 객체는 재물이다.
나. 원심이 인정한 범죄사실은 피고인이 피해자에게 지급해야 할 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 피해자를 폭행하였다는 것인데, 그 자체로 절도의 실행에 착수하였다는 내용이 포함되어 있지 않고, 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 사정이 없다.
그럼에도 원심은 위 공소사실에 관하여 준강도죄를 적용하여 유죄로 인정하였는바, 이는 준강도죄의 주체에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | [1] 형법 제335조 / [2] 형법 제335조, 제337조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 곽민호
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 9. 13. 선고 2013노370 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인의 진정서, 각 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.
1. 형법 제39조 제1항 관련 상고이유에 관하여
‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는바, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고인이 2008. 7. 15. 서울중앙지방법원에서 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 1,000만 원을 선고받아 2009. 2. 26. 그 판결이 확정된 사실(이하 ‘제1 확정판결’이라 한다), ② 피고인은 2012. 7. 19. 서울북부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2012. 11. 15. 그 판결이 확정(이하 ‘제2 확정판결’이라 한다)되었는데, 그 판결에서 인정된 주위적 범죄사실은 제1 확정판결의 확정일 이전에 있었던 사실이 인정되므로, 제2 확정판결의 죄는 제1 확정판결의 확정일 후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없는데 이 사건 범죄는 제1 확정판결의 확정일 후에 있었던 사실이라는 이유로, 제1심이 형법 제39조 제1항에 의하여 제2 확정판결의 죄와의 형평을 고려하여 이 사건 범죄의 형을 정한 것은 형법 제39조 제1항의 법리를 오해한 것이라고 판단하여 제1심판결을 파기하였다.
위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 형법 제39조 제1항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 이 사건 공소사실 중 사기죄 관련 상고이유에 관하여
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 ○○○○○○○ 주상복합아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축 중인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 운영자로서, 이 사건 아파트 중 (호수 생략)[이하 ‘(호수 생략)’라 한다] 분양계약서를 이미 2008. 11. 28.에 이 사건 공사의 재재하수급업자인 공소외 2에 대한 공사대금 지급에 갈음하기 위하여 공소외 2의 동생 공소외 3에게 교부한 상태였으므로 이를 피해자에게 담보로 제공할 수 없었음에도, 공사자금이 부족하자 대출알선업자 공소외 4를 통하여 소개받은 피해자에게 (호수 생략)를 포함하여 이 사건 아파트 두 세대 분양계약서를 제공하면서 ‘빌린 돈을 갚지 못할 경우 담보 제공된 아파트의 분양권을 양도한다’는 내용의 합의서를 작성해 주는 방법으로 피해자를 기망하여 차용금 명목으로 2009. 8. 12. 공소외 4 명의의 새마을금고 계좌로 1억 9,251만 원을 송금받아 편취하였다.
나. (1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8418 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고인이 공소외 3에게 제공한 (호수 생략) 분양계약서 단서조항에 ‘공사가 마무리되지 않았을 때에는 분양계약을 무효로 한다’고 되어 있는바, 공소외 1 회사와 이 사건 신축 공사 하수급업체인 △△△△△ 사이에서 위 단서조항의 ‘공사’를 △△△△△가 맡은 잔여 공사로 간주하기로 했고 △△△△△가 잔여 공사를 마무리하지 못하여 공소외 1 회사와 공소외 1 회사가 추가로 △△△△△에 지급할 공사대금이 없다는 내용으로 공사타절합의를 했다고 하더라도, 공소외 2로서는 자신이 지급받아야 할 재재하수급 공사대금을 확보하기 위하여 (호수 생략) 분양계약서를 교부받은 것이므로 공소외 1 회사와 △△△△△ 사이의 위 공사타절합의를 그대로 수용할 리 없고 여전히 (호수 생략) 분양계약서에 대한 정당한 권리자라고 주장할 것이 명백했던 점, ② 피고인은 공소외 3에게 교부한 (호수 생략) 분양계약서 원본을 회수하지 못하였기 때문에 공소외 2가 (호수 생략) 분양계약서에 대한 권리를 주장할 것으로 예상할 수 있었고, 그에 따라 2009. 9. 23. 이 사건 아파트 토지 소유권자들과 그 토지 대금에 관하여 최종합의를 하면서 (호수 생략) 권리행사에 대한 유보조항을 기재한 것을 보면, 피고인은 공소외 2 또는 공소외 3이 (호수 생략) 분양권과 관련하여 자신들의 권리를 주장할 것이라는 사정을 충분히 알고 있었으면서도 피해자에게 이를 고지하지 아니한 채 (호수 생략) 분양계약서를 담보로 피해자로부터 돈을 빌린 행위는 피해자에 대한 부작위에 의한 기망행위가 된다고 판단하였다.
(3) 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시에 공사자금 부족으로 곤란한 상황에 처해 있었던 사실, ② 피고인은 대출알선업자인 공소외 4로부터 피해자한테서 2억 원 정도를 차용할 것이라고 들었다면서도 공소외 4가 피고인의 계좌에 1억 원만을 송금해 주었을 뿐인데도 공소외 4에게 이를 따지거나 피해자로부터 빌린 금액이 얼마인지를 확인하는 등의 조치를 취하지 않았던 사실, ③ 피고인은 이 사건 아파트에 관하여 토지주들 명의로 소유권보존등기가 되었을 때도 피해자에게 가등기나 소유권이전등기를 하는 등의 담보 보전을 위한 노력을 전혀 하지 않았던 사실, ④ 심지어 피고인과 토지주들은 2009. 9. 23. 피해자에게 담보 제공한 두 세대를 포함하여 미분양된 세대의 분양권을 피고인이 모두 토지주들에게 넘기기로 하는 내용의 최종 합의서를 작성하였고, 그 최종 합의서에 공소외 3과의 (호수 생략) 분양계약에 관한 사항을 포함시켰으면서도 피해자와의 분양계약에 관하여는 토지주들에게 제대로 알리지 않았던 사실, ⑤ 위 최종 합의서 작성 후 일주일도 지나지 않아 토지주들은 피해자에게 담보 제공된 두 세대에 관하여 사당새마을금고에 근저당권을 설정해 준 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면 피고인에게는 피해자에 대한 편취의 범의가 있었다고 봄이 상당하다.
원심이 부작위에 의한 기망행위에 해당한다는 이유로 편취의 범의가 인정된다고 판단한 것은 적절하지 않으나, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄라고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 사기죄의 편취의 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
3. 이 사건 공소사실 중 배임죄 관련 상고이유에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피해자에게 채권적 권리인 분양권을 담보로 제공한 피고인이 그 분양권을 포기하게 되면 대세적인 권리 주장을 할 수 없는 피해자로서는 담보권을 상실하게 되는 피해를 보게 되므로, 건축주와 분양권한에 관한 협의를 진행하는 피고인으로서는 담보권자의 이익이 침해되지 않도록 노력해야 할 의무가 있다고 전제한 다음, 피고인이 앞서 본 바와 같이 피해자로부터 돈을 빌리면서 담보 목적으로 제공한 이 사건 아파트 중 301호 분양계약서에 따라 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음에도 불구하고, 토지주들과의 정산과정에서 301호에 대한 피해자의 권리 보호에 필요한 아무런 조치도 취하지 않은 채 301호에 대한 분양권, 처분권을 포기함으로써 토지주들이 301호에 관하여 보존등기를 마치고 가등기를 설정할 수 있도록 한 것은 피해자가 토지주나 가등기권리자에게 소유권이전등기청구권을 주장하지 못하게 되는 손해 발생의 위험을 초래하는 행위라고 인정된다는 이유로 형법상 배임죄가 성립한다고 판단하였다.
관련 법리 및 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 | [1] 형법 제37조, 제39조 제1항 / [2] 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김유진 외 4인
【원심판결】
수원지법 2012. 2. 22. 선고 2011노3977 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공동정범의 성립 여부의 점에 관하여
원심은, 피고인 1, 2가 휴대전화 A100 모델, A200 모델, A210 모델의 개발과정에서 피해 회사의 모델 CDM7126 휴대전화의 소스프로그램을 도용하기로 공모하였다는 원심공동피고인 2의 진술은, 공모 시기에 관한 진술이 일관되지 아니하고, 공모의 경위 및 구체적인 내용을 확정하기 곤란하며, 원심공동피고인 3의 진술과 배치되는 부분이 있고, 왑(WAP) 기능과 브루(BREW) 기능의 추가에 관하여 객관적 사실과 다른 부분이 있는 점 등에 비추어 신빙성이 없으며, 검사가 증거로 제출한 이메일들만으로는 공모 사실을 인정하기 어렵다는 등의 이유로, 피고인 1, 2가 사전에 원심공동피고인 2, 3과 공모하여 피해 회사의 휴대전화 소스프로그램을 도용하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 승계적 공동정범의 성립 여부의 점에 관하여
형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조).
원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 적어도 피고인 1, 2가 각각 원심공동피고인 2, 3의 피해 회사 소스프로그램의 도용사실을 알게 된 이후부터는 승계적 공동정범이 성립한다는 검사의 주장에 대하여, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1, 2에 대하여 원심공동피고인 2, 3과의 공동가공의 의사에 기한 기능적 행위지배를 인정할 수 없으므로 승계적 공동정범이 성립할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 승계적 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | 형법 제30조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울북부지법 2013. 12. 13. 선고 2013노1111 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 통신비밀보호법 제3조 제1항은 법률이 정하는 경우를 제외하고는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 정하고 있고, 제16조 제1항은 제3조의 규정에 위반하여 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취한 자(제1호)와 제1호에 의하여 지득한 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자(제2호)를 처벌하고 있다. 이와 같이 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지이다. 따라서 3인 간의 대화에서 그중 한 사람이 그 대화를 녹음 또는 청취하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자 또는 청취자에 대한 관계에서 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이러한 녹음 또는 청취하는 행위 및 그 내용을 공개하거나 누설하는 행위가 통신비밀보호법 제16조 제1항에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결 등 참조).
2. 원심은, ① 피고인이 이 사건 당시 대화의 주체로서 피해자들과 대화를 나누었다기보다는 인터넷 방송을 위한 목적으로 피해자들에게 질문을 하는 등 피해자들의 대화를 유도하였고, ② 방송시간 대부분을 차지한 것은 피해자들의 이야기이고, 피고인의 말이 방송된 분량은 극히 적었으며, ③ 대화의 주제가 피해자들의 결혼 문제이고, 피고인에 관한 이야기나 피고인과 공통된 주제에 관한 이야기는 전혀 없었던 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 방송한 것은 통신비밀보호법상 ‘타인 간의 대화’에 해당한다고 보아 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
3. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 택시 운전기사인 피고인이 자신의 택시에 승차한 피해자들에게 질문하여 피해자들의 지속적인 답변을 유도하는 등의 방법으로 피해자들과의 대화를 이어나가면서 그 대화 내용을 공개하였다는 것인데, 피고인이 피해자들 사이의 대화에서 완전히 벗어나 있었다는 사정을 찾아볼 수 없고, 기록에 의하면 피해자들이 피고인의 질문에 응하여 답변하면서 자신들의 신상에 관련된 내용을 적극적으로 이야기한 사실을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 역시 피해자들과 함께 3인 사이에 이루어진 대화의 한 당사자로 보일 뿐 그 대화에 참여하지 않은 제3자라고 하기는 어려울 것이고, 피고인이 주로 질문을 하면서 듣는 등으로 그 발언 분량이 적었다거나 대화의 주제가 피해자들과 관련된 내용이고 피고인이 대화 내용을 공개할 의도가 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
따라서 피해자들의 발언은 피고인에 대한 관계에서 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘타인 간의 대화’에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인이 피해자들 몰래 피해자들의 대화를 소형 촬영기와 무선통신장치를 이용하여 실시간으로 중계하는 방식으로 인터넷을 통하여 불특정 다수의 시청자에게 공개하였다고 하더라도, 피해자들에 대하여 초상권 등의 부당한 침해로 인한 민사상의 손해배상책임을 질 수는 있을지언정, 이를 두고 피고인이 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반하여 지득한 타인 간의 대화 내용을 공개한 것으로서 통신비밀보호법 16조 제1항 제2호에 해당한다고 볼 수는 없다.
4. 그럼에도 원심은 이와 달리 위에서 본 이유만으로 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 정한 보호대상인 ‘타인 간의 대화’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 통신비밀보호법 제3조 제1항, 제16조 제1항 제1호, 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 정진열 외 1인
【원심판결】
광주지법 2012. 8. 29. 선고 2011노1632 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
형법 제357조 제1항에서 규정한 배임수재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니고, 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① ○○ 국가산업단지 내 기업체 소속 공장장들로 구성된 공장장 협의회의 하부조직인 △△△△△회는 매년 두 차례에 걸쳐 언론사를 등급별로 나누어 해당 언론사에 일정 금액을 공동광고비 명목으로 지급하기로 하고, 입주 기업체들의 매출액 등을 고려하여 개별 기업체가 부담할 광고비를 할당하여 온 점, ② ○○ 국가산업단지 내 각 기업체의 광고담당자들은 “공동광고의 경우 광고효과가 없거나 미약하지만, 기자들과 우호적인 관계를 유지하면서 안전사고 등이 발생할 경우 보도를 자제하거나 확대해서 보도하는 등의 일을 하지 말아 달라는 취지에서 공동광고비를 지급하였고, 그 실질은 광고비 명목을 빌려 기자들에게 돈을 지급하는 것이다.”라는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 피고인은 검찰에서 “기업체 입장에서는 광고효과를 바라기보다는 안전사고 등이 발생하였을 경우 보도를 자제하거나 확대해서 보도하지 말아 달라는 취지에서 공동광고비를 주었을지 모른다는 생각이 들고, 문제가 발생하였을 경우 부정적인 기사가 나가지 않도록 하는 의도일 것 같다.”는 취지로 진술한 점, ④ 공동광고의 경우 명함 광고 또는 통 광고 형태이고, 개별 기업체를 홍보하지 않기 때문에 실제 광고효과는 거의 없거나 미약한 것으로 보이고, ○○ 국가산업단지 내 기업체들은 대체로 공동광고비를 준 이후 실제로 광고를 하였는지를 일일이 확인하지 않았던 점, ⑤ ○○ 국가산업단지 △△△△△회에서는 2008. 1. 31.경 기자들에게 공동광고비를 지급하는 것이 잘못되었다는 판단하에 공동광고를 폐지하자는 안건에 대하여 투표를 시행하기도 한 점, ⑥ 피고인은 검찰에서 “위 기업체로부터 지급받은 공동광고비의 액수를 본사에 보고하지 아니하고 임의로 사용하였다.”는 취지로 진술하였던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 ○○ 국가산업단지 내 기업체들로부터 묵시적으로 부정적인 기사를 자제해 달라는 취지의 청탁을 받고 그와 관련한 돈을 공동광고비 명목으로 받은 것으로 인정한 다음, 위와 같은 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 부정한 청탁에 해당한다고 판단하여, 이 부분 유죄를 인정한 제1심판결을 유지하였다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공동광고비와 관련하여 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① □□□□□와 ◇◇◇◇의 광고담당자들은 개별광고를 위해 필요한 적정한 광고비를 알고 있었다고 보이고 그럼에도 적정한 광고비의 1.5배에서 4.5배에 이르는 금액을 피고인에게 지급한 점, ② ◇◇◇◇의 광고담당자인 공소외 1은 검찰에서 “일반적인 광고비보다 더 많은 금액을 지급하는 것은 그렇게 함으로써 기자들을 관리하여 홍보성 기사를 부탁하기도 쉬워지고 환경사고나 안전사고가 발생할 경우 2차, 3차 보도 또는 확대·비난 보도 등을 막을 수 있기 때문이다.”라는 취지로 진술하였고, □□□□□의 업무담당자인 공소외 2도 검찰에서 “공동광고비를 지급했던 이유와 같이 사고가 발생했을 때 회사에 대한 부정적인 보도를 최대한 자제시키고 긍정적으로 보도해 달라는 취지에서 실제 광고비보다 많은 금액을 개별광고비로 지급하게 되었다.”라는 취지로 진술하였으며, 피고인도 검찰에서 “자신이 □□□□□로부터 실제 광고비보다 많은 개별광고비를 받은 이유 중에는 언론과 유대강화, 광고 효율, 사건사고가 발생했을 시 도움을 주는 의미도 포함되어 있을 것 같다.”고 진술한 점, ③ 공소외 3(☆☆☆☆☆☆)은 검찰에서 “피고인이 A그룹 기자들의 간사직을 맡고 있는 관계로 각 회사에 대한 기자들의 여론을 조성할 염려도 있고, 광고비를 주지 않을 경우 회사에 불리한 기사가 게재될 것이 우려 되서 제안을 거절하지는 못했다.”고 진술하였고, 공소외 4(▽▽▽▽)는 검찰에서 “광고비를 지원해 주는 이유는 기자들에게 보도 협조를 요청하거나, 환경사고가 발생했을 때 확대 내지는 반복성 기사를 막아 회사 이미지 실추를 방지하기 위함이고, 실제로 광고가 게재되는지 확인하지 않는다. 피고인이 기자단 간사를 맡고 있었으므로 위와 같은 이유로 광고비를 주었다.”는 취지로 진술하였으며, 공소외 5(◎◎◎◎◎◎)도 검찰에서 “기자들 중에 A그룹 기자단 전·현직 간사를 맡은 기자 소속 신문사에 개별광고를 의뢰할 경우에 광고를 한다. 피고인도 기자단 간사를 맡고 있었으므로 광고비를 주었고, 광고가 나갔는지 확인해보지 않았으며, 피고인이 지정해준 계좌에 광고비를 입금해주었다.”고 진술한 점, ④ 피고인도 검찰에서 “광고를 수주한 경우 이를 본사에 보고한 후 광고비를 전부 본사에 입금하고 그에 따른 약정 수수료를 본사로부터 지급받는 것이 원칙이지만, 개별광고비 액수를 본사에 보고하지 아니하고 지사운영비 등으로 사용했으며, 본사는 자신이 ○○ 산단 업체들로부터 받은 정확한 금액을 파악하지 못하고 있을 것이다.”라는 취지로 진술한 점, ⑤ 개별광고의 경우 광고효과가 공동광고보다 더 있는 것은 사실이지만, 그 광고효과만을 이유로 적정한 광고비의 1.5배에서 4.5배에 이르는 금액을 지급하면서까지 개별광고를 의뢰하였다고 보기는 어려운 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 □□□□□ 등으로부터 묵시적으로 부정적인 기사를 자제해 달라는 취지의 청탁을 받고 그와 관련된 돈을 개별광고비 명목으로 받은 것으로 인정한 다음, 위와 같은 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 부정한 청탁에 해당한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 개별광고비와 관련하여 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
원심은 원심과 제1심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 피고인이 받은 공동광고비와 개별광고비는 위에서 본 부정한 청탁과 관련되어 있고, 피고인에게 배임수재의 고의도 인정된다고 하여 공동광고비와 개별광고비에 관한 각 주위적 공소사실인 배임수재 부분을 모두 유죄로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁과 취득한 재물과의 관련성 및 배임수재의 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 김소영 | 형법 제357조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지법 2013. 11. 6. 선고 2013노1355 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 무죄 부분에 대하여
가. 이 사건 공소사실 중 무죄 부분의 요지
1) 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표자인 피고인은, 2011. 12. 31. 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에게 재화나 용역을 공급하지 아니하고 공급가액이 13억 원인 매출세금계산서(이하 ‘이 사건 허위 매출세금계산서’라 한다) 1장을 발급하고, 그 후 세무서에 그와 같은 내용의 거짓으로 기재한 2011년 2기분 부가가치세 확정신고 매출처별세금계산서합계표를 제출하였다.
2) 같은 피고인은 공소외 2 회사로부터 재화 또는 용역 등을 제공받지 아니하고, 2011. 12. 30. 공급가액이 3억 원인, 2012. 2. 14. 공급가액이 4억 3,000만 원인, 2012. 3. 9. 공급가액이 5억 7,000만 원인 각 매입세금계산서(이하 ‘이 사건 허위 매입세금계산서’라 하고, 이 사건 허위 매출세금계산서와 통틀어 ‘이 사건 허위 세금계산서’라 한다) 합계 3장을 발급받고, 그 무렵 세무서에 그와 같은 내용의 거짓으로 기재한 2011년 2기분 확정신고 매입처별세금계산서합계표와 2012년 1기분 예정신고 매입처별세금계산서합계표를 각각 제출하였다.
나. 원심의 판단
원심은, ① 공소외 1 회사는 2011년 가을 무렵 공소외 2 회사로부터 공장신축공사를 7억 2,400만 원에 수급하여 위 공사를 완성하였고, 같은 무렵 도장시설공사 등을 11억 1,000만 원에 수급하여 공사를 진행하다가 공사를 중단한 점, ② 한편 공소외 1 회사는 2011년 가을 무렵 광양제철소 관련 공사를 수주한 후, 공소외 2 회사에 하도급하여 공소외 2 회사가 공사를 진행한 점, ③ 공소외 1 회사에서 세금계산서 발행·수취 업무를 담당한 제1심증인 공소외 3이 공소사실에 부합하는 진술을 하다가 변호인의 반대신문에 대하여는 ‘공소외 2 회사의 이사 공소외 4가 공소외 5와 피고인에게 보고한 것으로 알고 있다’는 취지로 진술하거나 ‘자신은 피고인에게 당시 공사하고 있는 부분에 대한 세금계산서인 것 같다고 이야기 했다’는 취지로 진술을 바꾼 점, ④ 피고인은 수사기관에서 ‘이 사건 허위 세금계산서의 발급 및 수취 사실을 알지 못하다가 세무조사 과정에서 비로소 알게 되었다. 위 발급 및 수취 당시 진행 중이던 공사에 대한 세금계산서로 알고 있었다’는 취지로 일관되게 주장하였는데, 원심증인 공소외 5, 6의 각 진술에 비추어 위 주장에 설득력이 있는 점, ⑤ 공소외 1 회사는 공소외 2 회사에 이 사건 허위 매출세금계산서를 발급함으로써 얻게 되는 이익이 없고, 공소외 2 회사로부터 수취한 이 사건 허위 매입세금계산서로 부가가치세를 환급받지 않은 점 등을 종합하면, 검사 제출의 증거만으로 피고인이 이 사건 허위 세금계산서의 발급과 수취를 지시하고, 이 사건 허위 매출처별·매입처별 세금계산서합계표 제출에 관여하였다거나 그 과정에 고의가 있었음을 인정하기에 부족하다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
다. 이 법원의 판단
1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도5962 판결 등).
2) 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
가) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 공소외 3은 수사기관 이래 제1심 법정에 이르기까지 공소외 2 회사의 이사 공소외 4로부터 세금계산서를 발급해 달라는 이야기를 듣기는 하였으나, 피고인에게 보고하여 그 지시에 따라 이 사건 허위 매출세금계산서를 발급하였다고 일관되게 진술하고 있다.
(2) 공소외 1 회사의 세무신고를 대행한 회계사무소 직원 공소외 6(공소외 1 회사에서 회장으로 불리던 공소외 5의 친구이기도 하다)은, ① 통상 세금신고 전에 세금신고서 안(案)을 작성하여 공소외 1 회사에 보내 내부 확인절차를 거치게 한 다음 세금신고를 하는데, 그 때 매입처별(또는 매출처별)세금계산서합계표도 송부하고 있고, ② 세금신고 당시 이 사건 허위 매출세금계산서의 공급가액이 13억 원으로 금액이 너무 많아 공소외 5에게 증빙자료를 요구하여 여직원으로부터 계약서(증거기록 34쪽에 있는 허위의 납품계약서일 가능성이 있다)를 받았으며, ③ 세무서는 공소외 2 회사에게 부가가치세를 환급하기에 앞서(공소외 2 회사는 이 사건 허위 매출세금계산서를 이용하여 부가가치세를 환급받았다) 심사를 하였는데, 그 때 자신이 피고인과 공소외 5에게 실질거래가 아니라면 수정신고를 하자고 말하였다고 진술하였다.
(3) 공소외 5는 원심 법정에서 공소외 1 회사의 모회사인 공소외 7 주식회사의 주식은 피고인이 40%, 자신의 처(피고인의 동생이므로 공소외 5는 피고인의 처남이 된다)가 10% 정도 보유하고 있고, 공소외 1 회사의 내부경영은 피고인이, 대외적인 업무는 자신이 담당하였다고 진술하였다.
(4) 공소외 1 회사는 2011. 가을 이후(피고인의 주장에 따르나, 각 공사계약서에는 작성일자가 2011. 12. 10. 및 2011. 12. 15.로 기재되어 있다), 공소외 2 회사로부터 공장신축공사와 도장시설공사 등을 도급받아 공사를 진행하여, 공장신축공사는 2012. 4. 말경 완료되고, 도장시설공사 등은 완료되지 않았는데, 이 사건 허위 매출세금신고서는 약 4개월 전인 2011. 12. 31. 발급되었다.
(5) 이 사건 허위 매출세금신고서 발급 무렵 공소외 1 회사와 공소외 2 회사 모두 극심한 자금난을 겪고 있었고, 특히 공소외 1 회사는 공소외 2 회사에게 십 수억 원 상당의 약속어음을 빌려주었는데, 공소외 2 회사는 이를 갚지 못할 뿐 아니라 공사대금도 지급하지 못하고 있었다.
(6) 피고인은, 공소외 1 회사가 2011. 가을 무렵 공소외 2 회사에게 광양제철소 관련 공사 일부를 하도급주었다고 주장하고 있으나, 피고인의 처남인 공소외 5의 원심에서의 진술 외에는 아무런 증거도 제출되어 있지 않다.
나) 위와 같은 사실과 기록에 의하면 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외 3으로부터 이 사건 허위 매출세금계산서 발급과 관련하여 공급금액만 보고받았을 뿐 공급품목 기타 세부내역은 보고받지 못하였고, 이 사건 허위 세금계산서가 허위임을 세무조사 때 알게 되었으며, 공사 진행정도나 납품 내용은 담당 직원만 알기 때문에 세금계산서발행에 대하여는 대표자인 자신의 결재를 받지 않는다는 취지로 주장하나, 피고인은 공소외 7 주식회사와 공소외 1 회사의 경영에 실질적으로 관여한 대표자로 공소외 1 회사의 세금계산서 발급과 수취에 관여하지 않는다는 것은 매우 이례적인 점, ② 피고인은 이 사건 허위 세금계산서가 당시 진행 중이던 공사에 대하여 발급·수취된 것으로 오해하였다고 주장하나, 이 사건 허위 매출세금계산서가 발급된 2011. 12. 31. 무렵 위 공장신축공사와 도장시설공사 등은 완료되지 않은데다가, 2011. 가을 무렵에 공소외 2 회사가 공소외 1 회사로부터 광양제철소 관련 공사를 하도급 받았다는 뚜렷한 증거가 없으므로 위 주장을 선뜻 믿기 어려운 점, ③ 공소외 1 회사의 세무신고를 대행한 회계사무소는 세무신고에 앞서 공소외 1 회사에게 세금신고서 안을 매출처별(또는 매입처별)세금신고서합계표와 함께 송부하여 정확성 여부에 대한 확인을 거친 다음 세무신고를 한 점, ④ 피고인은 공소외 2 회사에 대한 부가가치세환급 심사 무렵 공소외 6으로부터 이 사건 허위 매출세금계산서의 거래가 진실이 아니라면 수정신고를 하자는 권유를 받고도 이를 묵살한 점, ⑤ 공소외 2 회사가 이 사건 허위 매출세금계산서로 부가가치세 부정환급을 받아 공소외 1 회사에 대한 채무를 변제하기로 하였다면 위 허위 매출세금계산서 발급에 이익이 없다고 볼 수 없고, 한편 2011년 2기분의 경우 공급가액 13억 원의 이 사건 허위 매출세금계산서를 발급한 상태에서 이 사건 허위 매입세금계산서 중 공급가액 3억 원의 세금계산서로는 환급을 받을 수 없을 것이고, 나머지 허위 매입세금계산서에 기한 부가가치세 환급은 2012. 7. 이후에 이루어지는데 그 전인 2012. 6. 15. 피고인에 대한 세무조사가 시작되었기 때문에 환급을 받을 수 없었을 것인 점 ⑥ 피고인은 공소외 3이 공소외 8·공소외 9와 공모하여 피고인 모르게 이 사건 허위 매출세금계산서를 발급하였다는 의구심을 제기하고 있으나, 아무런 증거가 없는 점 등이 인정된다.
다) 사정이 이러하다면, 원심이 검사 제출의 증거들을 배척하면서 들고 있는 근거들은 모두 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문이 아니라 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심에 불과하고, 원심의 판단은 증거의 증명력을 판단함에 있어 논리와 경험칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
2. 유죄 부분에 대하여
검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 파기 범위
앞서 본 바와 같이 원심판결 중 무죄 부분에 파기사유가 있는데, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 여는 외 1인
【원심판결】
서울고법 2012. 12. 27. 선고 2012노535 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관한 판단
구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정당법’이라 한다) 제53조, 제22조 제1항에서 규정하는 국가공무원이나 사립학교 교원이 정당의 당원이 된 죄와 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원법’이라 한다) 제84조, 제65조 제1항에서 규정하는 국가공무원이 정당 그 밖의 정치단체에 가입한 죄는 국가공무원이나 사립학교 교원 등이 정당 등에 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이므로 그 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행한다.
원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 공무원이나 사립학교의 교원이 정당의 당원이 됨으로 인한 정당법위반죄와 공무원이 정당에 가입함으로 인한 국가공무원법위반죄는 모두 즉시범에 해당하므로 가입행위 완료시점인 당원명부에 등재된 시점 및 후원당원이 된 시점부터 공소시효가 기산되는데, 이 부분 각 공소는 각 공소사실에 기재된 가입행위 완료시점부터 기산하여 보면 공소시효가 완성된 후에 제기된 것이라고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 계속범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 피고인들의 상고이유에 관한 판단
가. 상고이유 제1점 및 제4점에 대하여
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 공소사실과 제1심판결이 인정한 범죄사실은 금원 이체의 일시, 액수는 물론 수단 및 방법도 모두 동일하고 단지 그 명목을 ‘당비’에서 ‘후원금’으로 달리 평가한 것에 불과하며 피고인들의 변소내용 및 제1심의 심리과정 등에 비추어 공소장변경 없이 위 이체금원의 명목을 위와 같이 변경하여 인정하였다고 하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다는 이유로 공소장변경 없이 직권으로 ‘당비’ 명목을 ‘후원금’ 명목으로 인정한 제1심의 조치는 정당하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불고불리원칙이나 공소장 변경의 필요성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
1) 피고인들은, 이 사건 공소사실 중 정치자금법위반의 점은 피고인들이 ○○○○당의 당헌·당규 등에 따라 당원으로서 매달 일정한 액수의 금원을 CMS 방식으로 이체하여 당비를 납부하였다는 것인데, 당원의 당비 납부는 정치자금법이 정한 정치자금의 기부방법인 만큼 이 부분 공소사실은 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 규정된 ‘공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때’에 해당되어 공소기각 결정을 하여야 한다고 주장한다.
그러나 형사소송법 제328조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 ‘공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때’라 함은 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 말하는바(대법원 1990. 4. 10. 선고 90도174 판결 등 참조), 정당법상 당원이 될 수 없는 피고인들이 ○○○○당에 당원으로 가입하여 당비 명목으로 정치자금을 기부하였다는 취지의 이 부분 공소사실에 대하여는 피고인들의 당원 가입행위의 효력, 피고인들이 기부한 돈의 실질적인 성격 및 정치자금법의 구성요건 등을 검토하여 실체적 판단을 하여야 하는 것이므로, 공소장 기재사실 자체에 대한 판단만으로도 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우라고는 할 수 없고, 따라서 이를 가리켜 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 공소기각결정 사유에 해당한다고 할 수 없다.
원심의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 없지 않으나, 이 부분 공소사실이 피고인들 주장과 같은 공소기각결정 사유에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단과 결론은 정당하고, 거기에 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2) 한편, 앞서 본 바와 같이 원심이 공소장변경 없이 직권으로 ‘당비’ 명목을 ‘후원금’ 명목으로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하므로, 정치자금법위반죄에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄가 선고되어야 한다는 취지의 상고이유 주장 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
원심은, ○○○○당이 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영한 것이라고 보기 어렵고, 정치자금법에서 정하지 않은 방법에 의한 정치자금 수수의 경우 같은 법 제45조 제1항이 적용된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
라. 상고이유 제5점, 제8점 및 제9점에 대하여
1) 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 ‘○○○○당 가입원서’의 작성 당시 또는 후원금 명목의 금원 이체 당시 미필적으로나마 ‘그들이 ○○○○당에 후원금 명목의 금원을 이체한다’는 사실을 인식하고 있었으므로, 피고인들에 대하여는 ○○○○당에 직접 후원금을 지급한다는 점에 대한 고의와 정치적 목적을 가지고 금전으로 ○○○○당을 지지한다는 점에 대한 고의가 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주관적 구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결 등 참조).
원심은, 시도교육청의 연말정산 안내서의 내용이나 중앙선거관리위원회의 질의회답 내용 등 피고인들이 주장하는 사정들만으로는 자신의 지적 능력을 다하여 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법률의 착오에 있어 정당한 이유의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
마. 상고이유 제6점에 대하여
원심은, 피고인들의 행위는 정치자금법이 정한 후원회에 가입한 행위가 아닌 ○○○○당에 직접 후원금 명목의 금원을 납부한 행위로서 정치자금법이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 행위에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
바. 상고이유 제7점에 대하여
국가공무원법 제65조 제4항은 ‘제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계’의 내용에 대하여 각 헌법기관에 위임하는 형식을 취하고 있는바, 독자적인 헌법기관인 국회, 법원, 헌법재판소, 선거관리위원회, 행정부의 기능 및 업무의 특성상 소속 공무원에 대하여 금지하여야 할 정치적 행위의 내용을 개별적으로 구체화할 필요성이 긍정되고, 그 정치적 행위의 내용을 일일이 법률로써 규정하는 것은 입법기술상 매우 곤란하다고 판단되므로 그 위임의 필요성이 인정된다. 또한, 국가공무원법 제65조 제3항은 “공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다.”라는 내용으로, 이는 같은 조 제1항과 제2항이 금지하는 정치적 행위에 대하여 적극적으로 교사하는 등의 행위를 막기 위한 보완적인 규정이므로, ‘제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계’의 구체적인 내용이나 태양은 같은 조 제1항이 금지하는 행위(정당 내지 정치단체의 결성 및 가입 행위)나 같은 조 제2항이 금지하는 행위(선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 능동적·적극적 행위)와 그 직접적 관련성과 밀접한 연계의 정도가 제3항의 경우에 이른다고 볼 수 있는 경우로서 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 큰 행위에 한하여 정해질 것임은 누구라도 충분히 예상할 수 있다. 따라서 국가공무원법 제65조 제4항이 포괄위임금지원칙을 위반하였다고 할 수 없다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 전원재판부 결정 등 참조).
나아가 국가공무원법 제65조 제4항을 위와 같이 해석하는 한 국가공무원법 제65조 제4항의 위임을 받아 제정된 구 국가공무원복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원복무규정’이라 한다) 제27조 제2항 제4호도 모법이 금지하는 행위를 고려하여 제한적으로 해석하여야 하는 점, 국가공무원복무규정 제27조 제2항 본문은 “제1항의 규정에 의한 정치적 목적을 가지고 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 함을 말한다.”고 규정하고 있으므로, 제1항 각 호에서 규정하고 있는 목적 즉, “정당의 조직·조직의 확장 기타 그 목적달성을 위한 것”(제1호), “특정 정당이나 정치단체를 지지 또는 반대하는 것”(제2호), “법률에 의한 공직선거에 있어서 특정의 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것”(제3호)이라는 목적이 없는 행위는 여기에 해당하지 않는 점 등에 비추어 보면, 국가공무원복무규정 제27조 제2항 제4호는 특정 정당 또는 정치단체에 대한 일체의 금전적 또는 물질적 후원행위를 금지한다는 것이 아니고, 정당활동이나 선거와 직접적으로 관련되거나 특정 정당과의 밀접한 연계성을 인정할 수 있는 경우 등 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 큰 행위로서 특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하는 것이라는 요소가 있는 행위만을 금지하는 것이라고 해석하여야 하며, 그러한 해석하에서 보면 국가공무원복무규정 제27조 제2항 제4호가 명확성의 원칙에 위배되었거나 모법인 국가공무원법 제65조 제4항의 위임범위를 벗어났다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포괄위임금지원칙이나 명확성의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 | [1] 구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제53조, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항, 제84조(현행 제84조 제1항, 제2항 참조), 형사소송법 제252조 / [2] 형사소송법 제328조 제1항 제4호 / [3] 헌법 제12조 제1항, 제75조, 형법 제1조 제1항, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 제4항, 제84조(현행 제84조 제1항, 제2항 참조), 구 국가공무원복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제2항 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 윤영현 외 1인
【원심판결】
서울북부지법 2012. 5. 23. 선고 2011노1618 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 가. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제85조 제5호는 제24조 제3항 제5호에 따라 총회의 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 추진하는 ‘조합의 임원’을 처벌하고, 제86조 제6호는 제81조 제1항을 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료에 관한 조합원의 열람·등사 요청에 응하지 아니하는 ‘조합임원’(도시환경정비사업을 토지등소유자가 단독으로 시행하는 경우 그 대표자)을 처벌하는 것으로 각 규정하고 있다.
그리고 구 도시정비법 제8조 제1항은 주택재개발사업을 시행할 수 있는 시행자로서 위 조항 이하에서 말하는 ‘조합’이란 ‘제13조의 규정에 의한 조합’을 의미한다고 하면서, 제13조에서 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성되는 조합의 설립 요건 및 절차 등에 관하여 정하고 있다. 또한, 구 도시정비법 제20조 제1항 제5호는 위 조항 이하에서 말하는 ‘조합임원’이란 ‘제21조의 규정에 의한 조합의 임원’을 각 의미한다고 하면서, 제21조 제1항에서 조합은 그 임원으로 조합장 1인, 이사, 감사를 둔다고 규정하고 있다.
위 규정들을 종합하여 보면, 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄는 각 규정에서 정한 행위자만이 주체가 될 수 있고, 여기에서 그 주체로 규정된 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’이란 구 도시정비법 제13조에 따라 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성되어 설립된 조합이 구 도시정비법 제21조에 따라 둔 조합장, 이사, 감사의 지위에 있는 자라 할 것이다.
나. 그런데 구 도시정비법 제18조에 의하면 토지등소유자로 구성되어 정비사업을 시행하려는 조합은 제13조 내지 제17조를 비롯한 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 조합설립인가처분을 받은 후에 등기함으로써 성립하며, 그때 비로소 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 정비사업을 시행하는 행정주체로서의 지위가 인정된다. 여기서 행정청의 조합설립인가처분은 조합에 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 등 참조). 따라서 토지등소유자로 구성되는 조합이 그 설립과정에서 조합설립인가처분을 받지 아니하였거나 설령 이를 받았다 하더라도 처음부터 조합설립인가처분으로서 효력이 없는 경우에는, 구 도시정비법 제13조에 의하여 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체인 공법인으로서의 조합이 성립되었다 할 수 없고(대법원 2012. 3. 29. 선고 2008다95885 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두518 판결 등 참조), 또한 이러한 조합의 조합장, 이사, 감사로 선임된 자 역시 구 도시정비법에서 정한 조합의 임원이라 할 수 없다.
이러한 법률 규정과 법리에 비추어 보면, 정비사업을 시행하려는 어떤 조합이 조합설립인가처분을 받았다 하더라도 그 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 구 도시정비법 제13조에서 정한 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우에, 그 성립되지 아니한 조합의 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자는 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄의 주체인 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하며, 따라서 그러한 자의 행위에 대하여는 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄로 처벌할 수 없다 할 것이다.
2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.
가. 이 사건 공소사실의 요지는, ○○○○○주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합장이었던 피고인 1과 이 사건 조합의 총무이사였던 피고인 2는 공모하여, ① 2009. 12. 16. 조합총회의 결의 없이 철거감리업체인 △△건축사무소를 선정하고, ② 2009. 1. 28. 조합원 공소외 1이 조합과 관련된 사건의 변호사 비용을 공개하여 달라고 신청하였으나 이를 거절하고, ③ 2011. 1. 18. 조합원 공소외 2, 3이 △△건축사무소 선정에 따른 선정일자와 선정방법에 관한 자료, 감리비 지급내역, 철거비 지급내역, 석면관련 지급내역을 공개하여 달라고 신청하였으나 이를 거절함으로써, 구 도시정비법 제85조 제5호, 제24조 제3항 제5호 및 제86조 제6호, 제81조 제1항을 위반하였다는 것이다.
나. 그런데 이 사건 조합의 조합원들인 공소외 1, 4는 서울특별시 동대문구청장을 피고로 하여 서울행정법원 2009구합44478 사건으로 “피고가 2006. 10. 24. 이 사건 조합에 대하여 한 조합설립인가처분이 무효임을 확인한다”는 판결을 구하는 소송을 제기하여 2010. 6. 25. 이 사건 조합에 대한 조합설립인가처분 무효확인판결이 선고되었고, 그 후 2011. 2. 17. 서울고등법원 2010누23011 사건에서 항소가 기각되고 2013. 5. 24. 대법원 2011두7656 사건에서 상고가 기각됨에 따라 위 판결이 확정되었다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 조합에 대한 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 구 도시정비법 제13조에서 정한 조합이 성립되었다 할 수 없으므로, 이 사건 조합의 조합장 및 총무이사로 선임된 피고인들은 이 사건 공소사실에 기재된 구 도시정비법 제85조 제5호, 제24조 제3항 제5호 및 제86조 제6호, 제81조 제1항의 각 위반행위에 대한 주체가 될 수 없고, 설령 피고인들이 위 각 위반행위를 하였다고 하더라도 피고인들을 위 각 규정 위반죄로 처벌할 수는 없다.
따라서 피고인들이 이 사건 각 공소사실 기재 각 구 도시정비법 위반행위를 하였는지 등에 관한 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 피고인들이 위 각 위반행위의 주체에 해당함을 전제로 하여 이 사건 구 도시정비법 위반의 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 및 제86조 제6호 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 신영철, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.
5. 대법관 신영철, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견은 다음과 같다.
가. 다수의견은 조합설립인가처분 무효확인판결이 확정되는 경우만을 전제로 하여 의견을 밝히고 있으나, 조합설립인가처분 취소판결이 확정되는 경우 그 조합설립인가처분은 처분 당시로 소급하여 효력을 상실한다고 보아야 한다는 점에서 이 경우에도 마찬가지 의견을 갖고 있다고 보이므로, 두 경우를 모두 포함하여 살펴본다.
다수의견에 의하면, 조합이 설립인가처분을 받아 정비사업을 시행하다가 그 설립인가처분이 무효나 취소로 확정되는 경우 그 설립인가처분은 당초부터 없었던 것과 같은 결과가 되고, 따라서 조합임원이 구 도시정비법 제24조 제3항이나 제81조 제1항에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니하여 그 행위가 이미 범죄로 성립되었다 하더라도 종래 조합임원에게 부과되었던 의무는 더 이상 유효하게 존재하였다고 볼 수 없으며, 그 결과 이미 범죄로 성립되었던 위 각 규정의 위반행위가 소급하여 범죄가 되지 아니한다는 것이다. 또한, 조합임원이 시공자로부터 금품을 수수함으로써 이미 뇌물수수죄가 성립된 경우라도 소급하여 뇌물수수죄의 성립이 부정된다는 것이다.
이 같은 해석은, 법익보호의 기능을 수행하는 형법(이하 특별형법을 포함하는 의미에서 사용한다)의 관련 조항을 부분적으로 사문화시킴으로써 그 기능을 중대하게 훼손하고, 동시에 행위 시점에서의 범죄의 성립과 처벌이 확정적인 것이 아니라 유동적인 것이 되게 함으로써 행위규범으로서의 형법의 본질 또한 명백하게 훼손한다. 이는 형법이 갖는 독자적 성격과 기능을 도외시한 채 공법이론을 형법의 해석에 무분별하게 투영시킨 결과이다.
나. 조합설립인가처분에 무효 또는 취소사유가 존재함에도 아무도 그 법적 효력을 부정하지 아니하면 그 조합설립인가처분은 실체가 있는 행정처분으로 작용하면서 그에 기초한 공법질서를 형성하게 된다. 또한, 그렇게 형성된 공법질서는 공법상의 실체를 갖는다는 점도 분명하다. 마찬가지로 조합설립인가처분 무효확인 또는 취소의 확정적 판단을 받았다 하더라도 그 판단 시점 이전에는 그 조합설립인가처분은 실체가 있는 행정처분으로 작용하면서 그에 기초한 공법질서를 형성하고 그렇게 형성된 공법질서는 공법상의 실체를 갖는다는 점도 분명하다.
위와 같은 각 경우에 실체를 갖고 존재하였던 공법질서에 대하여 공법적 보호가 어느 정도 범위에서 주어질 수 있느냐 하는 점과는 별도로, 실체를 갖고 존재하였던 공법질서에 대하여 형법적 보호는 주어질 수 있다. 형법은 그 규범목적에 따라 사법이나 공법의 효력과 일치시키지 아니하고 형법적 보호를 부여할 수 있기 때문이다.
그럼에도 다수의견은, 조합설립인가처분이 판결에 의하여 취소되거나 무효로 확인된 경우에는 조합설립인가처분은 처분 당시로 소급하여 효력을 상실하고 이에 따라 당해 조합 역시 조합설립인가처분 당시로 소급하여 도시정비법상 정비사업을 시행할 수 있는 행정주체인 공법인으로서의 지위를 상실한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두518 판결 등 참조)는 공법상의 논리를 형법의 해석에 그대로 받아들인 다음, 조합이 공법인으로서의 지위를 소급하여 상실한 이상 조합임원 또한 그 지위를 소급하여 상실한다고 전제한 후, 조합임원으로서의 지위를 상실한 자에 대하여 조합임원임을 전제로 한 형벌규정을 적용할 수 없다고 해석한다.
이러한 해석에 관하여는 다음과 같은 의문이 제기될 수 있다. 조합설립인가처분에 무효사유가 존재함에도 아무도 그 무효사유를 주장하지 아니함으로써 정비사업이 진행되어 준공인가를 받은 후 목적의 달성으로 조합이 소멸한 경우 그 조합은 처음부터 없었던 것이고 그 조합의 임원이라는 지위도 처음부터 없었던 것으로 보아야 하는 것인가? 이 같은 경우 위 각 규정위반이나 뇌물수수에 관한 수사절차 또는 형사재판에서 조합설립인가처분의 무효가 주장된다면 수사기관 또는 법원은 무효사유가 존재하는지 여부를 수사 또는 심리하여야 하고, 무효사유가 인정된다면 위 각 규정위반이나 뇌물수수의 죄에 대하여 수사기관은 불기소처분을 하여야 하고, 법원은 무죄의 선고를 하여야 하는 것인가? 무효사유의 주장은 불복기간에 제한을 받지 않으며 반드시 행정소송의 방법으로 하여야 하는 것도 아니고 행정소송 이외의 다른 소송의 선결문제로도 주장될 수 있기 때문에 제기될 수 있는 의문이다. 나아가 조합임원의 위 각 규정위반이나 뇌물수수의 죄가 유죄로 확정된 후에 조합설립인가처분 무효확인 또는 취소의 판결이 확정되면 재심의 사유가 되는가? 만약 재심이 가능하다면 피고인이 구금을 당하였거나 형 집행을 받은 경우 재심절차에서 무죄가 선고된 후 형사보상도 허용하여야 할 것인데, 이는 불가피한 것으로 받아들여야 하는가? 이러한 의문들은 행정처분 무효의 개념이 다수의견이 생각하는 것처럼 형법의 적용이나 해석의 영역에서도 예외 없이 관철될 수 있는 것이 아님을 시사한다고 할 수 있다.
형법은 법익을 보호하는 기능, 자유를 보장하는 기능과 행위규범 및 재판규범으로서의 기능을 갖고 있다. 형법의 해석에 의문이 제기되는 경우 그에 대한 해결의 열쇠는 이 같은 형법의 기능에 비추어 찾는 것이 올바른 길이라고 생각된다.
다. 다수의견에 의한 해석은 형법의 법익보호 기능을 근본적으로 부정하고 있다고 할 수 있다.
1) 구 도시정비법 제24조 제3항은 정관의 변경, 자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법, 제61조의 규정에 의한 비용의 금액 및 징수방법, 정비사업비의 사용, 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약, 시공자·설계자 또는 감정평가업자의 선정 및 변경, 정비사업전문관리업자의 선정 및 변경, 조합임원의 선임 및 해임, 정비사업비의 조합원별 분담내역, 사업시행계획서의 수립 및 변경, 관리처분계획의 수립 및 변경, 청산금의 징수·지급과 조합 해산시의 회계보고, 그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있다. 한편 구 도시정비법 제85조 제5호는 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항이 정한 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원은 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 이는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 등 참조).
그리고 구 도시정비법 제81조 제1항은 조합임원은 정비사업시행에 관하여 추진위원회 운영규정 및 정관 등, 설계자·시공자·철거업자 및 정비사업전문관리업자 등 용역업체의 선정계약서, 추진위원회·주민총회·조합총회 및 조합의 이사회·대의원회의 의사록, 사업시행계획서, 관리처분계획서, 해당 정비사업의 시행에 관한 공문서, 회계감사보고서, 그 밖에 정비사업시행에 관하여 대통령령으로 정하는 서류 및 관련 자료를 조합원·토지등소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 하며, 조합원 또는 토지등소유자의 열람·등사 요청이 있는 경우 즉시 이에 응하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 구 도시정비법 제86조 제6호는 제81조 제1항을 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 조합원 또는 토지등소유자의 열람·등사 요청에 응하지 아니하는 조합임원은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 조합임원은 조합을 대표하면서 막대한 사업자금을 운영하는 등 각종 권한을 가지고 있기 때문에 조합임원과 건설사간 유착으로 인한 비리가 발생할 소지가 크고, 도시정비법상 정비사업과 관련된 비리는 공사비 증액, 불평등한 계약체결 등과 같이 그 조합 및 조합원의 피해로 직결되어 지역사회 및 국가 전체에 미치는 병폐도 크므로, 정비사업의 투명성·공공성을 확보하기 위하여서는 정비사업의 시행과 관련된 서류 및 자료의 공개가 필요하다. 또한, 조합원이 적시에 정비사업의 시행과 관련된 서류 및 자료를 열람·등사할 수 있도록 하기 위하여서는 직·간접적으로 정비사업시행과 관련된 업무를 수행하고 있는 조합임원 모두에게 정비사업의 시행과 관련된 서류 및 자료의 공개의무를 부과하고 그 요청에 불응하는 조합임원에게 제재를 가하는 것이 필요하다(헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2009헌바90 결정 등 참조). 이러한 이유에서 위와 같은 형벌규정이 생겨난 것이다.
나아가 조합임원에게 생겨날 수 있는 위와 같은 비리를 예방하기 위하여, 구 도시정비법 제84조는 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합임원을 공무원으로 본다고 규정함으로써, 조합임원이 시공자 등으로부터 금품을 수수할 경우 뇌물죄로 처벌하도록 하고 있다.
2) 위에서 본 규정들을 살펴보면, 조합원 등과 조합의 법적 이익이 정당하게 보호될 수 있기 위해서는 조합의 최종적인 운명에 관계없이 조합설립인가의 시점부터 조합이 공법상의 지위를 상실하는 확정적인 판단을 받는 시점까지, 또는 목적달성으로 그 지위가 소멸되는 시점까지 위와 같은 조합임원에 대한 법적 명령이나 금지가 유효하게 존재한다고 보아야 한다. 왜냐하면, 위 규정들은 조합설립인가처분에 의하여 법적 실체를 갖게 된 조합이 투명하고 공정하게 운영되도록 하기 위한 목적에서 생겨난 것이기 때문이다.
조합설립인가처분 무효확인 또는 취소의 판결이 확정된 조합에 있어서는 더 이상 위와 같은 규정들에 의하여 조합원 등과 조합의 법적 이익이 보호되어야 할 필요성이 없다는 점이 긍정된다면 다수의견과 같이 해석하여도 무방할 것이다. 그러나 실제로 조합원 등에 의하여 조합설립인가처분 무효확인 또는 취소의 소송이 제기되는 조합이 그렇지 아니한 조합보다 조합의 설립이나 운영에 더 많은 문제를 갖고 있다고 할 수 있고, 그러한 경우에 조합원 등과 조합의 법적 이익을 보호하는 방패 역할을 하는 규범이 바로 위에서 살펴본 형벌규정들이다. 다수의견의 해석에 따른다면, 별다른 문제가 없는 조합의 임원에 대하여는 위 형벌규정들이 적용되는 반면, 문제가 많은 조합의 임원에 대하여는 위 형벌규정들이 적용되지 않는다는 결과가 될 수 있다.
예컨대, 조합에 중대한 문제점이 있다는 점을 알게 된 조합원이 조합임원에게 구 도시정비법 제81조 제1항에 의하여 관련 자료의 공개나 열람·등사를 요청하였음에도 조합임원이 그 같은 문제점이 드러날 것을 우려하여 이에 응하지 아니함으로써 처벌을 받을 사정에 놓이게 되었는데, 그 후 그 조합에 대하여 설립인가처분 무효확인 또는 취소의 판결이 확정되는 경우 다수의견에 의하면 그 조합임원은 처벌할 수 없게 된다. 이 사건이 그러한 경우에 해당하는 것으로 보인다. 정작 관련 자료의 공개나 열람·등사가 긴요한 상황에서 행하여진 가벌적인 행위가 처벌 밖에 놓이게 되는 것이다. 또한, 조합임원이 시공사와 유착하여 도시정비사업을 무리하게 진행하고자 조합설립인가에 필요한 동의율 충족을 위한 동의서 조작 등의 행위를 통하여 조합설립인가를 받은 다음 시공사로부터 뇌물을 수수하였는데, 그 후에 뇌물수수로 처벌받게 될 사정에 이르자 조합설립인가처분이 동의율 미달로 무효이거나 취소되어야 한다고 주장하여 그 주장이 받아들여지는 경우 다수의견에 의하면 그 조합임원은 처벌할 수 없게 된다. 처벌이 더욱 강하게 요구되는 상황에서 법은 침묵을 하게 되는 것이다.
결국, 다수의견에 의한 해석은, 위 형벌규정들이 수행하는 법익보호의 기능 중 핵심적인 부분을 유린하고, 이로 인하여 실질적으로 위 형벌규정들의 부분적 사문화를 초래한다.
라. 다수의견에 의한 해석은 형법의 행위규범 및 재판규범으로서의 기능을 근본적으로 훼손한다. 그리고 국민의 자유와 권리를 보장하는 형법의 기능에도 부합하지 않는다.
1) 형법은 본질적으로 행위규범이라는 점을 전제로 해석되어야 한다. 그러므로 범죄의 성립과 처벌은, 행위 당시의 법률에 의하여야 할 뿐만 아니라(형법 제1조 제1항), 행위 당시의 사정을 기준으로 판단되어야 한다. 행위 당시에 그 행위가 명령규범이나 금지규범을 위반한 것으로 인정되는 이상 그 행위는 범죄로서 성립되는 것이며 가벌적인 것이다.
조합임원이 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항임에도 총회의 의결을 거치지 아니하고 그에 관한 사업을 임의로 추진하였다면 그 시점에서 범죄가 성립된다. 그리고 조합임원이 정비사업 시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 조합원 또는 토지등소유자의 열람·등사 요청에 응하지 아니하였다면 그 시점에서 범죄가 성립된다. 또한, 조합임원이 시공자 등으로부터 금품을 수수하였다면 그 시점에서 범죄가 성립된다.
위 각 행위 시점에서 그 행위자가 객관적으로 조합임원이었고 자신이 조합임원이라는 사실을 분명하게 인식한 상태에서 조합임원에게 주어진 법적 명령이나 금지를 위반한 이상 그 행위 당시의 형벌규정에 의하여 처벌되는 것은 당연하다. 이 점은 범죄가 성립된 시점 이후에 조합설립인가처분 무효확인 또는 취소의 판결이 확정되었다 하더라도 마찬가지이다. 그리고 이러한 결과는 죄형법정주의를 위반하는 것이라고 할 수도 없다. 범죄행위가 기수에 이른 시점 이후에 생겨난 조합설립인가처분 무효 또는 취소라는 사정을 반영하여 이미 성립된 범죄를 그에 관한 재판의 시점에서 달리 평가할 수 있느냐 하는 문제는 죄형법정주의와는 차원을 달리하는 별개의 문제이기 때문이다.
2) 그런데 다수의견에 의하면, 조합설립인가처분 무효확인 또는 취소의 판결이 선고되어 확정되는 경우 위 각 행위의 시점에서 그 행위자는 객관적으로 조합임원이었다고 할 수 없고 그 행위자가 자신을 조합임원으로 인식하였다 하더라도 행위 당시 조합임원에게 주어진 법적 명령이나 금지를 위반하였다고 할 수 없으므로 그 행위 당시의 형벌규정에 의하여 처벌될 수 없다는 것이다.
이는 결국 범죄행위 이후의 수사기관 또는 법원의 사후적인 공법적 평가에 따라 이미 객관적으로 존재하였던 과거의 실체를 소급하여 다른 모습으로 재해석하겠다는 것이다. 이 같은 해석의 관점이 형법의 관점과 갈등을 초래한다. 형법은 행위규범으로서 행위자에게 행위 당시의 실체 그 자체를 전제로 하여 금지나 명령을 한다. 따라서 형법은 행위 당시의 실체 그 자체를 전제로 하여 적용되고 해석되어야 한다. 그럼에도 다수의견은 이러한 형법의 성격을 간과함으로써 행위 당시에 존재하였던 실체를 사후적 평가에 근거하여 의제된 실체로 대체하는 잘못에 이르렀다고 할 수 있다. 그 결과 이미 살펴본 것처럼 법익보호에 실패할 수밖에 없을 뿐만 아니라 다음과 같은 또 다른 근본적인 문제에 직면할 수밖에 없는 것이다.
다수의견에 의하면, 조합설립인가처분에 취소사유가 존재하는 경우 적법한 제소기간 이내에 취소소송이 제기되어 취소의 확정판결이 있은 때에는 그 취소의 효력이 조합설립인가처분 당시에 소급하므로 그 조합임원으로서의 지위는 처음부터 없었던 것이 되어 이미 성립된 도시정비법 위반죄나 뇌물수수죄 또한 행위 당시에 소급하여 성립되지 않는다고 본다. 반면에, 취소소송이 제기되지 아니한 채 제소기간이 경과함으로써 그 조합설립인가처분이 유효로 확정되는 때에는 조합임원으로서의 지위가 유효하게 존속하는 것이 되어 이미 성립된 도시정비법 위반죄나 뇌물수수죄 또한 행위 당시와 마찬가지로 성립되어 처벌된다는 것이다. 이러한 다수의견의 해석에 의하면, 행위 시점에서 이미 성립된 도시정비법 위반죄나 뇌물수수죄는 잠정적인 것이고, 범죄로서 확정적으로 성립되어 처벌되느냐의 여부는 그 후에 조합설립인가처분의 취소를 구하는 소송이 제기되어 취소의 판결이 확정되느냐의 여부에 좌우된다는 결론에 이르게 된다. 범죄의 성립과 처벌이 행위 당시의 시점에서 결정될 수 없는 것이다.
이와 같은 불합리한 사정은 무효사유가 존재하는 경우에는 더욱 현저하다. 왜냐하면, 조합설립인가처분 무효확인을 구하는 소송은 기간의 제한 없이 제기될 수 있으므로 조합설립인가처분에 존재하는 하자로 인하여 언제 조합임원으로서의 지위가 부정될지 그 누구도 분명하게 알 수 없기 때문이다.
결국, 다수의견에 의하면 행위자가 조합임원의 지위에 있는지 여부를 행위 당시에 확정적으로 알 수 없다는 것이 된다. 이는 형법이 금지나 명령을 담은 행위규범으로서 행위자에게 행위 당시에 자신의 행위가 어떤 금지규범이나 명령규범을 침해하는 것인지를 명료하게 제시하여야 한다는 기능을 수행할 수 없음을 의미한다. 그뿐만 아니라, 재판규범으로서도 같은 문제점을 갖는다. 왜냐하면, 피고인이 임원으로 있는 조합의 설립인가처분 무효확인 또는 취소의 소송이 진행 중이거나 장래 제기될 가능성이 남아있는 이상 도시정비법 위반죄나 뇌물수수죄로 공소 제기된 조합임원인 피고인에게 재판규범으로서 도시정비법 위반죄나 뇌물수수죄를 적용하여 처벌하는 것이 타당한지 여부가 재판시점에서 명료하지 않기 때문이다. 이처럼 행위 시점에서 행위자의 행위가 범죄로서 성립되어 처벌대상이 되는지 여부 자체가 확정적일 수 없다는 점은 형법이 범죄의 성립과 처벌의 한계를 행위 시점 이전에 분명하게 제시함으로써 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능 또한 제대로 수행할 수 없다는 것을 의미하기도 한다.
그리고 궁극적으로 다수의견에 의한 해석은 범죄가 성립되어 처벌되어야 하고 또한 처벌할 수 있는 행위자에 대하여 면죄부를 주는 결과를 가져올 뿐이다. 그러한 결과는 행위자의 기본권을 보호한다는 가치를 갖는 것도 아니고 법치국가의 이상을 고양시키는 것도 아니며, 오히려 정의의 관념을 현저하게 훼손할 뿐이다.
마. 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 설령 이 사건 조합에 대한 조합설립인가처분이 사후에 무효로 확인되었다고 하더라도 이 사건 조합이 행정청으로부터 조합설립인가처분을 받아 법인으로 등기한 이상 피고인들은 구 도시정비법 제85조 제5호 및 제86조 제6호의 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 총회 의결 없이 철거감리계약을 체결한 것이 정당행위에 해당하지 아니한다는 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위법성조각사유 또는 책임조각사유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
원심판결에 구 도시정비법 제24조 제3항 제5호의 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은, 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장도 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 피고인들의 상고는 모두 기각되어야 한다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.
6. 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 보충의견은 다음과 같다.
이 사건은 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 구 도시정비법에서 정한 정비사업을 시행할 수 있는 행정주체인 조합이 성립되지 아니한 경우이다. 따라서 일단 조합이 유효하게 성립되었다가 조합설립인가처분이 취소되어 사후적으로 조합의 지위를 상실하게 되는 경우와는 다르므로, 서로 구별되어 논의되어야 한다.
아래에서는 이 사건과 같이 조합설립인가처분이 무효인 경우에 관한 다수의견의 법리적인 정당성을 살펴보고, 조합설립인가처분이 취소된 경우에 관하여는 마지막에서 간략히 덧붙이기로 한다.
가. 어떠한 행정처분이 무효라는 것은 외형상 행정처분으로 성립하였으나 그 하자가 중대하고도 명백하여 처음부터 아무런 법적 효력이 발생되지 않는 것을 의미한다. 따라서 무효인 행정처분은 행정처분에 대하여 부여되는 공정력이 인정되지 않으며, 민사소송절차에서도 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다90092 판결 등 참조).
행정소송법 제4조 제2호는 행정처분의 무효확인소송을 항고소송의 한 형태로 규정하고 있지만, 무효확인판결은 문언 그대로 행정처분이 무효임을 확인·선언하는 확인판결에 불과하며, 행정처분의 효력을 상실시키는 형성판결이 아니다. 이러한 점에서 무효확인소송은 어떠한 행정처분을 취소하는 판결이 확정되어야 비로소 그 행정처분의 효력이 소멸되는 형성적 효력이 발생하는 취소소송과는 본질적으로 다르다. 일반적으로 대법원 판례에서 행정처분의 무효를 당연무효라고 표현하고 있는데, 이는 무효인 행정처분은 처음부터 아무런 효력이 없다는 것을 표시하려는 것으로서 무효인 행정처분의 효력에 대한 대법원의 견해는 확립되어 있으므로, 대법원 판례를 변경하지 아니하는 한 이와 다른 해석을 할 수 없다.
한편 행정소송법 제38조 제1항은 취소판결의 효력에 관한 제29조를 무효확인소송의 경우에 준용하여 행정처분의 무효확인판결이 확정되면 그 효력이 소송당사자가 아닌 제3자에 대하여도 미치도록 하고 있지만, 이는 공법상 법률관계를 통일적으로 규율하고 절차적 안정을 기하기 위하여 행정처분에 대한 무효확인판결의 기판력을 대세적으로 확장함으로써 그 행정처분의 유효를 주장하지 못하도록 한 것이지, 무효확인판결에 의하여 행정처분의 효력이 상실되는 새로운 효과가 생긴다는 취지는 아니다. 다시 말하여 무효확인판결은 아무런 효력이 없는 행정처분에 대하여 그 무효를 선언함에 불과한 것이며, 따라서 무효확인판결이 이루어짐으로써 종전의 행정처분이 소급하여 효력을 상실한다거나 당초부터 없었던 것과 같은 결과가 된다는 해석론은 무효인 행정처분에 의하여 어떠한 효력이 발생되었음을 전제로 하는 것이어서 타당하다고 할 수 없다.
나. 앞에서 본 것처럼, 토지등소유자로 구성되는 조합의 조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인들 사이의 법인설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 처분이 아니라, 법령에서 정한 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 공법인으로서 정비사업을 시행할 수 있는 행정주체의 지위를 부여하는 설권적 처분이다.
그러므로 조합설립인가처분이 무효인 경우는 추진위원회가 조합을 설립하기 위하여 정관을 작성하고 창립총회를 마쳤으나 아직 조합설립인가처분을 받지 아니한 경우와 법적으로 아무런 차이가 없으며, 구 도시정비법 제13조에서 정한 토지등소유자로 구성되는 공법인으로서의 조합의 실체는 처음부터 존재하지 않는다. 그리고 이처럼 조합으로서의 법적인 실체와 지위가 인정될 수 없는 이상, 그러한 조합의 임원으로서의 실체와 지위가 인정될 수 없음은 당연할 것이다.
그런데 구 도시정비법 제85조 제5호 및 제86조 제6호는 토지등소유자로 구성된 조합이 정비사업을 시행하면서 그 조합의 업무와 관련하여 구 도시정비법에서 정한 사항을 지키지 아니한 경우에 그 행위를 담당한 조합임원을 처벌하도록 정하고 있다. 이는 구 도시정비법 제13조에 따라 토지등소유자로 구성되어 정비사업을 시행할 수 있는 지위를 가진 조합이 성립되어 행정주체인 공법인이라는 특수한 지위에서 정비사업에 관한 업무를 수행함을 전제로 한다. 그러므로 토지등소유자로 구성되는 조합을 설립하기 위하여 정관을 작성하고 창립총회를 마쳤으나 조합설립인가처분을 받지 못하여 공법인으로서의 조합이 성립되지 못하였다면 법적인 실체를 갖추지 못한 그 조합은 위 규정들의 적용대상이 되지 아니하고, 그 조합의 성립을 예정하여 임원으로 선임된 사람들 역시 조합임원으로서의 법적인 실체나 지위가 없어 위 규정들에 의한 처벌대상이 되지 못한다. 그렇다면 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 효력이 없음에 따라 조합이 성립되지 못하고 조합으로서의 법적인 실체가 인정되지 못하는 경우에도 마찬가지로 위 규정들의 적용대상이 아니라고 보아야 할 것이다.
결국, 조합설립인가처분이 무효이고 나아가 그 무효확인판결이 확정되기까지 하였음에도 과거에 무효인 조합설립인가처분이 있었다는 이유로 유효한 조합의 존재를 전제로 한 어떠한 법률 효과를 인정하는 것은 무효의 법리에 어긋난다. 행정법적인 법률관계에서 조합 및 조합임원으로서의 지위가 인정될 수 없다는 점에서 무효인 조합설립인가처분의 전후에 아무런 차이가 없음에도, 외형상 조합설립인가처분이 있었다는 이유만을 들어 특별한 근거 규정도 없이 유효한 조합 및 조합임원과 마찬가지의 지위를 인정하여 형사처벌의 근거로 삼을 수는 없으며, 이는 행위자의 개별적인 인식 여부에 좌우될 것도 아니다.
다. 대법원은 종래 형사처벌의 전제가 되는 행정처분이 무효인 경우에 형사처벌을 할 수 없다는 견해를 밝혀 왔다. 즉 대법원은 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지·관리에 대한 명령이 무효인 경우에 위 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다고 판단하였고(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결 참조), 또한 조세범처벌법 제9조 제1항의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립해 있어야 하므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다고 판단하였다(대법원 1989. 9. 29. 선고 89도1356 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 등 참조).
이처럼 형사처벌의 전제가 되는 행정처분이 무효인 경우에 형사처벌할 수 없다는 법리는 조합설립인가처분이 무효여서 조합이 성립되지 못한 이 사건의 경우에도 그대로 타당하다고 보아야 한다. 이와 달리 조합설립인가처분이 무효여서 행정주체인 조합이 객관적으로 존재하지 아니함에도 행정주체를 대상으로 한 구 도시정비법 규정들에 대한 위반을 인정하여 처벌하는 해석론은 구 도시정비법에서 정한 규범목적과 보호범위를 벗어난 것일 뿐 아니라, 그동안 대법원에서 밝혀 온 법리에도 배치된다.
그리고 앞서 본 것처럼 행정처분의 무효사유를 주장하는 것에 아무런 절차적인 제한이 없음에 따라 민사소송절차에서도 당연히 무효로 취급되어 법적인 효력이 부정되는 행정처분에 대하여, 형사소송절차에서는 외형상 행정처분이 있으므로 이를 유효한 것과 마찬가지로 취급하여 무효 주장을 제한하여야 하며 그 무효사유의 수사·심리에 대한 부담을 주어서는 아니 된다는 취지의 해석론은 받아들일 수 없다. 행정처분의 무효는 취소와 달리 어떠한 행정처분에 하자가 있어 위법한 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 경우로 제한되므로 그 무효를 주장하기 쉽지 않고, 또한 조합설립인가처분에 무효사유가 없음에도 조합임원으로 활동하는 피고인이 스스로 그 무효를 주장하는 경우는 드물 것이므로, 그 부담의 정도가 크다고 할 수 없다. 더욱이 이 사건과 같이 무효확인판결을 통하여 조합설립인가처분이 무효임이 대세적으로 확인되어 이를 심리함에 아무런 부담이 없음에도 불구하고 그 무효라는 법적 효과를 부정하는 것과 같은 결론을 취하여서는 아니 될 것이다. 그뿐 아니라 민사소송이나 행정소송절차와는 달리 무죄추정의 법리가 적용되고 더욱 엄격한 증명이 요구되는 형사소송절차에서는, 무효인 행정처분에 의하여 피고인이 억울하게 처벌을 받지 않도록 하기 위하여 그 무효사유에 대한 심리·판단의 실질적인 부담 여부를 떠나 그에 대한 심리·판단이 필요함은 당연하다. 그동안 대법원에서 형사처벌의 전제가 되는 행정처분이 무효인 경우에 형사처벌할 수 없다는 견해를 취한 것은 이러한 법리적인 판단에 기초한 것이다.
라. 조합설립인가처분이 이루어진 경우에 조합으로서는 인가처분이 유효함을 전제로 정비사업을 추진할 것이므로, 그 인가처분의 무효 여부를 떠나 그 추진 과정에서의 절차적인 적법성 내지 투명성을 보장할 필요가 있다는 견해에는 수긍할 만한 점이 있다.
그렇지만 법률이 어떠한 행위에 대하여 이행·금지를 명할 것인지, 그리고 나아가 그 의무위반을 처벌할 것인지 여부는 모두 입법정책의 문제에 속한다. 따라서 조합설립인가처분의 효력과는 무관하게 절차적인 적법성 내지 투명성을 보장할 필요가 있다고 하더라도, 이를 구 도시정비법에서 요구하는 법적인 의무로 인정하기 위하여는 구 도시정비법에서 그와 같은 행위의 이행·금지를 명하는 규정을 두어야 하며, 나아가 그 의무위반 행위를 형사처벌하기 위하여는 그에 관한 명확한 규정을 두어야 한다.
그런데 위에서 본 것처럼 위 구 도시정비법 규정들은 성립되기 전의 조합이나 조합임원을 그 규율 대상으로 삼고 있지 않다. 입법자는 토지등소유자로 구성되는 조합이 성립되어 행정주체인 공법인으로서의 지위를 가짐을 고려하여, 공법인으로서 업무 수행과 관련하여 일정한 행위의무를 부과하고 나아가 민법상 사단법인이나 재단법인 등과는 달리 그와 같은 행위의무위반에 대하여 형사처벌할 수 있도록 하는 한편, 성립되지 아니한 조합에 대하여는 이를 위 구 도시정비법 규정들의 적용 대상 내지 형사처벌 대상에서 제외한 것이다.
그리고 설령 어떠한 행위를 이행하도록 하거나 금지할 필요성이 있다고 하더라도, 행위규범 등이 가지는 법익보호 등의 기능을 다할 수 있도록 하기 위해서 반드시 그 위반행위를 형사처벌 대상으로 삼아야 한다는 논리로 이어지지는 않는다. 즉 명령규범이나 금지규범을 위반한 행위에 대하여 어떠한 제재를 할 것인지는 전적으로 입법자가 선택할 문제이다. 입법자는 명령규범이나 금지규범 위반행위에 대하여 민사상 손해배상청구권이나 이행청구권을 부여할 수 있고, 과태료 등 행정벌을 규정할 수도 있으며, 사회생활에 불가결한 법익을 보호하는 것이 형사처벌 이외의 수단만으로는 부족하다고 판단하는 경우에는 형사처벌이라는 강력한 제재수단을 동원할 수도 있는 것이다.
이 사건에서 조합설립인가처분이 무효이기 때문에 피고인들이 총회의 의결을 거치지 아니하고 한 행위 및 자료 등에 관한 열람·등사를 거부한 행위를 형사처벌할 수 없다고 하여, 피고인들의 이러한 행위가 아무 제한 없이 허용된다거나 그에 대한 제재수단이 모두 부정되는 것은 아니라는 점에 유의하여야 한다. 즉 조합이 성립되기 전이라도 조합임원으로 선임된 사람들은 정관 등에서 정한 바에 따라 조합이나 조합원들에 대한 관계에서 일정한 의무를 지므로, 조합임원으로 선임된 피고인들의 이러한 행위는 조합이나 조합원들에 대한 관계에서 민법상 채무불이행 또는 불법행위에 해당하는 경우도 있을 수 있고, 조합임원은 이러한 행위 등을 이유로 총회에서 해임될 수도 있을 것이다. 실제로 기록에 의하면 이 사건 조합의 정관에는 구 도시정비법 제24조 제3항 제5호 및 제81조 제1항과 유사한 조항을 두고 있는 것으로 보이므로, 조합원들은 피고인들이 정관에서 정한 의무를 위반한 것에 대하여 그 의무이행을 요구하는 등의 민사적인 책임을 물을 수 있을 것이다.
마. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용되지 않는다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조).
구 도시정비법 제85조 제5호 및 제86조 제6호에서 정한 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’은 범죄성립을 위한 구성요건이고, 그러한 구성요건의 존부는 원칙적으로 개별 법령의 해석으로 결정되는 것이지 형사법에 독자적인 개념이나 판단 영역이 있는 것이 아니다. 따라서 조합임원으로 선임된 자라도 조합설립인가처분이 무효여서 구 도시정비법에서 정한 조합 및 조합임원이라는 법적 지위가 인정될 수 없는 이상 구 도시정비법 제85조 제5호 및 제86조 제6호에서 구성요건으로 정한 수범자가 될 수 없으며, 형사처벌을 위하여 달리 볼 수는 없다.
최근 대법원은 구 도시정비법에서 정하는 ‘정비사업전문관리업자’가 주식회사인 경우에 같은 법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 ‘임원’은 형법 제129조 내지 제132조에 해당하는 수뢰행위 당시 상업등기부에 대표이사, 이사, 감사로 등기된 사람에 한정된다고 보아야 하며, 설령 실질적 경영자라고 하더라도 해당 주식회사의 임원으로 등기되지 아니한 사람까지 구 도시정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 ‘임원’에 해당한다고 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나므로 허용될 수 없다고 판단하였다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도9690 판결 참조). 또한, 대법원은 구 도시정비법 제86조 제6호 위반죄의 범행주체 중 하나인 ‘조합임원’은 구 도시정비법 제21조, 제24조 제3항 제8호에 따라 정비사업조합 총회의 의결에 의하여 선임된 조합장 1인, 이사, 감사를 의미하므로, 구 도시정비법 제27조에 의하여 준용되는 민법 중 사단법인에 관한 규정에 따라 해산된 정비사업조합의 청산사무를 집행하는 기관인 ‘청산인’을 구 도시정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항에서 정한 ‘조합임원’에 해당하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다고 판단하였다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도17145 판결 참조).
이처럼 죄형법정주의의 원칙에 따라 구 도시정비법에서 정한 형벌법규의 구성요건을 엄격하게 해석한 대법원 판결들의 취지는 이 사건의 경우에도 그대로 유지되어야 한다. 앞서 본 것과 같이 유효하게 성립되지 아니한 조합의 경우에 그 업무 추진 과정에서 절차적인 적법성 내지 투명성을 보장할 필요가 있다고 하더라도, 이와 같은 필요성을 반영하여 도시정비법에 새로운 규정을 두어야 한다는 입법론은 별론으로 하고, 구 도시정비법 제85조 제5호 및 제86조 제6호의 구성요건인 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’을 조합설립인가처분이 무효여서 조합이라는 법적 지위를 전혀 인정할 수 없는 경우까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다 할 것이다.
바. 조합설립인가처분이 무효인 경우와 달리, 조합설립인가처분에 취소사유가 있는 경우에 당해 조합설립인가처분은 행정처분의 공정력으로 인하여 취소되기 전까지 유효한 것으로 취급되고, 행정청이 조합설립인가처분을 취소하거나 그 처분을 취소하는 판결이 확정되어야 비로소 그 효력을 상실한다. 그런데 취소의 효력에 소급효가 인정되어 그전까지 유효한 것으로 취급된 조합설립인가처분이 소급하여 효력을 상실하므로, 그 처분을 전제로 하는 법률관계에서 발생된 행위를 형사처벌할 수 있는지 문제 될 수 있다.
우선 이와 같이 행정처분 취소에서 발생하는 문제는 취소 전까지 행정처분이 유효한 것으로 취급되었다는 점에서 처음부터 행정처분의 효력이 인정되지 아니하는 행정처분 무효의 경우와는 다르므로, 행정처분이 무효인 경우에 관하여 앞에서 살펴본 법리가 취소의 경우에 그대로 적용된다고 할 수는 없고, 이에 관하여는 취소라는 특수한 사정을 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.
그런데 행정처분이 취소된 경우에 그 취소된 행정처분에 관련된 의무를 위반한 행위가 형사처벌될 수 있는지 문제 된 사안에서, 대법원은 이를 부정하는 견해를 취한 사례가 있다. 대법원은 영업의 금지를 명한 영업허가취소처분 자체가 나중에 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면 그 영업허가취소처분은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되어 그 영업허가취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정되었다고 봄이 타당하므로, 그 영업허가취소처분 이후의 영업행위를 무허가영업이라고 볼 수는 없다고 판단하였고(대법원 1993. 6. 25. 선고 93도277 판결), 피고인이 행정청으로부터 자동차 운전면허취소처분을 받았으나 나중에 그 행정처분 자체가 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면 그 운전면허취소처분은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되어 그 운전면허취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정되었다고 봄이 타당하므로, 행정행위에 공정력의 효력이 인정된다고 하여 행정소송에 의하여 적법하게 취소된 운전면허취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 수는 없으며, 따라서 운전면허취소처분을 취소하는 판결이 확정되기 전의 운전행위가 무면허운전에 해당하지 아니한다는 취지로 판단하였다(대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결 참조).
이러한 대법원 판결들에 비추어 보면, 조합설립인가처분이 유효함을 전제로 하여 정비사업을 추진하는 행정주체로서의 공법인인 조합 및 그 조합임원의 지위가 인정되고 그에 따른 일정한 행정법적인 의무가 부과되었다고 하더라도, 조합설립인가처분의 취소에 의하여 그 처분 당시로 소급하여 조합설립인가처분이 효력을 잃게 되면 당해 조합 역시 그 처분 당시로 소급하여 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 행정주체인 공법인으로서의 지위를 상실하므로(위 대법원 2008다95885 판결, 위 대법원 2011두518 판결 참조), 그 조합임원의 지위를 전제로 하는 행정법적인 의무 내지 이에 복종할 의무가 원래부터 없게 되었음이 확정되었다고 할 수 있어, 그 행정법적인 의무위반으로 처벌할 수 없다는 해석론으로 이어질 수 있다.
형벌법규가 명령이나 금지를 담은 행위규범으로서 기능하는 면이 있다고 하더라도, 형사처벌 여부는 형사재판을 통하여 최종적으로 확정되는 것이고, 형사재판에서는 공판절차에서 최종적으로 드러난 법률관계 및 사실관계에 의하여 유죄 여부를 가려야 함은 부정할 수 없을 것이다. 비록 행위 당시에는 행정처분에 의하여 위법성 내지는 가벌성을 가지더라도 그 후 행정처분이 취소되어 최종적으로 위법성 내지는 가벌성이 없는 것으로 확정된 경우에, 행위 당시에 존재하였던 과거의 행정법적 의무 및 그 의무위반을 근거로 처벌할 것인지 아니면 이미 행정법적 의무 및 그 의무위반이 없는 것으로 확정된 상태에 기초하여 무죄로 판단할 것인지 문제 될 수 있지만, 과거에 존재하였던 행정법적 의무를 위반한 행위를 처벌할 수 있는 규정이나 근거가 명확하지 아니한 상태에서 과연 이를 처벌하여야 한다는 견해가 타당하다고 할 수 있을지는 의문이다. 오히려 죄형법정주의의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 비추어 볼 때에 위와 같은 대법원 판결들과 같은 취지의 해석론이 타당하다는 견해도 충분히 가능할 것이며, 이는 앞으로 조합설립인가처분이 취소되어 문제 된 사안에서 결론이 맺어질 것이다.
이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.
7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견은 다음과 같다.
가. 다수의견에 대한 보충의견은, 조합이 설립인가처분 무효확인 또는 취소 판결로 공법상 지위를 상실하면 그 조합은 설립인가처분 시점부터 공법상 실체가 있었다고 할 수 없으며 그 결과 그 조합임원은 설립인가처분 시점부터 도시정비법 위반죄 또는 뇌물수수죄에 규정된 행위주체인 조합임원의 지위에 있었다고 할 수 없다고 한다.
그러나 이 같은 해석은 법적 평가의 문제와 법적 실체의 문제를 혼동하고 있는 것으로 생각된다. 조합이 설립인가처분을 받은 후 정비사업을 진행하여 공법상 실체를 갖고 있었다 하더라도 설립인가처분의 적법요건을 갖추지 못하여 공법상 지위가 부정될 수 있으나, 공법상 지위가 부정된다고 하여 그로 말미암아 설립인가처분 이후부터 그 확정적인 평가의 시점까지 형성된 공법상 실체가 없어지는 것은 아니기 때문이다. 공법적으로는 이미 형성된 공법상 실체를 어떻게 원상회복할 것이냐 하는 문제가 남을 것이나, 그 기간 동안 공법상 실체를 갖고 존재하였던 조합의 임원에게 향하여졌던 형벌규정에 의한 금지나 명령이 해제되는 것으로 보아야 할 근거는 없다. 조합이 공법상 지위를 상실함과 동시에 형벌규정의 규범목적도 더 이상 실현될 필요가 없게 되었다고 할 수 있어야만 달리 볼 수 있기 때문이다. 결국, 설립인가처분 무효확인 또는 취소 판결이 있는 조합의 임원을 구성요건상의 행위주체인 조합임원으로 볼 수 있느냐 하는 문제는 형벌규정의 규범목적을 살펴본 다음 판단되어져야 하는 것이다. 형법 해석에 있어서 보호법익이 무엇이냐를 규명하고자 하는 것은 규범목적을 분명히 하여야만 정당한 해석이 나오기 때문이다.
조합이 불공정하게 운영되고 비리로 얼룩지면 그 결과가 다수의 조합원과 조합에게 영향을 미치고 개인의 문제를 넘어서서 사회적 문제가 될 수 있기 때문에 형벌규정에 의한 금지나 명령으로써 그러한 결과를 억제하고자 한다. 이러한 형벌규정은 설립인가처분을 받은 조합이 목적을 달성하여 소멸하는 경우이든 중도에 설립인가처분 무효나 취소로 공법상 지위를 상실하는 경우이든 어느 경우나 규율대상으로 하는 것이지 전자의 경우에 한하여 규율대상으로 하는 것은 아니다. 후자의 경우가 규율대상에서 제외되어야 할 이유가 없기 때문이다. 설립인가처분 무효나 취소로 조합이 중도에 공법상 지위를 상실한다 하더라도 그 시점까지 조합이 부담하고 있던 의무는 조합원이나 조합의 부담으로 남거나 그 누군가의 부담으로 남게 될 수밖에 없다. 따라서 이 경우에도 조합의 투명하고 공정한 운영에 대한 요구는 존재하고, 이를 실현하기 위하여 형벌규정에 의한 법적 금지나 명령을 하여야 할 필요성 또한 존재한다. 결론적으로, 조합임원에게 향하여진 형벌규정의 규범목적은 조합이 유효하게 존재하는 경우만을 전제로 한 것이라고 할 수 없는 것이다.
나. 다수의견에 대한 보충의견은, 조합설립인가처분 무효확인판결은 당연무효인 조합설립인가처분을 대상으로 하는 것이어서 그 처분이 당초부터 효력이 없었다는 것을 확인하고 선언하는 확인적 효력을 갖는 것이고 취소판결과 같이 형성적 효력을 갖지 않는다는 점을 논리의 기초로 삼아, 조합설립인가처분 무효확인판결의 효력을 형법의 적용이나 해석에까지 절대적으로 관철하고자 한다. 당연무효의 논리에 따라, 조합설립인가처분 무효확인판결이 확정되는 경우, 그 조합이 설립인가처분이 있은 후 무효확인판결이 확정되는 시점까지 조합으로서 공법상 행위를 하여 왔다 하더라도 조합으로서의 외관만을 갖고 있었다고 인정할 수 있을 뿐이고 조합으로서의 공법상 실체를 갖고 있었다고 인정할 수 없으며, 따라서 설립인가처분을 받지 못한 조합과 마찬가지로 볼 수밖에 없다고 한다. 이러한 논리의 연장선에서 그러한 외관만을 갖는 조합의 임원은 설립인가처분을 받지 못한 조합의 임원과 마찬가지의 법적 지위에 있다고 볼 수밖에 없다고 한다.
그러나 이 같은 이해는, 첫째로, 행정처분 무효확인소송의 확인소송으로서의 성격만을 과장하고 민사소송이나 당사자소송으로서의 확인소송과는 다를 수밖에 없는 항고소송으로서의 성격을 충분히 살펴보지 않았다는 점에서, 둘째로, 처분 상대방에게 1회적인 의무를 부담시키는 행정처분과 달리 처분을 통하여 공법인을 형성시키고 이에 기초하여 정비사업이라는 단체법적 질서를 형성하는 조합설립인가처분이 갖는 의미를 고려하지 않았다는 점에서 비판받을 수밖에 없다.
먼저, 조합설립인가처분 무효확인판결은 그 기능이나 효력이라는 측면에서 취소판결과 그다지 큰 차이를 갖지 않는다는 점을 보다 분명하게 인식하여야 한다. 조합설립인가처분에 어떤 하자가 존재하는지, 그 하자가 무효사유에 해당하는지 아니면 취소사유에 해당하는지는 확정적인 판단이 이루어지기까지 누구도 정확히 알 수 없다. 따라서 설령 조합설립인가처분에 무효사유가 존재하더라도 그 점에 관하여 확정적인 판단이 이루어지지 않는 이상, 취소사유가 존재함에도 그 점에 관하여 확정적인 판단이 이루어지지 않는 경우나 어떤 하자도 존재하지 않는 경우와 쉽사리 구별될 수 없으며, 그러한 경우들과 마찬가지로 그 조합은 공법상 지위를 향유한다. 조합설립인가처분에 취소사유가 존재하는 경우와 마찬가지로, 조합설립인가처분 무효확인소송을 통하여 확정적인 판단을 받음으로써 비로소 사실상 조합설립인가처분 시점에 소급하여 공법상 지위가 상실된다고 할 수 있다. 결국, 무효확인소송도 취소소송과 마찬가지로 사실상 형성적 효력을 갖고 있다고 할 수 있다. 이 점 때문에 행정소송법은 행정처분 무효확인소송을 행정처분 취소소송과 함께 항고소송으로 규정하고 있는 것이다.
나아가, 대법원은 이전고시의 효력발생으로 이미 대다수 조합원 등에 대하여 획일적, 일률적으로 처리된 권리귀속 관계를 모두 무효화하고 다시 처음부터 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것은 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치되므로, 이전고시가 효력을 발생하게 된 이후에는 조합원 등이 관리처분계획의 취소뿐만 아니라 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 봄이 타당하다고 판시한 바 있다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결 참조). 이 같은 판례의 취지에 비추어, 조합설립인가처분 무효확인소송 또한 정비사업의 공익적, 단체법적 성격에서 오는 제약 때문에 사실상 제소기간에 제한을 받게 된다고 보아야 할 것이다. 이는 조합설립인가처분에 무효사유가 존재하더라도 일정 시점을 지나면 그 무효확인을 구할 수 없다는 것이 되고, 그 시점 이후에는 공법상 지위가 부정될 수 없다는 것을 의미한다. 이 점에서 조합설립인가처분 무효확인소송은 다른 무효확인소송의 경우와는 달리 취소소송에 더욱 접근하게 된다는 것을 알 수 있다.
다. 위에서 살펴본 것처럼, 조합은 그 설립인가처분에 무효사유가 존재한다 하더라도 당연무효의 법리에 따라 당연히 공법상 지위를 상실하는 것이 아니라 무효확인소송을 통하여 확정적인 판단을 받지 않는 이상 공법상 지위를 보유하고, 무효확인판결이 확정됨으로써 공법상 지위가 사후적으로 부정된다 하더라도 이미 존재하였던 공법상 실체는 남게 되며, 그 공법상 실체에 대하여 형법이 적용된다고 해석할 수 있느냐의 문제는 형벌규정의 규범목적에 의하여 판단되어져야 하는 것이다.
이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.
대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 | [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제13조, 제18조, 제20조 제1항 제5호, 제21조 제1항, 제24조 제3항 제5호, 제81조 제1항(현행 제81조 제1항, 제6항 참조), 제85조 제5호, 제86조 제6호 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제30조, 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제13조, 제24조 제3항 제5호, 제81조 제1항 제2호, 제6호, 제8호(현행 제81조 제1항 제2호, 제6호, 제8호, 제6항 참조), 제85조 제5호, 제86조 제6호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김희영 외 1인
【변 호 인】
변호사 현근택
【원심판결】
수원지법 2013. 5. 30. 선고 2013고합145 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 사건 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(사실오인)
피고인은 이 사건 당시 술에 취하여 공소외 1이 운전하는 택시 안에서 잠을 자고 있었을 뿐 공소외 1을 폭행한 사실이 없음에도, 원심은 신빙성이 없는 공소외 1의 진술을 취신하고, 국민참여재판절차를 통하여 배심원들이 모두 무죄의 의견을 제시하였음에도 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
설령 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 1을 폭행하였다고 하더라도 피고인은 택시를 ‘운행 중’인 공소외 1을 폭행한 것이 아니므로 ‘운전자 폭행’으로 처벌될 수 없고, 공소외 1이 입은 상해는 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도에 불과하므로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 제2항에서 말하는 ‘상해’에 해당하지 않는다.
2. 공소사실의 요지
가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등)
피고인은 2012. 12. 27. 00:45경 술에 취한 상태로 수원시 팔달구 고등동에 있는 고등오거리에서 공소외 1(46세)이 운전하는 (차량번호 1 생략) 택시(이하 ‘이 사건 택시’라고 한다)에 탑승한 후 차 안에서 갑자기 “너 우리 집도 모르냐?”라고 말하면서 손바닥으로 공소외 1의 얼굴을 1회 때리고 운전석 쪽으로 넘어가 주먹으로 얼굴을 여러 차례 때려 공소외 1에게 약 14일간의 치료를 요하는 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 가하였다.
나. 재물손괴
피고인은 이 사건 택시 안에서 위와 같이 공소외 1이 운전하고 있는 운전석 쪽으로 갑자기 넘어가면서 공소외 1을 때려 공소외 1로 하여금 운전대 및 제동장치의 조작을 제대로 하지 못하게 하였고, 그 때문에 이 사건 택시가 마침 갓길에 주차되어 있던 피해자 공소외 2 소유의 (차량번호 2 생략) 리오 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’라고 한다)의 뒤범퍼 부분을 들이받게 하여(이하 ‘이 사건 추돌사고’라고 한다) 이 사건 승용차를 시가 821,100원 상당의 수리비가 들도록, 이 사건 택시를 시가 269,516원 상당의 수리비가 들도록 각 손괴하였다.
3. 원심의 판단
원심은 그 채택의 증거들에 기하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 이와 반대되는 취지의 피고인과 원심 변호인의 주장을 아래와 같은 이유를 들어 배척하였다.
1) 공소외 1은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 ‘이 사건 택시에 승차할 당시 피고인이 만취한 상태에 있었다는 것과 이 사건 택시의 진행 과정 및 피고인으로부터 두 차례에 걸쳐 맞은 경위’ 등에 관하여 비교적 일관되게 진술하고 있고, 원심 법정에서 “만취하여 행선지를 제대로 알려주지 못하는 승객이 탑승할 경우 평소 해왔던 것처럼 이 사건에서도 만일의 상황에 대비해 미리 준비했던 자신의 휴대폰으로 추돌사고 발생 직후 경찰에 신고하였다.”고 진술하였다.
2) 이 사건 택시에 설치된 CCTV의 녹화 영상(이하 ‘이 사건 CCTV 영상’이라 한다)에 의하면 당시 이 사건 택시는 갓길에 정차되어 있다가 서서히 출발하는데, 그곳이 피고인의 탑승 위치가 아닌 것으로 보이는 이상, 이는 “운행 도중 피고인으로부터 얼굴 부분을 한 대 맞아 잠시 길가에 차를 세웠으며, 위 정차 전후로 피고인으로부터 두 차례의 폭행이 있었다.”는 취지의 공소외 1의 진술과 서로 들어맞는다.
3) 또한 이 사건 CCTV 영상에 의하면 이 사건 택시는 서서히 출발하다가 갑자기 급가속하면서 앞에 주차되어 있던 이 사건 승용차를 강하게 들이받는데, 두 차량 간의 거리, 이 사건 승용차의 파손 정도, 피고인 스스로 “탑승 후 2~3분 정도의 짧은 시간 내에 추돌사고가 난 것 같다.”고 원심 법정에서 진술한 점 등에 비추어 보면, 이러한 영상만으로 공소외 1이 피고인을 태운 직후 바로 그 스스로 졸음운전 등의 과실로 사고를 일으켰다고 쉽게 단정하기는 어렵고, 한편 영업용 택시 기사인 공소외 1이 그 후의 택시영업을 포기하면서까지 생면부지의 피고인을 상대로 금전적 이득을 취할 의도하에 콧등과 볼이 붓도록 스스로 얼굴에 상처를 낸 후 고의로 이 사건 추돌사고를 일으켰다고 볼 만한 별다른 자료도 없다.
4) 공소외 1의 주장과 같이 피고인이 운전석으로 몸 전체가 완전히 넘어가면서 전혀 대비를 하지 못한 채 전방을 주시하던 공소외 1을 팔을 뻗어 때렸다면, 공소외 1이 얼굴 어느 부위든 가격당해 충분히 상처를 입을 수 있다.
5) 피고인은 “택시에 탑승하여 행선지를 말한 직후 며칠간의 수면부족으로 바로 깊이 잠들어 이 사건 추돌사고가 난 것을 전혀 몰랐다.”고 비교적 일관되게 진술하고 있으나, 사진상 확인되는 두 차량의 파손 정도가 가볍지 않고, 피고인의 탑승 후 이 사건 추돌사고 발생까지 그리 긴 시간이 지나지 아니한 것으로 보이는 정황 및 “탑승 전에 소주 2~3잔과 소맥 2~3잔, 맥주 반병을 마셨으나 평소 주량은 소주 3병”이라는 피고인의 진술에 비추어 이 사건 추돌사고를 전혀 인식하지 못할 정도로 피고인이 빠른 시간 내에 깊이 잠들었다고 선뜻 수긍하기도 어렵다.
6) 피고인은 이 사건으로 파출소에 연행될 당시에도 인적사항을 묻는 경찰관의 질문에 제대로 답변을 하지 못한 채 횡설수설하여 경찰관이 피고인의 신분증을 통해 겨우 이름과 주소 등을 확인할 수 있었고, 조사 당시에도 이 사건 택시에 탑승했던 사실을 전혀 기억하지 못하고, 처음에는 공소외 1을 알아보지 못하는 등 상당히 만취했었던 것으로 보인다.
4. 당심의 판단
가. 관련 법리
형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조).
나. 이 사건 증거들의 증명력 등에 대하여
이 사건 각 공소사실에 부합하는 증거로는, 공소외 1의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술, 공소외 3의 원심 법정에서의 진술과 같은 취지의 공소외 3 작성의 수사보고의 기재, 공소외 2의 경찰에서의 진술, 상해진단서, 견적서, 관련 동영상 CD의 각 기재 또는 영상이 있는데, 아래에서 보는 바와 같이 공소외 1의 위 각 진술은 그 신빙성이 인정되지 아니하고, 공소외 3의 원심 법정에서의 진술과 그 진술이 기재된 수사보고는 증거능력이 없거나 설령 있다고 하더라도 신빙성이 없으며, 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다.
1) 공소외 1 진술의 신빙성
공소외 1 진술 내용의 전체적인 취지는 “피고인이 이 사건 택시를 운행 중인 자신을 폭행하였고, 그 과정에서 이 사건 추돌사고가 발생하게 되었다.”는 것이나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정에 비추어 보면, 위와 같은 취지의 공소외 1의 진술은 쉽게 이를 믿기 어렵다.
가) 공소외 1은 이 사건 추돌사고가 발생하게 된 경위에 대하여, ① 경찰에서는 “피고인이 제 쪽으로 몸을 넘어오면서 주먹으로 안면을 때리고, 자기가 운전하겠다며 핸들을 잡아 우측으로 확 틀어 길가에 주차되어 있던 이 사건 승용차의 뒤쪽을 충격한 것입니다.”라고 진술하였는데, ② 검찰에서는 “피고인이 주먹으로 제 얼굴을 4차례 때리고 핸들을 붙잡았습니다. 저는 피고인의 몸에 밀려 핸들을 잡을 수 없었고, 그래서 앞에 주차되어 있던 차를 들이받게 된 것입니다.”라고 진술을 다소 변경하였고, ③ 원심 법정에서는 “피고인의 몸이 운전석 쪽으로 넘어왔기 때문에 처음에는 피고인이 핸들을 잡은 줄 알았는데, 생각해 보니까 잡았는지 잡지 않았는지는 확실히 보지 못하였습니다.”라고 다시 진술을 변경하였다.
나) 공소외 1은 피고인으로부터 폭행을 당하여 이 사건 택시를 잠시 정차하게 된 경위에 대하여도, ① 경찰에서는 “피고인을 태우고 그랜드사우나 방향으로 약 20m 가던 중 피고인이 ‘너는 우리 집도 모르냐?’며 손바닥으로 안면을 1회 때려 얻어맞은 상태에서 차량을 잠시 세웠다.”라는 취지로 진술하였다가, ② 검찰에서는 “피고인을 태우고 100m 정도를 가다가 옆 좌석에서 ‘집도 모르냐?’고 하면서 손바닥으로 제 얼굴을 때려 약 4대 정도 맞았습니다. 그래서 제가 안 되겠다 싶어 차를 도로 우측 편에 세웠습니다.”라고 진술을 다소 변경하였고, ③ 원심 법정에서는 “피고인이 택시에 타서 그냥 ‘가, 가’라고만 소리를 질렀고, ‘왜 안 가냐’고 하면서 손으로 저의 얼굴을 때렸습니다. 50m 정도 운행하고 갓길에 택시를 세웠습니다.”라고 진술을 다시 변경하였다.
다) 공소외 1은 정차 후 다시 폭행당한 상황에 대하여도, ① 경찰 및 검찰에서는 “피고인이 주먹으로 얼굴을 때렸다.”라고 진술하였다가, ② 원심 법정에서는 “손바닥으로 얼굴을 쳤다.”라고 그 진술을 변경하였다.
라) 이와 같은 주요 사실에 관한 공소외 1의 진술의 변경은 시간의 경과에 따른 기억력의 한계에서 비롯된 오류라고 보기에는 부자연스러운 면이 있고, 특히 핸들과 관련된 진술은 사후 CCTV 영상을 보고 그 진술을 변경한 것이 아닌가 하는 의심을 강하게 들게 한다.
마) 공소외 1은 원심 법정에서 “2012년 여름경 뒷좌석에 앉은 손님이 운전석을 발로 차서 겁이 나 목적지에 못 가고 파출소로 이동한 적이 있고, 그 이후로는 취객을 태우는 경우 유사시에 신고를 하기 위하여 핸드폰을 미리 꺼내어 놓는 습관이 생겼으며, 이 사건 당시에도 휴대폰을 미리 꺼내어 놓고 운전하였다.”라는 취지로 진술하였는데, 위 진술대로라면, 공소외 1이 처음 폭행을 당하였을 때 즉시 정차하여 경찰에 신고하거나 피고인을 차에서 내리게 하는 것이 자연스러워 보임에도, 정차 후에도 아무런 조치를 취하지 않다가 다시 피고인을 목적지까지 운전해 주기 위하여 운행을 시작하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다.
바) 공소외 1은 “잠시 정차하였다가 다시 출발하던 중 피고인으로부터 재차 4~5회 폭행당하였다.”라고 진술하였으나, 원심에서 인정한 바와 같이 만약 그와 같은 폭행이 있었다고 가정한다면, 그 폭행이 발생하였을 것으로 추정되는 시점은 이 사건 CCTV 영상 화면상 9초 시점부터 13초 시점까지의 4초간(급가속이 발생한 12초 시점부터 13초 시점까지의 1초간을 포함)일 수밖에 없다. 이 사건 CCTV 영상에 의할 경우 이 사건 택시는 서서히 출발하다가 갑자기 12초 시점에 급가속한 사실을 알 수 있는데, 만약 공소외 1의 진술대로 피고인의 몸이 운전석 쪽으로 넘어가면서 피고인과 공소외 1의 몸이 뒤엉킨 상태였다면 공소외 1이 정상적으로 가속기(액셀러레이터)를 밟기 어려워 이 사건 택시의 가속이 이루어지기 어렵고 오히려 감속이 이루어졌을 것이므로, 이 사건 택시가 가속이 이루어진 상황을 합리적으로 설명하기 어렵다. 더욱이 술에 만취한 피고인이 위 4초의 시간 안에 운전석으로 넘어와 4~5회에 걸쳐 폭행을 하는 것이 가능한 것인지에 관하여도 상당한 의문이 든다.
사) 공소외 1의 원심 법정 진술처럼, 공소외 1이 차량을 움직이는 순간 피고인이 운전석으로 넘어옴에 따라 공소외 1이 핸들을 놓친 상황을 상정해 보더라도, 공격을 당하는 순간 운전자로서는 방어적으로 어떠한 방향으로든 핸들의 방향을 조작하게 되는 것이 자연스러워 보임에도, 이 사건 CCTV 영상에 의하면 이 사건 택시는 어떠한 흔들림도 없이 직진하여 이 사건 승용차를 추돌하였다.
아) 공소외 1은 피해자로부터 콧등과 왼쪽 광대뼈 부위를 폭행당하였다고 주장하며 위 각 부위의 통증을 호소하고 있고, 공소외 1이 이 사건 직후 경찰에서 찍은 사진의 각 영상, 공소외 1이 제출한 상해진단서의 기재도 위 진술과 부합하기는 하나, 당시 피고인이 공소외 1의 오른편인 조수석에 앉아 있었던 사정을 감안한다면, 공소외 1이 맞은 부위가 얼굴의 오른편이 되어야 상식에 부합하는 것이 아닌가 하는 의문이 들고, 나아가 위 상해는 피고인의 폭행이 아니라 이 사건 추돌사고로 인하여 생긴 것이라는 의심도 든다.
자) 이 사건 추돌사고가 피고인의 폭행으로 인한 것이 아니라 공소외 1의 과실로 인한 것이라고 판명될 경우, 공소외 1은 이 사건 택시의 운전자로서 차량 파손에 대하여 민사상의 책임을 부담할 뿐 아니라, 개인택시 면허의 취득 등 여러 불이익을 받게 되므로, 공소외 1이 위 사고에 대한 책임을 피고인에게 떠넘기기 위하여 허위진술을 하였을 가능성도 배제하기 어렵다.
2) 공소외 3의 원심 법정에서의 진술 및 공소외 3 작성의 수사보고
피고인의 자백 진술을 내용으로 하는 조사 경찰관의 진술을 기재한 서류는, 피고인이 그 경찰관 앞에서의 진술과는 달리 범행을 부인하는 이상 형사소송법 제312조의 취지에 비추어 증거능력이 없다고 보아야 하므로 공소외 3이 작성한 수사보고는 증거능력이 없다. 피고인의 자백 진술을 내용으로 하는 공소외 3의 원심 법정에서의 진술은 형사소송법 제316조에 따라 피고인의 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 할 것인데, 피고인이 이 사건 택시를 탄 지점은 피고인과 공소외 1 모두 ‘고등오거리’라고 주장하는 데 반하여, 공소외 3은 원심 법정에서 피고인이 ‘화서오거리’에서 이 사건 택시를 탔다는 것을 전제로 “피고인이 정상적인 경로에서 벗어난 곳에서 시비를 벌였기 때문에 수사관 입장에서 판단하였을 때 피고인이 술에 취해서 행선지를 말하지 않고 가라고 하다 보니까 엉뚱한 방향으로 가고, 택시기사가 한 번 더 물으니까 시비가 되면서 피고인이 기분이 나빠서 이런 상황이 연출되지 않았을까 하고 판단하였습니다.”라고 진술하였다. 따라서 당시 공소외 3이 이와 같이 잘못된 사실관계를 기초로 피고인을 수사하면서 피고인의 자백 진술을 들었다면 이는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에서 행하여진 진술로 보기 어려우므로, 공소외 3의 위 진술은 증거능력이 없다고 할 것이며, 설령 위 진술이 증거능력이 있다고 하더라도 같은 이유로 그 신빙성이 인정되지 않는다고 할 것이다.
3) 그 밖의 원심 증거들
상해진단서, 관련 동영상 CD에 저장된 이 사건 CCTV 영상, 공소외 2의 경찰 진술 및 견적서는 피고인의 폭행 사실이 인정될 경우 이를 뒷받침하는 피해 결과를 증명하는 증거일 뿐, 이 사건 폭행 사실을 직접적으로 뒷받침하는 증거는 아니다.
다. 국민참여재판의 배심원 평결의 효력에 대하여
1) 기록에 의하면, 이 사건 제1심은 국민참여재판으로 진행되었고, 배심원은 7명 전원의 만장일치 의견으로 무죄평결을 하였음을 알 수 있다.
2) 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항은 배심원 평결의 효력에 대하여 권고적 효력만을 부여하고 있지만, 법원은 가급적 배심원 평결의 효력을 존중해 나가는 방향으로 국민참여재판을 운영하는 것이 바람직하다. 대법원도 이러한 취지에서, “사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서 엄격한 선정절차를 거쳐 양식 있는 시민으로 구성된 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것인바, 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다.”라고 판시하여, 배심원 평결의 효력을 존중해야 함을 밝힌 바 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결 등 참조).
3) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 국민참여재판으로 진행된 제1심에서 배심원이 만장일치의 의견으로 평결을 한 경우 제1심법원으로서는 배심원의 평결 결과를 존중하여야 하고, 특히 증인이 한 진술의 신빙성 등이 주된 쟁점이 되는 사건에 관하여 배심원이 만장일치로 무죄의 평결을 하였다면, 그와 같은 평결이 제1심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 명백하게 잘못되었다고 볼만한 특별한 사정이 있다거나, 평결 결과를 그대로 받아들이는 것이 현저하게 부당하다고 인정되는 등의 예외적인 경우에 해당하지 않는 이상, 이를 존중하여 수용하는 것이 바람직하다. 나아가 위와 같은 특별한 사정이나 예외적인 경우를 인정함에 있어서는 신빙성 있는 객관적 증거를 바탕으로 치밀한 논증을 거쳐 합리적이고 신중하게 판단하여야 할 것이다.
4) 그런데 이 사건에서 원심이 들고 있는 위 사정들은 배심원들이 공소외 1의 진술의 신빙성 등을 판단함에 있어 이미 고려했던 여러 사정들 중 일부에 불과하고, 여기에 당심이 위에서 한 판단을 덧붙여 보면, 원심이 들고 있는 위 사정들만으로 배심원의 만장일치 평결 결과가 명백하게 잘못되었다고 볼만한 특별한 사정이 있다거나, 그러한 평결 결과를 그대로 받아들이는 것이 현저하게 부당한 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
라. 소결론
사정이 이러하다면, 검사가 제출하는 증거들만으로는 이 사건 각 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도, 배심원 전원일치의 무죄평결에도 불구하고 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
5. 결론
피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【무죄부분】
피고인에 대한 공소사실의 요지는 위 2.항과 같은바, 이는 위 4.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 황병하(재판장) 서승렬 남양우 | [1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제2항, 제5항, 제48조 제4항, 제49조 제2항 / [2] 형법 제366조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 제2항, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제2항, 제5항, 제48조 제4항, 제49조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
김재호 외 1인
【변 호 인】
공익법무관 김상우
【원심판결】
청주지법 2013. 11. 7. 선고 2013고정712 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점은 무죄
피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.
원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 내지 법리오해 주장
가) 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점
피고인이 피해자 공소외 1에게 욕설을 할 당시 피해자 공소외 1을 포함하여 그와 함께 근무하는 경찰관 3명만이 있었을 뿐이므로 모욕죄의 구성요건의 하나인 공연성이 인정되지 아니하고, 피해자 공소외 1이 피고인에게 ‘욕해 보시라’라고 말하면서 피고인의 욕설을 유도하였으므로 범의유발형 함정수사에 해당하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 데에는 관련 법리를 오해한 위법이 있다.
나) 피해자 공소외 2에 대한 모욕의 점
피고인은 피해자 공소외 2에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 욕설은 한 적이 없고, 설령 그 기재와 같은 욕설을 하였다고 하더라도 이는 피고인이 불법체포된 상태에서 자신의 신체에 대한 부당한 침해에 항의하며 불만을 표시한 것에 불과하므로 정당방위 또는 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위에 해당하거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당함에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 데에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 위법이 있다.
2) 양형부당 주장
원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
피고인은 경찰관의 적법한 현행범인 체포과정에 대항하여 폭력을 행사하였으므로 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것임에도 원심이 경찰관 공소외 1의 피고인에 대한 현행범인 체포가 체포의 필요성이 없어 위법하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 사실을 오인하거나 현행범인 체포에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
2. 피고인의 항소이유 주장에 대한 판단
가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
1) 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점에 관하여
가) 범의유발형 함정수사에 기한 것이므로 공소제기의 절차가 위법·무효라는 주장에 대하여
범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결 등 참조).
이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 피고인이 이 사건 당시 주취 상태에서 도난차량 신고전화를 하던 중 공소외 1에게 욕설을 하고 이후 지구대에 찾아와 공소외 1을 비롯하여 3명의 경찰관들이 있는 상황에서 공소외 1에게 ‘아까 전화받은 사람이 누구냐. 말을 싸가지 존나 없게 하내’라고 말하자 공소외 1은 ‘왜 욕을 하시고 그래요’라고 항의하였고, 피고인은 계속하여 공소외 1에게 ‘이간질 존나 시키고 뭐하는겨. 나와 봐’라고 말하자 이에 공소외 1이 ‘못 나가지 저는 못해요. 욕해 보시라고 아까처럼 예?’라고 말하자 피고인이 ‘도난 신고 냈는데 씨발 거기다 뭐라고’라고 말한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 공소외 1로부터 욕을 해 보라는 말을 듣기 전에 이미 공소외 1에게 욕설을 하고 있었던 점에 비추어 공소외 1이 사술 또는 계략 등을 써서 피고인으로 하여금 욕설을 하게 한 후 피고인을 검거하는 이른바 범의유발형 함정수사를 하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소제기의 절차가 위법하여 무효라는 피고인의 주장은 이유 없다.
나) 공연성이 결여되었다는 주장에 대하여
명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하나, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 공연성을 결여한 것으로 보아야 하고, 이는 모욕죄의 구성요건인 공연성에 관하여도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83도49 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도2090 판결 등 참조).
원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 피고인이 ○○지구대 사무실 내에서 피해자 공소외 1 등을 비롯한 경찰관 3명만이 있는 가운데 피해자 공소외 1에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 욕설을 한 사실은 인정된다. 그런데 피고인이 위와 같은 행위를 한 장소가 지구대 사무실 내부이고, 당시 피고인의 발언을 들었거나 들을 수 있었던 사람들은 위 지구대 내에서 근무하는 경찰관들 3명뿐이었으며, 민원인을 비롯한 그 밖의 사람들은 아무도 없었는바[○○지구대 CCTV 동영상 및 CCTV 출력사진(수사기록 66~74면)] 위 피해자를 제외한 나머지 2명의 경찰관들은 피고인이 발설한 내용을 함부로 전파하지 않을 것으로 기대할 수 있는 직무상 관계에 있는 사람들인 점, 피고인과 피해자 공소외 1을 제외하고 2인이 있는 장소라면 이 사건의 성질상 그 인원을 다수라고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 욕설을 하였다고 하더라도 공연성이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다) 소결론
따라서 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하였어야 함에도, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 모욕죄의 공연성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 피해자 공소외 2에 대한 모욕의 점에 관하여
가) 이 사건 모욕행위가 없었다는 주장에 대하여
원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 공소외 2는 수사기관에서 자신이 피고인의 여자친구에게 체포경위를 설명하고 있었는데, 피고인이 피해자 공소외 2에게 ‘야 이 씨발새끼야 아가리 닥치라고, 이 씨발새끼야’라고 욕설을 하였다고 진술한 점, 공소외 1 역시 수사기관에서 피고인이 피고인의 여자친구에게 체포경위를 설명하고 있는 피해자 공소외 2에게 ‘야 이 씨발새끼야 아가리 닥치라고, 이 씨발새끼야’라고 욕설을 하였다고 진술하고 원심에서도 피고인이 피해자 공소외 2에게 ‘저 새끼 아가리 닥쳐’라고 말하였다고 진술한 점, 피고인은 이 부분 범죄사실 기재와 같이 욕설을 한 적이 없다고 주장하나, 피고인의 처인 공소외 3이 당심에서 경찰관 공소외 2가 지구대를 방문한 자신에게 피고인이 왜 체포되었는지 왜 경찰서에 있는지를 설명하고 있는데, 피고인이 ‘야 씨발새끼야, 아가리 닥치라고’라는 말을 하였다는 취지로 진술한 점, 공소외 3은 피고인의 위 발언이 공소외 2에 대한 욕설이 아니라 공소외 3에 대한 욕설을 한 것이라고 진술하였으나, 당시 공소외 2는 공소외 3에게 피고인을 체포하게 된 경위에 관하여 설명을 하고 공소외 3은 이를 듣고 있던 중이었으므로 피고인이 한 욕설의 상대방이 공소외 2가 아닌 공소외 3이었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 공소외 2에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 욕설을 한 사실이 인정된다(○○지구대 CCTV 동영상에 의하면, 공소외 2가 공소외 3에게 피고인에 대한 체포경위를 설명하고 피고인이 위와 같은 욕설을 할 당시 지구대에는 피고인이 공소외 1에 대하여 앞서 본 욕설을 한 때와는 달리 경찰관이나 위 공소외 3 외에 민원인이 적어도 1명은 더 있었던 것으로 보이므로 공소외 2에 대한 피고인의 욕설행위에 관하여는 공연성이 인정된다).
나) 정당방위 내지 정당행위 등의 주장에 대하여
뒤에서 보는 바와 같이 경찰관 공소외 1의 피고인에 대한 현행범인 체포행위가 위법하다고 하더라도, 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 이 부분 범죄사실은 피고인이 지구대 안에서 피고인의 여자친구에게 피고인을 체포한 경위를 설명하는 경찰관 공소외 2에 대하여 욕설을 한 것으로서, 욕설의 구체적인 내용과 경위, 체포시점과 욕설을 한 시점의 시간적 간격 등을 고려할 때, 피고인이 피해자 공소외 2에게 욕설을 한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 부당한 침해에서 벗어나기 위한 방어행위나 소극적인 저항의 정도를 넘어 적극적으로 가해행위를 한 것에 해당하고, 위법한 체포를 저지하거나 위법한 상태를 벗어나기 위한 상당한 수단 내지 방법이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 모욕 범행이 정당방위 또는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 불법체포를 당하였다는 사정만으로 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없었다고 볼 수도 없다.
다) 소결론
따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
3. 검사의 항소이유 주장에 대한 판단
가. 공소사실 중 공무집행방해의 점의 요지
피고인은 2013. 4. 18. 00:40경 청주시 흥덕구 ○○동에 있는 ○○지구대에서 앞서 자신의 소유인 (차량번호 생략) 그랜저 승용차량을 전화로 도난 신고하는 과정에서 위 지구대 소속 경장 공소외 1이 피고인이 술에 취한 목소리라 주차 장소를 착각할 수 있어 차량열쇠 소지 여부 등을 물어보고 신고 접수를 한 데 대하여 불만을 품고 위 지구대 사무실로 찾아가 피해자 경장 공소외 1 등 3명의 경찰관이 지켜보는 가운데, 피해자 경장 공소외 1에게 “아까 전화 받은 새끼가 누구야, 야 이 씨발새끼야 너 밖으로 따라 나와 보라”고 욕설하였다. 계속하여 피고인은 경장 공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하는 과정에서 좌측 손바닥으로 피해자 경장 공소외 1의 입 주위를 2회 때리고 이어 우측 어깨를 잡아당겨 계급장이 바닥에 떨어지게 하는 등, 피해자 경장 공소외 1의 정당한 직무집행인 현행범인 체포 업무를 방해하였다.
나. 관련 법리
현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데(형사소송법 제212조), 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도4227 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 등 참조).
한편 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2732 판결 등 참조).
다. 원심의 판단
원심은 다음과 같은 사정, 즉 경찰이 피고인을 현행범인으로 체포할 당시 피고인이 모욕 범행을 실행 중이거나 실행행위를 종료한 직후에 있었다고 하더라도, 피고인의 모욕 범행은 경찰관의 공무집행(차량도난에 관한 신고접수)에 항의하는 과정에서 저지른 일시적·우발적 행위로서 사안 자체가 경미하였던 점, 피고인이 현행범인으로 체포되기 전에는 경찰관에게 위와 같은 욕설을 한 것 이외에 물리력을 행사한 바는 없었던 점, 피고인이 지구대에 들어간 지 약 1분 만에 현행범체포가 되었던 점, 지구대에 있던 다른 경찰관 2명이 모두 피고인이 욕설하는 것을 들었고 경찰관 공소외 1은 피고인의 전화신고를 받아 피고인의 휴대전화번호를 알고 있어 피고인의 인적사항에 대한 확인이 가능한 상태였으므로 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 경찰관 공소외 1이 피고인을 체포한 행위는 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못함으로써 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로, 피고인이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관인 공소외 1을 폭행하였다 하더라도 공무집행방해죄가 성립하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
라. 당심의 판단
원심이 근거로 든 사정에 더하여 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 경찰관 공소외 1이 원심 법정에서 피고인의 전화신고 당시 도난차량번호 및 차량의 소유자를 확인하였다고 진술한 점에 비추어 피고인의 전화번호뿐만 아니라 피고인의 성명 및 차량번호 등 피고인의 인적사항을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 경찰관 공소외 1은 피고인이 ○○지구대에 들어온 지 채 1분도 되지 아니하여 그 사이에 있었던 자신에 대한 욕설을 이유로 피고인을 모욕죄의 현행범인으로 체포하였는데, 욕설의 내용과 시간, 그 경위 및 당시의 정황 등에 비추어 고소를 통하여 검사 등 수사주체의 객관적 판단을 받지도 아니한 채 피해자인 경찰관이 이 사건 현장에서 즉시 피고인을 범인으로 체포할 급박한 사정이 있다고 보기 어려운 점, ③ 앞서 본 바와 같이 피고인의 경찰관 공소외 1에 대한 욕설행위의 경우 공연성이 인정되지 아니하여 모욕죄가 성립되지 않는 점 등을 종합하면 경찰관 공소외 1의 현행범인 체포행위는 체포의 요건을 갖추지 못하여 적법하다고 볼 수 없다[피고인에 대한 현행범인체포서(수사기록 9~10면)에 의하면, 범죄사실 및 체포의 사유로 경장 공소외 1에 대한 모욕 혐의 외에 같은 혐의로 피고인을 체포하려는 데 대한 피고인의 공무집행방해 혐의 및 경사 공소외 2에 대한 모욕 혐의도 포함되어 있다. 그러나 공소외 1에 대한 모욕 범행을 이유로 한 현행범인 체포행위가 체포의 요건을 갖추지 못하여 위법한 이상 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 이루어진 피고인의 폭행행위를 두고 공무집행방해죄에 해당한다고 볼 수 없으므로 공무집행방해 혐의 역시 적법한 체포사유가 될 수 없고, 공소외 2에 대한 모욕 범행은 피고인에 대한 체포가 있은 지 한참 후의 행위이므로 공소외 1에 대한 욕설이 있은 직후 피고인을 현행범인으로 체포함에 있어서 적법한 체포사유가 될 수 없음은 분명하다].
따라서 검사의 항소이유 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 결론
그렇다면 원심판결 중 피해자 공소외 1에 대한 모욕 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기를 면할 수 없고, 원심이 유죄로 인정한 피해자 공소외 2에 대한 모욕 부분은 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분 전부가 파기되어야 한다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【[다시 쓰는 판결]】
【범죄사실】
피고인은 2013. 4. 18. 00:40경 청주시 흥덕구 ○○동에 있는 ○○지구대에서 앞서 자신의 소유인 (차량번호 생략) 그랜저 승용차량을 전화로 도난 신고하는 과정에서, 위 지구대 소속 경장 공소외 1이 피고인이 술에 취한 목소리라 주차 장소를 착각할 수 있어 차량열쇠 소지 여부 등을 물어보고 신고 접수를 하였다.
피고인은 이에 불만을 품고 위 지구대 사무실로 찾아가 경장 공소외 1 등 3명의 경찰관이 지켜보는 가운데, 경장 공소외 1에게 “아까 전화 받은 새끼가 누구야, 야 이 씨발새끼야 너 밖으로 따라 나와 보라”고 욕설하였다.
이에 피고인은 경장 공소외 1에 의하여 모욕죄 등의 현행범인으로 체포되어 있던 중, 피고인의 여자친구인 공소외 3이 지구대에 찾아왔을 때 그녀에게 피고인이 체포된 이유 등에 관하여 설명하고 있던 피해자 공소외 2에게 “야 이 씨발새끼야 아가리 닥치라고, 이 씨발새끼야”라고 욕설하여 공연히 피해자를 모욕하였다.
【증거의 요지】
1. 증인 공소외 1, 2의 각 원심 법정진술
1. 증인 공소외 3의 당심 법정진술
1. 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서
1. 공소외 2 작성의 진술서
1. 녹취록
1. ○○지구대 CCTV 동영상
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제311조(모욕의 점, 벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
피고인이 당심에 이르기까지 피해자에게 사과를 하는 등 피해회복을 위한 아무런 조치도 취하지 아니한 점, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행(피해자 공소외 2에 대한 모욕 범행)은 피고인이 불법체포되어 있던 중 저지른 것으로 그 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있는 점 등의 정상에다가 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 가정형편, 범행 후의 정황 등 여러 사정들을 아울러 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점
피고인은 2013. 4. 18. 00:40경 청주시 흥덕구 ○○동에 있는 ○○지구대에서 앞서 자신의 소유인 (차량번호 생략) 그랜저 승용차량을 전화로 도난 신고하는 과정에서, 위 지구대 소속 피해자 경장 공소외 1이 피고인이 술에 취한 목소리라 주차 장소를 착각할 수 있어 차량열쇠 소지 여부 등을 물어보고 신고 접수를 하였다.
피고인은 이에 불만을 품고 위 지구대 사무실로 찾아가 피해자 경장 공소외 1 등 3명의 경찰관이 지켜보는 가운데, 피해자 경장 공소외 1에게 “아까 전화 받은 새끼가 누구야, 야 이 씨발새끼야 너 밖으로 따라 나와 보라”고 욕설하여 공연히 피해자를 모욕하였다.
2. 판단
이 부분 공소사실은 앞서 2의 가. 1) 나)항에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
판사 김도형(재판장) 송효섭 박상렬 | 형법 제311조, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
구민기 외 1인
【변 호 인】
변호사 송문희
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 울산 중구 (이하 생략) 소재 ○○○ 교회를 운영하는 목사이다.
국가 또는 지방자치단체 이외의 자가 노인의료복지시설을 운영하고자 하는 경우 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 신고를 하지 아니한 채, 2007. 1. 2.경부터 2011. 6. 3.경까지 위 ○○○ 교회를 운영하면서 2층에 치매 노인 공소외 1(여, 89세) 등 다수의 치매·중풍 노인에 대하여 매월 입소 비용으로 위 노인의 부양가족으로부터 금원을 수령하고, 노인성질환 등으로 심신에 상당한 장애가 발생하여 도움을 필요로 하는 노인에게 가정과 같은 주거 여건과 급식·요양, 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공하는 등 노인의료복지시설에 해당하는 노인요양공동생활가정을 운영하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 법정진술(제2회 공판기일)
1. 공소외 2에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 3, 4, 5, 6에 대한 각 경찰 진술조서
1. 압수조서, 압수목록
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
노인복지법 제57조 제1호, 제35조 제2항(포괄하여, 벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】
1. 주장의 요지
검사는 이 사건 공소사실에 대하여 노인복지법 제56조 제2항으로 기소하였으나, 같은 법 제57조 제1호에서 동일한 구성요건에 대하여 더 경한 처벌조항을 두고 있으므로, 피고인에게 보다 유리한 같은 법 제57조 제1호가 적용되어야 한다.
2. 관련 법령
별지 관련 법령 기재와 같다.
3. 판단
가. 살피건대, 현행 노인복지법(이하 ‘법’이라 한다) 제33조 제2항, 제35조 제2항은 ‘국가 또는 지방자치단체 외의 자가 노인주거복지시설, 노인의료복지시설을 설치하고자 하는 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.’고 규정하면서, ‘법 제33조 제2항, 제35조 제2항에 따른 신고를 하지 아니하고 노인주거복지시설(양로시설, 노인공동생활가정, 노인복지주택), 노인의료복지시설(노인요양시설, 노인요양공동생활가정)을 설치하거나 운영한 자’에 대하여, 법 제56조 제2항에서는 ‘2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정하는 한편, 법 제57조 제1호에서는 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정하여, 법 문언상 동일한 구성요건에 대하여 법정형만을 달리 규정한 중복된 처벌조항을 두고 있다.
나. 이와 같이 중복된 처벌조항이 있게 된 경위는 다음과 같다.
(1) 구 노인복지법(2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다)에서는 노인복지시설을 무료·실비·유료 시설로 구분하여 규정하면서, ‘유료’인 노인주거복지시설 및 노인의료복지시설을 신고 없이 설치·운영한 자에 대하여는 구 법 제56조에서 ‘2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정하는 한편, ‘무료·실비’시설을 신고 없이 설치·운영한 자에 대하여는 구 법 제57조 제1호에서 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정하여 처벌의 차등을 두고 있었다.
(2) 그런데 2007. 4. 27. 제정되어 2008. 7. 1. 시행된 ‘노인장기요양보험법’에 의하면, 노인복지법상의 노인의료복지시설 등을 일정한 요건하에 장기요양기관으로 지정하여 장기요양보험료, 국가 및 지방자치단체의 부담금 등을 재원으로 하여 이를 운영하도록 하고 있다(노인장기요양보험법 제2조, 제23조 제1항 제2호, 제31조, 제38조, 제40조 등 참조).
(3) 이에 따라 2007. 8. 3. 노인복지법도 2008. 7. 1.부터 시행될 위 노인장기요양보험에 대비하여, 노인주거복지시설 및 노인의료복지시설과 같은 노인복지시설에 있어 무료·실비·유료 시설의 구분을 없애고, 양로시설·노인복지주택·노인요양시설 및 노인전문병원 등으로 구분하는 것으로 노인복지시설을 개편하는 내용으로 개정이 이루어졌는데(2008. 8. 4. 시행), 그 과정에서 앞서 본 바와 같이 유료시설인지 여부에 따라 신고의무 미이행에 대한 처벌의 차등을 두었던 구 법 제56조 및 제57조 제1호가 그 구성요건은 동일하고 법정형만 달리하는 내용으로 법 제56조 제2항, 제57조 제1호로 개정되어 존치하기에 이른 것으로 보인다.
다. 이러한 법의 문언, 연혁, 개정의 취지, 관련 법령의 내용 등에 비추어 보면, 현행 법 하에서는 노인장기요양보험제도가 실시됨에 따라 장기요양기관으로 지정된 노인의료복지시설 등을 장기요양보험료, 국가 및 지방자치단체의 부담금 등을 재원으로 하여 운영하게 되었으므로, 노인복지법상 노인주거복지시설, 노인의료복지시설을 무료·실비 시설 혹은 유료시설로 구별할 실익이 없게 된 점, 나아가 현행 법에서 노인주거복지시설 및 노인의료복지시설을 신고 없이 설치·운영한 자에 대하여 법 제56조 제2항 및 제57조 제1호에서 중복된 처벌조항을 두고 있는데, 그 처벌대상을 동일하게 규정하고 있음에도 사안에 따라 더 높은 법정형이 규정된 법 제56조 제2항을 적용하여야 하는 것으로 해석한다면 이는 죄형법정주의에 위배될 소지가 있는 점 등을 종합하여 보면, ‘법 제33조 제2항, 제35조 제2항에 따른 신고를 하지 아니하고 노인주거시설, 노인의료복지시설을 설치하거나 운영한 자’에 대한 처벌조항은 법 제57조 제1호가 적용되어야 한다고 봄이 상당하다.
라. 결국 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 법 제56조 제2항이 아니라, 법 제57조 제1호가 적용됨이 상당하다(이는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 적용법조만을 달리하는 것으로 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 공소장 변경 없이 직권으로 위와 같이 변경하는 데 지장이 없다).
[[별 지] 관련 법령: 생략]
판사 배윤경 | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 노인복지법(2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정되기 전의 것) 제56조(현행 제56조 제2항 참조), 제57조 제1호, 구 노인복지법(2011. 6. 7. 법률 제10785호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항, 노인복지법 제33조 제2항, 제56조 제2항, 제57조 제1호, 구 노인장기요양보험법(2011. 6. 7. 법률 제10785호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제2호, 구 노인장기요양보험법(2013. 8. 13. 법률 제12067호로 개정되기 전의 것) 제31조, 노인장기요양보험법 제2조, 제38조, 제40조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 세창 담당변호사 김현 외 2인
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 8. 10. 선고 2011노1250 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 미공개정보 이용행위 해당 여부에 관한 판단
원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로서 공소외 1 회사 내부에서 생성된 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다) 주식의 공개매수라는 미공개정보를 인식하고 있었고, 그 정보가 공개되기 이전에 이를 이용하여 공소외 2 회사 주식을 매수한 사실이 인정된다고 판단하였다.
관련 법리 및 원심이 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 2008. 6.에 국민은행 강남 PB(Private Banking) 센터에서 설정한 사모펀드를 통하여 분할 전 공소외 2 주식회사(이하 ‘구 공소외 2 회사’라 한다) 주식을 매수하였는데, 구 공소외 2 회사의 회사분할 후에는 공소외 2 회사 주식을 취득한 사실이 없는 점, ② 위 사모펀드에 있던 구 공소외 2 회사 주식은 공소외 1 회사 주식과 공소외 2 회사 주식으로 분할되었는데, 피고인은 2008. 8. 12. 위 사모펀드를 해지하고 피고인과 공소외 3의 각 자녀들(이하 ‘이 사건 자녀들’이라 한다) 명의로 동부증권 계좌를 새로 개설하면서 위 사모펀드에 있던 공소외 2 회사 주식과 공소외 1 회사 주식을 블록딜 방식으로 동부증권 계좌로 매수하였고, 그 뒤로 이 사건 미공개정보 생성 무렵까지 공소외 1 회사 주식만 매수하였을 뿐 공소외 2 회사 주식을 매수하지는 않았던 점, ③ 피고인과 공소외 3은 검찰 조사에서 회사분할 후에는 공소외 1 회사 주식을 보유하는 것이 더 이익이 될 것이라고 생각하여 공소외 1 회사 주식만을 매수한 것이라고 진술한 점, ④ 피고인은 공소외 3 명의의 차명계좌로 매수한 공소외 2 회사 주식을 매수가격보다 높은 주당 37,000원에 공소외 1 회사에 전부 매도함으로써 상당한 이익을 얻었고, 2008. 10. 피고인과 공소외 3이 주고받은 이메일 내용을 보더라도 피고인이 이 사건 미공개정보 생성 이후에 오로지 공소외 1 회사의 공소외 2 회사 주식 공동매수에 도움을 주겠다는 이유만으로 공소외 2 회사 주식을 매수한 것이라고 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미공개정보 이용행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 미공개정보 이용행위로 얻은 이익에 관한 판단
가. 피고인에게 귀속되지 않은 이익이라는 주장에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 자녀들 명의로 취득한 공소외 2 회사 주식도 피고인이 공소외 3이나 이 사건 자녀들의 의사와는 상관없이 공개매수라는 미공개정보를 이용하여 독자적인 판단에 따라 매수한 것이고, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항이 ‘제8조 제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정할 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다’고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 매수 주식의 소유권이 이 사건 자녀들에게 귀속되는지 여부는 별론으로 하더라도, 피고인이 미공개정보를 이용하여 이 사건 주식을 매수한 이상 그로 인하여 부당하게 취득한 이익에 대하여는 피고인으로부터 추징할 수 있고, 또한 피고인과 공소외 3의 관계, 피고인과 공소외 3이 증여세 문제를 회피하기 위하여 상대방 자녀들에게 금원을 교차대여하는 형식을 취하고 그 자금으로 이 사건 주식을 매수한 점에 비추어 보면 그로 인한 실질적인 이익도 피고인에게 귀속한다고 판단하였다.
(2) 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 법률, 이하 같다) 제207조의2 제1항 단서, 제2항 및 제214조 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 미공개정보 이용행위 금지의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속하는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도7622 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 나아가 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 법률, 이하 ‘구 범죄수익법’이라 한다) 제2조 제1호 [별표] 제16호, 제2호 가.목, 제8조 및 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익 또는 회피한 손실액으로 보아야 하고(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조), 다만 여러 사람이 공동으로 미공개정보 이용행위 금지의 범행을 저지른 경우에는 그 분배받은 이익, 즉 실질적으로 귀속한 이익만을 개별적으로 몰수·추징하여야 하고, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징하여야 한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도635 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도13912 판결 등 참조).
따라서 이 사건 자녀들 명의 계좌로 주식을 매수하여 얻은 이익에 관한 증권거래법위반 공소사실에 대하여도 유죄라고 인정하기 위하여는 피고인과 이 사건 자녀들이 공범 관계에 있으면서 그 계좌들을 통한 주식 매수로 인하여 발생한 이익이 전부 피고인에게 귀속하였거나 이 사건 자녀들은 단지 계좌 명의만을 빌려준 경우이어야 할 것인데, 원심이 인정한 사실관계만으로는 이 사건 자녀들이 피고인과 공범 관계에 있다거나 피고인에게 계좌 명의만을 빌려주었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원심판결 이유에 의하더라도 이 부분 공소외 2 회사 주식 매수에 사용된 돈은 2008. 9. 2. 피고인과 공소외 3이 서로 상대방 자녀들 명의 계좌에 교차대여 형식으로 입금한 돈이라는 것으로서 대여한 돈이든 증여한 돈이든 그 돈은 이 사건 자녀들의 돈일 가능성이 크므로, 이 사건 자녀들 명의 계좌를 통하여 공소외 2 회사 주식을 매수함으로 인하여 발생한 이익을 피고인이 얻은 이익이라고 단정하기는 어려워 보인다.
그런데도 원심이 이와 달리 이 사건 자녀들 명의 계좌를 통하여 주식을 매수함으로써 발생한 이익도 전부 피고인이 얻은 이익이라고 판단한 것은 구 증권거래법 제207조의2가 정한 ‘위반행위로 인한 이익’에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 원심으로서는 피고인과 이 사건 자녀들이 공범 관계에 있는지, 이 사건 자녀들 명의 계좌를 통한 주식 매수로 인하여 발생한 이익이 피고인에게 귀속하였는지 등을 더 심리하여 피고인이 얻은 이익을 산정하여야 한다.
나. 미실현 이익이므로 추징할 수 없다는 주장에 관하여
항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있으며, 한편 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 참조). 그리고 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 그 제출기간 내인 2011. 5. 20. 항소이유서를 제출하기는 하였으나 그 항소이유서에서 미실현 이익이므로 추징을 할 수 없다는 주장을 하지 아니하였고, 그 후 2011. 6. 24. 진행된 원심 제1회 공판기일에서 미실현 이익에 관하여 추징을 명할 수 있는지 의문이라는 주장을 하였을 뿐이며, 항소심은 이에 관하여 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 볼 때, 미실현 이익이므로 추징을 할 수 없다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 미실현 이익이라는 이유만으로 이에 대한 추징이 잘못이라고 할 수도 없다.
3. 파기의 범위
피고인에 대한 미공개정보 이용행위로 인한 증권거래법위반의 점에 관한 공소사실 중 이 사건 자녀들 명의 계좌를 통한 주식 매수 부분을 그대로 유지할 수 없는 이상 이와 일죄 관계에 있는 공소외 3 명의 계좌를 통한 주식 매수 부분에 관한 공소사실 역시 파기를 면할 수 없고, 원심이 유죄로 인정한 보고의무 위반 관련 증권거래법위반죄 부분은 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 피고인에 관한 부분은 전부 파기의 대상이 된다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | [1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2 제1항, 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항, 제2항 참조), 제214조 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제2항 참조) / [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의2 제1항 제1호, 제3항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 제1호, 제2항 제1호 참조), 제207조의2 제1항 제1호, 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 참조), 제214조 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제2항 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지법 2014. 2. 13. 선고 2013노4007 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심은, 이 사건 물품은 남성용 자위기구로서의 기능과 목적을 위하여 사람의 피부와 유사한 질감, 촉감, 색상을 가진 실리콘을 소재로 하여 여성의 특정 신체부위를 개괄적인 형상과 단일한 재질, 색상을 이용하여 재현한 것일 뿐, 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로 보이지 않는다는 이유로 음란한 물건에 해당하지 않는다고 보아, 피고인에 대해 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제243조에서 정한 음란한 물건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | 형법 제243조, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박보무 외 3인
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 11. 7. 선고 2013노2280 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 이 사건 수술을 집도하는 치과의사로서 유착된 조직을 분리시키는 기구인 프리어(freer)를 사용하던 중 과도한 힘을 준 과실로 프리어의 앞부분이 3cm 가량 파손되게 한 과실이 있다는 부분에 대하여, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면 피고인이 과도한 힘을 주는 바람에 프리어를 파손한 과실을 인정할 수 있다고 보아, 이 부분에 관하여 이유무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다.
2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음의 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 의료사고에서 의사에게 과실이 있다고 하기 위하여는 의사가 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 이를 예견하지 못하거나 회피하지 못하였음이 인정되어야 하며, 과실의 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직종에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하고, 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도13959 판결 등 참조).
그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄를 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 프리어를 수입하여 이 사건 병원에 공급한 회사는 관련 민사사건에서의 사실조회회신에서 프리어는 골막분리기의 일종으로 잇몸이나 뼈 주변을 감싸고 있는 얇고 연한 막을 박리할 때 사용하는데, 통상 10~15kg 이상의 하중까지도 견딜 수 있으므로 이 사건에서와 같이 얇고 연한 막을 박리하다가 프리어가 부러지는 것은 불가능하고, 다만 오랜 기간 동안 사용하였을 경우에 한하여 소독시 고열에 장시간 노출되거나 단단한 바닥에 떨어뜨리면 부러질 수 있다고 회신한 사실, ② 관련 민사사건의 진료기록감정에 의하더라도 프리어의 강도 및 굵기에 비추어 볼 때 수술 중 의사의 과도한 힘에 의하여 프리어가 부러질 가능성은 매우 희박하고, 다만 기구의 사용 연한이 오래되면 가벼운 동작에 의하여도 피로파절될 가능성은 있는 사실, ③ 피고인은 수사기관에서 이 사건 수술 2일 전에도 이 사건 프리어를 정상적으로 사용하였으며, 수술 전에 이 사건 프리어의 이상 유무를 확인했으나 별다른 이상이 없어 보였고, 박리를 하는 과정에서 가하는 힘이 그렇게 크지는 않기 때문에 부러질 줄은 몰랐다고만 진술한 사실, ④ 그 밖에 이 사건 프리어가 파절된 원인이나 피고인이 수술 중 과도한 힘을 주었다는 점에 부합하는 증거는 없는 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 프리어를 사용하면서 과도한 힘을 준 과실이 있다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 피고인으로서는 통상 10~15kg 이상의 하중을 견딜 수 있는 이 사건 프리어가 얇고 연한 막을 박리하는 수술 과정 중에 부러질 수 있다는 결과를 예견할 수 없었다고 보이므로 설령 피고인이 이 사건 프리어를 사용하면서 약간 힘을 주었다고 하더라도 그것을 과실이라고 보기는 어렵다.
다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 수술 당시 과도한 힘을 준 과실로 이 사건 프리어의 앞부분 3cm 가량을 부러지게 한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 단정하여 이 부분 공소사실에 대하여도 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료과실에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
3. 위와 같이 이 부분 공소사실에 관한 원심의 판단에 잘못이 있으므로 파기되어야 하는데, 원심판결에서는 위 부분과 나머지 공소사실 부분이 일죄의 관계에 있다고 보아 이 사건 공소사실 전체에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김동섭
【원심판결】
인천지법 2013. 12. 13. 선고 2013노2815 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
게임산업진흥에 관한 법률(이하, ‘게임산업법’이라 한다)이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용이다. 따라서 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정하는 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에, 등급분류를 신청하면서 제출한 신청서나 그에 첨부된 설명서의 내용을 변경하는 행위는 물론 위 신청서나 설명서에 기재되어 있지 아니한 중요기능을 부가하는 행위는 포함되지만(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7467 판결 등 참조), 게임물 이용자의 게임물 이용을 보조할 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없는 별개의 외장기기를 제공하는 행위까지 포함된다고 볼 수는 없다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명서는 이 사건 게임물에 관하여 ‘좌우방향조작 버튼과 총알발사 버튼을 눌러 화면 속의 석궁을 든 캐릭터가 화살을 발사하여 좌우로 출현하는 몬스터를 잡아 점수를 획득하고 게임결과에 따라 아이템카드가 배출되는 게임제공업용 외장기기 일체형 게임물로서, 게임물 이용자의 민첩성과 몬스터의 진행속도와 진행방향 등을 고려하여 게임물 이용자의 순수 실력에 의해 진행되고 단순조작 또는 외부 장치 등을 이용하여서는 절대 게임목적을 달성할 수 없으며, 버튼을 누르지 않거나 버튼을 누르고만 있는 경우에 자동으로 게임이 진행되지 아니한다’고 설명하고 있는 사실, ② 피고인들은 손님들에게 이 사건 게임물을 제공하면서 버튼자동누름장치인 이른바 ‘똑딱이’를 이 사건 게임물에 설치하여 사용할 수 있도록 제공하였는데, 위 ‘똑딱이’는 이 사건 게임물과 별개의 외장기기로서 위 게임물 기기의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원스위치를 켜면 손님들의 손을 대신하여 단순·반복적으로 게임물 기기의 버튼을 눌러주는 역할을 할 뿐, 게임시간의 경과나 게임의 반복에 따라 자동적으로 일정 수준의 몬스터를 명중시켜 게임목적을 달성할 수 있게 하는 등 게임물의 진행방식 자체에 어떠한 변경을 가져오지는 아니하고, 위 버튼 자체의 구조·기능상의 변경 없이 손님들에 의해 언제든지 쉽게 설치·제거될 수 있도록 제작된 것인 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 ‘똑딱이’는 이 사건 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐이므로, 이 사건 게임물에 위와 같은 ‘똑딱이’를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다.
그럼에도 원심은 이와 달리 위 ‘똑딱이’의 설치·사용으로 손님들의 게임기 조작 없이 게임이 자동으로 실행되는 게임물로 개·변조되었다는 잘못된 전제 아래에서 피고인들이 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 게임산업법이 정하는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그런데 원심은 피고인들에 대하여 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물 이용 제공으로 인한 게임산업법위반죄와 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 | 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제2호, 제45조 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
제주지법 2012. 11. 21. 선고 2011노565 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, ‘피고인은 공소외 1 주식회사 여행사를 경영하면서 여행 알선업에 종사하는 사람인데, 2010. 3. 26.경부터 2010. 4. 2.경까지 자동차 대여사업자인 공소외 2 주식회사의 대리인 자격으로 렌터카를 대여하는 계약을 체결하면서 공소외 2 회사가 신고한 대여약관 요금보다 저렴한 요금으로 계약을 체결하였고, 이에 따라 공소외 2 회사가 그 계약 내용에 따라 여행객들에게 렌터카를 대여하면서 신고한 대여약관 요금보다 저렴한 요금만을 수금하여 신고한 대여약관을 이행하지 않았다’는 것인바, 원심은 피고인이 구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제93조가 정하고 있는 ‘자동차 대여사업을 등록한 법인’인 렌터카 회사의 ‘대리인’에 해당한다고 판단하여 이 사건 주위적 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 법 제31조 제1항은 자동차 대여사업자는 대여약관을 정하여 시·도지사에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 법 제92조 제9호에 의하면 자동차 대여사업자가 신고한 대여약관을 이행하지 아니한 경우에는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다. 그리고 법 제93조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 ‘대리인, 사용인 그 밖의 종업원’이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제92조 등의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다고 규정하고 있다.
한편 관광진흥법 제3조 제1항 제1호는 ‘여행업’은 여행자 또는 운송시설·숙박시설, 그 밖에 여행에 딸리는 시설의 경영자 등을 위하여 그 시설 이용의 알선이나 계약 체결의 대리, 여행에 관한 안내, 그 밖의 여행 편의를 제공하는 업을 의미한다고 규정하고 있다.
위 각 규정을 종합하면, 법 제31조 제1항에 따라 신고된 대여약관을 이행하지 아니하여 법 제93조, 제92조 제9호에 의하여 처벌대상이 되는 대리인, 사용인 그 밖의 종업원은 본인인 자동차 대여사업자를 대리 또는 대행하여 자동차 대여계약을 체결하는 등 자동차를 대여하는 행위를 한 자를 말한다고 할 것이고, 여행업자로서 단순히 자동차 대여계약을 중개 또는 알선함에 그친 경우에는 그 대리인 등에 해당한다고 볼 수 없다.
나. 원심과 제1심이 채택한 증거에 의하면, 피고인이 운영하던 여행사에서는 자동차 대여사업자인 렌터카 회사들과 사이에 자동차 대여에 관한 업무협정을 맺고, 여행사가 특정 렌터카 회사의 자동차에 관한 대여를 알선해 주면 렌터카 회사가 일정한 수수료를 지급하기로 하는 약정을 체결한 사실, 이에 따라 여행사에서는 여행객의 인터넷 예약 접수가 있으면 직원들이 여러 렌터카 회사들의 잔여 렌터카 보유 여부를 확인하여 여행객이 원하는 렌터카를 보유한 렌터카 회사를 찾은 후, 그 렌터카 회사가 정한 렌터카 대여료에서 자신이 렌터카 회사로부터 지급받기로 한 수수료의 범위 내에서 일부를 감액한 금액을 여행객에게 렌터카 대여료로 제시하여 렌터카 대여에 관한 예약을 받은 사실, 여행객과 여행사 사이에 그러한 예약이 이루어지면 여행객은 해당 렌터카 회사에 찾아가거나 지정된 장소에 가 렌터카 회사와 사이에 위와 같이 예약된 금액으로 자동차 대여계약서를 작성한 다음 렌터카 회사로부터 자동차를 인도받는 방법으로 자동차를 대여받은 사실, 그 후 일정한 기간에 따라 렌터카 회사는 여행사와 사이에 약정된 수수료에서 여행사가 여행객에게 할인하여 준 금액을 공제하여 그 차액을 수수료로 지급하는 방식으로 여행사와 정산을 해 온 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, 여행업자인 여행사는 여행객에게 여행과 관련된 시설 등의 이용에 관한 알선을 하고 여행 편의를 제공하는 것을 영업으로 하므로 자동차 대여에 관하여도 알선을 할 수 있고, 여행객이 여행사와 사이에 자동차 대여에 관한 예약을 하였어도 실제 자동차를 대여받기 위하여는 렌터카 회사와 사이에 직접 자동차 대여계약을 체결하여야 하며, 여행객과 여행사 사이에 예약이 되어 있다는 점만으로 여행객과 렌터카 회사가 각각 상대방에 대하여 위 예약내용대로 자동차 대여계약의 성립을 주장하거나 그 계약 체결을 강제할 수 있다고 보이지는 아니하므로, 이러한 점에 비추어 보면 피고인이 여행객으로부터 자동차 대여에 관한 예약을 받았다고 하여 이를 렌터카 회사의 대리인으로서 자동차 대여행위를 한 것이라고 볼 수는 없고, 그 예약은 여행사의 영업의 일환으로 한 자동차 대여의 알선행위에 해당한다고 할 것이다.
따라서 여행사가 여행객과 예약을 하면서 렌터카 대여요금으로 렌터카 회사에서 신고한 대금에서 여행사가 받을 수수료 중 일부를 감액하여 제시하였다고 하여, 이를 여행사가 렌터카 회사의 대리인으로서 신고된 대여약관을 불이행하는 행위를 한 것이라고 볼 수는 없다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 피고인이 특정 렌터카 회사의 대리인으로서 특정 렌터카 회사가 신고한 대여약관에서 정한 대여요금과 다른 대여요금으로 렌터카 회사의 자동차를 대여하였다고 보아 이 사건 주위적 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 법 제93조의 적용대상인 ‘대리인’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 | 구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제92조 제9호(현행 제92조 제10호 참조), 제93조, 관광진흥법 제3조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
제주지법 2012. 11. 21. 선고 2011노603 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, ‘피고인은 공소외 1 주식회사 여행사를 경영하면서 여행 알선업에 종사하는 사람인데, 2011. 4. 하순부터 2011. 5. 10.까지 자동차 대여사업자인 공소외 2 주식회사의 대리인 자격으로 렌터카를 대여하는 계약을 체결하면서 공소외 2 주식회사가 신고한 대여약관 요금보다 저렴한 요금으로 계약을 체결하였고, 이에 따라 공소외 2 주식회사가 그 계약 내용에 따라 여행객들에게 렌터카를 대여하면서 신고한 대여약관 요금보다 저렴한 요금만을 수금하여 신고한 대여약관을 이행하지 않았다’는 것인바, 원심은 피고인이 구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제93조가 정하고 있는 ‘자동차 대여사업을 등록한 법인’인 렌터카 회사의 ‘대리인’에 해당한다고 판단하여 이 사건 주위적 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 법 제31조 제1항은 자동차 대여사업자는 대여약관을 정하여 시·도지사에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 법 제92조 제9호에 의하면 자동차 대여사업자가 신고한 대여약관을 이행하지 아니한 경우에는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다. 그리고 법 제93조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 ‘대리인, 사용인 그 밖의 종업원’이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제92조 등의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다고 규정하고 있다.
한편 관광진흥법 제3조 제1항 제1호는 ‘여행업’은 여행자 또는 운송시설·숙박시설, 그 밖에 여행에 딸리는 시설의 경영자 등을 위하여 그 시설 이용의 알선이나 계약 체결의 대리, 여행에 관한 안내, 그 밖의 여행 편의를 제공하는 업을 의미한다고 규정하고 있다.
위 각 규정을 종합하면, 법 제31조 제1항에 따라 신고된 대여약관을 이행하지 아니하여 법 제93조, 제92조 제9호에 의하여 처벌대상이 되는 대리인, 사용인 그 밖의 종업원은 본인인 자동차 대여사업자를 대리 또는 대행하여 자동차 대여계약을 체결하는 등 자동차를 대여하는 행위를 한 자를 말한다고 할 것이고, 여행업자로서 단순히 자동차 대여계약을 중개 또는 알선함에 그친 경우에는 그 대리인 등에 해당한다고 볼 수 없다.
나. 원심과 제1심이 채택한 증거에 의하면, 피고인이 운영하던 여행사에서는 자동차 대여사업자인 렌터카 회사들과 사이에 자동차 대여에 관한 업무협정을 맺고, 여행사가 특정 렌터카 회사의 자동차에 관한 대여를 알선해 주면 렌터카 회사가 일정한 수수료를 지급하기로 하는 약정을 체결한 사실, 이에 따라 여행사에서는 여행객의 인터넷 예약 접수가 있으면 직원들이 여러 렌터카 회사들의 잔여 렌터카 보유 여부를 확인하여 여행객이 원하는 렌터카를 보유한 렌터카 회사를 찾은 후, 그 렌터카 회사가 정한 렌터카 대여료에서 자신이 렌터카 회사로부터 지급받기로 한 수수료의 범위 내에서 일부를 감액한 금액을 여행객에게 렌터카 대여료로 제시하여 렌터카 대여에 관한 예약을 받은 사실, 여행객과 여행사 사이에 그러한 예약이 이루어지면 여행객은 해당 렌터카 회사에 찾아가거나 지정된 장소에 가 렌터카 회사와 사이에 위와 같이 예약된 금액으로 자동차 대여계약서를 작성한 다음 렌터카 회사로부터 자동차를 인도받는 방법으로 자동차를 대여받은 사실, 그 후 일정한 기간에 따라 렌터카 회사는 여행사와 사이에 약정된 수수료에서 여행사가 여행객에게 할인하여 준 금액을 공제하여 그 차액을 수수료로 지급하는 방식으로 여행사와 정산을 해 온 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, 여행업자인 여행사는 여행객에게 여행과 관련된 시설 등의 이용에 관한 알선을 하고 여행 편의를 제공하는 것을 영업으로 하므로 자동차 대여에 관하여도 알선을 할 수 있고, 여행객이 여행사와 사이에 자동차 대여에 관한 예약을 하였어도 실제 자동차를 대여받기 위하여는 렌터카 회사와 사이에 직접 자동차 대여계약을 체결하여야 하며, 여행객과 여행사 사이에 예약이 되어 있다는 점만으로 여행객과 렌터카 회사가 각각 상대방에 대하여 위 예약내용대로 자동차 대여계약의 성립을 주장하거나 그 계약 체결을 강제할 수 있다고 보이지는 아니하므로, 이러한 점에 비추어 보면 피고인이 여행객으로부터 자동차 대여에 관한 예약을 받았다고 하여 이를 렌터카 회사의 대리인으로서 자동차 대여행위를 한 것이라고 볼 수는 없고, 그 예약은 여행사의 영업의 일환으로 한 자동차 대여의 알선행위에 해당한다고 할 것이다.
따라서 여행사가 여행객과 예약을 하면서 렌터카 대여요금으로 렌터카 회사에서 신고한 대금에서 여행사가 받을 수수료 중 일부를 감액하여 제시하였다고 하여, 이를 여행사가 렌터카 회사의 대리인으로서 신고된 대여약관을 불이행하는 행위를 한 것이라고 볼 수는 없다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 피고인이 특정 렌터카 회사의 대리인으로서 특정 렌터카 회사가 신고한 대여약관에서 정한 대여요금과 다른 대여요금으로 렌터카 회사의 자동차를 대여하였다고 보아 이 사건 주위적 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 법 제93조의 적용대상인 ‘대리인’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제92조 제9호(현행 제92조 제10호 참조), 제93조, 관광진흥법 제3조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최동식
【원심판결】
서울서부지법 2013. 10. 22. 선고 2013노281 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 이 사건 공소사실 중 사기의 점은 다음과 같다.
피고인은 2003. 3. 1.부터 현재까지 ○○대학교 생명시스템대학 생명공학과 교수로 재직하는 사람으로서,
가. 2007. 3. 피해자 △△대학교 산학협력단에서 주관하는 ‘바이오그린21사업’ 연구과제에 공소외 1 사단법인 소장 자격으로 연구책임자로 참가하면서 연구원으로 공소외 2 외 4명을 신고하고 공소외 2의 인건비로 660만 원을 신청하였는데, 위 산학협력단으로부터 공소외 2의 인건비를 지급할 수 없다는 통보를 받자, 사실은 ○○대학교 박사과정에 있는 공소외 3을 연구원으로 추가하더라도 연구에 참여시키지 아니하고 위 공소외 2를 연구에 참여하게 하고 공소외 3의 인건비, 출장여비 등을 공소외 2에게 지급할 의도였음에도, 2007. 7. 11. 공소외 2를 제외하고 공소외 3을 연구원으로 추가하는 방법으로 위 산학협력단 소속 담당자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 7. 30. 공소외 3의 인건비 등 명목으로 합계 5,258,000원을 송금받아 편취하고,
나. 2009. 1. 1. □□□□연구원에서 주관하는 ‘항암제 및 골다공증 치료제 개발’ 연구과제에 ○○대학교 생명공학과 교수 자격으로 연구책임자로 참가하면서, 사실은 공소외 4를 연구원으로 추가하더라도 연구에 참여시키지 아니하고 위 공소외 2를 연구에 참여하게 하고 공소외 4의 인건비, 출장여비 등을 공소외 2에게 지급할 의도였음에도, 연구원으로 17명을 신청하면서 공소외 4를 포함시키고 공소외 4의 인건비로 240만 원을 책정하는 방법으로 피해자 ○○대학교 산학협력단 소속 담당자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 4. 29.부터 2009. 12. 28.까지 공소외 4의 인건비 등 명목으로 합계 3,007,200원을 송금받아 편취하고,
다. 정보통신부 산하 정보통신연구진흥원에서 공고한 ‘사이버컴퓨팅 기반 e-Organ 시스템 개발’ 연구과제에 ○○대학교 생명공학과 교수 자격으로 연구책임자로 참가하면서 참여연구기관으로 ▽▽대학교 보건대학원과 ◇◇대학교를 포함하여 연구제안서를 제출하였다가 예산이 축소되자, 사실은 ○○대학교 석사과정에 있는 공소외 5와 학사과정에 있는 공소외 6을 연구원으로 등재하더라도 이들을 연구에 참여시키지 아니하고 ▽▽대학교 보건대학원 소속 공소외 7 교수와 ◇◇대학교 소속 공소외 8 교수 및 그 제자들을 연구에 참여하게 하고 공소외 5와 공소외 6의 인건비, 출장여비 등을 위 공소외 8과 공소외 7에게 지급할 의도였음에도, 2008. 3. 1. 정보통신부에 수정된 연구개발과제 수행계획서를 제출하면서 공소외 5와 공소외 6을 연구원으로 등재하는 방법으로 피해자 ○○대학교 산학협력단 소속 담당자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 8. 18.부터 2010. 11. 5.까지 공소외 5와 공소외 6의 인건비 등 명목으로 합계 60,922,000원을 송금받아 편취하였다.
2. 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 사기 공소사실에 대한 제1심의 유죄판결을 그대로 유지하였다.
① 공소외 3은 수사기관에서, ‘공소외 2가 바이오그린21사업의 인건비를 받지 못하게 되자 자신은 이름만을 등록하고 자신이 받은 인건비를 공소외 2에게 지급하였다’고 진술하였고, 공소외 4 역시 수사기관에서 ‘항암제 및 골다공증 치료제 개발 연구와 관련하여 자신은 이름만을 등록하였다’고 진술하였는데, 위 각 진술은 그 내용이 구체적이고 객관적 자료에 부합하여 그 신빙성을 의심할 만한 사정이 없다.
② 공소외 3은 수사기관에서 사이버컴퓨터 기반 e-Organ 시스템 개발 연구과제와 관련하여 공소외 5, 6을 연구원으로 등재하게 된 경위에 관하여 ‘◇◇대학교공소외 8 교수와 ▽▽대학교공소외 7 교수에게 인건비를 지급하지 못하게 되는 문제가 발생하자 피고인이 자신에게 해결할 방법을 찾아보라고 지시하여, 공소외 8 교수와의 협의를 거쳐 실제 연구에 참여하지 않는 ○○대학교 생명공학과 학생들을 연구원으로 등록하고 그 인건비로 공소외 8, 7 교수의 인건비를 해결하기로 하였다’고 진술하였는데, 이 역시 그 내용이 구체적이고 그 신빙성을 의심할 만한 사정이 없다.
③ 공소외 2는 증인으로 출석하여 공소외 3, 4가 실제로 ‘바이오그린21사업’ 등에 참여하였다고 진술하였으나, 공소외 2의 진술은 공소외 3, 4가 수사기관에서 한 진술, 공소외 2와 피고인의 관계, 공소외 2의 법정 진술 태도 등에 비추어 믿기 어렵다.
④ 따라서 공소외 3, 4, 5, 6이 위 각 연구에 실제로 참여하였다고 할 수 없고, 연구보조 활동을 하지 아니한 사람들을 연구원 명단에 포함시켜 그들이 연구과제에 참여하였다는 취지로 인건비를 청구하여 지급받은 이상, 연구과제에 실제로 참여하였으나 개별적 사유로 연구원 명단에서 제외된 사람에게 인건비를 지급하였다 하더라도 피고인에게는 위 각 대학 산학협력단의 담당자를 기망하여 인건비를 편취하려는 범의가 있었다고 인정된다.
3. 대법원의 판단
가. 원심의 위와 같은 판단은 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다.
① 교육과학기술부는 국가연구개발사업에 대한 감사 결과를 바탕으로, ‘피고인이 연구과제에 참여한 연구보조원(학생연구원)들의 인건비, 장학금 등을 되돌려받아 참여 연구원이 아닌 다른 대학 교수 등에게 인건비 등 명목으로 부당 지급하는 등 연구비를 횡령하였다’는 취지로 검찰에 고발하였고, 이에 따라 사건을 담당한 서울서부지방검찰청 조사과는 학생들에게 지급되어야 할 인건비를 피고인이 부당하게 사용하는 등 업무상 횡령하였는지에 관하여 조사를 시작하였다.
② 피고인은 수사를 받으면서 인건비의 정당한 사용을 증명하려는 의도에서 인건비를 실제 수령한 사람들은 연구에 주도적 역할을 담당하여 인건비를 받을 자격이 있다고 주장하였고, 그 과정에서 그들에게 인건비를 지급해 주기 위하여 허위로 지도학생들을 연구보조원으로 등재한 것이라고 변명하였으며, 관련된 학생들로부터 그러한 취지의 진술서 등을 직접 작성받아 수사기관에 제출하기도 하였다.
③ 위 조사과는 피고인을 포함한 관련자들에 대한 조사를 마친 후 피고인의 변명과 같이 적정하게 인건비가 사용되었다는 이유로 대부분의 업무상 횡령 혐의에 대하여 ‘혐의없음’으로 처리함이 상당하다는 의견서를 작성하여 담당 검사에게 보고하였는데, 담당 검사는 허위로 학생들을 연구보조원으로 등재하여 인건비를 받은 행위가 산학협력단에 대한 기망행위가 된다고 의율하여 별다른 추가 조사 없이 피고인을 사기죄로 기소하였고, 제1심과 원심은 피고인이나 관련 학생들의 위와 같은 진술에 근거하여 위 1항 기재 공소사실이 모두 유죄라고 판단하였다.
④ 위와 같은 고발 및 조사과정을 보면 허위로 지도학생들을 연구보조원으로 등재하였다는 진술은 그 학생들이 받기로 한 인건비를 주도적으로 연구에 참여한 다른 사람들에게 지급한 것이어서 잘못이 아니라는 것을 강변하는 과정에서 나온 다소 과장된 표현이라고 볼 여지가 있고, 이러한 사정에 더하여, 위 1의 가., 나.항 기재 공소사실에서 허위로 연구보조원으로 등재되었다고 하는 공소외 3, 4는 당시 연구실의 학생 대표(방장)를 맡고 있어 연구실에서 진행하는 대부분의 연구에 어떤 식으로든 관여하는 입장에 있었다고 보이는 점, 연구보조원으로 등재된 학생이라도 단순히 교육 목적에서 참여하는 경우가 있을 수 있고, 그 역할이나 기여 정도를 계량적으로 평가할 방법이 없으며, 연구과제에 책정된 인건비의 제한으로 처음에는 연구원으로 등재되지 못한 채 연구에 참여하였다가 나중에 연구원으로 등재되는 경우도 생길 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 연구보조원으로 허위 등재되었다는 학생들이 과연 아무런 연구보조 활동을 하지 않았다고 할 수 있는지 의심이 든다.
⑤ 위 1의 가.항 기재 공소사실에는 ‘△△대학교 산학협력단에서 공소외 2에게 인건비 지급을 하지 못하겠다고 통보하였다’는 취지로 되어 있으나, 이를 인정하기에는 증거가 부족하다. 오히려 서류상으로 인건비 수령인을 변경한 시기는 이 부분 연구가 시작된 2007. 3.로부터 수개월이 경과한 2007. 7.인데 연구과제 협약 체결 당시에는 아무런 이의를 제기하지 않던 △△대학교 산학협력단이 한참 지나서야 공소외 2의 인건비 수령 자격을 문제 삼았다는 것은 이해하기 어려울 뿐 아니라, 공소외 2는 원심에서 증인으로 출석하여, ‘당시에 자신은 ○○대학교 연구교수 신분이었는데 △△대학교 산학협력단으로부터 연구과제 인건비를 받게 되면 ○○대학교 규칙상 문제가 생긴다는 사실을 나중에 알게 되어 자신이 직접 받지 않고 공소외 3이 받는 것으로 서류를 변경한 것’이라고 진술하였는바, 이것이 사실이라면 공소외 2에서 공소외 3으로 인건비 수령인을 변경한 것은 △△대학교 산학협력단과는 무관한 공소외 2의 개인적 사정에 의한 것이어서 그와 같이 변경하지 않았더라도 △△대학교 산학협력단은 공소외 2에게 인건비를 예정대로 지급하였을 것으로 보인다.
⑥ 위 1의 나.항 기재 공소사실과 관련하여, 공소외 2는 피고인이 소장으로 있는 공소외 1 사단법인 소속 연구원 자격으로 연구과제에 책임연구원으로 참여하면서 외부 인건비로 월 350만 원씩 12개월분인 4,200만 원을 지급받았음을 알 수 있는데, 이와 별도로 추가로 인건비를 지급해 주기 위하여 공소외 4가 받기로 한 인건비에서 약 20만 원씩 11회에 걸쳐 총 3,007,200원을 공소외 2에게 지급하였다는 것은 납득하기 어렵다. 이에 관하여 공소외 2는 원심에서, ‘연구 초반에 연구비가 제때에 지급되지 아니하여 연구에 필요한 시약대금을 공소외 1 사단법인에서 빌렸고 나중에 연구비를 받아 연구소에서 빌린 돈을 갚기로 하였다’는 취지로 진술하였는바, 공소외 2가 외부 인건비로 받은 금액에 한참 미치지 못하는 금액을 무슨 명목으로 받아 어떻게 사용하였는지가 이 부분 공소사실의 유죄 여부를 가리는 데 중요한 사실이라고 할 것임에도 원심은 이 점에 관하여 별다른 심리를 하지 않았다.
⑦ 위 1의 다.항 기재 공소사실은 ‘실제 연구에 참여하지 않은 ○○대학교 학생 공소외 5와 공소외 6을 연구원으로 허위 등재하여 그들이 받을 인건비를 공소외 8 교수 등에게 지급하였다’는 것이나, 공소외 5와 공소외 6이 이 부분 연구과제에 연구보조원으로 참여하여 받은 인건비 총액은 위 공소외 8 교수 등이 받았다는 인건비 60,922,000원에 크게 미치지 못한다. 그리고 원심에서 변호인이 제출한 자료에는 공소외 6이 저자로 게재되어 과학잡지에 발표된 논문에 이 부분 연구과제로 지원받았다는 취지가 기재되어 있기도 하다.
나. 이러한 사정에 비추어 보면 원심으로서는, 피고인이 업무상 횡령 혐의로 조사받을 당시에 있었던 진술에만 의존할 것이 아니라 연구보조원으로 허위 등재되었다고 하는 학생들이 과연 연구에 아무런 기여나 참여를 하지 않았던 것인지, 인건비 수령인이 변경된 이유가 무엇이고 어떻게 사용되었는지 등에 관하여 좀 더 면밀하게 심리해 보았어야 할 것임에도 만연히 이 사건 사기 공소사실에 관하여 유죄라고 판단하고 말았는바, 이는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 형법 제347조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울북부지법 2013. 4. 25. 선고 2012노1207 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 2011. 11. 19. 01:40 서울 중랑구 신내동 449 앞길에서 경찰관 공소외 1에게 욕설을 하여, 공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하여 순찰차 뒷자리에 태운 후 순찰차를 운전하려고 하자, 피고인이 공소외 1에게 욕설을 하며 주먹으로 공소외 1의 얼굴을 때려 현행범 체포에 관한 공소외 1의 정당한 직무집행을 방해하였다’는 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 경찰관인 공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하면서 범죄사실의 요지만 고지하였을 뿐 변호인을 선임할 수 있음은 말하지 아니하고 변명할 기회도 주지 않았으므로 이는 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 피고인을 순찰차에 태운 후 바로 운전하려 한 것으로 보았을 때 피고인을 제압한 후에 지체없이 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주었다고도 할 수 없으므로, 피고인이 이를 거부하는 방법으로 공소외 1에게 욕설과 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니고, 달리 피고인의 행위가 공무집행방해죄에 해당한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 제1심의 무죄판결을 그대로 유지하였다.
그러나 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 당시 피고인과 싸워 폭행 혐의로 입건된 공소외 2가 중랑경찰서에서 서명, 날인한 확인서(체포구속통지서의 첨부서류)에는 ‘폭행죄로 현행범인 체포되면서 피의사실 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있으며, 체포적부심을 청구할 수 있음을 고지받고 변명의 기회가 주어졌음을 확인한다’고 기재되어 있고, 반면 피고인에 대한 같은 내용의 확인서에는 피고인이 날인 거부한 것으로 되어 있는 점, ② 피고인에 대한 현행범인체포서에는 ‘피고인을 모욕죄로 현행범 체포한바 운전석에 있던 공소외 1을 폭행하여 공무집행방해, 모욕, 폭행한 것에 대하여 변호사 선임 등 피의자 권리 고지한 후 현행범 체포하였다’는 취지로 기재되어 있는데, 동일인에 대한 현행범인 체포가 시간상으로 근접하여 여러 차례 있게 되면 현행범인 체포마다 피의사실의 요지 등을 제대로 고지하였더라도 현행범인체포서 등에는 그 고지를 마지막에 한 차례만 한 것처럼 기재할 가능성이 있는 점, ③ 피고인이나 공소외 2 등 이 사건 체포 현장에 있던 사람들이 경찰에서 조사받을 때 공소외 1이 피고인에게 피의사실의 요지 등을 제대로 고지하지 않았다고 진술한 적이 없는 점, ④ 공소외 1은 경찰에서 피고인을 순찰차에 태우기 전에 모욕죄로 입건한다는 취지로 고지하였다고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범인으로 체포하면서 적법절차를 제대로 지켰을 가능성을 배제할 수 없다고 할 것이므로, 원심으로서는 그 점에 관하여 좀 더 깊이 심리해 볼 필요가 있었다고 보임에도 성급히 공소외 1이 피고인을 체포하면서 범죄사실의 요지만 고지하였을 뿐 변호인 선임 등을 고지하지 않고 변명할 기회도 주지 않았다고 인정한 것은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.
나아가 같은 증거에 의하면, ① 피고인은 체포 당시 술에 취하여 공소외 2에게 휴대전화를 쓰게 해 달라고 했다가 거절당하자 욕설을 하며 멱살을 잡아 흔들고 밀어 넘어뜨리는 등 폭력적인 상태에 있었다고 보이는 점, ② 공소외 2는 경찰에서 ‘피고인이 경찰관에게 오랫동안 심한 욕설을 하며 난리를 피웠고, 피고인이 경찰관과 시비하여 나중에 경찰관이 두 명 더 현장에 출동하였으며, 지구대에 가서도 난동을 피웠다’고 진술한 점, ③ 경찰장구사용보고서(수사기록 12면)에도 ‘피고인이 경찰관들에게 10여 분간 심한 욕설을 하였고, 순찰차에 태우자 경찰관을 주먹으로 때리는 등 폭력을 행사하여 부득이 수갑을 사용해 제압하였다’고 기재되어 있는 점, ④ 공소외 1은 경찰에서 ‘피고인에게 휴대전화를 안 빌려 줄 수도 있다고 이야기하자 10여 분간 심하게 욕설을 하였고 너무 욕을 많이 들어 화가 나서 모욕죄로 입건한다고 고지하였으며, 순찰차 뒷좌석에 태우고 운전하려는 순간 갑자기 뒤에서 욕설하며 주먹으로 얼굴을 때렸고 지구대로 가서도 1시간 정도 계속해서 욕을 하였다’고 진술한 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인을 모욕죄로 체포하면서 변호인 선임할 권리 등에 관하여 고지하거나 변명할 기회를 주기에 충분한 시간적 여유가 있는 상황이었는지에 관한 원심의 판단 역시 그대로 받아들이기 어려운 면이 있으므로, 이 점에 관하여도 좀 더 면밀하게 심리할 필요가 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 헌법 제12조 제5항, 형법 제136조 제1항, 형사소송법 제200조의5, 제212조, 제213조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 둔산 담당변호사 박광천 외 2인
【원심판결】
대전지법 2012. 10. 31. 선고 2012노945 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결 이유를 본다.
이 사건 공소사실 중 유죄가 된 부분(이하 ‘이 부분 공소사실’이라고 한다)의 요지는 “피고인이 공소외 1 농업협동조합(이하 ‘공소외 1 조합’이라고 한다) 조합장으로 당선될 목적으로, 2010. 2. 초순경 충남 금산군 (주소 1 생략)에 있는 공소외 1 조합 조합원 공소외 2의 집에서 공소외 2에게 ‘조합장 한 번 더 하려고 하니 좀 도와 달라’고 말하면서 40만 원을 교부하고, 기부행위 금지기간인 2010. 9. 중순경 충남 금산군 (주소 2 생략)에 있는 피고인 사업장 사무실에서 공소외 2에게 ‘나 좀 도와줘’라고 말하면서 30만 원을 교부하였다”는 것이다.
원심은 그 판시와 같은 이유로, 공소외 2의 진술이 핵심적인 점에서 일관되고, 공소외 2가 피고인으로부터 금품을 제공받은 일자에 관하여 정확히 기억하지 못하였다고 하더라도 시간의 경과와 공소외 2의 기억력 수준 등을 감안하면 공소외 2가 특정한 날짜를 전후하여 피고인으로부터 돈을 교부받았다고 봄이 자연스러워 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 전제한 다음, 여기에 피고인이 이 부분 공소사실과 관련하여 처음으로 조사를 받은 날 저녁에 공소외 2를 만나 이 사건에 관한 대화를 시도한 점, 피고인이 제1심에서 보석청구를 하면서 자백하였던 점을 더하면, 이 부분 공소사실이 충분히 입증되었다고 판단하였다.
이에 따라 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들일 수 없다.
(1) 원심과 제1심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 주된 증거는 공소외 2의 진술과 피고인이 제1심에서 보석청구를 하면서 이 부분 공소사실을 인정한 후 제1회 공판기일에서 한 자백이다.
(2) 기록에 의하면, 공소외 2의 진술 및 피고인의 자백과 관련하여 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
즉, ① 공소외 2는 2010. 11. 8. 공소외 1 조합 조합장 선거의 관리를 위탁받은 ○○군선거관리위원회에 피고인으로부터 2회에 걸쳐 70만 원을 제공받았다고 제보하면서, ‘2010. 2. 설을 4～5일 앞두고 피고인으로부터 집에 있느냐는 확인 전화를 받은 다음 자신의 집에서 매제이자 공소외 1 조합 조합원인 공소외 3과 20만 원씩 나눠 쓰라는 취지로 40만 원을 받았고, 추석 4일 전인 2010. 9. 18. 12:00경 처와 함께 점심식사를 하려는데 피고인 사무실로 오라는 전화를 받고 피고인 사무실로 가니 피고인이 주머니에서 5만 원권 6장을 꺼내 봉투에 담지 않은 채로 자신에게 주면서, 공소외 3 및 자신과 같은 마을에 사는 공소외 1 조합 조합원인 공소외 4와 10만 원씩 나눠 쓰라고 말하였는데, 선거문화 정착을 위해 피고인으로부터 받은 돈을 사용하지 않고 보관하였다가 제보하는 것’이라고 진술하면서 위 선거관리위원회에 5만 원권 14장을 증거로 제출하였다. ② 공소외 2는 제보 다음날인 2010. 11. 9. 위 선거관리위원회를 찾아가 전날 증거로 제출한 70만 원이 가지를 팔아 번 돈이라며 반환을 요구하였다. ③ 공소외 2는 그 후 경찰에서 조사받으면서는 40만 원을 받은 날을 2010. 2. 9. 또는 10일로, 30만 원을 받은 날을 2010. 9. 17.로 바꾸고, ‘피고인이 40만 원은 바지 아랫주머니에서, 30만 원은 지갑에서 꺼내어 주었다’고 진술하였다. ④ 그 후 검찰에서 조사를 받으면서 공소외 2는, ‘피고인이 2010. 2.에는 주머니에서 5만 원권 뭉치를 꺼내어 8장을 세어서, 2010. 9.에는 주머니에서 5만 원권을 많이 꺼내더니 6장을 세어서 주었고, 부정한 돈이라 선거관리위원회에 제보해야겠다는 마음을 먹고 있어 피고인으로부터 받은 돈을 공소외 3이나 공소외 4에 전달하지 않고 보관하다가, 급한 일에 쓰고는 선거관리위원회에 신고할 때에 계좌에서 현금을 인출하여 70만 원을 제출하였다’고 진술을 번복하였는데, 공소외 2가 자신의 계좌에서 2010. 11. 5. 30만 원을, 제보 당일인 2010. 11. 8. 40만 원을 인출한 사실이 확인되었고, 2010. 11. 5.은 공소외 1 조합 조합장 후보자등록이 시작된 날이다. ⑤ 피고인이 사용하는 집 전화, 사무실 전화, 피고인 명의 및 공소외 5 명의의 휴대전화 통화내역을 조회한 결과, 피고인이 2010년 설 무렵에는 2. 4.에, 2010년 추석 무렵에는 9. 14.에 각 2회씩 공소외 2와 통화하였고, 9. 14. 통화시각은 17:05과 17:26이며, 그 외에는 2010년 설과 추석을 전후하여 공소외 2와 통화한 사실이 없는 것으로 확인되었다. ⑥ 피고인은 수사기관에서 공소외 2에게 금품을 제공한 것을 일관되게 부인하고 공소외 2의 진술을 일일이 다투다가, 2011. 5. 3. 이 부분 공소사실 등으로 구속되고 2011. 6. 7. 보석허가청구서를 제출하면서 사실관계에 대한 구체적인 해명 없이 이 부분 공소사실 및 2010. 9. 중순경 충남 금산군 금산읍에 있는 을지병원에서 공소외 1 조합 조합원 공소외 6에게 20만 원을 교부하였다는 공소사실(이하 ‘공소외 6 관련 공소사실’이라고 한다)을 인정한다고 하였고, 2011. 6. 10. 제1심 제1회 공판기일에서 위 각 공소사실을 전부 인정하였다. ⑦ 피고인은 보석이 허가되어 석방된 이후 구속으로 인한 공황상태에 빠져 허위 자백을 하였던 것이라고 주장하면서 다시 위 각 공소사실을 모두 부인하고, 검사가 제출한 증거들의 증거능력과 증명력을 다투었다. ⑧ 공소외 6 관련 공소사실은 2010. 9. 중순경 공소외 6의 시어머니가 을지병원에 입원해 있던 중에 피고인이 위 병원으로 병문안을 와 20만 원을 주고 갔다는 공소외 6의 진술에 터잡은 것인데, 제1심법원의 을지병원에 대한 사실조회 결과 공소외 6의 시어머니가 2010. 9. 28.에 비로소 위 병원에 입원한 사실이 확인되었고, 그 후 공소외 6이 제1심법원에 증인으로 출석하여 2010. 7월 또는 8월경에 피고인의 집에서 피고인으로부터 20만 원을 받았다고 진술을 번복하자, 검사는 공소외 6 관련 공소사실을 피고인이 2010. 8.경 피고인의 집에서 공소외 6에게 20만 원을 주었다는 것으로 변경하였다. ⑨ 제1심법원은 위와 같이 변경된 공소외 6 관련 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였고, 이에 대한 검사의 항소가 기각되어 무죄판결이 확정되었다. ⑩ 공소외 2는 제1심법원에서 피고인이 40만 원은 아랫주머니에서 꺼내어 세어서, 30만 원은 지갑에서 돈을 꺼내어 세어서 주었고, 위 40만 원과 30만 원을 언제, 어떤 용도로 썼는지는 기억이 나지 않는다고 증언하였고, 2010. 11. 17. 조합장 선거에서 아예 투표를 하지 않았다고 증언하였다가 투표에 참가하여 피고인의 경쟁후보인 공소외 7에게 투표하였다고 번복하였다. ⑪ 공소외 1 조합은 2010. 6. 18. 이사회를 개최하여 2010. 11. 17. 실시 예정인 조합장 선거에서 선거범죄를 신고하여 선거관리위원회에서 조사·확인한 경우 지급기준에 따라 1,000만 원의 범위 내에서 포상금을 지급하기로 의결하였고, 공소외 2는 이 사건 제보 전에 이 사실을 알고 있었다.
(3) 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 진술이 증거능력이 있어야 하는 것은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 그리고 이러한 이치는 피고인의 금품제공 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품제공자로 지목된 피고인이 제공사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공받았다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
앞서 본 사실관계와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
즉, ① 금품을 제공받은 일시에 관하여, 공소외 2가 특정한 일자는 피고인과의 통화내역이 확인되어 금품 제공이 이루어졌을 가능성이 있는 일자인 2010. 2. 4. 및 2010. 9. 14.과 2010. 2.의 경우 5일 내지 6일, 2010. 9.의 경우 3일 내지 5일의 차이가 있고, 2010. 9. 14. 통화가 이루어진 시각도 공소외 2가 피고인의 전화를 받았다는 12:00경과는 상당한 차이가 있는 17:00 이후로 밝혀졌는데, 공소외 2가 피고인으로부터 받았다는 돈을 공소외 3이나 공소외 4에 전달하지 않은 이유가 ‘부정한 돈이라 선거관리위원회에 제보해야겠다는 마음을 먹고 있었기 때문’이라고 하면서도 이처럼 금품을 제공받았다는 일시를 제대로 기억하지 못하는 것은 납득하기 어렵다. 특히 2010. 9. 중순은 공소외 2가 이 사건에 관하여 처음으로 진술한 2010. 11. 8.로부터 두 달이 채 안 되어 앞서 본 일시의 오류가 시간의 경과에 따른 기억력의 한계에서 비롯된 것이라고 보기도 어렵다. ② 금품을 제공받은 방법에 관하여, 우연히 마주친 피고인으로부터 받았다는 것이 아니라 일부러 공소외 2의 집을 찾아오거나, 그의 사무실로 불러낸 피고인으로부터 받았다면서도 피고인이 아무런 사전 준비 없이 바지 주머니나 지갑에서 돈을 꺼내어 센 다음 봉투에 담지도 않고 내주었다는 것은 조합장 선거에서 지지를 부탁하며 40만 원 또는 30만 원에 이르는 현금을 제공하는 방법으로는 이례적일 뿐 아니라, 공소외 2가 진술할 때마다 피고인이 돈을 지갑에서 꺼낸 것인지 주머니에서 꺼낸 것인지에 관한 진술을 번복하는 등 이 부분 관련 진술에 일관성도 없다. ③ 피고인으로부터 받았다는 돈의 보관 또는 사용 여부에 관하여, 공소외 2가 당초에는 이를 보관하였다가 선거관리위원회에 제출하는 것이라고 허위 진술을 하였을 뿐 아니라, 피고인으로부터 돈을 받아 사용하였다고 진술을 번복한 후에는 그 사용시기와 사용처에 관하여 기억이 나지 않는다고 진술하였는데, 공소외 3, 4 등 다른 조합원에게 전달하도록 부탁받았다는 돈까지 사용하였다면서 그 사용처마저 기억하지 못하는 것도 쉽사리 납득하기 어렵다. ④ 공소외 2는 법정에 나와 위증의 벌을 경고받고 선서를 한 후에 증언하면서도 2010. 11. 17. 조합장 선거 투표 참여 여부와 같이 쉽게 확인이 가능한 사항에 대하여 허위 진술을 하는 등 신뢰할 수 없는 모습을 보였다. ⑤ 공소외 1 조합이 선거범죄를 제보한 자에게 포상금을 지급하기로 하였고, 공소외 2가 이를 알고 있는 상황에서 이 사건 조합장 선거 관리 일정에 맞추어 자신의 계좌에서 70만 원을 인출하여 증거로 제출하고, 그 다음날 증거물로 제출한 돈의 반환을 구한 것을 보면, 공소외 2가 선거관리위원회에 제보한 주목적은 포상금을 받는 데 있을 개연성이 있고, 이를 위하여 허위 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없다.
이러한 사정과 앞서 본 법리에 의하여 살펴보면, 공소외 2의 진술은 신빙성을 인정하기 어렵다.
(4) 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도10277 판결 참조).
그런데 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
즉, ① 이 부분 공소사실을 부인하며 공소외 2의 진술 내용을 일일이 다투던 피고인이 구속된 상태에서 제1심 제1회 공판기일을 앞두고 2011. 6. 7. 보석청구서에서 돌연 범행을 인정하고, 이어 2011. 6. 10. 제1심 제1회 공판기일과 동시에 이루어진 보석심문기일에서 범행을 자백하여, 위 심문 당일 보석이 허가되었는데, 보석 허가 후 다시 공소사실을 하나하나 다툰 것으로 보아 피고인의 위 자백에는 자백할 경우 보석이 허가될 것이라는 기대가 크게 작용하였다고 볼 수밖에 없다. ② 피고인의 위 자백에는 2010. 9. 초순에 당시 피고인이나 공소외 6이 가 있을 이유조차 없는 을지병원에서 공소외 6에게 20만 원을 제공하였다는 취지까지 포함되어 있고, 그 후 변경된 공소외 6 관련 공소사실에 대하여 무죄판결이 확정되었다. ③ 피고인은 위와 같이 일시적으로 자백을 하면서 공소외 2에게 금품을 제공한 구체적인 경위에 대하여는 전혀 밝히지 아니하였다.
이러한 사정과 앞서 본 법리에 의하여 살펴보면, 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 한 자백은 신빙성을 인정할 수 없다.
(5) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실을 증명할 책임은 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 범죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 참조).
앞서 본 대로 원심과 제1심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 주된 증거인 공소외 2의 진술과 피고인의 자백은 신빙할 수 없고, 나머지 증거들은 이 부분 공소사실이 합리적인 의심 없이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하기에 부족하므로, 설령 공소외 1 조합 조합장 선거 출마를 준비 중이던 피고인이 명절을 앞두고 조합원인 공소외 2를 만나 조합장 선거에서 지지해 줄 것을 부탁하며 공소외 2에게 금품을 제공하였다는 의심이 간다고 하더라도, 앞서 본 법리에 따라 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.
(6) 따라서, 원심판결에는 경험과 논리의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하고, 형사재판에서 증명 정도와 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심) | [1] 농업협동조합법 제50조 제1항 제1호 (가)목, 제50조의2 제1항, 구 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것) 제172조 제1항 제2호, 제3호, 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이임수 외 3인
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 8. 13. 선고 2013노541 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 보험업법은 제4조 제1항에서 보험업을 경영하려는 자는 금융위원회의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 제200조 제1호에서 제4조 제1항을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 보험업법 제2조에 의하면, ‘보험업’이라 함은 보험상품의 취급과 관련하여 발생하는 보험의 인수, 보험료 수수 및 보험금 지급 등을 영업으로 하는 것을 말하고(제2호), ‘보험상품’이란 위험보장을 목적으로 우연한 사건 발생에 관하여 금전 및 그 밖의 급여를 지급할 것을 약정하고 대가를 수수하는 계약을 말한다(제1호).
이와 같이 보험이라는 개념은 동질적인 경제상의 위험에 놓여 있는 다수인이 우연한 사고가 발생하는 경우에 재산상의 수요를 충족시키기 위하여 미리 일정률의 금액 즉 보험료를 출연하여 공동준비 재산을 구성하고 현실적으로 재해를 입은 사람에게 일정한 금액, 즉 보험금을 지급하여 경제생활의 불안을 제거 또는 경감시키려는 제도라 할 것이다(대법원 1989. 1. 31. 선고 87도2172 판결 등 참조).
그리고 보험업법은 보험사업의 단체성·사회성 등으로 인하여 국가와 사회경제생활에 미치게 되는 영향을 고려하여 보험업을 경영하려는 자는 법에 규정된 물적·인적 요건을 갖추어 보험종목별로 금융위원회의 허가를 받도록 하면서 허가 없이 보험업을 경영한 자를 형사처벌하고 있는 것인데, 이러한 보험업 규제에 관한 법의 규정 및 취지에 비추어 보면, 허가의 대상이 되는 보험업의 해당 여부는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체나 경제적 성질을 실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 1. 31. 선고 87도2172 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도13558 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인 2(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)가 정부기관, 공공기관 및 일반기업 등의 해외파견 직원을 대상으로 제공하는 긴급의료지원서비스는 의료상담과 의료기관 알선 서비스(이하 ‘의료상담 서비스’라고 한다) 및 심각한 의료 상태에 있는 회원의 이송과 본국 송환 서비스(이하 ‘이송 및 송환 서비스’라고 한다)를 주된 내용으로 하는 사실, 피고인 회사가 이러한 서비스를 제공함에 있어서 Service Membership Program 방식(이하 ‘SMP 방식’이라고 한다)으로 계약을 체결하는 경우에는 가입자로부터 모든 서비스 비용을 미리 지급받아 약정된 서비스를 제공하게 되고, Access Membership Program 방식(이하 ‘AMP 방식’이라고 한다)으로 계약을 체결하는 경우 의료상담 서비스에 대하여는 가입자로부터 미리 비용을 지급받고, 이송 및 송환 서비스에 대하여는 심각한 의료상태가 발생한 회원에게 먼저 서비스를 제공하고 사후에 그 비용을 지급받는 사실, 이송 및 송환 서비스는 회원들을 다른 지역의 의료기관으로 이송하거나 본국으로 송환하는 서비스를 제공하는 것이므로 직접적인 치료나 치료비 지급과는 차이가 있고, 피고인 회사에서 필요하다고 판단될 경우에만 제공되는 것으로서 서비스 제공 여부에 관한 결정권이 피고인 회사에 있는 사실 등을 알 수 있다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
가. 보험의 본질이 우연한 사고로 입을 수 있는 경제적인 불안을 제거 또는 경감시킬 목적을 달성하는 데 있음에 비추어 보험업법이 규정하는 보험상품의 개념요소로서의 ‘위험보장의 목적’은 단지 경제적 가치 있는 급부의 제공으로 손해가 보전되는 측면이 있다는 이유만으로 쉽게 인정하여서는 아니 되고, 그러한 경제적 위험보장의 목적이 보험업 영위가 문제되는 대상영업의 주된 목적인지에 따라 판단하여야 할 것이다.
그리고 보험업법이 규정하는 보험상품의 개념요소 중 ‘그 밖의 급여’에 용역을 포함하는 것은 보험사업자가 다양한 보험수요에 맞추어 보험급부를 다양하게 구성하는 것을 가능하게 하려는 의미이지, 계약 당시 용역제공 여부가 미리 정하여지지 아니한 방식으로 용역계약을 체결하는 경우를 모두 보험상품으로 규제하려는 의도는 아니라 할 것이므로, 보험업법이 규정하는 ‘그 밖의 급여’에 포함되는 용역은 경제적 위험보장을 목적으로 제공되는 용역, 즉 위험에 대한 보상으로서 원칙적으로 금전으로 급부가 이루어져야 하지만 보험사 내지는 고객의 편의 등을 위하여 금전에 대한 대체적 의미에서 용역이 제공되는 경우만을 의미하는 것이라고 보아야 할 것이다.
따라서 피고인 회사가 SMP 방식으로 제공한 긴급의료지원서비스(이하 ‘이 사건 SMP 서비스’라고 한다)가 보험상품에 해당하는지 여부는 제공된 용역이 위험보장을 위한 금전의 대체물로 지급된 것인지, 아니면 용역의 제공 그 자체가 주된 목적이었는지에 따라 판단되어야 한다.
나. 이 사건 SMP 서비스는 심각한 의료상태라는 우연적 사건의 발생으로 인하여 경제적 가치 있는 급부인 이송 내지 송환 서비스를 제공한다는 점에서 우연성 및 경제적 보상의 요소가 있다고 볼 수 있지만, 이러한 서비스를 제공받음으로써 가입자가 결과적으로 비용을 지출하지 아니하게 되는 것은 서비스 제공에 따른 부수적 효과에 불과할 뿐이고 이러한 비용보상의 효과만으로 당연히 이 사건 SMP 서비스가 경제적 위험보장을 주된 목적으로 하고 있다고 볼 수는 없다.
오히려 이 사건 SMP 서비스에서 제공하는 이송 및 송환 서비스는 단순히 병원으로 이송하거나 본국으로 송환하는 비용을 보상하는 것이 아니라, 심각한 의료상태에 처한 회원을 어느 지역의 병원으로 이송할 것이냐 하는 의학적인 판단, 이용할 수 있는 운송수단에 관한 판단 및 현실적인 이송 및 송환서비스까지 포함하는 종합적이고 전문적인 서비스를 제공하는 것이고, 서비스 제공 여부, 그 제공의 방식과 시기 등에 대한 판단을 서비스제공자인 피고인 회사가 하는 것이므로, 단순히 이송비용만 지급하거나 정산함으로써 피보험자 등이 부담하게 되는 경제적 손해의 전보를 목적으로 하는 보험급여와는 성격을 달리하고 있다.
그리고 이 사건 SMP 서비스 가입자들은 정부기관, 공공기업 및 일반기업으로 그들은 소속 직원들의 건강과 안전을 보호하기 위하여 이 사건 SMP 서비스에 가입하였고, 실제로 가입자들은 해당 직원들의 건강과 안전을 위한 전문적인 상담 및 이송서비스 등을 피고인 회사로부터 제공받는 것으로 인식하였다고 봄이 상당하다.
따라서 피고인 회사의 이송 및 송환 서비스의 주된 목적은 금전적 손실의 보상에 있는 것이 아니라 해외에 체류하는 회원이 ‘심각한 의료상태’에 처한 경우 병원으로의 이송 및 본국으로의 송환이라는 서비스 자체를 제공하는 데에 있다고 보아야 할 것이다.
다. 이와 같이 이 사건 SMP 서비스는 경제적인 위험보장이 아니라 서비스 제공 자체에 그 주된 목적이 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이 사건 SMP 서비스는 보험업법에서 규정하고 있는 보험상품에 해당한다고 볼 수 없다.
결국 원심이 그 판시와 같은 이유로 SMP 방식의 서비스계약이 보험업법상 보험상품에 해당한다고 보기 어렵다고 보아 피고인들에게 무죄를 선고한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 보험업법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대 | [1] 보험업법 제2조 제1호, 제2호, 제4조 제1항, 제200조 제1호 / [2] 보험업법 제2조 제1호, 제2호, 제4조 제1항, 제200조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박치현
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 1. 31. 선고 2012노3336 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 범죄사실을 다투는 상고이유에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인을 비롯하여 당시 서버 압수수색 현장에 있던 ○○○○당 당원들 사이에 압수수색을 저지하기 위한 폭행에 관하여 묵시적 의사연락에 의한 공모가 있었고 서로 일체가 되어 ‘서버 압수수색을 막는다’는 공동의 목적을 위한 실행행위를 분담한 것으로 인정되는 이상, 피고인이 직접적으로 기여한 부분뿐만 아니라 공동정범 관계에 있는 사람들에 의하여 발생한 결과에 대하여도 책임을 면할 수 없고, 피고인이 경찰차 유리창에 돌멩이를 던진 행위에 관한 고의도 인정할 수 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
2. 공무집행의 적법성을 다투는 상고이유에 대하여
공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이란 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서의 요건과 방식을 갖추어야 하고, 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2008도4721 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 정당법 제24조 제3항이 당원명부를 공개하는 방법을 ‘열람’에 한정하는 규정이라고 해석할 수 없고, 정당법 제24조 제4항은 당원명부에 대한 압수수색을 예정한 조항으로서 영장에 의한 압수수색의 예외를 규정한 형사소송법 제106조 제1항 단서의 “법률에 다른 규정이 있는 때”에 해당하지 아니하며, 이 사건에서 서울중앙지방검찰청 검사와 수사관이 서울중앙지방법원 판사의 사전심사를 거쳐 발부받은 압수·수색영장에 기하여 ○○○○당의 당원명부 등을 관리하는 서버를 압수한 공무집행은 적법하게 이루어졌다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리 및 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 당원명부의 압수수색에 관한 헌법, 정당법, 형사소송법의 관련 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | [1] 형법 제136조 제1항 / [2] 형법 제136조 제1항, 제144조 제1항, 정당법 제24조 제3항, 제4항, 형사소송법 제106조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 엘케이파트너스 외 4인
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 4. 2. 선고 2013노386 판결
【주 문】
피고인 8을 제외한 나머지 피고인들에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고인 8에 대한 공소를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 피고인 8에 관하여
기록에 의하면, 위 피고인은 검사의 이 사건 상고제기 이후인 2013. 6. 9. 사망한 사실이 인정되므로 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 위 피고인에 대한 공소를 기각한다.
2. 나머지 피고인들에 대한 상고이유에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다), 피고인 11 주식회사(이하 ‘피고인 11 회사’라 한다)는 각 의료기기 도매상으로부터 보험상한가보다 저렴하게 의료기기를 납품받아 의료기관에 공급하는 반면, 저렴한 납품대금을 지급한 의료기관은 국민건강보험공단으로부터 보험상한가로 급여를 지급받아 의료기관과 공소외 1 회사, 피고인 11 회사가 보험상한가와 실제 납품가격의 차액을 나누는 것은 건전한 보험재정을 해하는 행위로 비난받아 마땅하다고 하면서도, ① 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 의료법 제23조의2 제2항, 구 의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항 등은 의료인, 의료기관 개설자, 의료기관 종사자가 의료기기 판매업자 등으로부터 의료기기 채택·사용유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익 등을 받거나, 위 판매업자 등이 이를 의료인 등에게 제공했을 경우만을 처벌하는 것으로 규정하고 있어 ‘의료기관’이 경제적 이익 등을 받은 경우에는 이 사건 조항들에 해당한다고 해석하기 어려운 점, ② 공소외 1 회사, 피고인 11 회사가 이 사건 금원을 지급한 대상은 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 9(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다)가 속한 의료기관인 ○○○병원, △△△△병원, □□병원, ◇◇병원, ☆☆☆☆병원, ▽▽▽병원, ◎◎◎◎◎병원 등인 점, ③ 피고인 1 등은 위 의료기관들의 실무담당자로 계약 체결에 관여하거나 의료기관의 수입·지출 등의 업무를 담당하기는 하였어도 그들이 공소외 1 회사나 피고인 11 회사로부터 직접적으로 경제적 이익 등을 받지는 아니한 점, ④ 피고인 10 역시 피고인 11 회사 등으로부터 직접적으로 경제적 이익 등을 받은 적이 없고, 의료기관 개설자인 공소외 2 학교법인의 실무담당자일 뿐 위 학교법인의 이 사건 금원 수수행위와 관련하여 형사상의 책임을 질 만한 지위에 있다고 보기 어려운 점 등을 이유로, 피고인 6, 7, 피고인 11 회사가 피고인 1 등과 피고인 10에게 경제적 이익 등을 제공하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증거가 없다고 판단하였다.
관련 법리 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 의료법이나 구 의료기기법상의 부당한 경제적 이익 등의 취득이나 제공 금지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 그러므로 피고인 8을 제외한 나머지 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 8에 대한 공소는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 의료법 제23조의2 제2항, 제88조의2, 구 의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제2항(현행 제18조 제2항 참조), 제44조의2(현행 제53조 참조), 제46조(현행 제55조 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지법 2013. 11. 27. 선고 2013노1789 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법 제243조에서 규정하고 있는 ‘음란’이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이어야 한다. 따라서 어떠한 물건을 음란하다고 평가하려면 그 물건을 전체적으로 관찰하여 볼 때 단순히 저속하다는 느낌을 주는 정도를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적으로 사람의 특정 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 것이어야 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 물건은 남성용 자위기구로서 비록 저속하고 문란한 느낌을 준다고 하더라도 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사하고 있다고 보기 어렵고, 사회통념상 그것을 보는 것 자체만으로도 성욕을 자극하거나 흥분시켜 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 음란한 물건에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 음란물에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) | 형법 제243조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 양은석
【원심판결】
제주지법 2012. 11. 1. 선고 2011노533, 542, 560, 563 판결
【주 문】
원심판결을 모두 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 피고인들에 대한 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, ‘피고인들은 여행사를 운영하면서 여행 알선업에 종사하는 사람들인데, 자동차 대여사업자인 렌터카 회사들의 대리인 자격으로 렌터카를 대여하는 계약을 체결하면서 렌터카 회사들이 신고한 대여약관 요금보다 저렴한 요금으로 계약을 체결하였고, 이에 따라 렌터카 회사들이 그 계약 내용에 따라 여행객들에게 렌터카를 대여하면서 신고한 대여약관 요금보다 저렴한 요금만을 수금하여 신고한 대여약관을 이행하지 않았다’는 것인바, 원심은 피고인들이 구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제93조가 정하고 있는 ‘자동차 대여사업을 등록한 법인’인 렌터카 회사의 ‘대리인’에 해당한다고 판단하여 이 사건 주위적 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 법 제31조 제1항은 자동차 대여사업자는 대여약관을 정하여 시·도지사에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 법 제92조 제9호에 의하면 자동차 대여사업자가 신고한 대여약관을 이행하지 아니한 경우에는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다. 그리고 법 제93조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 ‘대리인, 사용인, 그 밖의 종업원’이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제92조 등의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다고 규정하고 있다.
한편 관광진흥법 제3조 제1항 제1호는 ‘여행업’은 여행자 또는 운송시설·숙박시설, 그 밖에 여행에 딸리는 시설의 경영자 등을 위하여 그 시설 이용의 알선이나 계약 체결의 대리, 여행에 관한 안내, 그 밖의 여행 편의를 제공하는 업을 의미한다고 규정하고 있다.
위 각 규정을 종합하면, 법 제31조 제1항에 따라 신고된 대여약관을 이행하지 아니하여 법 제93조, 제92조 제9호에 의하여 처벌대상이 되는 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원은 본인인 자동차 대여사업자를 대리 또는 대행하여 자동차 대여계약을 체결하는 등 자동차를 대여하는 행위를 한 자를 말한다고 할 것이고, 여행업자로서 단순히 자동차 대여계약을 중개 또는 알선함에 그친 경우에는 그 대리인 등에 해당한다고 볼 수 없다.
나. 원심과 제1심이 채택한 증거에 의하면, 피고인들이 운영하던 각 여행사에서는 자동차 대여사업자인 렌터카 회사들과 사이에 자동차 대여에 관한 업무협정을 맺고, 여행사가 특정 렌터카 회사의 자동차에 관한 대여를 알선해 주면 렌터카 회사가 일정한 수수료를 지급하기로 하는 약정을 체결한 사실, 이에 따라 여행사에서는 여행객의 인터넷 예약 접수가 있으면 직원들이 여러 렌터카 회사들의 잔여 렌터카 보유 여부를 확인하여 여행객이 원하는 렌터카를 보유한 렌터카 회사를 찾은 후, 그 렌터카 회사가 정한 렌터카 대여료에서 자신이 렌터카 회사로부터 지급받기로 한 수수료의 범위 내에서 일부를 감액한 금액을 여행객에게 렌터카 대여료로 제시하여 렌터카 대여에 관한 예약을 받은 사실, 여행객과 여행사 사이에 그러한 예약이 이루어지면 여행객은 해당 렌터카 회사에 찾아가거나 지정된 장소에 가 렌터카 회사와 사이에 위와 같이 예약된 금액으로 자동차 대여계약서를 작성한 다음 렌터카 회사로부터 자동차를 인도받는 방법으로 자동차를 대여받은 사실, 그 후 일정한 기간에 따라 렌터카 회사는 여행사와 사이에 약정된 수수료에서 여행사가 여행객에게 할인하여 준 금액을 공제하여 그 차액을 수수료로 지급하는 방식으로 여행사와 정산을 해 온 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, 여행업자인 여행사는 여행객에게 여행과 관련된 시설 등의 이용에 관한 알선을 하고 여행 편의를 제공하는 것을 영업으로 하므로 자동차 대여에 관하여도 알선을 할 수 있고, 여행객이 여행사와 사이에 자동차 대여에 관한 예약을 하였어도 실제 자동차를 대여받기 위하여는 렌터카 회사와 사이에 직접 자동차 대여계약을 체결하여야 하며, 여행객과 여행사 사이에 예약이 되어 있다는 점만으로 여행객과 렌터카 회사가 각각 상대방에 대하여 위 예약내용대로 자동차 대여계약의 성립을 주장하거나 그 계약 체결을 강제할 수 있다고 보이지는 아니하므로, 이러한 점에 비추어 보면 피고인들이 여행객으로부터 자동차 대여에 관한 예약을 받았다고 하여 이를 렌터카 회사의 대리인으로서 자동차 대여행위를 한 것이라고 볼 수는 없고, 그 예약은 여행사의 영업의 일환으로 한 자동차 대여의 알선행위에 해당한다고 할 것이다.
따라서 여행사가 여행객과 예약을 하면서 렌터카 대여요금으로 렌터카 회사에서 신고한 대금에서 여행사가 받을 수수료 중 일부를 감액하여 제시하였다고 하여, 이를 여행사가 렌터카 회사의 대리인으로서 신고된 대여약관을 불이행하는 행위를 한 것이라고 볼 수는 없다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 피고인들이 특정 렌터카 회사의 대리인으로서 특정 렌터카 회사가 신고한 대여약관에서 정한 대여요금과 다른 대여요금으로 렌터카 회사의 자동차를 대여하였다고 보아 이 사건 주위적 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 법 제93조의 적용대상인 ‘대리인’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제92조 제9호(현행 제92조 제10호 참조), 제93조, 관광진흥법 제3조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김재승 외 2인
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 2. 20. 선고 2012노4111 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제70조 제1항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’은 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, ‘사람을 비방할 목적’이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 한다. 그리고 이와 같은 ‘사람을 비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 타당하고, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결 등 참조).
2. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 ‘2011년 경찰특공대요원 경감 승진시험’에 응시하여 피해자 외 1명과 함께 1차 필기시험에 합격하여 2차 실기시험을 마치고 최종합격자 발표 전인 2011. 11. 25. 14:00경 인터넷 사이트인 ‘사이버경찰청(http://www.police.go.kr)’에 접속한 다음, ‘경찰가족사랑방’란의 ‘국관과의 대화방’ 게시판에 “특공대 승진시험 응시자에 문제가 있습니다”라는 제목으로 이 사건 글을 올린 사실을 알 수 있다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 글을 게시한 것이 경찰관 승진시험의 공정성과 투명성을 제고하고자 하는 의도에서 이루어졌음을 부정하기 어렵고, 경찰관 승진시험의 공정성과 투명성은 경찰청이나 그 구성원의 관심과 이익에 관한 것일 뿐만 아니라 나아가 국가·사회에서 경찰이 차지하는 위상과 중요성에 비추어 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것이라고도 볼 수 있다. 아울러 피고인이 이 사건 글을 통하여 피해자가 승진시험 응시를 위한 요건인 경찰특공대 의무복무기간을 채우지 못해서 응시자격에 문제가 있다는 점을 지적한 것은, 경찰관 승진제도의 공정하고 투명한 운영을 위한 것으로서 그 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라고 할 수 있다. 따라서 이와 같이 피고인의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 피고인이 이 사건 글을 게시한 것에 원심이 인정한 바와 같이 다른 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 이러한 사정만으로 피고인에게 비방할 목적이 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
가. 피고인과 피해자가 경감승진시험의 경쟁자관계에 있는 상황에서 피고인이 ‘피해자가 의경을 구타하여 대기발령을 받았다’는 사실을 적시하면서 피해자를 승진시킬 경우에 예상되는 폐해를 비교적 상세히 나타내어 강조함으로써 이 사건 글로 인하여 피해자의 명예가 훼손될 우려가 없지 아니하나, 이는 피해자가 승진시험 응시를 위하여 필요한 경찰특공대 의무복무기간이라는 요건을 충족하지 못하였다는 주장을 할 목적으로 구체적으로 사실을 적시하면서 다소 과장된 표현을 사용한 것에 불과하다고 볼 수 있다.
나. 승진시험 응시를 위한 요건에 경찰특공대 의무복무기간을 둔 이유는 상대적으로 격무에 시달리는 경찰특공대 근무 경찰관의 승진을 별도로 관리하면서 일정 기간 동안 경찰특공대에 근무하도록 함으로써 특수한 임무를 수행하는 경찰특공대 인력을 확보하고 그 업무의 연속성을 보장하고자 한 것이어서, 경찰특공대 근무경력에 기하여 승진한 경찰관이 의무복무기간을 채우지 아니한 상황에서 다시 경찰특공대 근무경력을 근거로 승진하게 된다면 경찰특공대 근무 경찰관에 대한 승진제도를 둔 목적에 어긋날 수 있다. 피고인의 이와 같은 문제제기 이후에 2012년 경찰특공대 승진시험 공고에서는 ‘2013년부터는 당해 계급에서 징계전출 등의 사유로 의무복무기간을 채우지 못한 경우에는 응시자격이 없다’는 것을 분명히 하기도 하였다.
다. ‘사이버경찰청’ 인터넷 사이트 가운데 ‘알림마당’에는 ‘주요비위사례공개’란이 개설되어 있어 대상자의 명예가 훼손될 우려가 있는 비위사례에 관한 게시가 이루어짐으로써 경찰청 내에서 일정한 자정기능을 수행하고 있다고 할 수 있는데, 피고인이 게시한 이 사건 글은 그러한 게시물들에 비하여 상대적으로 명예훼손의 우려 정도가 약한 것이라고 할 수 있다.
라. 피고인은 ‘사이버경찰청’ 인터넷 사이트 가운데 경찰청으로부터 부여받은 일정한 ID를 가진 사람만이 접근이 가능한 ‘경찰가족사랑방’란의 ‘국관과의 대화방’ 게시판에 이 사건 글을 올린 것이므로, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위도 넓지 아니하다고 볼 수 있다. 더구나 피고인은 이 사건 글에서 일부러 피해자의 이름과 근무지를 명시하지 아니하였으며, 피해자를 비하하는 등의 모욕적인 표현을 사용하지도 아니하였다.
3. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었다고 판단하였으니, 원심판결에는 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제70조 제1항이 정한 명예훼손죄의 구성요건요소인 ‘사람을 비방할 목적’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12681호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이창훈
【원심판결】
서울고법 2012. 9. 21. 선고 2012노1516 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항이 규정하는 조세포탈죄에 있어서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하는바(대법원 1985. 5. 14. 선고 83도2050 판결, 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5191 판결 등 참조), 부가가치세를 포탈할 의도로 법령에서 정하고 있는 수정세금계산서 발급사유에 해당하지 않음에도 이에 해당하는 것처럼 허위의 수정세금계산서를 발급하였다면, 이는 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다. 또한 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 경우에 조세포탈의 범의가 인정된다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결 등 참조).
원심은 채택 증거들을 종합하여, 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)와 이들 거래처는 정상 단가에 따라 매매대금을 정하고 그 매매대금에서 일정금액을 할인해 준 것이므로 공소외 회사가 당초 매매대금 액수를 공급가액으로 하여 세금계산서를 발급한 것은 정당하고, 매매대금에서 할인해 준 금액은 공소외 회사가 영업비용 지원을 위해 지급받지 않기로 한 것에 불과하여 법령에서 정하고 있는 수정세금계산서 발급사유에 해당하지 않음에도, 피고인이 당초 매매대금의 합계액으로 세금계산서를 발급하고 그대로 신고함에 따라 부과될 부가가치세의 부담을 줄이고자 매매대금에서 할인해 준 금액만큼을 감액하는 내용의 수정세금계산서를 발급한 것은 부가가치세를 포탈할 의도가 있었음이 분명하고, 부가가치세 확정신고를 하면서 수정세금계산서를 기초로 그만큼 매출액을 감소시킴으로써 과세표준과 세액에 관한 허위의 신고를 한 것이므로, 판매제품을 모두 반품 받고 정당하게 수정세금계산서를 발급한 이도약품을 제외한 나머지 6개 거래처에 대한 수정세금계산서의 발급 및 신고행위는 단순히 세법상의 허위 신고를 한 데에 그친 것이 아니라 조세부과와 징수를 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위에 나아간 것이므로 사기 기타 부정행위에 해당한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 관련 법률의 규정 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 조세포탈죄의 ‘사기 기타 부정행위’, 조세포탈의 범의 및 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | [1] 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조) / [2] 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 강석희 외 5인
【원심판결】
광주지법 2014. 2. 19. 선고 2013노2217 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2 주식회사에 대한 무죄부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 산업안전·보건에 관한 기준을 확립하고 그 책임의 소재를 명확하게 하여 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 근로자의 안전과 보건을 유지·증진하려는 산업안전보건법의 목적(같은 법 제1조)과 같은 법 제67조 제1호, 제23조 제1항의 각 규정 내용 등에 비추어 보면, 사업주가 같은 법 제23조 제1항 각 호의 위험 예방을 위하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 경우에는 이로 인하여 실제로 재해가 발생하였는지 여부에 관계없이 같은 법 제67조 제1호에 의한 산업안전보건법 위반죄가 성립한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결 참조).
그리고 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 기계·기구, 그 밖의 설비에 의한 위험(제1호), 폭발성, 발화성 및 인화성 물질 등에 의한 위험(제2호), 전기, 열, 그 밖의 에너지에 의한 위험(제3호)을 예방하기 위하여 필요한 조치로서 산업안전보건기준에 관한 규칙에 따른 안전조치를 하지 않은 채, 근로자에게 안전상의 위험성이 있는 작업을 하도록 지시한 경우에는, 산업안전보건법 제67조 제1호, 제23조 제1항 위반죄가 성립하며(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8874 판결 등 참조), 이러한 법리는 사업주가 소속 근로자로 하여금 사업주로부터 도급을 받은 제3자가 수행하는 작업을 현장에서 감시·감독하도록 지시한 경우에도 그 감시·감독 작업에 위와 같은 안전상의 위험성이 있는 때에는 마찬가지로 적용된다.
2. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 2013. 3. 14.자 폭발사고 관련 산업안전보건법위반 부분에 관하여, (1) 제1심은, ① 사업주가 소속 근로자로 하여금 직접 위험성이 있는 작업을 하도록 지시한 것이 아니라, 위 작업을 도급 준 다음 수급업체에서 수행하는 작업을 지시·감독하도록 한 것에 불과한 경우에는 사업주에게 그 근로자에 대하여 산업안전보건법 제67조 제1호, 제23조 제1항에서 정한 안전조치의무가 있다고 볼 수 없다는 전제 아래에서, ② 사업주인 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)의 ○○공장에서 발생된 위 폭발사고 당일에, 용접작업을 비롯하여 인화성 물질 등에 의한 화재 및 폭발의 위험이 있는 맨홀설치작업 등의 작업은 하청업제의 근로자들이 수행하였고, 공소외인을 비롯한 피고인 회사 소속 직원들은 맨홀설치작업에 앞서 이 사건 사일로 내부의 가스체크를 하거나 가용접 상태를 검수하는 등의 감시·감독업무만을 담당하는 데에 그쳤다는 이유를 들어, 피고인 회사 및 위 ○○공장의 공장장으로서 안전보건관리책임자인 피고인 1에게 산업안전보건법 제23조 제1항에 따른 안전조치를 할 의무가 있다고 보기 어렵다고 보아 무죄로 판단하였고, (2) 원심은 판시와 같은 이유로, 제1심의 이러한 판단이 정당하다고 인정하였다.
3. 가. 그러나 제1심판결 및 원심판결 이유에서 사업주가 작업을 도급 준 다음 소속 근로자로 하여금 수급업체에서 수행하는 작업을 지시·감독하도록 한 것에 불과한 경우에는 사업주에게 소속 근로자에 대하여 산업안전보건법 제23조 제1항에 따른 안전조치의무가 없다고 단정하여 전제로 삼은 부분은, 앞서 본 법리에 배치되는 것으로서 잘못이라 할 것이다.
나. 그리고 피고인 1에 대한 제1심 판시 업무상과실치사 및 업무상과실치상 범죄사실과 아울러 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 회사의 안전보건관리책임자인 피고인 1은, 비록 공소외인 등 피고인 회사 소속 직원들에게 직접 이 사건 사일로 맨홀설치작업을 하도록 지시한 것은 아니라고 하더라도, 이 사건 사일로 내부에 존재하는 플러프를 완전히 제거하는 등의 사전 작업이 이루어지지 아니하여 용접작업을 비롯한 인화성 물질 등에 의하여 화재 및 폭발이 발생할 위험이 있는 위 맨홀설치작업 현장에 위 직원들을 배치하여 그 작업을 감시·감독하게 한 이상, 위 직원들이 그 감시·감독 과정에서 처할 수 있는 위와 같은 위험을 예방하기 위하여 필요한 안전조치를 할 의무가 있다고 보아야 한다.
4. 따라서 이와 달리 피고인들에게 위 폭발사고와 관련하여 피고인 회사 소속 직원들을 위하여 산업안전보건법 제23조 제1항에 따른 안전조치를 하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵다고 잘못 인정하여, 그 안전조치의무 위반에 관하여 더 나아가 살피지 아니한 채, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 인정한 원심의 판단에는, 위 법률 규정에서 정한 안전조치의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 이러한 이유로 원심판결 중 피고인들에 대한 위 폭발사고 관련 산업안전보건법위반 공소사실에 관한 부분은 파기되어야 한다.
그런데 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분과 위 파기부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계 또는 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분도 위 파기부분과 함께 파기되어야 하고, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
6. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 회사에 대한 무죄부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 산업안전보건법 제23조 제1항, 제4항, 제71조, 구 산업안전보건법(2013. 6. 12. 법률 제11882호로 개정되기 전의 것) 제67조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
정명호 외 1인
【변 호 인】
변호사 문현웅
【주 문】
피고인은 각 무죄.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
피고인은 대전 유성구 (주소 1 생략) ‘피고인 공인중개사·행정사’라는 상호로 공인중개사 및 행정사 업무를 하였는데, 아래와 같이 변호사가 아니면서 돈을 받거나 받을 것을 약속하고 그 밖에 일반의 법률사건에 관하여 대리·중재·법률상담·법률관계 문서 작성 및 그 밖의 법률사무를 취급하였다.
1) 피고인은 2011. 3. 초순경 자신의 사무실에서 공소외 1로부터 일정 실적과 젓갈을 가공할 수 있는 공장을 보유한 법인을 물색하여 양도·양수를 성사시켜 달라는 제의를 받고 1,500만 원을 지급받기로 약속한 후 2011. 3. 14. 논산시 노성면 (주소 2 생략)공소외 2 주식회사 사무실에서 주주들과 공소외 3·공소외 4 사이의 주식 양도양수계약 및 이에 따른 책임각서 등의 법률관계 문서를 작성하면서 거래가액, 계약 교섭·체결, 계약 이행과 관련한 의견 조율 등에 있어 공소외 1 측을 위하여 적극적으로 실질적인 대리·중재 등의 행위를 하였다.
2) 피고인은 2011. 5. 27. 충남 강경읍 ‘○○젓갈’ 사무실에서 다시 공소외 2 주식회사의 주주들과 공소외 3 사이의 주식 양도양수계약서 등의 법률관계 문서들을 작성하면서 거래가액, 계약 교섭·체결, 계약 이행과 관련한 의견 조율 등에 있어 공소외 1 측을 위하여 적극적으로 실질적인 대리·중재 등의 행위를 한 후 2011. 말경 공소외 1로부터 그 대가로 700만 원을 지급받았다.
2. 판단
가. 쟁점
1) 구성요건해당성의 관점
공소사실의 구성요건은, ① 변호사가 아닌 자가, ② 금품 등 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고, ③ 일반의 법률사건에 관하여, ④ 대리·중재·법률상담·법률관계 문서 작성 그 밖의 법률사무를 취급한 것이다.
검사가 제출한 증거에 따르면, ① 피고인은 공인중개사 겸 행정사일 뿐 변호사가 아닌 점, ② 피고인은 공소외 1로부터 ‘법인’의 양도양수계약을 의뢰받으면서 대가를 지급받기로 약속하였고, 실제로 2011. 말경 700만 원을 받은 점, ③ ‘일반의 법률사건’이란 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼·의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반인바(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결, 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도1316 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도513 판결 등 참조), 본건 주식 양도양수계약은 ‘새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건’으로 ‘일반의 법률사건’에 해당되는 점을 알 수 있다.
결국 공소사실의 구성요건 중 문제가 되는 것은 피고인의 행위가 ‘대리·중재·법률상담·법률관계 문서 작성 그 밖의 법률사무’에 해당하는지 여부(④ 요건)이다.
2) 변호사법의 적용범위의 관점
먼저, 피고인이 2011. 3. 14.자 및 2011. 5. 27.자 주식 양도양수계약서 및 그 부속서류를 ‘작성’한 행위 자체는 행정사법 제2조 제1항 제2호에 따른 정당한 행위이다.
그런데 검사가 제출한 증거에 따른 아래의 인정 사실을 종합하면, 피고인은 단순히 행정사법 제2조 제1항 제2호에서 말하는 ‘권리·의무나 사실증명에 관한 서류의 작성’ 행위에 그친 것이 아니라 주식 양도양수계약의 체결을 위하여 쌍방의 의사를 실질적으로 조정·조율하는 적극적인 역할을 하였기에 이러한 행위는 행정사의 정당한 업무에 속하지 않는다.
다음으로, 공인중개사의 중개 범위는 ‘토지·건축물 그 밖의 토지 정착물’과 ‘입목에 관한 법률에 따른 입목’ 및 ‘공장 및 광업재단 저당법에 따른 공장재단·광업재단’으로 한정(공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조 및 동 시행령 제2조)되므로, 본건 주식 양도양수계약의 목적물 중 적어도 부동산을 제외한 ‘공소외 2 주식회사의 주식·동산·영업권·부채·가수금 등’에 관한 권리의 득실변경에 관한 행위를 중개한 것은 공인중개사의 업무에도 속하지 않는다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3673 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9427 판결 등 참조).
결국 피고인의 행위는 행정사 및 공인중개사의 업무에 모두 속하지 않는 것인데, 행정사와 공인중개사의 업무 범위에 해당되지 않은 계약의 중개행위를 오로지 변호사만이 할 수 있는지가 변호사법의 적용범위와 관련한 다른 측면의 쟁점이다.
나. 인정 사실
피고인은 그 전부터 공장이 포함된 법인을 인수하려는 공소외 1로부터 적정한 양도인과 매매 목적물의 물색 등을 의뢰받았다.
피고인은 공소외 1이 의뢰한 조건에 맞는 양도인과 매매 목적물을 물색하여 본건 양도인들을 찾았고, 쌍방의 계약 체결 의사를 확인하였다.
피고인은 2011. 3. 14.자 계약의 체결과 관련하여 공소외 1이 동석한 상태에서 양도인 측을 설득하여 양도금액이 최초 9억 원에서 최종적으로 8억 4,000만 원까지 낮추었고, 인수날짜·계약내용 등의 세부사항을 조율하였다.
피고인은 2011. 3. 14.자 계약의 이행이 무산된 후 공소외 1의 요청에 따라 양도인 측을 찾아가 무산된 계약의 중도금을 지급하려는 시도를 몇 번 하였다.
피고인은 그 후 양도인 측에게 2011. 5. 27.자 계약을 체결하는 것을 설득하였고, 그 과정에서 공소외 1이 동석하지 않은 채 양도인 측과 직접 협의하여 매매대금·계약금도 정하였다.
피고인은 2011. 말경 업무를 위임한 공소외 1로부터 700만 원의 ‘대가’를 지급받은 것 외에 두 차례에 걸친 계약이 무산된 후 자신에게 업무를 위임하지도 않은 양도인 중 공소외 5를 찾아가서 계약 파기로 9,000만 원의 이익을 얻은 것을 이야기하면서 자신에게 대가를 지급할 것을 요구하여 200만 원을 지급받았다.
다. 검토
인정 사실에 따른 피고인의 행위가 변호사법이 금지하는 ‘대리·중재·법률상담·법률관계 문서 작성 그 밖의 법률사무를 취급’ 중 어디에 해당하는지 본다.
검사가 제출한 증거에 따르더라도, 피고인이 ‘중재·법률상담’을 한 사정이 보이지 않으므로, 문제 되는 것은, ① 대리, ② 법률관계 문서 작성, ③ 법률사무만이 남게 되는바, 차례대로 검토한다.
1) 대리
‘대리’는 법률사건에 관하여 본인을 대신하여 사건을 처리하는 제반 행위로서 분쟁처리에 관한 사실행위를 포함하는 것이지만(대법원 1995. 2. 14. 선고 93도3453 판결 등 참조), 그 과정에서 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 ‘법률상의 전문지식’을 이용하여 사실상 사건의 처리를 주도함을 의미한다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도34356 판결 등 참조).
인정 사실에서 본 바와 같이 피고인이 주식 양도양수계약 체결 과정에서 매도인의 최초 희망 매도가격보다 다소 낮은 금액으로 조율하였으나, 이러한 사정만으로 피고인이 공소외 1을 ‘대리’하였다고 볼 수는 없다.
왜냐하면 피고인의 한 행위는 전체적으로 보아 양수인의 의뢰를 받아 양도인과 적절한 대상물을 물색한 후 쌍방의 의사를 조율하여 매매계약의 체결을 알선한 행위인데, 매매대금이 정해지는 과정은 상당히 유동적이고, 궁극적으로는 쌍방의 의사의 합치에 따른 결과이지 최초 희망 가격보다 매매대금이 높아지거나 낮아졌다고 하여 피고인이 일방을 대리하였다고 볼 수는 없기 때문이다.
또한 피고인이 주식 양도양수계약의 체결을 위해 조율한 매매대금·인수날짜·계약내용에 특별한 법률상의 전문지식이 필요한 사정이 보이지도 않고, 2011. 5. 27.자 계약 체결 과정에서 공소외 1이 동석하지 않은 채 피고인과 공소외 5만이 참석한 적이 1회 있다는 사정도 동일한 양도인·양수인·목적물로 된 계약이 체결되었다가 해제된 후 다시 체결된 경위에 비추어 보면, 양도인·양수인 사이의 의견이 일치된 적이 있음을 전제로 세부적인 내용만 조율한 것에 불과할 뿐 이를 들어 피고인이 공소외 1을 ‘대리’하였다고 단정하기는 어렵다.
2) 법률관계 문서 작성
검사가 제출한 증거에 따르면, 피고인이 주식 양도양수계약서 및 책임각서 등 법률관계 문서를 작성한 사실은 인정된다.
그러나 피고인은 행정사로서 행정사법 제2조 제1항 제2호에 따라 ‘권리·의무나 사실증명에 관한 서류’를 작성할 수 있으므로, 행정사의 정당한 직무범위에 속하는 행위로서 변호사법에서 금지하는 법률관계 문서 작성의 ‘예외’에 해당한다.
3) 법률사무
먼저, 변호사법의 ‘법률사무’의 개념이 매우 포괄적이므로, 이를 ‘법률사건에 관한 일체의 사무’로 해석할 것이 아니라 ‘법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리’로 제한적으로 해석해야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결, 헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌바95·96, 99헌바2, 2000헌바4 전원재판부 결정 등 참조).
인정 사실에 따르면, 피고인이 한 행위는 양도인·양수인 사이에 양도양수계약의 체결이라는 법률행위가 용이하게 성립할 수 있도록 쌍방의 의견을 실질적으로 조율·조정함으로써 당사자들을 조력하고 주선한 사실행위로, 중개대상물인 주식·동산·부동산 등에 대하여 당사자인 공소외 1·공소외 5 등 사이의 양도양수계약의 체결을 알선한 것에 해당한다.
이러한 ‘알선’행위는 본질적으로 법률상의 전문지식에 기하여 제공되는 서비스가 아니므로, 이에 부수하여 변호사의 직무와 일부 관련 있는 행위가 있다고 하더라도, 위와 같은 ‘알선’ 또는 ‘중개’행위가 변호사법 제3조에서 말하는 ‘일반 법률사무’에 포함된다고 보기 어렵다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003두14888 판결 등 참조).
다음으로, ‘법률사무’의 해당 여부를 판단함에 있어 조문에 기재된 ‘감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무’의 규정 형식도 고려할 필요가 있다.
즉 ‘감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서 작성’은 ‘법률사무’의 예시 또는 열거에 해당하므로, 그 해석론을 참고해야 한다. 이러한 측면에서도 ‘법률사무’는 ‘법률사건에 관한 모든 사무’를 의미하는 것이 아니라 ‘법률상의 전문지식에 기하여 제공되는 법적 서비스’에 해당되는지 여부에 따라 판단해야 한다.
이러한 관점에서 볼 때 피고인의 본건 행위와 같은 중개행위의 일종은 ‘법률상의 전문지식에 기한 서비스’에 해당되지 않으므로, ‘법률사무’에 포함되지 않는다.
마지막으로, 이와 같이 해석하지 않을 경우, 중개 자격을 법률로 규정해 놓은 부동산 등을 제외한 일반적인 재화와 용역의 거래행위에 대한 중개행위를 오직 변호사만이 할 수 있다는 결론에 도달하게 되는데, 이는 변호사의 직역을 무한히 확대시킬 뿐만 아니라 변호사 아닌 자가 이러한 업무에 관련되는 경우 모두 변호사법 제109조 제1호의 처벌대상이 되는 불합리한 결과가 초래될 우려가 크다.
피고인이 비록 행정사 및 공인중개사의 업무 범위에 속하지 않는 행위를 하였더라도, 그러한 행위가 변호사가 아닌 다른 자격의 업무 범위에 속하지 않는다고 이를 오로지 변호사만이 할 수 있는 것이라고 단정할 수는 없다. 행정사·공인중개사 등 업무 범위를 위반한 것에 대해서는 해당 법률에 금지 및 처벌규정이 있다면 이에 따라야 할 것이고, 그러한 규정이 없다면 이를 처벌할 수 없는 것이지, 이를 무조건 변호사법 제109조 제1호에 해당한다고 보는 것은 ‘전문 자격사의 업무 범위에 속하지 않는 범위는 모두 변호사의 업무 범위에 속한다’라는 논리적 비약을 전제로 하는 것이다.
3. 결론
피고인이 행정사·공인중개사의 정당한 업무 범위 내의 행위를 한 것은 아니지만, 이러한 사정에 검사가 제출한 증거를 더하여 보더라도, 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
판사 최누림 | 변호사법 제3조, 제109조 제1호, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제2조, 구 행정사법(2011. 3. 8. 법률 제10441호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
망
【재항고인】
검사
【원심결정】
서울고법 2014. 3. 13.자 2013로122 결정
【주 문】
원심결정을 파기한다. 이 사건 재심청구절차는 2013. 12. 20. 재심청구인의 사망으로 종료하였다.
【이 유】
직권으로 본다.
형사소송법이나 형사소송규칙에는 재심청구인이 재심의 청구를 한 후 그 청구에 대한 결정이 확정되기 전에 사망한 경우에 재심청구인의 배우자나 친족 등에 의한 재심청구인 지위의 승계를 인정하거나 형사소송법 제438조와 같이 재심청구인이 사망한 경우에도 절차를 속행할 수 있는 규정이 없으므로, 재심청구절차는 재심청구인의 사망으로 당연히 종료하게 된다.
기록에 의하면, 재심청구인은 재심의 청구를 한 후 그 청구에 대한 결정이 확정되기 전인 2013. 12. 20. 사망하였음이 명백하므로, 이 사건 재심청구절차는 재심청구인의 사망으로 당연히 종료되었다. 그럼에도 원심이 재심청구인의 사망을 간과하고 검사의 항고에 대하여 심리·판단한 것은 재심청구절차의 종료에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건 재심청구절차가 재심청구인의 사망으로 종료되었음을 선언하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | 형사소송법 제438조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 세종 담당변호사 강신섭 외 4인
【원심판결】
서울남부지법 2012. 6. 21. 선고 2011노857 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
1. 구 간접투자자산 운용업법(2007. 7. 19. 법률 제8516호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 간접투자법’이라고 한다) 제57조 제1항 제5호와 위 법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20462호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호에 의하면, 간접투자증권의 판매회사 및 판매회사에서 판매업무를 담당하는 임·직원은 투자자의 이익을 해할 우려가 있는 행위로서 간접투자증권의 가치에 중대한 부정적 영향을 미치는 사항을 미리 알고 있으면서 이를 투자자에게 알리지 아니하고 판매하는 행위를 하여서는 아니 되고, 구 간접투자법 제182조 제10호는 위 규정을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.
그런데 구 간접투자법 제2조 제13호가 ‘투자신탁의 수익증권 및 투자회사의 주식’을 ‘간접투자증권’으로 규정하고 있고, 구 간접투자법 제47조 제1항, 제2항이 투자신탁의 수익권은 균등하게 분할하여 수익증권으로 표시하여야 하고, 수익자는 신탁원본의 상환 및 이익의 분배 등에 관하여 수익증권의 좌수에 따라 균등한 권리를 가진다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 투자신탁의 경우에 ‘간접투자증권의 가치에 중대한 부정적 영향을 미치는 사항’은 투자신탁의 신탁원본의 상환 및 이익의 분배 등에 관한 권리의 실현가능성을 크게 감소시키는 중요한 사항을 의미한다고 봄이 상당하다. 그리고 어떠한 사항이 ‘중대한 부정적 영향’을 미치는 사항인지는 간접투자증권의 특성, 투자신탁재산의 운용방법, 수익의 발생구조, 기대수익, 위험수준, 제공된 담보의 가치, 합리적 투자자라면 고려하였을 사항 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① ○○○○○공제회는 피고인으로부터 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 납골당 설치 및 분양사업(이하 ‘이 사건 납골당 사업’이라고 한다)에 대한 투자를 권유받고 총 모집금액 800억 원 중 300억 원을 선순위로 투자하여 ‘플러스사모웰라이프특별자산투자신탁 3호’(이하 ‘이 사건 3호 펀드’라고 한다)의 수익증권을 매수한 사실, ② 피고인은 이 사건 3호 펀드의 수익증권을 판매하면서 ○○○○○공제회 담당자에게 800억 원만 있으면 공소외 1 회사가 부담하는 기존 채무를 모두 상환하고 주차장 등 나머지 공사를 마쳐 이 사건 납골당 사업을 원활하게 추진할 수 있고, 총 모집금액 800억 원 중 다른 선순위 200억 원과 후순위 300억 원은 투자가 확정되었다고 설명한 사실, ③ 그러나 당시 공소외 1 회사의 정상적인 납골당 분양을 위해서는 800억 원 외에 약 190억 원의 자금이 더 필요한 상황이었고, 후순위 300억 원의 투자자는 정해지지 않았던 사실, ④ 한편 이 사건 3호 펀드는 ○○○○○공제회로부터 투자받은 300억 원을 신탁원본으로 하여 공소외 2 주식회사의 공소외 1 회사에 대한 300억 원의 대출금채권을 양수하고, 이에 기하여 공소외 1 회사로부터 대출원리금을 상환받는 방법으로 투자신탁재산을 운용함으로써 그 수익을 ○○○○○공제회에 귀속시키는 구조로 되어 있는 사실, ⑤ 이 사건 3호 펀드는 위 대출금채권을 양수하면서 공소외 1 회사의 납골당 부지 및 건물에 대한 담보신탁의 1순위 우선수익권, 분양대금채권에 대한 신탁의 1순위 우선수익권, 분양대금 수납계좌에 대한 질권 등을 담보로 취득하였으나, 당시 공소외 1 회사의 납골당 부지 및 건물의 가치는 약 245억 원에 불과하였고, 공소외 1 회사는 거액의 채무부담과 자금부족으로 주차장 등 공사도 마치지 못하여 납골당을 분양하지 못하고 있었던 사실 등을 알 수 있다.
3. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다.
이 사건 3호 펀드의 신탁원본의 상환 및 이익의 분배 등에 관한 권리의 실현가능성은 결국 공소외 1 회사에 대한 대출원리금의 회수가능성에 달려 있고, 이는 곧 이 사건 납골당 사업의 성패와 직접적인 관련이 있다고 보인다. 그런데 피고인이 미리 알고 있으면서도 ○○○○○공제회에 알리지 아니한 사항, 즉 공소외 1 회사의 정상적인 납골당 분양을 위해서는 800억 원을 훨씬 초과하는 자금이 필요하다는 점과 후순위 300억 원의 투자자가 정해지지 않았다는 점은 이 사건 3호 펀드가 대출원리금 회수의 전제로 삼고 있는 기존 채무의 전액 상환 및 나머지 공사의 완공을 위하여 필요한 자금의 부족을 의미하는 것으로서 공소외 1 회사의 정상적인 납골당 분양을 현저히 곤란하게 하는 사정임이 분명하다. 그리고 이 사건 3호 펀드의 운용방법, 수익의 발생구조, 제공된 담보의 가치, 부족한 자금의 규모 등을 고려할 때, 이러한 사정은 공소외 1 회사에 대한 대출원리금의 회수가능성을 크게 감소시키는 중요한 사항으로서 간접투자증권의 가치에 중대한 부정적 영향을 미치는 사항에 해당한다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 간접투자법 및 그 법 시행령의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 구 간접투자자산 운용업법(2007. 7. 19. 법률 제8516호로 개정되기 전의 것) 제2조 제13호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제21항 참조), 제47조 제1항, 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제189조 제1항, 제2항 참조), 제57조 제1항 제5호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제71조 제7호 참조), 제182조 제10호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제449조 제1항 제29호 참조), 구 간접투자자산 운용업법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20462호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제68조 제5항 제5호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 양은석
【원심판결】
제주지법 2012. 11. 28. 선고 2011노531 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인 2의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
가. 구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제31조 제1항은 자동차 대여사업자는 대여약관을 정하여 시·도지사에게 신고하도록 규정하고 있고, 법 제92조 제9호는 자동차 대여사업자가 신고한 대여약관을 이행하지 아니한 경우에는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 법 제93조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 ‘대리인, 사용인 그 밖의 종업원’이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제92조 등에서 정한 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과하도록 규정하고 있다.
한편 관광진흥법 제3조 제1항 제1호는 ‘여행업’은 여행자 또는 운송시설·숙박시설, 그 밖에 여행에 딸리는 시설의 경영자 등을 위하여 그 시설 이용의 알선이나 계약 체결의 대리, 여행에 관한 안내, 그 밖의 여행 편의를 제공하는 업을 의미한다고 규정하고 있다.
위 각 규정을 종합하면, 법 제31조 제1항에 따라 자동차 대여사업자가 신고한 대여약관을 이행하지 아니하여 법 제93조, 제92조 제9호에 의하여 처벌대상이 되는 대리인은 영업주인 자동차 대여사업자의 업무를 위하여 한다는 의사를 가지고 자동차 대여사업자를 대리 또는 대행하여 자동차 대여계약을 체결하는 행위를 한 자를 말하므로, 여행업자가 자신의 영업을 위하여 자동차 대여계약을 중개 또는 알선함에 그친 경우에는 이에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 자동차 대여사업자가 그의 업무에 관하여 정한 대여약관은 자동차 대여사업자와 독립된 여행업자에게는 적용되지 아니하므로, 여행업자가 자신의 영업을 위하여 한 행위를 가지고 위 대여약관을 위반한 행위로 보아 법 제93조, 제92조 제9호의 처벌대상으로 삼을 수도 없다.
나. 피고인 2에 대한 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, ‘위 피고인은 여행사를 운영하면서 여행 알선업에 종사하는 사람인데, 자동차 대여사업자인 제주렌트카 주식회사의 대리인 자격으로 렌터카를 대여하는 계약을 체결하면서 위 회사가 신고한 대여약관 요금보다 저렴한 요금으로 계약을 체결하였고, 위 회사는 그 계약 내용에 따라 고객들에게 렌터카를 대여하면서 신고한 대여약관 요금보다 저렴한 요금만을 수금하여 신고한 대여약관을 이행하지 않았다’는 것이다.
다. 그런데 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인 2가 운영하던 여행사(공소외 주식회사로서 이하 ‘이 사건 여행사’라 한다)는 제주렌트카 주식회사를 비롯한 다수의 자동차 대여사업자인 렌터카 회사들과 사이에 자동차 대여에 관한 업무협정을 맺고, 이 사건 여행사가 특정 렌터카 회사의 자동차에 관한 대여를 알선해 주면 그 렌터카 회사가 일정한 수수료를 지급하기로 하는 약정을 체결하였다.
(2) 이에 따라 이 사건 여행사에서는 여행객의 인터넷 예약 접수가 있으면 직원들이 여러 렌터카 회사들의 잔여 렌터카 보유 여부를 확인하여 여행객이 원하는 렌터카를 보유한 렌터카 회사를 찾은 후, 그 렌터카 회사가 정한 자동차 대여료에서 자신이 렌터카 회사로부터 지급받기로 한 수수료의 범위 내에서 일부를 감액한 금액을 여행객이 지급할 자동차 대여료(이하 ‘이 사건 예약 금액’이라 한다)로 제시하여 렌터카 대여에 관한 예약을 받았다.
(3) 여행객과 이 사건 여행사 사이에서 위와 같은 예약이 이루어지면 여행객은 이 사건 여행사에 이 사건 예약 금액의 전부 또는 일부를 지불하고 해당 렌터카 회사나 지정된 장소에 가서 렌터카 회사를 직접 상대로 하여 대여약관의 자동차 대여료에 따른 자동차 대여계약서를 작성한 다음 이 사건 예약 금액 중 미지급 부분이 있을 경우 렌터카 회사에 나머지를 지불하고 렌터카 회사로부터 자동차를 인도받는 방법으로 자동차를 대여받았다.
(4) 그 후 렌터카 회사는 일정한 기간에 따라 이 사건 여행사가 예약 과정에서 여행객들로부터 받은 자동차 대여료를 지급받는 한편, 이 사건 여행사에 자동차 대여 알선 수수료를 지급하면서 약정된 수수료에서 이 사건 여행사가 예약 과정에서 여행객들에게 할인하여 준 자동차 대여료 금액을 공제하여 이를 회수하는 방식으로 정산을 함으로써, 결국 대여약관의 자동차 대여료 전액을 지급받아 왔다.
라. 이러한 사실관계에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
이 사건 여행사가 인터넷 예약을 통하여 여행객과 렌터카 회사 사이의 자동차 대여를 알선한 것은 여행객에게 여행과 관련된 시설 등의 이용에 관한 알선을 하고 여행 편의를 제공하는 자신의 여행업을 위하여 한 것으로 보이고, 렌터카 회사들과 자동차 대여 알선에 관한 업무협정을 맺었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
여행객이 여행사와 사이에 자동차 대여에 관한 예약을 하였어도 실제로 자동차를 대여받기 위하여는 인터넷 예약과는 별도로 렌터카 회사와 사이에 직접 자동차 대여계약을 체결하여야 하며, 여행객과 렌터카 회사 사이에서 약정된 자동차 대여료는 이 사건 예약 금액이 아니라 그 자동차 대여계약에서 정한 금액이다.
비록 이 사건 여행사가 렌터카 회사의 대여약관에서 정한 금액보다 감액된 이 사건 예약 금액을 여행객에게 제시하여 예약이 이루어지고, 여행객이 렌터카를 빌리면서 이 사건 예약 금액을 지급하지만, 이는 여행업자인 이 사건 여행사가 렌터카 회사로부터 받을 알선 수수료에서 나름대로 정한 할인 금액을 공제하여 부담한 것으로서, 다수의 여행객을 유인하여 영업을 활성화하려는 이 사건 여행사 스스로의 영업정책적인 결정에 의하여 이루어진 것으로 보인다.
따라서 이 사건 여행사를 운영하는 위 피고인이 인터넷 예약을 통하여 자동차 대여를 알선하면서 렌터카 회사의 대여약관에서 정한 자동차 대여료보다 낮은 금액을 여행객들에게 제시하고 그에 따라 예약이 이루어졌다고 하더라도, 이를 두고 위 공소사실과 같이 이 사건 여행사와 독립된 렌터카 회사의 업무를 위하여 렌터카 회사를 대리 또는 대행하여 자동차 대여계약을 체결한 것으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 여행업자인 이 사건 여행사가 자신의 영업으로 한 위와 같은 행위를 가지고 자동차 대여사업자인 렌터카 회사의 업무에 관하여 위 대여약관을 위반하는 행위를 하였다고 볼 수도 없으므로, 결국 법 제93조, 제92조 제9호를 위반하였다고 볼 수 없을 것이다.
마. 그럼에도 이와 달리 원심은 위 피고인의 행위가 특정 자동차 대여사업자를 위하여 자동차 대여계약을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 행위로서 법 제93조에서 정한 자동차 대여사업자의 ‘대리인’으로 한 행위에 해당한다고 잘못 판단하여 위 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
따라서 이러한 원심판결에는 법 제93조의 적용대상인 ‘대리인’ 및 자동차 대여사업자가 신고한 대여약관에 위반되는 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고인 1에 대한 부분을 판단한다.
피고인 1은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
그러나 위에서 본 것과 같이 피고인 2의 상고이유 주장이 이유 있어 위 피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하여야 하는데, 원심이 유죄로 인정한 피고인 1에 대한 공소사실에 비추어 보면 그 파기의 이유가 피고인 1에게도 공통되므로, 형사소송법 제392조에 따라 원심판결 중 공동피고인인 피고인 1에 대한 부분도 함께 파기하여야 한다.
3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제92조 제9호(현행 제92조 제10호 참조), 제93조, 관광진흥법 제3조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈 외 2인
【원심판결】
부산고법 2014. 2. 6. 선고 2013노439 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고답변서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
가. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 각 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)의 점(원심이 무죄로 판단한 부분 제외)이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄의 구성요건, 체비지에 관한 권리의 대항력 및 소유권취득 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제3점에 대하여
도시개발법 제84조는 “조합의 임직원, 제20조에 따라 그 업무를 하는 감리원은 형법 제129조부터 제132조까지의 규정에 따른 벌칙을 적용할 때 공무원으로 본다.”고 규정하고 있으므로, 도시개발구역의 토지 소유자가 도시개발을 위하여 설립한 조합(이하 ‘도시개발조합’이라 한다)의 임직원 등은 형법 제129조 내지 제132조가 정한 죄의 주체가 된다. 이에 따라 도시개발조합의 임직원 등이 그 직무에 관하여 부당한 이익을 얻었다면 그러한 이익도 형법 제133조 제1항에 규정된 “제129조 내지 제132조에 기재한 뇌물”에 해당하므로, 그 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자에게는 형법 제133조 제1항에 의한 뇌물공여죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 1971. 11. 23. 선고 71도1786 판결, 대법원 1975. 6. 24. 선고 70도2660 판결 참조).
따라서 도시개발법 제84조가 직접 형법 제133조를 규정하고 있지 아니하므로 도시개발조합의 임직원 등에 대하여 뇌물을 공여한 자를 뇌물공여죄로 처벌하는 것이 형벌법규의 유추해석금지 등 죄형법정주의에 반한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나아가 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 뇌물공여의 점(원심이 무죄로 판단한 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단한 원심판결에 뇌물죄에서의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 2011. 2. 25.경 공소외인에게 1억 8,000만 원을 지급하여 뇌물을 공여하였다는 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 뇌물죄 성립에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | 형법 제129조, 제133조 제1항, 도시개발법 제84조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지법 2014. 2. 13. 선고 2013노2309 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2012. 9. 22. 08:30경 대구 북구 산격동에 있는 ○○○ 감자탕 음식점 앞 도로에서부터 △△△△ 상가 앞 도로까지 약 200m의 구간에서 혈중알코올농도 0.158%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하였다’는 것이고, 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항(혈중알코올농도가 0.1% 이상 0.2% 미만인 경우)이다.
나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 최종 음주 시점은 주취운전자 정황진술 보고서에 기재되어 있는 2012. 9. 22. 04:30경으로 단정할 수 없고 오히려 2012. 9. 22. 08:00경 혹은 그 이후일 가능성을 배제할 수 없다고 전제한 다음, 다음과 같은 이유를 들어 피고인이 2012. 9. 22. 08:30경 음주운전을 한 시각의 혈중알코올농도가 음주측정을 한 시각인 2012. 9. 22. 09:48경의 혈중알코올농도 0.158%와 같다고 볼 수 없고 달리 피고인의 운전 당시의 혈중알코올농도가 0.1% 이상이었다고 단정할 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
① 음주로 인한 혈중알코올농도는 피검사자의 체질, 음주한 술의 종류, 음주 속도, 음주 시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 개인차가 있기는 하지만 통상 음주 후 30분 내지 90분 사이에 최고치에 이르렀다가 그 후로 시간당 약 0.008%~0.03%씩 점차 감소하는 것으로 알려져 있다.
② 음주 후 혈중알코올농도가 최고치에 도달할 때까지 시간당 어느 정도의 비율로 증가하는지에 대해서는 아직까지 과학적으로 알려진 신빙성 있는 통계자료가 없고, 음주측정기에 의하여 호흡측정을 한 혈중알코올농도 측정치로는 혈중알코올농도가 최고치에 도달한 이후 하강기에 해당하는 구간의 혈중알코올농도를 역추산할 수 있을 뿐 상승기에 해당하는 구간의 혈중알코올농도는 산정할 수 없다.
③ 따라서 피고인에게 가장 유리한 전제사실에 따라 최종음주 후 90분이 경과한 시점에서 혈중알코올농도가 최고치에 이른다는 것을 기초로 할 경우, 피고인이 차량을 운전한 시점인 2012. 9. 22. 08:30경은 피고인의 최종음주 시점일 가능성이 있는 2012. 9. 22. 08:00경 혹은 그 이후로부터 90분 이내로서 혈중알코올농도의 상승기에 해당할 가능성이 높다.
2. 이 법원의 판단
가. 우선 음주 종료 시점에 관한 상고이유를 살펴본다.
기록에 비추어 살펴보면, 음주 종료 시점에 관한 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 다음으로 음주운전에 있어서 혈중알코올농도의 입증에 관한 상고이유에 대하여 보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
(1) 음주운전 시점이 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지 확정할 수 없는 상황에서는 운전을 종료한 때로부터 상당한 시간이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘었다고 하더라도, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다. 개인마다 차이는 있지만 음주 후 30분~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 시간당 약 0.008%~0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소하는 것으로 일반적으로 알려져 있는데, 만약 운전을 종료한 때가 혈중알코올농도의 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있기 때문이다.
그러나 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 등 참조).
(2) 기록에 의하면 다음의 각 사정들이 인정된다.
① 피고인이 마지막으로 술을 마신 시각이라고 주장하는 2012. 9. 22. 08:10경으로부터 약 98분이 경과한 같은 날 09:48경 측정한 혈중알코올농도는 처벌기준치인 0.1%를 크게 상회하는 0.158%로 나타났다.
② 비록 ‘음주 후 30분~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른다’는 일반적인 기준을 피고인에게 유리하게 적용할 경우 운전 당시는 혈중알코올농도의 상승기라고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 피고인의 진술에 의하면 피고인은 2012. 9. 22. 06:40경부터 지인들과 식사 겸 술을 마셨다는 것이므로 처음으로 음주를 한 시각을 기준으로 하면 1시간 50분이나 뒤에 운전이 이루어진 것이어서 운전 당시에 반드시 혈중알코올농도의 상승기에 있었다고 단정하기 어렵다.
③ 피고인은 차량을 운전하다가 2012. 9. 22. 08:30경 진행방향 오른쪽에 주차되어 있는 차량을 충돌하고도 사고 사실을 전혀 인식하지 못하고 그대로 진행하여 갔는데, 사고가 음주를 마친 후 얼마 되지 아니한 시각에 발생한 점을 감안하면 피고인은 상당히 술에 취한 것으로 인하여 반응 능력이 떨어진 상태에 있었다고 볼 수 있다.
④ 피고인은 사고 후 사고지점에서 약 50m 정도 떨어져 있는 피고인이 운영하는 ‘□□□□□ □□점’에서 잠을 자고 있다가 경찰관에게 검거되었고, 당시 그곳 테이블에는 뚜껑이 열려져 있으나 마시지 아니한 맥주 1병과 뚜껑이 닫혀 있는 맥주 1병이 놓여 있기는 하였으나 피고인이 사고 후 ‘□□□□□ □□점’으로 가서 술을 더 마셨다고 보이지 아니한다. 피고인이 검거된 후인 2012. 9. 22. 09:48경 작성된 ‘주취운전자 정황진술 보고서’에는 ‘언행은 술 냄새가 나고 약간 어눌함, 보행은 약간 비틀거림, 혈색은 얼굴과 눈동자에 충혈’이라고 기재되어 있고, 피고인을 발견한 경찰관도 피고인이 만취 상태에 있었다고 진술하고 있다.
(3) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 차량을 운전할 당시 적어도 혈중알코올농도 0.1% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 봄이 상당하다.
그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 운전 당시 피고인의 혈중알코올농도가 0.1% 이상이었다고 보기 어렵다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 논리와 경험칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 음주운전에 있어서 혈중알코올농도의 입증에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대 | [1] 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제2항, 형사소송법 제308조 / [2] 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제2항 제2호, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 홍석인 외 4인
【원심판결】
의정부지법 2013. 5. 16. 선고 2013노107 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법 제243조에서 규정하고 있는 ‘음란’이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 물건을 음란하다고 평가하려면 그 물건을 전체적으로 관찰·평가하여 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 주는 정도를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 것이어야 하고, 음란 여부를 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도 등이 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 이 사건 물건은 사람의 피부에 가까운 느낌을 주는 실리콘을 소재로 하여 여성의 음부, 항문, 엉덩이 부위를 재현하였다고는 하나, 여성 성기의 일부 특징만을 정교하지 아니한 형상으로 간략하게 표현한 것에 불과하고 그 색상 또한 사람의 실제 피부색과는 차이가 있는 점 등을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 이 사건 물건은 전체적으로 관찰·평가하여 볼 때 그 모습이 상당히 저속한 느낌을 주는 것은 사실이지만 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 사람의 특정 성적 부위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수 없다.
따라서 이 사건 물건이 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 물건에 해당한다고 보기 어렵다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 물건의 음란성이 인정된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 음란성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 | 형법 제243조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
수원지법 2013. 4. 25. 선고 2012노4589 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다)이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용이다. 따라서 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정하는 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에는 등급분류를 신청하면서 제출한 신청서나 그에 첨부된 설명서의 내용을 변경하는 행위는 물론 위 신청서나 설명서에 기재되어 있지 아니한 중요기능을 부가하는 행위는 포함되지만(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7467 판결 등 참조), 게임물 이용자의 게임물 이용을 보조할 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 없는 별개의 외장기기를 제공하는 행위까지 포함된다고 볼 수 없다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명서는 이 사건 게임물에 관하여 ‘조이스틱(조종레버)을 이용하여 화면상의 조준점을 적절히 이동시키며 물방울 발사 버튼을 눌러 화면 좌우로 출현하는 물고기들을 잡아 점수를 획득하고 게임결과에 따라 경품이 배출되는 아케이드 슈팅 게임물로서, 게임물 이용자의 지속적인 조이스틱 조작이 필요하고 버튼을 누르지 않으면 자동으로 게임이 진행되지 아니한다’고 설명하고 있고, ② 피고인은 손님들에게 이 사건 게임물을 제공하면서 버튼자동누름장치인 이른바 ‘똑딱이’를 이 사건 게임물에 설치하여 사용할 수 있도록 제공하였는데, 위 ‘똑딱이’는 이 사건 게임물과는 별개의 외장기기로서 위 게임물 기기의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원스위치를 켜면 게임물 이용자들의 손을 대신하여 단순·반복적으로 게임물 기기의 버튼을 눌러주는 역할을 할 뿐, 게임시간의 경과나 게임의 반복에 따라 자동적으로 일정 수준의 물고기를 명중시켜 게임목적을 달성할 수 있게 하는 등 게임물의 진행방식 자체에 어떠한 변경을 가져오는 것은 아니고, 위 버튼 자체의 구조·기능상의 변경 없이 이 사건 게임물의 이용자들에 의해 언제든지 쉽게 설치·제거될 수 있도록 제작된 것임을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 ‘똑딱이’는 이 사건 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼 조작을 보조하는 역할을 하는 별개의 외장기기일 뿐이므로, 이 사건 게임물에 위와 같은 ‘똑딱이’를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 게임물이 위 ‘똑딱이’의 설치·사용으로 인하여 이용자들의 적극적인 게임기 조작 없이도 자동으로 실행되는 게임물로 개·변조되었다는 잘못된 전제 아래, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 게임산업법에서 규정하고 있는 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
따라서 원심판결 중 ‘똑딱이’의 설치·사용으로 인한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 원심이 이유에서 무죄로 판단한 나머지 부분과 일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 | 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제2호, 제45조 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤준석
【원심판결】
수원지법 2013. 10. 10. 선고 2011노5695 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
도박은 2인 이상의 자가 서로 간에 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것을 의미한다. 여기서 우연이란 주관적으로 당사자가 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다. 따라서 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 참조).
원심은 판시와 같은 이유로, 마사회가 시행하는 경주를 이용하여 도박행위를 하였다는 이 사건 공소사실에 관하여 사설경마 운영자의 이름이 특정되어 있지 않더라도 피고인의 방어권 행사에 지장이 있는 것도 아니라고 판단하여, 공소사실이 제대로 특정되어 있지 않다는 등의 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유의 설시 중에 일부 미흡한 부분이 있다고 하더라도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 공소사실의 특정, 한국마사회법위반죄에서의 도박 및 편면적 도박행위, 처벌법규의 흠결, 확장해석 금지 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 한국마사회법 제50조 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 유앤아이 담당변호사 최정기 외 1인
【원심판결】
대전지법 2014. 2. 13. 선고 2013노2932 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 2013. 2. 22. 20:34경 (차량번호 1 생략) 쏘나타3 차량을 운전하여 충남 부여군 초촌면 추양리에 있는 추양정미소 앞 편도 1차로 도로를 초촌면 소재지 쪽에서 광석 방면으로 진행함에 있어, 전방 및 좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 안전하게 운전하여야 할 업무상 주의의무를 위반한 과실로 같은 날 20:26경 원심 공동피고인 1 운전의 (차량번호 2 생략) 무쏘 차량에 충격되어 도로에 쓰러져 있던 피해자 공소외 1을 다시 역과함으로써 피해자를 다발성손상 등으로 사망에 이르게 하고도 즉시 차량을 정차하여 구호조치를 하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다는 것이다.
2. 이에 대하여 원심은, ① 의사 공소외 2 작성의 사체검안서에 의하면, 피해자가 병원 이송 중 사망하였고 그 사망일시가 2013. 2. 22. 21:23경이라고 기재되어 있는 점(수사기록 46쪽), ② 국립과학수사연구원의 피해자에 대한 부검감정서에 의하면, 피해자가 원심 공동피고인 1의 차량에 의하여 치명적인 손상을 입었지만 즉사한 것으로는 보이지 아니하고, 원심 공동피고인 1과 피고인의 차량이 모두 피해자의 가슴 및 배 부위를 역과해 피해자에게 심각한 압착성 손상을 유발시킨 것으로 보이는 점(수사기록 189쪽), ③ 원심 공동피고인 1이 피해자를 역과한 이후 불과 8분 만에 피고인이 재차 피해자를 역과한 점, ④ 원심 공동피고인 1은 이 사건 당시 시속 30~40km 정도의 속력으로 진행하고 있었고, 피고인은 시속 60~70km 정도의 속력으로 진행하고 있었던 점(수사기록 74쪽, 112쪽) 등을 종합하여 보면, 원심 공동피고인 1에 의한 1차 사고로 피해자가 치명적인 상해를 입었다 하더라도 불과 8분이 경과한 2차 사고 당시에 피해자가 사망한 상태였다고는 보기 어렵고, 오히려 피해자는 피고인에 의한 2차 사고로도 상당한 충격을 받은 후 그 이후 각 사고에서 받은 충격으로 인해 사망에 이르렀다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고인을 유죄로 인정하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이러한 법리는 선행차량에 이어 피고인 운전 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 피고인이 일으킨 후행 교통사고 당시에 피해자가 생존해 있었다는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
나. 원심 공동피고인 1에 의한 1차 사고의 발생일시는 공소사실 기재 일시와 같고, 피고인의 차량이 피해자를 충격한 2차 사고는 1차 사고 발생 시로부터 약 8분이 경과한 때임을 알 수 있으므로, 이 사건 공소사실의 유죄 인정 여부는 과연 피해자가 1차 사고를 당한 후 2차 사고 시까지 생존해 있었는지에 따라 좌우된다.
다. 기록에 의하면, 원심 공동피고인 1은 도로에 누워 있던 피해자를 무쏘 차량으로 충격한 후 그대로 100m 정도 끌고 가서 정차한 사실, 원심 공동피고인 1은 이때까지도 피해자를 발견하지 못하였다가, 다시 전진하던 중 피해자를 넘어가지 못하게 되자 비로소 피해자가 차량 하부에 깔려 있다는 사실을 깨닫고 후진하여 피해자를 차량에서 떨어뜨린 다음 도주한 사실, 피해자가 무쏘 차량에 의하여 끌려간 도로 상에는 피해자의 혈흔과 차량에 의하여 끌려간 흔적이 선형으로 선명하게 남은 사실, 사고 직후 사고현장을 촬영한 CCTV와 사고현장을 직접 확인한 공소외 3은 1차 사고 이후 2차 사고 발생 시까지 피해자가 미동도 하지 않았고, 피해자가 무쏘 차량에 의해 끌려간 자리에서 20m 정도의 혈흔과, 1m 정도의 뇌수, 주먹만한 핏덩어리를 목격한 사실이 있다는 내용의 사실확인서를 제1심법원에 제출한 사실 등을 알 수 있다.
이와 같은 1차 사고의 충격의 강도와 충격 후의 상황 등에 비추어 볼 때, 피해자가 그로 인해 두부와 흉복부 등에 치명적인 손상을 입었을 것임은 경험칙상 쉽게 예상할 수 있으므로, 이로 인하여 피해자가 1차 사고 후 2차 사고 발생 전에 이미 사망하였을 가능성을 완전히 배제할 수는 없을 것으로 보인다.
한편, 원심이 2차 사고 당시 피해자가 사망한 상태였다고 보기 어렵다고 판단한 근거로 삼은 증거들에 관하여 보건대, ① 의사 공소외 2 작성의 사체검안서의 기재에 의하면, 피해자가 병원 도착 당시 이미 사망하였다는 점은 인정할 수 있으나, 그 기재만으로 이송 중에는 생존해 있었다는 점을 인정하기는 어렵고, ② 국립과학수사연구원의 피해자에 대한 부검감정서에는 피해자가 1차 사고에 의하여 치명적인 손상을 입었을 가능성을 배제하기 어렵다고 기재되어 있을 뿐, 1차 사고 이후에도 생존해 있었다는 기재는 보이지 아니하며, ③ 1차 사고 이후 8분 만에 2차 사고가 발생하였거나, 2차 사고 당시의 피고인 운전 차량의 속력이 시속 60~70km로 1차 사고 당시 원심 공동피고인 1 운전 차량의 속력보다 빠르다는 이유만으로 피해자가 2차 사고로 충격을 받아 사망하였다고 보기는 어려우므로, 위 각 증거들만으로는 피고인 운전 차량이 2차로 피해자를 역과할 당시 아직 피해자가 생존해 있었다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
라. 결국 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 데에는, 선행 교통사고와 후행 교통사고가 경합하여 피해자가 사망한 경우, 후행 교통사고와 피해자의 사망 사이의 인과관계의 증명책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | [1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제1호, 형법 제17조, 제268조, 형사소송법 제307조, 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 김성진
【원심판결】
서울고법 2014. 2. 6. 선고 2013노3458 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 관하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고이유에 관하여
가. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지는, ‘피고인은 피해자 공소외 1 협동조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다) ○○동지점에서 대출업무 및 채권관리업무 담당자로 근무하면서 피해자 조합에 피고인의 처 공소외 2와 모친 공소외 3의 공동 소유인 인천 남구 주안동 (지번 1 생략) 및 같은 동 (지번 2 생략) 각 토지를 담보로 제공하고 공소외 2와 공소외 3의 명의로 대출을 받았으므로, 대출금 변제 시까지는 담보로 제공된 토지의 근저당권설정등기를 해지하지 아니하고 이를 유지하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 그 임무에 반하여 2012. 5. 8. 근저당권설정등기를 말소하는 데 필요한 해지증서 2장, 위임장 2장을 위조하고 같은 날 인천지방법원 등기과에 제출하여 위 각 토지에 설정된 각 근저당권설정등기를 말소함으로써, 공소외 2와 공소외 3으로 하여금 각각 대출금 2억 6,000만 원 상당에 대한 담보 부담을 면하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에는 대출금에 대한 담보를 상실하게 하여 합계 5억 2,000만 원 상당의 손해를 가하였다’는 것이다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 각 근저당권설정등기는 원인 없이 부적법하게 말소된 것으로 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 물권의 효력에는 아무런 영향이 없어 피해자 조합은 여전히 근저당권자로서의 권리를 그대로 보유하고, 위 각 토지에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 않고 위 회복등기에 필요한 승낙을 할 의무가 있으며, 피해자 조합이 피고인의 사용자로서 또는 기타의 원인으로 불법행위책임 등을 부담하게 될 가능성도 없어, 피해자 조합에 어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 위 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 피해자 조합의 대출업무 등을 담당하던 피고인이 위임장과 해지증서를 위조하여 피해자 조합의 근저당권설정등기를 말소한 것이라면, 그 등기 말소로 피해자 조합은 당장 위 근저당권을 피담보채권과 함께 처분한다거나 피담보채권 회수를 위한 경매 신청을 할 수 없는 등 자산으로서의 근저당권을 운용·처분하지 못해 사실상 담보를 상실한 것과 다를 바 없는 손해가 발생하였다고 할 것이고, 피해자 조합이 위 말소된 근저당권설정등기의 회복등기를 구할 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
그럼에도 원심이 이와 달리 피고인의 위와 같은 임무위배행위로 피해자 조합에 손해가 발생한 것으로 보기 어렵다며 무죄를 선고한 것은 배임죄의 손해에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
원심이 인용한 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결은 배임행위가 채무부담행위인 경우에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 결론
따라서 원심판결 중 원심이 무죄를 선고한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분은 파기할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 본 바와 같으나, 원심이 유죄로 인정한 각 죄와 무죄를 선고한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 강봉훈 외 1인
【원심판결】
제주지법 2012. 2. 3. 선고 2011노564 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관하여
형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 ‘은닉’이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하나(대법원 2003. 10. 9. 선고 2003도3387 판결 참조), 채무자가 제3자 명의로 되어 있던 사업자등록을 또 다른 제3자 명의로 변경하였다는 사정만으로는 그 변경이 채권자의 입장에서 볼 때 사업장 내 유체동산에 관한 소유관계를 종전보다 더 불명하게 하여 채권자에게 손해를 입게 할 위험성을 야기한다고 단정할 수 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 피해자의 강제집행을 면탈할 목적으로 ‘○○○편의점’에 관한 사업자등록이 피고인의 숙모인 공소외 1 명의로 되어 있던 것을 폐업신고를 한 후 피고인의 처 공소외 2 명의로 새로 사업자등록을 하여 ‘○○○편의점’과 관련한 재산의 소유관계를 불명하게 함으로써 재산을 은닉하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 위와 같이 사업자등록 명의를 변경한 것으로 인하여 위 편의점에 있던 유체동산의 소유관계가 더 불분명하게 되었다고 인정할 증거가 없어 위와 같은 사업자등록 명의의 변경이 피해자로 하여금 피고인의 재산을 발견하기 어렵게 하였다고 할 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄의 은닉에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고인의 상고이유에 관하여
가. 원심은, 피고인이 피해자의 강제집행을 면탈할 목적으로 ‘○○○타운’(이하 ‘이 사건 식당’이라고 한다)에 관하여 피고인의 처인 공소외 2 명의로 새로 사업자등록을 한 후 기존의 공소외 3 주식회사 명의의 사업자등록에 관하여 폐업신고를 하여 위 식당과 관련한 재산의 소유관계를 불명하게 함으로써 재산을 은닉하였다는 공소사실에 관하여, ① 위와 같이 사업자등록 명의를 변경한 이유에 관한 피고인의 변소가 설득력이 없는 점, ② 피고인이 검찰에서 피고인 자신과 공소외 3 주식회사를 동일시하는 취지의 진술을 한 점, ③ 피해자가 경찰에서 위 식당의 사업자등록이 공소외 2 명의로 되어 있어서 그 내부 유체동산에 대하여 압류집행이 이루어지지 못하였다고 진술한 점, ④ 영업장에 있는 유체동산의 경우 사업자등록 명의가 점유자를 파악하기 위한 중요한 기준이 되는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 강제집행을 면탈할 목적으로 위 식당에 관한 사업자등록 명의를 자신이 운영하는 공소외 3 주식회사에서 공소외 2로 변경함으로써 위 식당에 있는 유체동산의 소유관계를 불분명하게 한 것으로 충분히 인정할 수 있음을 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심 및 제1심이 인정한 사실과 그 채택 증거들에 의하면, 이 사건 식당은 2001. 11. 1. 개업 당시부터 피고인이 운영하는 공소외 3 주식회사 명의로 사업자등록이 된 사실, 피해자는 2007. 8. 30. 피고인을 상대로 제주지방법원 2007가합2080호로 약정금 등 청구소송을 제기하여 2010. 6. 9. 피고인은 피해자에게 2억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고받았고 위 판결이 2010. 10. 4. 확정된 사실, 피고인은 2010. 4. 30. 위 식당에 관하여 공소외 2 명의로 추가로 사업자등록을 한 후 2010. 6. 30. 위 공소외 3 주식회사 명의의 사업자등록에 관하여 폐업신고를 한 사실을 알 수 있다.
위 1항에서 본 법리와 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 식당에 관한 사업자등록 명의를 공소외 3 주식회사에서 공소외 2로 변경하였다고 하더라도 이들이 제3자의 지위에 있는 이상 피해자가 위 식당에 있는 유체동산이 피고인의 소유임을 입증하여 강제집행에 나아갈 수 있음은 달라진 것이 없다. 한편 피고인이 검찰에서 피고인 자신과 공소외 3 주식회사를 동일시하는 취지의 진술을 하였다고 하여도 피해자가 피고인에 대한 채무명의에 기해 바로 공소외 3 주식회사가 점유하는 동산을 집행할 수 있는 것은 아니므로 피고인의 위와 같은 사업자 명의의 변경이 피해자의 입장에서 볼 때 위 유체동산의 소유관계를 종전보다 더 불분명하게 하는 등의 결과를 초래하였다고 단정할 수 없고, 피해자가 이 사건 식당의 사업자등록이 공소외 2 명의로 되어 있어서 그 내부 유체동산에 대하여 압류집행이 이루어지지 못하였다는 사정만으로 이와 달리 볼 것도 아니다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 강제집행면탈죄의 은닉에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다.
3. 결론
원심판결의 피고인에 대한 유죄 부분 중 강제집행면탈 부분은 파기를 면할 수 없는바, 원심은 위 부분과 제37조 전단의 경합범관계에 있는 나머지 유죄 부분에 대하여 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | 형법 제327조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지법 2012. 11. 29. 선고 2012노3915 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 주민등록법(2014. 1. 21. 법률 제12279호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제37조 제3호 후단은 ‘주민등록 또는 주민등록증에 관하여 거짓의 사실을 신고 또는 신청한 자’를 처벌하도록 정하고 있다.
한편 주민등록법은 시장·군수 또는 구청장의 주민에 대한 등록 또는 그 등록사항의 정정, 말소 또는 거주불명 등록은 원칙적으로 주민등록법에서 정한 신고의무자의 신고에 따라 하도록 규정하면서(제8조, 제10조 내지 제12조), 신고의무자가 규정된 기간 내에 신고하지 아니하는 때 등에는 시장·군수 또는 구청장은 그 사실을 조사할 수 있고, 사실조사와 신고의무자에 대한 최고 또는 공고를 거친 다음 그 최고 또는 공고에 따라 정하여진 기간에 신고의무자의 신고가 없을 경우 위 사실조사나 공부상의 근거 또는 통장·이장의 확인에 따라 직권으로 주민등록을 하거나 등록사항의 정정, 말소 또는 거주불명 등록 등을 하여야 하며, 위 확인 결과 신고의무자의 거주사실이 불분명하다고 인정되면 거주불명 등록을 하여야 한다고 규정하고 있을 뿐(제20조), 달리 주민등록법에서 정한 신고의무자 아닌 제3자에 의한 거주불명 등록 등에 관한 신고·신청절차나 사실조사에 관한 신고·신청절차는 두고 있지 않다.
위 관련 규정들의 내용과 그 입법 취지를 종합하면, 주민등록법에서 정한 신고의무자 아닌 제3자가 타인에 대한 거주불명 등록의 신고·신청을 하거나 거주불명 등록을 위한 사실조사를 신청 또는 의뢰한다 하더라도, 이를 주민등록법에 따른 신고 또는 신청이라고 볼 수는 없으므로, 주민등록법 제37조 제3호 후단이 적용된다고 할 수 없다.
2. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소사실 기재와 같은 ‘거주불명 등록 의뢰신청서’를 작성하여 제출한 행위는 주민등록법에 따른 신고 또는 신청에 해당하지 아니하므로, 거주불명 등록에 관한 신고의무자가 아닌 피고인이 ‘거주불명 등록 의뢰신청서’를 제출함으로써 그 소유의 아파트에 거주하고 있던 공소외 1, 2에 대한 거주불명 등록 내지 이를 위한 사실조사를 해줄 것을 요청하였다 하더라도 피고인을 주민등록법 제37조 제3호에서 정한 ‘주민등록에 관하여 거짓의 사실을 신청한 자’로 볼 수는 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유 중 일부에 다소 부적절한 부분이 있지만, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 주민등록법 제37조 제3호에서 정한 ‘주민등록에 관한 신청’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 주민등록법(2014. 1. 21. 법률 제12279호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제12조, 제20조, 제37조 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 정평 외 4인
【원심판결】
서울고법 2014. 1. 27. 선고 2013노1028 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지
○○○○당 소속 제18대 국회의원인 피고인은 ① 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정(이하 ‘한미 자유무역협정’이라 한다) 비준동의안의 국회 본회의 심리를 막기 위하여 2011. 11. 22. 15:58경 성명불상자로부터 위험한 물건인 CS최루분말 비산형 최루탄(제조모델 SY-44, 이하 ‘이 사건 최루탄’이라 한다) 1개가 든 가방을 전달받은 다음 16:08경 의장석 앞 발언대 뒤에서 안전고리와 안전레버를 제거하여 이 사건 최루탄을 터뜨리고 최루탄 몸체에 남아 있는 최루분말을 국회부의장 공소외인에게 뿌려, 위 공소외인과 국회의원 등을 폭행함과 동시에 국회부의장의 본회의 진행 및 국회의원들의 안건 심의와 관련한 정당한 직무집행을 방해하고, 다수 국회의원들을 본회의장 밖으로 대피하게 하고 본회의 개의를 지연시킴으로써 국회의 심의를 방해할 목적으로 국회회의장에서 소동하였으며, ② 화약류에 관한 소지 허가를 받지 아니하였음에도 일자불상경부터 2011. 11. 22.까지 국회 의원회관 (호실 번호 생략) 의원실과 국회본청 본회의장 등에서 화약류인 이 사건 최루탄 1개를 소지하였고, ③ 2006. 4. 13.부터 2008. 2. 27.까지 선거관리위원회에 신고되지 아니한 ‘○○○○당’ 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 1 생략), ‘○○○○당(△△△△)’ 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 2 생략)를 통하여 총 741회에 걸쳐 ‘당비, 후원당비, 기관지 판매대금’ 명목으로 합계 14,582,332,185원의 정치자금을 수입하였다.
2. 국민참여재판의 대상인지 여부에 관하여
2012. 1. 17. 법률 제11155호로 국민의 형사재판 참여에 관한 법률이 개정되면서 제5조 제1항에서 합의부에서 심판하기로 하는 결정을 거친 사건도 국민참여재판의 대상 사건에 포함되는 것으로 바뀌었으나, 위 법률 부칙에서 위 법률의 시행일인 2012. 7. 1. 후에 최초로 공소를 제기하는 사건부터 이를 적용하도록 명시하고 있으므로 합의부에서 심판하기로 하는 결정을 거친 사건이라도 2012. 7. 1. 이전에 공소 제기된 사건은 국민참여재판의 대상 사건에 포함되지 않는다.
같은 취지에서 원심은, 이 사건은 위 개정법률이 시행되기 전에 공소가 제기되었고, 위 법률 시행일 후에 이 사건 공소사실에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등폭행)죄를 추가하는 내용의 공소장변경허가결정이 이루어졌다는 사정만으로는 이 사건이 위 법률 시행일 후에 최초로 공소가 제기된 사건에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 국민참여재판의 대상 사건이 아니라고 보았는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 국민참여재판의 대상 사건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력처벌법’이라 한다) 제3조 제1항의 위헌 여부에 관하여
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 사항이고 쉽사리 헌법에 위배된다고 단정하여서는 아니 되는바, 폭력처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범한 자에 대하여 1년 이상의 징역에 처하도록 정한 것도 그와 같은 입법형성권의 범위에 속하는 것이고, 그 규정이 과잉금지원칙, 비례원칙, 형벌법규 명확성의 원칙 등과 같은 헌법상 이념에 반한다고 쉽사리 말할 수 없다고 할 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도10340 판결 등 참조).
따라서 위 법률 조항이 위헌이라고 볼 충분한 근거가 있음에도 원심이 피고인의 위헌법률제청신청을 기각한 것은 잘못이라는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 국회법 제166조 제2항 신설에 따른 폭력처벌법 제3조 제1항의 적용 배제 여부에 관하여
법조경합은 1개의 행위가 외관상 여러 개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이지만 실질적으로는 1죄만을 구성하는 경우를 말하고, 실질적으로 1죄인가 또는 여러 죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6503 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 다음과 같은 주장, 즉 국회법이 2013. 8. 13. 법률 제12108호로 개정되면서 신설된 제166조 제2항의 ‘국회회의방해죄’와 폭력처벌법 제3조 제1항 위반죄는 법조경합 중 특별관계에 있고, 피고인의 행위는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 형이 구법보다 경한 때’에 해당하므로 피고인에게는 폭력처벌법 제3조 제1항이 아니라 국회법 제166조 제2항이 적용되어야 한다는 주장에 대하여, ① 국회법 제166조 제2항의 국회회의방해죄는 국회 내에서의 원활한 회의 진행 및 질서 유지라는 고유의 입법 목적과 보호법익에 근거하여 제정된 별개의 범죄유형인 점, ② 피고인 주장과 같이 해석할 경우 오히려 국회 내에서의 폭력행위를 합리적인 이유 없이 일반적인 폭력행위보다 더 가볍게 처벌하게 되는 결과를 초래함으로써 엄중한 형사처벌을 통해 국회에 대한 국민의 신뢰를 제고할 목적으로 마련된 국회회의방해죄 조항의 입법 취지가 무색하게 되는 점 등을 근거로 국회회의방해죄와 폭력처벌법 제3조 제1항 위반죄가 특별관계에 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
국회회의방해죄와 폭력처벌법 제3조 제1항 위반죄의 각 입법 목적, 보호법익 및 법정형 등을 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 양 범죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
5. 이 사건 최루탄과 최루분말이 폭력처벌법 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’인지에 관하여
가. 폭력처벌법 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 물건도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되면 위 조항의 ‘위험한 물건’이라 할 것이고(대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 등 참조), 위 조항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도2074 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 이 사건 최루탄의 신관은 관체를 파괴하여 최루물질을 공중에 비산시키는 역할을 하므로 신관 폭발에 의한 직접 위험은 크지 않으나 기폭관이 파열하면서 생성되는 구리 관체의 파편에 의한 상해 위험성이 존재한다는 국립과학연구소의 감정 회보, ② 이 사건 최루탄의 탄통 소재는 강화플라스틱(FRP, fiber reinforced plastics)으로서 깨어지는 구조가 아니고 찢어지는 재료로 되어 있어 파편으로 인한 사람의 생명과 신체에는 영향이 없으나 근접거리에서는 상당히 위험요소가 있다는 최루탄 제조업체에 대한 사실조회 회신, ③ 피해자들과 이 사건 최루탄 폭발 지점의 물리적 거리가 상당히 근접하였기 때문에 자칫 일부 피해자들의 신체에 파편으로 말미암아 치명적인 피해가 발생할 우려가 있었던 점, ④ 다수 피해자에게 이 사건 최루탄에서 비산된 최루분말로 인한 신체적 고통이 현실적으로 나타난 점 등을 근거로, 이 사건 최루탄과 최루분말은 사회통념에 비추어 상대방이나 제3자로 하여금 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있도록 하기에 충분한 물건으로서 폭력처벌법 제3조 제1항의 위험한 물건에 해당한다고 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 폭력처벌법 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
6. 특수공무집행방해죄의 성립 여부에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 최루탄이 특수공무집행방해죄의 ‘위험한 물건’에 해당한다고 인정한 후 피고인의 다음과 같은 주장, 즉 한미 자유무역협정에 관한 비준동의안의 이 사건 본회의 직권상정 절차, 본회의 소집통보 절차 및 비공개 진행 등은 관련 규정을 위반한 것으로 위법하므로 공소외인 국회부의장의 이 사건 본회의 진행 및 해당 국회의원들의 안건 심의 업무는 정당한 직무집행에 해당하지 않는다는 주장에 대하여, ① 위 비준동의안의 직권상정, 본회의 비공개 결의는 이 사건 범행 후에 본회의가 개의된 후에 이루어진 점, ② 국회사무처가 본회의 비공개 결의가 있을 경우를 대비하여 사전에 국회 방청석에서 기자 등을 밖으로 내보냈다는 사정만으로 곧바로 이 사건 본회의 개의절차가 위법하다고 볼 수는 없는 점, ③ 국회사무처의 이 사건 본회의 소집 통지가 그 실효적인 측면에서 문제가 있다고 볼 여지가 있더라도 일단 본회의를 위하여 참석한 개별 국회의원들의 안건 심의를 위한 직무집행 자체를 부적법한 공무라고 할 수 없는 점, ④ 공무집행방해죄에서 직무집행의 적법성을 요구하는 취지 등에 비추어 볼 때 직무집행이 강제처분이 아닌 경우에 세밀한 부분에 있어 절차상 위법이 있다 하더라도 일단 직무상 권한 있는 자에 의하여 법령이 정한 방식에 따라 이루어졌다면 형법상 보호가치 있는 직무에 해당한다고 보아야 하는 점 등을 근거로, 피고인의 행위는 국회부의장의 본회의 진행 및 해당 국회의원들의 안건 심의 업무를 폭행 등의 방법으로 방해한 경우에 해당하여 형법상 특수공무집행방해죄가 성립한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 특수공무집행방해죄에서의 ‘위험한 물건’이나 직무집행의 적법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
7. 특수국회회의장소동죄의 성립 여부에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 최루탄이 특수국회회의장소동죄의 ‘위험한 물건’에 해당한다고 인정한 후 피고인의 다음과 같은 주장, 즉 국회 본회의장에서 □□□당 국회의원들로 하여금 눈물을 흘리게 할 의도만 있었을 뿐 한미 자유무역협정에 관한 비준동의안 심의를 방해하거나 저지하려는 목적이 없었다는 주장에 대하여, ① 폐쇄된 실내 공간인 국회 본회의장 내에서 최루탄을 터뜨릴 경우 참석 국회의원들이 장외로 나가 맑은 공기를 마셔야 하고 의장석과 발언대 주변에 비산된 최루분말을 제거하여야 하므로 회의 진행이 일정 시간 중단될 것임은 누구나 쉽게 예상할 수 있는 점, ② 피고인은 의장석 앞 발언대에서 이 사건 최루탄을 터뜨렸을 뿐만 아니라 최루탄을 터뜨린 후에도 공소외인 국회부의장이 자리를 뜨지 않자 그를 향해 다량의 최루가루를 뿌림으로써 국회부의장으로 하여금 자리를 벗어나게 한 점 등을 근거로 피고인에게 국회의 심의를 방해할 목적이 있었다고 인정하였다.
원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특수국회회의장소동죄의 ‘위험한 물건’이나 ‘심의 방해 목적’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
8. 총포·도검·화약류등단속법위반죄의 성립 여부에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 최루탄이 준비되고 피고인에게 전달된 경위 등에 비추어 보면 피고인은 국회 의원회관 내 사무실 등에서 화약류인 이 사건 최루탄을 소지해 오다가 이 사건 당일 오후 16:00경 국회 본회의장 입구로 나가 성명불상자를 통해 이 사건 최루탄이 든 가방을 전달받았다고 봄이 상당하고, 이에 의하면 피고인이 이 부분 범행에 관하여 고의를 갖고 공소사실 기재와 같이 이 사건 최루탄을 소지한 것이라고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 총포·도검·화약류등단속법위반죄에서의 ‘화약류 소지’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
9. 정치자금법위반죄의 성립 여부에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 다음과 같은 주장, 즉 ○○○○당 명의의 국민은행 계좌는 ○○○○당의 전신인 ◇◇◇◇◇◇이 1998년에 개설한 씨엠에스(CMS, Cash Management Service) 연결계좌이지 종국적인 수입계좌가 아니고, ○○○○당(△△△△) 명의의 국민은행 계좌 역시 ○○○○당의 기관지와 관련된 수입을 관리하는 계좌로서 ○○○○당 회계와 기관지 회계는 독립채산제로 운영되어 왔다는 등의 이유로 위 계좌들은 회계책임자가 선거관리위원회에 신고해야 할 예금계좌에 해당하지 않고 설령 위 계좌들이 신고 대상이라고 하더라도 피고인은 이에 대한 위법성을 인식하지 못하였다는 주장에 대하여, ① 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부 개정된 것) 제36조 제2항에서 정당의 회계책임자가 정치자금을 수입·지출하는 경우 관할 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서만 하도록 규정한 취지는 정치자금의 조달과 수입·지출과정이 투명하게 드러나도록 하여 음성적 정치자금을 원천적으로 차단함으로써 깨끗한 정치문화를 정착시키려는 데 있는 점을 고려할 때 종국적인 수입계좌만이 선거관리위원회의 신고 대상이라고 할 수는 없는 점, ② 위 ○○○○당 명의의 국민은행 계좌가 씨엠에스 연결 계좌라고는 하나, 씨엠에스 이체 방식뿐만 아니라 씨디(CD) 공동 입금, 타행 입금, 전자금융 등의 다양한 형태로 정치자금이 입금되었고, 위 계좌로부터 인출된 금원이 전부 선거관리위원회에 신고된 계좌로 이체된 것도 아닌 점, ③ 정치자금법 제3조 제1호는 정치자금을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 폭넓게 정의하고 있는바, 이에 따르면 피고인 주장과 같이 위 ○○○○당(△△△△) 명의의 국민은행 계좌를 통하여 주로 기관지 구독료를 수입하였다고 하더라도 위 계좌에 입금된 돈은 위 조항에서 말하는 ‘그 밖에 정치활동을 위하여 정당 등에 제공되는 금전’에 포함된다고 보아야 하는 점, ④ 피고인이 사용한 중앙선거관리위원회의 ‘회계책임자 선임·겸임·변경 신고서’ 양식에는 정치자금 예금계좌로서 수입계좌와 지출계좌를 기재하게 되어 있고 그 하단에 구비서류, 주의사항이 부동문자로 기재되어 있으며, 중앙선거관리위원회는 2005. 10.경 개정된 정치자금법에 따른 회계사무 처리요령, 주요 위법사례 등에 관하여 각 정당별로 회계실무교육을 지원하였고 2006. 12. 12.경 각 정당 회계실무책임자들을 상대로 정치자금 회계실무교육을 하기도 한 점 등을 근거로, 피고인의 위 주장을 배척하고 이 부분 공소사실이 모두 유죄라고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법 제36조 제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
10. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | [1] 구 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항, 부칙(2012. 1. 17.) 제2조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제260조 제1항 / [3] 정치자금법 제3조 제1호, 제36조 제2항, 제47조 제1항 제9호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 조용안
【원심판결】
광주고법 2013. 8. 22. 선고 2012노395 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘정당법’이라고 한다) 제53조, 제22조 제1항에서 규정하는 공무원이나 사립학교 교원이 정당의 당원이 된 죄 및 구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘지방공무원법’이라고 한다) 제82조, 제57조 제1항에서 규정하는 공무원이 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입한 죄는 공무원 등이 정당 등에 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도12867 판결 등 참조).
원심은, 정당법 제53조, 제22조 제1항 제1호 단서는 ‘공무원’이 정당의 당원이 되는 행위를 금지하고 있고, 지방공무원법 제82조, 제57조 제1항은 ‘공무원’이 정당에 가입하는 행위를 금지하고 있는데, 그 규정 형식과 아울러 정당 가입으로 인한 지방공무원법위반죄와 정당법위반죄가 즉시범인 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 정당법 제53조, 제22조 제1항 제1호 단서 위반죄 및 지방공무원법 제82조, 제57조 제1항 위반죄로 처벌하기 위하여는 정당 가입 당시 공무원이라는 신분이 필요하다고 해석되므로, 피고인이 지방공무원이 되기 전에 가입한 당원의 신분을 지방공무원으로 임용된 후에도 유지하였다는 것만으로는 위 정당법 및 지방공무원법의 금지규정을 위반하였다고 볼 수 없다는 이유로 정당 가입으로 인한 지방공무원법위반 및 정당법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 정당 가입으로 인한 지방공무원법위반죄 및 정당법위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대 | [1] 구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제53조, 구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항, 제82조(현행 제82조 제1항, 제2항 참조) / [2] 구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 제1호, 제53조, 구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항, 제82조(현행 제82조 제1항, 제2항 참조), 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 자유 외 3인
【원심판결】
서울고법 2013. 7. 25. 선고 2013노402 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1 및 검사의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인들의 각 상고이유보충서 및 검사의 참고자료 제출 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. 피고인들이 공모하여 공소외 1로부터 3억 원을 수수하여 정치자금법을 위반하였다는 부분에 관하여
(1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이라도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있지만, 이를 위하여는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도626 판결 등 참조).
한편 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우에 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도1681 판결 등 참조).
또한 금품공여자나 피고인의 진술이 각기 일부는 진실을, 일부는 허위나 과장·왜곡·착오를 포함하고 있을 수 있으므로, 형사재판을 담당하는 사실심 법관으로서는 금품공여자와 피고인 사이의 상반되고 모순되는 진술들 가운데 허위·과장·왜곡·착오를 배제한 진실을 찾아내고 그 진실들을 조합하여 사건의 실체를 파악하는 노력을 기울여야 하며, 이러한 노력 없이 금품공여자의 진술 중 일부 진술에 신빙성이 인정된다고 하여 그가 한 공소사실에 부합하는 진술은 모두 신빙하고 이와 배치되는 피고인의 주장은 전적으로 배척한다면, 이는 피고인의 진술에 일부 신빙성이 있는 부분이 있다고 하여 공소사실을 부인하는 피고인의 주장 전부를 신빙할 수 있다고 보는 것과 다를 바 없는 논리의 비약에 지나지 않아서 그에 따른 결론이 건전한 논증에 기초하였다고 수긍하기 어렵다(위 대법원 2010도14487 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도7952 판결 등 참조).
그리고 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).
(2) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 2007년 가을 무렵 같은 당 소속 의원인 피고인 2를 통해 공소외 1로부터 정치자금 명목의 금품제공 제안을 받고 이를 승낙하여, 피고인들이 2007년 10월경 국회의사당 국회부의장실(이하 ‘부의장실’이라 한다)에서 함께 공소외 1을 만나 그로부터 현금 3억 원을 준비하여 왔다는 취지의 말을 듣고 피고인 1은 동석한 피고인 2에게 그 돈을 받으라고 말하였고, 피고인 2는 그 직후 국회의사당 내 주차장에서 공소외 1로부터 현금 3억 원을 교부받았다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여, ① 금품제공자인 ○○○저축은행 회장 공소외 1의 제1심 및 원심법정과 수사기관에서의 진술은 합리성과 객관적 상당성을 갖추고 있고, 대부분의 내용에 관하여 일관되고 구체적이며, 관련자들의 진술이나 통화 내역 등 객관적 자료와도 부합하는 사정 등에 비추어 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다고 판단한 다음, ② 이에 따르면 피고인 1이 피고인 2의 주선으로 부의장실을 찾아온 공소외 1을 만나 공소외 1로부터 정치자금을 제공하겠다는 제의를 받고 이를 수락한 후 돈 3억 원을 받음으로써 정치자금법을 위반하였음이 충분히 인정되며, ③ 또한 피고인 2는 공소외 1이 피고인 1에게 공소외 2 후보를 돕기 위하여 금품을 제공하려고 한다는 사실을 알고 피고인 1과의 만남을 주선하였고, 공소외 1과 함께 부의장실에서 피고인 1을 만나 공소외 1이 제공하는 돈을 받아 공소외 3에게 전달하라는 피고인 1의 말에 따라 공소외 1로부터 자신의 수행비서인 공소외 4를 통하여 돈 3억 원을 받아 피고인 1과 명시적 또는 암묵적인 의사 연락하에 공소외 1로부터 위 3억 원을 수수함으로써, 피고인 1의 정치자금법 위반죄에 대한 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다는 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
(3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1을 유죄로 인정하면서 그 범죄사실에 피고인 2의 공모관계까지 포함시킨 것은 뒤에서 보는 것과 같이 부적절하지만, 위 피고인의 공모가담 부분을 제외하더라도 위와 같이 피고인 1이 공소외 1이 제공하는 정치자금을 공소외 4를 통하여 수수한 범행사실을 인정한 원심의 결론은 수긍할 수 있으므로, 결국 피고인 1을 유죄로 인정한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하고, 금품공여자의 진술에 대한 신빙성 평가 및 추징에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
(4) 그러나 원심판결 중 피고인 2에게도 공모공동정범의 죄책을 인정한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(가) 원심은, ① 공소외 1의 진술 중 피고인 2에 대한 공소사실에 부합하는 다음과 같은 진술, 즉 ‘공소외 2 후보를 금전적으로 지원하고 싶다는 의사를 피고인 2에게 표시하였고, 피고인 2의 주선으로 2007년 10월경 피고인 1에게 3억 원을 제공하고자 부의장실에서 피고인 2와 함께 피고인 1을 만나 피고인 1에게 선거에 도움을 주기 위한 돈을 제공하겠다는 의사표시를 하였더니 피고인 1이 그 자리에서 피고인 2에게 위 자금을 받아 공소외 3에게 가져다주라고 하기에 국회 주차장에서 피고인 2의 수행비서인 공소외 4에게 돈 3억 원을 건네주었다’는 취지의 진술은 그 신빙성이 충분히 인정된다고 판단하면서, ② 공소외 1이 제1심법정이나 원심법정에서 일부 번복하거나 추가한 진술은 모두 피고인 1에게 정치자금을 제공하는 과정에서 피고인 2가 자신으로 인하여 연루되었다고 생각되어 미안한 마음에서 그 가담 정도 및 책임을 경감시켜 주고자 허위진술을 한 것이거나 기억력의 한계에 기인한 것으로서 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 보고, ③ 공소외 1을 피고인 1에게 소개만 시켜주고 곧바로 부의장실에서 나왔기 때문에 공소외 1이 피고인 1에게 불법적인 방법으로 돈을 제공할 것을 알지 못하였다는 피고인 2의 주장에 대하여, 공소외 1이 피고인 2에게 3억 원을 준비해 온 사실을 말하였고, 피고인 1은 피고인 2에게 공소외 1이 제공한 돈을 공소외 3에게 갖다 주라고 말하였으며, 그 후 피고인 2가 금품을 수수하는 현장에 있었던 사실이 인정된다는 등의 이유로 이를 배척하였다.
피고인 2가 불법적인 정치자금 기부에 직접 관여하였음을 인정할 객관적인 물증이 존재하지 않는데다가 위 피고인이 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 피고인 1과 공소외 1의 만남을 주선하였을 뿐 공소외 1이 돈을 제공한 행위에는 전혀 관여하지 않았다고 주장하여 범행을 부인하는 이 사건에서, 공소외 1의 진술은 피고인 2에 대한 공소사실에 부합하는 가장 직접적인 증거이자 사실상 유일한 증거이다.
(나) 우선 공소외 1의 진술 중 피고인 1을 만난 후 부의장실에서 피고인 2와 함께 나왔다거나, 돈 3억 원이 든 상자(A4 크기의 복사용지 상자)들을 공소외 4에게 전달하는 현장에 피고인 2도 있었다는 진술 부분은 아래에서 보는 것처럼 일관성이 없고, 진술 내용 자체의 합리성을 인정하기 어려운 부분이 드러날 뿐 아니라, 진술 상호 간에도 모순되거나 다른 증거와 부합하지 아니하여 그 신빙성을 인정하기 어려운 사정들이 나타나 있다.
1) 공소외 1은 2012. 6. 12.자 검찰 제1회 조사(2012형제59693)에서는, ‘피고인 2와 같이 부의장실을 나와서 주차된 위 피고인의 차량 옆으로 공소외 1의 차량을 이동하여 트렁크에 있던 현금 3억 원이 든 상자 3개를 꺼내 위 피고인의 비서관인 공소외 4와 함께 위 피고인이 탑승한 차량 안에 실어 주었다’고 진술하였다. 이후 피고인 2에 대한 2012. 7. 5.자 제4회 피의자신문과정(2012형제79519)에서 이루어진 대질에서는 ‘집무실에서 나올 때 같이 나왔는지 여부는 정확히 기억나지 않고, 돈을 전달할 때에는 피고인 2가 차량에 타고 있었던 것 같다’고 일부 진술을 변경하였고, 다시 2012. 7. 16.자 검찰 제6회 조사(2012형제79519)에서는 ‘집무실에서 나올 때 피고인 2와 같이 나온 것인지, 돈을 위 피고인의 차량에 실어 주었을 때 차량 안에 위 피고인이 있었는지 기억이 잘 나지 않는다’고 진술을 번복하였으며, 제1심법정에서는 위 진술을 유지하였다. 그러나 공소외 1은 다시 원심법정에서 피고인 2가 자신보다 부의장실을 먼저 나간 것 같고, 위 피고인의 차량에 공소외 4와 함께 돈을 실을 때에 위 피고인은 없었던 것 같다고 증언하였다.
그런데 공소외 1은 당초 검찰 진술에서 위와 같이 피고인 2와 같이 부의장실을 나왔다고 하면서도 그 이후부터 공소외 4에게 돈을 전달할 때는 물론 공소외 4와 헤어지기까지 위 피고인의 행적에 대하여는 아무런 구체적인 진술을 하지 못하였다. 또한 피고인 2를 통하여 돈을 전달할 목적을 가지고 있었다는 공소외 1이 자신과 함께 부의장실을 나온 위 피고인이 돈을 전달한 장소까지 동행하였는지 여부를 기억하지 못한다는 것 자체가 선뜻 수긍하기 어렵고, 더구나 공소외 1은 제1심법정에서 공소외 4와 함께 돈이 든 상자를 위 피고인 차량의 조수석에 실었다고 진술하였는데 위 피고인이 차량에 타고 있었는지조차 기억하지 못한다는 것은 더욱 이해할 수 없을뿐더러, 당시 공소외 1의 차량을 운전한 공소외 5 역시 검찰과 법정에서 공소외 4로 추정되는 사람 이외에 다른 사람을 본 적은 없다는 취지로 진술하고 있어서 위 피고인이 금품을 수수하는 현장에까지 따라가 있었다고는 도저히 보기 어렵다. 또한 피고인 1의 보좌관 또는 비서관인 공소외 6이나 공소외 7이 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 한 진술을 살펴보더라도 피고인 2가 공소외 1과 함께 부의장실을 방문한 당일의 행적에 관한 내용은 발견되지 아니한다.
결국 공소외 1에게 위와 같은 기억이 없고 달리 공소외 1이 부의장실을 떠난 이후부터 피고인 2의 행적을 알 수 있는 아무런 자료가 발견되지 않는 이상 피고인 2는 공소외 1이 부의장실에서 나온 후에는 그와 동행한 사실이 없다고 추론하는 것이 합리적이다.
2) 공소외 1로부터 돈이 든 상자들을 건네받아 이를 공소외 3의 수행비서인 공소외 8에게 가져다주었다고 진술한 공소외 4는, 최초 검찰조사에서부터 원심법정에 이르기까지 피고인 2의 당일 행적에 관하여 일관되게, 위 피고인이 공소외 1과 함께 부의장실에 들어갔다가 혼자서 먼저 나와 공소외 4에게 공소외 1을 모셔다 줄 것을 부탁하고 부의장실을 떠났다고 진술하고 있다. 공소외 4가 비록 피고인 2의 비서관으로 근무한 적은 있으나, 수사기관에서부터 위 피고인에게 불리한 내용까지 아울러 구체적이고 명확하게 밝혀 온 비교적 객관적인 증인이라는 점에서 공소외 1의 진술과 배치된다는 이유만으로 그 진술을 가볍게 배척할 것은 아니다.
3) 또한 원심은 위와 같은 공소외 1의 진술 번복은 피고인 2에 대한 미안한 감정에서 비롯된 것이라고 판단하였으나, 공소외 1은 이미 검찰조사에서 종전의 진술을 위 피고인에게 유리한 취지로 변경하면서도 한편으로 뒤에서 보는 것과 같이 피고인 1이 공소외 1과 함께 있는 가운데 피고인 2에게 공소외 1로부터 돈을 받아 공소외 3에게 갖다 주라고 이야기하는 것을 들었다는 진술은 이를 제1심까지 유지하였고, 나아가 위 피고인에게 별도로 세 차례에 걸쳐 모두 1억 4,000만 원을 공여하였다는 진술은 원심에 이르기까지 그 주된 부분을 그대로 유지하고 있어서 반드시 원심이 지적한 것과 같은 동기에서 최초의 진술을 번복한 것이라고 보기는 어렵다.
4) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인 1은 5선의 국회의원으로서 국회부의장으로 재직하고 있었을 뿐 아니라 경선에서 승리한 이후 당선이 유력시 되던 공소외 2 대통령후보의 친형인 사실, 당시 유세지원단장을 맡았던 공소외 3은 위 피고인이 선거운동조직이나 △△△당 내의 최고실권자로서 선거에 관한 실질적인 의사결정을 하면서 선거 전체를 총괄하는 입장에서 일을 하였고 피고인 2는 선거 전체를 기획하고 전략을 짜는 역할을 하였다고 진술한 사실, 피고인 1이 피고인 2에 비해서 선거자금 관리에 보다 가까운 위치에 있었던 사실을 알 수 있다. 선거운동조직 및 당 내에서의 피고인들의 위상과 역할, 정치적 경력의 차이, 피고인 1과 대통령후보와의 인적 관계 등에 비추어 보면, 대통령후보를 경제적으로 지원할 의사를 내비치며 피고인 1과의 만남을 주선해 달라는 공소외 1의 요청을 받은 피고인 2로서는, 가령 공소외 1로부터 금품제공 의사를 들었다 하더라도 그 수령 여부나 수령 방식까지 결정할 권한은 없었다고 보아야 하고, 금품수수에 직접 관여할 필요 역시 있었다고 보기 어려우므로, 공소외 1을 피고인 1에게 소개하여 주고 도중에 나왔다는 피고인 2의 변소를 납득할 수 있다.
5) 위와 같은 사정들에 의하면, 피고인 2가 공소외 1과 함께 부의장실을 나왔거나 돈을 전달받는 현장에 있었다고 보기는 어렵고, 오히려 공소외 1과 피고인 1의 만남 도중에 먼저 부의장실을 떠났을 개연성이 충분하다.
(다) 다음으로 공소외 1의 진술 중 피고인 1이 피고인 2에게 공소외 1의 돈을 받아 이를 공소외 3에게 갖다 주라고 말하는 것을 들었다는 부분 역시 이를 그대로 받아들이기 어려운 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.
1) 공소외 1은 검찰 제1회 조사에서부터 제1심법정에 이르기까지, 자신이 부의장실에서 나올 무렵 피고인 1이 피고인 2에게 ‘공소외 3 유세위원장에게 갖다 줘라’고 이야기하는 것을 들었다고 일관되게 진술하였고, 원심법정에서도 피고인 1이 ‘공소외 3에게 갖다 주어라’는 취지로 이야기하는 것을 들었다고 진술하였으나, 다만 당시 피고인 2가 함께 있었는지는 기억나지 않는다는 취지로 종전의 진술을 번복하였다.
2) 공소외 1의 진술에 의하면 피고인 1을 소개받기 이전에 피고인 2와는 두 차례 가량 만났을 뿐이고, 피고인 1과는 부의장실을 방문한 당일 처음 만났다는 것인데, 대통령선거를 앞두고 선거운동조직을 실질적으로 총괄하는 지위에 있던 피고인 1이 그날 처음 만난 금품제공자로부터 불법적인 정치자금을 받으면서 금품제공자에게 그 용처와 전달처까지 구체적으로 밝혔다는 것은 그 자체로 쉽사리 이해가 되지 않고, 원심 판시와 같은 사정을 고려하더라도 의구심이 해소되지 않아 위와 같은 공소외 1의 진술에 합리성이나 객관적 상당성을 인정할 수 있는지 상당한 의문이 든다.
3) 이에 대하여 원심은, 공소외 1이 그 자리에서 위와 같은 말을 듣지 않았다면 자신이 제공한 돈이 공소외 3에게 간다는 사실을 알 수 없었을 것이라고 진술한 사정, 공소외 1이 수사과정에서 공소외 3에게 돈을 전달하였다는 공소외 4의 말을 듣기 전에 스스로 위와 같은 진술을 한 사정 등을 들어 공소외 1 진술의 신빙성이 높다고 판단하였다.
그러나 비록 공소외 4의 진술 이전에 공소외 1이 수사기관에서 스스로 위와 같은 진술을 하였다 하더라도, 한편으로 뒤에서 보는 것과 같이 공소외 4는 당시 부의장실에서 대기하던 중 부의장실 부속실 직원으로부터, 공소외 1이 주는 물건을 받아 공소외 3에게 전달하여 달라는 요청을 받았다고 진술하는 한편, 공소외 1과 함께 부의장실을 나오면서 공소외 1에게 ‘주시는 것을 제가 받아서 공소외 3 의원에게 갖다 주라는데요’라는 말을 한 적이 있다고 진술하였다. 공소외 1 역시 제1심법정에서는, 공소외 4 등으로부터 돈이 공소외 3 측에 전달되었다는 말을 들은 적이 있는지 정확한 기억이 나지 않지만, 공소외 4와 함께 부의장실을 나온 것으로 생각되고 명확한 기억은 없으나 공소외 4와 어떤 이야기를 한 것 같다고 증언하였다가, 원심법정에서는, 부의장실을 들어오고 나갈 때 공소외 4의 안내를 받았는데 부의장실이 있는 국회 본관에서 주차장으로 걸어나가면서 공소외 4로부터 공소외 3에게 전달할 것이라는 이야기를 들은 기억이 있을 뿐만 아니라 그 이후 공소외 4가 비서관을 그만두고 광고사업을 할 예정이라면서 자신을 여러 차례 찾아와 이야기를 하는 중에 두세 차례 정도 공소외 3과 관련한 이야기를 들은 적이 있다는 취지로 비교적 구체적으로 증언하였다.
공소외 1과 공소외 4의 위 각 진술 및 부의장실을 방문할 당시 공소외 1의 국회 출입기록이 없는 사정에 비추어 보면, 공소외 1이 부의장실을 들어오거나 나갈 때에 공소외 4의 안내를 받은 사실 자체는 충분히 인정될 것으로 보이고, 또한 기록에 의하면 실제로 공소외 1은 2011년 말 무렵부터 2012년 4월 무렵까지 여러 차례 공소외 4와 통화한 사실을 알 수 있으며, 이에 관하여 공소외 1은 2012. 6. 11.자 최초 검찰조사에서 위 통화내역에 관하여 공소외 4가 광고사업을 위해 자신에게 도움을 청한 것이라고 설명하였는데 이 역시 공소외 1의 원심에서의 진술을 뒷받침하고 있다.
따라서 공소외 1이 부의장실을 나와 공소외 4와 동행하면서, 혹은 그 후 공소외 4와 통화하면서 돈의 전달처를 들었을 개연성을 부정하기 어려울 것으로 보이므로, 공소외 1이 공소외 4의 진술 이전에 수사기관에서 자신이 제공한 돈의 전달처가 공소외 3이라는 취지의 진술을 할 수 있었다는 등의 원심이 드는 사정들만으로 곧바로 피고인 1이 피고인 2에게 돈을 공소외 3 측에 전달하라고 말하는 것을 들었다는 진술 부분에 대한 신빙성이 담보된다고 보기는 어렵다.
4) 오히려 앞서 본 사정들에 더하여, 뒤에서 보는 것처럼 공소외 4가 피고인 1의 비서관인 공소외 7로부터 공소외 3 측에 돈을 전달하여 달라는 부탁을 받은 것으로 볼 수 있다면 피고인 2에게 돈을 전달하라고 말하였다는 피고인 1이 다시 자신의 비서관에게 같은 지시를 한다는 것은 경험칙에 어긋날 것임을 함께 고려하면, 공소외 1이 공소외 3과 관련한 내용을 피고인 1이 아닌 공소외 4로부터 들었을 개연성이 더욱 클 것으로 보이므로, 공소외 1의 이 부분 진술은 왜곡된 기억에 기댄 것이거나 착오에 기한 것일 가능성을 배제할 수 없다. 결국 피고인 2가 피고인 1로부터 그와 같은 지시를 받은 적이 있다는 공소외 1의 진술은 합리적인 의심을 배제할 정도의 신빙성이 있다고 보기 어렵다.
(라) 반면 피고인 1의 비서관인 공소외 7로부터 부탁을 받고 공소외 1의 돈을 건네받아 공소외 3의 수행비서에게 전달하였다는 공소외 4의 진술은 아래와 같은 사정들에 비추어 그 신빙성을 배척하기 어렵다고 보인다.
1) 공소외 4는 2012. 7. 17.자 각 검찰조사에서 공소외 1로부터 받은 상자들을 공소외 3 측에 전달하라고 말한 사람과 관련하여 그가 부의장실의 직원인지 피고인 2인지 명확하게 기억이 나지 않는다는 취지로 진술한 것을 제외하고는, 최초 2012. 7. 5.자 조사 및 2012. 7. 8.자 제3회 조사에서, 피고인 2와 공소외 1이 부의장실에 들어간 다음 공소외 4는 부의장실 부속실에서 대기하다가 먼저 나온 피고인 2로부터 ‘공소외 1 회장이 나갈 때 모셔다 드려라’는 말을 듣고 공소외 1을 기다리던 중 부의장실에서 피고인 1과 함께 나온 공소외 1을 따라가려는데 부속실 직원 누군가가 공소외 4에게 ‘공소외 1을 따라가면 무엇인가 줄 테니 그것을 받아서 공소외 3 의원에게 갖다 줘라’고 말하였다고 진술하는 한편, 제1심법정 및 원심법정에서는 부의장실 부속실에서 공소외 1을 기다리던 중 공소외 1과 함께 나온 피고인 1이 공소외 7 비서관에게 무언가를 이야기하였고, 이에 공소외 7 비서관이 ‘저 분이 주시는 것을 공소외 3 의원 좀 갖다 드려라’고 부탁하였다고 증언함으로써 전달을 부탁한 사람이 공소외 7이라고 구체적으로 지목하여, 위 일부 검찰진술 외에는 공소외 1이 제공한 돈의 전달을 요청한 사람은 피고인 1의 보좌진이라는 취지로 진술하였다.
2) 이에 관하여 공소외 1은, 제1심법정에서 ‘부의장실을 나설 때 피고인 1이 집무실 밖까지 나와 배웅을 하였고, 당시 피고인 1이 부속실 직원 누군가에게 지시를 하였다’는 취지로 진술하였고, 나아가 원심법정에서는 ‘당시 피고인 1로부터 지시를 받은 부속실 직원은 여자 직원으로서 30대 후반의 중간 정도 키에 조금 마른 체격이었고, 그 여자 직원이 공소외 4에게 이야기하는 것을 본 사실이 있다’고 진술하였다.
3) 공소외 1의 위 진술은 돈의 전달을 요청 내지 지시한 사람이 피고인 1의 비서관인 공소외 7이라는 공소외 4의 증언 중 정황사실로 진술한 내용과 일치하고, 특히 원심판결 이유에 의하면 공소외 1이 진술한 여자 직원의 인상착의가 공소외 7과 들어맞는다는 것이다. 그런데 공소외 1은 원심법정에서 그때까지 공소외 7의 인상착의에 관하여 누군가로부터 들은 적이 없다고 진술하였고, 달리 위 진술 당시 구금상태에 있던 공소외 1이 공소외 7의 인상착의나 공소외 4의 구체적인 진술 내용 등에 관하여 미리 알고 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 공소외 1이 부의장실을 방문할 무렵 부의장실 소속 여자 직원은 공소외 7을 포함하여 모두 3명이었던 사정을 함께 고려하면, 공소외 1의 위 진술은 그 신빙성이 상당히 높다고 보아야 한다.
공소외 1의 이러한 진술 내용과 아울러, 공소외 7은 여느 여직원과는 달리 5급의 비서관이자 부의장실의 실질적인 회계책임자였고, 공소외 4는 부의장실 직원들 모두와 잘 아는 사이였으며, 피고인 2와 함께 부의장실 출입이 잦았다는 내용의 공소외 6의 진술, 피고인 1을 1991년부터 2012년 2월까지 보좌하여 부의장실 직원들 중 가장 오랜 기간 위 피고인을 모신 사람이 공소외 7이고, 부의장실 내에서 법적인 회계책임자는 아니나 회계업무를 담당한 것은 사실이라는 내용의 공소외 7의 진술, 공소외 6이 검찰조사 당시 제출한 부의장실의 구조도에는 공소외 7의 책상이 부의장실 집무실 출입문과 부의장실 출구 사이에 위치하여 집무실 출입문에서 가장 가까운 쪽에 자리잡고 있는 사정, 공소외 4는 제1심 및 원심법정에서, 종전에도 선거운동조직 내의 회계담당자로 알려진 공소외 9와 공소외 7 사이의 심부름을 수 차례 한 적이 있다는 취지로 매우 구체적인 정황을 들어 진술하였고, 그 무렵은 대통령선거가 머지않은 시기로서 피고인들 모두 선거운동조직 내에서 주요한 직책을 담당하고 있어서 공소외 4가 피고인 2의 비서관임을 고려하더라도 부의장실 직원의 부탁에 따라 심부름을 하여준다는 것이 특별히 이례적으로 보이지 않는 사정 등에 비추어 보면, 공소외 7로부터 전달을 요청받았다는 공소외 4의 진술은 충분히 믿을 만한 것으로 보인다.
4) 공소외 7이 공소외 4에게 불법자금의 전달을 직접 요청한 것이라면 그러한 사정은 금전수수에 관여하지 않고 공소외 1을 소개만 시켜주었을 뿐이라는 피고인 2의 변소를 뒷받침하고, 사정이 그러하다면 공소외 1로부터 정치자금을 수령하기로 마음먹은 피고인 1이 공소외 1을 배웅하면서 자신의 비서관인 공소외 7에게 정치자금의 전달을 지시하고, 공소외 7이 그 정을 알지 못하는 공소외 4를 통하여 위 지시를 수행하였을 개연성에 관한 합리적인 의심이 해소되지 않는다.
(마) 그 밖에 공소외 1은 검찰부터 제1심법정에 이르기까지, 부의장실에서 만난 피고인 2에게 3억 원을 준비해 왔다는 취지로 말하였다고 진술하였으나, 원심법정에서는 그와 같은 취지의 말을 하였거나 직·간접적으로 돈에 대한 언급을 한 기억이 정확하게 나지 않고 수사기관이나 제1심법정에서의 진술은 여러 가지 정황을 추정하여 진술한 것이라는 취지로 진술을 번복하는 한편, 사전에 구체적인 금액이나 전달방법을 이야기하지 않은 상태여서 피고인 1에게 돈을 전달하지 못할 수도 있을 것이라고 여겼고, 위 피고인에게 경제적 지원의사를 표시하였다가 만일 거절당한다면 그대로 돌아오고 받을 뜻이 보이면 전달하려는 생각에서 일단 돈을 준비한 것으로서, 준비한 돈을 전달할 가능성은 반반으로 생각하였다고 진술하였다.
공소외 1의 진술 자체에 의하더라도, 피고인 1에게 3억 원을 전달할 수 있을지 여부는 피고인 1의 의사에 달린 상황이었다는 것이므로, 피고인 2로서는 과연 자신의 주선에 따라 공소외 1과 피고인 1이 만난 당일 공소외 1이 비정상적인 방법으로, 그것도 국회 내에서 거액의 정치자금을 전달할 것임을 알고 있었다고 단정할 수 있을지 의문이고, 앞서 본 것처럼 공소외 1의 진술 중 피고인 2의 행적에 관한 여러 진술 부분에 신빙성을 인정하기 어려운 이상, 공소외 1이 부의장실에서 만난 피고인 2에게 3억 원을 준비하였다는 취지로 말하였다는 진술 부분 역시 허위이거나 추측 또는 부정확한 기억에 기한 진술일 가능성을 배제하기 어려울 것이다.
(바) 결국 피고인 2와 관련하여 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 1의 일부 진술은 그 신빙성을 인정할 수 없으며, 설령 피고인 2가 공소외 1이 피고인 1에게 선거자금을 제공할 의사가 있음을 짐작하고 있었고 그에 관한 편의를 제공하는 결과가 되었다고 하더라도, 공소외 1과 피고인 1의 만남을 주선하였다거나, 피고인 1의 비서관의 부탁을 받은 피고인 2의 비서관이 비정상적인 돈임을 명확히 알지 못한 상태에서 그 전달 과정에 관여하였다는 사실만으로는, 피고인 2가 피고인 1과 명시적 또는 암묵적인 의사 연락하에 공소외 1로부터 불법적인 정치자금을 수수하는 것에 본질적 기여를 한 것으로까지 평가하기는 어렵다고 봄이 타당하다.
(5) 그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 의문과 다른 가능성을 검토·배제하지 않은 채 공소외 1의 여러 상반된 진술 중 이 부분 공소사실에 부합하는 일부 진술만을 선택적으로 믿어 피고인 2에 대하여 정치자금법 위반죄의 공동정범의 죄책이 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 금품공여자 등의 진술에 대한 신빙성 평가와 공모공동정범의 성립요건 및 범죄사실의 인정에 필요한 증명의 정도에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인 2의 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 피고인 1이 공소외 10 주식회사 등으로부터 고문활동비 명목의 돈을 수수하여 정치자금법을 위반하였다는 부분에 관하여
(1) 정치자금법 제45조 제1항은 그 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 제2호는 ‘기부’를 ‘정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위’로 정의하면서 ‘제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제·경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등’을 기부로 보고 있다. 따라서 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10422 판결, 대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도17886 판결 등 참조).
(2) 원심은 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 1이 2007년 7월경부터 2011년 12월경까지 보좌관 공소외 11을 통해 공소외 10 주식회사 등으로부터 ‘고문활동비’ 명목의 불법 정치자금을 받아온 사실을 인정하고, 피고인 1과 공소외 10 주식회사 측은 위와 같은 사정을 잘 알면서 계속적으로 위 돈을 수수하였다고 보아 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 유죄라고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 피고인 2가 공소외 1로부터 1억 원 및 1,000만 원을 수수하여 정치자금법을 각 위반하였다는 부분에 관하여
(1) 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술을 신뢰할 수 있는지에 관하여 앞서 본 법리에서 제시된 기준에 따라 심사해 본 결과 그중 상당한 진술 부분을 그대로 믿을 수 없는 객관적인 사정 등이 밝혀짐에 따라 그 부분 진술의 신빙성을 배척하는 경우라면, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다는 진술의 신빙성은 전체적으로 상당히 허물어졌다고 보아야 할 것이므로, 비록 나머지 일부 금원제공 진술 부분에 대하여는 이를 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정 등이 직접 밝혀지지 않았다고 하더라도, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술만을 내세워 함부로 나머지 일부 금원수수 사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다고 보아야 한다. 나머지 일부 금원수수 사실을 인정할 수 있으려면, 신빙성을 배척하는 진술 부분과는 달리 이 부분 진술만은 신뢰할 수 있는 근거가 확신할 수 있을 정도로 충분히 제시되거나, 그 진술을 보강할 수 있는 다른 증거들에 의하여 충분히 뒷받침되는 경우 등과 같이 합리적인 의심을 해소할 만한 특별한 사정이 존재하여야 할 것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결, 위 대법원 2013도7952 판결 등 참조).
(2) 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 공소외 1이 제1심법정 및 원심법정과 수사기관에서 한 진술에 신빙성이 있다고 보아 피고인 2가 공소외 1로부터 2008년 3월 중순경부터 4월 초순경 사이에 피고인 2의 지구당 사무실 부근에서 1억 원, 2012. 4. 3.경 같은 지구당 사무실에서 1,000만 원의 불법 정치자금을 수수하였다는 사실을 모두 인정하여 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
(3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
(가) 이 부분 공소사실에 직접 부합하는 유일한 증거는 공소외 1의 진술이다.
그런데 원심은, 이 부분 공소사실을 포함하여 피고인 2가 모두 세 차례에 걸쳐 직접 공소외 1로부터 1억 4,000만 원의 불법 정치자금을 교부받았다는 공소사실 중 2007. 9. 12.경 3,000만 원을 수수하였다는 부분에 관하여는 공소외 1의 진술만으로 그 교부시점이 공소사실 기재 범죄일시에 부합한다고 단정할 수 없다는 이유로 그 신빙성을 배척하여 이 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 취소하고 무죄를 선고하였고, 뒤에서 보는 것과 같이 원심의 위와 같은 판단에 어떠한 위법이 있다고 볼 수도 없다.
따라서 공소외 1이 주장한 기부행위 중 일부 사실에 관한 진술에 신빙성을 인정하기 어렵고 또한 피고인 2가 앞서 본 3억 원의 수수에 관여하였다는 공소외 1의 진술 부분에 대한 신빙성 역시 배척된 이상, 나머지 금품수수 사실에 관한 공소외 1의 진술의 신빙성은 전체적으로 상당히 허물어졌다고 보아야 하고, 앞서 본 법리에 비추어 보면 공소외 1의 진술에 신빙성을 인정하기 위하여는 신빙성을 배척하는 위 진술 부분과는 달리 이 부분 공소사실에 관한 진술만은 신뢰할 수 있는 근거가 확신할 수 있을 정도로 충분히 제시되거나 그 진술을 보강할 수 있는 다른 증거들에 의하여 충분히 뒷받침되는 경우 등과 같이 그 진술이 허위나 과장·왜곡 등을 포함하고 있는지에 관한 합리적인 의심을 해소할 만한 사정이 존재하는지 살펴볼 필요가 있다.
(나) 우선 이 부분 공소사실 중 1억 원 수수 관련 부분의 경우에, 적법하게 채택된 증거들을 비롯하여 기록에 의하여 알 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 아래에서 보는 것과 같이 그에 관한 공소외 1의 진술에 합리적인 의심을 해소할 만한 특별한 사정이 존재한다고 보기 어렵고, 오히려 관련자들의 진술과 부합하지 않거나 합리성 및 객관적 상당성을 쉽게 인정하기 어려운 사정들이 나타나 있다.
1) 공소외 1은 이 부분 공소사실과 관련하여, ‘2008년 총선을 앞두고 피고인 2의 지구당 사무실로 찾아가 피고인에게 “선거 때라서 뭐 좀 가져왔다”고 말하였고, 이에 위 피고인이 공소외 4를 불러 “공소외 1 회장이 가져온 것을 받아라”고 지시하였다. 공소외 4와 함께 지구당 사무실을 나와 기사인 공소외 12로 하여금 차량을 운전하게 하여 공소외 4가 운전하는 은회색 비슷한 카니발 차량을 따르도록 하였다. 지구당 사무실 부근 후미진 골목길에 가서 공소외 4의 차량 바로 옆이나 혹은 몇 미터 앞에 정차한 다음 혼자 차에서 내려 트렁크에서 1억 원이 든 상자를 꺼내 공소외 4에게 건네주었다’고 진술하였다.
2) 그런데 당시 공소외 1의 차량을 운전하였다는 공소외 12는 검찰과 제1심법정에서, 2008년 총선 무렵 공소외 1과 함께 피고인 2의 지구당 사무실에 갔다가, 공소외 1의 지시로 앞차인 카니발 차량을 따라서 후미진 골목까지 가서 정차한 사실이 있다고 하여 공소외 1의 진술과 일부 부합하는 진술을 하였다. 반면에 공소외 12는 공소외 1의 지시로 뒤따른 카니발 차량은 검은색이었다고 일관되게 진술하는 한편, 공소외 1의 차량은 카니발 차량의 앞이나 옆이 아닌 뒤편 20미터 내지 30미터 가량 떨어진 곳에 정차하였고, 돈이 든 상자는 트렁크가 아니라 공소외 1의 옆자리에 놓여 있었으며, 공소외 1이 상자를 옮기는 것은 보지 못하였고, 다만 아무것도 들고 있지 않은 빈손으로 내려 앞차에서 내린 누군가와 만나는 것을 보았다는 취지로 진술하였다.
3) 원심은 공소외 12의 진술을 이 부분 공소사실에 대한 공소외 1 진술의 신빙성을 보강하는 가장 중요한 증거로 평가하면서도 공소외 1의 진술과 차이가 있는 부분은 시간의 경과와 기억의 부정확성에 따른 자연스러운 결과로 보아 공소외 1 진술의 신빙성이 충분히 인정된다고 판단하였다.
원심판단과 같이 비록 공소외 12의 진술 일부가 이 부분 공소사실 중 특유한 부분인 ‘피고인 2의 지구당 사무실에서 카니발 차량을 따라 으슥한 골목으로 가서 공소외 1이 카니발 차량을 타고 온 사람과 만났다’는 공소외 1의 진술 부분과 부합하기는 하나, 정작 공소사실의 핵심이라 할 수 있는 금품수수와 관련하여 공소외 1이 돈이 든 상자를 들고 내리거나 이를 공소외 4의 차량에 싣는 것을 본 적이 없다는 공소외 12의 진술은 공소외 1의 진술과 정면으로 배치되고 있다. 만약 공소외 1의 진술과 같이 공소외 4의 차량 바로 옆이나 앞 불과 수 미터 떨어진 곳에 정차한 차량의 트렁크에서 상자를 꺼내 공소외 4에게 건네주었다면 이를 차량 안에 있던 공소외 12가 보지 못할 수 있을지 강한 의심이 든다.
또한 운전기사인 공소외 12로서는 공소외 1의 지시에 따라 야간에 누군가의 차를 뒤따른 경험이 흔치 않을 것으로 보이고, 실제로 공소외 12는 최초 검찰조사에서 2008년 총선 전후로 공소외 1의 지시에 따라 몇 차례 앞차를 따라간 적이 있다고 진술하였다가 검찰 제2회 조사부터는 줄곧 2008년 총선 무렵 앞차를 따라간 적은 피고인 2의 사무실 부근에서 한 번밖에 없었다고 진술하고 있어서, 그에 따른 기억 역시 비교적 명확할 가능성이 클 것인데, 야간임을 고려하더라도 실제 피고인 2의 차량과 공소외 12가 목격하였다는 차량의 색깔에 상당한 차이가 있을 뿐만 아니라, 나아가 공소외 12는 제1심법정에서 당시 차량 안에 있었던 돈이 든 상자는 열린 상태로서 상자 안에 현금 크기로 개별포장된 것들이 들어 있었다고 하여 상자의 내외부를 구체적으로 묘사하기도 하였음에 비추어 보면, 과연 공소외 1의 진술과 배치되는 공소외 12의 진술 부분을 단순히 시간의 경과나 기억의 부정확성에 따른 것에 불과하다고 쉽게 넘길 수 있을지도 의문이다.
4) 공소외 1로부터 1억 원을 전달받은 상대방으로 지목된 공소외 4는, 수사기관에서부터 제1심법정에 이르기까지 이를 부인하면서 2008년 4월 총선 직전 풍(風)을 맞아 2008. 3. 7.부터 2008. 3. 25.까지 입원해 있었고 퇴원 후에도 피고인 2의 선거사무실에는 낮에만 잠깐 나오는 정도였으며 운전을 하지 못해 평소 알고 지내던 공소외 13으로 하여금 수행비서 역할을 대신하도록 부탁하였다고 진술하였다.
기록에 첨부된 공소외 4에 대한 입퇴원증명서와 진단서에는 공소외 4가 위 기간 동안 안면신경마비로 입원치료를 받은 것으로 기재되어 있어 공소외 4의 위 진술은 객관적인 자료에 부합할 뿐 아니라, 공소외 4의 부탁으로 2008년 2월경부터 4월 중순경 선거가 끝날 때까지 피고인 2의 운전기사와 수행비서로 일하였으며 같은 기간 공소외 4가 위 피고인의 차량을 운전한 적은 없었다는 내용의 제1심증인 공소외 13의 증언 역시 공소외 4의 진술을 뒷받침한다.
공소외 4와 공소외 13의 각 진술이 사실이라면 이로써 공소외 1의 진술은 믿을 수 없는 것이 되고, 특히 공소외 1이 금품을 제공하였다는 시기 중 일부가 공소외 4의 입원기간과 중복되고 있어 공소외 1의 진술을 신뢰할 수 있는 근거가 충분히 제시될 필요가 있을 터인데, 2008년 4월 총선 전 저녁 무렵에 피고인 2의 지구당 사무실에서 공소외 4를 본 적이 있다는 공소외 14의 진술만으로 위 각 진술을 배척하기는 어려워 보이고, 달리 이를 배제할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 따라서 공소외 12의 진술로써 합리적 의심을 해소할 정도로 공소외 1의 진술이 보강된다고 보기 어렵다.
또한 공소외 1의 지인으로서 공소외 1에 대한 수사가 시작되기 전 그를 만나 피고인 1에 대한 금품제공 사실을 확인한 청와대 행정관 공소외 15는 제1심법정에서, 공소외 1로부터 선거 때 피고인 2를 도와주었다는 취지의 말을 들었다고 진술하였으나, 위 진술은 피고인이 아닌 사람의 진술 내용에 대한 전문진술로서 증거능력이 없을뿐더러 추상적이고 막연한 내용에 불과하여 공소외 1의 진술을 보강할 만한 증거로 삼기에는 부족하다.
5) 위와 같은 사정들과 아울러, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고인 2는 이미 공소외 1이 1억 원을 교부하였다는 시기부터 불과 두세 달 전인 2008년 1월 무렵 공소외 1로부터 2,000만 원이 든 선물용 쇼핑백을 받았다가 돈이 든 사실을 알고는 자신에 대한 감시와 견제를 우려하여 공소외 14를 통하여 이를 돌려준 적이 있다는 것이어서, 그와 같이 자신에 대한 감시와 견제를 우려하던 피고인이 불과 두세 달 후에 거액을 수수하였다는 것 역시 선뜻 납득하기 어려운 면을 함께 고려하면, 결국 공소외 1의 진술에 신빙성을 부여하기는 어렵다고 보아야 한다.
(다) 다음으로 이 부분 공소사실 중 1,000만 원 수수 관련 부분에 관하여 본다.
우선 원심이 공소외 1의 이 부분 진술 내용 자체의 합리성과 객관적 상당성, 구체성을 인정할 수 있다고 본 사정들, 즉 공소외 1이 돈을 전달한 장소 및 상황, 피고인과 나눈 대화내용, 돈을 전달한 방식 등에는 피고인 2의 지구당 사무실에 출입하여 집기의 배치 정도만 알고 있으면 구성할 수 있는 수준을 넘어서는 합리성이나 구체성 등이 있다고 보기 어렵다. 또한 원심은 1,000만 원이 수수된 2012년 4월 무렵은 저축은행사태와 관련하여 국민적인 공분이 극심하였던 시기로서 집권 여당 소속의 국회 □□□□□□□□특별위원회 위원장이던 피고인 2가 공소외 1로부터 지원받은 돈을 적법하게 후원금 처리한다는 것은 피고인의 이미지에 나쁜 영향을 줄 수 있고 동일인 연간 기부한도액 등 후원금 처리의 번거로움 등의 사정을 고려하면 공소외 1 진술의 신빙성이 의심된다고 볼 수 없다고 판단하였으나, 오히려 이미 한 차례 공소외 1에게서 받은 돈을 돌려준 적이 있었던 위 피고인이 위와 같은 저축은행사태가 발생한 상황에서 후원금 한도에 여유가 있음에도 굳이 저축은행사태의 당사자인 공소외 1로부터 음성적인 돈을 받았을 가능성은 그다지 크지 않다고 봄이 합리적이다. 따라서 이 부분 공소외 1의 진술에 관한 원심의 신빙성 인정의 전제를 선뜻 수긍하기 어렵다.
그 밖에 2012년 총선 무렵 전화를 걸어온 공소외 1에게 피고인 2가 지구당 사무실에 있다고 알려주고 위 피고인을 잘 만났는지 확인하였다는 공소외 4의 진술과 그에 부합하는 통화기록, 공소외 1이 진술한 당시의 날씨와 일치하는 날씨 검색자료는 모두 공소외 1이 그 주장 일자에 위 피고인의 지구당 사무실을 방문하였을 가능성만을 시사할 뿐 위 피고인의 금품수수 사실을 증명할 직접적인 증거가 될 수는 없고, 2012년 총선 무렵 수천만 원을 봉투에 담아 공소외 1에게 전달하였다는 공소외 16의 진술 역시 독자적 증명력을 인정하기는 어려워 공소외 1의 진술을 신뢰할 만한 충분한 근거가 되지는 못한다. 달리 이미 전체적인 신빙성이 상당히 허물어진 공소외 1의 진술 중 이 부분 진술만은 이를 신뢰할 수 있을 정도로 합리적인 의심을 해소할 특별한 사정을 찾아볼 수도 없다.
(4) 결국 위 피고인이 공소외 1로부터 1억 원 및 1,000만 원을 수수하였다는 공소사실에 부합하는 공소외 1의 진술을 믿기 어려운 이상 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분하게 증명되었다고 보기 어렵다.
그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 피고인이 공소외 1로부터 금품을 수수한 것으로 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 금품공여자의 진술에 대한 신빙성 평가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인 2의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 피고인 1이 공소외 17로부터 3억 원을 수수하여 정치자금법 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 위반하였다는 부분에 관하여
원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 2007년 12월 중순경 ◇◇◇◇은행 회장 공소외 17로부터 3억 원을 수수함으로 인한 정치자금법 위반 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분에 관하여 판시와 같은 사정들에 비추어 ‘제18대 대통령 선거일 전인 2007년 12월 중순경 서울 강남구 소재 ☆☆☆☆ 호텔 스위트룸에서 피고인 1을 만나 위 피고인에게 현금 3억 원을 건네주었다’는 취지의 공소외 17의 진술은 그 신빙성이 인정되지 아니하고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 17의 진술의 신빙성과 관련하여 상고이유에서 들고 있는 사정들을 참작하더라도 과연 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 수 없을 정도로 유죄의 개연성에 관한 고도의 확신을 들게 한다고 보기 어려우므로, 결국 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 진술의 증명력 판단에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 피고인 2가 공소외 1로부터 3,000만 원을 수수하여 정치자금법을 위반하였다는 부분에 관하여
공소사실에 특정된 범죄의 일시와 장소는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통해 그 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족함에도 다른 시기와 장소에서 범행이 이루어졌을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니 된다(위 대법원 2010도14487 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16628 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 2가 2007. 9. 12.경 한정식 식당에서 3,000만 원을 수수함으로 인한 정치자금법 위반 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분에 관하여 그 판시와 같은 사정들에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 위 피고인이 2007. 9. 12.경 공소외 1로부터 3,000만 원을 받았다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 진술의 증명력 판단에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 피고인 2가 1,000만 원을 수수하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 위반하였다는 부분에 관하여
원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 1이 피고인 2에게 선거자금으로 지급한 1,000만 원은 ○○○저축은행을 운영하면서 장차 위 피고인으로부터 직·간접으로 도움을 받을 수 있으리라는 기대를 가지고 제공한 것일 뿐, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 제공되는 금품이라고 인정할 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
앞서 본 것과 같이 공소외 1이 피고인 2에게 위 1,000만 원을 공여하였다는 사실에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려운 이상 이를 전제로 하는 알선수재죄는 성립될 수 없다.
따라서 피고인 2가 1,000만 원을 수수하였음을 전제로 판단한 원심판결 이유는 부적절하나, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 결과적으로 정당하므로, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 알선수재죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | [1] 정치자금법 제2조 제1항, 제3조 제1호, 제2호, 제45조 제1항 / [2] 정치자금법 제2조 제1항, 제3조 제1호, 제2호, 제45조 제1항 / [3] 정치자금법 제2조 제1항, 제3조 제1호, 제2호, 제45조 제1항, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환 외 2인
【원심판결】
부산지법 2013. 10. 18. 선고 2013노1919 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형사소송법 제323조 제1항에 따르면, 유죄판결의 판결이유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하는 것인바, 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 그 중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 형사소송법 제383조 제1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도3505 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 제1심이 무죄를 선고한 식대 관련 요양급여 편취로 인한 사기의 점(이하 ‘이 부분 공소사실’이라 한다)에 관하여 검사의 항소를 받아들여 유죄로 인정한 다음 제1심에서 유죄가 선고된 나머지 죄와 위 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 함을 이유로 제1심판결 전부를 파기한 후 벌금 2,000만 원의 형을 선고하면서, 그 판결이유 중 증거의 요지는 형사소송법 제369조에 의하여 제1심판결의 해당 부분을 그대로 인용하였다. 그러나 원심이 인용한 제1심판결의 증거의 요지에는 제1심에서 유죄로 인정된 조제비 관련 요양급여 편취로 인한 사기의 점 및 의료법위반의 점에 대한 증거만이 기재되어 있을 뿐 이 부분 공소사실에 대한 증거는 기재되어 있지 아니하다.
앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 살펴보면, 그 판결이유에 이 부분 공소사실에 관한 증거의 요지를 전부 누락한 원심판결은 위법하여 그 자체로 파기를 면할 수 없는바, 나아가 환송 후 원심으로서는 아래에서 보는 바와 같은 점을 유의하여 심리할 필요가 있음을 지적하기로 한다.
식대 관련 요양급여 편취로 인한 이 부분 공소사실 중에는 영양사 가산금, 조리사 가산금, 선택식단 가산금 및 직영 가산금에 관한 편취행위가 포함되어 있다. 그런데 국민건강보험법 제41조 제2항에 의해 위임을 받은 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제5조 제2항, 제8조 제2항에 의해 고시된 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수(보건복지부 고시 제2010-38호)’에 따르면, 식사가산 중 ① 영양사 가산금 및 조리사 가산금은 당해 요양기관에 소속된 상근 영양사 또는 조리사의 수에 따라 산정되고, ② 선택식단 가산금은 당해 요양기관 소속 영양사가 1인 이상 상근하는 경우에 있어 입원환자가 선택할 수 있도록 매일 2식 이상에 대하여 2가지 이상의 식단을 제공한 경우에 산정되며, ③ 직영 가산금은 당해 요양기관 소속 영양사가 1인 이상 상근하는 경우에 있어 입원환자식사에 필요한 인력이 당해 요양기관 소속이어야 하며 당해 요양기관에서 직접 운영하는 경우에 산정된다.
따라서 요양기관이 식당을 직영하는 것을 요건으로 하는 식사 가산은 직영 가산금에 한정되고, 나머지 영양사 가산금, 조리사 가산금, 선택식단 가산금은 요양기관 소속으로 상근하는 영양사, 조리사의 존재 및 그 수에 따라 결정(다만 선택식단 가산금의 경우에는 선택식단을 제공하였는지 여부도 요건이다)될 뿐 요양기관이 식당을 직영하는지 여부를 요건으로 하지 아니한다.
그런데 원심은 판결이유에서 그 설시와 같은 이유를 들어 ○○병원의 구내식당 운영방식은 직영 가산금의 지급대상이 되는 직영운영이라고 볼 수 없으므로 피고인이 구내식당을 직영하는 것처럼 신고하여 직영 가산금을 수령한 것은 사기죄에 해당한다고 판단하였을 뿐, 요양기관의 직영이 식사가산 요건이 아닌 영양사 가산금, 조리사 가산금, 선택식단 가산금을 수령한 것과 관련하여서는 그 요양급여비용의 청구 및 수령이 정당한 것인지 및 그와 관련하여 어떠한 피고인의 기망행위가 있었는지 등에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다.
따라서 환송 후 원심으로서는 영양사 가산금, 조리사 가산금, 선택식단 가산금에 대하여 영양사, 조리사가 ○○병원 소속(이때의 ‘소속’이라 함은 형식적으로 근로계약이 체결되었음을 뜻하는 것이 아니라 실질적으로 요양기관에 의해 고용되어 요양기관으로부터 지휘·감독을 받고 있었는지 여부 등에 따라 결정될 것이다)으로서 상근하였는지 여부 등에 관하여 보다 구체적으로 심리함으로써 그에 관하여 피고인의 기망행위가 있었는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 아울러 이러한 심리 과정에서 식자재의 검수, 식단의 작성, 조리절차 및 조리위생의 관리, 영양사 등 식당종사자들에 대한 고용 및 지휘·감독, 식당시설의 관리 등 구내식당의 전체적인 운영과정이 추가로 드러남으로써 ○○병원이 구내식당을 직영하였는지 여부에 대한 판단에도 영향을 미칠 수 있는 여지가 있을 것으로 보인다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고(원심판결 중 식대 관련 요양급여 편취로 인한 사기의 점은 앞서 본 이유로 파기되어야 하고, 위 죄는 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다), 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | 형사소송법 제323조 제1항, 제383조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 8. 19. 선고 2011노201, 1876 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다.
그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 하므로, 이러한 경우에 앞서 본 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ○○○○예술직업학교의 교수인 공소외 1과 공소외 2의 업무는 작업시간과 휴게시간을 구별할 수 없는 단속적 업무에 해당하므로 이들이 위 직업학교와 체결한 포괄임금제에 의한 임금 지급계약(이하 ‘이 사건 포괄임금계약’이라 한다)은 유효하다고 판단한 후, 이 사건 공소사실 중 공소외 1에 대한 부분과 공소외 2에 대한 수당 미지급 부분은 범죄의 증명이 없다고 보아 그 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.
그런데 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 위 직업학교의 교직원 복무규정에는 교강사를 포함한 교직원은 정해진 시간까지 출근하여 소정의 출근표시를 필한 후 직무에 임해야 하고, 교강사는 학교발전을 위한 필요에 따라 행정업무 분야에 임해야 한다고 규정되어 있는 사실, 공소외 1, 2도 지문인식기나 출퇴근 카드를 통해 출퇴근 상황을 기록하였고 결근을 하면 급여에서 일정액을 공제당하기도 한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 위 직업학교의 교수인 공소외 1, 2의 업무가 근로시간의 산정이 어려운 단속적 업무에 해당한다고 보기 어려우므로, 원심이 이들의 업무를 단속적 업무라고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.
그러나 위 증거들에 의하더라도 이 사건 포괄임금계약이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제나 그 밖에 임금에 관한 강행법규를 위반한 것으로 보이지는 아니하고, 달리 이 사건 포괄임금계약에 근로자에게 불이익하여 무효라고 할 수 있는 부분이 있다고 볼 만한 증거도 없으므로, 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 포괄임금제에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | [1] 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 / [2] 근로기준법 제15조, 제36조, 제109조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 강봉훈 외 1인
【원심판결】
제주지법 2011. 2. 10. 선고 2010노640 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 피고인이 인조잔디 제품 납품업체들에게 제주도 내 국공립학교의 교장 등 교직원들과 친분이 있으니 위 납품업체들이 납품하는 인조잔디 제품의 판매영업을 하게 해달라고 제의한 다음 교장 등에게 청탁하여 위 납품업체들로 하여금 위 학교에 인조잔디 제품 등을 납품하게 해 준 후 그 대가로 금품을 교부받아 교장 등 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인은 인조잔디 제품 납품업체들의 상법상 중개대리상으로서 영업활동을 하고 그에 따른 보수를 받은 것이어서 자신의 사무를 수행한 것이므로 알선수재죄가 성립하지 아니한다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 공무원 신분을 가지지 않은 자도 학연이나 지연 또는 개인의 영향력 등을 이용하여 공무원의 직무에 영향력을 미칠 수 있으므로 이러한 자가 공무원의 직무와 관련하여 알선자 내지는 중개자로서 알선을 명목으로 금품 등을 수수하는 등의 행위를 하게 되면, 공무원의 직무 집행의 공정성은 의심받게 될 것이므로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제3조에서는 공무원의 직무에 속한 사항에 관해 알선을 명목으로 금품 등을 수수하면 형사처벌을 하고 있다.
여기서 ‘알선’이란 그 형식을 불문하고 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위는 ‘알선’에 해당하고, 그 알선행위가 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함된다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10496 판결 등 참조).
나. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인은 제주시 교육청 지방공무원 인사위원회 위원, 제주특별자치도 학교운영위원장 협의회 부회장 겸 제주시 학교운영위원장 협의회 대변인으로 재직하던 자로서, 각급 학교 실내건축 공사를 전문으로 하는 공사업체인 ‘○○’를 운영하는 사람이다.
(2) 피고인은 2006. 1.경 울산 남구 선암동에 있는 인조잔디 제품 납품업체인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 사무실에서 위 회사의 실질적인 운영자인 공소외 2에게 “내 고향이 제주도이고, 예전부터 제주도 내 학교 체육관 공사를 많이 하여 각급 학교의 학교장, 교육청 시설팀 공무원, 학교운영위원장 등 교육 관련 인사들을 많이 알고 있다. 제주지역 국회의원의 비서관도 했었고 공소외 3 전 교육감과도 친분이 있으니 내가 알고 있는 학교장 등에게 부탁하면 쉽게 인조잔디 제품의 납품업체로 선정될 수 있다. 제품 납품가액의 일정비율을 영업활동비로 주면 학교장 등에게 부탁해서 인조잔디 제품 등을 납품할 수 있게 해 주겠다.”는 취지로 제안하였다.
피고인과 공소외 2는 그 무렵 구두로 피고인이 제주도 내 각급 학교의 학교장 및 제품선정위원들에게 공소외 1 회사의 제품을 홍보하여 그 제품이 위 각급 학교에 납품이 되어 공소외 1 회사가 대금을 지급받게 되면 공소외 1 회사로부터 영업의 대가로 그 납품가액의 일정 부분을 지급받기로 하는 내용의 계약을 체결하였다.
그 후 피고인은 제주 소재 국공립학교 교장 등에게 청탁하여 공소외 1 회사로 하여금 위 학교에 인조잔디 제품 등을 납품하게 해 준 다음 그 대가로 공소외 2로부터 합계 63,799,022원을 교부받았다.
(3) 피고인은 2007. 7.경 군포시 금정동에 있는 인조잔디 제품 납품업체인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다) 사무실에서 위 회사의 실질적인 운영자인 공소외 5에게 위 (2)항과 같은 내용으로 제안하였다.
피고인과 공소외 5는 2007. 7. 10. 피고인이 제주도 내 각급 학교의 학교장 및 제품선정위원 등에게 위 공소외 4 회사의 제품을 홍보하여 그 제품이 위 각급 학교에 납품이 되어 공소외 4 회사가 대금을 지급받게 되면 공소외 4 회사로부터 영업의 대가로 그 납품가액의 일정 부분을 지급받기로 하는 내용의 영업위탁계약을 체결하였다.
그 후 피고인은 제주 소재 국공립학교 교장 등에게 청탁하여 공소외 4 회사로 하여금 위 학교에 인조잔디 제품 등을 납품하게 해 준 다음 그 대가로 원심 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 합계 165,797,000원을 교부받았다.
다. 위 인정 사실에 기록상 인정되는 다음의 사정들 즉, 피고인이 공소외 1 회사의 공소외 2나 공소외 4 회사의 공소외 5에게 제주도 교육공무원 등에 대한 친분관계 및 인맥 등을 내세워 인조잔디 제품을 학교에 납품할 수 있도록 해주겠다고 제의하였고, 공소외 2와 공소외 5도 피고인의 이러한 공무원에 대한 영향력을 신뢰하여 위 제안을 수락한 점, 실제 피고인으로부터 압수한 개인수첩에는 공개가 금지되어 있는 각급 학교의 ‘제품선정위원회 위원 명단 및 연락처’ 등이 기재되어 있는데, 피고인 본인과의 친분관계 및 우호관계의 구별에 따라 차등적으로 표시해 둔 점에서 알 수 있듯이 피고인의 주요 업무는 학교장 등을 비롯한 제품선정위원들에 대한 로비활동으로 보이는 점, 피고인이 인조잔디 제품에 대하여 전문적인 지식을 가지고 있는 것으로 보이지 않고, 각급 학교의 제품선정위원회에서 행해지는 제품설명도 피고인이 아니라 제품 납품업체들인 공소외 1 회사와 공소외 4 회사 본사 직원이 직접 한 점, 피고인은 인조잔디 제품 납품업체들과 사이에 대리점 개설비 및 가맹비 명목의 돈을 수수한 바 없고, 그 제품이 각급 학교에 납품이 결정된 이후에 위 납품업체들로부터 수수료 명목의 돈을 지급받은 점 등 피고인과 인조잔디 제품 납품업체들 사이의 계약 체결 경위, 제주 지역 국공립학교에 인조잔디를 납품하는 과정에서 피고인이 한 역할 등을 더하여 보면, 피고인이 비록 인조잔디 제품 납품업체들과 영업위탁계약 또는 중개대리점계약을 체결하고 그에 따른 수수료를 받은 중개대리상의 외형을 가지고 있다고 하더라도 그 실질은 학교장 등 공무원과의 친분관계 및 인맥을 통해 그들에게 청탁하여 위 인조잔디 제품 납품업체들이 학교의 납품업체로 선정되게 해 주는 대가로 금품을 수수한 것에 다름 아니다.
그렇다면 이 사건 공소사실에 기재된 피고인의 행위는 특가법 제3조의 알선수재죄에 해당한다고 할 것이다.
라. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 특가법 제3조의 알선수재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | [1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조, 상법 제87조, 제92조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 변동열
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 4. 19. 선고 2013노444 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제19조 제1항은 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’를 금지하고 있는데, 그 합의에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함된다. 여기에서 합의는 둘 이상의 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로 단지 위 규정 각 호에 열거된 행위가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없지만, 사업자간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우에는 합의가 있었다고 인정할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결 등 참조).
따라서 과점시장에서 시장점유율이 높은 업체가 독자적인 판단에 따라 가격을 먼저 결정한 뒤에, 그 밖의 경쟁사업자들이 그 가격을 추종하고 있고, 그와 같은 가격결정 관행이 상당한 기간 누적되어 사업자들이 이러한 사정을 모두 인식하고 있는 경우에, 가격 결정과 관련된 의사 연락이 증명되거나, 추가적인 여러 사정들에 비추어 그 의사 연락을 추인할 수 있다면 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의가 있다고 인정할 수 있다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 담합기간 내 LPG 판매가격의 강한 외형상 일치, 특히 동일한 판매가격 차이가 일정기간 지속되는 점, ② 피고인과 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 하고, 피고인과 공소외 1 회사를 함께 ‘수입 2사’라고 한다) 담당직원 사이에 담합기간 내내 판매가격의 근간이 되는 기준가격에 대한 정보교환이 이루어진 점, ③ 국내 LPG 시장은 피고인 등 6개사(수입 2사를 제외한 4개 회사를 ‘정유 4사’라고 한다)의 점유율이 100%인 과점시장이고, 수요의 가격비탄력성, 진입 장벽의 존재, LPG 제품의 동질성 등의 특성을 가져 그 자체로 가격담합이 용이한 구조적 특성이 있는 점, ④ 2001. 1. 1.부터 LPG 가격 자유화가 시행되었는데도 수입 2사는 정부의 가격관리제하에서 사용하던 원가연동제 공식과 지수 등을 공통적으로 사용하여 판매가격을 거의 동일하게 결정하였고, 정유 4사도 수입 2사로부터 판매가격을 통보받아 이를 바탕으로 그와 동일 또는 유사한 수준으로 가격을 결정하여 왔는데, 이러한 관행은 이 사건 공동행위가 시작된 2003. 1. 1.까지 그대로 유지되고 있었고, 2003. 1. 1. 이후 수입 2사는 매월 말경 판매가격을 결정한 후 곧바로 충전소 등과 정유 4사에 모사전송의 방법으로 그 가격을 통보하고, 정유 4사는 통보받은 금액을 토대로 다음 달 1일부터 적용될 자신들의 판매가격을 결정하였는데, 수입 2사가 정유 4사에게 충전소 판매용으로 공급한 LPG의 가격을 사실상 수입 2사의 충전소 판매가격과 동일하게 한 것은 정유 4사가 수입 2사의 LPG 판매가격에 추종하도록 하기 위한 것으로 보이는 점, ⑤ 공소외 1 회사와 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다) 임직원들의 진술, 피고인이 작성한 문서들의 ‘거래처 침탈을 통한 판매증대 지양’, ‘LPG 시장에서 시장점유율경쟁 지양’, ‘가격경쟁/물량경쟁 자제’, ‘저성장 추세 속 과점이익 향유’ 등과 같은 문구, 수입 2사와 정유 4사는 지속적인 모임을 통하여 LPG 시장 안정화를 위한 경쟁자제, 판매가격 유지, 수급관리 등에 관하여 공감대를 형성·유지하였고, 현안이 발생할 때마다 연락을 취하여 의견을 교환하고 이를 토대로 서로의 입장을 정한 점, ⑥ 이 사건 공동행위는 LPG 판매시장에서 63.6～69.9%의 시장점유율을 가진 경쟁사업자들인 피고인, 공소외 1 회사, 공소외 2 회사가 공동으로 동일 또는 유사한 수준으로 가격을 결정하는 행위이므로 경쟁제한성을 인정할 수 있고, 가격에 관한 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 할 것인데, 그 부당성을 부인할 만한 특별한 사정을 찾을 수 없는 점 등을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 피고인과 공소외 1 회사 사이에는 LPG 판매가격을 동일 또는 유사한 수준으로 결정하기로 하는 묵시적 합의 혹은 암묵적 양해가 있었고, 이를 통해 순차적으로 공소외 3 주식회사 또는 공소외 2 회사(공소외 2 회사는 2007. 7.경 공소외 3 주식회사에서 분할된 회사이다)와도 LPG 판매가격을 동일하게 결정하기로 하는 묵시적·관행적 합의가 존재하였다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부당한 공동행위의 합의에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항, 제66조 제1항 제9호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 마천루 외 3인
【원심판결】
서울고법 2013. 12. 27. 선고 2013노640 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 한다)의 골프장 사업과 관련한 대출에 관하여
가. 배임행위에 해당하지 아니하고, 고의도 인정할 수 없다는 주장에 대하여
업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다. 따라서 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 아니 된다. 그러나 한편, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조).
원심은, 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다)의 대표이사인 피고인이 2008. 5. 28.부터 2011. 6. 30.까지 실질차주인 공소외 1 회사에 공소외 3 주식회사(이하 ’공소외 3 회사‘라고만 한다) 등 25개 차명차주 명의로 57회에 걸쳐 합계 3,800억 393만 원을 대출해 주고 2011. 6. 30. 기준으로 1,689억 5,393만 원을 회수하지 못한 사실, 위 대출은 사실은 공소외 1 회사로 하여금 상호저축은행법 등의 각종 제재 및 처벌규정을 회피하여 ‘○○○○CC' 골프장(이하 ’이 사건 골프장‘이라 한다) 인수자금 등으로 사용하게 할 용도로 실행된 사실, 피고인은 실질차주인 공소외 1 회사 및 차명차주들의 재산상태 및 회수가능성을 제대로 검토하지 아니하고 무담보 신용대출 방식 또는 충분한 담보를 제공받지 아니한 채 일방적 지시로 대출을 실행한 사실 등을 인정한 다음, 부실대출 관련 행위자가 대출의 적정성, 여신의 건전성 등을 확보하기 위한 상호저축은행법 등 각종 법령의 규제나 제한, 저축은행 내부의 업무처리 규정·지침을 위반하였는지 여부는 배임의 범의와 관련하여 고려하여야 할 중요한 간접사실에 해당하는 점, 위와 같은 피고인의 행위는 공소외 2 회사의 설립 목적에 근본적으로 반하는 것이자 특별한 사정이 없는 한 대표이사로서의 임무에 위배되는 행위인 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인의 배임행위 및 배임의 고의를 인정하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임행위 및 배임죄의 고의 인정 여부에 관한 법리를 오해하거나 그에 대한 판단을 유탈하는 등의 위법이 없다.
나. 손해발생의 위험이 없었다는 주장에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 1 회사 및 차명차주들에 대한 대출로 인하여 공소외 2 회사에 판시 금액과 같은 손해가 발생하였다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에 있어서 손해에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
다. 대주주 신용공여 및 개별차주에 대한 한도 초과 신용공여로 인한 상호저축은행법 위반죄가 성립하지 아니한다는 주장에 대하여
현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기 연장에 불과하므로 상호저축은행법에서 금지·처벌의 대상으로 삼고 있는 ‘개별차주에 대한 한도를 초과하는 신용공여’에 해당하지 아니한다. 그러나 이와 달리 대출로 인하여 실제로 자금의 이동이 있었던 경우에는 그러하지 아니하고(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2087 판결 등 참조), 이러한 법리는 ‘대주주 신용공여’의 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다.
그리고 상호저축은행법 제37조 제1항은 대주주 등 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 신용공여를 금지하고 있고, 상호저축은행법 제2조 제6호는 ‘신용공여’를 “급부, 대출, 지급보증, 자금지원적 성격의 유가증권의 매입, 그 밖에 금융거래상의 신용위험이 따르는 상호저축은행의 직접적·간접적 거래로서 대통령령이 정하는 것을 말한다. 이 경우 누구의 명의로 하든지 본인의 계산으로 하는 신용공여는 그 본인의 신용공여로 본다.”고 규정하고 있으므로, 대주주 등에 대한 신용공여에 해당하는지는 대출명의인이 아니라 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도12582 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 2008. 5. 28.부터 2011. 6. 30.까지 자신이 실제 운영하는 공소외 1 회사에 공소외 3 회사 등 25개 차명차주 명의로 57회에 걸쳐 그 판시와 같은 금액의 대출을 함으로써 대주주에게 신용공여를 하고, 위 57회의 대출 중 2008. 9. 25.부터 2011. 6. 30.까지 공소외 4 주식회사 등에 대하여 54회에 걸쳐 개별차주에 대한 한도액을 초과하여 대출함으로써 상호저축은행법의 관련 규정을 위반하였다고 인정하였다.
원심판결 이유를 위와 같은 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상호저축은행법 위반죄에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
라. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(배임)죄의 이득액에 관한 주장에 대하여
부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위와 같은 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 행위로 인하여 발생한 손해액 및 이득액을 산정하고 이를 토대로 피고인에 대하여 그 판시와 같은 금액의 특경법 위반(배임)죄가 성립한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에 있어서 손해액 내지 이득액 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
마. 배임죄의 포괄일죄가 아니라는 주장에 대하여
수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위와 같은 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 2008. 5. 28.부터 2011. 6. 30.까지 피고인이 운영하는 공소외 1 회사에 공소외 3 회사 등 25개 차명차주 명의로 그 판시와 같은 금액을 대출한 것이 업무상배임죄의 포괄일죄에 해당한다고 보아 특경법 제3조 제1항 제1호를 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 골프장 내 연수원 부지 매입 관련 배임죄에 관하여
원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인의 지시를 받은 공소외 2 회사 전무이사 공소외 5가 경영지원팀장 공소외 6에게 이 사건 골프장의 타운하우스 예정 부지 중 251,020㎡에 관한 매매계약 체결 및 매입 업무를 지시하면서 검토는 추후에 하고 반드시 계약을 체결하여 51억 원을 빨리 처리해야 한다고 지시하였고, 피고인은 이를 확인하는 공소외 6에게 ‘급하니 빨리 처리하라.’고 지시하여, 매매 대상 부지의 적합성이나 가치에 관한 검토 없이 계약 관련 서류가 작성된 사실, 매매계약의 매도인으로 되어 있는 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라고만 한다)는 등기부상 소유자가 아니었고 위 부지에 관하여는 수탁자를 한국자산신탁 주식회사로 하는 신탁등기가 마쳐져 있어, 공소외 6은 위 부지는 매매계약을 체결하기에 부적합한 부동산이라고 피고인과 공소외 5에게 수차례 보고하였으나 피고인은 반드시 계약을 처리해야 한다고 강력히 지시한 사실, 그에 따라 2008. 6. 13. 위 부지에 관하여 매매대금을 160억 원으로 하는 매매계약이 체결되었고, 피고인은 공소외 2 회사로 하여금 2008. 6. 26. 공소외 7 회사에게 계약금 및 중도금 명목으로 51억 원을 지급하게 하고, 2008. 10. 31.부터 2009. 2. 27.까지 공소외 1 회사에 3회에 걸쳐 중도금 명목으로 합계 79억 원을 지급하게 한 사실, 피고인은 위 부지의 소유권 취득 또는 매매대금 반환을 위한 실질적인 조치를 취하지 아니하였고, 그 소유권 이전이 계속 지연되고 있는 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고인이 그 부지의 매매계약 체결의 타당성이나 매매대금의 적정성에 관하여 진지한 검토 과정을 생략한 채 공소외 2 회사의 직원들에 대한 일방적인 지시에 의하여 매매계약을 체결하도록 한 점, 소유권이전등기절차 이행이 지연되는 상황에서 매수인이 목적 부동산에 관하여 소유권이전청구권 가처분 등기도 하지 않은 채 전체 매매대금 160억 원 중 130억 원에 이르는 금액을 매도인에게 먼저 지급한다는 것은 상당히 이례적인 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 공소외 7 회사와 공소외 1 회사에 130억 원을 지급한 것은 공소외 2 회사에 대한 임무에 위배되는 행위에 해당하고, 이로 인하여 공소외 7 회사 및 공소외 1 회사에 선지급한 매매대금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 2 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 볼 것이며, 배임의 고의도 부정할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄의 성립 및 배임죄의 고의 인정 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 공소외 2 회사 서초지점 건물임대차 관련 배임죄에 관하여
원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인이 동생인 공소외 8에게 명의신탁한 상태에서 실제로 소유·관리하여 온 서울 서초구 (주소 생략) ‘△△빌딩’에 관하여, 공소외 2 회사로 하여금 공소외 8과 사이에 임대차계약을 체결하도록 함에 있어 임대차계약 내용의 적정성 여부 등에 관하여 공소외 2 회사 내 실무자 차원에서의 검토조차 생략한 채 임대차보증금을 125억 원으로 정하는 등 계약조건을 스스로 결정하여 그 지시에 따라 임대차계약이 체결되도록 한 사실, 그 후 2008. 5. 13. 종전 임대차 계약기간이 2년 5개월 가량 남아 있는 상태에서 실무자급의 사전 타당성 조사 및 검토 과정이 생략된 채 피고인이 미리 결정을 한 상태에서 지시하여 임대차보증금을 100억 원 증액하는 계약을 체결하도록 한 사실, 당시 공소외 2 회사 이사회에서는 종전 임대차보증금의 반환을 확보하기 위한 아무런 조치가 없었음에도 다시 보증금을 증액하게 되었으므로 그 임대차보증금 반환채권 보전을 위하여 위 빌딩 건물 및 부지에 근저당권을 설정하여야 한다는 결의를 하였고, 공소외 6 등이 그와 같은 내용을 피고인에게 보고하였으나 피고인은 임대차보증금 반환채권을 확보하기 위한 조치를 취하지 아니한 사실, 위 빌딩 건물 전체와 그 부지 중 공소외 8 명의의 지분에 관하여, 최초 임대차계약 체결 이후인 2005. 9. 16. 근저당권자 국민은행, 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권, 임대차보증금 증액 이후인 2011. 7. 4. 근저당권자 솔로몬저축은행, 채권최고액 455억 원의 근저당권, 2011. 9. 28. 근저당권자 하나캐피탈 주식회사(이하 ‘하나캐피탈’이라고만 한다), 채권최고액 188억 5,000만 원의 근저당권이 각 설정된 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인은 위와 같은 행위로써 공소외 2 회사가 임대차보증금 합계 225억 원을 반환받을 수 없는 위험에 처하게 한 것으로 인정할 수 있고, 위 빌딩이 실질적으로 피고인 소유의 부동산이었으며 그러한 지위의 피고인이 공소외 2 회사에게 임대차보증금 반환채무를 임의로 이행하려 하였다는 사정만으로는 임대차보증금 반환에 위험이 발생하지 않았다고 보기 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄의 고의 인정 여부 및 배임죄에 있어 손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4. 밀항단속법 위반죄에 관하여
원심은, 당시 피고인이 승선하였던 ‘□□호’는 연안어선으로 연근해를 벗어날 수 없었을 뿐 아니라 해양경찰이 임대한 선박으로서 시동을 걸기 위한 열쇠나 중국으로 갈 본선도 마련되어 있지 않았기 때문에 대한민국 외의 지역으로 밀항하는 것 자체가 불가능하였으므로 형법 제27조에서 말하는 ‘실행수단의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우’에 해당한다는 피고인의 주장에 대하여, 적법하게 채택된 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 미리 밀항 시도를 포착하고 대기하던 해양경찰청 소속 경찰관들에 의하여 체포됨으로써 결과적으로 밀항이 미수에 그쳤다고 하더라도, 피고인이 선택한 실행수단으로 밀항이라는 결과 발생이 불가능한 것으로 볼 수 없다는 이유를 들어 피고인의 위 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제27조의 불능범 또는 불능미수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
5. 공소외 2 회사, 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라고만 한다), 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고만 한다) 소유의 미술품 횡령에 관하여
가. 불법영득의사를 인정할 수 없다는 주장에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 공소외 2 회사, 공소외 9 회사, 공소외 10 회사 소유의 미술품을 개인 채무의 담보로 제공한 것은 그 판시와 같은 금액의 횡령죄가 성립한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 공소외 9 회사 소유 미술품 횡령의 이득액 산정이 위법하다는 주장에 대하여
원심은 피고인이 보관 중이던 공소외 9 회사 소유의 미술품 3점을 하나캐피탈에 자신의 채무에 대한 담보로 제공한 행위가 횡령죄에 해당한다고 전제한 후, 피고인은 공소외 8 등 다른 연대보증인들과 함께 공소외 2 회사의 하나캐피탈에 대한 투자금 145억 원 및 이자에 대한 반환채무를 연대보증하면서, 공소외 9 회사 소유의 위 미술품 3점과 더불어 다른 미술품 2점, 공소외 2 회사 주식을 함께 담보로 제공하였고, 다른 연대보증인들은 그 소유의 빌딩, 부지, 공소외 2 회사 주식 등을 함께 담보로 제공하였는데, 타인 소유의 물건을 자기 채무의 담보로 제공하여 횡령죄가 성립하는 경우 이득액은 해당 물건의 가액 범위 내에서 피담보채권액으로 보아야 하므로, 피고인이 공소외 9 회사 소유 미술품을 횡령하여 얻은 이득액은 피담보채권액인 145억 원 범위 내에서 위 미술품 3점의 가액인 21억 2,310만 원이라고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
상고이유가 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
6. 하나캐피탈의 담보 미술품 판매대금 횡령에 관하여
업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도6457 판결 등 참조).
원심은, 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라고만 한다)의 대표이사 공소외 12가 공소외 2 회사의 하나캐피탈에 대한 채무의 담보로 제공된 공소외 13의 그림 ‘▽▽의 사람들’을 판매하게 된 것은 피고인, 공소외 11 회사, 공소외 12, 하나캐피탈 사이에 위 미술품을 처분하여 그 판매대금을 하나캐피탈이 지정하는 계좌로 입금함으로써 하나캐피탈의 투자원리금 채권 회수에 충당하기로 합의함에 따른 것인데, 피고인은 공소외 12로부터 직접 판매대금인 7억 원 상당의 자기앞수표를 수령하여 그 중 5억 원은 개인채무 변제에 사용하고 나머지 2억 원은 하나캐피탈에 반환하지 않은 채 피고인이 구속되기 전까지 그대로 가지고 있었다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 피고인에 대하여 7억 원 전부에 관한 불법영득의사를 인정할 수 있다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 위와 같은 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
7. 공소외 2 회사의 담보 미술품 임의 해지에 관하여
원심은, 금융기관이 자체적으로 대출과 관련한 담보취득의 정도 및 유효담보가에 관한 산정방식 등의 기준을 정립한 규정을 가지고 있다거나 확립된 관행이 있는 경우, 이는 그 정도의 기준을 충족하여야만 채권 회수에 문제가 없으리라는 경험적 판단에 근거한 것인 점, 기존 대출의 담보를 임의로 해지하여 다른 대출을 위하여 사용한 것은 기존 대출의 부실을 발생시키고 자본충실의 원칙에도 반하는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 기존 대출에 대한 담보를 임의로 해지함으로써 공소외 2 회사로 하여금 ‘담보취득 및 감정평가 지침’에 따른 충분한 담보를 갖추지 못하게 한 행위는 업무상배임죄가 성립한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에 있어 고의 및 불법이득의사에 대한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
8. 나머지 배임 대출에 관하여
원심은, 판시 각 대출은 적정한 담보가 제공되지 아니하거나 채권회수를 위한 합리적 조치를 취함이 없이 실행되었고, 부실대출의 경우 대출금 전액을 손해로 보아야 한다는 등의 판시와 같은 여러 사정을 들어 판시 각 대출에 대한 배임죄의 성립을 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에 있어 고의 및 손해액에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유모순 등의 위법이 없다.
9. 공소외 13 주식회사(이하 ‘공소외 13 회사’라고만 한다), 공소외 14 주식회사(이하 ‘공소외 14 회사’라고만 한다)에 대한 대출 및 2011. 12.부터 2012. 4.까지 대출 관련 대주주 신용 공여에 관하여
원심은, 피고인이 2010. 3. 26. 공소외 13 회사 대표이사인 공소외 15의 양해 하에 공소외 13 회사를 명의차주로 하여 공소외 2 회사로부터 90억 원을 대출받게 하여 그 중 64억 6,900만 원을 피고인이 사용한 사실, 피고인은 가방 제조·유통업체인 공소외 16 주식회사에 투자를 하기 위하여 특수목적법인인 공소외 14 회사를 설립하고 2010. 12. 31. 공소외 14 회사 명의로 공소외 2 회사로부터 230억 원의 대출을 받은 사실, 피고인은 공소외 2 회사로부터 대출을 받아 대출금의 일부를 피고인이 사용할 수 있도록 해 줄 차주를 물색한 후, 2011. 12.부터 2012. 4.까지 공소외 17 주식회사 등에 8건의 대출을 실행하면서 차주들로부터 대출금의 일부를 돌려받아 피고인 자신이 사용한 사실 등을 인정한 다음, 대주주 등에 대한 대출에 해당하는지 여부는 대출 명의인이 아니라 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 하는 점, 대출금을 공소외 2 회사 수익사업의 일환으로 골프장 사업에 투자하거나 부실여신 관리를 위하여 사용하였다 하더라도 대출의 경제적 동기 또는 대출금의 소비방법에 지나지 아니하는 점, 공소외 14 회사에 대한 대출은 실제 자금의 이동이 수반되어 대환에 해당하지 아니하는 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 판시 각 대출이 상호저축은행법이 금지하는 ‘대주주 신용공여’에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상호저축은행법 위반죄와 대환에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
10. 유가증권 보유 한도 초과에 관하여
원심은, 상호저축은행법과 상호저축은행업 감독규정이 상호저축은행에 대하여 자기자본의 100분의 20을 초과하는 동일 회사 주식의 매입·보유를 제한하는 취지는 상호저축은행이 투자기업의 도산 또는 주가 하락으로 인하여 부실화되는 사태를 방지하는 데 있으므로 유가증권 보유한도 초과를 판단함에 있어서는 상호저축은행이 그 보유 명의를 불문하고 자기의 계산으로 취득한 것인지 여부에 의하여야 한다고 전제한 다음, 공소외 2 회사가 실질적으로 지배권을 행사하는 판시 특수목적법인에 대출을 하는 방법으로 그 특수목적법인을 통하여 공소외 18 주식회사의 주식을 보유한 것은 공소외 2 회사가 투자한 것과 동일하게 평가하여야 한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상호저축은행법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
11. 자금흐름도 제출에 관하여
법원이 형사소송법 제272조 제1항에 의하여 송부요구한 서류가 피고인의 무죄를 뒷받침할 수 있거나 적어도 법관의 유·무죄에 대한 심증을 달리할 만한 상당한 가능성이 있는 중요증거에 해당하는데도 정당한 이유 없이 피고인 또는 변호인의 열람·지정 내지 법원의 송부요구를 거절하는 것은, 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 중대하게 침해하는 것이다. 따라서 이러한 경우 서류의 송부요구를 한 법원으로서도 해당 서류의 내용을 가능한 범위에서 밝혀보아 그 서류가 제출되면 유·무죄의 판단에 영향을 미칠 상당한 개연성이 있다고 인정될 경우에는 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보아서는 아니 된다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도1284 판결 등 참조).
원심은, 금융감독원이나 수사기관이 이 사건 배임·횡령 관련 자금의 사용처를 조사하여 자금의 이동 경로를 정리한 ‘자금흐름도’를 작성·보유하고 있음에도 그 제출을 거부하고 있으므로 그 결과 피고인이 이 사건 배임·횡령 관련 자금의 사용처를 밝힐 수 없게 되었다고 하더라도 그 부제출로 인한 불이익은 검사가 부담하여야 한다는 취지의 피고인의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 위 ‘자금흐름도’는 법관의 유·무죄에 대한 심증을 달리할 만한 상당한 가능성이 있는 중요증거에 해당하지 아니한다고 판단하며 피고인의 위 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 위와 같은 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대환 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
12. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대 | [1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 상호저축은행법 제2조 제6호, 제12조 제1항, 구 상호저축은행법(2013. 8. 13. 법률 제12100호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제39조 제2항 제3호(현행 제39조 제1항 제3호, 제4호 참조), 제4항 제6호(현행 제39조 제5항 제6호 참조) / [3] 상호저축은행법 제2조 제6호, 구 상호저축은행법(2013. 8. 13. 법률 제12100호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제39조 제2항 제3호(현행 제39조 제1항 제3호, 제4호 참조) / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [5] 형법 제37조, 제355조 제2항, 제356조 / [6] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제308조 / [7] 헌법 제12조 제4항, 제27조, 형사소송법 제272조 제1항, 제308조, 형사소송규칙 제132조의4 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 여는 담당변호사 신인수 외 2인
【원심판결】
서울고법 2013. 12. 9. 선고 2011노461 및 2013. 12. 16. 선고 2011노461-1 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 검사의 상고이유에 관하여
가. 피고인 3, 22, 49, 56, 63, 90을 제외한 나머지 피고인들에 대한 면소 부분에 관하여
구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정당법’이라 한다) 제53조, 제22조 제1항에서 규정하는 공무원이나 사립학교 교원이 정당의 당원이 된 죄와 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원법’이라 한다) 제84조, 제65조 제1항에서 규정하는 공무원이 정당 그 밖의 정치단체에 가입한 죄는 공무원이나 사립학교 교원 등이 정당 등에 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이므로 그 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행한다.
원심은, 피고인 3, 22, 49, 56, 63, 90을 제외한 나머지 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 국가공무원이나 사립학교 교원이 정당의 당원이 됨으로 인한 정당법위반죄와 국가공무원이 정당에 가입함으로 인한 국가공무원법위반죄 부분에 관한 공소는 위 피고인들에 대한 공소사실에 기재된 가입행위 시부터 각 3년의 공소시효가 완성된 후에 제기되었으므로, 위 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 공소시효가 완성되었다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 피고인 39, 42, 43, 56에 대한 무죄 부분에 관하여
원심은, 국가공무원법 제65조 제1항의 정당가입은 정당에 대한 권리와 의무를 갖는 정당법 제22조 이하의 ‘당원’으로 가입하는 행위를 의미하는데, 위 피고인들에게 부여된 ‘후원당원’의 지위는 ○○○○당에 대한 아무런 권리, 의무를 갖지 않은 채 단순히 후원금을 납부하기 위한 ‘후원회원’의 지위에 불과하여 당원과 구분된다는 이유로 위 피고인들이 ○○○○당에 후원당원으로 가입하였다는 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가공무원법 제65조 제1항에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 피고인 3, 22, 90에 대한 무죄 부분에 관하여
원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 위 피고인들이 ○○○○당에 당원으로 가입신청을 하였다거나 ○○○○당에서 위 피고인들을 당원으로 등재하였다고 단정하기 어렵고, 위 피고인들이 정당법상 당원과 동일한 지위를 보유할 의사로 당우로 가입신청을 하였다고 보기 어렵다는 이유로 위 피고인들이 ○○○○당에 당원 또는 당우로 가입하여 ○○○○당의 당원이 되었다는 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당에 가입함으로 인한 국가공무원법위반죄 또는 정당법위반죄의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 피고인 91을 제외한 나머지 피고인들(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)의 상고이유에 관하여
가. 상고이유 제2점에 관하여
형사소송법 제328조 제1항 제4호에 규정된 ‘공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때’라 함은 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 말한다(대법원 1990. 4. 10. 선고 90도174 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 정당법상 당원이 될 수 없는 피고인들이 ○○○○당에 당원으로 가입하여 당비 명목으로 정치자금을 기부하였다는 부분에 대하여는 피고인들의 당원 가입행위의 효력, 피고인들이 기부한 돈의 실질적인 성격 및 정치자금법의 구성요건 등을 검토하여 실체적 판단을 하여야 하는 것이므로, 공소장 기재사실 자체에 관한 판단만으로도 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우라고는 할 수 없고, 따라서 이를 가리켜 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 공소기각결정 사유에 해당한다고 할 수 없다.
원심의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 부분 공소사실이 피고인들 주장과 같은 공소기각결정 사유에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단과 결론은 정당하고, 거기에 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 공소사실과 제1심판결이 인정한 범죄사실은 금원 이체의 일시, 액수는 물론 수단 및 방법도 모두 동일하고 단지 그 명목을 ‘당비’에서 ‘후원금’으로 달리 평가한 것에 불과하며 피고인들의 변소내용 및 제1심의 심리과정 등에 비추어 공소장변경 없이 위 이체금원의 명목을 위와 같이 변경하여 인정하였다고 하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다는 이유로, 공소장변경 없이 직권으로 ‘당비’ 명목을 ‘후원금’ 명목으로 인정한 제1심법원의 조치가 정당하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 불고불리원칙이나 공소장 변경의 필요성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 상고이유 제3점에 관하여
원심은, ○○○○당이 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영한 것이라고 보기 어렵고, 정치자금법에서 정하지 않은 방법에 의한 정치자금 수수의 경우 같은 법 제45조 제1항이 적용된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
라. 상고이유 제5점, 제8점, 제9점에 관하여
(1) 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들이 ‘○○○○당 가입원서’의 작성 당시 또는 후원금 명목의 금원 이체 당시 미필적으로나마 ‘그들이 ○○○○당에 후원금 명목의 금원을 이체한다’는 사실을 인식하고 있었으므로, 피고인들에 대하여는 ○○○○당에 직접 후원금을 지급한다는 점에 관한 고의와 정치적 목적을 가지고 금전으로 ○○○○당을 지지한다는 점에 관한 고의가 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주관적 구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
(2) 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다.
이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 관하여 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 시도교육청의 연말정산 안내서의 내용이나 중앙선거관리위원회의 질의회답 내용 등 피고인들이 주장하는 사정들만으로는 자신의 지적 능력을 다하여 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법률의 착오에 있어서의 정당한 이유의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
마. 상고이유 제6점에 관하여
원심은 피고인들의 행위는 정치자금법이 정한 후원회에 가입한 행위가 아닌 ○○○○당에 직접 후원금 명목의 금원을 납부한 행위로서 정치자금법이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 행위에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
바. 상고이유 제7점에 관하여
국가공무원법 제65조 제4항은 ‘제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계’의 내용에 관하여 각 헌법기관에 위임하는 형식을 취하고 있는바, 독자적인 헌법기관인 국회, 법원, 헌법재판소, 선거관리위원회, 행정부의 기능 및 업무의 특성상 소속 공무원에 대하여 금지하여야 할 정치적 행위의 내용을 개별적으로 구체화할 필요성이 긍정되고, 그 정치적 행위의 내용을 일일이 법률로써 규정하는 것은 입법기술상 곤란하므로 그 위임의 필요성이 인정된다. 또한, 국가공무원법 제65조 제3항은 “공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다”라는 내용으로, 이는 같은 조 제1항과 제2항이 금지하는 정치적 행위에 대하여 적극적으로 교사하는 등의 행위를 막기 위한 보완적인 규정이므로, ‘제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계’의 구체적인 내용이나 태양은 같은 조 제1항이 금지하는 행위(정당 내지 정치단체의 결성 및 가입 행위)나 같은 조 제2항이 금지하는 행위(선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 능동적·적극적 행위)와 그 직접적 관련성과 밀접한 연계의 정도가 제3항의 경우에 이른다고 볼 수 있는 경우로서 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 큰 행위에 한하여 정해질 것임은 누구라도 충분히 예상할 수 있다. 따라서 국가공무원법 제65조 제4항이 포괄위임금지원칙을 위반하였다고 할 수 없다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 전원재판부 결정 등 참조).
나아가 국가공무원법 제65조 제4항을 위와 같이 해석하는 한 국가공무원법 제65조 제4항의 위임을 받아 제정된 구 국가공무원복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가공무원복무규정’이라 한다) 제27조 제2항 제4호도 모법이 금지하는 행위를 고려하여 제한적으로 해석하여야 하는 점, 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 본문은 “제1항의 규정에 의한 정치적 목적을 가지고 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 함을 말한다”고 규정하고 있으므로, 제1항 각호에서 규정하고 있는 목적 즉, “정당의 조직·조직의 확장 기타 그 목적달성을 위한 것”(제1호), “특정정당이나 정치단체를 지지 또는 반대하는 것”(제2호), “법률에 의한 공직선거에 있어서 특정의 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것”(제3호)이라는 목적이 없는 행위는 여기에 해당하지 않는 점 등에 비추어 보면, 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 제4호는 특정 정당 또는 정치단체에 대한 일체의 금전적 또는 물질적 후원행위를 금지하는 것이 아니고, 금전 또는 물질의 이름이나 구실 또는 이유에 구애되지는 않지만 정당활동이나 선거와 직접적으로 관련되거나 특정 정당과의 밀접한 연계성을 인정할 수 있는 경우 등 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 큰 행위로서 특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하는 것이라는 요소가 있는 행위만을 금지하는 것이라고 해석되며, 그러한 해석하에서 보면 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 제4호가 명확성의 원칙에 위배되거나 모법인 국가공무원법 제65조 제4항의 위임범위를 벗어났다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 포괄위임금지원칙이나 명확성의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 피고인 91의 상고에 관하여
피고인을 위한 상고는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피고인은 상고를 할 수 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4738 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인 91에게 면소를 선고한 제1심판결에 대하여 위 피고인과 검사가 항소하였고, 원심은 그 항소를 모두 기각한 사실을 알 수 있는바, 위 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결이 위 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없으므로, 위 피고인은 원심판결에 대하여 상고권이 없고, 따라서 위 피고인이 원심판결에 대하여 제기한 상고는 부적법하다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | [1] 구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제53조, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항, 제84조(현행 제84조 제1항, 제2항 참조), 형사소송법 제252조 / [2] 형사소송법 제328조 제1항 제4호 / [3] 헌법 제12조 제1항, 제75조, 형법 제1조 제1항, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 제4항, 제84조(현행 제84조 제1항, 제2항 참조), 구 국가공무원복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제2항 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김상희
【원심판결】
인천지법 2014. 4. 18. 선고 2013노3573 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호는 ‘공익근무요원으로서 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.’고 규정하고 있고, 여기에서 말하는 ‘정당한 사유’라 함은 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 복무 이탈자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2514 판결 등 참조).
2. 원심은 피고인이 이 사건 범행 당시 우울장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 인정하였으나, 정신질환으로 인하여 무단결근한 것이므로 공익근무요원 복무 이탈에 정당한 사유가 있다는 피고인의 주장에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.
1) 피고인은 1991년생으로 초등학생 시절인 2002.경 부모가 이혼한 이후 우울증이 발병하여 학교생활에 잘 적응하지 못한데다가, 2005.경에는 어머니인 공소외 1의 질병으로 경제적인 어려움마저 겹쳐 2007.경 다니던 고등학교를 중퇴하였다.
2) 피고인은 2008.경부터 신경정신과에서 우울증에 대한 진료를 지속적으로 받아 왔고, 외삼촌, 이모들과 이종사촌 중 일부가 간질을 앓거나, 정신분열증으로 자살 시도를 하는 등 피고인의 외가에 정신병 가족력이 있으며, 피고인의 어머니 또한 2007. 8.경부터 피고인에 대한 걱정 등으로 심한 불면증과 우울증세를 보여 신경정신과에서 진료를 받아 왔다.
3) 피고인은 징병검사 시 시행한 심리검사에서도 우울증으로 경계판정을 받고 치료를 권유받았으나, 정신질환 기록이 남을 경우 추후 학업 및 구직에 어려움을 겪게 될 것을 우려한 나머지 그대로 공익근무요원 소집에 응하여, 2011. 9. 9.부터 인천광역시 교육청 소속 ○○여자고등학교에서 공익근무요원으로 복무하기 시작하였다.
4) 피고인은 그로부터 약 1년 5개월이 경과한 2013. 2. 15.경부터 같은 달 27.경까지 9일간 복무를 이탈한 행위로 인하여 구속된 후 서울서부지방법원 2013고단834 병역법위반으로 기소되어 2013. 7. 5. 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고, 같은 달 13. 위 판결이 확정되었다.
5) 피고인은 위 집행유예판결을 선고받은 후 불과 14일 만에, 이 사건 공소사실 기재와 같이 2013. 7. 19.부터 같은 달 24.까지 4일간(토·일요일 제외) 복무를 이탈한 것을 비롯하여, 같은 달 29.과 다음날의 2일간, 같은 해 8. 1.과 다음날의 2일간, 같은 달 7.부터 같은 달 12.까지 4일간(토·일요일 제외), 같은 달 14.의 1일간 합계 13일간 공익근무요원의 복무를 이탈하였다.
6) 피고인은 위와 같이 집행유예판결을 선고받은 후에도 우울하고 사람들을 만나기가 겁이 나고 수면을 잘 취하지 못해 지각을 자주 하다 결국 복무 이탈에 이른 것이라고 진술하고 있고, 그 무렵 새로 바뀐 복무지도관과 갈등을 겪기도 하였으며, 복무 이탈 기간 동안에는 특별히 하는 일 없이 집에서만 지냈다.
7) 피고인은 2013. 9. 19. 서울 마포대교에서 투신자살을 기도하다가 경찰관에게 구조된 사실이 있고, 치료감호소장은 원심법원에 제출한 피고인에 대한 정신감정 결과통보서에서 ‘피고인의 현재 상태는 심한 우울감, 불안, 불안정한 정서, 자살사고, 비관적 사고, 흥미나 즐거움의 저하, 정신운동성 저하, 사회적 위축, 대인관계 저하, 전반적인 무의욕 및 무력감 상태를 보이는 우울장애 환자로 사료되며, 이 사건 범행 당시에도 현재의 정신상태와 큰 차이는 보이지 않았을 것으로 추정되는 상태로서 사물변별능력과 의사결정능력이 저하된 심신미약 상태에 있었을 것으로 추정됨. 향후 적절한 정신과적 전문가료를 받지 아니하면 재범의 위험성이 있다고 추정됨. 이 사건 범행과 정신질환과의 연관성이 있다고 추정되며, 현재 상태로서는 군복무를 유지하는 데 어려움이 있을 것으로 사료되어지며 향후 적절한 정신과적 치료 후 군복무에 대한 재평가가 필요할 것으로 사료됨’이라고 소견을 밝히고 있다.
8) 2008년부터 피고인을 상담·치료하여 온 의사 공소외 2는 2013. 9. 및 같은 해 11.경 작성한 소견서와 진단서에서 피고인이 심한 우울증과 여러 차례의 자살 시도 등의 문제로 치료를 받고 있는데, 자살 위험성이 매우 높아 입원치료가 필요하다는 소견을 밝히고 있다.
나. 이러한 사실관계에서 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 피고인은 유년시절부터 부모님이 이혼하는 등의 가정불화를 겪으면서 우울증이 발병한 점, 피고인의 어머니를 비롯한 외가 가족들에게서 발견되는 가족력이 피고인의 우울증 발병에도 영향을 미쳤을 가능성이 있는 것으로 보이는 점, 피고인은 징병검사 시에도 우울증 치료를 권유받았으나 자신의 장래를 걱정하여 적극적으로 치료하지 않고 공익근무요원으로 복무하기 시작한 점, 복무 이탈로 인한 병역법위반죄로 집행유예판결을 받은 지 불과 14일 만에 다시 이 사건 재범에 이른 점, 피고인을 치료하여 온 의사와 치료감호소장은 일치하여 피고인이 심한 우울증세로 정신운동성 저하, 대인관계 저하, 전반적인 무의욕 및 무력감 상태를 보이며 자살 위험이 있고, 공익근무요원으로 계속 복무하는 데 어려움이 있을 것으로 판단하고 있는 점 등의 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 정신장애는 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로서 병역법 제89조의2 제1호에 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 할 것이다.
다. 그럼에도 원심은 피고인이 이 사건 범행 당시 우울장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 심신미약의 상태에 있었음을 인정하는 데에 그친 채, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 병역법 제89조의2 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 광개토 담당변호사 이관진
【원심판결】
광주지법 2009. 12. 2. 선고 2009노1622 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고보충이유서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 수술과정에서의 수혈 거부에 관한 환자의 자기결정권과 의사의 진료상의 주의의무에 관하여 본다.
가. 진료계약에 따른 진료의무의 내용
환자가 의사에게 진료를 의뢰하고, 의사가 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의사와 환자 사이에는 진료계약이 성립된다. 진료계약에 따라 의사는 질병의 치료 등을 위하여 모든 의료지식과 의료기술을 동원하여 환자를 진찰하고 치료할 의무를 부담하며 이에 대하여 환자 측은 보수를 지급할 의무를 부담한다.
질병의 진행과 환자 상태의 변화에 대응하여 이루어지는 가변적인 의료의 성질로 인하여, 계약 당시에는 진료의 내용 및 범위가 개괄적이고 추상적이지만, 이후 질병의 확인, 환자의 상태와 자연적 변화, 진료행위에 의한 생체반응 등(이하 ‘환자의 건강상태 등’이라 한다)에 따라 제공되는 진료의 내용이 구체화되므로, 의사는 환자의 건강상태 등과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 수 있는 상당한 범위의 재량을 가진다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조).
그렇지만 환자의 수술과 같이 신체를 침해하는 진료행위를 하는 경우에 의사는 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 진료행위를 받을 것인지의 여부를 선택하도록 함으로써 그 진료행위에 대한 동의를 받아야 한다(대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결 등 참조). 환자의 동의는 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 보호되는 자기결정권을 보장하기 위한 것으로서 환자는 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 진료행위를 선택하게 되므로, 진료계약에 의하여 제공되는 진료의 내용은 의사의 설명과 환자의 동의에 의하여 구체화된다고 할 수 있다.
나. 진료의 선택 및 거부와 그 제한
이와 같이 자기결정권 및 신뢰관계를 기초로 하는 진료계약의 본질에 비추어 강제진료를 받아야 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 환자는 자유로이 진료 여부를 결정할 수 있고 체결된 진료계약을 해지할 수 있다(민법 제689조 제1항). 그리고 진료계약을 유지하는 경우에도 환자의 자기결정권이 보장되는 범위 내에서는 제공되는 구체적인 진료행위의 내용을 선택하고 그 내용의 변경을 요구할 수 있을 것이며, 원칙적으로 의사는 이를 받아들이고 환자의 요구에 상응한 다른 적절한 진료방법이 있는지를 강구하여야 할 것이다.
그러나 인간의 생명은 고귀하고 생명은 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이라 할 것이고, 의사는 국민의 건강한 생활 확보에 이바지하는 사명을 가지고 의료 임무를 수행하여야 하며 환자에게 최선의 의료서비스를 제공하여야 하는 의무를 지므로, 의사로서는 환자가 요구하는 경우라고 하더라도 환자의 생명과 직결되는 진료행위를 중단하거나 환자의 생명 유지를 위하여 필요한 구체적인 진료행위를 진료방법에서 제외할 것인지에 대하여 극히 제한적으로 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결 참조).
다. 환자의 자기결정권과 수혈 거부
위에서 본 것과 같이 구체적인 진료행위가 그 진료 개시에 앞서 환자의 자기결정권에 따라 치료방법에서 배제되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 의사는 그 진료행위를 강제할 수 없다.
그러나 우리 헌법은 인간의 생명을 최고의 가치로 존중하고 있고, 여기에 자살관여죄를 처벌하는 우리 형법의 태도와 생명 보존 및 심신상의 중대한 위해의 제거를 목적으로 하는 응급의료에 관한 법률의 취지 등을 보태어 보면, 회복가능성이 높은 응급의료상황에서 생명과 직결된 치료방법을 회피하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다고 보아야 한다.
그렇지만 환자의 자기결정권도 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초한 가장 본질적인 권리이므로, 특정한 치료방법을 거부하는 것이 자살을 목적으로 하는 것이 아닐 뿐만 아니라 그로 인해 침해될 제3자의 이익이 없고, 그러한 자기결정권의 행사가 생명과 대등한 가치가 있는 헌법적 가치에 기초하고 있다고 평가될 수 있다는 등의 특별한 사정이 있다면, 이러한 자기결정권에 의한 환자의 의사도 존중되어야 한다.
그러므로 환자의 명시적인 수혈 거부 의사가 존재하여 수혈하지 아니함을 전제로 환자의 승낙(동의)을 받아 수술하였는데 수술 과정에서 수혈을 하지 않으면 생명에 위험이 발생할 수 있는 응급상태에 이른 경우에, 환자의 생명을 보존하기 위해 불가피한 수혈 방법의 선택을 고려함이 원칙이라 할 수 있지만, 한편으로 환자의 생명 보호에 못지않게 환자의 자기결정권을 존중하여야 할 의무가 대등한 가치를 가지는 것으로 평가되는 때에는 이를 고려하여 진료행위를 하여야 한다.
어느 경우에 수혈을 거부하는 환자의 자기결정권이 생명과 대등한 가치가 있다고 평가될 것인지는 환자의 나이, 지적 능력, 가족관계, 수혈 거부라는 자기결정권을 행사하게 된 배경과 경위 및 목적, 수혈 거부 의사가 일시적인 것인지 아니면 상당한 기간 동안 지속되어 온 확고한 종교적 또는 양심적 신념에 기초한 것인지, 환자가 수혈을 거부하는 것이 실질적으로 자살을 목적으로 하는 것으로 평가될 수 있는지 및 수혈을 거부하는 것이 다른 제3자의 이익을 침해할 여지는 없는 것인지 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 다만 환자의 생명과 자기결정권을 비교형량하기 어려운 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에 의사가 자신의 직업적 양심에 따라 환자의 양립할 수 없는 두 개의 가치 중 어느 하나를 존중하는 방향으로 행위하였다면, 이러한 행위는 처벌할 수 없다고 할 것이다.
라. 수혈 거부에 관한 환자의 자기결정권 행사의 전제 및 의사의 주의의무
그렇지만 이러한 판단을 위해서는 환자가 거부하는 치료방법, 즉 수혈 및 이를 대체할 수 있는 치료방법의 가능성과 안정성 등에 관한 의사의 설명의무 이행과 이에 따른 환자의 자기결정권 행사에 어떠한 하자도 개입되지 않아야 한다는 점이 전제되어야 한다.
즉 환자는 치료행위 과정에서의 수혈의 필요성 내지 수혈을 하지 아니할 경우에 야기될 수 있는 생명 등에 대한 위험성, 수혈을 대체할 수 있는 의료 방법의 효용성 및 한계 등에 관하여 의사로부터 충분한 설명을 듣고, 이러한 의사의 설명을 이해한 후 진지한 의사결정을 하여야 하고, 그 설명 및 자기결정권 행사 과정에서 예상한 범위 내의 상황이 발생되어야 하며, 또한 의사는 실제로 발생된 그 상황 아래에서 환자가 수혈 거부를 철회할 의사가 없는지 재확인하여야 할 것이다.
특히 의사는 수술과정 등에서 발생되는 출혈로 인하여 환자의 생명이 위험에 빠지지 않도록 하기 위하여 환자에게 수혈하는 것이 통상적인 진료방법이고 또한 수혈을 통하여 출혈로 인한 사망의 위험을 상당한 정도로 낮출 수 있음에도 환자의 의사결정에 따라 그 수혈을 포기하고 이를 대체할 수 있는 수술 방법을 택하는 것인데, 그 대체 수술 방법이 수혈을 완전히 대체할 수 있을 정도의 출혈 방지 효과를 가지지 못한다면 그만큼 수술과정에서 환자가 과다출혈로 인한 사망에 이를 위험이 증가할 수 있으므로, 그럼에도 불구하고 수술을 할 필요성이 있는지에 관하여 통상적인 경우보다 더욱 세심하게 주의를 기울임으로써, 과연 수술을 하는 것이 환자를 위한 최선의 진료방법인지 신중히 판단할 주의의무가 있다. 그리고 수술을 하는 경우라 하더라도 수혈 대체 의료 방법과 함께 그 당시의 의료 수준에 따라 출혈로 인한 위험을 최대한 줄일 수 있는 사전준비나 시술방법을 시행함으로써 위와 같은 위험 발생 가능성을 줄이도록 노력하여야 하며, 또한 수술 과정에서 예상과 달리 다량의 출혈이 발생될 수 있는 사정이 드러남으로써 위와 같은 위험 발생 가능성이 현실화되었다면 과연 위험을 무릅쓰고 수술을 계속하는 것이 환자를 위한 최선의 진료방법인지 다시 판단하여야 한다. 환자가 수혈 대체 의료 방법을 선택하였다고 하더라도 이는 생명에 대한 위험이 현실화되지 아니할 것이라는 전제 내지 기대 아래에서의 결정일 가능성이 크므로, 위험 발생 가능성이 현실화된 상태에서 그 위험을 무릅쓰고 수술을 계속하는 것이 환자의 자기결정권에 기초한 진료라고 쉽게 단정하여서는 아니 될 것이다.
2. 가. 원심이 인정한 이 사건 수술 전 상황 및 수술의 진행 경과에 관한 사실의 요지는 다음과 같다.
망 공소외 1(1945년생으로 이 사건 당시 62세이다. 이하 ‘망인’이라 한다)은 1975년경 우측 고관절 부위에 결핵성 관절염을 앓아 골반과 대퇴골의 유합수술을 받았는데, 골반과 대퇴골의 유합된 부위에서 통증 등이 있자 우측 고관절을 인공고관절로 바꾸는 수술을 받기를 원하였다.
망인은 다른 사람의 혈액을 수혈(이하 이를 ‘타가수혈’이라 한다) 받지 않는 방식(이하 이를 ‘무수혈 방식’이라 한다)으로 시술되는 수술을 받고자 2007. 12. 초순경 ○○대학교병원에 와서 위 병원 소속 정형외과 의사인 피고인에게 문의하였는데, 피고인은 전반적인 검사와 혈액종양내과의 답변을 확인한 후 망인에 대하여 무수혈 방식에 의해 수술이 가능하다고 판단하였고, 망인에게 무수혈 방식의 수술이 가능하지만 수술 상황에 따라서는 수혈을 하지 아니하면 출혈로 인하여 사망에 이를 위험성이 있음을 설명하였다.
망인은 ‘여호와 증인’ 신도로 다른 사람의 피를 받지 않아야 한다는 교리를 생명보다 소중히 하는 신념을 가지고 있었고, 이는 망인이 속한 종교단체에서 역사적으로 인정되어 온 교리이다.
망인은 자신의 종교적 신념에 따라 어떠한 상황에서도 수혈을 하지 말 것을 피고인에게 요구하였고, 2007. 12. 17. 위 병원에, “치료에 있어 전혈수혈이나 성분수혈을 전적으로 금해 주실 것을 본 각서를 통해 알려드립니다. … 담당 의료진은 치료 도중 전혈이나 혈액성분의 수혈이 필요하다고 느낄지 모르지만, 그렇더라도 수혈을 원치 않는다는 본인의 의지는 확고하며, 설사 환자가 무의식이 되더라도 이 방침은 변하지 않습니다. 본인은 여호와의 증인 신분으로, 관련된 문제를 심사숙고한 후 본 의료적/종교적 각서를 작성합니다. 본인의 이러한 방침을 따름으로 인하여 야기되는 모든 피해에 대하여 본인은 병(의)원 및 담당 의료진에게 민·형사상의 어떠한 책임도 묻지 않겠습니다.”라고 기재된 책임면제각서를 제출함으로써, 타가수혈을 거부하겠다는 명확한 의사를 표시하였다.
○○대학교병원 마취통증의학과 의사인 공소외 2는, 수술 전날인 2007. 12. 19. 망인과 망인의 딸을 만나 수술 도중 대량출혈이 발생할 가능성이 있고 그러한 경우 타가수혈을 하지 않으면 장기손상 및 부전에 의한 사망가능성이 매우 높다는 설명을 하였고, 2007. 12. 20. 수술 시작 직전에 다시 망인에게 타가수혈을 거부하는 의사가 유효한지 확인하였으나, 망인은 여전히 타가수혈을 강력하게 거부하였다.
피고인은 망인의 요구에 따라 무수혈 방식으로 수술하던 도중 과다출혈로 인하여 범발성 응고장애가 발생하여 지혈이 되지 않고 타가수혈이 필요한 상황이 발생하자, 정형외과 전문의 공소외 3으로 하여금 수술실 밖으로 나가 망인의 가족들에게 망인의 상태를 설명한 후 타가수혈을 할 것인지 여부를 묻도록 하였는데, 망인의 남편은 ‘여호와의 증인’ 신도였으므로 타가수혈을 거부한 반면 망인의 자녀들은 타가수혈을 강력히 원하는 등 가족들 사이에 의견이 나뉘어 확실한 대답을 얻지 못하였다.
이에 피고인은 타가수혈 여부를 결정하지 못하고 의료진을 통해 ‘여호와의 증인’ 교섭위원회에 이 사건과 관련된 자문을 급하게 요청하였으나 별다른 답신을 받지 못하였다.
그러는 중에도 망인의 출혈이 계속되어 피고인은 수술을 중단한 후 망인을 중환자실로 옮겼다. 그 후 망인의 남편도 타가수혈에 동의함으로써 가족들 전부가 타가수혈을 원하였으나, 당시는 폐울혈 및 범발성 응고장애가 발생하고 있는 상태라 타가수혈이 증상을 악화시킬 가능성이 있어 병원 측에서는 망인에게 타가수혈을 시행하지 아니하였고, 망인은 결국 다량 실혈로 인한 폐부종으로 사망하였다.
나. 나아가 원심은, 위 인정 사실들과 아울러 이 사건 기록에 의하면, ① 망인은 ‘여호와의 증인’ 신도로서 타인의 피를 받는 행위를 종교적인 신념에 따라 명백하게 거부하고 있었고, ② 망인은 오래전 받은 골반과 대퇴골의 유합수술로 인한 후유증으로 상당한 통증을 느끼고 있었으며 일상생활에도 상당한 지장을 겪고 있었기에 인공고관절 치환술을 받기를 원하고 있었으며, ③ ○○대학교병원에서 수술을 받기 전 다른 3개의 병원에서 진료를 받았는데, 그 과정에서도 수술 도중 상당한 출혈이 발생할 수 있어 무수혈 방식의 수술은 위험하다는 사실을 고지받았고, ④ ○○대학교병원에서 무수혈수술이 가능하다는 얘기를 전해 듣고 위 병원에 찾아갔는데, 피고인으로부터 진료를 받는 과정 및 수술을 준비하는 과정에서도 수술도중 출혈 발생 가능성 및 그로 인한 위험성 등에 대해 충분한 설명과 고지를 받았으며, ⑤ 망인의 딸은 망인이 무수혈 방식의 수술을 받는 것을 반대하여 망인을 설득하기도 하였던 것으로 보이나, 망인은 결국 자신의 종교적인 신념에 따라 무수혈 방식의 수술을 결정하였고(망인의 딸이 수술 전 의료진에게 위급한 상황이 발생하면 타가수혈을 해달라고 요청하였더라도 이미 망인의 의사가 명확하였고, 자기결정권의 취지와 그 일신전속적인 성격을 고려할 때 망인의 의사가 번복된다고 보기 어렵다), ⑥ 이 사건 수술과정에서 심각한 출혈이 발생한 것을 제외하고는 피고인이 예상하지 못한 상황이 발생하였다거나 망인이 미리 고려하지 못한 상황이 발생하였다고 보기는 어려우며, ⑦ 어떤 의미에서는 심각한 출혈 자체와 그로 인한 사망의 결과도 망인이 이 사건 수술과정에서 발생할 수 있는 최악의 상황으로 가정하고 있었고, 이를 종교적인 이유에서 전부 감내할 의사를 가지고 있었다고 볼 수 있는 사정들이 인정되므로, 이에 비추어 보면 피고인이 망인의 치료방법 선택에 따라 수술과정에서 타가수혈을 하지 않은 행위는 위법성이 없다고 판단하고, 이 사건 업무상과실치사 공소사실이 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 않는 경우에 해당한다는 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 이러한 원심의 사실인정과 판단을 비롯한 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다.
가. 앞서 본 것과 같이 자기결정권의 행사가 유효하다고 하더라도 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 생명과 대등한 가치를 가지는 것으로 평가될 수 있으므로, 원심의 판단 이유 중에서, 환자의 자기결정권 행사가 의사의 일반적인 의무, 즉 국가의 생명권 보호의무에 기초를 두고 있는 환자의 생명을 구할 의무 등과 직접 충돌하는 상황이 발생할 경우에는 원칙적으로 자기결정권의 행사를 의사의 의무보다 우위에 두어야 한다는 취지로 설시한 부분은 적절하다고 할 수 없다.
나. 그러나 위에서 본 원심판단의 논거는 대체로 앞에서 살펴본 수혈 거부에 대한 환자의 자기결정권 행사에 따른 의사의 진료의무에 관한 법리에 상응하는 것으로 수긍할 수 있고, 또한 원심이 인정한 피고인의 무수혈 방식의 수술 및 그 위험성에 관한 수술 전의 설명 내용, 망인의 나이, 가족관계, 망인이 이 사건 수술에 이르게 된 경위, 망인이 타가수혈 거부라는 자기결정권을 행사하게 된 배경, 수혈 거부에 대한 망인의 확고한 종교적 신념, 책임면제각서를 통한 망인의 진지한 의사결정, 수술 도중 타가수혈이 필요한 상황에서의 가족 등의 의사 재확인 등에 관한 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건에서는 망인의 생명과 자기결정권을 비교형량하기 어려운 특별한 사정이 있으므로, 타가수혈하지 아니한 사정만을 가지고 피고인이 의사로서 진료상의 주의의무를 다하지 아니하였다고 할 수 없다.
다. 따라서 피고인이 자신의 직업적 양심에 따라 망인의 자기결정권을 존중하여 망인에게 타가수혈하지 아니하고 이 사건 인공고관절 수술을 시행한 행위에 대하여 업무상과실치사에 관한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 이와 달리 위와 같은 원심의 판단에 환자의 자기결정권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 한편 검사는 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고보충이유서를 통하여, 피고인이 무수혈 방식에 의하여 망인을 수술할 수 있다고 판단한 것에 과실이 있다고 인정할 증거가 부족하다는 원심의 판단을 다투고 있다. 그렇지만 이는 상고이유로 주장한 환자의 자기결정권 행사에 관한 법리 오해와는 다른 사유로서 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 새로운 상고이유이므로 적법한 상고이유가 될 수 없고, 또한 직권으로 심판할 사유라고 볼 수도 없으므로, 결국 무수혈 방식에 의한 수술 가능성에 관한 피고인의 판단에 과실이 있는지 여부는 상고심의 심판 대상이 되지 못한다.
5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 헌법 제10조, 제12조, 형법 제24조, 제268조, 응급의료에 관한 법률 제6조, 제9조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
창원 법무법인 외 1인
【원심판결】
창원지법 2013. 1. 10. 선고 2012노1700 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 13, 피고인 14 주식회사, 피고인 15, 피고인 16 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1, 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라 한다), 피고인 3, 피고인 4 합자회사(이하 ‘피고인 4 회사’라 한다), 피고인 7, 피고인 8 합자회사(이하 ‘피고인 8 회사’라 한다), 피고인 11, 피고인 12 주식회사(이하 ‘피고인 12 회사’라 한다), 피고인 13, 피고인 14 주식회사(이하 ‘피고인 14 회사’라 한다), 피고인 15, 피고인 16 주식회사(이하 ‘피고인 16 회사’라 한다)의 상고이유를 판단한다.
가. 상고이유 제1점, 제2점, 제3점에 대하여
전기공사업법 제10조가 금지하고 있는 ‘타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하게 하여 전기공사를 시공하게 하는 행위’(이하 ‘명의대여’라 한다)란 타인이 자신의 성명이나 상호를 사용하여 자격을 갖춘 공사업자로 행세하면서 전기공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 성명이나 상호를 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석하여야 하므로, 어떤 공사업자의 명의로 도급된 전기공사의 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 ‘시공자'라 한다)이 맡아서 시공하였더라도, 그 공사업자 자신이 전기공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고 그 시공과정에 실질적으로 관여하여 왔다면 이를 명의대여로 볼 수는 없다. 여기서 공사업자가 전기공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 전기공사의 수급·시공 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수방법, 시공과 관련된 공사업자와 시공자의 약정내용, 시공과정에 공사업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사자금의 조달·관리 및 기성금의 수령방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 하고, 명의대여자와 시공자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만을 가벼이 믿어 명의대여 사실을 부인하여서는 아니 된다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외인 또는 피고인 17은 피고인 회사들의 직원으로 고용되는 형식을 취하였으나 실제로는 자체 인력과 장비를 이용하여 자신들의 책임하에 피고인 회사들의 상호를 사용하여 피고인 회사들이 도급받은 전기공사를 시공하였고, 피고인 회사들은 해당 전기공사의 시공에 실질적으로 관여하지 아니하였다고 보아, 피고인 1, 피고인 2 회사, 피고인 3, 피고인 4 회사, 피고인 7, 피고인 8 회사, 피고인 11, 피고인 12 회사에 대한 공소사실과 피고인 15, 피고인 16 회사에 대한 공소사실 중 명의대여의 점을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 수긍한 제1심판결의 이유설시에 일부 부적절한 부분이 없지 아니하나 전기공사업법이 금지하는 명의대여가 인정된다는 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 죄형법정주의 또는 유추해석금지원칙을 위반하거나, 전기공사업법 제10조와 제14조의 상호관계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 명의대여에 의한 시공의 판단기준에 관한 법리를 오해하고 그에 관한 판단을 누락하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 상고이유 제4점에 대하여
이 부분 상고이유의 주장은 피고인 1, 피고인 2 회사, 피고인 3, 피고인 4 회사, 피고인 7, 피고인 8 회사, 피고인 11, 피고인 12 회사, 피고인 15, 피고인 16 회사가 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에서 비로소 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보아도 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 양벌규정과 행위자의 처벌에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 상고이유 제5점에 대하여
(1) 원심은, 공동수급체의 구성원들 중 어느 구성원이 다른 구성원에게 공동으로 수급한 전기공사 중 자신의 지분 상당 공사를 모두 일임한 경우에도 하도급을 제한하는 전기공사업법 제14조에 위반된다는 전제 아래, 피고인 14 회사가 피고인 16 회사와 함께 공동으로 수급한 판시 철탑철거공사(이하 ‘이 사건 전기공사’라 한다) 중 자신의 지분에 상당한 공사를 피고인 16 회사에 그 실질공사비용을 대가로 하도급 주었다고 보아, 피고인 13, 피고인 14 회사에 대한 공소사실과 피고인 15, 피고인 16 회사에 대한 공소사실 중 하도급 제한 위반의 점을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
(2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
공사업자들이 공동수급체를 구성하여 도급받은 공사를 발주자에게 공동이행방식으로 이행하기로 약정한 경우 공동수급체의 구성원인 공사업자들은 발주자에 대하여 연대하여 시공책임을 부담하고, 공동수급체의 내부적인 출자비율에 따라 시공책임이 제한되지 아니한다. 이러한 경우 공동수급체의 구성원들이 도급받은 공사에 대한 각자의 시공분담비율을 출자비율과 달리 정하였더라도 이로써 구성원 각자의 발주자에 대한 시공책임이 달라지는 것은 아니므로, 자신의 출자비율을 초과하여 공사를 시공한 공동수급체의 구성원도 자신이 시공책임을 부담하는 공사를 시공한 것으로 볼 수 있을 뿐, 공동수급체의 다른 구성원이 시공책임을 부담하는 공사를 그 다른 구성원을 대신하여 시공한 것으로 볼 수는 없다.
전기공사업법 제14조 제1항은 “공사업자는 도급받은 전기공사를 다른 공사업자에게 하도급 주어서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 도급받은 전기공사의 일부를 다른 공사업자에게 하도급 줄 수 있다.”고 규정하고 있고, 여기서 ‘하도급’이란 ‘도급받은 전기공사의 전부 또는 일부를 수급인이 다른 공사업자와 체결하는 계약’을 말한다(전기공사업법 제2조 제6호). 이와 같이 전기공사업법이 하도급을 원칙적으로 제한하는 취지는 전기공사 발주자의 도급받은 공사업자에 대한 신뢰를 보호하고 도급받은 전기공사의 적정한 시공을 보장하려는 데 있는 것으로 해석되는데, 공동이행방식으로 시공책임을 부담하는 공동수급체 구성원들의 도급받은 전기공사에 대한 시공분담비율이 공동수급체의 내부적인 출자비율과 다르더라도 당초 도급계약에 특별한 약정이 없는 한 이로써 발주자의 수급인에 대한 신뢰를 저버리게 되거나 도급받은 전기공사의 적정한 시공을 방해한다고 보기 어렵다.
이와 같은 공동수급체 구성원의 공동이행방식에 의한 시공책임과 내부적인 시공부담의 관계, 전기공사업법이 하도급을 원칙적으로 제한하는 취지 등에 비추어 보면, 도급받은 전기공사를 공동이행방식으로 이행하기로 한 공동수급체의 구성원은 공동수급체 구성원이 아닌 ‘다른 공사업자’에게 하도급 주어서는 아니 될 의무를 부담할 뿐이므로, 공동이행방식에 의하여 시공책임을 부담하는 공동수급체의 구성원들 사이에 도급받은 전기공사에 대한 각자의 시공분담비율을 출자비율과 달리 정하거나 어느 한 구성원에게 도급받은 전체 전기공사의 시공을 일임하기로 약정하더라도 이를 전기공사업법상 하도급이라고 볼 수는 없다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 14 회사와 피고인 16 회사는 출자비율 ‘49 대 51’로 공동수급체를 구성하여 부산교통공사로부터 이 사건 전기공사를 수급하면서 발주자인 부산교통공사에 대하여는 이 사건 전기공사를 공동이행방식으로 이행하기로 약정하였으나, 피고인들 사이에는 이 사건 전기공사의 시공을 피고인 16 회사가 전적으로 책임지기로 약정하였음을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 14 회사와 피고인 16 회사 사이에 이 사건 전기공사의 시공을 피고인 16 회사가 전적으로 책임지기로 한 약정은 공동수급체 구성원들 사이에 시공분담비율을 정한 것으로서, 전기공사업법상 하도급이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
(3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 14 회사가 피고인 16 회사에 이 사건 전기공사 중 자신의 지분 상당 공사를 하도급 주었다고 판단하였으니, 원심의 이러한 판단에는 공동수급체의 공동이행방식에 의한 시공책임의 범위와 전기공사업법상 하도급 제한에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인 13, 피고인 14 회사, 피고인 15, 피고인 16 회사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
라. 파기의 범위
위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 13, 피고인 14 회사에 대한 부분은 전부 파기되어야 하고 피고인 15, 피고인 16 회사에 대하여는 하도급 제한 위반 부분이 파기되어야 하는데, 원심은 피고인 15, 피고인 16 회사에 대한 하도급 제한 위반 부분과 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 각기 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인 15, 피고인 16 회사에 대한 부분도 전부 파기되어야 한다.
2. 피고인 9, 피고인 10 주식회사(이하 ‘피고인 10 회사’라 한다)의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 9와 피고인 10 회사에 대한 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
3. 피고인 5, 피고인 6 주식회사(이하 ‘피고인 6 회사’라 한다), 피고인 17의 상고를 본다.
피고인 5, 피고인 6 회사, 피고인 17은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고인 13, 피고인 14 회사, 피고인 15, 피고인 16 회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 피고인들의 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | [1] 전기공사업법 제10조, 제42조 제3호 / [2] 전기공사업법 제2조 제6호, 제14조 제1항, 제42조 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
형진휘 외 1인
【변 호 인】
변호사 강병열
【원심판결】
대전지법 2013. 10. 11. 선고 2012고단3896 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인이 병역을 회피하기 위하여 여성호르몬 등을 투약한 것이라고 수사기관에서 진술한 점, 성 정체성의 혼란은 없었다는 피고인의 모친인 공소외 1의 법정진술, 피고인의 중·고등학교 생활기록부 기재 등에 비추어 보면, 피고인이 병역을 회피하기 위하여 성 정체성의 혼란을 일으키는 것처럼 행동하고 여성호르몬 등을 투약한 것이 입증되었음에도, 원심이 피고인의 주장에만 의존하여 사실인정을 하고, 재판 과정에서 피고인이 전형적인 남성의 모습으로 출석한 바 있음에도 재판과정 내내 여성의 모습으로 여성처럼 행동하였다고 설시하였으며, 소견서 및 전문심리위원의 사실조회 결과 등을 자의적으로 해석하여 피고인에게 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위반한 사실오인 및 심리미진 등의 위법이 있다.
2. 판단
가. 관련 법리
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 자신의 생물학적 성인 ‘남성’을 주관적으로 매우 불편해하면서 다른 성인 ‘여성’으로 변하고자 하는 지속적인 의지를 가지고 있기에, 적어도 정신과적으로는 ‘성 주체성 장애’를 가지고 있는 것으로 보고 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하므로, 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
1) 피고인의 모친 공소외 1의 원심법정에서의 진술은 아들이 정상적인 남성임에도 병역을 기피하기 위해 성 주체성 장애를 가진 것처럼 거짓말한 것이라는 공소외 1의 의견을 진술한 것이다. 공소외 1은 남편과 이혼한 후 생계유지를 위하여 일을 하느라 피고인이 성장하는 동안 함께하였던 시간이 많지 않아, 피고인이 동성애 카페에 최초 가입한 시기가 중학교 때라는 사실도 모르고 있었고, 피고인의 성 주체성 장애에 관하여 재판을 진행하면서 최근에야 본격적으로 이야기를 하게 되었으며, 피고인의 누나들로부터 피고인이 군 입대 전에 성인식을 한 적이 있고, 그때 누나들에게 피고인의 성 주체성에 관하여 솔직한 고백을 했었다는 사실을 피고인이 군대에서 나오고 나서야 전해 듣게 되었다고 진술한다. 자신의 성 주체성에 혼란을 느끼며 살아왔던 피고인을 부모로서 사려 깊게 헤아리지 못하였던 공소외 1의 의견을 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용하기에는 부족하다.
2) 피고인의 지인인 공소외 2는 원심법정에서, 피고인이 고등학교 1학년일 때 즈음 성적소수자들 사이트를 통해서 만나 친하게 지내게 되었는데, 피고인과 화장을 하고 남자들과 즉석만남을 가져왔으며, 화장을 하게 되면 남자이름을 사용하는 것이 부적절하여 피고인에게 여성의 의미를 가진 ‘○○’라고 불러왔다고 진술하고, 피고인이 자신에게 여자가 되고 싶다고 진지하게 상담한 적이 있었다고 진술하였다.
3) 전문심리위원에 대한 2013. 7. 4.자 사실조회 회보서에 의하면, 의학적인 의미에서 성 정체성 장애는 자신의 생물학적 성과 성 역할에 대하여 지속적으로 불편을 느끼고 자신과 다른 성에 대하여 강하고 지속적인 정체성을 가지고 있어 반대의 성이 되기를 소망한다는 증거가 있는 경우를 말하는 것으로서, 피고인의 성적 정체성의 혼란은 고등학교 때부터 심화되기 시작하였고, 현재는 여성이 되기를 원하지만 한편으로는 여성이 되는 것을 두려워하는 혼란스러운 심리상태로서, 피고인이 스스로 ‘게이’라고만 잘못 인식하는 것일 뿐 피고인에게 성 정체성 장애가 있다고 판단하였다.
4) 피고인의 병무청에서의 진술을 살펴보면 “남자도 좋고 성 주체성에 혼란이 오는 것도 사실인데요 여자로 하게 된 건 여자로 하는 건 좋은데 부모님 앞에서 여자로 살 순 없자나요, 이렇게 화장 진하고 여자 옷 입어도 남자인게 보이잖아요.”라고 진술한 바 있고, 피고인의 수사기관에서의 진술을 살펴보면 ‘트랜스젠더로 성전환을 하려고 노력을 했는데 그것도 실제로는 쉬운 일도 아니고 제 외모 자체가 여자가 어울리는 외모도 아니고 그래서…… 전부 포기하고 남자일(아르마니 매장점원, 피고인은 이것을 남자일이라고 표현하고 있다)을 했는데……’, ‘정신적으로 혼동이 되는 상황이었다.’, ‘실제 그런 성향(트랜스젠더 관련하여)을 가진 것이 맞다.’라고 진술하였는데, 위 진술들의 내용이 피고인이 오로지 병역면탈의 의도로 호르몬 주사를 맞았다고 자백하는 것으로 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 피고인의 병무청에서의 진술은 피고인이 원심법정에서 내용 부인하여 증거능력이 없어 유죄의 증거로 사용될 수 없고, 피고인의 나머지 진술의 신빙성을 탄핵할 정도에도 이르지 않았다고 보인다. 피고인의 수사기관에서의 진술은 트랜스젠더의 의미에 대하여 ‘수술이 끝난 여자로 일반 남자를 만날 수 있는 상태로 되는 것’으로만 알고 있어 자신을 동성애자로서만 인식한 상태로, 트랜스젠더가 되는 것을 원하지 않았으나 군대를 면제받기 위해서 자신의 성향을 바꾸었다고 진술한 것으로 보인다. 또한 위 진술의 내용을 살펴보면 피고인은 여성이 되었을 때 자신의 외모가 여성으로서 어울리지 않는 점을 더욱 신경쓰며 성전환을 포기하려고 한 것으로 보이며, 오히려 위와 같은 피고인의 사고방식은 피고인이 성 주체성 장애를 가지고 있음을 반증하고 있다.
5) 피고인은 수사기관에서도 학교생활할 때는 남자인 척 하였다고 진술하며, 동성애자인 사실뿐 아니라, 피고인이 가진 여성성을 숨기고 남자인 척 하고 살았다는 취지로 진술하였고, 피고인에게 성 주체성 장애가 있다면 대인관계에 있어서 반드시 문제가 발생했을 것이라고 가정하는 것은 성급한 추론에 불과하여, 피고인의 생활기록부 기재가 이 사건 공소사실을 입증해 주는 증거라고 보기에 부족하다.
6) 피고인에 대한 각 소견서들과 전문심리위원에 대한 사실조회 결과 모두 피고인에 대해 ‘성 주체성 장애’라는 일관된 의학적 판단이 내려졌던바, 약 2년에 걸쳐 이루어진 피고인의 정신적 상태에 대한 서로 다른 기관들의 감정결과에 대하여 특별히 의심할만한 사정이 없고, 위 판단을 배척하고 피고인이 허위로 위와 같은 성 주체성 장애라는 의학적 판단의 외관을 작출하였다고 볼만한 증거도 부족하다.
7) 피고인은 당심법정에 출석하면서도 남성적인 머리모양과 옷차림을 유지하기는 하였으나, 피고인의 법정에서의 목소리, 말투, 진술태도 등을 통해서 여전히 여성성을 확인할 수 있었다.
8) 트랜스젠더가 되면 군대를 면제받을 수 있다는 점이 피고인이 호르몬 주사를 맞게 된 하나의 계기가 되었다고 하더라도 그러한 사실이 피고인이 자신의 성 주체성을 확실히 하기 위해 호르몬 주사를 통한 여성화를 시도한 점을 배척하는 것은 아니다. 오히려 피고인이 며칠간 경험했던 군생활을 통해서 자신의 성 주체성의 혼란에 대해서 더욱 확고하게 인식하는 계기가 되었고, 이러한 성 주체성의 혼란으로 인하여 군생활이 어려울 것이라고 생각하여 병역의무가 면제되기를 희망한 것으로 보이며, 단순히 피고인이 위 군생활의 경험이 고통스러워 오로지 병역의무를 면제받기 위해서 일 년간 호르몬 주사를 맞고 자신의 남성성을 버리는 행동을 하였다는 것은 경험칙에도 부합하지 않는다.
3. 결론
그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김용덕(재판장) 고진흥 임한아 | 병역법 제86조, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 양헌 담당변호사 박형명 외 1인
【원심판결】
서울남부지법 2014. 4. 17. 선고 2013노1769 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관하여
원심은 그 판시와 같은 이유로, 공소외인이 시행해 온 무면허 의료행위의 과정에서 피해자들이 상해를 입은 사실이 인정되나 피해자들에 대한 감염 경로 및 발병 원인이 객관적으로 증명되었다고 단정할 수 없고, 피고인이 구체적으로 어떠한 주의의무를 위반하였고 주의의무 위반으로 어떻게 결과가 발생한 것인지가 명확하게 주장·증명되었다고 할 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 업무상과실치상의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 업무상과실치상죄의 주의의무 위반, 결과발생에 대한 예견, 회피가능성 및 인과관계 등을 판단함에 있어 이유를 밝히지 않은 채 증명력 있는 증거를 배척하여 경험칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 피고인의 상고이유에 관하여
(1) 항소인 또는 변호인은 항소법원의 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 하고(형사소송법 제361조의3 제1항), 항소이유서에 포함되지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 참조). 한편 항소법원의 심판은 항소장에 기재되었거나 위 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 항소이유를 대상으로 하는 것이고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는데(형사소송법 제364조 제1항, 제2항), 검사가 일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서 유죄 부분에 대하여는 아무런 항소이유도 주장하지 않은 경우에는 유죄 부분에 대하여 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 것이 되고, 그 경우 설령 제1심의 양형이 가벼워 부당하다 하더라도 그와 같은 사유는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항의 직권심판사항에 해당하지 않는다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 참조).
(2) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
즉, 이 사건 제1심은 공소사실 중 일부를 무죄로 판단하면서 유죄 부분에 대하여 피고인을 징역 1년에 처하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고인은 양형부당만을 이유로 항소하였고, 검사 역시 항소하였는데, 검사가 제출한 항소장에는 ‘항소의 범위’란에 “전부”라고 기재되어 있으나 ‘항소의 이유’란에는 “사실오인 및 법리오해”라고 기재되어 있을 뿐 양형부당의 기재는 없다. 그리고 검사가 제출한 항소이유서에도 무죄 부분에 대하여 사실오인과 법리오해를 주장하는 항소이유만 기재되어 있을 뿐 유죄 부분에 대하여는 양형부당 등 항소이유의 기재가 전혀 없고, 검사는 원심 제1회 공판기일에서야 항소이유로 양형부당을 주장하는 진술을 하였을 뿐이다. 그런데 원심은 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각하면서, 검사가 유죄 부분에 대하여도 양형부당의 항소이유를 제출하였음을 전제로 이를 받아들여 제1심판결 중 유죄 부분을 파기하고 피고인을 징역 1년 6월에 처하는 판결을 선고하였다.
(3) 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건에서 검사가 원심 공판기일에 이르러 양형부당 주장을 한 것을 두고 검사가 제1심판결의 유죄 부분에 대하여 적법하게 항소이유를 제출하였다고 할 수 없고, 그 주장과 같은 사유는 직권조사사유나 직권심판사항에도 해당하지 않는다. 그런데도 원심은 그러한 검사 주장을 적법한 항소이유로 오인하고 이를 받아들여 제1심판결의 유죄 부분을 파기하고 피고인에게 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하였다. 이는 항소이유와 항소심의 심판범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이므로, 원심판결에 그와 같은 위법이 있음을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 옳다.
3. 결론
이에 피고인의 상고를 받아들여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심) | [1] 형사소송법 제361조의3 제1항, 제364조 제1항, 제2항 / [2] 형사소송법 제361조의3 제1항, 제361조의4 제1항, 제364조 제1항, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지법 2013. 12. 12. 선고 2013노1072 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄에서 그 고발은 적극적 소송조건으로서 직권조사사항에 해당하므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도9939 판결 참조).
이 사건 공소사실은 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10475호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘위 법률’이라고 한다) 제30조 제1항 제1호, 제4조 제1항, 제2항 제6호에 해당하는 죄로서 위 법률 제32조에 따라 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다.
그런데 기록을 살펴보아도 이 사건 공소사실에 관하여 공정거래위원회의 고발이 있었음을 알 수 있는 자료를 찾아볼 수 없다.
따라서, 원심은 이 사건 공소사실에 관하여 공정거래위원회의 고발이 있었는지에 대하여 직권으로 조사하여 이 사건 공소 제기의 적법 여부를 판단하였어야 하는데도, 이에 관한 심리를 다하지 않은 채 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심은 위 법률 제32조에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수밖에 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심) | 형사소송법 제327조 제2호, 제364조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 다원 담당변호사 정민성 외 2인
【원심판결】
인천지법 2013. 9. 6. 선고 2013노301 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 자료공개 거부로 인한 「도시 및 주거환경정비법」위반의 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 죄형법정주의에 위배되거나 「도시 및 주거환경정비법」에서의 공개의무 대상에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 구 도시 및 주거환경정비법 (2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제20조 제3항은 조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는 총회를 개최하여 조합원 과반수 또는 3분의 2 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받도록 규정하고 있다. 여기서 시장 등의 인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 행위로서 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없다고 할 것이고(대법원 2007. 7. 24.자 2006마635 결정 등 참조), 시장 등이 변경된 정관을 인가하더라도 정관변경의 효력이 총회의 의결이 있었던 때로 소급하여 발생한다고 할 수 없다.
또한 구 도시정비법 제24조 제3항 제6호는 ‘시공자·설계자의 선정 및 변경’은 총회의 의결을 거치도록 규정하고, 제85조 제5호는 ‘제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 구 도시정비법 제24조 제3항의 입법 취지 등을 고려하면 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 설계자를 선정하였더라도 그 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 설계자의 선정은 총회의 의결을 거치지 아니한 것에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도10826 판결 등 참조).
나. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 이 사건 조합의 정관에는 조합원 과반수가 직접 참석한 총회에서 설계자를 선정하도록 규정되어 있는데, 이 사건 조합은 2010. 10. 16. 조합원 1,147명 중 118명만 직접 참석하고 784명은 서면결의서를 제출하는 방식으로 이 사건 총회를 개최한 사실, ② 이 사건 총회에서 조합원의 10분의 1 이상이 직접 참석한 총회에서 설계자를 선정할 수 있도록 정관을 개정하는 내용의 조합정관 변경승인 안건 및 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)와 공소외 2 주식회사 건원 중 1인을 설계자로 선정하는 설계업체 선정 안건이 함께 상정된 사실, ③ 이 사건 조합은 각 안건에 대하여 차례로 심의를 거쳐 동시에 투표를 실시하였고, 그 결과 조합정관 변경승인 안건에 대하여 조합원 중 789명이 찬성하였고, 설계업체 선정 안건에 대하여는 651명이 공소외 1 회사를 설계업체로 선택하였으며(공소외 1 회사를 설계자로 선정한 결의를 이하 ‘이 사건 결의’라 한다), 이 사건 조합은 2010. 11. 19. 공소외 1 회사와 공동주택 설계 용역계약을 체결한 사실, ④ 인천 부평구청장은 2010. 12. 15. 위와 같이 변경된 정관을 인가하였고, 이 사건 조합은 2011. 3. 19. 조합원 중 120명이 직접 참석하고 515명은 서면결의서를 제출하는 방식으로 개최된 정기총회에서 이 사건 결의를 추인한 사실을 알 수 있다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 총회에서의 의결로 변경된 정관은 시장 등의 인가를 받지 아니한 상태에서는 효력이 없으므로 이 사건 조합은 설계자를 선정하기 위하여는 변경 전의 정관에 따라 조합원의 과반수가 직접 참석한 총회에서의 의결을 거쳐야 함에도, 이 사건 결의는 그러한 의사정족수를 충족하지 못하여 무효라고 할 것이다. 따라서 이 사건 결의에 의하여 설계자를 선정한 것은 총회의 의결을 거치지 아니하고 설계자 선정 사업을 임의로 추진한 행위에 해당한다고 할 것이고, 설계자 선정 이후에 변경된 정관에 대하여 시장 등으로부터 인가를 받았다거나 조합의 총회에서 이 사건 결의를 추인하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
라. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 결의의 하자가 중대·명백하다고 할 수 없고 이 사건 결의는 유효하다고 보아 이 사건 공소사실 중 총회 의결 없는 설계자 선정으로 인한 구 도시정비법위반의 점을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구 도시정비법 제20조 제3항의 정관변경 인가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 총회 의결 없는 설계자 선정으로 인한 구 도시정비법위반의 점에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분과 원심판결의 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항 / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제6호, 제85조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 광장 담당변호사 이준승 외 3인
【원심판결】
서울고법 2013. 8. 23. 선고 2013노1832 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 조세범 처벌법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조 제3항은 ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위’를 처벌하고 있는바, 여기에는 재화 또는 용역을 아예 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서만을 발급하거나 발급받는 행위뿐만 아니라, 재화 또는 용역을 공급받은 자가 그 재화 또는 용역을 실제로 공급한 자가 아닌 다른 사람이 작성한 세금계산서를 발급받은 경우도 포함되고(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007도10502 판결 참조), 마찬가지로 재화 또는 용역을 공급한 자가 그 재화 또는 용역을 실제로 공급받은 자가 아닌 다른 사람에게 세금계산서를 발급한 경우도 포함된다. 그리고 재화 또는 용역을 공급한 자가 그 재화 또는 용역을 실제로 공급받은 자에게 세금계산서를 발급하지 아니한 행위에 대해서는 법 제10조 제1항 제1호에서 정한 세금계산서 미발급으로 인한 죄가 별개로 성립한다.
한편 세금계산서를 발급받아야 할 자가 재화 또는 용역을 공급받으면서 공급자와의 통정에 의하여 공급가액을 부풀리는 등 허위 기재를 한 세금계산서를 발급받은 경우 이러한 행위는 법 제10조 제2항 제1호에서 정한 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받은 죄에 해당하고(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도11382 판결 참조), 마찬가지로 세금계산서를 발급하여야 할 자가 재화 또는 용역을 공급하면서 공급가액을 부풀리는 등 허위 기재를 한 세금계산서를 발급한 경우 이러한 행위는 법 제10조 제1항 제1호에서 정한 세금계산서를 거짓으로 기재하여 발급한 죄에 해당한다.
2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하면, ① 피고인 2 주식회사의 대표이사인 피고인 1이 원심 판시 범죄일람표 (1) 중 순번 2 내지 4, 12, 13, 21번 기재와 같이 실물거래 상대방이 아닌 제3자를 공급받는 자로 기재한 세금계산서를 발급한 사실, ② 피고인 1이 범죄일람표 (1) 중 순번 2 내지 4, 12, 13, 21번을 제외한 나머지 순번의 공급가액란 기재와 같은 제3자와의 각 실물거래 내역을 이 부분 실물거래 상대방의 해당 실물거래 내역에 합산하는 방법으로 공급가액을 부풀린 뒤 그 부풀린 공급가액과 이 부분 실물거래 상대방을 공급받는 자로 기재한 세금계산서를 발급한 사실, ③ 한편 그와 같은 과정에서 피고인 1이 범죄일람표 (2) 기재와 같이 실물거래 상대방에게 세금계산서를 발급하지 않은 사실을 알 수 있다.
3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심 판시 범죄일람표 (1) 중 순번 2 내지 4, 12, 13, 21번 기재 범행들은 법 제10조 제3항 제1호에서 정한 세금계산서 발급으로 인한 죄에, 범죄일람표 (1) 중 순번 2 내지 4, 12, 13, 21번을 제외한 나머지 순번 기재 범행들은 법 제10조 제1항 제1호에서 정한 세금계산서를 거짓으로 기재하여 발급한 죄에, 범죄일람표 (2) 기재 범행들은 법 제10조 제1항 제1호에서 정한 세금계산서 미발급으로 인한 죄에 각 해당한다고 할 것이다.
4. 따라서 원심 판시 범죄일람표 (1) 중 순번 2 내지 4, 12, 13, 21번 기재 범행들 및 범죄일람표 (2) 기재 범행들에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으나, 피고인들의 원심 판시 범죄일람표 (1) 중 순번 2 내지 4, 12, 13, 21번을 제외한 나머지 순번 기재 범행들이 법 제10조 제3항 제1호에서 정한 죄에 해당한다고 본 다음 피고인 1의 범죄일람표 (1) 기재 범행들이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제2호에서 정한 죄에 해당한다고 본 원심의 판단에는 법 제10조 제3항 제1호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
이와 같이 원심판결 중 피고인 1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄와 피고인 2 주식회사에 대한 법 제10조 제3항 제1호 위반죄 부분은 파기되어야 하는데, 위 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분도 파기되어야 한다.
또한 피고인 2 주식회사에 대한 유죄 부분과 일죄의 관계에 있는 이유 무죄 부분 역시 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대 | [1] 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호, 제3항 / [2] 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호, 제2항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
공익법무관 김환권
【원심판결】
울산지법 2014. 3. 26. 선고 2014노67 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제3회 공판기일에 변호인과 함께 출석하여 다음 기일에 공소사실에 대한 인부의견을 밝히겠다고 진술하였으나 그 이후의 공판기일에 출석하지 않았고, 이에 제1심 법원은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하여 심리한 후 피고인에 대하여 유죄 판결을 선고한 사실, 그 후 상소권회복결정에 의해 진행된 원심의 제1회 공판기일에 피고인은 국선변호인과 함께 출석하여 ‘양형부당’만을 항소이유로 주장하면서 ‘깊이 뉘우치고 있습니다.’라고 최후 진술하였으나 공소사실의 인부에 대하여는 아무런 의견진술과 심문도 없었던 사실, 피고인은 원심법원에 ‘피해자에게 죄송하고, 잘못했으니 용서해 달라.’는 취지의 반성문을 수회 작성하여 제출하는 한편, 공소사실의 내용이 사실과 다르고 편취의 고의가 없었다는 취지의 반성문과 탄원서도 제출하였으며, 피고인의 아들도 그와 같은 내용의 탄원서 및 소명자료를 수회 제출한 사실을 알 수 있고, 여기에 피고인이 수사단계에서부터 범죄사실을 모두 부인하여 온 점 등을 종합하여 보면, 위와 같이 양형부당만을 항소이유로 주장하였다거나, 추상적인 반성문의 기재내용만을 가지고 피고인이 이 사건 범죄사실을 자백한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 원심이 그 판시와 같이 피고인이 제1심 및 원심에서 자백하였다고 본 것은 부적절하지만, 그 의미가 자책의 표현에 불과할 뿐이어서 유죄의 증거가 될 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 자백의 법리에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서 편취의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | 형법 제347조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 이공 담당변호사 양홍석
【원심판결】
서울중앙지법 2014. 1. 17. 선고 2013노3330 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 질서유지선 이동제거의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 질서유지선 설정 사실이 적법하게 고지되었고, 피고인이 경찰관의 경고를 무시하고 정당한 사유 없이 여전히 질서유지선으로서의 효용을 유지하고 있던 질서유지선 2개를 분리·해체함으로써 그 효용을 해하였으며, 이를 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위로 볼 수 없어 그 위법성이 조각되지도 아니한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 질서유지선 설정의 고지방법, 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다) 제24조 제3호에 규정된 경고 및 정당한 사유, 정당행위의 요건 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
2. 해산명령불응의 점에 관한 상고이유에 대하여
미신고 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에는 집시법 제20조 제1항 제2호에 기하여 해산을 명할 수 있고, 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에는 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인을 포함한 당시 집회참가자들의 행위는 그곳을 통행하는 차량에 상당한 불편을 야기한 것으로서 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 해당하여 해산명령의 대상이 되고, 당시 서울영등포경찰서장의 명을 받은 경찰의 5차에 걸친 해산명령은 충분한 시간적 간격을 두고 발령된 것으로서 적법하므로, 이에 불응한 피고인의 행위는 집시법위반죄에 해당한다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 해산명령의 대상과 절차 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 일반교통방해의 점에 관한 상고이유에 대하여
형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조).
원심판결 이유를 이러한 일반교통방해죄의 성격과 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 일반교통방해의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 일반교통방해죄에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
4. 죄수(罪數)에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 해산명령 불응에 의한 집시법위반죄와 일반교통방해죄가 실체적 경합범 관계에 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 죄수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
5. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | [1] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제20조 제1항 제2호, 제2항, 제24조 제5호 / [2] 형법 제185조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
부산지법 2008. 5. 6. 선고 2007노4390 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분과 피고인 3에 대한 야간 옥외집회 참가로 인한 구 집회 및 시위에 관한 법률위반죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 3의 나머지 상고와 피고인 4, 5의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1, 2의 상고와 피고인 3의 야간 옥외집회 또는 시위 주최 및 참가로 인한 구 집회 및 시위에 관한 법률위반죄 부분에 관한 상고에 대하여 직권으로 판단한다.
원심은 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라고 한다) 제20조 제1호, 제3호, 제10조 본문을 적용하여 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 야간 옥외집회 및 시위 주최로 인한 부분과 피고인 2, 3에 대한 야간 옥외집회 참가로 인한 부분을 모두 유죄로 판단하였다. 그런데 그 후 헌법재판소는 2014. 4. 24. 선고 2011헌가29 사건에서 “구 집시법 제10조 및 제20조 제3호 중 ‘제10조 본문’에 관한 부분은 각 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지의 옥외집회 또는 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다.
위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 구 집시법의 위 각 조항의 ‘옥외집회 또는 시위’에 관한 부분 중 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다. 그리고 구 집시법 제20조는 구 집시법 제10조 본문의 야간 옥외집회 또는 시위 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 야간 옥외집회 또는 시위를 주최한 자(제1호)인지 단순참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법재판소 결정은 비록 구 집시법 제20조 중 제3호에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 구 집시법 제10조 본문의 야간 옥외집회 또는 시위 중 위 시간대의 부분에 대하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간 옥외집회 또는 시위 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다.
그렇다면, 위 각 구 집시법 조항의 ‘옥외집회 또는 시위’에 관한 부분 중 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다.
2. 피고인 3의 집회참가자 준수사항 위반으로 인한 구 집시법위반죄 부분에 대한 상고와 피고인 4, 5의 상고에 대하여
원심은 적법하게 채택한 증거를 종합하여, 피고인 3, 4, 5가 2006. 12. 1. 부산에서 개최된 ‘노동법 개악 저지 집회’에 참석하여 부산 ○○○○당 당사 안으로의 진입을 시도하면서 경찰관들을 폭행하여 집회참가자의 준수사항을 위반한 사실을 인정하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이를 다투는 위 피고인들의 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하므로, 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분과 피고인 3에 대한 야간 옥외집회 참가로 인한 구 집시법위반죄 부분에 관하여는 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 이 부분 원심판결을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 3의 나머지 상고와 피고인 4, 5의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) | 헌법 제21조 제1항, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조, 제20조 제1호, 제3호(현행 제23조 제1호, 제3호 참조), 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항(현행 제47조 제2항, 제3항 참조), 헌법재판소법 제47조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 염승준
【원심판결】
제주지법 2014. 4. 24. 선고 2014노137 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
도로교통법 제148조의2 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)는 입법취지가 반복적 음주운전행위에 대한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점, 누범을 가중 처벌하는 이유는 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 기왕의 경고를 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성 및 책임이 높기 때문이지 전범에 대하여 처벌을 받았음에도 다시 범행을 하는 경우에 전범도 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항을 적용하고 다시 형법 제35조에 의한 누범가중을 허용한다고 하더라도 헌법상의 일사부재리나 이중처벌금지에 반한다고 볼 수 없다.
그렇다면 원심이 유지한 제1심판결이 피고인의 이 사건 범죄행위에 대하여 이 사건 법률조항을 적용한 후 다시 형법 제35조에 의하여 누범가중을 한 조치는 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 일사부재리 원칙을 위반한 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) | 헌법 제13조 제1항, 형법 제35조, 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 배동환 외 1인
【원심판결】
부산고법 2013. 8. 14. 선고 2013노128 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 변호인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 업무상배임의 점에 관하여
가. 검사의 상고이유에 대한 판단
이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 참조).
원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)이 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에 대여한 11억 원 중 443,578,901원이 공소외 2 회사가 발행하고 공소외 1 회사가 배서한 약속어음들의 결제에 사용된 점, 위 약속어음들은 공소외 2 회사가 공소외 1 회사를 위하여 발행한 것으로서 공소외 1 회사가 실질적인 주채무자인 점 등에 비추어 보면, 위 443,578,901원은 공소외 1 회사가 배서인으로서 이미 부담하고 있던 어음금채무의 변제에 사용된 것으로서 그 어음금채무와 별개로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 위 443,578,901원의 범위 내에서는 업무상 배임죄가 성립할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배서인의 책임 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 피고인의 상고이유에 대한 판단
배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, ‘재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조). 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여할 때에 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사 등은 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 회사의 임원 등이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나, 이사회의 결의가 있었다고 하여 배임죄의 성립에 어떠한 영향이 있는 것이 아니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자 공소외 1 회사와 공소외 2 회사, 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)를 실질적으로 경영하면서 이 사건 각 배임행위에 관여하였고, 또 당시 공소외 2 회사와 공소외 3 회사는 채무변제능력이 없었음에도 위 회사들로부터 적절한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 자금을 대여해 주었으며, 설령 피해자 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 1억 원을 반환받았다고 하더라도 이는 범행 이후의 정황으로서 범죄의 성립에 영향이 없다는 등의 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 중 656,421,099원 부분 및 업무상배임의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증명책임에 관한 법리를 오해하거나, 이유에 모순이 있거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 피고인의 상고이유에 대한 판단
원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 4 주식회사로부터 정관 신도시아파트 신축공사와 관련하여 받은 합의금 15억 원은 피해자 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)에게 귀속될 뿐 공소외 2 회사는 위 합의금에 대하여 아무런 권리가 없고, 따라서 피고인이 피해자 공소외 5 회사가 수령한 합의금 15억 원 중 10억 원을 인출하여 자신의 금융기관 대출금에 변제하는 등으로 위 10억 원을 횡령하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증명책임에 관한 법리를 오해하거나, 판단을 누락하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 각 강제집행면탈의 점에 관하여
가. 공소외 1 회사의 공소외 6 회사에 대한 허위채무 부담으로 인한 강제집행면탈의 점 중 3,452,681,800원 부분에 관한 검사의 상고이유에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음 그러한 사정에 비추어 보면, 직불합의에 따라 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)가 원도급자인 부산광역시 기장군 등으로부터 직접 지급받은 하도급공사대금 184,218,200원을 제외한 나머지 하도급공사대금 3,452,681,800원에 관하여, 공소외 1 회사와 공소외 6 회사 사이에 공정증서를 작성한 것은 이미 하도급공사계약이 체결되어 공사가 일부 진행되고 있는 상황에서 공소외 1 회사의 자금사정이 악화되자 장차 공소외 6 회사가 각 하도급공사를 완료하고도 공소외 1 회사로부터 공사대금을 지급받지 못할 경우를 대비하여 상호간에 변제기를 앞당겨 공사대금을 미리 지급하려는 의사에 따라 진실한 채무를 부담한 경우라고 할 것이므로 이를 형법 제327조에서 말하는 ‘허위채무를 부담한 경우’라고 볼 수 없다는 이유로, 공소외 1 회사의 공소외 6 회사에 대한 허위채무 부담으로 인한 강제집행면탈의 점에 관한 공소사실 중 위 3,452,681,800원 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 피고인의 상고이유에 대한 판단
범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
피고인의 이 부분 상고이유 주장은 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과할 뿐 아니라, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 7이나 피고인이 공소외 5 회사에 대하여 가수금채권을 보유하지 아니하였고, 각 강제집행면탈의 범행이 피고인의 지시에 의하는 등으로 피고인의 관여가 있었으며, 또 피고인에게 강제집행면탈의 고의가 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | [1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지법 2011. 1. 21. 선고 2010노3394 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
원심은 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라고 한다) 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그런데 그 후 헌법재판소는 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 사건에서 “집시법 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다.
위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다. 그리고 집시법 제23조는 집시법 제10조 본문의 야간 시위 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 야간 시위를 주최한 자(제1호)인지 단순참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법재판소 결정은 비록 집시법 제23조 중 제3호에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조 본문의 야간 시위 중 위 시간대의 부분에 대하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간 시위 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다.
그렇다면, 위 각 집시법 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) | 헌법 제21조 제1항, 집회 및 시위에 관한 법률 제10조, 제23조 제1호, 제3호, 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것) 제47조, 헌법재판소법 제47조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 김승준 외 2인
【원심판결】
서울고법 2014. 4. 17. 선고 2014노69 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 청소년 보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 유흥주점과 같은 청소년유해업소의 업주에게는 청소년 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용하여서는 아니 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있으므로, 유흥주점의 업주가 당해 유흥업소에 종업원을 고용하는 경우에는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 한다. 만일 대상자가 제시한 주민등록증상의 사진과 실물이 다르다는 의심이 들면 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 유흥업소 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 유흥업계의 취약한 고용실태 등에 비추어 볼 때, 업주로서는 주민등록증상의 사진과 실물을 자세히 대조하거나 주민등록증상의 주소 또는 주민등록번호를 외워보도록 하는 등 추가적인 연령확인조치를 취하여야 하고, 대상자가 신분증을 분실하였다는 사유로 그 연령 확인에 응하지 아니하는 등 고용대상자의 연령확인이 당장 용이하지 아니한 경우라면 대상자의 연령을 공적 증명에 의하여 확실히 확인할 수 있는 때까지 그 채용을 보류하거나 거부하여야 할 의무가 있다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2425 판결, 대법원 2013. 9. 27. 선고 2013도8385 판결 등 참조). 이러한 법리는, 성매매와 성폭력행위의 대상이 된 아동·청소년의 보호·구제를 목적으로 하는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자가 그 알선영업행위를 위하여 아동·청소년인 종업원을 고용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 따라서 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자가 성매매알선을 위한 종업원을 고용하면서 고용대상자에 대하여 아동·청소년의 보호를 위한 위와 같은 연령확인의무의 이행을 다하지 아니한 채 아동·청소년을 고용하였다면, 특별한 사정이 없는 한 적어도 아동·청소년의 성을 사는 행위의 알선에 관한 미필적 고의는 인정된다고 봄이 타당하다(위 대법원 2002도2425 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인은 수사기관에서, 피고인 운영의 성매매알선업소의 종업원으로 고용한 백○○, 최○○가 청소년인 사실을 알지 못하였고 그들로부터 나이가 21세라고 소개받았다고 진술하면서도, 구인광고를 보고 찾아온 백○○, 최○○를 처음 보았을 때 20세 가량으로 보였고, 이에 백○○의 신분증을 확인하였으나 신분증상의 사진이 흐릿하고 실물과 다른 것 같기도 하여 본인이 맞느냐고 물어보았더니 백○○으로부터 화장을 하였다거나 살이 쪄서 그렇다면서 본인이 틀림없다는 답변을 듣고는 더 이상 확인하지 않았다고 진술하였다. 또한 피고인은 최○○에게도 신분증 제시를 요구하였으나 신분증을 가지고 오지 않았으니 다음에 올 때 가져다 주겠다는 말을 듣고는 잊어버렸다고 진술하였다.
나아가 피고인은 백○○, 최○○로부터 이들이 대학에 들어갈 준비를 한다는 말을 들은 적이 있다고 진술하였다.
(2) 최○○는 수사기관에서, 피고인으로부터 신분증을 보여달라는 말을 들은 적은 없다고 진술하였고, 제1심법정에서도 피고인이 신분증을 확인하지 않은 채 몇 살이냐고만 물어보아서 21살이라고 대답하였다고 진술하였다.
(3) 백○○ 역시 수사기관과 제1심법정에서, 처음 피고인을 만났을 때에는 신분증을 보여달라는 말을 들은 적이 없었고, 두 번째 찾아갔을 때 신분증의 제시를 요구받기는 하였으나 지갑을 놓고 와서 신분증이 없다고 대답하니 그 후로는 신분증을 보여달라는 요구를 받은 사실이 없다고 진술하는 한편, 제1심법정에서는 피고인에게 대학에 들어갈 준비를 하고 있다고 말한 사실이 있고, 피고인에게 보여주기 위하여 타인으로부터 구한 가짜 신분증을 가지고 갔으나 실제로 피고인에게 보여주지는 않았다고 진술하였다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 백○○, 최○○를 이용하여 영업으로 성매매알선 행위를 하기 위하여 이들을 고용하는 피고인으로서는, 그 고용에 앞서 이들이 주민등록증 등 연령에 관한 공적 증명력이 있는 신분증을 제시하지 아니하거나 제시한 신분증의 사진과 실물이 다르다는 의심이 들었다면, 공적 증명에 의하여 그 연령을 확실히 확인하거나 사진과 실물을 자세히 대조해 보는 등 추가적인 연령확인조치를 취하여야 할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은, 최○○에 대하여는 그가 성인이라거나 신분증을 가지고 오지 않았다는 말만을 듣고는 더 이상 최○○의 신분증을 확인하지 아니하였고, 백○○의 경우 그 신분증을 확인하였다는 피고인의 진술에 따르더라도 백○○로부터 제시받은 신분증의 사진이 실물과 달라 보였음에도 말로써 확인하여 본 외에는 추가적인 확인조치를 취하지 아니하였다는 것이므로, 결국 피고인이 아동·청소년의 연령확인에 관한 필요한 조치를 다한 것으로 보기 어렵다.
사정이 이러하다면, 피고인에게는 아동·청소년인 백○○, 최○○를 고용하여 이들의 성을 사는 행위의 알선을 한다는 사실에 관하여 적어도 미필적 고의가 있었다고 볼 여지가 충분하다.
라. 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인이 백○○, 최○○의 실제 연령을 명확히 파악하지 않은 잘못을 저질렀다고 보면서도, 이들이 피고인에게 자신들의 나이가 21세라고 소개하였다거나 피고인이 종전에 이들을 고용한 업주로부터 그 나이를 전해 들었다고 볼 증거가 없다는 등의 판시와 같은 사정만을 들어, 피고인이 백○○, 최○○가 아동·청소년임을 알았거나 아동·청소년이라도 무방하다는 미필적 고의로 성매매를 알선하였음이 합리적 의심의 여지 없이 증명된 것으로 보기 어렵다고 잘못 판단하였다.
따라서 이러한 원심의 판단은 성을 사는 행위의 알선을 업으로 하는 자의 고용대상자인 아동·청소년에 대한 연령확인의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 파기의 범위
원심판결 중 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(알선영업행위등) 부분에는 앞서 본 것과 같은 파기사유가 있고, 원심이 유죄를 선고한 나머지 부분은 위 파기 부분과 동일한 공소사실의 범위 내에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 피고인의 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 청소년 보호법 제1조, 제29조 제1항, 제3항, 제58조 제4호, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제1조, 제15조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이해빈 외 1인
【원심판결】
청주지법 2014. 4. 10. 선고 2014노33 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
(1) 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 참조). 한편, 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제44조 제1항 위반의 범죄행위에 의하여 생긴 수익의 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데에 목적이 있으므로, 수인이 공동으로 불법게임장 영업을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 추징하여야 하고(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결 참조), 실질적으로 귀속된 이익이 없는 피고인에 대하여는 추징할 수 없다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2007도6019 판결 참조). 그리고 게임 이용자들에게 환전하여 준 금원이 있는 경우 그 범죄로 얻은 수익은 매출액에서 게임 이용자들에게 환전하여 준 금액을 공제하고 남은 금액이다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도7843 판결 참조).
(2) 원심은, 피고인 1이 2013. 7. 2.경부터 2013. 10. 2.경까지 충북 음성군 (주소 1 생략)에서 ‘○○게임장’을 운영하면서, 손님들이 게임기 화면에 지나가는 인어 모양을 맞히면 1장의, 상어 모양을 맞히면 20장의, 고래 모양을 맞히면 50장의 아이템 카드를 주고, 손님들에게 그 아이템 카드 1장당 500원의 환전수수료를 떼고 4,500원으로 교환해주어 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 내버려두었다는 제1심 인정 범죄사실을 토대로, 피고인 1이 위 기간 중 영업을 중단한 날을 제외하고 62일 동안 1일 평균 300만 원씩 이익을 얻은 사실을 인정하여 위 게임장에서 압수된 현금 3,503,910원을 뺀 나머지 182,496,090원(300만 원 × 62일 - 3,503,910원)을 피고인 1로부터 추징하였다.
(3) 원심의 위와 같은 판단은 받아들일 수 없다.
이 부분 범죄사실에 의하더라도, 피고인 1이 손님들에게 그들이 위 게임장에 설치된 게임기로 게임물을 이용하여 획득한 명목가치 5,000원의 아이템 카드를 아이템 카드 1장당 환전수수료 500원을 떼고 4,500원의 비율로 교환해주었다는 것이고, 한편 ‘게임장의 게임기에 투입된 금액이 많을 때는 800만 원 정도 되었고, 하루 평균 매출은 보통 200∼300만 원 정도 되었다’는 피고인 1의 진술과 이를 기재한 수사보고 외에 위 게임장 매출액이나 이익에 관한 증거를 기록에서 찾을 수 없다.
앞에서 본 법리에 따라 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 원심은 증거에 따라 인정되는 위 게임장 매출액에서 게임 이용자들에게 환전하여 준 금원을 공제하는 등의 방법으로 피고인 1이 이 사건 범행으로 실질적으로 얻은 이익을 특정한 다음 그에 대하여만 추징하였어야 한다.
그런데도 원심은 별다른 증거 없이 위 게임장 1일 수익이 300만 원인 사실을 인정하고, 피고인 1이 실제로 얻은 이익에 관한 심리 없이 위와 같이 압수된 현금을 제외한 매출액 전액을 추징하였다. 이러한 원심의 판단에는 게임산업법상 추징의 대상이 되는 범죄수익과 추징의 전제사실에 대한 증명 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하고, 경험과 논리의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단
(1) 원심은, 피고인 2가 ① 2013. 1.경부터 2013. 8. 30.경까지는 원심 공동피고인 1, 2와 공모하여 충북 음성군 (주소 2 생략) 2층에서 ‘□□성인게임장’을, ② 2013. 9. 11.경부터 2013. 10. 2.경까지는 원심 공동피고인 1, 2, 제1심 공동피고인 1과 공모하여 (주소 3 생략)에서 ‘△△성인게임장’을 각 운영하면서 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 내버려둔 사실을 인정한 다음, ‘□□성인게임장’과 ‘△△성인게임장’의 1일 평균수익이 각 40만 원인 사실을 인정하고, 피고인 2와 원심 공동피고인 1이 위 범죄수익을 전부 차지하였는데 각자 분배받은 범죄수익을 확정할 수 없다고 보아, 위 각 게임장 운영일에 위 1일 평균수익을 곱하여 산출한 금원에서 압수된 현금을 뺀 나머지 금액 합계 88,496,300원을 균분한 44,248,150원을 피고인 2로부터 추징하였다.
앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당하다. 거기에 게임산업법상 추징의 대상이 되는 범죄수익과 추징의 전제사실에 대한 증명 정도에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 없다.
(2) 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 지나치게 무거워 부당하다는 위 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 피고인 1의 양형부당에 관한 나머지 상고이유 주장에 관하여 판단하지 아니하고, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심) | [1] 형법 제48조, 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항, 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
울산지법 2013. 11. 22. 선고 2013노755 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다)이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용이다. 따라서 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정하는 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에, 등급분류를 신청하면서 제출한 신청서나 그에 첨부된 설명서의 내용을 변경하는 행위는 물론 위 신청서나 설명서에 기재되어 있지 아니한 중요기능을 부가하는 행위는 포함되지만, 게임물 이용자의 게임물 이용을 보조할 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없는 별개의 외장기기를 제공하는 행위까지 포함된다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2014도12 판결 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명서는 이 사건 게임물에 관하여 ‘이용자가 임의로 제시되는 5장의 카드 중 1장의 카드를 선택하여 고정시켜 놓고 다시 시작버튼을 눌러 선택한 카드를 제외하고 4장의 카드를 받아 점수표에 해당하는 카드의 조합이 이루어질 경우 게임 점수를 획득하는 것으로서, 자동진행 기능은 없고 매회 이용자의 선택에 따라 게임이 진행된다’고 설명하고 있는 사실, ② 피고인은 손님들에게 이 사건 게임물을 제공하면서 버튼자동누름장치인 이른바 ‘똑딱이’를 이 사건 게임물에 설치하여 사용할 수 있도록 제공하였는데, 위 ‘똑딱이’는 이 사건 게임물과 별개의 외장기기로서 위 게임물 기기의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원스위치를 켜면 손님들의 손을 대신하여 단순·반복적으로 게임물 기기의 버튼을 눌러주는 역할을 할 뿐, 게임시간의 경과나 게임의 반복에 따라 자동적으로 일정 수준의 카드 조합이 이루어지게 하여 게임목적을 달성할 수 있게 하는 등 게임물의 진행방식 자체에 어떠한 변경을 가져오지는 아니하고, 위 버튼 자체의 구조·기능상의 변경 없이 손님들에 의해 언제든지 쉽게 설치·제거될 수 있도록 제작된 것인 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 ‘똑딱이’는 이 사건 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐이므로, 이 사건 게임물에 위와 같은 ‘똑딱이’를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다.
한편 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명서는 이 사건 게임물의 배경화면에 관하여 ‘낮과 밤이 있고, 이는 60회전을 간격으로 변화한다’고 설명하고 있는데, 피고인이 손님들에게 제공한 이 사건 게임물의 배경화면 변화 주기가 60회전이 아닌 사실은 알 수 있으나, 피고인은 경찰에서의 진술 이래 일관되게 이 사건 게임물의 배경화면이 변화한다는 것은 알고 있었지만 얼마 만에 바뀌어야 하는지나 실제로 얼마 만에 바뀌는지에 관하여는 모르고 있다가 단속된 이후 비로소 알게 되었다고 주장하고 있는데, 이 사건 게임물의 배경화면 변화는 게임의 지루함을 날려주기 위하거나 화려함을 강조하기 위한 연출일 뿐이므로 배경화면 변화 주기에 관심을 두고 60회전 이상 계속하여 게임을 진행하거나 그 진행을 지켜보지 않는 이상 이 사건 게임물의 배경화면 변화 주기가 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르다는 것을 알기 어려워 보이고, 게임장을 운영하는 자라도 여기에 별다른 관심을 기울이지는 않으리라고 보인다는 등의 사정을 고려할 때, 원심이 채용한 증거만으로는 피고인이 이 사건 게임물을 이용에 제공할 당시 그 배경화면의 변화 주기가 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르다는 것을 인식하고 있었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
그럼에도 원심은 이와 달리 위 ‘똑딱이’의 설치·사용으로 손님들의 게임기 조작 없이 게임이 자동으로 실행되는 게임물로 개·변조되었다고 잘못 전제하고 또한 이 사건 게임물의 배경화면 변화 주기가 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르다는 것을 피고인이 인식하고 있었다고 단정하여 피고인이 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 게임산업법이 정하는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위에 대한 법리와 유죄의 형사판결에서 요구되는 범의의 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그런데 원심은 피고인에 대하여 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물 이용 제공으로 인한 게임산업법위반죄와 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 | 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제2호, 제45조 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 김민석 외 2인
【원심판결】
서울고법 2012. 4. 20. 선고 2011노3591 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소외 1과 공소외 2 등의 피해자에 대한 체포·감금 범행에 가담하여 원심에서 추가된 예비적 공소사실인 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동존속감금)의 범행을 저질렀다고 인정된다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심의 위 사실인정을 다투는 상고이유 주장은 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하며, 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보아도 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. (1) 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법은 제221조 제1항에서 수사기관은 피의자 아닌 자(이하 ‘참고인’이라 한다)의 동의를 얻어 그의 진술을 영상녹화할 수 있는 절차를 신설하면서도, 제312조 제4항에서 위 영상녹화물과 별도로 검사 또는 사법경찰관이 참고인의 진술을 기재한 조서가 작성됨을 전제로 하여 영상녹화물로 그 진술조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있도록 규정하는 한편, 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서 피고인 또는 참고인 진술의 증명력을 다투기 위한 증거로 사용될 수 있도록 정한 제318조의2 제1항과 별도로 제318조의2 제2항을 두어 참고인의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 참고인이 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 참고인에게 재생하여 시청하게 할 수 있다고 규정함으로써, 참고인의 진술에 대한 영상녹화물이 증거로 사용될 수 있는 경우를 제한하고 있다.
그리고 이러한 형사소송법의 규정은, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭법’이라 한다) 제30조 제1항 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’이라 한다) 제26조 제1항이 성폭력범죄의 피해자가 19세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우 및 아동·청소년대상 성범죄 피해자의 경우에 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 한다고 규정하고, 나아가 성폭법 제30조 제6항 및 아청법 제26조 제6항에서 위 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있도록 규정함으로써, 일정한 성범죄의 피해자를 조사할 경우에 피해자 또는 법정대리인이 영상물 녹화를 원하지 아니하는 의사를 표시하는 등의 사정이 없는 한 피해자의 진술을 영상물로 녹화할 의무를 수사기관에 부여하고 일정한 요건 아래에서 그 영상물에 수록된 피해자 진술에 대하여 독립적인 증거능력을 명시적으로 인정한 것과 다르다.
이와 같이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 형사소송법에는 없던 수사기관에 의한 참고인 진술의 영상녹화를 새로 정하면서 그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 있는 현행 형사소송법의 규정 내용을 영상물에 수록된 성범죄 피해자의 진술에 대하여 독립적인 증거능력을 인정하고 있는 성폭법 제30조 제6항 또는 아청법 제26조 제6항의 규정과 대비하여 보면, 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다고 해석함이 타당하다.
(2) 원심은, 피고인의 동의가 없는 이상 참고인 공소외 3에 대한 진술조서의 작성이 없는 상태에서 수사기관이 그의 진술을 영상녹화한 영상녹화물만을 독자적인 증거로 쓸 수 없고 그 녹취록 또한 증거로 사용할 수 없는 위 영상녹화물의 내용을 그대로 녹취한 것이므로 역시 증거로 사용할 수 없다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 위 영상녹화물 및 녹취록을 증거로 채택하지 아니한 제1심의 증거결정이 위법하다는 검사의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 참고인의 진술에 대한 영상녹화물의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 존속살해방조 부분 및 자살방조 부분에 대하여 제1심에서 인정한 사실 및 사정들을 기초로 무죄라고 판단한 제1심판결은 정당하다고 인정하여, 이를 다투는 검사의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심의 사실인정을 다투는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하며, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 형사소송법 제221조 제1항, 제307조, 제312조 제4항, 제318조의2 제1항, 제2항, 형사소송규칙 제134조의3, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제1항, 제2항, 제6항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제1항, 제2항, 제6항 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
신은선 외 1인
【변 호 인】
법무법인(유한) 율촌 담당변호사 정태학 외 1인
【주 문】
피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에 각 처한다.
다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인 1은 컴퓨터 관련 제품과 완구 등의 판매를 목적으로 설립된 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로 근무한 사람이고, 피고인 2는 컴퓨터 및 주변장치 등의 판매를 목적으로 설립된 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 대표이사로 피고인 1과 고교 동기이다.
피고인 1은 2010. 10. 8.경 서울 금천구 (주소 1 생략) 밸리 1909호에 있는 ○○○○○○서울△△△지점 사무실에서 공소외 1 회사에 대한 대출한도 15억 원의 기업구매자금 보증서를 확보한 다음 피해자 공소외 3 주식회사(이하 ‘피해자 공소외 3 은행’이라 한다) 서울△△△3단지지점에 제출하여 대출계좌를 개설하였다가 이후 거래은행을 피해자 공소외 3 은행□□□□□□지점으로 변경하여 거래하던 중, 2012. 2. 자금난으로 인해 위 대출금의 변제가 곤란한 상황에 이르자 평소 거래하던 공소외 2 회사의 대표이사인 피고인 2에게 “구매자금 대출상환에 필요하니 전자상거래시스템에 로그인하여 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 컴퓨터 1,199,999,865원 상당을 구매하는 내용의 허위 세금계산서를 발행해 달라. 그리고 그 구매자금이 공소외 2 회사의 법인계좌로 입금되면 이를 다시 공소외 1 회사의 법인계좌로 송금해 달라.”라고 부탁하였고, 이에 피고인 2는 공소외 1 회사에 허위 세금계산서를 발행해 주기로 승낙하였다.
피고인 2는 2012. 2. 3.경 서울 용산구 (주소 2 생략) 밸리 701호 소재 공소외 2 회사 사무실에서 공소외 2 회사가 공소외 1 회사에 2011. 8. 10. 컴퓨터 1,199,999,865원 상당을 판매한 사실이 없음에도 불구하고 전자상거래시스템 운영업체인 공소외 4 주식회사의 전자상거래시스템에 로그인하여 위와 같은 내용의 매매계약서를 작성하고, 전자세금계산서를 발행하여 ○○○○○○ 구매자금 대출의 적합성 검사를 위한 ○○○○○○ ‘게이트웨이(Gateway)’ 전산시스템 및 피해자 공소외 3 은행 기업대출 전산시스템을 통과시켜 ○○○○○○ 및 피해자 공소외 3 은행□□□□□□지점에 위 매매계약서 및 전자세금계산서를 제출하였다.
피고인들은 2012. 2. 8. 위와 같이 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보를 입력하여 피해자 공소외 3 은행□□□□□□지점으로부터 총 24회에 걸쳐 구매자금 대출금 명목으로 합계 1,199,999,865원을 공소외 2 회사 명의의 법인계좌로 송금받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
[컴퓨터등사용사기죄를 유죄로 인정하는 이상 택일적으로 공소제기된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여는 따로 판단하지 아니한다]
【증거의 요지】
1. 피고인들의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 5, 6의 각 법정진술
1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 7, 8의 각 진술기재, 증인 공소외 9의 일부 진술기재
1. 공소외 10에 대한 각 검찰 진술조서
1. 공소외 3 은행에 대한 사실조회 회신(2014. 1. 9.자)
1. 수사보고(참고자료 첨부 보고), 수사보고(B2B 전자상거래 구매자금 대출 흐름도 첨부 보고), 각 수사보고(은행 거래내역조회서 첨부), 수사보고(○○○○○○ 대출담당자 전화진술 청취)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인들: 형법 제347조의2, 제30조(포괄하여, 징역형 선택)
1. 집행유예
피고인 2: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
【피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단】
1. 주장
가. 컴퓨터등사용사기죄의 고의에 대하여
피고인들은 건별 대출 실행이 피해자 공소외 3 은행의 대출담당직원인 공소외 7의 승인에 의하여 이루어지는 것으로 알았고 전산상 자동으로 이루어진다는 것을 몰랐으므로, 컴퓨터등사용사기죄의 고의가 없었다.
나. 취득한 이익에 대하여
피고인 1이 이 사건 대출금을 피해자 공소외 3 은행에 대한 기존 대출금의 상환에 사용하였으므로, 사기의 피해액은 1,199,999,865원이 아니라 기존 대출에 대한 변제기를 유예받는 기한의 이익에 불과하다.
다. 피고인 2의 가담 정도에 대하여
피고인 2는 피고인 1의 요청에 따라 도움을 준 것에 불과하고 자신이 취득한 이익도 없으므로, 이 사건 범행의 공동정범에 해당하지 않고 방조범에 지나지 않는다.
2. 판단
가. 컴퓨터등사용사기죄의 고의에 대하여
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들이 공소외 2 회사 명의의 허위의 세금계산서와 매매계약서를 이용하여 이 사건 대출을 받기로 공모한 점, ② 공소외 1 회사와 피해자 공소외 3 은행 사이에 체결된 기업구매자금 대출 여신거래약정은 기본적으로 여신한도의 총액을 정한 계약으로, 일단 기본 계약이 체결된 후에는 계약자가 별도의 추가적 심사 없이 대출금을 자유롭게 입·출금할 수 있다는 점에서 일반 대출 여신거래약정과 동일하고, 다만 기업구매자금 대출의 특성상 ‘매매계약서 및 전자세금계산서의 입력’이라는 요건만을 추가적으로 요구하고 있는 점, ③ 그런데 위와 같은 매매계약서 및 전자세금계산서의 입력은 e-MP사를 통해서 전자적으로 이루어지고, 이러한 사정은 계약 체결 과정 및 그에 대한 설명 과정, 건별 대출 실행 과정에서 충분히 언급된 것으로 보이는 점(수사기록 제1권 178 내지 181, 217, 240쪽 등), ④ 실제로 공소외 1 회사는 이 사건 범행 전에도 위와 같은 기업구매자금 대출 시스템을 이용하여 5회에 걸쳐 건별 대출을 받은 적이 있었던 점(수사기록 제1권 403쪽 이하), ⑤ 피고인 1은 과거 공소외 11 주식회사와 사이의 허위 매매계약서와 전자세금계산서를 입력하여 건별 대출을 받은 후 이를 그대로 다시 상환하는 것을 짧은 시간 내에 반복하는 방법으로 대출을 받은 사실이 있고, 이 사건 범행도 마찬가지의 방법으로 이루어졌는바, 피고인 1로서는 위와 같은 대출 및 상환이 은행의 별도 심사 없이 거의 실시간으로 이루어진다는 사실을 알았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 건별 대출이 정보처리장치에 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 이루어진다는 사실을 알았다고 봄이 상당하고, 설사 피고인들이 이 사건 건별 대출과정에서 은행 직원의 심사가 일부 있을 것으로 믿었다고 하더라도, 정보처리장치에 허위의 정보를 입력함으로써 재산상 이익을 취득한다는 사실에 대한 인식이 있었던 이상 컴퓨터등사용사기죄의 객관적 구성요건의 본질적 부분에 대한 인식이 있었다고 보아야 하므로 그 고의를 부정할 수는 없다.
나. 재산상 이득액에 대하여
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 대출이 실행되어 대출금이 공소외 2 회사 명의의 법인계좌로 송금되어 피고인들이 이를 임의로 처분할 수 있는 상태였던 사실을 인정할 수 있고, 이로써 피고인들이 이 사건 대출금 전액에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 된 것이므로, 피고인 1이 실제로 이 사건 대출금을 기존 채무의 변제에 사용하였다고 하여 피고인들이 기한의 이익을 얻은 것에 불과하다고 할 수 없다.
다. 피고인 2의 공동정범 여부에 대하여
1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결).
2) 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2가 피고인 1에게 허위의 전자세금계산서를 발행해 주었고, 피고인 1이 위 허위의 전자세금계산서를 근거로 허위의 매매계약서를 만들어 이를 마켓플레이스를 통하여 송부하자 피고인 2가 이를 승인하였던 점, ② 피고인 2가 피해자 공소외 3 은행에 판매자 등록을 한 후 위 허위의 전자세금계산서 및 매매계약서에 기하여 실행된 구매자금 대출금을 공소외 2 회사의 법인계좌로 송금받아 이를 전액 공소외 1 회사의 법인계좌로 송금해 주었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2는 이 사건 대출의 핵심적 경과를 지배하였다고 보여 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다고 봄이 상당하고 피고인 2가 단순히 피고인 1의 범행을 용이하게 한 방조범에 불과하다고 볼 수 없다.
【양형의 이유】
1. 양형기준의 적용
[권고형의 범위] 일반사기 〉 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 〉 감경영역(1년 6월~4년)
[특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우
2. 선고형의 결정
가. 피고인 1: 징역 1년 6월
이 사건은 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 기업구매자금 대출을 받는 과정에서 전자상거래시스템에 허위의 매매계약서, 전자세금계산서를 입력하여 약 12억 원의 대출을 받은 사안으로, 원청업체의 하청업체에 대한 자금결제의 부담을 덜어주고 하청업체의 자금난을 해소해 주기 위한 취지로 도입된 공적 제도인 기업구매자금 대출제도를 악용하였다는 점에서 죄질이 좋지 않은 점, 피해액의 규모가 크고 공소외 1 회사가 부도가 남으로써 결국 피해금액이 회복되지 않은 점 등을 고려할 때, 피고인 1에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다.
그러나 피고인들이 지급받은 대출금의 전액이 즉시 공소외 1 회사의 피해자 공소외 3 은행에 대한 기존 대출금의 변제에 사용된 점, 피고인 1에게 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 드러난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
나. 피고인 2: 징역 1년, 집행유예 2년
피고인 2는 피고인 1에게 허위의 매매계약서 및 전자세금계산서를 작성하여 주는 방법으로 피고인 1의 범행에 가담하였는데, 피해액수가 크고 금융대출 제도를 악용하였다는 점에서 역시 죄질이 좋지 않다.
그러나 피고인 2는 친구인 피고인 1의 부탁에 따라 이 사건 범행에 가담하게 되었고, 그 과정에서 취득한 이익이 전혀 없으며, 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 드러난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 하현국(재판장) 이은빈 정재우 | 형법 제30조, 제347조의2 | 형사 |
【신 청 인】
【신청대리인】
변호사 강은혜 외 1인
【피 의 자】
【불기소처분】
청주지검 충주지청 2013. 5. 27.자 2013형제2595, 2807호 결정
【주 문】
1. 피의자 4에 대하여 별지 기재 사건에 관한 공소제기를 명한다.
2. 신청인의 피의자 1, 2, 3, 5에 대한 재정신청 및 피의자 4에 대한 나머지 재정신청을 모두 기각한다.
【이 유】
1. 신청인은 피의자 1, 2에 대하여 유기치사, 업무상과실치사 및 증거인멸 혐의로, 피의자 3에 대하여 증거인멸 혐의로, 피의자 4, 5에 대하여 유기치사 및 업무상과실치사 혐의로 고소하였고, 이에 대하여 검사는 각 혐의없음의 이 사건 불기소처분을 하였다.
2. 이 사건 신청 중 피의자 4에 대한 업무상과실치사 혐의에 관한 부분을 본다. 기록에 비추어 살펴보면, ① ○○○○맹아원은 장애인복지법 제58조 제1항 제1호에 정한 장애인 거주시설로서 일정한 거주공간을 활용하여 일반가정에서 생활하기 어려운 장애인에게 일정 기간 동안 거주·요양·지원 등의 서비스를 제공하는 동시에 지역사회생활을 지원하는 시설이며, 피의자 4는 ○○○○맹아원에서 근무하는 생활지도교사인 점, ② ○○○○맹아원의 운영지침서 및 내부규정에 의하면, 생활지도교사는 거주시설 이용자인 장애아동이 항상 교사의 시야에서 벗어나지 않도록 신경을 쓰며, 자기가 담당하는 장애아동을 보호해 줄 사람은 나밖에 없다는 책임의식과 주인의식을 가져야 하고, 밤 동안 응급 환자 발생 등의 비상시에는 수녀원에 연락해야 하며, 야간근무자는 담당하는 생활인들이 모두 취침한 후에 자율적으로 4시간의 취침을 할 수 있는 등의 업무를 부담하고, 이에 비추어 보면 야간근무를 하는 생활지도교사는 진실방 및 향기방에 소속된 장애아동 각 4명, 총 8명의 장애아동을 돌보게 되는데, 잠을 안 자는 장애아동이 있으면 다시 잠이 들 때까지 보호하고 응급상황이 발생하는 경우 필요한 응급조치 및 연락을 취해야 하는 등 장애아동 8명의 안전을 책임져야 했던 점, ③ 피해자 신청외 1(11세, 여)은 2011. 11. 21. ○○○○맹아원에 입소하였는데, 양안 시각장애 1급, 뇌병변 4급, 중증간질인 레녹스가스토증후군을 앓고 있었고, 2011. 5. 23.경 서울아산병원에서 위 간질 치료를 위한 뇌량절개술을 받고 이후 경련 조절을 위해 지속적으로 항경련제를 복용하고 있었으며, 수시로 힘이 빠지면서 머리를 바닥에 대었다가 1분 이내에 정신을 차리고 다시 고개를 드는 형태로서 비전문가가 볼 때는 조는 것과 혼동할 수도 있었던 수준으로 발작을 하였으나, 사망 1주일쯤 전부터는 몸도 더 많이 기울어지고 간질증세가 더 자주 있었던 점, ④ ○○○○맹아원조차도 피해자의 증세를 우려하여 2012. 9. 21. 피해자의 부 신청인, 모 신청외 2로부터 ‘피해자가 ○○○○맹아원에서 생활하면서 따르는 위험부담(간질, 기도 폐쇄 등)에 대해 숙지하고 있으며 ○○○○맹아원을 신뢰하고 보육을 위탁함에 있어 차후 응급상황 및 문제 발생 시에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 동의합니다’라는 내용의 동의서도 받았던 점, ⑤ 따라서 피해자에 대하여는, 평상시 갑작스러운 간질발작으로 쓰러지면서 어딘가에 부딪혀 다칠 경우에 대비하여 의자나 책상 등 높은 곳에 혼자 있도록 하지 않고, 앉을 때는 피해자의 상체를 고정시킬 수 있는 안전띠가 있는 의자로서, 피해자의 부모가 특수제작한 의자 등을 주로 이용하도록 지도하며, 일상생활, 이동, 식사 및 취침 전후에 생활지도교사의 시야 범위에 있도록 하고, 특히 야간에는 피해자가 자주 잠을 깨는 편이어서 생활지도교사가 그에 대해 특별히 동태를 주시하고 잠에서 깨어났을 때 홀로 있거나 높은 곳에 있거나 이동하지 않도록 하며 응급상황이 발생할 경우에 대비하는 등의 보호가 필요한 상황이었던 점(위와 같은 보호조치의 일환으로 피의자 4 및 다른 생활지도교사들은 피해자의 부모가 준비한 헬멧을 취침 시간을 포함하여 평상시 피해자에게 착용시켰으나 그것만으로 모든 보호조치가 끝났다고 할 수는 없다), ⑥ 피의자 4는 2012. 11. 7. 19:00경부터 다음 날 9:00경까지 장애아동 야간돌봄업무를 수행하게 되었는데, 피해자가 2012. 11. 8. 1:19경 ○○○○맹아원 진실방에서 자다가 깨어 문을 두드리자 피해자를 진정시키기 위하여 동요를 틀어주고 피해자로 하여금 책상 앞에 있는 일반 의자에 앉도록 한 뒤 피해자가 아직 취침도 하지 않았음에도 불구하고 다른 장소로 가서 취침을 한 점, ⑦ 그런데 피의자 4는 피해자가 간질발작으로 의자에서 떨어지거나 책상에 부딪힐 경우에 대비하여 피해자의 상체를 고정할 수 있는 특수의자를 사용하거나 피해자를 홀로 두지 말고 계속 지켜보면서 필요한 경우 즉각적인 안전조치 및 응급상황에 대한 대비를 하고 있었어야 하고, 설령 옆 방에 있는 다른 장애아동을 돌보기 위해 다른 방으로 갔다고 할지라도 최대한 빨리 피해자에게 돌아와 피해자가 취침할 때까지 피해자의 동태를 살피면서 피해자를 보호하는 조치를 취하였어야 함에도(실제로 다른 생활지도교사 피의자 2는 피해자가 잠을 잘 자지 않는 편이라 거의 함께 잤고, 생활지도교사 피의자 5는 피해자를 포함하여 몸이 아프거나 보호가 좀 더 필요한 아동과 그렇지 않은 아동을 구분하여 전자의 아동과 같이 자기도 하였다고 진술하고 있다), 위와 같은 조치를 전혀 취하지 않고 피해자를 홀로 남겨둔 채 다른 방으로 가서 잠을 잤던 점, ⑧ 피의자 4의 진술에 의하면, 피해자는 2012. 11. 8. 5:50경 진실방에서 의자 위에 무릎을 꿇고 앉은 상태에서 오른쪽 팔걸이와 등받이 사이에 목이 낀 자세로 피의자 4에 의해 발견되었고 피의자 4는 즉시 피해자를 눕혀서 응급조치를 하였으나 이미 사망한 상태였다는 것인데, 피해자에 관한 부검감정서에 기재된 피해자의 왼쪽 귀 아래의 5cm × 2.5cm의 피부까임 상처는 이전 ○○○○맹아원 기록과 의무기록에 전혀 나오지 않던 것으로서 발병이유가 명쾌히 설명되고 있지 않고, 역시 부검감정서에 기록된 목 오른쪽에 비스듬히 형성된 눌린자국(8cm × 2cm)도 발생이유가 불명료하며, 사체검안서에는 안면부 울혈이 있다고 기재되어 있는바, 위와 같은 상해나 눌린 자국, 울혈 등은 피해자의 사망과 연관이 있을 가능성이 상당히 높은 것으로 보이는 점, ⑨ 피해자가 의자 위에 무릎을 꿇고 앉은 상태에서 오른쪽 팔걸이와 등받이 사이에 목이 낀 채 발견되었다는 점은 오로지 피의자 4의 진술에만 근거한 것으로서 이례적으로 유연한 사람이 아니면 그와 같은 자세가 형성되기 어려워 보이고, 위에서 본 상처들의 위치를 볼 때 발견 당시 실제 자세는 달랐을 가능성도 큰 것으로 보이는 점, ⑩ 따라서 서울대학교 의과대학 법의학교실 교수인 의사 신청외 3은 피해자의 사인을 간질발작이거나 그로 인한 치명적인 부정맥 등으로 추정하면서, 변사자가 무릎을 꿇은 채 떨어지지 않고 사망하였다는 것을 전제로 사망의 과정이 매우 짧았거나 의식 소실이 매우 빨랐을 것이므로 즉시 병원으로 데려다 주었다고 하여도 생존하였을 가능성은 낮다는 결론을 내리고 있으나 이는 전제가 잘못되었을 가능성도 있는 점, ⑪ 서울아산병원 신경계질환 담당교수인 의사 신청외 4는 사인으로 간질발작 및 그로 인한 호흡곤란이나 심장마비의 가능성을 모두 열어두고 있으나 응급상황발생 시부터 사망시점까지 수분에서 수십분이 소요될 수 있고, 발작 시의 환자상태를 발견하고 응급호흡 등 즉각적인 처치가 있었다면 사망까지 이르게 될 확률은 적었을 것으로 예상한다는 소견을 보이고 있는 점 등이 인정되는바 이러한 점을 종합하면, 피의자 4로서는 2011. 11. 7. 19:00경부터 다음 날 9:00경까지 ○○○○맹아원에서 장애아동 야간돌봄업무를 수행함에 있어 2012. 11. 8. 1:19경 그곳 진실방에서 잠을 자던 피해자가 깨어나 문을 두드렸으면 피해자가 다시 잠이 들 때까지 그 옆에서 피해자를 지켜보면서 동태를 살피거나 특별히 긴급구호를 필요로 하는 상황이 발생하지는 않는지를 주의 깊게 살펴야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것임에도 이를 게을리하여 피해자를 의자에 앉도록 하고 동요만 틀어준 채 곧바로 다른 방으로 가서 잠을 잔 업무상 과실로 인하여 피해자로 하여금 위 일시경 간질발작으로 인한 호흡곤란 또는 심장부정맥 등을 이유로 사망에 이르게 하였다고 할 것이므로 이 부분에 대하여 공소를 제기함이 상당하다 할 것이다.
3. 다음으로, 이 사건 신청 중 피의자 1, 2, 3, 5에 대한 부분과 피의자 4에 대한 나머지 부분을 본다.
이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 피의자들에 대한 위 부분 고소사실을 인정하기에 부족하므로, 이에 관하여 검사가 불기소처분을 한 것은 정당하고, 거기에 신청인이 주장하는 바와 같은 잘못이 없다.
4. 그러므로 이 사건 신청 중 피의자 4의 별지 기재 사건에 관한 부분은 이유 있으므로 형사소송법 제262조 제2항 제2호에 따라 공소제기를 명하고, 피의자 1, 2, 3, 5에 대한 부분과 피의자 4에 대한 나머지 부분은 이유 없으므로 형사소송법 제262조 제2항 제1호에 따라 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
판사 이승훈(재판장) 김성훈 김상일 | 형법 제155조 제1항, 제268조, 제271조 제1항, 제275조 제1항, 장애인복지법 제58조 제1항 제1호, 형사소송법 제260조 제1항, 제262조 제2항 제1호, 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
성기범 외 1인
【변 호 인】
법무법인 바른 담당변호사 최혜리
【원심판결】
청주지법 2014. 1. 16. 선고 2012고단1565 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 16,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하면 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인이 수질오염물질이 함유된 슬러지를 수질오염방지시설의 최초 공정단계인 유량조정시설에서 꺼낸 후 자루에 담아 수질오염방지시설의 외부로 배출한 이상 이는 구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11979호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수질보전법’이라 한다) 제38조 제1항 제2호에서 정한 방지시설에 유입되는 수질오염물질을 최종 방류구를 거치지 아니하고 배출한 행위에 해당한다. 그럼에도 원심이 위 법규정상 수질오염물질 배출행위의 개념을 수질오염물질을 공공수역으로 흘러들어가게 하는 행위라고 제한 해석한 다음, 피고인이 유량조정시설에서 꺼낸 슬러지가 공공수역으로 흘러들어갔음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 수질보전법위반의 점에 관한 부분을 무죄로 판단한 조치는 구 수질보전법 제38조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘수질오염물질 배출행위’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실 중 수질보전법위반의 점의 요지
공소외 1 주식회사○○공장에서 방지시설의 처리절차와 관련하여 충청북도지사로부터 허가받은 내용에 의하면, 폐수를 유량조정시설에 저장한 후, 각 반응시설, 응집시설, 침전시설, 농축시설, ph조정시설을 각각 거치게 한 후, 최종적으로는 오폐수종말처리장으로 배출되도록 하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 6. 8.부터 같은 달 14일 10:30경까지 위 공장 내의 유량조정시설에서, 위와 같은 처리절차를 거치지 아니한 특정수질유해물질인 구리, 수질오염물질인 망간, 니켈, 부유물질, ABS(음이온계면활성제), TN(총질소), TP(총인) 등이 함유된 수질오염물질인 묽은 슬러지(폐수처리오니) 약 120톤을 이동식 자바라 호스 및 탱크로리 차량을 이용하여 탱크로리 차량에 채운 후 용량 1㎥의 자루에 담았다.
이어 피고인은 위 일시경 위와 같이 묽은 슬러지를 무단 배출하여 자루에 담은 결과 슬러지의 침출수가 공장 건물 주변에 흩어지자, 이를 씻어내기 위하여 수돗물을 0.6㎥를 분사하여 침출수와 수돗물이 혼합된 액체를 인근 하천으로 연결된 우수구 맨홀에 모은 다음, 이동식 호스와 모터를 이용하여 이를 다시 위 유량조정시설에 넣어 기존에 있던 폐수와 섞었다.
이로써 피고인은 방지시설에 유입되는 수질오염물질을 최종 방류구를 거치지 아니하고 배출하였다.
나. 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
즉, 구 수질보전법의 제정 목적이 공공수역의 수질 및 수생태계를 오염으로부터 보호하는 데 있는 점(구 수질보전법 제1조), 구 수질보전법 제15조는 '공공수역에 폐기물 또는 오니 등을 버리는 행위'를 ‘배출 등의 금지’라는 제목으로 규제하고 있어 단순히 누출, 유출, 버리는 행위와 배출을 구별하고 있는 것으로 보이는 점, 하수도법이 무단 ‘배출’과 무단 ‘중간배출’을 구별하여 각 금지하고 있고(하수도법 제19조, 제39조), 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다)도 ‘중간배출’을 금지하고 있는 등(가축분뇨법 제17조) 수질보호와 관련된 법률이 공공수역으로의 방류를 전제로 하는 ‘배출’과 이를 전제로 하지 않는 ‘중간배출’의 개념을 구별하고 있는 것으로 보이는 점 등 수질보호 관련 법률 규정의 문언 내용, 입법 목적, 관련 조문 체계와 형벌법규 엄격해석의 원칙 등을 종합하여 볼 때, 구 수질보전법 제38조 제1항 제2호 전단에서 금지하고 있는 방지시설에 유입되는 수질오염물질을 최종 방류구를 거치지 아니하고 배출하는 행위에서 ‘수질오염물질 배출행위’라고 함은 단순히 수질오염물질을 방지시설에서 꺼내는 형식적인 행위가 아니라 공공수역으로 흘러들어가게 하는 행위로 제한하여 해석하여야 한다. 따라서 이 부분 공소사실 기재와 같이 수질오염물질인 슬러지를 유량조정시설에서 꺼내어 자루에 담아 공장 건물 주변에 방치하고 여기에서 흘러나온 침출수를 하천으로 연결된 우수구 맨홀에 모아 이를 다시 유량조정시설에 넣어 기존의 폐수와 섞은 행위만으로는, 구 수질보전법 제38조 제1항 제2호 전단에서 금지하는 ‘수질오염물질을 최종 방류구를 거치지 아니하고 배출하는 행위’에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 피고인이 위 침출수를 공공수역에 유출하였다는 점을 인정할 증거도 없다는 것이다.
다. 당심의 판단
1) 구 수질보전법 제38조 제1항 제2호 전단에서 금지하는 ‘수질오염물질 배출행위’의 의미
형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조).
구 수질보전법 제38조 제1항 제2호 전단에서 금지하는 ‘수질오염물질 배출행위’를 수질오염물질을 최종 방류구를 거치지 아니하고 공공수역으로 흘러들어가게 하는 행위로 제한하여 해석하여야 하는지에 관하여 본다.
① 구 수질보전법은 수질오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 하천·호소 등 공공수역의 수질 및 수생태계를 적정하게 관리·보전함으로써 국민으로 하여금 그 혜택을 널리 향유할 수 있도록 함과 동시에 미래의 세대에게 승계될 수 있도록 함을 목적으로 하는 점(구 수질보전법 제1조), ② 구 수질보전법상의 폐수배출시설은 수질오염물질을 배출하는 시설물·기계·기구 그 밖의 물체로 환경부령이 정하는 것을 말한다고 규정하고 있을 뿐이고, 수질오염물질을 공공수역에 배출하는 시설로 한정하고 있지 아니한 점[구 수질보전법 제2조 제10호. 2000. 1. 21. 법률 제6199호로 개정되기 전의 수질환경보전법 제2조 제5호에서는 폐수배출시설을 ‘수질오염물질을 공공수역에 배출하는 시설물·기계·기구 기타 물체로서 환경부령이 정하는 것’이라고 규정하고 있었으나, 2000. 1. 21. 개정된 수질환경보전법(2000. 10. 22. 시행) 제2조 제5호에서는 폐수배출시설을 정의하면서 위 규정에서 ‘공공수역에’라는 부분을 삭제하였다], ③ 수질보전법령상 공공수역이란 하천, 호소, 항만, 연안해역, 그 밖에 공공용으로 사용되는 수역과 이에 접속하여 공공용에 사용되는 지하수로, 농업용 수로, 하수관거, 운하를 의미하고(구 수질보전법 제2조 제9호), 수질오염방지시설이란 점오염원, 비점오염원 및 기타 수질오염원으로부터 배출되는 수질오염물질을 제거하거나 감소하게 하는 시설로서 환경부령으로 정하는 것을 의미한다고 규정하고 있는 점(구 수질보전법 제2조 제12호, 수질보전법 시행규칙 제5조), ④ 구 수질보전법상 수질오염방지시설에 유입된 폐수는 방지시설의 기능 및 공정에 따라 수질오염물질이 배출허용기준 이하로 감소된 상태에서 최종 방류구를 거쳐 배출되어야 하고, 구 수질보전법 제38조 제1항 각 호는 사업자 또는 방지시설을 운영하는 사람이 배출시설과 방지시설을 정상적으로 운영하지 아니하고 수질오염물질을 그대로 외부에 배출하거나, 수질오염물질을 제대로 처리하지 아니하고 외부에 배출하는 행위를 처벌하기 위한 규정인 점, ⑤ 수질오염물질이 공공수역에 직접 흘러들어가게 하지 않더라도 배출시설이나 방지시설을 정상적으로 가동·운영하지 아니한 채 방지시설에 유입되지 아니하거나 방지시설에 유입되더라도 방지시설에서 정한 각 공정을 정상적으로 거치지 아니한 채 방지시설의 중간 단계에서 수질오염물질을 방지시설 밖으로 내보낸 후 사업장 인근의 야산이나 사업장 안팎의 공터 등에 살포되거나 투기·매립됨으로써 하수관거나 지하수로, 농로 등 공공수역에 결국 유입되거나 또는 폐기물처리업자 등에게 인계되어 임의로 처리되는 과정에서 공공수역의 수질 및 수생태계를 오염시키는 행위를 규제할 필요성이 적지 아니한 점, ⑥ 구 수질보전법 제38조 제1항 제2호는 행위주체를 사업자 또는 방지시설을 운영하는 자로 한정하고 있는 데 반하여 수질오염물질의 배출장소를 특별히 공공수역으로 한정하고 있지는 아니한 점[1993. 12. 27. 법률 제4653호로 개정되기 전의 수질환경보전법 제15조는 배출시설에서 배출되는 오염물질이 같은 법 제8조의 규정에 의한 배출허용기준에 적합하도록 배출시설 및 방지시설을 정상운영하여야 한다고 규정하였다가, 1993. 12. 27. 개정된 수질환경보전법(1994. 6. 28. 시행) 제15조 제1항 각 호에서 구 수질보전법 제38조 제1항 각 호와 같이 배출시설 및 방지시설을 운영함에 있어서 사업자 또는 그 운영자가 하여서는 아니되는 행위를 개별적, 구체적으로 명시하였으나, 이후 여러 차례의 개정과정에서 특별히 배출장소를 공공수역으로 한정하지는 아니하였다], ⑦ 구 수질보전법 제15조 제1항은 행위 주체의 제한 없이 특정수질유해물질, 폐기물관리법상 지정폐기물 등 공공수역의 수질 및 수생태계를 관리·보전하는 데 유해한 물질이 공공수역(제3호의 경우에는 하천·호소에 한정)에 직접 흘러들어가게 하는 행위를 특별히 규제하기 위하여 배출장소를 공공수역으로 명시한 것으로 이해되고(따라서 사업자 또는 방지시설을 운영하는 자가 방지시설에 유입되는 수질오염물질을 최종 방류구를 거치지 아니하고 배출함에 있어서 공공수역에 직접 누출·유출하거나 버리는 행위에 대하여는 구 수질보전법 제38조 제1항 제2호 외에 같은 법 제15조 위반에 따른 처벌규정이 추가로 적용될 수 있다. 반면 같은 법 제38조 제1항 제2호 전단에서의 배출행위를 공공수역으로의 유출을 전제하거나 그러한 행위로 제한된다고 본다면, 동일한 행위에 대하여 제38조 제1항 제2호 전단의 금지규정과 같은 법 제15조 제1항의 규정이 처음부터 이중으로 적용될 우려가 있다), 한편 구 수질보전법 제38조 제2항 제1호가 폐수무방류배출시설의 설치허가 등을 받은 사업자에 대하여 폐수무방류배출시설에서 나오는 폐수를 사업장 밖으로 반출하거나 공공수역으로 배출하는 행위를 금지하면서 ‘사업장 밖으로 반출’ 내지는 ‘공공수역으로 배출’이라는 문언을 사용하고 있지만, 이는 폐수무방류배출시설이 폐수배출시설에서 발생하는 폐수를 당해 사업장 안에서 수질오염방지시설을 이용하여 처리하거나 동일 배출시설에 재이용하는 등 공공수역으로 배출하지 아니하는 폐수배출시설을 말하는 점에 비추어(구 수질보전법 제2조 제11호), 위 법규정을 위반하여 폐수무방류배출시설을 운영하는 경우, 즉 폐수배출시설에서 발생하는 폐수를 사업장 밖으로 반출하거나 공공수역으로 배출하는 행위를 규제하기 위한 것으로 이해되므로 구 수질보전법 제15조 제1항이나 제38조 제2항 제1호의 규정을 들어 같은 법 제38조 제1항 제2호 전단에 정한 배출행위가 공공수역으로 수질오염물질이 흘러들어가도록 하는 행위로 제한되어야 한다거나 공공수역으로의 유출을 전제하고 있다고 볼 수는 없는 점, ⑧ 하수도법, 가축분뇨법 등 수질보호와 관련된 법률이 개인하수처리시설에 유입되는 오수를 최종 방류구를 거치지 아니하고 중간배출하거나 가축분뇨처리시설에 유입되는 가축분뇨를 최종 방류구를 거치지 아니한 상태로 중간배출하는 행위를 금지함에 있어서 배출이라는 용어와는 별도로 중간배출이라는 용어를 사용하고 있다고 하여(하수도법 제39조 제1항 제2호, 가축분뇨법 제17조 제1항 제2호) 당해 법률에서 또는 수질보전법에서 사용하는 ‘배출행위’를 반드시 공공수역에의 방류를 전제로 하는 행위라고 보기 어렵고,구 수질보전법 제38조 제1항 제2호의 ‘배출행위’를 공공수역으로 흘러들어가게 하는 행위로 한정하여 해석할 경우, 개인하수처리시설 내지 가축분뇨처리시설의 경우에 있어서는 공공수역에 직접 흘러들어가게 하지 않더라도 최종 방류구를 거치지 아니하고 방지시설에 따른 공정 중간에 오수나 가축분뇨를 배출하는 행위를 처벌하면서 그에 비하여 규모 및 오염정도의 측면에서 위험성이 큰 수질오염물질의 배출 사업자 또는 방지시설 운영자가 공공수역으로 직접 흘러들어가게 하지 않더라도 수질오염방지시설의 최종 방류구를 거치지 아니한 채 방지시설 밖으로 수질오염물질을 내보내는 행위를 처벌하지 못하는 경우가 발생할 수 있는 점, ⑨ 배출시설에서 배출되는 수질오염물질의 정도가 배출허용기준을 초과할 우려가 있는 등 배출시설 또는 방지시설을 개선·변경 또는 보수하고자 하는 경우에는 환경부장관에게 개선사유, 개선기간, 개선내용, 개선기간 중의 수질오염물질 예상배출량 및 배출농도 등을 적은 개선계획서를 제출한 후 배출시설 등을 개선할 수 있고, 개선을 마친 이후에는 개선완료보고서를 제출하여야 하며, 담당 공무원은 개선내용, 개선결과 및 수질오염물질 배출량 등을 확인하여야 하고(구 수질보전법 제35조 제1항 단서, 수질보전법 시행령 제40조), 방지시설의 개선이나 보수 등과 관련하여 배출되는 폐수로서 시·도지사와 사전협의된 기간에만 배출되는 폐수에 대하여는 폐수처리업의 등록을 한 자 또는 환경부장관이 인정하여 고시하는 관계전문기관에 전량 위탁처리할 수 있는 점(수질보전법 시행령 제33조 제2호, 수질보전법 시행규칙 제41조 제4호) 등을 종합하여 보면, 구 수질보전법 제38조 제1항 제2호 전단에서 금지하는 ‘수질오염물질 배출행위’는 방지시설에 유입되는 수질오염물질을 최종 방류구를 거치지 아니하고 방지시설 안에서 방지시설 밖으로 내보내는 행위를 의미한다고 봄이 상당하고, 이와 달리 방지시설 밖으로 내보낸 수질오염물질을 반드시 공공수역으로 흘러들어가게 하는 행위로 제한할 것은 아니며, 나아가 방지시설의 개선이나 보수 등을 위하여 수질오염물질이 함유된 폐수를 방지시설 밖으로 내보내는 경우라고 하더라도 수질보전법령에 따라 사전에 개선계획서를 제출하고 폐수처리업의 등록을 한 자에게 위탁처리하는 등 수질보전법령에 따른 절차를 거쳤다고 볼 만한 사정이 없는 한 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
2) 피고인의 행위가 구 수질보전법 제38조 제1항 제2호 전단에서 정한 ‘수질오염물질 배출행위’에 해당하는지 여부
원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 당초 공소외 1 주식회사의 ○○공장에 허가된 수질오염 방지시설의 처리절차에 의하면 위 공장에서 배출되는 폐수를 유량조정시설(방지시설의 최초 공정이다)로 집수한 후, 각 반응시설, 응집시설, 침전시설, ph조정시설을 거쳐 폐수 속의 수질오염물질을 배출허용기준 이하로 낮추어 방류수조를 통해 폐수종말처리장으로 최종 방류하는 한편, 위와 같은 폐수처리공정에서 제거된 수질오염물질과 폐수처리용 약품이 뭉쳐진 슬러지는 침전시설에서 침전된 후 농축시설 및 탈수시설을 거쳐 별도의 폐기물 보관장소에 보관되다가(탈수시설에서 슬러지를 탈수하는 과정에서 발생한 여액은 다시 유량조정시설로 유입된다) 폐기물관리법에 따라 폐기물처리업자에 의하여 폐기물 매립장에 위생매립하도록 되어 있는 점, ② 피고인은 이동식 자바라 호스와 탱크로리 차량을 이용하여 유량조정시설 내에 있던 묽은 슬러지 약 120톤을 위 공장의 유량조정시설 밖으로 꺼내어 용량 1㎥의 자루에 차례로 담은 다음 그 자루를 지붕이나 벽면이 없는 사업장 내 우수로 맨홀 근처에 그대로 방치하였고, 위 자루에서 흘러나온 침출수가 콘크리트 바닥을 더럽히자 이를 씻어내기 위하여 수돗물을 분사하여 침출수와 수돗물이 혼합된 액체를 우수로 맨홀로 모으는 한편, 침출수가 어느 정도 흘러내린 위 자루를 암롤박스(철재 적재함)에 보관하면서 암롤박스 내부에 생긴 침출수를 이동식 자바라 호스와 모터를 이용하여 우수로 맨홀로 모은 다음 다시 위 이동식 자바라 호스와 모터를 이용하여 유량조정시설로 유입시켰으며, 침출수가 흘러내린 위 자루 안의 슬러지는 방지시설에 다시 유입하지 아니한 채 그대로 폐기물 처리업체를 통하여 사업장 밖으로 내보내 이를 처리한 점(따라서 위 자루를 방지시설 밖의 콘크리트 바닥이나 암롤박스 내에 그냥 쌓아두는 과정에서 빠져나간 침출수를 제외한 위 자루 속의 수질오염물질은 방지시설의 폐수처리공정을 전혀 거치지 아니하였다), ③ 피고인의 주장과 같이 위 공장의 유량조정시설 내부의 블로워(blower) 설비(바람을 불러일으켜 침전물이 발생하는 것을 방지하는 설비)가 노후되어 유량조정시설의 바닥에 슬러지가 쌓임으로써 유량조정시설의 폐수 집수용량이 줄어들게 됨에 따라 유량조정시설을 비롯한 방지시설의 개선이나 보수가 필요하였다면, 앞서 본 바와 같이 수질보전법령에 따라 방지시설의 개선 조치를 취하는 한편 그 과정에서 수질오염방지시설의 개선이나 보수 등과 관련하여 배출되는 폐수에 대하여 폐수처리업자 등을 통하여 위탁·처리할 수 있었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 2008. 11.경 위 공장의 탈수시설에서 채취한 슬러지 샘플과 2011. 5.경 위 공장의 유량조정시설에서 채취한 슬러지 샘플의 분석결과를 들어 신고된 방지시설의 폐수처리공정을 거친 슬러지와 이 사건과 같이 유량조정시설에서 바로 꺼낸 슬러지 사이에 성분상의 차이가 없다는 취지로 주장하나, 이 사건과 같이 정상적인 폐수처리공정을 거치지 아니하고 유량조정시설에서 빼낸 슬러지와 신고된 처리공정을 거친 슬러지 사이에 수질오염물질의 성분이나 그 함량 등에서 별다른 차이가 없다고 볼 수 없는 점[피고인이 2011. 5.경 이 사건 공장의 유량조정시설에서 채취한 슬러지의 분석결과라면서 제출한 시험성적서(2014. 7. 3.자 변론요지서 첨부 참고자료 2)는 유량조정시설에서 빼낸 슬러지가 폐기물관리법에 따른 폐기물로서의 처리가 가능한지 여부와 관련하여 폐기물공정시험방법에 따른 검사를 한 결과인 데 반하여, 이 사건 단속 당시 위 공장 바닥에 적치된 슬러지 자루에서 흘러나오는 침출수에 대하여는 수질오염공정시험방법에 따른 검사가 이루어진 것으로 보이고 그에 따라 검사항목이 대부분 다른 점, 일부 동일한 항목의 경우에도 이 사건 단속 직후 실시된 위 수질오염공정시험방법에 따른 검사결과와 피고인이 제출한 위 시험성적서에 나타난 검사결과 사이에 현저한 차이를 보이고 있는 점{예컨대, 구리(Cu)의 경우에 이 사건 단속 직후 실시된 위 수질오염공정시험방법에 따른 검사에서는 2.880㎎/L으로 나타났던 반면, 피고인이 2011. 5.경 유량조정시설에서 채취한 슬러지의 분석결과라면서 제출한 시험성적서에는 0.673㎎/L로 기재되어 있고, 피고인이 2008. 11.경 위 공장의 탈수시설에서 채취한 슬러지 샘플의 분석결과라면서 제출한 폐기물공정시험방법에 따른 시험성적서에는 0.750㎎/L로 나타났다(수사기록 104면, 2014. 7. 3.자 변론요지서 첨부 참고자료 1. 2)} 등에 비추어 위 공장의 폐수처리공정을 거치기 전후의 슬러지 사이에서 수질오염물질의 성분이나 함량에 별 차이가 없다고 보기 어렵다], ⑤ 구 수질보전법 제38조 제1항 각 호의 입법 취지, 즉 배출시설과 방지시설을 설치·운영하는 사람이 배출시설과 방지시설을 정상적으로 운영하지 아니하고 수질오염물질을 그대로 외부에 배출하거나, 수질오염물질을 제대로 처리하지 아니하고 외부에 배출하는 행위를 처벌하기 위한 규정인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 방지시설에 유입되는 수질오염물질을 최종 방류구를 거치지 아니하고 방지시설 밖으로 내보내는 행위로서 구 수질보전법 제38조 제1항 제2호 전단에서 금지하는 ‘수질오염물질 배출행위’에 해당하고, 당초 유량조정시설에서 꺼낸 수질오염물질이 포함된 묽은 슬러지 중 이를 담은 자루에서 흘러나온 침출수를 우수로 맨홀에 모은 다음 유량조정시설에 다시 넣었다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
라. 소결론
따라서 이 사건 공소사실 중 수질보전법위반의 점을 무죄로 판단한 원심판결에는 구 수질보전법 제38조 제1항 제2호에서 정한 수질오염물질 배출행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 검사의 항소이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 수질보전법위반 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기를 면할 수 없고, 원심이 유죄로 인정한 폐기물관리법위반 부분은 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 청주시 흥덕구 (이하 생략) PCB회로기판제조업 등을 영위하는 공소외 1 주식회사○○공장의 팀장으로 ○○공장에 상주하면서 환경, 인사, 총무 분야의 업무를 담당하고 있다.
[수질보전법 위반]
위 공장에서 방지시설의 처리절차와 관련하여 충청북도지사로부터 허가받은 내용에 의하면, 폐수를 유량조정시설에 저장한 후, 각 반응시설, 응집시설, 침전시설, 농축시설, ph조정시설을 각각 거치게 한 후, 최종적으로는 오폐수종말처리장으로 배출되도록 하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 6. 8.부터 같은 달 14일 10:30경까지 위 공장 내의 유량조정시설에서, 위와 같은 처리절차를 거치지 아니한 특정수질유해물질인 구리, 수질오염물질인 망간, 니켈, 부유물질, ABS(음이온계면활성제), TN(총질소), TP(총인) 등이 함유된 수질오염물질인 묽은 슬러지(폐수처리오니) 약 120톤을 이동식 자바라 호스 및 탱크로리 차량을 이용하여 탱크로리 차량에 채운 후 용량 1㎥의 자루에 담았다.
이어 피고인은 위 일시경 위와 같이 묽은 슬러지를 무단 배출하여 슬러지를 자루에 담은 결과 슬러지의 침출수가 공장 건물 주변에 흩어지자, 이를 씻어내기 위하여 수돗물을 0.6㎥를 분사하여 침출수와 수돗물이 혼합된 액체를 인근 하천으로 연결된 우수구 맨홀에 모은 다음, 이동식 호스와 모터를 이용하여 이를 다시 위 유량조정시설에 넣어 기존에 있던 폐수와 섞었다.
이로써 피고인은 방지시설에 유입되는 수질오염물질을 최종 방류구를 거치지 아니하고 배출하였다.
[폐기물관리법 위반]
피고인은 위 일시, 장소에서 위와 같이 무단으로 배출한 묽은 슬러지를 담은 용량 1㎥의 자루 7개를 지붕이나 벽면이 없는 공간인 우수구 맨홀 주변에 방치하고 위 자루 20개를 암롤박스(철제 적재함) 내에 방치하여, 각 침출수가 유출되어 위 공장 주변 콘크리트 바닥 50㎡ 및 우수구 맨홀에 흘러 주변 환경을 오염시켰다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 2, 3의 각 원심 법정진술
1. 원심법원의 현장검증결과
1. 공소외 4, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 5에 대한 검찰 진술조서
1. 각 위반확인서(수사기록 제1~2, 5쪽)
1. 현장사진
1. 폐기물 침출수 오염도 검사결과 알림
1. 수사보고(폐기물 침출수 오염도 검사결과)
1. 수사보고(사진)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11979호로 개정되기 전의 것) 제76조 제2호, 제38조 제1항 제2호, 구 폐기물관리법(2014. 1. 21. 법률 제12321호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1호, 제13조 제1항(각 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(다액을 합산한 범위 내에서)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
이 사건 범행은 피고인이 유량조정시설의 폐수 집수용량을 개선·보수한다는 이유로 임의로 유량조정시설에서 수질오염물질이 함유된 약 120톤의 묽은 슬러지를 배출하여 자루에 담은 다음, 이를 침출수 집수조가 설치되어 있는 폐기물 보관장소에 보관하거나 위 자루에서 흘러나온 침출수를 직접 유량조정시설로 유입하지 아니한 채 지붕이나 벽면이 없는 사업장 내 콘크리트 바닥에 방치하는 한편 위 자루에서 흘러나온 침출수를 밸브만 열면 인근 하천으로 연결되는 우수로 맨홀로 유입시킴으로써 주변 환경을 오염시켰을 뿐만 아니라 자루 안에 담겨진 다량의 슬러지에 대하여는 결국 방지시설을 전혀 거치지 아니하고 처리함으로써 공공수역의 수질환경을 오염시킬 위험을 야기하여 그 죄질이 좋지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 수질보전법 위반 범행의 경우, 피고인이 유량조정시설 내 블로워 설비의 노후화로 유량조정시설의 정상가동에 지장이 초래되자 이를 개선·보수할 생각이 앞선 나머지 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 슬러지를 담은 자루에서 흘러나온 침출수에 대하여는 이를 다시 유량조정시설에 넣어 폐수처리절차를 거치도록 하는 한편(이와 달리 위 침출수가 공공수역에 유출되었다고 볼 만한 사정은 없다), 침출수가 빠져나간 슬러지는 폐기물처리업자를 통하여 처리한 것으로 보이고, 이 사건 이후 우수로 맨홀을 콘크리트로 메워 없애는 등 수질오염물질이 공공수역으로 직접 유출되지 않도록 나름대로의 조치를 취하는 등 범행 과정이나 범행 후의 정황에 있어서 참작할 사정이 있는 점, 피고인이 소속된 공소외 1 주식회사○○공장의 지원팀이 2013년도에 ‘환경오염물질 배출량 줄이기와 친환경제품 개발·생산을 추구하는 등 녹색성장을 위한 환경경영을 위하여 노력하였다’는 이유로 청주시 환경대상을 수상한 점, 피고인이 아무런 범죄전력 없는 초범인 점 등은 피고인을 위하여 유리하게 참작할 만한 정상이다.
위와 같은 정상에다가 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 가정형편, 범행 후의 정황 등 여러 사정들을 아울러 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 김도형(재판장) 송효섭 박상렬 | [1] 구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11979호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제7호, 제9호, 제10호, 제11호, 제12호, 제15조 제1항, 제35조 제1항, 제38조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제76조 제2호(현행 제76조 제3호 참조), 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행령 제33조 제2호, 제40조, 구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행규칙(2014. 1. 29. 환경부령 제543호로 개정되기 전의 것) 제5조, 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행규칙 제7조, 제41조 제4호, 구 수질환경보전법(2000. 1. 21. 법률 제6199호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호(현행 제2조 제10호 참조), 제15조 제1항(현행 제38조 제1항 참조), 구 수질환경보전법(2005. 3. 31. 법률 제7459호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제5호(현행 제2조 제10호 참조), 하수도법 제39조 제1항 제2호, 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제17조 제1항 제2호 / [2] 구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11979호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제2호, 제76조 제2호(현행 제76조 제3호 참조) | 형사 |
【피고인 겸 피부착명령청구자】
【상 고 인】
피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사
【변 호 인】
법무법인 광교 담당변호사 이종업
【원심판결】
대전고법 2014. 2. 12. 선고 2012노412, 2013노303, 2012전노39, 2013전노29 판결
【주 문】
원심판결 중 피고사건의 유죄 부분 및 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고사건 부분
가. 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
(1) 검사의 상고이유에 대한 판단
(가) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 그리고 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 관한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다(형사소송법 제308조).
(나) 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 “피고인”이라 한다)가 2010. 여름 일자불상경 오후 자신이 목공교사로 근무하는 △△△△학교 목공실에서 김○○를 협박하면서 바닥에 휴대용 접이식 매트리스를 펴고 김○○를 그 위에 눕혀 간음하였다는 점, 2010. 여름 일자불상경 금요일 오전 4교시 목공수업시간에 위 목공실에서 수업을 하던 중 학생들에게 영화를 보여 주면서 최○○을 목공실 뒤편 공간으로 불러내어 의자 여러 개를 붙이고 그 위에 최○○을 눕힌 후 간음하였다는 점 및 위와 같이 피고인이 최○○을 간음하는 장면을 목격한 공소외 1이 교장 선생님 등에게 이르겠다고 말하자 위험한 물건인 나무 자르는 톱의 칼날 부분을 공소외 1의 목에 갖다 대면서 죽여 버린다고 하여 공소외 1을 협박하였다는 점에 대하여, 판시와 같은 여러 사정을 들어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 위 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
(2) 피고인의 상고이유에 대한 판단
(가) 피해자 진술의 증거능력과 신빙성을 인정할 수 없다는 주장에 관하여
증거로 제출된 성추행 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 위 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 하는데(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 지적장애로 인하여 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 청소년의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다.
원심은, 경찰 작성의 김○○에 대한 각 진술조서, 진술녹화녹취록 및 진술녹화 CD, 검찰 작성의 김○○에 대한 각 녹음녹화요약서 및 진술녹화 CD, 경찰 작성의 김□□에 대한 진술녹화녹취록 및 진술녹화 CD, 경찰 작성의 김△△에 대한 각 진술조서 및 진술녹취록, 경찰 작성의 최□□에 대한 녹취록 및 진술녹화 CD, 경찰 작성의 이○○에 대한 진술조서, 녹취록 및 진술녹화 CD가 모두 증거능력이 있음을 전제로, 사건의 주된 내용에 관한 피해자들의 진술에 일관성이 있어 신빙성이 있다는 점 등 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인의 김○○에 대한 학교 목공실에서의 추행 및 기숙사 방에서의 간음, 김□□에 대한 각 간음, 최□□에 대한 추행, 이○○에 대한 각 추행 부분 등이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위와 같은 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거능력 및 증거의 신빙성 판단 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
(나) 고소기간이 지났다는 주장에 관하여
상고이유는 이 사건 공소사실 중 김○○에 대한 목공실에서의 추행 및 간음 부분은고소기간이 지난 후에 고소가 제기되었는데, 원심은 공소기각 판결을 선고하지 아니한 위법이 있다는 취지이다.
그러나 위 각 공소사실 부분은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조에 해당하는 범죄로 친고죄가 아니어서 고소기간의 제한이 없으므로 상고이유는 받아들일 수 없다.
(다) 공소권남용 주장에 관하여
검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다고 할 것인데, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다고 할 것이다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 수사기관이 피고인을 음해할 의도로 불필요한 유도질문 등을 사용하였다고 보이지 아니한다는 등 판시와 같은 사정을 종합하여 수사과정 자체가 위법하여 공소권이 남용되었다고 볼 수는 없다고 판단한 원심판결에, 상고이유 주장과 같이 공소권 남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
(라) 공소사실이 특정되지 아니하였다는 주장에 관하여
공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없는 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조).
위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 이 사건 공소사실 중 김○○에 대한 위 목공실에서의 추행 부분 및 위 기숙사 방에서의 간음 부분, 김□□에 대한 위 목공실에서의 간음 부분에 관한 범행일시를 비교적 개괄적으로 기재하였으나, 피해자들의 장애정도와 진술능력, 피해자의 진술 외에는 객관적인 증거를 확보하기 쉽지 않은 성범죄의 특성에 비추어 그 범죄일시를 일정한 시점으로 특정하기 곤란하여 부득이하게 개괄적으로 표시할 수밖에 없었을 것으로 판단되고, 해당 부분은 범행의 태양, 피해자 등에 비추어 다른 범죄사실과 구별될 수 있어 피고인의 방어권을 침해하였다고 볼 수도 없으므로, 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 직권으로 판단한다.
아동·청소년을 대상으로 한 성범죄는 비록 그 범죄가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 등록대상 성폭력범죄에 해당한다 하더라도, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아동성보호법’이라 한다)에 의하여 공개명령 및 고지명령의 적용대상이 되는지 여부만 문제될 뿐, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지는 아니한다{대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도15062, 2011전도250(병합) 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13095 판결 등 참조}. 그리고 아동성보호법상의 고지명령은 2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 아동성보호법 부칙 제1조, 제4조의 규정에 따라 2011. 1. 1. 이후에 발생한 범행에 대하여만 판결과 동시에 선고할 수 있다{대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14349, 2013전도275(병합) 판결 등 참조}.
그런데도 원심은 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄가 포함되어 있음이 명백한 판시 범죄사실들에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고함에 있어, 판시 각 범죄사실에 대한 공개명령 및 고지명령의 근거 법률을 가리지 아니하고 그에 따라 범행일시에 의하여 고지명령의 선고가 제한되는 것은 없는지 등에 관하여도 살피지 아니한 채, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1. 17. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제37조, 제41조를 근거로 하여 일괄적으로 공개명령 및 고지명령을 선고하였으므로, 위와 같은 원심판결에는 아동·청소년 대상 성폭력범죄에 대한 공개명령 및 고지명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 결국 원심판결 중 공개명령 및 고지명령 부분은 파기를 면할 수 없다.
2. 부착명령청구사건 부분
피고사건의 판결에 대하여 상고가 있는 때에는 부착명령청구사건의 판결에 대하여도 상고가 있는 것으로 본다. 그러나 피고인이나 검사의 각 상고장에 그 이유의 기재가 없고 각 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 파기의 범위
위에서 본 바와 같이 원심판결 중 공개명령 및 고지명령 부분은 파기를 면할 수 없다.
또한 공개명령 및 고지명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기될 수밖에 없으므로{대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도5291, 2012전도112(병합) 판결 등 참조}, 원심판결 중 피고사건의 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 전부는 위와 같은 이유로 파기되어야 한다{원심은, 이 사건 공소사실 중 김△△에 대한 각 추행의 점에 대하여, 김△△이 어느 정도의 지적 부진 상태에 있었으나 그러한 상태가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애에 해당한다고 인정하기에 충분하지 아니하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 및 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률의 제정으로 전부 개정되기 전의 것) 제8조를 위반한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이를 무죄로 판단하면서도 공소장변경 없이 직권으로 위 각 행위에 대하여 형법 제302조의 위력에 의한 심신미약자추행죄를 인정하였다. 그러나 양죄는 행위의 객체, 상대방의 상태, 행위의 내용과 방법 등에서 서로 달라서 법원이 공소장변경 없이 직권으로 위 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의 위반죄를 형법 제302조의 위력에 의한 심신미약자추행죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는 것으로서 허용되지 아니하므로(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13567 판결 참조), 위와 같은 원심의 조치에 공소장변경 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그 점에서 원심판결 중 공개명령 및 고지명령 부분을 제외한 나머지 피고사건에 위법이 없는 경우에 해당하지도 아니함을 아울러 지적하여 둔다}.
나아가 이처럼 피고사건에 관한 부분을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 부분 역시 파기하지 않을 수 없다.
4. 결론
원심판결 중 피고사건의 유죄 부분 및 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | 형법 제298조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 권두섭 외 7인
【원심판결】
서울중앙지법 2009. 8. 13. 선고 2009노1021 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 각 도로교통법위반의 점과 야간 옥외집회 및 시위 참가로 인한 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점에 관한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2 및 검사의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
원심은, 그 채용 증거들에 의하여 피고인 1이 「○○재단 비리척결과 사회복지사업법 전면개정을 위한 공동투쟁단」의 공동집행위원장으로서, 2006. 8. 8.경 공동투쟁단의 내부회의에서 종로구청 사회복지과 사무실 점거시위를 하기로 미리 결의한 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 2006. 8. 11. 집회에 참석하였다가 위 사무실의 점거시위가 시작되기 전에 현장에서 이탈하였다고 하더라도 그 이후 피고인 2, 공소외 1 등 현장의 다른 참가자들에 의한 종로구청 사회복지과 사무실 및 1층 로비 점거행위를 적극적으로 제지하지 아니한 이상, 그들의 위 특수건조물침입행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단
원심은, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계를 기초로 피고인 2가 종로경찰서 소속 경찰관 공소외 2의 좌측 팔목을 깨물어 범인 검거 등에 관한 공소외 2의 정당한 직무집행을 방해한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 2의 위와 같은 행위의 경위와 목적, 수단과 방법 및 결과 등에 비추어 이를 사회통념상 용인될 만한 상당성이 있는 행위라 할 수 없다고 판단하여 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하고 직무집행의 적법성 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 검사의 상고이유에 대한 판단
원심은, 그 판시와 같은 이유로 공소사실 기재와 같은 피고인 1의 이동 행위가 도로교통법 제68조 제3항 제2호에서 금지하고 있는 “교통에 방해가 되는 방법으로 눕거나 앉거나 서있는 행위”에 해당하지 않는다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 도로교통법 제68조 제3항 제2호에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
4. 직권 판단
가. 원심은 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제20조 제3호, 제10조 본문을 적용하여 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 야간 옥외집회 및 시위 참가로 인한 구 집시법위반의 점을 유죄로 판단하였다. 그런데 그 후 헌법재판소는 2014. 4. 24. 2011헌가29 사건에서 “구 집시법 제10조 및 제20조 제3호 중 ‘제10조 본문’에 관한 부분은 각 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지의 옥외집회 또는 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다.
나. 위 헌법재판소 결정은 비록 그 주문이 외형상 한정위헌결정의 형식을 띠고 있기는 하나, 그 실질은 위 구 집시법 제10조의 규정 중 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지’ 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다는 부분과 그에 대한 벌칙 규정인 같은 법 제20조의 ‘제10조 본문’ 중 위 부분이 헌법에 위반된다는 취지라고 보아야 하므로, 위 범위 내에서 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다.
다. 그렇다면, 위 각 구 집시법 조항의 ‘옥외집회 또는 시위’에 관한 부분 중 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 2006. 11. 22. 17:13경부터 일몰시간 후인 21:55경까지 집회·시위를 하여 일몰시간 후의 집회·시위에 참가하였다는 내용으로 기소한 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 참조). 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다.
5. 파기의 범위
위와 같이 피고인 1에 대한 옥외집회 및 시위 금지시간 참가로 인한 구 집시법 위반죄 부분이 파기되는 이상 이와 실체적 경합관계에 있어 그와 함께 하나의 벌금형이 선고된 각 도로교통법위반죄 부분 역시 파기되어야 한다.
6. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 각 도로교통법위반의 점과 옥외집회 및 시위 금지시간 참가로 인한 구 집시법위반의 점에 관한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | 헌법 제21조 제1항, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조, 제20조 제3호(현행 제23조 제3호 참조), 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항(현행 제47조 제2항, 제3항 참조), 헌법재판소법 제47조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송진훈 외 2인
【원심판결】
대구지법 2013. 10. 11. 선고 2012노1798 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 피고인으로부터 유방종양 맘모톰시술이나 갑상선 고주파절제술을 받은 환자들 중 일부가 제1심에 증인으로 출석하여 피고인 운영의 이 사건 병원의 회복실에 체류한 시간이 6시간을 넘지 않는다고 진술한 점, ② 환자들의 진술에 의하더라도 환자들이 약 1~2시간 동안 위 맘모톰시술 또는 고주파절제술을 받은 후 회복실에 있으면서 잠을 자는 등 안정을 취하였고, 그 후 별다른 조치 없이 퇴원하거나 수액을 맞거나 마사지를 받은 것 외에 피고인이나 간호사로부터 지속적인 관찰을 받거나 약물투여·처치를 받지 않은 점, ③ 환자들 중 일부에 대하여는 진료차트에 입원처리가 되어있지 않고, 피고인도 그러한 환자들의 대부분에 대하여 국민건강보험공단에 ‘외래’로만 보험급여를 청구하거나 아예 보험급여를 청구하지 아니한 점, ④ 환자들 중 일부가 자녀의 귀가시간에 맞추어 귀가하였다고 진술하는 등 환자들이 피고인이나 간호사의 지시를 받지 않고 임의로 귀가시간을 정한 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인이 사용하는 진료차트 프로그램은 입·퇴원 날짜, 시간 등을 수정할 수 있도록 되어 있고, 진료차트에 기재된 퇴원시간의 정확성에 대한 신빙성이 의심되는 점, ⑥ 피고인이 이 사건 병원의 인터넷사이트에 맘모톰시술과 고주파절제술은 짧은 시술시간과 빠른 회복으로 당일 퇴원이 가능하고, 일상생활 복귀가 빠르다고 홍보하였고, 입원 병상이 없는 것으로 안내되어 있는 점 등을 종합하면, 제1심판결의 별지 범죄일람표 기재 환자들이 입원치료를 받았다고 볼 수 없고, 한편 그 판시 사정을 종합하면 피해자들이 피고인이 발급한 허위의 입퇴원확인서에 의하여 환자들이 해당 맘모톰시술과 고주파절제술을 받고 입원한 것이라는 착오에 빠져 환자들에게 질병입원의료비 보험금을 지급하였고, 피고인의 허위 입퇴원확인서 발급행위는 환자들의 보험금 편취범행에 본질적 기여를 한 것으로 기능적 행위지배가 있었다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 대하여 유죄를 인정한 제1심을 유지하였다.
2. 가. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 제1심판결의 별지 범죄일람표 순번 22, 27, 28, 30 내지 32, 34 내지 42, 46, 65 기재 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 사기의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 보험약관상 입원의 개념, 사기죄에 있어 기망행위·인과관계·공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 그러나 원심이 이 사건 공소사실 중 제1심판결의 별지 범죄일람표 순번 22, 27, 28, 30 내지 32, 34 내지 42, 46, 65 기재 사기의 점에 대하여도 유죄의 증명이 있다고 판단한 것은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등).
2) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 위 범죄일람표 순번 22, 27, 28, 30 내지 32, 34 내지 42, 46, 65 기재 환자들의 경우에는 위 환자들이 위 범죄일람표의 ‘차트상 퇴원시간’란 기재 해당 퇴원시간 전에 귀가하였다는 등의 증거자료가 없는 사실, ② 피고인이 위 환자들 중 일부에 관하여 국민건강보험공단에 입원급여를 청구하지 않은 사실이 있으나, 진료차트에 입원한 것으로 되어 있고, 나머지 일부에 관하여는 위 공단에 입원급여를 청구한 사실, ③ 차의과대학 ○○○병원 외과 공소외 1 교수는 유방종양 맘모톰시술의 경우 압박지혈밖에 할 수 없기 때문에 시술 후의 출혈을 예방하기 위해서는 최소한 6시간 침상에 누워 안정을 취하는 것이 매우 중요하고, 기흉의 발생은 생명과 관련된 치명적 합병증인데 시술 후 일정시간 경과관찰을 하지 않았을 경우 발견이 안 되는 문제점이 있다는 의견을 개진하고 있는 사실(공판기록 353쪽), ④ 대한갑상선영상의학회는 갑상선 고주파절제술의 경우 성대신경 등의 손상에 따른 목소리변형, 통증, 화상, 구토 등의 합병증이 있을 수 있어 일정기간 경과관찰을 하여야 하고 담당의사의 판단에 따라 입원관찰을 할 수 있다는 의견을 개진하고 있는 사실(공판기록 334쪽), ⑤ 이 사건 병원에는 2개의 회복실에 3개의 침상이 설치되어 있어 입원실로 사용될 수 있고, 한편 위 범죄일람표 기재 환자들 사이에 회복실 체류시간이 4개이상 겹치거나 양립할 수 없는 경우가 발견되지 않는 사실, ⑥ 위 범죄일람표 순번 30 기재 환자인 공소외 2는 제1심에 증인으로 출석하여, 피고인이나 간호사가 민영보험가입 여부를 묻거나 보험금청구방법에 관하여 설명한 적이 없고, 시술 후 회복실에서 얼음찜질, 간호사에 의한 마사지를 하고, 수액의 투약을 받았다고 진술한 사실, ⑦ 위 범죄일람표 순번 65 기재 환자인 공소외 3은 2009. 8. 27. 이 사건 맘모톰시술 또는 고주파절제술을 받은 것이 아니라 하지정맥류에 대한 다른 시술을 받은 사실 등을 알 수 있다.
위 사실에 의하면 다음과 같은 사정, 즉 유방종양 맘모톰시술이나 갑상선 고주파절제술이 입원의 필요가 없는 시술이라는 것이 의학적으로 밝혀졌다고 단정하기 어렵고, 실제로 위 환자들이 피고인이나 간호사로부터 수액 투약을 받거나 지혈을 위한 얼음찜질 등의 처치를 받았거나 받았을 여지가 있는 점, 약국에의 처방전접수 시간 기타 객관적 자료에 의하여 퇴원시간이 증명되지 않은 이상 이 사건 병원의 진료차트상 위 범죄일람표 순번 22, 27, 28, 30 내지 32, 34 내지 42, 46, 65 기재 환자들이 상당한 시간 이 사건 병원에 머무르면서 경과관찰이나 수액투약 등을 받았을 가능성이 없지 않은 점(진료차트에 기재된 퇴원시간의 정확성에 대한 신빙성이 의심된다고 하여 아무런 입원치료를 받지 않았다거나 퇴원시간이 언제인지가 증명되는 것은 아니다) 등이 인정되는 반면, 위 환자들이 이 사건 병원에 있는 동안 아무런 경과관찰이나 처치 등도 받지 않았다거나 입원이라고 볼 수 없을 정도로 병원 내 체류시간이 짧다는 점에 관한 뚜렷한 증거는 보이지 않는다.
3) 그렇다면 원심으로서는 다른 공소사실 기재 환자들뿐만 아니라 위 환자들 역시 입원한 사실이 없다고 쉽사리 단정할 것이 아니라 위 환자들이 이 사건 병원에서 받은 처치의 유무 및 그 내용, 위 환자들이 진료차트 기재 퇴원시간 이전에 귀가하거나 처방전에 따라 약을 구입함으로써 통상 입원이라고 볼 수 없을 정도로 병원 내 체류시간이 짧은지 등에 관하여 심리를 하였어야 할 것인바, 원심판결에는 형사재판에서 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력의 정도에 관한 법리를 오해하여 위와 같은 점에 대한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 파기범위
원심이 유지하고 있는 제1심은 상고가 이유 있는 위 유죄 부분과 상고가 이유 없는 위 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인에게 하나의 형을 선고하고 있으므로, 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | 형사소송법 제307조, 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 세양 담당변호사 김재권
【원심판결】
울산지법 2013. 10. 11. 선고 2013노433 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여
가. 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제107조 제1항, 제106조 제1항의 벌칙규정은 법 제23조 등을 위반하여 설계 등을 함으로써 공사가 부실하게 된 경우를 요건으로 규정하고 있고, 법 제23조 제1항은 법 제11조 제1항에 따라 건축허가를 받아야 하거나 제14조 제1항에 따라 건축신고를 하여야 하는 건축물의 설계 등을 건축사가 아니면 할 수 없도록 규정하고 있다. 건축사법 제39조 제2호의 벌칙규정은 건축사법 제4조를 위반하여 건축물의 설계 등을 한 경우를 요건으로 규정하고 있고, 건축사법 제4조 제1항은 법 제23조 제1항에 따른 건축물의 건축 등을 위한 설계는 제23조 제1항 또는 제8항 단서에 따라 신고를 한 건축사 또는 같은 조 제2항에 따라 건축사사무소에 소속된 건축사가 아니면 할 수 없도록 규정하고 있다. 따라서 법 제23조 제1항에서 규정한 건축물에 관한 경우에만 법 제107조 제1항, 제106조 제1항, 건축사법 제39조 제2호의 각 벌칙규정에 의하여 처벌할 수 있다.
그리고 법 제23조 제1항에서 규정한 건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물을 의미한다(법 제2조 제1항 제2호). 한편 법 제83조 제1항은 “대지를 조성하기 위한 옹벽, 굴뚝, 광고탑, 고가수조, 지하 대피호, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고 있고, 건축법 시행령 제118조 제1항은 “법 제83조 제1항에 따라 공작물을 축조(건축물과 분리하여 축조하는 것을 말한다)할 때 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 하는 공작물은 다음 각 호와 같다”고 규정하면서 제5호에서 ‘높이 2미터를 넘는 옹벽 또는 담장’을 신고대상 공작물로 규정하고 있으며, 법 제11조 제5항은 “제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다”고 인·허가를 의제하는 규정을 두고 있는데 제2호에서 “제83조에 따른 공작물의 축조신고”를 열거하고 있다.
위 규정들을 종합하여 볼 때, ‘대지를 조성하기 위한 옹벽’이 법 제2조 제1항 제2호에서 규정한 건축물과 함께 축조되는 경우에는 별도로 법 제83조에 따른 신고를 할 필요가 없지만, 건축물과 무관하게 미리 축조되거나 건축물이 건축된 이후 별도로 축조되는 경우에는 건축물의 허가 또는 신고와는 따로 신고를 하여야 한다고 해석되는바, ‘대지를 조성하기 위한 옹벽’은 법 제83조 제1항에 따라 신고대상이 되는 공작물에 해당할 뿐 법 제23조 제1항에서 규정된 건축물, 즉 법 제11조 제1항에 따라 건축허가를 받아야 하거나 제14조 제1항에 따라 건축신고를 하여야 하는 법 제2조 제1항 제2호 소정의 건축물에 해당하지는 아니한다고 할 것이다.
그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ○○외국어고등학교 신축공사 현장 중 균열이 생기고 붕괴된 교사동 좌측 보강토옹벽(길이 약 80m, 높이 약 16m, 이하 ‘이 사건 옹벽’이라고 한다)은 교사동을 지을 수 있는 대지를 조성하기 위한 옹벽인 사실을 알 수 있고, 위 교사동과는 물리적 또는 기능적으로 일체가 되어 독립성을 상실한 옹벽으로는 보이지 아니한다.
사실관계가 이러하다면 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 옹벽은 법 제2조 제1항 제2호의 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것에 딸린 시설물에 해당한다고 볼 수 없으므로 법 제23조 제1항의 적용대상이 되는 건축물이 될 수 없다.
같은 취지에서 피고인 1이 설계도서를 작성한 이 사건 옹벽이 법 제107조 제1항, 제106조 제1항, 제23조 제1항 및 건축사법 제39조 제2호, 제4조 제1항, 법 제23조 제1항의 구성요건을 이루는 ‘건축물’에 해당하지 않는다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건축법상 건축물의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
나. 원심판결 중 피고인 1이 이 사건 옹벽에 관한 설계도서를 작성하였다고 하더라도 그의 책임 아래 작성한 것으로 볼 수 없으므로 위 피고인이 건축사가 아닌 자로서 설계를 하였다고 할 수 없다고 판시한 부분은 피고인 1이 그 설계도서를 작성한 이 사건 옹벽이 법 제23조 제1항의 구성요건을 이루는 ‘건축물’에 해당함을 전제로 하는 가정적·부가적 판단에 불과하다. 그런데 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인 1에 대한 이 사건 건축사법 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단이 정당한 이상 설령 위 부가적 설시에 상고이유 주장과 같은 잘못이 있다 하더라도 판결에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이 점에 관한 검사의 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
2. 피고인 2에 대한 상고이유에 관하여
앞서 본 바와 같이 이 사건 옹벽이 법 제23조 제1항의 적용대상이 되는 건축물에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 관련 법 규정에 비추어 보면 원심이 피고인 2가 관계전문기술자로서 이 사건 옹벽에 관한 설계도서에 기명날인하였다고 할지라도 법 제110조 제9호에서 처벌대상으로 하고 있는 법 제48조를 위반한 제67조에 따른 관계전문기술자에 해당한다고 볼 수 없다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법 제48조를 위반한 제67조에 따른 관계전문기술자의 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대 | 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 제11조 제1항, 제5항 제2호, 제14조 제1항, 제23조 제1항, 제83조 제1항, 제106조 제1항, 제107조 제1항, 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호, 건축사법 제4조 제1항, 제39조 제2호 | 형사 |
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