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|---|---|---|
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울북부지법 2014. 5. 1. 선고 2014노77 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이므로, 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지 여부는, 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 피고인이 화장실에서 재래식 변기를 이용하는 여성의 모습을 촬영하였던 점, 피해자들의 용변 보는 모습이 촬영되지는 않았으나, 용변을 보기 직전의 무릎 아래 맨 다리 부분과 용변을 본 직후의 무릎 아래 맨 다리 부분이 각 촬영된 점, 피해자들은 수사기관에서 피고인의 행동으로 상당한 성적 수치심을 느꼈다고 각 진술한 점, 그 밖에 이 사건 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지 등을 종합적으로 고려하여, 피고인이 촬영한 피해자들의 다리 부분은 ‘수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당한다고 봄이 타당하다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였음을 알 수 있다.
앞서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도7938 판결은 이 사건과 사안이 달라서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심) | 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 외 1인
【원심판결】
부산고법 2013. 5. 31. 선고 (창원)2013노75 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 이유 무죄 부분을 포함한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고와 피고인 2, 3에 대한 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1, 3에 대한 상고이유에 관하여
가. 원심공동피고인 5에 대한 금품 교부 관련 부분
원심은, 피고인 1이 원심공동피고인 4와 공모하여 원심공동피고인 5에게 70만 원을 송금한 것으로 보기 어렵다는 이유로, 피고인 1에 대한 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법위반 부분 및 법정수당 외 금품제공으로 인한 공직선거법위반 부분을 무죄로 판단하고, 또한 원심공동피고인 5에게 송금한 70만 원은 원심공동피고인 4가 지급한 것인데 원심공동피고인 4 등이 피고인 3에게 그 사실을 알려주지 아니한 이상 이를 알기 어렵다는 이유로, 피고인 3이 이 부분에 관한 선거비용 지출내역을 허위기재 및 누락한 것으로 보기는 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 유세차량 사용료 지급 관련 부분
1) 공직선거법 제258조 제1항 제1호에서 선거비용 제한액을 초과하는 행위를 처벌대상으로 규정하고 있으나, 선거비용의 범위에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 아니하므로, 거기에도 선거비용의 정의규정인 공직선거법 제119조 제1항이 적용되고, 따라서 공직선거법 제119조 제1항에서 선거비용으로 규정하고 있는 선거사무소장 내지 회계책임자가 해당 후보자의 선거운동(위법선거운동을 포함한다)을 위하여 지출한 비용도 공직선거법 제258조 제1항 제1호의 선거비용에 포함된다고 할 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 등 참조).
또한, 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 ‘선거운동’은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지를 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도9007 판결 등 참조).
2) 원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)가 유세차량에 유세장비를 제작·설치하여 공소외 2 후보자 측에게 공급하기로 하였으나 차량 자체는 공소외 2 후보자 측에서 직접 물색하여 공소외 1 회사에 제공하기로 한 점, 공소외 3은 검찰에서 “피고인 1에게 하루 15만 원씩 계산하여 2.5톤 차량을 임대하기로 하고 이를 인도하였으나 2012. 3. 29. 위 차량이 고장 나 선거운동에 이용될 수 없게 되어 2012. 4. 1. 이를 반환받았다. 그런데 피고인 1에게 위 차량의 제작을 맡긴 2012. 3. 23.부터 유세장비의 해체작업을 완료한 2012. 3. 31.까지 9일간 차량을 사용하지 못한 대가로 135만 원을 달라고 요구하자 피고인 1이 이를 승낙하여 간이영수증과 농협계좌번호를 주었다”고 진술한 점, 2012. 5. 3.경 위 계좌로 135만 원이 송금된 점 등을 종합하여 보면, 위 차량의 임차비용은 피고인 1이 회계책임자의 지위에서 그 교부를 약속하였다고 봄이 타당하다고 판단한 다음, 다만 위 차량은 2012. 3. 29. 하루만 선거운동을 위하여 사용되었으므로 그에 상응하는 임차비용 15만 원만이 선거운동을 위해 지출된 것으로 보아야 한다는 이유로 135만 원 중 하루 임차비용 15만 원 상당을 제외한 나머지 120만 원은 피고인 1이 그 교부를 약속한 선거비용으로 보기 어렵다고 판단하고, 나아가 위 120만 원은 선거비용으로 인정되지 아니하므로, 제1심이 피고인 3에 대하여 위 120만 원과 관련한 회계보고 허위기재 및 누락 부분을 유죄로 인정하지 아니한 것은 정당하다고 판단하였다.
3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법상 선거비용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 나머지 선거비용 초과지출 관련 부분
원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 래핑 작업비 10,450,000원, 공소외 4 주식회사와 공소외 5에게 지급된 각 30만 원의 차량임차비는 선거비용에 해당하지 않고, 피고인 1이 선거사무장과 회계책임자 지위에서 사임한 2012. 4. 6. 이후 지출한 비용인 현금 다과비 398,990원 중 141,990원, ○○ 선거사무소 법정수당 216만 원, 유세차량 유류비 407,500원, 장갑·다과류 구매비 827,780원, 매일페인트 광고사 현수막 등 비용 15만 원은 피고인 1이 지출한 선거비용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 또한 원심은, 위 래핑 작업비 10,450,000원, 공소외 4 주식회사와 공소외 5에게 지급된 각 30만 원의 차량임차비는 선거비용으로 인정되지 아니하므로 제1심이 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 이 부분 회계보고 허위기재 및 누락 부분을 유죄로 인정하지 아니한 것은 정당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법상 선거비용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
라. 피고인 1에 대한 경합범 처리 및 분리 선고 관련 부분
1) 공직선거법 제263조 제1항, 제2항은 해당 선거에 있어서 같은 법 제122조의 규정에 의하여 공고된 선거비용제한액의 200분의 1 이상을 초과지출한 이유로 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자(이하 ‘선거사무장 등’이라 한다)가 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때 및 정치자금법 제49조 제1항 또는 제2항 제6호의 죄를 범함으로 인하여 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때를, 공직선거법 제265조는 선거사무장 등이 해당 선거에 있어서 같은 법 제230조부터 제234조까지, 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장 등에 대하여는 선임·신고되기 전의 행위로 인한 경우 포함)를 각 그 선거구 후보자의 당선무효 사유로 규정하고 있다. 이와 같이 공직선거법 제263조, 제265조가 선거사무장 등의 일정한 선거범죄에 대한 판결 결과를 후보자의 당선무효 사유로 규정하고 있는 것은, 선거사무장 등이 저지른 일정한 중대 선거범죄는 선거에 있어서 전적으로 후보자의 당선을 위하여, 또한 후보자와의 의사연락하에 이루어진 행위로서 총체적으로 후보자 자신의 행위와 다를 바 없다고 보아, 후보자를 공범으로 인정하여 형사처벌은 하지 않더라도 그러한 불법행위에 따른 이익을 박탈하는 것이 정당하다는 고려에서, 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하게 마련인 선거사무장 등의 실질적 지위와 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여한 것이다(헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2010헌마68 결정 참조).
그리고 공직선거법 제18조 제3항 후단은, 선거사무장 등에게 같은 법 제263조 및 제265조에 규정된 죄와 같은 법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고하는 때에는 이를 분리 선고하여야 한다고 규정함으로써, 일정한 경우 형법상 경합범 처벌례에 관한 형법 제38조의 적용을 배제하고 있다(이하 공직선거법 제18조 제3항 후단에 따라 분리 선고하여야 할 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄를 ‘당선무효형 대상범죄’라고 한다). 이는, 다른 죄가 선거권 및 피선거권의 제한이나 당선의 효력과 관계있는 선거범 등의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 같은 법 제18조 제3항 전단이 선거범 등 같은 법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고를 규정하고 있는 것(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도3090 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9584 판결 등 참조)과 마찬가지의 취지이다.
위와 같이 공직선거법 제263조, 제265조가 선거사무장 등의 일정한 선거범죄 행위에 대하여 이례적으로 그 직접 행위자가 아닌 후보자에게 당선무효라는 무거운 연대책임을 묻고 있는 점, 공직선거법 제18조 제3항 후단이 선거사무장 등에 대하여 공직선거법 제263조, 제265조에 규정된 죄와 같은 법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄의 경합범으로 그 후보자의 당선을 무효로 하는 형을 선고하는 때에는 이를 분리 선고하도록 규정하여 당선의 효력 등에 영향을 미치는 형의 양정을 엄격하게 판단하도록 하고 있는 점 등 공직선거법 관련 규정들의 취지, 내용과 형식 등을 종합적으로 살펴보면, 선거사무장 등의 지위 상실 이후의 행위에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 선거사무장 등의 지위로 인하여 당선무효를 규정하는 공직선거법 제263조, 제265조의 적용이 배제된다고 봄이 타당하다.
한편 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 포괄일죄로 처단함이 원칙이나(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조), 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄에 해당하는 여러 개의 범행이 선거사무장 등의 지위 상실 전후에 걸쳐서 연속적으로 행하여진 경우, 그 범행 전체를 포괄일죄로 평가한 후 그 일부가 선거사무장 등의 지위 상실 전에 이루어졌다는 이유로 전체를 당선무효형 대상범죄라고 해석하거나 나머지 일부가 선거사무장 등의 지위 상실 후에 이루어졌다는 이유로 전체를 당선무효형 대상범죄가 아니라고 해석하는 것은 앞서 본 공직선거법 관련 규정들의 입법취지나 형평의 원칙에 반하여 부당하다.
따라서 선거사무장 등이 그 지위 상실 전후로 연속하여 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄를 범한 경우에는, 그 연속된 여러 개의 행위를 지위 상실 시점을 기준으로 구분하여, 선거사무장 등의 지위를 보유하고 있을 때의 행위만을 당선무효형 대상범죄가 되는 하나의 포괄일죄로, 선거사무장 등의 지위를 상실한 이후의 행위는 이와 달리 당선무효형 대상범죄가 아닌 별도의 포괄일죄로 각각 평가함이 타당하고, 그 경우 위 두 죄는 서로 실체적 경합관계에 있다 할 것이다.
2) 원심은, 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄가 아닌 각 탈법방법에 의한 문서 배부로 인한 공직선거법위반죄와 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄로서 피고인 1이 선거사무장 등의 지위를 상실한 이후의 범죄인 피고인 2에 대한 기부행위금지위반으로 인한 공직선거법위반죄, 공소외 6에 대한 법정수당·실비 외 금품제공으로 인한 각 공직선거법위반죄, 공소외 7에 대한 2012. 4. 8. 및 2012. 4. 9. 법정수당 외 금품제공으로 인한 공직선거법위반죄, 공소외 8에 대한 2012. 4. 8. 법정수당 외 금품제공으로 인한 공직선거법위반죄 및 정치자금법위반죄에 대하여는 경합범 가중을 거쳐 하나의 형으로, 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄로서 피고인 1이 선거사무장 등의 지위를 상실하기 전까지 범한 판시 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법위반죄, 공소외 7·공소외 9·공소외 10에 대한 2012. 4. 3. 법정수당 외 금품제공으로 인한 공직선거법위반죄 및 공소외 8에 대한 2012. 3. 30., 같은 해 4. 2. 및 같은 해 4. 5. 법정수당 외 금품제공으로 인한 공직선거법위반죄에 대하여 경합범 가중을 거쳐 이를 또 하나의 형으로 정하여 분리하여 선고하였다.
3) 먼저 공직선거법상 경합범 처리 및 분리 선고와 관련하여 아래에서 살펴보는 공소외 6에 대한 78,000원의 법정수당·실비 외 금품제공으로 인한 공직선거법위반 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 원심의 채택증거들에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공직선거법상 경합범 처리 및 분리 선고에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4) 다음으로 공소외 6에 대한 78,000원의 법정수당·실비 외 금품제공으로 인한 공직선거법위반 부분에 관하여 본다.
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 선거운동기간인 2012. 3. 29.부터 2012. 4. 10.까지 사이에 공소외 6에게 1일당 20,000원의 식비를 포함하여 1일당 7만 원씩 13일간 910,000원(=70,000×13일)의 법정수당·실비를 2012. 4. 19.경 공소외 6의 계좌로 송금하기로 하였으므로 공소외 6에게 추가로 식사비를 지급하여서는 아니됨에도 공소외 11을 통하여 공소외 2 후보자 지지 연설을 하러 다니던 공소외 6에게 78,000원(1일당 6,000원) 상당의 식사비를 대납하였다는 것이다. 그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인 1은 2012. 3. 29.부터 2012. 4. 10.까지 사이에 공소외 11을 통하여 공소외 6에게 매일 법정 수당·실비 외로 6,000원 상당의 식사비를 13일간 대납한 사실을 알 수 있고, 원심 역시 피고인 1이 2012. 3. 29.부터 2012. 4. 10.까지 사이에 공소외 11을 통하여 공소외 6에게 매일 6,000원 상당의 식사비를 13일간 대납하여 준 것으로 사실인정하여 이를 토대로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 후 이 부분 공소사실이 포괄일죄라는 전제하에 그 전체를 앞서 본 바와 같이 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄로서 선거사무장 등의 지위를 상실한 이후의 범죄로 평가한 것으로 보인다.
그러나 앞서 본 법리에 의하면, 이 부분 공소사실 중 피고인 1이 2012. 4. 6.부터 2012. 4. 10.까지 공소외 6에게 매일 6,000원 상당의 식사비를 대납한 부분은 피고인 1이 선거사무장 등의 지위에서 사임한 이후의 행위이므로 당선무효형 대상범죄에 해당하지 않지만, 피고인 1이 2012. 3. 29.부터 2012. 4. 5.까지 공소외 6에게 매일 6,000원 상당의 식사비를 대납한 부분은 피고인 1이 선거사무장 등의 지위를 보유하고 있을 때의 행위이므로 당선무효형 대상범죄에 해당하며, 이 두 부분은 포괄일죄가 아니라 서로 실체적 경합관계에 있다고 봄이 상당하다.
따라서 원심으로서는 이 부분 공소사실 중 피고인 1이 2012. 3. 29.부터 2012. 4. 5.까지 공소외 6에게 매일 6,000원 상당의 식사비를 대납한 부분은 당선무효형 대상범죄에 포함시켜 형을 정하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 부분 공소사실 전체가 당선무효형 대상범죄에 포함되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 공직선거법상 경합범 처리 및 분리 선고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고인 2에 대한 상고이유에 관하여
원심은, 정치자금법 제46조 제5호에서 정한 회계보고를 함에 있어 후원금 수입이나 지출 중 일부를 누락하거나, 재산상황, 정치자금의 수입·지출금액과 그 내역, 수입·지출에 관한 명세서, 예금통장 사본을 제출함에 있어 수입이나 지출내역이 일부 기재가 되지 아니한 서류를 제출한 것이 회계보고를 전혀 하지 않거나 위와 같은 서류를 전혀 제출하지 않은 경우라고 볼 수 없으므로, 미보고·미제출로 인한 정치자금법 제46조 제5호 위반의 점에 관한 공소사실은 죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 원심판결 중 유죄 부분에 대한 상고이유에 관하여
검사는 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
4. 파기의 범위
위에서 본 이유로 피고인 1에 대한 원심의 경합범 처리가 위법한 이상 피고인 1에 대한 원심판결 중 원심에서 무죄가 선고된 원심공동피고인 5에 대한 법정수당 외 금품제공으로 인한 공직선거법위반 부분을 제외한 나머지 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)은 모두 파기되어야 한다.
5. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 이유 무죄 부분을 포함한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고와 피고인 2, 3에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 | [1] 공직선거법 제119조 제1항, 제258조 제1항 제1호 / [2] 형법 제38조, 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항, 제263조, 제265조 / [3] 형법 제37조, 공직선거법 제263조, 제265조 | 형사 |
【피고인 겸 피부착명령청구자】
【비상상고인】
검찰총장
【원 판 결】
울산지법 2014. 2. 19. 선고 2013고합345, 2013전고35 판결
【주 문】
원판결 중 부착명령사건 부분을 파기한다. 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.
【이 유】
비상상고 이유에 대하여 판단한다.
기록에 의하면, 원심은 2014. 2. 19. 이 사건 강제추행의 피고사건과 부착명령사건에서 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)에 대한 공소사실을 유죄로 인정하여, 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년 및 정보공개와 고지명령을 선고하면서 3년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하고 원판결 판시 별지 [준수사항] 기재와 같은 준수사항을 부과하였고, 그 판결은 그대로 확정되었음을 알 수 있다.
그러나 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제28조 제1항과 같은 법 제9조 제4항 및 제12조 제1항 등의 규정을 종합하면, 법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있는 것이므로[대법원 2011. 2. 24. 선고 2010오1, 2010전오1(병합) 판결 등 참조], 원판결이 피고인에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하지 않은 채 전자장치를 부착할 것을 명한 것은 법령에 위반한 것으로서 피부착명령청구자에게 불이익한 때에 해당한다.
그러므로 형사소송법 제446조 제1호 단서에 따라 원판결 중 부착명령사건 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 판결하기로 한다.
이 사건 부착명령 청구 원인사실의 요지는, ‘피부착명령청구자는 성폭력범죄로 전자장치를 부착받은 전력이 있음에도 다시 성폭력범죄를 저지르고, 동성을 대상으로 안마를 해 주겠다는 취지로 한 달 이내에 재차 성폭력범죄를 범한 점 등을 고려하면 재범의 위험성이 높다’는 것인바, 앞에서 본 바와 같이 보호관찰을 명하지 아니하면서 부착명령을 할 수 없으므로, 이 사건 부착명령 청구를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항, 제12조 제1항, 제28조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김혜겸
【원심판결】
수원지법 2014. 5. 1. 선고 2013노5215 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실 중 국민신문고를 통한 무고의 점에 관하여 직권으로 판단한다.
(1) 형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 여기서 ‘징계처분’이란 공법상의 감독관계에서 질서유지를 위하여 과하는 신분적 제재를 말한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10202 판결 참조).
그런데 사립학교 교원은 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하고(사립학교법 제53조, 제53조의2), 그 임면은 사법상 고용계약에 의하며, 사립학교 교원은 학생을 교육하는 대가로 학교법인 등으로부터 임금을 지급받으므로 학교법인 등과 사립학교 교원의 관계는 원칙적으로 사법상 법률관계에 해당한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11689 판결 참조). 비록 임면자가 사립학교 교원의 임면에 대하여 관할청에 보고하여야 하고, 관할청은 일정한 경우 임면권자에게 그 해직 또는 징계를 요구할 수 있는 등(사립학교법 제54조) 학교법인 등에 대하여 국가 등의 지도·감독과 지원 및 규제가 행해지고, 사립학교 교원의 자격, 복무 및 신분을 공무원인 국·공립학교 교원에 준하여 보장하고 있지만, 이 역시 이들 사이의 법률관계가 사법상 법률관계임을 전제로 그 신분 등을 교육공무원의 그것과 동일하게 보장한다는 취지에 다름 아니다. 따라서 학교법인 등의 사립학교 교원에 대한 인사권의 행사로서 징계 등 불리한 처분은 사법적 법률행위의 성격을 가진다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누12934 판결, 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌가7·2005헌마1163 전원재판부 결정 참조).
한편 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 참조).
위와 같은 법리를 종합하여 보면, 사립학교 교원에 대한 학교법인 등의 징계처분은 형법 제156조의 ‘징계처분’에 포함되지 않는다고 해석함이 옳다.
(2) 위 법리에 따라 기록을 살펴보면, 공소외 1은 ○○대학교, 공소외 2는 △△대학교의 각 교수로서 사립학교 교원이므로, 피고인이 그들로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 국민권익위원회에서 운영하는 범정부 국민포털인 국민신문고에 민원을 제기하였더라도, 이러한 행위는 무고죄에 해당하지 않는다.
(3) 그런데도 원심은 위와 같은 각 무고의 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심은 무고죄의 ‘징계처분’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수밖에 없다.
2. 나머지 각 공소사실에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 제1항에서 본 위 각 무고의 점을 제외한 나머지 각 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당방위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
앞서 본 바와 같이 원심판결 중 국민신문고를 통한 각 무고의 점에 관한 부분은 위법하여 파기되어야 하는데, 원심은 위 부분 각 공소사실과 그 나머지 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심) | [1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제156조, 사립학교법 제53조, 제53조의2, 제54조 / [2] 형법 제156조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
서울북부지법 2013. 1. 17. 선고 2012노1276 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제81조 제1항이 같은 항 각 호의 서류 및 관련 자료의 공개 시기를 명확히 규정하고 있지 아니하나, 구 도시정비법 제81조 제2항이 ‘제1항에 따라 공개의 대상이 되는 서류 및 관련 자료의 경우 분기별로 공개 대상의 목록, 개략적인 내용, 공개 장소, 열람·복사 방법 등을 대통령령으로 정하는 방법과 절차에 따라 조합원 또는 토지등소유자에게 서면으로 통지하여야 한다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제70조 제2항이 ‘매 분기가 끝나는 달의 다음 달 15일까지 공개 대상의 목록, 공개 자료의 개략적인 내용, 공개 장소 등을 조합원 또는 토지등소유자에게 서면으로 통지하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 위 서류 및 관련 자료의 공개는 공개 대상의 서면 통지 전에 이루어져야 하는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 늦어도 매 분기가 끝나는 달의 다음 달 15일까지는 위 서류 및 관련 자료를 공개하여야 한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 이 사건 공소사실 기재 서류를 분기가 끝나는 달의 다음 달 15일인 2011. 10. 15.까지 공개하지 않아 구 도시정비법 제81조 제1항을 위반하였다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 죄형법정주의나 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항, 제2항, 제86조 제6호, 부칙(2012. 2. 1.) 제10조, 도시 및 주거환경정비법 시행령 제70조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 지평 담당변호사 이공현 외 2인
【원심판결】
대전고법 2014. 5. 1. 선고 (청주)2014노19 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제188조에 규정된 교통방해에 의한 치사상죄는 결과적 가중범이므로, 위 죄가 성립하려면 교통방해 행위와 사상(死傷)의 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 하고 행위 시에 결과의 발생을 예견할 수 있어야 한다. 그리고 교통방해 행위가 피해자의 사상이라는 결과를 발생하게 한 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우만이 아니라, 그 행위와 결과 사이에 피해자나 제3자의 과실 등 다른 사실이 개재된 때에도 그와 같은 사실이 통상 예견될 수 있는 것이라면 상당인과관계를 인정할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결 참조).
2. 제1심은, ‘이 사건 당시 1·2차로에 차량들이 정상 속도로 꾸준히 진행하고 있어 1차로에 갑자기 차량을 세울 경우 1차로를 진행하던 차량들이 미처 이를 피하지 못하고 추돌하여 대형사고로 이어질 수 있는 상황임에도, 피고인은 2차로를 따라 시속 110~120km 정도로 진행하여 1차로를 진행하던 피해자 공소외 1의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 곧바로 제동하여 약 6초 만에 정차하였고, 뒤따르던 피해자 공소외 1의 차량과 이어서 승용차 한 대 및 트럭 한 대는 급하게 제동하여 정차하였으나, 그 뒤에 따라오던 피해자 공소외 2가 운전하는 5톤 카고트럭은 이를 피하거나 정차하지 못하고 피고인 차량 정차 후 약 5~6초 만에 앞서 정차하여 있는 맨 뒤의 트럭을 들이받아 그 충격으로 차량들이 차례로 앞으로 밀리면서 연쇄적으로 충돌한 사고를 발생시켜, 피해자 공소외 2를 사망에 이르게 하고 나머지 차량 운전자 등 피해자들에게 상해를 입혔다’는 이 사건 일반교통방해치사상의 공소사실에 관하여, 피해자 공소외 2가 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 섣불리 인정하기도 어려운 데다가, 설령 피해자 공소외 2에게 주의의무를 위반한 과실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 일반교통방해의 범행과 피해자들의 사상의 결과 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 수 없고, 피고인의 진술 등에 비추어 피고인에게 그 결과 발생에 대한 예견가능성도 있다는 이유로 이를 유죄로 인정하였다.
원심은 위와 같은 제1심의 판단에 상당인과관계나 예견가능성에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다고 보아 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심이 유지한 제1심의 인정과 판단은 정당하다.
상고이유 주장은 원심판결에 인과관계에 관한 법리오해나 심리미진, 예견가능성에 대한 법리오해 등의 위법이 있다는 것이다. 그 요지는, 이 사건에서 피해자들에게 발생한 사상의 결과는 피해자 공소외 2가 전방 주시, 안전거리 확보, 위급상황 발생 시의 감속 등 안전운전을 위한 주의의무를 이행하지 못함으로써 앞서 정차한 차량을 추돌한 것이 원인이 되어 발생한 것이므로 피고인의 정차 행위와는 상당인과관계가 없고, 피고인은 당시 차량을 서서히 정차하였고 후행차량들이 완전히 정차하는 것을 확인하여 교통사고가 나지 않을 것으로 생각하였으므로 피해자들에 대한 사상의 결과가 발생할 것을 예견하지 못했다는 데에 있다.
그러나 원심과 제1심이 적법하게 인정한 사실관계와 증거들에 의하면, 당시 피고인은 1·2차로에 차량들이 정상 속도로 꾸준히 진행하고 있었는데도 2차로를 따라 시속 110~120km 정도로 진행하여 1차로의 피해자 공소외 1 차량 앞에 급하게 끼어든 후 곧바로 제동하여 약 6초 만에 정차하였고, 피해자 공소외 1의 차량 및 이를 뒤따르던 차량 두 대가 연이어 급제동하여 정차하기는 하였으나, 그 뒤를 따라오던 피해자 공소외 2가 운전하던 차량은 미처 추돌을 피하지 못하였고 그 추돌 시각은 피고인 차량 정차로부터 겨우 5~6초 후라는 것이다. 그렇다면 스스로 편도 2차로의 고속도로 추월차로인 1차로 한가운데에 정차한 피고인으로서는 현장의 교통상황이나 일반인의 운전 습관·행태 등에 비추어 고속도로를 주행하는 다른 차량 운전자들이 제한속도 준수나 안전거리 확보 등의 주의의무를 완전하게 다하지 않을 수도 있다는 점을 알았거나 충분히 알 수 있었다고 할 것이므로, 설령 이 사건에서 피해자들의 사상의 결과 발생에 피해자 공소외 2의 과실이 어느 정도 개재되었다 하더라도, 피고인의 정차 행위와 그와 같은 결과 발생 사이에 상당인과관계가 없다고 할 수 없다. 비록 피고인 차량 정차 후 세 대의 차량이 급정차하여 겨우 추돌을 피하기는 하였으나, 그것만으로 통상의 운전자라면 피해자 공소외 2가 처했던 상황에서 추돌을 피할 수 있었다는 개연성을 인정할 만한 특별한 사정이 있다고 보기는 어렵고, 달리 그럴 만한 자료를 찾을 수도 없다.
또, 예견가능성이 없었다는 상고이유 주장은 차를 세우면서 ‘사고가 나면 어떻게 하지’라는 생각을 했다는 피고인의 검찰 진술 등에 의할 때 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 그와 같은 예견가능성은 일반인을 기준으로 객관적으로 판단되어야 하는 것인데, 피고인이 한 것과 같은 행위로 뒤따르는 차량들에 의하여 추돌 등의 사고가 야기되어 사상자가 발생할 수 있을 것이라는 점은 누구나 쉽게 예상할 수 있다고 할 것이다. 설령 피고인이 정차 당시 사상의 결과 발생을 구체적으로 예견하지는 못하였다고 하더라도, 그와 같은 교통방해 행위로 인하여 실제 그 결과가 발생한 이상 교통방해치사상죄의 성립에는 아무런 지장이 없다.
그러므로 원심판결은 정당하고, 거기에 결과적 가중범의 성립에 필요한 인과관계와 예견가능성에 대한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 그 취지가 이와 같은 법리에 반하지 않는 것이거나, 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다.
4. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심) | [1] 형법 제15조 제2항, 제17조, 제188조 / [2] 형법 제15조 제2항, 제17조, 제185조, 제188조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 산지 담당변호사 이은경 외 2인
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 12. 12. 선고 2012노3438 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실과 사정을 인정한 다음, 비록 피고인의 이 사건 진료 목적이 당뇨병 치료가 아니라 피해자의 발저림, 통증을 완화하기 위한 것이었다고 하더라도, 당뇨족으로 인한 발 괴사의 가능성에 유의하여 침이나 사혈 등 한방시술로 인한 세균감염의 위험에 세심한 주의를 기울이고, 필요한 경우 전문병원으로 전원시켜 전문의의 치료를 받게 할 업무상 주의의무가 있음에도 피고인이 이러한 주의의무를 위반한 업무상과실이 있고, 이러한 피고인의 업무상 과실과 피해자에게 발생한 왼쪽 발 괴사 등의 상해 사이에 상당인과관계가 있다고 보아, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음의 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 의료사고에서 의사에게 과실이 있다고 하기 위하여는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 이를 예견하지 못하거나 회피하지 못하였음이 인정되어야 하며, 과실의 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직종에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하고, 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다. 이러한 법리는 한의사의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결 등 참조).
그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 증명하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 유죄를 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실과 사정을 알 수 있다.
1) 대한한의사협회에 대한 사실조회결과 등에 의하면 당뇨 병력이 있는 환자나 당뇨병성 족병변에 대하여 침을 놓거나 사혈을 하는 것이 금지되어 있지는 않고, 다만 시술 전에 소독을 철저히 하고 자침 시에 너무 강하게 찌르거나 너무 깊게 찔러서 상처를 필요 이상으로 크게 하거나 기타 조직을 손상하는 일이 없도록 주의를 기울여야 한다고 되어 있다. 따라서 피고인과 같은 업무와 직종에 종사하는 일반적인 한의사의 주의정도를 표준으로 하였을 때 당뇨 병력이 있는 피해자에게 침을 놓거나 사혈을 한 행위 자체만으로 어떠한 과실이 있다고 단정할 수는 없다.
2) 피해자는 1999년경부터 당뇨병으로 ○○○○병원에서 치료를 꾸준히 받고 있던 상태에서 당뇨병 치료가 아니라 다리 통증의 치료를 위하여 피고인 운영의 한의원에 내원하였고, 그때 자신이 ○○○○병원에서 당뇨병 치료를 받고 있다고 말하였을 뿐만 아니라, 피고인 운영의 한의원에 다니던 중에도 ○○○○병원에 가 당뇨병에 대한 치료를 받고 그 사실 역시 피고인에게 말하였기 때문에, 피고인으로서는 당뇨병에 대하여는 피해자가 알아서 ○○○○병원 등에서 적절한 치료를 받을 것이라고 생각하였을 것으로 보인다.
3) 괴사되어 절단된 피해자의 족부에서 배양된 균들은 통상 족부에서 발견되는 것이어서, 이러한 균이 피고인이 침 등을 시술하는 과정에서 감염된 균이라고 단정하기는 어렵다.
4) 피해자가 피고인의 치료를 받은 후 △△△△△병원에 내원하였을 당시에 촬영한 피해자의 발 사진을 보면 왼쪽 발가락 부분에만 괴사가 되어 있는데 그 부위는 피해자가 피고인에게 치료를 받기 전부터 상처가 나있던 엄지발가락 쪽 발바닥의 상처 부위 및 일본에 출장을 갔을 당시에 발생한 새끼발가락 쪽 발바닥의 상처 부위와 밀접하고, 피고인이 침을 놓거나 사혈을 한 왼쪽 종아리 쪽이나 발등 쪽과는 다소 거리가 있는 부위이다.
5) ‘위 괴사는 2개월 정도 지속된 좌하지의 사혈로 인해 2차 감염이 당뇨족에 발생하여 진행된 것으로 사료된다’는 취지의 진단서를 발급한 의사 공소외인은 피해자의 족부를 절단하는 수술을 담당한 의사인데, 그는 법정에서 위 진단서는 피해자의 이야기를 통해 전해들은 치료과정 등의 여러 정황을 고려하여 자신의 추정적인 의견을 기재한 것이라고 밝히고 있으며, 피해자가 일본에 다녀온 이후 통증이 훨씬 심해지고 계속 몸이 아픈 등의 증세가 나타났던 점에 비추어 보면 피해자의 왼쪽 발 괴사가 피고인의 침술행위 때문이 아니라 피해자의 왼쪽 발바닥 좌, 우측에 종전부터 있던 상처들이 자극을 받아 그 부위에 염증이 생기는 바람에 발생하였을 개연성도 배제할 수 없고, 실제로 자신이 진료할 당시에 피해자의 왼쪽 발바닥에 기존의 상처부위의 앞, 옆쪽 전체적으로 괴사가 진행되고 있었다고 증언하였다.
6) 한편 피해자도 피고인으로부터 2008. 5. 6.경 왼쪽 발의 상태가 심상치 않으니 피부과 검진을 반드시 받아보라는 권유를 받았고, 그 후 피고인에게 아는 피부과를 소개해 달라고 했더니 피부과 의사와 통화한 후 피부과로는 안 되니 ○○○○병원에 가보라는 권유를 받았다고 하였다. 그럼에도 불구하고 피해자는 위와 같은 전원 권유를 받은 지 13일이 지난 2008. 5. 19.경에야 ○○○○병원에 내원하였고, 그 당시에 좌측 첫 번째 발가락이 검은 색깔로 변하여 있어서 입원을 권유받았음에도 입원하지 않고 그대로 귀가하였고, 그 다음날 △△△△△병원에 내원하여 당뇨로 인한 족부궤양으로서 왼쪽 엄지발가락이 검은 색깔로 변하여 괴사가 진행 중이라는 진단을 받고 나서야 입원하였으며, 5. 26.경 △△△△△병원에서 좌하지 쪽 동맥혈류 공급을 개선하기 위한 동맥 연결수술을 받았다가 그 후 좌족지 절제술 등을 받았다.
다. 이러한 사실관계와 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 같은 업무와 직종에 종사하는 보편적인 한의사에게 요구되는 정도의 업무상 주의의무를 다하지 아니하였고 그로 인하여 피해자에게 왼쪽 발 괴사 등의 상해가 발생하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 달리, 그 판시와 같은 사정만으로 피고인이 세균감염의 위험에 세심한 주의를 기울이지 않았거나 제때에 피해자를 전문병원으로 전원시키지 않은 잘못을 저질렀고, 그러한 피고인의 잘못과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형사상 의료과실 및 인과관계의 증명 등에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 서유리
【원심판결】
수원지법 2013. 8. 21. 선고 2013노471 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 관하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 공소사실 및 피고인 2에 대한 공소사실 중 사문서위조와 위조사문서행사의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄, 정당행위 내지 책임조각사유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유에 관하여
가. 공소사실의 요지
(1) 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인은 부친인 공소외 1(2010. 2.경 사망) 명의로 1996. 12.경 공소외 1 소유의 오산시 (이하 생략) 991㎡에 관해 오산시로부터 개발행위허가를 득하였으나, 2005. 5. 31.까지 준공검사를 받지 않아 2011. 10.경 개발행위허가가 취소되었다. 피고인은 2012. 2. 16.경 오산시로부터 위 토지를 2012. 3. 2.까지 원상복구하라는 내용의 통지문을 수령하였음에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 않았다.”는 것이다.
(2) 검사는 피고인의 행위에 대하여, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제133조 제1항 제5의2호에서 정한 제56조에 따라 개발행위허가 또는 변경허가를 받고 그 허가받은 사업기간 동안 개발행위를 완료하지 아니한 자로서 국토계획법 제142조에서 정한 제133조 제1항 제5의2호에 따른 처분 또는 조치명령을 위반한 자에 해당한다고 보아, 국토계획법 제142조, 제133조 제1항 제5의2호를 적용하여 공소를 제기하였다.
나. 원심의 판단
원심은 피고인이 아버지인 망 공소외 1 명의로 개발행위허가를 받았다고 인정할 만한 증거가 부족하고 피고인을 개발행위허가를 받은 자로 볼 수 없다는 점을 들어, 이 부분 국토계획법 위반의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.
다. 대법원의 판단
(1) 국토계획법 제135조 제2항이 국토계획법에 의한 처분, 그 절차 및 그 밖의 행위에 대하여 그 행위와 관련된 토지 또는 건축물의 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자의 승계인에게 그 효력을 미치도록 규정하고 있는 점, 국토계획법에 의한 개발행위허가는 대물적 허가의 성질을 가지고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 개발행위허가를 받은 자가 사망한 경우 특별한 사정이 없는 한 상속인이 개발행위허가를 받은 자의 지위를 승계하고, 이러한 지위를 승계한 상속인은 국토계획법 제133조 제1항 제5의2호에서 정한 개발행위허가기간의 만료에 따른 원상회복명령의 수범자가 된다고 할 것이다.
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하면, ① 1996. 9. 25.경 피고인의 아버지인 공소외 1 소유이던 오산시 (이하 생략) 임야 5,231㎡ 중 991㎡에 관하여 당시 임차인이던 공소외 2가 2005. 5. 31.까지를 허가기간으로 하여 오산시장으로부터 개발행위허가를 받은 사실, ② 공소외 1은 2004. 5. 25.경 오산시장으로부터 개발행위허가 명의자를 공소외 2에서 공소외 1로 변경하는 내용의 변경허가를 받았는데, 당초 허가기간인 2005. 5. 31. 개발행위허가기간이 만료된 사실, ③ 공소외 1이 2010. 10. 23. 사망하자, 피고인을 비롯한 자녀들이 개발행위허가대상 부지가 포함된 위 (이하 생략) 임야를 상속받아 상속에 따른 지분소유권이전등기를 마친 사실, ④ 오산시장이 2011. 10.경 피고인을 비롯한 상속인들에 대하여 허가기간 내에 준공을 하지 않았다는 이유로 개발행위허가를 취소함과 아울러 제1차 원상회복명령을 내린 사실, ⑤ 그러나 이후로도 개발행위허가대상 부지에 관한 원상회복이 되지 아니하자, 오산시장이 2012. 2.경 복구기간을 2012. 2. 16.부터 2012. 3. 2.까지로 하여 피고인을 비롯한 상속인들에게 제2차 원상회복명령(이하 ‘이 사건 원상회복명령’이라고 한다)을 내린 사실, ⑥ 오산시장이 2012. 3.경 이 사건 원상회복명령 불이행을 이유로 피고인을 비롯한 상속인들에 대한 형사고발조치를 한 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 국토계획법에 의한 개발행위허가를 받은 공소외 1의 사망에 따라 그 상속인인 피고인이 개발행위허가를 받은 자의 지위를 승계하였고, 이러한 지위를 승계한 피고인은 국토계획법 제133조 제1항 제5의2호에서 정한 개발행위허가기간의 만료에 따른 원상회복명령의 수범자가 된다고 할 것이다.
그런데도 피고인을 개발행위허가를 받은 자로 볼 수 없다는 이유만으로 무죄로 판단한 원심의 이유 설시에는 국토계획법에 의한 개발행위허가를 받은 자의 지위의 승계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다.
(2) 그러나 한편 피고인에 대한 처벌조항의 전제인 국토계획법 제133조 제1항 제5의2호는 2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정된 국토계획법에서 신설되어 2012. 4. 15.부터 시행된 조항으로서, 이는 앞서 본 바와 같이 이 사건 원상회복명령이 내려진 2012. 2.경에는 아직 시행되지 아니하였으므로, 이 사건 원상회복명령은 국토계획법 제133조 제1항 제5의2호에 따른 처분 또는 조치에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 국토계획법 제133조 제1항 제5의2호에 따른 처분 또는 조치명령을 받았음을 전제로 공소제기된 이 사건에서, 피고인을 위 조항에 따른 처분 또는 조치명령을 위반한 자라고 보아 국토계획법 제142조에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
결국 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이를 다투는 상고이유 주장은 이유 없음에 돌아간다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대 | 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제56조, 제133조 제1항 제5호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제133조 제1항 제5호, 제5의2호, 제135조 제2항, 제142조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
창원지법 2013. 7. 19. 선고 2013노683 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법 제243조에서 규정하고 있는 ‘음란’이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 뜻한다. 따라서 어떠한 물건을 음란하다고 평가하려면 그 물건을 전체적으로 관찰하여 볼 때 단순히 저속하다는 느낌을 주는 정도를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적으로 사람의 특정 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 것이어야 할 것이다.
기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 물건은 남성용 자위기구로서 그 일부는 성인 여성의 엉덩이 윗부분을 본 떠 실제 크기에 가깝게 만들어졌고 그 재료로는 사람의 피부에 가까운 느낌을 주는 색깔의 실리콘을 사용함으로써 여성의 신체 부분을 실제와 비슷하게 재현하고 있기는 하나, 부분별 크기와 그 비율 및 채색 등에 비추어 그 전체적인 모습은 실제 사람 형상이라기보다는 조잡한 인형에 가까워 보이는 점, ② 이 사건 물건 가운데 여성의 성기를 형상화한 부분에 별도로 선홍색으로 채색한 것이 있으나, 그 모양과 색상 등 전체적인 형상에 비추어 여성의 외음부와 지나치게 흡사하도록 노골적인 모양으로 만들어졌다고 할 수 없고, 오히려 여성의 성기를 사실 그대로 표현하였다고 하기에는 크게 부족해 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 물건이 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 보기 어렵고, 이 사건 물건을 전체적으로 관찰하여 볼 때 그 모습이 상당히 저속한 느낌을 주는 것은 사실이지만 이를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적으로 사람의 특정 성적 부위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로 보기는 어렵다.
그럼에도 원심은 이 사건 물건이 사회통념상 그것을 보는 것 자체만으로도 성욕을 자극하거나 흥분시킬 수 있고 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해함으로써 선량한 성적 도의관념에 반하는 음란한 물건에 해당한다고 본 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 음란물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | 형법 제243조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지법 2013. 10. 11. 선고 2013노1549 판결
【주 문】
원심판결을 모두 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 건설산업기본법 제9조 제1항 본문은 ‘건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다.’고 규정하고, 벌칙 조항인 제96조 제1호에서는 제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하고 건설업을 한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있는데, 위 규정에 위반하는 무등록 건설업 영위 행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종 행위의 반복이 예상된다 할 것이고, 그와 같이 반복된 수개의 행위가 단일하고 계속된 범의하에 근접한 일시·장소에서 유사한 방법으로 행하여지는 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처벌하여야 할 것이다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92도3405 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조). 그리고 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조).
2. 원심은, 피고인 1은 건설업등록을 하지 아니한 채 ○○브레카를 운영하며 총 13회에 걸쳐 △△대학교□□□병원에서 건설공사를 하였고, 피고인 2는 건설업등록을 하지 아니한 채 ◇◇하우징을 운영하며 △△대학교□□□병원 등에서 총 21회에 걸쳐 건설공사를 한 사실을 인정한 다음, 피고인들이 무등록 건설업체를 운영하면서 위 □□□병원으로부터 그때그때 필요한 공사를 발주받은 것이므로 각 공사마다 별개의 범죄가 성립한다고 보아야 하고, 피고인들의 각 공사를 통틀어 포괄일죄로 처단할 만큼 범의의 단일성이나 계속성이 있다고 보기는 어렵다고 전제하고, 피고인들의 각 공사 부분은 별개의 범죄로 각 실체적 경합범 관계에 있으므로 각각의 범죄행위 종료시인 각 공사 종료시점을 기준으로 공소시효 완성 여부를 판단하여야 한다고 보아, 피고인 1에 대한 공소사실 중 원심 판시 공소사실 기재 ① 내지 ⑨번 공사와, 피고인 2에 대한 공소사실 중 원심 판시 공소사실 기재 ① 내지 ⑬번 공사에 관하여 각 공소시효가 완성된 때에 해당한다는 이유로 면소를 선고하였다.
3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다.
원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들이 수행한 공사는 모두 △△대학교□□□병원이 발주한 공사로서 병원 건물의 리모델링이라는 목적을 위한 것이고 공사현장도 □□□병원으로 동일한 점, 피고인 1이 수행한 공사는 모두 구조물철거공사, 피고인 2가 수행한 공사는 모두 실내건축공사로서 피고인들이 운영하던 각 업체의 설립 목적과 동일한 점, 피고인들이 수행한 구체적인 공사들은 리모델링공사를 구성하는 부속공사들로서 각 부문별로 시공시기를 나누고 기성고에 따라 공사대금을 지급받은 것과 마찬가지로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인들에 대한 각 공소사실은 동일죄명에 해당하는 수개의 영업적 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행한 것으로서 각 반복된 수개의 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성 등 밀접한 관계가 있고 건설공사의 적정한 시공을 통한 품질과 안전 확보, 건설산업의 건전한 발전이라는 피해법익도 동일하다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 이들 각 행위는 피고인별로 포괄하여 각 1개의 건설산업기본법 제96조 제1호, 제9조 제1항 위반죄를 구성한다 할 것이므로, 최종 범죄행위가 종료한 때로부터 기산하면 아직 공소시효가 완성되지 아니하였다.
그런데도 원심은 이와 달리 피고인들의 각 행위가 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 일부 공소사실에 대하여 공소시효가 완성되었다고 판단하여 면소를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 건설산업기본법 위반죄에 있어 포괄일죄와 경합범의 구별 기준에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
다만, 피고인 2에 대한 공소사실 중 원심 판시 공소사실 제1항 (21) 기재 2010. 4.경 공사와 제2항 기재 2009. 7. 14.경부터 같은 달 24.까지의 공사는 다른 공사들과는 공사시점 간의 시간적 간격이 상당하고, 공사현장이 ◎◎◎◎병원으로 다르고 공사금액도 상당히 고액이거나, 건설업의 종류가 다른 사정이 보이므로 과연 위 건설공사들도 다른 공사들과 함께 전체로서 1개의 행위로 평가함이 상당한지 여부를 좀 더 면밀히 심리해 볼 필요가 있음을 지적해 둔다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 각 면소 부분은 파기되어야 하고, 이와 포괄일죄의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하는 각 유죄 부분 또한 함께 파기될 수밖에 없으므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | 형법 제37조, 건설산업기본법 제9조 제1항, 제96조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
김유나 외 1인
【변 호 인】
변호사 윤희상
【주 문】
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
식품소분업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.
피고인은 울산 중구 (이하 생략) 소재 ○○염업사를 운영하는 사람인바, 2004. 4. 1.경부터 2013. 4. 16.경까지 위 ○○염업사에서, 관할 관청에 신고를 하지 아니한 채, △△염업사로부터 공급받은 30kg짜리 소금 1포대를 10kg짜리 자루에 나누어 이를 자루당 7,000~8,000원을 받고 월평균 30자루를 판매하는 방법으로 식품소분업을 영위하였다.
2. 판단
가. 관련 규정
○ 식품위생법
제36조(시설기준)
① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.
1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업
2. 기구 또는 용기·포장의 제조업
3. 식품접객업
② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.
제37조(영업허가 등)
④ 제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다.
제97조(벌칙)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제10조 제2항(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제12조의2 제2항, 제13조 제1항, 제17조 제4항, 제31조 제1항, 제34조 제4항, 제37조 제3항·제4항, 제39조 제3항, 제48조 제2항·제10항 또는 제55조를 위반한 자
○ 식품위생법 시행령
제21조(영업의 종류)
법 제36조 제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 식품제조·가공업: 식품을 제조·가공하는 영업
3. 식품첨가물제조업
가. 감미료·착색료·표백제 등의 화학적 합성품을 제조·가공하는 영업
나. 천연 물질로부터 유용한 성분을 추출하는 등의 방법으로 얻은 물질을 제조·가공하는 영업
다. 식품첨가물의 혼합제재를 제조·가공하는 영업
라. 기구 및 용기·포장을 살균·소독할 목적으로 사용되어 간접적으로 식품에 이행될 수 있는 물질을 제조·가공하는 영업
5. 식품소분·판매업
가. 식품소분업: 총리령으로 정하는 식품 또는 식품첨가물의 완제품을 나누어 유통할 목적으로 재포장·판매하는 영업
○ 식품위생법 시행규칙
제38조(식품소분업의 신고대상)
① 영 제21조 제5호 가목에서 “총리령으로 정하는 식품 또는 식품첨가물”이란 영 제21조 제1호 및 제3호에 따른 영업의 대상이 되는 식품 또는 식품첨가물(수입되는 식품 또는 식품첨가물을 포함한다)과 벌꿀[영업자가 자가채취하여 직접 소분·포장하는 경우를 제외한다]을 말한다. 다만, 어육제품, 식용유지, 특수용도식품, 통·병조림 제품, 레토르트식품, 전분, 장류 및 식초는 소분·판매하여서는 아니 된다.
② 식품 또는 식품첨가물제조업의 신고를 한 자가 자기가 제조한 제품의 소분·포장만을 하기 위하여 신고를 한 제조업소 외의 장소에서 식품소분업을 하려는 경우에는 그 제품이 제1항의 식품소분업 신고대상 품목이 아니더라도 식품소분업 신고를 할 수 있다.
○ 구 염관리법(2011. 11. 22. 법률 제11101호로 소금산업 진흥법으로 전부 개정되기 전의 것)
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “염전”이란 염을 제조하기 위하여 바닷물을 농축하는 자연증발지를 가진 지면을 말한다.
2. “염”이란 염화나트륨을 100분의 40 이상 함유한 결정체와 함수를 말한다.
3. “함수”란 그 함유 고형분 중에 염화나트륨을 100분의 50 이상 함유하고 섭씨 15도에서 보메(baume: 액체의 비중을 나타내는 단위) 5도 이상의 비중을 가진 액체를 말한다.
4. “천일염”이란 염전에서 바닷물을 자연 증발시켜 제조하는 염을 말한다.
6. “천일식 기계제법”이란 바닷물을 증발지에 끌어들여 태양열로 농축하고, 그 농축한 함수를 증발시설에 넣어 결정체염을 제조하는 것을 말한다.
제3조(염제조업 등의 허가)
① 염전을 개발하거나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 염의 제조를 업으로 하려는 자는 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 농림수산식품부령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
1. 염전에서의 천일염이나 그 밖의 염의 제조
2. 천일식 기계제법을 이용한 결정체염의 제조
○ 소금산업 진흥법
제1조(목적)
이 법은 소금산업의 진흥과 소금의 품질관리에 필요한 사항을 정하여 소금산업의 발전 및 경쟁력 강화를 도모하고 국민에게 품질 좋은 소금 및 소금가공품을 공급함으로써 국가경제 발전과 국민의 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “소금”이란 대통령령으로 정하는 비율 이상의 염화나트륨을 함유한 결정체와 함수를 말한다.
2. “함수”란 그 함유 고형분 중에 염화나트륨을 100분의 50 이상 함유하고 섭씨 15도에서 보메(baume: 액체의 비중을 나타내는 단위) 5도 이상의 비중을 가진 액체를 말한다.
4. “천일염”이란 염전에서 바닷물을 자연 증발시켜 생산하는 소금을 말하며, 이를 분쇄·세척·탈수한 소금을 포함한다.
제4조(다른 법률과의 관계)
① 이 법은 소금산업의 진흥 및 소금의 품질관리에 관하여 다른 법률에 우선하여 적용한다.
② 소금산업의 진흥 및 소금의 품질관리에 관하여 이 법에서 규정한 것을 제외하고는 「농어업·농어촌 및 식품산업 기본법」, 「식품산업진흥법」, 「식품위생법」 및 「대외무역법」에서 정하는 바에 따른다.
제23조(소금제조업 등의 허가)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 농림수산식품부령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐전·폐업하려는 경우에도 또한 같다.
1. 염전을 개발하는 자
2. 염전에서의 천일염이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 소금의 생산·제조를 업으로 하는 자
3. 천일식제조소금의 제조를 업으로 하는 자
나. 판단
살피건대, 식품위생법 제97조, 제37조 제4항, 제36조, 같은 법 시행령 제21조 제5호 가목에 의하면, 식품소분업을 하고자 하는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업의 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하면서 그에 위반하는 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 식품위생법 시행규칙 제38조 제1항에 의하면, 식품위생법 시행령 제21조 제5호 가목에 따른 식품소분업 신고대상은 ‘식품위생법 시행령 제21조 제1호 및 제3호 소정의 제조·가공업[이 역시 관할 관청에 신고하여야 한다(식품위생법 제37조 제4항, 제36조, 같은 법 시행령 제21조 제1, 3호)]의 대상이 되는 식품 또는 식품첨가물의 완제품’이라고 규정하고 있는바, 이러한 규정의 내용, 식품위생법의 취지 및 죄형법정주의의 취지에 비추어 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하는 점 등을 종합하여 보면, 식품위생법상의 제조·가공업의 신고대상에 해당되는 식품 또는 식품첨가물만이 식품위생법상 식품소분업의 신고대상에 해당한다고 할 것이고, 식품위생법상의 제조·가공업 신고대상에 해당하지 아니하는 것이라면 이를 소분하여 판매하더라도, 식품위생법 제3조 소정의 식품 등의 취급기준 위반을 이유로 처벌할 수 있는지 여부는 별론으로, 이를 식품위생법상 신고를 요하는 식품소분업에 해당한다고 보아 그 신고미비를 이유로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
한편, 구 염관리법(2011. 11. 22. 법률 제11101호로 소금산업 진흥법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 염관리법’이라고 한다) 제3조 제1항 및 소금산업 진흥법 제23조에 의하면, 염전에서의 천일염이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 소금 등의 생산·제조를 업으로 하는 자는 시·도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 이는 특별법으로서 식품위생법에 우선하여 적용된다고 할 것인바, 따라서 구 염관리법 내지 소금산업 진흥법에 의하여 시·도지사의 허가를 요하는 소금의 생산·제조업에 관하여는 그 허가 외에 식품위생법 소정의 제조·가공업의 신고를 별도로 요하지 아니한다고 봄이 상당하고, 이처럼 식품위생법 소정의 제조·가공업 신고대상에 해당되지 않는 위 규정에 따른 소금에 대하여는 이를 소분하여 판매하였다고 하더라도 식품위생법 소정의 식품소분업 신고대상으로 보아 그 신고미비를 이유로 처벌할 수 없다고 할 것이다.
이 사건으로 돌아와 보건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들 등에 의하면, 피고인은 공소사실 기재와 같이 공소외인(△△염업사)으로부터 30kg짜리 소금을 공급받아 이를 10kg짜리 자루에 나누어 판매하였는데, 위 소금은 구 염관리법 내지 소금산업 진흥법 소정의 제조업 허가대상에 해당되는바, 따라서 위 소금의 제조업 내지 소분업에 대하여 식품위생법상의 신고는 별도로 요하지 아니한다고 봄이 상당하므로, 피고인의 공소사실 기재 행위를 식품위생법상 식품소분업 신고의무 위반으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 배윤경 | [1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 식품위생법 제3조, 제36조, 제37조 제4항, 구 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1호, 식품위생법 시행령 제21조 제1호, 제3호, 제5호 (가)목, 식품위생법 시행규칙 제38조 제1항 / [2] 구 염관리법(2011. 11. 22. 법률 제11101호 소금산업 진흥법으로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항(현행 소금산업 진흥법 제23조 제1항 참조), 소금산업 진흥법 제4조 제1항, 제23조 / [3] 식품위생법 제36조, 제37조 제4항, 구 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1호, 식품위생법 시행령 제21조 제1호, 제3호, 제5호 (가)목, 식품위생법 시행규칙 제38조 제1항, 구 염관리법(2011. 11. 22. 법률 제11101호 소금산업 진흥법으로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항(현행 소금산업 진흥법 제23조 제1항 참조), 소금산업 진흥법 제4조 제1항, 제23조, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이민석
【원심판결】
서울서부지법 2009. 6. 12. 선고 2008노1448 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 직권으로 판단한다.
(1) 원심은, 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제3호, 제10조(원심판결 법령의 적용에서 ‘제10호’라고 기재하였으나 오기로 보인다) 본문을 적용하여 이 사건 예비적 공소사실인 야간 옥외집회 또는 시위 참가로 인한 각 집시법위반의 점을 유죄로 판단하였다.
(2) 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는 “집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”는 주문의 헌법불합치결정을 선고하였고(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 결정 참조), 국회는 2010. 6. 30.까지 헌법불합치 결정된 집시법의 위 조항들을 개정하지 아니하였다. 그리고 집시법 제23조는 위 헌법불합치결정의 핵심인 집시법 제10조 본문의 옥외집회 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 야간 옥외집회를 주최한 자(제1호)인지 단순참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법불합치결정은 비록 집시법 제23조 중 제1호에 규정된 주최자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조 본문의 옥외집회 부분에 대하여 헌법불합치를 선언한 것이므로, 야간 옥외집회금지 위반으로 기소된 단순참가자에 대하여도 위 헌법불합치결정의 효력이 미친다고 보아야 할 것이다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2008도10960 판결 참조).
따라서 위 헌법불합치결정에 의하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언되고 그 결정에서 정한 개정시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 소급하여 그 효력을 상실한다 할 것이고(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 참조), 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 참조), 그 조항들을 적용하여 공소가 제기된 야간 옥외집회 참가 부분에 관하여는 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 한다.
(3) 또 원심판결 선고 후 헌법재판소는 “집시법 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13 결정 참조).
위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다.
그렇다면 위 각 집시법 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 이 사건 예비적 공소사실 중 위 조항들을 적용하여 공소가 제기된 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위 참가 부분’도 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원심판결 중 이 부분에 관하여도 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 한다.
(4) 결국 헌법재판소의 결정에 따라 원심이 유죄로 인정한 이 사건 예비적 공소사실 중 2007. 7. 13. 해가 진 후부터 다음날까지 옥외집회에 참가한 부분과 2007. 7. 13. 해가 진 후부터 같은 날 24시까지 시위에 참가한 부분은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하게 되었으므로 파기되어야 한다. 그리고 나머지 예비적 공소사실 부분인 2007. 7. 14. 0시 이후 시위에 참가한 부분 역시 위 파기되는 부분과 일죄의 관계에 있어 함께 파기되어야 할 뿐만 아니라, 나아가 위 0시 이후 피고인들이 옥외집회가 아닌 시위에 참가한 사실이 있는지를 심리하여 이를 인정할 수 있어야 피고인들을 유죄로 인정할 수 있다고 할 것이다.
2. 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기되어야 하므로(대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도14734 판결 참조), 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심) | [1] 헌법 제21조 제1항, 집회 및 시위에 관한 법률 제10조, 제23조 제1호, 제3호, 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항(현행 제47조 제2항, 제3항 참조) / [2] 헌법 제21조 제1항, 집회 및 시위에 관한 법률 제10조, 제23조 제3호, 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항(현행 제47조 제2항, 제3항 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박원경
【원심판결】
대전지법 2014. 2. 12. 선고 2013노1714, 2915 판결
【주 문】
원심판결과 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이 유】
1. 상고이유에 대한 판단
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2. 직권판단
가. 약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제457조의2). 이때 그 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12967 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면 이 사건 범행은 피고인이 청소년의 성을 사는 행위를 하였다는 것으로서 피고인에 대하여 벌금 200만 원의 약식명령이 발령되자 피고인이 정식재판을 청구하였고, 제1심은 피고인에 대하여 약식명령과 동일한 벌금 200만 원을 선고하면서 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항을 적용하여 피고인에게 20시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명하는 이수명령을 병과하였으며, 이에 피고인이 항소하였다.
원심은, 제1심판결 중 피고인이 신상정보 등록대상자라고 판단한 부분에 법리오해가 있다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 다시 판결하면서 제1심과 동일하게 벌금 200만 원을 선고하고 피고인에게 20시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명하는 이수명령을 병과하였다.
다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항은 ‘법원은 아동·청소년대상 성범죄를 범한 자에 대하여 유죄판결을 선고하는 경우에는 500시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하여야 한다’고 규정하고 있다. 이러한 이수명령은 이른바 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 성폭력 치료프로그램의 의무적 이수를 받도록 함으로써 실질적으로는 신체적 자유를 제한하는 것이 된다.
이를 앞서 본 법리와 종합하여 보면, 벌금 200만 원의 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 이 사건에서 제1심 및 원심이 약식명령에서 정한 벌금형과 동일한 벌금형을 선고하면서 새로 이수명령을 병과한 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다고 할 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결 및 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 사건은 이 법원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 다음과 같이 직접 판결한다.
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 당시 성매수를 위해 김○○(여, 15세)을 만나러 나간 사실은 있으나 김○○을 만나지 못한 채 숙소로 돌아와 청소년의 성을 사는 행위를 한 사실이 없음에도 불구하고 제1심은 사실을 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다는 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
다만 직권으로 살피건대, 제1심판결은 위에서 본 바와 같은 이유 및 제1심판결 중 피고인이 신상정보등록대상자라고 판단한 부분에 법리오해가 있다는 원심의 직권판단과 같은 이유로 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 파기한다.
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 행위는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 피고인을 벌금 200만 원에 처하고, 피고인이 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 동안 피고인을 노역장에 유치하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 | [1] 형사소송법 제457조의2 / [2] 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제1항(현행 제13조 제1항 참조), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항, 형사소송법 제457조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 원 담당변호사 김도형 외 1인
【원심판결】
서울고법 2011. 12. 16. 선고 2011노846 판결
【주 문】
원심판결의 유죄부분 중 피고인들의 해가 진 후 시위 참가로 인한 각 「집회 및 시위에 관한 법률」 위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인들과 검사의 각 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
가. 피고인들의 상고이유에 대하여
(1) 공소장일본주의에 관한 법리오해 주장에 대하여
형사소송법 제254조 제4항은 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하여 공소사실을 구체적으로 특정할 것을 요구하고 있다. 이는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 하여 주려는 데 그 취지가 있다. 그러므로 공소사실은 가능한 한 명확하게 이를 특정할 수 있도록 기재하는 것이 바람직하고 이러한 필요성은 공소장일본주의 원칙과 비교하더라도 가볍게 다룰 것이 아니다. 한편 공소사실의 기재는 본질적으로 역사적으로 이미 발생한 사실을 그에 관한 자료를 기초로 범죄사실로 재구성하여 표현하는 것이어서 그 정도의 차이가 있을 뿐 필연적으로 장차 증거로 제출될 서류 기타 물건에 담긴 정보를 기술하는 형식에 의하게 되고, 특히 명예훼손·모욕·협박 등과 같이 특정한 표현의 구체적인 내용에 따라 범죄의 성부가 판가름되는 경우나 특허권·상표권 침해사범처럼 사안의 성질상 도면 등에 의한 특정이 필요한 경우 등에는 서류 기타 물건의 내용을 직접 인용하거나 요약 또는 사본하여 첨부할 수밖에 없다. 결국 공소장일본주의는 공소사실 특정의 필요성이라는 또 다른 요청에 의하여 필연적으로 제약을 받을 수밖에 없는 것이므로, 양자의 취지와 정신이 조화를 이룰 수 있는 선에서 공소사실 기재 또는 표현의 허용범위와 한계가 설정되어야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조).
원심판결 이유를 이와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시한 바와 같은 사유, 즉 공소장 첫머리에 기재된 피고인들의 경력 및 그 동안의 활동상황은 피고인들이 행한 이 사건 각 국가보안법 위반행위의 범의와 공모관계, 사회주의노동자연합(이하 ‘사노련’이라 한다)의 결성 동기나 경위 등을 명확히 하기 위한 것으로 볼 수 있고 공소사실에 인용된 내용은 어떤 부분이 국가변란을 선전·선동하는 부분인지 또는 이를 목적으로 한 표현인지에 관한 것이어서 이 사건 각 국가보안법위반 공소사실의 내용을 이루는 것으로서 그 공소사실의 특정을 위하여 필요한 것인 점을 들어, 이 사건 공소장이 공소장일본주의 원칙에 위배되어 무효인 경우에 해당하므로 공소를 기각하여야 한다는 피고인들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(2) 국가보안법 제7조 제3항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 단체’의 해석에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에 따라 처벌되는 단체에는 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 것을 목적으로 하는 단체’ 뿐만 아니라 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 단체’도 포함되는 것으로 본 다음, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하면서 이러한 국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 단체의 경우에도 반국가단체를 전제로 하여야 한다는 피고인들의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 관련 법률규정에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가보안법 제7조 제3항, 제1항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(3) 국가보안법 제7조 제1항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 행위’ 및 국가보안법 제7조 제5항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물’에 관한 법리오해 주장에 대하여
어느 단체가 국가변란을 선전·선동하는 활동을 하는 것을 그 실질적인 목적으로 삼았고 그 실제 활동에서 그 단체가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있다고 인정된다면, 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에 따라 처벌되는 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 단체’에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 단체에 해당하는지 여부는 그 강령, 노선, 토론, 주장과 그 활동들의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 동기, 행위 태양, 외부 관련 사상, 당시 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다. 또한 국가보안법 제7조 제5항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물’로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 ‘국가변란을 선전·선동하는 목적성’이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2003도8165 판결, 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 사노련이 대한민국을 자본가계급이 자본주의 경제 질서와 경찰, 군대, 국정원 등 부르주아 국가권력을 이용하여 노동자계급을 착취하는 ‘야만적인 자본주의 사회’로 규정하고 있는 점, ② ‘선거에 의한 집권’, ‘의회를 통한 평화적 방법’에 의하여는 사노련이 목적으로 하는 노동자정부를 수립하는 것이 불가능하다고 주장하면서 의회주의와 선거제도를 부정하고 있는 점, ③ 노동자 민병대 등 무장단체를 결성한 후 그 무장단체의 힘을 통하여 자본가정부를 타도하여야 하고 소비에트(노동자평의회) 형태의 노동자정부를 세워 생산수단을 국유화하며 사회주의 계획경제를 실현하여야 한다고 주장하고 있는 점, ④ 각종 토론회의 발제문과 ‘가자 노동해방!’ 등 표현물의 내용, 피고인들의 경력과 지위, 피고인들이 토론회를 개최하거나 표현물을 제작하게 된 경위 등을 종합하여, 사노련을 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에 따라 처벌되는 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 단체’에 해당한다고 판단한 다음, 국가보안법 제7조 제1항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 행위’ 및 국가보안법 제7조 제5항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물 제작’에 관한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가보안법 제7조 제1항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 행위’ 및 국가보안법 제7조 제5항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 검사의 상고이유에 대하여
(1) 국가보안법 제7조 제1항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 행위’ 및 국가보안법 제7조 제5항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물’에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 앞서 유죄로 판단한 ‘국가변란을 선전·선동하는 행위’ 및 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물 제작’에 관한 공소사실 부분을 제외한 이 부분 공소사실에 대하여는 국가변란을 선전·선동하거나 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현물에 해당하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 이를 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가보안법 제7조 제1항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 행위’ 및 국가보안법 제7조 제5항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(2) 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반죄와 일반교통방해죄 부분에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인 3, 피고인 7의 2008. 6. 28. 촛불시위 참가로 인한 집시법위반과 일반교통방해, 피고인 6의 2008. 7. 5. 촛불시위 참가로 인한 집시법위반과 일반교통방해, 피고인 3, 피고인 6의 2008. 8. 15. 촛불시위 참가로 인한 집시법위반과 일반교통방해, 피고인 6의 2009. 6. 19. ‘금속노동자대회’ 참가에 의한 일반교통방해의 점에 관한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집시법 제10조의 해가 진 후 시위 참가나 형법 제185조의 일반교통방해에 관한 법리, 형법 제30조의 공동정범에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
(3) 원심판결의 유죄부분에 관한 상고에 대하여
검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장이나 상고이유서에 유죄부분에 관한 구체적인 불복 이유의 기재가 없다.
2. 직권으로 판단한다.
원심은 원심판결의 유죄부분 가운데 피고인들의 해가 진 후 시위 참가로 인한 각 집시법위반의 점에 대하여 집시법(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제23조 제3호, 제10조 본문을 적용하였다. 그런데 그 후 헌법재판소는 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 사건에서 “집시법 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다.
위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다. 따라서 위 각 집시법 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 이 부분 법조를 적용하여 기소한 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다. 결국 원심판결의 유죄부분 가운데 피고인들의 해가 진 후 시위 참가로 인한 각 집시법위반의 점에 관한 부분은 그대로 유지할 수 없게 되었다.
3. 결론
그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 유죄부분 중 피고인들의 해가 진 후 시위 참가로 인한 각 집시법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인들과 검사의 각 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | [1] 국가보안법 제7조 제1항, 제3항 / [2] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항 / [3] 헌법 제21조 제1항, 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제2호, 제10조, 제23조 제3호, 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것) 제47조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지법 2011. 10. 20. 선고 2009노4073 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 직권으로 판단한다.
원심은, 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 피고인이 야간 시위를 주최하였다는 취지의 이 사건 공소사실 제3의 가.항 부분을 유죄로 인정하였다.
그런데 그 후 헌법재판소는 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 사건에서 “집시법 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다.
위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다. 그리고 집시법 제23조는 집시법 제10조 본문의 야간 시위 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 야간 시위를 주최한 자(제1호)인지 단순참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법재판소 결정은 비록 집시법 제23조 중 제3호에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조 본문의 야간 시위 중 위 시간대의 부분에 대하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간시위 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다.
그렇다면 위 각 집시법 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다. 따라서 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다.
2. 상고이유를 판단한다.
가. 상고이유 제2점에 대하여
1) 집시법은 제6조 제1항에서 “옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그 목적, 일시(필요한 시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인의 주소·성명·직업·연락처, 참가 예정인 단체와 인원, 시위의 경우 그 방법(진로 및 약도를 포함한다)을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다”고 하고, 제16조 제4항 제3호 및 제22조 제3항은 집회나 시위의 주최자가 위와 같이 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하는 것을 금지하면서 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정하고 있으며, 집시법 시행령 제2조는 위 시위방법으로 시위의 대형, 차량, 확성기, 입간판, 그 밖에 주장을 표시한 시설물의 이용 여부와 그 수, 구호 제창의 여부, 진로(출발지, 경유지, 중간 행사지, 도착지 등), 약도(시위행진의 진행방향을 도면으로 표시한 것), 차도·보도·교차로의 통행방법 등을 규정하고 있는바, 집시법과 그 시행령이 이러한 신고제도를 둔 취지는 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회나 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회나 시위를 보호하는 한편 옥외집회나 시위를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하려는 것임에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회나 시위가 ‘신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당하는지 여부는 그 옥외집회나 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고 신고내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010도14286 판결 등 참조).
2) 원심은, 피고인이 주최한 이 사건 공소사실 제1항 집회의 신고서에는 그 일시가 ‘2009년 5월 28일 ~ 6월 5일(07:00 ~ 18:00)’로, 방법은 ‘방송차, 앰프, 현수막, 피켓 등’으로 각 기재되어 있었는데, 위 집회의 사회를 보던 피고인이 노조원들에게 장기 농성을 하자는 취지로 이야기한 시점은 위 신고서상의 집회 종료 시간이 임박한 17:50경이었던 사실, 위와 같은 피고인의 이야기를 듣고 노조원들이 화물차에서 나무받침대 2개, 각목 10개 등을 꺼내려고 하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 집회의 발생 경위 및 시간, 피고인 및 노조원들의 언행 등에 비추어 보면, 피고인이 집회의 주최자로서 신고한 방법의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하였다는 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 위 나무받침대와 각목 등을 사용하여 천막을 치고 장기 농성을 하려고 함으로써 신고한 방법의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하였다는 것이고, 이에 대하여 피고인은 나무받침대는 천막을 치려는 것이 아니라 깔고 앉기 위한 것이었다고 변소하고 있다.
원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 위 나무받침대와 각목은 그 크기와 개수 등에 비추어 집회 현장에서 어렵지 않게 제거될 수 있었던 사실, 피고인은 집회시간 종료 후 얼마 지나지 아니하여 스스로 집회를 종료한 사실 등을 알 수 있고, 기록에 의하더라도 피고인이나 집회 참가자들의 소지품에서 천막의 지붕으로 사용될 만한 것은 전혀 발견되지 아니하였고 위 나무받침대와 각목이 천막을 치려는 용도에 사용하기 위한 도구였다고 볼 명백한 자료는 물론 피고인 등이 당초 신고 범위를 벗어났다고 볼 만한 어떠한 행위를 하였다는 자료도 전혀 찾아볼 수 없으므로, 결국 원심이 든 사정만으로는 이 부분 공소사실 기재 행위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였다고 단정하기 어렵다.
그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 집시법 제16조 제4항 제3호 소정의 ‘신고한 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 상고이유 제3, 4점에 대하여
원심판결 이유를 원심 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 제2항 및 제3의 나.항 부분 이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 2009. 6. 4. 집시법 위반 부분 및 야간 시위로 인한 집시법 위반 부분은 파기되어야 하고, 이와 상상적 경합범 내지 실체적 경합범의 관계에 있는 피고인에 대한 나머지 유죄부분도 모두 파기되어야 하므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 | [1] 헌법 제21조 제1항, 집회 및 시위에 관한 법률 제10조, 제23조 제1호, 제3호, 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항(현행 제47조 제2항, 제3항 참조) / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제16조 제4항 제3호, 제22조 제3항, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제2조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 원 담당변호사 유선영 외 2인
【원심판결】
서울남부지법 2012. 9. 28. 선고 2010노267 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 영업비밀 침해 및 컴퓨터프로그램저작권 침해의 점에 관한 상고이유에 대하여
가. 구 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 이전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인데, 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 정보 보유자가 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있거나 또는 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다12528 판결 등 참조).
한편 ‘컴퓨터프로그램저작물’이란 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 안에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물을 의미하므로, 컴퓨터프로그램저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 컴퓨터프로그램저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지를 판단할 때에도 창작적 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도8467 판결 등 참조).
나. 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴본다.
(1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 3회에 걸쳐 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 영업비밀 및 컴퓨터프로그램저작물인 ○○200 제품 및 △△△/□□ 제품의 각 소스프로그램(이하 ‘이 사건 각 소스프로그램’이라 한다)을 개작하여 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다)를 위하여 ◇◇◇◇◇◇ 설계 소스프로그램을 작성함으로써 피해자 회사의 영업비밀을 사용하고, 피해자 회사의 컴퓨터프로그램저작권을 침해하였다는 것이다.
(2) 씨씨티브이(CCTV) 카메라로부터 들어오는 아날로그 영상신호를 디지털 방식으로 전환하여 저장하는 영상감시 및 저장에 관한 피씨(PC)용 디브이알(DVR) 보드 제품인 피해자 회사의 ○○ 200 제품 등은 피씨아이 코어(PCI core) 부분, 라이브 디스플레이 데이타(live display data) 저장 및 전송부분 등 디브이알 보드에 필요한 부분의 기능을 ◇◇◇◇◇◇라는 반도체 소자에 집적화한 것이다.
위 ◇◇◇◇◇◇ 설계에 적용된 이 사건 각 소스프로그램은 피해자 회사가 ▽▽사로부터 사용허락을 받은 피씨아이 코어 소스프로그램을 피씨용 디브이알 보드라는 이용목적에 맞도록 개작하고 여기에 스스로 제작한 디브이알 기능 영역의 소스프로그램을 유기적으로 결합시킨 것으로서, 그 세부적인 내용이 불특정 다수인에게 알려져 있지 않아 공연히 알려져 있지 아니한 정보에 해당한다. 한편, 해당 프로그램을 사용할 경우 이를 사용하여 개작한 프로그램의 원시코드를 공중에 공개할 의무가 부과되는 소위 일반공중허가(General Public License) 조건이 부가된 프로그램이 이 사건 각 소스프로그램 중에 사용되었다고 하더라도, 피해자 회사가 이를 임의로 공개하지 아니하는 이상 이 사건 각 소스프로그램이 공지의 상태에 있게 되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도8369 판결 참조).
나아가 피해자 회사가 오랜 기간 동안 많은 비용을 들여 개발한 이 사건 각 소스프로그램은 피해자 회사가 판매하는 디브이알 보드에서 중요한 기술적 요소이므로 독립된 경제적 가치를 가진다고 보아야 한다. 더욱이 피고인이 2차례에 걸쳐 피해자 회사에 비밀유지서약서를 작성·제출하였고, 피해자 회사는 회사에 대한 출입 통제 등의 물리적 보안과 씨씨티브이를 통한 영업비밀 유출행위 감시, 연구·개발 사항에 대한 접근 대상자의 통제, 회사 내 컴퓨터에 대한 해킹이나 자료유출 방지를 위한 백신프로그램 설치 등의 조치를 취하였으므로, 상당한 노력에 의하여 이 사건 각 소스프로그램을 비밀로 유지하여 왔다고 보아야 한다.
따라서 이 사건 각 소스프로그램은 피해자 회사의 영업비밀이라고 할 것이므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 2 회사를 위하여 ◇◇◇◇◇◇ 설계 소스프로그램을 작성함에 있어 이를 사용한 것은 피해자 회사의 영업비밀을 침해한 것이다.
또한 위와 같은 ▽▽사 피씨아이 코어 소스프로그램의 개작과 디브이알 기능 영역의 소스프로그램 제작의 난이도, ▽▽사의 피씨아이 코어 소스프로그램과 비교하여 피해자 회사가 개작한 피씨아이 코어 소스프로그램 부분의 수정율, 그리고 위 개작 또는 제작된 부분이 이 사건 각 소스프로그램에서 차지하는 비중 등을 종합하면, 이 사건 각 소스프로그램 중 위 개작 또는 제작된 부분의 창작성을 인정할 수 있고, 제1심과 원심에서 제출된 컴퓨터프로그램보호위원회 및 한국저작권위원회 작성의 각 디브이알 회로설계 프로그램 감정서로부터 알 수 있는 위 창작성이 인정되는 부분과 공소외 2 회사의 ◇◇◇◇◇◇ 설계 소스프로그램 사이의 유사도 등에 의하면 그 실질적 유사성도 인정되므로, 결국 피고인은 위와 같은 행위로 인하여 이 사건 각 소스프로그램에 관한 피해자 회사의 컴퓨터프로그램저작권을 침해한 것이다.
이와 같은 취지로 판단한 원심은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영업비밀 침해나 컴퓨터프로그램저작권 침해에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
나아가 피고인 주장과 같이 이 사건 각 소스프로그램의 창작에 대한 피고인의 기여가 인정되더라도 피해자 회사에 대한 영업비밀 침해나 컴퓨터프로그램저작권 침해의 성립에 영향을 미칠 수는 없으므로, 원심이 이에 관한 판단을 누락하였다는 상고이유주장도 받아들일 수 없다.
2. 업무상배임의 점에 관한 상고이유에 대하여
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 등 참조).
앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자 회사의 영업비밀에 해당하는 이 사건 각 소스프로그램을 에어로직스를 위한 별도의 소스프로그램을 작성하면서 무단으로 사용한 이상 피고인에게 배임죄에 있어서의 고의 및 임무위배행위가 인정되고, 나아가 피해자 회사에 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우로서 배임죄에서 말하는 ‘재산상의 손해를 가한 때’에 해당한다.
원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄의 성립에 있어서 고의 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
나아가 피고인 주장과 같이 이 사건 각 소스프로그램의 창작에 대한 피고인의 기여가 인정되더라도 피해자 회사에 대한 배임죄의 성립에 영향을 미칠 수는 없으므로, 원심이 이에 관한 판단을 누락하였다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
3. 불법영득의 의사의 점에 관한 상고이유에 대하여
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하고, 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 등 참조).
원심은 피고인이 피해자 회사의 물품담당 관리책임자에게 반출신고를 하지 않은 채 피해자 회사의 카메라를 임의로 가지고 나온 점, 피고인이 2007. 10. 9. 위 카메라가 압수되기까지 이를 피고인의 집에 보관한 점 등의 이유를 들어 피고인에게 피해자 회사의 카메라에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 판단하였다.
위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대 | [1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제18조 제2항 / [2] 구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 4. 22. 법률 제9625호 저작권법 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제1호(현행 저작권법 제2조 제16호 참조), 제29조 제1항(현행 저작권법 제136조 제1항 제1호 참조), 제46조 제1항 제1호(현행 저작권법 제136조 제1항 제1호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박세영 외 1인
【환송판결】
대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도12064 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 참조).
위 법리에 따라 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1, 피해자 공소외 2에 대한 각 사기의 점 및 무고의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 원심은 그 판시 증거들에 의하여 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 3, 피해자 공소외 4에 대한 사기의 점이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
기록에 의하면, 원심판결은 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 3, 피해자 공소외 4에 대한 사기의 점에 관한 유죄의 증거로 공소외 3의 고소장과 각 수사기관 진술을 들고 있으나, 검사가 제1심법원에서 이에 관한 증거신청을 철회한 이후에 다시 증거신청 및 채택이 이루어졌음을 알 수 있는 아무런 자료가 없는 이상, 위 고소장과 각 수사기관 진술은 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 공소외 3의 원심 법정진술을 비롯한 나머지 증거에 의하면 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으며, 달리 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없다.
그리고 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 수표번호 ‘(생략)’인 당좌수표에 관한 부정수표단속법위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심에서는 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도8607 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 환송 후의 원심에서 적법한 공소장변경이 있어 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 1980. 3. 25. 선고 79도2105 판결 참조).
기록에 의하면, 환송 전 원심은 그 판시 제3의 죄에 대하여 징역 10월을, 그 판시 제1, 2, 4, 5, 6의 죄에 대하여 징역 2년을 선고하였고 이에 대하여 피고인만이 상고한 사실, 이에 상고심은 환송 전 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송한다는 판결을 선고한 사실, 환송 후 원심은 판시 제5의 죄에 관한 적법한 공소장변경을 거쳐 판시 각 죄를 모두 유죄로 인정한 후 판시 제3의 죄에 대하여 징역 1년을, 판시 제1, 2, 4, 5, 6의 죄에 대하여 징역 2년 및 벌금 200만 원을 선고한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 의하면, 환송 후 원심이 위와 같이 환송 전 원심보다 중한 형을 선고한 조치는 불이익변경금지의 원칙을 위반한 것이라고 할 수밖에 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심) | 형사소송법 제368조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 임창혁 외 1인
【원심판결】
청주지법 2012. 11. 9. 선고 2012노506 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 14의 상고이유 제2차 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1, 8, 11을 제외한 나머지 피고인들의 상고이유에 대하여
가. 위 피고인들의 의료기관 개설에 관한 법리오해 내지 사실오인 주장에 대하여
(1) 의료법 제33조 제2항 본문은 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다’고 규정하고, 그 각 호에서 의료기관을 개설할 수 있는 자로 ‘의사·치과의사·한의사 또는 조산사, 국가나 지방자치단체, 의료업을 목적으로 설립된 법인, 민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인, 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 준정부기관, 지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률에 따른 지방의료원, 한국보훈복지의료공단법에 따른 한국보훈복지의료공단’을 제한적으로 열거하고 있는데, 위 규정의 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 법인, 기관 등으로 엄격히 제한하여 그 밖의 자가 의료기관을 개설하는 행위를 금지함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호하고 증진하려는 것이다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3875 판결 참조).
따라서 의료인의 자격이 없는 일반인(이하 ‘비의료인’이라 한다)이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 의료기관을 개설한 것으로서 위 의료법 제33조 제2항 본문에 위반된다고 봄이 타당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 이유가 되지 못한다(대법원 1982. 12. 14. 선고 81도3227 판결 참조).
그리고 이러한 법리는 의료사업을 명시적으로 허용하고 있는 소비자생활협동조합법(이하 ‘생협법’이라 한다)에 의하여 설립된 소비자생활협동조합(이하 ‘생협조합’이라 한다) 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 생협법은 소비자들의 자주·자립·자치적인 생협조합활동을 촉진함으로써 조합원의 소비생활 향상과 국민의 복지 및 생활문화 향상에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서, 그와 같은 목적을 달성하기 위하여 설립된 생협조합이 비영리법인으로서 할 수 있는 사업과 관련하여, 제45조 제1항 제4호에서 ‘조합원의 건강개선을 위한 보건·의료사업’을 규정하고, 제11조 제3항에서 ‘이 법은 조합 등의 보건·의료사업에 관하여 관계 법률에 우선하여 적용한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 생협법이 생협조합의 보건·의료사업을 허용하면서 의료법 등 관계 법률에 우선하여 적용되도록 한 것은, 보건·의료사업이 생협조합의 목적달성에 이바지할 수 있도록 그 사업수행에 저촉되는 관계 법률의 적용을 선별적으로 제한하여 생협조합의 정당한 보건·의료사업을 보장하기 위한 것일 뿐, 생협조합을 의료법에 의하여 금지된 비의료인의 보건·의료사업을 하기 위한 탈법적인 수단으로 악용하는 경우와 같이 형식적으로만 생협조합의 보건·의료사업으로 가장한 경우에까지 관계 법률의 적용을 배제하려는 것은 아니다.
(2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 형식적으로는 각 해당 의료생협조합이 의료기관을 개설하는 것처럼 외관을 만든 뒤 실질적으로는 위 피고인들이 각자의 비용과 책임으로 각 해당 의료생협조합의 명의를 이용하여 이 사건 각 개인 의료기관을 개설하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여, 이를 다투는 사실오인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유의 주장은 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하며, 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
(3) 그리고 원심은 위와 같은 위 피고인들의 행위에 대하여 의료법 제33조 제2항에서 금지하고 있는 비의료인의 의료기관 개설 행위에 해당한다고 인정하여, 이를 다투는 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 생협법의 규정, 의료법에서 정한 의료기관 개설 및 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 피고인 3, 6의 나머지 상고이유에 대하여
형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조).
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 판시와 같은 이유로 위 피고인들의 이 사건 의료기관 개설 행위가 사회상규에 반하지 않는 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 피고인 4, 5, 7, 12의 나머지 상고이유에 대하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 의료기관을 개설하는 행위에 의하여 의료법위반죄가 성립하므로, 전문적 자격을 가진 의사들이 진료하였다는 것은 그 가벌성에 영향을 주지 않는다고 판단하여, 이를 다투는 위 피고인들의 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다.
라. 피고인 14의 나머지 상고이유에 대하여
피고인 14의 상고이유 제2차 보충서는 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출되었으므로 그 서면에 의하여 주장한 사유들은 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
그뿐 아니라 위 피고인은 위 사유들 중의 하나로, 원심이 위 피고인에 대하여 공소외 1 의료생협조합의 의료기관을 개설하는 것처럼 외관을 만들었다고 판단하였음을 전제로 하여 원심의 사실인정이 잘못이라고 다투고 있으나, 이와 달리 원심은 위 피고인에 대하여 공소외 2 의료생협조합이 의료기관을 개설하는 것처럼 외관을 만든 뒤 공소외 2 의료생협조합의 명의를 이용하여 ○○○의원을 개설하였음이 인정된다고 판단하였음이 기록상 분명하므로, 위 주장은 잘못된 전제에 선 것이어서 받아들일 수 없다.
마. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 피고인 1의 상고이유에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
또한 피고인 1이 상고이유로 주장하는 그 밖의 사유는 형사소송법 제383조에 정한 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다.
3. 피고인 8의 상고에 대하여
상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떠한 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적인 사유를 명시적으로 설시하여야 한다. 단순히 ‘원심판결에 법리오해, 사실오인 등을 이유로 상고를 제기합니다’라는 피고인 8의 상고이유는, 어떠한 법령적용의 잘못이 있고 어떠한 점이 부당하다는 것인지, 또 어느 증거에 관한 취사선택이 채증법칙에 위반되었다는 것인지 구체적인 사유를 전혀 주장하지 아니한 것이어서, 적법한 상고이유가 제출되었다고 볼 수 없다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결 등 참조).
4. 피고인 11의 상고이유에 대하여
의료법 제33조 제2항 본문에서 의료기관 개설자의 자격요건에 대하여 정한 것은 의료의 질을 관리하고 건전한 의료질서를 확립하여 국민의 건강을 보호 증진하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하기 위한 것으로서, 위 법률 조항에 의하여 비의료인이나 영리법인이 의료기관을 개설하고 경영하는 직업선택의 자유를 제한하고 있는 입법자의 판단이 입법재량을 명백히 일탈하여 헌법상의 한계를 넘었다고 할 수 없으므로(헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2001헌바87 전원재판부 결정 참조), 위 법률조항이 위헌 무효라는 취지의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
5. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호, 소비자생활협동조합법 제1조, 제11조 제3항, 제45조 제1항 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 강지현 외 4인
【원심판결】
서울중앙지법 2010. 12. 23. 선고 2010노2641 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 변호인의 각 상고이유보충서 등과 검사의 각 의견서의 기재는 각각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점에 관하여
1) 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙으로서(형사소송규칙 제118조 제2항), 공소장에 법령이 요구하는 사항 이외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것은 허용되지 않는다는 ‘기타 사실의 기재 금지’ 역시 공소장일본주의의 내용에 포함된다. 다만 이러한 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 공소장의 내용 가운데 범죄전력에 관한 기재는 피고인들을 특정할 수 있는 사항에 속하고, 공소사실 중 범죄구성요건사실과 관련이 없는 기재나 증거서류의 내용을 인용하고 있는 부분은 이 사건의 특성상 범의나 공모관계, 범행의 동기나 경위 등을 명확히 하기 위하여 구체적 사실을 적시할 필요성이 있는 것으로서, 이로 말미암아 법관에게 예단을 생기게 할 정도에까지 이르렀다고 보이지 않으므로, 그 공소제기의 방식이 공소장일본주의에 위반된다고 할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 판단하여 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 이는 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떠한 의도가 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9243 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 볼 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여
1) 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조 제5호, 제6호 각 규정에 의하면, 노동조합의 쟁의행위는 노동조합이 근로조건의 결정에 관한 주장을 관철하기 위하여 노동쟁의 과정에서 사용자 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다.
한편 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정 실시 여부는 경영주체의 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없어, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적 이유 없이 불순한 의도로 추진된다는 등의 특별한 사정이 없음에도 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위로 나아간다면, 비록 그러한 구조조정의 실시가 근로자들의 지위나 근로조건의 변경을 필연적으로 수반한다 하더라도, 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다. 아울러 쟁의행위가 추구하는 목적이 여러 가지로서 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적을 기준으로 쟁의행위 목적의 정당성 여부를 판단하여야 하는데, 만일 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정될 때에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조).
그리고 쟁의행위로서의 파업은 근로자가 사용자에게 압력을 가하여 그 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사여서 업무방해죄에서의 위력으로 볼 만한 요소를 포함하고 있지만, 근로자에게는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권이 있으므로, 이러한 파업이 언제나 업무방해죄의 구성요건을 충족한다고 할 것은 아니며, 전후 사정과 경위 등에 비추어 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래할 위험이 있는 등의 사정으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우 비로소 그러한 집단적 노무제공의 거부도 위력에 해당하여 업무방해죄를 구성한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결 참조).
따라서 어떠한 경우에도 쟁의행위로서의 파업은 업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않거나 이를 업무방해죄로 처벌하는 것은 부당하고 강제노동금지에 관한 국제법규에도 위반된다는 피고인들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다.
2) 이 사건 공소사실 중 2009. 5. 1.～2009. 6. 9. 업무방해의 점(이하 ‘안전운행투쟁’이라 한다)에 관하여 본다.
가) 이 부분 공소사실의 요지는, 공소외 철도노동조합과 그 산하 서울지방본부의 간부인 피고인들의 주도로 서울 수색지구 조합원 100여 명이 사전에 조합원 찬반투표 및 노동위원회 조정 등의 절차를 거치지 아니한 채 ‘구내식당 외주화 반대, 정원 감축 철회’ 등 한국철도공사의 경영권에 속하는 사항을 주장하면서 투쟁지침에 따라 2009. 5. 1.부터 2009. 6. 9.까지 업무 관련 규정을 지나치게 철저히 준수하는 등의 방법으로 정상적인 열차 운행을 방해하여 서울역·용산역에서 출발하는 열차 56대를 10분에서 46분간 지연 운행되도록 함으로써 위력으로 한국철도공사의 정상적인 여객수송업무 등을 방해하였다는 것이다.
나) 이에 대하여 원심은, 경영주체인 한국철도공사의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 단체교섭의 대상이 될 수 없는 구내식당 외주화 반대를 주된 목적으로 한 안전운행투쟁은 정당한 쟁의행위로 볼 수 없어, 업무방해죄가 성립한다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 쟁의행위에 해당함을 전제로 안전운행투쟁의 주된 목적을 단체교섭의 대상이 될 수 없는 구내식당 외주화 반대로 보아 그 정당성을 부인한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 쟁의행위의 개념이나 그 목적의 정당성 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
다) 그러나 원심이 쟁의행위로서의 정당성이 인정되지 않는다는 점만을 들어 안전운행투쟁이 곧바로 업무방해죄에 해당한다고 판단한 것은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 철도노동조합과 사용자인 한국철도공사는 2008. 12.경 단체협약 체결을 위한 단체교섭을 2009. 3.경 이후 재개하되 그때까지는 공소외 철도노동조합이 쟁의행위를 하지 않기로 하면서, 구내식당의 외주화를 예정하여 조리원의 고용에 관한 사항 등을 협의하기로 합의하였지만, 단체교섭이 재개되기 이전이자 안전운행투쟁 직전인 2009. 4. 28. 공소외 철도노동조합 산하 서울 수색지구 3개 지부 명의로 구내식당 외주화가 중단되지 않을 경우 안전운행투쟁에 돌입할 것이라는 취지의 공동성명서가 발표되고 공소외 철도노동조합의 관여하에 안전운행투쟁이 실제로 전개되기에 이른 점, 그런데 안전운행투쟁은 그 실질에 있어 서울 수색지구에 근무하는 공소외 철도노동조합의 조합원들이 열차의 입환과 구내 운행 시 작업규정·안전규칙에 따른 제한속도 준수 등의 방법으로 40일 동안 서울역·용산역에서 출발하는 열차 56대를 10분에서 46분간 지연 운행되도록 한 것에 지나지 않는 점, 더구나 안전운행투쟁 시작 초기인 2009. 5. 1., 2009. 5. 2., 2009. 5. 4. 이외에는 열차의 지연 운행이 거의 없었을 뿐 아니라 그나마 절반 이상의 기간에는 열차가 전혀 지연 운행되지 아니하였으며, 그 과정에서 한국철도공사가 운행 지연을 원인으로 승객들에게 요금을 환불하거나 지연 보상을 한 사례도 별로 없었던 것으로 보이는 점 등의 사정을 알 수 있다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 안전운행투쟁으로 말미암아 한국철도공사의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해가 초래될 위험이 있었다고 하기는 어렵고, 그 결과 한국철도공사의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에는 해당하지 아니한다고 볼 여지가 충분하다.
그럼에도 원심은 이와 달리 위와 같은 사정을 전혀 살피지 아니한 채 안전운행투쟁의 주된 목적이 정당하지 않다는 이유만으로 업무방해죄가 성립한다고 단정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3) 이 사건 공소사실 중 2009. 11. 5.～2009. 11. 7. 업무방해의 점(이하 ‘순환파업’이라 한다), 2009. 11. 26.～2009. 12. 3. 업무방해의 점(이하 ‘전면파업’이라 한다)에 관하여 본다.
가) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 정부가 2008. 12.경 한국철도공사의 정원 5,115명 감축 등을 내용으로 하는 4차 공공기관 선진화 계획을 발표하였으며, 그에 따라 한국철도공사가 2009. 1.경 5,115명의 정원을 감축하기로 하는 철도선진화 세부 실천계획을 수립한 후, 실제로 2009. 4.경 열린 이사회에서 2012.경까지 정원 5,115명을 연차적으로 감축하기로 하는 내용의 구조조정 안건을 의결하자, 공소외 철도노동조합은 이에 대응하여 정원 감축 철회 등 구조조정 저지 및 해고자 복직 등을 꾸준히 주장해 왔다.
(2) 또한, 공소외 철도노동조합을 포함한 ○○○○노동조합총연맹 산하 △△△△△△△△△△△노동조합연맹 소속 공공부문 노동조합들은 2009. 9.경 공동투쟁본부를 결성하여 공공부문 민영화 중단 등 공공기관 선진화 정책 저지를 목표로 대정부 총력투쟁에 돌입할 것을 발표하고 상호 유대를 강화하기로 하였다.
(3) 한편 선행 파업이 끝난 뒤인 2009. 9. 30. 재개된 단체협약 및 임금협약의 본교섭에서 공소외 철도노동조합은 당일 노사 간 입장 차이가 크다는 이유로 교섭결렬을 선언하면서도 2009. 10. 27.까지 단체교섭을 계속 진행하였다. 이 과정에서 공소외 철도노동조합은 임금요구안에 대한 조정을 신청하였다가 중앙노동위원회가 제시한 임금 동결 취지의 조정안을 거부하기도 하였다.
(4) 그런데 공소외 철도노동조합 등으로 구성된 공동투쟁본부는 2009. 10. 10.경 정부의 공공기관 선진화 정책 반대와 함께 정부가 교섭에 나서지 않을 경우 공동투쟁본부 소속 사업장을 중심으로 2009. 11. 6. 쟁의행위에 돌입하겠다고 발표하였다. 비슷한 시기인 2009. 10. 12. 공소외 철도노동조합도 임시대의원대회에서 공공기관 선진화 정책 철회 이슈화, 해고자 복직 합의 이행 등을 목표로 제1차 파업은 순환파업으로 진행하되 공동투쟁본부의 위 쟁의행위 예고 시점에 맞추어 2009. 11. 5.에는 서울 이외의 지역, 2009. 11. 6.에는 서울 지역의 파업을 실시하고, 제2차 파업은 당초 2009. 11. 21.로 예정되었던 대통령의 공기업 선진화 워크숍 일정을 전후로 전면파업으로 진행하기로 결의한 다음(2009. 10. 29. 열린 확대쟁의대책위원회에서 이를 재확인하였다), 2009. 10. 23.까지 쟁의행위 찬반투표를 마치고 2009. 10. 31. 순환파업 투쟁명령을, 2009. 11. 3. 투쟁지침을 각각 하달하였다.
(5) 공동투쟁본부는 2009. 11. 4. 다시 2009. 11. 6. 총파업 출정식, 대통령의 공기업 선진화 워크숍 일정(그 사이에 2009. 11. 28.로 변경되었다)에 맞춘 전면파업 등의 투쟁계획을 구체적으로 밝혔으며, 공소외 철도노동조합은 2009. 11. 5.부터 2009. 11. 7.까지 지역별 순환파업을 감행하였는데, 여객열차 327대, 화물열차 355대의 운행이 중단됨으로써 영업수익 손실과 대체인력 보상금 지출 등으로 한국철도공사에 큰 규모의 손해가 발생하였다.
(6) 이후 공소외 철도노동조합과 한국철도공사 사이의 단체교섭이 2009. 11. 12.부터 재개되어 2009. 11. 24.까지 4차례에 걸쳐 특별 집중교섭 형태로 임금교섭 및 실무교섭이 진행되었다.
(7) 그러나 공소외 철도노동조합은 이와 별도로 2009. 11. 9., 2009. 11. 13., 2009. 11. 18. 중앙상임집행위원회 또는 확대쟁의대책위원회를 열어 대통령의 공기업 선진화 워크숍 일정 변경에 따른 전면파업 시점 연기를 논의한 끝에 최종적으로 신규사업 및 부족 인력 증원, 해고자 복직 합의 이행 등을 목표로 2009. 11. 26. 전면파업을 시작하기로 결의하였고, 2009. 11. 21. 전면파업 투쟁지침을, 2009. 11. 23. 결의대회 참석 투쟁지침을 각각 하달하였다.
(8) 이어 공소외 철도노동조합은 2009. 11. 24. 마지막으로 개최된 특별 집중교섭에서 해고자 복직 요구 수용 등을 단체교섭 타결의 선결 조건으로 내세우면서 한국철도공사의 거부를 이유로 한 전면파업 돌입을 언급하였다. 한국철도공사도 같은 날 늦게 대화를 통한 모범적인 단체협약의 체결은 어렵다고 판단하였음을 사유로 들어 효력연장조항에 따라 그 효력이 잠정적으로 유지되던 기존 단체협약의 해지를 통보하였다.
(9) 공소외 철도노동조합은 2009. 11. 25. 투쟁명령을 하달한 뒤, 2009. 11. 26.부터 2009. 12. 3.까지 역대 최장기간에 걸친 전면파업을 실행하였는데, 여객열차 999대, 화물열차 1,742대의 운행이 중단됨으로써 영업수익 손실과 대체인력 보상금 지출 등으로 한국철도공사에 큰 규모의 손해가 생겼다.
나) 한편 노동조합법 제71조는 공중의 일상생활과 밀접한 관련이 있거나 국민경제에 미치는 영향이 큰 공익사업 중 그 업무의 정지 또는 폐지가 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하거나 국민경제를 현저히 저해하고 그 업무의 대체가 용이하지 아니한 사업을 필수공익사업으로 지정하고 있는데, 한국철도공사가 영위하는 철도사업도 이에 해당한다. 그리고 필수공익사업의 업무 중 그 업무가 정지되거나 폐지되는 경우 공중의 생명·건강 또는 신체의 안전이나 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하는 업무인 필수유지업무는 쟁의행위 중에도 수행되어야 하며, 필수유지업무 근무 근로자로 지명된 조합원은 쟁의행위에 참여할 수 없는 등 노동조합법 제42조의2 등의 규정은 공익적인 차원에서 필수공익사업장에서의 쟁의행위에 관하여 일정한 제한을 가하고 있다.
다) 위 사실관계와 관련 법령의 내용 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 임금 수준 개선 등의 의도가 전혀 없었다고 단정할 수는 없을지언정, 그 경위나 전개 과정 등으로 미루어 순환파업 및 전면파업은 공동투쟁본부가 정한 일정과 방침에 맞추어 단체교섭의 대상이 될 수 없는 공공기관 선진화 정책 반대 등 구조조정 실시 그 자체를 저지하는 데 주된 목적이 있었음이 뚜렷이 드러나는 점, 순환파업 및 전면파업의 직전까지 계속 진행되었던 단체교섭이 완전히 결렬될 만한 상황도 아니었던 것으로 보이는 점, 또한 한국철도공사가 단체협약의 해지를 통보한 것은 전면파업 돌입을 자제하고 단체교섭의 대상이 될 수 있는 사항에 한정하여 단체교섭을 진행하자는 의사표시였다고 해석하지 못할 바 아닌데다가 그 때문에 해지의 효력이 발생하기까지 남은 6개월의 기간 동안 단체교섭의 진행이 방해받을 이유는 없었던 점, 덧붙여 사업장의 특성상 업무의 대체가 용이하지 않아 한국철도공사의 대응에는 한계가 있을 수밖에 없었던 점 등을 종합할 때, 공중의 일상생활이나 국민경제에 큰 영향을 미치는 필수공익사업을 경영하는 한국철도공사로서는 공소외 철도노동조합이 위와 같은 부당한 목적을 위하여 순환파업 및 전면파업을 실제로 강행하리라고는 예측할 수 없었다고 평가함이 타당하고, 비록 그 일정이 예고되거나 알려지고 필수유지업무 근무 근로자가 참가하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 나아가 피고인들이 주도하여 전국적으로 진행된 순환파업 및 전면파업으로 말미암아 다수의 열차 운행이 중단되어 거액의 영업수익 손실이 발생하고 열차를 이용하는 국민의 일상생활이나 기업의 경제활동에 지장이 생기지 않도록 적지 않은 수의 대체인력이 계속적으로 투입될 수밖에 없는 등 큰 피해가 야기된 이상, 이로써 한국철도공사의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 끼치는 상황을 초래하였음이 분명하다.
결국, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 순환파업 및 전면파업은 사용자인 한국철도공사의 사업계속에 관한 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 세력으로서, 업무방해죄의 위력에 해당한다고 보기에 충분하다.
그렇다면, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 아니한 부분이 있기는 하지만, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 쟁의행위의 목적, 업무방해죄의 위력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
이 사건 공소사실 중 2009. 9. 8. 및 2009. 9. 16. 업무방해의 점에 관하여 원심은, 각 쟁의행위가 정당한 이유 없이 본교섭을 해태하던 한국철도공사에 대한 단체교섭의 촉구를 위하여 이루어진 것으로서 주된 목적이 정당하고 절차상 위법도 없다는 이유로, 그 정당성을 인정하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 쟁의행위의 정당성이나 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 파기의 범위
앞서 본 이유로 원심판결 중 안전운행투쟁 부분은 파기를 면할 수 없는데, 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분은 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 피고인 1, 2, 3, 4의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | [1] 헌법 제33조 제1항, 형법 제314조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호 / [2] 형법 제30조, 제314조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 손제현
【원심판결】
대구지법 2014. 2. 13. 선고 2013노3665 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 참조).
채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 그 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.
채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 그 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되는 것이고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 그 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 그 자체보다는 담보물로서의 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있는 것이다. 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 그 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수는 없다.
그러므로 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.
이와 달리 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 배임죄의 성립을 인정한 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000도4293 판결 등은 이를 폐기하기로 한다.
원심은, 피고인이 공소외인에게 차용금 3억 원을 변제하지 못할 경우 피고인의 어머니 소유의 이 사건 부동산에 대한 유증상속분을 대물변제하기로 약정하였고, 그 후 피고인은 유증을 원인으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤음에도 이를 누나와 자형에게 매도함으로써 이 사건 부동산의 실제 재산상 가치인 1억 8,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외인에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 대물변제예약에 따라 공소외인에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무는 민사상의 채무에 불과할 뿐 타인의 사무라고 할 수 없으므로 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 피고인이 이에 해당된다고 전제하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 김용덕의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 보충의견이 있다.
2. 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 김용덕의 반대의견은 다음과 같다.
가. 다수의견은 요컨대, 채무를 담보하기 위하여 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 채권자에게 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 ‘자기의 사무’일 뿐 ‘타인의 사무’에 해당하지 않으므로, 채무자가 그 부동산을 제3자에게 처분하더라도 배임죄가 성립하지 않는다는 것이다.
그러나 이러한 다수의견은 거래관계에서 발생하는 당사자 간의 신임관계를 보호하기 위하여 타인의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우에는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아 온 이제까지의 대법원판례와 논리적으로 일관되지 않을 뿐만 아니라, 담보계약에 기초한 신임관계도 배임죄에 의해 보호되어야 할 법익이 될 수 있다는 점을 도외시한 것이어서 찬성할 수 없다.
나. 배임죄의 본질은 신임관계에 기한 타인의 신뢰를 저해하는 임무위반행위를 함으로써 그 타인으로 하여금 재산상 손해를 입게 하는 데 있고, 이러한 임무위반행위에는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 타인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위가 포함된다(대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 등 참조).
이와 같이 배임죄의 행위 태양은 일정한 행위 유형에 국한되지 않고 다양한 형태로 발현될 수 있으나, 그렇다고 거래관계에서 발생하는 모든 신뢰위반행위를 배임죄로 처벌할 수는 없으므로 형벌법규의 해석을 통하여 일정한 범위로 가벌적 배임행위를 제한할 수밖에 없음은 물론이다. 그러나 다른 한편으로는, 배임죄의 구성요건 자체가 이러한 제한적 해석의 필요성을 내포하고 있다 하더라도 그러한 해석을 통하여 배임죄의 처벌 범위를 지나치게 축소함으로써 형사법에 의해 마땅히 보호되어야 할 개인의 재산권이나 개인 간의 신임관계가 그 보호범위에서 제외되어 형벌법규로서의 배임죄가 그 본연의 기능을 다하지 못하게 하는 것 또한 경계하여야 한다.
종래 대법원은 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우 외에도 등기절차의 이행과 같이 매매, 담보권설정 등 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무의 이행인 경우에도 일관하여 이를 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 보아 왔다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결 등 참조). 그 결과 대법원은, 부동산 매매에서 매도인이 중도금을 수령한 후에는 그 계약의 내용에 좇아 소유권이전등기를 하여야 하는 의무를 이행하는 것은 채무자로서의 자기 사무의 처리라는 측면과 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가지므로, 이러한 단계에 이른 후에 매도인이 그 부동산을 제3자에게 처분하는 행위는 매수인을 위한 등기협력의무를 위반하는 것으로서 배임죄에 해당한다는 판례를 확립하여 왔다(대법원 1986. 7. 8. 선고 85도1873 판결, 대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결 등 참조). 부동산 매도인이 매수인에게 등기를 하여 그 권리를 이전하는 것은 단순히 매매계약에 따른 소유권이전의무의 이행이 아니라 부동산 거래에서 형성되어 온 매도인과 매수인 사이의 강한 신뢰관계에 기초를 둔 것으로서, 매매계약의 이행 내지 등기에 관한 협조·협력의무는 그와 같은 신뢰관계에 따른 의무로 평가될 수 있고(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결 등 참조), 그와 같은 신뢰관계 아래에서 협조·협력의무를 지는 매도인의 지위는 매수인의 권리 취득에 관한 사무를 처리하는 자로 평가될 수 있는 것이다. 그래서 판례는 위와 같이 부동산의 이중매도인에 대하여 형법적으로 배임죄가 성립한다고 본 것이다.
나아가 이러한 부동산에 관한 권리이전의 신뢰관계 및 그에 대한 보호 필요성은 매매계약뿐만 아니라 부동산에 관한 권리의 이전·설정을 목적으로 하는 다른 법률관계에서도 마찬가지로 인정되는 것이고, 때문에 그동안 판례는 이러한 법률관계에 대하여도 배임죄를 적용하여 왔다. 그리하여 근저당권설정계약을 체결한 후 그에 따른 등기절차를 이행하기 전에 제3자에게 부동산을 처분하거나 근저당권설정등기를 하여 준 경우(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11224 판결 등 참조), 부동산에 대한 전세권설정계약이나 양도담보설정계약 후 그에 따른 등기절차를 이행하기 전에 제3자에게 근저당권설정등기나 전세권설정등기를 하여 줌으로써 담보능력 감소의 위험을 발생시킨 경우(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2206 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결 등 참조) 등에도 배임죄의 성립을 인정하였다.
이러한 판례의 축적을 통하여, 등기협력의무 등 거래 상대방의 재산보전에 협력하여야 할 의무가 있는 사람이 고의로 그 임무를 위반하여 상대방에게 회복하기 어려운 손해를 입힌 경우에는 배임죄로 처벌받을 수 있다는 것이 우리 사회의 확립된 법원칙으로 자리매김하게 되었고, 이러한 법리는 위에서 본 것과 같은 전형적인 배신행위에 대하여는 형벌법규의 개입이 정당하다는 사회적 합의에 의해 지지되고 있는 것이다.
다. 이와 같은 판례의 일관된 논리에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 후 그 부동산을 제3자에게 임의로 처분한 경우에도 배임죄가 성립한다고 보아야 한다.
다수의견이 대물변제예약에 따라 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하는 것을 약정에 따른 ‘자기의 사무’에 해당할 뿐 ‘타인의 사무’가 아니라고 보는 것은 대물변제예약에서 비롯되는 채권자와 채무자의 신임관계를 단지 민사상 계약의 이행이라는 관점에서만 파악한 것이어서 찬성하기 어렵다.
종래의 판례가 부동산을 이중매매한 매도인에 대하여 배임죄를 인정한 것은 매매계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않았다는 계약상의 단순한 채무불이행을 이유로 한 것이 아니라, 거래 상대방인 매수인의 부동산 등기절차에 협력하여야 할 의무가 있는 매도인이 고의로 신뢰를 저버리고 매수인의 부동산 소유권 취득을 불가능하게 하였다는 데 그 이유가 있는 것이다. 즉, 부동산 거래관계의 특성상 매도인은 매수인에게 그의 소유권 취득을 불가능하게 할 위험을 끼칠 수 있는 지위에 있기 때문에 배임죄의 주체가 되는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 본 것이다. 이렇게 볼 때 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 제공하기로 한 부동산을 제3자에게 처분한 경우도 배임죄의 성립 여부에 있어 부동산 이중매매와 다를 게 없다. 오히려 매매의 경우 매도인이 중도금만 받은 단계에서는 매수인의 소유권이전등기청구에 대하여 매도인이 잔금과의 동시이행 항변을 주장할 수 있음에도 불구하고 이중매매 시 배임죄를 인정하고 있는바(대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결 등 참조), 대물변제예약을 한 경우에는 장차 채권자가 예약완결권을 행사하면 채무자로서는 그러한 항변조차 못하고 소유권이전등기에 응할 수밖에 없을 뿐만 아니라(이는 마치 매매잔금까지 다 수령한 부동산 매도인의 지위와 유사하다), 실제로 채권자가 예약완결권을 행사한 후에는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 현실화되어 민법 제607조에 해당하지 아니하는 한 그 소유권 이전이 종국적인 의무가 되므로 당해 부동산을 다시 제3자에게 처분하면 배임죄가 성립한다고 하는 것이 논리적이다. 매매를 원인으로 소유권을 넘겨주기로 했던 부동산은 다른 사람에게 처분하면 배임죄가 되지만, 기존의 채무를 변제하는 대신에 소유권을 넘겨주기로 했던 부동산은 다른 사람에게 처분해도 배임죄가 안 된다고 하는 것은 논리적인 설득력이 떨어진다.
우리나라와 같은 성문법국가에서는 판례가 법령만큼 구속력을 지니는 것이 아님은 물론이다. 그러나 오랜 시간에 걸쳐 축적되어 온 판례는 재판의 실제에 있어 법령 못지않게 재판의 준칙으로 작용한다. 때문에 그러한 판례는 논리적으로 일관되어야 하며, 그것이 논리를 떠나 구체적 타당성의 추구를 내세워 사안에 따라 달리 적용된다면 자연히 예측가능성을 상실하고 그 결과 재판 실무에 혼란을 초래할 수밖에 없다.
그런 점에서, 같은 이중매매임에도 불구하고 그 대상이 부동산이면 배임죄가 성립하고 동산이면 배임죄가 성립하지 않는다고 하면서 그 논거를 부동산이 갖는 재산적 특수성과 등기의무자의 등기협력의무에서 찾는 것(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 참조)의 당부는 차치하더라도, 등기절차에 협력하여야 한다는 신임관계에 기초한 임무위반행위라는 면에서 그 행위의 불법성이나 비난가능성의 정도가 매매와 담보 사이에 결정적으로 질적인 차이가 있는 것도 아닐진대, 양자의 형사처벌을 달리하는 것이 그동안 재산의 이중적 처분(매매, 근저당권설정, 전세권설정, 채권양도 등)에 관하여 대법원이 일관하여 취해 온 태도에 비추어 볼 때 과연 논리적으로 온당한지 의문이 아닐 수 없다.
라. 다수의견은, 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환의무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 계약의 본질적 내용이라기보다는 그 궁극적 목적을 달성하기 위한 부수적 내용에 불과하므로, 채무자가 당해 부동산을 제3자에게 처분하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 한다.
그러나 담보계약을 통해 채권자가 취득하는 담보권은 그 자체로 독립된 재산적 가치가 있을 뿐만 아니라, 담보물의 담보가치에 대한 채권자의 신뢰 또한 형사법에 의해 보호되어야 할 고유한 법률상 이익에 해당한다. 앞에서 본 것처럼 대물변제예약 후에 채권자가 예약완결권을 행사하면 채무자는 그 예약 대상 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여야 하는데, 이러한 부동산 소유권의 이전이라는 법률관계는 금전채무의 변제와는 또 다른 차원의 것이다. 그뿐만 아니라 금전을 차용하면서 그 담보로 대물변제예약을 하는 경우에 그 대물변제예약은 금전 차용의 전제가 되는 것으로서 금전소비대차 거래의 부수적인 내용에 불과하다고 할 수 없으며, 오히려 그 대물변제예약에 의한 채권자의 권리 및 그에 따른 담보가치를 유지·보전하여야 할 채무자의 의무 이행 내지 그에 대한 신뢰관계는 당사자 사이에서 금전소비대차를 가능하게 하는 본질적인 요소가 된다. 이는 마치 근저당권의 설정을 전제로 금전소비대차를 하는 것과 동일한 구조를 띠는 것으로서, 근저당권설정조건부 금전소비대차에서 근저당권설정등기의 이행이 부수적인 것이 아니라 본질적인 요소인 것과 마찬가지이다.
그러므로 담보계약을 체결한 채권자와 채무자 사이에는 그 담보계약 자체로부터 피담보채권의 발생원인이 된 법률관계와는 별도의 독자적인 신임관계가 발생한다고 보아야 한다. 부동산 매매계약에서 신임관계의 본질이 부동산의 소유권을 이전하는 데 있는 것과 마찬가지로, 담보 목적으로 체결된 대물변제예약에서 신임관계의 본질은 담보로 제공하기로 한 부동산의 담보가치를 채권자에게 취득하게 하는 데 있으며, 이는 결국 배임죄의 성립 여부에 있어 양자가 다르지 않다는 것을 의미한다.
다수의견의 논리대로라면, 신축한 아파트의 시행자가 일부 세대에 관하여는 분양계약을 체결하고 일부 세대에 관하여는 시공자에 대한 공사대금채무의 담보를 위한 대물변제예약을 체결한 아파트 전체를 제3자에게 일괄적으로 처분한 경우, 수분양자에 대하여는 배임죄가 성립하지만 시공자에 대하여는 배임죄가 성립하지 않는다는 결론에 이르게 된다. 그러나 시행자의 배신적 처분행위로 인해 침해된 수분양자의 아파트 소유권에 대한 신뢰와 시공자의 아파트 담보가치에 대한 신뢰를 형법상으로 차별하여야 할 합리적 근거가 무엇인지, 또 위와 같은 결론이 과연 정당한 것인지 의문이 아닐 수 없다.
이와 관련하여 다수의견은, 채무자의 배신행위로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권이전등기를 넘겨받는 것이 불가능하게 되더라도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있으므로 배임죄를 논할 것이 아니라고 한다. 그러나 이러한 논리는 형법상 범죄의 성립 여부를 논의의 차원을 달리하는 민사상 손해배상채권에 견련시키는 것으로서 옳지 않다. 이는 마치 변제의 능력과 의사가 있는 것처럼 기망하여 금전을 차용함으로써 사기죄가 성립한 이상 피해자가 그 금원 상당의 손해배상채권을 취득한다고 하여 사기죄의 성립 여부가 달라지는 것이 아니며, 나중에 피해자가 실제로 그 금원을 변제받는다 하더라도 사기죄가 여전히 인정되는 것과 동일한 이치이다. 나아가 다수의견의 위 논거는 대물변제예약을 체결한 당사자의 진정한 의사에도 부합하지 않는다. 채권자는 원래의 채권에 대한 담보를 취득하기 위하여 대물변제예약을 체결한 것인데 그 담보물이 없어진 후에도 채무자의 일반재산으로부터 금전적 손해배상을 받기만 하면 대물변제예약의 목적이 달성된 것과 같다고 하는 것은 담보계약으로서의 대물변제예약 자체를 무의미한 것으로 만드는 것이나 다름없다. 통상적인 거래에서 채권자는 담보권의 유무에 따라 피담보채권의 원인이 되는 법률행위에 나아갈지를 결정하게 되므로 법률적으로 보나 경제적으로 보나 담보가치의 취득과 보전은 거래당사자에게 중요한 의미가 있는 것인데, 유독 배임죄의 해석에 있어서만 이를 부수적인 의미에 불과하다고 치부하는 것은 법리적으로도 옳지 않고, 일반 국민의 법감정에도 부합하지 않는다.
마. 끝으로, 거래 현실에서는 당사자 사이에 체결된 대물변제예약이 담보 목적으로 체결된 것인지 아니면 기존 채무의 소멸을 전제로 그를 대체하는 새로운 채무의 내용을 정하기 위하여 체결된 것인지 그 문언만으로는 분명하지 않은 경우가 많은데, 다수의견이 그 중 담보 목적으로 체결된 대물변제예약의 경우에만 배임죄가 성립하지 않는다는 취지라면 이러한 해석은 많은 경우에 형벌법규의 해석에 관한 법적 안정성을 크게 훼손하는 결과를 초래할 수 있다는 점을 유념하여야 할 것이다. 만일 다수의견이 후자의 경우에도 배임죄가 성립하지 않는다고 보는 것이라면 그 부당성에 관하여는 더 말할 것도 없이 이제껏 지적하여 온 논의가 그대로 적용되므로 더 이상 언급하지 아니한다.
바. 결론적으로, 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 그 신임관계를 위반하여 당해 부동산을 제3자에게 처분함으로써 채권자로 하여금 그 부동산의 소유권 취득을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다면 이러한 행위는 대물변제예약에서 비롯되는 본질적·전형적 신임관계를 위반한 것으로서 배임죄에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 그렇게 보는 것이 부동산의 이중매매, 이중근저당권설정, 이중전세권설정에 관하여 배임죄를 인정하여 온 판례의 확립된 태도와 논리적으로 부합한다. 이들 판례들을 근본적으로 부인한다면 모를까, 그렇지 않고 단지 대물변제예약의 경우에만 심정적으로 다소 부당하다는 생각에 달리 취급하다가는 자칫 교각살우의 우를 범하는 것이 아닐지 저어된다.
이상의 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 대물변제예약을 체결한 피고인이 대물로 제공하기로 한 부동산을 자신의 누나와 자형에게 임의로 처분한 행위가 배임죄에 해당한다고 본 제1심을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 배임죄에 있어서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.
3. 다수의견에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 보충의견은 다음과 같다.
가. 종래 대법원은 등기협력의무를 매개로 하여 부동산 이중매매, 이중저당 등 일정한 계약 파기 사안에 대하여 형법상 배임죄의 성립을 인정해 왔다. 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무’라고 함은 신임관계에 기초하여 타인의 재산의 보호 또는 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것인데, 매매나 담보권설정 등에 있어서 등기협력의무도 이에 포함된다고 보았다. 이러한 판례의 입장은 채권채무 관계에서 신임관계의 유형과 정도를 구별하지 않은 채 등기협력의무의 존재가 인정되기만 하면 예외 없이 그 의무의 이행불능을 초래한 등기의무자를 배임죄로 처벌하기에 이르렀다. 이러한 대법원 판결의 태도에 따르면, 이 사건과 같은 채권 담보를 위한 대물변제예약의 경우에도 그에 따른 등기협력의무를 지게 되므로 배임죄가 성립된다고 보아야 하겠지만, 다수의견은 등기협력의무가 존재한다는 사실만으로 등기의무자가 당연히 ‘타인의 사무’를 처리하는 자에 해당한다거나 배임죄가 성립한다고 할 수 없음을 명확히 밝히고 있다.
나. 판례는 계약에 따른 등기협력의무가 자기의 거래를 완성하기 위한 자기 사무의 처리라는 측면과 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가진다고 보아 이를 부동산 이중매매, 이중저당 등 사안에서 배임죄의 처벌 근거로 삼아왔다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결 등 참조). 그러나 등기협력의무가 부동산 거래에 있어서 배임죄의 처벌을 정당화하는 근거가 될 수 있는지에 대하여는 다음과 같은 근본적인 의문이 있다.
(1) 채무자가 계약의 내용에 좇아 채무를 이행하는 것은 ‘자기 사무’의 처리이다. 채무자가 계약에 따른 이행을 함으로써 결과적으로 채권자가 권리의 실현이라는 이익을 얻는다고 하여도 그 이행은 어디까지나 채무자가 자기의 의무를 다하는 것일 뿐이다. 이를 넘어 채무자에게 내부적 신임관계에 기초하여 채권자의 재산보전에 협력할 의무가 있다거나, 나아가 그 의무가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되어 결국 채무자가 타인인 채권자의 사무를 대신 처리하는 관계에 있다고 볼 근거는 어디서도 찾을 수 없다. 마찬가지로 부동산 거래에서 매도인이 등기절차이행의무를 이행하는 것 역시 자기 사무의 처리일 뿐이다. 계약에 따른 의무의 이행으로 결과적으로 매수인이 매매계약의 내용을 실현하는 이익을 얻게 된다는 이유로 매도인이 타인인 매수인을 위한 사무를 처리하는 지위에 있다고 말할 수 있을지는 몰라도, 타인인 매수인의 사무를 대신 처리하는 지위에 있다고 말할 수는 없다.
(2) 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결은 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당한다는 점을 분명히 하면서, 동산매매계약에서 매도인은 매수인에게 계약에서 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 그 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 또는 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다고 보아 동산매매계약에서 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하다고 판시하였다. 이러한 법리를 적용함에 있어서 계약의 목적물이 부동산인지 동산인지에 따라 차이를 둘 이유가 없다. 목적물이 부동산이든 동산이든 매매목적물에 대한 권리의 변동은 당사자 사이의 합의와 공시방법의 구비에 의하여 발생한다는 점에서 그 법적 구조가 동일하고, 다만 그 공시방법이 등기 또는 인도라는 점에서 차이가 있을 뿐이다. 그런데도 동산인도의무는 매도인의 자기의 사무로서 배임죄의 대상이 될 수 없는 데 반해, 부동산 등기협력의무는 매도인의 자기 사무의 처리인 동시에 매수인인 타인의 사무의 처리가 되어 국가형벌권의 개입이 정당화된다는 논리는 배임죄에서 타인의 사무를 통일적으로 이해하는 데 어려움을 가져온다.
(3) 종전 판례는 부동산 매매계약에서 매도인에게는 등기협력의무가 있고, 등기협력의무는 자기의 사무라는 성격과 타인의 사무라는 성격을 동시에 가지고 있다고 판시하였다. 그러나 판례가 배임죄의 처벌 근거로 삼은 ‘등기협력의무’라는 용어는 민사적으로 인정되는 ‘등기절차이행의무’와 그 내용이 전혀 다르지 않다. 그리고 등기협력의무의 내용인즉슨, 매도인이 등기에 필요한 서류를 가지고 등기소에 출석하거나 혹은 등기에 필요한 서류를 등기권리자인 매수인에게 제공하는 것에 불과하다. 등기절차이행의무라는 민사적 의무를 위반하였다면 그에 따른 민사적인 책임을 지는 것으로 충분하고 나아가 배임죄로 처벌하자고 말하기는 쉽지 않을 것이다. 그런데도 굳이 등기절차이행의무라는 용어 대신 ‘등기협력의무’를 고안하여 놓고 그 의무는 자기의 사무임과 동시에 타인의 사무라고 하여 그 위반행위를 배임죄로 처벌할 수 있다는 주장은, 결국 민사상 채무불이행 사안을 형사처벌하겠다는 의지의 표현이라고 말할 수밖에 없다.
(4) 부동산 소유권이전의무와 대가적·등가적 관계에 있는 반대의무와의 형평을 고려하지 않을 수 없다. 계약 당사자 일방에 대하여 상대방의 재산보전에 협력할 의무의 불이행을 이유로 배임죄의 성립을 인정한다면 그 반대의 경우에도 배임죄의 성립을 인정하는 것이 논리적으로 균형이 맞다. 그런데 대법원은 부동산매매에서 미리 소유권을 이전받은 매수인이 목적물을 담보로 제공하는 방법으로 매매대금을 마련하여 매도인에게 제공하기로 한 약정에 위반하여 소유권을 이전받은 후에 다른 용도로 근저당권을 설정한 사안에서 배임죄의 성립을 부정한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결 참조). 배신적 행위라는 점에서 하등 다를 바 없는데도 매수인의 채무불이행에는 눈을 감고 매도인의 등기협력의무의 이행불능행위에 대하여만 두 눈을 부릅뜨고 배임죄의 성립을 인정하는 합당한 이유를 찾기 어렵다.
다. 배임죄의 본질을 어떻게 이해하든, 배임죄의 주체는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’이다. 즉, 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 신분을 요하는 진정신분범이다. 따라서 배임죄의 성립을 인정하기 위해서는 임무위배행위가 있었는지를 따지기에 앞서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지를 먼저 따져보아야 한다. 그리고 그 해석을 함에 있어서 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석하는 일은 경계하여야 함은 물론이다.
종래 판례는, 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무’라고 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 또는 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것이라고 하면서, 중도금 이상을 지급하고도 부동산의 소유권 취득을 법적으로 보장받지 못하는 매수인을 보호하기 위하여 부동산매매의 계약관계가 일정한 정도로 진행된 경우 매도인에게 매수인의 재산을 보호·관리하는 신임관계를 인정하여 그가 자신의 사무를 처리함과 동시에 타인의 사무를 처리한다고 평가하여 배임죄로 처벌하여 왔다.
그러나 채무의 이행이 타인의 이익을 위하여 중요하다는 이유로 그것이 자신의 사무임과 동시에 타인의 사무가 된다는 논리는 수용하기 어렵다. 반대의견은 등기절차에 협력하여야 한다는 신임관계에 기초한 임무위반행위라는 점을 강조하고 있으나, 이는 임무위배 여부를 판단하는 요소가 될 수 있음은 별론으로 하고, 이러한 신임관계가 있다는 이유로 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 될 수는 없다. ‘타인의 사무’는 계약에서 정한 급부의 내용을 어떤 관점에서 보는가에 따라 상대적으로 이해될 수 있는 것이 아니라, 어떠한 신임관계 위배를 형법적으로 처벌할 수 있을지 죄형법정주의의 관점에서 엄격하게 해석·적용되어야 한다. 계약상 의무의 이행을 통하여 상대방으로 하여금 그 재산에 관한 완전한 권리를 취득하게 하기 전에 이를 다시 제3자에게 처분하는 등으로 상대방의 재산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위는 상대방의 이익과 신뢰를 저버리는 것으로서 비난가능성이 높다고 할 수 있다. 그러나 그 대부분의 경우 매도인이 위배한 임무라는 것은 ‘타인을 위한 사무’에 해당할 뿐 ‘타인의 사무’가 아니다. 매도인의 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부를 판단하기 이전에 과연 그 매도인이 ‘타인의 사무’를 처리하는 자에 해당하는지 여부를 먼저 판단하여야 한다. 매도인의 행위가 임무위배행위에 해당하고 그 위반행위가 상대방의 이익을 위한 것이라거나 그 의무의 불이행이 상대방의 이익과 신뢰를 해친다는 이유만으로 막바로 그 의무불이행에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수는 없다. 배임죄의 주체는 어디까지나 ‘타인의 사무를 처리하는 자’이어야 한다. 매도인에게 부동산 등기협력의무가 있다고 하더라도 그 의무가 매수인의 사무가 될 수는 없다.
이러한 점에서 그동안 등기협력의무를 매개로 하여 부동산 이중매매, 이중저당 등의 사안에서 배임죄의 성립을 인정해 온 판례의 태도는 전면적인 재검토가 필요하다. 따라서 이 사건과 같은 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하지 않는 것은 그 논리의 귀결에 비추어 당연한 결론이다.
라. 설령 등기협력의무의 존재를 매개로 하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위를 인정해 온 기존 판례의 태도를 전제로 하더라도, 다음에서 보는 이유로 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.
(1) ‘타인의 사무’라고 하기 위해서는 본인의 재산보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되어야 하고 단순히 부수적 의무가 되는 것으로는 부족하다는 것이 판례의 태도이다. 따라서 채권채무 관계에서 신임관계의 유형과 정도를 구별하지 않은 채 등기협력의무의 존재가 인정되기만 하면 모두 신임관계의 전형적·본질적인 내용이 된다고 할 수는 없고, 계약관계에서 비롯되는 등기협력의무의 내용과 구속력의 정도에 있어서 차이가 있으므로 그것이 당사자 사이의 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는지 여부를 가려서 배임죄의 성부를 논해야 한다. 부동산 이중양도 사안에서 계약금만 지급한 단계에서는 계약관계의 파기가능성을 이유로 배임죄의 성립을 부정하고 있는 것도 등기협력의무의 내용과 구속력의 정도에 따라 배임죄의 성부를 달리하고 있음을 보여주는 사례로 볼 수 있다.
(2) 채권 담보를 위한 대물변제예약은 본래의 금전채무를 이행하지 못할 것에 대비하여 담보 목적으로 부동산에 대한 소유권을 이전하기로 하는 약정으로 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 있다는 점에서는 부동산 이중매매 사안과 유사해 보인다. 그러나 부동산 이중매매 사안에서 중도금을 수령한 매도인은 매수인의 대금지급의무의 불이행을 이유로 계약을 해제하지 않는 한 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 길이 없다. 특히 잔금까지 모두 수령한 매도인은 매수인에게 그 부동산의 소유권을 이전해 주는 것만이 자신의 의무에서 벗어날 수 있는 유일한 방법이다. 이에 반해 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자는 언제든지 자신의 차용금채무를 변제함으로써 채권자에게 그 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 있다. 양자는 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있다는 점은 유사하지만, 그 의무의 내용과 구속력의 정도에 있어서는 현저한 차이가 있다.
(3) 부동산 이중매매 사안의 경우 배임죄라는 형사 제재를 통해 얻게 되는 사회적·경제적 효용은 매수인으로 하여금 특정 부동산의 소유권을 애초 약정한 대로 이전받게 하는 데 있다. 부동산 매매에 있어서 매수인은 특정물로서의 부동산의 가치를 파악하여 그 소유권을 이전받을 것을 기대하였다는 점에서 사후에 금전적 손해배상을 받더라도 그것만으로는 매매계약을 통해 이루고자 하는 목적을 달성할 수 없고, 다만 손해배상을 통해 그와 가치적으로 동등한 상태를 실현시킬 수 있을 뿐이다. 이러한 점에서 그 이행불능 사유를 초래한 매도인에 대하여 민사상 손해배상책임을 지우는 것 이외에 별도로 배임죄의 처벌을 통하여 매매계약의 이행을 강제하는 것은 그나마 정당화될 여지가 있다.
이에 반해 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 배임죄라는 형사 제재를 통해 얻고자 하는 사회적·경제적 효용이라는 것은 채권자의 금전채권을 확보해 주는 것에 불과하다. 채권자는 담보물로서의 부동산의 가치를 파악하여 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로 부동산에 대한 담보권의 설정 그 자체보다는 기존 금전채권을 변제받는 데 궁극적인 목적이 있다. 그리하여 채권자는 채무자로부터 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받지 못하더라도 채무자로부터 기존 금전채권을 변제받으면 대물변제예약을 통해 이루고자 한 목적을 사실상 달성하게 된다. 이러한 면에서 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 당사자 사이의 부동산 소유권이전에 관한 신임관계는 본질적·전형적인 것으로 보기 어렵다.
마. 판례가 등기협력의무를 근거로 하여 배임죄의 성립을 인정해 온 데에는 나름대로 이유가 있었다. 부동산은 다른 재산과 달리 그 재산적 가치가 커서 거래당사자를 보호할 필요 역시 상대적으로 컸고, 또 의용 민법에서 현행 민법으로 변천하는 과정에서 의사주의의 잔재가 남아 있었던 거래현실을 무시할 수 없었던 것이다. 그렇지만 이제는 민법이 시행된 지 반세기가 넘었고 등기를 갖추어야만 소유권을 취득한다는 관념이 국민들 사이에서 확고하게 자리 잡았으며, 부동산보다 중요한 가치를 가진 재산도 많아졌다. 판례가 동산과 부동산의 이중양도 사안과 부동산 매매계약과 대물변제예약 사안에서 보인 일관성 없는 태도를 버리고, 이제는 원칙으로 돌아가 당사자 사이의 채권채무 관계에서 그 내용이 매매계약이든 대물변제예약이든 그 대상이 부동산이든 동산이든 묻지 않고 민사상 채무불이행에 불과한 사안을 배임죄로 처벌할 수 없다는 점을 분명히 해 둘 때라고 생각한다.
바. 반대의견의 주된 요지는, 부동산 이중매매나 이중양도에 대하여 배임죄의 성립을 인정해 온 대법원 판례를 변경하지 않는 이상 이 사건 채권 담보를 위한 대물변제예약의 경우에도 배임죄의 성립을 인정하는 것이 논리적으로 일관되고, 담보계약에 기초한 신임관계의 위배도 배임죄로 처벌할 현실적 필요성이 있다는 것으로 이해된다. 그러나 반대의견은 부동산 등기협력의무가 왜 배임죄의 성립 근거가 되는지에 대한 이론적 근거를 설명하는 데 여전히 미흡할 뿐 아니라, ‘자기의 사무를 처리하는 자’이거나 기껏해야 ‘타인을 위한 사무를 처리하는 자’라고 볼 수 있을 뿐인 등기협력의무를 위반한 매도인 등을 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 해석함으로써 죄형법정주의의 원칙에 충실하지 않다는 비판을 피하기 어렵다. 그리고 차용금에 대한 채권 담보를 위하여 대물변제를 약속하였다가 이를 이행하지 못한 채무불이행 사안에 불과한 이 사건 사안의 경우에까지 채무자에게 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리할 의무가 있고 더욱이 그것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되므로 배임죄로 처벌하여야 한다는 것은 결국 민사상 채무불이행을 형사처벌하여야 한다는 지나친 주장에 불과하다고 생각한다.
이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.
대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영(주심) 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 | [1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
김명수 외 1인
【변 호 인】
법무법인 청률 담당변호사 김종운 외 1인
【주 문】
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 공소사실
피고인은 2006. 6.경 부산 부산진구 (주소 생략)에 있는 ○○○동물원에서 사파리와 위락시설 등 종합테마파크 조성사업을 추진하고 있던 공소외 1 주식회사(2007. 7. 27. ‘공소외 1 주식회사’로 상호변경, 이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 대표이사 공소외 2로부터 250억 원 상당의 PF대출을 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 대출금액의 1%를 수수료로 받기로 약속하였다.
피고인은 2012. 6. 13.경 시행사 및 차주 공소외 1 회사, 시공사 한일건설(주), 대주 수산업협동조합중앙회, 금융자문인 메리츠증권(주), 자금관리자 (주)다올부동산신탁으로 하는 ‘부산 Dream Ville 테마파크 프로젝트 Refinancing 계약’을 체결하고 수산업협동조합중앙회로부터 250억 원을 대출받도록 알선한 대가로, 위 공소외 2로부터 피고인이 운영하는 공소외 3 주식회사 명의의 예금계좌로 1억 5,000만 원을 송금받고, 2013. 4. 19.경 공소외 1 회사의 자금관리자인 케이비부동산신탁(주)로부터 1억 원을 송금받았다.
이로써 피고인은 금융회사 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 합계 2억 5,000만 원을 수수하였다.
2. 인정 사실
이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 공소외 2는 공소외 1 회사의 대표이사로서 2003. 9. 3.경 ○○○동물원을 인수하는 계약을 체결하고, 2005. 9. 21. 대우증권으로부터 PF자금 200억 원을 대출받아 ○○○동물원 인수대금 및 부대비용으로 사용하였다. 위 대출약정 시 공소외 2는 ○○○동물원 인수 후 13개월이 되는 달에 인수한 주식 49%를 매각하여 매각대금 100억 원을 리모델링공사 사업비로 입금하고, 만약 이를 어길 때에는 리모델링공사 사업권을 시공사에 넘기는 것으로 약정하였는데, 설계변경 등의 이유로 공사가 지체되어 주식의 매각이 어려워져서 급히 자금의 조달이 필요한 상황이었다.
나. 피고인은 1976년경부터 2001년경까지 한국투자신탁에서 근무하다가 퇴직하였는데, 2001년경 공소외 2의 지하철 광고판 사업에 투자자를 소개한 것을 계기로 공소외 2와 교류하여 오다가, 2005. 12.경 공소외 3 주식회사를 설립하여 공소외 2와 사이에 공소외 1 회사 지분매각을 위한 금융자문용역계약을 체결하였다. 위 용역계약의 목적은 ○○○동물원의 공사자금 조달을 위하여 지분매각금액 100억 원 이상을 조달하는 것으로, 피고인은 공소외 1 회사의 지분매각을 위한 거래구조 개발 및 자문, 공소외 1 회사의 지분매각에 준하는 금융의 주선 또는 거래방법 개발 및 자문, 기타 부수 업무와 관련 정보 및 자료의 관리 용역을 제공하기로 하였고, 용역비로 기본보수(5,000만 원)와 성공보수금(100억 원 이내 조달 시 조달금액의 3%, 100억 원 초과 조달 시 조달금액의 5%)을 지급받기로 약정하였다.
다. 피고인은 공소외 1 회사의 사업에 투자할 투자자를 소개하는 등 지분매각을 시도하다가 지분매각이 여의치 않자 다른 금융기관으로부터 리파이낸싱 대출을 받아 대우증권에 대한 기존 대출금을 상환하기로 공소외 2와 합의하였다. 이에 피고인과 공소외 2가 여러 금융기관에 대출을 문의하던 중 메리츠증권에서 관심을 보이자, 피고인은 한국투자신탁에서 함께 근무한 바 있는 메리츠증권의 이사 공소외 4를 찾아가 자금이 조달될 수 있도록 도와달라고 부탁하였다.
라. 메리츠증권은 ○○○동물원 사업의 사업성을 분석하여 대출 가능한 금융기관을 물색하였고, 2006. 8. 9. 시행사 및 차주 공소외 1 회사, 대주 수산업협동조합중앙회, 금융자문인 메리츠증권 주식회사, 연대보증인 공소외 2로 하는 ‘부산 Dream Ville 테마파크 프로젝트 Refinancing 대출계약’을 체결하고, 공소외 1 회사는 수산업협동조합중앙회로부터 250억 원을 대출받았다(이하 ‘이 사건 대출’이라고 한다).
마. 피고인은 위 대출성사에 따른 용역비 명목으로 2012. 6. 13. 공소외 2로부터 1억 5,000만 원, 2013. 4. 19. KB부동산신탁으로부터 1억 원을 지급받았다.
3. 판단
가. 관련 법리
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 소정의 알선수재죄는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속하거나 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 경우에 성립되는 범죄로서, 여기서 말하는 “금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여” 금품을 수수하는 등의 행위를 한다 함은 반드시 알선의 상대방인 금융기관의 임·직원이 구체적으로 특정될 필요는 없으나 적어도 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 대하여 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수하는 등의 경우에 해당하여야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항을 처리함에 있어서 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하는 등의 행위를 하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하는 등의 행위를 한 것이라고 할 수 없다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도11200 판결 참조).
나. 판단
살피건대, 앞서 본 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 공소외 2로부터 받은 2억 5,000만 원은 이 사건 대출실행에 따른 성공보수금의 성격과 대출 관련 자료의 검토 등 대출신청 준비과정을 돕는 편의 제공의 대가로서의 성격이 결합되어 있는 것으로 보이는 점, ② 피고인이 실제로 알선한 금융기관의 임직원(알선상대방)은 메리츠증권의 이사인 공소외 4인데, 메리츠증권은 이 사건 대출의 금융자문사로서 직접 대출을 실행하는 금융기관이 아니므로, 메리츠증권의 금융자문결과에 따라 대출의 실행 여부가 결정적으로 좌우된다거나 메리츠증권에 대출실행에 대한 사실상의 결정권한이 있다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 위 공소외 4의 직무는 이 사건 대출 자체가 아니라 이 사건 대출에 대한 금융자문에 불과한 점, ③ 결국 피고인이 받은 돈은 메리츠증권이 아닌 수산업협동조합중앙회 임·직원의 직무에 속하는 사항인 이 사건 대출에 대한 대가라고 할 것인데, 실제로 이 사건 대출실행을 위한 실질적인 중개역할은 금융자문사인 메리츠증권이 담당한 것으로 보이고, 피고인이 직접 수산업협동조합중앙회에 대한 인맥을 활용하여 대출절차 및 승인에 어떤 청탁을 하였거나 영향력을 행사하였다고 볼 만한 정황이 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항을 처리함에 있어서 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였다고 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거만으로는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 대하여 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 것으로 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4. 결론
그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 주문과 같이 무죄를 선고한다.
판사 권영문(재판장) 박강균 신동웅 | 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【구제청구자 겸 피수용자】
【변 호 인】
변호사 이일
【수용자, 재항고인】
인천공항출입국관리사무소
【원심결정】
인천지법 2014. 4. 30.자 2014인라4 결정
【주 문】
원심결정을 파기한다. 구제청구자의 항고를 기각한다.
【이 유】
신체의 자유는 모든 인간에게 그 주체성이 인정되는 기본권이고, 인신보호법은 인신의 자유를 부당하게 제한당하고 있는 개인에 대한 신속한 구제절차를 마련하기 위하여 제정된 법률이므로, 대한민국 입국이 불허된 결과 대한민국 공항에 머무르고 있는 외국인에게도 인신보호법상의 구제청구권은 인정된다. 또한, 대한민국 입국이 불허된 외국인이라 하더라도 외부와의 출입이 통제되는 한정된 공간에 장기간 머무르도록 강제하는 것은 법률상 근거 없이 인신의 자유를 제한하는 것으로서 인신보호법이 구제대상으로 삼고 있는 위법한 수용에 해당한다.
같은 취지에서 재항고인이 2013. 11. 20. 대한민국 입국이 불허된 구제청구자를 법률상 근거 없이 외부와의 출입이 통제되는 이 사건 송환대기실에 강제로 수용한 것은 위법한 수용에 해당한다고 보아 재항고인에게 구제청구자에 대한 수용을 즉시 해제할 것을 명한 원심의 조치는 정당하다.
다만, 인신보호법에 의한 구제청구절차가 진행되는 중에 피수용자에 대한 수용이 해제되었다면, 피수용자 등 구제청구자가 법원에 구제를 청구한 사유와 같은 사유로 다른 수용시설에 다시 수용되었거나 향후 같은 사유로 재수용될 가능성을 배제할 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 구제청구의 이익도 소멸한다고 보아야 한다(대법원 2012. 1. 27.자 2011인마2 결정 참조). 기록에 의하면, 재항고인은 원심결정 후인 2014. 5. 4. 구제청구자에 대한 이 사건 송환대기실에서의 수용을 해제한 사실, 구제청구자는 같은 달 26일 대한민국 입국이 허가되어 현재 대한민국 내에서 체류하고 있는 사실을 알 수 있고, 달리 이미 대한민국에 입국한 구제청구자가 향후 같은 사유로 이 사건 송환대기실 또는 다른 수용시설에 재수용될 가능성이 있다고 볼 자료가 없는 이상, 이 사건 송환대기실에서의 수용의 해제를 구하는 이 사건 구제청구는 더 이상 구제청구의 이익이 없어 부적법하게 되었다. 따라서 이 사건 구제청구의 이익이 있음을 전제로 한 원심결정은 결과적으로 위법하게 되어 더 이상 유지될 수 없다.
그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 제1심이 외국인인 구제청구자에게는 인신보호법이 적용되지 아니한다고 보아 구제청구의 적격이 없다고 판단한 것은 타당하다고 보기 어려우나 이 사건 구제청구를 각하한 결론은 결과적으로 정당하므로, 구제청구자의 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | [1] 헌법 제12조, 인신보호법 제1조, 제3조, 출입국관리법 제12조 / [2] 인신보호법 제3조, 제16조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울서부지법 2012. 8. 23. 선고 2012노485 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 피고인들이 2002년 한·일월드컵 당시 널리 사용된 “Be The Reds!”라는 응원문구를 도안화한 원심 판시 저작물 (이하 ‘이 사건 저작물’이라 한다)이 그려진 티셔츠 등을 착용한 모델을 촬영한 원심 판시 사진들(이하 ‘이 사건 사진들’이라 한다)을 인터넷 상에서 양도·이용허락을 중개하는 이른바 포토라이브러리(photo library) 업체에 위탁하면서 배포한 것이 저작권침해에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 그 요지는, 이 사건 저작물은 그 소재인 응원문구의 호소력, 국민들의 집단적인 응원활동이라는 사회적·문화적 배경, 그 상업적·기능적인 성격 등에 비추어 보호범위가 제한적이고, 이 사건 사진들에서 차지하는 위치, 크기, 비중 등에 비추어 볼 때 간접적·부수적으로 이용한 것에 불과하며, 이 사건 사진들에서 이 사건 저작물의 창작적인 표현형식을 직접 감득하기 곤란할 뿐만 아니라 이 사건 사진들이 이 사건 저작물의 저작권자가 영위하던 상품화 사업을 직접 침해하지도 아니하였다는 것이다.
2. 원심의 판단은 결국 이 사건 사진들은 이 사건 저작물과 실질적 유사성이 인정되지 아니하거나, 피고인들이 이 사건 저작물이 표현되어 있는 이 사건 사진들을 배포한 것은 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제25조가 규정한 공표된 저작물의 인용에 해당한다는 것으로 요약된다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 우선, 이 사건 사진들과 이 사건 저작물 사이의 실질적 유사성에 관하여 살펴본다.
(1) 사진촬영이나 녹화 등의 과정에서 원저작물이 그대로 복제된 경우, 새로운 저작물의 성질, 내용, 전체적인 구도 등에 비추어 볼 때, 원저작물이 새로운 저작물 속에서 주된 표현력을 발휘하는 대상물의 사진촬영이나 녹화 등에 종속적으로 수반되거나 우연히 배경으로 포함되는 경우 등과 같이 부수적으로 이용되어 그 양적·질적 비중이나 중요성이 경미한 정도에 그치는 것이 아니라 새로운 저작물에서 원저작물의 창작적인 표현형식이 그대로 느껴진다면 이들 사이에 실질적 유사성이 있다고 보아야 한다.
(2) 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 살펴본다.
이 사건 저작물은 “Be The Reds!”라는 2002년 한·일월드컵 당시 널리 알려진 응원문구를 소재로 한 것으로서, 그 창조적 개성은 전통적인 붓글씨체를 사용하여 역동적이고 생동감 있는 응원의 느낌을 표현하고 있는 도안 자체에 있다. 그런데 이 사건 사진들 중 일부 사진들(이하 ‘이 사건 침해사진들’이라 한다)에는 이 사건 저작물의 원래 모습이 온전히 또는 대부분 인식이 가능한 크기와 형태로 사진의 중심부에 위치하여 그 창조적 개성이 그대로 옮겨져 있다. 또한 이 사건 저작물의 위와 같은 창작적 요소에 담겨 있는 월드컵 응원문화에 대한 상징성과 이 사건 침해사진들의 성질, 내용, 전체적인 구도 등에 비추어 볼 때, 이 사건 저작물은 월드컵 분위기를 형상화하고자 하는 위 사진들 속에서 주된 표현력을 발휘하는 중심적인 촬영의 대상 중 하나로 보인다. 즉, 이 사건 저작물에 표현되어 있는 역동적이고 생동감 있는 응원의 느낌이 이 사건 침해사진들 속에서도 그대로 재현되어 전체적으로 느껴지는 사진의 개성과 창조성에 상당한 영향을 주고 있다. 이와 같이 이 사건 침해사진들에서 이 사건 저작물의 창작적인 표현형식이 그대로 느껴지는 이상 위 사진들과 이 사건 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다고 보아야 한다.
나. 다음으로, 이 사건 침해사진들의 배포가 구 저작권법 제25조가 정한 ‘공표된 저작물의 인용’에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
(1) 구 저작권법 제25조는 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규정하고 있는바, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인가의 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이 경우 반드시 비영리적인 이용이어야만 하는 것은 아니지만 영리적인 목적을 위한 이용은 비영리적인 목적을 위한 이용의 경우에 비하여 자유이용이 허용되는 범위가 상당히 좁아진다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2227 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도5835 판결 등 참조).
(2) 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 살펴본다.
피고인들은 사진저작권자들의 위탁에 의하여 사진의 유상 양도·이용허락을 중개하는 포토라이브러리 업체에 대한 위탁을 위하여 이 사건 침해사진들을 배포한 것이므로 이는 영리를 목적으로 한 것이다.
그리고 이 사건 저작물은 그 성격상 저작자의 창조적 개성의 발휘에 따른 미적 표현이 드러나 있는 미술저작물의 일종이라고 할 것인데, 이 사건 침해사진들의 경우 월드컵 분위기를 표현하기 위하여 월드컵의 응원문화를 상징하는 이 사건 저작물을 특별한 변형 없이 촬영하여 만든 것인 이상 이 사건 저작물을 단순히 대체하는 수준을 넘어 그와 별개의 목적이나 성격을 갖게 된다고 볼 수는 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 침해사진들에는 이 사건 저작물의 원래 모습이 온전히 또는 대부분 인식이 가능한 크기와 형태로 사진의 중심부에 위치하여 양적·질적으로 상당한 비중을 차지하고 있다. 게다가 이 사건 침해사진들은 월드컵 분위기를 형상화한 사진의 수요자들에게 유상으로 양도하거나 이용허락을 하기 위하여 월드컵의 응원문화를 상징하는 대표적인 표현물 중 하나로 널리 알려진 이 사건 저작물이 그려진 티셔츠 등을 착용한 모델을 촬영한 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 저작물이 충분히 인식될 수 있는 크기와 형태로 포함되어 있음에도 피고인들이 이를 포토라이브러리 업체에 위탁하여 그 양도나 이용허락이 이루어지도록 한다면 시장에서 이 사건 저작물의 수요를 대체함으로써 결과적으로 저작권자의 저작물 이용허락에 따른 이용료 수입을 감소시킬 것으로 보인다.
위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 배포한 이 사건 침해사진들에서 이 사건 저작물이 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용된 것이라고 보기 어렵다.
다. 그럼에도, 원심은 이 사건 사진들과 이 사건 저작물의 창작적인 표현형식의 실질적 유사성에 관하여 개별적으로 대조·비교하지 아니한 채, 이 사건 사진들 모두가 이 사건 저작물과 실질적 유사성이 인정되지 아니하거나 이 사건 저작물이 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용되었다는 취지로 판단하였는바, 이는 저작권침해에 관한 법리를 오해함으로써 판단을 그르친 것이다.
3. 결론
원심판결의 이 사건 사진들 중 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 저작물과 실질적 유사성이 인정되는 사진들에 관한 부분은 파기하여야 하는데, 이 부분은 이 사건 사진들 중 위 실질적 유사성이 인정되지 아니하는 부분과 함께 포괄일죄의 관계에 있으므로 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | [1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제97조의5(현행 제136조 제1항 제1호 참조) / [2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조(현행 제28조 참조), 제97조의5(현행 제136조 제1항 제1호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 한성 외 1인
【원심판결】
인천지법 2014. 3. 18. 선고 2013노2823, 3481 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 원심판결의 제1심판결 표시 중 “2. 인천지방법원 부천지원 2013. 11. 14. 선고 2013고단6816 판결”을 “2. 인천지방법원 2013. 11. 14. 선고 2013고단6816 판결”로 경정한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 관하여
가. 피고인들의 의료법위반의 점에 관하여
(1) 의료법 제33조 제2항 본문은 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다’고 규정하고, 그 각 호에서 의료기관을 개설할 수 있는 자로 ‘의사·치과의사·한의사 또는 조산사, 국가나 지방자치단체, 민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인, 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 준정부기관, 지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률에 따른 지방의료원, 한국보훈복지의료공단법에 따른 한국보훈복지의료공단’을 제한적으로 열거하고 있는데, 위 규정의 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 법인, 기관 등으로 엄격히 제한하여 그 이외의 자가 의료기관을 개설하는 행위를 금지함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호하고 증진하려는 것이다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3875 판결 참조).
따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 것으로서 위 의료법 제33조 제2항 본문을 위반한 것으로 봄이 상당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 것이 아니며(대법원 1982. 12. 14. 선고 81도3227 판결 참조), 이러한 법리는 의료사업을 명시적으로 허용하고 있는 소비자생활협동조합법(이하 ‘생협법’이라 한다)에 의하여 설립된 소비자생활협동조합(이하 ‘생협조합’이라 한다) 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 또한 의료인이라고 할지라도 의료법상 의료기관을 개설할 수 없는 자의 의료기관 개설행위에 공모 가담하면 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항 본문 위반죄의 공동정범에 해당한다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결 참조).
(2) 한편 생협법은 조합원들의 자주·자립·자치적인 소비생활을 목적으로 하는 생협조합이 비영리법인으로서 그 목적달성을 위하여 할 수 있는 사업과 관련하여, 제45조 제1항 제4호에서 ‘조합원의 건강개선을 위한 보건·의료사업’을 규정하고, 제11조 제3항에서 ‘이 법은 조합 등의 보건·의료사업에 관하여 관계 법률에 우선하여 적용한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 생협법이 생협조합의 보건·의료사업을 허용하면서 의료법 등 관계 법률에 우선하여 적용하도록 한 것은, 보건·의료사업이 위 조합원들의 자주·자립·자치적인 소비활동촉진이라는 생협조합의 목적달성에 이바지할 수 있도록 하기 위하여 위 사업수행에 저촉되는 관계 법률의 적용을 선별적으로 제한하여 생협조합의 정당한 보건·의료사업을 보장하기 위한 것일 뿐, 생협조합이 의료법에 의하여 금지된 개인의 보건·의료사업을 위한 탈법적인 수단으로 악용되는 경우와 같이 형식적으로만 생협조합의 적법한 보건·의료사업으로 가장한 경우에까지 관계 법률의 적용을 배제하려는 것은 아니다.
(3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 의료법위반의 점에 관한 위 피고인들의 행위가 의료법 제33조 제2항 본문에서 금지하고 있는 의료기관 개설에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료기관 개설 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 피고인 3의 나머지 상고이유에 관하여
기록에 의하면, 피고인 3은 제1심판결 중 사기의 점에 대하여 사실오인 및 양형부당을 이유로 항소하였다가 원심 제4회 공판기일에서 사실오인의 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결 중 사기의 점에 대하여 사실오인의 잘못이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록을 살펴보아도 원심판결에 아무런 잘못이 없다.
2. 피고인 1, 피고인 4의 각 상고에 관하여
위 피고인들은 법정기간 내에 상고이유를 제출하지 아니하였다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하되, 원심판결의 제1심판결 표시 중 명백한 오기가 있어 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | [1] 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호, 소비자생활협동조합법 제2조 제1호, 제45조 제1항 제4호 / [2] 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호, 소비자생활협동조합법 제1조, 제2조 제1호, 제11조 제3항, 제45조 제1항 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 한결 담당변호사 문건영
【원심판결】
서울서부지법 2012. 8. 23. 선고 2012노260 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 인터넷상에서 사진의 양도·이용허락을 중개하는 이른바 포토라이브러리(photo library)업을 영위하는 피고인들이 2002년 한·일월드컵 당시 널리 사용된 “Be The Reds!”라는 응원문구를 도안화한 원심 판시 저작물 (이하, ‘이 사건 저작물’이라 한다)이 그려진 티셔츠 등을 착용한 모델을 촬영한 원심 판시 사진들(이하 ‘이 사건 사진들’이라 한다)을 그 홈페이지에 게시한 행위가 저작권침해에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 그 요지는 다음과 같다.
가. 이 사건 저작물은 그 소재인 응원문구의 호소력, 국민들의 집단적인 응원활동이라는 사회적·문화적 배경, 그 상업적·기능적인 성격 등에 비추어 보호범위가 제한적이다. 그리고 이 사건 저작물은 이 사건 사진들에서 차지하는 위치, 크기, 비중 등에 비추어 볼 때 간접적·부수적으로 이용한 것에 불과하고 이 사건 사진들에서 이 사건 저작물의 창작적인 표현형식을 직접 감득하기 곤란하다. 또한 이 사건 사진들이 이 사건 저작물의 저작권자가 영위하던 상품화 사업을 직접 침해하지도 아니하였다.
나. 피고인들의 사진 양도·이용허락 중개업이 사진에 관한 정보탐색 비용의 절약, 원활하고 신속한 사진 거래의 활성화 등의 긍정적인 기능을 하고 있고, 사진을 홈페이지에 게시하는 단계에서 피고인들이 얻는 실질적인 경제적 이득이 거의 없으며, 타인의 저작물이 포함된 사진을 피고인들의 홈페이지에 게시하는 것은 수요자들에게 사진에 관한 정보를 전달하기 위한 가장 효과적인 방법이다. 그리고 홈페이지 게시 단계에서는 사진의 최종 이용 용도가 불확정한 상태에 있음에도 그 게시행위 자체를 저작권침해라고 한다면, 실제 양도 또는 이용허락 계약이 체결되기 전에 사진에 포함된 저작물의 이용대가를 미리 지급하도록 강제함으로써 사진의 양도·이용허락 중개업 시장의 위축 및 유통 감소 등의 부작용이 나타날 수 있다.
2. 원심의 판단은 결국 이 사건 사진들은 이 사건 저작물과 실질적 유사성이 인정되지 아니하거나, 피고인들이 이 사건 저작물이 표현되어 있는 이 사건 사진들을 홈페이지에 게시함에 따른 이 사건 저작물의 복제 등은 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제28조가 규정한 공표된 저작물의 인용에 해당한다는 것으로 요약된다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 우선, 이 사건 사진들과 이 사건 저작물 사이의 실질적 유사성에 관하여 살펴본다.
(1) 사진촬영이나 녹화 등의 과정에서 원저작물이 그대로 복제된 경우, 새로운 저작물의 성질, 내용, 전체적인 구도 등에 비추어 볼 때, 원저작물이 새로운 저작물 속에서 주된 표현력을 발휘하는 대상물의 사진촬영이나 녹화 등에 종속적으로 수반되거나 우연히 배경으로 포함되는 경우 등과 같이 부수적으로 이용되어 그 양적·질적 비중이나 중요성이 경미한 정도에 그치는 것이 아니라 새로운 저작물에서 원저작물의 창작적인 표현형식이 그대로 느껴진다면 이들 사이에 실질적 유사성이 있다고 보아야 한다.
(2) 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 살펴본다.
이 사건 저작물은 “Be The Reds!”라는 2002년 한·일월드컵 당시 널리 알려진 응원문구를 소재로 한 것으로서, 그 창조적 개성은 전통적인 붓글씨체를 사용하여 역동적이고 생동감 있는 응원의 느낌을 표현하고 있는 도안 자체에 있다. 그런데 이 사건 사진들 중 일부 사진들(이하 ‘이 사건 침해사진들’이라 한다)에는 이 사건 저작물의 원래 모습이 온전히 또는 대부분 인식이 가능한 크기와 형태로 사진의 중심부에 위치하여 그 창조적 개성이 그대로 옮겨져 있다. 또한 이 사건 저작물의 위와 같은 창작적 요소에 담겨 있는 월드컵 응원문화에 대한 상징성과 이 사건 침해사진들의 성질, 내용, 전체적인 구도 등에 비추어 볼 때, 이 사건 저작물은 월드컵 분위기를 형상화하고자 하는 위 사진들 속에서 주된 표현력을 발휘하는 중심적인 촬영의 대상 중 하나로 보인다. 즉, 이 사건 저작물에 표현되어 있는 역동적이고 생동감 있는 응원의 느낌이 이 사건 침해사진들 속에서도 그대로 재현되어 전체적으로 느껴지는 사진의 개성과 창조성에 상당한 영향을 주고 있다. 이와 같이 이 사건 침해사진들에서 이 사건 저작물의 창작적인 표현형식이 그대로 느껴지는 이상 위 사진들과 이 사건 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다고 보아야 한다.
나. 다음으로, 이 사건 침해사진들의 게시에 의한 복제 등이 구 저작권법 제28조가 정한 ‘공표된 저작물의 인용’에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
(1) 구 저작권법 제28조는 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규정하고 있는바, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인가의 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이 경우 반드시 비영리적인 이용이어야만 하는 것은 아니지만 영리적인 목적을 위한 이용은 비영리적인 목적을 위한 이용의 경우에 비하여 자유이용이 허용되는 범위가 상당히 좁아진다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2227 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도5835 판결 등 참조).
(2) 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 살펴본다.
피고인들은 사진저작권자들의 위탁에 따라 사진을 홈페이지에 게시하고 그 이용을 원하는 사람들에게 양도나 이용허락을 한 후 그로 인한 수익을 사진저작권자들과 배분하고 있으므로, 피고인들이 이 사건 침해사진들을 홈페이지에 게시한 행위는 영리를 목적으로 한 것이다.
그리고 이 사건 저작물은 그 성격상 저작자의 창조적 개성의 발휘에 따른 미적 표현이 드러나 있는 미술저작물의 일종이라고 할 것인데, 이 사건 침해사진들의 경우 월드컵 분위기를 표현하기 위하여 월드컵의 응원문화를 상징하는 이 사건 저작물을 특별한 변형 없이 촬영하여 만든 것인 이상 이 사건 저작물을 단순히 대체하는 수준을 넘어 그와 별개의 목적이나 성격을 갖게 된다고 볼 수는 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 침해사진들에는 이 사건 저작물의 원래 모습이 온전히 또는 대부분 인식이 가능한 크기와 형태로 사진의 중심부에 위치하여 양적·질적으로 상당한 비중을 차지하고 있다. 게다가 이 사건 침해사진들은 월드컵 분위기를 형상화한 사진의 수요자들에게 유상으로 양도하거나 이용허락을 하기 위하여 월드컵의 응원문화를 상징하는 대표적인 표현물 중 하나로 널리 알려진 이 사건 저작물이 그려진 티셔츠 등을 착용한 모델을 촬영한 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 저작물이 충분히 인식될 수 있는 크기와 형태로 포함되어 있음에도 피고인들이 이를 홈페이지에 무단으로 게시하여 그 양도·이용허락 중개업을 할 수 있도록 한다면 시장에서 이 사건 저작물의 수요를 대체함으로써 결과적으로 저작권자의 저작물 이용허락에 따른 이용료 수입을 감소시킬 것으로 보인다.
나아가 피고인들이 사진의 양도나 이용허락 계약을 중개하는 것에 불과하고 게시하는 사진이 대량이라고 하더라도, 그 과정에서 직접적으로 사진에 포함된 타인의 저작물도 함께 복제하는 등의 행위를 하게 되는 이상 그로 인한 저작권침해가 일어나는 일이 없도록 주의를 기울여야 하고, 이와 달리 타인의 저작물이 포함된 사진인지 여부를 불문하고 모두 홈페이지에 게시한 다음 그 저작물에 관하여 이용허락을 받을 것인지 여부를 오로지 사진 이용자들의 책임으로 돌리는 것은 부당하다.
위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 홈페이지에 게시한 이 사건 침해사진들에서 이 사건 저작물이 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용된 것이라고 보기 어렵다.
다. 그럼에도, 원심은 이 사건 사진들과 이 사건 저작물의 창작적인 표현형식의 실질적 유사성에 관하여 개별적으로 대조·비교하지 아니한 채, 이 사건 사진들 모두가 이 사건 저작물과 실질적 유사성이 인정되지 아니하거나 이 사건 저작물이 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용되었다는 취지로 판단하였는바, 이는 저작권침해에 관한 법리를 오해함으로써 판단을 그르친 것이다.
3. 결론
원심판결의 이 사건 사진들 중 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 저작물과 실질적 유사성이 인정되는 사진들에 관한 부분은 파기하여야 하는데, 이 부분은 이 사건 사진들 중 위 실질적 유사성이 인정되지 아니하는 부분과 함께 포괄일죄의 관계에 있으므로 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | [1] 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항(현행 제136조 제1항 제1호 참조) / [2] 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 이전의 것) 제28조, 제136조 제1항(현행 제136조 제1항 제1호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 바른 외 1인
【원심판결】
서울고법 2011. 4. 28. 선고 2010노3399 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분 및 20억 원 뇌물약속으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 무죄 부분에 관한 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
가. 공소권 남용에 관한 상고이유에 대하여
원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실과 사정을 인정한 다음, 검사의 이 사건 공소제기가 어떠한 악의적 의도에 의한 것으로서 그 소추재량권을 현저히 일탈했다고 볼 수 없어 공소권 남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소권 남용에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
나. 공소외 1 주식회사 시행 아파트 건설사업 관련 공소사실에 관한 상고이유에 대하여
(1) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다.
피고인은 ○○시장으로서, 2006년 9월경부터 같은 해 12월경까지 사이에 ○○시에서 아파트 건설사업을 추진하던 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 전무 공소외 2로부터 도시계획심의 등 행정절차를 원활하게 진행시켜 달라는 청탁을 받게 되자, 이를 기화로 자신과 친분이 있는 공소외 3이 운영하는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다)에게 공소외 1 회사에서 발주하는 아파트 기반시설공사 중 토목공사를 도급해 달라고 부탁하고, 위 공사에 관한 공사대금을 과다 계상하는 방법으로 20억 원을 조성하여 공소외 3을 통해 전달받기로 약속하였다. 공소외 2는 피고인과 사이에 2008년 12월경 위와 같은 약속을 재차 확인한 다음, 2009. 5. 8. 공소외 1 회사와 공소외 4 회사 사이에 아파트 기반시설공사 중 도로공사에 관하여 공사대금 137억 9,400만 원(과다 계상된 20억 원 포함)의 도급계약이 체결되게 하였다. 이로써 피고인은 공소외 2로부터 부정한 청탁을 받고 그 대가로 공소외 2로 하여금 공소외 4 회사에게 실제 공사대금 117억 9,400만 원 상당의 도로공사를 수주하는 재산상 이익을 공여하게 하였다. 한편 피고인은 위 도급계약 체결 전인 2008년 3월 내지 4월경 공소외 5를 통하여 3회에 걸쳐 합계 1억 원의 뇌물을 수수하였고, 위 도급계약 체결 후인 2009. 8. 16.경 공소외 2가 공소외 3에게 공사기성금으로 지급한 돈 중 1억 원을 공소외 6, 7을 통하여 전달받아 뇌물을 수수하였다. 또한 피고인은 공소외 2로부터 위와 같이 부정한 청탁을 받고 그를 통해 위 아파트 건설사업의 시공사인 공소외 8 주식회사로 하여금 피고인과 친분관계에 있는 공소외 9에게 현장식당 운영권을 부여하게 함으로써 그에 상당한 재산상 이익을 공소외 9에게 공여하게 하였다.
(2) 이에 대하여 제1심은 공소외 2, 3, 6의 진술 등을 주된 증거로 삼아 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는데, 원심은 공소외 2의 진술이 기재된 검사 작성 피의자신문조서 등과 공소외 2가 다른 사람과의 대화내용을 녹음한 음성파일의 증거능력을 다투는 피고인의 주장을 배척하여 일단 그 증거능력을 인정한 다음, 공소외 2 등의 진술 중 2006년 9월경부터 같은 해 12월경까지 사이에 이미 뇌물 20억 원을 공소사실과 같은 방법으로 수수하기로 피고인과 약속하였다는 점에 부합하는 부분은 신빙성이 없고 이를 인정할 다른 증거도 없다고 보아 이 부분 뇌물수수 약속의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하였다. 그러나 공소외 2의 나머지 진술과 그 외 공소외 3, 6 등의 진술에 의하면 적어도 2007년 하반기에는 피고인과 공소외 2 사이에 20억 원의 뇌물수수에 관한 약속이 이루어졌고 피고인이 그러한 약속을 기초로 2008년 3월 내지 4월과 2009년 8월경 2회에 걸쳐 2억 원의 뇌물을 수수한 사실은 인정된다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 아울러 피고인이 공소외 2로부터 위 아파트 건설사업과 관련하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 공소외 4 회사로 하여금 위 도로공사를 수주할 수 있게 하고, 공소외 9가 현장식당 운영권을 얻게 하였다는 공소사실에 관하여도 공소외 2, 3, 6 등의 진술을 신빙하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
(3) 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍할 수 없다.
(가) 검사가 작성한 공소외 2에 대한 제3회 이후 피의자신문조서의 증거능력
형사소송법(이하 ‘법’이라 한다)은 제312조 제4항에서 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 규정하는 한편, 제314조에서는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 규정하고 있다.
이는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’, 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지라고 할 것이다. 그러므로 법원이 법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 등 참조).
이 사건에서 피고인에 대한 뇌물 제공의 약속을 하고 실제로 피고인에게 일부 뇌물을 공여하였으며 피고인의 지시나 요구에 따라 제3자에게 뇌물을 공여하였다고 하는 공소외 2는 검찰에서 수사가 진행되던 2009. 11. 13. 피고인과의 대질신문 도중 쓰러져 결국 사망하였다. 검찰은 전체 피의자신문 중 공소외 2가 피고인에 대한 뇌물 제공 등을 시인하기 시작한 제3회 피의자신문 당시에만 영상녹화를 실시하였다면서 그 영상녹화물을 제출하였는데, 피고인과 변호인은 제3회 피의자신문조서의 내용과 해당 영상녹화물의 내용이 일치하지 않음을 지적하면서 위 피의자신문조서가 사후에 공소사실에 맞추어 고쳐졌을 가능성 등을 제기하고 위 피의자신문조서와 거기에서 진술내용에 기초하여 받은 후속 피의자신문조서의 증거능력이 부인되어야 한다고 주장하였다.
이에 원심은 그 영상녹화물에 대한 검증 결과와 제3회 피의자신문조서에 편철된 수사과정확인서를 통하여, 검사가 공소외 2에 대하여 2009. 10. 15. 16:48경부터 제3회 피의자신문을 시작하면서 그 조사 과정을 영상녹화한 사실, 검사는 같은 날 18:26경 조사 및 영상녹화를 종료하면서 참여 수사관에게 조서를 정리하여 출력하라고 지시한 사실, 저녁식사 후인 같은 날 20:30경부터 21:25경까지 조서 열람이 이루어진 사실, 위와 같은 조사 및 열람 과정을 통해 작성된 피의자신문조서에는 영상녹화가 이루어질 당시 공소외 2가 진술하였던 내용 중 그 조서에 기재된 내용과 다른 취지의 일부 진술이 누락되어 있거나 반대로 영상녹화물에는 나타나지 않는 내용이 위 피의자신문조서 해당 부분 문답에 공소외 2의 진술로서 기재되어 있는 사실 등을 확인하였다. 그럼에도 원심은 공소외 2가 제3회 피의자신문조서를 열람한 후 자필로 서명하고 무인하였으며, 그 이후 이루어진 조사 과정에서 제3회 피의자신문조서에 기재된 진술을 대체로 유지한 점 등을 들어, 공소외 2가 저녁식사를 마치고 조서를 열람하는 과정에서 일부 진술을 번복하거나 추가하였고 이를 반영하여 최종적으로 제3회 피의자신문조서를 정리·작성한 후 공소외 2의 서명·무인을 받았다는 검사의 주장을 수긍할 수 있고, 진술자가 조서를 열람하는 과정에서 자신의 진술을 일부 번복하거나 추가하는 경우 조사자가 이를 조서에 반영하거나 그 반영 과정에서 추가적인 수사를 하는 것이 법상 허용되지 않는 조사방식이라고 보기는 어려우며, 조서는 진술자의 진술내용을 빠짐없이 모두 기재하는 것이 아니라 그 요지를 기재하는 것으로 진술자가 자신의 종전 진술을 번복하는 경우 그와 같은 진술의 번복 과정을 조서에 기재하지 않았다고 하여 그 이유만으로 수사 자체가 위법하다고 단정할 수 없다는 등의 이유로 그 증거능력을 부정할 수는 없다고 판단하였다.
그러나 원심이 전제하는 바와 같이 조서라는 것이 진술자의 진술내용을 빠짐없이 모두 기재하는 것은 아니라고 하더라도 적어도 그 진술의 내용이 조사자의 의도에 맞추어 임의로 삭제·가감됨으로써 진술의 취지가 변경·왜곡되어서는 아니 될 것이다. 그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면 위 제3회 피의자신문조서에서는 ‘2006. 10.경 전국체전 당시 숙소에서 혼자 10억, 20억 고민하다 20억 주기로 결심하고, 다음 날 공소외 5에게 20억 제안하고, 그 후 공소외 5에게 보고 여부 확인 했다’, ‘공소외 3이 20억 당좌수표로 달라. 그러면 분양승인 도와주겠다고 했다’, ‘피고인이 843만 원에 승인하겠다고 했다’는 등 공소외 2가 피고인에 대한 뇌물액수를 20억 원으로 정한 시기, 뇌물약속을 제안한 상대방, 뇌물약속의 이행방법, 뇌물약속으로 받을 특혜의 내용으로서 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기 위한 구성요건적 사실이나 핵심적 정황에 관한 사실들이 기재되어 있으나, 그 영상녹화물에는 위와 같은 진술이 없거나 그 내용이 다른 사실을 알 수 있는바, 이처럼 영상녹화물에 나타난 공소외 2의 진술내용과 그에 대응하는 피의자신문조서의 기재 사이에 위와 같은 정도의 차이가 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 진술의 내용이나 조서의 작성이 법 제314조에서 말하는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당한다고 볼 수는 없다.
뿐만 아니라 피의자신문조서의 작성에 관한 법 제244조 제2항은 “제1항의 조서는 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 하며, 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분의 유무를 물어 피의자가 증감 또는 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 조서에 추가로 기재하여야 한다. 이 경우 피의자가 이의를 제기하였던 부분은 읽을 수 있도록 남겨두어야 한다.”고 규정하고 있는데, 피의자신문조서와 영상녹화물 사이에 이 부분 구성요건적 사실이나 핵심적 정황에 관하여 위와 같은 정도의 차이가 있음에도 불구하고, 그 피의자신문조서는 마치 공소외 2가 처음부터 이 부분 공소사실에 완전히 부합하는 진술을 한 것처럼 작성되어 있으므로, 이러한 사정에 비추어 보더라도 그 진술의 내용이나 조서의 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서’ 이루어졌다고 보기는 어렵다.
그리고 공소외 2는 제3회 피의자신문에서 이루어진 진술을 토대로 진행된 이후의 피의자신문 과정에서 그 진술 내용을 대체로 유지하였는데, 위에서 본 바와 같이 유일하게 영상녹화물이 존재하는 제3회 피의자신문조서에 기재된 진술 및 그 조서의 작성조차 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서’ 행하여졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어려운 상황에서, 공소외 2의 진술 중 이 사건 공소사실의 기초를 이루는 범행계획에 관한 부분인 2006년 9월경부터 같은 해 12월경까지 사이에 피고인과 공소외 2 사이에 뇌물 20억 원을 공소사실과 같은 방법으로 수수하기로 의사의 합치가 이루어졌다는 점은 원심의 판단에 의하더라도 그 판시에서 지적하는 바와 같이 객관적 정황과 맞지 아니하여 신빙성이 없다는 것이며, 여기에 공소외 2가 방광암 말기의 질환을 가진 환자로서 구속된 상태에서 그 자신에 대한 업무상횡령 등과 피고인에 대한 뇌물공여 등의 혐의와 관련하여 2009. 10. 13.부터 2009. 11. 12.까지 약 1개월 동안 19차례 소환되어 11차례의 야간조사를 포함한 총 15차례에 걸친 피의자신문을 받고 결국 그 수사과정에서 사망에 이른 점 등 기록에 나타난 여러 사정까지 보태어 보면, 공소외 2에 대한 제3회 피의자신문 후에 이루어진 같은 취지의 제4회 이후의 피의자신문조서들에 대하여 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 존재하여 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가하기는 어렵다.
따라서 검사가 작성한 공소외 2에 대한 제3회 피의자신문조서와 그 후의 피의자신문조서들은 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 보기 어려워 이를 증거로 삼을 수 없으므로, 그 증거능력을 인정한 원심판단에는 법 제314조에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
(나) 공소외 2가 타인과의 대화를 녹음한 음성파일의 증거능력
녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명이나 날인이 없을 뿐만 아니라 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집·조작될 위험이 있으므로, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없으며, 녹음테이프에 수록된 대화내용이 이를 풀어쓴 녹취록의 기재와 일치한다거나 녹음테이프의 대화내용이 중단되었다고 볼 만한 사정이 없다는 점만으로는 위와 같은 증명이 있다고 할 수 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9414 판결 등 참조).
검사가 제출한 공소외 2와 공소외 5, 3, 10 등 사이의 대화내용이 녹음된 음성파일(이하 ‘이 사건 녹음파일’이라 한다)은 공소외 2가 휴대용 녹음장치로 녹음한 음성파일을 범용직렬버스(USB) 저장장치에 복사한 사본이라는 것인데, 기록을 살펴보아도 이 사건 녹음파일이 원본의 복사과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임을 인정할 수 있는 근거가 없다.
따라서 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 녹음파일은 그 증거능력을 인정하기 어렵다고 할 것인데, 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 채택하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 녹음파일의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
(다) 검사가 작성한 공소외 7에 대한 피의자신문조서들의 증거능력
한편 피고인은 검사가 작성한 공소외 7에 대한 피의자신문조서들의 증거능력에 관하여도 다투고 있다.
기록에 의하면, 공소외 7이 2009. 11. 2. 22:00경 긴급체포되어 조사를 받고 구속영장이 청구되지 아니하여 2009. 11. 4. 20:10경 석방되었음에도 검사가 그로부터 30일 이내에 법 제200조의4에 따른 석방통지를 법원에 하지 아니한 사실을 알 수 있으나, 공소외 7에 대한 긴급체포 당시의 상황과 경위, 긴급체포 후 조사 과정 등에 특별한 위법이 있다고 볼 수 없는 이상, 단지 사후에 석방통지가 법에 따라 이루어지지 않았다는 사정만으로 그 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 공소외 7에 대한 피의자신문조서들의 작성이 소급하여 위법하게 된다고 볼 수는 없다.
같은 취지에서 공소외 7에 대한 위 피의자신문조서들의 증거능력을 인정한 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 석방통지와 피의자신문조서의 증거능력 등에 관한 법리오해의 위법은 없다.
(4) 위와 같이 공소외 2에 대한 제3회 이후 피의자신문조서들과 이 사건 녹음파일은 증거능력이 없음에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 그 증거능력을 인정하고 이를 유력한 증거로 채택하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는데, 증거능력이 없는 위 증거들을 배제하고 공소외 3, 6의 진술 등 나머지 증거들만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하다고 단정하기는 어려우므로, 결국 이 부분에 관한 원심판결에는 형사소송법 제314조와 녹음파일의 증거능력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
다. 공소외 11 및 공소외 12 주식회사에 대한 제3자 뇌물수수의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심판결의 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 20억 원 뇌물약속으로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 및 3,000만 원 뇌물수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄의 증명이 없다고 보아 각 무죄로 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 결론
이러한 이유로 원심판결 중 공소외 5, 6을 통한 각 1억 원 뇌물수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분과 공소외 4 회사, 공소외 9에 대한 각 제3자 뇌물수수 부분은 파기되어야 하고, 파기되는 위 유죄 부분의 범죄사실과 원심이 적법하게 유죄로 인정한 공소외 11 및 공소외 12 주식회사에 대한 각 제3자 뇌물수수의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 1개의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 그 전부를 파기할 수밖에 없다.
한편 원심판결 중 20억 원 뇌물약속으로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 관한 무죄 부분은 위와 같이 파기되는 유죄 부분 중 공소외 5, 6을 통한 각 1억 원 뇌물수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점과 포괄일죄의 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다.
그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 유죄 부분 및 20억 원 뇌물약속으로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 무죄 부분에 관한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | [1] 형사소송법 제312조 제4항, 제314조 / [2] 형사소송법 제308조, 제311조, 제312조, 제313조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 황철수 외 1인
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 8. 14. 선고 2013노1728 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서 및 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 점에 대한 상고이유에 관하여
가. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (가)목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 기준이 된다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결 등 참조).
나. 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, ‘○○○○’(이하 ‘이 사건 표지’라고 한다)은 피해자가 이를 상호로 하여 사업자등록을 마친 1994. 8. 31.경부터 피고인이 ‘주식회사 ○○○○’을 설립할 무렵까지 자연성 화장품에 관하여 약 15년 동안 사용되어 온 점, 그 매출액이 1996년경 약 7,400만 원에서 2003년경 약 14억 원으로 증가하였고, 2008년경에는 약 25억 원, 2009년경에는 약 21억 원에 달한 점, 여러 차례에 걸친 피해자의 자연성 화장품에 관한 강연, 신문기사나 방송 등에서 이 사건 표지가 소개되기도 한 점을 알 수 있으나, 그와 같은 사정들만으로는 이 사건 표지가 공소사실 기재 범죄일시인 2009. 6. 9.경에 ‘자연성 화장품’에 관한 상품표지로서 주지성을 취득하였다고 보기는 어렵다(한편 위와 같은 사정들만으로는 이 사건 표지가 ‘자연성 화장품 판매영업’에 관한 영업표지로서 주지성을 취득하였다고 보기도 어렵다는 점을 부가하여 둔다).
그럼에도 원심은, 별다른 근거 없이 이 사건 표지가 위 범죄일시 무렵에 자연성 화장품에 관하여 주지성을 취득하였다고 한 다음, 피고인에 대한 이 부분 범죄사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목의 상품표지의 주지성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
다. 따라서 원심판결 중 부정경쟁방지법 위반 부분은 나머지 상고이유에 대해서는 살펴볼 필요 없이 파기되어야 한다.
2. 특허법위반의 점과 상표법위반의 점에 대한 상고이유에 관하여
가. 피고인과 피해자의 권리관계에 관하여
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피해자가 1994. 5.경 천연화장품을 환경용품 시민축제에서 전시·판매한 것을 계기로 천연화장품 제조·판매 사업을 시작하여, 앞서와 같이 이 사건 표지를 상호로 하여 사업자등록을 마치고 화장품 제조업체인 공소외 주식회사와 생산계약을 체결하여 자연성 화장품을 제조·판매하여 온 점, ② 피고인은 1995. 2.경 ‘○○○○’에 합류하여 이사 겸 사업본부장의 직함으로 피해자의 포괄적 위임을 받아 ‘○○○○’을 관리·운영하였고, 피해자는 천연화장품을 개발하는 아이디어를 내거나 외부 홍보활동을 담당하였던 점, ③ 피해자 소유의 서울 종로구 (주소 1 생략) 대 337.2㎡와 피고인 소유의 (주소 2 생략) 112.4㎡ 위에 건축된 건물 중 40/100지분은 피고인 명의로, 60/100 지분은 피해자 명의로 등기되어 있고, 그 중 일부는 ‘○○○○’이나 피해자가 상임대표로 있는 ‘△△△△△△’의 사무실로 사용되었으며, 나머지는 임대사업에 사용된 점, ④ ‘물분, 화장크림, 스킨로션’ 등을 지정상품으로 하는 ‘○○○○’ 상표(등록번호 생략) 등이 피고인과 피해자의 공동명의로 등록되어 있는 점 등을 알 수 있다.
위 사실관계에 의하면, 피고인과 피해자는 상호 출자하여 공동으로 자연성 화장품의 제조·판매 사업을 경영하는 내용의 동업계약을 체결하였고, 그 공동사업을 위한 조합재산으로서 ‘○○○○’에 관한 권리를 합유하고 있다고 볼 수 있다.
원심의 이유 설시에 다소 적절하지 아니한 부분이 있기는 하나, 원심이 위와 같은 취지로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 익명조합과 유사한 무명계약에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 동업관계의 해산에 관하여
조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료된다. 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우 등 부득이한 사유가 있는 때에는 조합원이 조합의 해산을 청구할 수 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 등 참조). 그리고 두 사람으로 된 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 한다(대법원 1997. 10. 14. 선고 95다22511, 22528 판결 등 참조).
위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 설사 피해자가 한국중재원에 조합재산의 분배에 관한 중재를 신청하면서 피고인을 배제하고 단독으로 ‘○○○○’을 운영하려고 하여 피고인이 부득이 2009. 9.경 ‘주식회사 ○○○○’을 설립하여 동일한 사업을 계속하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인과 피해자 사이의 조합관계가 묵시적 합의 또는 당사자 사이의 신뢰관계 파괴로 인한 부득이한 사유로 해산되어 조합재산인 상표권 등이 공유관계로 전환되었다고 보기 어렵다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 동업관계의 해산에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 명의신탁에 관하여
원심은, 원심 판시 이 사건 특허와 이 사건 상표는 피해자 단독 명의로 등록되어 있는데, 피해자의 개발, 홍보 활동 등에 비추어 단순히 사업자등록 명의자라는 이유만으로 피해자 명의로 등록되었다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특허권과 상표권의 명의신탁에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
라. 특허무효에 관하여
특허법은 특허가 일정한 사유에 해당하는 경우에 별도로 마련한 특허의 무효심판절차를 거쳐 무효로 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 특허는 일단 등록된 이상 비록 무효사유가 존재한다고 하더라도 이와 같은 심판에 의하여 무효로 한다는 심결이 확정되지 않는 한 대세적(對世的)으로 무효로 되는 것은 아니고(대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결 등 참조), 나아가 기록상 특별히 이 사건 특허가 특허무효심판에 의하여 무효로 될 것임이 명백하다고 볼 만한 사정도 발견할 수 없다.
따라서 같은 취지에서 특허법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특허무효에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
마. 피고인의 범의에 관하여
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 피해자가 자연성 화장품 사업을 시작하여 ‘○○○○’이라는 상호로 사업자등록을 한 경위, 피고인이 그 사업에 합류하여 담당한 업무와 역할, 피해자가 2008. 11.경부터 자금 지출을 통제한 점, 이 사건 특허와 이 사건 상표의 등록 명의자 등에 비추어 보면, 이 사건 특허권 및 상표권 침해행위에 대한 피고인의 고의를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 파기의 범위
앞서 본 바와 같이 원심판결 중 부정경쟁방지법 위반 부분은 파기되어야 하고, 원심이 유죄로 판단한 특허법위반 및 상표법위반 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 | 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지법 2014. 2. 12. 선고 2013노4986 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제2호에 의하면, 교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 등을 범한 운전자가 ‘도로교통법 제62조를 위반하여 유턴한 경우’에 해당하는 행위로 위 죄를 범한 때에는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있다. 그런데 도로교통법 제62조는 “자동차의 운전자는 그 차를 운전하여 고속도로등을 횡단하거나 유턴 또는 후진하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 같은 법 제57조에 의하면 ‘고속도로등’은 고속도로 또는 자동차전용도로만을 의미하므로, 일반도로에서 유턴하는 행위는 ‘같은 법 제62조를 위반하여 유턴한 경우’에 포함되지 않는다고 할 것이다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도3436 판결 참조).
원심이 제1심판결을 인용하여, 이 사건 교통사고가 발생한 도로가 고속도로 또는 자동차전용도로라는 점에 관한 증거가 없으므로 도로교통법 제62조를 위반하여 유턴한 경우에 해당하지 않는다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제2호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 도로교통법 제5조, 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2], 제8조 제2항 [별표 6]의 각 규정을 종합하여 보면, 교차로에 녹색, 황색 및 적색의 삼색등화만이 나오는 신호기와 유턴을 금지하는 안전표지가 설치되어 있는 교차로에서의 유턴은 허용되지 아니하므로, 이와 같은 교차로에서 직진 및 우회전만이 가능한 녹색등화에 유턴하여 진행하였다면 특별한 사정이 없는 한 도로교통법 제5조의 규정에 의한 신호기가 표시하는 신호에 위반하여 운전한 경우에 해당한다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 교통사고 당시 피고인이 1차로에서 유턴을 하기 어려워 전방 교차로의 신호가 녹색으로 직진신호인 상태에서 1차로에서 2차로로 차로를 변경하고, 교차로에 진입하면서 유턴을 위하여 피고인 운전 차량 앞부분이 교차로 내 가상의 1차로로 진행한 상태에서 같은 방향의 후방 2차로에서 교차로에 진입한 피해자 운전 차량이 피고인 운전 차량 뒷부분 좌측을 충격한 사실을 인정하고, 교차로 내에서의 사고 장소, 충돌한 차량의 위치, 교차로 내에서 차량의 진행 차로를 변경하는 것은 신호위반으로 볼 수 없는 점 등을 종합하면 피고인이 신호를 위반하였다는 점에 대한 범죄의 증명이 부족하다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 이 사건 교통사고가 발생한 곳은 녹색, 황색 및 적색의 삼색등화만이 나오는 신호기와 유턴금지표지판이 설치된 삼거리 교차로로 사고 당시 진행방향 전방의 녹색 등화가 켜진 상태였음을 알 수 있으므로 앞서 본 법리에 비추어 피고인이 그 교차로 내에서 유턴하기 위하여 진행한 것은 특별한 사정이 없는 한 신호기가 표시하는 신호에 위반하여 운전한 경우에 해당하고, 피고인이 녹색 등화에 유턴하는 경우 반대 진행방향 차량의 진행을 방해할 뿐만 아니라 같은 진행방향 전방의 차량이 녹색등화에 따라 진행할 것이라고 신뢰하고 있는 같은 진행방향 후방 차량의 신뢰도 보호할 필요가 있는 점, 신호위반 책임의 중대성, 도로교통법 등의 관련규정 및 교통사고처리 특례법의 입법취지 등에 비추어 이 사건 교차로와 같이 유턴이 허용되지 않는 곳에서 유턴하여 진행하는 경우 같은 진행방향에서 진행신호에 따라 진행하는 후방차량에 대하여도 신호위반의 책임을 진다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004도5848 판결 참조).
그렇다면 이 사건 교통사고는 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호의 신호위반으로 인한 업무상과실치상죄에 해당한다 할 것이므로, 이와 달리 피고인이 신호를 위반하지 아니하였다고 판단하여 공소기각사유에 해당한다고 본 원심판결에는 도로교통법의 신호위반에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | [1] 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제2호, 형법 제268조, 도로교통법 제57조, 제62조 / [2] 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 형법 제268조, 도로교통법 제5조, 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2], 제8조 제2항 [별표 6] | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 양은석
【원심판결】
제주지법 2014. 4. 3. 선고 2013노394 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 가. 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제33조는 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하는 한편(제1, 2항), 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 법원이 국선변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있다(제3항).
그리고 형사소송규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제156조의2 제1항은 ‘항소법원은 법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호의 필요적 변호사건에 있어서 변호인이 없는 경우에는 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다. 법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에도 그러하다.’고 규정하고, 국선변호에 관한 예규 제6조 제2항은 ‘법 제33조 제3항에 해당하는 경우 또는 피고인이 시각장애인인 경우, 1심 법원은 피고인이 명시적으로 국선변호인의 선정을 원하지 않는다는 의사를 표시한 때를 제외하고 지체없이 국선변호인을 선정한다.’고 규정하고, 제8조 제1항은 ‘항소법원은 직권으로 소송기록과 소명자료를 검토하여 피고인이 제6조 제2항에 해당한다고 인정되는 경우 즉시 국선변호인을 선정한다.’고 규정하고 있다.
헌법상 변호인의 조력을 받을 권리를 비롯한 앞서 본 제반 규정 및 국선변호인 제도의 취지와, 피고인이 시각장애인인 경우에는 공소장 부본을 송달받을 권리(법 제266조), 소송계속 중의 관계 서류나 증거물 또는 공판조서의 열람·등사청구권(법 제35조 제1항, 제55조 제1항) 등 법이 피고인에게 보장하고 있는 권리를 자력으로 행사하기 곤란할 것임에도 소송계속 중의 관계 서류 등이 점자자료로 작성되어 제공되고 있지 아니한 현행 형사소송실무상 이를 제대로 확인하지 못한 채 공판심리에 임하게 됨으로써 효과적인 방어권을 행사하지 못할 가능성이 높은 점 등에 비추어, 법원으로서는 피고인이 시각장애인인 경우 그 장애의 정도를 비롯하여 연령·지능·교육 정도 등을 확인한 다음 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 법 제33조 제3항의 규정에 의하여 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해 줄 필요가 있다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도881 판결 등 참조).
나. 그리고 법원이 법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에는 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써, 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 하고, 또한 법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서가 제출되었더라도 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없고, 법 제33조 제3항의 규정에 의하여 선정된 국선변호인의 경우에도 국선변호인의 항소이유서 제출기간 만료 시까지 항소이유서를 제출하거나 수정·추가 등을 할 수 있는 권리는 마찬가지로 보호되어야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11213 판결 등 참조).
2. 가. 기록에 의하면, 피고인은 2급 시각장애인인 사실, 피고인은 제1심 변호인을 통하여 제1심법원에 장애등급심사결정서를 첨부한 장애등급 조정 심사 결과서를 제출하였는데, 위 서류에 의하면 피고인의 시력은 우안 0.04, 좌안 0.02로 점자자료가 아니면 인쇄물 정보접근에 상당한 곤란을 겪을 것으로 예상되는 사실, 피고인은 항소이유서 제출기간이 경과한 후인 2013. 9. 27. 원심법원에 빈곤을 이유로 국선변호인 선정청구를 하였고 원심법원은 그로부터 5개월 이상 경과한 2014. 3. 14.에서야 피고인에 대하여 국선변호인 선정결정을 한 사실, 피고인의 국선변호인은 2014. 3. 19. 원심법원에 항소이유서를 제출하였고, 원심법원은 2014. 3. 20. 공판기일을 진행하여 피고인과 그 국선변호인의 구두변론을 들은 후 변론을 종결한 다음, 2014. 4. 3. 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서가 제출되지 않았다는 이유로 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심법원으로서는 2급 시각장애인인 피고인에 대하여 법 제33조 제3항의 규정을 적용하여 그 시각장애의 정도를 비롯하여 연령·지능·교육 정도 등을 확인한 다음 규칙 제17조에 따라 법원에 대하여 국선변호인의 선정을 희망하지 아니한다는 의사를 표시할 수 있다는 취지를 고지하고, 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정하는 절차를 취했어야 할 것이며, 법 제33조 제2항에 따라 국선변호인을 선정한 후라고 하여도 그 국선변호인을 법 제33조 제3항에 의한 국선변호인으로 보아 그에 대해 소송기록접수통지를 하여야 하므로 그 국선변호인이 선정결정일로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하였다면 그 항소이유서는 법이 정한 기간 내에 적법하게 제출된 것이라고 할 것이다.
다. 그럼에도 원심은 피고인의 국선변호인이 제출한 항소이유서가 그 제출기간 내에 적법하게 제출되지 않은 것으로 보고 그 항소이유에 대하여 판단하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으므로, 이러한 원심판결에는 법 제33조 제3항에 관한 법리와 항소이유서 제출기간에 관한 법리를 오해한 나머지 시각장애인인 피고인의 방어권을 보장하기 위하여 법 제33조 제3항에 의한 국선변호인 선정이 필요한 경우인지 여부에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니하였을 뿐만 아니라 국선변호인으로 하여금 항소이유서 제출기간 만료 시까지 항소이유서를 제출하거나 수정·추가 등을 할 수 있는 기회를 박탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | [1] 헌법 제12조 제4항, 제5항, 형사소송법 제33조, 제35조 제1항, 제55조 제1항, 제266조, 형사소송규칙 제156조의2 제1항, 국선변호에 관한 예규 제6조 제2항, 제8조 제1항 / [2] 형사소송법 제33조 제3항, 제361조의3, 제364조, 형사소송규칙 제156조의2 제1항, 제8조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 손지열 외 4인
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 7. 12. 선고 2013노603 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 외국환거래법은 제16조 제1호에서 거주자와 비거주자 간의 거래나 행위에 따른 채권·채무를 결제할 때 ‘상계 등의 방법으로 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 방법으로 결제하는 경우’에 해당하면 그 방법을 미리 신고하여야 한다고 규정하고, 제29조 제1항 제6호에서 제16조 제1호에 따른 신고의무를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이와 같은 규정에 따른 처벌의 대상은 ‘채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 결제방법’ 중에서 ‘상계 등의 방법’에 의한 것이므로, 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 방법에 해당하더라도 ‘상계 등의 방법’에 의한 것이 아닌 이상 여기에서 정한 결제방법에 해당한다고 볼 수 없다.
외국환거래법 제16조 제1호는 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 방법으로 결제하는 경우에 해당하는 구체적인 사례로서 상계를 규정하는 예시적 입법형식을 취하고 있는데, 외국환거래법 규율영역의 복잡다양성 등을 고려하여 그러한 규정형식의 필요성을 인정하더라도 그 규정이 형벌법규에 해당되는 이상 그 의미를 피고인들에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 내지 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용되지 아니한다. 따라서 외국환거래법 제16조 제1호 소정의 ‘상계 등’이란 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 결제방법 중에서 법률적으로 상계와 일치하지는 아니하지만 상계와 유사한 개념으로서 상계와 동일한 법적 평가를 받거나 적어도 상계라는 표현으로 충분히 예측가능할 만큼 유사한 행위유형이 되어야 하는 것으로 해석하여야 할 것이다.
그리고 외국환거래법이 이와 같이 상계 등의 결제방법에 대하여 신고의무를 규정한 취지는 허위의 채권·채무를 내세우는 등의 방법으로 외환을 불법적으로 유출하거나 유입하는 것을 막고자 하는 데 있으므로, 어떠한 거래가 외국환거래법 제16조 제1호 소정의 ‘상계 등의 방법’에 해당하는지 여부를 판단할 때 그 거래로 인하여 외환의 불법적인 유출 또는 유입의 가능성이 있는지 여부도 함께 고려하여야 한다.
2. 이 사건 공소사실의 요지는, 「① 피고인 1은 거주자로서 한국은행 총재에게 신고하지 아니하고 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)가 2007. 9. 14.경 싱가포르에 있는 비거주자인 ‘○○’(○○ Asia Pte Ltd.)사로부터 2007. 11. 선적할 벤젠 3,000톤을 톤당 미화 980달러에 구매하는 계약을 체결하고 그 무렵 싱가포르에 있는 비거주자인 ‘△△△’(△△△ Asia Pte Ltd.)사에 위 벤젠 3,000톤을 톤당 미화 1,022.09달러에 판매하는 계약을 체결한 후, ‘△△△’사가 ‘○○’사에 판매한 위 벤젠 3,000톤을 공소외 1 회사를 통하여 다시 위와 같이 구매한 사실을 확인하고 실물이동의 불필요성을 인식하고는 위 벤젠 3,000톤을 거래체인(‘△△△’ → ‘○○’ → 공소외 1 회사 → ‘△△△’)의 각 매수인에게 현실적으로 인도하는 대신 위 업체들 사이에서 톤당 미화 993달러로 정한 기준가로 계산한 벤젠 3,000톤의 기준가 상당액의 지급을 실물인도에 갈음하기로 하고, 기준가 상당액 지급채무와 구매가 지급채무를 대등액에서 소멸시켜 그 차액을 정산 결제하는 ‘써클 아웃’(Circle Out) 거래를 하기로 합의하여, 공소외 1 회사의 ‘○○’사에 대한 채권에 해당하는 기준가 미화 2,979,000달러(993달러 × 3,000톤)와 채무에 해당하는 구매대금 2,940,000달러(980달러 × 3,000톤)를 2,940,000달러의 범위에서 소멸시키고 그 차액 39,000달러를 ‘○○’사로부터 입금받고, 같은 방법으로 공소외 1 회사의 ‘△△△’사에 대한 채무인 기준가 금액과 ‘△△△’사의 구매대금을 소멸시키고 그 차액을 입금받은 것을 비롯하여 총 667회 걸쳐 이른바 ‘북 아웃’(Book Out. ‘A-X-A’와 같이 2당사자 사이의 거래가 순환되어 실물이동을 생략하는 방식), ‘써클 아웃’[Circle Out. ‘A-B-C-X-A’와 같이 3당사자 이상의 거래가 순환되어 중간거래당사자(B-C-X) 간의 실물이동을 생략하는 방식], ‘쇼튼 체인’[Shorten Chain. ‘A-B-C-D-E’와 같이 거래가 순환되지는 아니하나 거래체인이 길어져 중간 단계(B-C-D)의 실물이동을 생략하는 방식)] 유형의 거래(이하 ‘이 사건 거래’라 한다)를 하여 채권·채무 합계 3,492,794,539달러를 소멸시켜 그 차액을 결제하고, ② 피고인 2는 거주자로서 한국은행 총재에게 신고하지 아니하고 2011. 7. 8.부터 위와 같은 방법으로 총 73회에 걸쳐 채권·채무 합계 491,845,219달러를 소멸시켜 그 차액을 결제하고, ③ 피고인 회사는 사용인인 피고인 1, 2가 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 247회에 걸쳐 채권·채무 합계 1,642,802,566달러를 소멸시켜 그 차액을 결제함으로써, 피고인들은 한국은행 총재에게 신고하지 아니하고 거주자와 비거주자 간의 거래 또는 행위에 따른 채권·채무의 결제에 있어서 상계 등에 의하여 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 방법으로 결제하였다」는 것이다.
3. 원심은, ① 외국환거래법 제16조 제1호는 ‘상계 등의 방법으로 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 방법으로 결제하는 경우’ 그 지급 또는 수령의 방법을 미리 신고하도록 규정하여 신고대상인 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 방법을 상계만으로 국한하지 아니하고 있는 점, ② 상계의 본질은 목적물의 수수를 생략하고 차감계산 즉 정산을 하는 것인 점, ③ 민법상 상계의 요건을 갖추고 있지 아니한 경우에도 다수당사자 사이의 계약으로 순환적으로 대립하는 채권을 소멸시킬 수 있고, 양 채권이 동종의 목적을 가질 것도 필요로 하지 아니하여 물건의 인도의무를 목적으로 하는 채권과 금전채권을 그 물건의 가액을 평가하여 대등액에서 정산하기로 하는 내용도 가능하므로 이 사건 거래는 거래당사자 간의 상계 유사 정산계약의 일종으로 볼 수 있는 점, ④ 외국환거래법의 하위규정인 외국환거래규정에서도 민법상 상계개념에 해당하지 아니하는 일괄상계, 다수당사자 간의 상계, 상호계산을 신고대상에 포함시키고 있는 점 등에 비추어, 외국환거래법 제16조 제1호 소정의 사전신고대상인 결제방법에는 민법상 상계뿐만 아니라 채권·채무를 실제 인도 또는 지급 없이 상쇄하여 결제하는 경우를 포함하고 있다고 보아야 한다는 이유를 들어, 사전신고 없이 이루어진 이 사건 거래에 대하여 피고인들에게 미신고 상계 등으로 인한 외국환거래법위반죄가 성립된다고 판단하였다.
4. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
원심은, 이 사건 거래가 민법상 상계의 개념에 포섭될 수 없다고 하면서도 ‘기준가로 계산한 거래목적물의 기준가 상당액의 지급을 실물인도에 갈음하기로 하고, 기준가 상당액의 지급채무와 판매 내지 구매대금 지급채무를 대등액에서 소멸시켜 그 차액을 결제하였다’는 범죄사실을 인정함으로써 이 사건 거래가 외국환거래법 제16조 제1호 소정의 ‘상계 등’의 결제방법에 해당된다고 보았다.
원심이 채택한 증거와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 거래 중 ‘북 아웃’, ‘써클 아웃’의 경우는 거래가 순환되는 것이므로 순환되는 거래 써클 내에 있는 거래당사자가 자신의 전자(前者)에 대하여 기존 매매계약상의 책임을 추궁하는 것은 별다른 의미가 없고, ‘쇼튼 체인’의 경우에는 생략되는 거래체인 밖의 당사자들 사이에 별도로 매매계약을 체결하게 되는데, 이는 생략되는 거래체인에 속한 거래당사자들로 하여금 기존 매매계약 당사자로서의 지위에서 벗어나게 함으로써 계약으로부터의 모든 책임, 청구, 요구를 면하게 하려는 취지로 볼 수 있는 점, ② 이 사건 거래당사자가 약정한 ‘기준가’라는 것도 현실적으로 발생한 거래가격이 아니라 정산을 위한 도구 개념에 불과하므로 당사자가 실제로 기준가로 계산한 금전지급채무의 발생을 의도한 것은 아니라고 보이는 점, ③ 이 사건 거래당사자는 이 사건 거래를 합의하면서 상계를 의미하는 ‘set off’라는 용어를 사용하지 아니하고, 의무를 면한다는 ‘release’라는 용어를 사용하였고, 거래당사자 간 합의내용 역시 거래당사자가 약정한 기준가와 원래 거래금액과의 차액의 정산을 제외하고는 계약으로부터의 모든 책임, 청구, 요구를 서로 면하게 한다는 취지인 점, ④ 회계상으로도 피고인 회사는 이 사건 거래를 복수의 재화거래가 아닌 하나의 단일한 용역거래로 보아 그 거래 내용을 하나의 영업이익 내지 비용으로 계상하여 처리한 점, ⑤ 감독기관인 한국은행도 2007. 6. 21. 공소외 2 주식회사의 ‘북 아웃’ 거래에 관한 상계신고에 대하여, ‘당건은 상계처리가 적용되지 아니하며, 계약 cancel에 대한 penalty로 지급처리하면 된다’는 취지로 그 수리를 거부한 점 등에 비추어 보면, ‘북 아웃’, ‘써클 아웃’, ‘쇼튼 체인’으로 이루어진 이 사건 거래에서 당사자들은 목적물인도의무를 금전지급채무로 변경하여 이러한 금전지급채무와 매매대금 지급채무를 대등액에서 소멸시키려 한 것이 아니라 이 사건 거래로 인한 이익 내지 손실의 정산 외에는 모든 계약상의 의무를 해소하여 더 이상 이행하지 아니하기로 합의한 것으로 봄이 타당하다.
여기에 이 사건 거래는 동일한 석유화학제품의 매수 및 매도에 따른 차익 또는 차손만을 정산하는 것이어서 그로 인하여 외환의 불법적인 유출이나 유입의 가능성이 있다고 보기 어려운 점을 아울러 고려하여 보면, 피고인들이 이 사건 거래를 통하여 거래당사자들 사이의 채권·채무를 정산한 것은 상계와 동일한 법적 평가를 받거나 상계라는 표현으로 충분히 예측할 수 있는 채권·채무의 소멸 내지 상쇄방법에 해당하는, 외국환거래법 제16조 제1호 소정의 ‘상계 등의 결제방법’에 해당한다고 보기는 어렵다.
그럼에도 원심은 피고인들의 이 사건 거래가 외국환거래법 제16조 제1호 소정의 ‘상계 등의 방법으로 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 방법으로 결제하는 경우’에 해당한다고 보아 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 미신고 상계 등으로 인한 외국환거래법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | [1] 외국환거래법 제16조 제1호, 제29조 제1항 제6호 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 외국환거래법 제16조 제1호, 제29조 제1항 제6호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박상옥
【원심판결】
서울고법 2014. 4. 23. 선고 (춘천)2014노32 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
가. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외인(가명) 등에 대한 증인신청이나 그 밖의 증거신청을 위한 피고인과 국선변호인의 공판심리의 재개신청을 받아들이지 아니하였더라도 증거신청의 채택이나 공판심리의 재개와 관련하여 형사소송절차를 위반하였다고 할 수 없고, 나아가 이로 인하여 피고인의 방어권이 침해되어 원심판결의 정당성을 인정하기 어렵게 되었다고 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 기록에 나타난 국선변호인의 선정 경위와 변론 내용 등에 비추어 볼 때, 피고인의 주장과 같이 국선변호인이 변론준비를 태만히 함으로써 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 침해되었다고 보이지 아니하므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 향정신성의약품 수입의 점을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 수사기관의 압박과 함정수사 하에서 이루어졌거나 일관성이 없어서 그 신빙성을 인정하기 어려운 피고인의 진술이나 공소외인(가명)의 진술을 그대로 믿는 등 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
2. 직권으로 본다.
가. 원심은 이 사건 공소사실 중 향정신성의약품 수입의 점에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제11조 제1항(이하 ‘개정 특가법조항’이라 한다)과 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호를 적용하여 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(향정)죄의 유죄를 인정하였다. 그런데 그 후 헌법재판소는 2011헌바2 사건에서 2014. 4. 24. “구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(이하 ‘구 특가법조항’이라 한다) 중 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호 가운데 ‘수입’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다.
나. 그런데 개정 특가법조항은 “마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제1호부터 제4호까지 및 제6호·제7호에 규정된 죄(매매, 수수 및 교부에 관한 죄와 매매목적, 매매 알선목적 또는 수수목적의 소지·소유에 관한 죄는 제외한다) 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”는 규정으로서 구 특가법조항, 즉 “마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제1호 내지 제4호·제6호 및 제7호에 규정된 죄(매매·수수 및 교부에 관한 죄와 매매목적·매매알선목적 또는 수수목적의 소지·소유에 관한 죄를 제외한다) 또는 그 미수죄를 범한 자는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”는 규정이 개정된 것이다. 이와 같은 개정은 법적 간결성·함축성과 조화를 이루는 범위에서 어려운 용어를 쉬운 우리말로 풀어쓰고 복잡한 문장은 체계를 정리하여 간결하게 다듬음으로써 법률 규정을 쉽게 읽고 이해하며 국민의 언어생활에도 부합하도록 할 목적으로 법률 규정의 한글화, 어려운 법률 용어의 순화, 한글맞춤법 등 어문 규범의 준수 및 정확하고 자연스러운 법 문장의 구성 등의 방식으로 이루어진 것이었다.
다. 이처럼 개정 특가법조항을 비롯한 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 조항들은 구 특가법조항을 포함한 구 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 조항들의 한글화, 어려운 법률 용어의 순화, 한글맞춤법 등 어문 규범의 준수 및 정확하고 자연스러운 법 문장의 구성 등의 방식으로 그 자구만이 형식적으로 변경된 데 불과하여 그 개정 전후 법률조항들 자체의 의미내용에 아무런 변동이 없고, 개정 특가법조항이 해당 법률의 다른 조항이나 관련 다른 법률과의 체계적 해석에서도 구 특가법조항과 다른 의미로 해석될 여지가 없어 양자의 동일성이 그대로 유지되고 있다고 보인다. 따라서 이 사건 위헌결정의 주문에 개정 특가법조항이 표시되어 있지 아니하더라도 그 위헌결정의 효력은 개정 특가법조항의 해당 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대하여도 미친다고 보아야 할 것이다.
라. 그렇다면 이 사건 조항도 이 사건 위헌결정으로 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실함으로써 이 사건 공소사실 중 이 사건 조항을 적용하여 기소한 향정신성의약품 수입의 점은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하게 되었으므로(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 참조), 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 향정신성의약품 수입으로 인한 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(향정) 부분이 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕 | 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항, 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항(현행 제47조 제3항 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 넥서스 외 1인
【원심판결】
서울고법 2014. 5. 12. 선고 2013노3785 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
가. 제1점에 대하여
범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다(형사소송법 제308조).
원심은 제1심에서 설시한 사정과 적법하게 채택한 증거에 의하여 추가로 인정되는 그 판시와 같은 사정들은 학교법인 ○○학원의 이사장인 피고인 1이 ○○국제중학교의 교감인 공소외 1에게 명시적 내지 묵시적으로 ○○초등학교 출신 학생들을 위한 성적조작을 지시함으로써 업무방해의 범행을 공모하였다는 점을 증명할 만한 상당한 관련성이 있는 간접사실 내지 정황사실로 볼 수 있어 피고인 1에게 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있으므로 업무방해죄의 공모공동정범에 해당한다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 증거 수집법칙을 위반하거나 책임주의 원칙 등에 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.
나. 제2점에 대하여
타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있으므로 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립하고(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 이는 사립학교법상 교비회계에 속하는 금원을 같은 학교법인에 속하는 다른 학교의 교비회계에 사용한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 ○○초등학교 교장인 공소외 2 등과 공모하여 ○○학원 법인회계에서 지출하여야 할 법인소유의 승용차 유류비, △△연수원 개보수 공사대금, ○○국제중학교의 증축공사대금 등을 ○○초등학교 교비회계 등에서 지출하게 함으로써 이를 업무상 횡령하였다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 횡령죄에 있어서 재물의 타인성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 학교법인이 아닌 사인이 설치·경영하는 학교의 수업료 등으로 조성된 교비는 학교의 설치·경영자의 소유에 속한다는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
또한, 원심은 피고인 1의 양형부당의 항소가 이유 있다고 인정하여 제1심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기한 다음 자판하면서 위 피고인의 범죄사실을 모두 유죄로 인정함으로써 결국 변호인의 위와 같은 주장도 배척하였다고 할 것이므로, 원심판결에는 위 주장에 관한 판단유탈의 위법이 없다.
다. 제3점에 대하여
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조).
원심은 제1심판결을 인용하여, 피고인 1이 2004. 2. 23.경 공소외 3에게 학교용지 수용보상금을 회계처리하지 말고 별도로 관리하라고 지시하여 공소외 3이 이를 ○○학원 명의 계좌에 입금하여 보관한 것으로는 피고인 1의 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 없어 횡령행위가 기수에 이르렀다고 볼 수 없으므로 공소시효가 도과하지 아니하였다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 횡령죄의 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대하여
형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조).
원심은 제1심에서 설시한 사정과 적법하게 채택한 증거에 의하여 추가로 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 2는 피고인 1, 공소외 3과 사이에 배임수재 범행의 본질적 내용을 인식하고 자신의 역할에 대하여도 상호 이해한 상태에서 순차적·암묵적으로 상통하여 배임수재의 범행을 공모하였고, 피고인 2가 학부모들을 법인실로 안내하는 등의 행위를 분담한 것은 전체 범행의 실현에 본질적으로 중요한 부분으로 기능적 행위지배가 인정되므로 피고인 2는 배임수재죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 김용덕 김소영(주심) | 형법 제355조 제1항, 제356조, 구 사립학교법(2013. 1. 23. 법률 제11622호로 개정되기 전의 것) 제29조, 사립학교법 시행령 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈 외 4인
【원심판결】
광주지법 2013. 2. 15. 선고 2012노2196 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제2, 3점에 대하여
가. 산업안전보건법(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제3항은 사업주로 하여금 구축물 등이 붕괴할 우려가 있는 장소 등 작업수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하도록 규정하면서, 같은 조 제4항에서 제3항에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항을 고용노동부령으로 정하도록 위임하고 있다. 그리고 그 위임을 받은 산업안전보건기준에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라고 한다)은 작업의 종류 등에 따라 위험을 예방하기 위하여 사업주가 취하여야 할 필요한 조치들을 구체적으로 규정하고 있으며, 법 제66조의2는 사업주가 위와 같은 위험을 방지하기 위한 필요한 조치의무를 위반하여 근로자를 사망에 이르게 한 경우 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있다. 이와 같은 규정들을 종합하여 보면, 사업주에 대한 법 제66조의2, 제23조 제3항 위반죄는, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 법 제23조 제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업과 관련하여 규칙이 정하고 있는 안전조치를 취하지 않은 채 작업을 지시하거나, 그와 같은 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하는 것이고, 규칙에서 정한 안전조치 외의 다른 가능한 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위험성이 있는 작업이 이루어졌다는 사실만으로 위 죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도7834 판결 등 참조).
나. (1) 제1심은, (가) 사업주는 구축물 또는 이와 유사한 시설물의 인근에서 굴착·항타작업 등으로 인하여 침하·균열 등이 발생하여 붕괴의 위험이 예상될 경우에 규칙 제52조 제1호에 따라 안전진단 등 안전성 평가를 하여 근로자에게 미칠 위험성을 미리 제거할 의무가 있다고 전제한 다음, (나) 피고인 1은 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)이 시행하는 이 사건 2공구공사의 현장소장이자 근로자의 안전보건관리를 책임지고 있는 사람으로서, 위 공사현장에서 시행한 하수관거 관로공사 과정에서 굴착·항타작업, 중장비의 이동 등에 의한 피로하중의 누적으로 인하여 공사현장 도로변에 있는 노후한 조적벽인 이 사건 담장이 붕괴될 위험이 예상되므로, 이 사건 담장의 소유자를 찾아 그의 동의를 얻어 이에 대하여 보강조치 등을 하거나 소속 근로자들로 하여금 이 사건 담장 가까이에서 작업이나 통행을 하지 않도록 주의를 주는 등의 방법으로 근로자에게 미칠 위험성을 미리 제거하여야 할 의무가 있음에도 이 사건 담장이 붕괴될 위험이 없다고 속단하여 위와 같은 의무를 이행하지 않은 채 근로자인 공소외 1에게 위 공사현장에서 도로안전시설물 설치작업을 하도록 하였다가 이 사건 담장이 붕괴되면서 위 작업을 마치고 다른 공사현장으로 이동하던 공소외 1을 덮쳐 그로 하여금 사망에 이르게 함으로써 규칙 제52조 제1호에서 정한 안전조치의무를 위반하였고, 피고인 회사는 자신의 사용인이 그 업무에 관하여 위반행위를 하였다고 판단하여 피고인들에 대한 산업안전보건법 위반의 점에 대하여 법 제71조, 제66조의2, 제23조 제3항, 제4항을 적용하여 각 유죄로 인정하였고, (2) 원심은 판시와 같은 이유로 이러한 제1심의 판단을 유지하였다.
다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 노후한 이 사건 담장 부근에서 피고인 회사가 시행한 굴착 등의 여러 작업에 따라 이 사건 담장에 피로하중이 누적되어 붕괴 위험이 발생할 정도로 이 사건 담장이 상당히 약화되어 있었음에도, 현장소장인 피고인 1이 이를 보강하는 등의 붕괴를 막기 위한 조치를 취하지 아니하였고, 그로 인하여 이 사건 담장이 붕괴되었다고 인정한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 그렇지만 피고인들이 규칙 제52조 제1호에서 정한 안전조치의무를 위반하였다는 원심의 판단 부분은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
앞서 본 법리에 의하면, 작업 중 토사 구축물 등이 붕괴할 우려가 있는 장소에서 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하지 아니하여 제66조의2, 제23조 제3항을 위반한 것으로 인정되기 위해서는 규칙이 정하고 있는 안전조치를 취하지 아니한 경우를 말하므로, 원심 판단과 같이 규칙 제52조 제1호에서 정한 안전조치의무를 위반하였다고 인정하기 위해서는 제1심 및 원심이 피고인들이 취할 필요가 있다고 인정한 안전조치를 위 규칙에서 정하고 있어야 한다.
그러나 규칙 제52조 본문 및 제1호는 ‘구축물 또는 이와 유사한 시설물의 인근에서 굴착·항타작업 등으로 침하·균열 등이 발생하여 붕괴의 위험이 예상되는 경우’에 ‘안전진단 등 안전성 평가를 하여 근로자에게 미칠 위험성을 미리 제거하여야 한다’고 규정하고 있을 뿐, 제1심이 인정한 ‘이 사건 담장의 소유자를 찾아 그의 동의를 얻어 이 사건 담장의 보강조치 등을 하거나 소속 근로자들로 하여금 이 사건 담장 가까이에서 작업이나 통행을 하지 않도록 주의를 주는 등의 방법’과 같은 안전조치를 취할 의무를 규정하고 있지 않다. 그리고 규칙 제52조 본문 및 제1호의 문언과 취지를 앞서 본 법리에 비추어 보아도, 위 규정이 사업주에 대하여 ‘안전진단 등 안정성 평가’ 외에 원심이 인정한 것과 같이 그 밖의 위험성 제거에 관한 안전조치를 추가로 취할 의무까지 규정한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 피고인들이 제1심 및 원심이 인정한 안전조치를 취하지 아니하였다고 하더라도 이를 두고 규칙 제52조 제1호에서 정한 안전조치를 취하지 않은 경우에 해당한다고 할 수는 없다.
또한 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인 회사의 자회사 소속 직원이 피고인 회사의 지시에 따라 2011. 9. 22.경 이 사건 담장에 대한 안전성 평가를 실시하여 자체적으로 정한 안전등급을 부여하고, 2011. 10. 31. 이 사건 담장에 이상이 발생하였는지 여부를 확인하기도 한 사실, 이 사건 2공구공사를 피고인 회사에 도급 준 공소외 2 주식회사 역시 2011. 4. 20. 이 사건 담장을 비롯한 공사현장 인근의 구축물에 대하여 사전조사를 실시한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면 피고인 회사로서는 규칙 제52조 본문 및 제1호에서 정한 ‘안전진단 등 안전성 평가’의 안전조치를 취할 의무를 이행하였다고 할 것이고, 설령 원심의 판단과 같이 이 사건 담장에 대한 위 안전성 평가가 다소 부실하였다거나 결과적으로 부적절하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로 위와 같은 안전조치를 취하지 아니하거나 그 의무를 고의로 위반하였다고 보기는 어렵다.
마. 그런데 한편으로 사고성 재해를 예방하기 위한 안전기준으로서 굴착작업으로 인한 위험을 방지하기 위한 사업주의 안전조치의무를 정한 규칙 제341조는 제1항에서 ‘사업주가 조적벽 등의 건설물에 근접한 장소에서 굴착작업을 할 때에 해당 건설물의 파손 등에 의하여 근로자가 위험해질 우려가 있는 경우에는 해당 건설물을 보강하거나 이설하는 등 해당 위험을 방지하기 위한 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있고, 규칙 제38조 제1항 제6호는, 굴착작업을 굴착면의 높이가 2미터 이상이 되는 지반의 굴착작업으로 정의하고 있으며, 기록에 의하면 제1심에서는 이 사건 담장에 관한 위험제거의무와 관련하여 위 규칙 규정의 위반 여부가 쟁점이 되어 심리가 이루어졌다.
법의 입법목적과 법 제67조 제1호, 제23조 제3항의 각 규정 내용 등에 비추어 보면, 사업주가 제23조에서 정한 위험 예방을 위하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 경우에는 이로 인하여 실제로 재해가 발생하였는지 여부에 관계없이 그 위반죄가 성립되며(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결 등 참조), 법 제66조의2는 제23조 제3항을 위반하여 근로자를 사망에 이르게 하는 결과가 발생된 경우에는 법 제67조 제1호보다 무겁게 처벌하도록 한 것이다.
이에 비추어 보면, 법 제23조 제3항에 따라 사업주가 취하여야 할 안전상의 조치 사항을 정한 규칙 제341조 제1항의 취지는, 사업주가 조적벽 등의 건설물에 근접한 장소에서 굴착작업을 하는 도중에 건설물의 파손 등이 실제로 발생되어 근로자가 위험해질 우려가 있는 경우 뿐 아니라, 굴착작업을 할 때에 건설물의 파손 등의 가능성이 있고 이로 인하여 작업근로자가 위험해질 우려가 있는 경우에도 해당 건설물을 보강하는 등의 위험 방지조치를 취하도록 규정한 것으로 보인다. 따라서 굴착작업을 하는 과정에서 건설물이 붕괴되지 아니하였다고 하더라도 건설물 자체의 노후나 굴착작업 등이 원인이 되어 건설물이 붕괴될 우려가 발생되어 있는 경우에는 규칙 제341조 제1항에 따라 그 위험 방지조치를 취하여야 하며, 이러한 조치를 취하지 아니한 행위는 바로 법 제23조 제3항을 위반한 것에 해당한다. 그리고 나아가 그와 같은 위험 방지조치를 취하지 아니한 결과 실제로 건설물이 붕괴되어 공사현장에서 작업하는 근로자가 사망에 이르렀다면, 비록 건설물의 붕괴가 굴착작업 후에 발생되었다고 하더라도 그 붕괴의 원인이 그와 같은 위험 방지조치의 의무 위반에 있는 이상 이는 법 제23조 제3항 및 규칙 제341조 제1항을 위반한 것으로서 법 제66조의2에 해당한다고 해석함이 타당하다.
앞서 본 사실관계를 비롯한 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인 회사가 이 사건 담장 부근의 작업구간에서 시행한 굴착작업의 굴착면의 높이는 2미터 내지 2.5미터 가량으로서 규칙에서 정한 위험제거의무가 부과되는 굴착작업에 해당하는 것으로 보이고, 피고인 회사가 시행한 굴착작업을 비롯한 여러 작업에 따라 노후한 이 사건 담장에 피로하중이 누적되어 공사현장 인근에 있는 이 사건 담장이 붕괴될 우려가 생겼으므로, 현장소장인 피고인 1로서는 그 붕괴 전에 이 사건 담장을 보강하는 등 붕괴의 위험을 방지하기 위한 조치를 할 의무가 있었다 할 것이고, 그럼에도 적절하게 이루어졌다고 보기에 부족한 위 안전성 평가 외에 그 붕괴를 방지할 아무런 안전조치를 취하지 아니하여, 결국 굴착 등의 작업으로 약화되어 있던 이 사건 담장이 그 작업의 완료와 근접한 시기에 붕괴됨으로써 그 부근에서 작업하다 다른 현장으로 이동하던 근로자가 사망하기에 이르렀음을 알 수 있다.
이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 1의 위 행위는 ‘건설물에 근접한 장소에서 굴착작업을 할 때에 건설물의 파손 등에 의하여 근로자가 위험해질 우려가 있는 경우’에 해당 위험을 방지하기 위한 조치를 하여야 하는 법 제23조 제3항 및 규칙 제341조 제1항을 위반한 것으로서, 그로 인하여 건설물이 붕괴되어 근로자를 사망에 이르게 하였으므로 법 제66조의2에 해당한다고 할 것이고, 이 사건 담장이 굴착작업 도중이 아닌 완료 후에 붕괴되었다거나 그 붕괴에 다른 원인이 경합되었을 가능성이 있다는 사정만으로 달리 볼 수는 없다.
바. 나아가 산업안전 및 보건에 관한 규정 중 작업장에 공통적으로 적용되는 사항으로서 붕괴 등에 의한 위험을 방지하기 위한 사업주의 안전조치의무를 정한 규칙 제50조는 그 본문 및 제1호에서 ‘사업주가 구축물의 붕괴 등에 의하여 근로자가 위험해질 우려가 있는 경우 그 위험을 방지하기 위하여 옹벽을 설치하는 등의 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있다.
앞서 본 사실관계를 위 규정의 내용에 비추어 보면, 피고인 회사가 시행한 굴착 등 작업에 따른 피로하중의 누적으로 인하여 공사현장 인근의 이 사건 담장이 붕괴될 우려가 생긴 이상, 피고인 1로서는 근로자에 대한 위험을 방지하기 위하여 위 규정에서 정한 옹벽 설치 등 위험을 방지하기 위한 조치를 할 의무 또한 부담한다고 보아야 하므로, 그 붕괴를 방지할 아무런 조치를 취하지 아니한 위 피고인의 행위는 ‘구축물의 붕괴 등에 의하여 근로자가 위험해질 우려가 있는 경우’에 해당 위험을 방지하기 위한 조치를 하여야 하는 법 제23조 제3항 및 규칙 제50조를 위반한 것으로도 볼 수 있다.
사. 따라서 피고인들의 이 사건 산업안전보건법 위반 공소사실 부분에 대하여 법 제23조 제3항, 제4항을 위반하여 제66조의2에 해당한다고 인정하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 규칙 제52조 및 법 제23조 제3항에서 정한 안전조치의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 공소외 1이 근로자인 공소외 3과 함께 이 사건 현장에서 도로안전시설물을 고정하는 작업을 하고 다른 현장으로 이동하기 위하여 이 사건 담장 앞을 지나게 된 것인데, 공사현장에서 다른 현장으로 이동하는 것 역시 근로자의 업무에 해당하고, 일반인도 이 사건 담장 부근을 통행할 수 있었다고 하여 달리 볼 수는 없다고 판단하여, 이와 달리 이 사건 사고가 법 제23조가 적용되는 작업 중의 사고에 해당하지 않는다는 피고인들의 항소이유 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 법 제23조 제3항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 | 산업안전보건법 제23조 제3항, 제4항, 제66조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이재원
【원심판결】
인천지법 2014. 2. 13. 선고 2013노3065 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 영장주의, 보강증거에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
그리고 몰수는 반드시 압수되어 있는 물건에 대하여만 하는 것이 아니므로 몰수대상물건이 압수되어 있는가 하는 점 및 적법한 절차에 의하여 압수되었는가 하는 점은 몰수의 요건이 아닌바(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 참조), 원심 판시 이 사건 1차 압수물이 이 사건 범죄행위에 제공된 물건임이 인정되는 이상 원심 판시와 같이 이 사건 1차 압수물에 대한 압수 자체가 위법하게 되었다 하더라도 그것이 그에 대한 몰수의 효력에 영향을 미칠 수는 없으므로 상고이유로 이 점을 다투는 것은 이유 없고, 압수·수색영장의 제시에 관한 형사소송법 제118조가 사후에 영장을 받아야 하는 경우에 관한 형사소송법 제216조 등에 대하여도 적용됨을 전제로 하는 주장 역시 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | [1] 형법 제48조 제1항, 형사소송법 제106조, 제118조, 제219조 / [2] 형사소송법 제118조, 제216조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
대원종합 법무법인 외 7인
【원심판결】
서울중앙지법 2012. 11. 29. 선고 2012노2891 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 무면허의료행위에 관한 사실오인과 법리오해의 상고이유에 대하여
의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하다. 간호사가 ‘진료의 보조’를 하는 경우 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 참여하여 지도·감독하여야 하는 것은 아니고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 참여할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있으나, 이는 어디까지나 의사가 주도하여 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그 중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 또는 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사가 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 주도하여 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에 의사가 지시·관여하지 아니한 경우라면, 이는 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 의사가 이러한 방식으로 의료행위가 실시되는 데 간호사와 함께 공모하여 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다면, 의사도 무면허의료행위의 공동정범으로서의 죄책을 진다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 프로포폴에 의한 수면마취 시 의사는 반드시 마취 전에 환자를 문진 또는 진찰하고 환자마다 개별적으로 마취제의 투여 여부와 그 용량을 결정하여야 하며, 마취제의 투여 시에도 환자가 진정되는 깊이를 파악하고 약의 용량을 조절하기 위해 의사가 직접 투여하는 것이 원칙이고, 간호사 등에게 미리 확보되어 있는 정맥로를 통해 마취제를 투여하게 하더라도 의사가 현장에 참여하여 구체적인 지시·감독을 해야 할 의무를 부담하며, 이를 위반하여 간호사 등에게 프로포폴의 주사를 위임할 경우에는 무면허의료행위에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단한 다음, 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피고인들은, 자신들이 운영하는 병원의 모든 시술에서 특별한 제한 없이 프로포폴을 투여하여 준다는 소문을 듣고 찾아온 사람들에게 환자에 대한 진료 및 간호사와 간호조무사에 대한 구체적인 지시·감독 없이 간호사와 간호조무사로 하여금 제1심 판시 각 범죄일람표 기재와 같이 프로포폴을 제한 없이 투약하게 함으로써 무면허의료행위를 하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 무면허의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고인 2, 피고인 4의 법률의 착오에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들의 법률의 착오 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 진료기록부 기재사항 미기재에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여
의사가 환자를 진료하는 경우에는 의료법 제22조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하며, 진료기록부를 작성하지 않은 자는 같은 법 제90조에 의하여 처벌하도록 되어 있다. 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료 관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있으므로, 비록 의료법이 진료기록부의 작성방법에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하므로 의사에게는 스스로 효과적이라고 판단하는 방법에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있는 재량이 인정된다고 할 것이지만, 어떠한 방법을 선택하든지 환자의 계속적 치료에 이용하고, 다른 의료인들에게 정보를 제공하며, 의료행위의 적정성 여부를 판단하기에 충분할 정도로 상세하게 기재하여야 한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2124 판결 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 위 피고인들이 제1심 판시 각 범죄일람표 기재와 같이 프로포폴 투여 내역과 서명을 누락한 것이 의료법에서 금지하고 있는 진료기록부 기재사항 미기재 행위에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 진료기록부 기재사항 미기재에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 피고인 6의 범죄횟수에 대한 사실오인 또는 판단누락의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 6에 대한 제1심 판시 범죄일람표 기재 공소사실 모두를 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락한 위법이 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) | [1] 형법 제30조, 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호 / [2] 의료법 제22조 제1항, 제90조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이지윤
【원심판결】
부산고법 2014. 3. 26. 선고 (창원)2013노428 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 대하여
이 부분 상고이유 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다.
2. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄에 대하여
가. 원심은 피고인이 기업구매자금을 편취하기 위하여 ○○○와 △△△△ 명의의 세금계산서를 피해자 은행에 제출하고 ○○○와 △△△△의 각 대표자 명의 통장으로 기업구매자금을 입금받아 피고인 또는 피고인이 운영하는 공소외 주식회사 명의의 통장으로 전달받은 이상, 이러한 행위는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산의 취득과 발생원인에 관한 사실을 가장하는 행위라고 보아야 하므로, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호와 제2호의 구성요건에 해당한다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 정한 ‘범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 가장하거나 범죄수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 가장하는 행위를 의미하고(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006도7881 판결 참조), 그 법 제3조 제1항 제2호에 정한 ‘범죄수익의 발생원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익의 발생원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 그러한 행위는 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위와는 별도의 행위라고 평가될 수 있는 것이어야 하고 당해 범죄행위 자체에 그치는 경우는 이에 해당하지 아니한다.
피고인의 범죄수익을 발생하게 한 당해 범죄사실의 요지는, 피고인이 실제로는 자신이 운영하는 회사의 운영자금으로 사용할 것임에도 □□□□□□기금의 보증 아래 기업구매자금을 대출받았고, 그 과정에서 거래업체인 ○○○와 △△△△ 명의의 세금계산서를 피해자 은행에 제출하면서 기업구매자금 대출을 신청하여 이에 속은 피해자 은행으로부터 ○○○와 △△△△의 각 대표자 명의로 대출금을 입금받은 다음 이를 피고인이 돌려받았다는 것인데, 위 기업구매자금 대출은 피고인이 구매한 거래업체에 피해자 은행이 구매자금을 지급하는 방법으로 이루어지는 것이므로, 원심이 들고 있는 ○○○와 △△△△ 명의로 피해자 은행에 세금계산서를 제출한 행위와 피해자 은행으로부터 ○○○와 △△△△ 각 대표자 명의 통장으로 기업구매자금을 입금받은 행위는 위에서 본 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 행위 그 자체에 불과하여 범죄수익의 발생원인에 관한 사실을 가장한 것이라고 볼 수 없고, 그 후 이를 피고인 또는 피고인이 운영하는 공소외 주식회사 명의의 통장으로 전달받은 행위 역시 당해 범죄행위의 주체로서 자신에게 편취금을 귀속시킨 것에 그칠 뿐 이로써 피고인이 정당하게 편취금을 취득한 것처럼 가장하였다거나 피고인에게 편취금이 귀속되지 않은 것처럼 가장하였다고 보기는 어려우므로, 원심이 들고 있는 이러한 사정만으로는 피고인에게 당해 범죄인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 별도로 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄가 성립한다고 볼 수 없다.
다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 근거로 피고인의 행위가 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄의 구성요건에 해당한다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 결론
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 대한 상고이유의 주장을 받아들일 수 없음은 앞서 판단한 바와 같으나, 원심이 유죄로 인정한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 부분도 함께 파기되어야 한다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이선우 외 11인
【원심판결】
서울남부지법 2013. 6. 7. 선고 2013노335 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것)에 따르면, 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 의사는 의료와 보건지도를 임무로 하고, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 하며(제2조 제2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되려는 자는 의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 졸업하는 등의 자격을 갖추고 의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항 본문), 이를 위반한 자는 형사처벌을 받게 되어 있다(제87조 제1항).
이와 같이 구 의료법에서 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학뿐만 아니라 한의학으로부터도 그 발전에 따른 의료혜택을 누릴 수 있도록 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다.
그런데 의료법령에는 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용을 정의하거나 그 구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 참조).
한편, 한방 의료행위란 ‘우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위’로서 앞서 본 의료법의 관련 규정에 따라 한의사만이 할 수 있고, 이에 속하는 침술행위는 ‘침을 이용하여 질병을 예방, 완화, 치료하는 한방 의료행위’로서, 의사가 위와 같은 침술행위를 하는 것은 면허된 것 이외의 의료행위를 한 경우에 해당한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2007두18710 판결 참조).
2. 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 의사인 피고인이 그 운영의 ‘피고인 정형외과의원’ 진료실에서, 2010. 5. 13.과 그해 5. 14., 그해 5. 15., 그해 5. 28. 총 4회 공소외 1을 진료용 침대에 눕히고 이마 등에 침을 놓아 치료를 하고, 그해 6. 2.과 그해 6. 5. 2회 공소외 2를 진료용 침대에 눕히고 허리 등에 침을 놓아 치료를 한 행위가, 의사는 할 수 없는 한방 의료행위인 침술행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다.
원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 당시 공소외 1의 이마에 20여 대, 오른쪽 귀 밑에 2대, 양 손목에 2대씩 4대의 침을, 공소외 2의 허리 중앙 부위를 중심으로 10여 대의 침을 놓는 등 한 부위에 여러 대의 침을 놓았고, 그 침도 침술행위에서 통상적으로 사용하는 침과 다를 바 없었던 점, 침을 놓은 부위가 대체로 침술행위에서 통상적으로 시술하는 부위인 경혈, 경외기혈 등에 해당하는 것으로 보이고, 깊숙이 침을 삽입할 수 없는 이마 등도 그 부위에 포함되어 있었던 점 등을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고인의 위와 같은 행위는 한방 의료행위인 침술행위에 해당할 여지가 많다.
그런데도 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인의 위와 같은 행위가 한방 의료행위인 침술행위에 해당된다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결 중 무죄 부분에는 한방 의료행위인 침술행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심) | [1] 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항, 제87조 제1항 / [2] 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 바른 담당변호사 박재윤 외 1인
【원심판결】
수원지법 2012. 10. 18. 선고 2012노566 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 망 공소외 1에 대한 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점에 관한 상고이유에 대하여
가. 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 사건 공소사실 중 망 공소외 1에 대한 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점의 요지는, 피고인은 사실은 공소외 1이 식당에서 냉면을 먹다가 갑자기 그 자리에서 쓰러져 사망한 것이 아니고, 피해자 ○○○○ ○○ ○○○○○○협회(이하 ‘이 사건 종교단체’라고 한다)의 신도들은 공소외 1의 사망 사실과 그 경위에 대하여 잘 알고 있음에도, 공소외 1이 식당에서 냉면을 먹다가 갑자기 쓰러져 병원으로 옮겼으나 중풍으로 죽었다는 취지의 허위의 사실을 적시하여 이 사건 종교단체의 명예를 훼손하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 이 사건 종교단체의 목사인 공소외 2의 진술과, 위 단체가 발간한 ‘△△ △△△ 교재’ 및 소식지 ‘□□□□□’ 등의 내용 등을 종합하면, 이 사건 종교단체의 신도들이 공소외 1의 사망 사실 및 그 경위에 대하여 알지 못한다고 보기 어렵고, 공소외 1은 1985. 2. 24. ○○○○ ○○ 신도들과 함께 점심식사로 국수를 먹은 직후 지병인 뇌출혈이 발병하여 병원으로 이송되어 다음날 부산 소재 ◇◇◇병원에서 사망하였음에도, 피고인은 그와 달리 공소외 1을 우스꽝스럽게 묘사하여 비하함으로써 허위사실을 적시하여 이 사건 종교단체의 명예를 훼손하였다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였다.
나. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
1) 헌법 제20조 제1항은 ‘모든 국민은 종교의 자유를 가진다.’고 규정하고 있는데, 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합하기 위한 선교의 자유가 포함되고, 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함되는바, 종교적 선전과 타 종교에 대한 비판 등은 동시에 표현의 자유의 보호대상이 되는 것이기는 하나, 이 경우 종교의 자유에 관한 헌법 제20조 제1항은 표현의 자유에 관한 헌법 제21조 제1항에 대하여 특별규정의 성격을 갖는다 할 것이므로, 종교적 목적을 위한 언론·출판의 경우에는 다른 일반적인 언론·출판에 비하여 고도의 보장을 받게 되고, 특히 그 언론·출판의 목적이 다른 종교나 종교집단에 대한 신앙교리 논쟁으로서 같은 종파에 속하는 신자들에게 비판하고자 하는 내용을 알리고 아울러 다른 종파에 속하는 사람들에게도 자신의 신앙교리 내용과 반대종파에 대한 비판의 내용을 알리기 위한 것이라면 그와 같은 비판할 권리는 최대한 보장받아야 하며, 그로 인하여 타인의 명예 등 인격권을 침해하는 경우에 종교의 자유 보장과 개인의 명예 보호라는 두 법익을 어떻게 조정할 것인지는 그 비판행위로 얻어지는 이익, 가치와 공표가 이루어진 범위의 광협, 그 표현방법 등 그 비판행위 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 비판에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예 침해의 정도를 비교 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다84236 판결 참조).
그리고 우리 헌법이 종교의 자유를 보장함으로써 보호하고자 하는 것은 종교 그 자체나 종교가 신봉하는 신앙의 대상이 아니라, 종교를 신봉하는 국민, 즉 신앙인이고, 종교에 대한 비판은 그 성질상 어느 정도의 편견과 자극적인 표현을 수반하게 되는 경우가 많으므로, 타 종교의 신앙의 대상에 대한 모욕이 곧바로 그 신앙의 대상을 신봉하는 종교단체나 신도들에 대한 명예훼손이 되는 것은 아니고, 종교적 목적을 위한 언론·출판의 자유를 행사하는 과정에서 타 종교의 신앙의 대상을 우스꽝스럽게 묘사하거나 다소 모욕적이고 불쾌하게 느껴지는 표현을 사용하였더라도 그것이 그 종교를 신봉하는 신도들에 대한 증오의 감정을 드러내는 것이거나 그 자체로 폭행·협박 등을 유발할 우려가 있는 정도가 아닌 이상 허용된다고 보아야 한다.
한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아야 하고, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 그 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도1421 판결 등 참조).
그리고 비록 허위의 사실을 적시하였더라도 그 허위의 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조 소정의 명예훼손죄는 성립하지 않고, 사회 평균인의 입장에서 허위의 사실을 적시한 발언을 들었을 경우와 비교하여 오히려 진실한 사실을 듣는 경우에 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 더 크게 침해될 것으로 예상되거나, 양자 사이에 별다른 차이가 없을 것이라고 보는 것이 합리적인 경우라면, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
2) 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 우선 피고인이 공소외 1이 냉면을 먹다가 갑자기 사망하였다는 취지로 발언한 것만으로는 허위의 사실을 적시한 것이라고 보기 어렵다.
면과 국수는 사전적 의미에서 아무런 차이가 없으므로 냉면도 국수의 일종이라고 할 수 있고, 뇌출혈은 중풍(뇌졸중)의 원인이나 종류 중 하나로서 일반인들 사이에서는 모두 구분 없이 혼용되는 경우가 많으며, 질병으로 그 자리에서 곧바로 사망하였다는 사실과 병원으로 옮겨진 상태에서 다음날 사망하였다는 사실 사이에 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 처벌할 만큼 피해자의 사회적 가치 내지 평가의 침해 여부나 정도에 유의미한 차이가 발생한다고 할 수 없다. 그리고 이 사건에서 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 1이 사망 전에 냉면이나 라면이 아닌 일반적인 국수를 먹었는지에 관하여도 합리적인 의심을 배제할 정도로 명백히 증명되었다고 보기 어렵다.
한편, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 신도들은 단지 공소외 1이 사망하였다는 역사적 사실은 알고 있다고 할 수 있으나, 이 점만으로는 이 사건 종교단체의 신도들이 피고인이 인식하여 전달하고자 하는 의미의 사망사실을 알고 있었다고 보기는 어렵다.
제1심증인 공소외 2의 증언 등 원심이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하면, 이 사건 종교단체는 공소외 1이 성경의 예언을 통해서 돌아가셨다거나, 스스로 올리우실 것을 예언하고 올리우셨다거나, 재림예수, 아버지하나님이라는 등의 표현을 사용하면서 신앙의 대상으로 신봉하고 있는 사실을 알 수 있다.
이 사건 종교단체가 스스로 주장하는 단체의 규모나 선교 및 봉사활동, 교리의 내용 등에 비추어 공소외 1이나 그의 사망 경위에 관한 사실은 이 사건 종교단체만의 사적인 영역을 벗어나 공적인 사실에 해당하게 되었으므로, 이에 대한 의문이나 의혹에 대해서는 그 개연성이 있는 한 공개토론을 위한 문제제기가 광범위하게 허용되어야 하며, 명예훼손이란 이름으로 봉쇄되어서는 아니 될 것이다.
이러한 점에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 발언의 전체적인 취지는 공소외 1의 종교적 의미와 역할에 관하여 의문을 가지거나 이에 반대하는 신앙을 가지고 있는 피고인이, 공소외 1이 신이 아닌 인간으로서 평범하게 사망한 것을 표현하고 공소외 1을 신앙의 대상으로 삼는 것에 대해 의혹을 제기하고자 한 것에 불과하다고 할 것이고, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 발언이 같은 종파에 속하는 교인들의 초청 등에 의하여 그 소속 신도들을 상대로 한정적으로 행하여진 점, 이 부분 발언을 포함한 강연의 전체적인 내용은 피고인의 신앙의 관점에서 이 사건 종교단체의 신앙의 대상이나 교리에 이단적인 요소가 있다는 이유로 그 비판하고자 하는 내용을 알리고, 신도들을 상대로 객관적 정보를 제공하여 주의를 촉구하고 경각심을 일으켜 신도들을 보호하고 교리상의 혼란을 방지하기 위한 취지의 것으로서 새삼스러운 것이 아닌 점, 이와 같이 어떤 종교나 교주에게 이단성이 있다고 하는 발언은 근본적으로 종교적 비판행위에 해당되는 점 등을 종합하면, 그 발언 안에 다소 과장·왜곡되거나 부적절한 표현이 있더라도 결국 피고인이 적시한 사실은 중요한 부분에 있어서 진실에 합치하는 것이거나, 적어도 허위라는 증명이 되었다고 볼 수는 없는 것이다.
그럼에도 원심은 피고인의 이 부분 발언이 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 대한 법리를 오해하였거나 증거 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 공소외 3에 대한 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점에 관한 상고이유에 대하여
아무리 종교적 목적을 위한 언론·출판의 자유가 고도로 보장되고, 종교적 의미의 검증을 위한 문제의 제기가 널리 허용되어야 한다고 하더라도 구체적 정황의 뒷받침도 없이 악의적으로 모함하는 일이 허용되지 않도록 경계해야 함은 물론, 구체적 정황에 근거한 것이라 하더라도 그 표현방법에 있어서는 상대방의 인격을 존중하는 바탕 위에서 어휘를 선택하여야 하고, 아무리 비판을 받아야 할 사항이 있다고 하더라도 모멸적인 표현으로 모욕을 가하는 일은 허용될 수 없다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 등 참조).
기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1의 처는 1958년 혼인신고를 마친 공소외 4인 점, 공소외 3이 나타나기 전 공소외 1과의 관계에서 자신이 영의 어머니라고 주장했던 공소외 5라는 여성이 있었던 점, 공소외 1은 공소외 3과 결혼사진을 남기기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 종교적인 관점에서 공소외 1과 공소외 3의 관계에 관하여 비판하고 의문을 제기할 여지가 전혀 없다고는 할 수 없다.
그러나 넷째부인이나 첩이라는 표현은 우리 사회의 일반 관념상 부도덕한 성적 관계를 암시하는 단어이므로, 공소외 1과 공소외 3이 위와 같은 부첩관계에 해당한다고 볼 만한 직접적인 증거가 없는 상황에서 피고인이 위와 같은 발언을 반복하는 것은, 그 발언의 경위나 횟수, 표현의 구체적 방식과 정도 및 맥락, 피고인의 의사를 전달하기 위하여 반드시 위와 같은 어휘를 선택할 필요성이 없는 점 등을 고려해 볼 때, 정당한 비판의 범위를 벗어나 공소외 1과 공소외 3의 부정한 성적 관계를 암시함으로써 그들의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 허위사실의 적시라고 할 것이다.
그리고 일반적으로 신앙의 대상에 대한 윤리적 평가는 그 신앙의 대상을 신봉하는 종교단체의 사회적 평가에도 결부되어 있다는 점에서, 이는 그 발언으로 인해 직접적으로 사회적 가치가 침해된다고 볼 수 있는 공소외 3은 물론, 현존하는 인물인 공소외 3을 신앙의 대상으로 신봉하고 있는 이 사건 종교단체의 명예도 훼손하는 행위라고 할 것이고, 피고인이 명백히 확인되지 아니한 위와 같은 사항에 관하여 그 진위 여부를 확인하여 보려는 진지한 노력 없이 마치 그것이 진실인 것처럼 단정적이고 반복적으로 강연하였다는 점에서 피고인에게는 위 사실이 허위인 점에 대한 인식이 있었다고 할 것이고, 그와 같이 믿는 데에 정당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다.
같은 취지에서 공소외 3에 대한 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점에 관한 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 저작권법위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 이 사건 사진은 1979년경 망 공소외 1이 교회에서 대례복을 입고 유월절 예배를 집전하는 장면을 촬영한 것으로서, 촬영자가 사진의 구도, 배경의 설정, 빛의 양, 카메라 각도 등을 인위적으로 조작하여 촬영한 것으로 보여 촬영자의 개성과 창조성이 담겨있다고 할 수 있으므로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당한다고 판단하였다.
관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사진저작물의 창작성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 파기의 범위
앞서 본 이유로 원심판결 중 망 공소외 1에 대한 허위사실 적시로 인한 명예훼손 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 공소외 3에 대한 허위사실 적시로 인한 명예훼손 부분과 함께 이 사건 종교단체에 대한 명예훼손을 이루는 포괄일죄의 관계에 있으므로 명예훼손 부분이 전부 파기되어야 한다. 또한 저작권법 위반 부분도 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 함께 파기되어야 한다.
5. 결론
원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) | [1] 헌법 제20조 제1항, 제21조 제1항, 제4항, 형법 제307조 / [2] 형법 제307조 제2항, 형사소송법 제308조 / [3] 헌법 제20조 제1항, 제21조 제1항, 제4항, 형법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검찰관
【변 호 인】
변호사 김광수
【원심판결】
고등군사법원 2014. 4. 15. 선고 2013노260 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 원심판결 1쪽 16행의 판결선고일 “2013. 4. 15.”을 “2014. 4. 15.”로 경정한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 ‘적전 근무 기피 목적 위계’의 공소사실에 대하여 범죄의 증거가 없는 경우에 해당한다고 하여 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 군형법에서 규정한 ‘적전’의 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하되, 원심판결의 표시 중 명백한 오기가 있어 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 | 군형법 제1조 제1항, 제2항, 제2조 제5호, 제41조 제2항 제1호, 제2호, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 외 1인
【원심판결】
대전고법 2011. 10. 12. 선고 2011노100 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
가. 형법 제130조의 제3자뇌물제공죄에서 ‘청탁’이란 공무원에 대하여 일정한 직무집행을 하거나 하지 않을 것을 의뢰하는 행위를 말하고, ‘부정한’ 청탁이란 의뢰한 직무집행 자체가 위법하거나 부당한 경우 또는 의뢰한 직무집행 그 자체는 위법하거나 부당하지 아니하지만 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우 등을 의미한다. 그런데 제3자뇌물제공죄에서 공무원이 ‘그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받을 것’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 부정한 청탁은 명시적 의사표시에 의해서뿐만 아니라 묵시적 의사표시에 의해서도 가능하지만, 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하려면 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 이익이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공무원과 이익 제공자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 한다. 따라서 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도12313 판결 등 참조).
그리고 형사재판에서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고, 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는데(형사소송법 제307조), 피고인이 일정한 사정의 인식 여부 등과 같은 내심의 사실에 관하여 부인하는 경우 이러한 주관적 요소인 사실은 사물의 성질상 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다고 하겠으나, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조).
나. 이 사건 공소사실의 요지는, 서울특별시 도시계획위원이자 도시건축공동위원회 위원인 피고인 1이 2007. 12. 1.경 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 대표이사 공소외 2로부터 서울특별시 도시환경정비사업의 일환으로 공소외 1 회사가 추진하는 서울 중구 (주소 생략) 일대 건물 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)에 관한 도시환경정비구역 변경지정 안건이 서울특별시 도시건축공동위원회의 심의를 통과할 수 있도록 도와주면 연구비 명목으로 사례하겠다는 청탁을 전화로 받고, 공소외 2에게 피고인 1의 제자 공소외 3이 대표이사로 있는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다)과 용역계약을 체결하라고 요구하여, 공소외 2로 하여금 공소외 5 주식회사도시종합건축사사무소(이하 ‘공소외 5 회사’라고 한다) 명의로 공소외 4 회사와 대금 1억 1,000만 원의 ‘공소외 1 회사 신축에 따른 차량, 보행 접근성 및 관련 계획 분석’이라는 명칭의 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라고 한다)을 체결하게 한 다음 그 용역대금을 가장하여 사례금 1억 1,000만 원을 제공하게 함으로써, 공무원으로서 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하였다는 것이다.
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 1이 공소외 2로 하여금 공소외 4 회사와 용역계약을 체결하도록 할 무렵 공소외 2가 위와 같은 청탁의 취지로 용역계약을 통한 금원 지급을 하는 것이라는 점을 적어도 묵시적으로는 알고 있었다고 판단하여 제3자뇌물제공에 관한 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
(1) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(가) 피고인 1은 ○○대학교 도시대학원 교통학과 교수로서 2006. 3.부터 위 대학원 원장으로 재직하였고, 2005. 3. 2. 서울특별시 도시계획위원회 위원으로 위촉되어 2009. 3. 1.까지 서울특별시 도시계획위원회 위원이자 도시건축공동위원회 위원으로 활동하였다. 한편 공소외 2는 2006. 9.부터 2007. 2.까지 위 대학원 도시개발 최고위과정을 이수하였고, 2007. 11. 말경 위 대학원 박사과정 전형에 합격하였다.
(나) 공소외 1 회사는 2005. 9.경 이 사건 사업을 양수하고 공소외 5 회사와 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라고 한다)에 설계용역 등의 업무를 맡겨 이 사건 사업을 추진하였으며, 2006. 5. 24. 사무실(52.8%), 판매시설(8.4%), 공동주택(20.2%), 호텔(18.6%) 등을 갖춘 복합건물을 신축하겠다는 내용으로 서울특별시 도시건축공동위원회의 심의를 통과하였다. 그런데 공소외 1 회사는 그 후 원래 계획안에서 공동주택과 호텔을 빼고 사무실(90.9%) 및 판매시설(9.1%)로만 구성된 업무용 건물로 건물 설계를 변경하고자 하였고, 2007. 4. 6. 위와 같은 용도변경을 전제로 하여 건물 일체를 대금 약 8,500억 원에 공소외 7 투자회사(이하 ‘공소외 7 회사’라고 한다)에 매도하였다.
(다) 서울특별시는 공소외 1 회사의 위와 같은 건물 용도변경안을 반영한 도시환경정비구역 변경지정 안건을 2007. 11. 28. 개최된 제24차 서울특별시 도시건축공동위원회에 상정하였는데, 심의결과 ‘숙박시설 도입 및 공공 개방성 강화 방안 등을 재검토하여 다시 논의할 것’이라는 내용의 보류결정이 내려졌다. 위 심의과정에서 피고인 1은 당초 계획대로 숙박시설을 유지하고, 건물 주위에 녹지 공간을 확보하며, 건물 전망대에 대한 일반인의 접근성 확보를 위한 방안을 마련할 필요가 있다는 의견을 밝혔는데, 도시건축공동위원회 위원 중 공소외 8 위원(△△대학교 교수), 공소외 9 위원(▽▽▽▽공사 주택도시연구원 실장) 등도 숙박시설을 유지하여야 한다는 의견을 제시하였다. 한편 공소외 10 위원(□□대학교 교수)은 주거시설을 폐지하는 것은 곤란하다고 주장하였으며, 공소외 8 위원, 공소외 11 위원, 공소외 12 위원, 공소외 13 위원, 공소외 14 위원 등이 건물의 공공 개방성 강화 방안에 관한 의견을 제시하였다.
(라) 2007. 12. 1.경 공소외 2로부터 전화를 받기 전까지 피고인 1이 먼저 공소외 2에게 이 사건 사업과 관련하여 서울특별시 도시건축공동위원회 심의에 관하여 언급하거나 연구 용역계약의 체결을 요구한 적은 없었다. 그리고 피고인 1과의 전화통화 또는 이 사건 용역계약의 체결 과정 등에서 공소외 2이나 공소외 1 회사 측은 제24차 회의에서 보류결정이 내려진 것이 주로 공소외 10 위원 등이 변경지정 안건에 반대했기 때문으로 알고 있었고, 피고인 1이 숙박시설의 유지 등을 주장하며 변경지정 안건에 비판적 의견을 제시하였다는 사실을 알고 있었다는 증거자료는 없다.
(마) 서울특별시는 2007. 12. 26. 개최된 제27차 서울특별시 도시건축공동위원회에 위 도시환경정비구역 변경지정 안건을 일부 보완하여 다시 올렸는데, 건물의 공공 개방성 강화 방안과 관련해서는 제24차 회의에서 위원들이 제시한 의견을 거의 모두 반영하였으나, 숙박시설 문제에 대해서는 해당 지역을 업무중심지역으로 육성할 필요가 있고 숙박시설 설치를 조건으로 해당 업체에 특별한 혜택을 준 적이 없다는 등의 이유로 숙박시설을 도입하지 않는 것이 타당하다는 취지였다. 이에 대한 심의결과 숙박시설은 도입하지 않고 전망대 개방성 등을 일부 보완하는 것을 조건으로 서울특별시의 위 도시환경정비구역 변경지정 안건이 가결되었는데, 제24차 회의에서 숙박시설의 도입이 필요하다고 주장하였던 공소외 9 위원 등도 위와 같은 서울특별시의 안건 설명을 듣고 숙박시설 도입을 강제할 수는 없다면서 변경지정 안건에 대하여 수긍하였다. 한편 제24차 회의에서 숙박시설의 유지 의견을 밝혔던 피고인 1과 공소외 8 위원 등은 제27차 회의에 참석하지 아니하였다.
(2) 이 사건 공소사실에 관한 직접 증거로는 공소외 2의 수사기관 및 법정에서의 진술이 있는바, 원심판결 이유에 의하더라도 공소외 2의 진술 내용은 ‘서울특별시 도시건축공동위원회 심의와 관련하여 피고인 1에게 정확하게 지적해서 부탁하지는 않았고, 다만 피고인 1이 알아들을 수 있을 정도로 이야기한 것으로 생각하며, 그 대가로 연구비를 지급하겠다고까지 구체적으로 이야기하지는 않았다’는 취지로서, 공소외 2의 진술만으로는 피고인 1이 공소외 2와의 전화통화를 통하여 직무집행에 관한 청탁을 받았다거나 공소외 4 회사에 제공되는 이익이 그 직무집행에 대한 대가라는 점을 인식한 것으로 단정하기는 어렵다.
더욱이 앞에서 본 바와 같이 피고인 1이 먼저 공소외 2에게 서울특별시 도시건축공동위원회의 심의 또는 연구 용역계약의 체결에 관하여 언급한 적이 없었던 점, 전화통화 당시 공소외 2는 피고인 1이 제24차 회의에서 이 사건 사업 관련 변경지정 안건에 반대하거나 비판적인 의견을 제시한 사실 자체를 알았다고 보기 어려운 점, 이 사건 용역계약과 관련하여 피고인 1과 공소외 2가 의견을 나눈 것은 한 차례의 위 전화통화가 전부이고 직접 만나 대화한 적도 없었던 점 등을 고려하면, 공소외 2가 전화통화 당시 어떠한 부탁을 하였다고 하더라도 피고인 1이 이를 구체적인 직무집행과 관련된 것으로 받아들였을 가능성은 크지 않다고 할 것이다.
(3) 원심은, 공소외 1 회사의 이 사건 사업 관련 안건이 당시 서울특별시 도시건축공동위원회의 심의 대상으로 계류 중이었고 피고인 1이 이를 알고 있었던 점에 비추어, 피고인 1은 공소외 2의 용역계약 체결에 관한 제안이 곧 직무에 관한 청탁의 대가를 제공하겠다는 뜻임을 인식하였다고 보아야 하고, 그런데도 제자 공소외 3이 대표이사로 있는 공소외 4 회사를 용역계약의 상대방으로 소개·추천한 행위는 공소외 2의 청탁을 받아들여 공소외 4 회사에 부정한 이익을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다고 판단한 것으로 보인다.
(가) 그러나 공무원이 직무와 관련 있는 사람에게 제3자를 거래 상대방으로 소개·추천하였다는 것만으로 곧바로 직무에 관한 부정한 이익을 제3자에게 공여하게 하는 행위에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 되고, 그 해당 여부는 공무원이 소개·추천에 이르게 된 경위, 그 소개·추천을 통하여 제3자가 얻는 이익의 내용과 이에 대한 공무원의 인식 정도, 소개·추천과 관련하여 공무원이 이익을 기대하였는지 여부, 소개·추천 이후 공무원의 직무행위 내용, 공무원과 직무 관련자 또는 제3자와의 관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
(나) 앞서 본 사실관계와 원심판결 이유 및 기록에 의하면 피고인 1의 이 사건 소개·추천과 관련하여 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
① 원심판결 이유에 의하더라도 피고인 1은 공소외 2의 전화를 받고 공소외 4 회사를 용역업체로 소개·추천하였다는 것으로서, 자신이 먼저 적극적으로 공소외 4 회사와의 용역계약 체결을 요구한 것이 아니다. 그리고 앞에서 본 공소외 2의 진술 내용과 전화통화 관련 사정에 비추어 볼 때, 공소외 2가 피고인 1에게 용역계약에 관한 이야기를 꺼내면서 이를 서울특별시 도시건축공동위원회의 심의와 관련짓거나 용역계약을 통하여 연구비 기타 어떠한 이익을 제공하려고 한다는 점을 강조하였을 가능성은 크지 않다.
② 다른 사람의 요청을 받아 거래의 상대방을 소개·추천하는 사람은 보통은 그 거래가 정상적으로 체결·이행될 것이라는 전제에서 행동할 것이므로, 이 사건에서 달리 볼 증거가 없다면 피고인 1은 용역대금에 상응하는 용역이 실제로 제공될 것으로 생각하고 공소외 2에게 공소외 4 회사를 소개·추천하였다고 봄이 타당하고, 따라서 피고인 1이 자신의 소개·추천을 통하여 공소외 4 회사가 얻게 될 것으로 인식한 이익은 원칙적으로 그러한 용역계약 체결의 기회라고 할 것이다. 이러한 이익은 그 내용이나 액수 자체만으로 이를 제공하는 행위의 불법성을 명확하게 인식할 정도는 아니라고 보인다.
검사는 이 사건 용역계약이 단지 공소외 4 회사에 금품을 제공하는 방편으로 체결된 형식적인 계약에 불과하다고 주장하나, 공소외 4 회사가 이 사건 용역계약 후 공소외 1 회사 측에 참고가 될 만한 내용의 보고서를 작성·제출한 점 등에 비추어 이 사건 용역계약을 단지 형식적 계약에 불과하다고 쉽게 단정하기는 어렵고, 설령 이 사건 용역계약이 형식적인 것이었다고 하더라도 피고인 1이 그러한 사정을 알면서도 공소외 2에게 용역계약의 상대방으로 공소외 4 회사를 소개·추천하였다는 점이 증명되었다고 할 수 없으므로, 피고인 1이 자신의 소개·추천에 의하여 공소외 4 회사가 용역계약을 체결할 기회를 얻는 데 그치지 않고 용역대금 1억 1,000만 원 전부를 무상 취득할 것으로 인식하였다고는 볼 수 없다.
③ 피고인 1이 이 사건 용역계약의 체결로 인하여 어떠한 이익을 얻었다거나 그러한 이익을 기대하고 공소외 2에게 공소외 4 회사를 소개·추천하였다는 점은 밝혀지지 아니하였고, 피고인 1이 공소외 2와의 전화통화에서 공소외 4 회사를 소개·추천한 외에 이 사건 용역계약에 더 관여하였다는 점도 나타나지 않는다.
④ 그리고 피고인 1이 위 소개·추천 이후 서울특별시 도시건축공동위원회 위원으로서의 직무를 수행함에 있어 어떠한 부당한 행위를 하였다고 볼 수는 없다.
검사는 피고인 1이 제27차 서울특별시 도시건축공동위원회에 불참한 것에 대하여, 해당 안건에 비판적 의견을 제시하고서도 특별한 사정 없이 그 안건의 재심의에 불참함으로써 의견변경에 대한 외부의 의심을 차단하고 안건의 심의통과를 쉽게 한 것이라는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 제24차 회의에서 피고인 1과 함께 숙박시설 유지를 주장하며 위 변경지정 안건에 비판적 의견을 밝힌 공소외 8 위원도 제27차 회의에 참석하지 아니한 점, 서울특별시는 숙박시설을 도입하지 않는 것이 타당하다는 종전 입장을 유지한 채 변경지정 안건을 다시 제27차 회의에 상정하면서 몇 가지 이유를 보완하였고, 이에 따라 제24차 회의에서 숙박시설 도입을 주장하였던 공소외 9 위원 등도 수긍한 점, 그리고 원심판결 이유에 의하더라도 29회의 2007년도 서울특별시 도시건축공동위원회 중 피고인 1의 불출석 횟수가 7회에 이른다는 점 등에 비추어, 피고인 1이 제27차 회의에 불참한 것을 위와 같이 부당한 직무집행 행위로 단정할 수는 없다고 할 것이다.
⑤ 공소외 2는 2006. 9.부터 2007. 2.까지 피고인 1이 원장으로 재직한 ○○대학교 도시대학원의 도시개발 최고위과정을 이수하였고, 위 전화통화 직전인 2007. 11. 말경 위 대학원 박사과정 전형에 합격하는 등 피고인 1과 어느 정도는 알고 지내는 사이였다.
(다) 위와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 사업 관련 안건이 심의 대상으로 계류 중인 상황이었음을 고려하더라도, 피고인 1이 공소외 2로부터 받은 심의와 관련한 부탁에 따라 서울특별시 도시건축공동위원회 위원으로서 부당한 직무집행에 대한 대가로 공소외 2에게 공소외 4 회사를 용역계약체결의 상대방으로 소개·추천하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
(4) 그 밖에 원심이 든 사정들만으로는 피고인 1이 선처하여 줄 것이라는 막연한 기대로 공소외 2가 위 피고인에게 이 사건 용역계약의 상대방을 소개·추천해 달라고 한 것이라는 점을 넘어, 피고인 1이 공소외 2가 ‘숙박시설 등의 도입 없이 서울특별시 도시건축공동위원회 심의를 통과할 수 있도록 도와주면 용역계약을 통하여 연구비 명목으로 사례하겠다’는 취지로 청탁하는 것임을 인식하고도 이를 양해하여 부당한 직무집행에 대한 대가로서 공소외 4 회사를 용역계약의 상대방으로 소개·추천함으로써 공소외 2로 하여금 공소외 4 회사에 직무와 관련한 부정한 이익을 공여하게 하였다는 공소사실이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판단에는 제3자뇌물제공죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이어서, 이를 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 2가 공소외 2로 하여금 ◇◇대학교 산학협력단과 허위의 용역계약을 체결하도록 하여 서울특별시 도시계획위원회 위원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하거나 그 지위를 이용하여 서울특별시 도시건축공동위원회 위원들의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다는 주위적 및 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 뇌물죄에서의 직무 관련성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살피지 아니한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 | [1] 형법 제130조 / [2] 형법 제130조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인과 검사
【변 호 인】
변호사 윤권철
【원심판결】
서울남부지법 2014. 5. 23. 선고 2013노2151, 2014노355 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었을 뿐 이를 넘어 심신상실의 상태에 있었다고는 보이지 아니한다는 이유로 피고인의 심신상실에 관한 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 심신상실에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 위험한 물건에 해당하는지 여부
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 부러진 이 사건 나뭇가지로 피해자들을 때린 행위로 인하여 사회통념상 피해자들이 생명 또는 신체에 위험을 느꼈을 것이라고는 보기 어려우므로 이 사건 나뭇가지는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당되지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 ‘위험한 물건’의 해당 여부에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제5항이 적용되는지 여부
(1) 특가법 제5조의4 제5항은 “형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조·제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다”고 규정하고 있다. 한편 형의 실효 등에 관한 법률에 의하여 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 형이 실효된 후에는 그 전과를 특가법 제5조의4 제5항 소정의 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수 없다. 또한 형의 실효 등에 관한 법률의 입법취지에 비추어 보아 과거 2회 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날부터 위 법에서 정한 기간을 경과한 때에는 그 마지막 형 이전의 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도8 판결 등 참조).
그리고 집행유예의 효과에 관한 형법 제65조에서 ‘형의 선고가 효력을 잃는다’는 의미는 형의 실효 등에 관한 법률에 의한 형의 실효와 같이 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸한다는 취지이므로 위 규정에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우 그 전과 자체를 특가법 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결 참조). 그리고 어느 전과의 징역형의 실효기간이 경과하기 전에 징역형의 집행유예 전과가 있었지만 그 집행유예가 실효 또는 취소되지 않고 그 유예기간이 경과하였고, 그 무렵 집행유예 이전의 징역형도 그 자체의 실효기간이 경과하였다면, 집행유예 이전의 징역형도 역시 실효되어 특가법 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다.
(2) 피고인이 2013. 9. 28.에 범한 야간주거침입절도의 점에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건에서, 원심은 증거에 의하여 피고인이 ① 1990. 10. 5. 육군고등군사법원에서 절도죄로 징역 1년, ② 1991. 8. 8. 청주지방법원 충주지원에서 절도죄로 징역 10월, ③ 1999. 7. 13. 서울고등법원에서 특수절도 및 강도상해죄로 징역 3년 6월, ④ 2002. 5. 22. 청주지방법원에서 야간주거침입절도미수죄 등으로 징역 6월, ⑤ 2005. 11. 3. 서울중앙지방법원에서 점유이탈물횡령 및 공문서부정행사죄로 징역 8월에 집행유예 2년, ⑥ 2012. 3. 23. 의정부지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 8월을 각 선고받은 사실 등을 인정한 후, 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용할 수 없다고 판단하였다.
(가) 앞서 본 법리에 의하면 피고인의 ①, ② 전과는 피고인이 ② 전과에 대한 집행을 종료한 때부터 5년이 경과한 때에 모두 실효되었다고 할 것이므로 이를 특가법 제5조의4 제5항의 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 없다.
(나) ④ 전과는 비록 그 형의 실효기간인 5년이 경과하기 전에 ⑤ 전과가 있었지만 ⑤ 전과의 집행유예가 실효 또는 취소되지 않고 그 유예기간이 경과하였고, 그 무렵 ④ 전과 자체의 실효기간 5년도 경과한 것으로 보이므로 이 또한 실효되었으며 따라서 ④ 전과를 특가법 제5조의4 제5항의 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 없다. 이와 같이 해석하지 않는다면 피고인이 ⑤ 전과에서 만약 징역형의 집행유예를 받지 않고 징역형의 실형을 받고 그 징역형이 실효된 경우에는 ④ 전과의 징역형도 실효되는 효과를 누리게 되는 반면, 피고인이 더 가벼운 징역형의 집행유예 판결을 선고받고 집행유예 기간이 경과하여 사실상 형이 실효된 것과 같은 효과가 발생하여도 그 전에 선고받은 ④ 전과의 징역형은 실효되지 않는 불합리한 결과가 발생하게 된다.
(다) 그렇다면 피고인의 전과 중 ③, ⑥만이 남게 되는데, 특가법 제5조의4 제5항에 해당하기 위해서는 그와 같은 전과가 3회 이상이어야 한다는 요건을 결하게 되어 특가법 제5조의4 제5항이 적용될 수 없다.
(3) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 특가법 제5조의4 제5항의 적용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) | [1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 / [2] 형법 제65조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 / [3] 형법 제65조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
인천지법 2013. 4. 12. 선고 2012노3737 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
원심은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아청법’이라고 한다)에서 정한 아동·청소년이용음란물과 관련하여 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’에 해당하는지 여부는 ‘음란물의 내용’을 기준으로 음란물에서 묘사된 구체적 상황, 표현 방식 등을 고려하여 일반인이 해당 인물이나 표현물을 아동·청소년으로 인식할 수 있는지에 따라 판별하여야 한다고 한 후, 제1심이 채택한 증거를 종합하면, ① 외관상 청소년으로 인식될 수 있는 인물이 동영상에 등장하여 음란한 행위를 하는 장면이 묘사되었고, ② 교복으로 보이는 옷을 입고 학생으로 연출된 인물을 대상으로 음란한 행위를 하는 것을 내용으로 하고 있어 일반인으로서는 그 등장인물을 아동·청소년으로 인식할 수 있는 점 등을 이유로, 이 사건 각 동영상은 구 아청법에서의 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 판단하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 아청법 제2조 제1호는 “아동·청소년은 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.”라고 규정하고, 같은 법 제2조 제5호에서 “아동·청소년이용음란물”을 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’으로 정의하면서, 위 법 제8조 제4항에서 아동·청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
그런데 ① 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 형벌법규는 엄격히 해석되어야 하고 명문의 형벌 법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는 점, ② 구 아청법 제2조 제5호의 아동·청소년이용음란물 정의 규정 중 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라는 문언이 다소 모호한 측면이 있고, 일선 수사기관의 자의적 판정으로 뜻하지 않게 처벌의 범위가 지나치게 넓어질 우려가 있게 되자, 그 의미를 분명히 하기 위해서 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 구 아청법을 개정하면서 ‘명백하게’라는 문구를 추가하여 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라고 규정한 점 등 구 아청법의 입법 목적과 개정 연혁, 그리고 법 규범의 체계적 구조 등에 비추어 보면, 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 하기 위해서는 그 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지 없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 단정해서는 아니 된다.
원심이 유지한 제1심이 채택한 증거에 의하면, 이 사건 각 동영상 중 하나는 다소 어려보이는 여자가, 다른 하나는 교복과 유사한 형태의 옷을 입은 여자가 각각 등장하여 성적 행위를 하는 영상물로 보이기는 하나, 위 각 동영상 전체가 증거로 채택되어 조사된 것이 아니라 단지 위 각 동영상의 스틸 사진 몇 장만 증거로 채택되어 조사된 것으로, 위 각 동영상의 내용과 출처, 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대한 배경 정보가 전혀 없는 점, 위 각 등장인물은 그 외모나 신체발육의 상태로 볼 때 성인일 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 알 수 있고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 등장인물을 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’이라고 단정하기는 어렵다.
그런데도 원심은 이와 달리, ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’에 해당하는지는 ‘음란물의 내용’을 기준으로 음란물에서 묘사된 구체적인 상황, 표현 방식 등을 고려하여 일반인이 해당 인물을 아동·청소년으로 인식될 수 있는지에 따라 판별함이 옳다고 한 다음, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 동영상을 아동·청소년이용음란물이라고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년이용음란물’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제5호, 제8조 제4항(현행 제11조 제3항 참조), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고법 2013. 4. 25. 선고 2012노3937 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 3에 대한 상고를 각 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도13342 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7289 판결 등 참조), 거짓으로 기재한 매입처별 세금계산서합계표를 제출하여 부당하게 부가가치세를 환급·공제받으려는 목적은 여기에 해당한다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 1은 자신이 경영하는 공소외 1 주식회사로 하여금 부당하게 매입세액을 공제받도록 하기 위하여 공소사실 기재와 같이 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 위 회사들로부터 공급가액 합계 3,598,662,219원 상당의 재화나 용역을 공급받은 것처럼 거짓으로 기재한 매입처별 세금계산서합계표를 평택세무서에 제출하였음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 피고인 1의 위와 같은 행위는 특가법 제8조의2 제1항에 규정된 영리의 목적으로 이루어진 것에 해당한다고 보아야 한다.
그럼에도 원심은 이와 달리, 특가법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’을 ‘널리 경제적인 이익을 취득할 목적’으로 해석하더라도 매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하는 목적이 ‘오로지 탈세 또는 세금 부당환급에 있을 뿐 그 이외의 직·간접적인 경제적인 이익을 취득할 목적이 없는 경우’는 제외되어야 한다는 전제 아래, 피고인 1의 행위에 탈세의 목적이 있었음은 인정되지만 영리의 목적이 있었다고 할 수 없어 특가법 제8조의2 제1항 위반죄에 해당하지 아니하고 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호 위반죄에 해당할 뿐이라고 판단하였는바, 이는 특가법 제8조의2 제1항의 ‘영리의 목적’에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
2. 피고인 2, 3에 대한 상고이유에 관하여
특가법 제8조의2 제1항의 죄는 조세범 처벌법 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄 중 영리의 목적이 있고 공급가액 등의 합계액이 일정금액 이상인 경우를 가중 처벌하는 것에 불과하여 위 조세범 처벌법 규정에 의하여 규율되지 아니하는 새로운 유형의 범죄를 신설한 것으로 볼 수 없으므로, 법률에 별도의 규정이 없는 한 조세범 처벌법 제21조에 따라 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장(이하 ‘국세청장 등’이라 한다)의 고발이 없으면 공소를 제기할 수 없다. 그런데 특가법 제16조는 예외적으로 고소 또는 고발 없이 공소를 제기할 수 있는 범죄로 특가법 제6조, 제8조의 죄만을 열거하고 있을 뿐이고, 그 밖에 다른 예외 규정을 두고 있지 아니하므로, 특가법 제8조의2 제1항의 죄는 조세범 처벌법 제21조에 따라 국세청장 등의 고발을 소추조건으로 한다고 봄이 상당하다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2, 3에 대한 공소사실은 국세청장 등의 고발 없이 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배되어 무효인 때에 해당한다는 이유로 이 부분 공소를 각 기각한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 특가법 제8조의2 제1항의 소추조건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분은 위와 같이 파기사유가 있고, 그 파기되는 무죄 부분과 원심이 유죄로 판단한 부분은 일죄의 관계에 있으므로, 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기의 대상이 된다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 3에 대한 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 김신 | [1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항, 제16조, 조세범 처벌법 제10조 제3항, 제4항, 제21조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지법 2014. 4. 25. 선고 2013노3460 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아청법’이라 한다) 제2조 제1호는 “아동·청소년은 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.”라고 규정하고, 같은 법 제2조 제5호에서 “아동·청소년이용음란물”을 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’으로 정의하면서, 위 법 제8조 제4항에서 아동·청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
그런데 ① 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 형벌법규는 엄격히 해석되어야 하고 명문의 형벌 법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는 점, ② 구 아청법 제2조 제5호의 아동·청소년이용음란물 정의 규정 중 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라는 문언이 다소 모호한 측면이 있고, 일선 수사기관의 자의적 판정으로 뜻하지 않게 처벌의 범위가 지나치게 넓어질 우려가 있게 되자, 그 의미를 분명히 하기 위해서 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 구 아청법을 개정하면서 ‘명백하게’라는 문구를 추가하여 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라고 규정한 점 등 구 아청법의 입법 목적과 개정 연혁, 그리고 법 규범의 체계적 구조 등에 비추어 보면, 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 하기 위해서는 그 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 단정해서는 아니 된다.
원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2012. 10. 16.부터 2013. 4. 9.까지 불특정 다수의 고객으로 하여금 공소외인 등이 관리하는 ‘DNG 음란물 서버’에 접속할 수 있게 하는 방법으로 ‘원조교제 로리 여학생’ 등이라는 제목의 아동·청소년이용음란물인 이 사건 각 동영상을 공연히 전시 또는 상영하였다는 부분에 대하여, 이 사건 각 동영상의 제목이 등장인물이 아동·청소년인 것과 같은 인상을 주고, 일부 장면에 교복 등 통상 아동·청소년이 착용하는 의복을 입고 등장하는 사실 등은 인정되나, 이 사건 각 동영상의 제목과 특정 장면을 캡처한 10장 미만씩의 사진만으로는 이 사건 각 동영상에 등장하는 인물이 아동·또는 청소년으로 명백히 인식될 수 있는 사람이라는 점에 대한 증명이 부족하여 위 각 동영상이 구 아청법 제2조 제5호 소정의 “아동·청소년이용음란물”이라고 볼 수 없다는 취지로 판단한 다음, 제1심판결을 파기하고 위 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였다.
원심판결의 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 아청법 제2조 제5호 소정의 “아동·청소년이용음란물”에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고, 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대 | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제4호, 제5호, 제8조 제4항(현행 제11조 제3항 참조), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지법 2013. 1. 10. 선고 2012노1374 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2011. 1. 5. 10:20경 대전 유성구 대정동에 있는 대전교도소 기결2팀 사무실에서, 2010. 12. 중순경 거실 벽면에 연예인 사진을 부착한 피고인의 행위가 청결의무 위반이므로 이를 제거하라는 교도관의 직무상 지시에 수회 불응한 것 때문에, 위 교도소 보안과 기동순찰팀 소속 피해자 교위 공소외 1로부터 조사거실로 이동하여 조사를 받으라는 명령을 받게 되자, 자신의 사물을 직접 가져가겠다고 주장하며 양손으로 피해자의 멱살을 잡아 수회 흔들고, 같은 날 10:30경 위 교도소 조사거실에서 검신을 요구하는 피해자에게 “검신 좋아하네, 니들이 뭔데 조사거실에 입실시키고 니들 맘대로 검신을 하냐. 좆같은 새끼들, 좆도 아닌 것들이 까불고 있어”라고 욕설을 하며 들이박을 듯이 피고인의 머리를 피해자의 가슴부위에 들이대는 등 폭행함으로써, 수용자의 지도, 처우 및 계호에 관한 피해자의 정당한 직무집행을 방해하였다는 것이다.
2. 원심의 판단
가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 피고인은 종전에 교도관들을 고발 내지 진정한 일로 교도관들과 원만하지 못한 관계에 있던 상황에서, 이 사건 당일 기결2팀 소속 교도관 공소외 2로부터 피고인이 수용거실 벽면 등에 부착한 수영복 차림의 여자연예인 사진(이하 ‘이 사건 사진’이라고 한다)을 떼라는 지시를 받았으나, “수컷의 본능이다”라는 취지로 대꾸하였을 뿐 이 사건 사진을 떼지 않았다.
(2) 잠시 후 교도관 공소외 2가 피고인을 기결2팀 사무실로 데려가 지시에 불응한 사실에 관하여 자술서를 쓰게 하였으나, 피고인은 그 지시가 부당하다면서 이에 응하지 않은 채 오히려 교도관들로부터 겪은 가혹행위 등에 관하여 자술서를 작성하였다.
(3) 이에 피해자인 기동순찰팀 소속 교도관 공소외 1이 피고인에게 지시위반 등을 이유로 징벌을 부과하기 위해 조사거실로 이동하여 조사하겠다고 명령하자, 피고인은 조사거실로 이동하기 전에 자신의 방에 있는 국가인권위원회에 제출할 서류 등이 분실될 수 있으니 직접 가져와야겠다고 주장하였다.
(4) 피해자를 비롯한 교도관들은 나중에 가져다주겠으니 일단 조사거실로 가야한다고 하면서 기결2팀 사무실에서 나와 조사거실로 이동하면서 피고인을 강제로 끌고 가려고 하였고, 피고인은 조사거실로 갈 수 없다고 강하게 항의하면서 피해자의 멱살을 잡아 폭행하였다.
(5) 그러자 피해자를 비롯한 교도관들은 피고인에게 수갑을 채우고 양쪽에서 팔을 잡은 채 강제로 조사거실로 데려간 다음 검신(신체검사)을 위하여 옷을 벗을 것을 지시하였고, 피고인은 “니들이 뭔데 그러냐”는 취지로 검신을 거부하면서 머리를 피해자의 가슴 부위에 들이대어 폭행하였다.
나. 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
(1) 먼저 원심은, ① 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라고 한다) 제32조의 청결의무는 공중의 위생을 위하여 수용자의 신체 및 의류, 교도소 시설 등을 깨끗한 상태로 유지해야 한다는 것일 뿐, 수용거실 벽면 등에 사진 1~2장을 부착하는 정도의 행위만으로 피고인이 청결의무를 이행하지 않았다거나 그에 관한 내부규칙 내지 준수사항을 위반하였다고 보기 어려운 점, ② 이 사건 사진은 구독이 허가된 신문 등에서 오려낸 것으로 그 사진의 종류나 노출의 정도 등에 비추어, 교도소 내 반입금지 물품이라거나 유해한 것으로서 교도소 내 안전과 질서를 저해하는 정도라고 보기 어려운 점, ③ 교정 목적 달성에 방해가 되지 않는 한, 수용거실 벽면 등에 개인적 취향에 따른 그림이나 사진 등의 부착물을 몇 장 붙이는 것은 원칙적으로 허용되어야 하고, 이를 일률적으로 금지하는 것은 형집행법상 수용자의 인권 존중 및 차별금지 조항이나 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배되는 점 등과 다른 수용거실에서는 이 사건 사진과 같은 종류의 부착물에 대해서 묵인되어 왔다는 취지의 수용자 공소외 3의 증언 등을 들어, 이 사건 사진의 제거를 지시한 행위를 적법한 직무집행으로 볼 수 없다고 판단하였다.
나아가 원심은, 이 사건 사진의 제거를 지시한 행위가 위법한 이상 그 지시위반을 이유로 한 일련의 직무집행, 즉 피고인을 조사거실에 강제로 수용하려고 한 행위 및 그 수용을 위하여 검신을 요구한 행위 역시 모두 위법하다고 판단하였다.
(2) 또한 원심은 피고인을 조사거실에 강제로 수용하려고 한 행위 및 그 수용을 위하여 검신을 요구한 행위의 적법성에 관하여, 형집행법 제110조 제1항은 수용자를 조사기간 중 분리하여 수용하기 위한 요건으로 징벌사유에 해당하는 행위를 하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 수용자가 증거를 인멸할 우려가 있는 때(제1호) 또는 다른 사람에게 위해를 끼칠 우려가 있거나 다른 수용자의 위해로부터 보호할 필요가 있는 때(제2호)를 규정하고 있는데, 피고인을 조사거실에 수용하려고 한 목적이나 그 이후 피고인이 조사거실에 수용되는 것에 대해 항의하게 된 경위 등에 비추어 위와 같은 조사거실 수용의 요건이 충족되었다고 볼 수 없다는 점을 들어, 위와 같은 행위들을 적법한 직무집행으로 볼 수 없다고 판단하였다.
3. 대법원의 판단
가. 이 사건 사진의 제거를 지시한 행위의 적법성에 관하여 살펴본다.
(1) 수용자는, 자신의 신체 및 의류를 청결히 하며 자신이 사용하는 거실·작업장, 그 밖의 수용시설의 청결유지에 협력하여야 하는 청결의무를 지는 한편(형집행법 제32조 제1항), 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 하고 교도관의 직무상 지시에 복종하여야 하며(형집행법 제105조 제1항, 제3항), 지정된 거실에 입실하기를 거부하는 등 정당한 사유 없이 교도관의 직무상 지시나 명령을 따르지 아니하는 행위를 하여서는 아니 되는(형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 제214조 제17호) 등의 규율준수의무를 지고 있다.
위와 같은 수용자의 청결의무와 규율준수의무에 관한 관련 규정의 취지와 아울러, 수용자가 교정시설의 소장이 허용한 범위를 넘어 수용시설에 사진 또는 그림 등을 부착하는 행위는 교정시설의 소장이 유지하려는 수용시설 본래의 청결상태를 훼손하는 본질적 성격을 가지는 점, 수용시설에 부착될 부착물의 허용 기준 설정은 수용시설의 관리자인 교정시설 소장의 권한에 속하는 사항으로서 그 허용 기준 설정 자체를 두고 형집행법상 수용자의 인권 존중 조항(제4조)이나 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없는 점, 수용자의 위와 같은 개인적·임의적 부착 행위는 수용시설 자체의 청결유지뿐만 아니라 교정시설 내 공동생활의 질서유지를 저해할 우려가 크다고 보이는 점 등을 종합하면, 수용자에게 부착물의 내용, 부착의 경위 등에 비추어 교정시설의 소장에 의하여 허용된 범위를 넘은 부착 행위를 하게 된 정당한 사유가 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 교정시설의 소장에 의하여 허용된 범위를 넘어 사진 또는 그림 등을 부착한 수용자에 대하여 교도관이 그 부착물의 제거를 지시한 행위는 수용자가 복종하여야 할 직무상 지시로서 적법한 직무집행이라고 보아야 한다.
(2) 이러한 법리와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 수용된 대전교도소에서는 수용거실 내지 복도에 비치된 ‘수용생활 안내책자’나 ‘수용생활안내’를 통하여 수용거실 벽면 등에 낙서나 허가된 부착물 이외의 그림 등의 부착을 금지한다는 수용자의 청결의무에 관한 준수사항을 고지하고 있는 점, ② 피고인이 부착한 이 사건 사진은 수영복 차림의 여성연예인 사진으로서, 폐쇄된 공간 내에서 강제적 공동생활을 하게 되는 수용자들의 환경에 비추어 그 자체로 성적 호기심을 유발하는 등 교정시설 내 공동생활의 질서유지를 저해할 우려가 높은 점, ③ 피고인 스스로도 수사과정에서 교도관의 제거 지시가 규정에 따른 정당한 지시였음을 인정하였던 반면(피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서), 그러한 교도관의 제거 지시 당시 피고인이 이 사건 사진을 무단 부착하게 된 정당한 사유를 소명하지 아니한 채 단지 ‘수컷의 본능이다’라는 취지로만 대응하는 등 교도관의 제거 지시를 위법하다고 볼 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 점 등과, 설령 대전교도소에서 유사한 사안을 일부 묵인하여 왔더라도 그러한 정황은 당해 사건 직무집행의 적법성 판단에 크게 고려될 요소는 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 사진의 제거를 지시한 행위는 피고인의 청결의무 위반에 대한 적법한 직무집행이라고 할 것이다.
(3) 따라서 이 사건 사진의 제거를 지시한 행위가 위법한 직무집행이라는 원심의 이 부분 판단에는 공무집행의 적법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다.
나. 피고인을 조사거실에 강제로 수용하려고 한 행위 및 그 수용을 위하여 검신을 요구한 행위의 적법성에 관하여 살펴본다.
(1) 징벌사유에 해당하는 행위를 하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 수용자에 대하여 조사가 필요한 경우라 하더라도, 특히 그 수용자에 대한 조사거실에의 분리 수용은 형집행법 제110조 제1항의 각 호에 따라 그 수용자가 증거를 인멸할 우려가 있는 때 또는 다른 사람에게 위해를 끼칠 우려가 있거나 다른 수용자의 위해로부터 보호할 필요가 있는 때에 한하여 인정된다.
그런데 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 사진 제거 지시가 부당하다면서 교도관 공소외 2의 자술서 작성 요구를 거부하였다는 것이 피해자가 피고인을 조사거실에 강제로 수용하려고 한 행위의 실질적으로 유일한 원인이었음을 알 수 있을 뿐이고, 달리 피해자가 피고인을 조사거실에 강제로 수용하려고 할 당시 피고인에게 그 직전 지시위반에 대한 증거를 인멸할 우려가 있었다거나 타인 또는 자신에 대한 위해의 우려가 있었다고 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없다. 또한 기록상, 이 사건 공소사실과 같은 피고인의 폭행이 있기 이전까지 피해자가 피고인을 조사거실로 강제로 데려가려는 과정에서 피고인에 대하여 형집행법 제100조에서 정한 강제력을 행사하여야 할 만한 정황도 찾아볼 수 없다.
(2) 사정이 이러하다면, 피해자가 피고인을 조사거실에 강제로 수용하려고 한 행위는 형집행법상의 조사거실 수용에 관한 요건을 갖추지 못하여 적법한 직무집행으로 볼 수 없고, 그 수용을 위하여 검신을 요구한 행위 역시 위법한 직무집행을 전제로 한 것으로서 적법한 직무집행으로 볼 수 없다.
다. 결국 피고인을 조사거실에 강제로 수용하려고 한 행위 및 그 수용을 위하여 검신을 요구한 행위라는 피해자의 위법한 직무집행에 저항하는 과정에서 이루어진 피고인의 피해자에 대한 폭행은 공무집행방해죄에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공무집행방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대 | [1] 헌법 제37조 제2항, 형법 제136조 제1항, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제4조, 제32조 제1항, 제105조 제1항, 제3항, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 제214조 제17호 / [2] 형법 제136조 제1항, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제110조 제1항 제1호, 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 성의 담당변호사 박춘근 외 1인
【원심판결】
인천지법 2014. 2. 19. 선고 2013노3190 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 총포·도검·화약류 등 단속법(이하 ‘총포등단속법’이라 한다) 제21조 제5항은 “총포·도검·분사기·전자충격기·석궁의 제조업자·판매업자, 수출허가 또는 수입허가를 받은 사람이나 소지허가를 받은 사람은 총포·도검·분사기·전자충격기·석궁을 다른 사람에게 각각 빌려 주어서는 아니 되며, 또한 다른 사람으로부터 그것을 각각 빌려서도 아니 된다.”고 규정하고 있다. 위 규정의 취지와 내용 및 총포등단속법 전체 규정의 체계를 고려하여 볼 때, 여기서 ‘빌려 준다’는 것은 양도 외에 반환을 예정하고 해당 총포·도검·분사기·전자충격기·석궁을 소지하여서는 아니되는 사람으로 하여금 이를 소지하게 하는 행위를 의미한다.
그리고 ‘총포등단속법’에서 말하는 ‘소지'란 위 법에 정한 물건의 보관에 관하여 실력지배관계를 가지는 것을 말한다(대법원 1999. 8. 20. 선고 98도1304 판결 참조).
2. 이 사건 공소사실 중 총포등단속법 위반의 점의 요지는 ‘피고인 1은 피고인 2로부터 공기총 1정을 빌리고, 피고인 2는 피고인 1에게 이를 빌려 주었다’는 것이다. 그리고 원심이 유지한 제1심은 피고인 1이 자신이 운영하는 식당 주차장에서 피고인 2로부터 공기총 1정을 건네받아 3발을 사격한 사실을 인정하였다.
앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴보면, 피고인 1이 피고인 2로부터 공기총을 넘겨받아 사격한 이상 이에 대한 실력지배관계를 갖게 되어 이를 소지하게 되었다고 보아야 한다. 따라서 이와 같은 피고인들의 행위는 비록 단시간이나마 총포를 빌려 주고 빌린 것에 해당하고, 피고인들이 주장하듯이 피고인 1이 총포상인 피고인 2로부터 공기총을 구입하기 전에 시험사격을 위하여 이를 건네받아 그 면전에서 사격해 본 후 곧바로 피고인 2에게 돌려준 것일 뿐이라고 하더라도 마찬가지로 보아야 한다.
같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 형벌규정을 확장해석하거나 유추해석한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심) | 총포·도검·화약류 등 단속법 제1조, 제10조, 제11조, 제12조, 제13조, 제15조, 제16조, 제17조, 제21조 제5항, 제71조 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지법 2014. 6. 26. 선고 2014노1226 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
당사자 사이에 자동차의 소유권을 그 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 그 약정 당사자 사이의 내부관계에서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 하더라도 제3자에 대한 관계에서는 어디까지나 그 등록명의자가 자동차의 소유자라고 할 것이다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결 등 참조). 한편 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5064 판결 등 참조), 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 정한 친족간의 범행에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방간에 같은 규정에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이며, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다고 보아야 한다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결 참조).
원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면, 피고인과 피고인의 처 공소외 1은 그녀 명의로 등록된 (차량 번호 생략) 봉고 화물자동차(이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)를 피고인이 소유하기로 약정한 사실, 공소외 1은 자동차매매업자인 공소외 2를 통하여 피해자에게 이 사건 자동차를 매도한 사실, 피해자는 공소외 2에게 매매대금을 모두 지급하고 이 사건 자동차를 인도받아 이를 부산 수영구 망미동 소재 노상에 주차해 둔 사실, 피고인은 피해자가 주차해 둔 이 사건 자동차를 발견하고 임의로 운전하여 간 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제3자인 피해자에 대한 관계에서는 이 사건 자동차의 등록명의자인 공소외 1이 그 소유자이고, 피해자가 매수하여 점유하던 이 사건 자동차를 피고인이 임의로 가져간 이상 절도죄가 성립하며, 피고인은 이 사건 자동차의 소유자인 공소외 1과 친족관계가 있을 뿐 그 점유자인 피해자와는 친족관계가 없으므로 피고인의 절도죄에는 친족간의 범행에 관한 형법 제328조 제1항이 적용되지 아니한다고 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 친족간의 범행에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
피고인은 경찰이 피고인에게 이 사건 자동차를 반환할 것을 강요하는 등 불법적이고 편파적인 수사를 하였다고 주장하나, 기록을 살펴보아도 이러한 사정이 인정되지 아니한다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석 | [1] 자동차관리법 제6조, 형법 제329조 / [2] 형법 제328조 제1항, 제329조, 제344조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김지후 외 2인
【원심판결】
서울남부지법 2014. 5. 29. 선고 2013노2225 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2, 3, 4에 대한 부분 및 피고인 5가 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 것으로 인한 의료법위반의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 6의 상고 및 피고인 5의 나머지 상고를 각 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 공소외 1 사단법인○○한의원 관련 상고에 대하여
가. 피고인 3, 4의 상고이유에 관하여
(1) 의료법위반 부분에 대한 판단
(가) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다.
누구든지 의사 등(의사, 한의사, 치과의사, 조산사, 국가, 지방자치단체, 의료법인, 민법·특별법상 비영리법인, 준정부기관을 뜻한다.)이 아니면 의료기관을 개설할 수 없다.
공소외 1 사단법인의 대표이사였던 피고인 2는 한의사인 피고인 3에게 의료기관을 개설할 수 있도록 공소외 1 사단법인의 명의를 빌려주고, 피고인 3은 의료기관을 운영하면서 명의대여료 명목으로 매월 100~150만 원을 피고인 2에게 지급하기로 하고, 피고인 4는 공소외 1 사단법인의 광주광역시 서구지부장으로 취임한 후 피고인 3이 개설한 병원의 사무장으로 근무하기로 공모하였다.
피고인 3, 4는 위와 같은 공모에 따라 2008. 1. 18. 광주 서구 (주소 생략)에서 진료실, 물리치료실 등을 구비하고, 직원들을 고용한 후 ‘공소외 1 사단법인○○한의원’이라는 명칭으로 의료기관을 개설하였다.
이로써 피고인 3, 4는 피고인 2와 공모하여 의사 등이 아닌 자로서 2008. 1. 18.부터 2010. 1. 12.까지 의료기관을 개설하였다.
(나) 원심은, 의료인이 비의료인의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 무자격자의 의료기관 개설로 인한 의료법위반죄의 공동정범에 해당하는바, 피고인 3, 4가 피고인 2 등 다른 공동피고인들과 불법의료기관 개설에 순차적·암묵적으로 공모하여 가담한 사실이 인정된다는 이유로, 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
(다) 원심의 판단은 받아들일 수 없다.
1) 의료법이 제33조 제2항에서 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 제87조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역이나 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7245 판결 참조). 위 의료법 조항이 금지하는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 참조). 이와 같은 입법취지 및 금지되는 의료기관 개설행위의 의미에 비추어, 의료기관을 개설할 자격이 있는 의료인이 비영리법인 등 의료법에 따라 의료기관을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 의료기관을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 의료법 제33조 제2항에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3874 판결 참조).
2) 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
① 한의사인 피고인 3은 광주광역시에서 피고인 4를 사무장으로 고용하여 ‘△△한의원’이라는 한의원을 개설·운영하다가 신용불량자로 등록되었다. 이후 피고인 3은 다른 한의사를 고용하여 고용한 한의사의 명의로 한의원을 새롭게 개설할 계획으로 광주 서구 (주소 생략)에서 한의원 개원을 위한 내부 시설 공사를 하던 중 공소외 2로부터 매월 100만 원의 회비를 내고 공소외 1 사단법인(이하 ‘이 사건 연맹’이라 한다)의 명의로 한의원을 개설하라는 제안을 받았다.
② 피고인 3은 공소외 2의 위 제안을 승낙하여 관할 보건소에 명칭을 ‘공소외 1 사단법인○○한의원’(이하 ‘광주○○한의원’이라 한다)으로 하여 이 사건 연맹 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 피고인 4를 사무장으로, 제1심 공동피고인 정선길을 관리부장으로 채용하여 위 장소에서 광주○○한의원을 운영하였다.
③ 피고인 3은 2008. 9.경 서울 강서구 (주소 생략)□□빌딩 2층에서 ‘○○한의원’을 운영하기 위해 상경하면서 자신을 대신하여 진료할 한의사로 공소외 3을 채용하였고, 피고인 4에게 광주○○한의원의 운영을 맡겼으며, 피고인 4는 피고인 3의 지시에 따라 자금의 집행 등 광주○○한의원의 업무를 집행하였다.
3) 앞에서 본 법리에 따라 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 피고인 3이 신용불량자로 등록되었다고 하여 그의 한의사 면허자격에 어떠한 하자가 생겼다고 볼 수 없고, 피고인 3 외에 다른 사람이 광주○○한의원의 개설과 운영을 주도적으로 담당하였다고 볼 수도 없으므로(앞에서 본 공소사실에 의하더라도, 피고인 4는 피고인 3이 개설한 병원의 사무장으로 근무하기로 하였다는 것일 뿐이다), 피고인 3이 공소외 2를 통하여 피고인 2로부터 이 사건 연맹의 명의를 빌려 의료기관 개설신고를 하였다고 하더라도, 이를 의료법이 금지한 무자격자의 의료기관 개설행위로 보아 처벌할 수는 없고, 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 만한 사정이 보이지 않는다.
그런데도 피고인 3과 그가 고용한 직원인 피고인 4에 대한 이 부분 의료법위반의 점에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 무자격자의 의료기관 개설에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 사기 부분에 대한 판단
(가) 이 부분의 공소사실의 요지는, 의료법에 따라 개설된 의료기관이 아니면 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없는데도, 피고인 3, 4가 2008. 1. 18.부터 2010. 1. 12.까지 광주○○한의원에서 피고인 3과 고용한 한의사인 공소외 3, 피고인 5가 환자를 진료한 후 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고, 그 심사 결과를 통보받아 이를 진실로 믿은 피해자 국민건강보험공단으로부터 요양급여비 명목으로 합계 227,852,230원(피고인 3은 213,855,930원)을 지급받음으로써 피고인 2와 공모하여 위 피해자로부터 동액 상당을 편취하였다는 것이다.
(나) 피고인 3이 광주○○한의원을 개설한 사실과 피고인 3에게 의료기관을 개설할 자격이 없다고 할 수 없는 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고인 3, 4에 대하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 무자격자의 의료기관 개설에 관한 법리를 오해한 나머지 사기죄를 잘못 인정하고, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 피고인 2의 상고에 관하여(직권 판단)
이 부분 공소사실의 요지는, 누구든지 의사 등이 아니면 의료기관을 개설할 수 없는데도, 피고인 2가 공소외 2에게 의료기관을 개설할 수 있도록 이 사건 연맹의 명의를 빌려주고, 공소외 2는 명의대여료 명목으로 매월 100만 원을 지급하기로 공모하여 2008. 1. 18.경 광주 서구 (주소 생략)에서 진료실, 물리치료실 등을 구비하고, 피고인 3 및 직원들을 고용한 후 ‘공소외 1 사단법인○○한의원’이라는 명칭으로 의료기관을 개설하여 의사 등이 아닌 자로서 의료기관을 개설하고(이상 ‘의료법위반’), 의료법에 위반하여 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자가 의사를 고용하여 의료행위를 하게 한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없는데도, 피고인 2가 공소외 2에게 위와 같이 이 사건 연맹의 명의를 빌려주고, 공소외 2는 2008. 1. 18.부터 2010. 1. 12.까지 위 장소에서 한의사인 피고인 3, 공소외 3, 피고인 5를 고용하여 환자를 진료하도록 한 후 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고, 그 심사 결과를 통보받아 이를 진실로 믿은 피해자 국민건강보험공단으로부터 요양급여비 명목으로 합계 227,852,230원을 지급받아 위 피해자로부터 동액 상당을 편취하였다(이상 ‘사기’)는 것이다.
원심은 피고인 2에 대한 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 앞에서 본 피고인 3, 4의 광주○○한의원 개설 관련 부분에 대한 원심판결의 위법은 피고인 2에 대한 이 부분 각 공소사실에 대한 원심판결에도 공통되므로, 피고인 2에 대한 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 무자격자의 의료기관 개설에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
다. 피고인 5의 상고에 관하여(직권 판단)
(1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 5가 2009. 2. 20.부터 2009. 6. 1.까지 광주○○한의원에서 피고인 3, 4가 이 사건 연맹의 명의를 빌려 의료기관을 개설하였다는 것을 알면서도 매월 400만 원을 받기로 하고 고용되어 의료행위를 함으로써 의료기관을 개설할 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 하였다는 것이고, 원심은 피고인 5에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들일 수 없다.
먼저, 피고인 3을 의료기관을 개설할 자격이 없는 자로 볼 수 없음은 앞에서 판단한 바와 같다. 다음으로, 앞에서 본 바와 같이 피고인 4는 피고인 3에게 고용되어 광주○○한의원의 사무장으로 근무하였을 뿐이므로, 설령 그가 피고인 5를 광주○○한의원의 고용 한의사로 채용하는 과정에서 어떠한 역할을 하였다고 하더라도, 피고인 4가 피고인 5를 고용하였다고는 볼 수 없고, 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 만한 사정도 보이지 않는다.
(3) 그런데도 피고인 5가 의료기관을 개설할 자격이 없는 자에게 고용되었다고 보아 피고인 5에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 의료기관 개설 자격에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 나머지 공소사실 관련 상고이유에 대하여
가. 피고인 1, 5, 6의 양형부당 주장에 관하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1, 6 및 피고인 5의 무자격자의 의료기관 개설로 인한 의료법위반죄 및 사기죄에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나. 피고인 1, 2, 3, 5, 6의 나머지 상고이유에 관하여
(1) 피고인 1에 대한 판단
원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 법인격부인에 관한 법리를 오해하거나, 죄형법정주의 또는 증거재판주의를 위반하거나, 필요한 판단을 누락하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
(2) 피고인 2에 대한 판단
원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대하여 광주○○한의원 개설 관련 의료법위반과 사기의 각 점을 제외한 나머지 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 법률의 착오, 불이익한 자백의 증거능력, 사기죄 또는 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 않거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
(3) 피고인 3, 5에 대한 판단
원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3과 피고인 5의 서울 강서구 (주소 생략)□□빌딩 2층 ○○한의원 개설 관련 의료법위반과 사기의 각 점에 대한 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 무자격자의 의료기관 개설에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
(4) 피고인 6에 대한 판단
원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 6에 대한 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 피고인 2, 3의 광주○○한의원 개설 관련 의료법위반과 사기의 점에 대한 부분에 파기사유가 있으므로, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형이 선고된 피고인 2, 3에 대한 나머지 원심판결도 함께 파기되어야 한다. 한편, 원심판결 중 ‘피고인 5의 무자격자의 의료기관 개설로 인한 의료법위반과 사기의 점에 대한 부분’(‘의료법개설위반과 사기 부분’이라 한다)은 파기사유가 있는 ‘피고인 5가 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 것으로 인한 의료법위반의 점에 대한 부분’(‘의료법고용위반 부분’이라 한다)과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있기는 하나, 원심이 유지한 제1심이 의료법개설위반과 사기 부분에 대하여 하나의 징역형을 정하고 의료법고용위반 부분에 대하여 이와 별개로 벌금형을 정해 병과함으로써 별개의 형을 선고한 이상, 이 두 부분은 소송상 별개로 분리 취급되어야 하므로, 피고인 5의 의료법개설위반과 사기 부분은 파기 범위에 속하지 않는다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11921 판결 참조).
4. 결론
그러므로 피고인 2의 나머지 상고이유에 관하여 판단하지 아니하고 원심판결 중 피고인 2, 3, 4에 대한 부분 및 피고인 5가 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 것으로 인한 의료법위반의 점에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고인 1, 6의 상고 및 피고인 5의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심) | 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김수희 외 1인
【변 호 인】
법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김익현 외 1인
【원심판결】
서울서부지법 2014. 1. 24. 선고 2013고단433 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
○○○요양병원은 공소외 1이 운영하는 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)로부터 식자재를 납품받았을 뿐 식당운영업무를 위탁한 사실이 없고 병원에서 구내식당을 직영하였으며, 식당 영양사와 조리사도 병원이 채용한 병원 소속 직원들이므로, 직영가산금, 영양사가산금, 조리사가산금, 선택식단가산금 청구와 관련하여 국민건강보험공단을 기망한 사실이 없다.
2. 공소사실의 요지
피고인은 2008. 3. 3.경 서울 은평구 (주소 생략)에 ○○○요양병원을 개설하여 현재까지 운영하고 있는 병원장으로서, ○○○요양병원 사무실에서 자신의 관리하에 있는 부원장 공소외 3을 통하여 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다) 대표이사 공소외 1과 식자재공급계약을 체결하면서 ○○○요양병원 구내식당 소속으로 되어있는 영양사, 조리사 등 직원들의 급여 등을 공소외 1이 운영하는 공소외 2 회사에서 부담하기로 하였다.
이에 따라 공소외 1은 ○○○요양병원 구내식당 소속 직원의 급여 및 식당 운영비용을 보고받고, 직원 교육을 공소외 2 회사에서 별도로 실시하며, 식당 관리비용 등을 직접 직원들에게 지급하거나, 직원들에게 인센티브를 따로 지급하는 등 직원들이 형식적으로는 ○○○요양병원 소속으로 되어 있으나 임금, 관리 등의 측면을 고려할 때 실질적으로는 ○○○요양병원의 소속이라고 볼 수 없고, ○○○요양병원 구내식당이 직영이 아닌 위탁 운영의 형태로 운영되었음에도 불구하고, 피고인은 2008. 3.경 ○○○요양병원의 실무담당자를 통하여 ○○○요양병원의 영양사, 조리사가 형식적으로는 병원 소속으로 되어 있는 점을 이용하여 마치 직영으로 구내식당을 운영하는 것처럼 피해자 국민건강보험공단에 조리사, 영양사, 선택식, 직영가산금을 청구하여, 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 우리은행계좌(계좌번호 생략)로 54,960원을 송금받았다.
이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 식대가산금 명목으로 54,960원을 송금받은 것을 비롯하여 2008. 3.경부터 2012. 1.경까지 사이에 원심판시 별지 범죄일람표의 기재와 같이 총 47회에 걸쳐 합계 425,131,630원을 송금받았다.
3. 판단
요양기관이 구내식당을 직영하는 경우 직영가산금을, 요양기관 소속으로 상근하는 영양사와 조리사의 존재 및 그 수에 따라 영양사가산금, 조리사가산금, 선택식단가산금을 각 지급하도록 한 제도의 취지는 직영으로 할 경우 예상되는 인력 및 시설관리의 어려움, 위탁업체를 운영할 경우에 비하여 증가되는 비용의 정도를 고려하여 이로 인하여 추가되는 비용 등을 보전해 주기 위한 것이므로, 영양사, 조리사가 외관상으로는 요양기관인 병원에 소속된 것으로 보이더라도, 실질적으로는 위탁방식으로 식당을 운영한 것이라면 위 가산금 청구 요건을 갖추었다고 보기 어려운바, 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, ○○○요양병원은 공소외 2 회사에 구내식당의 운영을 위탁하였고, 공소외 2 회사가 구내식당의 영양사, 조리사를 실질적으로 지휘·감독하면서 구내식당을 운영하였음이 명백하고, 위 병원 원장인 피고인은 마치 위 병원이 구내식당을 직영한 것처럼 피해자를 기망하여 직영가산금 등을 지급받은 사실을 인정하기에 충분하므로, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 거기에 사실오인의 잘못이 없다.
가. 병원과 공소외 2 회사 사이에 체결된 식자재납품계약은 그 명칭에도 불구하고 그 실질에 있어서는 식당운영에 관한 위탁계약에 해당한다. 즉, 위 계약의 내용은 공소외 2 회사가 병원에 식자재를 납품하되 납품대금은 환자식 1식당 3,300원, 직원식 1식당 2,000원으로 정하여 거기에 1달 동안의 총 식수를 곱한 식대 총액으로 하며, 구내식당 영양사, 조리사, 조리원들에 대한 4대보험료, 퇴직금을 포함한 급여 일체와 잔반비, 수도광열비, 전기료, 소모품비 등 관리비 일체는 공소외 2 회사가 부담하기로 하고, 그 부담 방법에 있어 병원은 식대 총액에서 급여 일체를 공제한 금액을 공소외 2 회사에 지급하고, 관리비 일체는 공소외 2 회사가 영양실장 등을 통하여 직접 지출하였다.
그런데 공소외 2 회사는 직접 병원에 식자재를 공급한 사실이 없고, 공소외 2 회사의 지휘·감독을 받는 병원 영양실장이 식단을 작성한 다음 직접 CJ 등 식자재납품업체에 식자재를 주문하여 검수하였고, 그 대금은 공소외 2 회사가 납품업체에 지급하였다.
결국 공소외 2 회사는 병원으로부터 식자재 납품대금을 지급받은 것이 아니라 식대 총액(이는 경영상 관점에서 공소외 2 회사의 매출총액에 해당한다)을 지급받아 거기에서 인건비, 식자재 구입비, 관리비 등 비용 일체를 공제한 금액을 영업이익(식대 총액이 비용 총액보다 많은 경우)으로 취하거나 영업손실(식대 총액이 비용 총액보다 적은 경우)을 보았을 뿐이어서(증거기록 292쪽 이하 월별 매출현황 등), 구내식당 경영에 따른 이익과 손실이 곧바로 공소외 2 회사에 귀속되었고, 병원은 실질적으로 구내식당 경영에 따른 아무런 비용을 부담하지 않고 그에 따른 매출액도 모두 공소외 2 회사에 지급하였으므로 구내식당의 경영 결과에 아무런 직접적 영향을 받지 아니한 채 피해자로부터 직영가산금 등 공소사실 기재 가산금만을 취득하였다.
나. 공소외 2 회사는 병원 구내식당 소속 직원의 급여에 관하여 병원 원무과로부터 매월 직접 통보받은 점, 영양실장 등을 통하여 직원들의 휴가 등 근퇴 현황을 보고받고, 직원들에게 인센티브를 지급하며, 직원들에 대한 교육을 실시하는 등 인사 및 노무에 관한 사항을 관리한 점, 영양실장 등으로부터 식당 운영비용 등을 보고받고 그 지출을 승인하고 직접 직원들에게 지급한 점 등에 비추어 보면 구내식당 직원들이 형식적으로는 병원 소속으로 되어 있고, 병원으로부터 급여를 지급받았으나 실질적으로는 공소외 2 회사로부터 급여를 지급받고 그 지휘·감독에 따라 근무하였다고 보는 것이 타당하다[피고인의 주장과 같이 영양사 등 구내식당 직원들이 병원 소속이었고 공소외 2 회사가 경영에 관여한 것이 아니라면 식자재를 공급한 적도 없는(앞서 본 바와 같이 영양실장을 통하여 식자재를 “주문”하였을 뿐이다) 공소외 2 회사가 도대체 무슨 근거로 병원으로부터 식자재대금 명목의 돈을 지급받은 것인지 설명할 길이 없다].
4. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 주문과 같이 판결한다.
판사 한영환(재판장) 장성진 김주옥 | 형법 제347조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지법 2013. 10. 4. 선고 2013노1742 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 동영상에 등장하는 인물들이 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등)의 점에 대하여 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것)에서의 ‘아동·청소년이용음란물’의 개념에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 고영한 김소영(주심) | 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제4호, 제5호, 제8조 제4항(현행 제11조 제3항 참조), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이기덕
【원심판결】
인천지법 2014. 7. 4. 선고 2013노504 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심은 그 채택증거에 의하여, 피고인이 2012. 11. 30. 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 사무실에서 대출신청서를 작성하던 중 대출신청 명의인인 공소외 2의 인감도장 없이 인감증명서만을 가지고 온 공소외 3에게 인감증명과 유사한 도장의 제작을 제안하였다가 거절당하자, 신속히 대출을 받기 위해 행사할 목적으로 공소외 2 명의의 인장 1개를 위조하고, 이를 행사하였다는 내용의 사인위조 및 위조사인행사의 점을 모두 유죄로 인정하였다. 나아가 원심은 공소외 3의 허락을 받아 인장을 만든 것이라는 피고인의 주장에 대하여, 피고인이 공소외 2로부터 이를 승낙 받은 사실을 인정할 증거가 없는 점, 피고인이 공소외 3으로부터 이를 승낙 받았다고 하더라도 공소외 3이 공소외 2로부터 인감증명서를 받으면서 중고자동차 구입에 관한 권한을 위임받았다는 점만으로 인감도장을 만들 권한까지 부여받은 것으로 보기 어려운 이상 피고인에게 공소외 2의 인감도장을 만들 권한이 생기는 것은 아닌 점, 피고인이 공소외 3과 사전에 이 사건 범행을 계획하고 모의하여 공소외 3이 공소외 2로부터 인감도장을 만들 권한까지 위임받지는 않은 사실을 알고 있었던 점 등을 들어 위 주장을 배척하였다.
그러나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
형법 제239조 제1항의 사인위조죄는 그 명의인의 의사에 반하여 위법하게 행사할 목적으로 권한 없이 타인의 인장을 위조한 경우에 성립하므로, 타인의 인장을 조각할 당시에 그 명의자로부터 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임을 받았다면 인장위조죄가 성립하지 않는다고 할 것이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 공소외 3, 4, 5와 공모하여 피고인이 중고자동차 매매상사에 중개상으로 위장 취업한 다음 신용등급이 좋은 사람 명의로 대출을 신청하는 과정에서 대출신청자의 인감이 도용되었다는 등 트집을 잡아 대출신청자의 대출금 상환 채무는 면하게 하면서 중개상인 피고인에게 직접 송금되는 대출금을 횡령하기로 하는 속칭 ‘공대출’ 범행을 모의한 사실, 공소외 3은 2012. 11. 하순경 부친인 공소외 2에게 할부금융회사로부터 대출을 받아 중고자동차를 구입하겠다고 하여 승낙을 받고 공소외 2로부터 인감증명서, 운전면허증사본, 사원증사본, 통장사본, 주민등록등본, 소득자별근로소득원천징수부, 세목별 과세증명서를 교부받은 사실, 2012. 11. 30. 공소외 3은 피고인을 통해 벤츠 S500L 중고자동차를 매수하기로 하고 공소외 1 회사 직원 공소외 6에게 7,000만 원을 대출받겠다고 하면서 공소외 2 명의의 위 대출관련서류를 교부한 사실, 공소외 6은 공소외 2와 통화하여 아들인 공소외 3에게 대출관련서류를 교부한 사실이 있는지, 벤츠 차량을 구입하는 것이 맞는지를 확인하였고, 추가로 ‘건강보험자격득실확인서’를 요구하여 팩스로 직접 송부받기도 한 사실, 할부금융기관인 HK저축은행 본사 직원은 공소외 2에게 전화하여 구입차종과 차량인수여부, 할부신청금액과 개월 수 및 당일 대출약정서상의 입금계좌에 대출금을 입금하였을 경우 입금시점에서 대출금을 수령한 것으로 간주되어 채무의 효력이 발생됨을 확인하였고, 그 과정에서 공소외 2는 차량구매를 위해 선인할부를 직접 방문하여 시승도 해 보았다는 취지의 거짓진술까지 한 점, 공소외 2의 대출의사가 확인되자 공소외 1 회사는 중개상인 피고인의 계좌로 7,000만 원을 입금한 사실, 그 후 피고인과 공소외 3은 HK저축은행에 교부할 대출약정서를 작성하는 과정에서 모의한 대로 공소외 2의 인감도장을 가져오지 않았다고 하면서 공소외 6에게 부친 명의의 인감증명서상의 인영과 흡사하게 도장을 새겨 사용하여도 된다고 말하였고, 이에 공소외 6은 공소외 2의 인장 1개를 새겨 대출약정서에 날인한 후 그 인장은 휴지통에 버려 폐기한 사실을 알 수 있다.
위 사실관계, 특히 공소외 2가 공소외 3에게 중고자동차 매수 및 대출을 위한 일체의 서류를 교부하였고, 공소외 1 회사와 HK저축은행에 할부금융 대출을 받을 의사를 명확히 밝힌 점, 공소외 2와 공소외 3의 관계, 공소외 3이 공소외 2의 인감도장을 소지하지 않은 경위, 대출약정서의 내용이 공소외 2가 확인한 대출조건과 일치하는 점 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 2는 벤츠 자동차의 구입을 위한 대출과 관련한 권한을 공소외 3에게 포괄적으로 위임하면서 대출약정서 작성을 위하여 필요한 인장을 제작하여 사용할 권한도 공소외 3에게 묵시적으로 위임하였거나 묵시적으로 승낙한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 피고인이 공소외 3의 동의하에 공소외 2의 인장을 만들어 사용한 이 사건에서 사인위조죄가 성립하지 않는다고 볼 여지가 충분하다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 사인위조죄에 해당함을 전제로 위조사인행사죄까지 모두 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 사인위조죄의 성립에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 고영한 김소영(주심) | 형법 제24조, 제239조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이정훈
【원심판결】
대전지법 2014. 6. 12. 선고 2014노566 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사기미수의 점에 관한 상고이유에 대하여
가. 사기죄의 보호법익은 재산권이라고 할 것이므로 사기죄에 있어서는 재산상의 권리를 가지는 자가 아니면 피해자가 될 수 없다. 그러므로 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여는 형법 제354조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 의하여 그 형을 면제하여야 할 것이다(대법원 1976. 4. 13. 선고 75도781 판결 참조).
나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 사기미수의 점의 피해자인 공소외인과 피고인은 모녀 사이로서 직계혈족 관계에 있음을 알 수 있고, 따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점에 대하여는 형법 제354조, 제328조 제1항의 규정을 적용하여 형을 면제하였어야 한다.
그럼에도 원심은 이와 달리 사기미수의 점에 대하여 형을 면제하지 아니하고 실체판단에 나아가 유죄로 인정한 후 나머지 범죄사실과 함께 형을 정하였다. 이러한 원심판결에는 소송사기에 있어서의 피해자 및 친족상도례의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
2. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 원심이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 위조사문서행사의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사문서위조죄에 있어서의 위조에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 사기미수의 점은 앞서 본 이유로 파기되어야 할 것인데, 원심은 사기미수의 점과 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 김용덕 고영한(주심) | 형법 제328조 제1항, 제347조, 제354조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 송영철 외 1인
【원심판결】
서울고법 2014. 7. 9. 선고 (춘천)2014노87 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제337조의 강도상해죄는 강도범인이 그 강도의 기회에 상해행위를 함으로써 성립하는 것이므로 강도범행의 실행 중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 상해가 행하여짐을 요건으로 한다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1108 판결 참조). 그러나 반드시 강도범행의 수단으로 한 폭행에 의하여 상해를 입힐 것을 요하는 것은 아니고 상해행위가 강도가 기수에 이르기 전에 행하여져야만 하는 것은 아니므로, 강도범행 이후에도 피해자를 계속 끌고 다니거나 차량에 태우고 함께 이동하는 등으로 강도범행으로 인한 피해자의 심리적 저항불능 상태가 해소되지 않은 상태에서 강도범인의 상해행위가 있었다면 강취행위와 상해행위 사이에 다소의 시간적·공간적 간격이 있었다는 것만으로는 강도상해죄의 성립에 영향이 없다.
2. 가. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 피고인은 2014. 1. 28. 05:41경 강릉시 입암동에서 피해자가 운행 중이던 택시에 승객인 양 탑승한 후, 같은 날 06:40경 삼척시 하장면 중봉리 중봉계곡 앞길에 이르자 미리 준비한 흉기인 회칼을 보여주면서 위협한 뒤 청색 테이프로 피해자의 손과 발을 묶었다.
2) 피고인은 피해자를 뒷좌석으로 옮긴 후 위 택시를 운전하여 가다가 같은 날 06:54경 위 택시를 세워 피해자를 짐칸에 옮겨 태우고 미리 준비한 노끈으로 목과 팔 등을 묶은 다음, 피해자의 주머니 속 지갑에 들어 있는 피해자 소유의 현금과 신용카드 2장을 빼앗았다.
3) 피고인은 같은 날 08:02경 강릉시 토성로에 있는 ○○새마을금고 앞에 이르러 피해자를 여전히 짐칸에 둔 채 위 택시를 도로에 세워두고 08:11경까지 위 금고에 들어가 재물을 강취할 기회를 엿보았으나 포기하고 다른 곳으로 위 택시를 운전하여 갔다.
4) 피고인은 같은 날 09:07경부터 09:10경까지 위 ○○새마을금고에서 피해자로부터 위와 같이 강취한 신용카드로 현금을 인출하였다.
5) 피고인은 위 택시를 운전하여 같은 날 09:43경 강릉시 사천면 순포안길에 이르렀는데, 피해자가 결박을 풀고 달아나자 흉기인 위 회칼을 들고 쫓아가 피해자의 어깨를 잡아당겨 넘어뜨리고, 피해자가 피고인이 손에 쥐고 있는 위 회칼의 칼날 부분을 잡자 회칼을 위쪽으로 잡아당겨 피해자에게 상해를 가하였다. 피해자가 다시 달아나자 피고인은 위 택시를 위 장소로부터 1㎞ 떨어진 강릉시 사천면 순포안길 56 앞 농로까지 운전하여 갔다.
나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 강취한 택시에 피해자를 태우고 돌아다니는 동안 피해자는 피고인의 강도범행에 의하여 계속 제압된 상태에 있었다고 할 것이므로, 피고인이 그로부터 도망하려는 피해자에게 상해를 가한 경우 사회통념상 강도범행이 완료되지 아니한 상태에서 ‘강도의 기회’에 상해행위를 저지른 것으로 볼 수 있고, 피고인의 상해행위를 새로운 결의에 의해 강도범행과는 별개의 기회에 이루어진 독립의 행위라고 하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고인의 행위는 특수강도죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(흉기 휴대 상해)죄의 경합범이 아닌 강도상해죄의 일죄로 처벌하는 것이 옳다.
다. 같은 취지에서 이 사건 강도상해의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 강도상해죄의 기수 시기 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판결은 감금죄와 강도상해죄의 죄수에 관한 것으로 이 사건과는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 고영한 김소영(주심) | 형법 제337조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 이공 담당변호사 양홍석
【원심판결】
부산지법 2013. 9. 27. 선고 2013노2068 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다. 1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용되지 않는다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조).
한편 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘아청법’이라 한다)은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 하여 제정된 법률로서(제1조), 제2조 제1호에서 “아동·청소년은 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다”고 규정하고, 제2조 제5호에서 “아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교 행위 등 제2조 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다”고 규정하는 한편, 제8조 제4항에서 아동·청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
위와 같은 아청법의 관련 규정 및 입법취지 등을 앞에서 본 형벌법규의 해석에 관한 법리에 비추어 보면, 아청법 제2조 제5호에서 규정하고 있는 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’은 ‘아동·청소년’과 대등한 개념으로서 그와 동일한 법적 평가를 받을 수 있는 사람을 의미하며, 따라서 해당 음란물의 내용과 함께 등장인물의 외모와 신체발육 상태, 영상물의 출처 및 제작 경위 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 입장에서 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가할 때 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람을 뜻한다고 해석함이 타당하다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심 판시 이 사건 동영상의 파일명은 ‘Japan school girl.mpg'이고, 이 사건 동영상 중 일부를 캡처한 사진들에는 교복으로 보이는 옷을 입은 여성이 자신의 성기를 만지고 있는 모습 등이 나타나 있으나, 다른 한편 위 사진 속에 등장하는 여성의 외모나 신체발육 상태 등에 비추어 위 여성을 아청법에서 정한 아동·청소년으로 단정하기는 어려워 보인다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 동영상에 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장한다고 보기 어려우므로, 이 사건 동영상을 아동·청소년이용음란물에 해당한다고 단정할 수 없다.
그럼에도 원심은, 아청법에서 정한 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’에 관하여 앞서 본 법리와 다른 전제 아래, 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 동영상이 아동·청소년이용음란물에 해당된다고 판단하였다.
따라서 이러한 원심의 판단에는 아청법에서의 아동·청소년이용음란물에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 원심판결 중 아청법 위반(음란물제작·배포등) 부분은 파기되어야 하는데, 원심이 유지한 제1심판결은 이 부분이 유죄로 인정된 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 김용덕(주심) 김소영 | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제4호, 제5호, 제8조 제4항(현행 제11조 제3항 참조), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문광신 외 1인
【원심판결】
서울고법 2014. 5. 15. 선고 2014노466 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하므로(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도13342 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7289 판결 등 참조), 실제 거래 없이 가공의 세금계산서를 이용하여 부당하게 부가가치세를 환급·공제받으려는 목적은 여기에 해당한다.
원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 실제 거래 없이 세금계산서를 발급받아 무자료 폐동을 정상적으로 공급받은 폐동인 것처럼 가장하여 판매하고 부가가치세 매입세액을 공제받음으로써 부당한 이익을 취득하려는 것은 이러한 영리의 목적에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항의 ‘영리의 목적’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 김용덕(주심) 김소영 | 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 안혁진
【원심판결】
서울고법 2014. 6. 19. 선고 2014노138, 848 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9의 ‘보복의 목적’에 관한 주장에 대하여
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제1항은 ‘자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적으로’ 형법 제250조 제1항의 죄를 범한 경우 형법상의 법정형보다 가중하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 이는 범죄 신고자 등의 보호 외에 국가의 형사사법 기능을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 고의 외에 초과주관적 위법요소로서 ‘보복의 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범임이 명백하다.
형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 위 법률 제5조의9 제1항 위반의 죄의 행위자에게 보복의 목적이 있었다는 점 또한 검사가 증명하여야 하고 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며 이와 같은 증명이 없다면 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이지만, 피고인의 자백이 없는 이상 피고인에게 보복의 목적이 있었는지 여부는 피해자와의 인적 관계, 수사단서의 제공 등 보복의 대상이 된 피해자의 행위(이하 ‘수사단서의 제공 등’이라 한다)에 대한 피고인의 반응과 이후 수사 또는 재판과정에서의 태도 변화, 수사단서의 제공 등으로 피고인이 입게 된 불이익의 내용과 그 정도, 피고인과 피해자가 범행 시점에 만나게 된 경위, 범행 시각과 장소 등 주변환경, 흉기 등 범행도구의 사용 여부를 비롯한 범행의 수단·방법, 범행의 내용과 태양, 수사단서의 제공 등 이후 범행에 이르기까지의 피고인과 피해자의 언행, 피고인의 성행과 평소 행동특성, 범행의 예견가능성, 범행 전후의 정황 등과 같은 여러 객관적인 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복살인등)의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 위반의 죄에 있어 보복의 목적에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 그 밖의 주장에 대하여
원심판결에 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 직권으로 살펴보아도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
한편, 피고인의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 피고인에 대하여 징역 23년을 선고한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 할 수 없다.
3. 결론
상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 고영한 김소영(주심) | 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제1항, 형법 제250조 제1항, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이선영 외 1인
【변 호 인】
변호사 조수연
【원심판결】
대전지법 2014. 3. 28. 선고 2014고합9 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
피고인은 ○○대학교 명의 법인카드로 상품권을 구입하여 이를 할인한 다음 대부분 전월의 상품권 구입 법인카드대금을 결제하였고, 최종적으로 피고인이 결제하지 못한 법인카드대금은 589,328,381원이며, 그중 타 부처에서 사용한 법인카드대금 189,951,694원을 대위변제하였다. 따라서 피고인이 실제로 미결제한 금원은 399,376,687원(=피고인이 결제하지 못한 법인카드대금 589,328,381원 - 피고인이 대위변제한 189,951,694원)에 불과하며 위 금액이 배임액으로 의율되어야 한다. 그럼에도 사후에 손해가 회복되었어도 손해의 위험성을 발생시킨 이상 배임죄의 성립에 영향이 없다는 이유로 배임액을 7,848,015,981원이라고 판시한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 양형(징역 4년)은 너무 무거워 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 피해자 공소외 학교법인(이하 ‘공소외 법인’이라 한다)에서 운영·관리하는 ○○대학교 사무처 산하 경리팀의 팀원 또는 경리팀장으로 근무한 사람이다.
피고인은 2008. 3. 1경부터 ○○대학교 명의 법인카드의 발급, 보관, 배부, 카드대금 청구서의 수령 및 각 부서 배부 업무와 지출결의에 따른 지출확정업무, 법인카드 청구대금 결제계좌의 관리 및 통장 보관, 교비회계의 수입과 지출에 관한 사항을 총괄하는 업무에 종사하면서 ○○대학교 명의 법인카드 51장을 관리하고 있었다.
피고인은 업무에 필요한 경우에만 ○○대학교 명의 법인카드를 사용하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 ○○대학교 명의 법인카드 51장을 이용하여 2009. 9. 23.경부터 2013. 4. 25.경까지 총 2,635회에 걸쳐 합계 8,007,840,000원 상당의 상품권을 구입한 후 이를 상품권 매매업소에 판매하고 받은 대금 중 7,817,888,306원으로 자신의 대출금 채무 및 신용카드 대금 등을 변제하고(위 판매대금 중 나머지 189,951,694원은 ○○대학교 일부 부서에서 법인카드를 사용한 후 지출결의가 제때 이루어지지 않은 카드사용대금을 피고인이 대신 변제하는 데 사용되었다), 2009. 4. 20.경부터 2013. 2. 28.경까지 업무와 무관하게 음식점 및 주점 등을 이용한 후 총 518회에 걸쳐 ○○대학교 명의 법인카드로 합계 30,127,675원 상당을 결제하였다.
이로써 피고인은 합계 7,848,015,981원(=7,817,888,306원 + 30,127,675원) 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자 공소외 법인에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.
나. 관련 법리
업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 그 행위자가 본인의 이익을 위한다는 의사도 있는 경우에는 주된 의사가 어느 것인가를 판별하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되지 않는다면 본죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 등 참조).
한편 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그에 따라 형벌도 가중되는 만큼 그 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 판단하여야 하는바(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조), 업무상배임죄에 해당하는 수개의 행위가 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속적으로 행하여져 포괄일죄로 평가됨으로써 그 재산상 이익의 가액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 범죄구성요건을 충족하는 경우에는, 그 범죄의 고의 유무에 관련하여 포괄일죄에서의 범의의 단일성과 계속성에 착안하여 본인의 이익을 위한다는 의사가 부수적인 것인지 여부도 엄격하고 신중하게 판단되어야 할 것이다.
다. 원심 판단
원심은, 피고인이 업무상 임무를 위배하여 ○○대학교 명의의 법인카드를 이용하여 상품권을 구입함으로써 피해자의 재산상 실해 발생의 위험은 초래되었다고 봄이 상당하고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 피고인이 위 상품권을 판매한 대금을 법인카드대금 결제에 사용하였다 하여도 이는 정상참작사유가 됨은 별론으로 하고 이미 성립한 배임죄에 영향을 주지는 못하므로, 피고인은 판시 범죄사실과 같이 합계 7,848,015,981원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다고 판단하였다.
라. 당심 판단
(1) 인정 사실
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 피고인은 피해자 공소외 법인 운영의 ○○대학교 사무처 산하 경리팀의 팀원 또는 경리팀장으로 근무하면서 ○○대학교 명의 법인카드 51장을 이용하여 2009. 9. 23.경부터 2013. 4. 25.경까지 총 2,635회에 걸쳐 합계 8,007,840,000원 상당의 상품권을 구입하였다.
② 피고인이 위와 같이 상품권을 구입한 주된 목적은 전월(前月)에 발생한 법인카드대금을 결제하기 위한 것으로, 상품권 구입 직후 이를 상품권 매매업소에 판매하여 일정한 할인율(약 5~7%)을 공제하고 받은 현금으로 전월에 발생한 법인카드대금을 지속적으로 변제하여 왔다.
③ 피고인은 위와 같이 할인한 상품권판매대금으로 법인카드대금 7,448,530,294원을 결제하였고, 최종적으로 결제하지 못한 법인카드대금은 589,328,381원이다.
④ 피고인은 위 상품권 할인대금 중 189,951,694원으로 ○○대학교 일부 부서에서 법인카드를 사용한 후 지출결의가 제때 이루어지지 않은 카드사용대금을 대신 변제하는 데 사용하였다.
⑤ 피고인은 2009. 4. 20.경부터 2013. 2. 28.경까지 업무와 무관하게 음식점 및 주점 등을 이용한 후 총 518회에 걸쳐 ○○대학교 명의 법인카드로 합계 30,127,675원 상당을 결제하였다.
(2) 판단
위 인정 사실에 의하면, 피고인이 전월의 법인카드대금을 결제하기 위한 현금을 마련할 목적으로 다시 법인카드를 이용하여 상품권을 구입한 후 이를 환가하여 카드대금 변제에 사용한 일련의 행위(일명 돌려막기)는 자기 또는 제3자를 위한 불법이득의사에서 나온 것이라고 볼 수 없고, 또 그로 인하여 현실적으로 피해자 공소외 법인에 어떠한 손해를 입혔다고도 할 수 없다. 따라서 피고인이 피해자 공소외 법인에 가한 손해액(배임액)은 피고인이 최종적으로 결제하지 못한 법인카드대금 589,328,381원에서 피고인의 책임 없이 발생한 타 부서의 법인카드대금을 대위변제한 189,951,694원을 공제한 금액에 피고인이 음식점 등에서 사적으로 사용한 법인카드대금 30,127,675원을 합한 429,504,362원(=589,328,381원 - 189,951,694원 + 30,127,675원)이다.
따라서 이 사건 공소사실 중 429,504,362원을 초과하는 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 업무상배임죄의 죄책을 물을 수 없다. 따라서 이 부분에 관하여도 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 배임죄의 법리를 오해한 잘못이 있다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다[법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 할 것인데(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결 참조), 이 사건 공소장에 기재된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실에는 업무상배임의 범죄사실이 포함되어 있으므로 피고인을 업무상배임죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 직권으로 공소장 변경 없이 축소사실인 업무상배임죄를 유죄로 인정한다].
【범죄사실】
피고인은 2006. 3. 1.경부터 2010. 2. 28.경까지는 피해자 공소외 법인에서 운영·관리하는 대전 (이하 생략)에 있는 ○○대학교 사무처 산하 경리팀의 팀원으로 근무하였고, 2010. 3. 1.경부터 2013. 5. 31.경까지는 경리팀장으로 근무한 사람이다.
피고인은 2008. 3. 1.경부터 ○○대학교 명의 법인카드의 발급, 보관, 배부, 카드대금 청구서의 수령 및 각 부서 배부 업무와 지출결의에 따른 지출확정업무, 법인카드 청구대금 결제계좌의 관리 및 통장 보관, 교비회계의 수입과 지출에 관한 사항을 총괄하는 업무에 종사하면서 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같은 ○○대학교 명의 법인카드 51장을 관리하고 있었다.
피고인은 업무에 필요한 경우에만 ○○대학교 명의 법인카드를 사용하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 ○○대학교 명의 법인카드 51장을 이용하여 2009. 9. 23.경부터 2013. 4. 25.경까지 총 2,635회에 걸쳐 합계 8,007,840,000원 상당의 상품권을 구입한 후 이를 상품권 매매업소에 판매하고 받은 대금 중 7,448,530,294원을 피해자 법인카드결제계좌에 입금하고, 위 판매대금 중 189,951,694원은 ○○대학교 일부 부서에서 법인카드를 사용한 후 지출결의가 제때 이루어지지 않은 카드사용대금을 대신 변제하는 데 사용하였다. 또한 피고인은 2009. 4. 20.경부터 2013. 2. 28.경까지 업무와 무관하게 음식점 및 주점 등을 이용한 후 총 518회에 걸쳐 ○○대학교 명의 법인카드로 합계 30,127,675원 상당을 결제하였다.
이로써 피고인은 합계 429,504,362원[법인카드대금 중 최종 미결제 금액 589,328,381원(8,007,840,000원 - 7,448,530,294원) - 대위변제금액 189,951,694원 + 음식점 등에서 사용한 카드대금 30,127,675원] 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자 공소외 법인에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.
【증거의 요지】
원심판결의 해당란 기재와 같다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택
【양형의 이유】
1. 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년
2. 양형기준의 적용
[권고형의 범위]
제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) 〉 기본영역(1년 ~ 3년)
[특별양형인자]
없음
3. 선고형의 결정: 징역 3년
피고인이 다년간 법인카드 관리자의 지위에서 업무에 위배하여 법인카드를 사용하고 그로 인해 피해자에게 4억 원이 넘는 재산상 손해를 가한 점, 피해가 회복되지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없고 이 사건 범행을 대체로 자백하면서 반성하고 있는 점, 돌려막기식의 이 사건 범행 과정에서 대부분의 손해는 상품권 할인율에 의해 발생한 것으로 보여 피고인의 이익은 위 손해액보다는 적을 것으로 보이는 점, 피고인이 24년간 피해자 운영의 ○○대학교에서 성실히 근무한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 경위, 범행 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】
1. 공소사실의 요지
위 2.의 가.항 기재와 같다.
2. 판단
검사는 피고인에 대하여, 피고인이 합계 7,848,015,981원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 공소외 법인에 동액 상당의 손해를 가하였음을 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 공소를 제기하였다. 그러나 429,504,362원을 초과하는 부분은 앞서 본 ‘사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단’에서 본 바와 같이 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다. 다만 피고인에 대하여 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 이원범(재판장) 김진선 장민석 | [1] 형법 제37조, 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김형원 외 1인
【변 호 인】
법무법인 한길 담당변호사 장현길
【원심판결】
춘천지법 원주지원 2013. 9. 26. 선고 2013고단114 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유
가. 원심 공동피고인 1은 대한민국에서 정상적으로 ‘출국’하여 북한지역으로 ‘밀입북’하고 북한지역에서 탈출하여 대한민국으로 정상적으로 ‘입국’한 것일 뿐 국가보안법 제6조 소정의 ‘탈출’ 내지 ‘잠입’을 하였다고 볼 수 없음에도 원심판결은 범죄사실 본론 부분에서는 원심 공동피고인 1의 행위를 위와 같은 ‘출국’, ‘밀입북’, ‘입국’으로 인정하면서도 결론 부분에서는 이를 ‘탈출’, ‘잠입’이라고 하여 모순된 판결을 하였다.
나. 원심 공동피고인 1과 피고인에게는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 인식이 없었다.
다. 북한의 폭정을 벗어나기 위하여 탈출하려는 북한 주민을 북한지역으로부터 탈출시켜 남한으로 오게 한 원심 공동피고인 1의 행위는 궁극적으로는 남북한의 평화적 통일에 기여한다고 볼 수 있고 남북교류·협력을 목적으로 한 것으로 평가할 수 있으므로, 이에 대하여 남북교류협력에 관한 법률(이하 ‘남북교류법’이라 한다)이 적용되어야 하고, 가사 위 법률이 적용되지 않는다고 하더라고 그러한 경우 당연히 국가보안법이 적용된다고 할 수 없음에도 남북교류법과 국가보안법 사이의 법률의 공백에 관하여 아무런 판시를 하지 아니한 채 원심 공동피고인 1의 행위에 국가보안법이 적용된다고 판단한 원심은 죄형법정주의에 반하여 위법하다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
[별지] 기재와 같다.
나. 원심의 판단
원심은 원심 공동피고인 1, 3의 법정진술, 위 원심 공동피고인 1, 피고인에 대한 판결문 등을 종합하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 당심의 판단
1) 국가보안법 제9조 제2항은 같은 법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 편의를 제공한 자를 처벌하는 규정이고, 같은 법 제6조 제1항은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자를 처벌하는 규정이다. 따라서 피고인에게 편의제공죄가 성립하기 위해서는 그 전제로서 원심 공동피고인 1의 행위가 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위’에 해당하고 원심 공동피고인 1이 그 정을 알면서 밀입북한 것으로 평가되어야 할 것이다. 그러므로 아래에서 원심 공동피고인 1의 밀입북행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위로 평가할 수 있는지 살펴본다.
2) 무릇, 국가보안법 제8조 제1항 소정의 회합죄의 구성요건 중 ‘국가의 존립·안전을 위태롭게 한다' 함은 대한민국의 독립을 위협·침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴·마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등을 일컫는 것이고, ‘자유민주적 기본질서에 위해를 준다’ 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 1인 독재 내지 1당 독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것이며, 국가보안법 제1조 제2항의 규정에 따라 위와 같은 법의 목적에 비추어 합리적으로 해석하여 그 조항에 규정된 행위가 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우”에만 축소적용되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니하므로(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부 결정 참조), 이러한 회합죄의 인정은 국가보안법 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적 등 및 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한 해석하여야 할 것이다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결 참조).
3) 위 법리들에 터 잡아 이 사건에 관하여 보건대, 국가보안법의 목적이 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하는 데 있는 점, 1991년에 국가보안법상의 잠입·탈출죄 등의 구성요건에 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 요건을 추가하는 개정이 이루어진 점, 국가보안법 소정의 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 구성요건은 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우’만 해당되는 것으로 축소 적용하여야 하는 점 등을 종합하여 보면, 모든 잠입·탈출행위, 특히 북한으로의 밀입북행위가 모두 국가보안법상 잠입·탈출죄를 구성하는 것은 아니고, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 잠입·탈출행위만이 잠입·탈출죄를 구성한다고 할 것이다.
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 원심 공동피고인 1은 자신의 고향인 함경북도 경원군 사수리로 밀입북하여 탈북을 희망하는 자신의 친지 등을 탈북시키고 그 대가 명목으로 금원을 교부받은 사실, 피고인은 원심 공동피고인 1이 밀입북하여 탈북자들의 탈북을 돕고 경제적 대가를 지급받는다는 사실을 알면서 자기 부친의 유골을 회수하기 위하여 원심 공동피고인 1의 입북 및 탈북을 도와주기 위하여 자금과 노력 등 편의를 제공한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 비록 원심 공동피고인 1의 의도가 인도적 입장에서 북한에서 고난을 겪고 있는 친지나 지인의 탈북을 도와주려는 것에만 있는 것이 아니고 탈북을 도와주는 대가를 받아 자신의 경제적 문제를 해결하기 위한 점에 그 목적이 있다 하더라도, 원심 공동피고인 1 스스로가 탈북자로서 대한민국의 자유민주적 기본질서에 불만을 가지고 남한생활에 환멸을 느껴 다시 북한에 돌아가 거주하기 위해 밀입북하였다거나 달리 북한의 독재체제에 동조하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에서 친지나 지인 등의 탈북을 도와주고 그 대가를 받기 위하여 밀입북한 행위를 두고 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
검사는 원심 공동피고인 1이 지인 등을 몰래 탈출시키려고 북한 지역에 임의로 들어가는 행위가 북한 당국에 발각될 경우 남북 긴장을 고조시킬 위험이 크고 원심 공동피고인 1의 남한에서의 견문 그 자체가 엄청난 정보가치를 지닌 것이어서 북한 당국에 체포되거나 자진하여 협조할 경우 북한의 대남 선전·선동 및 대남 공작활동에 비중 있게 활용될 가능성이 있다는 점을 들어 원심 공동피고인 1의 그러한 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 수 있다는 취지의 주장을 한다.
자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 앞서 본 바와 같이 ‘모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 1인 독재 내지 1당 독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것’이라 할 것이므로, 원심 공동피고인 1의 행위가 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위가 아님은 명백하다.
그러므로 원심 공동피고인 1의 행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하는 행위인지 본다.
먼저 남북 긴장을 고조시킬 위험성에 대하여 보건대, 원심 공동피고인 1의 행위가 남북 긴장을 고조시킬 위험성이 크다고 단정하기 어렵고, 가사 원심 공동피고인 1의 행위로 인하여 긴장이 고조될 위험성이 크다 하더라도 국가보안법의 목적이 반국가활동을 규제하는 것에 있다는 점을 고려하면, 원심 공동피고인 1의 행위로 인하여 남북 긴장이 고조된다 하더라도 그러한 사정만으로 탈북을 원하는 사람들을 탈북시키기 위해 북한에 들어간 원심 공동피고인 1의 행위를 두고 국가의 존립·안전을 위태롭게 하는 반국가활동이라고 할 수는 없다.
다음으로 원심 공동피고인 1이 체포되거나 자진 협조하여 대남 선전·선동이나 대남 공작활동에 비중 있게 활용될 위험성에 대하여 보건대, 체포되거나 자진 협조할 경우 북한의 선전·선동이나 공작활동에 이용될 위험성이 있기는 하나, 이는 제3의 행위가 개입된 가정적 판단으로서 그러한 가정적 위험이 있다는 사정만으로 원심 공동피고인 1의 이 사건 밀입북행위에 국가의 존립·안전에 위해를 줄 명백한 위험이 있다고 볼 수 없다.
따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.
또한 당국의 방문승인을 받지 아니하고 북한과 교역 등 교류협력을 목적으로 밀입북한 경우에는 그 밀입북한 후의 활동이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위에 해당한다고 볼 다른 사정이 존재하지 않는 한 남북교류협력에 관한 법률 제27조 제1항 제1호에 의하여 처벌받게 된다. 한편 이 사건과 같이 교류협력의 목적은 아니나 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위에 해당한다고 볼 다른 사정도 존재하지 않는 단순 밀입북의 경우 남북이 대치하고 있는 현상황에서 그에 대한 처벌이 필요함은 명백하지만, 국가보안법의 잠입·탈출죄 규정(국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위에 해당하여야 적용된다)이나 남북교류협력에 관한 법률의 처벌 규정(남한과 북한의 왕래·접촉·교역·협력사업 및 통신 역무의 제공 등 남한과 북한 간의 상호 교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여 적용된다)의 어느 쪽에도 해당하지 아니하여 처벌할 수 없게 되는 결과가 발생한다. 그러나 처벌 규정에 공백이 있다는 사정을 이유로 국가보안법 소정의 구성요건인 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’를 유연하게 확대해석하여 위와 같은 단순 밀입북자를 국가보안법위반죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 할 것이다.
결국 원심 공동피고인 1의 이 사건 밀입북행위 등은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 사건 밀입북행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위라는 점을 전제로 하여 공소가 제기된 피고인의 편의제공행위 또한 국가보안법상의 편의제공죄를 구성하지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실은 위 제2의 가.항의 기재와 같은바, 이는 위 제2의 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 최성길(재판장) 장민석 한옥형 | [1] 헌법 제12조 제1항, 국가보안법 제1조 제1항, 제2항, 제6조 제1항 / [2] 국가보안법 제6조 제1항, 제9조 제2항, 남북교류협력에 관한 법률 제9조 제1항, 구 남북교류협력에 관한 법률(2014. 3. 11. 법률 제12396호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제1호, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
최나영 외 1인
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 3인
【주 문】
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 공소사실
피고인은 2008. 7. 1.경부터 서울 강남구 (주소 생략) 소재 ‘○○○병원’의 원장으로서 위 병원을 운영하면서, 위탁급식업체인 ‘공소외 1 주식회사’의 대표 공소외 2와 위 병원 구내식당에 식자재를 공급하는 계약을 체결한 다음 구내식당의 영양사·조리사 등 직원들을 위 병원의 직원으로 등록하고 구내식당 직원들의 급여와 4대 보험료, 퇴직금 등을 위 병원에서 지급하면서 마치 공소외 1 주식회사는 식자재 공급업체에 불과하고 위 병원에서 구내식당을 직영하는 것처럼 가장하였다.
그러나 사실, 피고인은 구내식당 소속으로 되어 있는 영양사, 조리사 등 직원들에게 지급하는 인건비와 4대 보험료 등 일부를 공소외 1 주식회사 측에 지급할 식비에서 일부 공제하는 방법으로 실질적으로 위 회사에서 인건비를 부담하도록 하고, 영양사·조리사 등의 입영양사, 조리사 등의 입·퇴사에 대한 정보 및 인사기록카드, 고용계약서 등 역시 위 회사에서 관리하도록 하면서 구내식당에서 판매되는 식사에 대해 한끼당 3,000원 가량으로 식비를 책정하여 병원 구내식당에서 판매되는 식사량에 따라 위 병원에서 위 회사에 식비를 지급하는 방식으로 실질적으로 구내식당을 위탁 운영하였다.
그럼에도 피고인은 피해자 국민건강보험공단에 위 병원에서는 구내식당을 직영한다고 허위 신고한 후 2008. 7.경 위 병원에서 요양급여 청구를 담당하는 직원을 통해 피해자 국민건강보험공단의 담당 직원에게 입원환자식대 요양급여 중 직영가산금을 청구하여 이에 속은 피해자 국민건강보험공단으로부터 2008. 7.분 가산금 2,101,320원을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2012. 1.경까지 피해자로부터 직영가산금 명목으로 합계 243,634,250원을 송금받아 이를 편취하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 피고인의 주장
피고인 운영의 ‘○○○병원’(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)에서 영양사·조리사 등을 소속 직원으로 두고 구내식당을 직접 운영함으로써 직영가산금 등 이 사건 요양급여의 지급요건을 충족하였으므로, 피고인이 국민건강보험공단을 속여 허위로 이 사건 요양급여를 지급받은 사실이 없다.
나. 판단
이 사건 요양급여(식사가산금)의 근거가 되는 관계 법령과 행정규칙[구 국민건강보험법(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항에 의하여 위임을 받은 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2011. 12. 2. 보건복지부령 제87호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 제8조 제2항에 의하여 고시된 구 건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수(2012. 2. 6. 보건복지부고시 제2012-17호로 개정되기 전의 것) 제1편 제2부 제17장(입원환자 식대)]에 의하면, 영양사·조리사 가산금은 당해 요양기관에 ‘소속’된 상근 영양사 또는 조리사의 수에 따라 산정되고, 직영가산금은 당해 요양기관 ‘소속’ 영양사가 1인 이상 상근하는 경우에 있어 입원환자식사에 필요한 인력이 당해 요양기관 ‘소속’이어야 하고 당해 요양기관에서 ‘직접 운영’하는 경우에 산정된다. 여기서 ‘소속’이라 함은 형식적으로 근로계약이 체결된 것이 아니라 실질적으로 요양기관에 고용되어 요양기관으로부터 지휘·감독을 받고 있는 경우를 뜻하고, ‘직접 운영’이라 함은 요양기관이 입원환자들에게 식사를 직접 제공하기 위한 인적·물적 시설을 구비하고 자신의 계산과 위험 아래 급식시설(이하 ‘구내식당’이라 한다)을 운영하는 경우를 뜻한다 할 것인바, 구내식당의 운영방식과 관련하여 요양기관이 영양사 등 요양기관 소속의 인력을 두어 구내식당을 직접 운영하는지, 아니면 다른 식자재 공급업체에 위탁하여 운영하는지 여부는 결국 영양사 등 식당종사자들에 대한 고용 및 지휘감독 관계, 식단의 작성, 식자재의 검수, 조리위생의 관리 및 식당시설의 관리 등 구내식당의 전반적인 운영 형태에 의하여 결정될 수밖에 없다 할 것인바, 증인 공소외 3의 법정진술과 공소외 2, 4에 대한 증인신문조서의 각 진술기재 등 이 법원에서 적법하게 증거조사를 마친 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 사정을 종합하면, 검사 제출의 각 증거만으로는 피고인이 이 사건 병원의 구내식당을 공소외 1 주식회사에 위탁하여 운영하였음에도 이 사건 직영가산금 등을 편취하였다는 이 사건 공소사실에 관하여 합리적 의심의 여지가 없는 확신을 가지기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
1) 피고인이 이 사건 병원으로 이전하여 개업하기 전에 서울 서초구에 소재한 ‘△△병원’을 운영할 당시인 2004년경부터 2008. 6. 이전까지는 구내식당을 공소외 1 주식회사에 위탁하여 운영하여 오다가 병상의 규모가 훨씬 큰 이 사건 병원으로 확장 이전하면서 식당의 운영을 직영 체제로 전환하기로 하고 2008. 6. 18.경 위 회사와 사이에 식자재만을 공급받기로 하는 내용의 새로운 물품공급계약을 체결하였다.
2) 피고인은 위와 같은 계약을 새로이 체결하면서 이 사건 병원과의 지속적인 거래관계를 희망하는 공소외 1 주식회사의 대표 공소외 2로부터 위 물품공급계약을 체결하는 조건으로 위 회사에서 이 사건 병원에 공급하는 식자재의 가액으로 ‘매월 입원환자에게 제공되는 1식당 3,000원으로 계산한 금액에서 영양사·조리사 등 식당종사자들에게 지급되는 인건비(급여, 4대 보험료, 퇴직금 등)의 50%를 공제(할인)한 금액’만을 지급받겠다는 제의를 받고, 위 식자재대금 산정방식에 관한 계약조건이 식자재를 공급받을 때마다 대금을 정산하는 경우에 비하여 식자재대금을 정산하는 데 훨씬 수월할 뿐 아니라, 위 식당종사자들에 대한 인건비를 절감할 수 있어 구내식당 운영에 도움이 된다고 판단하여 위 제안을 수락하였다. 다만 그러한 계약조건을 위 물품공급계약서에 명시하지는 아니하였다.
3) 피고인은 위 계약에 따라 2008. 7. 1.경 기존에 공소외 1 주식회사 소속의 영양사로서 이 사건 병원 이전의 ‘△△병원’에서 파견되어 근무한 바 있던 공소외 3과 새로운 연봉근로계약을 체결하였고, 공소외 3은 그 무렵부터 이 사건 병원 총무과장 공소외 4의 지휘감독을 받으면서 매주 식단의 작성, 해당 식자재의 선별 및 납품 요청, 납품받은 식자재의 검수에서부터 조리설비와 기구 관리, 위생교육, 조리사 등 식당종사자들의 근태관리 등에 이르기까지 자신의 책임 하에 위 병원의 식당 운영의 실무를 전담하는 영양실장으로 근무하였으며, 이러한 업무와 관련하여 공소외 3이 공소외 1 주식회사로부터 지시나 간섭을 받은 정황은 전혀 발견되지 않는다.
4) 피고인은 위와 같이 직영체제로 전환한 이후부터는 인터넷상에서의 채용공고 등을 통하여 조리원 등 필요한 식당종사자들을 채용하였고, 채용한 인력에 대하여 매년 연봉협상을 통한 급여, 휴무일수 등 구체적인 근로조건을 약정하여 이 사건 병원의 명의와 계산 아래 식당종사자들의 급여와 퇴직금(또는 퇴직금 중간정산금)을 지급하였으며 그에 따른 근로소득세를 원천징수하여 관할세무서에 납부하는 한편, 위 급여와는 별도로 위 식당종사자들이 이 사건 병원에 근무하는 동안 그들을 국민연금 등 4대 보험에 가입시켜 그 보험료를 납입하여 왔으며, 그 이외에 취업규칙이나 인사관리규정의 적용 등에 있어서도 이 사건 병원에 근무하는 다른 직원들과 달리 취급한 적이 없었다.
5) 피고인이 위 식당종사자들에게 지급하는 급여 등 인건비의 50%는 위 계약조건에 따라 사실상 공소외 1 주식회사가 부담하여 왔으나, 그 외의 식당 운영에 소요되는 조리시설 및 기구의 유지관리비와 전기, 수도, 가스요금 등은 전적으로 이 사건 병원에서 부담하였다.
6) 공소외 1 주식회사는 평소 이 사건 병원의 식당종사자들에 대한 인사기록카드, 연봉근로계약서, 급여대장 등 그들의 이력과 급여에 관련된 자료를 이 사건 병원의 영양사인 공소외 3으로부터 교부받아 보관하고 있었으나, 이는 식당종사자 인건비의 50%를 위 회사에서 부담하는 관계로 이 사건 병원이 고용한 식당종사자들의 인적 사항과 그들에게 실제 지급되는 급여액수를 위 회사에서 확인할 필요가 있었기 때문인 것으로 보인다. 또한 위 회사는 영양사의 근무스케줄을 위 공소외 3으로부터 교부받기도 하였는데, 이 역시 식자재 납품·검수 등과 관련하여 이 사건 병원과의 원활한 업무 처리를 위하여 편의상 영양사의 근무스케줄을 미리 파악해 두고자 한 의도에서 비롯된 것으로 보인다.
7) 또한 공소외 1 주식회사는 이 사건 병원이 2011. 1.에서 같은 해 4. 사이에 2, 3차례에 걸쳐 이 사건 병원이 벼룩시장 등을 통하여 구인광고를 할 때 그 광고료(157,000원 정도)를 대납한 적이 있었으나, 이는 조리원 등의 잦은 퇴사로 수시로 인력난을 겪는 이 사건 병원 측이 보다 신속하게 필요 인력을 구하기 위하여 위 회사에 요청하는 과정에서 그 비용까지 위 회사에서 부담하게 된 것인바, 위 회사의 입장에서는 이 사건 병원과의 거래관계를 계속 유지하기 위해서는 이 사건 병원 식당종사자들의 인력 수급에 차질이 발생하지 않도록 적극 협조할 현실적인 필요가 있었다. 나아가 위 회사는 이 사건 병원을 비롯한 거래 병원에서 발생하는 인력 충원 문제 등 현안의 진행상황에 관한 정보와 그와 관련한 회사와 위 병원 사이의 협의 내용 등을 요약한 일일업무현황을 몇 차례 작성한 사실이 있었는데, 이 역시 거래 병원들과 사이에 긴밀한 업무협조를 하기 위한 방편으로 작성된 것으로 보인다.
8) 설령 공소외 1 주식회사가 이 사건 병원 식당종사자들에 대한 인건비의 절반을 부담한 관계로 이 사건 병원에서 한 구내식당의 운영을 순수한 의미의 직영으로 보기 어려워 이 사건 병원의 경우 국민건강보험공단으로부터의 식사가산금 등 요양급여 지급대상에서 제외된다고 하더라도 이는 법령의 해석과 관련된 사후적인 법률적인 판단에 의한 것일 뿐, 위 요양급여에 관한 전문적인 지식을 갖춘 법률전문가가 아닌 피고인이 처음부터 이 사건 병원에 위 요양급여를 청구할 수 없는 결격사유가 존재함을 미필적이나마 인식하고 있음에도 국민건강보험공단을 속이고서 이를 청구한다는 편취 범의를 가지고 있었다고 단정할 수는 없다(이 사건 공소사실의 편취금액 중 직영가산금을 제외한 영양사 가산금과 조리사 가산금의 경우 앞서 본 관계 고시에 의하면, 요양기관 소속으로 상근하는 영양사·조리사의 존재 및 그 수에 따라 결정될 뿐 요양기관이 식당을 직영하는지 여부를 요건으로 하지 아니하는바, 위에서 본 고용관계의 형식과 실질, 당사자들의 의사 등을 종합하면, 이 사건 병원의 영양사나 조리사는 이 사건 병원에 소속된 근로자로 봄이 상당하므로, 적어도 위 영양사 가산금과 조리사 가산금과 관련하여서는 피고인의 편취 범의를 더더욱 인정하기 어렵다).
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 범죄일람표: 생략]
판사 안호봉 | 형법 제347조 제1항, 구 국민건강보험법(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항(현행 제41조 제2항 참조), 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2011. 12. 2. 보건복지부령 제87호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 제8조 제2항, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지법 2011. 2. 24. 선고 2010노2684 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 가. 공직선거법 제272조의2 제1항은 선거범죄 조사와 관련하여 선거관리위원회 위원·직원은 관계인에 대하여 질문·조사를 할 수 있다는 취지로 규정하고, 공직선거관리규칙 제146조의3 제3항에서는 “위원·직원은 조사업무 수행중 필요하다고 인정되는 때에는 질문답변내용의 기록, 녹음·녹화, 사진촬영, 선거범죄와 관련 있는 서류의 복사 또는 수집 기타 필요한 조치를 취할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 선거관리위원회의 직원은 선거범죄의 조사를 위하여 그 관계인의 진술내용을 녹음할 수 있다.
한편, 공직선거법 제272조의2 제6항은 선거관리위원회 위원·직원이 선거범죄와 관련하여 질문·조사하거나 자료의 제출을 요구하는 경우에는 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 선거범죄 조사와 관련하여 조사를 받는 관계인의 사생활의 비밀과 자유 내지 자신에 대한 정보를 결정할 자유, 재산권 등이 침해되지 않도록 하기 위한 절차적 규정이므로, 선거관리위원회 직원이 관계인에게 사전에 설명할 ‘조사의 목적과 이유’에는 조사할 선거범죄혐의의 요지, 관계인에 대한 조사가 필요한 이유 뿐만 아니라 관계인의 진술을 기록 또는 녹음·녹화한다는 점도 포함된다.
따라서 선거관리위원회 위원·직원이 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려 주지 아니한 채 진술을 녹음하였다면, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음파일 내지 그에 터잡아 작성된 녹취록은 형사소송법 제308조의2에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
나. 원심은, 그 채택증거에 의하여 전라남도 선거관리위원회 직원들이 ○○농협 조합장 후보자였던 피고인과 그의 처 공소외 1이 조합원인 공소외 2에게 금품을 제공하였다는 혐의를 조사하기 위하여 공소외 2의 집을 방문하여 조사한 사실, 그런데 위 선거관리위원회 직원들은 당시 피조사자인 공소외 2에게 그 진술을 녹음한다는 사실을 알리지 아니한 채 이를 녹음한 후 그 녹음파일에 터잡아 이 사건 녹취록을 작성하였던 사실 등을 인정한 다음, 선거관리위원회 직원은 수사기관에 준하는 국가기관에 해당한다는 전제하에, 선거관리위원회 직원의 조사절차에는 영상녹화 사실을 미리 고지하도록 규정한 형사소송법 제244조의2 제1항이 준용되므로 선거관리위원회 직원들이 공소외 2에게 미리 그 녹음사실을 고지하지 아니한 채 대화내용을 녹음한 행위는 위 형사소송법 규정에 위배되는 위법한 행위이고, 그 녹음파일 내지 녹취록은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하므로 증거능력이 없으며, 이를 기초로 하여 수집된 2차적 증거인 공소외 2에 대한 각 검찰 진술조서 및 ‘수사보고(대화 내용의 ‘갑촌’이라는 지역명 확인)’ 또한 증거능력이 부인되어야 한다고 판단하여 피고인이 공소외 2에게 조합장 선거운동과 관련한 금품을 제공하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 우선, 원심의 이유설시 중 선거관리위원회의 조사절차에 형사소송법 제244조의2 제1항이 준용된다고 설시한 부분은 적절하다고 할 수 없으나, 공소외 2에게 미리 녹음사실을 알리지 아니한 채 진술을 녹음한 행위는 공직선거법 제272조의2 제6항이 정하는 절차에 위배한 행위로서 위법하다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 공소외 2에 대한 녹음파일 내지 이 사건 녹취록 뿐만 아니라 이에 터잡아 수집된 위 각 증거는 모두 형사소송법 제308조의2에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 공소사실에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 나아가 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 경우에 해당하는 이상 위법수집증거 배제법칙의 예외로서 그 증거능력을 인정하는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.
라. 따라서 각 증거의 증거능력을 배제하고 범죄의 증명이 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공직선거법상 선거범죄 조사절차의 적법성 내지 위법수집증거 배제법칙의 적용 범위 등에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 고영한 김소영(주심) | 공직선거법 제272조의2 제1항, 제6항, 공직선거관리규칙 제146조의3 제3항, 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것) 제50조의2 제1항, 제172조 제1항 제3호, 형사소송법 제308조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 권두섭 외 1인
【원심판결】
서울고법 2008. 6. 13. 선고 2006노1719-2, 2219, 2007노2938, 2008노717 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 야간 옥외집회 주최에 대하여
원심은, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제20조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 2004. 5. 14.부터 2007. 3. 30.까지 13회에 걸쳐 일몰시각 후 24:00 이전에 야간 옥외집회를 주최하고, 2004. 6. 21. 19:57경부터 그 다음날인 같은 달 22. 02:05경까지 야간 옥외집회를 주최하였다는 각 집시법 위반의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그런데 원심판결 선고 후인 2014. 4. 24. 헌법재판소는 2011헌가29 사건에서 ‘구 집시법 제10조 및 구 집시법 제20조 제3호 중 제10조 본문에 관한 부분은 각 일몰시각 후부터 같은 날 24시까지의 옥외집회 또는 시위에 적용하는 한 헌법에 위반된다’는 결정을 선고하였다.
이러한 헌법재판소의 결정은 위 각 구 집시법 조항의 ‘옥외집회 또는 시위’에 관한 부분 중 ‘일몰시각 후부터 같은 날 24:00까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 가진다. 그리고 구 집시법 제20조는 구 집시법 제10조 본문의 야간 옥외집회 또는 시위 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고, 다만 야간 옥외집회 또는 시위를 주최한 자(제1호)인지 단순참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있을 뿐이다. 따라서 위 헌법재판소 결정은 비록 구 집시법 제20조 중 제3호에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 구 집시법 제10조 본문의 야간 옥외집회 중 위 시간대의 부분에 대하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간 옥외집회 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2008도7505 판결 참조).
그렇다면 위 각 구 집시법 조항의 ‘옥외집회’에 관한 부분 중 ‘일몰시각 후부터 같은 날 24:00까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소된 피고인의 위 13회에 걸친 24:00 이전 각 야간 옥외집회 주최부분과 2004. 6. 21. 일몰시각 후부터 같은 날 24:00까지의 야간 옥외집회 주최부분은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 따라서 원심판결 중 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다.
나. 나머지 부분에 대하여
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인에 대한 2001. 6. 16.부터 2007. 6. 29.까지 14회에 걸친 집시법 위반(질서문란행위, 신고범위 일탈, 금지통고된 집회 개최 및 미신고 옥외집회 주최), 일반교통방해 및 특수공무집행방해치상의 공소사실(다만 일반교통방해 중 일부 무죄로 판단한 부분 제외)에 대하여 피고인에게 공동정범으로서 책임이 인정된다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 증거의 취사선택과 사실의 인정에서 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
원심은, 피고인에 대한 2006. 12. 6.자, 2007. 3. 10.자, 2007. 3. 25.자, 2007. 3. 30.자, 2007. 4. 1.자, 2007. 6. 2.자, 2007. 6. 29.자 일반교통방해의 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 사정을 들어 범죄의 증명이 있다고 볼 수 없다는 이유로, 제1심판결 중 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 부분을 파기하고 무죄를 선고하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
한편 검사는 원심판결 중 나머지 무죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나 상고장과 상고이유서에 그 부분에 관한 상고이유를 기재하지 않았다.
3. 결론
위에서 본 바와 같이 야간 옥외집회 주최로 인한 집시법 위반의 점 중 위 13회의 24:00 이전 각 야간 옥외집회 주최부분과 2004. 6. 21. 일몰시각 후부터 같은 날 24:00까지의 야간 옥외집회 주최부분은 파기되어야 하고, 위 2004. 6. 21. 일몰시각 후부터 같은 날 24:00까지의 야간 옥외집회 주최부분과 일죄의 관계로서 그 이후 부분, 즉 2004. 6. 22. 00:00부터 02:05경까지의 옥외집회 주최부분도 파기되어야 한다.
그리고 위와 같이 야간 옥외집회 주최로 인한 각 집시법 위반죄 부분을 파기하는 이상, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 그와 함께 하나의 형이 선고된 나머지 각 죄에 관한 유죄 부분도 파기되어야 하므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.
그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영 | 헌법 제21조 제1항, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조, 제20조 제1호, 제3호(현행 제23조 제1호, 제3호 참조), 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항(현행 제47조 제2항, 제3항 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 로고스 담당변호사 전만수
【원심판결】
수원지법 2013. 4. 24. 선고 2012노4145 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 및 제1심 공동피고인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 한다)에 관한 공소사실의 요지
공소외 1 회사는 교통카드 발행 및 단말기 제조 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인은 2000. 7.경부터 2009. 3. 31.까지 공소외 1 회사의 대표이사였던 사람이다.
(1) 피고인은 2007. 7. 25.경 성남세무서에 2007년 제1기 부가가치세 확정신고를 하면서, 사실은 공소외 2로부터 금융컨설팅 용역을 공급받았을 뿐이고, 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고만 한다)나 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고만 한다)로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없는데도, 공소외 2가 사업자등록이 되어 있지 않아 세금계산서 발급이 되지 않자 공소외 3 회사로부터 10억 3,000만 원, 공소외 4 회사로부터 4억 원 상당의 용역을 공급받은 것처럼 세금계산서를 교부받고, 위와 같은 내용으로 매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 그 서류를 위 세무서 담당공무원에게 제출하였다.
(2) 공소외 1 회사는 위 일시, 장소에서 그 대표이사인 피고인이 공소외 1 회사의 업무에 관하여 위와 같이 허위기재한 매입처별세금계산서합계표를 성남세무서 담당공무원에게 제출하였다.
2. 원심의 판단
원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여, ① 중부지방국세청장이 2012. 4. 17.경 공소외 1 회사와 피고인에게, 공소외 1 회사가 2007. 6. 1. 이 사건 공소사실과 같이 공소외 3 회사로부터 10억 3,000만 원, 공소외 4 회사로부터 4억 원 상당의 허위 세금계산서 수취 범칙사실을 이유로, 공소외 1 회사는 벌과금 상당액인 1억 4,300만 원을 납부하고, 피고인은 출자자 아닌 행위자로서 위 벌과금 상당액을 면제한다는 내용의 통고처분(이하 ‘이 사건 통고처분’이라고 하고, 그 통고서를 ‘이 사건 통고서’라고 한다)을 한 사실, ② 공소외 1 회사가 위 벌과금 상당액을 납부하지 않자, 중부지방국세청장은 2012. 5. 22. 수원지방검찰청 성남지청에 위 범칙사실을 이유로 공소외 1 회사와 피고인을 고발(이하 ‘이 사건 고발’이라고, 그 고발서를 ‘이 사건 고발서’라고 한다)한 사실, ③ 이 사건 고발서에는 고발근거규정으로 통고처분 불이행으로 인한 고발에 관한 구 조세범 처벌절차법(2011. 12. 31. 법률 제11132호로 전부 개정되어 2012. 7. 1. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌절차법’이라고 한다) 제12조 제1항이 기재되어 있는 사실을 인정하였다.
원심은 위와 같은 사실관계 아래, ① 피고인은 이 사건 통고처분에 따라 위 벌과금 상당액 납부의무를 면제받았고, 이 사건 통고처분 당시 이미 대표이사에서 사임하였으므로, 중부지방국세청장은 법인인 공소외 1 회사의 통고처분 불이행을 이유로 피고인을 고발할 수 없으며, ② 이 사건 고발서에 통고처분 불이행으로 인한 고발에 관한 규정이 기재되어 있는 이상 피고인에 대한 이 사건 고발을 통고처분 없이 하는 즉시고발에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인에 대한 이 사건 고발은 부적법하고, ③ 따라서 이 사건 공소는 부적법한 이 사건 고발에 따라 제기된 것이므로, 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 보아 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하였다.
3. 대법원의 판단
(1) 구 조세범 처벌절차법 제9조, 제11조, 제12조, 제14조, 구 조사사무처리규정(2012. 6. 29. 국세청훈령 제1945호로 개정되기 전의 것) 제98조에 의하면, 조세범칙 사건의 조사 결과에 따른 국세청장 등의 후속조치로는 통고처분, 고발, 무혐의 통지만이 규정되어 있고, 한편 통고처분은 조세범칙자에게 벌금 또는 과료에 해당하는 금액 등을 납부할 것을 통고하는 처분일 뿐 벌금 또는 과료의 면제를 통고하는 처분이 아니며, 그 통고서는 범칙자별로 작성됨을 알 수 있다.
그리고 기록에 의하면, ① 이 사건 통고서에는 범칙자로 공소외 1 회사만이 기재되어 있고(대표자도 현 대표자인 공소외 5가 기재되어 있을 뿐 전 대표자인 피고인이 기재되어 있지 않다), 범칙사항에 관하여 별지가 첨부된 것으로 기재되어 있는데, 피고인 관련 내용은 별지에 기재되어 있을 뿐인 점, ② 피고인은 범칙자로 공소외 1 회사가 기재된 이 사건 통고서만을 제출하고 있을 뿐인 점, ③ 한편 이 사건 통고서 위쪽에는 “(전화번호 1 생략), 수원중부지방국세청 조사3국 2과 4계”라고 수기로 기재되어 있고, 아래쪽에는 “4조사팀/ 2012. 04. 17 09:17/ 공소외 6”이라고 활자로 기재되어 있는데, 공소외 1 회사의 전화번호가 (전화번호 2 생략) 또는 (전화번호 3 생략)인 것으로 보아 위 (전화번호 1 생략)는 공소외 1 회사의 팩스 또는 관련 번호인 것으로 보일 뿐이어서, 피고인이 공판과정에서 법원에 이 사건 통고서를 제출하였다는 사실만으로 이 사건 통고서 송달 상대방에 공소외 1 회사 외에 피고인도 포함되어 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없는 점 등을 알 수 있다. 이러한 점들에다가 앞서 본 통고처분의 성격 및 작성방법을 보태어 보면, 이 사건 통고서는 공소외 1 회사에 대하여 통고처분을 알리는 서면이고, 별지에 기재된 피고인 관련 내용은 공소외 1 회사의 범칙사항을 설명하기 위한 것에 불과하다고 봄이 옳다.
따라서, 이 사건 통고서가 피고인에 대해서도 벌과금 상당액을 면제한다는 내용의 통고처분을 알리는 서면임을 전제로 한 원심의 사실인정과 판단은 받아들이기 어렵다.
(2) 조세범 처벌절차법에 즉시고발을 할 때 고발사유를 고발서에 명기하도록 하는 규정이 없을 뿐만 아니라, 원래 즉시고발권을 세무공무원에게 부여한 것은 세무공무원으로 하여금 때에 따라 적절한 처분을 하도록 할 목적으로 특별사유의 유무에 대한 인정권까지 세무공무원에게 일임한 취지라고 볼 것이므로, 조세범칙사건에 대하여 관계 세무공무원의 즉시고발이 있으면 그로써 소추의 요건은 충족되는 것이고, 법원은 본안에 대하여 심판하면 되는 것이지 즉시고발 사유에 대하여 심사할 수 없다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결 참조).
원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 중부지방국세청장은 피고인이 대표이사로 있던 공소외 1 회사에 대해서만 통고처분을 하였을 뿐 피고인에 대해서는 아무런 통고처분을 하지 않았는데도, 이 사건 고발서에 고발근거규정으로 통고처분 불이행으로 인한 고발에 관한 구 조세범 처벌절차법 제12조 제1항이 기재되어 있음을 알 수 있다. 따라서, 위 고발근거규정이 공소외 1 회사에 관한 것일 뿐만 아니라 피고인에 관한 것이기도 하다면 피고인에 관한 이 사건 고발사유의 기재가 잘못되었다고 볼 수 있으나, 앞서 본 법리에 의하면 그러한 사유만으로 이 사건 고발이 위법하다고 할 수 없다.
그리고 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 중부지방국세청장은 이 사건 통고서에 피고인에 대해서는 공소외 1 회사의 통고처분 이행과 무관하게 확정적으로 고발을 하지 않는다는 취지의 기재를 한 바 없는 점, ② 더구나 앞서 본 바와 같이 이 사건 통고서는 공소외 1 회사에 대하여 통고처분을 알리는 서면이고, 별지에 기재된 피고인 관련 내용은 공소외 1 회사의 범칙사항을 설명하기 위한 것에 불과하다고 볼 수 있는 점, ③ 따라서 피고인이 이 사건 통고서 및 그 별지 내용을 알았다고 하더라도 그것이 피고인에게 공소외 1 회사의 통고처분 이행과 무관하게 확정적으로 고발이 되지 않을 것이라는 신뢰를 줄 정도라고 보기 어렵고, 오히려 일반인이라면 피고인은 공소외 1 회사의 대표이사로서 실제 행위자였던 관계로 공소외 1 회사가 통고처분을 불이행하는 경우 공소외 1 회사와 함께 고발될 수 있음을 미필적으로나마 인식할 수 있다고 보이는 점, ④ 나아가 회사가 통고처분을 불이행할 경우 회사와 함께 회사 대표이사로서 실제 행위자였던 사람에게 그 책임을 지우는 것이 부당해 보이지도 않고, 이는 실제 행위자였던 사람이 출자자가 아니라거나 통고처분 당시 회사 대표이사에서 사임하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아닌 점 등을 종합하면, 중부지방국세청장이 공소외 1 회사와 함께 피고인을 고발한 것을 두고 명백히 자의적인 판단이라고 할 수 없다.
따라서, 이러한 점에서도 원심의 판단은 받아들이기 어렵다.
(3) 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미치므로, 조세범 처벌절차법에 따라 범칙사건에 대한 고발이 있는 경우 그 고발의 효력은 범칙사건에 관련된 범칙사실의 전부에 미치고 한 개의 범칙사실의 일부에 대한 고발은 그 전부에 대하여 효력이 생긴다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3282 판결 참조). 그러나 수 개의 범칙사실 중 일부만을 범칙사건으로 하는 고발이 있는 경우 고발장에 기재된 범칙사실과 동일성이 인정되지 않는 다른 범칙사실에 대해서까지 그 고발의 효력이 미칠 수는 없다.
기록과 관련 법령 등에 의하면, ① 구 조세범 처벌법 제11조의2 제2항의 범죄는 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 교부받아야 할 자와 매입처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 폭행·협박·선동·교사 또는 통정에 의하여 세금계산서를 교부받지 아니하거나 ‘허위기재의 세금계산서를 교부받은 때’ 또는 ‘허위기재한 매입처별세금계산서합계표를 제출한 때’에 성립하는데, 이 사건 공소사실에는 피고인이 공소외 3 회사로부터 10억 3,000만 원, 공소외 4 회사로부터 4억 원 상당의 용역을 공급받은 것처럼 ‘세금계산서를 교부받고’, 위와 같은 내용으로 ‘매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 그 서류를 위 세무서 담당공무원에게 제출하였다’고 기재되어 있기는 하나, 피고인이 성남세무서에 2007년 제1기 부가가치세 확정신고를 한 2007. 7. 25.경이 범행일로 적혀 있을 뿐이고, 피고인이 공소외 3 회사나 공소외 4 회사로부터 세금계산서를 교부받은 날은 따로 범행일이 적혀 있지 않은 데다가, 피고인에 대한 공소장 적용법조에 형법상의 경합범 규정이 기재되어 있지도 않은 점, ②공소외 1 회사에 대한 공소사실에도 피고인이 ‘허위기재한 매입처별세금계산서합계표를 성남세무서 담당공무원에게 제출한 행위’만이 기재되어 있는 점 등을 알 수 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 검사는 피고인을 ‘허위기재한 매입처별세금계산서합계표를 성남세무서 담당공무원에게 제출한 행위’로만 기소한 것으로 봄이 옳다.
그런데 이 사건 고발서의 기재에 의하면 중부지방국세청장은 ‘허위 세금계산서 수취행위’를 범칙사실로 하여 피고인을 고발하였음이 분명하고, 달리 ‘허위기재한 매입처별세금계산서합계표를 성남세무서 담당공무원에게 제출한 행위’를 범칙사실로 하여 고발하였음을 인정할 만한 자료가 없다. 따라서 위 고발된 범칙사실과 이 사건 공소사실은 동일성이 인정되지 않으므로 위 범칙사실에 대한 고발의 효력은 이 사건 공소사실에 미칠 수 없고, 결국 이 사건 공소는 중부지방국세청장의 고발 없이 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효라고 볼 수밖에 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도1381 판결 참조).
그렇다면 피고인에 대한 공소를 기각한 원심의 결론은 정당하므로, 앞서 본 원심의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심) | [1] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제2항(현행 제10조 제2항 참조), 구 조세범 처벌절차법(2011. 12. 31. 법률 제11132호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조(현행 제15조 참조), 제11조(현행 제15조 제3항 참조), 제12조(현행 제17조 참조), 제14조(현행 제19조 참조), 구 조사사무처리규정(2012. 6. 29. 국세청훈령 제1945호로 개정되기 전의 것) 제98조(현행 제93조, 제94조 참조) / [2] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제2항(현행 제10조 제2항 참조), 구 조세범 처벌절차법(2011. 12. 31. 법률 제11132호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조(현행 제15조 참조), 제12조(현행 제17조 참조) / [3] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조(현행 제21조 참조), 제11조의2 제2항(현행 제10조 제2항 참조), 구 조세범 처벌절차법(2011. 12. 31. 법률 제11132호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제1항(현행 제17조 제2항 참조), 형사소송법 제327조 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이승식
【원심판결】
부산고법 2014. 7. 3. 선고 2014노109 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 공소장변경 요부에 관한 주장에 관하여
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도755 판결, 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인은 2012. 5. 일자불상 저녁 무렵 피고인의 승용차 안에서 뇌병변·지체장애 1급 장애인인 피해자(여, 39세)가 장애인으로서 인지능력, 기억력 등 사리판단에 대한 분별력이 떨어진다는 사실을 알고 피해자의 바지를 강제로 벗기고 욕설을 하며 피해자를 1회 강간하였다.’는 요지의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강간)의 점과 ‘피고인은 2012. 5. 일자불상 저녁 무렵 피고인의 승용차 안으로 피해자를 유인하여 피고인의 바지를 내리고 강제로 피해자의 손을 잡아당겨 피고인의 성기를 만지도록 하는 등 피해자를 강제추행하였다.’는 요지의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강제추행)의 점에 대하여, 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 한 것을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄라고 설시하고, 다만 피해자에게 뇌병변·지체장애 1급의 장애가 있다는 것은 피해자와 대화를 나누어 보면 누구라도 쉽게 알 수 있고, 각 범행 시마다 피해자가 싫다는 의사를 분명히 밝혔음에도 피해자에게 거친 욕설을 하고, 피해자의 머리를 강제로 피고인의 성기 쪽으로 누르는 등의 유형력을 행사한 것은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등간음)죄와 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등추행)죄에 있어서의 ‘위력’에 해당하며, 피고인도 피해자를 간음하거나 추행하는 과정에 폭행·협박을 하지 않았고, 설령 유형력을 행사하였다고 하더라도 ‘위력’에 불과하다는 취지로 다투어 왔으므로 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없다는 이유로, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소장변경의 절차 없이 각각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등간음)죄와 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등추행)죄로 처벌하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 기록으로 알 수 있는 이 사건 심리경과에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 공소장변경의 요부에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 나머지 상고이유는 결국 피고인이 원심 판시와 같은 각 일시, 장소에서 피해자에게 폭행·협박을 가하거나 위력을 행사하지 않았다는 취지로서 원심의 전권에 속하는 증거의 채부와 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 부적법하고, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심이 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실(이유에서 무죄로 판단한 부분 제외)을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 결론
상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 고영한 김소영(주심) | 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제3항, 제5항, 제6항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조, 형법 제298조, 형사소송법 제254조, 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이용명
【원심판결】
부산지법 2014. 6. 26. 선고 2014노1336 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.
또한 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요는 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피고인이 운영하는 인터넷 경매사이트의 회원이 위 사이트에서 실시하는 경매절차에 참여하기 위해서는 위 사이트에서 개당 500원에 판매되는 아이템인 ○○볼을 보유하고 있어야 하는데, 특정 상품에 대하여 최저입찰가를 10원으로 하는 경매가 개시되면 입찰을 원하는 회원들이 입찰하기 버튼을 클릭할 때마다 1개의 ○○볼이 소진되면서 입찰가가 10원씩 자동으로 올라가게 되고, 현재의 최고 입찰가와 입찰자가 실시간으로 공개되어 그보다 높은 가격에 입찰을 원하는 회원들은 미리 공지된 마감시각 전까지 입찰에 참가할 수 있다.
나. 경매에 참가한 회원이 마감시각 전 10초 이내에 입찰하기 버튼을 클릭하면 마감시각이 10초간 연장되며, 결국 이러한 마감시각이 지난 다음 최종 입찰자 1명이 낙찰자로 결정되어 낙찰 후 일정한 기간 내에 그 낙찰가에 배송비를 더한 금액을 결제함으로써 해당 상품을 구매할 수 있다.
다. 경매에 참가하였다가 낙찰받지 못한 회원들은 경매 마감시각이 지난 후 일정한 기간 내에 해당 상품의 즉시구매가격(사전에 경매사이트에 표시된 가격으로서 다른 인터넷 판매점보다 비싼 가격이다)에서 위와 같이 입찰에 사용한 ○○볼 가액의 80%에서 100%까지에 해당하는 금액을 공제한 잔액을 지급하고 그 상품을 구입할 수 있다.
라. 회원들이 구매한 ○○볼은 위 사이트에서 실시되는 경매에 참가하여 입찰하는 용도를 제외한 다른 용도로는 사용할 수 없고, 회원들이 환불을 원할 경우 구매대금에 해당하는 전액을 환불받을 수 있으나, 경매에서 낙찰받지 못한 회원들이 그 입찰과정에서 사용한 ○○볼은 위와 같이 즉시구매를 하지 않는 한 그대로 소멸하게 된다.
마. 피고인은 제1심공동피고인 공소외 1 등과 함께 관리자 페이지에서 허무인 명의로 809개의 회원 계정을 만들어 그 계정들에 임의로 ○○볼을 부정하게 배정한 다음, 물품을 낙찰받더라도 실제로 구매할 의사가 없음에도, 이를 모르는 회원들이 참가한 총 2,046회의 경매절차에 허무인 명의의 위 계정들을 이용하여 함께 참가하여 낙찰가를 끌어올림으로써 다른 입찰 회원들의 ○○볼 사용 횟수를 늘리고 경우에 따라서는 최종 낙찰을 받음으로써 다른 입찰 회원들이 ○○볼을 잃도록 하였다.
바. 위 사이트의 회원인 공소외 2 등 10명의 피해자들은 경찰에서, 낙찰받지 못한 해당 상품의 즉시구매가격이 다른 인터넷 판매점보다 비싸지만 입찰에 사용하여 환불받지 못하게 되는 ○○볼이 많은 경우에는 어쩔 수 없이 즉시구매를 하게 된다는 취지로 진술하였다.
3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
가. 피고인이 운영하는 인터넷 경매에 참가한 회원들이 경매상품을 낙찰받지 못하면 입찰을 위하여 사용한 ○○볼을 환불받을 수 없는 상황에서, 피고인이 허위의 회원계정을 만들어 스스로 경매에 참가하여 낙찰받는 방법으로 회원들을 기망하여 정상적인 경매가 진행되는 것으로 믿은 회원들로 하여금 그 경매절차에 참가하기 위하여 ○○볼을 사용하게 함으로써 이를 모두 잃게 하였다면, 피고인은 그로 인한 재산상의 이익으로서 회원들이 사용한 ○○볼에 해당하는 금액 상당의 이익을 취득한다고 볼 수 있다.
그리고 낙찰받지 못한 일부 회원이 그 경매절차에서 사용한 ○○볼의 소멸로 입게 되는 피해를 줄이기 위하여 경매 종료 후에 해당 상품을 즉시구매함으로써 사용한 ○○볼 상당의 가액을 그 즉시구매 대금의 일부로 충당하여 활용할 수 있다고 하더라도, 이러한 사정은 이미 기망행위에 의한 편취행위가 종료된 후의 것으로서 사기죄의 성립에 영향을 줄 수 없다고 보인다. 그뿐 아니라, 위 즉시구매는 해당 경매가 정상적으로 진행되었다는 기망에 의하여 회원이 여전히 착오에 빠진 상태에서 이루어진 것으로서, 피고인으로서는 통상의 가격보다 높은 즉시구매가격에 해당 상품을 추가로 판매함으로써 즉시구매 회원으로부터 그에 따른 수익 내지 이윤에 해당하는 재산상의 이익을 별도로 취득한 것으로 봄이 타당하다.
나. 나아가 정상적인 경매절차의 경우에도 상품을 낙찰받지 못한 회원들이 사용한 ○○볼은 모두 환불받지 못하는 사정을 참작한다 하더라도, 부정하게 진행된 경매절차의 경우에 회원들로서는 인터넷 경매사이트의 운영자인 피고인이 실제로 구매할 의사 없이 허위의 계정으로 부정하게 참가한다는 사정을 알았더라면 그 경매절차에 참가하지 않았을 것이므로, 피고인이 경매절차에 참가한다는 사실을 회원들에게 고지하지 않고 묵비함으로 인하여 정상적인 경매가 진행되는 것으로 믿고 경매절차에 참가한 회원들이 그 경매절차에서 ○○볼을 사용하기에 이른 이상, 피고인으로서는 회원들을 기망하여 회원들이 사용한 ○○볼에 해당하는 금액 상당의 이익을 취득한 것으로 봄이 타당하고, 상품을 낙찰받은 회원의 경우에 실제로 그 회원에게 해당 상품이 제공되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
다. 따라서 원심이 제1심판결 이유를 인용하여, 피고인이 제1심판결 별지 범죄일람표 기재 모든 경매절차에서 경매물건을 낙찰받았음을 전제로 판단한 부분은 적절하지 않지만, 허위의 계정을 사용하여 경매절차에 참가함으로써 이에 속은 피해자들로 하여금 ○○볼 아이템을 사용하게 하여 그 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 보아 피해자들에 대한 사기죄를 모두 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하며, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 김용덕(주심) 김소영 | [1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 강남 담당변호사 이창준 외 3인
【원심판결】
서울고법 2014. 6. 13. 선고 2013노3831 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요는 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결 등 참조). 이러한 법리는 「도시 및 주거환경정비법」 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 재건축정비사업조합의 임원에게도 마찬가지로 적용된다.
원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 보험설계사이자 ○○연립주택 재건축정비사업조합의 조합장인데, 공소외 2로부터 향후 시공사 선정 및 재건축정비사업의 사업부지 변경에 도움을 달라는 청탁을 받고 공소외 2로 하여금 2009. 5. 11.경 공소외 1 회사의 △△변액유니버셜 상품에 대한 보험계약을 체결하게 하고, 2011. 1. 19.경 제1심판결 별지 범죄일람표 순번 6 내지 9 기재와 같이 4건의 보험계약을 체결하게 함으로써 그 무렵 공소외 1 회사로부터 그 각각의 보험계약에 대한 모집수수료를 교부받은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 공무원으로 의제되는 재건축정비사업조합의 임원으로서 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 재건축정비사업조합 조합장으로서의 직무와 관련하여 공소외 2로 하여금 보험계약을 체결하게 하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 뇌물죄에서 대가관계에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
이 사건과 같은 경우 피고인이 취득한 보험계약 모집수수료는 공소외 1 회사로부터 영업성과에 따라 지급받은 보수이므로 그 모집수수료 자체를 뇌물로 볼 수는 없고, 피고인이 공소외 2로부터 제공받은 뇌물은 ‘보험계약 체결에 따라 모집수수료 등을 지급받을 수 있는 지위 또는 기회’라고 보아야 할 것이다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소사실 기재 보험계약 모집수수료는 피고인이 공소외 2의 보험계약 체결에 따라 공소외 1 회사로부터 지급받은 보수 중 새로운 보험계약을 모집한 영업성과만을 기초로 산정된 금액임을 알 수 있으므로, 피고인이 공소외 2의 보험계약 체결로 제공받은 ‘보험계약 체결에 따라 모집수수료 등을 지급받을 수 있는 지위 또는 기회’의 재산적 가치는 적어도 공소사실 기재 보험계약 모집수수료 상당은 된다고 볼 수 있다.
이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재 보험계약 모집수수료 상당의 재산상 이익을 취득한 행위가 뇌물죄에 해당한다고 보아 그 가액을 기초로 벌금액과 추징액을 산정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 뇌물에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석 | [1] 형법 제129조, 도시 및 주거환경정비법 제84조 / [2] 형법 제129조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제84조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정인봉
【원심판결】
서울동부지법 2014. 7. 3. 선고 2013노1645, 1650 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 인정할 것인지의 문제 및 이를 인정한다고 하더라도 형사소송절차 중 어느 시점까지 이를 허용할 것인지의 문제는 국가형벌권과 국가소추주의에 대한 국민 일반의 가치관과 법감정, 범죄피해자의 이익보호 등을 종합적으로 고려하여 정할 수 있는 입법정책의 문제이다.
반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회가 가능한 시기를 제1심 판결 선고 전까지로 제한한 형사소송법 제232조 제3항은 피해자와 피고인 사이에 자율적인 화해가 이루어질 수 있도록 어느 정도의 시간을 보장함으로써 국가형벌권의 남용을 방지하는 동시에 국가형벌권의 행사가 전적으로 피해자의 의사에 의해 좌우되는 것 또한 방지하는 한편, 가급적 처벌을 희망하는 의사표시의 철회가 제1심판결 선고 전에 이루어지도록 유도함으로써 남상소를 막고, 사법자원이 효율적으로 분배될 수 있도록 하는 역할을 한다. 또한, 경찰·검찰의 수사단계에서부터 제1심판결 선고 전까지의 기간이 피해자와 피고인 상호간에 숙고된 합의를 이루어낼 수 없을 만큼 부당하게 짧은 기간이라고 하기 어렵고, 현행 형사소송법상 제1심과 제2심이 모두 사실심이기는 하나 제2심은 제1심에 대한 항소심인 이상 두 심급이 근본적으로 동일하다고 볼 수는 없다.
따라서 형사소송법 제232조 제3항이 항소심 단계에서 피해자가 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 한 피고인을 자의적으로 차별하는 것이라고 할 수는 없으므로 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조에 위반된다고 할 수 없고, 결국 위 법률조항이 헌법 제11조에 위반된다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 김용덕 고영한(주심) | 헌법 제11조 제1항, 형사소송법 제232조 제1항, 제3항 | 형사 |
【재항고인】
【변 호 인】
변호사 송진승 외 1인
【원심결정】
부산지법 2014. 6. 9.자 2013로160 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, ① 형사피고사건으로 법원에 재판이 계속 중인 사람은 공소제기 당시 주소지나 그 후 신고한 주소지를 옮긴 때에는 자기의 신주소지를 법원에 제출한다거나 기타 소송진행상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고, 만일 이러한 조치를 취하지 않았다면 소송서류가 송달되지 아니하여 공판기일에 출석하지 못하거나 판결선고사실을 알지 못하여 상소기간을 도과하는 등 불이익을 받는 책임을 면할 수 없으므로, 재항고인이 변호인으로부터 자신이 재판에 출석해야 하는 경우 연락을 해 주겠다는 말을 믿고 인도네시아로 출국하였는데 변호인으로부터 아무런 연락을 받지 못하였고 자신의 주소지에서 피고인소환장을 송달받은 재항고인의 처로부터도 아무런 연락을 받지 못하였다는 사정만으로는 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에 해당한다고 할 수 없고, ② 제1심법원이 재항고인의 소재를 확인하기 위하여 구인장 발부, 소재조사촉탁 등 여러 가지 조치를 취하였음에도 재항고인의 소재가 확인되지 아니하자 공시송달결정을 하고 피고인소환장을 공시송달한 다음, 재항고인이 불출석한 상태에서 재판을 진행하여 판결을 선고한 것에 아무런 잘못이 없다고 판단하였다.
2. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 ①과 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
그러나 원심의 위 ②와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조와 같은 법 시행규칙 제19조 제1항에 의하면, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에 비로소 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있는바, 피고인 주소지에 피고인이 거주하지 아니한다는 이유로 구속영장이 여러 차례에 걸쳐 집행불능되어 반환된 바 있었다고 하더라도 이를 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수는 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도7570 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4983 판결 등 참조). 반면에 소재탐지불능보고서의 경우는 경찰관이 직접 송달 주소를 방문하여 거주자나 인근 주민 등에 대한 탐문 등의 방법으로 피고인의 소재 여부를 확인하므로 송달불능보고서보다 더 정확하게 피고인의 소재 여부를 확인할 수 있기 때문에 송달불능보고서와 동일한 기능을 한다고 볼 수 있으므로 소재탐지불능보고서의 접수는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수 있다.
한편, 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1094 판결 등 참조).
그리고 피고인이 소송이 계속 중인 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않았다 하더라도, 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 이상, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 상당하다(대법원 2006. 2. 8.자 2005모507 결정 등 참조).
나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 재항고인은 2011. 2. 10. 부산지방법원 2011고단649호 사기 등 사건으로 기소되었는데, 그 공소장에는 재항고인의 주거지가 ‘부산 부산진구 (주소 생략)○○주공아파트(동호수 생략)’(이하 ‘이 사건 주소지’라 한다)로, 재항고인의 전화번호가 (전화번호 생략)으로 각 기재되어 있고, 위 공소장 부본 및 피고인소환장은 이 사건 주소지에서 재항고인의 처인 신청외인이 수령하였으며, 재항고인은 이 사건 주소지에서 제1회 공판기일 변경명령을 수령하였다.
(2) 재항고인은 제1회 공판기일에 출석하여 자신의 주거지가 이 사건 주소지이고, 전화번호가 공소장 기재와 같다고 진술하였고, 그 후 제5회 공판기일까지 모두 출석하였으며, 제1심법원은 제5회 공판기일에 변론을 종결하고, 선고기일을 2011. 8. 19.로 지정하였다.
(3) 재항고인은 변론 종결 후 4일이 지난 2011. 7. 16. 인도네시아로 출국하였는데, 이러한 사실을 법원에 신고하지 아니하였다.
(4) 재항고인의 변호인은 2011. 8. 18. 제1심법원에 합의를 위해 선고기일을 연기해 달라는 요청을 하였고, 재항고인은 2011. 8. 19. 선고기일에 출석하지 아니하였다. 그리고 재항고인은 그 후 연기된 선고기일인 2011. 9. 6.과 재차 연기된 선고기일인 2011. 9. 23.에도 모두 출석하지 아니하였고, 위와 같이 각 연기된 선고기일에 관한 피고인소환장은 이 사건 주소지에서 신청외인이 각 수령하였다.
(5) 제1심법원은 2011. 9. 29. 재항고인에 대한 변론을 재개하면서 2011. 10. 14.로 공판기일을 지정하였는데, 그 변론재개결정문과 피고인소환장은 이 사건 주소지에서 신청외인이 수령하였으나, 재항고인은 출석하지 아니하였고, 그 후 연기된 공판기일인 2011. 11. 4.과 2011. 11. 25.에도 모두 출석하지 아니하였는데, 2011. 11. 4. 공판기일 소환장은 2011. 10. 20. 이 사건 주소지에서 신청외인이 수령하였다.
(6) 제1심법원은 2011. 9. 9. 피고인 구인용 구속영장을 발부하였는데, 검사는 2011. 10. 17. 위 구속영장을 반환하면서 ‘재항고인은 이 사건 주소지에 실제로 거주하지 않고, 현재 이 사건 주소지에는 재항고인의 처 신청외인이 혼자 살고 있다는 사실을 아파트 관리사무소를 통해 확인했다. 재항고인의 최근 소재지를 확인하기 위해 몇 차례 방문했으나, 신청외인은 현재 다른 지방에서 일을 하는 등으로 장기간 집을 비우고 있어 소재불명이다’라는 취지의 수사보고서를 제출하였다.
(7) 제1심법원은 2011. 11. 8. 이 사건 주소지를 관할하는 부산진경찰서장에게 재항고인에 대한 소재탐지촉탁을 명하였고, 2012. 1. 13. ‘이 사건 주소지에 인기척이 없고, 관리사무소에 문의한바, 1~2달 전부터 비어 있는 집으로 아무도 살고 있지 않는다고 하여 소재불명이다’라는 내용의 회신을 받았다.
(8) 제1심법원은 2012. 5. 30. 제12회 공판기일을 2012. 6. 26.로 지정하였는데, 그 피고인소환장은 2012. 6. 1. 이 사건 주소지에서 신청외인이 수령하였다.
(9) 검사는 2012. 6. 27. 재항고인에 대한 출입국현황서를 제출하였고, 그로 인하여 비로소 재항고인이 2011. 7. 16. 인도네시아로 출국한 사실이 밝혀졌다.
(10) 제1심법원은 2012. 6. 27. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 하기로 결정하고, 그 후 지정된 공판기일인 2012. 7. 24. 및 2012. 8. 14.에 재항고인이 모두 불출석하자 2012. 8. 14. 변론을 종결한 후 2012. 8. 24. 재항고인을 징역 4년에 처하는 판결을 선고하였다.
다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1심법원에 재항고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 적이 없고, 제1심법원이 발부한 구속영장이 이 사건 주소지에 피고인이 거주하지 아니한다는 이유로 집행불능되어 반환되었다고 하더라도 이를 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수도 없다. 다만 부산진경찰서장의 소재탐지불능보고서는 이를 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 송달불능보고서로 볼 수 있으나, 위 보고서가 제1심법원에 접수된 것이 2012. 1. 13.이므로 제1심법원이 그로부터 6월이 경과하기 전인 2012. 6. 27.에 공시송달결정을 한 것은 잘못이다.
뿐만 아니라 공소장 등에 재항고인의 전화번호가 기재되어 있으므로, 제1심법원으로서는 공시송달결정을 하기에 앞서 재항고인의 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 하는데, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 것 또한 잘못이다.
이처럼 잘못된 공시송달에 터 잡아 재항고인의 진술 없이 공판이 진행되고, 재항고인이 출석하지 않은 기일에 제1심판결이 선고된 이상, 재항고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기기간 내에 항소를 하지 못한 것으로 봄이 상당하다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 재항고인의 상소권회복청구를 배척하였는바, 이는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 형사소송법 제345조를 위반하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 권순일 | [1] 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제19조 제1항 / [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제19조 제1항, 제2항, 형사소송법 제338조, 제345조 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
조용후 외 1인
【변 호 인】
공익법무관 추연우
【주 문】
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
피고인은 2014. 1. 13. 03:01경 불상의 장소에서 ‘○○○’라는 닉네임으로 인터넷 네이버 카페 ‘△△△ △△△’(인터넷 주소 생략) 게시판에 접속하여 피해자 공소외인을 가리켜 “□□□님 또 괴롭히면 너 명예훼손 띠리한다~!!! 작업 좀 작작하고... ^.~ 두 살림 하는거 온 카페가 다 알던데 제발 들키지 말고....”라는 내용의 글을 게시하였다. 그러나 사실은 피해자는 두 살림을 하는 등의 사실이 없었다.
이로써 피고인은 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 허위 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다.
2. 판단
가. 기록에 의하면, 피고인은 ‘△△△ △△△’라는 네이버 카페의 게시판에 ‘○○○’라는 아이디로 글을 올린 사실, 피해자 공소외인은 ‘◇◇’이라는 아이디로 피고인의 글을 비판하는 내용의 댓글을 게시한 사실, 그러자 피고인과 ‘□□□’라는 아이디를 가진 사람은 ‘◇◇’의 댓글에 대해 반박 내지 비난하는 취지의 댓글을 연이어 올렸고, 공소사실 기재 글은 그러한 댓글 중의 하나인 사실, 피고인은 ‘두 집 살림’ 등의 내용은 ‘◇◇’이 아닌 ‘◎◎’를 지칭한 것이라고 주장하나, 위 댓글의 전체 내용은 ‘두 살림 하는 거 온 카페가 다 알던데 제발 들키지 말고...강등된 문제 회원이 그러더라..니가 넘 시른데 자꾸 술먹자고 저나해서 짜증나 죽겠다고..그 말 듣고 니가 넘 불쌍해서 너 나댈 때마다 한편으론 용서해 줄 수 있었던...’이고, 그 문맥에 비추어 볼 때 강등된 문제 회원은 실제로 당시 회원자격이 강등되었던 ‘◎◎’를, ‘너’ 내지 그 앞 부분은 ‘◇◇’을 지칭하는 것으로만 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 ‘◇◇’을 비방할 목적으로 허위의 사실을 적시한 사실은 인정된다.
나. 그러나 나아가, ‘◇◇’이라는 아이디를 가진 사람에 대하여 위와 같이 허위의 사실을 적시한 것이 ‘공소외인’에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)죄에 해당할 수 있는지에 대하여 본다.
명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다 같이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예인 점에서는 차이가 없고, 명예의 주체인 사람은 특정한 자임을 요하지만 반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시한 바 없는 허위사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다50213 판결 참조).
그러나 피해자의 인터넷 아이디(ID)만을 알 수 있을 뿐 그 밖의 주위사정을 종합해 보더라도 그와 같은 인터넷 아이디(ID)를 가진 사람이 누구인지를 알아차리기 어렵고 달리 이를 추지할 수 있을 만한 아무런 자료가 없는 경우에 있어서는, 외부적 명예를 보호법익으로 하는 명예훼손죄 또는 모욕죄의 피해자가 특정되었다고 볼 수 없으므로, 특정인에 대한 명예훼손죄가 성립하지 아니한다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2007헌마461 전원재판부 결정 참조).
다. 이러한 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 ‘△△△ △△△’ 카페는 회원수가 18,800여 명에 이르고, 카페 내에서는 실명이 아닌 별명을 사용하도록 되어 있는 점, ② 피해자는 카페 내에서 ‘◇◇’이라는 이름으로만 글을 올려 왔을 뿐 ‘◇◇’이 ‘공소외인’이라는 사람임을 알 수 있는 어떠한 정보도 게시되어 있지 않은 점, ③ 피해자 역시 피고인을 고소하면서 ‘○○○’라는 아이디만을 기재하였을 뿐, 구체적인 정보에 대해서는 서로 알지 못했고, 피고인 역시 ‘◇◇’이 어떤 실체적 인물인지에 대해서는 알지 못했던 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 카페의 주 목적이 친목 도모이고, 피해자가 카페 내 번개 모임에 참석한 적도 있는 것으로 보이나, 이를 통해서 피해자가 자신이 ‘공소외인’임을 밝히거나, ‘◇◇’이 ‘공소외인’이라는 사람임이 외부적으로 특정되었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, ‘◇◇’에 대한 댓글만으로 특정한 사람인 ‘공소외인’에 대하여 외부적 명예를 보호법익으로 하는 명예훼손죄가 성립한다고 보기 어렵다.
라. 나아가, ‘◇◇’과 개인적인 친분이 있는 일부 카페 회원들이 ‘◇◇’이 ‘공소외인’임을 알고 있었다고 하더라도, 명예훼손죄에 있어서의 특정은 제3자가 객관적으로 인식하기에 그 사람임을 특정하여 인식할 수 있는 상태에 있음을 의미하는 것이라고 보아야 하고, 객관적인 문언과 관계없는 개인적인 사정에 의하여 우연히 그 동일성을 알게 된 것만으로는 특정이 되었다고 볼 수 없으며, 설령 친분관계가 있는 일부 회원들에 대해 특정이 가능하였다고 하더라도, 그러한 친분관계에 비추어 보면 이들이 ‘◇◇’이 ‘공소외인’이라는 사람이라는 사실을 전파할 가능성도 없으므로, 명예훼손죄의 성립에 필요한 공연성도 인정되지 않는다고 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4407 판결 등 참조).
마. 인터넷 공간에서의 활동이 증가됨에 따라 사이버 공간상에서의 아이디와 그 배후에 있는 실체적인 사람에 대한 밀착도가 좁아지고 있기는 하나, 형법이 아직까지는 실체적인 사람에 대한 외부적인 명예만을 보호법익으로 삼고 있는 점, 인터넷 아이디만을 이용한 이른바 ‘악성 댓글’에 대해서 많은 논의가 있었으나 현행법상으로는 표현의 자유에 대한 침해를 우려하여 구체적으로 사람을 특정할 수 있는 경우 외에는 자율적인 규제에 맡기고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 결국 이 사건과 같이 실체적인 사람에 대한 특정이 없이 인터넷상의 아이디만을 이용하여 비방의 글을 게재한 것만으로는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄가 성립한다고 볼 수 없다.
3. 결론
따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
판사 조인영 | [1] 형법 제307조 제2항, 제311조 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제2호, 제70조 제2항, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 로텍 외 1인
【원심판결】
서울고법 2014. 2. 6. 선고 2013노929 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 통신사실확인자료의 사용제한에 관하여 통신비밀보호법 제12조 제1호를 준용하도록 한 같은 법 제13조의5에 의하면, 통신사실확인자료 제공요청에 의하여 취득한 통신사실확인자료를 범죄의 수사·소추 또는 예방을 위하여 사용하는 경우 그 대상범죄는 통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄에 한정된다고 할 것이다.
원심은, 이 사건 통화내역은 공소외 1과 공소외 2에 대한 공직선거법위반 사건의 수사과정에서 에스케이텔레콤 주식회사가 강원정선경찰서장에게 제공한 것으로서, 검사가 이를 취득하는 과정에서 통신비밀보호법 제13조 제2항 또는 제3항에 의한 지방법원 또는 지원의 허가를 받았더라도 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 공소외 1과 공소외 2의 공직선거법위반죄와는 아무 관련이 없으므로 이를 이 사건 공소사실에 대한 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법원의 석명의무, 통신사실확인자료 사용제한의 범위, 위법수집증거 배제원칙의 예외에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 한편 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 아니하는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9884 판결 등 참조).
원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 전문진술의 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석 | [1] 통신비밀보호법 제12조 제1호, 제13조의5 / [2] 정치자금법 제45조 제1항, 형사소송법 제307조, 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 지현태
【원심판결】
대구지법 2014. 6. 27. 선고 2012노2407 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
1. 제1심이 위법한 공시송달결정에 터 잡아 피고인에게 공소장 부본과 공판기일 소환장 등을 송달하고 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 진술 없이 심리·판단한 이상, 이는 피고인에게 진술의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하고, 이러한 경우 항소심으로서는 다시 피고인 또는 변호인에게 공소장 부본을 송달한 후 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 다음 항소심에서의 진술과 증거조사 등 심리 결과에 기초하여 다시 판결하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012도2936 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 제1심은 피고인에 대한 공소장 부본 등이 송달되지 않고 소환장도 송달불능이 되자 피고인에 대한 소환 등을 공시송달의 방법으로 할 것을 결정하고 그에 따라 공소장 부본과 공판기일 소환장 등을 공시송달한 다음 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하여 피고인을 징역 6월, 집행유예 1년에 처하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 검사가 양형부당을 이유로 항소하였다.
나. 원심은, 제1심이 자동차할부거래신청서(증 제2호)상의 피고인 기재 주거지이자 2010. 7. 19. 현재 주민등록지인 ‘구미시 (주소 생략)’로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 자택 전화번호(생략)나 직장 전화번호(생략)로 연락하여 송달받을 장소를 확인하지 않은 채 공시공달결정을 한 것은 위법이라는 이유로 위 주소 등에 대한 소재탐지 등을 거쳐 다시 공시송달결정을 하고 새로이 증거조사를 한 후 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 8월에 처하는 판결을 선고하였다.
다. 그런데 원심은 위와 같이 새로이 소송절차를 진행하는 과정에서 공소장 부본을 공시송달하지 않았다.
3. 이러한 절차진행 과정을 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 위법한 공시송달결정에 터 잡아 절차를 진행한 제1심의 위법을 시정하기 위하여 추가로 소재탐지 등을 거쳐 다시 공시송달결정을 하고, 새로이 증거조사를 한 것 자체는 잘못이 없다고 할 것이나, 원심이 그 과정에서 공소장 부본을 공시송달하지 않은 채 공판절차를 진행한 것은 소송절차에 관한 법령을 위반한 경우에 해당한다.
따라서 원심이 위와 같이 새로이 소송절차를 진행하는 과정에서 공소장 부본을 공시송달하지 않은 것은 위법한 공시송달에 의하여 송달된 공소장 부본 송달의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것으로 위법하다.
4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대 | 형사소송법 제63조 제1항, 제365조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인(유한) 강남 담당변호사 정한익
【원심판결】
서울서부지법 2014. 7. 3. 선고 2014노191 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행이나 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2034 판결 등 참조).
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 건물은 지하 4층, 지상 12층(원심판결의 ‘11층’은 오기로 보인다)으로 건축허가를 받았으나 피고인들이 이 사건 건물에 관한 건축주 명의를 공소외 1 주식회사에서 공소외 2 주식회사로 변경한 2010. 11. 4. 당시에는 지상 8층까지 골조공사가 완료된 채 공사가 중단되었던 사실을 알 수 있으므로, 그 당시 이 사건 건물이 민사집행법상 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 있다고 단정하기 어렵다.
그럼에도 원심은 피고인들이 이 사건 건물에 관한 건축주 명의를 변경할 당시 이 사건 건물이 민사집행법상 강제집행이나 보전처분의 대상이 되는지 여부에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 건물이 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 있다고 보아 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였으니, 원심판결에는 강제집행면탈죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석 | 형법 제30조, 제327조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울북부지법 2014. 4. 25. 선고 2014노55 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 이 사건 공소사실
피고인은 마약류취급자가 아닌바, 2010년 1월에서 3월 사이 일자불상 03:00경 서산시 소재 상호불상의 모텔에서, 공소외 1과 공모하여 청소년인 공소외 2(여, 당시 17세)에게 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 투약하기로 마음먹고, 위 공소외 1은 불상의 경위로 소지한 필로폰 불상량을 일회용 주사기에 담아 생수로 희석한 다음, 공소외 2의 팔에 주사하였다. 이로써 피고인은 위 공소외 1과 공모하여 위와 같이 공소외 2에게 필로폰을 투약하였다.
2. 원심의 판단
피고인은 이 사건 공소사실을 부인하고 있는바, 필로폰의 투약시기와 장소에 관한 위와 같은 개괄적인 기재는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위 투약시기로 기재된 기간 내에 복수의 범행 가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당한다고 볼 수 없어 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못하였으므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효이다.
3. 이 법원의 판단
원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 충분하고, 위 법규정에서 말하는 범죄의 ‘시일’은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 더구나 그 범죄의 성격에 비추어 그 시일에 관한 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4854 판결 등 참조).
나. 이 사건 기록상 다음과 같은 사정이 인정된다.
① 피고인이 필로폰 투약사실을 부인하고 있고 그에 관한 뚜렷한 증거가 확보되지 않았음에도 모발감정 결과에 기초하여 그 투약 가능 기간을 추정한 다음 개괄적으로만 그 범행시기를 적시하여 공소사실을 기재하게 되면 감정의 정확성을 신뢰하기 어렵다는 문제와 감정 결과에 기초한 투약 가능 기간이 오랜 기간 걸쳐 있는 경우가 많다는 마약류 투약범죄의 특성상 그 기간에 여러 차례 투약했을 가능성이 있다는 점 때문에 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 수 있고 이중기소 여부나 일사부재리의 효력 범위를 판단함에 있어 곤란한 문제가 발생할 수 있어 그 공소내용이 특정되었다고 볼 것인지는 매우 신중히 판단하여야 하겠으나, 이 사건 공소사실은 투약 대상인 공소외 2의 진술에 기초한 것이라는 점에서 피고인에 대한 모발 등의 감정결과에만 기초하여 공소사실을 기재한 경우와는 달리 볼 필요가 있다.
② 이 사건 공소사실에서 범행 일시가 2010. 1.부터 같은 해 3.까지로 다소 개괄적으로 기재된 것은 사실이지만, 피고인이 혼자 은밀한 공간에서 마약류를 투약하는 경우와 비교하여 보면 이 사건은 새벽 3시경에 서산에 있는 모텔에 피고인이 공범 공소외 1과 청소년이자 여성인 공소외 2와 함께 투숙하였고 공소외 1이 공소외 2에게 필로폰을 주사하였다는 구별되는 사정이 존재한다.
③ 공소외 2는 2012. 12.에 이르러서야 경찰에서 2012. 7.과 2012. 9.에 공소외 1 등과 함께 필로폰을 투약한 행위로 조사받으면서 그때로부터 2년 전에 있었던 이 사건 공소사실 범행을 처음 필로폰을 접하게 된 계기가 된 사건이라고 자백하게 된 것이다.
④ 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 2는 이 사건 당시 연인 관계였던 피고인 및 피고인의 친구인 공소외 1과 서산 바닷가에 놀러 갔다가 처음으로 필로폰을 투약한 것이고, 이 사건 외에는 그 전이나 후에 피고인과 필로폰을 투약한 적은 없었다고 진술한 사실, 피고인은 2010년 초나 다른 시기에 공소외 2와 서산에 간 적이 있었는지 기억나지 않고, 2010년까지는 필로폰이 무엇인지조차 몰랐다고 진술한 사실, 공소외 2는 2012. 7.과 2012. 9. 등 두 차례 필로폰 투약으로 기소유예처분을 받은 전력만 있고, 피고인도 2012. 12.과 2013. 1.경의 필로폰 투약으로 징역형의 처벌을 받았기는 하였으나 그 전에 필로폰 투약으로 처벌받은 적은 없는 사실을 알 수 있는바, 여기에 이 사건 공소사실의 투약행위는 1회에 불과하다는 사정을 더하여 보면, 이 사건 투약행위가 있었던 시기 전후하여 상당한 기간에는 이 사건 공소사실의 구별을 곤란하게 하는 다른 유사한 내용의 투약행위가 존재할 가능성은 낮다.
다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 공소사실에서 일시나 장소가 다소 개괄적으로 기재되었다고 하더라도 이 사건 공소사실의 기재가 다른 사실과 식별이 곤란하다거나 그로 인하여 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 정도라고는 보기 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 이 사건 공소사실이 특정되어 있지 않다고 보아 이 사건 공소제기가 무효라고 한 것은 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 권순일 | 형법 제30조, 구 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (나)목[현행 제2조 제3호 (나)목 참조], 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호(현행 제60조 제1항 제2호 참조), 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 로직 외 1인
【원심판결】
서울고법 2012. 9. 20. 선고 2012노611 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 정치자금법 제45조 제1항의 위헌성에 관하여
가. 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 여부
정치자금법 제45조 제1항 본문은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 “정치자금이라 함은 당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당(중앙당창당준비위원회를 포함한다), 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용을 말한다”고 규정하고 있다.
이와 같은 정치자금법 제45조 제1항, 제3조 제1호의 문언 내용, 관련 규정과의 체계에다가 정치활동은 권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁 및 권력을 행사하는 활동인 점(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조), 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치자금법 제3조 제1호의 예시 부분을 제외하면 실질적으로 의미가 있는 부분은 ‘정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로서 통상적인 이해와 크게 다르지 아니하므로, 정치자금법에서 규율대상이 무엇인가 하는 점에 있어서의 불명료성이 없는 점(헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2004헌바16 전원재판부 결정 등 참조) 등에 비추어 볼 때, 정치자금법 제45조 제1항, 제3조 제1호가 법관의 보충적인 해석이 필요한 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’ 및 ‘정치자금’이라는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
나. 과잉금지원칙의 위반 여부
정치자금법 제45조 제1항은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여하기 위한 것으로 그 목적의 정당성이 인정되고, 위 규정이 정치자금 부정수수 행위를 방지하기 위하여 그에 대한 처벌규정을 둔 조치는 위와 같은 입법 목적을 달성하는 데 적합하고 효과적인 수단이나 방법으로서 그 적정성 또는 상당성이 인정되며, 위 규정은 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 모든 금전 등의 수수행위를 금지하고 처벌하는 것이 아니라 정치활동을 위하여 제공되는 금품으로서 정치활동을 위하여 소요되는 경비로 지출될 것임이 객관적으로 명확히 예상되는 금전 등의 수수행위에 한하여 처벌하여 이로써 정치활동을 하는 자의 직업선택의 자유가 침해되어 형해화될 정도에 이른다고 볼 수 없고, 정치자금법의 입법 목적과 취지 등에 비추어 볼 때 위 규정에 의하여 보호되는 정치자금의 투명성 확보 등의 가치는 민주정치의 건전한 발전이라는 공공의 이익에 있어 중요한 의미를 지니는 반면, 그로 인한 기본권 제한은 입법 목적 달성에 필요한 범위에 한정되어 그 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없으므로, 과잉금지원칙에 반한다고 할 수 없다.
다. 평등의 원칙 위반 여부
정치자금법 제45조 제1항은 음성적 정치자금의 수수를 처벌함으로써 정치자금의 투명성을 확보하고자 하는 정치자금법의 입법취지를 담보하는 규정인 점, 정치활동을 한다는 점에서 공직선거에 의하여 당선된 국회의원과 공직선거의 후보자가 되고자 하는 사람 또는 그 밖에 정치활동을 하는 사람 사이에 본질적인 차이가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 정치자금법 제45조 제1항, 제3조 제1호가 평등의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다.
라. 그러므로 정치자금법 제45조 제1항이 헌법에 위배된다는 취지의 주장은 이유 없다.
2. 공소외 1 주식회사 관련 정치자금법위반의 점에 관하여
가. 정치자금법 제45조 제1항은 그 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 사람을 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 제2호는 ‘기부’를 ‘정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위’로 정의하면서 ‘제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제·경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등’을 기부로 보고 있다. 따라서 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다. 한편 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 사람이 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도17886 판결 등 참조).
나. 원심은 제1심이 판시한 사정을 비롯한 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)로부터 급여 명목으로 돈을 지급받는 동안 인천 계양 갑 선거구의 한나라당 당원협의회 운영위원장 등의 지위에서 지역구 관리를 위해 행사에 참여하는 등 그 판시와 같은 활동을 한 것은 정치자금법 소정의 정치활동에 해당하고, 피고인이 공소외 1 회사로부터 계속적으로 지급받은 돈은 급여 지급의 형식을 이용하였을 뿐 그 실질은 피고인의 정치활동을 위하여 지급된 정치자금이라고 봄이 상당하며, 피고인이 위와 같이 지급받은 돈을 어떻게 사용하였는지는 정치자금부정수수죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다고 판단한 다음, 이 부분 변경된 공소사실을 유죄로 인정하고 115,369,950원을 추징하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금부정수수죄의 성립 요건과 추징액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 그리고 상고이유 중 공소시효에 관한 법리오해 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나아가 기록을 살펴보아도, 피고인은 공소외 1 회사로부터 같은 명목으로 판시와 같이 정치자금을 받았다고 봄이 상당하므로, 피고인의 판시 각 정치자금 수수행위는 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하여 그 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이고, 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 따라서 원심판결에 포괄일죄나 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 윤여성 관련 정치자금법위반의 점에 관하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증인 진술의 신빙성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 관하여
가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 ‘금품 등을 수수’함으로써 성립하는 범죄로서, ‘알선’은 일반적으로 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 의미하므로, 위의 알선수재죄에서 ‘알선’은 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에 관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미한다. 나아가 이 경우 공무원의 직무는 정당한 직무행위인 경우도 포함되고, 알선의 상대방이나 그 직무내용이 구체적으로 특정되어 있을 필요는 없으며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄가 성립한다.
그리고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 판단하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하다. 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결 등 참조).
나. 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인이 공무원인 국회의원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 현금 2,000만 원을 수수하였다고 판단한 다음, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증인 진술의 신빙성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 권순일 | [1] 헌법 제12조 제1항, 정치자금법 제3조 제1호, 제45조 제1항 / [2] 헌법 제15조, 제37조 제2항, 정치자금법 제45조 제1항 / [3] 헌법 제11조, 정치자금법 제3조 제1호, 제45조 제1항 / [4] 정치자금법 제3조 제1호, 제2호, 제45조 제1항 / [5] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
대전고법 2014. 4. 21.자 (청주)2014로2 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
1. 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘법률 제10258호 성폭력특례법’이라 한다)은 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도를 처음 도입하면서 부칙 제2조 제2항을 두어, 그에 관한 규정 시행일인 2011. 4. 16. 이전에 신상정보 등록 대상 성폭력범죄를 범하였더라도 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 사람에 대하여는 유죄판결과 동시에 공개명령 및 고지명령을 선고할 수 있도록 하였다.
한편, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘법률 제11556호 성폭력특례법’이라 한다) 부칙 제7조는 제1항에서 “제42조부터 제50조까지의 개정규정은 제2조 제1항 제3호·제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호·제4호에 한정한다), 제3조부터 제10조까지 및 제15조에 해당하는 범죄를 저질러 2008. 4. 16.부터 2011. 4. 15. 사이에 유죄판결(벌금형은 제외한다)이 확정된 사람(이하 이 조에서 “특례대상자”라 한다)에 대하여도 적용한다.”고 정하고, 제2항으로 “이 법 시행 후 1년 이내에 검사는 특례대상자에 대하여 제1심판결을 한 법원에 공개명령 및 고지명령을 청구하여야 하고, 법원은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 및 제50조에 따라 결정으로 공개명령 및 고지명령을 선고하여야 한다.”는 내용의 규정을 두고 있다.
이는 일응 2011. 4. 16. 이전에 성폭력범죄에 관한 유죄판결이 이미 확정됨으로써 법률 제10258호 성폭력특례법을 적용하여 공개명령 및 고지명령을 할 수 없었던 사람에 대하여도 그 유죄판결이 2008. 4. 16.부터 2011. 4. 15.까지 3년 기간 사이에 확정된 경우에는 소급적인 공개명령 및 고지명령을 선고할 수 있도록 하는 취지라고 볼 수 있다.
그런데 법률 제10258호 성폭력특례법은 공개명령 및 고지명령의 대상에서 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범한 사람을 제외하여 그 적용 범위를 성인 대상 성폭력범죄를 저지른 사람으로 제한하였으며(제37조 제1항), 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여는 2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되어 2010. 1. 1. 시행된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제9765호 아동성보호법’이라 한다)이 공개명령 제도를, 2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되고 관련 규정이 2011. 1. 1. 시행된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라 한다)이 고지명령 제도를 각각 별도로 규정하고 있을 뿐만 아니라 공개명령 및 고지명령의 소급적용에 관하여도 다음과 같은 별도의 법률규정이 있다.
즉, 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’은 법률 제9765호 아동성보호법의 부칙 제3조에 제2항, 제3항을 신설하여, 위와 같이 법률 제9765호 아동성보호법으로 공개명령 제도가 마련되기 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저질러 유죄판결이 확정된 사람 중 2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정되어 2006. 6. 30. 시행된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’에 따라 등록 대상으로 결정된 사람 및 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정되어 2008. 2. 4. 시행된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제8634호 청소년성보호법’이라 한다)에 따라 열람명령을 받은 사람에 대하여 여성가족부장관의 요청에 의한 검사의 청구로 법원의 결정을 받아 그 열람명령 등을 공개명령으로 전환하여 집행할 수 있도록 하였고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제11572호 아동성보호법’이라 한다) 부칙 제5조 제2항, 제3항도 같은 내용의 공개명령에 관하여 따로 정하고 있다. 나아가 법률 제11572호 아동성보호법 부칙 제8조는 법률 제10260호 아동성보호법이 고지명령 제도를 도입하기 이전인 2008. 4. 16.부터 2010. 12. 31.까지 사이에 아동·청소년 대상 성폭력범죄(성범죄)를 범하고 벌금형 이외의 유죄판결이 확정되어 공개명령을 받은 사람에 대하여 여성가족부장관의 요청에 의한 검사의 청구로 법원이 고지명령을 결정할 수 있도록 하였다.
이러한 관련 규정 내용 및 체제와 법률 개정 연혁 등에 비추어 보면, 이미 유죄판결이 확정된 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 법률 제11572호 아동성보호법 부칙 제5조, 제8조가 규정하고 있는 공개명령의 전환이나 소급적인 고지명령의 대상이 될 수 있는지만 문제될 뿐 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제7조에 따른 소급적인 공개명령 및 고지명령의 대상은 되지 않는다고 해석함이 타당하다.
2. 이 사건 범죄는 2008. 11. 17. 아동·청소년을 상대로 저지른 것으로서 2009. 5. 21. 그에 관한 유죄판결은 확정되었으나 그 당시 시행되던 법률 제8634호 청소년성보호법에 의한 열람명령이 없었던 범행인데, 앞서 본 해당 규정 내용과 관련 법리에 의하면, 이는 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제7조는 물론 법률 제11572호 아동성보호법 부칙 제5조, 제8조 등의 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 이 사건 범죄에 관하여 피고인이 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제7조가 정한 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 판단하였으니, 이러한 원심결정에는 유죄판결이 확정된 아동·청소년 대상 성폭력범죄에 관한 공개명령 및 고지명령의 요건, 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제7조의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심) | [1] 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항(현행 제47조 제1항 참조), 부칙(2010. 4. 15.) 제2조 제2항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제7조 제1항, 제2항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제2항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 신설된 것), 제3항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 신설된 것), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제2항, 제3항, 제8조 / [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제7조 제1항, 제2항, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제7조(현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 참조), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제2항, 제3항, 제8조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
임삼빈 외 1인
【변 호 인】
변호사 김주열
【원심판결】
창원지법 2014. 8. 14. 선고 2014고합152 판결
【주 문】
원심판결 중 판시 제2의 죄에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 파기되는 원심판결 중 판시 제2의 죄에 대하여 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
원심판결 중 판시 제1의 죄 부분에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유 요지
가. 피고인
1) 사실오인 또는 법리오해
이 사건 공소사실 중 공직선거법위반의 점과 관련하여, ① 피고인은 당시 소속된 ○○○○신문사에서 ‘휴직’한 상태였는데, 휴직한 기자인 경우 공직선거법에서 말하는 언론인 신분이 아니라고 할 것이고(위 법률조항의 해석문제와는 별개로 피고인은 그와 같이 생각하였으므로 위법성의 인식이 없었다), ② 사전에 관할 선거관리위원회에서 ‘SNS에 의한 선거운동은 일반인, 언론인 구별 없이 모두 할 수 있는 것’이라고 설명해 주어서 피고인은 이를 믿고 행위하였으며, ③ 피고인이 공소외 1에게 전달한 20만 원은 문제가 된 기사보도 요청과는 무관하게 공소외 1 언니의 결혼 축의금 등 명목으로 준 돈이므로, 결국 피고인에게는 공직선거법위반죄가 성립하지 않는다. 그럼에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 공직선거법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 선고한 형(판시 제1의 죄: 징역 6월, 판시 제2의 죄: 징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장 등에 관한 판단
1) 위 ① 주장에 관하여
가) 공직선거법 제60조 제1항 제5호, 제53조 제1항 제8호, 공직선거법 시행령 제4조 제1호에 의하면, 신문 등의 진흥에 관한 법률 제9조에 따라 등록한 신문사에 상시 고용되어 편집·취재 또는 집필의 업무에 종사하는 자는 원칙적으로 선거운동을 할 수 없는데, 이 사건 범행 당시 피고인이 ○○○○신문사의 기자(취재부장)의 직위에 있었음은 피고인도 다투지 않고 있으며, 피고인이 선거운동제한의 예외적인 사유(후보자의 배우자 또는 직계존·비속)에 해당하지도 아니함은 증거와 기록상 명백하다. 설령 피고인 주장과 같이 당시 피고인이 위 신문사에서 휴직한 상태였다고 하더라도, 공직선거법상 위 제한규정의 입법취지와 고용관계에 관한 관련 법리 등에 비추어 볼 때 휴직한 기자도 언론인의 신분을 그대로 유지한다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나) 나아가 피고인은, 그 당시 자신은 위법성의 인식이 없었다는 취지로도 주장하므로 판단한다. 형법 제16조에서 ‘자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다’라고 규정하고 있는 것은, 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인데(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고인이 휴직 언론인인 자신의 행위가 법령에 의해 허용되는 특수한 경우라고 인식하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인이 그와 같이 인식하였더라도 피고인이 이 사건 범행 이전에 법률전문가나 관할 선거관리위원회에 휴직 언론인의 신분에 관하여 자문 또는 조회를 구한 정황을 찾을 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 그와 같이 인식한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
2) 위 ② 주장에 관하여
헌법 제116조 제1항 및 공직선거법 제58조 제2항 등에 따라, 기본적으로 선거운동의 자유는 보장되어야 하지만, 선거의 공정성 등을 확보하기 위하여 법률에 따른 제한이 필요한바, 위에서 본 공직선거법 관련 규정에 의하여 언론인 등의 선거운동은 제한되고 있다. 일반인의 SNS를 통한 선거운동이 허용되는 것은 공직선거법의 해석과 중앙선거관리위원회에서 정한 공직선거법규 운용자료 등에 의해서 확립된 입장으로 보이나, 이 사건에서 관할 선거관리위원회가 ‘언론인 등에게도 SNS를 통한 선거운동이 허용된다’라고 확인해 주었다는 취지의 피고인 주장은 이를 인정할 자료가 없다[피고인이 탄핵자료로 제출한 증 제3호(문자메시지 사진)는, 그 제목이 ‘일반인이 휴대폰으로 할 수 있는 선거운동법’이라고 기재되어 있는 점에서도 알 수 있다시피 일반인의 경우에 대한 설명이고, 그 내용도 지인들에게 후보자를 지지하는 문자 발송이 가능하다는 내용일 뿐, 언론인에 해당되는 내용이라고 볼 수 없어 피고인의 주장과 부합하지 않는다]. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3) 위 ③ 주장에 관하여
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ㉠ 피고인이 공소외 1에게 20만 원을 전달하기 직전인 2014. 4. 13. 09:09경부터 2014. 4. 15. 14:23경까지 사이에, 피고인은 공소외 1의 휴대전화 카카오톡 메시지로 공소외 2를 홍보하는 내용을 담은 기사의 인터넷 주소 및 기사 작성 시 참고할 시나리오 등을 집중적으로 보내주면서 기사 게재를 부탁하였던 점, ㉡ 피고인은 2014. 4. 15. 오전에 공소외 1에게 전화를 하여 “보안이 필요한 자료가 있으니 급히 만나자.”라고 하여 공소외 1을 김해시 부원동 소재 한국전력공사 뒤편 주차장으로 불러낸 뒤, 같은 날 15:00경 위 장소에서 공소외 1을 만나, ‘祝 結婚’이라고 씌어진 봉투에 20만 원을 넣고 위 봉투를 공소외 2의 자서전(‘△△△△ △△△ △△△’) 책갈피에 끼워 함께 전달하였던 점, ㉢ 공소외 1이 위 일시, 장소에서 자신의 언니에 대한 결혼 축의금을 받아야 할 특별한 이유가 없는 것으로 보이는 점(공소외 1 진술에 따르면, 피고인이 당시 공소외 1에게 그와 같은 명목의 돈이라고 명확하게 밝히지도 않았다), ㉣ 피고인은 공소외 1에게 위 20만 원을 전달한 직후인 2014. 4. 15. 16:47경부터 2014. 4. 16. 13:58경까지 사이에 공소외 1의 이메일 및 카카오톡 메시지로 공소외 2의 공약, 자서전을 요약한 내용 및 관련 기사를 보내주면서 공소외 1이 소속된 □□□□신문사가 발행하는 신문에 공소외 2를 홍보하는 내용의 기사를 게재해 줄 것을 재차 부탁하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1에게 전달한 위 20만 원은 공소외 2에 대한 기사보도 요청과 관련된 돈이라고 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
4) 직권 판단
한편, 원심 판시 제1의 나.죄와 관련하여, 관할 선거관리위원회 직원이 피고인에게「2014. 4. 21. 18:00경까지 ‘□□□□(공소외 3) 기자와 SNS(카카오톡) 및 문자메신저로 송·수신한 자료 일체’를 지참하여 출석할 것을 요구」한 사실이, 지나치게 포괄적인 자료 제출 요구로서 그 위반에 대하여 피고인을 처벌하기 위한 요건을 흠결한 것이 아닌가 하는 의문이 든다.
그러나 ㉠ 공직선거법 제272조의2 제1항에 근거한 선거범죄 조사권 및 같은 조 제3항에 근거한 자료 제출 거부 등에 대한 처벌권은, 공직선거법위반 혐의에 대한 선거관리위원회 조사활동의 실효성을 확보하기 위한 것으로 그 목적의 정당성 및 수단의 상당성이 인정되고, ㉡ 이 사건은 공소외 1이 피고인으로부터 20만 원을 수령한 다음날 곧바로 관할 선거관리위원회를 방문하여 위 돈을 증거로 제출하면서 제보한 사안으로 범죄의 혐의가 있다고 보기에 충분하였으며, ㉢ 관할 선거관리위원회는 피고인에게 자료 제출을 요구하면서 ‘김해시장 선거와 관련하여 특정 예비후보를 위한 기사 게재를 요구하고 2014. 4. 15.에 금품을 제공한 행위’에 대하여 선거법 위반 여부를 확인·조사할 필요가 있다고 밝힘으로써 조사 대상을 비교적 명확하게 특정한 것으로 보이고, ㉣ 그에 대하여, 피고인은 2014. 4. 19. 관할 선거관리위원회 직원의 휴대전화기로 자신이 작성한 ‘서면자료진술서’를 촬영한 사진을 전송하였는데, 그 내용은 ‘피고인은 감기몸살로 병원에 입원하였기 때문에 출석요구에 응할 수 없고, 자료는 기자 상호간의 기사에 관한 공유 자료이므로 제출할 수 없으며, 공소외 1에게 준 현금은 삼촌이 조카에게 용돈 및 축의금 차원에서 준 것으로 선거와 무관하다’라는 취지로서, 이를 통하여 피고인이 선거관리위원회의 자료 제출 요구에 응할 의사가 없음을 분명히 하였다는 등의 사정을 종합할 때, 관할 선거관리위원회의 이 사건 자료 제출 요구는 적법하고, 그 위반을 이유로 피고인을 처벌하기 위하여 필요한 실체적·절차적 요건을 충족하였다고 판단된다.
5) 소결론
따라서 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장 등은 모두 이유 없다.
나. 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단
1) 판시 제1의 죄에 대한 부분
이 사건 범행은 피고인이 언론인으로서 선거운동이 금지됨에도 평소 알고 지내던 다른 신문사의 여기자인 공소외 1을 금품으로 매수하여 특정 후보자(공소외 2)에게 유리한 기사를 작성하게 함으로써 여론 형성에 부당한 영향력을 행사하고자 하였고, 공소외 1의 신고를 받은 관할 선거관리위원회로부터 출석 및 자료 제출 요구를 받고도 정당한 이유 없이 이에 불응한 사안으로, 그 죄책이 무겁고 죄질 또한 불량한 점, 나아가 수사기관으로부터 불출석 사유에 대해 조사를 받게 되자 자신이 쓴 신문기사의 날짜를 변조하는 등으로 범죄사실을 은폐하려고까지 하여 범행 후의 정황 역시 좋지 못한 점, 그럼에도 당심에 이르기까지 범행을 부인하면서 양형기준이 제시하는 진지한 반성의 기색이 부족한 점 등의 불리한 양형요소 또는 객관적이고 중립적인 양형요소가 인정된다.
그러나 피고인으로부터 매수제의를 받은 공소외 1이 그 직후 관할 선거관리위원회에 신고를 함으로써 선거에 별다른 영향을 미치지는 아니한 점(피고인이 홍보하려던 공소외 2 후보자는 위 선거결과 낙선하였다), 피고인은 2007년 상해죄 등으로 벌금 200만 원, 2009년 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원, 2011년 절도죄로 벌금 70만 원의 형을 선고받거나 고지받은 외에 동종 또는 이종의 범죄전력이 없는 점 등의 유리한 양형요소 또는 객관적이고 중립적인 양형요소 또한 인정된다.
위와 같은 양형요소와 이 사건 범행 중 형이 가장 무거운 언론매체 종사자에 대한 금품제공에 의한 공직선거법위반죄의 법정형(5년 이하의 유기징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금), 양형기준, 양형기준에 의하면 공직선거법위반죄의 경우 양형기준 권고형의 범위 등을 고려하여 단기형, 중기형의 실형을 선택할 수 있는 점, 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범죄전력, 이 사건 범행에 이른 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 선고한 형은 적정하다고 판단되고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다.
따라서 이 부분에 관한 피고인과 검사의 항소이유 주장은 모두 이유 없다.
[양형판단 주요 근거 종합]
- 다수범죄
- 언론매체 종사자에 대한 금품제공에 의한 공직선거법위반죄: 선거범죄군, 매수 및 이해유도, 제2유형(일반 매수, 정당의 후보자 추천 관련 매수) 등
- 선거운동금지주체의 불법선거운동에 의한 공직선거법위반죄: 선거범죄군, 선거운동기간 위반·부정선거운동, 제2유형(선거운동방법 위반), 사회적 지위나 영향력을 이용하여 범행한 경우 등
- 각종 제한규정위반에 의한 공직선거법위반죄: 양형기준이 설정되어 있지 아니함
2) 판시 제2의 죄에 대한 부분
이 사건 범행은 피고인이 언론인으로서 선거운동이 금지됨에도 평소 알고 지내던 다른 신문사의 여기자인 피해자 공소외 1을 금품으로 매수하여 특정 후보자(공소외 2)에게 유리한 기사를 써 줄 것을 부탁하였으나 피해자가 이를 거절하며 관할 선거관리위원회에 피고인을 신고하자 이에 보복할 목적으로 36차례나 협박성 문자메시지를 보낸 것으로 그 죄책이 무겁고 죄질도 불량한 점, 특히 보복목적 협박 범행은 국가의 형벌기능 및 일반 국민의 사법절차 접근·이용권을 방해하는 중대한 범죄로서 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 이 사건 범행으로 인해 피해자는 불안 우울증과 불면증 등의 진단을 받았으며, 그 여파로 다니던 신문사에서도 사직하는 등 매우 큰 정신적·물질적 피해를 입은 것으로 보이는 점 등의 불리한 양형요소 또는 객관적이고 중립적인 양형요소가 인정된다.
그러나 피고인이 수사기관 이래 이 부분 범행에 대하여 전반적으로 시인하면서 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 개인적으로 신뢰하고 있던 피해자가 피고인의 이 사건 공직선거법위반 행위를 법률에 따라 바로 관할 선거관리위원회에 신고하자 다소 충동적이고 격앙된 감정에서 이 사건 범행을 한 것으로도 보이는 점, 피해자의 생명이나 신체에 대하여 구체적인 해악을 야기하는 행위로까지 나아가지는 아니한 점, 당심에서 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점, 개인적 법익 외에 다른 법익 침해는 판시 제1의 죄 양형에 반영될 수 있는 점, 피고인에게 앞서 본 벌금형 3회 이외에 동종 또는 이종의 범죄전력이 없는 점 등의 유리한 양형요소 또는 객관적이며 중립적으로 고려해야 할 양형요소, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들, 대법원 양형위원회의 양형기준과 집행유예 기준을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.
따라서 이 부분에 관한 피고인의 항소이유 주장은 이유 있고, 검사의 항소이유 주장은 이유 없다.
[양형판단 주요 근거 종합]
- 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄: 폭력범죄군, 협박범죄, 제5유형(보복목적 협박), 처벌불원, 진지한 반성 등
- 집행유예 주요 기준: 처벌불원, 우발적인 범행, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음 / 비난할 만한 범행 동기 등
3. 결론
그렇다면 원심판결 중 판시 제1의 죄 부분에 대한 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고(다만, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여, 원심 판결서 중 제5쪽 제4행 “...공직선거법 제256조 제5항 제12호...” 부분을 “...공직선거법 제256조 제4항 제12호...”로 경정한다), 원심판결 중 판시 제2의 죄 부분에는 양형부당의 파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【- 파기에 따라 다시 쓰는 이유 -】
【원심판결 중 판시 제2의 죄 범죄사실 및 증거 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 형법 제283조 제1항(보복목적 협박의 점, 포괄하여), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호(공포·불안 문언 반복 전송의 점, 포괄하여)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄와 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 상호 간, 형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 경합범의 분리 선고
공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호[각 공직선거법위반죄와 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄를 분리하여 따로 선고함]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)
【양형 이유】
위 2. 나. 2)항과 같다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 윤종구(재판장) 최희영 서근찬 | 형법 제37조, 공직선거법 제53조 제1항 제8호, 제60조 제1항 제5호, 제97조 제1항, 제235조 제1항, 제255조 제1항 제2호, 공직선거법 시행령 제4조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 담당변호사 임상우 외 2인
【원심판결】
서울북부지법 2013. 7. 24. 선고 2013노88 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 「게임산업진흥에 관한 법률」(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제21조 제1항은 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하게 할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하고자 하는 자는 당해 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 당해 게임물의 내용에 관하여 등급분류를 받아야 한다고 규정하고 있고, 게임산업법 제21조 제5항, 게임산업법 시행규칙 제9조의2 제2항, 제3항은 등급분류를 받은 게임물의 내용이 수정된 경우 그 변경된 내용이 등급의 변경을 요할 정도가 아닌 경우에는 등급을 유지하나, 등급의 변경을 요할 정도로 수정된 경우에는 등급재분류 대상이 되어 새로이 등급분류를 받아야 하며, 게임물의 이용방식이 현저하게 변경되어 내용수정의 범위를 초과하는 경우에는 게임산업법 제21조 제1항에 따라 다시 등급분류를 신청하여야 한다고 규정하고 있다.
한편 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호는 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는데, 이는 게임물의 등급분류제를 정착시키고 불법게임물로 인한 사행성의 조장을 억제하여 건전한 사회기풍을 조성하기 위한 것에 그 입법취지가 있다고 할 수 있다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 전원재판부 결정 참조).
이러한 게임산업법과 게임산업법 시행규칙의 규정 내용 및 입법취지 등에 비추어 보면, 게임물 자체의 내용뿐만 아니라 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르게 변경하여 이용에 제공하는 행위도 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다고 보아야 한다.
2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 게임물은 이용자가 온라인을 통하여 다른 이용자와 게임머니를 걸고 고스톱과 포커 등을 반복적으로 할 수 있는 웹보드게임으로서 이용자는 게임의 승패에 따라 가감된 게임머니를 가지고 다음 게임에 참가하게 되는 사실, 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)는 이 사건 게임물에 대한 등급분류신청을 하면서 게임물내용설명서에 이용자의 주민번호당 구매한도(이하 ‘이 사건 구매한도’라 한다)를 월 30만 원(자신이 직접 구매한 금액과 선물받은 금액을 모두 포함)으로 기재하여 게임물등급위원회로부터 등급분류를 받은 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계와 함께, 이 사건 게임물에 이용자가 투입할 수 있는 금액을 일정한 한도로 제한한 이 사건 구매한도는 이용자가 게임 내에서의 승패에 따라 잃을 수 있는 게임머니의 한도를 정한 것으로서, 게임의 실행 단계에서는 이용자가 베팅할 수 있는 게임머니 또는 이용자가 참가할 수 있는 게임의 횟수를 제한하는 효과가 있는 점, 이 사건 게임물은 사행성이 강한 고스톱과 포커 등을 모사한 게임물로서 게임의 승패에 따른 게임머니의 득실이 누적된 상태로 반복적으로 게임이 진행되는 점, 이와 같은 게임의 방법과 진행 과정 등에 비추어 보면 이 사건 구매한도가 단순히 게임의 준비절차에만 관련되어 있다고 볼 수는 없는 점, 도박 또는 사행행위를 모사한 게임물의 이용에 제한 없이 돈을 투입할 수 있게 하는 것은 이용자의 과도한 몰입을 유발하여 사행적 풍속을 조장하는 결과를 초래할 수 있으므로 이러한 게임물에서의 이용자의 구매한도는 등급분류에 있어 중요한 의미가 있는 것으로 보아야 하는 점, 이 사건 구매한도가 등급분류의 대상이 되는 게임물의 내용에 해당하지 아니한다면 등급분류를 받은 후 이용자의 구매한도를 임의로 변경하거나 구매한도를 폐지하더라도 게임산업법 제21조 제5항이 정하고 있는 수정신고의 대상도 되지 아니한다고 보아야 하는데, 이는 게임산업법이 게임물에 대한 수정신고제도를 둔 취지에 반하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 구매한도는 게임물 자체의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 운영방식으로서 등급분류의 대상이 되는 게임물의 내용에 해당한다고 보는 것이 타당하다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 구매한도는 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정하는 ‘게임물의 내용’에 해당하지 아니한다고 보아, 피고인 회사의 게임 부문 대표인 피고인 1이 이 사건 게임물을 제공하는 온라인 게임포털을 운영하면서 게임물내용설명서의 기재 내용과 달리 ‘선물하기 기능’과 ‘광고 방식(CPA)’을 통하여 이용자들로 하여금 이 사건 게임물에 구매한도를 초과한 금액을 제한 없이 투입할 수 있도록 하여 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 게임산업법이 정하는 ‘게임물의 내용’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석 | [1] 게임산업진흥에 관한 법률 제21조 제1항, 제5항, 제32조 제1항 제2호, 제45조 제4호, 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제9조의2 제1항, 제2항, 제3항 / [2] 구 게임산업진흥에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11785호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제5항, 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제2호, 제45조 제4호, 제47조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김차곤 외 1인
【원심판결】
수원지법 2010. 12. 21. 선고 2010노5204 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정 실시 여부는 경영주체의 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없어, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적 이유 없이 불순한 의도로 추진된다는 등의 특별한 사정이 없음에도 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위로 나아간다면, 비록 그러한 구조조정의 실시가 근로자들의 지위나 근로조건의 변경을 필연적으로 수반한다 하더라도, 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다. 아울러 쟁의행위가 추구하는 목적이 여러 가지로서 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적을 기준으로 쟁의행위 목적의 정당성 여부를 판단하여야 하는데, 만일 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정될 때에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조).
한편 쟁의행위로서의 파업은 근로자가 사용자에게 압력을 가하여 그 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사여서 업무방해죄에서의 위력으로 볼 만한 요소를 포함하고 있지만, 근로자에게는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권이 있으므로, 이러한 파업이 언제나 업무방해죄의 구성요건을 충족한다고 할 것은 아니며, 전후 사정과 경위 등에 비추어 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래할 위험이 있는 등의 사정으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우 비로소 그러한 집단적 노무제공의 거부도 위력에 해당하여 업무방해죄를 구성한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결 참조).
2. 이 사건 공소사실의 요지는, 민주노총 산하 공공운수연맹 전국공공서비스노동조합 ○○○○공사 지부(이하 ‘이 사건 지부’라고 한다)의 지부장, 부지부장, 사무처장 또는 국장인 피고인들의 주도로 이 사건 지부 조합원 1,200여 명이 2009. 11. 6. 해당 근무지에 출근하지 아니하고 정부과천청사 앞에서 열린 ‘공공부문 선진화 분쇄와 사회 공공성 강화를 위한 공동투쟁본부 파업 출정식’에 참가(이하 ‘이 사건 파업’이라고 한다)함으로써 ○○○○공사의 업무를 방해하였다는 것이다.
3. 이에 대하여 원심은, 경영주체인 ○○○○공사의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 단체교섭의 대상이 될 수 없는 가스산업 선진화 정책에 대한 반대를 주된 목적으로 한 이 사건 파업은 정당한 쟁의행위로 볼 수 없어, 업무방해죄가 성립한다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 파업의 주된 목적을 단체교섭의 대상이 될 수 없는 가스산업 선진화 정책에 대한 반대로 보아 그 정당성을 부인한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 쟁의행위의 정당성에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
4. 그러나 원심이 쟁의행위로서의 정당성이 인정되지 않는다는 점만을 들어 이 사건 파업이 곧바로 업무방해죄에 해당한다고 판단한 것은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 지부는 2009. 9. 22.부터 9. 24.까지 전 조합원에 대하여 파업 찬반투표를 실시하여 전 조합원 중 92%가 투표하여 그 중 85.2%가 파업에 찬성하는 등 이 사건 파업을 위한 절차를 거친 사실, 이 사건 지부의 지부장인 피고인 1은 2009. 10. 23. 이 사건 지부의 조합원들에게 2009. 11. 6. 공동투쟁본부 파업 출정식에 따른 파업 참가지침을 하달한 사실, 이 사건 지부와 ○○○○공사는 2009. 11. 3. 단체협약 개정 제14차 실무교섭을 하면서 2009. 11. 6.에 파업이 예정되어 있음을 전제로 하여 실무교섭을 한 사실, 2009. 11. 5. 피고인 1은 ○○○○공사 사장에게 2009. 11. 6.에 이 사건 파업에 돌입함을 예고하고 필수유지업무 근무 대상 조합원의 명단을 통보한 사실, 같은 날 ○○○○공사 사장은 ○○○○공사 직원들에게 파업 참여 자제를 호소하는 호소문을 발표하고, 전국공공서비스노동조합의 위원장에게 필수유지업무 근무 대상 조합원의 명단을 통보하면서 필수유지업무 대상자의 파업 참가의 제한에 대한 협조를 요청한 사실, 이 사건 파업 기간은 1일에 불과하고, 필수유지업무 근무 대상자들은 2009. 11. 6. 이 사건 파업에 참가하지 않고 천연가스의 인수, 제조 및 저장, 공급 업무, 천연가스시설의 긴급정비 및 안전관리 업무를 계속한 사실, 이에 따라 이 사건 파업으로 가스의 공급업무나 인수업무가 중단된 바는 없는 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 파업으로 말미암아 ○○○○공사의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해가 초래될 위험이 있었다고 하기는 어렵고, 그 결과 ○○○○공사의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에는 해당하지 아니한다고 볼 여지가 충분하다.
그럼에도 원심은 이와 달리 위와 같은 사정을 전혀 살피지 아니한 채 이 사건 파업의 주된 목적이 정당하지 않다는 이유만으로 업무방해죄가 성립한다고 단정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신 | [1] 형법 제20조, 제314조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항, 근로기준법 제24조 / [2] 헌법 제33조 제1항, 형법 제314조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김혜겸
【원심판결】
서울고법 2014. 6. 19. 선고 2014노238 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 가. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘법률’이라 한다)은 제42조 제2항에서, “재판장은 배심원과 예비배심원에 대하여 배심원과 예비배심원의 권한·의무·재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는 데 필요한 사항을 설명하여야 한다.”고 하여 재판장의 공판기일에서의 최초 설명의무를 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최초 설명은 재판절차에 익숙하지 아니한 배심원과 예비배심원을 배려하는 차원에서 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제35조 제1항에 따라 피고인에게 진술거부권을 고지하기 전에 이루어지는 것으로, 원칙적으로 그 설명의 대상에 검사가 아직 공소장에 의하여 낭독하지 아니한 공소사실 등이 포함된다고 볼 수 없다.
나. 한편 법률 제46조 제1항은 “재판장은 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설명하여야 한다. 이 경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있다.”고 규정하고 있고, 나아가 규칙 제37조 제1항은 ‘그 밖에 유의할 사항’에 관한 설명에 피고인의 무죄추정, 증거재판주의, 자유심증주의의 각 원칙 등이 포함된다고 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최종 설명은 배심원이 올바른 평결에 이를 수 있도록 지도하고 조력하는 기능을 담당하는 것으로서 배심원의 평결에 미치는 영향이 크므로, 재판장이 법률 제46조 제1항, 규칙 제37조 제1항에 따라 설명의무가 있는 사항을 설명하지 않는 것은 원칙적으로 위법한 조치라 할 것이다.
그러나 ① 위 최종 설명의 대상이 되는 사항 대부분은 공판 진행 과정을 통해 배심원이 참여한 법정에 자연스럽게 현출되는 것임에도 법률이 재판장에게 최종 설명의무를 부과하는 것은 사건에 따라 배심원이 이해하기 어려운 사항이 있을 수 있으므로 이를 쉽고 간략하게 정리하여 재확인하도록 하는 취지인 점, ② 규칙 제37조 제2항은 “검사·피고인 또는 변호인은 재판장에게 당해 사건과 관련하여 설명이 필요한 법률적 사항을 특정하여 제1항의 설명에 포함하여 줄 것을 서면으로 요청할 수 있다.”고 규정하여 재판장의 최종 설명이 미흡할 경우 이를 보완할 방법을 마련하고 있는 점, ③ 법률 제46조 제2항 단서는 “배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제3항은 “배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니한 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다.”고 규정하고 있어, 재판장의 최종 설명이 미흡하다고 하더라도 평의 과정에서 재판장이 배심원들에게 의견을 제시하면서 최종 설명을 보완하거나 보충할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 재판장이 최종 설명 때 공소사실에 관한 설명을 일부 빠뜨렸거나 미흡하게 한 잘못이 있다고 하더라도, 이를 두고 그전까지 절차상 아무런 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법이라고 쉽게 단정할 것은 아니고, 설명이 빠졌거나 미흡한 부분이 공판 진행과정에서 이미 드러났던 것인지, 공판 진행과정에서 이미 드러났던 것이라면 그 시점과 재판장의 최종 설명 때까지 시간적 간격은 어떠한지, 재판장의 설명 없이는 배심원이 이해할 수 없거나 이해하기 어려운 사항에 해당하는지, 재판장의 최종 설명에 대한 피고인 또는 변호인의 이의가 있었는지, 평의 과정에서 배심원들의 의견이 일치하지 않아 재판장이 법률 제46조 제3항에 따라 의견을 진술하면서 최종 설명을 보충할 수 있었던 사안인지 및 최종 설명에서 누락된 부분과 최종 평결과의 관련성 등을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 잘못이 배심원의 평결에 직접적인 영향을 미쳐 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 등을 본질적으로 침해하고 판결의 정당성마저 인정받기 어려운 정도에 이른 것인지를 신중하게 판단하여야 할 것이다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 제1심은 국민참여재판을 원하는 피고인의 의사에 따라 “피고인은 2013. 5. 22. 주점에서 술을 마시다가 피해자 일행과 시비 끝에 피해자를 살해하기 위하여 과도로 피해자의 복부를 5㎝ 깊이로 찔렀으나 피해자에게 4주 이상의 상해를 가하는 것으로 미수에 그쳤다.”(이하 ‘이 사건 주위적 공소사실’이라 한다)는 내용으로 공소가 제기된 이 사건에 관하여 쟁점과 증거를 정리하기 위해 공판준비기일을 진행하였다.
나. 피고인이 위 공판준비기일에서 자신은 피해자를 칼로 찌른 적이 없다고 주장함에 따라, 제1심 재판장은 사건의 쟁점을 ‘피고인이 당시 자신의 일행인 공소외인에게 칼을 빼앗겼는지’와 ‘피해자가 칼에 찔리게 된 경위’로 정리하였다.
다. 검사는 공판준비기일이 종결된 이후인 2013. 11. 25. 예비적으로 피고인이 과도로 피해자를 찔러 상해를 가했다는 내용의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 공소사실(이하 ‘이 사건 예비적 공소사실’이라 한다)을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였다.
라. 제1심 재판장은 제1회 공판기일인 2013. 12. 5. 11:15경 배심원들과 예비배심원들에게 배심원과 예비배심원의 권한·의무·재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는 데 필요한 사항을 설명한 후, 검사의 위 공소장변경신청을 허가한 다음, 검사로 하여금 공소장 및 예비적 공소장변경허가신청서에 의하여 이 사건 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실의 요지, 죄명 및 적용법조를 낭독하게 하였고, 변호인은 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 없다고 변론을 하면서 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 범의에서 차이가 나는 것이라고 진술하였다.
마. 이에 이어 제1심 재판장은 배심원들에게 “본격적인 심리에 들어가기에 앞서, 검사와 변호인 및 피고인의 진술을 토대로 이 사건의 주된 쟁점을 간단히 설명하여 드리겠습니다.”고 한 뒤, 이 사건 주위적 공소사실의 요지를 말한 다음, 유·무죄 판단과 관련된 쟁점은 “피고인은 당시 칼을 들었던 사실은 있으나 피고인의 일행 공소외인과 그곳에서 일하는 여자의 만류로 칼을 빼앗겼기 때문에 그 칼을 사용하지 않았고 피해자를 칼로 찌른 사실도 없다는 취지로 변소하고 있으므로 이 사건의 쟁점은 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 있는지 여부인바, 구체적으로는 피고인이 당시 공소외인에게 칼을 빼앗겼는지 여부, 피해자는 어떤 경위로 칼에 찔리게 되었는지 등입니다.”라고 설명하였다.
바. 이후 같은 날 진행된 증인신문 등 심리절차와 그 다음 날 진행된 피고인 신문, 최종 의견진술 등의 각 절차에서 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 인정되는가의 문제를 중심으로 공방과 심리가 이루어졌는데, 이 사건 예비적 공소사실의 내용, 양형 조건 등에 관하여는 특별히 이 사건 주위적 공소사실과 분리하여 독자적인 공방과 심리가 있지는 않았다. 제1심 재판장은 제1회 공판기일 오전 재판 후 점심식사를 위한 휴정을 거친 다음 오후 재판을 개정하면서 변호인에게 이제까지 진행된 공판절차의 결과에 대하여 이의가 있는지 물었으나 변호인은 없다고 답변하였다.
사. 제1심 재판장은 2013. 12. 6. 10:00경에 개시된 제2회 공판기일에서 변론을 종결한 후 법정에서 배심원들에게 최종 설명을 하면서 “지금부터 그동안의 재판 내용을 간단히 요약해드리고, 이 사건에 적용되는 법 원칙을 설명하겠습니다. 다만 변론종결되는 시점에서 검찰과 변호인 측의 주장과 증거관계에 관한 설명을 충분히 들으셨으므로 중복되지 않도록 설명드리겠습니다. 공소사실의 요지는 생략합니다.”라고 한 뒤, 배심원설명서에 의하여 설명하였다. 다만 제1심 재판장이 배심원들에게 배부한 배심원설명서에는 공소사실과 죄명으로 이 사건 주위적 공소사실에 관한 것만이 기재되어 있었다. 그 후 제1심 재판장은 평의할 때 유의하여야 하는 증거법칙, 평의절차 등에 관하여 상세히 설명하였는데, 그 내용 중에는 “만장일치가 되지 아니할 때에는 다수결에 의한 평결을 할 수 있지만, 그에 앞서 반드시 재판부의 의견을 들어야 한다. 평의 과정에서 확인할 필요가 있는 사항이 있을 경우 질문할 수 있다.”라는 등의 설명이 있었다. 한편 제1심 재판장은 배심원설명서에 의하여 형을 정함에 있어 형법 제51조에서 정한 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자와의 관계 등을 참작하면 된다고 개괄적으로 설명하였을 뿐 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실의 구체적인 양형 조건 등에 관하여는 설명하지 않았고, “유죄의 평결을 하였을 때에는 재판부와 함께 형에 관하여 토론하여야 한다.”고 설명하였다.
아. 배심원들은 평의를 거쳐 유죄 5명, 무죄 4명의 다수결로 이 사건 주위적 공소사실에 관하여 유죄 평결을 내리고, 이 사건 주위적 공소사실에 대한 형으로 징역 2년 6월(4명), 징역 3년(4명), 징역 4년(1명)의 양형의견을 밝혔다. 제1심은 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 징역 3년의 형을 선고하였다.
자. 피고인과 변호인은, 최종 설명 때 이 사건 예비적 공소사실의 요지를 설명하지 아니한 제1심 재판장의 조치에 대하여, 당시 제1심 재판장에게 이의를 제기하거나 최종 설명에 이 사건 예비적 공소사실의 요지의 설명을 포함시켜 달라는 요청을 하지 않았고, 원심에서도 그에 관하여는 전혀 다투지 않았다.
3. 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 우선 제1심 재판장이 최초 설명 당시 이 사건 예비적 공소사실에 관하여 이를 설명하지 아니한 조치에 재판장의 최초 설명의무 위반 등으로 관계 법령을 위반한 위법이 없다.
나. 또한, 제1심 재판장은 최초 설명 이후에 이어진 검사와 피고인 측의 모두 진술 다음에 배심원과 예비배심원에게 공소사실로 예비적 공소사실을 빠뜨린 채 주위적 공소사실만을 설명하고 사건의 쟁점을 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 있는지 등으로 정리하였으나, ① 제1심 재판장이 위와 같이 공소사실이나 사건의 쟁점을 정리하여 설명해 준 것은 배심원과 예비배심원의 이해를 돕기 위한 것에 불과한 것으로, 그와 같은 설명에 공소사실 일부가 누락되었다고 하더라도 법원이 그 부분을 심리에서 제외하였다고는 볼 수 없는 점, ② 이 사건에서 ‘피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 있는지, 당시 공소외인에게 칼을 빼앗겼는지, 피해자가 어떤 경위로 칼에 찔리게 되었는지’는 주위적 공소사실에 한정된 쟁점이라고 볼 수 없고 기본적 사실관계가 동일한 이 사건 예비적 공소사실의 쟁점이기도 한 점 등을 종합하여 살펴보면, 제1심 재판장이 검사와 변호인의 모두진술 이후 이 사건 쟁점을 위와 같이 정리하고, 그 후 이를 중심으로 심리한 조치를 두고, 이 사건 주위적 공소사실에 대하여만 국민참여재판 절차를 진행하고 예비적 공소사실은 사실상 국민참여재판에서 배제한 것이라고 평가할 수 없고, 달리 관계 법령을 위반한 위법이 있다고 할 수도 없다.
다. 다만 위 사실관계에서 나타난 바와 같이 최종 설명에서 이 사건 예비적 공소사실의 요지에 관한 설명을 누락한 제1심 재판장의 조치에는, 법률 제46조 제1항이 정하는 최종 설명의무를 제대로 이행하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이다.
그러나 앞서 본 법리에 위 사실관계에 나타난 여러 사정, 즉, ① 이 사건 예비적 공소사실의 요지 및 주위적 공소사실과의 차이점 등은 검사와 변호인의 모두진술 등으로써 이 사건 공판 과정에서 이미 드러난 상태인 점, ② 이 사건 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 대한 관계에서 고의의 내용만 다르고 특별히 주위적 공소사실과는 다른 사실관계의 인정이나 법률적 쟁점이 없는 축소사실에 해당하며, 사안과 쟁점도 복잡하지 아니하여, 그에 대한 제1심 재판장의 설명이 없더라도 배심원들이 공판 과정에서 드러난 사정으로 이해할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인과 변호인은 제1심 재판장에게 최종 설명에 예비적 공소사실에 관한 설명을 포함하여 달라고 요구하거나 그 설명이 누락된 것에 대하여 이의를 제기하지 아니한 점, ④ 제1심 재판장은 최종 설명 때 배심원들에게 평의 과정에서 확인할 필요가 있는 사항이 있을 경우 질문할 수 있다고 설명하였고, 특히 이 사건은 주위적 공소사실의 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하여 법률 제46조 제3항에 따라 배심원들이 심리에 관여한 판사로부터 그 의견을 들어야 했던 사안으로서, 평의 과정에서 주위적 공소사실에 대한 평결이 무죄인 경우의 후속 조치, 즉 이 사건 예비적 공소사실에 대한 평의와 평결에 관하여 질문과 설명의 기회를 가질 수 있었던 경우인 점, ⑤ 결과적으로 배심원들이 주위적 공소사실에 대하여 다수결로 유죄의 평결을 함으로써 이 사건 예비적 공소사실에 대하여는 나아가 평의와 평결을 할 필요가 없었던 점 등을 종합하여 살펴보면, 제1심 재판장의 최종 설명 과정에서의 위와 같은 잘못으로 피고인의 국민참여재판을 받을 권리가 본질적으로 침해되었다고 보기는 어렵다.
4. 그런데도 원심은 이와 달리, 그 판시와 같은 이유만으로 앞서 본 제1심 법원 내지 재판장의 각 조치, 그리고 이러한 일련의 조치들에 의하여 진행된 공판 진행은, 국민참여재판을 원하는 피고인의 신청을 받아들여 이 사건 주위적, 예비적 공소사실 전부에 관하여 국민참여재판절차에 회부하여 놓고도 특별한 배제결정 없이 예비적 공소사실에 대해서는 국민참여재판절차를 진행하지 아니함으로써 피고인의 국민참여재판을 받을 권리의 실질적인 부분을 침해한 위법한 조치이고, 따라서 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 판단한 다음, 제1심이 다시 국민참여재판을 할 필요가 있다는 이유로 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심 법원에 환송하는 판결을 선고하였다. 위와 같은 원심의 판단 및 결론에는, 피고인의 국민참여재판을 받을 권리, 국민참여재판의 절차와 심리 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영 | [1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제42조 제2항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제35조 제1항 / [2] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제1항, 제2항, 제3항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제37조 제1항, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 명완식
【원심판결】
서울동부지법 2011. 11. 29. 선고 2010노1756 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사기의 점에 관하여
피고인에게 사기의 범의가 없다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 부정수표단속법위반의 점에 관하여
가. 부정수표 단속법은 국민의 경제생활의 안정과 유통증권인 수표의 기능을 보장하기 위하여 제정된 것이므로 수표가 유통증권으로서의 기능을 하는 이상 부정수표 단속법의 적용대상이 된다. 따라서 수표상에 기재된 액면금액과 발행일자 등을 그 지급제시기간 내에 적법하게 정정한 경우는 물론 그 기간이 경과한 후라 하더라도 발행인이 소지인의 양해 아래 적법하게 발행일자를 정정한 경우에는, 그 정정된 발행일자로부터 기산하여 지급제시기간 내에 지급제시가 되었다면 예금부족이나 무거래 등을 이유로 한 지급거절에 대하여 발행인은 부정수표 단속법 제2조 제2항의 책임을 져야 한다.
나. 원심 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 당초 원심판시 이 사건 각 수표를 적법하게 발행한 사실, 그 후 시기를 알 수는 없으나 피고인이 수표 소지인의 양해 아래 이 사건 각 수표의 액면금액과 발행일자를 정정한 사실, 이 사건 각 수표는 각 정정된 발행일자로부터 기산된 지급제시기간 내에 지급제시되었으나 무거래를 이유로 지급거절된 사실 등을 알 수 있다.
그렇다면 이 사건 각 수표는 그 정정된 시기에 상관없이 정정된 문언에 따라 실제로 유통증권으로서의 기능을 발휘하고 있었다고 할 것이므로, 부정수표 단속법 제2조 제2항의 적용대상에 포함된다고 보아야 한다.
따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부정수표단속법위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일 | 부정수표 단속법 제2조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울북부지법 2014. 2. 20. 선고 2013노1570 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력 특례법’이라 한다)은 제42조 제1항, 제43조 제1항, 제45조 제1항에서 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 되어 유죄판결이 확정된 날부터 30일 이내에 관할경찰관서의 장에게 신상정보를 제출하여야 하고, 법무부장관은 등록대상자의 등록정보를 최초 등록일부터 20년간 보존·관리하여야 한다고 규정하고 있고, 제43조 제3항, 제4항에서 등록대상자는 제출한 신상정보가 변경된 경우 그 사유와 변경내용을 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 관할경찰관서의 장에게 제출하여야 하고, 최초 등록일부터 1년마다 관할경찰관서에 출석하여 정면·좌측·우측 상반신 및 전신 컬러사진을 촬영하여야 한다고 규정하고 있으며, 제42조 제2항에서 법원은 등록대상 성범죄로 유죄판결을 선고할 경우에 등록대상자에게 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주어야 한다고 규정하고 있다.
한편 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있는데, 이러한 선고유예 판결은 유죄판결의 하나로서 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고하며, 다만 그러한 사유 없이 형의 선고유예를 받은 날부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주된다(형법 제59조 내지 제61조).
그런데 성폭력 특례법은 제16조 제2항에서 수강명령과 이수명령을 하여야 하는 유죄판결을 정하면서 그 대상에서 선고유예를 명시적으로 제외하고 있으나, 제42조 제1항, 제43조 제1항에 따라 신상정보 등록 및 신상정보 제출의무의 대상이 되는 유죄판결에 관하여는 선고유예를 제외하는 규정을 두지 않고 있다.
이러한 성폭력 특례법의 내용 및 형식, 그 취지와 아울러 선고유예 판결의 법적 성격 등에 비추어 보면, 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력 특례법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이고, 위 유죄판결에서 선고유예 판결이 제외된다고 볼 수 없다. 따라서 등록대상 성범죄에 대하여 선고유예 판결이 있는 경우에도 선고유예 판결이 확정됨으로써 곧바로 등록대상자로 되어 신상정보를 제출할 의무를 지게 되며, 다만 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되면 등록대상자로서 신상정보를 제출할 의무를 면한다고 해석된다.
그리고 이와 같이 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 따라서 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락하거나 고지한 신상정보 제출의무 대상이나 내용 등에 잘못이 있더라도, 그 법원은 적법한 내용으로 수정하여 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으므로, 제1심 또는 원심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14610 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, 제1심은 성폭력 특례법이 정한 신상정보 등록대상 사건인 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하되 그에 대하여 벌금 100만 원의 형의 선고를 유예하면서, 피고인에게 선고유예가 실효되는 경우에 비로소 신상정보 제출의무가 발생한다는 취지로 고지하였고, 원심은 양형부당에 관한 검사의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고 제1심판결을 그대로 유지한 사실을 알 수 있다.
3. 앞서 본 법리에 의하면, 피고인에 대하여 선고유예 판결을 하더라도 그 판결이 확정됨으로써 바로 신상정보 제출의무가 발생함에도, 이와 달리 제1심에서 선고유예가 실효되는 경우에 비로소 그 의무가 발생한다는 취지로 고지한 것은 잘못이므로, 이 법원은 이를 시정하여 피고인에게 이 판결의 확정으로 피고인이 성폭력 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되며 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있음을 고지하기로 한다.
그렇지만 이와 같은 제1심의 신상정보 제출의무 고지 내용에 관한 잘못을 이유로 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결의 파기를 구하는 이 사건 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관하여 다투는 것으로서, 위에서 본 것과 같이 적법한 상고이유가 되지 못하므로 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제42조 제1항, 제2항, 제43조 제1항, 제3항, 제4항, 제45조 제1항, 형법 제59조, 제59조의2, 제60조, 제61조, 형사소송법 제383조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인과 검사
【원심판결】
의정부지법 2013. 1. 10. 선고 2012노2116 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관하여
가. 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 강제처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증과 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.
형사소송법 규정에 따르면, 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고(제215조 제2항), 사법경찰관은 제200조의2, 제200조의3, 제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 체포현장에서 영장 없이 압수, 수색, 검증을 할 수 있으나, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항), 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하고(제216조 제3항), 검사 또는 사법경찰관으로부터 감정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 허가장을 발부받아 감정에 필요한 처분을 할 수 있다(제221조, 제221조의4, 제173조 제1항).
위와 같이 수사기관의 강제처분에 관하여 상세한 절차조항을 규정하고 있는 형사소송법의 취지에 비추어 볼 때, 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 그 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 등 참조).
한편 형사소송법상 소송능력이라고 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미하는데(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조), 피의자에게 의사능력이 있으면 직접 소송행위를 하는 것이 원칙이고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에는 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 한하여 예외적으로 그 법정대리인이 소송행위를 대리할 수 있다(형사소송법 제26조). 따라서 음주운전과 관련한 도로교통법위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다.
나. 원심은, 피고인이 2011. 2. 24. 02:30경 오토바이를 운전하여 가다가 교통사고를 일으키고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 후송된 사실, 병원 응급실로 출동한 경찰관은 사고 시각으로부터 약 1시간 20분 후인 2011. 2. 24. 03:50경 법원으로부터 압수·수색 또는 검증 영장이나 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피고인의 아버지의 동의만 받고서 응급실에 의식을 잃고 누워 있는 피고인으로부터 채혈한 사실 등을 인정한 후, 위 채혈에 관하여 사후적으로라도 영장을 발부받지 아니하였으므로 피고인의 혈중 알코올농도에 대한 국립과학수사연구소의 감정의뢰회보와 이에 기초한 다른 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 피고인의 자백 외에 달리 이를 보강할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
다. 원심판결 이유와 증거에 의하면, 당시 피고인은 의식불명상태여서 혈액채취에 대한 피고인 본인의 동의를 기대할 수는 없었던 상황으로 보이고, 이 사건 범죄는 형사소송법 제26조에 의하여 예외적으로 그 법정대리인이 소송행위를 대리할 수 있는 경우에도 해당하지 않으며, 달리 법정대리인에 의한 채혈동의를 허용하는 명문 규정이 없는 이상, 피고인이 아닌 피고인의 아버지의 동의만으로는 혈액채취에 관한 유효한 동의가 있었다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 원심이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피고인의 동의 없이 피고인으로부터 혈액을 채취하고 사후에도 영장을 발부받지 아니하였다는 이유로 감정의뢰회보 등의 증거능력을 부정한 후 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 옳고, 거기에 위법수집증거 배제원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고인의 상고이유에 관하여
원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 과실재물손괴의 점을 유죄로 판단한 것은 타당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 형사소송법 제310조에 규정된 자백 보강법칙에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일 | 형법 제9조, 제10조, 제11조, 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1호(현행 제148조의2 제2항 참조), 형사소송법 제26조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 덕수 담당변호사 김형태 외 5인
【원심판결】
서울고법 2014. 7. 24. 선고 2013재노111 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정되었으나 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 한 경우, 재심법원은 재심사유가 없는 범죄에 대하여는 새로이 양형을 하여야 하는 것이므로 이를 헌법상 이중처벌금지의 원칙을 위반한 것이라고 할 수 없고, 다만, 재심사건에는 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하는 것이다(형사소송법 제439조).
2. 원심은, 피고인은 1978. 11. 2. 서울형사지방법원 78고합472 사건에서 대통령긴급조치제9호위반, 공무집행방해, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 2년 및 자격정지 2년을 선고받았고, 서울고등법원은 1979. 2. 16. 위 사건의 항소심인 78노1624 사건에서 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 피고인을 징역 1년 및 자격정지 2년에 처하는 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)을 선고한 사실, 재심대상판결은 피고인의 상고취하로 1979. 3. 5. 확정된 사실, 피고인은 2013. 10. 17. 서울고등법원 2013재노111호로 재심대상판결에 재심사유가 있다며 재심청구를 하였고, 위 법원은 2014. 3. 17. “대통령긴급조치제9호위반죄에 관하여는 재심사유가 있으나, 이와 경합범 관계에 있는 공무집행방해죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관하여는 재심사유가 없다.”고 판단하여 재심개시결정을 하였고, 그 결정은 그 무렵 그대로 확정된 사실 등을 인정한 다음, 위헌·무효인 대통령긴급조치 제9호를 적용하여 공소가 제기된 부분의 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하고, 야간상해의 공소사실은 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 중 야간에 범한 같은 조 제1항 소정의 범죄에 대한 가중처벌 부분이 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 의하여 폐지되었으므로 형사소송법 제383조 제2호가 정하고 있는 원심판결 후에 형의 폐지가 있는 때에 해당하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 그 공소사실에 포함된 상해의 점에 대하여 형법 제257조 제1항을 적용하여 피고인에게 유죄를 선고하므로 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다고 판단하여, 주문에서 재심대상판결을 파기하고 대통령긴급조치제9호위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하고, 상상적 경합 관계에 있는 공무집행방해 및 상해의 점에 대하여는 피고인에게 벌금 50만 원을 선고하였다.
앞서 본 법리에 비추어보면, 원심이 위와 같이 징역형 및 자격정지형을 선고한 재심대상판결을 파기하고 그 판시와 같은 모든 사정을 참작하여 재심대상판결의 선고형보다 가벼운 벌금형을 선고한 것이 헌법상 이중처벌금지의 원칙을 위반하거나 형사소송법상 재심에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 수 없다.
또한 형법 제57조 제1항은 판결선고전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하도록 규정하고 있는데, 재심의 종국판결이 확정된 때에는 재심대상판결은 당연히 효력을 상실하나 그때까지 재심대상판결에 의하여 이루어진 형의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 그 효력을 잃지 아니하므로, 피고인에 대하여 집행된 재심대상판결의 징역형은 판결선고전의 구금일수와 마찬가지로 원심이 선고한 벌금형의 노역장유치기간에 산입되어야 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 원심이 선고한 벌금형이 이중처벌에 해당한다는 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심) | 헌법 제13조 제1항, 형법 제37조, 형사소송법 제439조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 티엘비에스 외 1인
【원심판결】
서울중앙지법 2014. 6. 26. 선고 2014노323 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유
기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 피고인 2의 상고이유
가. 피고인 1과 공모하지 않았다는 주장에 관하여
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 피고인 1로부터 받은 타인의 아이디와 유심칩이 장착된 휴대폰의 대가 속에는 피고인 2의 범죄수익이 당연히 포함되어 있고, 비록 피고인 2가 타인의 아이디와 유심칩이 장착된 휴대폰 등을 이용하여 게임아이템을 구매하거나 그 게임아이템을 판매하여 환전하는 행위를 직접 분담하지 않았다 하더라도, 피고인 2와 피고인 1은 적어도 묵시적으로 원심판시 컴퓨터등사용사기죄, 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 범행을 공모하였고, 계속적 거래를 통하여 서로의 이익을 증대시키는 관계에 있었으므로, 피고인 2가 공모공동정범의 죄책을 진다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 단독으로 범한 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업진흥법’이라 한다) 위반의 점에 관하여
게임산업진흥법은 게임결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입하는 행위를 업으로 할 수 없도록 함으로써 사행성 게임물을 근절하고 건전한 게임문화를 조성하기 위하여, 게임산업진흥법 제32조 제1항 제7호에서 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 그 위임을 받은 구 게임산업진흥법 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23863호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제18조의3에서, 법 제32조 제1항 제7호에서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것(이하 ‘게임머니 등’이라 한다)이란 “게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니(제1호), 위 게임머니의 대체교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구를 말한다. 이하 같다) 등의 데이터(제2호), 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터(제3호)”라고 규정하고 있었다가, 위 제3호 중 ‘게임물의 비정상적인 이용을 통하여’에 해당하는 예를 구체화하기 위하여 2012. 6. 19. 대통령령 제23863호로 제18조의3 제3호를 개정하여 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터(제3의 가목), 같은 법 제32조 제1항 제8호에 따른 컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치를 이용하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터(제3의 나목), 다른 사람의 개인정보로 게임물을 이용하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터(제3의 다목), 게임물을 이용하여 업으로 게임머니 또는 게임아이템 등을 생산·획득하는 등 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터(제3의 라목)라고 규정하고 있다.
이와 같은 규정들과 게임산업진흥법 시행령의 입법 경위, 개정 경위를 종합하여 보면, 게임산업진흥법의 입법취지와 목적은 권한 없이 타인의 아이디와 유심칩이 삽입된 휴대폰 등을 이용하여 게임물에 접속한 후 소액결제의 방법으로 게임머니 등을 반복적으로 구매함으로써 불법적으로 대량 생산한 게임머니 등도 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 것으로 보아, 이를 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 경우 처벌대상으로 삼으려던 것임을 알 수 있으므로, 그와 같은 권한 없는 자가 구매한 게임머니 등이 구 시행령 제18조의3 제3호에서 규정한 “게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터” 및 개정된 게임산업진흥법 시행령 제18조의3 제3호 다목에서 규정한 “다른 사람의 개인정보로 게임물을 이용하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터”에 포함된다고 해석하는 것이 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이라고 할 수 없다.
원심이 같은 취지에서 피고인 2가 불법적으로 취득한 타인의 아이디와 유심칩이 삽입된 휴대폰 등을 이용하여 소액결제의 방법으로 취득한 게임아이템은 ‘게임물의 이용을 통하여’ 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터가 아니라는 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 게임산업진흥법상 환전업금지조항의 대상이 되는 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관하여
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호는 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’를 처벌하고 있는바, 이러한 행위에는 이른바 차명계좌라 불리는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있으며, 구체적인 사안에서 차명계좌에 대한 범죄수익 등 입금행위가 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 해당 계좌의 실제 이용자와 계좌 명의인 사이의 관계, 이용자의 해당 계좌 사용의 동기와 경위, 예금 거래의 구체적 실상 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
그리고 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 규정하는 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’는 같은 조항 제3호가 규정하는 ‘범죄수익을 은닉하는 행위’와 달리 ‘특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적’을 구성요건으로 하고 있지 않음이 법문상 명백하므로, 특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적이 없었더라도 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다면 위 법률에 따른 죄책을 면하지 못한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 참조).
원심이 같은 취지에서, 비록 피고인 2에게 게임아이템 중개사이트에서 게임아이템을 신속하고 효율적으로 판매하기 위한 동기가 있었다고 하더라도, 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위에 대한 인식이 없었다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인 2가 배우자와 모친의 차명계좌로 게임아이템의 판매대금을 송금받은 행위가 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 규정된 ‘범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
그리고 피고인 2의 국선변호인이 들고 있는 대법원 2004도5652 판결은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호가 규정한 ‘범죄수익의 은닉’에 관한 판시로서 같은 조항 제1호가 적용된 이 사건에서 적용될 것이 아니다.
3. 결론
상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 고영한 김소영(주심) | 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호, 제44조 제1항 제2호, 구 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23863호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1호, 제2호, 제3호, 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3 제3호 (가)목, (나)목, (다)목, (라)목 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 담당변호사 권순익 외 2인
【원심판결】
수원지법 2014. 7. 24. 선고 2014노1329 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이류를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항은 “사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니된다”고 규정하면서 제1호에서 허위·과장의 표시·광고를 들고 있다.
그리고 표시광고법 제17조 본문은 “다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하면서 제1호에서 “제3조 제1항의 규정에 위반하여 부당한 표시·광고행위를 하거나 또는 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 한 사업자등”을 들고 있는 한편, 제16조 제3항에서 “독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조의 규정은 이 법 제17조의 규정에 의한 죄의 고발에 관하여 이를 준용한다”고 규정하고, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11937호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제71조 제1항은 “제66조 및 제67조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다”고 규정함으로써 그 소추조건을 명시하고 있다.
위 관련 법률규정에 의하면, 표시광고법 제17조의 규정에 의한 죄는 표시광고법 제16조 제3항에 의하여 준용되는 공정거래법 제71조 제1항에 의하여 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 경우에 해당한다.
그런데 기록을 살펴보아도, 피고인에 대한 표시광고법 위반의 공소사실에 관하여 이 사건 공소제기 전에 공정거래위원회의 고발이 있었음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다.
그렇다면 원심으로서는 이 부분 공소사실에 관한 공정거래위원회의 고발이 있었는지에 대하여 심리한 다음 이러한 고발 없이 공소가 제기된 것이라면 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 그 공소를 기각하여야 함에도, 이를 살피지 아니하고 이 부분 공소사실에 대하여 심리를 한 다음 유죄로 인정하여 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
따라서 이러한 원심의 판단에는 표시광고법 제3조 제1항 위반의 죄에 대한 공소제기절차에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 유포한 이 사건 악성코드 제거프로그램은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항에서 정한 ‘악성프로그램’ 중 적어도 ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램’에는 해당한다는 취지로 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있지만, 위와 같은 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 정한 ‘악성프로그램’의 판단기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
상고이유에서 드는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
3. 상고이유 제3, 4점에 대하여
원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로 하여금 이 사건 악성코드 제거프로그램의 사용료를 지불하도록 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 구성요건으로서의 기망행위, 피기망자의 착오에 대한 증명 및 증거능력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
상고이유에서 드는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
4. 파기의 범위
앞서 본 것과 같이 원심판결 중 표시광고법 위반 부분은 파기되어야 하고, 그 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
5. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 제16조 제3항, 제17조 제1호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11937호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항, 형사소송법 제327조 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 시민 담당변호사 김선수 외 3인
【원심판결】
수원지법 2011. 2. 8. 선고 2010노5071 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 3에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1, 2에 대한 상고이유에 관한 판단
가. 이 사건 공소사실 중 집회및시위에관한법률위반의 점의 요지는, 전국화물연대 ○○·△△지부의 지부장인 피고인 1, 위 지부 □□지회의 지회장인 피고인 2는 위 지회 소속 ◇◇ ◇◇◇ 분회(이하 ‘이 사건 분회’라 한다)의 분회장인 공소외 1과 공모하여 2007. 8. 7. 23:00부터 2007. 8. 8. 04:00까지, 2007. 8. 8. 22:00부터 2007. 8. 9. 04:00까지 2회에 걸쳐 야간에 시위를 주최하였다는 것이다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 피고인들은 공소외 2 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 대한 쟁의행위를 위한 일정한 목적을 가지고 용인시 기흥구 (주소 생략) 소재 소외 회사의 ‘수원센터’에 모인 것이므로 집회에 해당하고, 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법재판소의 헌법불합치결정(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정)에 의하여 소급하여 효력을 상실하였으므로 집시법위반죄가 성립하지 아니한다는 이유로 제1심의 무죄판결을 유지하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
(1) 집시법 제2조 제2호에 의하면 ‘시위’는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로·광장·공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 의미하는데, 여러 사람이 일정한 장소에 모여 행한 특정 행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 것으로서 시위에 해당하는지는, 행위의 태양 및 참가 인원 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 여러 사람이 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지에 따라 평가하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도2821 판결 등 참조).
(2) 원심이 유지한 제1심이 채택한 증거들 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
① 공소외 1이 용인경찰서장에게 제출한 ‘옥외집회(시위·행진) 신고서’에는 ‘시위(행진) 방법’란에 ‘인도 - 버스차고지 앞 - 수원 F/S 센타 - 버스차고지 앞 - 인도(집회 장소)’라고 기재되어 있고, 위 신고서에 첨부된 ‘집회·시위방법’이라는 제목의 문서에는 ‘행사 내용’란에 ‘묵념, 파업가, 구호제창, 결의문 낭독, 연대사, 투쟁발언’이, ‘시설물 이용 여부’란에 ‘플래카드 10개, 피켓 30개, 방송차량 2대, 유인물 2,000매, 행사차량 10대, 시위설치물 3종’이 각 기재되어 있다.
② 위 피고인들은 이 사건 분회 소속 회원 60여 명과 함께 2007. 8. 6. 11:10부터 2007. 8. 9 01:25까지 위 수원센터 입구 앞 편도 2차로 도로 중 1차로에 화물 차량 53대를 밀착하여 주차하여 놓았다.
③ 위 피고인들의 지휘 아래 이 사건 분회의 회원들은 위 수원센터 앞에서 노숙하면서 북, 꽹과리 등을 치면서 노래를 하고, 위 수원센터를 출입하는 화물 차량을 세운 후 그 기사들에게 미리 준비한 홍보유인물을 배포하면서 파업에 동참할 것을 권유하였으며, 이에 불응하는 기사들에게 욕설하는 등 협박하거나 폐유를 넣은 계란, 돌 등을 던지는 행위를 하였다.
(3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 피고인들과 이 사건 분회 소속 회원들의 위와 같은 행위는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 한곳에 모여서 계획한 역할 분담에 따라 여러 사람의 위력 또는 기세를 보여 그들의 주장 내용을 소외 회사의 임직원을 비롯한 불특정한 여러 사람에게 전달함으로써 그들의 의견에 영향을 미치는 행위로서 시위에 해당한다고 보기에 충분하다.
그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 위 피고인들이 주최한 것이 시위가 아니라 집회에 해당한다고 판단한 것은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집시법에서의 시위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
다만 헌법재판소는 “집시법 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다”는 결정을 선고하였는바[헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 전원재판부 결정], 이는 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다고 할 것이고, 위 헌법재판소 결정은 비록 집시법 제23조 중 제3호에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조 본문의 야간 시위 중 위 시간대의 부분에 관하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간 시위 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다(대법원 2014. 07. 10. 선고 2011도1602 판결).
그렇다면 위 각 집시법 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소한 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 따라서 원심이 이 부분 공소사실 중 2007. 8. 7. 23:00부터 같은 날 24:00까지, 2008. 8. 8. 22:00부터 같은 날 24:00까지 시위를 주최하였다는 부분을 무죄로 판단한 것은 결과적으로 정당하지만, 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 시간의 시위 주최 부분을 파기하는 이상 이 부분도 파기의 대상이 된다.
2. 피고인 3에 대한 상고이유에 관한 판단
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 3을 제외한 나머지 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴)의 점, 2007. 8. 9. 21:00 전의 업무방해의 점, 일반교통방해의 점을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 파기의 범위
검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다.
그러나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 일부는 유죄, 일부는 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 피고인은 상소하지 아니하고 검사만이 무죄 부분에 한정하지 아니하고 전체에 대하여 상소한 경우, 무죄 부분에 대한 검사의 상소만 이유 있는 때에도 상소심으로서는 원심판결 전부를 파기하여야 하므로(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도40 판결 등 참조), 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기할 수밖에 없다(더욱이 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 무죄 부분과 유죄가 인정된 일반교통방해죄는 일죄의 관계에 있는 것으로 보인다).
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 3에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일 | 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호, 제10조, 제23조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 장경래
【원심판결】
부산지법 2014. 5. 1. 선고 2013노4252 판결
【주 문】
원심판결 중 2011. 8. 17. 및 같은 달 20. 사기의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
유죄판결에 명시할 이유를 명확히 규정하고 있는 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제323조와 달리 법 제325조는 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.’고 규정하고 있을 뿐, 무죄판결에 명시하여야 할 이유를 구체적으로 규정하고 있지 않다.
그러나 법 제39조 전단은 ‘재판에는 이유를 명시하여야 한다.’고 규정하고 있으므로, 피고인에 대하여 무죄판결을 선고하는 때에도 공소사실에 부합하는 증거를 배척하는 이유까지 일일이 설시할 필요는 없다고 하더라도(대법원 1979. 1. 23. 선고 75도3546 판결 등 참조), 그 증거들을 배척한 취지를 합리적인 범위 내에서 기재하여야 한다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2779 판결 등 참조). 만일 주문에서 무죄를 선고하고도 그 판결이유에는 이에 관한 아무런 판단을 기재하지 아니하였다면, 법 제361조의5 제11호 전단의 항소이유 또는 제383조 제1호의 상고이유로 할 수 있고, 이 사건과 같이 주문으로부터는 판단의 유무가 명확히 판명되지 아니하는 경우라도 이유 중에 판단을 하지 않은 경우에는 재판의 누락이 있다고 보아야 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 중 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 부분을 전부 파기하고 무죄를 선고하면서 이 사건 공소사실 중 신용카드 사용 또는 금전 차용으로 인한 사기 부분에 대하여만 그 이유를 기재하였을 뿐, 이와는 범행 일시, 기망행위의 방법 등에서 전혀 다른 2011. 8. 17. 및 같은 달 20. 매매대금 전달 명목의 사기 부분에 대하여는 아무런 이유를 명시하지 아니하였다.
사정이 이러하다면 원심판결 중 2011. 8. 17. 및 같은 달 20. 사기 부분에는 이유불비의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 2011. 8. 17. 및 같은 달 20. 사기의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 고영한 김소영(주심) | 형사소송법 제39조, 제325조, 제361조의5 제11호, 제383조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
임홍석 외 1인
【변 호 인】
변호사 장진호
【원심판결】
청주지법 제천지원 2014. 5. 1. 선고 2013고정228 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(사실오인 주장)
공소외 1, 2, 3의 각 진술 및 ○○쏘가리 식당의 수족관에 부착되어 있던 원산지 표시판 사진 등에 의하면, 피고인이 2012. 12. 중순경부터 2013. 3. 27.경까지 위 식당 외부 우측 수족관에 중국산 쏘가리를 보관하면서 거기에 부착한 원산지 표시판에 쏘가리의 원산지를 ‘국내산’으로 표시하고 중국산 쏘가리를 마치 국내산 쏘가리인 것처럼 손님들에게 판매한 사실, 피고인이 위 식당에 대한 수사기관의 단속일인 2013. 3. 27. 직전에 위 원산지 표시판에 쏘가리의 원산지를 ‘중국내산’(‘국내산’이라고 적어놓은 상태에서 앞에 ‘중’자를 적고 ‘내’자에 삭제 표시를 하여 원산지 표시를 손상·변경하였다는 취지이다)이라고 표시한 사실이 인정되고, 이에 따르면 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 쏘가리의 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 함과 동시에 원산지를 위장하여 판매할 목적으로 농수산물의 원산지 표시를 손상·변경하여 보관·진열하고, 나아가 공소외 3에게 중국산 쏘가리를 마치 국내산 쏘가리인 것처럼 판매하여 그 대금을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
2. 판단
가. 직권판단
검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 제1항 부분을 “피고인은 2012. 12. 중순경부터 2013. 3. 27.경까지 위 식당에서 매운탕 등의 조리 재료로 사용할 쏘가리를 저장하면서 중국산 쏘가리는 식당 외부 우측 유리 수족관에, 국내산 쏘가리는 식당 외부 좌측 유리 수족관에 각 보관하면서 우측 유리 수족관 외부에만 ‘중국내산’(‘국내산’이라고 적어놓은 상태에서 앞에 ‘중’자를 적고 ‘내’자에 삭제 표시를 하여 원산지 표시를 손상·변경함)이라고 표시하고, 식당 내부에 게시된 메뉴판에는 쌀, 배추, 소고기 등의 원산지가 국내산이라는 표시만을 하여 두고 쏘가리 매운탕의 원산지에 관해서는 아무런 기재도 하지 아니하였다. 이로써 피고인은 쏘가리의 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 함과 동시에 원산지를 위장하여 판매할 목적으로 농수산물의 원산지 표시를 손상·변경하여 보관·진열하는 행위를 하였다.”고 변경하고, 그에 대한 적용법조로 ‘농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제6조 제2항 제1호’를 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판의 대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 검사의 사실오인 주장은 여전히 변경된 공소사실의 범위 내에서 당심의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.
나. 사실오인 주장에 대하여
1) 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 위반의 점에 관하여
원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 운영하는 ○○쏘가리 식당에 대하여 수사기관의 원산지 표시 단속이 이루어질 당시 위 식당 외부의 우측 수족관에 부착된 원산지 표시판에는 쏘가리의 원산지가 ‘중국내산’(피고인이 ‘국내산’이라고 적어놓은 상태에서 앞에 ‘중’자를 적고 ‘내’자를 삭제한 것이다)으로 기재되어 있었던 점(증거기록 23면), ② 이에 대하여 피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 “겨울에는 중국산 쏘가리가 많이 들어와서 2012. 12. 초순경 중국산 쏘가리를 우측 수족관에 보관하면서 기존 원산지 표시판에 쏘가리의 원산지가 ‘국내산’으로 되어 있던 것을 ‘내’자를 지우고 ‘중국산’으로 고쳐 쓴 것이다.”라고 일관되게 주장하고 있는 점, ③ 쏘가리 납품업자인 공소외 1, 4의 각 진술, 피고인과 위 식당을 함께 운영한 공소외 5의 진술에 의하면, 실제로 피고인이 쏘가리의 월동기간인 2012. 12. 초순경부터 2013. 3. 말경까지 국내산 쏘가리의 공급이 적은 탓에 공소외 1 등으로부터 주로 중국산 쏘가리를 공급받아 이를 위 식당 외부 우측 수족관에 보관한 것으로 보이는 점, ④ 피고인이 위 식당 외부 우측 수족관에 부착된 원산지 표시판에 쏘가리의 원산지를 위 ①항과 같이 ‘중국내산’으로 변경한 방법, 그 표시 형태 및 내용 등에 의하면, 일반인의 입장에서 위 원산지 표시를 보고 해당 수족관 안에 보관되어 있는 쏘가리의 원산지가 중국산임을 쉽게 알 수 있다고 보이는 점, ⑤ 검사는 이 부분 공소사실 기재 기간 동안 피고인이 중국산 쏘가리를 위 식당 외부 우측 수족관에 보관하면서 그 원산지를 ‘국내산’으로 표시하였다가 단속일 직전에 위 표시를 급하게 ‘중국내산’으로 변경하였다고 주장하나, 피고인이 수사기관의 단속사실을 미리 알았다고 볼 만한 정황이 없고 달리 검사의 위 주장을 인정할 만한 증거가 없는 점(검사의 위 주장에 따르더라도 그와 같은 피고인의 행위는 ‘쏘가리의 원산지 표시를 거짓으로 한 행위’라고 할 것인데, 이는 이 부분 공소사실인 ‘피고인이 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 함과 동시에 원산지를 위장하여 판매할 목적으로 농수산물의 원산지 표시를 손상·변경하여 보관·진열하였다’는 것과 구별되고 달리 위 주장과 같은 내용이 별도로 공소제기된 바도 없다), ⑥ 한편 위 식당 내부에 게시된 메뉴판에 쌀, 배추, 소고기 등의 원산지가 국내산이라는 표시가 되어 있고 쏘가리 매운탕의 원산지에 관하여는 따로 표시가 없기는 하지만, 피고인이 쏘가리에 관하여 ‘국내산만 취급’한다는 취지로 위 식당 내부에 다른 재료들에 관한 원산지 표시를 하였다고는 보이지 않고, 위 식당 외부 우측 수족관에 쏘가리의 원산지에 관하여 앞서 본 바와 같이 ‘중국산’임을 알 수 있는 별도의 표시를 한 이상 일반인이 위 식당에서 다른 재료들에 관한 원산지 표시를 보고 그곳에서 조리·판매되는 쏘가리의 원산지를 국내산으로 오인할 가능성은 적다고 보이는 점, ⑦ 또한 검사는, 피고인이 위 식당 외부 좌측 수족관에 국내산 쏘가리를 보관하고 있으면서 우측 수족관에만 쏘가리의 원산지를 ‘중국산’으로 표시한 것은 그 자체로 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시에 해당한다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 원산지 표시는 일반인의 입장에서 쏘가리의 원산지가 ‘중국산’이라고 분명하게 인식할 수 있는 것이고 피고인이 위 식당의 다른 곳에 쏘가리의 원산지를 오인하게 할 만한 이와 유사한 다른 표시를 한 바도 없는 이상 위와 같은 원산지 표시가 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시에 해당한다고 볼 수는 없는 점[위 식당 외부의 좌측 수족관에 보관되어 있는 국내산 쏘가리에 관하여 별도의 원산지 표시를 하지 아니한 데 대하여 과태료의 책임을 지우거나(농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제18조 제1항 제1호), 또는 국내산 쏘가리를 보관하고 있음에도 쏘가리의 원산지를 ‘중국산’으로 표시하였다고 보아 원산지 표시를 거짓으로 하였다거나(농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제6조 제2항 제1호 전단), 나아가 국내산 쏘가리를 사실과 다르게 원산지를 기망하여 판매하였다면 원산지를 위장하여 조리·판매·제공한 행위가 문제될 수 있을 뿐이다(농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제6조 제2항 제2호 전단)] 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 쏘가리의 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하였다거나 원산지를 위장하여 판매할 목적으로 농수산물의 원산지 표시를 손상·변경하여 보관·진열하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다.
2) 사기의 점에 관하여
원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 부분 공소사실 일시경 중국산 쏘가리를 위 식당 외부 우측 수족관에 보관하면서 그 원산지를 ‘국내산’으로 표시하여 손님들에게 판매해 왔다고 볼 만한 증거가 없는 점, ② 피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 공소외 5와 중국산 쏘가리로 조리한 음식을 국내산 쏘가리로 조리한 음식이라고 손님들을 속여 판매하기로 공모한 적이 없다고 일관되게 진술하고 있는 점, ③ 공소외 5도 당심 법정에서 ‘피고인은 위 식당 운영과 관련하여 자금을 투자하고 가끔 위 식당에 들렀을 뿐 위 식당의 구체적인 운영에는 관여하지 않았다’고 진술한 점, ④ 공소외 3도 수사기관에서 ‘2013. 3. 15. 위 식당에서 쏘가리회를 구입할 당시 위 식당에 피고인(남자 주인)은 없었다’고 진술한 점, ⑤ 나아가 공소외 5는 ‘위 식당 외부 좌측 수족관에는 낚시꾼들이 잡아온 소량의 국내산 쏘가리를 보관하고 있었고, 공소외 3에게 판매한 쏘가리는 국내산이었다’고 진술하고 있고, 달리 이 부분 공소사실 일시경 위 식당에 국내산 쏘가리가 전혀 없었다거나 공소외 3에게 판매한 쏘가리가 중국산이었다고 볼 만한 증거도 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 공소외 5와 공모하여 공소외 3에게 중국산 쏘가리를 마치 국내산 쏘가리인 것처럼 판매하여 그 대금을 편취하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(원심판결을 파기하는 이상 주문에서 별도로 검사의 항소를 기각하지 않는다).
【다시 쓰는 판결】
1. 이 사건 공소사실의 요지
가. 농수산물의원산지표시에관한법률위반
피고인은 2012. 12. 중순경부터 2013. 3. 27.경까지 ○○쏘가리 식당에서 매운탕 등의 조리 재료로 사용할 쏘가리를 저장하면서 중국산 쏘가리는 식당 외부 우측 유리 수족관에, 국내산 쏘가리는 식당 외부 좌측 유리 수족관에 각 보관하면서 우측 유리 수족관 외부에만 ‘중국내산’(‘국내산’이라고 적어놓은 상태에서 앞에 ‘중’자를 적고 ‘내’자에 삭제 표시를 하여 원산지 표시를 손상·변경함)이라고 표시하고, 식당 내부에 게시된 메뉴판에는 쌀, 배추, 소고기 등의 원산지가 국내산이라는 표시만을 하여 두고 쏘가리 매운탕의 원산지에 관해서는 아무런 기재도 하지 아니하였다. 이로써 피고인은 쏘가리의 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 함과 동시에 원산지를 위장하여 판매할 목적으로 농수산물의 원산지 표시를 손상·변경하여 보관·진열하는 행위를 하였다.
나. 사기
피고인은 동업자 공소외 5와 함께 중국산 쏘가리로 조리한 음식을 국내산 쏘가리로 조리한 음식이라고 손님들을 속여 판매하기로 모의한 뒤, 피고인은 수족관과 식당 내 메뉴판에 위 가.항 기재와 같은 방법으로 원산지를 혼동할 우려 등이 있는 표시를 하고, 공소외 5는 2013. 3. 15. 20:30경 위 식당에서, 손님으로 방문한 피해자 공소외 3에게 “우리 식당은 국내산 쏘가리를 팔고, 국내산 쏘가리회 1kg당 20만 원이다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인과 공소외 5가 피해자에게 제공한 쏘가리는 중국산 쏘가리였다.
피고인과 공소외 5는 이에 속은 피해자로부터 같은 날 22:15경 쏘가리회 대금 명목으로 40만 원을 교부받았다.
2. 판단
이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대해 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김도형(재판장) 송효섭 박상렬 | 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제6조 제2항 제1호, 제2호, 제3항, 제18조 제1항 제1호, 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행규칙 제4조 [별표 5], 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이임수 외 3인
【원심판결】
서울고법 2013. 2. 8. 선고 2012노3208 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에서의 고의의 증명방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하고 있어서 경영자가 아무런 개인적 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내린다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 경우까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻는다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배됨은 물론이고 정책적인 차원에서 보아도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이다. 따라서 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없을지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하에 이루어진 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 이러한 인식이 없음에도 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다고 보아 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결 등 참조).
나아가 회사의 대표이사가 타인에게 회사의 자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 연대보증하거나 또는 타인의 채무를 위하여 회사의 재산을 담보로 제공함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실한 관계로 그에게 자금을 대여하거나 그를 위하여 연대보증을 하거나 또는 담보를 제공할 경우에 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 이에 나아갔다면 이러한 행위들은 회사에 대한 배임행위가 된다고 할 것이나, 그 타인이 채무초과 상태에 있더라도 그러한 이유만으로는 자금대여나 연대보증 또는 담보제공이 곧 회사에 대하여 배임행위가 된다고 단정할 수 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)는 2010. 1. 19.경 공소외 2 회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)와 비밀유지계약을 체결하고, 2010. 3. 3. 이사회를 열어 엘이디 사업 진출에 관하여 신중히 검토하기로 하면서 엘이디 패키징 임가공 사업과 관련하여 월 3,500만 개 생산을 위한 설비 확대 목적으로 5,000,000,000원을 투자하기로 결의하였다.
나. 공소외 1 회사의 신규 엘이디 사업 담당부서에 근무하고 있던 공소외 3은 엘이디 패키징 임가공 사업 추진에 따른 이익 극대화와 리스크 최소화를 고려하여, 공소외 1 회사의 공장 내에 설비와 인력을 확보하여 직접 엘이디 패키징 임가공 사업을 운영하는 방안(제1안), 엘이디 패키징 임가공을 별도의 외주 회사에 하도급을 주어 운영하는 방안(제2안), 현재 공소외 1 회사에 근무하고 있는 인력들로 독립된 회사를 설립한 후 그 회사에 엘이디 패키징 임가공을 하도급주어 운영하는 방안(제3안)을 마련하고 각각의 장·단점에 관하여 검토한 다음, 제3안이 초기 투자비용, 성장성과 지속성, 리스크, 공소외 1 회사의 중소기업 지위 유지, 기술력 등의 항목에서 비교적 우위에 있다고 보아 제3안을 채택하는 것이 적절하다는 내용의 보고서를 작성하여 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인의 결재를 받았다.
다. 공소외 1 회사는 2010. 4. 14.경 공소외 2 회사와 OEM 공급계약을 체결하였는데, 공소외 1 회사의 이사였던 공소외 4는 제3안에 따라 자신이 직접 독립된 회사를 설립하여 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 도급받는 엘이디 패키징 임가공을 다시 하도급받는 방안을 제안하였고, 이러한 제안은 공소외 1 회사의 경영기획실을 거쳐 그 무렵 피고인의 승인을 얻었다.
라. 공소외 4는 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)를 설립하면서 사내이사로 공소외 4, 공소외 6, 공소외 3을, 감사로 공소외 7을 각각 선임하였는데, 공소외 5 회사의 주요 주주 12명은 모두 공소외 1 회사에서 신규 엘이디 사업을 담당하던 직원들이었고, 공소외 7은 공소외 1 회사의 재무그룹장을 겸임하고 있는 상태에서 공소외 5 회사의 감사를 겸임하였으며, 공소외 4는 대표이사로 선임된 후 2011. 2. 25. 사임하기 전까지 공소외 1 회사의 사내이사를 겸임하였다.
마. 공소외 1 회사는 2010. 5. 1. 공소외 5 회사에 그 소유의 부천시 원미구 (주소 1 생략) 소재 본관 2층 중 490㎡를 계약기간 1년, 보증금 2,000만 원, 월 임대료 250만 원으로 정하여 임대하는 한편, 그 소유의 장비 70대 시가 6,504,236,257원 상당과 공소외 2 회사 소유의 장비 25대 시가 2,310,531,885원 상당을 임대하면서, 장비 유상 임대조건에 관하여는 별도의 임가공단가계약에 따르기로 하는 장비임대계약을 체결하였다. 그리고 공소외 1 회사와 공소외 5 회사 사이의 2011. 6. 1.자 거래기본계약서에 의하면, 공소외 5 회사는 공소외 1 회사로부터 엘이디 패키징 및 조명기기 제품 제작에 관한 기술정보, 기술지원, 이에 관계된 권리와 재료·부품을 공급받아 제품을 제작하고, 공소외 1 회사는 제품 제작을 위하여 필요한 공장, 시설 또는 장비를 공소외 5 회사에게 무상 또는 유상으로 임대하되, 제품에 대한 임가공단가 및 지불조건에 관하여는 별도의 임가공단가계약에 의하도록 약정되어 있었다.
바. 공소외 1 회사는 공소외 5 회사에 2010년 5월경 83,691,825원(부가가치세 별도. 이하 같다) 상당의 엘이디 패키징 임가공을 하도급준 것을 비롯하여 2010년도에는 4,086,113,000원 상당, 2011년도에는 6,395,647,000원 상당의 엘이디 패키징 임가공을 각각 하도급줌으로써, 공장과 설비 등을 투자하여 직접 사업을 운영하는 대신에 공소외 2 회사로부터 도급받은 엘이디 패키징 임가공을 공소외 5 회사에게 다시 하도급을 주면서 공소외 2 회사에 대한 엘이디 패키징 임가공 매출의 5%에 해당하는 이익(공소외 2 회사로부터 도급받은 금액과 공소외 5 회사에게 하도급한 금액의 차액)을 얻는 방식으로 사업을 영위하게 되었다.
사. 그런 가운데 피고인은 ① 2010. 7. 9.경 공소외 5 회사의 대표이사 공소외 4로부터 공장부지 매입대금을 빌려달라는 부탁을 받고 공소외 1 회사의 자금으로 변제기를 2010. 12. 10., 이자를 연 7%로 정하여 공소외 5 회사에 2010. 7. 9.경 100,000,000원, 2010. 8. 24.경 350,000,000원, 2010. 9. 10.경 3,000,000,000원을 각각 대여하고, 2011. 4. 15.경 공소외 4로부터 공장설비 증설비용 등을 빌려달라는 부탁을 받고 공소외 1 회사 자금으로 변제기를 대여일부터 1년, 이자를 연 7%로 정하여 공소외 5 회사에 2011. 4. 15.경 1,050,000,000원, 2011. 5. 16.경 700,000,000원, 2011. 5. 26.경 100,000,000원을 각각 대여하였으며, ② 2010. 12. 17.경 공소외 5 회사가 공장건물 건축비용 마련을 위하여 한국산업은행으로부터 시설자금 5,000,000,000원을 대출받을 때 공소외 1 회사 명의로 연대보증을 하고 공소외 1 회사가 한국산업은행과 거래하면서 설정한 채권최고액 일본화 2,896,000,000엔 상당의 근저당권 중 3,000,000,000원에 관한 부분을 담보로 제공함으로써, 공소외 5 회사가 한국산업은행으로부터 2010. 12. 17.경 2,000,000,000원, 2011. 2. 14.경 1,500,000,000원, 2011. 6. 30.경 1,500,000,000원을 각각 대출받도록 하였고, 2011. 5. 31.경 공소외 5 회사가 공장설비 증설비용 마련을 위하여 한국산업은행으로부터 시설 및 운영자금 7,500,000,000원을 대출받을 때 공소외 1 회사 명의로 연대보증을 하고 공소외 1 회사가 설정한 위와 같은 근저당권 중 3,500,000,000원에 관한 부분을 담보로 제공함으로써, 공소외 5 회사가 2011. 5. 31.경 4,500,000,000원, 2011. 7. 8.경 2,000,000,000원, 2011. 8. 31.경 1,000,000,000원을 각각 대출받도록 하였으며, ③ 2011. 6. 9.경 공소외 5 회사가 회사경비 부족으로 주식회사 하나은행으로부터 기업운전일반자금 500,000,000원을 대출받을 때 공소외 1 회사 명의로 연대보증을 함으로써, 공소외 5 회사로 하여금 500,000,000원을 대출받도록 하였고, 2011. 6. 14.경에도 공소외 5 회사가 회사경비 부족으로 주식회사 하나은행으로부터 기업운전일반자금 500,000,000원을 대출받을 때 공소외 1 회사 명의로 연대보증을 함으로써, 공소외 5 회사로 하여금 500,000,000원을 대출받도록 하였다.
아. 한편 공소외 5 회사는 2010. 8. 25.경 인천 부평구 (주소 2 생략) 공장용지 2,315㎡를 3,500,000,000원에 매수한 다음, 한국산업은행에 대한 대출금을 담보하기 위하여 위 토지에 관하여 2010. 10. 29.경 채권최고액 2,400,000,000원의 근저당권, 2010. 12. 16.경 채권최고액 6,000,000,000원의 근저당권, 2011. 5. 30. 채권최고액 9,000,000,000원의 근저당권을 각각 설정하여 주었고, 2011. 6. 28.경 공장신축 직후에는 한국산업은행에 공장건물에 관하여도 추가로 근저당권을 설정하여 주었다.
3. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인은 공소외 2 회사로부터 엘이디 패키징 임가공을 도급받기로 한 후 그 도급받은 업무를 수행하기 위하여 독립된 회사로서 공소외 5 회사를 설립하도록 한 다음, 공소외 5 회사에 공장과 장비를 유상으로 대여하면서 공소외 2 회사로부터 도급받은 엘이디 패키징 임가공을 다시 공소외 5 회사에 하도급줌으로써 공소외 2 회사에 대한 엘이디 패키징 임가공 매출의 5%에 해당하는 이익을 취득하는 과정에서, 공소외 5 회사의 엘이디 패키징 임가공 사업의 원활한 수행을 위하여 공장부지 매입자금과 공장설비 증설비용 등을 대여하고 공소외 5 회사가 공장부지 매입자금이나 공장설비 증설비용 또는 회사운영자금 등에 사용할 목적으로 금융기관으로부터 대출을 받을 때 연대보증 또는 담보제공을 하기도 한 것이었으므로, 공소외 5 회사가 공소외 1 회사로부터 차용한 자금과 금융기관으로부터 대출받은 자금을 모두 예정대로 공장부지 매입자금이나 공장설비 증설비용 또는 회사운영 등에 사용하면서 피고인의 계획대로 공소외 1 회사로부터 엘이디 패키징 임가공을 하도급받아 사업을 정상적으로 영위한 것으로 보이고, 달리 공소외 5 회사가 이미 채무변제능력을 상실하였거나 상실할 것으로 예상되기 때문에 그에게 자금을 대여하거나 그를 위하여 연대보증을 하거나 또는 담보를 제공할 경우 공소외 1 회사에 손해가 발생할 것으로 보이는 사정을 인정할 증거도 없는 이상, 피고인이 공소외 1 회사를 대표하여 공소외 5 회사에 자금을 대여하거나 공소외 5 회사를 위하여 연대보증을 하거나 또는 담보를 제공할 당시에 이로 인하여 공소외 1 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알고 있었다고 보기 어렵고, 따라서 피고인의 위와 같은 자금대여나 연대보증 또는 담보제공이 곧 공소외 1 회사에 대한 업무상 배임행위가 된다고 단정할 수도 없다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인이 공소외 1 회사의 대표이사로서 공소외 1 회사의 재산을 보호하기 위하여 당연히 할 것으로 기대되는 아무런 조치를 취하지 아니한 채 공소외 1 회사로 하여금 거액의 자금대여와 담보제공 및 연대보증을 하게 하였다는 이유로 업무상 배임행위의 성립을 인정할 수 있다고 보았으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에서의 임무위배행위와 고의에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석 | [1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지법 2014. 2. 19. 선고 2013노3734, 4945 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)에 대한 사기의 공소사실에 관하여, 피고인 운영의 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)는 실제로 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)에 2009. 2.경부터, 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다)에 2009. 9.경부터 청과류를 납품하는 회사인 점, 피고인이 영위하는 위 사업 자체가 허황되거나 불가능한 것이 아닌 점, 청과물의 경우 공산품과는 달리 생산지의 기후, 계절의 변화 등의 상황에 따라 수시로 가격 변동이 발생할 수 있는 특수성이 있어, 피고인이 이 사건 당시에는 피해자 회사로부터 높은 가격으로 토마토 등을 공급받아 공소외 4 회사에 그보다 낮은 가격으로 납품하여 적자가 발생하는 상황이더라도 토마토 업체의 공급 가격이 낮아질 것으로 예상되는 봄, 여름경에는 공소외 2 회사에 수익이 발생할 가능성도 배제할 수 없는 점, 피고인이 공소외 4 회사와 거래기간 동안 고정 가격(연간 견적가격)으로 납품하기로 한 것과는 달리 공소외 3 회사와는 납품 가격을 고정 가격으로 정한 바는 없는 것으로 보이는 점, 이 사건이 발생한 시기는 2009. 12. 22.경부터 2010. 1. 30.까지 1개월 정도에 불과한 점, 위 시기의 가락시장 기준 방울토마토 가격은 5㎏당 23,000원 내지 25,000원 정도에, 토마토 가격은 5㎏당 20,000원 내지 24,000원 정도에 이르렀으나, 피고인이 위 대형마트에 납품을 개시한 2009. 9.경부터 2009. 11.경까지의 방울토마토 가격은 5㎏당 5,000원 내지 21,000원 정도이고, 토마토 가격은 5㎏당 10,000원 내지 21,000원 정도로 그보다 낮은 가격인 점, 피해자 회사는 가락시장에서 청과물 도·소매업, 청과물 중개업 등을 영위하는 업체로서, 그 사업 내용과 경험에 비추어 계절에 따른 청과물의 가격 변동 상황을 잘 알고 있는 것으로 보이고, 피고인의 위 대형마트에 대한 청과물 납품 관계에 대하여도 어느 정도 인식하고 있는 것으로 보이는 점, 공소외 2 회사의 채권자 공소외 5 주식회사가 2010. 1. 26. 공소외 2 회사의 공소외 4 회사 등에 대한 거래대금 채권에 관하여 가압류를 신청함에 따라 그 무렵부터 피고인의 자금상황이 경색되었을 것으로 보이는 점, 공소외 2 회사는 2010. 4.말경 부가가치세 미납 등에 따라 논산세무서로부터 직권 폐업조치 된 점 등에 비추어 보면, 피고인이 애초부터 편취의 범의를 가지고 피해자 회사로부터 토마토 등을 납품받았다고 단정하기는 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하며, 특히 물품거래관계에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 물품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 물품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조).
그리고 물품거래관계에서 물품을 공급받는 자가 물품대금을 마련할 방법에 관하여 상대방에게 사실대로 고지하였더라면 상대방이 물품을 공급하지 않았을 경우에 물품대금의 마련방법에 관하여 상대방에게 진실에 반하는 사실을 고지하여 물품을 공급받았다면 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조).
나. 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 피고인은 2008. 1. 2.경부터 2010. 4.경까지 공소외 2 회사의 대표이사로 재직하였다.
2) 공소외 2 회사는 2009. 2.경부터 공소외 3 회사에, 2009. 9.경부터 공소외 4 회사에 방울토마토 등의 청과물을 공급하였다.
3) 피고인은 2009. 12. 22.경 피해자 회사의 이사 공소외 6에게 ‘공소외 2 회사가 공소외 4 회사와 공소외 3 회사에 청과물을 공급하는데, 위 거래처에서 대금을 받으면 곧바로 피해자 회사에 청과물 대금을 결제하겠다.’는 취지로 말하였다.
4) 그에 따라 공소외 2 회사는 2009. 12. 22.경부터 2010. 1. 30.까지 15회에 걸쳐 피해자 회사로부터 합계 267,412,000원 상당의 방울토마토 등 청과물을 공급받아 공소외 4 회사와 공소외 3 회사에 공급하였다.
5) 공소외 2 회사는 공소외 3 회사로부터 2010. 1. 11. 22,760,800원, 2010. 1. 18. 25,353,089원, 공소외 4 회사로부터 2010. 1. 15. 116,218,700원 등 합계 164,332,589원을 받았음에도 피해자 회사에 청과물 대금을 지급하지 아니하고, 기존에 청과물을 공급한 다른 채권자들에 대한 물품대금 채무의 변제, 직원에 대한 임금 지급 등으로 모두 사용하였다.
6) 피고인은, 공소외 2 회사가 위와 같이 공급받은 청과물 중 2009. 12. 22.경부터 2009. 12. 31.까지 6회에 걸쳐 공급받은 청과물의 대금 1억 2,200여 만 원에 관하여 2010. 1. 2.까지 피해자 회사에 변제하기로 약정하였으나, 제때 변제하지 못하였고, 2010. 1. 7.까지로 변제기를 연장하였으나, 역시 변제하지 못하였다.
7) 피고인은 2010. 1. 26. 피해자 회사에, ‘2010. 1. 20.까지 공급받은 청과물의 대금 2억 1,000만 원을 2010. 2. 16.까지 지급하겠다’는 취지의 지불각서를 작성하여 주었고, 2010. 1. 31. 피해자 회사에, ‘2010. 1. 29.부터 2010. 1. 30.까지 공급받은 청과물의 대금 2,000만 원을 2010. 2. 2.까지 지급하겠다’는 취지의 지불각서를 작성하여 주었다.
8) 공소외 2 회사가 피해자 회사로부터 처음 청과물을 공급받은 2009. 12. 22.경 공소외 2 회사는 기존에 청과물을 공급한 다른 채권자들에 대한 채무액이 약 3억 2,000만 원에 이르렀고, 공소외 2 회사가 위 채권자들에게 청과물 대금을 제때 지급하지 못하여 거래가 중단된 상태이었다.
9) 공소외 2 회사에 대한 채권자 중 공소외 5 주식회사는 2010. 1. 22. 공소외 2 회사에 물품대금 63,951,000원을 지급하라는 내용증명을 보냈고, 2010. 1. 26. 서울중앙지방법원에 위 금액을 청구금액으로 하여 공소외 2 회사의 공소외 4 회사, 공소외 3 회사에 대한 물품대금 채권에 관하여 채권가압류신청을 하여 그 무렵 위 법원으로부터 채권가압류결정을 받았다.
10) 공소외 2 회사는 2010. 4.경 부도가 났다.
다. 앞서 본 법리와 위와 같은 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 청과물 대금을 마련할 방법과 변제 시기 등에 관하여 피해자 회사를 기망한 내용, 피고인이 피해자 회사로부터 청과물을 처음 공급받을 당시의 변제 자력이나 그 이후의 채무 이행 정도와 노력 등에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자 회사의 이사 공소외 6을 기망하여 피해자 회사로부터 청과물을 편취할 의사가 있었고, 피해자 회사는 피고인의 거짓말에 속아 피고인이 운영하는 공소외 2 회사가 피해자 회사로부터 공급받은 청과물을 공소외 4 회사, 공소외 3 회사에 공급하고 받은 대금으로 곧바로 피해자 회사에 변제할 것으로 믿고서 청과물을 공급하였다고 할 것이며, 원심이 들고 있는 사정만으로 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 보기는 어렵다.
그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 편취의 범의가 인정되지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사기죄의 편취의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 율촌 담당변호사 신성택 외 3인
【원심판결】
서울고법 2013. 5. 2. 선고 2012노4391 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(사기)의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄에서의 고의나 재산상 이익에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2. 피고인들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서, ‘추가상고이유보충서’의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
가. 자주국방의 기반을 마련하기 위한 방위력개선·방위산업육성 및 군수품조달 등 방위사업의 수행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 제정된 구 방위사업법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)은 ‘방위산업’을 ‘방위산업물자를 생산하거나 연구개발하는 업’으로(제3조 제8호), ‘방위산업물자’(이하 ‘방산물자’라 한다)를 ‘군수품 중 방위사업청장이 지식경제부장관과 협의하여 무기체계로 분류된 물자 중에서 안정적인 조달원 확보 및 엄격한 품질보증 등을 위하여 방산물자로 지정한 물자 등’으로(제3조 제7호, 제34조), ‘방위산업체’(이하 ‘방산업체’라 한다)를 ‘방산물자를 생산하는 업체로서 일정한 시설기준과 보안기준을 갖추어 방산업체로 지정된 업체’로(제3조 제9호, 제35조) 각각 규정하면서, 방산업체에 대한 생산·조달 보장(제37조), 자금융자(제38조), 보조금 교부(제39조), 기술 및 생산 지원(제41조), 보증기관 지정(제43조), 수출지원(제44조), 국유재산의 양도(제45조) 등의 지원제도를 규정하고, 정부가 방산물자 등을 조달하거나 제18조 제4항의 규정에 의하여 연구 또는 시제품생산을 위촉하는 경우에는 단기계약·장기계약·확정계약 또는 개산계약을 체결할 수 있고(제46조 제1항), 그러한 계약을 체결하는 경우에 그 원가계산의 기준 및 방법 등을 국방부령으로 정하도록(제46조 제3항) 규정하고 있다.
그리고 구 「방산물자의 원가계산에 관한 규칙」(2011. 5. 9. 국방부령 제737호에 의하여 「방산원가대상물자의 원가계산에 관한 규칙」으로 명칭변경 및 개정되기 전의 것)은 구 방위사업법 제46조 제3항의 규정에 의한 방산물자의 조달에 관한 계약과 구 방위사업법 제18조 제4항의 규정에 의한 연구 또는 시제품생산을 위촉하는 경우의 계약의 원가계산기준 및 방법을 정하면서(제1조), 구 방위사업법 제18조 제4항의 규정에 의하여 연구 또는 시제품생산을 위촉하는 물자도 ‘방산물자’에 해당하고(제2조 제1호), 방산업체는 계약담당공무원으로부터 원가계산에 필요한 원가자료의 요청을 받은 경우 성실하게 이를 제출할 의무를 진다고(제36조) 규정하고 있다.
나아가 구 방위사업법 제48조 제1항 제12호는 방산업체가 ‘허위 그 밖에 부정한 내용의 원가자료를 정부에 제출하여 공급계약을 체결한 때’에는 방산업체 지정을 취소할 수 있도록 규정한 다음, 제62조 제4항 제3호, 제63조는 이를 위반한 경우 그 위반행위자와 법인을 함께 처벌하도록 규정하고 있다.
이러한 구 방위사업법 등 관련 법령의 목적, 내용, 규정 형식과 체계, 문언 등에 비추어 보면, 구 방위사업법 제48조 제1항 제12호에서 정한 ‘원가자료’는 방산업체가 생산하는 방산물자와 구 방위사업법 제18조 제4항에 의하여 방위사업청장으로부터 연구 또는 시제품생산을 위촉받은 물자의 원가계산에 관한 원가자료에 한정된다고 해석함이 타당하다.
원심이 같은 취지에서 방산업체가 연구 또는 시제품생산을 위촉받은 물자에 대한 공급계약을 체결하면서 허위의 원가자료를 제출하였다면 구 방위사업법 제48조 제1항 제12호에 따른 처벌 대상이 된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 방위사업법 제48조 제1항 제12호에 정한 원가자료의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 그러나 원심이 이 사건 케이블조립체가 구 방위사업법 제18조 제4항에 의하여 연구 또는 시제품생산을 위촉받은 물자에 해당한다는 취지로 판단한 것은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 4 주식회사는 2000. 3.경 이 사건 케이블조립체의 주요부품인 ‘주름형 부트’에 관하여 ‘37국가재고번호품목 국산화개발품목’으로 개발승인을 받아 2002. 2. 6. 방위산업체에 관한 특별조치법 시행규칙 제39조에 따라 연구개발확인서를 발급받은 사실, 피고인 4 주식회사는 2005. 7.경 이 사건 케이블조립체의 주요부품인 ‘열 수축링’에 관하여 ‘37국가재고번호품목 국산화개발품목’으로 개발승인을 받아 2009. 8. 6. 방위사업법 시행규칙 제10조 제6항 및 「무기체계 양산단계의 부품국산화 지침」 제32조에 따라 연구개발확인서를 발급받은 사실을 인정할 수 있을 뿐, 기록을 살펴보아도 이 사건 케이블조립체가 방산업체가 생산하는 방산물자 또는 구 방위사업법 제18조 제4항에 의하여 연구 또는 시제품생산을 위촉받은 물자에 해당한다고 볼 자료가 없다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 케이블조립체가 구 방위사업법 제48조 제1항 제12호에서 허위의 원가자료 제출을 금지하는 연구·시제품에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실 중 방위사업법위반의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였으니, 원심판결에는 구 방위사업법 제18조 제4항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석 | 구 방위사업법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되기 전의 것) 제3조 제7호, 제8호, 제9호, 제18조 제4항, 제34조, 제35조, 제37조, 제38조, 제39조, 제41조, 제43조, 제44조, 제45조, 제46조 제1항, 제3항, 제48조 제1항 제12호, 제62조 제4항 제3호, 제63조, 구 방산물자의 원가계산에 관한 규칙(2011. 5. 9. 국방부령 제737호 방산원가대상물자의 원가계산에 관한 규칙으로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 방산원가대상물자의 원가계산에 관한 규칙 제1조 참조), 제2조 제1호(현행 방산원가대상물자의 원가계산에 관한 규칙 제2조 제1호 참조), 제36조(현행 방산원가대상물자의 원가계산에 관한 규칙 제36조 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 강동원
【원심판결】
수원지법 2014. 1. 16. 선고 2013노3916 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호는 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자가 세금계산서를 발급하지 아니하거나 거짓으로 기재하여 발급한 경우’를 처벌하도록 규정하고, 같은 조 제3항 제1호는 ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하는 행위’를 한 자를 처벌하도록 규정하는바, 위 각 문언과 입법취지 등에 비추어 보면, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호는 재화 또는 용역을 공급하지 아니한 자가 자신을 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부한 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이므로(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 등 참조), 재화 또는 용역을 공급하지 아니한 자가 타인 명의를 위조하여 그를 공급하는 자로 기재하여 세금계산서를 교부한 경우에는 세금계산서에 자신을 공급하는 자로 기재하지 않은 이상 사문서위조죄로 처벌할 수 있을지언정 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호가 정한 처벌 대상에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 재화 등의 공급 없이 그 공급에 관한 제3자 명의의 세금계산서를 위조한 경우에도 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서의 세금계산서 발급에 해당한다고 판단하여 같은 취지의 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 부가가치세법상의 사업자등록을 하지 아니하고 재화 등의 공급 없이 제3자 명의로 이 사건 세금계산서를 위조한 것이어서 이러한 경우에는 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서의 세금계산서 발급에 해당한다고 할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단은 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일 | 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호, 제3항 제1호, 형법 제231조, 제234조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지법 2014. 4. 23. 선고 2013노2399 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실
피고인은 2013. 3. 15. 13:00경 천안시 서북구 성환읍 성환역 앞에서 (자동차 번호 생략) 카니발 화물자동차(일명 콜밴)에 화물을 소지하지 않은 승객 1명을 태우는 방법으로 여객자동차운송사업 형태의 행위를 하였다.
2. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 적용법률인 여객자동차 운수사업법에 규정된 ‘여객자동차운송사업’이란 다른 사람의 수요에 응하여 자동차를 사용하여 ‘유상’으로 여객을 운송하는 사업을 말하고, 위 법률에서는 미수범 처벌 규정을 두지 않고 있으므로, 그 규정 형식과 내용에 미루어 볼 때 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 실제로 운송료를 지급받은 사실이 인정되어야 하고, 비록 피고인이 운송료를 받을 목적에서 손님들을 승합차에 태운 것이라 하더라도 운송료를 받지 못한 이상 피고인이 운송료를 지급받을 목적이 있었다거나, 가능성이 있었다는 것만으로는 피고인을 위 법률위반죄로 처벌할 수는 없다는 이유로, 피고인에 대해 벌금 30만 원을 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
3. 대법원의 판단
가. 여객자동차 운수사업법 제90조 제1호는 같은 법 제4조 제1항에 따른 면허를 받지 아니하고 제2조에서 정한 자동차 이외의 자동차를 사용하여 여객자동차운송사업 형태의 행위를 한 사람을 처벌하고 있고, 여기서 ‘여객자동차운송사업’은 다른 사람의 수요에 응하여 자동차를 사용하여 유상(有償)으로 여객을 운송하는 사업(같은 법 제2조 제3호)을 말하는바, 위 조항의 입법취지와 내용 등에 비추어 보면, 운송료가 실제로 지급되지 않았다고 하더라도 운송료 지급을 약속하고 여객을 운송한 경우에는 처벌 대상이 되고, 나아가 ‘여객을 운송’한다는 것에는 여객 운송을 완료한 경우만이 아니라 객관적으로 보아 승객과의 운송에 관한 합의에 따라 운송을 시작하였다고 볼 수 있는 단계에 이른 경우까지도 포함된다고 할 것이다.
나. 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 피고인이 2013. 3. 15. 13:00경 ‘○○○콜밴’으로부터 ‘성환역에 손님이 있다’는 무전을 받고 천안시 서북구 성환읍 성환역 앞길에서 공소외 1과 그의 부인을 자신의 콜밴에 태우기 위하여 정차할 무렵 택시기사 공소외 2가 이를 발견하고 자신의 택시로 피고인의 콜밴을 막아선 후 손님을 태우지 말라고 피고인과 승강이를 벌인 사실, ② 그 와중에 피고인이 승객들을 태운 상태에서 콜밴을 2m가량을 움직였으나 택시가 막아서고 있어 더는 진행하지 못한 사실, ③ 공소외 2의 신고로 경찰이 도착하자 승객들이 콜밴에서 내렸고, 피고인은 승객들로부터 운송료를 받지 못했던 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고인이 운송료를 받지 못하였고 승객들이 탑승한 후 이동한 거리도 2m가량에 불과하였다고 하더라도, 피고인이 호출 승객과 운송에 관한 합의를 하고 그에 따라 승객을 태우고 콜밴을 출발시킨 것이라고 볼 수 있다면 이 사건 적용법조에서 처벌 대상으로 삼고 있는 ‘유상으로 여객을 운송’한 경우에 해당한다고 보아야 한다.
따라서 원심으로서는 위와 같은 운송에 관한 합의가 있었는지, 피고인이 콜밴을 이동시킨 것이 그 합의에 따른 운송행위의 개시라고 볼 수 있는지(피고인은 주차를 위해 차량을 이동시켰을 뿐이라고 주장하고 있다) 등에 관하여 심리한 다음 유·무죄 여부를 판단하였어야 함에도 만연히 운송료의 현실적 지급이 없었다는 이유만으로 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 여객자동차 운수사업법 제90조 제1호, 제2조 제3호에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판단을 그르친 것이다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일 | 여객자동차 운수사업법 제2조 제1호, 제3호, 제4조 제1항, 제90조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
한승훈 외 1인
【변 호 인】
변호사 김영운
【원심판결】
의정부지법 2014. 7. 10. 선고 2014고합143, 144 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해(피고인 1)
피고인의 행위는 형법 제335조의 준강도죄에만 해당된다. 따라서 피고인의 행위를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 절도죄(이하 ‘특가법 절도죄’라고만 한다)와 준강도죄의 실체적 경합범으로 본 원심판결은 관련 법리를 오해한 것이다.
나. 양형부당(피고인들)
원심의 형량(피고인 1: 징역 3년, 피고인 2: 징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 1의 법리오해 주장에 대하여
특가법 절도죄와 준강도죄가 서로 구별되는 행위불법 요소를 내포한 결과 각각 별개의 독자적 법익을 침해한 범죄라고 볼 수 있다면, 원심처럼 두 죄가 실체적으로 경합된다고 평가할 수 있을 것이다. 그러나 두 죄는 절도행위를 구성요건의 기본으로 삼은 다음 특가법 절도죄는 범죄전력과 누범이라는 불법요소를 추가하였고, 준강도죄는 체포면탈의 폭행이라는 불법요소를 추가하였다는 점에서, 특가법 절도행위와 준강도행위를 서로 구별되는 법익을 침해하는 각각 별개의 행위로 보기는 어렵다. 따라서 두 죄의 관계를 실체적 경합관계로 본 원심판단이 잘못이라는 위 주장은 이유 있다.
다만 피고인이 형법 제335조의 준강도죄의 책임만 져야한다는 주장은 받아들일 수 없다. 특가법 절도죄를 범한 사람이 형법 제335조, 제333조의 준강도행위를 한 경우 준강도죄만이 성립된다고 본다면, 특가법 절도죄에 대하여 무기징역형까지 선고될 수 있도록 한 입법자의 의사가 일부 배제되는 결과가 되므로 부당하기 때문이다.
엄밀하게 보자면 비록 피고인 1의 행위를 하나의 행위라고는 볼 수 없지만, 하나의 절도행위를 매개로 해서 위 두 죄의 구성요건을 충족한 것으로 볼 수 있으므로, 결국 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 평가하는 것이 타당하다. 상상적 경합은 수개의 죄의 구성요건을 충족하는 행위가 완전히 같을 것을 요하지 않고 그것이 부분적으로 일치하는 경우에도 가능하기 때문이다.
나. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여
피고인들 모두 동종의 범죄전력이 적지 않고 누범기간 중인데도 과거의 범죄방법 그대로 대낮에 빈집에 들어가 물건을 훔쳤으며, 특히 피고인 1은 자신을 체포하려는 피해자에게 체포를 면하기 위한 폭행을 가하였다는 점에서, 피고인들에게 그에 상응하는 형사책임을 물어야 한다. 그런데 징역형의 범위를 구체적으로 정함에 있어서는, 원심에서도 판단한 바와 같이, 피고인들의 절취행위가 과거 처벌받았던 경우와 달리 단 1회이고, 피해액이 비교적 적고, 준강도행위도 그 경위에 참작할 점이 있으며 피해자가 입은 피해 정도가 경미하고, 피고인들 모두 자신들의 거듭된 잘못에 깊은 자책감을 보이고 있는 사정을 고려할 필요가 있다. 나아가 피고인들은 피해회복을 위한 기회를 가짐과 동시에 만일 피해자들의 용서를 받게 된다면 이를 자신들에 대한 양형에서 적절하게 고려해 줄 것을 주된 항소이유로 삼았었는데, 그러한 노력의 결과로 피해자들과 원만하게 합의를 하여 피해자들이 피고인들의 최대한 선처를 호소하는 서면을 이 재판부에 제출하기에 이르렀다. 이 사건처럼 절도 등의 범죄에 대한 형사책임의 범위를 정함에 있어서 피해회복의 유무, 피해자가 피고인에 대하여 보이는 태도와 입장은 일정 정도 비중 있게 반영할 필요가 있다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이에 관하여 피고인들에게 유리한 사정 변경이 있는 이상, 이 점을 고려할 수 없었던 원심의 양형 판단을 변경된 사정에 맞춰 교정할 필요가 있다. 결과적으로 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 볼 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장을 받아들인다.
3. 결론
형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제331조 제2항(절도), 형법 제335조, 제333조(준강도)
나. 피고인 2: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제331조 제2항
1. 상상적 경합
피고인 1: 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
각 유기징역형 선택
1. 누범가중
각 형법 제35조, 제42조 단서
1. 작량감경
각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형부당 주장에 대한 판단 참조)
판사 김상환(재판장) 김성수 윤정근 | 형법 제40조, 제331조 제2항, 제333조, 제335조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 제5항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
최상훈 외 1인
【변 호 인】
변호사 정일순
【원심판결】
청주지법 영동지원 2014. 5. 22. 선고 2013고단173 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해 주장
공소외 1, 2는 형사소송법 제314조의 소재불명에 준하는 사유로 진술할 수 없는 경우에 해당하고, 공소외 1은 피고인에게 공소외 2를 소개시켜 준 사람이며, 공소외 2는 이 사건 공소사실의 피해자로서 두 사람 모두 법정에 출석하더라도 수사기관에서의 진술과 같은 내용의 진술을 할 것이 분명하므로 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 할 것이어서 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 있음에도 공소외 1의 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술기재 부분의 증거능력이 없다고 판단한 원심판결에는 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
나. 사실오인 주장
검사가 제출한 증거에 의하면 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있음에도 이와 달리 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
1) 직업안정법 위반
피고인은 2012. 8. 11.경 충북 영동군 영동읍에 있는 ‘○○○’ 모텔에서, 경북 김천시 평화동에 있는 김천역 맞은편 상호미상 여인숙이 성매매를 하는 곳임을 알면서도 위 업소의 실제 운영자인 공소외 3에게 성매매를 할 여종업원으로 공소외 2를 소개해 주었다.
이로써 피고인은 성을 파는 행위가 이루어지는 업무에 취업하게 할 목적으로 직업을 소개·알선하였다.
2) 무고
피고인은 2013. 2. 28.경 충북 영동군 영동읍 계산리에 있는 영동경찰서에서 공소외 2로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공소외 2에 대한 허위 신고를 하였다. 그 신고 내용은 ‘공소외 2가 2012. 6. 2. 17:00경 충북 영동군 영동읍 계산리에 있는 신고자 피고인의 주거지에서 시가 60만 원 상당 루이비통 가방을 훔쳐 달아났으니 처벌하여 달라’는 취지의 내용이다. 그러나 사실 피고인이 2012. 6. 2. 17:00경 자신의 주거지에 놀러 온 위 공소외 2에게 위 루이비통 가방을 선물로 교부한 것이었으므로 위 공소외 2가 위 루이비통 가방을 절취한 것은 아니었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 같은 날 위 영동경찰서 지역형사계 사무실에서 경사 공소외 4에게 위와 같은 신고를 하여 공소외 2를 무고하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 공소외 1의 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술기재 부분의 증거능력을 배척한 다음, 검사가 제출한 다른 증거들만으로 이 사건 각 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이 사건 각 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
1) 법리오해 주장에 대하여
가) 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 여기서 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우라야 이에 해당하고, 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능 되었다는 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다고 할 것이다. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우이어야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도2602 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도5001 판결 등 참조).
또한 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 원진술자의 진술은 그것이 비록 적법절차에 따라 이루어진 것으로 그 임의성이 의심스러운 때에 해당하지 않더라도 사망·질병·외국거주·소재불명 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우로서, ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 한하여 증거로 할 수 있다고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있으므로 검사가 전문진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 원진술자의 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진’ 사정을 증명하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있는 것이다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조).
나) 공소외 1에 대한 경찰 진술조서의 증거능력에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 원심에서 검사의 신청으로 공소외 1을 증인으로 채택, 소환하였으나 폐문부재로 수회에 걸쳐 계속 송달불능 되었음에도 소재탐지촉탁 등 소재수사를 한 바 없으며, 당심에서도 공소외 1을 증인으로 신청하였으나 폐문부재로 송달불능 되었고 달리 소재탐지촉탁 등 소재수사를 하지 아니한 사실, 나아가 검사가 제출한 수사보고서에 의하면, 공소외 1은 자신이 증인으로 채택되어 소환되었음을 알고 있음에도 ‘간병인 일이 너무 바빠 시간을 내어 출석을 할 수 없으며, 이 사건과 관련하여 경찰에서 진술한 것이 전부다’라는 취지로 법정 출석을 거부하는 의사를 표명하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 사유만으로는 공소외 1의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 공소외 1의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증되었다고 볼 수 없으므로 원진술자인 공소외 1이 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1958 판결 등 참조).
나아가 ① 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공소사실을 부인하고 있는 점, ② 공소외 1은 수사기관에서 이 사건 공소사실에 관련된 진술을 한 것으로 보이나 수사기관에서 대질조사 등을 통하여 피고인이 공소외 1의 진술내용을 듣고 이를 반박할 기회를 갖지 못한 점, ③ 이 사건 공소사실 중 무고의 점에 관하여는 공소외 1이 수사기관에서 공소외 2로부터 전해들은 내용을 진술한 것에 불과한 것으로 보이고(증거기록 2권 42면), 직업안정법 위반의 점에 관하여는 공소외 1이 공소외 2에게 피고인을 소개시켜 준 것에 불과한 것으로 보이는 점에다가 앞서 본 바와 같이 공소외 1이 법정 출석을 거부하고 있는 사실 및 그 사유 등에 비추어 볼 때, 검사의 주장과 같이 공소외 1이 법정에 출석하더라도 수사기관에서의 진술과 같은 내용의 진술을 할 것으로 예상된다는 주관적인 사정만으로 그 진술조서의 기재내용이 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 신빙성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우라고 볼 수 없고(달리 공소외 1의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음을 인정할 만한 주장·입증도 없다), 오히려 법정에서의 반대신문을 통한 검증을 거쳐 그 진술의 신빙성을 따져 볼 필요가 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.
다) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술기재 부분의 증거능력에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 원심에서 검사의 신청으로 공소외 2를 증인으로 채택, 소환하였으나 수취인불명으로 수회 송달불능 되었음에도 소재탐지촉탁 등 소재수사를 한 바 없으며, 공소외 2는 원심에서 증인신청이 이루어진 직후인 2014. 2. 4. 원심법원에 피고인에 대하여 선처를 바라는 탄원서를 제출하였고, 2014. 2. 19. 원심법원에 불출석사유서를 제출하였다가 2014. 3. 12. 원심법원으로부터 전화로 기일소환을 통지받고서 증인으로 출석할 의사를 표명한 사실, 당심에서도 검사는 원심과 마찬가지로 동일한 주소를 송달장소로 하여 공소외 2를 증인으로 신청하였으나 수취인불명으로 송달불능 되었음에도 달리 소재탐지촉탁 등 소재수사를 한 바 없는 사실이 인정되고, 나아가 기록상 공소외 2의 휴대전화번호들이 여럿 제출, 기재되어 있으나 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 공소외 2의 휴대전화번호들로 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하고 이를 독려하는 등의 방법으로 공소외 2의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였다고 볼 만한 사정은 보이지 아니하는바, 위와 같은 사유만으로는 공소외 2의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 공소외 2의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증되었다고 볼 수 없고, 공소외 2에 대하여 다른 형사사건에서 구속영장이나 체포영장이 발부되었음에도 집행되지 아니하였다거나 지명수배 상태에 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 원진술자인 공소외 2가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 보기 어렵다
또한 ① 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공소사실을 부인하고 있는 점, ② 이 사건 공소사실 중 무고의 점에 관하여는 검찰 조사에서 피고인과 공소외 2의 대질이 이루어진 바 있으나, 피고인의 진술은 공소외 2가 피고인의 전처 소유의 가방을 달라고 하길래 줄 수 없다고 하였더니 공소외 2가 자신 몰래 가방을 가지고 나갔다는 취지인 반면 공소외 2의 진술은 피고인이 공소외 2의 호감을 사기 위하여 공소외 2에게 가방을 가져가라고 하였는데 알고 보니 소위 짝퉁 가방이었다는 취지로서, 공소외 2가 피고인의 동의를 얻어 가방을 가지고 나갔는지 등 공소사실의 핵심적인 사항에 관하여 두 사람의 진술이 시종일관 일치하지 않았던 점, ③ 위 조사 당시 공소외 2는 피고인에 대하여 차용금 250만 원을 변제하지 못하여 독촉을 받고 있었던 데다가 공소외 2가 원심에 이르러 증인으로 채택된 후 위와 같이 피고인에 대한 탄원서 및 불출석사유서를 제출한 채 법정에 출석하지 아니한 점(그 후 원심법원으로부터 전화로 기일소환을 통지받고서 증인으로 출석할 의사가 있음을 밝혔으나 실제로 법정에 출석하지는 아니하였다), ④ 이 사건 각 공소사실 중 직업안정법 위반의 점에 관하여 수사기관 이래 피고인은 자신이 공소외 2를 사창가에 알선하여 준 것이 아니라 공소외 2가 피고인을 찾아온 사창가 업주인 공소외 3에게 자신을 써 달라고 부탁한 것이라는 취지로 일관되게 변소하고 있는데, 이 부분 공소사실과 관련하여서는 수사기관에서 피고인과 공소외 2의 대질조사가 이루어진 적이 없고(무고의 점에 관한 공소외 2와 피고인의 대질조사 과정에서 나온 공소외 2의 진술을 토대로 피고인에 대하여 직업안정법 위반의 점에 관한 추가 조사가 이루어진 것으로 보인다), 오히려 검찰의 피고인에 대한 추가 피의자신문과정에서 검사가 공소외 3과 직접 통화를 한 결과 공소외 3의 진술내용이 피고인의 변소내용과 부합함을 확인한 바도 있는 점(증거기록 182면), ⑤ 이에 따라 피고인의 변소내용의 신빙성과 관련하여 공소외 2가 모텔에서 피고인과 함께 있던 중 공소외 3을 따라 함께 김천에 가게 된 경위와 그 다음날 공소외 3을 떠난 경위 등을 추가로 법정에서 직접 확인할 필요가 있는 점에다가 앞서 본 바와 같이 공소외 2가 원심에서 증인으로 채택된 사실을 알고서 피고인에 대한 탄원서 및 불출석사유서를 제출한 후 다시 법정 출석의사를 표명하였으나 실제로는 출석하지 아니한 사정을 감안할 때, 검사의 주장처럼 공소외 2가 이 사건 피해자로서 법정에 출석하더라도 수사기관에서의 진술과 같은 내용의 진술을 할 것이 예상된다는 주관적인 사정만으로 그 진술조서의 기재내용의 신빙성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고도 외부적인 정황이 있는 경우라고 볼 수 없고(달리 공소외 2의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음을 인정할 만한 주장·입증도 없다), 오히려 법정에서의 반대신문을 통한 입증을 거쳐 그 진술의 신빙성을 따져 볼 필요가 있다고 할 것이다.
라) 따라서 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술기재 부분의 증거능력을 인정하지 아니한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 형사소송법 제314조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
2) 사실오인 주장에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 그 채택·조사한 증거들만으로는 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다고 보아 이 사건 각 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유의 주장과 같이 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.
따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김도형(재판장) 송효섭 박상렬 | 형법 제156조, 구 직업안정법(2014. 5. 20. 법률 제12631호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항 제2호, 형사소송법 제312조, 제313조, 제314조, 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
정영서 외 1인
【변 호 인】
법무법인 해인 외 2인
【원심판결】
부산지법 2014. 5. 16. 선고 2013고합759, 946 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다.
피고인 2를 징역 4년에 처한다.
피고인 1 및 검사의 피고인 1에 대한 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 사실오인 및 법리오해
원심이 유죄의 증거로 거시한 가명 진술자들의 원심 법정진술과 수사기관에서의 진술은 자신들의 형사사건으로 무거운 처벌을 피할 수 없는 상태에 있던 자들에 대한 검사의 처벌경감이라는 회유와 압박에 따라 이루어진 것으로 임의성이 없고, 동일한 가명 진술자가 복수의 가명을 사용하기도 하였으며, 공소제기 후에도 가명 진술자들에 대한 수사가 이루어졌을 뿐만 아니라, 가명 진술자들에 대한 증인신문 시 변호인에게마저 차폐시설이 설치된 채 신문이 실시되어 반대신문권이 본질적으로 침해되었으므로 증거능력이 없다.
피고인 1은 칠성파의 수괴가 아니고, 신20세기파 수괴 공소외 1과 행동대장 공소외 2에 대한 가해행위를 모의하거나 지시한 바가 없다.
그럼에도 불구하고 신20세기파 수괴 공소외 1 등에 대한 가해행위 지시로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등구성·활동)의 점에 관하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 7년)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
1) 사실오인 및 법리오해
① 원심이 유죄의 증거로 거시한 가명 진술자들의 원심 법정진술과 수사기관에서의 진술은 자신들의 형사사건으로 무거운 처벌을 피할 수 없는 상태에 있던 자들에 대한 검사의 처벌경감이라는 회유와 압박에 따라 이루어진 것으로 임의성이 없고, 동일한 가명 진술자가 복수의 가명을 사용하기도 하였으며, 공소제기 후에도 가명 진술자들에 대한 수사가 이루어졌을 뿐만 아니라, 가명 진술자들에 대한 증인신문 시 변호인에게마저 차폐시설이 설치된 채 신문이 실시되어 반대신문권이 본질적으로 침해되었으므로 증거능력이 없다.
② 피고인 2는 칠성파의 간부가 아니고, 신20세기파 수괴 공소외 1과 행동대장 공소외 2에 대한 가해행위를 모의하거나 지시한 바가 없다.
③ 칠성파 조직원들이 서울 강남 일대에서 호남지역 폭력조직인 서방파 등과 집단적으로 대치를 한 사실이 없고, 설령 그러한 사실이 있다고 하더라도 피고인 2는 그 현장에 참석하지 아니하였다.
그럼에도 불구하고 신20세기파 수괴 공소외 1 등에 대한 가해행위 지시 및 서방파 등과의 집단적 대치로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등구성·활동)의 점에 관하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 4년)이 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사
1) 사실오인 및 법리오해
가) 광안칠성파와의 집단적 대치와 관련된 지시로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등구성·활동)의 점(피고인 1에 대하여)
검사가 제출한 증거들에 의하면 칠성파와 광안칠성파가 별도의 폭력조직이고, 피고인 1이 조직원들을 서울로 불러 올려 광안칠성파와 대치하면서 세력을 과시하도록 한 행위는 범죄단체 등의 존속 유지를 지향하는 적극적인 행위에 해당하는 전형적인 범죄단체 활동이라고 할 것임에도 광안칠성파와의 집단적 대치와 관련된 지시로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등구성·활동)의 점에 관하여 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나) 국제피제이파 조직원 공소외 3이 개최한 행사 참석으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등구성·활동)의 점(피고인들에 대하여)
피고인들이 칠성파 조직원 50∼60여 명과 함께 서울에서 열린 국제피제이파 조직원의 행사에 참석한 것은 범죄단체 또는 집단의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사결정에 의하여 행하는 범죄단체 또는 집단의 존속, 유지를 지향하는 적극적인 행위라고 할 것임에도 국제피제이파 조직원 공소외 3이 개최한 행사 참석으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등구성·활동)의 점에 관하여 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
피고인들에 대한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인들의 증거능력 주장에 관한 판단
가. 임의성에 대하여
임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태에서 이루어진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 하며, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 보건대, 공소외 4(공소외 4, 가명), 공소외 5(가명), 공소외 6(공소외 6, 가명), 공소외 7(가명), 공소외 8(가명), 공소외 9(가명)(이하 ‘가명 진술자들’이라고 한다)가 자신들의 범죄에 대한 처벌의 감면을 바라는 동기에 의해 수사기관 및 원심 법정에서 진술하였을 여지가 있다고 보이나, 가명 진술자들이 원심 법정에서 검사가 작성한 각 진술조서에 대한 진정성립 및 임의성을 모두 인정한 점, 가명 진술자들의 범죄에 대한 처벌의 감면이 이루어졌다면 이는 특정범죄신고자 등 보호법 제16조의 규정에 따라 이루어지는 것으로서 그러한 이익은 이미 같은 법이 예정하고 있을 뿐만 아니라, 그러한 처벌의 감면에 대한 동기가 있다는 것만으로 임의성을 부인하기도 어려운 점, 나아가 가명 진술자들의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술에 임의성을 부인할 만한 다른 특별한 정황을 찾아볼 수 없는 점, 여기에 가명 진술자들의 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 각 진술조서의 형식 등 여러 사정을 참작해 볼 때, 가명 진술자들에 대한 검사 작성의 각 진술조서 및 원심 법정에서의 진술은 임의성을 충분히 인정할 수 있고, 이와 달리 위 각 진술조서 및 원심 법정에서의 진술이 임의성이 없다고 볼 만한 아무런 자료가 없다.
따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 공소외 4(공소외 4, 가명), 공소외 6(공소외 6, 가명)의 복수 가명 사용에 대하여
기록에 의하면, 검사는 2013. 5. 4.자 및 같은 달 13.자로 ‘공소외 4’라는 가명으로, 2013. 7. 22.자로 ‘공소외 4’라는 가명으로 각 진술조서를 작성하였고, 2013. 8. 19.자, 같은 달 20.자 및 같은 해 9. 4.자로 ‘공소외 6’이라는 가명으로, 2013. 9. 4.자로 ‘공소외 6’이라는 가명으로 각 진술조서를 작성하였는데, ‘공소외 4’와 ‘공소외 4’가 동일인이고, ‘공소외 6’과 ‘공소외 6’이 동일인인 사실은 인정된다.
그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 특정범죄신고자 등 보호법상의 특정범죄에 해당하고, 같은 법 제7조에 의하면 검사는 범죄신고 등과 관련하여 조서를 작성할 경우 범죄신고자 등에 대한 인적사항을 기재하지 아니할 수 있고, 그러한 경우 조서를 가명으로 작성하여야 하는데, 같은 법 규정상 동일인에 대하여 둘 이상의 가명을 사용하지 못하도록 제한하고 있지는 아니한 점, 가명 진술자들의 경우 다수의 진술을 할수록 진술자가 특정될 위험성이 높은바, 이러한 위험성을 감소시키기 위해 둘 이상의 가명을 쓸 필요성이 있는 점, ‘공소외 4’로 된 진술조서는 광안칠성파에 대한 집단적 대치상황 지시, 국제피제이파 조직원 공소외 3이 개최한 행사 참석 등 부분에 관하여 조사된 반면, ‘공소외 4’로 된 진술조서는 신20세기파 수괴 공소외 1 등에 대한 가해행위 지시 부분에 관하여만 조사된 점, ‘공소외 6’으로 된 진술조서는 광안칠성파에 대한 집단적 대치상황 지시, 서방파 등과의 집단적 대치 등 부분에 관하여 조사된 반면, ‘공소외 6’으로 된 진술조서는 신20세기파 수괴 공소외 1 등에 대한 가해행위 지시 부분에 관하여만 조사되어 각 가명별로 쟁점을 달리하여 조사된 점, 검사가 원심 제1회 공판기일 이후인 2013. 12. 9. 검찰 측 증인을 신청함에 있어 공소외 4와 공소외 4가 동일인이고, 공소외 6과 공소외 6이 동일인임을 밝혀 피고인들 및 변호인들이 이들에 대한 반대신문을 함에 있어 별다른 지장을 초래하지 아니한 점 등을 종합하면, 검사가 공소외 4(공소외 4, 가명), 공소외 6(공소외 6, 가명)에 대하여 둘 이상의 가명을 사용하여 진술조서를 작성하였다고 하더라도 이를 위법하다고 볼 수 없다.
따라서 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 공소제기 후 작성된 진술조서에 대하여
기록에 의하면, 검사 작성의 공소외 8(가명), 공소외 9(가명), 공소외 10(가명)에 대한 각 진술조서가 피고인 1에 대한 공소가 제기된 이후에 작성된 사실은 인정된다.
그러나 공소의 유지에 필요할 경우 임의수사는 공소가 제기된 이후에도 할 수 있고, 참고인조사는 전형적인 임의수사라 할 것인바, 기록에 의하면 검사가 임의로 출석한 공소외 8(가명), 공소외 9(가명), 공소외 10(가명)을 상대로 칠성파 사건에 대한 참고인으로 조사하면서 진술조서를 작성한 사실을 인정할 수 있고, 달리 검사가 공소외 8(가명), 공소외 9(가명), 공소외 10(가명)에 대하여 강제수사를 하였다는 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 검사가 작성한 공소외 8(가명), 공소외 9(가명), 공소외 10(가명)에 대한 각 진술조서가 피고인 1에 대한 공소가 제기된 이후에 작성되었다는 사정만으로 위법하다고 볼 수 없다.
따라서 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.
라. 차폐시설이 된 채 이루어진 증언의 증거능력에 대하여
기록에 의하면, 원심은 제4회 공판기일에 공소외 4(공소외 4, 가명), 공소외 9(가명), 제5회 공판기일에 공소외 8(가명), 공소외 5(가명), 공소외 10(가명), 제6회 공판기일에 공소외 7(가명), 공소외 6(공소외 6, 가명)에 대한 증인신문을 실시함에 있어 검사 및 위 증인들의 신청을 받아들여 피고인들의 퇴정, 인적사항 비공개, 심리 비공개, 비디오 등 중계장치 등에 의한 증인신문 등에 관한 법령상 규정에 근거하여 피고인들 및 방청인을 퇴정시키고, 변호인들만이 재정한 상태에서 증인신문절차를 진행하고, 나아가 증인과 변호인들 사이에 차폐시설을 설치하여 변호인들이 증인의 모습을 볼 수 없는 상태로 증인신문이 이루어진 사실이 인정된다.
살피건대, 형사소송법 제165조의2 제3호에 의하면 법원은 범죄의 성질, 증인의 연령, 심신의 상태, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정으로 인하여 ‘피고인 등’과 대면하여 진술하는 경우 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 자를 증인으로 신문하는 경우 상당하다고 인정하는 때에는 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설을 통하여 신문하거나 차폐시설 등을 설치하고 신문할 수 있다고 하여 증인신문을 함에 있어 피고인 등과 증인 사이에 차폐시설을 할 수 있음을 규정하고 있고, 위 ‘피고인 등’에는 피고인 외 변호인, 검사, 기타 소송관계인 등도 포함되는 것으로 보이는 점, 실제로 증인이 대면하여 증언할 경우 심리적인 부담으로 정신의 평온을 잃을 우려가 있는 자가 피고인에 한정된다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 형사소송규칙 제84조의9는 형사소송법 제165조의2 제3호에 따른 차폐시설을 함에 있어 그 절차를 예시적으로 규정한 것에 불과할 뿐 증인과 차폐시설을 할 수 있는 상대방을 피고인으로 한정한 규정으로 볼 수 없다. 따라서 법원이 형사소송법 제165조의2 제3호에 정한 요건이 충족될 경우 증인과 변호인 사이에 차폐시설을 설치하고 증인신문을 하도록 한 것은 소송지휘권의 범위에 속한다고 봄이 상당한바, 기록에 의하면 원심은 가명 진술자들이 변호인들과 대면할 경우 신분노출 가능성에 따른 심리적인 부담으로 평온한 상태로 증언하기 어렵다고 판단하여 가명 진술자들이 증언함에 있어 변호인들과 사이에 차폐시설을 설치하도록 하였음을 인정할 수 있으므로, 이러한 원심의 조치가 위법하다고 볼 수 없다.
나아가 이와 같은 차폐시설 설치에 의하여 변호인들이 증인의 모습을 볼 수 없었다 하더라도, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 검사는 원심 제1회 공판기일에서 가명 진술자들을 증인으로 신청하면서 증인신문 시 피고인과 방청객이 퇴정한 상태에서 신문하되, 변호인이 가명 진술자들의 얼굴을 보지 못하도록 차폐시설을 설치하여 줄 것을 요청한다는 서면을 제출하였고, 제2회 공판기일에도 동일한 취지의 주장을 하였으므로, 원심 변호인들은 원심 법원이 검사의 요청을 받아들여 가명 진술자들과 변호인들 사이에 차폐시설을 설치한 상태에서 증인신문이 이루어질 수도 있다는 점을 인식하면서 반대신문을 준비하였을 것으로 보이는 점, 원심 변호인들은 검사가 작성한 가명 진술자들에 대한 각 진술조서의 열람·복사를 통하여 가명 진술자들에 대한 신문내용을 어느 정도 예상할 수 있고, 피고인들과 상의를 통하여 반대신문의 내용을 준비할 수 있었던 점, 실제 원심 변호인들은 검사의 가명 진술자들에 대한 주신문에 대해 각 항목별로 매우 상세하고, 구체적인 반대신문을 하였고, 가명 진술자들도 나름 자세한 답변을 한 것으로 보이는 점, 가명 진술자들의 증언태도나 모습 등은 원심 재판부가 이를 지켜보았고, 이를 통해 그 신빙성을 판단할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 변호인들과 증인 사이에 차폐시설이 설치되었다는 사정으로 인하여 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되었다고 볼 수 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도3983 판결, 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 등 참조).
따라서 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 피고인들의 신20세기파 수괴 공소외 1 등에 대한 가해행위 지시에 관한 판단
가. 피고인 1이 칠성파의 수괴인지 여부
1) 원심의 판단
원심은, ① 공소외 8(가명)이 원심 법정에서 2011. 1.경 부산 해운대구 소재 호텔에서 공소외 11이 피고인 1을 칠성파의 실질적 리더(leader)라고 지칭하는 것을 목격하였다고 진술하는 등 상당수의 칠성파 조직원들이 “피고인 1이 칠성파의 두목 또는 최고 실세다.”는 취지로 진술하고 있는 점, ② 70대인 공소외 11의 연령이나 건강 상태를 고려할 때 공소외 11을 대신하여 칠성파 조직을 지휘·통솔할 인물이 필요하다고 보이고, 피고인 1의 연령이나 조직 내 선후배들과의 관계 등에 비추어 공소외 11이 피고인 1을 후계자로 지목하는 데에 따른 조직 내 반발 등과 같은 문제는 발생할 가능성이 크지 않았던 것으로 보이는 점, ③ 칠성파 조직원의 장례식장 등과 같은 행사장에서 보인 피고인 1의 행태는 피고인 1이 하위 조직원들에 대하여 상당한 영향력을 행사하는 최고위급 구성원의 위치에 있음을 보여주는 점 등을 종합하면, 피고인 1이 칠성파의 수괴라는 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
2) 당심의 판단
원심이 적절히 설시한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 6(공소외 6, 가명), 공소외 7(가명)이 2000년경 공소외 12가 칠성파 두목 자리를 물려받는다는 말이 있었으나 영화감독 공소외 13과의 돈 문제로 조직에서 신뢰를 잃었고, 이후 공소외 14가 조직의 실세로서 역할을 하였으나, 마약을 하면서부터 조직 관리에 신경을 쓰지 못하다가 2008년경 구속까지 되자 그 무렵부터 피고인 1이 조직에서 부각되면서 조직 내 세력을 잡게 되었고, 3∼4년 전쯤 칠성파 수괴 자리를 승계받았다고 진술하고 있는 점, ② 공소외 10(가명)이 원심 법정에서 피고인 1이 행사장 등에 오면 칠성파 조직원들이 체계적으로 줄을 서서 90도로 인사를 하나, 피고인 1 외 공소외 14 등 다른 선배들이 오면 줄을 서지 않고 각개로 인사를 하는데, 이와 같이 피고인 1에게 체계적으로 인사를 한 것이 3∼4년 정도 된 것 같다고 진술하였는바, 이는 피고인 1이 3∼4년 전에 칠성파 수괴의 자리를 물려받았다는 공소외 6(공소외 6, 가명), 공소외 7(가명) 등의 진술과 그 시점이 일치할 뿐만 아니라, 2010년에 있었던 칠성파 조직원 공소외 15의 장례식장과 공소외 16 부친 고희연에서 보인 피고인 1 및 칠성파 조직원들의 행태와도 일치하는 점, ③ 실명으로 진술한 공소외 17, 18, 19, 20, 21, 22 등도 동기 조직원들이나 리더 또는 주위 조직원들로부터 피고인 1이 칠성파의 오양붕 또는 두목이 되었다는 말을 들었다고 진술하고 있는 점 등을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
나. 피고인 2의 칠성파 조직원 및 간부 여부
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 2의 칠성파 동기인 당심 증인 공소외 22가 피고인 2가 칠성파 조직원이고, 74년생의 리더라고 진술하고 있는 점, 칠성파 조직원인 원심 증인 공소외 4(공소외 4, 가명), 공소외 5(가명), 공소외 6(가명), 공소외 8(가명) 등도 피고인 2가 피고인 1로부터 지시를 받아 조직원들에게 전달하고, 조직 자금을 모금, 관리한다고 진술하고 있는 점, 피고인 2가 사용한 계좌에 의하면 피고인 2가 칠성파 조직원들과 다수의 금전 거래를 하고 있어 칠성파의 자금 관리를 하고 있다는 진술에 부합하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2가 신20세기파 수괴 공소외 1 등에 대한 가해행위 지시 당시 칠성파의 간부급 조직원이었음을 인정할 수 있다.
다. 피고인들의 신20세기파 수괴 공소외 1 등에 대한 보복 지시 여부
1) 원심의 판단
원심은, ① 공소외 4(공소외 4, 가명)는 2011. 6. 중순 공소외 23과 해운대구 소재 음식점에서 피고인 1이 “너희들을 믿는다. 공소외 23이 잘 하고 있고, 너희들이 공소외 23이랑 힘을 합쳐 잘 하고 있으니까 끝까지 잘 할 거라 믿는다. 실망시키지 말고 잘 해라.”라고 격려를 하였고, 피고인 2가 “공소외 1과 공소외 2 두 명만 집중적으로 수배하여 작업하겠습니다.”라는 공소외 23의 말에 “뜻을 알겠다. 알아서 잘 하라.”고 말했다고 진술하고 있는 점, ② 공소외 17, 18, 4(공소외 4, 가명), 공소외 5(가명)는 당시 암남공원에 모인 칠성파 조직원들은 79년생 이하 모든 조직원들로 50~60명 정도였고, 83년생부터 89년생까지의 조직원들 20~30명 정도는 모텔에서 합숙하였다고 진술하고 있는 점, ③ 다수의 칠성파 조직원들의 행동으로 인하여 강력범죄가 현실화될 경우 조직에 대한 수사가 진행되어 칠성파 조직 자체가 존폐의 위기를 맞이할 수 있는데, 이와 같이 중대한 사안에 관하여 칠성파 수괴의 승인 없이 피고인들의 주장처럼 칠성파 76년생 및 79년생 조직원들이 독단적으로 79년생 이하 모든 칠성파 조직원들을 동원할 수는 없는 것으로 보이는 점, ④ 당시 공소외 23은 순찰을 하던 칠성파 조직원들에게 흉기를 쓰지 말고 주먹으로만 폭력을 행사하라고 하였고 실제로도 신20세기파 조직원인 공소외 24에게 치료일수 미상의 얼굴에 멍이 들게 하는 정도의 상해만을 가하였는데, 이는 흉기 등으로 신20세기파 조직원들에게 중상해 등을 가할 경우 대외적으로 범죄조직 간의 전쟁으로 비춰져 칠성파의 조직활동을 저해할 수 있다는 사정을 감안한 판단에서 비롯된 것으로 보이고, 이러한 판단은 칠성파를 이끌어 가는 수괴 또는 간부의 관여 없이 쉽게 이루어지기 어려워 보이는 점, ⑤ 이 사건의 직접적인 발단은 칠성파 조직원과 신20세기파 조직원 사이의 우발적 폭력 행사이기는 하나, 칠성파로서는 이를 기화로 신20세기파 수뇌부를 상대로 칠성파의 조직적 위세를 과시함으로써 칠성파의 위상을 확고히 할 필요를 인식하였을 수도 있는 점, ⑥ 칠성파 조직원들 사이에서는 신20세기파 수괴 공소외 1이 피고인 1에게 사과하고 피고인 1이 이를 수용함으로써 칠성파와 신20세기파 사이의 긴장관계가 진정 국면으로 접어들었다는 소문이 전파된 것으로 보이는데, 이러한 정황도 공소외 4 등 핵심 증인의 진술을 뒷받침하는 객관적 사정으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인들이 신20세기파의 수괴 공소외 1 및 행동대장 공소외 2에 대한 작업을 지시·모의하였다는 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
2) 당심의 판단
원심이 적절히 설시한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 17, 18이 검찰 및 원심 법정에서 암남공원 모임 이후 20∼30명 정도의 조직원들이 해운대에 있는 ○○○모텔과 그 맞은편 모텔 등에서 합숙하면서 신20세기파 조직원들을 찾아다녔는데, 공소외 24를 폭행한 뒤에도 2∼3일 더 합숙을 하였고, 이에 소요된 숙박비, 식대 등은 위에서 다 부담하였다고 진술하고, 공소외 20이 검찰에서 공소외 23이 당시 순찰에 동원된 조직원들에게 한 번씩 밥자리를 주최해서 후배 조직원들에게 밥을 먹였는데, 200∼300만 원 정도 되는 밥값을 계산하고 남은 돈을 후배 조직원들에게 주었다고 진술하는바, 칠성파의 수뇌부의 관여 없이 다수의 칠성파 조직원들이 상당한 자금을 지출하며 수일에 걸친 합숙까지 하면서 상대조직인 신20세기파 조직원들을 찾아다니기는 어려운 것으로 보이는 점, ② 당심 증인 공소외 25의 진술에 의하면 2011. 6. 중순경 칠성파 79년생과 80년생 조직원들이 달맞이고개에 있는 커피숍에 모여 신20세기파 조직원들에 대한 작업 이야기를 나눈 사실이 있음을 엿볼 수 있는데, 이러한 상대 조직원들에 대한 작업은 칠성파 수뇌부의 결정 없이 진행되기는 어려웠을 것으로 보이는 점, ③ 피고인들은 2011. 6. 8.경 신20세기파 조직원들로부터 폭행을 당한 공소외 26 등이 칠성파 내에서 차지하는 비중이 크지 않아 칠성파 조직차원에서 신20세기파에 대한 가해행위를 지시할 동기가 없다고 주장하나, 공소외 26 등이 폭행을 당한 장소가 칠성파의 활동무대인 해운대라는 사정에 비추어 조직의 위상 등을 고려할 때 묵과할 수만은 없었을 것으로 보이는 점, ④ 피고인들은 신20세기파 수괴 공소외 1 및 행동대장 공소외 2에 대한 가해행위가 없었던 점에 비추어 자신들은 이들에 대한 작업을 모의하거나 지시한 바가 없다고 주장하나, 칠성파의 입장에서는 공소외 1의 운전기사인 공소외 24에게 적정한 수준의 가해행위를 함으로써 심각한 사태를 야기하지 않으면서도 신20세기파와 공소외 1에게 충분한 경고의 메시지를 전달할 수 있다고 생각하였을 것으로 보이고, 이러한 점에서 공소외 24에 대한 폭행은 공소외 1 등에 대한 다양한 가해행위 중 하나로 볼 수 있는 점, ⑤ 실제로 칠성파 조직원들 사이에 신20세기파 수괴 공소외 1이 피고인 1에게 사과함으로써 칠성파와 신20세기파 사이의 긴장관계가 진정 국면으로 접어들었다는 소문이 퍼짐으로써 칠성파로서는 소기의 목적을 달성한 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
라. 소결론
따라서 피고인들이 신20세기파의 수괴 공소외 1 및 행동대장 공소외 2에 대한 작업을 지시·모의하였다는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 피고인 2의 서방파 등과의 집단적 대치에 관한 판단
가. 이 부분 공소사실
칠성파 부두목급 조직원인 공소외 27은 2009. 11. 11.경 서울 강남구 역삼동 부근 상호 불상의 룸싸롱에서 호남지역의 폭력조직인 서방파 간부 공소외 28과 이권다툼이 벌어졌고 그 다툼이 조직 간 싸움으로 확대될 태세를 보이자, 위 공소외 27은 그 사실을 수인의 칠성파 간부에게 보고한 뒤, 72년생 조직원 공소외 29 등은 부산에 있던 칠성파 조직원 수십여 명으로 하여금 서울로 올라오도록 순차 지시하였다. 그에 따라 칠성파 조직원 공소외 29, 30, 27(이상 72년생), 공소외 31, 32, 33(이상 73년생), 피고인 2, 공소외 34, 22(이상 74년생), 공소외 35(75년생), 공소외 36(76년생), 공소외 37, 38, 39(이상 77년생), 공소외 40, 41, 42, 43(이상 78년생), 공소외 23, 44(이상 79년생) 등이 서울 강남구 신사동 상호 불상의 모텔 주차장에 집결하였다. 그리고 위 공소외 29는 흉기(일명 ‘연장’)가 없는 조직원들에게 야구방망이를 하나씩 나누어 주었고, 위 공소외 35는 각 조직원들이 묵을 모텔과 그 호실을 알려주었다. 그리하여 위 칠성파 조직원들은 각 배정된 모텔에 머무르면서 낮에는 모텔에 기거하고, 밤에는 72년생 조직원들이 탑승한 승용차를 선두로 하여 나머지 조직원들이 탄 차량이 줄줄이 따라가는 형식으로 서울 강남 일대 일명 ‘△△△’ 룸싸롱이 있는 곳들을 순찰하였다. 그러던 중 서울 강남구 논현동 소재 ‘□□□’라는 룸싸롱의 입구에 위 조직원들이 집단으로 우르르 들어가 위 룸싸롱의 실무자에게 “너거 사장한테 우리 왔다 갔다고 전해라. 그라고 장사 똑바로 해라케라.”라고 위협을 하고 나온 것을 비롯하여 세 군데의 룸싸롱을 찾아가 차례로 안으로 들어가 위와 같은 방법으로 위협적인 상황을 연출하였다.
그리하여 피고인 2는 위와 같은 방법으로 칠성파 조직원으로서 활동하였다.
나. 원심의 판단
원심은, ① 공소외 9(가명), 공소외 8(가명), 공소외 10(가명)은 서방파 간부 공소외 28과의 이권다툼으로 인하여 칠성파 조직원들이 서울로 올라간 사실을 알고 있다고 진술하고 있는 점, ② 실제로 범서방파 조직원들도 칠성파 조직원들과 대치하기 위해 서울 강남 일대에서 집결하고, 야구방망이, 회칼 등 흉기를 구입한 정황이 드러난 점, ③ 당시 서울에 올라갔던 칠성파 조직원인 공소외 7(가명), 공소외 6(공소외 6, 가명)은 현장에서 피고인 2를 보았다고 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인 2가 2009. 11. 11.경 서울에 올라가서 서방파와의 집단적 대치 상황에 참석하였다는 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
다. 당심의 판단
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 칠성파 조직원인 공소외 27과 범서방파 고문인 공소외 28 사이의 다툼이 벌어졌고, 이에 공소외 28의 지시를 받은 범서방파 조직원인 공소외 45 등이 칠성파와의 패싸움에 대비하여 흉기 등을 준비하고, 대기하는 등으로 범죄단체인 범서방파의 유지강화를 위하여 그 구성원으로 활동하였다는 범죄사실로 공소외 45 등이 서울중앙지방법원 2014고합552, 706 사건으로 유죄판결을 받은 점, 피고인 2의 동기인 칠성파 조직원 공소외 22가 호남지역 폭력조직 서방파 등과의 집단적 대치에 참석하였다는 범죄사실로 공소제기 되었는데, 공소외 22가 자신의 사건뿐만 아니라 당심 법정에서 2009. 11. 11.경 칠성파 조직원들과 호남지역 폭력조직 간에 집단적 대치 상황이 발생하여 서울 강남 일대 일명 ‘△△△’ 룸싸롱이 있는 곳을 순찰하였다고 진술하고, 공소외 8(가명), 공소외 7(가명), 공소외 6(가명)도 당시 대치 상황에 참석하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 칠성파 조직원들이 2009. 11. 11.경 서방파 등과의 집단적 대치 상황이 있었던 사실은 인정된다.
그러나 피고인 2가 2009. 11. 11.경 서방파 등과의 집단적 대치 상황에 참석하였는지 여부에 관하여 보건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2가 위 대치 상황에 참석하였다는 점에 부합하는 공소외 7(가명), 공소외 6(공소외 6, 가명)의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술은, ㉮ 당시 피고인 2가 피고인 1의 최측근으로서 활동하고 있었고, 위 대치 상황에 참석한 자들 중 피고인 2가 차지하는 서열 등을 고려하면 피고인 2가 위 대치 상황에 참석하였다면 적극적인 행동을 하였을 것으로 보임에도 공소외 7(가명), 공소외 6(공소외 6, 가명)은 위 대치 상황 당시 피고인 2를 보았다고만 진술할 뿐 피고인 2가 구체적으로 어떤 행동을 하였는지에 관하여 전혀 진술하지 못하는 점, ㉯ 위 대치 상황이 발생한 경위, 이동경로 등에 관한 공소외 7(가명), 공소외 6(공소외 6, 가명)의 진술이 서로 상이한 점 등에 비추어 그대로 믿기 어려운 점, ② 위 대치 상황에 참석한 공소외 22는 당심 법정에서 당시 피고인 2는 없었다는 취지로 증언하고 있을 뿐만 아니라, 이 사건으로 인하여 자신이 피의자로서 검찰에서 조사받을 때에도 위 대치 상황에 참석한 자로 피고인 2는 언급하지 않았던 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 2가 위 대치 상황에 참석하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다.
5. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 피고인 1의 광안칠성파에 대한 집단적 대치 상황 지시에 대하여
1) 이 부분 공소사실
가) 본가칠성으로부터의 광안칠성파의 분리 및 상호 대립
한때 칠성파 회장인 공소외 11의 전폭적인 신임을 얻어 칠성파의 차기 두목으로 유력하게 거론되던 66년생 칠성파 조직원 공소외 46은 필로폰 투약 등 범죄사실로 1999. 6. 11. 징역 1년 6월을 선고받아 2000. 5. 16. 출소하였는바, 그 사이 조직 내 지위가 현저히 약화되고 같은 66년생인 공소외 14의 세력이 커지자, 이에 반발하여 칠성파 내에서 공소외 46을 직접 따르던 무리들인 공소외 16, 47 등 칠성파 조직원 40여 명을 데리고 칠성파를 탈퇴하고, 부산 수영구 민락동을 중심으로 활동하는 광안칠성파라는 새로운 범죄단체를 구성하였다. 그 후 공소외 46은 범죄단체인 광안칠성파의 수괴로서 활동하면서 수하에 부두목 공소외 16, 행동대장 공소외 47, 48 등을 두고, 당감동파 및 용호동파 조직원들을 차례로 흡수하면서 그 세력을 확장하였다. 그 과정에서 당시 칠성파 회장인 공소외 11은 광안칠성파를 하나의 별도의 조직으로 인정해주는 태도를 취하면서 광안칠성파 조직원들과 칠성파 조직원들 간의 사이가 극도로 악화되었고, 그에 따라 두 조직 간에 끊임 없는 전쟁이 일어나면서 세력 다툼을 하게 되었는바, 2002년도에 발생한 위 “광안칠성파 행동대원 공소외 49에 대한 상해사건”이 그 대표적인 사건이다.
나) 2007년 피고인 1과 공소외 46과의 싸움으로 인한 집단적 대치 상황 지시
위와 같이 칠성파와 광안칠성파가 끊임없이 대립하고 있던 중, 2006년경부터 칠성파 내 간부로서 그 지위가 부상하고 있던 피고인 1은 2007. 4. 초순경 서울 강남구 소재 이하 불상지에서 광안칠성파의 수괴인 공소외 46과의 싸움이 벌어지게 되었고, 이에 피고인 1은 72년생 칠성파 조직원 공소외 29 등을 통하여 부산에 있던 72년생 이하 칠성파 조직원들로 하여금 서울로 올라와 집결하도록 지시하였다.
이에 따라 72년생 칠성파 조직원 공소외 29는 각 또래 리더를 통하여 칠성파 조직원들로 하여금 서울로 올라오도록 하였고, 이에 따라 공소외 30, 50, 51(이상 72년생), 공소외 31, 33, 32(이상 73년생), 공소외 34(74년생), 공소외 35, 52(이상 75년생), 공소외 36, 53, 26(이상 76년생), 공소외 38, 39, 37(이상 77년생), 공소외 40, 41, 42, 43(이상 78년생) 등이 각자 승용차를 이용하여 각 차량에 칼과 야구방망이 등 흉기를 휴대하고 부산에서 서울로 올라와 서울 강남구 신사동 소재 ◇◇◇◇호텔 부근에서 집결하였다. 이때 위 공소외 29는 집결한 칠성파 조직원들에게 “피고인 1이 형님하고, 공소외 46 하고 무슨 일이 있을지 모른다. 근처에서 24시간 대기하라.”라고 지시하고, 위 칠성파 조직원 50여 명은 각자 승용차를 타고 서울 강남 일대를 돌아다니며 광안칠성파 조직원들을 찾아다니며 순찰하였다.
그리하여 피고인 1은 위와 같은 방법으로 위 공소외 29를 통하여 칠성파 조직원들로 하여금 광안칠성파 조직원들과의 전쟁에 대비하여 순찰을 하도록 함으로써 범죄단체인 칠성파 간부로서 활동하였다.
2) 원심의 판단
원심은, 칠성파 조직원들은 당시 칠성파의 회장은 공소외 11이고, 피고인 1 및 공소외 46 모두 공소외 11의 지휘에 따라야 했다는 취지로 일치하여 진술하고 있는 점, 칠성파는 탈퇴가 엄격히 제한되어 있고 탈퇴하려는 조직원들에 대하여 집단적인 린치를 가하는 조직행태를 지니고 있음에도 불구하고, 공소외 46을 따르는 조직원들에 대한 보복행위가 없었던 것으로 보이는 점, 공소외 14 등을 추종하는 조직원들은 공소외 46을 따르는 조직원들을 민락동 식구, 공소외 46이파 등으로 지칭한 점 등에 비추어 볼 때, 소위 광안칠성파는 공소외 11을 회장으로 하는 칠성파 내의 계파에 불과할 뿐 칠성파와 별개의 폭력범죄단체라고 보기는 어렵고, 피고인 1과 공소외 46 사이의 싸움을 직접 목격하였다는 공소외 9(가명)의 진술에 의하더라도 피고인 1과 공소외 46은 조직의 선배인 공소외 54의 제의로 공소외 54와 함께 만나 이야기를 나누었고 그 과정에서 피고인 1이 선배인 공소외 46에게 다소 무례한 언사를 하였다는 등의 극히 개인적인 문제로 다툼이 일어났다는 것인 점, 당시 피고인 1은 오락실 사건으로 수배 중이어서 서울에서 도피생활을 하고 있던 터라 서울에서 대외적으로 큰 활동을 할 수 없던 상황인 점, 공소외 9(가명) 등 일부 조직원들의 진술에 의하더라도 피고인 1이 불러 서울로 올라왔다는 칠성파 조직원들은 공소외 46 측 조직원들과 별다른 물리적 충돌 없이 다음날 해산되었다는 것인 점 등에 비추어 볼 때 당시 다툼은 피고인 1과 공소외 46 사이의 개인적인 다툼에 불과하고 범죄단체 구성원의 조직적인 활동이 개입할 만한 사안은 아니었던 것으로 보이는데, 이와 같은 광안칠성파의 구성 및 칠성파 내에서의 위치, 피고인 1이 공소외 46을 만나게 된 경위 및 공소외 46과 다투게 된 동기, 피고인 1의 당시 상황 및 공소외 46과 다툰 이후의 정황 등을 종합하면, 피고인 1과 공소외 46 사이의 다툼에 일부 칠성파 조직원이 개입하였다고 하더라도 피고인 1과 그 조직원 등의 행위는 칠성파라는 범죄단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적, 집단적 의사결정에 의하여 행하는 칠성파의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 정도에 해당하는 범죄단체 구성원으로서의 ‘활동’에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 범죄단체 구성원으로서 활동하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄로 판단하였다.
3) 당심의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 피고인들의 국제피제이파 조직원 공소외 3이 개최한 행사 참석에 대하여
1) 이 부분 공소사실
가) 국제피제이파와 칠성파와의 친분관계
폭력조직 국제피제이파는 광주지역 대표적 조직폭력단체인 서방파의 수괴 공소외 55가 1976년경 일부 조직원과 상경하고, 1980년경 발생한 삼청교육대 사건의 여파로 광주지역의 기존 폭력조직이 와해되자, 공소외 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 등이 잔존 서방파 조직원들을 규합하여 새로운 폭력조직을 형성하기로 결의하고, 1982년경부터 광주 동구 (주소 1 생략) 소재 ◎◎극장 맞은편 건물 1층에 있는 ◈◈◈ 음악감상실 등지에서 폭력배들과 무리를 지어 다니던 중, 1986년경 본격적으로 폭력배들이 규합하여 만들어진 범죄단체이다. 공소외 56과 공소외 57은 자금책 겸 고문급 간부, 공소외 58은 두목급 수괴, 공소외 59는 부두목급 간부, 공소외 60, 61, 62, 63은 행동대장급 간부가 되고, 공소외 46 등 약 50명은 행동대원으로 가입시켜 국제피제이파라는 폭력범죄단체를 결성하였다. 특히 공소외 56은 국제피제이파 조직원들에게 자금을 제공하고, 조직원들이 관련된 형사사건을 수습하여 위 단체의 두목인 공소외 58에 의해 최고 선배로 추대되고, 1988. 11. 14. 일본 야쿠자 조직과 연계를 맺기 위해 일본 오사카로 건너가 그곳 야쿠자 조직인 가네야마조의 두목 공소외 65와 당시 위 칠성파 수괴인 공소외 11 간의 의형제 결연식에 전라도 대표로 참석하는 등 공소외 11과도 막역한 사이이다.
위와 같이 국제피제이파 고문인 공소외 56과 칠성파의 수괴로 활동하였던 공소외 11은 오래전부터 그 친분이 두터웠고, 국제피제이파는 기존 활동 무대인 광주지역뿐 아니라, 서울지역까지 그 활동영역을 넓혀 활동하면서 서울지역에서 활동하는 칠성파 조직원들과 상호 교류하였다.
나) 칠성파와 국제피제이파 서울지부와의 연합
전 항과 같은 칠성파와 서방파와의 대립 과정에서 칠성파의 집단적 움직임에 대응하여 서방파를 비롯한 남서방파 등 다른 호남지역 조직폭력배들도 세력을 규합하여 칠성파 조직원들과 상호 대치하는 상황이 벌어지게 되었다. 그러나 당시 호남지역 폭력조직 중 국제피제이파는 과거부터 이어져 내려오던 칠성파와의 친분관계로 인하여 칠성파 대 호남지역 폭력조직 간 대결구조로 이어진 위 사건에서 호남지역 폭력조직들 중 유일하게 빠지게 되었고, 결정적으로 위 사건으로 인하여 국제피제이파는 나머지 호남지역 폭력조직과 대립관계를 형성하게 되었다.
그리하여 호남지역 폭력조직들로부터 고립이 된 국제피제이파는 칠성파와 연대함으로써 그 세력을 확장하고, 다른 호남지역 폭력조직들과의 전쟁에 대비함과 동시에 그 세력 다툼에서 우위를 차지할 목적으로, 2011년경 국제피제이파 서울지부와 칠성파는 상호 연합하기로 결의하였다.
다) 2011. 10. 4. 서울 ◐◐◐호텔 행사 참석
피고인 1은 위와 같이 국제피제이파 서울지부와 칠성파가 연합하고 있다는 사실을 대외적으로 공표하고, 국제피제이파와 칠성파의 세력을 과시하기로 마음먹고, 기존의 칠성파 조직원들과 어떠한 친분관계도 없던 국제피제이파 조직원 공소외 3의 아버지 공소외 70의 칠순잔치에 칠성파 간부급 조직원부터 칠성파 80년생 조직원까지 열외 없이 참석하도록 순차 지시하고, 2011. 10. 4. 17:00경까지 서울 강남구 삼성동 소재 ◐◐◐호텔 정문 앞으로 칠성파 조직원들을 집결시켰다.
그에 따라 피고인 1 및 칠성파 간부인 공소외 30(72년생), 공소외 29(73년생), 피고인 2(74년생), 칠성파 행동대장 공소외 36, 공소외 53(이상 76년생), 공소외 23, 25, 71(이상 79년생)을 비롯하여 공소외 72(74년생), 공소외 35, 73(이상 75년생), 공소외 26(76년생), 공소외 74, 75, 38, 76, 74, 77, 78(이상 77년생), 79, 80, 81, 82, 83, 84(이상 78년생), 공소외 41, 85, 86, 85, 87, 88, 89(이상 79년생), 공소외 90, 91, 92(이상 80년생), 공소외 93, 94, 95(81년생), 공소외 96, 49, 98(82년생) 등 칠성파 조직원 50~60여 명은 2011. 10. 3. 또는 2011. 10. 4. 당일 기차, 비행기 또는 자가용을 이용하여 부산에서 서울까지 올라가 2011. 10. 4. 17:00경 위 서울 ◐◐◐호텔 정문 앞에 집결하였다.
그 다음 피고인 1은 2011. 10. 4. 17:00경 위 서울 ◐◐◐호텔 정문에 도착하여 위와 같이 집결하여 도열한 칠성파 조직원들로부터 소위 ‘굴절 인사’를 받고, 위 공소외 30, 29와 함께 같은 호텔 지하 1층에서 열린 연회장으로 입장하였으며, 피고인 2는 위 연회장 밖 복도에서 나머지 칠성파 조직원들로 하여금 도열하여 서 있도록 하고, 위 칠순행사가 끝날 무렵인 같은 날 20:00경까지 위 칠성파 조직원들을 대기하면서 병풍을 치도록 함으로써 칠성파가 국제피제이파 서울지부와 연합하였다는 사실을 대외적으로 공표함과 동시에 칠성파의 위세를 과시하였다.
그리하여 피고인들은 위와 같은 방법으로 범죄단체인 칠성파의 수괴 및 간부로서 활동하였다.
2) 원심의 판단
원심은, ① 이 부분 공소사실 기재와 같이 만약 국제피제이파가 호남지역의 다른 폭력조직과 전쟁을 대비하던 상황이었다면, 호남지역의 다른 폭력조직원들이 참석하기 어려웠을 터인데, 공소외 9(가명)가 위 공소사실 기재 일시, 장소에서의 상황에 대하여 “싹 다 왔죠, 서방파, 청량리 식구, 미아리 식구, 충장OB, 범서방파, 광주OB파, 목포시민파... 하여튼 싹 다 왔습니다.”, “잔치 분위기였습니다.”라고 진술한 바와 같이 위 칠순잔치에는 호남지역의 다른 폭력조직원들도 참석한 것으로 보이는 점에 비추어 위 공소사실 기재와 같이 국제피제이파가 호남지역의 다른 폭력조직과의 전쟁을 대비하던 상황이었는지가 불분명한 점, ② 위 공소사실에서는 국제피제이파가 호남지역의 다른 폭력조직과의 전쟁의 예시로 국제피제이파 부두목인 공소외 59 등이 서방파의 부두목인 공소외 28을 납치, 감금한 사건을 들었는데, 위 사건은 2013. 2. 3.~2013. 2. 4.에 발생한 것으로 위 칠순잔치일인 2011. 10. 4.과 상당한 시간적 간격이 있어 위 사건 이전에 국제피제이파와 호남지역의 다른 폭력조직 사이에 대립이 있었는지에 대해서는 알 수 없는 점, ③ 더구나 만약 국제피제이파와 호남지역의 다른 폭력조직과의 관계가 2011. 10. 4.경 이미 악화되어 있었다면, 공소외 28이 공소외 59의 동업 제안을 아무런 의심 없이 승낙한다는 것은 납득하기 어려운 점, ④ 우리 사회에서 경조사 행사의 주최자 등과 아주 긴밀한 친분관계가 없더라도 그 주최자 등의 위신을 지켜주고 원만한 관계를 형성·유지하려고 행사에 참석하는 경우를 흔히 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 위 공소사실 기재와 같이 국제피제이파와 호남지역의 다른 폭력조직들이 대치상태에 있었다거나 국제피제이파와 칠성파가 호남지역의 다른 폭력조직과의 전쟁을 대비하였다는 사실 및 피고인 1의 행사 참석이 사적·의례적 수준을 벗어난 이례적인 행태였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 따라서 설령 칠성파 조직원 일부가 피고인 1의 조직 내 위상을 고려하여 행사에 동반 참석하고 피고인들이 그러한 행태를 용인 또는 지시하였다고 하더라도 이를 두고 범죄단체의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 활동이라고 평가하기는 어렵고, 달리 피고인들이 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 범죄단체 구성원으로서 활동하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄로 판단하였다.
3) 당심의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
6. 피고인 1에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단
폭력범죄단체는 그 폭력성이나 집단성으로 말미암아 그 자체로 위험성이 클 뿐만 아니라 조직의 위세를 바탕으로 폭력 및 범죄를 범하는 경우 선량한 다수의 시민들에게 직·간접적으로 심각한 피해를 주고, 건전한 사회에 불안감을 조성한다는 측면에서 개인적으로 발생하는 몸싸움이나 폭력 등 일반적인 범죄와는 성격이나 차원을 달리하는 것으로서 그 위험성에 비추어 일반 시민들에게 현실적·구체적으로 피해를 주었는지 여부를 불문하고 엄한 처벌이 필요한 점, 칠성파는 오랜 기간 단체의 위력을 이용하여 부산지역 최대의 폭력조직으로 활동해 온 것으로 보이는데, 피고인 1은 오래전부터 칠성파에 가입하여 활동을 해 온 것으로 보일 뿐만 아니라, 현재 칠성파의 수괴로서, 조직원들을 지휘·통솔하여 범죄단체인 칠성파를 유지·존속시키고 있는 점 등은 피고인 1에게 불리한 정상이다.
한편, 피고인 1의 범죄단체 활동으로 인하여 실제로 발생한 피해가 크지 아니한 점, 피고인 1이 처음부터 신20세기파를 상대로 한 범행을 기획하고 선동하는 등으로 범행을 주도한 것으로는 보이지 아니하는 점, 피고인 1이 1994년 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역형을 선고받은 후 2008년 사행행위등규제및처벌특례법위반죄 등으로 벌금 1,000만 원을 선고받은 외에 달리 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인 1의 성행, 가족환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 원심이 피고인 1에게 선고한 형은 적정하고, 너무 가벼워서 부당하다거나 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
따라서 검사와 피고인 1의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
7. 결론
그렇다면 피고인 1 및 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 피고인 2의 항소는 일부 이유 있으므로 피고인 2에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실은 원심판결 중 범죄사실 제Ⅰ항 및 제Ⅱ의 1항 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인 2에 대한 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지 중 [2013고합759] 부분의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제2호(유기징역형 선택)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
【양형의 이유】
폭력범죄단체는 그 폭력성이나 집단성으로 말미암아 그 자체로 위험성이 클 뿐만 아니라 조직의 위세를 바탕으로 폭력 및 범죄를 범하는 경우 선량한 다수의 시민들에게 직·간접적으로 심각한 피해를 주고, 건전한 사회에 불안감을 조성한다는 측면에서 개인적으로 발생하는 몸싸움이나 폭력 등 일반적인 범죄와는 성격이나 차원을 달리하는 것으로서 그 위험성에 비추어 일반 시민들에게 현실적·구체적으로 피해를 주었는지 여부를 불문하고 엄한 처벌이 필요한 점, 피고인 2는 부산지역 최대의 폭력조직인 칠성파에 오랜 전부터 가입하여 활동을 해 온 것으로 보일 뿐만 아니라, 현재 칠성파의 간부로서 하부 조직원들을 통솔하여 칠성파를 유지·존속시키고 있는 점 등은 피고인 2에게 불리한 정상이다.
한편, 피고인 2의 범죄단체 활동으로 인하여 실제로 발생한 피해가 크지 아니한 점, 피고인 2가 처음부터 신20세기파를 상대로 한 범행을 기획하고 선동하는 등으로 범행을 주도한 것으로는 보이지 아니하는 점, 피고인 2가 칠성파의 간부로서 피고인 1보다 활동의 정도가 중하지 아니한 점, 피고인 2가 1997년 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 후 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 70만 원, 자동차손해배상보장법위반죄로 벌금 50만 원을 각 선고받은 외에 달리 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인 2에게 유리한 정상이다.
위와 같은 피고인 2에게 불리하거나 유리한 정상 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
【무죄부분】
피고인 2에 대한 서방파 등과의 집단적 대치로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등구성·활동)의 점에 관한 공소사실의 요지는 위 제4의 가.항 기재와 같고, 이는 위 제4의 나.항에서 살펴본 것처럼 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 국제피제이파 조직원 공소외 3이 개최한 행사 참석으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관한 공소사실의 요지는 위 제5의 나. 1).항 기재와 같고, 이는 위 제5의 나. 2).항 및 3).항에서 살펴본 것처럼 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 2에 대하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 신20세기파 수괴 공소외 1 등에 대한 가해행위 지시로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등구성·활동)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 이승련(재판장) 이봉수 이상완 | [1] 형사소송법 제165조의2 제3호, 형사소송규칙 제84조의9 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호, 제2호, 특정범죄신고자 등 보호법 제7조, 형사소송법 제165조의2 제3호, 형사소송규칙 제84조의9 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정남순
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 9. 29. 선고 2011노2748 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제8조 제2항은 “관할경찰관서장은 집회 또는 시위의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있는 경우 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되면 뒤에 접수된 집회 또는 시위에 대하여 제1항에 준하여 그 집회 또는 시위의 금지를 통고할 수 있다”고 규정하고 있고, 그 제22조 제2항은 제8조 제2항에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.
따라서 집회의 신고가 경합할 경우 특별한 사정이 없는 한 관할경찰관서장은 집시법 제8조 제2항의 규정에 의하여 신고 순서에 따라 뒤에 신고된 집회에 대하여 금지통고를 할 수 있을 것이지만, 먼저 신고된 집회의 참여예정인원, 집회의 목적, 집회개최장소 및 시간, 집회 신고인이 기존에 신고한 집회 건수와 실제로 집회를 개최한 비율 등 먼저 신고된 집회의 실제 개최 가능성 여부와 양 집회의 상반 또는 방해가능성 등 제반 사정을 확인하여 먼저 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위 또는 가장 집회신고에 해당함이 객관적으로 분명해 보이는 경우에는, 뒤에 신고된 집회에 다른 집회금지 사유가 있는 경우가 아닌 한, 관할경찰관서장이 단지 먼저 신고가 있었다는 이유만으로 뒤에 신고된 집회에 대하여 집회 자체를 금지하는 통고를 하여서는 아니되고, 설령 이러한 금지통고에 위반하여 집회를 개최하였다고 하더라도 그러한 행위를 집시법상 금지통고에 위반한 집회개최행위에 해당한다고 보아서는 아니 될 것이다.
2. 원심은 그 판시와 같이 집회의 경합을 이유로 뒤에 신고된 이 사건 집회에 대한 금지통고가 적법하고, 가사 위법하다고 하더라도 유효하므로, 피고인이 그 금지통고에 위반하여 집회를 개최한 것은 집시법 제22조 제2항 위반죄에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
금지통고가 취소되거나 먼저 접수된 집회신고가 취하되지 아니하더라도 금지통고 자체에 위법이 있다면 이에 위반하여 집회를 개최하였다고 하여 이러한 집회개최행위를 위법하다고 볼 수는 없다.
기록에 의하면, 이 사건에서 피고인에 앞서 먼저 신고된 집회는 ‘집회명칭: 기초질서지키기운동 및 새서울 거리청결운동 전개 캠페인’, ‘개최목적: 시민 질서의식 개도’, ‘개최일시: 2009. 6. 27. 일출~일몰’, ‘개최장소: 서울광장, 시청후정, 지하철 시청역 4번 출입구’, ‘주최자: ○○○○○○○ 서울시협의회’, ‘참가예정인원: 1,000명 이상’으로 하여 신고된 사실, ○○○○○○○ 서울시협의회는 2009. 6.에만 같은 내용으로 총 8회의 집회를 개최하겠다는 신고를 하였으나 실제로 개최된 집회는 단 한 차례도 없었던 사실을 알 수 있다.
이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 먼저 신고된 집회의 목적에 비추어 굳이 1,000명 이상이 참여하여 서울광장 전체 공간에서 일출시로부터 일몰시까지 집회를 계속할 필요가 있었던 것인지 상당한 의심이 들고, 특히 ○○○○○○○ 서울시협의회가 2009. 6.에 8회의 집회신고를 하였으나 실제로는 단 한 차례도 집회를 개최한 바 없다는 점에서 먼저 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위 또는 가장 집회신고에 해당할 가능성이 매우 커 보인다. 사정이 이러하다면 관할 남대문경찰서장은 먼저 집회를 신고한 자에 대하여 집회의 실제 개최 가능성 여부와 양 집회의 상반 또는 방해가능성 등 먼저 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위 또는 가장 집회신고에 해당하는지 여부를 확인하여 뒤에 신고된 집회에 대하여 금지통고 여부를 결정하였어야 함에도, 단지 시간상 뒤에 신고되었다는 이유만으로 이 사건 집회에 대하여 금지통고를 한 것은 위법하다고 볼 여지가 크고, 피고인이 이러한 금지통고에 위반하여 집회를 개최하였다고 하더라도 이를 집시법상 금지통고에 위반한 집회개최행위에 해당한다고 섣불리 단정하여서는 아니 될 것이다.
따라서 원심으로서는 피고인보다 앞서 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위 또는 가장 집회신고에 해당하는지 여부 및 관할 남대문경찰서장의 금지통고가 적법한지 여부에 대하여 면밀한 심리를 거친 다음, 피고인의 행위가 집시법상 금지통고 위반 집회개최에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니한 채 단지 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집시법상 금지통고 위반 집회개최행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) | 집회 및 시위에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항, 제22조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 충정 외 3인
【원심판결】
서울고법 2014. 7. 25. 선고 2014노511 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
형사소송법이 공소사실을 기재할 때에 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하여야 한다. 다만 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소 내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄일죄의 경우에는 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 행위를 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조).
피고인에 대한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인이 금융투자업 등록을 하지 아니하고 2005. 1.경부터 2010. 6.경까지 사이에 공소외 1로부터 합계 4,893억 2,000만 원을 투자금 명목으로 지급받고 금융투자상품 등에 대한 투자판단 전부를 일임받아 금융투자상품 등을 취득·처분하는 방법으로 투자일임업을 영위하였다는 것인바, 이는 피고인의 행위가 단일한 의사에 의하여 계속·반복된 것으로서 포괄하여 일죄를 구성한다고 보아 기소한 것이고, 피고인 스스로도 공소외 1과 공소외 2가 공동으로 투자자금을 보내는 것으로 생각했기 때문에 공소외 1로부터 지급받은 것과 공소외 2로부터 지급받은 것을 정확하게 구분하지 않았다는 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 위와 같이 포괄일죄로 구성하여 공소제기된 이 부분 공소사실은 그 공소범죄의 성격상 개괄적 표시가 부득이할 뿐만 아니라 그 확정이 불가능한 투자금액을 기재하지 않았다고 하더라도 그로 인하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수도 없다.
그러므로 원심이 이 부분 공소사실이 특정되었다고 본 다음, 그 중 확정이 불가능한 투자금액 부분을 삭제한 범죄사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소사실이나 범죄사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 피고인이 검찰에서는 물론 제1심 법정에서도 자신이 2005. 1.경부터 2010. 6.경까지 사이에 공소외 1로부터 금융투자상품 등에 대한 투자판단 전부를 일임받아 투자일임업을 영위하였다는 공소사실을 모두 인정하였고, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인이 공소외 1과 사이에 성공보수가 포함된 투자일임약정을 맺은 다음 투자금의 운용과정에서 실제로 경제적 이익도 얻음으로써 영리성, 계속성 및 반복성이 인정되는 투자일임업을 영위하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
관련 법령의 규정 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점 내지 제6점, 제9점에 대하여
가. 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에서 공모나 모의는 반드시 직접적·명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적·암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 한다. 그리고 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소인 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).
그리고 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 된다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도3328 판결 등 참조).
나. 원심은 원심 및 제1심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들, 관련 사건의 형사판결에서 공범인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 피고인과 공동하여 이 사건 횡령 범죄를 저질렀다는 범죄사실에 대하여 유죄가 인정되어 그 판결이 확정된 점 등을 종합하여 보면, 공소외 3의 진술은 충분히 신빙성이 있다고 인정되고, 피고인과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 사이의 대화를 녹음하여 작성한 이 사건 녹취록의 일부 기재만으로 공소외 3 진술의 신빙성이 탄핵되거나 공소외 1 및 공소외 2의 공모사실이 인정될 수 없다고 볼 수 없으며, 이 사건 자금거래는 피고인과 공소외 3 둘 사이의 금전거래가 아니라 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 공모하여 옵션투자금 등을 조달하기 위하여 ○○○○그룹 계열사로 하여금 □□□ 인베스트먼트에 펀드출자금을 선지급하도록 한 다음, 공소외 1 등의 옵션투자금으로 사용할 목적으로 펀드출자금을 보관 중이던 공소외 3으로 하여금 이를 인출하여 자신에게 송금하도록 한 것이라고 보아야 한다는 이유로 이 사건 횡령 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 진술의 신빙성 및 녹취록의 증거가치 판단이나 공동정범의 성립과 증명 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 상고이유 제7점에 대하여
가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상 손해를 가한 때에 성립한다. 그리고 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서, 횡령죄에서 ‘불법영득의 의사’는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분을 하는 의사를 말한다. 이러한 배임죄와 횡령죄의 구성요건에서의 차이에 비추어 보면, 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 회사로 하여금 회사가 펀드 운영사에 지급하여야 할 펀드출자금을 정해진 시점보다 선지급하도록 하여 배임죄를 범한 다음, 그와 같이 선지급된 펀드출자금을 보관하는 자와 공모하여 펀드출자금을 임의로 인출한 후 자신의 투자금으로 사용하기 위하여 임의로 송금하도록 한 행위는 펀드출자금 선지급으로 인한 배임죄와는 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄로서 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다.
이러한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 선지급된 펀드투자금을 인출한 공소외 3과 피고인의 행위가 불가벌적 사후행위에 해당한다는 피고인의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도6482 판결 등 참조).
원심은 ○○○○그룹 계열사 임직원들이 □□□ 인베스트먼트에 출자금을 선지급할 당시 장차 결성될 △△△ 2호 등의 출자금으로 사용하도록 용도를 정하여 지급하였고 펀드가 설립되지 아니할 경우 이를 반환받기로 약정한 점 등에 비추어 보면, 선지급된 출자금은 ‘용도와 목적을 특정하여 지급된 돈’으로 봄이 타당하므로 □□□ 인베스트먼트 명의 계좌에 입금된 펀드출자 선지급금을 그 용도 이외의 목적으로 인출하여 사용한 것은 횡령죄에 해당한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
5. 상고이유 제8점에 대하여
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 등 참조).
원심은 제1심이 공소장 변경 없이 공소장에 기재된 것과 다소 달리 인정한 부분은 공범자인 공소외 1, 공소외 2가 범행에 이르게 된 동기나 경위에 관한 것에 불과하고 구성요건에 해당하는 피고인의 행위에 관한 것이 아니므로 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
6. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영 | 형법 제37조, 제355조 제1항, 제2항, 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 로월드 담당변호사 이기배 외 1인
【원심판결】
대전고법 2014. 8. 14. 선고 (청주)2014노28 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항은 영리를 목적으로 조세범 처벌법 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄를 범한 사람을 그 각 호의 구분에 따라 가중처벌하도록 규정하고 있고, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호는 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 매출·매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 위와 같이 ‘재화 또는 용역을 공급하는 자가 허위의 매출처별 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 행위’와 ‘재화 또는 용역을 공급받는 자가 허위의 매입처별 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 행위’가 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범의 관계에 있다고 할 수는 없고, ‘재화 또는 용역을 공급하는 자가 허위의 매출처별 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 행위’와 ‘재화 또는 용역을 공급받는 자가 허위의 매입처별 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 행위’가 별도로 처벌된다고 하여 재화 또는 용역을 공급받는 자가 이를 공급하는 자의 허위 매출처별 세금계산서합계표 제출행위에 가담하는 경우에 공범에 관한 형법총칙의 규정이 적용될 수 없는 것은 아니므로, 재화 또는 용역을 공급받는 자가 이를 공급하는 자의 허위 매출처별 세금계산서합계표 제출행위에 가담하였다면 그 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 교사범 또는 종범이 될 수 있다.
원심은 채택 증거들에 의하여 피고인의 전력 및 공소외 1과의 관계, 공소외 2 주식회사 등 이른바 간판업체의 설립, 공소외 3 주식회사 등 이른바 폭탄업체의 설립, 폭탄업체와 간판업체 사이의 매출내역, 피고인이 폭탄업체에 입금해 준 돈의 흐름 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1, 공소외 4 등의 허위 매출처별 세금계산서합계표 제출의 범행에 공동하여 가담하였음을 인정할 수 있다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄의 구성요건 해당성, 공동정범, 포괄일죄 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영 | 형법 제30조, 제31조, 제32조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 광장 담당변호사 최정환 외 2인
【원심판결】
서울남부지법 2012. 12. 6. 선고 2012노979 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공동저작자의 성립에 관한 상고이유에 대하여
구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 이전의 것. 이하 같다) 제2조는 그 제1호에서 ‘저작물’이라고 함은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을, 제2호에서 ‘저작자’라고 함은 저작물을 창작한 자를, 제21호에서 ‘공동저작물’이란 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말한다고 각 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용을 종합하여 보면, 2인 이상이 공동창작의 의사를 가지고 창작적인 표현형식 자체에 공동의 기여를 함으로써 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 창작한 경우 이들은 그 저작물의 공동저작자가 된다고 할 것이다. 여기서 공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사를 뜻하는 것이 아니라, 공동의 창작행위에 의하여 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 뜻하는 것이라고 보아야 한다.
이러한 법리에 비추어 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 자신이 작성한 연극 ‘○○엄마’의 초벌대본이 고소인에 의하여 수정·보완되어 새로운 창작성이 부여되는 것을 용인하였고, 고소인도 피고인과 별개의 연극대본을 작성할 의도가 아니라 피고인이 작성한 초벌대본을 기초로 이를 수정·보완하여 보다 완성도 높은 연극대본을 만들기 위하여 최종대본(이하 ‘이 사건 저작물’이라고 한다)의 작성 작업에 참여한 점, ② 피고인은 초벌대본이 고소인에 의하여 수정·보완되어 연극으로 공연되기까지 극작가의 지위를 유지하면서 대본작업에 관여하였고, 고소인도 이 사건 저작물의 작성 과정에서 피고인으로부터 수정·보완작업의 전체적인 방향에 관하여 일정부분 통제를 받기는 하였으나 상당한 창작의 자유 또는 재량권을 가지고 수정·보완작업을 하여 연극의 중요한 특징적 요소가 된 새로운 캐릭터·장면 및 대사 등을 상당부분 창작한 점, ③ 최종대본은 그 창작적인 표현형식에 있어서 피고인과 고소인이 창작한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물이 된 점 등을 살펴보면, 피고인과 고소인은 이 사건 저작물의 공동저작자로 봄이 타당하다.
원심이 위와 같은 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동저작자의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 잘못이 없다.
2. 저작재산권침해죄의 성립에 관한 상고이유에 대하여
구 저작권법 제48조 제1항 전문은 “공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다”고 정하고 있는데, 위 규정은 어디까지나 공동저작자들 사이에서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 공동저작물에 관한 저작재산권을 행사하는 방법을 정하고 있는 것일 뿐이므로, 공동저작자가 다른 공동저작자와의 합의 없이 공동저작물을 이용한다고 하더라도 그것은 공동저작자들 사이에서 위 규정이 정하고 있는 공동저작물에 관한 저작재산권의 행사방법을 위반한 행위가 되는 것에 그칠 뿐 다른 공동저작자의 공동저작물에 관한 저작재산권을 침해하는 행위까지 된다고 볼 수는 없다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 저작물의 공동저작자인 피고인이 다른 공동저작자인 고소인과의 합의 없이 이 사건 저작물을 이용하였다고 하더라도, 구 저작권법 제136조 제1항의 저작재산권 침해행위에는 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동저작자 사이의 저작재산권 침해에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
3. 고의의 성립에 관한 상고이유에 대하여
이 부분 상고이유 주장은 원심의 부가적 판단에 관한 것으로, 앞에서 본 바와 같이 피고인에게 저작재산권침해죄가 성립하지 않는다고 한 원심의 판단이 정당한 이상 그 당부가 이 사건의 결론에 영향을 미치지 아니한다. 이 부분 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) | [1] 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제21호 / [2] 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제21호, 제48조 제1항, 제136조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
수원지법 2014. 5. 29. 선고 2014노97 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 이 사건 공소사실
피고인은 2013. 2. 21. 03:10경 ‘○○○’ 카페에서, 술값 문제로 시비가 있다는 경비업체의 지원요청 신고를 받고 출동한 피해자인 수내파출소 소속 경찰공무원 순경 공소외 1과 경사 공소외 2가 그곳 여종업원과 여사장으로부터 피고인이 술값을 내지 않고 가려다 여종업원과 실랑이가 있었다는 경위를 듣고, 순경 공소외 1이 음식점 밖으로 나가려는 피고인의 앞을 막으며 “상황을 설명해 주십시오”라고 말하자 “야이 씨발년들아. 너희 업주랑 한편이지? 너희 내가 거꾸로 매달아 버릴 거야. 내가 누군지 알아?”라고 소리를 지르며 공소외 1의 멱살을 잡아 흔들고, 경사 공소외 2가 피고인을 제지하기 위해 뒤쪽에서 피고인의 어깨를 잡자 “넌 뭐야”라고 말하고 머리와 몸을 돌리면서 오른쪽 팔꿈치로 공소외 2의 턱을 1회 때렸다.
계속하여 피고인은 같은 날 04:10경 수내파출소에서, 피해자인 수내파출소 소속 경찰공무원 경위 공소외 3이 피고인의 손목에 채워진 수갑을 풀어주자 자신을 체포한 경사 공소외 2를 보고 “너 이 새끼”라고 말하며 주먹으로 공소외 2의 가슴을 2회 때리고, 공소외 2의 멱살을 잡아끌고 가고, 이를 제지하는 공소외 3의 멱살을 잡아당겨 흔들고, 주먹으로 입 부위를 1회 때리고, 얼굴을 2회 때렸다.
피고인은 위와 같은 방법으로 피해자들의 112 신고출동, 질서유지와 범죄수사 및 범죄의 예방·진압에 관한 정당한 공무집행을 방해함과 동시에 공소외 1, 2, 3에게 약 3주간의 치료를 요하는 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 가하였다.
2. 피고인의 상고이유의 요지는 다음과 같다.
① 피고인이 먼저 경찰에게 달려들어 멱살을 잡거나 1회 제지당하였을 때 곧바로 멱살을 잡는 등 유형력을 행사한 것이 아니고, 몸싸움을 벌이는 과정에서 몸을 돌리다가 팔꿈치로 피고인 뒤쪽에 있던 경찰 공소외 2의 턱을 우연히 충격하게 된 것일 뿐임에도 원심이 관련자들의 증언 등을 무시하고 피고인에게 불리하게 사실인정한 잘못이 있다.
② 당시 단순한 정지 요구를 넘어 피고인이 바깥으로 나가지 못하도록 제지하여 신체의 자유를 침해한 것은 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라 한다)상의 불심검문에 수반되어 허용될 수 있는 ‘정지’라고 할 수 없고, 특히 출동한 경찰관들이 신분을 표시하는 증표를 제시하거나 소속, 성명 등을 밝히지 아니하여 법 제3조 제4항도 위반하였으므로, 경찰관들의 위와 같은 행위는 적법한 공무집행이 아닌 불법 체포·감금에 해당하고, 이러한 위법한 공무집행에서 벗어나기 위하여 몸싸움을 벌이다가 상해를 가한 것은 정당행위이거나 사회상규에 반하지 않는 행동이다.
③ 피고인은 술에 만취한 상태에서 수내파출소에서 1시간 이상 불법 체포·감금되어 있던 중 감금상태를 벗어나려고 하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가하였을 뿐이므로 이러한 피고인의 행위 역시 정당행위에 해당한다.
3. 상고이유에 관한 판단
가. 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다는 주장에 관하여 본다.
사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것인바, 원심이 증거에 반하여 사실을 인정하였다는 취지의 주장은 원심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나아가 기록을 살펴보더라도 원심에 피고인 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다.
나. 피해자들의 행위가 적법한 공무집행이 아니라는 주장에 관하여 본다.
(1) 법 제1조는 제1항에서 “이 법은 국민의 자유와 권리의 보호 및 사회공공의 질서유지를 위한 경찰관(국가경찰공무원에 한한다. 이하 같다)의 직무수행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다”고 규정하고, 법 제3조는 제1항에서 “경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다”고 규정하고, 제3항에서 “경찰관은 제1항에 규정된 자에 대하여 질문을 할 때에 흉기의 소지 여부를 조사할 수 있다”고 규정하고 있다.
위와 같은 법의 목적, 규정 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관이 법 제3조 제1항에 규정된 대상자 해당 여부를 판단함에 있어 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지 여부를 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여야 할 것이나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없고, 경찰관은 불심검문 대상자에게 질문하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 그 대상자를 정지시킬 수 있다고 할 것이다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도6203 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도13999 판결 등 참조).
한편, 법 제3조 제4항은 경찰관이 불심검문을 하고자 할 때에는 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하여야 한다고 규정하고, 법 시행령 제5조는 위 법 소정의 신분을 표시하는 증표는 경찰관의 공무원증이라고 규정하고 있는바, 불심검문을 하게 된 경위, 불심검문 당시의 현장상황과 검문을 하는 경찰관들의 복장, 피고인이 공무원증 제시나 신분 확인을 요구하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여, 검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피고인이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 신분증을 제시하지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수 없다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004도4029 판결 참조).
(2) 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 112신고를 받고 현장에 출동한 순경 공소외 1, 경사 공소외 2는 그곳 여종업원과 여사장으로부터 피고인이 술값을 내지 않고 가려다 여종업원과 실랑이가 있었다고 들었고 여종업원이 피묻은 휴지를 얼굴에 대고 있는 것을 보게 되자, 공소외 1이 피고인에게 확인하려고 질문을 시도하였으나, 피고인은 질문에 응하지 않고 계산대 쪽으로 피했다가 재차 질문을 받자 출입문 쪽으로 나가려 한 사실, ② 공소외 1이 피고인의 앞을 막아선 다음 다시 상황을 설명해 달라고 하자 피고인이 욕설하며 공소외 1의 멱살을 잡은 사실, ③ 그때 공소외 2가 피고인을 제지하기 위해 뒤쪽에서 피고인의 어깨를 잡자 피고인이 ‘넌 뭐야’라고 말하고 머리와 몸을 돌리면서 오른쪽 팔꿈치로 공소외 2의 턱을 1회 때렸고, 이에 위 경찰관들은 피고인에게 피의사실의 요지 및 현행범인 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 제공한 다음 피고인을 공무집행방해죄 현행범으로 체포한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 위 경찰관들로서는 참고인들에 대한 확인절차를 거쳐 피고인이 범인이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있었으므로 위 경찰관들의 검문에 불응하고 막무가내로 밖으로 나가려고 하는 피고인을 막아선 정도로 유형력을 행사한 것은 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 방법으로 이루어진 것으로 봄이 상당하다.
나아가, 같은 증거들에 의하면, 당시 출동한 공소외 1, 2는 경찰 정복차림이었고, 피고인이 위 경찰관들에게 신분증 제시 등을 요구한 적도 없으며, 욕설을 하며 바깥으로 나가려고 하다가 제지하는 위 경찰관들을 폭행한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 당시 피고인은 위 공소외 1 등이 경찰관이고 검문하는 이유가 자신에 관한 범죄행위 때문임을 모두 알고 있었다고 보이므로, 이러한 상황에서 위 경찰관들이 피고인에게 신분증을 제시하거나 그 소속 등을 밝히지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이라고 볼 수 없다.
따라서 위 경찰관들의 행위가 위법한 공무집행으로서 불법 체포·감금에 해당함을 전제로 피고인이 피해자들을 폭행하여 상해를 가한 행위가 정당행위라거나 사회상규에 반하지 않는다는 피고인의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
(3) 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법상 정당행위 또는 체포·감금 및 법 제3조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일 | 형법 제136조 제1항, 구 경찰관직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제3항, 제4항, 경찰관직무집행법 시행령 제5조 | 형사 |
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