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|---|---|---|
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 세종 담당변호사 김범수 외 3인
【원심판결】
서울고등법원 2012. 9. 28. 선고 2012노2648 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원래의 공소사실에 관한 상고이유에 대하여
구 공직자윤리법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조의4 제1항은 등록의무자 중 제10조 제1항에 따른 공개대상자와 기획재정부 및 금융위원회 소속 공무원 중 대통령령으로 정하는 사람(이하 ‘공개대상의무자 등’이라 한다)은 본인 및 그 이해관계자 모두가 보유한 주식의 총가액이 1천만 원 이상 5천만 원 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 때에는 그 초과하게 된 날부터 1월 이내에 이를 직접 매각 또는 백지신탁하거나 이해관계자로 하여금 매각 또는 백지신탁하도록 할 의무가 있음을 규정하고 있고, 제24조의2는 “공개대상자 등이 정당한 사유 없이 제14조의4 제1항 또는 제14조의6 제2항의 규정을 위반하여 자신이 보유하는 주식을 매각 또는 백지신탁하지 아니한 때에는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있다. 위와 같은 규정들의 문언·체계 및 그 취지 등을 종합하면 구 공직자윤리법 제24조의2는 공개대상자 등이 그 자신이 보유하는 주식을 매각 또는 백지신탁하지 아니한 경우에 이를 처벌하는 규정으로 한정하여 해석하여야 하고, 공개대상자 등이 이해관계자가 보유하는 주식을 매각 또는 백지신탁하도록 하지 아니한 경우까지도 처벌대상에 포함하는 규정으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.
같은 취지에서 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 판단을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 공직자윤리법 제24조의2에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 택일적으로 추가된 공소사실에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 구 공직자윤리법 제24조의2의 ‘보유’의 개념을 계약관계도 없이 부부관계 등 개인적인 우호관계로 사실상 의결권에 영향을 미칠 수 있는 경우 등까지 확장할 것이 아니므로 이 사건 주식은 피고인이 보유한 주식이라고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 주식이 피고인의 처인 공소외인의 소유가 아니라 피고인이 사실상 소유하는 것이라는 사실을 인정하기 어렵다는 이유로 택일적으로 추가된 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 공직자윤리법 제24조의2의 ‘보유’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 공직자윤리법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되기 전의 것) 제14조의4 제1항, 제24조의2 | 형사 |
【피고인 겸 피치료감호청구인, 피부착명령청구자, 피치료명령청구자】
피고인
【상 고 인】
피고인 겸 피치료감호청구인, 피부착명령청구자, 피치료명령청구자
【변 호 인】
변호사 김맹수
【원심판결】
부산고법 2014. 5. 14. 선고 2013노514, 2013감노15, 2013전노63, 2013치노2 판결
【주 문】
원심판결 중 치료명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고사건, 치료감호청구사건 및 부착명령청구사건에 대한 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고사건에 관하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입강간등)의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소권남용, DNA 분석을 통한 유전자검사결과의 증거능력과 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
그리고 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 ‘성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제15조의 친고죄에 관한 규정에서는 같은 법 제5조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하지 않고 있으므로 이들 죄는 친고죄가 아니라고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결 등 참조). 따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 2에 대한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입강간등)의 점이 친고죄가 아니라고 보아 피고인 겸 피치료감호청구인, 피부착명령청구자, 피치료명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에게 유죄판결을 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 친고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
한편 원심이 양형을 판단함에 있어 양형에 관한 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 치료감호청구사건에 관하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있다고 하여 피고인에게 치료감호를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 치료감호 요건으로서의 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 부착명령청구사건에 관하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 있다고 보아 20년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부착명령 요건으로서의 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 치료명령청구사건에 관하여
가. 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(이하 ‘성충동약물치료법’이라고 한다)에 의한 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고 한다)은 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 실시하는 보안처분으로, 원칙적으로 형 집행 종료 이후 신체에 영구적인 변화를 초래할 수도 있는 약물의 투여를 피청구자의 동의 없이 강제적으로 상당 기간 실시하게 된다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 신체의 자유와 자기결정권에 대한 가장 직접적이고 침익적인 처분에 해당하므로, 장기간의 형 집행이 예정된 사람에 대해서는 그 형 집행에도 불구하고 재범의 방지와 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호를 위한 추가적인 조치를 취할 필요성이 인정되는 불가피한 경우에 한하여 이를 부과함이 타당하다[대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12301, 2013전도252(병합), 2013치도2(병합) 판결 참조].
한편 치료감호법 제2조 제1항 제3호는 성폭력범죄를 저지른 성적 성벽이 있는 정신성적 장애자를 치료감호대상자로 규정하고 있는데, 성충동약물치료법 제2조 제1호, 제4조 제1항은 치료감호법 제2조 제1항 제3호의 정신성적 장애자를 치료명령의 대상이 되는 성도착증 환자의 한 유형으로 규정하고 있다. 따라서 성폭력범죄를 저지른 정신성적 장애자에 대하여는 치료감호와 치료명령이 함께 청구될 수도 있는데, 앞서 본 바와 같이 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지는 치료명령 자체가 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 점, 치료감호는 치료감호법에 규정된 수용기간을 한도로 피치료감호자가 치유되어 치료감호를 받을 필요가 없을 때 종료되는 것이 원칙인 점, 치료감호와 치료명령이 함께 선고된 경우에는 성충동약물치료법 제14조에 따라 치료감호의 종료·가종료 또는 치료위탁으로 석방되기 전 2개월 이내에 치료명령이 집행되는 점 등을 감안하면, 치료감호와 치료명령이 함께 청구된 경우에는, 치료감호를 통한 치료에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 치료감호와 함께 치료명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다.
나. 기록에 의하면, 피고인이 2003. 4.경부터 2003. 8.경 사이에 저지른 성폭력범죄로 징역 10년을 선고받고 9년가량 복역 중이던 2012. 9.경 위 범행과 비슷한 시기인 2003. 7.과 2003. 9.에 있었던 이 사건 범행의 범인이 뒤늦게 피고인으로 드러난 사실, 이에 검사는 2013. 2.경 피고인에 대하여 치료감호소 소속 정신과 전문의로부터 정신감정을 받고 보호관찰관의 청구전조사를 거친 다음 피고인을 이 사건 범죄사실로 공소제기하면서 치료감호, 부착명령과 함께 치료명령을 청구한 사실, 위 정신감정결과 피고인은 비폐쇄적 유형의 소아기호증과 반사회적 인격장애가 있는 것으로 진단되었고, 감정의사는 피고인에게 치료감호를 통한 인지행동치료와 성충동 약물치료가 필요하다는 의견을 제시한 사실, 위 청구전조사를 실시한 보호관찰관도 한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도, 정신병질자 선별도구 적용결과와 피고인과의 면담결과 등에 비추어 볼 때 피고인의 재범 위험성이 ‘상’으로 평가된다는 의견을 제시한 사실을 알 수 있다.
다. 그러나 원심이 피고인에 대한 치료명령의 근거로 삼고 있는 위와 같은 정신감정서와 청구전조사서의 기재는 그 내용에 비추어 볼 때 감정 또는 조사시점에서의 피고인의 재범 위험성 등을 평가한 것으로 보일 뿐 치료명령의 집행시점, 즉 치료감호가 종료되는 시점에서의 재범 위험성 등을 평가한 것으로 보기는 어렵다. 또한 정신성적 장애의 종류와 정도에 따라서는 치료감호소에서의 적절한 치료를 통해 그 장애가 치유되거나 개선될 가능성을 배제할 수 없으므로, 치료감호와 치료명령이 함께 청구된 경우에는 치료감호를 통해 실시할 구체적인 치료의 내용과 이를 통해 기대할 수 있는 치료 효과, 치료감호 후에도 치료명령이 필요한 이유와 치료감호 후 예상되는 치료명령의 기간 등이 중요한 고려요소가 된다고 할 것인데, 원심에 이르기까지 이러한 점에 관한 자료는 제출되지 않은 것으로 보인다.
그렇다면 원심으로서는 치료감호의 요건으로서의 재범의 위험성과는 별도로, 치료감호를 통한 치료의 경과에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정되는지에 관하여 필요한 객관적인 자료를 추가로 확보하고 여러 사정을 종합적으로 평가한 후에 신중하게 치료명령청구를 받아들일 것인지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심이 이에 이르지 아니한 채 위 정신감정서 및 청구전조사서의 기재와 피고인의 범행전력 등 그 판시와 같은 사유만을 근거로 하여 치료명령청구를 받아들이고 말았다. 이 부분 원심판결에는 앞서 본 치료명령청구 요건으로서의 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’에 관한 법리를 오해하거나 그 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 결론
그러므로 원심판결 중 치료명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고사건, 치료감호청구사건 및 부착명령청구사건에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영 | 헌법 제10조, 제12조, 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조 제1항, 제14조, 치료감호법 제2조 제1항 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
허훈 외 1인
【변 호 인】
변호사 서은경 외 1인
【주 문】
피고인들은 각 무죄.
피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인 1은 대구 동구 (주소 1 생략)에 있는 ‘○○리서치’라는 여론조사업체를 운영하는 사람이고, 피고인 2는 2014. 6. 4. 실시된 △△□□구청장 선거에 관하여 무소속 후보자로 출마한 공소외 1의 홍보실장이다.
누구든지 선거에 관한 여론조사를 하는 경우에는 특정 정당 또는 후보자에게 편향되도록 하는 어휘나 문장을 사용하여 질문하는 행위를 하여서는 아니 되고, 선거기간 중 공직선거법에 규정되지 아니한 방법으로 선거권자에게 서신·전보·모사전송 그 밖에 전기통신의 방법을 이용하여 선거운동을 할 수 없다.
그럼에도 피고인들은 선거일에 임박하여 위 공소외 1이 야권 단일후보자로 되자 그 사실을 선거권자들에게 알리기 위하여, 2014. 5. 31.경 위 공소외 1에 대한 인지도와 지지도를 높일 수 있는 내용으로 질문을 구성하여 여론조사를 실시하기로 공모하였다.
이에 따라 피고인 1은 2014. 6. 1. 12:48경부터 15:27경까지 경북 청도군 (주소 2 생략)에 있는 피고인 1의 집에서 원격으로 조정한 ARS 여론조사 RDD 방식을 이용하여 △△ □□구 선거구민 403명에게 전화하는 방법으로 여론조사(이하 ‘이 사건 여론조사’라 한다)를 실시하면서 “이번 6. 4지방선거에서 □□구청장선거가 무소속단일화를 이루어 두 후보의 양자대결이 되었습니다. 다음 두 후보 중 지지하는 후보는 누구입니까? ① 야권단일후보 무소속 기호 4번 공소외 1 ② ◇◇◇당 기호 1번 공소외 2 ③ 지지하는 후보가 없다.”는 내용으로 위 공소외 1에 대하여 편향된 어휘를 사용하여 질문함으로써 위 공소외 1이 야권 단일 후보자가 되었음을 홍보하는 방법으로 선거운동을 하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 △△□□구청장 선거에 관한 여론조사를 하면서 무소속 공소외 1 후보자에게 편향되도록 하는 어휘를 사용하여 질문함과 동시에 선거기간 중 공직선거법에 규정되지 아니한 방법으로 선거권자에게 전기통신의 방법을 이용하여 선거운동을 하였다.
2. 피고인들 및 변호인들의 주장
피고인들이 여론조사에 사용한 어휘는 공소외 1 후보자에게 편향된 것이 아니고, 피고인들은 공직선거법에 따라 여론조사를 한 것일 뿐 선거운동을 한 것이 아니다.
3. 판단
가. 특정 후보자에게 편향되도록 하는 어휘를 사용하여 질문하는 행위가 있는지 여부
이 법원의 심리 과정에서 드러난 다음과 같은 사정, 즉 ① 편향의 사전적 의미는 한쪽으로 치우침을 의미하는데, 이 사건 여론조사에서 사용된 ‘야권단일후보’라는 어휘는 현재 정권을 잡고 있는 정당의 후보자 외 다른 후보자들이 단일화를 이루었다는 사실을 의미할 뿐 달리 주관적인 판단이 개입된 표현이 아닌 점, ② 공직선거법 제150조에 따라 여당인 ◇◇◇당의 후보자가 기호 1번이라는 사실은 일반인이 충분히 인식할 수 있다는 점에서 공소외 1 후보자에 대한 수식어인 ‘야권단일후보 무소속 기호 4번’은 공소외 2 후보자에 대한 수식어인 ‘◇◇◇당 기호 1번’과 동격에 해당하는 것으로 보일 뿐이므로, ‘야권단일후보’라는 어휘가 공소외 1 후보자에게 유리하다고 보이지 않는 점, ③ 답변 항목에서의 후보자 순서는 순차로 교대되고 있던 점, ④ 최근 선거에서 여론조사가 차지하는 비중과 영향력이 매우 크고 특정인에 대한 인지도는 호감도와 지지도를 높이는 바탕이 된다는 점에서 ‘특정 후보자가 후보자 단일화를 이루었다’는 내용이 유권자들의 특정 후보자에 대한 인지도를 높여준다는 측면이 있으나, 공직선거법에서는 선거권자의 향방을 확인하고 선거운동방안을 수립하기 위한 여론조사도 허용되고, 신뢰성 있는 여론조사가 되기 위해서는 가치중립적인 표현에 의한 사실의 고지도 필요하다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 여론조사를 함에 있어 특정 후보자에게 편향되도록 하는 어휘를 사용하여 질문하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
나. 선거운동에 해당하는지 여부
공직선거법 제58조 제1항 소정의 ‘선거운동’이라 함은 공직선거법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하고, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하고(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8518 판결 등 참조), 선거에서 정당이나 후보자 내지 후보예정자에 대한 지지도를 알아보기 위한 여론조사는 일반적으로는 허용된다(대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결 등 참조).
이 법원의 심리 과정에서 드러난 다음과 같은 사정, 즉 ① 공직선거법은 후보자가 선거권자의 향방을 확인하고 선거운동방안을 수립하기 위하여 여론조사를 하는 것도 허용하고 있는 점, ② 위에서 본 바와 같이 이 사건 여론조사가 공소외 1 후보자에게 편향되도록 하는 어휘를 사용하여 질문한 것으로 보기 어렵고, 가치중립적인 표현을 통하여 사실을 고지한 것으로만 보이는 점, ③ 이 사건 여론조사가 그 내용의 편향성에 대한 선거관리위원회의 지적에 따라 중단되어 여론조사 결과보고서가 없을 뿐이어서 여론조사가 명목에 불과하고 그 실질이 없다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 여론조사는 객관적으로 선거운동으로서의 실질을 갖춘 행태라고 볼 수 없다. 나아가 이 사건 여론조사 과정에서 부수적으로 공소외 1 후보자의 인지도가 높아지는 효과가 발생할 수 있다거나 피고인들에게 이러한 인지도 상승 효과를 기대하는 내심의 의사가 있었다는 사정만으로 달리 볼 수도 없다. 그 밖에 피고인들이 이 사건 여론조사를 이용하여 법이 허용하지 않는 선거운동을 하였다고 인정할만한 증거는 없다.
4. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 신종열(재판장) 이환기 류일건 | 공직선거법 제58조 제1항, 제109조 제1항, 제150조, 제255조 제1항 제19호, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 임주용 외 1인
【원심판결】
고등군사법원 2014. 9. 30. 선고 2014노82 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 상고이유에 대한 판단
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 군인등강제추행의 점과 추행의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 군형법상 강제추행죄와 추행죄에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
2. 직권 판단
가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제2조 제1항은 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 성폭력범죄로 규정하는데, 제3호에는 형법 제298조(강제추행)의 죄가 포함되어 있고, 같은 법 제2조 제2항은 ‘제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’는 성폭력범죄로 본다고 규정하고 있다.
한편 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 군형법은 군대 내 여군의 비율이 확대되고 군대 내 성폭력문제가 심각해지자 여군을 성폭력범죄로부터 보호하고 군대 내 군기확립을 위하여 제15장에 강간과 추행의 죄에 관한 장을 신설하면서 제92조의2에 군인등강제추행의 죄를 규정하였다(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 군형법이 개정되어 제92조의2에 군인등유사강간의 죄가 신설되면서 군인등강제추행의 죄가 제92조의3으로 조항이 변경되었다).
위와 같이 군형법상 강제추행의 죄가 군인을 상대로 한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것으로서 형법상 강제추행의 죄와 본질적인 차이가 없어 이를 성폭력처벌법상 성폭력범죄에서 제외할 합리적인 이유가 없는 점, 군인등강제추행의 죄는 행위주체가 군형법 제1조에 규정된 자로 제한되고 행위객체가 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 자로 제한되는 점 외에 형법상 강제추행의 죄와 행위태양이 동일한 점 등을 종합하여 보면, 군인등강제추행의 죄는 형법상 강제추행의 죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 성폭력처벌법 제2조 제2항, 제1항 제3호에 의한 성폭력범죄에 포함된다고 보아야 하고, 따라서 성폭력처벌법 제42조 제1항에 의한 등록대상 성범죄에 해당한다고 할 것이다.
나. 그럼에도 원심은 이와 달리 군인등강제추행죄가 성폭력처벌법 제2조 제2항, 제1항 제3호에 의한 성폭력범죄에 포함되지 아니하여 같은 법 제42조 제1항에 의한 등록대상 성범죄에 해당하지 아니한다고 판단한 다음, 피고인에 대하여 군인등강제추행죄가 등록대상 성범죄에 해당한다는 전제에서 성폭력처벌법 제47조 제1항, 제49조 제1항에 따라 등록정보의 공개명령 및 고지명령을 면제한다고 판시한 제1심판결을 직권으로 파기하고, 다시 이 사건 공소사실 중 군인등강제추행의 점에 관하여 유죄판결을 선고하면서 피고인에 대하여 등록정보의 공개명령 및 고지명령을 하지 아니함은 물론, 성폭력처벌법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자라는 사실과 같은 법 제43조에 의하여 신상정보 제출의무가 있음을 고지하지도 아니하였는바, 이러한 원심의 조치에는 성폭력처벌법의 성폭력범죄의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
다. 그러나 피고인만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심보다 형을 피고인에게 불리하도록 변경할 수 없는 이상 원심이 이와 같은 이유로 등록정보의 공개명령 및 고지명령을 하지 아니한 잘못은 원심을 파기할 사유가 되지 못한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1029 판결 등 참조).
한편 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력처벌법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 따라서 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락한 잘못이 있더라도 그 법원은 적법한 내용으로 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으며(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결 등 참조), 나아가 상급심 법원에서 이와 같이 신상정보 제출의무 등을 새로 고지하더라도 형을 피고인에게 불리하게 변경하는 경우에 해당되지 아니한다.
그렇다면 이러한 법리에 따라 이 법원은 피고인에게 이 판결의 확정으로 피고인이 성폭력처벌법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되며 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있음을 고지하기로 하되, 원심이 이를 누락한 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니하므로 원심판결을 파기하지 아니한다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) | [1] 형법 제298조, 구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것) 제92조의2(현행 제92조의3 참조), 군형법 제1조, 제92조의3, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호, 제2항, 제42조 제1항 / [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호, 제2항, 제42조 제1항, 제2항, 제43조, 형사소송법 제368조, 제399조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검찰관
【변 호 인】
법무법인 한중 담당변호사 장보식
【원심판결】
고등군사법원 2013. 12. 17. 선고 2013노123 판결
【주 문】
원심판결 중 2012년 8월 군인등강제추행 부분과 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 군인등강제추행죄에 대하여
강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 폭행에 해당한다.
원심은 판시와 같은 이유로, 피해자 공소외 1에 대한 2012년 8월 군인등강제추행 부분을 제외한 나머지 군인등강제추행 부분에 관한 공소사실 기재 피고인의 행위는 그 자체로서 폭행행위이면서 동시에 추행행위로 평가하기에 충분하다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 군인등강제추행죄의 폭행·협박에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
나. 위력행사가혹행위죄에 대하여
군형법 제62조에서 정한 가혹행위는 직권을 남용하거나 위력을 행사하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가하는 경우를 말하고, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한다. 나아가 그 행위가 교육목적의 행위라고 하더라도 교육을 위해 필요한 행위로서 정당한 한도를 초과하였는지 여부를 함께 고려하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도1166 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유로, 피해자 공소외 1에 대한 2013년 2월 초순경 가혹행위 및 피해자 공소외 2에 대한 2013. 2. 13. 가혹행위 부분에 관한 공소사실 기재 피고인의 행위들은 피해자들에 대하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가한 행위로서 가혹행위에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 군형법 제62조에서 정한 위력행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 검찰관의 상고이유에 대하여
가. 군인등강제추행죄의 고소기간에 대하여
(1) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제2조 제2항은 “제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄는 성폭력범죄로 본다”고 규정하고 있고, 제1항 제3호는 형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간등 상해·치상), 제301조의2(강간등 살인·치사), 제302조(미성년자등에 대한 간음), 제303조(업무상위력등에 의한 간음) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄를 열거하고 있다.
그리고 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 군형법은 제2편 제15장의 제목을 형법 제2편 제32장과 동일한 ‘강간과 추행의 죄’로 변경하는 한편, 같은 장에 제92조(강간), 제92조의2(강제추행), 제92조의3(준강간, 준강제추행), 제92조의4(미수범), 제92조의6(강간등 상해·치상), 제92조의7(강간등 살인·치사)의 규정을 신설하여 부녀인 군인 등을 강간하거나 군인 등을 강제추행한 자 등에 대하여 형법 제2편 제32장에서 정한 죄보다 중하게 처벌하도록 규정하였다.
위와 같은 군형법 제2편 제15장의 각 범죄 및 이에 대응되는 형법 제2편 제32장의 각 범죄에 관한 해당 조문들의 문언 내용, 관련 조문들 간의 체계적 연관관계, 군형법 제2편 제15장의 개정 경위 및 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 군형법 제92조의2에서 정한 군인등강제추행죄는 성폭력처벌법 제2조 제1항에서 정한 형법 제298조의 강제추행범행 범죄로서 같은 조 제2항에서 정한 ‘다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’에 해당하여 성폭력처벌법이 적용되는 성폭력범죄라고 봄이 타당하다.
(2) 원심은, (가) 군형법상 군인등강제추행죄는 성폭력처벌법의 적용대상이 아님을 전제로 하여, 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 2012년 8월 군인등강제추행 부분에 관한 주위적 공소사실에 대하여, 범행 당시 시행되던 구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것)상 군인등강제추행죄는 친고죄로서 피해자 공소외 1이 2013. 3. 8. 제기한 고소는 위 공소사실의 범행 일시부터 군사법원법 제272조 제1항에서 정한 6개월의 고소기간이 지난 후에 제기되었으므로 부적법하며 이는 공소기각 사유에 해당한다는 취지로 판단하는 한편, (나) 위 피해자에 대한 2012년 8월 위력행사가혹행위 부분에 관한 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(3) 그러나 앞서 본 법리에 의하면 군형법에서 정한 군인등강제추행죄는 성폭력처벌법에서 정한 성폭력범죄이므로 성폭력처벌법 제18조 제1항 본문이 적용되어 그 고소기간은 범인을 알게 된 날부터 1년이며, 피해자 공소외 1이 2013. 3. 8. 제기한 고소는 이 부분 주위적 공소사실의 범행일자인 2012년 8월부터 1년이 지나기 전에 제기되었으므로, 이는 성폭력처벌법에서 정한 고소기간 안에 제기된 적법한 고소라 할 것이다.
따라서 이와 달리 이 부분 주위적 공소사실에 대한 고소가 부적법하여 공소기각 사유에 해당한다고 인정한 위와 같은 원심판결에는 성폭력처벌법에서 정한 성폭력범죄의 범위 및 고소기간에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 신상정보 제출의무 고지의 누락에 대하여
원심은 군형법상 군인등강제추행죄는 성폭력처벌법의 적용대상이 아님을 전제로 하여, 위에서 본 것과 같이 군인등강제추행의 일부 공소사실을 유죄로 인정하면서도, 성폭력처벌법에서 정한 등록대상자로서 신상정보 제출 의무가 있음을 고지하지 아니하였다.
그러나 앞서 본 것과 같이 위와 같은 원심의 전제는 잘못된 것으로서, 군형법상 군인등강제추행죄의 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력처벌법 제32조 제1항에서 정한 등록대상자가 되어 성폭력처벌법 제33조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무를 지며, 선고유예 판결을 선고하는 경우라도 그 판결 확정 후 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되기 전까지는 마찬가지이므로, 원심판결에는 등록대상자로서의 신상정보 제출의무에 관하여 고지하지 아니한 잘못이 있다.
다만 등록대상자로서의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력처벌법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락하거나 고지한 신상정보 제출의무 대상이나 내용 등에 잘못이 있더라도, 그 법원은 적법한 내용으로 수정하여 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으므로, 제1심 또는 원심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14610 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결 등 참조).
따라서 등록대상자로서의 신상정보 제출의무 고지 누락에 관한 원심의 잘못을 이유로 원심판결의 파기를 구하는 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 받아들일 수 없다. 다만 환송후 원심으로서는 군인등강제추행의 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고할 경우 등록대상자로서 신상정보 제출 의무가 있음을 고지할 필요가 있음을 지적하여 둔다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 피해자 공소외 1에 대한 2012년 8월 군인등강제추행 부분에 관한 주위적 공소사실에는 앞서 본 것과 같은 파기사유가 있고, 위 주위적 공소사실이 파기되는 이상 예비적 공소사실인 2012년 8월 위력행사가혹행위 부분은 그에 대한 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 함께 파기되어야 한다. 또한 원심은 유죄로 인정한 나머지 공소사실과 위 예비적 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 2012년 8월 군인등강제추행 부분과 유죄부분은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 2012년 8월 군인등강제추행 부분과 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | 형법 제298조, 구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것) 제92조의2(현행 제92조의3 참조), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 대륙아주 외 1인
【원심판결】
고등군사법원 2012. 4. 6. 선고 2011노284 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 무고죄에 관하여
가. 첩보 제공행위 및 내사 참고자료 제출행위가 무고죄의 ‘신고’에 해당하는지 여부에 관한 상고이유에 대하여
무고죄에서 허위사실의 신고방식은 구두에 의하건 서면에 의하건 관계가 없고, 서면에 의하는 경우에도 그 신고내용이 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적의 허위사실이면 충분하며 그 명칭을 반드시 고소장이라고 하여야만 무고죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 1985. 12. 10. 선고 84도2380 판결 등 참조). 그리고 무고죄에서의 허위사실 적시의 정도는 수사관서 또는 감독관서에 대하여 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 정도의 것이면 충분하고 반드시 범죄구성요건 사실이나 징계요건 사실을 구체적으로 명시하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 등 참조).
그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심은 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1에게 ‘장두노미(藏頭露尾)’라는 해설서까지 만들어 공소외 1에게 주고 공소외 1을 통하여 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’에 대한 내사 진행 상황을 수시로 확인한 사정 등을 들어 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’ 의혹 관련 첩보 및 자료를 제공하여 공소외 1로 하여금 국방부 조사본부 등에 보고하게 한 피고인의 행위가 신고에 해당한다고 인정한 제1심의 판단을 수긍할 수 있다고 판단하여, 이를 다투는 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
이러한 원심의 판단을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 무고죄에서의 신고에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 제보문건 허위 여부에 관한 상고이유에 대하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’ 관련 제보문건들은 단순히 ‘소문이 존재한다’는 사실 자체만을 신고한 것이 아니라 ‘소문의 내용’까지 수사기관의 직권발동을 촉구하는 취지로 구체적인 내용을 담아 제출된 것이라 판단되고, 제1심판결은 소문 내용의 사실 여부를 판단하여 사실이 아닌 것으로 판단하였으므로 이에 대한 심리미진의 위법은 없다고 인정하여, 이를 다투는 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 소문의 허위성이 적극적으로 증명되었는지에 관한 상고이유에 대하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건에서 ‘쌀군납 사건과 진급로비 사건’의 소문이 허위임이 적극적으로 증명되었다고 판단하여, 이를 다투는 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
이러한 원심의 판단을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
라. 피고인의 범의 인정에 관한 상고이유에 대하여
무고죄는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실함의 확신이 없는 사실을 신고함으로써 성립하므로, 그 신고사실이 허위라는 것을 신고자가 확신할 필요는 없다(대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1065 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8638 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 2011. 1. 31. 이후에는 피고인이 국방부 조사본부라는 수사기관의 조사결과 아무 실체가 없다는 보고를 받은 상태이므로 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’이 허위내용의 소문일 수 있다는 것을 미필적이나마 인식하였다고 볼 수밖에 없다고 판단하고, 또한 2011. 1. 31. 전에도 피고인이 처음부터 미필적으로나마 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’의 허위성을 인식하고 있었다고 인정한 제1심의 판단을 수긍할 수 있다고 판단하여, 이를 다투는 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
이러한 원심의 판단을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
마. 죄수와 관련한 원심 직권판단 내용 및 대구지방검찰청 포항지청에 내사를 요청한 행위의 무고죄 해당 여부에 관한 상고이유에 대하여
(1) 먼저 피고인이 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’에 관하여 공소외 1로 하여금 대구지방검찰청 포항지청(이하 ‘포항지청’이라 한다)에 내사를 요청한 부분에 관하여 본다.
형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 여기서 ‘공무소 또는 공무원’이란 형사처분의 경우에는 검사, 사법경찰관리 등 형사소추 또는 수사를 할 권한이 있는 관청과 그 감독기관 또는 그 소속 공무원을 말하고, 징계처분의 경우에는 징계권자 또는 징계권의 발동을 촉구하는 직권을 가진 자와 그 감독기관 또는 그 소속 구성원을 말한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10202 판결 참조). 따라서 군인에 대한 무고죄의 경우에 공무소 또는 공무원에 대한 신고는 반드시 해당 군인에 대하여 징계처분 또는 형사처분을 심사 결행할 직권 있는 소속 상관에게 직접 하여야 하는 것은 아니지만, 지휘명령 계통이나 수사관할 이첩을 통하여 그런 권한 있는 상관에게 도달되어야 무고죄가 성립한다(대법원 1973. 1. 16. 선고 72도1136 판결 참조).
기록에 의하면 이 부분 공소사실에서 무고의 대상은 군인인 공소외 2이므로, 포항지청이 군인신분인 공소외 2를 형사소추하거나 징계할 권한을 가진다고 볼 수는 없다. 이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1을 통하여 공소외 2에 관한 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’을 포항지청에 알린 행위가 무고죄에 해당하기 위해서는 공소외 1에 의하여 포항지청에 제공된 자료가 수사관할 이첩 등을 통하여 공소외 2에 대하여 수사권한이 있는 국방부 조사본부 등에 도달한 사실이 인정되어야 한다.
그럼에도 이와 달리 원심은 이 부분 범죄사실에 관하여 피고인이 공소외 1을 통하여 포항지청을 방문하여 첩보 보고서 등이 포함된 참고자료를 전달하고 내사를 요청한 사실만을 인정하여 무고죄에 해당한다고 판단하였고, 위 참고자료가 공소외 2에 대하여 수사·징계 권한이 있는 공무소나 공무원에 도달된 사실에 관하여는 심리·판단하지 아니하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 무고죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
(2) 다음으로 죄수와 관련한 원심의 직권판단 내용에 관하여 본다.
피고인에 대한 이 사건 공소장의 공소사실에는 “피고인과 공소외 3은 공모하여 자신들의 상관인 해병대 사령관 공소외 2로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진위여부에 대한 확신 없이 국방부 근무지원단 헌병대대 수사과장 준위 공소외 1에게 공소외 2의 ‘쌀군납 사건과 진급로비 사건’을 알리고 공소외 1이 이를 각 국방부 조사본부와 포항지청에 알리게 하여 공소외 2를 무고하였다”라고 기재되어 있고, 또한 위 공소사실에는 “헌병계통으로 범죄첩보가 입수되면 지휘계통으로 보고된다는 것을 알고 있었던 피고인”이 공소외 1에게 ‘쌀군납 사건과 진급로비 사건’을 알려 공소외 1이 국방부 조사본부에 보고서를 제출한 것으로 기재되어 있다. 이러한 공소사실에 의하면, 검찰관은 피고인이 공소외 1을 통하여 ‘쌀군납 사건과 진급로비 사건’을 국방부 조사본부와 포항지청에 알린 행위들을 무고죄로 기소한 것으로 보이고, 또한 위 (1)항 및 아래 2.항에서 살펴보는 것과 같이 공소외 1은 공소외 2에 대하여 수사·징계 권한이 있는 공무원이라 할 수 없어 피고인이 공소외 1에게 위 사건을 알린 행위만으로는 무고죄가 성립되지 아니하는 사정까지 참작하여 보면, 검찰관이 공소외 1에게 위 사건을 알린 공소사실 부분을 독립하여 무고죄로 기소한 것으로 단정하기는 어렵다.
그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인이 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’에 관하여 공소외 1에게 알린 공소사실에 대하여, 공소외 1로 하여금 국방부 조사본부에 같은 사실을 보고하도록 한 무고 공소사실과 별도의 무고 공소사실로 공소가 제기된 것으로 보아, 독립하여 무고죄가 성립된다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 이 사건 공소사실을 오해하고 불고불리의 원칙에 위반하여 기소되지 아니한 사실을 심판함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 직권남용권리행사방해죄에 관하여
가. 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 따라서 여기서의 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 국방부 조사본부에는 육·해·공군 장병들의 사건·사고에 대한 수사관할 및 수사권한이 있는 반면, 국방부 근무지원단 헌병대대에는 국방부 근무지원단 소속 장병의 사건·사고에 대하여만 수사관할 및 수사권한이 있어 해병대 사령관에 대한 수사권한은 없으며, 또한 국방부 근무지원단 헌병대는 수사관할이 없는 해병대 사령관에 대한 수사와 관련하여 타기관인 포항지청에 수사협조를 요청할 수 없다.
(2) 그런데 피고인은 공소외 1에게 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’과 관련하여 공소외 4와 공소외 5의 주소지와 인적사항을 확인하고 공소외 6과 공소외 4를 만나 사실관계를 확인하라고 지시하였으며, 포항지청에 관련자료를 제공하여 내사요청을 하라고 묵시적으로 지시하거나 이를 묵인하였다.
(3) 공소외 1은 피고인의 지시에 따라 공소외 6을 조사하고 공소외 4와 공소외 5에 대한 주민조회를 실시한 후 공소외 4를 조사하려고 하였으며, 포항지청에 이행각서 등 내사자료를 제공하면서 내사요청을 하였다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 국방부 근무지원단장인 피고인에 대하여 직권남용권리행사방해죄가 성립하기 위해서는 국방부 근무지원단장의 ‘일반적 권한’에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법으로 행사하여야 하는데, 피고인에게는 국방부 근무지원단 헌병대대의 임무에 속하는 사항에 대하여만 이를 지휘·감독할 권한이 있으며 국방부 근무지원단 헌병대대는 그 관할에 속하는 사건에 대한 수사권한만 가지고 있고 그 관할을 벗어난 해병대 사령관에 대한 직접적 수사 권한이나 민간 수사기관에 이에 대한 내사를 요청할 권한은 없다고 할 것이므로, 국방부 근무지원단장인 피고인에게는 해병대 사령관의 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’에 대한 수사를 지시하거나 포항지청에 이에 대한 내사요청을 지시할 ‘일반적 권한’ 자체가 없다고 할 것이다. 따라서 피고인이 국방부 근무지원단 헌병대대에 속한 공소외 1로 하여금 공소외 6과 공소외 4를 직접 만나서 사실관계를 확인하게 하였다거나 포항지청에 내사요청을 하였다고 하더라도, 위 행위들을 가지고 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 직무권한을 행사한 것이라고 할 수 없다.
그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인 예하 헌병대대가 그 진위가 의심되는 미확인된 첩보를 지휘계통인 국방부 조사본부에 보고할 법령상 의무가 있었다거나 피고인이 예하 헌병대대 수사과장에 대한 업무 지휘·감독권이라는 일반적 권한을 가지고 있었다는 사정만을 가지고, 그러한 일반적 권한에 속하지 아니하는 위 행위들에 대하여 피고인의 직권과 아무 관련 없는 행위라고 볼 수 없다고 인정하여, 위 행위들이 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 판단하였다. 결국 이러한 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄에서의 ‘직권남용’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
위에서 본 것과 같이 원심판결의 유죄부분 중 피고인이 공소외 1에게 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’에 관하여 수차례 사실을 알린 행위로 인한 무고죄 부분, 공소외 1로 하여금 포항지청에 같은 사실을 알리게 한 행위로 인한 무고죄 부분 및 직권남용권리행사방해죄 부분은 파기되어야 하고, 그 부분들은 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 유죄부분은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 유죄부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | [1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조 / [3] 형법 제156조 / [4] 형법 제123조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김은철
【원심판결】
서울북부지법 2011. 8. 11. 선고 2010노1737 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 아버지인 공소외 1의 소유 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하고자 하였으나, 분할 후 남양주시 (주소 1 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 1 생략) 토지’라 한다)의 지분만으로는 담보 가치가 충분하지 아니하여, 실질적으로는 공소외 1의 소유가 아니라 단순히 명의신탁 받은 것에 불과한 분할 후 (주소 2 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 2 생략) 토지’라 한다) 중 49,488분의 24,744 지분이 공소외 1의 소유 명의로 되어 있음을 기화로, 공소외 1에게 요청하여 명의신탁 받은 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하기로 마음먹고, 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 명의신탁 받아 피해자를 비롯한 15명(이하 ‘피해자들’이라 한다)을 위하여 보관하던 중, 공소외 1과 공모하여 2005. 6. 24. 근저당권자 공소외 2, 채권최고액 6억 원, 채무자 피고인으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 횡령하였다는 것이다.
2. 이에 대하여 원심은, 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고, 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호 간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는바, 이와 같이 상호명의신탁관계가 존속되는 이상, 공소외 1과 피해자들은 상호 간 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인이 공소외 1과 공모하여 분할 후 (주소 2 생략) 토지에 관한 공소외 1 지분에 근저당권을 설정한 행위는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 공소외 1의 소유인 분할 후 (주소 1 생략) 토지에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 처분한 행위로 봄이 상당하다는 이유로 제1심의 무죄판결을 유지하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호 간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는데(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결 등 참조), 이는 그 공유지분등기가 내부적으로 공유자 각자의 특정 구분부분을 표상하기 때문이다. 그러나 구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 각자의 특정 구분부분에 해당하는 필지가 아닌 나머지 각 필지에 전사된 공유자 명의의 공유지분등기는 더 이상 당해 공유자의 특정 구분부분에 해당하는 필지를 표상하는 등기라고 볼 수 없고, 각 공유자 상호간에 상호명의신탁관계만이 존속하는 것이므로, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 것이다.
나. 위 법리에 비추어 볼 때, 공소외 1과 피해자들이 구분소유하던 분할 전 남양주시 (주소 1 생략) 임야 49,488㎡ 토지가 공소외 1의 구분소유부분인 분할 후 (주소 1 생략) 토지와 피해자들의 구분소유부분인 분할 후 (주소 2 생략) 토지로 분할된 것이라면, 분할 후 (주소 2 생략) 토지의 공소외 1 지분 등기는 더 이상 분할 후 (주소 1 생략) 토지의 공소외 1 소유 토지를 표상하는 등기가 될 수 없고, 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 공소외 1 명의의 지분에 관하여 공소외 1은 보관자의 지위에 있을 뿐이므로 위 지분에 근저당권을 설정하는 행위는 횡령죄를 구성한다.
다. 그럼에도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유만으로 횡령죄가 성립하지 않는다고 단정하여 제1심의 무죄판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) | 형법 제355조 제1항, 민법 제186조, 제262조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검찰관
【변 호 인】
변호사 김지후
【원심판결】
고등군사법원 2014. 8. 14. 선고 2014노65 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검찰관의 상고이유에 대하여
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력특례법’이라고 한다) 제2조 제1항은 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 성폭력범죄로 규정하였는데, 제3호에는 형법 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행)의 죄가 포함되어 있고, 같은 법 제2조 제2항에서 ‘제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’는 성폭력범죄로 본다고 규정하였다.
한편 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 군형법은 군대 내 여군의 비율이 확대되고 군대 내 성폭력문제가 심각해지자 여군을 성폭력범죄로부터 보호하고 군대 내 군기확립을 위하여 제15장에 강간과 추행의 죄에 관한 장을 신설하면서 제92조의2에 군인등강제추행의 죄를 규정하였고, 그 후 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 형법이 개정되면서 제297조의2(유사강간)의 죄가 신설되자 2013. 4. 5. 법률 제11734호로 군형법도 개정되면서 제92조의2에 군인등유사강간의 죄가 신설되고, 군인등강제추행의 죄는 제92조의3으로 조항이 변경되었다.
위와 같이 군형법상 강간과 강제추행의 죄가 군인을 상대로 한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것으로서 형법상 강간 및 강제추행의 죄와 본질적인 차이가 없어 이를 성폭력특례법상 성폭력범죄에서 제외할 합리적인 이유가 없는 점, 군인등유사강간 및 군인등강제추행의 죄는 행위주체가 군형법 제1조에 규정된 자로 제한되고 범행대상(또는 행위객체)이 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 자로 제한되는 점 외에 형법상 유사강간 및 강제추행의 죄와 행위태양이 동일한 점 등을 종합하여 보면, 군인등유사강간 및 군인등강제추행의 죄는 형법상 유사강간 및 강제추행의 죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 성폭력특례법 제2조 제2항에 의해 성폭력범죄에 포함된다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 달리 군인등유사강간죄 및 군인등강제추행죄가 성폭력특례법의 성폭력범죄에 해당하지 않는다고 보아 피고인에 대하여는 신상정보의 공개 및 고지를 명할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 성폭력특례법의 성폭력범죄의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
나아가 성폭력특례법 등에 의한 공개명령 및 고지명령은 대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로, 그 공개명령 및 고지명령에 관한 판단이 위법한 경우 나머지 성폭력범죄 사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13095 판결 참조).
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영 | 형법 제297조의2, 제298조, 구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것) 제92조의2(현행 제92조의3 참조), 군형법 제1조, 제92조의2, 제92조의3, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 하성협
【원심판결】
대구지법 2014. 9. 26. 선고 2014노988 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공범관계에 있지 않은 공동피고인들 사이에서도 공소사실의 기재 자체로 보아 어느 피고인에 대한 유리한 변론이 다른 피고인에 대하여는 불리한 결과를 초래하는 사건에서는 공동피고인들 사이에 이해가 상반된다고 할 것이어서, 그 공동피고인들에 대하여 선정된 동일한 국선변호인이 공동피고인들을 함께 변론한 경우에는 형사소송규칙 제15조 제2항에 위반된다. 그리고 그러한 공동피고인들 사이의 이해상반 여부의 판단은 모든 사정을 종합적으로 판단하여야 하는 것은 아니지만, 적어도 공동피고인들에 대하여 형을 정할 경우에 영향을 미친다고 보이는 구체적 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도4398 판결 참조).
2. 기록에 의하면, 이 사건 원심 공동피고인(이하 ‘공동피고인’이라 한다)에 대한 공소사실의 요지는 ‘공동피고인이 2012. 11. 21. 01:30경 공동피고인의 집에서 피고인과 말다툼을 하던 중 주먹으로 피고인의 얼굴을 수회 때려 피고인에게 상해를 입히고, 위험한 물건인 부엌칼을 쥐고 칼등으로 피고인의 머리 부분을 수회 때려 피고인을 폭행하였다’는 내용이고, 피고인에 대한 공소사실의 요지는 ‘피고인이 같은 일시, 장소에서 공동피고인이 위와 같이 피고인을 때리는 것에 대항하여 몸싸움을 하다가 위 부엌칼로 공동피고인의 우측 허벅지 부위를 찌르고 가슴 부위를 향해 휘둘러 공동피고인에게 상해를 입혔다’는 내용인 사실, 원심은 피고인과 공동피고인에 대하여 동일한 국선변호인을 선정하여 그 국선변호인의 변론을 거친 다음 판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인과 공동피고인이 공범관계에 있지는 않지만, 각 공소사실은 서로 상대방에 대하여 상해를 입혔다는 내용으로 각자에 대한 공소사실 범행의 피해자가 상대방 피고인이므로, 어느 피고인에 대한 유리한 변론은 다른 피고인에 대한 공소사실의 유죄 인정 여부나 그 피고인의 범죄성, 범행의 죄질 등 정상에 대하여 당연히 불리한 결과를 초래하게 되어서 위 공소사실들 자체로서 피고인과 공동피고인은 이해가 상반되는 관계에 있음이 명백하다.
그럼에도 원심이 피고인과 공동피고인을 위하여 동일한 국선변호인을 선정한 다음 그 국선변호인의 변론을 거쳐 심리를 마친 과정에는 소송절차에 관한 형사소송규칙 제15조 제2항을 위반하여 피고인으로 하여금 국선변호인의 조력을 받아 효과적인 방어권을 행사하지 못하도록 하는 결과를 가져옴으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | 형사소송법 제282조, 제283조, 형사소송규칙 제15조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 원 담당변호사 박종문 외 2인
【원심판결】
광주고법 2014. 8. 20. 선고 (제주)2014노41 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점
회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인이 공소외 1 회사 명의의 계좌에서 합계 121억 1,550만 원의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출하여 주식투자나 개인 용도에 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인의 공소외 1 회사에서의 지위, 자금 인출과정 및 인출된 자금의 사용용도, 피고인이 2009. 1.부터 2012. 6.까지 장기간에 걸쳐 공소외 1 회사의 자금인출을 해왔던 점, 피고인 역시 거액의 채무를 부담하고 있었으므로 주식투자의 동기나 목적이 반드시 공소외 1 회사의 운영 자금 마련을 위한 것만은 아니고 피고인 자신을 위한 투자 목적이 없다고는 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 횡령의 범의 또는 불법영득의 의사를 충분히 인정할 수 있고, 한편 피고인이 공소외 1 회사의 자금을 이체한 피고인 명의 또는 공소외 2 이사 등 명의의 계좌는 모두 증권계좌 또는 증권계좌와 연결된 은행계좌이므로, 위 계좌에 이체된 자금은 피고인의 주식투자를 위한 예치금으로서 인터넷, 휴대전화기 등을 통하여 언제든지 주식투자에 사용될 수 있는 점, 이러한 자금 운용에 대해서 피고인이 이사회 등의 결의나 승인을 받은 적이 없고 자금이체를 담당하는 실무자를 제외하고는 공소외 1 회사의 경영진이 알지 못하였던 점에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1 회사의 자금을 피고인 명의 또는 차명 계좌에 이체함으로써 횡령의 범의 또는 불법영득의 의사를 나타낸 것이라고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄에서의 불법영득의사, 횡령죄의 기수시기 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 피해자 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 사기의 점
이 부분 상고이유 주장은 결국 피해자 공소외 3, 공소외 4의 각 진술에 신빙성이 없다는 취지로서 원심의 전권에 속하는 증거의 채부와 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 부적법하다.
다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점
원심이 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점(원심에서 무죄로 판단한 부분 제외)을 유죄로 인정한 판단이 정당함은 앞서 보았으므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
그리고 원심이 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 위반죄를 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계로 보아 경합범 가중을 한 조치는 정당하고(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도6079 판결 참조), 거기에 상고이유 주장과 같이 양 죄의 죄수관계에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 양도소득세 납부로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 하여, 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 이유에서 무죄로 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심) | [1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【비상상고인】
검찰총장
【원 판 결】
대구지법 서부지원 2014. 8. 7. 선고 2014고합64, 83 판결
【주 문】
원판결 중 노역장유치에 관한 부분을 파기한다.
【이 유】
비상상고이유를 판단한다.
형법이 2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되면서 “선고하는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하여야 한다.”고 규정한 제70조 제2항이 신설되었다. 그리고 그 부칙 제1조는 개정된 형법을 공포한 날부터 시행한다고 규정하고, 제2조 제1항은 “제70조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 공소가 제기되는 경우부터 적용한다.”고 규정하고 있다.
기록에 의하면, 피고인은 2014. 5. 28. 원심에 허위 세금계산서 발급으로 인한 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(허위세금계산서교부등)죄로 공소가 제기되고 피고인에 대하여 2013. 10. 30. 대구지방법원 2013고단6020호로 공소가 제기되었던 횡령 사건이 병합된 다음, 원심이 2014. 8. 7. 피고인에 대하여 징역 2년을 선고하고「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(허위세금계산서교부등)의 점에 대하여 벌금 24억 원을 병과하면서 피고인이 벌금을 납입하지 아니하는 경우 800만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것을 명한 사실, 피고인은 2014. 8. 12. 원판결에 대하여 항소하였으나 2014. 8. 29. 항소를 취하함으로써 원판결이 그대로 확정된 사실을 알 수 있다.
이와 같은 사실관계에 의하면「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(허위세금계산서교부등)의 점은 개정된 형법이 시행된 후에 공소가 제기되었으므로, 원심이 그에 대하여 벌금 24억 원을 병과하는 경우에는 벌금이 5억 원 이상 50억 원 미만에 해당하기 때문에 개정된 형법 제70조 제2항에 따라 500일 이상의 유치기간을 정하였어야 한다.
그럼에도 원심이 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(허위세금계산서교부등)의 점에 대하여 벌금 24억 원을 병과하면서 800만 원을 1일로 환산한 기간을 유치기간으로 정함으로써 피고인에 대하여 300일의 유치기간만을 정한 것은 심판이 법령에 위반한 경우에 해당한다. 이 점을 지적하는 비상상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원판결 중 노역장유치에 관한 부분을 파기하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석 | 형법 제70조 제1항, 제2항, 부칙(2014. 5. 14.) 제1조, 제2조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제10조 제3항, 형사소송법 제441조, 제446조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검찰관
【변 호 인】
법무법인(유한) 한별 담당변호사 이승호 외 3인
【원심판결】
고등군사법원 2014. 2. 11. 선고 2013노255 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하, ‘성폭력특례법’이라고 한다) 제2조 제1항은 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 “성폭력범죄”로 규정하고 있는데, 제3호에는 형법 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제300조(미수범)의 죄 등이 포함되어 있고, 같은 법 제2조 제2항은 ‘제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’는 “성폭력범죄”로 본다고 규정하고 있다.
한편 군형법은 제92조의3에서 강제추행죄, 제92조의4에서 준강간죄와 준강제추행죄, 제92조의5에서 위 각 죄의 미수범에 관하여 규정하고 있는데, ① 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 군형법은 군대 내 여군의 비율이 확대되고 군대 내 성폭력문제가 심각해지자 여군을 성폭력범죄로부터 보호하고 군대 내 군기확립을 위한 목적으로 제15장에 강간과 추행의 죄에 관한 장을 신설하면서 위 강제추행죄, 준강간죄 등을 처음으로 규정한 점, ② 군형법의 강제추행죄와 준강간미수죄는 행위주체가 군형법 제1조에 규정된 자로 제한되고 행위대상이 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 자로 제한되는 점 외에는 형법의 강제추행죄와 준강간미수죄와 구성요건이 그대로 동일한 점, ③ 군형법의 강제추행죄와 준강간미수죄는 군인을 상대로 한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것으로서 형법의 강제추행죄와 준강간미수죄와 본질적인 차이가 없어 이를 성폭력특례법의 “성폭력범죄”에서 제외할 합리적인 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 군형법의 강제추행죄와 준강간미수죄는 형법의 강제추행죄와 준강간미수죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 성폭력특례법 제2조 제2항 소정의 “성폭력범죄”에 포함된다고 해석함이 타당하다.
그럼에도 원심은 이와 달리 군형법의 강제추행죄와 준강간미수죄가 성폭력특례법의 성폭력범죄에 해당하지 않는다고 보아 피고인에 대하여 신상정보의 공개, 고지를 명할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 성폭력특례법의 성폭력범죄의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
나아가 성폭력특례법 등에 의한 공개명령, 고지명령은 대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로, 그 공개명령, 고지명령에 관한 판단에 잘못이 있는 경우 나머지 성폭력범죄 사건 부분에 잘못이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13095 판결 참조).
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일 | 형법 제298조, 제299조, 제300조, 군형법 제1조, 제92조의3, 제92조의4, 제92조의5, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 케이파트너스 외 11인
【원심판결】
부산고법 2014. 7. 17. 선고 2014노69 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 이후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 해당 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 비상용 디젤발전기 및 대체교류 발전기 관련 피고인 1, 피고인 2의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물) 및 피고인 3의 뇌물공여 부분에 관하여
가. 뇌물의 내용 및 그 가액과 공익신고자 보호법에 관한 주장을 제외한 나머지 주장에 대하여
(1) 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수 받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다. 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 혹은 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는지 여부는 해당 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 이익의 수수 경위 및 시기 등의 사정과 아울러 공여되는 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도9003 판결 등 참조).
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건을 충족하면 공모공동정범으로서의 죄책을 지며(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조), 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).
그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
한편 제3자의 진술을 담고 있는 서류 등의 증거가 제3자의 진술 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체로 사용되거나 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때에는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조).
(2) (가) 제1심은, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄로 판단하고, 나아가 판시와 같은 이유를 들어, ① 이 사건 용역계약은 ○○중공업 측이 피고인 1에게 뇌물을 공여하기 위하여 형식적으로 체결한 계약이며, 피고인 3 등의 뇌물공여의 고의 및 그에 따른 공모관계를 인정할 수 있고, ② 뇌물수수의 고의를 가진 피고인 1과 피고인 2가 공모하여 이 사건 용역계약을 체결하는 등으로 판시 뇌물을 수수한 사실이 인정되며, 피고인 2는 방조범이나 제3자뇌물취득죄가 아니라 뇌물수수의 공동정범에 해당한다고 판단하여, 공소사실을 다투는 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2와 변호인들의 주요 주장을 받아들이지 아니하였고, (나) 원심은, 피고인 2가 검찰과 제1심에서 한 진술의 신빙성이 인정되고, 종전 진술을 번복한 피고인 2의 원심에서의 진술은 그대로 믿기 어려우며, 피고인 1이 실제로 부정한 행위를 하였는지 여부와 관계없이 뇌물수수죄 및 뇌물공여죄가 성립된다는 등의 판시와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위와 같은 제1심의 판단이 정당하다고 판단하여, 이를 다투는 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
(3) 이러한 원심의 사실인정을 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리들과 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 위 피고인들의 각 상고이유 주장과 같이 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄에서의 공동정범·뇌물·대가·직무관련성, 뇌물공여의 고의, 전문증거의 증거능력, 자백이나 진술의 신빙성 판단, 방조, 제3자 뇌물교부·취득죄, 알선수재죄, 변호사법위반죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 징역 10년 이상의 형이 선고된 피고인 1에 대하여 중대한 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 뇌물의 내용 및 그 가액에 관한 주장에 대하여
뇌물수수의 공범자들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 그 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였다면, 사전에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다든가 수수한 금액이 공모 과정에서 도저히 예상할 수 없는 고액이라는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄 또는 뇌물수수죄의 공모공동정범이 성립하며, 수수할 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 수수한 금품 등의 구체적 금액을 공범자가 알아야 공모공동정범이 성립하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1137 판결 등 참조).
그리고 공무원이 뇌물을 받으면서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금액의 일부를 비용 명목으로 출연하거나 그 밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 보아야 할 것이지, 이로 인하여 공무원이 받은 뇌물이 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정된다고 볼 수는 없고(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도1638 판결 등 참조), 공무원이 수수한 이익에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도15589 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유로, 외관상 형식만을 갖추어 체결된 이 사건 용역계약에 관하여 일부 시행된 용역 부분 내지 그에 상응하는 대금 부분은 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하여 용역대금 명목으로 교부·수수된 금액이 전부 뇌물에 해당한다는 취지로 판단하고, 이를 다투는 피고인 3, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄 및 뇌물공여죄에서의 뇌물의 내용 및 가액 산정 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 공익신고자 보호법에 관한 주장에 대하여
공익신고자 보호법 제14조가 규정하고 있는 형의 감경 또는 면제는 필수적인 것이 아니라 사실심법원의 재량에 속한다. 따라서 설령 상고이유의 주장과 같이 피고인 2가 공익신고자 보호법이 정한 ‘공익신고자 등’에 해당한다고 하더라도, 피고인 2에 대하여 위 조항에 따라 형을 감경 또는 면제하지 아니한 원심의 조치에 상고이유의 주장과 같이 공익신고자 보호법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 4의 전력용 변압기 관련 뇌물공여 부분에 관하여
가. 공소권남용에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여
검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있다. 다만 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조).
제1심은 판시와 같은 사정들을 들어 검사가 이 사건에서 공소외 1을 기소하지 않으면서 피고인 4에 대하여 공소를 제기한 것이 위 피고인을 차별할 의도로 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였고, 원심은 판시와 같은 이유로 위와 같은 제1심의 판단을 수긍할 수 있다고 판단하여, 이를 다투는 위 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
제1심판결 이유 및 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 비록 그 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있다고 하더라도 거기에 상고이유 주장과 같이 공소권남용에 관하여 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 나머지 주장에 대하여
(1) 뇌물죄는 공여자의 출연에 의한 수뢰자의 영득의사의 실현으로서, 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익의 부담 주체라는 관점에서 파악하여야 하므로, 금품이나 재산상 이익 등이 반드시 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수될 필요는 없고, 그 사이에서 제3자가 먼저 공여자를 대신하여 자신의 자금으로 수뢰자에게 지급한 다음 공여자로부터 그 금액을 상환받는 방식으로 공여되었다 할지라도, 공여자와 수뢰자 사이에 금품 제공에 관한 의사의 합치가 존재하고 또한 그러한 지급방법에 관하여 수뢰자가 양해하였다고 인정되는 한, 공여자와 수뢰자 사이에 직접 금품이 수수되지 아니하였다는 사정만으로는 뇌물공여죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도8568 판결 참조).
(2) (가) 제1심은 판시와 같은 사정들을 들어, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 4는 제1심 공동피고인 6, 원심 공동피고인 4와 이 사건 뇌물공여 범행을 공모하여 피고인 1에게 판시 뇌물을 공여한 사실이 인정된다고 판단하였고, (나) 원심은, 피고인 1과 위 원심 공동피고인 4가 원심에서 자백하였고 그 자백은 신빙성이 있으며, 이와 달리 검찰에서 한 자백을 번복한 위 제1심 공동피고인 6의 법정진술들은 그대로 믿기 어렵고, ○○중공업의 보전합의 이행을 위하여 ○○중공업 측 직원인 제1심 공동피고인 6이 개입하여 공소외 1이 마련한 자금을 피고인 1에게 전달하였다고 인정된다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 위와 같은 제1심의 판단이 정당하다고 판단하고, 이를 다투는 피고인 4의 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
(3) 이러한 원심의 사실인정을 다투는 이 부분 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물공여의 주체 및 범죄사실 증명책임 등에 관한 법리를 오해하거나, 뇌물공여의 고의 및 공모관계, 공소외 1이 돌려받은 금액, 피고인 1의 문자메시지 내용, 피고인 1과 위 원심 공동피고인 4 및 위 제1심 공동피고인 6의 진술의 신빙성 등에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
3. 피고인 1의 배임수재 부분에 관하여
원심은 판시 증거들에 근거하여, 피고인 1이 공소외 2 등과 공모하여 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 공소외 3으로부터 판시 돈을 취득한 범죄사실이 인정되고 배임수재죄에 해당한다는 취지로 판단하였다.
이 부분 상고이유의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하고, 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임수재죄에서의 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4. 피고인 1, 피고인 2의 양형부당 주장에 대하여
가. 원심은 피고인 1의 이 사건 각 범행으로 인하여 고도의 안전성이 요구되는 원전 부품의 구매집행에 관한 직무집행의 공정성과 불가매수성이 심각하게 훼손된 사정을 비롯한 원심 판시 사정들을 참작하여, 피고인 1에 대하여 징역 12년 및 벌금 35억 원을 선고하였다.
피고인 1의 연령·성행·환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에서 드러난 양형의 조건이 되는 여러 사정들과 대법원 양형위원회의 양형기준에 비추어 살펴보면, 피고인 1과 그 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 위와 같은 원심의 판단에 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다.
나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 정상에 관한 사정들을 내세워 양형에 고려되어야 한다는 주장은 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
5. 피고인 1의 전력용 변압기 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물), 뇌물수수 부분에 관하여
피고인 1은 원심판결 유죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 원심판결 중 피고인 1의 전력용 변압기 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 및 뇌물수수 각 공소사실을 유죄로 인정한 부분에 대하여는 상고이유서에 이유의 기재가 없고 상고장에도 불복이유의 기재가 없다.
6. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | [1] 형사소송법 제307조, 제310조의2 / [2] 형법 제30조, 제129조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 / [3] 공익신고자 보호법 제14조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지법 2013. 11. 22. 선고 2013노532 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 건설폐기물 처리시설 소재지 변경행위의 완료에 관한 상고이유에 대하여
가. 구 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」(2013. 6. 12. 법률 제11879호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 건설폐기물법’이라 한다) 제21조, 구 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행규칙」(2013. 12. 13. 환경부령 제529호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 건설폐기물법 시행규칙’이라 한다) 제12조에 의하면, 건설폐기물 처리업의 신규허가를 받으려는 자는 건설폐기물 처리 사업계획서를 관할 행정청에 제출하여 그 계획이 적절하다는 통보를 받은 경우에 한하여 필요한 시설·장비·사업장 부지 등을 갖춘 다음 건설폐기물 처리업 허가신청서를 제출하여 관할 행정청의 허가를 받아야 하고, 구 건설폐기물법 제62조 제1호는 ‘제21조 제3항을 위반하여 허가를 받지 아니하고 건설폐기물 처리업의 영업행위를 한 자’를 처벌하도록 규정하고 있다.
반면 구 건설폐기물법 제22조 제1항은 “제21조 제3항에 따른 허가를 받은 자는 허가받은 사항 중 환경부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려면 변경허가를 받아야 한다.”고 규정하고, 구 건설폐기물법 시행규칙 제13조 제1항은 ‘건설폐기물 처리시설 소재지의 변경’(제2호), ‘건설폐기물 처리시설 등의 신설’(제4호) 등을 변경허가를 받아야 하는 중요 사항으로 규정하며, 구 건설폐기물법 제63조 제4호는 ‘제22조 제1항에 따른 변경허가를 받지 아니하고 중요 사항을 변경한 자’를 처벌하도록 규정하고 있다.
이러한 건설폐기물 처리업 신규허가와 변경허가 절차의 차이, 이를 위반한 경우의 처벌대상이 되는 행위의 차이 등 관련 법령의 문언과 내용 등에 비추어 보면, 구 건설폐기물법 제22조 제1항에 정한 변경허가는 중요 사항의 변경행위 이전에 받아야 하고, 건설폐기물 처리업 허가를 받은 자가 예정사업지에 건설폐기물 처리시설을 설치하였다면 이로써 구 건설폐기물법 시행규칙 제13조 제1항 제2호에 정한 ‘건설폐기물 처리시설 소재지의 변경’ 행위를 완료하였다고 할 것이므로, 그 건설폐기물 처리시설을 이용하여 영업행위에 나아갔는지 여부와 관계 없이 구 건설폐기물법 제63조 제4호에 의하여 처벌된다고 보아야 한다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라 한다)은 1995. 2. 18. 건설폐기물 중간처리 영업허가를 받아 인천 서구 (주소 1 생략) 일원에서 영업을 해 온 사실, ② 피고인 2 회사는 기존 사업장 부지가 검단일반산업단지 조성 사업에 편입되게 되자 검단일반산업단지 3단계 예정지 내 폐기물처리시설 집단화단지에 소재한 인천 서구 (주소 2 생략) 답 23,024㎡ 등 5필지의 토지를 매수하여 2011. 5.경부터 2011. 10. 5.경까지 건물 3개동을 신축하고 건설폐기물 처리시설을 설치한 사실, ③ 피고인 2 회사는 2011. 10. 10.경 인천 서구청장에게 건설폐기물 처리시설 소재지의 변경 및 건설폐기물 처리시설 신설 등을 내용으로 하는 건설폐기물 처리업 변경허가신청서를 제출하여 2011. 10. 20. 변경허가를 받은 사실을 알 수 있다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 관련 법령에 비추어 살펴보면 피고인 2 회사가 기존의 사업장 부지를 이전하기 위하여 인천 서구 (주소 2 생략) 답 23,024㎡ 등 5필지의 토지를 매수하여 건설폐기물 처리시설을 설치한 이상, 이를 이용하여 영업행위를 하지 아니하였더라도 구 건설폐기물법 시행규칙 제13조 제1항 제2호에 정한 ‘건설폐기물 처리시설 소재지의 변경’ 행위가 완료되었다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 예정사업지에 인적·물적 조직을 포괄적으로 이전 내지 신설하여 실제로 영업행위를 하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실 중 건설폐기물 처리시설 소재지 변경의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 구 건설폐기물법 시행규칙 제13조 제1항 제2호에 정한 ‘건설폐기물 처리시설 소재지의 변경’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
2. 법률의 착오에 관한 상고이유에 대하여
형법 제16조에서 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대하여 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도12867 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 피고인들이 예정사업지에 폐기물처리시설 등을 신설함으로써 구 건설폐기물법 제63조 제4호의 구성요건을 충족하더라도 피고인들이 예정사업지에 시설 등을 미리 갖춘 후 실제 영업행위를 하기 이전에 변경허가를 받으면 된다고 그릇 인식한 것은 정당한 이유가 있다는 이유로 이 사건 각 공소사실은 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하여 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 보아 피고인들에게 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
결국 원심판결에 앞서 본 바와 같이 구 건설폐기물법 시행규칙 제13조 제1항 제2호에 정한 ‘건설폐기물 처리시설 소재지의 변경’에 관한 법리를 오해한 잘못은 있으나 이 사건 각 공소사실이 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하여 범죄로 되지 아니한다고 본 원심의 판단이 정당한 이상 원심의 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석 | [1] 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(2013. 6. 12. 법률 제11879호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조 제1항, 제62조 제1호, 제63조 제4호, 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행규칙(2013. 12. 13. 환경부령 제529호로 개정되기 전의 것) 제12조, 제13조 제1항 제2호, 제4호 / [2] 형법 제16조, 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(2013. 6. 12. 법률 제11879호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제63조 제4호, 제65조, 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행규칙(2013. 12. 13. 환경부령 제529호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제2호, 제4호, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범 외 1인
【원심판결】
광주지법 2012. 5. 30. 선고 2011노2484 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조는 같은 법 제2조 제1호에서 정한 금융기관의 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 관계로 그 임·직원의 직무관련 수재(제5조)나 그들에 대한 증재(제6조) 외에도, 그 직무에 개입하여 금품을 수수하는 행위를 금지함으로써 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 함에 입법취지가 있다. 여기에서 ‘알선’은 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방과의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위’를 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 그대로 상대방에게 전하는 경우뿐만 아니라 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 이에 해당하고, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함된다. 이러한 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립하고, 한편 금융기관 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 해당 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하다. 그리고 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 등 참조).
한편 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심은, (1) 제1심이 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 위반 알선수재 공소사실에 대하여 유죄의 근거로 인정한 사정들과 아울러 증거들에 의하여 인정되는 원심 판시 사정들을 종합하면, 피고인이 ○○저축은행장공소외 1에게 공소외 2 주식회사의 이 사건 100억 원 상당의 브릿지론 대출을 청탁하고 그 알선행위에 대한 대가로서 피고인이 대표이사로 있던 공소외 3 주식회사의 △△△△저축은행 계좌로 5억 원을 수수한 사실이 인정된다고 판단하여, (2) 이와 달리, 공소외 2 주식회사의 이 사건 대출신청의사를 ○○저축은행 그룹 내부의 업무보고 차원에서 단순히 전달하거나 ○○저축은행 등이 공소외 2 주식회사로부터 지급받기로 한 대출취급 수수료 중에서 5억 원을 경영컨설팅 용역대금으로 지급받은 것이라고 주장하여, 제1심판결의 유죄 판단을 다투는 피고인의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하고, (3) 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
위와 같은 원심판결의 사실인정에 대하여 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 정하는 알선수재죄의 구성요건 및 유죄인정에 필요한 증명의 정도 등에 관한 법리를 오해하고 이유가 모순되거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
가. 추징의 상대방에 관하여
원심은, 피고인이 공소외 3 주식회사의 대표이사로서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에 해당하는 행위를 하고 당해 행위로 인한 대가로 수수료를 받았다면, 수수료에 대한 권리가 위 회사에 귀속된다 하더라도 행위자인 피고인으로부터 수수료로 받은 금품을 몰수 또는 그 가액을 추징할 수 있으므로, 피고인이 개인적으로 실제 사용한 금품이 없다고 하더라도 마찬가지라고 판단하여, 이를 다투는 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 원심 판시 대법원 판결을 비롯한 관련 법리와 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에서의 추징의 상대방에 관한 법리를 오해하거나 이유가 모순되는 위법이 없다.
나. 추징액 산정에 관하여
뇌물수수나 알선수재에 이용된 공급계약이 실제 공급이 없는 형식적 계약에 불과하여 부가가치세 과세대상이 아니라면 그에 관한 납세의무가 없으므로, 설령 부가가치세 명목의 금전을 포함한 대가를 받았다고 하더라도 그 일부를 부가가치세로 거래 징수하였다고 할 수 없어 수수한 금액 전부가 범죄로 얻은 이익에 해당하여 추징대상이 되며, 그 후에 이를 부가가치세로 신고·납부하였다고 하더라도 달리 볼 수 없다.
원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소외 2 주식회사로부터 받은 금품은 컨설팅 용역을 가장한 대출알선에 대한 대가에 해당하여, 피고인이 지급받은 5억 원 중에서 45,454,545원을 부가가치세로 신고·납부하였다고 하더라도 그 부가가치세 상당액을 추징대상에서 제외할 것은 아니라는 취지로 판단하였다.
이 사건 경영컨설팅 용역이 정상적인 용역이라는 취지의 상고이유 주장은 앞서 본 것과 같이 이를 부정한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
그리고 이러한 원심의 사실인정에 위법이 없는 이상, 이 사건 경영컨설팅 용역에 관한 부가가치세 상당액을 추징대상에서 제외할 수 없다고 인정한 원심의 판단은 그 이유 설시에 일부 미흡한 부분은 있지만 앞서 본 법리에 기초한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 추징액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | [1] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제10조 제2항, 제3항 / [2] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제10조 제2항, 제3항, 형법 제129조, 제134조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 한맥 담당변호사 송대한
【원심판결】
인천지법 2013. 12. 19. 선고 2013노970 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 실용신안권침해죄가 성립하기 위해서는, 피고인이 등록실용신안의 실용신안등록청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 그대로 포함되어 있는 동일한 고안을 실시하거나, 피고인이 실시한 고안에 구성요소의 변경이 있더라도, 등록실용신안과 과제의 해결원리가 동일하고 그러한 변경에 의하더라도 등록실용신안에서와 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며 그와 같이 변경하는 것이 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도여서 균등한 관계에 있는 고안을 실시하여야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2006도9213 판결 등 참조).
2. 원심은, 이 사건 공소사실 중, 피고인 1이 2007. 10.경 공소외 주식회사에 의뢰하여 3차원 입체시트 100장(이하 ‘이 사건 물품’이라고 한다)을 생산하게 하여, 명칭을 ‘방사형 볼록렌즈 입체인쇄시트’로 하는 이 사건 등록실용신안(실용신안등록번호 생략)의 실용신안권을 침해하고, 피고인 2 주식회사는 대표이사인 피고인 1이 그 업무에 관하여 위와 같이 이 사건 등록실용신안의 실용신안권을 침해하였다는 공소사실 부분을 유죄로 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 위와 같이 이 사건 등록실용신안의 실용신안권을 침해하였다고 하기 위해서는, 이 사건 물품의 기술적 구성이 이 사건 등록실용신안의 실용신안등록청구범위 제1항 내지 제6항 중 어느 것과 동일하거나 균등한 관계에 있어야 하는데, 원심이 적법하게 채택한 모든 증거에 의하더라도 이 사건 물품의 구체적인 기술적 구성을 알 수가 없는 이상 그것이 이 사건 등록실용신안의 각 실용신안등록청구범위 중 어느 것과 동일하거나 균등한 관계에 있다고 볼 수 없으므로, 피고인들이 이 사건 등록실용신안의 실용신안권을 침해하였다고 할 수가 없다.
따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는 실용신안권침해에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결국, 원심판결 중 이 사건 물품의 생산으로 인한 실용신안권침해 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심이 이 사건 공소사실 중 무죄로 인정한 부분은 위 파기 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로 함께 파기될 수밖에 없다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) | 실용신안법 제45조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김경환 외 7인
【원심판결】
광주지법 2013. 11. 20. 선고 2013노1096 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 타인의 비밀 침해·도용으로 인한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라고만 한다) 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여
(1) 정보통신망법 제49조에서 말하는 ‘타인의 비밀’이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 되는 것을 뜻한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결 참조). 그리고 위 조항에서 말하는 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀 침해’란 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득하는 행위를 말하고, ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀 도용’이란 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것을 알고 있는 사람이 그 비밀을 사용하는 행위를 의미한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10576 판결 참조).
(2) 원심 판단의 요지는 다음과 같다.
즉, 이 사건 인터넷 쇼핑몰 회원들의 주문정보가 포함된 구매후기 게시글은 타인의 비밀에 해당하지 않지만, 회원들의 주민등록번호, ID, 비밀번호, 휴대전화번호, 주소 등의 개인정보는 타인의 비밀에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 피고인들은 인터넷 쇼핑몰 홈페이지 서버에 접근할 수 있는 정당한 권한이 있을 당시에 이를 취득한 것이고, 피고인들이 부정한 수단 또는 방법으로 타인의 비밀을 취득하였다고 볼 수 없으므로, 피고인 1이 운영하는 ○○사랑 홈페이지 서버 등에 이를 복사·저장하였다고 하더라도 그러한 행위만으로 타인의 비밀을 침해·도용한 것이라고 볼 수 없다.
(3) 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 타인의 비밀 침해·도용으로 인한 정보통신망법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 정보통신망법위반(정보통신망침해등) 및 업무방해 부분에 관한 상고이유에 대하여
(1) 원심은, 검사가 제출한 항소장 및 항소이유서 표지 ‘항소의 범위’란에 ‘판결 전부’라고 기재되어 있기는 하나, 항소이유서 기재에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 타인의 비밀 침해·도용으로 인한 정보통신망법 위반 부분에 관해서만 항소이유의 기재가 있을 뿐, 정보통신망 침입으로 인한 정보통신망법 위반 및 업무방해 부분에 관해서는 항소이유의 기재가 없는 것으로 볼 수밖에 없으므로, 그 부분은 분리되어 확정되었다고 판단하였다.
(2) 그러나 제1심은 피고인들에 대하여 전부 무죄의 판결을 선고하였고, 원심판결 이유에 의하더라도 검사는 제1심판결 전부에 대하여 항소하였다는 것이므로, 제1심판결 전부가 확정되지 않은 채 이심되었다고 보아야 한다. 그리고 기록에 의하면 정보통신망 침입으로 인한 정보통신망법 위반 및 업무방해 부분에 관해서도 검사가 ‘제1심 제9회 공판기일에 공소장변경신청을 위한 공판기일의 속행을 구하였으나 피고인들의 반대로 변론이 종결됨으로써 공소장변경을 신청하지 못하였으므로, 제1심판결에는 심리미진의 위법이 있다’는 취지의 항소이유를 제출하였음을 알 수 있다.
그러므로 살피건대, 필요한 증거조사 등을 거친 후 변론을 속행할지 종결할지는 특별한 사정이 없는 한 법원의 재량에 속하는 사항인 데다가, 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이 검사가 제1심 제9회 공판기일 전까지 이미 두 차례 공소장변경을 신청하여 제1심 법원으로부터 허가를 받은 점, 검사는 원심에서 따로 공소장변경을 신청하지 않은 점 및 그 밖의 여러 사정을 보태어 보면, 제1심판결에 심리미진의 위법이 있다고 하기 어렵다. 그리고 원심판결의 주문에서 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각함으로써 그 결론이 정당한 이상, 앞서 본 바와 같은 원심의 잘못을 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당한다고 보아 원심판결을 파기할 필요는 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심) | 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조, 제71조 제11호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정효영 외 2인
【원심판결】
서울고법 2014. 7. 17. 선고 2014노211, 779 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령)의 점에 관하여
주식회사의 대표이사가 회사 자금을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 자금의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이 부분은 그가 불법영득의 의사로 회사 자금을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조).
원심판결 이유를 이러한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 제1심판결 별지 범죄일람표 1-1, 2-1, 3-1 기재 구 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반(횡령)의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 증명책임, 횡령의 범의, 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 허위 또는 거짓 재무제표 작성·공시로 인한 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」위반의 점에 관하여
원심은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)가 공소외 2 주식회사를 통하여 일본국 법인 공소외 3 주식회사에 배기가스 저감장치를 실제로 판매하여 공시한 내용과 같은 매출과 순이익을 얻은 것이 아닌 사실이 인정된다는 등의 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 허위 또는 거짓 재무제표 작성·공시로 인한 구 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것) 및 구 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 위반의 점을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 허위 또는 거짓 재무제표 작성·공시의 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 증권거래법 위반의 점에 관하여
당해 법인의 재산·경영에 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 재무제표를 금융감독원 전자공시시스템에 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 아니하고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있음을 알면서도 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위하여 적극적으로 활용하는 행위는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 「금융투자업에 관한 법률」에 의하여 폐지되기 전의 것. 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조의4 제4항 제2호에서 정한 ‘문서의 이용행위’에 포함된다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조).
한편 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호의 문언 해석상 일단 ‘타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자’ 중요한 사항에 관한 허위·부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제로 ‘타인에게 오해를 유발’하거나 ‘금전 기타 재산상의 이익을 얻을 것’을 요하지 아니한다. 따라서 허위·부실 표시 문서의 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부는 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결 등 참조).
원심판결 이유를 이러한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 구 증권거래법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호의 ‘문서를 이용하여’ 부분 및 ‘허위 표시 문서의 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계’나 ‘위반행위로 인한 이익’ 또는 위 법률 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
4. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」위반의 점에 관하여
가. 미공개중요정보 이용행위금지 위반
원심은, 공소외 1 회사 주식을 처분한 시기, 경위, 수량 등을 종합하면 피고인이 공소외 1 회사의 대표이사로서 알게 된 미공개중요정보를 피고인이 소유하거나 담보로 제공한 공소외 1 회사 주식의 거래에 이용한 사실을 인정할 수 있다는 등의 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 미공개중요정보 이용행위로 인한 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
나. 보고의무 위반
형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 등 참조).
이 사건에서 피고인이 주식 소유상황 등의 변동내용을 5일 이내에 신고하여야 한다는 점을 알지 못하였다는 등 상고이유에서 내세우는 사유만으로는 피고인이 자신의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 경우라고 할 수 없고 단순한 법률의 부지에 해당하는 경우라고 할 것이므로, 범죄의 성립에 아무런 지장이 없다. 피고인의 행위가 형법 제16조에 의하여 죄가 되지 아니한다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
다. 사기적 부정거래
원심은, 앞서 본 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호에 관한 법리는 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제178조 제1항 제2호의 해석에서도 마찬가지로 적용되는 것으로서 허위·부실 표시 문서의 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부 및 타인의 손해발생 여부는 위 법률 위반죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다는 등의 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 사기적 부정거래로 인한 위 법률 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 ‘허위 표시 문서의 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계’, ‘위반행위로 인한 이익’ 및 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
5. 공문서위조 및 행사, 공문서변조 및 행사의 점에 관하여
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 그 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조).
원심판결 이유를 이러한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 공문서위조 및 행사, 공문서변조 및 행사의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
6. 근로기준법 위반의 점에 관하여
가. 임금 및 연차휴가수당
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 공소사실 중 임금 및 연차휴가수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
나. 퇴직금
근로기준법 제109조, 제36조에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 사용자가 그 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 사회통념에 비추어 인정되는 경우에만 면책되는 것이고, 단순히 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 그 책임을 면할 수 없다. 그리고 임금이나 퇴직금을 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는, 사용자가 퇴직 근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 임금이나 퇴직금 등을 조기에 청산하기 위하여 최대한 변제노력을 기울이거나 장래의 변제계획을 분명하게 제시하고 이에 관하여 근로자 측과 성실한 협의를 하는 등, 퇴직 근로자 등의 처지에서 상당한 정도 수긍할 만한 수준이라고 객관적으로 평가받을 수 있는 조치들이 행하여졌는지 여부도 하나의 구체적인 징표가 될 수 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10539 판결 등 참조).
원심판결 이유를 이러한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 근로기준법 위반죄의 면책사유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
7. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(허위세금계산서교부등)의 점에 관하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 공소사실 중 위 법률 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
8. 위계에 의한 업무방해 및 외부감사 방해로 인한「주식회사의 외부감사에 관한 법률」위반의 점에 관하여
원심은, 피고인은 공소외 1 회사 등의 직원을 동원하여 조직적으로 수출입서류를 위조하고 회계장부를 조작하는 방법으로 가공매출을 만들어 내고 이러한 매출을 반영한 재무제표를 감사인에게 제시함에 있어 감사인의 외부감사업무가 방해될 것이라는 가능성 또는 위험을 인식 내지 예견하였고 실제로 외부감사업무가 방해될 위험이 발생하였다고 봄이 타당하므로, 재무제표에 가공매출이 포함되어 있다는 점을 감사인이 알 수 있었는지 여부와 관계없이 범죄가 성립한다는 등의 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 위계에 의한 업무방해 및 외부감사 방해로 인한 구 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것), 구 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단하고, 이는 수출입신고필증에 관한 위조공문서 행사의 점과 실체적 경합범 관계에 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무방해죄의 성립요건과 죄수(罪數)에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
9. 양형부당의 점에 관하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
10. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석 | [1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호 참조), 제207조의2 제1항 제2호, 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제2항 참조) / [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호 참조), 제207조의2 제1항 제2호, 제2항(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제2항 참조) / [3] 근로기준법 제36조, 제109조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 씨에스 담당변호사 전영하
【원심판결】
수원지법 2011. 9. 29. 선고 2010노3972 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1에 대한 면소 부분에 관한 상고이유에 대하여
가. 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하는 변호사법 제109조 제1호 위반행위에서 당사자와 내용을 달리하는 법률사건에 관한 법률사무 취급은 각기 별개의 행위라고 할 것이므로, 변호사가 아닌 사람(이하 ‘비변호사’라 한다)이 각기 다른 법률사건에 관한 법률사무를 취급하여 저지르는 위 변호사법위반의 각 범행은 특별한 사정이 없는 한 실체적 경합범이 되는 것이지 포괄일죄가 되는 것이 아니다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도3072 판결 참조).
나. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 2007. 10. 1.경부터 2009. 4. 1.경까지 제1심판결 별지 범죄일람표 2 중 순번 1번부터 2163번까지의 해당란 기재와 같이 모두 2163건의 법률사무를 수임하여 이를 처리하는 대가로 수수료 합계 629,736,959원을 수취함으로써 변호사가 아니면서 법률사무를 취급하여 변호사법위반죄를 범하였다는 부분은 위 피고인에 대하여 수원지방법원 성남지원이 2009. 4. 1. 발령하여 확정된 약식명령의 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있다고 보아, 위 약식명령의 효력이 위 공소사실 부분에 미친다는 이유로 이는 면소되어야 한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
다. 그러나 앞서 본 법리에 의할 때 원심의 이러한 판단은 받아들이기 어렵다.
기록에 의하면, 위 공소사실 부분이나 위 약식명령의 범죄사실에 포함된 피고인 1이 취급한 법률사건은 각기 당사자와 내용을 달리하는 것들임을 알 수 있다. 그런데도 원심은 이들 법률사건에 관한 법률사무 취급을 포괄일죄로 볼 만한 특별한 사정이 있는지 전혀 심리하지 않고서 그 각 행위를 포괄일죄로 단정하고 위 약식명령의 기판력이 위 공소사실 부분에도 미친다고 판단하였다.
이러한 원심 판단에는 변호사법 제109조 제1호 위반죄에서 포괄일죄와 경합범의 구별 기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 피고인 2에 대한 부분 및 피고인 1에 대한 무죄 부분에 관한 상고이유에 대하여
가. 이 부분 관련 공소사실의 요지는, ① 피고인 1은 2009. 4. 2.경부터 2009. 5. 22.경까지 하남시 (주소 1 생략)에 있는 ○○○○○○빌딩 201호에서 제1심판결 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 모두 387건의 법률사무를 수임하여 이를 처리하는 대가로 수수료 합계 97,448,194원을 수취함으로써 변호사가 아니면서 금품을 받고 법률사무를 취급하고, ② 변호사인 피고인 2는 피고인 1로 하여금 변호사인 자신의 명의를 이용하여 2007. 10. 1.경부터 2008. 6. 30.경까지 하남시 (주소 2 생략)에 있는 △△리빙텔 310호에서, 2008. 7. 1.경부터 2009. 5. 22.경까지 위 ○○○○○○빌딩 201호에서 제1심판결 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 모두 2,550건의 법률사무를 수임하여 이를 처리하는 대가로 수수료 합계 790,185,153원을 수취하게 함으로써, 변호사 아닌 자에게 법률사무를 취급하도록 변호사의 명의를 이용하게 하였다는 것이다.
나. 변호사가 자신의 명의로 개설한 법률사무소 사무직원(‘비변호사’를 뜻한다. 이하 같다)에게 자신의 명의를 이용하도록 함으로써 변호사법 제109조 제2호 위반행위를 하고, 그 사무직원이 그 변호사의 명의를 이용하여 법률사무를 취급함으로써 변호사법 제109조 제1호 위반행위를 하였는지 여부를 판단하기 위하여는, 취급한 법률사건의 최초 수임에서 최종 처리에 이르기까지의 전체적인 과정, 법률사건의 종류와 내용, 법률사무의 성격과 그 처리에 필요한 법률지식의 수준, 법률상담이나 법률문서 작성 등의 업무처리에 대한 변호사의 관여 여부 및 그 내용·방법·빈도, 사무실의 개설 과정과 사무실의 운영 방식으로서 직원의 채용·관리 및 사무실의 수입금 관리의 주체·방법, 변호사와 사무직원 사이의 인적 관계, 명의 이용의 대가로 지급된 금원의 유무 등 여러 사정을 종합하여, 그 사무직원이 실질적으로 변호사의 지휘·감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 법률사무를 취급한 것으로 평가할 수 있는지를 살펴보아야 한다.
다. 원심은, 이 사건 법률사무소에서 나온 수익이 피고인 2를 위하여 사용되었고 피고인 2가 이 사건 법률사무소의 운영을 위해 개인 자금을 투입한 점, 피고인 1이 2009. 3. 24. 검찰에서 변호사법위반 사실을 자백하였으나 그 자백에 신빙성이 충분하지 않은 점, 피고인 2가 명의를 대여하여야 할 만큼 경제적으로 다급한 상황이었다고 보이지 않고 달리 명의대여의 대가로 수수된 금원을 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 이 사건 법률사무소가 피고인 1의 책임과 계산으로 운영되었다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 이어 원심은, 피고인 2는 국회의원 출마를 위한 지역구의 관리 등 대외활동으로 매우 바빠 변호사의 관여 없이도 직원들이 직접 처리할 수 있는 등기업무, 간단한 소장이나 각종 신청서 작성의 대행 등 간단한 업무만 다루면서 법률사무소를 유지하였던 것인 점, 피고인 2가 법률사무소 직원들의 채용에 관여하고 피고인 1로부터 간헐적으로 업무처리에 관한 보고를 받아온 점, 의뢰받은 송무사건은 소속 법무법인 주사무소로 보내어 다른 변호사로 하여금 이를 처리하게 한 점 등에 비추어, 피고인 2가 개개의 사건들에 관한 구체적인 지휘·감독을 하지는 않았고 전체적으로 사무실 운영 및 피고인 1에 대한 지휘·감독을 매우 소홀히 하였다 하더라도 피고인 1이 피고인 2의 지휘·감독을 받음이 없이 독자적으로 사건을 처리한 것은 아니라고 보았다. 원심은 위와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.
라. 그러나 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같이 원심이 든 사정이나 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 여러 사정에 비추어 선뜻 받아들이기 어렵다.
(1) 피고인 2는 2002년 하남시에서 치러진 국회의원 보궐선거에 출마하려 하였으나 공천을 받지 못하였고, 2004년 제17대 국회의원 선거에 하남시에서 출마하였다가 낙선하였으며, 그 후 하남시에서 자신의 지명도를 높이고 선거를 준비하면서 유권자들에게 법률서비스를 제공하기 위하여 이 사건 법률사무소를 개설하면서 피고인 1을 사무장 겸 선거참모로 고용하였다. 그런데 피고인 2는 이 사건 법률사무소에 가끔 들러 잠시 머물렀을 뿐 실질적으로 피고인 1이 수임활동, 수입·세무 및 직원의 관리 등 이 사건 법률사무소의 운영과 사건처리를 전담하였고, 피고인 2는 피고인 1로부터 이 사건 법률사무소 운영에 대하여 수임건수나 수입·지출 및 직원 채용 등 일부 사항을 개괄적으로 듣고 파악하는 정도를 넘어서 관여하지는 않은 것으로 보인다.
이 사건 공소사실 기간 동안 이 사건 법률사무소에 약 6억 원 이상의 총수입이 있었는데, 피고인 1이 이 사건 법률사무소 직원들에 대한 급여 등 비용을 직접 지급하고 나머지 금원 대부분을 가져간 것으로 보인다. 그 반면 원심이 이 사건 법률사무소의 수입에서 피고인 2가 가져갔다고 본 금액은 위의 총수입액에 비하여 아주 소액에 불과하다. 또 원심판결에서 피고인 2가 이 사건 법률사무소 운영을 위하여 투입하였다고 든 금원은, 자료에 나타난 명의에 불구하고 그 금액이나 입금시기, 위에서 본 피고인 2의 관여 양상이나 정도 등에 비추어 실제로 모두 위 피고인이 입금한 것인지, 진정으로 이 사건 법률사무소의 운영을 위해 입금한 것인지 의문이 가며, 오히려 피고인 1이 피고인 2 등 명의로 여러 계좌를 관리한 결과 명의상으로만 피고인 2가 입금한 것처럼 된 경우도 있어 보이고, 피고인 2 명의로 입금된 전체 금액 역시 비교적 소액에 불과하다.
위와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 법률사무소의 운영은 피고인 2가 아니라 피고인 1의 책임과 계산 아래 이루어졌을 여지가 커 보인다.
(2) 원심은 ‘피고인 1이 이 사건 법률사무소의 수입을 횡령한 사실을 감추기 위하여 허위로 진술하였을 가능성이 크다’고 보아 위 피고인이 검찰에서 한 자백 진술의 신빙성을 부정하였다. 그러나 피고인 1은 2009. 3. 24. 검찰 진술시 명의 이용에 이르게 된 경위나 변호사 명의만을 이용한 이 사건 사무실의 운영 형태 및 수익 분배 여부에 관하여 구체적으로 진술하였다. 또, 피고인 1은 위 검찰 조사 당시까지도 법무사나 변호사 사무실에 오랜 기간 근무하여 변호사가 타인으로 하여금 자신의 명의를 이용하게 하는 행위가 불법임을 인식하고 있었고, 2008. 4.경까지 피고인 2의 국회의원 출마를 수년간 도와 왔으며 피고인 2가 향후에도 국회의원 출마 등을 계획하고 있던 것을 누구보다도 잘 알고 있었다. 이와 같은 여러 사정을 볼 때 피고인 1이 단지 원심이 든 위와 같은 동기만으로 변호사법위반죄의 범죄사실을 허위로 자백하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다.
(3) 앞서 본 원심판결 이유에 의하면, 피고인 2는 국회의원 출마를 위한 지역구의 관리 등 대외활동으로 매우 바빠 변호사의 관여 없이도 직원들이 직접 처리할 수 있는 등기업무, 간단한 소장이나 각종 신청서 작성의 대행 등 간단한 업무만 다루면서 법률사무소를 유지하려 하였고, 이에 이 사건 법률사무소에서 의뢰받은 송무사건은 피고인 2가 소속된 법무법인 주사무소로 보내어 다른 변호사가 처리하게 하였다는 것이다. 그러나 앞서 든 범죄일람표 1, 2에 나타나는 것처럼 피고인 1은 2007. 10. 1.경부터 2009. 5. 22.경까지 1년 7개월 남짓 기간 동안 이 사건 법률사무소에서 소장, 답변서, 준비서면, 지급명령신청서, 제소전화해신청서의 작성이나 가압류·가처분, 등기, 호적 관련 신청·해제·말소 서면 작성, 고소장 작성 등의 법률사무만 2,550건을 수임하여 처리하였는데, 피고인 2는 각 개별 사건에 관하여 사건의 검토나 법률상담, 법률서류의 작성과 같은 구체적인 업무에 전혀 관여하지 않았을 뿐만 아니라, 비록 비교적 간단한 것이라 하더라도 자신의 명의로 수임된 사무의 처리에 관하여 변호사로서 필요한 최소한의 점검이나 확인을 하지 않고 사무직원들에게 구체적인 지침이나 지시를 내리지도 않은 채, 피고인 1에게 그 처리를 모두 맡겨 두고 가끔씩 들러 잠시 머물면서 피고인 1로부터 수임사건 숫자나 수입 등 운영 전반에 관하여 개괄적으로 듣고 파악하는 데 그친 것으로 보일 뿐이다.
그런데도 원심은 이와 같은 사실관계를 두고 ‘피고인 2가 이 사건 법률사무소에 간헐적으로 출근하여 피고인 1로부터 업무보고를 받았고 직원들의 채용에도 관여하는 등으로 피고인 1을 지휘·감독하였다’는 취지로 판단하였다. 그러나 원심이 근거로 든 그 판시와 같은 사정만으로는 피고인 2가 피고인 1로부터 이 사건 법률사무소의 운영 전반에 관하여 상황을 개괄적으로 파악하거나 일부 사항에 단편적으로 관여한 정도를 넘어, 이 사건 법률사무소에서 수임한 각 법률사건의 법률사무를 피고인 2 자신의 책임으로 취급하고 그에 관하여 피고인 1을 지휘·감독하였다고 평가하기에는 부족해 보인다.
마. 위와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인 2는 선거운동 등 대외활동에 전념하면서도 자신의 지명도 제고 등을 위하여 이 사건 법률사무소를 유지할 필요가 있어 피고인 1에게 그 운영을 일임하면서 자신의 명의를 이용하게 하였던 것으로 보이고, 설령 피고인 2가 이 사건 법률사무소의 운영에 관하여 수임사건의 숫자나 수입을 개괄적으로 보고받는 등 일부 관여하였다 하더라도 이는 단지 명의를 이용하게 해준 입장에서 이 사건 법률사무소가 자신의 목적에 맞게 운영되고 있는지 파악하기 위한 것에 불과하고 개별 법률사건의 수임과 처리에 관여한 것은 아니며, 그 수입금 중 일부를 피고인 2가 사용하였다 하더라도 이는 명의 제공에 따르는 조건이나 대가로 볼 수 있을 뿐이므로, 이 사건 공소사실 기재 각 법률사건에 관한 법률사무의 취급은 변호사인 피고인 2의 실질적인 지휘·감독 없이 비변호사인 피고인 1의 책임과 계산 아래 이루어진 것이라고 평가할 여지가 많다.
그런데도 원심은 단지 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 변호사법 제109조 제1호, 제2호의 해석에 관하여 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심) | [1] 변호사법 제109조 제1호, 형법 제37조 / [2] 변호사법 제34조 제3항, 제109조 제1호, 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김형준
【원심판결】
수원지법 2010. 10. 28. 선고 2010노2294 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조).
구 담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 담배사업법’이라 한다)은 담배소매업을 하고자 하는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 하고(제16조 제1항), 소매인이 아닌 자는 담배를 소비자에게 판매하여서는 아니 되며(제12조 제2항), 이를 위반하여 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매한 경우에는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제27조의3 제1호). 한편 구 담배사업법은 시장·군수·구청장은 소매인이 제17조 제2항 각 호에 해당하는 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있고, 소매인이 영업정지기간 중에 영업을 한 때에는 소매인 지정을 취소하여야 한다고 규정하고 있다(제17조 제2항, 제1항 제4호).
이러한 구 담배사업법 규정의 내용과 형식, 문언상 의미 등과 함께 형벌법규의 확장해석을 금지하는 죄형법정주의의 일반원칙 등에 비추어 보면, 구 담배사업법 제27조의3 제1호의 적용대상이 되는 ‘소매인 지정을 받지 아니한 자’는 처음부터 소매인 지정을 받지 않거나 소매인 지정을 받았으나 이후 소매인 지정이 취소되어 소매인 자격을 상실한 자만을 의미하는 것으로 보아야 하고, 영업정지처분을 받았으나 아직 적법하게 소매인 지정이 취소되지 않은 자는 여기에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 소매인 지정을 받은 피고인이 영업정지명령을 받아 그 정지기간 중에 소비자에게 담배를 판매하였다 하더라도 구 담배사업법 제27조의3 제1호에서 정한 ‘소매인 지정을 받지 아니하고 담배를 판매한 자’에 해당하지 않는다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 담배사업법 제27조의3 제1호, 제12조 제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항, 제16조 제1항, 제17조 제1항 제4호, 제2항, 제27조의3 제1호(현행 제27조의2 제2항 제1호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 6인
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 정평 외 12인
【원심판결】
서울고법 2014. 8. 11. 선고 2014노762 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 관한 판단
가. 검사 제출 증거들의 증거능력 관련 주장에 대하여
1) 전자정보의 복호화 과정 등에 대한 참여권이 보장되지 않아 증거로 사용할 수 없다는 등의 주장에 관하여
헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피 가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법의 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조).
원심은, 수사관들이 압수한 디지털 저장매체 원본이나 복제본을 국가정보원 사무실 등으로 옮긴 후 범죄혐의와 관련된 전자정보를 수집하거나 확보하기 위하여 삭제된 파일을 복구하고 암호화된 파일을 복호화하는 과정도 전체적으로 압수·수색과정의 일환에 포함되므로 그 과정에서 피고인들과 변호인에게 압수·수색 일시와 장소를 통지하지 아니한 것은 형사소송법 제219조, 제122조 본문, 제121조에 위배되나, 피고인들은 일부 현장 압수·수색과정에는 직접 참여하기도 하였고, 직접 참여하지 아니한 압수·수색절차에도 피고인들과 관련된 참여인들의 참여가 있었던 점, 현장에서 압수된 디지털 저장매체들은 제3자의 서명하에 봉인되고 그 해쉬(Hash)값도 보존되어 있어 복호화 과정 등에 대한 사전통지 누락이 증거수집에 영향을 미쳤다고 보이지 않는 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 위 압수·수색과정에서 수집된 디지털 관련 증거들은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다는 이유로 위 증거들의 증거능력을 인정하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전자정보의 복호화 과정 등에 대한 참여권과 위법수집증거 배제법칙의 예외에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2) 압수·수색절차에서 주거주 등의 참여권이 보장되지 않아 증거로 사용할 수 없다는 등의 주장에 관하여
원심은, 수사관들이 피고인 4의 거소지인 서울 마포구 (주소 생략)로 들어간 2013. 8. 28. 06:58경부터 피고인 4의 보좌관이자 임대차계약서상 위 거소지의 임차인인 공소외 1이 수사관들로부터 연락을 받고 현장에 도착한 같은 날 08:19경까지는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자의 참여가 없었고, 인거인 또는 지방공공단체 직원의 참여도 없어 이 부분 압수·수색은 형사소송법 제219조, 제123조 제2항, 제3항에 위배되나, 수사관들은 거소지에 진입한 이후 30분가량 참여인 없이 수색절차를 진행하다가 곧바로 공소외 1에게 연락하여 참여할 것을 고지하였고, 공소외 1이 현장에 도착한 08:19경부터는 압수물 선별 과정, 디지털 포렌식 과정, 압수물 확인 과정에 공소외 1과 변호인의 적극적이고 실질적인 참여가 있었으며, 압수·수색의 전 과정이 영상녹화된 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 위 압수·수색과정에서 수집된 증거들은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다는 이유로 위 증거들의 증거능력을 인정하였다.
나아가 원심은, 수사관들이 피고인 7과 관련하여 ○○평생교육원 건물을 압수·수색하면서 위 건물에 들어간 2013. 8. 28. 07:30경부터 하남시 신장2동 주민센터 직원 공소외 2가 압수·수색에 참여한 같은 날 09:46경까지는 주거주 등이나 지방공공단체의 직원 등의 참여가 없어 이 부분 압수·수색도 형사소송법 제219조, 제123조 제2항, 제3항에 위배되나, 수사관들은 위 건물에 진입한 이후 수색절차를 진행하지 않은 채 대기하다가 주민센터 직원 공소외 2가 도착한 이후에야 본격적인 수색절차를 진행하였고, 압수·수색과정을 영상녹화하는 등 절차의 적정성을 담보하기 위해 상당한 조치를 취한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 위 압수·수색과정에서 수집된 증거들도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다는 이유로 위 증거들의 증거능력을 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 압수·수색절차에 있어 주거주 등의 참여권과 위법수집증거 배제법칙의 예외에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3) 압수·수색절차에서 영장을 제시하지 않은 것이 위법하다는 등의 주장에 관하여
형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 “압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다”고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.
원심은, 그 채택 증거를 종합하여 피고인 4의 주소지와 거소지에 대한 압수·수색 당시 피고인 4가 현장에 없었던 사실, 피고인 7과 관련한 ○○평생교육원에 대한 압수·수색 당시 ○○평생교육원 원장 공소외 3은 현장에 없었고 이사장 공소외 4도 수사관들에게 자신의 신분을 밝히지 않은 채 건물 밖에서 지켜보기만 한 사실 등을 인정한 다음, 수사관들이 위 각 압수·수색 당시 피고인 4와 ○○평생교육원 원장 또는 이사장 등에게 영장을 제시하지 않았다고 하여 이를 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 압수·수색절차에서의 영장제시의무에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4) 대화의 녹음·청취에 대한 집행위탁이 위법하다는 등의 주장에 관하여
가) 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청(이하 ‘통신제한조치’라 한다)과 관련하여, 통신비밀보호법 제9조 제1항은 “통신제한조치는 이를 청구 또는 신청한 검사·사법경찰관 또는 정보수사기관의 장이 집행한다. 이 경우 체신관서 기타 관련기관 등(이하 ‘통신기관 등’이라 한다)에 그 집행을 위탁하거나 집행에 관한 협조를 요청할 수 있다”고 규정하고, 나아가 같은 법 제9조 제3항은 “통신제한조치를 집행하는 자와 이를 위탁받거나 이에 관한 협조요청을 받은 자는 당해 통신제한조치를 청구한 목적과 그 집행 또는 협조일시 및 대상을 기재한 대장을 대통령령이 정하는 기간 동안 비치하여야 한다”고 규정하면서, 같은 법 제17조 제1항 제2호는 위 대장을 비치하지 아니한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.
이처럼 통신비밀보호법 제9조 제1항 후문 등에서 통신기관 등에 대한 집행위탁이나 협조요청 및 대장 비치의무 등을 규정하고 있는 것은 통신제한조치의 경우 해당 우편이나 전기통신의 역무를 담당하는 통신기관 등의 협조가 없이는 사실상 그 집행이 불가능하다는 점 등을 고려하여 검사·사법경찰관 또는 정보수사기관의 장(이하 ‘집행주체’라 한다)이 통신기관 등에 집행을 위탁하거나 집행에 관한 협조를 요청할 수 있음을 명확히 하는 한편 통신기관 등으로 하여금 대장을 작성하여 비치하도록 함으로써 사후 통제를 할 수 있도록 한 취지라고 할 것이다.
한편 ‘대화의 녹음·청취’에 관하여 통신비밀보호법 제14조 제2항은 통신비밀보호법 제9조 제1항 전문을 적용하여 집행주체가 집행한다고 규정하면서도, 통신기관 등에 대한 집행위탁이나 협조요청에 관한 같은 법 제9조 제1항 후문을 적용하지 않고 있으나, 이는 ‘대화의 녹음·청취’의 경우 통신제한조치와 달리 통신기관의 업무와 관련이 적다는 점을 고려한 것일 뿐이므로, 반드시 집행주체가 ‘대화의 녹음·청취’를 직접 수행하여야 하는 것은 아니다. 따라서 집행주체가 제3자의 도움을 받지 않고서는 ‘대화의 녹음·청취’가 사실상 불가능하거나 곤란한 사정이 있는 경우에는 비례의 원칙에 위배되지 않는 한 제3자에게 집행을 위탁하거나 그로부터 협조를 받아 ‘대화의 녹음·청취’를 할 수 있다고 봄이 타당하고, 그 경우 통신기관 등이 아닌 일반 사인에게 대장을 작성하여 비치할 의무가 있다고 볼 것은 아니다.
나) 원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건에서 증거로 채택된 녹음파일들은 모두 통신제한조치 허가서에 의해 취득된 것들로서, 국가정보원 수사관이 공소외 5에게 허가서가 발부된 사실을 알려주고 이를 보여주면서 기간과 범위를 설명한 다음 각 대상자의 대화를 녹음해 달라고 요청하여 공소외 5가 그 대상자의 대화를 녹음한 후 수사관에게 제출한 사실, 위 각 허가서에는 통신제한조치의 집행방법으로 ‘전자·기계장치를 사용한 지득 또는 채록’이라고 기재되어 있을 뿐 집행과 관련하여 다른 특별한 제한을 두고 있지 않은 사실 등을 인정한 다음, 위 각 허가서의 혐의사실은 이적단체 내지 반국가단체 활동 등 국가보안법위반 범죄로서 은밀히 행해지는 조직범죄의 성격을 띠고 있고, 공소외 5도 지하혁명조직 RO가 보안수칙을 정하여 조직원에게 엄수시키고 있다고 진술하고 있어 당시 수사기관으로서는 해당 대화를 직접 녹음·청취하는 것이 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 그리고 대화 당사자인 공소외 5로 하여금 해당 대화를 녹음하도록 하는 것이 수사기관이 직접 해당 대화를 녹음하는 것보다 대화 당사자들의 법익을 더 침해할 것으로 보이지 않는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 수사기관이 공소외 5의 협조를 얻어 그로 하여금 허가서에 따라 해당 대화를 녹음하도록 한 것은 집행방법의 하나로 적법하고, 나아가 공소외 5가 집행위탁이나 협조요청과 관련한 대장을 작성하지 아니하였다고 하더라도 이를 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대화의 녹음·청취에 대한 집행위탁의 허용요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
5) 대화의 녹음·청취가 허가 대상이 된 발언자의 범위를 벗어났고 사후허가도 받지 아니하여 위법하다는 등의 주장에 관하여
가) 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 2013. 5. 10. 22:00경 광주시에 있는 △△△ 청소년수련원에서 피고인 4, 6을 비롯한 130여 명이 참석한 회합(이하 ‘5. 10. 회합’이라 한다)에 대한 녹음은 수원지방법원 제2013-4114호(대상자: 피고인 2)와 제2013-4118호(대상자: 피고인 5)의 각 통신제한조치 허가서에 기한 것이고, 2013. 5. 12. 22:00경 서울 마포구 합정동에 있는 □□□□ 교육수사회에서 피고인들을 비롯하여 위 130여 명 대부분이 참석한 회합(이하 ‘5. 12. 회합’이라 한다)에 대한 녹음은 위 각 통신제한조치 허가서 및 수원지방법원 제2013-4115호(대상자: 피고인 1)와 제2013-5119호(대상자: 피고인 3)의 각 통신제한조치 허가서에 기한 것인데, 위 각 허가서에는 통신제한조치의 대상과 범위가 “대상자와 상대방 사이의 국가보안법위반 혐의사실을 내용으로 하는 대화에 대한 녹음 및 청취”로 기재되어 있는 사실, 공소외 5가 5. 10. 회합 및 5. 12. 회합에서 위 각 허가서에 기재된 대상자가 참석한 가운데 이루어진 강연과 토론·발표 등을 녹음한 사실을 인정한 다음, 통신비밀보호법에서 말하는 ‘대화’에는 당사자가 마주 대하여 이야기를 주고받는 경우뿐만 아니라 당사자 중 한 명이 일방적으로 말하고 상대방은 듣기만 하는 경우도 포함되므로, 위 강연과 토론·발표 등은 대상자와 상대방 사이의 대화에 해당되고, 따라서 5. 10. 회합 및 5. 12. 회합에 대한 녹음은 위 각 허가서의 대상 및 범위에 포함되는 것으로 적법하며, 별도로 사후허가를 받을 필요가 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 통신제한조치 허가서의 효력이 미치는 범위나 사후허가의 필요성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나) 피고인들은, ① 2012. 6. 21.자 및 2012. 8. 10.자 각 모임에 대한 녹음은 그 근거가 된 허가서의 대상자인 피고인 2와 피고인 1이 없는 자리에서 공소외 5가 임의로 녹음한 것으로 위법하여 증거능력이 없고, ② 5. 10. 회합 및 5. 12. 회합 녹음도 검사가 그 대상자에게 통신비밀보호법 제14조 제2항, 제9조의2 제1항에 따른 집행사실 통지를 누락하여 증거능력이 없다고 주장하나, 이 부분 주장은 피고인들이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 제기하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
6) 원본과의 동일성이 인정되지 않아 녹음파일(증거순번 I-839, 844~874)의 증거능력이 인정되지 않는다는 등의 주장에 관하여
대화 내용을 녹음한 파일 등의 전자매체는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여 그 대화 내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결 등 참조).
그리고 증거로 제출된 녹음파일이 대화 내용을 녹음한 원본이거나 혹은 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사한 사본이라는 점은 녹음파일의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해쉬(Hash)값과의 비교, 녹음파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다.
원심은, 피고인들이 주장하는 ‘진정성’, ‘무결성’, ‘신뢰성’ 등은 녹음파일의 증거능력 인정 요건인 ‘원본일 것’ 또는 ‘사본일 경우에는 편집 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 것일 것’이라는 요건과 내용상 동일하거나 이를 담보하기 위한 보조적인 요소라는 전제에서, 공소외 5, 6, 7, 8, 9의 증언을 통해 알 수 있는 녹음파일의 생성과 전달, 보관 및 해쉬값 산출 경위, 녹음파일의 사본에서 편집의 흔적이 발견되지 않았고 해쉬값도 수사기관에 제출될 당시 공소외 7이 확인한 해쉬값과 일치한다는 감정 결과 등을 비롯하여 그 판시에서 들고 있는 사정을 종합해 보면, 증거로 제출된 녹음파일 중 증거순번 I-839, 844~850, 866~869는 녹음 당시의 대화 내용이 편집되거나 조작되지 않고 그 대화 내용 그대로 녹음된 원본임이 인정되고, 나머지 녹음파일 중 증거순번 I-851~865, 870~874는 원본으로부터 복사하는 과정에서 편집되는 등의 인위적인 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 인정되므로, 위 녹음파일들(증거순번 I-839, 844~874)의 증거능력을 인정할 수 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 녹음파일의 증거능력 인정요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
7) 전문법칙이 적용된다는 등의 주장에 관하여
피고인 또는 피고인 아닌 사람의 진술을 녹음한 녹음파일은 실질에 있어서 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없어 그 녹음파일에 담긴 진술 내용의 진실성이 증명의 대상이 되는 때에는 전문법칙이 적용된다고 할 것이나, 녹음파일에 담긴 진술 내용의 진실성이 아닌 그와 같은 진술이 존재하는 것 자체가 증명의 대상이 되는 경우에는 전문법칙이 적용되지 아니한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결, 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 등 참조). 나아가 어떤 진술을 범죄사실에 대한 직접증거로 사용할 때에는 그 진술이 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 등 참조).
원심은, 위 녹음파일들(증거순번 I-839, 844~874)은 거기에 녹음된 진술 내용의 진실성을 증명하기 위해 제출된 것이 아니라 그러한 진술이 있었다는 사실 그 자체를 증명하기 위해 제출된 것으로 보고, 위 녹음파일들에 대해서는 전문법칙이 적용되지 아니한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전문법칙의 적용범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 내란선동죄 관련 주장에 대하여
1) 실체판단 부분에 관하여
가) 피고인 4, 6의 상고이유 주장 요지는 다음과 같다.
내란선동죄에서 말하는 국헌문란의 목적이 인정되기 위해서는, 행위자의 표현 자체에 국헌문란의 목적이 개략적으로라도 나타나야 하고, 행위자의 표현행위가 객관적으로 보았을 때 ‘한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동행위’에 해당한다는 인식을 심어줄 수 있을 정도의 구체성이 있어야 하며, 국헌문란의 목적과 폭동행위 실행 목적 사이에 직접성이 인정되어야 한다.
또한, 내란선동죄도 내란음모죄에 준하여 실질적 위험성을 요건으로 한다고 해석하여야 하며, 이러한 실질적 위험성이 있다고 인정되기 위해서는 실현가능성, 시간적 근접성 등이 인정되어야 한다.
이와 다른 취지의 원심판단에는 내란선동죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 나아가 원심이 설시한 법리에 의하더라도 피고인 4, 6의 발언은 표현의 자유의 보호범위 안의 행위로서 객관적으로 내란을 선동한 것에 해당한다고 할 수 없다. 설령 피고인 4에게 내란선동죄가 인정된다고 하더라도 피고인 6은 피고인 4의 내란선동을 방조한 것에 불과할 뿐 그가 피고인 4와 내란선동을 공모하였다고 볼 수는 없다.
나) 먼저 내란선동죄에 관한 법리에 대하여 본다.
(1) 우리 헌법은 국민주권주의, 자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가의 근본이념 및 기본원리로 하고 있다. 이러한 헌법질서 아래에서 헌법이 정한 민주적 절차가 아니라 폭력 등의 수단에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 헌법의 기능을 소멸시키는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없다. 일단 국헌문란을 목적으로 한 폭동이 발생하면 이로 인하여 막대한 인명과 재산상의 피해 및 사회적 혼란이 초래될 것은 명백하고, 혹시라도 내란이 성공하여 국민적 합의로 성립한 현재의 헌법질서가 폭력에 의하여 무너지게 되면, 이를 원래대로 회복한다는 것은 대단히 어려운 일이 될 것이므로, 그러한 내란행위는 사전에 차단하는 것이 필요하고, 따라서 직접적인 폭력행위 등의 방법으로 헌법질서를 전복할 것을 선동하는 것 역시 정치적 표현의 자유의 한계를 현저히 일탈한 것으로서 허용될 수 없다.
이에 따라 형법은 국가의 기본조직을 폭력적으로 변혁할 것을 목적으로 하는 집단적 행위로부터 국가의 존립과 헌법질서를 보호하기 위하여 제87조에서 “국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자”를 내란죄로 처벌한다고 규정하면서 제90조 제1항 및 제2항에서 내란 목적으로 예비 또는 음모한 자와 내란을 선동 또는 선전한 자를 모두 3년 이상의 유기징역 또는 유기금고에 처한다고 규정하고 있다.
내란선동죄는 내란이 실행되는 것을 목표로 선동함으로써 성립하는 독립한 범죄이고, 선동으로 말미암아 피선동자들에게 반드시 범죄의 결의가 발생할 것을 요건으로 하지 않는다. 즉 내란선동은 주로 내란행위의 외부적 준비행위에도 이르지 않은 단계에서 이루어지지만, 다수인의 심리상태에 영향을 주는 방법으로 내란의 실행욕구를 유발 또는 증대시킴으로써 집단적인 내란의 결의와 실행으로 이어지게 할 수 있는 파급력이 큰 행위이다. 따라서 내란을 목표로 선동하는 행위는 그 자체로 내란예비·음모에 준하는 불법성이 있다고 보아 내란예비·음모와 동일한 법정형으로 처벌되는 것이다.
(2) 내란선동죄에서 ‘국헌을 문란할 목적’이라 함은 “헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것(형법 제91조 제1호)” 또는 “헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것(같은 조 제2호)”을 말한다. 국헌문란의 목적은 범죄 성립을 위하여 고의 외에 요구되는 초과주관적 위법요소로서 엄격한 증명사항에 속하나, 확정적 인식임을 요하지 아니하며, 다만 미필적 인식이 있으면 족하다. 그리고 국헌문란의 목적이 있었는지 여부는 피고인들이 이를 자백하지 않는 이상 외부적으로 드러난 피고인들의 행위와 그 행위에 이르게 된 경위 등 사물의 성질상 그와 관련성 있는 간접사실 또는 정황사실을 종합하여 판단하면 되고(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 참조), 선동자의 표현 자체에 공격대상인 국가기관과 그를 통해 달성하고자 하는 목표, 실현방법과 계획이 구체적으로 나타나 있어야만 인정되는 것은 아니다.
또한, 형법상 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다(위 96도3376 전원합의체 판결 등 참조).
내란선동이라 함은 내란이 실행되는 것을 목표로 하여 피선동자들에게 내란행위를 결의, 실행하도록 충동하고 격려하는 일체의 행위를 말한다. 내란선동은 주로 언동, 문서, 도화 등에 의한 표현행위의 단계에서 문제되는 것이므로 내란선동죄의 구성요건을 해석함에 있어서는 국민의 기본권인 표현의 자유가 위축되거나 그 본질이 침해되지 아니하도록 죄형법정주의의 기본정신에 따라 엄격하게 해석하여야 할 것이다. 따라서 내란을 실행시킬 목표를 가지고 있다 하여도 단순히 특정한 정치적 사상이나 추상적인 원리를 옹호하거나 교시하는 것만으로는 내란선동이 될 수 없고, 그 내용이 내란에 이를 수 있을 정도의 폭력적인 행위를 선동하는 것이어야 하고, 나아가 피선동자의 구성 및 성향, 선동자와 피선동자의 관계 등에 비추어 피선동자에게 내란 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 인정되어야만 내란선동으로 볼 수 있다. 언어적 표현행위는 매우 추상적이고 다의적일 수 있으므로 그 표현행위가 위와 같은 내란선동에 해당하는지를 가림에 있어서는 선동행위 당시의 객관적 상황, 발언 등의 장소와 기회, 표현 방식과 전체적인 맥락 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 할 것이다.
다만 선동행위는 선동자에 의하여 일방적으로 행해지고, 그 이후 선동에 따른 범죄의 결의 여부 및 그 내용은 선동자의 지배영역을 벗어나 피선동자에 의하여 결정될 수 있으며, 내란선동을 처벌하는 근거가 선동행위 자체의 위험성과 불법성에 있다는 점 등을 전제하면, 내란선동에 있어 시기와 장소, 대상과 방식, 역할분담 등 내란 실행행위의 주요 내용이 선동 단계에서 구체적으로 제시되어야 하는 것은 아니고, 또 선동에 따라 피선동자가 내란의 실행행위로 나아갈 개연성이 있다고 인정되어야만 내란선동의 위험성이 있는 것으로 볼 수도 없다.
다) 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
(1) 2013. 5. 10.을 전후한 한반도 정세
북한은 김정은 체제 등장 이후 2012. 12. 12. 장거리 로켓 ‘광명성 3호’를 발사하고, 이에 대한 유엔 안전보장이사회의 규탄 결의에 대하여 군사력 강화로 위협하고, 2013. 1. 25. 비핵화 공동선언 완전 백지화, 무효화를 선포하고, 2013. 2. 12. 3차 핵실험을 하였다. 또한, 북한은 핵실험에 대응한 유엔 안전보장이사회의 북한 제재 결의 및 한미군사훈련 등을 구실로 2013. 3. 5.에는 정전협정 폐기를 선언하고, 군사행동에 나설 것을 경고하면서 대남 군사도발 위협을 계속하여 오다가 2013. 3. 30. 남북관계가 전시상황에 돌입하였다고 대외적으로 발표하고, 같은 해 4. 9.에는 북한 조선아시아태평양평화위원회 대변인 담화를 통해 한반도에서의 전쟁은 전면전이 될 것이므로 주한 외국인들은 신변안전을 위해 대피하라는 취지의 발표를 하는 등 전쟁 위기를 고조시켰다. 그 직후 남북간 대화 제의가 있었고 북한이 1호 전투근무태세를 해제하는 등 위기국면이 완화되기는 하였으나, 북한은 2013. 5. 7. “서해 5개 섬을 불바다로 만들 것”이라고 위협하고, 2013. 5. 18.부터 같은 달 20.까지 동해안 일대에 단거리 발사체 5기를 발사하기도 하는 등 전쟁 위기가 해소되었다고는 볼 수 없는 상황이었다.
(2) 이 사건 각 회합의 내용
(가) 5. 10. 회합
사회를 맡은 피고인 6은, “지금 5월의 우리 남녘의 땅과 하늘, 바다에서는 여전히 지난 3~4월에 이어서 총포성이 울리고 있습니다. … 여전히 전쟁의 정세는 가셔지지 않고 있는 것이 현실”이라고 하면서 “평화를 지키는 힘 무엇인가? 그것은 바로 … 우리 한반도에 대한 침략을 이뤄내고자 하는 제국의 야욕에 맞서서 싸울 때 그것이 가능하다고 봅니다”, “이런 정세에 우리가 전적으로 떨쳐 나설 것을 결의하면서 대표님을 모시고 말씀을 들어보도록 하겠습니다”라고 발언하며 피고인 4를 소개하였다. 이어 피고인 4는, “현재 2013년도에 우리 한반도의 정세는 우리가 그간에 한 번도 경험하지 못한 새로운 역사라는 것. … 전쟁이여”, “혁명의 전쟁이 있고, 당위의 전쟁이 있는 거여. 현재 조성된 우리 조선반도의 현 정세는 혁명과 반혁명을 가르는 매우 중요한 시기”, “오늘 이 자리는 정세를 강연하러 온 것이 아니라 당면 정세에서 우리가 무엇을 준비하고 무엇을 싸울 것인가 그 결의를 하기 위해 왔습니다”, “소집령이 떨어지면 정말 바람처럼 와서 순식간에 오시라. … 아이는 안고 오지 마시라고. 전쟁터에 아이를 데리고 가는 일은 없지. … 우린 준전시가 아니라 전쟁이라고. 3월 5일자 조선인민군 최고사령부에서 정전협정을 무효화했다고. 정전협정을 무효화한다는 것은 전쟁인 거라고. 그 전쟁이 기존 전쟁과 다른 형태로 나타날 수 있다는 것을 똑똑히 기억하시면 좋을 것 같애”라는 취지로 강연하였는데, 그 과정에서 늦게 온 피고인 7을 질책하기도 하였다.
(나) 5. 12. 회합
① 피고인 6의 사회 발언
피고인 6은 다음과 같은 취지로 발언하였다.
㉠ 여전히 조국의 현실은 ‘전쟁이냐 평화냐’라고 하는 엄중한 상황에 놓여 있고 침략전쟁을 정의의 전쟁으로 화답하고자 하는 전 민족의 투쟁의지가 높아가고 있다. 우리 민족의 생존을 볼모로 벌이는 미제의 전쟁 책동은 우리 민족 공동의 적이 누구인지, 그리고 원수가 누구인지를 똑똑히 보여주고 있다.
㉡ 조국 땅 어디서나 벌어지고 있는 반미대결전을 승리로 결집시키기 위해서는 민족주체 역량의 압도적 우위를 보장해야 한다. 이 모든 것을 실현하기 위해 온몸을 다 바쳐 싸워나가야 한다.
㉢ 오늘 일정은 피고인 4 대표님을 모시고 강연과 질의응답 시간을 가진 후 토론하는 순서로 진행하겠다.
② 피고인 4의 강연
피고인 4는 다음과 같은 취지로 강연하였다.
㉠ 2012년 초부터 현시대를 미 제국주의에 의한 낡은 지배질서가 몰락 붕괴하고, 우리 민중의 새로운 자주적 진출에 의한 새로운 질서가 교체되는 ‘대격변기’라고 규정한 바 있다.
㉡ 현재는 2013년, 2012년과 그 전과 전혀 다르다. 북한이 인공위성 광명성 3호의 발사, 3차 핵실험으로 핵보유 강국이 되었고, 이어 정전협정 무효화를 선언함으로써 ‘전쟁 상황’이 되었다. 이는 미 제국주의에 의한 지배질서를 근절하고 민족자주의 새로운 단계로 갈 것인가에 대한 중요한 분기점이자 강력한 혁명적 계기다. 우리 자주 역량이 비약적으로 발전하면 새로운 대전환기는 앞당겨질 수 있다.
㉢ 남녘의 우리 혁명가는 조선혁명이라는 전체적 관점에서, 남쪽의 혁명을 책임진다는 자주적이고 주체적인 관점에서 현 정세를 바라보는 것이 옳다. 우리가 평화를 지키고 구현하는 것과 화평주의는 다르다. 전쟁이 구체화되고 있는 상태에서 저놈들의 침략의 본질을 파탄시키지 않고는 평화가 존재할 수 없다.
㉣ 현 정세에 대응하기 위해 첫째 필승의 신념으로 무장해야 한다. 정치사상적으로 당면 정세에 대한 확고한 인식과 사상적 무장이 선결되어야 한다.
㉤ 현 정세의 본질, 대격변기와 대전환기라는 흐름은 분명하나, 남녘에 있는 진보세력으로 표현되는 자주·민주·통일의 기치를 들고 싸우는 근본주의 세력에게는, 최소한 여기 있는 동지들에게는 상당히 가혹한 시련이 예견되어 있다. 제2의 고난의 행군을 각오해야 한다. 핵보유 강국은 전면전이 없다. 국지전, 비정규전, 이런 상태가 앞으로 전개될 것이다. 또한, 현대전의 영역은 심리전이고 사상전이다. 우리의 활동이 ‘북에서는 다 애국이나 남에서는 모두 반역’이고, 우리는 선차적인 제거 대상이다.
㉥ 내가 자주의 기치를 든 유일한 세력이다. 한국사회의 진보와 보수, 진짜와 가짜를 가리는 유일한 기치가 자주이다. 자주야말로 그 어느 세력도 들 수가 없다. 자주란 기치가 서면 미제와 조선반도의 엄중한 복잡 다양한 수많은 정세를 한 번에 단순화시킬 수가 있다. 우리가 싸울 대상은 북한이 아니라 외래 침략자 미국이라는 걸. 자주·민주·통일을 전면에 갖고 있던 사람들 다 수사대상자이고 이적표현물로 처벌된다.
㉦ 그러니까 이 권력의 근간을 이루는 뿌리를 이제 바꿔버려라. 분단의 체제 자체를 무너뜨려 버려라. 남북의 자주 역량에 의해서 민족사의 새로운 대전환기를 우리 힘으로 만들자.
㉧ 두 번째는 이러한 상황이 ‘최후에는 군사적으로 결정될 수밖에’ 없으므로, 지배세력이 60년 동안 형성했던 이 물적 토대를 무너뜨려서 ‘시작된 전쟁을 끝장’ 내야 한다. 이를 위해 ‘정치군사적 준비, 구체적으로는 물질기술적 준비’를 해야 한다. 이게 현 정세에서 우리가 수세적 방어가 아닌 공세적 공격기회를 만드는 것에 대한 우리의 입장과 태도이다.
㉨ 물질기술적 준비방안에 관해서는 여러분 동료들과 토론해 보라. 필승의 신념을 가지고 있으면 물질기술적 준비태세에 대한 현실적 내용을 어떻게 준비할 것인지는 충분히 알 수 있을 것이다. 그 사례는 북의 무에서 유를 창조하는 광명성이라든가 이번에 3차 핵실험이라든가.
㉩ 따라서 새로운 단계의 ‘자주화된 사회, 착취와 억압이 없는 조선민족 시대의 꿈’을 실현하기 위해 ‘조직과 일체화된 강력한 신념체계’로 ‘전국적 범위’에서 ‘최종 결전의 결사’를 하자.
㉪ 그야말로 끝장을 내보자. 지금 마치 일정 시간이 지나면 이 정세 국면이 끝날 것이라고 착각하여서는 안 된다. 이건 이미 전쟁으로 가고 있는 것이다. 민족사 60년의 총결산이라는 것을 깊이 자각해서 여기 있는 동지들이 모두 선봉장이 돼서, 저놈들의 통치에 파열구를 꺼내는 전선의 허를 타격하는 선봉대가 될 것을 강력하게 촉구한다. 오늘 이 시작으로 격변 정세를 주동적으로 준비하는 것에 대한 하나의 결의가 아니라 실질적인 내용으로 물질적으로 강력하게 준비하기를 바란다.
③ 참석자들의 질의 및 피고인 4의 답변
피고인 4는, ‘군사적 문제가 과연 크게 부각될 수 있는 것이냐’는 공소외 10의 질의에 대하여, 미국이 그간 취한 경제봉쇄 등 대북정책은 모두 실패로 돌아갔다고 하였다. 또한, 북한의 2차 핵실험 때 미국의 북한 공격 계획 등을 예로 들면서, 북한의 3차 핵실험으로 미국에 대한 북한의 핵공격 위협이 현실화되었으므로, 미국이 북한을 도발할 가능성이 있다고 하면서, 우발적으로 핵전쟁의 가능성까지도 있으나 한반도의 가장 큰 위협은 핵무기가 아니라 재래식 전쟁이라고 하였다. 이어서 위 피고인은 아까 이야기한 것은 최악의 상태, 그야말로 전면화된 시기에 무력충돌을 피하기 어려운 것이고, 평화로 가기 전에 전쟁이 있는 것이라고 하면서, 미국이 군사무기 팔아서 경제회생하겠다는 새로운 전략을 가지고 있으므로 도발할 수도 있고, 우리는 최악과 최후를 준비하는 세력이니만큼 다 준비하면 될 것이라고 답변하였다.
또한, 피고인 4는, ‘대중운동을 함에 있어 정리가 안 되고 애매한 게 있다. 현 정세에 대해 대화 좀 하라는 이야기도 있어 시민 속에 들어가면 설명하기 애매하다’는 피고인 2의 질의에 대하여, “대외적으로 반전투쟁, 그러니깐 반전투쟁, 전쟁위협을 반대하는 거고 평화를 호소하는 거고 그 내부갈등의 근본을 해소하는 투쟁을 돌파하는 것은 다르다는 거죠. 그러나 한편으로는 이 전쟁의 반대투쟁을 호소하고 평화를 이야기하는 것은 너무나 당연하다. 그런데 오늘 강의의 핵심주제는 평화에 대한 무기를 정치군사적으로 준비를 해야 한다. 왜? 그 최후에 결정은 어떻게 되겠어? 그러나 역사적 경험과 조선반도에 진행된 과정을 보면 최후에는 군사적으로 결정될 수밖에 없다. 그러한 준비를 우리는 단단히 해야 한다”라고 답변하였다.
④ 남부권역 토론
이어 분반토론이 실시되었는데, 사회자인 피고인 6은 강연 후 토론 주제를 재차 확인하며, “전시 토론을 어떻게 할 거냐”라는 말로 토론주제를 한정하였다. 그 중 남부권역 분반토론에서 참석자들은 아래와 같은 취지로 발언하였다.
토론 사회자인 피고인 1은 토론을 시작하면서 주제에 관하여, “대격변기에 우리가 가져야 할 게 두 가지입니다. 필승의 신념을 갖자라고 하는 것, 두 번째로는 아까 물질기술 준비하자는 얘기, 강의에 나와 있는 것처럼 대격변기라고 하는 것이 평화 이행기에 반드시 전쟁이든 혹은 전쟁 전 단계에서 혁명세력에 대한 무차별적인 탄압 이러한 것들이 예상된다고 하는 것을 그것에 대해서 우리가 무엇을 준비할 것인가 하는 건데요”라고 하면서, 수원지역에서 예비검속에 대비하여 칼을 가지고 다니는 사람의 사례를 이야기한 후, “근데 우리가 오늘 이야기하려고 하는 것은 … 불가피한 전시 상황이 벌어졌을 때 우리가 어떻게 잠재해 있던 전시 상황을 유리하게 국면을 갖다 전환한다라고 하는 문제, 보다 큰 차원에서의 문제를 자꾸 설명하다 보면, 이런 얘기 하자고 한 건 아닌데”라고 하였다.
그 후 공소외 11, 12 등이 통신교란, 유류라인에 대한 정보 등을 언급하자, 피고인 1이 이에 호응하여 전시에 차단해야 하는 통신, 유류에 대한 타격을 주자고 제안하였다. 그러면서도, “그거는 지역별로 할지 전체로 할지 상황에 따라 검토가 필요한 문제가 있을 것 같은데 중요한 것은 지침은 필요하다”라고 하고, “개별적으로 할 문제는 아니기 때문에 모여야 되겠죠. 거기에 맞춰서 초소가 정해질 거고, 임무가 주어지는 상황이 되고. 다른 것은 지금 다른 의문사항에 대해 이야기해 보시죠. 통신하고 그 다음에 기름, 유류에 대한, 논의가 됐거나 공유할 부분이 있을 겁니다”라고 하였다.
다음으로 공소외 13은 예비검속되면 사실은 별로 할 수 있는 것은 없고, 개별적으로 저장소를 어떻게 한다는 것은 불가능한 이야기이며, 먼저 군사조직적으로 움직일 수 있는 체계와 준비가 갖추어져야 하고, 그 이후에야 시설에 대한 타격도 가능하다고 하였다. 공소외 14는 지역별로 모이더라도 지역간 연락수단이 없다는 지적을 하였다. 이에 대해 피고인 1은 “그것을 구체적인 것을 여기서 논의하라고 그러면 시간이 제한적이기 때문에 그런 부분도 우리가 방침이나 지침에 의해서 같이 공유하면 될 것”이라고 말하였다.
피고인 1은 이어 “다만 무장하자는 것에 대해서는 동의를 하겠는지? 그러면 무장을 어떻게 할 것인가에 대해서는 남는 문제가 있겠죠”라고 말한 후, 장난감 총을 개조하는 방법, 폭탄을 제조하는 방법 등을 언급하였고, 평택에 있는 유조창은 총알이나 다이너마이트 등으로 폭파되는 문제는 아니라고 하였으며, 전시상황이라든지 중요한 시기에는 우리가 통신과 철도와 가스, 유류 같은 것을 차단시켜야 하지만, 검토한 바에 의하면 그 시설이 실제로 경비는 엄하진 않았는데 쉽게 뭔가를 갖다가 할 수 있는 문제는 아니라고 하였다. 또한, 피고인 1은 철도 같은 경우도 철로의 위를 바꾸는 문제가 아니라 철도를 통제하는 곳 이것을 파괴하는 것이 가장 효과적이며, 통신 같은 경우 혜화동, 분당에 전화국이 있는데 거기에는 진공형태가 되어야 하기 때문에 몇 개의 문을 통과해야 하는 문제가 있으며, 이런 것들은 목숨을 건다고 되는 문제가 아니라 굉장히 기술적이고 과학적이고 거기에 맞는 뭔가 물질적인 준비를 하지 않으면 안된다고 하였다.
그 후 피고인 3이 가장 중요한 무기는 조직보호에 있고, 전시에 조직적으로 역량이 모인 후에는 다양한 대응방안이 나올 수 있다면서, 무기와 무장, 목숨을 걸고 탈취할 것인지, 탈취한 것으로 실질적인 군사적 대응을 할 것인지 등을 언급하였다.
이어 피고인 1은 시설 내부인의 협조를 얻어 안내를 받는 방안에 대해 언급하였고, 화약을 생산하는 곳에 대해 검토받은 바에 의하면 이는 주로 북부지역에 위치해 있고 남부지역에는 두 곳밖에 없으며, 필요하다면 ‘터치’해야 하지만 굉장히 질적인 요건들이 필요하며, 정보가 필요하다는 취지로 말하였다. 그러면서 “근데 그 시기가 닥치면 우리에게 떨어지는 게. 방침이라는 것이 우리가 모름지기 주체적으로 움직이면서 그런 것들이 구체적으로 모아지는 결의와 정보지 정보, 총화되서 올라갔을 때 그런 것들이 총체적인 정보가 들어와서 거기에 대해서 같이 내려오는 거지”라고 말하였고, 전략적으로 중요한 것은 임무를 수행하기 위해서 예비검속을 피하는 것이고 모이는 것이라고 하였다.
그 직후 공소외 15가 조직적으로 움직이기 위한 매뉴얼이나 지침 마련의 필요성을 언급하였다. 이어 피고인 1은 무기고라든가 화학약품 등 타격 대상에 대한 위장된 정보를 찾아내기도 하였다고 하면서 사전에 준비되어야 하는 부분이 있다고 한 후, “이런 이야기가 개인적으로 뜬금없는 이야기가 아니라 동지적 결의를 세워서 좀 전에 이야기했던 것처럼 뭔가 매뉴얼화 되어 있는 게 있어 가지고 집단적인 결의로 같이 모아서 돼야 되는데”라고 하였다.
그 다음 피고인 3이 준전시상황에서 대응할 수 있는 대중조직화의 역량을 확대하는 게 중요하다고 하였고, 이에 대하여 피고인 1은 “이게 전제가 뭐냐 하면 전시상황이고 비상시기의 상황에서 이제 얘기가 되다 보니까 한쪽으로 얘기가 진행됐을 수 있는데”라고 하였다.
⑤ 권역별 토론결과 발표
㉠ 동부권역
피고인 7은, 물질기술적 준비에 관해 총을 드는 것부터 적들에게 심대한 타격을 입힐 수 있는 전기·통신 분야에 대한 공격까지 여러 가지 의견들이 나왔다고 하였다. 또한, 어느 구체적인 방안에 대해서 고민했다기보다는 이 자리의 동지들과 함께 생사를 걸어야 한다는 것이 가장 중요하다는 데 공감하였다고 발표하였다.
㉡ 남부권역
피고인 1은, 먼저 예비검속에 관해 언급하면서 수원에 예비검속을 당할 경우 자신이 죽기 전에 한 명은 죽이려고 칼을 가지고 다니는 사람의 사례를 든 다음 예비검속에 대해서 정리된 것은 지침 내지 매뉴얼이 필요하다는 것이라고 하였다. 그 후 무장의 필요성, 총을 준비하는 것에 대한 의견도 나왔고, 재주가 있는 사람이 있으면 만들 수 있다고 하면서 총과 폭탄의 제조 문제를 논의하였으며, 이러한 집단적인 논의를 통해, 탈취나 무기 제작, 통신선 파괴 등 어떤 임무가 주어질지 모르지만, 자신의 목숨을 내놓아야 하는 상황에 대한 필승의 신념을 확인하게 된다고 말하였다. 또한, 타겟이 정해지는 경우 이에 대한 물리적인 타격도 중요하지만, 이를 효과적으로 수행하기 위해서는 그곳에 종사하는 사람을 포섭하여 그로 하여금 이를 수행하게 하거나 자신들을 안내하도록 하는 것도 중요하다고 발표하였다.
㉢ 중서부권역
피고인 2는, 저격을 위해 총을 준비해야 한다는 의견, 무기습득과 기술습득에 관한 의견, 첨단기술이나 해킹기술로 레이더기지 등을 마비시킬 수 있다는 의견이 있었으나 모두 뜬구름이었다고 하였다. 또한, 물질기술적 준비의 핵심은 지도부를 지키는 것부터 시작해야 하고, 이런 여러 가지 문제에서 오더가 딱 떨어지면 나올 수 있도록 준비해야 한다는 의견이 나왔는데 여기에 전체가 공감하였다고 발표하였다.
㉣ 북부권역
공소외 16은, 북부에는 발전이나 지하철, 철도 등 국가기간산업들이 많이 포진되어 있는데, 그런 곳과의 관계를 만들어 나가야 한다는 의견이 있었고, 전시 후방교란을 잘해야 된다는 의견과 예비역 중심으로 팀을 꾸리고 군사 매뉴얼에 대한 우리의 매뉴얼을 잘 짜서 준비해야 한다는 의견이 나왔다고 하였다. 또한, 각자는 자기 준비를 철저히 해야 한다고 하면서, 건강 문제든 체력 문제든 터지는 상황이 되면은 생과 사를 가르는 문제가 되기 때문에 그것에 대한 대응책들을 각자 세심하게 준비해야 한다고 발표하였다.
㉤ 청년부문
공소외 17은, 설마 전쟁이 일어날 것인가라는 안이함이 있었고, 전시체제나 이런 것들에 대한 준비보다는 여론을 만들어 내고 이런 곳에서 청년들이 활동하면 되지 않겠나 하는 정도의 고민들을 가지고 있는 것을 확인했다고 하였다. 또한, 사상전, 선전전을 준비하자는 의견이 나왔고, 자신들 6명이 어딘가를 들어가서 폭파를 해야 하는 것인지 등 다양한 논의를 하였으나, 사실 이런 부분에서 구체적으로 세밀한 자기 고민과 준비를 하지 않고서는 이 정세에서 주도적으로 아무것도 할 수가 없다는 문제, 마음을 모으는 자리였다고 하였다. 또한, 자신들이 청년부문의 강화, 주체역량 강화를 목표로 동지를 선택하고 대오를 확대하려는 준비와 각자 체력부터 시작해서 여러 가지 세밀한 준비를 미리미리 하자는 결심을 밝혔고, 결론으로는 지침이 나올 것이라고 발표하였다.
㉥ 중앙파견
공소외 18은, 공대를 나와 폭약제조법을 공부하고 있는 분이 있었다고 하고, 정보전과 적들의 통신망, 도로망에 대한 준비를 논의하였다고 하였다. 결론은 각자 자신의 기본 직무를 똑똑히 인식하고 각자의 초소에서 구체적으로 혁명전을 준비하고, 결정적인 시기를 구체적으로 예비해야 한다는 것이었다고 하면서, 자기가 처한 현재 초소에서 구체적인 물질기술적 준비를 꼼꼼하게 준비하고, 언제든지 혁명이 부르면 모일 수 있는 태세가 준비될 수 있도록 스스로 일상의 현실에 충실하자고 발표하였다.
㉦ 기타팀
피고인 5는, 정치군사적인 문제에 대해 많이 논의하긴 하였는데, 실제 구체적으로 어떻게 하자는 결론을 맺지는 못하였다고 하였다. 중요한 것은 전쟁 발발 시 수뇌부를 지키는 것, 그리고 지도부를 중심으로 일사불란한 지휘체계를 갖추는 것이라고 하였다. 또한, 앞으로 엄중한 정세에 대응하기 위해서는 더욱 강력한 조직생활, 팀생활 이런 것들을 통해서 목숨 걸고 싸우는 각오로 군중사업도 해야 되고 자기 책임도 해야 되지 않겠냐는 이야기를 하였다고 발표하였다.
⑥ 피고인 4의 마무리 발언
피고인 4는 권역별 토론결과 발표 후 다음과 같은 취지로 발언하였다.
㉠ 현 정세에 대한 주체적 관점만 서면 물질기술적 준비의 내용은 무궁무진하다. 지금 우리에게 필요한 것도 수만 자루의 핵폭탄보다 더 가치가 있는 ‘한 자루 권총 사상’이다. 우리가 관점만 서면 핵무기보다 더한 것도 만들 수 있다.
㉡ 하나의 예로 철탑을 파괴하는 것이 군사적으로 굉장히 중요하다고 할 때, 현장에서는 단순한 방식을 사용하지만 외부에서는 이를 알 수가 없고, 이러한 경우가 무궁무진하다. 존재는 보이지 않는데 엄청난 위력이 있어서 도처에서 동시다발로 전국적으로 그런 새 형의 전쟁을 만약에 한다면 그 전쟁에서 이긴다. 그 예로 러시아 혁명에서 독일과의 전쟁을 지배세력과의 국내 내전으로 전환한 볼셰비키 혁명을 보면 그 당시에는 엄청나게 죽었으나 나중에 전국적인 혁명을 승리하는데 결정적인 계기가 되었다. 새로운 승리를 위해 오늘부터 준비하자.
㉢ 이 싸움은 반드시 우리가 이긴다. 분단의 이치로 보나 우리 민족 역사로 보나 정전 60년 다 돼가고 막바지가 온 거다. 이 첨예한 시대에 우리 세대가 조국통일의 새로운 역사를 만드는 첫 세대가 된다는 것, 나는 영예라고 본다. 미 제국주의와의 대결전은 ‘후대를 위해서 싸우는 것’이고 이기기 위해서 싸우는 것이지, 죽자고 싸우는 것이 아니다.
㉣ 물질기술적 준비 중에 하나 놓친 게 선전부대를 가지고 있어야 된다. 현대전에서 가장 중요한 것이 심리전, 선전전이다. 이를 위한 물적 토대를 구축하는 것이 필요하고, 그것도 물질기술적 준비이다.
㉤ 물질기술적, 총은 어떻게 준비하느냐? 인터넷에는 사제폭탄 사이트가 굉장히 많다. 심지어는 지난 보스턴 테러에 쓰였던 압력밥솥에 의한 사제폭탄 매뉴얼도 공식도 떠있다. 관심 있으면 보이기 시작한다.
㉥ 그래서 무얼 준비할 거냐? 무궁무진하다고. ‘각 초소’에 가서 그런 오늘 상당히 중요한 여러 가지 걸 많이 했다고 본다. ‘정보전, 선전전, 군사전’ 여러 가지 있다.
㉦ 이 격변의 시기에 우리 힘으로 민족사의 대전환기를 맞이하는 것도 영예롭다. 오늘 시작, 이 싸움은 지루하고 장기전이 될 거고 다양한 형태로 표현될 것이다. 다양한 형태든 장기전이든 지구전 형태든 다하자.
㉧ ‘총공격의 명령’이 떨어지면 ‘대오의 일치성’과 ‘속도전’으로 일체화된 강력한 집단적 힘을 통해서 각 동지들이 자기 초소에 놓여있는 그야말로 무궁무진한 창조적 발상으로 한순간에 우리 서로를 위해서 여러분을 믿고 마치겠다. 바람처럼 사라지시라.
⑦ 피고인 6의 정리발언
피고인 6은 “필승의 신념은 자기 지도자 그리고 혁명의 수뇌부에 대한 죽음의 충성, 저는 오늘 이 자리에서 역사적인 이날의 승리에 대한 새로운 노선을 제시했다고 봅니다. … 또 이 노선에 우리 전체 동지들이 하나같이 떨쳐 일어날 것을 호소하신 대표님을 믿고 대표님을 중심으로 한 우리 일심단결의 이 경기도 대오가 가장 선두에서 현재 전개되고 진입한 한미 대결전을 반드시 조국통일대전으로 승리할 수 있는 우리가 되기 위한 힘찬 전진의 마음을 서로 약속하면서”라고 정리발언을 하였다.
(3) 회합 참석자들의 성향, 구성과 피고인 4, 6과의 관계
(가) 이 사건 각 회합 참석자들은 130여 명 정도이고, 동부, 남부, 중서부, 북부, 청년, 중앙파견, 기타 권역으로 나뉘어져 있다. 피고인들은 이 사건 각 회합 참석자들이 모두 통합진보당 경기도당 소속으로 활동해 왔다고 주장하고 있는데, 그 중 상당수는 2012. 3. 8. ‘피고인 4 지지결의대회’, 2012. 5. 3. ‘4·11 총선 승리보고 및 당 사수 결의대회’, 2012. 6. 21. ‘통합진보당 당직선거 출마자 결의대회’, 2012. 8. 10. ‘진실선본 해단식’ 등 통합진보당의 특정한 당원들이 주최하는 공식 행사에 참석하였고, 위 각 행사에서도 피고인 4가 당시 정세에 관하여 강연을 하였으며, 참석자들이 그와 관련된 토론을 하고 촌극의 형태로 발표하기도 하였다. 당시 피고인 4는 통합진보당 비례대표 국회의원, 피고인 6은 경기도당 위원장, 피고인 2, 7은 경기도당 부위원장이었다.
(나) 피고인들은 이 사건 각 회합 직전까지 지속적으로 사상학습, 강연, 혁명가요 제창 등 반국가단체인 북한의 활동을 찬양, 고무, 선전 또는 이에 동조하는 활동을 해 왔다. 특히 피고인 4는 1992년부터 민족민주혁명당 활동을 해오다가 2003년 반국가단체의 구성 등으로 인한 국가보안법위반죄로 처벌받은 전력이 있고, 피고인 5는 그 무렵 민족민주혁명당에 가입하여 활동하였다. 피고인 5, 1, 2, 7은 이 사건 각 회합 후에도 북한의 주체사상, 선군정치 등을 옹호·찬양하고, 반미자주화투쟁 등 북한의 주장을 미화·찬양하거나 선전·선동하는 내용의 파일 등 이적표현물을 소지하고 있었을 뿐만 아니라 피고인 1, 2는 공소외 5와 10여 년간 세포모임을 구성하여 북한원전 등으로 사상학습을 해왔다.
(다) 피고인 2, 3 등은 전쟁 위협이 본격화된 2013. 3.경부터 미군기지나 주요시설에 관한 정보를 수집하라는 내용이 포함된 지침을 언급하고, 조직의 지침에 따른 것이라고 하면서 세포별 결의대회를 열어 전쟁 상황에서의 결의에 관한 소감을 나누기도 하였다.
(라) 이 사건 각 회합은 개최 직전에서야 일시, 장소가 개별적으로 통보되어 밤 10시 이후에 개최되었고, 가상의 단체명으로 장소 예약이 이루어졌으며, 참석자들은 차량을 행사장에서 멀리 떨어진 곳에 세우고 휴대폰을 모두 끄는 등 보안을 유지하기 위한 조치가 이루어진 채 비밀리에 개최되었다. 특히 5. 10. 회합은 보안유지의 어려움 등을 이유로 불과 10분 만에 종료되었다. 피고인 4 역시 5. 12. 회합에서 모일 때에는 바람처럼 오시고 해산 시에는 바람처럼 가시라고 하고, 자세한 물질기술적 준비에 관한 내용은 보안사항이라고 하는 등 보안과 비밀을 중시하고 있다.
(마) 이 사건 각 회합 참석자들은, 피고인 4가 강연에서 북한의 미사일 발사와 핵무기 보유를 정당화하고, 종북세력이라는 것을 명예롭게 받아들여야 한다거나, 우리가 싸울 대상은 북한이 아니라 외래 침략자인 미국이라고 하고, “북에 대한 도발이 분명하다면 우리의 힘과 의지를 단단히 준비해서 저놈들의 도발을 짖부셔서 승리의 국면을 만들어 가면서 이에 대한 준비를 하자”는 등의 반미친북적 발언을 하였음에도 이에 반대하거나 이의하지 않았고, 오히려 피고인 4의 강연에 수차례에 걸쳐 “네”라고 대답하거나 박수를 치는 등 강연에 적극적으로 호응하였으며, 피고인 6이 토론과제로 “필승의 신념으로 정치군사적 준비를 튼튼히 할 것”을 제시하자, 동부권역, 남부권역, 중서부권역, 북부권역, 청년팀, 중앙파견팀, 기타팀으로 반을 나누어 물질기술적 준비의 구체적인 방안에 관하여 토론하였다.
(바) 청중들은 피고인 4의 마무리 발언 직후 박수로 호응하고, 필승의 신념이 100% 증가되었느냐는 피고인 6의 정리 발언에도 “네”라고 대답하면서 호응하였다.
라) 피고인 4, 6에게 ‘내란의 목적’이 있었는지 등에 관하여 본다.
이 사건 각 회합에서의 피고인 4, 6의 발언내용에 의하면, 위 피고인들은 이 사건 각 회합 당시의 정세를 북한과 미 제국주의와의 전쟁 상황으로 인식하고, 한반도 내 즉각적인 전면전이 발생하여 단기전으로 끝날 가능성이 높은 상황은 아니지만 국지전, 비정규전 등 다양한 형태의 전쟁이 장기간에 걸쳐 벌어지고, 최후에는 전면전까지도 발생할 수 있다고 예상하고 있었음을 알 수 있다. 위 피고인들은 이러한 정세인식을 바탕으로 이 사건 각 회합에서 전쟁 상황은 한반도 내 미 제국주의의 지배 질서를 무너뜨리고 분단을 끝낸 후 민족 자주의 혁명을 완수할 대전환기이므로, 그러한 전쟁 발발시에 남쪽 혁명을 책임지는 자주세력으로서 정치군사적 준비, 물질기술적 준비를 하여 한반도 전쟁에 가담하여 미 제국주의와 싸워 이기자는 취지로 발언하였다. 그리고 그 수단으로 지금부터 물질기술적 준비를 하여 도처에서 동시다발로 전국적으로 실행행위를 하자고 촉구하였다. 물질기술적 준비방법으로 피고인 4는 군사적 중요성을 가지는 철탑의 파괴, 볼셰비키 혁명의 사례 외에는 구체적인 폭력행위의 대상과 방식에 관하여 직접적으로 밝히지는 않았지만, 전시토론으로 토론주제를 정한 피고인 6의 발언에 따라 권역별 분반토론에서 일제히 통신·유류·철도·가스 등 국가기간시설에 대한 공격과 파괴를 포함하여 다양한 폭력적 행위와 추가 조직원의 포섭을 포함한 선전전, 정보전 등이 논의된 사실에 비추어 보면, 위 피고인들이 촉구한 물질기술적 준비행위가 다양한 국가기간시설에 대한 파괴행위 등 광범위한 폭력행위를 포함하고 있는 것을 알 수 있다.
그렇다면 피고인 4, 6이 발언의 목적으로 한 것은 단순히 정치적 사상이나 원리에 대한 옹호가 아니라 한반도 내 전쟁 발발시에 이 사건 각 회합 참석자 130여 명 이상이 조직적으로 전국적 범위에서 통신·유류·철도·가스 등 주요 국가기간시설을 파괴하는 행위, 선전전, 정보전 등 다양한 수단을 실행하는 행위라고 할 것이고, 이는 다수인이 결합하여 폭행, 협박하는 것으로서 내란죄의 성립에 필요한 ‘한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동’에 해당한다.
또한, 피고인 4, 6은 이러한 주요 기간시설 파괴행위 등이 한반도 내 전쟁 발발시 미 제국주의의 지배질서를 무너뜨리고 통일과 민족 자주의 혁명을 완수하기 위한 것이라는 점을 밝히고 있다. 전쟁 상황에서 위 피고인들이 촉구한 행위가 실행되었을 경우에는 주요 기간시설 파괴로 인하여 해당 지역의 통신·유류·철도·가스 등의 공급에 장애가 생기고 이에 따른 혼란 등으로 인해 대한민국 정부의 전쟁에 대한 대응 기능이 무력화되어 대한민국 체제의 전복에 이를 수 있으므로 위 피고인들이 발언의 목표로 한 것은 헌법이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것에 해당하여 ‘국헌문란을 목적’으로 하는 것이라고 할 수 있다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 내란선동죄에 있어 국헌문란의 목적에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
마) 다음으로 피고인 4, 6의 행위가 내란 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 있는 ‘선동’에 해당하는지에 관하여 본다.
(1) 5. 12. 회합에서 피고인 4, 6이 한 발언내용에 의하면, 위 피고인들은 한반도에서 전쟁이 발발할 것에 대비하여 분반토론에서 논의된 국가기간시설의 파괴 등의 폭력적 행위를 포함하여 정보, 선전, 군사 분야에서 다양한 물질기술적인 수단을 지금부터 준비하라고 함으로써, 추후 구체적인 준비, 실행계획 마련을 위한 기준을 제시하고, 향후 총공격 명령에 따라 일체화된 강력한 집단적 힘으로 신속하게 이를 실행하라고 촉구하였다.
(2) 앞서 본 피고인들의 경력, 범죄전력, 이 사건 각 회합의 경위, 피고인들이 이 사건 각 회합에서 맡은 역할과 발언내용, 참석자들의 강연 청취태도 및 발언 등을 종합하면, 피고인들을 비롯한 이 사건 각 회합 참석자들은 통합진보당 경기도당원 중 정치적·사상적 성향을 같이하는 사람들로서 그 수가 130여 명에 이를 뿐만 아니라 그들 사이에는 권역 또는 팀으로 소속이 나뉘어져 있고 지침을 하달하는 수뇌부가 있어 상명하복의 위계질서를 가지고 있는데, 피고인 4가 그 정점에 위치하고, 피고인 6도 지도부에 속해 있어 그 지도부의 정치적 성향이 민족자주를 내세워 폭력적 방법에 의한 북한의 대남혁명전략을 추종하고 있으며, 조직보위를 중시하고 신속한 연락체계를 가지고 있음을 알 수 있다.
(3) 그렇다면 피고인 4, 6의 발언은 이 사건 각 회합 참석자들의 행동에 실질적인 영향을 줄 수 있고, 실제로 참석자들은 위 피고인들의 발언에 호응하여 전쟁 발발시 북한에 동조하여 대한민국의 체제를 전복할 물질기술적 준비방안으로 구체적인 장소까지 거론하면서 통신·유류·철도·가스 등 국가기간시설을 타격하거나 기능을 정지하는 방법 및 그 수단으로서의 무기의 제조 및 탈취, 협조자 포섭 등을 논의하였다. 이와 같은 모든 점을 종합하면, 위 피고인들의 발언은 비록 한반도에서 전쟁이 발발하는 상황을 전제한 것이었다 하여도 아직 전쟁 위기가 완전히 해소된 상태가 아니고 북한의 도발이 계속되는 이 사건 각 회합 당시의 상황에서 그 회합 참석자들에게 특정 정세를 전쟁 상황으로 인식하고 가까운 장래에 구체적인 내란의 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 충분하였다고 판단된다.
따라서 피고인 4, 6의 행위는 그 자체로 위험성이 있는 내란 선동행위에 해당한다고 할 것이다.
원심판시에 다소 부적절한 부분이 없는 것은 아니나, 피고인 4, 6이 공모하여 내란을 선동하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 표현의 자유의 보호범위, 내란선동죄의 성립요건, 공모관계 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
2) 절차판단 부분에 관하여
단독범으로 기소된 것을 법원이 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우라도 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없다면 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 내란선동의 단독범으로 기소된 피고인 4에 대하여 공소장변경 절차 없이 피고인 6과 공모하여 내란을 선동한 것으로 인정하더라도 그 법정형에 차이가 나지 않고, 범죄행위의 일시, 장소, 방법 등이 달라지지 않으며, 피고인 4가 피고인 6과 공모하여 내란을 선동하였는지 여부에 관하여 증거조사도 이루어진 만큼, 피고인 4의 방어권 행사에 불이익을 줄 우려가 없고, 따라서 공소장변경 없이도 피고인 4가 피고인 6과 공모하여 내란을 선동한 것으로 인정할 수 있다고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 공소장 변경의 필요성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 국가보안법위반죄 관련 주장에 대하여
1) 국가보안법위반죄 전반에 관련된 주장에 관하여
가) 국가보안법이 위헌·무효의 법률이라는 주장에 관하여
북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다. 그리고 양심의 자유, 언론·출판의 자유, 학문의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이다. 국가보안법은 그 입법목적과 규정 내용에 의하여 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 적용되도록 되어 있으므로, 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2007도10121 판결 등 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이와 다른 전제에서 국가보안법의 규범력을 다투는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
나) 자주·민주·통일 노선이 사회주의 혁명 노선이 아니라는 주장에 관하여
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인들이 주장하는 자주·민주·통일 노선이 반국가단체인 북한의 대남혁명전략에 기초한 것이라는 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
다) 명백하고 현존하는 위험이 인정되어야 한다는 주장에 관하여
국가보안법이 적용되는 경우로서 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있는 경우라 함은 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 것을 의미한다는 것이 대법원의 확립된 견해이다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 위 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법의 해석·적용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2) 반국가단체 등 활동동조로 인한 국가보안법위반죄 관련 주장에 관하여
가) 피고인들의 5. 12. 회합 부분
국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는, 이른바 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조’행위라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용된다(위 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결 등 참조).
한편 국가보안법 제7조에서 정하고 있는 찬양·고무 등의 행위를 한 자에게 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정에 대한 인식이 있었는지 여부는 행위자의 지위, 행위의 동기, 행위 내용 및 외부와의 관련 사항, 행위 전후의 사정 등을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고, 그 인식은 상당한 상식을 가진 사람들이 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 인식하거나 또는 위태롭게 할 수 있다는 미필적 인식을 가지고 있으면 충분하며, 반국가단체의 이익을 목적으로 하거나 이를 의욕할 것까지 필요로 하는 것은 아니고, 다른 목적이 있었다 하더라도 현실적으로 반국가단체가 이를 우리 내부의 교란책 등으로 악용하면 역시 우리나라의 존립·안전이나 자유민주체제를 위태롭게 할 수 있는 것에 해당하고 그러한 악용이 가능하다는 인식이 있었다면 그 범의를 인정할 수 있다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12162 판결 등 참조).
원심은, 5. 12. 회합의 개최 경위 및 진행 과정, 피고인들을 비롯한 참석자들 발언의 전체적인 내용 등에 비추어 보면, 피고인들이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 함으로써 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·선전 또는 이에 동조하였음이 분명하고, 피고인들의 위와 같은 행위는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 반국가단체 등 활동동조죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나) 피고인 2, 3의 각 사상학습 부분
원심은, 피고인 2, 3이 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 사상학습을 한 사실을 인정한 다음, 이러한 사상학습은 반국가단체 등의 활동을 찬양하거나 이에 동조한 것으로서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있고, 위 피고인들도 이러한 사정을 인식하였음을 인정할 수 있다는 이유로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 반국가단체 등 활동동조죄에 관한 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 반국가단체 등 활동동조죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
다) 피고인 1의 2011. 12. 11. 및 2012. 7. 30. 강연 부분
원심은, 피고인 1이 이 부분 각 공소사실 기재와 같은 내용으로 강연한 사실을 인정한 다음, 각 강연은 반국가단체 등의 활동을 찬양·선전하거나 이에 동조하는 행위로서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있으며, 이러한 위험성을 피고인 1도 인식하였음을 인정할 수 있다는 이유로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 반국가단체 등 활동동조죄에 관한 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 전문법칙의 적용범위나 반국가단체 등 활동동조죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
피고인 1의 상고이유 주장은, 피고인 1의 강연내용을 들었다는 공소외 5의 진술은 전문진술이므로 전문법칙의 예외사유에 해당하지 않는 한 증거능력을 인정할 수 없다는 취지이나, 피고인 1이 공소사실 기재와 같은 내용으로 강연하는 것을 들었다는 공소외 5의 진술은 요증사실과의 관계에서 본래증거이지 전문증거가 아니므로, 이와 다른 전제에 있는 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
라) 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)의 2012. 3. 8., 2012. 5. 3., 2012. 6. 21. 혁명동지가 제창 부분
원심은, 피고인들이 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 혁명동지가를 직접 제창한 사실을 인정한 다음, 혁명동지가는 김일성의 항일무장투쟁을 선전하고 미화하거나 대한민국을 미 제국주의의 식민지로 보고 반미혁명투쟁을 선동하는 내용이므로 이적표현물이며, 이처럼 이적성이 인정되는 노래를 여러 사람들 앞에서 직접 소리내어 부른 행위는 적극적이고 직접적인 방법으로 반국가단체 내지 그 구성원의 활동을 찬양·선전하거나 이에 동조한 것으로서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정된다는 이유로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 반국가단체 등 활동동조죄에 관한 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 반국가단체 등 활동동조죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
마) 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)의 2012. 8. 10. 혁명동지가 제창 및 피고인 4의 강연 부분
원심은, 피고인들이 2012. 8. 10. 혁명동지가를 제창하고 피고인 4가 이 부분 공소사실 기재와 같은 취지로 강연한 사실을 인정한 다음, 이러한 행위는 모두 반국가단체 등의 활동을 찬양·선전 또는 이에 동조한 것에 해당하고, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 반국가단체 등 활동동조죄에 관한 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 반국가단체 등 활동동조죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
3) 이적표현물 반포·취득·소지로 인한 국가보안법위반죄 관련 주장에 관하여
국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결 등 참조).
국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(위 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 7의 이적표현물 소지·반포·취득 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 소지·반포·취득한 각 표현물의 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 이적표현물에 해당하고, 위 피고인들에게 이적행위를 할 목적도 인정된다는 이유로 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실(무죄로 판단된 부분 제외)을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 이적표현물이나 이적목적에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 관한 판단
가. 검사 제출 증거들의 증거능력 관련 주장에 대하여
1) 녹음파일(증거순번 I-828~838, 840~843)의 증거능력이 인정된다는 등의 주장에 관하여
원심은, 녹음파일 증거순번 I-828~838, 840~843은 모두 사본 파일인데, 공소외 5는 위 녹음파일 중 일부는 자신이 전달한 녹음기 자체로부터 해쉬값을 산출한 것이나 다른 일부는 녹음기 자체가 아니라 며칠 후 수사관이 가져온 마이크로 SD카드를 대상으로 해쉬값을 산출한 것으로 현재로서는 해당 녹음파일을 특정할 수 없다고 증언하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 공소외 5의 진술이나 해쉬값 확인서 또는 감정 결과만으로는 위 녹음파일이 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본이라고 볼 수 없으므로, 위 녹음파일들의 증거능력을 인정할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 녹음파일의 증거능력에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 녹음파일의 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2) 사법경찰관이 작성한 공소외 5에 대한 제2, 4회 진술조서의 증거능력이 인정된다는 등의 주장에 관하여
원심은, 형사소송법 제312조 제4항에 따라 사법경찰관이 작성한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정하기 위해서는 실질적 진정성립, 즉 그 조서의 기재 내용이 원진술자가 사법경찰관 앞에서 진술한 것과 동일하다는 점이 증명되어야 하고, 그 경우 증명의 정도는 합리적인 의심을 배제할 정도에 이르러야 한다고 전제한 뒤, 공소외 5가 제1심 법정에서 사법경찰관 작성의 공소외 5에 대한 제2, 4회 진술조서는 그 내용이 자신이 말한 대로 적혀 있다고 진술하였으나, ① 제2회 진술조서에 4시간 10여 분에 달하는 녹음파일을 재생하여 들려준 것으로 기재되어 있음에도 조사는 3시간 25분 만에 종료된 것으로 기재되어 있는 점, ② 제4회 진술조서에도 10시간에 달하는 녹음파일을 재생하여 들려준 것으로 기재되어 있음에도 조사는 4시간 만에 종료된 것으로 기재되어 있는 점, ③ 위 조서가 작성된 곳이 수사기관이 아니라 호텔방이고, 조서의 양이 수십 페이지에 달하는 방대한 양이며, 조사 과정에 대한 영상녹화물이 존재하지 않는 점 등 여러 사정을 고려해 보면, 위 공소외 5의 진술만으로 실질적 진정성립이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 할 수 없어 사법경찰관 작성의 공소외 5에 대한 제2, 4회 각 진술조서는 증거능력이 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 진술조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
검사가 상고이유에서 원용하고 있는 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결은 원진술자가 진술조서 중 일부에 관해서만 실질적 진정성립을 인정하는 경우에 그 부분을 구체적으로 심리하여 증거능력을 판단해야 한다는 취지로서, 원진술자의 진술에 불구하고 실질적 진정성립이 증명되지 않았다고 본 이 사건과는 그 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
나. 내란음모죄 관련 주장에 대하여
1) 이른바 ‘지하혁명조직 RO’의 존재 여부에 관하여
가) 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로도 사용할 수 없으며, 이러한 간접사실이나 보조사실도 범죄의 구성요건과 관련된 것인 이상 합리적인 의심의 여지가 없는 엄격한 증명을 요한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도641 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7112 판결 등 참조).
그러므로 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조).
나) 검사가 공소사실에 기재한 바와 같은 강령과 목적, 지휘통솔체계, 조직보위체계를 갖춘 지하혁명조직 RO가 존재하고, 피고인들을 비롯하여 이 사건 각 회합에 참석한 130여 명이 지하혁명조직 RO의 구성원이라는 점에 부합하는 증거로는, 공소외 5의 진술, 각 녹음파일, 압수된 문건 및 디지털 저장매체에 저장된 파일(이하 ‘압수 문건 및 파일’이라 한다) 등이 있다.
우선 공소외 5의 진술 중 RO 조직의 가입절차, 강령, 조직체계, 조직원 등에 관하여 피고인 1, 2와 공소외 19, 20, 14, 21로부터 들었다는 부분은 요증사실인 ‘지하혁명조직 RO의 존재’와 관련하여 내용의 진실성이 문제되어 전문법칙이 적용되는데, 형사소송법 제316조 제1항 및 제2항에 의하여 피고인 1, 2의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되거나, 공소외 19, 20, 14, 21이 사망, 질병 등으로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되었다고 할 수 없으므로, 공소외 5의 위 진술 부분을 ‘지하혁명조직 RO의 존재’를 인정할 직접증거로 사용할 수는 없다.
다음으로 각 녹음파일, 압수 문건 및 파일은 피고인들이 녹음된 내용과 같은 진술을 하였다거나 그와 같은 내용이 기재된 문건 또는 파일을 소지하고 있다는 것 자체를 입증하기 위한 목적으로 제출된 것이므로, 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용하는 것을 넘어서서 그 녹음 내용이나 압수 문건 및 파일 내용의 진실성을 요증사실인 ‘지하혁명조직 RO의 존재’를 인정할 직접증거로 사용할 수는 없다.
또한, 지하혁명조직 RO의 구성원 및 조직체계에 관한 공소외 5의 진술은 그가 조직에서 말단 세포원에 불과하고 그 진술의 상당 부분이 개인적인 추측 내지 의견이라는 점에서 증명력이 높다고 보기 어려운 만큼, 그의 진술만으로 공소사실 기재와 같은 내용을 가진 RO의 존재를 인정하기는 부족하다.
다) 위와 같은 증거관계에 공소외 5의 진술을 뒷받침할 객관적인 자료가 부족하고, 피고인들을 비롯한 이 사건 각 회합 참석자 130여 명이 RO 조직에 언제 가입하였고, 어떤 활동을 해 왔는지를 인정할 증거가 없다는 사정을 더하여 보면, 공소사실 기재와 같은 강령·목적, 지휘통솔체계, 조직보위체계 등을 갖춘 조직의 실체가 존재하고, 피고인들을 비롯하여 이 사건 각 회합에 참석한 130여 명이 위 조직의 구성원이라는 의심이 드는 것은 사실이나, 앞서 내란선동죄에서 본 바와 같은 정도를 넘어서서 공소사실 기재와 같은 내용의 지하혁명조직 RO가 존재하고 이 사건 각 회합의 참석자들이 지하혁명조직 RO의 구성원이라는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증명의 대상과 정도, 전문법칙, 증거의 증명력 판단 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2) 내란음모죄에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단에 법리오해 및 사실오인의 잘못이 있다는 등의 주장에 관하여
가) 검사의 상고이유 주장 요지는 다음과 같다.
내란음모죄의 ‘통모·합의는 국헌문란을 목적으로 하는 폭동의 실현을 위한 공동의 의사연락’으로 해석함이 상당하므로 내란음모죄는 2인 이상이 국헌문란의 목적으로 폭동을 하기 위하여 대강의 윤곽에 관하여 통모·합의함으로써 심리적·인적 준비행위를 하는 것을 의미하고, 제반 사정에 비추어 보면 적어도 피고인들 사이에서는 이러한 통모·합의가 인정된다.
또한, 실질적 위험성은 제반 요소를 전체적·종합적으로 고려하여 통모·합의에 실현가능성과 위험성이 있으면 인정할 수 있는 것이지 전체적으로 보아 내란행위의 주요한 부분, 즉 시기, 대상, 수단 및 방법, 실행 또는 준비에 관한 역할분담 등의 윤곽을 특정하여 합의하여야 하는 것은 아니다.
이와 다른 취지의 원심판단에는 내란음모죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나아가 원심이 제시한 법리에 의하더라도 이 사건에서 피고인들은 내란실행의 합의를 한 것으로 충분히 인정할 수 있다.
나) 먼저 내란음모죄에 관한 법리에 대하여 본다.
내란음모죄도 내란시도를 사전에 차단하여 국가의 존립과 헌법질서를 보호하는 것을 입법목적으로 함은 내란선동죄와 마찬가지이다.
음모는 실행의 착수 이전에 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의로서, 합의 자체는 행위로 표출되지 않은 합의 당사자들 사이의 의사표시에 불과한 만큼 실행행위로서의 정형이 없고, 따라서 합의의 모습 및 구체성의 정도도 매우 다양하게 나타날 수밖에 없다. 그런데 어떤 범죄를 실행하기로 막연하게 합의한 경우나 특정한 범죄와 관련하여 단순히 의견을 교환한 경우까지 모두 범죄실행의 합의가 있는 것으로 보아 음모죄가 성립한다고 한다면 음모죄의 성립범위가 과도하게 확대되어 국민의 기본권인 사상과 표현의 자유가 위축되거나 그 본질이 침해되는 등 죄형법정주의 원칙이 형해화될 우려가 있으므로, 음모죄의 성립범위도 이러한 확대해석의 위험성을 고려하여 엄격하게 제한하여야 할 것이다.
한편 내란죄의 주체는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적을 이룰 수 있을 정도로 조직화된 집단으로서 다수의 자이어야 하고, 그 역할도 수괴, 중요한 임무에 종사한 자, 부화수행한 자 등으로 나뉜다(형법 제87조 각호 참조). 또한, 실행행위인 폭동행위는 살상, 파괴, 약탈, 단순 폭동 등 여러 가지 폭력행위가 혼합되어 있고, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다.
2인 이상의 자 사이에 어떠한 폭동행위에 대한 합의가 있는 경우에도 공격의 대상과 목표가 설정되어 있지 않고, 시기와 실행방법이 어떠한지를 알 수 없으면 그것이 ‘내란’에 관한 음모인지를 알 수 없다. 따라서 내란음모가 성립하였다고 하기 위해서는 개별 범죄행위에 관한 세부적인 합의가 있을 필요는 없으나, 공격의 대상과 목표가 설정되어 있고, 그 밖의 실행계획에 있어서 주요 사항의 윤곽을 공통적으로 인식할 정도의 합의가 있어야 할 것이다.
나아가 합의는 실행행위로 나아간다는 확정적인 의미를 가진 것이어야 하고, 단순히 내란에 관한 생각이나 이론을 논의한 것으로는 부족하다. 또한, 내란음모가 단순히 내란에 관한 생각이나 이론을 논의 내지 표현한 것인지 실행행위로 나아간다는 확정적인 의미를 가진 합의인지를 구분하기가 쉽지 않다는 점을 고려하면, 내란음모죄에 해당하는 합의가 있다고 하기 위해서는 단순히 내란에 관한 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고 객관적으로 내란범죄의 실행을 위한 합의라는 것이 명백히 인정되고, 그러한 합의에 실질적인 위험성이 인정되어야 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 참조).
그리고 내란음모가 실질적 위험성이 있는지 여부는 합의 내용으로 된 폭력행위의 유형, 내용의 구체성, 계획된 실행시기와의 근접성, 합의 당사자의 수와 합의 당사자들 사이의 관계, 합의의 강도, 합의 당시의 사회정세, 합의를 사전에 준비하였는지 여부, 합의의 후속 조치가 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
다) 위와 같은 법리에 따라 5. 12. 회합에서 피고인들이 내란실행의 합의를 하였는지 여부에 관하여 본다.
앞서 내란선동죄에서 본 사실관계와 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들을 비롯하여 이 사건 각 회합 참석자들이 회합 이전에 조직 차원에서 내란을 사전 모의하거나 이를 위한 준비행위를 하였다고 인정할 증거가 없고, 오히려 5. 10. 회합에 참석자 중 일부가 아이를 데리고 오거나 피고인 7이 늦게 온 것 등은 내란을 모의하는 사람들의 태도로 보기 어려운 점, 각 권역을 대표하여 토론결과를 발표한 참석자들의 발언은 해당 권역의 토론 시 나왔던 의견들을 요약한 것일 뿐 그것이 토론결과를 발표한 참석자 자신의 생각과 동일하다고 단정할 수 없고, 질의응답이나 남부권역 토론 외에는 이 사건 각 회합의 참석자 대부분이 이 사건 각 회합 당시 구체적으로 어떠한 발언이나 태도를 취하였는지를 알 수 있는 자료가 없으며, 남부권역의 토론에 있어서도 여러 참석자들이 생각나는 대로 국가기간시설의 파괴 등 갖가지 폭력적인 행위에 대하여 논의하였으나 합의라고 볼 만한 내용이 없고 심지어 회의적인 반응도 있었던 점, 피고인들을 비롯한 이 사건 각 회합의 참석자들이 그 이후 국가기간시설 파괴 등 폭력적 방안을 실행하기 위한 추가 논의를 하였다거나 준비행위를 하였다고 볼 만한 증거도 없는 점 등을 앞서 본 내란음모죄에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들을 비롯한 이 사건 각 회합 참석자들이 전쟁 발발시 대한민국의 체제를 전복하기 위하여 구체적인 물질적 준비방안을 마련하라는 피고인 4의 발언에 호응하여 선전전, 정보전, 국가기간시설 파괴 등을 논의하기는 하였으나, 1회적인 토론의 정도를 넘어서 더 나아가 내란의 실행행위로 나아가겠다는 확정적인 의사의 합치에 이르렀다고 보기는 어려운 만큼, 피고인들을 비롯한 이 사건 각 회합 참석자들이 형법상 내란음모죄의 성립에 필요한 ‘내란범죄 실행의 합의’를 하였다고 할 수는 없다.
같은 취지에서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 내란음모죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
다. 국가보안법위반죄 관련 주장에 대하여
1) 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)의 2012. 8. 10. ‘적기가’ 제창 부분
원심은, 검사가 제출한 모든 증거를 종합해 보더라도 피고인들이 ‘적기가’를 직접 불렀음을 인정하기에 부족하고, 피고인들이 직접 ‘적기가’를 부르는 것 이외의 다른 방법으로 반국가단체의 활동을 동조하는 행위를 하였다는 주장에 대하여는, 이 사건 심리 경과에 비추어 공소장변경 없이 이를 인정하는 것은 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 반국가단체 등 활동동조죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2) 피고인 5의 2013. 5. 1. 피고인 4 강연 청취 및 총화 실시 부분
원심은, 총화서가 저장되어 있는 USB 이미지 파일은 그 작성자가 누구인지 밝혀지지 않았고, 진정성립이 인정되지 않아 증거능력을 인정할 수 없는 점, 녹음파일상 피고인 5의 “저희들은 지난번에 강의를 한번 따로 들어서”라는 발언만으로는 피고인 5가 피고인 4로부터 언제 어떤 내용의 강연을 들었는지, 그 강연의 내용이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 내용이었는지 등을 인정하기에 부족한 점 등을 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전문법칙의 적용범위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
3) 피고인 5의 2013. 5. 초순경 총화보고서 제작 부분
원심은, 피고인 5가 소지하고 있었던 USB 이미지 파일 내에 ‘S.txt’ 파일이 저장되어 있고, 그 파일에 기재된 영문 머리글자 ‘◇◇◇’이 피고인 5의 영문 머리글자와 일치하는 점 등의 사정만으로는 위 문서파일을 피고인 5가 작성하였다고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
4) 피고인 6의 2012. 5. 3. 이적 내용의 시 발표 부분
원심은, 당사수 결의대회를 녹음한 녹음파일은 증거능력이 없어 증거로 삼을 수 없고, “피고인 6이 시를 발표했는데 그 내용은 잘 듣지 못했고 지금은 기억이 잘 나지 않는다”는 공소외 5의 법정진술만으로는 피고인 6이 자주·민주·통일 노선에 따라 투쟁할 것을 선동하는 내용의 시를 발표하였음을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 녹음파일의 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
5) 피고인 7의 북한소설 ‘벗’ 파일 소지 부분
원심은, 위 소설의 줄거리나 주요 내용이 반국가단체인 북한의 선전·선동 등의 행위에 동조하는 내용이 아니며, 위 소설의 작성 경위나 동기가 김정일의 교시에 따라 주체사상 및 집단주의적 사상의 영향력을 유지·강화시키려는 것이라고 단정할 수 없고, 따라서 위 소설에 포함된 일부 표현들만으로 위 소설이 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 이적표현물에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 이적표현물에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
라. 상고이유 미제출 부분에 대하여
검사는 원심판결 중 원심 및 제1심이 무죄로 판단한 나머지 부분, 즉 피고인 4의 2013. 8. 28. ‘◎◎3’ 디브이디-알 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등) 부분, 피고인 1의 ‘녹슬은 해방구’ 음원파일 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등) 부분, 피고인 7의 ‘김정일 저작집’ 4권 파일, ‘세기와 더불어’ 2권·4권 파일 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등) 부분과 원심이 유죄로 판단한 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 내란선동 유죄판단 부분에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김신의 반대의견과 내란음모 무죄판단 부분에 대한 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김창석의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치하였다.
4. 피고인 4, 6의 내란선동 유죄판단 부분에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김신의 반대의견은 다음과 같다.
가. 다수의견은, 내란선동죄의 성립을 위하여는 ‘국헌을 문란할 목적’과 ‘폭동’의 선동이 있어야 하고 아울러 피선동자에게 내란 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 있어야 하는데, 이 사건에서 제반 사정에 비추어 이러한 내란선동죄 성립을 위한 요건들을 인정할 수 있으므로 피고인 4, 6에 대한 내란선동죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다는 것이다.
그러나 다음과 같은 이유로 다수의견의 결론에 찬성할 수 없다.
나. 1) 형법 제87조가 규정하는 내란의 죄는 우리 정치적·사회적 공동체의 바탕을 이루는 국가의 존립을 위태롭게 하는 범죄로서 엄중히 처벌할 필요가 있다. 그러나 자유민주적 법치국가 형법이 지향하는 죄형법정주의, 책임주의, 비례의 원칙에 비추어 내란죄의 경우에도 그 구성요건에 관하여 엄격한 해석·적용이 필요하고, 보호법익의 중대성과 그에 대한 위험성만을 강조하여 이를 완화하거나 확장하여 해석하여서는 아니 된다.
내란죄의 구성요건인 ‘폭동’의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 적어도 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있어야 한다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 참조). 아울러 이러한 폭동은 국토참절이나 국헌문란이라는 내란의 목적과 서로 목적·수단의 관계에 있어야 한다. 즉 폭동이 국토참절 또는 국헌문란을 의도하는 것이어야 한다. 이는 폭동으로 인하여 직접적으로 국토참절 또는 국헌문란의 사태가 야기될 수 있는 위험이 발생하여야 한다는 것을 의미한다.
2) 형법 제90조 제1항이 규정하는 내란음모죄에서의 ‘음모’는 ‘2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄 실행의 합의’를 말하는 것으로서 일방적으로 상대방에게 내란범죄 의사를 말하거나 상호 간에 내란범죄 의사의 교환이 있었을 뿐 합의에 이르지 아니하였다면 내란음모죄가 성립할 수 없다. 내란음모죄가 성립하려면 실행계획의 세부사항까지 합의할 필요는 없으나 적어도 내란의 주요한 부분, 즉 시기, 대상, 수단 및 방법, 실행 또는 준비에 관한 역할분담 등 윤곽에 관하여는 어느 정도 개략적으로 특정하여 합의하여야 하고, 단지 추상적·일반적 합의만으로는 부족하다.
내란음모는 범죄 실행의 착수 이전의 준비행위에 불과하지만, 내란범죄 실행에 합의함으로써 이를 실현할 위험성이 있다는 이유로 처벌되는 것이다. 그러나 언어의 추상성과 다의성, 합의 내용의 무정형성으로 인하여 그 적용범위가 무한히 확장될 경우에는 국민의 기본권인 표현의 자유를 위축시키고 죄형법정주의 원칙에도 위배될 우려가 크므로 가능한 한 객관적인 기준에 의하여 내란음모죄의 성립범위를 제한할 필요가 있다. 따라서 다수의견도 지적하는 것처럼 내란음모죄의 성립요건인 ‘범죄 실행의 합의’가 있다고 하기 위하여는 단순히 내란범죄의 결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 내란범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인정되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정되어야 한다. 이러한 요건을 충족하는지는 합의의 내용 및 구체성뿐만 아니라, 실행시기와의 근접성, 합의 당사자의 수와 성격, 합의 당시의 정황, 합의의 사전준비 또는 후속조치의 존재 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
한편 형법 제90조 제2항이 규정한 내란선동죄에서의 ‘선동’은 ‘불특정 다수인에 대하여 감정적인 자극을 주어 내란범죄의 실행을 결의하게 하거나 이미 존재하는 결의를 북돋우는 행위’를 말한다. 이러한 내란선동은 내란범죄의 실행행위에 이르지 아니함은 물론 준비행위에도 이르지 아니한 것으로서 단지 언어적인 표현행위일 뿐이므로 내란음모죄와 마찬가지로 그 행위에 대한 평가 여하에 따라서는 적용범위가 무한히 확장될 가능성이 있고, 그러한 경우에는 표현의 자유를 위축시키고 죄형법정주의 원칙에도 위배될 우려가 크다. 더욱이 내란음모죄와 달리 ‘2인 이상의 합의’를 필요로 하지 아니하는 내란선동죄에서의 선동은 선동자가 일방적으로 한 언어적 표현행위에 불과하고 피선동자가 현실적으로 영향을 받을 것을 요건으로 하지도 아니한다는 측면에서 내란선동죄는 내란음모죄보다도 그 성립범위가 지나치게 확장될 우려가 더 크다. 아울러 내란선동은 대개 내란음모의 전 단계에 위치하는 것으로서 내란음모보다 내란의 직접적인 실현가능성이 높지 아니함에도 형법은 내란선동죄를 내란음모죄와 동일한 법정형으로 규정하고 있는 점에서도, 내란선동죄는 내란음모죄에 상응한 정도의 위험성이 있는 경우에 한하여 그 범죄 성립을 인정하여야 하고, 이를 위하여는 그 구성요건을 객관적인 기준에 의하여 더욱 엄격하게 해석·적용할 필요가 있다.
따라서 내란선동죄에서도 내란음모죄와 마찬가지로 객관적으로 보아 내란의 주요한 부분, 즉 시기, 대상, 수단 및 방법, 실행 또는 준비에 관한 역할분담 등 윤곽에 관하여 어느 정도 개략적으로 특정된 선동이라는 것이 명백히 인정되고 이러한 선동에 따라 피선동자가 내란으로 나아갈 실질적인 위험성이 인정되는 경우에 한하여 범죄가 성립한다고 보아야 한다. 내란선동에 실질적인 위험성이 있는지를 판단할 때에는 표현의 내용 자체가 가장 중요하겠지만, 이와 함께 선동자의 경력과 지위, 회합의 개최 경위와 진행 과정 등 해당 표현을 하게 된 경위, 당시의 객관적인 정세, 청중의 수와 인적 구성, 청중의 반응, 해당 표현 전후에 내란의 실행을 위한 객관적 준비행위가 있었는지 등도 종합적으로 고려하여야 한다.
3) 다수의견은 내란선동 단계에서는 내란 실행행위의 시기와 장소, 대상과 방식, 역할분담 등 주요 내용이 구체적으로 제시될 필요가 없고 피선동자에게 내란 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 있으면 충분하다고 해석하고 있는 것으로 보인다.
그러나 이러한 다수의견에 따르면 정치체제에 대한 불만과 변화 필요성을 거칠고 폭력적인 언사로 표현하는 경우 그로 인한 내란 결의의 유발이나 증대라는 내심의 동요 가능성이 있다고 하여 곧바로 그 행위를 내란선동죄로 처벌할 수 있게 하는 것이 된다. 이는 내란선동죄의 처벌범위를 지나치게 확장하는 것이다.
다수의견도 설시하고 있는 것처럼 내란범죄 실행의 합의까지 이르지 아니하거나 그 합의에 이르렀어도 내란으로 나아갈 실질적 위험성이 없는 경우에는 내란음모죄로 처벌할 수 없다. 그런데 이러한 경우에도 내란 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 있으므로 내란선동죄로 처벌할 수 있다는 다수의견의 결론은 내란음모죄의 구성요건을 충족하지 못하여 내란음모죄로는 처벌할 수 없음에도 별도의 특별한 구성요건의 충족 없이 곧바로 내란음모죄와 법정형이 동일한 내란선동죄로 처벌할 수 있다는 것이어서 납득할 수 없다.
객관적으로 보아 내란의 주요한 부분에 관하여 개략적으로라도 특정된 선동이라는 것이 명백히 인정되고 이러한 선동에 따라 피선동자가 내란으로 나아갈 실질적인 위험성이 인정되는 경우에 한하여 내란선동죄가 성립하는 것으로 해석함이 타당하다.
4) 형사재판에서 공소사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 하게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 그와 같은 증거가 없으면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하고, 이는 내란음모죄와 내란선동죄의 경우도 다를 바 없다.
다. 1) 우선, 이 사건 내란음모죄와 내란선동죄에 관한 공소사실의 요지는 다음과 같다.
피고인 4는 2013. 5. 10. △△△ 청소년수련원 및 2013. 5. 12. □□□□ 교육수사회 강당에서 RO 전체조직원 소집령에 따라 집결한 다수의 RO 조직원들을 상대로, 대한민국의 자유민주적 기본질서를 부정하면서, ‘전쟁 상황’으로 도래한 혁명의 결정적 시기를 맞이하여 ‘자주적 사회, 착취와 허위가 없는 조선 민족 시대의 꿈’을 실현하기 위하여 ‘조직과 일체화된 강력한 신념체계’로 ‘전국적 범위’에서 ‘최종 결전의 결사’를 이루고, 최후에는 ‘군사적으로 결정’될 수밖에 없으므로 ‘한 자루 권총 사상’으로 무장하여 물질적·기술적 준비를 철저히 함으로써 ‘조국통일, 통일혁명’을 완수하자는 취지의 주장을 하는 등 내란의 죄를 범할 것을 선동하였다. 피고인 6은 필승의 신념을 지니고 피고인 4가 제시한 물질적·기술적 준비를 철저히 하여 ‘조국통일, 통일혁명’을 완수하자는 취지의 주장을 함으로써 피고인 4와 공모하여 이처럼 내란의 죄를 범할 것을 선동하였다.
피고인들은 2013. 5. 12. □□□□ 교육수사회 강당에 모인 RO 조직원들과 함께 전쟁 상황이라는 정세인식과 예비검속 등 적의 탄압이 있을 것이라는 위기의식, 폭력혁명 또는 군사적·물질적·기술적 준비의 필요성 등을 공유하면서, 지역별·권역별로 토론을 진행하여 강력한 혁명적 계기가 될 전쟁 상황에 전국적 범위에서 최후의 군사적 결전을 수행할 수 있는 직접적 폭동의 방법 또는 폭력적 파괴를 위한 방편 등을 논의·발표하였고, 피고인 4는 마무리 발언을 통하여 총공격의 명령이 떨어지면 속도전으로 일체화된 강력한 집단적 힘을 통하여 각 동지가 자기 초소에 놓여 있는 물질기술적 조치를 하자는 취지의 지시를 하는 등 평소 조직의 지휘체계 아래 조직의 지시를 관철하는 RO 조직원들 모두가 유사시에 상부 명령이 내려지면 바로 각 권역에서 국가기간시설 파괴 등 전국 다발적인 폭동에 이를 것을 통모함으로써 내란의 죄를 범할 목적으로 음모하였다.
2) 결국 이 사건에서 내란선동죄와 내란음모죄에 관한 공소사실의 핵심은 피고인 4, 6이 공모하여 전쟁이 발발하는 등 유사시에 상부 명령이 내려지면 바로 전국 다발적으로 각 권역에서 국가기간시설 파괴 등 폭동을 할 것을 선동하였고, 피고인들은 이를 통모함으로써 피고인 4, 6은 내란선동죄를, 피고인들은 내란음모죄를 각각 범하였다는 것이다.
라. 그러나 공소사실 기재와 같이 피고인 4, 6이 폭동을 선동하거나 피고인들이 이를 통모하였다고 보기 어렵다.
1) 다수의견이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고인 4, 6이 선동하거나 피고인들이 통모하였다는 내란에서의 폭동은 그 시기, 장소, 대상, 수단 및 방법, 실행 또는 준비에 관한 역할분담 등 주요한 윤곽이 개략적으로 특정된 폭동이라고 보기 어렵다.
피고인 4는 회합 참석자들에게 한반도 내에서 즉각적인 전면전이 발생할 가능성이 높은 상황은 아니지만 국지전, 비정규전 등 다양한 형태로 장기간에 걸쳐 전쟁이 벌어지고 최후에는 전면전까지도 발생할 수 있는 군사적 전쟁 상황이므로 한반도 내 전쟁이 발발하였을 때 대한민국의 체제를 전복하고 자주적 민주정부를 수립함으로써 통일혁명을 완수하기 위하여 조직적으로 실행할 수 있는 다양한 물질기술적 준비방안을 마련하자는 취지의 추상적인 내용의 강연을 하였다.
피고인 4의 강연에 이은 권역별 분반토론 및 그 결과 발표에서는 회합 참석자들이 산발적으로 전기·통신 분야에 대한 공격 및 파괴, 총과 폭탄의 제조, 후방교란 등 폭력적 방안을 제안하기도 하였지만, 그 의견 제시가 반드시 이러한 폭력적 방안에 한정되지 아니하고 사상전과 선전전 준비, 전쟁이 발발하였을 때의 수뇌부 수호, 지도부를 중심으로 일사불란한 지휘체계 형성 및 군중 사업의 필요성 등 그 밖의 방안을 제안하기도 하였다. 피고인 4, 6도 물질기술적 준비로서 권역별 분반토론에서 나왔던 이와 같은 폭력적 방안 이외에도 선전전 등 그 밖의 방안들을 포함하여 다양한 준비방안을 마련할 것을 제안하면서 명령이 내려지면 일제히 준비방안대로 실행하라는 취지로 추상적이고 포괄적인 내용의 마무리 발언과 정리 발언을 하였다.
이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인 4의 강연과 마무리 발언 및 피고인 6의 정리 발언 자체가 주요한 윤곽이 어느 정도 특정된 폭동을 내용으로 한다고 할 수 없다. 뿐만 아니라 권역별 분반토론과 그 결과 발표에서 전기·통신 분야에 대한 공격 및 파괴, 총과 폭탄의 제조, 후방교란 등 폭력의 행사에 관한 발언이 나왔더라도 이는 발언자들이 각기 산발적으로 떠오르는 생각을 그대로 언급한 것에 불과하고, 회합 참석자들이 함께 이러한 산발적인 폭력 행사 방안들을 모아 조직화함으로써 주요한 윤곽을 개략적으로 특정하여 폭동을 하는 방안을 마련하였다고 보기 어렵다.
따라서 피고인 4, 6이 선동하거나 피고인들이 통모하였다는 것이 객관적으로 보아 내란행위의 주요한 부분의 윤곽이 특정된 폭동이라고 볼 수 없다.
2) 오히려 이와 같은 사실관계에 의하면, 피고인 4, 6이 회합 참석자들에게 촉구한 것은 전쟁이 발발하는 등 유사시에 상부의 명령에 따라 구체적인 지침이 내려지면 그 상황에 따른 다양한 물질기술적 조치를 마련하고 이를 실행할 수 있는 준비태세를 갖추라는 추상적·일반적인 내용에 불과하고, 이에 따라 피고인들도 이와 같은 다양한 물질기술적 조치를 마련할 수 있는 준비태세를 갖추자는 정도의 논의를 하였다고 볼 수 있다.
피고인 4, 6의 발언 이후 이루어진 권역별 분반토론에서 국가기간시설에 대한 공격과 파괴 등의 폭력적 방안이 거론되고 피고인 4가 마무리 발언에서 이에 부합하는 취지의 발언을 하였더라도, 이러한 사정만을 강조하여 피고인 4, 6이 폭동을 선동하거나 피고인들이 이를 실행할 것을 합의하였다고 단정하는 것은, 피고인들 발언의 전체적 맥락과 경위를 파악하지 아니한 채 그 발언대로 실천하였을 경우에 발생할 수도 있는 위험성에 집착하여 발언 가운데 몇몇 단편적 부분만을 부각한 결과일 가능성을 배제하기 어렵다.
특히 피고인들이 5. 10. 회합과 5. 12. 회합 이전에 조직적으로 폭동을 사전에 모의하거나 이를 위한 준비행위를 하였다고 인정할 만한 객관적인 증거가 없고, 그 이후 피고인들이나 회합 참석자들이 회합에서 거론된 국가기간시설 파괴 등 폭동을 실행하기 위하여 추가적인 논의를 하였다거나 준비행위를 하였다고 볼 증거도 없는 점에 비추어 보아도, 피고인 4, 6이 회합 참석자들에 대하여 폭동을 선동하고 피고인들이 이에 관한 합의에 이르렀다고 볼 수 없다.
3) 따라서 이 사건 공소사실 가운데 피고인 4, 6이 공모하여 폭동을 선동하였다는 사실이나 피고인들이 폭동을 통모하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
마. 피고인 4, 6이 선동하고 피고인들이 통모하였다는 폭동의 내용은 내란죄의 구성요건을 이루는 폭동에 해당한다고 보기 어렵다.
1) 공소사실 기재에 의하면 피고인 4, 6이 선동하고 피고인들이 통모하였다는 것은 전쟁이 발발하는 등 유사시에 5. 10. 회합과 5. 12. 회합에 참석한 130여 명이 조직적으로 전기·통신시설 등 국가기간시설을 파괴하는 등 전국 다발적인 폭동을 실행한다는 것이다. 그러나 공소사실 기재에 의하더라도 국가기간시설 파괴 등 전국 다발적인 폭동을 누가 언제쯤 어느 지역에서 어떠한 수단·방법으로 실행한다는 것인지 그 주요한 윤곽에 관하여 개략적으로도 특정되어 있지 아니하고, 더 나아가 그로 인하여 국지적·산발적인 국가기간시설 파괴행위를 넘어 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르게 된다는 점에 관한 내용은 들어 있지도 아니하다.
피고인 4, 6이 선동하고 피고인들이 통모하였다는 것은 북한과의 전쟁 상황에서 북한을 도와 후방을 교란하기 위한 행위로 보일 뿐이고, 무장을 갖추지 아니한 피고인들과 회합 참석자들이 독자적으로 내란의 주체가 되어 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있는 폭동을 일으키고자 한 것으로 보기 어렵다.
2) 피고인 4, 6이 선동하거나 피고인들이 통모하였다는 폭동이 발생하더라도, 이로 인하여 직접적으로 국토참절이나 국헌문란이라는 사태가 야기될 위험이 있어야 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당한다고 할 수 있다. 그런데 공소사실 기재의 행위만으로는 직접 국토참절이라는 사태가 발생한다고 볼 수 없을뿐더러 헌법·법률에 정한 절차에 의하지 아니한 헌법·법률 기능의 소멸이나 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 강압에 의한 전복 또는 그 권능행사 불능이라는 국헌문란의 사태가 발생한다고 보기도 어렵다.
다수의견은 주요 기간시설의 파괴로 인하여 해당 지역의 전기·통신 등의 공급에 장애가 생기고 이에 따른 혼란 등으로 정부의 전쟁대응 기능이 무력화되어 대한민국 체제의 전복에 이를 수 있다는 것이다. 그러나 이러한 전기·통신 등의 공급 장애로 인한 혼란 등이 정부의 전쟁대응 기능에 장애를 초래하는 것을 넘어 정부의 전쟁대응 기능을 무력화하여 대한민국 체제의 전복까지 이르게 한다고 단정할 것은 아니다. 정부의 전쟁대응 기능 장애라는 결과 발생의 우려를 국헌문란이라는 사태가 야기될 직접적인 위험 발생에 해당하는 것으로 단정해 버린다면, 직접적으로 국토참절이나 국헌문란이라는 사태가 야기될 위험을 초래하는 폭동에 한정하는 방식으로 내란죄 나아가 내란음모죄와 내란선동죄의 성립을 제한하여야 한다는 요청에 어긋날 수 있다. 어떠한 폭력적 행위도 이를 해결하기 위하여는 정부의 한정된 인적·물적 자원을 투입하여야 하므로, 이를 정부 기능에 장애를 초래하는 것으로 본다면 내란죄 등의 구성요건인 폭동의 범위가 무한히 확장될 것이기 때문이다.
이러한 측면에서도 피고인 4, 6이 선동하고 피고인들이 통모하였다는 것이 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당한다고 보기 어렵다.
3) 결국 이 사건 공소사실 가운데 피고인 4, 6이 선동하고 피고인들이 통모하였다는 폭동이 내란죄의 구성요건을 이루는 폭동에 해당한다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
바. 또한, 피고인 4, 6이 폭동을 선동하거나 피고인들이 이를 통모함으로 인한 내란 실행의 실질적 위험성이 있다고 보기 어렵다.
1) 원심판결 이유나 다수의견에서 밝히고 있는 바에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
가) 남북관계나 북미 관계가 2013년 3월과 4월 당시 악화되기는 하였으나, 객관적으로 보아 5. 10. 회합과 5. 12. 회합 당시의 정세가 군사적 전면전이 임박한 상황이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 오히려 2013년 5월로 들어서면서 위기국면이 완화되고 있었던 것으로 보인다.
나) 피고인 4는 북한의 정전협정 폐기 선언 이후의 정세를 전쟁 상황이라고 표현한 것에 불과하고, 물리적 의미에서의 전쟁도 북한이 대한민국에 대하여 일으키는 것이 아니라 미국이 북한에 대하여 일으키는 것을 상정하고 있으며, 그러한 전쟁이 가까운 장래에 발생할 것을 전제로 발언하였다고 보기 어렵다.
다) 5. 10. 회합과 5. 12. 회합이 비밀리에 개최되었다는 것을 제외하고는 구체적인 개최 경위에 관하여 알 수 있는 자료가 없고 피고인들도 회합이 통합진보당 경기도당 차원에서 마련된 비공개 정세강연회라고 주장하고 있다. 회합에 참석한 사람들은 대체로 통합진보당 경기도당원 중 정치적 성향을 같이하는 특정한 집단에 속한 사람들로 보이기는 하지만 피고인 4를 정점으로 한 엄격한 상명하복 관계의 RO 조직이 실재한다고 볼 증거가 부족하고, 피고인 4가 이들의 정치적 지도자인 것으로 추단되기는 하나 피고인 4가 회합에 참석한 사람들을 상대로 설득하고 있는 것으로 보일 뿐 어떤 명령을 하는 것으로 보이지는 아니한 점에 비추어, 피고인 4와 회합 참석자들 사이에 엄격한 상명하복의 위계질서가 형성되어 있다고 보기는 어렵다.
라) 피고인들이 5. 10. 회합과 5. 12. 회합 이전에 조직적으로 내란을 사전에 모의하거나 이를 위한 준비행위를 하였다거나 그 이후 피고인들이나 회합 참석자들이 회합에서 거론된 국가기간시설 파괴행위 등을 실행하기 위하여 추가적인 논의나 준비행위를 하였다고 보이지도 아니한다.
마) 회합 참석자들은 모두 무장하지 아니한 일반인들로서 5. 12. 회합 때 열린 권역별 분반토론 과정에서 국가기간시설에 대한 공격, 무장의 필요성 등 폭력적 방안에 관하여 언급하기는 하였으나, 그 언급 자체가 산발적이고 조직화하지 아니하였을 뿐만 아니라 스스로도 ‘모두 뜬구름이었다’고 표현할 정도로 구체성이나 현실성이 결여되어 있어서 언제가 될지 모르는 훗날의 군사적 충돌상황을 대비한 가정적·추상적 의견으로 제시되었을 가능성이 높다.
2) 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 4, 6이 전쟁이 임박하였다고 보기 어려운 상황에서 정치적 성향을 같이할 뿐 엄격한 상명하복의 위계질서하에 있다고 보기 어려운 회합 참석자들을 상대로 훗날 있을지 모르는 군사적 충돌상황을 대비하여 추상적·일반적으로 물질기술적 준비방안을 마련할 것을 언급하고, 일부 회합 참석자들은 권역별 분반토론 과정에서 국가기간시설에 대한 공격과 무장의 필요성 등 폭력적 방안에 관한 언급을 한 것에 불과하며 그 실행을 위한 추가적 논의나 준비에 나아가지는 아니한 점에서, 피고인 4, 6의 선동이나 피고인들의 통모에 따라 내란이 실행될 실질적 위험성이 있다고 단정하기는 어렵다.
특히 피고인 4, 6이 선동하거나 피고인들이 통모하였다는 폭동은 그 시기, 장소, 대상, 수단 및 방법, 실행 또는 준비에 관한 역할분담 등 주요한 윤곽이 개략적으로도 특정되지 아니하였고 회합 참석자들이 이러한 폭동의 주요한 윤곽을 어느 정도 알고 있었다거나 회합 이후 이를 알게 되었다고 볼 자료도 없으므로, 이러한 주요한 윤곽조차 제대로 특정되지 아니한 선동이나 모의로 인하여 실제로 피선동자들인 회합 참석자들이 전쟁이 발발하는 등 유사시에 상부 명령에 따라 바로 폭동에 나아감으로써 내란이 실행될 가능성이 있다고 평가하기는 더욱 어렵다.
3) 결론적으로, 피고인 4, 6이 폭동을 선동하거나 피고인들이 이를 통모함으로 인한 내란 실행의 실질적 위험성이 있다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
사. 검사가 제출한 모든 증거를 종합하여 보더라도 피고인들이 전쟁이 발발하는 등 유사시에 상부 명령이 내려지면 바로 전국 다발적으로 각 권역에서 국가기간시설 파괴 등 폭동을 하기로 내란을 음모하였다는 공소사실은 물론 피고인 4, 6이 그와 같은 내란을 선동하였다는 공소사실 역시 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
피고인 4, 6이 전쟁의 가능성을 언급하면서 대한민국 체제를 전복하기 위한 물질기술적 준비방안을 마련하라는 취지의 발언을 하고 피고인들이 이에 호응하여 폭력적인 방안까지 거론한 것은 그 자체로 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 중대한 해악을 끼치는 행위로 평가할 수 있고, 이에 대하여는 원심이 국가보안법위반죄의 유죄를 인정하였다. 특히 피고인 4는 대한민국의 국회의원이었고, 피고인 6은 정당의 지역위원장이라는 공적 지위에 있었음을 고려하면 그들의 행위에 대한 비난 가능성은 매우 크다.
그러나 피고인들의 행위를 처벌할 필요가 있더라도 그 처벌은 그들의 행위에 상응하는 정당한 형벌법규의 적용을 통하여 이루어져야 한다. 피고인들의 행위가 대한민국의 정치체제와 헌법이념을 부정하는 것으로서 그에 대한 비난 가능성이 크다고 하여 이를 이유로 내란음모죄와 내란선동죄의 구성요건을 완화하거나 확장하여 해석·적용하거나 엄격한 증명에 의하지 아니하고도 피고인들의 행위를 내란음모죄나 내란선동죄의 구성요건에 해당하는 행위로 단죄하여서는 아니 될 것이다. 이러한 점에서 피고인들이 북한을 찬양하고 이에 동조하는 행위를 하였더라도 이를 국가보안법위반죄로 처벌하는 것에서 나아가 내란음모죄와 내란선동죄를 적용함으로써 양심과 표현의 자유에 대한 헌법상 보장과 죄형법정주의 원칙을 양보하는 선례를 만들어서는 아니 된다. 자유민주주의 국가인 대한민국을 수호하는 방안은 내란과 관련된 범죄의 성립을 완화하거나 확장하여 인정함으로써 불온하거나 불순하다는 사상, 태도, 행동을 쉽게 처벌하는 데 있지 아니하다. 우리의 헌법과 형법이 지향하는 죄형법정주의, 책임주의, 비례의 원칙을 엄격하게 적용함으로써 헌법상 보장된 양심과 표현의 자유 등이 부당하게 위축되지 아니하도록 하여, 헌법 전문(前文)이 천명하고 있는 것처럼 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 확고히 하는 것이야말로 대한민국 체제의 우월성을 증명하고 이를 수호하는 합당한 길이다.
다수의견의 결론은 피고인 4, 6에 대한 처벌의 필요성을 내세워 내란선동죄의 구성요건을 허용되지 아니하는 범위까지 완화하거나 확장하여 해석·적용하고 엄격한 증명에 의하지 아니한 채 피고인 4, 6의 행위를 내란선동죄의 구성요건에 해당한다고 인정한 것으로서 받아들이기 어렵다.
이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.
5. 피고인들의 내란음모 무죄판단 부분에 대한 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김창석의 반대의견은 다음과 같다.
가. 다수의견은, 내란음모죄가 성립하려면 공격의 대상과 목표가 설정되어 있어야 하고, 시기와 실행방법 등 실행계획에 있어서 주요한 사항의 윤곽을 공통적으로 인식할 수 있을 정도의 합의가 있어야 한다고 전제한 다음, 이 사건의 사실관계상 피고인들을 비롯한 이 사건 각 회합 참석자들은 전쟁 발발시 대한민국의 체제를 전복하기 위하여 구체적인 물질적 준비방안을 마련하라는 피고인 4의 발언에 호응하여 선전전, 정보전, 국가기간시설 파괴 등을 논의하였을 뿐 내란의 실행행위로 나아가겠다는 확정적인 의사의 합치에 이르렀다고 보기는 어려운 만큼, 피고인들을 비롯한 위 각 회합 참석자들이 형법상 내란음모죄의 성립에 필요한 ‘내란범죄 실행의 합의’를 하였다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인들의 내란음모 부분을 무죄로 판단한 원심의 결론이 정당하다고 판단하였다.
그러나 이러한 다수의견의 결론에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
나. 1) 형법상 예비·음모행위는 범죄의 실행으로 나아가기 전 단계의 행위로서 법익 침해의 위험성이 상대적으로 작고 그 범죄 의사의 증명이 곤란하며 범죄 실행으로 나아갈 가능성이 불확정적이라는 점 때문에 원칙적으로 처벌되지 않는다. 그러나 내란죄의 경우에는 국가의 존립·유지와 헌법 질서의 수호라는 중대한 법익을 보호법익으로 하고 있고, 국가형벌권이 조기에 개입하지 않으면 위 법익을 효과적으로 보호할 수 없다는 점을 고려하여, 형법은 제90조 제1항에서 내란죄를 범할 목적으로 예비·음모한 자를 3년 이상의 유기징역이나 유기금고의 형에 처하도록 하는 한편 내란을 예비·음모한 자가 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제하고, 제90조 제2항에서 내란죄를 범할 것을 선동·선전한 자까지 처벌하고 있다.
이처럼 방어적 개입의 필요성 때문에 형법이 내란음모죄에 관한 처벌 규정을 두고 있기는 하나, 내란음모죄는 아무런 외부적인 물적 준비행위 없이 언어적 합의만으로 성립하는 것이므로 이를 쉽게 인정할 경우 형법의 보장적 기능을 침해하여 법적 안정성을 해치고 죄형법정주의가 형해화될 수 있다는 점에서, 내란 실행에 관한 합의가 있다고 하더라도 실질적 위험성이 있는 경우에 한하여 처벌할 수 있을 뿐이고, 막연히 힘을 합쳐 폭동을 일으켜 국가기관을 전복시키자는 식의 일반적, 추상적인 합의에 그친 경우에는 실질적 위험성이 없어 처벌할 수 없음은 다수의견이 지적하는 바와 같다. 대법원이 종래 “내란음모죄는 내란죄의 실행착수 전에 그 실행 내용에 관하여 2인 이상의 자가 통모·합의를 하는 것으로, 단순히 추상적, 일반적 합의만으로는 부족하다”고 판시(대법원 1981. 1. 23. 선고 80도2756 전원합의체 판결 참조)한 것도 이러한 취지를 반영한 것이라고 할 것이다.
2) 그러나 한편 내란음모죄에서 실질적 위험성이 있는 합의인지는 단순히 합의된 내용이나 그 구체성만을 놓고 판단할 것이 아니라, 내란 모의에 이르게 된 경위, 모의에 참가한 자들의 경력과 지위, 정치적·이념적 성향과 과거의 활동 전력, 참가자 집단의 규모와 결속 정도, 참가자들이 동원할 수 있는 각종 유·무형의 수단, 모의 과정에서 나온 발언의 진지함이나 내란 실행에 대한 의지, 모의를 위한 정보수집 등 준비행위의 유무, 외부 적대 세력과의 연계 가능성과 모의 당시의 국내외 정세 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
위와 같이 내란의 모의가 일반적·추상적인 합의를 넘는 실질적 위험성이 있는 합의인지는 단순히 합의의 내용뿐만 아니라 그 합의를 둘러싸고 있는 여러 사정도 함께 고려하여 종합적으로 판단하여야 하는 것이므로, 일정한 시기에 내란을 실행하자는 내용의 의사합치는 이루어졌으나 구체적인 공격의 대상과 목표, 방법 등에 관하여는 확정적인 합의에 이르지 못하고 논의하는 데 그쳐 합의의 구체성이 다소 떨어지는 경우라고 하더라도, 앞서 든 제반 사정에 비추어 볼 때 모의 참가자들이 합의한 일정한 시기에 자신들이 논의했던 방법이나 그와 유사한 방식으로 내란의 실행행위로 나아갈 개연성이 크다고 인정되면, 이는 일반적·추상적 합의를 넘어서는 실질적 위험성이 있는 내란 실행에 관한 합의로서 내란음모죄를 구성한다고 할 것이다. 따라서 내란음모죄의 성립에 반드시 구체적인 공격의 대상과 목표, 방법 등이 설정되어 있어야 할 필요는 없다.
요컨대, 실질적 위험성은 단순히 내란 실행에 관한 합의의 내용만을 놓고 판단할 것이 아니라 합의를 둘러싸고 있는 여러 외부적 상황과 부수적 사정 등을 함께 고려하여 판단하여야 하는 것이므로, 공격의 대상과 목표, 방법 등에 관하여는 아직 합의가 이루어지지 않아 합의의 구체성이 다소 떨어지는 경우라 하더라도, 위와 같은 여러 사정 등에 비추어 볼 때 일정한 시기에 내란 행위로 나아갈 개연성이 높아 실질적인 위험성이 인정된다면 내란음모죄가 성립한다고 보아야 한다.
3) 나아가 내란 실행에 관한 합의가 내란음모죄에서 요구하는 정도의 구체성을 갖추었는지를 판단함에 있어 앞서 본 실질적 위험성 외에도 내란죄가 갖는 특수성을 고려하여야 한다. 즉 내란은 그 피해의 정도가 살인이나 강도 등과는 비교할 수 없을 정도로 중대할 뿐만 아니라, 범행의 구도나 윤곽이 비교적 단순한 살인이나 강도 등과는 달리 한 지방의 평온을 해할 정도의 것이기만 하면 파업이나 시위는 물론 살인, 상해, 강도, 손괴, 방화 등도 포함되는 광범위한 개념이며, 그 전개 양상도 주변 상황에 따라 가변적이고 불확실할 수밖에 없으므로, 내란음모죄에서 요구되는 합의의 구체성을 살인음모죄나 강도음모죄 등의 그것과 동일선상에서 파악할 수는 없다.
4) 이와 같이 내란음모죄에서 요구되는 합의의 구체성의 정도는 고정적, 획일적인 것이 아니라 그 합의가 가지는 실질적 위험성과 내란죄의 특수성을 고려하여 합리적으로 파악하여야 한다.
내란음모죄가 성립하기 위해서는 공격의 대상과 목표가 설정되어 있어야 하고, 시기와 실행방법 등 내란의 주요한 사항 전반에 관하여 그 윤곽을 공통적으로 인식할 수 있을 정도의 합의가 있어야 한다는 다수의견은 구체성이 다소 떨어진 합의도 외부적 상황과 결합하여 실질적 위험성을 가질 수 있다는 점과 내란죄가 다른 범죄와는 구별되는 특수성을 가지고 있다는 점을 도외시한 것이다. 그리고 다수의견에 따르면 내란 실행의 의지가 강하고 일정한 시기에 내란 행위로 나아갈 것이 분명해 보이는 경우에도 공격의 대상과 목표 등에 관한 합의가 이루어지기 전까지는 국가형벌권이 개입할 수 없다는 결론이 되는데, 이는 실질적 위험성이 있는 내란음모를 처벌함으로써 내란의 실행을 사전에 조기 차단하여 국가의 존립을 보장하려고 하는 입법자의 의사에도 반한다고 할 것이다.
다. 위와 같은 관점에서 이 사건 사실관계를 통하여 피고인들 사이에 일반적, 추상적인 합의를 넘어 실질적 위험성이 있는 내란 실행에 관한 합의가 있었는지를 살펴본다.
1) 이 사건 각 회합 당시 피고인들이 한 발언 내용을 비롯하여 당시의 국내외 정세, 피고인들의 경력과 지위, 정치적·이념적 성향과 과거의 활동 전력, 피고인들의 결속 정도, 회합을 위한 정보수집활동 등의 준비행위, 회합에 이르게 된 경위 등에 관하여 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의해 알 수 있는 사실은 다음과 같다.
가) 북한은 2012. 12. 12. 장거리 로켓 ‘광명성 3호’를 발사하였고, 이어 2013. 2. 12. 3차 핵실험을 하였으며, 이후 핵실험에 대응한 유엔 안전보장이사회의 북한 제재 결의 및 한미군사훈련 등을 구실로 2013. 3. 5. 정전협정 폐기를 선언하였다. 이어서 북한은 2013. 3. 30. 남북관계가 전시상황에 돌입하였다고 대외적으로 발표하였고, 2013. 4. 9. 북한 조선아시아태평양평화위원회 대변인 담화를 통해 한반도에서의 전쟁은 전면전이 될 것이므로 주한 외국인들은 신변안전을 위해 대피하라는 취지의 발표를 하는 등 전쟁위기를 고조시켰다. 그 후에도 북한은 2013. 5. 7. 서해 5개 섬을 불바다로 만들 것이라고 위협하고, 2013. 5. 18.부터 5. 20.까지 동해안 일대에 단거리 발사체 5기를 발사하였다. 이처럼 이 사건 각 회합 당시 한반도에는 전쟁위기가 고조되어 있었다.
나) 피고인들은 이 사건 각 회합 직전까지 지속적으로 사상학습, 강연, 혁명가요 제창 등 반국가단체인 북한의 활동을 찬양, 고무, 선전 또는 이에 동조하는 활동을 해 왔다. 특히 피고인 4는 1992년부터 민족민주혁명당 활동을 하여 오다가 2003년 반국가단체의 구성 등으로 인한 국가보안법위반죄로 처벌받은 전력이 있고, 피고인 5는 그 무렵 민족민주혁명당에 가입하여 활동하였다. 피고인 5, 1, 2, 7은 이 사건 각 회합 후에도 북한의 주체사상, 선군정치 등을 옹호·찬양하고, 반미자주화투쟁 등 북한의 주장을 미화·찬양하거나 선전·선동하는 내용의 파일 등 이적표현물을 소지하고 있었을 뿐만 아니라, 피고인 1, 2는 공소외 5와 10여 년간 세포모임을 구성하여 북한원전 등으로 사상학습을 하여 왔다.
다) 피고인들을 비롯한 이 사건 각 회합 참석자들은 통합진보당 경기도당원 중 정치적·사상적 성향을 같이하는 사람들로서 그들 사이에는 권역 또는 팀으로 소속이 나뉘어 있고 지침을 하달하는 수뇌부가 있어 상명하복의 위계질서를 가지고 있는데, 피고인 4가 그 정점에 위치하고, 피고인 6도 지도부에 속해 있어 그 지도부의 정치적 성향이 민족자주를 내세워 폭력적 방법에 의한 북한의 대남혁명전략을 추종하고 있으며, 조직보위를 중시하고 신속한 연락체계를 구비하고 있었다.
라) 피고인 2는 2013. 3. 13. 소모임에서 피고인 3 등에게 전쟁위기와 관련한 지침이 나왔다면서 미군기지나 레이더기지 등 주요시설의 정보를 수집해 두라고 말하였고, 이후 2013. 4. 5. 세포별 결의대회 후 피고인 3 등에게 ‘수원의 전략적 기지가 수원비행장인지, 전쟁 발발시 미군 비행기가 그곳에서 뜨고 내리는지’를 물어보았다. 피고인 1도 5. 12. 회합에서 유류 저장소, 화약을 생산하는 곳 등을 사전에 조사해 둔 것처럼 발언하였다.
마) 이 사건 각 회합은 행사 개최 직전에야 일시, 장소가 개별적으로 통보되고, 가상의 단체명으로 장소 예약이 이루어졌으며, 참석자들은 차량을 행사장에서 멀리 떨어진 곳에 세우고 휴대폰을 모두 끄는 등 보안을 유지하면서 비밀리에 개최되었다. 특히 5. 10. 회합은 보안유지의 어려움 등을 이유로 불과 10분 만에 종료되었고, 5. 12. 회합은 회합 공지가 당일 또는 1~2일 직전에 매우 급하게 이루어졌음에도 5. 10. 회합 참석자들 대부분이 재차 모여 밤 10시부터 다음날 새벽 2시까지 은밀하게 진행되었다.
바) 5. 10. 회합에서 사회를 맡은 피고인 6은 “지난 3, 4월에 이어 5월에도 총 포성이 울리고 있다. … 반미 대결전을 승리로 결속시키기 위해서 민족 주체역량의 압도적 우위를 보장해야 하는 당면에 … 이런 정세에 우리가 전적으로 떨쳐 나설 것을 결의하자”라는 취지로 발언하였다.
이어 피고인 4는 “오늘 이 자리는 … 60년 이래, 해방 이후에, 나아가 조선 백 년의 역사에 한 번도 경험하지 못했던 우리 민족의 새로운 대전환기를 어떻게 준비할 것인가에 대한 혁명적 결의를 다지는 자리다”라는 취지로 발언하던 중, 피고인 7이 늦게 오는 것을 발견하고 그를 공개적으로 질책한 후, “명심하시라. … 오늘 이 자리는 정세를 강연하러 온 것이 아니라 당면 정세에서 우리가 무엇을 준비하고 무엇을 싸울 것인가? 그 결의를 하기 위해 왔습니다. 날을 다시 잡아서 다시 만나기로, 그렇게 마감하는 것으로 대신하겠습니다”라고 한 다음, 청중에게 “그래도 되겠습니까”라고 재차 물어 우렁찬 답변을 끌어낸 후, “조금 낫네. 그래서 구령이 필요하고 지휘가 필요합니다”라고 말하였다. 이어서 피고인 4는 “다시 소집령이 떨어지면 정말 바람처럼 순식간에 모이시라. … 우린 준전시가 아니라 전쟁이라고. 3월 5일자 조선인민군 최고사령부에서 정전협정을 무효화했다고. 정전협정을 무효화한다는 것은 전쟁인 거라고”라는 말을 덧붙이면서 발언을 마쳤다.
사) 5. 12. 회합에서 사회자인 피고인 6은 북한을 침략하려는 ‘미제’를 우리 민족 공동의 적으로 규정하고 반미대결전의 승리와 민족주체역량의 압도적 우위를 위해 온몸을 바쳐 싸워 나가자고 발언하였다.
이어서 피고인 4는 강연과 마무리 발언을 통해, 북한이 광명성 3호 발사, 3차 핵실험으로 핵보유 강국이 되었고 이어 정전협정 무효화를 선언함으로써 전쟁 상황이 되었다고 한 다음, 한반도 내 전쟁 발발시 대한민국의 체제를 전복하고 자주적 민주정부를 수립함으로써 통일혁명을 완수하기 위하여 회합 참석자들이 조직적으로 실행할 수 있는 다양한 물질적 준비방안을 마련하되, 분반토론에서 논의된 전기·통신시설 등 주요 기간시설의 파괴, 선전전 등을 위한 준비를 포함하여 구체적인 준비방안을 마련하고, 명령이 내려지면 일제히 준비한 대로 실행하라는 취지로 발언하였다.
아) 5. 12. 회합에서 피고인 1은 남부권역의 분반토론을 주재하면서, 전시에 차단해야 하는 통신, 유류에 대한 타격을 주자고 제안하였고, 외국에서 수입하여 오는 장난감 총에 80~90만 원을 들여 이를 개조하는 방안 등을 소개하였으며, 인터넷에도 무기를 만드는 것들에 대한 기초가 나와 있다면서 중학생이 이를 이용해 사람을 살상할 정도의 폭탄을 제조한 사례를 언급하였다.
이어서 피고인 1은 “평택에 있는 유조창, 이게 세계에서 가장 큰 유류저장소예요. 근데 그게 2010년도에 군사훈련을 한 게 나와 있어요. … 거기서 나온 자료에 의하면, 그 탱크를 둘러싸고 있는 벽의 재질은 니켈합금이고, 이를 다시 90㎝ 두께의 벽돌과 시멘트가 감싸고 있어, 이를 총알로 뚫는다거나 홀로 차에 다이너마이트를 싣고 가서 폭파할 수 있는 문제가 아니거든요”라고 설명하면서, “전시상황이라든지 중요한 시기에 우리가 통신과 철도와 가스, 유류 같은 것을 차단시켜야 되는 문제가 있는 거죠. 우리가 검토한 바에 의하면 그 시설 경비가 실제로 엄하지 않았는데…”라고 말하였고, 이어 철도 통제시설과 혜화전화국, 분당전화국 등을 파괴 대상으로 언급하였다.
그 후 피고인 3은 전시에 조직적으로 역량이 모인 후에는 다양한 대응방안이 나올 수 있다면서, 무기와 무장, 목숨을 걸고 탈취할 것인지, 탈취한 것으로 실질적인 군사적 대응을 할 것인지 등을 언급하였다.
다시 피고인 1은 통신, 가스 시설 내부에 있는 사람의 협조를 얻거나 함께 실행하는 방안에 관하여 언급하고, “화약 생산하는 곳이 있는데, 검토한 바에 의하면 거의 다 북부지역에 남아 있고, 남부지역에는 2개밖에 없으며, 그런 곳도 필요하다면 터치해야 된다”, “조사한 바에 의하면 무기고나 화약약품이 있는 곳의 주소가 인터넷에 공개되어 있으나, 실제와 다르므로 사전에 준비할 부분이 많다”는 등의 발언을 하였다.
자) 그 후에 이루어진 권역별 토론결과 발표 시간에, 동부권역을 대표한 피고인 7은 물질기술적 준비와 관련하여 총을 드는 것부터 적들에게 심대한 타격을 입힐 수 있는 전기·통신 분야에 대한 공격까지 여러 가지 의견들이 나왔고, 어느 구체적인 방안에 관하여 고민했다기보다는 이 자리의 동지들과 함께 생사를 걸어야 한다는 것이 가장 중요하다는 데 공감하였다는 취지로 발표하였다.
남부권역을 대표한 피고인 1은 무장의 필요성, 총을 준비하는 것에 관한 의견이 나왔고, 재주가 있는 사람이 있으면 만들 수 있다고 하면서 총과 폭탄의 제조 문제를 논의하였으며, 이러한 집단적 논의를 통해, 탈취나 무기 제작, 통신선 파괴 등 어떤 임무가 주어질지 모르지만, 자신의 목숨을 내놓아야 하는 상황에 대한 필승의 신념을 확인하게 된다고 말하였다. 또한, 피고인 1은 타겟이 정해지는 경우 이에 대한 물리적인 타격도 중요하지만, 이를 효과적으로 수행하기 위해서는 그곳에 종사하는 사람을 포섭하여 그로 하여금 이를 수행하게 하거나 자신들을 안내하도록 하는 것도 중요하다고 발표하였다.
중서부권역을 대표한 피고인 2는 물질기술적 준비와 관련하여 저격을 위해 총을 준비해야 한다는 의견, 무기습득이나 기술습득에 관한 의견, 첨단기술이나 해킹기술로 레이더기지 등을 마비시킬 수 있다는 의견이 있었고, 또한 물질기술적 준비의 핵심은 지도부를 지키는 것부터 시작해야 하며, 오더가 떨어지면 나올 수 있도록 준비해야 한다는 의견이 있었는데 여기에는 전체가 공감하였다고 발표하였다.
피고인 5는 기타팀을 대표하여 ‘정치군사적인 문제에 대해 많이 논의하였지만, 구체적인 결론은 맺지 못했다’, ‘중요한 것은 전쟁 발발시 수뇌부를 지키는 것, 그리고 지도부를 중심으로 일사불란한 지휘체계를 갖추는 것이다’, ‘앞으로 엄중한 정세에 대응하기 위해서는 더욱 강력한 조직생활, 팀 생활 이런 것들을 통해서 목숨 걸고 싸우는 각오로 군중사업도 해야 되고 자기 책임도 해야 되지 않겠냐’는 등의 의견이 나왔다고 발표하였다.
2) 다수의견이 지적하는 바와 같이 피고인들을 제외한 이 사건 각 회합 참석자들 대부분이 당시 구체적으로 어떠한 발언이나 태도를 보였는지를 알 수 있는 자료가 없다는 점 등을 고려할 때, 위 각 회합 참석자 전원이 내란 실행에 관한 합의에 이르렀다고 보기는 어렵다. 그러나 내란음모죄는 내란 실행에 관하여 2인 이상의 자가 통모·합의를 하는 것으로 반드시 모의 참가자 전원의 합의가 필요한 것은 아니므로, 만일 피고인들 사이에서만이라도 일반적·추상적 합의를 넘어서는 실질적 위험성이 있는 내란 실행의 합의가 이루어졌다면, 그들만 분리해서 내란음모죄가 성립할 수 있다.
따라서 피고인들 사이에서 위와 같은 내란 실행에 관한 합의가 있었는지를 살펴보면, 앞서 본 사실에 나타난 사정, 즉 ① 피고인들은 북한의 주체사상과 폭력적 방법에 의한 대남혁명론을 추종·동조하는 자들로서, 사상학습과 강연 등을 통해 반국가단체인 북한의 활동을 찬양, 고무, 선전 또는 이에 동조하는 활동을 하여 오다가, 북한의 정전협정 폐기 선언으로 전쟁위기가 고조되자, 당시 당면 정세를 전쟁이 임박하거나 개연성이 충분한 위기상황으로 인식하고 이 사건 각 회합을 개최한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 각 회합은 보안을 유지하면서 심야 시간을 이용하여 은밀하게 개최된 점, ③ 피고인들은 5. 12. 회합에서 사회, 강연 또는 권역별 분반토론 등을 각자 맡아 진행하면서, 다른 참석자들과 함께 전쟁 발발시 국가기간시설의 파괴, 통신교란, 폭탄 제조법 및 무기탈취 등과 같은 후방교란 수단과 조직적 대응방안 등을 구체적으로 논의하고, 나아가 그에 대한 동조나 가담을 이끌어내려고 한 점, ④ 피고인 2가 피고인 3 등에게 전쟁위기와 관련된 지침이 나왔다면서 미군기지 등 주요시설의 정보를 수집해 두라고 말한 점이나 피고인 1이 5. 12. 회합에서 유류저장소 등을 사전에 조사해 두었다고 발언한 점 및 위 각 회합 당시의 분위기나 피고인들의 발언에 나타난 진지함과 결연함 등을 고려하여 보면, 비록 구체적인 공격의 대상과 목표 등에 관하여는 합의에 이르지 못하였더라도, 피고인들은 전쟁 발발시 상부의 지시에 따라 북한에 동조하여 대한민국 체제를 전복하기 위한 폭동으로 나아간다는 데 관하여는 아무런 이견 없이 서로의 의사를 확인하면서 그 결의를 다지고, 나아가 이를 전제로 구체적인 공격의 대상과 목표, 방법 등을 논의한 것으로, 향후 전쟁 발발 등 일정한 상황이 되면 피고인들은 위 각 회합에서 논의했던 방법이나 그와 유사한 방식으로 내란의 실행행위로 나아갈 개연성이 크다고 봄이 타당하다.
3) 그렇다면 앞서 든 법리에 비추어 볼 때, 위와 같은 피고인들의 내란실행의 합의는 일반적·추상적 합의에 그치는 것이 아니라 내란음모죄의 성립에 요구되는 구체성 있는 합의로서 실질적 위험성이 있으므로, 적어도 피고인들에 대해서는 내란음모죄가 성립한다고 할 것이다.
라. 그럼에도 이와 달리 피고인들은 전쟁 발발시 대한민국 체제를 전복하기 위한 선전전, 정보전, 국가기간시설 파괴 등을 논의하였을 뿐 내란의 실행행위로 나아간다는 확정적인 의사 합치에는 이르지 못했다는 이유로 내란음모죄가 성립하지 않는다고 본 다수의견에는 찬성할 수 없다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 동의하지 아니하므로, 이에 반대하는 취지를 밝힌다.
대법원장 양승태(재판장) 신영철 민일영 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영(주심) 조희대 권순일 | [1] 형사소송법 제118조, 제219조 / [2] 통신비밀보호법 제9조 제1항, 제3항, 제14조 제2항, 제17조 제1항 제2호 / [3] 형사소송법 제307조, 제311조, 제312조, 제313조 제1항 / [4] 헌법 제12조 제1항, 제21조, 형법 제1조 제1항, 제87조, 제90조 제1항, 제2항, 제91조 제1호, 제2호, 형사소송법 제308조 / [5] 형법 제30조, 제87조, 제90조 제2항 / [6] 헌법 제12조 제1항, 제21조, 형법 제1조 제1항, 제28조, 제87조, 제90조 제1항, 제2항 / [7] 형법 제30조, 제87조, 제90조 제1항, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김성환
【원심판결】
서울고법 2014. 9. 26. 선고 2014노2219 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 그 절도 습벽의 발현으로 이 사건 범행에 이르게 된 것이라고 보아, 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 절도의 상습성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 직권으로 판단한다.
가. 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 같은 항 각 호에서 정한 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정하고 있고, 같은 항 제2호에서 3년 이하의 징역·금고형의 경우는 그 기간을 5년으로 정하고 있다. 위 규정에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제1항 또는 제2항에서 정한 형을 선고받았다고 하더라도 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항에 따라 그 형이 실효된 때에는 특가법 제5조의4 제6항에서 정한 “실형을 선고받은 경우”에 해당한다고 볼 수 없다.
나. 원심이 그대로 유지한 제1심판결은, 피고인이 1997. 3. 27. 서울지방법원 의정부지원에서 절도죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고, 2004. 10. 7. 의정부지방법원 고양지원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄[이하 ‘특가법위반(절도)죄’라고 한다]로 징역 1년 6월을 선고받았으며, 2012. 11. 29. 서울동부지방법원에서 특가법위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2014. 2. 1. 그 형의 집행을 종료한 자로서 다시 2014. 6. 11. 이 사건 특가법위반(절도)죄를 범한 사실을 인정하고, 피고인을 특가법 제5조의4 제6항, 제1항, 형법 제329조에 해당한다고 보아 피고인의 선고형을 정하였다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 2004. 10. 7. 특가법위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2006. 2. 11. 그 형의 집행을 종료하였고, 2012. 11. 29. 특가법위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2014. 2. 1. 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있다.
이러한 사실을 앞서 본 형의 실효에 관한 법리에 비추어 보면, 피고인이 2004. 10. 7. 특가법위반(절도)죄로 선고받은 형은, 그 집행을 종료한 2006. 2. 11.부터 그 후 특가법위반(절도)죄로 징역형을 선고받은 2012. 11. 29. 이전에 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호에서 정한 5년의 기간이 경과하였음이 역수상 명백하므로 실효되었다고 할 것이다.
그렇다면 피고인은 이 사건 특가법위반(절도)죄를 범한 2014. 6. 11.에 특가법위반(절도)죄로 실형을 한 번 선고받았다고 볼 수 있을 뿐이어서 특가법 제5조의4 제6항에 규정된 특가법위반(절도)죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 경우에 해당한다고 할 수 없다.
그럼에도 피고인을 특가법위반(절도)죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 자에 해당한다고 보아 특가법 제5조의4 제6항, 제1항, 형법 제329조에 의하여 처벌한 원심판결에는 형의 실효와 특가법 제5조의4 제6항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그러므로 피고인의 양형부당에 대한 상고이유는 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대 | 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 제2항, 제6항, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 융평 담당변호사 조재돈 외 4인
【원심판결】
서울서부지법 2012. 2. 16. 선고 2011노1235 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장에 법령이 요구하는 사항 외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 ‘기타 사실의 기재 금지’로서 공소장일본주의의 내용에 포함된다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결 참조). 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조).
이러한 기준에 비추어 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는, 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다(형사소송법 제327조 제2호). 다만 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에 이른 경우에는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다고 보아야 하나(위 대법원 전원합의체 판결 참조), 피고인 측으로부터 이의가 유효하게 제기되어 있는 이상 공판절차가 진행되어 법관의 심증형성의 단계에 이르렀다고 하여 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없다.
2. 원심은 아래와 같은 요지의 이유를 들어, 제1심판결 중 실체판단에 나아간 부분에 관한 공소사실(이하 ‘이 부분 공소사실’이라 한다)은 공소장일본주의에 위배되어 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하여, 그 부분을 파기하고 공소기각의 판결을 하였다.
가. 이 사건 공소장에 기재된 죄명과 적용법조에 비추어, 이 부분 공소사실을 범죄 구성요건 사실의 특정에 필요한 정도로 적절히 기재한다면 공소장에 기재된 [범죄사실] 이하 1항, 2항 부분이 될 것인데, 이 사건 공소장의 모두 사실에 [‘○○역전식구’ 세력화 이전 ○○지역 폭력배의 이합집산], [‘○○역전식구’의 세력화 배경], [운영자금 조달], [조직적 지휘, 통솔체계 확립 시도], [조직의 단합과 결속 도모] 등을 장황하게 기재하고 있다.
나. 이러한 공소사실 기재는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 위반(단체 등의 구성·활동)죄, 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 업무방해)죄, 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 집단·흉기 등 협박)죄, 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동협박)죄를 염두에 둔 것으로서, 그 범죄들이 피고인에게 기소된 폭력행위처벌법 위반(집단·흉기 등 협박)죄, 폭력행위처벌법 위반(공동협박)죄, 업무방해죄보다 법정형이 훨씬 무겁거나 가중처벌되는 사정에 비추어, 피고인이 충분히 그 기소된 범죄들을 저지를 수 있는 자라는 강한 유죄의 심증을 불러일으키게 한다.
다. 이 부분 공소사실이 피고인의 범죄전력이나 피고인이 속한 조직의 위세를 이용한 협박 및 업무방해를 그 내용으로 하고 있어 공소사실의 특정을 위하여 피고인의 범죄전력, 범죄의 동기나 경위, 범행의 배경이 되는 정황 등을 기재할 필요가 있다고는 하지만, 모두 사실의 [‘○○역전식구’ 세력화 이전 ○○지역 폭력배의 이합집산] 부분은 피고인과 관계가 없는 한강로동 지역에 과거 존재하였던 폭력단체들의 악행을 기재하였을 뿐이고, 이는 그 다음의 [‘○○역전식구’의 세력화 배경] 부분과 함께 피고인이 속하였다고 기재된 단체가 과거 존재하였던 폭력단체들의 계보를 이어 악행을 일삼는 또 다른 폭력단체라는 점을 암시하는 기능을 함에 그친다.
그리고 검사가 [‘○○역전식구’의 세력화 배경] 이하 [조직의 단합과 결속 도모]까지 부분을 공소사실의 특정에 필요한 정황으로 기재하였다면 이는 요증사실에 해당함에도, [‘○○역전식구’의 세력화 배경] 가운데 △△식구파의 와해과정, 공소외인의 살인미수 범행, 비상대책위원회 방해과정 등을 비롯하여 위 부분 중 원심이 적시한 행위들에 대하여 제대로 증거가 제출되지 아니하였다.
라. 피고인의 변호인이 제1심 제1회 공판기일 전에 제출한 의견서에서 이 사건 공소장이 공소장일본주의에 위배된다고 기재하였고 제1심 제1회 공판기일에서 공소사실 낭독 후에 그 의견서를 진술하여 공소장 기재 방식에 대하여 이의를 한 이상, 공소장일본주의 위배 여부는 공소장에 기재된 사실이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 하며, 비록 제1심 법원이 공판절차 초기 쟁점정리 과정에서 이 사건 공소장 중 모두 사실은 범죄의 구성요건과 상관이 없어 심리하지 않겠다고 고지하고 증거조사 등의 공판절차를 진행하였다 하더라도 공소장 기재 방식의 하자가 치유된다고 볼 수 없다.
마. 따라서 이 부분 공소사실은 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있도록 기재되어 있어 공소장일본주의에 위배된다.
3. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해하고 항소심 심리의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | [1] 형사소송법 제254조 제1항, 제3항, 제327조 제2호, 형사소송규칙 제118조 제2항 / [2] 형사소송법 제254조 제1항, 제3항, 제327조 제2호, 형사소송규칙 제118조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 방효준 외 2인
【원심판결】
수원지법 2014. 7. 10. 선고 2014노896 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력 특례법’이라 한다)의 내용과 형식, 그 취지와 아울러 선고유예 판결의 법적 성격 등에 비추어 보면, 신상정보 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력 특례법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이고, 위 유죄판결에서 선고유예 판결이 제외된다고 볼 수 없다. 따라서 등록대상 성범죄에 대하여 선고유예 판결이 있는 경우에도 선고유예 판결이 확정됨으로써 곧바로 등록대상자로 되어 신상정보를 제출할 의무를 지게 되며, 다만 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되면 등록대상자로서 신상정보를 제출할 의무를 면한다고 해석된다.
그리고 이와 같이 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 따라서 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락하거나 고지한 신상정보 제출의무의 대상이나 내용 등에 잘못이 있더라도, 그 법원은 적법한 내용으로 수정하여 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으므로, 제1심 또는 원심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, ① 제1심은 성폭력 특례법이 정한 신상정보 등록대상 사건인 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하되 그에 대하여 벌금 400만 원의 형의 선고를 유예하면서, 피고인에게 선고유예가 실효되는 경우에 비로소 신상정보 제출의무가 발생한다는 취지로 고지한 사실, ② 이에 대하여 검사는 제1심이 벌금형뿐만 아니라 신상정보 제출의무도 함께 선고유예한 것은 법리를 오해한 것이고, 양형도 너무 가벼워 부당하다면서 항소한 사실, ③ 원심은 신상정보 제출의무는 선고유예의 대상이 되지 않으므로 제1심이 신상정보 제출의무도 선고유예한 것은 잘못이지만 그러한 잘못이 판결에 영향을 미치지 않았고, 제1심판결의 양형도 부당하지 않다면서 검사의 항소를 기각하고, 피고인에게 이 판결이 확정되면 신상정보 등록대상자가 되므로 신상정보를 제출할 의무가 있다고 고지한 사실을 알 수 있다.
원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 부합하는 것으로서 정당하고, 신상정보 제출의무의 고지 등을 다투면서 원심판결의 파기를 구하는 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항을 다투는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이를 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영 | 형법 제51조, 제59조, 제60조, 제61조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제42조 제1항, 제2항, 제43조 제1항, 제3항, 제4항, 제45조 제1항, 형사소송법 제383조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이보혜
【원심판결】
서울북부지법 2014. 10. 23. 선고 2014노919 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유에 관한 판단
가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다)은 제42조 제1항, 제43조 제1항, 제45조 제1항에서 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 되어 유죄판결이 확정된 날부터 30일 이내에 관할경찰관서의 장에게 신상정보를 제출하여야 하고, 법무부장관은 등록대상자의 등록정보를 최초 등록일부터 20년간 보존·관리하여야 한다고 규정하고 있고, 제43조 제3항, 제4항에서 등록대상자는 제출한 신상정보가 변경된 경우 그 사유와 변경내용을 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 관할경찰관서의 장에게 제출하여야 하고, 최초 등록일부터 1년마다 관할경찰관서에 출석하여 정면·좌측·우측 상반신 및 전신 컬러사진을 촬영하여야 한다고 규정하고 있으며, 제42조 제2항에서 법원은 등록대상 성범죄로 유죄판결을 선고할 경우에 등록대상자에게 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주어야 한다고 규정하고 있다.
한편 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있는데, 이러한 선고유예 판결은 유죄판결의 하나로서 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고하며, 다만 그러한 사유 없이 형의 선고유예를 받은 날부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주된다(형법 제59조 내지 제61조).
그런데 성폭력처벌법은 제16조 제2항에서 수강명령과 이수명령을 하여야 하는 유죄판결을 정하면서 그 대상에서 선고유예를 명시적으로 제외하고 있으나, 제42조 제1항, 제43조 제1항에 따라 신상정보 등록 및 신상정보 제출의무의 대상이 되는 유죄판결에 관하여는 선고유예를 제외하는 규정을 두지 않고 있다.
이러한 성폭력처벌법의 내용 및 형식, 그 취지와 아울러 선고유예 판결의 법적 성격 등에 비추어 보면, 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력처벌법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이고, 위 유죄판결에서 선고유예 판결이 제외된다고 볼 수 없다. 따라서 등록대상 성범죄에 대하여 선고유예 판결이 있는 경우에도 선고유예 판결이 확정됨으로써 곧바로 등록대상자로 되어 신상정보를 제출할 의무를 지게 되며, 다만 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되면 등록대상자로서 신상정보를 제출할 의무를 면한다고 해석된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결 참조).
그리고 이와 같이 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 따라서 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락하거나 고지한 신상정보 제출의무 대상이나 내용 등에 잘못이 있더라도, 그 법원은 적법한 내용으로 수정하여 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으므로, 제1심 또는 원심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14610 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, 제1심은 성폭력처벌법이 정한 신상정보 등록대상 사건인 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하되 그에 대하여 벌금 200만 원의 형의 선고를 유예하면서, 피고인에게 선고유예가 실효되는 경우에 비로소 신상정보 제출의무가 발생한다는 취지로 고지하였고, 원심은 양형부당 등에 관한 검사의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고 제1심판결을 그대로 유지한 사실을 알 수 있다.
다. 앞서 본 법리에 의하면, 피고인에 대하여 선고유예 판결을 하더라도 그 판결이 확정됨으로써 바로 신상정보 제출의무가 발생함에도, 이와 달리 제1심에서 선고유예가 실효되는 경우에 비로소 그 의무가 발생한다는 취지로 고지한 것은 잘못이기는 하나, 이와 같은 제1심의 신상정보 제출의무 고지 내용에 관한 잘못을 이유로 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결의 파기를 구하는 이 사건 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관하여 다투는 것으로서, 위에서 본 것과 같이 적법한 상고이유가 되지 못하므로 받아들일 수 없다.
2. 직권 판단
형법 제59조에 의하여 형의 선고를 유예하는 판결을 할 경우에도 선고가 유예된 형에 대한 판단을 하여야 하므로, 선고유예 판결에서도 그 판결 이유에서는 선고형을 정해 놓아야 하고 그 형이 벌금형일 경우에는 벌금액뿐만 아니라 환형유치처분까지 해 두어야 한다(대법원 1988. 1. 19. 선고 86도2654 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2014도2234 판결 등 참조).
그런데 제1심이 피고인에 대하여 형의 선고를 유예하면서 그 판결 이유에 피고인에 대한 형을 벌금 200만 원으로 정하였을 뿐 벌금을 납입하지 아니할 경우의 환형유치기간에 대하여는 아무런 판단을 하지 않았음에도, 원심은 이러한 제1심의 위법을 시정하지 아니하고 검사의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으므로, 원심판결에는 형의 선고를 유예하는 판결절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신 | [1] 형법 제51조, 제59조, 제60조, 제61조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제42조 제1항, 제2항, 제43조 제1항, 제3항, 제4항, 제45조 제1항, 형사소송법 제383조 제1호 / [2] 형법 제59조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 세종 외 2인
【원심판결】
서울북부지법 2013. 4. 18. 선고 2013노87 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조는 ‘선거운동의 제한’이라는 제목 아래 제1항 제1호에서 자기 또는 특정인을 지역농업협동조합(이하 ‘지역농협’이라 한다)의 임원이나 대의원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 조합원이나 그 가족 등에게 금전·물품·향응이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공하는 행위[(가)목], 공사의 직을 제공하는 행위[(나)목], 금전·물품·향응, 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직(이하 이러한 재산상의 이익과 공사의 직을 통틀어 ‘재산상 이익 등’이라 한다)을 제공하겠다는 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위[(다)목]를 금지하고, 제3호에서 제1호에 규정된 재산상 이익 등을 제공받거나 그 제공의 의사표시를 승낙하는 행위 또는 그 제공을 요구하거나 알선하는 행위를 금지하고, 나아가 제172조 제1항 제2호에서 제50조 제1항을 위반하여 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
위와 같은 구 농업협동조합법의 관련 규정은 지역농협의 임원이나 대의원 선거에서 선거의 과열과 혼탁을 방지하고 선거의 공정성을 확보하려는 데 그 입법 취지가 있으므로(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5965 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도17153 판결 참조), 구 농업협동조합법 제50조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘당선되게 할 목적’은 재산상 이익 등을 제공받은 당해 조합원 등의 투표행위에 직접 영향을 미치는 행위나 재산상 이익 등을 제공받은 조합원 등으로 하여금 타인의 투표의사에 영향을 미치는 행위 또는 특정 후보자의 당락에 영향을 미치는 행위를 하게 만들 목적을 의미한다고 해석함이 타당하다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6233 판결 참조).
그런데 구 농업협동조합법 제172조 제1항 제2호에 의하여 처벌대상이 되는 제50조 제1항 제1호 및 제3호의 행위들을 순차적으로 한 경우, 즉 재산상 이익 등에 대한 제공의 의사표시를 하고 이를 승낙하며 나아가 그에 따라 약속이 이루어진 재산상 이익 등을 제공하고 제공받은 경우에, 재산상 이익 등에 대한 제공의 의사표시 내지 약속 행위는 그 제공 행위에, 그 제공 의사표시의 승낙 행위는 그 제공받은 행위에 각각 흡수된다고 해석된다.
이러한 구 농업협동조합법의 관련 규정들과 법리에 비추어 보면, 지역농협의 임원이나 대의원 선거에서 투표가 종료되기 전에 조합원이 그로 하여금 특정 후보자를 당선되게 하는 행위를 하게 할 목적으로 재산상 이익 등을 제공하겠다는 의사표시를 승낙하고 나아가 투표가 종료된 후에 그 약속에 따라 재산상 이익 등이 실제로 제공된 경우에, 비록 투표가 종료되어 더 이상 조합원 등의 투표행위나 후보자의 당락에 영향을 미칠 수 없게 되었다 하더라도, 그 재산상 이익 등을 제공하고 제공받은 행위는 그 제공의 의사표시를 하고 이를 승낙한 행위와 마찬가지로 그 선거에서 특정 후보자를 당선되게 할 목적으로 이루어진 것으로서 구 농업협동조합법 제172조 제1항 제2호, 제50조 제1항 제1호 및 제3호에 의하여 처벌대상이 된다고 해석함이 타당하다.
2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 ○○○농업협동조합 조합장으로 2009. 12. 24. 실시된 위 지역농협 조합장 선거(이하 ‘이 사건 조합장 선거’라 한다)에서 당선된 사람이고, 피고인 2는 1998년 초부터 2010. 2. 2.까지 3대에 걸쳐 12년간 위 지역농협 조합장으로 재직했던 사람으로서, 피고인 1은 이 사건 조합장 선거와 관련하여 당시 조합장이자 조합원 신분인 피고인 2와 사이에 피고인 2가 조합장 후보자인 피고인 1을 지지해 주고 피고인 1은 당선 후 매월 일정한 돈을 피고인 2에게 지급하기로 하였고, 이에 따라 피고인 1은 2010. 2. 26. 위 지역농협 사무실에서 운전기사인 공소외인으로 하여금 그의 처제 명의로 피고인 2 측에서 지정한 국민은행 계좌로 100만 원을 송금하게 한 것을 비롯하여, 제1심판결 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 그때부터 2012. 2. 23.까지 사이에 모두 17회에 걸쳐 합계 1,350만 원을 제공하였고, 피고인 2는 그러한 정을 알면서도 위 1,350만 원을 제공받았다는 것이다.
3. 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 공소사실과 같이 피고인 1이 피고인 2에게 합계 1,350만 원을 지급한 시기가 이 사건 조합장 선거일 후라고 하더라도, 그 돈의 지급이 이 사건 조합장 선거일 전에 이 사건 조합장 선거와 관련하여 피고인 2가 조합장 후보자인 피고인 1을 지지해 주고 피고인 1은 당선 후 매월 일정 금원을 피고인 2에게 지급하기로 약속한 것에 따른 것이라면, 이는 이 사건 조합장 선거에서 조합장 후보자를 당선되게 할 목적으로 이루어진 것으로 볼 수 있어, 구 농업협동조합법 제172조 제1항 제2호에서 정한 제50조 제1항 제1호 및 제3호를 위반한 행위에 해당한다.
4. 그럼에도 이와 달리 원심은, (1) 해당 선거에 대한 투표가 종료되어 당선여부가 확정된 후에 금전제공행위가 이루어진 경우에는 선거일 전에 금전제공을 약속하였더라도 구 농업협동조합법 제50조 제1항 제1호 (가)목에서 금지하는 행위에 해당하지 않는다고 잘못 전제하여, 이 사건 조합장 선거일 전에 위 돈의 지급에 관한 의사표시·승낙 내지는 약속이 있었는지에 관하여 살피지 아니한 채, (2) 위 돈의 지급이 이 사건 조합장 선거일 후에 이루어졌다는 이유만으로 위 돈을 제공하고 제공받은 행위가 구 농업협동조합법 제50조 제1항 제1호 (가)목 및 같은 항 제3호를 위반한 행위에 해당하지 아니하여 각 무죄라고 인정한 제1심판결을 수긍할 수 있다고 판단하였다.
따라서 이러한 원심판결에는 구 농업협동조합법 제172조 제1항 제2호, 제50조 제1항 제1호 및 제3호에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | [1] 구 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 제1호, 제3호, 제172조 제1항 제2호 / [2] 구 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 제1호, 제3호, 제172조 제1항 제2호 / [3] 구 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 제1호, 제3호, 제172조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 고정한 외 1인
【원심판결】
서울고법 2013. 5. 16. 선고 2012노36 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 군사기밀 보호법상 ‘군사기밀’ 해당 여부에 대하여
가. 군사기밀 보호법 제2조, 제3조, 제6조, 제7조 및 같은 법 시행령 제3조, 제6조, 제7조의 각 규정들을 종합하여 보면, 어느 군사기밀에 대하여 군사기밀의 지정이 적법절차에 의하여 해제되거나 국방부장관에 의하여 국민에게 공개되지 않았으며 그 내용이 누설될 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 한 군사기밀로서의 성질을 그대로 가지고 있다고 보아야 한다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도4022 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9094 판결 등 참조).
나. 원심은, 피고인 2, 피고인 3이 작성한 회의자료, 전자우편, 업무인수인계서 등에 기재된 원심 판시 각 무기체계의 도입수량 및 도입시기에 관한 내용들(이하 ‘이 사건 각 군사기밀’이라 한다)이 군사II급 비밀인 합동군사전략목표기획서, 합동무기체계기획서 또는 군사III급 비밀인 국방중기계획에 기재된 해당 무기체계의 총 도입수량, 연도별 도입수량, 도입시기, 장착 전투기 등에 관한 내용과 동일하고, 그 군사기밀의 핵심적인 내용에 해당하는 사정, 이 사건 각 군사기밀이 누설될 경우 국가안전보장 및 국익에 미치는 영향, 피고인들이 유출한 이 사건 각 군사기밀에 포함된 무기체계들에 관한 구체적인 도입수량, 도입시기 등에 관한 내용이 언론이나 인터넷 등에 공개되거나 국방과학연구소 등으로부터 제공된 내용과 일치하지 않고, 군사기밀의 지정이 적법절차에 의하여 해제되었거나 국방부장관에 의하여 공개된 적도 없었던 사정 등을 비롯한 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 각 군사기밀은 군사기밀 보호법상의 ‘군사기밀’에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 군사기밀 보호법상 ‘군사기밀’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 군사기밀에 대한 인식 유무에 대하여
범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심은 판시와 같은 이유로, 피고인들이 이 사건 각 군사기밀의 지득 또는 누설 당시 이 사건 각 군사기밀에 포함된 무기체계들의 도입수량이나 도입시기 등에 관한 정보들이 군사기밀임을 알고 있었다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
이러한 원심의 판단을 다투는 상고이유의 주장은 원심의 사실인정을 다투는 것으로서 실질적으로 자유심증주의의 법리에 따른 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 자유판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 심리준칙을 위배하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 군사기밀 보호법상 ‘누설’ 및 형법상 정당행위 해당 여부에 대하여
원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고인 2가 작성하여 피고인 3 등에게 제공한 업무인수인계서에 포함된 원심판결 범죄일람표 순번 1 기재 군사기밀의 경우에, 공소외 주식회사 직원들끼리 이를 공유하고 있던 것으로 볼 수 없으며, 비록 회사 내 직원들 사이의 업무인수인계라 하더라도 이러한 군사기밀이 타인에게 전달되어 알려진 이상 이를 누설하였다고 보아야 하고, (2) 위 범죄일람표 순번 2 내지 12 기재 각 군사기밀의 경우에, 피고인들이 미국 군수업체인 ○○○ ○○○(社)에 이를 제공하기 전에 이미 위 회사에서 그 내용을 알고 있었다고 보기 어렵고, 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군사기밀을 경제적 이득을 목적으로 누설하는 것에 대해 업무의 성질상 허용된다거나 사회상규에 어긋나지 않는 정당행위로 볼 여지도 없다고 판단하였다.
이러한 원심의 판단 중 사실인정을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 자유심증주의의 법리에 따른 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 자유판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 군사기밀 보호법상 ‘누설’ 및 형법상 정당행위 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 피고인 1에 관한 공동정범의 성립 여부에 대하여
가. 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있다. 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는데, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조).
나. 원심은, ○○○ ○○○ 직원들이 한국에 방문할 경우 피고인 1이 한 역할이나 위 피고인이 일부 마케팅 회의에 직접 참석한 사정 등 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3을 통하거나 직접 이 사건 각 군사기밀을 ○○○ ○○○ 직원들에게 제공하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | 군사기밀 보호법 제2조, 제3조, 제6조, 제7조, 군사기밀 보호법 시행령 제3조, 제6조, 제7조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김열 외 1인
【원심판결】
부산고법 2014. 6. 18. 선고 (창원)2013노317 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 이 사건 공소사실, 즉 피고인이 식품제조·가공업 신고를 하지 아니한 채, 2011. 3. 10.부터 2012. 12. 6.까지 피고인 운영의 ○○수산 사업장에서 냉동오징어를 해동하여 내장을 제거하고 껍질을 벗긴 후 세척한 다음, 절단기에 넣어 가늘게 절단하고 급속 동결하여 포장하는 방법으로 오징어채를 가공(이하 ‘이 사건 가공행위’라고 한다)함으로써 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제2호를 위반하였다는 점에 대하여, 식품위생법 시행령 기타 관련 법령에 의하면 수산물가공업의 등록을 하고 해당 영업을 하는 경우에는 식품제조·가공업 신고를 하지 않아도 되지만, 피고인은 수산물가공업 중 ‘수산물원형동결’ 등록을 마쳤음에도 ‘수산물처리동결’에 해당하는 이 사건 가공행위를 하였으므로 수산물가공업의 등록을 하고 해당 영업을 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 등의 이유로 피고인의 주장을 모두 배척하고, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
가. 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제37조 제4항, 구 식품위생법 시행령(2011. 12. 19. 대통령령 제23380호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1호, 제25조 제1항 제1호는 식품을 제조·가공하는 영업, 즉 식품제조·가공업을 하려는 자는 관할관청에 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 구 식품위생법 시행령(2012. 7. 19. 대통령령 제23962호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 제2호는 수산물품질관리법 제19조에 따라 수산물가공업의 등록을 하고 해당 영업을 하는 경우에는 식품제조·가공업 신고를 하지 아니한다고 규정하고 있다. 그 후 수산물품질관리법령이 폐지됨에 따라 수산물가공업에 관하여는 식품산업진흥법령이 규율하게 되었고, 그에 따라 2012. 7. 19. 대통령령 제23962호로 개정된 식품위생법 시행령 제25조 제2항 제2호는 식품산업진흥법 제19조의5에 따라 수산물가공업(냉동·냉장업)의 신고를 하고 해당 영업을 하는 경우에는 식품제조·가공업 신고를 하지 아니한다고 규정하였는데, 2011. 7. 21. 법률 제10889호로 개정되어 2012. 7. 22.부터 시행된 식품산업진흥법의 부칙 제5조는 수산물품질관리법 제19조에 따라 수산물가공업(냉동·냉장업) 등록을 한 자는 식품산업진흥법에 따라 신고한 자로 본다고 규정하였다. 이상의 각 규정을 종합하면 식품제조·가공업을 하려는 자는 관할관청에 신고하여야 하지만 위 수산물품질관리법 제19조에 따라 수산물가공업 등록을 하고 해당 영업을 하는 경우에는 식품제조·가공업 신고를 하지 않아도 된다.
한편 구 수산물품질관리법(2011. 7. 21. 법률 제10885호로 폐지되기 전의 것) 제19조 제1항, 제2항은 수산물가공업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 구분에 따라 관할관청에 등록을 하거나 신고를 하되, 등록하거나 신고한 사항 중 시행규칙으로 정하는 중요 사항을 변경할 경우에도 신고하여야 한다고 규정하였고, 제4항은 제1항에 따른 등록·신고 사항과 등록·신고의 절차·방법, 제2항에 따른 변경신고의 절차·방법 등에 필요한 사항은 시행규칙으로 정한다고 규정하였다. 이에 따라 구 수산물품질관리법 시행령(2012. 7. 20. 대통령령 제23964호로 폐지되기 전의 것) 제26조 제1항은 등록을 하여야 하는 수산물가공업의 하나로 육상에서 수산동식물을 원료로 하여 냉동품을 가공하거나 냉장하는 사업, 즉 냉동·냉장업을 규정하였다[수산물가공업은 어유(간유)가공업, 냉동·냉장업, 선상수산물가공업, 수산피혁가공업, 해조류가공업으로 구분된다]. 그리고 구 수산물품질관리법 시행규칙(2012. 7. 20. 농림수산식품부령 제296호로 폐지되기 전의 것) 제32조 제1항, 제2항은 수산물가공업 중 냉동·냉장업을 등록하고자 하는 자는 [별지 제16호 서식]에 의한 수산물가공업등록신청서를 사업계획서 등과 함께 제출하여야 하고, 관할관청은 등록신청이 등록기준에 적합하다고 인정하는 때에는 [별지 제17호 서식]에 의한 수산물가공업등록증을 신청인에게 교부하여야 한다고 규정하였고, 제33조의2 제1항은 법 제19조 제4항에 따라 변경신고를 요하는 중요 사항으로 “1. 사업자의 성명(사업자가 법인인 경우에는 그 대표자의 성명), 2. 사업장의 명칭 또는 상호, 3. 사업장의 주소(지번), 4. 원료처리실·제조가공실, 냉동·냉장실[어유(간유) 가공업의 경우 자숙솥·압착기·분해조·정유조·저유조를, 냉동·냉장업의 경우 냉동기기를 포함한다]”을 규정하였다. 한편 위 [별지 제16호 서식]의 앞면에는 신청인의 인적사항·가공업의 종류·가공공장의 위치, 명칭, 부지면적·가공하려는 제품의 종류·생산능력·용수의 성질 및 분량 등을 기재하게 되어 있고, 그 뒷면에는 위 ‘가공하려는 제품의 종류’를 냉동·냉장업의 경우에는 “수산물원형동결( ) 또는 수산물처리동결( )”이라고 작성하여야 한다고 기재되어 있다. 그리고 수산물가공업등록증 서식인 [별지 제17호 서식]에는 등록자의 인적사항·가공공장의 명칭·가공공장의 위치(주소)·생산제품의 종류·생산능력 등을 기재하도록 되어 있다.
위와 같은 식품제조·가공업과 수산물가공업과의 관계, 수산물가공업의 등록 또는 신고 절차 등에 관한 법령의 내용과 다음과 같은 사정, 즉 수산물품질관리법령은 수산물가공업의 종류를 어유(간유)가공업, 냉동·냉장업, 선상수산물가공업, 수산피혁가공업, 해조류가공업으로 구분하고, 수산물원형동결과 수산물처리동결로 구분하지 않은 점, 수산물원형동결과 수산물처리동결은 위 [별지 제16호 서식]인 수산물가공업등록신청서에 등장하는 것으로 생산할 제품의 태양을 나타내는 것에 불과한 점 등을 종합하면 ‘생산제품의 종류’란에 수산물원형동결(오징어)이라고 기재된 수산물가공업(냉동·냉장업)등록증을 받은 자가 수산물처리동결(오징어) 제품을 가공하였다 하더라도 이를 가리켜 수산물가공업(냉동·냉장업)의 등록 없이 해당 영업을 한 경우라고 볼 수 없다고 할 것이다.
나. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 피고인은 2004. 12. 2. 식품제조·가공업 신고를 마치고 이 사건 가공행위와 같은 영업을 해오던 중, 2011. 2. 11. 관할관청에 구 수산물품질관리법령 소정의 수산물가공업 중 냉동·냉장업 등록을 위하여 ‘가공하려는 제품의 종류’란에 “오징어”라고 기재하여 등록신청서를 제출하였다.
2) 담당공무원 공소외인은 위 등록신청서에 첨부된 사업계획서 등을 검토하고, 현장실사를 마친 다음, 사업계획서와 현장실사에 의하면 피고인이 가공하려는 제품인 오징어채가 수산물처리동결 제품에 해당함에도, 2011. 2. 16. 수산물가공업(냉동·냉장업)등록증을 발부하면서 등록증의 ‘생산제품의 종류’란에 “수산물원형동결(오징어, 기타 어류 등)”이라고 기재하였다.
3) 피고인은 2011. 3. 9. 식품제조·가공업에 대하여 폐업신고를 하고, 이 사건 가공행위를 하였다.
다. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 가공행위가 무신고 식품제조·가공업에 해당하는지를 살펴본다.
식품제조·가공업을 하려는 자는 관할관청에 신고하여야 하지만, 구 수산물품질관리법령에 따라 수산물가공업 등록을 하고 해당 영업을 하는 경우에는 위 신고를 하지 않아도 되고, 한편 수산물가공업 중 냉동·냉장업 등록을 하였다면 그 등록증에 기재된 ‘생산제품의 종류’와 다른 제품을 가공하였다 하더라도 이를 가리켜 무등록 수산물가공업(냉동·냉장업)을 영위하였다고 볼 수 없는바, 위 사실에 의하면 피고인은 수산물가공업(냉동·냉장업)의 등록을 마친 다음 그 영업에 해당하는 이 사건 가공행위를 하였으므로 신고 없이 식품제조·가공업을 영위하였다고 볼 수 없다.
라. 그럼에도 원심은 피고인이 수산물가공업(냉동·냉장업)등록증에 기재된 ‘수산물원형동결의 오징어’ 제품을 가공하지 아니하고 ‘수산물처리동결의 오징어’ 제품을 가공하였다는 이유로 피고인이 무등록 수산물가공업(냉동·냉장업)을 영위하였다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 무신고 수산물가공업(냉동·냉장업)이나 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제2호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대 | [1] 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제37조 제4항, 구 식품위생법 시행령(2011. 12. 19. 대통령령 제23380호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1호, 제25조 제1항 제1호(현행 제26조의2 제1항 제1호 참조), 구 식품위생법 시행령(2012. 7. 19. 대통령령 제23962호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 제2호, 식품위생법 시행령 제25조 제2항 제2호, 식품산업진흥법 부칙(2011. 7. 21.) 제5조, 구 수산물품질관리법(2011. 7. 21. 법률 제10885호 농수산물 품질관리법 부칙 제2조로 폐지) 제19조(현행 식품산업진흥법 제19조의5 참조) / [2] 구 수산물품질관리법(2011. 7. 21. 법률 제10885호 농수산물 품질관리법 부칙 제2조로 폐지) 제19조 제1항, 제2항, 제4항(현행 식품산업진흥법 제19조의5 제1항, 제2항, 제3항 참조), 구 수산물품질관리법 시행령(2012. 7. 20. 대통령령 제23964호 농수산물 품질관리법 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제26조 제1항(현행 식품산업진흥법 시행령 제25조의6 참조), 구 수산물품질관리법 시행규칙(2012. 7. 20. 농림수산식품부령 제296호 농수산물 품질관리법 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제32조 제1항 [별지 제16호 서식], 제2항 [별지 제17호 서식](현행 식품산업진흥법 시행규칙 제13조의4 제1항 [별지 제4호의2 서식], 제2항 [별지 제4호의3 서식] 참조), 제33조의2 제1항(현행 식품산업진흥법 시행규칙 제13조의5 제1항 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 신율 담당변호사 김대일
【원심판결】
서울중앙지법 2014. 8. 29. 선고 2014노2136 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
상고이유의 요지는, 피고인이 피해자와의 명의신탁 약정에 따라 이 사건 토지 등의 전소유자와 매매계약을 체결하였으므로 이는 계약명의신탁에 해당하고, 피고인이 이 사건 토지 등에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 이를 횡령하였다는 범죄사실로 이미 유죄판결이 확정된 바 있으므로 이 사건 공소사실은 그 확정판결의 기판력에 저촉되며, 원심의 형이 너무 무거우므로, 원심판결이 위법하다는 취지이다.
타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조). 그리고 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것이고, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 이유로 상고할 수 있다.
그런데 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록을 살펴보아도 이 사건 토지 등의 전소유자와 매매계약을 체결한 당사자가 피해자라고 본 원심의 사실인정에 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 만한 사유를 찾을 수 없고, 기록에 의하면 피고인이 이 사건 토지 등에 근저당권을 설정하여 이를 횡령하였다는 범죄사실로 유죄판결이 선고되어 확정된 바 있으나, 이 사건 공소사실은 위와 같이 판결이 확정된 범죄사실 후에 피고인이 다시 근저당권을 설정하거나 피해자에게 반환을 거부한 것으로서, 앞서 본 법리에 의하면 별도로 횡령죄를 구성한다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
박상진 외 1인
【변 호 인】
변호사 오권석 외 1인
【원심판결】
부산지법 2014. 11. 7. 선고 2014고합551, 649 판결
【주 문】
피고인들 및 검사의 항소를 각 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사
(1) 법리오해(피고인 1에 대하여)
(가) 피고인 1이 선거가 끝난 후에 피고인 3으로부터 선거비용보전액 28,167,030원을 지급받기로 약속하였다는 공소사실과 관련하여, 이는 후보자와 기부행위를 약속한 경우에 해당하므로 공직선거법 제113조 제2항을 위반하였음이 명백하고, 한편 같은 법 제257조 제1항 제1호에 의하면 공직선거법 제113조를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있음에도, 기부를 받는 자 또는 제3자가 기부를 하는 자와 단순히 기부에 관한 약속을 한 경우에는 공직선거법 제257조 제1항으로 처벌할 수 없다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 공직선거법 제257조 제1항의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
(나) 경합범 분리 선고와 관련하여, 선거사무장인 피고인 1의 2014. 5. 14. 및 2014. 5. 15.자 후보자 등의 선거운동 관련 금품 기타 이익의 제공에 의한 공직선거법위반죄(이하 ‘이 사건 제1 범죄’라 한다), 2014. 5. 21. 후보자 등의 선거운동 관련 금품 기타 이익 제공의 의사표시에 의한 공직선거법위반죄(이하 ‘이 사건 제2 범죄’라 한다), 선거운동금지주체 선거운동에 의한 공직선거법위반죄(이하 ‘이 사건 제3 범죄’라 한다), 2014. 5. 초순 선거운동 관련 금품 기타 이익 제공의 의사표시 승낙 및 2014. 6. 중순 선거운동 관련 금품 기타 이익 제공의 수령에 의한 각 공직선거법위반죄(이와 상상적 경합범으로 기소된 2014. 6. 중순 기부의 수령에 의한 각 공직선거법위반죄를 포함하여 ‘이 사건 제4 범죄’라 한다) 중 공직선거법 제230조를 위반한 범죄에 해당하는 이 사건 제1, 2, 4죄는 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호, 제265조에 의해 분리 선고의 대상이 되므로 이에 대해 하나의 형을, 공직선거법 제265조가 규정하고 있지 않은 공직선거법 제255조를 위반한 범죄인 이 사건 제3죄에 대하여 나머지 하나의 형을 선고함이 상당하다. 그럼에도 원심은 공직선거법 제18조 제3항에 따른 분리 선고 대상범죄의 범위를 오해하여 피고인 1이 금품 기타 이익의 제공 주체가 아니라 그 상대방이 되어 저지른 이 사건 제4 범죄의 경우 공직선거법 제18조 제3항에 따른 분리 선고의 대상범죄가 아니라고 판단하고, 이 사건 제1, 2죄만 분리하여 이에 대하여 하나의 형을, 나머지 제3, 4죄에 대하여 나머지 하나의 형을 선고하는 잘못을 저질렀다.
(2) 양형부당(피고인들 전부에 대하여)
피고인들에 대한 원심의 형(피고인 1: 판시 제1의 가. 1)죄, 판시 제1의 나.죄에 대하여 징역 6월, 집행유예 2년, 판시 제1의 가. 2)죄, 판시 제4죄에 대하여 징역 6월, 집행유예 2년, 피고인 2: 벌금 150만 원, 피고인 3: 징역 1년, 집행유예 2년)이 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인들(양형부당)
피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.
2. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심 이유무죄 부분에 대한 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 이 부분 공소사실의 요지
누구든지 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자와 그 배우자(이하 ‘공직후보자 등’이라 한다)로부터 기부를 받을 수 없고 그 기부행위를 약속·지시·권유·알선 또는 요구할 수 없다. 그럼에도 피고인 1은 ○○광역시△△구의회의원선거 ‘다’ 선거구(□□동·◇◇동)에서 ▽▽▽당 소속 후보자로 출마한 피고인 3으로부터 선거가 끝난 후 선거관리위원회에서 지급되는 선거비용보전액(28,167,030원 상당)을 받기로 약속하였다. 이로써 피고인 1은 피고인 3과 사이에 기부행위를 약속하였다.
(2) 원심의 판단
원심은, ① 공직선거법상의 기부행위 관련 규정은 기부를 하는 자의 행위(금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시, 이익제공의 약속)와 기부를 받는 자 또는 제3자의 행위(금전·물품 기타 재산상 이익 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 및 이익제공의 수령)를 구분하고 그에 대한 처벌 또는 제재의 내용도 달리 정하고 있는 점, ② 공직선거법 제257조 제1항 제1호에 규정된 ‘제113조·제114조 제1항’이라는 문언의 의미를 ‘제113조·제114조의 제1항’ 또는 ‘제113조 제1항·제114조 제1항’으로 해석할 여지가 있고, 이처럼 해석할 때에 비로소 공직선거법 제257조 제2항의 존재 이유와 그 적용 범위가 명확해지는 반면, 만일 공직선거법 제257조 제1항 제1호가 공직선거법 제113조 제2항 위반행위에도 적용된다고 해석하면 ‘기부를 받기로 약속하는 행위’가 ‘기부를 받는 행위’보다 더 무겁게 처벌되는 불균형이 발생하는 점, ③ 기부를 받는 자 또는 제3자의 행위에 대한 처벌규정인 공직선거법 제257조 제2항에서 ‘기부의 지시·권유·알선·요구’와 같은 적극적 행위와 ‘기부의 수령’과 같은 재산상 이익의 실현행위를 처벌 대상으로 명시하면서도 ‘기부의 약속’ 또는 ‘기부 의사표시의 승낙’은 처벌 대상으로 명시하지 아니한 점, ④ 반면 기부행위 위반죄에 비하여 전반적으로 법정형이 높고 선거운동과의 관련성을 구성요건요소로 규정하고 있는 ‘매수 및 이해유도죄’ 관련 규정을 보면, ‘이익제공의 지시·권유·알선·요구’(공직선거법 제230조 제3항)와 ‘이익제공의 수령’(공직선거법 제230조 제1항 제7호) 외에 ‘이익제공 의사표시의 승낙’(공직선거법 제230조 제1항 제7호)도 처벌 대상으로 명시하고 있는 점 등에 비추어 보면, 기부를 받을 자 또는 제3자가 단순히 기부를 하는 자와 기부 약속을 하거나 기부 제공의 의사표시를 승낙한 것만으로는 기부행위 위반죄를 규정한 공직선거법 제257조에 의하여 처벌할 수 없다고 판단하고, 이 부분 공소사실을 판결 이유에서 무죄로 판단하였다.
(3) 이 법원의 판단
원심이 적절히 설시한 위와 같은 이유들 외에도, ① 공직선거법 제113조 제2항 위반의 경우에도 제257조 제1항 제1호가 적용된다면, 검사는 제113조 제1항의 기부행위를 지시·권유·알선 또는 요구한 사람을 제257조 제1항 제1호 위반으로 기소할 수 있을 뿐만 아니라, 그보다 낮은 형을 규정하고 있는 제257조 제2항 위반으로 기소할 수도 있다고 보아야 하는데, 검사가 어느 조항을 적용하여 기소할지 여부에 따라 형의 불균형이 초래될 수 있다는 점, ② 한편 공직선거법 제230조 및 제257조 제1항, 제2항이 각 규정하고 있는 처벌법규의 내용과 상호관계, 처벌수위 등을 고려하여 보면, 공직후보자 등에게 기부를 지시·권유·알선 또는 요구하거나 그로부터 기부를 받은 자는 제257조 제2항으로 처벌하겠다는 것이 입법자의 의도임이 분명하다고 보이는바, 공직선거법 제113조 제2항을 위반한 행위 중 불법성의 정도가 가장 미약하다고 보이는 ‘기부행위 약속’의 경우에만 유독 공직선거법 제257조 제1항을 적용하여 무겁게 처벌하는 것은 위와 같은 입법자의 의도에 반한다는 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 잘못이 없다.
나. 경합범 분리 선고와 관련된 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
원심은, 공직선거법 제265조에서 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자 등의 선거범죄로 인한 후보자의 당선무효를 규정한 취지 및 공직선거법 제18조 제3항에서 선거사무장 등의 선거범죄에 관하여 분리 선고를 규정한 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법 제18조 제3항에서 규정한 분리 선고의 대상은 선거사무장 등이 선거운동 관련 금품 기타 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속함으로써 성립하는 공직선거법위반죄에 한정된다는 이유로, 이 사건 제4 범죄는 분리 선고 대상범죄가 아니라고 판단하고, 이 사건 제1, 2죄만 분리하여 이에 대하여 하나의 형을, 나머지 제3, 4죄에 대하여 나머지 하나의 형을 각 선고하였다.
원심이 적절히 설시한 위와 같은 이유들 외에도, ① 2014. 6. 중순 선거운동 관련 금품 기타 이익 제공의 수령에 의한 각 공직선거법위반죄와 2014. 6. 중순 기부의 수령에 의한 공직선거법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있는 점, ② 상상적 경합 관계에 있는 위 각 두 죄를 분리하여 전자에 대하여만 분리 선고를 할 수도 없다는 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 잘못이 없다.
3. 쌍방 양형부당 주장에 대한 판단
가. 피고인 1
(1) 이 사건 제1, 2 범죄의 경우
이 사건 각 범행은 피고인이 선거사무장의 지위에서 후보자인 피고인 3과 공모하여 선거일에 가까운 시기에 선거운동과 관련하여 다수의 자원봉사자들에게 금품 또는 이익을 제공하거나 그 제공의 의사표시를 한 것으로, 이러한 피고인의 행위는 금권의 영향력으로 인한 과열, 혼탁 선거를 방지하고자 하는 공직선거법을 정면으로 위반하는 중대한 범죄라는 점, 피고인이 자원봉사자들에게 제공을 약속한 금품의 액수가 비교적 고액이라는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
한편 자원봉사자 등에게 실제 제공된 금품 또는 이익의 규모가 크지 않은 점, 자원봉사자들에게 제공하기로 한 금품의 경우 실제 교부되지 않았다는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 여러 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준상의 권고형량 범위 등을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않는다.
(2) 이 사건 제3, 4 범죄의 경우
이 사건 각 범행은 피고인이 선거사무장으로서 공직선거법상 선거운동을 할 수 없는 ‘반장’의 지위에 있는 피고인 2로 하여금 ‘자원봉사자’로서 선거운동에 참여하게 하고, 또한 피고인 3으로부터 선거사무장으로 활동하는 대가로 거액의 선거비용보전액의 제공을 약속받고, 나아가 선거법 위반 등의 혐의로 수사를 받게 되자 거액의 변호사 비용을 수령한 것으로, 이러한 피고인의 행위는 금권 및 관권선거를 금지하고, 공적 지위에 있는 자의 선거 개입 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하려는 공직선거법의 입법 취지에 비추어 그 위반행위에 대해서는 엄중한 처벌이 필요하다는 점, 피고인이 피고인 3으로부터 제공받거나 받기로 약속한 금품의 액수가 비교적 크다는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
한편 피고인이 나름대로 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 여러 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않는다.
나. 피고인 2
공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련된 부정을 방지함으로써 국가권력 등의 정당성을 담보하고 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것으로서, 공직선거법을 위반한 행위에 대하여는 엄정히 처벌할 필요가 있는 점, 특히 이 사건 범행은 공직선거법상 선거운동을 할 수 없는 ‘반장’의 지위에 있는 피고인이 피고인 3의 ‘자원봉사자’로서 적극적으로 선거운동을 한 것으로, 공직선거법이 공명선거의 정착을 위하여 중립의무가 부여된 자의 선거운동을 엄격히 제한하고 있음에 비추어 그 죄질이 결코 가볍다고 볼 수 없다는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
한편 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 여러 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준상의 권고형량 범위 등을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않는다.
다. 피고인 3
이 사건 각 범행은 ○○광역시△△구의회의원선거의 후보자인 피고인이 선거사무장인 피고인 1과 공모하여 선거일에 가까운 시기에 자신의 선거운동을 도와주기로 한 총 19명의 ‘자원봉사자’들에게 합계 14,140,000원을 수당 명목으로 제공하기로 의사표시하고, 또한 피고인 1에게 선거사무장으로 활동할 대가로 향후 지급받을 거액의 선거비용보전액을 전부 교부하기로 약속하고, 나아가 피고인 1이 위와 같은 혐의로 수사기관의 수사를 받게 되자 그 변호사 선임 비용까지 대납한 것으로, 이러한 피고인의 행위는 금권선거로 인한 과열, 혼탁 선거를 방지하고자 하는 공직선거법의 취지를 정면으로 위배하는 것이어서 그 죄질이 매우 불량하다는 점, 피고인이 제공하거나 제공하기로 한 금품이 적지 않다는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
한편 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 범행을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 그동안 비교적 경미한 범죄로 몇 차례 벌금형의 처벌을 받은 외에는 별다른 범죄전력이 없고, 선거범죄로 형사처벌을 받은 전력도 없는 점, 피고인 1에게 제공하기로 한 선거비용보전금에는 피고인 1이 피고인을 위하여 지출한 실비에 대한 보상금도 포함되어 있는 것으로 보이는 점, 변호사 선임 비용도 피고인을 위하여 선거운동에 관여한 피고인 1의 어려운 처지를 외면할 수 없어 대납한 것으로 보이는 점, 피고인의 자녀들이 피고인의 선처를 탄원하는 등 가족적 유대관계가 비교적 분명한 점, 이 판결이 그대로 확정될 경우 피고인이 구의원직을 상실할 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 여러 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준상의 권고형량 범위 등을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않는다.
4. 결론
그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이승련(재판장) 이봉수 이상완 | 공직선거법 제113조 제1항, 제2항, 제114조 제1항, 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호, 제7호, 제3항, 제257조 제1항 제1호, 제2항, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
김성현 외 1인
【변 호 인】
법무법인 로앤케이 담당변호사 이상훈
【원심판결】
창원지법 밀양지원 2014. 7. 10. 선고 2013고단318 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
① 피고인 2는 노숙자 공소외 1, 공소외 2에게 원심판시 범죄사실 기재와 같이 금품의 제공을 약속하고, 교통의 편의를 제공하는 등의 방법으로 의료기관에 유인한 사실이 없다.
② 피고인들은 공소외 1, 공소외 2가 정신보건법상 정신질환자인지 여부가 확실하지 않지만 우선 내과적 치료가 필요하다고 판단하여 공소외 1, 공소외 2의 동의를 얻어 폐쇄정신병동 보호실에 입원시켰다. 또한 피고인 2는 피고인 1이 공소외 1, 공소외 2를 폐쇄정신병동 보호실에 입원시키는 데 관여한 사실이 없다.
③ 피고인 2, 피고인 1에 대한 원심판시 범죄사실이 모두 무죄에 해당하므로, 피고인 3에 대하여 무죄가 선고되어야 한다.
나. 법리오해
① 피고인들은 공소외 1, 공소외 2의 동의를 얻었으므로, 공소외 1, 공소외 2를 폐쇄정신병동 보호실에 입원시키더라도 아무런 문제가 없다고 판단하여 법률의 착오에 정당한 이유가 있었다. 또한 피고인들의 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.
② 공소외 1, 공소외 2의 진술조서는 형사소송법 제314조의 요건 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하’에서 진술한 것으로 볼 수 없어 증거능력이 없다.
다. 양형부당
원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1: 벌금 200만 원, 피고인 2: 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 120시간, 피고인 3: 벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 정신보건법의 입법 취지 및 정신질환자의 입원 절차
정신보건법은 정신질환의 예방과 정신질환자의 의료 및 사회복귀에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 정신건강증진에 이바지함을 목적으로 하는 법으로(정신보건법 제1조), 정신보건법의 가장 중요한 목적은 정신질환자의 치료와 적절한 처우라고 할 것이다. 정신보건법은 그 기본이념으로 인간의 존엄, 차별금지 외에 정신능력이 제한된 정신질환자에 대한 치료와 보호라는 사회보장법적 이념에서 모든 정신질환자에 대해 최적의 치료와 보호를 받을 권리, 미성년의 경우 이에 더하여 특별한 교육의 권리, 입원치료에 있어 자발성과 자유로운 환경 및 다른 사람들과 자유로운 의견교환의 보장을 규정하고 있다(정신보건법 제2조).
정신보건법은 자의입원(정신보건법 제23조) 외에 비자의입원[보호의무자에 의한 입원(정신보건법 제24조), 시장·군수·구청장에 의한 입원(정신보건법 제25조), 응급입원(정신보건법 제26조)]을 인정함으로써 정신질환자 자신의 치료 및 사회복귀, 그리고 적절한 처우뿐만 아니라 사회 방위적 측면도 같이 고려하고 있다. 비자의입원의 경우 정신질환자라고 의심되는 사람의 의사에 반하여 혹은 의사와 무관하게 정신의료기관 등에 입원시키는 것이기 때문에 경우에 따라서는 개인의 신체의 자유를 침해하는 결과가 발생할 수도 있다.
모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리를 가지고 있는바(헌법 제10조), 신체의 자유는 이와 같은 기본권을 향유하기 위한 기본적인 전제 요건이다. 이에 따라 헌법 제12조 제1항은, 모든 국민은 신체의 자유를 가지고, 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 선언하고 있다. 위에서 본 바와 같이 비자의입원은 정신질환자라고 의심되는 사람의 자의에 반하거나 자의와 무관하게 정신의료기관에 입원시키는 것이어서 보안처분과 유사한 성격을 지니고 있으므로, 헌법 제12조 제1항의 기본취지는 비자의입원의 경우에도 유추적용됨이 상당하다. 따라서 정신보건법과 그에 따른 적법절차에 의하지 아니하고는 정신질환자라고 의심되는 사람을 정신의료기관에 입원시킬 수 없고, 이를 위반한 사람은 민·형사상 책임을 면하지 못한다고 보아야 한다.
정신보건법은 정신질환자의 입원이 무분별하게 남용되는 것을 방지하기 위하여 입원의 요건 및 절차는 엄격하게 규정하고 있다. 원칙적으로 정신질환자의 자발적인 입원이 권장되며, 자발적 입원의 경우에도 정신질환자가 입원신청서를 제출하도록 하여 치료 의사를 명확하게 확인하도록 한다. 보호의무자에 의한 입원의 경우에는 보호의무자의 동의 및 정신건강의학과 전문의의 진단을 요구하고 있고, 보호의무자의 입원 등의 동의서 및 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 제출받도록 규정하고 있다. 시장·군수·구청장에 의한 입원의 경우에는 정신질환자로 의심되는 사람에 대하여 자신 또는 타인을 해할 위험이 있어 그 증상의 정확한 진단이 필요한 때 정신질환자로 의심되는 사람을 정신의료기관 또는 종합병원에 2주 이내의 기간을 정하여 입원하게 할 수 있고, 위 입원진단 결과 당해 정신질환자를 계속 입원시킬 필요가 있다는 2인 이상의 정신건강의학과 전문의의 일치된 소견이 있는 경우 정신의료기관에 일정 기간 입원시킬 수 있다. 응급입원의 경우 정신질환자가 자신 또는 타인을 해할 위험이 크고 상황이 급박하여 다른 입원조치를 할 수 없는 때 경찰관 등에 의하여 72시간 범위 내에서 입원하게 할 수 있다. 한편 누구든지 응급입원을 제외하고는 정신건강의학과 전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 정신의료기관 등에 입원시키거나 입원 등을 연장시킬 수 없으므로, 반드시 정신질환자가 정신건강의학과 전문의의 대면진료를 받을 것을 필요로 한다(정신보건법 제40조).
나. 사실오인 주장에 대하여
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 2가 영리를 목적으로 공소외 1, 공소외 2에게 금품의 제공을 약속하고 교통의 편의를 제공하는 방법으로 ○○○병원에 유인한 사실, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 위 공소외 1, 공소외 2를 정신건강의학과 전문의의 진단 없이 위 병원 폐쇄정신병동 보호실에 입원시킨 사실을 인정할 수 있다.
첫째, 수사기관에서 공소외 1은 “서울역 앞 광장에서 어떤 사람이 ‘밀양에 있는 종합병원에서 나왔는데, 같이 차를 타고 내려가 병원에 입원하면 알코올 중독도 치료해 주고, 월 5만 원의 간식비를 지급하겠다’는 등의 설명을 듣고 ○○○병원에 오게 되었다.”는 취지로, 공소외 2는 “서울역 부근 노상에서 어떤 사람이 ‘밀양에 좋은 병원이 있는데 그곳으로 가면 치료를 해주겠다’고 하여 밀양에 내려왔다.”는 취지로 구체적으로 진술하고 있다(증거기록 171, 181쪽).
둘째, ○○○병원 원무과장인 공소외 3 및 보호사 공소외 4는 수사기관에서 ○○○병원 원무부장인 피고인 2의 지시를 받고 공소외 1, 공소외 2를 서울역에서 ○○○병원으로 데려왔다는 취지로 진술하고 있다(증거기록 35쪽).
셋째, 피고인 1은 수사기관에서 “피고인 2의 지시로 야간에 환자들을 정신병동에 입원시키는 경우가 있다. 특히 공소외 1, 공소외 2의 경우에는 피고인 2가 전화로 환자상태를 봐서 폐쇄병동으로 가야하지 않겠냐는 의견을 피력하였고, 자신도 대면진료를 해보니 폐쇄병동에 가는 것이 좋겠다고 판단하여 폐쇄병동에 입원시키게 되었다.”는 취지로 진술하고 있다(증거기록 82, 143쪽).
넷째, 수사기관에서 공소외 1은 “밤 12시경 ○○○병원에 도착하여 차량을 운행하였던 남자의 안내에 따라 폐쇄정신병동으로 갔는데, 그곳에서 주민등록번호, 이름, 주소 등을 적으라고 하여 인적사항을 알려주었고, 그 남자가 입원수속을 마쳤다고 하며 폐쇄정신병동 내 입원실로 안내하였다.”고 진술하였고(증거기록 171쪽), 공소외 2는 “도착하자마자 ○○○병원 폐쇄정신병동으로 가서 인적사항을 물어보고는 간호사실 옆에 있는 보호실로 데리고 갔다. 폐쇄정신병동 보호실 입원 당시 입원신청서를 작성한 사실이 없다.”는 취지로 진술하고 있어(증거기록 182쪽), 공소외 1, 공소외 2가 폐쇄정신병동 보호실에 입원하는 것을 동의하였다고 보기 어렵다. 또한 피고인들의 주장과 같이 공소외 1, 공소외 2가 구두로 동의하였다고 하더라도, 정신보건법상 자의입원의 경우 정신질환자가 입원신청서를 제출하도록 되어 있고, 이는 정신질환자 본인의 의사를 명확하게 확인하여 자의입원의 남용을 방지하기 위한 것이므로, 공소외 1, 공소외 2가 입원신청서를 제출하지 않은 이상 구두 동의만으로 그 위법성이 조각되지 않는다.
다섯째, 공소외 1, 공소외 2가 ○○○병원에 오게 된 경위, 당시 공소외 1, 공소외 2의 상태 등에 비추어 보면, 공소외 1, 공소외 2가 자신 또는 타인을 해할 위험이 큰 상황에 있었다거나, 상황이 급박하여 정신보건법 제23조 내지 제25조의 입원을 시킬 수 없어 응급입원이 필요한 상황에 있었다고 보기 어렵다.
다. 법리오해 주장에 대하여
(1) 피고인들은 공소외 1, 공소외 2의 동의를 얻었으므로, 공소외 1, 공소외 2를 폐쇄정신병동 보호실에 입원시키더라도 아무런 문제가 없다고 판단하여 법률의 착오에 정당한 이유가 있었다고 주장한다. 설령 피고인들의 주장과 같이 공소외 1, 공소외 2가 구두로 폐쇄정신병동 보호실에 입원하는 것을 동의하였다고 하더라도, 공소외 1, 공소외 2가 정신보건법상 자의입원에 필요한 입원신청서를 제출하지 않은 이상 피고인들의 행위는 위법성이 조각되지 않는다. 또한 피고인들이 공소외 1, 공소외 2를 유인하게 된 경위, 유인 과정, 피고인들의 경력, 정신보건법상 입원규정 등을 종합하여 보면, 피고인들의 행위는 단순한 법률의 부지에 해당할 뿐 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다.
(2) 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는바(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결 등 참조), 이 사건 당시 ○○○병원 소속의 정신과 전문의들이 공소외 1, 공소외 2를 진단하여 입원시키는 것이 불가능하였다고 볼 수는 없고, 내과전문의인 피고인 1이 당직의사라는 이유로 정신과 전문의들의 진단 없이 공소외 1 등을 입원시키는 행위는 목적의 정당성 및 긴급성 내지 보충성의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법성이 조각되지 않는다.
(3) 형사소송법 제314조는 형사소송법 제312조의 경우 공판기일에 진술을 요하는 사람이 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서를 증거로 할 수 있고, 다만 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’란 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006도9294 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 공소외 1, 공소외 2에 대한 경찰 진술조서에 관하여 보건대, 공소외 1, 공소외 2가 수사기관에서 조사를 받게 된 시기 및 경위, 공소외 1이 귀향여비를 신청하였던 사정 등을 고려하면, 공소외 1, 공소외 2의 진술내용과 진술조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보인다. 따라서 공소외 1, 공소외 2의 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조 소정의 요건을 갖추었으므로 증거능력이 인정된다.
라. 양형부당 주장에 대하여
피고인 1은 초범인 점, 피고인 2는 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다.
그러나 환자의 권익을 보호하고, 부당한 강제입원을 방지하고자 하는 정신보건법의 입법 취지, 유사한 다른 사건과 양형에서의 균형, 그 밖에 피고인 1, 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하면, 원심이 피고인들에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 권창영(재판장) 송진호 박선민 | 헌법 제10조, 제12조 제1항, 형법 제20조, 제30조, 정신보건법 제23조, 제24조, 제25조, 제26조, 제40조 제1항, 정신보건법(2015. 1. 28. 법률 제13110호로 개정되기 전의 것) 제55조 제5호, 제58조, 의료법 제27조 제3항, 제88조, 제91조, 형사소송법 제312조, 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
김미지 외 1인
【변 호 인】
법무법인 동남 담당변호사 안창환
【원심판결】
창원지법 2013. 11. 28. 선고 2013고정1080 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
2. 피고인 1에 대하여 형의 선고를 유예한다.
3. 피고인 2의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
피고인들은 선박을 진수시키기 위하여 해당 공유수면에 플로팅 도크(floating dock, 浮游船渠)를 일시적으로 묘박(錨泊)한 것에 불과하고, 해당 공유수면을 유형적·고정적으로 사용하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들의 행위가 공유수면 점용·사용허가가 필요한 특별사용에 해당한다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인들에게 유죄를 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심이 피고인들에게 선고한 형(각 벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 기초적 사실관계
(1) 피고인 2는 ‘신조선박 계류 및 진수를 위한 작업공간 확보’를 위하여 경상남도 창원시 진해구 (주소 생략) 인근 384,833㎡의 공유수면에 관하여 점용허가를 받아 사용하고 있다(위 점용허가 면적 중 선박진수에 사용되는 플로팅 도크 및 그 부속시설의 점용 면적은 97,873㎡에 해당하고, 연간 점용료로 약 3억 5,000만 원을 납부하고 있다).
(2) 플로팅 도크는 작업장 내 공유수면에 설치되어 선박건조 작업 및 선박진수 작업에 이용된다. 선박건조 작업은 보통 작업장 내 공유수면에 설치된 플로팅 도크에 육상에서 건조된 대형블록을 조립·탑재시킴으로써 이루어진다. 이후 선박건조가 완료되면 선박진수 작업이 이루어지는데, 이 작업은 일정 깊이 이상의 수심이 확보된 곳에서만 진행할 수 있어 플로팅 도크를 일정 깊이 이상의 수심이 확보된 곳으로 이동시켜야 한다.
(3) 플로팅 도크는 자력항해능력이 없어 예인선 6척에 의하여 출항한 후 진수작업 구역까지 이동하게 된다. 진수작업 구역에 도착하면 앵커 및 체인을 좌·우로 투묘(投錨)하여 플로팅 도크를 묘박시킨 후 플로팅 도크에 탑재된 탱크에 물을 채우게 된다. 이후 플로팅 도크를 해저로 가라앉힌 후 플로팅 도크 위에 건조된 선박을 해상으로 진출하도록 하여 선박이 진수된다. 그 후 양묘(揚錨)한 다음 입항하게 되는데, 통상 출항부터 입항까지 소요기간은 2~3일 또는 4~5일이고, 이 사건 플로팅 도크는 2013년과 2014년 2년 동안 총 13회 출항하였다.
(4) 이 사건의 경우 피고인들은 2013. 1. 13. 15:00경 플로팅 도크를 창원시 진해구 웅도 동방 약 500m 해상으로 이동시킨 후 일시 묘박하여 2013. 1. 19. 08:00경까지 선박진수 작업을 수행하였다.
나. 공유수면의 점용 및 사용의 의미
(1) 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률의 점용 및 사용제도의 취지
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(이하 ‘공유수면법’이라 한다)은 공유수면에 관한 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 구 공유수면관리법과 구 공유수면매립법을 통합하여 2010. 4. 15. 제정된 것으로, 공유수면이라는 해양공간과 한정된 부존자원을 보호하면서도 효율적인 이용을 도모하고자 공유수면을 점용·사용하고자 하는 사람은 허가를 받도록 규정하고 있다(공유수면법 제8조 제1항). 여기서 공유수면이란 바다와 바닷가 또는 내륙의 하천, 호소, 구거 기타 공공용으로 사용되는 국가 소유의 수면 또는 수류를 의미한다(공유수면법 제2조 제1호). 공유수면관리청은 공유수면의 점용·사용허가에 대한 신청이 있으면 공유수면 관리·운영상 지장 여부, 인공구조물의 유형 등을 검토하여 공유수면법에 따른 점용·사용 허가기간 이내에서 점용·사용을 허가하게 되고(공유수면법 제11조), 공유수면 점용·사용의 허가를 받은 사람은 그 허가받은 공유수면을 다른 사람이 점용·사용하게 하여서는 아니 되며(공유수면법 제8조 제8항), 허가기간이 종료되면 공유수면에 설치한 인공구조물, 시설물 등을 제거하는 등의 원상회복 의무를 부담하게 된다(공유수면법 제21조).
(2) 관계 법령의 규정
1) 공유수면법상의 점용·사용 규정
공유수면법 제8조 제1항은 허가를 받아야 하는 점용·사용의 예로, 공유수면에 건축물 등을 신축·개축·증축 또는 변경·제거하는 행위(제1호), 공유수면에 접한 토지를 공유수면 이하로 굴착하는 행위(제2호), 공유수면의 바닥을 준설하거나 굴착하는 행위(제3호), 간석지를 토지로 조성하는 행위(제4호), 공유수면으로부터 물을 끌어들이거나 공유수면으로 물을 내보내는 행위(제5호), 공유수면에서 흙이나 모래 또는 돌을 채취하는 행위(제6호), 식물을 재배하거나 베어내는 행위(제7호), 공유수면에 흙 또는 돌을 버리는 등 공유수면의 수심에 영향을 미치는 행위(제8호), 점용·사용허가를 받아 설치된 국가 등이 소유하는 시설물을 점용·사용하는 행위(제9호), 광물을 채취하는 행위(제10호), 제1호부터 제10호까지 규정한 사항 외에 공유수면을 점용·사용하는 행위(제11호)를 열거하고 있다.
또한 공유수면 점용·사용허가 기간의 경우 부두, 방파제 등의 인공구조물의 경우 30년 이내의, 위 구조물 외의 인공구조물의 경우 15년 이내의, 공유수면에 접한 토지를 공유수면 이하로 굴착하는 행위, 광물을 채취하는 경우 등의 경우 5년 이내의 범위 내에서 허가기간을 정하도록 하여 공유수면 점용·사용 행위에 관한 허가기간의 상한에 차등을 두고 있다(공유수면법 제11조).
2) 기타 관계 법령의 점용·사용 규정
하천법은 하천구역 안에서 토지의 점용, 하천시설의 점용, 공작물의 신축·개축 변경, 토지의 굴착·성토·절토, 토지의 형질변경, 토석·모래·자갈의 채취, 그 밖에 하천의 보전·관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 사람은 하천관리청의 허가를 받도록 규정하고 있고(하천법 제33조), 하천법 시행령에서 하천법 제33조 제6호의 대통령령으로 정하는 행위에 관하여 죽목·갈대·목초 또는 수초 등을 채취하는 행위, 식물을 식재하는 행위, 선박을 운항하는 행위, 스케이트장·유선장·도선장·계류장을 설치하는 행위, 수상레저사업 목적의 물놀이 행위 등을 열거하고 있다(하천법 제33조, 하천법 시행령 제35조). 하천법은 점용료와 하천사용료를 구분하여 징수하고 있다(하천법 제37조),
반면, 도로법은 공작물·물건·그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하는 경우에 도로관리청의 허가를 받도록 규정하고 있다(도로법 제61조).
(3) 판례의 태도
대법원은 공유수면, 하천, 도로의 점용의 의미와 관련하여 공유수면, 하천 또는 도로에 대하여 일반사용과는 별도로 특정 부분을 ‘유형적·고정적’으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용에 해당한다고 판시하고 있다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92누13325 판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조). 특히 대법원은 관할관청의 허가를 받지 아니하고 4륜 스쿠터 10대를 불특정 관광객들에게 임대하여 해수욕장의 백사장에서 운행하라고 한 것만으로는 피고인이 공유수면의 특정 부분인 백사장을 점용한 것으로 볼 수 없다고 판시하여(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도12529 판결), 공물의 점용의 경우 어느 정도 배타적인 이용을 전제로 유형적·고정적인 형태를 요구한다. 위 판례에서 언급한 일반사용은 강학상 공물을 자유로이 그 본래의 용법에 따라 사용하는 것을, 특별사용은 강학상 일반사용과는 별도로 공물의 특정 부분을 특정한 목적을 위하여 어느 정도 배타적으로 이용하는 것을 의미한다.
(4) 판단
공유수면법 및 관계 법령을 종합하여 보면, 공유수면법은 허가를 받아야 하는 점용과 사용 및 점용료와 사용료를 구분하여 규정하고 있고, 하천법의 경우에는 점용과 사용을 명백하게 구분하여 규정하고 있지는 않지만 점용료와 사용료를 구분함으로써 하천의 일정한 사용의 경우에도 허가를 받을 것과 사용료를 부과하도록 규정하고 있다. 반면, 도로법은 허가를 받아야 하는 점용에 대하여만 규정하고 있고, 도로의 사용의 경우에는 허가를 받도록 규정하고 있지 않고 있다. 또한 도로법상 점용은 공작물·물건·그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하는 경우를 의미하여 도로를 고정적으로 이용하는 경우를 예정한다.
위와 같은 관계 법령 및 공물의 점용은 유형적·고정적인 특별사용에 해당한다는 판례의 취지에 비추어 볼 때, 공유수면법상 점용은 유형적·고정적인 형태를 요구하는 계속적인 이용을 의미하고, 허가를 받아야 하는 공유수면의 사용은 공물의 본래의 용법을 벗어나 특정한 목적을 위하여 이용되나 유형적·고정적인 형태에는 이르지 못한 정도의 일시적·단속적(斷續的)·반복적 이용을 의미한다고 봄이 상당하다.
따라서 공유수면법상 점용의 의미를 특정한 목적을 위하여 공유수면을 고정적·계속적으로 이용하는 것으로, 공유수면법상 사용의 의미를 특정한 목적을 위하여 공유수면을 일시적·단속적·반복적으로 이용하는 것으로 정의할 수 있다.
다. 이 사건 플로팅 도크의 정박행위가 공유수면법상 점용 또는 사용에 해당하는지 여부
피고인들은 2013. 1. 13. 15:00경부터 2013. 1. 19. 08:00경까지 창원시 진해구 웅도 동방 약 500m 부근 해상에 LNG 선박을 진수하기 위하여 플로팅 도크를 일시 묘박하였다. 위 구역이 일반 상선이나 어선 등이 항해할 수 있는 바다인 공유수면(공유수면법 제2조 제1호 (가)목: 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제6조 제1항 제4호에 따른 해안선으로부터 배타적 경제수역법에 따른 배타적 경제수역 외측 한계까지의 사이)에 해당함에는 의문이 없다. 그렇다면 피고인들이 플로팅 도크를 해당 공유수면에 일시적으로 묘박하고 선박을 진수하는 행위가 공유수면에 대한 점용 또는 사용에 해당하는지 여부가 문제 된다.
(1) 점용에 해당하는지 여부
살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 플로팅 도크는 예인선에 의하여 해상에 띄워진 후에는 한쪽에 달린 닻을 이용하여 묘박된 상태에 불과하여 이를 고정적으로 공유수면을 이용하고 있다고 보기는 어려운 점, ② 선박을 진수시키는 데 평균 2~3일에서 4~5일 정도의 시간이 소요되는데, 이는 해당 공유수면을 일시적으로 이용하는 것에 불과하고 계속적으로 이용하는 것은 아닌 점, ③ 플로팅 도크가 공유수면 부분을 고정적·계속적으로 점용하고 있다고 볼 경우 그 기간 동안 다른 어선·선박, 이용권자들이 공유수면을 이용하는 것을 배타적으로 제한하게 되는 점(만약 피고인들이 플로팅 도크 이용에 필요한 면적에 관하여 3년 단위로 점용허가를 받게 된다면, 허가기간 동안 다른 선박이나 이용권자는 그 부분을 전혀 이용할 수 없게 되는데, 이는 공유수면의 효율적 이용을 도모하고자 공유수면 점용·사용허가 제도를 도입한 입법 취지에 어긋난다) 등에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 행위가 공유수면을 점용하고 있다고 보기는 어렵다.
(2) 사용에 해당하는지 여부
한편 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 해당 공유수면은 선박 또는 일반 어선들이 항해할 수 있는 곳으로, 피고인들이 배를 진수시키기 위하여 플로팅 도크를 일시 묘박하는 행위는 다른 선박의 안전운항 및 해상교통질서에 지장을 줄 위험이 있는 점(해사안전법 제85조는 조종불능선과 조종제한선에 관한 특별규정을 두고 있다), ② 피고인들도 플로팅 도크를 통해 배를 진수시키는 경우 마산지방해양항만청으로부터 진수 지역에 대한 통항선 및 진수 선박의 관제에 관한 업무 협조를 받고 있는 점, ③ 피고인들은 본래의 용법에 의한 사용에 벗어나 특정한 목적을 위하여 해당 공유수면을 일정기간 동안 단속적·반복적으로 이용하고 있는 것으로 보이는 점, ④ 이 사건과 같이 플로팅 도크의 균형을 맞추기 위하여 밸러스트 탱크에 청수(淸水)를 넣는 경우, 밸러스트 탱크에 주입된 청수가 바다에 유입되어 공유수면의 해양환경에 영향을 미칠 가능성이 있는 점(공유수면법 제8조 제1항 제5호에 공유수면으로부터 물을 끌어들이거나 공유수면으로 물을 내보내는 행위의 경우에도 공유수면의 사용허가를 받도록 규정하고 있다) 등을 종합하면, 피고인들의 위와 같은 행위는 공유수면을 사용하는 것에 해당한다고 봄이 상당하다.
라. 소결론
(1) 따라서 피고인들은 플로팅 도크를 해당 공유수면에 일시적으로 묘박하고 선박을 진수하기 위하여 공유수면관리청으로부터 공유수면 사용허가를 받아야 한다. 이 경우, 그 사용허가를 받아야 하는 면적은 당해 사용에 직접 공여되는 공유수면의 면적과 그 주변의 공유수면 중 당해 사용으로 인하여 타인의 사용이 사실상 불가능하게 되는 공유수면의 면적으로 하여야 하고, 사용허가 기간은 투묘하여 플로팅 도크를 묘박시키는 순간부터 선박의 진수를 완료하고 양묘한 후 항해를 개시한 순간까지로 하여야 한다.
(2) 한편 피고인들은 사용허가를 얻는 데 2~3개월이 소요되므로, 선박의 진수를 위하여 공유수면에서 일시적으로 플로팅 도크를 이용하는 경우에도 허가를 요한다고 해석하게 되면, 사실상 플로팅 도크를 이용할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인들로서는 선박건조일정을 합리적으로 예측하고 진수를 위하여 공유수면사용에 필요한 기간을 산정하고, 여기에 허가받는 데 필요한 기간을 더하여 사전에 미리 사용허가를 신청함으로써 목적을 달성할 수 있으므로, 위와 같은 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다.
(3) 결국 이와 같은 취지에서 피고인들에게 유죄를 선고한 원심의 판단은 수긍이 가고, 달리 기록을 살펴보아도 원심판결에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
3. 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 범행은 피고인들이 공유수면관리청으로부터 공유수면 사용허가를 받지 않고 공유수면인 창원시 진해구 웅도 동방 약 500m 상에 LNG 선박을 진수하기 위하여 플로팅 도크를 묘박하여 위 공유수면을 사용한 것이다.
가. 피고인 1
피고인 1은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인 1 및 해당 관리청 모두 이 사건과 같은 플로팅 도크의 일시 묘박이 공유수면 사용허가의 대상이 되는지 여부에 관하여 인식하지 못하였고, 현재 피고인 2에 19,860원의 사용료가 부과된 점, 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심이 피고인 1에게 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
피고인 2 및 해당 관리청 모두 이 사건과 같은 플로팅 도크의 일시 정박이 공유수면 사용허가의 대상이 되는지 여부에 관하여 인식하지 못하였고, 현재 피고인 2에 19,860원의 사용료가 부과된 점 등은 피고인 2에 유리한 정상이다.
그러나 원심은 위와 같은 유리한 사정을 모두 고려하여 피고인 2에 선고된 벌금 500만 원의 약식명령을 감형하여 벌금 300만 원을 선고한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인 2의 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심이 피고인 2에 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다.
4. 결론
그렇다면 피고인 1의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 피고인 2의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 범죄사실 제10행의 ‘점용·사용’을 ‘사용’으로 고치는 외에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제62조 제2호, 제8조 제1항 제11호, 벌금형 선택
1. 선고유예 할 형
벌금 3,000,000원
1. 노역장유치
구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항
(1일 50,000원)
1. 선고유예
형법 제59조 제1항(파기이유 중 유리한 정상 참작)
판사 권창영(재판장) 송진호 박선민 | [1] 구 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제21조, 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제2조 제1호, 제8조 제8항, 제11조, 하천법 제33조, 제37조, 하천법 시행령 제35조, 도로법 제61조 / [2] 구 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제5호, 제11호, 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제62조 제2호, 제65조, 해사안전법 제85조 | 형사 |
【피고인 겸 피부착명령청구자】
피고인 겸 피부착명령청구자
【상 고 인】
피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】
법무법인 상승 담당변호사 어수용 외 1인
【원심판결】
대전고법 2014. 8. 14. 선고 (청주)2014노64, (청주)2014전노5 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고사건에 관하여
가. 아동·청소년이용음란물 제작의 점에 관하여
1) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아청법’이라 한다)은 제8조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하면서, 제2조 제5호에서 “아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.”고 정의하고, 같은 조 제4호는 각 목으로 ‘가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위’를 규정하고 있다.
이처럼 구 아청법은 제2조 제5호, 제4호에 ‘아동·청소년이용음란물’의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제8조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 그 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다.
여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 구 아청법의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 그 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아청법 제8조 제1항의 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다.
다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.
2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 30대의 기혼인 초등학교 교사로서 피해자들과는 처음부터 그들이 아동·청소년임을 알고도 단지 성적 행위를 목적으로 접근하여 스마트폰 채팅 애플리케이션을 통하여 몇 차례 연락하고 만난 사이에 불과한 사실, 피고인은 단기간 내에 만 12세에 불과한 아동들을 비롯한 여러 피해자를 만나 성적 행위를 하고 그 중 일부를 동영상으로 촬영하여 보관해 온 사실, 원심판시 별지 범죄일람표 기재 행위 중에는 피해자의 항문에 손가락을 집어넣는 등의 변태적인 성적 행위가 포함되어 있는 사실, 피고인은 수사기관에서 동영상 촬영 당시 피해자들의 동의 여부에 관한 질문에 대하여 ‘동의를 구한 애들도 있고 그냥 촬영한 것도 있습니다’라고 진술하는 등 진지하게 피해자들의 동의를 구한 것으로 보이지 아니하는 사실, 피해자 이OO(여, 12세)의 경우에는 위 피해자가 사진을 찍지 말라고 몇 번이나 만류하였음에도 이를 무시하고 계속 촬영하기도 한 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심판시와 같은 동영상을 각 촬영한 행위는 구 아청법 제8조 제1항에서 규정하는 아동·청소년이용음란물의 제작에 해당하고, 설령 피고인이 이에 대하여 일부 피해자들의 동의를 받았다고 하더라도 사리분별력이 충분한 아동·청소년이 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기 어려우므로 예외적으로 위법성이 조각되는 사유에 해당하지 아니한다.
따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 아청법상 아동·청소년이용음란물의 제작에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3) 한편 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판시 각 동영상 파일에 등장하는 등장인물들이 구 아청법 제8조 제1항의 ‘아동·청소년’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.
나. 미성년자의제강간의 점에 관하여
형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결 참조). 그리고 여기서 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 초등학교 교사인 피고인이 13세 미만인 아동·청소년들로 하여금 성적인 호기심을 갖도록 하고 이를 이용하여 성적 행위를 한 것이 죄가 되지 않는다고 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
다. 양형부당 주장에 관하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 부착명령청구사건에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 판단하여 6년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.
3. 결론
상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심) | 헌법 제10조, 제17조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제4호, 제5호, 제8조 제1항(현행 제11조 제1항 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고법 2012. 4. 13. 선고 2011노2616 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 형사소송법은 제248조 제1항에서 “공소는 검사가 피고인으로 지정한 사람 외의 다른 사람에게는 그 효력이 미치지 아니한다.”고 규정하고, 제253조 제1항에서 “시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.”고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서 “공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.”고 규정하고 있다.
이와 같이 형사소송법은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데, 위 공범의 개념이나 유형에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 형사소송법 제253조 제2항의 공범을 해석함에 있어서는 공범 사이의 처벌의 형평이라는 위 조항의 입법 취지, 국가형벌권의 적정한 실현이라는 형사소송법의 기본이념, 국가형벌권 행사의 대상을 규정한 형법 등 실체법과의 체계적 조화 등의 관점을 종합적으로 고려하여야 할 것이고, 특히 위 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 된다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도15137 판결 참조).
뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도6969 판결 참조).
이러한 점들에 비추어 보면 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다고 해석할 것이다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 검사는 2011. 6. 29. 피고인에 대하여 “피고인이 공소외 1과 공모하여 2005. 2. 3. 공소외 2에게, 이 사건 체비지를 싸게 매입할 수 있도록 부천시청 체비지 담당공무원 공소외 3에게 전달해 달라며 6,000만 원을 교부하였다.”는 사실로 공소를 제기하였고, 한편 공소외 1과 공소외 2 및 공소외 3에 대하여는 2006. 1. 10. 각각 제3자 뇌물교부죄, 제3자 뇌물취득죄, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 공소가 제기되어, 2007. 4. 20. 서울고등법원에서 공소외 1에게는 징역 1년, 공소외 2에게는 징역 1년 6월, 공소외 3에게는 징역 3년의 유죄판결이 선고되었으며, 공소외 1에 대한 유죄판결은 2007. 4. 27. 상고기간 경과로, 공소외 2와 공소외 3에 대한 유죄판결은 2007. 7. 27. 이들의 상고가 기각됨으로써 각각 확정되었음을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 따르면, 이 사건 공소는 피고인의 범행이 종료된 때부터 6년 147일 만에 제기된 것이어서 피고인과 공범 관계인 공소외 1에 대한 유죄판결 확정일을 기준으로 계산한 공소시효 정지기간인 1년 107일을 제외하더라도 이 사건 범죄의 공소시효 기간인 5년이 지나서 제기된 것이 된다.
3. 그러므로 피고인에 대한 이 사건 공소가 피고인의 범행이 종료된 때부터 공범인 공소외 1에 대한 공소제기로 인하여 공소시효가 정지된 기간을 제외하고도 이미 5년이 지난 후에 제기된 것이라고 본 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 형사소송법 제253조 제2항의 공범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영 | 형법 제30조, 제31조, 제32조, 제129조, 제133조, 형사소송법 제248조 제1항, 제253조 제1항, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 시민 담당변호사 김선수 외 4인
【원심판결】
서울동부지법 2014. 9. 19. 선고 2014노608 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
기업이 불황이라는 사유만으로 사용자가 근로자에 대한 임금이나 퇴직금을 체불하는 것은 허용되지 아니하지만, 모든 성의와 노력을 다했어도 임금이나 퇴직금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없거나 불가피한 사정이었음이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 근로기준법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄의 책임조각사유로 된다고 할 것이다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도5984 판결 등 참조).
기업에 대하여 회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한은 관리인에게 전속한다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제56조 제1항]. 그러나 관리인은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자 등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자에 해당하고(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다63836 판결 등 참조), 채권자·주주·지분권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하기 위하여 업무수행 등을 하는 것이고, 재산의 처분이나 금전의 지출 등의 일정 행위에 대하여 미리 법원의 허가를 받아야 하거나(채무자회생법 제61조 등 참조), 채무자의 업무와 재산의 관리상태 등을 법원에 보고하여야 하는 등 다양한 방법으로 법원의 감독을 받게 된다(채무자회생법 제91조 내지 제93조 등 참조).
이러한 회생절차에서의 관리인의 지위 및 역할, 업무수행의 내용 등에 비추어 보면, 관리인이 채무자회생법 등에 따라 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하는 업무를 수행하는 과정에서 자금 사정의 악화나 관리인의 업무수행에 대한 법률상의 제한 등에 따라 불가피하게 근로자의 임금 또는 퇴직금을 지급기일 안에 지급하지 못한 것이라면 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄의 책임조각사유로 되는 하나의 구체적인 징표가 될 수 있다.
나아가 관리인이 그 업무수행 과정에서 임금이나 퇴직금을 지급기일 안에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있었는지 여부는 채무자가 회생절차의 개시에 이르게 된 사정, 법원이 관리인을 선임한 사유, 회생절차개시결정 당시 채무자의 업무 및 재산의 관리상태, 회생절차개시결정 이후 관리인이 채무자 또는 그 사업의 회생을 도모하기 위하여 한 업무수행의 내용과 근로자를 포함한 이해관계인과의 협의 노력, 회생절차의 진행경과 등 제반 사정을 종합하여 개별·구체적으로 판단하여야 한다.
원심은 그 판시와 같은 이유로, ① 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)는 실질 사주인 공소외 2의 퇴직금 중간정산금의 유용, 무리한 사업진행 등으로 인한 자금난으로 2010년경부터 임금 등이 체불된 상황이었고 부채가 자산을 두 배 가까이 초과하는 등 파산에 이르게 될 염려가 있었던 점, ② 2011. 11. 24.경 총괄사장에 취임한 피고인은 조직개편 및 인사발령, 임원 연봉의 삭감 등 각종 구조조정의 시행, 근로자의 투자금 등 공소외 1 회사의 채무 변제를 위한 개인재산 약 13억 원의 출연 등 공소외 1 회사의 경영 및 재정 상황의 정상화를 위해 노력하였던 점, ③ 그러나 공소외 1 회사는 매출채권 등 자산에 대한 유동화가 어렵게 되는 등 심각한 유동성 위기를 겪게 되어 대구지방법원에 회생절차개시신청을 하게 되었고, 회생법원은 2012. 1. 27. 10:00 공소외 1 회사에 대한 회생절차개시결정을 하면서 이해관계인의 의견을 들어 피고인을 관리인으로 선임하게 된 점, ④ 피고인은 회생법원에 퇴직한 근로자의 임금이나 퇴직금의 지급 허가를 요청하였으나 공소외 1 회사의 재정적 상황과 다른 채권자와의 형평 등의 이유로 근로자 본인이 사망한 경우나 그 가족이 질병을 앓고 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 지급 허가를 받을 수 있었던 점, ⑤ 피고인은 미지급 임금 및 퇴직금을 5년에 걸쳐 분할 변제하는 등의 방식으로 자금수급계획을 세운 다음, 이를 토대로 한 회생계획안에 대한 이해관계인들의 결의를 거쳐 회생법원으로부터 회생계획 인가결정을 받은 점, ⑥ 회생계획 인가결정을 받은 이후에야 공소외 1 회사는 근로자들에 대한 미지급 임금이나 퇴직금을 상당 부분 변제할 수 있게 되었고, 피고인의 처벌을 원하지 않는 근로자들이 상당수 있는 점 등의 사정을 종합하면, 공소외 1 회사의 관리인이었던 피고인이 그 업무수행 과정에서 근로자의 임금이나 퇴직금을 기일 안에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로기준법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄의 책임조각사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심) | [1] 근로기준법 제36조, 제43조, 제109조 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제44조 제1호 / [2] 근로기준법 제36조, 제43조, 제109조 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제44조 제1호, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항, 제61조, 제91조, 제92조, 제93조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인(유한) 바른 외 3인
【원심판결】
서울고법 2014. 8. 21. 선고 2014노191 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 사업권인수비에 관한 횡령 및 배임 부분에 대하여
가. 횡령죄에서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태에 있는 경우를 포함한다. 그 보관은 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립하며, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 가진다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결 등 참조).
타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령이 시행된 이후라도 위탁자가 그 위탁한 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로, 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 참조).
나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 2008. 4. 8.자 ‘대출 및 사업약정’에 의한 900억 원의 대출금의 용도가 시공사인 ○○○건영에 지급할 공사비 등과 같이 주택조합의 업무수행을 위하여 필요한 금원으로 정하여져 있을 뿐만 아니라, 주택조합이 위 900억 원의 대출금 외에 그 전에 △△△△△△이 브릿지론으로 대출받은 자금까지도 차주의 지위를 이전받아 변제하는 등 이 사건 사업수행을 위한 전체 대출금을 종국적으로 인수하여 부담하였고, 현재도 그 대출금과 관련한 민사소송을 수행하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 900억 원의 대출금은 설립등기 전의 주택조합이 자신의 명의로 대출을 받을 수가 없어서 시행사인 △△△△△△을 대출 명의인으로 내세워 대출받은 다음 ○○○건영 명의의 ‘운영계좌’로 즉시 이체하여 관리하던 자금이고, 따라서 그 후 2008. 5. 22. ○○○건영 명의의 ‘운영계좌’로부터 △△△△△△ 명의의 국민은행 계좌로 이체된 56억 원 또한 설립등기 전의 주택조합이 △△△△△△에 보관을 위탁한 자금이라고 봄이 상당하고, ② 56억 원이 인출된 ○○○건영 명의의 ‘운영계좌’가 △△△△△△과 시공사인 ○○○건영의 공동인감으로 개설되어 있었으므로, 피고인 2는 위 △△△△△△의 대표이사로서, 피고인 1은 설립등기 전의 주택조합의 대표자로서 위 금원을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 있으며, ③ 38억 원의 사업권인수비는 토지 매매대금이나 그 부대비용이 아니고, 주택조합의 적법한 업무와는 직접 관련이 없는 ▽▽▽▽▽의 사업시행권과 ▽▽▽▽▽ 주식의 양수대금 및 조합집행부에 활동비 명목으로 지급된 금원이므로, 피고인 1은 설립인가 전 주택조합의 사실상 조합장 또는 설립추진위원회의 위원장으로서, 피고인 2는 사업시행대행계약을 체결한 △△△△△△의 대표이사로서 위 사업권인수비를 주택조합에 부담하도록 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다고 봄이 상당한데, ④ 피고인들이 공모하여 이러한 임무에 반하여 2008. 5. 22. 주택조합이 대납할 의무가 없는 사업권인수비 38억 원 중 일부인 1,971,050,000원을 임의로 △△△△△△ 명의의 국민은행 계좌로 이체한 것은 횡령죄에 해당하고, 2008. 8. 5. 업무용역계약을 체결하면서 △△△△△△이 ▽▽▽▽▽ 및 그 주식의 보유자인 공소외인에게 지급하여야 할 사업권인수비 38억 원을 주택조합이 대신 지급하기로 약정함으로써 그중 앞서 본 바와 같이 횡령죄로 기소된 금액을 제외한 1,828,950,000원에 관한 부분은 배임죄에 해당한다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 횡령죄와 배임죄에서의 업무상 임무, 재산상 손해의 발생, 금전의 소유권 귀속, 보관자의 지위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 이주비 이자의 대납 및 고가 매도로 인한 배임 부분에 대하여
가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6826 판결 등 참조).
나. 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, ① 피고인들은 토지를 주택조합에 무상으로 제공한 다음 신축아파트를 양도 평수만큼 공급받기로 하는 단독조합원에 한하여 이주비를 지원해야 할 업무상 임무가 있음에도, 이를 위반하여 토지 전체를 유상으로 매도하여 이주비 지원대상자가 될 수 없는 피고인 1의 이주비 이자를 피해자 주택조합으로 하여금 대납하게 하여 손해를 가하였고, ② 사업부지 내 33평 이상의 토지 소유자인 피고인 1이 주택조합의 조합장이 되기 위하여 단독조합원의 지위를 유지하려면, 자신의 주택부지 33평을 같은 평수의 신축아파트 1채와 교환하고 33평을 초과하는 부분에 대하여는 평당 500만 원으로 보상받아야 함에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 주택조합이 피고인 1 소유의 토지 전부를 매수하도록 하였을 뿐만 아니라 33평이 넘는 부분을 평당 약 19,071,837원(=15억 원/78.65평)에 매수하는 내용의 계약을 체결함으로써 매매대금 15억 원과 원래 피고인 1이 단독조합원으로서 받을 수 있는 가액인 865,250,000원의 차액에 해당하는 634,750,000원 상당의 손해를 주택조합에 가하였으므로, 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 배임죄에서의 업무상 임무와 재산상 손해의 발생 또는 조합원의 자격 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영 | [1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인과 검사
【변 호 인】
법무법인 상승 담당변호사 어수용 외 3인
【원심판결】
청주지법 2014. 7. 24. 선고 2014노22 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 업무상횡령의 점에 대하여
업무상횡령죄에서 ‘업무’는 직업 또는 직무와 유사한 의미로서 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실적이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 타인의 재물을 보관하는 것을 주된 내용으로 하는 업무뿐 아니라 본래의 업무수행과 관련하여 타인의 재물을 보관하는 경우도 포함된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결 등 참조).
원심이 채택한 증거에 의하여 알 수 있는, 피고인의 지위, 피고인과 피해자 회사의 관계, 피고인이 피해자 회사의 대표이사로부터 위임받은 업무의 내용, 피고인이 이 사건 돈을 보관하게 된 경위 등에 비추어, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 업무상횡령죄를 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무의 의미에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
나. 사기의 점에 대하여
형법 제347조의 재산상 이익처분은 그 재산상의 이익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익 취득이 법률상 무효라고 하여도 외형상 취득한 것이면 충분하므로 피전부채권이 법률상으로 유효하지 않고 전부명령이 효력을 발생할 수 없다고 하여도 피전부채권이나 전부명령이 외형상 존재하는 한 재산상 이익취득으로 보아 사기죄로 인정할 수 있다(대법원 1975. 5. 27. 선고 75도760 판결 등 참조).
피고인이 허위 내용의 약속어음 공정증서를 집행권원으로 하여 채권압류 및 전부명령 신청을 하고 그 결정을 받은 이 사건에서, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 허위 내용의 약속어음 공정증서를 집행권원으로 하여 대전 동구 (주소 생략) 토지에 관한 피해자 회사의 대전광역시 동구청에 대한 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 하여 그 압류명령 결정을 받았고, 위 토지에 대한 소유권이전등기가 피해자 회사 명의로 경료되면 위 토지에 대하여 경매절차를 진행하고자 하였으나, 피해자 회사의 채권자가 피해자 회사를 통하여 채권자 명의로 소유권이전등기를 마치는 바람에 그 뜻을 이루지 못하여 미수에 그쳤다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 소유권이전등기청구권에 대한 압류신청을 하여 압류명령을 받는다고 하더라도 피고인은 그 부동산에 관하여 아무런 권리를 취득하지 않고, 소유권이전등기청구권에 대한 압류신청과 부동산 자체에 대한 경매신청은 별개의 행위로 보아야 한다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 것만으로는 소송사기의 실행에 착수하지 않았다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
강제집행절차를 통한 소송사기는 집행절차의 개시신청을 한 때 또는 진행 중인 집행절차에 배당신청을 한 때에 실행에 착수하였다고 볼 것이다.
민사집행법 제244조에서 규정하는 부동산에 관한 권리이전청구권에 대한 강제집행은 그 자체를 처분하여 그 대금으로 채권에 만족을 기하는 것이 아니고, 부동산에 관한 권리이전청구권을 압류하여 청구권의 내용을 실현시키고 부동산을 채무자의 책임재산으로 귀속시킨 다음 다시 그 부동산에 대한 경매를 실시하여 그 매각대금으로 채권에 만족을 기하는 것이다. 이러한 경우 소유권이전등기청구권에 대한 압류는 당해 부동산에 대한 경매의 실시를 위한 사전 단계로서의 의미를 가지나, 전체로서의 강제집행절차를 위한 일련의 시작행위라고 할 수 있으므로, 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 시점에 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 것이다.
다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 것만으로는 소송사기의 실행에 착수하지 않았다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소송사기의 실행의 착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 사기미수의 점에 관한 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 이 부분과 원심판결의 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일 | 형법 제347조, 민사집행법 제244조 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
신상우 외 1인
【변 호 인】
법무법인 정도 외 7인
【주 문】
피고인 1, 2를 각 징역 1년에, 피고인 3, 5를 각 징역 10개월에, 피고인 4를 징역 6개월에, 피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21을 각 벌금 3,000,000원에, 피고인 22, 23을 각 벌금 2,000,000원에 각 처한다.
피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원씩을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
다만 이 판결 확정일로부터 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23에 대하여 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
[범죄전력]
피고인 2는 2013. 3. 29. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률 위반(공동상해)죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 11. 28. 그 판결이 확정되었다.
피고인 8은 2013. 3. 29. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 11. 28. 그 판결이 확정되었다.
피고인 16은 2013. 3. 29. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 11. 28. 그 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
1. 피고인 3, 8, 9, 13, 19, 20의 공동범행 - 2013. 8. 28. 공소외 1 국회의원회관 사무실 등 압수수색검증영장 집행 관련
국가정보원 직원들은 2013. 8. 28. 08:11경 서울 영등포구 의사당대로 1 국회의원회관 (호수 생략)에 있는 공소외 1의 사무실 및 보좌관 공소외 2의 사무실 앞에서 공소외 2에게 ○○지방법원 판사 공소외 3이 발부한 공소외 1과 공소외 2의 사무실 등에 대한 압수수색검증영장을 제시한 후 위 사무실에 대한 압수수색의 집행에 착수하였다.
이러한 사정을 알게 된 피고인 등 △△△△당 관계자들은 압수수색이 진행 중인 위 사무실에 모여 수십 명의 △△△△당 관계자와 함께 사무실 주변에서 고성을 지르는 등 소란을 피웠다. 그러던 중, 피고인 3은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행함에 있어 사무실의 출입을 통제하자 그 안으로 들어가기 위해 국가정보원 직원의 팔을 잡아당기고 몸을 밀치고, 피고인 8은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 출입문 앞을 막아서고 국가정보원 직원의 몸을 잡아 밀치고, 국가정보원 직원들이 디지털포렌식 장비를 설치하려 하자 피고인 9와 함께 수사관을 교체해 달라며 “물어봤잖아, 그런데 이걸 그냥 씹어, 그리고 앉아가지고 물어보는데 이를 갈아, 뭐야 이게 도대체, 여기가 당신 사무실 공간이야? 와가지고 이게 뭐하는 태도야.”라고 소리쳐 영장 집행을 방해하고, 피고인 9는 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 몸으로 막아서고 손으로 국가정보원 직원의 몸을 밀치고, 휴대전화로 영장의 집행 과정을 촬영하고 있던 국가정보원 직원의 카메라를 가려 촬영을 방해하고, 계속하여 국가정보원 직원이 문서를 압수하려 하자 낚아채 빼앗고, 피고인 13은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행함에 있어 출입을 통제하기 위해 출입문을 닫으려 하자 국가정보원 직원의 상의와 몸을 잡아 흔들고, 국가정보원 직원들이 압수수색에 필요한 장비를 사무실 안으로 옮기려 하자 몸을 잡아 막아서고, 손으로 영장의 집행 과정을 촬영하고 있던 국가정보원 직원의 카메라를 가려 촬영을 방해하고, 피고인 19는 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장의 집행을 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 몸으로 막아서고 손으로 국가정보원 직원의 몸을 밀치고, 피고인 20은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행함에 있어 사무실의 출입을 통제하자 그 안으로 들어가기 위해 고성을 지르면서 몸으로 국가정보원 직원의 몸을 밀치고, 사무실에 들어간 후에는 변호인 참여 후에 영장을 집행하라며 몸으로 출입문 앞을 막아서고, 피고인 12는 압수수색 중인 국가정보원 직원들에게 계속하여 영장의 집행을 중단하라며 소리치고, 피고인 18은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 양팔을 벌려 막아서고, 공소외 4, 5는 각각 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 출입문 앞을 막아서고, 공소외 6은 손으로 영장의 집행 과정을 촬영하고 있던 국가정보원 직원의 카메라를 가려 촬영을 방해하고, 공소외 7, 8은 각각 국가정보원 직원들이 영장을 집행하는 동안 휴대전화로 국가정보원 직원들의 얼굴과 영장의 집행 장면을 촬영하고, 피고인 17, 공소외 9, 10, 11, 12는 각각 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하지 못하도록 공소외 1의 집무실 앞을 막아서고, 공소외 13은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하지 못하도록 △△△△당 관계자들 여러 명과 함께 사무실 가운데 무리지어 서 있고, 성명을 알 수 없는 다수의 △△△△당 관계자들은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 몸으로 막아서고, 사무실 안에서 압수수색이 진행되는 동안 몸으로 국가정보원 직원들을 막아서는 등 영장 집행을 방해하였다.
이로써 피고인들은 피고인 12, 17, 18, 공소외 7 등 △△△△당 관계자들과 공모하여 다중의 위력을 보이면서 공소외 1의 사무실 등에 대한 압수수색검증영장을 집행하는 국가정보원 직원들에 대하여 폭행을 가함으로써 영장 집행에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.
2. 피고인 1, 3, 2, 7, 23, 10, 11, 12, 8, 9, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 5, 21, 6 - 2013. 9. 4. 공소외 1에 대한 피의자심문 구인용 구속영장(이하 ‘구인영장’이라 한다) 집행 관련
2013. 9. 4. 16:25경 국회에서 공소외 1에 대한 체포동의안이 가결되어 ○○지방법원 판사 공소외 14가 발부한 공소외 1에 대한 구인영장이 집행될 상황에 이르게 되었다.
피고인들은 공소외 15, 16, 17 등 △△△△당 관계자 수십 명과 함께 서울 영등포구 의사당대로 1 국회의원회관 (호수 생략)에 있는 공소외 1의 사무실 인근에 모여 있다가, 같은 날 19:10경 국가정보원 직원들이 공소외 1의 사무실 앞에 이르러 출입문을 막아선 보좌관 공소외 15, 비서관 피고인 4에게 영장을 제시하고 그 집행을 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 그 집행을 저지하기 위하여, 피고인 1은 출입문을 막아서며 국가정보원 직원의 멱살을 잡아 흔들고, 피고인 3과 함께 국가정보원 직원의 상의를 붙잡아 약 2~3m 정도 끌어낸 후 “직원이야 이 새끼야, 신분 밝혀, 신분 밝히라고.”라는 등 욕설을 하고, 손으로 국가정보원 직원의 몸을 5~6회 밀치면서 “당신이 깡패인지 아닌지 어떻게 알아, 신분증 까.”라는 등 소리를 지르고, 다른 국가정보원 직원에게 “새끼야, 신분증 까.”라는 등 욕설을 하면서 멱살을 잡아 흔들고, 계속하여 국가정보원 직원들이 사무실 안으로 진입하는 것을 막기 위해 국가정보원 직원의 멱살을 잡아 흔들고 양팔로 몸을 끌어안아 밀치고, 다른 국가정보원 직원의 상의 뒷목 부분을 잡아채어 끌어당기며 “나와 새끼야, 나와 이 개새끼들아.”라는 등 욕설을 하고, 주위에 있던 △△△△당 관계자들에게 “한 명씩 뜯어내.”라고 소리를 질러 주변에 있던 성명을 알 수 없는 △△△△당 관계자로 하여금 국가정보원 직원의 팔과 몸을 잡아 끌게 하고, 피고인 3은 위와 같이 피고인 1과 함께 국가정보원 직원의 상의를 붙잡아 끌어낸 후 “여기서 행패하는 거야? 까라고, 누구냐고 씨발아, 누구냐고 씨발.”이라는 등 욕설을 하면서 손과 팔로 몸을 밀치고, 피고인 2는 영장 집행을 방해하는 사람들을 제지하던 국가정보원 직원에게 다가가 상의 뒷목 부분을 잡아채 약 2~3m 정도 끌어내 구석에 넘어뜨린 후 그를 향하여 발을 휘두르고, 피고인 5는 사무실 안으로 진입하려는 국가정보원 직원의 몸을 밀치고 손을 잡아 꺾고, 팔로 국가정보원 직원을 끌어안아 밀치고, 국가정보원 직원들이 공소외 1에게 접근하지 못하도록 막아서며 양팔로 몸을 끌어안아 밀치고, 계속하여 팔꿈치로 국가정보원 직원의 어깨를 내리찍고, 피고인 7은 딸 공소외 17과 함께 사무실 안으로 진입하려는 국가정보원 직원들의 뒤에서 상의를 잡아당기고, 피고인 23, 10은 각각 국가정보원 직원들의 옷을 잡아 밀치고 몸으로 막아서고, 피고인 11은 팔로 국가정보원 직원들의 몸을 밀치고 몸으로 막아서고, 피고인 12는 국가정보원 직원들을 막아서며 “당신 깡패들이야.”라는 등 소리를 지르고 국가정보원 직원들의 손을 붙잡고 손과 몸으로 몸을 밀치고, 피고인 8은 국가정보원 직원들이 공소외 1에게 접근하지 못하도록 손으로 잡아 밀치고 몸으로 막아서고, 피고인 9는 사무실 안으로 진입하려는 국가정보원 직원의 팔을 잡아당기고 손과 몸을 밀치고, 피고인 14는 양팔로 국가정보원 직원을 껴안아 밀치고, 피고인 15는 국가정보원 직원들을 몸으로 막아서고 손과 팔로 몸을 밀치고, 피고인 16은 국가정보원 직원들을 몸으로 막아서고 옷을 붙잡아 밀치고, 피고인 17은 국가정보원 직원들이 공소외 1에게 접근하지 못하도록 막아선 채 계속하여 고성을 지르고 손과 몸으로 국가정보원 직원들의 몸을 밀치고, 피고인 18은 출입문을 막아서고 팔로 국가정보원 직원의 다리를 끌어안아 밀치고, 피고인 19는 국가정보원 직원들이 공소외 1에게 접근하지 못하도록 막아서며 손과 몸으로 국가정보원 직원의 몸을 밀치고, 피고인 20은 국가정보원 직원들을 몸으로 막아선 채 손과 몸으로 몸을 밀치고, 피고인 22는 몸으로 막아서며 국가정보원 직원의 옷을 잡아당기고 손으로 몸을 밀치고, 피고인 21은 국가정보원 직원들을 몸으로 막아선 채 손목을 잡아 꺾고 몸을 껴안아 밀치고, 피고인 6은 영장 집행을 방해하는 사람들을 제지하던 국가정보원 여성 직원의 손을 붙잡고 얼굴을 향하여 손을 휘두르고, 다른 국가정보원 직원의 팔을 붙잡아 끌어당기고, 공소외 15와 공소외 16은 사무실 안으로 진입하려는 국가정보원 직원들을 몸으로 막아서고, 공소외 4는 국가정보원 직원들이 사무실 안으로 진입하지 못하도록 출입문 뒤쪽에 서 있고, 공소외 18은 국가정보원 직원들이 공소외 1을 구인하는 과정에서 경찰관과 국가정보원 직원을 밀치고 호송차량 진행로에 약 2~3초 동안 드러누워 영장 집행을 방해하고, 성명을 알 수 없는 다수의 △△△△당 관계자들은 국가정보원 직원들을 막아서고 몸을 밀치는 등 영장 집행을 방해하였다.
이로써 피고인들은 공소외 15, 16, 17 등 △△△△당 관계자들과 공모하여 다중의 위력을 보이면서 공소외 1에 대한 구인영장을 집행하는 국가정보원 직원들에 대하여 폭행을 가함으로써 영장 집행에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.
3. 피고인 2 - 2013. 8. 28. 공소외 19 주거지 등에 대한 압수수색검증영장 집행 관련
공소외 19는 □□□□□□연대 상임대표로서 2013. 10. 24. ○○지방법원에 내란음모죄 등으로 구속 기소되어 재판 계속 중에 있는 사람이다.
국가정보원 직원들은 위 사건 수사를 위해 2013. 8. 28. 06:56경 양주시 (주소 1 생략)공소외 19의 주거지에 도착하여 공소외 19 및 공소외 19의 처에게 ○○지방법원 판사 공소외 3이 발부한 압수수색검증영장을 제시하고 압수수색을 개시하였다.
피고인은 같은 날 08:10경 공소외 19의 주거지 현관문 앞에서 국가정보원 직원들의 압수수색검증영장 집행을 저지하기 위하여 그 안으로 들어가려고 시도하였으며, 국가정보원 직원들이 압수수색 집행을 이유로 피고인의 출입을 통제하자 “씨발 새끼들아, 공소외 20 좆이나 빨아, 공소외 20 선거운동 한 새끼야.”라는 등 욕설을 하면서 몸을 부딪치고 손과 몸으로 국가정보원 직원의 몸을 밀쳤다.
이로써 피고인은 공소외 19의 주거지에 대한 압수수색검증영장을 집행하는 국가정보원 직원들에 대하여 폭행을 가함으로써 영장 집행에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.
4. 피고인 4 - 2013. 8. 28. 공소외 1 거소지 등에 대한 압수수색검증영장 집행 관련
국가정보원 직원들은 공소외 1 내란음모 사건 수사를 위해 2013. 8. 28. 06:40경 서울 마포구 (주소 2 생략)공소외 1의 거소지에서 보안팀장 공소외 21 및 입회 경찰관에게 ○○지방법원 판사 공소외 3이 발부한 압수수색검증영장을 제시한 후 압수수색을 개시하였고, 같은 날 08:35경 위 오피스텔에 도착하여 자신의 주거지임을 주장하는 피고인에게 영장을 제시하고 압수수색을 계속하였는데, 피고인은 압수수색이 진행되는 동안 압수 물건이 자신의 소유임을 주장하며 압수수색을 방해하였다.
이에 국가정보원 직원들은 위 ◇◇◇◇◇ 오피스텔의 실거주자를 확인하기 위해 같은 날 21:45경 판사 공소외 3으로부터 공소외 1 및 피고인의 신체, 칫솔, 면도기, 체모 등 유전자 정보를 취득할 수 있는 물건을 압수 대상으로 하는 압수수색검증영장을 추가로 발부받아 피고인 및 변호인 공소외 22에게 영장을 제시하고 그 집행을 개시하려 하자, 피고인은 영장 집행을 저지하기 위하여 화장실에 들어가 문을 잠그고 불상의 물건으로 화장실에 있는 물건들을 파손하였고, 영장 집행을 위해 문을 개방하려는 국가정보원 직원들에게 “들어오지 마라, 들어오면 대가리 깐다, 분명히 얘기했어, 대가리 박살낸다.”라는 등 협박을 하였으며, 같은 날 22:16경 국가정보원 직원들이 화장실 문을 개방하자 국가정보원 직원들을 향하여 유리병을 집어던지고 수건을 휘두르는 등 폭행을 가하였다.
이로써 피고인은 공소외 1의 거소지에 대한 압수수색검증영장을 집행하는 국가정보원 직원들에 대하여 폭행 또는 협박을 가함으로써 영장 집행에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.
【증거의 요지】
〈판시 제1 사실〉
1. 증인 공소외 23, 24, 25의 각 법정진술
1. 공소외 26에 대한 검찰 진술조서
1. 공소외 23, 24, 25, 27의 각 진술서
1. 동영상 CD - 국회회관 압수수색(C)
〈판시 제2 사실〉
1. 증인 공소외 28, 29, 27, 30의 각 법정진술
1. 공소외 31에 대한 검찰 진술조서
1. 공소외 27, 28, 30, 29의 각 진술서
1. 각 동영상 CD - 공소외 1 구인영장 집행(A), (B)
〈판시 제3 사실〉
1. 증인 공소외 32(공소외 32), 공소외 27의 각 법정진술
1. 공소외 27의 진술서
1. 동영상 CD - 공소외 19 주거지 압수수색
〈판시 제4 사실〉
1. 증인 공소외 32(공소외 32)의 법정진술
1. 공소외 32에 대한 검찰 진술조서
1. 각 동영상 CD - 공소외 1 거소지 압수수색(마포 1-1), (마포 1-2)
〈판시 전과〉
1. 각 범죄경력자료조회(피고인 2, 8, 16), 사건조회 및 서울중앙지방법원 2013노207 판결문 사본
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 4를 제외한 나머지 피고인들의 특수공무집행방해의 점: 각 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항, 제30조
피고인 2, 4의 공무집행방해의 점: 각 형법 제136조 제1항
1. 형의 선택
피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여 각 징역형, 나머지 피고인들에 대하여 각 벌금형 각 선택
1. 경합범처리
피고인 2, 8, 16: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
피고인 2, 3, 8, 9, 19, 20: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 집행유예
피고인 1, 2, 3, 4, 5: 각 형법 제62조 제1항(뒤에서 보는 양형이유 참작)
1. 가납명령
피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23: 각 형사소송법 제334조 제1항
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】
1. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지
가. 공소사실 제1항
(1) 피고인들은 사전에 공무집행방해를 공모한 사실이 없고, 영장집행 당시 30명 이상의 국가정보원 직원들이 복도와 의원실을 가득 메운 상황에서 피고인들을 포함한 17명 정도가 시간을 달리하여 의원실을 출입하거나 구두로 항의 의사표시를 한 것에 불과하여 다중의 위력을 행사하지도 않았으며, 국가정보원 직원들이 영장과 신분증을 제시하지 않아 그들이 공무집행을 한다는 것을 인식하지 못하였을 뿐 아니라 소극적 저항행위에 그쳤을 뿐 폭행 등 공무집행방해 행위를 하지 않았다.
(2) 국가정보원 직원들은 압수수색검증영장 집행 시 영장과 신분증을 제시하지 않았고, 국회 소속 공무원이거나 △△△△당 소속 국회의원의 비서로서 공소외 1 의원실을 출입할 권한이 있는 피고인 3, 13, 20의 의원실 출입을 통제하는 등으로 위법한 공무집행을 하였으므로 공무집행방해죄는 성립할 수 없다.
(3) 피고인들의 행위는 국가정보원 직원들이 영장도 제시하지 않은 채 의원실 문을 열고 몰려오는 상황에 항의하며 몸으로 막은 것일 뿐이어서 업무로 인한 행위 또는 소극적 저항행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당한다.
나. 공소사실 제2항
(1) 피고인들이 국가정보원 직원들의 구인영장 집행 저지를 사전에 공모한 사실이 없고, 당시 50여 명의 국가정보원 직원과 수십 명의 기자가 있는 상황에서 피고인들 포함 25명 정도가 의원실 안과 밖에 있어 다중의 위력을 행사하지도 않았으며, 국가정보원 직원들이 영장과 신분증을 제시하지 않아 그들이 공무집행을 한다는 것을 인식하지 못하였을 뿐 아니라 소극적 저항행위에 그쳤을 뿐 폭행 등 공무집행방해 행위를 하지 않았다.
(2) 공소외 1 의원이 구인영장이 발부되기 전 이미 법원에 자진 출석을 약속한 상태였으므로 국정원 직원들은 공소외 1 의원에게 영장실질심사의 일정을 통지하고 출석을 요구하는 것으로 충분했음에도 불구하고 영장과 신분증도 제시하지 않은 채 위험한 물건인 빠루를 휴대한 채로 강제력을 동원하여 공소외 1 의원실에 들어오려고 하는 등 적법절차를 위배하고 영장집행에 있어 비례성의 원칙을 지키지 않는 등 위법한 공무집행을 하였으므로 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.
(3) 피고인들의 행위는 업무로 인한 행위 또는 소극적 저항행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당한다.
다. 공소사실 제3항
(1) 피고인 2에 의하여 몸이 밀쳐지는 폭행을 당한 피해 공무원이 누구인지, 그리고 몸의 어느 부분이 밀쳐졌다는 것인지 적시되지 않아 공소사실이 특정되지 않았으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 경우에 해당한다.
(2) 피고인 2는 자신을 문밖으로 밀어내려는 여러 명의 국가정보원 수사관들에게 밀리지 않기 위해 저항한 것일 뿐 적극적으로 수사관들을 밀어내거나 넘어뜨리는 등 물리적 충격을 가한 사실이 없으므로 공무집행방해죄를 구성하는 폭행을 행사하지 않았고, 공소사실 기재와 같은 욕설은 하였지만 해악의 고지에 해당하지 않고 피해 수사관들에 의하여 완전히 제압된 상태여서 피해 수사관들이 공포감을 느낄 정도도 아니므로 협박도 하지 않았다.
라. 공소사실 제4항에 대하여
피고인 4는 국가정보원 직원들이 피고인에 대한 통지 없이 강제로 현관 시정장치를 부수고 오피스텔에 들어가 위법하게 압수수색을 개시하자 동석한 변호인을 통하여 적법한 통지와 참여 절차 없이 개시된 압수수색의 위법성과 피의사실과 무관한 물건, 특히 압수대상이 아닌 자신의 물건이 압수되는 것에 대해 항의했을 뿐이고, 또한 12시간 이상 억울함을 참고 수사에 협조하였고 국가정보원 직원들이 압수한 현금이 상가임차보증금이라는 점을 소명하였음에도 국가정보원 직원들이 압수수색영장을 새로 발급받아 다시 새로운 압수절차를 진행하자 두렵고 억울한 생각에 화장실에 들어가 이성을 잃고 물건을 던지는 행동을 했을 뿐 공무집행방해의 고의로 화장실에 진입하는 수사관들을 폭행하거나 협박한 사실은 없으므로 공무집행방해에 해당하지 않는다.
2. 판단
가. 공소사실 제1항
(1) 공모, 다중의 위력, 폭행 등 공무집행방해 행위의 존부
(가) 공동정범의 주관적 성립요건인 공모는 공범자 상호 간에 직접 또는 간접적으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적 의사연락이 있으면 족하고 반드시 공범자들이 미리 일정한 장소에 집합하여 사전에 각자의 분담행위를 정하는 등 직접적인 모의를 하여야만 하는 것은 아니며, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 인정된다.
한편 형법 제144조 제1항의 특수공무집행방해죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박함으로써 성립하는 범죄인바, 여기서 ‘다중’이라 함은 단체를 이루지 못할 정도의 규모로 집결한 다수 인원을 의미하고, ‘위력을 보인다’고 함은 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 상대방에게 인식시키는 것으로 반드시 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않으며, ‘폭행’은 공무원에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함된다.
(나) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하면, 국가정보원 직원들은 2013. 8. 28. 08:10경 공소외 1 및 공소외 2의 사무실 앞에 도착하여 공소외 2에게 영장 및 신분증을 제시한 후 공소외 1의 사무실 등에 대한 압수수색검증영장을 집행하려 하였는데 △△△△당 관계자들이 출입문 개방을 거절하여 국회사무처 방호과장의 도움을 받아 출입문을 열 수 있었던 사실, 그런데 피고인 8, 9, 19 등 △△△△당 관계자 수 명은 공소외 1의 집무실 앞을 가로막고 국가정보원 직원들을 몸으로 막고 그들의 몸을 잡거나 밀치는 등으로 국가정보원 직원들의 사무실 진입을 방해하였고, 공소외 1의 사무실 등에 진입한 국가정보원 직원들이 출입을 통제하였음에도 피고인 3, 13, 20 등 △△△△당 관계자들 수 명이 국가정보원 직원들의 옷과 몸을 잡고 흔들고 고성을 지르며 국가정보원 직원의 몸을 밀치며 사무실에 들어와 변호인 참여 후 영장을 집행하라며 몸으로 출입문 앞을 막아서는 등 영장집행을 방해한 사실을 인정할 수 있다.
위와 같이 국가정보원 직원들이 공소외 2에게 영장과 신분증을 제시한 점, 피고인들을 포함한 △△△△당 관계자 10여 명이 사무실 안과 밖에서 순차적 또는 동시적으로 압수수색검증영장 집행을 저지하기 위하여 국가정보원 직원들의 몸을 밀치거나 막는 등 유형력을 행사한 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 공모, 공무집행에 대한 인식, 다중의 위력으로 폭행을 가하여 공무집행을 방해하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다.
(2) 공무집행의 적법성
(가) 검사 및 사법경찰관은 형사소송법 제219조, 제119조에 의하여 압수수색영장의 집행 중에는 타인의 출입을 금지할 수 있고, 위 규정을 위반한 자에 대해서는 퇴거하게 할 수 있으며, 같은 법 제120조에 의하여 압수수색영장의 집행에 있어서 건정(鍵錠)을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다.
(나) 판시 증거들에 의하면, 국가정보원 직원들은 ○○지방법원 판사 공소외 3으로부터 공소외 1 및 공소외 1의 보좌관 공소외 2의 각 사무실 등에 대한 압수수색검증영장을 발부받고 2013. 8. 28. 08:14경 공소외 2에게 공소외 1 및 공소외 2의 사무실 등에 대한 압수수색검증영장 및 신분증을 제시하였으며, 같은 날 08:19경 △△△△당공소외 33 의원에게도 압수수색검증영장을 제시한 사실, 국가정보원 직원들은 공소외 1의 사무실 등에 대한 압수수색영장을 집행하기 위하여 사무실 안으로 진입을 시도하였고 이를 막는 피고인들을 포함한 △△△△당 관계자들을 제지하고 사무실로 진입한 다음 공소외 2와 변호인, 국회사무처 방호과장 등을 영장집행에 참여시키고 영장집행을 위해 사무실 출입을 통제한 사실을 인정할 수 있다.
위와 같이 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위하여 사무실 안으로 진입을 시도하고 이를 방해하는 구 △△△△당 관계자들을 제지하는 행위 및 사무실 진입 후 출입을 통제한 것은 영장을 집행하는 데 필요한 처분으로 적법한 공무집행이라고 할 것이므로, 이에 반하는 위 주장은 받아들이지 않는다.
(3) 정당행위 여부
형법 제20조 소정의 정당행위라 함은 사회통념에 비추어 정당하다고 인정되는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인가는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.
그런데 앞에서 살펴본 바와 같이, 법관이 발부한 압수수색검증영장을 집행하려는 국가정보원 직원들의 적법한 공무집행에 대하여 피고인들이 이를 방해하기 위하여 유형력을 행사한 이상, 그 수단이 상당하다거나, 긴급성, 보충성의 요건을 갖추었다고 할 수 없으므로, 피고인들의 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다.
나. 공소사실 제2항
(1) 공모, 다중의 위력, 공무집행의 인식, 폭행 등 공무집행방해 행위의 존부
살피건대, 판시 증거들에 의하면, 국가정보원 직원들이 2013. 9. 4. 19:10경 공소외 1에 대한 구인영장을 집행하기 위하여 공소외 1의 사무실 앞에 도착하였는데 공소외 1에 대한 국회의 체포동의안이 가결되어 구인영장이 집행될 상황을 예상한 △△△△당 관계자 수십 명이 이미 사무실 앞에 집결하여 출입문을 가로막고 있었던 사실, 국가정보원 직원들은 보좌관 공소외 15 등에게 영장을 제시하며 사무실 안으로 들어가려고 하였지만 피고인들을 포함한 위 △△△△당 관계자들이 국가정보원 직원들의 옷을 잡아채고 몸을 밀쳐 상당기간 사무실에 진입을 하지 못하게 한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 피고인들은 국가정보원 직원들이 공소외 1에 대한 구인영장을 집행하려고 한다는 사실을 인식하고 있었다고 할 것이고, 위와 같이 피고인들을 포함한 수십 명이 순차적 또는 암묵적인 의사연락하에 영장집행을 방해하기 위해 국가정보원 직원들에게 유형력을 행사한 이상, 피고인들의 공모, 다중의 위력으로 폭행을 가하여 공무집행을 방해하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다.
(2) 공무집행의 적법성
같은 증거들에 의하면, 국가정보원 직원들은 ○○지방법원 판사 공소외 14로부터 공소외 1에 대한 구인영장을 발부받고 2013. 9. 4. 19:10경 공소외 1의 보좌관 공소외 15, 비서관 피고인 4에게 구인영장을 제시하였으며, 같은 날 19:40경 공소외 1에게 구인영장을 제시하고 피의사실의 요지를 고지하였으며 변명의 기회를 부여한 사실(형사소송법 제209조, 제200조의5, 제72조)을 인정할 수 있는바, 국가정보원 직원들이 공소외 1에 대한 구인용 구속영장을 집행함에 있어서 위와 같이 형사소송법상 절차를 준수한 이상 이는 적법한 공무집행이라고 할 것이므로, 이에 반하는 위 주장은 이유 없다.
(3) 정당행위 여부
앞에서 살펴본 바와 같이, 법관이 발부한 구인영장을 집행하려는 국가정보원 직원들의 적법한 공무집행에 대하여 피고인들이 이를 방해하기 위하여 유형력을 행사한 이상, 그 수단이 상당하다거나, 긴급성, 보충성의 요건을 갖추었다고 할 수 없으므로, 피고인들의 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다.
다. 공소사실 제3항
(1) 공소사실 특정 여부
형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이다.
이 사건으로 돌아와 보건대, 검사는 이 부분 공소사실에서 범행 일시, 장소를 특정하였고, 피고인의 구체적인 범행 행위도 ‘욕설을 하며 몸을 부딪치고 손과 몸으로 국가정보원 직원들의 몸을 밀쳤다’고 적시한 이상, 피해를 당한 국가정보원 직원이 구체적으로 특정되지 않았다는 사정만으로 공소사실이 특정되지 않았다고 할 수 없고, 또한 피고인의 방어권 행사에 지장을 주는 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(2) 공무집행방해 행위의 존부
살피건대, 판시 증거들에 의하면, 피고인 2는 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장 집행을 위하여 출입을 통제하고 있는 공소외 19의 주거지 현관문 앞에서 영장 집행을 저지할 목적으로 진입을 시도하였고, 이를 제지하는 국가정보원 직원들에게 욕설을 하면서 몸을 부딪치고 국가정보원 직원들의 몸을 손과 몸으로 밀친 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 적법한 공무집행 중인 국가정보원 직원들의 신체에 유형력을 행사하였다고 할 것이므로, 공무집행방해죄를 구성하는 폭행을 행사하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다.
라. 공소사실 제4항에 대하여
살피건대, 판시 증거들에 의하면, 국가정보원 직원들이 공소외 1의 거소지인 서울 마포구 (주소 2 생략)에서 압수수색검증영장을 집행하자 피고인 4는 자신이 위 거주지의 실거주자라며 압수 물건이 자신의 물건이라고 주장을 한 사실, 그러자 국가정보원 직원들은 위 오피스텔의 실거주자를 확인하기 위해 공소외 1 및 피고인의 신체, 칫솔, 체모 등 유전자 정보를 취득할 수 있는 물건을 압수대상으로 하는 새로운 압수수색검증영장을 추가로 발급받아 피고인 4 등에게 이를 제시하고 그 집행을 하려고 한 사실, 그런데 피고인 4는 칫솔, 체모 등이 있는 화장실에 들어가 문을 잠그고 화장실에 있는 물건들을 파손하였고, 화장실 문을 열려는 국가정보원 직원들에게 “들어오지 마라, 들어오면 대가리 깐다. 대가리 박살낸다.”고 하였으며, 국가정보원 직원들이 화장실 문을 열고 들어가려고 하자 국가정보원 직원들을 향해 유리병을 집어던지고 수건을 휘두른 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 피고인 4는 유전자 정보를 취득할 수 있는 물건에 대한 압수수색검증영장을 발부받아 적법하게 영장을 집행하는 국가정보원 직원들에게 해악을 고지하고 간접적인 유형력을 행사하였다고 할 것이므로, 공무집행방해죄를 구성하는 폭행, 협박을 하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다.
양형의 이유
이 사건 각 범행은 피고인들이 법관이 발부한 영장을 적법하게 집행하는 국가정보원 직원들에게 다중의 위력을 보이며 폭행, 협박을 하는 등으로 공무집행을 방해한 사건으로, 영장제도의 근간을 흔들고 국가의 형사사법기능과 법질서 유지 기능을 저해하였다는 점에서 사안이 결코 가볍지 아니하다.
다만 피고인들이 적극적이고 공격적인 방법으로 폭력을 행사한 것은 아니고 밀려 들어오는 국가정보원 직원들과 좁은 장소에서 몸싸움을 하며 몸으로 막고 손으로 옷을 잡아당기거나 몸을 미는 정도의 대체로 소극적인 폭력을 행사한 점, 헌법재판소의 △△△△당 해산 결정으로 2014. 12. 18.자로 실직하였고 정당 내에서의 지위도 모두 사라져버린 점, 피고인 3, 5, 7, 13, 22, 23은 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 제반 정상을 참작하여 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 처단형으로 징역형을 각 선택하되 이번에 한하여 그 집행을 유예하기로 하고, 나머지 피고인들에 대하여는 처단형으로 벌금형을 각 선택하고 주문과 같은 형을 정하였다.
판사 서형주 | [1] 형법 제144조 제1항 / [2] 형법 제20조, 제30조, 제136조 제1항, 제144조 제1항, 형사소송법 제72조, 제119조, 제120조, 제200조의5, 제209조, 제219조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김태형 외 1인
【변 호 인】
변호사 강미혜
【원심판결】
대전지법 서산지원 2014. 7. 4. 선고 2014고정46 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유 요지
가. 사실오인 및 법리오해
피고인은 피해자와 온라인에서 말다툼을 하던 중 피해자 행동에 마음이 상하여 답답한 마음에 이 사건 게시물을 피고인 개인 블로그에 올리게 되었고, 피해자의 온라인 닉네임만을 지칭한 이 사건 게시물만으로는 피해자를 특정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단을 표현하였다고 볼 수 없다. 설령 이 사건 게시물을 통하여 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가가 훼손되었다고 하더라도 그 표현의 정도, 이 사건 게시물을 게시하게 된 동기 등에 비추어 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다.
나. 양형부당
원심 형량(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실 요지
피고인은 3,000명 이상의 회원이 가입된 인터넷 블로그 ‘○○○’의 운영자인 사람이다.
피고인은 피해자 공소외인과 영상 촬영 기법 문제로 시비가 되자 화가 나 2013. 9. 13.경 서산시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서 위 ‘○○○’ 게시판에 “나를 비하하는 메일을 받았다고 한다. 어른으로서 정말 챙피한 행동일 것인데……. 그 행동에 대한 답변이 또 심심한가.”라고 기재하고, 익일 또 다시 “나는 이 사람의 작품에 대해서 논할 생각도 없었다. 가치도 없으니까.”, “나는 이 사람에게 얻을려고 하는 것도 목적도 없지만 이런 류의 사람은 자신이 원하는 것을 얻으면 그 뒤엔 싹 돌아선다.”, “이 사람은 나와의 인연을 끊었음에도 끝까지 자신의 나이를 가지고 위치를 지킬려고 한다, 정말 수치스럽다.”, “사람을 조롱하듯이 가지고 논다.”라고 기재하는 등으로 공연히 피해자를 모욕하였다.
나. 원심판단
원심은 판시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
다. 당심 판단
그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고, 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것인바, 어떤 글이 이러한 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글을 게시하게 된 동기나 그 경위 및 배경, 글의 전체적인 취지, 구체적인 표현방법, 전제된 사실의 논리적·객관적 타당성, 그 모욕적 표현이 그 글 전체에서 차지하는 비중과 전체적인 내용과의 연관성 등을 고려하여 볼 때, 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자가 취한 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도4408 판결 등 참조).
기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 피해자를 사진작가로서 소개하는 글을 자신의 개인 블로그 ‘○○○’에 게시하면서 말실수 등에 관하여 피해자와 다투게 되었고 이후 피해자와 서로 연락을 잘 하지 않고 지내게 되었는데, ㉠ 위 말다툼에 대한 피해자 반응에 화가 난 피고인이 2013. 9. 12. 02:44경 피고인 개인 블로그에 피해자로부터 받은 쪽지 중 내용인 ‘전화질이 뭔가 말을 조심해야지’를 제목으로 하는 글을 게시하면서 “몇 달 뒤 내가 케이비에스(KBS)와의 저작권 문제로 다투고 있을 때 담당 피디(PD)가 나를 비하하는 메일을 받았다고 한다. 담당 피디에게 내 험담하는 메일을 쓰고서는 이제와서 ‘또 심심한가? 잘한것도 없다면서’[이는 피고인과 피해자가 네이버 △△△△ 카페에서 주고받은 댓글 중 피해자가 피고인에게 한 것을 인용한 것이다]. 어른으로서 정말 챙피한 행동일 것인데 그 행동에 대한 대답이 ‘또 심심한가’라니. 증말 이런 사람을 내가 만났다는게 세상 살면서 제일 후회스럽다.”는 글을 게시하였고(증거기록 제2책 중 제1권 제30~33쪽), ㉡ 이후 피고인은 위 글 제목을 ‘내가 제일 싫어하는 사람들’로 수정하면서 그 내용을 “예전에 □□□□ 작가를 소개하는 포스트에서 한 사람을 언급했는데 소개된 내용이 마음에 안 들었는지 자기 이름은 빼라고 한다. □□□□를 처음 나에게 배울 때 시도 때도 없이 수차례씩 전화해서 □□□□에 대해 문의를 했었는데, 그때 정도가 좀 지나쳤다. 나는 이 사람의 작품에 대해서 논할 생각도 없었다. 가치도 없으니까. 나는 이 사람에게 얻을려고 하는 것도, 목적도 없지만, 이런 류의 사람은 자신이 원하는 것을 얻으면 그 뒤엔 싹 돌아선다. 이 사람은 나와의 인연을 끊었음에도 끝까지 자신의 나이를 가지고 위치를 지킬려고 한다. 정말 수치스럽다.”고 일부 수정하여 재차 게시하였던 점(같은 증거기록 제37~40쪽), ② 한편 피고인이 애초 ‘전화질이 뭔가 말을 조심해야지’라는 게시물을 게시하게 된 동기는 피해자와의 말다툼 과정에서 화가 나 그 사건 경위와 내용을 알리면서 자신의 입장을 해명하기 위하여 글을 올린 것이었고, 이후 피고인은 위 글 제목을 ‘내가 제일 싫어하는 사람들’로 수정하면서 글 내용이 피해자를 특정하지 않도록 지칭 대상을 일부 변경하였으며, 그 표현은 다분히 개인적 감정이나 평가·의견을 나타낸 것으로 보이는 점, ③ 위 게시물들의 전체적 취지는 피고인과 피해자가 다투게 된 경위를 설명하고 그에 대하여 피해자가 취하는 최근의 행위를 적시한 것이었는데, 그와 관련하여 피고인이 피해자와 주고받은 쪽지 등을 그대로 공개함으로써 읽는 사람들로 하여금 피해자 행위에 대하여 객관적 판단을 할 수 있도록 한 점, ④ 피고인이 위 게시물에 “나는 이 사람의 작품에 대해서 논할 생각도 없었다. 가치도 없으니까.”라는 표현을 사용하기는 하였으나 이는 피고인의 직업 등에 비추어 자신의 주관적 의견을 밝힌 것에 불과한 것으로 보이고, 나아가 “사람을 조롱하듯이 가지고 논다.”는 표현은 그 전후 맥락에 비추어 피해자를 특정한 것으로 보기 어려우며, 달리 피해자에 대한 욕설이나 인격을 모독하는 표현은 사용되지 않았던 점, ⑤ 피고인이 위 게시물들을 게시한 곳은 피고인의 사진 등 영상작업 결과물을 개인적으로 게재하는 개인 블로그에 불과하였던 점(증거기록 제2책 중 제1권 제9쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 일부 모욕적 표현으로 볼 수 있는 글을 게시판에 기재하였다고 하더라도 이는 피해자와 온라인상에서 말다툼하는 과정에서 이에 관한 자신의 감정이나 평가, 피해자가 취한 행동 등에 대한 자신의 의견을 밝히고, 그 타당함을 강조하는 과정에서 일부 부적절한 표현을 사용한 것에 불과하여, 사회상규에 위배되지 않다고 보는 것이 옳다.
3. 결론
피고인 항소는 이유 있으므로 원심판결을 형사소송법 제364조 제6항에 따라 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
이 사건 공소사실 요지는 제2의 가.항 기재와 같다.
이는 제2의 다.항에서 본 바와 같이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 황순교(재판장) 안지연 박지숙 | 형법 제20조, 제311조, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전고법 2012. 7. 18. 선고 2012노83 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
(1) 피고인 1은,
① 2008. 2.경부터 2011. 8.경까지 논산시 (주소 1 생략)에 있는 변호사 피고인 2 법률사무소에서 등기신청사건 등을 수임한 다음 변호사 피고인 2의 명의를 이용하여 서류를 작성하여 자신이 직접 관할 등기소에 접수하는 방법으로 등기신청사건을 단독으로 처리하여 의뢰인들로부터 수임료 명목으로 합계 184,277,810원을 수령하여 변호사가 아니면서 금품을 받고 등기신청사건을 취급하고,
② 2005. 4. 29.경부터 2007. 9. 30.경까지 대전 서구 (주소 2 생략) 변호사회관 1002호에 있는 변호사 피고인 3 법률사무소에서 등기신청사건 등을 수임한 다음 변호사 피고인 3의 명의를 이용하여 서류를 작성하고 자신이 직접 관할 등기소에 접수하는 방법으로 등기신청사건을 단독으로 처리하여 의뢰인들로부터 액수 미상의 수임료를 수령하여 변호사가 아니면서 금품을 받고 등기신청사건을 취급하였다.
(2) 피고인 2는,
2008. 2.경부터 2011. 8.경까지 사이에 논산시 (주소 1 생략)에 있는 변호사 피고인 2 법률사무소에서 피고인 1을 형식상 위 사무소의 사무원으로 등록한 다음 피고인 1로 하여금 속칭 ‘등기사무장’으로서 단독으로 등기업무를 변호사인 피고인 2의 명의로 수임·처리하도록 하고, 피고인 1로부터 그 명의 이용의 대가로 2008. 3. 10.경부터 2011. 8.경까지 사이에 월 200만 원씩(2010. 8.경부터는 월 150만 원씩) 합계 7,750만 원을 지급받아, 변호사가 아닌 피고인 1이 등기신청사건을 취급함에 있어 피고인 1에게 피고인 2의 명의를 이용하게 하였다.
(3) 피고인 3은,
2005. 4. 29.경부터 2007. 9. 30.경까지 사이에 대전 서구 (주소 2 생략) 변호사회관 1002호에 있는 변호사 피고인 3 법률사무소(2006. 5.경부터 2007. 8.경까지는 위 사무소가 법무법인 ○○의 대전분사무소로 운영되었다)에서 피고인 1을 형식상 위 사무소의 사무원으로 등록한 다음 피고인 1로 하여금 속칭 ‘등기사무장’으로서 단독으로 등기업무를 변호사인 피고인 3의 명의로 수임·처리하도록 하고, 피고인 1로부터 그 명의 이용의 대가로 2005. 4. 29.경부터 2007. 9. 30.경까지 사이에 월 150만 원씩 29회에 걸쳐 합계 4,350만 원을 지급받아, 변호사가 아닌 피고인 1이 등기신청사건을 취급함에 있어 피고인 1에게 피고인 3의 명의를 이용하게 하였다.
2. 원심 판단의 요지는 아래와 같다.
변호사 사무직원이 형식상으로는 변호사 사무직원의 지위에 있지만 실제로는 변호사의 지휘·감독을 받지 않고 독자적으로 변호사의 업무를 처리하는 경우(이하 ‘형식상 변호사 사무직원’이라 한다)에는 정상적인 변호사 사무직원의 지위를 넘어서 변호사 지위에서 변호사의 업무를 처리하는 자에 해당하므로 이러한 예외적인 경우에는 변호사법 제109조 제1호 위반죄가 성립한다.
그런데 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3의 법률사무소에 정기적으로 출근하였을 뿐만 아니라 피고인 2, 피고인 3에게 월 단위로 개략적인 수임내역 등을 보고하였던 점, 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3 법률사무소의 각 사무직원으로 등록하여 등기신청업무를 처리할 당시 피고인 2, 피고인 3은 정상적으로 변호사 활동을 하였던 점, 피고인 1이 등기신청업무를 처리하면서 받은 금액이 통상 변호사 사무직원의 월 급여와 비교하여 터무니없이 많다고 볼 수 없는 점, 피고인 1이 검찰에서 공소사실을 자백하였으나 ‘명의사용의 대가’라는 법적 판단 내지 평가 부분은 자백의 대상이 아닌 점 등에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3으로부터 변호사 명의를 대여받아 등기업무를 처리해 온 ‘형식상 변호사 사무직원’에 해당한다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 무죄로 판단된다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.
(1) 변호사가 자신의 명의로 개설한 법률사무소 사무직원(‘비변호사’를 뜻한다. 이하 같다)에게 자신의 명의를 이용하도록 함으로써 변호사법 제109조 제2호 위반행위를 하고, 그 사무직원이 그 변호사의 명의를 이용하여 법률사무를 취급함으로써 변호사법 제109조 제1호 위반행위를 하였는지 여부를 판단하기 위하여는, 취급한 법률사건의 최초 수임에서 최종 처리에 이르기까지의 전체적인 과정, 법률사건의 종류와 내용, 법률 사무의 성격과 그 처리에 필요한 법률지식의 수준, 법률상담이나 법률문서 작성 등의 업무처리에 대한 변호사의 관여 여부 및 그 내용·방법·빈도, 사무실의 개설 과정과 사무실의 운영 방식으로서 직원의 채용·관리 및 사무실의 수입금 관리의 주체·방법, 변호사와 사무직원 사이의 인적 관계, 명의 이용의 대가로 지급된 금원의 유무 등 여러 사정을 종합하여, 그 사무직원이 실질적으로 변호사의 지휘·감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 법률사무를 취급한 것으로 평가할 수 있는지를 살펴보아야 한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2011도14198 판결 참조).
나아가 법률사무소 사무직원이 법률사무소의 업무 전체가 아니라 일정 부분의 업무에 한하여 실질적으로 변호사의 지휘·감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 해당 법률사무를 변호사 명의로 취급·처리하였다면, 설령 변호사가 나머지 업무에 관하여 정상적인 활동을 하고 있다고 하더라도 사무직원과 변호사에게는 변호사법 제109조 제1호 및 제2호 위반죄가 성립될 수 있다.
(2) 기록에 의하면, 피고인 1은 주로 자신이 직접 수임한 등기신청사건을 처리함에 있어 피고인 2, 피고인 3에게 수임내역을 구체적으로 보고하거나 이들의 구체적인 업무지시를 받지 않고 등기신청사건의 서류 작성 및 접수 등의 업무를 처리한 사실, 피고인 1은 자신이 수임한 등기신청사건의 수임료를 자신 명의의 통장으로 입금받은 후 수임건수와 무관하게 매월 일정액을 피고인 2, 피고인 3에게 고정적으로 지급하였으므로 수임건수의 증감변동에 따른 경제적 이익은 피고인 1에게 귀속되는 구조인 사실, 피고인 1이 피고인 2의 법률사무소에서 등기신청업무를 처리할 당시 업무상 주로 사용한 전화번호는 피고인 2 법률사무소의 전화번호와 가입명의인도 다르고 그 비용도 피고인 1이 개인적으로 부담하였던 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고인 2, 피고인 3의 각 법률사무소 업무 중 등기신청업무는 변호사인 피고인 2, 피고인 3의 지휘·감독 없이 피고인 1의 책임과 계산 아래 이루어진 것이라고 평가할 여지가 많고, 이는 피고인 2, 피고인 3이 법률사무소의 업무 중 등기신청업무를 제외한 나머지 부분에 관하여 변호사로서 정상적인 활동을 하고 있었다거나 피고인 1이 월 단위로 개략적인 수임내역 등을 피고인 2, 피고인 3에게 보고하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
(3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에 대한 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 변호사법 제109조 제1호 및 제2호의 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심) | 변호사법 제34조 제3항, 제109조 제1호, 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박장우
【원심판결】
서울중앙지법 2014. 10. 17. 선고 2014노2446 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 형사소송법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다. 그러나 피고인의 진술 없이 판결하기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 요건으로 한다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있으므로, 기록에 나타나는 피고인의 주거 등을 파악하기 위해 필요한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반되어 허용되지 아니한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010도4926 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 검사의 항소 후 이 사건 소송기록이 원심법원에 접수되자, 원심은 제1심판결에 기재된 피고인의 주소로 소송기록접수통지서 등을 송달하려고 하였으나 폐문부재로 송달불능되었다.
나. 이에 원심 재판장은 검사에게 피고인의 주소를 보정할 것을 요구하였는데, 보정된 주소가 위 주소와 동일하였다.
다. 원심이 다시 위 주소로 항소이유서를 송달하려고 하였으나, 역시 폐문부재로 송달불능되었다.
라. 원심은 경찰 피의자신문조서에 기재된 피고인의 휴대전화번호와 집 전화번호로 통화를 시도하였는데, 휴대전화번호로는 전화를 받지 않았고, 집 전화번호는 결번으로 확인되었다.
마. 이에 원심은 피고인에 대한 공판기일소환장 등 소송서류를 공시송달하였고, 피고인이 2014. 9. 29. 제1회 공판기일과 2014. 10. 17. 제2회 공판기일에 출석하지 아니하자, 제2회 공판기일에 피고인에 대한 판결을 선고하였다.
바. 피고인은 위 판결에 대한 형 집행 절차에 따라 2004. 11. 3. 위 주소지에서 구인되었다.
3. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 송달불능사유가 폐문부재이었으므로, 원심으로서는 공시송달결정을 하기에 앞서 집행관 송달 등 형사소송법 제65조에 의하여 준용되는 민사소송법상의 다른 송달방법을 강구하든지, 피고인에 대한 소재조사의 촉탁 등을 통하여 피고인이 실제 그 주소에 거주하는지 여부를 확인하려는 노력을 하였어야 한다. 그런데도 원심이 이러한 노력을 다하지 아니한 채 송달불능과 통화불능의 사유만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 소송서류를 공시송달하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반되고, 이러한 원심의 잘못은 원심판결에 영향을 미쳤다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일 | 형사소송법 제63조 제1항, 제65조, 제276조, 제365조, 제370조 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
나창수 외 1인
【변 호 인】
법무법인(유한) 정률 담당변호사 이지호
【주 문】
피고인을 징역 6월에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
【범죄사실】
1. 업무상 배임
피고인은 서울 영등포구 (주소 1 생략)에 있는 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 전 대표이사이다.
피고인은 회사 법인카드를 회사 운영과 직접 관련이 있거나 회사 업무를 수행하는 용도로만 사용하여야 할 업무상 임무에 위배하여, 2010. 3. 14.(일)부터 2010. 3. 15.(월)까지 서울 강서구 (주소 2 생략)에 있는 ○○○○ 호텔에서 개인적 용도로 숙박한 후 회사 업무를 위해 보관 중이던 회사의 법인카드(카드 번호 생략, 2010. 7. 27. 이후부터 카드 뒷번호가 ‘0003’에서 ‘0011’로 변경됨)로 숙박대금 154,000원을 결제함으로써 사적인 용도에 위 법인카드를 사용하였다.
이를 비롯하여 피고인은 그 무렵부터 2012. 2. 5.경까지 사이에 별지 1) 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 29회에 걸쳐 사적인 용도에 위 법인카드로 합계 11,300,865원을 결제함으로써 위 법인카드를 사용하였다.
이로써 피고인은 위 법인카드대금에 해당하는 재산상 이익을 취득하고 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.
2. 감사원법 위반
감사원은 필요한 경우 감사대상기관 외의 자에 대하여 자료제출을 요구할 수 있고, 자료제출 요구를 받은 자는 정당한 사유가 없으면 그 요구에 따라야 한다.
방송문화진흥회(이하 ‘방문진’이라 한다)는 공소외 1 회사의 최대주주(지분비율 70%)로서 상법 및 방송문화진흥회법에 따라 공소외 1 회사 경영에 대한 관리 및 감독 업무를 수행하고 있고, 방문진은 감사원법 제23조 제7호 및 제24조 등의 규정에 따라 감사원의 감사대상기관이다.
감사원은 2012. 9. 6. 국회의 ‘방문진의 공소외 1 회사에 대한 경영관리 및 감독실태에 대한 감사’ 요구에 따라 2012. 10. 10.부터 2012. 11. 7.까지 방문진에 대한 감사를 실시하였는데, 감사원이 국회가 감사 요구한 취지에 따라 방문진의 공소외 1 회사 경영에 대한 관리 및 감독의 적정 여부를 감사하기 위해서는 공소외 1 회사 경영 관련 자료를 검토할 필요가 있었다.
그런데 방문진은 방문진 이사회 회의록, 이사회 보고자료, 공소외 1 회사 결산서(세부내역 및 부속서류 미포함)만을 보유하고 있었을 뿐, 감사원의 감사 수행에 필요한 공소외 1 회사 경영 관련 자료를 구비하고 있지 않았다. 이에 방문진 이사장은 2012. 9. 27., 10. 12., 10. 26. 총 3회에 걸쳐 공소외 1 회사 대표이사인 피고인에게 공소외 1 회사 사규 및 예산 세부 내역서 등 공소외 1 회사 경영 관련 자료의 제출을 요구하였으나, 피고인으로부터 위 자료를 제출받지 못하였다.
이에 감사원은 2012. 10. 17.(제출기한: 10. 22.), 10. 23.(제출기한: 10. 26.), 10. 30.(제출기한: 11. 5.) 총 3회에 걸쳐 직접 피고인에게 별지 2) 기재와 같은 공소외 1 회사 경영 관련 자료를 제출하도록 요구하였다. 그럼에도 피고인은 정당한 사유 없이 최종 제출기한인 2012. 11. 5.까지 위 자료를 전혀 제출하지 않았다.
이로써 피고인은 감사원으로부터 방문진의 공소외 1 회사 경영에 대한 관리 및 감독의 적정 여부를 감사하기 위해 필요한 공소외 1 회사 경영 관련 자료의 제출을 요구받고도 정당한 사유 없이 자료 제출을 거부하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 2, 3, 4, 5, 6의 각 법정진술
1. 공소외 7에 대한 검찰 진술조서
1. 각 법인카드 유용의혹, 법인카드 운영 내규, □□ 가방 사진, 각 호텔별 회신자료
1. 각 카드내역 정리(엑셀파일), 신한카드, 삼성카드, BC카드 카드내역 회신자료
1. 각 수사보고[고발인 제출 카드내역 정리, 법인카드사용내역 소명자료 제출, □□ 가방 매장 탐문수사, 압수수색영장(호텔)집행 결과 보고(관련자 진술 부분 제외), 피의자 투숙호텔 임장 수사 결과 보고(관련자 진술 부분 제외), 공소외 8 차량에 대한 인천공항고속도로 이용내역 조회 결과, 피고인의 ○○○○호텔, △△△△호텔 이용 관련 이동경로 등 확인 보고, 피고인 차량 등의 인천대교 톨케이트 통과 내역 첨부, 피고인의 운전기사 공소외 9 전화문답 내용 정리 보고]
1. 감사원 고발장
1. 자료제출 요청(2012. 9. 27. 방문진 정책지원팀), 자료제출 요구에 대한 답변(2012. 10. 16. 공소외 1 회사 기획협), 자료제출 요청(2012. 10. 12. 방문진 정책지원팀), 자료제출 요구에 대한 답변(2012. 10. 16. 공소외 1 회사 기획협), 자료제출 요청(2012. 10. 26. 방문진 정책지원팀), 감사자료 제출 협조 요구(2012. 10. 17. 감사원 행정문화감사국 제2과), 감사자료 제출 협조 요구(2012. 10. 23. 감사원 행정문화감사국 제2과), 감사자료 제출 협조 요구(2012. 10. 30. 감사원 행정문화감사국 제2과), 감사자료 제출 협조 요구에 대한 회신(2012. 10. 23. 공소외 1 회사 감사실), 감사자료 제출 협조 요구(2차, 3차)에 대한 회신(2차)(2012. 11. 5. 공소외 1 회사 감사실), 공소외 1 회사 등기사항일부증명서, 이메일 접수 화면 출력물, 공소외 1 회사 정관 및 임원퇴직금 지급규정 사본, 공소외 1 회사관리지침 사본, 2013. 2. 감사결과보고서, ‘피고인 등 감사원법 위반 혐의 고발 관련 질의’ 제목의 공문(질의자료 포함), ‘피고인 등 감사원법 위반 혐의 고발 관련 질의에 대한 회신’ 제목의 공문(답변자료 포함)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 감사원법 제51조 제1항 제3호, 제50조(자료제출 요구 미준수의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인이 별다른 전과가 없고, 피고인의 전체 법인카드 사용금액에 비하여 피해금액이 상대적으로 소액인 점 등 아래 양형사유 참작)
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장의 요지
가. 업무상 배임 관련
피고인이 법인카드를 사용함에 있어서는 종전 공영방송의 사장들이 해 온 범위에서 벗어난 적이 없고 포괄적으로 업무 관련성이 인정되는 것으로 알고 있다.
나. 감사원법 위반 관련
① 피고인에게는 감사원이 피고인에게 제출요구한 자료의 처분권이 없으므로 피고인을 제출요구의 상대방으로 지정한 것은 잘못이다.
② 감사대상기관 이외의 자에 대한 자료제출의무의 부과는 필요한 최소한의 범위에서 보충적으로 이루어져야 함에도 감사원이 피고인에게 요구한 자료는 공소외 1 회사를 직접 감사대상기관으로 하는 것과 다를 바 없는 수준의 자료이다.
③ 공소외 1 회사는 독립성을 보장받아야 하는 지상파방송사업자로서 경영상 비밀에 해당하는 자료의 제출요구를 받은 피고인이 법무법인 자문 및 위 검토결과에 기초하여 임원회의(이사회)를 거쳐 이에 불응한 것은 정당한 사유 있는 행위라고 할 것이고, 특히 감사원이 피고인에게 위와 같은 자료를 요구한 2012. 10.경에는 피고인에 대한 업무상 배임 혐의에 관하여 수사가 진행 중이었는바, 피고인에게 대표이사 법인카드 관련 자료의 제출을 요구하는 것은 피고인에게 형사상 불리한 진술을 형사처벌을 통하여 강제하는 것으로서 헌법 제12조 제2항 후단의 진술거부권을 침해하는 것이므로 대표이사 법인카드 관련 자료의 제출요구에 불응한 행위는 정당한 사유 있는 행위에 해당한다.
2. 판단
가. 업무상 배임 관련 주장에 대한 판단
(1) 관련 판례
주식회사의 임원이 공적 업무수행을 위하여서만 사용이 가능한 법인카드를 개인 용도로 계속적, 반복적으로 사용한 경우 특별한 사정이 없는 한 임원에게는 임무위배의 인식과 그로 인하여 자신이 이익을 취득하고 주식회사에 손해를 가한다는 인식이 있었다고 볼 수 있으므로, 이러한 행위는 업무상배임죄를 구성한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2011도8870 판결 참조).
(2) 호텔 숙박과 관련된 업무상배임죄의 성립 여부에 관한 판단
(가) 인정 사실
앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다.
1) 피고인은 2010. 3. 14.경부터 2012. 2. 5.경까지 총 26회에 걸쳐 주말 또는 명절연휴에 ‘공소외 10’ 또는 ‘공소외 11’이라는 가명을 사용하여 호텔에 투숙하면서 등록카드에 공소외 8이 사용하는 휴대전화번호(번호 1 생략)나 공소외 12로부터 제공받은 차명 휴대전화번호(번호 2 생략) 및 자신이 거주한 사실이 없는 허위의 주소를 기재하기도 하였다.
2) 피고인은 낮 시간대에 다른 업무를 보다가 주로 늦은 저녁 또는 심야 시간에 호텔 체크인을 하면서 조식 2인을 포함하여 결제를 하거나 호텔 내 식당에서 2인분에 해당하는 음식이나 음료 및 주류를 주문하기도 하였다.
3) 피고인은 공소외 1 회사 대표이사에 취임하면서 업무를 위하여 서울 중구 만리동 소재 오피스텔을 임차하였으나 주로 호텔에서 생활하였고, 자신의 근무지인 서울 영등포구 여의도동 및 주거지인 서울 서초구 반포동과 상당히 거리가 먼 인천 중구 운서동 및 인천 연수구 송도동에 있는 호텔까지 직접 운전하여 투숙하기도 하였다.
4) 피고인이 본명을 사용하여 투숙한 경우에는 자신의 처인 공소외 13과 동행하여 숙박하면서 법인카드를 사용하여 호텔 내 식당에서 식사를 하기도 하였다.
5) 한편 피고인이 이 사건과 관련하여 작성한 등록카드에는 투숙인원이 모두 2명으로 기재되어 있는바, 피고인이 투숙한 위 호텔들의 일반적인 전화를 통한 객실예약의 경우 고객이 먼저 호텔로 전화하면 성명을 물어 보고 호텔에 방문한 적이 있는지를 확인한 후 방문한 적이 있다고 하면 방문기록을 찾아서 숙박일자와 숙박가격을 고객에게 인지시키고 고객이 원하는 특별한 서비스가 있는지 확인한 다음 그 절차에 따라서 시스템에 입력시켜 놓고, 처음 온 고객이라면 인적사항(이름, 전화번호, 주소), 투숙일자, 가격을 고객과 이야기한 다음에 예약하는 절차를 거치는데, 이때 투숙인원수를 예약 당시에 확인하고 그 내용을 전산에 입력하며, 고객이 직접 호텔을 방문했을 경우에도 마찬가지의 절차를 거친다. 또한 예약한 사람과 실제 숙박하는 사람이 다른 경우에는 예약을 한 본인에게 확인하는데, 결국 등록카드에 기재되는 사람이 실제 투숙하는 사람이 되고 예약 시와 별도로 체크인 시에도 인원수를 다시 고객에게 물어보아 확인하는 절차를 거친다.
(나) 판단
피고인은 위와 같은 호텔 투숙 목적 및 경위와 관련하여 모두 ‘업무 관련 숙박, 식사’라고 소명하였으나, 위 인정 사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인의 위 소명 내용은 그대로 믿기 어렵다.
① 피고인은 ‘지방 공소외 1 회사 광역화 등 업무추진과 관련하여 주로 지방 출장 중 호텔 등에 예약을 할 때 가명(공소외 10)을 사용하곤 하였다’는 취지로 소명하였으나, 피고인이 투숙한 것으로 확인된 호텔 객실 사용내역은 총 39회이고 그중 가명 사용 횟수는 총 34회이며, 처와 함께 투숙하는 등 이례적인 경우를 제외하고 대부분 ‘공소외 10’이라는 가명을 사용하여 투숙(공소외 10 33회, 공소외 11 1회)하였고, 그중 지방 소재 호텔에서 가명 사용된 사례는 6곳, 6회이며, 나머지는 모두 서울 및 수도권 소재 호텔에서 사용된 것으로 확인되었고, 공소외 10 이외에 ‘공소외 11’이라는 다른 가명을 사용한 사례도 있어 피고인의 소명 내용은 사실과 다르다.
② 피고인은 행사관계자 또는 주요인사 등이 묵을 호텔을 대신 결제해 주었다는 취지로 주장하기도 하나, 위와 같은 경우라면 자신의 수행비서를 시켜 대신 결제하게 하면 될 것임에도 굳이 가명을 사용하여 자신이 직접 예약을 하거나 예약자뿐만 아니라 등록카드상의 숙박자에도 피고인의 이름을 기재할 필요가 없어 보인다. 또한 피고인이 직접 호텔 숙박비를 대신 결제하고, 식사를 대접할 정도로 중요한 인물이라면서도 위와 같은 인사들의 이름 및 소속도 제대로 밝히지 못하고, 대부분 자신의 일정을 모두 소화한 이후인 늦은 밤 시간대에 위와 같은 중요한 인사들을 만난 이유를 제대로 설명하지 못하고 있다. 여기에다가 위와 같이 공적인 용무라면 자신도 위 호텔에 투숙하면서 위와 같은 인사들을 접대하는 것이 통상적임에도 자신은 근처 모텔에서 투숙하였다고 주장하는 것도 경험칙에 반한다.
③ 피고인은 또한 노조가 회사 출근을 저지할 경우 호텔에서 숙박하며 업무를 처리하기도 했다고 주장하나, 노조의 사장출근 저지 기간은 2010. 2. 25.경부터 2010. 3. 26.경까지 약 한 달 정도에 불과하여 나머지 기간 호텔에 투숙한 경위에 대한 설명으로는 설득력이 떨어진다.
④ 또한 주말 및 휴일에도 호텔에서 업무처리를 하기 위해 호텔을 이용했다는 주장과 관련해서는, 기존 공소외 1 회사 사장이 호텔에서 근무하던 관행이 있다고 보이지 않는 점, 이용하는 장소가 수시로 바뀌고, 투숙인원은 대부분 2명인 점, 서울에 있는 호텔을 놔두고 굳이 거리가 먼 인천 소재 호텔까지 직접 운전하여 가 투숙할 필요가 없어 보이는 점, 체크인은 주로 늦은 저녁 또는 심야 시간대에 이루어지는 점, 체크인 이후에도 룸서비스 등을 이용하여 야간 음주 또는 식사(약 2인분 이상)를 하는 경우가 잦은 점, 피고인은 주로 주말 및 공휴일에 호텔에 투숙하면서 뉴스, YTN, 연속극 등을 모니터링하고 프로그램을 구상한다고 하나 단순히 모니터링을 위해서라면 자택이나 피고인이 별도로 마련한 오피스텔에서도 가능할 것으로 보이고, 집에서 일하지 않는 것을 원칙으로 한다고 주장하면서도 자신의 처 및 딸과 호텔에 투숙하면서 업무를 보았다는 설명도 앞뒤가 맞지 않는 점, 체크인, 체크아웃 전후 호텔 내 고급식당 결제내역이 빈번한 점 등 여러 정황상 피고인이 업무처리를 하기 위해서 호텔에 투숙하였다고 보기도 어렵다.
⑤ 특히 피고인은 투숙 당시 가명을 사용하고 허위의 인적사항을 이용하거나 공소외 8 또는 제3자 명의의 휴대전화번호를 기재하는 등 공적인 업무를 위해 호텔에 투숙하였다고 보기 어려운 행동들을 보이고 있다.
⑥ 여기에 덧붙여 피고인이 2010. 9. 21. 및 2011. 2. 3. ○○○○호텔, 2011. 7. 29., 2011. 9. 16., 2011. 12. 30. 및 2012. 2. 4. △△△△호텔에 투숙할 당시 공소외 8이 자신의 차량을 운행하지 않은 것으로 보임에도 피고인의 동선과 공소외 8의 동선이 거의 일치하는 점도 피고인 진술의 신빙성을 의심스럽게 한다.
(다) 소결론
그렇다면 피고인이 제출한 증거들만으로는 피고인이 업무상 호텔에 숙박하거나 행사관계자 또는 주요인사들의 숙박비를 대신 결제하기 위해 법인카드를 사용한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(3) 고가 가방/귀금속 구매와 관련된 업무상배임죄의 성립 여부에 관한 판단
앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인이 법인카드를 사용하여 2011. 5. 29. 및 2012. 1. 3. 서울 강남구 청담동 소재 공소외 14 주식회사에서 각 760,000원 및 1,052,000원 상당의 □□ 캐리어가방 각 1개, 2011. 6. 24. 서울 영등포구 영등포4가 소재 클로체에서 1,190,000원 상당의 귀금속을 구입한 사실이 인정된다.
피고인은 이에 대하여 공소외 15, 16, 17 등에게 귀금속이나 명품가방을 구입하여 선물한 것이라는 취지로 주장한다.
그러므로 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 시청률이 높은 드라마에 출연한 배우 등에 대한 격려 차원에서 부피가 큰 캐리어가방을 선물한다는 것도 이례적인데, 이러한 공적 업무를 수행함에 있어 수행비서가 아닌 피고인이 직접 선물할 물품을 구입한다는 것은 회사의 규모, 피고인의 직위 등에 비추어 매우 이례적인 것으로 보이는 점, ② 피고인이 방송국의 사장으로서 자신의 법인카드를 사용하여 배우들에게 선물을 하는 것 자체가 문제 될 것은 없으나 예능국 등 담당부서를 통해 예산을 확보하여 선물을 하는 것이 더 통상적인 방법일 것인 점, ③ 피고인이 배우 등에게 선물하였다고 주장하면서도 이와 관련된 아무런 소명자료를 제출하지 못하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 법인카드로 업무상 위와 같이 가방 및 귀금속 등을 구입하였다는 주장은 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 피고인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
나. 감사원법 위반 관련 주장에 대한 판단
(1) 인정 사실
앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다.
(가) 감사원에서는 2012. 9. 6. 「국회법」 제127조의2의 규정에 따른 국회의 ‘방송문화진흥회의 방송사업자에 대한 경영관리 및 감독실태에 대한 감사’ 요구에 따라 2012. 10. 10.부터 같은 해 11. 7.까지 「감사원법」 제23조 제7호 및 제24조 등의 규정에 따른 감사원의 감사대상인 방문진을 대상으로 감사를 실시하였다.
(나) 방문진은 「방송문화진흥회법」 제5조 및 「상법」 제382조 등의 규정에 따라 공소외 1 회사의 최대주주로서 공소외 1 회사의 경영에 대한 전반적인 관리·감독 업무를 하고 있고, 방문진의 공소외 1 회사 경영에 대한 관리·감독 범위에는「상법」의 규정에 의한 이사·감사의 선임 및 해임권, 회계장부 열람권 등 외에 공소외 1 회사의 임원이나 감사로부터 결산승인 보고 및 감사결과 등을 정기적으로 보고받고, 보고받은 내용이 사실에 근거해 작성된 것인지를 확인하는 것이 포함된다.
(다) 감사원에서 국회가 요구한 방문진의 공소외 1 회사 경영에 대한 관리·감독의 적정 여부를 판단하기 위해서는 공소외 1 회사의 사규와 예·결산 등 경영 관련 자료를 검토하는 것이 필수적인데, 방문진에서는 감사 수행에 필요한 공소외 1 회사의 경영 관련 자료를 제대로 구비하고 있지 않았고, 이에 방문진 이사장은 피고인에게 공소외 1 회사 사규 및 예산 세부 내역서, 결산서, 법인카드 특별감사 관련 감사철 등의 자료를 제출하도록 2012. 9. 27., 같은 해 10. 12. 및 같은 달 26일 3회에 걸쳐 공문으로 요구하였다.
(라) 그러나 피고인은 제출기한(1차: 2012. 10. 4., 2차: 2012. 10. 16., 3차: 2012. 10. 30.)까지 자료를 제출하지 않았다. 이에 감사원에서는 「감사원법」 제50조에 따라 피고인에게 3차례에 걸쳐 공문을 통해 자료제출을 요구하였으나 피고인은 이에 따르지 아니하였다.
(마) 한편 이 사건과 관련된「감사원법」규정은 다음과 같다.
제50조 (감사대상 기관 외의 자에 대한 협조 요구)① 감사원은 필요한 경우에는 이 법에 따른 감사대상 기관 외의 자에 대하여 자료를 제출하거나 출석하여 답변할 것을 요구할 수 있다.② 제1항의 요구는 감사에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.③ 제1항의 요구를 받은 자는 정당한 사유가 없으면 그 요구에 따라야 한다.제51조 (벌칙)① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.3. 제27조 제2항 및 제50조에 따른 정보 또는 자료의 제출이나 출석하여 답변할 것을 요구받고도 정당한 사유 없이 이에 따르지 아니한 자
(2) 피고인이 자료제출 요구 상대방이 아니라는 주장에 대한 판단
살피건대, 감사원이 제출을 요구한 자료를 보관, 처분할 권한은 공소외 1 회사에 있다고 할 것이나, 공소외 1 회사 정관상 ‘대표이사는 회사를 대표하고 회사의 모든 업무를 총괄한다'고 되어 있으며, 법인은 그 기관인 자연인을 통하여 행위를 하게 되는 것이기 때문에, 자연인이 법인의 기관으로서 범죄행위를 한 경우에도 행위자인 자연인이 그 범죄행위에 대한 형사책임을 지는 것이고, 다만 법률이 그 목적을 달성하기 위하여 특별히 규정하고 있는 경우에만 그 행위자를 벌하는 외에 법률효과가 귀속되는 법인에 대하여도 벌금형을 과할 수 있을 뿐이다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도1483 판결 등 참조).
따라서 감사원이 총괄적인 업무 권한을 갖는 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인에게 자료제출 요구를 한 것은 정당하다고 할 것이므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(3) 필요 최소한의 범위를 초과하였는지 여부에 관한 판단
살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하면, 방문진에서 공소외 1 회사의 결산에 대한 승인업무를 할 때에는 공소외 1 회사의 예산안과 실제 예산 집행 실적 등을 비교하여 예산 집행의 적정성을 확인하고, 결산 세부내역 등의 검토를 통해 특이사항이 있을 경우 사실관계를 확인하여 원인 및 책임소재를 규명하는 등 결산심의를 충실히 한 후 승인을 하여야 하고, 공소외 1 회사 임원의 성과급 등을 결정할 때에는 공소외 1 회사 임원의 평가결과 및 과거의 성과급 지급내역 등을 고려하여 적정한 수준으로 성과급 등을 결정하여야 하며, 공소외 1 회사 중요자산의 취득이나 처분 등에 관한 사항은 이사회에서 심의·의결하고, 공소외 1 회사의 추경 등 예산 관련 사항은 방문진 이사회의 협의를 거쳐 시행하도록 정관 및 ‘공소외 1 회사 관리지침’ 등에 규정되어 있음에도 방문진에서는 이와 관련된 자료를 전혀 구비하고 있지 않은 사실, 특히 2012. 7. 25. 2012년 정기 14차 이사회에서는 공소외 1 회사 감사업무 보고 시 ‘사장 법인카드 사용 관련 특별감사 결과’ 보고 등을 받았는데, 공소외 1 회사 감사는 위 자체감사결과보고서에 구체적인 사용처 및 직무 관련성 여부를 밝히지 않은 채 방문진에 보고하였고, 방문진 이사회에서는 이에 대한 추가증빙을 요구하였는데도 제출하지 않아 부실감사 의혹 및 공소외 1 회사 대표이사의 법인카드 부당사용 논란이 지속되고 있던 사실이 인정된다.
위 인정 사실에 의하면, 감사원이 위와 같이 방문진의 공소외 1 회사의 결산승인, 상법상 주주권한 행사, 공소외 1 회사 정관상 권한 행사, 공소외 1 회사 예산 집행, 공소외 1 회사 현안사항 처리의 각 적정성 여부 등을 판단하기 위해서는 위와 같이 감사원이 제출을 요구한 자료가 필요하다고 보이고, 결국 위와 같은 자료가 제출되지 아니하여 감사원의 방문진에 대한 감사가 제대로 이루어지지 않은 점에 비추어 보면 위와 같이 자료제출 요구의 범위가 필요한 최소한도를 넘었다고 보이지도 않는다.
가사 피고인이 감사원이 제출 요구한 자료의 범위가 필요한 최소한도를 넘었다고 생각된다 하더라도 제출할 수 있는 자료의 범위에 대하여 감사원에 의견을 제시하는 등 자료제출과 관련된 협의를 할 수 있었음에도 이와 같은 노력을 기울이지 않은 점에 비추어 보더라도 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
(4) 정당한 사유의 존부에 대한 판단
살피건대, 공소외 1 회사가 비록 상법상 주식회사에 해당하나 방송사업자로서의 독립성 못지않게 공영방송으로서의 공정성 및 투명한 경영 또한 중요한 사항이라고 할 것이고, 국회의 감사원에 대한 감사요구에 따라 이루어진 방문진에 대한 감사를 위해 감사원법 제50조 제1항에 따라 감사원이 자료제출 요구를 한 경우에는 경영상의 비밀이라는 이유로 이를 거부할 수 없고, 위와 같이 관련법에 따라 적법하게 이루어진 자료제출의무가 이사회의 의결사항이라고 볼 근거도 없으므로 법무법인의 자문을 거쳐 이사회의 의결을 거쳤다는 사정이 감사원의 자료제출 요구를 거부할 만한 정당한 사유라고 보기도 어렵다.
또한 비록 감사원의 자료제출 요구 당시 피고인에 대한 업무상 배임 혐의에 관하여 수사가 진행 중이었다고 하더라도 대표이사 법인카드 관련 자료제출 요구는 이미 사용된 대표이사 법인카드의 사용내역을 밝히고, 구체적인 사용처에 대한 소명자료 등을 제출함으로써 오히려 피고인에게 변명의 기회를 제공한다고 볼 여지도 있고, 피고인은 당초 자료제출 의무자인 공소외 1 회사의 대표이사의 지위에서 자료를 제출할 의무를 부담할 뿐이어서 감사원의 이러한 자료제출 요구가 피고인에게 형사상 불리한 진술을 강제하는 결과가 된다고 볼 수는 없다. 따라서 이러한 사정 역시 피고인이 감사원의 자료제출 요구를 거부할 만한 정당한 사유로 볼 수는 없으므로 피고인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
【양형의 이유】
피고인은 공영방송인 공소외 1 회사의 수장으로서 자신의 처신이 곧 회사의 이미지를 좌우하고 공영방송으로서의 공정성과 투명성을 담보하는 중요한 직위에 있으므로 혹시라도 의심을 받을 수 있는 행동을 하지는 않는지 끊임없이 자신을 성찰하는 자세는 공인으로서 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 그럼에도 피고인은 오히려 공적인 업무와 관련해서만 사용해야 할 회사의 법인카드를 주말 및 휴일 등에 호텔 투숙, 고가 가방 및 귀금속의 구입 등 개인적인 용도로 사용하고서도 이를 진심으로 반성하기는커녕 계속해서 마치 ‘내가 법인카드를 사용하는 것은 모두 업무와 관련이 있다’는 식의 포괄적인 업무 관련성을 주장하면서 범행을 부인하고 있는 점, 피고인이 정당한 사유도 없이 법이 정한 절차에 따른 감사원의 적법한 자료제출 요구를 따르지 않음으로써 방문진의 공소외 1 회사에 대한 관리·감독이 제대로 이루어지고 있는지 여부에 대한 감사를 수행하는 데 큰 차질을 빚은 점, 전적으로 피고인만의 책임은 아니라 하더라도 피고인의 법인카드 부당사용 의혹 등으로 피고인의 재임기간 내내 공소외 1 회사 내부의 갈등이 심화되고 이로써 공영방송으로서 공소외 1 회사의 위상이 크게 흔들리게 되었다는 점 등에서 피고인의 이와 같은 행위는 비난받아 마땅하고 엄격한 법적 책임 또한 피할 수 없다고 할 것이다.
다만 피고인에게는 별다른 전과가 없고, 피고인이 사용한 전체 법인카드 사용액수에 비하여 업무상 배임으로 기소된 피해액수가 상대적으로 소액인 점, 피고인의 나이, 성행 및 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등 변론에 나타난 제반 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별 지 1] 범죄일람표: 생략]
[[별 지 2] 생략]
판사 신중권 | 헌법 제12조 제2항, 형법 제355조 제2항, 제356조, 국회법 제127조의2, 감사원법 제23조 제7호, 제24조, 제50조, 제51조 제1항 제3호, 구 방송문화진흥회법(2014. 6. 3. 법률 제12742호로 개정되기 전의 것) 제5조, 상법 제382조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이한주외 4인
【원심판결】
서울고법 2014. 10. 16. 선고 2014노1376, 2014노2596 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인 5의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기), 부정수표 단속법 위반, 위조유가증권행사, 절도 부분에 대한 상고이유를 판단한다.
가. 공모공동정범에서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다. 그렇지만 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도6924 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 5가 이 사건 수표위조, 위조수표행사 및 사기범행에 대한 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로, 나머지 공범들이 저지른 부정수표 단속법 위반, 위조유가증권행사, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 죄책을 면할 수 없다고 판단하여, 이를 다투는 사실오인 및 법리오해의 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범의 공모관계에서의 이탈에 관한 법리를 오해하거나 증거법칙을 위반한 위법이 없다.
나. 형사소송규칙 제142조 제3항은 공소장변경허가신청서가 제출된 경우에 법원은 그 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다고 규정하고 있는데, 피고인과 변호인 모두에게 부본을 송달하여야 하는 취지가 아님은 문언상 명백하므로, 공소장변경신청서 부본을 피고인과 변호인 중 어느 한 쪽에 대해서만 송달하였다고 하여 절차상 잘못이 있다고 할 수 없다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1052 판결, 대법원 2013. 7. 12. 선고 2013도5165 판결 등 참조).
기록에 의하면, 검사는 2013. 12. 19. 제1심 제2회 공판기일에 앞서 피고인 5에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기), 부정수표 단속법 위반, 위조유가증권행사, 절도의 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경허가신청서를 제출하였고, 위 피고인의 국선변호인이 2013. 12. 23. 위 공소장변경허가신청서 부본을 수령한 사실, 제1심은 위 공소장변경허가신청서 부본이 국선변호인에게 송달된 후 2014. 1. 22. 제2회 공판기일을 진행한 사실을 알 수 있다.
따라서 제1심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 검사가 제출한 공소장변경허가신청서 부본을 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행한 잘못이 없다.
2. 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(통화위조)의 공소사실에 대하여 특정범죄가중법 제10조, 형법 제207조 제2항을 적용하여 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
특정범죄가중법 제10조 중 형법 제207조 제2항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 특정범죄가중법 조항’이라 한다)은, 형법 제207조 제2항(이하 ‘이 사건 형법 조항’이라 한다)의 범죄를 범한 사람, 즉 “행사할 목적으로 내국에서 유통하는 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자”를 이 사건 형법 조항에서 정한 법정형보다 중하게 처벌한다는 취지이다.그런데 이 사건 특정범죄가중법 조항은 이 사건 형법 조항에서 정한 구성요건 외에 특별한 가중적 구성요건의 표지를 전혀 추가하지 않고 법정형만을 가중함으로써 그 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있어 법적용에 대한 혼란을 낳게 되고 더욱이 그 법정형은 이 사건 형법 조항에서 정한 형과 달리 사형을 추가하고 유기징역형의 하한도 5배나 가중하고 있어 형벌체계상의 정당성과 균형성을 제대로 갖추지 못하였다고 할 수 있으므로, 결국 기소 재량에 의하여 어느 규정이 적용되는지 여부에 따라 심각한 형의 불균형이 초래되어 헌법의 기본원리나 평등원칙에 어긋날 수 있다.
따라서 이 사건 형법 조항에 해당하는 범죄를 범한 위 공소사실에 대하여 이 사건 특정범죄가중법 조항을 적용하여 기소된 이 사건에서, 원심으로서는 이 사건 특정범죄가중법 조항의 위헌 여부 내지는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 함에도, 이를 살펴보지 아니한 채 이 사건 특정범죄가중법 조항을 위반한 공소사실로서의 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
이에 따라 원심판결 중 피고인들에 대한 특정범죄가중법 위반(통화위조) 부분은 파기되어야 하고, 위 부분은 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 피고인별로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | [1] 형법 제30조 / [2] 형사소송법 제298조 제1항, 형사소송규칙 제142조 제1항, 제2항, 제3항 / [3] 헌법 제11조 제1항, 형법 제207조 제2항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박혁 외 3인
【원심판결】
부산고법 2014. 10. 22. 선고 2014노326, 326-1 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인 2, 3의 상고이유를 판단한다.
가. 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호 및 제3호(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호와 같다)의 내용과 입법 취지를 종합하면, 같은 항 제1호는 재화 또는 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 공급하지 아니한 사람이 자신을 공급자로 기재한 세금계산서를 발급하거나 재화 등을 공급받지 아니한 사람이 자신이 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 발급받는 행위를 대상으로 하고, 같은 항 제3호는 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 사람이 재화 등의 공급에 관한 매출·매입처별 세금계산서 합계표(이하 ‘세금계산서 합계표’라 한다)를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위를 대상으로 한다.
그런데 재화 등을 공급하는 사람이 실제로는 자신이 직접 사업체를 운영하여 사업자등록을 하면서 형식적으로 그 명의만을 제3자로 한 경우에는, 그 명의자인 제3자가 아니라 실제로 사업체를 운영하면서 재화 등을 공급하는 거래행위를 한 사람을 세금계산서를 발급하고 세금계산서 합계표를 기재·제출하여 부가가치세를 납부하여야 하는 주체로 보아야 한다. 따라서 형식적으로 제3자 명의로 사업자등록이 된 사업체를 운영하여 재화 등을 공급하는 사람이 비록 제3자 명의로 세금계산서를 발행하고 세금계산서 합계표를 기재·제출하였다고 하더라도, 조세범 처벌법 제11조 제1항에 의하여 제3자 명의를 빌려 사업자등록을 마친 행위로 처벌되거나 조세범 처벌법 제10조 제1항에 의하여 세금계산서를 거짓으로 기재하여 교부한 행위로 처벌될 수 있음은 별론으로 하고, 실제로 그 세금계산서 및 세금계산서 합계표에 기재된 수량의 재화 등을 그 기재된 가격으로 공급한 이상, 이에 대하여 재화 등을 공급하지 아니한 사람이 세금계산서를 발급하거나 그 공급에 관한 세금계산서 합계표를 거짓으로 기재하였다 할 수 없으므로 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호 및 제3호에 해당한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 경우 실제로 재화 등을 공급하는 사람으로부터 재화 등을 공급받고 제3자 명의의 세금계산서를 발급받은 상대방도 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서 정한 재화 등을 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급받은 경우에 해당한다고 할 수 없다.
나. 기록에 의하면 제1심 및 원심은, ① 피고인 1과 원심 공동피고인 2(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다)이 ○○스틸, △△상사, □□고철, ◇◇스틸, ▽▽자원, ◎◎스크랩, ◁◁C＆C(이하 ‘이 사건 사업체’라 한다)를 실제로 운영하면서 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6, 피고인 4(이하 ‘이 사건 명의자’라 한다)의 각 명의를 빌려 사업자등록을 마쳤고, ② 피고인 1 등은 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라 한다), 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라 한다), 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라 한다) 등에 실제로 고철을 공급하면서 이 사건 명의자가 공급자로 기재된 세금계산서(이하 ‘이 사건 세금계산서’라 한다)를 발급하고 그에 관하여 매출처별 세금계산서 합계표(이하 ‘이 사건 세금계산서 합계표’라 한다)를 기재하여 정부에 제출하였으며, ③ 피고인 2는 공소외 7 회사의 영업차장, 피고인 3은 공소외 8 회사와 공소외 9 회사의 영업과장으로서 각각 피고인 1 등으로부터 고철을 공급받으면서 그들로부터 이 사건 세금계산서 중 일부를 발급받았다고 인정하였다.
다. 그런데 앞서 본 법리에 비추어 보면, (1) 원심 인정과 같이 이 사건 사업체의 운영자가 이 사건 명의자가 아닌 피고인 1 등이고 또한 피고인 1 등이 공소외 7 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사에 실제로 고철을 공급하면서 이 사건 세금계산서를 발급하고 이 사건 세금계산서 합계표를 기재하여 정부에 제출한 것이 사실이라면, 그 기재된 수량과 금액이 사실과 다르다는 사정이 없는 한, 피고인 1 등이 재화 등을 공급하지 아니한 사람으로서 이 사건 세금계산서를 발급하거나 이 사건 세금계산서 합계표를 거짓으로 기재·제출하였다 할 수 없고, (2) 또한 그 거래 상대방의 직원인 피고인 2, 3이 이 사건 공소사실과 같이 그와 같은 내용의 거짓으로 기재된 세금계산서를 발급받았다고 할 수 없으므로, 이 사건 공소사실과 같이 위 피고인들의 행위가 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에 해당한다고 할 수 없다.
그럼에도 이와 달리 원심은, 사업자등록명의만 제3자로 하여 사업체를 운영하는 사람이 재화 등을 공급한 경우에도 실제의 사업자가 아닌 제3자를 재화 등의 공급자로서 세금계산서 발급 및 세금계산서 합계표 기재·제출행위의 주체로 보아야 한다는 잘못된 전제에서, 피고인 1 등이 공급한 고철에 대하여 이 사건 명의자의 사업자등록을 이용하여 발급된 이 사건 세금계산서 및 그에 관한 이 사건 세금계산서 합계표가 거짓이라고 보고 이 사건 세금계산서 중 일부를 발급받은 피고인 2, 3에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
따라서 이 부분 원심의 판단에는 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호 및 제3호 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
다만 적법하게 채택된 증거들에 의하면 이 사건 사업체 중 일부와 관련해서는 원심의 인정과 달리 피고인 1 등이 아니라 사업자등록 명의자 등이 실제 운영자로 볼 수 있는 사정들이 엿보인다. 그리고 사업자등록을 한 경우에는 그 사업에 관한 거래에서 대외적으로 권리·의무의 주체가 되는 사업자가 그 명의자임을 밝힌 것이므로, 극히 예외적인 경우가 아니라면 그 명의자의 사업자로서의 지위를 쉽게 부정하여서는 아니될 것이며, 다른 사람의 부탁에 의하여 사업자등록을 하였다는 사정만을 가지고 섣불리 그 사업자등록이 형식적인 것에 불과하고 그 명의자가 사업자가 아니라고 단정하여서는 아니될 것이다. 따라서 환송 후 원심으로서는 이러한 사정들을 충분히 참작하여 다시 판단할 필요가 있음을 덧붙여 지적하여 둔다.
2. 피고인 1, 4에 관하여 판단한다.
가. 위에서 본 것과 같이 피고인 2, 3의 상고이유 주장이 이유 있어 위 피고인들의 이익을 위하여 원심판결을 파기하여야 하는데, 원심이 유죄로 인정한 피고인 1에 대한 이 사건 세금계산서 발급 및 이 사건 매출처별 세금계산서 합계표 제출로 인한 각 조세범 처벌법 위반과 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부 등)의 공소사실 및 피고인 4에 대한 공소사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면 그 파기의 이유가 피고인 1, 4에게도 공통되므로, 형사소송법 제392조에 따라 원심판결 중 공동피고인인 피고인 1에 대한 위 공소사실 부분 및 피고인 4에 대한 부분도 함께 파기하여야 한다.
나. 이와 같이 피고인 1에 대한 위 공소사실 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 그 부분이 유죄로 인정된 위 피고인의 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
3. 결론
그러므로 피고인 2, 3의 나머지 상고이유 및 피고인 1, 4의 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | [1] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제1호, 제3호(현행 제10조 제3항 제1호, 제3호 참조), 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 제3호 / [2] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제1호, 제3호(현행 제10조 제3항 제1호, 제3호 참조), 조세범 처벌법 제10조 제1항, 제3항 제1호, 제3호, 제11조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 밝음 담당변호사 최재영
【원심판결】
서울중앙지법 2014. 9. 19. 선고 2014노1561 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다(형사소송법 제32조 제1항). 따라서 변호인 선임서를 제출하지 않은 채 상고이유서만을 제출하고 상고이유서 제출기간이 지난 후에 변호인 선임서를 제출하였다면 그 상고이유서는 적법·유효한 변호인의 상고이유서가 될 수 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15128 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인이 상고장을 제출하고 2014. 10. 10. 대법원으로부터 소송기록 접수통지서를 송달받은 사실, 그런데 피고인의 원심 변호인은 변호인 선임서를 제출하지 않은 상태에서 2014. 10. 28. 상고이유서만을 제출한 후 상고이유서 제출기간이 지난 2014. 10. 31.에야 상고심에 관한 변호인 선임서를 제출한 사실이 인정되므로, 원심 변호인이 제출한 위 상고이유서는 권한이 있는 자가 제출한 서면이 아니어서 적법한 상고이유서가 되지 못한다. 한편 피고인은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고 상고장에도 상고이유를 적지 않았다. 따라서 이는 형사소송법 제380조 본문에서 정한 상고기각 사유에 해당한다.
나아가 직권으로 살펴보아도, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 직무유기의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 직무유기죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) | 형사소송법 제32조 제1항, 제379조 제1항, 제380조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
창원지법 2014. 12. 18. 선고 2014노1229 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조).
구 전자금융거래법(2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전자금융거래법’이라 한다)은 제6조 제3항 제2호에서 ‘대가를 주고 접근매체를 대여받거나 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위’를 금지하고, 제49조 제4항 제2호에서 ‘제6조 제3항 제2호를 위반하여 접근매체를 대여받거나 대여한 자’를 처벌하고 있었는데, 개정 전자금융거래법(2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정된 것, 이하 ‘개정 전자금융거래법’이라 한다)은 제6조 제3항 제2호에서 ‘대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관·전달·유통하는 행위’를 금지하고, 제49조 제4항 제2호에서 ‘제6조 제3항 제2호 또는 제3호를 위반하여 접근매체를 대여받거나 대여한 자 또는 보관·전달·유통한 자’를 처벌하는 것으로 변경하여 규정하고 있다.
위와 같은 구 전자금융거래법 및 개정 전자금융거래법의 각 규정 내용과 취지에 비추어 볼 때, 대가를 약속받고 접근매체를 대여하는 행위를 처벌할 필요성이 있다고 하더라도 그러한 행위를 구 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘대가를 받고 접근매체를 대여’함으로 인한 구 전자금융거래법 위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다.
2. 원심에서 변경된 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 2013. 11. 1. 성명불상자로부터 통장을 개설해서 임대하면 월 200만 원을 주겠다는 제안을 받고 이를 수락한 다음, 피고인 명의의 우체국 계좌 통장 1개 및 접근매체인 현금카드 1장(비밀번호 포함)을 퀵서비스 기사에게 교부함으로써 대가를 받고 접근매체를 대여하였다.”라는 것인바, 위 법리에 비추어 볼 때, 원심이 같은 취지에서 이에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일 | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 전자금융거래법(2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호 | 형사 |
【피고인 겸 피부착명령청구자】
【상 고 인】
피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】
변호사 현창곤
【원심판결】
광주고법 2014. 12. 3. 선고 (제주)2014노86, (제주)2014전노17 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성은 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미하며, 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004감도28 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대하여 부착명령을 한 제1심의 판단을 수긍할 수 있다고 판단하여, 재범의 위험성을 다투는 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 부착명령 요건으로서의 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 피고사건에 대하여 직권으로 판단한다.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)에 의하면, 법원은 등록정보의 공개대상자에 대하여 등록대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 공개명령을 선고하여야 하고, 공개대상자 중 일정한 자에 대하여 등록대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 공개명령 기간 동안 등록정보를 고지하도록 하는 고지명령을 선고하여야 하는데, 등록정보의 공개기간에 대하여는 형의 실효 등에 관한 법률(이하 ‘형실효법’이라 한다) 제7조에 따른 기간을 초과하지 못하도록 규정하고 있다. 한편 형실효법 제7조 제1항은 “수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간이 경과한 때에 그 형은 실효된다”고 규정하면서 3년을 초과하는 징역·금고에 대하여는 10년(제1호), 3년 이하의 징역·금고에 대하여는 5년(제2호), 벌금에 대하여는 2년(제3호)을 형이 실효되는 기간으로 각 규정하고 있다. 따라서 법원이 청소년성보호법 및 성폭력처벌법에 따라 공개대상자가 저지른 등록대상 성범죄에 대한 판결과 동시에 공개명령 및 고지명령을 선고할 때에는 선고형에 상응하는 형실효법 제7조 제1항에서 정한 기간의 범위에서 그 공개기간과 고지기간을 정하여 선고하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17564, 2010전도172 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도5291, 2012전도112 판결 등 참조).
그럼에도 원심은 청소년성보호법 및 성폭력처벌법에서 정한 등록대상 성범죄에 해당하는 판시 범죄사실에 대하여 징역 4년을 선고함과 동시에 피고인에 대한 등록정보의 공개명령 및 고지명령을 선고하면서도 그 공개기간과 고지기간을 정하지 아니한 채 ‘피고인에 대한 정보를 공개, 고지한다’고만 선고하였으므로, 이 부분 원심판결에는 등록정보의 공개명령 및 고지명령의 기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그렇다면 원심판결 중 공개명령 및 고지명령 부분은 파기를 면할 수 없고, 공개명령 및 고지명령은 법원이 일정한 등록대상 성범죄 피고사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 나머지 피고사건 부분까지 전부 파기할 수밖에 없다. 그리고 이와 같이 원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기하는 이상, 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건에 관한 부분 역시 파기하지 않을 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결 등 참조).
3. 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | [1] 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 / [2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조, 제50조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조, 제49조, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박찬림 외 2인
【원심판결】
수원지법 2014. 10. 23. 선고 2014노3343 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인들의 업무상횡령 및 사립학교법위반의 점에 대한 상고이유에 관하여
구 사립학교법(2013. 1. 23. 법률 제11622호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제2항의 위임에 의하여 교비회계의 세출에 관한 사항을 정하고 있는 같은 법 시행령 제13조 제2항은 교비회계의 세출을 그 각 호 소정의 경비로 한다고 하면서, 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비(제1호), 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비(제2호), 기타 학교교육에 직접 필요한 경비(제5호) 등을 들고 있으므로, 교비회계에 속하는 수입에 의한 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 여부는 그 지출과 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴볼 때 당해 학교의 교육에 직접 필요한 것인지 여부에 따라 판단되어야 할 것이고(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도145 판결 참조), 구 사립학교법 제29조 제6항이 교비회계에 속하는 수입을 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있는 다른 회계란 당해 학교의 다른 회계나 소속 학교법인의 다른 회계에 한정되는 것이 아니라 당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계를 포함한다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 참조). 한편, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하므로, 결국 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도 즉, 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로써 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12408 판결 참조).
원심판결 이유를 위 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 공모하여 교비회계와 관련하여 업무상횡령 및 사립학교법위반의 각 범행을 한 것이라는 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 죄형법정주의의 명확성 원칙, 지나친 유추해석 및 확장해석 금지의 원칙, 포괄위임입법금지의 원칙에 어긋나거나 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사, 사립학교법위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 피고인 1(이하 이 항에서는 ‘피고인’이라고 한다)이 산학협력단 비자금을 업무상 횡령하였다는 점에 대한 상고이유에 관하여
가. 원심은, ○○여자대학교(이하 ‘○○여대’라고 한다) 산학협력단(이하 ‘산학협력단’이라고 한다)의 단장 공소외 1과 산학협력팀장 공소외 2가 산학협력단 수익금 중 일부를 세입처리하지 않고 공소외 1 명의로 된 개인계좌로 입금하여 업무상 보관하던 중 2009. 11. 12.경 계좌 잔액인 99,484,000원을 현금으로 인출하여 ○○여대의 기획조정실장인 피고인에게 지급하고, 피고인이 2009. 11. 13.경 위 돈을 학교법인 ○○△△학원(이하 ‘이 사건 학교법인’이라고 한다)의 법인계좌에 입금한 후 임의로 사용하여 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 위 돈을 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 공소외 1과 공소외 2가 산학협력단과는 아무런 관련이 없는 목적으로 비자금을 조성하여 그 조성행위 자체로써 불법영득의사를 실현하였으나, 피고인은 이미 조성된 비자금의 처리 문제에 대한 지시를 부탁받아 공소외 1, 공소외 2의 처분행위에 관여하였고 스스로도 ○○여대를 통하여 산학협력단의 인사, 감독, 최종결정권한을 행사하는 등 위 산학협력단 자금을 사실상 업무상 보관하는 지위에 있었다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인을 업무상횡령죄로 처단한 제1심을 그대로 유지하였다.
나. 우선 공소외 1, 공소외 2의 비자금의 조성행위 또는 그 이후 처분행위가 업무상횡령에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
1) 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 참조).
2) 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 산학협력단 단장 공소외 1은 국고보조금을 받아 산학협력단의 사업을 진행하면서 향후 국고보조금 지급이 중단되는 경우 산학협력단의 사업자금을 마련하기 위한 대책을 산학협력단 직원들과 논의하여 수익사업의 교육프로그램 참가자들로부터 참가비, 수강료 등을 받기로 한 사실, 공소외 1, 공소외 2 등 산학협력단 직원들은 수익자금이 국고로 환수되는 경우 등에 대비하고 수익자금을 투명하게 관리하기 위하여 별도의 부외계좌를 개설하되, 산학협력단 직인을 사용하여 단장인 공소외 1 개인 명의로 부외계좌를 개설하였고 통장은 회계담당 직원이 보관한 사실, 이러한 경위로 2005. 7.경부터 2008년경까지 1억 6,000여 만 원의 산학협력단 수익금이 부외계좌에 입금된 사실, 그런데 구 산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률과 같은 법 시행령에 의하면 산학협력단 소관의 모든 수입과 지출은 산학협력단의 회계에 계상하여 재무제표를 작성하고 대학의 장이 정하는 바에 따라 매년 1회 이상 감사를 받아야 했던바, 공소외 1 등은 산학협력단 회계에서 누락된 부외계좌 수익금을 원래 목적대로 제대로 사용하지 못하고 보관하고 있었던 사실, 이러한 회계상의 문제로, 공소외 1 등은 2007. 2. 6. 부외계좌에서 5,000만 원을 ○○여대 교비회계에 기부할 때에 산학협력단 명의가 아닌 공소외 1 개인 명의로 기부하게 되었고, 2008년 이후로는 더 이상 부외계좌를 통한 비자금이 조성되지 아니한 사실, 피고인은 애초 공소외 1, 공소외 2가 산학협력단의 비자금을 조성하고 관리하는 데 개입하지 않아 이에 대하여 알지 못하고 있던 중, 2008년경 산학협력단에 대한 관할기관의 감사가 이루어지고 2009년 무렵부터는 위 대학교 관련 재정비리 문제가 불거지게 되었고, 2009. 11.경 위와 같이 비자금을 조성 및 관리해 오다가 불안감을 느낀 공소외 1, 공소외 2로부터 그 처리 문제에 대한 지시를 부탁받게 되자, 이를 현금으로 인출해 오도록 하여 당시 이 사건 학교법인의 회계 담당자인 공소외 3에게 전달한 사실, 공소외 1, 공소외 2는 위 비자금이 산학협력단과 별개 법인인 이 사건 학교법인에 기부되어 산학협력단의 회계에 편입되지 않는 것을 용인하여 그 처리를 피고인에게 부탁한 사실, 공소외 3은 이를 이 사건 학교법인의 계좌에 입금하면서, 출연자 명의를 공소외 4(피고인의 모로 이 사건 학교법인 이사장)로 하여 일반기부금 명목으로 이 사건 학교법인에 기부출연하고 그 사용용도를 교육사업 내지 교비회계로의 전출로 한정한 사실, 이후 위 돈은 이 사건 학교법인의 법인회계에 계속 보관되어 있다가 2013. 2. 28.경 ‘2012년 ○○여대 법인 법정부담금(사학연금) 전출’ 명목으로 ○○여대 교비회계로 편입된 사실을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 산학협력단 직인을 사용하고 통장을 회계팀 직원이 관리하는 공소외 1 명의 부외계좌에 산학협력단의 수익자금이 조성되어 관리된 것을 들어, 산학협력단 법인과는 아무런 관련이 없거나 공소외 1, 공소외 2가 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다고 인정하기 어려우므로, 비자금 조성행위 자체가 불법영득의 의사가 실현된 업무상횡령행위라고 볼 수는 없고, 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 처리를 부탁하고 이를 현금으로 인출하여 위 산학협력단 비자금이 기부금 명목으로 별개 법인인 이 사건 학교법인 계좌에 입금되게 한 것이 업무상횡령행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
다. 다음으로 피고인이 산학협력단 비자금에 대해서 사실상 업무상 보관자의 지위에 있었는지, 업무상횡령죄에서 정한 형으로 처단된 것이 정당한지에 관하여 살펴본다.
1) 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 참조). 그리고 업무상횡령죄에 있어서 ‘업무'란 직업 혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라, 관례를 쫓거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는 것이다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000도5597 판결 참조).
한편 업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자를 주체로 하는 신분범이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다면 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다(대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도6676 판결 참조).
2) 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 산학협력단의 자금관리업무는 ○○여대의 기획조정실장인 피고인 본연의 업무가 아니었던 사실을 알 수 있고, 피고인이 위 산학협력단 비자금의 조성과 관리에 개입하지 않아 이에 대하여 알지 못하고 있었던 사실, 피고인이 공소외 1, 공소외 2로부터 처리를 부탁받아 위 산학협력단 비자금이 기부금 명목으로 이 사건 학교법인 계좌에 입금되게 한 사실은 앞서 본 바와 같으며, 피고인이 공소외 1, 공소외 2로부터 위 비자금의 처리에 대한 부탁을 받기 이전에 산학협력단 자금에 대한 입출금의 지시를 했거나 위 비자금의 존재를 알았다고 인정할 만한 증거를 찾기 어렵다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 1, 공소외 2의 부탁에 의하여 비로소 위 비자금의 존재를 알고 이 사건 학교법인을 위하여 이를 수령한 피고인이 산학협력단과의 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계에 의하여 위 비자금을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다.
그렇다면 피고인이 위 비자금에 관한 처리부탁을 받고 이를 수령하여 공소외 1, 공소외 2의 업무상횡령행위에 공모한 것이라고 인정된다고 하더라도, 업무상 보관자의 신분관계가 없는 피고인은 형법 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단되어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 달리 사실상 업무상 보관자의 지위가 있다고 인정하여 피고인을 업무상횡령죄에서 정한 형으로 처단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 보관자에 관한 법리를 오해하고 형법 제33조 단서 적용 누락으로 법률적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 피고인 1의 산학협력단 비자금 업무상횡령의 점에 대한 부분에 파기사유가 있으므로, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형이 선고된 피고인 1에 대한 나머지 원심판결도 함께 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신 | [1] 구 사립학교법(2013. 1. 23. 법률 제11622호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제2항, 제6항, 사립학교법 제73조의2, 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제1호, 제2호, 제5호 / [2] 형법 제355조 제1항, 구 사립학교법(2013. 1. 23. 법률 제11622호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제2항, 제6항, 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제1호, 제2호, 제5호 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [4] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [5] 형법 제33조, 제355조 제1항, 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 신해중 외 3인
【원심판결】
의정부지법 2014. 10. 16. 선고 2014노1138 판결
【주 문】
원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1의 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 구 임대주택법(2009. 3. 25. 법률 제9541호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제21조 제1항에서 “임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 주택법 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 주택 중 주택법 제60조에 따라 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설하거나 공공사업으로 조성된 택지에 건설하는 임대주택을 분양전환하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다.”고 규정한 다음 제1호 내지 제5호의 규정을 열거하면서 제4호에서 “선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 무주택자인 임차인”을 규정하고 있고, 주택공급에 관한 규칙 제10조 제6항은 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정하는 경우에는 무주택자일 것을 요구하고 있지 아니하고 있으며, 구 임대주택법 시행령(2009. 6. 25. 대통령령 제21557호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1항 제7호는 임차인이 임대차계약기간 중 다른 주택을 소유하게 된 경우 임대사업자가 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 계약갱신을 거절할 수 있도록 하면서도 임차인이 임차권을 선착순의 방법으로 취득한 경우는 제외하고 있다.
위와 같은 관련 규정의 취지를 종합하면, 임차인이 선착순의 방법으로 임차권을 취득한 경우에는 분양전환 당시까지 소유주택을 처분하여 무주택자가 되면 임대주택을 우선 분양전환받을 수 있다고 봄이 타당하다.
한편 구 임대주택법은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로(제1조), 건설임대주택의 임차인의 자격·선정 방법·임대보증금·임대료 등 임대 조건에 관한 기준을 정하는 한편(제20조 제1항), 특별한 경우를 제외하고는 임대주택의 임차인은 임차권을 다른 사람에게 양도하거나 임대주택을 다른 사람에게 전대할 수 없다고 규정하며(제19조), 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받은 자나 법에 위반하여 임대주택의 임차권을 양도하거나 전대한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다(제41조 제1호, 제4호). 이와 같은 구 임대주택법의 입법 취지, 규정 내용과 형식 등에 비추어 볼 때, 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에 규정된 ‘분양전환 당시까지 무주택자인 임차인’이란 해당 임대주택을 유일하고도 단일한 거주지로 하여 임대차계약기간 개시일 무렵부터 분양전환 당시까지 임차인 본인이 직접 거주하거나 당초 임차인과 동거하던 세대 구성원 일부가 그 기간 동안 계속 거주하는 경우의 그 임차인을 의미한다고 할 것이다.
나아가 구 임대주택법 제27조 제1항은 “임대사업자는 해당 임대주택에 거주 중인 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받는 등 대통령령으로 정하는 사항에 해당하는 경우에는 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있다.”고 규정하고 있고, 구 임대주택법 시행령은 제26조 제1항에서 “법 제27조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 사항에 해당하는 경우’란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.”고 규정한 다음 제1호 내지 제10호에서 임대사업자가 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 사유(이하 ‘갱신거절 등 사유’라고 한다)를 열거하고 있는데, 갱신거절 등 사유가 발생하였다 하더라도 그 사유가 강행규정 위반에 해당하지 않는 한 임대사업자가 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 갱신을 거절할지 여부는 원칙적으로 임대사업자의 재량이라고 보아야 하는 점, 구 임대주택법 제21조 등 관련 법령 어디에서도 임차인에게 갱신거절 등 사유가 존재하는 경우에는 임차인이 임대주택을 우선 분양전환받을 수 없다고 규정하고 있지 아니한 점을 종합하여 보면, 갱신거절 등 사유가 구 임대주택법 제21조에서 정한 우선 분양전환받을 수 있는 임차인의 요건을 충족하지 못하는 사유에 해당하여 임차인이 임대주택을 우선 분양전환받지 못하는 경우는 별론으로 하고, 임차인에게 갱신거절 등 사유가 존재하였으나 임대사업자가 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 갱신을 거절하지 아니하고 임대차계약을 유지하다가 임대의무기간이 경과하였다면 임차인이 임대주택을 우선 분양전환받을 수 있는 자격을 당연히 상실한다고 볼 수 없다.
2. 이 사건 공소사실의 요지는, 제1심판결 별지 범죄일람표 기재 각 임차인들(이하 ‘이 사건 임차인들’이라고 한다)이 임대주택을 우선 분양전환받을 수 없는 임차인들에 해당함에도 피고인들이 분양대행업무를 처리하는 공소외 1과 공모하여 이 사건 임차인들로부터 우선 분양전환하여 달라는 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하고, 이 사건 임차인들로 하여금 우선 분양전환받을 수 있게 하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은 그 채용 증거들에 의하여 이 사건 임차인들이 ‘유주택자’, ‘계속 거주 요건 불비’ 또는 ‘임대차계약 해지’ 등의 사유로 임대주택을 우선 분양전환받을 수 없는 임차인에 해당한다고 보아 이 사건 각 공소사실을 유죄로 판단하였다.
3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다.
가. 기록에 의하면, 이 사건 임차인들은 선착순의 방법으로 임차권을 취득한 자들일 가능성이 높은 것으로 보인다.
그렇다면 이 사건 임차인들 중 ‘유주택자’의 사유로 우선 분양전환받을 수 없는 임차인으로 분류된 자들의 경우, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 임차인들이 분양전환 당시까지 소유주택을 처분하면 해당 임대주택을 우선 분양전환받을 수 있다 할 것인데, 위 임차인들이 분양전환 당시에도 유주택자였는지에 관하여 기록상 아무런 자료가 제출되어 있지 않다.
또한 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 임차인들이 선착순의 방법으로 임차권을 취득하였다 하더라도 임대차계약기간 개시일 무렵부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 계속 거주하여야 해당 임대주택을 우선 분양전환받을 수 있으므로 원심이 이를 전제로 ‘계속 거주 요건 불비’의 사유가 있는 임차인이 임대주택을 우선 분양전환받을 수 있는 자격이 없다고 본 것은 타당하지만, 기록상 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 임차인들 중 ‘계속 거주 요건 불비’의 사유로 우선 분양전환받을 수 없는 임차인으로 분류된 자들이 각 임대차계약기간 개시일 무렵부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 계속 거주하지 아니하였다는 점이 명백히 증명되었다고 보기 어렵다.
나. 다음으로 이 사건 임차인들 중 ‘임대차계약 해지’의 사유로 우선 분양전환받을 수 없는 임차인으로 분류된 자들의 경우 위 임차인들에게 갱신거절 등 사유가 존재하여 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)가 임대차계약을 해지하였다는 것인지 또는 위 임차인들에게 단순히 갱신거절 등 사유가 존재한다는 것인지 여부도 기록상 분명하지 않을 뿐만 아니라, ‘임대차계약 해지’의 사유가 갱신거절 등 사유 중 어떠한 사유에 해당하는지에 관한 자료도 제출되어 있지 않다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 임차인들이 임대주택을 우선 분양전환받을 수 없는 임차인에 해당한다고 단정하기 어렵다.
다. 한편 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인들이 분양대행사무를 처리하면서 임차인이 ‘유주택자’에 해당하여 임대주택을 우선 분양전환받을 수 없는 경우에는 임차인의 친인척이나 임차인이 지정하는 사람 명의로 임차권을 양도하게 한 후 양도받은 사람과 공소외 2 회사가 임대차계약을 체결하게 하는 방법으로 임대주택을 우선 분양전환받을 수 있도록 하여 주고, 임차인이 임대주택을 위법하게 전대하는 등의 사유로 임대주택에 계속 거주하지 아니하여 임대주택을 우선 분양전환받을 수 없는 경우에는 공소외 2 회사로부터 날짜를 소급한 전대동의서를 받도록 하는 방법으로 임대주택을 우선 분양전환받을 수 있도록 처리한 경우가 있었던 사실을 알 수 있다.
그러나 이 사건 임차인들이 위와 같이 위법한 방법으로 임대주택을 우선 분양전환받은 임차인들에 해당한다는 점에 관하여 기록상 이를 인정할 증거를 찾아볼 수 없다.
라. 그렇다면 원심이 들고 있는 사정 및 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 임차인들이 우선 분양전환받을 수 없는 임차인이라는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 임차인들이 우선 분양전환받을 수 없는 임차인들에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임대주택법상 우선 분양전환받을 수 있는 임차인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영 | [1] 구 임대주택법(2009. 3. 25. 법률 제9541호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제4호, 제41조 제5호(현행 제41조 제4항 제6호 참조), 구 임대주택법 시행령(2009. 6. 25. 대통령령 제21557호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제7호, 주택공급에 관한 규칙 제10조 제6항 / [2] 구 임대주택법(2009. 3. 25. 법률 제9541호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제19조, 제20조 제1항, 제21조 제1항 제4호, 제41조 제1호, 제4호, 제5호(현행 제41조 제4항 제1호, 제5호, 제6호 참조) / [3] 구 임대주택법(2009. 3. 25. 법률 제9541호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제27조 제1항, 제41조 제5호(현행 제41조 제4항 제6호 참조), 구 임대주택법 시행령(2009. 6. 25. 대통령령 제21557호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
변호사 오재혁
【원심판결】
창원지법 2013. 10. 10. 선고 2013노1340 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 2, 피고인 3의 상고에 대하여
피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로, 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 않으면 이에 대하여 피고인은 상소권을 가질 수 없는 것이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결 참조).
기록에 의하면, 위 피고인들에게 벌금형을 선고한 제1심판결에 대하여, 위 피고인들은 항소를 하지 않았고 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였으나, 원심은 직권으로 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 위계공무집행방해의 점을 무죄로 판단하면서 제1심판결보다 가벼운 벌금형을 선고하였으므로, 원심판결은 위 피고인들에게 불이익한 판결이라고 할 수 없다. 따라서 위 피고인들은 원심판결에 대한 상고권을 가질 수 없으므로, 위 피고인들의 상고는 부적법하다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 피고인 1에 관하여
위계에 의한 공무집행방해죄에서 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것으로서, 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 위 죄가 성립한다. 만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도1554 판결 참조).
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 공소외 1과 공소외 2에게 평가위원 명단을 알려준 것만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄에서의 위계에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 재단법인 조직위원회가 위 피고인의 위와 같은 행위에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다고 보기 어렵다는 이유로, 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위계공무집행방해의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다.
앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 관하여
(1) 앞서 본 바와 같이 위계에 의한 공무집행방해죄에서 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방인 담당 공무원에게 오인 등을 일으키게 하여 그 오인 등을 이용하는 것을 말한다. 따라서 담당 공무원들 모두의 공모 또는 양해 아래 부정한 행위가 이루어졌다면 이로 말미암아 오인 등을 일으킨 상대방이 있다고 할 수 없으므로, 그러한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에서의 위계에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 참조).
(2) 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 다음과 같이 판단하였다.
이 사건 재단법인 조직위원회 출범식 무대제작 및 전시연출 용역계약 체결에 관한 실무 담당자들인 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 임의로 위 용역을 분할하여 수의계약을 체결한 것은 집행위원장인 피고인 1의 지시에 따라 위 용역계약 체결에 관한 전결권자인 피고인 2가 지시한 후 전결 처리한 결과일 뿐, 피고인 3 등이 오인, 착각, 부지를 일으킨 결과가 아니다. 그리고 집행위원장인 피고인 1의 지시에 따라 전결권자인 피고인 2와 실무 담당자들인 피고인 3 등이 모두 공모하여 위와 같은 행위를 하였다면 이 사건 재단법인이나 조직위원회 위원장에게 위 용역계약 체결에 관하여 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하였다고 볼 수도 없다. 따라서 위 피고인들의 위와 같은 행위로 말미암아 위 용역계약 체결에 관하여 오인, 착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 있다고 할 수 없으므로, 위 피고인들의 위와 같은 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에서의 위계에 해당하지 않는다.
(3) 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 위 용역계약 체결에 관해서는 앞서 원심이 인정한 바와 같이 그 전결권자인 피고인 2가 해당 업무 담당자들 모두와 공모하여 전결 처리한 것이므로, 이 사건 재단법인이나 조직위원회 위원장은 위계의 상대방이 되는 공무원이라고 할 수 없다. 그러므로 원심판결에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
이에 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) | [1] 형사소송법 제338조, 제357조, 제371조 / [2] 형법 제137조 / [3] 형법 제137조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 안혁진 외 3인
【원심판결】
서울고법 2014. 11. 7. 선고 2014노1428, 1695 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인들의 포탈세액을 다투는 상고이유에 대하여
가. 조세포탈죄에서 수입·지출에 관한 장부 그 밖의 증빙서류를 거짓 작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 그 수입금액을 줄이거나 지출경비를 늘림으로써 조세를 포탈한 경우, 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입 또는 지출의 각개 항목에 해당하는 사실 하나 하나의 인정에까지 확실한 증거를 요한다고 고집할 수는 없으므로, 이러한 경우에는 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 추정계산도 허용된다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 공소외 1이 엑셀파일로 작성한 ‘월별 회계자료’를 기초로 하되, 그 파일자료가 없는 2012년 3, 5, 6, 8, 11, 12월 매출액의 경우에는 공소외 2가 작성한 ‘2012년도 ○○○○ 일일주류현황’을 기준으로 삼아 이 사건 유흥주점의 과세표준을 추정계산 방식에 의하여 산출한 것은 허용될 수 있는 방법에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 포탈세액의 산정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 원심은 이 사건의 경우 외상매출금이 사업수익에 이중으로 계산되었을 위험이 거의 없다는 등의 사정을 들어 외상매출금을 포함하여 이 사건 유흥주점의 총매출액을 계산하고, 이 사건 유흥주점의 운영실태, 영업상무 등과 유흥접객원이 하는 일의 성격, 그 용역대가의 결정 및 지급방법 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 유흥주점의 영업상무나 유흥접객원에게 지급된 돈은 ‘성과급 형태의 보수’에 유사한 것일 뿐, 부가가치세나 개별소비세를 부과할 때 ‘과세표준에서 제외되는 봉사료’로 볼 수 없다는 등의 이유를 들어 부가가치세와 개별소비세 등의 과세표준을 산정할 때 영업상무 등과 유흥접객원에게 지급된 돈을 제외하지 아니하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 죄형균형의 원칙 및 책임주의 원칙과 조세법률주의 및 죄형법정주의를 위반하거나, 포탈세액과 과세표준 산정 및 봉사료에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 소득세는 원칙적으로 소득이 다른 법률에 의하여 금지되는지 여부와 관계없이 담세력에 따라 과세하여야 하고 순소득을 과세대상으로 하여야 하므로 범죄행위로 인한 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이더라도 필요경비로 인정함이 원칙이라 할 것이나, 그 비용의 지출이 사회질서에 심히 반하는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 필요경비로 인정할 수 없다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 피고인들은 이 사건 유흥주점의 유흥접객원과 영업상무 등에게 성매매 수당 내지 성매매 손님 유치 수당을 지급하였음을 알 수 있다. 이러한 수당은 성매매 및 그것을 유인하는 행위를 전제로 지급된 것으로서 그 비용의 지출은 선량한 풍속 기타 사회질서에 심히 반하므로 필요경비로 인정할 수 없다.
원심의 이유설시에 부적절한 부분이 없지 아니하나, 포탈세액 산정 시 피고인들이 얻은 수입에서 유흥접객원 등에게 지급된 금액을 필요경비로 공제하지 아니한 원심의 조치는 결론에 있어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 조세법률주의 원칙 또는 조세법규 엄격해석 원칙을 위반하거나, 소득세법상 필요경비나 조세포탈의 고의에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 1이 ① 피고인 2 등과 함께 이 사건 유흥주점을 이른바 ‘풀살롱’의 형태로 운영하기로 공모한 후, 그 개업 및 운영과정에 상당 부분 기여함으로써 이 사건 성매매알선 범행에 가담하였고, ② 이 사건 유흥주점의 20% 지분을 가진 공동업주로서 이 사건 유흥주점을 운영하는 과정에서 현금 매출을 누락하는 등의 사기나 그 밖의 부정한 방법으로 조세를 포탈하였으며, ③ 유흥주점 불법영업에 대한 단속 무마의 청탁을 위하여 경찰공무원들에게 전달되는 뇌물인 정을 알면서 공소외 3으로부터 2회에 걸쳐 금품을 교부받았음을 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 조세포탈의 범의, 공동정범, 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대 | 조세범 처벌법 제3조 제1항, 제6항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조, 소득세법 제27조, 민법 제103조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
청주지법 2012. 10. 19. 선고 2012노626 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이른바 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도 위와 같은 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니한다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다80637 판결 등 참조).
한편 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것인데(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 링크를 하는 행위 자체는 위와 같이 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자로부터 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 그 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 위와 같은 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다.
2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 원심판시 이 사건 ○○사이트를 관리·운영하는 사람인데, 이 사건 ○○사이트의 일부 회원들이 그 사이트의 게시판에, 저작권자로부터 이용 허락을 받지 아니한 일본 만화 등 디지털콘텐츠(이하 ‘이 사건 디지털콘텐츠’라고 한다)를 게시하여 인터넷 이용자가 이를 열람 또는 다운로드(download) 할 수 있도록 하는 원심판시 외국 블로그(blog)에 연결되는 링크 글을 게재하였음에도 피고인이 이를 삭제하지 않고 방치하였음을 알 수 있다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 ○○사이트의 일부 회원들이 위와 같이 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니하여 이로써 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하였다고 할 수 없다. 또한 비록 외국 블로그에서 이 사건 디지털콘텐츠에 관한 복제권이나 공중송신권 등의 저작재산권을 침해하고 있고 인터넷 이용자가 위 링크 부분을 클릭함으로써 그러한 외국 블로그에 직접 연결된다고 하더라도, 그러한 링크 행위만으로는 위와 같은 저작재산권 침해의 방조행위에 해당한다고 볼 수도 없다.
따라서 피고인이 이 사건 ○○사이트를 관리·운영하면서 저작권법위반죄 또는 그 방조죄로 처벌할 수 없는 위와 같은 링크 행위의 공간을 제공하였다거나 그러한 링크를 삭제하지 않고 방치하였다고 하더라도 저작권법위반의 방조죄가 성립한다고 할 수 없다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하더라도, 피고인이 그 외에, 외국 블로그를 운영하거나 외국 블로그에 이 사건 디지털콘텐츠를 게시하는 등의 행위를 한 사람들과 어떠한 관련을 맺는 등의 방법으로 외국 블로그의 저작재산권 침해행위를 방조하였다고 볼 수는 없다.
같은 취지에서 피고인의 저작권법위반 방조의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 저작권법위반 방조에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) | [1] 저작권법 제2조 제7호, 제10호, 제22호 / [2] 형법 제32조, 저작권법 제2조 제7호, 제10호, 제22호, 제16조, 제18조, 제136조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
울산지법 2014. 7. 25. 선고 2014노197 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하며, 이러한 법 해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1516 전원합의체 판결, 대법원 2007. 6. 29. 선고 2006도4582 판결 등 참조).
구 「도시 및 주거환경정비법」(2012. 12. 18. 법률 제11580호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제86조 제6호는 ‘제81조 제1항을 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 제81조 제6항을 위반하여 조합원 또는 토지등소유자의 열람·등사 요청에 응하지 아니하는 추진위원회 위원장 또는 조합임원(도시환경정비사업을 토지등소유자가 단독으로 시행하는 경우 그 대표자)’을 처벌하도록 규정하고 있고, 구 도시정비법 제81조 제1항은 “추진위원회 위원장 또는 사업시행자(조합의 경우 조합임원, 도시환경정비사업을 토지등소유자가 단독으로 시행하는 경우 그 대표자를 말한다)는 정비사업의 시행에 관한 다음 각 호의 서류 및 관련 자료가 작성되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조합원, 토지등소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다.”고 규정하고 있다. 또한 구 도시정비법 제84조의3 제5호는 ‘제14조 제2항에 따른 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니하고 정비사업전문관리업자를 선정한 추진위원장’을 처벌하도록 규정하고 있고, 구 도시정비법 제14조 제2항은 “추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정하고자 하는 경우에는 제13조에 따라 시장·군수의 추진위원회 승인을 얻은 후 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다.”고 규정하고 있다.
구 도시정비법 제86조 제6호와 제84조의3 제5호 위반죄의 범행주체인 ‘추진위원회 위원장’이란 같은 법 제13조 제2항, 제15조 제1항에 따라 정비사업조합을 설립하기 위하여 토지등소유자 과반수의 동의를 얻은 후 시장·군수의 승인을 얻어 구성된 조합설립추진위원회의 위원장을 의미하므로, 이 사건 추진위원회의 부위원장이나 추진위원이었다가 추진위원회 위원장의 유고 등을 이유로 운영규정에 따라 연장자 순으로 추진위원회 위원장 직무대행자가 된 자를 구 도시정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항, 제84조의3 제5호, 제14조 제2항에서 규정한 ‘추진위원회 위원장’에 해당하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도17145 판결 참조).
2. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 추진위원회 위원장 직무대행자인 피고인을 구 도시정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항에서 규정한 ‘추진위원회 위원장’이나 제84조의3 제5호, 제14조 제2항에서 규정한 ‘추진위원회 위원장’에 해당한다고 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것이어서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다고 보아, 피고인에 대한 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 도시정비법 제84조의3 제5호와 제86조 제6호의 해석·적용에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
3. 피고인이 이 사건 추진위원회를 대표하여 공소외 주식회사를 정비사업전문관리업자로 선정하였다는 취지의 상고이유의 주장은 이 사건 추진위원회 위원장 직무대행자인 피고인을 구 도시정비법 제84조의3 제5호 위반죄의 범행주체인 ‘추진위원회 위원장’에 해당하지 아니한다고 본 원심판단이 정당한 이상 그 당부가 이 사건의 결론에 영향을 미치지 아니한다. 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대 | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 12. 18. 법률 제11580호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항, 제14조 제2항, 제15조 제1항, 제81조 제1항, 제6항, 제84조의3 제5호, 제86조 제6호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 담당변호사 이선애 외 2인
【원심판결】
서울고법 2012. 7. 5. 선고 2012노268 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여
가. 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어이다)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도1544 판결 등 참조).
그리고 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조).
나. 원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)가 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)을 인수하는 과정에서 공소외 1 회사의 내부에 유보되어 있던 자금이나 공소외 1 회사의 유상증자 및 전환사채 발행 등에 의하여 자체적으로 마련한 자금도 상당 정도 투입하였으므로 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 한 경우와는 근본적으로 차이가 있는 점, 공소외 1 회사가 공소외 2 회사의 구주를 전부 소각하고 신주를 100% 취득하여 공소외 2 회사의 1인 주주가 됨으로써 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 경제적인 이해관계가 일치하게 된 점, 공소외 1 회사는 공소외 2 회사 인수의 우선협상대상자로 지정받은 후 2006. 5. 23. 공소외 2 회사와 이 사건 투자계약을 체결할 당시부터 공소외 2 회사와 합병을 전제로 인수계약을 논의하였고, 2006. 10. 2.경 합병 예정을 대외적으로 공시한 후 2007. 11. 12.경 공소외 2 회사를 흡수합병함으로써 법률적으로도 합일하여 동일한 인격체가 되었으며, 이러한 인수·합병의 실질이나 절차에 하자가 있다는 점을 기록상 찾아볼 수 없고, 위 합병의 효과에 의하여 인수자인 공소외 1 회사와 피인수자인 공소외 2 회사의 재산은 혼연일체가 되어 합병 전에 이루어진 공소외 2 회사의 자산 담보제공으로 인한 부담 내지 손해는 공소외 1 회사의 그것으로 귀결된 점, 공소외 1 회사가 인수한 공소외 2 회사 발행의 신주인수권부사채 834억 원 상당을 공소외 2 회사가 ○○ 사옥 등을 담보로 제공하고 대출받은 장기대출금으로 조기상환함에 따라 공소외 2 회사의 부채비율이 현저히 감소하여 재무구조가 개선되고 3년간 이자비용인 약 125억 1,000만 원을 절감할 수 있게 되는 등 신주인수권부사채의 조기상환이 인수과정에서 전체적으로 공소외 2 회사에 손해가 되었다고 보기 어렵고 위 조기상환은 경영자의 자율적 경영판단의 영역에 속하는 것으로 보이는 점, 공소외 1 회사는 공소외 2 회사 인수 당시 공소외 2 회사에 비하여 자산의 규모는 작지만 부채비율은 공소외 2 회사의 363%에 비하여 낮은 양호한 상태였고, △△△△△로부터 150억 원을 투자받아 기존의 통신기기 제조·판매업 외에 무선인터넷전화, 인터넷티브이 사업을 계획하고 있어서 공소외 2 회사를 인수할 경영상 필요가 있었으며, 실제로 공소외 2 회사 인수 후 공소외 2 회사 건물에 200억 원 상당의 설비투자를 한 점, 공소외 1 회사는 이 사건 투자계약 체결 시 공소외 2 회사의 기존 근로자들의 고용보장을 약정하였고 실제로 공소외 2 회사 인수 후 기존 근로자들의 고용관계를 그대로 유지한 점, 피고인이 공소외 2 회사 인수절차 진행 중 자신이 보유하던 공소외 1 회사 지분(7.78%) 전부를 공소외 3 주식회사에 매각하고 그 과정에서 시세차익을 취득하기는 하였으나, 이는 공소외 1 회사의 투자자인 △△△△△가 공소외 2 회사 인수에 반대하면서 풋옵션을 행사하여 자신이 보유하는 공소외 1 회사 지분을 공소외 1 회사가 인수할 것을 청구하자, 피고인이 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)에 대하여 공소외 1 회사 대신 위 △△△△△ 지분을 인수할 것을 요청하였고, 이에 대하여 공소외 3 회사의 부회장 공소외 4가 △△△△△ 지분뿐만 아니라 공소외 1 회사의 경영권을 포함한 피고인의 지분도 함께 양수해야겠다고 요구하여 피고인이 어쩔 수 없이 자신의 공소외 1 회사 지분을 공소외 3 회사에 매각한 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 공소외 2 회사의 인수자금 또는 공소외 1 회사 운영자금을 조달하면서 이 부분 공소사실 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 공소외 2 회사의 부동산 등 자산을 담보로 제공하거나 신주인수권부사채를 조기상환함으로써 공소외 1 회사로 하여금 이득을 취하게 하고 공소외 2 회사에 손해를 가하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인에게 공소외 1 회사에 이익을 주고 공소외 2 회사에 손해를 가하려는 의사, 즉 배임의 범의가 있었다고 볼 수도 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 설시한 이유 중 다소 미흡한 부분이 없지 아니하나, 원심이 위와 같은 판시 사정을 종합하여 피고인이 공소외 2 회사 인수자금 등 조달 과정에서 공소외 2 회사의 자산을 담보로 제공하거나 신주인수권부사채를 조기상환함에 있어 공소외 1 회사에 이익을 주고 공소외 2 회사에 손해를 가하고자 하는 배임죄의 고의가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 성립 및 배임죄의 고의에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여
원심판결 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄의 성립 및 횡령의 고의에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
3. 사기의 점에 대하여
원심판결 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 성립 및 사기의 고의에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영 | [1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
전주지법 2013. 8. 16. 선고 2013노469 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, ① 피고인 1은 일시사용허가 기간이 종료하였음에도 기간을 연장하는 내용의 허가를 받지 아니한 채 2011. 6. 1.경부터 2012. 7.경까지 군산시 (주소 생략) 답 6,104㎡ 중 213㎡를 비롯하여 총 8필지 중 7,766㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 돌파쇄기 및 석산을 관리하기 위하여 기존에 설치하여 사용해 오던 시설물을 철거하지 아니하고 계속하여 사용함으로써, 농지의 타용도 일시사용허가를 받지 아니하고 농지를 다른 용도로 사용하고, ② 피고인 2(이하 ‘피고인 회사’라 한다)은 그 대표이사인 피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 농지의 타용도 일시사용허가를 받지 아니하고 농지를 다른 용도로 사용하였다는 것이다.
2. 이에 대하여 원심은, 어떠한 토지가 농지법상 농지에 해당하는지는 공부상의 지목 여하에 불구하고 해당 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 한다고 전제한 다음, 피고인 1이 피고인 회사 명의로 일시사용허가를 받아 이 사건 토지들을 진입로와 돌파쇄기 및 관리사무실 등(이하 ‘이 사건 시설물’이라 한다)의 부지로 전용하였으므로, 이 사건 토지는 사실상의 현상에 비추어 볼 때 농지법상의 농지에 해당하지 않고, 따라서 피고인 1이 일시사용허가 기간이 지난 후에 위 토지를 계속하여 위 시설물의 부지로 점유, 사용하고 있더라도 농지법상 무허가 농지전용에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인들의 위 행위에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 어떠한 토지가 농지법 제2조 제1호에서 정한 농지에 해당하는지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 해당 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하고, 따라서 그 토지가 공부상 지목이 전으로 되어 있다고 하더라도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실 상태가 일시적인 것이 아니라면 그 토지는 더 이상 농지법에서 말하는 ‘농지’에 해당하지 않는다고 할 것이나(대법원 2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결 등 참조), 농지의 현상을 상실한 상태가 일시적인 것에 불과하여 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다. 한편 농지가 형질변경이나 전용으로 현실적으로 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도, 그와 같이 형질변경되거나 전용된 것이 일정 기간 사용 후 농지로 복구한다는 조건으로 일시사용허가를 받아 이루어진 것으로서 그 허가기간 만료 후에는 농지로 복구하여야 하고, 그 현상변경의 정도와 주변토지의 이용상황 등에 비추어 농지로 회복하는 것이 불가능하지 않다면 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하다고 보아야 한다.
나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, ① 피고인 회사는 일정 기간 사용 후 다시 농지로 복구한다는 조건으로 일시사용허가를 받아 이 사건 토지를 진입로와 이 사건 시설물의 부지로 사용해 온 것으로, 위 토지는 허가기간 만료 후 농지로 복구하여야 할 상태이고, ② 위 진입로는 정지작업 등을 통해 평탄하게 되어 있기는 하나 콘크리트 등으로 포장되어 있지는 않으며, ③ 이 사건 시설물도 견고한 건축물이 아니라 컨테이너 가건물 등에 불과하여 그 철거가 어렵다고 보이지 않는 등의 사정을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 든 법리에 비추어 보면, 비록 허가기간 만료 당시 에 이 사건 토지가 농지로서의 현상이 변경되어 있었으나 그 변경상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다고 보이므로, 위 토지는 여전히 농지법상 농지에 해당한다고 볼 여지가 충분하다.
그럼에도 원심은 단지 이 사건 토지가 농지로서의 현상을 상실하였다는 이유만으로 농지법상 농지에 해당하지 않는다고 보고 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이는 농지법상 농지에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일 | 농지법 제2조 제1호, 제36조 제1항, 구 농지법(2014. 10. 15. 법률 제12812호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2호 | 형사 |
【피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자 겸 피치료명령청구자】
【상 고 인】
피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자 겸 피치료명령청구자
【변 호 인】
변호사 김태영
【원심판결】
서울고법 2014. 12. 5. 선고 2014노2716, 2014감노53, 2014전노298, 2014치노9 판결
【주 문】
원심판결 중 치료명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고사건, 치료감호청구사건과 부착명령청구사건에 대한 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고사건에 관하여
원심판결 이유를 증거에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 자백과 심신장애에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
그리고 원심이 채택한 증거와 기록에 의하여 인정되는 피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자 겸 피치료명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 경과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에게 징역 22년의 형을 선고한 것에 현저한 양형부당의 잘못이 없다.
2. 부착명령청구사건, 치료감호청구사건에 관하여
위 각 사건에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다.
3. 치료명령청구사건에 관하여
직권으로 본다.
가. 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(이하 ‘성충동약물치료법’이라고 한다)에 의한 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고 한다)은 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물투여와 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정 기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 실시하는 보안처분으로, 원칙적으로 형 집행 종료 후 신체에 영구적인 변화를 초래할 수도 있는 약물의 투여를 피청구자의 동의 없이 강제적으로 상당 기간 실시한다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 신체의 자유와 자기결정권에 대한 직접적이고 침익적인 처분에 해당한다. 그러므로 장기간의 형 집행이 예정된 사람에 대해서는 그 형 집행에도 불구하고 재범의 방지, 사회복귀의 촉진과 국민의 보호를 위한 추가적인 조치를 취할 필요성이 인정되는 불가피한 경우에만 이를 부과하여야 한다.
한편 치료감호법 제2조 제1항 제3호는 성폭력범죄를 저지른 성적 성벽이 있는 정신성적 장애인을 치료감호대상자로 규정하고 있는데, 성충동약물치료법 제2조 제1호, 제4조 제1항은 치료감호법 제2조 제1항 제3호의 정신성적 장애인을 치료명령의 대상이 되는 성도착증 환자의 한 유형으로 규정하고 있다. 따라서 성폭력범죄를 저지른 정신성적 장애인에 대하여는 치료감호와 치료명령이 함께 청구될 수도 있지만, 앞서 본 바와 같이 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지는 치료명령 자체가 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 점, 치료감호는 치료감호법에 규정된 수용기간을 한도로 피치료감호자가 치유되어 치료감호를 받을 필요가 없을 때 종료되는 것이 원칙인 점, 치료감호와 치료명령이 함께 선고된 경우에는 성충동약물치료법 제14조에 따라 치료감호의 종료·가종료 또는 치료위탁으로 석방되기 전 2개월 이내에 치료명령이 집행되는 점 등을 감안하면, 그러한 경우에는 치료감호를 통한 치료에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 치료감호와 함께 치료명령을 선고할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도6930, 2014감도25, 2014전도126, 2014치도3 판결 참조).
나. 기록에 의하면, ① 피고인은 2005. 9. 4.부터 2014. 3. 25. 사이에 피해자들의 주거에 침입하여 강간하거나 흉기로 피해자들을 위협하여 강간하는 등 여러 차례에 걸쳐 이 사건 범행을 저지른 사실, ② 검사는 2014. 5. 피고인에 대하여 치료감호소 소속 정신과 전문의의 정신감정과 보호관찰관의 청구전조사를 거친 다음 피고인을 이 사건 범죄사실로 공소제기하면서 치료감호, 부착명령과 함께 치료명령을 청구한 사실, ③ 위 정신감정 결과 피고인은 관음증 환자로 진단되었고, 감정의사는 재범 방지를 위해 치료감호를 통한 전문적인 정신과적 치료(정신약물치료, 성충동 약물치료와 인지행동치료)가 필요하다는 의견을 제시한 사실, ④ 위 청구전조사를 실시한 보호관찰관은 한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도의 적용결과 재범 위험성이 ‘중간’ 수준으로, 정신병질자 선별도구 평가결과 재범 위험성이 ‘높음’ 수준으로 평가된다는 의견을 제시한 사실을 알 수 있다.
다. 그러나 원심이 피고인에 대한 치료명령의 근거로 삼고 있는 위와 같은 정신감정서와 청구전조사서의 기재는 감정 또는 조사시점에서의 피고인의 재범 위험성 등을 평가한 것으로 보일 뿐 치료명령의 집행시점, 즉 치료감호가 종료되는 시점에서의 재범 위험성 등을 평가한 것으로 보기는 어렵다. 또한, 정신성적 장애의 종류와 정도에 따라서는 치료감호소에서의 적절한 치료를 통해 그 장애가 치유되거나 개선될 가능성을 배제할 수 없으므로, 치료감호와 치료명령이 함께 청구된 경우에는 치료감호를 통해 실시할 구체적인 치료의 내용과 이를 통해 기대할 수 있는 치료 효과, 치료감호 후에도 치료명령이 필요한 이유와 치료감호 후 예상되는 치료명령의 기간 등이 중요한 고려요소가 된다고 할 것인데, 원심에 이르기까지 이러한 점에 관한 자료는 제출되지 아니하였다.
그렇다면 원심으로서는 치료감호의 요건으로서의 재범의 위험성과는 별도로, 치료감호를 통한 치료의 경과에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 성폭력 범죄를 다시 범할 위험성이 인정되는지에 관하여 필요한 객관적인 자료를 추가로 확보하고 여러 사정을 종합적으로 평가한 후에 신중하게 치료명령청구를 받아들일 것인지 여부를 판단하였어야 했다.
그런데도 원심이 이에 이르지 아니한 채 위 정신감정서와 청구전조사서의 기재 등 그 판시와 같은 사유만을 근거로 하여 치료명령청구를 쉽게 받아들이고 말았다. 이 부분 원심판결에는 앞서 본 치료명령청구 요건으로서의 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’에 관한 법리를 오해하거나 그 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 치료명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고사건, 치료감호청구사건과 부착명령청구사건에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일 | [1] 헌법 제10조, 제12조, 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제4조, 제8조 / [2] 헌법 제10조, 제12조, 치료감호법 제2조 제1항 제3호, 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조 제1항, 제14조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김효선
【원심판결】
서울북부지법 2014. 12. 18. 선고 2014노1407 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 본다.
원심은, 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조를 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그런데 그 후 헌법재판소는 2014헌가16, 19, 23(병합) 사건에서 2015. 2. 26. “특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 등은 헌법에 위반된다”는 결정을 선고하였고, 이로써 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항에 정한 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다.
이러한 경우 효력이 상실된 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 등 참조), 결국 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심) | 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이경석 외 4인
【원심판결】
서울서부지법 2014. 5. 2. 선고 2013노1107 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
가. 새마을금고법 규정의 위헌 주장
새마을금고법 제22조 제2항 제1호에서 회원이나 그 가족에 대한 향응 등의 제공행위를 금지하고 새마을금고법 제85조 제3항에서 그 위반행위에 대한 벌칙을 정하고 있는 것은 새마을금고 임원 선거운동의 제한사항을 강화하여 공명선거를 도모하기 위한 것이므로, 그 입법 목적의 정당성이 인정된다. 또한, 대의원회에서 새마을금고 임원을 선임하는 간접선거의 경우에도 대의원은 회원 중에서 선임되므로 자기 또는 특정인을 금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 회원이나 그 가족을 통하여 대의원에 영향력을 행사하여 선거에 영향을 미칠 수 있고, 선거에 영향을 미칠 수 있는 회원이나 그 가족에 대한 향응 등의 제공행위를 금지하는 것은 위와 같은 입법 목적을 달성하는 데 기여할 수 있으므로, 그 수단의 적절성도 인정된다. 나아가, 새마을금고법 제22조 제2항 제1호에서는 회원이나 그 가족에 대한 향응 등의 제공행위 중 ‘자기 또는 특정인을 금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로’ 한 행위만을 금지하고 있으므로, 피해의 최소성도 인정된다. 그리고 회원이나 그 가족에 대한 향응 등의 제공행위가 금지됨으로써 후보자의 선거운동의 자유, 회원의 일반적 행동의 자유, 후보자나 회원의 표현의 자유가 제한될 수 있으나, 그 제한의 정도에 비해 향응 등의 제공행위를 제한함으로써 달성하려는 임원 선거의 공정성이라는 공익이 훨씬 크므로, 법익의 균형성도 인정된다.
원심은, 그 판시와 같은 이유로 새마을금고법 제22조 제2항 제1호가 과잉금지의 원칙에 반하지 않는다고 본 다음, 위 규정을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 위헌인 법률조항을 근거로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 잘못이 없다.
나. 양형부당 주장
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
다. 나머지 상고이유 주장
원심판결 이유를 증거에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단한 원심판결에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 새마을금고법 제22조 제2항 제1호에서의 당선되게 할 ‘목적’이나 향응의 ‘제공’에 관한 법리와 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 증거에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 피고인 3의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 증거에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 새마을금고법 제22조 제2항 제1호에서의 ‘회원’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일 | 헌법 제37조 제2항, 새마을금고법 제22조 제2항 제1호, 제85조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전상민
【원심판결】
인천지법 2014. 8. 27. 선고 2014노1986 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
원심은, ‘피고인이 2014. 1. 20.부터 같은 해 3. 21.까지 총 21회에 걸쳐 공소외 1과 공소외 2로부터 스마트폰 331대를 장물이라는 사실을 알면서도 합계 53,660,000원을 주고 매수함으로써 상습으로 장물을 취득하였다.’는 공소사실에 대하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제4항, 형법 제363조, 제362조 제1항을 적용하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그런데 헌법재판소는 2015. 2. 26. 피고인의 위 상습 장물취득 공소사실에 적용된 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였으므로[헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16, 19, 23(병합) 결정 참조], 이 사건 법률조항은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다.
이와 같이 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 등 참조), 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 유지될 수 없게 되었다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심) | 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제4항, 형법 제362조 제1항, 제363조, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전고법 2014. 12. 5. 선고 2014노394 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심은, 선거운동이 금지되는 공무원인 피고인이 2014. 6. 4. 실시되는 ○○시장 선거에서 선거운동기간 전에 일반인에게 허용되는 문자메시지를 단순히 전송하는 방법으로 선거운동을 하였다는 점만으로는 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 제4호에 의해 처벌될 뿐 공직선거법 제254조 제2항으로는 처벌되지 아니한다고 보아, 선거운동기간위반의 점에 관한 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공직선거법 제254조 제2항에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신 | 공직선거법 제59조 제2호, 제60조 제1항 제4호, 제254조 제2항, 제255조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 에이스 담당변호사 김연태 외 2인
【원심판결】
부산고법 2012. 12. 13. 선고 2012노65 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 ‘금품 등을 수수’함으로써 성립하는 범죄이다. 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 족하다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소외인으로부터 이 사건 신용카드 및 벤츠 승용차를 교부받은 시기와 청탁 시점 사이의 시간적 간격이 존재하는 점, 피고인과 공소외인의 관계 및 청탁을 전후한 시점의 카드사용액 등 내연관계에 기한 경제적 지원에 별다른 차이가 없는 점, 청탁 시점에 공소외인이 피고인에게 이 사건 신용카드 및 벤츠 승용차의 반환을 요구할 사정이 전혀 없는 점, 알선의 경위 등 그 판시와 같은 이유를 종합하면 피고인은 청탁 시점 이전에 내연관계에 기하여 교부받은 이 사건 신용카드 및 벤츠 승용차를 청탁 시점 이후에도 내연관계에 기한 경제적 지원의 일환으로 계속 사용하거나 보관·사용하였다고 할 것이므로 청탁과 사이에 대가관계가 없다고 판단하여, 피고인이 공소외인으로부터 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 청탁 시점 이후의 이 사건 신용카드 사용액 및 벤츠 승용차 사용이익(리스료) 상당의 이익을 수수하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 알선수재죄의 대가성 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것이므로 그 한계를 벗어나는 정도에 이르지 못하는 단순한 사실오인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심) | 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 임송재
【원심판결】
서울고법 2014. 12. 3. 선고 (춘천)2014노160 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 변호인 의견서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제8조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 19세 이상의 사람이 ‘장애 아동·청소년’을 간음하는 행위를 처벌하도록 하면서 그 대상이 되는 ‘장애 아동·청소년’에 관하여 ‘장애인복지법 제2조 제1항에 따른 장애인으로서 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 13세 이상의 아동·청소년’이라고 정하고 있다.
이 사건 법률조항에서 말하는 ‘사물을 변별할 능력’이란 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 정할 수 있는 능력을 의미하고, ‘의사를 결정할 능력’이란 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력을 의미한다고 할 것인데, 이러한 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것은 아니다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도11323 판결 참조). 한편 위 각 능력이 미약한지 여부는 전문가의 의견뿐 아니라 그 아동·청소년의 평소 언행에 관한 제3자의 진술 등 객관적 증거, 공소사실과 관련된 아동·청소년의 언행 및 사건의 경위 등 여러 사정을 종합하여 판단할 수 있는데, 이때 해당 연령의 아동·청소년이 통상 갖추고 있는 능력에 비하여 어느 정도 낮은 수준으로서 그로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족하다고 판단되면 충분하다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피해자 김○○가 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었고 피고인이 공소사실과 같은 각 행위 당시 피해자가 위와 같은 상태에 있음을 인식하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 청소년성보호법상 ‘장애 아동·청소년’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
이 사건 법률조항은 일반 아동·청소년보다 판단능력이 미약하고 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 장애 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 장애 아동·청소년을 보호하기 위해 마련된 것으로 입법의 필요성과 정당성이 인정된다.
한편 비록 장애가 있더라도 성적 자기결정권을 완전하게 행사할 능력이 충분히 있다고 인정되는 경우에는 이 사건 법률조항의 ‘사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 아동·청소년’에 해당하지 않게 되어, 이러한 아동·청소년과의 간음행위를 위 조항으로 처벌할 수 없으므로, 위 조항이 장애인의 일반적인 성적 자기결정권을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 위헌이라는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제4, 5점에 대하여
청소년성보호법 제11조 제1항은 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자를 처벌하고 있는데, 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물을 제작하는 한, 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 위 조항의 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결 참조).
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 20대 중반의 회사원으로서 자신의 나이를 속이면서 처음부터 피해자가 중학교 3학년생인 아동·청소년임을 알고도 단지 성적 행위를 목적으로 피해자에게 인터넷 채팅을 통해 접근하여 몇 차례 연락하고 만난 사이인 사실, 피해자는 지적 장애 3급으로서 사물을 분별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사실, 피고인은 피해자와 처음 만난 날에 성관계를 2회 가지는 등 몇 차례 만나 성관계를 가지면서 공소사실과 같은 사진 촬영을 하였는데 그 후 얼마 안 되어 다른 아동·청소년을 만나 성관계를 가지면서 유사한 방법으로 사진을 촬영하여 보관해 온 사실, 피고인이 모텔에서 피해자와 성관계를 갖는 장면 또는 피해자의 나체 사진을 촬영할 당시 피해자는 순간적으로 거부감을 표시하기도 하였으나 피고인의 계속된 요청에 할 수 없이 소극적으로 응한 것으로 보이고 일부 사진에 대해서는 지워 달라고 요청하기도 한 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심판시와 같은 사진을 각 촬영한 행위는 청소년성보호법 제11조 제1항에서 규정하는 아동·청소년이용음란물의 제작에 해당하고, 설령 피해자의 묵시적 동의가 있었다고 볼 여지가 있더라도 사리분별력이 충분한 아동·청소년이 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기 어려우므로, 예외적으로 위법성이 조각되는 사유에 해당하지 아니한다.
따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 청소년성보호법상 아동·청소년이용음란물 제작에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
4. 결론
상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심) | [1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항, 장애인복지법 제2조 제1항 / [2] 헌법 제10조, 제37조 제2항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이영실
【원심판결】
부산지법 2014. 11. 28. 선고 2014노3353 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 공소사실 제1항에 관한 상고이유에 대하여
원심판결의 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 2011. 1. 24.자 필로폰 매매행위가 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있다. 이 부분 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법령 적용에서의 위법이 없다.
2. 공소사실 제2항에 관한 상고이유에 대하여
가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 마약류취급자가 아님에도 2011. 2. 중순경 부산, 경남 일원에서 공소외인으로부터 필로폰을 추가 매매해 달라는 부탁을 받고 그 대가로 200만 원을 송금받았으나 필로폰을 구하지 못하여 이를 제공하지 못하고 미수에 그쳤다는 것이고, 원심은 피고인이 공소사실 기재의 행위를 하였음이 인정되고, 그러한 피고인의 행위가 필로폰 매매미수에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
나. 필로폰을 매수하려는 자로부터 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 금전을 지급받았다고 하더라도, 당시 피고인이 필로폰을 소지 또는 입수한 상태에 있었거나 그것이 가능하였다는 등 매매행위에 근접·밀착한 상태에서 그 대금을 지급받은 것이 아니라 단순히 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 대금 명목으로 금전을 지급받은 것에 불과한 경우에는 필로폰 매매행위의 실행의 착수에 이른 것이라고 볼 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2392 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 2011. 2. 중순경 공소외인으로부터 필로폰을 구해 달라는 부탁을 받고 그 대금 명목으로 200만 원을 송금받은 사실은 알 수 있으나, 그 당시 피고인이 필로폰을 소지 또는 입수하였거나 곧바로 입수 가능한 상태에 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 비록 피고인이 그 전에 필로폰을 판매한 적이 있었음을 고려하더라도 피고인이 단순히 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 금전을 지급받았다는 것만으로는 필로폰 매매행위의 실행의 착수에 이른 것이라고 보기 어렵다.
다. 그럼에도 원심은 피고인의 행위가 필로폰 매매미수에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 이 부분 원심판결에는 필로폰 매매에서 실행의 착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 필로폰 매매미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이는 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영 | 구 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (나)목[현행 제2조 제3호 (나)목 참조], 제4조 제1항(현행 제4조 제1항 제1호 참조), 제60조 제1항 제3호(현행 제60조 제1항 제2호 참조), 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지법 2014. 10. 16. 선고 2014노514 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법 제2편의 적용 대상인 ‘강제집행’ 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이고(대법원 1972. 5. 31. 선고 72도1090 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도5693 판결 참조), 민사집행법 제3편의 적용 대상인 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율 대상에 포함되지 않는다.
원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심) | 형법 제327조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 한상하
【원심판결】
서울고법 2014. 9. 25. 선고 2013노3316 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 법 해석은 법적 안정성을 해치지 아니하는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위하여는 가능한 한 원칙적으로 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 타당성 있는 법 해석의 요청에 부응하여야 한다.
「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의10 제1항은 “운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박한 사람은 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고, 제2항은 “제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있다.
이 규정들은 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박하여 운전자나 승객 또는 보행자 등의 안전을 위협하는 행위를 엄중하게 처벌함으로써 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하려는 목적에서 특정범죄가중법이 2007. 1. 3. 법률 제8169호로 개정되면서 신설된 것이다.
앞서 본 법리에 따라 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 기초를 두고 입법 취지와 목적, 보호법익 등을 함께 고려하여 살펴보면, 특정범죄가중법 제5조의10의 죄는 제1항, 제2항 모두 운행 중인 자동차의 운전자를 대상으로 하는 범행이 교통질서와 시민의 안전 등 공공의 안전에 대한 위험을 초래할 수 있다고 보아 이를 가중처벌하는 이른바 추상적 위험범에 해당하고, 그중 제2항은 제1항의 죄를 범하여 사람을 상해나 사망이라는 중한 결과에 이르게 한 경우 제1항에 정한 형보다 중한 형으로 처벌하는 결과적 가중범 규정으로 해석할 수 있다. 따라서 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박하여 운전자나 승객 또는 보행자 등을 상해나 사망에 이르게 하였다면 이로써 특정범죄가중법 제5조의10 제2항의 구성요건을 충족한다고 봄이 타당하다.
2. 원심판결 이유와 원심이나 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자는 2013. 3. 20. 23:10경 술에 취한 피고인을 (차량 번호 생략) 그랜저 승용차의 뒷좌석에 태운 채 서울 송파구 신천동 7 소재 교통회관 앞 도로에서 신호대기를 위하여 정차 중이었는데, 그곳은 차량의 통행이 잦은 넓은 도로인 사실, 피고인은 별다른 이유 없이 화를 내며 손으로 피해자의 얼굴을 2회 때리고 목을 졸라 피해자에게 14일간의 치료가 필요한 기타 유리체 장애 등의 상해를 가한 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 운행 중인 자동차의 운전자인 피해자를 폭행하여 피해자가 상해를 입게 되었으므로 피고인의 행위는 특정범죄가중법 제5조의10 제2항의 구성요건을 충족한다고 볼 여지가 있다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 특정범죄가중법 제5조의10 제2항은 운전자에 대한 폭행·협박으로 인하여 교통사고의 발생 등과 같은 구체적 위험을 초래하는 중간 매개원인이 유발되고 그 결과로써 불특정 다중에게 상해나 사망의 결과를 발생시킨 경우에만 적용될 수 있을 뿐, 교통사고 등의 발생 없이 직접적으로 운전자에 대한 상해의 결과만을 발생시킨 경우에는 적용되지 아니한다고 보아, 이 사건 주위적 공소사실이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 특정범죄가중법 제5조의10 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 주위적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 동일체의 관계에 있는 예비적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로, 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대 | 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 제1항, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김지하
【원심판결】
수원지법 2015. 1. 8. 선고 2014노4329 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
채무자가 투자금반환채무의 변제를 위하여 담보로 제공한 임차권 등의 권리를 그대로 유지할 계약상 의무가 있다고 하더라도, 이는 기본적으로 투자금반환채무의 변제의 방법에 관한 것이고, 그 성실한 이행에 의하여 채권자가 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻는다고 하여도 이를 가지고 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수 없다.
원심은, 피고인이 아울렛 의류매장의 운영과 관련하여 공소외인으로부터 투자를 받으면서 투자금반환채무의 변제를 위하여 의류매장에 관한 임차인 명의와 판매대금의 입금계좌 명의를 공소외인 앞으로 변경해 주었음에도 제3자에게 의류매장에 관한 임차인의 지위 등 권리 일체를 양도한 행위가 배임죄에 해당하는지가 쟁점인 이 사건에서, 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 의류매장에 관한 임차인 명의와 판매대금의 입금계좌 명의를 공소외인 앞으로 그대로 유지하여야 할 의무는 단순한 민사상의 채무로서 자기의 사무에 불과하여 타인의 사무에 해당하지 않는다고 보아 배임죄에 관한 공소사실을 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유 중 일부에 다소 부적절한 부분이 있으나, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일 | 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이종욱 외 3인
【원심판결】
서울고법 2013. 2. 7. 선고 2012노3309 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 관하여
직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 참조). 그리고 직권남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결 참조).
원심은, 서울특별시 ○○구청장으로 재직 중이던 피고인 1과 ○○구 주택과장으로 재직 중이던 피고인 2가 공모하여, 직권을 남용하여 △△구역 주택재개발정비사업조합(이하 ‘△△조합’이라고 한다)으로 하여금 조합원이 아닌 공소외 1에게 보류지 아파트를 조합원 가격으로 배정, 분양하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 한 것이라는 직권남용권리행사방해의 점에 관한 공소사실에 대하여, ① 공소외 1이 △△조합의 사업구역 밖에 소재한 토지, 건물을 소유하다가 △△구역 주택재개발정비사업에 필요한 도로확장공사 때문에 위 토지, 건물의 일부를 수용당하게 되자, 공소외 1의 처인 공소외 2가 피고인 1의 처인 공소외 3을 통하는 등으로 공소외 1, 공소외 2 부부가 ○○구청장에게 민원을 제기하였는데, 위 민원이 피고인 1에게 있어서 일상적인 민원 정도에 불과한 것으로 볼 수 없는 점, ② 피고인 1의 피고인 2에 대한 지시는 관할관청의 지위에서 △△조합 측과 공소외 1의 대립되는 이해관계를 합리적으로 조정하여 민원해결을 독려하는 수준을 넘어서 이 사건 재개발사업에 대한 관리, 감독 권한을 이용하여 △△조합에 대한 공소외 1의 요구 사항을 최대한 관철시키라는 정도에 이르렀고, 이에 따라 피고인 2는 위 지시사항을 이행하기 위하여 그 필요성이나 상당성이 인정될 수 있는 정당한 권한 행사를 넘어 직무행사를 가탁하여 △△조합에 부당한 요구를 한 것으로 인정되는 점, ③ △△조합 측에서 피고인 2의 요구사항을 자발적으로 받아들일 합리적인 이유가 발견되지 않고, 오히려 이 사건 재개발사업 진행에 있어 불이익을 피하기 위하여 부득이하게 위 요구사항을 수용한 것으로 보이는 점, ④ 피고인들 역시 보류지 배정을 통한 민원 해결 요청이 △△조합에는 사실상 거부하기 어려운 압력으로 작용할 수밖에 없다는 사정을 충분히 인식하고 있었다고 평가되는 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄 및 공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 검사의 상고이유에 관하여
관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 관한 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신 | 형법 제123조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
이건표
【변 호 인】
법무법인 원주 외 1인
【원심판결】
춘천지법 원주지원 2014. 12. 31. 선고 2014고합115 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 90만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 사실오인 및 법리오해
피고인은 건설산업기본법위반죄 및 건설기술관리법위반죄의 범죄경력을 누락한 사실 자체를 몰랐으므로 허위사실 공표의 고의가 없었고, 결과적으로 허위사실을 공표하기는 하였어도 당선의 목적이 없었으며, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심의 여지없는 유죄의 입증이 이루어졌다고 볼 수 없음에도 원심은 사실을 오인하거나 입증책임에 대한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 잘못 인정하였다.
(2) 양형부당
원심의 선고 형량(벌금 90만 원의 선고유예)이 지나치게 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심의 선고 형량이 지나치게 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 다음의 사실들을 인정할 수 있다.
(가) 허위사실 공표 경위
피고인은 2014. 4. 16.과 같은 해 5. 20. ○○경찰서장에게서 공직후보자 범죄경력 회보서를 발급받았는데 위 회보서에 오류가 있어 피고인이 건설산업기본법위반죄 및 건설기술관리법위반죄에 대하여 벌금 2백만 원을 선고받은 전력(이하 ‘이 사건 범죄경력’이라 하고, 해당 범죄는 ‘이 사건 범죄’라 한다)이 나타나지 않았다. 피고인은 ○○시장 예비후보자로 선거관리위원회에 위 회보서의 내용대로 이 사건 범죄경력을 누락한 채 전과기록증명에 관한 제출서를 작성·제출하였다.
(나) 이 사건 범죄에 대한 재판 과정
검사는 2006. 11. 24. 피고인을 공직선거법 위반, 건설산업기본법 위반 및 건설기술관리법 위반 혐의로 기소하였고 제1심 법원인 춘천지방법원 ○○지원은 2007. 5. 23. 공소사실 모두를 유죄로 판단한 다음 피고인에게 공직선거법위반죄에 대하여 벌금 5백만 원, 이 사건 범죄에 대하여 벌금 2백만 원을 선고하였다(2006고합101). 피고인은 이에 항소하였고 항소심인 서울고등법원은 2007. 9. 7. 제1심판결 중 공직선거법 위반 부분을 파기하여 일부 무죄를 선고하면서 유죄로 인정한 부분에 대하여는 벌금 70만 원을 선고하고, 이 사건 범죄에 대한 항소는 기각하였다(2007노1264). 피고인은 항소심판결에 대하여도 상고하였으나, 대법원은 2008. 3. 13. 상고를 기각하였다(2007도7902). 피고인은 재판을 받으면서 제1심에서 7회, 항소심에서 4회 법정에 출석하여 변론하였다.
(다) 피고인의 경력 및 전력
피고인은 2002년부터 2014년까지 4차례 ○○시장 선거에 입후보하여 2002년과 2006년에는 낙선하였으나 2010년과 2014년에는 당선하였다. 그 과정에서 공직선거법을 2차례 위반하여 형사처벌을 받은 전력도 있다. 그중 위 (나) 기재 공직선거법위반죄의 내용은 피고인이 당선 목적으로 일부 재산을 누락한 재산신고서를 제출하여 허위사실을 공표하였다는 것이다.
(라) 이 사건 범죄의 내용 및 피고인과 공소외 1의 관계
이 사건 범죄의 내용은 피고인이 공소외 1과 공모하여 자신이 운영하던 공소외 2 주식회사의 기술자보유현황을 허위로 신고하고, 그 과정에서 다른 사람에게서 건설기술경력증을 빌렸다는 것인데, 공소외 1이 위에서 본 공직선거법 위반 혐의와 함께 피고인을 수사기관에 고발함으로써 수사기관이 수사에 착수한 것이다. 공소외 1은 과거에 피고인과 회사를 같이 운영하면서 선거운동을 도와주었으나 피고인과 사이가 틀어지고 나서는 피고인에게서 피해를 입었다며 피고인을 여러 차례 고발하였다.
(2) 우선 피고인에게 허위사실 공표의 고의가 있었는지 본다. 위에서 인정한 사실들에, ① 공직선거법 위반죄의 경우 벌금 1백만 원 이상의 형을 선고받으면 피선거권의 제한이라는 불이익이 따르므로 여러 차례 입후보 및 당선 경험이 있는 피고인으로서는 공직선거법에 대하여 상당한 지식을 축적하였을 것으로 보이는 점, ② 이 사건 범죄는 피고인과 악감정이 있는 공소외 1의 고발로 수사에 착수한 것으로 피고인은 이에 대하여 상당히 억울한 감정을 품고 있는 점(원심 공판기일에서도 피고인은 이 사건 범죄에 대하여 공소외 1이 허위로 고발한 것이고 자신이 한 일이 아닌데도 대주주라는 이유만으로 처벌을 받았다면서 억울하다는 취지의 진술을 하였다), ③ 피고인은 평생 단 3차례만 형사처벌을 받았을 뿐이고 일반 국민들이 형사처벌에 대하여 가지는 중압감을 고려해 보면 상당 시간이 지났다 하여 피고인이 이 사건 범죄경력을 잊어버렸다고 보기는 어려운 점, ④ 더구나 이 사건 범죄에 대한 재판이 약 1년 4개월 동안 이어졌고 피고인도 법정에 11차례나 출석한 점, ⑤ 피고인은 공직선거법위반죄와 이 사건 범죄를 병합하여 재판받은 사실을 알고 있고, 이 사건 범죄로 선고받은 벌금액은 잊어버렸다고 하면서도 공직선거법위반죄로 선고받은 벌금 70만 원은 정확히 기억한다고 진술한 점(증거기록 제212쪽), ⑥ 피고인은 공직선거법 개정으로 벌금 1백만 원 이상의 전과를 모두 공개하여야 한다는 사실을 알고 있었는데, 이 사건 범죄경력을 누락한 이유에 대하여 발급받은 공직후보자 범죄경력 회보서에는 이 사건 범죄와 공직선거법위반죄에 대한 처분결과로 벌금 70만 원만 기재되어 있었고, 이를 보고 ‘이랬었었나?’하는 생각은 얼핏 들었으나 죄명 3개가 모두 나와 있어 별 문제 없을 것으로 생각하고 그대로 등록하였다고 진술한 점(증거기록 제224, 225쪽), ⑦ 하나의 판결로 두 개의 벌금형을 선고하는 것은 매우 이례적인 일이고, 공직선거법상 범죄경력에 관한 증명서류를 제출하여야 하는 벌금 1백만 원 이상의 형에는 실효한 형도 들어있는 점(공직선거법 제49조 제4항 제5호) 등 이 사건 기록과 변론에 드러난 사정들까지 보태어 보면, 피고인이 범죄경력에 관한 허위사실 공표의 고의, 적어도 미필적 고의가 있었음을 합리적 의심의 여지 없이 인정할 수 있으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.
(3) 다음으로 당선의 목적 유무에 대하여 본다. 위에서 인정한 사실들에, ① 피고인이 이 사건 범죄경력을 누락한 제출서를 작성하여 피고인의 선거공보에는 피고인의 전과를 2개가 아니라 1개만 적게 되었는데, 경쟁 후보자가 공표한 전과도 피고인과 동일한 1개인 점, ② 누구라도 단 한 번의 실수는 너그러이 이해해 주는 것이 일반인들의 보편적인 정서이므로 선거공보에 전과를 1개만 기재하는 것과 2개 이상을 기재하는 것은 선거인들이 받아들이는 데 상당한 차이가 있고 전과를 2개 기재하였다면 어느 정도 선거에 불리한 요소로 작용하였을 것으로 볼 수 있는 점, ③ 공직선거에서 후보자의 범죄경력은 선거인들이 후보자를 선택하는 중요한 기준인데 이 사건 범죄경력을 누락한 선거공보를 해당 선거구의 선거인 대다수가 받아본 점, ④ 거꾸로 뒤집어 피고인이 받은 공직후보자 범죄경력 회보서에 피고인에게 불리한 영향을 초래할 수 있는 오류가 있었다면 이 사건처럼 별다른 확인 없이 회보서대로 전과기록증명에 관한 제출서를 작성하여 선거관리위원회에 제출하지는 않았을 것임이 명백한 점 등 이 사건 기록과 변론에 드러난 사정들까지 보태어 보면, 피고인이 당선의 목적으로 허위사실을 공표하였음을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 위 주장도 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 범행은 피고인이 적극적인 은폐행위를 한 것이 아니라 공문서의 오류로 이 사건 범죄경력을 누락한 회보서를 받고 제 편한 대로 생각하여 그 오류를 굳이 시정하지 않은 것으로서 범행의 동기와 경위에 어느 정도 참작할 사정이 있는 점, 반대세력이 언론과 사회관계망서비스(SNS) 등을 통하여 피고인의 범죄경력 누락을 본격적으로 문제 삼은 상태에서 선거를 치른 점, 피고인이 누락한 전과는 공표한 전과와 유사한, 행정법규 위반 범죄의 전과로서 피고인이 이를 일부러 널리 알릴 것은 아니지만 반드시 은폐할 필요가 있을 정도로 일반인이 보기에 죄질이 불량한 범죄는 아닌 점, 피고인은 ○○시장으로 성실히 재직하여 왔고 시민들에게서도 좋은 평가를 받아 재선에 성공한 점 등 유리한 정상이 있으나, 다른 한편, 공직선거에서 후보자등록신청서 및 책자형 선거공보에 후보자의 재산 상황, 병역 사항, 재산세 등의 납부 및 체납 실적, 전과기록 등 경력을 기재 또는 게재하도록 하는 것은 부재자를 포함한 모든 선거구민이 후보자들에 대한 올바른 정보를 파악한 상태에서 대표자를 선출하도록 하여 공정하고 민주적인 선거가 이루어지도록 하자는 데 그 취지가 있고, 그중에서도 특히 전과기록은 해당 후보자의 사람됨을 평가하는 매우 민감하고 중요한 자료인데, 피고인이 이를 허위로 기재한 것은 결코 가볍게 볼 수 없는 행위인 점, 피고인은 벌써 두 차례나 공직선거법위반죄로 벌금형의 형사처벌을 받은 전력이 있고, 그중 하나는 이 사건과 동일한 허위사실 공표의 공직선거법위반죄인 점, 피고인은 지금껏 범의 등을 부인하며 자신의 행위가 정당하다고 강변하고 있는 점 등 불리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 고려해 보면, 피고인에게 벌금 1백만 원 이상의 형을 선고하는 것은 적절하지 아니하다 해도, 피고인이 공직선거법위반죄로 기존에 받은 벌금 90만 원, 70만 원보다 가벼운 형을 선고한 원심의 조치는 도저히 수긍하기 어려우므로, 이를 지적하는 검사의 항소이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 취소하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
공직선거법 제250조 제1항(벌금형 선택)
2. 노역장 유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
3. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
1. 처단형의 범위: 벌금 5만 원 ~ 3천만 원
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 선거범죄 〉 허위사실공표·후보자비방 〉 제2유형(당선목적 허위사실공표)
[특별감경인자] 허위사실공표나 후보자비방의 정도가 약한 경우
[권고형의 범위] 벌금 70만 원 ~ 3백만 원(감경영역)
3. 선고형의 결정: 벌금 90만 원(양형부당 주장에 대한 판단 부분 참조)
판사 심준보(재판장) 유아람 유기웅 | 공직선거법 제49조 제4항 제5호, 제250조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김수민 외 1인
【변 호 인】
변호사 김상배
【제1심판결】
서울중앙지법 2014. 6. 20. 선고 2014고합482 판결
【주 문】
제1심판결을 파기한다. 피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인은 이소부틸 니트리트(Isobutyl nitrite) 성분의 흥분제(일명 ‘러쉬’)를 수입함에 있어 위 물질이 국내에서 법으로 엄격히 규제되고 있는 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 소정의 임시향정신성의약품인 사정을 알지 못하였는바, 피고인의 모국인 호주에서는 위 물질을 성인용품점에서 처방전 없이 합법적으로 구입할 수 있어서 자신의 행위가 허용된다고 믿었고, 이에 정당한 사유가 있는 경우로서 형법 제16조에 의하여 죄가 되지 아니함에도 불구하고 피고인에게 유죄를 선고한 제1심은 위법성 인식에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 직권 판단
피고인의 항소이유 판단에 앞서 직권으로 살핀다.
가. 공소사실의 요지
피고인은 2014. 4. 초순경 서울 관악구 (주소 생략), 407호 피고인의 집에서, 컴퓨터를 이용하여 인터넷 검색 사이트 ‘○○’에 접속하여 마약류를 판매하는 사이트인 ‘△△△△△△△△△.com'을 알아낸 다음, 그 사이트에 접속하여 임시향정신성의약품인 이소부틸 니트리트(Isobutyl nitrite) 성분의 흥분제(일명 ‘러쉬’, 이하 ‘러쉬’라고 한다)를 주문하고 피의자 명의의 CBA(Common wealth Bank of Australia) 신용카드로 그 대금인 미화 10달러를 결제하였다. 이에 홍콩에 있는 위 사이트의 운영자는 러쉬 3병(1병당 9ml)을 완충제를 집어넣은 국제등기우편으로 포장한 다음, 수취인을 피고인인 ‘피고인', 수취장소를 ‘서울 관악구 (주소 생략), 407호’로 기재하여 발송하였다. 이후 위와 같이 러쉬가 은닉된 국제등기우편은 2014. 4. 11. 08:03경 전일본공수항공 NH8479 편으로 인천 중구 운서동에 있는 인천국제공항에 도착하였고, 피고인은 2014. 4. 21. 16:00경 피고인의 집에서 이를 수령하였다. 이로써 피고인은 위 사이트의 운영자와 공모하여 홍콩으로부터 대한민국으로 러쉬 3병 합계 27ml를 밀수입하였다.
나. 관련 규정
(1) 관련 법령
○ 마약류 관리에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. “향정신성의약품”이란 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 인체에 심각한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.
가. 오용하거나 남용할 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질
나. 오용하거나 남용할 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질
다. (가)목과 (나)목에 규정된 것보다 오용하거나 남용할 우려가 상대적으로 적고 의료용으로 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 그리 심하지 아니한 신체적 의존성을 일으키거나 심한 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질
라. (다)목에 규정된 것보다 오용하거나 남용할 우려가 상대적으로 적고 의료용으로 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 (다)목에 규정된 것보다 신체적 또는 정신적 의존성을 일으킬 우려가 적은 약물 또는 이를 함유하는 물질
마. (가)목부터 (라)목까지에 열거된 것을 함유하는 혼합물질 또는 혼합제제. 다만 다른 약물 또는 물질과 혼합되어 (가)목부터 (라)목까지에 열거된 것으로 다시 제조하거나 제제할 수 없고, 그것에 의하여 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키지 아니하는 것으로서 총리령으로 정하는 것은 제외한다.
○ 제3조(일반 행위의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
5. 제2조 제3호 (가)목의 향정신성의약품 또는 이를 함유하는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 관리, 수출입, 제조, 매매, 매매의 알선 또는 수수하는 행위. 다만 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우는 제외한다.
○ 제4조(마약류취급자가 아닌 자의 마약류 취급 금지)
① 마약류취급자가 아니면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 마약 또는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위
○ 제58조(벌칙)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
1. 제3조(제5조의2 제5항에서 준용하는 경우를 포함한다. 이하 이 조부터 제61조까지의 규정에서 같다) 제2호·제3호, 제4조 제1항, 제5조의2 제4항(같은 조 제2항에 해당하는 자는 제외한다. 이하 이 장에서 같다), 제18조 제1항 또는 제21조 제1항을 위반하여 마약이나 임시마약을 수출입·제조·매매하거나 매매를 알선한 자 또는 그러할 목적으로 소지·소유한 자
3. 제3조 제5호를 위반하여 제2조 제3호 (가)목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조·수출입·매매·매매의 알선 또는 수수하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 자
6. 제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 (나)목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 자
○ 제59조(벌칙)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
10. 제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 (다)목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 자
○ 제60조(벌칙)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 (라)목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 자
○ 구 마약류 관리에 관한 법률(2014. 3. 18. 법률 제12495호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제5조의2(임시마약류 지정 등)
① 식품의약품안전처장은 마약류가 아닌 물질·약물·제제·제품 등(이하 이 조에서 ‘물질 등’이라 한다) 중 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해가 우려되어 긴급히 마약류에 준하여 취급·관리할 필요가 있다고 인정하는 물질 등을 임시마약류로 지정할 수 있다. 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의약품은 지정 대상에서 제외한다.
1. 약사법 제31조 제2항 및 제3항에 따라 식품의약품안전처장으로부터 의약품 품목허가를 받거나 품목신고를 한 의약품
2. 약사법 제34조 제1항에 따라 식품의약품안전처장으로부터 승인을 받은 임상시험용 의약품
② 식품의약품안전처장이 임시마약류를 지정하려는 때에는 미리 대통령령으로 정하는 관계 기관과의 협의를 거쳐 다음 각 호의 사항을 1개월 이상 관보 및 인터넷 홈페이지에 예고하여야 하고, 임시마약류를 지정한 때에는 다음 각 호의 사항을 관보 및 인터넷 홈페이지에 공고하여야 한다.
1. 임시마약류의 지정 사유
2. 임시마약류의 명칭
3. 임시마약, 임시향정신성의약품 또는 임시대마의 구분
4. 임시마약류 지정의 효력 기간 등 그 밖에 임시마약류의 지정에 관한 사항
③ 제2항에 따른 임시마약류 지정의 효력은 공고한 날부터 1년으로 한다. 다만 임시마약류를 마약류로 지정하려는 경우에는 그 효력을 6개월의 범위에서 연장할 수 있다.
④ 누구든지 임시마약 또는 임시향정신성의약품을 소지·소유·사용·운반·관리·수입·수출·제조·조제·투약·매매·매매의 알선·수수 또는 제공하거나, 임시대마를 재배·소지·소유·수수·운반·보관·사용하거나, 임시마약 또는 임시향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급하여서는 아니 된다. [이하 생략]
⑤ 임시마약류의 취급 및 처분 등에 관하여는 제3조, 제5조 제2항 및 제3항, 제41조 및 제47조를 준용한다. 이 경우 ‘마약류’는 ‘임시마약류’로, ‘마약’은 ‘임시마약’으로, ‘향정신성의약품’은 ‘임시향정신성의약품’으로, ‘대마’는 ‘임시대마’로 각각 본다.
(2) 식품의약품안전처 공고 제2013-271호(2013. 12. 10.자)
[붙임 1] 임시마약류 지정 목록(지정사유, 효력기간, 구분 포함)
〈지정사유 내용〉가. 구조적·효과적 분류군, 나. 약리효과(중추신경계 자극, 흥분, 억제 등)다. 부작용 및 유해사례, 라. 국내 반입·유통 여부, 마. 국외 유통 및 규제현황
○ 다음의 것과 그 염 및 이성체 또는 이성체의 염으로 한다.
연번물질명화학명칭지정사유효력기간구분60alkyl nitrite (poppers, rush, boppers, snappers) 화학명칭에 기재된 7종에 대해서만 적용isobutyl nitrite, isopropyl nitrite, pentyl nitrite, isopentyl nitrite, tertiarybutyl nitrite, cyclohexyl nitrite, butyl nitrite가. 기타2013. 12. 10. ~ 2014. 12. 9.임시향정신성 의약품 [법 제2조 제3호 (가)목]나. 혈관 확장다. 다른 혈관 확장제와 병용 시의식상실, 심장발작 등 유발 가능, 18개월 주기적 사용 시황반변성 발생 가능. 의존성 사례 보고, 급성독성(저혈압, 심부정맥) 및 만성 독성(폐렴, 빈혈, 간독성등) 유 발 보고가 있음라. 관세청, 경찰청 국내 유입 적발 사례 다수마. 일본 일부 규제
다. 판단
(1) 이 사건 공소사실에 대한 처벌 근거
(가) 이 사건 공소사실에 적용된 공소장 기재 법률조항은 법 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 (가)목, 구법 제5조의2 제5항이다.
관련 규정의 내용을 구체적으로 살펴보면, 구법 제5조의2 제1항은 “식품의약품안전처장은 마약류가 아닌 물질·약물·제제·제품 등(이하 이 조에서 ‘물질 등’이라 한다) 중 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해가 우려되어 긴급히 마약류에 준하여 취급·관리할 필요가 있다고 인정하는 물질 등을 임시마약류로 지정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “식품의약품안전처장이 임시마약류를 지정하려는 때에는 미리 대통령령이 정하는 관계 기관과의 협의를 거쳐 다음 각 호의 사항을 1개월 이상 관보 및 인터넷 홈페이지에 예고하여야 하고, 임시마약류를 지정한 때에는 다음 각 호의 사항을 관보 및 인터넷 홈페이지에 공고하여야 한다. 1. 임시마약류의 지정 사유, 2. 임시마약류의 명칭, 3. 임시마약, 임시향정신성의약품 또는 임시대마의 구분, 4. 임시마약류 지정의 효력 기간 등 그 밖에 임시마약류의 지정에 관한 사항”이라고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항은 “임시마약류의 취급 및 처분 등에 관하여는 제3조, 제5조 제2항 및 제3항, 제41조 및 제47조를 준용한다. 이 경우 ‘마약류’는 ‘임시마약류’로, ‘마약’은 ‘임시마약’으로, ‘향정신성의약품’은 ‘임시향정신성의약품’으로, ‘대마’는 ‘임시대마’로 각 본다.”고 규정하고 있다.
또한 법 제2조 제3호는 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로 이를 오용하거나 남용할 경우 인체에 심각한 위해가 있다고 인정되는 약물 또는 물질을 향정신성의약품으로 정의하고, 오용하거나 남용할 우려의 심각성 여부, 의료용으로의 사용 여부, 안전성의 결여 여부, 신체적 또는 정신적 의존성의 발생 여부에 따라 (가)목에서 (라)목으로 분류하고 있는데, 향정신성의약품의 취급과 관련하여서는 법 제3조 제5호를 위반하여 법 제2조 제3호 (가)목의 향정신성의약품을 수입하는 행위 및 마약류취급자가 아닌 자가 법 제2조 제3호 (나)목의 향정신성의약품을 수입하는 행위는 무기 또는 5년 이상의 징역(법 제58조 제1항 제3호, 제6호, 제4조 제1항)에, 마약류취급자가 아닌 자가 법 제2조 제3호 (다)목의 향정신성의약품을 수입하는 행위는 1년 이상의 징역(법 제59조 제1항 제10호, 제4조 제1항)에, 마약류취급자가 아닌 자가 법 제2조 제3호 (라)목의 향정신성의약품을 수입하는 행위는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금(법 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항)에 각 처하도록 규정함으로써 향정신성의약품에 대하여는 (가)목 내지 (라)목의 구분에 따라 그 법정형을 달리 정하고 있다.
(나) 한편 구법 제5조의2에 따라 식품의약품안전처장은 2013. 12. 10.자 식품의약품안전처 공고 제2013-271호(이하 ‘이 사건 공고’라 한다) [붙임 1]의 연번 60에서 이 사건 러쉬의 성분인 알킬 니트리트[Alkyl nitrite, 이소부틸 니트리트(Isobutyl nitrite)는 알킬 니트리트의 화학명칭이다] 물질을 임시마약류로 지정하면서, 법 제2조 제3호 (가)목의 임시향정신성의약품으로 구분하고 있다.
(다) 따라서 앞서 언급된 적용법조인 법 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 (가)목, 구법 제5조의2 제5항 외에 이 사건 공고 연번 60 역시 이 사건 공소사실에 적용되는 법령이라고 할 것이다.
(2) 위임 형식의 위헌성 여부
위 규정들에 의하면, 우선 구법 제5조의2는 임시마약류로 지정된 물질 등을 마약류와 동일하게 처벌하면서, 위와 같은 임시마약류 지정을 대통령령 등 법규명령이 아니라 식품의약품안전처장에게 직접 위임하고 있는바, 먼저 구법 제5조의2가 처벌법규의 구성요건의 일부인 임시마약류 지정 권한을 식품의약품안전처장에게 직접 위임하는 형식이 헌법에 위배되는지 여부에 관하여 살핀다.
(가) 관련 법리
오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기는 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증 및 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다고 할 수 있다. 이를 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 입법자는 규율의 형식을 선택할 수 있고, 입법기관이 아닌 행정기관은 국회에서 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여 법 정립의 권한을 갖게 된다 할 것이다. 따라서 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 어떤 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있는 것이므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 다만 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 할 것이다(헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2009헌마318 전원재판부 결정 등 참조).
또한 현대국가의 사회기능 증대와 사회현상의 복잡화에 비추어 볼 때 처벌법규를 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 정할 수는 없다고 할 것이어서, 이를 행정부에 위임하는 것도 허용된다고 할 것인데, 범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의 근거와 한계에 관하여 정하고 있는 헌법 제75조가 적용되기 때문에, 처벌법규가 구성요건 일부를 하위법령에 위임하고 있고 이러한 위임 형식의 위헌성이 문제 되는 경우에는 포괄위임입법 금지원칙 역시 문제가 된다. 따라서 그러한 경우에는 처벌법규에 대한 포괄위임입법 금지원칙의 심사를 통해 그 위헌성을 판단하되, 헌법상 죄형법정주의 명확성 원칙을 고려하여 위임의 필요성과 예측가능성이라는 기준을 보다 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 이와 관련하여 법률에 의한 처벌법규의 위임은 죄형법정주의와 적법절차, 기본권보장 우위 사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 처벌법규의 위임은 첫째 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 둘째 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌 대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 전원재판부 결정 참조).
(나) 판단
앞서 본 규정들과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 구법 제5조의2의 임시마약류 지정 제도는 신종 환각물질이 인터넷이나 외국인을 통해서 국내로 지속적으로 반입되어 빈번하게 오·남용되고 있었으나 이에 대한 규제수단이 없어 적시 차단·단속에 상당한 어려움을 겪고 있었고, 신종 유사마약류가 급증하는 반면 신규 마약류로 지정하기 위한 마약류관리에 관한 법률 시행령(이하 ‘법 시행령’이라 한다) 개정을 위해서는 약 6개월 이상의 기간이 소요되는 등 신속한 대응이 어려워서 그 기간 동안 유사마약류가 국내에 급속도로 널리 퍼져 국민의 건강과 보건에 심각한 악영향을 끼쳐왔던 문제를 해결하기 위하여 2011. 6. 7. 법률 제10786호로 법이 개정되면서 새로 도입된 제도인 점, ② 법에서는 임시마약류 지정 권한을 법규명령이 아닌 식품의약품안전처장의 공고에 직접 위임하고 있는데, 이는 법규명령인 법 시행령 개정에 상당한 시간이 소요되어 그러한 개정과정에서 유사마약류가 급증하여 국민의 건강과 보건에 심각한 위해를 가하는 것을 막기 위함이라는 긴급한 필요성 때문에 위와 같이 식품의약품안전처장의 공고라는 행정규칙에 직접 위임한 것으로 보이는 점, ③ 임시마약류는 비록 법에서 금지하는 마약류는 아니지만 오용 또는 남용으로 인하여 보건상의 위해가 우려되어 긴급히 마약류에 준하여 취급·관리될 필요성이 있는 물질 등으로, 그 범위는 마약류인 마약, 향정신성의약품 및 대마에 준하는 것으로 한정될 정도로 위임의 범위가 명확하고, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 수범자라면 금지되는 행위가 무엇인지 충분히 예상할 수 있을 것으로 보이는 점, ④ 임시마약류 지정행위는 신종 환각물질 또는 향정신성물질의 구조적 성분, 약리효과(중추신경계 자극, 흥분, 억제 등), 부작용 및 유해사례, 국내 반입·유통 여부, 국외 유통 및 규제 현황 등을 고려하여 식품의약품안전처장에 의하여 이루어지는 것으로 전문적·기술적 사항으로 봄이 상당한 점, ⑤ 임시마약류 지정은 관계기관의 협의를 거쳐 일정한 기간을 정하여 지정하도록 되어 있는 등 임시적·잠정적 조치인 점 등에 비추어 보면, 구법 제5조의2가 처벌법규의 구성요건의 일부인 임시마약류 지정을 법규명령에 위임하지 않고 행정규칙인 식품의약품안전처장 공고에 직접 위임한 형식 자체는 헌법상 죄형법정주의 또는 포괄위임입법 금지원칙에 위배된다고 볼 수는 없다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2014도14928 판결 참조).
(3) 이 사건 공고 연번 60의 위임 범위 일탈 여부
(가) 위임 범위 일탈 여부 판단 기준
기록에 의하면, 이 사건 공고는 이 사건에서 문제 되고 있는 러쉬의 성분인 알킬 니트리트(Alkyl nitrite)를 포함한 60개의 물질을 임시마약류로 지정하면서, 위 60개의 물질 모두에 대해 법 제2조 제3호 (가)목의 임시향정신성의약품으로만 구분하고 있음을 알 수 있다.
그런데 앞서 본 바와 같이 법 제2조 제3호는 향정신성의약품에 관하여, 오용하거나 남용할 우려의 심각성 여부, 의료용으로의 사용 여부, 안전성의 결여 여부, 신체적 또는 정신적 의존성의 발생 여부에 따라 (가)목에서 (마)목으로 세부적으로 분류하고 있고, 그 벌칙 조항도 (가)목 내지 (라)목의 각 단계별로 향정신성의약품의 취급행위 태양에 따라 처벌의 정도에 차등을 두고 있는바, 구법 제5조의2 제2항 각 호에서는 임시마약류로 지정하는 경우 임시마약류의 지정사유, 임시마약류의 명칭, 임시마약, 임시향정신성의약품 또는 임시대마의 구분, 임시마약류의 지정에 관한 사항 등을 공고하도록 규정하고 있는데, 법에서는 마약 및 대마와는 달리 향정신성의약품의 경우는 ‘법 제2조 제3호 (가)목 내지 (마)목의 향정신성의약품’으로 각 구분하고 있으므로, 신종 유사마약류를 임시향정신성의약품으로 지정할 때도 적어도 이에 준하는 정도의 구분의 필요성은 있어 보이는 점, 구법 제5조의2 제4항에서 임시마약류에 대한 일반적인 금지규정을 만들어 두고 있으나 이에 위반하는 경우의 형사처벌에 관하여는 다른 외국의 입법례와는 달리 같은 조 제5항에서 법 제3조를 준용하도록 함으로써 임시향정신성의약품의 경우에는 향정신성의약품으로 간주하여 향정신성의약품과 동일하게 처벌하도록 규정하고 있는바, 만일 법 제2조 제3호 (가)목의 물질에 준하는 정도의 오·남용의 가능성, 안전성, 신체적 또는 정신적 의존성 여부가 인정되지 않는 임시향정신성의약품을 법 제2조 제3호 (가)목의 향정신성의약품과 동일하게 처벌할 경우 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하여 형벌체계상 현저히 균형을 잃는 등 형벌에 관한 책임주의 원칙에 반하는 결과가 초래될 수도 있는 점, 구법 제5조의2 제1항 단서는 약사법 제31조 제2항 및 제3항에 따라 식품의약품안전처장으로부터 의약품 품목허가를 받거나 품목신고를 한 의약품(단서 제1호), 약사법 제34조 제1항에 따라 식품의약품안전처장으로부터 승인을 받은 임상시험용 의약품(단서 제2호)은 임시마약류 지정대상에서 제외하도록 규정하고 있어 의료용으로 사용되는 의약품은 애초부터 임시향정신성의약품으로 지정될 수 없으므로, 의료용으로 사용될 수 없기 때문에 법 제2조 제3호 (가)목의 임시향정신성의약품으로만 지정할 수밖에 없다는 것은 타당해 보이지 않는 점, 신종 유사마약류에 대한 긴급한 규제의 필요성 때문에 임시마약류로 지정하는 것이므로, 법 제2조 제3호 (가)목 내지 (마)목의 어느 단계에 해당하는 임시향정신성의약품인지 명확하게 구분하는 것은 현실적으로 불가능하고, 임시마약류 지정 제도의 취지에도 부합하지 않는 면도 없지 않으나, 기록에 의하면 식품의약품안전처에서는 신종 유사마약류를 임시마약류로 지정하기 전에 신종 유사마약류에 대한 외국 규제 사례나 약리효과 등의 검토를 통해 해당 물질의 약리작용, 의학적 용도, 부작용 및 위해성 등에 대한 검토를 거쳐 신종 유사마약류를 임시마약류로 지정한다는 것이므로, 위와 같은 검토 과정에서 해당 물질의 오·남용 우려의 심각성 정도, 안전성의 결여 여부, 신체적 또는 정신적 의존성의 발생 여부 등에 관해 현재의 과학적 수준에서 검증 가능한 정도의 범위 내에서 개략적이나마 그 정도의 차이를 구분하는 것이 전혀 불가능해 보이지는 않아 보이고, 특히 적어도 법 제2조 제3호 (가)목의 물질에 준하는 정도의 심각한 오·남용의 가능성, 안전성 결여, 신체적 또는 정신적 의존성 여부는 임시마약류 지정 단계에서도 외국 규제 사례나 약리효과 등의 검토를 통해서 어느 정도 구분이 가능할 것으로 보이는 점 등 당해 위임조항의 규정형식과 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하고 규제 대상의 성질을 구체적·개별적으로 검토해 보면, 앞서 본 임시마약류 지정 제도 도입의 실효성을 담보하고 ‘임시마약류’도 향후 ‘마약류’로 지정하기 위한 임시조치라는 점을 고려하여 임시마약류를 마약류와 동일하게 처벌할 필요가 있다는 점을 감안하더라도, 임시마약류 중 법 제2조 제3호 (가)목의 물질에 준하는 정도의 오·남용의 가능성, 안전성, 신체적 또는 정신적 의존성 여부가 인정되는 경우에 한해서만 법 제2조 제3호 (가)목의 향정신성의약품에 준하여 중하게 처벌할 수 있다고 할 것이므로, 결국 이 사건 공고가 임시마약류 중 법 제2조 제3호 (가)목의 물질에 준하는 정도의 심각한 오·남용의 가능성, 안전성, 신체적 또는 정신적 의존성 여부가 인정되지 않는 물질을 법 제2조 제3호 (가)목의 임시향정신성의약품으로 구분하여 법 제2조 제3호 (가)목의 향정신성의약품과 동일하게 처벌하도록 하는 것은 모법인 법에서 위임한 범위를 벗어난 것이라고 할 것이다.
(나) 법 제2조 제3호 (가)목의 향정신성의약품에 준하는지 여부
알킬 니트리트(Alkyl nitrite)는 여성흥분제(환각·최음제)로 사회적 문제가 되고 있어 경찰청 등 관계기관에서 임시마약류 지정을 요청하였는데, 다른 혈관확장제와 병용 시 의식상실, 심장발작 등을 유발할 가능성이 있고, 18개월간 주기적으로 사용할 때 황반변성이 발생할 가능성이 있으며, 의존성이 있다는 사례가 보고되었고, 급성독성(저혈압, 심부정맥) 및 만성독성(폐렴, 빈혈, 간독성 등)을 유발한다는 보고가 있으며, 일본에서 이를 규제하고 있다는 점을 근거로 임시마약류로 지정되었는바, 이 사건 공고 연번 60은 알킬 니트리트를 법 제2조 제3호 (가)목의 임시향정신성의약품으로 구분하고 있다. 그런데 알킬 니트리트를 법 제2조 제3호 (가)목의 향정신성의약품에 준하여 처벌하려면 법 제2조 제3호 (가)목의 물질에 준하는 정도의 오·남용의 가능성, 안전성, 신체적 또는 정신적 의존성 여부가 검토되어야 할 것이다.
1) 중추신경계 작용 관련
일단 (임시)향정신성의약품에 해당하기 위해서는 인간의 중추신경계에 작용하는 물질이어야 하는바, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공고에 의하면 임시향정신성의약품으로 지정된 60개의 물질 중 59개의 물질은 구조적·효과적 분류군 중 합성대마, 암페타민 계열 등으로 분류하고 있는 데 반하여, 알킬 니트리트(Alkyl nitrite)만 ‘기타’로 분류하고 있는 점, ② 또한 이 사건 공고에 의하면 알킬 니트리트의 약리적 효과는 ‘혈관 확장’에 불과하여 위 60개의 물질 중 유일하게 알킬 니트리트의 경우에만 ‘중추신경계 작용의 약리효과 있음’이 언급되지 않은 점, ③ 알킬 니트리트의 주요 약리효과는 혈관 확장이지만 의존 가능성이 보고되고 있어 중추신경계에 작용하지 않는다고 단정할 수 없고(식품의약품안전처장의 2014. 10. 28.자 회신 참조), 45세 남성이 15년간 파퍼스(Poppers, 알킬 니트리트의 이명이다)를 사용하여 내성, 갈망과 같은 의존성 증상을 보였다는 사례보고가 있으나(2013. 10. 4. 식품의약품안전처 약리연구과 전문가회의 검토의견의 ‘부작용 및 위해성’ 부분 참조), 다른 한편 NZ Drug Foundation의 보고서에 따르면 알킬 니트리트가 중추신경계를 억제하지 않는다는 보고도 있는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 알킬 니트리트가 중추신경계에 작용하여 의존성을 일으키는 물질이라고 단정할 수는 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
2) 의료용 여부 및 안전성 결여 여부 관련
법 제2조 제3호 (가)목의 (임시)향정신성의약품에 해당하기 위해서는 의료용으로 쓰이지 아니하고 안전성이 결여된 물질이어야 하는바, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이소부틸 니트리트(Isobutyl nitrite, 알킬 니트리트의 화학명칭이다)는 아밀 니트리트(Amyl nitrite)와 유사한 것으로 설명되고 있는데, 아밀 니트리트는 현재 국내에서 ‘시아나이드안티도트패키지’라는 이름의 의약품의 성분으로 생산·유통되고 있는바, 그 효능면에서 유사한 아밀 니트리트가 국내에서 의료용으로 사용되고 있다면 알킬 니트리트 역시 의료용으로 사용되거나 사용될 수 있는 성질의 것으로 볼 여지가 있는 점, ② 오스트레일리아에서는 이소부틸 니트리트를 의사 등 전문가의 처방이 필요한 의약품(Schedule 4)으로 분류하여 신체적·정신적 의존성을 유발하는 물질(Schedule 8 또는 Schedule 9)과 구분하고 있는 점(식품의약품안전처장의 2013. 12. 10.자 회신 참조) 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 알킬 니트리트가 의료용으로 쓰이지 아니하고 안전성이 결여된 물질이라고 단정할 수는 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
3) 오·남용의 우려 및 신체적·정신적 의존성 여부 관련
법 제2조 제3호 (가)목의 (임시)향정신성의약품에 해당하기 위해서는 오용하거나 남용할 우려가 심하고, 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 물질이어야 하는바, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 영국의 저명한 약학 관련 저널인 LANCET에 게재된 ‘Development of a rational scale to assess the harm of drugs of potential misuse'라는 논문에서 법 제2조 제3호 (가)목의 물질인 ‘엘에스디(LSD)', ‘4-엠티에이(4-MTA)'는 A그룹에, 법 제2조 제3호 (나)목의 물질인 ‘암페타민(Amphetamine)’은 B그룹에, 법 제2조 제3호 (다)목의 물질인 ‘부프레노르핀(Buprenorpine)’, 법 제2조 제3호 (라)목의 물질인 ‘지에이치비(GHB)'는 각 C그룹에 규정하고 있는데(유해성이 가장 큰 물질은 A그룹에, 가장 작은 물질은 C그룹에 속한다), 알킬 니트리트는 A, B, C그룹 중 어디에도 속하지 않는 것으로 표기하고 있는 점, ② 위 논문에서는 각 물질별 의존성, 신체적·사회적 유해성을 수치화하여 표시하고 있는데, 알킬 니트리트는 법 제2조 제3호 (가)목 내지 (나)목에 속하는 엘에스디(LSD), 4-엠티에이, 암페타민은 물론이고, 심지어 법 제2조 제3호 (다)목에 속하는 부프레노르핀, 법 제2조 제3호 (라)목에 속하는 지에이치비보다 그 수치가 낮은 것으로 기재하여 이들 물질보다 의존성, 신체적·사회적 유해성이 덜한 것으로 평가되는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 알킬 니트리트가 오·남용의 우려가 심하고 심한 신체적·정신적 의존성을 일으키는 물질이라고 단정할 수는 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
4) 결국 위와 같은 알킬 니트리트의 중추신경계 작용 여부, 의료용 여부 및 안정성 여부, 오·남용의 위험성, 신체적 또는 정신적 의존성 여부 등에 비추어 볼 때, 알킬 니트리트는 적어도 법 제2조 제3호 (가)목의 향정신성의약품에 준하는 정도의 물질이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이 사건 공고 연번 60에서 알킬 니트리트를 법 제2조 제3호 (가)목의 임시향정신성의약품으로 구분하는 것은 모법에서 위임한 범위를 벗어난 것으로 무효라고 판단된다.
(4) 소결론
피고인에 대한 이 사건 공소사실에는 이 사건 공고 연번 60이 적용되는데, 이 사건 공고 연번 60에서 알킬 니트리트를 법 제2조 제3호 (가)목에 해당하는 것으로 구분하는 것은 법 제5조의2에서 위임한 범위를 벗어나는 것으로 무효라고 판단되는 이상, 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고 사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이와 결론을 달리하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결은 이 사건 공소사실에 적용할 법령인 이 사건 공고 연번 60의 위법 여부에 대한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그렇다면 제1심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인의 위법성의 인식에 관한 법리오해에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결의 이유]
이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은바, 제2의 다.항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김상준(재판장) 민소영 이춘근 | 헌법 제12조 제1항, 제40조, 제75조, 제95조, 행정규제기본법 제4조 제2항, 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목, 제3조 제5호, 제4조 제1항, 제58조 제1항 제3호, 구 마약류 관리에 관한 법률(2014. 3. 18. 법률 제12495호로 개정되기 전의 것) 제5조의2, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
형진휘 외 2인
【변 호 인】
변호사 심규황
【원심판결】
대전지법 2013. 12. 4. 선고 2012고단3105 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유 요지(사실오인 내지 법리오해)
검사가 제출한 증거에 의하면, 치과의사인 피고인이 피해자 공소외 1의 하악 6번 치아를 발치하다가 발치기구로 그 옆에 있던 하악 5번 치아를 건드려 부러뜨린 사실, 피고인이 부러진 하악 5번 치아를 그대로 둔 채 진료를 하는 과정에서 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 사실, 피고인은 하악 5번 치아가 식도로 넘어갔을 것이라고 믿어 다른 조치를 취하지 않은 사실 등이 인정되므로 피고인에게 업무상 주의의무를 위반한 과실이 인정되고, 피해자는 하악 5번 치아가 기관지로 넘어간 후 이틀간 방치되었던 탓에 치아를 꺼내기 위해 흉부절개수술을 시행한 후 전신쇠약으로 인한 장염, 대사부전증, 다발성 장기부전증으로 사망한 것이므로 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계도 인정된다.
2. 판단
가. 직권판단(공소장 변경)
검사는 당심에 이르러 아래 나.항에서 보는 바와 같이 원심이 무죄로 판단한 업무상과실치사의 점을 주위적 공소사실로 하고, 아래와 같이 업무상과실치사의 점 중 공소사실을 일부 변경하여 [예비적 공소사실 1]로, 업무상과실치상의 점을 [예비적 공소사실 2]로 각 추가하는 내용으로 공소장 변경 허가 신청을 하였으며, 이 법원은 이를 허가하였다.
당심에서 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 원심판결에 위와 같은 직권 파기 사유가 있더라도 검사의 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 본다.
[예비적 공소사실 1]
피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하는 치과의사이다.
피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 대전 중구 유천동에 위치한 위 치과의원에서 피해자(사망 당시 79세)를 상대로 발치기구를 사용하여 피해자의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 주의의무를 해태한 업무상의 과실로 크라운 보철이 씌워진 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨렸다. 이러한 경우 치과치료 업무에 종사하는 자로서는 그 치료행위를 즉시 중단하고 부러진 치아가 피해자의 식도나 기도로 넘어가지 않도록 그 부러진 치아를 피해자의 입속에서 제거해야 하고, 부러진 치아가 피해자의 목으로 넘어가 기도로 들어가는 경우 그 부러진 치아가 기도 또는 기도와 연결된 기관지에 상처를 내고 그로 인한 감염 등으로 신체에 해를 입힐 가능성이 높으므로 피해자의 동태를 면밀히 살펴 피해자가 기침을 하는 등 부러진 치아가 기도로 들어갔을 때 발생할 수 있는 증세가 나타나는지 여부를 확인하고 그러한 증세를 피해자로부터 고지받는 경우 또는 피해자가 고령의 노인이므로 신체활력 증상이 약한 까닭에 그러한 증세가 나타나지 않을 가능성도 있으므로 일단 부러진 치아를 삼킨 피해자를 기도 등 흉부 엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시켜 엑스레이 촬영 등의 일정한 검사를 통해 그 부러진 치아의 소재를 확인함으로써 그 부러진 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지 등의 신체 내부로 들어간 경우 이를 신속하게 제거할 수 있도록 후속조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.
그러나 피고인은 이러한 업무상 주의의무를 소홀히 한 채 크라운 보철이 씌워진 하악 5번 치아가 부러진 상태임에도 하악 6번 치아 발치를 계속 진행함으로써 부러진 하악 5번 치아를 신속하게 구강 내에서 제거하지 못하였다. 그리고 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 까닭에 그 자리에서 피해자가 기침을 하였음에도 피해자의 상태를 제대로 파악하지 못한 채 피해자를 위해 아무런 조치를 취하지 아니하였고 오히려 피해자에게 목구멍으로 넘어간 치아는 시간이 지나면 항문으로 배출된다면서 부러진 치아 파편이 기도에 들어갔는지 여부를 확인할 수 있도록 타 병원으로의 전원 조치 및 엑스레이 촬영 등의 피해자를 위한 적절한 후속 조치를 취하지 아니하였다.
결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 인해 피해자의 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지로 삽입되고, 시간이 지남에 따라 피해자의 기관지 내에 깊숙이 박혀 그 치아 보철과 생체조직 간의 협착 등으로 인해 기관지에 염증과 부종 등을 발생시켜 피해자로 하여금 중증 호흡곤란 등의 증세를 가져오게 하였고, 이로 인하여 2011. 11. 25. △△대병원에서 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받게 하였으며, 위와 같은 흉부수술 후 전신쇠약에 의한 다발성 장기부전증을 이유로 2012. 1. 10.경 △△대병원에서 사망에 이르게 하였다.
[예비적 공소사실 2]
피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하는 치과의사이다.
피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 대전 중구 유천동에 위치한 위 치과의원에서 피해자(사망 당시 79세)를 상대로 발치기구를 사용하여 피해자의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 주의의무를 해태한 업무상의 과실로 크라운 보철이 씌워진 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨렸다. 이러한 경우 치과치료 업무에 종사하는 자로서는 그 치료행위를 즉시 중단하고 부러진 치아가 피해자의 식도나 기도로 넘어가지 않도록 그 부러진 치아를 피해자의 입속에서 제거해야 하고, 부러진 치아가 피해자의 목으로 넘어가 기도로 들어가는 경우 그 부러진 치아가 기도 또는 기도와 연결된 기관지에 상처를 내고 그로 인한 감염 등으로 신체에 해를 입힐 가능성이 높으므로 피해자의 동태를 면밀히 살펴 피해자가 기침을 하는 등 부러진 치아가 기도로 들어갔을 때 발생할 수 있는 증세가 나타나는지 여부를 확인하고 그러한 증세를 피해자로부터 고지받는 경우 또는 피해자가 고령의 노인이므로 신체활력 증상이 약한 까닭에 그러한 증세가 나타나지 않을 가능성도 있으므로 일단 부러진 치아를 삼킨 피해자를 기도 등 흉부엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시켜 엑스레이 촬영 등의 일정한 검사를 통해 그 부러진 치아의 소재를 확인함으로써 그 부러진 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지 등의 신체 내부로 들어간 경우 이를 신속하게 제거할 수 있도록 후속조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.
그러나 피고인은 이러한 업무상 주의의무를 소홀히 한 채 크라운 보철이 씌워진 하악 5번 치아가 부러진 상태임에도 하악 6번 치아 발치를 계속 진행함으로써 부러진 하악 5번 치아를 신속하게 구강 내에서 제거하지 못하였다. 그리고 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 까닭에 그 자리에서 피해자가 기침을 하였음에도 피해자의 상태를 제대로 파악하지 못한 채 피해자를 위해 아무런 조치를 취하지 아니하였고 오히려 피해자에게 목구멍으로 넘어간 치아는 시간이 지나면 항문으로 배출된다면서 부러진 치아 파편이 기도에 들어갔는지 여부를 확인할 수 있도록 타 병원으로의 전원 조치 및 엑스레이 촬영 등의 피해자를 위한 적절한 후속 조치를 취하지 아니하였다.
결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 인해 피해자의 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지로 삽입되고, 시간이 지남에 따라 피해자의 기관지 내에 깊숙이 박혀 그 치아 보철과 생체조직 간의 협착 등으로 인해 기관지에 염증과 부종 등을 발생시켜 피해자로 하여금 중증 호흡곤란 등의 증세를 가져오게 하였고, 기관지 이물에 의한 폐렴 및 기관지 폐색 등의 상해를 입게 하였다.
[예비적 죄명]
업무상과실치상
나. 검사의 주위적 공소사실에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단(예비적 공소사실 1은 주위적 공소사실 내용을 보다 구체적으로 특정한 것에 불과하므로 여기서 같이 판단함)
1) 공소사실 요지
피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하는 치과의사이다.
피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 대전 중구 유천동에 위치한 위 치과의원에서 피해자(사망 당시 79세)를 상대로 발치기구를 사용하여 피해자의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 주의의무를 해태한 업무상 과실로 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨렸다. 이러한 경우 치과치료 업무에 종사하는 자로서는 그 치료행위를 즉시 중단하고 부러진 치아가 피해자의 식도나 기도로 넘어가지 않도록 그 부러진 치아를 피해자의 입속에서 제거해야 하고, 부러진 치아가 피해자의 목으로 넘어가 기도로 들어가는 경우 그 부러진 치아가 기도 또는 기도와 연결된 기관지에 상처를 내고 그로 인한 감염 등으로 신체에 해를 입힐 가능성이 높으므로 피해자의 동태를 면밀히 살펴 피해자가 기침을 하는 등 부러진 치아가 기도로 들어갔을 때 발생할 수 있는 증세가 나타나는지 여부를 확인하고, 그러한 증세를 피해자로부터 고지받는 경우 또는 피해자가 고령의 노인이므로 신체활력 증상이 약한 까닭에 그러한 증세가 나타나지 않을 가능성도 있으므로 일단 부러진 치아를 삼킨 피해자를 기도 등 흉부 엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시켜 엑스레이 촬영 등 일정한 검사를 통해 그 부러진 치아의 소재를 확인하여 그 부러진 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지 등 신체 내부로 들어간 경우 이를 신속하게 제거할 수 있도록 후속 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.
그러나 피고인은 이러한 업무상 주의의무를 소홀히 한 채 하악 5번 치아가 부러진 상태임에도 하악 6번 치아 발치를 계속 진행함으로써 부러진 하악 5번 치아를 신속하게 구강 내에서 제거하지 못하였다. 그리고 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 까닭에 그 자리에서 피해자가 기침을 하였음에도 피해자의 상태를 제대로 파악하지 못한 채 피해자를 위해 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 오히려 피해자에게 목구멍으로 넘어간 치아는 시간이 지나면 항문으로 배출된다면서 부러진 치아 파편이 기도에 들어갔는지 여부를 확인할 수 있도록 타 병원으로의 전원 조치 및 엑스레이 촬영 등의 피해자를 위한 적절한 후속 조치를 취하지 아니하였다.
결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 인해 피해자의 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지로 삽입되고, 시간이 지남에 따라 피해자의 기관지 내에 깊숙이 박혀 그 치아와 생체조직 간의 협착 등으로 인해 기관지에 염증과 부종 등을 발생시켜 피해자로 하여금 중증 호흡곤란 등의 증세를 가져오게 하였고, 이로 인하여 2011. 11. 25. △△대병원에서 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받게 하였으며, 위와 같은 흉부수술 후 전신쇠약에 의한 다발성 장기부전증을 이유로 2012. 1. 10.경 △△대병원에서 사망에 이르게 하였다.
2) 원심판단
원심은, 아래 사정들에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 치과의사로서 주의의무를 해태하였다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다.
가) 피해자의 하악 5번 치아는 피해자가 80세에 가까운 고령인데다 오랜 기간 여러 질병을 앓아 왔고 약물을 복용하고 있었던 원인으로 피해자 치아와 잇몸이 상당히 약해져 있었던 상황에서 피고인이 위 치아를 발치기구로 건드리게 되면서 부러진 것으로 보인다.
나) 피해자가 부러진 치아를 삼킨 것은 피해자가 감기 등으로 갑작스럽게 기침을 한 것이 주된 원인이었다.
다) 피해자는 부러진 치아와 같은 이물질이 기도로 들어갔을 경우에 나타나는 격한 기침을 하지 않았고, 호흡곤란이나 가슴 통증 등 증세를 호소하지 않았기 때문에 피고인은 부러진 치아가 기도가 아닌 식도로 넘어간 것으로 판단하고 하악 6번 치아의 발치를 마저 완료하고, 피해자를 약 1시간 정도 대기실에 머물게 하면서 피해자의 상태를 살펴본 후 피해자가 특별한 불편함을 호소하지 않자 피해자를 귀가하도록 하였다.
라) 피해자가 같은 날 오후에 치과의원을 다시 방문하였는데, 이때도 피해자가 부러진 치아를 삼킨 것과 관련하여 불편함이 있다는 등의 말을 하지 않아 피고인은 피해자에게 혹시 이상한 증세가 있으면 연락하거나 엑스레이를 찍어보라는 말을 한 후 피해자를 돌려보냈다.
3) 당심판단
가) 인정 사실
원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다.
① 피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하고 있는 치과의사이고, 피해자는 10년 이상 위 치과의원을 이용하여 피고인으로부터 치과치료를 받아 왔다.
② 피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 위 치과의원에서 발치기구를 사용하여 피해자의 이미 상단 부분은 부러지고 남은 하악 6번 치아를 발치하던 중 하악 5번 치아를 발치기구로 건드려 위 치아가 부러지게 되었는데, 당시 피고인이 사용한 발치기구는 주변 치아를 부러뜨릴 정도의 힘을 가할 수 없도록 설계되어 있었다.
③ 피고인이 부러진 치아를 집어내기 전에 부러진 치아가 목 뒤로 넘어갔는데, 당시 피해자는 이물질이 기도로 넘어갔을 때 일반적으로 나타나는 격한 기침을 하지 않았으나, 목에 뭐가 걸렸다고 하며 약간 불편해 하였고, 계속해서 기침을 하는 상태였다(증거기록 제93, 94쪽). 당시 상황에 대하여 피고인은 경찰에서 ‘하악 5번 치아가 부러진 후 피해자가 갑자기 심한 기침을 하였고, 그 후 치아가 보이지 않았다’고 진술하였고(증거기록 제49쪽), 이에 피고인은 치아가 기도가 아닌 식도로 넘어간 것으로 판단하고 하악 6번 치아의 발치를 마저 마쳤으며, 피해자에게 부러진 치아가 식도로 넘어간 경우 대변을 통해서 배출되니 걱정하지 말라고 말하며 피해자를 귀가시켰다.
④ 피해자는 같은 날 오후에 발치한 부분에 지혈이 되지 않는다며 위 치과의원을 다시 방문하였는데, 계속해서 기침을 하였다(증거기록 제95쪽).
⑤ 피해자는 발치한 다음 날인 2011. 11. 24. 기침, 옆구리 통증, 몸살 증상이 있어 □내과의원을 방문하여 ‘급성 인후두염’, ‘근육통, 다발부분’, ‘급성 위염’ 진단을 받았고(증거기록 제21쪽), 그 다음 날인 2011. 11. 25. 다시 □내과의원을 방문하여 기침과 옆구리 통증이 계속되고, 의사에게 2일 전 발치를 하다 치아가 넘어간 사실이 있다고 말하였다. 이에 의사는 피해자에 대하여 흉부엑스레이 촬영을 실시하여 기관지에 이물이 있는 것으로 판단하고 ‘기관지의 이물, 상세불명의 이물’, ‘급성 인후두염’, ‘근육통, 다발부분’ 진단을 하여 △△대학교병원으로 전원조치를 하였다(증거기록 제22, 23, 515, 516쪽).
⑥ 피해자는 2011. 11. 25. 오후 △△대학교병원으로 전원되어 호흡기내과 공소외 2 교수가 1시간 30분 동안 피해자의 기관지에서 치아를 제거하기 위한 내시경 시술을 시도하였으나 결국 실패하였다.
⑦ 위와 같이 내시경 시술이 실패하자, 피해자에 대하여 같은 날 밤에 흉부외과 공소외 3 교수의 집도로 흉부절개를 통한 치아제거 수술이 시행되었고, 수술 후 피해자는 정상적인 회복과정을 거쳐 2011. 12. 3. 퇴원하였는데, 퇴원 당시 피해자의 신체상 기능은 특별한 이상이 없었다.
⑧ 피해자는 퇴원 3일 뒤인 2011. 12. 6. 설사를 동반한 급성 장염 증세로 다시 △△대학교병원에 입원하였고, 같은 달 7일 피해자에 대하여 시티(CT) 촬영을 위한 조영제를 투여한 직후 조영제에 의한 부작용(아나필락틱 쇼크)으로 인하여 약 20분간 피해자의 심장 박동이 정지되었으며, 그 후 같은 달 9일 오전 10시까지 피해자의 의식이 회복되지 않았고, 피해자는 위와 같은 심정지 후 사망하기 전까지 충분한 호흡을 하지 못하는 상태였으며, 조영제에 의한 부작용으로 급성 신부전이 발생할 가능성이 높았다(2014. 10. 31.자 △△대학교병원 사실조회회신서).
⑨ 피해자는 2012. 1. 10. 직접사인 다발성 장기부전증, 중간사인 대사 부전증, 선행사인 장염으로 △△대학교병원에서 사망하였다.
⑩ 피해자는 1993년경 뇌하수체 선종제거술을 시행받았고, 2002. 4.경 담낭염으로 입원치료를 받다가 2003년경 급성 담낭염으로 담낭절제술 시술을 받았으며, 2002. 10.경 췌장염으로 치료를 받았고, 2010. 1. 6.경에는 가슴 통증으로 급성 심장 스텐트 시술을 받은 전력이 있다.
⑪ 기도로 이물질이 넘어갔을 경우 초기반응은 대부분 발작적인 기침이나 질식 현상 또는 구역 현상이 나타나지만, 이물질이 기관지 안으로 내려가서 고정되고 기관(기도)의 ‘반사작용의 피로’가 발생하여 초기의 자극 증상은 가라앉게 된다. 이 기간에 환자들은 이물질이 기도로 흡인되지 않았거나 기침으로 빠져나와 버린 것으로 오해하는 경우도 있다(공판기록 제414쪽, 대한의사협회 감정서).
⑫ 위와 같은 기왕력을 가지고 있고, 고령인 피해자의 경우 기도 내로 이물질이 삽입되더라도 정상적인 일반인과 달리 심한 기침 또는 호흡곤란 증세를 나타내지 않거나 목 부위의 이물감 등을 잘 느끼지 못할 가능성이 있다(증인 공소외 3의 증언).
⑬ 치아와 같은 이물질이 환자의 목 뒤로 들어갔을 경우, 치아는 방사선 사진에 잘 보이는 물질이므로 단순 방사선 사진만으로 거의 정확한 위치를 파악할 수 있고, 빠른 진단이 성공적이고 합병증 없는 치료를 위해 필수적이므로 단순 흉부사진과 같은 엑스레이(X-RAY) 촬영이 필요하며(공판기록 제406쪽, 대한치과의사협회 사실조회회신서), 치의과대학 등 교육기관은 이물질이 기도로 들어간 경우 담당 치과의사는 환자가 누운 자세에서 즉시 일어나지 못하도록 하면서 측방위로 위치시켜 흡인된 이물질이 나올 수 있도록 유도해야 하고, 환자 상태가 안정되면 흉부 및 복부 방사선 사진을 촬영하여 이물질 위치를 확인하고 관련 전문의에게 의뢰하도록 교육하고 있다(공판기록 제414쪽, 대한의사협회 감정서).
⑭ 피해자가 2011. 11. 25. △△대학교병원에 내원하였을 당시 피해자에게는 기관지 폐색에 따른 폐렴이 진행되고 있었고, 진단명은 기관지 이물에 의한 폐렴 및 기관지 폐색이다(공판기록 제229쪽, 2012. 11. 27.자 △△대학교병원 사실조회회신서, 2014. 10. 31.자 △△대학교병원 사실조회회신서).
⑮ 피고인이 작성한 피해자에 대한 진료기록부에는 하악 5번 치아와 관련하여 ‘의원성인’, 혹은 ‘의사에게 원인이 있는’이라는 뜻의 의학용어인 ‘iatrogenic’이라는 기재가 있다(증거기록 제20쪽, 공판기록 제406쪽, 대한치과의사협회 사실조회회신).
피고인은 피해자가 △△대학교병원에 입원한 후인 2011. 12. 16. 피해자의 하악 5번 치아가 부러져 기관지로 들어간 경위를 묻는 피해자의 아들 공소외 4에게 “식도로 넘어가고 기도로 넘어가지 않았다고 판단하였다. 원래 오실 때부터 좀 기침을 하였는데, 그때 조치를 전혀 안 했다. 하악 6번 치아를 발치한 후에도 피해자가 기침을 조금 하여 혹시 하는 생각이 들었지만 좀 밖에 앉아계시게 하라고만 하였고, 다시 내원하였을 때에도 피가 안 멎는 것에 조치를 하고 기침하는 것에 대해서는 신경을 쓰지 못했다.”고 말하였고(증거기록 제93, 94쪽), 피해자 가족들에게 피해자의 치료비를 부담하겠다는 의사를 표시하였다(증거기록 제97쪽).
나) 판단
(1) 피고인의 진료, 처치 등에 있어서 과실 여부
피해자가 80세에 가까운 고령인데다 오랜 기간 여러 질병을 앓아 왔고 약물을 복용하고 있었던 점, 피고인이 사용한 발치기구는 주변 치아를 부러뜨릴 정도의 힘을 가할 수 없도록 설계되어 있었던 점에 비추어 볼 때, 피해자의 하악 5번 치아는 치아와 잇몸이 상당히 약해져 있었던 상황에서 피고인이 위 치아를 발치기구로 건드리게 되면서 부러진 것으로 보이고, 피해자가 계속해서 기침을 하는 상황에서 하악 5번 치아가 피해자의 목 뒤로 넘어가게 되어 피고인이 미처 이를 제거하지 못한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 치과의사로서 주의의무를 해태한 업무상 과실로 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨리고, 그 치아가 목 뒤로 넘어가게 하였다고 인정하기에 부족하다.
그러나 앞에서 살핀 바와 같이, ① 치아가 목 뒤로 넘어간 경우 치과의사는 즉시 환자가 누운 자세에서 일어나지 못하도록 하면서 측방위로 위치시켜 흡인된 이물질이 나올 수 있도록 유도해야 하고, 환자 상태가 안정되면 흉부 및 복부 방사선 사진을 촬영하여 이물질 위치를 확인하고 관련 전문의에게 의뢰하여야 하는 점, ② 기관지 내의 이물질은 단순 방사선 사진만으로 쉽게 그 위치를 확인할 수 있고, 기관지 내에 이물질이 들어간 경우 빠른 조치가 필수적으로 요구되는데, 피고인은 하악 5번 치아가 목 뒤로 넘어간 후에도 피해자에 대하여 엑스레이 촬영을 실시하거나 엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시키지 않은 점, ③ 피해자는 고령으로 일반적인 사람과 달리 기관지에 이물질이 흡인된다고 하더라도 격한 기침이나 발작 증세를 보이지 않을 수 있고, 피고인 진술에 의하더라도 당시 피해자가 갑자기 심한 기침을 한 후 부러진 치아가 보이지 않았으므로, 단순히 식도로 넘어갔다고 보기 어려운데도, 피고인은 단순히 피해자가 격한 기침이나 발작 증세를 보이지 않았다는 이유만으로 만연히 치아가 식도로 들어갔다고 단정하고 계속해서 기침을 하고 있는 피해자를 그대로 귀가시켰고, 같은 날 오후 다시 내원한 피해자가 계속해서 기침을 하였음에도 별다른 조치를 취하지 않은 점[피고인은 피해자에게 이상한 증세가 있으면 연락하거나 엑스레이를 찍어보라는 안내를 하였다고 하나 진료기록 등과 같이 이를 인정할 객관적 자료가 없고, 피해자가 작성한 일기장(증거기록 제29, 30쪽)에도 피고인이 그와 같은 취지의 말을 하였다는 내용이 기재되지 않았으며, 피해자 가족들과의 대화내용을 녹취한 녹취록(증거기록 제93 내지 95쪽)에 의하면 피고인은 별다른 조치를 하지 않았던 것으로 보인다], ④ 피해자는 기도에 치아가 흡인된 사실을 치아가 부러진 후 이틀 뒤에야 확인하게 되었는데, 이틀 동안 치아 주위의 기관지 부위에 부종과 염증이 심하게 발생하여 기관지 폐색 및 폐렴이 발생한 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 피해자의 하악 5번 치아가 피해자 목 뒤로 넘어간 후 그 위치를 확인하기 위하여 신속히 피해자에 대하여 엑스레이 촬영을 하거나 엑스레이 촬영이 가능한 병원으로 전원시키는 등의 후속조치를 취하지 않은 업무상 과실이 있다고 인정된다.
(2) 피고인의 업무상 과실과 피해자의 사망 사이 인과관계 여부
형사재판에서 유죄 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10895 판결 등 참조).
피고인에게 위와 같은 업무상 과실이 인정된다 하더라도, 피고인에게 업무상과실치사죄의 책임을 부담시키기 위해서는 피해자 사망이 피고인의 그와 같은 과실로 발생하였어야만 한다.
그런데 원심이 거시한 사정에다가, 피해자는 2011. 12. 6. 설사를 동반한 급성 장염증세로 △△대학교병원에 입원하였는데, 같은 달 7일 피해자에 대하여 시티(CT) 촬영을 위한 조영제를 투여한 직후 조영제에 의한 부작용(아나필락틱 쇼크)으로 인하여 약 20분간 피해자의 심장 박동이 정지되었던 점, 그 후 같은 달 9일 오전 10시까지 피해자의 의식이 회복되지 않았던 점, 피해자는 위와 같은 심정지 후 2012. 1. 10. 사망하기 전까지 충분한 호흡을 하지 못하는 상태였던 점, 조영제에 의한 부작용으로 급성신부전이 발생할 가능성이 높았던 점(2014. 10. 31.자 △△대학교병원 사실조회 회신), 피해자는 2012. 1. 10. 직접사인 다발성 장기부전증, 중간사인 대사 부전증, 선행사인 장염으로 사망한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위에서 본 피고인의 업무상 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다는 점이 입증되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(3) 소결
위에서 본 바와 같이 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 이와 결론을 같이한 원심판단에는 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 부분에 대한 검사 주장은 이유 없다(‘예비적 공소사실 1’은 주위적 공소사실 내용 중 ‘하악 5번 치아’에 관하여 구체적으로 특정한 것에 불과하므로, 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장과 결론을 같이하므로 따로 판단하지 아니한다).
3. 결론
원심판결은 앞서 본 바와 같은 직권 파기 사유가 있고, 피고인에 대한 [예비적 공소사실 2]는 유죄로 인정되므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실은 제2의 가.항 [예비적 공소사실 2] 기재와 같다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 원심 및 당심 법정 진술
1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서
1. 피고인이 작성한 피해자에 대한 환자진료기록부
1. 대한의사협회 작성의 감정서
1. 대한치과협회, △△대학교병원에 대한 각 사실조회 회신
1. 입원초진기록 및 수술기록지, 일기장, 녹취록
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제268조, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(예비적 공소사실 2)】
피고인과 변호인은, 피고인이 1시간 이상 피해자의 예후를 면밀히 관찰하였으나, 일반적으로 이물질이 기도로 삽입되었을 경우에 나타날 수 있는 증상들이 나타나지 않았고, 만일의 경우를 대비하여 증상이 나타나는 경우에는 곧바로 인근 병원에 가서 흉부 엑스레이촬영 등 진료를 받아보라고 주의사항과 함께 상세한 설명을 해 준 뒤 귀가조치를 하였으므로, 치아가 부러진 뒤의 후속조치 과정에서 피고인이 의료상의 주의의무를 게을리하였다고 볼 수 없다고 주장한다.
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 위 제2의 나. 3) 나) (1)항과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 업무상 주의의무를 위반한 과실로 피해자를 기관지 폐색 및 폐렴에 이르게 한 점이 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.
【양형 이유】
이 사건 사고는 피고인이 치료 중 부러진 치아를 삼킨 피해자에게 적절한 후속조치를 하지 아니하여, 피해자가 기관지 폐색 및 폐렴에 이르게 한 것으로 그 죄책이 가볍지 않다.
그러나 피해자가 치아를 삼키기 전부터 기침을 하였고, 고령으로 기도로 치아가 흡인되었을 경우 보이는 일반적인 반응을 보이지 않을 수 있어 피고인으로서 그 구분이 쉽지 않아 이 사건 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있어 보이는 점, 피고인이 피해자가 흉부절개 수술을 받은 뒤 피해자의 치료비 중 일부(380만 원)를 지급한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】
이 사건 주위적 공소사실인 업무상과실치사의 점의 공소사실 요지는 제2의 나. 1)항 기재와 같고, 이 사건 예비적 공소사실 1인 업무상과실치사의 점의 공소사실 요지는 제2의 가.항 [예비적 공소사실 1]의 기재와 같다.
이는 앞서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실 2인 판시 업무상과실치상죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.
판사 황순교(재판장) 오선아 전경세 | 형법 제17조, 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 헌암 담당변호사 유병일 외 3인
【원심판결】
서울북부지법 2014. 10. 8. 선고 2014노763 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률(이하 ‘원산지표시법’이라 한다) 제14조, 제6조 제1항 제1호는 원산지 표시를 거짓으로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위를 처벌하도록 하고 있다. 그리고 원산지표시법 제6조 제3항에 의하면, 제1항을 위반하여 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시 등에 필요한 사항은 농림축산식품부와 해양수산부 공동 부령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행규칙 제4조 [별표 5]에서는 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 ‘원산지 표시란에는 원산지를 바르게 표시하였으나 포장재·푯말·홍보물 등 다른 곳에 이와 유사한 표시를 하여 원산지를 오인하게 하는 표시 등을 말한다’고 규정하면서 원산지 표시란에는 ‘국내산’으로 표시하고 포장재 앞면 등 소비자가 잘 보이는 위치에는 큰 글씨로 ‘경기특미’ 등과 같이 국내 유명 특산물 생산지역명을 표시한 경우를 그 예의 하나로 규정하고 있다.
다만 위 시행규칙에서 농산물 가공품의 경우 어느 범위에서 지역 명칭을 사용할 수 있는지에 대하여는 명확히 정하고 있지 않고, 이와 관련하여 국립농산물품질관리원에서 발간한 ‘원산지 표시제 주요 문답 자료’에서는 “국내가공품에 지역명칭을 제품명으로 사용할 경우에는 그 지역에서 생산되는 농산물을 사용하여야 합니다. 예를 들어, 이천 쌀과 같이 지역명과 농산물명을 함께 사용하는 경우에는 이천 지역에서 생산된 쌀을 사용하여야 합니다. 다만 강릉한과처럼 농산물 가공품을 그 지역에서 제조·가공하였다면 지역명을 사용하는 것은 가능합니다.”라고 설명하고 있다.
한편 인삼산업법 제15조 제1항 및 같은 법 시행령 제3조의2는 홍삼 등 인삼류를 제조하는 자로 하여금 해당 연근 및 원산지를 표시하도록 하고 있고 그 표시방법 등에 관하여는 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행령(이하 ‘원산지표시법 시행령’이라 한다) 제5조를 준용하도록 하고 있다. 그런데 원산지표시법 시행령 제5조 제1항 [별표 1]에서는 농수산물 가공품의 경우에는 “사용된 원료(물, 식품첨가물 및 당류는 제외한다)의 원산지가 모두 국산일 경우에는 원산지를 일괄하여 ‘국산’이나 ‘국내산’ 또는 ‘연근해산’으로 표시할 수 있다”고 규정하고 있다.
또한 농수산물 품질관리법 제2조 제1항 제8호는 “‘지리적표시’란 농수산물 또는 농수산가공품의 명성·품질, 그 밖의 특징이 본질적으로 특정 지역의 지리적 특성에 기인하는 경우 해당 농수산물 또는 농수산가공품이 그 특정 지역에서 생산·제조 및 가공되었음을 나타내는 표시를 말한다”라고 규정하고, 같은 법 제32조 제1항은 “농림축산식품부장관 또는 해양수산부장관은 지리적 특성을 가진 농수산물 또는 농수산가공품의 품질 향상과 지역특화산업 육성 및 소비자 보호를 위하여 지리적 표시의 등록 제도를 실시한다”고 규정하고 있다. 그런데 같은 법 시행령 제12조는 그 본문에서 “법 제32조 제1항에 따른 지리적 표시의 등록을 위한 지리적 표시 대상지역은 자연환경적 및 인적 요인을 고려하여 다음 각 호의 어느 하나에 따라 구획하여야 한다”고 규정한 다음, 그 단서에서 “인삼산업법에 따른 인삼류의 경우에는 전국을 단위로 하나의 대상지역으로 한다”라고 규정함으로써 인삼류의 경우에는 국내 특정 지역에 대하여 지리적 표시의 등록을 아예 못하도록 하고 있다.
2. 위와 같은 관계 법령의 내용을 종합하여 보면, 우선 홍삼과 같은 농산물 가공품의 경우 그 원재료인 수삼의 원산지가 모두 국내산이라면 그 원산지를 ‘국산’이라고 표시할 수 있고, 그러한 홍삼을 원재료로 하는 홍삼절편의 경우도 마찬가지라고 할 것이다. 또한 홍삼절편과 같은 농산물 가공품의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 제조·가공한 지역의 명칭을 제품명에 사용하는 것도 법령상 허용되고 있다고 보인다. 여기에다 위와 같이 인삼류는 농산물 품질관리법에서 그 명성·품질 등이 본질적으로 국내 특정 지역의 지리적 특성에 기인하는 농산물로는 취급되지 않고 있다는 점과 형벌법규는 그 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 된다는 점까지 더하여 본다면, 국내 특정 지역의 수삼과 다른 지역의 수삼으로 만든 홍삼을 주원료로 하여 그 특정 지역에서 제조한 홍삼절편의 제품명이나 제조·판매자명에 그 특정 지역의 명칭을 사용하였다고 하더라도 이를 곧바로 ‘원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위’라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
3. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인들이 2010년 1월경부터 2013년 11월경 사이에 ○○산 수삼과 국내 기타 지역산 수삼으로 만든 홍삼을 주원료로 ‘봉밀○○홍삼절편’ 제품(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)을 제조하고 포장박스 앞면에 제품명은 ‘봉밀○○홍삼절편’, 판매자는 ‘○○인삼농협’, 박스 오른쪽 상단에는 ‘대한민국 특산품’이라고 기재하고, 인터넷 광고 등을 통하여 ‘○○는 사면이 바다로 둘러싸여 있어 해양성 기후로 ~중략~ 홍삼제조 시 최상급인 천지삼 비율이 높게 나타나므로 홍삼원료를 생산하는 6년근 인삼의 본고장으로 명성이 나게 된 것임’ 등으로 광고를 하여 위 제품이 마치 △△○○군에서 수확한 ○○ 인삼을 사용하여 만든 지역 특산품인 것처럼 표시, 광고를 하면서 이를 인터넷 등을 통하여 판매함으로써 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위를 하였다”는 것이다.
앞서 본 관계 법령의 내용과 법리에 비추어 볼 때, 우선 피고인들이 이 사건 제품의 주원료인 홍삼의 원산지를 ‘국산’이라고 적법하게 표시한 이상, 제품명과 판매자명에 ‘○○’라는 명칭을 사용하였다고 하여 이를 ‘원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위’라고 하기는 어렵다고 할 것이다. 또한 피고인들이 인터넷 쇼핑몰에서 이 사건 제품을 판매하면서 ○○지역 홍삼의 우수성을 알리는 광고를 하였다고 하더라도, 이 사건 제품의 원재료에 실제로 ○○지역 수삼이 포함되어 있을 뿐만 아니라 위 광고 문구는 위 홍삼을 가공·판매하는 피고인 ○○인삼협동조합이 자신의 지역 기반인 ○○지역 홍삼의 일반적인 특징을 홍보하는 내용으로도 볼 수 있으므로 그러한 사정이 더해진다고 하여 달리 볼 것도 아니라고 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였으니, 원심판결에는 원산지표시법 제6조 제1항 제1호 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심) | [1] 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제6조 제1항 제1호, 제3항, 제14조, 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행령 제5조 제1항 [별표 1], 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행규칙 제4조 [별표 5], 인삼산업법 제15조 제1항, 인삼산업법 시행령 제3조의2, 농수산물 품질관리법 제2조 제1항 제8호, 제32조 제1항, 농수산물 품질관리법 시행령 제12조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 제6조 제1항 제1호, 제3항, 제14조, 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행령 제5조 제1항 [별표 1], 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 시행규칙 제4조 [별표 5], 인삼산업법 제15조 제1항, 인삼산업법 시행령 제3조의2, 농수산물 품질관리법 제2조 제1항 제8호, 제32조 제1항, 농수산물 품질관리법 시행령 제12조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 바른 담당변호사 이성훈 외 1인
【원심판결】
서울고법 2012. 12. 28. 선고 2011노2808 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 일반적으로 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 의사표시의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며, 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결 등 참조).
한편 사립학교법 제28조 제2항에서 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 특정 재산(이하 ‘교육용 기본재산‘이라 한다)의 매도나 담보제공을 금지하고 있으나, 학교법인이 학교 운영권과 함께 그 교육용 기본재산을 다른 학교법인에 처분함으로써 그 재산이 계속 학교교육에 사용되도록 하는 경우까지 이 법조항에 의하여 금지되는 것은 아니라고 할 것이므로[대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54284 판결, 대법원 2008. 1. 24. 선고 2007다62048(본소), 62055(반소) 판결 등 참조], 위와 같은 학교법인의 학교 운영권 등 처분에 앞서 해당 학교법인의 실제 운영자 사이에 그러한 처분이 성사되도록 각자의 학교법인 운영권을 행사하기로 약정하는 것도 특별한 사정이 없는 한 사적자치의 원칙상 허용되고, 이 경우 그 약정의 효력은 학교법인이 아닌 실제 운영자에 대하여 미친다고 할 것이다.
2. 원심은, 이 사건 양도약정서에 학교법인 사이의 ○○종합고등학교의 교육용 기본재산 등을 이전하는 내용이 기재되어 있고, 이 사건 양도약정 전후로 그 이전을 위한 이사회 결의가 이루어지는 등 학교법인 차원에서 학교 운영권의 양도를 추진하여 온 점, 피고인과 공소외 1은 학교법인의 실제 운영자로서 각자 학교법인을 대표하는 지위에서 학교 운영권 외에 교육용 기본재산도 함께 양도·양수하려는 의사로 이 사건 양도약정을 체결한 것으로 보이는 점, 이와 같은 해석이 교육용 기본재산의 처분을 금지하는 사립학교법 제28조의 근본취지에 부합하는 점 등을 고려하면, 이 사건 양도약정은 피고인이 학교법인 △△대학의 실경영자 자격으로 공소외 1이 설립할 학교법인 □□학원에 학교법인 △△대학의 ○○종합고등학교에 대한 학교 운영권 및 ○○종합고등학교의 교지와 교사(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 양도할 의사에 따라 앞으로 설립될 학교법인의 대표자로 예정된 공소외 1과 사이에 체결된 것이므로 이 사건 양도약정의 실질적인 당사자는 학교법인 △△대학과 학교법인 □□학원이라고 인정한 다음, 이 사건 양도약정의 대가로 교부받은 25억 원은 학교법인 △△대학 소유 재산의 처분대금으로서 학교법인 △△대학에 귀속된다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인은 2006. 6.경 ◇◇대학과 ○○종합고등학교를 설치학교로 두고 있던 학교법인 ◇◇학원의 실제 운영자인 공소외 2로부터 학교법인의 이사회 임원을 피고인 측으로 변경하는 방식으로 학교법인의 운영권을 225억 원에 양수한 후 2006. 9.경 학교법인명과 대학명을 학교법인 △△대학 및 △△대학으로 변경하여 그 실제 운영자 겸 △△대학 학장으로 재직하여 온 사실, ② 피고인은 2007. 4.경 공소외 1과 사이에 이 사건 양도약정서를 작성하였는데, 이 사건 양도약정서는 ‘학교법인 △△대학 소유 ○○종합고등학교 경영권 인수인계 약정서’라는 제목 아래 그 첫머리의 갑 란에 ‘공소외 1’, 을 란에 ‘학교법인 △△대학 학장 피고인’으로, 그 말미의 갑 란에 ‘공소외 1’, 을 란에 ‘피고인’으로 기재된 출력물에 각자 말미의 자신의 이름 옆에 서명하는 방식으로 작성되었고, 거기에 학교법인의 이사장을 대리한다는 문구가 기재되어 있거나 당시 학교법인 △△대학 이사장인 공소외 3 명의의 위임장이 첨부되어 있지 아니한 사실, ③ 이 사건 양도약정서의 본문내용에는 「갑과 을은 학교법인 △△대학이 소유 유지 경영하는 안성시 소재 ○○종합고등학교의 인수인계와 관련하여 다음과 같이 약정하고 이를 성실히 이행한다. 을은 학교법인 △△대학으로부터 인수인계대상인 ’○○종합고등학교의 운영권 일체와 그 교육용 기본재산인 이 사건 부동산 및 교직원 전원‘을 분리하여 인계하고, 갑은 을에게 총 25억 원을 지급한다. 갑은 약정 총액의 10%를 계약금으로 을에게 지급하고, 갑과 을이 각자 인수인계 절차를 진행하여 관련서류를 교육부에 제출하고 분리 승인이 완성되면 약정 총액의 90%를 잔금으로 지급한다.」는 취지로 기재함으로써, ‘학교법인 △△대학’을 계약당사자와 구별하여 경영권 양도에 수반되는 인수인계대상물의 권리귀속자에 불과함을 전제로 그 인수인계절차에 필요한 갑과 을의 의무를 명시하고 있는 사실, ④ 그 후 피고인은 실제 운영자의 지위를 이용하여 학교법인 △△대학 임원진으로 하여금 ○○종합고등학교의 분리·양도에 필요한 학교법인 이사회 결의, 감독청의 인허가 등 사립학교법에 정한 절차를 거치도록 영향력을 행사하고, 2008. 1.경 공소외 1이 학교 운영권 등을 인수할 학교법인 □□학원을 설립하자, 2008. 4.경 학교법인 △△대학과 학교법인 □□학원 사이에 이 사건 부동산에 관한 증여계약이 체결되도록 하는 등 인수인계대상이 학교법인 △△대학에서 분리되어 학교법인 □□학원에 유효하게 이전되게 함으로써 그 실제 운영자인 공소외 1로 하여금 사실상 ○○종합고등학교를 운영할 수 있도록 필요한 조치를 마쳐준 사실, ⑤ 그 과정에서 공소외 1은 2007. 4.경부터 2008. 4.경까지 이 사건 양도약정서에 정한 25억 원을 개인적으로 마련하여 피고인에게 자기앞수표로 교부하거나 피고인의 딸의 계좌로 입금하는 방법으로 분할 지급하면서 학교법인 △△대학 명의의 영수증을 교부받거나 학교법인 △△대학에 돈이 전달되었는지를 확인하지 아니하였고, 그중 10억 원은 학교법인 □□학원이 설립되기 전에 지급한 사실, ⑥ 그 후 피고인은 2010. 10.경 △△대학만이 설치학교로 남게 된 학교법인 △△대학의 이사회 임원을 공소외 4 측으로 변경하는 방식으로 학교법인 운영권을 공소외 4에게 양도하고 그 대가로 220억 원을 교부받은 사실, ⑦ 한편 ▽▽세무서장은 2012. 2.경 학교법인 △△대학의 운영권 양도 등과 관련하여 피고인이 공소외 1과 공소외 4로부터 각 지급받은 25억 원과 220억 원에서 피고인이 공소외 2에게 지급하였던 225억 원 등을 공제한 차액 상당이 피고인의 기타소득에 해당함을 전제로 피고인에 대하여 이에 상응하는 종합소득세를 결정·고지한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 양도약정은 피고인과 공소외 2 또는 피고인과 공소외 4 사이의 학교법인 △△대학 운영권 양도약정과 마찬가지로, 피고인과 공소외 1 사이의 학교법인 △△대학 운영권 중 ○○종합고등학교 부분에 대한 양도약정의 일종으로서, 그 구체적인 방법으로 피고인이 학교법인의 실제 운영자로서 학교법인의 임원진으로 하여금 ○○종합고등학교 운영권과 그 교육용 기본재산 등이 공소외 1이 설립할 학교법인 □□학원에 귀속되게 하는 절차를 취하도록 영향력을 행사함으로써 결과적으로 공소외 1로 하여금 ○○종합고등학교를 실질적으로 운영할 수 있도록 협력하여 주는 대신에, 그로 인하여 피고인이 상실하게 될 학교 부분의 학교법인 운영권에 대한 보상차원에서 공소외 1로부터 개인적으로 25억 원을 지급받기로 하는 내용의 약정으로 보는 것이 처분문서인 이 사건 양도약정서의 문언이나 당사자의 의사에 부합하는 해석이라고 할 것이고, 단지 이 사건 양도약정서에 피고인의 의무내용을 이루는 교육용 기본재산 등의 이전과 관련된 내용이 기재되어 있거나 그 의무이행의 결과로서 학교법인 사이에 그 이전절차가 진행되었다는 등의 사정만으로 사립학교법 제28조 제2항의 취지를 강조하여 이 사건 양도약정의 계약당사자가 학교법인 △△대학과 학교법인 □□학원라고 해석할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 양도약정의 당사자가 학교법인 △△대학과 학교법인 □□학원이라고 단정하고, 그 결과 25억 원이 학교법인 △△대학에 귀속된다는 전제 아래에 이를 임의로 소비한 피고인에 대하여 25억 원에 관한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(횡령)의 죄가 성립한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 계약당사자의 확정에서의 법률행위 해석에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 파기의 범위
원심판결 중 위에서 본 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(횡령) 부분은 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있고, 이와 같이 파기되는 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 또는 상상적 경합관계에 있다 하여 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 유죄부분은 전부 파기되어야 한다.
5. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대 | [1] 형법 제355조 제1항, 민법 제105조 / [2] 형법 제355조 제1항, 사립학교법 제28조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 권성원
【원심판결】
서울고법 2014. 12. 11. 선고 2014노1933, 2772 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인들의 사실오인 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 피고인 2의 법리오해에 관한 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 피고인 2는 이 사건 각 범죄 이후인 2013. 12. 20. 서울북부지방법원에서 강간죄, 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등의 죄로 징역 7년을 선고받아 2014. 8. 28. 그 판결이 확정되었음을 알 수 있으므로, 피고인 2의 이 사건 각 범죄와 판결이 확정된 위 각 죄는 모두 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 피고인 2의 이 사건 각 범죄와 판결이 확정된 위 각 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 피고인 2의 이 사건 각 범죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 판결이 확정된 위 각 죄의 제1심 판결문이 제출되어 있고, 원심은 판결문에서 피고인 2의 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 위 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 위 각 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려해야 한다고 설시하면서, 제반 사정을 종합하면 제1심이 피고인 2에 대하여 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다고 판단하였음을 인정할 수 있으므로, 원심이 앞서 본 법리에 따라 형의 양정을 한 것이라 할 것이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제37조 후단에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 피고인 3의 법리오해, 심리미진 등에 관한 상고이유에 대하여
피고인 3의 상고이유 중 검사 작성 피의자신문조서가 위조 또는 변조되었고, 피해자의 진술조서가 위법하게 작성되었다는 취지의 주장 등은 피고인 3가 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도 원심판결에 피고인 3의 이 부분 상고이유 주장과 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
4. 피고인들의 양형부당에 관한 상고이유에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 4에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그리고 나머지 피고인들의 각 전과·연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 피고인 1에 대하여 징역 11년, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 각 징역 10년을 선고한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 할 수 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심) | 형법 제37조, 제39조 제1항, 제297조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목, 제4조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 평안 담당변호사 안대희
【원심판결】
인천지법 2015. 1. 9. 선고 2014노2031, 4099 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도8591 판결 참조). 따라서 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 항소심법원으로서는 변론을 재개하여 그 항소이유의 주장에 대해서도 심리를 해 보아야 한다.
기록에 의하면, ① 피고인이 인천지방법원 2014. 11. 5. 선고 2014고단3764, 4679(병합), 5987(병합), 6895(병합) 판결에 대하여 위 법원 2014노4099호로 항소를 제기하자 원심은 위 항소사건(이하 ‘제2사건’이라 한다)을 피고인에 대한 기존 사건(위 법원 2014노2031호)에 병합한 뒤 제2사건에 대한 소송기록 접수통지서의 송달을 실시하였고 그 통지서가 2014. 12. 8. 피고인에게 송달된 사실, ② 피고인은 2014. 12. 10. 열린 공판기일에서 제2사건에 대한 항소이유를 양형부당이라고 진술하면서 사선변호인 선임 및 합의를 위한 시간을 요청하였으나, 원심은 곧바로 변론을 종결하고 선고기일을 2014. 12. 26.로 지정한 사실, ③ 이후 선임된 피고인의 사선변호인은 2014. 12. 18. 변론재개신청을 하고 2014. 12. 29. 항소이유서를 제출하였는데, 그 항소이유서에는 제2사건의 일부 공소사실에 대해서 제1심판결의 사실오인 및 법리오해를 다투는 새로운 주장이 포함되어 있었던 사실, ④ 원심은 위 변론재개신청을 불허한 뒤 당초 지정되었던 선고기일을 연기하여 2015. 1. 9. 판결을 선고한 사실 등을 알 수 있다.
이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 항소이유서 제출기간은 제2사건에 대한 소송기록 접수통지서가 송달된 2014. 12. 8.로부터 20일 이내인 2014. 12. 29.(월요일)까지라 할 것이고, 2014. 12. 10. 변론이 종결된 이후 위 제출기간 내에 새로운 주장이 포함된 항소이유서가 제출되었으므로 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 변론을 재개하여 위 주장에 대해서도 심리를 해 보았어야 한다.
그런데도 원심은 그러한 심리를 거치지 아니한 채 그대로 판결을 선고함으로써 항소이유서 제출기간 만료 시까지 항소이유서를 제출하거나 수정·추가 등을 한 다음 이에 관하여 변론을 한 후 심판을 받을 수 있는 기회를 피고인으로부터 박탈하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 항소이유서 제출기간 및 변론재개에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심) | 형사소송법 제361조의3, 제364조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
송찬우 외 1인
【변 호 인】
법무법인 금해 담당변호사 정해영 외 2인
【원심판결】
창원지법 2015. 2. 10. 선고 2014고단3440 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
피고인은 아동복지법 제17조 제1호의 ‘아동을 매매하는 행위’가 성립하기 위해서는 ‘아동에 대한 실력적 지배의 이전’이 필요한데 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 아동을 실력으로 지배하고 있었다고 볼 수 없음에도 이와 달리 피고인이 아동을 매매하려다가 미수에 그쳤다고 보아 유죄를 선고한 원심판결에는 아동매매의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.
① 가출 아동 공소외 1(여, 13세, 이하 ‘피해 아동’이라 한다)이 먼저 채팅 어플을 통해 함께 놀 사람을 찾는 글을 올렸고, 피고인은 이 글을 보고 피해 아동에게 연락을 하여 만난 것이므로 처음 피해 아동을 만나게 된 과정에서 어떠한 폭행이나 협박도 없었다.
② 피고인은 피해 아동을 만나 모텔에서 함께 술을 마시면서 성관계를 가졌고 그 후 피고인의 지인인 공소외 2의 집에 며칠간 머물게 하면서 수차례 성관계를 가졌으나, 그 과정에서 피해 아동에게 폭행이나 협박 등을 한 적이 없고 피해 아동은 자신의 의지에 따라 언제든지 공소외 2의 집을 떠날 수도 있었다.
③ 피고인이 피해 아동을 공소외 3에게 매도하는 과정에 있어서도 피해 아동에게 다른 사람의 집으로 옮기게 될 것이라는 사실을 사전에 알렸고 이에 피해 아동도 동의하였으며, 만약 피해 아동이 원하지 않는다면 공소외 3에게 보내려고 하지 않았을 것이다.
④ 형법은 13세 이상의 미성년자와의 합의에 의한 성관계는 처벌하지 않는데, 이는 13세 이상의 미성년자에게 성행위 여부 및 성행위의 상대방을 선택할 수 있는 성적 자기결정권을 인정하기 때문인바, 피해 아동도 당시 13세로 피고인과의 성행위 및 그 과정에서 공소외 2의 집에 며칠간 머무를 것인지 여부에 관하여 선택할 수 있는 자기결정권이 있었으므로, 이 사건 일련의 행위는 피해 아동 스스로의 판단에 따른 것이라고 보아야 한다.
나. 양형부당
피고인은 원심이 선고한 형(징역 1년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.
2. 판단
가. 법리오해 주장에 대한 판단
1) 이 사건 공소사실
피고인은 2014. 6. 14.경 스마트폰 랜덤채팅 어플을 통해 알게 된 피해 아동[가출 아동 공소외 1(여, 13세)]이 정조관념이 희박하고 잠잘 곳이 없는 등 궁핍한 상황에 놓여 있기 때문에 모텔에 가자고 하면 따라가고 다른 남자를 소개시켜 주면 그 남자를 따라갈 것이라는 점을 이용하여 모텔에 데리고 가 간음을 하고, 친구로 하여금 데리고 있게 하면서 지속적으로 간음을 한 후, 피해 아동을 매매하기로 마음먹었다.
피고인은 2014. 6. 19. 12:30경 김해시 삼계동에 있는 ○○1차아파트 (동호수 생략) 피고인의 집에서, PC를 이용하여 인터넷 토크온상에 “김해 15세 ㄱㅊㄴ(가출녀) 데려가실 분, 제시”라는 채팅방을 만들고, 방에 들어와 “80만 원에 가출녀를 데려가겠다.”라고 하여 피고인의 아동매매 제안을 받아들이는 공소외 3에게 “오후 2시까지 김해 외동 부산은행 내에 기다리고 있으면 그 장소로 찾아가 80만 원을 받고 그 즉시 가출녀를 넘겨 주겠다.”고 하였다.
피고인은 같은 날 14:00경 김해시 외동에 있는 부산은행 부근에서, 피해 아동을 차에 태워 그곳으로 데리고 온 후 공소외 3에게 피해 아동을 매도하려고 하였으나, 공소외 3의 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관에게 체포됨으로써 미수에 그쳤다.
2) 원심의 판단
원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3) 당심의 판단
가) 관련 규정
아동복지법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 입법 목적으로 삼고 있고(제1조), “아동”을 18세 미만인 사람으로 규정하고 있으며(제3조 제1호), “아동을 매매하는 행위”를 금지하고 있다(제17조 제1호). 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것)은 아동을 매매하는 행위를 한 자를 10년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하고(제71조 제1항 제1호), 그 미수범도 처벌하도록 규정하였는데(제73조), 2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 아동복지법은 아동을 매매하는 행위를 한 자를 10년 이하의 징역에 처하고(제71조 제1항 제1호), 그 미수범도 처벌하도록 규정하여(제73조), 종전에 선택적으로 병과하던 벌금형을 삭제하였다.
한편 형법은 “사람을 매매한 사람”을 7년 이하의 징역에 처하도록 하고 있고(제289조 제1항), “미성년자를 약취 또는 유인한 사람”을 10년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다(제287조).
나) 판단
아동복지법 제17조 제1호의 아동매매죄는 보수나 대가를 받고 아동을 다른 사람에게 넘기거나 넘겨받음으로써 성립하는 범죄인데(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도7998 판결 참조), 여기서 “아동을 넘기거나 넘겨받는다”는 의미는 아동을 실력으로 지배하고 있는 상태에서 아동의 신체에 대한 인수인계가 이루어지는 것이라고 볼 수 있다. 그런데 아동복지법은 아동을 18세 미만인 사람으로 규정하고 있고 영유아에 한정하지 아니하므로 아동매매죄에서 해당 아동에 대한 실력적 지배가 있었는지는 해당 아동의 나이, 인지능력, 행위자(매도인이나 매수인)와의 관계, 당시 상황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 피고인이 피해 아동에게 직접적인 폭행이나 협박을 행사하지 않았다고 하더라도 피고인이 이 사건 당시 만 13세에 불과한 가출 상태인 피해 아동을 충분히 실력으로 지배하고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인이 피해 아동을 매매하려다 미수에 그쳤다고 보아 유죄를 선고한 원심판결은 정당하다.
따라서 피고인의 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.
① 피해 아동은 2000. 9. 21.생으로 경남 의령군 의령읍에 있는 집에서 조부모 등과 함께 살고 있고, ○○중학교 1학년에 재학하다가 휴학한 후 복학하였다가 다시 휴학한 상태이다. 피해 아동의 부모는 피해 아동의 생후 6개월쯤 이혼하였고 그 이후 조부모가 피해 아동을 계속 양육하였다. 피해 아동은 2014. 6. 14. 친구인 공소외 4를 만나 의령군 소재에서 놀다가 공소외 4가 마산 쪽으로 가야 할 일이 있다고 해서 함께 버스를 타고 창원시 마산회원구 합성동으로 이동하여 그곳에 있는 노래방에 가서 노래를 부르면서 놀게 되었는데, 공소외 4와 둘이서만 노는 것이 재미가 없자 채팅 어플을 통해 “노래방인데 올 사람”이라는 자기소개 글을 올렸고, 이 글을 본 피고인이 피해 아동에게 채팅 친구신청을 하였으며, 피해 아동과 피고인은 채팅 어플을 통하여 대화를 나누게 되었다.
② 피고인은 채팅 어플을 통해 피해 아동과 대화를 하면서 나이를 물어보았고 피해 아동이 자신의 나이가 15세라고 대답하자 피해 아동과 만나기로 약속한 후 2014. 6. 14. 18:00경 일행인 공소외 5와 함께 피해 아동과 그 친구인 공소외 4를 처음 만났는데, 피고인은 곧이어 같은 날 18:21경 아는 형인 공소외 2(1980년생)에게 연락하여 자신이 가출 아동과 함께 있는데 아동을 데려갈 생각이 있는지 물어보았고 이에 공소외 2가 아동을 데려갈 의사가 있음을 밝히자 피고인은 공소외 2로부터 30만 원을 받고 피해 아동을 공소외 2에게 넘기기로 약속하였으며, 피고인은 공소외 2에게 자신의 은행 계좌번호를, 공소외 2는 피고인에게 자신이 살고 있는 김해시 외동 소재 원룸의 주소를 알려주었다.
③ 피고인과 공소외 5는 2014. 6. 14. 18:00경 마산역 앞에서 피해 아동과 공소외 4를 만나 피고인이 운전하는 차량에 태우고 김해로 이동하여 편의점에서 술을 사서 바로 모텔로 이동하였고 피고인은 그곳에서 피해 아동과 성관계를 가진 후 밤 늦게까지 함께 술을 마셨으며 이로 인해 피해 아동은 술에 만취하여 모텔방에서 잠이 들게 되었는데, 피고인은 피해 아동이 술에 취하여 몸을 제대로 가눌 수도 없게 된 상태를 이용하여 공소외 2로 하여금 피해 아동을 데려가게 하기 위하여 공소외 2에게 피해 아동 혼자 잠자고 있던 모텔방의 호실을 알려주었고 공소외 2가 피해 아동이 자고 있는 모텔방에 도착하자 공소외 2에게 “(피해 아동에게) 경찰 온다고 말하고 얼른 데리고 가라.”, “술에 취해 있어서 순순히 따라간다.”는 취지의 문자를 보내어 공소외 2가 피해 아동을 용이하게 데려갈 수 있게 도와주었다.
④ 피해 아동이 모텔에서 공소외 2를 따라나설 당시는 밤 12시가 넘은 늦은 시각이었고, 피해 아동은 그때까지 마신 술로 인하여 몸을 제대로 가눌 수 없는 상태였으며, 모텔이 있던 김해시에서 피해 아동이 살고 있는 집이 있는 경남 의령군 의령읍까지의 거리는 약 60km 정도여서 피해 아동으로서는 그 시각에 혼자서 집에 돌아가기 매우 곤란한 상황이었고 잠잘 곳도 마땅치 않아 공소외 2를 따라나서는 것 외에는 별다른 방법이 없었던 것으로 보이고, 피고인은 처음부터 이러한 점을 이용하여 피해 아동을 공소외 2에게 넘기고자 하였으므로, 비록 피해 아동이 아무런 저항 없이 공소외 2를 따라나섰다고 하더라도 피고인은 나이 어린 피해 아동의 곤란한 상황을 이용하였다고 봄이 상당하다.
⑤ 피해 아동은 공소외 2를 따라 모텔을 나선 후 공소외 2의 김해시 외동 소재 원룸으로 이동하여 그곳에서 2014. 6. 19.까지 약 5일 동안 머물렀는데, 피고인은 5일 중 2일을 제외한 약 3일 동안 공소외 2의 원룸을 찾아와 피해 아동과 성관계를 가졌고, 휴대전화를 통하여 피해 아동과 지속적으로 연락을 주고받았다.
⑥ 공소외 2의 원룸에 머물 당시 피해 아동은 혼자서 자신의 집까지 찾아가기는 곤란했을 것으로 보이고, 피고인과 공소외 2는 이러한 사정을 이용하여 피해 아동에게 숙식을 제공하는 방법으로 피해 아동을 유혹하여 공소외 2의 원룸을 떠나지 못하게 하였던 것으로 보이므로, 피해 아동이 자신의 진정한 의사에 기하여 공소외 2의 원룸에 머물렀다고 볼 수 없다.
⑦ 피해 아동은 공소외 2의 원룸에서 지내는 동안 친구인 공소외 4로부터 자신의 할머니가 걱정하고 있다는 연락을 받고 가출신고가 될 것이 두려워 이를 피고인에게 알렸으나, 피고인은 피해 아동을 집으로 돌려보내는 대신 공소외 2가 피해 아동에게 밥을 계속 챙겨주기 곤란하여 집을 옮겨야 하는 상황이라고 거짓말을 하면서 피고인의 아는 동생을 소개시켜 주겠다고 하였다. 그러나 사실은 피고인이 인터넷 채팅을 통해 알게 되었을 뿐 신상에 관하여 전혀 아는 바가 없는 공소외 3으로부터 80만 원을 받고 피해 아동을 넘겨주기로 한 것임에도 불구하고 피해 아동에게는 공소외 3이 자신이 잘 알고 있는 동생이라고 소개하였고 80만 원을 받고 넘겨주기로 한 것에 관하여도 전혀 알려주지 않은 채 짐을 싸서 피고인을 따라나서게 하였다. 그 과정에서 공소외 2가 자신의 동의 없이 피해 아동을 데리고 간 것에 관하여 피고인에게 항의하기도 하였으나 피고인은 이에 아랑곳하지 않고 공소외 3에게 피해 아동을 넘겨주기 위하여 자신의 차에 태우고 약속 장소로 이동하였다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
피고인이 이 사건 사실관계 자체는 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인은 과거에 처벌받은 전력이 없고, 다행히 이 사건 범행이 미수에 그친 점, 당심에서 피해 아동의 피해 회복을 위하여 금원을 공탁한 점 등은 인정된다.
그러나 피고인은 13세의 어린 나이로 가출한 상태인 피해 아동의 취약한 처지를 이용하여 범행을 저질렀고 범행 중에 보인 피고인의 태도도 피해 아동을 온전하고 소중한 인격체로 인식하였다고 보기 어려운 점, 가출 아동의 열악한 상황을 악용한 범행이 사회 전반에 횡행하고 있는 상황에서 이 사건 범행을 엄단할 필요가 있는 점, 피고인은 과거 성범죄로 소년보호처분을 받은 전력이 있는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심이 선고한 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 인정되지는 않는다.
따라서 피고인의 양형부당 주장도 받아들이지 않는다.
3. 결론
피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만 원심판결의 법령의 적용 중 ‘아동복지법’은 ‘구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것)’의 잘못된 기재임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 이를 직권으로 경정한다].
판사 문보경(재판장) 송종선 김선중 | [1] 아동복지법 제3조 제1호, 제17조 제1호, 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제1호 / [2] 아동복지법 제1조, 제3조 제1호, 제17조 제1호, 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제1호, 제73조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
송찬우 외 1인
【변 호 인】
법무법인 금해 담당변호사 정해영 외 2인
【원심판결】
창원지법 2015. 2. 10. 선고 2014고단3440 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
피고인은 아동복지법 제17조 제1호의 ‘아동을 매매하는 행위’가 성립하기 위해서는 ‘아동에 대한 실력적 지배의 이전’이 필요한데 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 아동을 실력으로 지배하고 있었다고 볼 수 없음에도 이와 달리 피고인이 아동을 매매하려다가 미수에 그쳤다고 보아 유죄를 선고한 원심판결에는 아동매매의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.
① 가출 아동 정○○(여, 13세, 이하 ‘피해 아동’이라 한다)이 먼저 채팅 어플을 통해 함께 놀 사람을 찾는 글을 올렸고, 피고인은 이 글을 보고 피해 아동에게 연락을 하여 만난 것이므로 처음 피해 아동을 만나게 된 과정에서 어떠한 폭행이나 협박도 없었다.
② 피고인은 피해 아동을 만나 모텔에서 함께 술을 마시면서 성관계를 가졌고 그 후 피고인의 지인인 공소외 1의 집에 며칠간 머물게 하면서 수차례 성관계를 가졌으나, 그 과정에서 피해 아동에게 폭행이나 협박 등을 한 적이 없고 피해 아동은 자신의 의지에 따라 언제든지 공소외 1의 집을 떠날 수도 있었다.
③ 피고인이 피해 아동을 신○○에게 매도하는 과정에 있어서도 피해 아동에게 다른 사람의 집으로 옮기게 될 것이라는 사실을 사전에 알렸고 이에 피해 아동도 동의하였으며, 만약 피해 아동이 원하지 않는다면 신○○에게 보내려고 하지 않았을 것이다.
④ 형법은 13세 이상의 미성년자와의 합의에 의한 성관계는 처벌하지 않는데, 이는 13세 이상의 미성년자에게 성행위 여부 및 성행위의 상대방을 선택할 수 있는 성적 자기결정권을 인정하기 때문인바, 피해 아동도 당시 13세로 피고인과의 성행위 및 그 과정에서 공소외 1의 집에 며칠간 머무를 것인지 여부에 관하여 선택할 수 있는 자기결정권이 있었으므로, 이 사건 일련의 행위는 피해 아동 스스로의 판단에 따른 것이라고 보아야 한다.
나. 양형부당
피고인은 원심이 선고한 형(징역 1년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.
2. 판단
가. 법리오해 주장에 대한 판단
1) 이 사건 공소사실
피고인은 2014. 6. 14.경 스마트폰 랜덤채팅 어플을 통해 알게 된 피해 아동[가출 아동 정○○(여, 13세)]이 정조관념이 희박하고 잠잘 곳이 없는 등 궁핍한 상황에 놓여 있기 때문에 모텔에 가자고 하면 따라가고 다른 남자를 소개시켜 주면 그 남자를 따라갈 것이라는 점을 이용하여 모텔에 데리고 가 간음을 하고, 친구로 하여금 데리고 있게 하면서 지속적으로 간음을 한 후, 피해 아동을 매매하기로 마음먹었다.
피고인은 2014. 6. 19. 12:30경 김해시 (주소 생략) 피고인의 집에서, PC를 이용하여 인터넷 토크온상에 “김해 15세 ㄱㅊㄴ(가출녀) 데려가실 분, 제시”라는 채팅방을 만들고, 방에 들어와 “80만 원에 가출녀를 데려가겠다.”라고 하여 피고인의 아동매매 제안을 받아들이는 신○○에게 “오후 2시까지 김해 외동 ○○은행 내에 기다리고 있으면 그 장소로 찾아가 80만 원을 받고 그 즉시 가출녀를 넘겨 주겠다.”고 하였다.
피고인은 같은 날 14:00경 김해시 외동에 있는 ○○은행 부근에서, 피해 아동을 차에 태워 그곳으로 데리고 온 후 신○○에게 피해 아동을 매도하려고 하였으나, 신○○의 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관에게 체포됨으로써 미수에 그쳤다.
2) 원심의 판단
원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3) 당심의 판단
가) 관련 규정
아동복지법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 입법 목적으로 삼고 있고(제1조), “아동”을 18세 미만인 사람으로 규정하고 있으며(제3조 제1호), “아동을 매매하는 행위”를 금지하고 있다(제17조 제1호). 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것)은 아동을 매매하는 행위를 한 자를 10년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하고(제71조 제1항 제1호), 그 미수범도 처벌하도록 규정하였는데(제73조), 2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 아동복지법은 아동을 매매하는 행위를 한 자를 10년 이하의 징역에 처하고(제71조 제1항 제1호), 그 미수범도 처벌하도록 규정하여(제73조), 종전에 선택적으로 병과하던 벌금형을 삭제하였다.
한편 형법은 “사람을 매매한 사람”을 7년 이하의 징역에 처하도록 하고 있고(제289조 제1항), “미성년자를 약취 또는 유인한 사람”을 10년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다(제287조).
나) 판단
아동복지법 제17조 제1호의 아동매매죄는 보수나 대가를 받고 아동을 다른 사람에게 넘기거나 넘겨받음으로써 성립하는 범죄인데(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도7998 판결 참조), 여기서 “아동을 넘기거나 넘겨받는다”는 의미는 아동을 실력으로 지배하고 있는 상태에서 아동의 신체에 대한 인수인계가 이루어지는 것이라고 볼 수 있다. 그런데 아동복지법은 아동을 18세 미만인 사람으로 규정하고 있고 영유아에 한정하지 아니하므로 아동매매죄에서 해당 아동에 대한 실력적 지배가 있었는지는 해당 아동의 나이, 인지능력, 행위자(매도인이나 매수인)와의 관계, 당시 상황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 피고인이 피해 아동에게 직접적인 폭행이나 협박을 행사하지 않았다고 하더라도 피고인이 이 사건 당시 만 13세에 불과한 가출 상태인 피해 아동을 충분히 실력으로 지배하고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인이 피해 아동을 매매하려다 미수에 그쳤다고 보아 유죄를 선고한 원심판결은 정당하다.
따라서 피고인의 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.
① 피해 아동은 2000. 9. 21.생으로 경남 의령군 의령읍에 있는 집에서 조부모 등과 함께 살고 있고, ○○중학교 1학년에 재학하다가 휴학한 후 복학하였다가 다시 휴학한 상태이다. 피해 아동의 부모는 피해 아동의 생후 6개월쯤 이혼하였고 그 이후 조부모가 피해 아동을 계속 양육하였다. 피해 아동은 2014. 6. 14. 친구인 공소외 2를 만나 의령군 소재에서 놀다가 공소외 2가 마산 쪽으로 가야 할 일이 있다고 해서 함께 버스를 타고 창원시 마산회원구 합성동으로 이동하여 그곳에 있는 노래방에 가서 노래를 부르면서 놀게 되었는데, 공소외 2와 둘이서만 노는 것이 재미가 없자 채팅 어플을 통해 “노래방인데 올 사람”이라는 자기소개 글을 올렸고, 이 글을 본 피고인이 피해 아동에게 채팅 친구신청을 하였으며, 피해 아동과 피고인은 채팅 어플을 통하여 대화를 나누게 되었다.
② 피고인은 채팅 어플을 통해 피해 아동과 대화를 하면서 나이를 물어보았고 피해 아동이 자신의 나이가 15세라고 대답하자 피해 아동과 만나기로 약속한 후 2014. 6. 14. 18:00경 일행인 공소외 3과 함께 피해 아동과 그 친구인 공소외 2를 처음 만났는데, 피고인은 곧이어 같은 날 18:21경 아는 형인 공소외 1(1980년생)에게 연락하여 자신이 가출 아동과 함께 있는데 아동을 데려갈 생각이 있는지 물어보았고 이에 공소외 1이 아동을 데려갈 의사가 있음을 밝히자 피고인은 공소외 1로부터 30만 원을 받고 피해 아동을 공소외 1에게 넘기기로 약속하였으며, 피고인은 공소외 1에게 자신의 은행 계좌번호를, 공소외 1은 피고인에게 자신이 살고 있는 김해시 외동 소재 원룸의 주소를 알려주었다.
③ 피고인과 공소외 3은 2014. 6. 14. 18:00경 △△역 앞에서 피해 아동과 공소외 2를 만나 피고인이 운전하는 차량에 태우고 김해로 이동하여 편의점에서 술을 사서 바로 모텔로 이동하였고 피고인은 그곳에서 피해 아동과 성관계를 가진 후 밤 늦게까지 함께 술을 마셨으며 이로 인해 피해 아동은 술에 만취하여 모텔방에서 잠이 들게 되었는데, 피고인은 피해 아동이 술에 취하여 몸을 제대로 가눌 수도 없게 된 상태를 이용하여 공소외 1로 하여금 피해 아동을 데려가게 하기 위하여 공소외 1에게 피해 아동 혼자 잠자고 있던 모텔방의 호실을 알려주었고 공소외 1이 피해 아동이 자고 있는 모텔방에 도착하자 공소외 1에게 “(피해 아동에게) 경찰 온다고 말하고 얼른 데리고 가라.”, “술에 취해 있어서 순순히 따라간다.”는 취지의 문자를 보내어 공소외 1이 피해 아동을 용이하게 데려갈 수 있게 도와주었다.
④ 피해 아동이 모텔에서 공소외 1을 따라나설 당시는 밤 12시가 넘은 늦은 시각이었고, 피해 아동은 그때까지 마신 술로 인하여 몸을 제대로 가눌 수 없는 상태였으며, 모텔이 있던 김해시에서 피해 아동이 살고 있는 집이 있는 경남 의령군 의령읍까지의 거리는 약 60km 정도여서 피해 아동으로서는 그 시각에 혼자서 집에 돌아가기 매우 곤란한 상황이었고 잠잘 곳도 마땅치 않아 공소외 1을 따라나서는 것 외에는 별다른 방법이 없었던 것으로 보이고, 피고인은 처음부터 이러한 점을 이용하여 피해 아동을 공소외 1에게 넘기고자 하였으므로, 비록 피해 아동이 아무런 저항 없이 공소외 1을 따라나섰다고 하더라도 피고인은 나이 어린 피해 아동의 곤란한 상황을 이용하였다고 봄이 상당하다.
⑤ 피해 아동은 공소외 1을 따라 모텔을 나선 후 공소외 1의 김해시 외동 소재 원룸으로 이동하여 그곳에서 2014. 6. 19.까지 약 5일 동안 머물렀는데, 피고인은 5일 중 2일을 제외한 약 3일 동안 공소외 1의 원룸을 찾아와 피해 아동과 성관계를 가졌고, 휴대전화를 통하여 피해 아동과 지속적으로 연락을 주고받았다.
⑥ 공소외 1의 원룸에 머물 당시 피해 아동은 혼자서 자신의 집까지 찾아가기는 곤란했을 것으로 보이고, 피고인과 공소외 1은 이러한 사정을 이용하여 피해 아동에게 숙식을 제공하는 방법으로 피해 아동을 유혹하여 공소외 1의 원룸을 떠나지 못하게 하였던 것으로 보이므로, 피해 아동이 자신의 진정한 의사에 기하여 공소외 1의 원룸에 머물렀다고 볼 수 없다.
⑦ 피해 아동은 공소외 1의 원룸에서 지내는 동안 친구인 공소외 2로부터 자신의 할머니가 걱정하고 있다는 연락을 받고 가출신고가 될 것이 두려워 이를 피고인에게 알렸으나, 피고인은 피해 아동을 집으로 돌려보내는 대신 공소외 1이 피해 아동에게 밥을 계속 챙겨주기 곤란하여 집을 옮겨야 하는 상황이라고 거짓말을 하면서 피고인의 아는 동생을 소개시켜 주겠다고 하였다. 그러나 사실은 피고인이 인터넷 채팅을 통해 알게 되었을 뿐 신상에 관하여 전혀 아는 바가 없는 신○○으로부터 80만 원을 받고 피해 아동을 넘겨주기로 한 것임에도 불구하고 피해 아동에게는 신○○이 자신이 잘 알고 있는 동생이라고 소개하였고 80만 원을 받고 넘겨주기로 한 것에 관하여도 전혀 알려주지 않은 채 짐을 싸서 피고인을 따라나서게 하였다. 그 과정에서 공소외 1이 자신의 동의 없이 피해 아동을 데리고 간 것에 관하여 피고인에게 항의하기도 하였으나 피고인은 이에 아랑곳하지 않고 신○○에게 피해 아동을 넘겨주기 위하여 자신의 차에 태우고 약속 장소로 이동하였다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
피고인이 이 사건 사실관계 자체는 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인은 과거에 처벌받은 전력이 없고, 다행히 이 사건 범행이 미수에 그친 점, 당심에서 피해 아동의 피해 회복을 위하여 금원을 공탁한 점 등은 인정된다.
그러나 피고인은 13세의 어린 나이로 가출한 상태인 피해 아동의 취약한 처지를 이용하여 범행을 저질렀고 범행 중에 보인 피고인의 태도도 피해 아동을 온전하고 소중한 인격체로 인식하였다고 보기 어려운 점, 가출 아동의 열악한 상황을 악용한 범행이 사회 전반에 횡행하고 있는 상황에서 이 사건 범행을 엄단할 필요가 있는 점, 피고인은 과거 성범죄로 소년보호처분을 받은 전력이 있는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심이 선고한 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 인정되지는 않는다.
따라서 피고인의 양형부당 주장도 받아들이지 않는다.
3. 결론
피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만 원심판결의 법령의 적용 중 ‘아동복지법’은 ‘구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것)’의 잘못된 기재임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 이를 직권으로 경정한다].
판사 문보경(재판장) 송종선 김선중 | [1] 아동복지법 제3조 제1호, 제17조 제1호, 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제1호 / [2] 아동복지법 제1조, 제3조 제1호, 제17조 제1호, 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제1호, 제73조 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
이선미 외 1인
【변 호 인】
변호사 진형균
【주 문】
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 공소사실의 내용
피고인은 2014. 8. 13. 03:10경 강원 인제군 (주소 생략) 출렁다리 앞 도로에서 혈중알코올농도 0.204%의 술에 취한 상태로 (차량번호 생략) 포터 화물차를 운전하였다.
2. 인정 사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 피고인은 2014. 8. 13. 03:10경 강원 인제군 (주소 생략) 출렁다리 앞 편도 1차로를 서화면 방향으로 (차량번호 생략) 포터 화물차를 운전하다가 진행방향 우측에 있는 도로 옆 전신주를 들이받는 교통사고를 일으켰다.
그 후 교통사고 발생신고가 접수되었고, 이에 인제 ○○파출소 소속 경위 공소외 1 등이 현장에 출동하였다. 피고인은 위 사고로 자신의 차량에 다리가 끼인 채 신음하다가 위 경찰 및 119 구조대의 도움으로 인제 △△병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)으로 후송되었다.
나. 그 후 공소외 1도 이 사건 병원으로 갔는데, 당시 피고인이 위 병원 응급실에 의식이 있는 상태에서 누워 있었고, 피고인으로부터 술 냄새가 났기 때문에 음주측정기에 의한 호흡측정을 하려고 하였으나, 이 사건 교통사고로 부상을 입었고, 특히 가슴의 통증을 호소하여 피고인에 대하여 음주측정기에 의한 호흡측정을 할 수 없었다.
다. 그 후 공소외 1의 요청으로 이 사건 병원 간호사 공소외 2는 같은 날 04:00경 피고인의 혈액을 채취하였고, 공소외 1은 공소외 2로부터 위 혈액을 임의제출받아 국립과학수사연구소에 감정을 의뢰하였다. 당시 공소외 1은 공소외 2로부터 혈액에 대한 임의제출서 및 소유권포기서를 받았고, 또한 음주측정기에 의한 호흡측정이 불가하고 채혈동의서를 작성치 못하여 진료 목적으로 채혈되어 있는 혈액 중 일부를 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 임의제출받아 압수를 행한다는 내용의 압수조서를 작성하였다. 한편 그 무렵 간호사가 진료 목적으로 채혈한 혈액을 주취운전 여부 감정을 위해 임의로 제출받았다는 내용의 교통사고 발생보고서 및 음주운전자 채혈보고서가 작성되었다.
피고인은 이 사건 병원에서 혈압 등 기초적인 진료만 받다가, □□대학교 부속병원으로 다시 후송되었고, 위 병원에서 네 개 또는 그 이상의 늑골을 포함하는 다발골절상 등을 진단받았다.
라. 그 후 국립과학수사연구소는 피고인에 대한 혈액감정 결과 혈중알코올농도가 0.204%로 나타났다는 내용의 2014. 8. 19.자 감정서(이하 ‘이 사건 감정서’라 한다)를 강원 ◇◇경찰서에 제출하였고, 이에 위 경찰서는 이를 기초로 피고인에 대한 도로교통법위반(음주운전)죄를 인지하였다.
한편 수사기관은 위 혈액을 채취한 사후에 별도로 법원으로부터 압수 등 영장을 발부받지는 아니하였다.
3. 법리
기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.
다만 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다.
따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피 가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.
그러나 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하게 되면 결과적으로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있으므로, 법원은 구체적인 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 위와 같은 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 한다. 나아가, 법원이 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 입증하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조).
4. 판단
가. 적법절차 준수 여부
(1) ‘진료 목적’으로 채혈한 혈액의 임의제출인지 여부
(가) 형사소송법 및 기타 법령상 의료인이 진료 목적으로 채혈한 혈액을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 혈액의 증거사용에 대하여도 환자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 환자의 동의를 받아야 하는 것이 아니고, 따라서 경찰관이 간호사로부터 진료 목적으로 이미 채혈되어 있던 피고인의 혈액 중 일부를 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 임의로 제출받아 이를 압수한 경우, 당시 간호사가 위 혈액의 소지자 겸 보관자인 병원 또는 담당 의사를 대리하여 혈액을 경찰관에게 임의로 제출할 수 있는 권한이 없었다고 볼 특별한 사정이 없는 이상, 그 압수절차가 피고인 또는 피고인의 가족의 동의 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없고(대법원 1999. 9. 3. 선고 98도968 판결 등 참조), 실제로 앞서 본 바와 같이 피고인에게서 술 냄새가 나 이 사건 병원에서 검진을 위해 채취해 놓은 피고인의 혈액을 임의제출받아 채혈하였다는 내용의 각종 서류들이 작성되어 있기는 하다.
(나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들 즉, ① 당시 출동한 경찰관인 공소외 1은 이 법원에 증인으로 출석하여, 혈액채취 경위와 관련하여 “음주측정기에 의한 호흡측정이 어렵고, 채혈동의서도 작성할 수 없어, 간호사에게 진료 목적으로 채혈해 놓은 혈액이 있느냐고 물었는데, 간호사가 없다고 하여 ‘그럼 지금부터 진료 목적을 위해 채혈하자’라고 말하였고”라거나, 또한 “당시 간호사가 ‘영장을 가지고 오셔야 합니다’라고 말하였고, 이에 자신은 경험상 영장을 발부받는 데 시간이 걸려 (범인을) 놓치기 때문에 ‘채혈한 게 없더라도 판례에 따르면 진료 목적으로 채혈한 걸 임의로 제출받아 압수하면 된다’고 말하자, 다시 간호사가 ‘피고인의 동의를 얻으라’고 말하였으며, 이에 자신이 피고인에게 ‘음주측정기에 의한 호흡측정도 못하고, 채혈동의서 작성도 못하니 진료 목적으로 채혈한 걸 임의제출해서 압수하겠다’는 내용을 고지하였으며, 실제로 진료 목적으로 채혈한 게 없어 간호사에게 ‘진료 목적으로 지금이라도 빼자’고 하였다.”고 각 진술한 점, ② 이 사건 병원 간호사인 공소외 2도 또한 증인으로 출석하여 경찰관이 피고인에 대한 채혈을 요청할 당시 진료 목적으로 미리 채혈해 둔 혈액은 없었고, 위 경찰관의 요청에 따라 담당 의사의 동의를 얻어 채혈하였다고 진술한 점, ③ 공소외 1은 증인으로 출석하여 ‘당시 주사기 한 개 정도 채혈을 하였고, 그중 일부는 병원에 남았다’고 진술하였으나, 간호사인 공소외 2는 이 법원에 증인으로 출석하여 당시 채취한 혈액 전부를 경찰관이 가져갔다고 진술하였는바(공소외 2는 수사기관에서 전화로 조사할 당시에도 같은 내용으로 진술하였다), 공소외 1 스스로도 ‘이 사건 병원이 낙후하기 때문에 빨리 춘천 큰 병원 가는 것이 좋겠다고 말하였고, 당직 의사가 와 보더니 그냥 갔다’라고 진술한 사정, 피고인은 이 사건 병원에서 혈압을 재는 등의 간단한 조치만 한 후 □□대학교 부속병원으로 후송되었고, 특별한 검사가 이루어지지는 아니한 사정, 이 사건 병원은 장비가 없어 야간에는 조금만 의심되면 환자를 춘천의 병원으로 후송하는 사정 등에 비추어 당시 채혈된 혈액 전부가 국립과학수사연구소에 감정을 위하여 보내진 것으로 보여 실제로는 진료 목적이 아니라 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 채혈한 것으로 보이는 점, ④ ‘진료 목적’으로 채혈한 혈액에 대한 임의제출의 적법성은 형사소송법 및 기타 법령상 의료인이 진료 목적으로 채혈한 혈액을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않기 때문인데, 그 혈액은 환자에게서 채취된 것이고, 직접적 이해관계는 환자에게 있다 할 것이므로, 환자의 동의 여부와는 무관하게 적법성을 인정하고 있는 ‘진료 목적’으로 채혈한 혈액의 임의제출에 대하여는 제한적으로 해석되어야 하는 점 등을 종합하여 보면, 당시 공소외 1이 임의제출받아 압수한 피고인의 혈액은 간호사로부터 진료 목적으로 이미 채혈되어 있던 혈액 중 일부를 임의로 제출받은 것이 아니라 ‘진료 목적’이라는 형식으로 실질적으로는 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 간호사로 하여금 채혈하게 하고 이를 임의제출받은 것이고, 이는 경찰관이 영장 없이 간호사로 하여금 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 채혈을 하도록 한 것이라 할 것이므로, 결국 이 사건 감정서는 임의로 피고인의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰받아 실시한 결과라 할 것이다.
따라서 이러한 과정을 거쳐 얻은 이 사건 감정서는 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
(2) 동의에 의한 채혈 여부
(가) 검사는, 피고인에 대한 음주측정기에 의한 호흡측정이 어렵게 되자, 피고인이 스스로 혈액 채취를 통한 음주측정에 동의하였으므로, 그에 따라 적법하게 피고인의 혈액을 채취한 후 이에 대하여 실시한 감정 결과가 기재된 이 사건 감정서는 증거능력이 있다고 주장한다.
(나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들 즉, ① 앞서 본 공소외 1의 이 법정에서의 진술에 따르면, 공소외 1이 간호사의 요청에 따라 피고인으로부터 동의를 받기 위하여 피고인에게 고지한 내용은 진료 목적으로 채혈한 혈액을 임의로 제출받아 압수함에 동의를 요청한 것으로서, 음주측정을 위하여 혈액을 채취함에 동의하는 내용에 대하여 고지한 것으로는 보이지 않고, 위와 같은 진료 목적으로 채혈한 혈액의 압수에 대한 동의요청을 음주측정을 위한 혈액의 채취에 대한 동의요청으로 의제할 수는 없는 점, ② 나아가 공소외 1은 이 법정에서 피고인에게 위와 같은 진료 목적으로 채혈한 혈액에 대한 임의제출을 통한 압수에 동의를 요청하자, 피고인이 ‘예’라고 1회 말하였고, 고개를 3회 끄덕였다고 진술하였으나, 담당 간호사인 공소외 2는 이 법정에서 피고인이 그와 같이 말하는 것은 듣지 못하였고, 고개를 끄덕이는 행동에 대하여는 기억에 없다고 하다가 끄덕이는 것 같았다고 하는 등 진술이 일관되지 아니하며, 담당 경찰관으로부터 피고인으로부터 동의를 받았다는 말도 듣지 못하였다고 진술한 사정에 비추어 당시 피고인이 진료 목적으로 채혈한 혈액에 대한 임의제출을 통한 압수에 동의한 것으로도 단정할 수 없는 점, ③ 공소외 1이 작성한 주취운전자 정황진술보고서의 말미에는 ‘혈액채취할 수 있음을 고지받았으나 원하지 않음을 서명합니다’라는 내용이 기재되어 있고, 무인이 날인되어 있는 점, ④ 앞서 본 임의제출서, 압수조서, 교통사고발생보고서가 작성된 경위 등에 비추어 당시 공소외 1을 비롯한 담당 경찰관은 진료 목적으로 채혈한 피고인의 혈액에 대하여 임의로 제출받는 방식만을 고려한 것으로 보이는 점(만일 담당 경찰관이 피고인으로부터 혈액채취를 통한 음주측정에 동의하는 의사를 확인받기 위함이었다면, 임의제출서나 소유권포기서는 간호사인 공소외 2가 아닌 피고인으로부터 받아야 하고, 당시 피고인이 통증으로 이를 작성할 수 없다면 그와 같은 취지가 기재되어야 할 것이다), ⑤ 다음에서 살펴보는 바와 같이 피고인의 동의를 받을 수 없는 긴급한 경우, 사후 영장을 받을 것을 전제로 의료인에 의한 채혈과 그 혈액에 대한 영장 없는 압수라는 방법이 수사기관에 보장되어 있으므로, 피고인의 동의는 엄격하게 해석하여야 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 당시의 혈액 채취는 피고인의 동의에 따른 혈중알코올농도 감정을 위한 적법한 혈액 채취로는 도저히 볼 수 없으므로, 결국 이 사건 감정서는 피고인의 동의 없이 피고인의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰받아 실시한 결과라 할 것이다.
따라서 이러한 과정을 거쳐 얻은 이 사건 감정서는 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
나. 예외적 사정 존재 여부
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들 즉, ① 앞서 본 바와 같이 담당 경찰관인 공소외 1은 진료 목적으로 채혈한 혈액이 없음에도, 담당 간호사에게 피고인에 대한 혈액채취를 요청하였고, 이에 담당 간호사가 영장을 요구하자, 영장을 발부받는 데 시간이 걸려 그와 같이 하는 경우 범인을 놓치기 때문에 진료 목적으로 채혈한 혈액의 경우에는 임의로 제출받아 압수하는 것이 가능하다고 주장하면서, 위 간호사에게 진료 목적이라는 명목이나 실제로는 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 채혈할 것을 요구한 점, ② 이미 진료 목적으로 채취해 놓은 혈액이 없음에도, 법원에서 영장을 발부받는 절차를 회피하기 위하여 진료 목적이라는 명목으로 혈중알코올농도 감정을 위한 채혈을 무한정 허용하고, 또한 그에 대한 감정 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다면, 이는 기본적 인권 보장을 위하여 규정하고 있는 형사소송법상의 영장주의 원칙을 형해화시키는 것으로 보이는 점, ③ 음주운전 중 교통사고를 야기한 피고인에 대하여 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 혈액 채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 법원으로부터 혈액채취에 대한 사전 압수영장 등을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이고, 피고인의 신체 등에서 주취로 인한 냄새가 강하게 나고, 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내인 이 사건에 있어서, 피고인의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 이 사건 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피고인의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수하되, 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받는 방법이 가능하였던 점 등을 종합하여 보면, 앞서의 수사기관의 절차 위반행위는 형사소송법상의 영장주의 원칙을 정면으로 위반한 것으로서, 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하고, 또한 이 사건 감정서의 증거능력을 배제한다고 하여 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래한다고 볼 수도 없으며, 달리 적법한 절차를 위반하여 획득한 이 사건 감정서에 대하여 증거능력을 부여하여야 하는 예외적 사정을 인정할 증거가 없다.
5. 결론
위와 같이 이 사건 감정서는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 검사 제출의 다른 증거만으로는 이 사건 공소사실 기재 혈중알코올농도를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 안종화 | 구 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정되기 전의 것) 제44조, 도로교통법 제148조의2 제2항 제1호, 형사소송법 제308조의2, 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김종선
【원심판결】
인천지법 2014. 12. 17. 선고 2014노3873 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 검사는 “피고인은 (등록번호 1 생략) 에쿠스 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’라 한다)를 운전하는 자로서 2013. 11. 16. 17:30경 자동차운전면허를 받지 아니하고 책임보험에 가입하지 아니한 이 사건 승용차를 운전하여 인천 남동구 (주소 생략)○○4거리 교차로를 진행하던 중, 차량 정지신호임에도 좌회전한 업무상 과실로 신호에 따라 직진하던 피해자 공소외인(37세) 운전의 (등록번호 2 생략) 오토바이(이하 ‘피해 오토바이’라 한다) 앞부분을 이 사건 승용차의 오른쪽 앞부분으로 충격함으로써, 피해자 공소외인에게 약 8주간의 치료를 요하는 좌측 쇄골 골절상 등을 입게 함과 동시에 피해 오토바이를 수리비 약 1,740,000원을 요하는 정도로 손괴하였다.”는 취지의 공소사실을 들어 업무상 과실치상에 의한 「교통사고처리 특례법」위반, 무면허 운전에 의한 도로교통법위반, 업무상 과실로 인한 재물손괴에 의한 도로교통법위반, 의무보험 미가입에 의한 자동차손해배상보장법위반으로 피고인을 기소한 사실, 검사는 2014. 5. 29. 제1심 제2회 공판기일에서 이 사건 공소사실 중 무면허 운전에 의한 도로교통법위반의 점에 대하여 공소를 취소하였고, 제1심은 이 부분 공소사실에 대하여 공소를 기각한다는 결정을 고지한 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 공소사실 중 무면허 운전에 의한 도로교통법위반의 점은 검사의 공소취소에 따른 제1심의 공소기각 결정으로 심판의 대상에 해당하지 아니하게 되었다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 무면허 운전에 대한 처벌법규인 도로교통법 제152조 제1호, 제43조의 규정을 적용하여 징역형을 선택한 다음, 무면허 운전에 의한 도로교통법위반의 점을 제외한 나머지 공소사실에 대하여 선택한 금고형 및 징역형과 사이에 경합범가중을 하여 피고인에 대한 형을 정하였으니, 이와 같은 원심판결에는 불고불리의 원칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대 | 형법 제37조, 제38조, 제268조, 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 제7호, 도로교통법 제43조, 제151조, 제152조 제1호, 구 자동차손해배상 보장법(2015. 1. 6. 법률 제12987호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제46조 제2항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 기성욱
【원심판결】
부산지법 2014. 11. 6. 선고 2014노2706 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제75조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제5항, 제6항, 토지보상법 시행규칙 제37조 제2항, 제3항, 제5항 등 관계 법령의 내용을 토지보상법에 따른 지장물에 대한 수용보상의 취지와 정당한 보상 또는 적정가격 보상의 원칙에 비추어 보면, 사업시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 토지보상법 제75조 제1항 단서 제1호에 따라 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자가 당해 물건을 취득하는 제3호와 달리 협의 또는 수용에 의한 취득 절차를 거치지 아니한 이상 사업시행자가 그 보상만으로 당해 물건의 소유권까지 취득한다고 할 수는 없으나, 다른 한편으로 사업시행자는 수목의 소유자가 사업시행에 방해가 되지 않는 상당한 기한 내에 토지보상법 시행규칙 제37조 제5항 단서에 따라 수목을 처분할 목적으로 벌채하기로 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 자신의 비용으로 직접 이를 벌채할 수 있다. 이러한 경우 수목의 소유자로서도 사업시행자의 수목 벌채와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인하여야 할 지위에 있다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2010다94960 판결 참조). 따라서 사업시행자가 토지보상법 제75조 제1항 단서 제1호에 따라 수목의 가격으로 보상하였으나 그 수목을 협의 또는 수용에 의하여 취득하지 않은 경우, 수목의 소유자는 특별한 사정이 없는 한 토지보상법 제43조에 의한 지장물의 이전의무를 부담하지 않고, 사업시행자는 수목의 소유자에게 수목의 이전 또는 벌채를 요구할 수 없다고 봄이 상당하다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 피고인은 이 사건 수목의 이전의무를 부담하지 않고 피고인이 사업시행자에게 이 사건 수목을 인도하지 아니하였음을 인정할 증거가 부족하다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심) | 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조, 제75조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제5항, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제75조 제6항, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정되기 전의 것) 제97조 제4호(현행 제95조의2 제2호 참조), 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제37조 제2항, 제3항, 제5항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 노동혁
【원심판결】
창원지법 2015. 2. 12. 선고 2014노2985 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유 를 판단한다.
원심은 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제5조의4 제1항, 형법 제330조를 적용하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제330조에 관한 부분(이하 ‘이 사건 특정범죄가중법 조항’이라 한다)은, 상습적으로 형법 제330조의 죄를 범한 사람을 형법 제332조, 제330조(이하 ‘이 사건 형법 조항’이라 한다)보다 중하게 처벌한다는 취지이다. 그런데 이 사건 특정범죄가중법 조항은 이 사건 형법 조항에서 정한 구성요건 외에 특별한 가중적 구성요건의 표지를 전혀 추가하지 않고 법정형만을 가중함으로써 그 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있어 법적용에 대한 혼란을 낳게 되고 더욱이 그 법정형은 이 사건 형법 조항에서 정한 형과 달리 선택형으로 무기징역형을 추가하고 있을 뿐 아니라 유기징역형의 하한도 징역 3년으로 정함으로써 형벌체계상의 정당성과 균형성을 제대로 갖추지 못하였다고 할 수 있으므로, 결국 기소재량에 의하여 어느 규정이 적용되는지 여부에 따라 심각한 형의 불균형이 초래되어 헌법의 기본원리나 평등원칙에 어긋날 수 있다.
따라서 이 사건 형법 조항에 해당하는 범죄를 범한 공소사실에 대하여 이 사건 특정범죄가중법 조항을 적용하여 기소된 이 사건에서, 원심으로서는 이 사건 특정범죄가중법 조항의 위헌 여부 내지는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 함에도, 이를 살펴보지 아니한 채 이 사건 특정범죄가중법 조항을 위반한 공소사실로서의 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심) | [1] 헌법 제11조, 형법 제330조, 제332조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 / [2] 헌법 제11조, 형법 제330조, 제332조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 새빌 담당변호사 박형일 외 1인
【원심판결】
서울중앙지법 2015. 1. 23. 선고 2014노1754, 4370 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분 및 부정수표단속법위반 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유 주장에 대한 판단
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유 주장에 대한 판단
가. 사기 무죄부분에 대하여
원심판결 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 직접 실행행위에 관여하지 않은 피해자 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 사기 범행에 본질적인 기여를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 보아 피해자 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 사기의 점을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 부정수표단속법위반 무죄부분에 대하여
1) 피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이어서 증거물인 서면에 해당하고 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이 아니므로, 그 증거능력은 증거물의 예에 의하여 판단하여야 하고, 이에 대하여는 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다. 이때 수표 원본이 아니라 전자복사기를 사용하여 복사한 사본이 증거로 제출되었고 피고인이 이를 증거로 하는 데 부동의한 경우 위 수표 사본을 증거로 사용하기 위해서는 수표 원본을 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고 수표 원본이 존재하거나 존재하였으며 증거로 제출된 수표 사본이 이를 정확하게 전사한 것이라는 사실이 증명되어야 할 것이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결 참조).
2) 원심은, 피고인이 공소외 6과 공모하여 제1심(서울중앙지방법원 2014. 5. 8. 선고 2013고단8324 판결, 이하 같다) 별지 범죄일람표 순번 2, 11, 19 기재 각 당좌수표(이하 ‘이 사건 각 당좌수표’라 한다)를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 공소사실에 대하여, 검사가 증거로 제출한 이 사건 각 당좌수표 사본은 증거물이 아닌 문서의 사본으로 제시한 것이고, 따라서 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 이상 이를 증거로 사용하기 위해서는 특히 신용할 만한 정황에 의하여 이 사건 각 당좌수표가 작성되었는지 여부를 살펴야 할 것인데, 이 사건 각 당좌수표 사본의 액면금 부분 필적이 다른 당좌수표 사본들의 해당 부분 필적과 다르고 한자가 아닌 한글로 기재되어 있는 등의 사정을 고려하면 위 각 당좌수표 사본이 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성되었다고 단정하기 어려우므로 이를 증거로 사용할 수 없고, 각 해당 고발장 등 기재만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보아, 이에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다.
3) 그러나 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
이 사건 각 당좌수표 사본은 증거물인 서면이어서 이에 대하여는 전문법칙이 적용되지 아니하므로, 원심으로서는 이 사건 각 당좌수표 원본을 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고 그 원본이 존재하거나 존재하였으며 증거로 제출된 이 사건 각 당좌수표 사본이 이를 정확하게 전사한 것인지 여부를 심리하여 이 점이 증명되는 경우 그 증거능력을 인정하여야 할 것이고, 한편 이 사건 각 당좌수표 사본의 액면금 부분 필적이 다른 당좌수표들과 다르다는 등의 사정은 증명력의 문제일 뿐 증거능력의 문제는 아니라 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 당좌수표 사본의 증거능력을 부인하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았다. 이러한 원심판결에는 이 사건 각 당좌수표의 증거로서의 성격 및 이 사건 각 당좌수표 사본의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 부정수표단속법위반 무죄부분은 파기되어야 할 것인데, 이는 원심판결 중 유죄부분과 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있다고 할 것이므로 원심판결 중 유죄부분과 부정수표단속법위반 무죄부분을 함께 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영 | 부정수표 단속법 제2조 제2항, 형사소송법 제307조, 제310조의2, 제318조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 씨앤아이 담당변호사 이예모
【원심판결】
대전고법 2014. 9. 19. 선고 2014노132 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. 청탁 관련 기부행위로 인한 정치자금법위반죄의 구성요건 관련 주장에 대하여
원심은, 청탁 관련 기부행위로 인한 정치자금법위반죄(정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조 제3호)가 성립하기 위하여 반드시 청탁행위가 존재할 것을 요하지는 아니한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 제1심판결 별지 범죄일람표 4, 12, 14 내지 17 기재 각 청탁 관련 기부행위로 인한 정치자금법위반의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법령 및 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 청탁 관련 기부행위로 인한 정치자금법위반죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 공모공동정범 관련 주장에 대하여
원심은, ① 공소외 1 조합(이하 ‘조합’이라 한다) 중앙회 기획조정실 산하에 구성된 법개정추진반의 공소외 2가 2010. 6. 29. 각 지역본부 및 중앙회 직원들에게 공소외 3, 공소외 4 의원 등에 대한 1차 후원요청을 한 사실, ② 조합 중앙회 부산경남지역본부는 1차 후원요청을 받고 부산 소재 조합에 공소외 3, 공소외 4 의원에 대한 후원을 요청한 사실, ③ 1차 후원에 참여하지 아니하였던 경남 소재 조합 임직원들이 1차 후원 소식을 듣고 부산경남지역본부에 연락하여 자신들도 후원에 동참하겠다는 취지로 말한 사실, ④ 이에 부산경남지역본부 직원인 공소외 5가 공소외 2에게 추가 후원을 하여도 좋은지를 문의하자 공소외 2는 이를 허용하는 취지로 대답한 사실, ⑤ 경남 소재 조합 임직원들은 공소외 5의 안내에 따라 2010. 7. 12.경부터 2010. 8. 13.경 사이에 공소외 3, 공소외 4 의원에게 정치자금을 기부한 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들 사이에 경남 소재 조합 임직원들에 의한 공소외 3, 공소외 4 의원에 대한 추가적인 정치자금 기부에 대하여도 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 봄이 타당하다고 보아, 제1심판결 별지 범죄일람표 1 순번 20 내지 43, 103 내지 105, 160 내지 163, 165 내지 196, 범죄일람표 2 순번 170 내지 241 기재 각 청탁 관련 기부행위로 인한 정치자금법위반의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 판례를 위반하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 공소장 변경 관련 주장에 대하여
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 아니하였더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실에 관하여 판단할 수 있다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9122 판결 등 참조).
기록에 의하면, 공소장 변경 없이 직권으로 피고인들을 간접정범으로 인정한 제1심판결에 대하여 피고인 2, 피고인 3는 항소하지 아니하였고, 피고인 1은 적법한 항소이유로 이에 관한 주장을 하지 아니한 사실, 피고인들은 원심 변론종결 이후인 2014. 6. 18. 제출한 변론요지서에서 ‘이 사건 공소사실이 유죄로 인정되기 위하여는 간접정범 규정이 적용되어야 한다’는 취지로 주장하였고, 원심은 2014. 6. 24. 변론재개결정을 한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되는 점 등에 비추어 살펴보면, 원심이 공소장 변경 없이 직권으로 간접정범 규정을 적용한 것을 두고 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하였다고 할 수는 없다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 공소장 변경에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 청탁 관련 기부행위로 인한 정치자금법위반의 점 중 무죄 부분에 관한 주장에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 제1심판결 별지 범죄일람표 3, 5, 10, 13, 20 기재 각 청탁 관련 기부행위로 인한 정치자금법위반의 점(원심이 유죄로 판단한 부분 제외)은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 청탁 관련 기부행위로 인한 정치자금법위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 단체 관련 자금 기부행위로 인한 정치자금법위반의 점에 관한 주장에 대하여
정치자금법 제31조 제2항에서 법인 또는 단체 스스로 정치자금을 기부하지 아니하더라도 그와 관련된 자금으로 정치자금을 기부하는 것을 금지한다고 하여 법인 또는 단체가 기부자금 마련에 어떤 형태로든 관련되기만 하면 모두 정치자금법 제31조 제2항에 정한 기부금지 대상인 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 해당한다고 보아서는 아니되고, 법인 또는 단체가 기부자금의 모집·조성에 주도적·적극적으로 관여함으로써 모집·조성된 자금을 법인 또는 단체가 처분할 수 있거나 적어도 그와 동일시할 수 있는 정도의 자금이어야만 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 해당한다고 보아야 할 것이다. 나아가 구체적 사안에서 그 자금이 법인 또는 단체와 그와 같은 관련이 있는지는 자금 모집과 조성행위의 태양, 조성된 자금의 규모, 모금 및 기부의 경위와 기부자의 이해관계 등 모금과 기부가 이루어진 일련의 과정을 전체적으로 파악하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2008도10658 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도15418 판결 참조).
원심은, 조합 임직원들이 기부한 정치자금은 조합 소유의 자금이 아니라 그들 소유의 자금이고 그 자금이 조합에 귀속되었다가 다시 임직원들에게 배분된 것도 아닌 점, 같은 지역본부 소속 조합 중에도 후원요청에 응하지 아니한 조합이 있고, 개별 조합의 직원 중에도 정치자금을 기부하지 아니한 직원이 있는 점, 법개정추진반이 작성한 ‘국회의원 후원계획(안)’의 기재에 의하더라도 조합 중앙회와 일선 조합 임직원 중 절반 정도만이 후원에 응할 것으로 예상된 점, 정치자금을 기부한 조합 임직원 대다수는 소액후원금의 경우 세액공제혜택으로 사실상 경제적 손실이 없고, 그들이 소속된 조합에 어떠한 도움이 될 것이라는 막연한 기대감을 갖고 정치자금을 기부하였으며, 상급자의 강요로 정치자금을 기부한 것은 아닌 것으로 보이는 점 등의 사정을 들어, 조합 임직원들이 기부한 정치자금을 두고 조합 중앙회가 기부자금의 모집·조성에 주도적·적극적으로 관여함으로써 모집·조성된 자금을 법인 또는 단체가 처분할 수 있거나 적어도 그와 동일시할 수 있는 정도의 자금에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 정치자금법 제31조 제2항에 정한 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄부분에 관하여는 상고장에 구체적인 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재가 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대 | 정치자금법 제31조 제2항, 제45조 제2항 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 3인
【상 고 인】
피고인 1 외 2인 및 검사
【변 호 인】
변호사 조홍재
【원심판결】
서울북부지법 2013. 7. 24. 선고 2012노1657 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분 및 피고인 4에 대한 업무방해 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 4의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분에 대한 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 대하여
형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 정당행위에 해당하기 위해서는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결 등 참조).
그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행하여 상해를 가한 사실을 인정할 수 있고, 위 피고인들의 행위를 정당행위라고 볼 수 없다고 판단하여, 이에 관한 위 피고인들의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위의 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있지만, 상고이유로 주장하는 사유를 참작하더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 정당행위, 무죄추정의 원칙 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 피고인 4의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분에 대하여
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 4가 나머지 피고인들과 공동하여 피해자에게 상해를 가한 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
상고이유의 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
나. 피고인들의 업무방해 부분에 대하여
(1) 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있으면 되고, 반드시 그 업무가 적법하거나 유효할 필요는 없으므로 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다 하더라도 그 정도가 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이르거나 법적 보호라는 측면에서 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없는 경우에 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(가) 이 사건 주민투표는, 이 사건 아파트 5동의 입주자 10분의 1 이상이 이 사건 아파트 관리규약 제20조에 따라 동별 대표자의 선출 및 해임에 관한 선거관리업무를 담당하는 이 사건 아파트 선거관리위원회에 동별 대표자인 피고인 1에 대한 해임절차의 진행을 요청함에 따라 선거관리위원회에서 주관하여 시행된 것으로서, 그 개시절차 자체에 어떠한 하자가 있다거나, 그 하자가 중대하다고 보이지는 아니한다.
(나) 이 사건 아파트의 경비반장으로서 관리사무소 직원인 공소외 1은 수사기관과 법정에서, 선거관리위원회 위원장 공소외 2의 지시를 받고 주민투표 시행 당일 경비실 앞에서 투표자명부와 투표하러 온 주민을 대조하는 일을 하였다고 진술하였다. 그리고 공소외 2는 ① 수사기관과 제1심법정에서는, 자신이 공소외 1에게 위와 같은 업무를 하도록 지시하였고, 투표자명부를 대조하는 업무는 항상 경비원들이 하여 왔다는 취지로 진술하였으며, ② 원심법정에서는, 통상 주민투표가 시행될 경우 관리사무소에서 선거관리위원회의 업무를 도와 주는데, 이 사건 주민투표 당시 자신이 공소외 1에게 직접 지시한 기억은 없으나, 종전부터 관리사무소 직원들이 선거관리위원들을 도와서 투표자명부 대조 업무를 하여 왔다고 진술하고 있다.
그리고 이 사건 아파트 관리규약과 이 사건 아파트 선거관리위원회 규정은, 선거관리위원회의 행정사무는 관리주체가 지원하고, 선거관리위원회 위원장 등은 관리사무소 직원 중에서 투표 및 개표사무를 보조할 사무원을 둘 수 있도록 정하고 있으며, 공소외 2를 비롯한 선거관리위원들이 이 사건 주민투표 당일 투표사무를 수행하는 공소외 1을 보고도 이를 제지하거나 문제 삼지 아니하였다.
이러한 사정들에 비추어 보면, 설령 공소외 2가 공소외 1에게 직접 투표사무 보조업무를 지시하지 않았다 하더라도 종전부터 선거관리에 관한 사무를 보조하여 온 공소외 1을 비롯한 관리사무소 직원들에게 이 사건 주민투표 관리에 관한 업무를 묵시적으로 위임하였거나 적어도 그 업무 수행을 승인 내지 추인하였다 할 수 있으므로, 공소외 1의 업무가 이 사건 주민투표 관리에 관한 적법한 업무가 아니라고 보기는 어렵다.
(다) 이 사건 주민투표 당시 공소외 2나 선거관리위원들이 투표현장을 수시로 왕래하고 있었던 것으로 보이고, 피고인 4, 피고인 3을 비롯한 참관인이 투표 진행을 참관하고 있었으며, 피고인 1 등이 공소외 1로부터 투표자명부를 빼앗으려 하기 전까지 피고인들을 제외한 사람들로부터 이 사건 주민투표의 진행이 방해받은 사실이 있음을 인정할 자료는 찾을 수 없다.
사정이 이러하다면, 선거관리위원이 투표현장에 상주하지 않았다거나, 공소외 1이 소지하던 투표자명부의 형식에 의문이 있다는 등의 원심 판시 사정들은 이미 적법하게 개시되어 현장투표 당시까지 사실상 평온하게 진행되어 온 이 사건 주민투표 관리에 관한 사무에 대하여 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치를 부정할 만한 사유로 삼기에는 부족하다고 보인다.
(라) 이 사건 주민투표 당일의 현장투표에 앞서 그 전날까지 실시한 세대별 방문투표 과정에서 원심 판시와 같이 그 구체적인 진행경위나 입주자들의 신분확인절차가 불분명하여 투표의 중립이나 비밀투표의 원칙이 침해되었다고 볼 여지가 크다고 하더라도, 이러한 사정만으로 아파트 관리규약 제20조에 따라 선거사무를 담당하는 선거관리위원회가 적법하게 개시되어 추진되어 온 동별 대표자의 해임 여부에 관한 절차를 주민투표를 통하여 마무리 짓기 위하여 이 사건 주민투표를 시행하고 관리하는 업무 자체가 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이르렀다거나, 법적 보호라는 측면에서 그와 동등한 평가를 받을 정도에까지 이르렀다고 보기는 어렵다고 봄이 타당하다.
따라서 피고인들이 합세하여 그 사무를 수행하고 있는 공소외 1로부터 강제로 투표자명부를 빼앗고 그 과정에서 일부 피고인들이 공소외 1에게 상해를 가하기까지 함으로써 주민투표가 중단되는 등으로 주민투표 진행에 차질을 초래하였다면, 피고인들의 행위는 업무방해에 해당할 여지가 충분하다.
(3) 그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건 주민투표 업무가 반사회성을 띠거나 그와 동등한 평가를 받을 정도에 이르렀다고 보기 부족한 사정들을 들어 법의 보호를 받을 가치를 상실하였다고 단정하고, 공소외 1의 행위가 이 사건 주민투표 관리에 관한 적법한 업무라고 보기도 어렵다고 잘못 인정하여, 이 사건 주민투표 업무가 업무방해죄의 보호대상이 되지 않는다고 판단하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
다. 원심판결 중 유죄 부분에 대하여
검사는 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 피고인들에 대한 업무방해 부분에는 앞서 본 것과 같은 파기사유가 있고, 한편 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 업무방해 부분은 원심이 유죄로 인정한 위 피고인들의 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분 및 피고인 4에 대한 업무방해 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 4의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | 형법 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
변호사 이정일
【원심판결】
서울고법 2014. 11. 20. 선고 2014노2152 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 관하여
가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)의 점에 관하여
(1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 경합범으로 처벌될 수죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니며(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조), 다수의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재산상 이익을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다(대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결 참조). 다만 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등으로 피해 법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 피해자가 복수이더라도 이들에 대한 사기죄를 포괄하여 일죄로 볼 수도 있을 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결 등 참조). 그리고 1개의 기망행위에 의하여 다수의 피해자로부터 각각 재산상 이익을 편취한 경우에는 피해자별로 수 개의 사기죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 등 참조).
(2) 원심은 판시 증거들을 종합하여, ① 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 파주시 탄현면 만우리 (주소 1 생략) 임야 10,860㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 임야 972㎡(이하 ‘만우리 부동산’이라고 한다)의 각 3분의 1 지분을 소유하고 있는 사실, ② 피해자들은 2011. 8. 2. 피고인 1과 만우리 부동산에 관한 매매계약을 체결하였고, 그 매매계약의 내용에 따라 2011. 9. 5. 공소외 4와 위 부동산에 관한 근저당권설정계약을 맺은 사실을 인정한 다음, 만우리 부동산의 각 소유 지분을 동시에 일괄하여 처분하고자 하는 공동의 이해관계를 가진 공유자인 피해자들을 각각 기망하여 피해자들 각자의 공유지분에 대하여 각각의 근저당권을 설정하도록 한 것이 아니라 위 부동산 전체에 하나의 근저당권을 설정하도록 한 것이어서 그 피해법익이 동일하다고 봄이 타당하므로, 피고인 1의 이 부분 범행은 포괄하여 피해자들로부터 만우리 부동산에 설정된 근저당권 채권최고액인 7억 원 상당의 재산상 이익을 편취한 행위로서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다.
(3) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, ① 피해자 공소외 2, 공소외 1과 공소외 5는 1962. 5. 29. 만우리 부동산에 관하여 1962. 5. 10. 매매를 원인으로 각 3분의 1 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, ② 피해자 공소외 3은 2009. 9. 24. 만우리 부동산에 관한 공소외 5의 위 3분의 1 지분에 관하여 2002. 7. 5. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 지분이전등기를 마친 사실, ③ 피해자들은 법무사 사무실에서 함께 피고인 1 등을 만나 만우리 부동산에 관하여 매매대금을 14억 3,000만 원으로 하여 매매계약을 체결하였고, 매매계약서 및 근저당권설정계약서 등에 피해자들별로 각각 서명·날인한 사실, ④ 피해자 공소외 1은 검찰에서 ‘피해자 공소외 1에게 도와달라고 부탁하여 근저당권설정해지 서류를 피해자들에게 작성해 주지 않기로 하였다’는 원심 공동피고인 2의 변명에 대하여 ‘만우리 부동산은 3명이 공동명의로 되어 있어 혼자 허락할 수도 없는 상황이었다’라고 진술하며 원심 공동피고인 2의 변명에 대하여 반박한 사실을 알 수 있다.
이와 같이 피해자들이 만우리 부동산에 대한 각 공유지분을 취득한 경위와 피해자들이 함께 피고인 1을 만나 각자 자신의 공유지분에 대한 처분권을 행사한 점, 달리 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등 피해법익이 동일하다고 볼만한 사정이 없는 점 등을 종합하여 보면, 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 피해자별로 독립한 사기죄가 성립하고, 피고인 1 등이 같은 일시, 장소에서 피해자들로부터 각 재산상 이익을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가할 수 있으므로 위 각 사기죄 사이에는 상상적 경합의 관계에 있다 할 것이다.
(4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인 1의 피해자들에 대한 각 사기죄를 포괄하여 일죄로 보고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄로 의율하였으니, 이러한 원심의 판단에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 이득액과 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인 1의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 형사소송법 제40조 제3항 위반의 점에 관하여
피고인 1의 이 부분 상고이유의 요지는, 피고인 1의 사선변호인이 원심 선고기일 전날인 2014. 11. 19. 선임계를 제출하며 변론재개신청서를 제출하였는데, 원심은 판결문에 국선변호인의 성명만 기재하고 사선변호인의 성명을 기재하지 아니하였으므로, ‘판결서에는 변호인의 성명을 기재하여야 한다’고 규정되어 있는 형사소송법 제40조 제3항을 위반하여 원심판결이 위법하다는 취지이다.
그러나 원심이 변론종결일을 기준으로 국선변호인의 성명을 기재하였으므로 형사소송법 제40조 제3항을 위반하였다고 볼 수 없고, 이로 인하여 판결의 결론에 영향을 미쳤다고 볼 수도 없다.
다. 피고인 1의 양형부당을 제외한 나머지 상고이유에 관하여
제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고(대법원 1984. 4. 10. 선고 84도119 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 96도384 판결 등 참조), 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조).
원심판결 이유를 관련 법리와 원심 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)의 점을 제외한 나머지 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 관하여
원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 2에 대한 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 파기의 범위
위에서 살펴본 바와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인 1에 대한 나머지 부분을 경합범으로 처벌하였으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 피고인 1의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심) | [1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [2] 형법 제37조, 제347조 / [3] 형법 제40조, 제347조 / [4] 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 원 외 1인
【원심판결】
서울고법 2013. 3. 22. 선고 2012노3320 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 관하여
가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, ① 공소외 1이 작성한 진술서(이하 ‘이 사건 진술서’라 한다)는 공소외 1이 자필로 작성하고 작성자로서 서명·날인한 이상 그 내용은 공소외 1의 진술이며, ② 설령 공소외 1이 당초 구체적인 날짜를 기억하지 못하여 공소외 2와 대화를 나눈 후에 날짜를 특정하여 진술서를 작성하였다고 하더라도 이는 공소외 1이 공소외 2와 돈 수수에 관하여 이야기를 나눈 뒤 자신의 기억을 되살려 적은 공소외 1의 진술일 뿐 공소외 2의 진술 자체가 기재된 것이라고 할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 형사소송법 관련 규정들과 아울러 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제312조 제5항, 제4항을 위반하여 원진술자에 대한 판단을 그르친 위법이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
나. (1) 형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 피고인이 아닌 자의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 할 형사소송법이 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋남이 없어야 한다는 것을 의미한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7757 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결 등 참조). 그리고 형사소송법 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여는 형사소송법 제312조 제1항부터 제4항까지 준용하도록 규정하고 있으므로, 위와 같은 법리는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여도 그대로 적용된다고 할 것이다.
한편 형사소송법 제221조 제1항에서 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다고 규정하고, 제244조의4 제3항, 제1항에서 검사 또는 사법경찰관이 피의자가 아닌 자를 조사하는 경우에는 피의자를 조사하는 경우와 마찬가지로 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하여야 한다고 규정하고 있다. 이와 같이 수사기관으로 하여금 피의자가 아닌 자를 조사할 수 있도록 하면서도 그 조사과정을 기록하도록 한 취지는 수사기관이 조사과정에서 피조사자로부터 진술증거를 취득하는 과정을 투명하게 함으로써 그 과정에서의 절차적 적법성을 제도적으로 보장하려는 데 있다. 따라서 수사기관이 수사에 필요하여 피의자가 아닌 자를 조사하는 과정에서 그 진술을 청취하여 증거로 남기는 방법으로 진술조서가 아닌 진술서를 작성·제출받는 경우에도 그 절차는 준수되어야 할 것이다.
이러한 형사소송법의 규정 및 그 입법 목적 등을 종합하여 보면, 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다.
(2) 기록에 의하면, ① 공소외 1은 다른 사건으로 구속 중인 2011. 12. 12. 그 다음 날 예정된 정식의 참고인 조사를 앞두고 검사에 의하여 검찰청에 소환된 상태에서 이 사건 진술서를 작성하게 된 사실, ② 공소외 1이 이 사건 진술서를 작성하면서 피고인에게 금품을 교부한 정확한 일시를 기억하지 못하자, 검사는 피고인에게 자금을 마련해 주었던 자로서 역시 다른 사건으로 구속 중이던 공소외 2를 소환하여 공소외 1로 하여금 공소외 2와 대화를 나눈 뒤 이 사건 진술서를 작성하도록 한 사실, ③ 한편 이 사건 진술서에는 그날 공소외 1에 대하여 진행된 조사과정에 관한 내용이 기재되어 있지 않고 또한 그 조사과정을 별도로 기록한 자료가 제출되어 있지 아니한 사실, ④ 피고인은 이 사건 진술서를 증거로 할 수 있음에 대하여 동의하지 아니한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 나타난 이 사건 진술서의 작성 시기, 장소, 방법 및 그 경위 등에 비추어 보면, 이 사건 진술서는 공소외 1이 검찰청에 소환된 상태에서 검사의 요구에 의하여 작성된 것으로서 비록 검사가 이 사건 진술서의 구체적인 내용에 관여하지 아니하였다고 하더라도 그 작성 과정에서 공소외 2와의 대화 기회를 제공하는 등 공소외 1의 피고인에 대한 금품 교부 관련 사실에 대한 수사과정의 일부로서 이 사건 진술서가 작성되었다고 보이므로, 형사소송법 제312조 제5항에서 정한 ‘피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 진술서 작성을 비롯하여 그날 이루어진 공소외 1에 대한 조사에 관하여는 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에 따라 공소외 1이 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 진술서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하였어야 하는데, 이러한 조사과정을 기록한 자료가 없는 이상, 이 사건 진술서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었다 할 수 없으므로 앞서 본 법리에 따라 그 증거능력이 인정될 수 없다.
그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건 진술서에 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항이 적용되지 아니한다는 잘못된 전제에서, 그에 관한 절차 위반이 이 사건 진술서의 증거능력에 아무런 영향이 없다는 취지로 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제244조의4 제3항 및 형사소송법 제312조 제5항의 적용 범위 등에 관한 법리 등을 오해하여 이 사건 진술서의 증거능력에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다.
다. 한편 원심은, 이 사건 진술서 외에도 공소외 1의 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지의 진술들을 비롯한 판시 증거들을 종합하여 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 2010. 6. 7.경 정치자금 수수로 인한 정치자금법 위반의 점을 유죄로 인정한 제1심의 판단이 옳고, 거기에 공소외 1 및 공소외 3의 각 진술의 신빙성 판단이나 증거의 증명력 판단에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 위반한 잘못이 없다고 판단하고, 이를 다투는 피고인의 사실오인에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 사실심 법원의 재량에 속한다(형사소송법 제308조). 이에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 비록 앞서 본 것과 같이 원심이 이 사건 진술서의 증거능력을 인정하여 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 진술서를 제외하고 증거능력이 인정되는 나머지 적법하게 채택된 증거들에 의하더라도 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있다.
따라서 피고인의 사실오인에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니한 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 대법원판례를 위반하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거의 증명력에 관한 판단을 그르친 위법이 없다고 할 것이며, 결국 이 사건 진술서의 증거능력에 관한 원심의 판단 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 관하여
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 그리고 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 2009년 10월 내지 11월경의 1,000만 원 수수로 인한 정치자금법 위반의 공소사실 부분에 관하여, 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 인정한 제1심의 판단이 옳다고 판단하고, (2) 2011년 2월 내지 3월경의 1,000만 원 수수로 인한 정치자금법 위반의 공소사실 부분에 관하여, 그 당시 피고인이 정치자금법에서 정한 ‘정치활동을 하는 자’에 해당한다고 인정할 증거가 부족하고, 또한 그 돈이 정치자금법의 규제대상이 되는 ‘정치활동을 위한 자금’으로 제공되었다고 인정할 증거가 부족하다고 판단하여, (3) 이를 다투는 검사의 항소이유 주장들을 모두 받아들이지 아니하고, 위 공소사실 부분들에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리들과 아울러 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법 제3조 제1호의 ‘정치자금’ 및 ‘정치활동을 하는 자’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 | 형사소송법 제221조 제1항, 제244조의4 제1항, 제3항, 제312조 제4항, 제5항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
수원지법 2013. 12. 12. 선고 2013노4363 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 철도안전법 제50조 제4호는 ‘철도종사자는 같은 법 제47조를 위반하여 금지행위를 한 사람을 열차 밖이나 대통령령으로 정하는 지역 밖으로 퇴거시킬 수 있다.’고 규정하고 있고, 철도안전법 제47조는 ‘여객은 여객열차에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.’고 하면서 제6호에서 ‘그 밖에 공중이나 여객에게 위해를 끼치는 행위로서 국토교통부령으로 정하는 행위’를 규정하고 있다(이하 철도안전법 제47조 제6호를 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다).
이에 따라 철도안전법 시행규칙 제80조는 ‘법 제47조 제6호에서 국토교통부령으로 정하는 행위란 다음 각 호의 행위를 말한다.’고 하면서 제3호에서 ‘철도종사자의 허락 없이 여객에게 기부를 부탁하거나 물품을 판매·배부하거나 연설·권유 등을 하여 여객에게 불편을 끼치는 행위’를 규정하고 있다(이하 철도안전법 시행규칙 제80조 제3호를 ‘이 사건 시행규칙조항’이라고 한다).
법률의 시행령이나 시행규칙의 규정이 모법의 위임범위를 벗어났는지를 판단함에 있어서 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고, 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없는바(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012두19526 판결 참조), 철도안전법의 목적과 입법 취지, 관련 법 조항의 내용 등을 종합하여 보면, 이 사건 시행규칙조항은 이 사건 법률조항의 해석상 가능한 내용을 구체화한 것이라고 볼 수 있으므로 이 사건 시행규칙조항이 모법인 이 사건 법률조항의 위임범위에서 벗어났다고 볼 수 없다.
2. 원심은, 피고인이 지하철 내에서 승객들에게 무릎보호대를 판매하는 행위를 하다가 철도보안관에게 적발되어 즉시 지하철역 밖으로 퇴거를 요구당하였음에도 이에 불응한 사실을 인정한 다음, 철도보안관은 철도안전법령에 따라 피고인을 지하철역 밖으로 퇴거시킬 수 있는 정당한 권한이 있으므로 이에 불응한 피고인에 대하여 형법상 퇴거불응죄를 적용하여 유죄를 선고하였다.
3. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로, 거기에 위임입법의 한계, 퇴거불응죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
철도안전법 제50조에 의하여 퇴거시킬 수 있는 경우에는 위험물이나 유해물을 운반하거나 휴대하고 있는 경우에 한정되어야 한다거나, 지하철에서 물품을 판매하는 행위를 하더라도 철도안전법에 의하여 퇴거조치나 과태료부과 대상이 될 뿐 퇴거조치에 불응하더라도 형법의 퇴거불응죄에 해당하지 않는다는 상고이유 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일 | [1] 헌법 제75조, 제95조 / [2] 헌법 제75조, 제95조, 철도안전법 제1조, 제47조 제6호, 제50조 제4호, 철도안전법 시행규칙 제80조 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울고법 2015. 1. 30. 선고 2014노3328 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 관하여
원심판결 이유를 원심 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 직권판단
이 사건 공소사실 중 피고인의 지방공무원법위반 부분의 요지는 “피고인은 공무원인 공소외인 등의 범행에 가담하는 방법으로 공모하여 2013. 8.경부터 2014. 1.경까지 자신의 지인들에게 민주당 당원 가입을 권유하여 약 100명의 당원 가입신청서를 모집하여 이를 공소외인에게 전달하였다.”는 것이고, 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 피고인은 2013. 8.경부터 지인들에게 민주당 당원 가입을 권유하였고 2013. 12. 3. 공소외인에게 약 100명의 당원 가입신청서를 전달한 사실이 인정된다.
한편 구 지방공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12235호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제82조는 법정형이 “1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금”이나, 2014. 1. 14. 개정되고 같은 날 시행된 지방공무원법 제82조 제1항은 법정형이 “3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지”로 중하게 변경되었다.
형법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하도록 규정하고 있고, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에 해당하지 아니함이 명백하므로 형법 제8조 본문에 의하여 피고인의 위 지방공무원법위반 행위에 대하여는 구 지방공무원법 제82조가 적용되어야 한다.
그럼에도 제1심은 개정된 지방공무원법 제82조 제1항을 적용하여 처단형의 범위를 ‘징역 3년 이하 및 자격정지 3년 이하’로 인정하고 피고인에게 징역형과 자격정지형을 병과하였으므로 법률적용을 잘못한 위법이 있고, 원심은 이 점에 관한 당사자의 주장이 없더라도 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 행위시법을 적용하여 심판하였어야 함에도 이에 이르지 않은 것은 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법이 있다 할 것이다.
3. 파기의 범위
위에서 살펴본 바와 같은 이유로 원심판결 중 피고인에 대한 지방공무원법위반죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심이 유지한 제1심은 피고인에 대한 공직선거법위반죄와 지방공무원법위반죄가 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형으로 처벌하였으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심) | 형법 제1조 제1항, 제2항, 제8조, 제30조, 제33조, 구 지방공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12235호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항 제5호, 제82조(현행 제82조 제1항, 제2항 참조), 지방공무원법 제57조 제2항 제5호, 제82조 제1항, 제2항, 형사소송법 제364조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이경택
【원심판결】
대구지법 2015. 1. 16. 선고 2014노2805, 2014노3354, 4317, 4333 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
1. 형사소송법 제33조 제1항은 피고인이 구속된 때 등 각 호의 사유가 있으면 피고인의 청구가 없더라도 필요적으로 변호인을 선정하도록 규정하고, 형사소송규칙 제156조의2 제1항은 위와 같은 필요적 변호사건에 있어 피고인에게 변호인이 없는 경우 항소법원은 지체 없이 국선변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록 접수통지를 하여야 한다고 규정하고 있다. 피고인이 항소한 경우 형사 항소심은 기본적으로 피고인 또는 변호인이 항소이유서 제출기간 내에 제출한 항소이유서에 포함된 항소이유에 관하여 심판하는 구조이고(형사소송법 제364조 제1항), 항소이유서 제출기간은 항소법원으로부터 소송기록 접수통지를 받은 날부터 기산하게 되므로(형사소송법 제361조의3 제1항, 제361조의2 제1항), 위 형사소송규칙 제156조의2 제1항이 피고인과 별도로 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하도록 한 취지는 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하기 위하여 국선변호인에게 피고인을 위한 항소이유서를 작성하여 제출할 수 있는 기회를 주기 위한 것이다. 따라서 형사 항소심에서 항소이유서의 작성과 제출이 지니는 위와 같은 의미와 중요성에 비추어 볼 때, 항소법원이 국선변호인을 선정하고도 그에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다(대법원 1973. 9. 12. 선고 73도1919 판결, 대법원 1973. 10. 10. 선고 73도2142 판결 참조).
한편, 국선변호인 선정의 효력은 선정 이후 병합된 다른 사건에도 미치는 것이므로, 항소심에서 국선변호인이 선정된 이후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우에는 형사소송법 제361조의2, 형사소송규칙 제156조의2의 규정에 따라 항소법원은 지체 없이 국선변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수통지를 함으로써 병합된 다른 사건에도 마찬가지로 국선변호인으로 하여금 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3377 판결 참조).
2. 기록에 의하면, 원심은 대구지방법원 2014노2805 사건에서 구속된 피고인을 위하여 직권으로 국선변호인을 선정하고도 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 않은 사실, 이후 원심은 순차로 같은 법원 2014노3354 사건, 같은 법원 2014노4333 사건 및 같은 법원 2014노4317 사건을 병합심리하기로 결정하면서도 국선변호인에게 병합된 위 각 사건에 관한 소송기록 접수통지를 누락한 사실, 그 결과 피고인은 모든 사건에 대하여 자신이 작성한 항소이유서를 제출하였으나 국선변호인은 병합 전후의 모든 사건에 대하여 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 그럼에도 원심은 2015. 1. 16. 병합을 이유로 제1심판결들을 모두 파기하면서 피고인에게 징역 1년 6월을 선고한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 마땅히 병합 전후의 모든 사건에 관하여 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 함으로써 국선변호인으로 하여금 그 통지일로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위한 항소이유서를 작성·제출할 수 있는 기회를 주어 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하였어야 했다. 그럼에도 원심은 국선변호인에 대한 소송기록 접수통지를 누락함으로써 항소이유서를 제출할 기회조차 주지 아니한 채 판결을 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 소송절차에 관한 법령을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) | [1] 형사소송법 제33조 제1항, 제361조의2 제1항, 제2항, 제361조의3 제1항, 제364조 제1항, 형사소송규칙 제156조의2 제1항 / [2] 형사소송법 제361조의2, 제361조의3, 형사소송규칙 제156조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
변호사 봉기태 외 1인
【원심판결】
서울중앙지법 2015. 1. 9. 선고 2014노3598 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)은 누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위하여서는 아니 되고(제11조), 이 법에 따른 거래소허가를 받지 아니하고는 금융투자상품시장을 개설하거나 운영하여서는 아니 되며(제373조), 제11조를 위반하여 금융투자업인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위한 자(제444조 제1호) 및 제373조를 위반하여 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하거나 운영한 자(제444조 제27호)를 각 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법에 의하면 ‘금융투자업’이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업 중 어느 하나에 해당하는 업을 말하고(제6조 제1항), ‘투자매매업’이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말하며(제6조 제2항), ‘투자중개업’이란 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 그 중개나 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙 또는 증권의 발행·인수에 대한 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다(제6조 제3항).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 인정사실에 비추어 피고인 1이 공소외 1, 공소외 2 등(이하 ‘피고인 등’이라 한다)과 함께 개설한 사설 선물거래 사이트(이하 ‘이 사건 사설 사이트’라 한다)에서 회원들이 거래한 대상이 자본시장법에서 정한 금융투자상품에는 해당하나, 피고인 등은 이 사건 사설 사이트를 개설, 운영하면서 회원들로 하여금 실제로 한국거래소에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라, 단지 회원들이 그 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 거래 결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하므로, 피고인 등이 직접 회원들과 매도·매수 등의 행위를 하였다고 볼 수 없어 자본시장법 제444조 제1호, 제11조의 무인가 금융투자업(투자매매업) 영위에 의한 자본시장법위반죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 등은 장내파생상품인 선물거래를 하기 위해서는 일정한 금액 이상의 위탁증거금이 필요한 점을 이용하여 유진투자선물에 공소외 3, 공소외 4 명의 증권계좌를 개설하고 위탁증거금을 예치한 후 이 사건 사설 사이트를 개설하고, 이를 이용하여 ‘코스피 200 선물’ 등을 거래할 회원을 모집한 사실, 피고인 등은 회원들이 이 사건 사설 사이트 홈페이지 및 자체 개발한 이른바 홈트레이딩 시스템(Home Trading System, 이하 ‘○○○'라 한다)에 게시된 입금용 계좌에 현금을 입금하면 1:1 비율로 환산한 매매거래용 전자화폐를 적립시켜 준 사실, 피고인 등은 회원들의 투자성향에 따라 일부는 위탁증거금이 예치된 위 증권계좌를 이용하여 한국거래소와 실제 선물거래 등을 하도록 중개하고, 나머지는 거래소의 코스피200 지수와 연계하여 가상선물거래를 하도록 하고 1계약당 일정비율의 수수료를 공제한 다음 회원들이 선물거래를 종료하고 남은 전자화폐의 출금을 요청하면 현금으로 전환하여 회원계좌로 지급하는 방식으로 운영하면서, 가상선물투자의 경우에는 회원들의 선물거래 손실금을 피고인 등이 취득한 사실, 이로 인하여 2012. 10.경부터 2014. 2. 24.경까지 피고인 등은 선물거래 중개수수료 수익으로 6,005,507,443원, 가상선물투자 수익으로 13,632,906,825원의 재산상 이익을 취득한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 규정에 비추어 살펴보면, 피고인 등이 회원들에게 위탁증거금이 예치된 증권계좌를 이용하여 거래소와 코스피200 선물 등을 매도·매수하도록 중개한 후 일정비율의 수수료를 지급받고, 그 거래에 따른 최종적인 이익 및 손실이 회원에게 귀속하도록 한 행위는 금융투자업인가를 받지 아니하고 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수의 중개를 영업으로 하는 ‘투자중개업’을 영위한 것으로 보아야 하고, 회원들에게 이 사건 사설 사이트에서 장내파생상품인 코스피200 지수와 연계하여 가상선물거래를 하도록 하고 그 거래 결과에 따라 회원들과 손익을 청산한 행위는 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설·운영한 것으로 보아야 한다.
따라서 피고인 1이 이 사건 사설 사이트에서 실제 선물거래를 중개한 행위는 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반죄가, 가상선물거래를 한 행위는 자본시장법 제444조 제27호, 제373조에서 정한 무허가 금융투자상품시장 개설·운영에 의한 자본시장법위반죄가 각 성립하고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 회원들에게 이 사건 사설 사이트를 추천한 행위 등은 위 각 죄의 방조죄가 성립하며, 위 각 자본시장법위반죄는 그 행위의 태양이나 보호법익 등이 상이하여 실체적 경합범의 관계에 있다.
그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 무인가 투자매매업 영위에 의한 자본시장법 위반의 점으로 오인하고, 이 사건 사설 사이트의 운영방식에 관하여 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써, 위 각 죄를 무죄로 판단한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고인 1의 상고이유에 대하여
가. 도박공간개설의 점에 관한 주장
원심판결 이유에 의하면, 원심이 이 사건 사설 사이트에서 실제 선물거래를 중개한 부분에 대해서까지 도박공간개설죄를 적용한 것이 아닌지 의문이 없지 아니하나, 도박공간개설로 인하여 취득한 수익 13,632,906,825원을 추징의 대상으로 삼고 있는 점 등 기록에 비추어 살펴보면, 도박공간개설죄는 가상선물거래로 인한 부분에 대해서만 인정한 것으로 봄이 상당하므로, 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
나. 추징금 산정에 관한 주장
몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공판기록에 첨부된 수사협조 관련 검사 작성의 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술과 제출된 증거에 의하여 피고인이 ○○○ 프로그램 개발자인 공소외 5에게 분배해 준 수익을 1,078,653,718원으로 인정하고 이를 추징액에서 제외한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
다. 나머지 상고이유의 주장
상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인 및 변호인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 이 사건 공소사실 중 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점, 각 자본시장법 위반의 점에 관하여 사실오인이나 법리오해를 주장하지 아니하였고, 원심도 이를 직권으로 심판대상으로 삼지 아니하였다. 따라서 피고인이 내세우는 이 부분 상고이유는 상고심에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 양형부당 주장 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
원심판결 중 무인가 금융투자업 영위로 인한 자본시장법 위반의 점 및 그 방조의 점에 관한 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 이 부분과 원심판결 중 피고인들에 대한 각 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심) | [1] 형법 제30조, 제37조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항, 제3항, 제11조, 제373조, 제444조 제1호, 제27호 / [2] 형법 제48조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제10조 제1항, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울북부지법 2014. 3. 28. 선고 2013노1325 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 2009. 11. 4. 및 2010. 3. 25. 체결된 각 용역계약에 관한 상고이유에 대하여
구 「도시 및 주거환경정비법」(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)에 의하면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’은 총회의 의결을 거쳐야 하고(제24조 제3항 제5호), 총회의 의결을 거치지 아니하고 이러한 계약을 임의로 추진하는 조합의 임원은 처벌을 받으며(제85조 제5호), 이러한 계약에 관한 사항은 대의원회가 총회의 권한을 대행할 수 없다(제25조 제2항, 구 도시정비법 시행령 제35조 제1호).
구 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 이러한 계약이 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 구 도시정비법 제85조 제5호에 벌칙 조항을 둔 것으로 해석되는 점, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 경우 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사결정에 방해가 될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 구 도시정비법 제85조 제5호에 정한 ‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다고 보아야 하므로, 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 구 도시정비법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고, 나중에 총회에서 추인 의결이 이루어지더라도 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수는 없다. 한편 주택재건축사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵더라도 구 도시정비법 규정 취지에 비추어 보면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다고 볼 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 ○○플러스, △△기획, 디자인□□ 등과 판시와 같은 계약을 체결하였다고 판단하고, 나아가 2009. 11. 4. 및 2010. 3. 25. 체결된 각 용역계약이 공소외 1 주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 총회 개최와 관련된 것이라거나 각 용역계약 체결 이후에 개최된 이 사건 조합의 총회에서 각 용역계약을 추인하는 의결이 이루어졌더라도 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄가 성립한다는 전제에서 각 용역계약 체결로 인한 도시정비법위반의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 도시정비법 제85조 제5호에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
2. 2009. 4. 5. 체결된 용역계약에 관한 상고이유에 대하여
가. 정당행위에 해당한다는 취지의 주장에 관하여
형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결 등 참조).
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2009. 1. 17.부터 2010. 4. 25.까지 이 사건 조합의 조합장으로 근무한 사실, ② 이 사건 조합의 조합원인 공소외 2가 2008. 11. 4. 이 사건 조합을 상대로 서울북부지방법원 2008가합9130호로 조합설립무효확인의 소를 제기하였고(이하 ‘조합설립 무효확인사건’이라 한다), 서울북부지방법원은 2009. 2. 13. 이 사건 조합이 조합설립 인가신청 당시 제출한 주택재건축정비사업조합 설립동의서에 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 아니하여도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준이 정하여지지 아니하였다는 이유로 ‘이 사건 조합의 설립은 무효임을 확인한다’는 판결을 선고하였으며, 이 사건 조합은 2009. 3. 9. 항소장을 제출한 사실, ③ 피고인은 조합원들로부터 재건축 비용 분담액 또는 산출기준을 명시한 동의서를 작성받기 위하여 2009. 4. 5. 공소외 3과 조합원 동의서 징구 용역계약(이하 ‘동의서 관련 용역계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 공소외 2는 조합설립 무효확인사건 항소심 판결이 확정되기 전에 그 소를 취하한 사실, ⑤ 이 사건 조합의 조합원인 공소외 4가 2010. 4. 21. 서울 노원구청장을 상대로 제기한 서울행정법원 2010구합18406호 주택재건축정비사업조합 인가처분 무효확인사건에서 2011. 2. 25. 공소외 4의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 구 도시정비법 제24조 제3항 제5호가 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지에 비추어 살펴보면, 피고인이 조합설립 무효확인사건 제1심에서 이 사건 조합이 패소한 원인과 상소심에서의 승소가능성, 공소외 2와의 합의가능성 등 동의서 관련 용역계약 체결 이외에 다른 수단이나 방법이 있는지 등에 관하여 신중하게 검토하였음을 엿볼 수 있는 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 조합설립 무효확인사건 제1심에서 이 사건 조합이 패소하였고 이 사건 조합을 유효하게 존속시키는 데 동의서 관련 용역계약이 필요할 수도 있다는 사정만으로 피고인이 총회의 의결을 거치지 아니한 채 공소외 3과 동의서 관련 용역계약을 체결한 것이 사회통념상 허용될 수 있는 행위로서 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당한다고 보기는 어렵다.
원심이 같은 취지로 동의서 관련 용역계약의 체결이 정당행위에 해당하지 아니한다는 전제에서 이 사건 공소사실 중 동의서 관련 용역계약 체결로 인한 도시정비법위반의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하지 아니한다는 취지의 주장에 관하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 동의서 관련 용역계약에 따른 용역대금을 시공자 선정을 위한 총회에서 시공자로 선정된 시공사의 입찰보증금에서 충당하기로 하였더라도 동의서 관련 용역계약은 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당함을 전제로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 도시정비법 제85조 제5호에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대 | 구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제5호, 제25조 제2항, 제85조 제5호, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2010. 7. 15. 대통령령 제22277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
김병욱 외 1인
【원심판결】
창원지법 통영지원 2015. 1. 21. 선고 2013고단1071 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
이 사건 공소사실은 ‘피고인 1이 피해자 공소외 1로부터 합계 1억 730만 원을 차용금 명목으로 송금받았다’고 되어 있으나, 관련 민사사건 소송절차에서 피해자는 피고인 1에 대한 대여금 지급 청구를 철회하고 불법행위 청구로 변경하였고 위 사건의 제1심법원은 피고인 1의 피해자에 대한 불법행위책임을 인정하였을 뿐이므로, 이 사건 원심의 범죄사실 인정은 잘못되었다.
또한 피고인들은 위와 같은 불법행위책임을 인정할 수 없고, 피고인 1은 피해자로부터 위 금원을 빌린 사실도 없으므로, 강제집행면탈죄의 성립요건인 ‘피해자의 피고인 1에 대한 채권의 존재’가 인정되지 않는다.
따라서 피고인들에게 죄가 성립하지 않음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 형(피고인 1: 징역 10월에 집행유예 2년, 피고인 2, 피고인 3: 각 징역 6월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인
1) 이 사건 공소사실의 요지
피고인 1은 ‘○○○’의 주지이고, 피고인 2, 피고인 3과 피해자는 위 사찰의 신도이다. 피고인 1은 피해자에게 ○○○의 신도인 공소외 2의 민사소송비용을 빌려달라고 요구하여 합계 1억 730만 원을 송금받았다. 이후 공소외 2는 ○○○ 신도들로부터 고소당하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 재판을 받게 되었고(부산지방법원 동부지원 2011고합27 등), 피해자는 위 재판에 증인으로 출석하였다가 재판장으로부터 피고인 1의 재산에 가압류할 수 있다는 사실을 들어 알게 되자, 2011. 6. 7. 창원지방법원 통영지원에 피고인 1 소유의 거제시 (주소 1), (주소 2), (주소 3 생략) 등 3필지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 가압류 신청을 하였다. 위 지원은 2011. 6. 8. 2011카합145호로 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다)을 하고 같은 날 이 사건 부동산에 가압류 등기를 마쳤다. 피고인 1은 2011. 6. 17.경 위 가압류 결정문을 송달받아 강제집행을 당할 우려가 있자 피고인 2, 피고인 3과 공모하여 사실은 피고인 2와 피고인 3에게 채무를 부담한 사실이 없음에도, 피고인 2, 피고인 3을 각 채권자로 하는 각 차용증, 근저당권설정계약서를 작성하고, 이 사건 부동산에 피고인 2를 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 8,000만 원의 근저당권을, 피고인 3을 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 각 설정하였다(이하 두 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 강제집행을 면할 목적으로 합계 3억 원의 허위 채무를 부담하였다.
2) 법치국가의 원리와 강제집행면탈죄의 입법 취지
개인이 자력에 의해서 침해된 권리를 구제 또는 실현하는 일체의 행위를 의미하는 자력구제는 원시사회에서는 널리 인정되었으나, 국가권력이 확립되고 법적 구제절차가 정비됨에 따라 권리침해에 대한 구제는 공권력에 의하게 되어 권리를 자력에 의해서 실현하는 것이 원칙적으로 금지되었다. 법치주의와 소송제도가 발달한 오늘날에는 국가가 권리의 확인과 실현에 관한 권한을 독점하고 있으므로, 권리구제는 적법한 절차에 의하지 않으면 안 된다. 우리 헌법은 모든 국가적 활동과 국가공동체적 생활은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률에 근거를 두고 법률에 따라 이루어져야 한다는 법치국가의 원리를 선언하고 있고, 법치국가원리의 구성요소 중 하나가 사법적 권리구제제도의 완비이다. 법치국가는 효율적인 절차와 효과적인 권리보호를 위하여 사법보장 의무를 지니는데, 사법절차의 보장은 국가법질서의 통일성과 안정성을 유지하고 국민의 권리를 보호하기 위한 필수적 요소이다. 헌법은 권리의 실현·구제를 위하여 청구권적 기본권을 규정하여 흠이 없는 권리보호를 목표로 하는 법치국가의 이상을 실현하기 위한 구체적 근거를 마련하고 있는데, 헌법 제27조 제1항, 제3항에 규정된 재판청구권은 법치국가의 구체적 실현을 위한 주요한 절차적 기본권이다.
권리보호를 위한 사법보장청구권은 국가에 대한 개인의 공권으로서 두 가지의 기능을 내재하고 있는데, 하나는 개인이 이미 존재하고 있는 사법기관에 사법행위(司法行爲)를 해달라고 하는 청구권을 보장받는 것이고, 다른 하나는 전체 법 영역에서 분쟁의 실효적 해결을 위한 법적 절차를 준비해야 하는 국가의 책무를 말한다. 국가가 사법권을 독점하고 있는 이상 국가는 사회발전이나 변화에 맞추어 적절한 권리구제수단을 마련하여야 하고, 이러한 과제를 달성하기 위하여 통상적인 민사소송 이외에도 당사자가 신속하고 간단하게 잠정적인 조치를 받을 수 있는 보전처분에 관한 규정을 설정하여야 한다. 이와 같이 보전처분의 헌법상 근거는 사법보장청구권에서 찾을 수 있다.
강제집행면탈죄는 보전처분신청이나 제소권 등 사법보장청구권을 행사하거나 행사할 예정인 경우 강제집행에 위험을 줄 우려가 있는 행위를 금지하고, 위반행위에 대하여 형사처벌을 함으로써, 재판청구권의 실효성을 확보하기 위한 것이다.
3) 강제집행면탈죄의 법리
가) 총론
강제집행면탈죄는 위태범(危殆犯)으로 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3999 판결 참조), 은닉한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 은닉으로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 참조).
집행할 채권이 조건부 채권이라 하여도 채권자는 이를 피보전권리로 하여 가압류를 할 수 있으므로(민사집행법 제276조 제2항), 이와 같은 가압류를 면할 목적으로 형법 제327조 소정의 행위를 한 이상 강제집행면탈죄는 성립되며, 그 후 그 조건의 불성취로 채권이 소멸되었다 하여도 일단 성립한 범죄에는 영향을 미칠 수 없다(대법원 1984. 6. 12. 선고 82도1544 판결 참조).
나아가 보전처분이 당연무효가 아니어서, 보전이의 신청 및 보전취소 신청에 따라 사후적으로 보전처분이 취소된 경우에도, 가압류집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 이상 강제집행면탈죄는 성립한다.
나) 부동산가압류집행의 효력
등기된 부동산의 가압류는 가압류결정에 관한 사항을 부동산등기부에 기입하는 방법으로 집행하고(민사집행법 제293조 제1항), 가압류집행은 가압류목적물에 대하여 채무자가 매매, 증여, 담보권설정, 그 밖에 일체의 처분을 금지하는 효력을 생기게 한다. 가압류의 목적이 장차 목적물을 현금화하여 그로부터 금전적 만족을 얻자는 데 있는 것이므로, 그러한 목적 달성에 필요한 범위를 넘어서까지 채무자의 처분행위를 막는 것은 채무자의 이익 내지 일반 거래상의 안전을 지나치게 해치는 결과가 된다는 이유에서 가압류에 위반한 처분행위라도 그것은 처분행위의 당사자 사이에서는 전적으로 유효하고, 단지 그것을 가압류채권자 또는 가압류에 기한 집행절차에 참가하는 다른 채권자에 대하여 주장할 수 없다(상대적 효력설). 위와 같은 개별상대효설에 의하면 가압류에 관하여 다음과 같은 결과가 발생하게 된다.
첫째, 가압류 후 채무자가 부동산을 제3자에게 양도하였다면, 양도 후 채무자(구 소유자)의 채권자들은 채무자 소유였던 부동산을 압류할 수 없고 그에 관한 배당요구도 할 수 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 97다57337 판결 참조).
둘째, 가압류 후 부동산이 제3자에게 양도된 경우에 가압류를 근거로 한 집행절차에서 채권자들이 모두 만족한 후 부동산의 환가대금 중 남은 것이 있으면 부동산을 양수한 제3자에게 내준다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누5228 판결 참조). 만약 부동산을 양수한 제3자의 채권자가 부동산에 대해 경매신청을 하였다면 제3자의 채권자는 부동산의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액을 제외한 나머지 금액에 대해서만 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결 참조).
셋째, 가압류 후에 저당권을 취득한 사람은 가압류권자와 동 순위로 배당을 받지만(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77446 판결 참조), 저당권자보다 후순위의 일반채권자도 배당요구를 하였을 경우에는 위 세 사람에게 안분배당을 한 후 담보물권자가 후순위 일반채권자의 배당을 흡수한다(대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 참조).
다) 보전처분의 유용
어느 피보전권리에 관하여 본안소송에서 패소확정이 되면 위 피보전권리와 청구의 기초를 달리하는 경우는 물론 청구의 기초를 같이하는 다른 권리의 보전을 위하여도 앞서 받은 보전처분을 유용할 수 없게 되므로 보전명령의 취소사유가 된다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93므1259 판결 참조). 유용을 허용하면 채권자가 가능한 모든 피보전권리를 열거하여 보전처분을 받아 놓고 순차적으로 각 피보전권리에 관하여 별소를 제기하여 모든 소송이 끝날 때까지 그 보전처분을 이용할 수 있어 채무자를 장기간 부동적인 상태에 두게 되기 때문이다.
이와 달리, 본안소송의 진행 중 청구를 변경하여 피보전권리를 바꾸었을 때에는 청구의 기초가 동일한 이상 그 보전처분의 효력은 변경된 청구권을 보전하게 된다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223 판결 참조).
본안 패소판결의 확정 이외에도 종국판결 후의 소취하(민사소송법 제267조 제2항), 제척기간의 경과 등으로 본안의 소 제기가 불가능하거나 소를 제기하여도 패소를 면할 수 없음이 명백한 경우에는 보전처분은 그 이유가 소멸하여 취소되어야 하고 별개의 소송을 위해 유용할 수 없다. 다만 종국판결 전의 소취하 또는 취하 간주의 경우에는 다시 소를 제기할 수 있으므로 취하의 원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전 의사를 포기한 것으로 여겨지지 아니하는 한 보전처분의 효력을 유지시켜야 한다(대법원 1998. 5. 21. 선고 97다47637 전원합의체 판결 참조).
라) 부동산가압류와 강제집행면탈죄의 관계
강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 채권의 존재가 인정되지 않을 때는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도2252 판결 참조).
가압류신청 당시 이미 사망한 사람을 상대로 한 가압류결정처럼 가압류결정이 당연무효인 경우(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결 참조)에도 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다고 봄이 타당하다.
가압류에는 처분금지적 효력이 있으므로 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자 또는 그 제3취득자에 대한 채권자는 그 소유권 또는 채권으로써 가압류권자에게 대항할 수 없다. 따라서 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 다른 사람에 대한 허위의 채무에 기하여 근저당권설정등기 등을 마치더라도 이로써 가압류채권자의 법률상 지위에 어떤 영향을 미치지 않으므로, 강제집행면탈죄에 해당하지 않는다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2476 판결 참조).
4) 피고인들의 주장에 대한 판단
가) 피해자의 피고인 1에 대한 채권의 존재
원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피해자는 2014. 2. 5. 피고인 1에게 대여금 1억 730만 원의 반환을 구하는 소를 제기하고(창원지방법원 통영지원 2014가합327), 위 소송절차에서 2014. 3.경 피고인 1이 공소외 2와 공동불법행위를 저질렀다고 주장하면서 손해배상금의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가하였으며, 이후 2014. 8. 14. 대여금 반환 청구는 철회한 사실(그 법적 성질은 소취하에 해당한다), 위 법원은 2014. 10. 23. 피고인 1의 피해자에 대한 공동불법행위(과실에 의한 방조) 책임을 인정하여 위 금원 중 6,438만 원을 인용하는 판결을 선고한 사실, 이에 피고인 1이 불복하여 2014. 10. 30. 항소하였는데, 2015. 3. 23. 항소심 법원(부산고등법원 창원재판부 2014나22300)에서 피고인 1이 피해자에게 6,400만 원을 지급하되 위 금원을 지급하는 대신 이 사건 부동산 중 거제시 (주소 2 생략) 토지를 제외한 나머지 토지와 건물에 관한 소유권이전등기를 즉시 마쳐주기로 하는 등 조정(이하 ‘관련 민사사건 조정’이라 한다)이 성립한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 피해자의 피고인 1에 대한 채권이 인정되므로, 이와 다른 전제에서 피해자의 피고인 1에 대한 채권이 존재하지 않아 피고인들에게 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다는 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
설사 피해자의 피고인 1에 대한 대여금 반환 채권이 본안의 소취하 및 조정 성립 결과 사후적으로 존재하지 않는 것으로 판명되었다 하더라도, 조건부 채권을 피보전권리로 하는 가압류를 면할 목적으로 형법 제327조 소정의 행위를 한 이상 강제집행면탈죄는 성립되며, 그 후 그 조건의 불성취로 채권이 소멸되었다 하여도 일단 성립한 범죄에는 영향을 미칠 수 없다는 법리(대법원 1984. 6. 12. 선고 82도1544 판결 참조)에 비추어 보면, 가압류결정 당시 피보전권리의 부존재가 확정적이지 않은 이상, 가압류집행 후 허위의 채무를 부담하여 근저당권을 설정한 이 사건의 경우 강제집행면탈죄의 성립에는 영향이 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
나) 본안의 소취하와 이 사건 가압류의 효력
(1) 원심은 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77446 판결의 취지에 따라, 이 사건 가압류가 유효함을 전제로, 피고인들이 허위채무를 부담하고 이를 근거로 한 근저당권설정등기를 마침으로써 배당절차에서 가압류권자의 안분배당액이 줄어들 위험이 발생하는 이상 피고인들의 행위는 강제집행면탈죄에 해당한다고 판단한 바 있다.
한편 피고인들은 앞서 본 바와 같이 원심의 범죄사실 인정이 잘못되었다고 주장하고 있고, 당심에서 참고자료로 청구채권의 내용이 ‘대여금’으로 기재된 이 사건 가압류 결정문을 다시 제출하고 있다. 이러한 피고인들의 주장 내용과 변론의 경위 등에 비추어 보면, 피고인들의 주장을 ‘이 사건 가압류의 청구채권인 대여금 반환 채권에 관한 소가 본안소송인 관련 민사사건에서 취하되었으므로, 이 사건 가압류의 효력이 없어 피고인들에게 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다’는 주장으로 선해할 수 있다. 따라서 이에 관하여 본다.
(2) 앞서 본 바와 같이 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치할 것을 필요로 하지 않으므로, 본안소송의 진행 중 청구를 변경하여 피보전권리를 바꾸었을 때는 청구의 기초가 동일한 이상 그 보전처분의 효력은 변경된 청구권을 보전하게 된다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223 판결 참조). 여기서 청구의 기초가 동일하다는 것은 동일한 생활사실이나 경제적 이익에 관한 분쟁에서 그 해결방법만을 달리하는 경우가 포함된다(대법원 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결 참조).
원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피해자는 관련 민사사건에서 자신이 피고인 1에게 1억 730만 원을 송금한 동일한 사실에 그 기초를 두고 피고인 1에게 위 금원의 지급을 구하면서, 송금받은 사람인 피고인 1에 대한 대여금으로 보아 그 반환을 구하거나 최종 수익자인 공소외 2의 불법행위에 피고인 1이 방조하였다고 하면서 공동불법행위에 따른 손해배상금으로 그 지급을 구한 것을 알 수 있다. 이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 대여금 반환 청구와 손해배상금 지급 청구는 ‘동일한 생활사실이나 경제적 이익에 관한 분쟁에서 그 해결방법만을 달리하는 경우’로서 청구의 기초가 동일하다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 가압류의 효력은 변경된 청구권인 손해배상금 채권을 보전하면서 유효하게 존속하므로, 피고인들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
나. 양형부당
이 사건 공소제기 후 피고인들은 이 사건 근저당권을 모두 말소한 점, 피고인 1, 피고인 2는 초범이고, 피고인 3은 벌금형 전과 1회 이외에는 형사처분을 받은 전력이 없는 점 등 피고인들에게 유리한 정상이 인정된다.
그러나 피고인들은 2015. 1. 21. 원심판결 선고 후 2015. 3. 23. 관련 민사사건에서 피해자의 피고인 1에 대한 손해배상금을 6,400만 원으로 인정하는 조정이 성립되었음에도, 당심 변론종결일인 2015. 4. 29.까지 위 조정 내용을 이행하지 않았을 뿐 아니라(당심 변론종결일에 피해자가 그 수령을 거절한 6,400만 원을 피해자를 위하여 공탁하였을 뿐, 위 조정에 따른 소유권 이전의무를 이행하지 않았다), 피해자의 피고인 1에 대한 채권이 인정되지 않는다는 종전 주장을 유지하는 등 이 사건 범행을 부인하고 있는바 이는 피고인들에게 불리한 정상이다. 또한 원심은 앞서 본 바와 같은 유리한 정상을 참작하여 피고인들에게 실형이 아닌 집행유예를 선고한 점, 그 밖에 동종 범죄와의 양형의 형평, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하면, 원심이 선고한 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 권창영(재판장) 최아름 정동주 | 형법 제30조, 제327조, 민사집행법 제276조 제1항, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산고법 2015. 1. 14. 선고 2014노769 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 ‘허위의 사실’이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없고(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 참조), 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 하여 그 표현의 전체적인 취지, 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도8947 판결 참조).
2. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 피고인은 2005년경 집권여당이던 ○○○당에 입당하여 당원으로 활동하면서 2011. 2.경부터 2011. 7.경까지 부산시당 부대변인을 역임하였고, 2012. 2. 13.경 △△△당으로 당명이 변경된 이후에도 당원지위를 유지하면서 부산시 남구갑 부위원장 등을 역임해 온 사실, ② 피고인은 이 사건 명함의 경력 란에 ‘△△△당 부산시당 부대변인’(이하 ‘이 사건 경력 기재’라고 한다)이라고 기재하였을 뿐 그 재직기간을 별도로 부기하지 아니하였고, 그 밖의 위 정당활동 등의 경력도 재직기간을 특정하지 아니한 채 전직과 현직만을 구분하여 현직에는 ‘(현)’이라고만 부기한 사실, ③ ○○○당은 당명이 △△△당으로 변경되고 당헌 등이 개정되었으나 정치적·규범적으로 △△△당과 동일성이 상실되었다고 할 만한 사정이 보이지 아니한 사실, ④ 한편 위 명함이 유권자들에게 배포될 당시 △△△당과 별개의 정당이 ‘○○○당’이라는 명칭으로 변경등록하여 활동하고 있었던 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 경력 기재는 당명이 △△△당으로 변경된 이후의 경력을 표명한 것이 아니라 재직시기와 무관하게 집권여당에서의 정당활동 경력을 함축적으로 표현한 것으로 볼 수 있는바, 피고인이 집권여당의 당명변경 전 부산시당 대변인으로 재직한 이상 비록 그 당명을 변경 후의 것으로 기재하였다고 하더라도, 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 날 뿐 전체의 취지로 보아 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하며, 이러한 세부적인 차이가 선거인들의 피고인에 대한 공직적격 검증에서 정확한 판단을 그르치게 할 정도는 아니라고 할 것이므로, 허위의 사실이라고 보기 어렵다.
그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 경력 기재를 허위의 사실로 단정하여 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄가 성립한다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 공직선거법 제250조 제1항에 정한 ‘허위의 사실’에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신 | 공직선거법 제250조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 세종 담당변호사 이근웅 외 5인
【원심판결】
대전고법 2014. 12. 10. 선고 2014노189 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 의견서와 호소문의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 참조).
2. 원심판결이 밝힌 유죄 판단의 요지를 본다.
원심은 피해자가 사망하게 된 것은 피해자의 자살이 아니라면 피고인의 계획적인 범행으로 볼 수밖에 없다는 전제 아래, ① 피해자는 중환자실에서 세 차례에 걸쳐 경찰관들과 대화를 하면서 ‘사건 당일인 2013. 11. 4. 저녁 농약이 든 포카리스웨트 PT병을 보지 못하였고 농약을 이 사건 아파트에 가져가지도 않았으며 농약인 줄 알면서도 일부러 마신 것은 아니다’는 취지로 진술하였는데, 그 진술이 중환자실에서 죽음을 목전에 두고 이루어진 것으로서 진술의 태양, 진술 내용이 자연스럽고 객관적 정황과 배치되는 부분이 없어 위 진술의 신빙성을 인정할 수 있는 점, ② 피고인은 남편과 사실상 결별하고 가정을 버리면서까지 피해자를 선택하였는데도, 피해자는 2013. 10. 25. 아침 피고인과 다투고 가출한 이후 피고인과 헤어지려 하였고, 피고인은 이러한 피해자의 의도를 인식하고 피해자에 대하여 극도의 배신감과 분노심을 느꼈을 것이므로 살인에 대한 심리적 동기가 인정될 뿐 아니라, 피해자가 사망할 경우 피고인이 피해자로부터 받은 이 사건 아파트와 이 사건 자동차를 그대로 보유할 수 있었으므로 살인에 대한 경제적 동기도 인정되는 점, ③ 농약이 들어있던 포카리스웨트 PT병에서 피고인의 지문이 발견되었고, 이에 대해 피고인은 피해자가 농약을 마신 후 119에 실려가고 난 다음 거실에 있던 위 PT병을 발견하고 무엇인지 확인하기 위해 들어보았다는 취지로 진술하는데, 위 PT병은 아파트 보안요원인 공소외 1이 최초 발견하여 경찰관 공소외 2를 거쳐 119 구급대원 공소외 3에게 전달되기까지 피고인이 만질 시간이 없었으므로 결국 피고인은 위 PT병을 만진 경위에 관하여 허위 진술을 하고 있다고 볼 수 있는 점, ④ 그 외 피고인이 사건 발생 즉시 119나 경찰에 신고하지 아니하고 옆집인 1402호에 가서 도와달라고 요청함으로써 그 시간 동안 신고를 지연하고, 출동 경찰관 등에게 ‘피해자의 아들이 농약을 보내 아버지를 죽게 하였다’고 거짓 진술을 하거나, 사건 다음 날 피고인의 언니 및 동생과 함께 사건 현장을 청소하고 곧바로 이 사건 아파트의 전세를 의뢰한 사정들도 유죄로 인정할 수 있는 정황이 될 수 있는 점 등을 이유로, 피고인이 포카리스웨트 PT병에 담아 준비해 둔 그라목손 농약을 피해자 몰래 유리잔에 따라 피해자에게 건네주어 이를 마시게 하여 피해자를 살해하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 원심의 유죄 판단은 아래 사정들을 종합해 볼 때 받아들이기 어렵다.
가. 자살이 아니라는 피해자 진술에 관하여
(1) 기록을 살펴보면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
① 피해자의 자녀들인 공소외 4, 공소외 5 등을 비롯한 피해자의 가족들은 피해자에게 피고인과 헤어지고 피고인으로부터 이 사건 아파트와 이 사건 자동차를 돌려받을 것을 지속적으로 요구하였고, 이것이 계기가 되어 피해자는 2013. 10. 25. 피고인과 크게 다투고 둘이서 동거하던 이 사건 아파트에서 가출하였다. 피해자는 같은 날 자신의 동생 공소외 6에게 ‘미안해 하루도 살기 싫어 다들 내가 아니잖아 내가 되어봤을까? 내 몰골이 싫어 그냥 없어지고 싶어 (중략) 너무 싫어 이 삶이 나 없어지면 화장은 안 돼 그냥 형의 바람대로 알아서 해결해 줘 (중략) 모든 게 싫어 자고 싶어 아주 영원히 미안해’라는 내용의 문자메시지를 보내고, 딸인 공소외 4에게 ‘나에 바램 다 못하고 가더라도 원망치 말거라 하루도 버티기가 이리 힘들단다 엄마 공소외 7 나의 전부란다 화장은 하지 말고 있는 대로 하길 바래 다들 힘들게 했나 보다’라는 내용의 문자메시지를 보내면서 자신의 심적 고통을 호소하였다. 가출 이후 피해자는 피고인이 보낸 카카오톡 문자메시지에 일절 응답하지 아니하다가 피고인에게 2013. 11. 1. ‘한 번은 만나야겠다’는 내용의 문자메시지를 보내고 다음 날에도 ‘풍지박살 난 우리 집하며 어찌 헤어날 수가 있나요’라는 등의 괴로움을 표하면서 다시 한 번 만나자는 내용의 문자메시지를 보냈다. 피해자는 사건 당일인 2013. 11. 4. 오전 아들인 공소외 5와 피고인을 만난 자리에서 줄곧 공소외 5와 피고인 사이의 대화를 듣기만 할 뿐 피고인과 헤어지겠다는 등의 언급은 하지 아니하고 ‘죽고 싶은 마음 밖에 없다. 이렇게는 못 살겠다’는 등의 말만 하거나 한숨만 내쉴 뿐이었다.
② 피해자는 평소 어머니인 공소외 8의 농사일을 도와 주곤 하였는데, 이 사건 발생 후 공소외 8의 주거지 내 비닐하우스 안에서 개봉을 하지 않은 그라목손인티온 농약병 1병과 약 150ml 정도가 사용된 그라목손인티온 500ml들이 농약병 1병이 발견되었다. 위 그라목손인티온은 제초제로 사용되는 맹독성 농약으로 음독사고 방지를 위하여 악취제, 구토제를 첨가하여 매우 불쾌한 생선 썩는 냄새를 풍기도록 제조되고 진초록색을 띠고 있는데, 사람이 약 10-15ml를 음독할 경우 적절한 응급처치가 없으면 사망하는 것으로 알려져 있다. 이와 같은 맹독성 때문에 그라목손인티온은 2012. 10. 31. 이후로는 판매가 금지되고 제조사가 대리점 및 판매점에서 전량 회수 폐기하여 농약 판매점에서는 더 이상 그라목손인티온을 보관하거나 판매하지 않았다. 피해자는 경찰관의 조사 과정에서 시골집에 제초제 그라목손이 2병이나 3병 정도 있었고 지금은 단종 품종이라고 진술하였다. 피해자가 사건 당일 음독한 그라목손인티온은 위 비닐하우스 안에 보관되어 있던 농약과 동일한 성분의 것이다. 순천향대학교 천안병원 의사 공소외 9와 위 병원 소속 농약중독연구소장 공소외 10은 피해자의 경우 입원 3일째가 되는 날에도 소변에서 지속적으로 농약이 검출되고 있어 음독양이 많은 것으로 추정되는데 구체적으로는 100cc 이상일 것으로 보이고, 구토제가 들어 있어도 독한 마음으로 수백cc를 음독하는 환자가 적지 않다는 의견을 밝히고 있다. 피해자와 피고인은 사건 당일 이 사건 아파트에서 맥주 2병과 소주 1병 및 1/5 정도 남아 있던 시바스리갈 양주를 나누어 마셨는데, 그 이전에 피해자는 전혀 술을 마시지 아니하였다. 한편 사건 당일 112 신고를 받고 현장에 경찰관이 출동하였을 당시 피고인은 술에 많이 취해 있었다.
③ 피해자가 토한 토사물은 술을 마셨던 거실 탁자 부근에 있지 않고 현관 입구 화장실 부근에 주로 있었고, 구토 당시 피해자는 옷을 다 벗은 상태였다. 피해자가 농약을 음독하고 순천향대학병원에 도착한 직후 작성된 응급의료센터 임상기록에는 ‘머금고 있다 뱉었다’고 적혀 있다.
④ 피해자는 위 병원 중환자실에 후송된 이후 2013. 11. 5.부터 같은 달 7.까지 총 3회에 걸쳐 경찰관들의 질문에 답변을 하고, 2013. 11. 6. 피해자의 아들 공소외 5 및 딸 공소외 4와 대화를 하였는데, 그 과정에서 피해자는 시종일관 ‘자살할 생각으로 먹은 것은 아니다. 농약이 왜 거기에 있었는지 모르겠다’고 하면서도 ‘어떤 경위로 마셨는지는 전혀 기억이 없다. 피고인이 농약을 먹였는지는 모르겠다’고도 말하고, ‘피고인이 농약을 줘서 마신 것 아니냐?’는 경찰관들이나 자녀들의 거듭된 질문에도 피고인을 분명하게 범인으로 지목하지는 아니한 채 그저 기억이 나지 않는다는 취지로 일관되게 진술하였다.
(2) 위와 같은 사실들과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보면 자살이 아니라는 피해자의 진술은 객관적으로 인정되는 정황과 부합하지 아니한 면이 있어 이를 전적으로 신빙하기는 어렵다.
① 피해자는 피고인과의 만남과 다툼, 그 과정에서 피해자 가족들의 불만이나 비난·간섭·압력 등으로 인해 그 이전에는 물론 사건 당일에도 수차에 걸쳐 죽고 싶다는 의사를 표명해 왔고, 특히 동생과 딸에게 보낸 문자메시지에서 ‘화장은 하지 말라’고 하여 사후(死後)의 매장 방법까지 구체적으로 언급하였다.
② 피고인이 사건 당일 술에 많이 취해 있었던 사정에 미루어 보면 맥주 2병, 소주 1병, 양주 1/5병 중 적지 않은 양을 피고인이 마셨던 것으로 보이므로, 피해자가 그 나머지 전부를 마셨다 하더라도 피해자의 평소 주량을 감안할 때 만취 상태는 아니었을 것으로 보인다. 또한 피해자는 평소 농사일을 해 왔으므로 그라목손 농약의 색깔이나 냄새를 잘 알고 있었다. 따라서 사건 당일 피해자가 아무리 피로하거나 취한 상태에 있었다 하더라도 생선 썩는 독한 냄새가 나는데다 진초록색을 띠고 있는 그라목손 농약을 맥주나 양주 등의 술과 구분을 하지 못하고 술인 줄 착각하고 마신다는 것은 쉽게 상상하기 어려울 뿐 아니라, 설령 술에 취한 나머지 이를 구분하지 못하여 자기도 모르게 실수로 마시는 경우에도 소량을 마셨을 수는 있지만, 한 번에 마시기 어려울 정도인 100cc에 이르는 많은 양을 마신다는 것은 일부러 마음먹고 마시기로 결심한 것이 아니라면 불가능할 수도 있다. 또, 피해자가 술에 만취하여 농약인 줄 모르고 마셨다면 술을 마시던 탁자 부근에서 술 마실 때처럼 옷을 입은 채로 토하는 것이 보통일 것인데, 피해자가 토한 토사물이 현관 입구 화장실 부근에 주로 있었고 당시 피해자가 옷을 벗고 있었던 점이나, 병원 후송 직후 작성된 임상기록에 ‘머금고 있다 뱉었다’고 적혀 있는 점 등에 미루어보면 피해자가 과연 농약인 줄 모르고 마셨는지 의문이 들 수밖에 없다. 결국 위와 같은 여러 사정들을 고려하면 피고인이 피해자의 만취 상태를 이용하여 농약을 마시게 하였다고 단정하기는 어려워 보인다.
③ 원심판결은 한편으로 피해자의 진술이 중환자실에서 죽음을 목전에 두고 이루어졌으므로 그 신빙성이 인정된다고 설시하였다. 그러나 다른 한편으로 피해자는 중환자실에서 경찰관과의 대화 또는 자녀들인 공소외 5, 공소외 4와의 대화에서 설마 자신이 사망할 것이라고는 예상하지 못하고 회복될 것을 기대하거나 상태가 악화되는 것을 걱정하면서 삶에 대한 강력한 의지를 보였다고 설시하였다. 위와 같이 원심은 피해자가 중환자실에서 한 진술에 대하여 한편으로는 죽음을 예상한 상태에서 죽음 직전의 진술로 인정하면서 다른 한편으로는 죽음을 예상하지 못한 채 삶에 대한 의지를 내보인 상태에서의 진술로 인정함으로써 판결이유에서 서로 모순되는 판단을 하고 있다.
④ 피해자는 음독 이후 수차에 걸친 진술 과정에서 단 한 번도 피고인을 범인으로 지목하지 않았는데, 피해자가 자살하려 한 것이 아니라 피고인으로부터 농약을 건네받아 술인 줄 알고 실수로 마신 것이라면 깨어난 직후부터 피고인을 범인으로 지목하여 피고인에 대한 강한 분노심을 표출하거나, 설령 당시 술에 어느 정도 취해 있어 음독 경위가 상세히는 기억나지 않는다 하더라도 피해자로서는 피고인이 몰래 술에 농약을 타는 등의 방법으로 먹였을 수도 있다는 의심을 표명하는 것이 정상적인 반응일 것이다. 그런데도 피해자는 수차에 걸친 경찰관들이나 자녀들의 유도성 질문에도 끝까지 피고인에 대하여 특별한 분노심을 표출하지 아니하였음은 물론 피고인을 범인으로 의심하는 발언조차 명백하게 하지 아니하였고, 피고인에게 사 준 이 사건 아파트마저 피고인이 그대로 가질 것을 허락하기도 하였다.
⑤ 다만, 피해자가 조사 과정에서 ‘피고인이 집에다 농약을 갖다 놨다라고 생각을 하느냐’는 질문에 ‘그럴 것 같다’는 대답을 하기도 하였으나, 이는 경찰관의 반복적인 유도성 질문에 대한 답변 과정에서 나온 것인데다가, 위와 같은 내용의 답변은 극히 일부에 불과할 뿐이고 피해자 진술의 전체적인 취지는 음독 경위가 기억나지 않는다는 내용임이 분명해 보인다. 또한 피해자가 아들 딸과의 대화 과정에서 ‘내가 잘못되면 피고인을 용서하지 마라’는 취지의 언급을 1-2회 한 것은 사실이나, 이는 피고인의 농약투입 사실이 새삼스레 기억이 나서 한 진술이라기보다는 결과적으로 이런 모든 상황에 이르게 된 책임이 피고인에게도 있다는 점을 지적하기 위한 것일 수도 있다.
⑥ 포카리스웨트 PT병에 들어 있던 농약과 공소외 8의 주거지 내 비닐하우스 안에 보관되어 있던 농약은 모두 그라목손인티온으로, 그 성분과 종류가 같은데다 비닐하우스 안에 보관되어 있던 농약의 일부가 사용된 흔적이 발견된 점에 비추어 위 PT병에 들어 있던 농약은 공소외 8이 보관하던 농약의 일부로 추정될 수는 있으나, 구체적으로 위 농약을 누가 언제 어떤 경위로 입수하여 이 사건 아파트로 반입하였는지에 대하여는 전혀 밝혀진 바 없다. 이에 대하여 원심은 피고인이 피해자를 만나기 위해 공소외 8의 집에 찾아간 2013. 10. 25. 밤 무렵 비닐하우스 안에 들어가 농약을 가져왔을 가능성을 언급하고 있으나, 이러한 원심의 판단은 그야말로 추측에 불과할 뿐 아니라, 공소외 8의 집에 보관된 그라목손인티온 500ml들이 농약병에서 피고인의 지문이 검출되지도 않았다. 따라서 피고인이 공소외 8의 집 비닐하우스 안에 농약이 보관되어 있는 것을 알고 그중 일부를 PT병에 옮겨담아 왔을 것이라고는 쉽게 추측하기 어렵고, 오히려 농약에 대한 접근 및 입수가능성 측면에서 보면 피고인보다는 피해자가 이 사건에 사용된 농약을 준비하기가 훨씬 더 용이했을 것으로 보인다.
나. 살인 동기 및 계획에 관하여
(1) 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 피해자가 이 사건 아파트에서 가출한 이후 피고인의 수차에 걸친 연락에 아무런 응답을 하지 아니하고 피고인이 사용하던 신용카드에 대한 분실신고를 하는 등 이별을 결심한 듯한 언동을 하였고, 이 때문에 피고인이 2013. 10. 26. 피해자에게 ‘내 이 시간을 죽어도 잊지 않고 다 당신에게 돌려 줄 것입니다. 당신 눈에 피눈물 흘리는 것 보고 내 죽을 것이니 기다리세요’, 2013. 11. 2. ‘지금은 내 죽어 복수하고 싶어요. 죽은 이가 어찌 복수할까요’라는 내용의 각 문자메시지를 보내면서 피해자에 대한 강한 분노를 표출한 것은 사실이다. 그러나 그와 동시에 피고인은 피해자에게 2013. 10. 29. ‘당신이 있었으면 덜 마음이 아팠을텐데 이 큰 집에 가슴 아파하며 있습니다’, 2013. 11. 1. ‘이제 화 풀고 그만 들어오세요. 나 힘들어요 이제 가시는 곳에 당신과 나 하나인 것 말씀드리고 싶어요’, 2013. 11. 2. ‘내 사랑 전부 돌아와’, ‘사랑해요 좀 더 기다릴께요’라는 등 떠난 연인이 다시 돌아오길 간절히 바라는 마음을 전달하기도 한 점, 피해자가 이 사건 아파트를 나간 2013. 10. 25. 이후 피고인에게 더 이상 연락하지 말라는 등의 이별 통보를 명시적으로 한 적은 없고 단지 피고인의 연락을 피한 것에 불과하고, 사건 당일인 2013. 11. 4. 오전에 피고인 및 공소외 5와 만난 자리에서도 피고인에게 헤어질 것을 요구하지는 않았으며, 피고인과 피해자가 갈등을 겪고는 있었으나 이는 이들 만남에 대한 주위 가족들의 반대 때문인 것으로 보일 뿐이고 그것 외에 그들 사이에 살해의 동기가 될 만큼 특별히 심각한 갈등은 발견할 수 없는 점, 위와 같이 피해자는 가출한 지 약 열흘 만인 사건 당일 피고인을 만나고 이어 이 사건 아파트에 동행하기까지 한 점 등을 종합해 볼 때, 피해자 가족들의 영향으로 피해자가 가출을 하고 이후 피고인의 연락을 회피함으로써 피고인으로서는 피해자에 대하여 배신감과 분노를 느꼈을 수는 있으나 그러한 감정 때문에 살인이라고 하는 극단적인 선택을 하였다고 보기는 부족한 면이 있다.
(2) 원심은 피고인이 피해자에게 이 사건 아파트와 이 사건 자동차를 반환해 주지 않기 위하여 피해자를 살해하였을 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 피고인에게 아파트와 자동차를 반환해 줄 것을 요구한 사람은 피해자가 아닌 피해자의 아들 공소외 5이고 피해자가 이를 반환해 달라고 강력하게 요구한 적은 없는 점, 피해자는 음독 후 딸인 공소외 4에게 ‘아파트는 ○○이 엄마가 갖는 걸로 하고 차는 가져 왔으면 좋겠다’는 의사까지 표명한 사정에 미루어 보면 피해자는 피고인에게서 아파트를 되찾고자 하는 분명한 결심은 없었던 것으로 보이는 점, 아파트와 자동차의 반환 문제는 피고인이 피해자를 살해한다고 하여 해결될 문제가 아닌 점 등을 종합해 보면, 원심이 들고 있는 경제적 동기를 살해의 충분한 동기로 보기는 어렵다.
(3) 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 피해자를 살해하기로 마음먹고 미리 포카리스웨트 PT병에 그라목손 농약을 담아 이를 준비한 다음 피해자가 술에 취한 틈을 타 그라목손 농약을 피해자 몰래 피해자가 마시던 유리잔에 따라 이를 모르는 피해자로 하여금 마시게 하였다’는 것으로서, 이는 사건 당일 피고인이 피해자와 술을 마시던 중 순간적으로 격분하여 우발적·충동적으로 피해자를 살해하였다는 것이 아니라 피고인이 사전에 피해자를 살해하기로 치밀하게 계획하였다는 것을 의미한다. 그런데 피고인으로서는 이 사건 아파트에서 피고인과 피해자 둘만 있는 상황에서 피해자가 농약을 마셔 사망하게 될 경우 곧바로 피고인 자신이 범인으로 지목되어 자신의 범행이 탄로날 수 있음을 충분히 예상할 수 있었을 것이므로, 만약 피고인이 위와 같이 치밀하게 범행을 계획하였다면 굳이 범행 장소를 이 사건 아파트로 선택하지는 않았을 것이고 오히려 주변 사람들에게 알려지지 아니한 별도의 은밀한 장소를 선택하였을 가능성이 높아 보인다. 이런 점에서 피고인이 미리 범행을 계획하고 이 사건 아파트에서 피해자를 살해하였다는 데에 대하여 강한 의문을 갖지 않을 수 없다.
다. 포카리스웨트 PT병에서 검출된 피고인의 지문에 관하여
(1) 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
① 피고인은 사건 당일인 2013. 11. 4. 옆집 거주자에게 ‘아저씨가 약을 먹었으니 119에 신고해 달라’고 부탁하였고, 이에 위 거주자는 119와 112에 ‘부부싸움 후 약을 먹었다’는 내용으로 신고하였다.
② 119 구급활동일지의 구급출동 란에는 19:26경 출동하여 19:30경 현장에 도착하고 19:40경 현장에서 출발하여 19:55경 순천향대학병원에 도착한 것으로 기재되어 있고, 구급대원 평가 소견 란에는 ‘현장 도착 시 욕실에 있었으며 보호자 말에 의하면 녹색음료를 음독했다 함. 음료수 병에 녹색액체가 담겨 있고 구토 흔적 있음’이라고 기재되어 있으며, 112 신고 사건 처리표에는 ‘부인 피고인은 현재 만취로 정확한 진술 불가’라고 기재되어 있다.
③ 피고인은 2013. 11. 6. 참고인 자격에서 경찰조사를 받으면서 ‘피해자가 119에 실려가고 옷을 갈아 입으러 집에 돌아왔을 때 거실에 있던 포카리스웨트 PT병을 보고 무언지 확인하기 위해 집어 들어 보았다’고 진술하였는데, 위 진술은 위 병에 피고인의 지문이 묻어 있는 이유에 대한 질문이 아니라 ‘집안에서 포카리스웨트라는 음료병이 발견된 것을 알고 있느냐’는 경찰관의 질문에 대한 답변이었다.
④ 경찰에서는 2013. 11. 6. 포카리스웨트 PT병에 대한 감정을 의뢰하였는데 2013. 11. 13. 위 병에서 채취된 지문 18점 중 지문 1점이 피고인의 지문과 동일하다는 감정 결과가 나왔다.
⑤ 한편 사건 당일 현장에 출동한 119 소방대원은 공소외 3, 공소외 11 및 공익요원으로 총 3명이었고, 현장 출동 경찰관도 공소외 2 등 3명이었는데, 공소외 2는 경찰 조사 당시 ‘119 대원이 들것을 이용하여 피해자를 싣고 119 차량으로 내려갔고 나머지 그곳에 남은 119 대원이 PT병을 수거하여 가지고 갔다’고 진술하였다. 그런데 위 PT병이 발견된 위치에 관하여는 거실 탁자 밑이라고도 되어 있고 거실 탁자 위라고도 되어 있는 등 엇갈리고 있다.
⑥ 피고인은 2013. 11. 12. 긴급체포되어 피의자 신분으로 최초로 경찰조사를 받으면서도 포카리스웨트 PT병을 발견하고 만진 경위에 대하여 2013. 11. 6.자 참고인 자격에서의 진술과 동일한 취지로 진술하였고 검찰 및 법정에서도 시종일관 같은 취지로 진술하였다.
(2) 위와 같은 사실들과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면 피해자가 119에 실려가고 난 후 포카리스웨트 PT병을 만져 보았다고 하는 피고인의 진술을 허위라고 단정 짓기는 어려워 보인다. 설령 피고인의 진술이 거짓말 같다고 하더라도 그것 때문에 범죄사실에 대한 증명이 이루어졌다고 보기에는 부족하다.
① 피고인으로서는 바닥에 녹색을 띠는 구토물이 널려 있어 피해자가 농약 등의 약물을 먹었다는 것을 사고 발생 직후부터 인식하고 있었고, 이에 따라 옆집 거주자에게도 피해자가 약을 먹었으니 신고해 달라고 부탁한 것으로 보인다.
② 경찰 수사 당시에는 포카리스웨트 PT병의 지문을 특별한 수사 대상으로 삼지 않았음에도 피고인은 자발적으로 위 PT병을 발견한 경위에 대해 진술하였고, 그 진술이 검찰 및 법정에 이르기까지 비교적 일관되고 있다.
③ 현장에 출동한 소방대원 중 일부는 피해자를 들것에 실어 먼저 내려가고 남은 소방대원이 PT병을 수거하여 뒤를 따라간 것으로 보이는바, 위 PT병이 발견된 위치도 엇갈리는데다가, 피해자가 실려 나간 이후에도 잠시 PT병이 거실 내에 놓여 있었을 수도 있고, 소방대원이 이를 수거하여 현장을 떠나기 전에 피고인이 잠시 만져보았을 시간적 여유가 전혀 없었다고 보기는 어려우며, 더구나 현장에 남아있던 소방대원이나 경찰관들이 위 PT병을 발견한 순간부터 이를 수거하여 집 밖으로 들고 나가기까지 시종일관 위 PT병을 지켜보거나 감시했다고 볼 만한 뚜렷한 사정도 발견할 수 없다.
라. 기타 사정들에 관하여
(1) 피고인이 피해자의 음독 직후 119에 신고하지 아니하고 옆집인 1402호에 가서 도움을 요청하고 그로 인해 119 소방대원들이 출동하기까지 10여 분 이상이 지체되었다는 사정을 두고, 피고인이 피해자의 자살로 증거를 조작하기 위하여 의도적으로 위와 같은 상황을 연출하였다고 보는 것은 지나친 억측이다.
(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 피고인이 출동 경찰관 등에게 ‘피해자의 아들이 농약을 보내 아버지를 죽게 하였다’고 진술을 한 것은 사실이나, 앞서 본 바와 같이 당시 술에 많이 취해 있던 피고인이 순간적으로 ‘피해자의 자살에 대한 모든 책임이 피해자의 아들에게 있다’는 생각에서 위와 같이 진술한 것으로 볼 수도 있는 점, 피고인이 자신의 살해 사실을 숨기기 위하여 금방 탄로날 수 있는 거짓말을 무모하게 할 리는 없어 보이는 점 등을 종합해 보면, 이러한 사정 역시 피고인에 의한 타살 정황으로 보기는 어려운 면이 있다.
(3) 사건 다음 날 피고인의 언니 및 동생이 사건 현장을 청소하고 곧바로 이 사건 아파트의 전세를 의뢰하였다는 등의 사정들 역시 피고인에 의한 타살 정황으로 보기는 어려운 면이 있다.
마. 공소사실에 대하여 충분한 증명이 이루어졌는지에 관하여
(1) 원심과 제1심이 채택한 증거들 중 유죄 인정의 가장 유력한 증거는 자살이 아니라는 피해자의 진술이라 할 것인데, 그 진술에 대한 신빙성을 의심할만한 사정이 다수 존재함은 앞서 본 바와 같다.
(2) 그런데 자살이 아니라는 피해자의 진술에 대한 신빙성을 인정한다 하더라도 과연 ‘피고인이 포카리스웨트 PT병에 담아 미리 준비해 둔 그라목손 농약을 피해자 몰래 피해자가 마시던 유리잔에 따라 피해자에게 건네주어 마시게 하여 피해자를 살해하였다’는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에는 여전히 많은 의문이 있다.
(3) 우선 피해자 진술은 자살하려 한 것이 아니라는 진술에 그칠 뿐 이를 넘어 피고인을 범인으로 지목하거나 의심하는 진술은 아니므로, 피해자 진술에 의하여 명백하게 증명되는 부분은 피해자가 자살한 것이 아니라는 사실에 그친다.
(4) 자살이 아니라고 하여 곧바로 피고인에 의한 타살로 연결되는지 여부에 관하여 원심은 이를 긍정하였으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 피고인이 피해자를 살해할 동기가 명백하다고 보기 어려운 점, 기타 피고인의 범행 당시 및 범행 전후의 정황에 의하더라도 피고인이 피해자를 살해하였다고 의심할만한 뚜렷한 사정을 발견하기 어려운 점, 이 사건 공소사실은 ‘피해자로 하여금 유리잔에 있는 농약을 마시게 하였다’는 것이나, 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이 유리잔에서는 피해자의 지문조차 검출되지 아니하였고, 피해자가 유리잔에 있는 농약을 마셨다면 당연히 그 유리잔에는 농약이 비워져 있거나 반쯤 차 있는 등 피해자가 마시다 남은 흔적이 드러나야 할 것인데, 사건 직후 촬영된 현장 사진에 의하면 오히려 위 유리잔에 농약이 가득 채워져 있는 등 위 공소사실을 뒷받침할 수 있는 물증이 매우 부족한 점 등을 종합해 보면, 자살이 아니라는 사실이 밝혀졌다 하여 곧바로 피고인이 피해자를 살해하였다는 사실이 증명되었다고 보기는 어려운 면이 있다.
(5) 한편 앞서 본 바와 같이 포카리스웨트 PT병에 피고인의 지문(1점)이 발견되기는 하였으나, 농약의 출처로 의심되는 그라목손인티온 500ml들이 농약병에서는 피고인의 지문이 발견되지 아니하였고, 앞에서 본 바와 같이 유리잔에서는 피고인과 피해자 그 누구의 지문도 검출되지 아니하였으며, 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이 양주병에서는 피고인의 지문만(9점)이, 맥주병에서는 피고인의 지문(5점)과 피해자의 지문이, 소주병에서는 피해자의 지문만이 각각 발견되었다. 위와 같은 사정들에 의하면 위 PT병에 피고인의 지문(1점)이 묻어 있다는 사정은 피고인이 이를 만졌다는 것을 의미할 뿐 이를 넘어 피해자는 이를 만지지 않았음을 의미하는 것이라 단정 짓기는 어려워 보일 뿐 아니라, 이러한 사정으로부터 피고인이 피해자 몰래 농약을 미리 PT병에 담아 준비해 두었다가 술인 것처럼 피해자를 속여 유리잔에 따라주어 마시게 하였다는 사실까지 추론하기는 어렵다. 따라서 위 PT병에 대한 피고인의 지문(1점)을 두고 피고인의 유죄를 인정할 수 있는 직접적인 증명력을 가진 증거로 보기는 어렵고, 또 앞서 본 바와 같이 위 PT병을 만진 경위에 관한 피고인의 진술이 납득할 수 없을 정도로 합리성이 결여된 것으로 볼 수는 없으므로 그 진술 때문에 피고인을 불리하게 하거나 범죄사실에 대한 증명이 이루어졌다고 보기도 어렵다.
4. 결론적으로, 비록 유죄의 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험과 논리의 법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수가 있으나(대법원 2004. 9. 13. 선고 2004도3163 판결 참조), 원심과 제1심이 유죄의 근거로 삼은 증거들 중 이 사건 공소사실에 대한 피고인의 유죄를 인정할 직접적인 증거는 존재하지 아니하거나 설령 존재한다 하더라도 그대로 믿기 어렵고, 나머지 증거들은 유죄의 근거로 삼기에는 부족한 간접증거들로서 이를 종합적으로 고찰하여 보아도 단독으로 가지지 못하는 종합적 증명력이 있다고 보기 어렵다.
그럼에도 원심은 자살이 아니라는 피해자의 진술과 포카리스웨트 PT병에 묻은 피고인의 지문 등에만 의존한 나머지 피고인이 피해자 몰래 유리잔에 농약을 따라 피해자로 하여금 마시게 하여 살해하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 형사재판에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유가 모순되는 등의 위법이 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) | [1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형법 제250조 제1항, 형사소송법 제307조, 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지법 2012. 8. 31. 선고 2012노704 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서, 형법 제268조를 적용하여 공소가 제기된 사건에서, 심리 결과 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서에서 정한 사유가 없고 같은 법 제3조 제2항 본문이나 제4조 제1항 본문의 사유로 공소를 제기할 수 없는 경우에 해당하면 공소기각의 판결을 하는 것이 원칙이다. 그런데 사건의 실체에 관한 심리가 이미 완료되어 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서에서 정한 사유가 없는 것으로 판명되고 달리 피고인이 같은 법 제3조 제1항의 죄를 범하였다고 인정되지 않는 경우, 설령 같은 법 제3조 제2항 본문이나 제4조 제1항 본문의 사유가 있더라도, 사실심법원이 피고인의 이익을 위하여 교통사고처리특례법 위반의 공소사실에 대하여 무죄의 실체판결을 선고하였다면, 이를 위법이라고 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4638 판결 참조).
원심은, 피고인이 교통신호를 위반하여 차량을 운행한 과실로 피해자로 하여금 2주간의 치료를 요하는 눈꺼풀 및 눈 주위의 열린 상처 등을 입게 하였다는 이 사건 교통사고처리특례법 위반의 공소사실에 대하여, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인이 신호를 위반한 과실로 이 사건 사고가 발생하였음을 인정하기에 부족하다고 판단한 다음, 비록 피고인 차량이 공제조합에 가입하여 교통사고처리 특례법 제4조 제1항 본문의 사유가 있지만, 이 경우에는 무죄의 실체판결을 할 수 있다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소기각판결의 요건이나 소송조건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영 | 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항, 제4조 제1항, 형법 제268조, 형사소송법 제325조, 제327조 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 덕수 외 4인
【원심판결】
서울고법 2014. 2. 13. 선고 2008재노20 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형사소송법 제438조 제1항은 “재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘다시’ 심판한다는 것은 재심대상판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 피고 사건 자체를 처음부터 새로 심판하는 것을 의미하므로, 재심대상판결이 상소심을 거쳐 확정되었더라도 재심사건에서는 재심대상판결의 기초가 된 증거와 재심사건의 심리과정에서 제출된 증거를 모두 종합하여 공소사실이 인정되는지를 새로이 판단하여야 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2010도14282 판결 등 참조). 그리고 재심사건의 공소사실에 관한 증거취사와 이에 근거한 사실인정도 다른 사건과 마찬가지로 그것이 논리와 경험의 법칙을 위반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 사실심으로서 재심사건을 심리하는 법원의 전권에 속한다. 한편 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결 등 참조).
원심은, ① 국립과학수사연구소 감정인 공소외 1이 이 사건 유서와 피고인의 필적이 동일하다고 판단하는 근거로 내세우는 특징들 중 일부는 항상성 있는 특징으로 볼 수 없는 점, ② 공소외 1은 이 사건 유서에 나타난 ‘ㅎ’ 필법의 특징, 즉 제1획 기재 방향이 우하방인 ‘ㅎ’과 좌하방인 ‘ㅎ’이 모두 혼재하여 나타나고 있는 특징은 최근 변형된 것으로 판단하여 이를 제외한 다른 희소성 있는 특징을 가지고 이 사건 유서와 피고인의 필적이 동일하다는 결론을 내린 것이라고 진술하고 있으나, 필적감정 시 대조자료로 제출된 피고인의 수첩(일터에서 90, 검사 제출의 증 제9-23호)은 이 사건 유서가 작성되기 직전인 1990년에 작성된 것으로 그 수첩에는 ‘ㅎ’의 제1획 기재 방향이 모두 우하방인 점 등을 고려하여 볼 때 이 사건 유서상의 ‘ㅎ’의 필법이 최근에 변형된 것으로 단정하고 희소성 있는 필적 특징에서 제외하였다는 공소외 1의 진술은 쉽게 이해하기 어려운 점, ③ 이 사건 유서에는 ‘겠’, ‘있’, ‘했’자의 종성인 ‘ㅆ’의 제2획을 생략하는 특징이 나타나지만(, , , 부분 참조), 피고인의 진술서 등에는 ‘ㅆ’의 제2획 부분이 생략된 글자가 보이지 아니하는 점, ④ 공소외 1은 1991. 5. 29.자 및 1991. 7. 4.자 감정서에서 피고인의 화학노트 필적도 이 사건 유서의 필적과 동일하다고 감정하였으나, 2007. 8. 8. 진실·화해를 위한 과거사정리위원회에서 조사를 받을 때에는 ‘피고인의 화학노트의 경우 유서와 동일 필적의 특징을 찾기가 대단히 어려웠고 유서와 단순하게 비교하면 상이한 점이 많았다’고 진술한 점, ⑤ 당시 국립과학수사연구소에 소속되어 있던 다른 문서감정인들이 필적감정에 직접적으로 참여한 적이 없음에도 공소외 1은 제1심 공판기일에 증인으로 출석하여 당시 국립과학수사연구소에 재직 중이던 감정인 4명 모두 직접 감정에 참여하여 공동심의를 한 것처럼 허위의 증언을 한 점 등을 비롯한 그 판시와 같은 이유로, 공소외 1이 작성한 감정서 중 이 사건 유서와 피고인의 필적이 동일하다는 부분은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 이 사건 유서를 대필하여 주어 공소외 2의 자살을 방조하였다는 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하여, 자살방조의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대 | [1] 형사소송법 제307조, 제308조, 제438조 제1항 / [2] 형법 제252조 제2항, 형사소송법 제308조, 제325조, 제420조 제5호, 제435조 제1항 | 형사 |
【피고인 겸 피부착명령청구자】
【상 고 인】
피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】
변호사 임동수
【원심판결】
광주고법 2015. 2. 3. 선고 (전주)2014노301, (전주)2014전노70 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고사건에 관하여
가. 헌법재판소법 제47조에 의한 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 그 대상이 되는 법률 또는 법률조항에 대하여만 미치고, 특별한 사정이 없는 한 그 밖의 법률 또는 법률조항에는 미치지 아니함이 원칙이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009도9576 판결 참조). 헌법재판소는 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16, 19, 23(병합) 사건에서 “「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것. 이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분, 같은 항 중 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분, 같은 조 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.”는 결정(이하 ‘이 사건 위헌결정’이라 한다)을 선고하였으므로, 그 밖의 법률조항인 특정범죄가중법 제5조의4 제6항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여는 이 사건 위헌결정의 효력이 미치지 아니한다. 나아가 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하는 과잉형벌을 규정하거나 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배됨으로써 헌법을 위반하였다고 볼 수도 없다[헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2011헌바98, 206(병합) 결정 참조]. 이 사건 위헌결정의 효력이 이 사건 법률조항에 미친다거나 이 사건 법률조항이 위헌이라는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 기록에 의하면 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 제1심판결의 피고사건 부분에 관하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이 경우 원심이 병합된 사건에 대하여 별개의 형을 정한 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보아도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장도 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 부착명령청구사건에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 부착명령청구사건에 관한 피고인의 항소를 기각한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 피고인에게 부당하게 위치추적 전자장치의 부착을 명하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대 | [1] 헌법재판소법 제47조 / [2] 헌법 제10조, 제11조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 제4항, 제6항, 형법 제329조, 제332조, 제342조, 제362조 제1항, 제363조, 헌법재판소법 제47조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울서부지법 2014. 6. 13. 선고 2014노277 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)은 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정하면서, 제85조 제5호에서 ‘제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 처벌하도록 규정하고 있다.
그런데 ‘예산’의 사전적 의미는 ‘국가나 단체에서 한 회계연도의 수입과 지출을 미리 셈하여 정한 계획’을 의미하고, 한편 조합의 회계와 총회의 소집 시기 등은 도시정비법 제20조 제1항에 따라 조합의 정관에 포함되어야 한다. 그렇다면 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 규정하는 ‘예산’이라 함은, ‘조합의 정관에서 정한 1회계연도의 수입·지출 계획’을 의미한다고 할 것이고[헌법재판소 2014. 5. 29. 선고 2012헌바390, 2014헌바155(병합) 전원재판부 결정 참조], 따라서 이러한 예산의 요건을 충족하지 아니하는 이상, 조합이 정비사업을 추진하는 과정에서 공사비 등 정비사업에 드는 비용인 정비사업비의 지출예정액에 관하여 사업비 예산이라는 명목으로 총회의 의결을 거친 적이 있다고 하더라도, 이를 두고 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 규정하는 ‘예산’이라고 볼 수는 없다.
2. 이 사건 공소사실 중 도시정비법 위반의 점의 요지는, ○○3구역 재개발조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)의 조합장인 피고인이 2011. 3. 28.경 임시 이사회를 개최하여 재정비촉진계획변경수립 용역업무 등 원심판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 6개 용역업체를 사전 선정한 다음, 2011. 5. 7.자 조합원 총회 이전인 2011. 3. 말경 조합원 총회 의결을 거치지 않은 상태에서 이 사건 조합 총무 공소외인으로 하여금 위 6개 용역업체들과 사이에 계약서를 작성하게 함으로써 조합원의 부담이 되는 계약금액 합계 22억 7,000만 원(부가가치세 별도) 상당의 용역계약(이하 ‘이 사건 각 용역계약’이라고 한다)을 체결하였고, 이로써 이 사건 조합 임원으로서 조합원 총회의 의결을 거치지 않고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 사업을 임의로 추진하였다는 것이다.
3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 2008. 9. 11. 이 사건 조합의 임시총회에서 의결된 ‘정비계획 변경수립에 따른 예산(안)’이라는 이 사건 사업비 예산이 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 규정하는 예산에 해당한다고 전제한 다음, 이 사건 각 용역계약이 이 사건 사업비 예산에서 정한 사항을 집행한 것에 불과하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.
4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 원심판결 이유 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 이 사건 조합 정관 제32조는 조합의 1회계연도를 매년 1월 1일부터 12월 말일까지로 규정하고 있는 사실, ② 피고인이 이 사건 조합의 2011년 회계연도 예산에 반영된 바 없음에도 2011. 3. 말경 이 사건 각 용역계약을 체결하였고, 이후 2011. 5. 7. 개최된 이 사건 조합의 정기총회에서 사후 추인을 받았을 뿐인 사실, ③ 2008. 9. 11. 이 사건 조합의 임시총회에서 의결된 이 사건 사업비 예산은, 이 사건 조합의 관리처분계획에서 예정된 초등학교 신설부지가 아파트 신축부지로 변경되어 아파트를 추가로 신축할 수 있게 됨에 따라 그 부분만큼 당초 관리처분계획의 정비사업비 지출예정액을 변경하는 내용에 불과한 사실 등을 알 수 있다.
나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 사업비 예산은 이 사건 조합이 정비사업을 추진하는 과정에서 수립한 정비사업비의 지출예정액에 불과한 것으로서, 이 사건 각 용역계약이 체결된 이 사건 조합의 2011년 회계연도의 수입·지출계획으로 볼 수는 없고, 위와 같이 이 사건 조합의 2011년 회계연도 예산에 반영되지 아니한 이 사건 각 용역계약은 도시정비법 제24조 제3항 제5호에 따라 총회의 의결을 거쳐야 하는 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당한다고 할 것이다. 사정이 이러하다면, 이 사건 조합 총회의 의결을 거치지 아니한 채 이 사건 각 용역계약을 체결한 피고인의 행위는 도시정비법 제85조 제5호의 처벌대상이 된다고 할 것이다.
다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 규정한 ‘예산’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그렇다면 원심판결의 피고인에 대한 부분 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 검사가 원심판결 전부에 대하여 상고한 이 사건에서 위 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분도 파기되어야 한다.
5. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심) | 도시 및 주거환경정비법 제20조 제1항, 제24조 제3항 제5호, 제85조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 바른 담당변호사 박주범 외 3인
【원심판결】
서울고법 2011. 1. 20. 선고 2010재노42 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 재심 경위 및 검사의 상고이유
가. 육군본부보통군법회의는 1973. 4. 28. 피고인에 대한 73보군형 제94호 업무상횡령 등 사건에서 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 징역 15년 및 벌금 2,000만 원을 선고하였다(이하 ‘제1심 판결’이라 한다).
나. 피고인과 검찰관은 제1심판결에 대하여 육군고등군법회의 73년고군형항 제306호로 항소를 제기하였고, 육군고등군법회의는 1973. 7. 30. 제1심판결을 파기하고 공소사실 중 일부 업무상횡령, 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 위반, 일부 총포화약류단속법 위반의 점을 유죄로 인정하여 피고인에 대하여 징역 15년 및 벌금 1,100만 원을 선고하고 나머지 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였다.
다. 관할관은 1973. 8. 8. 피고인에 대한 위 징역 15년을 징역 12년으로 감형하여 확인하였고, 피고인과 검찰관이 모두 상고하지 아니하여 그 무렵 위 항소심 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)이 그대로 확정되었다.
라. 피고인은 위 형의 집행정지로 석방되어 있던 중 1980. 2. 29. 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받았다.
마. 피고인은 2010. 4. 5. 위 재심대상판결에 대하여 고등군사법원에 재심을 청구하였고, 고등군사법원은 피고인이 이미 군에서 제적되어 재심심판절차에 관하여는 재판권이 없으나, 재심사유의 존부만을 판단하는 재심개시절차에 관하여는 재판권이 있다고 전제한 다음, 수사관들이 불법체포와 고문 등 직무상 범죄를 저질렀음이 증명되어 군사법원법 제469조 제7호의 재심사유가 있다는 이유로, 재심대상판결 중 유죄 부분에 대하여 재심개시결정을 하고, 군사법원법 제2조 제3항에 따라 사건을 이 사건 원심인 서울고등법원으로 이송하였다.
바. 원심은, 제1심에서 유죄의 증거로 든 피고인과 공소외인 등에 대한 군사법경찰관 작성의 피의자신문조서나 진술조서 및 압수된 총기 등은 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 재심대상이 된 유죄 부분의 공소사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다) 중 업무상횡령과 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 위반의 점은 이를 인정할 증거가 부족하며, 총포화약류단속법 위반의 점은 자백 이외에 달리 이를 보강할 증거가 없다는 이유로 제1심판결 중 이 사건 공소사실 부분을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
사. 검사의 상고이유는 다음과 같다.
이 사건 재심대상판결은 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실되어 재심청구의 대상이 될 수 없으므로, 재심개시결정이 확정되었다고 하더라도 재심절차로 진행할 심판의 대상이 없어 아무런 재판을 할 수 없음에도, 원심이 심판의 대상이 있는 것으로 보고 실체 심리로 나아가 무죄판결을 선고한 것은 특별사면과 재심청구의 대상 등에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하다. 설령 위 재심대상판결이 재심청구의 대상이 된다고 하더라도, 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자백의 보강법칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
2. 이 사건 재심의 재판권 등에 관한 직권 판단
가. 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여, 모든 국민이 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 따라 임명된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 수 있는 권리를 보장하고 있다. 또한 헌법 제27조 제2항은 “군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.”고 규정하여, 군인 또는 군무원이 아닌 국민(이하 ‘일반 국민’이라 한다)은 헌법 제27조 제2항이 규정한 경우 이외에는 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리가 있음을 선언하고 있다.
따라서 군사법원은 일반 국민에 대하여 헌법 제27조 제2항이 규정한 경우가 아니면 재판권이 없고, 비록 군사법원법 제472조 본문이 재심청구는 원판결을 한 대법원 또는 군사법원이 관할한다고 규정하고 있으나 관할은 재판권을 전제로 하는 것이므로, 군사법원의 판결이 확정된 후 군에서 제적되어 군사법원에 재판권이 없는 경우에는 재심사건이라도 그 관할은 원판결을 한 군사법원이 아니라 같은 심급의 일반법원에 있다(대법원 1985. 9. 24. 선고 84도2972 전원합의체 판결 등 참조).
그리고 재심심판절차는 물론 재심사유의 존부를 심사하여 다시 심판할 것인지를 결정하는 재심개시절차 역시 재판권 없이는 심리와 재판을 할 수 없는 것이므로, 재심청구를 받은 군사법원으로서는 먼저 재판권 유무를 심사하여 군사법원에 재판권이 없다고 판단되면 재심개시절차로 나아가지 말고 곧바로 사건을 군사법원법 제2조 제3항에 따라 같은 심급의 일반법원으로 이송하여야 한다.
이와 달리 군사법원이 재판권이 없음에도 재심개시결정을 한 후에 비로소 사건을 일반법원으로 이송한다면 이는 위법한 재판권의 행사라고 할 것이다. 다만 군사법원법 제2조 제3항 후문이 “이 경우 이송 전에 한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없다.”고 규정하고 있으므로, 사건을 이송받은 일반법원으로서는 다시 처음부터 재심개시절차를 진행할 필요는 없고 군사법원의 재심개시결정을 유효한 것으로 보아 그 후속 절차를 진행할 수 있다.
나. 이 사건에 관하여 보건대, 고등군사법원이 앞서 본 바와 같이 재심심판절차에 관하여는 피고인이 이미 군에서 제적되어 재판권이 없다고 보면서도 그 사전절차인 재심개시절차에 관하여는 재판권이 있다고 보고 재심개시결정을 한 것은 위법하다고 할 것이나, 사건을 이송받은 원심이 위 재심개시결정을 토대로 재심심판절차로 나아가 판단한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 위법하다고 할 수 없다.
3. 상고이유에 관한 판단
가. 이 사건 재심대상판결이 재심청구의 대상이 될 수 있는지에 관하여 본다.
(1) 유죄판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 형 선고의 법률적 효과만 장래를 향하여 소멸될 뿐이고 확정된 유죄판결에서 이루어진 사실인정과 그에 따른 유죄 판단까지 없어지는 것은 아니므로, 위 유죄판결은 형 선고의 효력만 상실된 채로 여전히 존재하는 것으로 보아야 하고, 한편 형사소송법 제420조 각 호의 재심사유가 있는 피고인으로서는 재심을 통하여 특별사면에도 불구하고 여전히 남아 있는 불이익, 즉 유죄의 선고는 물론 형 선고가 있었다는 기왕의 경력 자체 등을 제거할 필요가 있다.
그리고 형사소송법 제420조가 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 것은 유죄의 확정판결에 중대한 사실인정의 오류가 있는 경우 이를 바로잡아 무고하고 죄 없는 피고인의 인권침해를 구제하기 위한 것인데, 만일 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄판결이 재심청구의 대상이 될 수 없다고 한다면, 이는 특별사면이 있었다는 사정만으로 재심청구권을 박탈하여 명예를 회복하고 형사보상을 받을 기회 등을 원천적으로 봉쇄하는 것과 다를 바 없어서 재심제도의 취지에 반하게 된다.
따라서 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결도 형사소송법 제420조의 ‘유죄의 확정판결’에 해당하여 재심청구의 대상이 될 수 있다고 해석함이 타당하다.
이와 달리 유죄의 확정판결 후 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다면 이미 재심청구의 대상이 존재하지 않아 그러한 판결을 대상으로 하는 재심청구는 부적법하다고 판시한 대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2153 판결과 대법원 2010. 2. 26.자 2010모24 결정 등은 이 판결과 배치되는 범위에서 이를 변경한다.
한편 면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호의 ‘사면이 있는 때’에서 말하는 ‘사면’이란 일반사면을 의미할 뿐(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도2983 판결 참조), 형을 선고받아 확정된 자를 상대로 이루어지는 특별사면은 여기에 해당하지 않으므로, 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 해야지, 위 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여서는 아니 된다.
(2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 이 사건 재심대상판결도 재심청구의 대상이 된다고 보고 이 사건 공소사실에 대하여 실체 심리로 나아가 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특별사면과 재심청구의 대상 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
나. 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자백의 보강법칙에 관한 법리오해가 있는지에 관하여 본다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 검사가 제출한 증거 중 일부는 위법수집증거로 증거능력이 없고 이 사건 공소사실은 나머지 증거만으로 인정하기 부족하거나 자백 외에 보강증거가 없다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자백의 보강법칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 재판권 없는 군사법원의 재심개시결정을 전제로 재심심판절차를 진행할 수 있다는 점에 대한 대법관 김창석의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.
5. 대법관 김창석의 반대의견은 다음과 같다.
가. 군사법원법 제2조 제3항은 “군사법원은 공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지지 아니하게 되었거나 재판권을 가지지 아니하였음이 밝혀진 경우에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 법원으로 이송하되, 고등군사법원에 계속된 사건 중 단독판사가 심판할 사건에 대한 항소사건은 지방법원 항소부로 이송한다. 이 경우 이송 전에 한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없다.”고 규정하고 있다.
다수의견은, 고등군사법원이 이 사건 재심에 관하여 재판권이 없음에도 재심개시결정을 한 것은 위법하다고 하면서도, 고등군사법원이 재심개시결정을 한 다음 사건을 재판권 있는 원심법원으로 이송한 이상, 위 군사법원법 제2조 제3항 후문에 의하여 재심개시결정의 효력은 유지되므로, 원심법원이 이를 전제로 재심심판절차를 진행한 것은 문제가 없다고 보았다.
나. 그러나 이 사건 사안은 군사법원법 제2조 제3항 후문이 적용되는 경우라고 볼 수 없다. 왜냐하면 이 사건 사안에 관하여 군사법원법 제2조 제3항 후문이 적용되기 위하여서는 이 사건 사안이 군사법원법 제2조 제3항 전문에 해당하여야 하나 그렇게 볼 수는 없기 때문이다.
우선 군사법원법 제2조 제3항은 통상적인 공소가 제기된 경우에 관한 규정이어서 재심청구가 된 경우에도 재심청구를 공소제기와 마찬가지로 보아 유추 적용할 수 있는지에 대하여는 강한 의문이 남는다. 설사 그렇게 볼 수 있다 하더라도 다음과 같은 이유에서 군사법원법 제2조 제3항이 적용될 수 없음은 마찬가지이다.
‘공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지지 아니하게 된 경우’란 공소 제기 당시에는 군사법원에 재판권이 있었으나 그 이후에 재판권이 없게 된 경우를 의미한다. 그런데 이 사건은 피고인이 고등군사법원에 재심을 청구할 당시부터 이미 군사법원에 재판권이 없었던 경우로서, 재심청구 이후 ‘군사법원이 재판권을 가지지 아니하게 된 경우’가 아님이 분명하다.
또한 ‘공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지지 아니하였음이 밝혀진 경우’란 공소 제기 당시에는 군사법원에 재판권이 있는 것으로 여겨졌으나 그 이후에 소송절차를 진행하면서 재판권이 없는 것으로 비로소 밝혀진 경우를 의미한다. 그런데 고등군사법원은 군사법원에 재판권이 없다는 점은 알면서도 재심사유의 존부만을 판단하는 재심개시절차는 진행할 수 있다는 자의적인 판단 아래 재심개시결정을 한 것이므로, 소송절차를 진행하면서 ‘재판권을 가지지 아니하였음이 밝혀진 경우’에 해당한다고 볼 수도 없다.
다. 이처럼 이 사건 사안에 대하여 문언상 군사법원법 제2조 제3항이 적용될 수 없는 이상, 확장해석을 통하여 군사법원법 제2조 제3항이 적용될 수 있느냐 하는 점만이 남게 된다.
그런데 문언의 통상적인 의미를 넘어서는 확장해석은 허용될 수 없다 할 것인데, 재심청구 당시부터 이 사건 재심청구에 관하여 헌법 제27조 제2항 및 군사법원법 제2조, 제3조의 규정상 군사법원에 재판권이 없음이 분명하였음에도 재심개시결정을 강행한 이 사건 사안을 재심청구 이후 군사법원이 재판권을 가지지 아니하게 된 경우에 해당하거나 재심청구 이후에 소송절차를 진행하면서 재판권이 없는 것으로 비로소 밝혀진 경우에 해당한다고 해석하는 것은 명백히 문언의 통상적인 의미를 넘어서는 것이다.
라. 나아가 이 같은 확장해석은 궁극적으로 헌법 제27조 제2항에 직접적으로 위반된다는 점에서도 허용될 수 없다 할 것이다.
헌법 제27조 제2항은 “군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.”고 규정함으로써 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리를 헌법상의 권리로 규정하고 있다. 이처럼 헌법이 직접 군사법원의 예외적 재판권에 관하여 구체적으로 규정한 것은 일반법원과 군사법원 사이의 재판권 배분이 단순히 합목적성의 문제에 속하는 것이 아니라는 점을 분명히 한 것이라고 할 수 있다.
이같이 헌법 제27조 제2항이 일반 국민이 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리를 기본권으로 보장하고 있는 이상, 불가피한 상황을 전제로 그 예외를 인정하고 있는 군사법원법 제2조 제3항의 규정은 엄격히 해석되어야 하고, 이를 확장해석하거나 유추 해석함으로써 그 권리의 본질적인 내용이 침해되어서는 아니 된다(헌법 제37조 제2항 참조).
그럼에도 다수의견은 소송경제의 관점에 집착한 나머지 헌법 제27조 제2항이 보장한 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리의 의미를 가볍게 평가하여 이 사건 사안에 군사법원법 제2조 제3항이 적용된다고 확장해석을 함으로써 그 권리의 본질적인 내용이 침해되는 해석에 이르게 되었다.
마. 아울러 설사 이 사건 사안에 군사법원법 제2조 제3항 후문이 적용될 수 있다고 보더라도, 재심개시결정은 위 후문의 ‘소송행위’에 해당한다고 할 수는 없다.
일반적으로 ‘소송행위’에는 법원의 재판도 포함되는 것이나, 이미 살펴본 것처럼 일반 국민이 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리가 헌법상 권리로서 보장되고 있으므로 군사법원의 ‘재판’은 원칙적으로 위 ‘소송행위’에 포함되지 않는다고 해석하여야 한다.
다만 고등군사법원에서 항소심이 계속되던 중 피고인이 전역을 하는 등의 이유로 군사법원이 재판권을 가지지 아니하게 되어 일반법원의 항소심으로 사건을 이송하게 되는 경우와 같이 군사법원법 제2조 제3항에서 예정하고 있는 불가피한 경우에 한하여, 위 ‘소송행위’에 그 전 심급인 군사법원 제1심의 재판도 포함된다고 볼 수 있을 뿐이다.
그런데 고등군사법원이 한 이 사건 재심개시결정은 고등군사법원이 일반법원인 고등법원에 갈음하여 그 스스로 한 재판으로서, 위와 같이 유효한 소송행위로 인정될 수 있는 그 전 심급의 재판에 해당하지 아니함이 분명하다.
또한 재심개시 여부에 대한 결정은 형사소송법 제420조(군사법원에서 한 재판의 경우 군사법원법 제469조) 각 호에서 정한 재심이유가 존재하는지 여부를 판단하는 것으로서 그 자체로 종국적인 재판이며, 재심청구인에게 미치는 영향이 절대적이다. 결코 재심개시결정 후에 이루어지는 재심판결보다 중요성이 적은 ‘재판’이라거나 군사법원법 제2조 제3항에 의하여 이송 후에도 효력이 유지되는 단순한 ‘소송행위’라고 평가할 수는 없다. 뿐만 아니라 재심이유의 존부에 관한 판단은 형식적인 심리만을 통해 쉽게 이루어질 수 있는 성질의 것도 아니며(이 사건과 같이 ‘군사법원법 제469조 제7호의 확정판결’을 갈음하는 증명의 존부가 다투어지는 경우에는 더욱 그러하다), 재심개시결정을 한 경우에는 그 자체로서 실질적으로 그 이후의 재심재판에 상당한 영향을 미치게 된다.
결국 재심판결뿐만 아니라 재심개시결정을 포함한 ‘재심에 대한 결정’ 역시 재심청구의 운명에 근본적인 영향을 미치는 ‘재판’이라고 이해할 수밖에 없다. 그럼에도 다수의견처럼 재심개시결정이 군사법원의 ‘재판’에 포함되지 않는다는 해석을 한다면, 따라서 재심개시결정의 ‘재판’이 군사법원법 제2조 제3항 후문의 ‘소송행위’에 포함된다고 보게 되면, 이는 처음부터 군사법원이 재판권 없이도 재심개시결정의 ‘재판’은 할 수 있다고 인정하는 것과 아무런 차이가 없게 되고, 결과적으로 헌법 제27조 제2항이 규정한 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리의 ‘본질적인 내용’이 침해될 수밖에 없음에도 이를 용인하는 것이라고 할 수밖에 없다.
바. 그리고 위와 같이 재판권 없는 군사법원에 의한 재심개시결정이 군사법원법 제2조 제3항의 적용대상이 될 수 없거나 유효하게 될 수 있는 ‘소송행위’에 포함되지 아니하는 이상, 설사 재심개시결정이 피고인에게 유리한 재판이거나 그 결론이 타당하다고 하더라도 이를 그대로 유지하여서는 아니 되고 일반법원에서 처음부터 다시 절차를 진행하여야 한다. 재판권 존부의 문제는 피고인의 유·불리에 따라 좌우될 수 있는 성질의 사항이 아니기 때문이다.
그러므로 이 사건에 관하여 재판권 없는 고등군사법원이 한 재심개시결정의 재판은 무효라 할 것이고, 그럼에도 그 재심개시결정의 재판이 유효하다는 전제 아래 재심심판절차로 나아가 판단한 원심의 조치는 판결에 영향을 미친 헌법의 위반이 있는 때에 해당한다고 할 수밖에 없다.
따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어 원심법원에 환송되어야 하며, 원심법원은 재심개시 여부에 대한 결정을 위한 절차부터 다시 진행하여야 한다.
이상과 같은 이유로 다수의견과 함께할 수 없음을 밝혀둔다.
대법원장 양승태(재판장) 민일영 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일(주심) | [1] 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제2항, 제37조 제2항, 군사법원법 제2조, 제3조, 제472조 / [2] 형사소송법 제420조, 사면법 제5조, 제9조 / [3] 형사소송법 제326조 제2호, 사면법 제5조, 제8조, 제9조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 양은석
【원심판결】
제주지법 2012. 7. 19. 선고 2012노129 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의3 제1항에서 정한 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우’라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다. 그런데 도로교통법 제54조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것이므로, 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 것으로서, 여기에는 피해자나 경찰관 등 교통사고와 관계있는 사람에게 사고 운전자의 신원을 밝히는 것도 포함된다 할 것이다. 다만 위 특가법 제5조의3 제1항은 자동차와 교통사고의 급증에 상응하는 건전하고 합리적인 교통질서가 확립되지 못한 현실에서 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 않고 도주하는 행위에 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명과 신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이라는 그 입법취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제54조 제1항에 정한 의무를 이행하기 전에 도주의 범의로써 사고현장을 이탈한 것인지 여부를 판정함에 있어서는 그 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해 부위와 정도, 사고 운전자의 과실 정도, 사고 운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도8627 판결, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도3177 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 교통사고의 피해 아동이 수사기관에서 “사고 직전 피고인과 눈이 마주쳤고 피고인 운행 차량이 지나가면서 피해자가 그 자리에 쓰러졌는데 곧바로 피고인이 차에서 내려 피해자에게 왔다.”는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인은 차량 운전 당시 피해 아동을 충격하는 느낌을 받거나 소리를 듣지 못했다고 변명하나, 피고인의 수사기관과 제1심법정 및 원심법정에서의 진술 내용이 계속 바뀌고 있고, 특히 피고인은 제1심법정에서 이 사건 공소사실을 모두 자백하였고 그 자백의 신빙성을 의심할 만한 아무런 사정이 보이지 않는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인에게 도주의 범의를 충분히 인정할 수 있다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특가법 제5조의3 제1항에서 규정한 도주에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 이유로 하는 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우에만 할 수 있으므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유를 들어 대법원에 상고하는 것은 허용되지 아니한다.
또한 운전면허 취소를 면하게 하여 달라는 취지의 주장 역시 형사사건인 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영 | 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 형법 제268조, 도로교통법 제54조 제1항 | 형사 |
【피고인 겸 피부착명령청구자】
【상 고 인】
피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사
【변 호 인】
변호사 박창범
【원심판결】
광주고법 2015. 1. 7. 선고 (제주)2014노99, 2014전노19 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 진정서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고사건에 관하여
가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)의 상고이유에 대하여
(1) 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실(면소 부분 및 무죄 부분 제외)이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 적법절차원칙을 위반하거나, 판단을 누락하거나, 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
(2) 그리고 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 범행 전력, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 살펴보면, 상고이유에서 주장하는 정상을 참작하더라도 피고인에 대하여 징역 18년을 선고한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
나. 검사의 상고이유에 대하여
(1) 법원이 어떠한 법률조항을 해석·적용함에 있어서 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 결과가 되고 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 한다(대법원 1992. 5. 8.자 91부8 결정 등 참조). 이는 입법방식에 다소 부족한 점이 있어 어느 법률조항의 적용 범위 등에 관하여 불명확한 부분이 있는 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 이러한 관점에서 보면 공소시효를 정지·연장·배제하는 내용의 특례조항을 신설하면서 소급적용에 관한 명시적인 경과규정을 두지 아니한 경우에 그 조항을 소급하여 적용할 수 있다고 볼 것인지에 관하여는 이를 해결할 보편타당한 일반원칙이 존재할 수 없는 터이므로 적법절차원칙과 소급금지원칙을 천명한 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 정신을 바탕으로 하여 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함한 법치주의 이념을 훼손하지 아니하도록 신중히 판단하여야 한다.
(2) 이 사건 공소사실 중 2006. 5.경 장애인 준강간의 점(이하 ‘이 사건 장애인 준강간의 점’이라 한다)에 대한 적용법조는 구 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」(2010. 4. 15. 법률 제10258호 「성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률」로 개정되기 전의 것) 제8조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조로서 그 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효는 7년이다.
한편 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘법률 제10258호 성폭력처벌법’이라 한다)은 미성년자에 대한 성폭력범죄와 관련한 공소시효 정지·연장조항을 신설하면서(제20조 제1항, 제2항) 그 부칙 제3조에서 “이 법 시행 전 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 제20조를 적용한다.”고 규정한 반면, 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되어 2011. 11. 17. 시행된 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)은 제20조 제3항에서 “13세 미만의 여자 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 형법 제297조(강간) 또는 제299조(준강간, 준강제추행)(준강간에 한정한다)의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 형사소송법 제249조부터 제253조까지 및 군사법원법 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.”고 규정하여 공소시효 배제조항을 신설하면서도 이에 대하여는 법률 제10258호 성폭력처벌법 부칙 제3조와 같은 경과규정을 두지 아니하였다.
(3) 원심은, 이 사건 법률을 통하여 피고인에게 불리한 내용의 공소시효 배제조항을 신설하면서 신법을 적용하도록 하는 경과규정을 두지 아니한 경우 그 공소시효 배제조항의 시적 적용 범위에 관하여는 보편타당한 일반원칙이 존재하지 아니하므로 각국의 현실과 사정에 따라 그 적용 범위를 달리 규율할 수 있는데, 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 형사소송법이 종전의 공소시효 기간을 연장하면서도 그 부칙 제3조에서 “이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다.”고 규정함으로써 소급효를 인정하지 아니한다는 원칙을 밝힌 점, 특별법에 소급적용에 관한 명시적인 경과규정이 없는 경우에는 일반법에 규정된 경과규정이 적용되어야 하는 점 등에 비추어 공소시효가 피고인에게 불리하게 변경되는 경우에는 피고인에게 유리한 종전 규정을 적용하여야 하고, 이 사건 법률에는 소급적용에 관한 명시적인 경과규정이 없어 이 사건 장애인 준강간의 점에 대하여는 이 사건 법률 제20조 제3항을 소급하여 적용할 수 없으므로 그 범행에 대한 공소가 범죄행위 종료일부터 7년이 경과한 후에 제기되어 공소시효가 완성되었다는 이유로, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고하였다.
(4) 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 형벌불소급의 원칙 및 공소시효 배제규정에 대한 부진정소급효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 부착명령청구사건에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 성폭력범죄의 습벽과 재범의 위험성이 있다고 보아 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥 | 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조 제3항(현행 제21조 제3항 참조) | 형사 |
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