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【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 오규진 외 1인 【원심판결】 대전지법 2014. 11. 12. 선고 2014고정1179 판결 【주 문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 간호조무사인 피고인 2가 환자 공소외 1에 대하여 시행한 치아 본뜨기 재료의 혼합 및 구강 내 삽입·탈착행위(이하 ‘이 사건 치아 본뜨기’라 한다)는 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는 간호보조사의 진료보조행위 범위 내에 속하는 행위이다. 따라서 피고인 2의 이 사건 치아 본뜨기 시술 당시 치과의사인 피고인 1이 같은 진료실 내에서 입회하며 이를 감독한 이상, 피고인들에게 의료법 위반의 잘못은 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 의료기사 등에 관한 법률에 의하여 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나, 의료기사 등에 관한 법률이 의료기사 제도를 두고 그들에게 한정된 범위 내에서 의료행위 중의 일부를 할 수 있도록 허용한 것은, 의료인만이 할 수 있도록 제한한 의료행위 중에서, 그 행위로 인하여 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정 부분에 관하여, 인체에 가해지는 그 특정 분야의 의료행위가 가져올 수 있는 위험성 등에 대하여 지식과 경험을 획득하여 그 분야의 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 자에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도하에서 제한적으로 행할 수 있도록 허용한 것이라고 보아야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결). 2) 또한 의료법 제27조 제1항 본문은 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다.”고 규정하고, 같은 법 제2조 제1항은 ‘의료인’으로서 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사라고 규정하면서도, 같은 법 제80조 제2항은 “간호조무사는 법 제27조에도 불구하고 간호보조 업무에 종사할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 보건복지부령인 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제1항은 “간호조무사는 다음 각 호의 업무를 행한다. 1. 간호업무의 보조에 관한 업무 2. 진료의 보조에 관한 업무”라고 규정하고 있다. 그런데 간호조무사로서의 ‘진료보조업무’는 의사가 주체가 되어 행하는 진료행위에 있어 간호조무사가 의사의 지시에 따라 이를 보조하는 행위를 의미하는 것이지 의사가 구두로 지시하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 행하였다면 이는 진료보조행위라고 볼 수는 없으므로(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결 참조), 위 법령에서 말하는 ‘진료보조업무’라 함은 어디까지나 의사가 주체가 되어 진료행위를 하고 그 지시에 따라 옆에서 보조하는 것을 의미하는 것이지, 의사가 구두로 지시 내지 설명하거나 입회하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 하였다면 이는 진료보조의 범위를 일탈한 것으로서 진료보조행위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 나. 판단 이 사건에 관하여 보건대, ‘치아 본뜨기’란 치과 진단 및 치료를 위해 구강 내 조직의 모습을 본뜨는 과정 혹은 그 결과물을 가리키는 것으로서, 위 관련 법리와 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항은 의료기사 등에 관한 법률 제3조에 따른 의료기사 등의 업무의 한계에 관하여 규정하면서 제6호에서 치과위생사의 업무범위 등과 관련하여 ‘치아 본뜨기’를 규정하고 있는바, ‘치아 본뜨기’의 경우는 구 의료기사 등에 관한 법률 시행령(2011. 11. 16. 대통령령 제23296호로 개정되기 전의 것)에는 그 업무범위로 규정되어 있지 아니하다가 위 시행령이 개정되면서 위와 같이 치과위생사의 업무범위 등으로 규정되었는데, 치과에서의 의료행위가 세분화·전문화되고 있는 현실을 반영하여 치과의사의 업무 중 위험도와 난이도가 비교적 낮은 업무를 치과위생사의 업무로 규정하려는 것이라는 개정이유 등에 비추어 볼 때, 치아 본뜨기 시술은 가의치나 크라운, 브릿지, 임플란트 등의 보철물의 정교한 제작이나 정확한 진단을 위해 필수적인 과정에 해당하는 것으로서, 이는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 요구하는 치료행위의 일부로서 의료행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 원심이 적법하게 채택하여 인정한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2는 치과위생사도 아닌 간호조무사인 점, ② 피고인 2가 이 사건 치아 본뜨기 시술을 할 당시 피고인 1은 다른 환자를 진료하고 있었던 점(공판기록 26점), ③ 피고인 1도 2013. 6. 19. 간호조무사 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 ‘치아 본뜨기’ 시술을 하게 한 혐의로 2013. 6. 20. 경찰조사를 받으면서 “2013. 5. 17. 법이 개정되기 전에는 치위생사도 인상(치아 본뜨기)을 할 수 없으므로, 고발한 공소외 4(치위생사)도 불법을 하였다고 볼 수 있다. 사실 치과 내에서 간호조무사의 역할과 관련하여 매스컴에도 보도되었지만 법대로만 하게 되면 치위생사도 구하기 힘들어 간호조무사는 ‘접수와 전화받는 것 그리고 석션’밖에 할 수 있는 것이 없다(증거기록 40면).”, “피고인이 모두 간호조무사들에게 지시하여 치위생사의 업무를 하게 한 것이다. 그들도 그것이 현행법상 걸리는 줄 알고 있는데 자발해서 할 일이 있겠냐(증거기록 43면).”는 취지로 진술하고, 2014. 1. 27. 검찰조사를 받으면서 “치아 본뜨기는 치과의사만 할 수 있는 업무였지만, 의료기사 등의 업무에 관한 법률이 개정되어 2013. 5. 17. 시행되어 치과의사 또는 치과위생사가 할 수 있는 업무입니다. 치아 본뜨기 업무는 치과의사 또는 치과위생사만 할 수 있다는 사실을 알고 있었습니다.”라는 취지로 진술한 점(증거기록 150면) 등을 종합하여 보면, 의료행위인 ‘치아 본뜨기’ 시술을 간호조무사인 피고인 2가 한 이상, 이는 진료보조업무의 범위를 일탈한 것으로서 간호조무사의 진료보조행위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 인정되지 않는다. 3. 결론 그렇다면 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태영(재판장) 계훈영 조장환	형법 제31조 제1항, 의료법 제2조 제1항, 제27조 제1항, 제80조 제2항, 제87조 제1항 제2호, 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제1항, 의료기사 등에 관한 법률 제3조, 구 의료기사 등에 관한 법률 시행령(2011. 11. 16. 대통령령 제23296호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호, 구 의료기사 등에 관한 법률 시행령(2012. 5. 22. 대통령령 제23802호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호	형사
【피 고 인】【비상상고인】 검찰총장 【원즉결심판】 서울동부지법 2014. 3. 24. 선고 2014조41 즉결심판 【주 문】 원즉결심판을 파기한다. 피고인을 벌금 200,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 비상상고이유를 판단한다. 기록에 의하면, 원심이 2014. 3. 24. 피고인에 대한 경범죄처벌법위반 피고사건에서 경범죄처벌법 제3조 제3항 제2호를 적용하여 피고인을 벌금 30만 원에 처하고 이에 대하여 주문 기재와 같이 환형유치를 한다는 취지의 즉결심판을 선고하였으며, 정식재판 청구기간의 경과로 그 심판이 확정된 사실을 알 수 있다. 그런데 즉결심판에 관한 절차법 제2조는 “지방법원, 지원 또는 시·군법원의 판사는 즉결심판절차에 의하여 피고인에게 20만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 경범죄처벌법 제3조 제3항 제2호에서 정한 형 중 벌금형을 선택할 경우에 위 즉결심판에 관한 절차법 규정에 따라 벌금 20만 원을 초과하지 아니하는 범위 내에서 처벌하였어야 한다. 그럼에도 이와 달리 원심이 즉결심판절차에서 허용되는 범위를 넘는 벌금 30만 원의 즉결심판을 선고한 것은 심판이 법령에 위반한 경우에 해당하므로, 이를 지적하는 비상상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원즉결심판을 파기하고, 피고인에 대한 범죄사실은 즉결심판서의 해당란 기재를 인용하며, 경범죄처벌법 제3조 제3항 제2호를 적용하여 주문 기재와 같은 형을 선고하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한	경범죄 처벌법 제3조 제3항 제2호, 즉결심판에 관한 절차법 제2조, 형사소송법 제441조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 외 4인 【원심판결】 부산고법 2014. 12. 10. 선고 2014노374 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1의 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 형사소송법 제165조의2 제3호에 의하면, 법원은 범죄의 성질, 증인의 연령, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정으로 인하여 ‘피고인 등’과 대면하여 진술하면 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 사람을 증인으로 신문하는 경우 상당하다고 인정되는 때에는 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 차폐시설 등을 설치하고 신문할 수 있다. 증인이 대면하여 진술함에 있어 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있는 상대방은 피고인인 경우가 대부분일 것이지만, 증인이나 피고인과의 관계에 따라서는 방청인 등 다른 사람도 그 상대방이 될 수 있다. 이에 따라 형사소송법 제165조의2 제3호도 그 대상을 ‘피고인 등’이라고 규정하고 있으므로, 법원은 형사소송법 제165조의2 제3호의 요건이 충족될 경우 피고인뿐만 아니라 검사, 변호인, 방청인 등에 대하여도 차폐시설 등을 설치하는 방식으로 증인신문을 할 수 있으며, 이는 형사소송규칙 제84조의9에서 피고인과 증인 사이의 차폐시설 설치만을 규정하고 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 다만 증인이 변호인을 대면하여 진술함에 있어 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 경우는 일반적으로 쉽게 상정할 수 없고, 피고인뿐만 아니라 변호인에 대해서까지 차폐시설을 설치하는 방식으로 증인신문이 이루어지는 경우 피고인과 변호인 모두 증인이 증언하는 모습이나 태도 등을 관찰할 수 없게 되어 그 한도에서 반대신문권이 제한될 수 있으므로, 변호인에 대한 차폐시설의 설치는, 특정범죄신고자 등 보호법 제7조에 따라 범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있다고 인정되어 조서 등에 인적사항을 기재하지 아니한 범죄신고자 등을 증인으로 신문하는 경우와 같이, 이미 인적사항에 관하여 비밀조치가 취해진 증인이 변호인을 대면하여 진술함으로써 자신의 신분이 노출되는 것에 대하여 심한 심리적인 부담을 느끼는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 원심은, 형사소송법 제165조의2 제3호에 정한 요건이 충족될 경우 증인과 변호인 사이에 차폐시설을 설치하고 증인신문을 하는 것은 소송지휘권의 범위에 속하는 것이므로, 제1심 공판기일에 증인으로 출석한 가명 진술자들이 변호인과 대면할 경우 신분노출 가능성에 따른 심리적인 부담으로 평온한 상태로 증언하기 어렵다고 판단하여 가명 진술자들과 변호인 사이에 차폐시설을 설치한 제1심법원의 조치는 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나, 이 사건에서 변호인에 대한 차폐시설 설치는 특정범죄신고자 등 보호법 제7조에 따라 가명 조치가 취해진 증인들의 신분노출을 방지하기 위한 목적에서 이루어진 것으로서 변호인에 대한 차폐시설 설치가 허용되는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하는 만큼 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제165조의2의 해석에 관한 법리나 변호인의 반대신문권 또는 위법수집증거 배제법칙의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 여러 개의 가명을 사용한 가명 진술자들의 조서가 증거능력이 없다는 피고인 1의 상고이유 주장은 상고이유서 제출기간이 지나 제출된 상고이유보충서에서 새롭게 제기된 주장으로서 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호에서 말하는 ‘수괴’라 함은 그 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘·통솔하는 자를 가리키는 것으로서, ‘수괴’는 반드시 1인일 필요가 없고 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있는 것이어서, 범죄단체의 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하는 자와 전면에서 단체 구성원의 통솔을 담당하는 자로 역할을 분담하고 있는 경우 양인을 모두 범죄단체의 수괴로 인정할 수 있다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4205 판결 등 참조). 한편 폭력행위처벌법 제4조 제1항 제2호에서 말하는 ‘간부’라 함은 수괴의 지휘 등을 받아 말단 조직원을 지휘·통솔하는 자를 일컫는다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1을 ○○파의 수괴로, 피고인 2를 ○○파의 간부급 조직원으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범죄단체의 수괴나 간부에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 △△△△△파의 수괴 공소외 1 및 행동대장 공소외 2에 대한 작업을 지시·모의하였다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 또는 집단의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는 데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 폭력행위처벌법 제4조 소정의 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9484 판결 참조). 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인들의 2011. 10. 4.자 서울 □□□호텔 행사 참석 행위에 대하여, 피고인들의 행사 참석이 사적·의례적 수준을 벗어난 이례적인 행태였다는 사실 등이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범죄단체 활동에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)	[1] 형사소송법 제165조의2 제3호, 형사소송규칙 제84조의9, 특정범죄신고자 등 보호법 제7조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호, 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2014. 6. 19. 선고 2013노3985 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 부동산중개업자인 피고인은 2012. 7. 30. 독서실 임차권 및 설비 등 양도·양수계약(이하 ‘이 사건 독서실 양도·양수계약’이라 한다)을 중개함에 있어 독서실 양도인인 공소외 1로부터 권리금으로 3,000만 원을 받을 수 있도록 해달라는 요구를 받았음에도 그 양수인인 피해자에게 공소외 1이 4,000만 원을 요구한다고 속이고 피해자로부터 4,000만 원을 교부받아 공소외 1에게 교부한 3,000만 원을 제외한 1,000만 원을 편취하였다는 것이다. 2. 원심은, ① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인과 피고인의 직원 공소외 2가 원래 권리금이 5,000만 원인데 주인과 이야기를 하여 4,000만 원에 해주겠다고 말하여 당연히 권리금 4,000만 원이 주인인 공소외 1이 요구하는 금액이고, 위 금액이 공소외 1에게 지급될 것이라고 생각하고 이를 지급하였다고 진술하고 있는 점, ② 피고인의 직원 공소외 2는, 권리금은 주인이 투자한 돈에 따라 임의로 결정하는 것이어서 객관적으로 확정할 수 없다고 진술하고 있는바, 위 진술에 의하면 피해자로서는 권리금의 액수가 적정한 것인지에 관하여 중개인인 피고인의 말을 믿을 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 2012. 8. 28. 피해자에게 보낸 답변서에 따르면, 피고인은 권리금 차액 1,000만 원이 양도인 측이 인정한 중개수수료 및 컨설팅 비용이라고 주장하고 있는바, 피해자가 피고인에게 자신의 중개수수료 명목으로 이미 190만 원을 지급한 점에 비추어 볼 때 피해자가 위 금액이 양도인을 위한 중개수수료라는 것을 알았다면 양도인을 위하여 위와 같이 고액의 중개수수료를 부담할 이유가 없었을 것으로 보이는 점, ④ 중개의뢰인과 직접 거래가 금지되는 점에 비추어 중개인이 자신의 이익을 위하여 한 쪽 의뢰인의 편에서 다른 쪽 의뢰인과 거래 대금을 흥정하는 것은 부당한 점, ⑤ 중개사는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 1이 요구한 권리금의 액수보다 1,000만 원을 더 요구하는 방법으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 1,000만 원을 편취하였다고 봄이 타당하다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 유죄를 선고하였다. 3. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 매매계약에 있어 매도인이 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지 받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리의 실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도1232 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인이 피해자로부터 독서실 매물을 찾아 달라는 의뢰를 받고 매물을 물색하던 중 독서실을 운영하는 공소외 1에게 독서실을 양도할 의향이 있는지 묻자 공소외 1이 수수료를 제외하고 권리금 3,000만 원만 받아주면 독서실을 양도할 의향이 있고, 만약 권리금을 3,000만 원보다 더 받는 경우 3,000만 원을 초과하는 금액은 피고인이 중개수수료에 충당하여도 좋다고 말한 사실, 피고인이 피해자에게 위 독서실이 5,000만 원에 매물로 나와 있다고 소개하였다가 그 후 자신이 공소외 1의 허락을 받아 권리금을 4,000만 원으로 깎았다고 설명한 사실, 이에 피해자가 권리금 4,000만 원에 위 독서실을 양수하기로 결정하여, 2012. 7. 30. 피고인이 피해자와 공소외 1 쌍방을 중개하여 공소외 1이 피해자에게 권리금 4,000만 원에 독서실 임차권 및 설비 일체를 양도한다는 내용의 이 사건 독서실 양도·양수계약이 체결된 사실, 한편 피고인의 중개 하에 2012. 8. 13. 독서실 건물 소유자인 공소외 3 새마을금고와 피해자 간에 위 독서실 건물 부분을 임차보증금 5,000만 원, 월 차임 160만 원에 2년간 임대한다는 내용의 임대차계약이 체결된 사실, 피고인은 피해자로부터 권리금 4,000만 원을 지급받아 그중 3,000만 원을 공소외 1에게 지급하고 1,000만 원은 자신이 가졌으며, 피해자로부터는 별도로 중개수수료로 190만 원을 지급받은 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 양도인이 최종적으로 받기를 원한 권리금의 액수가 3,000만 원이라거나 양도인이 3,000만 원보다 권리금이 높게 정해지는 경우 그 차액은 피고인에게 중개수수료로 귀속시키기로 한 사정 등은 위 독서실 양도·양수로 인한 법률관계에 영향을 미치거나 양수인의 권리 실현에 장애가 되는 사유로서 양도·양수계약의 당사자가 상대방에게 신의성실의 원칙상 고지하여야 할 범위에 포함된다고 보기 어렵고, 그 경우 양도인과 양수인 쌍방을 위한 중개인인 피고인 또한 이러한 사항을 양수인에게 고지하여야 한다고 보기 어렵다. 또한 권리금은 기본적으로 각 당사자 스스로의 판단에 좇아 결정되어야 하는 것이므로 양수인인 피해자로서도 스스로의 판단하에 권리금 4,000만 원에 양도·양수계약을 체결할 것인지 여부를 결정하여야 할 것이다. 그리고 피고인이 피해자에게 원래 권리금은 5,000만 원이지만 1,000만 원을 감액하여 권리금이 4,000만 원이라고 하였더라도 이는 중개 과정에서 허용되는 과장된 표현에 지나지 아니한 것으로 보인다. 그렇다면 피고인의 행위가 피해자에 대하여 사기죄의 기망행위에 해당한다고는 보기 어렵다. 그럼에도 이와 달리 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 1,000만 원을 편취하였다고 인정한 원심판결에는 사기죄에서의 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2013. 8. 22. 선고 2013노114 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 증거능력 및 진술의 신빙성에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 교통사고와 관련하여 신호를 위반하였다는 점에 부합하는 듯한 증인 공소외 1의 법정진술, 목격자 공소외 2와의 대화내용을 기재한 수사보고서 및 거짓말탐지검사 결과는 모두 증거능력이 없고, 피해자 공소외 3의 법정 및 수사기관에서의 진술을 기재한 조서는 그 판시와 같은 이유로 믿기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거능력 및 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 공소기각 판결의 요건에 대하여 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서, 형법 제268조를 적용하여 공소가 제기된 사건에서, 심리 결과 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서에서 정한 사유가 없고 같은 법 제3조 제2항 본문이나 제4조 제1항 본문의 사유로 공소를 제기할 수 없는 경우에 해당하면 공소기각의 판결을 하는 것이 원칙이다. 그런데 사건의 실체에 관한 심리가 이미 완료되어 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서에서 정한 사유가 없는 것으로 판명되고 달리 피고인이 같은 법 제3조 제1항의 죄를 범하였다고 인정되지 않는 경우, 설령 같은 법 제3조 제2항 본문이나 제4조 제1항 본문의 사유가 있더라도, 사실심법원이 피고인의 이익을 위하여 교통사고처리특례법 위반의 공소사실에 대하여 무죄의 실체판결을 선고하였다면, 이를 위법이라고 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2012도11431 판결 참조). 원심은, 피고인이 교통신호를 위반하여 차량을 운행한 과실로 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 입히고 피해차량 수리비 시가 61,090,480원(대물한도 5천만 원 초과) 상당의 재물을 손괴함으로써 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호 및 도로교통법 제151조에 해당한다는 공소사실에 대하여, 앞서 본 바와 같이 신호위반 사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 다음, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 신호위반 외의 다른 업무상 과실로 이 사건 교통사고를 일으켰다고 인정할 만한 별다른 증거나 사정을 찾을 수 없는 이상, 원심이 피고인의 이익을 위하여 무죄의 판결을 유지한 것에 상고이유 주장과 같이 공소기각 판결의 요건을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)	교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항, 제4조 제1항, 형법 제268조, 형사소송법 제325조, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 처음 외 1인 【원심판결】 서울고법 2014. 12. 12. 선고 2014노1634 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(배임)의 점에 대하여 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 특정경제범죄법 위반(사기)의 점과 예비적 공소사실인 특정경제범죄법 위반(배임)의 점은 그 기초적 사실관계가 상이함에도 제1심이 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경을 허가한 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 것으로서 위법하다는 취지의 주장은 피고인 1이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 위 주위적, 예비적 공소사실 사이에 기초적 사실관계의 동일성을 인정할 수 있어 공소장변경이 허용된다고 할 것이므로, 원심판결에 위 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 채택증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실과 사정을 인정한 다음, 피고인 1이 공소외 1, 공소외 2 등과 공모하여 공소외 1이 그 업무상 임무에 위배하여 피해자 공소외 3 주식회사로 하여금 이 사건 공사에 관하여 공소외 2에게 정당한 공사대금보다 14억 3,000만 원을 부풀린 공사대금을 지급하게 함으로써 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액의 손해를 가하였다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실인 특정경제범죄법 위반(배임)의 점을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄에서의 ‘임무’ 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(허위세금계산서 교부 등)의 점에 대하여 특정범죄가중법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서, 과세자료의 거래를 통하여 조세를 포탈함으로써 경제적인 이익을 얻고자 하는 목적이나 부정한 이익을 얻으려는 범행의 수단으로서 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받아 경제적인 이익을 취득하려는 목적도 여기에 해당한다(대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도5758 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 1은 자신이 경영하는 공소외 4 주식회사(변경 전 상호 공소외 4 주식회사, 이하 ‘공소외 4 회사’라 한다), 공소외 5 주식회사(변경 전 상호 공소외 5 주식회사, 이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)로 하여금 부가가치세 등을 경감받도록 하거나, 업무상 배임 또는 횡령 범행의 수단으로서, 공소외 4 회사가 ○○이엔지 등에 재화 또는 용역을 공급한 사실이 없음에도 합계 4,134,002,355원 상당의 재화 등을 공급한 것처럼 기재한 세금계산서를 발급한 것을 비롯하여 공소외 4 회사, 공소외 5 회사 명의로 재화 등을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 공급가액 합계 11,629,255,934원 상당의 세금계산서를 발급하거나 발급받은 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1의 위와 같은 행위는 특정범죄가중법 제8조의2 제1항에 규정된 영리의 목적으로 이루어진 것에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 원심의 판단에 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서 교부 등)죄의 ‘영리의 목적’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 나머지 유죄 부분에 대하여 피고인 1은 원심판결 중 나머지 유죄부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 그 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서 교부 등)죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록을 살펴보더라도 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 천창수 【원심판결】 부산고법 2015. 2. 5. 선고 2014노582 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결에 양형의 전제사실에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 헌법 제12조 제2항은 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 형사책임에 관하여 자기에게 불이익한 진술을 강요당하지 않을 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 이러한 진술거부권은 형사절차에서만 보장되는 것이 아니고 행정절차이거나 국회에서의 질문 등 어디에서나 그 진술이 자기에게 형사상 불리한 경우에는 묵비권을 가지고 이를 강요받지 아니할 국민의 기본권으로 보장된다. 따라서 현재 형사피의자나 피고인으로서 수사 및 공판절차에 계속 중인 자 뿐만 아니라 장차 형사피의자나 피고인이 될 가능성이 있는 자에게도 그 진술내용이 자기의 형사책임에 관련되는 것일 때에는 그 진술을 강요받지 않을 자기부죄 거절의 권리가 보장되는 것이다. 또한 진술거부권은 형사상 자기에게 불리한 내용의 진술을 강요당하지 아니하는 것이므로 고문 등 폭행에 의한 강요는 물론 법률로서도 진술을 강제할 수 없음을 의미한다. 그러므로 만일 법률이 범법자에게 자기의 범죄사실을 반드시 신고하도록 명시하고 그 미신고를 이유로 처벌하는 벌칙을 규정하는 것은 헌법상 보장된 국민의 기본권인 진술거부권을 침해하는 것이 된다(헌법재판소 1990. 8. 27. 선고 89헌가118 전원재판부 결정 참조). 구 새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 제9호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)는 “새마을금고나 새마을금고중앙회의 임직원 또는 청산인이 감독기관의 검사를 거부·방해 또는 기피하거나 해당 검사원의 질문에 거짓으로 진술한 경우 3년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있고, 위와 같은 질문을 하기 전에 진술거부권을 고지하여야 한다는 규정은 따로 두고 있지 않다. 그런데 새마을금고는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제2조 제1호의 “금융회사 등”에 해당하고, 특정경제범죄법 제12조 제2항은 “금융회사 등의 장이나 감사 또는 검사의 직무에 종사하는 임직원 또는 감독기관의 감독업무에 종사하는 사람은 그 직무를 수행할 때 금융회사 등의 임직원이 그 직무에 관하여 이 법에 규정된 죄를 범한 정황을 알았을 때에는 지체 없이 수사기관에 알려야 한다.”고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 “정당한 사유 없이 제2항을 위반한 사람은 200만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 규정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 처벌규정은 적어도 새마을금고의 임직원이 장차 특정경제범죄법에 규정된 죄로 처벌받을 수도 있는 사항에 관한 질문을 받고 거짓 진술을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 적용되지 않는다고 해석하여야 한다. 이러한 경우까지 항상 이 사건 처벌규정으로 처벌될 수 있다고 본다면, 이는 실질적으로 장차 형사피의자나 피고인이 될 가능성이 있는 자로 하여금 수사기관 앞에서 자신의 형사책임을 자인하도록 강요하는 것과 다르지 않기 때문이다. 나. 같은 취지에서 원심이, 피고인이 만약 검사원 공소외 1의 질문에 대하여 ‘대출과 관련하여 공소외 2 등으로부터 금전적인 사례를 받은 사실이 있다’는 취지의 대답을 하였다면 이는 그 자체로 특정경제범죄법 제5조의 수재 등의 죄를 자인하는 진술이 되고 나아가 실질적으로 형사책임 추급을 위한 자료로 사용될 것이라는 등의 이유에서, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 검사원의 질문에 대하여 사실대로 대답하지 아니하였다고 하더라도 이 사건 처벌규정에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	헌법 제12조 제2항, 구 새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 제9호, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제12조 제2항, 제4항	형사
【피 고 인】【비상상고인】 검찰총장 【원즉결심판】 서울동부지법 2014. 3. 28. 선고 2014조60 즉결심판 【주 문】 원즉결심판을 파기한다. 피고인을 벌금 200,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 비상상고이유를 판단한다. 기록에 의하면, 원심이 2014. 3. 28. 피고인에 대한 경범죄처벌법위반 피고사건에서 경범죄처벌법 제3조 제3항 제2호를 적용하여 피고인을 벌금 30만 원에 처하고 이에 대하여 주문 기재와 같이 환형유치를 한다는 취지의 즉결심판을 선고하였으며, 정식재판 청구기간의 경과로 그 심판이 확정된 사실을 알 수 있다. 그런데 즉결심판에 관한 절차법 제2조는 “지방법원, 지원 또는 시·군법원의 판사는 즉결심판절차에 의하여 피고인에게 20만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 경범죄처벌법 제3조 제3항 제2호에서 정한 형 중 벌금형을 선택할 경우에 위 즉결심판에 관한 절차법 규정에 따라 벌금 20만 원을 초과하지 아니하는 범위 내에서 처벌하였어야 한다. 그럼에도 이와 달리 원심이 즉결심판절차에서 허용되는 범위를 넘는 벌금 30만 원의 즉결심판을 선고한 것은 심판이 법령에 위반한 경우에 해당하므로, 이를 지적하는 비상상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 피고인에게 불리한 원즉결심판을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 그러므로 원즉결심판을 파기하고, 피고인에 대한 범죄사실은 즉결심판서의 해당란 기재를 인용하며, 경범죄처벌법 제3조 제3항 제2호를 적용하여 주문 기재와 같은 형을 선고하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한	경범죄 처벌법 제3조 제3항 제2호, 즉결심판에 관한 절차법 제2조, 형사소송법 제441조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 주정환 외 10인 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 21. 선고 2012노2333 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기), 대외무역법 위반, 방위사업법 위반의 점 관련 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄법 위반(사기), 대외무역법 위반, 방위사업법 위반의 점과 관련하여 그 판시와 같은 이유를 들어 범죄의 증거가 없다고 판단하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄법 위반(국외재산도피)의 점 관련 특정경제범죄법 제4조 제1항의 ‘법령을 위반하여’에서의 ‘법령’은 ‘외국환 관리에 관한 법률과 법규명령’을 의미하는바, ① 대외무역법에 따른 물품의 수출·수입대금의 결제가 결국 외국환에 의하여 이루어지는 점, ② ‘외화 도피 목적의 수출입 가격 조작’을 금지하는 대외무역법 제43조의 경우 그 자체로 외국환의 거래 및 국외 이동이 예정되어 있는 점, ③ 특정경제범죄법 제4조 제1항의 ‘법령’은 그 입법 취지 등을 고려할 때 법령의 형식적 명칭과 목적이 어떠한지를 가리지 않고 국내 재산의 국외로의 이동을 규율·관리하는 법령을 모두 포함하는 취지로 볼 수 있는 점 등을 종합할 때, 대외무역법도 위 법령에 포함된다고 해석함이 상당하다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 대외무역법이 특정경제범죄법 제4조 제1항의 ‘법령’에 포함되지 않는다고 판단한 것은 ‘법령’에 관한 법리를 오해한 것이다. 그러나 원심판결 이유 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 나머지 공소사실에 관한 판단에서와 같이 이 부분 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)의 점 또한 그 범죄의 증거가 없는 경우에 해당하므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일	특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항, 대외무역법 제43조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환 외 1인 【원심판결】 부산고법 2015. 1. 7. 선고 (창원)2014노357 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 공직선거법 제250조 제1항에 “당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매(이하 ‘후보자 등’이라고 한다)의 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실(학력을 게재하는 경우 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다)을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘경력 등’이라 함은 후보자 등의 ‘경력·학력·학위·상벌’을 말하고(공직선거법 제64조 제5항), 공직선거법 제250조 제1항의 규정에 비추어 보면, 그중 ‘경력’은 후보자 등의 행동이나 사적(事跡) 등과 같이 후보자 등의 실적과 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항을 말한다고 할 것인바(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도16942 판결 참조), 후보자 등의 ‘체납실적’은 공직선거법 제49조 제12항, 제4항 제4호, 제65조 제8항 제3호에 따라 선거구민에게 공개되는 주요 선거정보로서 납세의무 이행과정에서의 준법정신, 도덕성, 성실성 등과 같이 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항에 대한 후보자 등의 실적으로 인식되는 것이므로, 위 ‘경력’에 해당한다고 할 것이다. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 군수선거 후보자인 피고인이 선거공보를 선거관리위원회에 제출하여 선거구민에게 우편 발송하게 하면서, 그 후보자 정보공개 자료면 중 ‘체납실적’란에 피고인 및 그 직계존속의 체납액 누계 및 현 체납액을 허위로 게재·제출한 행위는 공직선거법 제250조 제1항에 정한 ‘경력 등’에 관하여 허위의 사실을 공표한 행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공직선거법 제250조에 정한 ‘경력 등’에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 관하여 피고인의 제1심 법정에서의 자백이 수사기관 또는 항소심에서의 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 증명력 내지 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 고려하여 그 자백의 신빙성 유무를 판단하여야 할 것이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2556 판결 참조). 한편 공직선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조). 그리고 위 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립되는 것이고(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조), 위 허위사실공표죄에서의 ‘당선되거나 되게 할 목적’은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되고자 하는 또는 당선되게 한다는 인식만 있으면 충분한 것이며, 그 결과의 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 등 참조). 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 제1심 법정에서 공소사실 전부를 자백한 사실을 인정한 다음, 그 자백의 신빙성이 충분히 인정되고 그 자백을 보강하는 증거와 제반 사정에 비추어 이 사건 공표 당시 당선될 목적으로 그 공표 사실이 허위라는 점을 인식하고도 공표 행위로 나아간 것이라고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공직선거법 제250조 제1항에 있어서 허위사실 공표의 고의 및 당선될 목적에 관하여 채증법칙을 위배하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)	공직선거법 제49조 제4항 제4호, 제12항, 제64조 제1항, 제5항, 제65조 제8항 제3호, 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 공익법무관 김기태 【원심판결】 서울서부지법 2015. 2. 6. 선고 2014노1367 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법상 공무원이라 함은 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말한다(대법원 1978. 4. 25. 선고 77도3709 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 82도794 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도14484 판결 참조). 2. 기록에 의하면, ① 공소외인은 2014. 1. 2. 국민권익위원회 위원장과 계약기간을 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지, 근무장소를 국민권익위원회 운영지원과로 각 정하여 청사 안전관리 및 민원인 안내 등을 담당하고 이에 대한 보수를 지급받는 것을 목적으로 근로계약을 체결한 사실, ② 공소외인은 위 근로계약에 근거하여 기간제근로자로서 청사 안전관리 및 민원인 안내의 사무를 담당한 사실, ③ 공소외인은 공무원으로 임용된 적은 없고 공무원연금이 아니라 국민연금에 가입되어 있는 사실을 알 수 있다. 그리고 ④ 국민권익위원회 훈령으로 ‘무기계약근로자 및 기간제근로자 관리운용 규정’이 있으나 이는 국민권익위원회 내부규정으로 그 내용도 채용, 근로조건 및 퇴직 등 인사에 관한 일반적인 사항을 정하는 것에 불과한 것으로 보이고, ⑤ 달리 공소외인이 법령의 근거에 기하여 위 사무에 종사한 것이라고 볼 만한 자료가 없다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 국민권익위원회 위원장과 근로계약을 체결한 기간제근로자로서 청사 안전관리 및 민원인 안내 등의 사무를 담당한 것에 불과한 공소외인은 법령의 근거에 기하여 국가 등의 사무에 종사하는 형법상 공무원이라고 보기 어렵다. 3. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 법령의 근거에 관한 심리 없이 국민권익위원회 운영지원과 소속 기간제근로자로서 국민권익위원회의 청사 안전관리 및 민원인 안내를 담당하였다는 이유만으로 공소외인이 공무집행방해죄에서의 공무원에 해당한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 형법상의 공무원에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그렇다면 원심판결 중 공소외인에 대한 공무집행방해 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 상상적 경합 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신	형법 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박윤경 【원심판결】 서울동부지법 2014. 11. 20. 선고 2014노1154 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 주택법(2014. 5. 21. 법률 제12646호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라고 한다)에 의하면, 국가·지방자치단체·한국토지주택공사 및 지방공사를 제외한 사업주체(건축법 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 하여 제16조 제1항에 따른 호수 이상으로 건설·공급하는 건축주와 제29조에 따라 사용검사를 받은 주택을 사업주체로부터 일괄하여 양수받은 자를 포함한다. 이하 같다)가 입주자를 모집하려는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 승인(복리시설의 경우에는 신고를 말한다)을 받아야 하고(제38조 제1항 제1호), 이를 위반하여 주택을 건설·공급한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제97조 제9호). 여기서 ‘사업주체’란 구 주택법 제9조에 따라 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자 등으로서 구 주택법 제16조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 자를 말하고, ‘입주자’란 주택을 공급받는 자를 말한다. 또한 연간 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 연간 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 국토교통부장관에게 등록하여야 하는데(구 주택법 제9조 제1항 본문), 여기서 ‘대통령령으로 정하는 호수’란 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대(제3조 제1항에 따른 도시형 생활주택의 경우에는 30세대)를 말하며, ‘대통령령으로 정하는 면적’이란 1만 제곱미터를 말한다[구 주택법 시행령(2011. 4. 6. 대통령령 제22893호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항]. 한편 주택공급에 관한 규칙은 구 주택법 제38조에 따라 주택 및 복리시설의 공급조건·방법 및 절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있다. 위와 같이 일정 규모 이상의 주택을 공급하고자 하는 사업주체가 입주자를 모집하려고 하는 경우에는 주택법 관련 법령에 따라 원칙적으로 입주자모집승인 절차를 거치도록 한 것은 입주자 모집 시기 및 조건, 절차 등을 규제함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지하는 데 그 목적이 있다. 따라서 입주자모집승인 절차를 거쳐서 입주자를 모집하여야 하는 사업주체가 입주자모집승인 절차를 거치지 아니한 채 입주자를 모집한 경우에는 구 주택법 제97조 제9호에 의한 처벌대상이 되고, 설령 그 사업주체가 공개모집 절차를 통하여 입주자를 모집한 것이 아니고 주택건설사업 과정에서 자금을 차용한 기존 채권자들의 채권에 대한 대물변제나 담보로 해당 주택을 양도한 것이라 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 주택에 관한 소유권이전등기가 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조에 위배하여 무효이므로 주택법상 주택의 공급에 해당하지 않는다거나 이 사건 각 주택에 관한 소유권이전등기를 경료받은 명의자들이 이 사건 각 주택의 신축에 관한 투자자 또는 채권자들이어서 불특정의 수분양자들에 해당하지 아니하므로 주택법 제38조 제1항에 의한 입주자를 모집한 경우에 해당하지 아니하여 관할관청으로부터 입주자모집승인을 받을 의무가 없다는 취지의 피고인의 주장을 모두 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다. 앞서 본 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 주택법 제38조 제1항의 입주자모집승인 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다만 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 행위시법인 구 주택법 제38조 제1항을 적용하지 아니하고 그 후에 개정 시행된 주택법 제38조 제1항을 적용한 제1심판결을 유지한 것은 잘못이라 할 것이나, 개정 전후의 주택법 제38조 제1항은 국가나 지방자치단체 등과 같이 입주자모집승인 절차 적용제외자의 변경이 있을 뿐이고 나머지 내용은 동일하므로 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 위법에 해당하지 않는다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신	구 주택법(2014. 5. 21. 법률 제12646호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제16조, 제29조, 제38조 제1항 제1호, 제97조 제9호, 구 주택법 시행령(2011. 4. 6. 대통령령 제22893호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 27. 선고 2011노1544 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당과 함께 다른 항소이유를 내세워 항소하였다고 하더라도 그 후 원심판결 선고 전에 양형부당 이외의 항소이유를 철회한 경우에는 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도9825 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 및 법리오해 등을 주장하였다가 2011. 7. 8. 원심 제1회 공판기일에서 양형부당 이외의 항소이유를 모두 철회하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 저작권법 위반에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 직권으로 살펴보더라도, 저작권법은 제2조 제1호에서 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’이라고 정의하는 한편, 제7조에서 보호받지 못하는 저작물로서 헌법·법률·조약·명령·조례 및 규칙(제1호), 국가 또는 지방자치단체의 고시·공고·훈령 그 밖에 이와 유사한 것(제2호), 법원의 판결·결정·명령 및 심판이나 행정심판절차 그 밖에 이와 유사한 절차에 의한 의결·결정 등(제3호), 국가 또는 지방자치단체가 작성한 것으로서 제1호 내지 제3호에 규정된 것의 편집물 또는 번역물(제4호), 사실의 전달에 불과한 시사보도(제5호)를 열거하고 있을 뿐이다. 따라서 저작권법의 보호대상이 되는 저작물이라 함은 위 열거된 보호받지 못하는 저작물에 속하지 아니하면서도 인간의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 것으로서 ‘창작적인 표현형식’을 담고 있으면 족하고, 그 표현되어 있는 내용 즉 사상 또는 감정 그 자체의 윤리성 여하는 문제 되지 아니한다고 할 것이므로, 설령 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다고 할 것이다(대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결 참조). 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 음란한 내용이 담긴 영상저작물도 저작권법상의 저작물로 보호될 수 있음을 전제로 하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영	저작권법 제2조 제1호, 제7조, 구 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항(현행 제136조 제1항 제1호 참조), 제140조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손지열 외 6인 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 8. 22. 선고 2013노1066 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제176조 제3항에 정한 ‘증권 등의 시세를 고정시킬 목적’이라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 증권 등의 시세에 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적인 조작을 가하여 시세를 형성 및 고정시키거나 이미 형성된 시세를 고정시킬 목적을 말하는 것으로서, 다른 목적이 동시에 존재하는지 및 그중 어느 목적이 주된 것인지는 문제 되지 않고, 목적에 대한 인식은 미필적 인식으로 충분하며, 시세고정목적이 있는지 여부는 그 증권 등의 성격과 발행된 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단하여야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 주가연계증권(ELS)과 델타헤지 (1) 주가연계증권(Equity-Linked Securities, 이하 ‘ELS’라고 한다)은 투자수익이 특정 주식의 가격이나 주가지수의 변동에 연계되어 결정되는 파생결합증권으로, 주식을 기초자산으로 하는 ELS는 그 발행사가 ELS의 발행대금으로 기초자산인 주식을 매수하여 ‘델타헤지’라는 금융기법에 따라 그 주식을 계속적으로 매수·매도함으로써 기초자산의 가격변동으로 인한 위험을 회피함과 아울러 투자자들에 대한 상환자금을 마련하고, 상환기준일에 기초자산인 주식의 가격이 상환기준가격 이상이 되면 투자자들에게 원금에 약정수익을 더하여 상환하고 상환기준가격에 미달하게 되면 투자자들에게 원금에 손실률을 곱한 금액을 상환하는 구조를 갖고 있다. (2) 기초자산의 가격변동에 따른 파생상품의 가격변동 비율을 델타값이라고 하고, 기초자산 가격변동에 따른 파생상품 가격변동을 상쇄시키기 위하여 델타값이 커지면 기초자산을 매수하고 델타값이 작아지면 기초자산을 매도하는 방법으로 기초자산의 보유량을 조절하는 헤지방법을 델타헤지라고 하는데, ELS에서는 앞서 본 바와 같은 수익구조로 인하여 상환기준일 부근에 기초자산의 가격이 상환기준가격에 근접하게 되면 델타값이 급격하게 커지고, 상환기준일의 종류 등에 따른 정도의 차이는 있으나 상환기준일이 지남으로써 델타값이 급격하게 감소하는 특징을 갖는다. 또한 이론적으로는 기초자산의 가격변동에 따른 델타값의 변화에 맞추어 계속하여 기초자산의 보유량을 조절하여야 하나, 실제 거래에서는 통상 일정한 시간(매일 1~2회)마다 델타값을 계산하여 기초자산의 보유량을 조절하면서 당일 장 마감 시각을 기준으로 델타값에 따라 보유하여야 하는 기초자산의 수량과 실제 보유하는 기초자산의 수량을 비교하는 방법으로 헤지가 적절하게 수행되고 있는지를 관리하고 있어, 델타헤지 업무를 수행하는 트레이더에게는 일정 범위의 재량이 인정되고 있다. 나. 이 사건 ELS의 발행과 피고인의 델타헤지 업무 수행 (1) 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’이라고 한다)는 2008. 4. 18. 제357회 ELS(이하 ‘이 사건 ELS’라고 한다)를 발행하여 판매하였다. 이 사건 ELS는 상장증권인 공소외 2 주식회사 주식(이하 ‘공소외 2 회사 주식’이라고 한다)과 공소외 3 주식회사 주식(이하 ‘공소외 3 회사 주식’이라고 한다)을 기초자산으로 하고 만기를 2년 뒤로 한 ELS로서, 발행일 다음 날 기초자산의 종가를 최초기준가격으로 하여 매 6개월마다 도래하는 조기상환기준일에 2개 기초자산의 종가가 모두 상환기준가격(최초기준가격 대비 1차 조기상환의 경우 85%, 2차 조기상환의 경우 80%, 3차 조기상환의 경우 75%) 이상이면 투자자들에게 원금에 연 24%의 약정수익을 더한 금액을 상환하여 상품을 만기 전에 종료하고, 조기상환조건이 성취되지 못한 채로 진행하여 만기가 도래한 경우 만기상환기준일에 2개 기초자산의 종가가 모두 상환기준가격(최초기준가격의 70%) 이상이거나 그렇지 않은 경우 투자기간 중 2개 기초자산이 모두 하한가격(최초기준가격의 50%) 미만으로 하락한 적이 없다면 역시 투자자들에게 원금에 연 24%의 약정수익을 더한 금액을 상환하지만 위 조건의 어느 하나에도 해당되지 않으면 원금에 2개 기초자산 중 하락폭이 큰 종목의 하락률을 곱한 금액만을 투자자에게 상환하는 원금비보장형 ELS이었다. (2) 피고인은 이 사건 ELS를 포함하여 공소외 1 회사이 발행한 총 123개 ELS의 전체 기초자산을 기초자산별로 통합하여 헤지업무를 수행하였고, 공소외 3 회사 주식에 관하여는 이 사건 ELS 등 그 주식을 기초자산으로 하는 9개 ELS를 통합하여 헤지업무를 수행하였다. 다. 공소외 3 회사 주식의 주가변동과 피고인의 공소외 3 회사 주식 매매 (1) 공소외 3 회사 주식의 주가는 2008. 7.경 세계금융위기로 하락세로 들어서 1차 조기상환기준일에 상환조건이 성취되지 않은 채 2008. 10. 27. 장중 43,950원까지 하락하였다가 상승세로 반전하였고 이후 지속적으로 상승하여 이 사건 ELS의 2차 조기상환기준일(이하 ‘이 사건 기준일’이라고 한다)인 2009. 4. 15.에 근접하여서는 상환기준가격인 96,000원 부근에 이르렀다. 피고인은 위와 같은 공소외 3 회사 주식의 주가변동에 따른 델타값의 변화에 맞추어 공소외 3 회사 주식의 매수와 매도를 반복하였고, 이 사건 기준일에 가까워서는 증가하는 델타값에 맞추어 공소외 3 회사 주식을 매수하여 그 보유량을 늘렸다. (2) 이 사건 기준일 당일 공소외 3 회사 주식의 주가는 96,500원으로 시작하여 장 초반 95,000원대까지 일시 하락하였다가 상승세로 반전하여 09:40경 이후 상환기준가격인 96,000원 이상으로 진입하였고, 10:50경 99,300원을 정점으로 다시 하락하였으나 이후 14:30경까지 13:20 부근에서 약 10분 정도 96,000원보다 약간 낮은 가격에 있었던 외에는 대부분의 시간 동안 상환기준가격인 96,000원을 상회하고 있었다. 이와 같은 상황에서 피고인은 장 초반에 공소외 3 회사 주식의 주가가 일시 하락세를 보일 때 공소외 3 회사 주식 500주를 매수하였고, 상승세로 반전된 후 직전가격 대비 100원 내지 900원 높은 97,400원 내지 98,000원에 5,000주를 매도하였으며, 09:55경 총 64회에 걸쳐 직전가격 대비 2,700원 내지 8,700원 높은 103,000원 내지 106,000원에 100,000주의 매도주문을 하였으나 주문가격이 너무 높아 매매가 체결되지 않았다. 피고인은 이후 공소외 3 회사 주식에 관하여 아무런 주문을 하지 않고 있다가 14:30경부터 14:50경까지 20분 동안 총 62회에 걸쳐 합계 60,500주를 대부분 직전가격 대비 저가 또는 동일가로 매도하였고, 피고인의 매도로 인하여 14:30경 97,000원대 수준이었던 공소외 3 회사 주식의 주가는 14:50경 95,900원으로 하락하였다. (3) 피고인은 이 사건 기준일 종가 결정을 위한 단일가매매 시간대(14:50~15:00, 10분 동안 매도주문과 매수주문을 모두 접수한 후 15:00에 가격우선 및 시간우선의 원칙에 따라 가장 낮은 가격의 매도주문과 가장 높은 가격의 매수주문부터 순차적으로 물량을 맞추어 최종적으로 가장 많은 수량을 매매할 수 있는 하나의 가격으로 매매거래가 이루어지는데, 한국거래소는 실시간으로 그때까지 이루어진 매도주문과 매수주문을 기초로 산출된 예상체결가격과 예상체결수량을 알려주고 있다)에도 계속하여 공소외 3 회사 주식에 관하여 대량의 매도주문을 하였는데, 주문가격은 모두 상환기준가격인 96,000원을 하회하는 것이었다. 즉, 피고인은 14:52:00경 95,500원에 7,000주의 매도주문을 하였고(주문 전 예상체결가격 96,000원, 예상체결수량 11,668주, 주문 후 예상체결가격 95,500원, 예상체결수량 18,108주), 14:58:50경 95,900원에 50,000주의 매도주문을 하였으며(주문 전 예상체결가격 97,400원, 예상체결수량 33,653주, 주문 후 예상체결가격 95,900원, 예상체결수량 57,524주), 14:59:48경 95,800원에 10,000주의 매도주문을 하였고(주문 전 예상체결가격 95,900원, 예상체결수량 72,901주, 주문 후 예상체결가격 95,900원, 예상체결수량 72,901주), 14:59:50경 95,800원에 10,000주의 매도주문을 하였으며(주문 전 예상체결가격 96,000원, 예상체결수량 86,287주, 주문 후 예상체결가격 95,900원, 예상체결수량 93,220주), 14:59:55경 95,800원에 10,000주의 매도주문을 하였다(주문 전 예상체결가격 95,900원, 예상체결수량 93,225주, 주문 후 예상체결가격 95,900원, 주문 후 예상체결수량 93,225주). 피고인은 위와 같이 매도주문을 하여 장이 마감된 15:00:00 최종적으로 상환기준가격에 100원 미달하는 95,900원의 가격에 공소외 3 회사 주식 78,763주를 매도하였고, 이로써 이 사건 기준일 당시 공소외 2 회사 주식의 주가가 상환기준가격을 훨씬 상회하였음에도 이 사건 ELS의 조기상환조건이 충족되지 못하게 되었는데, 위 공소외 3 회사 주식의 매도량은 단일가매매 시간대에 체결된 공소외 3 회사 주식 전체 거래량의 81.1%에 달하는 것이었고 호가관여율은 24.3%에 이르는 것이었다. 라. 이 사건 기준일을 전후한 기타 정황사실 (1) 공소외 1 회사은 이 사건 ELS를 발행한 2008. 4. 이후 그 기초자산인 공소외 2 회사 주식과 공소외 3 회사 주식의 운용에서 손실을 보고 있었고 2009. 4.에 이르러서야 수익이 발생하기 시작하였으나 2009. 6.까지의 기간 동안 공소외 2 회사 주식에서 24억 9,900만 원, 공소외 3 회사 주식에서 61억 2,700만 원의 매매 및 평가 손실을 입었으며, ELS의 부채평가액을 헤지하기 위한 변동성스왑계약에서도 손실이 발생하여 2008. 1.부터 2009. 3.까지의 기간 동안 그 누적손실이 145억 1,300만 원에 이르렀다. (2) 한편 이 사건 기준일이 지나고 이 사건 ELS의 조기상환조건이 성취되지 않은 데 대하여 민원이 제기되자, 공소외 1 회사의 공소외 4 경영지원본부 대표는 ‘부도덕한 매매를 했다’는 등의 언급을 하면서 피고인과 그의 상관인 공소외 5 상무보를 질책하였고, 금융감독원에 민원을 제기한 공소외 6에 대하여는 파생상품 운영본부장 공소외 7의 요청으로 다른 임원 2명이 출연하여 원금에 이 사건 기준일에 조기상환조건이 충족되었을 때의 약정수익을 더한 금액을 지급해 주었다. (3) 이 사건 ELS는 2009. 10. 14. 3차 조기상환기준일에 그 기초자산인 공소외 2 회사 주식과 공소외 3 회사 주식의 주가가 모두 상환기준가격 이상이 되어 위 무렵 원금에 약정수익을 더한 금액을 투자자들에게 반환하고 종료되었다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 피고인이 시장에 인위적인 조작을 가하여 공소외 3 회사 주식의 시세를 형성 내지 고정시킬 목적으로 위와 같은 매매거래를 하였는지 여부에 관하여 본다. 가. ELS의 발행사는 델타헤지에 의한 기초자산의 매매로 투자자들에 대한 상환자금을 마련하게 되는데 이 사건 ELS의 경우 그 기초자산인 공소외 2 회사 주식과 공소외 3 회사 주식의 헤지거래에서 큰 손실을 보고 있다가 이 사건 기준일에 이르러서야 수익이 발생하기 시작하였으므로, 피고인으로서는 위 기초자산들을 차회 조기상환기준일 내지 만기상환기준일까지 운용하여 그동안의 손실을 만회할 기회를 얻기 위하여 이 사건 기준일에 조기상환을 무산시킬 유인이 있었다고 볼 수 있다. 나. 피고인은 이 사건 기준일에 가까워질 무렵 증가하는 델타값에 따라 공소외 3 회사 주식을 매수하여 그 보유량을 늘렸으나, 이 사건 기준일이 지남으로써 델타값이 감소될 것이 예정되어 있었으므로 이 사건 기준일에 이르러는 공소외 3 회사 주식을 상당량 매도할 필요가 있었음에도 불구하고, 이 사건 기준일 오전 상승세에 5,000주를 매도한 외에는 현실성 없이 높은 가격으로 100,000주의 매도주문만을 한 채 14:30경까지 공소외 3 회사 주식의 보유량을 그대로 유지하고 있었다. 한편 이 사건 기준일에 공소외 3 회사 주식의 주가는 09:40경 이후 14:30경까지 비교적 안정적으로 상환기준가격인 96,000원을 상회하고 있었고 공소외 2 회사 주식의 주가는 상환기준가격을 훨씬 상회하고 있었으므로 이 사건 기준일에 이 사건 ELS의 조기상환조건이 성취될 가능성이 상당히 높았었는데, 피고인은 위와 같이 공소외 3 회사 주식의 보유량을 유지하고 있다가 단일가매매 시간대 직전 20분 동안 60,500주를 직전가격 대비 저가 및 동일가로 매도함으로써 14:30경 97,000원대에 있던 공소외 3 회사 주식의 주가를 단일가매매 시간대 시작 시점에 상환기준가격인 96,000원까지 하락시켰고, 단일가매매 시간대에 들어서는, 한국거래소의 거래시스템에 의하여 실시간으로 예상체결가격과 예상체결수량을 확인할 수 있는 상태에서, 14:52:00경 당시 예상체결가격보다 500원 낮은 95,500원에 7,000주의 매도주문을 하여 예상체결가격이 95,500원으로 하락하고 예상체결수량이 매도주문량에 가깝게 증가하는 것을 보고 당시의 시장상황을 확인한 다음, 장 마감 1분 10초 전인 14:58:50경 예상체결가격이 97,400원인 상황에서 이보다 1,500원이나 낮은 95,900원에 무려 50,000주의 매도주문을 하여 예상체결가격을 상환기준가격 아래인 95,900원으로 하락시켰으며, 이후 단일가매매 시간대의 거래방식을 고려하여 96,000원 이상의 매수주문이 유입되더라도 공소외 3 회사 주식의 주가가 상승하는 것을 원천적으로 차단할 생각으로 장 마감 12초 내지 5초 전인 14:59:48경, 14:59:50경 및 14:59:55경 각 95,800원에 10,000주씩 합계 30,000주의 매도주문을 하여, 결국 추가매수세의 유입에도 불구하고 이 사건 기준일에 공소외 3 회사 주식의 종가가 상환기준가격인 96,000원보다 100원 낮은 95,900원에서 결정되도록 하였다. 다. 이상과 같은 거래의 동기와 태양 및 그 밖에 앞서 본 이 사건 ELS에 관하여 제기된 민원에 대한 공소외 1 회사의 대처 내용 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 기준일에 공소외 3 회사 주식의 종가를 이 사건 ELS의 상환기준가격인 96,000원 미만으로 인위적으로 형성 및 고정시킬 목적으로 앞서 본 바와 같은 방식으로 장 마감 직전에 단일가매매 시간대 전체 공소외 3 회사 주식 거래량의 80%가 넘는 87,000주에 대하여 상환기준가격보다 낮은 가격으로 집중적인 매도주문을 함으로써 자본시장법 제176조 제3항에 정한 시세고정행위를 하였다고 봄이 상당하고, 비록 델타헤지를 위하여 위와 같은 수량의 공소외 3 회사 주식을 매도할 필요가 있었다고 하더라도 그러한 사정의 존재가 피고인에 대한 시세고정목적의 인정에 방해가 되지는 않는다. 따라서 같은 취지에서 피고인에게 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에 자본시장법 제176조 제3항의 시세고정행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)	자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제3항, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 4인 【원심판결】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 4인 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 구 수산업법(2014. 3. 24. 법률 제12541호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수산업법’이라고 한다) 제98조 제8호는 ‘제61조의 어업조정 등에 관한 명령을 위반한 자’를 처벌하도록 규정하고 있고, 제61조 제1항은 행정관청은 어업조정 등을 위하여 필요한 사항을 명할 수 있도록 하면서 그 필요한 사항으로 제2호에서 ‘근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지’를 규정하고 있으며, 제61조 제2항은 그에 따른 제한 또는 금지사항 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 구 수산업법 제61조 제2항의 위임을 받은 수산업법 시행령 제40조 제1항 관련 [별표 3] ‘근해어업의 조업구역과 허가정수’는 근해어업의 종류별로 조업구역 등을 정하고 있는데, 기선권현망어업의 조업구역을 ‘경상북도와 울산광역시 경계와 해안선의 교점에서 방위각 107도의 연장선 이남에서 경상남도와 전라남도의 도 경계선 사이의 해역’과 ‘전라남도의 해역’으로 나누어 규정하면서 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선’의 의미에 관해서는 별도로 규정하고 있지 않다. 위와 같은 구 수산업법 및 수산업법 시행령 규정을 종합하면, 기선권현망어업의 조업구역의 경계가 되는 위 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선’은 지방자치법 제4조 제1항에 따라 결정되는 경상남도와 전라남도의 관할구역의 경계선을 의미한다고 보아야 한다. 한편 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법 제4조 제1항 등의 개정 연혁에 비추어 보면 그 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있으며, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이는 결국 당시 해상경계선의 존재와 형태를 확인하는 사실인정의 문제라고 할 수 있다(헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2009헌라5 전원재판부 결정 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 이유에서 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 1973년 지형도상의 해상경계선이 이 사건 허가 조업구역의 경계선인 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선(해상경계선)’이 되고 피고인들은 직접 또는 그 사용인이 모두 위 해양경계선을 넘어가 조업을 하였으므로 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 죄형법정주의 위반, 수산업법령상 조업구역 획정 및 도계선의 결정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 그 판시 사정에 비추어 보면 피고인들에게 경상남도와 전라남도의 도 경계선을 넘어 이 사건 허가 조업구역을 벗어나 조업한다는 고의가 있었다고 할 것이고, 설령 피고인들이 그와 같이 조업한 것이 죄가 되지 아니한다고 오인하였다고 하더라도 그러한 오인이 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 고의 내지 위법성의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	구 수산업법(2014. 3. 24. 법률 제12541호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 제2호, 제2항, 제98조 제8호, 수산업법 시행령 제40조 제1항 [별표 3], 지방자치법 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 우송 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 1. 12. 선고 2011노2958 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 가. 피고인은 2006. 7.경 피해자 공소외 1로부터 1억 원을 지급받고 피고인이 보유하고 있던 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)의 주식 1,500주를 피해자에게 양도하였음에도, 그 임무에 위배하여 2007. 11.경 공소외 2 회사를 피해자의 동의 없이 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)와 공소외 4 주식회사(이하 ‘신 공소외 4 회사’라고 한다)로 분할한 다음, 공소외 2 회사가 소유하고 있던 공소외 5 유한공사(이하 ‘공소외 5 공사’라고 한다) 지분 전부를 공소외 3 회사로 이전하고, 2007. 12. 4. 공소외 3 회사의 주식 전부를 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라고 한다)에 395억여 원에 매도함으로써 공소외 2 회사 주식 1,500주 상당의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 상당하는 손해를 가하였다. 나. 피고인은 2008. 2.경 불상의 장소에서 행사할 목적으로 권한 없이 ‘피고인과 피해자 사이에 2006. 7. 5. 체결된 공소외 2 회사 주식 1,500주에 관한 양도계약을 합의해제한다’는 내용의 피해자 명의의 합의서 1장과 ‘피해자는 신 공소외 4 회사의 2008. 2. 29.자 유상증자에 참여하고, 2008. 2. 25.자 합의서는 본 유상증자 확정 시 효력이 발생한다’는 내용의 피해자 명의의 증자참여서 1장을 위조하고, 2009. 3. 19.경 동작경찰서에서 그 정을 모르는 담당 경찰관에게 마치 진정한 문서인 것처럼 제출하여 행사하였다. 2. 원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 피고인은 사전에 피해자에게 공소외 2 회사의 인적 분할 및 공소외 3 회사의 매각 사실 등을 고지하지 아니한 상태에서 임의로 공소외 3 회사의 주식을 매각하였고, 주주명부의 등재와 증자에 필요하다는 명목으로 피해자로부터 피해자의 인감도장과 인감증명서, 통장 등을 교부받아 피해자의 동의 없이 임의로 합의서와 증자참여서를 작성하고 거기에 피해자의 인감도장을 날인한 것으로 보인다는 이유로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위’는 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 행위를 말하는 것으로서(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조), 그러한 사무처리에 대하여 본인의 동의가 있는 때에는 임무에 위배하는 행위라고 할 수 없다. 그리고 문서의 위조는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 행위를 말하는 것이므로, 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 또는 위임이 있었다면 사문서위조에 해당한다고 할 수 없다. 특히 문서명의인이 문서작성자에게 사전에 문서 작성과 관련한 사무처리의 권한을 포괄적으로 위임함으로써 문서작성자가 위임된 권한의 범위 내에서 그 사무처리를 위하여 문서명의인 명의의 문서를 작성·행사한 것이라면, 비록 문서작성자가 개개의 문서 작성에 관하여 문서명의인으로부터 승낙을 받지 않았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 사문서위조 및 위조사문서행사죄는 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도15817 판결 참조). (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (가) 피고인은 2005. 10. 16. 자본금을 5억 원, 목적을 소프트웨어 개발 및 판매업으로 하는 공소외 2 회사를 설립하여 그 주식을 보유하고 있었는데, 피해자로부터 1억 원을 지급받고 2006. 7. 5. 피고인의 동생 공소외 7 명의로 피해자에게 공소외 2 회사의 주식 1,500주(지분비율 3%)를 양도하기로 하는 내용의 주식양도계약을 체결하였다. (나) 피고인은 공소외 2 회사가 그 지분 전부를 보유하고 있던 공소외 5 공사를 매각하여 그 매각대금으로 코스닥 상장법인인 공소외 6 회사를 인수하려고 하였는데, 그 과정에서 소득세법상 중소기업 주식의 양도에 대하여 적용되는 낮은 세율을 적용받아 양도소득세를 절감하기 위하여 2007. 11. 9. 공소외 2 회사를 일부 분할하여 신 공소외 4 회사를 설립하고 공소외 2 회사의 상호를 공소외 3 회사로 변경한 다음, 위 공소외 5 공사에 대한 지분을 모두 공소외 3 회사로 이전하고, 2007. 12. 4. 공소외 6 회사에 피고인이 피고인, 공소외 7 및 공소외 8 명의로 보유하고 있던 공소외 3 회사의 지분 전부를 대금 약 395억 원에 양도하였다. (다) 피고인은 공소외 6 회사로부터 지급받은 양도대금 중 일부를 2008. 3. 5. 신 공소외 4 회사의 자본금을 35억 원으로 증액하는 유상증자 대금으로 사용하여 신 공소외 4 회사의 주주들은 대금을 납입하지 아니하고 보유 주식의 2배 내지 3배에 해당하는 주식을 추가로 배정받았고, 신 공소외 4 회사는 위와 같은 유상증자 등을 통하여 조달한 자금 중 46억 원으로 공소외 6 회사의 주식 3,516,971주(7.6%)를 매입하였다. 한편 피고인은 위 양도대금 중 309억 원을 신 공소외 4 회사가 공소외 9로부터 공소외 6 회사의 주식 4,984,436주(8.49%)와 경영권을 인수하는 데 사용하였다. (라) 피고인은 2008. 3. 31. 피해자에게 ‘신 공소외 4 회사는 2008. 3. 5.부로 피해자가 본사의 주식 9,000주를 보유하게 됨을 확인한다’는 내용의 주식보유확인서를 작성하여 주었고, 피해자는 2008. 11. 28. 공소외 10으로부터 5,000만 원을 차용하면서 위 차용금에 대한 담보로 신 공소외 4 회사 주식 9,000주를 제공하고, ‘2009. 5. 28.까지 위 차용금을 상환하지 못하면 피해자의 신 공소외 4 회사 주식 9,000주를 공소외 10에게 양도할 것을 서약한다’는 취지의 주식양도확약서를 작성하여 주었는데, 피고인은 위 주식양도확약서에 연대보증인으로 서명하였다. (3) 그리고 이러한 사실관계와 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (가) 피고인은 수사기관에서부터 일관되게 피해자를 비롯한 공소외 2 회사의 주주들에게 앞서 본 바와 같은 공소외 2 회사의 분할과 공소외 3 회사의 매각 등에 대하여 설명을 하여 동의를 받았고, 피고인의 직원인 공소외 11이 2008. 2. 26.경 피해자로부터 피해자의 인감도장이 날인된 합의서와 증자참여서, 인감증명서를 제출받았다고 주장하면서 공소사실을 다투어 왔다. 이에 반하여 피해자는 피고인으로부터 위와 같은 설명을 들은 바 없고, 주주명부에 등재하고 유상증자를 위한 외관을 갖추는 데 필요하다는 얘기를 듣고 위 공소외 11에게 통장과 인감도장, 인감증명서를 교부하였을 뿐 합의서와 증자참여서는 위조된 것이라고 진술하고 있다. (나) 그런데 피고인은 공소외 2 회사가 소유하고 있던 공소외 5 공사를 매각하여 그 매각대금으로 코스닥 상장법인인 공소외 6 회사를 인수함으로써 신 공소외 4 회사를 우회상장하려는 목적으로 공소외 2 회사의 분할 및 공소외 3 회사의 매각 등 일련의 행위를 하였고, 실제로 공소외 3 회사의 매각대금은 신 공소외 4 회사가 공소외 6 회사의 주식과 경영권을 인수하거나 유상증자를 하는 데에 사용되었는데, 특별한 사정이 없는 한 코스닥 상장법인인 공소외 6 회사의 인수는 신 공소외 4 회사의 주식가치 상승에 기여할 수 있는 요인이라고 할 것이다. 또한 피해자는 아무런 증자대금을 부담하지 아니하였음에도 유상증자를 통하여 기존에 가지고 있던 주식의 2배에 해당하는 주식을 추가로 취득하였는데, 위와 같은 과정과 경위에 비추어 보면 피해자가 추가로 취득한 신 공소외 4 회사 주식은 매각된 피해자의 공소외 3 회사에 대한 지분에 상응하는 것으로 볼 수도 있다. 그리고 피고인뿐만 아니라 공소외 2 회사의 주주들도 이러한 공소외 2 회사의 분할과 공소외 3 회사의 매각 등을 통하여 신 공소외 4 회사가 공소외 6 회사를 인수하는 것이 자신들에게 이익이 될 것이라고 예상하였던 것으로 보인다. 한편 공소외 6 회사에 공소외 3 회사를 매각하고 받은 대금은 당초부터 공소외 6 회사를 인수하여 신 공소외 4 회사를 우회상장하기 위해 사용하기로 예정하였던 자금일 뿐 주주들에게 지급하기로 예정하였던 것이 아니므로, 만일 공소외 2 회사의 주주들에게 그 대금을 지급해야 하는 상황이었다면 오히려 피고인이 위와 같은 공소외 2 회사의 분할과 공소외 3 회사의 매각 절차 등을 추진하였을 것으로 보기 어렵다. 따라서 피해자가 공소외 2 회사의 분할과 공소외 3 회사의 매각 등에 관한 피고인의 설명에 동의하지 아니하거나 피고인이 피해자의 반대를 염려하여 피해자에게 이러한 계획을 숨겨야 할 특별한 사정이 있었다고는 보이지 않는다. 그리고 위 합의서와 증자참여서는 위와 같이 공소외 3 회사의 주식 전부를 공소외 6 회사에 매도하고 그 대금으로 신 공소외 4 회사가 유상증자를 실시하여 피해자에게 추가로 주식을 배정하는 데에 필요한 문서일 뿐만 아니라, 피해자는 공소외 3 회사 주식에 대한 권리를 대신하여 실제로 아무런 출연을 하지 아니하고도 유상증자를 통하여 신 공소외 4 회사의 주식을 추가로 취득하고, 우회상장으로 그 주식가치가 상승하는 이익을 얻은 것이므로, 위 합의서와 증자참여서가 당시 피해자의 의사나 이익에 반하는 것이라고 단정하기도 어렵다. (다) 피고인이 2008. 3. 31. 피해자에게 신 공소외 4 회사 주식 9,000주에 관한 주식보유확인서를 작성해 주었고, 피해자가 2008. 11. 28. 공소외 10으로부터 5,000만 원을 차용하면서 위 주식 9,000주를 담보로 제공하고 이에 대해 피고인이 연대보증을 한 점 등에 비추어 보아도, 피해자가 피고인으로부터 위와 같은 설명을 들었고 위 합의서와 증자참여서의 내용에 동의하였다고 보는 것이 자연스럽다. (라) 피해자는 피고인에게 2005. 8. 18.에 1억 원, 2006. 7. 4.에 추가로 1억 원을 대여하고 공소외 2 회사 주식 3%를 무상으로 양수하면서 주식양도양수계약서를 작성하였다고 주장하나, 피해자가 피고인을 상대로 2006. 7. 4.에 1억 원을 대여하였음을 청구원인으로 하여 제기한 대여금 청구소송에서 위 대여사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피해자 패소판결이 선고되어 그 판결이 그대로 확정되었다. 그리고 피해자는 주식양도양수계약서 원본을 제출하라는 피고인의 요구에 컬러복사한 사본을 마치 원본인 것처럼 제출하였는데, 주식양도양수계약서 원본의 제출은 이에 기한 권리관계의 해소를 의미할 수 있으므로 만일 피해자가 피고인의 이러한 조치에 동의하지 아니하였다면 명시적으로 원본의 제출을 거부하거나 사본임을 밝히고 제출하였을 것으로 보인다. 또한 피고인이 주식양도양수계약서를 돌려달라고 한 이유를 모른 채 필요하다고 해서 주었다거나 유상증자의 외관을 갖추는 데 필요하다는 피고인의 말을 믿고 인감도장과 인감증명서를 교부하였다는 피해자의 진술은, 피고인에게 1억 원을 대여하면서 그 채권확보를 위하여 보증인을 세우고 약속어음 공정증서를 작성하며 근저당권을 설정받는 등 여러 조치를 취했던 피해자의 모습과도 어울리지 않아 선뜻 믿기 어렵다. (마) 한편 피고인의 직원인 공소외 11은 수사기관에서부터 일관되게 피해자로부터 인감도장이 날인된 합의서와 증자참여서, 인감증명서를 받았다고 진술하고 있다. 그리고 제1심 법정에서 공소외 12는 피고인으로부터 공소외 6 회사와 합병하기 위하여 공소외 3 회사를 매각하고 그 대금으로 공소외 6 회사를 인수하며, 공소외 2 회사의 주주들은 신 공소외 4 회사의 주식을 받게 된다는 취지의 설명을 들었다고 진술하였고, 공소외 13과 공소외 10은 공소외 5 공사를 분할하여 공소외 6 회사에 매각하고, 그 대금으로 공소외 6 회사의 경영권을 인수하여 신 공소외 4 회사를 우회상장하고 유상증자를 하여 주주들에게 이익을 주겠다는 설명을 들었다고 진술하였다. 나아가 공소외 13은 피해자도 위와 같은 설명을 들었고, 자신뿐만 아니라 자신의 권유로 투자한 친구들도 합의서와 증자참여서를 직접 작성하여 피고인에게 교부하였다고 진술하였으며, 공소외 14는 제1심 법정에서 동생에게 도장을 건네주어 동생이 합의서와 증자참여서에 날인을 하였다고 진술하였다. (4) 이러한 사실과 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자에게 공소외 2 회사의 분할 및 공소외 3 회사의 매각 사실 등을 설명하여 동의를 받고, 피해자로부터 피해자의 인감도장이 날인된 합의서와 증자참여서, 인감증명서를 제출받은 것으로 봄이 상당하고, 피해자의 주장과 같이 유상증자에 필요하다는 설명에 따라 피해자가 인감도장과 인감증명서를 교부한 것이라면 피고인이 피해자로부터 유상증자에 관련된 문서작성에 관한 권한을 포괄적으로 위임받았다고 볼 여지도 있으므로, 적어도 피해자에 대한 관계에서는 공소사실과 같이 배임죄나 사문서위조죄, 위조사문서행사죄가 성립한다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 배임죄와 사문서위조죄, 위조사문서행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제24조, 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 지향 담당변호사 이상희 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 3. 19. 선고 2014노4895 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회에 대한 허가 금지를 선언한 헌법정신, 옥외집회 및 시위에 관한 사전신고제의 취지 등을 종합하여 보면, 신고를 하지 아니하거나 야간이라는 이유만으로 옥외집회 또는 시위를 헌법의 보호 범위를 벗어나 개최가 허용되지 않는 집회 내지 시위라고 단정할 수 없다. 따라서 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제20조 제1항 제1호, 제2호가 ‘제10조 본문을 위반한 집회 또는 시위’와 ‘제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니한 집회 또는 시위’를 해산명령 대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 정하고 있지 않더라도, 그 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 위 조항에 기하여 해산을 명할 수 있고, 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도6294 판결 등 참조). 집시법 제20조 제1항은 관할 경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다고 규정하고, 제20조 제2항은 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다고 규정하는바, 관련 규정의 해석상 관할 경찰관서장이 위 해산명령을 할 때에는 해산사유가 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는지 구체적으로 고지하여야 한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결 참조). 따라서 해산명령을 하면서 구체적인 해산사유를 고지하지 않았거나 정당하지 않은 사유를 고지하면서 해산명령을 한 경우에는, 그러한 해산명령에 따르지 않았다고 하더라도 집시법 제20조 제2항을 위반하였다고 할 수 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012도14137 판결 참조). 2. 원심은 다음과 같은 이유로 공무집행방해 및 상해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 모두 유죄로 판단하였다. 가. 일몰 후 옥외집회 또는 옥외시위를 금지한 집시법 제10조 본문 중 일부분이 사후에 위헌결정을 받아 소급하여 효력을 상실하게 됨에 따라, 위헌결정의 효력이 발생하기 이전의 행위에 대하여 당해 집시법 규정을 직접 적용하여 처벌을 할 수 없음은 별론으로 하더라도, 아직 효력을 유지하고 있을 당시의 공무원의 직무집행의 적법성을 판단함에 있어서까지도 소급적으로 공무원의 직무집행이 부적법하다고 판단할 수는 없다. 나. 이 사건 당시인 2009. 12. 22.에는(헌법재판소의 헌법불합치 결정 이후로서 헌법재판소가 요구한 개선입법 시한 이전이다) 집시법 제10조 본문이 유효하다고 믿은 데에 어떠한 객관적인 하자가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 ‘사후에 위 조항 중 일부가 위헌결정을 받아 소급하여 효력을 잃게 될 것을 미리 예측하지 못한 것’을 하자라고 보더라도 이러한 하자는 공무집행방해죄에서 공무원 직무집행의 적법성을 상실시키는 중대한 법적 흠결이라고 볼 수도 없다. 다. 이 사건 당시 미신고 일몰 후 옥외시위를 이유로 한 해산명령 불응 혐의로 현행범체포를 하려 한 경찰관의 직무집행이 위법하다는 전제하에 공무집행방해죄가 성립하지 아니하고 상해죄는 정당방위로서 위법성이 조각된다고 한 제1심의 판단은 부당하다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 이 사건 공소사실은 ‘신고를 하지 아니한 일몰 후 옥외시위’에 참석한 피고인이 해산명령에 불응하였음을 전제로 하고 있으나, 기록에 의하면, 남대문경찰서 정보계장은 2009. 12. 22. 19:37경 ○○○ 행동 대표 공소외인에게 ‘야간 미신고 불법집회’ 개최임을 고지하고 종결선언을 요청한 사실이 인정될 뿐이다. 또한 제1심은 이 사건 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 보기 어려움을 이유로 이 사건 해산명령에 불응하였다는 이유로 현행범체포를 하려 한 공무집행이 적법하다고 볼 수 없다고 판단하였으나, 원심은 이에 관하여 아무런 심리·판단을 하지 아니하였다. 나. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심은 관할 경찰관서장이 정당한 해산사유를 고지하는 등 적법한 해산명령의 절차와 방식을 준수하였는지, 이 사건 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었는지에 관하여 심리하여 이 사건 해산명령과 피고인을 해산명령 불응 혐의로 현행범체포하려 한 경찰관의 직무집행이 적법한지에 관하여 판단을 하였어야 한다. 다. 그런데도 원심이 이에 관하여 심리·판단하지 아니한 것은 집시법상 해산명령 불응에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 위에서 살펴본 바와 같은 이유로 원심판결 중 공무집행방해죄, 상해죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 나머지 부분을 경합범으로 처벌하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	[1] 헌법 제21조 제1항, 제2항, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제10조, 제20조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제24조 제5호 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 제24조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 광장 외 5인 【원심판결】 서울고법 2015. 1. 15. 선고 2013노2810, 2014노2862 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 6, 피고인 7의 상고와 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 이 사건 봉안당 분양권의 양도가 재화의 공급에 해당하는지 여부 1) 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조는 제1항 제1호에서 ‘재화 또는 용역의 공급’을 부가가치세의 과세대상으로 규정하면서 그 제2항에서 재화라 함은 ‘재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물’을 말한다고 규정하고 있고, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항은 재화에 포함되는 무체물의 하나로 ‘재산적 가치가 있는 권리’를 들고 있다. 이들 규정의 문언 내용과 취지, 부가가치세는 소비재의 사용·소비행위에 담세력을 인정하여 부과되는 소비세인 점, 재화인지 여부의 판단 기준이 되는 재산적 가치의 유무는 그 재화의 경제적 효용가치에 의하여 객관적으로 결정되어야 하고 거래 당사자의 주관적인 평가에 따라 달라져서는 아니 되는 점 등을 종합하면, 부가가치세의 과세거래인 ‘권리의 공급’에 해당하기 위해서는 그 권리가 현실적으로 이용될 수 있고 경제적 교환가치를 가지는 등 객관적인 재산적 가치가 인정되어야 한다. 2) 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 공소외 1은 1991. 5. 16. ○○사를 창건한 후 ‘대한불교 조계종 재단법인 대각회 ○○사 극락영묘전’ 또는 자신의 명의로 안치기수를 25,004기로 하는 사설납골당의 설치 허가를 받은 다음, 2005. 2.경까지 그중 21,833기에 대한 ‘납골당 안치증서’를 공사업체 등에 공사대금의 대물변제 명목 등으로 교부한 후 자금부족으로 납골당 건축·분양 사업(이하 ‘납골당 사업’이라 한다)을 중단하였다. 나) 이에 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5는 공소외 2와 함께 ‘인수단’을 구성하여 2005. 3. 22.경 공소외 1로부터 ○○사 납골당에 대한 사업허가권 및 부동산 일체를 62억 원에 양수하는 취지의 계약을 체결한 다음, 납골당(2007. 5. 25. 장사 등에 관한 법률이 개정되면서 ‘봉안당’으로 명칭이 변경되었다. 이하 공소외 1이 추진하던 납골당 사업과 구분하기 위하여 ‘봉안당’이라 한다)의 안치기수를 80,000기 이상 증설하여 분양하는 사업(이하 ‘봉안당 사업’이라 한다)을 계획하고, 이를 추진하기 위하여 피고인 1을 대표자로 하는 대한불교 ○○사재단(이하 ‘○○사재단’이라 한다)을 설립하였다. 다) 한편 공소외 3 주식회사 등(이하 ‘공소외 3 회사 등’이라 한다)은 인수단과 공동으로 봉안당 사업을 추진할 의도로, 자신들이 지배하는 특수목적법인인 공소외 4 유한회사(이하 ‘공소외 4 회사'라 한다), 유한회사 ○○개발(이하 ‘○○개발’이라 한다), 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)를 통하여 위 사업에 필요한 자금을 대출해 주기로 하였다. 라) ○○사재단은 2005. 4. 3.경 공소외 1과 자산부채인수 협약을 체결하여 공소외 1의 지위를 승계한 다음, 2005. 4. 6.경 피고인 3, 피고인 2, 피고인 5 및 공소외 2를 대신하여 인수단에 참여한 피고인 4와 사업약정을 체결하면서, ‘인수단이 ○○사재단에 봉안당 사업에 필요한 자금으로 80억 원 이상을 지원하고, ○○사재단으로부터 장차 보유하게 될 봉안당 분양권 35,000기를 양수받아 투자자금을 회수한다’고 약정하였고, 인수단은 봉안당 안치기수를 80,000기 이상 증설하는 업무를 담당하기로 하였다. 마) 그 후 인수단은 2005. 6. 13. 공소외 4 회사와 분양권 양도약정(이하 ‘이 사건 2005. 6. 13.자 약정’이라 한다)을 체결하면서, ‘인수단이 공소외 4 회사에 봉안당 분양권 35,000기를 350억 원에 양도하고, 공소외 4 회사가 약정의 체결과 동시에 100억 원을 지급하여 인수단으로 하여금 ○○사재단으로부터 봉안당 분양권 35,000기를 매입하도록 하며, 그 분양으로 인한 이익금을 인수단과 공소외 4 회사가 50%씩 배분한다’고 약정한 다음, ○○사재단으로부터 받은 봉안당 분양권 35,000기를 공소외 4 회사에 양도하고 합계 150억 원을 받아 그중 80억 원을 ○○사재단에 지급하였다. 그러나 인수단이 봉안당 안치기수를 80,000기 이상 증설하는 의무를 이행하지 못하자, 인수단, ○○사재단, 공소외 4 회사는 2007. 9. 20. 인수단이 봉안당 사업에서 탈퇴하는 대신 ○○사재단으로부터 양수한 봉안당 분양권의 기수를 35,000기에서 18,000기로, 그 대금을 350억 원에서 180억 원(이후 220억 원으로 증액되었다)으로 각 변경하고, ○○사재단이 인수단으로부터 회수한 봉안당 분양권 17,000기를 공소외 4 회사에서 170억 원에 양수하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 2007. 9. 20.자 약정’이라 한다)을 체결하였는데, 그 약정서에는 ‘인수단이 ○○사재단에 투자함으로써 취득하게 되는 봉안당 분양권을 공소외 4 회사에 매각함으로써 봉안당 사업에서 벗어나고, 공소외 4 회사는 ○○사재단이 80,000기 이상으로 인허가를 얻는 경우 이를 초과하는 부분을 무상으로 양수하며, ○○사재단은 봉안당에 대한 인허가가 나지 않아 봉안당 분양권의 재산적 가치가 사실상 없게 될 경우를 담보하기 위하여 공소외 4 회사가 지정하는 부동산에 대하여 근저당권을 설정한다’는 내용이 포함되어 있다. 이러한 약정에 따라 공소외 4 회사는 인수단과 ○○사재단으로부터 받은 35,000기에 대한 봉안당 분양권을 공소외 3 회사 등에 담보로 제공하고 약 390억 원을 대출받아 이를 인수단과 ○○사재단에 지급하였다. 바) 한편 ○○사재단은 2005. 5. 23.경 시공회사와 ‘공사대금을 봉안당 분양권 15,000기로 대물정산하되, 기존 납골묘의 설계변경을 추진하여 80,000기 이상 승인 시에 한하여 대물정산이 유효하다’고 약정하고, 2005. 6. 1. ○○개발과 ‘○○사재단이 ○○개발로부터 봉안당 분양권 15,000기를 1기당 100만 원으로 계산한 금원을 받아 시공회사에 대한 공사대금으로 지급한다’고 약정하였다. 이러한 약정에 따라 ○○개발은 시공회사로부터 받은 15,000기에 대한 봉안당 분양권을 공소외 3 회사 등에 담보로 제공하고 약 163억 원을 대출받아 그중 158억 8,000만 원을 시공회사에 지급하였다. 사) 아울러 인수단은 피고인 6, 피고인 7 등으로 구성된 △△추모공원 추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)와 ‘추진위원회가 30,000기의 봉안당 분양권을 이용하여 공소외 1이 공사업체 등에 교부한 납골당 안치증서 21,833기를 회수하고 ○○사재단이 공소외 1로부터 인수한 공소외 1의 공사업체 등에 대한 약 130억 원의 채무를 변제한다’는 취지의 약정을 체결하였고, ○○사재단은 이를 승인하는 한편, 2005. 6. 1.경 공소외 5 회사와 ‘공소외 5 회사가 추진위원회로부터 납골당 안치증서 등을 매입한다’고 약정하였다. 이러한 약정에 따라 공소외 5 회사는 추진위원회로부터 받은 납골당 안치증서 15,522기 등을 공소외 3 회사 등에 담보로 제공하고 약 270억 원을 대출받아 그중 일부를 추진위원회에 지급하였다. 이와 같이 공소외 4 회사 등의 특수목적법인은 ○○사재단 등으로부터 받은 봉안당 분양권을 공소외 3 회사 등에 담보로 제공하였을 뿐, 일반인에게 이를 전매하지 아니하였다. 아) 한편 구 매장 및 묘지 등에 관한 법률이 2001. 1. 12. 장사 등에 관한 법률로 개정되면서 사설납골시설의 설치가 허가사항에서 신고사항으로 변경되었으나, 500구 이상의 유골을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치·관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치·관리를 목적으로 설립된 재단법인이거나 종교단체일 것을 그 요건으로 하였다. 그런데 ○○사재단은 단지 봉안당 건축·분양으로 수익을 얻기 위한 영리법인일 뿐 민법상 설립된 재단법인이 아니었고, 종교단체로서의 실체를 가지고 있지도 않았다. 그에 따라 ○○사재단이 2006. 8. 10. 및 2007. 2. 8. 시흥시장에게 봉안당 안치기수를 25,004기에서 105,125기로 변경하는 내용의 사설봉안당 설치변경신고를 하였으나, 그 무렵 모두 반려되었고, 2008. 6. 18. 시흥시장으로부터 같은 취지의 반려처분을 받아 그 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 2010. 9. 30. 패소판결이 확정되었다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리 및 봉안당의 설치 신고는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로서 이에 대한 행정청의 수리처분이 있어야만 신고한 대로 봉안당을 설치할 수 있는 점(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두6766 판결 등 참조)에 비추어 살펴보면, 사설납골당의 설치 허가 후에 발행된 ‘납골당 안치증서’가 표상하는 봉안당 분양권과는 달리, 봉안당 사업에 필요한 기본적인 자격 요건조차 구비하지 못한 ○○사재단이 봉안당 설치 신고가 수리되지 아니하여 봉안당을 증설할 수 없는 상태에서 인수단 등에 이전한 이 사건 봉안당 분양권은 이를 현실적으로 이용할 수 있는 것으로서 객관적인 재산적 가치가 있는 권리에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 봉안당 분양권의 이전은 ○○사재단이 인수단 및 공소외 4 회사 등의 특수목적법인과 봉안당 사업을 공동으로 추진하는 과정에서 장차 위 사업이 정상적으로 진행되는 경우에 취득할 것으로 예상되는 봉안당에 대한 사업권을 그 안치기수에 의하여 수량적으로 분할하여 이전하는 방식으로 상호 간의 지분을 확정한 것으로 보일 뿐, 이를 통상적인 봉안당 분양권의 양도거래로 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 봉안당 분양권의 양도는 부가가치세 과세거래인 재화의 공급에 해당한다고 할 수 없다. 3) 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 봉안당 분양권의 양도가 재화의 공급에 해당한다고 보아 위 피고인에 대한 이 부분 부가가치세 포탈의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 부가가치세 과세거래인 재화의 공급에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. ○○사재단에 법인세법상 과세소득이 귀속되었는지 여부 1) 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항은 “내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하는 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다.”고 규정하고, 제15조 제1항은 “익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.”고 규정하고 있다. 2) 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, ○○사재단은 봉안당 사업에 관한 투자자 내지 동업자의 지분을 확정하고 장차 봉안당 안치기수의 증설을 조건으로 그 지분에 상응하는 안치기수에 대한 분양수입을 보장하는 의미로 이 사건 봉안당 분양권을 안치기수로 분할하여 인수단 등에 이전한 것으로 봄이 타당하므로, ○○사재단이 이 사건 봉안당 분양권을 이전하면서 인수단 등으로부터 받은 금전은 모두 봉안당 사업에 관한 투자금 내지 출자금에 해당하여 구 법인세법상 과세소득에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 3) 그런데도 원심은 이와 달리 ○○사재단이 이 사건 봉안당 분양권을 제공하면서 받은 자금이 익금에 해당한다고 보아 위 피고인에 대한 이 부분 법인세 포탈의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 구 법인세법상 과세소득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 상고이유에 대한 판단 가. 소득세법상 과세소득에 해당하는지 여부 및 원심이 필요경비에 관한 심리를 하지 아니하였는지 여부 원심은 판시와 같은 이유로, 위 피고인들이 인수단을 구성하여 봉안당 사업에 참여하였다가 공소외 4 회사에 사업자 내지 동업자로서의 지위를 이전하고 위 사업에서 탈퇴하면서 보상금 내지 정산금 명목으로 지급받은 대가 중 봉안당 사업에 지출한 경비를 공제한 나머지는 소득세법상 과세소득에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소득세법상 과세소득에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 사기 기타 부정한 행위가 존재하는지 여부 1) 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 위 피고인들이 봉안당 사업에 참여하였다가 탈퇴하면서 보상금 내지 정산금 명목으로 90억 원의 수입을 얻었음에도, 사업자등록을 하지 아니한 채 세금계산서를 교부하지 않고 종합소득세를 신고하지 않은 사실, 또한 피고인 2는 처인 공소외 6 명의의 계좌로 보상금 내지 정산금을 분배받은 사실 등을 인정한 다음, 이는 단순히 세법상의 신고를 하지 아니한 것에 그친 것이 아니라 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 사기 기타 부정한 행위에 해당한다는 이유로, 위 피고인들에 대한 종합소득세 포탈의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조에 규정된 조세포탈죄의 ‘사기 기타 부정한 행위’는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하는 경우에는 여기에 해당하지 아니한다. 그리고 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다는 사실만으로 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적인 소득 은닉행위가 된다고 단정할 것은 아니지만, 차명계좌의 예입에 의한 은닉행위에 있어서도 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하거나 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있겠으나, 이러한 행위가 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부는 조세납부의무의 존재를 당연히 전제로 하는 것이다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 봉안당 분양권의 양도가 재화의 공급에 해당하지 아니하여 부가가치세 납부의무가 성립하지 않는 이상, 위 피고인들이 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하지 아니하고 세금계산서를 교부하지 아니한 행위는 사기 기타 부정한 행위에 해당할 여지가 없고, 위 피고인들이 종합소득세를 신고하지 않은 행위는 단순한 미신고 행위에 불과한 점, 또한 피고인 2는 신용불량 상태에 있어 처인 공소외 6 명의로 봉안당 사업에 참여하는 바람에 그 사업으로 인한 정산금을 공소외 6 명의의 계좌로 수령한 것에 불과하여 적극적인 소득 은닉의도가 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 사기 기타 부정한 행위로써 종합소득세를 포탈하였다고 보기는 어렵다. 3) 그런데도 원심은 이와 달리 위 피고인들이 사기 기타 부정한 행위로써 종합소득세를 포탈하였다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 조세포탈죄의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고인 6, 피고인 7의 상고이유에 대한 판단 가. 부가가치세법상 사업자에 해당하는지 여부 원심은 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 추진위원회를 구성하여 ○○사재단이나 인수단과 독자적인 지위에서 공소외 1이 기존의 공사업체에 교부한 납골당 안치증서를 매입하여 이를 다시 공소외 5 회사에 양도하는 사업을 하였으므로 위 피고인들은 구 부가가치세법상 사업자에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록 및 납골당 안치증서는 기존에 설치 허가를 받아 분양이 가능한 납골당에 관한 것이므로 그 증서가 표상하는 권리는 현실적으로 이용할 수 있는 권리로서 객관적 교환가치가 인정되는 점에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세 납부의무자인 사업자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 종합소득세 포탈세액이 적법하게 산정되었는지 여부 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 위 피고인들이 납골당 안치증서의 취득가액 등을 알 수 있는 장부와 서류 등 필요경비 산정에 필요한 자료를 제출하여 달라는 요청을 받고도 이에 응하지 아니한 사실, 이에 검사는 위 피고인들이 취득한 총 수입금액에서 추계조사의 방법으로 산출한 필요경비(70.3~73.2%)를 공제한 액수를 위 피고인들의 소득금액으로 인정하여 종합소득세 포탈세액을 산정한 사실 등을 인정한 다음, 위 피고인들이 납골당 안치증서를 최대한 낮은 가격에 인수하여 이를 다시 공소외 5 회사에 1기당 80만 원에 양도함으로써 그 차액을 얻기 위한 사업을 한 점, 실제로 위 피고인들이 일부 납골당 안치증서를 1기당 80만 원 이하로 매입하였음을 인정할 증거가 있는 점, 납골당 안치증서를 가진 공사업자들이 위 피고인들을 통하지 아니하고 이를 공소외 5 회사에 직접 양도하는 것이 용이하였다고 보이지 않는 점 등을 종합하면, 추계에 의한 필요경비 산정방법이 불합리하여 수입금액의 실액을 반영하기에 적절하지 않다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 위 피고인들에 대한 종합소득세 포탈의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포탈세액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 사기 기타 부정한 행위 및 조세포탈의 범의가 존재하는지 여부 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 위 피고인들이 추진위원회를 구성하여 2년이 넘는 기간 동안 기존 공사업체로부터 납골당 안치증서 15,522기를 매입하여 공소외 5 회사에 12,417,600,000원에 양도하였음에도, 사업자등록을 하지 아니한 채 세금계산서를 교부하지 아니하고, 다수의 타인 명의로 거래하며 그 대금을 차명계좌로 송금받는 등 거래내역과 수익을 은닉하면서 부가가치세 및 종합소득세를 신고하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 이는 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 사기 기타 부정한 행위에 해당하고, 위 피고인들에게 조세포탈의 범의도 인정된다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 조세포탈죄의 ‘사기 기타 부정한 행위’ 및 조세포탈의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 라. 피해자 공소외 7 소유의 443,576,000원을 횡령하였는지 여부 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3681 판결 등 참조). 원심은, 판시와 같은 사정을 들어 피고인 7이 피해자 공소외 7로부터 피고인 6 등에 대한 493,576,000원의 공사대금채권의 추심을 위임받아 피고인 6으로부터 이를 전액 지급받고도 그중 5,000만 원만을 위 피해자에게 지급한 채 나머지 443,576,000원을 위 피해자를 위하여 보관하다가 임의로 소비하여 횡령하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고인 7에 대한 횡령의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 객체 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1에 대한 상고이유 원심은 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ○○사재단이 아닌 추진위원회가 공소외 5 회사에 이 사건 봉안당 분양권 중 8,167기를 양도하고 10,467,867,000원을 받아 이를 기존 공사대금 채권자들에게 지급하였다는 이유로, ○○사재단이 직접 공소외 5 회사에 위 봉안당 분양권 8,167기를 공급하고 그에 따른 소득이 ○○사재단에 귀속되었음을 전제로 한 위 피고인에 대한 이 부분 부가가치세 및 법인세 포탈의 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이 사건 봉안당 분양권의 양도가 부가가치세 과세거래인 재화의 공급에 해당하지 아니하고, ○○사재단이 이 사건 봉안당 분양권을 이전받으면서 지급받은 금전이 봉안당 사업에 관한 투자금 내지 출자금으로서 구 법인세법상 과세소득에 해당하지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 원심판단은 그 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나 그 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 상고이유 원심은 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 인수단과 공소외 4 회사 사이에 이 사건 봉안당 분양권 중 18,000기가 재산적 가치가 있는 권리로서 거래되었다고 보기 어렵고, 이 사건 2005. 6. 13.자 약정 및 이 사건 2007. 9. 20.자 약정에 표시된 봉안당 분양권의 기수는 봉안당 사업에 관한 사업자와 투자자 사이의 수익 배분 또는 정산의 기준이 되는 지분 등을 표시하는 단위로 보는 것이 자연스러운 점 등에 비추어 보면, 인수단의 공소외 4 회사에 대한 위 봉안당 분양권의 양도는 봉안당 사업의 사업자 내지 동업자로서의 지위를 이전한 것으로서 부가가치세 과세거래인 재화의 공급으로 볼 수 없다는 이유로, 위 피고인들에 대한 부가가치세 포탈의 공소사실을 무죄로 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세 과세거래인 재화의 공급에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 유죄 부분에 대한 상고이유 검사는 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 5. 결론 그러므로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 6, 피고인 7의 상고와 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영	[1] 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항 제1호(현행 제4조 제1호 참조), 제2항(현행 제2조 제1호 참조), 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항(현행 제2조 제1항 제2호, 제2항 참조) / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항 제1호(현행 제4조 제1호 참조), 제2항(현행 제2조 제1호 참조), 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항(현행 제2조 제1항 제2호, 제2항 참조), 장사 등에 관한 법률 제15조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 10. 24. 선고 2014노2448 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 (가)목에서는 신용카드를 이용한 변칙대출을 제재하고 소비자금융의 증가에 따른 신용거래질서의 확립을 도모하기 위하여 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 넘겨 신용카드로 거래하거나 이를 대행하게 하는 행위를 통하여 자금을 융통하여 주는 행위를 처벌하는 규정을 마련하고 있고, 이와 같은 신용카드 이용 자금융통행위에 있어서 ‘신용카드'라 함은 같은 법 제2조 제3호에서 규정한 신용카드의 정의에 따를 때, 이를 제시함으로써 반복하여 신용카드가맹점에서 결제(단, 금전채무의 상환, 금융상품의 대가, 사행성 게임물 혹은 사행행위의 대가 등은 결제 대상에서 제외된다)할 수 있는 증표(證票)로서 신용카드업자(외국에서 신용카드업에 상당하는 영업을 영위하는 자를 포함한다)가 발행한 것을 말한다고 할 것이므로, 이때 신용카드는 신용카드업자가 진정하게 발행한 신용카드만을 의미하며, 신용카드업자가 발행하지 아니한 위조·변조된 신용카드의 사용에 의한 가장거래에 따라 이루어진 자금융통행위는 이에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1996. 5. 31. 선고 96도449 판결 참조). 원심은, 신용카드가맹점인 피고인들이 공소외 1 및 공소외 2가 제시한 신용카드로 실제 매출금액을 초과하는 금액을 결제하는 가장거래를 함으로써 자금을 융통하여 주는 행위를 하였으나 공소외 1과 공소외 2가 제시한 신용카드는 이들이 위조한 신용카드이고 위조된 신용카드에 의한 거래는 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 (가)목의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 신용카드를 이용하여 자금을 융통하여 준 행위의 처벌에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)	여신전문금융업법 제2조 제3호, 여신전문금융업법(2015. 1. 20. 법률 제13068호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항 제2호 (가)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 서창희 외 3인 【원심판결】 서울고법 2013. 7. 12. 선고 2013노446 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 및 피고인들에 대한 법인세 포탈의 점에 관하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 모두 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 수익의 귀속주체를 잘못 인정하거나 법인격 부인 또는 실질과세 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 공소장변경에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 법인세 포탈의 공소사실에 피고인 1에 대한 종합소득세 포탈의 예비적 공소사실을 추가하는 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 동일성 또는 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 나머지 부분에 관하여 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제8조, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조(현행 제18조 참조), 제9조(현행 제3조 참조), 조세범 처벌법 제3조, 제18조, 형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 서산 담당변호사 유진범 【원심판결】 대전지법 2015. 1. 29. 선고 2014노1768 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 가. 피고인 2에 대한 공소사실 중 사기의 점은 “피고인 2는 피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 1, 공소외 2 등을 기망하여 공소외 3 및 피해자 공소외 1, 공소외 2와 충남 당진군 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 임야(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 매매계약을 체결하고 그 소유권을 이전받은 다음 잔금 8억 3,160만 원을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.”는 것이다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 이 사건 부동산에 관하여 1965. 10. 26. 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1 등 17인의 합유로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 나머지 합유자들의 사망으로 2009. 11. 25. 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1 3인의 합유로 소유권변경등기가 마쳐진 사실, ② 합유자 중 공소외 3은 피고인 2의 부친이고, 공소외 1은 피고인 2의 8촌인 혈족인 사실을 알 수 있다. 다. 원심은, 이 사건 부동산은 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1의 합유로 등기되어 있어 피고인 2에 대한 공소사실 중 사기죄와 관련하여 형법상 친족상도례 규정이 적용되지 아니한다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 친족상도례에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일	형법 제30조, 제328조, 제347조 제1항, 제354조, 민법 제777조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 광평 담당변호사 조성재 외 7인 【원심판결】 대전고법 2015. 2. 6. 선고 2014노540 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 수학기간 미기재에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심의 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인은 2014. 6. 4. 제6회 지방선거에서 ○○군의회 의원으로 당선된 사람으로서 2014. 5. 21.경 충북 ○○군선거관리위원회에서, 학력란에 수학기간을 기재하지 아니한 채 ‘△△고등학교 중퇴(고졸자격 검정고시 취득)’라고만 기재한 선거공보 7,400부와 선거벽보 70매를 ○○군선거관리위원회에 제출하여, 그 무렵 ○○군선거관리위원회로 하여금 선거공보 7,355부를 선거구민들에게 송부하게 하고, □□초등학교 정문 등 선거구내 8곳에 선거벽보를 부착하게 함으로써, 당선될 목적으로 학력에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.”라는 것이다. 2) 이에 대하여 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 대법원의 판단 1) 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)가 허위의 사실을 공표하는 행위를 처벌하고 있는 공직선거법 제250조 제1항은 학력을 게재하는 경우에는 제64조 제1항에 의한 방법으로 게재하지 아니하면 허위사실의 공표에 해당한다고 보는데, 공직선거법 제64조 제1항은 “학력을 게재하는 경우에는 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력 외에는 게재할 수 없다. 이 경우 정규학력을 게재하는 경우에는 졸업 또는 수료 당시의 학교명(중퇴한 경우에는 수학기간을 함께 기재하여야 한다)을 기재한다.”라고 규정하고 있다. 공직선거법에서 위와 같이 학력의 게재를 엄격하게 규제하는 것은 학력은 선거인이 후보자를 선택하는 데 중요한 판단자료로서 선거인이 후보자의 학력에 관하여 오해나 오인을 하여 투표에 관한 공정한 판단이 저해되는 것을 막고자 하는 데 있다. 특히 국내 정규학력 중퇴의 경우 그 수학기간을 기재하도록 한 것은 졸업 또는 수료한 경우에 비하여 교육의 양이 다를 수밖에 없고, 중퇴의 경우 그 수학기간도 개인마다 다를 수밖에 없으므로 수학기간을 기재하지 않고 단순히 중퇴 사실을 기재하는 것만으로는 수학기간의 차이에 따른 학력의 차이를 비교할 수 없기 때문이다. 따라서 후보자가 국내 정규학력을 게재함에 있어서 중퇴한 학교명을 기재하는 경우에는 그 수학기간을 함께 기재하여야 하며, 이와 같은 기재방법을 따르지 아니하면 공직선거법 제64조 제1항, 제250조 제1항에 의한 처벌 대상이 된다. 2) 한편 초·중등교육법 제27조의2 제1항은 “제2조에 따른 학교의 교육과정을 마치지 아니한 사람은 대통령령으로 정하는 시험에 합격하여 초등학교·중학교 또는 고등학교를 졸업한 사람과 동등한 학력을 인정받을 수 있다.”라고 규정하고, “초·중등교육법 시행령 제98조 제1항 제1호는 고등학교졸업학력검정고시에 합격한 사람은 상급학교 입학 시 고등학교를 졸업한 사람과 같은 수준의 학력이 있다고 본다.”라고 규정하고 있다. 그러나 위 규정은 고등학교졸업학력검정고시에 합격한 자는 고등학교를 졸업한 사람과 동등한 학력을 인정받을 수 있다는 것이지, 그 합격으로 인하여 고등학교를 중퇴한 사실 자체가 없어지거나 그 수학기간이 회복되는 것은 아닌 점, 초·중등교육법 제27조의2 제1항 소정의 ‘학력’(學力)은 교육기관에서 학습이나 훈련을 통하여 얻은 지적능력을 의미하는 반면, 공직선거법 제64조 제1항 소정의 ‘학력’(學歷)은 학교를 다닌 경력을 의미하는 것으로서 서로 개념상 구별되는 점 등을 고려할 때, 후보자가 선거벽보 등에 중퇴한 고등학교명을 기재한 이상 공직선거법 제64조 제1항 소정의 기재방법에 따라서 그 수학기간을 함께 기재하여야 한다고 해석함이 타당하다. 후보자가 고등학교졸업학력검정고시에 합격하여 고등학교를 졸업한 사람과 동등한 학력을 인정받는 자로서 그러한 취지를 기재하였다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 3) 따라서 피고인이 고등학교졸업학력검정고시 합격 사실을 기재하였다고 하더라도 △△고등학교 중퇴 사실을 기재한 이상 그 수학기간을 기재하지 아니하면 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에 해당한다. 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 앞서 본 법리에 따른 것으로, 거기에 공직선거법 제64조 제1항과 제250조 제1항 소정의 수학기간의 기재에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 그 외 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 공직선거법상 ‘당선될 목적’에 관한 법리나 위법성의 인식에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일	[1] 공직선거법 제64조 제1항, 제250조 제1항 / [2] 공직선거법 제64조 제1항, 제250조 제1항, 초·중등교육법 제27조의2 제1항, 초·중등교육법 시행령 제98조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2014. 10. 31. 선고 2014노933 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법 제109조, 제36조 위반죄의 주체는 사용자인바, 근로기준법 제2조는 ‘사용자’라 함은 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘사업주’란 사업경영의 주체를 말하고, ‘근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다(대법원 1989. 11. 14. 선고 88누6924 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도5984 판결 등 참조). 2. 원심은 제1심 판단을 인용하여, ① 이 사건 퇴직근로자들의 대표 공소외 1은 피고인이 이 사건 공사 중 형틀거푸집 공사를 하도급받았다고 하면서 현장에 필요한 목수를 모아 달라고 하여 위 퇴직근로자들과 함께 위 공사 현장에서 일을 하게 되었고, 위 퇴직근로자들의 임금결정, 임금지급, 구체적인 업무지시를 피고인이 했다고 진술하고 있는 점, ② 피고인이 공소외 2 주식회사로부터 이 사건 퇴직근로자들의 임금 전부를 입금받아 개별적으로 위 퇴직근로자들에게 지급한 점, ③ 피고인은 이 사건 퇴직근로자들에 대한 임금 지급이 지체되자 자신이 임금을 선지급했다고 주장하는바, 피고인 또한 단순 임금근로자에 불과하고 공소외 2 주식회사가 사용자라면 피고인이 형편이 어려운 상황에서 다른 근로자들의 임금을 선지급할 필요가 없어 보이는 점, ④ 피고인은 2012. 4. 16. 공소외 2 주식회사와 “○○교회 신축공사 중 형틀 거푸집 공사”에 관한 시공약정서를 작성하였고, 달리 위 약정체결 직후 공소외 2 주식회사가 위 공사를 직영하기로 하였음을 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 들어, 피고인이 이 사건 퇴직근로자들의 사용자임을 인정하고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 공소외 2 주식회사는 공소외 3 주식회사로부터 도급받은 이 사건 공사 중 지하 1층부터 지하 4층까지 철근콘크리트 형틀 거푸집 공사를 2012. 4. 16. 피고인에게 공사대금 210,420,000원에 하도급 주기로 약정하였다. ② 이 사건 퇴직근로자 등은 사용자를 공소외 2 주식회사로 기재한 근로계약서를 작성하고 이 사건 공사현장에서 근무하였으며, 피고인에게 임금 수령 권한을 위임하였다. ③ 공소외 2 주식회사의 현장소장 공소외 4는 제1심 법정에서 공소외 2 주식회사가 2012. 10. 1.경 이후부터 이 사건 공사를 직영하였다고 진술하였다. ④ 공소외 2 주식회사가 이 사건 공사현장의 인부들에게 임금의 지급을 지체하여 공사가 중단되자, 피고인은 2012. 10. 31.경 이 사건 공사 중 철근콘크리트 형틀 거푸집 공사의 진행을 위하여 목수 임금 중 18,000,000원을 자신의 돈으로 지급하였고, 공소외 2 주식회사의 현장소장 공소외 4는 같은 날 작업진행을 위하여 피고인이 목수 임금 중 일부인 18,000,000원을 선지급한 사실을 확인하였다는 취지를 기재한 확인서를 피고인에게 작성·교부하였다. ⑤ 이 사건 퇴직근로자들이 지급받지 못한 임금은 이 사건 공사 중 ‘지상 철근콘크리트 형틀 거푸집 공사’가 진행된 기간 사이에 발생한 것이고, 근로자 공소외 5의 임금을 제외한 나머지 임금의 지급일은 2013. 1. 10.이다. 나. 그렇다면 피고인이 공소외 2 주식회사로부터 이 사건 공사 중 ‘지하 1층부터 지하 4층까지’ 철근콘크리트 형틀 거푸집 공사뿐만 아니라 ‘지상’ 철근콘크리트 형틀 거푸집 공사까지 하도급받은 사실에 관한 증거가 없는 이상 피고인이 이 사건 공사 중 ‘지상’ 철근콘크리트 형틀 거푸집 공사를 한 이 사건 퇴직근로자들에게 임금의 지급의무를 부담하는 사용자라고 하기 어렵고, 공소외 2 주식회사가 피고인에게 2012. 12. 10.까지 지급한 돈에 이 사건 퇴직근로자들의 임금 27,690,000원이 포함되어 있다고 단정하기도 어렵다. 다. 그런데도 원심이 피고인을 이 사건 퇴직근로자들의 사용자로 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 정당하다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 근로기준법상 사용자의 개념과 금품청산의무위반죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	근로기준법 제2조 제1항 제2호, 제36조, 제109조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인, 검사 【검 사】 정진우 외 1인 【변 호 인】 법무법인 오늘 담당변호사 김대원 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 1. 14. 선고 2014고합849 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해(피고인) 1) 허위의 사실인지 여부 가) 피고인은 2014. 3. 28. 및 같은 달 31일 당시 공천심사위원이었던 공소외 1로부터 “공소외 2 의원이 공천심사과정에서 ‘피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안 된다’는 발언을 하였다.”고 들었으므로 이 사건 문자메시지에 기재되어 있는 내용은 허위의 사실이 아니라 진실한 사실에 해당한다. 즉, 이 사건 문자메시지는 피고인이 공소외 1에게 들은 위와 같은 내용을 전문하는 형식이므로, 문자메시지 내용이 허위사실인지 여부는 ‘공소외 1이 피고인에게 공소외 2가 위와 같은 발언을 하였다고 전달한 사실이 있는지 여부’에 따라 판단하여야 하는데도 원심은 ‘공소외 2가 해당 발언을 한 사실이 없다’는 점을 들어 이 사건 문자메시지의 내용이 허위라고 판단하였다. 나) 공천심사위원은 관련 규정에 의하여 심사 중 알게 된 비밀사항을 누설하지 못하는 한계가 있어 원심에서 공천심사위원들이 진술한 내용을 그대로 믿기 어렵다. 또한 공소외 1은 원심 법정에서 “공천심사과정에서 표결 직전에 오른쪽에 앉아 있던 어떤 위원이 ‘피고인이 들어오면 공소외 3이 불리하다’는 취지로 이야기를 한 것을 들은 기억이 있고, 공소외 2도 비슷하게 이야기한 적 있다.”고 진술하였다. 따라서 공천심사 당시 공소외 2가 이 사건 문자메시지 내용과 같은 발언을 한 것 역시 허위의 사실이 아니다. 2) 허위성의 인식 공소외 1의 발언 내용, 피고인이 공천심사위원들에게 발송한 ‘공천심사과정에서 이 사건 문자메시지와 같은 사실이 있었는지 여부’를 확인하는 내용의 문자에 대하여 아무런 답변이 없었던 점, ○○○당 중앙당 공천관리위원장이 피고인의 이의신청을 받아들여 다시 경선을 하도록 한 점 등에 비추어 보면, 설령 이 사건 문자메시지 내용이 허위의 사실이라고 하더라도 피고인으로서는 이를 진실로 믿을 만한 상당한 이유가 있었다. 3) 공소외 2가 후보자가 되고자 하는 자인지 여부 이 사건 당시 공소외 2는 2016. 4.에 실시될 국회의원 선거에 입후보한다는 의사를 공식적으로 표명하거나, 선거사무소를 개설하는 등 입후보의사를 외부에 확정적으로 표출한 바 없었다. 따라서 공소외 2가 현직 국회의원의 신분을 가지고 있다는 이유만으로 후보자가 되고자 하는 자에 해당한다고 할 수 없다. 4) 낙선의 목적 피고인은 국회의원인 공소외 2가 공천심사과정에서 부적절한 행동을 하였다고 믿고 이에 대한 정치적 책임을 추궁하고자 이 사건 문자메시지를 발송한 것일 뿐이고, 공소외 2를 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적은 없었다. 나. 양형부당(피고인, 검사) 원심의 양형(벌금 3,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다(피고인). 반대로 위 양형은 너무 가벼워서 부당하다(검사). 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2014. 6. 4. 지방동시선거에 ○○○당 서울시 △△구청장 후보로 ○○○당에 공천신청을 했던 예비후보였던 사람이고, 공소외 2는 ▽▽구갑 지역구 19대 국회의원으로서 ○○○당 서울시당 공천관리위원회 부위원장이었던 사람이다. 피고인은 2014. 3. 28. ○○○당 서울시당 공천심사위원회로부터 공천심사에서 탈락하였다는 통보를 받자 이에 불만을 품고 자신에 대한 공천에 대해 반대입장을 표명한 것으로 알고 있는 공천심사위원회 부위원장 공소외 2 국회의원의 지역구 주민 및 당원들을 상대로 허위의 사실을 유포하여 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 하기로 마음먹었다. 이에 사실은 공소외 2 부위원장이 공천심사위원회에서 심사위원들에게 “피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안된다.”라고 말하면서 반대투표를 강력히 유도한 사실이 없고, 공소외 3 후보를 공천하기 위한 대가를 제공받은 사실이 없음에도 불구하고, 피고인은 2014. 3. 31. 14:47경부터 18:24경까지 서울 강남구 (주소 생략)◇◇빌딩 3층 문자메시지 발송 대행업체 사무실에서 휴대전화 문자메시지 발송 기능이 있는 전화기를 이용하여 한 번에 20개씩 문자를 발송하는 방법으로, 위 공소외 2의 지역구인 ▽▽구 주민 및 당원 등 총 32,576명에게 34,190건의 아래와 같은 휴대전화 문자메시지 및 피고인이 등장하는 유튜브 동영상에 링크될 수 있는 인터넷 주소를 발송하여 위 공소외 2가 차기(20대) 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 휴대전화 문자메시지를 이용하여 허위의 사실을 공표하였다. ▽▽구민 여러분! 공소외 2 의원을 ▽▽에서 퇴출시켜야 합니다. 왜? 2014년 3월 28일 오후 모 심사위원을 전 △△구청장 피고인이 우연히 만나 인사를 나누던 중 이 심사위원은 공천심사과정의 결과를 설명하다가 다음과 같이 말했습니다. 공소외 2 ▽▽구 출신 국회의원인 부위원장이 위원들에게 “피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안 된다.”라고 말하면서 반대투표를 강력히 유도하였고 그로 인해 대부분의 위원들이 피고인에게 반대투표를 던졌다고 합니다. 이것은 부도덕하고 파렴치한 행태로 이런 공천행태를 묵과하고 용서한다면 △△과 대한민국의 미래는 참담할 수밖에 없습니다. 조선이 망한 것은 매관매직 때문이며 매관매직 등 부도덕한 인사를 하는 자는 매국노입니다. 이와 관련된 아래 동영상을 봐주시기 바랍니다. 피고인 공소외 4 인터뷰: http://youtu.be/(이하 생략) 매관매직으로 조선이 망했다: http://youtu.be/(이하 생략) 나. 허위의 사실인지 여부 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 공소외 2가 ‘피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안 된다고 말하며 반대투표를 유도하였고 그로 인하여 대부분의 위원들이 피고인에 대하여 반대투표를 하였다’는 취지의 이 사건 문자메시지 내용은 그 중요한 부분이 객관적인 사실에 배치되므로 허위의 사실이라고 판단하였다. ① 공소외 2는 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 공천심사과정에서 위와 같은 발언을 한 사실이 없다고 명확히 진술하고 있다. ② 당시 공천심사위원으로 심사과정에 참여하였던 공소외 5 역시 수사기관에서 공소외 2가 위와 같은 발언을 한 사실이 없다고 진술하였고, 마찬가지로 공천심사위원이었던 공소외 6 역시 이 법정에서 공소외 2가 위와 같은 발언을 한 사실이 없다고 명확히 진술하였다. ③ 당시 공천심사위원이었던 공소외 1도 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘공소외 2가 공천심사가 종료한 이후 다른 위원들이 위와 같은 이야기를 하는 것을 듣고 혼잣말로 그와 같은 취지의 이야기를 한 기억은 있으나 공천심사 이전에 그런 이야기를 한 사실은 전혀 없고, 공소외 2가 피고인을 공천심사에서 탈락되도록 공천심사위원들을 유도한 사실도 없다’는 취지로 진술하였다. 2) 당심의 판단 가) 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정과 그에 더하여 원심 법정에서 공소외 2가 “당시 공천심사위원은 여러 단체에 있었던 사람들이어서 각자 성향이 다르고, 서로 알지 못하는 심사위원들도 함께 있었으므로 특정인을 겨냥하여 말을 함부로 할 수 없다.”라고 진술하였고, 위와 같은 공소외 2의 진술에 상당히 설득력이 있는 점 등을 추가적으로 고려하여 보면, 공소외 2가 이 사건 문자메시지와 같이 공천심사과정에서 “피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안 된다.”라는 취지의 발언을 하였다고 인정할 수 없다. 나) 피고인은 이 사건 문자메시지가 전문의 형태이고, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 문자메시지와 같은 취지의 말을 들은 것은 사실이므로 이 사건 문자메시지 내용이 허위의 사실이 아니라고 주장한다. 그러나 피고인의 문자메시지는 전문의 형식이기는 하지만, 문자메시지 서두에서 “공소외 2 의원을 ▽▽에서 퇴출시켜야 합니다.”라고 하고 있고, 공소외 1로부터 들었다고 하는 내용에 바로 이어서 “이것은 부도덕하고 파렴치한 행태로 이런 공천행태를 묵과하고 용서한다면 △△과 대한민국의 미래는 참담할 수밖에 없습니다.”라고 기재되어 있다. 따라서 위 문자메시지 전체의 표현 취지는 공소외 2 의원이 위와 같은 발언을 하였고, 그로 인하여 공천심사위원들이 피고인에 대하여 반대표를 던졌다는 내용을 마치 사실인 것처럼 전제하고 있다고 할 것이다. 따라서 원심에서 적절하게 설시한 바와 같이 공소외 2가 해당 발언을 하였던 사실이 인정되지 않는 이상, 피고인의 주장처럼 공소외 1이 피고인에게 공소외 2의 위와 같은 발언을 전달한 사실이 인정된다고 하더라도, 위 메시지 내용은 전체적으로 보아 허위의 사실에 해당한다고 판단된다. 설령, 이 사건 메시지의 내용이 단순히 공소외 1의 말을 전문한 것에 불과하다고 보더라도, 원심이 적절하게 인정한 사정과 같이 ① 공소외 1은 이 법정에서 “2014. 3. 28. 피고인, 공소외 7, 공소외 8과 □□□순대 식당에서 저녁식사를 하며 공천심사에 관한 이야기를 한 것은 사실이나 자신이 피고인에게 공소외 2 부위원장이 공천심사과정에서 피고인이 경선에 참여하면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 탈락한다는 취지의 이야기를 한 사실은 전혀 없다. 오히려 당시 피고인과 공소외 7이 그와 같은 취지의 이야기를 하기에 화를 내며 전혀 사실무근임을 명확히 이야기해주었다.”는 취지로 진술한 점, ② 위 모임에 동석하였던 공소외 7 역시 이 법정에서 “당시 모임에서 공소외 1이 이 사건 문자메시지에 기재된 내용과 같은 발언을 한 사실은 없고, 피고인과 사이에 그와 같은 취지의 이야기가 나와서 자신이 ‘그럼 공소외 2가 아니겠느냐’라고 이야기를 하자 공소외 1이 정색을 하며 ‘나는 공소외 2라고 이야기하지 않았다’는 취지로 이야기를 하였다.”라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 공소외 1이 피고인에게 공소외 2에 대하여 위와 같이 말한 사실 자체를 인정할 수 없으므로, 이 점에서도 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다. 허위성의 인식 1) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인에게 허위성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다고 판단하였다. ① 공소외 1은 원심 법정에서 “위 문자메시지 내용과 같은 취지의 이야기를 한 사실은 전혀 없다. 오히려 당시 피고인과 공소외 7이 그와 같은 취지의 이야기를 하기에 화를 내며 전혀 사실무근임을 명확히 이야기해주었다.”라는 취지로 진술하였고, 위 모임에 동석하였던 공소외 7 역시 원심 법정에서 “당시 모임에서 공소외 1이 이 사건 문자메시지에 기재된 내용과 같은 발언을 한 사실은 없고, 피고인과 사이에 그와 같은 취지의 이야기가 나와서 자신이 ‘그럼 공소외 2가 아니겠느냐’라고 이야기를 하자 공소외 1이 정색을 하며 ‘나는 공소외 2라고 이야기하지 않았다’는 취지로 이야기를 하였다.”라고 진술하였다. ② 피고인이 소명자료로 제시한 공소외 8 작성의 수첩을 살펴보더라도 위 모임에서 공소외 1이 이 사건 문자메시지에 기재된 내용과 같은 취지의 이야기를 한 사실은 전혀 기재되어 있지 않다. ③ 피고인은 공소외 1로부터 위와 같은 이야기를 듣고 공소외 9, 공소외 6 등 3명의 공천심사위원에게 사실 여부를 확인하였다고 주장한다. 그러나 피고인 스스로의 진술에 의하더라도 공소외 9 및 공소외 6에게 사실 확인을 요청하자 이들이 아무런 답변을 하지 않아 이를 긍정의 뜻으로 받아들였다는 것인데, 이는 피고인의 자의적인 판단에 불과하다. 또한 공소외 6은 원심 법정에서 ‘피고인으로부터 그와 같은 사실 확인을 요청받은 기억이 없다’는 취지로 진술하였다. ④ 피고인은 2014. 3. 31. 14:32경 공소외 2에게 이 사건 문자메시지의 내용을 그대로 전송하면서 사실이 아닌 경우 자정까지 의견을 달라는 취지의 문자메시지를 전송하였다. 그러나 피고인은 그 이전인 2014. 3. 30. 이미 유튜브 사이트에 이 사건 문자메시지에 링크된 동영상을 업로드하여 불특정 다수인이 이를 시청할 수 있도록 하였다. 뿐만 아니라 피고인은 사실 확인의 시한을 자정으로 정하여 이를 공소외 2에게 통보하였음에도 불구하고 위 통보로부터 불과 15분 후인 2014. 3. 31. 14:47경부터 이 사건 문자메시지를 전송하기 시작하였고, 이후 2014. 3. 31. 15:04경 공소외 2에게 이 사건 문자메시지를 전송한 사실을 일방적으로 통보하였다. 2) 당심의 판단 원심이 적절히 설시한 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 문자메시지의 내용이 사실인지 여부를 적극적으로 확인하였다고 인정할 수 없고, 달리 피고인이 이 사건 문자메시지의 내용이 사실이라고 믿을 만한 합리적인 근거가 있었다고 보기 어려우므로, 피고인에게 허위성에 대한 인식이 없었다는 주장을 받아들일 수 없다. 원심의 이 부분 판단은 정당하고 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 공소외 2가 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 공직선거법 제250조 제2항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결 등 참조). 2) 판단 가) 공직선거법 제250조 제2항의 입법 목적은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 명예보호뿐만 아니라 선거의 공정성 확보에도 있는 것으로서, 후보자가 되고자 하는 자에 해당하기 위해서는 단순히 후보자가 되려고 하는 주관적인 의지가 있는 것만으로는 부족하고, 실제로 선거에 출마하기 위한 최소한의 준비 등을 개시하여 후보자가 될 개연성이 인정되어야 한다(헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌바75 전원재판부 결정 등 참조). 공직선거법 제250조 제2항이 적용될 경우 벌금 500만 원 이상에 처해져 당선까지 무효로 되고(공직선거법 제264조), 벌금형이 확정된 후 5년간 선거권 및 피선거권의 제한을 받으며(공직선거법 제18조 제1항 제3호 및 제19조 제1호), 당선 후에 반환받았던 기탁금 등도 다시 반환하여야 한다(공직선거법 제265조의2). 만약 선거에 출마할 것이라는 객관적 징표가 없는 경우에도 정치인에 대한 비판을 모두 형법상의 일반 명예훼손보다 법정형이 높은 공직선거법 위반으로 처벌하는 경우에는 일반 국민의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한할 가능성이 있다. 따라서 후보자가 되고자 하는 자인지 여부의 판단은 당사자의 주관에만 의존하는 것이 아니라 앞서 본 법리에서 보는 바와 같이 후보자가 될 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 엄격하게 판단할 필요가 있다. 나) 이 사건의 피해자인 공소외 2 의원은 초선인 현직 국회의원으로, ▽▽구갑 당협위원장을 맡고 있고, 향후 국회의원 선거에 불출마를 선언한 바 없으며, 원심 법정에서 ‘차기 국회의원 선거에 출마할 의사가 있다’고 진술한 사실은 인정된다. 다) 그러나 통상 국회의원 선거에 출마하기 위하여는, 정당의 당원인 경우 공천을 받고 필요한 경우에는 경선을 거쳐야 하고, 단일화 등 정치적인 이해관계에 따라 스스로 불출마 결정을 하는 경우도 빈번하다. 따라서 현재 국회의원의 신분을 가지고 있다는 사정만으로는 앞으로 2년여가 남아 있는 차기 국회의원 선거에 출마할 것이 경험칙상 예정되어 있다고 보기는 어렵다. 즉, 현직 국회의원의 경우에도 검사가 적극적으로 해당 인물이 특정 선거에 후보자가 되고자 하는 자임을 인식할 수 있는 객관적 징표가 있었는지를 입증하여야 할 것이다. 그런데 이 사건에서는 공소외 2가 원심 법정에서 선거에 출마할 의향이 있다는 주관적 의사를 밝힌 것 외에는, 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자 추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 차기 국회의원 선거에 출마하기 위한 준비를 하였다거나 입후보의사를 확정적으로 외부로 표출하였다는 객관적 징표를 찾아보기 어렵다. 따라서 위 나)항에서 본 인정 사실만으로는 공소외 2가 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르러 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. 피고인에게 공소외 2를 선거에 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부 1) 관련 법리 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 공직선거법 제2조에서 정한 공직선거에서 당선되지 못하게 할 목적을 말한다. 그리고 그 목적은 허위사실의 공표로써 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하고, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니며, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12507 판결 등 참조). 2) 판단 위와 같은 법리에 기초하여 원심에서 적법하게 채택하여 조사된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건에서는 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 공소외 2를 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 인정할 수 없다. ① 피고인이 전송한 이 사건 문자메시지에 “▽▽구민 여러분! 공소외 2 의원을 ▽▽에서 퇴출시켜야 합니다.”라고 기재되어 있는 것은 사실이다. 그러나 ‘퇴출’이란 원래 있던 곳에서 나간다는 의미이고, 문자메시지의 전체적인 내용이 △△구청장 경선을 위한 공천심사과정에서 공소외 2가 불공정한 행위를 하였다는 취지라는 점에서 보면, 공소외 2 의원을 퇴출시켜야 한다는 것은 아직 2년여가 남아 있는 차기 국회의원 선거에서의 낙선을 염두에 둔 발언이라기보다는, 현직 국회의원인 공소외 2의 소속 정당 내 활동 내지 행위에 대한 부정적 평가를 강조하는 의미라고 보인다. ② ‘당선되지 못하게 할 목적’은 특정한 선거에 대한 것이어야 하는데, 앞서 본 바와 같이 공소외 2가 선거에 출마할 의사를 가지고 있었는지 여부를 객관적으로 추단할 수 있는 징표가 없는 이상, 이 사건 문자메시지 내용 자체만으로 피고인이 어떠한 선거에서 공소외 2로 하여금 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 있었는지를 특정하기 어렵다. ③ 문자메시지 전체의 내용으로 보더라도, 피고인이 궁극적으로 하고자 했던 말은 △△구청장 경선을 위한 공천심사과정에서의 불공정성에 대한 지적으로 보이는데, 피고인이 과거 지역신문에 칼럼을 게재하는 등 지속적으로 정당 내의 공천과정에서의 투명성과 공정성이 확보되어야 한다는 의견을 제시해왔던 사정까지 고려하면 이 점은 보다 분명한 것으로 보인다. ④ 앞서 본 바와 같이 이 사건 문자메시지 발송일로부터 공소사실에 적시된 차기 국회의원 선거까지는 약 2년가량 남아 있었으므로, 위 문자메시지를 받고 읽게 될 ▽▽구갑의 선거구민의 입장에서 보더라도 위 문자메시지가 약 2년가량이나 남은 차기 국회의원 선거에서 공소외 2가 당선되지 못하게 할 목적으로 보낸 것이라고 인식될 가능성은 없거나 매우 낮다고 보인다. 위 문자메시지에 담긴 내용이나 주제가 약 2년 후 예정된 국회의원 선거와 관련될 수 있는 공소외 2의 국정 정책이나 정치적 입장 등을 염두에 둔 것도 아닐뿐더러, 전직 △△구청장으로서 2014. 6. 4. 지방선거에서 ○○○당 서울시 △△구청장 예비후보였던 피고인이 차기 서울시 ▽▽구갑 국회의원 선거에서 공소외 2와 경쟁 후보자 관계가 될 가능성은 낮다고 보인다는 점에서, 거듭 밝히는 바와 같이 공소외 2의 정당 내 활동에 대한 같은 정당 내 비판적 의견 교환 과정에서 불거진 것으로 이해될 개연성이 매우 높기 때문이다. 바. 소결론 결국 공소외 2가 후보자가 되고자 하는 자에 해당한다고 볼 증거가 없으며, 피고인에게 낙선의 목적이 있었다고 인정하기도 어려우므로, 공직선거법상 후보자비방죄가 성립된다고 할 수는 없다. 3. 결론 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 제2의 가.항 기재와 같은데, 이는 제2의 라, 마, 바.항에서 판단한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 판사 김상환(재판장) 김성수 김상우	[1] 헌법 제21조, 형법 제307조 제2항, 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제19조 제1호, 제250조 제2항, 제264조, 제265조의2 / [2] 공직선거법 제250조 제2항, 형사소송법 제325조	형사
【구제청구자, 항고인】【변 호 인】 변호사 박은정 【수 용 자】 의료법인 【제1심결정】 창원지법 마산지원 2015. 4. 29.자 2015인5 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【이 유】 1. 인신보호법상 구제청구사건에서 항고심의 심리방식 인신보호법(이하 ‘법’이라 한다) 제15조는 “구제청구자와 수용자는 제13조의 결정에 대하여 불복하면 3일 이내에 즉시항고할 수 있다.”고 규정하고 있을 뿐, 항고심의 심리방식에 관한 특별한 규정은 두고 있지 않다. 한편 법 제17조에서 “그 밖에 구제청구사건의 심리 및 재판에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.”고 규정하고 있고, 인신보호규칙 제18조는 “이 규칙에서 정하고 있지 아니한 사항에 대하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 내에서 민사소송의 예에 따른다.”고 규정하고 있다. 그러므로 인신보호사건의 항고심의 심리방식은 특별한 규정이 없는 한 민사소송법상 항고심의 심리방식에 의한다. 항고사건은 결정으로 완결할 사건이므로 필수적 변론을 거칠 필요가 없고, 항고법원은 항고사건을 심리함에 있어 필요하다고 인정하는 때에는 항고인·이해관계인 기타 참고인을 심문할 수 있다(민사소송법 제134조 제2항). 따라서 항고심은 반드시 제1심의 심리방식(법 제10조 제1항, 제12조 제1항 본문에 따라 필수적으로 심문기일을 지정하여 구제청구자와 피수용자를 소환한 다음 원칙적으로 공개법정에서 심문을 진행하는 방식)에 의할 필요는 없으므로, 항고심에서 당사자, 보호관찰소, 전문의료기관 등이 제출한 서면 및 제1심 소송기록에 대한 서면심리의 방식으로 심리를 진행하는 것도 가능하다. 또한 항고법원의 소송절차에는 그 성질에 위배되지 아니하면 항소에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제443조 제1항). 즉시항고가 기간을 넘긴 것인데도 원심재판장이 즉시항고장을 각하하지 아니한 경우에는 항고심의 재판장이 명령으로 즉시항고장을 각하하여야 한다(제443조 제1항, 제402조 제2항). 위 항고장 각하명령에 대하여 즉시항고할 수 있다(제443조 제1항, 제402조 제3항). 항고에 대한 재판이 있을 때까지 항고인이 항고이유서를 제출하는 경우가 있으나, 인신보호규칙 제16조의2에서 재항고이유서 제출의무를 부과하고 있는 것과는 달리, 항고이유서 제출의무는 강제적인 것이 아니고, 법원이 항고이유서에 기재된 항고이유에 국한하여 조사하여야 하는 것도 아니다. 2. 항고이유의 요지 구제청구자의 치료 경과가 좋고, 자신의 잘못을 반성하고 있으며, 이후 폭력성이 발현될 가능성이 미지수이므로 구제청구자에 대한 구금의 필요성이 없다. 3. 판단 이 사건 제1심은 다음과 같은 사정, 즉 ① 구제청구자는 입원 전에 일정한 직업 없이 게임에 빠져 지내면서 기본적인 위생 관리조차 하지 않았고, 부적절한 행동을 하였으며, 가족들에게 폭발적으로 화를 내는 등 감정과 충동 조절을 하지 못하였던 점, ② 그런데도 구제청구자는 자신의 문제를 인정하지 않고 가족이나 남의 탓으로 전가하는 등 스스로 변화할 의지가 높지 않고, 게임 중독에 대한 병식도 낮아 퇴원 후 치료를 유지할 가능성이 낮은 점, ③ 구제청구자가 퇴원한다고 해도 일정한 직장 없이 지낼 가능성이 많아 이전의 생활 방식으로 돌아갈 가능성이 높은 점, ④ 구제청구자에 대한 심리검사 결과 충동적으로 분노를 표출할 가능성을 배제하기 어려운 점, ⑤ 가족들이 구제청구자의 반복적인 폭행에 두려움을 느끼고 있는 점 등을 들어 구제청구자의 구제청구를 기각하였다. 구제청구자의 소명 자료, 보호관찰소에서 제출한 의견조회서와 제1심의 심문 결과를 비롯한 이 사건의 제1심과 당심에 제출된 자료들에 의하면, 구제청구자의 가족들은 모두 보복이나 폭행에 대한 두려움 등을 이유로 구제청구자의 퇴원을 반대하고 있고, 부산보호관찰소가 작성한 구제청구자에 대한 심리상태 의견서상의 의견도 구제청구자에 대한 퇴원에 대하여 대체로 부정적이다. 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 제1심이 앞서 본 바와 같은 사정을 들어 구제청구자에 대한 치료가 완료되어 스스로 사회생활을 할 수 있을 만큼의 정신적·심리적 안정을 회복할 때까지 수용을 계속할 필요성이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 따라서 항고인의 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 항고인의 이 사건 항고는 이유 없으므로, 인신보호규칙 제18조, 민사소송법 제443조 제1항, 제414조 제1항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 권창영(재판장) 최아름 정동주	인신보호법 제10조 제1항, 제12조 제1항, 제2항, 제13조, 제15조, 제17조, 인신보호규칙 제16조의2, 제18조, 민사소송법 제134조 제1항, 제2항, 제399조 제2항, 제402조 제2항, 제3항, 제443조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김진권 외 2인 【원심판결】 서울고법 2015. 1. 30. 선고 2014노2869 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심의 양형 이유 중에 선고유예 결격 사유에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 결국 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장이다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 위 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 원심판결 이유를 살펴보아도, 위 피고인을 선고유예 결격자로 인정한 원심의 판단에 선고유예 결격 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결 등 참조). 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 영리를 목적으로 조세범 처벌법 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄를 범한 사람에 대하여, 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출·매입금액(이하 ‘공급가액등’이라 한다)의 합계액이 50억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고(제1호), 공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다고(제2호) 규정하고 있다. 이와 같이 이 사건 법률조항은 영리의 목적과 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반과 합쳐서 하나의 범죄유형으로 정하고 공급가액등의 합계액에 따라 구분하여 법정형을 정하고 있음에 비추어 보면, 조세범 처벌법 제10조 제3항의 각 위반행위가 영리를 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 행위들 사이에 시간적·장소적 연관성이 있으며 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 하나의 이 사건 법률조항 위반행위로 평가될 수 있고, 그 행위들에 해당하는 문서에 기재된 공급가액을 모두 합산한 금액이 이 사건 법률조항에 정한 금액에 해당하면, 그 행위들에 대하여 포괄하여 이 사건 법률조항 위반의 1죄가 성립될 수 있다고 해석함이 타당하다. 나. 원심은, (1) 이 사건 법률조항의 위반행위자가 여러 사업자명의로 허위 매출·매입처별세금계산서합계표를 제출하거나 허위 세금계산서를 발급한 경우에 이 사건 법률조항을 적용할 때에는 각 사업자명의별로 공급가액등을 합산하여 각각 별개의 포괄일죄가 성립하다고 보아, 원심판시 범죄사실 중 이 사건 법률조항 위반 부분(이하 ‘이 사건 법률조항 위반 범죄사실 부분’이라 한다)은 원심판시 각 사업자명의별로 포괄일죄가 성립하고 각 사업자명의별로 성립한 이 사건 법률조항 위반죄는 실체적 경합관계가 된다고 판단하고, (2) 피고인 2가 그 전에 위와 별개의 사업자명의로 허위 매출처별세금계산서합계표를 제출하여 조세범 처벌법 위반죄로 처벌받은 확정판결의 기판력이 이 사건 법률조항 위반 범죄사실 부분에 미친다는 위 피고인의 주장에 대하여는 이를 받아들이지 아니하는 전제 아래, 위 피고인에 대한 이 사건 법률조항 위반 범죄사실 부분을 전부 유죄로 인정하였다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 아울러 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인의 이 사건 법률조항 위반 범죄사실 부분에 대하여 영리의 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하여지고 그 행위들 사이에 시간적·장소적 연관성이 있으며 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 하나의 이 사건 법률조항 위반행위로 평가될 수 있는지 살피지 아니하고, 단지 위 피고인이 여러 사업자명의를 범행에 이용하였다는 이유만으로 사업자명의별로 실체적 경합관계에 있는 수개의 죄가 성립한다고 단정한 것에는, 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이다. 그렇지만 확정판결의 기판력이 미치는 범위는 그 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 정하는 것이 원칙이므로, 그 전의 확정판결에서 조세범 처벌법 제10조 제3항 각 호의 위반죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 설령 확정된 사건 자체의 범죄사실이 뒤에 공소가 제기된 사건과 종합하여 이 사건 법률조항 위반의 포괄일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도, 뒤늦게 앞서의 확정판결을 위 포괄일죄의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 이 사건 법률조항 위반 범죄사실에 미친다고 볼 수 없다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 참조). 이에 비추어 보면, 위 피고인이 주장하는 종전 확정판결은 조세범 처벌법 위반죄로 처벌된 것으로서, 설령 위 확정판결의 범죄사실이 뒤에 공소 제기된 이 사건 법률조항 위반 범죄사실 부분과 포괄일죄에 해당하는 것으로 볼 수 있다 할지라도, 위 확정판결의 기판력은 이 사건 법률조항을 적용하여 공소 제기된 이 사건 법률조항 위반 범죄사실 부분에는 미치지 아니한다 할 것이며, 이에 어긋나는 위 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 결국 위 피고인의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 결론은 정당하며, 상고이유 주장과 같이 원심의 위와 같은 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항, 조세범 처벌법 제10조 제3항, 형법 제37조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항, 조세범 처벌법 제10조 제3항, 형법 제37조, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 【변 호 인】 변호사 김주영 【원심판결】 고등군사법원 2013. 11. 26. 선고 2013노189 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 도로교통법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제80조 제2항은 “지방경찰청장은 운전을 할 수 있는 차의 종류를 기준으로 다음 각 호와 같이 운전면허의 범위를 구분하고 관리하여야 한다. 이 경우 운전면허의 범위에 따라 운전할 수 있는 차의 종류는 행정안전부령으로 정한다.”라고 규정하면서 운전면허의 종류를 제1종 운전면허(대형면허, 보통면허, 소형면허, 특수면허), 제2종 운전면허(보통면허, 소형면허, 원동기장치자전거면허), 연습운전면허(제1종 보통연습면허, 제2종 보통연습면허)로 구분하고 있고, 그 위임에 따라 도로교통법 시행규칙 제53조 [별표 18]에서는 각 운전면허별로 운전할 수 있는 차의 종류를 구분하여 나열하고 있다. 또한 도로교통법 제43조는 “누구든지 제80조에 따라 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차 등을 운전하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 도로교통법 제152조 제1호는 ‘제43조를 위반하여 제80조에 따른 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전한 사람’을 무면허운전으로 처벌한다고 규정하고 있다. 한편 도로교통법 시행규칙 제55조는 연습운전면허를 받은 사람이 도로에서 주행연습을 할 때에 지켜야 할 준수사항을 규정하면서 제1호에서는 운전면허를 받은 날부터 2년이 경과한 사람이 함께 타서 그의 지도를 받아야 하고, 제2호에서는 사업용 자동차를 운전하는 등 주행연습 외의 목적으로 운전하여서는 아니되며, 제3호에서는 주행연습 중인 사실을 다른 차의 운전자가 알 수 있도록 표지를 붙여야 한다고 규정하고 있다. 또한 도로교통법 제93조 제3항은 “지방경찰청장은 연습운전면허를 발급받은 사람이 운전 중 고의 또는 과실로 교통사고를 일으키거나 이 법이나 이 법에 따른 명령 또는 처분을 위반한 경우에는 연습운전면허를 취소하여야 한다.”고 규정하고 있고, 도로교통법 시행규칙 제91조 제2항 [별표 29] 일련번호 제13번에서는 연습운전면허를 받은 사람이 지켜야 할 위 준수사항 중 하나라도 위반한 경우를 연습운전면허 취소처분요건에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 이러한 규정들을 종합하여 볼 때, 운전을 할 수 있는 차의 종류를 기준으로 운전면허의 범위가 정해지게 되고, 해당 차종을 운전할 수 있는 운전면허를 받지 아니하고 운전한 경우가 무면허운전에 해당된다고 할 것이므로 실제 운전의 목적을 기준으로 운전면허의 유효범위나 무면허운전 여부가 결정된다고 볼 수는 없다. 따라서 연습운전면허를 받은 사람이 운전을 함에 있어 주행연습 외의 목적으로 운전하여서는 아니된다는 준수사항을 지키지 않았다고 하더라도 준수사항을 지키지 않은 것에 대하여 연습운전면허의 취소 등 제재를 가할 수 있음은 별론으로 하고 그 운전을 무면허운전이라고 보아 처벌할 수는 없다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도5540 판결 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점에 대하여 피고인이 주행연습 외의 목적으로 운전하였더라도 유효한 연습운전면허를 발급받고 있었던 이상 무면허운전에 해당되지 아니한다는 이유로 무죄로 판단한 제1심을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 도로교통법위반(무면허운전)죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)	구 도로교통법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제80조 제2항, 도로교통법 제43조, 제93조 제3항, 제152조 제1호, 도로교통법 시행규칙 제53조 [별표 18], 제55조, 제91조 제2항 [별표 29]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김태병 외 1인 【원심판결】 부산고법 2015. 2. 25. 선고 (창원)2015노15 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 피고인의 상고이유 주장 요지는, 대통령 선거와 국회의원 선거의 예비후보자와 달리 지방자치단체장 선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외한 정치자금법 제6조와 후원회를 둘 수 없는 지방자치단체장 예비후보자가 후원회를 통하지 않고 정치자금을 기부받은 것을 처벌하는 정치자금법 제45조 제1항은 헌법 제11조에 위반된다는 것이다. 그러나 정치자금법 제45조 제1항은 음성적 정치자금의 수수를 처벌함으로써 정치자금의 투명성을 확보하고자 하는 정치자금법의 입법 취지를 담보하는 규정인 점, 후원회 제도는 모든 사회구성원으로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 입법 목적이 있는 것으로서, 후원회 제도를 둘 것인지 여부 및 그에 관한 규제의 정도나 내용은 본질적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 입법정책의 문제인 점, 지방자치단체장과 대통령, 국회의원은 그 지위와 성격, 기관의 직무 및 기능의 점에서 본질적으로 차이가 있으므로, 입법자가 이러한 본질적 차이를 반영하여 정치자금법 제6조의 후원회지정권자를 정하면서 대통령과 지역구 국회의원 선거의 경우에는 그 후보자 및 예비후보자에 대하여 후원회를 모두 인정한 반면, 지방자치단체장 선거의 경우에는 후보자에 대하여만 후원회를 인정하고 그 예비후보자에 대하여는 후원회를 인정하지 아니한 것은 그 차별의 합리성을 충분히 인정할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 정치자금법 제6조, 제45조 제1항이 헌법 제11조의 평등 원칙에 반한다고 볼 수는 없다. 따라서 위 조항들이 위헌이라는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신	헌법 제11조, 정치자금법 제6조, 제45조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 양헌 외 5인 【원심판결】 서울고법 2014. 11. 20. 선고 2014노1464, 2917, 3037 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유 제1점, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유 제1 내지 5, 7, 8점에 관하여 원심은, 피고인 1의 항소이유에 대하여 그 판시 사정을 종합하면 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고만 한다) 제8조의2 제1항에 규정된 영리의 목적을 널리 경제적인 이익을 취득할 목적이라고 해석하는 것이 부당하다고 할 수 없다고 판단하고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 항소이유에 대하여 그 채택 증거들에 의하면 피고인 2는 피고인 7 주식회사(이하 ‘피고인 7 회사’라고만 한다)로부터 LED 조명기구 조립작업 등을 수주하기 위하여, 피고인 3은 매출실적을 유지하여 금융기관의 대출금 상환 압박을 피하기 위하여, 피고인 4는 사업실적을 부풀려 관급공사를 수주하기 위하여 실제 거래 없이 세금계산서를 수수하거나 거짓 기재한 매출·매입처별세금계산서합계표를 정부에 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 영리를 목적으로 특정범죄가중법 제8조의2 제1항 위반의 범행을 저질렀다고 보아야 한다고 판단하였다. 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특정범죄가중법 제8조의2 제1항 중 영리의 목적의 해석 및 적용에 관한 법리, 불고불리원칙 및 심판대상에 관한 법리, 자백보강법칙에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유 제2, 3점, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유 제6점에 관하여 특정범죄가중법[또는 구 특정범죄가중법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것)] 제8조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)은 영리의 목적으로 조세범 처벌법 제10조 제3항 및 제4항 전단[또는 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라고만 한다) 제11조의2 제4항 및 제5항]의 죄를 범한 사람에 대하여, 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출·매입금액(이하 ‘공급가액등’이라고 한다)의 합계액이 50억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고(제1호), 공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다고(제2호) 규정하고 있다. 이와 같이 이 사건 법률조항은 영리의 목적과 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화 하여 조세범 처벌법 제10조 제3항(또는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항, 이하 같다) 위반과 합쳐서 하나의 범죄유형으로 정하고 공급가액등의 합계액에 따라 구분하여 법정형을 정하고 있음에 비추어 보면, 조세범 처벌법 제10조 제3항의 각 위반행위가 영리의 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하여지고 그 행위들 사이에 시간적·장소적 연관성이 있으며 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 하나의 이 사건 법률조항 위반행위로 평가될 수 있고, 그 행위들에 해당하는 문서에 기재된 공급가액을 모두 합산한 금액이 이 사건 법률조항에 정한 금액에 해당하면, 그 행위들에 대하여 포괄하여 이 사건 법률조항 위반의 1죄가 성립될 수 있다고 해석함이 타당하다. 원심은, 이 사건 법률조항 중 공급가액등 합계액을 해석·적용함에 있어 일정 기간의 제한을 두지 않는 것이 부당하다고 볼 수 없고 이 사건 법률조항 위반죄의 성립에 포괄일죄에 관한 일반법리가 적용된다고 할 것인지 의문일 뿐만 아니라, 설령 이 사건 법률조항 위반죄가 성립하기 위해서 이를 구성하는 조세범 처벌법 위반행위가 단일하고 계속된 범의 아래 이루어져야 한다고 보더라도 그 판시 사정에 비추어 보면 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 이 사건 법률조항 위반죄의 성립에 필요한 범의의 단일성과 계속성이 인정되고 그 사이에 범의의 갱신을 인정할 수 없으므로 그 조세범 처벌법 위반행위들(다만 피고인 1에 대해서는 2008년 2기부터 2010년 2기까지의 범행)에 대하여 포괄하여 이 사건 법률조항 위반의 1죄가 성립된다는 취지로 판단하였다. 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 그 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나 그 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 법률조항에서 정한 ‘공급가액등의 합계액’의 해석 및 적용에 관한 법리오해, 이 사건 법률조항 위반죄의 죄수에 관한 법리오해 및 심리미진의 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 3의 상고이유 제9, 10점에 관하여 원심은 그 채택·조사한 증거들에 의하면 피고인 3이 2013. 12. 9. 인천지방법원 부천지원 법정 앞에서 공소외 1과 공소외 2에게 그들의 기억에 반하여 그들과 피고인 6 주식회사(이하 ‘피고인 6 회사’라고만 한다)와의 거래가 실제로 이루어졌던 것처럼 증언해 달라고 부탁하여 위증을 교사하였고 공소외 1과 공소외 2는 실제 법정에서 그와 같은 취지로 위증한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위증교사죄의 교사행위, 인과관계, 범의에 관한 법리, 증언의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 피고인 5 주식회사, 피고인 6 회사, 피고인 7 회사의 상고이유 제11, 12점에 관하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 영리의 목적과 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화 하여 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반과 합쳐서 하나의 범죄유형으로 정하고 공급가액등의 합계액에 따라 구분하여 법정형을 정하고 있는 것이므로, 법인의 대표자가 수개의 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반행위에 대하여 이 사건 법률조항 위반의 1죄로 처벌받는다고 하더라도 조세범 처벌법 제18조(또는 구 조세범 처벌법 제3조)의 양벌규정에 의하여 처벌되는 법인의 조세범 처벌법 위반죄는 무거래 세금계산서 수수행위 등으로 인한 조세범 처벌법 위반죄의 죄수에 관한 일반 법리가 적용되어 특별한 사정이 없는 한 각 세금계산서 등 문서마다 1개의 죄가 성립된다고 보아야 한다. 원심은 그 판시와 같은 이유에서 피고인 5 주식회사, 피고인 6 회사, 피고인 7 회사(이하 이와 같은 세 피고인들을 ‘피고인 회사들’이라고 한다)의 대표자들이 각각 이 사건 법률조항 위반의 1죄로 처벌받는다고 하더라도 피고인 회사들의 양벌규정에 의한 조세범 처벌법 위반죄는 그 무거래 세금계산서 수수행위 등에 대하여 각 문서마다 1개의 죄가 성립한다고 판단하여, 이와 달리 판단한 제1심판결 중 인천지방법원 부천지원 2014. 5. 16. 선고 2013고합104, 2013고합136(병합), 2014고합21(병합) 판결의 피고인 회사들에 대한 부분을 파기자판하고, 피고인 7 회사에 대한 공소제기가 이중기소에 해당한다는 이유로 피고인 7 회사에 대한 공소를 기각한 서울중앙지방법원 2014. 8. 20. 선고 2014고단4799 판결을 파기환송하였다. 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 법인의 양벌규정에 의한 조세범 처벌법 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	[1] 형법 제37조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항, 조세범 처벌법 제10조 제3항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항(현행 제10조 제3항 참조) / [2] 형법 제37조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항, 조세범 처벌법 제10조 제3항, 제18조, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조(현행 제18조 참조), 제11조의2 제4항(현행 제10조 제3항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2014. 8. 12. 선고 2014노658 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하였다가 환자에게 상해 또는 사망의 결과가 발생한 경우 의사에게 업무상 과실로 인한 형사책임을 지우기 위해서는 의사의 설명의무 위반과 환자의 상해 또는 사망 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결 등 참조). 나. 원심은 피고인이 고령의 간경변증 환자인 피해자 공소외 1에게 화상 치료를 위한 가피절제술과 피부이식수술(이하 통틀어 ‘이 사건 수술’이라고 한다)을 실시하기 전에 출혈과 혈액량 감소로 신부전이 발생하여 생명이 위험할 수 있다는 점에 대해 피해자와 피해자의 보호자에게 설명을 하지 아니한 채 수술을 실시한 과실로 인하여 피해자로 하여금 신부전으로 사망에 이르게 하였다는 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피해자의 남편 공소외 2는 피해자가 화상을 입기 전 다른 의사로부터 피해자가 간경변증을 앓고 있기 때문에 어떠한 수술이라도 받으면 사망할 수 있다는 말을 들었고, 이러한 이유로 피해자와 공소외 2는 피고인의 거듭된 수술 권유에도 불구하고 계속 수술을 받기를 거부하였던 사실을 알 수 있다. 이로 보건대, 피해자와 공소외 2는 피고인이 수술의 위험성에 관하여 설명하였는지 여부에 관계없이 간경변증을 앓고 있는 피해자에게 이 사건 수술이 위험할 수 있다는 점을 이미 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 피고인이 피해자나 공소외 2에게 공소사실 기재와 같은 내용으로 수술의 위험성에 관하여 설명하였다고 하더라도 피해자나 공소외 2가 수술을 거부하였을 것이라고 단정하기 어렵다. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거를 종합하여 보더라도 피고인의 설명의무 위반과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 라. 그런데도 이와 달리 설명의무를 위반한 피고인의 과실로 인하여 피해자가 사망에 이르렀다고 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 의사의 설명의무 위반으로 인한 업무상과실치사죄의 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견·회피할 수 있었는데도 이를 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 과실의 유무는 같은 업무에 종사하는 일반적인 의사의 주의 정도를 표준으로 판단하여야 하며, 이때 사고 당시의 의학의 수준, 의료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다. 또한 의사에게는 환자의 상황, 당시의 의료수준, 자신의 지식·경험 등에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 폭넓은 재량권이 있으므로, 의사가 특정 진료방법을 선택하여 진료를 하였다면 해당 진료방법 선택과정에 합리성이 결여되어 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상 진료의 결과만을 근거로 하여 그 중 어느 진료방법만이 적절하고 다른 진료방법을 선택한 것은 과실에 해당한다고 말할 수 없다(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결 등 참조). 나. 원심은 앞서 본 설명의무를 위반한 과실 외에도 피고인이 이 사건 수술을 실시하기 전에 수술을 실시하였을 때의 출혈 위험성과 수술을 하지 않았을 때의 감염 가능성을 비교하는 등 수술의 필요성을 면밀히 검토하지 아니한 채 수술을 실시한 과실로 인하여 피해자로 하여금 신부전으로 사망에 이르게 하였다는 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유로 유죄로 판단하였다. 1) 수술이 필요할 정도로 피해자의 화상 상처가 악화되었다고 보기 어렵다. 2) 피해자의 간기능 관련 수치가 낮았고, 신장 기능이 저하되어 있었으며, 혈소판 수치가 75K/uL로 정상치보다 낮아 출혈경향이 매우 증가되어 있었는데도, 피고인이 수술 시 출혈로 인한 위험과 비수술 시 감염으로 인한 위험을 비교·판단하지 아니한 채 수술을 실시하였다. 3) 피해자에 대한 2010. 10. 15.자 혈액응고인자(COA) 검사에서 관련 수치가 모두 정상치를 벗어나 있었으므로 피고인이 2010. 10. 27. 수술을 실시하기 전에 다시 혈액응고인자 검사를 하여 피해자의 출혈경향이 어떠한지를 다시 확인하였어야 하는데도 위 검사를 하지 아니한 채 수술을 실시하였다. 4) 피해자가 화상을 입기 전 다른 병원에서 간경변증 치료를 받아왔고, 공소외 2가 다른 의사로부터 간경변증 때문에 피해자가 수술을 받으면 사망할 수 있다는 말을 들었다고 피고인에게 알렸는데도, 피고인이 해당 의사 등에게 피해자의 상태 등에 관하여 문의하거나 상의를 하지 아니하고 수술을 실시하였다. 다. 그러나 위와 같은 원심판단은 수긍하기 어렵다. 즉, 피고인은 피해자가 고령의 간경변증 환자인 점, 화상 상처가 악화되고 있었던 점, 다른 고령의 화상 환자가 수술을 실시하지 않았다가 사망한 점 등을 고려하여 볼 때 상처 부위 감염에 의한 패혈증으로 피해자가 사망하는 것을 막기 위해서는 수술을 실시할 필요가 있었고, 피해자의 간경변증의 정도, 수술부위의 크기, 수술 내용, 수술에 성공한 다른 간경변증 환자의 사례 등을 고려하여 볼 때 피해자가 수술로 인하여 사망할 위험이 크지 않다고 판단하였기 때문에 수술을 실시하였다고 주장한다. 앞서 본 법리와 같이 피고인은 피해자의 상황과 자신의 지식·경험 등에 따라 피해자에게 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 폭넓은 재량권을 가지고 있었으므로, 피고인이 피해자에 대한 치료방법으로서 비수술요법 대신 수술요법을 선택한 것이 과실에 해당한다고 보기 위해서는 피고인의 선택과정에 합리성이 결여되었다고 판단하여야 하는데, 다음에서 보는 바와 같이 피고인의 선택과정에 합리성이 결여되었다는 점에 대한 증명이 부족하다. 1) 피고인이 작성한 2010. 10. 25.자 경과기록지에는 “공소외 1 환자 수술 설명”이라는 제목 아래 “상처악화(환자상태)”, “상처감염 → 패혈증 → 사망” 등의 내용이 기재되어 있다. 위 기재 내용에 비추어 보면, 피고인은 피해자의 상처가 악화되어 감염에 의한 패혈증이 발생할 수 있으므로 수술이 필요하다고 판단하였고, 그와 같은 판단 내용을 피해자 측에 설명한 사실을 알 수 있다. 비록 간호정보조사지나 간호기록지의 내용으로는 피해자의 상태가 악화되었는지 여부가 불분명하지만, 경과기록지의 내용과 달리 피고인이 피해자의 상처가 악화되지 않았는데도 상처가 악화되었다고 잘못 판단하였다거나 수술을 할 필요가 없었는데도 수술이 필요하다고 잘못 판단하였다고 볼 만한 객관적인 증거가 없다. 2) 원심이 유죄판단의 근거로 삼은 공소외 3의 증언과 공소외 3 작성의 감정서에 의하더라도, 피해자의 간기능 관련 검사결과와 혈액응고인자 검사결과를 기초로 판단할 때 피해자는 당시 객관적으로 수술을 받을 수 있는 상태에 있었던 사실을 알 수 있다. 또한 피고인은 혈액응고인자 관련 수치만으로는 수술 후 출혈경향을 예측하기 어렵다고 주장하면서 관련 혈액학회지 논문을 제출하였다. 따라서 2010. 10. 15.자 혈액응고인자 검사결과 관련 수치가 정상치를 벗어나 있었다고 하여 그로부터 12일 후에 수술을 실시하면서 수술 전 동일 항목의 검사가 반드시 필요하였다거나, 피해자의 간경변증과 관련하여 피고인이 다른 의사에게 문의할 필요가 있었다고 단정하기 어렵다. 3) 공소외 3은 제1심 공판기일에서 혈소판 수치가 75K/uL인 경우 수술 시 출혈경향이 높다고 증언하였는데, 그 증언 내용은 객관적인 자료에 근거한 것이 아니라 자신의 주관적인 판단에 근거한 것이고, 수술 시 출혈경향은 혈액응고인자 관련 수치, 혈소판 수치, 환자의 질환 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 취지로 증언하였다. 출혈경향 판단에 있어서 혈소판 수치가 차지하는 비중이나 구체적인 혈소판 수치와 출혈경향의 상관관계에 관한 객관적인 자료가 제출되어 있지 아니하므로, 피해자의 혈소판 수치가 75K/uL이었다는 점을 근거로 하여 피해자의 출혈경향이 현저히 증가된 사실이 증명되었다고 보기도 어렵다. 4) 피해자의 신장 기능과 관련하여서도, 공소외 3은 당초 피해자의 신장 기능이 좋지 않은 상태에 있었다고 증언하였다가 나중에 이를 번복하였고, 달리 피해자의 신장 기능이 좋지 않았다고 볼 만한 객관적인 자료가 제출되어 있지 않다. 라. 그런데도 이와 달리 수술의 필요성을 면밀히 검토하지 아니한 채 수술을 실시한 피고인의 과실로 인하여 피해자가 사망에 이르렀다고 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 의사의 진료방법 선택 재량권에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일	[1] 형법 제17조, 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손지열 외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 7. 17. 선고 2012노749 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제47조는 “약국개설자·의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품 등의 유통체계 확립과 판매질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다.”고 규정하면서, 제95조 제1항 제8호에서 이를 위반한 자를 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 구 약사법 시행규칙(2010. 12. 13. 보건복지부령 제27호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 제5호는 구 약사법 제47조에 따라 의약품의 유통체계를 확립하기 위하여 준수하여야 할 사항의 하나로 ‘의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것’을 들고 있다. 이처럼 의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상이 의료인이나 의료기관 개설자 등에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전 등 경제적 이익을 제공하는 행위는 구 약사법에 따라 처벌대상이 되고, 이러한 범죄의 성립에는 금전 등 경제적 이익의 제공과 수수라는 행위의 공동만이 필요할 뿐이므로, 금전 등 경제적 이익을 제공하는 자 외에 그 상대방인 금전 등 경제적 이익을 수수하는 자에게도 의약품 판매촉진의 목적으로 금전 등 경제적 이익이 제공된다는 인식이 있어야 이와 같은 범죄가 성립하는 것은 아니다. 원심은 금전 등 경제적 이익을 제공하는 자에게만 의약품 판매촉진의 목적이 있으면 금전 등 경제적 이익 제공으로 인한 구 약사법 제95조 제1항 제8호 위반죄가 성립한다는 것을 전제로 이와 같은 범죄의 성립 여부를 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판단을 누락하거나, 의약품 판매촉진 목적의 경제적 이익 제공행위의 성립요건과 그 증명책임에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 사건 설문조사에 응한 의사들에게 의약품 판매촉진의 목적에 관한 인식이 있었는지에 대하여 살펴볼 필요 없이 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점 내지 제6점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 설문조사는 사업자가 시장에서의 소비자의 요구를 포함하여 시장과 그 구성요소의 규모 및 특성에 관한 데이터를 수집하는 활동으로서 의약품 거래에 관한 공정경쟁규약에서의 시장조사의 성격을 가지고 있는 것으로 보이는 점, ② 피고인과 제1심 공동피고인 등은 모두 이 사건 설문조사를 추진할 당시 시장조사를 규제하는 공정경쟁규약의 존재를 의식하고 있었고, 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다) 측은 2010년 4월부터 시장조사에 관한 새로운 공정경쟁규약이 발효될 수 있다고 보아 2010년 4월 이전에 이 사건 설문조사를 마무리하기 위하여 영업사원을 동원하였으며, 설문이 완료되지 아니하였음에도 설문대가를 미리 지급하는 등의 조치를 취하기도 한 점, ③ 이 사건 설문조사는 공소외 회사 측에서 ○○○○나 △△△의 처방 여부 및 처방량(처방하지 아니한 경우 포함)을 고려하여 대상 의사와 조사 건수를 직접 정하였고, 공소외 회사의 영업사원이 설문조사를 직접 실시하거나 그렇지 아니하더라도 공소외 회사에서 진행한다는 것을 알리고 설문조사를 진행한 점, ④ 이 사건 설문조사의 조사대상의 선정방식이 적정하거나 공정하지 아니할 뿐만 아니라 그 결과보고서상의 통계 수치, 즉 공소외 회사의 ○○○○를 처방하는 비율이 가장 높았다거나 항혈소판제의 처방을 변경한 경우 현재 처방 비율이 가장 높은 항혈소판제 성분이 실로스타졸(Cilostazol)이라는 결과는 조사대상의 선정방식이 정하여졌을 때부터 이미 예정된 것으로서 그 신뢰성이 없는 점, ⑤ 이 사건 설문조사의 대가 가운데 ○○○○와 관련하여 지급된 772,926,000원은 그 설문조사 결과물에 비추어 지나치게 과다한 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인은 2011. 8. 25. 검찰 피의자신문 당시에는 이 사건 설문조사의 결과보고서 내용을 기억하지 못하였고 전반적으로 이를 회사운영에 필요한 정보로 활용하였다고 진술하였으며, 비용 대비 효과를 제대로 보지 못한 것 아니냐는 질문에 대하여는 제대로 답변하지 못하고 답변을 회피하는 듯한 진술을 하다가, 2011. 9. 16. 검찰 피의자신문 당시에는 처음부터 판매촉진의 목적으로 이 사건 설문조사를 진행하였다고 자백하였는데, 피고인의 이와 같은 자백은 제1심 공동피고인의 진술과 일치할 뿐만 아니라 사실관계 등에도 부합하여 신빙성이 있는 점 등을 종합하여, 피고인이 제1심 공동피고인과 공모하여 의약품 판매촉진 등의 목적으로 의사들에게 경제적 이익을 제공한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 시장조사와 역학조사의 구분에 관한 법리를 오해하거나, 임상활동의 적법성 판단기준에 관한 법리를 오해하거나, 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하거나, 주관적 구성요건의 증명 정도에 관한 법리를 오해하거나, 무죄추정의 원칙이나 형사재판에서의 증명책임에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥	구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제47조(현행 제47조 제1항 참조), 제95조 제1항 제8호, 구 약사법 시행규칙(2010. 12. 13. 보건복지부령 제27호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 제5호(현행 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2015. 4. 9. 선고 2014노3436 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”라고 규정하고 있다. 위 규정의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 참조). 따라서 위 규정이 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다고 볼 것이다. 한편 여기에서 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 충분하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다고 볼 것이다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8462 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 ‘형사처분을 면할 목적’으로 국외에 체류하였다고 판단하고, 이 사건 범행에 관한 공소시효 완성을 주장하는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소시효 정지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	형사소송법 제253조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이경근 【원심판결】 대전지법 2015. 1. 15. 선고 2014노2665 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 사람이 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때에 성립한다(형법 제355조 제1항). 횡령죄에서 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 등 참조), 횡령행위는 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조). 따라서 소유권의 취득에 등록이 필요한 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분하면 횡령죄가 성립하며, 그 보관 위임자나 보관자가 차량의 등록명의자일 필요는 없다. 그리고 이와 같은 법리는 지입회사에 소유권이 있는 차량에 대하여 지입회사로부터 운행관리권을 위임받은 지입차주가 지입회사의 승낙 없이 그 보관 중인 차량을 사실상 처분하거나 지입차주로부터 차량 보관을 위임받은 사람이 지입차주의 승낙 없이 그 보관 중인 차량을 사실상 처분한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이와 달리 소유권의 취득에 등록이 필요한 차량에 대한 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 사람의 지위는 일반 동산의 경우와 달리 차량에 대한 점유 여부가 아니라 등록에 의하여 차량을 제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능 유무에 따라 결정하여야 한다는 취지의 대법원 1978. 10. 10. 선고 78도1714 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도3276 판결 등은 이 판결과 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 나. 기록에 의하면, 공소외 1 주식회사가 지입한 4대의 차량은 등록명의자인 각 지입회사 소유이고 나머지 2대의 차량은 공소외 1 주식회사의 소유임을 전제로 하여 공소외 1 주식회사의 대표이사인 공소외 2가 보관하다가 사실상 처분하는 방법으로 횡령한 위 차량들을 피고인이 구입하여 장물을 취득하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 원심은 이를 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였다. 제1심판결 및 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 지입차량의 소유관계나 횡령죄의 보관자 지위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다(형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유로 피고인이 원심 공동피고인 1 등과 암묵적, 순차적으로 공모하여 이 사건 장물취득, 사문서위조 및 위조사문서행사의 범행에 가담하였다고 판단하여, 이를 다투는 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 사실인정을 다투는 상고이유의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 원심판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 민일영 이인복 이상훈 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조경미 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 7. 25. 선고 2013노4373 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 가. 사형, 무기 또는 장기(長期) 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하지 아니하는 사건에 대하여는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제23조(이하 ‘이 사건 특례 규정’이라 한다)에 의하여 제1심 공판절차에 관한 특례가 허용되어, 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만 이 사건 특례 규정에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에는, 위 피고인 등이 소송촉진법 제23조의2 제1항(이하 ‘이 사건 재심 규정’이라 한다)에 의하여 그 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있으며, 만약 책임을 질 수 없는 사유로 위 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있다. 나. 헌법은 제27조 제1항에서 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고, 같은 조 제3항 전문에서 “모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정함으로써 모든 국민에게 적법하고 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 여기서 ‘공정한 재판을 받을 권리’에는 모든 증거자료가 법관의 앞에서 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 방어할 수 있는 기회가 실질적으로 보장되는 재판, 즉 피고인이 공판절차에 당사자로 참여하여 구술변론에 의해 답변과 반증을 할 수 있는 충분한 기회가 보장되는 재판을 받을 권리가 포함된다. 형사소송법에서 피고인에게 변호인의 조력을 받을 권리(제33조), 증거신청권과 증거보전청구권(제294조, 제184조), 증거조사에 대한 의견진술권(제293조)과 증거조사에 대한 이의신청권(제296조) 등을 보장하고 있는 것도, 형사소송절차에서 피고인에게 당사자로서의 지위를 인정하고 국가의 형벌권 행사에 대하여 적절하게 방어할 수 있는 수단과 기회를 제공함으로써 공정한 재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 것이다. 이러한 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 실현하기 위하여는 사전에 피고인에게 공소장을 송달하여 공소사실을 알려주고 공판기일을 통지하여 공판기일에 출석할 수 있는 권리를 보장해 주는 것이 필수적이다. 이를 위하여 형사소송법은 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못하도록 규정하고 있으며(제276조 본문), 예외적으로 다액 500만 원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 사건 등과 같이 중형선고의 가능성이 없거나 피고인이 재판장의 허가 없이 퇴정하거나 퇴정명령을 받는 등 불출석에 대한 책임이 피고인에게도 있는 경우에 한하여 불출석 재판을 허용하고 있다(제277조, 제330조 등). 다. 이와 같은 헌법 및 형사소송법 규정에 불구하고 소송촉진법에서 이 사건 특례 규정을 둔 것은 소송의 지연을 방지하여 형벌권의 신속한 행사를 도모하고 미제사건이 불합리하게 적체되지 않도록 하려는 목적에서 일정한 요건을 갖춘 특별한 경우로 한정하여 피고인의 공판기일 출석에 예외를 인정한 것이다. 그렇지만 그로 인하여 헌법 및 형사소송법이 보장한 피고인의 방어권 행사가 제한되는 것은 부정할 수 없으므로, 공정한 재판을 받을 권리가 본질적으로 침해되지 않도록 방어권을 보완하는 절차를 둘 필요가 있다. 앞서 본 것과 같이 이 사건 특례 규정이 그 적용 대상에서 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건을 제외함으로써 불출석 재판에 의하여 피고인에게 과중한 형이 선고되는 것을 막는 것에 그치지 않고, 나아가 이 사건 재심 규정을 두어 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 제1심 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에 확정된 제1심 유죄판결에 대하여 폭넓게 재심을 허용한 것은 피고인이 출석한 공판절차에서 다시 재판을 받을 수 있는 기회를 부여하여 방어권을 실질적으로 보완하고 심급의 이익을 보장함으로써 헌법이 인정한 공정한 재판을 받을 권리 및 적법절차의 원칙을 실현하려는 취지로서, 이 사건 특례 규정이 합헌성을 갖추기 위한 필수적인 제도적 장치라 할 수 있다. 라. 그런데 이와 같이 귀책사유 없이 공판절차에 출석하지 못한 피고인에게 재심청구권을 부여하여 공정한 재판을 받을 권리를 보장할 필요성은, 이 사건 특례 규정에 따라 진행된 제1심의 불출석 재판에 의하여 유죄판결이 확정된 경우뿐만 아니라, 그 제1심의 불출석 재판에 대하여 검사가 항소하여 항소심도 불출석 재판으로 진행한 후에 제1심판결을 파기하고 새로 또는 다시 유죄판결을 선고하여 확정된 경우에도 마찬가지로 인정된다. 오히려 제1심에 이어 항소심까지 불출석 재판으로 진행되어 제1심판결이 위와 같이 파기되면 제1심판결을 재심청구 대상으로 삼을 수 없을 뿐만 아니라 상고권회복결정을 받아 상고하더라도 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사실오인이나 양형부당을 상고이유로 주장하지 못하므로 피고인으로서는 그에 관하여 제대로 주장을 펴지도 못하고 항소심의 유죄판결을 받아들일 수밖에 없음을 고려하면, 제1심의 불출석 재판에 의한 유죄판결이 항소 없이 그대로 확정된 경우에 비해서 재심을 허용하여 피고인을 구제하여야 할 필요성은 훨씬 더 크다고 할 것이다. 비록 이 사건 재심 규정이 이 사건 특례 규정에 따라 제1심에서 유죄판결이 확정된 경우에 관하여 정하고 있지만, 이는 이 사건 특례 규정에 따라 피고인 불출석 상태에서 재판이 진행되는 경우에는 일반적으로 제1심에서 유죄판결이 확정된다는 사정을 고려한 것에 불과하고, 그 실질적인 취지는 이 사건 특례 규정에 기초하여 진행된 소송절차를 전제로 유죄판결이 이루어진 경우에는 그에 대한 재심을 허용하겠다는 것이라고 봄이 타당하다. 그럼에도 항소심 재판이 진행되었다는 이유로 이 사건 재심 규정과 같은 재심절차를 허용하지 않는다면, 이는 귀책사유 없이 제1심은 물론 항소심까지 공판절차에 출석할 수 없었던 피고인으로 하여금 징역 10년이 선고될 수도 있는 사건에 관한 사실심 재판결과를 그대로 받아들이도록 하는 것이어서 실체적 진실발견을 통하여 형벌권을 행사한다는 형사소송의 이념을 훼손하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리 및 방어권을 본질적으로 침해하는 결과를 낳을 뿐만 아니라, 제1심의 불출석 재판에 의한 유죄판결이 확정된 경우에 비하여 합리적인 이유 없이 부당하게 차별하는 것이므로 형평의 원칙에 반한다. 마. 이러한 이 사건 특례 규정과 재심 규정의 내용 및 입법 취지, 헌법 및 형사소송법에서 정한 피고인의 공정한 재판을 받을 권리 및 방어권의 내용, 적법절차를 선언한 헌법 정신, 귀책사유 없이 불출석한 상태에서 제1심과 항소심에서 유죄판결을 받은 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 실질적으로 보호할 필요성 등의 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 특례 규정에 따라 진행된 제1심의 불출석 재판에 대하여 검사만 항소하고 항소심도 불출석 재판으로 진행한 후에 제1심판결을 파기하고 새로 또는 다시 유죄판결을 선고하여 그 유죄판결이 확정된 경우에도, 이 사건 재심 규정을 유추 적용하여, 귀책사유 없이 제1심과 항소심의 공판절차에 출석할 수 없었던 피고인은 이 사건 재심 규정이 정한 기간 내에 항소심 법원에 그 유죄판결에 대한 재심을 청구할 수 있다고 해석함이 타당하다. 그리고 위 경우에 피고인이 재심을 청구하지 않고 상고권회복에 의한 상고를 제기하여 위 사유를 상고이유로 주장한다면, 이는 형사소송법 제383조 제3호에서 상고이유로 정한 원심판결에 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로 원심판결에 대한 파기사유가 될 수 있다. 나아가 위 사유로 파기되는 사건을 환송받아 다시 항소심 절차를 진행하는 원심으로서는 피고인의 귀책사유 없이 이 사건 특례 규정에 의하여 제1심이 진행되었다는 파기환송 판결 취지에 따라, 제1심판결에 형사소송법 제361조의5 제13호의 항소이유에 해당하는 이 사건 재심 규정에 의한 재심청구의 사유가 있어 직권 파기 사유에 해당한다고 보고, 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결을 하여야 할 것이다. 2. 기록에 의하면, ① 제1심은 이 사건 특례 규정에 따라 공시송달의 방법으로 공소장 부본과 소환장 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 벌금 500만 원을 선고하였고, ② 이에 대하여 검사만 양형부당으로 항소하자, 원심도 공시송달의 방법으로 소환장 등을 송달하고 형사소송법 제365조에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행한 후, 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하면서 징역 1년을 선고하여 원심판결이 형식적으로 확정되었는데, ③ 피고인은 공소장 부본 등을 송달받지 못해 공소가 제기된 사실조차 알지 못하였으며, 그 후 피고인이 원심판결에 의한 형 집행으로 검거되자 곧바로 상소권회복청구를 하였고, ④ 이에 법원은 피고인이 상고기간 내에 상고하지 못한 것은 책임을 질 수 없는 사유로 인한 것이라고 인정하여 상고권회복결정을 한 사실들을 알 수 있으므로, 이에 비추어 보면 피고인은 책임을 질 수 없는 사유로 제1심과 원심의 공판절차에 출석하지 못하였다고 할 수 있다. 3. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 불출석한 상태에서 이 사건 특례 규정에 의하여 제1심 재판이 진행되고 항소심 역시 피고인이 책임질 수 없는 사유로 불출석한 채 재판을 진행하여 제1심판결을 파기하고 다시 유죄판결을 선고한 원심판결에는 이 사건 재심 규정을 유추 적용한 재심청구의 사유가 있다 할 것이며, 이는 형사소송법 제383조 제3호에서 정한 상고이유에 해당한다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 민일영, 대법관 권순일의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 대법관 민일영, 대법관 권순일의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 이 사건 특례 규정에 따라 진행된 제1심의 피고인 불출석 재판에 의하여 유죄판결이 확정된 경우뿐만 아니라, 제1심의 불출석 재판에 대하여 검사가 항소하여 항소심도 불출석 재판으로 진행한 후에 제1심판결을 파기하고 다시 유죄판결을 선고하여 확정된 경우에도 피고인은 이 사건 재심 규정을 유추 적용하여 항소심 법원에 재심을 청구할 수 있으며, 나아가 이러한 경우에 항소심 법원에 재심을 청구하는 대신 상고권회복에 의한 상고를 제기하고 위 재심 사유를 형사소송법 제383조 제3호의 상고이유로 주장하는 것도 가능하다고 한다. 그러나 제1심에 이어 항소심도 피고인 불출석 재판으로 진행되어 제1심판결이 파기되고 다시 유죄판결이 선고되어 확정된 경우까지 이 사건 재심 규정을 유추 적용하여 재심을 청구할 수 있다는 다수의견은 법원의 정당한 법률해석권의 범위를 넘어선 것이라서 이에 찬성할 수 없다. 나. 본래 법률 규정의 의미·내용과 그 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하여 선언하는 권한, 즉 법률 규정의 해석·적용에 관한 권한은 법원에 있는 것으로서, 법원은 법률 규정의 의미가 불명확한 경우 입법 취지에 따른 적절한 해석을 통하여 그 의미와 내용을 확정할 수 있고, 나아가 재판에 적용할 법률 규정이 없는 경우에도 유추해석이 금지되는 형법조항이나 조세법규에 관한 것이 아닌 한 법의 이념에 맞도록 다른 법률 규정을 유추 적용할 수 있으며, 그 과정에서 어느 정도 법형성적인 판결을 할 수 있음은 물론이다. 그러나 여기에는 일정한 한계가 있다. 법률 규정의 해석·적용에 관한 법원의 권한은 어디까지나 헌법 제40조에 규정된 국회의 입법권이나 헌법상의 권력분립의 원칙을 침해하지 않는 범위 내에서 행사하여야 한다. 따라서 어느 법률 조항의 의미와 내용이 명확함에도 불구하고 법원이 해석을 통하여 사실상 그 법률 조항의 일부를 삭제·변경하거나 새로운 내용을 추가하는 등으로 전혀 새로운 법률상 근거를 창출한다면 이는 법률해석을 통한 일종의 입법행위로서 헌법이 부여한 사법권의 한계를 벗어나는 것이다. 법률에 명문의 규정이 있고 그 의미와 내용이 명확한 경우에는 설령 그 규정에 부족함이나 불합리한 점이 있다고 하더라도 국회의 입법을 통해 보완해 나가야 옳지, 그러한 절차를 거치지 않고 법원이 곧바로 명문의 규정에 어긋나게 해석하거나 입법자의 의사를 추론하여 새로운 규범을 창설하여서는 안 된다. 그런 까닭에 종래 대법원은, 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 헌법재판소가 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 법률조항의 효력을 상실하도록 하였더라도, 위 헌법불합치결정이 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정인 이상 구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 효력을 상실한다고 보아야 할 뿐 이와 달리 해석할 여지가 없다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 참조)고 판시하여 법률해석은 법률의 문언에 충실하게 해석하여야 함을 선언하였고, 나아가 동일한 형법조항에 대하여 헌법재판소가 합헌결정을 하였다가 그 후 사회상황의 변화에 따른 사정변경을 이유로 위헌결정을 한 경우에는 위헌결정의 전면적인 소급효를 인정하는 것이 오히려 사법적 정의에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있으므로 소급효의 범위를 달리 정할 필요성이 있으나, 죄형법정주의 등 헌법과 형사법하에서 형벌이 가지는 특수성으로 인하여 위헌결정의 소급효와 그에 따른 재심청구권을 명시적으로 규정한 법률의 문언에 반하여 해석으로 소급효 및 피고인의 재심에 관한 권리를 제한하는 것은 어렵고, 그에 따른 현저한 불합리는 결국 입법에 의하여 해결할 수밖에 없다고 판시함으로써(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도5605 판결 참조), 법률의 불비나 흠결 등에 따른 불합리는 국회의 입법을 통하여 해결하여야 함을 밝힌 바 있다. 다. 이 사건 특례 규정은 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있도록 규정하고 있고, 이 사건 재심 규정은 위 특례 규정에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 피고인이 책임질 수 없는 사유로 당해 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에는 위 피고인 등은 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 이처럼 이 사건 재심 규정이 ‘위 특례 규정에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 경우’에 재심을 청구할 수 있다고 규정하고, 나아가 재심의 관할법원을 ‘원판결 법원’이 아닌 ‘제1심 법원’으로 한정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 재심 규정은 제1심의 피고인 불출석 재판에 의하여 유죄판결이 확정된 경우에만 제1심 법원에 재심을 청구하는 것을 허용하고 있을 뿐, 제1심에 이어 항소심도 피고인 불출석 재판으로 진행한 후 제1심판결을 파기하고 다시 유죄판결을 선고하여 확정된 경우에는 재심을 허용하지 않고 있음이 분명하다. 그럼에도 다수의견과 같이, 피고인의 공정한 재판을 받을 권리와 방어권 등을 보장할 필요가 있다는 이유로, 제1심의 피고인 불출석 재판에 대하여 검사가 항소하여 항소심도 불출석 재판으로 진행한 후에 제1심판결을 파기하고 다시 유죄판결을 선고하여 확정된 경우에까지 이 사건 재심 규정을 유추 적용하여 항소심 법원에 재심을 청구할 수 있다고 해석하는 것은, 이 사건 재심 규정에 준하는 새로운 재심 규정을 사실상 신설하는 것과 다를 바 없어 법률해석이라기보다는 입법행위에 해당하며, 이는 정당한 법률해석의 한계를 벗어난 것이다. 제1심에 이어 항소심까지 불출석 재판으로 진행된 경우 피고인으로서는 사실심 재판을 한 번도 받아보지 못한 채 재판 결과를 받아들여야만 하는 상황이 발생하기 때문에 피고인에게 재심의 기회를 부여하여 공정한 재판을 받을 권리를 보장해 주어야 한다는 다수의견의 취지에는 충분히 공감하지만, 그러한 규정을 두고 있지 아니한 소송촉진법의 입법상 불비는 국회의 개선 입법을 통하여 보완하여야지 법원의 법률해석을 통하여 보정할 수 있는 것이 아니다. 라. 형사소송법상 재심은 확정된 종국판결에 중대한 하자가 있음을 이유로 그 판결의 기판력을 깨뜨려 부당함을 시정하는 사후적인 구제절차이므로, 재심사유는 형사소송법이 열거하고 있는 사유에 한정되고 그 이외의 사유는 허용되지 않는다. 이러한 재심사유의 엄격성을 완화하기 위하여 헌법재판소법 등 개별 법률로 재심사유를 확장해 가고 있기는 하지만, 여전히 재심사유는 법률로 엄격히 제한되어 법률에서 제한적으로 인정하는 사유 이외에는 허용되지 않는 것이다. 같은 취지에서 대법원도, 상고를 기각한 확정판결에 대한 재심청구는 형사소송법 제421조 제1항에 따라 그 확정판결 자체에 형사소송법 제420조 제1호, 제2호, 제7호의 사유가 있는 경우에 한하여 허용될 뿐, 그 제소의 목적과 성질을 달리하는 민사소송법상의 재심사유는 준용할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 1995. 3. 29.자 94재도9 결정 등 참조). 그런데 다수의견의 논리대로라면, 경우에 따라서는 형사소송법 제420조가 정한 재심사유 이외의 사유, 예컨대 위와 같은 민사소송법상의 재심사유나 법령 위반 등을 사유로 한 재심청구도 가능하다고 볼 여지가 있게 되는데, 이는 앞서 본 바와 같이 법률에 제한적으로 열거한 사유에 한하여 재심을 허용함으로써 법적 안정성과 구체적 정의를 도모하려는 재심 제도의 취지에 반하게 된다. 실제상으로도 제1심에 이어 항소심까지 적법한 절차와 증거조사를 거쳐 심리한 결과 유죄로 인정된 경우에는 설사 위와 같은 사유로 재심을 허용한다 하더라도 대부분 동일한 절차의 반복에 그칠 것인데, 과연 그런 경우에까지 재심을 허용하여야 하는지도 의문이다. 마. 결론적으로, 제1심에 이어 항소심도 피고인 불출석 재판으로 진행하여 제1심판결을 파기하고 다시 유죄판결을 선고하여 확정된 경우에도 이 사건 재심 규정을 유추 적용하여 항소심 법원에 재심을 청구할 수 있다는 다수의견은 정당한 법률해석의 한계를 벗어나 사실상 입법을 한 것이나 다름없어 받아들이기 어렵다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 민일영 이인복 이상훈 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥	헌법 제12조 제1항, 제4항, 제27조 제1항, 제3항, 제40조, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 제23조의2 제1항, 형사소송법 제33조, 제184조, 제276조, 제277조, 제293조, 제294조, 제296조, 제330조, 제361조의5 제13호, 제383조 제3호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이동원 외 1인 【원심판결】 의정부지법 2014. 11. 25. 선고 2014고단2911 판결 【주 문】 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 모의총기 T29598M 1정(증 제1호), 비비탄 1봉지(증 제2호)를 각 몰수한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(원심판시 이유무죄 부분에 대하여) 피고인은 급브레이크를 밟아 차선을 바꾼 뒤 창문을 열고 피해자 차량을 향하여 비비탄용 총기로 비비탄을 발사하여 차량에 맞게 하였는바, 운전 중인 피해자로서는 교통사고 발생의 위험이 큰 상황에 처하게 되었고 이는 피해자로 하여금 생명 또는 신체에 위험을 느끼도록 한 행위임이 명백하다. 그런데도 비비탄용 총과 그 총알은 위험한 물건으로 볼 수 없다고 보아 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행) 범행을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 원심의 판단 원심은, 다음과 같은 법리, 즉 “일반적으로 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도930 판결 등 참조)”는 법리를 토대로, 다음과 같은 사정들, ① 피고인이 사용한 비비탄 총과 총알은 장난감으로서 본래 살상이나 파괴를 위하여 제작된 물건이 아닌 점, ② 비비탄 총 본체도 개량이나 개조를 통하여 발사능력을 강하게 만드는 등 그 성능에 변화를 가한 것으로 보이지 않는 점, ③ 피고인이 발사한 비비탄 총알도 쇠구슬이 아니라 플라스틱 재질로서 무게가 0.2g에 불과하고 직경도 6mm에 불과하여 그것이 화물차의 차체는 물론 조수석 유리창을 뚫을 정도의 파괴력을 갖지 못하는 점, ④ 무엇보다 피고인이 무방비로 노출된 피해자의 신체를 향해 격발한 것이 아니라, 주행 중인 화물차의 닫힌 조수석 창문을 통하여 보이는 피고인을 향해 발사한 것인 점, ⑤ 피고인이 이와 같은 행위를 한 주된 의도는 피해자의 신체에 위해를 가한다기보다는 화풀이 차원에 중점이 두어진 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인이 비비탄 총을 발사했던 행위가 당시 피해자나 제3자의 입장에서 보았을 때 생명 또는 신체에 위험을 느끼는 정도는 아니었다고 보이며, 여기에 더하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 법정형이 매우 높아 그 구성요건인 ‘위험한 물건’을 엄격하게 제한적으로 해석하는 것이 타당하다는 점을 고려하면, 피고인이 범행에 사용한 이 사건 비비탄 총과 그 플라스틱 총알은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에서 말하는 ‘위험한 물건’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행) 범행을 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 있어서 ‘위험한 물건’이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 ‘위험한 물건’이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 ‘휴대하여’라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결 등 참조). 한편 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1341 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 자동차를 보복운전하면서 피해자에 대한 폭행의 도구로 사용한 ‘비비탄 총기 및 그 비비탄 총알’은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당한다고 할 것이다. ㉮ 피고인(남, 만 35세)은 공소사실 기재와 같이 운전하던 중 피해자(남, 만 33세) 운전의 포터 화물차가 피고인의 액센트 승용차 앞으로 끼어들기를 한 것에 격분하여 피해자 운전의 차량 앞에서 급정거를 하고 다시 피해자 차량 우측으로 차선을 급히 변경한 후 피고인의 운전석 창문을 연 채 피해자 차량의 조수석을 향해 손가락질을 하고 욕설을 하며 갑자기 비비탄용 총기로 비비탄 7~8발을 발사하여 피해자의 차량 조수석 창문에 맞혔다. ㉯ 피해자는 위 사건 발생 직후 ‘피고인의 위와 같은 보복운전 및 비비탄 총기 발사로 피해를 입었다’는 취지로 112 범죄신고를 하는 한편, 같은 날 저녁에 경찰서에 출석한 후 ‘피고인의 총기 발사로 차량이 휘청거리며 사고가 날 뻔하였다’고 진술하면서 처벌의사를 표시하였다. ㉰ 피고인이 사용한 비비탄 총기는 비록 살상용, 파괴용으로 제작된 것이 아니고 그 총알(무게 0.2g, 직경 6mm)도 플라스틱 재질로 되어 있기는 하지만, 실제 총기류와 외형이 유사하고 그 총알도 상당한 속도로 연발이 가능하며 안면에 직접 타격할 경우 가벼운 타박상을 비롯하여 눈이나 입술, 목 등 급소에 맞힐 경우 상해 발생도 충분히 가능한 것으로 보인다. ㉱ 설령, 피고인이 발사한 비비탄 총알이 피해자의 조수석 창문에 맞아 피해자의 신체에 직접적으로 접촉하지는 않았다 하더라도, 격분한 피고인이 피해자에게 겁을 주기 위해 급제동과 급차로변경을 한 후 운전 중이던 피해자에게 손가락질과 욕설로 공포 분위기를 조성하고 육안상 실제 총기류와 유사한 비비탄 총기를 갑자기 발사한 상황이라면(당시 피고인 차량 조수석에는 피고인 친구도 동승하고 있어 피해자로서는 성인 남자 2명의 위압감을 느낄 만한 상황이었다), 겁을 먹은 피해자로서는 피고인의 공격을 피하기 위해 급정거를 하거나 갑작스런 핸들 조작 등을 함으로써 교통사고를 일으킬 가능성이 상당히 높아질 것을 충분히 예견할 수 있는바, 피해자는 물론 제3자라도 보복운전을 한 피고인의 유사총기 발사로 인하여 그것이 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것이 아니더라도 위와 같은 상황하에서는 생명 또는 신체에 대한 살상의 위험을 현실적으로 느꼈으리라고 봄이 타당하다(피고인 역시 자신의 위와 같은 행위로 피해자의 운전에 방해를 초래하여 겁을 먹은 피해자로 하여금 교통사고를 발생시키는 등으로 신체 손상의 가능성을 충분히 인식하였을 것으로 보인다). ㉲ 더구나, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘폭행’은 사람의 신체에 대한 직접적인 유형력 행사를 의미할 뿐 반드시 신체에 직접적으로 접촉할 필요는 없고, 위험한 물건을 휴대하고 다른 사람을 폭행하면 충분하며 상대방이 그 위험한 물건의 존재를 인식하지 못하였다고 하더라도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄가 성립한다. 3) 따라서 이 사건 공소사실은 합리적 의심의 여지 없이 넉넉히 유죄로 인정됨에도 이와 달리 무죄로 판단한 원심판결에는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고(단일죄 관계에 있는 원심판시 유죄 부분도 함께 파기한다), 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2014. 7. 14. 19:00경 남양주시 (주소 생략) 소재 롯데캐슬 아파트 앞 47번 도로에서 (차량번호 1 생략) 액센트 승용차를 운전하여 서울 방향으로 2차로를 따라 진행하던 중 피해자가 (차량번호 2 생략) 포터 화물차를 운전하면서 자신의 차량을 위험하게 추월하였다는 이유로 피해자의 화물차의 앞으로 추월해 위 차량의 앞에서 급브레이크를 밟은 다음, 위 차량의 오른쪽 옆으로 차선을 바꾼 뒤 운전석 창문을 열고 피해자의 위 차량을 향해 위험한 물건인 비비탄용 총기로 비비탄 7~8발을 발사하여 위 차량에 맞게 하여 피해자를 폭행하였다. 【증거의 요지】 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 공소외인 작성의 경찰 진술서 1. 경찰 수사보고(차량용 블랙박스 분석) 1. 경찰 압수조서 1. 압수품 사진 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【양형의 이유】 1. 처단형의 범위: 징역 1년~30년 2. 양형기준이 정한 권고형량의 범위 [유형의 결정] 폭행범죄, 특수폭행, 제6유형 [특별양형인자] 없음 [권고 형량범위] 기본영역(징역 6월~1년 10월) [수정된 권고 형량범위] 징역 1년~1년 10월(법률상 처단형의 하한을 고려) 3. 선고형의 결정 이 사건 변론에 나타난 피고인에게 유리한 정상들(피고인이 사실관계를 인정하면서 자신의 잘못을 반성한다고 진술하고 있는 점, 피고인의 지인들도 선처를 탄원하고 있는 점, 우발적 범행으로서 피해자에게 중대한 신체적 피해나 교통사고가 발생하지는 않은 점, 당심에서 피해자를 위하여 현금 100만 원을 공탁한 점, 2005년경 이후로 별다른 처벌전력 없이 나름대로 성실히 살아온 점, 부양가족이 있는 점 등)과 불리한 정상들(피고인이 저지른 이 사건 폭력범죄는 그 내용과 방법 등에 비추어 죄질이 결코 가볍지 않은 점, 이 사건 범행은 피해자에 대한 폭행을 넘어 다수의 인명 피해를 야기할 수 있는 교통사고를 유발할 수 있다는 점에서 그 행위의 위험성이 높은 점, 1995년경 동종 범행으로 징역형의 집행유예 처벌을 받은 전력이 있고 2012년경에는 폭행죄로 형사입건되었다가 공소권없음의 불기소처분을 받은 전력도 있는 점 등), 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피해자에 대한 관계, 건강상태, 가족관계 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 양형기준이 정한 권고형량의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 판사 은택(재판장) 김병주 이영제	형법 제260조 제1항, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 황일우 외 1인 【원심판결】 인천지법 2015. 2. 5. 선고 2014노3538 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 기술적 보호조치와 관련한 상고이유에 관하여 가. 저작권법 제2조 제28호는 “기술적 보호조치”를 (가)목의 ‘저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(이하 ‘저작권 등’이라 한다)의 행사와 관련하여 이 법에 따라 보호되는 저작물 등에 대한 접근을 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치’와, (나)목의 ‘저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해행위를 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치’로 나누어 정의하고 있다. 그중 (가)목의 보호조치는 저작권 등을 구성하는 복제·배포·공연 등 개별 권리에 대한 침해행위 그 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 것은 아니지만 저작물이 수록된 매체에 대한 접근 또는 그 매체의 재생·작동 등을 통한 저작물의 내용에 대한 접근 등을 방지하거나 억제함으로써 저작권 등을 보호하는 조치를 의미하고, (나)목의 보호조치는 저작권 등을 구성하는 개별 권리에 대한 침해행위 그 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 보호조치를 의미한다고 할 것이다. 여기서 문제되는 보호조치가 둘 중 어느 쪽에 해당하는지를 결정함에 있어서는, 저작권은 하나의 단일한 권리가 아니라 복제권, 배포권, 공연권 등 여러 권리들의 집합체로서 이들 권리는 각각 별개의 권리이므로 이 각각의 권리를 기준으로 개별적으로 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 노래반주기 제작업체인 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라고만 한다)은 사단법인 한국음악저작권협회(이하 ‘음악저작권협회’라고만 한다)로부터 음악저작물의 복제·배포에 관한 이용허락을 받아 매월 노래방에 신곡을 공급하고 있었다. (2) 공소외 회사는 매달 고유번호가 부여된 데이터롬 칩을 제작하여 그 칩을 노래반주기에 장착하거나, ‘KY 와이파이 모듈’이라는 USB를 노래반주기에 삽입한 후 스마트폰을 이용하여 스마트 토큰을 구입하여야만 신곡파일이 구동될 수 있도록 하는 두 가지 방식의 인증수단(이하 ‘이 사건 보호조치’라고 한다)을 마련하였다. (3) 피고인 1은 신곡인증과 관련된 데이터를 조작하여 전월의 데이터롬 칩을 사용해도 신곡의 인증이 이루어지게 하거나, 스마트 토큰을 사용하지 않고도 신곡파일을 구동할 수 있도록 하는 장치를 제조·판매·보관하였고, 이러한 과정에서 이 사건 보호조치를 변경하거나 우회하였으며, 피고인 2는 피고인 1로부터 이 사건 보호조치 중 데이터롬 칩 방식의 보호조치를 무력화하는 장치를 구매하여 노래반주기에 신곡파일을 설치해 주는 노래방 딜러들에게 판매하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 보호조치는 복제권·배포권 등과 관련하여서는 복제·배포 등 행위 그 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 조치는 아니지만 신곡파일의 재생을 통한 음악저작물의 내용에 대한 접근을 방지하거나 억제함으로써 복제·배포 등의 권리를 보호하는 저작권법 제2조 제28호 (가)목의 보호조치에 해당할 뿐만 아니라, 공연권과 관련하여서는 신곡파일을 재생의 방법으로 공중에게 공개하는 공연행위 그 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 저작권법 제2조 제28호 (나)목의 보호조치에 해당한다. 한편 기록에 의하면, 노래방 딜러들은 별도의 대가 지불 없이 공소외 회사로부터 신곡파일을 입수하여 이를 복제·배포할 수 있었던 것으로 보이기는 하나, 이는 공소외 회사가 이 사건 보호조치에 대한 대가를 받음으로써 굳이 저작물의 복제·배포를 통제하거나 그에 대한 별도의 대가를 받을 필요가 없게 됨에 따른 것이므로, 이러한 사정을 이유로 이 사건 보호조치가 복제권·배포권 등의 행사와 무관하다고 할 수는 없다. 또한 기록에 의하면, 노래방 영업주들은 음악저작권협회로부터 신곡의 판매 수량에 관계없이 정액제로 공연행위에 대하여 허락을 받은 것으로 보이나, 이 역시 이 사건 보호조치를 통한 인증을 당연한 전제로 하고 있는 것이므로 이 사건 보호조치 대신 이를 무력화하는 장치를 사용한 경우에까지 저작권자의 진정한 허락이 있다고 볼 수는 없다. 라. 결국 이 사건 보호조치가 저작권 등의 행사와 무관하게 접근만을 통제한다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 기술적 보호조치에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인들의 공연권 침해에 의한 저작권법 위반과 관련한 상고이유에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들과 원심 공동피고인 3, 4가 공모하여, 또는 피고인 1이 원심 공동피고인 5 내지 10과 각 공모하여, 피고인 1은 이 사건 보호조치를 무력화하는 장치를 제조하여 피고인 2 또는 원심 공동피고인 5 내지 10에게 판매하고, 이들이 원심 공동피고인 3, 4를 통하여 또는 직접 노래방 영업주들에게 위 무력화 장치를 판매함으로써 음악저작권협회의 공연권을 침해하였다는 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나. 그런데 실제로 공연행위를 한 사람은 공소외 노래방 영업주들이라고 보아야 하고(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도1288 판결, 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4100 판결 등 참조), 기록에 의하면 공소외 노래방 영업주들이 위 무력화 장치가 사용된 사실을 알고 있었다고 볼 만한 사정도 보이지 아니하므로, 이들에게 무력화 장치를 공급한 것에 불과한 피고인들이 공연권 침해에 의한 저작권법위반죄의 직접정범이 된다고 본 원심의 판단은 잘못이라 할 것이다. 그러나 피고인들과 다른 원심 공동피고인들의 행위는 무력화 장치가 사용된 사정을 모르는 노래방 영업주들로 하여금 앞서 본 바와 같이 저작권자의 진정한 허락 없이 공연행위를 하게 한 경우에 해당하여 저작권법 위반의 간접정범이 된다고 할 것이고, 이 경우 간접정범은 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항에 의하여 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌되는 것이므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이 되지 못한다(대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1180 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결 등 참조). 다. 결국 원심의 이 부분 설시에 부적절한 점은 있으나 피고인들에게 공연권 침해에 의한 저작권법위반죄가 성립한다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 위 죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인들의 나머지 상고이유에 관하여 가. 피고인 1의 실제 선고형과 판결문 기재 형량에 차이가 있다는 상고이유에 관하여 형사소송법 제56조에 의하면, 소송절차에 관한 사실은 공판조서의 기재가 소송기록상 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고, 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결 등 참조). 원심 제4회 공판조서의 기재에 의하면, 피고인 1에 대하여 판결서에 의하여 판결을 선고한 것으로 기재되어 있음이 명백한바, 위 공판조서의 기재가 오기임을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 실제 선고된 형량과 판결서에 기재된 형량이 다르다는 취지의 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 피고인 2의 항소심 심판범위와 관련한 상고이유에 관하여 검사의 항소이유서의 결론 부분에 ‘추징 등 원심구형과 같은 형을 선고하여 엄정한 법의 기능을 보여 주시기 바랍니다’라는 기재가 있는 이상, 검사가 추징에 관한 부분에 관하여서만 항소하였다고 볼 수 없으므로, 원심이 검사의 항소이유에 양형부당 주장이 없음에도 제1심판결보다 더 중한 형을 선고하였다는 취지의 상고이유 주장도 이유 없다. 다. 피고인 2의 판매수량과 관련된 상고이유에 관하여 사실의 인정 및 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 기술적 보호조치의 무력화 장치 판매의 점에 관한 원심의 사실인정이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유는 발견할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	[1] 저작권법 제2조 제28호 (가)목, (나)목 / [2] 형법 제30조, 제34조 제1항, 저작권법 제2조 제28호 (가)목, (나)목, 제104조의2 제1항, 제2항, 제136조 제1항 제1호, 제2항 제3호의3	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2015. 4. 10. 선고 2014노1718 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, “피고인이 관리하고 있는 공소외 주식회사의 인터넷 홈페이지에 ‘물, 치료의 핵심이다(F 뱃맨겔리지 저, 2004)’라는 제목의 도서 내용 중 소금이 ‘알츠하이머병의 예방, 천연의 수면제, 암세포 파괴, 혈압 조절, 당뇨로 인한 눈과 혈관의 손상 범위 감소, 통풍, 통풍성 관절염, 근육경련 예방, 하지정맥류 예방’에 도움이 된다는 글을 발췌하여 게시하였고, 마치 피고인이 판매하는 빛소금 제품이 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 광고하여 ‘반찬 및 소금 180g’ 등 총 1,733만 원 상당의 빛소금 제품을 인터넷 쇼핑몰 등을 이용하여 판매함으로써, 빛소금이 마치 알츠하이머 병, 통풍성 관절염 등의 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 내용의 허위·과대광고를 하였다.”는 이 사건 공소사실에 대하여, 구 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘식품위생법’이라 한다) 제97조 제1호, 제13조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 식품위생법 제13조 제1항은 “누구든지 식품등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자재조합식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다.”고 규정하고 있고, 같은 항 제1호는 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. 그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 14. 선고 2005도844 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3831 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 공소사실에 해당하는 글을 게시한 공소외 주식회사의 인터넷 홈페이지(이하 ‘이 사건 인터넷 홈페이지’라 한다)는 피고인이 빛소금을 판매하는 인터넷 쇼핑몰 홈페이지와는 별도의 분리된 게시 공간이고, 광고를 게시한 글 제목은 ‘소금 관련 정보’로서 피고인이 판매하는 빛소금의 효능을 직접적으로 언급한 것은 아니며, 그 내용도 외국의 저명한 의학박사의 실존하는 저서 중 소금의 일반적인 효능에 대하여 기술한 부분을 그대로 발췌하여 저서의 일부임을 밝히면서 게시하였는데, 비록 특정 질병을 치료하거나 예방하는 데 도움이 된다는 내용이 포함되어 있기는 하나, 소금이 인체의 유지에 필요불가결한 성분이라는 점은 일반적으로 널리 알려진 정보인데다가, 소금이라는 식품의 식품영양학적·생리학적 기능 및 그 기능의 결과로 건강유지에 도움이 된다는 취지를 표현한 것으로 볼 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고인이 위와 같은 글을 게시한 행위는, 마치 특정 질병의 치료·예방을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것처럼 표시·광고하였다기보다는, 피고인이 판매하는 빛소금 제품의 판매를 촉진하고자 하는 의도에서 이 사건 인터넷 홈페이지를 이용하는 소비자들에게 소금의 약리적 효능 및 효과에 대한 정보를 제공하는 정도에 그친다고 봄이 상당하므로, 이는 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계를 벗어나지 않은 것으로서, 소비자로 하여금 의약품과 혼동·오인하게 할 우려가 있는 표시 또는 광고를 하였다고 보기는 어렵다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 판시 행위가 식품위생법 제13조 제1항에서 정한 과대광고에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 식품위생법 제13조 제1항의 과대광고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심)	구 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제97조 제1호(현행 제94조 제1항 제2호의2, 제95조 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 처음 담당변호사 이동명 외 4인 【원심판결】 서울북부지법 2014. 8. 22. 선고 2014노657 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호는 의료기관 개설자의 자격을 의사, 한의사 등으로 한정함으로써 의료기관 개설자격이 없는 자가 의료기관을 개설하는 것을 금지하면서 이를 위반한 경우 형사처벌을 하도록 정하고 있는데, 이는 의료기관 개설자격을 전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하기 위한 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 참조). 또한 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중의 하나인 의료기관을 ‘의료법에 따라 개설된 의료기관’으로 한정하고 있다. 따라서 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두21669 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다72384 판결 참조). 따라서 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다. 이 경우 설령 그 의료기관의 개설인인 비의료인이 자신에게 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였다 하여도 마찬가지이다. 원심은, 의료법을 위반하여 개설된 의료기관은 국민건강보험법에서 정한 보험체계에 적법하게 편입될 수 없으므로 피고인이 비록 적법한 면허를 소지한 의사를 통하여 환자에게 실제로 요양급여를 제공하였다 하더라도 국민건강보험공단을 상대로 적법하게 요양급여비용을 청구할 수 없고, 국민건강보험공단도 비의료인이 개설하여 적법한 의료기관이 아니라는 점을 알았다면 그 요양급여비용을 지급하지 않았을 것이므로, 이 사건 한의원이 비의료인에 의해 개설되어 적법한 의료기관이 아니라는 점을 숨긴 채 요양급여비용을 청구한 것은 국민건강보험공단에 대한 기망행위에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 사기죄의 성립 및 형사소송에서 증명책임에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의를 위반한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥	형법 제347조, 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호, 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호, 제57조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2014. 11. 7. 선고 2011노3973, 2014노576 판결 【주 문】 원심판결 중 공소외 1에 대한 변호사법위반죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실조사행위와 자료수집행위가 법률사무에 해당하는지 여부 가. 원심은 피고인의 사실조사행위와 자료수집행위는 사실관계 파악을 위한 자료수집행위로서 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 ‘감정’이나 ‘대리’에 해당하지 않으므로 피고인이 사실조사와 자료수집을 하면서 의뢰인들로부터 비용을 받은 행위는 변호사법위반죄에 해당하지 않는다고 판단하였다. 나. 변호사법 제109조 제1호는 소송사건 등에 관하여 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 위 조문은 금지되는 법률사무의 유형으로서 감정, 대리, 중재, 화해, 청탁, 법률상담, 법률 관계 문서 작성을 나열한 다음 ‘그 밖의 법률사무’라는 포괄적인 문구를 두고 있다. 위 조문에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 의미하는데, 직접적으로 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위는 물론이고, 위 행위와 관련된 행위도 ‘그 밖의 법률사무’에 해당한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도4482 판결 등 참조). 다. 원심판결 이유와 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 사실조사행위와 자료수집행위는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위와 관련된 행위에 해당하고, 따라서 위 행위는 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’에 해당한다. 1) 피고인이 이 사건 의뢰인들로부터 사건을 의뢰받았을 때 의뢰인들에게는 관련 민사소송사건과 형사소송사건이 계속 중이거나 수사기관의 수사가 진행 중이었다. 2) 피고인이 의뢰인들과 체결한 용역계약의 계약서에는 의뢰한 사건의 실체적 진실과 수사기관 조사의 문제점 유무에 대한 연구·조사를 용역계약의 목적으로 규정하고 있다. 3) 위 용역계약에 따라 피고인은 당시 계속 중이던 소송 또는 진행 중이던 수사와 관련하여 관계자들을 찾아가 진술을 녹취하고, 그 녹취 내용에 대한 녹취록 작성을 맡기는 등의 사실조사행위와 자료수집행위를 하였다. 라. 그런데도 원심은 피고인의 사실조사행위와 자료수집행위가 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 ‘감정’이나 ‘대리’에 해당하지 않는다고 판단한 다음, 위 행위가 ‘그 밖의 법률사무’에 해당하는지 여부를 살피지 아니한 채 곧바로 피고인의 행위가 변호사법위반죄에 해당하지 않는다고 판단하였는데, 이러한 원심판단에는 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 2. 피고인이 실비변상을 넘는 경제적 이익을 취득하였는지 여부 가. 원심은 피고인의 항소이유서 등의 작성행위, 상고이유서에 대한 자문행위, 고소취하 권유행위는 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 법률사무의 유형 중 ‘대리’에 해당한다고 판단하면서도, 피고인이 실비변상을 넘는 경제적 이익을 취득하였다고 볼 증거가 없으므로 피고인의 행위가 변호사법위반죄에 해당하지 않는다고 판단하였다. 나. 변호사법 제109조 제1호는 변호사가 아닌 사람이 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 피고인이 단순히 법률사무와 관련한 실비를 변상받았을 때에는 피고인이 위 조문상의 이익을 수수하였다고 볼 수 없다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도1655 판결 등 참조). 그러나 위 조문은 변호사가 아닌 사람이 유상으로 법률사무를 하는 것을 금지하는 데 그 입법목적이 있으므로, 법률사무의 내용, 비용의 내역과 규모, 이익 수수 경위 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 피고인이 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로서 경제적 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 경우에는, 그 이익 수수가 외형상 실비변상의 형식을 취하고 있더라도 그와 같이 이익을 수수하고 법률사무를 하는 행위가 변호사법위반죄에 해당한다고 보아야 한다. 이때 피고인이 일부 비용을 지출하였다고 하더라도 그 비용이 변호사법위반죄의 범행을 위하여 지출한 비용에 불과하다면 피고인이 수수한 이익 전부를 법률사무의 대가로 보아야 하고, 그 이익에서 지출한 비용을 공제한 나머지 부분만을 법률사무의 대가로 볼 수는 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6944 판결 등 참조). 다. 원심판결 이유와 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로서 의뢰인들로부터 이익을 수수하였다고 볼 수 있고, 또한 피고인이 지출한 비용은 범행을 위하여 지출한 비용에 불과하므로, 피고인이 의뢰인들로부터 수수한 이익 전부를 법률사무의 대가로 볼 수 있다. 1) 피고인은 자신의 이름이 상호에 포함된 ‘○○○형사문제연구소’를 운영하면서 이 사건 의뢰인들과 용역계약을 체결하였는데, 피고인과 의뢰인들은 위 용역계약 체결 무렵 서로 알게 되었고, 피고인이 자신에게 경제적 이익이 없는데도 의뢰인들을 위하여 사실조사 등을 할 뚜렷한 동기는 보이지 아니한다. 2) 이 사건 의뢰인들인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5는 피고인에게 각 1,700만 원, 140만 원, 180만 원, 1,300만 원을 지급하였다고 주장하였고, 피고인은 원심에서 의뢰인들을 위한 녹취록 작성 비용으로 공소외 2에 대하여 2,520만 원, 공소외 3에 대하여 60만 원, 공소외 4에 대하여 120만 원, 공소외 5에 대하여 1,720만 원이 소요되었다고 주장하였다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약은 당시 계속 중이던 소송 또는 진행 중이던 수사와 관련하여 사실의 실체를 파악하고 수사기관 조사에 문제점이 있는지 여부를 조사하기 위한 것인데, 비록 녹취록과 관련한 비용 항목이 용역계약서에 기재되어 있다고 하더라도, 관계자들의 진술을 녹취한 것을 녹취록으로 작성하는 것이 반드시 필요하였다고 보기 어렵고, 특히 녹취록 작성에 상당한 비용이 소요될 것으로 예상되는 상황이었으므로, 피고인으로서는 녹취파일을 의뢰인들에게 전달하거나 의뢰인들과 협의하여 녹취록 작성에 필요한 부분을 특정하는 절차가 필요하였던 것으로 보이는데도, 피고인은 공소외 4의 요구에 따라 녹취록을 작성한 것을 제외하고는 의뢰인들과의 협의절차 없이 임의로 녹취록을 작성하였다. 위와 같은 사정에 더하여 녹취록의 일부가 피고인의 사위에 의하여 작성되었고, 녹취록 작성 대금의 일부가 피고인의 아내에게 송금된 점, 이 사건 의뢰인들이 녹취록을 받지 못하였거나 녹취록에 해당 사건과 관계없는 내용이 무분별하게 포함되어 있다고 주장하는 점을 함께 고려하여 보면, 피고인이 실비변상을 빙자하여 의뢰인들로부터 이익을 수수하기 위하여 녹취록을 작성하였다고 볼 수 있다. 3) 또한 피고인은 녹취록 작성 외에도 다른 비용이 지출되었다고 주장하나, 피고인이 주장하는 비용에는 약값, 사우나요금, 문병비, 엔진오일 교체비용, 자동차 타이어 교환비용, 차량보험료, 사무실임대료, 전기수도요금 등 사실조사에 필요한 실비로 보기 어려운 항목이 다수 포함되어 있다. 라. 그런데도 이와 달리 피고인이 실비변상을 넘는 경제적 이익을 취득하였다고 볼 증거가 없다고 판단한 원심판결에는 변호사법 제109조 제1호에서 정한 ‘금품·향응 또는 그 밖의 이익’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 이 사건 변호사법위반죄 공소사실은 각 의뢰인별로 포괄일죄의 관계에 있는데, 제1심은 의뢰인 중 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5 부분에 대하여는 전부 유죄로, 공소외 1 부분에 대하여는 모두 무죄로, 공소외 3 부분에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄로 판단하였다. 피고인과 검사가 각 유죄와 무죄 부분에 대하여 항소하였고, 원심은 검사의 항소를 기각하면서 제1심판결 중 유죄 부분을 파기하여 모두 무죄로 판단하였으며, 이에 대하여 검사는 원심판결 중 제1심판결을 파기하여 무죄로 판단한 부분에 대하여만 상고하였다. 원심판결 중 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5 부분과 공소외 3 부분 중 검사가 상고한 부분에는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있는데, 공소외 3 부분 중 검사가 상고한 부분과 상고하지 아니한 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 공소외 3 부분은 전부를 파기한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 공소외 1에 대한 변호사법위반죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일	[1] 변호사법 제109조 제1호 / [2] 변호사법 제109조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 【변 호 인】 변호사 변환봉 【원심판결】 CaseRef Court="고등군사법원" Date="2013.6.25." Number1="2013" Number2="노" Number3="32" Type="판결"고등군사법원 2013. 6. 25. 선고 2013노32 판결【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘아동에게 음행을 시키는 행위’로 인한 구 아동복지법 위반의 점에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 ‘아동에게 음행을 시키는 행위’로 인한 각 구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정되어 2012. 8. 5. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 점을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 아동복지법 제29조 제6호의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 학대행위’로 인한 구 아동복지법 위반의 점에 관하여 가. 구 아동복지법은 제1조에서 “이 법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자라나도록 그 복지를 보장함을 목적으로 한다.”고 규정하여 그 입법목적을 밝히면서 제3조에서 “아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다(제2항). 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다(제3항).”고 규정하여 그 기본이념을 밝히고 있다. 한편 제2조 제4호에서는 “아동학대라 함은 보호자를 포함한 성인에 의하여 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력 또는 가혹행위 및 아동의 보호자에 의하여 이루어지는 유기와 방임을 말한다.”고 규정하고, 제29조 제2호에서는 “누구든지 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 학대행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 구 아동복지법의 입법목적, 기본이념 및 관련 조항들의 내용 등을 종합하면, 구 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위라 함은 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것이다. 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 설령 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 구 아동복지법 제29조 제2호의 ‘성적 학대행위’에 해당하지 아니한다고 쉽사리 단정할 것은 아니다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 육군 이병이던 피고인은 인터넷 게임을 통하여 알게 된 초등학교 4학년의 피해자(여, 10세)와 휴대폰을 이용하여 영상통화를 하던 중 ‘화장실에 가서 배 밑에 있는 부분을 보여달라’고 요구하였고, 이에 피해자는 영상통화를 하면서 피고인에게 바지와 팬티를 벗고 음부를 보여주거나 아예 옷을 전부 다 벗고 음부를 보여주기도 한 사실, 피고인은 2012. 7. 21. 피해자와 처음으로 전화통화를 한 이후 2012. 7. 25.까지 약 50여 회 이상 음성통화 또는 SMS를 통해 피해자와의 연락을 시도하였고, 그 과정에서 피해자는 2012. 7. 21., 2012. 7. 22., 2012. 7. 24. 3일 동안 3회에 걸쳐 영상통화를 통해 피고인에게 음부를 보여준 사실, 그러다가 위와 같은 영상통화 사실을 알게 된 피해자의 모친이 피고인에게 전화를 하여 경찰에 신고를 하겠다는 등의 의사를 전달하자 그제야 피고인도 피해자에 대한 위와 같은 요구나 피해자와의 전화통화를 중단한 사실, 한편 위 각 영상통화 과정에서 피해자는 음부를 보여주는 행동을 그만하겠다거나 못하겠다는 의사를 표시하기도 한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 만 10세에 불과한 피해자는 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 제대로 행사하기 어렵고 자신을 보호할 능력도 상당히 미약하다고 볼 수 있는데, 피고인은 위와 같은 피해자의 성적 무지와 타인의 부탁을 쉽게 거절하지 못하는 피해자의 성향을 이용하여 자신의 성적 만족을 얻기 위한 의도로 영상통화를 하면서 음부를 보여 달라는 요구를 반복하였던바, 피고인의 이러한 행위는 일반인의 선량한 성적 도덕관념을 기준으로 볼 때 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱으로서 피해자의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 가혹행위, 즉 성적 학대행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 설령 피해자가 피고인의 위와 같은 요구에 특별한 저항 없이 응하였다거나 이 때문에 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니한 사정이 있다 하더라도 당시 피해자가 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기는 어려우므로, 위와 같은 사정 때문에 피고인의 피해자에 대한 위와 같은 행위가 성적 학대행위에 해당하지 아니한다고 볼 수는 없다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 피해자에게 물리적 내지 정신적 위해를 가하기 어려웠고 피해자가 피고인의 요구를 거부하지 아니한 사정에만 주목하여 피고인의 행위가 성적 학대행위에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 구 아동복지법 제29조 제2호에서 정한 ‘성적 학대행위’의 의미와 해석에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 학대행위’로 인한 각 구 아동복지법 위반 부분은 위에서 본 바와 같은 위법이 있어 파기를 면할 수 없는데, 이 부분은 원심이 무죄로 판단한 ‘아동에게 음행을 시키는 행위’로 인한 각 구 아동복지법 위반 부분과 상상적 경합관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제4호(현행 제3조 제7호 참조), 제3조 제2항(현행 제2조 제2항 참조), 제3항(현행 제2조 제3항 참조), 제29조 제2호(현행 제17조 제2호 참조), 제40조 제2호(현행 제71조 제1항 제1호의2 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 채종훈 외 3인 【원심판결】 인천지법 2014. 11. 5. 선고 2014노2303 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제2항은 “경찰공무원(자치경찰공무원은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”고 규정하고, 제3항은 “제2항에 따른 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다.”고 규정하며, 제148조의2 제1항 제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 여기서 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결 등 참조). 도로교통법은 이러한 수사절차로서의 음주측정에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하다가 1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정되면서 비로소 ‘술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때’에는 운전자에게 수사를 위한 호흡측정에도 응할 의무를 부과하면서 이에 응하지 아니하는 행위를 음주측정불응죄로 처벌하는 규정을 두었고, 이와 더불어 구 도로교통법 제44조 제3항과 같은 규정을 신설하여 호흡측정에 대한 운전자의 불복절차를 규정하였다. 이와 같은 도로교통법 규정들의 입법연혁과 그 규정 내용 등에 비추어 보면, 구 도로교통법 제44조 제2항, 제3항은 음주운전 혐의가 있는 운전자에게 수사를 위한 호흡측정에도 응할 것을 간접적으로 강제하는 한편 혈액 채취 등의 방법에 의한 재측정을 통하여 호흡측정의 오류로 인한 불이익을 구제받을 수 있는 기회를 보장하는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 이 규정들이 음주운전에 대한 수사방법으로서의 혈액 채취에 의한 측정의 방법을 운전자가 호흡측정 결과에 불복하는 경우에만 한정하여 허용하려는 취지의 규정이라고 해석할 수는 없다. 한편 수사기관은 수사의 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있으나(형사소송법 제199조 제1항 본문 참조), 수사는 그 목적을 달성함에 필요한 최소한도의 범위 내에서 사회통념상 상당하다고 인정되는 방법과 절차에 따라 수행되어야 하는 것이다(대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결 참조). 음주운전에 대한 수사 과정에서 음주운전 혐의가 있는 운전자에 대하여 구 도로교통법 제44조 제2항에 따른 호흡측정이 이루어진 경우에는 그에 따라 과학적이고 중립적인 호흡측정 수치가 도출된 이상 다시 음주측정을 할 필요성은 사라졌다고 할 것이므로 운전자의 불복이 없는 한 다시 음주측정을 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이다. 그러나 운전자의 태도와 외관, 운전 행태 등에서 드러나는 주취 정도, 운전자가 마신 술의 종류와 양, 운전자가 사고를 야기하였다면 그 경위와 피해의 정도, 목격자들의 진술 등 호흡측정 당시의 구체적 상황에 비추어 호흡측정기의 오작동 등으로 인하여 호흡측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있는 경우라면 그러한 호흡측정 수치를 얻은 것만으로는 수사의 목적을 달성하였다고 할 수 없어 추가로 음주측정을 할 필요성이 있다고 할 것이므로, 경찰관이 음주운전 혐의를 제대로 밝히기 위하여 운전자의 자발적인 동의를 얻어 혈액 채취에 의한 측정의 방법으로 다시 음주측정을 하는 것을 위법하다고 볼 수는 없다. 이 경우 운전자가 일단 호흡측정에 응한 이상 재차 음주측정에 응할 의무까지 당연히 있다고 할 수는 없으므로, 운전자의 혈액 채취에 대한 동의의 임의성을 담보하기 위하여는 경찰관이 미리 운전자에게 혈액 채취를 거부할 수 있음을 알려주었거나 운전자가 언제든지 자유로이 혈액 채취에 응하지 아니할 수 있었음이 인정되는 등 운전자의 자발적인 의사에 의하여 혈액 채취가 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백한 경우에 한하여 혈액 채취에 의한 측정의 적법성이 인정된다고 보아야 한다. 2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2013. 6. 2. 00:05경 그랜저XG 승용차량을 운전하고 이 사건 사고 장소인 편도 4차로 도로의 1차로를 진행하다가 전방에서 신호대기 중이던 레이 승용차량 뒷부분을 세게 들이받아 그 차량이 앞으로 밀리면서 다른 차량 2대를 충격하게 한 사실, 피고인은 곧바로 그 자리에서 1, 2m 후진한 후 중앙선을 넘어 다시 진행하면서 왼쪽으로 원을 그리듯 회전하여 중앙선을 또다시 넘은 다음 당초 진행방향의 차로 쪽으로 돌진하였고, 그곳 2, 3, 4차로에서 신호대기 중이던 다른 차량 3대를 잇달아 들이받고 나서 보도 경계석에 부딪혀 멈춰선 사실, 이 사고로 인하여 피해차량들에 승차하고 있던 피해자들 중 3명은 각 3주간의 치료가 필요한 상해를, 7명은 각 2주간의 치료가 필요한 상해를 입은 사실, 인천삼산경찰서 교통조사계 소속 경사 공소외인은 사고 직후 현장에 출동하여 사고 경위를 파악한 다음 피고인과 함께 경찰서로 이동하였고, 그곳에서 호흡측정기로 음주측정을 한 결과 혈중알코올농도 0.024%로 측정된 사실, 그런데 당시 피고인은 얼굴색이 붉고 혀가 꼬부라진 발음을 하며 걸음을 제대로 걷지 못한 채 비틀거리는 등 술에 상당히 취한 모습을 보였고, 공소외인이 경찰서 내에 대기하던 피해자들에게 호흡측정 결과를 알려주자, 일부 피해자들은 측정 결과를 믿을 수 없다며 공소외인에게 혈액 채취에 의한 측정을 요구한 사실, 이에 공소외인은 피고인에게 호흡측정 수치를 알려주고 ‘피해자들이 처벌수치 미달로 나온 것을 납득하지 못하니 정확한 조사를 위하여 채혈에 동의하겠느냐. 채혈 결과가 최종 음주수치가 된다’고 말하며 혈액 채취에 의한 음주측정에 응하도록 설득하였고, 이에 피고인이 순순히 응하여 ‘음주량이 어느 정도인지 확인하고자 혈액 채취를 승낙한다’는 내용의 혈액 채취 동의서에 서명·무인한 다음 공소외인과 인근 병원에 동행하여 그곳 의료진의 조치에 따라 혈액을 채취한 사실, 공소외인은 이와 같이 채취된 혈액을 제출받아 국립과학수사연구원에 송부하여 그에 대한 감정을 의뢰하였는데, 혈중알코올농도가 0.239%로 측정된 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 호흡측정 결과 처벌기준치에 미달하는 수치로 측정되기는 하였으나, 당시 피고인의 태도나 외관 등에서 정상적인 보행이 어려울 정도로 술에 상당히 취한 상태임이 분명히 드러났던 점, 피고인이 1차로 추돌 사고를 낸 후 곧바로 중앙선을 넘어 왼쪽으로 회전하다가 중앙선을 또다시 넘은 다음 다른 피해차량 여러 대를 들이받는 사고를 추가로 내고서야 멈춰서는 등 비정상적인 운전 행태를 보인 점, 이 사건 사고로 인하여 상해를 입은 피해자들이 10명에 이르렀고, 그중 경찰서에 대기하며 피고인의 모습을 목격한 일부 피해자들이 호흡측정 결과를 믿을 수 없다며 경찰관에게 혈액측정을 요구한 점 등 호흡측정 당시의 여러 구체적 상황으로 보아 처벌기준치에 미달한 호흡측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있었다고 할 것이다. 나아가 피고인이 처벌기준치 미달로 나온 호흡측정 결과를 알면서도 경찰관의 설득에 따라 혈액 채취에 순순히 응하여 혈액 채취 동의서에 서명·무인하였고, 그 과정에서 경찰관이나 피해자들의 강요를 받았다는 정황은 없는 점, 피고인이 경찰서에서 병원으로 이동하여 혈액을 채취할 때까지 이를 거부하는 의사를 표시하였다는 사정도 없는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대한 혈액 채취는 피고인의 자발적인 의사에 따라 이루어졌다고 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건 사고 조사를 담당한 경찰관이 피고인의 음주운전 혐의를 제대로 밝히기 위하여 피고인의 자발적인 동의를 얻어 혈액 채취에 의한 측정방법으로 다시 음주측정을 한 조치를 위법하다고 할 수 없고, 이를 통하여 획득한 혈액측정 결과 또한 위법한 절차에 따라 수집한 증거라고 할 수 없으므로 그 증거능력을 부정할 수 없다고 할 것이다. 3. 그럼에도 원심은 구 도로교통법 제44조 제2항, 제3항의 해석상 경찰관이 호흡측정이 이루어진 운전자에 대하여 다시 혈액 채취의 방법으로 측정할 수 있는 경우는 운전자가 호흡측정 결과에 불복한 경우에 한정된다고 보아, 피고인이 호흡측정 결과에 불복하지 아니하였음에도 경찰관의 요구로 채혈하여 획득한 혈액과 이를 기초로 한 혈중알코올 감정서, 주취운전자 적발보고서, 수사보고(혈액감정결과 등), 수사결과보고가 모두 적법한 절차에 따르지 아니한 채 수집한 위법수집증거이거나 위법수집증거의 2차적 증거로서 증거능력이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 도로교통법 제44조 제2항, 제3항 및 혈액측정 결과의 증거능력 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥	[1] 구 도로교통법(1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항(현행 제44조 제2항 참조), 제107조의2 제2호(현행 제148조의2 제1항 제2호 참조), 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항(현행 제44조 제2항, 제3항 참조), 제107조의2 제2호(현행 제148조의2 제1항 제2호 참조), 구 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항, 제3항, 제148조의2 제1항 제2호 / [2] 구 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항, 제3항, 형사소송법 제199조 제1항, 제307조, 제308조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2013. 4. 18. 선고 2012노1411 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명예훼손 및 모욕 부분에 대하여 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 또한 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당하는 행위에 대하여는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92도234 판결, 대법원 2012. 5. 9. 선고 2010도2690 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고인이 공연히 허위의 사실을 적시하여 공소외인의 명예를 훼손한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 그와 같이 허위의 사실을 적시하여 공소외인의 명예를 훼손한 이상 형법 제310조가 적용되어 위법성이 조각될 여지는 없다고 판단하여, 명예훼손 부분에 대한 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 배척하는 한편, (2) 피고인에 대한 모욕의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고, 모욕 부분에 대한 판단누락의 항소이유 주장을 배척하였다. 원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 관하여 법리를 오해하여 법령의 적용을 그르치고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 모욕죄에 관하여 판단을 누락하고 판결에 이유를 붙이지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형의 실효 등에 관한 법률 위반 부분에 대하여 구 형의 실효 등에 관한 법률(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘형실효법’이라 한다) 제6조 제4항은 “제1항에 따라 범죄경력자료 또는 수사경력자료를 회보받거나 취득한 자는 법령에 규정된 용도 외에는 이를 사용하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있고, 제6조 제1항은 “수사자료표에 의한 범죄경력조회 및 수사경력조회와 그에 대한 회보는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 그 전부 또는 일부에 대하여 조회목적에 필요한 최소한의 범위에서 할 수 있다”고 규정하면서, 그 각 호에서 범죄경력조회 및 수사경력조회와 그에 대한 회보를 할 수 있는 경우를 제한적으로 열거하고 있다. 그리고 형실효법 제10조 제3항에서는 제6조 제4항을 위반하여 범죄경력자료 및 수사경력자료(이하 ‘범죄경력자료 등’이라 한다)를 사용한 사람을 처벌하고 있다. 위와 같은 형실효법 제6조 제4항, 제1항의 문언 내용 및 체계, 범죄경력자료 등을 규정 외의 용도에 사용할 목적으로 취득하는 것을 금지하는 제6조 제3항과의 관계 등에 비추어 보면, 형실효법 제6조 제4항에 의하여 범죄경력자료 등을 법령에 규정된 용도 외에 사용하는 것이 금지되는 주체는 제6조 제1항에 따라 범죄경력자료 등을 회보받거나 취득한 사람으로 한정된다고 해석함이 타당하다. 따라서 형실효법 제6조 제1항에서 정한 것과 다른 경위로 범죄경력자료 등을 취득한 사람이 이를 법령에 규정된 용도 외에 사용하였다 하더라도, 그 범죄경력자료 등의 취득이 제6조 제3항에 의하여 금지된 취득행위에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 제6조 제4항에 의하여 금지된 사람에 의한 사용행위에 해당한다 할 수는 없으므로, 제10조 제3항에 의하여 처벌할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도8265 판결 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 자신에 대한 약식명령에 관하여 정식재판을 청구하면서 그 소송기록의 열람·등사를 통하여 공소외인의 범죄경력자료 등이 기재된 의견서를 취득한 다음 이를 다른 민사 가처분 신청사건들이 계속 중인 법원에 제출함으로써 법령에 규정된 용도 외에 사용하였다는 형실효법 위반 범죄사실을 인정하고, 이에 대하여 형실효법 제10조 제3항, 제2항 및 제6조 제4항을 적용하여 이를 유죄로 인정하였다. 그러나 위 범죄사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 소송기록의 열람·등사신청을 통하여 다른 사람의 범죄경력자료 등이 기재된 의견서를 취득하였으므로 이는 형실효법 제6조 제1항에 따라 범죄경력자료 등을 회보받거나 취득한 경우에 해당하지 아니하고, 따라서 비록 피고인이 위 범죄경력자료 등이 기재된 의견서를 법령에 규정된 용도 외에 사용하였다 하더라도 형실효법 제6조 제4항에서 정한 사람에 의한 사용이라 할 수 없어 그 조항을 위반하였다고 할 수 없으며, 결국 제10조 제3항으로 처벌할 수는 없다고 보아야 한다. 그럼에도 이와 달리, 피고인이 형실효법 제6조 제4항에서 정한 범죄경력자료 등의 사용이 금지되는 주체에 해당함을 전제로 하여 피고인의 행위에 대하여 제10조 제3항 및 제6조 제4항을 적용하여 유죄로 인정한 원심의 판단에는, 형실효법 제6조 제4항에서 정한 ‘제6조 제1항에 따라 범죄경력자료 등을 회보받거나 취득한 사람’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 파기의 범위 앞서 본 것과 같이 원심판결 중 형실효법 위반 부분은 파기되어야 하고, 그 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 유죄 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심)	[1] 형법 제307조 제2항, 제310조 / [2] 구 형의 실효 등에 관한 법률(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제3항, 제4항, 제10조 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【원심판결】 울산지법 2013. 10. 11. 선고 2012노804 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 (1) 산업재해보상보험법 위반의 점에 관하여 산업재해보상보험법 제21조는 “근로복지공단의 임직원이나 그 직에 있었던 자는 그 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다.”고 규정하고, 제127조 제3항은 위 조항을 위반하여 비밀을 누설한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 위 규정들은 비밀의 누설에 의하여 위협받는 근로복지공단의 기능을 보호하기 위한 것이므로, 여기에서 ‘직무상 알게 된 비밀’은 근로복지공단의 목적 달성을 위하여 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있는 것이어야 하고, 단순히 공단이 보유한 자료가 법령이나 근로복지공단의 내규에서 정한 절차를 밟지 않고 부적정한 방법으로 외부에 유출된 사실이 알려짐으로써 근로복지공단의 공신력이 저하될 우려가 있다는 사정만으로 근로복지공단의 기능이 위협을 받게 된다고는 볼 수 없다. 위와 같은 법리에 따라 기록을 살펴보면, 피고인들이 공소외 노무법인에 제공한 보험급여원부, 추가상병신청처리, 급여원부세부조회, 보험관계성립처리, 사업장별재해자내역 등의 자료들은 성명, 주민등록번호, 재해일시, 상병내용, 치료기간, 요양기관, 장해등급, 산업재해 성립일자, 보험급여 지급이력, 고용 성립일자, 평균임금 등 재해자 관련 사항, 사업장명, 대표자 인적 사항, 업종, 산업재해보상보험 성립시기와 소멸시기, 사업장별 재해일자 및 재해원인 등 사업장 관련 사항 및 산재보험 의료기관 관련 사항 등을 내용으로 하는 것으로서, 이러한 내용이 누설된다고 하여 산업재해보험료의 부과·징수, 산업재해보험급여의 결정·지급, 업무상 재해를 입은 근로자의 요양·재활 사업 등 국가 또는 근로복지공단의 기능이 위협받는다고 보기 어렵고, 근로복지공단의 목적 달성을 위하여 실질적으로 위 자료들을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 할 수 없다. 원심이 같은 이유로 위와 같은 자료들이 산업재해보상보험법에서 규정한 ‘직무상 알게 된 비밀’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 산업재해보상보험법의 직무상 비밀 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 개인정보보호법’이라고만 한다) 위반의 점에 관하여 구 개인정보보호법은 개인정보의 누설이나 권한 없는 처리 또는 타인의 이용에 제공하는 등 부당한 목적으로 사용한 행위를 처벌하도록 규정하고 있다(제23조 제2항, 제11조). 여기에서 ‘누설’이라 함은 아직 이를 알지 못하는 타인에게 알려주는 일체의 행위를 말하고, 구 개인정보보호법 제2조 제3호, 구 개인정보보호법 시행령(2011. 9. 29. 대통령령 제23169호로 폐지되기 전의 것) 제3조 제2호에 따르면 구 개인정보보호법이 처벌하는 개인정보의 ‘처리’는 컴퓨터·폐쇄회로 텔레비전 등 정보의 처리 또는 송·수신 기능을 가진 장치를 사용하여 정보를 입력·저장·편집·검색·삭제 또는 출력하거나 기타 이와 유사한 행위를 가리키고 문서 또는 도면의 내용을 전기통신의 방법으로 전달하기만 하는 등의 단순업무처리를 위한 행위는 제외되며, 한편 개인정보의 정보주체로부터 자신에 관한 개인정보의 취급을 위임받아 관련 사무를 수행하는 대리인은 위 조항에 의하여 처벌되는 누설이나 개인정보 이용 제공의 상대방인 ‘타인’에 해당하지 아니한다. 위와 같은 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심이 피고인 1의 제1심판결 별지 범죄일람표 2 기재 각 자료 제공행위 및 나머지 피고인들의 그 판시 각 자료 제공행위는 각 자료에 포함된 개인정보의 정보주체로부터 적법한 위임을 받은 공소외 노무법인에 대한 것이라는 점 등의 이유로 피고인들이 개인정보를 부당한 목적으로 사용한 경우에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 거기에 구 개인정보보호법상 개인정보의 부당 목적 이용에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 제1심판결 별지 범죄일람표 1 기재 각 자료 제공행위를 구 개인정보보호법위반죄로 처단한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 거기에 구 개인정보보호법상 개인정보의 부당 목적 이용 또는 고의에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈 김창석(재판장) 조희대(주심) 박상옥	[1] 산업재해보상보험법 제21조, 제127조 제3항 / [2] 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10465호 개인정보 보호법 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제3호(현행 개인정보 보호법 제2조 제2호 참조), 제11조(현행 개인정보 보호법 제59조 제2호 참조), 제23조 제2항(현행 개인정보 보호법 제71조 제5호 참조), 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 시행령(2011. 9. 29. 대통령령 제23169호 개인정보 보호법 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제3조 제2호(현행 삭제)	형사
【재항고인】【원심결정】 서울고법 2013. 9. 25.자 2013초재2672 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 형사소송절차에서 법원에 제출하는 서류는 법원에 도달하여야 제출의 효과가 발생하며, 각종 서류의 제출에 관하여 법정기간의 준수 여부를 판단할 때에도 당연히 해당 서류가 법원에 도달한 시점을 기준으로 하여야 한다. 한편 형사소송법은 이러한 도달주의 원칙에 대한 예외로서, 교도소 또는 구치소에 있는 피고인(이하 ‘재소자 피고인’이라 한다)이 제출하는 상소장에 대하여 상소의 제기기간 내에 교도소장이나 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 이를 제출한 때에 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주하는 재소자 피고인에 대한 특칙(제344조 제1항, 이하 ‘재소자 피고인 특칙’이라 한다)을 두고 있다. 그런데 형사소송법은 상소장 외에 재소자가 제출하는 다른 서류에 대하여는 재소자 피고인 특칙을 일반적으로 적용하거나 준용하지 아니하고, 상소권회복의 청구 또는 상소의 포기나 취하(제355조), 항소이유서 및 상고이유서 제출(제361조의3 제1항, 제379조 제1항), 재심의 청구와 그 취하(제430조), 소송비용의 집행면제의 신청, 재판의 해석에 대한 의의(疑義)신청과 재판의 집행에 대한 이의신청 및 그 취하(제490조 제2항) 등의 경우에 개별적으로 재소자 피고인 특칙을 준용하는 규정을 두고 있으며, 재정신청절차에 대하여는 재소자 피고인 특칙의 준용 규정을 두고 있지 아니하다. 이와 같이 형사소송법이 법정기간의 준수에 대하여 도달주의 원칙을 정하고 그에 대한 예외로서 재소자 피고인 특칙을 제한적으로 인정하는 취지는 소송절차의 명확성, 안정성과 신속성을 도모하기 위한 것이며, 재정신청절차에 대하여 재소자 피고인 특칙의 준용 규정을 두지 아니한 것도 마찬가지라 할 것이다. 그리고 재정신청절차는 고소·고발인이 검찰의 불기소처분에 불복하여 법원에 그 당부에 관한 판단을 구하는 절차로서 검사가 공소를 제기하여 공판절차가 진행되는 형사재판절차와는 다르며, 또한 고소·고발인인 재정신청인은 검사에 의하여 공소가 제기되어 형사재판을 받는 피고인과는 그 지위가 본질적으로 다르다. 재정신청 기각결정에 대하여 재항고가 허용된다고 해석되기는 하지만, 형사소송법 제262조 제4항이 재정신청에 관한 법원의 결정에 대하여는 불복할 수 없다는 규정을 별도로 두고 있는 것도 재정신청절차가 위와 같이 형사재판절차와는 다른 제도적 목적에 기반을 두고 있기 때문이다. 따라서 형사소송법이 피고인을 위하여 상소 등에 관하여 재소자 피고인 특칙을 두면서도 재정신청절차에서는 그 준용 규정을 두지 아니한 것은, 재정신청절차와 피고사건에 대한 형사재판절차의 목적이 서로 다르며 재정신청인과 피고인의 지위에 본질적인 차이가 있음을 고려한 것으로 해석된다. 그동안 대법원은 교도소 또는 구치소에 있는 재정신청인이 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것)에 의한 재정신청을 하는 경우에 그 재정신청서의 제출에 대하여 재소자 피고인 특칙의 준용 규정을 두고 있지 아니하므로 그 신청기간의 준수 여부는 도달주의 원칙에 따라 판단하여야 한다고 판시하였는데(대법원 1998. 12. 14.자 98모127 결정, 대법원 2003. 3. 6.자 2003모13 결정 등 참조), 이 역시 이와 같은 차이를 반영한 것이다. 또한 재정신청인이 교도소 또는 구치소에 있는 경우에도 제3자에게 제출권한을 위임하여 재정신청 기각결정에 대한 재항고장을 제출할 수 있고, 게다가 특급우편제도를 이용할 경우에는 발송 다음 날까지 재항고장이 도달할 수도 있다. 또한 형사소송법 제67조 및 형사소송규칙 제44조에 의하여 재정신청인이 있는 교도소 등의 소재지와 법원과의 거리, 교통통신의 불편 정도에 따라 일정한 기간이 재항고 제기기간에 부가되며 나아가 법원에 의하여 그 기간이 더 연장될 수 있다. 그뿐 아니라 재정신청인이 자기 또는 그 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 재정신청 기각결정에 대한 재항고 제기기간을 준수하지 못한 경우에는 형사소송법 제345조에 따라 재항고권 회복을 청구할 수도 있다. 위와 같이 법정기간 준수에 대하여 도달주의 원칙을 정하고 재소자 피고인 특칙의 예외를 개별적으로 인정한 형사소송법의 규정 내용과 입법 취지, 재정신청절차가 형사재판절차와 구별되는 특수성, 법정기간 내의 도달주의를 보완할 수 있는 여러 형사소송법상의 제도 및 신속한 특급우편제도의 이용 가능성 등을 종합하여 보면, 재정신청 기각결정에 대한 재항고나 그 재항고 기각결정에 대한 즉시항고로서의 재항고에 대한 법정기간의 준수 여부는 도달주의 원칙에 따라 재항고장이나 즉시항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 거기에 재소자 피고인 특칙은 준용되지 아니한다고 해석함이 타당하다. 이와 달리 재정신청인의 재정신청 기각결정에 대한 재항고장 제출에 대하여 재소자 피고인 특칙이 준용된다는 취지의 대법원 2011. 12. 20.자 2011모1925 결정, 대법원 2012. 3. 15.자 2011모1899 결정 등은 이 결정에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 2. 기록에 의하면, (1) 원심법원의 재정신청 기각결정이 2013. 9. 30. 재정신청인에게 송달되었고, 재정신청인이 그 기각결정에 대한 재항고장을 같은 날 전주교도소장에게 제출하여 일반우편으로 발송하였으며, 위 재항고장이 2013. 10. 14. 원심법원에 도달하자 원심법원은 2013. 10. 15. 재항고권 소멸 후에 위 재항고를 제기하였다고 인정하여 재항고 기각결정을 한 사실, (2) 이에 대하여 재정신청인은 2013. 10. 18. 위 재항고 기각결정을 송달받은 후 2013. 10. 21. 전주교도소장에게 그 기각결정에 대한 이 사건 즉시항고장을 제출하여 일반우편으로 발송하였으며, 이 사건 즉시항고장이 2013. 10. 29. 원심법원에 도달한 사실을 알 수 있다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, (1) 위 재정신청 기각결정에 대하여 2013. 10. 14. 제기된 재항고는 형사소송법 제415조, 제405조에 의한 즉시항고로서의 재항고 법정기간 3일과 형사소송법 제67조 및 형사소송규칙 제44조 제1항 본문에서 정한 부가기간을 포함한 재항고 제기기간이 훨씬 지나 재항고권이 소멸한 후에 제기되었고, 또한 재정신청인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 불복기간을 준수하지 못한 경우에 해당된다고 보기도 어려우므로, 그에 대하여 원심법원이 재항고 기각결정을 한 것은 수긍할 수 있고, (2) 또한 그 재항고 기각결정에 대하여 제기된 이 사건 즉시항고장에 의한 이 사건 재항고 역시 위 법정기간과 부가기간을 포함한 재항고 제기기간이 훨씬 지나 재항고권이 소멸한 후에 제기되었으므로 재항고기각 사유에 해당한다. 4. 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 대법관 민일영, 대법관 이인복, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치하였다. 5. 대법관 민일영, 대법관 이인복, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은 요컨대, 형사소송법에 재정신청 기각결정에 대한 재항고장이나 그 재항고 기각결정에 대한 즉시항고장 제출에 대하여는 재소자에 대한 특칙을 준용하는 규정이 없으므로, 위 재항고장이나 즉시항고장 제출에 관한 법정기간의 준수 여부는 당연히 형사소송법의 도달주의 원칙에 따라 재항고장이나 즉시항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 한다는 것이다. 그러나 재정신청인의 재항고장 제출에 있어서도 재소자에 대한 특칙이 준용되어야 하므로, 다수의견에 동의하지 아니한다. 그 이유는 다음과 같다. 나. 원래 형사소송법이 재소자에 대한 특칙을 두어 상소장 법원 도달주의의 예외를 인정한 취지는, 재소자로서 교도소나 구치소에 구금되어 행동의 자유가 박탈되어 있는 사람이 상소심 재판을 받기 위한 상소장 제출을 위하여 할 수 있는 행위는 구금당하고 있는 교도소 등의 책임자나 그 직무대리자에게 상소장을 제출하여 그들로 하여금 직무상 해당 법원에 전달케 하는 것이 통상적인 방법이라는 점을 고려하여 재소자에게 상소 제기에 관한 편의를 제공하자는 데 있다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2005도9729 전원합의체 판결 참조). 이와 같은 재소자에 대한 특칙의 규정 취지에 비추어 보면, 재소자의 문서 제출에 대하여 법원 도달주의 원칙을 고수할 경우 재소자의 상소권을 현저히 침해하는 결과를 초래하게 된다면 명문의 규정이 없더라도 예외적으로 위 특칙이 준용된다고 해석하는 것이 오히려 위 특칙 규정을 둔 형사소송법의 입법 취지에 부합한다고 할 것이다. 대법원 역시 이러한 재소자에 대한 특칙의 취지를 고려하여, 명문의 준용 규정이 없는 상소이유서의 제출이나 약식명령에 대한 정식재판청구서의 제출에 대하여도 위 특칙 규정이 준용되는 것으로 해석함이 상당하다고 판시한 바 있다(위 대법원 2005도9729 전원합의체 판결, 대법원 2006. 10. 13.자 2005모552 결정 등 참조). 다. 재정신청절차가 형사재판절차와 다르다는 이유로 재정신청 기각결정에 대한 재항고장 제출에 대하여 재소자에 대한 특칙을 준용할 수 없는 것은 아니다. 엄격한 의미에서의 형사소송은 법원에서 진행되는 형사재판절차를 의미하지만, 형사소송법은 범죄의 수사, 공소의 제기, 공판절차, 상소의 제기, 재판의 집행 등을 포함하여 피고인의 유·무죄를 확인하여 형벌을 부과함으로써 국가의 형벌권을 실현하는 넓은 의미의 형사절차를 규율하고 있고, 형사소송법 제490조 제2항은 재소자에 대한 특칙을 형사재판이 확정된 후에도 소송비용의 집행면제의 신청, 집행에 관하여 재판의 해석에 대한 의의신청, 집행에 관한 검사의 처분에 대한 이의신청에 준용하고 있다. 이런 측면에서 볼 때 형사소송법상의 재소자에 대한 특칙은 피고인이라는 법적 지위에서 비롯된 것이라기보다는 교도소나 구치소에 구금되어 있는 재소자라는 처지가 형사소송법상의 권리행사를 심각하게 제약하는 현실적인 측면을 중시하여 마련된 것이라고 보는 것이 타당하므로 재소자가 피고인의 지위에 있지 않다고 하여 특칙을 준용할 수 없다고 볼 것은 아니다. 수사기관에 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 희망하는 의사표시인 고소 또는 고발은 국가소추주의와 기소독점주의(형사소송법 제246조), 기소편의주의(같은 법 제247조)를 채택하고 있는 형사소송법 아래에서 범죄의 피해자 등이 국가의 공소권 행사를 촉구하기 위한 유일한 방법이다. 재정신청제도는 범죄 피해자의 이러한 사법구제청구권을 보호함과 아울러 검사에게 부여된 기소독점권과 기소재량권이 잘못 행사되지 않도록 법원의 심사를 통하여 통제하기 위한 중요한 제도로서 재정신청 기각결정에 대하여 헌법 및 법령 위반 등을 사유로 한 재항고를 허용하고 있으므로 재정신청인의 재항고권은 실질적으로 보장되어야 한다. 라. 재정신청 기각결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제415조, 제405조에 의하여 그 불복기간이 3일로 제한되는데 이는 재정신청 기각결정을 받은 재소자가 재항고장을 법원에 도달하도록 하기에는 너무나 짧은 기간이다. 다수의견은 재정신청인이 제3자에게 제출권한을 위임하여 재항고장을 제출할 수 있고, 특급우편제도를 이용할 수도 있으며, 재정신청인이 있는 교도소 등의 소재지와 법원과의 거리 등에 따라 일정한 기간이 재항고 기간에 부가되는 등 법원 도달주의를 보완할 수 있는 여러 제도들이 있는 이상, 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되지 않는다고 해석하더라도 3일 내에 충분히 재항고장을 법원에 도달시킬 수 있다고 하고 있다. 우선 위 제도나 방법들은 재정신청인뿐만 아니라 피고인의 경우에도 동일하게 적용되거나 이용 가능한 것이다. 그럼에도 피고인이 상소장을 제출함에 있어서는 재소자에 대한 특칙이 적용되는 것이므로 이러한 제도나 방법들의 이용 가능성이 재정신청인이 재항고장을 제출함에 있어서 재소자에 대한 특칙 규정을 준용할 수 없다는 논거가 될 수는 없다. 나아가 재소자에 대한 송달은 재소자가 구금된 교도소나 구치소의 장이 재판서를 수령한 이상 재소자에게 전달되기 전이라도 바로 그 효력이 생긴다(형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조, 대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2687 판결 등 참조). 반면에 재소자는 교도소장 등으로부터 재정신청 기각결정을 전달받기 전에는 재판 결과를 알기 어렵다. 다수의견과 같이 재정신청절차가 형사재판절차와는 다르다는 이유로 법원 도달주의를 고수하게 되면, 재소자가 재정신청 기각결정서를 전달받는 단계나 그 후 재항고를 제기할 것인지 여부를 결정하는 과정에서 벌써 재항고장을 특급우편으로 발송시키는 데 필요한 시간이 지나가 버릴 가능성이 매우 높다. 재소자인 재정신청인이 재항고장의 제출을 제3자에게 위임한다 하더라도 제3자에게 연락하여 재항고장을 전달하는 과정 역시 시간이 소요되어 3일의 재항고 기간을 준수하기 어렵기는 마찬가지이다. 또한 재소자인 재정신청인에게 재항고장의 제출을 위임하여 이를 즉시 이행하도록 부탁할 만한 제3자가 존재하는지, 특급우편이 이용 가능한 지역인지, 특급우편 역시 하루 이틀의 지연 가능성이 상존하고 있는 점 등의 문제도 쉽게 간과할 수 없다. 결국 다수의견과 같이 법원 도달주의를 고수하게 되면, 재소자인 재정신청인은 교도소장 등으로부터 기각결정을 전달받은 직후 재항고를 결심하고 곧바로 재항고장을 작성하여 특급우편으로 발송하여야만 재항고 기간을 준수할 수 있게 되고, 어느 한 단계에서 조그마한 지체가 발생하여도 재항고가 사실상 불가능하게 된다. 이러한 점에서 재정신청 기각결정에 대한 재항고에 재소자에 대한 특칙이 준용되지 않는 이상 비록 형식적으로는 재항고권이 부여되어 있다고 하더라도 실질적으로는 재항고권이 침해되고 있다고 봄이 옳을 것이다. 피의자와 피고인의 구속을 예상할 수 있음에도 형사소송법이 소송절차의 신속한 안정을 도모하기 위해 즉시항고의 제기기간을 3일이라는 초단기로 규정할 수 있는 것은 재소자에 대한 특칙이 존재하기 때문이다. 따라서 재소자인 재정신청인이 재항고를 제기하는 경우에도 형사소송법이 규정한 위 기간만큼은 실질적으로 보장되어야만 위와 같이 초단기로 규정한 불복기간이 정당화될 수 있는 것이므로 재소자에 대한 특칙은 재소자인 재정신청인의 재항고장 제출에도 준용되어야 한다. 교도소나 구치소에 구금되어 있는 재정신청인이 재정신청 기각결정에 대한 재항고장을 제출하는 경우에도 그 서류의 우편배달에 소요되는 정도만큼 재항고 기간을 연장해 줌으로써 형사소송법이 부여한 재항고권을 실질적으로 보장하자는 것이 소송절차의 명확성의 요청 앞에서는 포기되어야 하는 가치인지는 의문이다. 권력분립의 원리를 비롯한 헌법의 기본이념과 질서는 궁극적으로 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 제도적 장치이기에, 재정신청인의 재항고장 제출에 관하여도 재소자에 대한 특칙을 준용하여 줌으로써 재소자에게 보다 안정적인 법적 지위를 부여하고 그 권리를 실질적으로 보장함이 옳다는 반대의견의 해석을 입법자의 의사에 반하거나 그 의사를 존중하지 않는 것으로 받아들여서는 아니 될 것이다. 마. 앞서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 보면, (1) 원심법원의 재정신청 기각결정에 대한 재항고는, 그 재항고장이 재항고 제기기간 내에 전주교도소장에게 제출된 이상 재항고장이 원심법원에 도달한 시기와 상관없이 재소자에 대한 특칙을 준용하여 적법한 기간 내에 제기된 것으로 보아야 할 것이고, (2) 그 재항고 기각결정에 대한 이 사건 재항고 역시 그 즉시항고장이 재항고 제기기간 내에 전주교도소장에게 제출되었으므로 마찬가지로 적법한 기간 내에 제기되었다고 보아야 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 달리, 재정신청 기각결정에 대한 재항고가 재항고권 소멸 후에 제기된 것이 명백하다는 이유로 이를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 재소자에 대한 특칙에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이라고 할 것이므로, 원심결정을 파기하여야 할 것이다. 이상과 같은 이유로, 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 민일영 이인복 이상훈 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥	형사소송법 제65조, 제67조, 제246조, 제247조, 제260조, 제262조 제2항, 제4항, 제344조 제1항, 제345조, 제355조, 제361조의3 제1항, 제379조 제1항, 제405조, 제415조, 제430조, 제490조 제2항, 형사소송규칙 제44조, 민사소송법 제182조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 외 5인 【원심판결】 서울고법 2015. 2. 9. 선고 2014노2820 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 검사와 피고인들의 상고이유에 관한 논리적 판단 순서는 다음과 같다. 가. 이 사건 공소사실의 유·무죄에 관한 판단 순서는, 원심과 같이 ① 이 사건 공소사실에 기재된 인터넷 게시글, 댓글, 찬반클릭 및 트윗글과 리트윗글(이하 ‘사이버 활동’이라 한다) 중 적법한 증거에 의하여 심리전단 직원들이 행한 것으로 인정되는 사이버 활동의 범위를 먼저 확정하고, ② 그러한 사이버 활동이 객관적으로 정치에 관여하는 것이거나 선거에 관련된 것인지를 판단한 다음, ③ 그것이 인정된다면 위 활동이 피고인들의 정치관여 의사 또는 선거운동의 의사 아래 이루어진 것인지를 차례로 살피는 것이 논리적이다. 따라서 이 사건 공소사실 기재 사이버 활동이 정치관여 행위 또는 선거운동에 해당하는지에 관한 실체 판단을 하려면, 그에 앞서 우선 공소사실 기재 사이버 활동 중 적법한 증거에 의하여 심리전단 직원들이 행한 것으로 인정되는 사이버 활동이 구체적으로 어느 범위인지에 관한 사실인정이 논리적으로 선행되어야 하고, 이 선행문제가 해결되지 아니하면 실체 판단으로 나아갈 수가 없다. 나. 이에 따라 검사와 피고인들의 상고이유 역시 공소사실 기재 사이버 활동 중 심리전단 직원들이 행한 것으로 인정되는 범위에 관한 주장을 먼저 판단하여야 하는데, 이러한 사이버 활동의 범위에 관한 사실인정의 당부는 이를 뒷받침하기 위하여 검사가 제출한 증거가 적법한 것이냐, 다시 말해 증거능력이 있는 증거이냐의 여부에 의해 좌우되므로, 이 부분에 관한 쌍방의 상고이유를 우선적으로 판단한다. 나아가 이 사건은 뒤에서 보는 바와 같이 증거능력에 관한 판단의 잘못을 이유로 원심판결을 파기하여야 하는바, 환송 후 원심법원의 심리를 위하여 필요한 범위 내에서 증거능력 외의 나머지 상고이유에 관하여도 이어서 판단한다. 2. 검사가 제출한 증거들의 증거능력과 관련된 검사와 피고인들의 상고이유에 관하여 판단한다(각 항목별로 주장하는 측을 괄호 안에 부기한다. 이하 3.항, 4.항도 같다). 가. 심리전단 직원 공소외 1의 노트북 컴퓨터에서 발견된 전자정보인 ‘메모장 텍스트 파일’ 및 이를 기초로 취득한 증거의 증거능력에 관하여(검사, 피고인 1, 피고인 3) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 공소외 1이 수사기관에 임의제출한 것은 정보저장매체인 노트북 컴퓨터 자체가 아니라 거기에 기억된 특정 범위의 전자정보인데, 위 ‘메모장 텍스트 파일’은 공소외 1이 임의제출한 전자정보의 범위에 속하지 아니하므로 그 증거능력이 인정되지 아니하나, 이를 기초로 별도의 수단을 통해 취득한 증거는 그 제반 사정에 비추어 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 임의제출과 관련된 증거능력 인정요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 공소외 1로부터 압수한 업무용 휴대전화에서 취득한 증거의 증거능력에 관하여(피고인 3) 원심은, 공소외 1로부터 압수한 업무용 휴대전화는 직무상 비밀에 관한 물건에 해당하고, 검사가 위 휴대전화를 압수한 후에 국가정보원이 직무상 비밀에 관한 것임을 신고하고 그 압수의 승낙을 거부한 사실은 인정되나, 그 승낙의 거부 사유가 형사소송법 제111조 제2항에서 정하고 있는 ‘국가의 중대한 이익을 해하는 경우’에 해당하지 않는다고 보아 위 휴대전화에 저장된 증거의 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공무상 비밀과 압수에 관련된 증거능력 인정요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 공소외 2 주식회사로부터 임의제출 받은 트위터 정보 및 이를 기초로 취득한 증거의 증거능력에 관하여(검사, 피고인들) 원심은, 검사가 공소외 2 주식회사로부터 임의제출 받은 28,765,148건에 달하는 대량의 트위터 정보에는 개인정보와 이에 해당하지 않는 정보가 혼재되어 있을 수 있는데, 국민의 사생활의 비밀을 보호하고 개인정보에 관한 권리를 보장하고자 하는 개인정보 보호법의 입법 취지에 비추어 그 정보의 제공에는 개인정보 보호법의 개인정보에 관한 규정이 적용되어야 하므로, 개인정보 보호법 제18조 제2항 제7호, 제2조 제6호에 따라 공공기관에 해당하지 아니하는 공소외 2 주식회사가 수사기관에 그러한 트위터 정보를 임의로 제출한 것은 위법하여 그 증거능력이 없으나, 이를 기초로 취득한 증거는 제반 사정에 비추어 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 개인정보의 증거능력 인정요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 라. 제1심법원의 사실조회에 따라 공소외 3 주식회사가 제출한 트위터 정보의 증거능력에 관하여(피고인 1, 피고인 3) 원심은, 공사단체에 그 보관서류의 송부를 요구할 수 있다고 규정한 형사소송법 제272조 제1항의 규정 취지, 피고인들의 방어권을 침해할 우려가 있는지 여부, 사실조회의 구체적 경위 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 3 주식회사가 사실조회 회신서에 첨부하여 법원에 제출한 트위터 정보의 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 트위터 정보의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 마. 심리전단 직원인 공소외 4의 이메일 계정에서 압수한 텍스트 파일 형식의 이 사건 ‘425지논 파일’ 및 ‘시큐리티 파일’의 증거능력에 관하여(검사, 피고인 1, 피고인 3) 원심은, 425지논 파일 및 시큐리티 파일의 증거능력을 인정하여 시큐리티 파일에 기재된 269개의 계정을 심리전단 직원들이 사용한 계정이라고 인정한 다음, 이를 기초로 다시 422개의 트윗덱(TweetDeck) 연결계정을 심리전단 직원들이 사용한 계정이라고 인정하고, 검사가 주장하는 트위터피드(Twitterfeed) 연결계정 466개에 대하여는 트위터피드 프로그램의 특성 등 그 판시와 같은 사정을 들어 이를 인정할 수 없으나, 위 466개의 계정 중 25개의 계정은 심리전단 직원 공소외 5, 공소외 6의 이메일 기재 등 다른 증거에 의하여 공소외 5와 공소외 6이 사용 또는 관리하였음이 인정된다고 보아, 결국 검사가 심리전단 직원들의 계정이라고 주장한 1,157개의 트위터 계정 중 합계 716개 계정이 심리전단 직원들에 의하여 사용, 관리된 계정이라고 판단하고, 이 716개 계정에서 작성된 합계 274,800회의 트윗글과 리트윗글을 심리전단 직원들이 행한 사이버 활동 범위로 확정하였다. 이러한 트위터 계정에 관한 원심판단은, ① 425지논 파일 및 시큐리티 파일의 증거능력 인정 여부와, ② 검사가 주장하는 트윗덱 및 트위터피드 프로그램에 의한 연결계정을 심리전단의 사용 계정으로 추론하는 논리의 타당성 여부를 그 기초로 하는 것인데, 이에 관한 원심판단의 당부는 곧바로 심리전단이 사용한 것으로 인정되는 트위터 계정의 수 및 그에 따른 트윗글 및 리트윗글의 범위에 관한 사실인정이 정당한지 여부를 좌우한다는 점에서 그 중요성이 크다. 그러므로 이에 관하여는 항을 달리하여 자세히 살펴본다. 3. 425지논 파일 및 시큐리티 파일의 증거능력에 관하여 판단한다. 가. 425지논 파일 및 시큐리티 파일이 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 증거능력이 인정되는지에 관하여(검사) 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문서를 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 이에 관하여는 1954. 9. 23. 제정되고 1961. 9. 1. 개정된 형사소송법 제313조 제1항의 규정은 21세기 정보화시대를 맞이하여 그에 걸맞게 해석하여야 하므로, 디지털 저장매체로부터 출력된 문서에 관하여는 저장매체의 사용자 및 소유자, 로그기록 등 저장매체에 남은 흔적, 초안 문서의 존재, 작성자만의 암호 사용 여부, 전자서명의 유무 등 여러 사정에 의하여 동일인이 작성하였다고 볼 수 있고 그 진정성을 탄핵할 다른 증거가 없는 한 그 작성자의 공판준비나 공판기일에서의 진술과 상관없이 성립의 진정을 인정하여야 한다는 견해가 유력하게 주장되고 있는바, 그 나름 경청할 만한 가치가 있는 것은 사실이나, 입법을 통하여 해결하는 것은 몰라도 해석을 통하여 위와 같은 실정법의 명문조항을 달리 확장 적용할 수는 없다. 이는 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’라는 형사법의 대원칙에 비추어 보아도 그러하다. 이 사건에서 원심은, 위 두 파일은 그 작성자로 추정되는 공소외 4의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았다는 이유로 위 두 파일의 증거능력을 인정하지 않았다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 디지털 저장매체로부터 출력한 문서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 425지논 파일 및 시큐리티 파일이 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호에 의하여 증거능력이 인정되는지에 관하여(피고인 1, 피고인 3) 1) 형사소송법 제315조는 당연히 증거능력이 있는 서류에 관하여 “다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. 1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국 공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서, 2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서, 3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서”라고 규정하고 있다. 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다(대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여 ‘기타’라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 삼고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 규정형식을 종합하여 보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’는 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서’를 의미한다고 할 것이다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2011헌바79 결정 참조). 나아가 어떠한 문서가 형사소송법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 구체적으로 판단함에 있어서는, 위와 같은 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 당해 문서가 정규적·규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, 당해 문서에 기재된 정보가 그 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 그 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지 여부, 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인·검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 2) 원심은 아래와 같은 사정을 들어, 위 두 파일은 형사소송법 제315조 제2호의 ‘기타 업무상 필요로 작성한 통상문서’ 및 같은 조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하여 증거능력이 있다고 판단하였다. (가) 위 두 파일은 심리전단 직원인 공소외 4의 이메일 계정에서 압수한 전자 문서인데, 공소외 4는 공판준비 또는 공판기일에서 위 두 파일을 자신이 작성한 것이라고 인정하지는 않았지만, 이메일 계정의 관리 및 활용에 관한 공소외 4의 진술, 공소외 4의 이메일 계정에서 압수한 다른 파일과의 관련성, 위 두 파일에는 공소외 4만이 알 수 있는 정보 등이 기재되어 있는 등 그 제반 사정을 종합하면, 위 두 파일의 작성자가 공소외 4임이 인정된다. (나) 425지논 파일은, 피고인 1의 업무 지시 사항에 따라 심리전단이 활동해야 할 주제와 그에 관련된 2~3줄의 짧은 설명을 담고 있는 구체적 활동 지침에 해당하는 이른바 ‘이슈와 논지’, 공소외 4가 심리전단 직원으로서 수행함에 있어 필요한 자료, 심리전단 활동의 수행 방법 등 업무와 관련한 내용을 주로 담고 있고, 자신이 한 심리전단 활동으로 인해 수사를 받을 것이라는 점을 전혀 인식하지 못한 상황에서 장기간에 걸쳐 계속적으로 작성하여 업무수행의 기초로 삼은 것으로서, 그 작성 경위와 목적, 공소외 4의 업무와 문서에 담긴 내용의 관련성 및 내용의 신빙성 등을 종합적으로 고려하면, 위 파일은 공소외 4가 2012. 4. 25.부터 2012. 12. 5.까지 통상적 업무인 트위터를 통한 심리전 활동을 전개하기 위하여 매일 시달된 이슈와 논지와 함께 그 활동에 필요한 각종 자료들을 계속 추가·보충한 문서로서 형사소송법 제315조 제2호의 ‘업무상 필요로 작성한 통상문서’에 해당한다. (다) 시큐리티 파일도, 269개 트위터 계정을 포함하고 있는 심리전단 직원별 트위터 계정 정보, 트위터피드 계정에 관한 비밀번호 등 기본 정보, 직원들과 보수논객 등의 트위터 계정의 정보 및 공소외 4의 구체적인 심리전 활동 내역 등 업무와 관련한 내용을 주로 담고 있으며, 공소외 4가 2012. 3.부터 2012. 12.까지 업무에 필요할 때마다 동일하거나 연관된 내용의 정보를 추가하면서 계속적으로 작성하여 업무에 활용한 것이라는 사정 등을 고려하면, 이 역시 여러 달 동안 통상적 업무인 트위터를 통한 심리전 활동을 전개하기 위해 필요한 트위터 계정 등을 계속 추가·보충하고 활동 내역과 실적을 반복적으로 기재하여 온 문서로 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다. (라) 나아가, 위 두 파일에 기재된 업무 관련 내용은 잘못 기재할 경우 업무수행에 지장을 초래하게 된다는 점에서 사실과 다른 내용을 굳이 기재할 동기나 이유를 쉽게 찾아보기 어렵고, 특히 시큐리티 파일의 경우에는 문장의 형태로 기재된 것이 드물고 대부분 업무수행에 필요한 정보들만이 단편적으로 기재되어 있는 등 관련 정보를 전자적으로 복사하여 문서로 만든 것으로 보여 그 자체로 공소외 4의 주관적 의사가 개입될 여지가 없어 보이므로, 위 두 파일은 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에도 해당한다. 3) 그러나 이와 같은 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (가) 425지논 파일의 내용 중 상당 부분은 그 출처를 명확히 알기도 어려운 매우 단편적이고 조악한 형태의 언론 기사 일부분과 트윗글 등으로 이루어져 있으며, 시큐리티 파일의 내용 중 심리전단 직원들이 사용한 것으로 추정된다는 트위터 계정은 그 정보의 근원, 기재 경위와 정황이 불분명하고 그 내용의 정확성·진실성을 확인할 마땅한 방법이 없을 뿐만 아니라, 위 두 파일에 포함되어 있는 이슈와 논지 및 트위터 계정에 관한 기재가 그 정보 취득 당시 또는 그 직후에 기계적으로 반복하여 작성된 것인지도 알 수 없다. (나) 위 두 파일이 그 작성자의 업무수행 과정에서 작성된 문서라고 하더라도, 위 두 파일에 포함되어 있는 업무 관련 내용이 실제로 업무수행 과정에서 어떻게 활용된 것인지를 알기도 어려울 뿐만 아니라 다른 심리전단 직원들의 이메일 계정에서는 위 두 파일과 같은 형태의 문서가 발견되지 않는다는 사정은 위 두 파일이 심리전단의 업무 활동을 위하여 관행적 또는 통상적으로 작성되는 문서가 아님을 보여 준다. (다) 나아가 업무수행을 위하여 작성되었다는 위 두 파일에는 업무와 무관하게 작성자의 개인적 필요로 수집하여 기재해 놓은 것으로 보이는 여행·상품·건강·경제·영어 공부·취업 관련 다양한 정보, 격언, 직원들로 보이는 사람들의 경조사 일정 등 신변잡기의 정보도 포함되어 있으며 그 기재가 극히 일부에 불과하다고 볼 수도 없어, 위 두 파일이 업무를 위한 목적으로만 작성된 것이라고 보기도 어렵다. (라) 425지논 파일에 기재된 업무 관련 내용도 아무런 설명이나 규칙 없이 나열되어 있는 경우가 대부분이어서 그중 어디까지가 이슈와 논지이고 어디부터가 작성자 자신이 심리전단 활동을 위하여 인터넷 등에서 모아 놓은 기사 등인지 애매하고, 시큐리티 파일도 그 기재 내용이 ‘lillyamerica - hyesuk888, 아리록dkflfhr - ahahfldh’, ‘okm237 as1234’ 등과 같이 영문자 또는 숫자의 조합이 아무런 설명 없이 나열되어 있을 뿐이어서, 그 기재 자체만으로는 그것이 트위터 계정 또는 그 비밀번호라는 사실조차도 알기 어려운 트위터 계정을 모아 놓은 것이 업무상 필요했던 이유 및 그 작성자의 심리전 활동 내용에 관하여 ‘굳이 반대신문의 기회를 부여하지 않아도 될 정도’로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있다고 보기 어렵다. (마) 결국 위와 같은 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 들고 있는 사유만으로는 위 두 파일이 형사소송법 제315조 제2호 또는 제3호에 정한 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 인정된다고 할 수 없다. 4) 그런데도 이와 달리 이를 결정적, 핵심적인 증거로 하여 269개의 트위터 계정이 심리전단 직원이 사용한 것이라고 인정하고 이를 바탕으로 다시 422개의 트윗덱 연결계정도 심리전단 직원들이 사용한 것으로 추론할 수 있다고 하여 위 계정을 통해 작성한 트윗글과 리트윗글이 모두 정치관여 행위에 해당하고 그 일부는 선거운동에도 해당한다고 판단한 원심판결에는 형사소송법 제315조가 정한 당연히 증거능력 있는 서류에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 상고이유로 이 점을 지적하는 피고인 1, 피고인 3의 주장은 정당하고, 원심판결의 이러한 잘못은 피고인 2에 관한 부분에도 공통된다. 다. 시큐리티 파일을 증거물인 서면으로 보아 시큐리티 파일에 기재된 269개의 트위터 계정을 심리전단 직원들이 사용한 것으로 인정할 수 있는지에 관하여 1) 원심은 부가적 판단으로, 시큐리티 파일을 증거물인 서면으로만 보더라도 시큐리티 파일의 증거물인 서면으로서의 증명력과 그 밖의 정황 사실을 종합하면, 시큐리티 파일에 기재된 269개의 계정이 심리전단 직원들이 사용한 것이라고 인정할 수 있다고 판단하였다. 즉, 심리전단 직원이 작성한 시큐리티 파일에 그 의미를 구체적으로는 파악할 수 없더라도 어느 정도 짐작할 수 있는 트위터 계정 정보 등이 기재되어 있다는 점 자체는 인정할 수 있고, 나아가 심리전단 직원들의 진술을 비롯한 다른 증거들에 의하여 심리전단 차원에서 트위터 등을 활용한 일정한 의도와 방향성을 가진 체계적인 사이버 활동이 이루어졌음이 인정되는 이상 시큐리티 파일의 정보가 사이버 활동과 관련된 것임을 합리적으로 추론할 수 있는데, 이러한 추론이 시큐리티 파일에 기재된 트위터 계정 등을 활용한 심리전단 직원들의 실제 활동내용과 일치하므로, 이로써 시큐리티 파일에 기재된 269개의 계정이 심리전단 직원들이 사용한 것이라는 동일한 사실인정에 이를 수 있다고 판단하였다. 2) 그러나 시큐리티 파일에 269개의 트위터 계정이 기재되어 있다는 것 자체가 아니라 심리전단 직원들이 그러한 트위터 계정을 사용한 것인지의 여부 즉, 그 기재의 진실성을 요증사실로 하는 경우에는 전문법칙이 적용되어야 한다. 그런데 원심의 위와 같은 논리는 시큐리티 파일에 269개의 트위터 계정이 기재된 문서가 작성되어 존재한다는 사실과 269개 트위터 계정에 관한 각각의 구체적이고 개별적 사정이 아닌 그 연관성에 관한 개괄적이고 포괄적인 정황 사실의 존재만으로, 시큐리티 파일에 기재된 269개의 트위터 계정 모두를 심리전단 직원들이 사용한 것이라고 인정한 것에 다름없다. 따라서 이는 작성자의 진술이 아닌 다른 증거들에 의하여 인정되는 정황 사실만으로 손쉽게 그 기재의 진실성을 요증사실로 하는 전문증거인 시큐리티 파일의 진정성립을 인정한 결과가 되어, 그와 같은 전문증거는 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다는 형사소송법 제313조 제1항에 반하는 것이어서 수긍할 수 없다. 4. 그 밖의 상고이유에 관하여 판단한다. 가. 공소사실 기재 사이버 활동 중 심리전단 직원들이 작성한 게시글, 댓글 및 찬반클릭의 범위에 관하여(피고인들) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 기재와 같은 2,125회에 걸친 인터넷 게시글 및 댓글의 작성과 1,214회에 걸친 찬반클릭 행위가 모두 심리전단 직원들에 의하여 행하여진 것이라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 트윗글 및 리트윗글에 관한 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 관하여(피고인 2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 트윗글 및 리트윗글을 작성한 개별 행위자가 특정되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지에 반하거나 피고인 2의 방어권행사에 지장을 초래하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실이 특정되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 트윗글 및 리트윗글을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경을 허가한 것이 잘못이라는 주장에 관하여(피고인 2) 원심은 범의의 단일성과 피해법익의 동일성 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 인터넷 게시글, 댓글 등의 작성과 트윗글과 리트윗글 작성으로 인한 이 사건 공소사실은 포괄일죄를 구성한다고 보아 공소장변경을 허가한 제1심법원의 조치가 정당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공소장변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 트윗덱 연결계정 및 트위터피드 연결계정의 인정 여부에 관하여(검사, 피고인들) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이, 트윗덱 프로그램에 특정한 트위터 계정을 등록하려면 그 등록하고자 하는 계정의 아이디와 비밀번호를 알고 있어야 하는 반면, 트위터피드 프로그램에 피드(Feed)계정을 등록함에 있어서는 아이디와 비밀번호 등을 필요로 하지 않는다는 트윗덱 프로그램과 트위터피드 프로그램의 본질적인 차이 및 두 프로그램에서 이루어지는 ‘동시 트윗’이 구조적으로 같지 아니한 점 등 각 그 판시와 같은 사정을 들어, 심리전단 직원들이 사용한 것으로 인정되는 계정들로 밝혀진 계정들과 ‘동시 트윗’을 통해 일정한 연관성을 갖는 계정이 존재하는 경우, 그러한 동시 트윗이 트윗덱 프로그램을 통해 이루어진 경우에는 그 계정 역시 심리전단 직원들이 사용한 것으로 볼 수 있는 반면, 트위터피드 프로그램을 통해 이루어진 경우에는 심리전단 직원들이 사용한 계정으로 추단할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 5. 결론적으로, 위 269개의 트위터 계정과 이를 기초로 하는 422개의 트윗덱 연결계정에서 작성된 트윗글 및 리트윗글에 기초한 원심의 유죄 판단 부분은 425지논 파일과 시큐리티 파일의 증거능력이 인정됨을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같이 위 두 파일의 증거능력이 없어 위 전제가 부정되는 이상 원심의 판단은 더 이상 유지될 수 없고, 따라서 원심판결을 파기할 것인바, 이를 제외한 나머지 인터넷 게시글, 댓글 및 찬반클릭 행위 등에 관한 부분도 위 부분과 포괄일죄 및 상상적 경합범의 관계에 있어 함께 파기의 대상이 된다. 게다가 원심은 앞서 본 바와 같이 더 이상 유지될 수 없는 트윗글 및 리트윗글을 포함한 사이버 활동 전체를 포괄적인 대상으로 하여 정치관여 행위 및 선거운동 해당 여부를 판단하였는바, 심리전단 직원들이 사용한 것으로 인정될 수 있는 트위터 계정과 그 계정을 사용하여 작성한 트윗글 및 리트윗글의 범위가 적법한 증거에 의하여 새로이 확정되지 않은 상태에서는, 인터넷 게시글 및 댓글 등 나머지 사이버 활동만을 대상으로 정치관여 행위 및 선거운동 해당 여부에 관한 원심판단의 당부를 살필 수도 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 앞서 본 바와 같이 이 사건 사이버 활동이 정치관여 행위 및 선거운동에 해당하는지에 관한 판단을 하려면 먼저 이 사건 사이버 활동 중 심리전단 직원들이 행한 것으로 인정되는 사이버 활동의 범위가 확정되어야 하는데, 원심은 2,125회에 걸친 인터넷 게시글 및 댓글과 1,214회에 걸친 찬반클릭 행위와 함께 증거능력을 인정할 수 없는 시큐리티 파일에 기재된 269개의 트위터 계정과 이를 기초로 하는 422개의 트윗덱 연결계정을 심리전단 직원들이 사용하였다고 인정하여 이를 포함한 716개 트위터 계정에서 작성된 합계 274,800회의 트윗글과 리트윗글을 심리전단 직원들이 행한 사이버 활동 범위로 확정한 다음 이를 대상으로 정치관여 행위 및 선거운동에 해당하는지를 판단하였다. 원심은 나아가 위와 같이 확정한 사이버 활동이 선거운동에 해당하는지를 판단함에 있어, 인터넷 게시글, 댓글, 찬반클릭과 트윗글 및 리트윗글 전체를 포괄적인 대상으로 하여 그 판시와 같은 통계적 분석을 통해 드러난 사이버 활동의 과정 및 체계, 방법, 사이버 활동이 이루어진 시점과 당시 상황, 사이버 활동 결과물의 내용 및 당시 상황과의 관련성 등에 관한 사정을 기초로 2012. 8. 20.을 기준으로 그 전과 후의 사이버 활동이 각각 전체적으로 선거운동에 해당한다거나 해당하지 않는다고 판단하였고, 이처럼 사이버 활동 전체를 포괄적인 대상으로 하는 판단 방법은 정치관여 행위에 해당하는지에 관한 원심의 판단에 있어서도 크게 다르지 않다. 나. 그런데 원심의 정치관여 행위 및 선거운동에 관한 판단의 기초가 되는 사이버 활동의 범위에 관한 원심의 사실인정은 앞서 본 바와 같이 425지논 파일과 시큐리티 파일의 증거능력이 부인됨으로써 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 공소사실 기재 사이버 활동 중 인터넷 게시글, 댓글 및 찬반클릭 작성 행위가 심리전단 직원들에 의한 것으로 인정되고 그에 더하여 심리전단 직원들의 이메일 기재 등 다른 적법한 증거에 의하여 25개의 트위터 계정을 통해 작성된 트윗글과 리트윗글이 심리전단 직원들에 의한 것으로 인정된다고 하더라도, 검사와 피고인들의 주장과 증명 여하에 따라서는 심리전단 직원들이 사용한 것으로 인정될 수 있는 트위터 계정의 범위에 관한 사실인정이 얼마든지 달라질 수 있는바, 이처럼 심리전단 직원들의 사이버 활동 범위에 관한 사실인정이 불확실한 상황에서는 법률심인 상고심으로서는 심리전단 직원들의 사이버 활동의 정치관여 행위 및 선거운동 해당 여부에 관한 원심판단의 당부를 판단할 수 없고, 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 이를 다시 심리·판단하게 하는 데 그친다. 6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 민일영(주심) 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥	형사소송법 제315조	형사
【준항고인】 준항고인 1 외 1인 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 외 1인 【재항고인】 검사 【원심결정】 수원지법 2011. 10. 31.자 2011보2 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 2011. 4. 25.자 압수·수색영장에 기한 압수·수색 부분에 대하여 가. (1) 오늘날 기업 또는 개인의 업무는 컴퓨터나 서버 등 정보처리시스템 없이 유지되기 어려우며, 전자정보가 저장된 저장매체는 대부분 대용량이어서 압수·수색영장 발부의 사유로 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활이나 기업경영에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 아니 되고 비례의 원칙에 따라 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 따라서 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당한다 할 것이므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 앞서 본 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다. (2) 전자정보는 복제가 용이하여 전자정보가 수록된 저장매체 또는 복제본이 압수·수색 과정에서 외부로 반출되면 압수·수색이 종료한 후에도 복제본이 남아있을 가능성을 배제할 수 없고, 그 경우 혐의사실과 무관한 전자정보가 수사기관에 의해 다른 범죄의 수사의 단서 내지 증거로 위법하게 사용되는 등 새로운 법익침해를 초래할 가능성이 있으므로, 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 이루어지는 복제·탐색·출력을 막는 절차적 조치가 중요성을 가지게 된다. 따라서 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 등 참조), 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. (3) 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어지는 것이다. 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관으로 하여금 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제 될 뿐이다. 그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 할 것이다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 그 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다. 나. (1) 원심은, 수원지방검찰청 강력부 검사가 2011. 4. 25. 준항고인 1의 배임 혐의와 관련된 압수·수색영장(이하 ‘제1 영장’이라 한다)을 발부받아 압수·수색을 진행함에 있어 준항고인 1 측의 참여가 이루어지지 않은 가운데 제1 영장의 혐의사실과 무관한 전자정보에 대하여까지 무차별적으로 복제·출력하였다는 등의 이유로 이 부분 각 압수처분을 취소하였다. (2) 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 제1 영장에는 압수의 방법으로 “컴퓨터 전자장치에 저장된 정보 중 범죄사실과 직접 관련된 전자정보와 직접 관련되지 않은 전자정보가 혼재된 전자정보장치는 피의자나 그 소유자, 소지자 또는 간수자가 동의하지 않는 한 그 전부를 사본하거나 이미징하여 압수할 수 없고, 이 경우 범죄사실과 관련된 전자정보는 피압수자 또는 형사소송법 제123조에 정한 참여인의 확인을 받아 수사기관이 휴대한 저장장치에 하드카피·이미징하거나, 문서로 출력할 수 있는 경우 그 출력물을 수집하는 방법으로 압수함. 다만, 해당 컴퓨터 저장장치가 몰수 대상물이거나 하드카피·이미징 또는 문서의 출력을 할 수 없거나 상당히 곤란한 경우에는 컴퓨터 저장장치 자체를 압수할 수 있고, 이 경우에는 수사에 필요한 상당한 기간이 경과한 후 지체 없이 반환하여야 함.”이라고 기재되어 있는 사실, 강력부 검사는 2011. 4. 25. 수원지방법원으로부터 제1 영장을 발부받은 당일 준항고인 2(이하 ‘준항고인 2’라 한다) 빌딩 내 준항고인 1의 사무실에 임하여 압수·수색을 개시하였는데, 그곳에서의 압수 당시 제1 영장에 기재된 바와 같이 이 사건 저장매체에 혐의사실과 관련된 정보와 관련되지 않은 전자정보가 혼재된 것으로 판단하여 준항고인 2의 동의를 받아 이 사건 저장매체 자체를 봉인하여 영장 기재 집행 장소에서 자신의 사무실로 반출한 사실, 강력부 검사는 2011. 4. 26.경 이 사건 저장매체를 대검찰청 디지털포렌식센터에 인계하여 그곳에서 저장매체에 저장되어 있는 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제(이하 ‘제1 처분’이라 한다)하도록 하였는데, 준항고인 1 측은 검사의 통보에 따라 2011. 4. 27. 위 저장매체의 봉인이 해제되고 위 전자정보파일이 대검찰청 디지털포렌식센터의 원격디지털공조시스템에 복제되는 과정을 참관하다가 임의로 그곳에서 퇴거하였던 사실, 강력부 검사는 제1 처분이 완료된 후 이 사건 저장매체를 준항고인 2에게 반환한 다음, 위와 같이 이미징한 복제본을 2011. 5. 3.부터 같은 달 6일까지 자신이 소지한 외장 하드디스크에 재복제(이하 ‘제2 처분’이라 한다)하고, 같은 달 9일부터 같은 달 20일까지 외장 하드디스크를 통하여 제1 영장 기재 범죄혐의와 관련된 전자정보를 탐색하였는데, 그 과정에서 준항고인 2의 약사법 위반·조세범처벌법 위반 혐의와 관련된 전자정보 등 제1 영장에 기재된 혐의사실과 무관한 정보들도 함께 출력(이하 ‘제3 처분’이라 한다)하였던 사실, 제2·3 처분 당시에는 준항고인 1 측이 그 절차에 참여할 기회를 부여받지 못하였고, 실제로 참여하지도 않았던 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 강력부 검사가 이 사건 저장매체에 저장되어 있는 전자정보를 압수·수색함에 있어 저장매체 자체를 자신의 사무실로 반출한 조치는 제1 영장이 예외적으로 허용한 부득이한 사유의 발생에 따른 것이고, 제1 처분 또한 준항고인들에게 저장매체 원본을 가능한 한 조속히 반환하기 위한 목적에서 이루어진 조치로서 준항고인들이 묵시적으로나마 이에 동의하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 그 복제 과정에도 참여하였다고 평가할 수 있으므로 제1 처분은 위법하다고 볼 수 없다. 그러나 제2·3 처분은 제1 처분 후 피압수자에게 계속적인 참여권을 보장하는 등의 조치가 이루어지지 아니한 채 제1 영장 기재 혐의사실과 관련된 정보는 물론 그와 무관한 정보까지 재복제·출력한 것으로서 영장이 허용한 범위를 벗어나고 적법절차를 위반한 위법한 처분이라 하지 않을 수 없다. (3) 기록에 의하면 제1 영장에 기한 압수·수색이 이미 종료되었음을 알 수 있으므로, 원심이 제1 영장에 기한 압수·수색의 적법성을 전체적으로 판단하지 아니하고 이를 단계별로 구분하여 취소한 것은 앞서 본 법리에 비추어 적절하다고 할 수 없다. 그러나 제2·3 처분에 해당하는 전자정보의 복제·출력 과정은 증거물을 획득하는 행위로서 압수·수색의 목적에 해당하는 중요한 과정인 점, 이 과정에서 혐의사실과 무관한 정보가 수사기관에 남겨지게 되면 피압수자의 다른 법익이 침해될 가능성이 한층 커지게 되므로 피압수자에게 참여권을 보장하는 것이 그러한 위험을 방지하기 위한 핵심절차인데도 그 과정에 참여권을 보장하지 않은 점, 더구나 혐의사실과 무관한 정보까지 출력한 점 등 위법의 중대성에 비추어 볼 때, 비록 제1 처분까지의 압수·수색 과정이 적법하다고 하더라도 전체적으로 제1 영장에 기한 압수·수색은 취소되어야 할 것인바, 그 단계별 처분을 모두 취소한 원심의 판단은 결국 준항고인들이 신청한 범위 내에서 제1 영장에 기한 압수·수색을 전체적으로 취소한 것과 동일한 결과이어서 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 원심의 판단에 압수·수색 방법의 적법성이나 영장주의의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 재항고인의 주장은 이유 없다. 2. 2011. 5. 26.자 압수·수색영장에 기한 압수·수색 부분에 대하여 가. 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다고 할 것이다. 나아가 이러한 경우에도 별도의 압수·수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수자는 최초의 압수·수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 할 것이다. 나. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 강력부 검사는 앞서 본 바와 같이 자신이 임의로 이미징 복제본을 재복제해 둔 외장 하드디스크에서 제1 영장 기재 혐의사실인 준항고인 1의 배임 혐의와 관련된 전자정보를 탐색하던 중 우연히 준항고인 1 등의 약사법 위반·조세범처벌법 위반 혐의에 관련된 전자정보(이하 ‘별건 정보’라 한다)를 발견하고 이를 문서로 출력하였던 사실, 강력부 검사는 이 사실을 수원지방검찰청 특별수사부에 통보하여 특별수사부 검사가 2011. 5. 26.경 별건 정보를 소명자료로 제출하면서 다시 압수·수색영장을 청구하여 수원지방법원으로부터 별도의 압수·수색영장(이하 ‘제2 영장’이라 한다)을 발부받아 외장 하드디스크에서 별건 정보를 탐색·출력하는 방식으로 압수·수색을 한 사실, 이때 특별수사부 검사는 준항고인 측에 압수·수색 과정에 참여할 수 있는 기회를 부여하지 않았을 뿐만 아니라 압수한 전자정보 목록을 교부하지도 않은 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1 영장에서 예외적으로나마 저장매체 자체의 반출이나 그 전자정보 전부의 복제가 허용되어 있으나, 제2 영장 청구 당시 압수할 물건으로 삼은 정보는 제1 영장의 피압수자에게 참여의 기회를 부여하지 않은 상태에서 임의로 재복제한 외장 하드디스크에 저장된 정보로서 그 자체가 위법한 압수물이어서 앞서 본 별건 정보에 대한 영장청구 요건을 충족하지 못한 것이므로, 비록 제2 영장이 발부되었다고 하더라도 그 압수·수색은 영장주의의 원칙에 반하는 것으로서 위법하다고 하지 않을 수 없다. 나아가 제2 영장에 기한 압수·수색 당시 준항고인 1 등에게 압수·수색 과정에 참여할 기회를 전혀 보장하지 않았으므로 이 점에 비추어 보더라도 제2 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 위법하다고 평가함이 상당하다. 원심의 이유설시 중 제2 영장에 기한 압수·수색이 종료되었음에도 불구하고 일련의 과정을 구성하는 개별적인 행위를 단계별로 구분하여 그 적법 여부를 판단한 부분은 앞서 본 법리에 비추어 적절하다고 할 수 없으나, 준항고인들이 구하는 제2 영장에 기한 처분을 모두 취소한 원심의 판단은 결국 제2 영장에 기한 압수·수색 처분 전체를 취소한 것과 동일한 결과이어서 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 영장주의의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견과 제1·2·3 처분에 관한 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견 및 제1 처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 제1·2·3 처분에 관하여 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김소영의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다. 4. 제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 압수·수색 과정이 종료된 이후에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다고 보고 있다. 이에 따라 이 사건에서 제1 영장에 기한 압수·수색이 이미 종료되었으므로 제1 영장에 의한 압수·수색의 적법성 여부는 전체적으로 판단하여야 한다는 전제에서, 비록 제1 처분까지의 압수·수색 과정이 위법하지 않다고 하더라도 이 사건에서 제2·3 처분이 가지는 위법의 중대성에 비추어 볼 때에 제1 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 취소되어야 한다고 판단하고 있다. 나. 그러나 다수의견에서 설시된 것과 같이 컴퓨터용디스크나 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘저장매체’라 한다)에 관한 압수 절차가 현장에서의 압수 및 복제·탐색·출력과 같은 일련의 단계를 거쳐 이루어지고 각 단계의 개별 처분이 구분될 수 있어 그 개별 처분별로 위법 여부를 가릴 수 있는 이상, 그에 관한 취소 여부도 개별적으로 판단할 수 있다고 봄이 타당하며, 이는 영장에 의한 압수·수색 과정이 모두 종료된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 준항고법원은 수사기관의 압수·수색 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여, 해당 압수·수색을 취소할 것인지 여부 및 취소한다면 어느 범위에서 취소할 것인지를 형사법적 관점에서 독자적으로 판단할 수 있다고 보아야 하며, 결국 구체적인 사안에서 이루어진 일련의 압수·수색 과정에 관하여 위법 여부를 가린 후 그 결과에 따라 압수·수색 과정 전부를 취소할 수도 있고 또는 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 그 일부만을 취소할 수도 있다 할 것이다. 예를 들어 압수·수색 과정 중 어느 단계의 처분이 적법하고 그에 기초하여 이루어진 다음 단계의 여러 처분 중에서 일부는 적법한 반면 일부는 부적법한 경우에, 다음 단계에서 이루어진 부적법한 개별 처분만을 취소하면 압수·수색 과정의 위법성이 해소될 수 있으므로 그 부적법한 개별 처분을 취소하면 충분할 것이다. 그럼에도 불구하고, 다수의견과 같이 압수·수색 과정이 모두 종료되었다는 이유만으로 그 적법·위법을 전체적으로만 판단하여야 한다면, 전체적으로 적법하다는 결론을 택하여 위법한 개별 처분을 취소하지 아니할 경우에는 위법한 개별 처분임에도 마치 적법한 것처럼 압수·수색의 일부로 존속하게 되며, 반대로 전체적으로 위법하다는 결론을 택하여 적법한 개별 처분마저 취소할 경우에는 적법한 개별 처분에 의하여 얻어진 압수물의 절차적 기초를 상실시켜 공판절차에서 그 증거능력이 문제 될 수 있으므로, 어느 모로 보나 불합리한 결과를 낳게 된다. 이와 같이 압수·수색이 모두 종료되었다는 이유만으로 그 압수·수색의 적법성 여부를 전체적으로 판단하여야 한다는 다수의견이 타당하지 아니하다는 점에서는 권순일 대법관의 반대의견과 그 취지가 같으므로, 그 논거를 원용하기로 하고 더 이상의 논의는 줄인다. 다. (1) 한편 형사소송법 제417조의 준항고는 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분 등에 대하여 불복이 있는 경우에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있는 절차로서, 그 대상인 처분의 적법성 여부나 취소사유의 존부는 준항고 결정 시를 기준으로 판단하여야 한다. 검사 또는 사법경찰관의 압수·수색은 범죄수사에 필요한 때에 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 할 수 있다(형사소송법 제215조). 그리고 압수의 목적물이 저장매체인 경우에도, 마찬가지로 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다(형사소송법 제219조, 제106조 제3항 본문). 다만 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 정보의 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 저장매체를 압수할 수 있으나(형사소송법 제106조 제3항 단서), 이는 위와 같이 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 범위 내에서 해당 기억된 정보를 출력하거나 복제함을 전제로 하여 허용된다. 또한, 검사 또는 사법경찰관이 압수한 위와 같은 압수물에 대하여 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 경우에 소유자 등의 청구가 있는 때에는 환부나 가환부를 하여야 한다(형사소송법 제218조의2). 이러한 규정들을 종합하여 보면, 비록 적법한 압수·수색영장에 의하여 저장매체에 대하여 압수가 이루어졌다 하더라도 해당 사건과 관계가 있는 정보를 발견하지 못하였고 그 후 준항고 결정 시까지의 사정에 비추어 향후에도 그 발견 가능성이 인정되지 아니하는 경우이거나, 해당 사건과 관계가 있는 정보가 수록되어 있기는 하지만 이를 해당 사건의 증거로 사용하기에는 부족하여 범죄수사를 위하여 저장매체를 압수할 필요가 없음이 밝혀진 경우에는, 그 저장매체에 대한 압수처분은 영장에서 정한 압수·수색의 목적이나 필요성의 범위를 벗어나 이루어진 것으로서 실질적으로 위법하거나 적어도 더 이상 이를 유지시킬 필요가 없다고 할 것이다. (2) 다수의견이 설시한 것처럼 제1 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이 사건 저장매체 자체를 봉인하여 한 현장 압수 및 그에 수록된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제한 제1 처분의 절차 자체에는 별다른 위법이 없다. 그렇지만 기록에 의하면, 검사는 제1 처분 후 이 사건 저장매체에 수록된 전자정보파일 중에서 제1 영장 기재 혐의사실과 관련한 증거를 발견하기는 하였으나 이미 확보하고 있는 다른 증거들과 중복되는 등 증명력이 미약한 것으로 판단하여 제1 영장 기재 혐의사실과 관련하여 준항고인 1 등이 배임으로 기소된 사건에서 검사가 제1 영장에 기한 압수·수색으로 취득한 증거를 제출하지 않았음을 자인하고 있으며, 오히려 원심결정 이후 제1 영장 기재 혐의사실과 관련하여 무죄가 선고되어 확정되었음을 알 수 있다. 그리고 제1 영장에는 ‘압수의 방법’으로 ‘범죄사실과 직접 관련된 전자정보와 직접 관련되지 않은 전자정보가 혼재된 전자정보장치는 그 소유자 등이 동의하지 않는 한 그 전부를 사본하거나 이미징하여 압수할 수 없고, 범죄사실과 관련된 전자정보는 참여인의 확인을 받아 하드카피·이미징하거나 출력물을 수집하는 방법으로 압수함(다만 하드카피·이미징 또는 문서의 출력을 할 수 없거나 상당히 곤란한 경우에는 컴퓨터 저장장치 자체를 압수할 수 있고, 이 경우에는 수사에 필요한 상당한 기간이 경과한 후에 지체 없이 반환하여야 함)’이라는 취지가 기재되어 있는데, 이는 범죄수사에 필요한 범위 내에서 압수·수색할 수 있음을 전제로 하여 범죄사실과 직접 관련된 전자정보가 아니라면 압수할 수 없음을 정한 것으로서 범죄수사에 필요 없는 컴퓨터 저장장치 자체가 압수되었다면 제1 영장에 따라 지체 없이 반환하여야 할 것이다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 제1 영장 기재 혐의사실과 관계가 있는 전자정보파일을 탐색·출력하기 위하여 필요하다고 인정하여 이 사건 저장매체 자체를 압수하였고 검사가 제1 처분 후 이 사건 저장매체에 수록된 전자정보파일 중에서 위 혐의사실과 관련한 전자정보파일을 일부 발견하였다고 하더라도, 그 전자정보파일을 증거로 사용하기에 부족하여 결국 위 혐의사실 수사를 위하여 위 전자정보파일이나 이를 수록한 이 사건 저장매체를 압수할 필요가 없음이 밝혀진 이상, 수사기관은 더 이상 제1 처분으로 인하여 취득한 이 사건 저장매체에 관한 이미징 복제본을 보유할 수 없고 오히려 이를 삭제·폐기하는 등의 방법으로 피압수자에게 반환하여야 할 것이다. 결국, 이 사건 저장매체에 관하여 이루어진 제1 처분은 제1 영장에서 정한 압수의 목적 내지 필요성의 범위를 벗어나 이루어진 것으로서 위법하다고 볼 수 있고, 더 이상 이를 유지시킬 필요가 없어 취소함이 타당하다. 따라서 원심결정의 이유설시에 적절하지 않은 부분이 있으나, 위법한 제2·3 처분 외에 제1 처분까지 취소한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 라. 위에서 살핀 것과 같이 제1 처분에 관한 재항고를 기각하여야 한다는 점에서 다수의견과 결론이 같다. 그렇지만 그 이유는, 다수의견과 같이 제1 영장에 의한 압수·수색이 종료된 이후에는 전체 압수·수색 과정을 하나의 절차로 파악하여야 함에 따라 제2·3 처분의 중대한 위법으로 인하여 절차적으로 적법하였던 제1 처분까지 함께 취소되어야 하기 때문은 아니다. 제2·3 처분이 위법하다는 다수의견의 견해는 타당하지만, 다수의견과 달리 제1 처분의 취소 여부는 제2·3 처분과 독립적으로 판단되어야 하며, 다만 이 사건에서는 위에서 본 것과 같은 사유로 제1 영장에서 정한 압수의 목적 내지 필요성의 범위를 벗어나는 제1 처분의 결과물을 더 이상 수사기관이 보유할 수 없음에 따라 제1 처분이 취소되어야 한다. 이상과 같이 제1 처분에 관한 다수의견의 결론에는 찬성하나 그 이유는 달리함이 타당하므로, 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 5. 제1·2·3 처분에 관한 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견은 다음과 같다. 가. 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색 절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피 가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 나. 이러한 판례의 법리에 따르면, 법이 정한 압수·수색 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라 하더라도 그 점만으로 곧바로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 단정할 것은 아니고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우인지 여부를 살펴본 다음, 증거능력을 인정할지 여부를 최종적으로 판단하여야 한다. 따라서 위법하게 수집한 증거라는 이유만으로 증거능력이 배제된다는 필연적인 결론이 도출되는 것은 아니다. 이처럼 법이 정한 압수·수색 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만으로 증거능력이 배제된다고 볼 수 없는 이상, 압수·수색 절차에 위법한 점이 있다는 이유만으로 곧바로 압수·수색의 취소를 명할 수 없음도 분명하다. 위와 같이 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 증거인지 여부는 결국 당해 사건의 공판과정에서 가려지게 될 것인데, 그 전 단계인 압수처분에 대한 준항고 절차에서 이를 판단하도록 하는 것은 적절하지도 않을뿐더러 자칫하면 장차 법정에서 증거능력이 인정되어 증거로 채택될 수 있는 압수물임에도 그 전 단계에서 증거로서의 사용 가능성이 원천적으로 배제되는 부당한 결과가 초래될 수 있기 때문이다. 요컨대 압수처분에 대한 준항고 절차에서는, 설령 그 압수·수색 절차에 위법이 있다고 하더라도 장차 그 압수물이 법정에서 증거능력이 부여될 수도 있다는 가능성을 염두에 두고, 절차위반의 정도가 중대하여 장차 증거로서의 사용 가능성을 원천적으로 배제하여야 할 정도에 이른 경우에 한하여 그 압수·수색의 취소를 명할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 제2·3 처분 당시 피의자나 변호인을 참여시키지 않았다 하더라도 이 점만으로 곧바로 압수·수색의 취소를 명할 수는 없고, 그러한 위법의 정도가 중대하여 장차 법정에서 증거능력이 인정될 가능성조차도 없다고 볼 정도에 이르러야만 비로소 압수·수색을 취소할 수 있다 할 것이다. 그리고 이러한 압수·수색의 취소가 정당성을 얻기 위하여서는 압수·수색 과정에서의 피의자나 변호인의 참여권 침해가 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 평가될 수 있거나 실체적 진실 규명의 요청을 희생시켜서라도 반드시 관철되어야 할 정도의 중대한 절차위반이라는 점이 인정되어야 한다. 다. 그런데 다수의견은, 제1 처분에는 별다른 위법이 없으나 제1 처분 이후 피압수자 측에게 계속적인 참여권을 보장하는 등의 조치가 이루어지지 아니한 채 제1 영장 기재 범죄혐의와 관련된 정보뿐만 아니라 그와 무관한 정보까지 임의로 재복제·출력한 제2·3 처분은 위법하고, 이러한 제2·3 처분의 위법이 중대하므로 제1 영장에 기한 압수·수색은 모두 취소되어야 한다고 한다. 그러나 제1 영장 기재 범죄혐의와 무관한 정보(이하 ‘무관정보’라 한다)와 제1 영장 기재 범죄혐의와 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)를 구분하지 아니하고 무관정보에 대한 압수·수색만이 아니라 유관정보에 대한 압수·수색까지 취소하는 것이 타당하다는 다수의견의 결론은, 압수·수색에 있어 피의자나 변호인의 참여권을 보장하고 있는 형사소송법 제219조, 제121조의 취지와 그 위반의 효과를 잘못 이해하여, 절차적 적법성만을 지나치게 강조한 나머지 형사소송절차의 또 다른 이념인 실체적 진실 규명의 요청을 도외시한 것으로서 받아들이기 어렵다. (1) 일반 물건에 대한 압수·수색의 경우와 마찬가지로 유관정보와 무관정보가 혼재되어 있는 저장매체에 대한 압수·수색에 있어 무관정보를 복제 또는 출력하는 행위가 위법함은 형사소송법 제215조가 규정하고 있는 영장주의 원칙에 비추어 당연하다. 이 점만으로도 무관정보에 관한 한 위법수집증거로서 증거능력이 부정되어야 하고, 따라서 무관정보를 복제 또는 출력한 행위 자체가 준항고 절차에서 취소될 수 있다 할 것이다. 또한, 피압수자 측의 참여권이 보장되지 않을 경우 수사기관으로서는 내부적으로 무관정보까지 임의로 탐색·복제·출력하고도 법원에는 유관정보만 증거로 제출하면 그만이고, 실제로 그와 같은 행위가 수사기관 내부에서 발생하는지 여부를 확인할 방법이 없으므로, 피압수자 측에게 압수·수색에 참여할 권리를 부여하여, 이들로 하여금 수사기관이 전자정보에 대한 압수·수색을 함에 있어 영장에서 허용된 범위를 넘어 무관정보를 임의로 복제 또는 출력하는지를 감시할 수 있도록 함으로써, 범죄혐의와 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수를 허용하는 형사소송법 제219조, 제215조, 제106조 제1항의 규범력을 실효적으로 확보하고자 하는 절차적 보장 규정이 바로 형사소송법 제219조, 제121조가 규정하고 있는 피의자나 변호인의 참여권이다. 그러므로 무관정보의 복제 또는 출력 과정에서 피의자나 변호인의 참여권이 박탈된 것은 중대한 절차적 위법이라고 평가할 수 있으며, 이러한 절차를 통하여 취득된 무관정보는 이 점에서도 위법수집증거로서 증거능력이 부정될 수 있고, 따라서 무관증거를 복제 또는 출력한 행위 자체가 준항고 절차에서 취소될 수 있다. 그러나 유관정보에 대하여는 이와 달리 보아야 한다. 수사기관은 영장에 기재된 바에 따라 유관정보와 무관정보가 혼재되어 있는 저장매체에서 유관정보를 탐색하여 그 부분을 복제 또는 출력하는 형태로 유관정보를 적법하게 압수할 수 있는 것이므로, 유관정보의 압수에 대하여는 피의자나 변호인이 압수·수색 과정에서 어떠한 이의를 제기할 여지가 없고, 피의자나 변호인에게 참여권을 보장할 필요도 상대적으로 적다. 따라서 설령 참여권을 보장하지 않은 조치가 위법하다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 최종적으로 획득한 유관정보의 증거능력을 부정할 수는 없고, 유관정보에 대한 압수·수색 자체를 취소할 수도 없다 할 것이다. (2) 다수의견은 참여권이 보장되지 않은 점과 유관정보뿐만 아니라 무관정보까지 복제·출력함으로써 영장주의를 위반한 점을 제1 영장에 기한 제1·2·3 처분의 취소를 정당화하는 사유로 들고 있는데, 무관정보를 복제·출력함으로써 영장주의를 위반한 점은 유관정보에 대한 압수·수색의 위법사유라고 볼 수 없으므로, 결과적으로 유관정보에 대한 압수·수색에 대하여는 참여권이 보장되지 않은 점만이 유일한 위법사유로 남게 된다. 그런데 앞서 본 예외적인 경우에 해당하는지 여부를 살펴보지 아니한 채 피압수자 측의 계속적인 참여 없이 복제·출력의 제2·3 처분이 이루어진 이상 유관정보에 대한 압수·수색까지 모두 취소되어야 한다는 다수의견의 결론은, 압수·수색 과정에서 피의자나 변호인의 참여권 침해를 그 침해의 경위와 상황 및 내용 등에 관계없이 유관정보와 무관정보 전부에 대하여 무차별적으로 언제나 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 파악하거나 참여권 그 자체에 대하여 강력한 독자적인 적법절차로서의 지위를 부여하는 입장이라고 할 수 있다. 그러나 이는 이론적으로 근거가 없을 뿐만 아니라 실천적으로 타당하다고 할 수도 없다. 주로 무관정보가 영장 없이 임의로 복제·출력되는 것을 방지하기 위해 인정된 참여권이 보장되지 않았다고 하여 무관정보에 대한 압수·수색을 취소하는 것에서 나아가 유관정보에 대한 압수·수색까지 취소해야 한다고 보아야 할 근거는 형사소송법 어디에도 없다. 다수의견은 유관정보에 대한 압수·수색까지 취소하는 이유를 적법절차를 준수하지 아니한 수사기관에 대한 일종의 제재로 이해하고 있는 것으로 보이나, 이러한 이해는 적법절차의 원칙과 함께 추구되어야 하는 또 다른 형사소송의 이념인 실체적 진실 규명을 실질적으로 포기하는 결과에 이르게 된다. 이 점에서 다수의견은 균형과 조화를 잃은 해석이라고 볼 수밖에 없다. 예컨대 다수의견에 따르면, 수사기관이 살인 혐의와 관련된 전자정보를 압수·수색할 수 있는 영장을 발부받아 이 사건과 같은 절차로 영장이 집행되는 과정에서 살인의 혐의사실과는 전혀 무관한 절도 혐의와 관련된 정보 등을 복제·출력한 경우, 압수·수색 과정에 피압수자 측을 참여시키지 않았다고 하여 절도 혐의와 관련된 정보 등에 대한 압수·수색을 취소하는 것을 넘어서 살인 혐의와 관련된 정보에 대한 압수·수색까지 취소하여야 하는데, 이 같은 결론이 부당함은 이론의 여지가 없을 것이다. 나아가 수사기관이 살인 혐의와 관련된 전자정보를 압수·수색할 수 있는 영장을 발부받아 이 사건과 같은 절차로 영장이 집행되었다고 가정한 위의 예에서, 다수의견은 현장압수 및 저장매체에 저장되어 있는 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제한 제1 처분에 아무런 위법이 없다는 점은 인정함에도, 그 이후의 압수·수색 과정에서 참여권이 보장되지 않은 이상, 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제한 제2 처분과 외장 하드디스크로부터 출력한 제3 처분이 살인 혐의와 관련된 정보에 한정하여 이루어진 경우에도 그 압수·수색 처분은 모두 취소되어야 한다는 것으로 이해된다. 왜 이 같은 법리를 세워야 하는지 도무지 이해할 수가 없다. (3) 만약 다수의견이 무관정보에 대한 압수·수색뿐만 아니라 유관정보에 대한 압수·수색도 함께 취소한 근거가 압수·수색영장에 기한 처분은 1개뿐임을 전제로 무관정보에 대한 압수·수색과 유관정보에 대한 압수·수색을 구분할 수 없다는 점을 근거로 삼고 있는 것이라면 이 또한 타당하다고 할 수 없다. 전자정보에 대한 압수·수색은 일련의 과정을 거쳐 이루어지게 되므로, 압수·수색을 구성하는 일련의 과정에서 이루어진 저장매체 압수, 이미징, 탐색, 복제 또는 출력 등의 행위를 개별적으로 나누어 그 처분의 적법성을 판단하는 것은 타당하다고 할 수 없으나, 그 처분의 적법성은 압수의 대상이 된 전자정보별로 달리 평가될 수 있다고 보아야 한다. 즉 하나의 압수·수색영장에 기한 압수·수색이 외형상으로는 1개만 존재한다고 하더라도 관념적으로는 대상별로 수개의 압수·수색이 존재한다고 보아야 하고, 설령 하나의 압수·수색만이 존재하는 것으로 보아야 한다 하더라도 압수 대상 전자정보별로 가분적인 것으로 보아야 한다. 따라서 압수·수색의 적법성은 ‘대상별’로 전체적으로 판단되어야 하는 것이다. 예컨대, 하나의 압수·수색영장에 기하여 ‘갑’ 물건과 ‘을’ 물건이 압수되었는데, ‘갑’ 물건은 영장 기재 혐의사실과 관련된 것이고 ‘을’ 물건은 영장 기재 혐의사실과 전혀 무관한 것인 경우 법원이 준항고 절차에서 ‘을’ 물건에 대한 압수·수색만을 취소할 수 있음은 당연하고, 이는 물건에 대한 압수·수색뿐만 아니라 전자정보에 대한 압수·수색에도 그대로 적용된다고 보아야 한다. 라. 이 사건에 돌아와 보건대, 설령 제2·3 처분 당시 참여권이 보장되지 않았다고 하더라도 가장 중요한 절차라고 할 수 있는 현장압수 및 제1 처분 당시 참여권이 보장되었다는 점, 유관정보에 대하여는 참여권 보장이 가지는 의미가 상대적으로 적은 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 제1 영장에 기한 압수·수색 중 유관정보에 대한 압수·수색이 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 평가될 수 있는 경우에 해당하거나 증거로서의 사용 가능성을 원천적으로 배제하여야 할 만큼 절차적 위법이 중대한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 이를 취소할 만한 위법이 있다고 할 수 없다. 그럼에도 이와 다른 전제에서 제1 영장에 기한 압수·수색 중 무관정보에 대한 압수·수색뿐만 아니라 유관정보에 대한 압수·수색까지 취소한 원심의 조치는 압수·수색의 적법성이나 영장주의의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 따라서 원심으로서는 제1 영장에 기한 압수·수색 중에서 취소되어야 할 무관정보가 무엇인지에 관하여 추가로 심리·판단하여야 한다. 결국 원심결정 중 제1 영장에 기한 압수·수색 부분은 그 전부가 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 제1·2·3 처분에 관하여 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 6. 제1 처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 제1 영장에 기한 제1 처분은 적법하지만 제2·3 처분에 중대한 위법이 있는 만큼 제1 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 위법하다고 평가함이 상당하고, 따라서 제1·2·3 처분을 모두 취소한 원심의 결론은 정당하다고 하나, 다음과 같은 이유로 제1 처분까지 취소한 다수의견에 동의할 수 없다. 나. 형사소송법 제417조에서 규정하는 수사기관의 압수에 관한 처분의 취소를 구하는 준항고는 항고소송적 성질을 가지는 접견불허가처분에 대한 준항고 등과는 달리 수사기관에 의한 증거수집 과정의 절차적 적법성을 확보하고 이를 사법적으로 통제하기 위한 것이다. 따라서 준항고법원은 구체적인 사안에서 수사기관의 압수에 관한 처분을 취소할 것인지 여부 및 취소한다면 그 취소의 범위를 어떻게 정할 것인지를 수사기관의 증거수집 과정에 있어서 영장주의 등 절차적 적법성을 확보하고 국민의 기본권을 보장하여야 할 필요와 실체적 진실 규명의 요청을 비교 형량하여 형사법적 관점에서 독자적으로 판단하여야 한다. 수사기관이 수사상 행하는 처분인 압수·수색 등은 피의자나 대상자의 동의 등에 기하여 임의적으로 행해질 수도 있고, 그 의사에 반하여 또는 그 의사를 묻지 아니하고 강제적으로 행해질 수도 있는데, 강제적으로 행하여질 때에는 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제215조에 규정한 영장주의 원칙에 의하여 법관으로부터 영장을 발부받아 하여야 함은 당연하다. 피의자 등 관계자가 압수·수색에 동의하여 그 처분에 착수한 후에 동의를 철회하고 후속처분의 중지를 요구한 경우에는 영장주의의 취지에 비추어 영장을 발부받은 후에 후속처분을 행하여야 할 것이지만, 그렇다고 하여 임의제출 등에 의하여 이미 적법하게 행하여진 압수처분까지 소급하여 그 효력을 부인할 것은 아니다. 수사기관의 압수·수색은 압수할 물건을 찾기 위하여 사람의 신체, 물건 또는 주거 기타의 장소 등에서 대상을 찾는 행위로부터 시작하여 대상 물건의 점유를 취득하여 이를 반출·영치하는 일련의 과정으로 이루어지는데, 만약 압수할 물건이 저장매체인 경우에는 원칙적으로 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 하고, 이러한 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 저장매체 등을 압수할 수 있다(형사소송법 제106조 제3항, 제219조). 압수한 저장매체 등으로부터 해당 사건과 관계가 있다고 인정되는 정보를 출력·복제하는 과정 또한 그 저장매체에 영장 기재 범죄사실과 관계가 있는 정보 외에 이와 무관한 다른 정보가 포함되어 있는지 여부, 저장매체에 저장되어 있는 정보의 양과 종류 및 그 속성, 피의자 등 관계자가 저장매체에 저장되어 있는 정보를 삭제하였거나 암호화하였는지 여부, 피압수자 측이 압수·수색에 협조적인지 여부 및 피압수자 측이 압수·수색 과정에 참여하였는지 여부 등 여러 사정에 따라 매우 다양한 방법으로 행하여진다. 이와 같이 수사기관이 압수·수색을 하는 과정에서 형사소송법 등에서 정한 제반 절차조항을 모두 따르지 못하는 경우가 실무상 적지 아니하고, 오히려 수사기관이 그 과정에서 행한 제반 처분이 적법한지 여부에 관하여 사후적으로 다툼이 발생할 가능성이 매우 크다. 그러므로 피의자 등 관계자가 수사기관이 행한 압수·수색에 관한 처분의 취소를 구하는 경우에 준항고법원으로서는 당해 처분이 과연 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는지 여부(‘실체적 요건’이라 한다) 및 압수·수색 과정에 당사자나 그 변호인 등이 참여하였는지 여부 등(‘절차적 요건’이라 한다)을 종합적으로 살펴서 그 취소 여부를 결정하여야 한다. 다수의견은 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관으로 하여금 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제 될 뿐이므로, 준항고인이 일련의 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원으로서는 그 구분된 개별 처분의 위법·취소 여부를 판단할 것이 아니라 일련의 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다고 한다. 그러나 형사소송법 제417조는 “검사 또는 사법경찰관의 … 압수에 관한 처분 … 에 대하여 불복이 있으면 … 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있을 뿐이므로, 일련의 과정을 거쳐 단계적으로 이루어지는 압수·수색 과정에 여러 개의 처분이 있을 경우 전체를 하나의 절차로 파악하여 위법 여부를 판단하여야 한다는 다수의견의 해석론은 형사소송법 제417조에서 곧바로 도출되는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 형사소송절차의 실제에서도 검사는 적법한 압수처분에 기하여 수집된 증거를 사용할 수 있는 것이므로, 그 압수처분 이후에 이루어진 다른 압수처분에 어떠한 잘못이 있다고 해서 적법하게 수집된 증거의 효력까지 소급하여 부정할 것은 아니라고 본다. 이 점은 피의자 등 관계자의 동의 아래 임의제출 등으로 적법하게 압수처분이 이루어진 뒤에 그 동의를 철회하고 후속처분의 중지를 요구받았다 하여 이미 이루어진 압수처분의 효력이 부정될 수 없는 것과 마찬가지이다. 다. 이 사건에 돌아와 보건대, 검사가 제1 영장을 발부받아 이 사건 저장매체 자체를 관계자의 동의하에 압수하여 반출한 처분 자체는 준항고인들도 적법한 것으로 인정하고 있고, 검사는 그 저장매체를 ‘이미징’ 방법으로 복제한 후에 준항고인들에게 반환하였음을 알 수 있다. 그리고 검사가 이 사건 저장매체를 이미징 방법으로 복제한 처분이 위법하다고 볼 수 없음은 다수의견도 인정하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 그 이후에 이루어진 압수·수색에 어떠한 잘못이 있다는 이유로 적법하게 이루어진 이미징 복제 처분까지 취소하는 것은 아마도 검사로 하여금 이미징 복제본을 보유하지 못하도록 하기 위한 것으로 보인다. 그러나 검사가 보유하고 있는 이미징 복제본은 그곳에 저장되어 있는 전자정보 중에서 영장 기재 범죄사실과 관련 있는 정보를 탐색하고 이를 출력 또는 복제하는 과정이 모두 종료됨으로써 보전의 필요성이 없어진 때, 즉 압수·수색이 전체로서 종료된 때에는 삭제·폐기되어야 한다. 그런데 이 사건에서 제1 영장에 기한 압수·수색이 모두 종료되어 검사가 이미징 복제본을 보전할 필요성은 이미 상실되었으므로, 이 사건 저장매체를 이미징의 방법으로 복제한 단계의 처분이 별도로 취소되지 않더라도 이미징 복제본은 당연히 삭제·폐기되어야 하고, 따라서 이미징 복제본을 삭제·폐기하도록 하기 위하여 다수의견과 같이 취소의 범위를 확대할 현실적인 이유는 없다고 본다. 결국, 검사가 당사자를 참여시키지도 아니한 채 위 복제본을 자신이 소지한 외장 하드디스크에 재복제한 처분 및 그 하드디스크로부터 제1 영장 기재 범죄사실과 무관한 정보까지 함께 출력한 처분 등은 압수·수색에 관한 실체적·절차적 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하므로 취소되어야 마땅하지만, 그렇다고 하여 적법하게 이루어진 선행처분까지 소급하여 모두 위법하게 되는 것은 아니므로 취소의 대상이 된다고 볼 수 없다. 따라서 원심결정 중 검사가 이 사건 저장매체를 이미징 방법으로 복제한 처분까지 취소한 부분은 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 위 부분에 대하여 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 7. 제1·2·3 처분에 관한 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김소영의 보충의견은 다음과 같다. 가. 우리 헌법은 제12조에서 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 … 압수·수색 … 을 받지 아니하며”(제1항), “… 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”(제3항)라고 정하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 원칙을 선언하고 있다. 이에 따라 압수·수색 여부를 수사기관의 전적인 재량에 맡기는 영장의 발부는 금지되고, 압수·수색영장에는 피의자의 성명, 죄명 외에도 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간, 압수·수색의 사유 등을 기재하여야 하며, 영장의 청구서에도 위 사항을 기재하여야 한다(형사소송법 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조, 제107조). 뿐만 아니라 형사소송법은 압수·수색영장의 집행에 있어서도 영장의 제시(제219조, 제118조), 야간집행의 제한(제219조, 제125조), 당사자의 참여 및 참여권자에의 사전통지(제219조, 제121조, 제122조), 책임자의 참여(제219조, 제123조) 등 각종 절차적 제한규정을 두고 있는데, 이러한 절차는 영장주의에 의한 적법한 집행을 확보하고, 피압수자 측의 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유, 경제활동의 자유 등의 기본적 인권을 보호하기 위한 것이므로, 전자정보에 대한 압수·수색에서도 영장주의 원칙이 관철되어야 하고 수사기관의 자의적인 판단에 의한 압수·수색이 이루어져서는 아니 된다. 더욱이 압수의 목적물이 컴퓨터용 하드디스크나 휴대전화기 등 전자정보가 저장된 대용량의 저장매체일 경우, 그 안에는 수많은 문서, 동영상, 사진 등이 파일 형태로 저장되고, 그 파일을 작성한 시간, 인터넷 접속기록 등이 세세하게 기록되어 있으며, 향후 과학기술이 발전할수록 기존의 법률이 예상조차 할 수 없었던 엄청난 양의 정보가 담기게 될 가능성이 있다. 또한, 원격지 서버에 저장되어 있는 정보라도 영장에 기재된 수색장소에서 해당 서버 또는 웹사이트에 접속하여 범죄와 관련된 이메일 등 전자정보를 복제하거나 출력하는 방법으로 하는 압수·수색도 가능하다. 이러한 전자정보는 개인의 행동을 시간, 장소적으로 재구성할 수 있게 할 뿐만 아니라 개인의 내밀한 생각까지 포함하고 있는 경우가 많아 그 보유자가 대체로 타인과 공유하는 것을 원하지 않는 것인데도 그 정보의 무한 복제가 가능하다. 전자정보에 대한 압수·수색에 있어서 영장주의의 정신을 살리기 위해서는 전자정보의 이러한 특성에 비추어 보다 세심한 접근이 필요하고, 수사기관이 찾고자 하는 물건이 그 물건의 외적 특성을 통해 구별되거나 문서 사본의 존재가 유한한 종전의 일반적인 물건에 대한 압수·수색에 관한 제한 이론만으로는 개인이나 기업의 정보 대부분을 담고 있는 전자정보에 대한 부당한 압수·수색으로부터 헌법이 보장하는 국민의 기본적 인권을 보호하고 제대로 지켜 낼 수 없다. 나. 압수의 목적물인 전자정보가 대용량 저장매체에 무관정보들과 혼재되어 저장되어 있는 경우에 수사기관은 일정한 범위를 정해 탐색하는 등으로 유관정보를 선별하여 복제하거나 출력하는 방법으로 압수·수색하는 것이 원칙이고, 저장매체 또는 복제본을 그 소재지에서 외부로 반출하여 압수·수색하는 것은 예외적으로만 허용된다. 예외적 방법은 수사기관이 한정된 시간 내에 압수·수색 장소에서 유관정보 모두를 탐색하는 것이 현저히 곤란하다는 사정이 있기 때문에 허용되었을 뿐이고, 피압수자 측이 저장매체의 외부 반출에 동의한 경우라도 이는 수사 인력이 압수·수색 장소에서 장시간 체류하는 것에 대한 압박감, 수사를 받고 있는 상황에서 수사기관의 요구를 거부하는 것에 대한 부담감 때문이지 수사기관이 무관정보까지 샅샅이 탐색하여 압수하는 데 동의한 것이라고 볼 수는 없다. 물론 법관으로서도 그와 같은 무관정보까지 압수·수색할 수 있게 하기 위해 영장을 발부해 준 것은 아니다. 따라서 탐색 결과 무관정보를 압수한 것이 밝혀진 부분에 대해서는 그 자체로 영장주의에 위반하여 위법하게 되는 것이고, 영장이 압수를 허용한 유관정보 부분만이 참여권 보장 등 적법절차의 준수 여부를 따질 의미가 있는 것이다. 다. 대용량 저장매체는 저장된 정보의 양이 방대하고 어느 것이 범죄혐의와 관련된 것이고 어느 것이 범죄혐의와 관련되지 않은 것인지를 구별하기가 용이하지 아니하여 유관정보를 선별하기 위해서는 일정 부분 정보의 내용을 살펴볼 수밖에 없다. 이 국면에서 수사기관의 압수·수색에 피의자 또는 변호인, 책임자 등의 참여를 보장하는 형사소송법 제219조, 제121조, 제123조의 규정이 영장에 의한 적법한 압수·수색을 사전에 실효성 있게 확보하기 위한 제도적 수단으로서 중요하게 작용할 수 있다. 수사기관이 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 피압수자 측에게 참여의 기회를 주지 않게 되면 수사기관은 무관정보를 제한 없이 취득할 수 있게 되어 압수·수색의 대상을 유관정보에 한정한 영장의 적법한 집행을 확보할 수 없게 된다. 수사기관이 위법하게 취득한 무관정보를 별도의 범죄수사를 위한 단서로만 사용하고 그 별도의 범죄사건에 증거로 활용하지 않는 이상, 영장을 발부한 법관으로서는 사후에 이를 알아내거나 실질적으로 통제할 아무런 방법이 없다. 수사기관이 압수·수색 과정에 피압수자 측에게 참여의 기회를 주지 않았음에도 유관정보에 대한 압수가 적법하다고 하게 되면 어떠한 수사기관도 피압수자 측을 참여시키려고 하지 않을 것이고, 실제로는 아무 제한 없이 압수한 저장매체에 저장된 전자정보를 탐색하여 취득할 수 있는 권한을 수사기관에 주는 것과 마찬가지인 것이다. 이메일과 같은 전자정보는 통상 피의자 아닌 사람의 저장매체나 웹서버에도 동일한 내용의 전자문서가 존재하기 때문에 수사기관이 일단 범죄의 단서를 잡으면 다른 적법한 방법으로 동일 또는 유사한 내용의 증거물을 확보하는 것이 그다지 어렵지 않기도 하다. 법관이 헌법과 형사소송법의 규정에 의하여 유관정보에 한정하여 발부한 영장을 수사기관이 자의와 재량에 의하여 저장매체에 저장되어 있는 전자정보 전부를 압수·수색할 수 있는 영장으로 변모시켜서는 아니 되는 것이므로, 전자정보에 대한 압수·수색의 중요과정에 피압수자 측의 참여권을 전혀 보장하지 아니하는 것은 영장주의 원칙을 위반한 것과 동일한 정도의 적법절차 위반이 되어 그 위법의 정도가 중대하다고 보아야 한다. 그러므로 이 사건에서 제1 처분에 별다른 위법이 없더라도 피압수자 측에게 참여권을 보장하지 아니한 채 임의로 전자정보를 재복제·탐색·출력한 제2·3 처분은 무관정보를 출력한 부분을 제외하더라도 적법절차에 반하는 것이고, 그 절차적 위법은 앞서 본 헌법상 적법절차와 영장주의의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당한다고 보아야 한다. 라. 제1·2·3 처분에 관한 반대의견은 압수의 대상이 되는 전자정보별로 압수·수색의 적법성을 달리 평가하여야 한다면서, 압수·수색 과정에서 피압수자 측의 참여권을 보장하지 않았더라도 이를 중대한 위법이라고 할 수 없으므로 유관정보에 대한 압수·수색을 취소할 수 없다고 주장한다. 그러나 법원이 유관정보에 대한 압수·수색만을 적법하다고 하기 위해서는 위 반대의견이 제시하는 바와 같이 압수·수색 처분 중에서 취소되어야 할 무관정보가 무엇인지를 일일이 심리·판단하여야 하는데, 이는 수사기관의 압수·수색에 중대한 위법으로 발생한 결과를 제거하기 위한 법원의 조치로서 적절한 것이라고 할 수 없다. 피압수자 측에 대한 참여권의 보장은 형사소송법 제219조, 제122조를 준용하여 피압수자 측에 통지하여 참여할 수 있는 기회를 부여하면 족하고, 통지가 불가능하거나 피압수자 측이 참여를 포기하면 수사기관이 단독으로 진행하면 될 것이다. 그리고 이때 참여 기회를 보장받아야 하는 사람은 피의자와 변호인, 책임자뿐만 아니라 그들로부터 위임을 받은 자 등도 포함한다고 해석할 수 있으므로, 압수·수색 현장에서 전자정보에 대한 탐색과 복제, 출력 등을 진행하는 본래의 압수·수색 방식과 비교하면 이러한 참여 기회의 보장이 비현실적이라거나 특별히 수사기관에 가중된 의무나 부담을 지우는 것이라 할 수 없다. 그럼에도 수사기관이 실제로 필요한 정보를 획득하게 되는 정보의 탐색·복제·출력 과정에서 피압수자 측에 참여의 기회조차 부여하지 않는 것은 특별한 사정이 없는 이상 절차적 위법이 중대하다고 보아야 한다. 마. 실체적 진실의 발견이 형사소송의 목표이자 중요한 이념임은 부인할 수 없다. 그러나 객관적 진실 규명이 저해되거나 불가능하게 되더라도 경우에 따라서는 우선하는 가치의 실현을 위하여 이를 포기하지 않으면 안 되는 경우가 있다. 실체적 진실의 발견은 기본적 인권의 보장을 위하여 헌법이 규정하고 있는 적법절차의 테두리 내에서만 빛날 수 있다. 저장매체에 저장되어 있는 일체의 전자정보는 개인이나 기업의 일생 내지 영업비밀 등 사업 전체를 드러내는 일기장과도 같다. 국가가 피의자에 대하여 어느 하나의 범죄혐의만을 소명하면 그로부터 압수한 전자정보 전체를 사실상 탐색·복제할 수 있다고 함으로 인하여 발생할 법익의 침해 가능성은 피의자가 저지른 범죄로 인하여 침해된 이익보다 결코 작지 않다. 과거에 국가에 의한 부당한 공권력의 행사로부터 신체의 자유가 소중하였듯이 정보화 사회에서 전자정보에 대한 자기결정권은 소중한 것이다. 나아가 불법적인 압수·수색으로부터의 자유, 사생활의 자유는 오랜 역사적 경험과 연원을 두고 우리 헌법이 보장하고 있는 중요한 헌법적 가치이기도 하다. 전자정보에 대한 개인 및 기업의 의존이 심화되고 그 분석기술 또한 발전하고 효율화될수록 수사기관은 영장주의나 다른 적법절차 규정을 잠탈하고서라도 범죄를 진압하고 사전에 예방하겠다는 강한 욕구를 느끼게 될 것이다. 과거 피의자의 진술이 가장 중요한 증거로 인식되던 시대에, 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부인되어야 한다고 한 판례의 정신은 오늘날과 같은 디지털 시대에 전자정보를 대상으로 한 압수·수색에 대하여 그대로 관철될 필요가 있다. 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 참여권이 가진 중요성을 간과할 경우 사실상 수사기관의 별건 압수·수색이나 포괄적 압수·수색을 허용하는 결과를 초래하게 될 우려를 쉽게 놓을 수 없다. 형사소송법 제121조, 제123조에 의한 당사자의 참여권을 보장하지 아니한 일정한 경우에 유관정보에 대한 압수처분까지 취소하는 것은 수사기관을 제재하기 위한 것이 아니라 형사소송법이 정한 절차조항의 규범력을 확보함으로써 전자정보에 대한 압수·수색에도 헌법상 적법절차와 영장주의 원칙을 관철하기 위한 불가피한 수단인 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 8. 제1·2·3 처분에 관한 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견은 다음과 같다. 가. 다수의견에 대한 보충의견은 수사기관이 압수·수색 과정에 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 주지 않았음에도 유관정보에 대한 압수처분이 적법하다고 하게 되면 수사기관이 피의자나 변호인을 참여시키려고 하지 않을 것이고 실제로는 아무런 제한 없이 압수한 저장매체에 저장된 전자정보를 탐색하여 취득할 수 있는 권한을 수사기관에게 주는 것과 마찬가지라고 주장한다. 그러나 대검 원격공조시스템에 복제·저장된 이미징 파일을 검사의 하드디스크에 재복제하여 저장하는 제2 처분이나 검사의 하드디스크에 저장된 정보를 문서로 출력하는 제3 처분의 과정에 피의자나 변호인을 참여시킴으로써 압수·수색의 절차적 적법성을 확보한다 하더라도 다수의견에 대한 보충의견이 주장하는 것과 같은 우려가 사라지는 것은 아니다. 왜냐하면 그와 같은 적법절차를 거쳐 압수·수색을 한다 하더라도 대검 원격공조시스템에 복제·저장된 이미징 파일이 남아있는 한 수사기관은 적법절차에 따라 행하여지는 압수·수색과는 별도로 저장된 전자정보를 탐색하여 취득할 수 있기 때문이다. 이 점으로부터 알 수 있는 것처럼 수사기관의 무관정보에 대한 탐색의 가능성을 제거하는 것은 피의자나 변호인의 참여를 통하여 달성할 수 있는 것이 아니고 저장매체 원본을 이미징의 방법으로 대검 원격공조시스템에 복제·저장하는 제1 처분의 과정에서 유관정보 이외의 무관정보가 복제·저장되는 것을 막을 수 있는 조치를 강구할 때에만 가능하다고 할 수 있다. 또한, 이 사건에서와 같이 저장매체 원본의 압수 시점으로부터 출력에 이르는 시점까지 1개월 가까이 경과되기도 하는데 그 기간 동안 다른 특별한 조치를 취하지 아니한 상황에서 중단 없이 지속적으로 피의자나 변호인의 감시 상태에 두지 않는 한 수사기관의 임의 복제·출력의 가능성은 그대로 남게 된다. 이 같은 오랜 기간 동안 피의자나 변호인의 중단 없는 감시를 요구하는 것은 매우 비현실적인 것으로 보인다. 나. 이상에서 살펴본 것처럼 이 사건과 같이 압수·수색 과정이 이미 종료된 후에 압수·수색 과정에 피의자나 변호인을 참여시키지 않았음을 이유로 유관정보에 대한 압수처분까지 취소하는 것은 결코 무관정보에 대한 탐색이나 복제·출력을 방지하는 실효적인 방책이 될 수는 없다. 전자정보에 대한 압수처분의 취소는 저장매체 원본을 이미징의 방법으로 대검 원격공조시스템에 복제·저장하는 제1 처분의 과정에서 유관정보 이외의 무관정보가 복제·저장되는 것을 막는 금지 조치로서 구하는 부작위 청구권으로 행사되거나 이에 대한 조치가 행하여지지 아니한 채 제1 처분이 이루어지거나 그 이후의 제2·3 처분까지 이루어진 때에는 이미 지적한 것처럼 비현실적이기는 하지만 피의자나 변호인의 참여가 중단 없이 이루어진 경우에 한하여 그 압수·수색 처분의 위법상태를 제거하기 위한 원상회복 조치로서 구하는 작위 청구권으로 행사되어야 비로소 의미를 갖는다고 생각된다. 이 같은 조치 없이 압수·수색 과정이 진행되어 수사기관이 이미 무관정보를 취득한 상태라면 이러한 금지 조치나 원상회복 조치는 더 이상 청구할 실익이 없으므로 압수처분의 취소는 별다른 의미가 있다고 보기 어려우며, 수사기관이 무관정보를 증거로 제출할 경우 영장주의에 위반하여 수집한 위법수집증거로서 증거능력을 배제하는 것이 원칙적인 의미를 갖게 된다고 할 것이다. 다. 다수의견의 문제의식에는 전적으로 의견을 같이 한다. 그럼에도 다수의견의 논리에 함께 할 수 없는 이유는 다수의견이 세운 법리가 가져오는 부작용은 매우 큰 반면, 의도하는 목적을 달성하는 데에는 그다지 효과가 없다는 점에 있다. 전자정보의 무분별한 압수·수색에 대한 사법적 통제는 전자정보의 압수·수색 절차가 갖는 특수성과 기술적 측면 등을 세밀하게 고려한 다음, 보다 정교한 입법이나 법리의 구축을 통하여 시도하여야 할 것으로 본다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 민일영 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영(주심) 조희대 권순일 박상옥	[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제106조, 제114조, 제215조, 제219조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제106조, 제114조, 제121조, 제215조, 제219조 / [3] 형사소송법 제215조, 제417조 / [4] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형법 제355조 제2항, 형사소송법 제106조 제1항, 제3항, 제114조 제1항, 제118조, 제121조, 제122조, 제123조, 제125조, 제215조, 제218조의2, 제219조, 제417조, 형사소송규칙 제58조, 제107조 / [5] 형사소송법 제106조, 제121조, 제129조, 제215조, 제219조 / [6] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형법 제355조 제2항, 형사소송법 제106조 제1항, 제3항, 제114조 제1항, 제118조, 제121조, 제122조, 제123조, 제125조, 제215조, 제218조의2, 제219조, 제417조, 형사소송규칙 제58조, 제107조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 박성진 외 1인 【변 호 인】 변호사 문고운 【원심판결】 창원지법 통영지원 2014. 12. 23. 선고 2014고정510 판결 【주 문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 이 사건 부선(길이 28m × 폭 8m × 높이 1.5m, 무게 75t, 이하 ‘이 사건 부선’이라 한다)은 선박이 아닌 단순한 구조물이므로 해체 시 해양환경관리법상의 신고의무가 없다. 설사 위 부선이 선박에 해당한다 하더라도, 피고인 1은 예정된 육지에서의 해체 작업 전에 부선에 구멍을 뚫어 내부 오염물질을 제거하려 하였을 뿐이고, 단속 이후 부선을 육지에 끌어올려 해체하였으므로, 신고의무가 면제되는 경우에 해당한다. 그런데도 피고인들에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 부선이 해양환경관리법상의 선박에 해당하는지 여부 1) 해양환경관리법의 규정 해양환경관리법(이하 ‘법’이라 한다) 제111조 제1항 본문은 “선박을 해체하고자 하는 자는 선박의 해체작업과정에서 오염물질이 배출되지 아니하도록 총리령이 정하는 바에 따라 작업계획을 수립하여 작업개시 7일 전까지 국민안전처장관에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 법 제2조 제16호는 ‘선박’의 정의에 관하여 “수상 또는 수중에서 항해용으로 사용하거나 사용될 수 있는 것(선외기를 장착한 것을 포함한다) 및 해양수산부령이 정하는 고정식·부유식 시추선 및 플랫폼을 말한다.”고 규정하고 있다. 해양환경관리법이 적용되는 선박의 개념을 이해하기 위해서는 선박법상 선박에 관한 이해가 선행되어야 하므로, 먼저 이에 관하여 본다. 2) 선박법상 선박 가) 개념 ‘선박법상 선박’이란 수상 또는 수중에서 항행용으로 사용하거나 사용할 수 있는 배 종류를 말하며, 기선[기관을 사용하여 추진하는 선박(선체 밖에 기관을 붙인 선박으로서 그 기관을 선체로부터 분리할 수 있는 선박 및 기관과 돛을 모두 사용하는 경우로서 주로 기관을 사용하는 선박을 포함한다)과 수면비행 선박(표면효과 작용을 이용하여 수면에 근접하여 비행하는 선박을 말한다)], 범선[돛을 사용하여 추진하는 선박(기관과 돛을 모두 사용하는 경우로서 주로 돛을 사용하는 것을 포함한다)], 부선[자력항행능력이 없어 다른 선박에 의하여 끌리거나 밀려서 항행되는 선박]을 말한다(선박법 제1조의2 제1항). 선박의 종류에 관한 규정은 예시규정이 아니라 한정적·열거적 규정으로 보아야 하므로, 기선, 범선, 부선을 제외한 나머지 선박(예를 들면, 뗏목, 카누, 카약, 조정 등)은 선박법상 선박으로 볼 수 없다. 위와 같은 선박의 정의는 선박(vessel)을 ‘수상운송수단으로 사용되거나 사용될 수 있는 모든 배 기타 인공장치’로 규정하고 있는 미연방법의 규정(1 U.S.C. §3)이나 영국 판례(Steedman v. Scofield [1992] 2 Lloyd's Rep. 163)의 입장보다 다소 좁고, 항해용 선박을 의미하는 ‘해상법상 선박’(상법 제740조, 제741조 본문)이나 수상항공기를 포함하는 ‘해사안전법상 선박’(해사안전법 제2조 제2호)과는 구별된다. 나) 선박의 요건 (1) 선박구조물 사회통념상 선박이라는 구조물을 가지고 있어야 한다. 선박이란 사회통념상 물 위에 뜨거나 물속에 잠겨서 사람과 물건을 실어 나르거나 일정한 용도에 사용할 수 있는 수상구조물을 말하므로, 수밀성(水密性)과 부유능력(浮遊能力)을 가져야 한다. 그러므로 부유능력을 상실한 난파선(難破船)이나 침몰선(沈沒船)은 구조 또는 인양할 수 없는 것이면 선박의 멸실에 해당하므로 선박이라고 볼 수 없으나, 구조나 인양이 가능한 동안은 여전히 선박이라 할 것이다. 건조 중인 선박은 항행의 용도와 능력을 갖추지 못하였으므로 선박이라고 할 수 없으나, 건조 중인 선박이라도 진수(進水) 후 항행이 가능할 정도가 되면 비록 완성 전이라도 선박법상 선박으로 볼 수 있다. 또한, 선박은 건조재질과 무관하므로 강선, 목선, 특수재질로 만든 선박도 선박에 해당한다. (2) 수상 또는 수중의 항행 선박은 수상 또는 수중을 항행하는 것이어야 한다. 그러므로 수중을 항행하는 잠수선, 수면상에 약간 떠서 항행하는 호버 크라프트(Hover craft)나 수중 익선(Hydro foil)도 선박에 포함되나, 주로 비행을 목적으로 하는 헬리콥터, 수상항공기나 비행선은 선박이라고 할 수 없다. (3) 항행능력 선박은 항행능력을 갖추어야 한다. 자력(自力)으로 항행할 수 있어야 하느냐에 관하여 과거에 견해 대립이 존재하였으나, 선박법 제1조의2가 부선(艀船)을 선박의 개념에 포함시킴으로써 독항능력불요설(獨航能力不要設)의 입장을 명확히 하였다. 그러므로 구조물이 항행에 사용되는 이상 추진력이 무엇인가 하는 것은 문제가 되지 않는다. 기관을 사용하여 추진하는 기선(機船), 돛에 의하여 추진하는 범선(帆船)뿐만 아니라, 자력항행능력이 없어 다른 선박에 의하여 끌리거나 밀려서 항행하는 선박[부선(艀船)이나 피예선(被曳船), 외부에서 원격조정에 의해 항행하는 구조물]도 모두 선박에 해당한다. (4) 건조목적과 용도 ① 특정구조물이 선박인지 여부를 판별하는 가장 근본적인 기준은 선박의 크기·형태·적재능력·종류보다 그 구조물의 건조 목적과 구조물이 사용되는 용도인데, 선박의 용도를 판단함에 있어 미국법원은 구조물이 이동성과 수상운송능력을 가지는지 여부, 해양위험에 노출되는지 여부, 한 지점에 고정되었는지 여부, 구조물을 선박으로 인정하는 것이 법령이나 다른 정책적 필요에 합치되는지 여부를 고려한다[Brunet v. Boh Bros. Constr. Co., 715 F.2d 196 (5th Cir. 1983); McDermott, Inc. v. Broudreaux, 679 F.2d 452 (5th Cir. 1982); Eastate of Wenzel v. Seaward Marine Services, Inc., 709 F.2d 1326 (9th Cir. 1983); Burks v. American River Transp. Co., 679 F.2d 69 (5th Cir. 1982)]. 선박법상 선박이 되기 위해서는 항행용으로 사용하거나 사용될 수 있어야 한다. ② ‘항행용으로 사용하는 기구로서 선박’은 사람 또는 물건을 운반하기 위하여 이용되고 항상 이동할 목적과 능력을 갖춘 것이어야 하므로 해상에서 원하는 대로 위치를 바꿀 수 있어야 한다. ③ ‘항행용으로 사용될 수 있는 기구로서 선박’은 일시적으로 고정되어 있기는 하지만 이동하도록 설계된 구조물로서 항행능력을 가지고 있거나 예인되어 이동할 수 있다면 선박에 해당한다. 그러므로 이동한 장소에서 작업을 하거나 물건 또는 사람의 운반 이외에 일정한 용도에 사용되는 것을 목적으로 하는 준설선, 해저자원굴착선, 기중기선, 등대선, 선박계류용이나 저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선(선박법이 2009. 12. 29. 법률 제9870호로 개정되면서 제26조 제4호의 단서가 신설되어 그동안 등기대상이 아니었던 ‘부유식 수상구조물형 부선’도 등기대상이 되었다) 등은 선박에 포함된다. ④ 항구에서 특별한 기능을 하는 플랫폼이나 부유구조물이 선박인지 문제 된다. 선박의 수리·건조를 위해 이용되는 부유건선거(floating drydock) 중 사용하는 동안에는 항해하지 않으며 계속 해안에 고정된 것은 항해용이 아니므로 선박으로 볼 수 없으나, 이동성이 있고 항행에 제공되는 건선거는 항해 도중에 일시적으로 특정 장소에 정박하더라도 선박으로 볼 수 있다. 더 이상 항해에 제공되지 않거나 육상의 용도로만 사용되는 사선(死船, dead ship)의 경우 완전히 항해기능을 상실하였다면 더 이상 선박으로 볼 수 없으나, 고정되어 있기는 하지만 여전히 항해능력을 가지고 있거나, 수리를 하기 위하여 일시적으로 항해를 중지한 선박은 여전히 선박이다. 3) 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가) 이 사건 부선은 ‘수밀성’과 ‘부유능력’을 갖춘 선박구조물로서, 다른 선박에 의해 예인될 수 있는 ‘피예선’ 내지 ‘부선’으로 수상 항행 능력을 갖춘 것으로 보인다. 나) 이 사건 부선은 선착장에 계류되어 육지와 배를 연결하는 승선보조용 선착장으로 사용되었는바, 이는 ‘부유식 수상구조물형 부선’에 해당한다(피고인들은 이 사건 부선은 승선 보조를 위한 것으로, 육지와 배를 연결하는 사다리와 같은 역할만 하는 단순 구조물이라고 주장하였다. 그러나 설령 승선 보조에 사용되는 것을 목적으로 수상에 고정하여 설치·사용되었다 하더라도, 다음에서 보는 바와 같은 예인 거리와 경위 등을 앞서 본 선박의 요건에 비추어 보면, 이 사건 부선은 ‘일시적으로 고정되어 있기는 하지만 이동하도록 설계된 구조물로서 예인되어 이동할 수 있는 선박’에 해당한다. 한편 대법원은 2015. 3. 12. 선고 2014다21410 판결에서 피고인들의 주장과 같은 ‘승선 보조를 위한 선착장’이 ‘부유식 수상구조물형 부선’에 해당함을 전제로 판단한 바 있다). 다) 피고인 1은 “거제 고현항에서 철 바지선(이 사건 부선이다)을 구입하였고 해체해서 폐선 작업을 하여 고철로 사용하기 위해 통영시 광도면 덕포리 소재 ○○○○○조선소 앞 해안으로 예인하였다.”고 진술한바, 예인 거리가 약 20km에 이르는 것으로 보이는 등 이 사건 부선은 그 건조목적과 용도가 앞서 본 바와 같은 ‘항행용으로 사용될 수 있는 기구로서의 선박’에 해당하는 것으로 봄이 타당하다. 라) 이 사건 부선의 선박국적증서상의 기재에 의하면, ‘선박의 종류’란에 ‘부선’이라고 명시되어 있다[피고인들은 이 사건 부선의 선박국적증서상 선박번호가 부여되지 않았으므로, 선박이라고 볼 수 없다는 취지로 주장하기도 하였다. 그러나 이는 앞서 본 바와 같은 선박법 제26조(일부 적용 제외 선박)에 따라 일부 부선 등에 대하여 등기와 등록의 신청의무가 면제됨에 따른 결과로 보일 뿐이어서, 선박번호가 부여되지 않았다는 사정만을 들어 해양환경관리법상의 선박이 아니라고 볼 수는 없다]. 마) 법 제1조에서 규정하고 있는 “해양환경의 보전 및 관리에 관한 국민의 의무와 국가의 책무를 명확히 하고 해양환경의 보전을 위한 기본사항을 정함으로써 해양환경의 훼손 또는 해양오염으로 인한 위해를 예방하고 깨끗하고 안전한 해양환경을 조성하여 국민의 삶의 질을 높이는 데 이바지한다.”는 그 입법 목적에 비추어 보면, 법 제111조에서 정하고 있는 선박 해체의 신고의무를 부과함에 있어 이 사건 부선을 다른 선박과는 달리 취급할 별다른 이유가 없다. 위와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 부선은 법 제111조 제1항이 규정하고 있는 ‘선박을 해체할 경우 신고의무가 있는 선박’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 이 사건 범행이 신고의무가 면제되는 경우에 해당하는지 여부 1) 법 제111조 제1항 단서, 해양환경관리법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제73조 제2항은 ‘오염물질이 제거된 선박으로서 총톤수 100t 미만의 선박을 육지에 올려놓고 해체하는 경우’에는 신고의무를 면제하고 있다. 이에 대하여 피고인들은, “위와 같은 신고의무 면제 요건을 충족하기 위해 이 사건 부선에 구멍을 뚫어 내부를 살펴보고 오염물질을 제거한 후 육지로 끌어올리려고 하였던 것이므로, 피고인 1의 부선 절단 행위는 신고의무가 면제되는 경우에 해당한다.”는 취지로 주장한다. 그러나 이와 같이 볼 경우, 해상에서 선박을 일부 절단·해체하여 오염물질을 제거하고 육지로 끌어올리기만 한다면 어느 경우에나 신고의무가 면제될 수 있는 것으로, 법 제111조가 규정하고 있는 선박 해체의 신고의무가 형해화될 우려가 있다. 이러한 점에서 선박 해체의 신고의무가 있는 사람이 해상에서 선박을 일부 절단·해체하여 오염물질을 제거한 선박을 법 제111조 제1항 단서, 시행규칙 제73조 제2항이 규정하고 있는 ‘오염물질이 제거된 선박’이라고 볼 수는 없다. 따라서 “해상에서 선박을 일부 절단·해체하여 오염물질을 제거한 후 육지로 끌어올려 (나머지 부분을) 해체할 경우 신고의무 면제 요건이 충족된다.”는 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 한편 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 신고하지 않고 해상에서 이 사건 부선의 우현 측 50m, 좌현 측 5m 절단 작업을 하다가 단속되었고, 이후 위 부선을 육지로 끌어올려 위 부선의 내부에 고여있거나 외부에 묻어 있는 기름 등 오염물질을 제거한 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실을 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면, 결국 피고인 1은 신고하지 않고 해상에서 오염물질이 제거되지 않은 이 사건 부선의 해체 작업을 실질적으로 시작하였다고 봄이 타당하고, 이 사건 범행이 법 제111조 제1항 단서, 시행규칙 제73조 제2항이 규정하고 있는 ‘신고의무가 면제되는 경우’에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 권창영(재판장) 최아름 정동주	해양환경관리법 제1조, 제2조 제16호, 제111조 제1항, 제129조 제2항 제14호, 해양환경관리법 시행규칙 제73조 제2항, 선박법 제1조의2 제1항, 제26조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2014. 6. 13. 선고 2013노4134 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 무죄 부분에 대하여 가. 이 사건 공소사실 중 무죄 부분의 요지와 원심의 판단은 다음과 같다. 피고인 1이 소라에 수산화나트륨을 첨가하여 가공한 다음 최종식품 완성 전에 이를 중화 또는 제거하지 아니한 채 판매하였고, 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)는 사실상 대표자인 피고인 1이 위와 같이 피고인 회사의 업무에 관하여 식품첨가물의 사용방법에 관한 기준을 위반하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 원심은 피고인 1이 부피와 중량을 증가시키기 위하여 이 사건 소라를 수산화나트륨 희석액에 약 5시간 정도 담가둔 다음 약 30시간 동안 3회에 걸쳐 물갈이를 한 사실, 바닷물의 pH는 7.8~8.3이고 이 사건 소라의 해동수의 pH는 그보다 약간 높은 8.7 내지 9.4인 사실, 소라의 경우 종류, 생육환경, 보관기간 등의 조건에 따라 pH가 달라질 수 있는데 수산화나트륨이 첨가되기 전 이 사건 소라의 pH에 대한 자료가 없는 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 소라의 pH는 여러 조건에 따라 변할 수 있으므로 수산화나트륨을 첨가하기 전 이 사건 소라의 pH가 밝혀지지 않은 이상 이 사건 소라의 해동수의 pH가 바닷물보다 다소 높다는 사정만으로 이 사건 소라에 수산화나트륨이 잔존하여 pH가 높아졌다고 단정할 수 없다는 이유로 피고인들에게 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 식품위생법 제7조 제1항은 식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품첨가물에 관하여 사용 등의 방법에 관한 기준을 정하여 고시하도록 규정하고, 제7조 제4항은 위 제1항에 따라 기준이 정하여진 식품첨가물은 그 기준에 따라 사용하여야 하며 그 기준에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하여서는 아니된다고 규정하고 있으며, 제95조 제1호는 제7조 제4항의 규정을 위반한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다고 규정하고 있고, 위 식품위생법 제7조 제1항에 따른 식품의약품안전처장의 고시인 ‘식품첨가물의 기준 및 규격’은 수산화나트륨의 사용기준으로 수산화나트륨은 최종식품 완성 전에 중화 또는 제거하여야 한다고 규정하고 있다. 식품위생법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하는 등으로 국민보건의 증진에 이바지함을 그 목적으로 하고 있고(식품위생법 제1조), 수산화나트륨은 강한 염기성을 가지고 있어 이를 섭취하는 경우 인체에 유해할 수 있는 화학적 성질을 가지는 점에 비추어 보면, 어떤 식품에 수산화나트륨이 식품첨가물로 사용되어 그 식품이 수산화나트륨과 반응하는 과정을 거쳐 최종식품이 강한 염기성을 띠게 되고 이로 인하여 위생상의 위해를 초래할 위험이 있다면, 수산화나트륨이 중화 내지 제거되지 않았다고 보아야 한다. (2) 그런데 원심이 적법하게 채택하여 배척하지 않은 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 1은 수입된 냉동소라를 수산화나트륨 희석액에 담가두었다가 그 희석액을 버리고 수돗물을 넣는 방법으로 물갈이를 하였는데, 그 구체적인 과정에 대하여 피고인 1은 자신이 작성한 업무노트에 5%의 수산화나트륨 희석액에 11 내지 24시간 동안 해동한 냉동소라를 담가두었다가 수돗물로 1 내지 2회 물갈이를 하였고, 그 결과 냉동소라의 중량이 최종적으로 70% 이상 증가하였다는 취지로 기재하였다. ② 이 사건을 조사한 담당 경찰관은 피고인 1이 가공하여 ○○유통에 판매한 냉동 위소라 슬라이스, 냉동소라 슬라이스, 냉동소라 제품을 인터넷을 통해 주문한 다음 배달된 제품을 바로 해동하면서 소라 표면에 리트머스 시험지를 대는 방법으로 pH 값을 측정하였는데, 그 결과 위 3개 제품의 pH 값은 모두 10 내지 11 정도로 측정되었다. ③ 부산해양경찰서는 2013. 4. 22. 식품의약품안전처장으로부터 식품위생검사기관으로 지정된 주식회사 한국분석기술연구원(이하 ‘기술연구원’이라 한다)에 피고인 1이 ○○유통에 판매한 위 3개 제품이 녹으면서 나온 물의 pH 값을 측정해달라는 의뢰를 하였고, 기술연구원은 그 다음날인 2013. 4. 23. 위 3개 제품의 해동수에 대한 pH 값을 측정하였는데, 그 pH 값은 위소라 슬라이스 11.0, 소라 슬라이스 11.3, 소라 10.7로 측정되었다. ④ 부산해양경찰서는 2013. 4. 11. 국립과학수사연구원(이하 ‘국과수’라 한다)에 피고인 1이 시중에 판매한 위 3개 제품의 pH 값을 감정해달라고 요청하였고, 국과수는 그로부터 약 4개월 후인 2013. 8. 7. 위 3개 제품을 상온에서 녹인 다음 나온 물의 pH 값을 측정하였는데, 그 pH 값은 위소라 슬라이스 9.3, 소라 슬라이스 9.4, 소라 8.7로 측정되었다. ⑤ 피고인 1의 식품위생법 위반 사건을 조사한 담당 경찰관, 기술연구원 및 국과수가 pH 값을 측정한 소라 제품은 서로 다른 것이었다. ⑥ 바닷물의 pH 값은 7.8 내지 8.3으로 알려져 있다. (3) 먼저 담당 경찰관이 리트머스 시험지를 이용하여 소라의 pH 값을 측정한 결과는 그 측정방법에 있어서 즉, 소라 자체에 리트머스 시험지를 대는 방법으로 pH 값을 측정함으로써 냉동소라 제품을 녹이면서 나온 물의 pH 값을 측정한 것보다 소라 자체의 pH 값을 정확하게 반영한다고 보인다. 또 측정시기의 측면에서도 소라 조직 내에 잔류하는 수산화나트륨은 해동된 이후 시간이 지남에 따라 조직 내의 단백질 등과 화학적 반응을 일으키면서 그 염기의 농도가 감소될 수 있으므로, 소라 제품을 구입하자마자 pH 값을 측정한 것은 구입 후 어느 정도의 시간이 지난 다음에 측정된 pH 값보다는 pH 값을 정확하게 반영하였다고 볼 여지가 많다. 다음으로 기술연구원이 소라 해동수의 pH 값을 측정한 결과도 pH 값 측정을 의뢰받고 얼마 되지 않아 측정된 것으로 측정시기의 측면에서 구입 후 어느 정도의 시간이 경과한 후에 측정된 pH 값보다는 소라 자체의 pH 값을 정확하게 반영한 것이라고 볼 여지가 많다. 한편 위 리트머스 시험지를 이용한 pH 값 측정이나 기술연구원의 pH 값 측정의 방법, 과정 등에 있어 그 측정결과의 정확성이나 신빙성을 의심할 만한 정황이 보이지 않는다. 따라서 위와 같이 신빙성이 있는 리트머스 시험지를 이용한 pH 값 측정결과와 기술연구원의 pH 값 측정결과가 유사한데, 위 두 pH 값은 소라가 서식하는 바닷물의 pH에 비하여 아주 높은 수치이므로, 피고인이 수산화나트륨 희석액에 소라를 담가두었다가 물갈이를 하여 판매한 소라 제품은 그 자체로 강한 염기성을 띠고 있을 뿐만 아니라 위와 같은 가공 전의 소라와 비교하여도 염기성의 정도가 매우 심해졌다고 봄이 상당하다. 여기에 피고인 1이 가공 전의 소라를 고농도의 수산화나트륨 희석액에 오랜 시간 담가두었음에도 수돗물로 물갈이를 한 횟수가 1 내지 2회에 불과(피고인 1의 진술에 의하더라도 3회에 불과하다)한 사정 등을 보태어 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 수입된 냉동소라에 수산화나트륨을 식품첨가물로 사용함으로써 그 소라가 수산화나트륨과 반응하였고, 그 결과 최종적으로 가공된 소라가 그 자체로 강한 염기성을 띠게 되었으며, 가공 전의 소라와 비교하여도 염기성의 정도가 매우 심해져 이로 인하여 위생상의 위해를 초래할 위험이 발생하였다고 봄이 타당하다. 한편 국과수의 pH 값 측정결과는 감정의뢰 후 약 4개월 정도 지나서 이루어진데다가 소라 자체가 아닌 냉동소라가 녹으면서 나온 물의 pH 값을 측정한 것인바, 그 감정시기, 감정방법에 비추어 볼 때, 피고인 1이 가공한 소라 제품의 pH 값을 정확하게 반영하지 못하였을 가능성이 있음을 배제할 수 없어, 이 부분 공소사실을 인정함에 방해가 되지 아니한다. 그런데도 원심은 수산화나트륨을 첨가하기 전 이 사건 소라의 pH가 밝혀지지 않은 이상 이 사건 소라의 해동수의 pH가 바닷물보다 다소 높다는 사정 등만으로 이 사건 소라에 수산화나트륨이 잔존하여 pH가 높아졌다고 단정할 수 없다는 이유로 피고인들에게 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 식품위생법상 수산화나트륨의 중화 또는 제거에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 유죄 부분에 대하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 무죄 부분에 파기사유가 있는데, 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)	식품위생법 제1조, 제2조 제2호, 제7조 제1항, 제4항, 제100조, 구 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 전주지법 2015. 4. 22. 선고 2014노1194 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 관하여 피고인들의 상고이유 주장은 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도 원심판결에 피고인들의 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조). 보험계약자가 보험계약 체결 시 보험금액이 목적물의 가액을 현저하게 초과하는 초과보험 상태를 의도적으로 유발한 후 보험사고가 발생하자 초과보험 사실을 알지 못하는 보험자에게 목적물의 가액을 묵비한 채 보험금을 청구하여 보험금을 교부받은 경우, 보험자가 보험금액이 목적물의 가액을 현저하게 초과한다는 것을 알았더라면 같은 조건으로 보험계약을 체결하지 않았을 뿐만 아니라 협정보험가액에 따른 보험금을 그대로 지급하지 아니하였을 관계가 인정된다면, 보험계약자가 초과보험 사실을 알지 못하는 보험자에게 목적물의 가액을 묵비한 채 보험금을 청구한 행위는 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당한다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 공소외 1 회사’라고만 한다)에 대한 사기 부분은 ① 피고인들이 피해자 공소외 1 회사와 이 사건 보험계약을 체결하면서 보험가액의 전제가 되는 이 사건 말의 매매대금을 사실과 다르게 고지하여 고지의무를 위반하였다고 하더라도, 그것만으로는 피고인들의 보험계약 체결행위가 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위에 해당한다거나 피고인들에게 보험금 편취의 고의가 있었다고 보기 어렵고, ② 피고인들이 우연한 사정에 의한 보험사고 발생 후 그 이전부터 체결되어 있던 보험계약 내용에 따라 보험금을 청구한 행위 또한 보험금 편취를 위한 기망행위에 해당한다고 단정하기 어려움을 이유로 그 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고인 1은 2010. 6.경 공소외 2로부터 이 사건 말을 포함한 7필의 말을 합계 8,000만 원에 매입하였다. ② 피고인 1은 공소외 2로부터 매수한 말 7필 중 이 사건 말이 다른 말에 비하여 체격이 작고 상태가 좋지 않음을 이유로 바로 인수하지 아니하고 공소외 2가 운영하는 목장에서 계속 사육하기로 하였다. ③ 피해자 공소외 1 회사는 말의 객관적인 시세를 확인하거나 산정하기 어려움을 이유로 말에 대한 가축재해보험계약을 체결할 때 따로 보험 목적물인 말의 가액을 조사하지 아니하고 한국마사회 홈페이지에 등록된 말 정보와 보험계약자가 제출한 매매계약서, 진단서 등 서류에 나타난 매매대금을 근거로 보험가액을 결정해 왔다. ④ 위와 같은 관행을 잘 알고 있던 피고인들은 ‘2010. 6. 3. 공소외 2가 공소외 3에게 이 사건 말을 매매대금 3,000만 원에 매매하였다’는 내용의 매매계약서와 ‘2010. 8. 12. 공소외 3이 피고인 2에게 이 사건 말을 매매대금 4,000만 원에 매매하였다’는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라고 한다)를 각 작성하였고, 위 각 매매계약서를 한국마사회에 제출하여 위와 같은 내용이 한국마사회 홈페이지에 등록되게 하였다. ⑤ 피고인 2는 2010. 8. 말경 피해자 공소외 1 회사에 이 사건 말을 보험 목적물로 하는 가축재해보험계약을 청약하면서 이 사건 매매계약서 등 관련 서류를 제출하였고, 피해자 공소외 1 회사는 2010. 9. 1. 피고인 2와 이 사건 매매계약서에 기재된 매매대금을 근거로 이 사건 말에 관하여 보험금액을 4,000만 원으로 하는 이 사건 보험계약을 체결하였다. ⑥ 이 사건 말은 2010. 10. 4. 공소외 2가 운영하는 목장에서 폐사한 채 발견되었고, 부검 결과 폐사원인이 ‘좌측 상행 결장 협착’으로 진단되었다. ⑦ 피고인 2는 2010. 10. 4. 이 사건 말의 가액을 묵비한 채 피해자 공소외 1 회사에 이 사건 말이 폐사하였음을 이유로 이 사건 보험계약에 따른 보험금을 청구하였고, 2010. 12. 17. 피해자 공소외 1 회사로부터 보험금 3,200만 원을 지급받았다. (2) 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인들은 이 사건 말에 관한 허위의 매매계약서를 작성·교부하여 이 사건 보험계약의 보험금액이 목적물의 가액을 현저하게 초과하는 초과보험의 상태를 의도적으로 유발한 점, ② 피해자 공소외 1 회사로서는 피고인 1이 이 사건 말을 포함한 7필의 말을 합계 8,000만 원에 매입하였고, 이 사건 말이 나머지 6필의 말에 비하여 체격이 작고 상태가 좋지 않았다는 사정을 알았더라면 이 사건 말에 관하여 보험금액을 4,000만 원으로 하는 이 사건 보험계약을 체결하지 않았을 뿐만 아니라 협정보험가액에 따른 보험금을 그대로 지급하지 않았으리라고 보이는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 보험계약 체결 시 허위의 매매계약서를 작성·교부하여 보험금액이 목적물의 가액을 현저하게 초과하는 초과보험 상태를 유발한 후 이 사건 보험계약에 따른 보험사고가 발생하자 초과보험 사실을 알지 못하는 피해자 공소외 1 회사에게 이 사건 말의 가액을 묵비한 채 이 사건 보험계약에 따른 보험금을 청구하여 보험금을 교부받은 것은 피해자 공소외 1 회사에 대한 기망행위에 의한 편취에 해당하여 사기죄를 구성한다고 볼 것이다. 피고인들이 보험사고를 임의로 조작하였음이 인정되지 아니하거나, 보험금을 청구하면서 허위 서류를 제출하는 등 추가적인 기망행위를 하지 아니하였다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. (3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1 회사에 대한 사기 부분에 관하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사기죄의 기망행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위에서 살펴본 바와 같은 이유로 원심판결 중 피고인들에 대한 각 무죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 위 부분 공소사실 범행과 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실 범행은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	형법 제347조, 상법 제669조, 제670조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2014. 9. 3. 선고 2014노1365 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라고 한다) 제8조에 의하면 공인중개사가 아닌 자는 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못하고, 제18조 제2항에 의하면 개업공인중개사가 아닌 자는 ‘공인중개사사무소’, ‘부동산중개’ 또는 이와 유사한 명칭을 사용하여서는 아니 된다. 그리고 이러한 유사한 명칭에 해당하는지는 일반인으로 하여금 그 명칭을 사용하는 자를 공인중개사 또는 개업공인중개사로 오인하도록 할 위험성이 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 원심은, 피고인이 공인중개사가 아님에도 2014. 1. 10.경부터 김포시 월곶면에 있는 피고인의 사무실에서 ‘△△부동산 대표’라고 기재한 명함을 사용하고, ‘△△부동산’ 및 ‘부동산 Cafe’라고 표시한 옥외광고물을 설치하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 위와 같은 명함의 기재나 옥외광고물의 표시가 일반인들로 하여금 피고인이 공인중개사의 자격이 있다고 오인하거나 부동산을 중개한다고 인식하도록 한다고 보기 어렵다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피고인이 건물에 설치한 간판에는 큰 글씨로 ‘△△부동산’, 작은 글씨로 ‘김포 강화, 주택, 공장매매/임대전문’이라고 기재되어 있고, 도로에 설치한 입간판에는 큰 글씨로 ‘부동산 Cafe’, 작은 글씨로 ‘차와 부동산물건 직접거래 공간’이라고 기재되어 있는 사실, 피고인이 사용한 명함의 앞면에는 ‘△△부동산 대표’라는 명칭이 기재되어 있고, 그 뒷면에는 ‘매매/임대’라는 제목 아래 ‘토지, 공장, 주택, 상가’, ‘부동산개발’이라는 제목 아래 ‘전원주택 개발, 공장용지 개발, 토목상담, 건축시공 상담’이라고 각 기재되어 있는 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 더하여 다음과 같은 사정, 즉 ‘부동산’이라는 표현은 그 사전적 의미로 쓰이는 외에도 일상생활에서 ‘부동산중개’ 또는 ‘부동산중개사무소’를 줄여 이를 뜻하는 말로도 흔히 사용되고 있고, 특히 부동산중개를 업으로 하면서 ‘○○부동산’, ‘부동산○○’ 등의 형식으로 상호의 주된 부분을 표기하는 경우가 드물지 않은 점, 구 공인중개사법 등의 관련 규정에 의하면 중개사무소의 개설등록은 공인중개사 또는 법인만이 할 수 있는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 ‘△△부동산’ 및 ‘부동산 Cafe’라고 표시된 옥외광고물을 설치하고, ‘△△부동산 대표’라는 명칭이 기재된 명함을 사용한 것은 일반인으로 하여금 피고인이 공인중개사사무소 또는 부동산중개를 하거나 공인중개사인 것으로 오인하도록 할 위험성이 있는 것으로 보이므로, 위 법규정에서 말하는 이와 유사한 명칭을 사용한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 이러한 원심판결에는 구 공인중개사법에서 사용을 금지한 공인중개사 등과 유사한 명칭에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 이인복(주심) 김소영	구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제8조(현행 공인중개사법 제8조 참조), 제18조 제2항(현행 공인중개사법 제18조 제2항 참조), 제49조 제1항 제2호, 제6호(현행 공인중개사법 제49조 제1항 제2호, 제6호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이영수 【원심판결】 서울동부지법 2015. 1. 22. 선고 2014노664 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2012도6011 판결 등 참조). 2. 원심은 제1심 판결을 인용하여 피고인으로서는 적어도 미필적으로나마 피해자가 공소외 1 주식회사 소유인 (자동차등록번호 생략) 5톤 메가트럭(이하 ‘이 사건 지입차량’이라고 한다)에 관하여 각 저당권 및 압류가 설정된 사실을 알지 못하였음을 인식할 수 있었음에도 피해자에게 위와 같은 사실을 고지한 바 없으므로 피고인에 대하여 편취의 범의가 인정된다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고인과 피해자가 이 사건 지입차량에 관하여 체결한 계약은 ㉮ ‘이 사건 지입차량 매매계약’ 및 ㉯ ‘이 사건 지입차량 위수탁관리계약’과 함께 ㉰ 피고인이 피해자에게 계약기간 동안 지속적으로 음식물쓰레기 수거 및 운반 업무를 위탁하고, 피해자가 이 사건 지입차량을 사용하여 위 업무를 수행하면 피고인이 피해자에게 운송비를 지급하기로 하는 내용의 ‘음식물쓰레기 수거 및 운반 업무 위탁계약’이 혼재되어 있는 혼합계약이다. ② 피고인과 피해자가 작성한 자동차매매계약서에 기재된 매매금액 7,900만 원은 이 사건 지입차량의 ‘매매대금의 성격’과 피해자가 피고인으로부터 계약기간 동안 지속적으로 음식물쓰레기 수거 및 운반 업무를 위탁받고 이에 대한 운송비를 지급받기 위한 ‘보증금의 성격’도 포함되어 있다고 볼 수 있다. ③ 이 사건 지입차량 매매계약은 위수탁관리계약과 함께 체결되었기 때문에 피고인과 피해자는 이 사건 지입차량의 등록명의를 지입회사인 공소외 1 주식회사 명의로 그대로 두기로 약정하였고, 피해자는 위 자동차매매계약서의 기재와 달리 피고인에게 잔금 지급 전에 이 사건 지입차량의 자동차등록원부에 설정된 압류, 저당권 등의 말소를 요구하거나 잔금 수령과 상환으로 소유권이전등록에 필요한 서류를 인도할 것을 요구한 적이 없다. ④ 자동차의 매수인은 자동차등록원부 등을 확인함으로써 매수하고자 하는 자동차의 권리관계를 알 수 있다. ⑤ 피고인과 피해자 사이의 이 사건 지입차량 매매계약 및 위수탁관리계약을 중개한 공소외 2는 제1심 법정에서 “공소외 2는 피해자에게 개인 사이의 차량매매가 아니기 때문에 지입회사나 이 사건 지입차량에 관하여 전부 알아보라고 말하였고, 피해자가 지입회사에 관하여 전부 알아보고 이야기를 했었기 때문에 당연히 이 사건 지입차량에 관하여도 알아본 것으로 생각하였으며, 압류 내역은 자동차등록원부를 확인하면 알 수 있는 부분이기 때문에 확인했을 것이라고 생각했다.”라고 진술하였다. ⑥ 피해자는 피고인과 이 사건 지입차량 매매계약 및 위수탁관리계약을 체결하는 과정에서 피고인에게 음식물쓰레기 수거 및 운반 업무 위탁계약과 관련한 운송비, 근무조건, 지입회사의 자력 등에 관하여 주로 문의를 하였을 뿐 이 사건 지입차량의 권리관계에 관하여 문의를 한 적이 없고, 피고인이 피해자에게 이 사건 지입차량의 권리관계에 관하여 허위의 내용을 고지하거나 이를 숨겼다고 볼 자료가 없다. ⑦ 이 사건 지입차량에 설정된 저당권은 피고인이 이 사건 지입차량을 할부로 매수하면서 부담하게 된 대출금채무를 담보하기 위하여 설정된 것이고, 피고인은 이 사건 지입차량 매매계약을 체결한 2011. 11. 21.까지 할부원리금 채무 중 4,500만 원 이상을 변제하였다. ⑧ 이 사건 위수탁관리계약의 계약기간은 2011. 11. 29.부터 2012. 11. 28.까지이고, 피고인과 피해자 사이에 사전 통지가 없을 경우 1년씩 자동 연장되며, 피고인은 위 할부원리금 채무의 완납일인 2012. 12. 20.까지 위 할부원리금을 모두 변제하고 이 사건 지입차량에 설정된 저당권을 말소하였다. ⑨ 피해자는 개인적인 사정을 이유로 피고인에게 이 사건 위수탁관리계약의 해지를 요구하였고, 2012. 5. 16.경 공소외 3에게 지입차주로서의 지위를 양도하는 과정에서 이 사건 지입차량에 각 저당권 및 압류가 설정되어 있는 사실을 알게 되었으나 피고인과 이 사건 위수탁관리계약 해지에 따른 정산문제로 다툼이 발생하기 전까지 피고인에게 위와 같은 사실을 고지하지 않은 것에 관하여 이의를 제기한 적이 없다. ⑩ 피해자와 공소외 3은 이 사건 지입차량에 각 저당권 및 압류가 설정되어 있는 사실을 알고도 이 사건 지입차량에 관한 지입차주 지위 양도양수대금을 6,300만 원으로 약정하였고, 공소외 3은 2012. 5. 30.경 이 사건 지입차량을 담보로 제공하고 현대커머셜 주식회사로부터 5,000만 원을 대출받아 이를 위 양도양수대금 중 일부로 지급하였다. ⑪ 피고인은 2013. 3. 21.경 이 사건 지입차량에 설정된 각 압류 등을 모두 말소한 후 이 사건 지입차량에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등록을 마쳤다. 나. 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 피해자와 이 사건 지입차량에 관하여 계약을 체결할 당시 피해자가 이 사건 지입차량에 각 저당권 및 압류가 설정되어 있는 것을 알지 못하였다는 사정을 인식하였음을 인정할 증거가 부족한 점, ② 피고인은 이 사건 지입차량에 관한 계약이 종료하는 경우 이 사건 지입차량에 설정된 각 저당권 및 압류를 말소할 의사와 능력이 있었다고 볼 수 있는 점, ③ 피고인과 피해자는 계약기간 동안 이 사건 지입차량의 등록명의를 변경하지 않기로 약정하였기 때문에 이 사건 지입차량에 각 저당권 및 압류가 설정되어 있는지를 계약의 중요한 내용으로 인식하지 못하고 이를 명확히 확인하지 않은 것으로 보이는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 든 이유나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점에 관하여 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 다. 그럼에도 원심은 제1심 판결을 인용하여 피고인에게 편취의 범의가 인정된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 유죄의 형사판결에서 요구되는 증명의 정도나 사기죄에서 편취의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	형법 제13조, 제347조, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 한필운 외 6인 【원심판결】 서울고법 2015. 2. 4. 선고 2012노2933, 2013노1177 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 배임수재 및 피고인 2, 피고인 3의 배임증재 부분에 관하여 가. 피고인 2의 부정한 청탁 및 불고불리 원칙에 관한 주장에 대하여 (1) 배임수·증재죄에서 ‘부정한 청탁’은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. ‘부정한 청탁’에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 그리고 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조). 한편 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조). 그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). (2) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 2가 ○○○○○○선수협회(이하 ‘선수협’이라 한다) 소속 선수들에 대한 초상권 사용계약의 체결과 그 계약의 원만한 유지 및 계약 종료 후의 재계약 등 초상권에 대한 지속적인 사용권한을 확보하고 나아가 초상권에 대한 독점사용권을 획득하기 위하여 피고인 1에게 청탁을 할 필요성이 있었던 것으로 보인다는 등의 사정을 인정한 다음, 이에 기초하여 피고인 2가 선수협으로부터 소속 선수들의 초상권에 대한 사용권한 등을 취득하기 위하여 선수협의 사무총장인 피고인 1에게 부정한 청탁을 하였음이 인정된다고 판단하여, 청탁의 필요성 내지 부정한 청탁을 다투는 피고인 2의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다. (3) 이러한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 위와 같은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유에 의하면 위와 같은 청탁이 단순히 피고인 2의 기존 권리를 확보하기 위한 행위로만 볼 수 없음을 알 수 있으므로, 이러한 사정과 아울러 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들과 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임증재죄의 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나며, 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결이유를 제대로 갖추지 아니하거나, 공소사실의 동일성을 벗어나 판단을 함으로써 불고불리 원칙을 위배하고 방어권을 침해하며 판결이유가 모순되는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나. 피고인 2의 공모를 인정할 수 없다는 주장에 대하여 (1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건을 충족하면 공모공동정범으로서의 죄책을 진다. 따라서 배임증재의 공모공동정범이 다른 공모공동정범에 의하여 수재자에게 재물 또는 재산상 이익이 제공되는 방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). (2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) ① 피고인 2가 피고인 3에게 기망당하여 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 자금을 제공하였다고 볼 수는 없고, ② 피고인 3이 피고인 1에게 선수협 소속 선수들의 초상권에 대한 사용권한 등을 취득하기 위하여 금전로비를 할 것이라는 사정을 인식하고서 그에 필요한 자금을 제공함으로써 피고인 3의 배임증재 범행에 가담하였다고 볼 수 있으며, ③ 피고인 2가 피고인 1에게 금전로비를 할 것이라는 인식 아래 공소외 1 회사 자금을 제공한 이상 공소외 1 회사 자금과 공소외 2 주식회사 자금 등이 혼입된 계좌에서 출금하여 금품을 공여함으로써 피고인 3이 공소외 1 회사 자금이 아닌 공소외 2 주식회사 자금을 금전로비에 사용하였다 하더라도 배임증재 범행에 대한 공동정범으로서 책임을 면한다고 볼 수는 없다고 판단하여, (나) 이를 다투는 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다. (3) 이러한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 위와 같은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리 및 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임증재죄의 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결이유가 모순되는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1, 피고인 2의 개별 배임증·수재행위에 관한 주장에 대하여 (1) 원심판결 별지 범죄일람표 (Ⅰ) 순번 2 내지 6 및 9, 11, 12 기재 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 위 각 금액은 피고인 2와 피고인 3이 공모하여 피고인 1에게 부정한 청탁을 하면서 공여하고 피고인 1이 그 부정한 청탁의 대가로 수수한 돈이라고 판단하여, 이를 다투는 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 위와 같은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리들과 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임수재 및 배임증재에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. (2) 원심판결 별지 범죄일람표 (Ⅰ) 순번 41, 42, 49, 55, 75 내지 85 기재 부분 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 형법 제357조 제1항의 배임수재죄가 성립하지 아니한다. 다만 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 사람의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 사람이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어, 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 사람이 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 사람이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 위 죄가 성립할 수 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도1321 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)는 사실상 피고인 1이 설립하여 운영하는 회사로 피고인 1은 자신이 부담하여야 할 공소외 3 회사 설립자금, 대표이사 공소외 4가 사용한 법인 차량 구입비 및 임직원의 급여 등의 회사운영경비 등을 피고인 3에게 부담하게 함으로써 그만큼의 지출을 면하게 되었으므로 피고인 1이 위 각 돈을 직접 수수한 것과 같이 평가할 수 있다고 판단하고, 피고인 2와 피고인 3은 공모하여 피고인 1에게 부정한 청탁을 하면서 위 각 돈을 공여하였다고 판단하여, 이를 다투는 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 위와 같은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임수재, 제3자 이득에 의한 배임수재 성립 및 수재 액수 산정과 배임증재 및 그 고의 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령, 배임) 및 업무상 횡령 부분에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) (가) 피고인 1이 불법영득의사를 가지고 선수협 소유의 예금채권 999,990,000원을 자신의 개인 대출금에 대한 담보로 제공하여 횡령하였고, (나) 피고인 1이 임의로 공소외 3 회사와 2010. 9. 30. 통합마케팅 계약을 체결하고 이를 근거로 공소외 3 회사에 컨설팅 수수료 명목으로 510,000,000원을 지급한 것은 업무상 임무에 위배하는 행위이며, (다) 피고인 1이 불법영득의 의사를 가지고 공소외 4 및 공소외 5의 계좌를 이용하여 9,560,000원 및 40,152,000원의 선수협 소유 자금을 각각 횡령하였고, (라) 피고인 1이 사적인 용도로 선수협 소유 자금 50,000,000원을 △△회에 대한 지원금 명목으로 임의로 처분하여 횡령하였다고 판단하여, (2) 이를 다투는 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 위와 같은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리들과 원심판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 불법영득의사와 영득행위 및 배임죄의 임무위배행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 양형의 조건에 관한 여러 사정들이나 피고인 2와의 형평성을 이유로 들어 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 피고인 3의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하여 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심)	[1] 형법 제357조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제30조, 제357조 제2항 / [3] 형법 제357조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2014. 10. 30. 선고 2014노332 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 전원합의체 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결 등 참조). 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제50조 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 ‘제11조 제3항의 규정을 위반하여 신고를 하지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 하고 배출시설을 설치하거나 그 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 자’를 처벌하도록 규정하고, 법 제11조 제3항은 허가대상에 해당하지 아니하는 배출시설 중 대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자는 환경부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있다. 이 사건 법률조항에서 ‘그 배출시설’이라 함은 문언상 ‘법 제11조 제3항의 규정을 위반하여 신고를 하지 아니하고 설치한 배출시설’을 의미한다고 해석되는데, 여기서 배출시설을 설치한 자가 설치 당시에 법 제11조 제3항의 신고대상자가 아니었다면 그 후 법령의 개정에 따라 그 시설이 신고대상에 해당하게 되었더라도, 위 규정상 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도2471 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도7776 판결 등 참조). 한편 이 사건 법률조항이 2011. 7. 28. 법률 제10973호로 개정되기 전에는 배출시설을 ‘설치’한 자만 처벌하는 것으로 규정하다가, 위 개정에 의하여 배출시설을 ‘이용’하여 가축을 사육한 자도 처벌하도록 규정한 취지는, 신고대상자가 신고를 하지 않고 설치한 배출시설의 ‘설치자’와 ‘이용자’가 서로 다른 경우에 설치자뿐 아니라 이용자도 처벌함으로써 처벌의 균형을 도모하기 위한 것으로 보인다. 위와 같은 이 사건 법률조항의 내용과 문언적 해석, 신고대상자의 범위, 법 개정 취지 및 죄형법정주의 원칙 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항의 ‘그 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 자’는 ‘법 제11조 제3항의 신고대상자가 신고를 하지 아니하고 설치한 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 자’만을 의미하는 것으로 한정적으로 해석하여야 하고, 그렇다면 배출시설을 설치할 당시에는 신고대상 시설이 아니었지만 그 후 법령의 개정에 따라 그 시설이 신고대상에 해당하게 된 경우 그 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 자는 여기에 포함되지 아니한다고 할 것이다. 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 피고인을 이 사건 법률조항에 의하여 처벌할 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 법률조항의 처벌대상에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심)	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2011. 7. 28. 법률 제10973호로 개정되기 전의 것) 제50조 제3호(현행 제50조 제4호 참조), 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항, 제50조 제3호(현행 제50조 제4호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이창직 【원심판결】 대전지법 2014. 9. 25. 선고 2014노456 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 전원합의체 판결 등 참조). 2. 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제50조 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 ‘제11조 제3항의 규정을 위반하여 신고를 하지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 하고 배출시설을 설치하거나 그 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 사람’을 처벌하도록 규정하고, 법 제11조 제3항은 허가대상에 해당하지 아니하는 배출시설 중 대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 사람은 환경부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있다. 이 사건 법률조항에서 ‘그 배출시설’이라 함은 문언상 ‘법 제11조 제3항의 규정을 위반하여 신고를 하지 아니하고 설치한 배출시설’을 의미한다고 해석되는데, 여기서 배출시설을 설치한 사람이 설치 당시에 법 제11조 제3항의 신고대상자가 아니었다면 그 후 법령의 개정에 따라 그 시설이 신고대상에 해당하게 되었더라도, 위 규정상 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 사람’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도2471 판결 등 참조). 한편 이 사건 법률조항이 2011. 7. 28. 법률 제10973호로 개정되기 전에는 배출시설을 ‘설치’한 사람만 처벌하는 것으로 규정하다가, 위 개정에 의하여 배출시설을 ‘이용’하여 가축을 사육한 사람도 처벌하도록 규정한 취지는, 신고대상자가 신고를 하지 않고 설치한 배출시설의 ‘설치자’와 ‘이용자’가 서로 다른 경우에 설치자뿐 아니라 이용자도 처벌함으로써 처벌의 균형을 도모하기 위한 것으로 보인다. 위와 같은 이 사건 법률조항의 내용과 문언적 해석, 신고대상자의 범위, 법 개정 취지 및 죄형법정주의 원칙 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항의 ‘그 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 사람’은 ‘법 제11조 제3항의 신고대상자가 신고를 하지 아니하고 설치한 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 사람’만을 의미하는 것으로 한정적으로 해석하여야 하고, 그렇다면 배출시설을 설치할 당시에는 신고대상 시설이 아니었지만 그 후 법령의 개정에 따라 그 시설이 신고대상에 해당하게 된 경우 그 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 사람은 여기에 포함되지 아니한다. 원심이 같은 취지에서 피고인을 이 사건 법률조항에 의하여 처벌할 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 것은 정당하고, 거기에 이 사건 법률조항의 처벌 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2011. 7. 28. 법률 제10973호로 개정되기 전의 것) 제50조 제3호(현행 제50조 제4호 참조), 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항, 제50조 제3호(현행 제50조 제4호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2014. 6. 12. 선고 2013노3423 판결, 2014. 6. 26. 선고 2013노3423-1 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·체당금 등의 명목으로 채무자로부터 돈을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것은 모두 이자로 간주된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785 판결 참조). 나아가 대부업자가 채무자로부터 징수한 돈을 나중에 채무자에게 반환하기로 약정하였다 하더라도, 그 반환 조건이나 시기, 대부업자의 의사나 행태 등 제반 사정에 비추어 볼 때 그 약정이 대부업법의 제한 이자율을 회피하기 위한 형식적인 것에 불과하고 실제로는 반환의사가 없거나 반환이 사실상 불가능 또는 현저히 곤란한 것으로 인정될 경우에는 그 징수한 돈은 실질적으로 대부업자에게 귀속된 이자로 보아야 한다. 2. 원심은, 대부업법 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 받아 그 소유로 하는 돈, 즉 돌려주지 않는 돈을 그 명칭이 무엇이든 이자로 본다는 취지이지, 돌려주기로 한 돈까지 이자로 본다는 취지는 아니라고 전제한 다음, 이 사건 보증금 내지 투자금은 채무자들이 원금 내지 원리금을 상환하는 경우 이를 반환하기로 약정하였던 점, 일부 채무자들에 대하여는 위 약정에 따라 17% 상당의 돈이 반환된 것으로 보이는 점 등에 더하여, 채무자들로서는 원금 내지 원리금 반환 시 위 약정을 근거로 보증금 내지 투자금 상당액을 공제한 잔액을 반환할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인들이 공제한 17% 상당의 보증금 내지 투자금 형식의 돈은 대부업자가 받은 이자로 볼 수 없다는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인들과 채무자들이 이 사건 투자금을 반환하기로 약정하였으나, 채무자들은 위 약정에 따라 거래의 최종 종료일로부터 100일이 경과하여야만 투자금을 돌려받을 수 있으므로 연장 또는 추가대출로 거래가 지속되는 경우에는 이를 반환받을 수 없었고, 연장 또는 추가대출마다 투자금을 별도로 공제함으로써 투자금이 지속적으로 증가하여 대출원금보다 투자금이 많은 경우도 생겼으며, 일부 채무자들은 투자금 반환일에 이르러 대부업자들이 상호나 전화번호를 변경하여 연락조차 취할 수 없었다고 진술하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 투자금은 실질적으로 대부업자인 피고인들에게 이자로 귀속되었을 여지가 많다. 따라서 원심으로서는 이 사건 투자금의 반환 조건이나 시기, 대부업자의 의사나 행태 등 이 사건 투자금에 관한 제반 사정을 살펴 이 사건 투자금이 피고인들에게 실질적으로 귀속되었는지 여부에 관하여 심리함으로써 피고인들에게 이자율 제한 위반으로 인한 대부업법위반죄가 성립하는지 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심이 이 사건 투자금의 피고인들에 대한 실질적 귀속 여부에 관하여 심리하지 아니한 채 단지 이 사건 투자금의 반환약정과 투자금의 일부 반환, 원리금 반환 시 투자금의 공제 가능성 등을 이유로 이 사건 투자금이 이자에 해당하지 않는다고 보아 피고인들에게 곧바로 무죄를 선고한 것은 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일	대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항, 제19조 제2항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 청라 외 5인 【원심판결】 인천지법 2015. 2. 5. 선고 2014노4186 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 유죄판단에 위법이 있다는 취지의 주장에 대하여 가. 피고인 1 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 인정한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 2 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인과 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 양형판단에 위법이 있다는 취지의 주장에 대하여 가. 형사소송법 제361조의5 제15호는 “형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때”를 항소이유의 하나로 들고 있고, 그 항소이유가 인정되는 경우에 항소심은 제364조 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 다시 판결하여야 하므로, 항소심은 판결 당시까지 제출된 모든 자료를 토대로 적정한 양형을 하여 제1심의 형의 양정이 부당한지 여부를 가려야 한다. 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다. 그렇지만 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 한다. 그런데 항소심은 제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심으로서 제1심과 구분되는 고유의 양형재량을 가지고 있다고 보아야 하므로, 항소심이 그 자신의 양형판단과 일치하지 아니한다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 앞서 본 바와 같은 이유로 바람직하지 아니한 점이 있다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다. 그리고 위와 같은 원심의 판단에 그 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있는 경우에는 양형의 조건이 되는 사유에 관하여 일일이 명시하지 아니하여도 위법하다고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 13. 선고 94도2584 판결 등 참조). 나. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되며, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 사유를 들어 원심판결을 다투는 것은 양형부당 취지의 주장에 해당한다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7876 판결 등 참조). 다. 피고인들은 양형의 기초 사실에 관한 사실오인이나 법리오해, 심리미진 등으로 인하여 원심판결에 죄형균형 원칙 내지 책임주의 원칙을 위반한 위법이 있다고 주장하고 있으나, 그 사유를 앞서 본 법리들과 원심판결 이유에 비추어 살펴보면 위 주장은 실질적으로 원심의 양형이 부당하다는 취지에 불과하다. 따라서 피고인들에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에서 정한 형보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위 주장을 비롯하여 원심이 정한 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박보영, 대법관 김신, 대법관 권순일의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 4. 대법관 박보영, 대법관 김신, 대법관 권순일의 반대의견은 다음과 같다. 가. 제1심의 양형판단이 적정한 양형의 폭 범위 내에서 이루어진 것이라면 항소심은 이를 존중하여야 하지만, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등에 비추어 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나 항소심의 양형심리 과정에서 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있다면 항소심으로서는 제1심판결을 파기하여야 한다는 다수의견에는 전적으로 견해를 같이 한다. 그러나 다수의견이 설시하는 위와 같은 사정이 인정되지 않는데도 제1심판결을 파기하거나, 제1심의 양형판단을 뒤집을 만한 사정에 관한 심리와 판단, 이유설시를 제대로 하지 아니한 채 제1심판결을 파기한 항소심의 부당성을 다투는 주장은 항소심의 양형심리와 양형판단 및 파기이유 설시의 위법성을 지적하는 취지로서 적법한 상고이유라고 평가하여야 할 것이므로, 이와 달리 평가하는 다수의견에는 찬성할 수 없다. 나. 행정청의 재량이 인정되는 이른바 재량행위에 대한 사법심사는, 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는 것이 원칙이고, 재량권의 일탈이나 남용이라고 평가되지 않는 한 법원은 이를 취소할 수 없다. 재량적 행정행위와 비교하여 볼 때, 사법작용인 제1심의 양형판단도 재량권의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않는 한 최대한 존중되어야 함은 너무나 당연한 일이다. 종래 항소심은 제1심의 양형이 적정한 양형의 폭 범위 내에 있음에도 불구하고 단지 그것이 항소심이 가장 적절하다고 판단하는 형량과 일치하지 아니한다는 이유로 제1심판결을 파기하면서 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하거나 본형을 그대로 유지한 채 그 집행만을 유예하는 사례가 많이 있었는데, 이러한 항소심 실무관행은 제1심의 양형을 최대한 존중하는 태도와는 거리가 먼 것으로서 남항소를 조장하고 종국적으로는 사법에 대한 신뢰를 저해할 수 있다는 측면에서 정책적으로 바람직하지 않을 뿐만 아니라, 항소이유가 없음에도 항소이유가 있다고 잘못 판단한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 ‘위법’한 것으로 평가하여야 한다. 다. 다수의견은, 제1심의 양형이 부당하다는 항소심의 판단은 특별한 사정이 없는 한 ‘위법’하다고 평가할 수 없다고 해석하고 있으나, 쉽사리 수긍하기 어렵다. 상고심은 항소심이 제1심판결에 대한 항소이유가 있는지 여부를 제대로 판단하였는지 여부, 항소심에서 항소이유가 있다고 판단하여 제1심판결을 파기하였을 경우 그에 대한 적절한 심리와 판단이 이루어졌는지 및 파기이유 기재가 충분한지 여부 등을 법률심으로서 심사할 권한이 있다. 따라서 항소심이 제1심판결을 파기할 수 없는 경우임에도 제1심판결을 파기하였다면 이는 항소이유가 없음에도 항소이유가 있다고 잘못 판단한 것이므로, 당연히 상고심의 심사대상이 된다고 보아야 한다. 이는 항소심이 선고한 형량이 부당한지 여부를 심사하는 것이 아니라 항소이유에 대한 판단이 제대로 이루어졌는지를 심사하는 것이므로 양형부당의 문제가 아니라 법령 위반의 문제로 보아야 한다. 다수의견과 같이 양형에 있어서의 이른바 ‘폭의 이론’을 수용하여 제1심의 양형이 적정한 양형의 폭 범위 내에서 이루어진 것이라면 이를 존중하여야 한다고 하면서도 항소심이 이를 위반하여도 적법한 상고이유로 볼 수는 없다고 해석하는 것은, 다수의견이 밝힌 법리의 규범력을 스스로 포기하는 것과 다를 바 없다. 라. 나아가 항소심이 제1심의 양형판단을 뒤집을 만한 특별한 사정이 인정되는 객관적이고 합리적인 근거를 파기이유로 설시하지 않았다면 이 또한 법령 위반으로 평가할 수 있다. 형사소송법 제39조는 “재판에는 이유를 명시하여야 한다. 단, 상소를 불허하는 결정 또는 명령은 예외로 한다.”고 규정하고 있으나, 그 이유 기재의 정도에 관하여는 형사소송법 제323조가 유죄판결에 명시될 이유에 관하여 규정하고 있을 뿐 다른 규정은 없으므로, 어느 재판에 어느 정도의 이유 기재를 요하느냐는 그 재판의 성격에 따라 결정할 수밖에 없다(대법원 1996. 11. 14.자 96모94 결정 등 참조). 종래와 같이 10년 이상의 형이 선고되지 않는 한 항소심은 무제한의 양형재량을 가진다고 해석하지 않고, 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나 항소심의 양형심리 과정에서 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에만 항소심이 제1심과 양형판단을 달리할 수 있다고 해석하는 이상, 항소심이 제1심의 양형을 파기하는 경우에 제1심의 양형을 파기할 만한 사정에 관한 객관적이고 합리적인 근거의 기재를 요구하는 것은 당연한 것이다. 예컨대 항소심이 제1심과 동일한 양형조건을 나열한 후 이에 대한 평가만을 달리하여 ‘제1심의 양형이 부당하다’는 이유로 제1심판결을 파기한다면 그러한 판결을 받은 당사자로서는 쉽게 승복하지 못할 것이다. 이는 제1심판결을 왜 파기하였는지에 관한 아무런 이유가 없는 것과 다를 바 없기 때문이다. 따라서 항소심은 제1심과 양형판단을 달리할 경우 양형에 대한 충실한 심리를 한 후 제1심의 양형이 구체적으로 어떤 점에서 어떻게 부당하다는 것인지, 항소심에서 현출된 새로운 양형조건이 피고인에 대한 양형판단에 어떠한 영향을 미치는 것인지 등에 관하여 구체적으로 기재할 필요가 있다. 다수의견이 원용하고 있는 대법원 1994. 12. 13. 선고 94도2584 판결은 “이 사건 범행의 동기, 범행의 도구 및 수법, 피고인의 성행, 전과, 연령, 직업과 환경 등의 양형의 조건을 참작하면 제1심의 형량이 적절하다고 판단된다.”는 이유로 항소기각의 판결을 선고하여도 위법이 아니라는 취지로서, 제1심판결을 파기하는 경우에는 보다 구체적인 파기이유를 설시하여야 한다는 반대의견에 오히려 부합하는 선례로 봄이 타당하다. 요컨대, 제1심의 양형판단이 항소심에서 그대로 유지되는 경우와 제1심의 양형판단이 항소심에서 파기되는 경우에 있어서 항소심 이유 기재의 정도는 달라질 수밖에 없다. 이는 사실오인의 항소이유를 배척할 때에는 간단히 ‘사실오인의 항소이유는 이유 없다’고만 하여도 무방하지만, 항소이유를 받아들일 경우에는 구체적으로 어떤 점에서 제1심의 사실인정이 잘못되었는지를 밝혀야 하는 것과 마찬가지이다. 마. 제1심과 원심의 판결이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 제1심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 무죄로 판단한 일부 공소사실을 제외한 나머지 공소사실을 유죄로 인정한 후, ① 피고인 1에게 징역 10개월을 선고하면서 양형의 이유에서 “이 사건 범행은 이 사회 전체의 건전한 근로정신을 훼손하고 다수의 피해자를 양산하며 그 범행동기가 우발적이거나 생계유지에 있기보다는 그릇된 욕심을 채우기 위해 사전에 계획된 점 등에 비추어 보면 그 죄질이 가볍지 아니하고 피고인이 이 사건 범행의 주범인 점, 피고인이 누범기간 중에 이 사건 범행을 행하여 일부 범행을 부인하는 점 등은 불리한 정상이고, 게임에 참가한 자들도 불법 게임물이라는 것을 알았다는 점, 피고인이 판시 확정된 죄와 같이 판결 받았을 경우의 양형을 고려하고 피고인의 환경 등 제반 사정을 참작한다.”고 설시하였고, ② 피고인 2에게 징역 8개월을 선고하면서 양형의 이유에서 “피고인은 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀고 동종의 전과가 있는 점, 가담의 정도가 가볍지 아니한 점, 그로부터 수익을 얻은 점, 피고인의 제반 환경 등 제반 사정을 참작한다.”고 설시하였다. (2) 제1심판결에 대하여 피고인들과 검사가 모두 항소하였고, 원심은 별다른 증거조사나 피고인신문 없이 제1회 공판기일에 변론을 종결한 후, 제1심이 설시한 양형의 이유와 유사한 사정을 설시하면서 ‘제1심의 형은 다소 가벼워서 부당하다’는 이유만으로 검사의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하면서 피고인 1에게 징역 4년을, 피고인 2에게 징역 1년 6개월을 선고하였다. 바. 위와 같은 소송의 경과와 제1심과 원심의 판결이유를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 제1심 양형심리 과정에서 나타난 형법 제51조의 제반 양형조건 등에 비추어 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다거나, 항소심의 양형심리 과정에서 현출된 자료를 더하여 보더라도 제1심의 양형판단을 번복할 정도의 사정변경이 있다고 보기 어렵다. 더욱이 원심은 제1심과 별다른 사정변경이 없는 상황에서 제1심보다 중한 형을 선고하면서도 그러한 양형판단의 근거가 되는 사정에 대하여 추가적인 심리를 하지 않았을 뿐만 아니라 원심이 설시한 이유만으로는 원심이 어떠한 이유와 근거로 동일한 양형조건에 대한 평가를 달리하였다는 것인지도 알 수 없다. 따라서 원심의 위와 같은 판단에는 항소심의 양형심리와 양형판단 및 파기이유의 설시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 이 사건은 파기되어야 한다. 이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 민일영 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신(주심) 김소영 조희대 권순일 박상옥	[1] 형법 제51조, 형사소송법 제361조의5 제15호, 제364조 제6항 / [2] 형법 제51조, 형사소송법 제39조, 제323조, 제361조의5 제15호, 제364조 제6항, 제383조 제1호, 제4호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 전계광 외 1인 【변 호 인】 변호사 조성욱 【원심판결】 청주지법 2014. 6. 18. 선고 2012고단1639 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 실시한 기술은 공소사실 기재의 특허권의 권리범위에 속하지 않아 피고인이 위 특허권을 침해하였다고 할 수 없음에도 불구하고, 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 2. 직권 판단 가. 공소사실의 요지 1) 공소외인의 특허권 공소외인은 2005. 9. 13 ‘제설차량의 제설삽용 완충장치’에 대한 특허권을 출원하여 2007. 1. 19. 특허등록을 마친 특허권자이고(특허번호: 생략, 발명의 명칭: 제설차량의 제설삽용 완충장치, 이하 ‘이 사건 특허권’이라 한다), 위 제설삽용 완충장치는 장애물로부터 제설기를 보호하는 기능이 있는 판스프링을 장착한 제품이다. 2) 피고인의 특허권 침해 피고인은 청주시 청원군 (주소 1 생략)에서 ‘○○○○’이라는 상호로 특장차(제설차량)를 생산·제작하여 판매하는 자이다. 피고인은 2011. 1. 초순경 청주시 서원구 (주소 2 생략) 소재 △△△△에서 소형 1t 차량용 제설기 15대를 생산하였는데, 위 소형 1t 차량용 제설기에 공소외인에게 특허권이 있는 ‘제설차량의 제설삽용 완충장치’를 장착하여 대당 500만 원에 판매하였다. 피고인은 2011. 1. 초순경 충북 음성군 (주소 3 생략) 소재 □□□□□에서 같은 방법으로 중형 5t 차량용 제설기 17대에 공소외인에게 특허권이 있는 ‘제설차량 제설삽용 완충장치’를 장착하여 대당 900만 원에 판매하였다. 이로써 피고인은 ‘제설차량의 제설삽용 완충장치’에 관한 공소외인의 특허권을 침해하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 그 판시 각 증거들을 종합하여 이 사건 특허권이 유효하다는 전제하에 피고인이 이 사건 특허권을 침해하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 이 법원의 판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 1) 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 특허법 제225조 제1항을 적용하여 기소하였다. 그런데 특허법 제225조 제1항 소정의 특허권침해죄는 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 죄인바, 특허를 무효로 하는 심결이 확정된 때에는 특허법 제133조 제1항 제4호의 경우에 해당되지 아니하는 한 그 특허권은 처음부터 없었던 것으로 보게 되므로(특허법 제133조 제3항 참조), 무효심결 확정 전의 고소라 하더라도 그러한 특허권에 기한 고소는 무효심결이 확정되면 고소권자에 의한 적법한 고소로 볼 수 없다 할 것이고, 이러한 고소를 기초로 한 공소는 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도6325 판결 등 참조). 2) 이 사건에서 당심에서 제출된 증거들에 의하면, ① 공소외인은 2011. 2. 13. 피고인이 이 사건 특허권을 침해하였다는 내용의 고소를 하였고 이를 기초로 이 사건 공소가 제기된 사실, ② 한편 피고인은 2012. 7. 3. 이 사건 특허권자인 공소외인을 상대로 특허심판원에 이 사건 특허권에 대한 무효심판청구를 하였는데, 특허심판원은 위 심판청구 사건을 2012당1819호로 심리한 다음 2014. 4. 30. 피고인의 심판청구를 기각하는 내용의 심결을 한 사실, ③ 이에 대하여 피고인이 2014. 5. 30. 특허법원에 위 법원 2014허4180호 등록무효(특) 사건으로 공소외인을 상대로 위 심결의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 위 법원은 2014. 12. 18. 이 사건 특허발명은 진보성이 부정되므로 그 등록이 무효로 되어야 함에도 불구하고 이와 달리 판단한 위 심결은 부당하다는 이유로 위 심결을 취소하는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 대하여 공소외인이 대법원 2015후116호로 상고하였으나 2015. 4. 9. 상고 기각되어 그 무렵 위 특허법원의 판결이 그대로 확정된 사실, ④ 그 후 특허심판원은 위 특허법원 판결의 취지에 따라 이 사건 특허를 무효로 하는 내용의 심결[2015당(취소판결)61]을 하여 2015. 6. 26. 그 심결이 확정된 사실 등을 인정할 수 있다. 3) 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 특허를 무효로 하는 심결이 확정되었고, 그 사유가 특허법 제133조 제1항 제4호의 경우에 해당되지 아니하므로, 이 사건 특허권에 기한 공소외인의 고소는 고소권자에 의한 적법한 고소로 볼 수 없다 할 것이고, 이러한 고소를 기초로 한 이 사건 공소는 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로, 이 사건 공소를 기각하여야 한다. 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 판단 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 앞서 본 바와 같은 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정선오(재판장) 김도요 임택준	구 특허법(2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정되기 전의 것) 제133조 제1항 제4호, 제3항, 제225조 제2항, 특허법 제225조 제1항, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2014. 7. 17. 선고 2013노3423-2 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·체당금 등의 명목으로 채무자로부터 돈을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것은 모두 이자로 간주된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785 판결 참조). 나아가 대부업자가 채무자로부터 징수한 돈을 나중에 채무자에게 반환하기로 약정하였다 하더라도, 그 반환 조건이나 시기, 대부업자의 의사나 행태 등 제반사정에 비추어 볼 때 그 약정이 대부업법의 제한 이자율을 회피하기 위한 형식적인 것에 불과하고 실제로는 반환의사가 없거나 반환이 사실상 불가능 또는 현저히 곤란한 것으로 인정될 경우에는 그 징수한 돈은 실질적으로 대부업자에게 귀속된 이자로 보아야 한다. 2. 원심은, 대부업법 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 받아 그 소유로 하는 돈, 즉 돌려주지 않는 돈을 그 명칭이 무엇이든 이자로 본다는 취지이지, 돌려주기로 한 돈까지 이자로 본다는 취지는 아니라고 전제한 다음, 이 사건 보증금 내지 투자금은 채무자들이 원금 내지 원리금을 상환하는 경우 이를 반환하기로 약정하였던 점, 일부 채무자들에 대하여는 위 약정에 따라 17% 상당의 돈이 반환된 것으로 보이는 점 등에 더하여, 채무자들로서는 원금 내지 원리금 반환 시 위 약정을 근거로 보증금 내지 투자금 상당액을 공제한 잔액을 반환할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 공제한 17% 상당의 보증금 내지 투자금 형식의 돈은 대부업자가 받은 이자로 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인과 채무자들이 이 사건 투자금을 반환하기로 약정하였으나, 채무자들은 위 약정에 따라 거래의 최종 종료일로부터 100일이 경과하여야만 투자금을 돌려받을 수 있으므로 연장 또는 추가대출로 거래가 지속되는 경우에는 이를 반환받을 수 없었고, 연장 또는 추가대출마다 투자금을 별도로 공제함으로써 투자금이 지속적으로 증가하여 대출원금보다 투자금이 많은 경우도 생겼으며, 일부 채무자들은 투자금 반환일에 이르러 대부업자들이 상호나 전화번호를 변경하여 연락조차 취할 수 없었다고 진술하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 투자금은 실질적으로 대부업자인 피고인에게 이자로 귀속되었을 여지가 많다. 따라서 원심으로서는 이 사건 투자금의 반환 조건이나 시기, 대부업자의 의사나 행태 등 이 사건 투자금에 관한 제반사정을 살펴 이 사건 투자금이 피고인에게 실질적으로 귀속되었는지 여부에 관하여 심리함으로써 피고인에게 이자율 제한 위반으로 인한 대부업법위반죄가 성립하는지 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심이 이 사건 투자금의 피고인에 대한 실질적 귀속 여부에 관하여 심리하지 아니한 채 단지 이 사건 투자금의 반환약정과 투자금의 일부 반환, 원리금 반환 시 투자금의 공제 가능성 등을 이유로 이 사건 투자금이 이자에 해당하지 않는다고 보아 피고인에게 곧바로 무죄를 선고한 것은 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일	대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항, 제19조 제2항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이덕규 【원심판결】 수원지법 2014. 12. 4. 선고 2014노3943 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 「산업입지 및 개발에 관한 법률」(2011. 8. 4. 법률 제11020호로 개정되기 전의 것. 이하「산업입지 및 개발에 관한 법률」을 ‘산업입지법’이라 한다) 제22조 제1항은 ‘사업시행자는 산업단지개발사업에 필요한 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있다’고 규정하고, 제22조 제2항은 ‘제1항을 적용함에 있어서 산업단지의 지정·고시가 있는 때 등의 경우에는 이를 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다’고 규정하며, 제22조 제4항은 ‘제1항에 의한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지보상법을 준용한다’고 규정하고 있다. 나아가 구 산업입지법(2015. 1. 6. 법률 제12980호로 개정되기 전의 것)은 제10조 제1항에 따라 산업단지의 지정 또는 변경에 관한 주민 등의 의견청취를 위한 공고가 있는 지역 및 산업단지 안에서 물건을 쌓아놓는 행위 등 대통령령이 정하는 행위를 하려는 자는 관할관청의 허가를 받아야 하고(제12조 제1항 전단), 제12조 제1항을 위반한 자는 6개월 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제51조 제2항 제1호). 토지보상법 제25조 제2항 전단이 사업인정고시가 된 후에 고시된 토지에 물건의 부가(附加)·증치(增置) 등을 하려는 자는 관할관청의 허가를 받도록 규정하고, 제96조가 제25조 제2항 전단을 위반한 자를 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있음에도, 구 산업입지법(2015. 1. 6. 법률 제12980호로 개정되기 전의 것)은 위와 같이 제51조 제2항 제1호, 제12조 제1항 전단에서 허가 없이 물건을 쌓아놓는 행위를 처벌하는 별도 규정을 두고 있으므로, 이에 관하여는 토지보상법상 물건의 부가·증치행위에 대한 처벌규정인 제96조, 제25조 제2항 전단이 준용된다고 볼 수 없다. 2. 원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 한국수자원공사는 구 산업입지법(2011. 8. 4. 법률 제11020호로 개정되기 전의 것. 이하 이 항에서 같다) 제17조에 따라 시화 2단지(송산그린시티) 개발사업(이하 ‘이 사건 산업단지개발사업’이라 한다)에 관한 국가산업단지개발실시계획을 작성하여 국토해양부장관의 승인을 받았고, 국토해양부장관은 2008. 3. 14. 구 산업입지법 제19조의2에 따라 국토해양부 고시 제2008-4호로 이를 고시한 다음, 2008. 9. 12. 구 산업입지법 제7조의4에 따라 국토해양부 고시 제2008-502호로 이 사건 산업단지개발사업에 편입되는 토지 등의 세목을 고시한 사실, ② 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라 한다)는 1996. 8. 10. 이 사건 산업단지개발사업에 편입되는 화성시 송산면 (주소 1 생략) 토지를 처리시설 소재지로 하여 건설폐기물중간처리업 허가를 받았고, 그 무렵부터 건설폐기물중간처리업을 영위한 사실, ③ 피고인 1은 피고인 2 회사의 실질적인 대표자로서 2012. 11. 29.경부터 피고인 2 회사가 생산한 순환골재를 이 사건 산업단지개발사업에 편입되는 화성시 송산면 (주소 2 생략) 일대 32필지 합계 24,880㎡에 적치한 사실을 알 수 있다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 이 사건 산업단지개발사업에 편입되는 토지에 순환골재를 적치한 행위가 구 산업입지법(2015. 1. 6. 법률 제12980호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 전단에 따라 허가를 받아야 하는 ‘물건을 쌓아두는 행위’에 해당하더라도, 이에 대하여 토지보상법 제96조, 제25조 제2항 전단을 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 산업단지의 지정·고시가 있는 경우 토지보상법에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 의제되는 이외에 토지보상법 제96조, 제25조 제2항 전단도 적용된다는 전제에서, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였으니, 원심판결에는 산업입지법 제22조 제2항에 따라 사업인정 및 사업인정의 고시가 의제되는 경우 토지보상법의 준용범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥	구 산업입지 및 개발에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11020호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제2항, 제4항(현행 제22조 제1항, 제2항, 제5항 참조), 구 산업입지 및 개발에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12980호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제51조 제2항 제1호(현행 제51조 제2항 제1호, 제3항 제1호 참조), 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제25조 제2항, 제96조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 충정 외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2013. 8. 16. 선고 2013노343 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특허법 제224조 제3호는 같은 조 제1호의 특허된 것이 아닌 물건, 특허출원 중이 아닌 물건, 특허된 것이 아닌 방법이나 특허출원 중이 아닌 방법에 의하여 생산한 물건을 생산·사용·양도하기 위하여 광고 등에 그 물건이 특허나 특허출원된 것 또는 특허된 방법이나 특허출원 중인 방법에 따라 생산한 것으로 표시하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시(이하 ‘특허된 것 등으로 표시’라 한다)를 하는 행위를 금지하고 있다. 위 규정의 취지는 특허로 인한 거래상의 유리함과 특허에 관한 공중의 신뢰를 악용하여 공중을 오인시키는 행위를 처벌함으로써 거래의 안전을 보호하는 데에 있다고 할 것이다. 이러한 취지에 비추어 볼 때, 특허된 것 등으로 표시한 물건의 기술적 구성이 청구범위에 기재된 발명의 구성을 일부 변경한 것이라고 하더라도, 그러한 변경이 해당 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이 보통 채용하는 정도로 기술적 구성을 부가·삭제·변경한 것에 지나지 아니하고 그로 인하여 발명의 효과에 특별한 차이가 생기지도 아니하는 등 공중을 오인시킬 정도에 이르지 아니한 경우에는, 위 물건에 특허된 것 등으로 표시를 하는 행위가 위 규정에서 금지하는 표시행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 피고인 1은 2003. 12. 16. 명칭을 ‘납골함 안치대’로 하는 이 사건 특허발명을 발명자 피고인 1, 출원인 피고인 2 주식회사로 출원하여 2004. 2. 6. 특허등록(특허등록번호 생략)을 받았다. (2) 이 사건 특허발명의 청구범위 제9항(이하 ‘이 사건 제9항 발명’이라 한다)은 일면이 개방된 수용공간부로 유골이 넣어진 납골함을 안치한 후, 위 수용공간부의 전면으로 그 수용공간부와 대응되는 개폐판이 결합되는 본체로 구성된 납골함 안치대에 있어서, 위 개폐판과 수용공간부의 테두리 본체 사이에는 기밀부재를 구비하여 위 개폐판이 볼트에 의해 결합되고, 위 수용공간부의 본체 후방면에는 그 수용공간부와 통하도록 돌출되게 형성된 주입구와, 위 주입구에 중앙으로 그 주입구와 통하여 가스가 주입되어 지는 주입밸브가 결합되는 장착부재가 장착되는 것을 특징으로 하는 납골함 안치대에 관한 발명이다. (3) 피고인들이 실제 제조한 물건을 이 사건 제9항 발명과 대비하여 보면 가스주입구와 주입밸브가 수용공간부 ‘전방면’에 형성되어 있다는 점에서만 차이가 있고 나머지 구성은 동일하다. (4) 피고인 1은 2009. 12. 15.경 피고인 2 주식회사의 홈페이지(주소 생략)에 “진공 후 질소충전 안치시스템을 완벽하게 실현하였으며”, “진공 후 질소충전 납골함 안치대 특허등록(발명특허등록번호 생략)을 통하여 인정받았으며”라는 내용의 광고를 게시하였다. (5) 이 사건 제9항 발명의 핵심적인 기술적 과제는 간이한 구조로 납골함 보관공간을 진공 또는 고압력 상태로 유지하여 유골의 부패와 변질을 최소화하는 데에 있고, 가스주입구와 주입밸브의 설치 위치 변경은 통상의 기술자가 보통 채용하는 정도의 기술적 구성의 변경에 불과하며, 그로 인하여 발명의 효과에 특별한 차이가 생기지도 아니한다고 보인다. 3. 이러한 사정들을 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 제9항 발명과 대비하여 피고인들이 실제 제조한 물건에 이루어진 기술적 구성의 변경은 특허로 인한 거래상의 유리함과 특허에 대한 공중의 신뢰를 악용하여 공중을 오인시킬 정도에 이르지 아니하였다고 할 것이므로, 피고인들이 위 물건을 특허 받은 것으로 광고하였다고 하더라도 이러한 행위가 특허법 제224조에서 금지하는 표시행위에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인들이 광고에서 ‘진공 후 질소충전 안치시스템’이라는 표현을 사용하였다거나, 피고인들이 제조한 물건이 공지기술을 사용하여 생산된 물건에 해당될 가능성이 있다는 사정만으로 이와 달리 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 특허법 제224조에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다. 4. 앞서 본 바와 같이 피고인 1의 행위가 특허법 제224조에서 금지하는 표시행위의 구성요건에 해당하지 아니하므로, 위 피고인에게 그에 관한 범의가 인정된다는 상고이유의 주장에 관하여는 더 살펴볼 필요가 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥	특허법 제224조 제1호, 제3호, 제228조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김철수 외 1인 【원심판결】 서울고법 2014. 4. 23. 선고 (춘천)2013노230 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 한국농어촌공사(이하 ‘농어촌공사’라 한다)의 직원으로서 영농규모화사업 중 농지매매지원금 관련 업무를 담당하던 중, 영농규모화사업 관련 업무지침상 농지매매지원을 받으려면 원칙적으로 대상 농지가 농업진흥지역의 논 또는 밭이어야 하나, 영농규모 적정화를 위하여 불가피한 경우에는 농업진흥지역 밖의 농지 중 ① 경지정리한 논 또는 기반정비사업을 완료한 밭, ② 경지정리를 하지 아니하였으나 지원대상자가 소유한 논과 연접한 논, ③ 기반정비사업을 완료하지 아니하였으나 지원대상자가 경작하는 밭과 연접하고 농지원부에 등재된 경사도 15° 이하의 밭도 지원이 가능하므로, 피고인이 농지매매지원 신청을 받아 현지조사를 할 때 이와 같은 지원요건에 해당하는지 조사할 임무가 있음에도 이를 위반하여 지원대상자들이 매입하려는 농지가 업무지침상의 연접지 조건 등을 충족하지 못한 사실을 알면서도 이를 충족한 것처럼 허위의 현지조사서를 작성하는 등의 수법으로, 2008. 2. 18.경부터 2013. 2. 12.경까지 농어촌공사로 하여금 지원요건을 갖추지 아니한 공소외인 등 지원대상자 10명에게 합계 1,165,474,000원을 연 이율 2%, 20년간 분할상환 조건으로 각각 지원하게 함으로써 지원대상자들에게 지원금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 농어촌공사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 특정한 정책목적을 달성하기 위하여 조성·운용하는 각종 정책대출자금을 저리 장기분할상환 조건으로 대출하면서 지원대상을 일정 요건을 갖춘 경우로 제한하는 자금운용기관의 내부지침을 위반하였더라도 곧바로 대출금을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다거나 다른 지원대상자들에 대한 대출을 곤란하게 하여 그 정책대출자금의 적정한 운용에 장애를 초래하는 등의 재산상 위험을 초래하였다고 단정하기 어려우므로, 지원대상자의 채무상환능력이 부족하거나 제공한 담보의 경제적 가치가 부실하여 대출채권 회수에 문제가 있는 것으로 판단할 수 있는 경우에만 재산상 손해가 발생하였다고 보아야 한다고 전제한 다음, 판시와 같은 사실 및 사정들에 비추어 피고인이 농어촌공사의 업무지침을 위반하여 농지매매지원금을 지원하게 하였더라도 지원대상자들의 채무상환능력이 부족하거나 담보의 경제적 가치가 부실하여 대출채권의 회수에 문제가 있음을 인정할 만한 증거가 부족하므로 재산상 손해가 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하여, 피고인에 대한 업무상배임의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 구 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 같은 법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24455호로 개정되기 전의 것)의 관계 규정에 의하면, 농어촌공사는 전업농업인을 육성하고 농업인이 아닌 자의 농지소유를 억제하기 위하여 농업인이 아닌 자나 전업 또는 은퇴하려는 농업인 등의 농지를 매입하여 전업농으로 육성하려는 대상자(이하 ‘전업농 육성대상자’라 한다) 등에게 우선적으로 매도하는 사업을 할 수 있고(법 제18조 제1항), 해당 전업농 육성대상자 등에게 농지구입에 필요한 자금을 우선적으로 지원할 수 있으며(법 제18조 제2항), 농림수산식품부장관은 이와 같은 농지매매사업에 드는 자금 등을 정부가 조성한 농지관리기금에서 융자할 수 있는데(법 제23조 제1항), 농어촌공사는 농림수산식품부장관으로부터 이러한 농지매매사업에 드는 자금의 융자 등 농지관리기금의 운용·관리에 관한 업무를 위탁받아 수행한다(시행령 제35조 제1항 제3호). 그리고 농지관리기금은 정부가 영농규모의 적정화 등에 필요한 자금을 조달·공급하기 위하여 설치한 기금으로서 정부출연금, 농지보전부담금 납입금 등으로 조성하고(법 제31조, 제32조), 농지매매사업에 필요한 자금의 융자 등 법이 정한 특정한 용도로 운용하도록 되어 있다(법 제34조 제1항). 한편 농어촌공사의 업무지침에 따르면 농지매매사업의 경우 농어촌공사가 일정한 지원대상에 해당하는 농지를 매입하려는 일정한 지원요건을 갖춘 전업농 육성대상자 등을 위하여 농업인이 아닌 자 등으로부터 해당 농지를 매입한 다음 해당 전업농 육성대상자 등에게 같은 가격으로 매도하면서 그 매매대금 중 일정 한도액을 연리 2%로 최단 15년에서 최장 30년까지 분할하여 지급받는 방식으로 농지매수대금을 지원하도록 되어 있다. 이와 같이 농어촌공사가 구 한국농어촌공사 및 농지관리기금법 제18조에서 정한 농지매매사업 등을 수행하기 위하여 정부로부터 위탁받아 운용하는 농지관리기금은 농업인의 영농규모 적정화를 통한 농업생산성 증대 등 특정한 정책목적을 위하여 조성된 기금으로서 농지매매사업에 필요한 자금의 융자 등 그 용도가 법정되어 있는 자금이므로, 피고인이 그 자금을 공소사실 기재와 같이 농지매매사업의 지원대상에 해당하지 아니하는 농지를 매입하는 데 사용하거나 지원요건을 갖추지 아니한 농업인을 위하여 부당하게 지원하도록 한 것이라면, 매입 농지에 대한 근저당권 설정 등으로 지원금의 회수가 사실상 보장되더라도 특정 목적을 위하여 조성된 기금의 감소를 초래함으로써 기금이 그 목적을 위하여 사용됨을 저해하였다고 할 것이므로, 이러한 의미에서 농어촌공사는 그와 같은 기금의 지원으로 인하여 재산상 손해를 입었다고 보아야 한다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97도2042 판결 등 참조). 따라서 원심으로서는 피고인의 행위가 업무상 임무를 위반한 것인지를 확정한 다음 업무상배임죄의 성립 여부 및 재산상 손해의 범위 등에 관하여 나아가 심리·판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 농어촌공사에 재산상 손해가 발생하지 아니하였다고 보아 업무상배임죄가 성립하지 아니한다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄에서의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥	형법 제355조 제2항, 제356조, 구 한국농어촌공사 및 농지관리기금법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제2항, 제3항, 제23조 제1항, 제31조, 제32조, 제34조 제1항, 제35조 제2항, 구 한국농어촌공사 및 농지관리기금법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24455호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세영 담당변호사 전하은 【원심판결】 대구고법 2015. 4. 16. 선고 2015노98 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 공직선거법 제93조 제1항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고는 하더라도, 위 각 규정의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 합리적으로 판단하여야 하며, 그러한 목적이 있는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 ○○광역시 △△구청장으로 재직하면서 제6회 전국동시지방선거 예비후보자 등록신청 개시일인 2014. 2. 21.로부터 약 2달 전인 2013. 12. 19. △△구청의 자동동보시스템인 △△알리미시스템을 통하여 △△구청과 관내 동사무소에 근무하는 공무원 910명의 휴대전화기로 ‘△△구청장 피고인이 ○○의 새로운 부흥시대를 열기 위해 「역동하라 ○○경제」라는 책을 출간했습니다. 출판기념회 세미나 저자 주제발표 동영상 → http://youtu.be(이하 생략)’라는 내용의 이 사건 문자메시지를 전송한 사실, 피고인은 이 사건 문자메시지를 전송하기 이전에 △△알리미시스템을 통하여 자신의 강의내용 등을 직원들에게 전파한 적이 없는 사실, 피고인은 출판기념회 개최가 공직선거법에 위반되는 것을 피하기 위하여 제6회 전국동시지방선거의 선거일 전 180일이 되기 1일 전인 2013. 12. 5. 출판기념회를 개최한 사실, 이 사건 문자메시지를 받은 공무원 중 약 50% 내지 60%가 △△구민인 사실, 이 사건 문자메시지에 기재된 주소를 클릭하여 나오는 동영상에 의하면 단상에 설치된 축하화환의 리본에 ‘□□□’이라는 글자가 새겨져 있는 사실, 피고인은 제6회 전국동시지방선거에 □□□의 △△구청장 후보로 입후보하여 당선된 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 단지 출판기념회가 있었다는 사실을 알리는 것을 넘어 자신의 인지도를 높이고 지지를 이끌어 내기 위하여 이 사건 문자메시지를 전송하였다고 볼 수 있으므로 피고인이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 사건 문자메시지를 전송한 것으로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제93조 제1항 소정의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 요건에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 이른바 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 게시물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 게시물에 직접 연결된다 하더라도 위와 같은 링크를 하는 행위는 게시물의 전송에 해당하지 아니한다. 이러한 법리는 휴대전화 문자메시지에 링크 글을 기재함으로써 수신자가 링크 부분을 클릭하면 링크된 게시물에 연결되도록 하였다고 하더라도 마찬가지로 적용된다. 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 문자메시지를 휴대전화기로 전송받은 사람들이 링크된 글을 클릭하면 피고인의 출판기념회 세미나 저자발표 동영상으로 연결되어 이를 시청할 수 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인이 위 동영상을 첨부하여 전송한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 문자메시지의 전송행위를 실질적으로 동영상을 첨부하여 전송한 것과 동일한 행위로 평가하여, 동영상이 링크된 이 사건 문자메시지가 공직선거법 제93조 제1항이 배부 등을 금지하는 탈법행위의 수단으로서 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 해당된다고 판단한 것은 잘못이다. 나. 공직선거법 제93조 제1항은 “누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제255조 제2항 제5호는 이를 위반한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 헌법재판소는 2011. 12. 29. “공직선거법 제93조 제1항의 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함된다고 해석할 경우 과잉금지원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해한다.”는 내용의 결정을 하였고(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173, 191 전원재판부 결정 참조), 이를 계기로 2012. 2. 29. 공직선거법 제59조 단서 제2호 및 제3호가 신설되어 종전과 달리 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하거나 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우에는 선거기간개시일 전부터의 선거운동이 허용되게 되었다. 그러나 공직선거법 제59조 단서 제2호는 선거일이 아닌 때에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것을 허용하면서도 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하여 선거운동을 할 수 있는 사람을 후보자와 예비후보자로 한정하고 그 횟수도 5회를 넘을 수 없도록 규정하고 있으며, 같은 법 제256조 제3항 제1호 (나)목은 이를 위반한 사람을 처벌하도록 정하는 등 자동 동보통신에 의한 문자메시지 전송의 주체와 횟수 등을 제한하고 있다. 자동 동보통신을 통한 휴대전화 문자메시지의 대량 전송행위는 그 전파의 범위, 강도, 접근에의 용이성 측면에서 공직선거법 제93조 제1항에서 열거한 매체들과 유사한 정도의 기능과 역할을 하므로 이를 규제하는 것은 위 법률조항의 입법 취지에 부합한다. 또한 자동 동보통신을 통한 문자메시지의 전송행위는 통상 수십 명에서 수천 명에 이르는 다수를 수신자로 하여 이루어지므로 그것에 적지 않은 비용이 소요되고 그 파급력도 상당하므로, 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형으로 인한 부당한 경쟁을 막고 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지한다는 공직선거법 제93조 제1항의 입법 목적의 달성을 위하여 위와 같은 행위에 대하여 제한을 가할 필요도 있다. 이러한 여러 사정을 종합하면, 공직선거법 제59조 단서 제2호, 제3호가 신설되어 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것이 허용되었다고 하더라도, 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다고 보아야 한다. 다. 이 부분 공소사실의 요지는, ○○△△구청장인 피고인이 제6회 전국동시지방선거에 후보자나 예비후보자로 등록하지 아니한 상태에서 선거에 영향을 미치기 위하여 자신의 출판기념회 강의 동영상을 링크할 수 있는 문자메시지를 자동 동보통신의 방법으로 910명에게 전송함으로써 탈법방법에 의하여 문서 등을 배부하였다는 것이다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 선거에 영향을 미치기 위하여 휴대전화 문자메시지를 자동 동보통신의 방법으로 대량으로 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 결론에서 정당하므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 피고인의 행위가 위법하다는 점에 대한 인식이 없이 이 사건 문자메시지를 전송하였다는 취지로 법률의 착오에 관한 주장을 하였음을 알 수 있으므로, 원심은 피고인의 위 주장에 대하여 판단하였어야 함에도 그러하지 아니하여 이를 누락하였다. 그러나 기록에 의하면 피고인이 주장하는 사정들만으로는 피고인이 자신의 지적 능력을 다하여 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 문자메시지의 전송행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하여 그것에 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원심의 위와 같은 판단 누락의 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)	[1] 공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 / [2] 공직선거법 제59조 제2호, 제3호, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호, 제256조 제3항 제1호 (나)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 원 외 4인 【원심판결】 서울고법 2013. 9. 16. 선고 2011노3260 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1의 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력이 있는 증거에 의하여야 하는 것은 물론이다. 다만 유죄의 인정을 위한 심증형성이 상정할 수 있는 모든 의심을 일일이 배제할 정도까지 되어야 하는 것은 아니므로, 여기에서 말하는 ‘합리적인 의심’은 막연한 의문·불신이나 단지 관념적인 가능성만으로 품게 되는 의심이 아니라 논리와 경험의 법칙에 기초하여 볼 때 증명 대상이 되는 사실과 양립할 수 없는 사실이 존재할 개연성이 있다고 할 정도로 객관성과 합리성을 지닌 의심임을 요한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 그 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있는바, 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다. 따라서 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1755 판결 등 참조). 나. 피고인 1에 대한 공소사실의 요지는, 피고인 1이 ○○건영의 대표이사인 공소외 1로부터 ① 2007. 3. 31.부터 2007년 4월 초순경 사이 피고인 1의 아파트 단지 부근의 구 도로에서 여행용 가방에 담긴 현금 1억 5,000만 원, 액면금 1억 원의 자기앞수표 1장(이하 ‘이 사건 1억 원 수표’라 한다) 및 5만 달러(이하 ‘1차 정치자금’이라 한다)를, ② 2007. 4. 30.부터 2007년 5월 초순경 사이 피고인 1의 아파트에서 여행용 가방에 담긴 현금 1억 3,000만 원 및 17만 4,000달러(이하 ‘2차 정치자금’이라 한다)를, ③ 2007. 8. 29.부터 2007년 9월 초순경 사이 피고인 1의 아파트에서 여행용 가방에 담긴 현금 2억 원 및 10만 3,500달러(이하 ‘3차 정치자금’이라 한다)를 정치자금으로 기부받았다는 것이다. 원심은, 공소사실과 같은 일시·장소에서 그와 같은 방법으로 3차례에 걸쳐 합계 약 9억 원을 피고인 1에게 정치자금으로 공여하였다는 공소외 1의 일관된 검찰진술 내용은 비록 공소외 1이 제1심 법정에서 그 검찰진술을 번복하였더라도 신빙성이 있다는 전제하에, 공소외 1의 검찰진술과 그 판시 증거들을 종합하여 피고인 1에 대한 공소사실을 전부 유죄로 인정하였다. 다. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건의 수사는 누군가의 제보로 검찰의 소환 조사를 받게 된 공소외 1이 먼저 피고인 1에게 정치자금을 공여한 사실을 진술한 후 그에 부합하는 증거들 즉, 이 사건 1억 원 수표와 달러를 포함하여 공소사실과 같이 3차례에 걸친 자금 조성 시점 및 내역과 일치하는 객관적인 금융자료, 정치자금을 담아 운반하였다는 여행용 가방의 구입 영수증(1차 및 2차 정치자금 수수 시기와 비슷한 2007. 3. 30. 및 2007. 4. 30. ○○건영의 법인카드로 구입한 것이다), ○○건영의 경리부장으로서 공소외 1의 지시를 받아 공소사실과 같은 자금의 조성에 관여한 공소외 2의 진술, 공소외 2가 작성한 이른바 B 장부 사본, 채권회수목록 등의 자료가 차례로 조사되거나 제출되는 과정을 거쳐 이루어졌다. (2) 공소사실과 같은 자금 조성 시점 및 내역은 예금계좌 추적 결과, 환전 기록 등 객관적인 금융자료를 통하여 인정된다. 공소외 1도 제1심 법정에서 3차례에 걸쳐 현금과 달러, 이 사건 1억 원 수표로 약 9억 원을 조성한 사실은 시인하면서도, 각 조성 자금의 사용처만 검찰진술과 달리 피고인 1의 보좌 역할을 하던 피고인 2에게 빌려주거나 공사 수주를 위한 로비자금 등으로 사용하였다는 취지로 진술하였는데, 원심은 물론 피고인 1에게 무죄를 선고한 제1심조차도 그러한 사용처에 관한 공소외 1의 법정진술을 믿지 아니하였다. (3) 공소외 2는 공소외 1의 지시를 받아 달러로 자금을 조성하고 여행용 가방을 구입하여 그 안에 현금과 달러 등을 넣은 것은 공소사실과 같이 3차례밖에 없는데, 공소외 1이 매번 자금 조성 과정에서 각별한 주의를 강조하고 은연중에 ‘피고인 1에게 전달할 정치자금’이라는 의미로 말해 주었기 때문에 공소외 1이 조성을 지시한 자금이 피고인 1에게 공여되는 것임을 알게 되었고, 이와 별도로 피고인 2에게 전달할 자금의 경우 공소외 1이 ‘피고인 2에게 가는 돈’이라고 이야기하여 ‘피고인 2’라고 B 장부 등에 따로 기재하였다는 취지로 진술하였다. 공소외 2가 공소외 1의 지시에 따라 ○○건영의 비자금 관리용 예금계좌의 입출금 내역 및 비자금의 사용 내역을 기록하여 공소외 1의 확인을 받은 B 장부에는 ‘2007. 4. 30. 현금 1억 3,000만 원 및 17만 4,000달러 지출, 2007. 8. 27. 1억 원 상당 달러 지출’이라고 기재되어 있는데, 이는 2차 조성 자금 전부 및 3차 조성 자금 중 일부에 대응한다. 공소외 2가 별도로 작성한 채권회수목록 등에도 ‘의원’, ‘□의원’ 등의 표시와 함께 ‘2007. 3. 30. 3억 원 지급, 2007. 8. 20. 2억 원 지급, 합계 5억 원’이라고 기재되어 있으며, 이는 1차 조성 자금 전부 및 3차 조성 자금 중 일부와 일치한다. 위 서류들은 모두 이 사건에 관한 수사가 시작되기 전에 이미 작성되어 있던 것들이다. (4) 공소외 1은 2004년 5월경 아버지 공소외 3의 소개로 본관(청주 □씨)이 같은 피고인 1에게 주변 시세보다 싸게 보증금을 받고 지역구 당원협의회 사무실 공간을 임대하였는데, 이를 계기로 피고인 1과 함께 식사를 하고 피고인 1로부터 넥타이를 선물로 받았다. 또한, 공소외 1은 2006. 12. 20. 피고인 1의 총리공관 만찬에 초대되어 그 전까지는 알지도 못하였던 △△△그룹 공소외 4 회장 등과 함께 식사를 하고 2007년 3월경 피고인 1의 아파트 인테리어 공사에 관여한 적도 있다. 공소외 1의 휴대전화기에는 피고인 1의 개인 휴대전화번호가 가명으로 저장되어 있었고, 실제로 2008. 2. 25. 피고인 1이 공소외 1에게 전화하여 5분 42초 동안 통화한 내역 등이 남아 있다. 공소외 1은 ○○건영의 부도 충격으로 2008. 2. 27. 입원하였는데, 같은 날 피고인 1이 연락을 받고 직접 공소외 1의 병문안을 가기도 하였다. 피고인 1이 2008. 2. 27. 직접 공소외 1을 병문안한 다음 날인 2008. 2. 28. 피고인 2가 ○○건영의 운전기사인 공소외 5에게 현금 2억 원을 전달하였다. 아울러 그 직후인 2008. 2. 28. 15:30경 공소외 1이 피고인 1에게 전화하여 31초 동안 통화한 내역 및 그 20분 후인 15:50경 피고인 1이 공소외 1에게 전화하여 30초 동안 통화한 내역이 각각 남아 있다. (5) 피고인 1의 동생인 공소외 6은 2009. 2. 23. 전세금 잔금 1억 8,900만 원을 임대인에게 지급하였는데, 거기에는 이 사건 1억 원 수표가 포함되어 있었다. 또한, 공소외 6은 이 사건 1억 원 수표에 관한 언론보도 직후 이 사건 1억 원 수표를 빌려주었다는 피고인 2와는 일절 접촉하지 않고 피고인 1과 상의하여 이 사건 1억 원 수표의 최종 소지인으로부터 그 수표의 사본을 받아 피고인 1에게 전달하였다. 라. 피고인 1에 대한 공소사실의 인정에 관건이 되는 주요 증거 및 사실 등과 관련하여 원심이 판단한 요지는 아래와 같다. (1) 공소외 1의 검찰진술 내용은 인위적으로 만들어낸 것이 아니라 공소외 1 자신의 경험을 자연스럽게 설명한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고인 1에게 정치자금을 건넨 경위와 장소 및 방법에 관한 공소외 1의 검찰진술이 허위라고 의심할 만한 사정이 없다. 앞서 본 사실관계에 비추어 공소외 1과 피고인 1이 상당한 친분관계를 가지고 있었다는 점도 인정할 수 있으며, 서로 정치자금을 주고받을 수 없는 관계에 있었다고는 보이지 아니한다. 피고인들 또는 피고인 1에 대한 배신감, 빼앗긴 회사를 되찾으려는 목적이나 추가 기소에 대한 두려움, 공소외 7의 회유 등 공소외 1이 검찰에서 허위로 진술할 만한 동기라고 주장되는 사정은 모두 검찰진술의 신빙성을 의심할 만한 근거가 되기 어렵다. (2) 공소외 2의 진술 내용이 객관적인 자료와 대체로 부합하고 설득력이 있는 점, 허위 진술을 할 별다른 이유가 없는 점, 공소외 1이 피고인 2에게 전달할 자금을 피고인 1에게 공여하는 정치자금이라고 말하였을 가능성은 없어 보이는 점 등을 참작하면, 조성 자금이 피고인 1에게 공여되었다는 취지인 공소외 2의 진술은 신빙성을 인정할 수 있다. 그리고 공소외 2가 작성한 B 장부와 채권회수목록 등의 서류에 기재된 피고인 1 관련 부분도 공소외 2의 진술과 마찬가지로 신빙성 내지 정확성이 있다. (3) 공소사실과 일치하는 자금 조성 및 환전 내역에 관한 객관적인 금융자료, 공소외 1이 자금을 담아 운반하였다는 여행용 가방의 구입 내역 등은 공소외 1이 조성 자금을 피고인 1에게 전달하였다는 점에 대한 직접적인 증명력은 없을지라도, 다른 증거자료들과 종합하여 볼 경우 공소사실에 관한 증명력이 있다. (4) 공소외 1은 검찰에서 ○○건영의 1차 부도 직후 피고인 1이 2억 원을 반환하였다는 취지로 진술한 바 있다. 실제로 피고인 1이 공소외 1을 병문안한 다음 날인 2008. 2. 28. 공소외 1이 2억 원을 전달받고 나서 그 직후 피고인 1과 2차례에 걸쳐 통화한 사실은 2억 원을 반환한 주체가 피고인 2가 아닌 피고인 1임을 추단할 수 있는 정황자료이다. (5) 이 사건 1억 원 수표는 피고인 1의 동생인 공소외 6에 의하여 사용되었는데, 피고인 2가 이 사건 1억 원 수표를 공소외 6에게 빌려주고 공소외 6이 수표 4장으로 갚았다는 피고인 2 및 공소외 6의 진술은 믿을 수 없고, 종전까지 아무런 금전 거래가 없었던 사이로 보이며 통상적인 금전 거래의 형태라고 하기 어려운 점 등을 이유로 위 각 진술의 신빙성을 배척한 제1심 판단을 수긍할 수 있다. 마. 원심판결 이유를 위와 같은 사실과 판단 요지를 중심으로 원심 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 기록에 따라 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하는 과정에서 필요한 심리를 다하지 아니하고 객관적인 사실에 명백히 반하여 증명력이 없는 증거를 채택하는 등 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다거나, 증거의 신빙성 내지 증명력, 증명책임 및 유죄 인정을 위한 증명의 정도, 현장 부재 증명 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나, 공판중심주의·직접심리주의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고는 인정되지 않는다. 그 구체적인 이유로는 원심이 적절히 설시한 이유에 덧붙여 다음과 같은 사정을 들 수 있다. (1) 공소외 1이 공소사실과 같이 3차례에 걸쳐 현금과 달러 등을 섞어서 각 3억여 원씩 총 9억 원 정도의 자금을 조성한 사실은 객관적인 금융자료에 의하여 인정될 뿐만 아니라 공소외 1이 제1심 법정에서도 시인한 부분이다. 다만 공소외 1은 검찰에서 그 조성 자금을 모두 피고인 1에게 직접 공여하였다고 진술하였다가, 제1심 법정에서는 이를 번복하여 피고인 2에게 빌려주거나 공사 수주를 위한 로비자금 등으로 사용하였다는 취지로 진술하였다. 그런데 피고인 1에 대하여 무죄를 선고한 제1심조차도 공소외 1이 조성 자금의 사용처로 새로 지목한 피고인 2 및 공소외 8, 공소외 9를 증인으로 신문하여 직접 그 진술을 들은 후, 이전까지 공소외 1과 금전 거래가 없던 피고인 2가 변제기나 이자 약정도 없이 현금으로 3억 원을 빌린다는 것 자체가 경험의 법칙에 반하고 3억 원이라는 거액을 예금계좌 이체 등의 방법이 아닌 현금과 이 사건 1억 원 수표로 받을 이유가 없는 점, 공소외 8이나 공소외 9가 공소외 1로부터 공사 수주와 관련하여 달러를 받은 사실을 부인하고 공소외 1이 공소외 8, 공소외 9와의 대질신문을 앞두고 진술을 번복하거나 대질신문을 회피하는 듯한 모습을 보인 점 등을 이유로, 조성 자금의 사용처에 관한 공소외 1의 법정진술을 믿지 아니하였으며, 이는 원심도 다르지 않다. 원심 및 제1심이 들고 있는 사정에 비추어 볼 때, 이러한 판단은 정당하여 수긍할 수 있다. 그렇다면 공소외 1이 조성 자금의 사용처로 법정에서 주장한 사실이 진실일 수도 있다는 의심은 합리적으로 배제할 수 있으므로, 이 사건의 핵심은 조성 자금의 사용처에 관한 공소외 1의 검찰진술과 법정진술 중 어느 쪽을 믿을 것인지가 아니라 조성 자금을 피고인 1에게 정치자금으로 공여하였다는 공소외 1의 검찰진술의 신빙성을 인정할 수 있는지 여부라고 할 것이다. 그런데 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 등 형사소송의 기본원칙상 검찰진술보다 법정진술에 더 무게를 두어야 한다는 점을 감안한다 하더라도, 공소외 1의 법정진술을 믿을 수 없는 사정 아래에서 단지 공소외 1이 법정에서 검찰진술을 번복하였다는 이유만으로 조성 자금을 피고인 1에게 정치자금으로 공여하였다는 검찰진술의 신빙성이 부정될 수는 없다. 또한, 공소외 1의 진술을 직접 들은 제1심조차도 공소외 1의 법정진술 중 조성 자금의 사용처에 관한 핵심적인 부분의 신빙성을 인정하지 아니한 이 사건에서 원심이 공소외 1을 다시 증인으로 신문하지 않았다고 하여 공판중심주의·직접심리주의 원칙을 위반한 것이라고 볼 수도 없다. 결국 공소외 1의 검찰진술의 신빙성은 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 이해관계 유무 등과 함께 다른 객관적인 증거나 정황사실에 의하여 진술의 신빙성이 보강될 수 있는지, 반대로 공소사실과 배치되는 사정이 존재하는지를 두루 살펴 판단하여야 한다. (2) 이러한 전제하에 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 조성 자금의 사용처에 관한 공소외 1의 검찰진술의 신빙성은 넉넉히 인정된다. (가) 공소외 1은 제1심 법정에서 위와 같이 자금의 사용처에 관한 검찰진술을 번복하면서도, 검찰에서 수십 회에 걸친 조사를 받으면서 피고인 1에게 정치자금을 공여하였다고 일관되게 진술한 것은 사실이라고 인정하여 검찰진술의 진정성립과 임의성을 긍정하였다. 그런데 공소외 1이 스스로 제1심 법정에서 존경과 자부심의 대상이었다고 표현한 바 있는 피고인 1을 상대로 전혀 있지도 않은 허위의 사실을 꾸며내거나 굳이 과장·왜곡하여 모함한다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 일이다. 공소외 1이 어떠한 이익을 얻거나 곤란한 처지에서 벗어나기 위하여 검찰에서 허위 또는 과장·왜곡된 진술을 한 것이라고 합리적으로 의심할 만한 정황 역시 특별히 나타나지 아니한다. 그리고 공소외 1이 먼저 검찰에서 피고인 1에게 정치자금을 공여한 사실을 진술한 후 그에 부합하는 증거들 곧, 이 사건 1억 원 수표와 달러를 포함하여 공소사실의 자금 조성 내역과 일치하는 객관적인 금융자료, 정치자금을 담아 운반하였다는 여행용 가방의 구입 영수증(1차 및 2차 정치자금 수수 부분과 관련이 있다), ○○건영의 자금 관리와 비자금 조성에서 핵심적인 역할을 담당하였던 공소외 2의 진술, 공소외 2가 이 사건이 문제화되기도 전에 따로 작성해 두었던 B 장부 사본, 채권회수목록 등의 자료가 차례로 조사되거나 제출된 사정도 공소외 1의 검찰진술이 전체적으로 허위가 아님을 뒷받침하는 정황이 되기에 충분하다. (나) 금융자료 등에 의하여 1차 정치자금의 일부로 파악되는 이 사건 1억 원 수표가 피고인 1의 동생인 공소외 6에 의하여 사용되었고, 피고인 2가 2008. 2. 28. 공소외 1에게 2억 원(1차, 2차, 3차 정치자금 중 어느 쪽에 포함된 것인지는 분명하지 않다)을 반환한 사실은 의문이 없는 부분이다. 그런데 피고인 2가 이 사건 1억 원 수표를 공소외 6에게 빌려주었다는 취지인 피고인 2 및 공소외 6의 각 진술은 앞서 본 것처럼 원심은 물론 제1심조차도 믿을 수 없다고 한 것으로서 도저히 그 신빙성을 인정할 수 없으므로, 이 사건 1억 원 수표를 공소외 1로부터 전달받은 사람은 피고인 1이라고 할 수밖에 없다. 또한, 위와 같이 공소외 1이 이 사건 1억 원 수표 및 2억 원을 피고인 2에게 빌려주었다는 공소외 1과 피고인 2의 진술을 믿을 수 없는 이상, 피고인 2는 2억 원의 단순한 전달자에 불과할 뿐 그 반환 주체는 따로 있다고 보아야 하고, 여기에 피고인 1이 2008. 2. 27. 공소외 1의 병문안을 한 바로 다음 날인 2008. 2. 28. 공소외 1에게 2억 원이 반환되고 그 직후 피고인 1과 공소외 1 사이에 2차례의 통화가 이루어진 점 등 당시의 전후 사정을 더하여 보면, 그 반환의 주체는 피고인 1이라고 보는 것이 논리와 경험의 법칙에 부합한다. 이에 관하여는 별다른 합리적인 의심이 들지 않는다. 그처럼 피고인 1이 1차 조성 자금에 포함된 이 사건 1억 원 수표와 1차 내지 3차 조성 자금 중 어느 쪽에 포함된 것인지 불분명한 2억 원을 공여받은 사실이 객관적으로 드러나게 되었다면, 자금 조성의 방법(여러 명의 직원들을 동원하여 달러로 환전하고 계열사의 예금계좌에 보관되어 있던 자금까지 끌어모으는 등 복잡한 과정을 거쳐 매번 현금과 달러를 포함하여 은밀하게 조성되었다)이 유사한 1차 내지 3차 조성 자금은 모두 동일한 사람인 피고인 1에게 공여되었다고 추론하는 것이 상식에 들어맞고, 이는 결국 공소외 1의 검찰진술과도 일치한다. 즉, 조성 자금 9억 원의 사용처에 관한 공소외 1의 검찰진술 중 3억 원 부분에 부합하는 증거가 나타났다면, 나머지 6억 원 부분까지 포함한 전체 진술의 신빙성과 증명력이 있다고 보는 것이 합리적이지, 특별한 이유도 없이 6억 원 부분만 분리하여 그 신빙성과 증명력을 달리 평가할 이유는 없다. (다) ○○건영의 경리부장으로서 위 9억 원의 자금 조성에 관여하고 B 장부 등을 작성하였던 공소외 2의 검찰 및 법정에서의 진술과 이에 부합하는 B 장부, 채권회수목록 등의 기재도 조성 자금의 사용처에 관한 공소외 1의 검찰진술을 강하게 뒷받침한다. 앞서 본 것처럼 공소외 2는 공소외 1이 3차례에 걸쳐 조성을 지시한 자금이 피고인 1에게 공여되는 것으로 알고 있었다고 검찰에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 진술하였으며, 공소외 1도 검찰에서 공소외 2가 그러한 사실을 알 수 있었다는 취지로 진술한 바 있다. 공소외 2가 굳이 피고인 1을 모함하여 허위 진술을 할 만한 동기나 개인적 이해관계가 있다고 볼 만한 사정은 드러나지 않는다. 공소외 2가 공소외 1과 함께 피고인 1에게 정치자금을 공여한 것으로 미리 말을 맞추었다고 볼 만한 사정은 더욱 찾아보기 어렵다. 이러한 공소외 2의 진술은, 공소외 2가 피고인 1에게 공여된 자금(2차 정치자금 및 3차 정치자금의 일부)이라고 지목한 B 장부(공소외 2가 지출 내역을 그때그때 작성하여 공소외 1의 확인을 받은 것이다)의 기재 부분, 공소외 2가 피고인 1에게 공여된 자금(1차 정치자금 및 3차 정치자금 일부)이라고 직접 표시한 채권회수목록 등의 기재와도 부합한다. 공소외 2가 작성한 B 장부, 채권회수목록 등은 모두 이 사건 수사가 시작되기 전에 작성된 것들로서 거기에는 피고인 2에게 전달된 자금 등 피고인 1과 무관한 부분도 다수 기재되어 있는데, 그 내용이 모두 정확한 것으로 인정되고, 유독 피고인 1과 관련된 기재 부분에만 특별히 오류나 조작이 있다는 정황은 발견할 수 없다. 따라서 공소외 2의 진술과 B 장부의 기재 등은 공소외 2가 공소외 1의 지시로 구입한 여행용 가방의 영수증 등 다른 증거들 및 앞서 본 대로 9억 원 중 3억 원이 피고인 1에게 전달되었음이 객관적으로 나타난 사정 등과 결합하여, 공소외 1의 검찰진술 중 어느 특정한 부분만이 아닌 진술 전체의 신빙성을 보강하기에 충분한 증거가치가 있다. 이와 같은 공소외 2의 진술이나 B 장부 등의 기재 내용을 작위적으로 나누어 그 신빙성 내지 증명력을 따로 판단하는 것은 적절하지 않을 뿐더러 근거도 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다. 한편 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 자가 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도17886 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 관련 규정 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실(원심이 무죄로 판단한 부분 제외)이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 정치자금에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고인 1의 상고에 대한 판단 부분에 관하여 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 4. 피고인 1의 상고에 대한 판단 부분에 관한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영의 반대의견은 다음과 같다. 다수의견은, 원심이 공소외 1의 검찰진술의 신빙성을 인정하면서 이를 주된 증거로 하여 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 인정한 것은 정당하고 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다는 것이다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 파기하는 것이 옳다. 가. 전문증거와 본래증거 중 어느 쪽에 우월한 증명력을 인정할 것인가. 이것이 이 사건의 핵심쟁점이다. 단순한 증거의 취사선택이나 사실인정의 문제가 아니다. 한 사람의 검찰진술과 법정진술이 정반대의 내용인 경우, 검찰청의 어느 조사실에서 검사와 진술인 사이에 이루어진 문답 내용을 그것도 그대로 기재한 것이 아니라 작성자가 요약·정리하여 기재한 조서의 진술기재 즉 검찰진술을 믿을 것인지, 아니면 형사재판을 담당하는 법관이 주재하는 공개된 법정에서 거짓말하면 위증죄로 처벌받겠다고 선서한 다음 검사와 피고인 측의 교호신문, 나아가 법관의 보충신문을 통한 검증과정 속에서 이루어지는 증인의 법정진술을 믿을 것인지가 핵심쟁점인 것이다. 어떤 수사(修辭)를 동원하였든 다수의견은 법정진술보다 검찰진술에 우월한 증명력을 인정하겠다는 것에 다름 아니어서 이에 동의할 수 없다. 증명력 비교를 위하여는 전문증거 즉 검찰진술이 증거능력이 있어야 함은 당연한 전제로서, 증거능력이 인정되지 않는 상황이라면 논의 자체가 성립되지 않는다. 우선 이 사건 검찰 수사과정에서 공소외 1이 작성한 진술서는 증거능력이 없다. 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반하였기 때문이다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결 참조). 이런 진술서에 터 잡아 문답이 이루어지고 그에 따라 작성된 공소외 1에 대한 검찰 진술조서는 공소외 1의 법정진술에 의하여 어렵게나마 증거능력은 취득하였다고 보아줄 수 있을 것이지만, 여기서 그 진술조서의 진술기재의 신빙성은 벌써 크게 훼손된 상태임을 먼저 지적해 둔다. 이제 구체적으로 살펴본다. 나. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 규정한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 허용함을 의미하지 않는다. 사실심법관이 증거판단에 관한 전권을 갖더라도 그 판단은 실체적 진실 규명과 기본적 인권 보장을 위한 형사소송의 기본원칙에 부합하면서 논리와 경험의 법칙에 합치하여야 하는 제한을 받는 것이다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3031 판결 등 참조). 수사기관이 피고인 아닌 사람을 상대로 증거를 수집하면서 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하여 그 증거능력이 부정되는 정도에까지는 이르지 아니하였더라도, 피고인 아닌 사람을 소환하여 그 진술을 듣고 이를 조서로 작성하는 일련의 증거수집과정이 수사의 정형적 형태를 벗어남으로써 실체적 진실 규명과 기본적 인권 보장을 목표로 하는 형사사법절차의 존재 의의와 목적에 비추어 수사의 상당성을 인정하기 어렵고 그 과정에 허위가 개입될 여지가 있을 경우에는, 그 진술조서의 진술기재의 신빙성을 인정하려면 그것을 뒷받침할 객관적인 증거나 정황사실이 존재한다는 특별한 사정이 있어야 한다. 그리고 공판중심주의 원칙과 전문법칙의 취지에 비추어 보면, 피고인 아닌 사람이 공판기일에 선서를 하고 증언하면서 수사기관에서 한 진술과 다른 진술을 하는 경우에, 공개된 법정에서 교호신문을 거치고 위증죄의 부담을 지면서 이루어진 자유로운 진술의 신빙성을 부정하고 수사기관에서 한 진술을 증거로 삼으려면 이를 뒷받침할 객관적인 자료가 있어야 한다. 이때 단순히 추상적인 신빙성의 판단에 그쳐서는 아니 되고, 그와 같이 진술이 달라진 데 관하여 그럴 만한 뚜렷한 사유가 나타나 있지 않다면 위증죄의 부담을 지면서까지 한 법정에서의 자유로운 진술에 더 무게를 두어야 함이 원칙이다. 다. (1) 먼저 공소외 1이 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실에 부합하는 검찰진술을 하게 된 경위에 관하여 본다. (가) 공소외 1은 검찰조사가 시작될 당시 ○○건영을 운영하면서 분양대금을 편취하였다는 범죄사실로 2008. 6. 5. 구속된 후「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)죄 등으로 징역 3년의 형이 확정되어 수형생활을 하고 있었다. 공소외 1은 누군가의 제보로 갑자기 수사가 시작되어 ○○건영을 운영하면서 조성한 비자금의 사용처를 추궁당하고 있는 중에 채권회수 업무를 담당하여 비자금 조성 내역을 알고 있던 공소외 7로부터도 수사에 협조하면 가석방 등의 선처가 있을 것이라는 이야기를 들었다. (나) 공소외 1은 회사 경영권을 탈취하였다는 공소외 5 등에게 적대감을 드러내면서 그들에 대한 수사를 통하여 회사를 되찾겠다는 의지를 자주 표명하였고 검찰에서 피고인 1에게 정치자금을 제공하였다는 진술을 하였음에도 별다른 진척이 없자 그동안의 진술을 그대로 유지하여야 하는지에 관하여 심각하게 고민하기도 하였다. (다) 한편 공소외 1은 2010. 3. 31. 서울구치소로 이감되어 2010. 4. 1.부터 서울중앙지방검찰청에서 조사가 이루어진 이래 제1심 증인신문기일인 2010. 12. 20.까지 70회 이상 출석하여 조사를 받은 것으로 나타나 있다. 그럼에도 2010. 4. 4.부터 2010. 5. 11.까지 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실에 부합하는 1회의 진술서와 5회의 진술조서만이 작성되었을 뿐 그 밖에 60회가 넘게 검찰청에 출석하였음에도 그동안 공소외 1이 어떠한 조사를 받고 어떠한 진술을 하였는지 알 수 있는 자료가 아무것도 없다. (라) 그러다가 공소외 1은 2010. 12. 20. 제1심 법정에 증인으로 출석하여 증언하면서부터는 검찰 진술조서상의 진술을 번복하고 피고인 1에게 정치자금을 제공한 적이 없다고 진술하였다. (2) 공소외 1은 사용처가 불분명한 비자금의 정당한 사용 내역을 밝히지 못하면 그 자금을 횡령한 죄로 형사처벌을 받아 수형생활이 연장될 수 있는 데다가 검찰에 대한 수사협조의 대가로 공소외 5 등에 대한 수사를 시작하게 하여 회사의 경영권을 되찾겠다는 생각을 갖고 있었으므로, 피고인 1에 대한 정치자금 제공 여부나 그 규모와 관련하여 허위나 과장 진술을 하였을 가능성이 있었다. 이러한 상황에서 검사는 공소외 1이 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하자마자 그에 관한 진술조서를 작성하고는 그 후부터 제1심 법정 증인신문 시까지 7개월이 넘는 기간 수십 차례에 걸쳐 공소외 1을 출석시켰음에도 그 조사과정과 이때 이루어진 공소외 1의 진술내용을 알 수 없게 하였다. 이는 수사기관의 진술증거 취득과정을 투명하게 함으로써 그 과정에서의 절차적 적법성이 지켜지도록 하는 수사의 적법성 보장원칙에 반하는 것으로서, 검사가 공소외 1의 허위나 과장 진술 가능성에 관하여 조사하는 대신 오히려 공소외 1로 하여금 검찰 진술조서상의 진술을 번복하지 못하게 하는 방법으로 인위적으로 그 진술의 증명력만을 확보하고자 하였다는 의심을 하기에 충분한 사정에 해당한다. 검찰의 공소외 1에 대한 일련의 증거수집과정이 수사의 정형적 형태를 벗어나 수사의 상당성을 인정하기 어렵고 그 과정에 허위가 개입될 여지도 있다고 할 것이므로, 그 과정에서 얻어진 공소외 1의 검찰진술은 그 신빙성을 뒷받침할 객관적인 증거나 정황사실이 존재하지 않는 한 함부로 믿을 것이 못 된다. 공소외 1은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 위증의 벌을 경고받고 선서를 하였음에도 곧바로 검찰 진술조서상의 진술을 번복하였고 이와 같은 진술번복이 피고인 1 측의 협박이나 회유 등 그 진정성을 의심할 만한 원인으로 이루어졌다는 등 진술번복이 있을 만한 뚜렷한 사유가 나타나 있지 않으므로, 공판중심주의 원칙과 전문법칙의 취지에 비추어 보아도 공소외 1의 검찰진술은 그 신빙성을 쉽게 인정할 수 없는 것이다. 라. 피고인 1의 1차 정치자금 수수에 관한 부분을 제외한 나머지 공소외 1의 검찰진술 부분은 객관적인 증거나 정황사실에 의하여 그 신빙성이 뒷받침되지도 않는다. (1) 공소외 1의 검찰진술 가운데 1차 정치자금 수수에 관한 부분은 객관적인 증거와 정황사실에 의하여 그 신빙성이 뒷받침된다고 할 수 있을 것이다. 물론 1차 정치자금 수수에 관하여도 의심스러운 대목이 아주 없는 것은 아니나, 피고인 1의 비서인 피고인 2가 2008. 2. 28. 공소외 5를 통하여 공소외 1에게 현금 2억 원을 반환하였고 피고인 1의 동생 공소외 6이 2009년 2월경 이 사건 1억 원 수표를 전세자금으로 사용하였음이 움직일 수 없는 사실로 드러난 이상 1차 정치자금 수수가 인정된다는 원심이나 다수의견의 판단이 잘못되었다고 할 수는 없을 것이다. 피고인 2와 피고인 1 사이의 관계, 피고인 2가 현금 2억 원을 반환할 무렵 이루어진 피고인 1의 공소외 1에 대한 병문안과 전화연락 및 공소외 6과 공소외 1 사이의 관계 등에 비추어 이와 같은 사실관계는 공소외 1이 피고인 1에게 이 사건 1억 원 수표와 현금 1억 5,000만 원 및 5만 달러를 제공하였다는 공소외 1의 검찰진술 부분의 신빙성을 객관적으로 뒷받침한다고 볼 수 있기 때문이다. (2) 그러나 공소외 1의 검찰진술 가운데 2차 및 3차 정치자금 수수에 관한 부분은 객관적인 증거나 정황사실에 의하여 그 신빙성이 뒷받침되지 않는다. (가) ○○건영의 경리부장이었던 공소외 2는 공소외 1의 지시로 비자금 관리용 예금계좌의 입출금과 사용 내역에 관하여 공소외 1의 확인을 거쳐 B 장부를 작성하였다고 진술하나, B 장부 사본에 피고인 1이 사용처로 적시되어 있지 아니하므로, 공소외 2 진술의 신빙성을 인정할 수 없는 한 이 부분 B 장부 사본 기재의 실질적인 증명력도 인정할 수 없다. 그런데 공소외 2는 2010. 4. 5. 처음 검찰조사 당시 ‘피고인 1에 대한 접대비로 2007년 상반기에 3억 원을, 2007년 8월경에 2억 원을 각각 조성하였다’고 진술하였다가, 그 다음 날인 2010. 4. 6. 검찰조사에서는 “2010. 4. 5. 검찰조사 후 검사의 주선으로 공소외 1을 만나 피고인 1에게 건넨 자금이 총 9억 원이라는 말을 들었고, 차량 트렁크에서 B 장부의 사본을 발견하였다.”고 진술하면서 B 장부의 원본 대신 그 사본을 제출하고는 그때부터 진술을 변경하였다. 공소외 2의 진술 변경 경위뿐만 아니라 2008년 2월경 ○○건영에서 퇴사하였음에도 2년여가 지날 때까지 자신의 차량 트렁크에 B 장부의 사본을 보관하다가 공소외 1을 만난 후 갑자기 이를 발견하여 제출하였다는 B 장부 사본의 제출 경위도 도무지 납득하기 어렵다. 공소외 2는 자금 조성 외에 자금 전달에는 관여하지 않은 사람으로서 자금 사용처에 관한 공소외 1의 불분명한 말만을 듣고 공소외 1 주변의 정치인으로 생각한 피고인 1에게 자금이 전달되었을 것이라고 막연히 추측하여 진술한 것으로 보인다. 공소외 1은 비록 공소외 2에게 비자금 관리를 맡겼지만 그로부터 ○○건영 운영과 관련하여 자금을 투자받거나 차용한 상황이었고 더욱이 조성된 자금의 사용처가 분명하지 않을 경우 공소외 2 등 자금의 투자자나 채권자로부터 자금 횡령의 책임을 추궁당할 수 있는 상황에 있었으므로, ○○건영 자금을 개인적으로 빼돌리면서도 마치 회사를 위하여 피고인 1에게 정치자금으로 제공하는 것처럼 가장하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 공소외 2의 진술을 그대로 믿기에는 이처럼 허점이 너무나 많다. (나) 채권회수목록과 접대비 세부내역 등은 모두 공소외 2가 ○○건영의 부도 후인 2008년 6월경 내지 7월경 채권회수 업무를 맡은 공소외 7의 요청으로 접대비 등의 명목으로 지출된 자금의 회수를 위하여 사후에 공소외 1의 확인을 거치지 아니한 채 자신의 생각대로 한꺼번에 작성한 것이다. 이에 대하여 범죄의 성립 여부가 문제 되기 전에 거래 내역에 관한 기억을 위하여 거래 당시 그때그때 작성하는 거래장부와 같은 신빙성을 인정할 수는 없을뿐더러 그 작성과정에서의 오류로 허위가 개입될 가능성을 배제할 수 없다. 채권회수목록과 접대비 세부내역에 자금의 사용처가 ‘의원’, ‘□의원’ 등으로 기재되었더라도 자금의 사용처를 정확히 알지 못하였던 공소외 2가 공소외 1의 말만을 듣고 그와 같이 기재하였다는 것에 불과하므로, 공소외 2의 진술과 독립적으로 그 신빙성을 인정할 수 없다. (다) 그 밖에 공소외 1이 2008. 2. 28. 현금 2억 원을 돌려받은 후 수감 중이던 2009년 5월 내지 6월 무렵 접견이나 편지를 통하여 피고인 2, 나아가 피고인 1에게 3억 원을 요구하였다는 사정은 증거에 의하여 인정되지 않으므로 그러한 사정을 공소외 1의 검찰진술의 신빙성을 보강하는 정황사실로 삼을 수 없다. 기록을 면밀히 살펴보아도 더 이상 공소외 1의 검찰진술의 신빙성을 뒷받침할 자료는 없다. (3) 결국 공소외 1의 검찰진술이 전부 신빙성이 있다고 보아 피고인 1의 1차 정치자금 수수뿐만 아니라 2차 및 3차 정치자금 수수에 관한 공소사실도 인정한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다. 이처럼 도처에 허점이 보이는 관련자들의 진술이나 신빙성이 현저히 떨어지는 장부를 끌어다 공소외 1의 검찰진술을 통째로 믿는 바탕으로 삼은 원심의 판단이 옳다는 다수의견은 기록에 나타난 증거들을 깊이 분석하여 따져보지 않은 데서 나온 것이라고 볼 수밖에 없다. 마. 피고인 1의 2차 및 3차 정치자금 수수에 관한 공소사실 부분에 대하여는 이에 부합하는 듯한 유일한 직접적인 증거로 이를 제공하였다는 공소외 1의 검찰진술만이 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없다. 금융자료 등 객관적 물증이 없는 상황에서 금품을 제공하였다는 사람의 진술에 합리적 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지를 판단할 때는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 함께 살펴보아야 한다는 것은 새삼 강조할 것도 없다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도1681 판결 등 참조). 그런데 ① 공소외 1이 자신의 횡령죄 처벌을 면하거나 감경시키고 회사의 경영권을 되찾을 생각으로 피고인 1에 대한 정치자금 제공 여부나 그 규모 등과 관련하여 허위나 과장 진술을 하였을 가능성이 있고, ② 공소외 1의 검찰진술은 2008년 2월경 1차 부도에 이르게 될 정도로 ○○건영의 재정이 어려워 보이는 상황에서도 종친에 불과한 피고인 1이 대통령선거 당내경선에 출마한다는 소문만을 듣고 단순히 선의로 2007년 한 해 동안 2006년도 매출액의 1/6 가량이면서 당기순이익의 4배 이상에 이르는 약 9억 원의 비자금을 정치자금으로 제공하였다는 것이어서 그 현실성에 상당한 의문이 가는 상황이며, ③ 피고인 1이 ○○건영의 ▽▽▽교회 신축공사 수주를 도와주거나 △△△그룹 및 ◇◇건설의 사업에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 등의 방법으로 공소외 1의 사업을 후원하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없고 그 밖에 공소외 1이 약 9억 원에 이르는 정치자금을 제공할 만한 구체적·현실적 동기가 있음을 인정할 증거도 없다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보아도, 공소외 1의 이 부분 검찰진술에 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 볼 수 없고, 이를 근거로 이 부분 공소사실을 인정할 수는 없다. 원심판결에는 금융자료 등 객관적 물증이 없는 상황에서의 금품제공자의 진술의 신빙성 인정에 관한 법리를 오해한 위법도 있다. 그리고 이러한 원심판단이 옳다는 다수의견은 대법원판결이 누누이 지적한 증거의 증명력 판단에 관한 법리를 뒤집는 셈이다. 바. 원심은 허위가 개입될 여지가 다분히 있는 공소외 1의 검찰진술이 객관적 증거나 정황사실에 의하여 뒷받침되는지 자세히 살펴보지 아니한 채 공소외 1의 검찰진술 전부가 신빙성이 있다고 보았다. 이는 논리와 경험의 법칙을 위반하였을 뿐만 아니라 금융자료 등 객관적 물증이 없는 상황에서의 금품제공자의 진술의 신빙성 인정에 관한 법리를 오해한 것임이 분명하다. 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 등 형사소송의 기본원칙에 비추어 보아도 수사기관의 증거수집과정에 허위가 개입될 여지가 있다면 거기서 얻어진 증거의 신빙성을 면밀히 검증함으로써 수사과정에서의 증거의 왜곡이 실체적 진실 규명에 장애가 되지 아니하도록 하여야 한다. 다수의견의 결론에 따르면 공소외 1의 검찰 진술조서가 작성되는 일련의 증거수집과정에 허위가 개입될 여지가 있음에도 사실심이 한 증거의 취사선택이나 사실인정에 대하여는 대법원이 제한적으로 개입하여야 한다는 명분을 내세워 수사과정에서의 진실 왜곡의 위험성을 공판절차에서 바로잡지 아니하고 그대로 방치하는 것이 된다. 특히 이 사건은 공소외 1이 허위나 과장 진술을 할 수 있는 상황임에도 일단 공소사실에 부합하는 진술을 하자 이를 기화로 검사가 공소외 1의 진술이 번복되지 않도록 부적절하게 애쓴 흔적이 역력한 사안이다. 그럼에도 공소외 1이 그 진술을 바꾸었음에 비추어 보면 공소외 1의 검찰진술이 과연 진실에 부합하는지 살펴볼 필요성이 더욱 크다. 피고인과 금품제공자의 진술이 각기 일부씩 진실 또는 허위·과장·왜곡 등을 포함하는 경우 그 상반되고 모순되는 진술들 가운데 허위·과장·왜곡 등을 배제한 진실을 찾아내고 그 진실을 조합하여 사건의 실체를 파악하는 것은 사실심의 책무이다. 그리고 사실심이 그러한 책무를 제대로 이행했는지 엄중히 점검하는 것은 대법원의 책무이다. 원심은 이러한 책무를 소홀히 한 채 피고인 1에게 유리한 관련자들의 진술에 대하여는 그 신빙성 인정에 엄격한 잣대를 들이대면서도, 그와 정반대로 공소외 1의 검찰진술에 대하여는 그에 부합하는 듯한 정황증거 등이 실제 그 신빙성을 뒷받침하고 있는지 확인하지 아니하고 단지 정황증거 등의 존재 자체만을 내세워 손쉽게 그 신빙성을 인정한 것이다. 이와 같은 원심의 조치는 현저히 형평에 반하는 증거의 취사선택과 사실인정에 해당할 뿐만 아니라 형사소송법상의 공소사실의 증명책임에 관한 원칙에도 반하는 것이다. 더욱이 원심은 공소외 1의 검찰진술의 신빙성에 관한 면밀한 검토 없이 공소외 1을 직접 증인으로 신문하지도 아니한 채 공소외 1에 대한 증인신문을 거쳐 공소외 1의 검찰진술의 신빙성을 인정하지 아니한 제1심의 판단을 뒤집은 것이어서 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 등 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 아니함이 분명하다. 다수의견은 이러한 원심의 심리를 나무라기는커녕 그것을 옹호하고, 나아가 공소외 1이 반환받은 2억 원에 관한 판단에서 분명히 드러나듯이 공소사실에 대한 불완전한 증명에 따른 위험을 검사가 아니라 오히려 피고인 1에게 부담시키기까지 하였다. 이러한 점에서도 다수의견은 옳지 않다. ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’라는 명제와 증거재판주의 원칙을 그저 헛된 구호에 그치게 해서는 안 된다. 유죄인정의 근거가 될 수 있는 증거는 증거능력뿐만 아니라 증명력에 대하여도 가능한 한 치밀하게 따져 봄으로써 비록 진범이 처벌을 면하더라도 적어도 무고한 사람은 처벌받지 아니하도록 하는 것이 형사재판의 기본원칙이고 법원의 존재이유이기도 하다. 다수의견은 무죄추정의 원칙에 반하고 증거재판주의에 정면으로 어긋난다. 이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 민일영 이인복 이상훈(주심) 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥	[1] 형사소송법 제307조 제1항, 제308조 / [2] 정치자금법 제45조 제1항, 형사소송법 제244조의4 제1항, 제3항, 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박해운 외 1인 【원심판결】 창원지법 2015. 4. 16. 선고 2015노573 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 아동복지법 제17조 제1호의 ‘아동을 매매하는 행위’는 ‘보수나 대가를 받고 아동을 다른 사람에게 넘기거나 넘겨받음으로써 성립하는 범죄’로서(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도7998 판결 참조), ‘아동’은 같은 법 제3조 제1호에 의하면 18세 미만인 사람을 말한다. 아동은 아직 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것을 기대하기가 어렵고, 자신을 보호할 신체적·정신적 능력이 부족할 뿐 아니라, 보호자 없이는 사회적·경제적으로 매우 취약한 상태에 있으므로, 이러한 처지에 있는 아동을 마치 물건처럼 대가를 받고 신체를 인계·인수함으로써 아동매매죄가 성립하고, 설령 위와 같은 행위에 대하여 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하거나 더 나아가 동의·승낙의 의사를 표시하였다 하더라도 이러한 사정은 아동매매죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 가출한 13세의 중학교 1학년생인 피해 아동을 자신의 아는 형의 집에 수일간 머무르게 하면서 숙박과 식사를 제공하던 중, 인터넷으로 물색한 다른 사람으로부터 대가에 해당하는 돈을 받기로 하고 그에게 피해 아동을 넘기려고 하였으나 현장에서 경찰관에게 체포된 사실, 당시 피해 아동은 피고인이 대가를 받기로 한 점은 몰랐지만 자신이 다른 사람의 집에 가게 된다는 사정을 알고도 이에 대하여 피고인에게 특별한 반대의 의사표시를 하지 않고 피고인을 따라 나선 사실 등을 알 수 있다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 아동복지법에서 정한 ‘아동을 매매하는 행위’에 해당한다고 할 것이고, 피고인이 피해 아동을 인계할 당시 폭행·협박을 사용하지 않았다거나, 피해 아동이 다른 사람의 집으로 옮겨 가는 것에 대하여 동의하였다는 이유만으로 위 죄의 성립에 영향을 미치는 것은 아니다. 따라서 원심이 이 사건 아동매매 미수의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 아동매매죄에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)	아동복지법 제3조 제1호, 제17조 제1호, 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제1호, 제73조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 강동원 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2015. 5. 22. 선고 2014노1946 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제32조 제2항은 “종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 감경한다는 것은 법정형을 정범보다 감경한다는 것이지 선고형을 감경한다는 것이 아니므로, 종범에 대한 선고형이 정범보다 가볍지 않다 하더라도 위법이라 할 수 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5085 판결 참조). 이와 반대의 전제에 선 피고인 2의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1, 피고인 3 주식회사가 제출한 상고장과 상고이유서에는 아무런 불복이유의 기재가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한	형법 제32조 제2항	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 권영실 【원심판결】 대구고법 2015. 4. 9. 선고 2014노566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 대하여 가. 사형은 인간의 생명을 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 누구라도 그것이 정당하다고 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 한다. 따라서 사형의 선고 여부를 결정함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여야 하고, 그러한 심리를 거쳐 사형의 선고가 정당화될 수 있는 사정이 있음이 밝혀진 경우에 한하여 비로소 사형을 선고할 수 있다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도354 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010도4347 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 1990. 3. 4.생으로서 부모의 보살핌 속에 유아기와 청소년기를 별다른 비행 없이 평범하게 보냈고, 이 사건이 있기 전에는 군 복무 중 후임병에 대한 가혹행위 등으로 군사법원에서 징역 1년에 집행유예 2년의 형벌을 받은 것 외에는 특별한 범죄 전력이 없는 점, ② 피고인은 2009. 3. 대학에 진학한 후 주변의 다른 대학생과 다름없이 평범한 생활을 하여 온 점, ③ 피고인이 이 사건 범행 후 대체로 범행을 시인하고 잘못을 반성한다는 뜻을 밝혔으며 피고인의 부모 또한 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점 등의 사정이 있기는 하다. 그러나 다른 한편, ① 피고인은 피해자 공소외 1과 사귀던 중 그녀를 두 번에 걸쳐 폭행하였다가 결별당하고 피해자 공소외 1의 부모인 피해자 공소외 2, 공소외 3의 항의로 피고인의 부모로부터도 꾸지람을 들었으며, 위 폭행 사실이 대학교 내에 알려져 총 동아리 연합회 회장을 그만두게 되었는데, 이는 전적으로 피고인의 잘못에서 비롯된 결과임에도 피고인은 반성하지 않고 자신의 자존심과 사회적 평가가 저해된 것이 피해자들 탓이라고 원망하면서 이 사건 범행을 결의하고 감행한 점, ② 피고인은 피해자 공소외 2, 공소외 3을 살해할 마음을 먹은 후 수일에 걸쳐 범행계획을 구상하고 범행을 위한 도구들을 차례로 준비하였는데, 이러한 도구 중에는 배관공으로 위장하기 위한 멍키스패너, 위 피해자들을 공격할 칼, 공격 과정에서 피고인이 다칠 경우 사용할 붕대와 소독약, 위 피해자들이 다량의 피를 흘릴 경우 이를 응고시킬 밀가루나 옷에 피가 묻을 경우 갈아입을 여분의 옷 등이 포함되고, 수첩에 자신이 배관공임을 믿게 하기 위한 내용을 미리 적어 두는 등 범행 준비가 매우 주도면밀하고 범행 실행에 대한 결의가 확고하였던 점, ③ 피고인은 배관공으로 가장하여 먼저 피해자들의 집에 들어가 내부 사정을 살피고 나왔다가 다시 들어가 피해자 공소외 3에게 화장실 배관 수리를 도와달라며 유인한 후 그 머리와 얼굴 등을 칼과 망치로 여러 차례 찌르고 내리쳐 위 피해자를 살해하고, 다시 이를 목격하고 도망하던 피해자 공소외 2를 뒤따라가 망치로 위 피해자의 머리 부분을 여러 차례 내리치고 부엌칼로 위 피해자의 머리, 흉부 등을 마구 찔러 위 피해자마저 살해하는 등 범행방법이 매우 잔혹한 점, ④ 그 후 피해자는 태연하게 범행현장인 피해자들 집에서 피해자 공소외 1이 귀가하기를 기다리면서 이미 사망한 피해자 공소외 3의 휴대전화를 이용하여 자신이 마치 피해자 공소외 3인 것처럼 피해자 공소외 1에게 카카오톡 메시지를 여러 차례 보내 귀가를 종용하고, 귀가한 피해자 공소외 1에게 그 부모가 아직 살아있는데 피해자 공소외 1이 자신이 말하는 대로 행동하지 않으면 부모에게 상해를 가하겠다고 하면서 피해자 공소외 1로 하여금 여러 시간 동안 피고인이 시키는 대로 피고인에게 잘못을 빌도록 한 점, ⑤ 여러 시간이 지나 피해자 공소외 1이 자신의 어머니가 이미 살해되었음을 알게 된 후 절박한 심정에 아버지라도 살릴 수 있도록 119에 신고하게 해달라며 옷을 벗으면서 피고인과 성관계를 하면 신고를 하게 해 줄 수 있느냐고 애원하자, 피고인은 위 피해자가 이성을 잃고 심리적으로 저항할 수 없는 상태에 빠진 것에 편승하여 ‘니가 하는 거 봐서’라고 말한 후 위 피해자의 옷을 벗기고 위 피해자를 간음한 점, ⑥ 그 후 자신의 아버지마저도 살해당하였음을 알게 된 피해자 공소외 1이 정신적 충격을 받아 자해하려 하자 피고인은 피해자 공소외 1을 아파트에서 나가지 못하도록 감금하였고, 결국 피해자 공소외 1이 생명의 위협을 느껴 4층 높이 베란다에서 뛰어내림으로써 위 피해자로 하여금 112일간의 치료가 필요한 중상을 입게 한 점, ⑦ 이 사건 범행 후 이루어진 심리검사에서 피고인은 자신의 욕구 충족과 관련 행동 통제에 어려움을 보였고, 피해자 공소외 1이 대화에 응하지 않았다며 피해자들 측에 책임의 일부를 전가하기도 하는 등 진심으로 뉘우치는지 의심이 들며, 자신의 범행에 대한 자각, 인식, 죄의식 등과 관련한 피고인의 심리적 특성에 비추어 장래 다시 살인 범행을 저지를 재범의 위험성도 높은 것으로 보이고, 범행 도중 피해자 공소외 1에게 다른 사람들도 손봐주고 죽여버리겠다고 말하고 범행 종료 후 식도를 구입하는 등 추가 범행을 계획한 것으로 보이는 점, ⑧ 피해자 공소외 2, 공소외 3은 아무런 영문도 모른 채 잔혹하게 살해당하였고, 피해자 공소외 1 또한 오른팔과 양다리 및 골반이 골절되는 중한 상해를 입어 5개월 넘게 입원하면서 극심한 고통 속에서 수차 수술과 재활치료를 받았을 뿐만 아니라 우울증과 자살충동에 시달려 정신과 치료를 받았으며, 원심 변론종결 시까지도 신체적으로나 정신적으로나 후유증이 계속되고 있는 것으로 보이는 점, ⑨ 피해자 공소외 1 및 그 가족들은 피고인이 다시 사회에 복귀할 경우 보복범죄를 저지를 가능성이 있다면서 피고인을 영원히 사회에서 격리할 수 있도록 엄벌을 내려 달라고 탄원하고 있는 점, ⑩ 피고인 측이 피해자 측에 대하여 피해 회복 노력을 기울였다고 볼 아무런 자료가 없는 점 등의 사정을 알 수 있다. 이러한 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행계획의 내용과 대상, 범행의 준비 정도와 그 수단, 범행의 잔혹성, 피해자들과의 관계, 피해자 공소외 2, 공소외 3이 살해당하고 피해자 공소외 1 또한 극심한 신체적·정신적 고통과 후유증을 겪게 된 점, 특히 피고인이 피해자 공소외 2, 공소외 3 살해 후 보인 행태가 지극히 패륜적인 점, 피고인의 이 사건 범행이 우리 사회에 끼친 충격, 그 밖에 양형의 조건이 되는 제반 사정을 모두 참작하면, 사형을 선고할 경우의 양형 기준을 아무리 엄격하게 적용한다고 하더라도, 피고인의 이 사건 각 범행에 상응하는 책임의 정도, 범죄와 형벌 사이의 균형, 범죄에 대한 응보, 일반예방 및 사회보호의 제반 견지에서 볼 때, 이 사건은 피고인에 대한 극형의 선고가 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 봄이 타당하다. 다. 사형제도에 관하여는, 국가가 생명의 절대적 가치를 전제로 하면서도 국가에 의한 인간의 생명의 박탈을 제도적으로 허용하여서는 안 된다거나 사형의 범죄예방효과가 크지 않고 오판의 가능성을 배제할 수 없다는 등의 이유로 이를 폐지하여야 한다는 논의가 계속되어 왔고, 우리나라에서는 1998년 이래 지금까지 장기간 사형집행이 이루어지지 않고 있어 사형선고의 실효성 자체에 대해서도 의문이 제기되고 있으며, 최근에 사형제도를 폐지하는 내용의 법안이 국회에 발의되어 있기도 하다. 그러나 사형제도의 폐지에 관한 입법자의 결단이 아직 이루어지지 아니하고 있고, 헌법재판소 또한 2010. 2. 25. 선고 2008헌가23 결정에서 사형제도가 헌법에 위반되지 아니한다고 선고한 바 있는 이상, 법을 적용하는 법원으로서는 현행 법제상 사형제도가 존치하고 그것이 합헌으로 받아들여지고 있는 한, 법정 최고형으로 사형이 규정되어 있는 범죄에 대하여 최고형을 선고함이 마땅하다고 판단되는 경우 사형을 선고하는 것이 불가피한 선택이라고 하지 않을 수 없다. 같은 취지에서 피고인에게 사형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다. 2. 부착명령사건에 대하여 피고인이 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 부착명령청구사건에 관하여도 상고를 제기한 것으로 의제된다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영	형법 제41조, 제51조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최영근 외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2015. 4. 3. 선고 2015노137 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 목격자 진술의 신빙성에 대하여 일반적으로 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 그 용의자가 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여 그 신빙성이 낮다고 보아야 하나, 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 있는 경우에는 그와 달리 평가할 수 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도12111 판결 참조). 원심판결 이유 및 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 ① 이 사건 당일 피고인의 주거지 CCTV와 편의점 CCTV에 나타난 피고인의 실제 각 인상착의와 피해자·목격자가 이 사건 절도 범행 당시 목격한 범인의 구체적 인상착의에 관한 수사기관, 법정에서의 각 진술 내용, ② 이 사건 절도 범행의 시각·장소와 피고인이 주거지와 편의점을 출입한 시각 및 각 장소 사이의 거리, ③ 범행 시각 무렵의 피고인의 행적과 구체적 상황에 관한 피고인의 진술 내용 등 피고인을 절도 범행의 범인으로 의심할 만한 그 밖의 정황들에 비추어 보면, 원심이 목격자의 범인지목 진술에 신빙성이 있다고 판단하고 ‘피고인이 피해자의 주거지에 침입하여 지갑과 신용카드 등을 절취하였다’는 공소사실 부분을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 목격자 진술의 신빙성에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 상습성에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에게 절도의 상습성이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 절도의 상습성 인정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 야간주거침입절도의 성립에 대하여 야간주거침입절도죄에 대하여 정하는 형법 제330조에서 ‘야간에’라고 함은 일몰 후부터 다음날 일출 전까지를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도11793 판결 참조). 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 2014. 7. 6. 05:30경 피해자의 주거지에 침입하여 지갑과 카드 등을 절취하였다는 공소사실 부분에 대하여 상습야간주거침입절도죄에 해당한다고 판단하여 형법 제332조, 제330조를 적용하였다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 범행 당일의 일출시각은 05:17경인 사실을 알 수 있다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 상습절도에는 해당할지언정 상습야간주거침입절도의 죄에는 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 형법 제330조를 적용한 것에는 야간주거침입절도죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그렇다면 양형부당 주장에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 상습야간주거침입절도 부분을 파기할 것인데, 이 부분과 원심판결 중 나머지 죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)	[1] 형사소송법 제199조, 제308조 / [2] 형법 제330조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 8. 22. 선고 2013노1876 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 사형, 무기 또는 장기(長期) 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하지 아니하는 사건에 대하여는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조(이하 ‘이 사건 특례 규정’이라 한다)에 의하여 제1심 공판절차에 관한 특례가 허용되어, 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만 이 사건 특례 규정에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에는, 피고인 등이 위 법률 제23조의2 제1항(이하 ‘이 사건 재심 규정’이라 한다)에 의하여 그 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있으며, 만약 책임을 질 수 없는 사유로 위 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있다. 위와 같은 이 사건 특례 규정과 이 사건 재심 규정의 문언 및 입법 취지에 의하면, 이 사건 특례 규정에 따라 진행된 제1심의 불출석 재판에 대하여 검사만 항소하고 항소심도 불출석 재판으로 진행한 후에 검사의 항소를 기각하여 제1심의 유죄판결이 확정된 경우에도 귀책사유 없이 제1심과 항소심의 공판절차에 출석할 수 없었던 피고인으로서는 이 사건 재심 규정에 따라 이 사건 재심 규정이 정한 기간 내에 제1심 법원에 그 유죄판결에 대한 재심을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 위 경우에 피고인이 재심을 청구하지 않고 상고권회복에 의한 상고를 제기하였다면, 이는 형사소송법 제383조 제3호에서 상고이유로 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로 원심판결에 대한 파기사유가 될 수 있다. 나아가 위 사유로 파기되는 사건을 환송받아 다시 항소심 절차를 진행하는 원심으로서는 피고인의 귀책사유 없이 이 사건 특례 규정에 의하여 제1심이 진행되었다는 파기환송 판결 취지에 따라, 제1심판결에 형사소송법 제361조의5 제13호의 항소이유에 해당하는 이 사건 재심 규정에 의한 재심청구의 사유가 있어 직권 파기 사유에 해당한다고 보고, 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결을 하여야 할 것이다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결 참조). 2. 기록에 의하면, ① 제1심은 이 사건 특례 규정에 따라 공시송달의 방법으로 공소장 부본과 소환장 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 벌금 500만 원을 선고하였고, ② 이에 대하여 검사만 양형부당으로 항소하자, 원심도 공시송달의 방법으로 소환장 등을 송달하고 형사소송법 제365조에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행한 후, 검사의 항소를 기각하여 원심판결이 형식적으로 확정되었는데, ③ 피고인은 공소장 부본 등을 송달받지 못해 공소가 제기된 사실조차 알지 못하였으며, 그 후 피고인이 판결선고 사실을 알게 되자 곧바로 상소권회복청구를 하였고, ④ 이에 법원은 피고인이 상고기간 내에 상고하지 못한 것은 책임을 질 수 없는 사유로 인한 것이라고 인정하여 상고권회복결정을 한 사실들을 알 수 있으므로, 이에 비추어 보면 피고인은 책임을 질 수 없는 사유로 제1심과 원심의 공판절차에 출석하지 못하였다고 할 수 있다. 3. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 불출석한 상태에서 이 사건 특례 규정에 의하여 제1심 재판이 진행되고 항소심 역시 피고인이 책임질 수 없는 사유로 불출석한 채 재판을 진행하여 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 이 사건 재심 규정에서 정한 재심청구의 사유가 있다 할 것이며, 이는 형사소송법 제383조 제3호에서 정한 상고이유에 해당한다. 4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한	소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 제23조의2 제1항, 형사소송법 제361조의5 제13호, 제383조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 임선아 【원심판결】 인천지법 2013. 8. 23. 선고 2012노2998 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제12조 제1항 및 집시법 시행령 제12조 제2항에 의하면, 관할 경찰관서장은 대통령령으로 정하는 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통 소통을 위하여 필요하다고 인정하면 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있는데, 교통질서를 유지하기 위한 조건을 붙여 제한하는 경우에는 서면으로 그 조건을 구체적으로 밝혀 주최자에게 알려야 한다. 집시법 제12조 제1항에서 정한 교통질서 유지를 위한 조건의 통보는 집시법 제8조에서 정한 집회 또는 시위의 금지·제한 통고와는 다른 것으로서, 그 구체적인 통보 방법이나 경위, 수령인과 주최자와의 관계 등에 비추어 집시법 제12조에 따른 교통조건 통보서가 상당한 방법으로 주최자나 연락책임자에게 도달하여 주최자가 그 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 이르렀다면, 비록 집시법 제8조에 따른 금지·제한 통고서의 송달 방법을 갖추지 못하였다 하더라도, 적법한 교통조건 통보로서 유효하다고 보아야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도4485 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 아울러 적법하게 채택된 증거들을 종합하여 보면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 전국금속노동조합(이하 ‘금속노조’라 한다)은 2011. 8. 23. 18:05경 서울지방경찰청장에게 ‘개최일시: 2011. 8. 27.(토)~2011. 8. 28.(일) 00:00~24:00, 개최장소: 독립문역 1번 출구 등 총 45개소, 주최자: 금속노조, 주최 단체의 대표자: 공소외 1 위원장, 연락책임자: 공소외 2 조직국장, 참가 예정 인원: 3만여 명(구체 인원은 미정), 시위(행진)방법: 연좌, 구호제창, 발언, 선전홍보, 문화행사, 퍼포먼스 등 다양한 방식으로 진행 예정, 시위(행진)진로: 독립문역 1번 출구~한진중공업 등 총 45개 구간, 차로 포함 인도 이용(소규모 인원 시 인도 이용)’ 등을 내용으로 하는 옥외집회(시위·행진)신고서를 제출하였다. 나. 이에 대해 서울지방경찰청장은 2011. 8. 25. 집시법 제8조 제1항 및 제2항, 제11조, 제12조의 규정을 근거로 ‘독립문역 1번 출구 → 한진중공업’ 등 2개 구간을 제외한 나머지 옥외집회(시위·행진) 부분을 금지한다고 통고하였다. 다. 이어 2011. 8. 26. 서울지방경찰청장 명의로 “준수사항: 신고된 집회(시위·행진) 중 금지 통고되지 않아 개최 가능한 2건의 행진로를 ‘독립문역 1번 출구 → 한진중공업’에서 ‘독립문역 5번 출구 → 서대문역R → 서울역 앞 → 남영삼거리(버스전용차로를 제외한 진행방향 편도 2개 차로)’ 등으로 수정해야 합니다, 버스전용차로를 제외한 진행방향 편도 2개 차로를 이용하여 신속하게 진행하여야 합니다, 금지사항: 행진 시 문화행사·퍼포먼스 등을 이유로 진행방향 편도 2개 차로를 넘어 행진하거나 또는 차로 상 정리집회 개최 등 교통소통 방해 행위” 등을 내용으로 하는 교통질서 유지를 위한 조건 통보서(이하 ‘이 사건 통보서’라 한다)가 작성되었다. 라. 서울남대문경찰서 정보과 소속 경사 공소외 3은 2011. 8. 26. 서울지방경찰청 담당자로부터 이 사건 통보서를 넘겨받아 금속노조 사무실이 위치한 서울 중구 (주소 생략) 경향신문사 별관 건물로 찾아가 금속노조 조직국장인 공소외 4에게 전화하여 이 사건 통보서의 전달방법을 문의한 후 공소외 4의 요구에 따라 위 건물 1층에 있는 우편함 중 ‘5층’이라고 표시된 곳에 이 사건 통보서를 투입한 다음, 공소외 4에게 “국장님 통화한 대로 5층 우편함에 넣었습니다. 수고하세요”라는 문자메시지를 보냈다. 마. 한편 공소외 3은 2010년도에도 14회 정도 서울지방경찰청으로부터 집회 또는 시위와 관련된 통고서를 넘겨받아 금속노조에 전달하였는데, 그때마다 금속노조에서 경찰 관련 업무를 담당하고 있던 공소외 4와 통화하여 전달방법을 문의한 후 공소외 4의 요구에 따라 위 건물 우편함에 서류를 투입하고 공소외 4에게 그 사실을 문자메시지로 알려 주었으며, 달리 공소외 3이 금속노조 사무실을 방문하거나 금속노조 직원을 만나 직접 서류를 전달한 적은 없다. 3. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 공소외 3이 교통질서 유지를 위한 조건을 정한 이 사건 통보서를 공소외 4의 요구에 따라 위 금속노조 우편함에 투입함으로써 사회통념상 금속노조가 이 사건 통보서의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓였다고 인정할 수 있고, 따라서 이 사건 통보서는 주최자인 금속노조에 적법하게 통보되었다고 할 수 있다. 4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건 통보서가 공소외 3에 의하여 금속노조에 적법하게 통보되었다고 할 수 없다고 보아, 이 사건 시위는 이 사건 통보서에 기재된 교통질서 유지를 위한 조건이 정하는 제한을 받지 않는다는 잘못된 전제에서, 피고인이 참가한 이 사건 시위가 교통상황 등에 비추어 그 조건에서 정한 범위를 중대하게 위반하였는지, 실제로 피고인이 위와 같은 중대한 위반에 가담하여 교통방해를 유발하였는지, 피고인의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 피고인에게 교통방해에 관한 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있는지 등에 관하여는 살펴보지 아니한 채, 이 사건 시위가 그 조건 부여 전의 최초 신고 범위를 현저히 일탈하였다고 보이지 아니한다는 이유만을 들어 이 사건 일반교통방해 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 집시법에서 정한 교통질서 유지를 위한 조건의 통보 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한	집회 및 시위에 관한 법률 제8조, 제12조 제1항, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제12조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 권두섭 외 3인 【원심판결】 대구지법 2015. 2. 5. 선고 2014노173 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 19의 상고이유에 대하여 가. (1) 형사소송법 제318조 제1항은 “검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있을 뿐 진정한 것으로 인정하는 방법을 제한하고 있지 아니하므로, 증거동의가 있는 서류 또는 물건은 법원이 제반 사정을 참작하여 진정한 것으로 인정하면 증거로 할 수 있다. 그리고 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 아니한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도6136 판결 등 참조). 한편 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 아니하는 절대적인 것이므로, 검사가 제출한 증거에 관하여 동의 또는 진정성립 여부 등에 관한 피고인의 의견이 증거목록에 기재된 경우에는 그 증거목록의 기재는 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 이상 절대적인 증명력을 가지게 된다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도12571 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 검사가 증거로 신청한 서류들 중 수사보고(피고인 19 접속 추정 파일 조회)에 첨부된 서류(증거목록 순번 9)에 대하여는 피고인이 제1심 제2회 공판기일에서 증거로 하는 데 부동의하였다가 제5회 공판기일에서 이를 번복하여 증거로 할 수 있음을 동의하였고, ‘임의제출파일CD’(증거목록 순번 57)에 저장된 각 엑셀파일 복사본, 그중 하나의 엑셀파일 내용을 출력한 서류인 ‘다운로드 내역’(증거목록 순번 59)에 대하여는 피고인이 제1심 제8회 공판기일에서 증거로 할 수 있음을 동의하였으며, 해당 공판기일에 이들 각 증거에 대한 증거조사가 이루어진 사실을 알 수 있다. 나아가 이들 각 증거는 주식회사 KEC의 웹 메일 서버에 대한 보안점검 업무를 수행한 KCC씨큐리티 주식회사의 직원 공소외인이 웹 메일 서버 로그기록 중 타인의 계정을 도용한 것으로 의심되는 접속자의 IP 주소에 관한 로그기록만을 엑셀문서 형태로 요약·정리하는 방식으로 작성한 파일들이거나 이를 기초로 작성된 자료들이어서 그 진정성을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제318조 제1항에 따라 그 증거능력이 인정된다고 할 것이다. 그리고 제1심 제5회 및 제8회 공판기일에서 이들 각 증거에 대하여 증거조사를 완료한 이상 그 후 증거동의의 의사표시가 취소 또는 철회되었더라도 이미 취득한 증거능력이 상실된다고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 이들 각 증거의 증거능력이 인정된다고 판단한 것은 그 설시한 이유가 다소 적절하지는 아니하나 결론에 있어서는 정당하므로, 결국 이들 각 증거의 증거능력이 부인되어야 한다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. (2) 디지털 저장매체에 저장된 로그파일의 원본이 아니라 그 복사본의 일부 내용을 요약·정리하는 방식으로 새로운 문서파일이 작성된 경우 그 문서파일 또는 거기에서 출력한 문서를 로그파일 원본의 내용을 증명하는 증거로 사용하기 위하여는 피고인이 이를 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 이상 그 문서파일의 기초가 된 로그파일 복사본과 로그파일 원본의 동일성도 인정되어야 한다. 나아가 이때 새로운 문서파일 또는 거기에서 출력한 문서를 진술증거로 사용하는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비기일이나 공판기일에서 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 원심이 채택한 증거들 중 ‘피고인 19의 계정 접속기록’(증거목록 순번 30), 수사보고(답변서 첨부)에 첨부된 로그기록 관련 서류(증거목록 순번 44)는 주식회사 KEC의 웹 메일 서버에 저장된 로그파일 원본이 아니라 그 복사본의 일부 내용을 요약·정리하여 새로이 작성한 문서파일의 출력물들로 보이고 이를 진술증거로 사용하는 경우이므로, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다. 그런데 피고인이 이를 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 형사소송법 제313조 제1항에 따라 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지도 아니하였으므로, 그 기초가 된 로그파일 복사본과 로그파일 원본의 동일성이 인정되는지에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이를 증거로 쓸 수 없다. 따라서 원심이 이를 증거로 채택한 것은 잘못이나, 아래 나.항에서 보는 바와 같이 이를 제외한 나머지 증거들에 의하더라도 피고인 19에 대한 이 사건 공소사실 중 각「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」위반(정보통신망침해등)의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단이 정당한 이상 그러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 결국 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. (3) 그 밖에 피고인 19가 상고이유에서 증거능력을 다투는 나머지 증거들은 원심이 채택하지 아니한 증거들이거나(증거목록 순번 2) 피고인 19에 대한 이 사건 공소사실과 무관한 증거이므로(증거목록 순번 10), 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 19가 이 사건 IP 주소를 통하여 주식회사 KEC의 웹메일 서버에 접속한 사실이 인정된다고 보아, 피고인 19에 대한 이 사건 공소사실 중 각「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」위반(정보통신망침해등)의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심의 조치가 정당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들(위에서 증거능력이 없다고 본 증거목록 순번 30, 44의 증거들은 제외)에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 2010. 10. 24.자「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 위반(집단·흉기등재물손괴등)의 점 및 피고인 2, 피고인 6, 피고인 9에 대한 이 사건 공소사실 중 2010. 10. 21.부터 2010. 11. 3.까지의「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 위반(집단·흉기등재물손괴등)의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥	[1] 형사소송법 제318조 제1항 / [2] 형사소송법 제56조, 제318조 제1항 / [3] 형사소송법 제307조, 제313조 제1항, 제318조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이동수 외 1인 【변 호 인】 변호사 남승룡 【제1심판결】 대전지법 2014. 10. 16. 선고 2014고단2327 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 피고인은 자신에게 불법 현수막을 철거할 권한이 있거나, 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었을 뿐만 아니라, 자신의 행위는 공인으로서 사회통념상 허용되는 정당행위이므로, 피고인의 행위는 죄가 되지 아니하거나 위법성이 조각되는 것이고, 아니면 적어도 형법 제16조 소정의 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다. 나. 양형부당 원심 형량(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 공소사실 요지 피고인은 2010. 7.부터 ○○△구의회 구의원으로 재직하다가 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 ○○시의원(△구□□ 1, 2, 3동, 제5선거구)으로 출마하기 위해 ◇◇◇당에 시의원 후보 경선을 신청한 사람이다. 한편 피고인이 시의원으로 출마하고자 경선 신청을 한 선거구에는 피고인 이외에 공소외 1, 공소외 2도 ◇◇◇당에 시의원 후보 경선을 신청하여 피고인과 경쟁관계에 있던 중 공소외 1과 공소외 2가 자신들의 인지도를 높이기 위해 자신들 명의로 사전투표 독려 현수막들을 선거구 지역 일대에 설치하자 그 현수막들을 훼손하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 4. 5. 20:45경 ○○△구□□동 소재 ☆☆☆아파트 삼거리에서 그곳 가로수에 피해자 공소외 2가 설치한 공소외 2 명의의 사전투표 독려 현수막을 미리 준비한 낫을 이용하여 현수막의 한쪽 끈을 끊어버려 현수막이 바닥에 떨어지게 한 것을 비롯하여 그때부터 같은 날 21:30경까지 □□ 1, 2, 3동 일대를 돌아다니면서 가지고 있던 낫과 전지가위로 피해자 공소외 2가 설치한 사전투표 독려 현수막 11개 시가 440,000원 상당 및 피해자 공소외 1이 설치한 사전투표 독려 현수막 21개 시가 840,000원 상당의 한쪽 끈을 끊어버려 길바닥에 떨어지게 하는 방법으로 훼손하여 피해자들 소유의 사전투표 독려 현수막 총 32개 시가 합계 1,280,000원 상당을 손괴하였다. 나. 원심판단 원심은, 피고인에게 불법 현수막을 철거할 행정적 권한이 있음을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 나아가 형법 제16조에서 자기 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인데(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 참조), 기록에 나타난 다음과 같은 사정들 즉, 피고인의 이 사건 각 범행 당시 피고인과 경쟁관계에 있던 사람들이 설치한 현수막들만 훼손한 점, 피고인 스스로도 관할 구청에 불법 현수막의 철거를 지속적으로 요구한 점, 피고인에게 그 권한이 있음을 뒷받침할 만한 법률상 근거를 찾아볼 수 없는 점 등을 고려하면, 설령 피고인이 이전에 담당 공무원들과 함께 불법 현수막을 철거한 사실이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없으며, 또한 이 사건 기록에 의하면 피고인의 이 사건 행위가 사회상규에 비추어 볼 때 허용되는 범위 내 행위라 볼 아무런 근거가 없다고 판단하였다. 다. 당심판단 원심이 든 여러 사정에 비추어 보면, 피고인에게 불법 현수막을 철거할 권한이 있다고 볼 수 없고, 이 사건 현수막 철거행위에 대하여 그 동기나 목적의 정당성은 인정할 수 있으나, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추었다고 보기 어려워서, 정당행위에는 해당하지 않는다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 불법 현수막 철거 당시 자신의 행위가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 보는 것이 옳다. 1) 이 사건 당시 시행 중이던 ○○광역시△구 옥외광고물 등 관리 조례(2013. 7. 29. ○○광역시△구 조례 제1206호로 전부 개정되어 같은 날 시행된 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제27조 제1항은 “구청장은 불법광고물을 수거한 개인·법인·민간단체 등에게 현금 또는 현물로 보상할 수 있다”, 같은 조 제2항은 “보상절차 및 세부기준은 별로도 구청장이 정한다”라고 규정하고 있는데, 이 사건 조례 제27조 제1항 및 제2항은, 개인이 불법광고물을 철거할 수 있음을 전제로 하여, 이에 대하여 ○○광역시△구청이 철거한 불법광고물을 수거하여 온 개인에게 보상을 할 수 있다는 의미로 이해된다. 2) 피고인은 이 사건 이전인 2012년경부터 단독 또는 바르게살기협의회(○○□□동 소재 민간단체) 회원들과 함께 ○○광역시△구□□동 일대에 걸려있는 불법 현수막(지방자치단체가 관리하는 지정게시대에 부착되지 아니한 현수막)을 철거하고, 철거한 현수막을 찍은 사진 또는 그러한 자신의 활동 내역을 기재한 글을 자신의 카카오스토리에 게시하였으며(증거기록 제118~121쪽), 담당 공무원들과 함께 불법 현수막을 철거하기도 하였다. 그리고 피고인은 개인적으로 철거한 불법 현수막을 ○○△구청 주차장에 가져다 놓았다(증 제3호의 1, 2, 당심의 ○○광역시△구청에 대한 사실조회 결과). 3) 피고인은 2014. 4.경 ○○△구청장인 공소외 3에게 불법으로 설치된 투표 독려 현수막을 철거하여 줄 것을 요청하기도 하였고, 이에 따라 ○○△구청 담당 공무원이 2014. 4. 6. 불법으로 설치된 투표 독려 현수막을 철거하기도 하였다(당심의 ○○광역시△구청에 대한 사실조회 결과). 4) ○○광역시△구청장은 거리 청소 환경캠페인의 일환으로 불법 현수막 철거에 참여한 개인에게 봉사활동 시간을 인정하기도 하였고, 2015. 6.경 이 사건 조례를 근거로 대로변과 이면도로 등에 무단으로 부착된 광고물(전단과 벽보 등, 다만 현수막 등은 제외)을 수거한 개인에게 일정금액을 보상하기로 하고, 이를 홍보하기도 하였다(증 제4호). 5) 피고인이 공소사실 기재와 같이 손괴한 현수막들은 지방자치단체가 관리하는 지정게시대에 부착되지 아니한 불법 현수막들이고, 공소외 2와 공소외 1은 위와 같이 불법으로 현수막을 설치하였다는 사실로 옥외광고물 등 관리법 제20조에 따라서 과태료 처분을 받았다. 6) 이 사건 조례상으로는, 구청장이 보상금을 지급하는 불법광고물 종류를 제한하는 규정은 찾아볼 수 없고, 피고인이 이 사건 이전에 개인적으로 불법 현수막을 철거한 행위와 관련하여, 어떠한 법적 분쟁이 발생하였다거나, 피고인이 형사 고발을 당하였다는 사정은 찾아볼 수 없다. 7) 지정게시대에 부착되지 아니한 불법 현수막의 경우, 경관을 해치고 보행자 또는 운전자의 시야를 방해하여 사고를 야기할 수 있고, 비록 피고인이 철거한 현수막은 피고인과 경쟁관계에 있던 시의원 후보 경선자들이 설치한 것이나, 당시 피고인의 주된 의사는 옥외광고물 등 관리법에 위반하여 설치된 불법 현수막을 철거한다는 것으로 보인다. 3. 결론 피고인 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결] 피고인에 대한 공소사실 요지는 제2의 가.항 기재와 같다. 이는 제2의 다.항에서 본 바와 같이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황순교(재판장) 오선아 전경세	형법 제16조, 제20조, 제366조, 옥외광고물 등 관리법 제20조 제1항 제1호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인 【검 사】 이윤구 외 1인 【변 호 인】 변호사 장준철 외 1인 【원심판결】 청주지법 제천지원 2015. 1. 22. 선고 2014고단474 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 위 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 대표이사인 사람이다. 누구든지 폐기물관리법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 곳에서 폐기물을 매립하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2007. 12. 21.부터 2013. 1. 18.경까지 폐기물관리법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 제천시 (주소 생략) 토지에 이 사건 회사 공장에서 석회석 선광 과정 중 발생하는 폐기물인 폐석을 매립하였다. 나. 원심의 판단 및 당원의 심판범위 (1) 원심판단의 개요(일부 유죄, 일부 무죄) 원심은 공소제기된 위 매립행위(이하 ‘이 사건 범행’이라 한다) 중 일부 기간에 이루어진 것에 대하여는 유죄로, 일부 기간에 이루어진 것에 대하여는 무죄로 판단하면서, 상호 간 포괄일죄 관계에 있음을 들어 이유에서만 무죄의 설시를 하고 주문에서는 따로 무죄 선고를 하지는 않았다. 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 인정한 범죄사실은 아래와 같다. 피고인은 2007. 12. 21.부터 2010. 5. 3.경까지 폐기물관리법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 제천시 (주소 생략) 토지에 이 사건 회사 공장에서 석회석 선광 과정 중 발생하는 폐기물인 폐석을 매립하였다. 요컨대 원심은, 이 사건 범행과 동일한 내용의 범죄혐의 사실(본건과 마찬가지로 공소외 2의 고발에 의하여 수사가 진행된 사건이다)에 대하여 검사가 ‘혐의없음(범죄인정안됨)’ 결정을 한 2010. 5. 4.을 기준으로 그 이전에 이루어진 소위는 구 폐기물관리법(2013. 7. 16. 법률 제11914호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘폐기물관리법’이라 한다) 제63조가 정하는 범죄, 즉 폐기물관리법위반죄의 구성요건을 충족하였다고 보아서 유죄로 판단하였고, 그 이후에 이루어진 행위는 일응 위 구성요건은 충족하지만 형법 제16조가 정하는 ‘법률의 착오’가 있었던 것으로 보아야 하는 까닭에 그에 대하여는 형벌을 과할 수 없다고 보아서 무죄 취지로 판단하였다. (2) 당심의 심판범위 원심은 포괄일죄인 피고인의 이 사건 범행 중 일부인 2010. 5. 4. 이후의 범행에 대하여는 판결 이유에서 무죄로 판단하고, 나머지 부분을 유죄로 인정하여 벌금 20만 원을 선고하였다. 피고인과 검사 모두 이에 대하여 항소하였으나 아래에서 보는 바와 같이 검사는 항소이유로서 위 유죄 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해의 주장만을 내세우고 무죄 부분에 대한 항소이유는 없을 뿐만 아니라 이를 다투지 않는다. 그렇다면 원심판시 이유무죄 부분은 당심에 이심(移審)되었지만 당사자 간의 공방 대상에서 벗어났다고 보아야 할 것이어서(대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조), 이 부분에 대하여는 원심판결의 무죄결론에 따르고, 결국 당심의 심판범위는 피고인에 대한 원심의 유죄 부분에 한정된다(따라서 결론을 같이하는 원심판결의 무죄 부분은, 그것이 비록 당심의 이유 내지 논리구성과 다르기는 하지만 그에 대하여 당심이 다시 판단하지는 않는다). 2. 피고인과 검사의 항소이유의 요지 이 사건에서는 피고인과 검사가 공히 원심판결의 유죄 부분이 무죄라는 취지로 항소하였고, 검사의 항소이유(구체적으로는 아래 나.항이 그것이다)는 피고인과 변호인이 제시하는 그것에 포함되어 있는 형국이므로, 이하에서는 이들 항소이유를 함께 정리하기로 한다. 가. 사실오인의 점 (1) 매립행위의 부존재 폐기물관리법 제63조는 ‘제8조 제1항 또는 제2항을 위반하여 사업장폐기물을 버리거나 매립한 자’를 처벌 대상으로 규정하고 있는데, 피고인은 자신이 운영하는 이 사건 회사 소유의 광구가 있는 토지에 일부 원석을 이용하여 석축(石築)을 쌓기는 하였지만 이 사건 공소사실에서 적시하는 것처럼 폐기물인 폐석을 매립(埋立)한 사실은 없는바, 위 규정을 근거로 처벌할 수 있는 경우가 아니다. (2) 원석 내지 폐석의 성상(性狀) 측면에서의 폐기물 비해당성 (가) 위와 같이 석축을 쌓아 산림복구를 하는 과정에서 일부 석회석 잔자갈이 포함되어 있거나 석축에 사용된 석재(원석)가 석회석 채굴(채광) 과정에서 반출된 석회원석 중 상품성이 없어서 반출(매도)되지 않고 남은 것들이라고 하더라도 이들 잔자갈이나 석회원석은 폐기물관리법이 정의하는 폐기물에 해당하지 않는다. 이와 같은 석회석 잔자갈이나 석회원석은 채굴된 석회석에 화학적 작용을 거친 후 남은 폐석회가 아니라 석회석에 물리적인 힘을 가하여 파쇄한 뒤 발생한 일종의 석재에 해당할 뿐이기 때문이다. (나) 이 사건에서 피고인이 매립하였다고 문제가 된 위 저품위 석회원석(잔자갈)은 자연 그 상태로 조경석 내지 석축공사에 사용되는 등 여러 면에서 인간의 삶에 유익할 뿐 그것이 환경오염을 유발하거나 유해하다는 점은 전혀 밝혀져 있지 않은바, 이러한 자연상태 석재의 일종일 뿐인 원석에 대하여서까지 폐기물에 해당한다고 해석하는 것은 폐기물관리법의 입법 목적 등에 반하는 것이라서 부당한 사실인정 내지 법규의 포섭·적용이다. 이와 관련하여 원심은, “폐기물관리법이 사업장폐기물 중 주변 환경을 오염시킬 수 있거나 인체에 위해를 줄 수 있는 유해한 물질을 지정폐기물로 규정하여 보다 엄격한 규제를 하고, 그 나머지는 일반폐기물로 규정하고 있는 점에서 볼 때 단지 오염되지 않았다거나 유해성이 없다는 이유만으로는 폐기물에 해당하지 않는다고 할 수 없다.”는 논리를 내세워 위 석회석 잔자갈과 석회원석이 폐기물관리법 제2조 제1호가 정하는 폐기물의 일종이라고 판단하였으나, 이러한 경우에는 폐기물관리법의 존재목적과 형사법의 보충적 성격에 비추어 보더라도 폐기물관리법의 적용을 부정하여야 한다. (3) 원석 내지 폐석의 향후 용도 잔존 측면에서의 폐기물 비해당성 폐기물관리법에서는 ‘사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질’만을 폐기물로 정의하고 있는데, 이 사건의 경우 문제의 석회원석은 채광사업지의 적지복구 자재로 사용되었고 이러한 적지복구 조치는 이 사건 회사가 당연히 이행하여야 할 법규상의 의무 중 하나인바, 위 석회원석은 사업활동에 필요한 물질로서 위 규정상의 폐기물에 해당하지 않는다. 나. 법리오해 폐기물 처리와 관련된 신고 내지 허가를 담당하고 있는 관할관청뿐만 아니라 법률전문가인 검찰 및 법원 등 사법기관에서조차 여러 차례 이 사건 폐석은 폐기물이 아니라고 판단한 사실이 있었다면, 법률전문가가 아닌 피고인으로서는 이 사건 폐석이 폐기물관리법상 폐기물이라는 사실을 인식할 것을 기대하기 어렵다고 판단함이 상당하다. 즉, 피고인이 폐석이 폐기물에 해당하지 아니하여 죄가 되지 아니한다고 믿었고 그렇게 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당하므로, 원심판단은 위법성인식에 대한 법리오해의 판결이다. 3. 당심의 판단 폐기물관리법은 폐기물의 발생을 최대한 억제하고 발생한 폐기물을 친환경적으로 처리함으로써 환경보전과 국민생활의 질적 향상에 이바지하는 것을 목적으로 한다(제1조, 목적). 한편 위 법 제2조 제1호에서는 “쓰레기, 연소재(燃燒滓), 오니(汚泥), 폐유(廢油), 폐산(廢酸), 폐알칼리 및 동물의 사체(死體) 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질”을 그 법의 적용을 받아 ‘발생을 억제하고 친환경적으로 처리되어야 할 대상물질’인 ‘폐기물’로 정의하고 있다. 여기에서 쓰레기나 연소재 등의 규정은 당연히 한정적인 것이 아니라 예시적인 것이라고 보아야 할 것이고, 당해 물질의 폐기물 해당성은 인간의 삶이나 사업활동에 필요가 없어서 버려지거나 처리되어야 할 물질(물체)인지 여부에 중점을 두어서 판별되어야 할 것이다. 이러한 물질, 즉 인간의 삶에 필요가 없는 물질이라면 가급적이면 발생 자체를 억제하는 것이 최선이고, 부득이하게 발생시킨 물질임에도 우리가 살아가는 데 필요 없는 물질이 되어버려 처리 내지 버려야 하는 경우라면 친환경적으로 처리함으로써 환경을 보전하여 궁극적으로 국민생활의 질적 향상을 도모하고자 함에 위 법의 존재목적이 있다고 할 것이기 때문이다. 이러한 법률의 규정을 해석함에 있어 유의하여야 할 것은, ‘처리’라는 개념 내지 행위의 전단계로 ‘발생’을 전제하고 있다는 점이다. 즉, 우리가 가급적 친환경적으로 처리하여야 할 물질 내지 폐기물은, 우리가 의도적으로 생산하였거나 그와 같은 생산 과정에서 부산물로 얻어진 물질이고 그러한 생산은 무(無)에서 이루어질 수는 없고 자연상태의 물질을 채취하여 이를 물리·화학적으로 가공한 산물일 수밖에 없는 것이니 이는 원천적으로 자연계에서의 물질 채취를 전제로 한다. 이러한 물질 채취는 광물 등의 채굴(채광)이나 육상·수상 동물의 포획과 같이 외부적으로 명확한 경우도 있을 수 있고, 지중(地中) 영양물질의 흡수와 광합성의 원리를 이용하는 식물·작물의 재배와 같이 외부적으로는 불명확한 경우도 있을 수 있다. 그것이 어떠한 경우이건 간에 이러한 물질의 채취는 물질(물체)의 발생 행위의 일부로 관념되어야 하는 것인데, 만약 그것이 인간의 삶이나 사업활동에 필요가 없어서 버려지거나 처리되어야 할 물질이라면 그러한 발생의 단계에서 이를 억제하고자 함에 위 법의 기본 목표가 있다고 할 것이다. 이러한 폐기물관리법의 입법 취지나 규정의 논리체계 등을 감안할 때, ‘사업장에서 배출되는 위와 같은 물질이 당해 사업장의 사업활동에 필요하지 아니하게 된 이상, 그 물질은 폐기물관리법에서 말하는 폐기물에 해당한다고 보아야 하고, 당해 사업장에서 폐기된 물질이 재활용 원료로 공급된다고 해서 폐기물로서의 성질을 상실하는 것은 아니다’라는 전제에서 출발하여 “폐기물관리법이 사업장폐기물 중 주변 환경을 오염시킬 수 있거나 인체에 위해를 줄 수 있는 유해한 물질을 지정폐기물로 규정하여 보다 엄격한 규제를 하고, 그 나머지는 일반폐기물로 규정하고 있는 점에서 볼 때 단지 오염되지 않았다거나 유해성이 없다는 이유만으로는 폐기물에 해당하지 않는다고 할 수 없다.”라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당한 것으로 수긍이 간다. 따라서 당해 물질이 채굴한 석회석을 파쇄하는 물리적인 조작으로만 생산된 물질이라서 법 소정의 폐기물이 아니라거나 환경오염을 유발하거나 유해한 물질이 아니라서 폐기물이 아니라는 취지의 피고인(변호인)의 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 위와 같은 전제적 법률해석에서 나아가 그 규정을 이 사건에 구체적으로 적용하는 과정에 관한 원심의 결론은 수긍하기 어렵다. 즉, 원심은 “본건 폐석은 피고인이 운영하는 사업장의 사업활동에 더 이상 필요하지 않게 된 물질임이 분명하므로, 판시 폐석은 폐기물관리법상 폐기물에 해당한다.”는 결론에 도달하였고, 여기에서의 ‘본건 폐석’ 내지 ‘판시 폐석’은 이 사건 공소사실에서 ‘석회석 선광 과정 중 발생하는 폐기물인 폐석’이라고 적시한 그것을 가리키고 있음이 분명하다. 이를 좀 더 상술하자면, 지하에 매장되어 있는 석회석을 채굴하여 생석회용, 제지용, 농지개량용, 제철작업용 등으로 매도하고 남은 저품위 석회석 원석이나 갱도굴착 과정에서 불가피하게 반출되는 석회석이 아닌 일반 암석편 등이 그것이라고 본 다음, 이러한 원석(석재)은 그 자체로 환경오염을 유발하거나 유해한 물질은 아니지만 생산(발생)되었음에도 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 않게 된 물질이므로 폐기물관리법의 적용을 받은 폐기물에 해당한다고 판단한 것이다. 이러한 원심의 판단은 지하에 묻혀 있는 석회석 광맥에서 분리하여 지상으로 반출한 이상 그 자체로 이미 생산 내지 발생된 물질이라고 본 것[원심의 판시가 명확하지 않기는 하지만, 원심은 선광(選鑛)이라는 행위에 특별한 의미를 부여한 것이 아니라 위와 같은 채광 내지 채굴 자체에 중요한 의미를 부여한 것으로 봄이 상당하다]인데, 지하에 매장되어 있는 석재를 단순히 지상으로 이동시키는 행위 자체만으로 위와 같은 생산 내지 발생이 완료된 것으로 보기는 어렵다. 비록, 광업(鑛業)이라는 것 자체가 사전적(辭典的)으로는 ‘유기물 또는 무기물을 불문하고 지하 및 지표상에 부존하는 고체·액체·기체 상태의 천연광물 채취·채굴·추출·손질 및 품질개선 활동’을 가리키는 것이라서 지하에 매장되어 있는 석회석을 일단 채굴·채취하여 지상으로 반출까지 한 마당이라면 그와 같이 채굴되어 이동된 모든 암석이 이미 발생 내지 생산된 물질이라고 볼 여지가 있다는 점에서 원심의 위와 같은 판단의 전제가 이해되지 않는 것은 아니지만, 폐기물관리법의 적용 범위를 결정하는 ‘발생’의 개념과 관련하여서는 위와 같은 사실적인 개념 외에 사업목적으로서의 선별을 포함하는 규범적 의미에서의 ‘채굴’ 내지 ‘발생’이라는 개념을 추가하여 검토하여야만 할 것이다. 즉, 사업자가 굴착, 발파 등의 과정을 거쳐 채굴 내지 분리하였으나 상품성이 없다고 보아 수거 내지 정선의 과정에서 제외시킨 암석편은 그것을 당해 광업사업지에서 별도로 반출하는 등의 조치를 취하지 않은 이상은 아직도 지하 내지 지표상 부존물로서의 성질을 잃지 않은 상태라고 보아야 할 것이다. 만약, 지하 깊은 암반층에서 발파작업으로 분리된 암석편을 그 발파 지점에서 바로 선별작업을 하여 일부 상품성이 있는 것들만 반출하고 나머지는 그대로 방치하여 두었다가 나중에 그 방치된 암석편을 이용하여 복구작업 등을 하였다고 하여 그것이 폐기물관리법에 저촉되는 폐기물의 부당처리라고 비난하거나 형벌을 과하는 것을 상정하기 어렵다. 이와 약간 사안을 달리하여 그와 같이 분리된 암석편 중 상품으로 판매되지 않을 것들도 일단 지상으로 반출하여 선광(選鑛)작업을 한 다음 다시 이를 그 갱도 내로 운반하여 적치하거나 갱도구축용 석축작업, 복구작업에 사용하는 경우나 갱도 밖의 사업장 부지 복구용 자재로 사용하는 경우도 이와 다르지 않다고 볼 것이다. 이러한 경우들은 ‘당해 광물이 포함되어 있는 토사(土砂) 구성물의 위치를 옮기는 것’에 지나지 않기 때문이다. 이것이 ‘폐기물을 발생시킨 후 그것을 처리하는 것’이라고 보아서 폐기물관리법이 정한 절차를 따라서만 처리가 가능하다고 보는 것은 위 법이 정한 처벌규정의 범위를 부당하게 넓히는 것으로 허용되지 않는다고 봄이 상당하다. 환언컨대, 지하에 있는 석회석맥(石灰石脈)에 발파작업을 하여 저품위석부터 고품위석까지 여러 품등(品等)의 석재를 지상으로 반출한 다음 여기에서 상품성을 가지는 중품위석과 고품위석을 분리·선별하는 선광작업을 거친 후 남게 되는 저품위석 등의 석회석 원석은 석회석이 아닌 토사(흙)와 마찬가지로 ‘채굴 내지 채광되지 않은 자연물질’인 것이지 ‘일단 발생되었음에도 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질’로 평가될 것은 아닌 것이다. 폐기물관리법상의 ‘발생’의 의미를 위와 같이 이해하는 것이 적정하다는 점은 위와 반대의 사례를 상정하여 보면 쉽게 알 수 있다. 즉, 중품위석 내지 고품위석으로서 원래는 상품성을 가지고 있어 채굴(채광)한 다음 선광작업을 거쳐 언제든 출하할 수 있도록 적치하여 둔 경우라 하더라도 당해 사업장을 폐쇄하거나 사업을 포기하게 되었는데, 그 수거·운송비용(이것은 규범적 의미에서의 transaction cost의 일종이다) 등의 급변으로 인하여 그것을 다른 사업장으로 이동시켜 상품화하는 것이 적절치 못한 경우라면 그 고품위석은 더 이상 상품으로 취급될 수 없고, ‘처리되어야 할 폐기물’이 될 수밖에 없는 것이니, 이것들은 폐기물관리법 등이 정하는 바의 절차에 따라 친환경적으로 처리되거나 재활용되어야만 할 것이다. 이와 같이 폐기물관리법이 적용되기 위한 전제적 개념으로 어떤 물질의 ‘발생’이라는 과정이 있어야만 하는 것이고, 본건 광물(석회석)의 채굴·채광 과정을 이해함에 있어 적절한 선광작업이 모두 완료되어야만 그 선별된 석회석만이 이 사건 회사의 사업장에서 ‘생산’, 즉 ‘발생’이 완료되었다고 볼 수 있는 것이므로, 그러한 발생의 단계에 도달하지 못한 석회원석이나 잔자갈은 아직 토양의 구성요소 단계를 벗어나지 못하고 있다고 봄이 상당하다(만약, 그와 같은 석회원석이나 잔자갈을 석회석으로서가 아니라 전혀 다른 용도, 예컨대 건축용 골재 등으로 판매·사용하기 위하여 별도로 분리하여 적치하였다면 그것이 그와 같은 목적하에 선별되는 순간 위 생산 내지 발생이 완료된 것으로 보아야 하고, 이것이 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 않게 되면 폐기물관리법에 따라 처리되어야 할 폐기물로 변모함은 당연하다). 따라서 이러한 토양의 구성요소에 지나지 않는 석재를 석축용 자재로 활용하거나 사업장 내 매립지역의 충전재로 활용하였다고 하여, 이를 두고 폐기물관리법 제63조가 정하는 ‘폐기물의 매립’에 해당한다고 볼 것은 아니다. [첨언컨대, 당심은 위와 같은 이유로 이 사건 석회 잔자갈 내지 석회원석이 채굴·채광 이전 단계의 토석의 일부일 뿐 이 사건 회사의 채광으로 생산된 물질 또는 그 과정에서 발생한 물질이 아니라고 보는바, 피고인(변호인)이 주장하는 바인 ① 석축행위는 매립행위가 아니라는 점, ② 나중에 다시 복구자재로 사용하였으므로 여전히 사업활동에 필요한 물질이라는 점, ③ 이 사건 문제의 원석(폐석)이 폐기물에 해당하지 아니하여 죄가 되지 아니한다고 믿었고 거기에 정당한 이유가 있었던 경우에 해당하여 처벌할 수 없는 때에 해당한다는 점 등에 대하여는 굳이 나아가 판단하지 않는다.] 4. 결론 그렇다면 검사 및 피고인의 사실오인 주장은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결] 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 제1의 나. (1)항 기재와 같은바, 위 제3항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 구창모(재판장) 김홍섭 강경묵	구 폐기물관리법(2013. 7. 16. 법률 제11914호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제8조 제2항, 제63조(현행 제63조 제2호 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사( 【변 호 인】 변호사 손지열 외 10인 【원심판결】 서울고법 2014. 9. 12. 선고 2014노668 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함)과 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 피고인들이 제출한 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 2의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(조세)의 점에 관하여 1) 피고인 1, 피고인 2의 국내 차명주식 관련 양도소득세, 종합소득세 포탈 부분 가) 과세규정 시행 이후 신주인수권의 행사로 인한 주식 취득을 새로운 부정행위로 볼 수 없다는 주장에 관하여 1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정된 소득세법 제94조 제3호(이하 ‘이 사건 과세규정’이라 한다) 및 1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정된 소득세법 시행령 제157조 제4항은 주권상장법인 주식의 합계액 중 100분의 5 이상의 주식을 소유한 주주 등(이하 ‘대주주’라 한다)이 그 주식을 양도함으로써 발생한 소득을 양도소득세 과세대상의 하나로 새로이 규정함으로써 대주주의 주권상장법인 주식은 1999. 1. 1. 이후 양도하는 분부터 양도소득세 과세대상이 되었다. 원심은, 피고인 1이 비록 이 사건 과세규정이 시행되기 전인 1997. 3. 25. 공소외 1 주식회사(2002. 10. 17. 공소외 2 주식회사로 그 상호를 변경하였고, 2007. 9. 1. 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사로 분할되었다. 이하 ‘○○’라 한다)가 발행한 제102회 신주인수권부사채를 임직원들 명의로 취득하였지만, 이 사건 과세규정의 시행으로 피고인 1이 대주주의 주식 양도로 인한 납세의무를 예견할 수 있게 된 후인 1999. 12. 20.부터 2002. 3. 14.까지 위 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권을 행사하고 임직원들의 계좌를 통해 신주인수대금을 납입하는 방법으로 ○○ 주식을 차명으로 취득한 다음, 전담 직원을 두어 차명주식과 그 매각대금 등을 관리하게 하는 등의 행위를 한 점은 그 주식 등이 피고인 1의 소유임을 은닉함으로써 조세의 부과 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 별도의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 조세포탈죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나) 과세규정 시행 이후 취득한 기존 주식에 대하여 배정된 무상주가 조세포탈의 대상에서 제외되어야 한다는 주장에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1이 이 사건 과세규정이 시행된 후에 차명으로 취득한 ○○ 주식에 대하여 1999. 3. 12.경 주식배당 및 1999. 12. 8.경 자산재평가적립금의 자본전입이 이루어져 무상주가 배정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 이익잉여금 등을 자본에 전입하여 무상주가 배정되는 경우에는 기존 주식의 재산적 가치에 반영되고 있던 이익잉여금 등이 전입되면서 자본금이 증가함에 따라 그 증자액에 해당하는 만큼의 신주가 발행되어 기존의 주주에게 그가 가진 주식의 수에 따라 무상으로 배정되는 것이어서 발행법인의 순자산이나 이익 및 주주의 지분비율, 실질적인 재산적 가치에는 아무런 변화가 없다. 따라서 취득 당시 과세대상인 기존 주식에 대하여 ‘사기 기타 부정한 행위’가 인정되는 이상 자산재평가적립금이나 이익잉여금의 자본전입으로 기존 주식의 보유 비율에 따라 무상주가 배정되었다고 하더라도 그 무상주의 양도로 인한 포탈세액은 기존 주식의 취득으로 인하여 생겨난 것이므로, 이러한 무상주의 양도로 인한 양도소득세도 포탈세액에 포함된다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 위 무상주의 양도로 인한 양도소득세도 포탈세액에 포함된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포탈세액의 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다) 명의신탁 증여의제 규정에 따른 증여재산가액의 필요경비 산입 주장에 관하여 구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (가)목 본문은 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제하는 필요경비의 하나인 취득가액을 ‘취득에 소요된 실지거래가액’에 의하도록 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제163조 제10항(이하 ‘이 사건 시행령 규정’이라 한다)은 “법 제97조 제1항 제1호 (가)목 본문의 규정을 적용함에 있어서 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다) 제33조 내지 제42조의 규정에 의하여 증여세를 과세받은 경우에는 당해 증여재산가액 또는 그 증·감액을 취득가액에 가산하거나 차감한다.”고 규정하여 ‘상증세법 제45조의2에서 정한 명의신탁재산의 증여의제에 의하여 증여세를 과세받은 경우’를 취득가액에 증여재산가액 등을 가산 또는 차감하는 대상에서 제외하고 있다. 원심은, 주식을 명의신탁하여 양도하는 경우 양도소득세를 부담하는 자는 신탁자인 반면 명의신탁재산의 증여의제에 따라 증여세를 부담하는 자는 수탁자로서 그 납세의무자를 달리하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시행령 규정에서 명의신탁재산의 증여의제에 따른 증여재산가액을 취득가액에 가산하도록 규정하고 있지 아니하더라도 이중과세금지 원칙 등을 위반한 규정이라고 볼 수 없고, 달리 그 증여재산가액을 취득가액에 가산할 법령상의 근거가 없으므로, 이를 취득가액에 가산할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 시행령 규정의 효력 및 취득가액의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라) 공소권 남용 및 공소사실 불특정 주장에 관하여 상고심은 항소법원의 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인들이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). 상고이유 중 이 부분 공소가 조세범칙조사심의위원회의 범칙조사 전환 불승인 결정에 반하여 제기되어 공소권 남용에 해당한다는 주장과 차명계좌의 개설 시기 및 차명주식의 취득 시기가 명시되어 있지 않아 공소사실이 특정되지 않았다는 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 2) 피고인 1, 피고인 2의 부외자금 조성 관련 법인세 포탈 부분 가) 부외자금 조성 관련 조세포탈죄의 성립 여부에 관하여 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액이 법정되어 있으므로 주식회사의 이사 등이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우 그 금액이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금용인한도액 내의 금액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결 참조). 원심은, 피고인 1이 부외자금으로 ○○의 사업집행에 필요한 용도로 사용한 부분이 있다고 하더라도 그 대부분은 용도가 금액별로 구체적으로 밝혀지지 아니하여, 손비로 인정될 수 있는 항목으로서 손금용인한도액 내의 금액이라는 점을 인정할 자료가 부족하므로, 부외자금을 조성하는 과정에서 법인세를 포탈하였다고 인정함이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄와 조세포탈죄의 상관관계 등 조세포탈죄의 성립에 관한 법리, 허위계상 비용과 부외자금 지출항목의 손금 산입 등 포탈세액의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나) 피고인 2의 2004. 11. 7. 이전의 법인세 포탈 부분에 대하여 책임이 없다는 주장에 관하여 원심은, 피고인 2가 부외자금 조성과 관련된 사기 기타 부정한 행위가 존재함을 알면서도 2004 사업연도 법인세 신고에 관여한 이상 각각의 부정행위에 관여한 바가 없다고 하더라도 2004 사업연도 법인세 포탈세액 전체에 대하여 공동정범으로서 책임이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 조세포탈죄에서의 공범의 성립 및 자기 책임의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 홍콩 법인 ○○ China Limited(이하 ‘○○ China’라고만 한다), 인도네시아 법인 PT. ○○ Indonesia(이하 ‘○○I’라고만 한다)에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(횡령)의 점에 관하여 1) ○○ China, ○○I에 대한 원심 공동피고인 5 명의 급여 횡령 부분 가) 제3자 영득 형태의 횡령죄 성립에 관하여 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1 등이 공모하여 원심 공동피고인 5가 ○○ China, ○○I에서 근무한 사실이 없음에도 마치 실제 근무한 것처럼 관련 서류와 회계장부를 조작하는 방법으로 원심 공동피고인 5에게 급여를 지급한 것처럼 가장하여 피해자 ○○ China, ○○I 소유 자금을 유출하여 원심 공동피고인 5 명의의 서울 용산구 (주소 생략)△△하우스 302호(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다) 구입 경비 등으로 사용하여 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였는데, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 죄형법정주의와 불고불리의 원칙을 위반하거나 횡령죄의 성립 및 횡령죄와 배임죄의 적용대상에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나) 불법영득의사에 관하여 원심은, 원심 공동피고인 5가 ○○ China, ○○I에서 근무하거나 그 업무를 수행한 사실이 없음에도 이 사건 빌라 대금의 정산을 위한 자금 조달 목적으로 ○○ China, ○○I로부터 약 3년에 걸쳐 합계 87억 원이 넘는 자금이 급여 명목으로 원심 공동피고인 5 명의 계좌로 지급된 점, ○○ China, ○○I는 ○○ 주식회사와 별개의 법인격을 가진 회사로 이 사건 빌라의 분양이나 원심 공동피고인 5에 대한 격려금 지급과 직접적인 이해관계가 없는데도 원심 공동피고인 5에게 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 ○○ China, ○○I의 자금을 빼내어 이 사건 빌라 대금 정산에 사용하도록 한 것은 경영상 판단으로 정당하다고 볼 수 없는 점, 피고인 1이 자신의 재산이나 은행대출금으로 이 사건 빌라 대금을 지급한 후 이를 상환받는 방법으로 원심 공동피고인 5에 대한 급여 지급을 가장하여 ○○ China, ○○I의 자금을 사용한 것이므로 피고인 1에게 경제적 이해관계가 전혀 없다고 할 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 1 등의 불법영득의사를 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 다) 원천징수된 소득세액이나 이 사건 빌라 취득 과정에서 지출된 취득세·등록세 등의 비용을 횡령액에서 공제할 것인지에 관하여 기록에 의하면, 위 피고인들은 이 부분 상고이유를 항소이유로 주장하지 아니하였고 원심이 이를 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 살펴보더라도 위와 같은 금액을 횡령액에서 공제하지 아니한 원심의 판단에 책임주의 원칙 또는 죄형균형 원칙에 반하거나 특정경제범죄법 제3조의 이득액에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2) ○○ China에 대한 피고인 2 명의 급여 횡령 부분 원심은, 피고인 1이 2010년 상반기까지 ○○ China로부터 고문료 명목으로 돈을 받다가 중단한 후, 피고인 1의 지시를 받은 피고인 2가 피고인 3과 함께 피고인 1의 해외 생활비 확보 방안을 논의한 결과 피고인 2가 자기 명의 계좌로 ○○ China로부터 급여를 받아 이를 피고인 1의 해외 생활비로 사용하도록 제공한 점, 피고인 1이 공소사실과 같이 피고인 2 명의로 급여 명목의 돈을 받은 기간에 정식으로 ○○ China의 업무수행을 하였다면 자기 명의로 급여를 받지 못할 불가피한 사정이 있었다고 볼 자료가 없음에도 피고인 2로 하여금 ○○ China에 근무하는 것처럼 가장하여 급여를 받게 한 다음 이를 전달받아 사용한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 성립, 증명책임의 소재, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 ○○ Japan 주식회사(이하 ‘○○ Japan’이라고만 한다)에 대한 각 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관하여 원심은, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 등은 공모하여, 피고인 1이 실질적으로 소유·지배하고 있는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고만 한다) 명의로 일본 동경에 있는 □□□ □□□□□ 빌딩과 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩(각 부지 포함)을 매입하고 그 매입자금을 마련할 목적으로 ☆☆은행 동경지점(이하 ‘☆☆은행’이라고만 한다)으로부터 대출을 받으면서, ○○ Japan에 손해가 발생하지 않도록 그 재산을 보존·관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 ○○ Japan으로 하여금 각 대출금채무에 연대보증하게 함으로써 피고인 1에게 재산상 이익을 취득하게 하고 ○○ Japan에 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, ① 채권자인 ☆☆은행은 공소외 4 회사가 주채무를 연체하게 될 경우 ○○ Japan에 대하여 바로 연대보증채무의 이행을 구할 수 있고, 이 경우 ○○ Japan의 전체 재산에 대하여 보증금액(대출 원리금) 상당의 손해가 발생할 위험이 초래되는 점, ② ○○ Japan이 연대보증채무를 이행한 후 채권자 ☆☆은행의 □□□ □□□□□ 빌딩 또는 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 대한 근저당권을 대위하여 실행할 수 있다 하더라도 이는 손해가 발생한 후의 사정에 불과하고, 이러한 사정만으로는 상당하고 합리적인 채권회수조치가 있었다고 보기 어려운 점, ③ 장차 각 근저당권의 실행에 의하여 실제 회수 가능한 채권액은 가변적이므로, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 연대보증채무금 전액을 손해액으로 보아야 하고, 공소외 4 회사의 실질적 소유자 피고인 1도 같은 금액의 인적 담보가치라는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 점 등의 사정을 들어, 각 연대보증으로 인한 손해액은 연대보증의 피담보채무인 대출 원리금 상당액, 즉 □□□ □□□□□ 빌딩에 관하여는 대출원금 21억 5,000만 엔 및 액수 미상의 이자 상당액, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 관하여는 대출원금 18억 엔 및 액수 미상의 이자 상당액으로 인정한 다음, 피고인 1의 이득액이 각 50억 원 이상이라고 보아 각 배임행위에 대하여 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호를 적용하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄법 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① □□□ □□□□□ 빌딩과 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩은 일본 동경 중심가의 상업적 요지(미나토구 아카사카)에 있는 건물로 각 대출 당시 부동산 가격과 임대료의 상승이 예측되고 있었던 사실, ② 공소외 4 회사는 2006. 12. 26. □□□ □□□□□ 빌딩을 22억 엔에 매수하면서, ☆☆은행으로부터 이자는 엔화 리보(JPY LIBOR) + 1.574%, 기한은 36개월로 하여 그 매입자금으로 21억 5,000만 엔을 대출받고, 매월 원금 300만 엔씩을 분할 상환하는 것으로 약정하였는데, 대출 당시 이자는 연 1.95%였던 사실[따라서 이자율의 변동이 없다면 첫 달에 상환해야 할 이자는 월 349만 3,750엔(원금 21억 5,000만 엔 × 연 1.95% ÷ 12개월)이 되고, 시간이 지날수록 상환해야 할 이자액이 줄어들게 된다], ③ □□□ □□□□□ 빌딩에서는 당시 연 1억 800만 엔(월 900만 엔)의 임대료 수입이 발생하고 있었으므로 그 임대료 수입만으로 대출 원리금을 상환할 수 있었고, 2007. 9. 무렵에도 연 1억 900만 5,000엔의 임대료 수입이 발생한 사실, ④ 공소외 4 회사가 ☆☆은행에 □□□ □□□□□ 빌딩에 관하여 위 대출금 채무의 담보로 채권최고액 21억 5,000만 엔의 근저당권을 설정해 준 사실, ⑤ 공소외 4 회사는 2007. 10. 12. ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩을 18억 엔에 매수하면서, ☆☆은행으로부터 이자는 엔화 리보(JPY LIBOR) + 1.16%, 기한은 36개월로 하여 그 매입자금으로 18억 엔을 대출받고, 매월 원금 150만 엔씩을 분할 상환하는 것으로 약정하였는데, 대출 당시 이자는 연 1.98%였던 사실[따라서 이자율의 변동이 없다면 첫 달에 상환해야 할 이자는 월 297만 엔(원금 18억 엔 × 연 1.98% ÷ 12개월)이 되고, 시간이 지날수록 상환해야 할 이자액이 줄어들게 된다], ⑥ ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에서는 당시 연 8,000만 엔(월 약 667만 엔)의 임대료 수입이 발생하고 있었으므로 그 임대료 수입만으로 대출 원리금을 상환할 수 있었던 사실, ⑦ 공소외 4 회사가 ☆☆은행에 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 관하여 대출금 채무의 담보로 채권최고액 21억 6,000만 엔의 근저당권을 설정해 준 사실, ⑧ 36개월의 대출기한은 만기 후 재약정을 한다는 의미이고 36개월이 지나면 곧바로 대출금 채권을 회수한다는 의미는 아니었던 사실, ⑨ 공소외 4 회사는 □□□ □□□□□ 빌딩 매입 후 대출 원리금을 약정에 따라 정상적으로 상환하던 중 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩까지 매입한 것이고, 그 후에도 2008. 12.까지 대출약정에 따라 원리금을 정상적으로 상환하였으며, 세계적 금융위기가 심화된 2009년 이후에도 이자는 정상적으로 상환한 사실, ⑩ 공소외 4 회사는 ☆☆은행과의 협의를 거쳐 2011. 4.부터는 원금상환을 유예받고 이자만 변제하였으나, 2013. 10.부터는 대출원금을 다시 정상적으로 상환하기 시작한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 더하여 ① 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 4 회사가 각 연대보증 당시 이미 채무변제능력을 상실하였다거나, 공소외 4 회사가 자력으로는 대출금 채무를 변제할 수 없어 ○○ Japan이 연대보증채무를 현실적으로 이행할 수밖에 없는 상황에 있었다거나 또는 그러한 상황이 발생할 상당한 개연성이 있었다고 보이지 아니하는 점, ② 일시적으로 건물가격이 하락하고 임대료 수입이 감소한 것은 2008년 이후 확산된 세계적 금융위기의 여파에 의한 것으로 각 연대보증 당시에 이러한 국제경제상황의 변화를 예견할 수 있었다고 보이지도 아니하는 점, ③ 각 연대보증으로 인하여 ○○ Japan이 부담하게 된 위험이 결과적으로는 현실화되지 아니한 점 등 기록을 통하여 알 수 있는 제반 사정들을 종합하면, 공소외 4 회사는 자본금이 □□□ □□□□□ 빌딩 매입 당시 300만 엔, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩 매입 당시 3,257만 엔에 불과하였고, 위 빌딩들 외에는 아무런 자산이 없었으며, 각 대출 당시 ☆☆은행이 실시한 감정 결과 □□□ □□□□□ 빌딩은 16억 엔, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩은 14억 엔으로 평가되어 감정가가 대출원금의 약 74.4%에서 77.7%에 불과하였고, □□□ □□□□□ 빌딩에 관하여 1억 9,300만 엔 상당의 선순위 보증금반환채권이 있었으며, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 관하여는 3억 5,550만 엔 상당의 선순위 보증금반환채권이 있었다는 등 제1심 및 원심판시와 같은 사정만으로는, 연대보증 당시 주채무자 공소외 4 회사가 이미 채무변제능력을 상실한 상태에 있었거나 사실상 변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 오히려 연대보증 당시 공소외 4 회사가 상당한 정도의 대출금 채무를 자력으로 임의 변제할 능력을 갖추고 있었던 것으로 보인다. 따라서 이 사건은 배임행위로 인하여 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 보아야 함에도, 원심은 연대보증 당시 공소외 4 회사가 이미 채무변제능력을 상실한 상태에 있었음을 전제로, 판시와 같은 이유만으로 각 연대보증의 피담보채무인 대출 원리금 상당액을 이득액으로 하는 특정경제범죄법 위반(배임)죄를 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 특정경제범죄법 위반(배임)죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 2의 국내 차명주식 관련 양도소득세 포탈 부분(과세규정 시행 이전에 취득한 기존 주식에 따라 배정받은 무상주가 포함되어야 한다는 주장에 관하여) 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1이 이 사건 과세규정이 시행되기 전에 차명으로 취득한 ○○ 주식에 대하여 1999. 3. 12.경 주식배당 및 1999. 12. 8.경 자산재평가적립금의 자본전입이 이루어져 무상주가 배정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 기존 주식의 취득 당시에는 조세납부의무가 없었으므로 대주주의 상장주식 양도로 인한 양도소득세 납세의무에 대하여 예견할 수 없었고, 자산재평가적립금 등 자본준비금이나 이익잉여금을 자본에 전입하여 무상주가 배정되는 경우에는 발행법인의 순자산이나 이익 및 주주의 지분비율, 실질적인 재산적 가치에는 아무런 변화가 없으므로, 취득 당시 과세대상이 아닌 기존 주식이 과세대상으로 전환된 후에 그 기존 주식에 관하여 자산재평가적립금이나 이익잉여금의 자본전입에 따른 무상주가 배정되었다고 하여 새로운 ‘사기 기타 부정한 행위’가 있었다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 원심이 위 무상주를 양도함으로써 얻은 양도소득에 대하여 별도의 조세포탈죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세포탈죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 해외 특수목적법인(Special Purpose Company, 이하 ‘SPC’라 한다)을 이용한 양도소득세, 종합소득세 포탈 부분 1) ▽▽▽▽▽▽▽▽가 양도한 자산이 양도소득세 과세대상인 주식이라는 주장에 관하여 원심은, 블룸버그(Bloomberg) 사이트에 ‘◎◎◎◎◎◎-◎◎◎◎◎ ◎◎◎◎◎◎ NOTE’(이하 ‘이 사건 노트’라 한다)가 유가증권으로 등록되어 그 정보가 공시되어 있는 점, ▽▽▽▽▽▽▽▽ 계좌내역에 기재되어 있는 이 사건 노트의 상환·매도내역이 일반적인 주식 매도내역과 차이가 있는 점, 이 사건 노트는 그 보관자에 의한 상환 요구가 있을 경우 노트 발행자가 주식의 매도를 지시하고 그에 따른 주식 매도대금으로 채권을 상환하는 형태로 거래되는 점에 비추어, ▽▽▽▽▽▽▽▽가 취득한 이 사건 노트는 주식의 보관증서가 아닌 파생상품에 해당하여 소득세법상 양도소득세 과세대상에 해당하지 아니한다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 양도소득세 과세대상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2) 해외 SPC를 이용한 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당한다는 주장에 관하여 원심은, 비록 피고인 1이 이 사건 각 SPC를 실질적으로 지배·관리하고 있어 피고인 1에게 과세대상 소득이 귀속된 것으로 보아야 하나, 이 사건 각 SPC를 이용하여 주식을 양도하거나 배당을 받은 행위에 조세회피 목적을 넘어서는 불법적인 적극적 소득은닉행위가 있었다는 점에 관한 검사의 증명이 부족하다고 판단하여 이 부분 각 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1의 부외자금 조성으로 인한 ○○ 주식회사에 대한 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있는바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조). 그런데 이 사건과 같이 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출·사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기·대상·범위·금액 등에 대한 결정이 객관적·합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 한편 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 적어도 2003년부터 2005년까지 ○○ 주식회사의 부외자금이 조성될 당시 피고인 1이 그 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 유죄의 의심이 간다 하더라도 그 기간에 해당하는 공소사실에 관하여는 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로, 그 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고, 나머지 1998년부터 2002년까지의 부외자금 조성에 의한 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점은 공소시효가 완성되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 부외자금 조성 횡령의 기수 시기와 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 검사의 나머지 상고 부분 검사는 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 무죄 부분에 대하여 전부 불복하는 취지의 상고장을 제출하였음에도, 상고이유서에는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 특정범죄가중법 위반(조세) 중 앞서 살핀 부분을 제외한 나머지 이유무죄 부분 및 피고인 1, 피고인 2의 특정경제범죄법 위반(배임) 중 이유무죄 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 아니하므로, 이 부분에 대한 상고는 이유 없다. 3. 파기의 범위 앞서 본 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 각 특정경제범죄법 위반(배임) 부분(각 이유무죄 부분 포함)은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 위 파기 부분과 피고인 1, 피고인 2의 각 특정범죄가중법 위반(조세) 부분(각 이유무죄 부분 포함) 및 ○○ China, ○○I에 대한 각 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분을 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 위 피고인들에 대하여 각각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 나머지 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함)도 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함)과 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 대양 담당변호사 하영주 외 3인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 18. 선고 2012노68 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 거래는 고객이 피고인에게 10만 원을 지급한 후 영국 파운드화와 호주 달러를 기초자산으로 하여 그 환율이 변동함으로써 이익이 발생하는 경우 그에 따른 이익금을 받을 수 있는 권리를 부여받되, 일정한 규모의 이익이 발생하는 경우 자동적으로 거래가 종료되면서 그 이익금 중 10%를 공제한 나머지 이익을 지급받고, 손실이 발생하는 경우에는 위와 같은 권리를 포기하기로 약정한 것에 해당하므로, 이는 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제5조 제1항 제2호의 파생상품에 해당하고, 피고인은 금융투자업 인가를 받지 아니하고 자신의 계산으로 고객들을 상대로 위와 같은 파생상품의 매도를 영업으로 한 것이므로 자본시장법위반죄가 성립한다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 구 자본시장법 제444조 제1호는 금융투자업인가를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업과 투자일임업을 제외한다)을 영위한 자를 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제6조 제1항은 ‘금융투자업’이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업 중 어느 하나에 해당하는 업이라고 정의하고 있으며, 같은 조 제2항은 ‘투자매매업’이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 한편 구 자본시장법 제3조 제1항 본문은 “이 법에서 ‘금융투자상품’이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 ‘금전 등’이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험이 있는 것을 말한다.”고 정의하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 금융투자상품은 증권과 파생상품으로 구분한다.”고 규정하고 있다. 나아가 구 자본시장법 제4조 제1항은 “이 법에서 ‘증권’이란 내국인 또는 외국인이 발행한 금융투자상품으로 투자자가 취득과 동시에 지급한 금전 등 외에 어떠한 명목으로든지 추가로 지급의무(투자자가 기초자산에 대한 매매를 성립시킬 수 있는 권리를 행사하게 됨으로써 부담하게 되는 지급의무를 제외한다)를 부담하지 않는 것을 말한다.”고 규정하고, 같은 법 제5조 제1항은 “이 법에서 ‘파생상품’이란, 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 장래의 특정 시점에 인도할 것을 약정하는 계약(제1호), 당사자 어느 한쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약(제2호), 장래의 일정기간 동안 미리 정한 가격으로 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 교환할 것을 약정하는 계약(제3호) 중 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제10항은 금융투자상품(제1호), 통화(제2호), 일반상품(제3호), 신용위험(제4호), 그 밖에 자연적·환경적·경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것(제5호)을 기초자산으로 규정하고 있다. 죄형법정주의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용될 수 없으며, 한편 구 자본시장법이 위와 같이 인가를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업과 투자일임업은 제외, 이하 같다)을 영위한 자를 처벌하고 있는 것은 부적격 금융투자업자의 난립을 막아 그와 거래하는 일반 투자자를 보호하고 금융투자업의 건전한 육성을 통해 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있는 것이므로, 어떤 거래가 구 자본시장법의 규율을 받는 금융투자상품의 거래에 해당하는지 여부는 그 거래 구조가 기업에 자금을 조달하거나 경제활동에 수반하는 다양한 위험을 회피 또는 분산할 수 있는 순기능을 할 수 있는 것인지 아니면 그러한 순기능을 전혀 할 수 없고 오로지 투기 목적으로만 사용될 수밖에 없는 것인지, 그리고 거래의 내용과 목적 등에 비추어 볼 때 그 거래를 새로운 금융투자상품으로 발전·육성시킬 필요가 있는 것인지, 그 거래 참여자들을 투자자로서 보호할 필요는 있는 것인지, 특히 투기성이 강한 거래라면 투자자의 이익을 제대로 보호하고 건전한 거래질서를 유지할 수 있는 적절한 규제방법이 마련되어 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 각 사실을 알 수 있다. (1) FX마진거래는 환율 변동을 이용하여 시세차익을 얻는 거래로 기준통화의 10만 단위가 1계약의 거래 단위가 되는데, 피고인은 공소외 주식회사의 이름으로 FX마진거래를 하여 ‘GBP(영국 파운드화)/AUD(호주달러)’에 대하여 여러 개의 매수와 매도 계약을 체결해 두었다. (2) 피고인과 고객 간의 거래(이하 ‘이 사건 거래’라고 한다)는, 고객이 피고인 운영의 홈페이지에 접속하여 ‘GBP/AUD’의 매수와 매도 포지션 중 어느 한쪽을 선택한 후 피고인이 지정하는 계좌로 렌트 사용료를 입금한 다음, 그 후 사전에 약정한 일정 폭의 환율 변동이 발생하면 자동으로 거래가 종료되면서, 환율의 상승 또는 하락 여부에 따라 고객이 이미 지급한 렌트 사용료를 포기하거나 아니면 피고인이 고객에게 위 렌트 사용료에다가 다시 렌트 사용료의 90%를 더해 지급하기로 하는 내용이다. (3) 고객이 매수 포지션을 취하고 렌트 사용료로 10만 원을 입금한 경우를 예로 들면, 렌트 시작 이후의 환율이 0.1% 상승하거나 하락하면 거래가 자동으로 종료되면서 환율이 0.1% 상승한 경우에는 피고인이 고객에게 19만 원(렌트 사용료 10만 원 + 렌트 사용료의 90%인 9만 원)을 지급하고, 반대로 환율이 0.1% 하락한 경우에는 고객은 이미 지급한 렌트 사용료 10만 원의 반환을 구하지 못하고 그대로 포기하기로 한 것이 이 사건 거래 내용이다. (4) 이 사건 거래에서 렌트 사용료는 2만 원, 5만 원 또는 10만 원 등으로 매우 적은 금액이고, 거래가 자동으로 종료되는 환율 변동폭도 0.1% 정도에 불과하여 거래는 아무리 길어도 몇 시간 내에 종료된다. (5) 위 거래 도중에 단속된 고객들은 수사기관에서 이 사건 거래는 환율 그래프를 보면서 단순히 돈을 걸고 매수 또는 매도를 맞추는 게임이라는 취지로 진술서를 작성하여 제출하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 든 규정과 법리에 비추어 보건대, ① 이 사건 거래는 고객이 1회에 지불하는 돈이 10만 원 이하의 소액일 뿐만 아니라 거래 시간도 길어야 몇 시간에 불과한 것이어서, 그 속성상 투기 목적으로만 이용될 수 있을 뿐이고 환율 변동의 위험을 회피하는 경제적 수단으로는 사용될 수 없는 구조인 점, ② 이러한 거래 구조와 이 사건 참여자들의 의사 등에 비추어 볼 때 위 거래는 투자자 보호라든지 금융투자업의 육성·발전과는 하등의 관계가 없어 보이는 점, ③ 위 거래에서 피고인이 고객에게 지급하기로 한 돈, 즉 렌트 사용료에다가 다시 렌트 사용료의 90%를 더한 돈은 ‘사전에 미리 약정한 돈’에 불과하지, 구 자본시장법 제5조 제1항 제1호나 제2호의 ‘기초자산의 가격이나 지수 등에 의하여 산출된 금전’이라고 할 수 없는 점, ④ 일반적으로 옵션 매수인은 기초자산의 가격이 유리하게 움직이면 권리를 행사하여 가격 변동에 따른 이익을 실현하고, 반대로 기초자산의 가격이 불리하게 변동하면 권리행사를 포기하게 되므로, 구 자본시장법 제5조 제1항 제2호의 옵션거래에서 옵션 매수인의 이익은 무제한인 반면 손실은 프리미엄(옵션거래에서 옵션 매수인이 사거나 팔 수 있는 권리를 취득하는 대가로 옵션 매도인에게 지불하는 것)으로 한정되는 특징이 나타나는데, 이 사건 거래는 고객이 렌트 사용료의 90%의 이익을 얻거나 아니면 렌트 사용료 상당의 손실을 입는 구조로서 앞서 본 일반적인 옵션거래의 손익구조에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 위 거래에서 고객이 입을 수 있는 손실은 고객이 얻을 수 있는 이익을 상회한다는 점에서 위 렌트 사용료를 프리미엄이라고 볼 수 없는 점, ⑤ 또한 위 거래는 단시간 내에 종료되는 것으로 구 자본시장법 제5조 제1항 제1호에서 말하는 ‘장래’의 특정 시점에 인도할 것을 약정한 것이라고도 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 거래는 10만 원 이하의 소액을 걸고 단시간 내에 환율이 오를 것인지 아니면 내릴 것인지를 맞추는 일종의 게임 내지 도박에 불과할 뿐, 구 자본시장법 제5조 제1항 제1호나 제2호의 파생상품에 해당한다고는 볼 수 없다. 그리고 위 거래가 같은 법 제5조 제1항 제3호의 파생상품이나 제4조의 증권에 해당하지 않음은 그 문언상 분명하다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인과 고객 사이의 거래가 구 자본시장법 제5조 제1항 제2호의 파생상품에 해당한다고 보고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 무인가 금융투자업 영위로 인한 자본시장법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제3조 제1항, 제2항, 제4조 제1항, 제10항, 제5조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제6조 제1항, 제2항, 제11조, 제444조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 김동진 외 8인 【원심판결】 부산지법 2015. 5. 21. 선고 2015노471 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관한 판단 원심판결 이유를 증거에 의하여 살펴보아도, 이 사건 공소사실 중 종친회 규약에 대한 사문서위조의 점과 위조사문서행사의 점을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 사문서위조죄의 객체에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유서에 기재한 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 그 법리를 이 사건에 원용할 수 없다. 2. 상고이유 제2점 중 사기의 점에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실 중 사기의 점은, 종친회를 피공탁자로 하여 수용보상금이 공탁되었는데 피고인이 위조한 종친회 규약 등을 제출하는 방법으로 피해자인 공탁관을 기망하고 공탁금을 출급받아 이를 편취하였다는 것이고, 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나. 그러나 원심판단 중 사기죄의 피해자를 공탁관으로 본 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 공익사업의 시행자가 수용보상금을 공탁한 경우 피공탁자는 그 공탁금에 관하여 출급청구권을 가진다. 한편 공탁관의 공탁금출급인가처분에 따라 공탁금이 출급되었다면, 설령 이를 출급받은 사람이 진정한 출급청구권자가 아니라고 하더라도 이로써 공탁법상의 공탁절차는 종료되었다고 할 것이고, 따라서 진정한 출급청구권자는 공탁금출급청구를 하거나 국가를 상대로 하여 민사소송으로 공탁금의 지급을 구할 수 없다(대법원 1993. 7. 13. 선고 91다39429 판결 등 참조). 2) 위 법리에 의하면, 피고인이 공탁관을 기망하여 공탁금을 출급받음으로써 종친회가 공탁금출급청구권을 상실하는 손해를 입었으므로, 종친회가 사기죄의 피해자가 될 수 있을 뿐이다. 다. 다만, 원심판결 이유를 증거에 의하여 살펴보면, 피해자를 위와 같이 잘못 판단한 부분을 제외하고는, 위 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 따라서 피해자 판단과 관련한 원심판결의 잘못이 판결에 영향을 미치지는 아니하였다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도11040 판결 등 참조). 3. 업무상횡령의 점에 관한 직권판단 가. 원심은, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위조한 서류를 이용하여 공탁금을 출급받은 행위가 사기죄에 해당한다고 판단한 다음, 피고인이 출급받은 공탁금을 종친회를 위하여 업무상 보관하던 중 정당한 이유 없이 반환을 거부하여 횡령하였다는 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점도 유죄로 판단하였다. 나. 그러나 위와 같은 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 앞서 본 바와 같이 피고인이 공탁관을 기망하여 공탁금을 출급받음으로써 종친회를 피해자로 한 사기죄가 성립한다. 2) 따라서 피고인이 그 후 종친회에 대하여 공탁금의 반환을 거부하였더라도, 그 행위는 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위에 해당할 뿐이고, 별도의 횡령죄가 성립하지 아니한다. 다. 그런데도 피고인에 대하여 사기죄와 별도로 업무상횡령죄가 성립한다고 판단한 원심판결에는 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 라. 위와 같이 원심판결 중 업무상횡령죄 부분에 파기사유가 있는데, 위 부분과 나머지 공소사실 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기한다. 4. 결론 그러므로 업무상횡령죄에 관한 상고이유 주장을 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일	[1] 형법 제347조, 공탁법 제9조 제1항, 제12조, 제13조, 제14조 / [2] 형법 제347조 제1항, 제355조 제1항, 제356조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 이경근 【원심판결】 부산고법 2015. 6. 10. 선고 2014노888, 2014전노98 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장이나, 그와 같은 취지에서 원심 판단에 양형의 기초가 되는 사실을 오인하거나 양형판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 등의 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 부착명령 청구 사건에 대하여 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제8조 제1항 및 전자장치부착법 시행령 제5조 제1항에 의하면, 부착명령 청구서에는 죄명, 청구의 원인이 되는 사실과 함께 적용법조를 기재하여야 한다. 다만 이와 같이 부착명령 청구서에 부착명령 청구 원인사실, 적용법조를 기재하는 이유는 부착명령 청구 원인사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하려는 것이므로(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도6220, 2013전도124 판결 참조), 부착명령 청구서에 기재된 적용법조에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 경우에는 부착명령 청구의 효력에는 영향이 없다고 할 수 있고, 법원으로서도 부착명령 청구서 변경의 절차를 거치지 않고 부착명령 청구 원인사실 및 부착명령 요건에 해당하는 법조를 적용할 수 있다. 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 검사는 이 사건 공소제기와 동시에 부착명령을 청구하면서 전자장치부착법 시행령 제5조 제2항에 따라 공소장에 부착명령 청구의 원인이 되는 사실과 적용법조를 추가하여 적는 것으로 부착명령 청구서를 대신하였다. (2) 그런데 검사가 제출한 ‘공소장 및 부착명령청구서’의 죄명란에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등상해)과 특수강도가 기재되어 있고, 공소사실 및 부착명령 청구 원인사실란에는 피해자 공소외 1에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등상해), 특수강도 및 피해자 공소외 2에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등상해)의 각 공소사실과 아울러 ‘전자장치 부착명령의 필요성’ 항목에서 “피고인이 위와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 저질렀고, … 성폭력범죄를 다시 저지를 위험성이 매우 높다.”라고 기재되어 있으나, 적용법조란에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제4조 제1항 등과 특수강도에 관한 조항이 기재되어 있을 뿐, 전자장치부착법의 해당 조항이 누락되어 있다. (3) 제1심은 위 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등상해)죄에 대한 부착명령 청구 요건을 심리한 다음, 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 피고인이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정하여, 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호를 적용하여 피고인에 대하여 8년간의 전자장치 부착을 명하였다. (4) 이에 피고인과 검사가 항소하였고, 원심은 피고사건 부분에 대한 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각하면서, 부착명령 청구 사건 부분을 파기한 다음 제1심과 마찬가지로 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호를 적용하는 한편 10년간의 전자장치 부착을 명하였는데, 피고인은 제1심의 전자장치부착법에 관한 법령적용에 대하여는 항소이유로 삼지 아니하였을 뿐 아니라 원심판결 선고 시까지 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 비록 검사가 제출한 ‘공소장 및 부착명령청구서’의 적용법조에 전자장치부착법의 해당 조항이 누락되었지만, 공소사실과 부착명령 청구 원인사실의 기재에 의하면 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호의 적용을 구하는 취지임을 충분히 알 수 있다. 또한 이 사건 부착명령 청구 원인사실은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제4조 제1항에 해당하는 범죄로서 그 법정형의 상한이 무기징역이므로, 법원이 그 범죄에 관한 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 전자장치부착법 제9조 제1항 제1호에 따라 ‘10년 이상 30년 이하’의 범위에서 부착기간을 정하여 부착명령을 선고하여야 한다. 따라서 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호를 적용한 제1심판결에 대하여 피고인이 다투지 아니한 반면 검사가 부착기간을 다투어 항소함에 따라, 원심이 부착명령 청구 사건 부분에 대하여 심리하면서 위 법조를 다시 적용하는 한편 이 사건 부착명령 청구 원인사실에 대하여 전자장치부착법 제9조 제1항 제1호를 적용하여 부착기간을 새로 정하였다 하더라도, 그로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주었다고 보기는 어렵다. 결국 위 전자장치부착법 규정들을 적용하여 전자장치 부착을 명하고 그 부착기간을 정한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 전자장치부착법에 관한 법리를 오해하거나 불고불리의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한	특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제8조 제1항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 시행령 제5조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김태주 【원심판결】 대전고법 2015. 6. 3. 선고 2015노84 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 공직선거법 제106조 제1항은 “누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.”고 규정하고 있다. 본조에서 호별방문의 대상이 되는 ‘호(戶)’는 일상생활을 영위하는 거택에 한정되지 않고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개되지 아니한 곳으로서 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 이에 해당할 수 있다. 그리고 본조에 의하여 방문이 금지되는 ‘호’에 해당하는지 여부는 주거 혹은 업무용 건축물 등의 존재 여부, 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 점유자의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2009도14558 판결 참조). 이 경우 특히 위와 같은 공직선거법 제106조 제1, 2항의 규정 형식과 그 입법취지 등에 비추어 볼 때, 관공서 등의 사무실이 위 제2항에 따라 방문이 허용되는 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’라고 보기 위해서는 그 사무실이 내부 공간의 용도와 구조 및 접근성 등에 비추어 일반적·통상적으로 민원인을 위하여 개방된 장소나 공간이라고 인정될 수 있는 경우여야 한다. 원심이 같은 취지에서, 원심 판시 이 사건 각 사무실은 기본적으로 ○○시청 소속 공무원들이 소관 부서의 업무를 처리하는 업무용 사무공간이고, 민원인은 보통 민원 업무를 전담하는 민원봉사실에서 민원을 해결하지 못한 경우에 그 담당직원의 안내 등을 거쳐 예외적으로 이 사건 각 사무실을 방문하는 경우가 있을 뿐이라는 등의 이유로, 이 사건 각 사무실이 공직선거법 제106조 제1항에서 정한 호별방문 금지 대상인 ‘호’에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유로 주장하는 공직선거법상 호별방문금지에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 1은 선거운동을 위하여 이 사건 각 사무실을 방문한 것으로 인정된다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단도 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	공직선거법 제106조 제1항, 제2항, 제255조 제1항 제17호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 서성 담당변호사 이종현 【원심판결】 수원지법 2015. 6. 5. 선고 2014노6990 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이므로 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적으로 보장하려는 것이다. 따라서 조합의 임원이 사전 의결 없이 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 도시정비법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립되지만, 주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기는 어려우므로, 위 도시정비법 규정 취지에 비추어 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳤다면 사전 의결을 거친 것으로 볼 수 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. ○○지구주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 2009. 11. 22. 임시총회(이하 ‘이 사건 총회’라 한다)를 개최하여 조합원 과반수의 찬성으로 주식회사 희림종합건축사사무소와 주식회사 정원 건축사사무소를 이 사건 조합이 시행하는 주택재개발정비사업을 위한 건설사업관리 용역업체로 선정하는 결의를 하였다. 나. 그런데 이 사건 조합이 이 사건 총회를 개최하기 전에 총회에서 의결할 사항들을 게재하여 조합원들에게 미리 배포한 책자에는 ‘CM(건설사업관리를 의미한다)업체 선정의 건’이 제4호 안건으로 기재되어 있다. 한편 위 안건에 관한 제안이유란에는 이 사건 조합이 건설사업관리 용역업체의 선정을 위하여 실시한 입찰에 응찰한 3개 업체 중 입찰자격을 갖춘 2개 업체 가운데 1개 업체를 용역업체로 선정하기 위한 것이라는 취지가 기재되어 있고, 입찰에 참여한 업체들의 입찰비교표, 수주실적 확인서, 업체들이 직접 작성한 입찰서 사본 등이 첨부되어 있다. 그리고 위 입찰비교표와 입찰서에는 업체들의 입찰금액이 기재되어 있는데, 주식회사 희림종합건축사사무소와 주식회사 정원 건축사사무소에 대하여는 19억 7,000만 원이, 주식회사 아이티엠코퍼레이션 건축사사무소와 경민엔지니어링 주식회사에 대하여는 23억 4,700만 원이 입찰금액으로 각 기재되어 있다. 또한 위 책자에 함께 첨부된 이 사건 조합이 일간신문에 공고한 건설사업관리 용역업체 선정입찰공고문에는, 이 사건 조합의 원활한 사업추진을 위하여 건설사업관리 용역업체를 선정하고자 한다는 취지와 함께 용역명, 용역기간, 용역범위 등이 포함된 사업개요가 기재되어 있다. 다. 이 사건 조합의 조합장인 피고인은 이 사건 총회의 의결 이후인 2010. 1. 27. 및 2010. 2. 17. 건설사업관리 용역계약의 내용에 관한 이 사건 조합 이사회의 심의와 2010. 3. 12. 건설사업관리 용역계약 체결 및 계약금 집행을 승인하는 이 사건 조합 대의원회의 의결을 거친 다음, 2010. 3. 18.경 이 사건 조합을 대표하여 이 사건 총회에서 건설사업관리 용역업체로 선정된 위 회사들과 사이에 계약금액을 입찰금액에서 일부 감액된 19억 원, 계약기간을 계약일부터 공사의 완료일까지로 하는 원심 판시 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 총회가 개최되기 전에 배포한 위 책자를 통하여 건설사업관리 용역업체의 선정을 위한 안건이 상정될 것임과 아울러 그 용역의 개요가 포함된 입찰공고 내용, 입찰에 참여한 업체들의 수주실적 및 입찰금액 등을 밝혔다고 할 것이고, 위 입찰공고 내용과 입찰금액 등에 비추어 볼 때 이 사건 조합의 조합원들은 이 사건 총회에서 건설사업관리 용역업체가 선정됨에 따라 이 사건 조합과 그 용역업체 사이에 이 사건 용역계약이 체결될 것이라는 사정과 아울러 그 체결될 용역계약의 개략적인 목적과 내용은 물론 입찰금액에 기초한 계약금액의 결정 내지는 그에 따른 조합원들의 향후 부담 정도에 관하여 충분히 알 수 있었다고 보인다. 그렇다면 피고인이 이 사건 총회에서 밝힌 입찰금액 범위 내에서 그와 유사한 금액을 계약금액으로 정하여 용역업체로 선정된 회사들과 이 사건 용역계약을 체결한 이상, 피고인으로서는 조합원의 부담이 될 용역계약을 체결하기 전에 이 사건 총회를 통하여 도시정비법 제85조 제5호에서 정한 총회의 사전 의결을 거쳤다고 볼 여지가 충분하다. 4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건 총회 의결 당시 용역계약의 체결 시기와 구체적인 계약내용 등에 관한 자료가 제출되지 아니하였다거나 그에 관한 결의가 없었다는 등의 사전 의결을 거쳤음을 인정하는 데에 장애가 된다고 보기 어려운 판시와 같은 사정들을 들어, 건설사업관리 용역업체를 선정한 이 사건 총회의 결의를 조합원의 부담이 될 계약에 관한 총회의 의결로 볼 수 없다고 판단하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 도시정비법 제85조 제5호에서 정한 총회의 의결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 위와 같은 이유로 원심판결 중 총회의 의결을 거치지 아니한 계약 체결로 인한 도시정비법 위반 부분은 파기되어야 하고, 원심이 유지한 제1심판결은 위 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한	도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제5호, 제85조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 동서 법무법인 담당변호사 김주열 【원심판결】 창원지법 2012. 11. 8. 선고 2011노1342, 2012노1134 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 재소추제한의 효력이 미치는 범위에 관한 법리오해 주장에 대하여 형사소송법 제262조 제2항은 “법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다. 1. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다. 2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “제2항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 제2항 제1호의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.”고 규정하고 있다. 이와 같이 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없도록 규정하고 있는 것은, 한편으로 법원의 판단에 의하여 재정신청 기각결정이 확정되었음에도 불구하고 검사의 공소제기를 제한 없이 허용할 경우 피의자를 지나치게 장기간 불안정한 상태에 두게 되고 유죄판결이 선고될 가능성이 낮은 사건에 사법인력과 예산을 낭비하게 되는 결과로 이어질 수 있음을 감안하여 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대한 검사의 공소제기를 제한하면서, 다른 한편으로 재정신청사건에 대한 법원의 결정에는 일사부재리의 효력이 인정되지 않는 만큼 피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 경우에도 재정신청 기각결정이 확정되었다는 이유만으로 검사의 공소제기를 전적으로 금지하는 것은 사법정의에 반하는 결과가 된다는 점을 고려한 것이다. 위와 같은 형사소송법의 규정과 입법 취지 등에 비추어 보면, 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’은 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성 등에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미한다고 해석함이 타당하다. 따라서 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건은 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’이라고 할 수 없고, 설령 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건이 고소인의 고소내용에 포함되어 있었다 하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 원심은, 이 사건 재정신청 기각결정의 심리와 판단의 대상이 된 창원지방검찰청 2010. 6. 10.자 2010형제6745 불기소결정의 피의사실에 창원지방법원 2011고단2541 사건의 판시 일람표(1) 순번 1 내지 23 기재 각 범죄사실이 포함되어 있지 않다는 이유로, ‘위 각 범죄사실에 관하여 고소인 공소외인의 재정신청을 기각하는 결정이 확정되었음에도 다른 중요한 증거 없이 제기된 이 부분 공소가 부적법하다’는 피고인의 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 형사소송법 제262조 제4항에서 정한 소추금지의 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 2. 횡령죄에서 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 창원지방법원 2010고단3078 사건의 판시 범죄일람표 순번 5 내지 12번, 같은 법원 2011고단2541 사건의 판시 일람표(1) 순번 3 내지 28번의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥	[1] 형사소송법 제262조 제2항 제1호, 제4항 / [2] 형사소송법 제262조 제2항, 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 임영철 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 2. 13. 선고 2014노4118 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 나. (1) 제1심은 판시와 같은 이유로, ① 피고인 1이 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라 한다)의 대표이사로서 이 사건 공동행위를 지시하여 이에 가담하였다고 봄이 타당하다고 인정하여, ② 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4와 순차 공모하여 2006. 11. 초순경부터 2009. 4. 9.경까지 4회에 걸쳐 건축용 판유리 제품의 가격을 변경하는 행위를 할 것을 합의하고 실행함으로써 부당하게 경쟁을 제한하는 공동행위를 하였다는 제1심 판시 범죄사실을 유죄로 인정하고, ③ 피고인 1이 이 사건 공동행위를 지시하여 공모한 사실이 없다는 주장을 받아들이지 아니하였으며, (2) 원심은 판시와 같은 이유로 이러한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 다. 이러한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 공정거래위원회가 사업자에게 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)의 규정을 위반한 혐의가 있다고 인정하여 공정거래법 제71조에 따라 사업자를 고발하였다면 이로써 소추의 요건은 충족되며 공소가 제기된 후에는 고발을 취소하지 못함에 비추어 보면, 법원이 본안에 대하여 심판한 결과 공정거래법의 규정에 위반되는 혐의 사실이 인정되지 아니하거나 그 위반 혐의에 관한 공정거래위원회의 처분이 위법하여 행정소송에서 취소된다 하더라도 이러한 사정만으로는 그 고발을 기초로 이루어진 공소제기 등 형사절차의 효력에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013도5650 판결, 대법원 2015. 5. 28. 선고 2012두13252 판결 등 참조). 나. (1) 제1심은 판시와 같은 이유로 공정거래위원회가 피고인 2 회사에 대하여 자진신고자 등 지위 확인을 하지 아니하고 감면불인정 통지를 한 처분이 위법하다고 볼 수 없다고 인정하여, 그 처분에 터 잡은 공정거래위원회의 고발이나 이를 기초로 이루어진 이 사건 공소제기가 적법하다는 취지로 판단하였고, (2) 원심은 이러한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고 제1심의 결론을 그대로 유지하였다. 다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 공정거래위원회가 2009. 7. 6. 피고인 2 회사에 대하여 감면불인정 통지를 하였다가 2013. 9. 24. 종국의결로 피고인 2 회사에 대하여 부당한 공동행위를 이유로 시정명령 및 과징금 부과처분을 함과 아울러 2013. 10. 15.경 피고인들을 고발하였음을 알 수 있는데, 비록 원심이 공정거래위원회의 고발이나 이에 기초한 공소제기의 효력이 피고인 2 회사에 대한 공정거래위원회의 감면불인정 통지 처분이 적법한지 여부에 좌우됨을 전제로 판단한 것은 적절하지 아니하지만, 이 사건 공소제기가 적법하다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공정거래위원회의 고발, 공소제기의 위법성, 공정거래법상 자진신고자 등 지위의 인정 요건으로서의 ‘공동행위의 증명에 필요한 증거의 제출’ 및 ‘성실한 협조의무’ 등에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 타당하다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두17035 판결 등 참조). 또한 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때부터 진행하고, 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 정한 가격 결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우에 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미하므로, 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 정한 가격 결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위로 인한 공정거래법 제66조 제1항 제9호 위반죄의 공소시효는 그 실행행위가 종료한 날부터 진행한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도17418 판결 참조). 나. (1) 제1심은 판시와 같은 이유로, 피고인 2 회사가 위 범죄사실과 같이 공동행위를 시작할 때부터 이를 종료할 때까지 동일한 제품에 관하여 경쟁제한을 위한 일련의 행위를 계속하였고 그 경쟁제한효과가 지속된 이상 이는 단일한 범의를 가지고 위법한 상태를 유지한 것이어서 포괄일죄에 해당하고, 그 공소시효는 최종합의에 따른 실행행위가 종료한 2009. 4. 10.부터 진행된다는 취지로 판단하였으며, (2) 원심은 이러한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 부족한 부분이 있지만, 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄의 성립, 공소시효의 완성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한	[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 / [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제66조 제1항 제9호, 형사소송법 제252조	형사
【피고인 겸 피보호관찰명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피보호관찰명령청구자 및 검사 【변 호 인】 법무법인 안양 담당변호사 강영철 외 2인 【원심판결】 서울고법 2015. 4. 24. 선고 2015노226, 2015로105 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 가. 검사의 상고이유에 대하여 (1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 그리고 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 그 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에도 마찬가지로 적용된다. (2) 제1심 및 원심판결 이유와 아울러 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. (가) 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2014. 3. 25. 22:10경 혼자 술을 마시고 직장 기숙사에서 나와 광명시 원노온사로 39번길을 배회하던 중 버스에서 내려 혼자 걸어가는 피해자(여, 17세)를 발견하고, 마스크를 착용한 채 200m 정도 피해자를 뒤따라갔다. (나) 피고인은 인적이 없고 외진 곳에 이르러 피해자에게 약 1m 간격으로 가까이 접근하여 양팔을 높이 들어 피해자를 껴안으려고 하였으나, 인기척을 느낀 피해자가 뒤돌아보면서 “왜 이러세요?”라고 소리치자, 그 상태로 몇 초 동안 피해자를 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아갔다. (3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 연령과 의사, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황, 위 행위 후의 피해자의 반응 및 위 행위가 피해자에게 미친 영향 등을 고려하여 보면, 피고인은 피해자를 추행하기 위하여 뒤따라간 것으로 보이므로 추행의 고의를 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 피해자에게 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 피해자를 껴안는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위라 할 것이어서 그 자체로 이른바 ‘기습추행’ 행위로 볼 수 있으므로, 실제로 피고인의 팔이 피해자의 몸에 닿지는 않았다 하더라도 위와 같이 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 피해자를 껴안으려는 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하고, 그때에 이른바 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있다고 볼 수 있다. 그런데 마침 피해자가 뒤돌아보면서 “왜 이러세요?”라고 소리치는 바람에 피해자의 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그친 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 아동·청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당한다고 봄이 타당하다. (4) 그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건에서 그 행위 자체로 피해자에 대한 추행행위에 해당하는 폭행행위가 존재하지 아니하여 이른바 ‘기습추행’에 해당하지 않고, 피고인의 위와 같은 행위만으로는 피해자의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행이나 협박이라고 보기 어려워 강제추행의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다고 인정하여, 이 사건 공소사실 중 아동·청소년에 대한 강제추행미수죄인 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반 부분에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 이른바 ‘기습추행’ 및 그 실행의 착수 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 피고인의 상고에 대하여 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유를 기재하지 아니하였다. 다. 파기의 범위 앞서 본 것과 같이 원심판결 중 피고사건의 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 그 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고사건 부분은 전부 파기되어야 한다. 2. 보호관찰명령 청구사건에 관하여 검사가 원심판결 중 피고사건의 무죄 부분에 대하여 상고를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제8항에 의하여 보호관찰명령 청구사건의 판결에 대하여도 상고를 제기한 것으로 의제된다. 비록 보호관찰명령 청구사건에 관하여 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재가 없으나, 피고사건의 무죄 부분에 대한 원심의 판단이 위법하여 원심판결 중 피고사건 부분을 전부 파기하는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 보호관찰명령 청구사건에 관한 부분 역시 파기하지 않을 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한	[1] 형법 제298조 / [2] 형법 제298조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 평안 외 1인 【원심판결】 서울고법 2015. 4. 23. 선고 2014노729, 982, 2690 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 직권 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인 1은 ○○은행△△△△지점의 지점장으로서 위 지점의 제반업무를 총괄하고 관리하는 업무에 종사하는 자인바, ○○은행에서 물품대금지급보증서를 발급해주기 위해서는 담당 차장이 보증서를 발급받기를 원하는 신청자의 신용도를 조사하고 이를 전산에 입력한 후 지점장의 결재를 거쳐 ○○은행 본점에서 승인을 받아야 함에도 2011. 10. 20. 14:30경 ○○은행△△△△지점에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 ○○은행△△△△지점장 명의 보증금액 10억 원 물품대금지급보증서를 작성해서 공소외 1 주식회사의 거래처인 공소외 2 주식회사의 직원인 공소외 3 대리에게 건네주어 공소외 4에게 보증금 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 주식회사 ○○은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.”는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인 1이 원심 공동피고인 5로부터 건네받은 지급보증서를 공소외 3에게 건네줌으로써 주식회사 ○○은행에 10억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다고 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고, 피고인 1의 배임행위로 인하여 이득자인 공소외 4가 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였음을 전제로 이를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율하였다. 다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 이 부분 공소사실과 같이 지급보증서를 공소외 3에게 건네준 사실을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없다. 그러나 피고인 1이 지급보증서를 건네준 것만으로 주식회사 ○○은행에 10억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는바, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 등 참조). 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이라 함은 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결 참조). (2) 기록에 의하면, 공소외 2 주식회사의 영업부 대리인 공소외 3은 2011. 10. 20. 주식회사 ○○은행△△△△지점 지점장실에서 공소외 1 주식회사의 실질적 경영자인 공소외 4, 제1심 공동피고인 1과 함께 피고인 1을 만났고, 그곳에서 피고인 1로부터 보증상대처 ‘공소외 2 주식회사’, 채무자 ‘공소외 1 주식회사’, 보증종류 및 내용 ‘물품대금지급보증’, 보증금액 ‘1,000,000,000(일십억 원)’, 보증기일 ‘2011. 10. 20.부터 2012. 10. 19.까지’인 ○○은행△△△△지점 지점장 명의의 지급보증서를 발급받은 사실, 공소외 2 주식회사의 관리부는 공소외 3이 피고인 1로부터 받은 지급보증서가 정상적으로 발급된 것이 아님을 확인하고 공소외 1 주식회사를 통하여 석유를 주문하였던 공소외 5 등에게 석유를 공급하지 않았고, 이로 인하여 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사에 대하여 아무런 물품대금 채무를 부담하지 않게 된 사실을 알 수 있다. (3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 위와 같이 피해자 주식회사 ○○은행을 대리하여 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사에 대하여 장래 부담하게 될 물품대금 채무에 대하여 지급보증을 하였다고 하더라도, 공소외 2 주식회사가 공소외 1 주식회사와 거래를 개시하지도 않았고, 이에 따라 지급보증의 대상인 물품대금 지급채무 자체가 현실적으로 발생하지 않은 이상, 보증인인 피해자 주식회사 ○○은행에 경제적인 관점에서 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 발생하였다고 평가할 수는 없으므로, 위 피고인을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 처벌할 수는 없다. 그럼에도 원심은 피해자 주식회사 ○○은행에 10억 원 상당의 구체적인 실해 발생의 위험이 초래되었음을 전제로 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임에 있어서의 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 앞에서 판단한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 및 제1심이 무죄로 판단한 2011. 10. 20.자 사문서위조의 점을 제외한 나머지 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위조사문서행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄로 판단하여 분리확정된 피해자 공소외 6, 공소외 7에 대한 사기의 점을 제외한 나머지 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 공모공동정범, 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하거나 증거재판주의를 위반하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 위에서 살펴본 바와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분은 파기되어야 할 것인데, 위 파기 부분과 원심이 위 피고인에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 피고인 1에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 구제준 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 9. 5. 선고 2014노1751 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 종업원이 영업으로 성매매를 알선하였다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 가. 이 사건 공소사실은 피고인이 호주 시드니시에 있는 성매매업소의 종업원으로 근무하면서 성매매를 알선함으로써 영업으로 성매매를 알선한 사람에 대한 처벌규정인 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘성매매처벌법’이라고 한다) 제19조 제2항 제1호를 위반하였다는 것으로서, 피고인이 영업 성매매알선행위의 단독범에 해당한다는 내용이다. 나. 이에 대하여 원심은 업주 등에게 고용되어 급여를 지급받는 종업원은 성매매알선으로 인한 경제적 이익의 귀속 주체가 아니라는 이유를 들어 피고인이 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수 없다고 판단하였고, 검사는 위 원심판단이 잘못되었다고 주장한다. 다. 살피건대, 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호에서는 성매매를 알선한 사람의 처벌에 관하여 규정하고 있고, 같은 조 제2항 제1호에서는 영업으로 성매매를 알선한 사람의 가중처벌에 관하여 규정하고 있다. 여기서 영업으로 성매매를 알선한다는 것은 성매매를 주된 목적으로 할 필요까지는 없으나 성매매와 관련이 있는 사업을 경영하면서 그 사업활동으로 또는 그 사업활동에 수반하여 영리를 목적으로 계속적·반복적으로 성매매를 알선하는 것을 의미하고, 성매매 관련 사업을 경영한다는 것은 해당 사업의 경제적 효과가 자신에게 귀속되게 할 목적으로 해당 사업을 관리하고 운영하는 것을 의미한다. 라. 위 법리에 비추어 살펴보면, 일정액의 보수를 지급받는 종업원은 해당 사업의 경제적 효과가 자신에게 귀속되게 할 목적으로 해당 사업을 관리하고 운영하는 자의 지위에 있지 아니하므로 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수 없다. 따라서 이와 같은 취지로 판단한 원심판결을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 성매매처벌법 제19조 제2항 제1호의 영업에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유에 관하여 가. 앞서 본 바와 같이 피고인이 영업 성매매알선행위의 단독범으로 공소가 제기되었고, 원심은 종업원인 피고인이 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수 없다고 판단하였다. 이어서 원심은 공소장의 변경이 없는데도 피고인이 업주인 호주인의 영업 성매매알선행위에 가담하였다고 볼 수 있는지, 즉 피고인을 영업 성매매알선행위의 공동정범, 종범, 간접정범에 해당한다고 볼 수 있는지 여부를 나아가 판단하였다. 원심은 성매매업소가 위치한 호주의 법률에 의하면 성매매알선행위가 범죄를 구성하지 아니하므로 형법 제6조에 따라 업주인 호주인에게는 형법이 적용되지 않는다고 판단한 다음, 업주인 호주인이 정범에 해당하지 아니하므로 종업원인 피고인이 영업 성매매알선행위의 공동정범, 종범, 간접정범에 해당하지 않는다고 판단하였다. 나. 이에 대하여 검사는, 설령 피고인이 종업원으로서 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수 없다고 하더라도, 형법이 적용되지 않는 외국인과 공동하여 또는 그 외국인을 이용하여 영업으로 성매매를 알선하였으므로 영업 성매매알선행위의 공동정범이나 간접정범에 해당하는데도 원심이 이와 달리 판단한 것은 잘못되었다고 주장한다. 다. 법원은 원칙적으로 공소장의 변경이 없는 한 공소사실과 다른 범죄사실을 유죄로 판단할 의무가 없고, 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 볼 때 피고인을 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에만 예외적으로 다른 범죄사실을 유죄로 판단할 의무가 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009도10701 판결 등 참조). 라. 원심은 피고인이 영업으로 성매매를 알선한 사람에 대한 처벌규정인 성매매처벌법 제19조 제2항 제1호의 단독범은 될 수 없다고 하더라도 성매매를 알선한 사람에 대한 일반적 처벌규정인 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호의 단독범에는 해당한다고 보아 피고인에 대하여 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호 위반죄의 유죄판결을 선고하였는데, 위와 같은 사정에 더하여 공소사실의 내용, 피고인의 지위 등 여러 사정을 고려하여 보면, 원심이 영업 성매매알선행위의 단독범으로 공소가 제기된 피고인이 영업 성매매알선행위의 공동정범이나 간접정범에 해당한다고 판단하지 않는다고 하여 현저히 정의와 형평에 반한다고 볼 수 없다. 마. 따라서 검사 주장과 같이 공동정범 또는 간접정범 해당 여부에 관한 원심판단이 잘못되었다고 보더라도, 원심으로서는 피고인이 공동정범 또는 간접정범에 해당한다고 판단할 의무가 없었으므로, 위 잘못이 공동정범 또는 간접정범 성립을 부정한 원심판결의 결과에는 영향이 없다. 그러므로 공동정범 또는 간접정범 해당 여부에 관한 원심판단이 잘못되었는지 여부를 판단할 필요 없이 검사의 상고이유 주장을 받아들이지 아니한다. 바. 한편, 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복 이유를 기재하지 않았다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일	[1] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호, 제2항 제1호 / [2] 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 청주로 담당변호사 오원근 【원심판결】 대전고법 2014. 12. 5. 선고 2014노407 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 검사의 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 호별방문에 관한 검사와 피고인의 상고이유에 대하여 가. 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항은 교육감 선거에 관하여 공직선거법 제106조 등을 준용한다고 정하고 있고, 공직선거법 제106조 제1항은 “누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.”고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 “선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 공직선거법 제106조의 규정 형식 및 선거운동을 위하여 공개되지 아니한 장소에서 선거권자를 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법·부정선거 조장 위험 등을 방지하고자 하는 호별방문죄의 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 일상생활을 영위하는 거택은 물론이고 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 공직선거법 제106조 제1항의 ‘호’에 해당하나, 다만 ‘호’에 해당하더라도 일반인의 자유로운 출입이 가능하여 다수인이 왕래하는 공개된 장소라면 같은 조 제2항에 따라 선거운동 등을 위하여 방문할 수 있다고 해석된다. 그리고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개된 장소인지 여부는 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 선거권자의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2009도14558 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 제6회 전국동시지방선거의 ○○북도 교육감 선거에 관하여 예비후보자로 등록한 다음 2014. 2. 5.부터 그 다음 날까지 사이에 원심 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 △△교육지원청 교육지원과 등 △△군 및 □□시에 있는 학교 및 관공서 사무실 24곳을 방문하여 명함을 돌리고 지지를 호소함으로써 선거운동을 위하여 호별로 방문하였다는 것인데, 이에 대하여 원심은 아래와 같은 취지로 판단하였다. (1) 학교는 학생들에 대한 교육이 이루어지는 장소로서 다른 관공서와는 달리 민원 업무를 주된 업무로 하지 않고 출입할 수 있는 사람도 해당 학교에 근무하는 교직원, 학생, 학부모 등으로 한정되며, 그 속성상 교육 여건의 조성, 학생의 보호나 범죄예방 차원에서 일반인의 출입이 원칙적으로 제한되어야 하며, 실제로도 이 사건 각 학교의 입구부터 출입을 통제하는 장치가 설정되어 있거나 출입을 위하여 학부모라도 입구에서 신분 확인을 하고, 방문 목적과 방문 장소를 말하고 방문록에 기록한 후 방문증을 교부받는 등 미리 허가를 받아야 출입이 가능한 것으로 확인되므로, 이 사건 각 학교의 각 사무실은 다수인이 왕래하는 공개되지 아니한 곳으로서 업무를 위한 장소이므로 공직선거법 제106조 제1항의 ‘호’에 해당하고, 따라서 피고인이 이 사건 각 학교를 방문한 행위는 호별방문에 해당한다. (2) 민원인이 관공서에 안내를 받아 출입한다는 것이 민원인의 출입을 허가한다는 의미는 아니며 안내는 관공서의 서비스 내지 편의 제공의 차원에서 이루어지는 것일 뿐 안내 없이 출입한다고 하여 출입이 금지되는 것은 아니므로, 이 사건 각 관공서의 출입 시에 안내 및 통제가 이루어진다고 하더라도 해당 사무실에 민원 업무를 위해 다수인이 왕래하는 것이 예정되어 있다면 호별방문에서 금지하고 있는 장소에 해당하지 않는다. ◇◇지방법원 □□지원장 부속실과 ◇◇지방검찰청 □□지청장 부속실(이하 ‘이 사건 부속실’이라 한다)을 제외한 이 사건 각 관공서의 나머지 사무실(이하 ‘이 사건 사무실’이라 한다)은 모두 일반인 또는 민원인의 출입이 예정되어 있거나 민원실의 연장선상에서 필요한 민원 업무를 수행하고 있어 다수인이 왕래하는 공개된 장소라고 할 수 있다. 또한 피고인이 이 사건 부속실을 방문한 행위는 해당 관공서의 다른 사무실을 방문하기 위해 기관장의 양해를 구할 겸 인사를 하기 위한 목적으로 방문한 것으로 보이며 지원장이나 지청장을 상대로 선거운동을 할 목적으로 방문하였다고 보기 어려운 사정들을 고려하면 이를 호별방문이라고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 이 사건 각 관공서를 방문한 행위는 공직선거법상 금지되는 호별방문이라 할 수 없다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 아래와 같이 판단된다. (1) 이 사건 각 학교의 사무실은 업무 등을 위하여 마련된 건물 내의 사무실로서 공직선거법 제106조 제1항의 ‘호’에 해당하고, 일반인의 통상적인 출입이 원칙적으로 제한된 장소여서 같은 법 제106조 제2항에서 정한 다수인이 왕래하는 공개된 장소라 할 수 없으므로 피고인이 이 사건 각 학교의 사무실을 방문한 행위가 위 규정에서 금지하는 호별방문에 해당한다는 원심의 판단 부분은 수긍할 수 있다. 이 부분 원심의 판단에 피고인의 상고이유 주장과 같이 호별방문에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 그러나 원심의 판단 중 피고인이 이 사건 각 관공서를 방문한 행위가 공직선거법상 금지되는 호별방문에 해당하지 않는다는 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (가) 먼저, 이 사건 부속실은 해당 관공서의 업무를 위하여 마련된 건물 내의 사무실로서 공직선거법 제106조 제1항의 ‘호’에 해당할 뿐 아니라, 사전 동의 등의 절차를 거치지 아니하고 일반인의 통상적인 출입이 허용되어 있다고 할 수 없으므로 같은 법 제106조 제2항에서 정한 다수인이 왕래하는 공개된 장소라 할 수 없다. 그리고 피고인이 해당 관공서의 다른 사무실을 방문하기 위해 기관장의 양해를 구하고 인사를 하기 위한 목적으로 지원장과 지청장을 방문하였다고 하더라도, 그 자체로써 후보자로서 이름을 알리는 한편 선거운동의 편의를 제공받기 위한 것이므로 공직선거법 제106조 제1항에서 정하고 있는 ‘선거운동을 위하여’ 한 방문행위에 해당된다고 봄이 타당하다. (나) 다음으로, 이 사건 사무실도 그 해당 업무 등을 위하여 마련된 건물 내의 사무실로서 공직선거법 제106조 제1항의 ‘호’에 해당한다. 그런데 이 사건 사무실에 민원인의 자유로운 출입이 가능하고 다수인이 왕래하는 공개된 장소라면 선거운동을 위하여 방문하는 것이 허용될 수 있을 것이고, 출입과정에서 안내 등 일정한 절차를 밟아야 하는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 그러나 이 사건 사무실이 다수인이 왕래하는 공개된 장소라고 인정하기 위해서는 일반인의 출입 가능성만을 가지고 단정할 것은 아니며, 이 사건 사무실이 민원인을 위하여 설치되거나 그 안에 민원 사무 처리를 위한 전용 공간이 설치되어 있는 경우 등과 같이 이 사건 사무실에 관한 내부 공간의 용도와 구조 및 접근성 등에 비추어 일반적·통상적으로 민원인을 위하여 개방된 장소나 공간이라고 구체적으로 인정될 수 있어야 그곳에서 선거운동을 하는 것이 허용된다고 볼 수 있다. 따라서 이러한 사정들을 구체적으로 살펴보지 아니한 채 원심과 같이 일반인의 출입이 예정되어 있다는 이유만으로 이 사건 사무실이 다수인이 왕래하는 공개된 장소라고 단정할 수는 없다. (다) 그럼에도 원심은 이와 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 각 관공서를 방문한 행위가 공직선거법상 금지되는 호별방문에 해당하지 않는다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 공직선거법에서 금지한 호별방문에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 탈법방법에 의한 문자메시지 발송에 관한 검사의 상고이유에 대하여 가. 공직선거법 제93조 제1항은 “누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시(이하 이들을 통틀어 ‘탈법방법에 의한 문서배부’라 한다)할 수 없다.”고 정하고 있고, 같은 법 제255조 제2항 제5호는 이를 위반한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 문자메시지를 대량으로 전송하는 행위는 탈법방법에 의한 문서배부에 해당한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도7847 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3940 판결 등 참조). 한편 2012. 2. 29. 공직선거법 제59조 제2호 및 제3호가 신설되어 종전과 달리 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하거나 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우에는 선거기간개시일 전부터의 선거운동이 허용되지만, 위 제59조 제2호는 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있는 사람을 후보자와 예비후보자로 한정하고 그 횟수도 5회를 넘을 수 없도록 규정하고, 나아가 같은 법 제256조 제3항 제1호 (나)목은 이를 위반한 사람을 처벌하도록 정하고 있다. 이러한 규정들의 문언과 취지에 비추어 보면, 공직선거법 제59조 제2호에 의하여 제한되는 행위를 선거일 전 180일부터 선거일까지 사이에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 경우에는, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부 행위로서 제256조 제3항 제1호 (나)목 위반죄와 별도로 제255조 제2항 제5호 위반죄가 성립된다고 해석함이 타당하다. 나. 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 2014. 6. 4. 실시된 교육감 선거에서 후보자 및 예비후보자로 등록하기 전인 2014. 1. 28.부터 그 다음 날까지 사이에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 4차례에 걸쳐 선거구민 총 378,681명에게 자동 동보통신 방법으로 문자메시지(이하 ‘이 사건 문자메시지’라 한다)를 발송함으로써 탈법방법에 의하여 문서를 배부하였다는 것으로서, 원심판결 이유에 의하면 피고인이 위와 같은 행위를 한 사실을 알 수 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 공직선거법 규정 및 법리에 비추어 보면, 피고인이 위 교육감 선거의 후보자나 예비후보자가 아닌 상태에서 자동 동보통신 방법에 의하여 이 사건 문자메시지를 발송한 행위는 아래에서 보는 것과 같이 공직선거법 제59조 제2호를 위반한 행위로서 제256조 제3항 제1호 (나)목 위반죄에 해당할 뿐 아니라 선거일 전 180일부터 선거일까지 사이에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 탈법방법에 의한 문서배부 행위로서 제255조 제2항 제5호 위반죄에 해당한다. 라. 그럼에도 이와 달리 원심은 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 행위는 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 탈법방법에 의한 문서배부에 해당하지 아니한다는 잘못된 전제에서, 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 공직선거법 위반죄로 기소된 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공직선거법 제93조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 이 사건 문자메시지의 내용, 전송 시기 및 동기, 종전 문자메시지와의 차이, 문자메시지 수령자가 선거운동으로 받아들이는지 여부 등에 비추어 보면 이 사건 문자메시지 전송행위가 공직선거법 제59조 제2호에 의하여 금지되는 선거운동에 해당한다고 본 제1심의 판단을 수긍할 수 있다고 판단하여, (2) 이 사건 문자메시지의 발송이 공직선거법 제58조 제1항 제6호에서 정한 ‘명절 등에 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위’에 해당할 뿐 선거운동에 해당하지 않는다는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 원심판시 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공직선거법에서 정한 선거운동에 관한 법리를 오해하거나 그에 관한 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 파기의 범위 앞서 본 것과 같이 원심판결 중 ① 호별방문으로 인한 공직선거법 위반 부분 가운데 무죄 부분과 ② 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 공직선거법 위반 부분은 각 파기되어야 한다. 그런데 ①부분은 호별방문으로 인한 공직선거법 위반 부분 중 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있고, ②부분은 선거운동기간위반으로 인한 공직선거법 위반죄 및 후보자 또는 예비후보자 아닌 자의 자동 동보통신 방법에 의한 문자메시지 전송으로 인한 공직선거법 위반죄와 각 상상적 경합범의 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 김용덕(주심) 김소영	[1] 공직선거법 제106조 제1항, 제2항 / [2] 공직선거법 제59조 제2호, 제3호, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호, 제256조 제3항 제1호 (나)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 서림 외 2인 【원심판결】 대전고법 2015. 5. 8. 선고 2015노41 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에서의 영득의 의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 그 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다. 한편 변호인이 상소취하를 할 때 원칙적으로 피고인은 이에 동의하는 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송규칙 제153조 제2항), 피고인은 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다. 다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다. 기록에 의하면, 원심 제1회 공판기일에 피고인 2의 변호인(이하 ‘변호인’이라고만 한다)이 구술로써 항소를 취하한다고 진술하였으나 피고인 2는 이에 대하여 아무런 의견도 진술하지 아니한 사실, 원심은 그러한 상태에서 피고인 2에게 변호인의 항소취하에 대하여 동의하는지 여부에 관한 명시적인 의사를 확인하지 아니한 채 검사의 항소이유에 대한 변호인의 최종변론과 피고인 2의 최후진술을 듣고 변론을 종결한 후, 선고기일에 판결을 선고하면서 피고인 2의 항소가 변호인에 의하여 적법하게 취하된 것으로 보아 공동정범의 성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다는 취지의 피고인 2의 항소이유에 관하여는 판단하지 아니하고 검사의 항소이유에 관하여만 판단한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심법정에서의 변호인의 항소취하에 피고인 2가 동의하였다고 인정하기 어려우므로 변호인의 항소취하는 효력이 없다고 할 것이다. 그런데도, 이와 다른 전제에서 피고인 2의 항소가 변호인에 의하여 적법하게 취하된 것으로 보고 피고인 2의 항소이유에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 원심판결에는, 변호인의 상소취하에 관한 법리를 오해한 나머지 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결에 공동정범의 성립에 관한 법리오해 등이 있다는 상고이유 주장 속에는 같은 내용의 항소이유에 관한 판단누락의 잘못이 있다는 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있고, 이러한 주장은 정당하다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분은 파기하여야 하고, 그 파기사유는 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물) 부분에 관하여도 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 피고인 1의 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분도 파기하여야 하며, 피고인 1의 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분은 유죄로 인정된 뇌물수수 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심이 피고인 1에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다. 4. 결론 그러므로 피고인 2의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일	형사소송법 제341조, 제351조, 제352조 제1항, 제354조, 형사소송규칙 제153조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성훈 【원심판결】 의정부지법 2015. 1. 29. 선고 2014노2118 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다(대법원 1987. 5. 12. 선고 87도739 판결, 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 등 참조). 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실 당시 입주자대표회의 감사인 피고인은 아파트 관리소장인 공소외인의 외부특별감사에 관한 업무처리에 항의하기 위해 아파트 관리소장실을 방문한 사실, 그 자리에서 피고인과 공소외인은 업무처리 방식을 두고 언쟁을 하게 되었는데, 그 과정에서 피고인이 공소외인에게 “야, 이따위로 일할래.”라고 말하자 공소외인이 “나이가 몇 살인데 반말을 하느냐”고 말하였고, 이에 피고인이 “나이 처먹은 게 무슨 자랑이냐.”라고 말한 사실, 당시 관리소장실 안에는 피고인과 공소외인만 있었으나 관리소장실의 문이 열려 있었고, 관리소장실 밖의 관리사무소에는 직원 4~5명이 업무를 하고 있었던 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계와 함께 기록에 의하여 인정되는 피고인과 공소외인의 관계, 피고인이 이러한 발언을 하게 된 경위와 발언의 횟수, 발언의 의미와 전체적인 맥락, 발언을 한 장소와 발언 전후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인의 위 발언은 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 저속한 표현이기는 하지만 객관적으로 공소외인의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 언사에 해당한다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고인의 위와 같은 발언이 형법 제311조의 모욕에 해당한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 형법상 모욕의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신	[1] 형법 제311조 / [2] 형법 제311조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정도 담당변호사 김용기 외 2인 【원심판결】 서울고법 2012. 7. 19. 선고 2010재노62 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 검찰에서의 전부 자백과 제1심 법정에서의 일부 자백에 임의성 및 신빙성이 인정되고, 이에 관한 보강증거도 존재한다는 이유로 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. 나아가 피고인이 경찰에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검찰이나 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 각 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도15405 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 1977. 9. 9. 귀국 직후 중앙정보부 수사관들에 의하여 영장 없이 연행되어 그 후 1977. 10. 15. 영장이 발부되기까지 37일 동안 불법감금된 상태에서 중앙정보부 수사관들에 의하여 조사를 받은 사실, ② 피고인은 불법감금 상태에서 이루어진 중앙정보부에서의 제3회 피의자신문 때까지 이 사건 공소사실을 전부 자백하였고, 영장이 발부된 후 이루어진 중앙정보부에서의 1977. 10. 18.자(제4회), 1977. 10. 28.자(제5회) 피의자신문 당시에도 모두 전부 자백을 하였으며, 1977. 11. 8.부터 같은 달 16.까지 세 차례에 걸쳐 이루어진 검찰에서의 피의자신문 때에도 전부 자백 취지의 진술을 한 사실, ③ 피고인은 1978. 1. 27. 제1심 제1회 공판기일에서도 이 사건 공소사실 중 일부를 자백하는 취지의 진술을 한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 검찰에서 한 전부 자백과 제1심에서의 일부 자백은 위와 같은 불법감금 사실의 존재, 37일이나 되는 불법감금의 기간, 불법감금이 해소된 후 이루어진 검찰 조사나 제1심 제1회 공판기일까지의 시간적 간격 등을 종합할 때, 피고인이 불법감금 상태로 중앙정보부에서 임의성 없는 자백을 한 후 그 임의성 없는 심리상태가 계속된 상태에서 이루어진 것으로서 그 임의성을 의심할 만한 충분한 이유가 있고, 기록을 살펴보더라도 검사가 이를 해소할 증명을 하였다고 볼 수 없다. 다. 위와 같이 원심의 유죄 판단의 전제가 된 피고인의 검찰 및 제1심 법정에서의 전부 내지 일부 자백이 모두 증거능력이 없음에도, 원심은 이와 달리 각 자백에 관하여 모두 임의성을 인정하여 증거능력이 있다고 보았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자백배제법칙에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	[1] 형사소송법 제317조 / [2] 형사소송법 제309조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사( 【변 호 인】 변호사 오경훈 【원심판결】 서울고법 2015. 4. 24. 선고 2014노3497 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 4, 피고인 5에 대한 부분과 피고인 8, 피고인 9에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 8, 피고인 9를 제외한 나머지 피고인들의 상고이유에 관한 판단 가. 피고인 1, 피고인 10의 상고이유에 관하여 1) 관련 법리와 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 제1심판시 I의 제3항 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 다중 또는 단체의 위력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 피고인 2의 상고이유에 관하여 1) 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 제1심판시 I의 제4항 범죄사실을 유죄로 인정하고, 제1심판시 I의 제3항 범죄사실에 관한 피고인의 심신미약 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2) 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3) 피고인 제출의 상고이유서 중 ‘원심의 판단에는 헌법, 법률, 명령, 규칙을 위반하였거나, 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다’는 부분은 그와 같은 주장만 기재되어 있을 뿐 이에 관한 구체적인 사유를 기재하지 아니하였으므로 이 역시 적법한 상고이유라고 볼 수 없다. 다. 피고인 3의 상고이유에 관하여 1) 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤다거나 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있음을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심판결의 법령위반 등 사유에 관한 구체적 주장 없이 원심의 사실인정만을 다투거나 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2) 피고인 제출의 상고이유서 중 ‘원심의 판단에는 헌법, 법률, 명령, 규칙을 위반하였거나, 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다’는 부분은 그와 같은 주장만 기재되어 있을 뿐 이에 관한 구체적인 사유를 기재하지 아니하였으므로 이 역시 적법한 상고이유라고 볼 수 없다. 라. 피고인 4, 피고인 5의 상고이유에 관하여 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인 4에 대한 제1심판시 I의 제6항 범죄사실과 피고인 5에 대한 제1심판시 I의 제2항 범죄사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 마. 피고인 6, 피고인 11의 상고이유에 관하여 피고인들에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 바. 피고인 7의 상고이유에 관하여 1) 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 제1심판시 I의 제5항 범죄사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립 및 고의 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2) 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 9의 상고이유에 관한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인이 2014. 2. 14. 인천지방법원 부천지원에서 전자금융거래법위반죄 등으로 징역 8월, 집행유예 3년의 형을 선고받고 그 판결이 2014. 5. 27. 확정된 사실, ② 위 확정판결의 범죄사실에는 “피고인이 2013. 5. 12.경 부천시 원미구 (주소 생략) 소재 새마을금고 앞에서 동네 후배인 이○○로부터 그 명의의 새마을금고 통장(계좌번호 생략)과 현금카드를 양수하였다.”가 포함되어 있는 사실, ③ 이 사건 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 순번 제10 기재 부분은 “피고인과 성명불상자가 공동하여 통장을 만들어주지 아니하면 위해를 가할 것처럼 행동하며 위협적인 말투로 통장을 만들어 달라고 겁을 주어 2013. 5. 12.경 부천시 원미구 (주소 생략) 소재 새마을금고에서 피해자 이○○로 하여금 자신들이 원하는 비밀번호를 설정하고 피해자 명의의 새마을금고 통장을 개설하게 하여 위 통장 및 접근매체를 갈취하였다.”인 사실을 알 수 있다. 나. 원래 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 할 것이지만(대법원 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결 참조), 위 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 그 범행일시, 장소, 상대방 및 범행대상인 접근매체가 동일하고, 피고인이 피해자에게 겁을 주어 접근매체를 갈취한 행위는 접근매체 양수를 위한 단일한 범의 아래 진행된 일련의 행위로서 위 양수의 원인이 되어서 위 양수행위와 불가분의 밀접한 관계에 있다고 할 것이므로, 위 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 위 공소사실이 위 확정판결의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일하지 않다고 판단한 나머지 피고인의 면소 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 공소사실의 동일성과 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 검사의 상고이유에 관한 판단과 원심판결 중 피고인 5, 피고인 8에 대한 범죄단체 가입의 점과 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점에 관한 직권판단 가. ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제1항은 그 법에 규정된 범죄행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입하는 행위 또는 구성원으로 활동하는 행위를 처벌하도록 정하고 있는데, 이는 구체적인 범죄행위의 실행 여부를 불문하고 그 범죄행위에 대한 예비·음모의 성격이 있는 범죄단체의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 입법 취지가 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2337 판결 참조). 또한 위 조항에서 말하는 범죄단체 구성원으로서의 활동이란 범죄단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적·집단적 의사 결정에 기초하여 행하는 범죄단체의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위를 일컫는다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결 등 참조). 그런데 범죄단체의 구성이나 가입은 범죄행위의 실행 여부와 관계없이 범죄단체 구성원으로서의 활동을 예정하는 것이고, 범죄단체 구성원으로서의 활동은 범죄단체의 구성이나 가입을 당연히 전제로 하는 것이므로, 양자는 모두 범죄단체의 생성 및 존속·유지를 도모하는, 범죄행위에 대한 일련의 예비·음모 과정에 해당한다는 점에서 그 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 피해법익도 다르지 않다. 따라서 범죄단체를 구성하거나 이에 가입한 자가 더 나아가 구성원으로 활동하는 경우 이는 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 한편 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조), 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류인 죄의 확정판결 전후에 걸쳐 행하여진 때에는 그 죄는 두 죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종 범죄행위 시점에 완성되는 것이다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결 참조). 나. 먼저 검사의 상고이유에 관하여 살펴본다. 1) 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인 4에 대하여 범죄단체 가입의 점과 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점이 경합범임을 전제로, 범죄단체 가입의 점은 그 판시 확정판결 전의, 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점은 확정판결 후의 범죄행위라는 이유로 각각 형을 따로 나누어 정하였음을 알 수 있으며, 원심은 이러한 제1심판결의 죄수관계를 그대로 유지한 채 2007. 1.경의 범죄단체 가입 행위가 종료한 때로부터 7년의 공소시효가 경과한 2014. 5. 14. 이 사건 공소가 제기되어 이미 공소시효가 완성되었음을 이유로 위 범죄단체 가입의 점에 관한 공소사실에 대하여 면소를 선고하였다. 2) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인 4의 범죄단체 가입의 점에 대한 공소시효는 이와 포괄일죄의 관계에 있는 2013. 10. 1.자 범죄단체 구성원으로서의 활동의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하므로, 그 공소시효가 완성되기 전에 이 사건 공소가 제기되었음은 명백하다. 그럼에도 이와 달리 범죄단체 가입의 점에 대한 공소사실의 공소시효가 완성되었다고 판단한 원심판결에는 범죄단체 가입의 점과 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점 사이의 죄수에 관한 법리, 포괄일죄의 공소시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 다음으로 원심판결 중 피고인 5, 피고인 8에 대한 범죄단체 가입의 점과 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점에 관하여 직권으로 살펴본다. 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 범죄단체 가입의 점과 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점이 경합범임을 전제로, 피고인 5, 피고인 8에 대하여 범죄단체 가입의 점은 그 판시 확정판결 전의, 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점은 확정판결 후의 범죄행위라는 이유로 각각 형을 따로 나누어 정하였음을 알 수 있으며, 원심은 이러한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 범죄단체 가입의 점과 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심으로서는 이를 모두 확정판결 후의 범죄행위로 판단하여 하나의 형을 선고하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심이 범죄단체 가입의 점과 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점을 경합범으로 본 제1심판결을 그대로 유지한 것은 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 파기의 범위 가. 원심판결 중 피고인 9에 대한 2013. 5. 12.경 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)의 점은 앞서 본 이유로 파기되어야 할 것인데, 원심은 위 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 나. 원심판결 중 피고인 4에 대한 범죄단체 가입은 앞서 본 이유로 파기되어야 하고, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점이 모두 확정판결 후의 범죄행위로서 하나의 형이 선고되어야 할 것인데, 원심은 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점 부분이 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고한 제1심을 그대로 유지하였으므로, 결국 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 다. 원심판결 중 피고인 5, 피고인 8에 대한 각 범죄단체 가입의 점과 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, (1) 원심이 유지한 제1심판결은, ① 피고인 5의 범죄단체 가입의 점과 일부 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점 상호 간 및 나머지 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점 상호 간에 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 각각 하나의 형을 선고하고, ② 피고인 8의 범죄단체 가입의 점과 일부 유죄 부분 상호 간 및 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점과 나머지 유죄 부분이 상호 간에 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 각각 하나의 형을 선고하였으므로, (2) 결국 원심판결 중 피고인 5에 대한 부분 전부와 피고인 8에 대한 유죄 부분 전부가 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 피고인 8의 상고이유와 피고인 4, 피고인 5, 피고인 9의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 4, 피고인 5에 대한 부분과 피고인 8, 피고인 9에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신	형법 제37조, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 5. 28. 선고 2014노5029 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 자신이 운영하는 음식점에서 수입신고 없이 수입된 편이양념 한 묶음을 판매할 목적으로 진열하였다는 것이다. 원심은 증거에 의하여 피고인이 편이양념을 명태요리와 함께 판매할 목적으로 진열한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 개정되기 전의 것) 제4조 제6호는 누구든지 수입신고를 하지 아니하고 수입한 식품을 판매할 목적으로 진열하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 여기서 진열이란 사람들에게 보이기 위하여 식품을 벌여 놓는 것을 의미한다. 나. 기록에 의하면, 피고인이 편이양념을 넣어 두었던 바구니가 위 음식점의 주방 싱크대 밑에 있었던 사실과, 위 바구니 아래쪽에 들어 있던 편이양념 위에 껌, 라이터 등 다른 물건이 놓여 있었던 사실을 알 수 있다. 바구니의 위치, 바구니 내에 놓여 있던 편이양념과 다른 물건의 배열 상태 등을 고려하여 보면, 피고인이 사람들에게 보이기 위하여 편이양념을 벌여 놓았다고 보기는 어렵고, 따라서 피고인이 편이양념을 진열하였다고 볼 수 없다. 3. 그런데도 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 위 법률 제4조의 진열에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 그러므로 피고인에게 판매할 목적이 있었는지 여부에 관한 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일	구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 개정되기 전의 것) 제4조 제6호, 제94조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 정병옥 외 1인 【변 호 인】 변호사 윤혜주 【원심판결】 부산지법 2015. 5. 7. 선고 2014고정5212 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 피고인이 피해자를 상대로 행한 유형력의 행사는 피해자가 메고 있는 가방 줄을 붙잡고 밀고 당기는 정도의 행위에 불과하였을 뿐 직접적인 신체 접촉도 없었던 점, 피해자가 촬영한 영상물이 일단 유포될 경우 피고인을 비롯한 집회참가자들의 개인정보가 공개되어 이로 인한 피해의 확산을 막을 수 없게 된다는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 행위는 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위 또는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능하거나 현저히 어려운 경우에 해당하므로 위법성이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 가사 그렇지 않다 하더라도, 원심판결의 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2014. 8. 16. 20:00경 부산 동구 (주소 생략)○○치안센터 앞 노상에서 피해자 공소외 1(30세)이 △△역 광장에서 집회하는 장면을 촬영하자 이에 반감을 품고 영상을 지워달라고 요구하면서 자리를 이동하는 피해자가 메고 있는 가방 줄을 붙잡고 밀고 당기는 등의 폭행을 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 채용 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 1) 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. ① 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로 보장되는 권리이고, 초상권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하는데, 위 침해는 그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로 정당화되지 아니하는바(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결 참조), 피해자는 당시 적법하게 집회신고를 한 후 집회활동을 하고 있는 피고인 등 집회참가자들의 동의를 받지 아니한 채 이들의 얼굴을 불과 1m 내지 2m의 거리를 두고 근접하여 촬영하였다. ② 이 사건 당시 피고인은 △△역 광장에서 원심 증인 공소외 2 및 당심 증인 공소외 3을 포함하여 사이비종교로 인한 피해자들 약 50여 명과 함께 사이비종교단체의 위험성을 시민들에게 알리는 취지의 집회를 하였는바, 피고인 등은 피해자가 촬영한 집회참가자들의 신체적 정보가 담긴 영상이 사이비종교단체에 전송되면 이들 단체로부터 보복행위의 대상이 되는 것이 염려되어 피해자에게 얼굴이 촬영된 영상을 삭제하여 달라고 요청하였으나 피해자가 이에 응하지 아니하였고, 피고인 등은 주변에 있던 경찰관의 도움을 받아 피해자가 촬영한 영상을 삭제하도록 재차 요구하였으나 피해자가 이를 완강히 거부하였다. ③ 결국 피고인 등과 피해자는 경찰관과 함께 ○○치안센터로 가게 되었으나, 그곳에서도 피해자는 피고인 등의 요청을 거절하였고, 이에 피고인은 ○○치안센터를 나와 그 자리를 벗어나려는 피해자의 카메라가 들어 있는 가방 줄을 붙잡고 밀고 당기는 등의 유형력을 행사하였을 뿐, 피해자의 신체에 대하여 여타 다른 물리력을 행사한 바는 없다. ④ 피고인의 이 사건 행위로 인하여 피해자는 가방 줄이 끊어지는 피해를 입었으나, 피고인을 비롯한 집회참가자들의 얼굴 등이 촬영된 영상물이 당사자들의 의사에 반하여 일단 전송되거나 유포될 경우 이로 인한 피해의 확산은 막을 수 없게 된다는 점에서 피고인 등이 입게 될 피해의 정도가 더 크다고 보여진다. ⑤ 더구나 피고인은 피해자의 인적 사항 등을 알 수 없었고 피해자가 이를 스스로 말해주지 않는 한 강제로 알아낼 방법 또한 없었기 때문에 피고인으로서는 촬영한 영상을 삭제하지 아니한 채 그 자리를 벗어나려는 피해자를 상대로 달리 취할 수 있는 방법이 없었고, 불가피하게 카메라가 들어 있는 가방 줄을 붙잡고 재차 사진의 삭제를 요청할 수밖에는 없었다고 보여진다. 3) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 행위는 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 충족하므로, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하거나 또는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능하거나 현저히 어려운 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위로서 형법 제23조의 자구행위에 해당하여 위법성이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결] 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같고, 제2의 다.항 기재와 같이 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 성금석(재판장) 김태진 안현진	헌법 제10조, 형법 제20조, 제23조, 제260조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 태신 담당변호사 장훈 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 10. 2. 선고 2014노2333 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 약사법 제44조는 약국개설자, 허가받은 의약품 도매상 등에 한하여 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제45조는 의약품 도매상이 되려는 자는 영업소와 창고 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 기준에 맞는 시설을 갖추어 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 허가를 받은 의약품 도매상은 약사를 두고 업무를 관리하게 하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같은 약사법의 규정 취지는 의약품 소비자인 개인 또는 의료기관에 대한 판매는 국민보건에 미치는 영향이 커서 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 자격을 갖춘 약국개설자나 일정한 시설 등을 갖추어 허가를 받은 의약품 도매상 등에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품의 판매를 허용하는 데에 있다고 할 것이므로, 약사법 제44조 제2항의 ‘판매’에 해당하는지 여부는 계약당사자 명의 등 거래의 형식에 구애될 것이 아니라 판촉, 주문, 배송 등 의약품 판매에 이르는 일련의 행위의 주요 부분을 실질적으로 지배·장악하고 있는지 여부를 포함하여 그 거래의 실질에 따라 판단하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)가 클로르헥시딘크림 및 염산리도카인젤리2%에 대하여 의약품으로 품목허가를 받은 사실, 의료기기 제조업체인 ○○○메디칼을 운영하는 피고인은 2000년경 공소외 1 회사와 총판 운영에 관한 약정을 체결하여 염산리도카인젤리2%는 공급가액의 70%를 ○○○메디칼이 공소외 1 회사에 입금하고, 클로르헥시딘크림은 판매수량에 따라 개당 500원의 판매수당을 공소외 1 회사가 지급하기로 약정한 사실, 피고인은 의료기관과 의료도매상을 상대로 위 의약품의 사용용도 및 특징을 설명하면서 그 구매를 판촉하였고, 의료기관 등의 의약품 구매담당자들은 ○○○메디칼에 전화하여 위 의약품을 주문하였으며, 피고인은 주문을 받은 후 공소외 1 회사에 전화하여 구입처인 의료기관 등에 택배를 통해 배송하게 하거나 필요한 경우 ○○○메디칼이 직접 배송한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위는 실질적으로 위 의약품의 판매에 있어서 중추적인 역할에 해당하고, 비록 피고인이 형식상 공소외 1 회사에게 구입처인 의료기관 등에 거래명세서나 세금계산서를 발행하게 하고 그 명의로 대금결제를 하게 한 후 공소외 1 회사로부터 판매수당을 지급받기로 하였다고 하더라도 이는 피고인의 판매행위가 공소외 1 회사의 판매행위인 것처럼 가장하기 위하여 공소외 1 회사와 역할을 분담한 것에 불과하다고 판단하여, 피고인이 허가받은 의약품 도매상이 아님에도 불구하고 공소외 1 회사 영업담당 이사인 공소외 2와 공모하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 위 의약품을 판매하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의약품 판매, 공소권의 남용, 확정판결의 증명력, 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)	약사법 제44조, 제45조, 제93조 제1항 제8호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이명화 【원심판결】 창원지법 2015. 7. 2. 선고 2015노114 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것인바, 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형사재판에서 유죄 인정을 위한 증거의 증명력 정도에 관한 대법원판례를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제457조의2). 이때 그 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다. 한편 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항에 의한 이수명령은 이른바 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 성폭력 치료프로그램의 의무적 이수를 받도록 함으로써 실질적으로는 신체적 자유를 제한하는 것이 된다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도8736 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014도3390 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 이 사건 범행은 피고인이 준강제추행을 범하였다는 것으로서, 피고인에 대하여 벌금 3,000,000원의 약식명령이 발령되자 피고인은 이에 대하여 정식재판을 청구하였고, 제1심은 피고인에 대하여 벌금 3,000,000원에 처하는 판결을 선고하면서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항에 의하여 성폭력 치료프로그램 24시간의 이수명령을 병과하였으며, 이에 대하여 피고인이 항소하였으나 원심은 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 벌금 3,000,000원의 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 이 사건에서 제1심이 약식명령에서 정한 벌금형과 동일한 벌금형을 선고하면서 새로 이수명령을 병과한 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다. 그럼에도 원심은 피고인에게 새로 이수명령을 병과한 제1심판결이 정당하다는 이유로 피고인의 항소를 기각하였으므로, 이러한 제1심판결과 이를 그대로 유지한 원심판결에는 불이익변경의 금지에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 다음과 같이 직접 판결한다. 피고인의 항소이유 요지는, 피고인은 술에 취하여 ○○인력개발원 407호에 들어간 사실은 있으나 피해자의 몸을 만진 사실이 없음에도 피고인이 잠이 든 피해자의 몸을 수회 더듬어 피해자를 추행하였다고 본 제1심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 제1심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있고, 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면 제1심이 선고한 형이 지나치게 무거워 부당하다고 보이지 않으므로, 피고인의 항소이유 주장은 모두 받아들일 수 없다. 다만 직권으로 살피건대, 제1심판결은 위에서 본 바와 같은 이유로 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 파기한다. 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 이러한 피고인의 행위는 형법 제299조, 제298조에 해당하므로, 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 피고인을 벌금 3,000,000원에 처하고, 피고인이 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 동안 피고인을 노역장에 유치하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영	[1] 형사소송법 제457조의2 / [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 / [3] 형법 제299조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 형사소송법 제457조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오해진 외 1인 【원심판결】 청주지법 2015. 6. 4. 선고 2015노140 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 강제집행면탈의 점에 관하여 강제집행면탈죄는 국가의 강제집행권이 발동될 단계에 있는 채권자의 권리를 보호하기 위한 범죄로서, 여기서의 강제집행에는 광의의 강제집행인 의사의 진술에 갈음하는 판결의 강제집행도 포함되고, 강제집행면탈죄의 성립요건으로서의 채권자의 권리와 행위의 객체인 재산은 국가의 강제집행권이 발동될 수 있으면 충분하다. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 ○○○○○장로회△△교회(이하 ‘△△교회’라고 한다)가 공소외 1 재단법인(이하 ‘공소외 1 법인’이라고 한다)에 명의신탁한 부동산이고, 이 사건 토지에 관한 제1, 2차 매매계약은 모두 허위여서 그에 기초한 공소외 2와 피고인 1 명의의 각 소유권이전등기는 원인무효이므로, △△교회는 이 사건 토지에 관한 명의신탁계약을 해지하고 공소외 1 법인을 대위하여 공소외 2와 피고인 1에게 위 각 소유권이전등기의 말소를 청구할 권리를 가지는데, 피고인들이 공모하여 이 사건 토지에 관하여 피고인 2 명의로 허위의 가등기를 마쳐 두었다가, △△교회가 이 사건 토지의 소유권을 되찾기 위하여 처분금지가처분을 하자 그 집행을 면탈할 목적으로 이 사건 본등기를 하였다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 강제집행면탈죄의 성립요건, 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 모욕, 폭행의 점에 관하여 원심판결 이유를 증거에 의하여 살펴보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 박보영 김신(주심)	형법 제327조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 손지혜 외 1인 【변 호 인】 변호사 박종태 【원심판결】 창원지법 2015. 1. 23. 선고 2014고정255 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인들은 무죄. 3. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해 이 사건 공소사실상 금속가공제품 제조시설(플라즈마 절단시설과 그 아래에 있는 습식 정반, 이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)은 폐수배출시설이라고 보기 어렵고, 위 정반 속의 물을 폐수라고 볼 수도 없다. 따라서 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 위반죄가 성립하지 않는데도 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 형(각 벌금 5,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 관할 관청의 허가를 받지 않고 2013. 1.경부터 2013. 11. 25.경까지 자신이 운영하는 산업기계 제조업체인 피고인 2 회사에서 특정수질유해물질인 납이 포함된 1일 최대 폐수량 27㎥의 폐수배출시설인 금속가공제품 제조시설을 설치하고 이를 이용하여 조업하였고, 피고인 2 회사는 대표이사인 피고인 1이 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 나. 당심의 판단 1) 관련 법리 가) 헌법상 환경권과「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」의 연혁 및 입법 목적 헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 환경권은 건강하고 쾌적한 생활을 유지하는 조건으로서 양호한 환경을 향유할 권리이고, 생명·신체의 자유를 보호하는 토대를 이루며, 궁극적으로 ‘삶의 질’ 확보를 목표로 하는 권리이다. 환경권을 행사할 때 국민은 국가로부터 건강하고 쾌적한 환경을 향유할 수 있는 자유를 침해당하지 않을 권리를 행사할 수 있고, 일정한 경우 국가에 대하여 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있도록 요구할 수 있는 권리가 인정되기도 하는바, 환경권은 종합적 기본권의 성격을 지닌다(헌법재판소 2014. 6. 26. 선고 2011헌마150 전원재판부 결정 등 참조). 구 수질환경보전법(1990. 8. 1. 법률 제4260호로 제정된 것)은 위와 같은 환경권의 보장을 위하여 제정된 환경보전법 중에서 수질보전 관련 조항을 분리하여 개별법으로 정비하고, 오염이 심화된 호소의 특별관리 등 현행 규정상 일부 미비점을 보완함으로써 수질오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방할 목적으로 제정되었고, 2007. 5. 17. 법률 제8466호로 제명이 현행과 같이「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」로 변경되면서, 기존에 공공수역이 갖는 생물적인 요소를 충분히 고려하지 못한 한계를 극복하고, 법 적용 대상을 명확히 하며, 법의 목적 등 관련 규정을 새로이 정리하였고, 수질오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 하천·호소 등 공공수역의 수질 및 수생태계를 적정하게 관리·보전함으로써 국민이 그 혜택을 널리 향유할 수 있도록 함과 동시에 미래의 세대에게 물려줄 수 있도록 함을 그 목적(제1조)으로 삼는 등 환경을 보전하고 국민 생활의 질적 향상을 도모하기 위하여 헌법 제35조 제1항이 정하고 있는 국가의 환경보전의무를 구체화·현실화하였다. 나) 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙과 유추·확장해석금지원칙 (1) 처벌법규 일부의 위임 시 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙과의 관계 헌법 제12조 제1항 후문과 제13조 제1항 전단에서 천명하고 있는 죄형법정주의란 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 한다는 것으로, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확히 정하여야 함을 의미한다. 여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도로 규정되어야 한다는 것이다. 그런데 현대국가의 사회기능 증대와 사회현상의 복잡화에 비추어 볼 때 처벌법규를 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 정할 수는 없어서, 이를 행정부에 위임하는 것도 허용되는데, 범죄와 형벌에 관한 사항에서도 위임입법의 근거와 한계에 관하여 정하고 있는 헌법 제75조가 적용되기 때문에, 처벌법규가 구성요건 일부를 하위법령에 위임하고 있고 이러한 위임형식의 위헌성이 문제 되는 경우에는 포괄위임입법금지원칙 역시 문제가 된다. 따라서 그러한 경우에는 처벌법규에 대한 포괄위임입법금지원칙의 심사를 통해 그 위헌성을 판단하되, 헌법상 죄형법정주의의 명확성 원칙을 고려하여 위임의 필요성과 예측 가능성이라는 기준을 보다 엄격하게 해석·적용하여야 한다. (2) 처벌법규에서 위임의 한계 법률에 의한 처벌법규의 위임은 죄형법정주의와 적법절차, 기본권보장 우위 사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 처벌법규의 위임은 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 둘째, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌 대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(이상 헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 전원재판부 결정 등 참조). (3) 유추·확장해석금지원칙 또한 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2014도10612 판결 등 참조). 다) 이 사건 처벌규정 이 사건 처벌규정은 구「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」(2014. 3. 24. 법률 제12519호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제75조 제1호로, 같은 법 제33조 제1항에 따른 허가를 받지 않고 배출시설을 설치하거나 그 배출시설을 이용하여 조업한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 위 법은 그 구성요건 중 하나인 ‘배출시설’의 정의에 관하여, 법 제2조 제10호에서 ‘폐수배출시설’을 ‘수질오염물질을 배출하는 시설물, 기계, 기구, 그 밖의 물체로서 환경부령으로 정하는 것’이라고 정하고 있고, 그 위임에 따라 「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행규칙」(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제6조는 “폐수배출시설은 폐수를 배출하는 공정단위별 시설로서 [별표 4]와 같다.”라고 규정하고 있는바, 이 사건 시설이 [별표 4] 제1조 (가)항 제1호, (다)항, 제2조 제63호가 규정하고 있는 ‘1일 최대 폐수량이 0.01㎥ 이상으로, 특정수질유해물질 또는 중금속이 포함된 원료(용수를 포함한다), 부원료 또는 첨가물을 사용하는 시설로서, 특정수질유해물질 또는 중금속이 [별표 13의2]에 따른 기준 이상 포함된 폐수를 배출하는 금속가공제품 제조시설’에 해당하는지가 이 사건의 쟁점이 된다. 2) 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 이 사건 사업장의 전체 공정은 ‘철판 등 소재 입고 → 절단 → 절곡 → 취부 → 용접 → 제작 → 납품’ 순으로, 이 사건 공소사실상 ‘폐수’로 특정된 물은 위 공정 중 ‘절단’ 공정에 위치한다. 나) 절단 공정은 플라스마(Plasma)를 철판에 분사하여 절단하는 방식으로 이루어지는데, 이때 발생한 분진은 공기 중으로 흩어지고, 슬러그(Slug, 찌꺼기)는 절단시설의 아래에 있는 습식 정반에 모이게 된다. 위 정반 안에는 물(이하 ‘이 사건 물’이라 한다)이 약 20cm 고여 있어 절단 공정 시 떨어지는 슬러그를 효율적이고 안정적으로 모을 수 있게끔 하고 분진을 억제하는 등의 역할을 한다. 다) 이 사건 사업장에는 위와 같은 총 4개의 정반이 나란히 위치하고 있다. 각각의 정반은 독립적인 형태로 되어 있고, 그중 1개의 정반은 평소 물을 채우지 않은 상태로 유지되며, 슬러그가 나머지 정반에 채워진 물의 일정 수위(약 2/3)까지 차게 되면 슬러그 청소 업체로 하여금 슬러그를 수거하게 하고, 이때 청소가 되는 해당 정반의 물은 평소 물을 채우지 않은 정반으로 이동시켰다가 청소가 끝나면 다시 가져오게 된다. 라) 정반은 모두 밀폐구조로 되어 있어 이 사건 물은 외부로 유출되지 않고, 제작되는 제품의 원료, 부원료, 첨가제 등(이하 ‘원료 등’이라 한다)에 직접 접촉되는 것이 아니며 단지 작업 중에 떨어지는 슬러그와 분진 등을 모으는 보조적인 용도로 이용될 뿐이어서 위 물이 정기적으로 교체될 필요도 없다. 실제로 이 사건으로 단속되기 전까지 위 사업장에서는 위 물을 위탁처리하거나 교체하여 사용한 바 없고, 그럴 예정에 있지도 않았으며, 단지 자연적으로 증발하는 물이 있으면 해당하는 양만큼 보충하여 사용하였을 뿐이다. 3) 판단 이 사건 처벌규정의 문언적 의미에 비추어 보면, 폐수배출시설은 폐수를 ‘배출’할 것을 전제로 한다. 그런데 ‘배출’의 사전적 의미는 ‘안에서 밖으로 밀어 내보냄’으로, 앞서 본 바와 같이 이 사건 물은 밀폐된 정반에 계속 고여 있을 뿐 밖으로 배출되거나 배출될 것이 예정되어 있지 않다. 이 사건 처벌규정의 수범자는 폐수배출시설, 즉 ‘수질오염물질을 배출하는 시설물, 기계, 기구, 그 밖의 물체’를 운용할 사람으로, 관련 법령에 관한 전문적인 지식을 별도로 갖출 것이 요구되지 않는다. 그런데 만일 이 사건과 같이 폐수가 ‘배출’되는 것이 아니라 단지 ‘발생’한다고 볼 수밖에 없는 경우에도 ‘폐수배출시설’이라고 보아 처벌한다면, 건전한 일반상식을 가진 자로서도 어떠한 경우 자신의 행위가 처벌받는지에 대한 예측을 하기가 어려워, 앞서 본 바와 같이 처벌법규가 구성요건 일부를 하위법령에 위임하고 있는 경우, 헌법상 죄형법정주의의 명확성 원칙을 고려하여 예측 가능성이라는 기준을 보다 엄격하게 해석·적용하여야 한다는 요청에 어긋나게 되고, 형벌에 관한 책임주의 원칙에 반하는 결과가 초래될 수 있다. 또한 ‘배출’이라는 단어의 사전적 의미를 넘어 단순히 폐수가 ‘발생’하였을 경우에도 처벌하게 됨으로써, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로 허용될 수 없다는 유추·확장해석금지원칙에도 반하게 된다. 나아가 이 사건과 같이 발생된 폐수가 밀폐된 정반에 가두어져 수분은 증발하고 납(Pb) 등 고체 성분은 정반에 남아 있을 뿐 납 성분이 함유된 폐수가 외부 하천·호소 등 공공수역으로 배출되지 않을 것이 명백한 경우에는, 그에 대해 허가를 받도록 하지 않는다고 하여 헌법상 환경권과 이를 구체화·현실화한「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」을 둔 입법 취지와 목적 등에 반한다고 볼 수 없고, 이러한 경우에도 허가를 받도록 하여 관할 관청의 통제를 받도록 하는 것은 오히려 불필요한 사회·경제적 비용의 지출을 강제하는 무익한 것이라고 봄이 타당하다(유해 성분이 증발되어 대기 환경을 오염시킬 우려가 있는 경우에는 대기환경보전법으로 규율하여야 한다). 따라서 이 사건 시설은 법 제75조 제1호에서 정하고 있는 ‘배출시설’에 해당한다고 볼 수 없고, 이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다. [한편 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행령 제33조 제3호, 시행규칙 제42조 제1호 등은 ‘폐수를 제조공정에서 순환하여 재이용하는 시설로서 폐수 등의 수질오염물질을 차단된 공정 밖으로 배출하지 아니하고도 적정한 처리가 가능하다고 인정되는 경우’에도 배출시설의 설치 허가 등이 필요함을 전제로 하고 있어, 이 사건이 위 경우에 해당하는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 이 사건 물은 ‘제조공정에서 순환하여 재이용되는 경우’에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라(원료 등에 직접 접촉하지 않고, 순환되지도 않으며 단지 고여 있을 뿐이다), 시행규칙 제42조 제1호 단서는 “다만 시설이나 공정의 특성에 따라 더 이상의 재이용이 불가능한 폐수가 부득이하게 공정 밖으로 배출되는 경우에는 (중략) 관계전문기관에 위탁처리하여야 한다.”라고 규정하여 재이용이 불가능해질 경우 위탁처리할 것을 예정하고 있어, 이 사건 물과 같이 계속적인 재이용이 가능하고 위탁처리의 필요가 없는 것으로 보이는 경우와는 차이가 있다.] 3. 결론 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실은 위 제2의 가.항과 같은바 앞서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 판사 권창영(재판장) 최아름 정동주	헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제35조 제1항, 제75조, 구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11979호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제10호, 구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12519호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제75조 제1호, 제81조, 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행규칙 제6조 [별표 4], 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 최수경 【변 호 인】 변호사 전현정 【원심판결】 대전지법 2015. 2. 12. 선고 2014고정1369 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대전지방법원 단독재판부에 환송한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(법리오해) ① 구 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘경범죄처벌법’이라 한다) 제8조 제1항은 범칙금 미납자에 대해서는 ‘지체 없이’ 즉결심판을 청구해야 한다고만 규정하고 있을 뿐 그 구체적인 기간에 대해서는 정하지 않고 있고, 같은 법 시행령은 범칙금 미납자가 즉결심판기일에 출석하지 않은 경우 지체 없이 범칙금 등의 납부와 즉결심판을 위하여 다시 정한 출석일시·장소 등을 알리는 통지서로 즉결심판 출석 최고를 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 결과적으로 즉결심판 청구기간을 제한하고 있지는 아니한 점, ② 원심과 같이 법령을 해석할 경우, 즉결심판청구가 불가능하다면 공소제기를 하여야 한다는 것인데, 이는 피고인에게 즉결심판청구 시보다 더 과중한 형사절차참여를 강제하는 것으로 피고인에게 더 불이익한 점, ③ 우리 형사법제는 공소제기기간 제한을 공소시효제도로 규율하고 민사소송의 제척기간과 같은 제도를 두고 있지 않은바, 원심과 같이 법령을 해석하는 것은 국회의결도 없이 대통령령으로 제척기간과 유사한 제도를 창설하여 경범죄처벌법위반죄의 공소시효를 제한하는 결과를 초래하는 것으로 부당한 점 등을 종합하면, 이 사건 즉결심판청구가 지체되었다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 인정되는 사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 ‘피고인이 2008. 12. 23. 16:14경 (주소 생략) 소재 ○○지구대에서 음주 소란 등을 하였다’는 위반내용(이하 ‘이 사건 위반내용’이라 한다)으로 2008. 12. 23. 범칙금납부통고서를 받았으나, 위 통고처분에 따른 범칙금을 납부하지 않았다. 2) 이에 대전둔산경찰서장은 피고인에게 2009. 2. 3.부터 2013. 6. 28.까지 7회에 걸쳐 경범죄처벌법 시행령 제8조 제1항, 제2항에 따라 위 통고처분에 대한 범칙금의 납부와 즉결심판을 위한 출석의 일시·장소 등을 알리는 즉심 및 범칙금 등 납부통지서를 순차 발송하고, 관할 파출소에 2009. 11. 26. 19:36경 및 2013. 7. 26. 10:43경 각 피고인에 대한 소재수사를 지시하기도 하였으나, 피고인은 위 통지서에 따른 범칙금을 납부하지도 아니하고 즉결심판을 위한 출석에도 응하지 아니하였다. 3) 그 후 대전둔산경찰서장은 2013. 8. 29. 대전지방법원에 피고인의 이 사건 위반내용에 대한 즉결심판을 청구(대전지방법원 2013조1094호)하였고, 이에 따라 위 법원은 2013. 8. 29. 피고인에게 벌금 6만 원을 선고하였는데, 피고인이 2014. 5. 14. 정식재판청구권 회복청구를 하여 2014. 5. 21. 그 청구가 인용되었다. 나. 원심의 판단 원심은, 대전둔산경찰서장이 피고인에게 이 사건 위반내용(원심에서 검사가 그 일시를 ‘2008. 12. 23. 18:14경’으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하여 원심법원이 이를 허가하였다)에 대하여 경범죄처벌법 제1조 제25호를 위반한다는 이유로 통고처분을 한 후, 피고인이 통고처분을 불이행하자 즉결심판을 청구하였고, 다시 피고인이 즉결심판 기일에 출석하지 아니하여 즉결심판절차가 진행되지 못하였다는 이유로 2009. 2. 3., 2009. 3. 10., 2009. 5. 20., 2009. 7. 5., 2009. 8. 6., 2009. 9. 8., 2013. 6. 28. 각 즉심 및 범칙금 등 납부통지(최고)서를 보낸 사실을 인정한 후, 위 2013. 6. 28.자 즉심 및 범칙금 등 납부통지(최고)서는 피고인이 불출석한 즉결심판일(2009. 11. 10.로 보인다)로부터 무려 3년 이상 지난 후에 통지된 것이어서 이는 즉결심판 청구기간을 도과하여 위법하고, 따라서 2013. 8. 29. 대전지방법원에 접수된 이 사건 즉결심판청구도 위 법과 시행령이 정한 절차를 위반하여 청구된 것으로 봄이 상당하다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하였다. 다. 당심의 판단 살피건대, 경범죄처벌법 제8조 제1항에 의하면 경찰서장은 범칙금 통고처분에 따른 범칙금을 납부기간 내에 납부하지 아니한 사람 등에 대하여는 ‘지체 없이’ 즉결심판을 청구하여야 한다고 규정하고 있으나, 구 경범죄처벌법 시행령(2012. 1. 6. 대통령령 제23488호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항은 경찰서장은 범칙금을 납부기간 내에 납부하지 아니한 통고처분 불이행자에 대하여는 범칙금 납부기간 만료일부터 30일 이내에 경범죄처벌법 제8조 제1항 단서의 규정에 의한 범칙금액에 그 100분의 50을 더한 금액의 납부와 즉결심판을 위한 출석의 일시·장소 등을 알리는 즉결심판 및 범칙금 등 납부통지서를 발송하되 즉결심판을 위한 출석일은 범칙금 납부기간 만료일부터 40일이 초과되어서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에 의하면 경찰서장은 통고처분 불이행자가 범칙금 등을 납부하지 아니하고 즉결심판 기일에 출석하지도 아니하여 즉결심판절차가 진행되지 못한 경우에는 그 통고처분 불이행자에게 지체 없이 범칙금 등의 납부와 즉결심판을 위하여 다시 정한 출석의 일시·장소 등을 알리는 통지서로 즉결심판 출석최고를 하여야 하고, 즉결심판을 위한 출석일은 법원의 사정에 의하여 즉결심판을 할 수 없는 등 다른 사정이 없는 한 범칙금 납부기간 만료일부터 60일이 초과되어서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 위와 같이 경범죄처벌법 제8조 제1항에 의하면 통고처분 불이행자에 대하여 ‘지체 없이’ 즉결심판을 청구하여야 한다고 규정하고 있으나, 같은 법 시행령 제8조 제1항은 통고처분 불이행자에 대하여 즉결심판청구에 앞서 범칙금 등의 납부와 즉결심판 출석 등을 알리는 통지서를 발송할 것을, 같은 조 제2항은 통고처분 불이행자가 범칙금 등을 납부하지 아니하고 즉결심판 기일에 출석하지도 아니하여 즉결심판절차가 진행되지 못한 경우에 또다시 범칙금 등의 납부와 즉결심판 출석 등을 알리는 통지서를 발송할 것을 규정하고 있는 점, 경범죄처벌법상 범칙금제도는 형사절차에 앞서 경찰서장 등의 통고처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 그 범칙금을 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 간이하고 신속, 적정하게 처리하기 위하여 처벌의 특례를 마련해 둔 것이라는 점에서 법원의 재판절차와는 제도적 취지 및 법적 성질에서 차이가 있고(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결), 즉결심판의 대상은 20만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할 사건인데(즉결심판에 관한 절차법 제2조), 벌금 또는 과료를 선고할 경우에는 당해 피고인이 출석하지 아니하더라도 즉결심판을 할 수 있으나 구류를 선고할 경우에는 당해 피고인의 출석 없이 즉결심판을 할 수 없으므로(같은 법 제8조, 제8조의2 제1항), 당해 피고인이 위 통지서에 따른 범칙금을 납부하지 아니하면서 즉결심판을 위한 출석에도 응하지 아니하는 이상 당해 피고인에 대하여 즉결심판청구를 하더라도 즉결심판청구가 기각될 수도 있고 즉결심판청구가 기각될 경우 경찰서장은 지체 없이 사건을 관할지방검찰청 또는 지청의 장에게 송치하여야 함으로써(같은 법 제5조), 결국 일반 사건과 같은 절차를 거쳐 공소가 제기되는 결과가 되어 즉결심판청구를 하는 것이 당해 피고인의 인권보장과 이익보호를 해하는 측면도 있는 점 등에 비추어 보면, 경찰서장으로서는 구 경범죄처벌법 시행령 제8조 제1항, 제2항에 따라 여러 차례에 걸쳐 범칙금의 납부와 즉결심판을 위한 출석을 통지할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 앞서 본 바와 같이 대전둔산경찰서장이 통고처분을 받고도 범칙금을 납부하지 아니하고 즉결심판을 위한 출석에도 응하지 아니하는 피고인에 대하여 위 통지서를 여러 차례 발송하며 피고인의 소재수사를 실시하다가 2013. 6. 28. 피고인에 대하여 즉심 및 범칙금 등 납부통지서를 발송하고 피고인이 이에 응하지 아니하자 2013. 8. 29. 피고인에 대하여 즉결심판청구를 한 이상, 비록 즉결심판청구가 최초 통고처분서상의 범칙금 납부기간으로부터 상당한 기간이 경과한 후 이루어졌다는 사정만으로는 그 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 볼 수 없다. 따라서 대전둔산경찰서장의 피고인에 대한 즉결심판청구가 경범죄처벌법 제8조 제1항 제2호를 위반하였다고 보아 이 사건 공소를 기각한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 검사의 이 사건 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하되, 원심의 공소기각판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우이므로 형사소송법 제366조에 의하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태영(재판장) 계훈영 조장환	구 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제25호(현행 제3조 제1항 제20호 참조), 제8조 제1항(현행 제9조 제1항 참조), 구 경범죄처벌법 시행령(2012. 1. 6. 대통령령 제23488호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행 제6조 제2항, 제4항 참조), 제2항(현행 제6조 제3항, 제4항 참조), 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이주희 【원심판결】 고등군사법원 2015. 7. 14. 선고 2015노200 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 군형법 제2조 제1호는 ‘상관’이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말하고, 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다고 규정하고 있다. 군형법 제48조, 제52조의2에서 규정한 상관에 대한 폭행·협박·상해의 죄와 제64조 제1항에서 규정한 상관모욕죄는 모두 상관의 신체, 명예 등의 개인적 법익뿐만 아니라 군 조직의 위계질서 및 통수체계 유지도 보호법익으로 하는 점 등에 비추어 보면, 이들 죄에서의 상관에는 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자도 포함되고, 상관이 반드시 직무수행 중일 것을 요하지 아니한다고 봄이 타당하다. 또한 군형법 제64조 제1항은 ‘상관을 그 면전에서 모욕한 사람’을 처벌한다고 규정하고 있을 뿐 제64조 제2항과 달리 공연한 방법으로 모욕할 것을 요구하지 아니하므로, 상관을 그 면전에서 모욕한 경우에는 공연성을 갖추지 아니하더라도 군형법 제64조 제1항의 상관모욕죄가 성립한다. 원심판결 이유를 이와 같은 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 군형법 제48조 제2호, 제52조의2 제2호, 제64조 제1항에서의 상관에 대한 고의, 상관모욕죄에 관한 법리를 오해하거나, 죄형법정주의를 위반하는 등의 위법이 없다. 2. 그리고 원심판결에 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙을 위반한 위법이 있다는 등의 주장은 양형부당 주장에 해당한다. 그러나 군사법원법 제442조 제7호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥	[1] 군형법 제2조 제1호, 제48조, 제52조의2, 제64조 제1항 / [2] 군형법 제64조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 정윤정 외 1인 【변 호 인】 변호사 한동현 외 1인 【원심판결】 대구지법 2014. 11. 5. 선고 2014고정2117 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 의료법 제41조에 규정된 당직의 장소가 반드시 근무하는 곳에 국한된다고 볼 수 없고, 당직의료인에 관한 의료법 및 의료법 시행령의 입법 취지상 응급환자에 대한 급박한 진료의 필요가 없는 요양병원의 경우 의료법 시행령 제18조 제2항에 따라 자체 기준에 따라 당직의료인을 배치할 수 있는 것이므로, 피고인이 병원 외부 도보 4분 거리에 있는 주거지에 머무르면서 응급호출에 대기하는 방법으로 당직의사를 배치한 이상 의료법 제41조를 위반하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 위 의료법 규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 직권판단 피고인의 항소이유를 판단함에 앞서 직권으로 본다. 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 대구 동구 (주소 생략)에 있는 ‘○○○ 요양병원'을 운영하는 사람이다. 각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 함에도 불구하고, 피고인은 2014. 6. 24. 18:00경부터 2014. 6. 25. 09:00경까지 위 ○○○ 요양병원에 약 130여 명의 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두지 않고 위 병원을 운영하였다. 나. 관련 법령 별지 관련 법령 기재와 같다. 다. 당심의 판단 (1) 법률이 아닌 하위규범에 범죄구성요건 등 국민의 자유와 권리를 제한하는 사항을 정하도록 위임하는 것은 반드시 법률규정 자체에서 이를 하위규범에 위임한다는 것을 명시하여야만 가능하다고 할 것이고, 법률이 하위 법령에 전혀 위임조차 하지 아니하고 있는 사항에 대하여 마치 법률의 위임을 받은 것처럼 하위 법령이 국민의 자유와 권리를 제한하는 사항을 직접 상세히 규정할 수는 없다고 할 것이다. 만약 이를 허용한다면 이는 입법사항을 법률이 아니라 사실상 하위규범에 의하여 정의하고 제한하는 것을 허용하는 결과가 된다고 할 것이므로 국민의 모든 자유와 권리에 대한 제한을 반드시 ‘법률'에 의하여만 할 수 있도록 규정한 헌법 제37조 제2항 전단에 직접 위배되기 때문이다(헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가20 전원재판부 결정 참조). (2) 위 법리에 기하여 살피건대, 의료법 제41조는 “각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다.”고만 규정하고 있을 뿐 당직의료인의 수, 당직의료인의 자격 등 당직의료인의 구체적 내용에 대해서는 의료법에 아무런 규정이 없고, 당직의료인의 구체적 내용을 정하는 것을 대통령령 등 하위법규에 위임하는 규정 또한 전혀 찾아볼 수 없다. 의료법 시행령 제18조 제1항이 병원의 규모에 따라 배치하여야 할 당직의료인의 수를 규정하고 있기는 하나, 이는 법률의 구체적 위임 없이 규정한 것인바, 법률이 하위 법령에 전혀 위임조차 하지 아니하고 있는 사항에 대하여 마치 법률의 위임을 받은 것처럼 하위 법령이 국민의 자유와 권리를 제한하는 사항을 직접 상세히 규정할 수는 없는 것이므로, 의료법 제90조에 따라 처벌되는 의료법 제41조 위반행위는 당직의료인을 전혀 두지 않은 경우에 한정된다 할 것이고, 이를 넘어서 의료법 시행령 제18조 제1항에 규정된 당직의료인 수를 준수하지 않은 행위를 처벌하는 것은 법률에 근거하지 않은 처벌로 죄형법정주의 원칙에 위반된다고 할 것이다. (3) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 당시 이 사건 병원에는 간호사 3명이 당직의료인으로 배치되어 근무하고 있었던 사실이 인정되는바, 피고인이 위와 같이 당직의료인을 배치한 이상 의료법 제41조를 위반하였다고 할 수 없고, 의료법 시행령에 규정된 당직의료인의 수를 충족하지 못하였다는 것만으로는 피고인을 처벌할 수 없다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 다시 쓰는 판결 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같은바, 위 제2의 다.항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 때에 해당되므로, 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 관련 법령: 생략] 판사 김정도(재판장) 서희경 이민호	[1] 헌법 제12조 제1항, 제37조 제2항, 의료법 제2조, 제41조, 제90조, 의료법 시행령 제18조 제1항 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제37조 제2항, 의료법 제2조, 제41조, 제90조, 의료법 시행령 제18조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 장인호 외 1인 【변 호 인】 변호사 이진규 외 2인 【제1심판결】 서울남부지법 2015. 6. 18. 선고 2015고합134 판결 【주 문】 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 압수된 전자저울 1개(증 제7호), 비닐 지퍼 팩 2개(증 제8호), 플라스틱 빨대 2개(증 제9호), 휴대폰 1대(증 제10호), 소독용 에탄올 2병(증 제11호), 삼발이 2개(증 제12호), 알코올 램프 1개(증 제13호), 은색 스푼 1개(증 제14호), 집게 2개(증 제15호), 둥근 모양의 그릇 4개(증 제16호), 석면쇠그물 2개(증 제17호), 그릇받침대 2개(증 제18호), 빈 비닐지퍼백 7개(증 제19호)를 각 몰수한다. 피고인으로부터 3,454,820원을 추징한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 (1) 법리오해 이 사건 압수된 휴대폰 1대(증 제10호)는 범죄행위에 제공된 물건으로서 몰수의 대상임에도 불구하고 제1심은 이에 대한 몰수의 선고를 누락한 위법이 있다. (2) 양형부당 제1심의 선고형(징역 4년 및 몰수)은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 제1심의 선고형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 형법 제48조 제1항 제1호의 ‘범죄행위에 제공한 물건’이라 함은, 가령 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공된 물건에 포함된다고 볼 것이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4075 판결 참조). 나. 판단 기록에 의하면, 피고인은 자신 소유의 휴대폰(증 제10호, 이하 ‘이 사건 휴대폰’이라 한다)을 이용하여 ‘○○’라는 휴대폰 채팅앱을 통해 필로폰을 구입한 후, 이를 공소외 1, 공소외 2에게 매도하면서 이 사건 휴대폰으로 공소외 1, 공소외 2와 연락을 주고받은 사실이 인정되는바, 이 사건 휴대폰은 이 사건 필로폰 매매 범행의 실행행위 내지 실행행위 착수 전의 행위에 사용된 물건으로서 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 봄이 상당하므로, 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 범죄행위에 제공한 물건이라고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 휴대폰은 이 사건 범행에 제공하였던 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 것이 명백하고, 검사가 이에 대하여 몰수형을 구하였음에도 제1심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하는 등 판단을 누락한 위법이 있다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결의 이유] 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목(필로폰 수입의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목(각 필로폰 매매 및 소지의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 필로폰 수입에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[피고인이 매매한 필로폰 대금 합계 80만 원 및 피고인이 수입한 필로폰 8g 중 압수되어 폐기된 필로폰 5.06g을 제외한 나머지 2.94g의 2015. 1. 당시 시가(필로폰 1g당 903,000원) 2,654,820원의 합계 3,454,820원을 추징함] 【양형의 이유】 이 사건 범행과 같은 마약류 관련 범죄는 국민 건강을 해치고 다른 범죄를 유발하는 등 사회 전반에 많은 해악을 끼치는 점, 더욱이 필로폰 밀수입은 마약의 확산 및 그로 인한 추가 범죄를 초래할 가능성이 있어 단순 투약에 비하여 죄질이 매우 중하여 엄한 처벌이 필요한 점, 특히 피고인은 중국 필로폰을 수입하기 위하여 필로폰을 물에 녹여 국내로 들여온 다음, 이를 분리하기 위하여 많은 설비 등을 구비하는 등 치밀하게 이 사건 범행을 실행한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 그 죄책에 상응하는 엄정한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 취급한 필로폰의 양이 비교적 소량에 불과한 점, 피고인은 비대성 심근병증을 앓고 있는 등 건강이 좋지 않은 점, 피고인이 국내에서 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인이 자신의 잘못을 모두 자백하면서 반성하고 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 유사 사건의 양형 사례 등 이 사건 변론과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김상준(재판장) 민소영 이춘근	형법 제48조 제1항 제1호, 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목, 제4조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 곽계령 외 1인 【변 호 인】 변호사 고조흥 【원심판결】 의정부지법 2014. 11. 18. 선고 2014고단1480 판결 【주 문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인) 가. 피해자가 중증의 치매 환자로서 평소 당뇨, 고혈압, 간질환, 심방세동, 폐렴 등으로 치료를 받아왔고 이 사건 사고 전날에도 열 감기 증세를 보이는 등 몸이 현저히 쇠약해진 상태였는바, 사인이 된 ‘이물질에 의한 기도폐색’은 위와 같은 피해자의 건강 상태로 인해 발생한 것이지, 피고인들의 과실로 인한 것이 아니다. 나. 피고인 2는 이 사건 요양원을 운영하면서 피고인 1을 포함한 요양보호사 등 직원들에게 식사 제공 시 지켜야 할 수칙이나 응급처치요령 등에 대하여 충분히 교육하였고, 입소자 2.5명당 1명의 요양보호사를 채용하는 등 노인복지법 시행규칙에서 정한 시설 기준을 준수하였으며, 수시로 입소자들의 생활 상태를 관찰하는 등 요양원 운영자로서의 주의의무를 게을리하지 않았다. 다. 피고인 1은 사고 당일 피해자에게 밥을 떠먹이던 중 피해자가 기침을 하여 평소와 같이 등을 3~4차례 두드려주니 곧 안정을 찾았고 그때 다른 입소자가 피고인을 찾기에 잠시 자리를 비운 것이다. 그 후 피해자에게 돌아와 피해자의 상태를 확인하고서는 다른 요양보호사와 함께 ‘하임리히법’을 시도하면서 석션기를 사용해 기도 내의 이물질을 제거하고 인공호흡을 실시하는 한편 119에 신고를 하여 피해자를 병원으로 후송케 하였다. 이처럼 피고인은 식사 과정이나 응급조치 과정에서 요양보호사로서의 능력 범위 내에서 최선의 조치를 취하였다. 피해자의 세기관지에 밥알이 들어간 상황은 피해자의 기존 병력으로 인한 결과로서 피고인이 함께 자리를 지키면서 식사를 시켰더라도 피할 수 없었을 것이고, 세기관지에 밥알이 들어간 이상 피고인이 자리를 비운 3분 42초의 시간 동안 지체됨이 없이 바로 응급조치를 취하였다고 하더라도 사망의 결과를 피할 수 없었다고 할 것이다. 라. 그럼에도 이와 달리 피고인들이 업무상 과실로 피해자를 사망에 이르게 하였다고 본 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2. 판단 가. 원심의 판단 피고인들은 원심에서도 이와 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 (1) 피고인들이 이미 피해자가 사레가 잘 들리고 작은 음식을 주거나 천천히 음식을 주어도 기침을 한다는 것을 사전에 충분히 인식하고 있었던 점, (2) 피고인 2가 이 사건 요양원에 법정 숫자의 요양보호사를 채용하기는 하였지만 이들을 3교대로 근무하게 한 관계로 실제로는 법규에서 요구하는 숫자보다 부족한 요양보호사들만이 배치되어 피해자를 포함한 노인들에 대하여 세심한 주의를 기울일 수 없는 상태에서 식사 제공이 이루어진 점, (3) 노인들을 한군데 모아 놓고 요양보호사들이 직접 돌보는 상태에서 식사가 제공되어야 하는데, 실제로 이것이 지켜지지 않았고 그럼에도 피고인 2가 이와 같은 자신의 지시사항의 위반 여부를 직접 점검하지 않았던 점, (4) 피고인 1은 피해자가 식사 도중 밥이 걸려 사레가 들렸으면 그 후 완전히 회복되었는지를 확인하였어야 함에도 단지 등을 몇 번 두드려주고 잠시 기침을 멈추었다는 이유로 만연히 자리를 이탈한 점에 비추어 보면, 피고인들의 업무상 주의의무위반을 인정할 수 있다고 판단하였다. 나. 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 업무상 주의의무를 위반하여 그 결과 피해자가 사망에 이르렀다고 봄이 상당하므로, 원심의 판단은 정당하고 이와 다른 피고인들의 주장은 이유 없다. 1) 피해자는 2008년경 ‘의정부성모병원’에서 치매 초기 진단을 받은 이래 2011. 9.경부터 ‘시온요양원’에 입소해 생활하였고, 2012. 1.경에는 폭력성 치매 증상을 보여 ‘동두천노인전문병원’에서 입원치료를 받았으며, 그 후 혼자서 거동을 하거나 식사를 할 수 없고 의사소통도 불가능한 상태에 이르러 2012. 12. 24.경 이 사건 요양원에 입소하였다. 피해자는 이 사건 사고가 발생하기 약 두 달 전인 2013. 8.경부터 폐렴 증상으로 ‘의정부성모병원’에서 통원치료를 받았는데, 당시 작성된 진료기록지에는 ‘사레가 자주 들린다고 함, 혼자서는 식사 못한다고 함’이라는 기재가 있다(수사기록 79면). 2) 피해자는 2013. 8.경부터 침을 자주 뱉고 사레도 자주 걸리는 증상을 보였고, 특히 식사 전후로 가래침을 자주 뱉었으며 식사 도중에 이물질이 자주 들려 ‘켁켁’거리는 모습을 보였다. 이에 이 사건 요양원의 요양보호사들은 식사 때마다 피해자의 등을 두드리거나 피해자에게 물을 먹이는 방법으로 밥을 떠먹였으며, 한번은 피해자의 목에 손가락을 넣어 음식물을 빼낸 경우도 있었다. 피고인들은 이와 같은 사정을 충분히 인식하고 있었고, 특히 피해자의 딸 공소외 1은 2013. 8.경 ‘의정부성모병원’으로부터 “사레가 들릴 수 있으니 식사할 때 주의하여야 한다.”라는 말을 듣고 이 사건 요양원에 그와 같은 취지를 전달하면서 주의해 달라는 요청을 한 적도 있다. 또한 요양원에 입소한 치매 노인의 경우 식사를 할 때 이 사건과 유사한 돌발 상황이 자주 발생한다는 것은 요양원 종사자들에게는 널리 알려진 사실로서(수사기록 280면) 피고인들로서는 이를 충분히 예견할 수 있었던 것으로 보이고, 피고인 2도 평소 요양원 회의 또는 교육 시 입소자가 음식을 다 먹을 동안 그 자리를 떠나지 않도록 하고, 입소자들을 모두 한방에 모아 식사를 하도록 지시한 적이 있으나, 실제로 그 지시대로 이행되지는 않았다. 3) 국립과학수사연구원의 부검감정서 및 당심 전문심리위원 공소외 2의 의견에 따르더라도, 사고 발생 초기에 어느 정도의 밥알이 기도 또는 기관지의 어느 위치에 걸렸는지를 비롯하여 피해자가 사망에 이르게 된 구체적인 기전(mechanism) 전체가 명백하지는 않으나, 적어도 피해자의 사인이 ‘이물질(밥알)에 의한 기도폐색’인 것은 명백하다. 또한 피해자가 기존에 앓고 있던 질병이 이 사건 사고 직전에 특별히 악화되었다고 볼 만한 사정은 없고, 부검 결과 ‘이물질에 의한 기도폐색’ 외에 피해자의 사망에 직접 원인이 되었다고 볼 만한 다른 질병은 없다. 따라서 피해자가 ‘이물질에 의한 기도폐색’ 외의 다른 원인으로 사망하였을 가능성은 거의 없어 보인다. 4) 피해자가 그동안 연와장애로 식사에 어려움을 겪기는 하였지만 그때마다 요양보호사가 등을 두드리거나 물을 먹이는 등의 조치를 취해 정상적으로 식사를 하여 왔던 점, 피해자는 피고인 1이 곁을 떠나기 직전에도 심하게 기침을 하던 상태였고 위 피고인이 떠난 이후 계속 기침을 하면서 고개를 왼쪽으로 젖힌 채 의식을 잃은 것으로 보이는 점(수사기록 131, 137면), 피고인 1이 식사 중이던 피해자를 떠나 자리를 비운 약 3분 42초는 기침이나 사레 들림이 그 시간 동안 계속될 경우 음식물에 의한 기도폐색이 발생할 수 있을 것으로 보이는 상당히 긴 시간인 점을 감안하여 보면, 피고인 1이 피해자의 곁에서 식사의 전 과정을 지켜보면서 피해자의 반응에 따라 적절한 조치를 강구하였더라면 밥알이 기도를 폐색하여 사망에 이르는 결과를 충분히 방지할 수 있었을 것으로 보인다. 5) 다만 피해자가 종전부터 앓고 있던 연와장애가 이 사건 사고 발생의 주요 원인이 된 사실은 인정되나(국립과학수사연구원의 사실조회 회보서도 같은 취지이다. 공판기록 28면), 피고인들의 업무상 과실로 인하여 피해자가 사망에 이르렀다면, 비록 피해자의 기왕증이 사망에 어느 정도 영향을 주었다고 하더라도 피고인들의 과실로 초래된 위험이 피해자의 사망이라는 결과에 대한 유력한 원인이 된 이상 인과관계를 부인할 수는 없는 것이므로(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도831 판결 등 참조), 위와 같은 사정만으로 피고인들의 업무상 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 존재하지 않는다고 볼 수 없다. 6) 사고 발생 당시 이 사건 요양원에는 총 45명의 노인이 입소해 있었고, 총 18명의 요양보호사가 근무하였다(수사기록 171면 이하). 위 요양보호사의 수는 노인복지법 시행규칙 [별표 4]가 정한 입소자 2.5명당 1명의 기준을 준수한 것이기는 하나, 실제로는 요양보호사들이 3교대로 근무하였기 때문에 이 사건 사고 발생 당시에는 피고인 1을 포함한 야간조 3명(본래는 4명인데 요양보호사 1명이 주간의 다른 업무 때문에 빠진 상태였고, 피고인 1은 이로 인해 많은 인원에게 식사를 제공하는 것이 버거웠다는 취지로도 진술하였다. 수사기록 164, 272면)이 요양원 2층에 입소해 있던 노인 35명에게 식사를 제공하였으며, 특히 피고인은 혼자서 피해자를 포함한 16명의 식사를 책임졌다. 이와 같은 요양보호사들의 실제 근무형태를 감안하면 피고인 2가 법정된 수의 요양보호사를 채용하였다는 것만으로 곧 요양원 운영에 필요한 주의의무를 모두 이행한 것으로 평가할 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 심각한 연와장애로 식사에 어려움을 겪고 있다는 사정을 알았다면 그 요양원의 운영자로서는 식사 제공 시 그 전 과정을 관찰하면서 만약에 있을지 모를 비상 상황에 대처할 정도의 인력을 배치하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 피고인 2는 평소 아침 식사를 담당한 요양보호사가 몇 명인지도 확인하지 않은 상태에서 팀장인 공소외 3에게 운영을 맡긴 채, 입소자들을 모두 한군데 모아 놓거나 요양보호사를 더 늘리는 방법으로 피해자를 비롯한 입소자들의 식사 과정을 관찰할 수 있도록 하는 조치를 제대로 취하지 않았다(수사기록 278 내지 281면). 3. 결론 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 원심 판결문 기재 범죄사실 10행의 ‘2013. 11. 16. 07:30경’을 ‘2013. 11. 16. 07:41경’으로 경정한다). 판사 허경호(재판장) 김종신 박가람	형법 제17조, 제30조, 제268조, 구 노인복지법 시행규칙(2015. 5. 1. 보건복지부령 제312호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 [별표 4], 노인복지법 시행규칙 제22조 제2항 [별표 5]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지법 2015. 7. 17. 선고 2015노296 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 도로교통법 제54조 제1항, 제2항이 규정한 교통사고 발생 시의 구호조치의무 및 신고의무는 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에 운전자 등으로 하여금 교통사고로 인한 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 신속히 취하게 하고, 또 속히 경찰관에게 교통사고의 발생을 알려서 피해자의 구호, 교통질서의 회복 등에 관하여 적절한 조치를 취하게 하기 위한 방법으로 부과된 것이므로, 교통사고의 결과가 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 이상 그 의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고 발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무라고 해석함이 타당하고, 당해 사고의 발생에 귀책사유가 없는 경우에도 위 의무가 없다 할 수 없다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000도1731 판결 참조). 위 법리에 따라 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(사고후미조치)의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 도로교통법위반(사고후미조치)죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥	도로교통법 제54조 제1항, 제2항, 제148조, 제154조 제4호	형사

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