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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이달순 【원심판결】 서울서부지법 2015. 5. 15. 선고 2015노43, 2015초기100 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 형법 제331조 제1항에 규정된 특수절도(야간손괴침입절도)죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조). 또 형법 제332조는 상습으로 단순절도(형법 제329조), 야간주거침입절도(형법 제330조)와 특수절도(형법 제331조) 및 자동차 등 불법사용(형법 제331조의2)의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 각 형의 2분의 1을 가중하여 처벌하도록 규정하고 있으므로, 위 규정은 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 상습단순절도와 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)에 대한 취급을 달리하여, 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)를 더 무거운 법정형을 기준으로 가중처벌하고 있다. 따라서 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간(낮)에 주거침입을 한 경우에 그 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없다. 그러므로 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. 또 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. 위와 같은 법리에 따라 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 상습으로 절도 또는 절도미수의 범행을 저지르고, 또 절도 목적으로 주간에 타인의 주거에 침입하였으나 절도에는 이르지 아니한 범행을 저지른 피고인에 대하여 형법 제332조가 정한 상습절도죄와는 별도로 형법 제319조가 정한 주거침입죄를 인정하고 이들 각 죄에 대하여 경합범 가중을 한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 상습절도죄와 주거침입죄 사이의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥	형법 제37조, 제319조 제1항, 제329조, 제330조, 제331조 제1항, 제2항, 제331조의2, 제332조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2015. 6. 12. 선고 2014노4011 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 중 업무상배임의 점에 관한 판단 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상배임의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 손해발생에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 사회복지사업법 위반의 점에 관한 직권 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인은 공소외 1 사회복지법인의 대표이사로서 보건복지부장관의 허가를 받지 아니하고 2007. 9. 4.경부터 2010. 5. 17.경까지 공소외 1 사회복지법인의 기본재산인 ○○○ 건물 1층 중 33㎡(이하 ‘이 사건 건물부분’이라고 한다)를 피고인이 대표이사로 있던 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다)에 무상으로 임대하였다.”는 것이다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 사회복지법인이 기본재산을 임대하고자 할 때에는 보건복지부장관의 허가를 받아야 하고(제23조 제3항 제1호), 위 규정을 위반한 경우에는 형사처벌을 받는다고 규정하고 있다(제53조 제1호). 그런데 구 사회복지사업법은 위 ‘임대’의 정의에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 같은 법 제23조 제3항 제1호(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)에 규정된 ‘임대’의 의미는 그에 관한 일반규정인 민법에 의하여 정하여진다고 보아야 한다. 한편 민법상 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기므로(민법 제618조), 차임지급의무는 임대차의 요소에 해당한다. 결국 이 사건 규정에서 보건복지부장관의 허가사항으로 정하고 있는 ‘사회복지법인의 기본재산 임대행위’는 차임을 지급받기로 하고 사회복지법인의 기본재산을 사용, 수익하게 하는 것을 의미하고 차임의 지급 약정 없이 무상으로 그 기본재산을 사용, 수익하게 하는 경우는 이에 포함되지 않는다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 2007. 9. 4. 공소외 1 사회복지법인을 대표하여 공소외 2 회사와 사이에 임차보증금과 차임의 지급 없이 공소외 2 회사로 하여금 공소외 1 사회복지법인의 기본재산인 이 사건 건물부분을 사용, 수익할 수 있게 하는 계약을 체결한 사실, 피고인은 그 무렵부터 2010. 5. 17.경까지 위 계약에 따라 보건복지부장관의 허가 없이 공소외 2 회사로 하여금 이 사건 건물부분을 무상으로 사용, 수익하게 한 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 위와 같이 보건복지부장관의 허가 없이 공소외 2 회사로 하여금 공소외 1 사회복지법인의 기본재산인 이 사건 건물부분을 무상으로 사용, 수익할 수 있게 하였다고 하더라도, 이를 가리켜 보건복지부장관의 허가 없이 사회복지법인의 기본재산을 임대하여 이 사건 규정을 위반하였다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 사회복지사업법 위반죄를 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 기본재산 무허가 임대로 인한 사회복지사업법 위반죄에 있어서 임대의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인에 대한 사회복지사업법 위반 부분은 파기되어야 할 것인데, 그 파기 부분과 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분은 상상적 경합관계에 있다고 하여 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항 제1호, 제53조 제1호, 민법 제618조	형사
【준항고인】【변 호 인】 변호사 설창일 외 2인 【재항고인】 서울중앙지방검찰청 검사피고인 【원심결정】 서울중앙지법 2013. 9. 4.자 2012보6 결정 【주 문】 원심결정 중 피준항고인들의 행위를 취소한 부분을 파기하고, 이 부분 준항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어지는 것이고, 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관으로 하여금 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제될 뿐이다. 그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 그 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 2. 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울중앙지방검찰청 검사인 피준항고인들은 제19대 국회의원 선거에서의 통합진보당 비례대표 경선 부정과 관련하여 압수·수색영장을 청구하여 2012. 5. 21.경 서울중앙지방법원 판사로부터 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 압수·수색영장’이라 한다)을 발부받았는데, 그 영장에서는 압수의 방법을 ‘1. 집행현장에서 서버의 복제가 물리적, 기술적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 때에 한하여 해당 서버를 봉인하여 그 소재지 이외의 장소로 반출할 수 있음. 2. 서버의 봉인과 반출에는 피압수자 등의 참여가 보장되어야 하나, 피압수자 등이 참여를 거부하거나 협조를 기대할 수 없는 경우에는 그러하지 아니함. 3. 위와 같이 반출한 서버는 그 봉인을 개봉하여 복제한 후 지체 없이 피압수자 등에게 반환하되, 특별한 사정이 없는 한 반출일로부터 7일을 도과하여서는 아니됨. 4. 서버를 복제한 저장매체에 대하여는 혐의사실과 관련된 전자정보만을 출력 또는 복사하여야 하고, 전자정보의 복구나 분석을 하는 경우 신뢰성과 전문성을 담보할 수 있는 방법에 의하여야 함. 5. 서버를 통한 증거물 수집이 완료되고 이를 복제한 저장매체를 보전할 필요성이 소멸한 때에는 혐의사실과 관련 없는 전자정보는 지체 없이 삭제, 폐기하여야 함’이라고 제한하였다. 나. 피준항고인들은 2012. 5. 21. 이 사건 압수·수색영장으로 서울 금천구 (주소 생략)○○○○○타워 2차 소재 주식회사 △△△△△에서 통합진보당의 비례대표 경선 관련 투·개표록, 선거인 신청 관련 자료, 선거인명부, 당원명부, 투표 과정에서 작성된 투표지, 현장투표 진행 경과와 그 투표 결과가 기록되어 있는 자료 등 하드디스크 4개가 들어 있는 서버 3개를 압수하였다. 다. 피준항고인들은 위와 같이 압수한 서버를 2012. 5. 22. 03:00경 서울중앙지방검찰청 검사실에서 대검찰청 디지털포렌식 센터로 이전하고, 같은 날 17:00경 통합진보당 서버 관리책임자 청구외 1, 서버관리업체 주식회사 △△△△△ 직원 청구외 2, 압수·수색에 제3자로 참여한 금천경찰서 가산파출소 소속 경사 청구외 3에게 ‘다음날(5. 23.) 10:00 압수물 봉인 해제 및 이미징 작업에 참여하라’는 취지로 통지하였다. 피준항고인들은 2012. 5. 23. 11:00경부터 2012. 5. 24. 05:30경까지 청구외 1, 청구외 2, 청구외 3 및 변호인 청구외 4가 참석한 가운데 압수물의 봉인을 해제하고 서버의 하드디스크 4개의 이미징 복제본을 각 생성한 다음 그중 하나의 하드디스크는 하드카피 복제본을 생성하였다. 라. 피준항고인들은 2012. 5. 24. 05:30경 위 각 복제본 생성 작업이 완료된 후 청구외 1, 청구외 2, 청구외 3으로부터 원본 하드디스크, 이미징 복제본 및 하드카피 복제본의 해쉬값이 모두 일치함을 확인한 다음 원본 하드디스크를 봉인하였다. 피준항고인들은 위 일시 무렵 서버의 하드디스크 4개 중 3개(하드카피 복제본을 생성하지 아니한 3개의 하드디스크)의 각 이미징 복제본을 다시 복제하였는데, 복제본 하드디스크는 봉인하지 아니하였다. 마. 피준항고인들은 2012. 5. 25.부터 2012. 5. 30.까지 하드디스크 4개에 관한 각 2개의 복제본 중 각 1개 복제본의 복호화 및 파일변환 등 열람 환경 구축을 위한 작업을 진행하였는데, 그 과정에서 미리 피의자 또는 변호인에게 작업의 일시와 장소를 통지하지 아니하였고, 실제로 피압수·수색 당사자, 피의자 또는 변호인이 위 작업에 참여하지도 아니하였다. 바. 피준항고인들은 2012. 5. 31. 통합진보당을 대리하여 출석한 주식회사 □□□□□□□ 직원 청구외 5에게 서버 3개의 원본을 반환하였다. 피준항고인들은 2012. 5. 31.부터 통합진보당 관계자 및 변호인의 참여 아래 먼저 열람 환경이 구축된 복제본 1개에 저장된 파일을 열람하면서 저장된 자료들의 범죄혐의 관련성을 검토하여 자료 추출 작업을 시작하여 2012. 6. 15.경 압수한 서버 중에서 범죄사실과 관련있는 선거인 명부 등 추출 작업을 완료하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색의 일환으로 이루어지는데, 피준항고인들이 복제본의 복호화 및 파일변환을 하는 행위는 전자정보의 탐색을 위한 준비과정으로 봄이 상당하므로, 피준항고인들은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 복제본의 복호화 및 파일변환을 할 당시 피의자 또는 변호인 등에게 미리 그 일시·장소를 통지하는 등의 방법으로 참여의 기회를 부여하여야 할 것이다. 그러므로 피준항고인들이 2012. 5. 25.부터 2012. 5. 30.까지 미리 피의자 또는 변호인에게 작업의 일시·장소를 통지하지 아니하고 피압수·수색 당사자, 피의자 또는 변호인의 참여 없이 통합진보당 서버 하드디스크의 복제본에 관하여 파일변환, 복호화 작업을 한 행위는 적법하다고 보기는 어렵다. 나. 그러나 이 사건 압수·수색영장에 기한 압수·수색이 이미 종료한 이상 파일변환, 복호화 작업단계만을 구분하여 취소할 수는 없고, 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 그 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 할 것인데, ① 이 사건에서 파일변환, 복호화 작업 단계를 제외한 나머지 압수·수색 과정, 즉 원본서버의 압수, 이미징 복제, 관련정보 출력 등의 과정에서 모두 피의자 또는 변호인이 실제로 참여하였거나 적어도 참여의 기회가 보장되었고, ② 파일변환 및 복호화 작업 시 이미 원본 서버가 반환되었던 만큼 정보의 왜곡이나 훼손 등의 우려가 상대적으로 적었으며, ③ 이 사건 압수·수색영장에는 서버의 봉인과 반출 시 참여권을 보장하여야 한다는 취지의 기재가 있을 뿐 그 이후의 과정에 참여권이 보장되어야 한다는 취지의 기재가 별도로 없었으므로, 피준항고인들이 파일변환, 복호화 작업 시 참여의 기회를 부여하지 않은 것이 피의자 또는 변호인의 참여를 배제하려는 의도에서 이루어진 것으로 보이지 않고, ④ 파일변환 및 복호화 작업은 범죄혐의와 관련된 정보를 탐색하는 과정 그 자체라기보다는 탐색을 위한 준비과정에 불과하여 참여권이 가지는 의미가 상대적으로 크다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 파일변환 및 복호화 작업 시 참여권이 보장되지 않았다고 하더라도 그것이 이 사건 압수·수색영장에 기한 압수·수색 과정 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 다. 결국 이 사건 압수·수색영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 보아 위법하다고 보기는 어렵다고 할 것인바, 이와 달리 파일변환 및 복호화 작업 단계만을 분리하여 이를 취소한 원심의 판단에는 압수·수색 방법의 적법성이나 영장주의의 적용범위 등에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 4. 그러므로 원심결정 중 피준항고인들이 2012. 5. 25.부터 2012. 5. 30.까지 미리 피의자 또는 변호인에게 작업의 일시·장소를 통지하지 아니하고 피압수·수색 당사자, 피의자 또는 변호인의 참여 없이 통합진보당 서버 하드디스크의 복제본에 관하여 파일변환, 복호화 작업을 한 행위를 취소한 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하는바, 이 부분 준항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 이기택	형사소송법 제215조, 제417조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 윤재윤 외 3인 【원심판결】 서울고법 2015. 7. 10. 선고 2015노816 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기념비 설치사업 관련 후보자 등 기부행위 금지 위반으로 인한 공직선거법위반의 점에 대한 상고이유에 관하여 가. 공직선거법은 제113조에서 지방자치단체의 장 등은 당해 선거에 관한 것인지 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 통상적인 정당행위와 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있다. 이러한 공직선거법의 규정방식에 비추어, 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위는 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하면 지방자치단체의 장 등의 기부행위 금지 위반을 처벌하는 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 없다고 할 것이다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도9925 판결 참조). 그리고 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 또는 (나)목에서 국가기관 또는 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 ‘법령’ 또는 ‘지방자치단체의 조례’에 의한 금품제공행위에 해당하려면, 단순히 자체사업계획에 의하여 예산을 그 편성 목적 및 절차에 따라 지출하였다는 것만으로는 부족하고, 그 금품제공행위와 관련된 ‘자체사업계획과 예산’과는 별도로 존재하는 법령 또는 조례에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우여야 한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 참조). 나. 원심은, ① 양평초등학교는 고종이 설립한 근대적 교육기관으로서 양평군 내에서는 처음으로 개교 100주년을 맞는 학교이고, 양평군 100주년 기념사업 중에서도 기념비는 양평군이라는 공동체 내에서 근대적 교육이 시작되었다는 역사적 사실과 그러한 교육의 정신이 이어질 것이라는 다짐을 동시에 나타내는 항구적인 상징물로서, 그 설치사업은 공익성이 있으므로, 구 양평군 보조금 관리 조례(2014. 12. 29. 양평군 조례 제2286호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라고 한다) 제4조 제3호가 보조대상으로 규정하고 있는 ‘군이 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우’에 해당한다고 할 것인 점, ② 구 지방재정법(2011. 3. 8. 법률 제10439호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제4호가 ‘보조금을 지출하지 아니하면 사업의 수행이 불가능한 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우’에 지방자치단체의 보조금 등을 지급할 수 있다고 하여 이 사건 조례와 달리 규정하고 있기는 하나, 위 지방재정법 조항의 개정연혁, 이 사건 조례 및 다른 지방자치단체들의 보조금 관리조례의 제정·개정 경위와 그 과정에서의 표준조례안과의 관계 등을 고려하면, 이 사건 조례가 결과적으로 상위 법령에 위배된 것이어서 그러한 조례를 적용한 이 사건 보조금 지급결정이 ‘취소될 수 있는 행정행위’ 또는 ‘당연무효인 행정행위’로 행정법적인 사후 평가를 받을 수 있음은 별론으로 하고, 상위 법령의 범위 밖임이 객관적으로 명백하다고 볼 수 없고 대법원이 무효라고 선언한 바 없는 이 사건 조례 제4조 제3호를 적용하여 이루어진 피고인의 행정행위(보조금 지급 결정)가 법령 또는 조례에 기한 직무행위가 아니라고 평가하기 어려운 점, ③ 양평초등학교와 양평초등학교 총동문회(이하 ‘총동문회’라고 한다)는 양평초등학교 개교 100주년 기념사업을 공동으로 추진하면서, 기념비 제작비용 등은 총동문회가 후원금을 모금하여 마련하기로 하였는데, 총동문회는 후원금 모금실적이 저조하여 모금목표액을 달성할 수 있을지 여부를 쉽게 예측할 수 없었던 상황에서, 가평초등학교가 군에서 예산을 보조받아 100주년 기념사업을 치른 사실을 알게 되자, 적어도 100주년 기념사업의 핵심인 기념비 설치사업은 반드시 성사시켜야 한다는 절박한 인식 아래 양평군에 재정 보조를 요청하였던 것으로 보이고, 양평초등학교장은 양평군에 기념비 설치사업에 협조하여 달라는 공문을 발송하기도 하였는바, 군수인 피고인과 양평군 공무원들은 총동문회의 모금 상황 및 가평군의 선례, 기념비 설치 작업 자체의 공익적 의미 등을 참고하여 보조금 4,000만 원을 지급하기로 결정한 점, ④ 총동문회는 이 사건 조례 제5조가 정한 바에 따라 사업계획서 등을 첨부한 신청서를 양평군에 제출하였고, 양평군 공무원들은 위 신청서를 접수한 후 이 사건 조례에서 조사·검토를 요구하는 사항이 모두 적정하다는 내용의 ‘보조금 신청 검토 의견서’를 작성하였는바, 이 사건 보조금 지급 결정은 이 사건 조례에 규정된 절차를 모두 거쳐 이루어진 것으로 졸속으로 추진되었다고 보기 어렵고, 양평군의 예산 범위 내의 것으로서 양평군 의회의 승인을 받은 것인 점, ⑤ 양평군 내 다른 보조금 지급 사례를 살펴보면, 개인 혹은 사적 단체에 대하여 보조금이 지급된 사례가 적지 않으며, 보조금이 지급된 수많은 사례들과 비교해 보아도 피고인의 이 사건 보조금 지급 결정 과정이나 그 내용의 특이성을 찾기는 어려운 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인의 위 보조금 지급행위는 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (나)목의 직무상의 행위에 해당하여 같은 법 제113조에 의하여 금지되는 기부행위에 해당하지 아니하고, 피고인에게 기부행위 금지 위반의 범의를 인정하기도 어렵다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에 적절하지 아니한 부분이 없지 아니하나, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법상 기부행위로 보지 아니하는 직무상의 행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 지역만들기 제안공모사업 관련 후보자 등 기부행위 금지 위반으로 인한 공직선거법위반의 점에 대한 상고이유에 관하여 원심은, ① ‘2013 민(民) 주도 읍·면 지역만들기 제안공모사업’(이하 ‘지역만들기 제안공모사업’이라고 한다)에의 사업비 지원은 2013. 4. 17. 제정된 양평군 주민참여 지역만들기 기본 조례(양평군 조례 제2191호)에 근거한 것으로 기본적으로 적법한 것으로 볼 수 있는 점, ② 피고인이 공소사실 기재와 같이 당초 계획과 달리 상위 6개 마을에 선정되지 못한 7개 마을에 1,000만 원씩을 지급하기는 하였으나, 당초 예상보다 주민들의 지역만들기 제안공모사업에 대한 참여가 활발하였고, 결선에 올라온 사업들 모두 추진할 가치가 있었다는 피고인의 주장을 수긍할 수 있고, 지방재정법 제45조에 기한 추가경정예산을 통해 지역만들기 제안공모사업 예산 내지 민간자본보조 예산을 증가시킨 피고인의 행위가 통상적인 예산편성 절차를 위반하였다거나 예산편성권에 관한 재량을 일탈·남용하였다고 볼 수 없으며, ‘지역만들기’ 사업은 양평군이 2011년부터 상당한 준비를 하여 시행한 것일 뿐만 아니라 2013. 12. 이후로도 지속적으로 시행하고 있는 것인바, 지방자치단체의 장인 피고인이 법령 등의 범위 내에서 사업비 지원 대상을 당초 계획보다 확대하였다고 하더라도 직무상의 행위로서 공직선거법 제112조 제1항이 금지하는 기부행위에 해당하지 않는다고 보아야 할 것인 점, ③ 피고인이 2013. 11. 6.경 양평군청 대회의실에서 1차 서류평가를 통과한 13개 마을을 대상으로 2차 발표평가를 실시하기 전 주민들에게 인사말을 하는 과정에서, 당초 예상보다 활발한 주민들의 지역만들기 제안공모사업에 대한 참여에 고무된 상태에서 지역만들기 사업에 관한 자신의 포부를 밝히고, “오늘 지역만들기 공모 발표회에 이렇게 많은 주민이 오실 줄 몰랐다. 기분이 정말 좋다. 오늘 탈락할 마을들도 섭섭하니 모든 마을에 사업비 1,000만 원씩을 지급하는 방법을 찾겠다.”는 말을 하기는 했으나, 피고인의 발언은 지역만들기 제안공모사업의 사업비 추가 배정 방안을 검토해 본다는 취지로 해석되고, 사회통념상 쉽게 철회하기 어려울 정도로 사업비 추가 배정을 확정적으로 약속한 것으로 보이지 아니하는 점 등 그 판시와 같은 이유로, 지역만들기 제안공모사업에 관한 사업비 추가 배정은 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (나)목의 기부행위로 보지 아니하는 직무상의 행위에 해당한다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공직선거법상 기부행위로 보지 아니하는 직무상의 행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 홍보물 초과 발행으로 인한 공직선거법위반의 점에 대한 상고이유에 관하여 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 홍보물인 판시 ‘양평소식’ 발행에 관하여는 그 발행을 담당한 전결권자와 공모하였다거나 발행사실을 알고도 이를 묵인하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로, 이 사건 홍보물 초과 발행의 점에 대한 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단의 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신	[1] 공직선거법 제112조 제1항, 제2항, 제113조, 제257조 제1항 제1호 / [2] 공직선거법 제112조 제1항, 제2항 제4호 (가)목, (나)목, 제113조, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한정현 【원심판결】 대구고법 2015. 6. 4. 선고 2014노686 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 죄수에 관한 법리오해 주장에 대한 판단 가. 형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 같은 법 제331조 제1항에 규정된 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조). 또 형법 제332조는 단순절도, 야간주거침입절도와 특수절도 및 자동차 등 불법사용의 죄에 정한 각 형의 2분의 1을 가중하여 처벌하도록 규정하고 있으므로, 위 규정은 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 상습단순절도와 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습손괴특수절도에 대한 취급을 달리하여, 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습손괴특수절도를 더 무거운 법정형을 기준으로 가중처벌하고 있다. 따라서 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우에 그 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없다. 그러므로 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. 또 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. 나. 원심은, 피고인이 원심 별지 범죄일람표 순번 1번 기재와 같이 주간에 주거침입행위를 한 사실 및 순번 2, 6, 10, 11, 12, 19, 22번 기재와 같이 주간에 주거침입을 하여 재물을 절취하거나 절취하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있으나 절도범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 피해자의 주거에 침입한 행위는 절도 상습성의 발현으로 볼 수 있으므로 상습절도죄에 흡수되어 상습절도죄 1죄만 성립하고 이와 별개로 주거침입죄가 구성되는 것은 아니라는 취지로 판단하였다. 하지만 앞서 살펴본 바와 같이 주거침입죄와 상습절도죄는 실체적 경합관계라 할 것인바, 원심이 이와 달리 주거침입행위가 상습절도죄에 흡수된다고 판단한 것은 주거침입죄와 상습절도죄의 죄수에 관한 법리에 부합하지 아니한다. 다만, 이 사건 주거침입죄를 이 사건 상습절도죄와 실체적 경합관계로 볼 경우 죄수가 증가될 뿐만 아니라 경합범 가중으로 인하여 피고인에 대한 처단형의 상한이 오히려 높아지게 되는바, 이와 같이 수 개의 범죄행위를 포괄일죄로 본 원심의 판단을 탓하는 상고이유는 피고인에게 죄수를 증가하는 불이익을 초래하는 것이 되어 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15427 판결 등 참조). 결국, 이 점에 관한 피고인의 상고이유의 주장은 피고인에게 이익이 되지 않는 경우에 해당하여 부적법하고 피고인만이 상고한 이 사건에 있어 피고인에게 불이익한 변경을 할 수도 없는 이상 원심의 위와 같은 잘못이 원심을 파기할 사유가 되지 못하므로 이를 그대로 유지하기로 한다. 2. 사실오인 및 양형부당 주장에 대한 판단 피고인은 이 사건 절도범행을 저지른 적이 없음에도 불구하고 원심이 채증법칙에 위배하여 잘못된 사실인정을 하여 피고인을 유죄로 판단하였으므로, 원심판결이 위법하다는 취지로 상고이유를 주장한다. 그러나 사실심 법원의 자유판단 영역에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단 내지 이에 기초한 사실인정을 다투는 것에 불과한 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 더불어 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤다거나 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있음을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인에 대하여 그보다 낮은 형이 선고된 이 사건에서 원심의 사실인정을 다투거나 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 어느 모로 보나 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)	형법 제37조, 제319조 제1항, 제329조, 제330조, 제331조, 제331조의2, 제332조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 소리나 외 6인 【원심판결】 서울고법 2015. 4. 17. 선고 2014노3549 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사와 피고인 1, 피고인 3의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 피고인 4와 제주특별자치도 사이에 알선을 위한 중간자로 개입한 것이 아니라 이 사건 사업의 주체로서 업무를 추진하는 과정에서 피고인 4로부터 투자금 명목으로 20억 원을 받고 그에 대한 대가로 카지노체험관 사업권을 보장한 것이고, 피고인 1의 사무에는 공소외 1 주식회사가 카지노체험관 사업을 시행할 수 있게 해 주는 사무가 포함되어 있으며, 피고인 1과 피고인 4가 동업 약정을 하고 공소외 1 주식회사를 설립한 것으로 볼 수 있는 한편, 피고인 2와 피고인 3은 피고인 1과 독립하여 알선수재의 범행을 수행한 것으로 인정하기 어렵다는 이유로, 타인의 사무에 관하여 공무원에게 알선한다는 명목으로 돈을 받았다는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 3이 아는 변호사를 통하여 피고인 4의 석방을 대전지방검찰청 차장검사에게 청탁할 의사가 없으면서도 피고인 4와 사실혼 관계에 있는 피해자 공소외 2에게 “안양지청장으로 근무하다가 최근에 변호사로 개업한 친구가 대전지방검찰청 차장검사를 잘 아는데, 그 변호사를 통해 대전지방검찰청 차장검사에게 청탁하여 피고인 4를 석방시켜 줄 수 있다”고 하면서 피해자 공소외 2로부터 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 돈을 받을 것을 약속함과 동시에 1억 원을 편취하려다가 미수에 그쳤다는 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 4. 피고인 4의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 배임수증재로 인하여 계속적으로 이익을 제공·향유하고 있던 중에 배임수재자의 신분이 공무원으로 변경되었다면, 비록 이익을 제공·향유하는 상태에는 변동이 없다고 하더라도, 쌍방이 그 신분의 변동을 인식하면서 그와 같은 상태를 지속하겠다는 의사를 표명하여 의사의 상통이 있는 경우에는, 배임수증재의 범죄는 그로써 단절되고 뇌물 공여와 수수로의 범의의 갱신에 의하여 새로이 뇌물공여죄와 뇌물수수죄가 성립한다고 전제한 다음, 공소외 3이 제주특별자치도 민자유치위원일 때 피고인 4로부터 이 사건 아파트를 무상으로 제공받아 사용함으로써 배임수증재죄의 범죄가 성립하였는데, 그 후 공소외 3이 2011. 7.경 준공무원인 공소외 4 공사 사장으로 내정된 후 피고인 4에게 재산등록을 위해 형식적인 전세계약서를 작성해 달라고 하여 피고인 4가 공소외 3에게 전세계약서를 작성해 준 것은 공소외 3의 신분변동을 인식하면서 그 직무에 관하여 아파트의 무상 사용 및 제공의 상태를 지속하기로 하는 범의를 표명하여 상통함으로써 뇌물 공여와 수수로의 범의의 갱신에 이른 것이라는 이유로, 피고인 4가 공소외 4 공사 사장인 공소외 3에게 그 직무에 관하여 2011. 7. 18.부터 2014. 4. 30.까지의 위 아파트의 차임 상당의 이익을 공여하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 배임수재자가 배임증재자로부터 그가 무상으로 빌려준 물건을 인도받아 사용하고 있던 중에 공무원이 된 경우, 그 사실을 알게 된 배임증재자가 배임수재자에게 앞으로 위 물건은 공무원의 직무에 관하여 빌려주는 것이라고 하면서 뇌물공여의 뜻을 밝히고 위 물건을 계속하여 배임수재자가 사용할 수 있는 상태로 두더라도, 처음에 배임증재로 무상 대여할 당시에 정한 사용기간을 추가로 연장해 주는 등 새로운 이익을 제공한 것으로 평가할 만한 사정이 없다면, 이는 종전에 이미 제공한 이익을 나중에 와서 뇌물로 하겠다는 것에 불과할 뿐 새롭게 뇌물로 제공되는 이익이 없어 뇌물공여죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인 3은 2011. 3.경 피고인 4에게 제주특별자치도 민자유치위원으로서 이 사건 카지노체험관 사업을 심의하는 공소외 3이 자기 아들에게 집을 마련해 주지 못해 고민하고 있는데, 피고인 4가 운영하는 건설회사에서 신축한 아파트 중 공실로 남아 있는 아파트를 분양될 때까지 공소외 3에게 제공하여 주면 어떠냐고 제안한 사실, ② 피고인 4는 위 제안을 받아들여 2011. 4.경 아파트가 분양되면 언제든지 반환할 것을 조건으로 공소외 3에게 이 사건 아파트를 무상으로 빌려주었고, 그에 따라 공소외 3의 아들이 2011. 5.경 위 아파트에 입주한 사실, ③ 그 후 2011. 5. 31. 공소외 4 공사 사장의 모집 공고가 나고, 공소외 3은 이에 응모하여 2011. 7. 18. 공무원으로 의제되는 공소외 4 공사 사장으로 취임한 사실, ④ 한편 공소외 3은 2011. 7.경 피고인 4에게 공직자 재산등록을 위하여 필요하다면서 이 사건 아파트에 관한 전세계약서를 형식적으로 작성해 달라고 하자 피고인 4가 이 사건 전세계약서를 작성해 보내 준 사실, ⑤ 그런데 위 전세계약서는 형식적으로 작성된 것일 뿐, 피고인 4가 처음 아파트를 무상으로 빌려줄 때와 달리 기간을 특정하여 그 기간의 사용을 보장해 주기로 한 것은 아닌 사실, ⑥ 공소외 3도 수사기관에서 “처음 그 아파트에 들어갈 때 아파트가 분양되면 언제든지 나가기로 한 것이고, 전세계약서를 받은 이후에도 그러한 내용에 변화가 없다”고 진술한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고인 4가 2011. 7.경 형식적인 전세계약서를 작성해 주고 공소외 3의 아들로 하여금 계속하여 위 아파트에 무상으로 거주하게 하였더라도, 이는 위 피고인이 2011. 4.경 공소외 3에게 위 아파트를 분양될 때까지 무상으로 빌려준 것에 따른 사용이 계속되는 것일 뿐 그와 별도로 추가적이거나 새로운 이익을 제공한 것이라고 할 수 없어, 앞서 든 법리에 따라 뇌물공여죄가 성립한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 배임수증재로 계속적인 이익을 제공·향유하고 있던 중에 배임수재자의 신분이 공무원으로 변경된 경우 범의의 갱신만으로도 뇌물공여죄가 성립할 수 있다고 보아 피고인 4에 대한 이 사건 뇌물공여의 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 뇌물공여죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 4에 대한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 검사와 피고인 1, 피고인 3의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일	형법 제129조 제1항, 제133조 제1항, 제357조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주고법 2015. 1. 22. 선고 2014노543 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사사건의 관할은 심리의 편의와 사건의 능률적 처리라는 절차적 요구뿐만 아니라 피고인의 출석과 방어권 행사의 편의라는 방어상의 이익도 충분히 고려하여 결정하여야 하고, 특히 자의적 사건처리를 방지하기 위하여 법률에 규정된 추상적 기준에 따라 획일적으로 결정하여야 한다. 이에 따라 각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률 제4조 제1호 [별표 3]은 지방법원 본원과 지방법원 지원의 관할구역을 대등한 입장에서 서로 겹치지 않게 구분하여 규정하고 있다. 따라서 제1심 형사사건에 관하여 지방법원 본원과 지방법원 지원은 소송법상 별개의 법원이자 각각 일정한 토지관할 구역을 나누어 가지는 대등한 관계에 있으므로, 지방법원 본원과 지방법원 지원 사이의 관할의 분배도 지방법원 내부의 사법행정사무로서 행해진 지방법원 본원과 그 지원 사이의 단순한 사무분배에 그치는 것이 아니라 소송법상 토지관할의 분배에 해당한다고 할 것이다. 그러므로 형사소송법 제4조에 의하여 지방법원 본원에 제1심 토지관할이 인정된다고 볼 특별한 사정이 없는 한, 지방법원 지원에 제1심 토지관할이 인정된다는 사정만으로 당연히 지방법원 본원에도 제1심 토지관할이 인정된다고 볼 수는 없다. 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 이 사건 범죄지인 전라남도 진도군은 광주지방법원 해남지원의 관할에 속하므로, 검사가 광주지방법원 본원에도 범죄지로 인한 제1심 토지관할이 있음을 이유로 제1심법원인 광주지방법원 본원에 공소를 제기한 이 사건에 관하여, 원심이 이 사건 범죄지로 인한 제1심 토지관할은 광주지방법원 해남지원에만 있을 뿐이고, 지방법원 지원의 관할구역이 당연히 지방법원 본원의 관할구역에 포함된다고 해석할 수는 없다는 이유를 들어 이 사건에 관하여 관할위반의 선고를 한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다. 거기에 지방법원 본원과 지방법원 지원 사이의 관할 분배에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥	각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률 제4조 제1호 [별표 3], 형사소송법 제4조, 제319조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강문원 【원심판결】 광주고법 2015. 1. 7. 선고 (제주)2014노124 판결 【주 문】 원심판결 중 각 공직선거법위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. (1) 공직선거법 제93조 제1항은 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시(이하 이들을 통틀어 ‘탈법방법에 의한 문서배부’라 한다)할 수 없다’고 규정하고 있고, 공직선거법 제255조 제2항 제5호는 이를 위반한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 문자메시지를 대량으로 전송하는 행위는 탈법방법에 의한 문서배부에 해당한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도7847 판결 참조). 한편 2012. 2. 29. 공직선거법 제59조 제2호가 신설되어 종전과 달리 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우에는 선거기간개시일 전부터의 선거운동이 허용되지만, 이 경우 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하고, 그 횟수는 5회를 넘을 수 없으며, 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하게 되어 있다. 그리고 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목은 후보자와 예비후보자가 아닌 자가 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하거나, 후보자 또는 예비후보자라고 하더라도 5회를 초과하여 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이러한 규정들의 문언과 취지에 비추어 보면, 공직선거법 제59조 제2호에 의하여 제한되는 행위를 선거일 전 180일부터 선거일까지 사이에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 경우에는 제256조 제3항 제1호 나목 위반죄가 성립하지 않는 경우에도, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부 행위로서 제255조 제2항 제5호 위반죄가 성립된다고 해석함이 타당하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도17290 판결 참조). (2) 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 제6회 전국동시지방선거의 제주특별자치도의회 교육의원 선거에 관하여 후보자로 등록한 피고인이 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고하지 아니한 전화번호를 사용하여 3차례에 걸쳐 총 1,955명의 학부모에게 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 의하면, 피고인의 위와 같은 문자메시지 전송행위는 공직선거법 제59조 제2호가 정하고 있는 제한 중 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 하는 제한을 위반한 경우에 해당하므로, 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 ‘법의 규정에 의하지 아니한’ 선거운동에 해당한다. 따라서 공직선거법 제255조 제2항 제5호에서 규정한 탈법방법에 의한 문서배부죄가 성립한다. (3) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 피고인이 위와 같이 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하였다고 하더라도 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 선거운동에는 해당하지 않는다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 공직선거법 제93조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 파기의 범위 앞서 본 것과 같이 원심판결 중 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 공직선거법위반 부분은 파기되어야 한다. 그리고 이와 상상적 경합의 관계에 있는 선거운동기간위반으로 인한 공직선거법위반죄 부분도 함께 파기를 면할 수 없다. 한편 원심이 유죄로 인정한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄에 대하여는 따로 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 각 공직선거법위반죄 부분만을 파기한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 각 공직선거법위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥	[1] 공직선거법 제59조 제2호, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호, 제256조 제3항 제1호 (나)목 / [2] 공직선거법 제59조 제2호, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호, 제256조 제3항 제1호 (나)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 메리트 담당변호사 조현수 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 11. 28. 선고 2014노2391 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 구 관세법(2013. 8. 13. 법률 제12027호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 관세법’이라 한다) 제241조 제1항은 물품을 수출·수입 또는 반송하려면 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격과 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제242조는 제241조 제1항에 따른 신고는 화주 또는 관세사법에 따른 관세사·관세법인 또는 통관취급법인(이하 ‘관세사 등’이라 한다)의 명의로 하여야 한다고 규정하며, 같은 법 제269조 제3항 제1호와 제2호는 제241조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수출한 자와 위 신고를 하였으나 해당 수출물품과 다른 물품으로 신고하여 수출한 자를 밀수출죄로 처벌하고, 같은 법 제276조 제1항은 제241조 제1항에 따른 신고를 할 때 물품의 가격을 허위로 신고한 자를, 같은 조 제2항 제4호는 위 신고를 할 때 제241조 제1항에 따른 사항을 신고하지 아니하거나 허위신고를 한 자를 허위신고죄로 처벌한다고 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용과 취지를 종합하면, 구 관세법 제269조 제3항 제1호에서 정하고 있는 ‘제241조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수출’하였다는 것은 물품을 수출하면서 화주 또는 관세사 등이 수출신고를 전혀 하지 아니한 경우를 의미하는 것으로 보아야 하고, 수출신고를 하였으나 수출신고서에 수출물품의 품명·규격·수량 및 가격과 수출화주 등을 허위로 기재한 경우까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다. 2. 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 일본에 의류 등을 수출하면서 그 수출 및 통관절차에 관한 업무를 영진무역에 위임하였고, 용성종합물류 주식회사는 영진무역으로부터 다시 위임을 받아 관세사 등에게 의뢰하여 관세사 등 명의로 피고인의 위 의류 수출에 관한 수출신고를 한 사실, 그런데 위 수출신고서의 수출화주란에는 피고인과 관련 없는 업체의 상호와 사업자등록번호가 기재된 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 위 의류 수출에 관하여 관세사 등 명의의 수출신고가 있었으므로, 비록 그 신고를 할 때 수출화주 등에 관하여 허위가 있다고 하더라도, 그것이 구 관세법 제269조 제3항 제1호의 밀수출죄에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인에게 밀수출죄가 성립한다고 판단하였으므로, 이 부분 원심판결에는 구 관세법상 밀수출죄 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 그리고 위와 같이 피고인의 의류 수출이 밀수출죄에 해당하지 않는 이상, 그 의류 등 수출에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 적용대상이 될 수 없으므로, 그 법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 이 부분 원심판결 역시 유지될 수 없다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 이기택	구 관세법(2013. 8. 13. 법률 제12027호로 개정되기 전의 것) 제241조 제1항, 제242조, 제269조 제3항, 제276조 제1항(현행 제270조의2 제3호 참조), 제2항 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이연봉 【원심판결】 제주지법 2013. 7. 25. 선고 2012노546 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고인은 혼자서 사채업을 하면서 채무자들로부터 받은 차용증이나 통장에 기재된 내역만으로 이자를 계산하여 대여금을 추심하였고, 가끔 간단한 메모에 대부내역을 기재하기도 하였으나, 돈을 모두 변제받으면 차용증 및 견질로 받은 어음을 반환해 주고 메모를 폐기하는 방법으로 운영하였으므로, 피고인이 미신고 또는 허위 신고를 넘어 적극적으로 대부업과 관련된 장부를 은닉하였거나 폐기하였다고 볼 수 없고, 나아가 임대수익에 관련하여서도 피고인이 관련 서류를 적극적으로 은닉·폐기하였다고 볼 수 없다고 판단하여, 피고인이 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’로써 조세를 포탈하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 조세범 처벌법 제3조 제1항(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호도 마찬가지이다)에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 참조). 나. 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 2001년부터 2008년까지 대부업을 영위하는 동안 별도의 장부는 작성하지 않았다고 주장하나, 대부업을 영위하는 사업자로서 소득세법에 따라 성실하게 장부를 비치·기록할 의무가 있을 뿐 아니라, 장기간 상당한 규모의 대부업에 종사하였음에도 아무런 장부를 작성하지 않았다는 것은 그 자체로 매우 이례적인 점, ② 더욱이 피고인은 2001. 7. 28.부터 같은 해 9. 2.까지 1997년 내지 2000년의 대부업 사업소득에 관하여 세무조사를 받은 적이 있었는데, 당시에도 대부업에 관한 장부를 제출하라는 세무공무원의 요구에 대해 자신은 장부를 전혀 작성하지 않았다는 태도로 일관하였던 점, ③ 피고인은 이 사건에 관한 세무조사 당시 거래장부 등을 작성하지 않았다고 주장하면서 일체의 자료를 제출하지 않다가, 행정심판 단계에 이르러 거래자료의 개별확인서가 제출되자 ‘대손 관련 서류 및 어음 사본’을 제시하는 등 존재하지 않는다던 관련 서류를 불리한 입장이 되면 제출하였던 점, ④ 피고인이 채무자들과의 거래에 딸인 공소외인의 명의의 계좌를 반복적으로 사용하기도 하였던 점, ⑤ 피고인은 현금거래를 많이 하였고 채무자들로부터 채무상환을 받고도 영수증을 발급해주거나 자신이 보관하고 있던 차용증을 돌려주는 등의 조치를 취하지 않았던 점, ⑥ 피고인은 상가건물 4채와 주택 4채 이상을 보유하여 부동산 임대소득이 발생함에도 상가건물 1채에 대해서만 사업자등록을 이행하고 나머지는 사업자등록과 임대소득 신고를 하지 않았고, 그 임대소득에 관한 세금계산서를 발행하지 아니한 것으로 보이는 점 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 조세포탈의 의도를 가지고 거래장부 등을 처음부터 고의로 작성하지 않거나 이를 은닉함으로써 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위로서 조세범 처벌법 제3조 제1항의 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 봄이 타당하다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 피고인이 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’로써 조세를 포탈한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 조세범 처벌법 제3조 제1항의 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신	구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 조세범 처벌법 제3조 제1항, 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 에이치앤파트너스 담당변호사 홍만표 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 10. 24. 선고 2014노619 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 외국환거래법위반 부분에 관한 상고이유에 대하여 판단한다. 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고인 1이 기획재정부장관에게 미리 신고하지 아니하고 일본 거래처로부터 받을 수출대금을 그 거래의 당사자가 아닌 사람으로부터 수령하였다는 내용의 제1심 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하여, (2) 이에 관한 피고인들의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투는 주장은 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 취지에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 외국환거래법 위반죄에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 관세법위반 부분에 관한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다. 가. (1) 구 관세법(2012. 6. 1. 법률 제11458호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 물품을 수출하려면 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격과 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 세관장에게 신고하도록 정하고 있고(제241조 제1항), 위 신고는 화주 내지 관세사법에 따른 관세사·관세법인 또는 통관취급법인(이하 ‘관세사등’이라 한다)의 명의로 하도록 하고 있다(제242조). 그리고 구 관세법은 위 신고를 하지 아니하고 물품을 수출한 사람에 대하여는 제269조 제3항 제1호에서 정한 밀수출입죄로 처벌하여 3년 이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 하는 한편, 물품을 수출하면서 위 신고는 하였지만 제241조 제1항에 따른 사항을 신고하지 아니하거나 허위신고를 한 사람에 대하여는 제276조 제1항 제4호에서 정한 허위신고죄 등으로 처벌하여 물품원가 또는 2천만 원 중 높은 금액 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. (2) 한편 구 관세법 시행령(2012. 5. 1. 대통령령 제23759호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제246조 제1항 제5호는 구 관세법 제241조 제1항에 따라 수출 시 세관장에게 신고하여야 하는 사항 중 하나로 ‘사업자등록번호·통관고유부호’를 정하고 있는데, 그 사업자등록번호 등이 누구의 것인지를 명시하고 있지는 아니하나, 구 관세법이 수출물품의 통관에 관하여 화주의 특정을 필요로 하는 여러 규정(제160조, 제172조, 제214조 등)을 두고 있는 사정 등에 비추어 보면, 위 시행령 규정이 사업자등록번호 등을 물품 수출 시의 신고사항으로 정하고 있는 것은 구 관세법 제242조에 따른 관세사·관세법인·통관취급법인이나 수출물품 제조·공급자의 명의에 의한 신고 등으로 인하여 물품의 수출신고명의인과 화주가 다른 경우에 수출물품의 통관을 적정하게 하려는 등의 의도에서 신고명의인과는 별도로 화주에 관한 신고의무를 정하였다고 봄이 타당하다. 그리하여 위 시행령 규정은 이러한 수출 화주에 관한 신고의무를 전제로 그 화주의 구체적인 특정을 위하여 그의 사업자등록번호 등을 신고하도록 정한 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 관세청의 ‘수출통관 사무처리에 관한 고시’(2011. 12. 20. 관세청고시 제2011-50호로 개정된 것) 제7조 제6항 및 그 별표 ‘수출신고서 작성요령’에서 화주의 상호·주소 등과 함께 사업자등록번호 및 통관고유부호를 기재하도록 정하고 있는 것도 이러한 취지에 따른 것이라고 여겨진다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도12939 판결 참조). (3) 결국 위와 같은 구 관세법 등의 규정들과 법리에 비추어 보면, 물품을 수출하는 사람이 화주 또는 관세사등의 명의로 수출신고를 하였다면, 수출신고를 하지 않고 물품을 수출하였다고 할 수는 없으므로 구 관세법 제269조 제3항 제1호의 밀수출입죄는 성립하지 아니하고, 다만 화주의 사업자등록번호 등 구 관세법 제241조 제1항 및 그 위임에 따른 구 관세법 시행령 제246조 제1항 각 호가 정한 사항을 허위로 신고한 경우에는 구 관세법 제276조 제1항 제4호에서 정한 허위신고죄 등이 성립한다고 보아야 한다. 나. 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, (1)피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)이 공소사실 기재 일시에 일본에 의류를 수출하면서 그 실제 대표인 피고인 1이 그 수출 및 통관절차에 관한 업무를 운송업체인 ○○무역(△무역으로 상호가 변경되었다)에 위임한 사실, (2) ○○무역은 관세사등에 의뢰하여 피고인 회사의 위 의류수출에 관한 수출신고를 한 사실, (3) 그런데 위 수출신고서의 수출 화주란에는 피고인 회사와 무관한 업체의 상호와 사업자등록번호 등이 기재되어 있던 사실을 알 수 있다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 관련 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, (1) 피고인 회사의 위 의류수출에 관하여는 관세사등 명의의 수출신고가 있었으므로, 피고인 1이 구 관세법 제269조 제3항 제1호의 밀수출입죄를 범하였다고 볼 수는 없으며, (2) 다만 화주에 관한 사항을 허위로 신고하였으므로, 구 관세법 제276조 제1항 제4호의 허위신고죄 등으로 처벌할 수 있을 뿐이라고 봄이 타당하다. 라. 그런데 이와 달리 제1심은 수출화주를 사실과 다르게 수출신고하였다는 이유로 “피고인 1이 수출신고를 하지 아니한 채 일본으로 위 의류를 밀수출하였고, 피고인 회사는 그 실제 운영자인 피고인 1이 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.”라는 구 관세법 제269조 제3항 제1호의 밀수출입죄에 관한 이 부분 공소사실에 대하여 모두 유죄로 인정하였고, 원심은 제1심판결을 그대로 유지하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 구 관세법 제269조 제3항 제1호의 밀수출입죄 및 구 관세법 제276조 제1항 제4호의 허위신고죄 등에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 관세법위반 부분은 파기되어야 하고, 그 부분은 외국환거래법위반의 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일	[1] 구 관세법(2012. 6. 1. 법률 제11458호로 개정되기 전의 것) 제160조, 제172조, 제214조, 제241조 제1항, 제242조, 제269조 제3항 제1호, 제276조 제1항 제4호(현행 제270조의2 제3호, 제276조 제2항 제4호 참조), 구 관세법 시행령(2012. 5. 1. 대통령령 제23759호로 개정되기 전의 것) 제246조 제1항 제5호 / [2] 구 관세법(2012. 6. 1. 법률 제11458호로 개정되기 전의 것) 제160조, 제172조, 제214조, 제241조 제1항, 제242조, 제269조 제3항 제1호, 제276조 제1항 제4호(현행 제270조의2 제3호, 제276조 제2항 제4호 참조), 구 관세법 시행령(2012. 5. 1. 대통령령 제23759호로 개정되기 전의 것) 제246조 제1항 제5호	형사
【준항고인】【변 호 인】 변호사 설창일 외 2인 【재항고인】 서울중앙지방검찰청 검사피고인 【원심결정】 서울중앙지법 2013. 9. 4.자 2012보7 결정 【주 문】 원심결정 중 피준항고인들이 (가)환부를 거부한 행위를 취소한 부분을 파기하고, 이 부분 준항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 1. 수사기관의 압수물의 환부에 관한 처분의 취소를 구하는 준항고는 일종의 항고소송이므로, 통상의 항고소송에서와 마찬가지로 그 이익이 있어야 하고, 소송 계속 중 준항고로써 달성하고자 하는 목적이 이미 이루어졌거나 시일의 경과 또는 그 밖의 사정으로 인하여 그 이익이 상실된 경우에는 준항고는 그 이익이 없어 부적법하게 된다(대법원 1999. 6. 14.자 98모121 결정, 대법원 2014. 4. 15.자 2014모686 결정 등 참조). 2. 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울중앙지방검찰청 검사인 피준항고인들은 제19대 국회의원 선거를 앞두고 실시된 통합진보당 비례대표 경선 부정 수사를 하는 과정에서 서울중앙지방법원 판사로부터 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)을 발부받아 2012. 5. 22.경 통합진보당 서버 3개를 압수하여 외부로 반출하였는데, 이 사건 영장에는 압수 대상 서버의 원본 반출이 허용되는 경우의 압수방법 제한에 관하여 ‘반출한 서버는 그 봉인을 개봉하여 복제한 후 지체 없이 피압수자 등에게 반환하되, 특별한 사정이 없는 한 반출일로부터 7일을 도과하여서는 아니 된다’는 내용이 기재되어 있다. 나. 그 후 피준항고인들은 통합진보당 측 전산전문가 및 변호인 등이 참여한 가운데 압수물의 봉인을 해제하고, 서버 3개에 있는 하드디스크 4개의 이미징 복제본을 생성한 다음 원본 하드디스크들을 다시 봉인하였다. 다. 피준항고인들은 2012. 5. 31. 통합진보당을 대리하여 출석한 주식회사 ○○○○○○○ 직원 청구외인에게 (IP 주소 1 생략) 웹서비스용 서버 원본, (IP 주소 2 생략) 구 투표시스템 서버 원본, (IP 주소 3 생략) 오라클 DB 서버(이하 ‘이 사건 서버’라 한다) 원본 중 하드디스크를 반환하였으나, 이 사건 서버는 원본 서버데크 또는 그와 동일한 성질의 구동장치를 장착한 경우에만 복호화, 파일변환 등 작업이 정상적으로 진행되며 구동장치 사양이 달라질 경우 정상적인 작업이 곤란하다는 이유로 이 사건 서버데크의 반환은 거부하였다. 라. 위와 같은 이유로 피준항고인들이 이 사건 서버데크의 반환을 거부하자, 준항고인들은 2012. 5. 31. 이 사건 서버데크를 반환받지 못하여 통합진보당 전당대회를 위한 선거 준비 업무 등에 막대한 지장을 초래하고 있으므로 이를 환부해 달라고 주장하며 준항고를 제기하였다. 마. 한편 피준항고인들은 이 사건 서버데크와 성질이 동일한 구동장치를 확보한 후 2012. 6. 20.경 이 사건 서버데크를 준항고인들에게 환부하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 준항고인들의 이 부분 준항고는 이 사건 영장의 집행방법이 위법하므로 그 집행을 취소해 달라는 취지라기보다는 이 사건 서버를 당장 사용하여야 하므로 이를 환부해 달라는 취지로 봄이 상당하다. 따라서 설령 피준항고인들이 이 사건 영장에 기재된 기간 내에 이 사건 서버데크를 준항고인들에게 환부하지 아니하였다고 하더라도 피준항고인들이 원심 소송 계속 중 이를 준항고인들에게 환부한 이상 준항고를 통하여 달성하고자 하는 목적은 이미 이루어졌으므로 이 부분 준항고는 그 이익이 없어 부적법하다. 그럼에도 원심은 이 부분 준항고의 이익이 인정된다는 전제에서 피준항고인들이 이 사건 서버데크의 환부를 거부한 행위를 취소하였으니, 이러한 원심의 판단에는 준항고의 이익에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심결정 중 피준항고인들이 2012. 5. 31.까지 (IP 주소 3 생략) 오라클 DB 서버데크의 (가)환부를 거부한 행위를 취소한 부분을 파기하고, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하는바, 이 부분 준항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 이기택	형사소송법 제414조, 제417조, 제419조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 강남 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2015. 1. 22. 선고 2014노977 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 4의 2010. 11. 2.경부터 2011. 1. 31.경까지의 허위·과장광고 및 위해식품 판매 부분, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 주식회사에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 3, 피고인 6 주식회사에 대한 상고 및 피고인 4에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 위해식품 해당 여부에 관하여 가. 식품위생법은 ‘불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품등’을 판매하거나 판매할 목적으로 제조 등을 하는 것을 금지하고 있다(제4조 제4호). 식품의약품안전처장이 고시한 ‘식품첨가물의 기준 및 규격’(이하 ‘식품첨가물공전’이라고 한다)에 식품에 사용가능한 첨가물로 규정되어 있으나 그 사용량의 최대한도에 관하여는 아무런 규정이 없는 식품첨가물의 경우에도 그 식품첨가물이 1일 섭취한도 권장량 등 일정한 기준을 현저히 초과하여 식품에 첨가됨으로 인하여 그 식품이 인체의 건강을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우에는 그 식품은 식품위생법 제4조 제4호에 규정된 ‘그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품’에 해당한다고 보아야 한다. 나아가 그와 같은 식품첨가물이 일정한 기준을 초과하여 식품에 첨가됨으로 인하여 그 식품이 인체의 건강을 해칠 우려가 있는지는 그 기준의 초과 정도, 기준을 초과한 식품첨가물이 첨가된 식품의 섭취로 인하여 발생할 수 있는 건강의 침해 정도와 침해 양상, 그 식품의 용기 등에 건강에 영향을 미칠 수 있는 유의사항 등의 기재 여부와 그 내용 등을 종합하여 판단하여야 한다. 나. 이 사건 공소사실 중 위해식품 ‘흑산수유코르닌겔’ 판매로 인한 식품위생법 위반의 점의 요지는, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 공모하여 2010. 11. 2.경부터 2011. 1. 31.경까지 방문판매업자들에게 1포당 니코틴산이 73~105mg가량 함유되어 있는 위해식품인 ‘흑산수유코르닌겔’(이하 ‘이 사건 산수유제품’이라고 한다) 약 10,362박스(1박스 30포) 및 시음포 불상량을 합계 131,253,031원에 판매하였고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공모하여 2011. 2. 1.경부터 2013. 6. 26.경까지 방문판매업자들에게 이 사건 산수유제품 약 440,628박스 및 시음포 불상량을 합계 5,581,289,017원에 판매하였으며, 피고인 5 주식회사는 그 대표이사인 피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여, 피고인 6 주식회사는 그 대표이사인 피고인 3이 피고인 회사의 업무에 관하여 각 위와 같이 위반행위를 하였다는 것이다. 다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 산수유제품이 식품위생법 제4조 제4호에 규정된 위해식품에 해당한다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 라. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. ① 식품첨가물공전은 니코틴산을 식품에 사용가능한 첨가물로 규정하면서 사용량의 최대한도는 정하고 있지 않다. ② 식품의약품안전처가 한국영양학회와 공동으로 발간한 ‘건강기능식품에 사용되는 비타민·무기질 위해평가설명서(2007년)’ 중 ‘나이아신’에 대한 설명 부분에는 “고콜레스테롤혈증을 치료하기 위한 목적으로 사용하는 니코틴산은 하루 50㎎의 낮은 용량에서도 홍조, 피부가려움증, 구역질, 구토, 그리고 위장장애 등의 유해영향을 초래한다. 과량의 니코틴산을 장기간 복용하면 간효소와 빌리루빈 수치의 증가, 황달과 같은 증상을 수반하는 간기능 장애가 나타난다. 그 밖에도 니코닌산의 유해영향으로 혈당 상승, 흐릿한 시야, 낭종 모양의 반점부종과 같은 안과 부작용들이 있다. 니코틴산에 대한 홍조 등 독성종말점이 나타나는 최저독성량을 50㎎/1일로 정하였다”고 니코틴산의 부작용에 대하여 기재되어 있다. ③ 피고인들이 이 사건 산수유제품을 판매할 당시 시행되던 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’(식품의약품안전처 고시, 이하 ‘건강기능식품공전’이라고 한다)은 영양소인 나이아신의 원료에 해당하는 니코틴산의 1일 섭취량은 3.9~23㎎ 또는 4.5~23㎎이고, 다만 비타민과 무기질의 과잉섭취로부터 안전성을 확보하기 위해 설정된 이와 같은 최대함량기준은 최종제품의 표시량에 대한 임의기준으로 적용한다고 규정하고 있었다. ④ 이 사건 산수유제품은 한 포(35㎖)에 니코틴산이 73~105㎎가량 함유되어 있고, 그 포장용기에 “섭취방법 : 1일 1~2회, 1회 1포씩 음용기호에 따라 드십시오. 주의사항 : 음용시 체질에 따라 열이 나거나 피부가 따끔거릴 수 있습니다. 잠시 후 사라지니 안심하고 드십시오. 제품의 이상 의문사항 알레르기 체질질환이 있으신 분은 성분 확인 후 드십시오”라고 기재되어 있었다. ⑤ 이 사건 산수유제품을 음용하고 고통을 호소하며 피고인 측에 배상을 요구한 소비자들은 발열, 홍조, 피부가려움증, 두드러기, 구토, 위장장애 등 니코틴산 과다 섭취로 인한 부작용 증세를 겪었고, 그중에는 이 사건 산수유제품을 음용한 후 실신하여 응급실에 후송된 사람도 있었다. 마. 이러한 사실관계를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 산수유제품에 건강기능식품공전에서 정한 1일 섭취량 상한의 3 내지 4배에 달하는 니코틴산이 첨가되어 있었던 점, ② 따라서 하루에 이 사건 산수유제품 1포를 섭취하는 경우에도 홍조, 피부가려움증, 구토, 위장장애 등 니코틴산 과다 섭취로 인한 부작용이 생길 수 있었고 실제로 그와 같은 부작용을 겪은 소비자들이 있었던 점, ③ 그럼에도 이 사건 산수유제품의 유의사항에는 1일 2포까지 섭취가 가능하고 그와 같이 열이 나고 피부가 따끔거리는 증상은 잠시 후 사라지니 안심하라는 취지의 문구가 기재되어 있었던 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 니코틴산이 식품첨가물공전에 식품에 사용가능한 첨가물로서 그 사용량의 최대한도가 정하여져 있지 않고 건강기능식품공전에 임의기준으로서 1일 섭취량의 상한만 설정되어 있었다고 하더라도, 니코틴산이 1일 섭취한도 권장량을 현저히 초과하여 첨가된 이 사건 산수유제품은 식품위생법 제4조 제4호에 규정된 ‘그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품’에 해당한다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니 이러한 원심판결은 식품위생법 제4조 제4호에 규정된 위해식품에 관한 법리를 오해하여, 아래 제2항과 같은 이유로 무죄를 선고하여야 하는 피고인 3, 피고인 6 주식회사를 제외한 나머지 피고인에 대하여는 그 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 3의 범행가담 여부에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3, 피고인 6 주식회사에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 피고인 3에게 이 사건 위해식품 판매나 허위·과장광고의 범의 하에 다른 피고인들의 범행에 정범으로 가담하였다고 할 수 없다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결 중 피고인 3, 피고인 6 주식회사에 관한 부분을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 식품위생법 위반죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 파기의 범위 등 그렇다면 원심판결의 피고인 4에 대한 무죄 부분 중 2010. 11. 2.경부터 2011. 1. 31.경까지의 위해식품 판매 부분, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 주식회사에 대한 무죄 부분은 모두 파기되어야 하는데, 검사가 원심판결 전부에 대하여 상고하였으므로 위 각 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 위 피고인들에 대한 나머지 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 한편 검사의 상고장이나 상고이유서 어디에도 원심판결의 피고인 4에 대한 무죄 부분 중 2013. 3. 7.경 ‘이지솔루션 100’ 위해식품 판매 부분 공소사실에 관한 상고이유의 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 4의 2010. 11. 2.경부터 2011. 1. 31.경까지의 허위·과장광고 및 위해식품 판매 부분, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 주식회사에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 3, 피고인 6 주식회사에 대한 상고 및 피고인 4에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	식품위생법 제4조 제4호, 구 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1호(현행 제94조 제1항 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2015. 7. 10. 선고 2015노987 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공직선거법 제95조 제1항은 “누구든지 이 법의 규정에 의한 경우를 제외하고는 선거에 관한 기사를 게재한 신문·통신·잡지 또는 기관·단체·시설의 기관지 기타 간행물을 통상방법 외의 방법으로 배부·살포·게시·첩부하거나 그 기사를 복사하여 배부·살포·게시·첩부할 수 없다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 ‘통상방법에 의한 배부’란 ‘종전의 방법과 범위 안에서 발행·배부하는 것’을 말한다고 규정하고 있다. 따라서 당해 신문에 게재된 기사의 내용, 증간 부수 및 경위, 배부처 기타 제반 사정에 비추어 그 행위가 전체적으로 보아 종전의 방법과 범위 안에서 발행·배부한 것으로 볼 수 있는 경우에는 공직선거법 제95조 제1항이 금지하고 있는 선거에 관한 기사를 게재한 신문을 통상방법 외의 방법으로 배부한 것에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도39 판결 등 참조). 원심은, ① 피고인이 발행하는 ○○지역신문은 무가지인 지역신문으로서 광고주를 통하여 수입을 얻을 수밖에 없고 평소 경영난에 시달려 발행 횟수나 부수를 일정하게 유지할 수 없었던 상황이어서 과거 지역 주민의 관심이 집중되는 국회의원선거, 지방선거 등 정치적 현안 또는 재개발, 재건축 등 지역적 현안이 있는 경우와 광고주의 특별한 요청이 있는 경우에는 평균보다 발행부수를 늘려 15,000부 내지 20,000부, 30,000부가 발행되기도 하였으므로, 이 사건 선거 전의 2014. 3. 20.자 20,000부, 이 사건 각 기사가 게재된 2014. 5. 3.자 및 2014. 6. 2.자 각 20,000부의 ○○지역신문 발행은 평소보다 발행·배포 부수가 증가한 것이라고 볼 수 없는 점, ② 피고인은 이 사건 각 기사가 게재된 ○○지역신문도 종전과 마찬가지로 피고인의 아들과 아들의 친구 2명 등 총 3인의 아르바이트생을 고용하여 상가나 아파트 입구 등에만 이를 배부하였던 것으로 보이고 피고인이 이를 종전과 다른 배부방법을 사용하여 배부하였다고 보기는 어려운 점, ③ 이 사건 각 기사의 내용은 공소외 1의 기자회견 내용과 공소외 2의 선거공보 제11면의 내용을 취재하여 그대로 보도한 것으로서 공소외 3 예비후보자와 공소외 4 후보자 측의 각 해명과 반박내용을 함께 게재하여 비교적 객관적 사실을 보도한 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정들을 들어, 피고인이 종전에 ○○지역신문을 발행하던 방법이나 범위를 일탈하여 공직선거법 제95조 제1항이 정한 ‘통상방법 외의 방법’으로 이를 배부하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제95조 제1항의 ‘통상방법 외의 방법’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥	공직선거법 제95조, 제252조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 다산 외 1인 【원심판결】 광주고법 2015. 5. 29. 선고 (전주)2015노31 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공직선거법 제250조 제1항 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 공직선거법 제250조 제1항에 “당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매(이하 ‘후보자 등’이라고 한다)의 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실(학력을 게재하는 경우 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다)을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘경력 등’이라 함은 후보자 등의 ‘경력·학력·학위·상벌’을 말하고(공직선거법 제64조 제5항), 공직선거법 제250조 제1항의 규정에 비추어 보면, 그중 ‘경력’은 후보자 등의 행동이나 사적(事跡) 등과 같이 후보자 등의 실적과 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항을 말한다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2015도1022 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 2014. 6. 2. 스스로 ‘희망제작소에서 인증받은 목민관 희망후보’라는 취지로 기자회견을 한 것은 당선될 목적으로 후보자의 경력에 관하여 허위의 사실을 공표한 것이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 제1심 및 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위사실공표죄에 있어 허위사실이나 범의 또는 경력의 의미에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 공직선거법 제250조 제2항 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 위 죄가 성립할 수 없다. 이와 관련하여 그 증명책임의 부담을 결정함에 있어 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론이고 어느 사실의 부존재 사실의 증명이라도 특정 기간과 장소에서의 특정 행위의 부존재 사실에 관한 것이라면 여전히 적극적 당사자인 검사가 그를 합리적 의심의 여지가 없이 증명할 의무를 부담한다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2005도6375 판결 등 참조). 민주주의 정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당 적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심하게 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니 된다. 그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로, 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 2014. 5. 24. 및 2014. 5. 29. 방송토론회에서 마치 공소외 1 시장이 쓰레기 소각장 사업자를 코오롱 건설로 내정해 두었음에도 공소외 2 시장이 2006. 7. 1. 취임 이후 대우건설과 모종의 거래를 통해 이를 뒤집고 대우건설로 변경하였다는 취지로 발언한 것은 허위의 사실을 공표한 것에 해당하고, 피고인으로서는 그러한 발언이 허위라는 점을 미필적으로나마 인식하고 있었고 나아가 그와 같은 의혹이 진실한 것이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 제1심 및 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위사실공표죄에 있어 허위의 증명 내지 허위성의 인식, 공직선거 방송토론에 있어서의 허위사실공표죄의 적용 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)	[1] 공직선거법 제64조 제5항, 제250조 제1항 / [2] 공직선거법 제250조 제2항, 형사소송법 제308조 / [3] 헌법 제21조, 공직선거법 제250조 제2항 / [4] 공직선거법 제250조 제2항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인들 【변 호 인】 변호사 임동완 외 5인 【원심판결】 수원지법 2015. 5. 13. 선고 2014노6750 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 4, 피고인 5에 대한 유죄 부분과 통신 등 자유제한 및 퇴원 거절로 인한 각 정신보건법위반의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6의 상고와 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인 4, 피고인 5의 상고이유에 대한 판단 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)의 점에 대하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 4, 피고인 5는 정신건강의학과 전문의로서 피고인 4는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6 등과 공동하여 2013. 1. 3. 15:30경 피해자를 응급이송차량에 강제로 태워 ○○○○병원으로 데리고 가 2013. 1. 8. 18:00경까지 위 병원에 입원시킴으로써 피해자를 감금하였고, 피고인 5는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 등과 공동하여 2013. 1. 8. 18:00경 피해자를 응급이송차량에 강제로 태워 △△△△병원으로 데리고 가 2013. 1. 15. 18:00경까지 위 병원에 입원시킴으로써 피해자를 감금하였다는 것이다. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 4, 피고인 5의 ‘입원이 필요하다’는 진단은 피해자가 불법적으로 체포·감금된 상태에서 위 피고인들이 그와 같은 사실을 잘 알면서 행한 것일 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 합리성이 의심되는 피고인 2의 진술에만 의존하여 아무런 검사나 평가도 없이 이루어진 것이므로 피해자의 강제입원을 정당화할 수 있는 정신보건법 제24조가 정하는 정신건강의학과 전문의의 진단에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 위 피고인들이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강제로 입원시킨 행위는 감금죄에 해당한다고 판단하여 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. (2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (가) 정신보건법 제24조 제1항은 정신의료기관 등의 장은 정신질환자의 보호의무자 2인의 동의가 있고 정신건강의학과 전문의가 입원이 필요하다고 판단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있으며, 입원을 할 때 당해 보호의무자로부터 보건복지부령으로 정하는 입원동의서 및 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받아야 한다고 규정하고 있고, 제2항은 정신건강의학과 전문의는 정신질환자의 입원이 필요하다고 진단한 때에는 제1항에 따른 입원동의서에 ‘환자가 정신의료기관 등에서 입원치료나 요양을 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우’ 또는 ‘환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우’ 중 어느 하나에 해당된다고 판단한다는 의견을 기재한 입원권고서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 규정들과 정신질환자의 보호의무자는 정신건강의학과 전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 입원시켜서는 아니 된다고 규정하고 있는 위 법 제22조 제1항의 취지 및 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받으며 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다는 위 법 제2조 제1항, 제5항이 정한 기본이념 등에 비추어 보면, 위 법 제24조에서 정한 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의 외에 정신건강의학과 전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하는 것이 필요하다고 할 것이다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 참조). 한편 위 법 제3조 제1호는 정신질환자를 정신병(기질적 정신병을 포함한다)·인격장애·알코올 및 약물중독 기타 비정신병적 정신장애를 가진 사람으로 정의하고 있으나, 정신질환자의 치료 및 보호라는 법의 목적에 비추어 볼 때 여기서 말하는 정신질환자에는 의학적으로 정신병 또는 정신장애의 진단을 받은 사람뿐만 아니라 그러한 정신장애의 의심이 있는 사람도 포함된다고 할 것이다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5222 판결 참조). (나) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피해자는 2013. 1. 3. 16:30경 ○○○○병원에 도착하여 몹시 흥분된 상태로 고성을 질렀고, 피고인 4는 면담을 하면서 피해자의 과거력이나 다른 증상을 알아보려고 대화를 시도하였으나, 피해자가 ‘재산분할 150억 원 때문에 아들이 5년 만에 나타나서 나를 강제로 데리고 왔다’는 말만 계속하여 대화가 되지 않았다. ② 피고인 4는 당시 피해자의 아들인 피고인 2로부터 ‘피해자가 2002년에 전 남편인 피고인 1의 회사 공금 8억 원을 횡령하였고, 이유 없이 감정의 기복이 심하다. 자녀들에게 공격적인 행동을 보이거나 자녀들을 폭행하였고, 자해하겠다며 위협하는 등의 행동을 했다’는 등의 말을 들었고, 피고인 2가 피해자와 5년 반 동안 연락 없이 지내온 사실도 알게 되었다. 피고인 2는 피해자의 요즘 상태를 묻는 피고인 4에게 ‘수위아저씨가 엄마가 이상하다는 식의 말을 하는 것을 들었고 집안이 난리였다’고 말하였다. ③ 이에 피고인 4는 이러한 사정들을 종합하여 피해자에 대하여 ‘피해사고 및 공격적 행동으로 입원치료가 필요함’이라고 진단한 후 입원결정을 한 다음, 피해자에게 정신과적 임상검사로 간편정신상태 평정척도검사, BECK 우울평가, 상태-특성불안검사 등을 실시하도록 처방하였다. ④ 피고인 4는 피해자가 입원해 있는 동안 수차례 피해자를 면담하였는데, 피해자로부터 피고인 1과 사이에 재산 관련 분쟁이 있다는 말을 듣고 2013. 1. 4. 피해자의 소송대리를 맡고 있던 변호사 사무실에 전화를 걸어 2013. 1. 7. 변호사로부터 피해자와 피고인 1 사이에 재산분할 심판이 계속 중임을 확인한 다음 2013. 1. 8. 18:00경 피해자를 퇴원시켰다. ⑤ 한편 피고인 5는 2013. 1. 8. 20:40경 △△△△병원으로 이송되어 온 피해자와 면담하였는데, 그때 피해자는 피고인 5에게 ‘가족들이 강제로 입원시켰다. 병원에 있다가 왔다. 억울하다’는 등의 말을 하였다. ⑥ 피고인 2는 당시 피고인 5에게 피해자에 대하여 ‘피해자가 자신을 학대하였고, 비상식적인 체벌을 가하였으며, 칼로 자해하는 흉내를 내기도 했다. 주변 사람들을 괴롭히고, 몇 년 동안 집을 치우지 않아 썩은 냄새가 진동하며, 쓰레기가 방마다 쌓여 있다. 거짓말만 한다’는 취지의 말을 하였다. ⑦ 이에 피고인 5는 피해자가 망상장애의 가능성이 있다고 판단하고, 보호의무자의 입원동의서 입원권고란에 ‘망상장애, 정신과적 문제 등으로 입원치료 요함’이라고 기재한 다음 입원결정을 하였다. 피고인 5는 2013. 1. 11. 피해자에 대하여 심리검사를 실시하고, 피해자가 퇴원한 2013. 1. 15. 18:00경까지 수차례 피해자를 면담하였다. ⑧ 정신의학 문헌 중 피해자가 의심을 받았던 망상장애의 경우 ‘입원보다 통원치료가 효과적일 수 있으나 자살이나 타살의 위험, 직업적·사회적 기능의 심한 장애, 망상으로 인한 가족관계의 악화, 진단적 조사의 필요성 등이 있으면 입원을 고려한다’고 서술한 것이 있고, 제1심법원의 고려대학교의료원 안산병원장에 대한 진료기록감정촉탁회신서에는 정신과적으로 입원결정을 내리게 되는 경우 중 하나로 ‘정확한 진단을 위해 지속적인 관찰이나 특수한 검사가 필요할 때’가 기재되어 있다. 그리고 위 진료기록감정촉탁회신서에 의하면, 피해자에 대한 ○○○○병원 의무기록에 기술된 증상에 의해 정신분열병(조현병), 양극성 장애의 조증 삽화, 망상장애, 인격장애, 물질사용장애 등의 질환을 추정할 수 있고, 망상장애 또는 정신분열병(조현병) 환자의 경우 자신의 증상에 대한 병식이 부족한 경우가 많아 증상에 대한 환자와 보호자의 보고가 다른 경우가 흔하며, 환자와 보호자가 보고하는 증상이 일치하지 않고 사실 확인이 어려운 경우라도 담당의사로서는 정신질환의 가능성이 있고 자해나 타해의 위험성이 높을 것으로 생각되는 경우 입원치료가 필요하다고 판단할 수 있고, 정신과적 질환의 특성상 환자의 진단이 사회통념상 신뢰할 수 있는 가족(자녀, 형제 등)의 보고를 바탕으로 이루어지는 경우가 많다는 것이다. ⑨ 피고인 2의 동생으로서 캐나다에서 유학 중이던 공소외 1은 제1심 법정에서 평소 피해자의 입원치료가 필요하다고 생각해 왔고, 피해자의 입원치료에 동의한다는 취지의 증언을 하였으나, 피고인 4, 피고인 5는 피고인 2의 입원동의서만 받았을 뿐 다른 보호의무자인 공소외 1의 입원동의서나 그의 동의의 의사표시가 있었다는 사실이 기재된 사유서를 받지는 않았다. (다) 사실관계가 이러하다면, 망상장애와 같은 정신질환의 경우에는 진단적 조사 또는 정확한 진단을 위해 지속적인 관찰이나 특수한 검사가 필요한 때에도 환자의 입원이 고려될 수 있는 것으로 보이고, 피고인 4, 피고인 5는 보호의무자인 피고인 2의 진술뿐만 아니라 피해자를 직접 대면하여 진찰한 결과를 토대로 피해자에게 피해사고나 망상장애의 의심이 있다고 판단하여 입원이 필요하다는 진단을 한 것이므로, 설령 피고인 4, 피고인 5의 진단 과정에 정신건강의학과 전문의로서 최선의 주의를 다하지 아니하거나 신중하지 못했던 점이 일부 있었다고 하더라도 위 피고인들이 피해자를 정확히 진단하여 치료할 의사로 피해자를 입원시켰다고 볼 여지 또한 충분히 있으므로, 위 피고인들이 피해자에게 입원의 필요성이 없음을 알았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 피고인들에게 감금죄의 고의가 있었다거나 위 피고인들의 행위가 형법상 감금행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 이는 피해자를 응급이송차량에 강제로 태워 병원으로 이송한 행위에 위 피고인들이 가담하거나 공모하지 않은 이상, 그 이송행위가 불법체포 또는 감금에 해당한다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 그리고 앞서 본 공소외 1의 의사나 정신보건법이 보호의무자에 의한 입원에 필요한 서류를 받지 아니한 행위를 처벌하는 별도의 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 다른 보호의무자인 공소외 1의 입원동의서나 그의 동의의 의사표시가 있었다는 사실이 기재된 사유서를 받지 않았다는 사정만으로 위 피고인들에게 감금죄가 성립한다고 볼 것도 아니다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 위 피고인들이 한 ‘입원이 필요하다’는 진단은 정신보건법 제24조에서 정한 정신건강의학과 전문의의 진단에 해당하지 아니한다고 보아 위 피고인들이 피해자를 입원시킨 행위가 감금죄에 해당한다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 정신보건법상 보호의무자에 의한 입원의 요건과 절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 나. 정신보건법위반의 점에 대하여 원심판결 이유를 채택 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인 4, 피고인 5에 대한 입원동의서 등 미징구로 인한 각 정신보건법위반의 점을 유죄로 판단한 데에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정신보건법 제24조 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편 피고인 4는 원심판결 중 행동제한이유 미기재로 인한 정신보건법위반의 점에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 그 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 2. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 2의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동존속감금)의 점에 대하여 정신보건법 제24조에서 정한 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의가 있더라도 정신건강의학과 전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하여야 하고, 이러한 요건을 갖춘 입원조치에 대하여 정신질환자가 저항하는 때에 비로소 정신의학적·사회적으로 보아 상당하다고 인정되는 범위 내의 물리력의 행사가 허용된다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 참조). 그리고 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인데, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결 등 참조). 원심은 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 피해자를 대면한 정신건강의학과 전문의의 진찰·진단이나 ○○○○병원장의 입원결정이 없는 상태에서 피해자를 강제로 응급이송차량에 태워 ○○○○병원에 데려가 입원시킨 행위나 피해자를 ○○○○병원에서 △△△△병원으로 강제로 데려가 입원시킨 행위는 정신보건법에 기한 행위라고 볼 수 없고, 아들인 피고인 2로서는 어머니인 피해자를 강제로 정신병원에 데려가기 전에 피해자가 자발적으로 정신과 치료를 받도록 설득하여 보거나 그것이 여의치 않을 경우 정신건강의학과 전문의와 상담하여 위 법 제25조가 정한 바에 따라 시장·군수·구청장에 의한 입원절차를 취하거나 상황이 매우 급박한 경우에는 위 법 제26조가 정한 바에 따라 의사와 경찰관의 동의를 얻어 응급입원절차를 취할 수 있었다는 이유로, 피고인 2가 피해자를 강제로 정신병원에 데리고 가 입원시킨 행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 보기 어렵다고 판단하여 피고인 2의 행위가 정당행위에 해당한다거나 위법성의 인식이 없었다는 등의 주장을 모두 배척하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 감금죄의 고의, 위법성의 인식, 정신보건법 제24조 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 정신건강의학과 전문의의 전문적 판단과 관련한 위법성조각사유에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 피고인 4, 피고인 5가 피해자를 입원시킨 행위에 대하여 감금죄가 성립한다고 단정하기 어려움은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 정신보건법상 보호의무자에 의한 입원의 요건과 원심판결 이유에 의하여 알 수 있는 피고인 2, 피고인 1과 피해자의 관계, 피해자의 상태, 피고인 2가 피해자를 정신병원에 입원시킨 동기, 그 경위와 과정 등에 비추어 보면, 비록 피해자에 대한 입원결정이 정신건강의학과 전문의인 피고인 4, 피고인 5에 의하여 이루어졌다고 하더라도, 피고인 2는 피해자의 치료가 아닌 다른 목적을 위하여 피고인 4, 피고인 5를 이용하여 피해자를 정신병원에 강제로 입원시킨 것으로 보이므로, 이러한 피고인 2의 행위가 위법성이 없다고 볼 수는 없다. 따라서 원심이 정신건강의학과 전문의의 전문적 판단에 따라 입원이 결정되었으므로 피고인 2의 행위도 위법하지 않다는 취지의 주장을 배척한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위법성조각사유, 간접정범의 성립에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 피고인 1의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)의 점에 대하여 원심은 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3 등과 공동하여 피해자를 ○○○○병원과 △△△△병원에 강제입원시켜 감금하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 보아 이를 그대로 유지하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립요건 및 범위, 공모관계의 인정, 위법성의 인식가능성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)의 점에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심이 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 주거침입죄의 성립, 위법성조각사유의 인정범위, 위법성의 인식 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 마. 피고인 1의 사문서위조, 위조사문서행사, 사기미수의 점에 대하여 원심은 피고인 1에 대한 사문서위조, 위조사문서행사, 사기미수의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 보아 이를 그대로 유지하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 사기미수죄의 성립범위, 공판조서의 증명력 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대한 판단 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)의 점에 대하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심이 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실을 인정한 것에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 그리고 앞서 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 대한 판단에서 본 것과 같은 이유로 피고인 3이 피해자를 강제입원시킨 행위는 위법성이 조각된다고 볼 수 없으므로, 피고인 3의 위와 같은 행위를 위법하다고 본 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)의 점에 대하여 피고인 3은 원심판결 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)의 점에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 그 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 4. 피고인 6의 상고이유에 대한 판단 원심은 채택 증거에 의하여 피고인 6이 공소외 2와 긴밀하게 연락을 하면서 피해자에 대한 정신건강의학과 전문의의 진단이 없다는 사실을 잘 알면서도 피해자를 강제로 응급이송차량에 태워 병원에 데려오게 한 사실을 비롯한 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 피고인 6에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 응급의료에 관한 법률 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 5. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 4, 피고인 5에 대한 통신 등 자유제한 및 퇴원 거절로 인한 각 정신보건법위반의 점에 대하여 원심은 피고인 4, 피고인 5에게 감금죄가 성립됨을 전제로 위 각 정신보건법위반의 점이 감금죄에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 판단하였으나, 앞서 본 것과 같은 이유로 위 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)의 점을 파기하게 되므로, 검사의 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심의 이 부분 판단은 더 이상 유지될 수 없다. 나. 피고인 5의 행동제한이유 미기재로 인한 정신보건법위반의 점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 5는 피해자의 행동의 자유를 제한하면서 그 이유를 진료기록부에 기재한 것으로 보아야 하고, 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정신보건법위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 6. 결론 원심판결 중 피고인 4, 피고인 5에 대한 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)의 점은 위에서 본 바와 같이 파기사유가 있고, 위 각 죄와 원심이 유죄로 인정한 위 피고인들에 대한 각 정신보건법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 1개의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분은 그 전부를 파기하기로 한다. 한편 위에서 본 바와 같은 이유로 피고인 4, 피고인 5에 대한 통신 등 자유제한 및 퇴원 거절로 인한 각 정신보건법위반의 점에 관한 무죄 부분도 더 이상 유지될 수 없으므로 함께 파기하기로 한다. 그러므로 원심판결 중 피고인 4, 피고인 5에 대한 유죄 부분과 통신 등 자유제한 및 퇴원 거절로 인한 각 정신보건법위반의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6의 상고와 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택	[1] 정신보건법 제1조, 제3조 제1호 / [2] 형법 제276조 제1항, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 제2항, 정신보건법 제2조 제1항, 제5항, 제3조 제1호, 제22조 제1항, 제24조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 및 피고인들 【변 호 인】 법무법인 신영 외 5인 【원심판결】 고등군사법원 2015. 4. 9. 선고 2014노315 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 살인의 점에 관하여 (1) 살인의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고, 자기의 폭행 등 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하였다면 고의가 있다고 할 수 있다. 피고인이 범행 당시 살인의 고의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 고의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에, 피고인에게 범행 당시 살인의 고의가 있었는지는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도, 범행 후 결과 회피행동의 유무 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결 등 참조). (2) 원심은, 피고인 1은 피해자가 의무반에 정식으로 전입한 직후인 2014. 3. 초순경부터 피해자가 응급실에 실려간 2014. 4. 6.까지 지속적으로 피해자를 폭행하여 왔고, 특히 2014. 4. 6. 00:00경 피해자가 ‘피고인 1의 아버지가 조폭이었다는 사실이 가장 감명 깊었다’는 말을 한 직후 피해자의 런닝셔츠를 2회에 걸쳐 잡아 찢기도 하는 등 그 폭행의 정도가 급격히 강해졌던 점, 피고인 1은 사건 당일인 2014. 4. 6. 16:07경부터 냉동식품을 먹는 약 25분의 짧은 시간 동안 직접 피해자의 옆구리, 복부, 가슴 부위를 약 15∼18회가량 발과 무릎 등으로 밟고 차거나 때린 것을 비롯하여, 피고인 4에게 지시하거나 피고인 3과 함께 피해자의 복부 부위를 약 20회가량 발로 차거나 밟기도 한 점, 피고인 1은 계속된 폭행으로 인해 침상에 쓰러져 물도 제대로 마시지 못하고 옷을 입은 상태로 오줌을 싸고 의사표현도 잘 하지 못하여 피고인 2와 피고인 4에게 기대고 있던 피해자를 향하여 ‘꾀병 부리지 마라’고 말하며 발로 피해자의 가슴 부위를 세게 걷어차고, 이어 또다시 꾀병 부리지 말라며 추가로 폭행을 하려 하였으나 피해자의 상태를 인지하고 있던 피고인 3의 만류로 더 이상의 추가 폭행은 하지 못한 점 등을 종합해 볼 때, 피고인 1은 무차별적인 계속된 폭행으로 피해자가 사망할 수도 있다는 결과 발생의 가능성 또는 위험성을 인식하거나 예견하였고 나아가 그 결과 발생을 용인한 것으로 볼 수 있다는 이유로 살인의 미필적 고의를 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. (3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 살인죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 군인등강제추행의 점에 관하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 군인등강제추행의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 추행의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유에 대하여 가. 위 피고인들에 대한 공소사실 중 살인의 점의 요지는 다음과 같다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 1과 함께 2014. 3. 8.부터 피해자에게 폭행을 가하고 가혹행위를 하였고, 피해자가 수면을 취하지 못하거나 식사를 하지 못하였고 그동안의 폭행으로 복부와 가슴，허벅지 등 신체 전반에 피하출혈이 있으며 호흡을 잘 하지 못하고 다리를 저는 등 건강 상태가 좋지 않다는 것을 알고 있었음에도, 2014. 4. 6. 16:07경 의무반 생활관에서 피해자와 함께 냉동식품을 먹던 중 피해자가 음식을 쩝쩝거리고 먹으며 질문에 대답이 늦는다는 등의 이유로 원심 판결서 별지 범죄일람표 1항 기재와 같이 피해자를 폭행하였다. 그러던 중 16:32경 피해자가 눈을 감고 쓰러지며 살려달라고 하는 등 계속되는 폭행에 의하여 피해자가 사망할 것을 예견하면서도 위 범죄일람표 1항 기재와 같이 피고인 2, 피고인 4는 망을 보고, 피고인 3은 피해자가 물을 마시지 못한다는 이유로 손바닥으로 피해자의 머리를 3회 때리고, 그 후 피고인 1은 피해자가 오줌을 싸며 정신을 잃었음에도 꾀병 부리지 말라고 하며 발로 피해자의 가슴 부위를 1회 걷어찼다. 이로 인해 피해자로 하여금 2014. 4. 7. 16:20경 가톨릭대학교 의정부성모병원에서 과다출혈에 의한 속발성 쇼크 및 좌멸증후군 등으로 사망하게 하여, 위 피고인들은 피고인 1과 공모하여 피해자를 살해하였다. 나. 원심은, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 2014. 3. 초순경부터 직접 피해자를 폭행하거나 피고인 1이 피해자를 폭행할 때 망을 보기도 하는 등의 방법으로 피고인 1의 폭행에 지속적으로 가담해 왔고, 위 폭행으로 인해 피해자가 입은 상해의 정도와 피해자의 위중한 건강 상태를 잘 알고 있었던 점, 위 피고인들은 사건 당일인 2014. 4. 6. 냉동식품을 먹는 동안에도 피고인 1의 폭행 및 가혹행위에 가담하여 망을 보거나 발로 피해자의 배 부위를 차거나 밟기도 한 점 등을 종합하여, 위 피고인들도 피고인 1과 마찬가지로 피해자가 사망할 수도 있다는 결과 발생의 가능성 또는 위험성을 인식하거나 예견하였고 나아가 그 결과 발생을 용인한 것으로 볼 수 있다는 이유로 살인의 미필적 고의를 인정할 수 있다고 판단하였다. 나아가 원심은 피고인 1이 폭행을 주도하였다는 등의 사정만으로는 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 살인죄의 공동정범을 인정하는 데에 아무런 장애가 되지 않는 점, 위 피고인들이 살인의 범행에 관련된 각자의 역할을 분담하였고 그들 중 누구도 다른 피고인의 범행을 만류하지 아니한 점 등을 종합하여, 상해치사죄의 공동정범에 그칠 뿐이라는 피고인들의 주장을 배척하고 살인죄의 공동정범을 인정할 수 있다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 범행 당시 살인의 고의가 없었다고 주장하는 이 사건에서 피고인들에게 범행 당시 살인의 고의가 있었는지는 앞서 본 바와 같이 피고인들이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도, 범행 후 결과 회피행동의 유무 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 그런데 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 고의의 존재에 대한 입증책임 역시 검찰관에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인들에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인들의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 나아가 형벌법규의 해석과 적용은 엄격하여야 하므로, 비록 범행 결과가 매우 중대하고 범행 동기나 방법 및 범행 정황에 비난 가능성이 크다는 사정이 있더라도, 이를 양형에 불리한 요소로 고려하여 그 형을 무겁게 정하는 것은 별론, 그러한 사정을 이유로 살인의 고의를 쉽게 인정할 것은 아니고 이를 인정함에 있어서는 앞서 본 법리에 따라 신중을 기하여야 한다. 한편 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결 등 참조). 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다. (2) 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. ① 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 원심 공동피고인 6 등과 함께 의무대 내무반에서 생활해 왔는데, 입대일이 가장 빠른데다 나이도 4~5살이나 더 많아 의무반 내 선임병 역할을 담당하였다. 피고인 1은 피해자가 의무반으로 전입한 2014. 3. 초순경부터 행동이 느리고 엉뚱한 대답을 한다는 등의 사소한 이유로 피해자에 대한 폭행을 주도하였고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4도 피고인 1의 지시나 권유 등으로 이에 가담하였다. ② 피고인 1은 2014. 4. 6. 00:00경 전후로 피해자로부터 ‘피고인 1의 아버지가 조폭이었다는 사실이 가장 감명 깊었다’는 말을 듣고 이에 화가 나 주먹과 발로 피해자의 가슴을 수회 때리고 피해자의 런닝셔츠를 2회에 걸쳐 잡아 찢기도 하였는데, 그 무렵부터 폭행이나 가혹행위의 정도가 급격히 강해졌다. 피고인 1은 2014. 4. 6. 00:00경부터 16:00경까지 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4로 하여금 피해자를 등 뒤에서 잡게 하거나 망을 보게 하고 복부 등의 부위를 폭행하고 때리다 지친 나머지 피고인 2 등 다른 피고인들에게 피해자를 때릴 것을 지시하기도 하였다. ③ 피고인 2, 피고인 3은 2014. 4. 6. 오전경 피해자의 가슴에 멍이 있는 것을 발견하고 피고인 1에게 피해자가 많이 맞아서 숨도 헐떡이고 있는데 진료를 받게 해야 하는 것 아니냐고 물어보았으나, 피고인 1은 큰일 났으면 벌써 났을 것이라고 하며 대수롭지 않게 생각하였다. ④ 피고인 1은 2014. 4. 6. 16:07경부터 피해자가 응급실에 후송된 같은 날 16:32경까지 냉동식품을 먹는 동안에도 전날 피해자가 피고인 1의 아버지가 조폭이었다는 이야기를 꺼냈다는 이유를 비롯하여 피해자가 대답을 늦게 하거나 반말을 했다는 등의 갖은 이유로 주먹, 손바닥, 발, 무릎 등으로 피해자의 얼굴, 옆구리, 복부 부위를 약 30회 이상 때렸다. 같은 시간 피고인 2는 손바닥으로 피해자의 머리를 때리고 피고인 1이 폭행할 때 피해자의 양팔을 잡거나 출입문에서 망을 보았고, 피고인 3은 손바닥이나 주먹으로 피해자의 정수리, 뺨, 가슴 부위를 때리거나 피고인 1과 함께 발로 피해자의 배 부위를 10회가량 걷어찼으며, 피고인 4는 피고인 1의 지시로 피해자에게 엎드려 뻗쳐를 시킨 후 발로 복부 부위를 걷어차거나 출입문에서 망을 보았다. ⑤ 피고인 2, 피고인 4는 거듭된 폭행으로 쓰러져 있는 피해자를 부축하고 오줌에 젖은 속옷을 갈아입히고 물을 먹이려 하였는데, 피고인 1은 발로 피해자가 뒤로 밀려나갈 정도로 복부 부위를 강하게 걷어찼고 이어 폭행을 계속하고자 하였으나 피고인 3이 만류하여 더 이상의 폭행은 가하지 못하였다. 그 무렵 피해자가 정신을 잃자 피고인 4는 산소포화도 측정기로 산소와 맥박의 수치를 측정하고, 이어 피고인 2, 피고인 3은 심폐소생술을 시도하기도 하였다. 그럼에도 상황이 호전되지 아니하자 의무반 구급차를 이용하여 피해자를 연천의료원으로 후송하였는데, 피고인 1이 위 구급차를 운전하고 피고인 2, 피고인 3이 위 구급차에 동승하여 번갈아가며 심폐소생술을 실시하면서 피해자에게 ‘일어나라’고 소리치는 한편, 피고인 2는 후송 내내 울먹거렸다. (3) 이러한 사실관계와 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 추단할 수 있다. ① 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4로서는 선임병 역할을 하면서 의무반 내 분위기를 주도하는 피고인 1의 눈치를 볼 수밖에 없어 평소 피고인 1의 적극적·소극적인 지시나 권유에 따라 폭행에 가담한 것으로 보이고, 폭행의 정도나 횟수도 피고인 1에 비해 훨씬 덜하였다. ② 피고인 1은 2014. 4. 6. 00:00경 전후로 피해자로부터 자신의 아버지가 조폭이었다는 사실이 가장 감명 깊게 들은 말이라는 이야기를 듣고 피해자에 대한 분노를 심하게 느꼈고, 이러한 분노는 같은 날 오후 냉동식품을 먹는 동안 피해자에 대한 심한 폭행의 동기로도 작용하였던 반면, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에게는 2014. 4. 6. 사건 당일은 물론 그 전후로도 피해자의 사망이라는 결과를 용인하는 의사를 형성할 만한 동기가 될 수 있는 별다른 정황을 찾을 수 없다. ③ 2014. 4. 6. 16:07경 이후부터의 폭행 내용을 살펴보면, 피고인 1은 주먹과 발, 무릎 등으로 피해자의 옆구리, 복부, 가슴 등의 신체 주요 부위를 무차별적으로 가격한 반면, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 위와 같이 폭행이 이루어지는 동안 망을 보거나 손바닥 등으로 머리, 뺨 등을 때리거나 피고인 1의 지시로 발로 복부 부위를 걷어찬 것에 그치고 그 폭행 횟수도 피고인 1에 비해 현격하게 적은데, 이에 미루어 볼 때 피고인 1과 달리 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 폭행 수단이나 방법 또는 그 행위 태양 자체만으로는 일반적으로 사망의 결과를 발생시킬 수 있는 가능성이나 그러한 위험을 내포하고 있는 행위라고 평가하기는 어렵다. ④ 피해자는 계속된 폭행에 못 이겨 침상에 쓰러졌고 의식이 불분명한 상태에서 소변이 나왔는데, 이러한 경우 사망의 결과를 인식·의도하지 아니한 사람이라면 보통 피해자의 건강 상태를 당장 확인하거나 추가적인 폭행을 그만두는 것이 일반적이라 할 것인데, 피고인 1은 꾀병을 부린다는 이유로 피해자의 복부 부위를 다시 한 번 강하게 걷어차고 더 나아가 추가적인 폭행을 계속하려 하였던 반면, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피해자가 쓰러지자 더 이상의 폭행을 중단하고 피해자에게 물을 먹이려 하거나 오줌에 젖은 속옷을 갈아입히고 나아가 피고인 1의 폭행을 적극적으로 제지하기까지 하였다. ⑤ 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피해자가 쓰러진 직후 곧바로 산소와 맥박의 수치를 측정하거나 심폐소생술을 시도하기도 하였고, 특히 피고인 2는 피해자를 의료원으로 후송하는 과정에서 시종일관 일어나라며 울먹거리기도 하였는데, 피해자를 살리려고 노력한 이러한 일련의 행동을 사망의 결과 발생을 인식하거나 용인한 살인범의 행동으로는 도저히 보기 어렵다. (4) 위와 같은 사실관계와 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 피고인 1의 상식을 벗어난 폭행·가혹행위에 일부 가담하기는 하였으나, 피해자의 사망이라는 결과 발생의 가능성 또는 위험이 있음을 미필적으로라도 인식하거나 예견하고도 이를 무시한 채 가해행위로 나아갔다고 보기는 어려울 뿐 아니라, 그 각 범행 가담 정도 등에 비추어 볼 때 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 피고인 1과 일체가 되어 그의 행위를 이용하여 살인의 의사를 실행에 옮기고자 하는 공동가공의 의사나 상호 이용의 관계가 있었다고 보기도 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여도 살인의 미필적 고의가 인정된다는 전제에서 피고인 1과 함께 살인죄의 공동정범으로 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 살인죄의 고의와 공동정범에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 3. 피고인 5의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실 중 각 직무유기의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 검찰관의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실 중 부하범죄부진정의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 부하범죄부진정죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 직권 판단 범죄 후 법률의 변경이 있더라도 형이 중하게 변경되는 경우나 형의 변경이 없는 경우에는 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용하여야 한다. 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 2014. 3. 초순 위험한 물건 휴대 폭행의 점과 피고인 5에 대한 2014. 4. 4.자 위험한 물건 휴대 폭행의 점에 관하여 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라고 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항을 적용하여 유죄를 선고하고, 피고인 2에 대한 2014. 4. 6.자 위험한 물건 휴대 협박의 점에 관하여 폭력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 것으로 보인다. 그러나 위 법률 조항 부분은 범행 당시에 시행되던 구 폭력행위처벌법(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항 및 제283조 제1항과 비교하여 형의 변경이 없으므로 구 폭력행위처벌법의 해당 조항을 적용하였어야 할 것이다. 다만 위와 같은 법령 적용의 잘못이 판결의 결론에 영향을 미친 것은 아니다. 그런데 헌법재판소는 원심판결이 선고된 후 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자’에 관한 부분과 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였고(헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154 등 결정), 이로써 위 각 법률 조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항의 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률 조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 원심판결 중 위 공소사실들을 유죄로 인정한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 6. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5에 대한 각 폭력행위처벌법 위반(집단·흉기등폭행)의 점, 피고인 2에 대한 살인 및 폭력행위처벌법 위반(집단·흉기등협박)의 점, 피고인 3에 대한 살인 및 폭력행위처벌법 위반(집단·흉기등폭행)의 점, 피고인 4에 대한 살인의 점에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 위 부분과 피고인들의 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5에 대한 유죄 부분과 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다. 또 원심판결 중 피고인 5에 대한 부하범죄부진정의 점에 관한 무죄 부분은 위와 같이 파기되는 피고인 5에 대한 유죄 부분 중 직무유기의 점과 상상적 경합 관계에 있으므로, 이 부분 역시 함께 파기되어야 한다. 7. 결론 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택	[1] 형법 제13조, 제250조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형법 제30조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 우면 담당변호사 박영래 외 2인 【원심판결】 제주지법 2013. 7. 18. 선고 2012노414 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 무겁지 않은 범죄사실이 인정되는 경우 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으면 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결 등 참조). 그리고 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그에 대한 형벌에서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 원심은 업무상횡령죄로 공소가 제기된 공소사실 중 피고인이 주식회사 필드에 대여금 명목으로 2억 300만 원을 교부한 부분에 대하여 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다는 이유로 공소장변경 없이 업무상배임죄를 적용하여 유죄라고 판단하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 이 부분 상고이유의 요지는, 이 사건 환급금은 이 사건 조합의 소유가 아니라 주식회사 제주온천의 소유에 속하는 것임에도 불구하고, 원심이 잘못된 사실인정을 하여 피고인에게 업무상배임죄와 민사집행법 위반죄를 인정하였으므로, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것인데, 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 사건 환급금 중 일부를 주식회사 필드에 대여한 것은 이 사건 조합에 대한 임무위배행위에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단에 상고이유의 주장과 같이 업무상배임죄의 고의와 임무위배행위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택	[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형법 제355조, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인과 검사 【변 호 인】 변호사 최영 【원심판결】 서울남부지법 2015. 5. 7. 선고 2014노1437, 2015노43 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 형법 제331조 제1항은 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 형법 제330조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 형법 제331조 제1항에 정한 ‘손괴'는 물리적으로 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4505 판결 참조). 나. 원심은, 원심판결문 별지 범죄일람표 I 연번 13, 14 기재 공소사실과 관련하여, 피고인이 창문과 방충망을 창틀에서 분리한 사실만을 인정할 수 있을 뿐 달리 창문과 방충망을 물리적으로 훼손하여 그 효용을 상실하게 하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특수절도죄에 있어서의 손괴에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인과 국선변호인의 상고이유에 대하여 가. 피고인의 상고이유의 요지는, 원심이 이 사건 공소사실에 위헌 결정된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 정한 상습절도죄를 적용하였으므로 원심의 판단에는 위헌인 법률을 적용한 잘못이 있고, 위 법률 조항을 적용할 경우에는 주거침입죄가 별도로 성립하지 아니함에도 원심은 그와 달리 판단한 잘못이 있다는 것이다. 그러나 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 것이 아니라 형법에 정한 특수절도죄와 그 미수죄, 야간건조물침입절도죄와 그 미수죄, 절도죄를 적용하였을 뿐이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일	[1] 형법 제330조, 제331조 제1항 / [2] 형법 제331조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 율 외 3인 【원심판결】 서울고법 2014. 4. 25. 선고 2013노2728 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 검사가 제출한 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 국가보안법 위반 부분에 관한 검사의 상고이유에 대하여 가. 공소외 1이 작성한 각 진술서, 자술서, 확인서, 반성문의 증거능력 및 특별사법경찰관이 공소외 1에 대하여 작성한 각 진술조서 중 피고인과 공소외 1이 공범관계에 있는 공소사실에 관한 부분의 증거능력에 관하여 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 특히 조사대상자의 진술내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 그 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 그 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012도8698 판결 등 참조). 한편 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 원심은, 공소외 1이 국가정보원 수사관들로부터 조사를 받을 당시 실질적인 피의자의 지위에 있었으므로, 진술거부권이 고지되지 않은 상태에서 작성한 각 진술서, 자술서, 확인서, 반성문은 위법수집증거에 해당하고, 특별사법경찰관이 공소외 1에 대하여 작성한 각 진술조서 중 피고인이 공소외 1과 공범관계에 있는 공소사실에 관한 부분은 피고인이나 변호인들이 증거로 함에 동의하지 아니하였고 이는 그 내용을 인정하지 않는다는 취지라는 등 판시와 같은 이유를 들어, 위 각 증거의 증거능력을 모두 부정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피의자의 지위, 진술거부권 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도5441 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 등은 이 사건과는 사안이 다른 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 특별사법경찰관이 공소외 1에 대하여 작성한 각 진술조서 중 피고인과 공범관계에 있는 공소사실에 관한 부분을 제외한 나머지 부분 및 검사가 공소외 1에 대하여 작성한 각 진술조서의 증거능력에 관하여 형사소송법 제312조 제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”고 규정하고 있는바, 여기서의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’라 함은 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다. 그리고 이러한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 1에 대하여 특별사법경찰관이 작성한 각 진술조서 중 피고인과 공범관계에 있는 공소사실에 관한 부분을 제외한 나머지 부분과 검사가 작성한 각 진술조서는, 공소외 1이 부당하게 장기간 계속된 사실상의 구금 상태에 있었음에도 변호인의 조력을 받을 권리도 보장받지 못한 채 심리적 불안감과 위축 속에서 수사관의 회유에 넘어가 진술한 것으로서 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 보기 어려워 증거능력이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 중앙합동신문센터의 북한이탈주민에 대한 수용·조사, 국가정보원장의 임시보호조치 재량권, 공소외 1의 변호인과의 접견교통권 및 변호인의 공소외 1과의 접견교통권, 임의수사의 방법, 수사재량권, 공판중심주의 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 하지 아니하는 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다95943 판결 등은 이 사건과는 사안이 다른 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 증거보전절차에서 공소외 1이 한 진술의 증거능력에 관하여 헌법 제27조 제3항 후문은 “형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 형사피고인에게 공개재판을 받을 권리가 기본권으로 보장됨을 선언하고 있고, 헌법 제109조와 법원조직법 제57조 제1항은 재판의 심리와 판결은 공개하되, 다만 심리는 국가의 안전보장·안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 때에는 결정으로 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하고 있으며, 법원조직법 제57조 제2항은 재판의 심리에 관한 공개금지결정은 이유를 개시하여 선고한다고 규정하고 있다. 위 규정들의 취지에 비추어 보면, 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면 그러한 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다고 할 것이고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없으며, 이러한 법리는 공개금지결정의 선고가 없는 등으로 공개금지결정의 사유를 알 수 없는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 수원지방법원 안산지원 2013초기170 증거보전절차의 제1회 기일에서 이루어진 공소외 1에 대한 증인신문은 비공개로 진행되었다고 봄이 상당한데, 증거보전기일에서 비공개결정의 선고가 되지 않아 비공개사유를 알 수 없으므로, 이 부분 증거는 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로 증거능력이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거보전절차 조서의 증거능력 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 하지 아니하는 등의 위법이 없다. 라. 개별적 공소사실에 관한 상고이유에 관하여 (1) 김□□의 진술 관련 부분 원심은, 이 사건 공소사실 중 2011. 7. 초순경 및 2012. 1. 24.경 각 국가보안법 위반(특수잠입·탈출) 등 부분에 대하여, 탈북자 김□□이 수사기관과 법정에서 한 진술은 신빙하기 어렵다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. (2) 사회주의청년동맹원증 관련 부분 원심은, 이 사건 공소사실 중 2006. 6. 22. 국가보안법 위반(특수잠입·탈출) 등 부분에 대하여, 위 동맹원증이 피고인의 주거지에서 압수되었다는 사실만으로는 피고인이 북한 보위부에 인입되었다는 사실을 입증하기에는 부족하다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. (3) 석○○의 진술 관련 부분 원심은, 이 사건 공소사실 중 2007. 8. 중순경 국가보안법 위반(특수잠입·탈출) 등 부분에 대하여, 탈북자 석○○가 수사기관과 법정에서 한 진술은 신빙하기 어렵다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. (4) 2006. 8. 23. 국가보안법 위반(편의제공) 부분 원심은, 공소외 2 작성의 참고인 진술서는 신빙성에 합리적 의심이 있고, 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 주된 증거로 사용하기에는 증명력이 부족하다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 하지 아니하는 등의 위법이 없다. 2. 국가보안법 위반 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 가. 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(이하 ‘북한이탈주민법’이라고 한다) 위반죄 부분: 피고인의 상고이유 제1 내지 3점 포괄일죄의 공소시효는 최종 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하므로(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조), 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 북한이탈주민법에 따른 보호 및 지원을 받은 경우, 그 공소시효는 북한이탈주민법에 의한 보호 또는 지원을 최종적으로 받은 때로부터 진행한다.한편 북한이탈주민법의 입법 목적과 그 규정 내용에 비추어, 북한 지역을 벗어난 후 외국의 국적을 취득한 사람뿐만 아니라 북한을 벗어나기 전에 이미 외국 국적을 취득하고 북한을 벗어난 후 그 외국 국적을 그대로 보유하고 있는 사람은 북한이탈주민법의 적용대상인 북한이탈주민에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 이러한 사람이 외국 국적 보유 사실을 숨긴 채 마치 북한 공민권자인 것처럼 허위진술을 하여 북한이탈주민법에 의한 보호 및 지원을 받은 때에는 같은 법 제33조 제1항이 정한 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보호 및 지원을 받은 때에 해당한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10831 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 북한이탈주민법의 취지와 적용대상, 북한이탈주민법 위반죄의 죄수 및 공소시효, 죄형법정주의, 증거재판주의 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 사기죄 부분: 피고인의 상고이유 제4 내지 6점 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 공소사실 중 사기의 점과 북한이탈주민법 위반의 점은 기본적 사실관계가 동일하고, 이 사건 공소장변경이 오로지 피고인을 괴롭힐 목적으로 이루어진 것은 아니며, 피고인은 북한이탈주민법에 근거한 지원금 등이 지급되기 전에 상대방에게 자신이 북한이탈주민이 아님을 고지할 의무가 있을 뿐 아니라, 보호 및 지원의 주체가 국가가 아닌 경우에는 피고인의 신청행위, 계약체결행위 등이 전제되는데 이는 사기죄의 기망행위로 평가할 수 있고, 국가 또는 지방자치단체가 북한이탈주민법에 따라 지급하는 지원금 등은 국가 또는 지방자치단체의 재산상 이익에 해당한다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소장변경, 적법절차 원칙, 증거재판주의, 사기죄의 기망행위와 처분행위 및 보호법익 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7303 판결은 이 사건과는 사안이 다른 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 국민기초생활 보장법 위반죄 부분: 피고인의 상고이유 제7점 및 검사의 상고이유 원심은, 북한이탈주민은 5년의 범위 내에서는 국민기초생활 보장법상의 수급요건을 갖추지 않더라도 북한이탈주민법 제26조에 근거하여 국민기초생활 보장법상의 급여를 받을 수 있으나, 5년이 지난 후에는 국민기초생활 보장법의 수급요건을 갖춘 경우에만 이와 같은 급여를 받을 수 있으므로, 피고인이 최초로 국민기초생활 보장법상 급여를 받은 2004. 8.부터 5년이 되는 2009. 7.까지의 급여는 북한이탈주민법에 근거한 보호 및 지원에 해당하나, 2009. 8. 이후의 급여는 국민기초생활 보장법에 근거한 것이므로 국민기초생활 보장법 제49조가 적용되어야 하고, 공소장에 기재된 적용 법률인 북한이탈주민법 제33조보다 국민기초생활 보장법 제49조가 법정형이 낮고, 피고인과 변호인들도 원심 마지막 변론기일에서 이 부분에 관하여 북한이탈주민법 제33조가 적용되지 아니한다는 취지의 변론을 하였으므로 국민기초생활 보장법 제49조를 적용하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 2009. 8. 이후의 급여 부분에 대하여 공소장변경 없이 직권으로 국민기초생활 보장법 위반죄를 유죄로 인정하면서, 북한이탈주민법 위반죄는 이유무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같이 방어권을 침해하고 증거재판주의 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이나, 검사 상고이유 주장과 같이 북한이탈주민법 제26조 및 포괄일죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 여권불실기재, 불실기재여권행사, 여권법 위반죄 부분: 피고인의 상고이유 제8점 원심은, 중국 국적인 피고인은 별도의 국적 취득 절차 없이 대한민국 국적을 취득할 수 없으므로, 법원으로부터 이름과 주민등록번호에 관한 취적허가를 얻었다 하더라도 중국으로부터 여권을 발급받아 사용하여야 하고 대한민국 여권을 발급받아 사용할 수는 없다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정처분의 효력, 고의, 피해자의 승낙, 정당행위, 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 양형이유에 관한 검사의 상고이유에 대하여 원심의 양형이유에 피고인에 대한 예단과 편견이 반영되어 있다는 주장은 결국 양형부당의 주장이라고 할 것인데, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택	[1] 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3, 제312조 / [2] 형법 제37조, 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조, 제7조, 구 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(2014. 1. 21. 법률 제12278호로 개정되기 전의 것) 제9조, 제33조 제1항, 형사소송법 제252조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 고건호 외 2인 【원심판결】 대전지법 2015. 1. 15. 선고 2014노262 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 방문판매법’이라고 한다)은, 제2조 제5호에서 “‘다단계판매’라 함은 판매업자가 특정인에게 다음 각 목의 활동을 하면 일정한 이익(다단계판매에 있어서 다단계판매원이 소비자에게 재화 등을 판매하여 얻는 소매이익과 다단계판매업자가 그 다단계판매원에게 지급하는 후원수당을 말한다. 이하 같다)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적으로 이루어지는 다단계판매조직을 통하여 재화 등을 판매하는 것을 말한다.”라고 하면서, (가)목에서 “당해 판매업자가 공급하는 재화 등을 소비자에게 판매할 것”을, (나)목에서 “(가)목의 규정에 의한 소비자의 전부 또는 일부를 당해 특정인의 하위판매원으로 가입하도록 하여 그 하위판매원이 당해 특정인의 활동과 같은 활동을 할 것”을 규정하고, 제2조 제7호에서 “‘후원수당’이라 함은 판매수당·알선수수료·장려금·후원금 등 그 명칭 및 지급형태를 불문하고, 다단계판매업자가 다음 각 목의 사항과 관련하여 다단계판매원에게 지급하는 경제적 이익을 말한다.”라고 하면서 그 경제적 이익이 지급되는 사항의 내용으로 “가. 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들에 대한 조직관리 및 교육훈련실적, 나. 다단계판매원 자신의 재화 등의 판매실적이나 그 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들의 재화 등의 판매실적”을 규정하고 있다. 한편 구 방문판매법 제2조 제6호는 “‘다단계판매자’라 함은 다단계판매를 업으로 하기 위하여 다단계판매조직을 개설 또는 관리·운영하는 자(이하 ‘다단계판매업자’라고 한다)와 다단계판매조직에 판매원으로 가입한 자(이하 ‘다단계판매원’이라고 한다)를 말한다.”라고 규정하고, 제2조 제10호에서 “‘소비자’라 함은 사업자가 제공하는 재화 등을 소비생활을 위하여 사용하거나 이용하는 자 또는 대통령령이 정하는 자를 말한다.”라고 규정하면서, 그 위임에 따른 구 방문판매법 시행령(2012. 7. 10. 대통령령 제23947호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조에서 “재화 등을 최종적으로 사용하거나 이용하는 자(제1호)”뿐만 아니라 “다단계판매원이 되고자 다단계판매업자로부터 재화 등을 최초로 구매하는 자(제3호)”를 소비자의 범위에 포함시키고 있다. 위 구 방문판매법 및 그 시행령의 규정 내용과 아울러, 위 법률이 제13조에서 다단계판매업자로 하여금 관할 관청에 등록하도록 하고 이에 위반한 경우 제51조에 따라 형사처벌을 받도록 규정하는 등 다단계판매행위를 하였는지 여부를 형사처벌의 전제로 삼고 있으므로 그 관련 조항을 엄격하게 해석할 필요가 있음을 종합하여 보면, 위 법률에 정한 다단계판매에 해당하기 위해서는 해당 판매업자가 공급하는 재화 등을 구매한 구 방문판매법 제2조 제10호, 구 방문판매법 시행령 제4조에 정한 소비자의 전부 또는 일부가 특정 다단계판매원의 하위 다단계판매원으로 가입하여 특정 다단계판매원과 같은 활동을 하여야 하고, 그 다단계판매원은 소매이익과 후원수당을 모두 권유받아야 하며, 위 요건을 갖추지 아니한 경우에는 순차적·단계적으로 판매조직을 확장해 가더라도 구 방문판매법에서 정한 다단계판매에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두17424 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조). 2. 원심은, 피고인 8 주식회사(이하 ‘피고인 8 회사’라고만 한다)의 판매조직이 판매원의 판매실적 등에 따라 컨설턴트, 협력사, 이사, 상무, 전무, O·S(OWNER SOCIETY)의 순으로 승급하는 직급체계를 가지고 있으나, (1) 컨설턴트는 피고인 8 회사에서 공급하는 ‘에스(S)-바디(4종) 세트’ 1세트를 구매하고 일정한 교육을 이수한 자로서 협력사에 소속되어 오로지 소속 협력사로부터 컨설턴트가(소비자가의 70%)로 제품을 공급받아 이를 사업장 외의 장소에서 방문의 방법으로 판매하여 소매이익만을 얻을 뿐 후원수당을 받지 아니하므로 다단계판매원에 해당하지 아니하고, (2) 협력사는 피고인 8 회사로부터 협력사가(소비자가의 40%)로 제품을 공급받아 일반 소비자에게 소비자가로 제품을 판매하거나 컨설턴트에게 컨설턴트가로 제품을 판매하고 그 실적에 따라 소매이익과 후원수당을 모두 지급받을 수 있으나, ① 그 제품을 구매한 일반 소비자가 컨설턴트로 등록한다고 하더라도 협력사와 동일한 활동을 할 수 있는 판매원이 아니므로, 구 방문판매법상 “그 소비자의 전부 또는 일부가 특정인(다단계판매원)의 하위판매원으로 가입하여 특정인(다단계판매원)의 활동과 같은 활동을 할 것”이라는 요건을 충족하지 못하고, ② 또한 컨설턴트도 피고인 8 회사로부터 직접 제품을 공급받지 아니하고 협력사로부터 위 제품을 구매하므로 구 방문판매법 시행령 제4조 제3호에 정한 소비자인 ‘다단계판매원이 되고자 다단계판매업자로부터 재화 등을 최초로 구매하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없어, 협력사의 판매행위도 구 방문판매법상 다단계판매행위에 해당하지 아니하며, (3) 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 8 회사가 구 방문판매법 제2조 제5호에 정한 다단계판매조직으로서의 요건을 갖추었다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 이를 다투는 검사의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 방문판매법이 정한 다단계판매나 소비자의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제6호, 제7호(현행 제2조 제9호 참조), 제10호(현행 제2조 제12호 참조), 제13조, 제51조(현행 제58조 참조), 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2012. 7. 10. 대통령령 제23947호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제1호, 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 외 7인 【원심판결】 서울고법 2015. 5. 20. 선고 2014노3430 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘제1심판결 판시 제1, 5항의 각 영사 확인서 등’ 관련 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 허위공문서작성죄 관련 ‘공문서’와 ‘허위성’에 관한 법리오해 등 피고인들의 주장에 관하여 1) 허위공문서작성죄에 있어서 직무에 관한 문서라 함은 공무원이 직무권한 내에서 작성하는 문서를 말하고, 그 문서는 대외적인 것이거나 내부적인 것을 구별하지 아니하며, 그 직무권한이 반드시 법률상 근거가 있음을 필요로 하는 것이 아니고 명령, 내규 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우라도 포함되는 것이다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94도3401 판결 참조). 그리고 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2007도4785 판결 참조). 원심은, 국가정보원(이하 ‘국정원’이라고 한다)에서 주선양총영사관에 파견된 영사인 피고인 3은 공식적으로는 외교부 소속 사건사고 담당 영사로서, 비공식적으로는 국정원 소속 해외정보관으로 근무하면서, 국정원의 지시에 따라 국정원에서 파견된 영사가 수행하는 직무권한 범위 내에서 공무의 일환으로써 ‘주선양총영사관 피고인 3 명의’로 ‘2013. 9. 27.자 확인서 및 사실확인서’(제1심판결 판시 제1항)와 ‘2013. 12. 17.자 확인서’(제1심판결 판시 제5항)를 작성하였으므로, 위 각 확인서 등은 허위공문서작성죄의 객체가 되는 공문서에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 허위공문서작성죄의 객체가 되는 공문서에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 허위공문서작성죄에서 허위라 함은 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하는 것이고, 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성함에 있어 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다 할 것이다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도5752 판결 참조). 원심은 (1) 2013. 9. 27.자 확인서 및 사실확인서는, 단지 그 첨부서류인 공소외 1의 출입경기록을 통해 획득한 인식 결과를 기재한 것에 불과한 것이 아니고, 피고인 3이 직접 위 출입경기록의 내용이 사실인지 여부 등을 전혀 확인한 바가 없음에도 위 피고인이 직접 확인하였다는 취지로 기재되어 있어 그 표시 내용이 진실과 부합하지 아니하므로 허위이며, (2) 2013. 12. 17.자 확인서는, 피고인 3 자신이 직접 중국 삼합변방검사참에 관련사항을 문의하거나 확인하지 않았고 일종의 답변서인 ‘일사적답복’ 등을 교부받지 않았음에도 위 피고인이 직접 문의하고 확인하여 위 확인서의 첨부서류인 삼합변방검사참 명의의 ‘일사적답복’과 일종의 범죄신고서인 공소외 2, 공소외 3 명의의 ‘거보재료’를 교부받았다는 취지로 기재되어 있어 그 표시 내용이 진실과 부합하지 아니하므로 허위이고, (3) 국정원 직원들로서 위 확인서 등의 작성을 지시하거나 이를 작성한 피고인 3, 피고인 2, 피고인 4는 2013. 9. 27.자 확인서 및 사실확인서의 내용이, 피고인 3, 피고인 1, 피고인 2는 2013. 12. 17.자 확인서의 내용이 허위라는 사실을 충분히 인식하고 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 나. 허위공문서작성죄의 공모관계 법리오해 등 피고인 3, 피고인 2의 주장에 관하여 1) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 참조). 원심은, (1) 피고인 3은 피고인 2, 피고인 4와 공모하여 자신이 확인하지도 않은 사실을 직접 확인한 사실인 것처럼 허위 내용의 2013. 9. 27.자 확인서 및 사실확인서를 작성하였고, (2) 피고인 3, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 피고인 3이 확인하지도 않은 사실을 직접 확인한 것처럼 허위 내용의 2013. 12. 17.자 확인서를 작성하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2) 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여 이를 상고이유로 삼을 수는 없다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결 참조). 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 2013. 9. 27.자 확인서 및 사실확인서에 관한 허위공문서작성 및 동행사의 점을 유죄로 인정한 원심판결에 공동정범의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 주장은 위 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다. 다. 허위작성공문서행사죄의 행사의 목적 및 성립에 관한 법리오해 등 피고인 3, 피고인 1의 주장에 관하여 1) 원심은, 피고인 3이 피고인 2 등의 전문 지시에 따라 ‘2013. 9. 27.자 확인서 및 사실확인서’와 ‘2013. 12. 17.자 확인서’를 작성한 후 이를 국정원 해외○○국에 송부하였다고 하더라도 위 확인서 등이 법원 등에 증거로 제출될 것임을 인식하고 있었던 이상 피고인 3에게는 위 허위의 확인서 등을 진정한 문서인 것처럼 사용하려고 한 행사의 목적을 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위작성공문서행사죄의 행사의 목적에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 원심은, 공소외 1에 대한 국가보안법위반(잠입·탈출) 등의 관련 사건의 공판검사는 ‘2013. 9. 27.자 확인서 및 사실확인서’와 ‘2013. 12. 17.자 확인서’의 작성을 지시하는 등으로 위 확인서 등의 형식, 내용과 의미 등을 잘 알고 있었다거나 위 확인서 등이 허위로 작성되었다는 점을 아는 공범자에 해당한다고 보기 어려우므로, 피고인 3 등이 위 확인서 등을 공판검사에게 제출한 행위는 허위작성공문서행사죄가 성립한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위작성공문서행사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3) 한편 공범자인 공판검사에게 제출한 것이어서 행사죄가 성립하지 아니함에도, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 2013. 12. 17.자 확인서에 관한 허위작성공문서행사의 점을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다는 주장은, 위 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 라. ‘위법성의 인식’과 ‘기대가능성’에 관한 법리오해 등 피고인 3의 주장에 관하여 1) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조). 원심은, 국정원 소속 해외정보관으로서 공무를 수행하는 과정에서 영사 명의로 확인서를 작성하는 경우에 그 사실 여부를 직접 확인하는 등으로 공문서에 대한 공공의 신용을 담보하여야 할 의무가 있는 피고인 3이, 위 확인서 등이 관련 사건의 항소심 재판부에 증거로 제출하기 위한 목적임을 잘 알고 있었고, 그 작성 과정에서 공증담당 영사인 공소외 4가 공증 자체에 난색을 표시하는 등 스스로 일련의 절차가 다소 비정상적이라는 생각을 한 적이 있음에도, 피고인 2 등으로부터 ‘첨부된 확인서 견본을 참조하여 영사 확인서를 작성하여 보고하라’는 취지의 전문 지시를 받자 별다른 사실 여부 확인 절차도 없이 위 2013. 9. 27.자 확인서 등과 2013. 12. 17.자 확인서를 작성하였으므로, 피고인 3이 자신의 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없고, 그 결과 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못하여 위 확인서 등 작성 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인하였다고 하더라도 거기에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법률의 착오에 있어서의 정당한 이유의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2) 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 위와 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 참조). 원심은, 상명하복 관계가 비교적 엄격한 국정원의 조직특성을 고려하더라도, 이 사건과 같이 허위의 공문서를 작성하라는 지시는 위법한 명령에 해당할 뿐만 아니라, 위와 같은 위법한 명령을 피고인 3이 거부할 수 없는 특별한 상황에 있었다고 보기 어려우므로, 위 2013. 9. 27.자 및 2013. 12. 17.자 허위의 확인서 등 작성 범행이 강요된 행위 등으로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기대가능성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 관하여 가. 공소사실 불특정 및 사문서위조죄의 객체에 관한 법리오해 등 주장에 관하여 원심판결에 (1) 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 화룡시 공안국 명의 출입경기록(제1심판결 판시 제2항)과 화룡시 공안국 명의 회신 공문(제1심판결 판시 제3항)에 관한 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 등의 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, (2) 위 출입경기록과 회신 공문 및 제1심판결 판시 제4, 6항의 각 서류들이 사문서위조죄의 객체가 되는 사문서에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 주장은, 위 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 자유심증주의 한계 일탈 등 주장에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 (1) 피고인 1이 공소외 5와 공소외 1의 출입경기록을 위조하여 행사하기로 공모한 후, 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통하여 중국에서 화룡시 공안국 명의 출입경기록을 위조하였거나 적어도 위조되었음을 미필적으로나마 인식하면서 위 출입경기록을 공판검사 등에게 행사하였고, (2) 피고인 1이 화룡시 공안국 명의 회신 공문을 위조한 후, 웹팩스를 이용하여 화룡시 공안국에서 보내는 것처럼 가장하여 주선양총영사관에 위조된 회신 공문을 발송한 다음 이를 행사하였으며, (3) 피고인 1이 관련 사건의 피고인인 공소외 1을 모해할 목적으로 공소외 6과 공모하여 일사적답복을 위조하고, 공소외 6이 거보재료를 위조하였음을 알면서도 일사적답복 및 거보재료를 진정하게 작성된 문서인 것처럼 사용 및 행사하였고(제1심판결 판시 제4항), (4) 피고인 1이 진정한 연변조선족자치주 공안국 출입경관리국 명의의 공소외 1 출입경기록 및 이에 대한 공증서를 발급받을 수 없는 상황을 잘 알면서 공소외 6과 공모하여 공소외 6 작성 연변주 출입경기록 및 장춘시 공증서를 위조하였다고(제1심판결 판시 제6항) 판단하여 위 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 관하여 가. 증거위조죄에 관한 법리오해 등 주장에 관하여 1) 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문하는 것이고, 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 참조). 그리고 타인의 형사사건 등에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 여기에 포함되지 않는다(대법원 1995. 4. 7. 선고 94도3412 판결 참조). 한편 참고인이 타인의 형사사건 등에서 직접 진술 또는 증언하는 것을 대신하거나 그 진술 등에 앞서서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하거나 또는 제3자에게 교부하여 제3자가 이를 제출한 것은 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐뿐더러, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로, 증거위조죄를 구성하지 않는다고 할 것이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도2244 판결 참조). 2) 원심은, ‘2013. 9. 27.자 확인서 및 사실확인서’와 ‘2013. 12. 17.자 확인서’는 그 목적이 공적인 증명에 있다기보다는 영사인 피고인 3이 국정원 수사팀의 지시에 따라 ‘공소외 1 등의 출입경사실을 확인하였다’는 내용과 ‘삼합변방검사참에 정황설명서에 관해 문의한 것처럼 하여 그 결과 등’을 보고 형식으로 기재한 일종의 보고서로서 그 명칭 여하에 상관없이 위 피고인 스스로의 진술을 기재한 ‘진술서’의 성격을 가지고, 비록 위 확인서 등에 주선양총영사관의 관인이 날인되어 있거나 또는 사서증서 인증이 되어 있고, 첨부서류로 ‘피고인 4 입수 출입경기록’ 또는 ‘일사적답복 및 거보재료’가 첨부되어 있다 하더라도 이로써 그 진술의 취지와 본질이 달라지는 것은 아니라고 할 것이며, 피고인 2와 피고인 4 또는 피고인 1이 피고인 3과 공모하여 관련 사건의 증거로 제출하기 위해 위 허위의 확인서 등을 작성하였다고 하더라도 이는 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조하는 것이 아닐뿐더러, 피고인 3이 관련 사건에 관하여 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없다고 할 것이므로, 증거위조죄에서의 ‘증거위조’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 또한 원심은, 공소외 7이 작성한 설명서의 내용이 공소외 7 자신이 집안변방검사참에서 근무한 특별한 지식·경험에 기초한 것이라고 하더라도 위 설명서가 감정서에 가까워 독립된 증거가치가 있다고 보기 어렵고, 공소외 7이 위 설명서를 작성하여 피고인 4에게 교부한 것은 그 명칭 여하에 상관없이 공소외 7이 타인의 형사사건 등에 관하여 자신의 경험과 기억에 반하는 허위 내용의 진술서를 제출한 것과 다를 바 없어서 증거위조죄에서의 ‘증거위조’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거위조죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 공모공동정범에 관한 법리오해 등 주장에 관하여 1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 참조). 한편 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 참조). 2) 원심은, (1) 피고인 1의 2013. 11. 27.자 화룡시 공안국 명의 ‘회신 공문’에 관한 사문서위조 등의 범행과 관련하여, ① 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가 피고인 1과 회신 공문 위조 등 범행을 위한 범죄공동체를 형성하였거나, 피고인 2가 위 범행에 이르는 사태의 핵심적 경과를 조종하거나 지지·촉진하는 등으로 지배하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하고, ② 피고인 4의 2013. 10. 23. 이전 관여 부분만으로는 피고인 4에게 위 회신 공문 위조 등 이 부분 공소사실에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기 어려우며, (2) 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 4가 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3과 허위 내용의 2013. 12. 17.자 확인서 작성 등 범행을 위한 범죄공동체를 형성하였다거나, 피고인 4가 위 범행에 이르는 사태의 핵심적 경과를 조종하거나 지지·촉진하는 등으로 지배하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신	[1] 형법 제227조 / [2] 형법 제227조 / [3] 형법 제12조, 제227조 / [4] 형법 제155조 제1항 / [5] 형법 제155조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 조성제 외 1인 【원심판결】 부산지법 2015. 4. 3. 선고 2014노4478 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 업무상과실치사의 점의 요지는 ‘피고인은 건설기계임대업을 하는 공소외 2 주식회사의 대표이사로서, 공소외 3 주식회사에 임대한 (등록번호 생략) 리치스태커(컨테이너 운반용 크레인)의 왼쪽 뒷바퀴 볼트 2개를 교체하는 작업을 하면서 해당 작업의 지휘자를 지정하여 타이어 내부 공기를 방출시켜 압력을 제거한 후 타이어를 분리하도록 하는 등의 작업순서를 결정하여야 함에도 이를 게을리하여, 위 작업을 의뢰받은 중장비 수리업자인 피해자 공소외 1이 타이어 내부 공기압을 제거하지 않은 상태에서 볼트 교체 작업을 하던 중 타이어를 장착·유지하고 공기압이 빠지는 것을 방지하기 위한 설비인 휠 림(wheel rim)이 파손되어 압축공기가 순간적으로 방출되면서 튕겨져 나온 타이어에 충격되는 사고가 발생하였고, 그 결과 피해자 공소외 1을 사망에 이르게 하였다.'라는 것이다. 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에게 위 작업 당시 해당 작업의 지휘자를 지정하여 타이어 내부 공기를 방출시켜 압력을 제거한 후 분리하도록 하는 등의 작업순서를 결정하여야 할 주의의무가 있다고 인정한 다음, 피고인이 이를 게을리하여 피해자 공소외 1을 사망에 이르게 하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무가 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 할 주의의무가 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피고인은 건설기계대여업 등을 목적으로 하는 공소외 2 주식회사의 대표이사로서, (등록번호 생략) 리치스태커(이하 ‘이 사건 기계’라고 한다)를 창원시에 소재한 공소외 3 주식회사에 임대해주었는데, 이 사건 기계의 왼쪽 뒷바퀴 볼트 2개가 빠졌다는 연락을 받고, 2013. 6. 17. 직원인 공소외 4에게 수리를 지시하였다. ② 공소외 4는 중장비 수리업체인 ○○○○상사를 운영하는 피해자 공소외 1에게 볼트 교체 작업(이하 ‘이 사건 작업’이라고 한다)을 의뢰하였다. ③ 피해자 공소외 1은 공소외 4와 함께 같은 날 18:00경 공소외 3 주식회사 내 컨테이너 상·하차 작업장에 도착하여 이 사건 작업에 착수하였는데, 이 사건 기계는 무게가 약 45톤, 타이어 하나의 무게가 약 500킬로그램, 공기압이 약 150psi(pound per squre inch, 압력 단위)에 달하기 때문에, 바퀴의 볼트를 교체하기 위해 타이어를 분리할 경우 타이어가 압력으로 튕겨져 작업자 쪽으로 날아올 위험이 있으므로 타이어 내부 공기를 방출시켜 압력을 제거한 후 분리하여야 한다. ④ 이는 중장비 수리를 전문으로 하는 수리 전문업자라면 당연히 알아야 할 안전수칙에 해당하고, 피해자 공소외 1은 중장비 수리를 수 년 동안 해 온 전문수리업자로서 이 사건 작업 전에도 같은 작업을 한 경험이 있는 것으로 보인다. ⑤ 피해자 공소외 1은 이 사건 기계의 타이어 공기를 빼지 않은 상태에서 이 사건 작업을 하였고, 같은 날 18:20경 압축공기가 순간적으로 방출되면서 튕겨져 나온 타이어에 충격을 당하여 옆에 있던 공소외 4와 함께 사망하였다. ⑥ 사고 발생 당시 상황을 목격한 사람은 없고, 공소외 4가 이 사건 작업 과정에서 구체적으로 어떠한 역할을 하였는지 알 자료가 없다. 다. 사정이 이러하다면, 피해자 공소외 1은 피고인에게 고용된 근로자가 아니라 이 사건 기계의 수리를 의뢰받은 수급인으로서 이 사건 기계를 수리하게 된 것이고, 그 수리는 수급인인 피해자 공소외 1이 자신의 업무로서 그 책임으로 하는 것이며, 도급인의 지위에 있는 피고인은 물론 공소외 4가 이 사건 작업과 관련하여 피해자 공소외 1을 구체적으로 지시·감독할 수 있는 지위에 있지 아니하다. 따라서 피고인이 피해자 공소외 1에게 이 사건 작업의 방법과 순서를 정하여 알려 주거나 작업상 요구되는 안전조치를 강구할 구체적이고 직접적인 주의의무가 있다고 볼 수 없다. 이 사건 작업 당시 피고인의 직원인 공소외 4가 현장에 피해자 공소외 1과 함께 있었고, 피해자 공소외 1이 이 사건 작업을 하면서 피고인이 운영하는 회사가 보유한 장비를 사용하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인에게 위와 같은 주의의무를 인정할 수는 없다. 그런데도 원심이 피고인에게 그 판시와 같은 주의의무가 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 업무상과실치사죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 따라서 원심판결 중 피해자 공소외 1에 대한 업무상과실치사죄 부분은 파기하여야 한다. 그런데 원심은 이 부분과 나머지 유죄부분이 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결을 전부 파기한다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 대경종합법률사무소 외 3인 【원심판결】 부산고법 2015. 6. 24. 선고 2014노875 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 2015. 8. 4.자 상고이유서의 상고이유 및 2015. 8. 11.자 상고이유서의 상고이유 제1점, 제2점, 제3점에 대하여 가. 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 하고, 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함된다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 참조). 한편 사기죄에서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 따라서 피해자의 도박이 피고인들의 기망행위에 의하여 이루어졌다면 그로써 사기죄는 성립하며, 이로 인하여 피고인들이 취득한 재물이나 재산상 이익은 도박 당일 피해자가 잃은 도금 상당액이라 할 것이다. 그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 나. 제1심은 판시와 같은 이유로, (1) ① 피고인들이 사기도박에 필요한 준비로서 일명 ‘약' 카드세트와 밑장빼기가 가능한 카드분배기 등을 갖추고 블랙딜러를 투입하여 피해자들에게 도박에 참가하도록 한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였고, ② 블랙딜러가 딜링하는 게임에 ‘약' 카드세트가 투입된 경우에, 밑장빼기를 하였는지 여부에 관계없이 게임의 우연성이 흠결된 것으로 블랙딜러가 승패를 지배하고 있다고 볼 수 있어 사기죄의 기망행위에 해당하며, ③ 블랙딜러인 피고인 6이 실시한 ‘원바이원셔플’의 경우에도 게임의 우연성을 현저히 손상시키는 것으로 볼 수 있어 사기죄의 기망행위에 해당하고, (2) 나아가 ① 피해자가 이 사건 카지노에 들어와 게임테이블에 앉아 바카라 게임을 시작한 후 최종적으로 종료할 때까지 그날의 편취행위를 포괄일죄로 봄이 타당하므로, 게임의 일부분에 ‘시스템카드’가 투입되거나 ‘원바이원셔플’, ‘컷팅’, ‘버닝’ 등이 행해졌다고 하더라도 그 부분이 이 사건 편취액에서 제외되어서는 아니 되고, 그날의 게임을 통하여 피해자가 잃은 금액 전부에 대하여 사기죄가 성립하며, ② ‘5%의 뱅커 커미션’ 부분은 정상적인 바카라 게임의 경우에 적용될 수 있을 뿐이고, 사기도박에 해당하는 경우에도 고객이 ‘5%의 뱅커 커미션’을 지급해야 할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 편취액에서 피해자들이 이 사건 카지노에 지급한 뱅커 커미션에 해당하는 금액을 제외할 것은 아니라고 판단하였다. 그리고 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이러한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 이에 관한 사실오인 내지 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 증거의 취사 선택과 증명력에 관한 원심의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 성립과 포괄일죄 및 편취액의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 2015. 8. 11.자 상고이유서의 상고이유 제4점, 제5점, 제6점, 제7점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고인 5, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6이 공모하여 2012. 5. 15.부터 2012. 5. 16.까지 피해자 공소외 1을 기망하여 사기도박을 함으로써 위 피해자로부터 2억 5,000만 원을 편취하였고, (2) 피고인 5, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8이 공모하여 2012. 5. 26.부터 2012. 5. 27.까지 피해자 공소외 1을 기망하여 사기도박을 함으로써 위 피해자로부터 167,180,000원을 편취하였으며, (3) 피고인 5, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 원심 공동 피고인 6, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8 등이 공모하여 2012. 11. 17.부터 2012. 11. 18.까지 피해자 공소외 2를 기망하여 사기도박을 함으로써 위 피해자로부터 10,000,000원을 편취하였고, (4) 피고인 5, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10 등이 공모하여 2014. 4. 15.부터 2014. 4. 19.까지 피해자 공소외 3을 기망하여 사기도박을 함으로써 위 피해자로부터 175,517,000원을 편취하였다는 내용의 공소사실 부분을 유죄로 인정하고, 이에 관한 사실오인 내지 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 증거의 취사 선택과 증명력에 관한 원심의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 2015. 8. 11.자 상고이유서의 상고이유 제8점에 대하여 원심은 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 하여 위와 같이 바카라 게임에서 피해자들이 그날 잃은 금액 전부를 피해금액으로 인정하였으므로, 이 사건 공소사실이 불특정되었다는 내용의 피고인들 주장에 관하여도 원심의 심리·판단 과정에서 이를 배척하는 취지로 판단되었다고 보아야 한다. 따라서 원심이 피고인들의 위 주장에 관한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하더라도 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일	[1] 형법 제246조 제1항, 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 조정철 외 2인 【원심판결】 서울고법 2013. 11. 14. 선고 2013노1788 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니하지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 아니한 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011도13605 판결 등 참조). 나. 원심은, ① 사업소득자인 피고인이 독일의 관계회사로부터 받은 중개수수료, 영업지원비, 배당금 등 합계 97억 545만 원을 장부에 기재하지 않고 누락한 채 2006년 내지 2009년 귀속 각 종합소득세를 신고한 사실, ② 피고인은 독일에 있는 은행의 계좌로 지급받은 위 중개수수료 등 가운데 51억 원을 257회에 걸쳐 국내의 차명계좌로 송금하면서 외국환거래 통보의무가 면제되는 금액으로 분산하고, 위 중개수수료 등의 내역을 기재한 파일을 자신의 컴퓨터 외장 하드에 암호를 설정하여 저장하는 방법으로 별도 관리한 사실 등을 인정한 다음, 피고인의 이러한 행위가 구 조세범 처벌법 제9조에 규정된 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 해외계좌에서 국내 차명계좌로 분산하여 여러 차례 송금한 행위나 누락한 수입내역에 관하여 별도의 컴퓨터 비밀파일을 작성한 행위는 적극적 은닉의도를 드러낸 사정으로서 피고인이 수입이나 매출을 장부에서 누락하고 종합소득세를 과소신고한 행위는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 한 것과 동등한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 피고인의 행위가 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 조세포탈죄에서의 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미와 범위에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 이 부분 상고이유의 요지는, 피고인이 영업지원비로 받은 금액은 다른 사람에게 전달할 금액에 불과하여 피고인의 소득에 해당하지 않고, 피고인이 받은 배당금에 투자원금이 포함되어 있으므로 종합소득세의 포탈세액에서 이 금액이 제외되어야 함에도, 이와 달리 본 원심판단에 잘못이 있다는 취지이다. 그러나 이는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 원심의 사실인정과 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점 및 제4점에 관하여 가. 형사소송법 제383조 제3호는 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있도록 규정하고, 제384조 단서는 ‘제383조 제3호의 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다’고 규정하고 있으며, 제420조 제5호는 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심이유의 하나로 규정하고 있다. 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다(대법원 2013. 4. 18.자 2010모363 결정 등 참조). 조세의 부과처분을 취소하는 행정판결이 확정된 경우 그 부과처분의 효력은 처분 시에 소급하여 효력을 잃게 되어 그에 따른 납세의무가 없으므로 확정된 행정판결은 조세포탈에 대한 무죄 내지 원심판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거에 해당한다(대법원 1985. 10. 22. 선고 83도2933 판결 등 참조). 조세심판원이 재조사결정을 하고 그에 따라 과세관청이 후속처분으로 당초 부과처분을 취소하였다면 그 부과처분은 처분 시에 소급하여 효력을 잃게 되어 원칙적으로 그에 따른 납세의무도 없어지므로, 이 역시 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유에 해당한다고 보아야 할 것이다. 나. 기록에 의하면, ① 과세관청은 2011. 7. 12. 이 사건 외주공사비가 가공경비라는 이유 등으로 그 금액을 손금불산입하고 피고인이 실질적으로 운영하는 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라고 한다)에 2009 사업연도 법인세를 부과하는 당초 부과처분을 한 사실, ② 원심은 2013. 11. 14. 피고인이 위 외주공사비를 손금에 산입함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2009 사업연도 법인세 139,203,273원을 포탈하였다는 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고한 사실, ③ 조세심판원은 2013. 12. 18. 공소외 회사가 외상매입금을 지급하면서 이를 외주공사비 항목으로 회계처리하였다고 볼 여지가 있다는 이유로 그에 관하여 재조사한 다음 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정하라는 취지의 재조사결정을 한 사실, ④ 이에 과세관청은 2014. 1. 27. 공소외 회사가 2009 사업연도에 외상매입금을 지급하면서 외주공사비 계정을 사용하였다는 이유로 조세심판원의 결정에 따른 후속처분으로서 당초 부과처분 중 55,860,962원에 해당하는 세액을 일부 취소한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 조세심판원의 재조사결정과 과세관청의 후속처분에 관한 증거가 원심판결 선고 후에 제출되었다는 사정은 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’에 해당하므로, 원심판결 중 이 사건 외주공사비에 관한 법인세 포탈세액 전부에 관하여 유죄로 인정한 부분은 그 취소된 세액의 범위 내에서는 그대로 유지될 수 없다. 다. 나머지 상고이유의 요지는, 이 사건 외주공사비를 손금에 산입한 것은 세무대리인의 착오로 인한 것일 뿐이고 피고인이 주도적으로 이 사건 범행을 저지른 것이 아님에도 이와 달리 본 원심의 판단에 잘못이 있다는 것이나, 이는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 원심의 사실인정과 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 법인세 포탈로 인한 조세범 처벌법 위반 부분은 파기되어야 하는데, 이는 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신	형사소송법 제383조 제3호, 제384조, 제420조 제5호	형사
【피 고 인】 망 【재심청구인】 피고인의 자 【상 고 인】 재심청구인 【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 외 2인 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 10. 선고 2011재노52 판결 【주 문】 원심판결 중 이유 면소 부분을 포함한 유죄 부분과 제1심판결 중 수뢰, 수뢰로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 부분을 파기한다. 피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다. 【이 유】 1. 이 사건 재심 경위와 이 법원의 심판 범위 가. 육군본부보통군법회의는 1973. 4. 28. 피고인에 대한 73보군형 제94호 업무상 횡령 등 사건에서 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 징역 15년 및 벌금 2,000만 원의 형을 선고하였다(이하 ‘제1심판결’이라 한다). 나. 피고인과 검찰관은 제1심판결에 대하여 육군고등군법회의 73년 고군형항 제306호로 항소를 제기하였고, 육군고등군법회의는 1973. 7. 30. 제1심판결을 파기하고 공소사실 중 일부 업무상 횡령, 기부금품모집금지법 위반, 변호사법 위반(알선수뢰, 알선수뢰에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반에 대하여 항소심에서 택일적으로 추가된 공소사실임), 수뢰, 수뢰로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반, 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 위반의 점을 유죄로 인정하여 징역 15년과 벌금 1,000만 원의 형을 선고하고, 나머지 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였다. 다. 관할관은 1973. 8. 8. 피고인에 대한 위 징역 15년을 징역 12년으로 감형하여 확인하였고, 피고인과 검찰관이 모두 상고하지 않아 위 항소심 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 ‘재심대상판결’이라 한다). 라. 피고인은 위 형의 집행정지로 석방되어 있던 중 1980. 2. 29. 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받았다. 마. 피고인이 2010. 7. 24. 사망한 후 피고인의 아들은 2010. 8. 23. 재심대상판결에 대하여 고등군사법원에 재심을 청구하였고, 고등군사법원은 2010. 12. 24. 재심대상판결 중 피고인에 대한 유죄 부분에 대하여 재심개시결정을 한 후 2011. 3. 29. 사건을 이 사건 원심인 서울고등법원으로 이송하였다. 바. 원심은 제1심판결 중 재심대상판결에서 유죄로 선고한 부분을 파기한 후, 50만 원의 수뢰로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 대해서는 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호가 제1심판결 후에 가중처벌 기준이 되는 수뢰액의 하한이 상향되는 내용으로 개정되어 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지된 때’에 해당하므로 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고하여야 하나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 뇌물수수죄를 유죄로 인정하므로 따로 주문에서 면소를 선고하지 아니하고, 위 50만 원 수뢰의 점과 나머지 30만 원의 수뢰의 점을 포괄하여 뇌물수수죄로 인정하여 징역 3년의 형을 선고하고, 나머지 공소사실에 대해서는 무죄를 선고하였다. 사. 위 원심판결에 대하여 검사는 상고하지 아니하고 재심 청구인만이 유죄 부분에 한하여 상고하였으므로, 원심판결 중 무죄 부분은 분리·확정되어 이 법원의 심판 범위는 이유 면소 부분을 포함한 유죄 부분(이하 ‘이 사건 범죄사실’이라 한다)에 한정된다. 2. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하면서, 이 사건 범죄사실인 “피고인은 ○○○○사령관으로 재직하던 당시 ○○○○사령부로부터 공사를 도급받아 공사실적이 있던 공소외 2 주식회사 대표인 공소외 3으로부터, ① 1972년경 피고인 전용 응접실에서 공사도급을 달라는 뜻에서 제공하는 뇌물인 자기앞수표 5만 원권 6장 합계 30만 원을, ② 1972. 12.경 같은 장소에서 같은 취지로 제공하는 뇌물인 현금 5,000원권 100장 합계 50만 원을 각 그 직무에 관하여 수수하였다.”는 사실을 그대로 인정한 다음, 이는 포괄하여 뇌물수수죄가 성립한다고 판단한 사실을 알 수 있다(다만 원심은 50만 원 수뢰로 인한 구 특가법 위반의 점에 대해서는 앞서 본 이유로 판결이유에서 면소를 선고하였다). 따라서 이와 달리, 원심이 ‘공사도급을 달라’는 공소외 3의 청탁 사실을 전혀 판단하지 아니한 채 단순히 ‘피고인은 직무와 관련하여 금품을 수수하였다’라는 공소사실과 전혀 다른 범죄사실을 인정하였음을 전제로 하여, 그와 같은 원심의 판단에는 불고불리의 원칙이나 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 그 전제가 잘못된 것으로 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하면서 그 증거로 공소외 3의 자필진술서, 검찰관 작성의 공소외 3에 대한 진술조서 및 육군고등군법회의 73고군형항 제306호 사건의 판결문(재심대상사건 기록은 폐기되고 판결문만 남아 있기 때문에 원심은 공소외 3의 재심 전 항소심에서의 진술이 기재되어 있는 공판조서를 증거로 거시하지 않고 그 진술 취지가 기재되어 있는 위 판결문을 증거로 거시한 것으로 보인다)을 들고 있는데, 우선 공소외 3의 자필진술서와 검찰관 작성의 진술조서는 보안사 수사관들의 고문, 협박, 회유 등으로 인하여 임의성 없는 심리상태에서 작성되거나 그러한 임의성 없는 심리상태가 계속되었을 것으로 보이는 검찰 수사단계에서 작성된 것으로 보여 증거능력이 없다고 할 것임에도 이를 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 잘못이라 할 것이다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 비공개로 진행된 이 사건 제1심과 달리 재심 전 항소심인 육군고등군법회의의 공판절차는 공개로 진행되어 공소사실에 관한 공방이 치열하게 이루어졌다는 점에서 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 위 판결문에 기재된 공소외 3의 재심 전 항소심에서의 진술은 그 증거능력과 신빙성이 인정될 뿐만 아니라, 위 증거만으로도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없고, 따라서 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 뇌물죄에서 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 처리하는 직무행위 및 결정권자에게 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다. 또한 공무원이 얻는 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 여러 사정을 참작하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결 참조). 그리고 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없다고 할 수 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당시 피고인과 공소외 3의 관계, 당시 화폐가치를 감안한 피고인이 수수한 돈의 규모 및 돈의 수령 장소와 방법, 피고인의 지위 및 공소외 3이 재심 전 항소심에 증인으로 출석하여 “자신은 부대 공사를 한 관계로 피고인을 알게 되었을 뿐이고, 피고인에게 돈을 준 것은 1970년부터 1971년 말까지 약 2년간 ○○○○사령부 공사를 했었으나 1972년부터는 자기에게 공사를 주지 아니하고 △△기업사 대표 공소외 4에게 공사를 주었기 때문에 자기도 피고인에게 돈을 주고 공사를 해 보려고 한 것이다.”라는 취지의 진술을 한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 수수한 돈과 직무와의 관련성은 충분히 인정되고, 단순히 사교적인 의례의 범위에 속하는 것으로는 볼 수 없다고 판단하여, 피고인의 주장을 배척하였다. 위에서 든 법리와 원심이 적법하게 증거로 채택한 앞서 본 판결문에 기재된 공소외 3의 재심 전 항소심에서의 진술에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당할 뿐만 아니라, 피고인에게는 위 돈을 뇌물로서 영득할 의사가 있었음이 충분히 인정되므로, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄에서의 직무관련성, 영득의 의사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 직권 판단 가. 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결도 형사소송법 제420조의 ‘유죄의 확정판결’에 해당하여 재심청구의 대상이 되고, 한편 면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호의 ‘사면’이란 일반사면을 의미할 뿐 형을 선고받아 확정된 자를 상대로 이루어지는 특별사면은 이에 해당하지 아니한다. 따라서 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결을 대상으로 재심이 청구되어 재심개시결정이 확정된 경우에, 재심심판절차를 진행하는 법원으로서는 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 할 것이 아니고 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 하여야 한다(대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결 참조). 그리고 형사소송법은 유죄의 확정판결과 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여 각 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다고 규정함으로써 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있으며(제420조, 제421조 제1항), 그러한 이익재심의 원칙을 반영하여 제439조에서 “재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.”고 규정하고 있는데, 이는 실체적 정의를 실현하기 위하여 재심을 허용하지만 피고인의 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 재심이 이루어져야 한다는 취지로서, 단순히 재심절차에서 전의 판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 원칙만을 의미하고 있는 것이 아니라, 피고인이 원판결 이후에 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받아 형사처벌의 위험에서 벗어나 있는 경우라면, 재심절차에서 형을 다시 선고함으로써 위와 같이 특별사면에 따라 발생한 피고인의 법적 지위를 상실하게 하여서는 안 된다는 의미도 포함되어 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 이루어져 재심심판법원이 그 심급에 따라 다시 심판한 결과 무죄로 인정되는 경우라면 무죄를 선고하여야 하겠지만, 그와 달리 유죄로 인정되는 경우에는, 피고인에 대하여 다시 형을 선고하거나 피고인의 항소를 기각하여 제1심판결을 유지시키는 것은 이미 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받은 피고인의 법적 지위를 해치는 결과가 되어 앞서 본 이익재심과 불이익변경금지의 원칙에 반하게 되므로, 재심심판법원으로서는 ‘피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다’는 주문을 선고할 수밖에 없다. 나. 기록에 의하면, 피고인이 재심대상판결 확정 후인 1980. 2. 29. 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받은 사실을 알 수 있으므로, 재심심판법원인 원심으로서는 다시 심판하여 이 사건 범죄사실이 유죄로 인정된다면 앞서 든 법리에 따라 피고인에 대하여 다시 형을 선고할 것이 아니라 형을 선고하지 아니한다는 주문을 선고하여야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 범죄사실이 유죄로 인정된다고 하여 피고인에게 다시 징역 3년의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결에는 형사소송법 제420조의 이익재심과 제439조의 불이익변경금지 원칙 및 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받은 피고인의 법적 지위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 따라서 원심판결 중 유죄 부분(이유 면소 부분 포함)을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 이 법원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결을 하기로 한다. (1) 항소이유에 대한 판단 피고인의 항소이유의 요지는, 공소외 3이 피고인에게 지급한 돈은 명절에 즈음하여 피고인의 부하들을 위해 써달라고 준 것으로서 피고인의 직무와는 아무런 관계가 없는 의례적인 범위에 속하는 것이므로, 수뢰죄의 성립을 인정한 제1심판결에는 사실오인 등의 위법이 있다는 것이다. 그러나 앞서 제2의 다항에서 본 바와 같이 직무관련성을 인정할 수 있으므로 이 부분 항소이유 주장은 받아들일 수 없다. (2) 직권 판단 (가) 제1심은, 이 사건 범죄사실 중 “피고인이 1972. 12.경 현금 50만 원의 뇌물을 수수하였다.”는 범죄사실에 대하여, 수뢰액이 50만 원 이상 500만 원 미만인 때에 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있던 구 특가법 제2조 제1항 제2호를 적용하였다. 그런데 구 특가법 제2조 제1항 제2호는 제1심판결 선고 후인 1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되면서 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 아니한 채 가중처벌의 기준이 되는 수뢰액의 하한을 50만 원에서 200만 원으로 상향하였고, 그 후에도 수차례 개정을 거쳐 가중처벌되는 수뢰액의 하한을 3,000만 원까지 상향 조정하였으므로, 위 50만 원의 수뢰 부분에 대하여는 더 이상 구 특가법 제2조 제1항 제2호로는 처단할 수 없고 형법상의 뇌물수수죄(제129조 제1항)로만 처벌할 수밖에 없게 되어 그 법정형이 ‘5년 이상의 유기징역’에서 ‘5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지’로 변경되었으므로, 이 부분 범죄사실에 관하여는 형사소송법 제361조의5 제2호의 ‘판결 후 형의 변경이 있는 때’에 해당하는 사유가 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도6836 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도8424 판결 참조). 따라서 이 부분에 관한 제1심의 판단은 더 이상 유지될 수 없는데, 제1심판결에서 이 부분과 제1심이 유죄로 인정한 30만 원의 수뢰 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 제1심판결 중 수뢰, 수뢰로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. (나) 또한, 기록상 피고인은 재심대상판결 확정 후인 1980. 2. 29. 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받은 사실이 분명하므로, 앞서 든 법리에 따라 이 사건 범죄사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 피고인에 대하여는 형을 선고할 수 없어, 이 점에서도 제1심판결 중 수뢰, 수뢰로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 라. 위와 같이 제1심판결 중 수뢰, 수뢰로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 부분은 직권파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 위 부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 ○○○○사령관으로 재직하던 당시 ○○○○사령부로부터 공사를 도급받아 공사실적이 있던 공소외 2 주식회사 대표인 공소외 3으로부터, ① 1972년경 피고인 전용 응접실에서 공사도급을 달라는 뜻에서 제공하는 뇌물인 자기앞수표 5만 원권 6장 합계 30만 원, ② 1972. 12.경 같은 장소에서 같은 취지로 제공하는 뇌물인 현금 5,000원권 100장 합계 50만 원을 각 그 직무에 관하여 수수하였다. 【증거의 요지】 1. 육군고등군법회의 73고군형항 제306호 사건의 판결문 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 포괄하여 형법 제129조 제1항 1. 피고인에 대하여 형을 선고하지 아니하는 이유 피고인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받았으므로, 이 사건 범죄사실이 유죄로 인정된다고 하여 피고인에 대하여 다시 형을 선고하게 되면 이는 이익재심과 불이익변경금지의 원칙에 반하게 되므로, 피고인에 대하여 따로 형을 선고하지 아니하기로 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 이유 면소 부분을 포함한 유죄 부분과 제1심판결 중 수뢰, 수뢰로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 부분을 파기하고 위와 같이 자판하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥	형사소송법 제326조 제2호, 제420조, 제421조 제1항, 제439조, 사면법 제5조, 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 서림 담당변호사 최진영 외 3인 【원심판결】 대전고법 2015. 7. 24. 선고 2015노46 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인으로부터 54,035,541원을 추징한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 26,035,541원을 추징한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 뇌물요구죄의 뇌물액에 관한 주장에 관하여 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유로 뇌물수수죄에 대하여 피고인이 교부받은 돈 전부가 뇌물이라고 인정한 것이 사실오인 내지 법리오해에 해당한다고 주장하였을 뿐이고, 뇌물요구죄에 있어서 피고인이 차용을 요구한 돈 전부가 아니라 차용금에 대한 금융이익 상당액이 뇌물액이라고 하는 주장은 상고심에 이르러 비로소 한 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 살펴보더라도 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 2014. 6. 23. 공소외 1에게 요구한 500만 원과 2014. 2. 8. 공소외 2에게 요구한 2,300만 원이 모두 뇌물요구죄에 있어서의 뇌물에 해당한다고 인정한 것이 정당하다고 보아 이를 그대로 유지하였다. 관련 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 뇌물요구죄의 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 추징에 관한 주장에 관하여 가. 형법 제134조는 뇌물에 공할 금품을 필요적으로 몰수하고 이를 몰수하기 불가능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는바, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다(대법원 1996. 5. 8. 선고 96도221 판결 참조). 나. 그런데 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 위와 같이 공소외 1에게 요구한 500만 원과 공소외 2에게 요구한 2,300만 원 부분이 모두 유죄로 인정된다고 하여 유죄가 인정되는 다른 수뢰후부정처사, 뇌물수수, 알선뇌물수수 범행과 관련한 추징액 26,035,541원에 위 뇌물요구액인 500만 원과 2,300만 원을 합한 54,035,541원을 피고인으로부터 추징하였다. 다. 그러나 기록에 의하면, 피고인이 위와 같이 공소외 1, 공소외 2에게 돈을 빌려달라고 요구하였으나 공소외 1, 공소외 2가 이를 즉각 거부하여 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 뇌물로 제공한 금품이 특정되지 않아 이를 몰수할 수 없으므로 그 가액을 추징할 수도 없는 것임에도 이를 간과하고 그 가액을 피고인으로부터 추징한 원심판결은 앞서 본 바와 같은 형법 제134조가 규정한 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 뇌물수수죄와 사기죄의 죄수관계에 관한 법리오해 주장에 관하여 가. 뇌물을 수수함에 있어서 공여자를 기망한 점이 있다 하여도 뇌물수수죄, 뇌물공여죄의 성립에는 영향이 없고(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2625 판결 참조), 이 경우 뇌물을 수수한 공무원에 대하여는 한 개의 행위가 뇌물죄와 사기죄의 각 구성요건에 해당하므로 형법 제40조에 의하여 상상적 경합으로 처단하여야 할 것이다(대법원 1977. 6. 7. 선고 77도1069 판결). 나. 그런데 원심은 이 사건 공소사실 중 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8과 관련한 각 뇌물수수죄와 사기죄를 실체적 경합 관계에 있다고 보아 경합범 가중을 하였다. 다. 하지만 피고인이 그 판시 기재와 같이 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8을 각 기망하여 재산상 이익을 취득하고, 동시에 뇌물을 수수한 것은 사회관념상 하나의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에 해당하므로 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 함에도 이를 간과하여 위 각 뇌물수수죄와 사기죄가 실체적 경합의 관계에 있다고 보아 경합범 가중을 한 것은 뇌물죄와 사기죄 간의 죄수에 관한 법리를 오해한 것이다. 다만 원심도 피고인에 대하여 경합범 가중을 함에 있어서 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조를 적용하여 각 그 형이 가장 무거운, 징역형에 대하여는 수뢰후부정처사죄에 정한 형에, 벌금형에 대하여는 공소외 2와 관련된 뇌물요구죄에 정한 형에 각 경합범 가중을 한 징역형과 벌금형을 병과하였고, 이는 위 각 뇌물수수죄와 사기죄를 상상적 경합의 관계에 있다고 보고 나머지 죄와 경합범 가중을 하더라도 결과적으로 처단형의 범위에 아무런 차이가 없으므로 원심의 이러한 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2011도8649 판결 등 참조). 4. 결론 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 의하여 피고인에 대한 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하여 피고인으로부터 26,035,541원을 추징하고, 피고인의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신	[1] 형법 제134조 / [2] 형법 제40조, 제129조, 제133조 제1항, 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 윤종수 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 2. 5. 선고 2014노3022 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 이 사건 교차로 내에 차로가 표시되어 있지 않으나, 피고인 진행차로의 교차로 직전에는 횡단보도가, 위 횡단보도 직전에는 차의 진로변경을 제한하는 백색실선 및 직진표지가 각 표시되어 있으므로, 위 백색실선 및 직진표지는 백색실선이 표시되어 있는 구간뿐만 아니라 그 다음에 위치하고 있는 횡단보도 및 교차로 내에서도 진로변경을 금지하고 직진할 것을 지시하는 의미의 안전표지라 할 것이므로, 피고인이 교차로 내에서 진로를 변경한 행위는 교차로 내에 실제로 백색실선이 표시되어 있지 않았더라도 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호가 규정한 ‘도로교통법 제5조에 따른 통행금지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시를 위반하여 운전한 경우’에 해당한다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 교통사고처리 특례법 제3조 제2항은, 차의 교통으로 인한 업무상과실치상죄는 원칙으로는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 다만 그 단서에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다는 취지를 규정하면서 그 예외 사유로서 제1호로 ‘도로교통법 제5조의 규정에 의한 신호기 또는 교통정리를 위한 경찰공무원 등의 신호나 통행의 금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우’를 규정하고 있다. 도로교통법(2013. 5. 22. 법률 제11780호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제4항은 “차마의 운전자는 안전표지가 설치되어 특별히 진로변경이 금지된 곳에서는 차마의 진로를 변경하여서는 아니된다.”라고 규정하고 있고, 도로교통법 시행규칙 제8조 제1항 제5호는 위 안전표지 중의 하나로 ‘노면표시: 도로교통의 안전을 위하여 각종 주의·규제·지시 등의 내용을 노면에 기호·문자 또는 선으로 도로사용자에게 알리는 표지’를 규정하고 있으며, [별표 6]으로 노면표시 중의 하나로 ‘506, 진로변경제한선표시, 도로교통법 제14조 제4항에 따라 통행하고 있는 차의 진로변경을 제한하는 것, 교차로 또는 횡단보도 등 차의 진로변경을 금지하는 도로구간에 백색실선을 설치’라고 규정하고 있다. 한편 도로교통법은 교차로에서의 앞지르기 금지(제22조 제3항 제1호)와 교차로에서의 통행방법(제25조)을 규정하고 있으면서도, 교차로에서의 진로변경을 금지하는 규정을 두고 있지 않다. 이와 같은 관계 법령의 각 규정을 종합하여 볼 때, 교차로 진입 직전에 설치된 백색실선을 교차로에서의 진로변경을 금지하는 내용의 안전표지와 동일하게 볼 수 없으므로, 교차로에서의 진로변경을 금지하는 내용의 안전표지가 개별적으로 설치되어 있지 않다면 자동차 운전자가 그 교차로에서 진로변경을 시도하다가 교통사고를 야기하였다고 하더라도 이를 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호가 정한 ‘도로교통법 제5조에 따른 통행금지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시를 위반하여 운전한 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 나. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 BMW 승용차를 운전하여 진로변경을 금지하는 내용의 안전표지가 설치되지 아니한 이 사건 교차로 내에서 진로변경을 시도하다가 그 진행방향 우측에서 진행하던 마티즈 차량을 충격하였고, 계속하여 마티즈 차량이 그 진행방향 우측에서 진행하던 산타페 차량을 충격하여 이러한 연쇄충돌로 인해 산타페 차량이 보도를 침범하여 때마침 횡단보도를 건너기 위해 서 있던 피해자에게 판시와 같은 상해를 입힌 사실을 알 수 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 교차로 내에서 진로변경을 시도하다가 야기한 이 사건 교통사고를 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 안전표지가 표시하는 지시위반 사고에 해당한다고 볼 수 없다. 라. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 이러한 원심판단에는 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 안전표지가 표시하는 지시위반에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신	교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호, 구 도로교통법(2013. 5. 22. 법률 제11780호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제14조 제4항(현행 제14조 제5항 참조), 제22조 제3항 제1호, 제25조, 도로교통법 시행규칙 제8조 제1항 제5호, 제2항 [별표 6]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 류성하 외 2인 【원심판결】 수원지법 2015. 5. 27. 선고 2014노7671 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 추징 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 검사 및 피고인들의 나머지 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사 및 피고인 2의 상고이유에 관하여 가. 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(이하 ‘부패방지법’이라고 한다) 제86조 제1항은 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 행위를 처벌하고 있는데, 어떤 물건의 객관적 가치에 관한 주요 정보가 비밀에 부쳐져 공개되지 않고 있는 까닭에 그 시세가 위 정보를 반영하지 못한 채 실질적인 재산 가치에 비해 낮게 형성되어 있는 경우, 업무처리 중 비밀로 되어 있는 그 정보를 알게 된 공직자가 그러한 기회를 이용하여 그 물건을 낮은 시세로 매수하였다면, 이는 곧 위 법조가 규정하는 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재물을 취득한 행위로서 그 물건을 매수한 때에 바로 위 법조 소정의 범죄가 성립한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 참조). 또한 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 다른 사람이 그 명의로 재물을 취득하게 한 경우, 그 다른 사람이 공직자의 사자 또는 대리인으로서 재물을 취득한 경우나 그 밖에 평소 공직자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 재물을 취득한 것을 사회통념상 공직자가 직접 취득한 것과 같이 평가할 수 있는 경우에는 제3자로 하여금 재물을 취득하게 한 것이라고 볼 수 없고(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조), 이러한 경우 부패방지법 제86조 제3항에 의하여 취득한 재물을 몰수할 수 없는 때에는 위 공직자로부터 그 가액을 추징하여야 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도7725 판결 참조). 그리고 부패방지법은 부패의 발생을 예방함과 동시에 부패행위를 효율적으로 규제함으로써 청렴한 공직 및 사회풍토의 확립에 이바지함을 그 목적으로 하는 법률로서(제1조), 부패방지법 제86조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 취득한 재물 또는 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 범인 또는 그 정을 아는 제3자로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고, 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득 상당액을 의미한다고 보아야 한다. 나아가 재물을 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 범죄행위로 취득한 재물 자체를 몰수하고, 몰수가 불가능하다면 그 가액 상당을 추징하는 것이며, 재물을 취득하기 위한 대가로 지급한 금원 등을 뺀 나머지를 추징해야 하는 것은 아니고(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도4293 판결 참조), 그 결과 추징액이 실제 범인이 재물의 취득으로 받은 이익을 초과한다고 하더라도 헌법상의 재산권 보장, 과잉금지의 원칙 등에 위배된다고 할 수는 없다(위 2007도7725 판결 참조). 나. 원심은, 피고인 1이 ○○시청 교통행정과장으로서 공영주차장 조성사업을 추진하면서 아직 일반에 알려지지 않은 사업추진계획을 알게 된 후 그와 같은 계획이 확정되어 일반에 알려질 경우 시가가 앙등할 것으로 예상되는 주차장 예정부지인 이 사건 토지를 피고인 2와 함께 매수한 사실, 그런데 피고인들은 이와 같이 이 사건 토지를 매수하면서 피고인 1은 외삼촌인 공소외 1을, 피고인 2는 동서인 공소외 2를 명의수탁자로 내세워 그들 공동 명의로 이 사건 토지를 매수하고, 이와 관련된 비용을 자신들이 부담한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 업무상 비밀을 이용하여 취득하거나 피고인 2로 하여금 취득하게 한 것은 이 사건 토지 자체가 아니라 시가 앙등이 예상되는 토지를 매수한 재산상의 이익이라고 보아 이러한 내용의 범죄사실을 유죄로 인정하고, 이 사건 토지라는 재물을 취득하거나 취득하게 한 행위에 의한 부패방지법위반의 공소사실은 무죄로 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 토지 중 공소외 2 명의로 이전등기가 마쳐진 부분은 사회통념상 피고인 2가 이를 직접 취득한 것과 같이 평가할 수 있다는 이유로, 자신이 이 사건 토지 지분의 소유권을 취득하지 못하였으므로 추징할 수 없다는 피고인 2의 주장을 배척한 다음, 피고인들이 위와 같이 취득한 재산상의 이익에 관하여 부패방지법 제86조 제3항에 따라 이 사건 토지의 매도대금에서 매수대금을 공제한 금액을 피고인들로부터 추징하였다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 부패방지법 제86조 제3항에 따라 피고인 2에게도 추징을 명한 것 자체는 정당하고, 거기에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 명의신탁 및 추징에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심이 인정한 사실관계를 살펴보면, 이 사건에서 업무처리 중 이 사건 토지가 주차장 예정부지라는 비밀을 알게 된 피고인 1이 그 정보가 알려져 있지 않아 시세가 낮게 형성되어 있는 기회를 타서 피고인 2와 함께 이 사건 토지를 매수한 것이므로 그때 바로 부패방지법 제86조 제1항 소정의 재물을 취득한 범죄가 성립한다고 볼 것이고, 위와 같이 피고인 1의 범행 내용이 이 사건 토지의 시가 앙등이 예상되는 재산상 이익이 아니라 재물인 이 사건 토지 자체를 취득하거나 취득하게 하였다는 데에 있는 이상 이 사건 토지 자체가 몰수의 대상이 된다고 할 것이므로, 이 사건 토지를 몰수할 수 없는 때에는 피고인들로부터 그 가액을 추징하여야 한다. 나아가 추징하여야 할 가액도 이 사건 토지를 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득액 상당이라고 할 것이고, 이 사건 토지를 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 추징액에서 이를 공제하여서는 아니 된다. 따라서 피고인 1의 범행 내용이 시가 앙등이 예상되는 토지를 매수한 재산상의 이익을 취득하거나 피고인 2로 하여금 취득하게 한 데에 있다는 전제에서 그 재산상의 이익을 피고인들에 대한 추징의 대상으로 삼은 원심판결에는 부패방지법 제86조 제1항 및 제3항에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 다만 원심이 피고인 1의 판시 행위에 대하여 이 사건 토지라는 재물을 취득하거나 취득하게 한 행위에 의한 부패방지법위반죄가 아닌 시가 앙등이 예상되는 토지를 매수한 재산상의 이익을 취득하거나 취득하게 한 행위에 의한 부패방지법위반죄로 의율하여 처단한 것도 잘못이라 할 것이나, 이와 같이 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재물을 취득하거나 취득하게 한 죄와 재산상의 이익을 취득하거나 취득하게 한 죄는 다 같이 부패의 발생을 예방하고 청렴한 공직 및 사회풍토를 확립하기 위하여 공직자의 직무상 비밀 이용에 의한 부정한 재산취득행위를 처벌하는 범죄로서 죄질이 동일하고 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 있어 경중의 차이가 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이어서 원심판결을 파기할 사유가 되지는 아니한다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도1083 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 등 참조). 2. 피고인 1의 상고이유에 관하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7947 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 법리오해, 사실오인 주장을 하였다가 원심 제2회 공판기일에 양형부당 외에 나머지 항소이유를 모두 철회하였고, 원심도 피고인 1의 상고이유와 같은 사항을 직권으로 심판대상으로 삼지 아니하였음을 알 수 있으므로 피고인 1의 상고이유는 부적법하다. 3. 피고인 2의 나머지 상고에 관하여 피고인 2는 원심판결 전부에 관하여 상고하였으나 추징 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재가 없다. 4. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인들에 대한 추징 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사 및 피고인들의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)	[1] 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제7조의2, 제86조 제1항 / [2] 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제7조의2, 제86조 제1항, 제3항 / [3] 헌법 제23조, 제37조 제2항, 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제1조, 제86조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 광주로펌 담당변호사 최국신 【원심판결】 수원지법 2013. 6. 26. 선고 2013노161 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 근로기준법 제44조의2, 제109조는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하되, 근로자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지라고 할 수 있다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2013헌가12 전원재판부 결정 참조). 그런데 직상 수급인은 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 되어, 결국 하수급인의 행위에 따라 그 책임 유무나 범위가 좌우될 수밖에 없는 점, 하수급인의 임금 미지급 사실을 미처 알지 못하는 등의 사유로 직상 수급인이 하수급인과 근로자의 합의 과정에 참여할 기회를 얻지 못한 결과 정작 하수급인은 근로자의 의사표시로 처벌을 면할 수 있으나 직상 수급인에 대하여는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 명시적으로 이루어지지 않게 될 가능성도 적지 아니한 점, 나아가 하수급인으로부터 임금을 지급받거나 하수급인의 채무를 면제해 준 근로자가 굳이 직상 수급인만 따로 처벌받기를 원하는 경우는 매우 드물 것인 점 등을 고려할 때, 하수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 근로자의 의사표시가 있을 경우에는, 근로자가 직상 수급인에게 임금을 직접 청구한 적이 있는지, 하수급인이 직상 수급인에게 임금 미지급 사실을 알린 적이 있는지, 하수급인과 근로자의 합의 과정에 직상 수급인이 참여할 기회가 있었는지, 근로자가 합의 대상에서 직상 수급인을 명시적으로 제외하고 있는지, 변제나 면제 등을 통하여 하수급인의 책임이 소멸하였는지 등의 여러 사정을 참작하여 여기에 직상 수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시도 포함되어 있다고 볼 수 있는지를 살펴보아야 하고, 직상 수급인을 배제한 채 오로지 하수급인에 대하여만 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시한 것으로 쉽사리 단정할 것은 아니다. 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 하수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 근로자의 의사표시에는 직상 수급인인 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시도 포함되어 있다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 공소기각판결을 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근로기준법 제44조의2 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택	근로기준법 제44조의2, 제109조 제1항, 제2항, 형사소송법 제327조 제6호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 14인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 신광 외 6인 【원심판결】 광주고법 2015. 4. 28. 선고 2014노490 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유서(보충), 의견서 등의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9의 살인·살인미수의 점에 대하여 가. 부작위범의 법리와 선원들의 구조의무 (1) 범죄는 보통 적극적인 행위에 의하여 실행되지만 때로는 결과의 발생을 방지하지 아니한 부작위에 의하여도 실현될 수 있다. 형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.”라고 하여 부작위범의 성립 요건을 별도로 규정하고 있다. 자연적 의미에서의 부작위는 거동성이 있는 작위와 본질적으로 구별되는 무(無)에 지나지 아니하지만, 위 규정에서 말하는 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 되는 것이므로, 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다. 나아가 살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 그 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 그 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 그 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 그 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. 다만 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도9354 판결 등 참조). 또한 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 그 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다. 이때 작위의무자에게 이러한 고의가 있었는지는 작위의무자의 진술에만 의존할 것이 아니라, 작위의무의 발생근거, 법익침해의 태양과 위험성, 작위의무자의 법익침해에 대한 사태지배의 정도, 요구되는 작위의무의 내용과 그 이행의 용이성, 부작위에 이르게 된 동기와 경위, 부작위의 형태와 결과발생 사이의 상관관계 등을 종합적으로 고려하여 작위의무자의 심리상태를 추인하여야 할 것이다. (2) 해사안전법은 “누구든지 선박의 안전을 위한 선장의 전문적인 판단을 방해하거나 간섭하여서는 아니 된다.”라고 규정하고(제45조), 구 선원법(2015. 1. 6. 법률 제13000호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 선장의 권한으로서 “선장은 해원을 지휘·감독하며 선내에 있는 사람에게 선장의 직무를 수행하기 위하여 필요한 명령을 할 수 있다.”라고 규정하며(제6조), 그 밖에 해원이 상급자의 직무상 명령에 따르지 아니할 경우나 선장의 허가 없이 선박을 떠난 경우 등에 있어서 선장의 해원들에 대한 징계권(제22조), 위험한 물건 등에 대한 대물강제권(제23조 제2항), 인명이나 선박에 위해를 가할 우려가 있는 사람 등에 대한 대인강제권(제23조 제3항) 등을 규정하는 한편, 선장의 의무로서 “선장은 화물을 싣거나 여객이 타기 시작할 때부터 화물을 모두 부리거나 여객이 다 내릴 때까지 선박을 떠나서는 아니 된다.”(제10조), “선박에 급박한 위험이 있을 때에는 인명, 선박 및 화물을 구조하는 데 필요한 조치를 다하여야 한다.”라고 규정하고 있다(제11조). 이러한 선장의 권한이나 의무, 해원의 상명하복체계 등에 관한 규정들은 모두 선박의 안전과 선원 관리에 관한 포괄적이고 절대적인 권한을 가진 선장을 수장으로 하는 효율적인 지휘명령체계를 갖추어 항해 중인 선박의 위험을 신속하고 안전하게 극복할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 선장은 승객 등 선박공동체의 안전에 대한 총책임자로서 선박공동체가 위험에 직면할 경우 그 사실을 당국에 신고하거나 구조세력의 도움을 요청하는 등의 기본적인 조치뿐만 아니라 위기상황의 태양, 구조세력의 지원 가능성과 그 규모, 시기 등을 종합적으로 고려하여 실현가능한 구체적인 구조계획을 신속히 수립하고 선장의 포괄적이고 절대적인 권한을 적절히 행사하여 선박공동체 전원의 안전이 종국적으로 확보될 때까지 적극적·지속적으로 구조조치를 취할 법률상 의무가 있다고 할 것이다. 또한 선장이나 승무원은 제2의 가.항에서 보는 바와 같이 수난구호법 제18조 제1항 단서에 의하여 조난된 사람에 대한 구조조치의무를 부담하고, 해당 선박의 해상여객운송사업자와 승객 사이의 여객운송계약에 따라 승객의 안전에 대하여 계약상 보호의무를 부담하므로, 모든 승무원은 선박 위험 시 서로 협력하여 조난된 승객이나 다른 승무원을 적극적으로 구조할 의무가 있다고 할 것이다. (3) 따라서 선박침몰 등과 같은 조난사고로 승객이나 다른 승무원들이 스스로 생명에 대한 위협에 대처할 수 없는 급박한 상황이 발생한 경우에는 선박의 운항을 지배하고 있는 선장이나 갑판 또는 선내에서 구체적인 구조행위를 지배하고 있는 선원들은 적극적인 구호활동을 통해 보호능력이 없는 승객이나 다른 승무원의 사망 결과를 방지하여야 할 작위의무가 있다 할 것이므로, 법익침해의 태양과 정도 등에 따라 요구되는 개별적·구체적인 구호의무를 이행함으로써 사망의 결과를 쉽게 방지할 수 있음에도 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 그대로 방관하여 사망의 결과를 초래하였다면, 그 부작위는 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 할 것이고, 이와 같이 작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 그 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 할 것이다. 나. 공소사실의 요지 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9는 2014. 4. 16. 08:52경 ○○호가 좌현으로 기울어져 멈춘 후 침몰하고 있는 상황에서 피해자인 승객과 사무부 승무원 등(이하 ‘승객 등’이라 한다)이 안내방송 등을 믿고 대피하지 않은 채 ○○호의 선내에 대기하고 있고, 승객 등을 퇴선시킬 경우 충분히 구조가 가능하며, 승객 등이 선내에 그대로 대기하고 있는 상태에서 배가 더 기울면 밖으로 빠져나오지 못하고 익사할 수도 있다는 사실을 알았고, 더욱이 피고인 9는 ○○호 3층 복도에서 다른 기관부 선원들과 모여 있던 중, 자신의 바로 옆 복도에 스스로 이동이 불가능할 정도로 부상을 당한 피해자 공소외 1, 공소외 2가 구조조치를 받지 못한 채 방치되어 있어 이들에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니할 경우 ○○호에서 빠져나오지 못해 익사하는 상황에 이르게 된다는 사실을 인식하였음에도, 승객 등에 대한 어떠한 구조조치도 취하지 아니한 채, 피고인 9는 09:38경 기관부 선실 복도에서 나와 09:39경 해경 구명단정을 이용하여 먼저 ○○호에서 퇴선하였고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 09:39경 피고인 9 등이 퇴선하는 것을 보고 퇴선하기로 마음먹고, 09:46경 ○○호에서 퇴선하였다. 이로써 위 피고인들은 공모 공동하여 ○○호에 남아있던 304명의 피해자들을 그 무렵 바다에 빠져 익사하게 하여 살해하고, 152명의 피해자들이 사망할 것을 용인하면서 퇴선하였으나 위 피해자들이 해경 등에 의하여 구조되는 바람에 사망하지 아니하였다. 다. 원심의 판단 원심은, 피고인들의 지위와 부작위의 내용, 당시 상황의 흐름 등을 고려하여 위 공소사실 중 ① 피고인 1의 피해자 공소외 3을 제외한 나머지 피해자들 부분에 대하여는 부작위에 의한 살인·살인미수죄를 인정하였고, ② 피고인 1의 피해자 공소외 3 부분에 대하여는 부작위와 사망 결과 사이에 인과관계가 없다는 이유로 무죄로 판단하였으며, ③ 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9에 대하여는 부작위에 의한 살인의 미필적 고의를 인정하기 어렵다는 이유로 역시 무죄로 판단하였다. 라. 상고이유의 요지 (1) 피고인 1 피고인 1은 퇴선 전에 퇴선방송을 지시하였고, 승객 등의 안전에 대한 선장으로서의 임무를 나름대로 수행하였으므로 살인의 미필적 고의가 부정되어야 한다. 또한 피고인 1의 부작위는 작위에 의한 살인의 실행행위와 동등한 형법적 가치가 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 그 부작위와 피해자들의 사망 결과 사이에 인과관계가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이와 다른 취지의 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 살인의 미필적 고의와 부작위범 및 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 있다. (2) 검사 피해자 공소외 3은 피고인 1의 구조조치 불이행으로 사망한 것으로 보아야 하므로 피고인 1의 부작위와 피해자 공소외 3의 사망 결과 사이에도 인과관계가 인정되어야 한다. 또한 피고인 2, 피고인 3은 1등 항해사, 2등 항해사로서 피고인 1의 지휘만을 받는 것이 아니라 다른 선원들을 지휘할 지위에 있으므로 피고인 1과 달리 취급할 수 없고, 구조세력과의 교신을 주도하면서 필요한 사항을 피고인 1에게 알리고 진행하는 등 당시 상황을 지배하였으므로, 살인의 미필적 고의로 피고인 1의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 보아야 한다. 한편 피고인 9는 기관장으로서 기관부 선원들을 지휘하여 승객 등에 대한 구호의무를 이행할 수 있는 등 승객구호상황을 지배하고 있었음에도 구조세력만 기다리다가 퇴선하였을 뿐 아니라 퇴선 당시 피해자 공소외 1, 공소외 2가 생존하고 있음을 인식하였음에도 별다른 구조조치를 취하지 아니하였으므로, 마찬가지로 살인의 미필적 고의로 피고인 1의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 보아야 한다. 따라서 이와 다른 취지의 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 살인의 미필적 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 있다. 마. 대법원의 판단 (1) 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (가) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9의 지위와 임무 ① 피고인 1 피고인 1은 총 27년 9개월의 승무경력을 가진 2급 항해사 자격면허 소지자로서 이 사건 사고 당시 ○○호의 선장으로 승선하였다. 피고인 1은 해원을 지휘·감독하고 여객을 목적지까지 안전하게 운송하기 위한 운항관리에 대한 책임을 지는 선장으로서, 선박에 급박한 위험이 있을 때에는 인명, 선박 및 화물을 구조하는 데 필요한 조치를 다하고, 비상시에 조치하여야 할 해원의 임무를 정한 비상배치표를 선내의 보기 쉬운 곳에 걸어두고 선박에 있는 사람에게 소방훈련, 구명정훈련 등 비상시에 대비한 훈련을 실시하여야 하며, 비상상황 발생 시에는 해운법에 근거한 공소외 4 주식회사의 운항관리규정과 비상배치표에 따라 퇴선, 인명구조 등 선원의 구호의무를 지휘하여야 한다. ② 피고인 2 피고인 2는 총 20년 5개월의 승무경력을 가진 1급 항해사 자격면허 소지자로서 이 사건 사고 당시 1등 항해사로 ○○호에 승선하였다. 피고인 2는 사망·질병 또는 부상 등 부득이한 사유로 선장이 직무를 수행할 수 없을 때에는 선장의 직무를 대신하고, 선장의 지휘에 따라 여객과 화물을 목적지까지 안전하게 운송하는 데 필요한 항해 및 화물의 적재, 고박 업무를 담당하면서, 비상상황 발생 시에는 위 운항관리규정과 비상배치표에 따라 현장을 지휘하며 우현 슈트를 투하하고 승객을 유도하는 등 승객이 우현 슈트 등을 통해 안전하게 퇴선할 수 있도록 조치하여야 한다. ③ 피고인 3 피고인 3은 총 2년 4개월의 승무경력을 가진 3급 항해사 자격면허 소지자로서 이 사건 사고 당시 2등 항해사로 ○○호에 승선하였다. 피고인 3은 선장의 지휘에 따라 운항관리, 각종 항해장비, 통신기 점검 등의 업무를 담당하면서, 비상상황 발생 시에는 위 운항관리규정과 비상배치표에 따라 대기반을 지휘하거나 좌현 슈트와 구명뗏목을 투하하고 승객을 유도하는 등 승객이 좌현 슈트 등을 통해 안전하게 퇴선할 수 있도록 조치하여야 한다. ④ 피고인 9 피고인 9는 총 24년 11개월의 승무경력을 가진 1급 기관사 자격면허 소지자로서 이 사건 사고 당시 기관장으로 ○○호에 승선하였다. 피고인 9는 기관부 선원을 지휘하며 선박의 엔진, 전기설비의 운전 및 보수관리를 총괄하면서, 출항 전에는 주기관의 점검, 유류 적재 등을, 항해 시에는 주기관, 전기설비 등 각종 설비의 운전 및 보수 업무를 총괄하는 업무를 담당하고, 비상상황 발생 시에는 위 운항관리규정과 비상배치표에 따라 기관사·조기수 등 기관부 선원이 구호의무를 이행하도록 지휘하여야 한다. (나) 이 사건 사고 발생과 피고인들의 구조요청 등 ① 2014. 4. 16. 08:52경 이 사건 사고로 ○○호가 좌현으로 기울어진 상태로 멈추자, 각자의 선실에서 휴식을 취하던 피고인 1과 갑판부 선원들인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8은 피고인 4, 피고인 5가 당직근무 중이던 조타실로 모여 상황 파악에 나섰고, 피고인 2는 복원성이 나쁜 상태에서 배가 좌현으로 많이 기울고, 배의 균형을 잡는 힐링펌프가 작동되지 않자 배가 곧 침몰할 것으로 인식하고 08:55경 제주 해상교통관제센터(Vessel Traffic Service Center, 이하 ‘VTS’라고 한다)에 “본선... 아... 위험합니다. 지금 배 넘어가 있습니다.”라며 구조요청을 하였다. ② 한편 사고 발생 당시 조타실에 있던 피고인 9는 ○○호가 급속히 기울어져 선수 갑판의 컨테이너가 좌현 쪽으로 무너져 내리는 것을 보고 전복될 것으로 판단하여, 엔진을 정지시키기 위해 엔진텔라그래프 레버를 잡아당겼으나 불완전하여 엔진이 완전히 정지되지 않은 상태에 있던 중, 피고인 1의 지시로 엔진을 완전히 정지시킨 다음 직통전화로 기관실에 전화를 걸어 기관실에 있던 기관부 선원들에게 기관실에서 나올 것을 지시하였다. 이어서 피고인 9는 피고인 1이 “기관실로 내려가 봐라.”라고 지시하자 곧바로 조타실을 나와 기관부 선실이 있는 3층 복도까지 계단으로 내려갔고, 09:06경 그곳에서 기관실에서부터 올라 온 기관부 선원들인 피고인 11, 피고인 14, 피고인 13과 기관부 선실에서 나온 기관부 선원들인 피고인 10, 피고인 12, 피고인 15와 함께 대기하였다. (다) 피고인 1과 피고인 2, 피고인 3 등 갑판부 소속 피고인들의 조치내용 ① 당시 ○○호에는 피고인들을 포함한 승무원 33명 외에 443명의 승객들이 승선하고 있었고 그중에는 부녀자와 노약자, 특히 수학여행을 가는 △△고 학생들이 다수 포함되어 있었으므로, ○○호의 승무원들은 승객들을 잘 통솔하여 이들이 이 사건 사고로 동요하지 않도록 하여야 하고, 승객들에게 선내방송을 통하여 사고 발생 사실을 알리고 적당한 간격으로 선원들에 의해 어떤 비상조치가 시행되고 있는지 등의 구조 관련 상황을 반복해서 알림으로써 승객들이 불안해하지 않도록 하여야 함은 물론, 사고 직후 이미 ○○호가 좌현으로 약 30도 정도 기울고 선수 갑판에 있던 컨테이너 등의 화물들이 좌현으로 쏠려 무너져 내리는 등 평소 복원력이 나빴던 ○○호가 곧 전복되어 침몰될 위험에 직면하게 되었으므로, 무엇보다도 퇴선이 불가피한 위급상황에 대비하여 미리 퇴선이 용이한 갑판으로 대피하도록 유도하는 등 퇴선을 위한 적절한 조치를 신속하게 취하여야 할 긴박한 상황이었다. ② 그런데 피고인 1은 위와 같이 피고인 2가 구조요청을 마친 후인 08:58경 피고인 3에게 ‘승객들로 하여금 구명조끼를 입고 그 자리에 대기하라’는 방송만을 지시하였을 뿐, 정작 선원들에게 승객 등의 퇴선에 대비한 각자의 임무를 수행하도록 지시하는 등 선박 위험 시 선장이 취하여야 할 지휘·감독상 임무를 전혀 수행하지 아니하였다. 또한 피고인 2, 피고인 3을 비롯하여 조타실에 모여 있던 갑판부 소속 피고인들이나 3층 선실 복도에 모여 있던 피고인 9 등 기관부 소속 피고인들도 비상배치표 등에 따른 임무를 수행할 시도조차 하지 아니한 채 오로지 각각 조타실과 3층 기관부 선실 복도에 머물며 진도 VTS 등과의 교신에 매달려 구조요청을 반복하거나 아무런 대책 논의도 없이 상황을 주시하기만 하였다. 그에 따라 3층 안내데스크에 있던 사무부 승무원들은 자세한 사고경위도 모른 채 위 방송지시에 따라 승객들에게 선박의 침몰상황, 구조계획 등에 대한 설명 없이 ‘현 위치에서 절대 움직이지 말고 그 자리에 대기하라’는 취지의 안내방송을 실시한 후, 그저 조타실의 추가 지시만을 기다리면서 같은 내용의 안내방송을 반복하는 상황이 전개되었다. ③ 피고인 1은 위와 같이 ○○호의 승무원들 모두가 승객을 선내 대기 상태로 방치한 채 수수방관하는 동안, 09:13경 ○○호 부근을 항해 중이던 □□□□□호가 진도 VTS의 구조요청을 받고 ○○호의 승객들을 구조하기 위해 ○○호에 다가오면서 “탈출을 하면 저희들이 구조를 하겠습니다.”라고 하는 교신을 들었고, 이후 진도 VTS와의 교신을 통해서 경비정 및 인근 어선들도 구조를 위해 오고 있다는 사실도 알게 되었을 뿐 아니라, 09:21경 진도 VTS 및 □□□□□호로부터 “지금 □□□□□가 지금 접근 중에 있는데 지금 그 어롱사이드(ALONGSIDE)가 할 수 없는 상태라 구조 대기하고 있습니다.”, “인근에 있다가 인명들이 탈출하면 인명구조 하겠습니다.”라고 하는 교신을 들었음에도, 선원들을 지휘하여 구명뗏목과 슈트 등 구조장비를 투하하고 승객들을 대피시키는 등의 퇴선을 위한 조치를 전혀 취하지 아니하였고, 조타실에 함께 있던 피고인 2, 피고인 3 등 나머지 갑판부 소속 피고인들도 교신내용을 듣고만 있었을 뿐 별다른 조치를 취하지 아니하였다. ④ 또한 피고인 1은 ○○호가 45도 이상 기운 09:23경 진도 VTS로부터 “경비정 오는 데 15분, 15분입니다.”, “방송이 안 되더라도 최대한 나가셔서 그 승객들한테 구명동의를 꼭 착용을 하고 옷을 두껍게 입으라고 최대한 많이 전파를 좀 부탁드리겠습니다.”라고 하는 교신을 들었고, 09:24경 □□□□□호 선장으로부터 “맨몸으로 하지 마시고 라이프링이라도 하여간 착용을 시켜서 탈출을 시키십시오, 빨리.”라고 하는 교신을 들었음에도 아무런 추가 조치 없이 이를 묵살하고, 다시 09:25경 진도 VTS로부터 “지금 저희가 그쪽 상황을 모르기 때문에 저 선장님께서, ○○호 선장님께서 최종적으로 판단을 하셔 갖고 지금 승객 탈출을 시킬지 최대한 지금 빨리 결정을 해 주십시오.”라고 하는 교신을, 09:26경 “경비정이 10분 이내에 도착할 겁니다.”라고 하는 교신을 들었을 뿐 아니라, 그 무렵 피고인 3으로부터 수차례 “어떻게 할까요?”라고 하는 추가 대응지시를 독촉받고, 조타실에 있는 무전기를 통해 3층 객실 안내데스크에 있던 사무부 승무원들로부터 선내에 대기 중인 승객들의 대피 등 추가 조치 요청을 수차례 받았음에도, 퇴선 등 구조조치에 관한 논의나 설명 없이 이를 모두 묵살한 채 아무런 추가 조치를 취하지 아니하였다. 또한 피고인 2, 피고인 3 등 나머지 갑판부 소속 피고인들도 여전히 조타실에 머물면서 승객 등의 퇴선을 위한 조치에 나서지 아니하였고 피고인 1의 위와 같이 무책임한 행동에 대해 이의를 제기하거나 승객 등의 구조방안을 언급하지 아니하였다. (라) 피고인 9 등 기관부 소속 피고인들의 조치내용 ① 한편 피고인 9 등 기관부 소속 피고인들은 위와 같이 3층 기관부 선실 복도에 머물면서 승객들이 선내 대기 방송에 따라 선내 대기 중임을 알고 있었음에도, 각자의 선실에서 구명동의를 찾아 입는 등 자신들의 퇴선에 대비하였을 뿐 구명뗏목과 슈트를 투하하거나 승객들을 구조가 쉬운 갑판으로 대피시키는 등 승객 구조를 위한 아무런 조치를 취하지 않았고 승객의 상황에 대하여 확인하거나 승객 구조 방법을 논의조차 하지 아니하였다. ② 또한 피고인 9 등 기관부 소속 피고인들은 ○○호에서 퇴선하기 얼마 전에 갑자기 조리수 공소외 1과 조리원 공소외 2가 차례로 우현 복도 쪽에서 기울어진 연결통로를 통해 기관부 소속 피고인들이 대기하고 있던 좌현 복도 쪽으로 떨어져 그 충격으로 정신을 잃은 채 쓰러져 있는 것을 알게 되었으나, 이들을 구조가 쉬운 갑판으로 대피시키는 등 퇴선에 필요한 조치를 취하지 아니하였다. (마) 퇴선명령 등 필요 최소한의 구조조치와 그 이행 가능성 등 ① 승객 등은 08:58경 배가 기울고 엔진이 꺼진 사실 자체만으로도 스스로 갑판으로 나와서 침몰상황을 파악한 후 그에 따른 정보를 공유하고 생존을 위한 조치를 할 수 있었고, 그 경우 적어도 경비정이 도착할 무렵에는 구명조끼를 착용한 상태에서 바다에 뛰어들어 구조를 받을 수 있었다. 하지만 대부분의 승객 등은 피고인 1의 지시에 의한 선내 대기 명령에 따라 경비정이 도착할 때 및 그 이후까지도 선실 내부 또는 복도 등에서 그대로 대기하고 있었다. ○○호가 급박하게 침몰하고 있는 당시 상황에서 후속 조치인 퇴선준비나 퇴선명령이 이루어지지 않을 경우에는 선내 대기 명령으로 인하여 구조세력이 도착하더라도 승객 등이 침몰하는 선박 안에서 빠져나오지 못하고 그대로 익사할 가능성이 매우 높았다. ② 좌현으로 기울고 있던 당시 상황에서의 퇴선은 주로 좌현 갑판을 이용할 수밖에 없었고, 선체가 계속 기울고 있었으므로 많은 승객 등이 빠른 시간 안에 퇴선하기 위해서는 미리 이동하는 것이 필수적이었다. 선체가 기울어진 상태에서도 선수와 선미 사이의 수평이동은 어렵지 않았고, 3층과 4층 좌현 갑판에는 난간과 계단이 설치되어 있어 운동능력이 있는 사람이라면 3층과 5층 사이의 상하 이동도 가능하였다. 그리고 3층의 경우 선체의 좌현 쪽 전체가 갑판이고, 4층의 경우도 갑판의 길이가 약 40m 정도 되어 승객 등이 대피할 수 없을 만큼 공간이 협소하지 아니하였다. ③ 또한 카페리 여객선인 ○○호는 선체 아래쪽이 풍우밀구역으로 되어 있고 차량 등 화물을 싣는 공간에 격벽이 설치되어 있지 아니하여 바닷물이 침투할 경우 빠른 시간 내에 침몰할 것으로 예상될 뿐 아니라 당시 ○○호가 계속 기울어져서 승객 등이 선내에서 이동하기가 점점 더 어려워지고 있었다. 반면 사고 당시 날씨가 맑고 파도가 잔잔하였을 뿐 아니라 구조세력과의 교신과정에서 해경 등의 구조세력이 가까운 시간 내에 ○○호에 도달할 것이 충분히 예상되었으므로, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9 등 해원들은 승객 등이 안전하게 퇴선할 수 있도록 준비를 하고, 선장인 피고인 1은 승객 등이 선내에 갇히기 전에 퇴선명령을 내릴 필요가 있었다. ④ 한편 가천대학교 초고층방재융합연구소에서 실시한 가상 대피 시나리오 및 탈출 시뮬레이션 결과에 의하면, ○○호가 52.2도 기운 상태에서 선실에 있던 승객 등이 탈출을 시작하였다면 약 9분 28초 안에 탈출을 완료할 수 있으므로 늦어도 09:26경까지 승객 등이 탈출을 시작하였다면 3, 4층의 출입구가 침수되기 전에 ○○호를 탈출할 수 있었다. ⑤ 이러한 상황에서 선내 대기 중인 승객 등의 구조를 위한 최소한의 조치에 해당하는 적시의 퇴선조치 또는 유보갑판 등으로의 퇴선준비 조치는, 조타실 내의 방송장비 또는 선내 전화기를 통한 안내방송, 무전기를 통한 사무부에의 지시, 비상벨의 이용 등 조타실에 있었던 선원이면 누구나 쉽게 이용 가능한 방법으로 할 수 있었고, 그것이 여의치 않더라도 선원들이 직접 객실이 있는 3층과 4층으로 이동하여 승객 등에게 퇴선을 알리거나 유보갑판으로 유도하는 것도 충분히 가능하였다. ⑥ 그럼에도 피고인 1은 09:34경 ○○호의 침수한계선이 수면에 잠기어 복원력을 완전히 상실하고 09:35경 해경 경비정이 사고현장에 도착한 후에도 퇴선명령 등 퇴선을 위한 기본적인 조치조차 취하지 아니하였고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9 등 나머지 선원들도 그와 같은 상황을 방관하고 있었다. ⑦ 그에 따라 승객 등은, 해경 등 구조세력이 사고현장에 도착하였음에도 구조가 가능한 적절한 시점인 이른바 ‘골든타임'이 다 지나갈 때까지 ○○호의 침몰상황에 대해서는 제대로 알지 못한 채, 반복적인 선내 대기 안내방송 등에 따라 막연히 선내에 대기하는 상태가 지속되었다. (바) 피고인들의 퇴선행위와 사고 발생 후의 피해상황 ① 피고인 9는 위와 같이 나머지 기관부 소속 피고인들과 3층 선실 복도에서 대기만 하고 있다가 09:38경 해경 구명단정이 ○○호의 좌현으로 접근하자 피고인 10 등 기관부 소속 피고인들에게 3층 복도와 연결된 좌현 쪽 출입문을 통하여 밖으로 나가도록 한 뒤 09:39경 해경 구명단정에 탑승하면서 자신이 선원임을 밝히지 않고 ○○호에서 퇴선하였고, 피고인 10 등 나머지 기관부 소속 피고인들도 피고인 9의 지시에 편승하여 승객 등에 대한 아무런 구조조치 없이 피고인 9와 함께 ○○호에서 퇴선하였다. ② 피고인 1과 피고인 2, 피고인 3 등 갑판부 소속 피고인들은 09:37경 이후 진도 VTS로부터의 교신에 응답하지 않은 채 해경 경비정이 ○○호에 다가오기만을 기다리면서 대피명령 및 퇴선명령, 승객 퇴선유도 등 승객 등을 구조하기 위한 아무런 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라, 승객 등의 상황에 대하여 확인하거나 승객 등의 구조 방법에 대한 논의조차 하지 않다가, 09:39경 피고인 9 등 기관부 소속 피고인들이 퇴선하는 것과 전방에 경비정이 다가오는 것을 보자, 곧바로 조타실 좌측에 있는 출입문을 통해 차례로 윙브릿지로 나간 후, 09:46경 ○○호의 조타실 앞에 도착한 해경 123호 경비정에 탑승하면서 자신들이 선장 또는 선원임을 밝히지 않고 퇴선하였고, 퇴선 이후에도 해경에게 승객 등이 선내 대기 중인 사실 등을 알려 주지 아니하였다. ③ 결국 승객 등은 구조세력이 도착한 이후에도 퇴선명령이나 이에 수반되는 퇴선유도 등 퇴선 상황에 따른 조치가 전혀 이루어지지 아니한 상태에서 막연히 퇴선지시를 기다리면서 선내에 대기하다가 09:47경 ○○호의 3층 난간이, 09:50경 4층 난간이 완전히 침수되어 출구가 차례로 폐쇄되면서 스스로의 힘으로 선체를 빠져나가는 것이 사실상 불가능하게 되어, 해경 등의 구조활동에도 불구하고 303명이 바다에 빠져 사망하였고, 152명은 해경 등에 의하여 구조되었으나 ○○호가 갑자기 기울어질 때 또는 탈출 과정에서 상해를 입었다. (2) 피고인 1의 상고이유에 관하여 (가) 퇴선방송 지시 관련 주장에 관하여 원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 퇴선방송 지시를 하지 아니한 채 퇴선하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. (나) 부작위에 의한 살인 관련 주장에 관하여 1) 먼저 피고인 1의 부작위가 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 가지는 것으로 평가될 수 있는지에 관하여 본다. 앞서 본 사실관계에 의하면, ① 피고인 1은 승객 등의 구조를 위한 가장 핵심적인 역할을 수행하여야 할 선장으로서, 퇴선명령 등을 통하여 적극적으로 선내 대기 상태에 있는 승객 등의 사망 결과를 방지하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 승객 등의 퇴선 여부 및 그 시기와 방법을 결정하고 선원의 비상임무 배치를 지시하는 등 승객 등의 인명구조를 위한 조치를 지휘·통제할 수 있는 법률상·사실상 유일한 권한을 가진 지위에 있었으며, 당시 피고인 3에게 승객으로 하여금 구명조끼를 입고 선내에 대기하라는 방송을 지시하여 ○○호 승무원들이 피고인 1의 다음 지시를 기다리고 있었고, 한편 승객 등은 이 사건 사고로 ○○호가 침몰할 수 있는 상황에서 각자의 인식과 판단에 따라 스스로 탈출할 가능성이 있었음에도, 선장인 피고인 1의 지시에 의한 선내 대기 안내방송에 따라 기울어져 가는 ○○호 선내에서 해경 등 구조세력을 기다리며 마냥 대기하고 있었으므로, 당시 사태의 변화를 지배하고 있었다고 할 것이다. ② 당시 ○○호가 상당한 정도로 기울어져 좌현과 우현 간의 이동이 자유롭지 아니하였다는 점을 감안하더라도 주어진 상황에서 승객 등에 대한 구조활동이 얼마든지 가능하였고, 무엇보다 적절한 시점의 퇴선에 대비한 대피명령이나 퇴선명령만으로도 상당수 피해자들의 탈출 및 생존이 가능하고, 이러한 대피명령이나 퇴선명령은 조타실 내의 장비이용 등 비교적 간단하고 쉬운 방법으로 충분히 이행할 수 있었으므로, 피고인 1은 적어도 승객 등이 선내 대기 안내방송에 따라 침몰하는 ○○호 선내에 계속 대기하다가 탈출 자체에 실패하여 사망에 이르게 되는 상황만큼은 쉽게 방지할 수 있었음을 알 수 있다. ③ 그럼에도 피고인 1은 선내 대기 중인 승객 등에 대한 퇴선조치 없이 갑판부 선원들과 함께 해경 경비정으로 퇴선하였을 뿐 아니라 퇴선 이후에도 아무런 조치를 취하지 아니하여 승객 등이 스스로 ○○호에서 탈출하는 것이 불가능하게 되는 결과를 초래하였는바, 피고인 1의 이러한 퇴선조치의 불이행은 승객 등을 적극적으로 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인 1의 위와 같은 부작위는 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가할 수 있고, 승객 등의 사망 또는 상해의 결과는 작위행위에 의해 결과가 발생한 것과 규범적으로 동일한 가치가 있다고 할 것이다. 2) 다음으로 피고인 1에게 부작위에 의한 살인의 고의가 있었는지에 관하여 본다. 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인 1은 승선경험이 풍부한 선장으로서 포괄적이고 절대적인 권한을 행사하여 ○○호의 승객 등의 안전이 종국적으로 확보될 때까지 적극적·지속적으로 구조조치를 다할 의무가 있음을 잘 알고 있었을 뿐 아니라 당시 ○○호의 침몰상황이나 구조세력과의 교신내용 등을 통하여 지체할 경우 자신의 명령에 따라 선내 대기 중인 승객 등이 ○○호에서 빠져나오지 못하고 익사할 수밖에 없다는 것을 충분히 예상하였다고 할 것이다. 그럼에도 피고인 1은 승객의 안전에 관하여 아무런 논의나 설명도 없이 해경 등 구조세력의 수차례에 걸친 퇴선요청마저 묵살하고 승객 등을 선실 내에 계속 대기하도록 내버려 둔 채 해경 경비정이 도착하자 승객 등보다 먼저 퇴선한 것이므로, 이는 구조작업이나 승객 등의 안전에 대한 선장으로서의 역할을 의식적이고 전면적으로 포기한 것으로 보아야 한다. 나아가 피고인 1은 퇴선 직전이라도 선내 대기 중인 승객 등에게 직접 또는 다른 선원을 통하여 쉽게 퇴선상황을 알려 피해를 줄일 수 있었음에도 그것마저도 하지 아니한 채 퇴선하였을 뿐 아니라 해경 경비정에 승선한 후에도 구조세력에게 선내 상황에 대한 정보를 제공하지 아니하는 등 승객 등의 안전에 대하여 철저하게 무관심한 태도로 일관하면서 선내 대기 중인 승객 등의 탈출 가능성이 점차 희박해져 가는 상황을 그저 방관하였음을 알 수 있다. 피고인 1의 이와 같은 행태는 자신의 부작위로 인하여 승객 등이 사망에 이를 수 있음을 예견하고도 이를 용인하는 내심의 의사에서 비롯되었다고 할 것이므로, 부작위에 의한 살인의 미필적 고의가 인정된다고 할 것이다. 3) 끝으로 피고인 1의 부작위와 승객 등의 사망 결과 사이에 인과관계가 있는지에 관하여 본다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 해경 등 구조세력의 퇴선요청에 따라 퇴선 대피 안내방송을 실시하고 승객 등을 퇴선하기 좋은 외부 갑판으로 유도하거나 구호장비를 작동시키는 등 승객 등에 대한 구조조치를 하였다면, 적어도 승객 등이 사망에 이르지는 아니하였을 것으로 보이므로, 피고인 1의 부작위와 피해자 공소외 3을 제외한 나머지 익사자 303명의 사망 결과 사이에 인과관계가 인정된다고 할 것이다. 4) 그렇다면 같은 취지에서 피고인 1의 위 공소사실 중 피해자 공소외 3을 제외한 나머지 피해자들 부분에 대하여 부작위에 의한 살인 및 살인미수죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부작위범 및 살인의 미필적 고의와 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (3) 검사의 상고이유에 관하여 (가) 피고인 1의 피해자 공소외 3에 대한 살인의 점에 관하여 원심은 피고인 1의 위 공소사실 중 피해자 공소외 3 부분에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피해자의 경우 이 사건 사고 관련 나머지 실종자들과는 달리 ○○호가 침몰할 때까지 선체 내부에 있었다고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 사망시점이나 사망원인을 알 수도 없으므로, 피고인 1의 행위와 위 피해자의 사망 결과 사이에 인과관계가 인정되지 아니한다고 판단하여, 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. (나) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9의 살인·살인미수의 점에 관하여 1) 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 고려하면, 위 피고인들이 간부 선원들로서 선장을 보좌하여 승객 등을 구조하여야 할 지위에 있음에도 별다른 구조조치를 취하지 아니한 채 사태를 방관하여 결과적으로 선내 대기 중이던 승객 등이 탈출에 실패하여 사망에 이르게 한 잘못은 있다고 할 것이나, 그렇다고 하여 그러한 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가하기 어렵고, 또한 살인의 미필적 고의로 피고인 1의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 단정하기도 어렵다. ① 우선 피고인 1은 이 사건 사고 직후 조타실로 복귀하여 조타실 내 평소 지휘 장소인 해도대 부근에 머물면서 피고인 9에게 엔진정지를 지시하거나 피고인 2, 피고인 3 등 조타실에 있던 나머지 갑판부 선원들이 구조세력과 교신하는 상황을 주시하면서 피고인 3에게 승객들에 대한 선내 대기 방송을 지시한 후 구조세력의 퇴선요구와 이에 대한 피고인 3의 대응지시 요청 등을 받고도 모두 묵살하여 승객 등의 선내 대기 상태가 그대로 유지되도록 하는 등 퇴선할 무렵까지 선박의 안전에 관한 선장으로서의 포괄적이고 절대적인 권한을 가지고 이 사건 사고 이후의 사태 변화를 주도하거나 조종하고 있었음을 알 수 있다. 반면 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9는 비록 간부 선원이기는 하나 나머지 선원들과 마찬가지로 선박침몰과 같은 비상상황 발생 시 각자 비상임무를 수행할 현장에 투입되어 선장의 퇴선명령이나 퇴선을 위한 유보갑판으로의 대피명령 등에 대비하다가 선장의 실행지휘에 따라 승객들의 이동과 탈출을 도와주는 임무를 수행하는 자로서, 그 임무의 내용이나 중요도가 선장의 지휘 내용이나 구체적인 현장상황에 따라 수시로 변동될 수 있을 뿐 아니라 퇴선유도 등과 같이 경우에 따라서는 승객이나 다른 승무원에 의해서도 비교적 쉽게 대체 가능하다. 따라서 승객 등의 퇴선을 위한 선장의 아무런 지휘·명령이 없는 상태에서 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9가 단순히 비상임무 현장에 미리 가서 추가 지시에 대비하지 아니한 채 선장과 함께 조타실에 있었다거나 혹은 기관부 선원들과 함께 3층 선실 복도에서 대기하였다는 사정만으로, 선장과 마찬가지로 선내 대기 중인 승객 등의 사망 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등 사태를 지배하는 지위에 있었다고 보기 어렵다. ② 또한 선박 위험 시 퇴선조치는 선박 위험의 태양과 정도, 선박의 내부구조와 승선자의 선내 위치 및 규모, 수온·조류·기상상황 등 자연조건, 구명장비·구조세력 등에 의한 생존 또는 구조 가능성 등을 종합적으로 고려할 때 승선자로 하여금 사고 선박에 계속 머물게 하는 것보다 퇴선하게 하는 것이 오히려 안전하다고 판단되는 최악의 비상상황에서 선박공동체의 안전을 위하여 부득이하게 행하여지는 극단의 조치이므로, 퇴선조치의 필요성이나 시기·방법 등은 선박공동체의 총책임자인 선장의 전문적인 판단과 지휘에 따라야 하고, 다른 선원들이 함부로 이를 방해하거나 간섭하여서는 아니 된다. 따라서 비록 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9가 구조세력과의 교신과정이나 선내 대기 안내방송 등을 통하여 승객 등에 대한 퇴선조치의 필요성을 어느 정도 인식할 수 있었다고 하더라도, 선장으로서의 경험이 풍부하고 연륜이 깊은 피고인 1을 중심으로 한 지휘명령체계가 그대로 유지되고 다른 승무원들과 마찬가지로 그 지휘체계에 편입되어 선장의 상황 판단과 지휘 내용에 의존하면서 후속 임무를 수행하여야 하는 지위에 있었을 뿐 아니라, 피고인 1이 명시적으로 퇴선조치에 대한 거부의사를 밝힌 것도 아니었던 당시 상황을 고려하면, 선장의 전문적인 판단과 지휘명령체계를 무시하면서까지 결과책임이 따를 수 있는 퇴선조치를 독단적으로 강행하여야 할 만큼 비정상적인 상황이 전개되고 있음을 쉽게 인식할 수 있었다고 단정할 수 없다. ③ 나아가 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9는 조타실 또는 3층 기관부 선실 복도에 있던 나머지 선원들과 마찬가지로 구조세력에 구조요청을 하면서 대기하다가 해경 경비정 등 구조세력이 사고현장에 도착하여 해경을 중심으로 한 체계적인 구조작업이 개시된 후에야 피고인 1의 선원들에 대한 퇴선명령이나 해경의 구조유도에 따라 ○○호에서 퇴선하였고 그 과정에서 특별히 피고인 1의 지시에 불응하고 상황 판단에 혼란을 주거나 혹은 다른 승무원들의 승객 등에 대한 구조활동을 방해 또는 제지하지 아니하였음에도, 이들이 상대적으로 간부 선원의 지위에 있었다고 하여 조타실 또는 3층 기관부 선실 복도에 함께 있었던 3등 항해사인 피고인 4, 1등 기관사인 피고인 10 등 나머지 피고인들과 달리 승객 등에 대한 유기의 고의를 넘어 살인의 미필적 고의를 가지고 피고인 1의 범행에 가담하였다고 단정하기도 어렵다. ④ 한편 피고인 9는 당시 피해자 공소외 1, 공소외 2를 직접 보지는 못한 상태에서 함께 대기하던 다른 피고인들의 보고를 통해 상황을 파악하였을 뿐이며, 그 보고내용 중에는 피해자들이 생존 가능성이 없다는 취지도 있었고 이러한 상황보고가 허위라고 볼 만한 뚜렷한 사정이 보이지 아니한 점, 피고인 9를 제외한 나머지 기관부 소속 피고인들도 위 피해자들의 생존 가능성을 의심하여 퇴선 시 구조방안을 전혀 마련하지 아니하였을 뿐 아니라 아무도 피고인 9에게 위 피해자들을 데리고 나가자고 제안하지 아니하였던 점을 고려하면, 피고인 9가 적어도 퇴선 무렵에는 위 피해자들이 이미 사망한 것으로 오인하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 2) 그렇다면 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9의 위 공소사실에 대하여 부작위에 의한 살인의 고의를 인정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치는 앞서 본 관련 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 살인의 미필적 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 피고인들의 수난구호법 위반의 점에 대하여 가. 피고인들의 상고이유에 관하여 (1) 피고인들의 수난구호법 제18조 제1항 단서의 적용대상에 대한 주장에 관하여 (가) 수난구호법은 제1조에서 “이 법은 해수면과 내수면에서 조난된 사람, 선박, 항공기, 수상레저기구 등의 수색·구조·구난 및 보호에 필요한 사항을 규정함으로써 조난사고로부터 국민의 생명과 신체 및 재산을 보호하고 공공의 복리증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제2조에서 ‘수난구호’란 해수면 또는 내수면에서 조난된 사람 및 선박, 항공기, 수상레저기구 등(이하 ‘선박등’이라 한다)의 수색·구조·구난과 구조된 사람·선박등 및 물건의 보호·관리·사후처리에 관한 업무를 말하고(제3호), ‘조난사고’란 해수면 또는 내수면에서 선박등의 침몰·좌초·전복·충돌·화재·기관고장 및 추락 등으로 인하여 사람의 생명·신체 및 선박등의 안전이 위험에 처한 상태를 말하며(제4호), ‘구조’란 조난을 당한 사람을 구출하여 응급조치 또는 그 밖의 필요한 것을 제공하고 안전한 장소로 인도하기 위한 활동을 말한다(제7호).”라고 규정하는 한편, 제18조 제1항 본문에서 “조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등은 조난된 선박등이나 구조본부의 장 또는 소방관서의 장으로부터 구조요청을 받은 때에는 가능한 한 조난된 사람을 신속히 구조할 수 있도록 최대한 지원을 제공하여야 한다.”라고 규정하고, 그 단서에서 “조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원은 요청이 없더라도 조난된 사람을 신속히 구조하는 데 필요한 조치를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같은 관련 규정의 체계, 내용 및 취지와 더불어, 수난구호법 제18조 제1항은 구조대상을 ‘조난된 선박’이 아니라 ‘조난된 사람’으로 명시하고 있는데, 같은 법 제2조 제4호에서 조난사고가 다른 선박과의 충돌 등 외부적 원인 외에 화재, 기관고장 등과 같이 해당 선박 자체의 내부적 원인으로도 발생할 수 있음을 전제로 하고 있으므로, 조난된 선박의 선장 및 승무원이라 하더라도 구조활동이 불가능한 상황이 아니라면 구조조치의무를 부담하게 하는 것이 조난된 사람의 신속한 구조를 목적으로 하는 수난구호법의 입법 취지에 부합하는 점을 고려하면, 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에는 조난사고의 원인을 스스로 제공하여 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’도 포함된다고 보아야 한다. (나) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들은 조난사고의 원인을 제공한 ○○호의 선장 및 승무원들로서 수난구호법 제18조 제1항 단서의 적용대상이 된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 수난구호법 제18조 제1항 단서의 적용대상에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의 원칙을 위반하는 등의 잘못이 없다. (2) 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 13의 나머지 상고이유에 관하여 수난구호법 제18조 제1항 단서에서 정한 ‘조난된 사람을 신속히 구조하는 데 필요한 조치’에는 아무런 제한이 없으므로, 조난된 사람의 생명·신체에 대한 급박한 위해를 실질적으로 제거하기 위하여 필요하고도 가능한 조치를 다하여야 할 것이고, 그러한 조치의무를 이행하였는지 여부는 조난사고의 발생장소나 시각, 사고현장의 기상 등 자연조건, 조난사고의 태양과 위험 정도, 구조인원 및 장비의 이용 가능성, 응급처치의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 사고로 ○○호의 승객 등이 조난을 당하였음에도, 그 조난사고의 원인을 제공한 선박의 승무원들인 위 피고인들이 조난당한 승객 등을 신속히 대피시키는 등 인명구조를 위해 필요한 조치를 취하지 아니하였다고 판단하여, 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘필요한 조치’의 내용이나 기대가능성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 수난구호법 위반의 점에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반죄와 법조경합의 관계에 있다고 보아 이유무죄로 인정한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들의 유기치사·치상의 점에 대하여 가. 피고인 9를 제외한 위 나머지 피고인들의 상고이유에 관하여 (1) 피고인 4, 피고인 5, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 12의 보호의무 관련 주장에 관하여 형법 제275조 제1항의 유기치사·치상죄는 노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무가 있는 자가 유기하여 사상에 이르게 한 때에 성립하는 범죄로서, 위 보호의무는 부조를 요하는 상대방의 생명·신체에 대한 안전을 도모하는 것이므로 그 상대방이 직면하게 될 생명·신체에 대한 위험을 실질적으로 차단하기 위하여 필요하고도 가능한 조치를 다하는 것을 내용으로 한다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들은 ○○호의 승무원으로서 수난구호법 제18조 제1항 단서에 의한 승객 등에 대한 법률상 보호의무와 피고인들이 소속된 공소외 4 주식회사과 승객 사이에 체결된 여객운송계약의 의무이행자 또는 이행보조자로서 승객에 대한 계약상 보호의무가 있으며, 그 내용은 ○○호 운항관리규정에서 정한 의무에 한정되지 아니하고 선장인 피고인 1의 구체적인 구조지시가 없었다고 하여 보호의무가 면제되는 것도 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유기치사·치상죄의 보호의무의 근거와 내용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (2) 피고인들의 유기행위와 고의 관련 주장에 관하여 유기행위는 부조를 요하는 자를 보호 없는 상태로 둠으로써 생명·신체를 위태롭게 하는 것이므로 작위뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립하며, 유기를 당한 사람의 생명·신체에 위험을 발생하게 할 가능성이 있으면 유기행위의 요건은 충족되고 반드시 보호의 가능성이 전혀 없을 것을 요하는 것은 아니다. 한편 피고인이 주관적 요소인 고의나 공동 가공의 의사를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들은 승객 등이 선내 대기 안내방송에 따라 침몰하는 ○○호의 선내에서 구조를 기다리며 대기 중에 있으므로 퇴선을 위한 조치를 취하지 않을 경우 승객 등의 생명·신체에 위험이 발생한다는 사실을 인식하였음에도, 09:26경 진도 VTS로부터 10분 후에 경비정이 도착한다는 말을 들은 이후로도 대피명령 및 퇴선명령, 퇴선유도 등 승객 등을 구조하기 위하여 필요하고도 가능한 조치를 전혀 취하지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인들이 유기의 고의로 공동하여 ○○호의 승객 등을 유기하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유기행위와 유기의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (3) 피고인 5, 피고인 10의 인과관계 관련 주장에 관하여 형법 제275조 제1항의 유기치사·치상죄는 결과적 가중범이므로, 위 죄가 성립하려면 유기행위와 사상의 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 하며 행위 시에 결과의 발생을 예견할 수 있어야 한다. 다만 유기행위가 피해자의 사상이라는 결과를 발생하게 한 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우뿐만 아니라, 그 행위와 결과 사이에 제3자의 행위가 일부 기여하였다고 할지라도 유기행위로 초래된 위험이 그대로 또는 그 일부가 사상이라는 결과로 현실화된 경우라면 상당인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11921 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6206 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 사고지점의 수온과 조류의 세기, 구조세력의 대기 상태, 선내 이동의 용이성 등 제반 사정에 비추어 피해자 공소외 3을 제외한 나머지 사망 피해자들이 적절하게 대피했더라면 모두 생존할 수 있었고, 생존 피해자들의 정신적·신체적 상해 역시 피고인들의 유기행위로 인해 피해자들이 스스로 탈출하는 과정에서 발생하였다고 판단하여, 위 피고인들의 유기행위와 피해자 445명의 사망 또는 상해 결과 사이의 인과관계를 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유기치사·치상죄의 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (4) 피고인들의 긴급피난 또는 기대가능성 관련 주장에 관하여 형법 제22조 제1항의 ‘긴급피난’이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2010도13609 판결 참조). 한편 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 승객 등에 대한 구호조치를 전혀 취하지 않고 ○○호를 탈출하여 승객 등으로 하여금 사상에 이르게 한 행위가 위 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당한다고 볼 수 없고, 당시 이 사건 사고로 인하여 당황한 상태에 있었다고 하더라도 위 구호조치 등 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 긴급피난 또는 기대가능성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 9의 유기치사의 점에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 3 부분에 대하여, 위 제1의 마.항 중 (3)의 (가)항 기재와 같은 이유로 유기행위와 사망 결과 사이에 인과관계를 인정할 수 없다고 판단하여, 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 4. 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5의 업무상 과실 선박매몰의 점에 대하여 가. 피고인 2의 상고이유에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 ○○호가 안전한 상태에서 운항할 수 있도록 화물적재량과 고박 상태를 확인하여 사고 발생을 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 소홀히 하여 ○○호가 좌현으로 기울어지면서 전복되는 이 사건 사고가 발생하게 되었다고 판단하여, 위 피고인이 피고인 1과 공동하여 업무상 과실로 사람이 현존하는 ○○호를 침몰하게 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 과실에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 검사의 상고이유에 관하여 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007도5389 판결 등 참조). 원심은, ○○호를 우현으로 대각도로 조타한 피고인 5의 업무상 과실과 대각도 조타에 관한 감독의무를 소홀히 한 피고인 4의 업무상 과실 역시 이 사건 사고의 원인이 되었음을 전제로 하여, 위 피고인들이 피고인 1, 피고인 2와 공동하여 업무상 과실로 사람이 현존하는 ○○호를 침몰하게 하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, ① 관련자들의 진술 등을 종합하면, 피고인 5가 피고인 4의 지시에 따라 정상적으로 변침을 시도하던 중 자신이 사용한 조타기의 타각보다 더 많은 각도의 타효가 발생하여 ○○호가 급격하게 오른쪽으로 선회하였을 가능성이 있는 점, ② 이러한 현상은 조타유압장치에 설치되어 있는 솔레노이드 밸브(Solenoid Valve) 안에 오일 찌꺼기(슬러지)가 끼는 경우에 발생할 수 있는데, 사고 당시 ○○호의 항적이 ○○호 건조 당시 우현 최대 타각 35도로 한 선회시험에서의 항적과 거의 일치하여 위 솔레노이드 밸브 고착 현상에 의해 타가 우현 최대 타각 위치까지 비정상적으로 작동하였을 가능성을 뒷받침하는 점, ③ ○○호는 프로펠러가 2개이고 타가 하나인 이른바 ‘2축 1타선’이므로 엔진 이상 등으로 좌현 쪽 프로펠러만 작동하고 우현 쪽 프로펠러는 작동하지 아니하는 현상이 발생할 경우 추진력 차이로 인해 ○○호가 급격하게 우선회할 수도 있는 점 등을 이유로, 이 사건 사고 당시 ○○호의 조타기나 프로펠러가 정상적으로 작동하였는지에 관하여 합리적인 의심이 있는 이상 피고인 5, 피고인 4에게 위와 같은 업무상 과실이 있다고 단정하기 어렵다고 판단하여, 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 5. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5의 특정범죄가중법 위반의 점에 대하여 가. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 관하여 (1) 피고인 2의 공소장변경 관련 주장에 관하여 형사소송법 제298조 제4항은 공소사실의 변경 등이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정될 때에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 공판절차를 정지할 수 있도록 규정하고 있으므로, 공소사실의 일부 변경이 있고 법원이 그 변경을 이유로 공판절차를 정지하지 아니하였다고 하더라도 공판절차의 진행상황에 비추어 그 변경이 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 것으로 인정될 때에는 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2687 판결 참조). 기록에 의하면, 원심은 업무상 과실 선박매몰의 점 외에 주위적 공소사실로 [살인·살인미수의 점, 수난구호법 위반의 점], 예비적 공소사실로 [유기치사·치상의 점, 수난구호법 위반의 점]으로 기소된 피고인 2에 대하여, 제1 예비적 공소사실로 [특정범죄가중법 위반의 점]을 추가하고 당초의 예비적 공소사실을 제2 예비적 공소사실로 하는 검사의 공소장변경 신청을 허가한 다음, 제1 예비적 공소사실인 특정범죄가중법 위반의 점에 대하여 새로이 심리를 하고 피고인 및 변호인에게 최종 의견진술의 기회를 부여한 후 변론을 종결한 사실을 알 수 있는바, 제1심 이래 원심의 공소장변경이 있기까지의 공판절차 진행상황과 검사 및 피고인의 주장·입증 등 기록에 나타난 여러 가지 사정에 비추어 보면, 위 공소장변경이 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 없다는 취지에서 공판절차를 정지하지 아니한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소장변경 절차를 위반하는 등의 잘못이 없다. (2) 피고인 1의 상고이유 및 피고인 2의 나머지 상고이유에 관하여 특정범죄가중법은 제1조에서 “이 법은 형법, 관세법, 조세범 처벌법, 지방세기본법, 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 및 마약류관리에 관한 법률에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제5조의12에서 “해사안전법 제2조에 따른 선박의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 해당 선박의 선장 또는 승무원이 피해자를 구호하는 등 수난구호법 제18조 제1항 단서에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중 처벌한다.”라고 규정하면서, 그 각 호에서 “피해자를 사망에 이르게 하고 도주하거나, 도주 후에 피해자가 사망한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고(제1호), 피해자를 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 1억 원 이하의 벌금에 처한다(제2호).”라고 규정하고 있다. 한편 해사안전법 제2조는 “‘선박’이란 물에서 항행수단으로 사용하거나 사용할 수 있는 모든 종류의 배(물 위에서 이동할 수 있는 수상항공기와 수면비행선박을 포함한다)를 말한다(제2호).”라고 규정하고, 수난구호법 제18조 제1항 단서에서도 조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장과 승무원의 구조조치의무를 규정하고 있을 뿐, 선박 교통사고에 관한 정의 규정이나 선박 간의 충돌사고로 제한하는 규정을 두고 있지 아니하다. 이와 같은 관련 규정의 체계, 내용 및 취지 등을 고려하면, 특정범죄가중법 제5조의12 위반죄는 형법 제268조의 업무상과실치사상죄 및 중과실치사상죄를 기본범죄로 하여 수난구호법 제18조 제1항 단서 위반행위 및 도주행위를 결합하여 가중 처벌하는 일종의 결합범으로서 선박의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 해당 선박의 선장 또는 승무원이 수난구호법 제18조 제1항 단서에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈한 때에 성립하는 것이고, ‘선박 간의 충돌사고’나 ‘조타상의 과실’로 형법 제268조의 죄를 범한 경우에 한하여 성립하는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 한편 수난구호법 제18조 제1항 단서에 따라 사고를 낸 선장 또는 승무원이 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도로 적절히 강구되어야 하고, 그러한 조치를 취하기 전에 도주의 범의로써 사고현장을 이탈한 것인지 여부를 판정함에 있어서는 그 사고의 경위와 내용, 피해자의 생명·신체에 대한 위험의 양상과 정도, 선장 또는 승무원의 과실 정도, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1474 판결 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들이 화물과적, 고박불량 등의 업무상 과실로 이 사건 사고를 낸 선장 또는 승무원으로서 특정범죄가중법 제5조의12의 범행주체가 됨을 전제로 하여, 위 피고인들은 456명의 피해자들로 하여금 이 사건 사고로 바다에 빠지게 하거나 매몰된 선체에 갇히게 하였음에도 조난된 피해자들을 신속히 구조하는 데 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 사실을 인정한 다음, 피고인 1에 대하여는 이 부분 공소사실 중 살인죄가 인정되지 아니한 피해자 공소외 3 부분을, 피고인 2에 대하여는 이 부분 공소사실 전부를 각 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 특정범죄가중법 제5조의12에서 정한 수난구호법 제18조 제1항 단서 부분을 가중범죄로 규정한 것이 아니라 단순히 선장 또는 승무원에게 요구되는 ‘조치의무의 내용’을 분명히 하기 위해 인용한 것에 불과하다는 취지로 설시한 것은 다소 부적절하다고 할 것이나, 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에는 조난사고의 원인을 스스로 제공하여 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’도 포함되는 이상, 위 피고인들이 특정범죄가중법 제5조의12 위반죄의 주체가 될 수 있음을 전제로 위와 같이 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정범죄가중법 제5조의12에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 나. 검사의 상고이유에 관하여 원심은, 피고인 4, 피고인 5가 피고인 1, 피고인 2와 공동하여 업무상 과실로 이 사건 사고를 내고도 456명의 조난된 피해자를 신속히 구조하는 데 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 제4의 나.항 기재와 같은 이유로 위 피고인들에게 업무상 과실을 인정하기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 6. 피고인 4, 피고인 5의 해양환경관리법 위반의 점에 대하여 원심은, 위 피고인들이 피고인 1과 공동하여 업무상 과실로 ○○호가 바다에 매몰되어 총 214㎘ 가량의 기름을 주변 해상으로 배출하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 제4의 나.항 기재와 같은 이유로 위 피고인들에게 업무상 과실을 인정하기 어렵다고 판단하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 7. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 9의 상고이유에 관하여 위 피고인들의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 검토하여 보면, 위 피고인들이 주장하는 각 정상을 참작하더라도 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 나. 피고인 5, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인들에 대하여 각 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 8. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고인 2, 피고인 3의 살인·살인미수 무죄판단 부분에 대한 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 반대의견과 수난구호법 위반, 유기치사·치상 및 특정범죄가중법 위반의 각 유죄판단 부분에 대한 대법관 이상훈, 대법관 김용덕, 대법관 김신, 대법관 조희대, 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 살인·살인미수 판단 부분에 관한 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 조희대의 보충의견과 수난구호법 위반 유죄판단 부분에 관한 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다. 9. 피고인 2, 피고인 3의 살인·살인미수 무죄판단 부분에 대한 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 반대의견은 다음과 같다. 다수의견은, 피고인 2, 피고인 3이 선장과 마찬가지로 선내 대기 중인 승객 등의 사망 결과나 그에 이르는 사태를 지배하는 지위에 있었다고 보기 어렵고, 당시 선장인 피고인 1을 중심으로 한 지휘명령체계가 유지되고 있었으므로 선장의 지휘에 따라야 하는 위 피고인들이 승객 등에 대한 구조조치를 취하지 아니한 채 사태를 방관하였다 하더라도 그러한 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가할 수 있다거나 승객 등에 대한 유기의 고의를 넘어 살인의 미필적 고의를 가지고 피고인 1의 범행에 가담하였다고 단정하기도 어렵다는 이유로 원심이 피고인 2, 피고인 3에게 부작위에 의한 살인 및 살인미수의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치가 정당하다는 것이나, 이러한 결론에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 가. 피고인 2, 피고인 3은 선박이 조난사고를 당한 비상상황에서 선장을 보좌하여 선원들을 지휘하고 유사시 선장의 직무를 대행할 책임을 지고 있어 조난을 당한 승객 등의 생명·신체의 안전을 보호할 법적 지위와 작위의무에 있어 선장에 준하는 것으로 평가할 수 있다. (1) 피고인 2, 피고인 3은 이 사건 사고 당시 각 1등·2등 항해사로 ○○호에 승선하였다. 항해사는 일정한 자격 면허를 가지고 선박의 항해, 승무원의 지휘, 하역의 감독 등의 직무를 수행하는 선박직원을 말하는데, 해기사 면허 등급으로는 1급 항해사 내지 6급 항해사가 있고, 선박 내에서의 직무 편성 기준으로는 1등 항해사 내지 3등 항해사로 구분된다. 1등 항해사는 갑판부의 책임자이자 선장 다음 직위에 있는 항해사로서 선장의 보좌, 선장 직무 대행, 항해사 및 갑판부원의 지휘·감독, 선박의 안전과 규율, 화물의 안전관리 등을 수행하며, 2등 항해사는 주로 항해와 항해계기 관련 직무를 수행한다. 항해사의 법령상 책임에 관하여 보면, 구 선원법은 선장의 재선의무(제10조), 선박 위험시 인명구조 등에 필요한 조치의무(제11조~제13조) 등 의무와 그 의무위반에 따른 벌칙조항(제160조~제164조)을 규정하는 한편, “선장에게 적용할 벌칙규정은 선장의 직무를 대행하는 사람에게도 적용한다.”라고 규정하고(제180조), 선박직원법 제11조 제2항 제1호는 “선장은 선박의 운항관리에 대하여 책임을 진다. 다만 사망·질병 또는 부상 등 부득이한 사유로 선장이 직무를 수행할 수 없을 때에는 자동화선박에서는 항해를 전문으로 하는 1등 운항사가 그 직무를 대행하고, 그 밖의 선박에서는 1등 항해사가 그 직무를 대행한다.”라고 규정하고 있다. 또한 같은 조 제1항은 “선박소유자는 선박의 항행구역, 크기, 용도 및 추진기관의 출력과 그 밖에 선박 항행의 안전에 관한 사항을 고려하여 대통령령으로 정하는 선박직원의 승무기준에 맞는 해기사를 승무시켜야 한다.”라고 규정하고, 그 위임에 따른 선박직원법 시행령 제22조, [별표 3]은 일정한 톤수 등에 따라 선장 외에 1등 항해사, 2등 항해사, 3등 항해사를 추가로 승선하도록 규정하고 있는데, 이에 의하면 선장 역시 항해사 면허를 가진 자를 승무시키도록 하고 있다. 한편 항해사의 가장 일반적이고 중요한 업무 중 하나는 갑판부에서 ‘항해당직’을 수행하는 것이고(선박직원법 제11조 제2항 제2호), 이는 선박에서 일정 시간동안 선장을 대리하여 선박의 안전한 항해에 관한 제반 사항에 대하여 책임을 지고 업무를 수행하는 것을 말한다. 나아가, 구 선원법 제9조는 “선장은 선박이 항구를 출입할 때나 좁은 수로를 지나갈 때 또는 그 밖에 선박에 위험이 생길 우려가 있을 때에는 선박의 조종을 직접 지휘하여야 한다. 다만 제60조 제3항에 따라 휴식을 취하는 시간에 1등 항해사 등 대통령령으로 정하는 직원에게 선박의 조종을 지휘하게 한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정함으로써 일정한 지위에 있는 직원에게 선장을 대행하여 선박을 조종할 책임과 권한을 부여하고 있다. 위 규정에 따라 선박 조종 지휘를 대행할 수 있는 직원은 “1등 항해사, 운항장, 「선박직원법 시행령」[별표 3]에 따른 1등 항해사 또는 운항장의 승무자격 이상의 자격을 갖춘 직원”인데(선원법 시행령 제3조의6), 위 선박직원법 시행령 [별표 3]에 따른 ‘1등 항해사의 승무자격’은 이 사건 ○○호와 같은 ‘3천 톤 이상의 연안수역 여객선’의 경우 ‘3급 항해사 자격을 갖춘 사람’이 그에 해당한다. 이 사건에서 피고인 2, 피고인 3은 모두 위와 같이 특수한 경우에 선장의 선박 조종 지휘를 대행할 수 있는 직원에 해당한다. 또한 구 선원법 제15조 제1항은 “선장은 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 비상시에 조치하여야 할 해원의 임무를 정한 비상배치표를 선내의 보기 쉬운 곳에 걸어두고 선박에 있는 사람에게 소방훈련, 구명정훈련 등 비상시에 대비한 훈련을 실시하여야 한다.”라고 규정하고, 해운법 제21조, 해운법 시행규칙 제15조의2, [별표 2의2]에 따른 ○○호의 운항관리규정, 비상배치표 등에 의하면, ○○호가 침몰 등으로 인명사고가 발생할 경우에, ㉠ ○○호의 선장은 인명구조 및 퇴선 등 구조조치를 총괄 지휘하면서 승객들을 구조가 용이한 갑판 등에 대피시키고 퇴선이 불가피하다고 판단되면 안전한 퇴선이 이루어질 수 있도록 비상벨·방송설비·무전기·전화 등을 통한 대피명령과 퇴선명령 및 상황전파 안내방송, 선원을 통한 안내 및 승객 유도, 선원들의 담당구역 배치 및 구명뗏목과 슈트의 투하 지시 등 적절한 구조조치를 취함과 아울러 선원들이 각자에게 부여된 구조임무를 충실히 수행하도록 지휘·감독하여야 하고, ㉡ 1등 항해사와 2등 항해사는 선장을 보좌하여 현장을 지휘하고, 퇴선명령에 따라 비상탈출구 위치 및 대피 방법에 대한 안내방송을 이행하고, 좌·우현 슈트와 구명뗏목을 투하하고 승객을 유도하는 등 승객들이 좌·우현 슈트 등을 통해 안전하게 퇴선할 수 있도록 조치하도록 되어 있으며, 그 비상배치표는 ○○호의 각 선실에 부착되어 있었다. (2) 위와 같은 항해사의 직무와 법령상·내부규정상 책임 등을 종합하여 보면, 1등·2등 항해사는 단순히 선장의 지휘를 받아 선박의 항해와 관련된 전문적 업무만을 한정적으로 수행한다기보다는, 선장을 보좌하여 각종 운항 관리 업무를 수행하고 항해당직과 선박의 조종지휘 등 일정한 경우에 선장의 역할을 대신 수행하고 책임을 지는 ‘간부’ 선박직원으로서 선박과 승객의 안전 문제에 관하여 선장과 함께 선박의 운항과 해원들에 대한 지휘 등 핵심적 역할을 담당한다고 볼 수 있다. 따라서 1등·2등 항해사는 선박 내 승객 등의 인명에 관하여 급박한 위험이 발생하여 선장이 혼자서 그 역할을 전부 수행하기 어려운 경우에는 선장의 총지휘 권한 행사의 취지에 명시적으로 반하지 않는 범위 내에서 선장의 구조조치 지휘에 관한 업무를 적극적으로 보좌하여 선원들을 직접 지휘할 의무를 부담할 뿐 아니라, 만일 선장이 조난상황에 비추어 당연히 취하여야 할 지휘조치를 누락한 것이 분명한 경우에는 구체적인 구조조치를 선장에게 적극적으로 건의·촉구하여야 할 조리상 의무가 있다고 할 수 있다. 특히 위 선박직원법 제11조 제2항 제1호에 따라 ‘사망·질병 또는 부상 등 부득이한 사유로 선장이 직무를 수행할 수 없을 때’에는 1등 항해사가 그 직무를 대행할 법률상 책임을 부담한다고 규정하고 있는데, 위 조항이 선장의 유고 시나 사망·질병·부상으로 사유를 한정하지 않고 ‘부득이한 사유’를 추가하여 개방적·포괄적으로 규정한 취지는, 항해라는 항시 고도의 위험성을 수반하는 행위로 인하여 선박공동체에 법이 예정하지 못한 상황에서 선장이 도저히 직무를 수행할 수 없는 지휘 부재 또는 불가능의 상태가 발생한 경우에 선장의 대행책임자가 신속하게 선장을 대행하게 함으로써 선장에게서 선박의 총지휘 책임을 면제시키고, 정상적인 신체적·정신적 능력을 갖춘 대행책임자의 의지와 능력에 의존하여 정상적 운항을 지속하거나 긴박한 위기에서 탈출하는 것을 가능하게 하려는 취지가 포함되어 있다고 볼 것이다. 따라서 여기서 선장이 직무를 수행할 수 없는 ‘부득이한 사유’에는 위 조항에서 든 신체적 사유뿐 아니라, 선장이 정신적 충격이나 공황 등으로 인하여 도저히 정상적인 상태로 볼 수 없을 정도로 판단·의사결정 및 직무수행 능력의 심각한 흠결 상태를 보이는 경우이거나 선박조난 등의 위기상황에서 선장이 승객 등의 생명 보호에 필수적으로 필요한 지휘조치를 고의·과실로 방기하고 위험 상태를 방치함으로써 누군가 그 조치를 대행하지 않으면 선박공동체 전체가 급박한 위험을 회피하지 못할 것으로 인정되는 경우 등 선장이 직무수행을 계속할 수 없는 비정상적인 상황도 포함된다고 보아야 한다. 나아가 이러한 법령의 취지에 비추어 보면, 1등 항해사까지도 직무를 수행할 수 없을 때에는 2등 항해사가 선장의 직무를 대행할 책임이 있다고 해석할 수 있다. 이러한 의미에서 1등 항해사 등 간부 선박직원은 다른 일반 선원들과 달리, 선장의 포괄적이고 절대적인 권한에 일방적·수동적으로 종속되는 지위에만 해당한다고 볼 수 없고, 선장을 가장 가까운 거리에서 보좌하여 다른 선원들을 지휘하면서도 유사시 선장의 직무를 대행하여 선장으로서의 역할과 책임을 수행하여야 하고 평상시에도 이를 대비하여야 하는 특수한 지위에 있다고 할 수 있으며, 이 사건처럼 형사처벌의 구성요건으로서 피고인의 행위 자체만 문제 삼는 것이 아니라 그 전제로서 피고인의 지위나 의무가 문제 되는 경우에, 위와 같은 사정을 특별하고 진지하게 고려하여야 하는 것이 사회를 넓고 깊게 통찰하고 법을 합목적적으로 해석하여야 하는 법원의 책무이다. (3) 뿐만 아니라, 피고인 2는 이 사건 사고 당시 화물의 적재 업무를 담당함에 있어서 ○○호가 복원성을 유지하면서 적재할 수 있는 화물의 최대치 기준을 훨씬 초과하는 과적 및 평형수의 감축을 묵인하였고, 화물이 움직이지 않게 규정대로 화물의 고박 방식을 지시하여야 함에도 규정과 달리 부실하게 고박하는 것을 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 결국 ○○호가 복원성이 현저히 악화된 채 출항하게 하여 전복의 위험성을 높이는 하나의 원인을 제공하였고, 피고인 3은 조타실에서 진도 VTS와 교신 업무를 수행하면서 구조세력에 관한 정보를 직접적으로 제공받아 구조세력이 어떤 규모로 언제 도착할지에 관하여 잘 알고 있었는데, 선장인 피고인 1의 지시에 따라 08:58경 승객들에게 선내 대기하라는 방송을 사무부에 직접 무전기로 전달하여 승객들로 하여금 그대로 대기하게 함으로써, 대부분의 승객들이 침몰하는 선내에서 빠져나오지 못하고 익사하게 될 위험의 원인을 제공하는 데 직접적으로 관여하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면 위 피고인들은 앞에서 살핀 간부 선박직원의 지위에서 비롯된 승객 등의 생명·신체의 안전을 보호할 법적 지위에 있을 뿐 아니라, 형법 제18조의 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자로서 타인의 법익에 대한 위험이 구성요건적 결과로 발전되지 않도록 위험을 제거하고 결과발생을 방지할 법적 지위도 함께 가진다고 볼 수 있다. 나. 피고인 2, 피고인 3은 이 사건 사고 당시 긴박한 상황 전개와 피고인 1의 모든 대응을 직접 목격함으로써 피고인 1이 승객의 인명구조와 관련된 선장의 역할을 전면적으로 포기·방기하는 비정상적 상황임을 인식하였다고 보인다. (1) ○○호의 침몰이라는 급박한 상황 속에서 선장인 피고인 1은 다수의견에서 살핀 바와 같이 선내 대기 명령 및 구조세력과의 교신 외에는 퇴선을 위한 대피명령이나 퇴선명령을 비롯하여 승객들의 인명을 구조하기 위한 어떠한 조치도 취하지 않는 등 자신이 행하여야 할 당연한 책무를 전면적으로 방기하였다. (2) 피고인 2, 피고인 3은 사고 직후 피고인 1 등 나머지 갑판부 선원들과 함께 조타실에 모인 다음, 피고인 2는 08:55경 제주 VTS에 “본선 배 넘어가 있습니다.”라며 구조요청을 하고, 피고인 3은 08:58경 피고인 1의 지시에 따라 직접 무전기로 ○○호의 사무부 승무원에게 선내 대기 안내방송을 지시하는 등 사고 초기부터 사태 수습의 전 과정에 관여하였고, ○○호의 사무부 승무원들과의 무전기 교신이나 진도 VTS 등 구조세력과의 VHF 교신을 주도하여 구조세력의 규모와 도착시간, ○○호의 침몰에 대비한 퇴선조치의 필요성 등에 대한 자세한 정보를 실시간으로 파악하고 있었다. (3) 위 피고인들은 사고 상황 초기부터 퇴선 전까지 조타실에 있으면서 피고인 1의 말과 행동을 직접 목격하였는데, 피고인 1은 위와 같이 승객 등에 대하여 선내 대기 명령을 내린 후 구조세력과의 교신에 관여한 것 외에는 승객의 구조에 관하여 논의나 조치한 것이 전혀 없었다. 퇴선명령을 너무 일찍 내려 승객 등이 차가운 바닷물에 빠질 경우 저체온증이 발생하거나 조류에 떠내려가 실종될 가능성이 있다는 이유로 사고 발생 초기에 퇴선명령을 내리지 않았다면, 그것 자체는 비정상적 상황이 아니라 하더라도, ○○호가 복원될 가능성이 없다고 판단하여 외부에 구조요청을 한 상태에서는 일단 승객 등을 퇴선이 용이한 유보갑판으로 이동시키고 선원들이 구명장비가 있는 곳으로 이동하여 그 작동을 준비하는 등의 대피명령은 마땅히 취하여야 했다. 더구나 피고인 1이 지시한 선내 대기 명령으로 인하여 승객들이 선실 등 사고 당시에 있던 자리에 머물러 있었으므로 그 후속조치인 퇴선을 위한 대피명령과 퇴선명령이 이루어지지 않을 경우에는 구조세력이 도착하더라도 승객들이 침몰하는 선박 안에서 빠져나오지 못하고 그대로 익사할 가능성이 대단히 높았다. 이러한 상황에서 피고인 1은 09:13경 □□□□□, 09:23경 진도 VTS, 09:24경 □□□□□, 09:25경 진도 VTS, 09:26경 진도 VTS로부터 각 구조세력의 도착에 관한 정보와 함께 승객들을 탈출시킬 것을 직·간접적으로 권유·요청받았음에도 승객들의 퇴선을 위한 어떠한 준비조치도 지시하지 아니하였고, 그렇다고 반대로 당시 시점에서는 승객들의 퇴선이 오히려 위험하니 퇴선을 막아야 한다는 취지의 언급을 한 것도 아니고 그저 아무 대응을 하지 않는 무위(無爲)의 상태가 갑판부 선원들이 퇴선할 때까지 지속되었는데 이는 정상적인 상황이 아님이 분명하다. (4) 그렇다면 위 피고인들로서는 곧 구조세력이 도착하면 도대체 각 선실 내부에 대기하고 있는 승객들이 어떻게 선박에서 탈출하여 구조를 받을 것인지에 관하여 당연히 의문을 가질 수밖에 없고, 400명이 넘는 승객이 아주 짧은 시간 내에 모두 퇴선할 수 있는 것도 아니며, 구조세력이 독자적으로 모든 승객들에게 탈출하라고 알릴 만한 마땅한 수단이 없다는 것을 예상할 수 있으므로, 위와 같이 선장이 승객들의 퇴선과 관련하여 어떠한 조치도 취하지 않는 상황이라면 위 피고인들은 선장이 400명이 넘는 승객의 인명구조에 관한 의무의 이행을 전면 포기·방기한 비정상적인 상황이라는 점을 충분히 인식할 수 있었다고 보인다. 다. 피고인 2, 피고인 3에게는 비상상황에서 선장을 보좌하여 현장을 지휘할 의무 외에도 선장의 직무 포기라는 비정상적 상황이 지속됨으로 인하여 선장을 대행하여 구조조치를 지휘할 의무가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 있다. (1) 09:25경 피고인 3이 진도 VTS의 퇴선요청에 따라 피고인 1에게 “어떻게 할까요?”라고 몇 차례 물은 후에도 선장인 피고인 1이 퇴선명령 또는 퇴선준비조치를 위한 아무런 지시를 내리지 않고 있었던 점, 위 피고인들이 진도 VTS로부터 “경비정이 10분 이내에 도착할 겁니다.”라고 하는 교신을 받은 09:26경은 승객 등의 탈출시간과 경비정 도착시간 등을 고려할 때 승객 등에게 대피명령과 퇴선명령을 통한 구호조치를 개시하여야 할 절체절명의 시간대인 점 등을 종합하여 보면, 늦어도 위 09:26경에는 선장이 조난상황에 비추어 당연히 취하여야 할 인명구조조치를 누락한 것이 분명하였으므로 위 피고인들로서는 선장에게 승객 등의 퇴선을 위한 조치를 적극적으로 건의·촉구하는 등으로 최소한 승객 등이 퇴선이 용이한 갑판으로 대피하도록 하는 구조조치가 이루어지도록 할 의무가 있었고, 그때부터 경비정이 도착하여 피고인들이 퇴선을 개시할 무렵인 09:46경까지도 피고인 1이 선장으로서 인명구조조치를 지휘하지 않은 이상, 피고인 2, 피고인 3에게 순차적으로 선장 직무 대행 책임이 발생하였다고 보아야 한다. (2) 따라서 다수의견이 퇴선조치의 필요성이나 시기·방법 등은 선박공동체의 총책임자인 선장의 전문적인 판단과 지휘에 따라야 하고, 다른 선원들이 함부로 이를 방해하거나 간섭하여서는 아니 된다는 점을 이유로 당시 위 피고인들이 선장의 판단과 지휘명령체계를 무시하거나 퇴선을 독단적으로 강행할 수 없었다고 판단한 것에는 동의할 수 없다. 라. 피고인 2, 피고인 3은 당시 상황에 부합하는 자신들의 의무를 이행함으로써 승객 등의 사망이라는 결과발생을 직접적으로 용이하게 저지할 수 있을 정도로 사태를 지배하고 있었음에도 어떠한 의무도 이행하지 않고 방관하였다. (1) 당시 선장이 선내 대기 명령을 내린 후 다른 후속조치에 관한 명령을 내리지는 않았지만, 그렇다고 특별하게 퇴선준비조치나 퇴선명령 자체를 금지시킨 것도 아니고 다만 선장이 위와 같이 자신의 역할을 방기하고 있었던 것이므로, 선장과 함께 조타실에 있으면서 진도 VTS와의 교신과 사무부 승무원과의 무전연락을 통해 구조세력의 도착상황과 선내 승객 등의 대기상황을 파악하고 있었던 피고인 2, 피고인 3으로서는 선장에게 대피명령과 퇴선명령 등 구조조치를 구체적으로 지시할 것을 건의·촉구할 수 있었을 뿐만 아니라 ○○호 선사와 선장이 비상배치표를 통하여 1등·2등 항해사에게 미리 부여한 비상상황에서의 현장지휘 권한이 있었으므로, 다른 간부 선박직원들과 달리 위 피고인들은 직접 갑판부 선원들과 승무원들에게 퇴선준비조치 등 각 구조임무를 수행하도록 지휘할 수도 있었다(피고인 9도 자신의 지휘를 받는 기관부 선원들에게 선장의 지시 없이 대피행위와 퇴선행위를 지시하여 갑판부 선원들보다 먼저 퇴선하였다). 나아가 앞에서 살핀 바와 같이 선장의 직무를 대행할 책임이 발생하였다고 볼 수 있는 시점부터는 선장의 구체적인 지시가 없더라도 선장을 대행하여 스스로의 판단에 따라 승객 등에 대하여 갑판으로의 대피명령 내지 퇴선명령을 할 권한과 책임이 있었다. 이 모든 조치는 피고인 2, 피고인 3이 있던 조타실 내의 비상벨의 이용, 방송장비 또는 선내 전화기를 통한 안내방송, 무전기를 통한 사무부에의 지시 등 조타실에서 손쉽게 할 수 있었다. (2) 그럼에도 피고인 1과 피고인 2, 피고인 3은 퇴선 직전까지도 승객 등에게 퇴선을 위한 유보갑판으로의 대피명령이나 퇴선명령 등 아무런 구호조치를 취하지 않았는데, 기관부 선원들이 퇴선하는 것을 알게 된 09:39경이라도 승객 등에 대하여 퇴선명령을 내렸다면 그때라도 많은 승객들이 신속하게 바다에 뛰어들어 후속 구조를 받음으로써 사망의 결과발생을 방지할 가능성이 충분히 있었다. 제1심에서 적법하게 채택한 가상 대피 시나리오 및 탈출 시뮬레이션 결과에 의하면, 선실에 있는 승객들에게 9분 28초라는 시간만 있었다면 퇴선하여 바다에 뛰어들어 후속 구조를 받을 수 있었다는 것이다. (3) 이처럼 피고인 2, 피고인 3이 자신들의 의무를 이행하는 것이 반드시 선장을 통해서만 가능한 것이 아니었으므로 결과발생 저지의 가능성은 간접적이 아니라 직접적이었고, 당시 상황에 비추어 그러한 의무 이행은 매우 어려운 것이 아니라 비교적 용이하였던 것으로 보이므로 위 피고인들 역시 사태를 지배하고 있었다고 평가할 수 있다. 마. 피고인 2, 피고인 3은 구조정이 도착한 이후에 승객 등에게 퇴선하라는 아무런 명령·조치도 없이 선내에 그대로 방치한 채 선장 및 다른 갑판부 선원들과 함께 먼저 퇴선함으로써, 그 후 승객 등이 사망할 가능성이 크지만 사망해도 어쩔 수 없다는 의사, 즉 결과발생을 인식·용인하였고, 이러한 위 피고인들의 부작위는 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가할 수 있다. (1) 위 피고인들이 구조정의 구체적 도착시간을 알게 된 위 09:26경부터 해경 123호 경비정에 탑승한 09:46경까지의 시각에 ○○호는 이미 전복 직전의 상태로서(09:34:03경의 기울기가 52.2도, 09:46:38경의 기울기가 61.2도였음) 얼마 지나지 않아 배가 완전히 전복되리라는 사정을 충분히 알 수 있는 상황이었고, 더구나 선장의 선내 대기 명령으로 인하여 대부분의 승객들이 선실 내부에서 대기하고 있어 몇십 분 안에 갑판 또는 바다로 탈출하지 않으면 그대로 출구가 침수되어 익사할 수밖에 없는 상황이었으며, 구조세력에게 선내 승객들의 현황에 관한 정보도 제대로 제공되지 않아 이들이 신속하게 승객들에 대한 퇴선을 지시하여 구조할 수 있을 것이라고 예상하기도 어려운 여건이었다. 이 사건 선박의 전복과 침몰 원인에서도 완전히 자유로울 수 없으며, 조난당한 승객 등을 구호하는 데에 대하여 선장에 준하는 보호의무를 가지는 위 피고인들이 선장에게 퇴선명령을 건의·촉구하거나 스스로 대행하여 퇴선명령을 하지 않은 채 선장 및 선원들과 함께 퇴선하는 것은 그 이후의 퇴선명령 가능성마저 봉쇄하는 것이므로 위 피고인들은 퇴선 당시 승객 등이 침수하는 선내에 갇혀 구조 가능성 자체가 원천적으로 차단되어 사망의 결과까지 초래한다는 사정을 충분히 인식하였다고 보아야 하고, 그럼에도 이와 같은 퇴선을 단행한 것은 승객 등의 인명보다 자신들의 생존을 우선적으로 도모하기 위한 것으로 볼 수밖에 없으며, 결국 대다수 승객들의 사망이라는 결과를 용인하는 의사로 평가하기에 충분하다고 할 것이다. 이는 다수의견이 피고인 1의 구조조치 불이행과 퇴선행위에 대하여 승객 등의 사망이라는 결과를 용인하는 내심의 의사에서 비롯된 것으로 본 것과 다를 바가 없다. (2) 또한 다수의견은 퇴선 당시 선장인 피고인 1의 선원들에 대한 퇴선명령에 따라 퇴선한 점도 위 피고인들의 미필적 고의를 부정하는 한 요소로 들고 있으나, 피고인 1은 제1심과 원심에서 선원들에게 명시적으로 퇴선명령을 한 적이 없고 선원들이 퇴선하는 것을 내버려두거나 자신이 퇴선함으로써 묵시적으로 퇴선명령을 한 것이라고 하고 있고 피고인 4 등 일부 갑판부 선원들의 진술도 이에 부합하여 피고인 1이 선원들에 대하여 퇴선명령을 내렸는지 여부에 관해서는 명확하지 않으므로, 위와 같은 판단의 전제에 대해서도 동의하기 어렵다. (3) 그렇다면 피고인 2, 피고인 3의 위와 같은 부작위는 스스로 퇴선 여부를 판단할 수 없는 승객 등을 적극적으로 물에 빠뜨려 익사시키는 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 작위에 의한 살인의 실행행위로 충분히 평가할 수 있다. 바. 피고인 2, 피고인 3은 피고인 1의 부작위에 의한 살인행위에 암묵적, 순차적으로 공모 가담한 공동정범이라고 보아야 한다. (1) 공범관계에서 전체의 모의과정이 없다 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 공동 가공에 의한 범죄 실현 의사의 결합이 이루어지면 공모관계는 성립한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 한편 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에 성립하는데(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결 참조), 이때 각자의 역할 내지 부작위의 구체적 내용 등이 상호 간 다소 차이가 난다고 하더라도 의무의 공통성을 인정할 수 있다. (2) 이 사건에서 피고인 2, 피고인 3은 비록 승객들에게 필요한 퇴선명령을 하지 않을 것과 승객 등을 그대로 방치한 채 먼저 퇴선하는 것 등에 관하여 피고인 1과 명시적으로 의견을 나누고 의사 합치에 이르는 등 모의를 한 것은 아니지만, 각자 자신의 의무의 존재와 불이행 사실 및 다른 피고인들의 불이행 사실까지도 모두 인식하였고 이와 같이 아무도 의무를 이행하지 않은 데에서 더 나아가 공동 퇴선에 의하여 향후의 이행 가능성까지 차단함으로 인하여 피해자들의 사망이라는 결과가 발생할 수 있다는 점을 모두 인식하고도 이를 용인하고 선장의 무책임한 행위에 편승하여 함께 퇴선행위를 하였으므로, 순차적 또는 암묵적으로 공동 가공에 의한 구성요건 실현 의사의 결합이 이루어졌다고 충분히 인정할 수 있다. 사. 결론적으로, 피고인 2, 피고인 3은 선장인 피고인 1과 함께 부작위에 의한 살인 및 살인미수죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 피고인 2, 피고인 3이 승객 등에 대한 구호조치를 취하지 아니한 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가하기 어렵고, 살인죄의 미필적 고의가 인정되지 아니한다는 이유로 살인죄 및 살인미수죄가 성립하지 않는다고 본 다수의견에는 찬성할 수 없다. 이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 10. 수난구호법 위반, 유기치사·치상, 특정범죄가중법 위반의 각 유죄판단 부분에 대한 대법관 이상훈, 대법관 김용덕, 대법관 김신, 대법관 조희대, 대법관 이기택의 반대의견은 다음과 같다. 가. 수난구호법 위반의 유죄 판단 부분에 대하여 (1) 다수의견은, 수난구호법 제18조 제1항이 구조대상을 ‘조난된 선박’이 아니라 ‘조난된 사람’으로 명시하고 있는데, 같은 법 제2조 제4호에서 조난사고가 다른 선박과의 충돌 등 외부적 원인 외에 화재, 기관고장 등과 같이 해당 선박 자체의 내부적 원인으로도 발생할 수 있음을 전제로 하고 있으므로, 조난된 선박의 선장 및 승무원이라 하더라도 구조활동이 불가능한 상황이 아니라면 구조조치의무를 부담하게 하는 것이 조난된 사람의 신속한 구조를 목적으로 하는 수난구호법의 입법 취지에 부합하는 점을 고려하면, 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에는 조난사고의 원인을 스스로 제공하여 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’도 포함된다고 보아야 한다는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. (2) (가) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결 등 참조). (나) 수난구호법 제18조는 ‘인근 선박등의 구조지원’이라는 제목으로, 제1항에서 “조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등은 조난된 선박등이나 구조본부의 장 또는 소방관서의 장으로부터 구조요청을 받은 때에는 가능한 한 조난된 사람을 신속히 구조할 수 있도록 최대한 지원을 제공하여야 한다. 다만 조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원은 요청이 없더라도 조난된 사람을 신속히 구조하는 데 필요한 조치를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 수난구호법 제18조 제1항 단서는 같은 항 본문의 예외라는 그 규정 형식에 비추어 볼 때, 위 조항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’은 일단 그 본문의 요건을 충족하는 본문의 주체가 될 수 있어야 함은 분명하다. 따라서 위 조항 단서를 해석함에 있어서 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함되는지 여부에 앞서, 위 조항 본문의 ‘조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등’(이 사건에서는 항공기 등이 아니라 선박이 문제 되는 사안이므로 필요한 경우를 제외하고는 이하 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’이라고만 한다)에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함되는지 여부를 살펴보아야 한다. (다) ① ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’ 역시 수난구호법 제18조 제1항 본문의 구조대상이 되는 ‘조난된 사람’에 해당한다. ‘조난사고’란 해수면 또는 내수면에서 선박등의 침몰·좌초·전복·충돌·화재·기관고장 및 추락 등으로 인하여 사람의 생명·신체 및 선박등의 안전이 위험에 처한 상태를 말한다(제2조). ‘조난된 선박’에 승선하고 있던 사람의 경우 해당 선박의 조난으로 그 생명·신체의 안전이 위험에 처해 있다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 ‘조난된 사람’에 해당한다. ‘조난된 사람’을 ‘조난된 선박’ 외부에서 조난된 사람만을 의미한다고 볼 수 없으며, ‘조난된 선박’ 내부의 사람 중 승객만을 의미하고 그 선장 및 승무원은 제외된다고 볼 만한 근거도 없다. ② 선박 조난사고에서 위 본문의 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’은 조난된 선박의 조난된 사람으로부터 직·간접적으로 구조요청을 받는 사람이므로, 그 자신은 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 될 수 없다. 수난구호법 제18조 제1항 본문의 문언에 의하면, 본문의 주체인 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’은 ‘조난된 선박’이나 ‘구조본부의 장 또는 소방관서의 장’(이하 편의상 ‘구조본부의 장’이라고만 한다)으로부터 구조요청을 받을 수 있는 사람이고, 이러한 구조요청에 의하여 비로소 구조지원의 의무가 발생한다. 그런데 구조요청이 ‘조난된 선박’으로부터 있는 경우 그 구조요청을 받는 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’은 구조요청을 한 ‘조난된 선박’에 대하여 대향적 관계에 있어 그 스스로 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 될 수 없음이 문언상 자명하다. 즉 위 본문은, ‘조난된 선박’은 ‘구조를 필요로 하여 구조요청을 하는 자’로, ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’은 ‘그러한 구조요청에 응하여 구조를 할 수 있는 자’로 구분하고 있는 것이다. 그리고 이러한 구분은 구조요청이 ‘구조본부의 장’을 통해서 온 경우에도 동일하게 유지된다고 보아야 한다. ‘구조본부의 장’의 구조요청은 ‘조난된 선박’으로부터의 구조요청과 그 본질이 다르지 않다는 점에서, 위 본문은 구조요청이 ‘조난된 선박’으로부터 직접 온 것인지, 간접적으로 온 것인지에 따라 ‘구조본부의 장’의 구조요청을 ‘조난된 선박’의 구조요청에 이어 부기한 것으로 해석될 뿐이기 때문이다. 만약 그와 같이 보지 않는다면 ‘조난된 선박’으로부터 구조요청이 직접 온 경우에는 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함될 수 없지만, 같은 사안에서 ‘구조본부의 장’으로부터 구조요청이 온 경우에는 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함된다는 해석에 이르게 되어 부당하다. 결국, 위 조항 본문의 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’에는 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함되는 것으로 해석할 수 없다. 따라서 본문의 요건 충족을 전제로 하는 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에도 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’은 포함될 수 없다. ③ 요컨대, 수난구호법 제18조 제1항은 기본적으로 조난된 선박의 구조요청에 따라 발생하는 인근 선박 선장 등의 조난된 선박 내외의 조난된 사람에 대한 구조지원 내지 구조조치의무를 규정하고 있는 것이지, 조난된 사람이라는 지위에 차이가 없어 모두 구조대상이 된다는 점에서 다르지 않은 조난된 선박 내부 사람들 상호 간의 구조지원 내지 구조조치의무를 규정한 것으로 볼 수는 없다. (3) (가) 뒤에서 보는 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 보충의견은 “수난구호법 제18조 제1항 본문과 단서는 의무귀속의 주체가 ‘조난현장 부근에 있는 선박의 선장’과 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’으로 상이하고, 의무부과의 근거가 되는 입법연혁도 ‘해상 조난사고에서의 인명구조라는 전통적 인도주의적 요청 및 국제법규’와 ‘선박사고 후 도주방지를 위한 입법적 대처’로 상이하며, 의무의 내용도 ‘구조지원의무’와 ‘구조조치의무’로 상이하다고 할 것이어서, 별개의 입법 목적을 가진 별개의 규정이 병렬적으로 규정된 것에 불과하다.”라고 한다. (나) 형벌법규의 해석에 있어서 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. 그렇지만 그러한 목적론적 해석도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한도 안에서만 허용될 뿐이다. 그런데 설령 위 조항 본문과 단서의 입법연혁이 상이하더라도, 이를 이유로 이들 규정을 병렬적으로 규정된 것에 불과하다고 보는 것은 위 조항의 본문과 단서 문언의 통상적인 의미를 명백히 벗어난 해석이다. 위 법리에 비추어 허용될 수 없는 해석인 것이다. 그리고 위 조항 본문과 단서가 의무귀속 주체나 의무의 내용을 달리 정하고 있는 것은 원칙과 예외의 관계에 있다는 점에서 오히려 자연스러운 것이지, 의무귀속 주체나 내용을 달리 정하고 있다는 사정만으로 단서가 본문의 예외가 아니라 본문과 병렬적인 조항이라고 해석할 수도 없다. 나아가 다음과 같이 위 조항 본문의 주체인 ‘조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등’은 해당 선박등의 총책임자만을 의미하고 승무원은 제외되어 단서의 주체 중 하나인 ‘승무원’을 포함하지 않는다고 볼 아무런 근거도 없다. ① 위 조항 본문은 그 주체를 ‘~등’으로써 그 범위를 열어두고 있지 이를 한정하고 있지 않다. 수난구호법이 제2조 제3호에서 ‘선박, 항공기, 수상레저기구 등’을 ‘선박등’으로, 제37조 제2항에서 ‘선장·소유자·운항자 또는 관리자’를 ‘선장등’으로 각 약칭하면서 ‘~등’을 그 앞의 단어와 붙여 하나의 단어로 사용하고 있는 경우와도 다르다. 위 조항 본문에 앞서 ‘선장·기장 등’이 무엇을 약칭한 것인지에 관한 규정이 나오지 않을 뿐만 아니라 앞서 약칭한 경우와 다르게 의식적으로 ‘~등’을 그 앞의 ‘선장·기장’과 띄어 쓰고 있기도 하기 때문이다. ‘선장·기장 등’에 ‘승무원’이 포함된다고 해석한다고 하여 문리해석에 반하지 않는다. 그리고 위 조항 본문의 위반행위는 형사처벌의 대상이 아니어서 그 해석에 형벌법규에 관한 유추해석금지원칙이 엄격히 적용되는 영역이 아니므로, 위와 같은 해석을 두고 유추해석금지원칙을 위배한 것이라 할 수도 없다. ② 위 조항 본문의 주체인 ‘조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등’은 구조본부의 장으로부터 구조요청을 받을 수 있는 사람이다. 그런데 구조요청은 선장이 아닌 승무원이라도 받을 수 있을 뿐만 아니라, 수난구호법 제16조 제1항은 구조본부가 구조를 요청하는 대상으로 ‘조난현장의 부근에 있는 선박등’으로만 규정하고 있을 뿐 ‘조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등 총책임자’로 규정하고 있지도 않다. 위 조항 본문은 앞서 말하였듯이 단서에 대하여 원칙을 규정한 것이므로, 본문의 주체는 단서의 주체를 모두 포함하고 있는 것으로서, 단서의 ‘선장 및 승무원’은 본문의 ‘선장 등’을 구체화한 것에 불과하다. (4) (가) 오히려 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함되지 않는다는 해석이 아래와 같은 수난구호법의 입법 취지와 목적에 부합한다. (나) 수난구호법은, 조난사고로부터 국민의 생명과 신체 및 재산을 보호하고 공공의 복리증진에 이바지하는 것을 목적으로 하면서(제1조), 해수면과 내수면에서 조난된 사람, 선박, 항공기, 수상레저기구 등의 수색·구조·구난 및 보호에 필요한 사항을 규정하고 있는데, 그 핵심에 해당하는 수난대비(제2장), 수난구호(제3장), 민간구조활동의 지원 등(제5장), 조난통신(제6장), 사후처리(제7장) 부분은 모두, 국민의 생명과 신체 및 재산을 보호하여야 할 의무가 있는 국가를 원칙적인 수행 주체로 규정하고 있다(수난대비기본계획의 수립 등에 관한 제4조, 구조본부 설치 등에 관한 제5조, 구조대 및 구급대의 편성·운영에 관한 제7조, 수난구호의 관할에 관한 제13조, 구조본부장의 수난구호 조치에 관한 제16조, 구조본부장의 현장지휘에 관한 제17조, 구조본부장의 수난구호를 위한 종사명령 등에 관한 제29조, 구조본부장의 구조된 사람·물건의 인계에 관한 제35조 등 참조). 물론, 국가가 아닌 사람을 업무수행 내지 작위의무의 주체로 규정한 조항도 있다. 해수면 또는 내수면에서 조난사고가 발생한 때에는 조난된 선박등의 선장·기장 또는 소유자 등은 즉시 가까운 구조본부의 장이나 소방관서의 장에게 조난사실을 신고하여야 한다는 조항(제15조)이나 수난구호업무에의 종사명령을 받은 자는 구조본부의 장 및 소방관서의 장의 지휘를 받아 수난구호업무에 종사하여야 한다는 조항(제29조 제2항) 등이다. 그런데 이와 같이 국가가 아닌 사람을 작위의무의 주체로 규정한 조항들은 모두 제16조나 제29조 제1항 등 그 전후 조항들에서 규정한 구조본부의 장 또는 소방서장 등 국가의 수난구호 업무의 원활한 수행을 위해서 불가결하게 수반됨에 따라 규정되게 되었다는 점에 특징이 있다. (다) 이 사건에서 문제 되는 수난구호법 제18조도 위 제15조나 제29조 제2항의 입법 취지와 크게 다르지 않다. 제18조는, 수난구호의 원칙적인 수행 주체가 구조본부의 장이나 소방관서의 장(제13조)이라는 전제 아래에 [인근 선박등의 ‘구조’]라는 제목 대신 [인근 선박등의 구조‘지원’]이라는 제목을 사용하며, 앞서 본 바와 같이 규정하고 있는바, 이는 제17조에서 정하는 구조본부의 장의 현장지휘만의 불충분성 등을 고려하여 구조본부의 장의 구조업무를 효율적으로 지원·보완하고자 하는 것으로 이해할 수 있다. (라) 이러한 수난구호법의 전체적인 내용과 체계에 비추어 보면, 수난구호는 원칙적으로 국가 수행 업무로서, 국가가 아닌 사람에게는 국가의 업무수행을 지원하기 위한 한도에서 매우 예외적으로 작위의무를 부과하고 있음을 알 수 있다. 그리고 이와 같이 예외적으로 작위의무를 부과하고 있는 것 중에서도 다시 필수불가결한 사항에 한하여만 형사처벌 대상으로 삼고 있다. 따라서 수난구호법 제18조 제1항 단서를 해석함에 있어서는, 단순히 같은 항 본문에 대한 예외조항이기 때문만이 아니라, 수난구호법 전체로 보아도 국가가 아닌 사람에 대하여 예외적인 작위의무를 규정하고 있는 것이라는 점에서도 그 해석을 엄격하게 하여야 하는 것이다. (5) (가) 다수의견은, 조난된 선박의 선장 및 승무원이라 하더라도 구조활동이 불가능한 상황이 아니라면 구조조치의무를 부담하게 하는 것이 수난구호법의 입법 취지에 부합하므로, 위 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에는 조난사고의 원인을 스스로 제공하여 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’도 포함되어야 한다고도 한다. ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 조난사고의 원인을 스스로 제공하여 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’도 포함된다고 보아야 할 현실적인 필요성이 있다는 것이다. (나) 조난된 선박의 선장 및 승무원에게 조난된 사람에 대한 구조조치의무를 부담하게 하는 것이 현실적으로 필요하거나 위 조항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박’에 ‘조난된 선박’이 제외된다고 볼 경우 구조업무에 부족함이 발생할 여지가 없지는 않다. 그러나 법률에 명문의 규정이 있고 의미와 내용이 명확한 경우에는 그 규정에 부족함이나 불합리한 점이 있다고 하더라도 국회의 입법을 통해 보완해 나가야 옳지, 그러한 절차를 거치지 않고 법원이 곧바로 명문의 규정에 어긋나게 해석하거나 입법자의 의사를 추론하여 새로운 규범을 창설하여서는 안 된다. 앞서 본 바와 같이 수난구호법 제18조 제1항 단서는 그 의미와 내용에 있어 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원'이 제외됨이 명백하므로, 현실적인 필요성만에 의하여 이를 달리 해석할 수 없다. 다수의견의 해석이 부당함은 앞서 지적한 바와 같은바, 위와 같은 현실적인 필요성에 의해서만 위 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원'이 포함된다고 보는 것은 새로운 규정을 사실상 신설하는 것과 다를 바 없어 법률해석이라기보다는 입법행위에 해당하며, 이는 정당한 법률해석의 한계를 벗어난 것이다. (다) 나아가, 조난된 선박의 선장이나 승무원이 구조조치의무의 주체에서 언제나 배제되는 것도 아니어서, 입법의 공백을 우려하며 무리하게 해석할 필요성이 크다고 보이지도 않는다. 예를 들어, 선원법은 이 사건 당시 이미, 선박 위험 시, 선박 충돌 시, 선박 조난 시 선장의 조치의무와 지휘명령권, 선장의 지휘명령을 따라야 할 해원의 의무 등에 관한 규정을 두고 있었다. 즉, 구 선원법에 의하면, 선장은 선박에 급박한 위험이 있을 때에는 인명, 선박 및 화물을 구조하는 데 필요한 조치를 다하여야 하고(제11조), 선박이 서로 충돌하였을 때에는 각 선박의 선장은 서로 인명과 선박을 구조하는 데 필요한 조치를 다하여야 하고 선박의 명칭·소유자·선적항·출항항 및 도착항을 상대방에게 통보하여야 하며(제12조 본문), 선장은 다른 선박 또는 항공기의 조난을 알았을 때에는 인명을 구조하는 데 필요한 조치를 다하여야 한다(제13조 본문). 그리고 선장이 제11조, 제12조 본문을 위반하여 인명을 구조하는 데 필요한 조치를 다하지 아니하였을 때에는 5년 이하의 징역, 제13조를 위반하여 인명을 구조하는 데 필요한 조치를 다하지 아니하였을 때에는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금의 형사처벌 대상이 된다(제161조, 제162조, 제163조 제1호). 한편 선장은 해원을 지휘·감독하며, 선내에 있는 사람에게 선장의 직무를 수행하기 위하여 필요한 명령을 할 수 있는데(제6조), 선장이 제11조부터 제13조까지의 규정에 따라 인명, 선박 또는 화물의 구조에 필요한 조치를 하는 경우 해원이 상사의 직무상 명령을 따르지 아니하였을 때에는 그 해원은 1년 이하의 징역의 형사처벌 대상이 된다(제166조 제2호). 즉 다수의견이 그 해석으로써 수난구호법 제18조 제1항에 포섭시키고자 하는 내용은 이미 구 선원법에 모두 규정되어 있는 것이다. 그리고 수난구호법 자체로도 조난된 선박의 선장 및 승무원이 일정한 경우 구조조치의무를 부담하고 이를 이행하지 않는 경우 형사처벌이 되도록 규정하고 있기도 하다. 즉 앞서 보았듯이 수난구호법은, 구조본부의 장은 수난구호를 위하여 부득이하다고 인정할 때에는 필요한 범위에서 사람 또는 단체를 수난구호업무에 종사하도록 명령할 수 있고(제29조 제1항), 그에 따라 수난구호업무에의 종사명령을 받은 자는 구조본부의 장의 지휘를 받아 수난구호업무에 종사하여야 하며(같은 조 제2항), 정당한 사유 없이 수난구호업무에의 종사명령에 불응한 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다(제45조)고 규정하고 있다. 수난구호법이 위 명령에 따라 수난구호에 종사한 자는 수난구호비용을 지급받을 수 있다고 하면서(제39조 제1항), 예외적으로 구조된 선박의 선장 및 선원은 이를 지급받을 수 없다(같은 항 제1호)고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 수난구호업무에의 종사명령은 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’을 대상으로도 할 수 있음이 명백하다. 결국, ‘조난된 선박의 선장 및 승무원이라 하더라도 구조활동이 불가능한 상황이 아니라면 구조조치의무를 부담하게 하는 것이 타당하다’는 다수의견은, 다수의견이 우려하는 상황에 대하여 수난구호법 제45조, 제29조 제2항이 이미 입법적으로 완비하고 있는 것을 간과한 것으로 보인다. (6) 이상의 해석은 관련 법령의 개정내용 및 그 경과에도 부합한다. (가) 이 사건 이후 2015. 1. 6. 법률 제13000호로 개정된 선원법은, 구 선원법 제11조에서 정하는 선박 위험 시의 선장의 조치의무를 제1항으로 변경하면서, 제2항으로 선장은 제1항에 따른 인명구조 조치를 다하기 전에 선박을 떠나서는 아니 되며, 제3항으로 제1항 및 제2항은 해원에게도 준용한다는 조항을 신설하였다. 그리고 제161조 벌칙조항을, 제11조 위반 행위자가 누구인지, 위반 결과가 얼마나 중한지에 따라 구 선원법보다 세분하는 한편 법정형을 차등적으로 높이면서, 인명을 구조하는 데 필요한 조치를 다하지 아니하였거나 필요한 조치를 다하지 아니하고 선박을 떠나 사람을 사망에 이르게 한 선장은 무기 또는 3년 이상의 징역, 같은 행위로 같은 결과를 초래한 해원은 3년 이상의 징역, 같은 행위로 사람을 상해에 이르게 한 선원은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처하는 것으로 개정하였다. 위와 같이 선원법이 개정된 것은, 수난구호법 제18조 제1항을 다수의견과 같이 해석함으로써 개정 선원법과 같은 사안에 이를 적용하기 어려웠기 때문이라 할 수 있다. (나) 한편 수난구호법은 2015. 7. 24. 「수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률」(법률 제13440호, 2016. 1. 25. 시행)로 개정되면서, 수난구호법 제18조 제1항도 개정되었다. 그 내용은 현행 수난구호법 제18조 제1항 본문은 그대로 둔 채, 같은 항 단서를 ‘다만 조난된 선박 또는 조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원은 요청이 없더라도 조난된 사람을 신속히 구조하는 데 필요한 조치를 하여야 한다’라고 개정한 것으로, 단서의 의무주체에 ‘조난된 선박’을 추가하는 것이다. 앞서 본 제18조 제1항 본문과 단서의 관계, 본문이 규정하는 구조지원자와 구조요청자의 관계 등에 비추어 보면, ‘조난된 선박’의 구조조치의무를 제1항과 별개의 항으로 규정하지 않고 제1항 단서에 추가한 것은 적절한 입법으로 보이지 않는다. 그러나 위와 같은 개정 내용에 비추어 보면, 현행 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박’에는 ‘조난된 선박’이 포함되기 어렵기 때문에 개정에 이른 것임을 넉넉히 알 수 있다. (7) 이상의 논거에 비추어 보면, 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함된다는 잘못된 전제 아래에 수난구호법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 본 원심의 판단에는 상고이유의 주장과 같이 수난구호법 제18조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 원심 판단은 파기되어야 한다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들의 유기치사·치상의 유죄판단 부분에 대하여 다수의견은, 위 피고인들은 ○○호의 승무원으로서 수난구호법 제18조 제1항 단서에 의한 승객 및 승무원에 대한 법률상 보호의무와 위 피고인들이 소속된 공소외 4 주식회사과 승객 사이에 체결된 여객운송계약의 의무이행자 또는 이행보조자로서 승객에 대한 계약상 보호의무가 있다는 전제 아래에 승객 및 승무원에 대한 유기치사·치상죄가 인정된다고 한다. 그러나 앞서 보듯이 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에는 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함되지 아니하므로, 다른 법률 조항에 의해서는 몰라도 수난구호법 제18조 제1항 단서에 의해서는 ‘조난된 선박의 승무원’인 위 피고인들에게 승객 및 동료 승무원에 대한 법률상 보호의무가 인정된다고 볼 수는 없다. 이와 달리, 검사가 법률상 보호의무의 발생근거로 제1심과 원심에서 정당하게 배척된 ○○호 운항관리규정 외에 수난구호법 제18조 제1항 단서만 특정하여 기소하고 있는 이 사건에서, 위 피고인들이 ○○호의 승무원으로서 수난구호법 제18조 제1항 단서에 의하여 승객 및 동료 승무원에 대한 법률상 의무가 있다고 본 원심의 판단에는, 수난구호법 제18조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다. 피고인 1, 피고인 2에 대한 특정범죄가중법 위반의 유죄판단 부분에 대하여 다수의견은, 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함됨을 전제로, ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’도 특정범죄가중법 제5조의12 위반죄의 주체가 된다는 것이다. 그러나 앞서 보듯이 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’은 수난구호법 제18조 제1항 단서의 주체인 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 포함되지 아니하여 그 위반행위를 할 수 없는 이상, 수난구호법 제18조 제1항 단서 위반을 요건으로 하고 있는 특정범죄가중법 제5조의12 위반죄의 주체가 될 수 없다. 이와 달리, ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’인 위 피고인들에 대하여 특정범죄가중법 제5조의12 위반죄가 인정된다고 본 원심의 판단에는, 상고이유의 주장과 같이 특정범죄가중법 제5조의12 및 수난구호법 제18조 제1항 단서의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 원심의 판단 역시 파기를 면할 수 없다. 라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 11. 살인·살인미수 판단 부분에 관한 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 조희대의 보충의견은 다음과 같다. 가. 다수의견이 ○○호 선장인 피고인 1에 대하여는 살인의 고의를 인정할 수 있으나 항해사인 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 살인의 고의를 인정할 수 없다고 판단한 것에 대하여, 반대의견은 피고인 2, 피고인 3에게도 선장을 대행하여 구조조치를 지휘할 의무가 있었고 당시의 비상상황에서 위 피고인들이 의무를 이행하지 않았으므로 살인의 고의를 인정할 수 있고, 이들이 피고인 1의 부작위에 의한 살인행위에 암묵적·순차적으로 가담한 공동정범에 해당하므로, 살인죄의 공동정범으로 처벌하여야 한다고 설시하고 있다. 그러나 피고인 2, 피고인 3에 대하여까지 살인의 고의를 인정할 수는 없고, 그들이 피고인 1과 공동정범이 될 수도 없다고 보아야 할 것이므로, 아래에서 보충의견으로 그 이유를 밝힌다. 나. 고의는 본질적으로 범죄 구성요건의 실현을 인식한다는 지적 요소뿐만 아니라 범죄 실현을 지향하는 의욕이나 인용이라는 의사적 요소도 포함하는 개념이고, 이는 미필적 고의에서도 마찬가지이므로, 살인죄에서 고의를 인정하려면 사망이라는 결과발생에 관한 인식이나 예견이 있음은 물론 나아가 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있을 것을 필요로 한다. 특히 부작위에 의한 살인은 작위에 의한 살인과 달리 행위에 정형이 없고 외형상으로는 적극적인 행위 없이 소극적으로 결과방지의무를 이행하지 않은 것에 불과하므로, 부작위에 의한 살인죄와 유기치사죄는 주로 사망이라는 결과발생에 대한 고의의 존부, 구체적으로는 사망이라는 결과발생을 용인하는 내심의 의사의 존부에 의하여 구별된다. 따라서 부작위에 의한 살인죄의 고의를 인정함에 있어서는 위와 같은 내심의 의사가 존재하는지를 엄격하게 심사할 필요가 있다. 부작위에 의한 살인죄에서 작위의무자에게 고의, 즉 사망이라는 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있었는지는 그의 진술에만 의존할 것이 아니고, 다수의견에서 설시한 바와 같이 작위의무의 발생근거, 법익침해의 태양과 위험성, 작위의무자의 법익침해에 대한 사태지배의 정도, 요구되는 작위의무의 내용과 그 이행의 용이성, 부작위에 이르게 된 동기와 경위, 부작위의 형태와 결과발생 사이의 상관관계 등 범행 전후의 객관적인 사정들을 종합하여 작위의무자의 심리상태를 추인할 수밖에 없다. 그런데 작위에 의한 살인에서는 사망의 결과발생을 용인하는 내심의 의사를 추인할 수 있는 구체적인 사정 중 하나로, 행위자의 심리상태를 가장 잘 반영한다고 할 수 있는 행위자 자신의 적극적 작위를 고려할 수 있는 반면, 부작위에 의한 살인에서는 행위자의 심리상태를 추인하는 단서가 될 만한 적극적 행위 없이 소극적 부작위만 있을 뿐이어서 그의 진정한 심리상태는 오로지 자신의 내심에만 머물러 있으므로, 앞서 살펴본 다른 객관적인 사정들을 고려하더라도 작위에 의한 살인과 비교하여 사망의 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있었는지를 추인하기가 쉽지 않다. 이처럼 부작위에 의한 살인죄의 특성상 작위의무자의 심리상태를 추인하여 그 고의를 인정하는 작업이 쉽지 않으므로, 그 과정에서 살인의 고의를 간과함으로써 살인의 고의로 부작위에 의한 살인을 범하였음에도 살인죄로 처벌하지 못할 위험이 있음도 부인할 수는 없다. 그러나 그러한 위험이 있더라도 작위의무자가 사망의 결과발생을 용인하였다고 볼 만한 객관적인 사정이 명백히 인정되지 않는 한, 부작위에 의한 살인의 고의를 쉽게 인정할 것은 아니다. 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 고의의 존재에 대한 입증책임 역시 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 고의의 존재에 관하여 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하기 때문이다. 나아가 형벌법규의 해석과 적용은 엄격하여야 하므로, 비록 범행 결과가 매우 중대하고 범행 동기나 방법 및 범행 정황에 비난 가능성이 크다는 사정이 있더라도, 이를 양형에 불리한 요소로 고려하여 그 형을 무겁게 정하는 것은 별론으로 하더라도, 그러한 사정을 이유로 부작위에 의한 살인의 고의를 쉽게 인정할 수는 없고 이를 인정함에 있어서는 앞서 본 법리에 따라 신중을 기하여야 한다. 다. 이러한 관점에서 본다면, 피고인 1의 경우에는 살인의 고의를 인정할 수 있다고 할 것이나, 피고인 2, 피고인 3의 경우에는 반대의견이 제시하는 사정을 고려하더라도 살인의 고의를 인정할 수 없다고 보아야 한다. (1) 앞에서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 피고인 1의 선장으로서의 지위와 경력, 사고 당시 ○○호와 주변 해역의 상태, 구조세력의 도착과 구조조치의 필요성, 피고인 1이 승객 등에게 선내 대기 명령을 한 후 구조세력 등의 퇴선요구에도 불구하고 퇴선을 위한 준비나 퇴선조치를 취하지 않은 점, 그 후 ○○호의 침수한계선이 수면에 잠기어 복원력을 완전히 상실하고 구조세력이 도착하여 더 이상 승객 등이 퇴선을 미룰 이유가 없는 상황이 되었음에도 위 피고인은 퇴선지시 등 어떠한 구조조치도 취하지 않다가, 해경의 경비정이 다가오자 승객 등에 대한 선내 대기를 해제하지 않은 상태에서 자신이 먼저 퇴선하였을 뿐만 아니라, 해경에게 자신이 선장인 사실조차 숨기고 승객 등의 선내 대기상황과 퇴선조치의 필요성 등을 알리지도 않은 채 경비정의 선실로 들어가 밖으로 나오지 않은 점 등 사정에 비추어 보면, 피고인 1은 승객 등의 사망을 내심 염려하거나 바라지 않는 선장이라면 도저히 취할 수 없는 행동을 한 것으로서, 자신의 부작위로 인하여 승객 등이 사망할 수도 있음을 인식하였음은 물론 나아가 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 볼 수 있어 살인의 고의를 충분히 인정할 수 있다. (2) 그러나 피고인 2, 피고인 3의 경우 다음과 같은 사정에 비추어 살인의 고의가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. (가) 반대의견은 위 피고인들이 승객 등을 구호하는 데 선장에 준하는 보호의무를 가지고 있어 선장에게 퇴선명령을 건의·촉구하거나 스스로 선장을 대행하여 퇴선명령을 할 의무를 부담하고 있음을 전제로 위 피고인들의 고의를 인정하고 있다. 그러나 위 피고인들은 간부 선원이기는 하지만, 기본적으로 승객 등의 퇴선 여부 및 그 시기와 방법의 결정을 포함한 구조조치를 지휘·명령할 수 있는 절대적·포괄적 권한과 책임을 가진 선장의 지휘·감독을 받는 위치에 있었고, 다수의견이 적절히 설시한 바와 같이 당시 피고인 1이 조타실에서 엔진정지를 지시하고 구조세력과의 교신상황을 주시하면서 선내 대기 안내방송을 지시하며 구조세력의 퇴선요구 등을 받고도 선내 대기를 그대로 유지하도록 하는 등, 퇴선에 이르기까지 선장으로서 권한을 실제로 행사하고 있었다고 보이므로, 위 피고인들이 선장을 대행하여 스스로 퇴선명령을 할 의무를 부담하고 있었다고 단정하기 어렵다. 또 피고인 3은 구조세력의 퇴선요구에 대하여 피고인 1에게 대응지시를 요청하는 등 소극적으로나마 퇴선명령을 건의하였다고 볼 여지도 있다. 뿐만 아니라 부작위에 의한 살인죄에서 고의가 인정되는지를 판단하는 것은 사망이라는 결과발생에 관한 인식, 예견과 용인이라는 작위의무자의 내면세계에 머물러 있는 내심의 의사를 탐색하는 작업에 해당하고, 작위의무자에게 어떠한 작위의무가 부여되었는지를 찾는 것에 그치지 않는다. 따라서 반대의견과 같이 위 피고인들이 선장에 준하는 승객 등의 구호의무를 가지고 있어 당시 선장을 대행하여 퇴선명령을 할 의무가 현실적으로 발생하였다고 하더라도, 이는 객관적으로 위 피고인들에게 당시 선장을 대행하여 퇴선명령을 할 의무가 있었다는 것일 뿐, 그러한 의무 발생으로 곧 위 피고인들에게 승객 등의 사망이라는 결과발생을 용인한다는 내심의 의사를 추론할 수는 없다. 그런데 당시 피고인 1이 선장으로서 조타실에 머무르면서 승객 등에 대하여 선내 대기를 명령하고 이후 상황의 변화를 모두 인식하면서도 구조세력의 퇴선요구에 응하지 않고 있었던 점, 이 사건 사고와 같이 대형 여객선이 침몰하는 상황에서 퇴선 여부나 승객 등의 안전이 확보될 수 있는 퇴선시점과 퇴선방법 등은 최고 책임자인 선장의 전문적이고 신중한 판단에 의하여 결정될 성질의 것인 점, 따라서 위 피고인들은 선장의 지시로 승객 등이 선내 대기를 하고 있는 상태에서 선장의 위와 같은 상황 판단과 후속 지휘를 기다리고 있었는바, 이러한 상황에서 기본적으로 선장의 지휘·감독 아래 있는 위 피고인들로서는 선장의 별도 지시 없이 스스로 퇴선명령을 하여야 한다고 판단하기 어려웠을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 자신들에게 선장을 대행하여 퇴선명령을 할 의무가 발생하였음을 인식하였다고 단정하기 어렵고, 오히려 위 피고인들은 당시 자신들이 선장의 지휘·감독 아래 있으면서 선장의 상황 판단과 지휘에 의존하여 후속 임무를 수행하여야 한다고 인식하고 있었을 가능성이 크다. (나) 나아가 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 위 피고인들이 퇴선명령이 이루어지지 않은 상황에서 퇴선함으로써 사망이라는 결과발생을 용인하는 내심의 의사를 가지고 있었다고 단정하기 어렵다. ① 이 사건 사고 당시 위 피고인들은 다른 선원들과 조타실에 모여 피고인 1의 지시로 선내 대기 안내방송을 한 후에 교대로 09:37경까지 제주 VTS, 진도 VTS, 인근 선박과의 구조 관련 교신을 계속하며 구조세력의 접근상황을 지속적으로 확인하면서 피고인 1의 후속 지휘를 대기하고 있었고, 피고인 3은 09:25경 피고인 1에게 구조세력의 퇴선요구에 대하여 “어떻게 할까요?”라며 지휘를 요청하기도 하였다. ② 그러던 중 사고현장에 최초로 도착한 목포해경 소속 헬기는 09:30경부터 구조작업을 시작하였고, 해경 123정은 09:35경 사고현장에 도착하여 좌현 쪽에서 구명단정을 내리기 시작하였으며, 09:38경부터 구명단정을 이용한 구조작업을 개시하였으므로, 위 피고인들은 구조작업의 개시로 곧 승객 등에 대한 구조작업이 이루어질 것을 기대하였을 가능성이 높다. ③ 위와 같이 해경 경비정 등 구조세력이 도착하여 구조작업이 개시되었으므로, 위 피고인들로서는 구조세력이 도착하여 승객 등의 안전이 일정한 정도 확보되었다고 판단하여 퇴선한 것이라고 볼 여지도 있다. 반면 당시 조타실에서 승객 등보다 먼저 구조되려면 퇴선명령을 하면 안 된다거나 승객 등보다 먼저 퇴선하여야 살 수 있다는 취지의 대화가 오간 사정은 보이지 않는다. ④ 앞서 본 바와 같이 위 피고인들은 당시 자신들이 선장의 지휘·감독 아래 있으면서 선장의 상황 판단과 지휘에 의존하여 후속 임무를 수행하여야 한다고 인식하였을 가능성이 크다. 따라서 위 피고인들이 선장에게 퇴선명령을 건의·촉구하거나 선장을 대행하여 퇴선명령을 하지 않고 퇴선하였더라도, 여기에서 자신들이 그러한 행동을 하지 않은 채 퇴선함으로 인하여 승객 등의 사망이라는 결과가 발생하리라는 것을 용인하였다는 내심의 의사를 찾기는 어렵다. ⑤ 그 밖에 위 피고인들은 이 사건 선박이 침몰 위험에 처한 후 구조세력이 도착할 때까지 승객 등의 구조를 위해 구조요청을 한 사람들인데, 구조세력이 도착하거나 자신들이 퇴선할 무렵 돌연 승객 등에 대한 살해의 동기가 생겼다고 볼 만한 특별한 사정 또한 발견할 수 없다. (다) 따라서 위 피고인들이 승객 등의 사망이라는 결과발생을 용인하였다고 볼 만한 객관적인 사정이 명백히 인정되는 것은 아니라고 할 것이므로, 승객 등에 대한 선장의 퇴선명령이 없는 상태에서 위 피고인들이 퇴선을 함으로써 승객 등이 퇴선을 하지 못하여 사망이라는 결과가 발생할 수 있음을 인식하거나 예견하였다고 볼 수는 있을지라도, 여기에서 더 나아가 위 피고인들에게 승객 등의 사망이라는 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있었음이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에는 부족하다. 라. 나아가 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동 가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동 가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄 실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동 가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다. 반대의견은 피고인 2, 피고인 3이 비록 피고인 1과 명시적으로 의견을 나누고 의사 합치에 이르는 등 모의를 한 것은 아니지만, 각자 자신의 의무의 존재와 불이행 사실 및 다른 피고인들의 불이행 사실까지도 모두 인식하였고 이와 같이 아무도 의무를 이행하지 않은 데에서 더 나아가 공동 퇴선에 의하여 향후의 이행 가능성까지 차단함으로 인하여 피해자들의 사망이라는 결과가 발생할 수 있다는 점을 모두 인식하고도 이를 용인하고 선장의 무책임한 행위에 편승하여 함께 퇴선하였으므로, 순차적 또는 암묵적으로 공동 가공에 의한 구성요건 실현 의사의 결합이 이루어졌다고 인정할 수 있다는 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 피고인들에게 살인의 고의가 인정되지 않을 뿐만 아니라, 반대의견이 제시하고 있는 사정을 고려하더라도 그러한 사정만으로 부작위에 의한 살인행위에서 공동 가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 있다고 보기는 어려우므로, 위 피고인들이 피고인 1과 살인죄의 공동정범으로 책임을 진다고 할 수 없다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 12. 수난구호법 위반 유죄판단 부분에 관한 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 보충의견은 다음과 같다. 가. 다수의견의 수난구호법 위반 유죄판단 부분에 대한 반대의견은, 수난구호법 제18조 제1항 단서는 같은 항 본문의 예외라는 규정의 형식 및 형벌법규 해석의 엄격성 등에 비추어 볼 때 위 조항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’이 본문의 요건을 충족하는 주체가 될 수 있어야 하는데 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’은 이에 포함될 수 없다고 한다. 그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이, 수난구호법 제18조 제1항 본문과 단서의 입법의 연혁 및 경위, 조난사고로부터 국민의 생명과 재산을 보호하는 것을 목적으로 하는 수난구호법의 취지 등에 비추어 볼 때, 수난구호법 제18조 제1항 단서는 그 본문과는 별개의 입법목적을 가진 내용을 규정한 것이므로 ‘조난된 선박의 선장과 승무원’도 수난구호법 제18조 제1항 단서에서 정한 구조조치의무의 귀속주체인 ‘조난사고 원인 제공자’에 해당한다고 할 것이다. 나. 수난구호법 제18조 제1항 본문과 단서의 입법경위를 보면 다음과 같다. (1) 수난구호법은 1961. 11. 1. 법률 제761호로 제정되었고 그 당시에는 조난현장 인근선박의 구조지원에 관한 규정은 마련되지 아니하였다. (2) 그 이후 수난구호법은 대형화하는 해난사고 등에 대처하고 조난된 사람과 선박등을 신속히 구조하여 인명과 재산의 보호에 기여함과 더불어 1979년 국제해사기구에서 채택한「해상에서의 수색 및 구조에 관한 국제협약」에 가입하기 위하여 필요한 사항을 입법화하고자 하는 취지 아래 1994. 12. 22. 법률 제4793호로 개정되면서 제14조에 ‘항행선박의 구조지원’이라는 제목으로 그 제1항에 “조난현장의 부근을 항행하는 선박이 조난선박 또는 구조본부로부터 구조요청을 받은 때에는 가능한 한 조난된 사람을 신속히 구조할 수 있도록 최대한 지원을 제공하여야 한다.”라는 규정을 두고 정당한 이유 없이 이를 위반할 경우 100만 원 이하의 과태료에 처하도록 하였다. 위 규정은 2005. 7. 29. 법률 제7640호로 일부 개정(이하 ‘구법’이라 할 때에는 이 법을 지칭한다)되었는데, 구조요청을 할 수 있는 기관으로 소방서장을 추가하였다. 전통적으로 해상 조난사고에 있어 해당 선박의 외부에서 하는 해난구조와 관련한 법제는 재산구조 및 그 사후처리에 주안점이 놓여 있었고 인명구조는 법률적 문제 이전에 도덕적·인도주의적 의무로 인식된 바 있으나, 인명보호의 필요성이 강조되면서 조난현장 인근을 항행하는 선박의 구조지원의무가 「해상에서의 수색 및 구조에 관한 국제협약」, 「해양법에 관한 국제연합 협약」등에 편입되었고, 우리나라에서는 수난구호법 개정을 통하여 앞서 본 바와 같이 실정법화된 것이다. 하지만 이러한 의무가 실정법에 편입되었다 하더라도 인근 선박등의 구조지원의무는 기본적으로 인도주의에 뿌리를 둔 이른바 ‘착한 사마리아인’ 규정이 도입된 것으로서 선의에 기초한 구조지원의무의 이행을 요구하는 것이며 이를 이행하지 아니하더라도 정당한 이유가 없을 경우에 한하여 과태료 처분을 받는 것에 그친다. (3) 한편 수난구호법은 2012. 2. 22. 법률 제11368호로 전부개정(이하 단순히 ‘수난구호법’이라 할 때에는 이 법을 지칭한다)되면서, 제18조 제1항이 “조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등은 조난된 선박등이나 구조본부의 장 또는 소방관서의 장으로부터 구조요청을 받은 때에는 가능한 한 조난된 사람을 신속히 구조할 수 있도록 최대한 지원을 제공하여야 한다. 다만 조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원은 요청이 없더라도 조난된 사람을 신속히 구조하는 데 필요한 조치를 하여야 한다.”라고 규정하게 되었는데, 이 중 수난구호법 제18조 제1항 본문(이하 ‘본문’이라 한다)은 구법 제14조 제1항의 규정과 비교해 볼 때, 구조지원의무를 부담하는 자를 ‘조난현장의 부근을 항행하는 선박’에서 ‘조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등’으로 변경한 것 이외에는 동일하다(이 사건에서는 선박만이 문제 되므로 이에 한정하여 살펴본다). (4) 그런데 이에 비하여, 아래에서 보는 바와 같이 수난구호법 제18조 제1항 단서(이하 ‘단서’라 한다)는 본문과는 전혀 다른 취지에서 입법이 이루어진 것이고 단지 입법의 편의상 본문과 단서를 같은 조항에 함께 둔 것뿐이어서, 이를 반대의견과 같이 본문과 그에 대한 예외로서의 단서와 같은 관계로 해석하여 본문의 요건을 충족하는 본문의 주체만이 단서의 주체에 해당한다고 보기는 어렵다. (가) 본문과 같은 내용의 인근 선박의 구조지원의무 규정은 1994. 12. 22. 법 개정으로 신설되었음에 비하여, 단서와 같은 내용의 조난원인 제공자의 신고 및 구조조치의무 규정은 그로부터 17년 이상 경과한 2012. 2. 22. 도입된 것이다. 그런데 단서 신설 당시 입법적 논의를 보면 본문과의 유기적 관계에서 본문에 대한 별도의 예외를 정하거나 보충을 할 필요성이 있어 그 신설이 이루어진 것으로 볼 만한 사정이 전혀 보이지 아니한다. (나) 오히려 입법 당시의 논의를 보면, 단서는 이른바 ‘선박사고 뺑소니’ 행위를 처벌하기 위한 전제가 되는 규정을 두고자 하는 취지에서 조난원인 제공자의 신고 및 구조조치의무를 별도로 신설하는 입법이 이루어진 것임을 알 수 있다. 이는 수난구호법 개정법률안에 관한 국토교통위원회 심사보고서 등의 내용이나 단서의 위반행위를 구 선원법상 선장의 인명구조의무 위반죄나 형법상 단순 유기죄보다 중한 7년 이하의 징역에 처할 수 있도록 한 것을 보아도 명백하다. 즉 본문에서 규정한 의무인, 전통적으로 선장이나 선원들에게 도덕적·인도주의적으로 요구되어 온 선의에 기한 구조지원의무를 확장하고자 단서를 신설한 것이라고 볼 수 없다. (다) 입법의 이유가 이러하다면 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에서 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’을 배제할 아무런 까닭이 없다. 본문을 떠나서 보면 문리해석상으로도 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박’이라는 문구에서 ‘조난된 선박’을 제외한다는 해석이 필연적으로 도출된다고 볼 수 없고, 조난사고의 원인을 제공한 선박이 제3의 가해선박에 한정되어야 한다고 축소하여 해석해야 할 아무런 근거도 없다. 해양 조난사고는 그 원인이 다양하고 해당 선박의 선장이나 승무원의 고의나 과실로 인하여 선박에 조난사고가 발생할 수도 있는 것이며, 이러한 경우 조난사고의 원인을 가장 잘 파악하고 있고 필요한 조치를 즉시적으로 취할 수 있는 선장이나 승무원에게 구조조치의무를 부과할 필요가 있어 이런 규정을 둔 것으로 해석할 수 있을 뿐이다. 나아가 ○○호 조난사고가 발생한 이후에 2015. 7. 24. 수난구호법에서 개정된 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제18조 제1항은 본문과 그 단서의 입법목적이 상이함을 재확인하고 법문을 보다 명확히 하기 위하여 그 조문 제목과 본문 내용을 그대로 두면서도 단서의 구조조치의무자를 ‘조난된 선박 또는 조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’으로 규정함으로써 ‘조난된 선박’의 선장 및 승무원에 대하여 조난사고의 원인제공 여부와 상관없이 언제나 구조조치의무가 있음을 명시하여 그 범위를 확대하였다. (라) 한편 이와 관련하여 반대의견은 본문에서 규정한 구조지원의무를 부담하는 자로서 선장 등 총책임자 이외에 승무원이 포함된다고 해석하여도 문리해석에 반하지 않는다고 하나, 인근 선박의 승무원이 인도주의적 선의에 기초한 구조지원의무를 자발적으로 행하는 것은 별론으로 하고 법적 의무로 고양된 구조지원의무의 귀속을 선장이 아닌 일반 승무원에게까지 확장하는 것은 유추해석금지원칙에 위배될 우려가 있음을 지적하지 아니할 수 없다. 구조지원의무를 이행함으로써 승객이나 선원 등에게 위험이 생길 수도 있고, 해상법에 따른 별도의 계약책임 등이 발생할 수도 있는 이상 구조지원의무 이행의 책임은 선박에 대한 관리권이나 선원에 대한 지휘권이 귀속된 선장에게 있다고 보아야 할 것이기 때문이다. 본문이 반영한 것으로 보이는 「해양법에 관한 국제연합 협약」제98조에서도 조난자 구조의 의무를 선박의 선장에게 부과하고 있을 뿐 일반 선원에게까지 부과하고 있지 아니하다. 따라서 본문의 선장, 기장 ‘등’에 일반 승무원까지도 포함된다고 보는 것은 도덕적·인도주의적 의무를 법적 의무로 지나치게 확장하는 결과를 가져오게 된다. 하지만 이와 달리 조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원은 자신들의 고의나 과실 등 책임원인으로 인하여 조난사고가 발생한 이상 조난된 사람을 신속히 구하여야 할 구조조치의무를 ‘법적으로’ 부담한다고 볼 수밖에 없다. 다. 결국 수난구호법 제18조 제1항의 본문과 단서는 입법형식상으로는 본문과 단서의 형태를 가지고 있지만, 양자는 의무귀속의 주체가 ‘조난현장 부근에 있는 선박의 선장’과 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’으로 상이하고, 의무부과의 근거도 ‘해상 조난사고에서의 인명구조라는 전통적 인도주의적 요청 및 국제법규’와 ‘선박사고 후 도주방지를 위한 입법적 대처’로 상이하며, 의무의 내용도 ‘구조지원의무’와 ‘구조조치의무’로 상이하다고 할 것이어서, 별개의 입법목적을 가진 별개의 규정이 한 조항의 본문과 단서에 규정된 것에 불과하다고 할 것이다. 따라서 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’이라면 조난된 선박이든 가해선박이든 구별하지 않고 수난구호법 제18조 제1항 단서의 책임을 부담한다고 해석하더라도 단서 신설의 입법 취지에 반한다고 볼 수 없고, 유추해석금지원칙이나 죄형법정주의원칙에 위배된다고 볼 수도 없다. 라. 나아가 해상에서 발생하는 조난사고는 그 특성상 신속한 구조가 이루어지지 않으면 대형 인명사고로 이어지는 경우가 많은데, 해양경찰 등 공적인 구조세력이 신고를 받고 사고현장에 출동하여 구조활동을 개시할 때까지는 적지 않은 시간이 소요되는 것이 일반적이다. 이에 따라 수난구호법은 모든 가능한 수단과 방법을 동원한 신속한 구조활동으로 조난당한 사람의 안전과 생존을 최대한 확보하기 위하여 원래 선의에 기초한 도의적·인도적 조력의무만을 부담하는 사고현장 인근 선박의 선장 등에게조차도 법적인 구조의무를 부과하고 있는 것이다. 그런데 자신의 과실로 조난 선박에 조난의 원인을 제공하여 그 승객들을 위험에 빠지게 하였을 뿐 아니라 여객운송계약에 따라 승객들을 구조할 의무를 부담하는 선박의 선장 및 승무원이 정작 수난구호의무의 주체가 아니라고 보는 것은 균형에 맞지 아니한다. 또한 조난사고의 피해자인 조난당한 승객의 입장에서 보면 사고현장에 존재하여 조난발생 상황을 즉시 인지할 수 있고, 선박의 구조와 긴급상황 시 탈출방법, 바다에서의 생존법 등을 일반인인 승객에 비하여 훨씬 더 전문적으로 숙지하고 있는 선장과 승무원들의 구조활동이 더욱 절실하고 긴요하다는 점에서, 조난의 원인을 제공한 것이 충돌사고를 일으킨 다른 선박이든, 자신이 승선한 바로 그 선박이든 간에 해당 선박의 선장과 승무원은 동일하게 조난의 원인제공자로서 사고현장 인근 선박의 선장 등에 비하여 더 높은 정도의 구조의무를 부담한다고 새기는 것이 오히려 합리적이다. 이러한 해상 조난사고의 특성과 수난구호법의 본질적 법목적 등에 기초해 보더라도, 이 사건과 같이 선장이나 승무원들이 자신들 스스로가 조난사고의 원인을 제공해 놓고서도 조난발생 여부나 정도에 관하여 아무 것도 모른 채 배에 남아 있는 승객들에 대하여 일체의 구조조치의무를 이행하지 아니한 채 도피한 행위는 단서의 구조조치의무 위반에 해당된다고 넉넉히 평가될 수 있을 것이다. 반대의견은, 다수의견이 수난구호법 제18조 제1항에 포섭시키고자 하는 내용은 구 선원법 관련 규정들 및 수난구호법 제45조, 제29조 제2항에 의하여 모두 포함되어 있다고 하나, 위 각 규정은 입법 취지는 물론이고 개별적 구성요건과 법정형에서 상당한 차이가 있을 뿐만 아니라 구 선원법 규정 중 선원에 관한 규정은 선장의 직무상 명령에 대한 이행의무를 전제로 이를 위반할 경우를 처벌하도록 하는 내용이므로, 이 사건과 같이 선장과 선원이 함께 승객을 버리고 도피한 경우에는 사고원인 제공자인 선원에 대한 처벌에 흠결이 생길 수 있다는 점도 지적하지 않을 수 없다. 마. 결국 조난된 선박의 선장 및 승무원이라 하더라도 구조활동이 불가능한 상황이 아니라면 단서에 따른 구조조치의무를 부담한다고 보는 것이 수난구호법의 입법 취지에 부합한다고 볼 것이다. 바. 위와 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장) 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영(주심) 조희대 권순일 박상옥 이기택	[1] 형법 제13조, 제18조 / [2] 형법 제250조 제1항, 해사안전법 제45조, 구 선원법(2015. 1. 6. 법률 제13000호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제10조, 제11조(현행 제11조 제1항, 제2항, 제3항 참조), 제22조, 제23조 제2항, 제3항, 수난구호법(2015. 7. 24. 법률 제13440호 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제18조 제1항 참조) / [3] 형법 제13조, 제18조, 제30조, 제250조 제1항, 제254조, 해사안전법 제45조, 구 선원법(2015. 1. 6. 법률 제13000호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제10조, 제11조(현행 제11조 제1항, 제2항, 제3항 참조), 제22조, 제23조 제2항, 제3항, 수난구호법(2015. 7. 24. 법률 제13440호 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제18조 제1항 참조) / [4] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 수난구호법(2015. 7. 24. 법률 제13440호 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제1조 참조), 제2조 제3호, 제4호, 제7호(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제2조 제4호, 제5호, 제8호 참조), 제18조 제1항(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제18조 제1항 참조) / [5] 수난구호법(2015. 7. 24. 법률 제13440호 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제18조 제1항 참조) / [6] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13440호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제5조의12, 형법 제268조, 해사안전법 제2조 제2호, 수난구호법(2015. 7. 24. 법률 제13440호 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제18조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 하늘 담당변호사 이기웅 【원심판결】 부산지법 2015. 7. 16. 선고 2014노3398, 2015노121, 1144 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 상습공갈의 점에 관하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호, 형법 제350조(이하 위 두 조항을 통틀어 ‘이 사건 조항’이라 한다)를 위반한 것으로 기소되었으나, 이 사건 조항은 특별한 가중적 구성요건의 표지를 전혀 추가하지 않은 채 형법 제351조, 제350조의 상습공갈죄와 똑같은 구성요건을 규정하면서 그 법정형만 상향 조정함으로써 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌성을 띤 처벌규정이 될 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소장 기재 적용법조에 구속받지 아니하고 직권으로 법률을 적용할 수 있다는 이유로, 상습공갈의 범죄사실에 대하여 공소장에 기재된 폭력행위처벌법위반(상습공갈)죄가 아닌 형법상 상습공갈죄를 적용하여 이를 유죄로 판단하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 공소장에는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하기 위하여 적용법조를 기재하여야 하는데(형사소송법 제254조 제3항), 적용법조의 기재에 오기·누락이 있거나 또는 그 적용법조에 해당하는 구성요건이 충족되지 않을 때에는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내로서 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한도에서 법원이 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 직권으로 공소장 기재와 다른 법조를 적용할 수 있지만(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도1232 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9743 판결 등 참조), 공소장에 기재된 적용법조를 단순한 오기나 누락으로 볼 수 없고 그 구성요건이 충족됨에도 불구하고 법원이 공소장 변경의 절차를 거치지 아니하고 임의적으로 다른 법조를 적용하여 처단할 수는 없다고 할 것이다. 원심이 들고 있는 대법원 1976. 11. 23. 선고 75도363 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 나아가, 폭력행위처벌법 제2조 제1항에서 말하는 ‘상습’이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호 간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라, 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 것이라고 해석하여야 하고(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결 등 참조), 반면에 형법 제351조, 제350조에서 규정하는 상습공갈죄에서의 ‘상습’이란 반복하여 공갈행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하므로(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 이 사건 조항은 형법 제351조, 제350조의 상습공갈죄와는 서로 다른 구성요건을 가지는 것이어서, 똑같은 구성요건임에도 법정형만 상향 조정한 조항임을 전제로 헌법의 기본원리에 위배되고 평등원칙에 반하는 위헌성을 띤 처벌규정으로 볼 수 없다. 그렇다면 원심이 위 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 공소장 변경의 절차를 거치지 아니하고 공소장에 기재된 폭력행위처벌법위반(상습공갈)죄가 아닌 형법상 상습공갈죄를 직권으로 적용한 조치에는 판단을 누락하거나 불고불리의 원칙을 위배하거나 위헌법률심판에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 직권 판단 원심은 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실 중 위험한 물건 휴대 폭행의 점에 대하여 폭력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 헌법재판소는 원심판결이 선고된 후 원심이 적용한 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였으므로(헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154 결정 등), 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 상습공갈의 점과 폭력행위처벌법 위반(집단·흉기등폭행)의 점에 관한 부분이 각 파기되어야 하는데, 위 각 부분과 피고인의 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 4. 결론 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택	형사소송법 제254조 제3항, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박은정 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 6. 19. 선고 2013노1580 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 법원은 검사가 공소를 제기한 범죄사실을 심판하는 것이지 고소권자가 고소한 내용을 심판하는 것이 아니므로, 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원으로서는 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 한다. 그리고 이 경우 친고죄에서 고소와 고소취소의 불가분 원칙을 규정한 형사소송법 제233조는 당연히 적용되므로, 만일 그 공소사실에 대하여 피고인과 공범관계에 있는 자에 대한 적법한 고소취소가 있다면 그 고소취소의 효력은 피고인에 대하여 미친다고 보아야 한다. 원심은, 피해자가 피고인과 공소외인을 비친고죄인 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(특수강제추행)으로 고소하였더라도 검사가 피고인을 친고죄인 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제298조의 강제추행죄로 공소를 제기한 이상 친고죄에서의 고소와 고소취소 불가분의 원칙이 적용될 수밖에 없는데, 공소외인에게 공범(적어도 종범)으로서 강제추행의 혐의가 인정되지 아니한다고 단정할 수 없으므로 공소외인에 대한 고소취소의 효력은 형사소송법 제233조에 따라 피고인에게 미친다는 이유로, 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 형사소송법 제233조의 적용 범위와 적용 요건에 관한 법리를 오해하거나, 이유를 갖추지 못하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥	형사소송법 제233조, 제298조, 제327조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 이상민 외 4인 【원심판결】 서울고법 2014. 11. 28. 선고 2014노412 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다. 여기서 임무위배행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도16763 판결 등 참조). 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 또한 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). 나. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(배임) 부분의 요지는, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 대표이사로 재직하면서 (1) 자신과 친딸 공소외 2가 발행주식 모두를 소유하고 있는 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)를 운영하던 중, 공소외 3 회사의 운영이 피해자 회사와 아무런 관련이 없고 공소외 3 회사로부터 아무런 담보도 받지 아니하였으며 피해자 회사의 주주총회, 이사회 결의 등을 거치지도 아니하였음에도, 피해자 회사 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사로 하여금 공소외 3 회사가 신행은행으로부터 대출을 받거나 대출을 연장할 때에 합계 43억 4,000만 원의 대출금채무에 관하여 연대보증을 하도록 함으로써 공소외 3 회사에 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였다는 것과, (2) 주위적으로, 피해자 회사의 학원건물로 사용하기 위하여 피해자 회사 소유로 건물을 신축하거나 매입하는 대신에 피고인이 실질적으로 소유하고 지배하는 회사가 신축하는 건물을 임차하여 피해자 회사의 학원건물로 사용하고자 하는 경우에는 피해자 회사 대표이사로서 피해자 회사에 가장 이익이 되는 방향으로 사업을 진행하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인 자신과 친딸 공소외 2가 발행주식 모두를 소유하고 자신이 대표이사로 있는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다) 소유로 건물부지인 토지를 매수하고 건물을 신축함에 있어 ① 공소외 4 회사가 위 토지 및 지상건물 매입자금을 마련하기 위하여 신한은행으로부터 대출받은 합계 231억 8,600만 원의 대출금채무에 관하여 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하도록 하고, ② 공소외 4 회사 명의로 아직 건물 신축 공사가 시작되기도 전에 피해자 회사로 하여금 장차 신축할 건물을 미리 임차하는 내용의 약정을 체결하도록 하여 임대차보증금의 선지급 명목으로 합계 130억 원을 지급하도록 하고, 그 후 위와 같이 선지급한 임대차보증금 130억 원을 대여금으로 전환한 채 다시 공소외 4 회사와 임대차보증금의 선지급을 내용으로 하는 새로운 약정을 체결하고 피해자 회사로 하여금 임대차보증금의 선지급 명목으로 합계 124억 원을 지급하도록 함으로써 공소외 4 회사에 재산상 이익을 주고 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 다. 이에 대하여 원심은 위 (1) 공소사실에 대하여는, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 공소외 3 회사가 채무변제능력을 이미 상실한 관계로 피해자 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 이에 나아가 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하도록 한 것으로 볼 수 없으므로 피고인에게 배임의 고의가 있다고 단정할 수 없고, 또한 위 연대보증으로 인해 피해자 회사에 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 (2) 공소사실 중 ① 부분에 대하여는, 피해자 회사가 연대보증을 할 당시 주채무에 대하여 충분한 인적·물적 담보가 확보되어 있었고 공동 연대보증인인 피고인이나 주채무자인 공소외 4 회사 역시 상당한 변제자력을 가지고 있었으며 결과적으로 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하지 아니하였으므로, 이로써 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보기 어렵고, 피고인이 이를 인식하였다고 단정하기도 어렵다는 이유로, 위 ② 부분에 대하여는, 이를 임무위배행위라고 할 수 없고 피해자 회사에 현실적 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보이지 않으며, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기도 어렵다는 이유로, 이를 각 무죄로 판단하였다. 라. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (1) (가) 피해자 회사는 △△△어학원을 운영하는 회사로서 발행주식 총수 중 45%를 피고인이 소유하고, 그 외 남편 공소외 5이 25%, 딸 공소외 6, 공소외 2가 각 15%를 소유하고 있었다. (나) 피고인은 1994년경 이래 10년 이상 피해자 회사의 대표이사로 재직하여 왔는데, 2012년경 전후로 피고인과 그 남편 공소외 5 사이에 형사고소 등 본격적인 분쟁이 시작되어 현재는 이혼소송을 진행 중에 있다. (다) 한편 공소외 4 회사는 본래 외국인 강사와의 일대일 외국어 교육 사업을 위하여 2000. 4. 1. 설립되었는데, 2004. 11. 30.경 당시 피해자 회사가 그 발행주식 총수 중 60.51%, 피고인이 24.34%, 친딸 공소외 2가 15.15%를 각 소유하고 있다가 피고인이 피해자 회사로 하여금 공소외 4 회사에 대한 지분 60.51% 중 40.51%를 공소외 2에게 이전하도록 하고, 2005. 7. 1. 나머지 지분 20%를 피고인 자신에게 이전하도록 하여, 이로써 2005. 7. 1.부터 공소외 4 회사의 발행주식 총수 중 55.66%를 공소외 2가, 나머지 44.34%를 피고인이 각 소유하게 되었다. (2) (가) 피고인은 피해자 회사의 종로△△△학원 강의실이 여러 건물에 흩어져 있고 그 건물 시설이 낙후된 점 등의 문제를 해결하기 위하여 위 회사 임직원들과 해결 방안을 모색한 끝에 서울 종로구 ◇◇동 및 ☆☆동 일대에 있는 이 사건 토지를 매수하여 그 지상에 학원건물을 신축하기로 하면서, 2005. 8. 30.부터 2006. 1. 10.까지 총 약 299억 원에 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 피해자 회사가 아닌 공소외 4 회사 명의로 매수하였다. (나) 한편 공소외 4 회사는 이 사건 토지를 매수하고 그 지상에 이 사건 건물을 신축할 자금을 조달하기 위하여 ① 2005. 9. 14. 신한은행으로부터 120억 원을 대출받고, 같은 날 30억 원의 사채를 발행하여 신한은행에 이를 인수시켰으며, ② 2005. 10. 20. 신한은행으로부터 46억 원을 대출받고, ③ 2005. 11. 3. 4억 원의 사채를 발행하여 신한은행에 이를 인수시켰으며, ④ 2006. 1. 20. 신한은행으로부터 31억 8,600만 원을 대출받았는데, 피고인은 피해자 회사로 하여금 공소외 4 회사의 위 각 대출일 또는 사채발행일마다 연대보증을 하도록 하여 피해자 회사가 공소외 4 회사를 위하여 합계 231억 8,600만 원의 대출금 등 채무를 연대보증하게 되었다. (3) (가) 피해자 회사와 공소외 4 회사는 이 사건 건물 착공 이전인 2006. 5. 16. 공소외 4 회사가 피해자 회사에 이 사건 건물을 우선하여 임차하고 피해자 회사는 공소외 4 회사에 임대차보증금 130억 원을 선지급하기로 하는 약정을 체결하였고, 이에 따라 피해자 회사는 2006. 5. 24.부터 2007. 2. 13.까지 3회에 걸쳐 공소외 4 회사에 임대차보증금 합계 130억 원을 선지급하였다. (나) 그런데 이 사건 토지에서 문화재가 발견되는 등의 이유로 착공이 계속 지연되었고, 이에 피해자 회사와 공소외 4 회사는 2007. 4.경 위 130억 원을 대여금으로 전환하기로 하고 이에 관한 금전소비대차계약서를 작성하였다. (다) 그 후 공소외 4 회사와 피해자 회사는 2010. 2. 16. 앞서 본 2006. 5. 16.자 약정과 유사한 내용의 약정을 새로 체결하였고, 이에 기초하여 피해자 회사는 대여금으로 전환된 130억 원과는 별도로 2010. 2. 16.부터 2011. 9. 30.까지 공소외 4 회사에 합계 124억 원을 임대차보증금 선지급 명목으로 지급하였다. (라) 그러나 이 사건 건물은 문화재 발굴 등을 이유로 계속하여 착공이 지연되었고, 2010. 4. 1.에야 비로소 공소외 4 회사와 공소외 7 주식회사가 이 사건 건물 신축 공사 도급계약을 체결하였으며, 결국 이 사건 건물은 2010. 4. 2. 착공되어 2011. 10.경 완공되었다. (4) (가) 피고인은 자신과 친딸 공소외 2가 그 발행주식 전부를 소유하고 있는 공소외 3 회사를 운영하면서, 서울 서초구 (주소 생략) 일대 토지를 매수한 후 그 지상에 ‘▽▽▽프라자’ 상가를 신축하여 분양하는 사업을 하게 되었다. (나) 그런데 공소외 3 회사는 위 상가신축·분양사업을 하면서 2010. 4. 30. 당시 신한은행으로부터 총 33억 4,200만 원을 대출받아 사용하고 있었는데, 공소외 3 회사가 2010. 5. 7. 신한은행으로부터 추가로 10억 원을 대출받고 2011. 4. 20. 위 10억 원의 채무 및 기존 33억 4,200만 원의 채무에 대한 대출을 연장할 때에, 피고인이 피해자 회사로 하여금 위 각 대출금채무를 연대보증하도록 하였다. 마. 이러한 사실관계와 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 피고인은 피해자 회사의 대표이사로 재직하면서 피해자 회사로 하여금 자신과 친딸이 그 발행주식 전부를 소유하고 있는 공소외 4 회사 및 공소외 3 회사를 위하여 수차례에 걸쳐 합계 275억 2,800만 원의 대출금 등 채무를 연대보증하게 하면서도 그 회사들로부터 어떠한 대가나 이익을 제공받지 아니하였을 뿐만 아니라 피해자 회사가 연대보증채무를 이행할 경우 그 구상금채권의 확보방안도 마련하지 아니한 점, ② 피고인이 이와 같은 행위를 함에 있어 피해자 회사의 이사회의 승인을 받거나 다른 주주들의 동의를 받지 아니한 점, ③ 다른 회사들의 대출금 등 채무에 대하여 별도로 물적·인적 담보가 있다고 하더라도, 채권자인 신한은행은 채무 연체 시 피해자 회사에 바로 연대보증채무의 이행을 구할 수 있고, 피해자 회사가 연대보증채무를 이행한 후 채권자인 신한은행의 담보권을 대위하거나 다른 회사들에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 하더라도 이는 피해 회복을 위한 조치에 불과한 점, ④ 피고인은 이 사건 건물이 완성되지 아니하였음에도 피해자 회사로 하여금 미리 두 차례에 걸쳐 254억 원의 임대차보증금을 지급하도록 하면서 그 채권 회수 방안을 확보하지 아니하였을 뿐만 아니라 이에 대하여 피해자 회사의 이사회의 승인을 받지도 아니한 점, ⑤ 다른 회사들이 대출금 등 채무를 모두 변제하였거나 이 사건 건물이 완성된 후 피해자 회사가 이를 실제로 임차하였다는 등의 사정은 범죄 성립 이후의 사후적인 사정에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 피해자 회사에 대한 임무위배행위로서 피해자 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였다고 보기 충분하며, 피고인에게 배임의 고의 또한 인정된다고 보는 것이 옳다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 만연히 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보기 어렵고, 피고인에 대하여 임무위배행위가 아니라거나 또는 배임의 고의를 인정하기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 임무위배행위와 재산상 손해발생 및 배임의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 관련 법리에 비추어 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 성과급 10억 원에 관한 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에 있어 횡령의 범의 및 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 하는바(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2099 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007도2733 판결 등 참조), 이러한 법리에 의하면 원심판결은 그 전부가 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범 외 2인 【원심판결】 광주고법 2015. 6. 18. 선고 2015노58 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 호별방문의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1에 대한 호별방문의 점에 관한 상고이유에 대하여 공직선거법 제106조 제1항은 “누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.”고 규정하고 있다. 본조에서 호별방문의 대상이 되는 ‘호(戶)’는 일상생활을 영위하는 거택에 한정되지 않고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개되지 아니한 곳으로서 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 이에 해당할 수 있다. 그리고 본조에 의하여 방문이 금지되는 ‘호’에 해당하는지 여부는 주거 혹은 업무용 건축물 등의 존재 여부, 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 점유자의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2009도14558 판결 참조). 이 경우 특히 위와 같은 공직선거법 제106조 제1, 2항의 규정 형식과 그 입법취지 등에 비추어 볼 때, 관공서 등의 사무실이 위 제2항에 따라 방문이 허용되는 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’라고 보기 위해서는 그 사무실이 내부 공간의 용도와 구조 및 접근성 등에 비추어 일반적·통상적으로 민원인을 위하여 개방된 장소나 공간이라고 인정될 수 있는 경우여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도17290 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도8605 판결 참조). 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 각 사무실은 그 내부 공간의 구조와 용도 및 접근성 등에 비추어 기본적으로 ○○군청 소속 공무원들이 소관 부서의 업무를 처리하는 업무용 사무공간이고, 민원인은 민원 업무를 전담하는 민원봉사실에 먼저 들러서 민원을 해결하지 못한 경우에 그 담당직원의 안내 등을 거쳐 이 사건 각 사무실에 방문하는 것이 보통인 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 각 사무실은 일반적·통상적으로 민원인을 위하여 개방된 장소나 공간이라고 보기는 어려울 것이다. 그런데도 원심은 일반인의 출입이 예정되어 있다는 등의 이유만으로 이 사건 각 사무실이 후보자 등의 방문이 허용되는 ‘호’에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 공직선거법 제106조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 나머지 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 2014. 3. 28.자 및 2014. 3. 31.자 사전선거운동의 점, 2014. 4. 5.자 기부행위의 점과 피고인들의 2014. 3. 23.자 기부행위의 점을 각 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 호별방문의 점에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)	공직선거법 제106조 제1항, 제2항, 제255조 제1항 제17호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이문성 외 8인 【원심판결】 부산지법 2015. 5. 15. 선고 2015노770 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사형, 무기 또는 장기(長期) 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하지 아니하는 사건에 대하여는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제23조(이하 ‘이 사건 특례 규정’이라 한다)에 의하여 제1심 공판절차에 관한 특례가 인정되어, 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만 이 사건 특례 규정에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에는, 피고인 등이 소송촉진법 제23조의2 제1항(이하 ‘이 사건 재심 규정’이라 한다)에 의하여 그 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내에 제1심법원에 재심을 청구할 수 있으며, 만약 책임을 질 수 없는 사유로 위 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내에 제1심법원에 재심을 청구할 수 있다. 이 사건 특례 규정에 따라 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 확정된 제1심판결에 대하여, 피고인이 이 사건 재심 규정에 의하여 재심을 청구하지 아니하고 피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소 제기기간 내에 항소를 제기할 수 없었음을 이유로 항소권회복을 청구하여 인용된 경우에, 그 사유 중에 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 공판절차에 출석할 수 없었던 사정을 포함하고 있다면, 이는 이 사건 재심 규정에 의하여 재심청구의 사유가 있음을 주장한 것으로서 형사소송법 제361조의5 제13호에서 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는 항소이유를 주장한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위의 경우에 항소심으로서는 이 사건 재심 규정에 의한 재심청구의 사유가 있는지를 살펴야 하고 그 사유가 있다고 인정된다면 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 제1심판결을 파기하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 할 것이다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결 참조). 2. 기록에 의하면, ① 제1심법원은 이 사건 특례 규정에 따라 공시송달의 방법으로 공소장 부본과 소환장 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 징역 1년을 선고하였고, ② 피고인은 형식적으로 확정된 위 제1심판결에 의한 형 집행으로 검거되자 곧바로 상소권회복청구를 하면서 자신은 공소장 부본 등을 송달받지 못해 공소가 제기된 사실조차 알지 못하였다는 취지로 주장을 하였으며, ③ 이에 법원은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소하지 못한 것으로 인정하여 항소권회복결정을 한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 다른 사정이 없는 한 피고인이 제1심의 공판절차에 출석하지 못한 데 귀책사유가 없어 소송촉진법상 재심청구의 사유가 있다고 인정되므로, 원심으로서는 앞에서 본 법리에 따라 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 소송행위를 새로이 한 후 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리 결과에 따라 다시 판결을 하여야 한다. 그럼에도 원심은 위와 같은 절차를 거치지 아니한 채 피고인의 양형부당 주장을 배척하고 제1심판결을 유지하였으므로, 이러한 원심판결에는 형사소송법 제361조의5 제13호의 ‘재심청구의 사유가 있는 때’의 의미 및 피고인의 귀책사유 없이 불출석한 상태에서 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일	소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 제23조의2 제1항, 형사소송법 제361조의5 제13호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성도 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 7. 16. 선고 2015노1530, 2270 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사형, 무기 또는 장기(長期) 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하지 아니하는 사건에 대하여는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제23조(이하 ‘이 사건 특례 규정’이라 한다)에 의하여 제1심 공판절차에 관한 특례가 인정되어, 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만 이 사건 특례 규정에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에는, 피고인 등이 소송촉진법 제23조의2 제1항(이하 ‘이 사건 재심 규정’이라 한다)에 의하여 그 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있으며, 만약 책임을 질 수 없는 사유로 위 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있다. 이 사건 특례 규정에 따라 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 확정된 제1심판결에 대하여, 피고인이 이 사건 재심 규정에 의하여 재심을 청구하지 아니하고 피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소 제기기간 내에 항소를 제기할 수 없었음을 이유로 항소권회복을 청구하여 인용된 경우에, 그 사유 중에 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 공판절차에 출석할 수 없었던 사정을 포함하고 있다면, 이는 이 사건 재심 규정에 의하여 재심청구의 사유가 있음을 주장한 것으로서 형사소송법 제361조의5 제13호에서 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는 항소이유를 주장한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위의 경우에 항소심으로서는 이 사건 재심 규정에 의한 재심청구의 사유가 있는지를 살펴야 하고 그 사유가 있다고 인정된다면 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 제1심판결을 파기하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 할 것이다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결 참조). 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 사기의 공소사실로 서울중앙지방법원 2013고단752호로 기소되었고, 제1심 법원은 이 사건 특례 규정에 따라 공시송달의 방법으로 공소장 부본과 소환장 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 2015. 2. 9. 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 6월을 선고하였다. 나. 그 후 피고인은 형식적으로 확정된 위 제1심판결에 의한 형집행으로 검거되자 서울중앙지방법원 2015노1530호로 항소를 제기함과 아울러 상소권회복청구를 하면서 자신은 공소장 부본 등을 송달받지 못해 공소가 제기된 사실조차 알지 못하였다는 취지로 주장하였다. 다. 이에 제1심은 2015. 3. 30. 피고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소하지 못한 것으로 인정하여 피고인의 항소권을 회복하는 결정을 하였다. 라. 한편 피고인은 2015. 3. 23. 및 2015. 3. 25. 또다른 사기 등의 공소사실로 각 기소되었고, 제1심은 각 사건을 병합한 다음 피고인이 출석한 상태에서 공판절차를 진행하여 2015. 5. 22. 징역 10월을 선고하였는데, 피고인은 이에 대하여도 서울중앙지방법원 2015노2270호로 항소하였다. 마. 원심은 두 항소사건을 병합하여 심리하면서 별도의 증거조사 절차를 거치지 아니한 채 변론을 종결한 다음, 제1심판결들을 모두 파기하고 제1심에서 실시한 각 증거조사 결과를 그대로 인용하면서 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 징역 1년을 선고하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다른 사정이 없는 한 피고인이 공시송달의 방법으로 진행된 위 서울중앙지방법원 2013고단752 사건의 제1심 공판절차에 출석하지 못한 데 귀책사유가 없어 소송촉진법상 재심청구의 사유가 있다고 인정된다. 따라서 원심으로서는 위 사건에 관하여 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 소송행위를 새로이 한 다음 그 제1심판결을 파기하고, 위 사건에 관한 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리 결과에 따라 다시 판결을 하여야 한다. 그럼에도 이와 달리 원심은 두 항소사건의 병합을 이유로 제1심판결들을 모두 파기하면서도 위와 같은 절차를 거치지 아니한 채 피고인의 참여 없이 실시된 위 사건의 제1심 증거조사 결과 등에 기초하여 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았다. 따라서 이러한 원심판결에는 형사소송법 제361조의5 제13호의 ‘재심청구의 사유가 있는 때’의 의미 및 피고인의 귀책사유 없이 불출석한 상태에서 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일	소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 제23조의2 제1항, 형사소송법 제361조의5 제13호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 원 담당변호사 윤기원 외 2인 【원심판결】 광주지법 2014. 10. 29. 선고 2014노540 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 석유 및 석유대체연료 사업법(이하 ‘석유사업법’이라 한다) 제10조 제1항은 석유판매업을 하려는 자는 시·도지사 등에게 등록하도록 규정하는 한편, 제46조 제2호에서 ‘제10조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하고 석유판매업을 한 자’를 처벌하도록 정하고 있다. 그리고 석유사업법에서 정한 ‘석유판매업’이란 석유 ‘판매’를 업(業)으로 하는 것을 말하며, 여기서 ‘판매’는 실소비자 등에게 석유제품을 유상양도하는 행위를 의미한다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2001도5632 판결 등 참조). 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 한다. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, (1) 피고인 4 주식회사의 대표이사인 피고인 1, 피고인 5 주식회사의 대표이사인 피고인 2, 피고인 6 주식회사의 대표이사인 피고인 3(이하 개별회사를 가리킬 때에는 ‘피고인’ 및 ‘주식회사’를 생략하고, 회사 전부를 가리킬 때에는 ‘피고인 회사들’이라 하며, 대표이사 전부를 가리킬 때에는 ‘피고인 1 등’이라 한다)이 피고인 회사들과 각 레미콘운반도급계약 등을 체결한 콘크리트믹서트럭 소유자들에게 레미콘 운반비의 일부를 피고인 회사들에 설치한 자가용주유취급소에서 경유로 지급(이하 위 경유를 ‘이 사건 경유’라 하고 그 지급을 ‘이 사건 경유공급행위’라 한다)함으로써 관할관청에 등록하지 아니하고 석유판매업을 하였고, (2) 피고인 회사들은 그 각 대표자인 피고인 1 등이 피고인 회사들의 업무에 관하여 위와 같이 관할관청에 등록하지 아니하고 석유판매업을 하였다는 것이다. 나. 이에 대해 원심은, 이 사건 경유공급행위는 그 실질이 콘크리트믹서트럭 소유자들에게 지급하여야 할 레미콘 운반비에 포함된 경유대금을 현물인 경유로 지급한 것과 다름없다고 보아 경유판매행위에 해당하며, 비용을 절감하는 측면이 있으므로 영리성도 인정된다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들이 석유판매업을 하였다고 판단하였다. 3. 그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들을 알 수 있다. (1) 피고인 4 주식회사와 피고인 6 주식회사가 콘크리트믹서트럭 소유자들과 체결한 레미콘운반도급계약 등에 의하면, 레미콘 운반에 소요되는 경유는 피고인 4 주식회사와 피고인 6 주식회사가 부담하기로 명시되어 있고, 피고인 5 주식회사가 체결한 레미콘운반도급계약에도 피고인 5 주식회사가 운반거리 1㎞당 0.5ℓ의 경유를 공급하기로 되어 있다. 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는데, 도급인은 그 일에 관하여 수급인에게 재료를 제공할 수 있다(민법 제669조). 이에 비추어 보면, 위 레미콘운반도급계약 등의 문언상 피고인 회사들은 그 수급인들에게 레미콘 운반작업에 소요되는 경유를 제공하기로 약정하였음이 분명하므로, 이 사건 경유공급행위는 위 약정에 따라 도급인인 피고인 회사들이 도급계약의 목적인 레미콘 운반작업에 관한 재료인 이 사건 경유를 제공한 것으로서 이를 제외한 나머지 콘크리트믹서 차량 등을 이용한 운반작업에 대하여만 운반비가 지급된 것으로 보인다. 따라서 이 사건 경유공급행위만을 분리하여 매매와 같이 평가하는 것은 위 레미콘운반도급계약의 문언 및 실질에 어긋나고 또한 대가를 받지 않고 이루어진 이 사건 경유공급행위를 유상양도의 판매행위로 보는 것도 타당하지 않다. (2) 피고인 5 주식회사와 피고인 6 주식회사가 콘크리트믹서트럭 소유자들과 체결한 레미콘운반도급계약에 의하면, 콘크리트믹서트럭 소유자들은 피고인 5 주식회사와 피고인 6 주식회사로부터 공급받은 유류를 레미콘 운반용이 아닌 다른 용도로는 전용할 수 없도록 되어 있고, 특히 피고인 6 주식회사는 공급한 유류가 전용된 경우에 이를 콘크리트믹서트럭 소유자가 경유를 절취한 것으로 보아 최고 없이 레미콘운반도급계약을 해지할 수 있다고까지 정하고 있다. 이러한 약정은 이 사건 경유가 콘크리트믹서트럭 소유자들에게 제공된 후에도 여전히 그 소유권이 피고인 5 주식회사와 피고인 6 주식회사에 있음을 전제로 하는 것으로서, 콘크리트믹서트럭 소유자들이 이 사건 경유를 유상으로 매수하였다면 이러한 약정을 하는 것은 극히 이례적이므로, 다른 사정이 없다면 이러한 약정 아래에서 이 사건 경유공급행위를 판매로 보는 것은 경험칙에 어긋난다. (3) 한편 피고인 5 주식회사는 레미콘운반도급계약에서, “공급량 대비 실사용 유류량이 초과 시 초과금을 운반비에서 공제하고, 반면에 공급량 미만 사용 시에는 잔량 유류비용을 운반비 지급 시 포함하여 지급한다.”고 정하였고, 피고인 6 주식회사도 레미콘운반도급계약에서 “콘크리트믹서트럭 소유자들은 공급된 경우 1ℓ당 1.8㎞ 이상을 운행하여야 하며, 이를 이행치 못할 시 그 차액에 대한 유류대금을 운반비에서 공제하기로 한다.”고 정하고 있다(이하 이러한 조항들을 ‘이 사건 유류비 공제 등 조항’이라 한다). 이 사건 유류비 공제 등 조항은 콘크리트믹서트럭 소유자들로 하여금 유류비를 절감하도록 유도함으로써 궁극적으로 피고인 회사들이 부담하는 레미콘 원가를 절감하기 위한 조치로 볼 수 있으므로, 이러한 사정만을 근거로 이 사건 경유공급행위가 대금을 받고 이 사건 경유를 판매하는 행위라고 단정할 수는 없다. (4) 그뿐 아니라 설령 원심의 판단과 같이 이 사건 경유공급행위의 실질이 콘크리트믹서트럭 소유자들에게 지급하여야 할 레미콘 운반비에 포함된 경유대금을 현물인 경유로 지급한 것과 다름없다고 보더라도, 이는 피고인 1 등이 레미콘운반도급계약에서 발생된 운반비 채무 중 일부인 경유대금채무를 대물변제한 것에 불과하다고 보일 뿐, 이러한 이유만으로 이 사건 경유공급행위를 석유판매행위로 단정할 수 있을지도 의문이다. 나. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 경유공급행위가 피고인 회사들의 자가용주유취급소에 대한 설치 근거인 위험물안전관리법 등 관계 법령에 위배되는 행위인지 여부는 별론으로 하고, 피고인들이 관할관청에 등록하지 않은 채 석유사업법에서 정한 석유판매업을 하였다고 보기는 어렵다. 4. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시 이유만으로 이 사건 경유공급행위가 석유판매업을 한 것에 해당한다고 섣불리 단정한 나머지 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 석유사업법에서 정한 ‘석유판매업’에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일	석유 및 석유대체연료 사업법 제10조 제1항, 제46조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인들 【변 호 인】 법무법인 케이파트너스 담당변호사 최종상 외 1인 【원심판결】 울산지법 2015. 1. 30. 선고 2013노938 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 건설산업기본법위반, 변호사법위반, 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 사기의 점에 관하여 이 부분 상고이유의 요지는, ① 피고인 1은 공소외 3을 현장소장으로 하여 공소외 4 주식회사로부터 ‘○○○ ○○○ 인테리어 공사’를 수급하였을 뿐 다른 사람에게 자신의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급하게 한 것이 아니고, ② 위 피고인이 운영하는 공소외 5 주식회사가 향후 공소외 6 주식회사가 시공하는 토석채취허가 사업의 설계용역을 맡기로 하면서 선수금으로 1억 원을 받은 것이지 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 명목으로 받은 것이 아니며, ③ 피해자 공소외 1로부터 변호인 선임료 명목으로 500만 원을 교부받았을 뿐 1,000만 원을 교부받은 사실이 없고, ④ 피해자 공소외 2로부터 공소외 7과 관련한 문제 해결을 요청받고 먼저 일부 금원을 지출한 후 위 피해자로부터 4,875만 원을 교부받은 것으로 위 피해자를 기망하여 편취한 것이 아님에도, 원심이 채증법칙을 위반하여 잘못된 사실인정을 하고 건설산업기본법위반죄, 변호사법위반죄, 사기죄에 관한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으므로, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것으로서, 상고이유 주장은 이러한 원심의 전권에 속하는 사실인정을 다투거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 하여 법리오해를 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 피해자 공소외 8에 대한 사기의 점에 관하여 사기죄는 사람을 적극적으로 기망하거나 소극적으로 고지할 의무가 있는 사항을 묵비하여 이에 속은 타인으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득한 경우에 성립하고, 이미 취득한 재물 또는 재산상 이득을 사후에 반환하거나 변상했다고 하더라도 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 원심이 피고인 1이 피해자 공소외 8에게 편취금을 반환하였더라도 사기죄의 성립에 영향을 주지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 나머지 유죄 부분에 관하여 피고인 1은 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 업무방해의 점을 제외한 피고인 1의 나머지 무죄 부분에 관하여 검사의 이 부분 상고이유의 요지는, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인 1에 대한 공소사실(유죄 부분 및 업무방해의 점 제외)이 충분히 유죄로 인정됨에도 불구하고 원심이 채증법칙에 위배하여 잘못된 사실인정을 함으로써 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으므로, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 이 부분 각 상고이유 주장은 원심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 피고인 1의 업무방해의 점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 주위적 공소사실인 위계에 의한 업무방해의 점과 예비적 공소사실인 위력에 의한 업무방해의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 모두 무죄로 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 피고인 1의 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최애숙 【원심판결】 의정부지법 2013. 12. 20. 선고 2013노1627 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 유죄로 판단한 부분의 공소사실은 “피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 2012. 1. 16. 파주시 소재 세무회계사무소에서, 이 사건 토지의 매매계약서 사본의 매수인 공소외 1의 서명 앞부분에 마치 공소외 1이 개인 명의로 계약한 것이 아니라 ○○○씨△△△파 종중(이하 ‘이 사건 종중’이라고 한다)을 대리하여 계약을 체결한 것처럼 ‘○○○씨△△△파 대표’라는 문구(이하 ‘이 사건 문구’라고 한다)를 부기하여 권리 의무에 관한 사문서인 매매계약서 사본을 변조하고, 같은 날 위와 같이 변조한 매매계약서 사본을 ‘과세전적부심사청구서’에 첨부하여 중부지방국세청 납세자보호담당관실의 직원에게 제출함으로써 이를 행사하였다.”는 것이다. 2. 원심은 다음의 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 가. 부동산등기 특별조치법 제3조 제1항은 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 당사자, 목적부동산, 계약연월일, 대금 및 그 지급일자, 부동산중개업자 등이 기재된 계약서에 검인신청인을 표시하여 계약 대상인 부동산 소재지를 관할하는 시장 등으로부터 검인을 받아 관할 등기소에 제출하도록 규정하고 있다. 이 사건 매매계약서는 매도인과 매수인의 서명·날인뿐만 아니라 파주시장의 검인이 날인된 부동산등기 특별조치법상의 ‘검인계약서’인데, 이처럼 파주시장의 검인이 날인된 이상 이 사건 매매계약서는 ‘그 기재와 같은 내용의 매매계약이 체결되었다는 사실’뿐만 아니라, ‘그 기재와 같은 내용으로 계약 당사자들이 파주시장에게 검인의 날인을 신청하였고, 그 이후 역시 같은 내용으로 등기신청이 이루어졌다’는 사실 또한 증명하고 있다. 따라서 피고인이 이 사건 매매계약서 사본에 이 사건 문구를 임의로 기입한 행위가 작성명의인의 승낙이 있는 경우에 해당하여 사문서변조죄가 성립하지 않는다고 하기 위해서는 매도인과 매수인뿐만 아니라 검인을 날인한 파주시장의 명시적·묵시적 승낙이 있거나 또는 적어도 여러 정황에 비추어 볼 때 추정적 승낙이 기대되는 경우이어야 한다. 나. 그러나 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 매매계약서 사본에 이 사건 문구를 기입할 당시 파주시장의 승낙이 있었다는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 매매계약의 대상 토지에 대한 상속세 부과와 관련하여 과세전적부심사를 청구한 상황에서, 파주시장으로부터 이 사건 문구를 기입하는 행위에 대하여 승낙을 받을 수 있었을 것이라고 추정하기도 어렵다. 따라서 피고인이 이 사건 매매계약서 사본에 이 사건 문구를 기입하여 제출한 행위는 사문서변조죄와 변조사문서행사죄에 해당한다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 사문서 내용을 동일성을 해하지 않을 정도로 변경하여 새로운 증명력을 만드는 경우에 성립한다. 그러므로 사문서를 수정할 때 명의자가 명시적이거나 묵시적으로 승낙을 하였다면 사문서변조죄가 성립하지 않고, 행위 당시 명의자가 현실적으로 승낙하지는 않았지만 명의자가 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우에도 사문서변조죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조). 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 본래 이 사건 토지는 이 사건 종중이 매수하려고 하였으나 농지법 제6조에 따라 종중 명의로 소유권이전등기를 할 수 없어서 종중의 대표이던 공소외 1에게 명의신탁하여 매수인을 공소외 1로 표시한 매매계약서를 작성하고 이를 바탕으로 소유권이전등기를 마친 점, ② 이 사건 종중은 이 사건 토지 위에 종중 제각을 신축함으로써 토지의 지목이 변경되자 공소외 1로부터 이 사건 토지와 종중 제각을 증여받아 그 명의로 소유권이전등기를 마친 점, ③ 공소외 1이 사망하자 파주세무서는 이 사건 토지와 종중 제각이 이 사건 종중에 증여된 것을 ‘사전증여재산가액신고누락’으로 파악하고 망 공소외 1의 처 공소외 2에게 상속세 48,387,610원을 과세할 예정임을 고지한 점, ④ 이에 공소외 2와 이 사건 종중은 피고인을 세무대리인으로 선임하고 중부지방국세청에 과세전적부심사청구를 하였는데, 그 과정에서 피고인은 이 사건 매매계약서 사본의 매수인란 말미에 이 사건 문구를 기입한 점, ⑤ 이 사건 매매계약상의 매도인 공소외 3은 원심법원에 ‘피고인이 이 사건 매매계약서에 이 사건 문구를 기입하는 것에 대하여 당시 자신이 그 사정을 알았다면 당연히 승낙하였을 것이다’라는 취지의 사실확인서를 제출한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약의 실제 매수인은 이 사건 종중이므로 이 사건 매매계약서의 작성명의인인 망 공소외 1의 상속인들과 공소외 3으로서는 피고인이 이 사건 매매계약서에 이 사건 문구를 기입한다는 것을 그 당시 알았더라면 이를 승낙하였을 것으로 판단된다. 나. 그리고 사문서변조죄의 성립 여부가 문제 되는 이 사건에서 피고인이 이 사건 매매계약서 사본에 이 사건 문구를 기입한 행위가 작성명의인의 승낙이 있는 경우에 해당하여 사문서변조죄가 성립하지 않는다고 하기 위해서는 매도인과 매수인의 승낙이 인정되면 족할 뿐, 검인을 날인한 파주시장의 승낙 여부는 문제 될 여지가 없다. 다. 그렇다면 피고인이 이 사건 매매계약서 사본에 이 사건 문구를 기입하여 제출한 행위는 적어도 사문서변조죄와 변조사문서행사죄에 해당하지 않는다고 판단할 여지가 많다. 그런데도 원심은 위 행위가 작성명의인의 승낙이 있는 경우에 해당하여 사문서변조죄와 변조사문서행사죄가 성립하지 않기 위해서는 매도인과 매수인뿐만 아니라 검인을 날인한 파주시장의 명시적·묵시적 승낙이 있거나 또는 추정적 승낙이 기대되는 경우이어야 한다고 전제한 후, 파주시장으로부터 명시적·묵시적 승낙이나 추정적 승낙이 없었다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 사문서변조죄에서 추정적 승낙에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 따라서 원심판결 중 유죄부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기한다. 그런데 원심은 유죄부분 중 이 사건 매매계약서 사본에 관한 변조사문서행사의 점과 무죄부분 중 이유무죄 부분 즉 이 사건 매매예약계약서 사본에 관한 변조사문서행사의 점이 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 이유무죄 부분도 함께 파기한다. 5. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고(이유무죄 부분 포함), 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일	형법 제24조, 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 송천 담당변호사 기윤서 【원심판결】 수원지법 2015. 3. 25. 선고 2014노7246 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 이 사건 공소사실, 즉 피고인이 이 사건 아파트에 관한 임대차계약을 체결하면서 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 마치는 즉시 임차인인 피해자에게 그와 같은 사실을 알려 피해자로 하여금 전입신고를 하고 확정일자를 받아 1순위 근저당권자인 국민은행 다음으로 대항력을 취득할 수 있도록 약정하였는데, 그 후 피해자로부터 전세금 전액을 수령하고 소유권을 취득하였으므로, 약정에 따라 피해자에게 소유권 취득 사실을 고지하여 피해자로 하여금 전입신고를 하고 확정일자를 받아 대항력을 취득할 수 있도록 협력할 의무가 있음에도, 그와 같은 임무에 위배하여 소유권 취득 사실을 고지하지 아니하고 다른 2순위, 3순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 배임행위를 하였다는 공소사실에 대하여, ① 일반적으로 임차인이 전입신고를 하고 확정일자를 받는 것은 임대인의 도움 없이 임차인이 일방적으로 할 수 있는 점, ② 이 사건의 경우 임대인인 피고인 측의 필요에 의하여 ‘임차인의 전입신고는 피고인 측이 소유권을 취득하고 국민은행에 1순위 근저당권을 설정해 준 후에 하기로’ 약정하였던 관계로 피고인이 소유권 취득 사실을 고지하지 않은 상태에서 피해자가 전입신고를 하기는 어려웠던 사정은 있으나, 그렇다고 하여 피고인과 피해자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 피고인과 피해자 간의 신임관계에 기초하여 피해자의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있다고까지 보기는 어려운 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신	형법 제355조 제2항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【검 사】 최우혁 외 1인 【변 호 인】 서원법무법인 담당변호사 이세호 외 1인 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 피고인 2 주식회사의 환경안전 담당 과장이자 유해화학물질관리자인데, 누구든지 유해화학물질을 차에 싣거나 내릴 때나 다른 유해화학물질 취급시설로 옮길 때에는 유해화학물질관리자가 참여하도록 하는 등 유해화학물질 취급기준을 지켜야 함에도 2015. 3. 9. 09:41경 피고인 2 주식회사에서 저장탱크에 보관하고 있던 유해화학물질인 LAD100을 (차량번호 생략) 25톤 탱크로리 차량에 펌프를 이용하여 옮겨 실을 때 참여하지 아니하여 유해화학물질 취급기준을 지키지 아니하였고, 피고인 2 주식회사는 그 사용인으로서 유해화학물질관리자인 피고인 1이 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 2. 판단 가. 피고인 1이 2015. 3. 9. 09:41경 유해화학물질을 옮겨 싣는 현장에 참여하지 않은 사실은 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정할 수 있고, 피고인들도 그러한 사실을 인정한다. 나. 피고인들의 변호인은 피고인 1이 2014. 7. 28. 유해화학물질 관리법에서 정한 유독물관리자로 신고되어 있었지만 2015. 3. 9. 당시 피고인 1이 유해화학물질관리자는 아니었으므로 피고인들은 모두 무죄라고 주장한다. 다. 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 1이 유해화학물질관리자로서 유해화학물질을 옮기는 현장에 참여하지 아니하여 유해화학물질 취급기준을 위반하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인 1이 화학물질관리법 제59조 제1호를 위반한 행위자에 해당함을 전제로 한 피고인 2 주식회사의 화학물질관리법 제63조 위반의 점 역시 인정될 수 없다. ① 검사는 피고인 1이 유해화학물질관리자로서 현장에 참여하였어야 함에도 참여하지 않은 행위를 화학물질관리법 제59조 제1호, 제13조 제4호에 대한 위반행위로 보았으나, 피고인 1이 2015. 3. 9. 무렵 화학물질관리법(유해화학물질 관리법이 2013. 6. 4. 전부 개정되면서 법률의 제명을 변경하였음. 2015. 1. 1. 시행) 제32조에 따른 유해화학물질관리자임을 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 피고인 2 주식회사는 화학물질관리법이 정한 유해화학물질관리자를 신고하지 않다가 2015. 8. 27.경 유해화학물질관리 책임자로 공소외 1을, 유해화학물질관리 점검원으로 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4를 신고한 후 신고증을 교부받은 사실을 알 수 있다. ② 구 유해화학물질 관리법(2013. 6. 4. 법률 제11862호 화학물질관리법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유해화학물질 관리법’이라 한다)에 따라 임명된 유독물관리자라고 하더라도 화학물질관리법 제32조에 따라 유해화학물질관리자로 선임되지 않는 한 유해화학물질관리자로 볼 수 없다. 화학물질관리법 제59조 제1호는 ‘제13조를 위반하여 유해화학물질 취급기준을 지키지 아니한 자’를 3년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있고, 같은 법 제13조는 “누구든지 유해화학물질을 취급하는 경우에는 다음 각 호의 유해화학물질 취급기준을 지켜야 한다.”라고 규정하면서 제4호에서 유해화학물질 취급기준의 하나로 ‘유해화학물질을 차에 싣거나 내릴 때나 다른 유해화학물질 취급시설로 옮길 때에는 제32조에 따른 유해화학물질관리자가 참여하도록 할 것’을 들고 있다. 그러나 화학물질관리법은 유해화학물질 관리법에 따라 임명된 유독물관리자를 유해화학물질관리자가 선임되기 전까지 유해화학물질관리자로 본다는 규정을 두고 있지 않다. 더구나 아래와 같은 사정을 고려하면, 유해화학물질 관리법 제25조에 따른 유독물관리자를 화학물질관리법 제32조에 따른 유해화학물질관리자로 간주할 수도 없다. - 화학물질관리법 시행령 제12조는 유해화학물질관리자의 종류, 자격, 직무범위를 정하고 있고, 화학물질관리법 시행규칙 제33조는 유해화학물질관리자 선임기준(유해화학물질관리 책임자와 유해화학물질관리 점검원의 수)을 정하고 있다. 화학물질관리법 시행규칙 제34조 제1항은 유해화학물질관리자를 선임한 자는 유해화학물질관리자의 선임, 해임 또는 퇴직이 있는 경우 지체 없이 지방환경관서의 장에게 유해화학물질관리자 명단 등을 첨부하여 신고하도록 하고, 같은 조 제2항은 신고서를 받은 지방환경관서의 장은 신고증을 내주도록 정하고 있다. 그러나 화학물질관리법 시행 이전의 유해화학물질 관리법 제25조 제1항은 유독물영업자로 하여금 유독물관리자를 임명하도록 하고, 유해화학물질 관리법 시행규칙 제25조 제2항은 유독물관리자의 임명을 일정한 서식의 선임서에 따르도록 정하고 있었다. - 유해화학물질 관리법 제61조 제2호는 유독물관리자를 임명하지 아니한 자를 벌금 300만 원에 처하도록 정하고 있었다. 그런데 화학물질관리법은 제64조 제1항 제7호에서 ‘제32조를 위반하여 유해화학물질관리자 선임, 해임, 퇴직신고를 하지 아니한 자 또는 직무 대리자를 지정하지 아니한 자’에 대하여 1천만 원 이하의 과태료를 부과하도록 정하고, 제35조 제2항 제19호에서 ‘제32조 제1항 및 제2항에 따라 유해화학물질관리자를 선임하지 아니한 경우’ 환경부장관이 그 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 정하였다. ③ 2013. 6. 4. 법률 제11862호로 전부 개정된 화학물질관리법의 부칙 제7조는 유해화학물질관리자 선임신고에 관한 경과조치를 정하면서, “이 법 시행 전에 종전의「유해화학물질 관리법」에 따라 유독물관리자를 임명한 자는 환경부령으로 정하는 기간 내에 제32조 제3항의 개정규정에 따른 유해화학물질관리자 선임신고를 하여야 한다.”고 규정하고 있고, 화학물질관리법 시행규칙의 부칙 제9조는 “법 부칙 제7조에 따라 이 규칙 시행 전에 종전의 「유해화학물질 관리법」에 따라 유독물관리자 또는 취급제한·금지물질관리자를 임명한 경우에는 제34조 제1항의 개정규정에도 불구하고 2015년 12월 31일까지 유해화학물질관리자 선임 신고를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 화학물질관리법으로 개정된 날(2013. 6. 4.)과 시행일(2015. 1. 1.)이 상당한 시간적 간격이 있고, 화학물질관리법 제32조 제1항에서 유해화학물질 영업자로 하여금 ‘사업개시 전에’ 유해화학물질관리자를 선임하도록 정하고 있으며, 화학물질관리법 시행규칙의 부칙 제9조가 ‘제34조 제1항의 개정규정에도 불구하고 2015년 12월 31일까지 유해화학물질관리자 선임 신고를 하여야 한다’라고 정하고 있는데 위 시행규칙 제34조 제1항은 ‘지체 없이’라고 정하고 있는 점 등에 비추어, 유해화학물질 영업자에 대하여 2015. 1. 1. 이전에 유해화학물질관리자를 선임하여야 하고 그 신고의무만을 2015. 12. 31.까지 유예한 것으로 해석할 여지도 있다. 그러나 화학물질관리법 제32조 제3항, 화학물질관리법 시행규칙 제34조 제1항은 유해화학물질관리자를 선임하는 경우 지체 없이 신고하도록 정하고 있는 점, 화학물질관리법 시행규칙의 부칙 제11조는 유해화학물질 관리법에 따라 유해화학물질을 취급한 자에 대하여 유해화학물질의 취급기준 중 시설·장비·설비 등 시행규칙의 [별표 1]의 개정규정에 따른 취급기준에 대한 유예기간을 2016. 12. 31.까지로 정하고 있는 점, 유해화학물질관리자의 자격은 유독물관리자의 그것보다 강화되었고 선임해야 할 인원도 일정하게 정해진 점, 화학물질관리법이 시행되기 이전에 유해화학물질관리자를 선임하거나 신고하는 절차가 없어 화학물질관리법이 시행된 후 즉시 유해화학물질관리자를 선임하지 않았다는 사정을 들어 제재를 하는 것은 부당한 점, 유독물관리자를 임명하지 않은 자에 대하여 형사적 제재를 하다가 유해화학물질관리자를 선임하지 않은 자에 대하여 행정적 제재를 하는 것으로 변경되었고 그 불이익이 월등히 커진 점 등을 종합하면, 위 화학물질관리법의 부칙 제7조는 유해화학물질관리자에 대한 선임에 관한 신고뿐만 아니라 그 임명에 대하여도 유예기간을 둔 것으로 해석함이 마땅하다. ④ 비록 화학물질관리법이 시행된 이후인 2015. 3. 9.경 유해화학물질인 LAD100을 옮겨 실을 때 유해화학물질관리자가 참여하였어야 한다고 보더라도, 화학물질관리법 제59조 제1호, 제13조 제4호에 의한 처벌 대상자는 ‘유해화학물질을 차에 싣거나 내리거나 또는 다른 유해화학물질 취급시설로 옮길 때(유해화학물질을 취급하는 자) 제32조에 따른 유해화학물질관리자가 참여하도록 하지 않은 자’라고 봄이 마땅하고 그러한 유해화학물질 취급행위 시에 참여하지 않은 유해화학물질관리자를 의미한다고 보기 어렵고, 유해화학물질 영업자가 유해화학물질관리자를 선임하지 않은 상태에서 유해화학물질 영업자의 사용인이나 종업원에게 그와 관련된 취급기준을 준수하지 않았다고 형사상 책임을 지우는 것도 부당하다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 각 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인들에 대하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이영풍	화학물질관리법 제13조 제4호, 제32조, 제35조 제2항 제19호, 제59조 제1호, 제63조, 제64조 제1항 제7호, 부칙(2013. 6. 4.) 제7조, 화학물질관리법 시행령 제12조, 화학물질관리법 시행규칙 제33조, 제34조 제1항, 제2항, 부칙(2014. 12. 24.) 제9조, 제11조, 구 유해화학물질 관리법(2013. 6. 4. 법률 제11862호 화학물질관리법으로 전부 개정되기 전의 것) 제25조(현행 화학물질관리법 제32조 참조), 제61조 제2호(현행 화학물질관리법 제35조 제2항 제19호, 제64조 제1항 제7호 참조), 구 유해화학물질 관리법 시행규칙(2014. 12. 24. 환경부령 제583호 화학물질관리법 시행규칙으로 전부 개정되기 전의 것) 제25조 제2항(현행 화학물질관리법 시행규칙 제34조 제1항, 제2항 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 민 담당변호사 국중권 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 12. 12. 선고 2014노110 판결 【주 문】 원심판결 중 유가증권위조, 위조유가증권행사, 사문서위조, 위조사문서행사의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 유가증권위조, 위조유가증권행사의 점에 관한 상고이유를 판단한다. (1) 주식회사의 대표이사가 그 대표 자격을 표시하는 방식으로 작성한 문서에 표현된 의사 또는 관념이 귀속되는 주체는 대표이사 개인이 아닌 주식회사이므로 그 문서의 명의자는 주식회사라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 문서 작성행위가 위조에 해당하는지는 그 작성자가 주식회사 명의의 문서를 적법하게 작성할 권한이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 문서에 대표이사로 표시되어 있는 사람으로부터 그 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받았는지에 따라 판단할 것은 아니다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7836 판결 참조). 원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도1040 판결 참조). 이러한 법리는 주식회사의 대표이사가 대표 자격을 표시하는 방식으로 약속어음 등 유가증권을 작성하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. (2) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2012. 7. 2.경 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 주식회사’라 한다)의 공동대표이사로 새로 선임한 공소외 2의 제안에 따라, 당시 그 양도대금 중 잔금 이행 문제로 공소외 3과 분쟁 중이던 공소외 1 주식회사에 대한 채권 확보를 위해 공소외 1 주식회사 공동대표이사 공소외 4의 법인 인감과 인감증명서를 직원인 공소외 5를 통해 공소외 2에게 전달하여 공소외 1 주식회사 명의의 약속어음을 발행하고 공증을 받기로 하였다. 이에 따라 공소외 2는 2012. 7. 2.경 서울 이하 불상지에서 약속어음 용지의 수취인란에 “공소외 6 주식회사”, 금액란에 “일백억 원정”, 발행일란에 “2012. 7. 2.”, 발행인 성명란에 “공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 4” 등으로 기재하고 공소외 4 이름 옆에 공소외 1 주식회사의 법인인감을 날인하였다. 이로써 피고인은 공소외 2와 공모하여, 행사할 목적으로 유가증권인 공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 4 명의로 된 약속어음 1장을 위조하였다. 이어서 공소외 2는 2012. 7. 16. 서울 서초구에 있는 공증인가법인인 공소외 7 법무법인에서 그 위조 사실을 모르는 변호사 공소외 8에게 공증을 받기 위하여 위와 같이 위조한 약속어음을 마치 진정하게 발행된 것처럼 제시하였다. 이로써 피고인은 공소외 2와 공모하여 위와 같이 위조한 유가증권을 행사하였다. (3) 원심은, 공소외 2가 공소외 1 주식회사의 다른 각자 대표이사인 공소외 4를 표시하여 약속어음을 작성하기 위해서는 공소외 4의 개별적·구체적인 위임 또는 승낙이 있어야만 할 것인데, 피고인과 공소외 2가 공모하여 공소외 4로부터 위 약속어음 작성에 관하여 개별적·구체적인 위임 또는 승낙을 받지 못한 채 이 사건 약속어음을 작성한 것은 유가증권위조에 해당하고, 이를 제시한 것은 위조유가증권행사에 해당한다고 판단하였다. (4) 그러나 원심의 판단은 받아들이기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 공소외 2는 공소외 4와 함께 공소외 1 주식회사의 각자 대표이사라는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 단독 대표이사와 마찬가지로 공소외 1 주식회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 단독으로 할 권한이 있다. 따라서 앞에서 본 법리에 의하여 살펴보면, 공소외 2가 공소외 1 주식회사의 영업에 관하여 공소외 1 주식회사 명의의 이 사건 약속어음을 작성한 것은 그의 적법한 권한에 따른 것이므로, 설령 공소외 4가 공소외 1 주식회사를 대표하여 이 사건 약속어음을 발행한 것처럼 기재한 점에 허위가 있다고 하더라도 유가증권위조죄가 성립하지 아니하고, 이를 전제로 한 위조유가증권행사죄 역시 성립하지 아니한다. 그리고 공소외 2는 공소외 4로부터 이 사건 약속어음의 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받은 자의 지위가 아니라 공소외 1 주식회사의 각자 대표이사 지위에서 이 사건 약속어음을 작성한 것이므로, 공소외 4로부터 개별적·구체적 위임이나 승낙은 물론 포괄적 위임이나 승낙 없이도 이 사건 약속어음을 단독으로 적법하게 작성할 수 있다고 보아야 하고, 공소외 4로부터 개별적·구체적 위임이나 승낙을 받지 아니하였다고 하여 이 사건 약속어음 작성이 유가증권위조죄에 해당한다고 볼 수 없다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 유가증권위조죄와 위조유가증권행사죄가 성립한다고 판단한 데에는 주식회사와 그 대표자를 표시하여 작성한 유가증권의 명의인과 유가증권위조죄 및 위조유가증권행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 사문서위조, 위조사문서행사의 점에 관한 상고이유 판단에 앞서 직권으로 본다. (1) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 공소외 2의 제안에 따라 공소외 1 주식회사 명의의 약속어음을 발행하여 공증받기로 하였다. 이에 따라 공소외 2는 위 위조유가증권행사의 점에 관한 공소사실 기재 일시, 장소와 같은 일시, 장소에서 이 사건 약속어음을 공증받기 위하여 “다음 어음의 지급을 연체할 경우에는 즉시 강제집행을 받아도 이의없다는 취지 내용의 공정증서 작성 촉탁에 관한 일체의 권한을 위임합니다.”라는 고정문자가 인쇄된 위임장 용지의 수임인 성명란에 “공소외 2”, 액면금란에 “일백억”, 수취인란에 “공소외 6 주식회사”, 위임인 성명란에 “공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 4”라고 기재하고 공소외 4 이름 옆에 공소외 1 주식회사의 법인인감을 찍었다. 이로써 피고인은 공소외 2와 공모하여, 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 4 명의의 위임장 1장을 위조하였다. 이어서 공소외 2는 같은 일시, 장소에서 그 위조 사실을 모르는 변호사 공소외 8에게 위와 같이 위조한 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인은 공소외 2와 공모하여 위와 같이 위조된 위임장을 행사하였다. (2) 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심의 판단을 그대로 유지하였으나, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 유가증권위조, 위조유가증권행사의 점에 관하여 살핀 것과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 사문서위조죄와 위조사문서행사죄가 성립한다고 판단한 데에는 주식회사와 그 대표자를 표시하여 작성한 문서의 명의인과 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 도박의 점에 관하여 본다. 피고인은 원심판결 중 도박의 점에 관한 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 그 이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 한편 원심은 도박죄에 대하여, 유죄로 인정한 나머지 유가증권위조죄, 위조유가증권행사죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄와 별개로 벌금형을 선고하였으므로, 도박죄 부분은 나머지 부분과 소송상 별개로 분리 취급되어야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11921 판결 참조). 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유가증권위조, 위조유가증권행사, 사문서위조, 위조사문서행사의 점에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥	형법 제214조 제1항, 제215조, 제231조, 제232조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 송평근 외 3인 【원심판결】 서울북부지법 2013. 12. 19. 선고 2013노1125 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 피고인 2, 피고인 3에 대한 상고이유[상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유서(보충)의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]에 관하여 가. 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(이하 ‘부동산공시법’이라 한다) 제2조 제7호 내지 제9호, 제43조 제2호는 감정평가란 토지 등의 경제적 가치를 판정하여 그 결과를 가액으로 표시하는 것을 말하고, 감정평가업자란 제27조에 따라 신고를 한 감정평가사와 제28조에 따라 인가를 받은 감정평가법인을 말한다고 정의하면서, 감정평가업자가 아닌 자가 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 감정평가를 업으로 행하는 것을 처벌하도록 규정하고 있다. 한편 공인회계사법 제2조는 공인회계사가 타인의 위촉에 의하여 행하는 직무의 범위를 ‘회계에 관한 감사·감정·증명·계산·정리·입안 또는 법인설립 등에 관한 회계’(제1호), ‘세무대리’(제2호), ‘제1호 및 제2호에 부대되는 업무’(제3호)로 제한적으로 열거하고 있다. 공인회계사법의 입법 취지와 목적, 회계정보의 정확성과 적정성을 담보하기 위하여 공인회계사의 직무범위를 정하고 있는 위 규정의 취지와 내용 등에 비추어 볼 때, 위 규정이 정한 ‘회계에 관한 감정’이란 기업이 작성한 재무상태표, 손익계산서 등 회계서류에 대한 전문적 회계지식과 경험에 기초한 분석과 판단을 보고하는 업무를 의미하고, 여기에는 기업의 경제활동을 측정하여 기록한 회계서류가 회계처리기준에 따라 정확하고 적정하게 작성되었는지 여부에 대한 판정뿐만 아니라 자산의 장부가액이 신뢰할 수 있는 자료에 근거한 것인지 여부에 대한 의견제시 등도 포함된다. 그러나 타인의 의뢰를 받아 부동산공시법이 정한 토지에 대한 감정평가를 행하는 것은 회계서류에 대한 전문적 지식이나 경험과는 관계가 없어 ‘회계에 관한 감정’ 또는 ‘그에 부대되는 업무’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 밖에 공인회계사가 행하는 다른 직무의 범위에 포함된다고 볼 수도 없다. 따라서 감정평가업자가 아닌 공인회계사가 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산공시법이 정한 토지에 대한 감정평가를 업으로 행하는 것은 부동산공시법 제43조 제2호에 의하여 처벌되는 행위에 해당하고, 특별한 사정이 없는 한 이를 형법 제20조가 정한 ‘법령에 의한 행위’로서 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공인회계사인 피고인 2, 피고인 3은 감정평가업자가 아님에도 피고인 1과 공모하여 2009. 7. 초경 공소외 주식회사로부터 위 회사가 보유한 사업장 부지 등 이 사건 토지에 대하여 한국채택 국제회계기준(이하 ‘국제회계기준’이라 한다)의 도입에 따른 공정가치의 평가를 의뢰받고, 이 사건 토지와 용도지역·이용상황 등이 동일 또는 유사한 인근 지역에 소재하는 표준지의 공시지가를 기준으로 하여 토지의 가격형성에 영향을 미치는 지역요인, 개별요인 등을 비교·분석하여 필요한 조정을 거치는 방법으로 이 사건 토지의 공정가치를 7,215,142,128,981원으로 표시한 ‘공소외 주식회사 보유 토지 공정가치 산정에 대한 검토보고서’를 작성한 후, 2009. 10. 30.경 위 검토보고서를 위 회사에 제공하고 그 대가로 1억 5,400만 원을 지급받은 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제12018호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산공시법’이라 한다) 제21조에 비추어 보면, 위 피고인들은 감정평가업자가 아니면서도 감정평가업자가 타인의 의뢰를 받아 토지를 개별적으로 감정평가할 때의 감정평가방법을 규정한 구 부동산공시법 제21조에 따라 이 사건 토지의 경제적 가치를 판정하여 그 결과를 가액으로 표시하였으므로, 이러한 행위는 부동산공시법이 정한 토지에 대한 감정평가를 업으로 행한 것으로서 부동산공시법 제43조 제2호에 의하여 처벌되는 행위에 해당한다. 그리고 위 피고인들이 공인회계사 자격을 가지고 있다고 하여 이를 형법 제20조가 정한 ‘법령에 의한 행위’로서 위법성이 조각된다고 할 수는 없고, 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제13조 제1항, 제4항에 따라 제정된 국제회계기준이 토지의 장부가액을 재평가일의 ‘공정가치’를 토대로 한 재평가금액으로 할 수 있도록 허용하고 있다고 하여 이와 달리 볼 수도 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리, 이 사건 토지의 공정가치 평가 업무가 공인회계사법 제2조가 정한 ‘회계에 관한 감정’에 해당한다는 잘못된 전제 아래에, 위 피고인들의 행위가 부동산공시법 제43조 제2호의 죄를 구성하지만 공인회계사의 직무로 행한 것이어서 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공인회계사법 제2조에 정한 공인회계사의 직무범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 및 답변 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1의 행위가 부동산공시법 제43조 제2호에서 금지하고 있는 감정평가업을 영위한 것에 해당할 뿐 아니라 위법성이 조각되거나 법률의 착오에 해당하지 아니한다고 판단하여, 이를 다투는 위 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 비록 원심의 설시에 일부 적절하지 아니한 점이 있지만, 원심의 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 부동산공시법 제43조 제2호의 해석, 정당행위의 적용범위, 법률의 착오 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 3. 결론 그러므로 검사의 피고인 2, 피고인 3에 대한 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)	형법 제20조, 공인회계사법 제1조, 제2조, 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제2조 제7호, 제8호, 제9호, 제43조 제2호, 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제12018호로 개정되기 전의 것) 제21조, 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제27조, 제28조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박상엽 외 1인 【원심판결】 대전지법 2014. 9. 18. 선고 2014노464 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 문서손괴죄는 타인 소유의 문서를 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하고, 문서의 효용을 해한다고 함은 그 문서를 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것은 물론 일시적으로 그것을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 포함한다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2290 판결, 대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2701 판결 참조). 따라서 소유자의 의사에 따라 어느 장소에 게시 중인 문서를 소유자의 의사에 반하여 떼어내는 것과 같이 소유자의 의사에 따라 형성된 종래의 이용상태를 변경시켜 종래의 상태에 따른 이용을 일시적으로 불가능하게 하는 경우에도 문서손괴죄가 성립할 수 있다. 그러나 문서손괴죄는 문서의 소유자가 그 문서를 소유하면서 사용하는 것을 보호하려는 것이므로, 어느 문서에 대한 종래의 사용상태가 문서 소유자의 의사에 반하여 또는 문서 소유자의 의사와 무관하게 이루어진 것일 경우에 단순히 그 종래의 사용상태를 제거하거나 변경시키는 것에 불과하고 이를 손괴, 은닉하는 등으로 새로이 문서 소유자의 그 문서 사용에 지장을 초래하지 않는 경우에는 문서의 효용, 즉 문서 소유자의 문서에 대한 사용가치를 일시적으로도 해하였다고 할 수 없어서 문서손괴죄가 성립하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 이 사건 아파트 입주자로서 ○○신도시 쓰레기 자동집하시설 건립 반대를 위한 비상대책위원회(이하 ‘비대위’라고 한다) 위원장인바, 2012. 8. 1. 20:38경 이 사건 아파트 관리사무소장이 이 사건 아파트 303동 3·4호 라인 엘리베이터 벽면에 게시한 “○○시청 ○○신도시 생활쓰레기 자동집하시설 공사 반대 탄원에 따른 회신 문서”(이하 ‘이 사건 회신 문서’라 한다) 1부를 임의로 제거함으로써 그 효용을 해하였다는 것이다. 원심은 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 회신 문서는 피고인의 개인 소유가 아니라 ○○시에 ‘○○신도시 쓰레기 자동집하시설 건립 반대’ 민원을 제기한 이 사건 아파트 입주자들의 공유이고, 이 사건 아파트 입주자 중에는 위 시설 건립에 찬성하는 입주자도 있으므로, 피고인이 입주자들의 공유인 이 사건 회신 문서를 정당한 절차를 거치지 않고 위 엘리베이터 벽면에서 떼어내어 임의로 제거한 것은 이 사건 회신 문서의 효용을 해한 것이라고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. (1) 이 부분 공소사실은 피고인이 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에서 떼어내어 그 효용을 해하였다는 것이고, 떼어낸 이 사건 회신 문서를 손괴, 은닉하는 등으로 그 효용을 해하였다는 것이 아니다. 따라서 피고인이 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에서 떼어내어 그 효용을 해하였다고 하려면 앞에서 본 법리에 따라 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에 게시한 것이 이 사건 회신 문서 소유자의 의사에 따른 것이어야 하고, 만일 이 사건 회신 문서가 그 소유자의 의사에 반하여 또는 소유자의 의사와 무관하게 위 엘리베이터 벽면에 게시된 것이라면 피고인이 이를 떼어낸 행위만으로 이 사건 회신 문서의 효용을 해하였다고 할 수 없다. (2) 그런데 원심과 제1심이 채택하여 조사한 증거를 모두 살펴보아도, 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에 게시한 것이 이 사건 회신 문서 소유자의 의사에 따른 것으로 인정되지 않는다. 오히려, 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 회신문서는 ○○시에 ‘○○신도시 쓰레기 자동집하시설 건립 반대’ 민원을 제기한 이 사건 아파트 입주자들의 공유라는 것이다. 또 기록에 의하면, 이 사건 회신 문서는 피고인 외 452인의 이 사건 아파트 입주자들이 ○○시에 위 시설의 건립에 반대하는 민원을 제기한 데 대한 회신으로서 피고인 외 452인(이하 ‘민원 제기 입주자’라고 한다)을 수취인으로 하여 작성·발송된 사실, 이 사건 아파트 관리사무소장인 공소외 1은 ‘피고인을 비롯한 이 사건 회신 문서 수취인들의 동의를 받지 아니한 채 위 엘리베이터 벽면에 이 사건 회신 문서를 게시하였다’고 진술한 사실, 피고인과 비대위 측 입주자인 공소외 2, 공소외 3은 ‘당초 이 사건 아파트의 각 엘리베이터 벽면에 위 시설 건립에 관한 비대위의 입장을 담은 공고문이 게시되어 있었는데, 누군가가 위 비대위 명의 공고문을 떼어내고 그 자리에 ○○시가 위 시설을 인수하여 전액 시비로 운영할 계획이라는 내용이 포함된 이 사건 회신 문서와 위 회신 내용을 근거로 위 시설의 운영비용을 쓰레기 배출자인 이 사건 아파트 입주자들이 부담할 우려가 있다는 비대위의 설명은 허위라는 취지의 이 사건 아파트 입주자대표회의 회장 명의 공고문을 함께 게시하였다’는 취지로 진술한 사실, 피고인을 비롯한 비대위 측 입주자들은 ○○시의 위와 같은 답변이 계획에 불과하여 신뢰할 수 없다고 주장하고 있는 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 아파트의 관리사무소장이 이 사건 회신 문서를 위와 같은 방법으로 위 엘리베이터 벽면에 게시한 것은 그 소유자의 의사나 추정적 의사에 따른 것이 아니라 그 소유자인 민원 제기 입주자들의 의사에 반하는 것으로 보일 뿐이다. 그리고 민원 제기 입주자가 아닌 이 사건 아파트 입주자는 이 사건 회신 문서의 소유자가 아니고, 이 사건 회신 문서의 소유자들이 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에 게시하기로 결의하였음을 인정할 증거를 기록상 찾을 수 없으므로, 이 사건 아파트 입주자 중에 위 시설 건립에 찬성하는 주민이 있다고 하여 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에 게시한 것이 그 소유자의 의사에 따른 것이라고 할 수도 없다. (3) 위와 같이 피고인이 이 사건 회신 문서의 효용을 해하였음이 인정되지 않는 이상, 이 사건 아파트 관리주체의 동의 등 게시물 제거에 필요한 절차를 밟지 않고 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에서 떼어내었다는 이유로 문서손괴죄가 성립하는 것은 아니다. (4) 그런데도 피고인이 이 사건 회신 문서를 엘리베이터 벽면에서 떼어낸 행위가 이 사건 회신 문서의 효용을 해한 것이라고 판단한 원심판결에는 문서손괴죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥	형법 제366조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김성현 외 1인 【변 호 인】 법무법인 청률 담당변호사 노태홍 외 1인 【원심판결】 창원지법 밀양지원 2015. 3. 26. 선고 2014고정226 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(이하 ‘산림자원법’이라 한다) 제36조 제5항, 산림자원법 시행령 제43조 제7호에 의하면, 산지관리법 제15조의2 제2항에 따른 산지일시사용신고를 한 자가 산지전용에 수반되는 입목벌채 등을 하는 경우에는 산림자원법 제36조 제1항에 따른 관할관청의 허가 없이 입목벌채 등을 할 수 있다. 한편 산지관리법 제15조의2 제2항, 산지관리법 시행령 제18조의3 제4항 및 [별표 3의3] 제6호에 의하면, 산나물 등 재배의 경우에는 대상 산지 입목의 벌채·굴채가 수반되지 아니하는 경우에만 산지일시사용신고를 할 수 있으나, 대상 산지가 평균경사도가 25° 미만이고 재배면적이 3만㎡ 미만이며, 산림자원법 제13조에 따라 산림경영계획의 인가를 받은 경우에는 입목의 벌채·굴채가 수반되는 경우에도 산지일시사용신고를 할 수 있다. 그리고 산지관리법 제15조의2 제2항에 규정된 산지일시사용신고는 행정절차법 제40조에 정한 수리를 요하지 않는 신고이다. 피고인은 고사리 재배를 위하여 산림경영계획(변경)인가를 받았고 신고에 필요한 형식상의 요건을 갖추어 산지일시사용신고를 하였으므로, 밀양시장이 위 산지일시사용신고에 대하여 반려처분을 하였다고 하더라도 피고인이 한 산지일시사용신고는 위와 같은 통지로써 그 신고의무는 이행된 것이다. 따라서 피고인은 관할관청의 허가가 없었더라도 산림자원법 제36조 제5항, 산림자원법 시행령 제43조 제7호에 따라 임의로 입목벌채 등을 할 수 있었다. 2. 판단 가. 관련 법령 별지 ‘관련 법령’ 기재와 같다. 나. 인정 사실 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2012. 12. 12. 그 형인 공소외인 소유인 밀양시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 임야 3필지에 관하여 밀양시장으로부터 “기간: 2012. 12.~2022. 11. 30., 시업종: 천연림 보육”인 공소외인 명의의 산림경영계획 인가를 받고(위 산림경영계획인가서나 그 인가조서에는 입목의 벌채 등에 관한 기재는 없고, 산림계획인가서에는 “벌채가 필요한 산림사업을 실행하고자 하는 경우에는 시장, 군수, 구청장에게 신고하여야 합니다.”라고 기재되어 있다), 2013. 5. 2.에는 위 산림경영계획의 시업종에 고사리 식재를 추가하는 내용의 변경인가를 받았다. 2) 피고인은 2013. 9. 24. 밀양시청에 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 임야 3필지와 이에 추가하여 밀양시 (주소 4 생략) 임야(합계 면적: 29,978㎡)에 관하여 “목적: 고사리 재배, 기간: 신고일로부터 24개월”인 공소외인 명의의 산지일시사용신고서를 접수하였다. 위 산지일시사용신고서에 첨부된 사업계획서에는 “작업방법: 신고지 내 입목 등 지장물을 제거하고 고사리(도라지)를 식재하여 재배코자 함.”, “입목처리계획: 소나무류는 신고지 밖으로 반출 없이 신고지에서 부패 촉진토록 처리하고, 그 이외의 입목은 땔감용 또는 화목용 반출할 계획임.”이라고 기재되어 있다. 3) 밀양시장은 공소외인 명의의 산지일시사용신고에 대하여 ‘산지일시사용신고의 사업계획과 산림경영계획 인가받은 사항이 상이하므로 산림경영계획 인가받은 사항과 같은 입목의 벌채, 굴취 계획이 반영된 사업계획서를 보완하여 제출할 것’을 2차례에 걸쳐 요구하였으나, 보완 거부 취지가 기재된 공소외인 명의의 답변서가 제출되자 2013. 10. 31. 산지일시사용신고 반려처분을 하였다. 4) 피고인은 2013. 12.경 위 (주소 4 생략), (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 임야 4필지 지상에 있는 입목 652본을 벌채하였다. 다. 이 사건의 쟁점 피고인이 이 사건 당시 구 산림자원법(2014. 3. 11. 법률 제12415호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항의 입목벌채를 위한 허가를 받은 사실이 없고, 밀양시장이 공소외인 명의의 산지일시사용신고를 반려한 이상, 이 사건의 쟁점은 산지관리법 제15조의2 제2항, 산지관리법 시행령 제18조의3 제4항 및 [별표 3의3] 제6호에 따른 산지일시사용신고가 수리를 요하는 신고여서 위와 같이 수리되지 아니한 이상 그 신고가 없다고 볼 것인지, 아니면 위 신고가 요건을 갖춘 통지만으로 그 신고의무를 다하게 되는 자기완결적 신고여서 위와 같은 신고접수만으로 그 신고가 있다고 볼 것인지 여부이다. 라. 관련 법리 1) 산지관리법 제15조의2 제2항, 제20조, 산지관리법 시행령 제18조의3 제3항 및 [별표 3의3] 규정의 형식과 내용에 비추어 보면, 농림어업인이 평균경사도 30° 미만, 부지면적 30,000㎡ 미만인 산지에서 관상수를 재배하기 위하여 산지로 복구할 것을 조건으로 일정 기간 동안 산지를 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 내용의 산지일시사용신고를 한 경우, 그 신고 내용이 거짓이거나 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 한 경우 등이 아닌 한 군수 등은 그 신고를 수리하여야 하고, 그와 같은 산지일시사용신고를 수리함에 있어 군수 등에게 어떠한 재량이 있다고 볼 수 없다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두31987 판결 참조). 위와 같은 법리는 이후 별지 관련 법령 기재와 같이 개정된 산지관리법, 산지관리법 시행령, [별표 3의3] 제6호와 고사리 등과 같은 산나물 재배의 경우에도 동일하게 적용된다. 2) 산지일시사용신고와 관련된 법률 규정 중 상당수는 공익에 관한 것으로 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약 그 신고만으로 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 정한 인가나 신고제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다. 또한 산지일시사용신고를 하려는 자는 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 위 신고를 수리하는 행정청으로 하여금 관련 법률에 규정된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 산지일시사용신고는 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결의 취지 참조). 마. 이 법원의 판단 1) 이 사건 산지일시사용신고의 법적 성질 가) 수리를 요하지 않는 신고와 수리를 요하는 신고의 구별은 분명하지 않은 경우가 많고, 양자를 구별하는 기준에 대해 견해의 대립이 있으나, 수리를 요하지 않는 신고와 수리를 요하는 신고를 구별할 수 있게 해 주는 통일적이고 단일한 절대적 기준은 존재하지 않는다. 관건은 입법권자가 개개의 법령에서 신고를 규율하면서 어떠한 개념과 범주에 의거하였는지 또는 어떠한 법적 효과를 부여하고자 하였는지를 탐구하는 데 있다. 따라서 관계 법령의 규율 취지와 내용, 방식 등을 종합적으로 파악하여 판단을 내릴 수밖에 없다. 이렇게 볼 때, 관계 법령상 행정청에 신고의 수리 여부에 관한 결정권을 명시적으로 부여하고 있다고 볼 것인지를 판단하는 것이 급선무이자 가장 중요한 기준이 된다. 반면, 그와 같은 명문의 규정이 없는 경우에는 ① 법률에 수리에 관한 명시적 규정이 있는지 여부, ② 신고와 등록을 동시에 대비시켜 규정해 놓았는지 여부, ③ 법률연혁상 등록제에서 신고제로 개정된 규정인지 여부, ④ 신고행위의 효력 시기에 관한 규정 유무, ⑤ 시설요건에 관한 규정을 두고 시설의 설치신고를 요구하는 경우인지 여부, ⑥ 지위양수자의 신고규정 유무, ⑦ 수리의 요건으로서 형식적 요건 외에 실질적 심사규정을 두고 있는지 여부, ⑧ 행정벌 규정이 무신고 행위에 대한 제재인지, 아니면 신고의무불이행을 제재하는 것인지 여부 등과 같은 여러가지 요소들이 얼마나, 어떻게 나타나고 있는지를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 결국, 해당 법령의 관계 규정들을 종합적으로 검토해 볼 때, 신고만으로 해당 행위를 개시하도록 허용한 뒤 일정한 사유가 있는 경우 사후적으로 감독적 통제를 하려는 것인지, 아니면 신고가 있더라도 그것만으로 해당 행위를 허용하는 것이 아니라 행정청이 최종적인 허용 여부를 통제할 수 있도록 하려는 것인지에 따라, 전자는 자기완결적 신고로, 후자는 수리를 요하는 신고로 판단하여야 한다. 나) 이 사건 산지일시사용신고는 입목의 벌채를 수반하고 있어 산지관리법 시행령 제18조의3 제4항 및 [별표 3의3] 제6호에 따라 신고인이 농림어업인이고, 대상 산지가 평균경사도 30° 미만, 재배면적이 3만㎡ 미만이며, 산림자원법 제13조에 따라 산림경영계획의 인가를 받은 경우에만 산지일시사용신고를 할 수 있다. 산지일시사용신고서에는 산지관리법 시행령 제18조의3 제1항, 제17조 제1항 전단, 구 산지관리법 시행규칙(2014. 8. 14. 농림축산식품부령 제100호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제1호 등에 따라 사업계획서(산지전용의 목적, 사업기간, 산지전용을 하고자 하는 산지의 이용계획, 토사처리계획 및 피해방지계획 등이 포함되어야 한다) 등이 첨부되어야 한다. 다) 앞서 본 관련 법령이나 법리, 산지일시사용신고에 사업계획서 등이 첨부되는 등의 사정들을 종합하면, 이 사건 산지일시사용신고는 수리를 요하는 신고에 해당하고, 밀양시장은 위 수리 요건에 해당하는지 여부를 실질적으로 심사할 권한이 있다(위 2011두31987 판결에 의하면, 산지일시사용신고가 수리를 요하는 신고로서 그 수리처분이 기속행위라는 취지임은 문언상 명백하다. 또한 산지관리법 제16조 제1항, 제2항은, 제15조의2 제2항에 따른 산지일시사용신고의 효력은 다른 법률에 따른 인가 등의 행정처분이 필요한 경우에는 그 행정처분을 받을 때까지 발생하지 아니하고, 제1항에 따른 목적사업의 시행에 필요한 행정처분에 대한 거부처분이나 그 행정처분의 취소처분이 확정된 경우에는 제15조의2 제2항에 따른 산지일시사용신고는 수리되지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 이는 산지관리법 시행령 제18조의3 제4항 및 [별표 3의3] 제6호에 따라 산림경영계획인가가 필요한 이 사건 산지일시사용신고에 그대로 적용되므로, 어느 모로 보나 이 사건 산지일시사용신고가 수리를 요하는 신고임은 명백하다). 2) 밀양시장의 산지일시사용신고 반려처분이 당연무효인지 여부 밀양시장의 산지일시사용신고 반려처분에 일부 하자가 있었다고 하더라도, 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 위 처분의 효과를 부정하지 못하는데(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결, 대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도7957 판결 등 참조), 밀양시장의 위 반려처분에 중대하고 명백한 하자가 있음을 인정할 만한 사정은 보이지 아니한다(피고인과 변호인이 주장하는 사유를 중대하고 명백한 하자라고 볼 수도 없다). 3) 단순한 신고능력의 형사법적 효력 나아가 이 사건 산지일시사용신고가 실질적으로 행정법상 모든 신고기준을 충족하고 있는 경우라도 신고의 수리를 받지 아니하고 한 행위가 형사법에서 어떠한 효력을 가질 수 있는지에 대하여 살피건대, 밀양시장의 위 반려처분이 위법하다면 피고인은 적법한 쟁송절차에 따라 그 효력을 다투어 이를 시정하여야 할 것이고 그러한 반려처분이 위법하다고 하여 이 사건 무허가벌채 행위가 정당화된다고 볼 수는 없다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1188 판결 참조). 바. 소결론 따라서 수리를 요하는 신고인 이 사건 산지일시사용신고가 수리되지 아니한 이상 산지일시사용신고가 이루어진 것으로 볼 수 없고, 이에 따라 피고인은 구 산림자원법 제36조 제5항, 구 산림자원법 시행령(2014. 9. 11. 대통령령 제25599호로 개정되기 전의 것) 제43조 제7호에 따라 허가 없이 입목벌채 등을 할 수 있는 자가 아닌바, 결국 피고인은 구 산림자원법 제36조 제1항에 따른 밀양시장의 허가 없이 입목을 벌채한 것이므로 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 관련 법령: 생략] 판사 권창영(재판장) 최아름 정동주	산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제13조, 제36조 제1항, 제5항, 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2014. 3. 11. 법률 제12415호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항, 제5항, 제74조 제1항 제3호, 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령(2014. 9. 11. 대통령령 제25599호로 개정되기 전의 것) 제43조 제7호, 산지관리법 제2조 제3호, 제15조의2 제2항, 제3항, 산지관리법 시행령 제17조 제1항, 제18조의3 제1항, 제3항, 제4항 [별표 3의3], 구 산지관리법 시행규칙(2014. 8. 14. 농림축산식품부령 제100호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제1호, 행정절차법 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이원일 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 15. 선고 2011노2687 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것으로서 사채권자가 전환권을 행사한 때에 비로소 주식으로 전환된다. 전환사채의 발행업무를 담당하는 자와 전환사채 인수인이 사전 공모하여 제3자로부터 전환사채 인수대금에 해당하는 금액을 차용하여 전환사채 인수대금을 납입하고 전환사채 발행절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 등 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우에, 그와 같은 전환사채의 발행이 주식 발행의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어졌고 실제로 그 목적대로 곧 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라 실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8112 판결 참조), 전환사채의 발행업무를 담당하는 사람은 회사에 대하여 전환사채 인수대금이 모두 납입되어 실질적으로 회사에 귀속되도록 조치할 업무상의 임무를 위반하여, 전환사채 인수인으로 하여금 인수대금을 납입하지 않고서도 전환사채를 취득하게 하여 인수대금 상당의 이득을 얻게 하고, 회사로 하여금 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 금전을 취득하지 못하게 하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 이로써 업무상배임죄의 죄책을 진다. 그리고 그 후 전환사채의 인수인이 전환사채를 처분하여 그 대금 중 일부를 회사에 입금하였거나 또는 사채로 보유하는 이익과 주식으로 전환할 경우의 이익을 비교하여 전환권을 행사함으로써 전환사채를 주식으로 전환하였더라도, 이러한 사후적인 사정은 이미 성립된 업무상배임죄에 영향을 주지 못한다. 2. 원심판결 이유와 원심 및 제1심에서 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 실질적인 경영자로서, 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 2와 공모하여 2000. 6. 중순경 싱가포르 공소외 3을 주간사로 하여 미화 1,000만 달러(이하 달러는 ‘미화’를 의미한다) 상당의 해외전환사채(이하 ‘이 사건 전환사채’라고 한다) 발행을 추진하면서, 이 사건 전환사채 중 800만 달러(한화 95억 3,000만 원) 상당에 관하여는 피고인이 제3자로부터 일시 자금을 융통하여 직접 인수하거나 또는 일단 공소외 3이 인수하면 납입된 인수대금을 이용하여 피고인이 재매수하기로 계획하였다. 나. 이에 따라 피고인은 2000. 6. 23. 공소외 4, 공소외 5로부터 22억 6,500만 원씩 합계 45억 3,000만 원을 차용하여 공소외 4, 공소외 5의 이름으로 이 사건 전환사채 중 400만 달러 상당(이하 ‘이 사건 제1 전환사채’라고 한다)을 인수하고 위 차용금으로 그 인수대금 400만 달러를 납입하였고, 공소외 3 역시 피고인과 사전에 체결한 재매수약정에 따라 같은 날 이 사건 전환사채 중 또 다른 400만 달러 상당(이하 ‘이 사건 제2 전환사채’라고 한다)을 인수하고 그 인수대금 400만 달러를 납입하였다. 다. 공소외 3은 같은 날 이 사건 전환사채 인수대금 1,000만 달러 중 비용 34만 달러를 제외한 966만 달러를 공소외 1 회사 명의의 평화은행 외화보통예금계좌에 입금하였는데, 피고인은 곧바로 그중 466만 달러에 상당하는 5,197,774,000원을 공소외 1 회사 명의의 평화은행 보통예금계좌로 이체한 후 그중 45억 3,000만 원을 인출하여 공소외 4, 공소외 5에 대한 위 차용금채무를 변제하였다. 라. 피고인은 2000. 6. 26. 이 사건 전환사채 인수대금 중 나머지 500만 달러에 상당하는 5,572,000,000원을 공소외 1 회사 명의의 평화은행 보통예금계좌로 이체한 후 다시 그중 30억 원을 인출하여 현대신용금고에, 20억 원을 인출하여 강남신용금고에 입금하였고, 다음 날인 2000. 6. 27. 현대신용금고에 입금된 위 30억 원을 담보로 하여 실질적으로 피고인이 경영하는 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라고 한다)와 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라고 한다)의 이름으로 현대신용금고로부터 30억 원을 대출받고, 여기에 강남신용금고에 입금된 위 20억 원을 담보로 융통한 자금을 합하여, 그 자금으로 공소외 6 회사와 공소외 7 회사의 이름으로 공소외 3으로부터 이 사건 제2 전환사채를 대금 440만 달러에 재매수하였으며, 이후 2000. 8. 4. 현대신용금고와 강남신용금고에 입금되어 있던 위 합계 50억 원을 인출하여 현대신용금고로부터의 대출금 등 이 사건 제2 전환사채 재매수를 위하여 융통한 자금을 모두 변제하였다. 마. 피고인은 2000. 10. 4. 이 사건 제1 전환사채를 주식으로 전환하여 2000. 12. 하순경 매각하였고, 2000. 8. 공소외 1 회사의 경영권 양도를 전제로 공소외 8, 공소외 9에게 이 사건 제2 전환사채를 매각하였으며, 이후 이 사건 제2 전환사채는 2000. 10. 4. 공소외 8, 공소외 9에 의하여 주식으로 전환되었다. 바. 피고인은 이 사건 제1 전환사채가 전환된 주식의 처분대금과 이 사건 제2 전환사채의 처분대금 중 27억 원을 공소외 1 회사에 입금하였고, 나머지는 공소외 10 회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고 한다)의 주식 27억 원 상당의 인수에 대한 투자금 등으로 사용하였는데, 공소외 1 회사의 2000. 6. 7.자 이사회의사록에는 이 사건 전환사채 발행으로 취득한 자금 중 27억 원을 피고인에게 대여하여 피고인의 이름으로 공소외 10 회사 주식을 취득하도록 한다는 취지가 기재되어 있었으나, 위 의사록은 2001. 5. 중순경 전환사채 인수대금의 지출에 대한 근거를 마련할 목적으로 사후에 작성한 것이고, 그 내용도 이익이 실현되면 공소외 1 회사에 입금하지만 손실은 전부 피고인이 부담한다는 것이다. 사. 한편 공소외 1 회사는 이 사건 전환사채 인수대금 명목으로 입금되었던 금전 중 최종적으로 공소외 1 회사에 귀속되지 않은 금액에 대하여 이를 피고인에게 대여하였으나 회수불능인 것으로 회계처리하였다. 3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 먼저 이 사건 공소사실 중 이 사건 제1 전환사채 부분에 관하여 보면, 피고인은 공소외 4, 공소외 5로부터 자금을 차용하여 인수대금을 납입한 후 이 사건 제1 전환사채가 발행되자 곧바로 위 인수대금을 인출하여 위 차용금채무를 변제하였으므로, 이 사건 제1 전환사채는 실질적인 인수대금이 납입되지 않은 채로 발행되어 피고인에게 인수된 것이다. 다음으로 이 사건 공소사실 중 이 사건 제2 전환사채 부분에 관하여 보면, 외형적으로는 이 사건 제2 전환사채를 공소외 3이 인수하였다가 피고인이 재매수한 것이지만, 피고인은 사전에 계획하였던 바에 따라 일단 공소외 3으로 하여금 최초의 인수인이 되도록 하였다가 곧바로 공소외 3이 납입한 인수대금을 담보로 대출을 받아 이 사건 제2 전환사채를 재매수하고 곧이어 위 인수대금을 인출하여 위 대출금채무를 변제하였으므로, 그 실질은 이 사건 제2 전환사채 역시 인수대금이 납입되지 않은 채로 발행되어 피고인에게 인수된 것으로 보아야 한다. 그렇다면 공소외 1 회사의 실질적인 경영자인 피고인은 대표이사인 공소외 2와 공모하여, 전환사채 인수대금이 실질적으로 공소외 1 회사로 귀속되도록 조치할 업무상 임무를 위반하여, 실질적으로는 인수대금이 납입되지도 않은 채로 이 사건 제1, 2 전환사채 800만 달러 상당을 발행하여 이를 인수함으로써 그 사채가액 800만 달러 상당의 이득을 얻고, 공소외 1 회사로 하여금 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하는 인수대금을 취득하지 못하게 하여 인수대금, 즉 800만 달러 상당의 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 이로써 이 사건 공소사실 전부에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항에 해당하는 특정경제범죄법위반(배임)죄가 성립한다고 볼 수 있다. 한편 피고인은 이 사건 제1 전환사채가 전환된 주식의 처분대금과 이 사건 제2 전환사채의 처분대금 중에서 27억 원을 공소외 1 회사에 입금하였고, 나머지 중 27억 원을 공소외 10 회사의 주식 인수에 대한 투자금으로 사용하면서 이 투자는 공소외 1 회사를 위한 것이라는 내용의 이사회의사록을 작성하였다. 그렇지만 관련된 이사회의사록의 작성 경위나 내용의 비정상성에 비추어 보면 공소외 10 회사에 대한 투자는 공소외 1 회사를 위한 것이 아니라 피고인 개인을 위한 것이라고 봄이 타당하고, 또한 이 사건 제1, 2전환사채의 발행과 인수 및 처분의 경위에 비추어 볼 때 공소외 1 회사에 입금된 27억 원 역시 피고인이 처음부터 공소외 1 회사의 운용자금을 마련할 목적으로 전환사채를 인수하고 처분하여 그 대금을 입금시킨 것이 아니라 사후적으로 피해의 일부를 회복한 것에 불과하다고 할 것이므로, 모두 피고인의 범의를 부정할 사정은 되지 못한다. 나. 그럼에도, 이와 달리 원심은, 공소외 1 회사에 입금된 27억 원 및 공소외 10 회사에 대한 투자금으로 사용된 27억 원 합계 54억 원은 공소외 1 회사를 위하여 사용된 것이므로 이 사건 공소사실 중 위 54억 원 부분에 관하여는 피고인의 범의를 인정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고, 나머지 41억 3,000만 원 부분은 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호에 해당하나 이미 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소로 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 실질적으로 인수대금을 납입하지 아니한 전환사채의 발행과 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일	형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제513조, 제628조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고법 2014. 9. 18. 선고 2014노231 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 국가기술자격법은 국가기술자격제도를 효율적으로 운영하여 산업현장의 수요에 적합한 자격제도를 확립함으로써 기술인력의 직업능력을 개발하고, 기술인력의 사회적 지위 향상과 국가의 경제발전에 이바지함을 목적으로 하는 법률로서, 이러한 목적을 달성하기 위하여 산업현장에서 필요한 직무 수행능력 등을 국가기술자격제도에 효과적으로 반영하고, 국가기술자격제도가 고용 등과 연계될 수 있도록 필요한 시책을 마련하는 등을 국가의 책무로 정하면서, 국가 및 지방자치단체로 하여금 국가기술자격의 직무분야에 관한 영업의 허가·인가·등록 또는 면허를 하거나 그 밖의 이익을 부여하는 경우에는 그 직무분야의 국가기술자격 취득자를 우대하도록 규정하는 한편, 제15조 제2항에서 국가기술자격증을 다른 사람에게 빌려 주거나 빌려서는 아니 되며 대여를 알선하여서도 아니 된다고 규정하고 있다. 이러한 국가기술자격법의 입법 목적과 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 국가기술자격의 직무분야에 관한 영업을 규제하는 개별 법령에서 그 영업의 허가·인가·등록 또는 면허를 받기 위한 필수적인 기준으로 해당 국가기술자격을 취득한 일정한 기술인력을 반드시 갖추도록 규정하고 있거나, 사업자 등으로 하여금 산업현장의 안전유지·관리, 시설운영, 재해예방 등의 목적에서 그 사업을 하기 위한 필수적인 전제로서 해당 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 선임·임명 또는 고용하도록 규정하고 있는 경우에, 국가기술자격자가 해당 국가기술자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 다른 사람에게 국가기술자격증을 빌려 주어 마치 위 영업이나 사업과 관련하여 국가기술자격자가 실제로 선임·임명 또는 고용되어 해당 국가기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 허가·인가·등록 또는 면허 등을 받아 위 영업을 하거나 해당 국가기술자격을 갖춘 기술인력이 선임·임명 또는 고용되어 있는 전제에서 위 사업을 하도록 하였다면, 이는 국가기술자격법 제26조 제3항 제1호, 제15조 제2항에서 금지하는 국가기술자격증을 빌려 주거나 빌린 행위에 해당한다고 해석함이 타당하며, 위 영업이나 사업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 해당 국가기술자격 취득자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 2. (1) 제1심은, (가) 무자격자가 국가기술자격자로서 업무를 수행하지 아니한다면 이를 국가기술자격법에서 금지하는 국가기술자격증의 대여행위라고 할 수 없다고 단정한 다음, (나) 이 사건 병원을 운영하기 위하여는 병원이 입주해 있는 건물에서 가스기능사를 고용하여야 하는데, 이 사건 병원의 개설을 주도한 피고인이 공소외 1을 통하여 가스기능사 2급 자격증을 가진 공소외 2를 건물주인 공소외 3에게 소개한 사실, 공소외 3은 2011년 8월경부터 3개월에 60만 원을 공소외 1을 통해 공소외 2에게 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 무자격자인 피고인 또는 공소외 3이 공소외 2의 관여 없이 가스기능사의 업무를 실제로 수행하였음을 인정할 증거가 없다고 판단하여, (다) 피고인에 대한 이 사건 국가기술자격법위반의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였고, (2) 원심은 판시와 같은 이유로, 이러한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 도시가스사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 도시가스사업을 합리적으로 조정·육성하여 사용자의 이익을 보호하고 도시가스사업의 건전한 발전을 도모하며 가스공급시설과 가스사용시설의 설치·유지 및 안전관리에 관한 사항을 규정함으로써 공공의 안전을 확보함을 목적으로 제정된 법률로서, 제29조는 특정가스사용시설의 사용자는 특정가스사용시설의 안전 유지 및 운용에 관한 직무를 수행하게 하기 위하여 사용 전에 안전관리자를 선임하여야 하고(제1항), 안전관리자를 선임한 사람은 안전관리자를 선임 또는 해임하거나 안전관리자가 퇴직한 경우에는 지체 없이 관할관청에 신고하도록 규정하면서(제2항), 안전관리자의 종류, 자격, 수, 직무범위 및 안전관리자의 대리자의 대행기간, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다(제7항). 그리고 위 규정의 위임을 받은 도시가스사업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제3항 [별표 1]은 특정가스사용시설의 사용자가 선임하여야 할 안전관리자의 종류별 인원을 안전관리 총괄자 1명과 안전관리 책임자(월 사용예정량이 4,000㎥를 초과하는 경우에만 선임하도록 정하고 있다) 1명 이상으로 규정하면서, 안전관리 책임자의 자격을 ‘가스기능사 이상의 자격을 가진 사람 또는 한국가스안전공사가 지식경제부장관의 승인을 받아 실시하는 사용시설안전관리자 양성교육을 이수한 사람’으로 정하고 있다. 나. 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 공소외 1은 검찰수사관에게 전화로 공소외 2의 국가기술자격증을 대여한 경위에 관하여 진술하였는데, ‘월 도시가스 사용예정량이 4,000㎥가 넘는 경우 안전관리자를 선임하여야 하는데, 이 사건 병원이 입주한 이 사건 건물에 안전관리자가 선임되지 아니하여 도시가스를 공급할 수 없는 상황이 되고 이 사건 병원을 개원하지 못하게 될 처지에 이르자, 피고인의 부탁으로 공소외 2의 가스기능사 자격증을 이 사건 건물 소유자인 공소외 3에게 대여하였다’는 취지로 진술하였고, 피고인 역시 검찰에서 이와 유사한 취지로 진술한 사실을 알 수 있다. 다. 위와 같은 관련자들의 진술과 원심판결 이유를 위 관련 법령에 비추어 보면, 이 사건 병원이 입주한 건물은 도시가스사업법 시행령 제15조 제3항 [별표 1]에서 정한 월 사용예정량이 4,000㎥를 초과하는 특정가스사용시설로서, 도시가스사업법의 입법 목적인 가스사용시설의 안전 유지 및 운용에 관한 직무를 수행하기 위하여 가스기능사 이상의 자격 등을 갖춘 안전관리자의 선임 및 신고가 필수적인 가스사용시설에 해당한다고 보인다. 라. 앞에서 본 법리에 비추어 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, (1) 공소외 2가 이 사건 건물에서 안전관리자로서 직무를 수행하지 아니하면서 이 사건 건물의 소유자 등에게 그의 가스기능사 자격증을 빌려 주었다면, (2) 이는 특정가스사용시설에 해당하는 이 사건 건물의 사용자가 위 자격증을 이용하여 마치 공소외 2가 안전관리자로 선임되어 안전 유지 및 운용에 관한 직무를 수행하는 것처럼 가장하여 신고함으로써 가스기능사 자격을 갖춘 안전관리자가 선임되어 있는 전제에서 특정가스사용시설에 도시가스를 공급받아 사용한 것으로서, 위 자격증을 빌려 주고 빌린 행위는 국가기술자격법에서 금지하는 국가기술자격증을 빌려 주고 빌린 행위에 해당한다고 볼 수 있고, (3) 설령 제1심이 인정한 것과 같이 공소외 2로부터 위 자격증을 빌린 후에 피고인이나 공소외 3이 가스기능사로서의 업무를 직접 수행하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 공소외 2가 공소외 1을 통하여 가스기능사 자격증을 빌려 준 구체적인 경위, 공소외 2가 이 사건 건물에서 안전관리자로서 실제로 직무를 수행하였는지 여부 및 위 자격증을 빌린 주체 내지 피고인의 관여 정도 등에 관하여 심리·판단하지 아니한 채, 앞에서 본 법리에 어긋나는 잘못된 전제에서 피고인 또는 공소외 3이 실제로 가스기능사로서의 업무를 수행하였다고 보기 어렵다는 이유만으로 국가기술자격증을 빌린 행위에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 국가기술자격법이 금지하는 국가기술자격증을 빌려 주거나 빌린 행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일	국가기술자격법 제1조, 제3조 제1항, 제14조 제1항, 제15조 제2항, 제26조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】【검 사】 김병문 외 1인 【변 호 인】 변호사 이병훈 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2014. 11. 20. 선고 2013고단3467 판결 【주 문】 피고인 1에 대한 원심판결 중 유죄 부분과 식품위생법 위반의 점에 관한 무죄 부분, 피고인 2에 대한 원심판결 중 식품위생법 위반의 점에 관한 부분을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 8월, 피고인 2를 벌금 700만 원에 각 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 다만 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 2에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 검사의 나머지 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 피고인 1이 국립농산물품질관리원(이하 ‘농관원’이라 한다)의 검사결과에 따라 구상금을 산정하도록 지시한 것은 정밀검사에 따라 측정된 수분함량 수치가 ○○유통의 귀책사유로 인한 것이 아니라는 판단에 근거한 것으로서 피고인 1에게 배임의 고의가 없었다. 2) 양형부당 원심의 형량(징역 4월, 집행유예 1년)은 너무 무겁다. 나. 검사 1) 식품위생법 위반의 점에 관하여 식품위생법상 식품에는 자연식품이나 가공·조리된 식품이 모두 포함되는 점, 양파와 건고추는 식품의 재료로서뿐만 아니라 그 자체 식품성도 가지고 있는 점, 양파를 식품위생법의 규율을 받는 식품에 해당한다고 보지 않으면 오염된 식자재가 시장에 유통되어도 처벌의 공백이 생기는 점 등을 고려하면 양파와 건고추가 식품위생법상 식품에 해당되지 않는다고 한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 2) 업무상배임의 점에 관하여 피고인들이 처음에 더욱 엄격한 검사방법인 절개검사를 실시하였고 그 결과에 따라 산정한 구상금이 관능검사 결과에 따라 산정한 구상금보다 약 3,000만 원이 더 많았던 점, 그럼에도 피고인들은 별다른 이유 없이 더 간이한 검사방법인 관능검사를 실시하고 그에 따라 구상금을 산정하여 절개검사를 실시했을 때보다 3,000만 원이 더 적은 구상금을 청구한 점 등을 종합하면 피고인들의 업무상배임의 고의는 넉넉히 추단할 수 있음에도, 피고인들이 절개검사를 실시할 의무의 존재에 관한 증거가 없다며 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 피고인 1의 사실오인 주장에 대하여 1) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) ○○유통(대표자 공소외 1)이 수입한 건고추가 항구에 도착하였을 당시 농관원이 실시한 간이검사 결과 건고추의 수분함량은 21.4%였고, 한국농수산식품유통공사(이하 ‘공사’라 한다)의 비축기지로 운송한 후 창고에 입고할 때 실시한 검사 결과 수분함량은 29%로서, 최초 실시한 검사 결과보다 훨씬 높은 수치였다. 이후 피고인 1은 비축기지 소장 공소외 2와 함께 검정회사를 불러 다시 정밀검사를 실시하였고 그 결과 수분함량은 26.4%로 나타났다. 나) ‘정부비축사업 관리규정’ 제13조 제3항은 정부비축 농산물을 수입함에 있어 계약위반의 경우 당해 계약의 조건 등에 준하여 처리하도록 규정하고 있고, 공사가 수입공사의 외자구매 입찰 시 첨부하는 일반입찰유의서에 계약위반에 관한 내용을 포함하고 있는데 일반입찰유의서 제24조 제1항은 품위규격 미달품을 수급 등 여건상 인수하여야 할 경우 구상금은 해당 물량의 외자구매대금을 기준으로 공사 지정 검정사가 발행한 품위검정보고서상의 손해율(가치하락률, 시장조사 감가율)을 적용하여 산출한 후 지급할 외자구매대금에서 공제하는 방법으로 징구하되, 건고추의 경우 수분초과에 따른 구상금은 외자구매대금을 기준으로 감량계산방식에 따라 산출하여 징구하라고 규정하고 있고, 동조 제4항은 공사 비축기지 입고 시 품위조사 결과 구매규격과 현저한 차이가 발생하는 경우 계약자가 지정한 국제공인검정사와 공사가 지정한 검정사의 합동 검정 결과에 따라 구상 처리하라고 규정하고 있다. 다) 농관원이 실시하는 간이검사는 항구의 컨테이너 야적장에서 그 수에 비례하여 일정 수의 컨테이너 봉인을 해제한 다음 안으로 들어가 적재된 일부 화물을 검사하는 것으로서, 수분함량 검사와 관련하여 105℃ 건조법 또는 이와 동등한 측정결과를 얻을 수 있는 130℃ 건조법, 적외선 조사식 수분계 등 보조방법을 채택하여 시행하는데, 컨테이너 안쪽에 있는 화물은 제대로 검사하기 어려운 단점이 있다. 이에 반하여 공사가 비축기지에서 하는 검사는 컨테이너에서 전부 화물을 꺼낸 후 표본을 추출하여 검사를 하는 형태로 진행되고 수분함량 검사와 관련하여 105℃ 건조법이나 적외선 조사식 수분계를 이용한 방법으로 시행하는데, 위 간이검사보다는 더 정확성이 담보된다. 한편 통상적으로 구상금은 정밀검정 결과에 따라 산정된 수치에 따라 그 액수를 결정하여 왔다. 라) 부산항에서 통관절차를 마친 건고추가 공사의 이천시 소재 비축기지로 운송될 때까지 통상 6시간이 소요되는데 물량에 따라 하역 완료까지 3~15시간이 추가로 소요되기도 한다. 마) 공소외 3 주식회사의 대표이사인 공소외 4는 검찰에서 하역항에서 비축기지로 이동하는 시간은 불과 7~8시간이므로 그 사이에 농산물의 상태가 크게 변할 일이 없어 별도의 검정 절차는 거치지 않는다고 진술하였다. 바) 2009년부터 2012년까지 검사된 통고추 기준으로 농관원의 수분함량 검사 결과와 비축기지에서 실시한 검사 결과는 평균 1.56% 차이가 발생하였다. 한편 운송과정에서 운송차량이 냉장컨테이너의 발전기를 가동하지 않은 채 화물을 운반하는 경우 결로가 발생하여 건고추의 수분이 높게 측정되기도 하고, 2010년 7월경 공사의 부산울산지역본부가 발전기를 가동하지 않은 채로 냉장컨테이너를 운송한다고 의심되는 운송회사를 상대로 문제제기를 한 바도 있다. 2) 위에서 인정한 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고인 1이 원심판시 기재와 같이 구상금 산정과 관련하여 배임행위를 하였고, 당시 피고인 1에게 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 충분히 평가할 수 있다. 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 수분함량 검사방법과 관련하여 농관원이 실시하는 간이검정 결과보다 비축기지에서 실시하는 검정 결과가 더 정확성이 담보되는 것이고, 일반입찰유의서 제24조 제4항은 공사 비축기지 입고 시 품위조사 결과 구매규격과 현저한 차이가 발생하는 경우 계약자가 지정한 국제공인검정사와 공사가 지정한 검정사가 합동으로 실시한 정밀검정 결과에 따라 구상 처리하라고 규정하고 있으므로, 피고인 1로서는 특별한 사정이 없는 한 위 업무 규정 및 관행에 따라 구상금 산정 업무를 진행하여야 함에도 그러하지 않았다. 나) 농관원이 실시한 간이검정 결과와 비축기지에서 실시한 검정 결과에서 수분함량 차이가 비교적 크게 나타난 것은 운송회사의 과실에서 비롯되었을 가능성도 전혀 없다고는 단정하기 어렵지만 위에서 본 간이검정 방법의 검사상 한계에서 비롯되었을 가능성도 크므로 섣불리 그 원인이 운송회사의 과실이라고 단언하기 어렵고, 피고인 1이 운송회사의 과실로 수분함량이 높게 나왔다고 판단하였다고 하더라도 위 일반입찰유의서나 업무관행에 반하는 방법으로 구상금을 산정하기 위해서는 이를 정당화할 만한 근거를 마련하기 위한 조사 등을 선행했어야 한다. 즉, 피고인 1이 운송회사의 과실 등 비축기지에서의 정밀검정 결과를 번복할 수 있는 근거에 대하여 별도로 조사하여 책임 소재를 밝히는 등의 조치를 하고 상부에 그러한 사정을 설명하고 상부와 상의 또는 상부로부터 지시를 받아 업무를 진행했어야 한다. 그럼에도 피고인 1은 추가적인 어떠한 조사도 하지 않은 채 스스로 운송회사의 과실로 컨테이너 내부에 결로현상이 발생하여 수분함량이 높게 측정된 것이라고 판단한 후 부하직원인 공소외 5에게 농관원의 간이검정 결과에 따라 구상금을 산정하라고 지시하였다. 나. 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대하여 1) 식품위생법 위반의 점에 관하여 가) 원심의 판단 양파나 건고추는 음식물을 만드는 자료는 될지언정 그 자체가 음식물이 되는 것이 아니고, 양파는 식품공전상 ‘식품원재료’에 해당하는 것으로 분류되어 있는데 건고추도 이와 마찬가지로 보아야 하며, 양파와 건고추는「농수산물 품질관리법」에서 규율의 대상으로 하고 있는 ‘농산물’에 해당하여 같은 법 제61조(안전성 조사), 제63조(안전성 조사 결과에 따른 조치), 제79조(농산물의 검사), 제98조(검정), 제98조의2(검정 결과에 따른 조치), 제120조(벌칙) 등의 규정에 의하여 그 유해성을 감시, 통제하면 되므로, 식품위생법상의 식품에 해당하는 것으로 보아 그 유해성을 감시, 통제하여야 할 필요성이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 양파와 건고추는 식품위생법상 식품에 해당하지 않는다. 나) 당심의 판단 조리되지 않은 양파와 건고추는 식품위생법상 식품에 해당한다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. ① 식품위생법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고(제1조), 식품이란 의약으로 섭취하는 것을 제외하고 모든 음식물을 말한다고 정의하고 있다(제2조 제1호). 위와 같은 식품위생법의 입법 목적과 식품을 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 것이라고 포괄적으로 정의하고 있는 점에 비추어 보면, 직접 섭취하지 못하고 식품의 원재료가 되는 것에 불과하다고 하여 식품위생법상 식품의 개념에서 제외해야 할 아무런 이유가 없다. 특히 식품을 섭취하는 방법은 개인에 따라 또는 시대에 따라 달라질 수 있는 것이고, 식품의 원재료가 되는 것이라고 하더라도 직접 섭취하는 것이 불가능한 것이 아니며, 실제 양파와 같은 식품은 사회에서 널리 가공되지 않은 상태로 소비되고 있다. 따라서 식품위생법상의 식품에는 자연식품이나 가공 및 조리된 식품이 모두 포함된다고 봐야하므로(대법원 1989. 7. 25. 선고 88도1575 판결 등 참조), 양파와 건고추도 식품위생법상 식품에 해당한다고 봐야 한다. ② 식품의약품안전처장은 식품위생법 제7조 제1항의 위임을 받아 식품 또는 식품첨가물에 관하여 성분에 관한 규격, 제조·가공·사용·조리·보존 방법에 관한 기준을 ‘식품공전’이라는 이름으로 고시하고 있으나, 이는 식품위생법 제7조 제1항 소정의 식품 또는 식품첨가물은 지극히 다양하고 그 제조·가공·사용·조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 성분에 관한 규격은 기술적, 전문적인 것이어서 입법기술상 부득이하게 그렇게 한 것으로서 위 식품공전에서 식품원재료로 규정되어 있다고 하여 반드시 식품원재료로 섭취하여야 하는 것은 아니고 안전성 및 건전성이 결여되지 않는 한 다른 방법으로 섭취하는 것도 가능하다고 보아야 하며, 식품공전이 그러한 행위까지 금지하고 있다고는 볼 수 없다. 특히 식품산업의 발달로 인하여 식품의 종류나 그 제조·가공방법이 다양해지고 있는 데 반하여 식품의약품안전처장이 식품공전에 일일이 새로운 식품의 종류나 그 제조·가공방법에 대하여 규정하는 것은 현실적으로 불가능하다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. ③ 식품의 수입 시 식품이 농수산물에 해당하는 경우에는 「농수산물 품질관리법」의 규율도 받게 되므로 위 법에 따라 안전성이나 상품성 등을 확보하려는 여러 검사나 조치의 대상이 된다. 그러나 위 법은 농수산물의 적절한 품질관리를 통하여 농수산물의 안전성을 확보하고 상품성을 향상하며 공정하고 투명한 거래를 유도함으로써 농어업인의 소득 증대와 소비자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 하는 것이고(제1조), 그 규율대상은 「농어업·농어촌 및 식품산업기본법」 제3조 제6호 (가), (나)목에 따른 농산물, 수산물이므로[제2조 제1항 제1호 (가), (나)목] 식품위생법과 그 목적과 규율대상을 달리하고 있어 위 법에 따른 검사 절차를 거친다고 하여 반드시 식품위생법이 그 목적으로 하는 ‘식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해 방지’와 ‘식품영양의 질적 향상 도모’가 달성되는 것도 아니다. 오히려 위해·유독한 물질을 규제할 필요성이 있음에도 법률의 부재로 처벌의 공백이 발생할 수도 있다. 따라서 양파와 건고추가 식품위생법상 식품에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결에는 식품위생법상 식품의 정의를 잘못 해석하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 2) 업무상배임의 점에 관하여 가) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 건고추에 대해서 관행상 육안으로 하는 관능검사법에 의하여 품위검사를 실시하여 왔고 수입농산물 품위검사 지침 등에 건고추에 대하여 절개검사를 하도록 하는 규정이나 그러한 관행이 없었던 사실은 인정할 수 있으나, 공사에서 외국농산물의 수입업무를 담당하는 피고인들로서는 건고추의 경우 겉보다는 안에서 곰팡이 등 변질될 가능성이 많아 관능검사보다는 절개검사가 더 정확한 검사방법이라고 할 것이고, 이 사건의 경우 실제 절개검사까지 진행하였으며 위 지침이 공사 내부 구성원을 구속하는 효력이 있기는 하지만 피고인들로서는 지침을 기계적으로 적용하는 것이 오히려 공사의 이익에 반한다고 판단될 경우에는 지침에서 정한 검사방법 외 공사에 최선의 이익이 될 방법을 따라야 하므로 피고인들에게 절개검사를 할 의무가 없다는 취지의 원심판단은 수긍하기 어렵다. 나) 그러나 원심 및 당심이 채택·조사한 증거들을 종합하면, 가치하락률에 의한 구상금은 관능검사 결과나 절개검사 결과나 관계없이 공사의 기준을 충족하는 표준시료와 수입한 건고추 중에서 무작위로 추출한 대표시료를 준비하여 이를 시장 상인들에게 보여주고 그 시장가격의 차이를 묻는 방법으로 산정하는 사실을 인정할 수 있고, 이에 따르면 피고인들이 관능검사 결과를 채택하였는지, 절개검사 결과를 채택하였는지가 직접 가치하락률에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들이 절개검사 결과를 채택하지 않았다고 하여 구상금을 부당하게 낮게 산정하는 업무상 임무에 위배되는 행위를 하였다고 단정할 수 없다. 다) 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피고인들의 주장에 대하여 1) 피고인들은 원심에서 이 사건에서 문제가 된 양파와 건고추가 식품위생법 제4조가 정한 위해식품 등에 해당하지 않는다고 주장하였다. 2) 식품위생법 제4조는 “썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것”, “식품의약품안전처장이 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 인정하는 것은 제외하고 유독·유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 그러할 염려가 있는 것”, “병(病)을 일으키는 미생물에 오염되었거나 그러할 염려가 있어 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것”, “불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것” 등을 위해식품 등으로 규정하고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·수입하는 행위를 금지하고 있다. 3) 식품위생법은 위와 같은 식품이 사람의 생명, 신체, 건강에 위험을 초래하고 소비자들이 위험성을 미처 인식하지 못하고 이를 섭취함으로써 피해가 신속하고 광범위하게 발생할 위험이 있으며, 또한 일단 피해가 발생되면 사후구제란 별 효과가 없는 경우가 대부분이라는 점을 고려하여 인체의 건강을 해치거나 유해·유독물질이 묻어있을 우려가 있는 것까지도 그에 해당하는 것으로 규정한 것이라고 할 수 있다. 4) 한편 대규모로 수입되는 식품 중 일부가 썩거나 곰팡이가 피는 등 하자가 발생한 경우 운송과정에서 곰팡이의 포자나 미생물이 보이지 않는 형태로 주변의 식품으로 옮겨 갈 수 있어 외견상으로는 멀쩡해 보여도 실상 그렇지 않은 경우가 많으므로 수입물량 중 일부에 미미한 정도로 하자가 발생한 것이 아니라면 수입물량 중 일부에만 하자가 있었다고 하여 쉽게 나머지 물량이 인체의 건강을 해칠 우려가 없는 것이라고 단정 지을 수 없다. 5) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 수입한 이 사건 양파의 경우 상당수가 냉해, 곰팡이, 짓무름으로 인하여 변색, 변질되는 등 전반적으로 상태가 좋지 않아 결점구 혼입률의 기준치 5%를 훨씬 초과하였고, 이후 피고인들이 선별인수를 결정하여 일부만 수입하였으나 그마저도 상당수가 판매되지 않고 반품된 사실, 양파는 한 망태기 안에 결점구가 다량 혼입되어 있으면 시간이 지남에 따라 정상적인 양파보다 빨리 부패와 변질이 일어날 수 있는 사실, 이 사건 건고추의 경우 상당수가 곰팡이가 피어 있는 상태였고 4차 선적분 120톤은 곰팡이가 많다는 이유로 식품의약품안전처가 실시한 검사에도 불합격한 사실, 건고추는 곰팡이가 안에 많이 생기고 겉에는 잘 생기지 않는 특성이 있고 실제 이 사건에서 건고추에 대하여 관능검사를 할 때는 정상으로 보였으나 절개검사를 한 결과 상당수에서 곰팡이가 발견되기도 하였을 뿐 아니라, 수입한 건고추를 정상품으로 입찰공고하여 판매하였으나 곰팡이 때문에 가공이 불가능하고 가위 등 이물질도 혼입되어 있다는 항의도 들은 사실, 양파의 부패원인으로는 곰팡이가 가장 많고, 고추도 건조 시 수분감소속도가 빠르지 않으면 곰팡이가 전이되는데 곰팡이는 신장장애, 신경장애, 간장장애 등을 유발하는 사실을 인정할 수 있다. 6) 이에 따르면, 피고인들이 수입한 건고추나 양파는 그 수량 전부가 식품위생법 제4조가 정한 인체의 건강을 해치거나 유해·유독물질이 묻어있을 우려가 있는 식품에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인들의 주장은 이유 없다. 라. 피고인 2의 주장에 대하여 1) 피고인 2는 피고인 1에 대하여 일반적인 지휘·감독만 하였을 뿐, 구체적인 업무는 피고인 1 등 직원들에게 일임하여 처리하였고 직원들로부터 업무를 정상적으로 처리하고 있다고 보고받아 직원들이 양파나 건고추 중 정상품만 선별하여 인수하는 것으로 알고 있었다. 따라서 피고인 2가 피고인 1과 이 사건 식품위생법위반죄를 공모하지 않았다고 주장한다. 2) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 2가 피고인 1의 범행에 대하여 암묵적으로 공모하였다고 충분히 평가할 수 있다. 피고인 2의 주장은 이유 없다. 가) 피고인 2는 공사의 국영무역처 처장으로서 국영무역 업무를 총괄하고 있고 피고인 1의 직근 상사이며 공사의 채소특작팀의 최종 결재권자이다. 나) 피고인 2는 공소외 6으로부터 △△식품이 검품 신청한 건고추 물량 248톤 중 48톤만 합격이라는 사실을 보고받고, 공소외 7로부터는 비가 많이 와서 건고추의 수분함량이 모두 초과되었다는 보고를 받고도, 피고인 1과 협의한 다음 불합격된 물량 중에서 80톤을 선적하라고 지시하였다. 다) 피고인 2는 2011. 3. 4. 양파 500톤에 냉해, 곰팡이, 짓무름 등이 발생하여 인수를 할 수 없다고 최종 결재하고도 □□교역에서 양파를 선별해서 공급하겠다고 말하자 선별인수하는 것으로 결정하였는데, 인수거부결정이 번복된 것은 이 사건이 처음이었다. 이후 피고인 2는 2차로 수입된 양파 500톤에 대해서도 간이검정 결과 냉해, 곰팡이, 짓무름 등으로 상태가 전반적으로 좋지 않다는 보고를 받고서도 결재권자로서 수입을 결정하였다. 라) 피고인 1은 수사기관과 원심에서 “피고인 2에게 모든 것을 사후에 보고하는 것은 아니고 사안에 따라 보고를 하면 결재권자 의견을 들어 결정되는 것도 있다. 양파 선별인수 건에 있어서도 피고인 2에게 보고하였고, 2차분 물량에 대해서는 1차분에 비해 조금 나은 상태라고 보고하였으며, 건고추의 검정 진행상황 등도 피고인 2에게 사전에 수시로 보고하였다.”라고 진술하였다. 마. 소결 그렇다면 원심은 법리를 오해하여 이 사건 공소사실 중 식품위생법 위반의 점을 무죄로 선고하였고, 피고인 1에 대하여 원심이 유죄로 인정한 업무상배임죄는 식품위생법위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로 이 점에서 양형부당의 항소이유 주장에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 피고인 1에 대한 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 식품위생법위반죄 부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 3. 결론 따라서 피고인들에 대한 검사의 항소는 일부 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인 1에 대한 원심판결 중 유죄 부분과 식품위생법위반죄에 관한 무죄 부분, 피고인 2에 대한 원심판결 중 식품위생법위반죄 부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 나머지 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다. 【범죄사실】 1. 피고인 1 피고인 1은 2010. 3. 22.경부터 2012. 7. 16.경까지 한국농수산식품유통공사 국영무역처 채소특작팀의 차장 및 팀장으로서 특용작물인 고추, 마늘, 양파, 생강, 참깨, 땅콩 등의 농산물을 국영무역을 통하여 수입, 판매하는 업무를 담당하였던 사람이다. 한국농수산식품유통공사는 농산물의 원활한 수급과 가격안정을 도모하고 유통구조의 개선을 촉진하기 위한 재원을 확보하기 위하여 설치한 농산물가격안정기금을 수탁받은 기관으로서 위 기금을 이용하여 WTO 협정에 따른 주요 농산물의 수입의무물량과 수급상 부족 물량을 수입, 비축하여 이를 판매, 처분하는 수입비축사업 등을 실시하고 있다. 한국농수산식품유통공사는 2010. 3. 19.경 중국 건고추 수출업체의 국내계약대리인인 ○○유통과 건고추 104톤을 수입하기로 하는 수의계약을 체결하였고, 피고인 1은 위 공사의 직원으로서 철저하게 구상금을 청구할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 2010. 12. 24.경 서울 (주소 생략)에 있는 위 공사 사무실에서, 위 ○○유통의 건고추를 정밀 검사한 결과 수분함량이 26.4%로 측정되었으나 담당 직원인 공소외 5에게 정밀검사 기준대로 하지 말고 농산물품질관리원의 검사결과인 21.4%를 기준으로 하여 구상금을 산정하라고 지시하였다. 이로써 피고인 1은 업무상 임무에 위배하여 ○○유통으로 하여금 수분초과 구상금 차액인 26,782달러(한화 30,839,668원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 국가로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 2. 피고인들 피고인 2는 2010. 8.경부터 2011. 12. 31.경까지 한국농수산식품유통공사 국영무역처 처장으로서 일정물량의 범위(시장접근물량) 내에서 저율관세로 국가가 직접 농산물을 수입, 판매함으로써 농산물의 가격안정을 도모하는 국영무역 및 농수산물가격안정기금의 관리, 비축물자관리 및 비축시설관리 업무를 총괄하였던 사람이다. 한국농수산식품유통공사는 농산물의 원활한 수급과 가격안정을 도모하고 유통구조의 개선을 촉진하기 위한 재원을 확보하기 위하여 설치한 농산물가격안정기금을 수탁받은 기관으로서 위 기금을 이용하여 WTO 협정에 따른 주요 농산물의 수입의무물량과 수급상 부족 물량을 수입, 비축하여 이를 판매, 처분하는 수입비축사업 등을 실시하고 있다. 가. 부패, 변질된 중국산 양파 1,000톤 수입 관련 누구든지 썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품, 유독·유해물질이 들어있거나 묻어 있는 식품 또는 그러할 염려가 있는 식품, 불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가된 식품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취, 제조, 수입, 가공, 사용, 조리, 저장, 소분, 운반, 진열하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2011. 2. 15.경 한국농수산식품유통공사가 □□교역을 국내계약대리인으로 하여 중국의 청도◇◇식품과 수입계약을 체결한 중국산 양파 1,000톤 중 1차 수입물량인 500톤이 부산항에 도착하여 정밀검사를 한 결과 수입한 양파 중 43%가 냉해를 입어 짓무름이 발생하고 그 주변에 곰팡이가 빠르게 확산되는 등 부패가 진행되고 있었고, 일부 양파에는 식물검역법상 수입이 금지된 흙까지 있었던 관계로 2011. 3. 4.경 위 양파를 인수 거부하기로 결정하여 □□교역에 반송통보를 하였음에도 불구하고 조선족 여자인 공소외 8이 피고인 1 등에게 양파를 선별할 테니 인수를 받아달라고 요청하자 피고인들은 2011. 3. 10.경 종전의 인수거부결정을 번복하여 선별인수를 하기로 하고 곰팡이가 빠르게 확산되고 부패가 진행 중인 양파 253톤을 인수한 후 2011. 3. 23.경 그중 110톤을 농협부산공판장에 판매하고, 위 농협부산공판장에서는 양파에 냉해와 곰팡이가 다량 혼입되고 부패와 변질이 급속히 진행된다는 이유로 반품 및 구매취소 요청을 받자 60톤만 구매 취소한 후 2011. 3. 30.경 이를 다시 ☆☆무역과 ▽▽무역에 재판매하고, 2차 수입물량인 나머지 500톤 역시 냉해를 입어 짓무름이 발생하고 그 주변에 곰팡이가 빠르게 확산되는 등 부패가 진행되고 있어 장기간 비축을 할 수 없음에도 그대로 인수한 후 2011. 4. 초순경 곰팡이가 피어있고 냉해를 입어 짓무름이 발생하고 주변에 곰팡이가 빠르게 확산 중인 양파 370톤을 ◎◎농산 등 13개 업체에 판매하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 부패가 진행 중이고, 이물질인 곰팡이가 들어있는 불결한 양파를 수입하여 보관하고 판매하였다. 나. 곰팡이, 흙먼지 등이 묻어 있는 중국산 건고추 수입 관련 누구든지 썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품, 유독·유해물질이 들어있거나 묻어 있는 식품 또는 그러할 염려가 있는 식품, 불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가된 식품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취, 제조, 수입, 가공, 사용, 조리, 저장, 소분, 운반, 진열하여서는 아니 된다. 1) 청도△△식품에서 수출한 건고추 수입 및 판매 가) 피고인들은 2011. 9. 26.경 부산항을 통해 위 공사의 규격에 맞지 않는 곰팡이, 흙먼지 등이 묻어 있는 청도△△식품의 건고추 128.46톤(1차 선적 물량)을 수입한 후 2011. 11. 5.부터 2011. 12. 13.까지 서울 용산구에 있는 위 공사 서울경기지사에서 그중 112톤을 ◁◁상회, ▷▷유통 등 84개 업체에 이를 판매하였다. 나) 피고인들은 2011. 10. 2.경 부산항을 통해 위 공사의 규격에 맞지 않는 곰팡이, 흙먼지 등이 묻어 있는 청도△△식품의 건고추 128톤(2차 선적 물량)을 수입한 후 2011. 11. 2.부터 2011. 11. 26.까지 서울 용산구에 있는 위 공사 서울경기지사에서 위 건고추를 ◈◈상회 등 35개 업체에 판매하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 부패가 진행 중이고, 이물질인 곰팡이가 들어있고, 흙먼지가 묻어 있는 불결한 건고추를 수입하여 판매하였다. 2) 청도◐◐식품 등에서 수출한 건고추의 수입 및 보관 한국농수산식품유통공사는 2011. 12. 5.경부터 2011. 12. 28.경까지 서울 서초구에 있는 한국농수산식품유통공사 사무실에서, 예스이에스 등을 국내계약대리인으로 하여 중국의 청도◐◐식품 등 10개 업체와 건고추 2,836톤을 수입하는 계약을 체결하였다. 피고인들은 2011. 12.경부터 2012. 1.경까지 부산항을 통해 위 공사의 규격에 맞지 않는 곰팡이, 흙먼지 등이 묻어 있는 건고추 230톤이 포함된 건고추 2,836톤을 수입하고 그 무렵부터 2012. 2.경까지 위 공사의 이천비축기지 등 5개 기지에 입고시켰다. 이로써 피고인들은 공모하여, 부패가 진행 중이고, 이물질인 곰팡이가 들어있고, 흙먼지가 묻어 있는 불결한 건고추를 수입하여 판매 목적으로 보관하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 9의 원심 법정에서의 증언 1. 증인 공소외 10의 원심 법정에서의 일부 증언 1. 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 일부 진술 1. 검사가 작성한 공소외 6, 공소외 10에 대한 각 피의자신문조서 1. 검사가 작성한 공소외 4에 대한 진술조서 1. 수사보고(공소외 5 수분함량 구상금 미청구 관련 고추 입고 자료 첨부), 수사보고(□□교역 양파 1,000톤 관련 수입 및 판매 서류 첨부), ○○유통 고추 104톤 관련 문서, 수사보고(청도△△식품 1차 선적분 반품 요청 자료 첨부), 수사보고(양파, 건고추의 곰팡이 관련 유해성 논문 첨부) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 피고인 1: 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 식품위생법 제94조 제1호, 제4조(식품위생법 위반의 점)(각 징역형 선택) 피고인 2: 식품위생법 제94조 제1호, 제4조(식품위생법 위반의 점)(초범인 점, 그동안 성실하게 공사의 업무를 수행하여 온 점, 이 사건 범행으로 인하여 실제로 취득한 이득은 없는 점, 농산물의 수급 안정을 기하라는 정부의 방침에 따르는 과정에서 발생한 것으로 범행 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있는 점 등 유리한 정상 참작하여 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 피고인들: 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호 1. 노역장 유치 피고인 2: 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 1: 형법 제62조 제1항(동종 범죄 전력이 없고 벌금형보다 무겁게 처벌받은 적도 없는 점, 피고인 1이 과소청구한 구상금이 이후 모두 회수된 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인 1이 실제로 취득한 이득은 없는 점, 그동안 성실하게 공사의 업무를 수행해 온 점, 농산물의 수급 안정을 기하라는 정부의 방침에 따르는 과정에서 발생한 것으로 범행 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있는 점 등 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 2: 형사소송법 제334조 제1항 판사 한영환(재판장) 장한홍 표현덕	식품위생법 제1조, 제2조 제1호, 구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제7조 제1항, 구 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1호(현행 제94조 제1항 제1호 참조), 농수산물 품질관리법 제1조, 제2조 제1항 제1호, 제61조, 제63조, 제79조, 제98조, 제98조의2, 제120조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2014. 8. 22. 선고 2014노913 판결 【주 문】 원심판결 중 제1심판결 별지 범죄일람표 2의 각 죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 민법 제815조 제1호는 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에는 그 혼인을 무효로 한다고 규정하고 있고, 이 혼인무효 사유는 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 할 의사를 가지고 있지 않은 경우를 가리킨다. 그러므로 비록 당사자 사이에 혼인의 신고가 있었더라도, 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들 사이에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때에는 그 혼인은 무효라고 할 것이다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4426 판결 등 참조). 그리고 형법 제354조, 제328조 제1항에 의하면 배우자 사이의 사기죄는 이른바 친족상도례에 의하여 형을 면제하도록 되어 있으나, 사기죄를 범하는 자가 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이 무효인 경우라면, 그러한 피해자에 대한 사기죄에서는 친족상도례를 적용할 수 없다고 할 것이다. 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 2013. 6. 18.경 피해자를 기망하여 차용금 명목으로 600만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2013. 6. 27.경까지 제1심판결 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 합계 51,761,788원 상당을 편취하였다’는 부분에 관하여, 피해자는 2013. 6. 18. 피고인과 혼인신고를 마쳐 위 범행 당시 피고인의 배우자였던 사실이 인정된다는 이유로, 친족상도례를 적용하여 형을 면제하는 판결을 선고하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고인과 피해자는 2013년 초에 우연히 채팅으로 만났던 사이인데, 피고인은 2013. 6. 13.경 피해자에게 ‘아버지의 사망에 따른 상속 사건으로 변호사 선임비와 소송비용이 많이 들어가는 소송을 하는데 네 명의의 신용카드를 내가 사용하게 해주면 상속 지분 중 2억 1,000만 원을 주겠다’고 거짓말하여 피해자로부터 피해자 명의의 삼성카드와 우리은행 신용카드를 받아 사용하였다. ② 피고인은 2013. 6. 18. 피해자에게 2억 1,000만 원에 관한 준소비대차계약 공정증서를 작성하여 교부하였고, 피해자를 안심시킬 목적으로 ‘결혼하여 금전 문제를 잘 해결하자’고 제안하여 피해자와 함께 혼인신고까지 하였다. 피고인은 그때부터 2013. 6. 27.경까지 피해자로부터 위와 같은 명목으로 이 부분 공소사실 기재와 같이 합계 51,761,788원을 교부받았다. ③ 그 후 피해자는 피고인과 연락이 두절되자 피고인을 의심하여 2013. 7. 1.경 피고인의 혼인관계증명서를 발급받고 비로소 피고인이 2007. 6. 4. 다른 사람과 혼인신고를 하였다가 2007. 8. 16. 협의이혼을 한 사실을 알게 되었으며, 2013. 7. 4. 피고인을 사기죄로 고소하였다. ④ 피고인이 피해자와 혼인신고를 하고 피해자의 금원을 편취한 후 잠적할 때까지 피고인과 피해자는 동거하지도 않았고, 함께 거주할 집이나 가재도구 등을 알아보거나 마련한 바도 없다. 나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 금원을 편취하기 위한 기망의 수단으로 피해자와 혼인신고를 하였을 뿐이고, 그들 사이에 부부로서의 결합을 할 의사나 실체관계가 있었다고 볼 아무런 사정도 없으므로, 비록 피고인과 피해자 사이에 혼인신고가 되어 있었다고 하더라도 그들 사이의 혼인은 ‘당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때’에 해당하여 무효이고, 따라서 피고인의 이 부분 사기 범행에 대하여는 친족상도례를 적용할 수 없다고 할 것이다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 부분 사기 범행에 대하여 친족상도례를 적용하여 피고인에 대한 형을 면제하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 친족상도례에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 위와 같이 형을 면제한 죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택	[1] 민법 제815조 제1호 / [2] 형법 제328조 제1항, 제347조, 제354조, 민법 제815조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최기상 외 1인 【원심판결】 대전고법 2015. 7. 9. 선고 (청주)2015노18 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 헌법 제12조 제1항 후문에서 규정한 적법절차의 원칙, 그리고 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리 등을 구현하기 위하여 현행 형사소송법은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 그 기본원칙으로 하고 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 등 참조). 공판중심주의를 실현하고 이를 통하여 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위하여 형사소송법은, 판결은 법률에 다른 규정이 없으면 구두변론에 의하여야 하고(제37조 제1항), 공판정에서의 변론은 구두로 하여야 하며(제275조의3), 검사는 공소장에 의하여 공소사실·죄명 및 적용법조를 낭독하여야 하고(제285조), 피고인은 검사의 모두진술이 끝난 후에 공소사실의 인정 여부를 진술하여야 하며(제286조 제1항), 재판장은 피고인의 모두진술이 끝난 다음에 피고인 또는 변호인에게 쟁점의 정리를 위하여 필요한 질문을 할 수 있고, 검사 및 변호인으로 하여금 공소사실 등의 증명과 관련된 주장 및 입증계획 등을 진술하게 할 수 있도록 하는 등의 규정을 두고 있는데(제287조), 이러한 제1심 공판절차에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면 항소심의 심판절차에 준용된다(제370조). 나아가 항소심 공판절차와 관련하여 형사소송규칙은, 항소인은 그 항소이유를 구체적으로 진술하여야 하고(제156조의3 제1항), 상대방은 항소인의 항소이유 진술이 끝난 뒤에 항소이유에 대한 답변을 구체적으로 진술하여야 하며(같은 조 제2항), 법원은 항소이유와 답변에 터잡아 해당 사건의 사실상·법률상 쟁점을 정리하여 밝히고 그 증명되어야 하는 사실을 명확히 하여야 하고(제156조의4), 항소심의 증거조사와 피고인 신문절차가 종료한 때에는 검사는 원심 판결의 당부와 항소이유에 대한 의견을 구체적으로 진술하여야 하며(제156조의7 제1항), 재판장은 검사의 의견을 들은 후 피고인과 변호인에게도 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다(같은 조 제2항). 공판중심주의를 실현하고 이를 통하여 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위하여 마련된 위와 같은 형사소송법과 형사소송규칙의 규정들에 비추어 볼 때, 검사가 공판정에서 구두변론을 통해 항소이유를 주장하지 않았고 피고인도 그에 대한 적절한 방어권을 행사하지 못하는 등 검사의 항소이유가 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다고 평가될 경우, 항소심법원이 이러한 검사의 항소이유 주장을 받아들여 피고인에게 불리하게 제1심판결을 변경하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2078 판결 참조). 한편 검사가 일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서 유죄 부분에 대하여는 아무런 항소이유도 주장하지 않은 경우에는, 유죄 부분에 대하여 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 것이 되고, 그 경우 설령 제1심의 양형이 가벼워 부당하다 하더라도 그와 같은 사유는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항의 직권심판사항에 해당하지 않으므로, 항소심이 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하는 것은 허용되지 않는데(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도5503 판결 등 참조), 이러한 법리는 검사가 유죄 부분에 대하여 아무런 항소이유를 주장하지 않은 경우뿐만 아니라 검사가 항소장이나 법정기간 내에 제출된 항소이유서에서 유죄 부분에 대하여 양형부당 주장을 하였으나, 그러한 항소이유 주장이 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 아니한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 검사는, 이 사건 공소사실 중 강간 부분은 유죄로, 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 부분은 무죄로 판단한 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서, 항소장에서 항소이유로 “피고인의 강간범행에 대하여 유죄를 선고하면서도 징역 3년을 구형한 검사의 의견과 달리 원심은 징역 2년 6월을 선고하였는데, ① 피고인의 범행수법, ② 피해자 및 그 가족들의 피해정도, ③ 미합의(피해자는 피고인의 엄벌을 여전히 원하고 있음) 등을 고려하면 이는 너무 가벼워 부당함”이라고 기재하였다. 나. 한편 법정기간 내에 제출된 항소이유서에서 검사는 제1심에서 무죄로 판단한 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장만을 하였을 뿐 유죄 부분에 대한 양형부당 주장을 하지는 않았다. 다. 원심 제1회 공판기일에서 검사는 위 항소이유서를 진술하면서 제1심 무죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 진술만 하였을 뿐 항소장에 기재된 양형부당 주장에 관하여는 아무런 진술도 하지 않았고, 이후 변론이 종결된 제2회 공판기일에 이르기까지 제1심의 양형이 너무 가벼워 부당하다는 취지의 주장을 전혀 한 바 없으며, 피고인 측도 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대해서만 다투었을 뿐 검사의 양형부당 주장에는 아무런 반박도 하지 않았다. 라. 원심은 검사의 사실오인 및 법리오해 주장을 배척하면서도 검사의 양형부당 주장을 받아들여 피고인에게 징역 2년 6월을 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 4년을 선고하였다. 3. 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 원심의 공판과정에서 검사의 양형부당 항소이유가 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되었다고 보기 어려우므로, 원심이 검사의 양형부당 항소이유를 받아들여 제1심보다 중한 형을 선고하는 것은 허용되지 않고, 나아가 그와 같은 사유가 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항의 직권심판사항에 해당하지도 않는 만큼, 원심이 피고인에게 불리하게 직권으로 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하는 것도 역시 허용되지 않는다. 나. 그런데도 원심은, 검사의 양형부당 주장이 구두변론을 거쳐 적법하게 심리되었다는 잘못된 전제에서 검사의 양형부당 주장을 받아들여 피고인에게 제1심보다 중한 형을 선고하였으니, 이러한 원심의 조치에는 항소심의 공판절차와 심판범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	[1] 헌법 제12조 제1항, 제27조, 형사소송법 제37조 제1항, 제275조의3, 제285조, 제286조 제1항, 제287조, 제370조, 형사소송규칙 제156조의3 제1항, 제2항, 제156조의4, 제156조의7 / [2] 형사소송법 제37조 제1항, 제275조의3, 제361조의4 제1항, 제361조의5 제15호, 제364조 제2항, 제370조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재용 외 1인 【원심판결】 서울고법 2013. 10. 24. 선고 2013노269 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 가. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않고(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조), 단독범으로 기소된 것을 법원이 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 또한 타인을 위하여 금전 등을 보관·관리하는 자가 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위하여, 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 그에 따라 과다 지급된 공사대금 중의 일부를 공사업자로부터 되돌려 받는 행위는 그 타인에 대한 관계에서 과다하게 부풀려 지급된 공사대금 상당액의 횡령이 된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 나. 이 사건 공소사실은, “피고인은 2007. 11.경 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 주식회사’라 한다) 대표이사 공소외 2와, 천안시 동남구 (주소 생략)에 있는 ○○대학교의 조형관 및 체육관 공사계약을 체결하면서, 조형관 공사는 실제 공사대금보다 평당 60만 원, 체육관 공사는 실제 공사대금보다 평당 50만 원을 부풀려 합계 600억 원 상당으로 계약을 체결하되, 이와 같이 부풀린 공사대금을 공소외 2로부터 되돌려 받는 방법으로 ○○대학교 교비를 빼돌리기로 약정하였다. 피고인은 공소외 2와의 위와 같은 약정에 따라 2007. 11.경 공소외 1 주식회사에 위 공사를 수주하도록 한 후 2007. 11. 21.경 피고인이 업무상 보관 중이던 ○○대학교 교비에서 공사대금 명목으로 50억 원을 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 9. 4.경까지 총 594억 3,056만 2,496원 상당을 지급하고, 2007. 11. 23.경 서울 서초구 방배3동에 있는 ○○△△대학교에서 공소외 2로부터 과다 지급한 공사대금 중 3억 원을 되돌려 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 7. 17.경까지 사이에 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 36회에 걸쳐 합계 59억 9,267만 2,000원 상당을 되돌려 받아 이를 횡령하였다.”는 것이다. 이에 대하여 원심은, 위와 같은 리베이트 약정을 체결하였다는 공소외 2의 진술을 믿어 그러한 리베이트 약정의 존재를 부인하는 피고인의 주장을 배척하고 공소사실을 유죄로 인정하면서, 공사대금이 공소외 1 주식회사에 지급된 경위와 지급금액 총액 및 공소외 2가 피고인에게 공사대금 중 ‘부풀려진’ 부분을 반환한 시기, 횟수, 방법, 장소, 금액 등은 공소사실과 완전히 동일하게 인정하되, 다만 ‘부풀려진’ 공사대금이 지급된 때 횡령이 기수에 이르고, 공소외 2가 공사대금 중 ‘부풀려진’ 금액을 피고인에게 반환한 사실은 공범 사이에서 횡령한 돈을 최종적으로 귀속시키는 행위에 불과하다는 판단만을 추가하였다. 그런데 앞서 본 법리, 기록에 나타난 위와 같은 심리 및 판단과정, 이 사건 범행의 성격상 공소사실은 공소외 2의 공모 또는 관여를 당연히 전제하고 있는 점을 종합하여 보면, 원심은 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위에서 단지 범죄사실의 내용만 명확히 정리한 것으로 보이고, 이로 인하여 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고 할 수 없다. 다. 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 주식회사에 지급된 공사대금 전액을 횡령금액으로 본 것이 아니라, 공사대금 중 ‘부풀려진’ 부분인 원심판결 별지 반환내역표 기재 59억 9,267만 2,000원을 횡령금액으로 보았음이 명백하다. 또한 원심은, ‘피고인이 2007. 11.경 공소외 2와 공사계약을 체결하면서, 공사대금을 실제 공사대금보다 부풀려 계약을 체결하되, 부풀린 공사대금을 공소외 2로부터 되돌려 받는 방법으로 ○○대학교 교비를 빼돌리기로 약정하였다’는 범죄사실을 인정하면서, 공소외 2가 ‘리베이트 약정을 한 시기가 2007. 11. 이전이기는 하나 구체적인 날짜까지는 기억하지 못한다’고 진술한 사정은 공소외 2 진술 전체의 신빙성을 감쇄시키는 사유로 보기 어렵다고 판단하였는데, 이를 들어 원심이 리베이트 약정 체결시점을 2007. 11. 이전으로 인정한 것으로 보기는 어렵고, 위와 같은 원심의 판단은 비록 공소외 2가 리베이트 약정 체결시점은 정확하게 진술하지 못하였지만, 피고인과 리베이트 약정을 체결하고 피고인에게 리베이트를 지급하였다는 공소외 2의 진술 전체의 신빙성은 인정된다는 취지로 보이므로, 판결이유에 모순이 있다고 볼 수도 없다. 라. 따라서 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 불고불리 원칙이나 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 피고인의 방어권을 침해하거나, 공소사실의 불특정, 판결이유의 모순 또는 불비 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 업무상횡령죄에서 ‘업무’는 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 횡령죄에 있어 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 학교법인 ○○대학교와 위 학교법인에 소속된 ○○대학교 등의 설립자로서 실질적으로 위 학교 등의 교비 사용 등 학교 운영 전반을 총괄하는 지위에 있고, 등록금 등 교비회계를 비롯하여 모든 자금·회계 관리 업무, 학사 행정 업무 등을 총괄·지휘하고 결정하는 업무에 종사하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄의 주체에 관한 법리를 오해하거나 판결이유에 모순이 있는 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제4점 및 제5점에 대하여 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 되나, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에는 그러하지 아니하다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010도17953 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조). 원심은, ① 입찰에 참가한 건설회사 관계자들의 진술 등에 의하면 ○○대학교가 이 사건 공사입찰을 하는 과정에서 건축추진실무위원회 등이 실질적인 역할을 하였다고 보이지 않고, ② 이 사건 공사의 사용승인일은 2009. 7. 7.로 계약변경합의서에 기재된 작성일자보다 앞서고, 설계 변경 전 공사계약에서 약정한 공사완료일인 2009. 6. 말과 거의 비슷한 시기인 점에 비추어, 공소외 2가 피고인과 리베이트 약정을 할 당시 이미 설계 변경으로 면적과 총공사비를 증액시킬 것을 예정하고 있었다고 보이며, ③ 공소외 3의 진술 및 다이어리의 기재는 항소심에서 추가로 제출된 공소외 2의 각 송금 내역과 정확히 일치하고, ④ 공소외 1 주식회사가 비자금 조성에 이용한 각 계좌들에서 발행된 수표에 대한 추적결과 위 계좌들에서 발행된 수표 중 합계 5억 9,840만 원 상당이 피고인의 가족, 친인척, ○○대학교 임직원 및 그들의 가족 또는 거래업체, 피고인의 모교 동창회 등에서 사용된 것이 확인된 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술에 모두 신빙성이 있다고 보아, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건은 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합할 때 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에 해당하므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 더구나 이 사건은 증인들의 진술태도나 뉘앙스보다는 진술내용 자체의 논리성, 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 객관적으로 확인된 사실이나 다른 진술과의 일치 여부 및 구체성 등이 증언의 신빙성 판단에 더 큰 영향을 미치는 경우인 점을 감안하면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공판중심주의와 실질적 직접심리주의를 위반하고, 증거의 증명력 및 리베이트 제공자인 공소외 2 등의 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 외 2인 【원심판결】 대구지법 2015. 7. 10. 선고 2014노816 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 저작권법 위반의 점에 관한 상고이유에 관하여 가. 저작권법에 의하여 보호되는 저작물의 요건으로서 창작성이 요구되나, 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다76829 판결 등 참조). 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심판시 이 사건 캐릭터는 토끼를 사람 형상으로 표현한 것으로서 둥근 얼굴에 작고 둥근 눈 및 작은 눈과 대비되는 크고 둥근 코와 그 아래에 일자에 가까운 입 모양을 갖추고 있고, 귀는 긴 타원형으로 속살 같은 것이 보이는 형태로 되어 있으며, 팔과 다리는 길게 늘어뜨려 약간 휘어진 형태인데 손이나 발은 원형으로 되어 있어, 전체적으로 아무 표정이 없지만 느긋하고 귀여운 느낌을 주도록 도안한 것임을 알 수 있다. 한편 이 사건 캐릭터는 2004년경 일본에서 만화, 영화 등 대중매체에 표현되기 전에 상품에 사용되면서 공표되는 이른바 오리지널 캐릭터의 일종으로 개발된 도안으로서 물품에 표시되는 이외에도 2008년경 일본에서 공표된 동화책들에서 물품에 부착되지 않은 형태로 게재되는 등 이 사건 캐릭터 자체만의 형태로도 사용되어 왔음을 알 수 있으므로, 이 사건 캐릭터가 저작권법에 의하여 보호되는 저작물의 요건으로서 창작성을 구비하였는지 여부는 도안 그 자체로 일반적인 미술저작물로서 창작성을 구비하였는지 여부에 따라 판단하면 충분하다고 할 것이다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다76829 판결 참조). 그런데 이 사건 캐릭터는 흔히 볼 수 있는 실제 토끼의 모습과는 구별되는 독특한 형상으로서 창작자 나름의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존 작품과 구별할 수 있는 정도라고 보이므로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물의 요건으로서의 창작성을 구비하였다고 할 것이다. 따라서 피고인이 원심판시와 같이 이 사건 캐릭터의 단순한 입체적 형상으로서 그 복제물 또는 2차적저작물에 해당하는 토끼인형을 무단으로 수입하여 국내에서 판매하는 행위는 이 사건 캐릭터에 대한 저작재산권의 침해에 해당한다. 이 사건 캐릭터의 창작시기나 그 입체적 형상인 원심판시 이 사건 토끼인형의 최초 판매시점 등에 대하여 다투는 취지의 피고인의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 받아들일 수 없다. 나. 피고인은 이 사건 캐릭터나 토끼인형은 응용미술로서 그 본국인 일본에서 저작물로 보호되지 않으므로, 본국에서 응용미술이 디자인이나 모델로서만 보호되는 경우 원칙적으로 다른 체약국에서도 저작물로는 보호되지 않는다는 취지를 규정한 ‘문학적·예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 이하 ‘베른협약’이라고 한다)’ 제2조 제7항 또는 우리나라가 가입하거나 체결한 조약이나 저작권법의 규정에 따라 보호되는 외국인의 저작물이라도 그 외국에서 우리나라 국민의 저작물을 보호하지 아니하는 경우에는 그에 상응하게 조약 및 저작권법에 따른 보호를 제한할 수 있다는 취지로 이른바 상호주의를 규정한 저작권법 제3조 제3항에 의하여 우리나라에서도 저작물로 보호되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 캐릭터를 일반적인 미술저작물로 볼 수 있음은 앞서 본 바와 같은데, 베른협약의 체약국 사이에서는 협약상 내국민대우의 원칙이 적용되고, 상호주의를 규정한 저작권법 제3조 제3항이 이러한 베른협약상의 내국민대우의 원칙을 배제하는 조항이라고 해석되지는 아니하기 때문에, 일본이 베른협약의 체약국으로서 같은 체약국인 우리나라 국민의 저작물에 대하여 내국민대우를 하는 이상 일본을 본국으로 하는 이 사건 캐릭터는 우리나라 저작권법에 따라 미술저작물로 보호될 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인의 주장은 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 다. 원심의 판시는 다소 부적절한 면이 있으나 이 사건 캐릭터의 창작성을 인정하여 피고인의 저작권 침해가 성립한다고 한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 캐릭터의 창작성 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 위반의 점에 관한 상고이유에 관하여 관련 법리와 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 이 사건 캐릭터의 창작시기, 공소외 1의 국내에서의 이 사건 캐릭터 상품에 관한 수입, 제조, 판매 관련 활동내역 및 이 사건 토끼인형 등 이 사건 캐릭터 관련 상품의 판매현황과 언론매체에 알려진 정도 등에 비추어 보면, 원심이 이 사건 캐릭터 및 그 입체적 형상인 이 사건 토끼인형이 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상품표지성이나 주지성에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 3. 상표법 위반의 점에 관한 상고이유에 관하여 가. (1) 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 행위는 그 상표권에 대한 침해행위가 된다. 여기서 유사상표의 사용행위에 해당하는지에 대한 판단은 두 상표가 해당 상품에 관한 거래실정을 바탕으로 그 외관, 호칭, 관념 등에 의하여 거래자나 일반 수요자에게 주는 인상, 기억, 연상 등을 전체적으로 종합할 때, 두 상표를 때와 장소를 달리하여 대하는 거래자나 일반 수요자가 상품 출처에 관하여 오인·혼동할 우려가 있는지 여부의 관점에서 이루어져야 한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다216522 판결 참조). (2) 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 살펴본다. (가) 오른쪽과 같이 구성된 원심판시 이 사건 등록상표는 청색의 오뚝이 형상 내부에 토끼얼굴 도형이 그려져 있고 그 하단에 프랑스어 문자 ‘le Sucre'가 배치되어 있는데 그중 토끼얼굴 도형 부분은 그 크기와 위치 및 전체 표장에서 차지하는 비중 등에 비추어 볼 때 수요자의 주의를 끄는 특징적 부분이라고 볼 수 있다. 오른쪽과 같이 구성된 원심 판시 별지 2의 우측 상표(이하 ‘피고인 사용상표 1’이라고 한다)에 나타나 있는 토끼 도형도 비록 옷을 입은 몸통과 팔다리가 그려져 있기는 하나 이 사건 등록상표의 토끼얼굴 도형과 사실상 동일한 얼굴모양을 하고 있다. 그 배경에 나타나 있는 전체적으로 노란색의 나비 모양과 분홍색을 띤 문양과 바탕 등은 이 사건 등록상표에는 존재하지 아니하는 부분이기는 하지만 이는 수요자들의 이목을 가장 많이 끌 수 있는 토끼얼굴 도형과 비교하여 중심적인 식별력을 가지는 부분이라고 보기는 어렵다. (나) 이 사건 등록상표의 문자부분인 ‘le Sucre'와 피고인 사용상표 1의 문자부분 중 ‘sucre d'orge'는 전체적으로 볼 때 글자체나 음절수 등의 면에서 동일하지는 않더라도 ‘Sucre(sucre)'를 그 일부로 포함한다는 점에서 공통점이 있다. (다) 이 사건 등록상표와 피고인 사용상표 1이 사용된 상품은 모두 토끼인형으로서 그 형상 또한 동일하거나 유사하다. (라) 피고인이 수입·판매한 토끼인형에는 피고인 사용상표 1이 택(tag)의 형태로 연결되어 있는데 정품을 원하는 고객들이 토끼인형에 달린 상표를 근거로 정품을 확인하고 구입하였다. (마) 이와 같은 이 사건 등록상표와 피고인 사용상표 1 사이의 표장의 근사성과 위 상표들이 사용된 상품의 거래실정 등을 종합하여 보면, 양 상표는 거래자나 일반 수요자에게 주는 인상, 기억, 연상 등에 있어서 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있어서 유사상표에 해당한다고 할 것이다. (바) 원심이 이 부분에 관하여 설시한 이유는 다소 부적절하나 양 상표가 유사하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상표권 침해에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 피고인이 이 사건 등록상표의 등록일 이전인 2012. 10.경부터 오른쪽과 같이 구성된 원심판시 별지 2의 좌측 상표(이하 ‘피고인 사용상표 2’라고 한다)를 사용하지 아니하였다는 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 받아들일 수 없다. 다. 한편 피고인은 이 사건 등록상표가 등록무효가 될 것이 명백하여 이에 대한 침해를 이유로 피고인을 형사처벌할 수 없다는 취지로 주장하나, 이 사건 등록상표가 등록무효가 될 것이 명백함을 인정할 자료를 찾아볼 수 없고, 오히려 기록에 의하면, 이 사건 등록상표에 관한 등록무효심판 절차에서 이 사건 등록상표가 지정상품을 ‘마스코트 인형, 마네킹인형’ 등으로 하고 “”와 같이 구성된 선등록상표(상표등록번호 생략)와 유사하지 아니하다는 등의 사유로 등록무효가 아니라는 내용의 심결이 확정된 사실이 인정되므로(특허심판원 2014. 4. 15.자 2013당576 심결 참조), 이에 관한 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 죄수에 관한 상고이유에 관하여 원심판시의 각 범죄사실은, ‘피고인이 2010. 11. 24.경부터 2013. 4. 18.경까지 저작권자인 일본 공소외 2 유한회사의 저작물인 이 사건 캐릭터 모양의 인형 83,950개를 수입한 후 판매하여 저작재산권을 침해하였다’는 취지의 저작권법 위반 부분, ‘피고인이 위와 같이 인형 83,950개를 수입한 후 판매하여 국내에 널리 알려진 상품표지인 공소외 1의 이 사건 캐릭터 모양의 인형과 혼동하게 하였다’는 취지의 부정경쟁방지법 위반 부분, ‘피고인이 2013. 1. 22.경부터 2013. 4. 18.경까지 이 사건 등록상표와 동일 또는 유사한 피고인 사용상표 1, 2가 부착된 인형 14,900개를 수입하고 판매하여 공소외 1의 상표권을 침해하였다’는 취지의 상표법 위반 부분으로 이루어져 있는데, 저작권법위반죄와 부정경쟁방지법위반죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당하나, 상표법위반죄는 나머지 죄들과 그 구성요건과 행위태양 등을 달리하므로 그 죄들과 형법 제37조 전단의 실체적 경합관계에 있다고 보아야 한다. 원심이 저작권법위반죄와 부정경쟁방지법위반죄가 형법 제37조 전단의 실체적 경합관계에 있다고 판단한 것은 잘못이지만, 원심이 그와 같이 죄수평가를 잘못하였다 하더라도 결과적으로 처단형의 범위에 아무런 차이가 없으므로, 원심의 이러한 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7335 판결, 대법원 2013. 10. 31. 선고 2011도8649 판결 등 참조). 5. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신	[1] 상표법 제93조 / [2] 형법 제37조, 제40조, 저작권법 제3조 제3항, 제136조 제1항 제1호, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목, 제18조 제3항 제1호, 상표법 제93조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인 1 외 1인 및 검사 【검 사】 박성민 외 1인 【변 호 인】 법무법인 로앤케이 담당변호사 고경우 【원심판결】 부산지법 2015. 7. 16. 선고 2015고단886 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다. 다만 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제1호를 피고인 2로부터 몰수한다. 피고인 1에 대한 각 범인도피의 점, 피고인 2에 대한 각 범인도피교사의 점, 피고인 3은 각 무죄. 이 판결 중 각 무죄 부분의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 원심판결의 피고인들에 대한 각 형(피고인 1: 징역 8월에 집행유예 2년, 사회봉사 120시간, 피고인 2: 징역 6월, 피고인 3: 벌금 750만 원)에 대하여 피고인 1, 피고인 2는 너무 무거워서, 검사는 너무 가벼워서 각 부당하다고 주장한다. 2. 직권판단 피고인 1, 피고인 2 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 범인도피, 범인도피교사 부분에 관하여 살펴본다. 가. 이 부분 공소사실의 요지 (1) 피고인 2, 피고인 3의 자신들에 대한 고소 관련 범인도피교사 피고인들은 2013. 10.경 공소외 1(대판: 공소외인)로부터 강제집행면탈죄로 고소당하자, 그 무렵 피고인 1에게 “‘2013. 5.경 이 사건 콜라텍을 피고인 3으로부터 실제 1억 5,000만 원에 매매를 하였고, 그때부터 이 사건 콜라텍을 실제 운영하고 있다’고 진술해 달라.”라는 취지로 부탁을 하고, 피고인 1은 이에 동의하였다. 그 후 피고인 1은 그 부탁대로, 2014. 1. 3. 위 고소사건의 담당경찰관과 전화통화를 하면서 이 사건 콜라텍을 매매대금 1억 5,000만 원에 실제 매수하였고 그때부터 운영하고 있는 것처럼 거짓진술을 하고, 2014. 2. 21. 이 사건 콜라텍에서 위 담당경찰관에게 같은 취지로 진술하면서 진술조서를 작성하고, 2014. 2. 24. 및 2014. 3. 25. 위 담당경찰관에게 매매대금 출처 등에 대하여 허위인 피고인 명의의 계좌거래내역을 제출하고, 2014. 6. 27. 부산지방검찰청 검찰주사와 전화통화를 하면서 같은 취지로 거짓진술을 하였다. 이로써 피고인들은 피고인 1로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하도록 교사하였다. (2) 피고인 2, 피고인 3의 피고인 1에 대한 고소 관련 범인도피교사 피고인들은 2013. 9.경 피고인 1이 공소외 1로부터 같은 내용으로 고소당하자, 그 무렵 피고인 1에게 위와 같은 취지로 부탁하고, 피고인 1은 이에 동의하였다. 그 후 피고인 1은 그 부탁대로 2014. 9. 18. 부산 사상구 소재 사상경찰서 수사과 사무실에서 위와 같은 취지의 피의자신문조서를 작성하고, 2014. 9. 19. 위 담당경찰관에게 이 사건 콜라텍을 실제 운영하였다며 허위인 피고인 명의의 계좌거래내역을 제출하고, 2014. 9. 26. 위 담당경찰관에게 같은 취지로 거짓진술을 하였다. 이로써 피고인들은 피고인 1로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하도록 교사하였다. (3) 피고인 1의 피고인 2, 피고인 3에 대한 고소 관련 범인도피 피고인은 피고인 2, 피고인 3의 교사에 따라, 2014. 1. 3. 위 고소사건의 담당경찰관과 전화통화를 하면서 위 부탁대로 이 사건 콜라텍을 매매대금 1억 5,000만 원에 실제 매수하였고 그때부터 운영하고 있는 것처럼 거짓진술을 하고, 2014. 2. 21. 이 사건 콜라텍에서 위 담당경찰관에게 같은 취지로 진술하면서 진술조서를 작성하고, 2014. 2. 24. 및 2014. 3. 25. 위 담당경찰관에게 매매대금 출처 등에 대한 허위내용인 피고인 명의의 계좌거래내역을 제출하고, 2014. 6. 27. 부산지방검찰청 검찰주사와 전화통화를 하면서 같은 취지의 거짓진술을 하였다. 이로써 피고인은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하였다. (4) 피고인 1의 자신에 대한 고소 관련 범인도피 피고인은 위와 같이 피고인 2, 피고인 3의 교사에 따라, 2014. 9. 18. 부산 사상구 소재 사상경찰서 수사과 사무실에서 위와 같은 취지의 피의자신문조서를 작성하고, 2014. 9. 19. 위 담당경찰관에게 이 사건 콜라텍을 실제 운영하였다며 허위내용인 피고인 명의의 계좌거래내역을 제출하고, 2014. 9. 26. 위 담당경찰관에게 같은 취지로 거짓진술을 하였다. 이로써 피고인은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하였다. 나. 판단 (1) 법리 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당할 수 있다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결 참조). 그러나 이는 자신의 범행에 관하여 타인을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자(범인)로 조사받게 하고 자신은 용의선상에서 제외되는 등 법질서에 적대적인 적극적 교사행위를 말하는 것이지, 자신의 범행 은닉과도 밀접불가분의 관계에 있는 공동정범이나 공범자에게 사실과 다른 내용으로(즉, 범행을 부인하는 방법의 일환으로) 진술하도록 교사하는 행위는 이에 포함되지 아니한다. 한편 헌법 제12조 제2항에 의하면 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니하는바, 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않고(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 참조), 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에는 불법행위에 대한 비난이 불가능하므로 책임이 조각되어 처벌할 수 없다고 할 것인데, 공동정범이나 공범자 중 1인이 범인도피죄를 저질렀을 때 그 행위가 자신의 범행 은닉과도 밀접불가분의 관계를 가졌다면 자기도피(무죄)와 마찬가지로 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 보아야 할 것이다. (2) 이 사건에 대한 판단 피고인 2, 피고인 3, 피고인 1은 이 사건 강제집행면탈죄의 공동정범이다(피고인 2, 피고인 3은 이미 기소되어 2015. 8. 13. 각 징역 1년 형, 징역 1년에 집행유예 2년 형이 확정되었고, 피고인 1은 이번에 기소되었다). ㉮ 위 공소사실 중, 우선 피고인 1에 대한 고소 관련 피고인 2, 피고인 3의 범인도피교사, 피고인 1의 범인도피 부분에 관하여 보건대, 피고인 1은 2013. 9.경 공소외 1로부터 강제집행면탈죄로 고소를 당하자 피고인들은 처벌을 면하기 위하여 위와 같이 범인도피교사죄 및 범인도피죄를 저질렀는바, 이는 자신들의 범행 은닉과도 밀접불가분의 관계에 있는 공동정범에게 이 사건 콜라텍의 양도가 허위가 아니라는 취지로 진술하도록 교사하는 행위에 불과하므로 이를 가리켜 방어권을 남용한 것이라고 보기 어렵고, 또한 자기도피와 마찬가지로 적법행위에 대한 기대가능성도 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 범인도피죄 및 동 교사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ㉯ 다음으로 피고인 2, 피고인 3에 대한 고소 관련 피고인 2, 피고인 3의 범인도피교사, 피고인 1의 범인도피 부분에 관하여 보건대, 피고인 2, 피고인 3은 2013. 10. 공소외 1로부터 강제집행면탈죄로 고소를 당하자 피고인들은 처벌을 면하기 위하여 위와 같이 범인도피교사죄 및 범인도피죄를 저질렀는바, 앞서 살펴본 바와 같이 이를 가리켜 방어권을 남용한 것이라고 보기 어렵고, 또한 적법행위에 대한 기대가능성도 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 범인도피죄 및 동 교사죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다. 3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인 1, 피고인 2 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 2는 2015. 6. 4. 부산지방법원에서 강제집행면탈죄로 징역 1년을 선고받았고, 위 판결은 2015. 8. 13. 확정되었다. 1. 피고인 2 피고인 2는 부산 사상구 (주소 1 생략)에서 ‘○○콜라텍’을 운영하다가 2010. 1. 19. 공소외 1에게 양도한 후, 2011. 12. 7.경 위 ○○콜라텍의 맞은편인 (주소 2 생략)에 ‘△△콜라텍’(이하 ‘이 사건 콜라텍’이라 한다)을 개업하여 운영하던 중, 그 무렵 공소외 1로부터 이 사건 콜라텍의 개업·운영에 관하여 수차례 항의 등을 받게 되자 이 사건 콜라텍을 2011. 12. 22. 피고인 3 명의로 변경하였다. 이에 공소외 1은 2012. 1. 20. 부산지방법원에 피고인을 상대로 영업금지 등 청구 소송(부산지방법원 2012가합7161호) 등을 제기하였고, 위 민사소송은 2012. 12. 13. “피고인 2는 2012. 1. 18.까지 부산 사상구 (주소 2 생략) 지상 건물에서 콜라텍 영업을 계속하거나 위 영업의 임대, 양도 기타 처분을 하여서는 아니 된다. 위 의무를 위반한 경우 일정 금액을 지급하라.”라는 취지의 판결이 선고되었다. 그 무렵 피고인은 공소외 1로부터 위 민사소송 등에 의하여 강제집행을 당할 우려가 있자 이를 회피하기 위하여 이 사건 콜라텍을 다른 사람 명의로 등록하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 5.경 이 사건 콜라텍에서 피고인 1에게 위와 같은 사정을 설명하면서 ‘이 사건 콜라텍의 명의를 피고인 1 명의로 변경해 달라’는 부탁을 하였고, 피고인 1은 이에 동의하였다. 가. 2013. 5. 24.자 부동산임대차계약서 관련 피고인은 2013. 5.경 이 사건 콜라텍에서 부동산임대차계약서의 소재지란에 ‘부산광역시 사상구 (주소 2 생략)(3층), 면적 49.5평, 보증금 오천만 원(50,000,000원), 차임 삼백삼십만 원, 존속기간 2013. 5. 24.~2015. 5. 24.’로 기재하고, 임대인란에 ‘부산 동래구 (주소 3 생략), 000000-0000000, 공소외 2’로 기재하고, 임차인란에 ‘부산 사상구 (주소 4 생략), 000000-0000000, 피고인 1’로 기재한 후 그 이름 옆에 미리 소지하고 있던 공소외 2 명의의 도장을 날인하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 2 명의로 된 부동산임대차계약서 1장을 위조하였다. 피고인은 2013. 6. 1.경 부산 사상구 소재 북부산세무서에서 그 위조 사실을 모르는 그곳 성명불상의 공무원에게 위와 같이 위조한 부동산임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 나. 2015. 1. 6.자 부동산임대차계약서 관련 피고인은 2015. 1.경 이 사건 콜라텍에서 부동산임대차계약서의 소재지란에 ‘부산광역시 사상구 (주소 2 생략), 면적 49.5평, 보증금 오천만 원(50,000,000원), 차임 삼백삼십만 원, 존속기간 2015. 1. 6.~2017. 1. 6.’로 기재하고, 임대인란에 ‘부산 동래구 (주소 3 생략), 000000-0000000, 공소외 2’로 기재하고, 임차인란에 ‘부산 사상구 (주소 5 생략), 000000-0000000, 공소외 3’으로 기재한 후 그 이름 옆에 미리 소지하고 있던 공소외 2 명의의 도장을 날인하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 2 명의로 된 부동산임대차계약서 1장을 위조하였다. 피고인은 2015. 1. 6.경 위 북부산세무서에서 그 위조 사실을 모르는 그곳 성명불상의 공무원에게 위와 같이 위조한 부동산임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 2. 피고인 1(당심에서 아래와 같이 공소장이 변경되었으나, 이는 불명확한 부분을 정리한 것일 뿐 원심판시 범죄사실과 동일하다) 피고인은 2013. 5.경 피고인 2, 피고인 3으로부터 위와 같은 사정을 듣고 ‘이 사건 콜라텍의 명의를 피고인 명의로 변경해 달라’는 부탁을 받고 이에 동의하였다. 그 후 피고인은 피고인 2, 피고인 3과 함께 2013. 5.경 이 사건 콜라텍에서 ‘피고인이 피고인 3으로부터 이 사건 콜라텍을 대금 1억 5,000만 원에 양수한다’는 내용으로 허위의 부동산매매계약서를 작성하고, 제2항과 같이 위조된 공소외 2 명의의 부동산임대차계약서 등을 제출하여 같은 해 6. 1. 위 콜라텍의 사업자명의를 피고인 명의로 변경하였다. 그러나 사실은 이 사건 콜라텍의 실운영자는 피고인 2이고, 피고인은 이 사건 콜라텍을 피고인 2이나 피고인 3으로부터 양수한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 피고인 2, 피고인 3과 공모하여 강제집행을 회피할 목적으로 위와 같이 이 사건 콜라텍의 명의를 피고인 명의로 변경하는 등 그 소유관계를 불분명하게 하여 이를 은닉 또는 허위 양도함으로써 채권자인 공소외 1을 해하였다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 ‘당심 2015. 10. 19.자 형사재판확정증명서’를 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 피고인 1: 형법 제327조, 제30조, 징역형 선택 나. 피고인 2: 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범 처리 피고인 2: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 1: 형법 제62조 제1항(초범인 점, 이 사건에 가담한 경위, 깊이 반성하는 점 등 참작) 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 각 범인도피교사, 범인도피 부분에 관한 공소사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같고, 이는 제2의 나항 기재와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결 중 각 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 성금석(재판장) 김태진 안현진	형법 제30조, 제31조 제1항, 제151조 제1항, 제327조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【검 사】 이지윤 외 1인 【변 호 인】 법무법인 시화 담당변호사 김학웅 【주 문】 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 인터넷 신문 ○○○○ 소속 기자이다. 개인정보를 처리하거나 처리하였던 자는 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람에게 제공하면 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 11. 25. 15:07경 서울 마포구 도화동 소재 인터넷 신문인 ○○○○의 인터넷 뉴스 사이트(사이트 주소 생략)에 “이곳에 씨앤앰을 공짜로 보는 ‘공소외 1’이 살고 있다”라는 제목으로 “서울 용산구 이태원동 xxx-xx번지(주소 특정하여 기재)는 아침드라마에 나오는 ‘회장님 댁’ 같았다. 맞다. 여기는 회장님이 살고 있는 곳이다. 서울지하철 6호선 이태원역 2번 출입구로 나와 걸어서 10분, 등에 땀이 송골송골 맺힐 즈음 도착한 곳은 고 공소외 2△△△ 명예회장의 사위이자 M＆A(인수합병) 업계의 큰손인 □□□ 파트너스 공소외 1 회장 저택이다. 우편함에는 저 멀리 뉴욕에서 날아온 편지가 있었다. 수신자는 ‘공소외 1’이었고 발신자는 뉴욕의 한 금융회사인 것 같았다.”라는 내용의 기사를 게재하여 일반인으로 하여금 이를 열람할 수 있도록 함으로써, 인터넷 언론의 기자로서 취재 활동 중에 알게 된 위 공소외 1의 성명, 지위, 주소 등의 개인정보를 누설하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 2에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 3에 대한 경찰 진술조서 1. 기사캡처자료 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 개인정보 보호법 제71조 제5호, 제59조 제2호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 및 변호인은, 개인정보 보호법(이하 ‘법’이라 한다) 제71조 제5호, 제59조는 개인정보파일을 운용하기 위하여 개인정보를 처리하는 개인정보처리자가 업무상 알게 된 개인정보를 누설한 경우를 처벌하는 것으로서, 피고인과 같은 신문기자는 개인정보처리자에 해당되지 아니하므로, 위 규정으로 피고인을 처벌할 수 없다고 주장한다. 살피건대, ① 법 제2조 제5호에서는 개인정보처리자에 대하여 ‘개인정보파일을 운용하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 공공기관, 법인, 단체 및 개인 등을 말한다’고 규정하여 ‘개인정보파일을 운영하기 위함’이라는 요건을 부과하고 있는데, 이는 개인정보파일을 운용하기 위한 목적 없이 개인정보를 처리하는 자와 구별되어야 할 것인 점(법 제2조 제1호, 제2호에서 ‘개인정보’와 ‘처리’에 대하여도 별도로 정의하고 있다), ② 법 제59조에서는 개인정보처리자와 구별하여 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’를 그 의무주체로 규정하고 있는 점, ③ 법 제71조 제1호에서는 개인정보처리자가 정보주체의 동의를 받지 아니하고 개인정보를 제3자에게 제공한 경우를 처벌하고, 법 제71조 제2호, 제19조에서는 개인정보처리자로부터 정보를 제공받은 제3자가 이를 이용한 경우를 처벌하는 등 개인정보처리자가 제3자에게 개인정보를 제공한 경우를 별도로 처벌하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 법 제71조 제5호, 제59조의 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’가 법 제2조 제5호의 ‘개인정보처리자’라 할 수 없고, 판시와 같이 피고인이 업무상 알게 된 공소외 1의 개인정보를 누설한 이상 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 및 변호인은, 법 제58조 제1항 제4호에서 언론이 취재, 보도 등 고유 목적을 달성하기 위하여 수집, 이용하는 개인정보에 관하여는 법 제3장부터 제7장까지를 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 언론의 특성상 개인정보의 ‘이용’이라는 것은 취재 과정상 수집한 개인정보를 ‘보도’하는 것을 의미하므로, 피고인이 사건 보도를 위하여 공소외 1의 개인정보를 보도한 것은 위와 같은 규정에 따라 개인정보를 이용한 것이어서, 개인정보 보호법이 적용되지 아니한다고 주장한다. 살피건대, ① 법 제58조 제1항 제4호의 예외 규정은 법 제3장에서부터 제7장까지 적용하지 아니함에 반하여 피고인에 대한 처벌규정인 법 제58조 제1항 제4호는 제8장에 속하는 규정인 점, ② 법 제58조 제1항 제4호의 예외 규정은 개인정보의 ‘수집’, ‘이용’에 한정하여 예외 규정을 두고 있는데, 개인정보 보호법에서는 ‘수집’, ‘이용’과 ‘제공’, ‘공개’를 구별하여 규정하고 있는 점, ③ 개인정보 보호법의 취지에 비추어 언론이 취재, 보도를 위하여 개인정보를 이용한다고 하더라도 그 이용에 개인정보를 일반 공중에게 보도하는 것이 포함된다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 볼 때 위 주장도 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 피고인이 개인정보를 유출한 후 바로 삭제한 점, 초범인 점 등의 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 박영욱	개인정보 보호법 제2조 제1호, 제2호, 제5호, 제19조, 제58조 제1항 제4호, 제59조 제2호, 제71조 제1호, 제2호, 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이원일 외 3인 【원심판결】 광주고법 2014. 8. 14. 선고 2014노66 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유 주장에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 업무상 임무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계액이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2236 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 ○○○○○○○○○을 이용하여 거래처에 부품을 공급하고 지급받은 물품대금(부가가치세 포함)에서 매입처인 △△△△에 위 부품대금 상당으로 지급한 돈을 공제한 차액을 그대로 배임죄의 이득액으로 인정하였다. 앞서 본 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 배임죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유 주장에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서 교부 등)의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 조세범처벌법위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 위반의 점에 대하여 원심은, ‘피고인들이 페이퍼컴퍼니인 △△△△를 이용하여 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 주식회사’라 한다) 재산을 횡령하기 위해 공소외 1 주식회사 물건을 △△△△가 구입하여 □□□□□□에 다시 판매한 것처럼 가장한 후, □□□□□□로부터 △△△△ 명의상 대표인 공소외 2 명의 계좌로 105,050,000원을 송금받고 같은 날 공소외 1 주식회사 명의 계좌로 89,100,000원을 송금하여 그 차액인 15,950,000원을 △△△△의 영업이익인 것처럼 가장한 것을 비롯하여 합계 1,145,639,000원을 △△△△의 영업이익으로 가장하였다.’는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인들이 공소외 2 명의 계좌로 돈을 송금받는 행위는 피고인들의 업무상횡령의 수단으로 행해진 것으로 아직 업무상횡령죄에 있어 기수에 이르지 아니하였으므로, 위 합계 1,145,639,000원은 범죄수익은닉규제법에서 정한 ‘범죄수익’이라고 할 수 없어 범죄수익은닉규제법위반죄가 성립하지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고인들의 배임행위는 종국적으로 기수에 이르렀음을 알 수 있고, 이와 같이 범죄가 종국적으로 기수에 이르렀다면 그 범죄수익의 발생원인을 가장한 행위가 시간적으로 배임죄의 기수 이전의 행위라 하더라도 범죄수익은닉규제법위반죄가 성립할 수 있으므로, 원심이 피고인들의 위 행위 당시 업무상횡령죄가 기수에 이르지 못하였다는 이유로 범죄수익은닉규제법위반죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 잘못이다. 그러나 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제2호에 정한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익의 발생원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 그러한 행위는 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위와는 별도의 행위라고 평가될 수 있는 것이어야 하고 당해 범죄행위 자체에 그치는 경우는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심 판시와 같이 피고인들이 공소외 1 주식회사의 물건을 △△△△가 구입하여 □□□□□□에 판매한 후, □□□□□□로부터 △△△△ 명의상 대표인 공소외 2 명의 계좌로 대금을 송금받은 행위는 위에서 본 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위인 배임행위 그 자체에 불과하므로, 피고인에게 당해 범죄인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄와 별도로 범죄수익은닉규제법위반죄가 성립한다고 볼 수 없다. 원심의 이 부분 이유 설시는 적절하지 않지만 범죄수익은닉규제법위반죄가 성립하지 않는다고 본 결론은 정당하므로, 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택	[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 임동언 【원심판결】 서울서부지법 2015. 6. 11. 선고 2014노1566 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 국선변호인의 실질적 조력을 받을 권리에 관한 법리 헌법상 보장되는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 변호인의 ‘충분한 조력’을 받을 권리를 의미하므로, 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 할 국가의 의무에는 피고인이 국선변호인의 실질적 조력을 받을 수 있도록 할 의무가 포함된다(대법원 2012. 2. 16.자 2009모1044 전원합의체 결정 등 참조). 공소사실 기재 자체로 보아 어느 피고인에 대한 유리한 변론이 다른 피고인에 대하여는 불리한 결과를 초래하는 경우 공동피고인들 사이에 그 이해가 상반된다고 할 수 있다. 이와 같이 이해가 상반된 피고인들 중 어느 피고인이 특정 법무법인을 변호인으로 선임하고, 해당 법무법인이 담당변호사를 지정하였을 때, 법원이 위 담당변호사 중 1인 또는 수인을 다른 피고인을 위한 국선변호인으로 선정한다면, 국선변호인으로 선정된 변호사는 이해가 상반된 피고인들 모두에게 유리한 변론을 하기 어렵다. 결국 이로 인하여 위 다른 피고인은 국선변호인의 실질적 조력을 받을 수 없게 되었다고 보아야 하고, 따라서 위와 같은 국선변호인 선정은 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하는 것이다. 나. 피고인들의 이해 상반 피고인 1에 대한 공소사실 중 피고인 2와 관련 있는 부분은, 피고인 1이 팔꿈치로 피고인 2의 가슴을 밀쳐 넘어뜨려 피고인 2에게 상해를 가하였다는 것이다. 한편, 피고인 2에 대한 공소사실은, 피고인 2가 위와 같이 상해를 당할 때 쓰레기통으로 피고인 1의 어깨를 때려 피고인 1에게 상해를 가하였다는 것과 피고인 1의 명예를 훼손하였다는 것이다. 위 공소사실 기재 자체로 볼 때, 피고인들 중 어느 피고인에 대한 유리한 변론은 다른 피고인에게 불리한 결과를 초래하므로, 피고인들 사이에 그 이해가 상반된다. 다. 피고인 2를 위한 담당변호사 지정 1) 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 제1심판결 선고 후 피고인 2와 공소외 1 법무법인 연명으로 ‘변호인선임서’가 제1심법원에 제출되었는데, 위 서면의 ‘사건’란에는 ‘항소’라고 기재되어 있고, 본문에는 “위 사건에 관하여 공소외 1 법무법인 담당변호사: 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6을 변호인으로 선임하였으므로 이에 변호인 선임서를 제출합니다.”라고 기재되어 있다. 나) 위 변호인선임서가 제출될 당시 공소외 1 법무법인 명의의 ‘담당변호인지정서’가 함께 제출되었는데, 위 지정서의 ‘담당변호인’란에는 ‘공소외 2’만 기재되어 있다. 다) 그 후 원심법원에 공소외 1 법무법인 명의로 피고인 2를 위한 항소이유서가 제출되었는데, 위 항소이유서의 마지막 부분에는 담당변호사로 ‘공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6’이 기재되어 있고, 각 변호사의 날인이 있다. 2) 변호사법 제50조 제1항 본문은 “법무법인은 법인 명의로 업무를 수행하며 그 업무를 담당할 변호사를 지정하여야 한다.”라고, 같은 조 제7항은 “법무법인이 그 업무에 관하여 작성하는 문서에는 법인명의를 표시하고 담당변호사가 기명날인하거나 서명하여야 한다.”라고 각 규정하고 있는데, 담당변호사의 지정방법에 관하여는 변호사법이나 그 시행령에 규정이 없다. 이러한 사정에 더하여 위 변호인선임서의 담당변호사 표시 부분에 변호사 공소외 5의 성명이 기재되어 있고, 위 항소이유서의 담당변호사 표시 부분에 변호사 공소외 5의 기명날인이 있는 점을 아울러 고려하여 보면, 비록 위 담당변호인지정서에는 변호사 공소외 2만 담당변호사로 기재되어 있으나, 공소외 1 법무법인이 피고인 2의 변호를 담당할 변호사로 변호사 공소외 5도 지정하였다고 보아야 한다. 라. 피고인 1을 위한 국선변호인 선정 기록에 의하면, 위 변호인선임서가 제출된 후 피고인 1이 원심법원에 국선변호인선정청구서를 제출한 사실, 이에 원심법원이 위 변호사 공소외 5를 피고인 1의 국선변호인으로 선정한 사실을 알 수 있다. 마. 국선변호인의 실질적 조력을 받을 피고인 1의 권리 침해 앞서 본 바와 같이 이 사건 피고인들 사이에 이해가 상반되는데, 피고인 2가 공소외 1 법무법인을 변호인으로 선임하고 위 법무법인이 변호사 공소외 5를 담당변호사로 지정하였는데도, 원심법원이 같은 변호사를 피고인 1을 위한 국선변호인으로 선정한 것은, 앞서 본 법리와 같이 국선변호인의 실질적 조력을 받을 피고인 1의 권리를 침해하는 것이다. 따라서 원심판결에는 국선변호인의 조력을 받을 권리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 증거에 의하여 살펴보아도, 피고인 2에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 피고인 1의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일	[1] 헌법 제12조 제4항 / [2] 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제33조, 변호사법 제50조 제1항, 제7항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2014. 2. 6. 선고 2013노1345 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 2013. 4. 10.자 식품위생법 위반의 점의 요지는, 식품판매업에 종사하는 피고인이 위 일시경 스포츠서울 신문에 황칠나무를 광고하면서 소비자의 체험기를 사례로 들어 당뇨, 혈당, 혈압 등 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 내용의 표시·광고를 하였다는 것이다. 원심은, (1) 이 부분 공소사실이 구 식품위생법(2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1호, 제13조 제1항, 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항 제2호(질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고)만으로 공소가 제기되고 같은 시행규칙 제13호(체험기를 이용하는 광고)로는 공소제기되지 않았음을 전제로 하여, (2) 피고인이 판매한 황칠은 단순히 절단한 황칠나무로서 식품위생법 시행령 제25조 제2항 제6호 본문(식품첨가물이나 다른 원료를 사용하지 아니하고 농산물·임산물·수산물을 단순히 자르는 등의 가공과정 중 위생상 위해가 발생할 우려가 없고 식품의 상태를 관능검사로 확인할 수 있도록 가공하는 경우)의 ‘임산물을 단순히 자른 것’에 불과하여 그 판매업은 영업신고의 대상이 아니고, (3) 그렇다면 피고인이 단순히 절단된 황칠나무를 공소사실 기재와 같이 당뇨, 혈당, 혈압 등에 효과가 있다고 광고한 행위는, 식품위생법 시행규칙 제8조 제2항(제1항 제2호·제5호 및 제6호에도 불구하고 다음 각 호에 해당되는 경우에는 허위표시나 과대광고로 보지 아니한다) 제2호(영 제25조 제2항 제6호 본문에 따라 영업신고를 하지 아니한 식품에 대한 표시·광고)에 의하여, 허위표시나 과대광고로 볼 수 없다는 이유로, 제1심판결을 파기하고 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 공소장의 공소사실 기재는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 가능한 한 명확하게 특정할 수 있도록 하는 것이 바람직하나, 그렇다고 해서 필요 이상 엄격하게 특정을 요구하는 것도 공소의 제기와 유지에 장애를 초래할 수 있으므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있을 정도로, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결 참조). 그리고 공소사실의 취지가 명료하면 법원이 이에 대하여 석명권을 행사할 필요가 없으나, 공소사실의 기재가 오해를 불러일으키거나 명료하지 못한 경우에는 형사소송규칙 제141조에 의하여 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명확하게 하여야 할 것이다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93도113 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1680 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10468 판결 참조). 나. 한편 구 식품위생법 제13조 제1항은 “누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자재조합식품 등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다.”고 규정하면서 그 제1호에서 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 내용의 표시·광고”를 허위표시 또는 과대광고 등의 하나로 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “제1항에 따른 허위표시, 과대광고, 비방광고 및 과대포장의 범위와 그 밖에 필요한 사항은 총리령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 그리고 총리령인 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항은 “법 제13조에 따른 허위표시 및 과대광고의 범위는 용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖의 방법으로 식품 등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다.”고 규정하면서 그 제2호는 “질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고”를, 제13호는 “체험기를 이용하는 광고”를 각 규정하고 있다. 다. 원심판결 이유를 위 법리와 법령에 비추어 살펴보면, 위 공소사실은 “소비자의 체험기를 사례로 들어”라고 명시함으로써 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항 제13호의 “체험기를 이용하는 광고”로서 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호가 금지하는 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 내용의 표시·광고”에 해당하는 것을 의미하는 것이라고 봄이 타당하다. 이는, ① 위 공소사실의 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 내용의 표시·광고를 하였다.”는 문언은 구성요건인 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 조항의 문언 형식에 따라 그에 맞추어 기재된 것으로 보이고, “체험기를 사례로 들어”라는 문언이 있는 이상 식품위생법 제8조 제1항 제13호를 배제한 채 같은 항 제2호만을 그 범위와 대상으로 한 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ② 원심이 “피고인이 단순히 잘려진 황칠나무를 판매한 이상, 황칠 일반에 대한 체험기를 광고에 게재한 행위는 식품위생법 제13조 제2항, 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항 제13호가 금지하는 체험기를 이용하는 광고에 해당한다.”는 이유로 식품위생법위반죄의 유죄를 인정한 2013. 2. 1.자 조선일보 신문광고의 체험기 부분은, 위 공소사실의 2013. 4. 10.자 스포츠서울 신문의 체험기 부분과 소비자들 4명의 사진 게재 여부만 차이가 있을 뿐 나머지는 동일한 점, ③ 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항 제13호(체험기를 이용하는 광고)에 대하여는 같은 항 제2호(질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고)와 같이 같은 조 제2항에서 허위표시나 과대광고로 보지 아니한다는 경우에 관한 규정이 없는데, 검사가 동일한 체험기가 있는 광고내용 중 굳이 위 공소사실의 2013. 4. 10.자 식품위생법 위반의 점에 대해서만 허위표시나 과대광고로 보지 아니하는 예외규정이 있는 위 제2호만을 적용대상으로 하여 공소를 제기할 만한 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 점, ④ 오히려 당초 위 2013. 4. 10.자 식품위생법 위반의 점은 위 2013. 2. 1.자 식품위생법 위반의 점과 별개로 서울동부지방법원에 공소가 제기되었는데, 피고인의 변호인이 두 공소사실 모두 ‘체험기를 이용하여 식품 광고한 행위’를 문제 삼고 있다는 등의 이유로 포괄일죄에 해당한다고 주장하여 한 이송신청을 위 법원이 받아들여 이송결정이 이루어졌는바, 피고인의 방어권이 침해된다고 보기도 어려운 점, ⑤ 2013. 2. 1.자 식품위생법 위반의 점의 공소장에는 원래 ‘체험기 이용’에 관한 내용이 전혀 없었는데 변호인의 법리 주장에 대하여 검사가 2차례에 걸친 공소장변경신청을 하여 위 이송결정 전에 공소사실이 변경되었는바, 검사로서는 2013. 4. 10.자 식품위생법 위반의 점은 “체험기를 사례로 들어”라는 문구가 있으므로 공소장 변경이 필요 없다고 여겼던 것으로 볼 여지가 많은 점 등에 비추어 보아도 그러하다. 라. 뿐만 아니라 설령 위 2013. 4. 10.자 식품위생법 위반의 점이 식품위생법 제13조 제1항 제1호 및 제2항, 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항 제2호가 금지하는 “질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고”로만 공소가 제기된 것으로 오해할 만한 측면이 있다고 보더라도, 공소사실의 기재가 명료하지 못한 경우로서 원심으로서는 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명확하게 하였어야 할 것임에도, 원심은 아무런 석명권을 행사하지 아니한 채 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하였다. 마. 따라서 원심판결 중 무죄 부분에는 공소사실의 특정과 심판대상에 관한 법리를 오해하거나 필요한 석명권 행사나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 앞서 본 것과 같이 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 그 부분은 나머지 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있어 그 전체에 관하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신	형사소송법 제254조 제4항, 형사소송규칙 제141조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권오천 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2015. 8. 21. 선고 2015노492 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘아동복지법’이라 한다) 제17조는 아동에 대한 금지행위로 제3호에서 “아동의 신체에 손상을 주는 학대행위”를 규정하고 이와 별도로 제5호에서 “아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”를 규정하고 있는바, 아동의 신체에 손상을 주는 행위 가운데 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치지 않는 행위를 상정할 수 없는 점 및 위 각 규정의 문언 등에 비추어 보면 제5호의 행위는 유형력 행사를 동반하지 아니한 정서적 학대행위나 유형력을 행사하였으나 신체의 손상에까지 이르지는 않고 정서적 학대에 해당하는 행위를 가리킨다고 보아야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6015 판결 참조). 여기에서 “아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”라 함은 현실적으로 아동의 정신건강과 그 정상적인 발달을 저해한 경우뿐만 아니라 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우도 포함되며, 반드시 아동에 대한 정서적 학대의 목적이나 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 아동의 정신건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로 인식하면 충분하다고 할 것이다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 아동복지법 제17조 제5호의 정서적 학대행위에 해당한다고 보아 이를 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 아동복지법 제17조 제5호에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택	구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제17조 제3호, 제5호, 제71조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최춘식 【원심판결】 고등군사법원 2013. 11. 19. 선고 2013노70 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공직선거법 제58조 제1항에 정한 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 등 참조). 2. 원심은, 공무원인 피고인이 제18대 대통령선거와 관련하여 자신의 트위터에 새누리당 및 그 후보를 반대하고 민주통합당을 지지하는 내용의 트윗글을 작성하여 게시하거나, 위와 같은 내용이 담긴 다른 사람들의 트윗글을 자신의 트위터에 리트윗하여 게시하고, 또는 다른 사람들의 트윗글을 자신의 트위터에 리트윗한 후 이에 관한 자신의 반박이나 동조의 의견을 담은 트윗글을 작성하여 게시함으로써 공직선거법상 선거운동을 함과 동시에 국가공무원법이 금지하는 정치운동을 하였다는 취지의 공소사실에 관하여, 위와 같은 법리를 전제로, ① 피고인이 게시한 새누리당과 그 후보를 반대하는 내용의 트윗글 및 리트윗글이 1,000여 회 이상이고, ② 그 반대되는 취지로 보이는 트윗글이나 리트윗글도 있으나 이는 부수적일 뿐 그 대부분은 새누리당과 그 후보에 대한 비난으로 일관되며, ③ 그와 같은 트윗글 등이 단순한 의견표명을 넘어 특정 후보에 대하여 상당한 수준의 비난에 해당한다는 등의 사정을 들어 제1심 판결문 별지 1, 2 범죄일람표 기재 피고인의 각 트윗글 및 리트윗글 게시 행위가 선거운동과 정치운동에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 원심은 제1심 판결문 별지 1, 2 범죄일람표 기재 각 트윗글 및 리트윗글이 기본적으로 각각 선거운동에 해당하고, 그 범의의 단일성 등에 비추어 그 각각의 범행이 포괄일죄 관계에 있다는 것인데, 포괄일죄를 구성하는 개별 행위도 원칙적으로 각각 그 범죄의 구성요건을 갖추어야 하는 것이므로, 이 사건 각각의 트윗글 및 리트윗글의 게시 행위가 선거운동에 해당하려면 앞서 본 법리에 따라 제반 사정을 객관적으로 살펴보아 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위여야 하고, 제반 사정에 의하더라도 그러한 목적의지를 수반하는 트윗글 등이라고 볼 수 없는 경우에는 피고인의 주관적인 의사만으로 그러한 트윗글 등도 모두 선거운동에 해당하는 것이라고 쉽게 단정할 수는 없다. 나. 그런데 적법하게 채택된 증거에 의하면, 제1심 판결문 별지 1, 2 범죄일람표에 적시되어 있는 피고인의 트윗글 및 리트윗글 중에는, ① “난 근무중인데. 뉴스 모니터링을 해야되는데. SBS는 19시에 해버렸고 죄다 토론회 생방ㅋㅋ” 등과 같이 그 글 자체로는 의미조차 파악하기 어려운 글, ② “그니깐 전문가들이 말하지 않습니까. 매년 일어나는 녹조가 4대강 사업으로 정도가 더 심해졌으니 보를 개방하자구요. 일을 못하는게 아니라 일부러 안하는 듯 보이지 않습니까.” 또는 “임기내 완공이라는 목표를 잡지 않았다면 청계천도 사대강도 지금과 같지는 않을 겁니다. 무슨일이든 지나치게 서두르면 졸속이 되고, 졸속은 당장에나 나중에나 사고를 낳습니다.”라는 리트윗글에 대하여 “저 내용이 공감이 간다. 아마 각자가 생각한 청계천과 사대강을 가지고 투표를 했겠지만 현실은 어떤가. 더욱 큰 문제는 많은 이들이 그 현실을 믿으려들지 않는 것이다. 자기의 선택이 옳아야만 한다는 당위의 착각에 빠져서는”이라는 트윗글을 작성하여 동조의 의사를 나타낸 것 등과 같이 정부의 정책에 대한 비판이나 보수 및 진보에 대한 정치적 견해로 보일 뿐 직접적으로 선거와 관련하여 특정 후보자를 지지·반대하는 것이라고 보기 어려운 글, ③ “문득 생각나는 울아빠 명언 한나라나 민주나 거기서 거기…” 등과 같이 선거와 관련된 글이기는 하나, 특정 후보자에 대한 당선 또는 낙선 목적의 지지·반대 의사가 명백하다고 보기 어려운 글, ④ “검증이 끝났고, 대통령이 되기 위해 여러 가지 준비를 한 박근혜와 아직까지도 출마를 할까 말까 고민하고 있는 안철수… 답은 나와 있다!” 등과 같이 오히려 검찰의 기소 취지와 달리 새누리당 및 그 후보를 지지하는 리트윗글 등이 포함되어 있으며 그 횟수 또한 적지 아니한 사실을 알 수 있다. 다. 그렇다면 원심으로서는 위와 같이 예시한 트윗글과 리트윗글 게시 행위가 어떤 근거에서 새누리당과 그 후보자를 반대하는 취지의 목적의지를 수반하는 행위로 볼 수 있는지에 관하여 트윗글 및 리트윗글의 구체적 내용과 전후 맥락 등 그 종합적인 사정을 세밀하게 심리하여 각각의 글이 선거운동에 해당하는지 여부를 판단하였어야 함에도 이를 다하지 아니하고, 원심 스스로도 부수적이거나 반대되는 취지라고 본 위와 같은 트윗글 등을 앞서 든 사정만을 근거로 선거운동에 해당하는 것으로 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 선거운동에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이러한 부분은 공소사실의 나머지 부분과 포괄일죄 관계에 있으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택	공직선거법 제58조 제1항, 제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 외 3인 【원심판결】 서울고법 2015. 8. 21. 선고 2014노669 판결 【주 문】 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 6 주식회사, 피고인 7 주식회사, 피고인 8 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 피고인 3 주식회사에 대한 공소를 기각한다. 제1심판결의 피고인 표시, 원심판결의 피고인 표시, 주문, 이유 중 ‘주식회사 ○○○○○’을 ‘피고인 5 주식회사’로 각 경정한다. 【이 유】 1. 피고인 2 주식회사의 상고이유에 관한 판단 건설산업기본법 제95조 제1호는 건설공사의 입찰에서 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격 결정을 방해할 목적으로 입찰자가 서로 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자를 처벌하고 있다. 여기서의 ‘부당한 이득’이나 ‘공정한 가격’ 등은 모두 건설업자들 사이에 담합행위를 하지 아니한 가운데 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 전제로 한 것으로서 그와 같은 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 ‘공정한 가격’으로 보고 담합행위를 통하여 그와 같은 ‘공정한 가격’보다 높은 가격으로 낙찰을 받는 경우 그 차액 상당이 ‘부당한 이득’이 된다고 해석된다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도2309 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도4631 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2 주식회사에 대한 이 사건 공소사실 중 낙동강 하구둑 배수문 증설공사와 보현산 다목적댐 공사의 입찰에 관한 건설산업기본법 제95조 제1호 위반의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건설산업기본법 제95조에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2 주식회사에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 4 주식회사의 상고이유에 관한 판단 건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제3호에서 ‘위계 또는 위력, 그 밖의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자’를 들고 있다. 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 목적과 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 조 제1호와 제2호에서 들고 있는 사유 이외에도 건설공사의 입찰에서 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 형법 제315조 소정의 입찰방해죄의 특별규정이라 할 것이고, 여기서 ‘입찰행위'를 방해한다고 함은 형법상의 입찰방해죄의 구성요건을 충족함을 의미하는 것이므로 건설산업기본법 제95조 제3호 소정의 ‘입찰행위'의 개념은 형법상의 입찰방해죄에 있어 ‘입찰'과 동일한 개념이라고 할 것이다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2423 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6966 판결 등 참조). 따라서 건설산업기본법 제95조 제3호 소정의 ‘다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자’에는 입찰에 참가한 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자뿐만 아니라 입찰에 참가할 가능성이 있는 다른 건설업자의 입찰 참가 여부 결정 등에 영향을 미침으로써 입찰행위를 방해한 자도 포함된다고 보아야 한다. 나아가 형법상의 입찰방해죄와 마찬가지로 건설산업기본법 제95조 제3호 위반죄는 건설공사의 입찰에서 위계 또는 위력, 그 밖의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하는 경우에 성립하는 위태범이므로, 다른 건설업자의 입찰행위를 방해할 행위를 하면 그것으로 족하고 현실적으로 다른 건설업자의 입찰행위가 방해되는 결과가 발생할 필요는 없다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 비록 원심판결 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 피고인 4 주식회사 등 8개사가 이 사건 4대강 살리기 사업공사의 공구를 배분하고 그 공구배분을 실현하기 위하여 입찰절차에서 경쟁사로 하여금 설계도면을 수정하여 제출하게 한 행위가 공구배분행위에 가담하지 않은 다른 건설사들의 입찰 참여를 방해한 것으로 건설산업기본법 제95조 제3호 위반죄를 구성한다는 취지로 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건설산업기본법 제95조 제3호 위반죄의 구성요건 해당성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 피고인 5 주식회사, 피고인 7 주식회사의 상고이유에 관한 판단 원심판결에 평등의 원칙을 위반하여 양형재량의 내재적 한계를 일탈한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 5 주식회사, 피고인 7 주식회사에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 피고인 6 주식회사의 상고이유에 관한 판단 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 6 주식회사에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위헌결정의 효력, 건설산업기본법 제98조 제2항 단서 규정의 해석에 관한 법리를 오해하고 자기책임원리 내지 책임주의원칙을 위반하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 6 주식회사에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 피고인 1, 피고인 8 주식회사의 상고이유에 관한 판단 원심판결 이유를 위 피고인 4 주식회사의 상고이유에 관한 판단 부분에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 비록 원심판결 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 피고인 1, 피고인 8 주식회사에 대한 이 사건 공소사실이 유죄라고 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건설산업기본법 제95조 제3호의 해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 한편 피고인 8 주식회사에 적용되는 법률조항은 구 건설산업기본법(2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제98조 제2항인데 헌법재판소가 위 조항에 대하여 위헌결정을 선고하였으므로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄가 선고되어야 한다는 피고인 8 주식회사의 상고이유 주장은, 위 피고인이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에서 비로소 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 6. 피고인 3 주식회사에 대한 공소에 관한 판단 회사합병이 있는 경우 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 모두 합병으로 인하여 존속하는 회사에 승계되는 것이 원칙이지만, 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것은 승계의 대상에서 제외되어야 한다. 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 어디까지나 형벌의 일종으로서 행정적 제재처분이나 민사상 불법행위책임과는 성격을 달리하는 점, 형사소송법 제328조가 ‘피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때’를 공소기각결정의 사유로 규정하고 있는 것은 형사책임이 승계되지 않음을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 법인이 형사처벌을 면탈하기 위한 방편으로 합병제도 등을 남용하는 경우 이를 처벌하거나 형사책임을 승계시킬 수 있는 근거규정을 특별히 두고 있지 않은 현행법하에서는 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008도7012 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 3 주식회사(000000-0000000)는 원심판결 선고 후인 2015. 9. 2. 공소외 △△△△(000000-0000000, 변경 전 상호: □□□□ 주식회사)에 흡수합병되어 더 이상 존속하지 아니하게 된 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 피고인 3 주식회사에 대한 공소를 기각한다. 7. 결론 그러므로 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 6 주식회사, 피고인 7 주식회사, 피고인 8 주식회사의 상고를 모두 기각하고, 피고인 3 주식회사에 대한 공소를 기각하며, 제1심판결의 피고인 표시, 원심판결의 피고인 표시, 주문, 이유 중 ‘주식회사 ○○○○○’은 ‘피고인 5 주식회사’의 오기임이 명백하므로 형사소송규칙 제25조에 의하여 주문과 같이 직권으로 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	[1] 건설산업기본법 제95조 제1호 / [2] 건설산업기본법 제1조, 제95조, 형법 제315조 / [3] 건설산업기본법 제95조 제3호, 형법 제315조 / [4] 형사소송법 제328조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손일원 【원심판결】 서울고법 2013. 7. 4. 선고 2012노4498 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 같은 법 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 위 처벌조항의 주된 목적은 음주측정을 간접적으로 강제함으로써 교통의 안전을 도모함과 동시에 음주운전에 대한 입증과 처벌을 용이하게 하려는 데 있는 것이지, 측정불응행위 그 자체의 불법성을 처벌하려는 데 있는 것은 아닌 점, 한편 위 처벌조항의 음주측정불응죄는 주취운전죄 중에서도 불법성이 가장 큰 유형인 3회 이상 또는 혈중알콜농도 0.2% 이상의 주취운전죄와 동일한 법정형으로 규율되고 있는 점, 경찰청의 교통단속처리지침 제38조 제11항은 위와 같은 처벌조항의 입법취지 등을 참작하여 “음주측정 요구에 불응하는 운전자에 대하여는 음주측정 불응에 따른 불이익을 10분 간격으로 3회 이상 명확히 고지하고, 이러한 고지에도 불구하고 측정을 거부한 때(최초 측정 요구시로부터 30분 경과)에는 측정결과란에 로 기재하여 주취운전자 적발보고서를 작성한다.”고 규정하고 있는 점 등을 고려해 볼 때, 위 처벌조항에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’라 함은 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미하는 것으로 봄이 타당하고, 그러한 운전자가 경찰공무원의 1차 측정에만 불응하였을 뿐 곧이어 이어진 2차 측정에 응한 경우와 같이 측정거부가 일시적인 것에 불과한 경우까지 측정불응행위가 있었다고 보아 위 처벌조항의 음주측정불응죄가 성립한다고 볼 것은 아니다. 따라서 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등으로 음주측정을 소극적으로 거부한 경우라면, 그와 같은 소극적 거부행위가 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 비로소 음주측정불응죄가 성립한다고 보아야 하고, 반면 그러한 운전자가 명시적이고도 적극적으로 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것이라면 그 즉시 음주측정불응죄가 성립할 수 있으나, 그 경우 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백한 것이었는지는 음주측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여 경찰공무원이 음주측정을 요구하게 된 경위 및 그 측정요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발보고서 등 측정불응에 따른 관련 서류의 작성 여부 및 운전자가 음주측정을 거부한 사유와 태양 및 그 거부시간 등 전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 나. 또한 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정된다고 봄이 타당하다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 참조). 한편 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우 그 음주측정요구 역시 위법한 것으로 볼 수밖에 없고, 그러한 위법한 음주측정요구에 대해서까지 운전자가 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로, 그에 불응하였다고 하여 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호의 음주측정불응죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 참조). 2. 가. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 장성경찰서 북일파출소 소속 경찰관 2명은 2012. 5. 29. 05:21경 폭행 신고를 받고 호남고속도로 백양사휴게소로 출동하여, 당시 그곳에 시동과 전조등이 켜져 있는 다이너스티 승용차 앞에서 피해 여성의 머리채를 잡아 흔들고 있던 피고인을 발견하고서는, 피고인과 피해 여성에게 북일파출소까지 동행해 줄 것을 요구하면서 언제라도 자유로이 퇴거가 가능하다고 알려준 사실, ② 북일파출소에서 위 경찰관 중 1명은 폭행 사건을 조사하던 중에 피해 여성으로부터 피고인이 음주운전을 하였다는 진술을 듣고서 그 사실을 다른 경찰관에게 알려주었고, 이에 그 경찰관이 같은 날 06:10경 피고인을 상대로 음주측정을 요구하였는데, 피고인은 후배가 운전한 것이라고 하면서 음주측정을 거부한 사실(이하 ‘파출소에서의 측정불응행위’라고 한다), ③ 그러자 위 경찰관들은 더 이상 음주측정요구를 하거나 주취운전자 적발보고서 등 측정불응에 따른 서류를 작성하지 아니한 채로, 피해 여성을 상대로 폭행 사건에 관한 조사만을 마친 다음, 피고인에게 폭행 사건의 추가 조사를 위하여 장성경찰서까지 임의동행해 줄 것을 요구하였고, 피고인은 위 경찰관들과 함께 장성경찰서까지 동행한 사실, ④ 장성경찰서 폭력계 담당 경찰관은 인계받은 서류를 검토한 후 위와 같이 동행한 경찰관들에게 음주운전 부분을 조사하라고 하였고, 이에 위 경찰관들은 장성경찰서 본관 입구에 있던 피고인에게 교통조사계 사무실로 가자고 권유하였으나, 피고인은 음주운전을 한 사실이 없다고 하면서 동행을 거절한 사실, ⑤ 그런데 위 경찰관들은 피고인의 팔을 잡아당기며 교통조사계 사무실로 이끌었고, 피고인은 교통조사계 사무실에서 같은 날 09:06경, 09:21경, 09:33경 등 3회에 걸쳐 음주측정요구를 받았으나 이를 모두 거부한 사실(이하 ‘교통조사계에서의 측정불응행위’라고 한다)을 알 수 있다. 나. 앞에서 든 법리에 비추어 우선 교통조사계에서의 측정불응행위에 관하여 보면, 당시 경찰관들이 장성경찰서 본관 입구에서 동행하기를 거절하는 피고인의 팔을 잡아끌고 교통조사계로 데리고 간 것은 위법한 강제연행에 해당하므로, 그러한 위법한 체포 상태에서 이루어진 교통조사계에서의 음주측정요구 역시 위법하다고 할 것이어서, 피고인이 그와 같은 음주측정요구에 불응하였다고 하여 음주측정불응죄로 처벌할 수는 없다. 또한 파출소에서의 측정불응행위에 관하여 보면, 피고인은 경찰관들로부터 언제라도 자유로이 퇴거할 수 있음을 고지받고 북일파출소까지 자발적으로 동행한 것이므로 위 파출소에서의 음주측정요구를 위법한 체포 상태에서 이루어진 것이라고 할 수 없으나, 위 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 폭행 사건으로 경찰관들과 함께 북일파출소로 동행하였다가 피해 여성의 진술로 인해 갑작스럽게 음주측정요구를 받게 된 것인 점, ② 북일파출소에서 피고인이 운전을 한 사실이 없다고 다투자, 경찰관들은 더 이상 음주측정을 요구하지 않은 채 폭행 사건만을 조사한 점, ③ 당시 위 경찰관들은 피고인에게 측정불응으로 인한 불이익을 고지해 주지 않았을 뿐만 아니라 주취운전자 적발보고서 등 측정불응에 따른 서류를 작성하지 않았던 점 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고인이 위와 같이 북일파출소에서 음주측정요구에 1회 불응한 사실만으로는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자로서 음주측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하다고 인정할 수 있을 정도로 명시적이고도 적극적으로 표명한 것이라고 할 수 없으므로, 결국 파출소에서의 위 측정불응행위만으로 음주측정불응죄가 성립한다고 볼 수 없다. 따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임의동행의 적법성에 관한 법리를 오해하거나 추가된 공소사실인 파출소에서의 측정불응행위에 관한 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	도로교통법 제44조 제2항, 제148조의2 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김원 【원심판결】 광주지법 2015. 10. 22. 선고 2015노1958, 2524 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도로교통법위반(음주운전)과 상해의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)과 상해의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 2. 도로교통법위반(음주측정거부)과 도로교통법위반(무면허운전)의 점에 관한 상고이유에 대하여 형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심은 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판하는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 아니하고는 항소사건을 심판할 수 없다고 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심은 2015. 10. 7. 광주지방법원 2015노1958 사건(이하 ‘제1 사건’이라 한다) 진행 중에 같은 법원 2015노2524 사건(이하 ‘제2 사건’이라 한다)을 병합심리하기로 결정한 사실, 원심은 피고인에게 2015. 10. 7., 피고인의 변호인에게도 그 무렵 각기 제2 사건에 대한 소송기록접수통지서를 송달한 사실, 피고인의 변호인이 2015. 10. 8. 제2 사건에 대한 항소이유서를 제출하였으나 “양형부당 및 사실오인을 이유로 항소하였습니다.”라는 항소이유의 요지만 기재되어 있을 뿐 ‘항소이유 및 정상관계’는 “추후 제출하겠습니다.”라고 기재되어 있음에도 원심은 2015. 10. 8. 제1 사건과 제2 사건에 대하여 공판기일을 진행하여 구두변론을 거친 후 변론을 종결하고 2015. 10. 22. 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제2 사건에 대한 항소이유서 제출기간이 경과하기 전임이 역수상 명백한 2015. 10. 22. 판결을 선고하여 그 재판을 마친 조치는 피고인이 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈한 것이므로, 원심의 조치에는 소송절차에 관한 법령위반으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 도로교통법위반(음주측정거부)과 도로교통법위반(무면허운전) 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부가 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥	형사소송법 제361조의3, 제364조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 4. 17. 선고 2014노5228 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다(대법원 1987. 5. 12. 선고 87도739 판결, 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 참조). 그런데 언어는 인간의 가장 기본적인 표현수단이고 사람마다 언어습관이 다를 수 있으므로 그 표현이 다소 무례하고 저속하다는 이유로 모두 형법상 모욕죄로 처벌할 수는 없다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례하고 저속한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결 참조). 2. 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2014. 6. 10. 02:20경 서울 동작구 (주소 생략) 앞 도로에서 자신이 타고 온 택시의 택시 기사와 요금 문제로 시비가 벌어져 같은 날 02:38경 112 신고를 한 사실, 신고를 받고 출동한 서울동작경찰서 소속 경찰관인 피해자 공소외인이 같은 날 02:55경 위 장소에 도착한 사실, 피고인은 피해자에게 112 신고 당시 피고인의 위치를 구체적으로 알려 주었는데도 피해자가 위 장소를 빨리 찾지 못하고 늦게 도착한 데에 항의한 사실, 이에 피해자가 피고인에게 도착이 지연된 경위에 대하여 설명을 하려고 하는데, 피고인이 위 택시기사가 지켜보는 가운데 피해자에게 “아이 씨발!”이라고 말한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계와 함께 기록에 의하여 인정되는 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 이러한 발언을 하게 된 경위와 발언의 횟수, 발언의 의미와 전체적인 맥락, 발언을 한 장소와 발언 전후의 정황 등을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고인의 위 “아이 씨발!”이라는 발언은 구체적으로 상대방을 지칭하지 않은 채 단순히 발언자 자신의 불만이나 분노한 감정을 표출하기 위하여 흔히 쓰는 말로서 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 저속한 표현이기는 하지만 위와 같은 사정에 비추어 직접적으로 피해자를 특정하여 그의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현한 모욕적 언사에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고인의 위와 같은 발언이 형법 제311조의 모욕죄에 해당한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법상 모욕죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥	[1] 형법 제311조 / [2] 형법 제311조	형사
【피 고 인】【재심청구인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 박대범 【변 호 인】 법무법인 민심 담당변호사 변영철 외 2인 【재심대상판결】 육군고등군법회의 1973. 1. 11. 선고 72년 고군형항 제907호 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 피고인에 대한 공소사실 중 계엄법 위반의 점은 무죄. 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 이 사건의 경과 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 계엄법 위반 및 협박의 공소사실로 부산경남지구 계엄보통군법회의 72형공 제28호로 기소되었다. 부산경남지구 계엄보통군법회의는 1972. 12. 6. 피고인에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15조, 제13조, 포고령 제1호 제1항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제283조 제1항을 각 적용하여 피고인에게 징역 3년을 선고하였다. 나. 피고인은 위 판결에 대하여 육군고등군법회의 72년 고군형항 제907호로 항소하였는데, 육군고등군법회의는 1973. 1. 11. 피고인의 사실오인 주장은 배척하면서도 양형부당 주장은 받아들여 원심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 8월을 선고하였고, 위 판결은 대법원의 상고기각판결(대법원 73도688)로 1973. 7. 10. 그대로 확정되었다. 다. 피고인은 2013. 12. 26. 이 사건 재심청구를 하였고, 이 법원은 2015. 10. 15. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였다. 그 후 항고기간 내에 적법한 항고 제기가 없어 위 재심개시결정은 그대로 확정되었다. 2. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 1) 계엄법 위반 부분 피고인은 계엄사령관이 1972. 10. 17. 공포한 포고령 제1호는 당초부터 위헌·무효이고 이 사건 계엄법 위반 부분은 위 포고령 제1호 제1항을 공소사실에 대한 형벌법령으로 하였으므로 이 사건 계엄법 위반 부분에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 함에도 이와 달리 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2) 협박 부분 가) 주위적으로, 피고인은 당시 방첩대 수사관들에 의하여 법관의 영장 없이 체포·구금되었는바, 이러한 불법 구금상태에서 수집된 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없으므로 이 사건 협박 부분에 대하여도 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 함에도 이와 달리 위와 같이 수집된 증거의 증거능력을 인정하여 이 사건 협박 부분에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 나) 예비적으로, 피고인은 방첩대 수사관들에 의하여 불법 구금된 상태에서 제기된 이 사건 공소는 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’(형사소송법 제327조 제2호)에 해당하므로 이 사건 협박 부분에 대한 공소가 기각되어야 한다고 주장한다. 나. 양형부당 피고인은 원심이 선고한 형(징역 3년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다. 3. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 계엄법 위반 부분 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등은 1972. 10. 17. 19:00를 기해 전국에 비상계엄령이 선포되어 계엄사령관 포고령 제1호 제1항에 불법집회를 금지하고 있다는 사실을 지실하면서도 1972. 11. 5. 13:00경 위 공소외 2의 주거지 자택에 모여 동일 18:30까지 속칭 도리지꼬땅으로 1회 200원~1,500원씩을 놓고 약 50여 회에 걸쳐 도박을 하여 위 포고령을 위반하였다. 2) 원심의 판단 원심은 판시 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3) 당심의 판단 가) 관련 법리 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 법원은, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 같은 법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 면소판결에 대하여 무죄판결인 실체판결이 선고되어야 한다고 주장하면서 상고할 수 없는 것이 원칙이지만, 위와 같은 경우에는 이와 달리 면소를 할 수 없고 피고인에게 무죄의 선고를 하여야 하므로 면소를 선고한 판결에 대하여 상고가 가능하다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 나) 포고령 제1호 제1항의 위헌·무효 여부 (1) 관련 규정 이 사건 당시의 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조는 제1항에서 “대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.”, 제3항에서 “계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 구 계엄법 제13조는 “비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다. 단 계엄사령관은 조치내용을 미리 공고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제15조는 “제12조, 제13조 또는 전조 제1항, 제2항 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있으며, 계엄사령관이 1972. 10. 17. 공포한 포고령 제1호는 제1항에서 “모든 정치활동 목적의 옥내외 집회 및 시위를 일절 금한다. 정치활동 목적이 아닌 옥내외 집회는 허가를 받아야 한다. 단, 관혼상제와 의례적인 비정치적 종교행사의 경우는 예외로 한다.”고 규정하고, “위 포고를 위반한 자는 영장 없이 수색, 구속한다.”고 규정하였다. (2) 위헌·무효 여부에 대한 판단 (가) 군사상 필요 여부 위 관련 규정에 의하면, 계엄사령관은 군사상 필요한 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있으나, 여기서 ‘군사상 필요’라 함은 계엄의 목적을 달성하기 위한 모든 경우를 말하는 것이 아니라 상대방이 상당한 무력을 갖추고 있어 이를 제압하기 위하여 군사력의 동원이 필요하거나, 상대방이 군이나 국가기관에 고도의 현실적 압박을 가하고 있는 경우 등으로 좁게 새겨야 한다. 기록에 의하면, 대통령은 1972. 10. 17. 19:00를 기하여 전국에 비상계엄을 선포하였고 계엄사령관은 같은 날 포고령 제1호를 공포하였는데, 당시 위와 같은 조치를 취할 ‘군사상 필요’가 있었는지 여부를 판단할 수 있는 중요한 공식자료로는 같은 날 발표된 “「10월 17일」대통령특별선언”이라는 제목의 담화문(1972. 10. 17.자 관보 제6280호에 게재된 것)이 있다. 위 담화문의 주요 내용은 ‘근래에 한반도를 둘러싼 열강들의 기존세력 균형관계 및 남북한의 관계는 심대한 변화에 직면하고 있는바, 급변하는 국제 정세에 능동적으로 대응해 나가기 위해서는 기존의 모든 체제에서 새로운 체제로의 일대 유신적 개혁이 있어야 하는데, 기존의 정당과 대의기구를 통한 정상적인 방법의 개혁을 시도한다면 혼란만 심해질 뿐이므로 부득이 비상조치로써 체제개혁을 단행할 수밖에 없다’는 것인바, 위 담화문의 내용에 따르더라도, 대통령의 1972. 10. 17.자 비상계엄 선포는 상대방이 상당한 무력을 갖추고 있어 이를 제압하기 위하여 군사력의 동원이 필요하거나 상대방이 군이나 국가기관에 고도의 현실적 압박을 가하고 있는 경우 등의 어떠한 ‘군사상 필요’에 의한 것은 아니었던 것으로 판단된다. 따라서 계엄사령관이 포고령 제1호를 공포할 당시 제1항에서 정한 ‘모든 정치활동 목적의 옥내외 집회 및 시위를 일절 금하고, 정치활동 목적이 아닌 옥내외 집회는 허가를 받아야 한다’는 조치를 취할 군사상 필요성이 있었다고 보기는 어려우므로, 결국 포고령 제1호는 구 계엄법 제13조에 정한 요건이 충족되지 아니하였음에도 공포된 것이어서 위헌·무효라고 하지 않을 수 없다. (나) 영장주의 위반 여부 영장주의의 본질은 형사절차와 관련하여 체포, 구속, 압수, 수색 등 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다. 그러므로 영장주의를 완전히 배제하는 특별한 조치는 비상계엄에 준하는 국가비상사태에 있어서도 가급적 회피하여야 하고, 설사 그러한 조치가 허용된다고 하더라도 지극히 한시적으로 이루어져야 하며, 영장 없이 이루어진 수사기관의 강제처분에 대하여는 조속한 시간 내에 법관에 의한 사후심사가 이루어질 수 있는 장치가 마련되어야 한다[헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 앞서 본 바와 같이 포고령 제1호는 “위 포고를 위반한 자는 영장 없이 수색, 구속한다.”고 규정하고 있는바, 이는 ‘모든 정치활동 목적의 집회·시위’ 및 ‘허가를 받지 않은 정치활동 목적이 아닌 집회’를 범죄로 처벌하도록 하면서도 어떠한 제약 조건도 두지 아니하고 법관의 구체적 판단 없이 수색, 구속할 수 있도록 하고, 이에 대하여 법관에 의한 아무런 사후적 심사장치도 두지 아니하였으므로, 포고령 제1호는 영장주의의 본질을 침해하였다는 점에서도 위헌·무효이다. 다) 소결 앞서 본 바와 같이 이 사건 계엄법 위반 부분은 포고령 제1호 제1항을 공소사실에 대한 형벌법령으로 하였음이 분명하고, 위와 같이 포고령 제1호 제1항이 당초부터 위헌·무효라고 판단된 이상, 이 사건 계엄법 위반 부분은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 이와 달리 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다. 나. 협박 부분 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 1970. 3. 일자불상 23:00경 동시 소재 ○○회관에서 같이 춤춘 공소외 5(35년)에게 자신의 말을 듣지 않으면 지금까지의 불륜관계를 남편에게 폭로하겠다고 위협하여 동인이 외포심을 갖게 한 후 동가에서 간음하였다. 2) 원심의 판단 원심은 판시 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3) 당심의 판단 가) 관련 법리 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 참조). 나) 판단 기록에 의하면, 이 법원은 재심대상판결 중 계엄법 위반죄 부분에만 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다고 판단하면서도 원심판결 및 재심대상판결은 계엄법 위반죄와 협박죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 재심대상판결 전부에 대하여 재심개시결정을 하여야 한다는 이유로 2015. 10. 15. 재심대상판결에 대한 재심개시결정을 하였고, 위 재심개시결정은 그대로 확정된 사실이 인정된다. 따라서 재심법원인 당심으로서는 원심판결 중 피고인의 협박죄 부분을 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다. 4. 결론 피고인의 협박죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나 계엄법 위반죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 피고인의 계엄법 위반죄 부분은 파기되어야 하고 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 협박죄 부분도 함께 파기를 면할 수 없으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 【원심판결】 부산경남지구 계엄보통군법회의 1972. 12. 6. 선고 72형공 제28호 판결 【피고인에 대하여 다시 쓰는 판결】【범죄사실】 피고인은 1970. 3. 일자불상 23:00경 동시 소재 ○○회관에서 같이 춤춘 공소외 5(35년)에게 자신의 말을 듣지 않으면 지금까지의 불륜관계를 남편에게 폭로하겠다고 위협하여 동인이 외포심을 갖게 한 후 동가에서 간음하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 원심 법정진술 1. 공소외 5에 대한 군사법경찰관 작성의 진술조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제283조 제1항(벌금형 선택) 2. 선고유예할 형 벌금 100만 원 3. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 10만 원) 4. 선고유예 형법 제59조 제1항 【양형의 이유】 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 공소외 5가 원심판결 선고 후 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 부분 공소사실은 제3의 가. 1)항 기재와 같고, 제3의 가. 3)항 기재와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문보경(재판장) 송종선 김선중	구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 제1항, 제3항(현행 제77조 제1항, 제3항 참조), 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조), 형사소송법 제325조, 제326조 제4호, 제420조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2015. 5. 27. 선고 2015노5 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공문서위조죄나 허위공문서작성죄의 객체인 공문서는 공무원 또는 공무소가 그 직무에 관하여 작성하는 문서이고, 그 행위주체가 공무원과 공무소가 아닌 경우에는 형법 또는 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우를 제외하고는 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우가 있더라도 공무원 또는 공무소가 될 수 없다. 그리고 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리하게 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3073 판결 등 참조). 선박안전법 제60조 제1항은 “해양수산부장관(2013. 3. 23. 법률개정 전에는 국토해양부장관이었다)은 선박검사 및 선박검사증서의 교부 등에 관한 업무를 선박안전기술공단(이하 ‘공단’이라 한다)과 협정을 체결하는 방식으로 공단에게 대행하게 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이 규정에 따라 공단이 해양수산부장관의 업무를 대행하는 경우에 관하여 선박안전법 제82조는 ‘제60조 제1항 등의 규정에 따른 대행검사기관의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 본다’고 규정하고 있을 뿐이고, 그 밖에 공단의 임직원을 공문서위조죄나 허위공문서작성죄에서의 공문서 작성 주체인 공무원으로 의제하거나 공단이 발급하는 선박검사증서를 공문서로 의제하는 취지의 명문규정은 없다. 이러한 선박안전법 관련 규정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공단이 선박안전법 제60조 제1항에 따라 해양수산부장관의 선박검사업무 등을 대행하면서 선박검사증서를 발급하더라도 그 업무를 수행하는 공단 임직원을 공문서의 작성 주체인 공무원으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 이 경우에 관하여 선박안전법 제82조가 대행검사기관인 공단의 임직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제하는 것으로 규정한다고 하여 이들이 공문서위조죄나 허위공문서작성죄에서의 공무원으로도 될 수 있다고 보는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리하게 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이어서 죄형법정주의 원칙에 반한다. 따라서 공단이 해양수산부장관을 대행하여 이사장 명의로 발급하는 선박검사증서는 공무원 또는 공무소가 작성하는 문서라고 볼 수 없으므로 공문서위조죄나 허위공문서작성죄에서의 공문서에 해당하지 아니한다. 이와 같은 취지에서 원심이 공단 이사장은 공문서 작성 주체인 공무원에 해당하지 아니하고 공단 이사장 명의의 선박검사증서는 공문서가 아니라고 보아, 이 사건 공소사실 중 피고인들의 각 공문서위조 및 허위공문서작성의 점은 무죄라는 취지로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 공문서위조죄나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥	[1] 형법 제225조, 제227조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제225조, 제227조, 선박안전법 제60조 제1항, 제82조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【원심판결】 서울고법 2013. 6. 14. 선고 2012노3040 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 ‘조계사 회칼테러 부상자의 병원비 모금’으로 인한 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 위반의 점 및 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고 및 검사의 나머지 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고에 관하여 기록에 의하면, 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 2. 피고인 3의 상고에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 예비적 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 검사의 상고에 관하여 가. 공소장변경신청에 대한 불허가 결정이 위법하다는 주장에 관하여 (1) 검사는 법원의 허가를 받아 공소장에 기재된 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있고, 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하도록 되어 있다(형사소송법 제298조). 따라서 일죄의 관계에 있는 여러 범죄사실 중 일부에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 아니한 다른 부분에도 미치므로, 그 일부의 범죄사실에 대하여 공소가 제기된 뒤에 항소심에서 나머지 부분을 추가하였다고 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것이라고 볼 수 없으므로 법원은 이를 허가하여야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2047 판결 등 참조). 한편 구 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘기부금품법’이라 한다) 제4조 제1항은 “1천만 원 이상의 금액으로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 기부금품을 모집하려는 자는 다음의 사항을 적은 모집·사용계획서를 작성하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 행정안전부장관 또는 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사에게 등록하여야 한다.”고 규정하면서, 그 제2호에서 위 모집·사용계획서에 기재할 모집계획의 내용에 관하여 “모집목적, 모집금품의 종류 및 모집목표액, 모집지역, 모집방법, 모집기간, 모집금품의 보관방법 등을 구체적으로 밝힌 모집계획. 이 경우 모집기간은 1년 이내로 하여야 한다.”고 규정하고, 제16조 제1항 제1호는 “제4조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하였거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 기부금품을 모집한 자를 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 위 규정의 취지를 종합하여 보면 관할 관청에 등록을 하지 아니하고 기부금품을 모집한 사람은 모집기간인 1년 이내에 1천만 원 이상의 기부금품을 모집한 경우에만 처벌의 대상이 된다고 할 것이므로(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도5954 판결 참조), 단일한 모집계획 아래 등록 없이 수회에 걸쳐 1년 이내에 모집한 기부금품의 합계액이 1,000만 원 이상인 경우에는 그 각 모집행위는 포괄하여 기부금품법 제16조 제1항 제1호 위반의 1죄가 성립한다고 할 것이다. (2) 기록에 의하면, ① 피고인 1, 피고인 2에 대한 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 위반(이하 ‘기부금품법 위반’이라 한다)의 점 중 ‘조계사 회칼테러 부상자의 병원비 모금’ 부분의 당초 공소사실의 요지는 “피고인 1, 피고인 2는 이명박 탄핵을 위한 범국민운동본부(이하 ‘안티2MB’라 한다)의 운영진으로 활동하는 사람들로서, 2008. 9. 9.경 서울 종로구 견지동에 있는 조계사 앞 우정국 공원에서 집시 및 시위에 관한 법률 위반 혐의로 체포영장이 발부되어 조계사로 도피한 피고인 1의 사수대로 활동하던 안티2MB 소속 회원인 공소외 1 등이 공소외 2가 휘두른 회칼에 의하여 상해를 입는 사건이 발생하자, 같은 날 위 안티2MB 사무실에서 안티2MB 운영진과 공모하여 위 부상자들의 병원비 등을 모금하기로 한 후, 기부금품 모집 등록 없이 2008. 9. 9.경부터 2008. 12. 31.경까지 다수의 인터넷 카페에 모금을 독려하는 취지의 글과 함께 피고인 2 명의의 농협 계좌를 게재하여 불특정 다수의 네티즌들로부터 총 2,269회에 걸쳐 합계 75,755,363원을 위 계좌로 송금받았다.”라고 하는 것인 사실, ② 검사는 원심에서 위 기존의 공소사실에 관하여 “위 피고인들은 위와 같은 경위로 2008. 9. 9.경 안티2MB 운영진과 공모하여 위 부상자들의 병원비 등을 모금하기로 한 후, 기부금품 모집 등록 없이 2008. 9. 9.경부터 2008. 10. 27.경까지 위 조계사 우정국공원 입구 앞 천막에 모금함을 설치하여 합계 12,156,660원을 모집하였다.”라고 하는 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장변경 허가를 신청한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 당초의 공소사실과 추가하는 공소사실은 비록 모집장소와 모집방법 등이 다소 상이한 측면이 있기는 하지만, 전체적으로는 피고인들을 비롯한 안티2MB의 운영진이 조계사 회칼테러 부상자의 병원비를 모금하기 위한 일련의 행위로서 처음부터 모집장소나 모집방법 등을 다양화하여 보다 효율적으로 위 병원비를 모금하려는 단일한 모집계획 아래 등록 없이 동일한 1년 내의 모집기간에 1,000만 원 이상의 기부금품을 모집하였다는 취지이므로, 포괄하여 기부금품법 제16조 제1항 제1호 위반의 1죄가 성립하는 관계에 있다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경신청을 허가한 다음 추가된 위 공소사실에 대해서도 심리하여야 할 것이다. 그런데도 원심은 제3회 공판기일에서 위 공소사실을 추가하는 변경을 허가하였다가 제5회 공판기일에서 위 각 공소사실이 범행일시와 장소, 구체적인 모집방식 및 모집주체 등이 상이하여 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다는 이유로 이를 취소하고 공소장변경신청을 허가하지 아니하였는바, 이러한 원심판결에는 기부금품법 제16조 제1항 제1호 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해하거나 공소장변경에 있어 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 피고인 1, 피고인 2에 대한 기부금품법 위반의 점 중 ‘조계사 회칼테러 부상자의 병원비 모금’을 제외한 나머지 부분에 관하여 기부금품법 제2조 제1호는 “‘기부금품’이란 환영금품, 축하금품, 찬조금품 등 명칭이 어떠하든 반대급부 없이 취득하는 금전이나 물품을 말한다. 다만 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것은 제외한다.”고 규정하면서, 그 각 목에서 “가. 법인, 정당, 사회단체, 종친회, 친목단체 등이 정관, 규약 또는 회칙 등에 따라 소속원으로부터 가입금, 일시금, 회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 모은 금품, 나. 사찰, 교회, 향교, 그 밖의 종교단체가 그 고유활동에 필요한 경비에 충당하기 위하여 신도로부터 모은 금품, 다. 국가, 지방자치단체, 법인, 정당, 사회단체 또는 친목단체 등이 소속원이나 제3자에게 기부할 목적으로 그 소속원으로부터 모은 금품, 라. 학교기성회, 후원회, 장학회 또는 동창회 등이 학교의 설립이나 유지 등에 필요한 경비에 충당하기 위하여 그 구성원으로부터 모은 금품”을 열거하고 있다. 이와 같이 단체 등의 일정한 모금활동을 기부금품법의 적용대상에서 제외하는 것은, 단체의 자율성을 보장함과 동시에 단체의 구조적 특성, 모금목적이나 모금대상 등에 비추어 금품의 모집이 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되거나 또는 적정한 사용이 담보될 수 있을 것으로 보이기 때문이므로, 위 조항에 규정된 사회단체 또는 친목단체에 해당하기 위해서는 조직·구조·운영에 있어서 그 구성원 개인의 활동으로부터 분리되어 어느 정도 단체 독자의 활동을 영위하고, 단체의 설립목적·조직·운영 및 구성원의 권리·의무 등에 관한 기본적 규칙이 정해져 있어야 하며, 구성원의 가입이나 탈퇴에 의하여 그 동일성을 잃지 아니하여야 할 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 안티2MB의 의사 결정 체계, 사회적 활동 내역, 구성원 확정절차 등에 비추어 안티2MB는 정치·사회적 의견을 함께하는 사람들이 모여 일정한 조직체를 이룬 것으로 볼 수 있거나 최소한 친목 도모를 목적으로 한 조직체로서의 실체를 갖추었다고 평가되므로 기부금품법 제2조 제1호 단서 각 목의 ‘사회단체’ 또는 ‘친목단체’에 해당할 뿐 아니라, 피고인 1, 피고인 2가 정관에 따라 운영위원회의 의결을 거쳐 이 사건 모금을 전개한 것이므로, 이 사건 모금액 중 안티2MB 회원들을 상대로 모금한 부분은 불법적인 기부금품의 모집에 해당되지 아니한다고 전제한 다음, 피고인 1, 피고인 3에 대한 기부금품법 위반의 점 중 ‘조계사 회칼테러 부상자의 병원비 모금’을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기부금품법에서의 ‘기부금품 모집’에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 횡령의 점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 횡령의 점에 관하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 라. 정치자금법 위반의 점에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 피고인 3에 대한 정치자금법 위반의 점 중 주위적 공소사실에 관하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 각 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 정치자금법에 정한 ‘정치자금 기부’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 기부금품법 위반의 점에 추가된 공소사실 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기를 면할 수 없으므로, 이와 일죄의 관계에 있는 위 피고인들에 대한 나머지 ‘조계사 회칼테러 부상자의 병원비 모금’으로 인한 기부금품법 위반의 점 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 피고인 1에 대한 유죄 부분은 파기되어야 하고, 피고인 1에 대한 유죄 부분이 파기되는 이상 이와 주위적 공소사실의 관계에 있는 피고인 1에 대한 이유 무죄 부분 역시 파기될 수밖에 없다. 5. 결론 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 ‘조계사 회칼테러 부상자의 병원비 모금’으로 인한 기부금품법 위반의 점 및 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 상고 및 검사의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	[1] 형사소송법 제298조 / [2] 구 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제16조 제1항 제1호 / [3] 구 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 손지열 외 5인 【원심판결】 서울고법 2015. 6. 3. 선고 (춘천)2015노16 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 공소사실 특정 관련 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이나 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피해 환자들에 대한 편취 범행에 관하여는 인적 사항 및 피해 금액을 개괄 표시하는 것이 부득이하고 그에 대한 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없다고 보아 이 부분 공소사실이 특정되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 가산금 지급요건 관련 상고이유에 대하여 (1) 국민건강보험법 제41조 제2항, 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제8조 제2항에 따른 「건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 상대가치점수」(2008. 12. 26. 보건복지가족부 고시 제2008-168호로 전부 개정되어 2009. 1. 1. 시행된 것. 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)에 의하면, 영양사가산 및 조리사가산은 당해 요양기관에 소속된 상근 영양사 및 조리사의 수에 따라 산정하고, 선택가산은 당해 요양기관 소속 영양사가 1인 이상 상근하는 경우 산정한다(이하 이 사건 고시에 따른 영양사·조리사 가산금, 선택 가산금을 ‘이 사건 가산금’이라 한다). 이러한 이 사건 가산금 제도는 전문 인력의 고용안정을 확보하여 환자식의 질적인 안정과 서비스의 향상을 도모하기 위한 것으로서 실제 병원이 부담한 비용을 전보하여 주는 것이다. 국민건강보험법령과 이 사건 고시의 규정을 이 사건 가산금 제도의 도입취지에 비추어 살펴보면, 영양사·조리사(이하 ‘영양사 등’이라 한다)가 해당 요양기관 ‘소속’인지는 요양기관이 영양사 등과 형식적으로 근로계약을 체결하였는지가 아니라 요양기관이 실질적으로 영양사 등을 고용하여 이들을 지휘·감독하고 있는지에 따라 판단하여야 할 것이다. 나아가 이를 판단하기 위하여는 영양사 등의 채용 과정, 식단의 작성, 식자재 주문·검수, 조리절차 및 조리위생의 관리 등에 있어서 요양기관이 해당 영양사 등을 실질적으로 지휘·감독하여 이를 관리하였는지, 영양사 등의 인건비를 요양기관이 실제로 부담하였는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. (2) 원심은 ○○리조트가 이 사건 위탁병원과 맺은 특약에 따라 이 사건 위탁병원이 영양사 등에게 지급하는 급여 상당을 관리유지비라는 명목으로 다시 해당 병원에 지급한 사실 등 그 판시와 같은 사실과 사정을 인정한 다음, 이 사건 위탁병원과 영양사 등의 유효한 고용관계에도 불구하고 해당 영양사 등이 급식업무에 관하여 이 사건 위탁병원이 아닌 ○○리조트의 지휘·감독을 받았다고 보아, 해당 영양사 등이 이 사건 위탁병원 ‘소속’이라고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이나 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 가산금 지급요건인 ‘요양기관 소속’에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 죄형법정주의를 위반하는 등의 위법이 없다. 다. 기망행위와 편취 고의 관련 상고이유에 대하여 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 관점에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조). 원심판결 이유를 원심이나 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음 피고인들의 행위가 기망행위에 해당한다는 전제에서 피고인들은 적어도 미필적으로는 이 사건 위탁병원이 고용한 영양사 등이 급식업무에 관하여는 실질적으로 ○○리조트 소속에 해당하여 이 사건 가산금의 지급요건을 충족하지 못할 수 있음을 인식하고 이를 용인하면서 이 사건 가산금 청구를 하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄에서의 기망행위나 편취의 고의에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 △△△△△병원 관련 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 국민건강보험법 위반의 점에 관한 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 상고이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥	국민건강보험법 제41조 제1항, 제2항, 제115조 제2항 제5호, 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제8조 제2항, 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 외 2인 【원심판결】 광주고법 2014. 2. 11. 선고 2013노254 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 및 뇌물수수의 점에 관하여 원심은, 공소외 4 주식회사와 ○○대학교 및 산학협력단의 협력 관계, 공소외 1이 ○○대학교 학술장학재단에 기부금을 납부하고 학술장학재단이 이를 기부금으로 처리한 과정의 공연성, 공소외 1이 피고인 1의 금융기관에 대한 대출을 알선하고 그 대출에 연대보증을 한 경위 및 공소외 1에 대한 명예박사 학위 수여 경위, 공소외 2와 공소외 3의 피고인 1에 대한 금품 교부 경위 및 공소외 2와 공소외 3의 보직 인사에 대한 인식 등 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 각 공소사실 기재 금품 및 이익이 피고인 1의 직무와 관련하여 수수된 것이라고 보기 어렵다는 이유로 이를 모두 무죄로 판단하는 한편, 공소외 2와 공소외 3으로부터 받은 위 금품을 업무상 보관하던 중 이를 횡령하였다는 취지를 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 검사의 공소장변경 신청도 허가하지 아니하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단과 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄의 직무관련성 및 공소장변경의 한계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1의 ○○대학교 학술장학재단 공금 관련 업무상 횡령의 점에 관하여 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않은 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 한다. 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니 된다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 학술장학재단이 대외활동 업무추진비 명목으로 지급한 7,800만 원을 횡령하였다는 이 부분 공소사실 중 6,900만 원 부분에 관하여, ○○대학교 총장인 피고인 1의 대외활동을 지원하기 위한 대외활동 업무추진비의 지급 결정 경위 및 그 성격, 대외활동 업무추진비의 사용에 관한 피고인의 포괄적인 재량, 대외활동 업무추진비에 대한 지급 방법 및 사후 정산 절차의 구비 여부 등 그 판시와 같은 사정을 들어 비록 피고인 1이 대외활동 업무추진비의 사용처를 제대로 소명하지 못하고 있다고 하여 곧바로 피고인 1이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 볼 수 없다는 이유로 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1의 ○○대학교 기성회 공금 관련 업무상 배임의 점에 관하여 원심은, ○○대학교 총장 관사 확보를 위한 기성회 예산안 의결 경위 및 그 정당성 여부, 피고인 1의 기성회 이사로서의 임무의 내용 등 그 판시와 같은 사정을 들어 비록 피고인 1이 총장 관사 확보를 위하여 지원받은 기성회 공금을 다른 용도로 사용하였다고 하더라도 이를 가리켜 위 피고인이 기성회 이사로서의 임무에 위배한 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 임무위배 행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 피고인 1, 피고인 4 관련 정치자금법 위반의 점에 관하여 원심이, 3,500만 원의 수수와 관련한 차용증의 존재 및 그 차용증 교부 경위에 관한 피고인 1과 피고인 4의 진술 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 1이 피고인 4로부터 3,500만 원을 기부받거나 무상으로 차용함으로써 그 이자 상당을 기부받았다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 마. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 관련 뇌물공여, 뇌물수수 및 정치자금법 위반의 점에 관하여 1) 정치자금법 위반의 점에 관하여 교육의 정치적 중립성에 관한 헌법 제31조 제4항, 교육감, 교육감선거 후보자 또는 그 후보자가 되려고 하는 사람의 정당가입 금지 또는 정치적 행위 금지에 관한 교육기본법 제6조 제1항, 지방교육자치에 관한 법률 제24조 제1항, 제24조의3 제3호, 제46조, 지방공무원법 제3조 제1항, 교육감선거를 공직선거의 범위에 포함하지 아니한 공직선거법 제2조 등의 규정을 종합하면, 교육감, 교육감선거 후보자 또는 그 후보자가 되려고 하는 사람은 정치자금법 제3조 제1호가 정한 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자 또는 그 밖의 정치활동을 하는 자에 해당한다고 볼 수 없다. 다만 지방교육자치에 관한 법률 제50조는 “교육감선거에 관하여는 정치자금법의 시·도지사선거에 적용되는 규정을 준용한다.”고 규정하고 있으나, 이는 종래 간선제로 실시되던 교육감선거가 2007년 직선제로 전환되면서 실질적으로 시·도지사선거와 유사하게 됨에 따라 교육감선거의 후보자 등에게 후원회를 통하여 선거비용 등의 정치자금을 조달할 수 있도록 하고 이를 투명하게 관리하도록 하며 선거 종료 후 남은 후원금이나 선거비용의 처분 또한 정치자금법에 규정된 절차에 의하도록 하기 위하여 그 범위에서 한정하여 정치자금법 중 시·도지사선거에 적용되는 규정을 준용하는 것일 뿐, 교육감선거의 성격이나 교육감, 교육감선거 후보자 또는 그 후보자가 되려고 하는 사람의 지위에 관하여서까지 정치자금법을 준용하는 것은 아니다. 따라서 교육감선거 과정이 종료된 이후 그 선거에서 당선된 교육감이 금품을 수수한 경우, 이는 지방교육자치에 관한 법률 제50조가 정한 ‘교육감선거에 관한 것’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 금품 수수에 관하여는 정치자금법이 준용되지 아니한다고 해석하는 것이 타당하다(헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2013헌바169 결정, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5945 판결 등 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 교육감인 피고인 1이 수수한 금품이 정치자금법이 규율하는 정치자금에 해당하지 아니한다는 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2) 뇌물공여 및 뇌물수수의 점에 관하여 원심은, 피고인 1과 피고인 2, 피고인 3의 친분 관계, 피고인 2 및 피고인 3가 피고인 1에게 신용카드를 교부한 시기 및 경위, 피고인 2의 인사 관련 부탁의 시기와 경위 및 그 내용, 피고인 3가 학교법인의 이사로 선임된 시기 및 경위 등 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 각 공소사실 기재 금품의 수수가 피고인 1의 직무와 포괄적인 대가 관계에 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이를 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 1이 학술장학재단이 대외활동 업무추진비 명목으로 지급한 7,800만 원을 횡령하였다는 이 부분 공소사실 중 900만 원 부분에 관하여, 위 돈이 입금되어 다시 재송금된 계좌들의 거래 내역 등 그 판시와 같은 사정을 들어 대외활동 업무추진비로 지급된 위 돈을 피고인 1이 개인적인 용도로 사용한 것이라고 인정하여 이를 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 고영한(주심) 이기택	헌법 제31조 제4항, 정치자금법 제3조 제1호, 제45조 제1항, 교육기본법 제6조 제1항, 지방교육자치에 관한 법률 제24조 제1항, 제24조의3 제3호, 제46조, 제50조, 구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항(현행 제3조 제2항 참조), 공직선거법 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 2인 【배상신청인】【원심판결】 부산고법 2015. 9. 24. 선고 2015노221, 423 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 2의 변호인 법무법인 하늘 작성의 상고이유서는 위 피고인 등의 기존 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 1) 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제84조는 “형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 추진위원회의 위원장·조합의 임원 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원 및 위탁관리자는 이를 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있다. 이 규정은 재건축·재개발 정비사업이 노후·불량 건축물이 밀집하여 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 개량하여 주거생활의 질을 높이기 위한 공공적 성격을 띤 사업일 뿐만 아니라, 정비구역 내 주민들이나 토지 등 소유자들의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여, 정비사업조합의 임원 등의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하여 재건축·재개발 정비사업이 공정하고 투명하게 진행되도록 하기 위한 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등 참조). 한편 형법이 뇌물죄에 관하여 규정하고 있는 것은 공무원의 직무집행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하기 위한 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도11357 판결 등 참조). 이러한 도시정비법 제84조의 문언과 취지, 형법상 뇌물죄의 보호법익 등을 고려하면, 정비사업조합의 임원이 그 정비구역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유권 또는 그 지상권을 상실함으로써 조합 임원의 지위를 상실한 경우나 임기가 만료된 정비사업조합의 임원이 관련 규정에 따라 그 후임자가 선임될 때까지 계속하여 그 직무를 수행하다가 후임자가 선임되어 그 직무수행권을 상실한 경우, 그 조합 임원이 그 후에도 조합의 법인 등기부에 임원으로 등기되어 있는 상태에서 계속하여 실질적으로 조합 임원으로서의 직무를 수행하여 왔다면 그 직무수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다. 따라서 그 조합 임원은 임원의 지위 상실이나 직무수행권의 상실에도 불구하고 도시정비법 제84조에 따라 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보아야 한다. 2) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. ① 이 사건 ○○2구역 주택재개발 정비사업조합(이하 ‘○○2구역 조합’이라고 한다)의 정관은 조합원과 임원의 자격과 지위에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 조합원은 사업시행구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자로 한다(제9조 제1항). 조합원은 임원의 선임권 및 피선임권을 갖는데(제10조 제1항 제3호), 조합원이 건축물의 소유권 등을 양도하였을 때에는 조합원의 자격을 즉시 상실한다(제11조 제1항). 조합의 임원은 총회에서 조합 설립에 동의한 조합원 중에서 선임하고, 임기가 만료된 임원은 그 후임자가 선임될 때까지 그 직무를 수행한다(제15조 제2, 5항). ② 피고인 1은 2007. 7. 2. ○○2구역 조합의 이사로 선임되어 2009. 7. 2. 그 임기가 종료되었다. ○○2구역 조합은 2011. 5. 21. 정기총회를 개최하여 피고인 1의 후임이사를 포함하여 조합의 이사 9명을 모두 선출하였다. ○○2구역 조합은 2012. 5. 12. 다시 임시총회를 개최하여 피고인 1을 조합장으로 선출하고 후임이사 9명을 선출하였으며, 2012. 6. 11. 피고인 1 등의 이사 퇴임과 후임이사들의 이사 취임 등기를 마쳤다. ③ 피고인 1은 2007. 7. 2. ○○2구역 조합의 이사로 선임될 당시 ○○2구역 조합 사업시행구역 안에 있는 부산 수영구 광안동 (주소 생략) 소재 토지 및 건물(이하 ‘광안동 (주소 생략) 부동산’이라고 한다)을 소유하고 있었다. 그런데 피고인 1은 2010. 8. 25. 강제경매로 인한 매각으로 광안동 (주소 생략) 부동산의 소유권을 상실하였다. ④ 피고인 1은 2010. 8. 25. 광안동 (주소 생략) 부동산의 소유권을 상실하거나 2009. 7. 2. 이사의 임기가 만료되고 2011. 5. 21. 후임이사가 선출된 후에도 조합사무실에서 열리는 임원회의에 적극적으로 참석하는 등 여전히 이사로서 조합의 중요한 의사결정에 참여하였고, 대외적으로도 위와 같이 조합 이사로 등기된 상태에서 이사로 행세하며 조합장 선출을 위하여 총회를 개최하기 위한 활동을 계속하면서 공소외인으로부터 총회 개최 비용 등의 명목으로 이 사건 돈을 수수하기도 하였다. 3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 2010. 8. 25. 광안동 (주소 생략) 부동산의 소유권을 상실함으로써 조합원의 자격과 함께 조합 이사의 지위를 상실하였거나 2009. 7. 2. 조합 이사의 임기가 만료된 후 2011. 5. 21.경 후임이사가 선임됨에 따라 조합 이사의 직무수행권을 상실하였다고 하더라도, 피고인 1은 그 후에도 2012. 6. 11.까지는 ○○2구역 조합의 법인 등기부에 이사로 등기되어 있는 상태에서 계속하여 실질적으로 조합 이사로서의 직무를 수행하여 왔으므로 여전히 이 사건 뇌물수수 범행에 있어서 공무원으로 보아야 한다. 비록 원심판결의 이 부분 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 원심이 그 판시 사정을 종합하여 피고인 1은 이 사건 범행 당시 ○○2구역 조합의 이사로서 도시정비법 제84조에 의하여 뇌물죄에 있어서 공무원으로 의제된다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 주체에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결 참조), 이는 도시정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 경우도 마찬가지라고 할 것이며, 이때 임·직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 사이에 특정 재건축·재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득하여야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2에게 직무관련성이 인정되지 않는다는 피고인 1의 주장에 관하여 피고인 2의 같은 취지의 주장에 관한 판단 부분에서 살핀다고 하면서, 그 판시 사정을 종합하면 피고인 2 등이 공소외인으로부터 받은 이 사건 돈은 피고인 2 등의 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 그 판시 사정을 종합하면, 피고인들이 공모하여 공소외인으로부터 철거업체 선정 대가와 관련하여 금품을 수수한 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 상고이유 제4점에 관하여 원심은 그 판시 사정에 비추어 보면 피고인 1에게 이 사건 상해 공소사실 당시 미필적으로나마 상해의 고의가 있었고, 피고인 1이 피해자를 밀쳐서 피해자가 상해를 입은 이상 인과관계도 인정되며, 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 상황, 피해의 정도 등을 종합하여 보면, 피고인 1의 이 사건 상해 범행이 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상해의 미필적 고의 인정, 정당행위의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 앞서 본 법리를 포함하여 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄에 있어서 공무원 의제 및 직무관련성, 업무상횡령죄에 있어서 업무상 보관자의 지위, 횡령행위, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조, 제130조, 제131조, 제132조	형사
【피 고 인】【검 사】 윤나라 외 1인 【변 호 인】 법무법인 진솔 담당변호사 김승모 외 1인 【주 문】 1. 유죄 부분 피고인을 벌금 150만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 2. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 피해아동 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 아동복지법 위반의 점, 공소외 5에 대한 신체적 학대행위에 의한 아동복지법 위반의 점은 각 무죄. 위 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2013. 3.경부터 2015. 2. 말경까지 춘천시 (주소 생략)에 있는 ○○어린이집에서 보육교사로 근무한 사람이다. 피고인은 2015. 2. 16. 13:24경 위 어린이집에서 낮잠을 자기 위해 누워 있던 △△△반 원아인 피해아동 공소외 5(3세)의 옆에 피고인의 휴대폰을 신경질적으로 집어 던진 후 무서운 영상을 틀어 주어 이를 시청한 피해아동으로 하여금 다리가 떨릴 정도로 극도의 공포심을 느껴 울음을 터뜨리게 하였다. 이로써 피고인은 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 6의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 7의 법정진술 1. 보육시설 인가증 사본, 사회복지법인 설립허가증 사본 1. CD 재생결과 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인과 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장 요지 피고인은 공소외 5 아동에게 무서운 영상을 보여 준 사실이 없고, 오히려 공소외 5 아동이 종종 사소한 것에 놀라 다리와 팔을 떨면서 우는 소양이 있었으며, 피고인도 이를 알고 있었기에 이불로 덮어 주고 달래 주어 곧 잠들 수 있도록 하였을 뿐 공소외 5 아동을 정서적으로 학대한 사실이 없다. 2. 우선 아동복지법상 아동학대 중 ‘정서적 학대’의 의미에 관하여 본다. 가. 아동복지법 관련 규정 아동복지법 제3조 제7호는 “아동학대란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다.”고 규정하고 있다. 아동복지법 제71조 제1항 제2호는 ‘제17조 제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있는바, 제17조 제3호는 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를, 제5호는 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위, 제6호는 자신의 보호·감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위, 제7호는 장애를 가진 아동을 공중에 관람시키는 행위를, 제8호는 아동에게 구걸을 시키거나 아동을 이용하여 구걸하는 행위를 각 규정하고 있다. 나. 적용될 법리 여기서 아동복지법 제17조 제3호 소정의 신체적 학대행위와 제5호 소정의 정서적 학대행위의 관계에 관하여는, 아동에 대한 금지행위로 제3호에서 ‘아동의 신체에 손상을 주는 학대행위’를 규정하면서도, 이와 별도로 제5호에서 ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위’를 규정하고 있는 점, 아동의 신체에 손상을 주는 행위 가운데 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치지 않는 행위를 상정할 수 없는 점 및 위 각 규정의 문언 등에 비추어, 제5호의 행위는 유형력 행사를 동반하지 아니한 정서적 학대행위나 유형력을 행사하였으나 신체의 손상에까지 이르지는 않고 정서적 학대에 해당하는 행위를 가리킨다고 해석된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6015 판결 참조). 한편 형법상 학대죄는 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 해석되고 있고(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도223 판결 참조), 여기서 유기란 법률상·계약상 의무 있는 자가 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명·신체에 위험을 가져오는 행위를 의미하는 것으로 해석되고 있으나(형법 제271조 참조), 형법상 학대죄는 생명, 신체를 그 보호법익으로 하고 있고 보호 또는 감독을 받는 자를 보호대상으로 하고 있음에 반하여, 아동복지법은 아동의 건강과 복지를 그 보호법익(아동복지법 제1조)으로 하고 있고 18세 미만인 사람만을 보호대상(같은 법 제3조 제1호)으로 하고 있으며, 아동의 경우 완전하고 조화로운 인격 발달을 위하여 사회적으로 두텁게 보호할 필요성이 있으므로 성인에 비하여 보호가치가 더 크다고 할 것이어서, 아동복지법상 아동학대의 개념은 형법상 학대의 개념보다 넓게 해석하는 것이 타당하다. 위에서 본 바와 같은 아동복지법 관련 규정, 아동에 대한 정서적 학대행위를 신체 손상 등에 의한 신체적 학대행위, 유기 또는 방임행위 등과 같은 조항에서 같은 형으로 처벌하고 있는 아동복지법의 규정 취지와 그 상호관계, 아동복지법상 아동학대죄와 형법상 학대죄에 있어서 그 보호법익과 보호대상의 차이를 고려할 때, 아동복지법상 아동학대죄에 있어서 정서적 학대행위는, 유기에 준할 정도로 아동을 보호 없는 상태에 둠으로써 생명·신체에 위험을 가져올 수 있는 반인륜적 침해행위에까지 이를 필요는 없을지라도, 최소한 아동의 신체에 손상을 주는 등의 행위나 보호·감독 아래에 있는 아동을 유기하거나 방임하는 행위에 준하여 정서적 폭력이나 가혹행위 등으로 아동의 정신건강 및 발달에 위험을 가져올 것이 명백히 인정되는 행위로 해석함이 상당하다. 3. 구체적인 검토 이 법원이 적법하게 채택·조사한 위 각 증거에 의하면, 피고인이 보육교사로 근무하던 위 어린이집 낮잠 시간에 공소외 5 아동(2011년 5월생)이 낮잠을 자지 않자, 피고인의 휴대폰에 저장된 영상을 공소외 5 아동에게 보여 주려고 하였고 공소외 5 아동이 이를 보기도 전에 다리를 떨며 거부 반응을 보인 사실, 그럼에도 피고인은 공소외 5 아동으로 하여금 강제로 이를 보게 하였고, 이에 공소외 5 아동이 경기를 일으키듯이 팔과 다리를 떨며 울음을 터뜨린 사실, 피고인의 휴대폰에는 소위 도깨비 어플이 설치되어 있는 사실, 공소외 5 아동은 어머니에게 엄마 말을 듣지 않거나 밥을 먹지 않으면 유령이 나타나서 잡아가는지 묻기도 한 사실, 공소외 5 아동은 불안감과 두려움을 호소하여 심리 치료를 받기도 한 사실을 인정할 수 있다. 한편 피고인은 공소외 5 아동에게 무서운 영상을 보여 준 것이 아니라고 주장하고 있고, 또한 피고인이 공소외 5 아동에게 보여 준 영상이나 사진의 내용이 무엇인지에 대해 증거능력이 있는 증거에 의해 증명되지도 않았지만, 당시 피해아동의 반응과 행동을 면밀히 살펴볼 때, 피고인이 피해아동에게 1회적으로 문제의 영상이나 사진을 보여 준 것이라면, 그 영상을 보기도 전에 거부반응을 보이진 않았을 것인바, 그렇다면 피고인은 그 전에도 최소한 한 차례 이상 피해아동이 두려워하는 영상을 보여 주어 위협하면서 자신의 의사를 관철하여 온 것으로 보이는 점, 피고인은 피해아동이 쉽게 공포심을 느끼는 소양이 있었다는 것이나, 그렇다 하더라도 이를 이용하여 그와 같은 공포심을 야기하는 영상을 강제로 보게 하는 행위가 정당화될 수는 없는 점, 피해아동은 그 어머니에게 불안감과 두려움을 호소하였고, 그로 인해 심리 치료를 받았던 점에 비추어, 피고인의 공소외 5 아동에 대한 위와 같은 행위는 그의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위가 되기에 충분하다. 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 정서적 학대행위로 인정되는 위 범죄사실만으로도 신체적, 정서적, 인격적으로 성숙하지 않은 어린 아동을 대상으로 한 학대 범죄로서 그 죄책이 가볍다고 할 수 없고, 피고인이 수사 및 재판 과정에서 보인 태도에 비추어 피고인이 진지하게 반성하고 있다고 할 수 없는 점에서 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 한편 이 사건으로 벌금형이 확정되면 10년간 어린이집을 운영하거나 근무할 수 없게 되는 점[영유아보육법 제20조 제1호, 제16조 제8호, 아동복지법 제3조 제7호의2 (가)목, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호 (타)목 참조], 피고인이 어린이집 보육교사로 더 이상 근무하지 않고 있는 점, 피고인에게 아무런 전과도 없는 점 등의 유리한 정상을 함께 참작하여 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인은 2015. 2. 3. 12:28경 위 어린이집에서, 피고인이 담당하던 △△△반 원아인 피해아동 공소외 1(3세, 여)이 밥을 먹기 싫다고 하자 피해아동의 식판을 바로 치워 버린 뒤 약 10분간 다른 아동들이 식사하는 모습을 지켜보게 하고, 약 20분간 피고인 옆에 가만히 앉아 있도록 한 후 다른 아동들이 점심 식사를 끝내고 놀 때까지 그대로 방치함으로써 결국 피해아동을 울게 하였다. 이로써 피고인은 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 나. 피고인은 2015. 2. 3. 12:48경 위 어린이집에서, △△△반 원아인 피해아동 공소외 5(3세)가 밥을 제대로 먹지 않는다는 이유로 피해아동의 팔을 신경질적으로 잡아당겨 자세를 교정하고 숟가락을 쥐고 있는 피해아동의 손을 강제로 끌어당긴 뒤 밥을 억지로 떠먹였다. 이로써 피고인은 아동의 신체건강 및 발달에 해를 끼치는 신체적 학대행위를 하였다. 다. 피고인은 2015. 2. 3. 13:16경 위 어린이집에서, △△△반 원아인 피해아동 공소외 2(3세)가 다른 아동과 장난감 바구니를 서로 붙잡고 실랑이를 한다는 이유로 피해아동에게 다가가 장난감 바구니를 신경질적으로 빼앗고 교구장에 보관 중이던 종이벽돌 블록을 일부러 마구 꺼내어 바닥에 흩뜨린 뒤 피해아동으로 하여금 약 10분간 이를 정리하게 하였다. 이로써 피고인은 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 라. 피고인은 2015. 2. 5. 12:25경 위 어린이집에서, 점심 배식 시간에 △△△반 원아들인 피해아동 공소외 3(3세), 공소외 2(3세), 공소외 4(3세)가 말을 잘 듣지 않는다는 이유로 정상적으로 배식을 해 주지 않은 채 다른 아동들이 식사하는 모습을 약 6분간 지켜보게 한 후에야 피해아동 공소외 3, 공소외 2에게 배식을 하여 주고 피해아동 공소외 4로 하여금 결국 배고픔을 참지 못하고 서러움에 울게 하였다. 이로써 피고인은 아동들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 마. 피고인은 2015. 2. 5. 12:31경 위 어린이집에서, 별다른 이유 없이 △△△반 원아인 피해아동 공소외 1(3세, 여)의 식판을 가져간 뒤 다른 아동들이 점심 식사를 끝낼 때까지 약 40분간 혼자 앉아 이를 지켜보도록 방치하였다. 이로써 피고인은 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 바. 피고인은 2015. 2. 13. 13:13. 위 어린이집에서, △△△반 원아인 피해아동 공소외 2(3세)가 수업 시간에 장난을 친다는 이유로 피해아동을 불러내어 양팔을 신경질적으로 잡아당겨 바닥에 앉힌 뒤 혼자 내버려 두고, 피해아동이 베개로 장난을 친다는 이유로 양다리로 피해아동의 다리를 꼼짝 못하게 하고 양팔을 세게 움켜잡아 제압한 상태에서 약 5분간 야단을 치고 다른 아동들이 모두 낮잠을 자기 위해 자리를 잡은 후에도 한동안 그대로 방치하였다. 이로써 피고인은 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 2. 판단 가. 공소외 1 아동에 대한 2015. 2. 3.자 정서적 학대행위의 점 기록에 의하면(CD 재생결과 포함, 이하 같다), 공소외 1이 점심 식사를 시작할 무렵 피고인에게 배가 아파 밥을 먹지 않겠다고 수차례 말하였고, 이에 피고인이 공소외 1의 식판을 치웠으며, 공소외 1이 식사 장소에서 벗어나 장난감을 가지고 놀자 식사를 하던 다른 아동들의 주의가 산만해질 것을 우려한 피고인이 공소외 1에게 자신의 옆으로 와 앉아 있을 것으로 요구하여 피고인 옆자리에 앉아 있게 된 사실, 이어 식사를 끝낸 일부 아동들이 장난감을 가지고 놀고 있었음에도 같은 날 12:50경부터 약 10분 동안 공소외 1을 피고인의 옆에 그대로 앉아 있게 하였다가 공소외 1이 울기에 이른 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인이 식사 시간에 식사를 하지 않겠다고 한 공소외 1로 하여금 다른 아동들이 식사를 할 동안에 다른 활동을 하지 못하게 하고 자신의 옆에 앉아 있도록 한 행위는 훈육의 한 방법으로 볼 수 있고, 다만 일부 아동들이 식사를 끝내고 식사 장소를 벗어나 장난감을 가지고 놀고 있었음에도 약 10분 동안 피고인의 옆에 앉아 있도록 한 행위는, 다른 일부 아동들은 여전히 식사를 하고 있었던 사정을 고려하더라도 훈육 방법으로는 적절하다고 할 수는 없으나, 앞서 본 법리에 비추어 이를 정서적 학대행위라 하기는 어렵다. 나. 공소외 5 아동에 대한 2015. 2. 3.자 신체적 학대행위의 점 아동복지법 제17조 제3호는 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’를 금지행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기서 신체적 학대행위는 아동의 신체에 손상을 주거나 그에 준하는 행위를 말한다고 해석함이 상당하고, 한편 아동복지법의 입법 취지에 비추어 여기서 손상의 개념은 ‘상해’보다 더 넓은 것으로 보아야 할 것이나, 적어도 아동의 신체에 외형적 또는 기능적인 변화를 가져오는 경우라야 손상에 해당되는 것으로 봄이 상당하다. 이와 같은 법리에 기초하여 보건대, 이 부분 공소사실이 모두 인정된다고 하더라도 이를 신체적 학대행위에 해당한다고 할 수는 없다. 다. 공소외 2 아동에 대한 2015. 2. 3.자 정서적 학대행위의 점 기록에 의하면, 공소외 2가 다른 아동이 들고 있던 장난감 바구니를 붙잡고 실랑이를 한다는 이유로, 피고인이 그 장난감 바구니를 빼앗고는 교구장에 정리되어 있던 종이벽돌을 꺼내어 바닥에 흩뜨린 뒤 공소외 2로 하여금 10여 분간 정리하게 한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 피고인이 보육교사로서 훈육의 한 방법으로 시행한 것으로서, 그 훈육 방법이 다소 부당해 보이더라도 이를 가리켜 정서적 학대학위라 할 수는 없다. 라. 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4 아동에 대한 2015. 2. 5.자 정서적 학대행위의 점 기록에 의하면, 피고인이 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4 아동이 점심 배식 시간에 말을 잘 듣지 않는다는 이유로 같은 날 12:25경 다른 아동들에 대한 배식이 모두 끝났음에도, 위 아동들에 대하여는 배식하지 아니한 채 식사 기도를 한 다음 식사를 하도록 하고, 같은 날 12:27경 위 아동들과 자신에 대한 배식을 다시 시작하여 12:31까지 위 아동들에게도 배식해 주었고, 그 사이에 공소외 4 아동이 울었으며, 피고인이 위 아동들과 함께 식사를 시작한 사실을 인정할 수 있는바, 위에 본 피고인의 배식 방법이 위 아동들에 대한 정서적 학대행위에 해당한다고 할 수는 없다. 마. 공소외 1 아동에 대한 2015. 2. 5.자 정서적 학대행위의 점 기록에 의하면, 피고인이 별다른 이유 없이 공소외 1의 식판을 가져간 것이 아니라 공소외 1이 배가 아파 식사를 하지 않겠다고 하여 식판을 가져간 것으로 보이고, 공소외 1로 하여금 다른 아동들이 식사를 모두 끝낼 때까지 40여 분간 식탁 앞에 그대로 앉아 있도록 한 사실을 인정할 수 있는바, 이를 가리켜 정서적 학대행위에 해당한다고 할 수는 없다. 바. 공소외 2 아동에 대한 2015. 2. 13.자 정서적 학대행위의 점 기록에 의하면, 피고인은 공소외 2가 수업 시간에 장난을 치자 양팔을 잡아당겨 다른 아동들을 등지고 2분 정도 앉아 있게 하였고, 공소외 2가 다시 베개로 장난을 치자 3분 정도 공소외 2를 마주 보고 앉아 양팔을 붙잡기도 하고 자세를 교정하기도 하면서 야단을 친 사실, 피고인은 그 직후 아동들이 낮잠을 잘 수 있도록 바닥에 이불을 펴고 다른 아동들이 수업을 마치고 낮잠을 자기 위해 자리를 잡은 약 15분 동안 공소외 2를 그 자리에 계속 앉아 있게 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인의 훈육 방법이 부적당한 것으로 보이기는 하나, 공소외 2가 수업 시간에 장난을 치자 이를 교정하기 위한 목적이 있었던 점 및 피고인이 공소외 2를 신경질적으로 잡았다거나 팔이나 다리로 제압했다는 것은 재생한 CD 영상에 대한 수사기관의 평가일 뿐 피고인이 공소외 2 아동에게 폭력 기타 유형력을 행사한 것으로는 보이지 않는 점에서, 피고인의 이러한 행위를 정서적 학대행위라 할 수는 없다. 3. 결론 결국, 피고인의 위와 같은 행위는 보육교사로서 훈육 목적에 기한 행위로 보이고, 비록 피고인의 훈육 방법이 다소 과격하거나 부적절하다고 하여도 폭력이나 가혹행위의 정도에 이르지는 않은 점, 만약 이러한 행위를 아동학대로 본다면 보육교사들의 정당한 훈육 행위까지 위축시킬 수 있는 점, 아동복지법상 아동학대에 대한 형사처벌의 범위를 명확하게 할 필요가 있는 점 및 앞서 본 아동학대의 개념을 함께 고려할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 가리켜 신체적 또는 정서적인 학대행위로 평가하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 위 무죄판결의 요지를 공시한다. 판사 박정길	아동복지법 제17조 제5호, 제71조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 임길섭 외 1인 【변 호 인】 변호사 박훈 【원심판결】 창원지법 2015. 8. 12. 선고 2013고단3857, 2014고정88 판결 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 또는 법리오해 가) 피고인은 피해자들이 하루에 8시간을 초과하여 근무하거나 휴일에 근무하였을 경우 출근 현황에 실제 초과 근무시간의 50% 이상을 가산하거나 실제로는 퇴근시간을 앞당기고도 마치 소정근로시간을 모두 근무한 것처럼 근무시간을 기재한 후 이를 기초로 임금을 산정하여 지급해 왔으므로, 피해자들에 대한 연장근로수당 및 주휴수당은 모두 지급되었다고 보아야 한다. 나) 피고인은 피해자들과 포괄임금제 방식의 근로계약을 체결하였으므로 별도로 연장근로수당과 주휴수당을 지급할 의무가 없다. 다) 피고인은 피해자들이 재직하는 동안 갑근세, 주민세, 4대 보험료를 적게 납부하기 위해서 임금을 축소 신고하였다가 2013. 2.경 제대로 정정하여 신고하였다. 이에 따라 근로자 부담분으로 피해자 공소외 1은 3,104,315원, 공소외 2는 2,590,723원, 공소외 3은 2,325,656원, 공소외 4는 7,326,323원, 공소외 5는 1,587,995원, 공소외 6은 438,171원, 공소외 7은 979,008원, 공소외 8은 3,491,778원을 추가로 납부하여야 하는데, 피고인이 이를 대납하였으므로 피고인은 피해자들에 대해서 위 금액 상당의 채권이 있다. 피고인은 위 채권과 피해자들의 임금채권을 상계하였으므로, 상계되고 남은 금액에 대해서만 피고인이 죄책을 부담한다. 2) 양형부당 원심의 형(벌금 20,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 금품청산의무 위반에 대한 형사책임 1) 취지 근로조건은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다(헌법 제32조 제3항). 근로기준법, 선원법, 근로자퇴직급여 보장법 등은 위와 같은 헌법상 근로조건 법정주의를 실현하기 위한 법률이다. 근로기준법에서는 임금 전액지급의 원칙(제43조 제1항), 매월 1회 이상 일정 기일 지급의 원칙(제43조 제2항) 등을 규정하고 있는 것과는 별도로 금품청산의무 및 그 의무 위반에 대한 형사처벌 규정을 두고 있다(제36조, 제109조 제1항, 위 조항은 선원법 제5조 제1항에 의하여 선원의 근로 관계에도 적용된다). 이처럼 사용자의 금품청산의무 위반에 대하여 민사상 이행지체책임과는 별도로 형사책임을 부과하는 입법 취지는, 사용자로 하여금 기일 내에 금품을 근로자에게 어김없이 지급되게 함으로써 근로자의 생활안정을 도모하거나(대법원 1993. 7. 13. 선고 92도2089 판결, 대법원 1998. 6. 26. 선고 98도1260 판결), 근로자가 사망 또는 퇴직으로 근로 관계가 종료된 후에도 근로자가 당연히 지급받아야 할 임금 등의 금품이 조속히 지급되지 아니한다면 근로자는 금품을 받기 위하여 사업장에 남아 있는 등 부당하게 사용자에게 예속되기 쉽고, 또 근로자 및 근로자 가족의 생활이 위협받을 우려가 있을 뿐만 아니라, 시간이 흐름에 따라 금품을 지급받지 못할 위험이 커지므로 이를 방지하기 위한 것이다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도8620 판결). 2) 합헌성 여부 사용자의 금품청산의무 위반죄에 관한 근로기준법 규정의 합헌성이 문제가 된 사안에서, 헌법재판소(헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2002헌바11 전원재판부 결정)와 대법원(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10539 판결)은 “위 규정은 사용자와 근로자 사이의 근로 관계가 종료된 후에도 퇴직금이 신속하게 지급되지 않는다면 퇴직 근로자와 그 가족의 생활이 곤란하게 될 수 있고 시간의 경과에 따라 퇴직금의 지급에 불편과 위험이 따를 우려가 있으며, 임금이 생계의 원천인 근로자의 경우 임금의 지급이 장기간에 걸치거나 부정기적으로 행하여지면 근로자의 생활이 불안하게 되기 때문에 이를 방지하기 위한 것이므로 그 입법 목적이 정당한 점, 근로자의 생계수단인 퇴직금 및 임금의 지급을 확보함으로써 근로자의 생활을 보장하고자 하는 공익적 요청이 사용자의 계약의 자유 및 기업활동의 자유에 대한 제한보다 더 우선시되어야 하므로 법익의 균형성도 갖춘 점, 위와 같은 입법 목적, 공익적 요청 등에 비추어 임금 등의 체불행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 사용자가 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 인정될 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나 사용자가 퇴직금 및 임금의 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금 사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금 및 임금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 위 근로기준법위반죄의 책임조각사유가 될 수 있으므로 회사가 채무를 변제할 수 없고 경제활동을 유지·계속하는 것이 불가능하게 된 경제적 파탄상태에 이른 경우에까지도 위와 같은 구체적 사정을 고려함이 없이 일률적으로 사용자에게 퇴직금 및 임금의 지급을 강제하고 형사처벌을 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 위 각 규정이 민사법과 형사법 체계를 엄격히 분리하고 있는 헌법의 근본규범에 위배된다고 볼 수 없다.”고 판시하여 합헌설의 입장을 취하고 있다. 나. 연장근로수당 및 주휴수당이 모두 지급되었다는 주장에 대한 판단 1) 연장근로수당 가) 연장근로란 법정근로시간, 즉 근로기준법(이하 ‘법’이라 한다)에서 정한 1주 또는 1일의 근로시간을 초과하는 근로를 말한다. 1주간의 근로시간은 40시간, 1일의 근로시간은 8시간인바(법 제50조), 이를 초과하는 연장근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급한다(법 제56조). 따라서 사용자는 근로자가 1일에 8시간을 초과하여 근로하였을 경우와 1주일에 40시간을 초과하여 근로하였을 경우 각각 별도의 연장근로수당을 지급하여야 한다. 그러므로 어떤 근로자가 월요일부터 금요일까지 총 40시간(= 5일 × 8시간) 이상의 근로를 한 상태에서 이어지는 토요일에 법정근로시간 내인 8시간의 근로를 하였다면, 8시간의 토요일 근로 전체가 1주간의 근로시간인 40시간을 초과하는 연장근로에 해당하므로, 사용자는 근로자의 토요일 근로 전체에 대하여 연장근로수당을 지급하여야 한다. 나) 이 사건 공소사실에 기재된 연장근로수당은 피해자들이 1일의 근로시간인 8시간을 초과하여 근로한 부분에 대하여 산정된 것이 아니라, 피해자들이 1주간의 근로시간인 40시간을 초과하여 근로한 날, 즉 해당 주의 월요일부터 금요일까지 40시간 이상을 근로한 경우 이어지는 토요일의 실제 근로시간을 기초로 산정된 것이다[피고인은 토요일의 경우 피해자들을 1시간 일찍 퇴근시켰다고 주장하였는바, 이러한 주장에 따라 피해자들의 출근 현황에 1공수(피고인이 1공수를 8시간에 해당하는 것으로 보아 피해자들의 근무시간을 비례적으로 계산하여 표시한 방법으로, 0.5공수는 4시간, 0.8공수는 6.4시간에 해당한다) 이상으로 표시된 모든 경우를 8시간 이상이 아닌 7시간으로 산정하였다]. 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 “토요일에 근무하는 경우에도 8시간 초과분에 대하여 일급 기준으로 시급 50%를 가산하여 지급하였으나, 8시간 이내 근무할 때는 별도 가산을 하여 지급을 하지는 않았습니다.”라고 진술하는 등 피해자들에게 위와 같이 산정된 연장근로수당(토요일 근로로서 40시간 초과분)을 지급하지 않은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 다) 피고인은 피해자들의 1일 근로시간을 초과하는 연장근로에 대하여는 출근 현황에 실제 초과 근무시간의 50% 이상을 가산하여 근무시간을 기재한 후 이를 기초로 임금을 산정하여 지급해 왔다고 주장해 왔고, 이에 부합하는 듯한 자료들도 제출된 바 있다. 그러나 이는 앞서 본 바와 같이 공소가 제기된 부분(1주일에 40시간 초과분)이 아닌 1일에 8시간 초과분에 대한 연장근로수당에 관한 주장이므로, 피고인의 이 부분 주장은 그 주장 자체로 이유 없다. 2) 주휴수당 가) 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 하는바(법 제55조), 1주일 동안 개근한 근로자에게는 유급휴일에 근로하지 않아도 1일분의 임금을 지급하여야 한다(주휴수당). 만일 근로자가 유급휴일에 근로한 때에는 사용자는 근로자에게 주휴수당(100%)과는 별도로 근로에 대한 임금(100%)과 휴일근로수당(50%)을 모두 지급하여야 하고(총 250%), 유급휴일의 근로가 1주간의 근로시간인 40시간을 초과하여 이루어진 경우 연장근로수당(50%)도 이에 더하여 지급하여야 한다(총 300%). 이는 휴일근로가 주 40시간을 초과하는 근로시간에 해당할 때에는 주 40시간 범위 내의 휴일근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 줄 수 있으므로, 근로자의 건강과 인간다운 생활을 위하여 그 억제의 필요성이 더욱 강하다고 할 것이어서, 이러한 경우에는 휴일 겸 시간외근로에 대하여 휴일근로수당뿐만 아니라 시간외근로수당을 추가로 지급함이 상당하기 때문이다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다6545 판결). 따라서 사용자는 1주일 동안 개근한 근로자에게는, 해당 근로자가 이어지는 일요일(유급휴일)에 근로하지 않더라도, 1일분의 임금에 해당하는 주휴수당을 지급하여야 한다. 나) 이 사건 공소사실에 기재된 주휴수당은 피해자들이 유급휴일인 일요일에 실제로 근무한 부분(근로에 대한 임금과 휴일근로수당)에 대하여 산정된 것이 아니라, 피해자들이 1주 동안 개근한 경우, 실제 근무가 이루어졌는지 여부와는 상관없이 해당 주의 일요일을 주휴수당 발생일로 보고, 총 일수에 해당 피해자의 1일분의 임금을 곱하여 산정된 것이다. 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 피해자들에게 위와 같이 산정된 주휴수당을 지급하지 않은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 다) 따라서 피해자들이 일요일 근로를 하였을 경우 퇴근시간을 조정하는 방법으로 근로에 대한 임금과 휴일근무수당을 지급하였다는 피고인의 주장은, 공소가 제기된 부분(주휴수당)이 아닌 별도의 임금 및 수당에 관한 것으로, 마찬가지로 그 주장 자체로 이유 없다. 다. 포괄임금제 방식의 근로계약을 체결하였다는 주장에 대한 판단 1) 포괄임금제 가) 개념 포괄임금제는 사용자와 근로자가 임금 산정 방법을 정하면서 일정 항목의 임금을 따로 산정하지 않은 채 다른 항목의 급여에 포함시켜 일괄하여 지급하기로 하는 임금 지급 방법을 말한다. 판례는 “근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무 의욕을 고취하는 뜻에서 근로자의 승낙을 받고, 그것이 단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없으며 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정되면, 포괄임금제의 임금 약정은 유효하다.”고 하여(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 98다26385 판결), 일정한 조건 아래 유효성을 인정하고 있다. 나) 유형 포괄임금제는 (i) 기본임금을 미리 산정하지 않은 채 시간외근로 등에 대한 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하는 유형(정액급제)과 (ii) 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 유형(정액수당제)으로 나눌 수 있다. (i)의 경우는 기본임금과 수당 등을 합쳐서 월급여액이나 일당임금을 정하고, (ii)의 경우는 기본임금은 정하지만 시간외수당 등의 제 수당을 정액으로 정한다. 다) 정액급제의 유효성에 관한 논의 피고인이 주장하는 바와 같은 정액급제의 유효성에 관하여 견해가 나뉘는데, 실제 근로시간을 산정하기 어려운 근무형태 등 여러 가지 사정상, 사용자와 근로자 쌍방이 계산의 편의 등을 위하여 특정한 근로의 목표 내지 양에 대한 합의를 전제로 그러한 특정한 근로에 관하여 기본급과 제반 법정수당이 포함된 정액급제에 합의하였다면, 법의 취지에 위반하였다고 단정하기는 어렵다. 근로자가 사용자와 얼마나 대등한 위치에서 자유로운 의사에 따라 포괄임금제에 의한 임금약정을 체결할 수 있느냐는 점을 고려하여, 그 요건을 객관화하고 엄격하게 제한하여 유효성을 인정하는 것이 타당하다. 라) 성립 요건 및 판단 기준 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결). 한편 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결). 2) 이 법원의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 피해자들과 사이에 포괄임금제 방식이 기재된 근로계약서를 작성한 적이 없는 점(피해자 공소외 3과의 사이에는 근로계약서가 작성된 바 있으나, 공소외 3의 증언에 의하면 당초부터 근로계약서 기재와 달리 일당으로 받기로 하고 입사를 했고 근로계약서는 고용노동부에 신고해야 된다고 해서 제대로 읽어 보지도 않고 서명만 하였다는 것이고, 실제 공소외 3에 대한 2011. 12.부터의 임금 산출 내역을 보면 근로계약서에서 정한 바대로 임금을 산정하여 지급하지도 않았다), ② 피고인의 사업장 사무실 책상에 포괄임금제 방식에 부합하는 취업규칙이 비치되어 있었으나, 피고인이 피해자들로부터 취업규칙에 대한 동의나 승인을 받은 적도 없고 피해자들에게 취업규칙을 열람시킨 적도 없으며 고용노동청에 신고한 적도 없으므로, 위 취업규칙이 근로계약의 내용이 되었다고 보기 어려운 점, ③ 공소외 1 등 피해자들은 용접 또는 제관 업무에 종사하였는바, 이들의 업무가 감시·단속적인 업무라고 보이지도 않고 달리 근로시간을 산정하기 어려운 특별한 사정도 보이지 않는 점(오히려 피고인은 피해자들의 출퇴근시간을 관리·통제하면서 이를 임금 산정의 근거로 삼았다), ④ 피고인이 주장하는 방식이 근무의욕을 고취하기 위한 것이라거나 근로자들에게 유리하다고 보이지도 않는 점 등을 들어 피고인과 공소외 4를 제외한 피해자들 사이에 포괄임금제 방식으로 근로계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 설령 포괄임금제 방식으로 근로계약이 체결되었다고 하더라도 근로자에게 불이익이 없고 정당한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 무효라고 판단하였다. 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍이 간다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 라. 보험료 대납 채권으로 근로자들의 임금채권을 상계한다는 주장에 대한 판단 1) 임금 전액지급의 원칙 가) 의의 사용자는 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 근로자에게 임금 전액을 지급하여야 한다(법 제43조 제1항). 따라서 사용자가 임금채권을 수동채권으로 하고 자신의 근로자에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상계하거나, 임금채권 일부를 부당하게 공제한 후 나머지를 지급하는 행위는 금지된다. 이처럼 원칙적으로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로 근로자의 임금채권을 상계 또는 공제하지 못하게 하는 것은, 사용자가 근로자에게 지급하여야 할 임금을 임의로 상계하거나 공제하면 임금을 유일한 생계수단으로 하는 근로자는 생활에 위협을 받게 되고 나아가 인신구속을 강요받게 될 우려가 있는 등 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위함이다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결, 대법원 1999. 7. 13. 선고 99도2168 판결). 나) 임금채권 상계금지 관련 법규 등 사용자는 전차금(前借金)이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대(前貸)채권과 임금을 상계하지 못한다(법 제21조). 또한 급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금·퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액은 압류하지 못하는데(민사집행법 제246조 제1항 제4호, 제5호), 이러한 경우 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제497조). 설령 위와 같은 규정이 없더라도 앞서 본 바와 같은 법 제43조 제1항의 임금 전액지급의 원칙에 따라 원칙적으로 사용자는 근로자에 대하여 가지는 모든 채권으로 임금채권을 상계할 수 없다고 봄이 타당하다. 다) 예외적으로 상계가 허용되는 경우 (1) 법령이나 단체협약에 따른 상계 법령이나 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외적으로 상계나 공제가 허용된다(법 제43조 제1항 단서). 법령에 근거하여 상계할 수 있는 것으로는 근로소득세, 국민건강보험 보험료, 국민연금 보험료 등이 있고, 단체협약에 근거하여 상계·공제할 수 있는 것으로는 노동조합비, 소비조합 구매 대금, 사택 사용료, 대부금 등이 있다. (2) 임금채권에 대한 압류 및 전부명령 임금 전액지급의 원칙에 비추어 사용자가 근로자의 급료나 퇴직금 등 임금채권을 수동채권으로 하여 사용자의 근로자에 대한 다른 채권으로 상계할 수는 없으나, 사용자가 근로자에 대한 집행권원의 집행을 위하여 임금채권에 관한 전부명령을 받는 것까지 금지되지는 않는다(대법원 1975. 7. 22. 선고 74다1840 판결, 대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1137 전원합의체 판결). 법 제21조는 사용자가 전차금 기타 근로한 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 서로 상계하지 못한다는 취지를 규정한 데 불과하므로, 이를 근거로 하여 위와 같은 사용자의 임금채권에 관한 압류 및 전부명령이 허용되지 않는다고 볼 수도 없다(대법원 1994. 3. 16.자 93마1822 결정). (3) 조정적 상계 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로 근로자의 임금채권과 상계하지 못함이 원칙이나, 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결). 라) 상계계약의 허용 여부 근로기준법이 임금 전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있으므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지되지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법에 위반되지 않고, 다만 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기초하였다는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결). 2) 이 법원의 판단 원심은, 피고인이 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 같은 주장을 하면서도 자체적으로 내역을 정리한 서류를 제출할 뿐 실제로 피고인이 그 주장과 같은 금액을 대납하였음을 인정할 만한 객관적인 자료를 제출한 바 없고, 피고인이 주장하는 상계가 법률적으로 허용된다고 하더라도 관련 법규에 의하면 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품을 지급하여야 하므로, 피고인이 이 사건 근로자들이 퇴직한 날로부터 14일 이내에 그 주장과 같은 대납을 한 후 근로자들에게 상계의 의사표시를 하고 그 의사표시가 도달되어야 죄책을 면할 수 있으나, 피고인이 이러한 점을 인정할 만한 자료를 제출하지 못하였다고 하여 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다. 피고인은 당심에 이르러서도 같은 주장을 반복할 뿐 실제로 해당 금액을 대납하였다는 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있고, 그 밖에 피고인이 주장하는 상계가 조정적 상계나 상계계약 등 앞서 본 바와 같이 예외적으로 허용되는 경우에 해당한다는 점을 인정할 만한 자료를 제출한 바도 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 마. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 이 사건 범행은 원자력부품 제조업체 ○○○○을 운영하던 피고인이 위 사업장에서 근로하다가 퇴직한 총 8명의 피해자들에 대한 임금 및 퇴직금 합계 80,043,663원을 당사자 간의 합의 없이 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급하지 않았다는 것이다. 피고인은 최근 20년 이내에 형사처분을 받은 전력이 없고, 피해자 공소외 8에게는 2013. 3. 4. 1,081,260원을 지급하였다. 반면 피고인은 피해 액수가 적지 않음에도 나머지 피해자들에 대하여 피해 회복을 위한 별다른 노력을 하지 않는 것으로 보이고, 원심판결 선고 후 양형에 참작할 만한 사정변경이 없다. 위와 같은 양형 조건에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 함께 참작하면, 원심의 형이 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 검사의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [다만 이 사건 범죄는 근로자에 대하여 일정 기일까지 임금을 지급받게 하기 위한 취지이므로, 근로자가 수인일 경우 지급받을 수 없었던 근로자 각자에 대하여 범죄가 성립하고, 그 범죄 상호 간은 실체적 경합범의 관계에 있다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94도1724 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1490 판결). 따라서 직권으로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 원심판결의 이유 중 ‘법령의 적용’란의 ‘1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조’는 삭제한다.] 판사 권창영(재판장) 최아름 정동주	형법 제37조, 근로기준법 제21조, 제36조, 제43조 제1항, 제50조, 제55조, 제56조, 제109조 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제44조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 덕양 담당변호사 최원익 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 10. 27. 선고 2015노2496 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 자동차를 이용하여 피해자에게 상해를 가한 행위에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항을 적용하여 이를 유죄로 판단하였다. 나. 구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항에서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항에서 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 그 제3호에서 형법 제257조 제1항(상해), 형법 제257조 제2항(존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정·시행된 형법에는 제258조의2(특수상해)가 신설되어 그 제1항에서 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하였다. 이와 같이 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 하므로, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 자동차를 이용하여 피해자에게 상해를 가한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 다. 한편 원심은 피고인에 대한 위 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부분 공소사실뿐만 아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다. 3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영	형법 제1조 제2항, 제257조 제1항, 제2항, 제258조의2 제1항, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호(현행 삭제), 제3조 제1항(현행 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김성운 【원심판결】 전주지법 2015. 10. 14. 선고 2015노671 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하는 위계에 의하여 상대방으로 하여금 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하는 경우에 성립한다. 따라서 행정청에 대한 일방적 통고로 그 효과가 완성되는 ‘신고’의 경우에는 신고인이 신고서에 허위사실을 기재하거나 허위의 소명자료를 제출하였다고 하더라도, 그것만으로는 담당 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해받았다고 볼 수 없어 특별한 사정이 없는 한 그러한 허위 신고가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도7034 판결 등 참조). 그러나 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분 여부를 심사하거나 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 때에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 등의 업무를 하는 경우에는 위 ‘신고’의 경우와 달리, 그 출원자나 신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 담당 공무원이 나름대로 충분히 심사를 하였으나 이를 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되거나 신청을 수리하게 되었다면, 이는 출원자나 신청인의 위계행위가 원인이 되어 행정관청이 그릇된 행위나 처분에 이르게 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2064 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11862 판결 등 참조). 그런데 등기신청은 위와 같은 단순한 ‘신고’가 아니라 그 신청에 따른 등기관의 심사 및 처분을 예정하고 있는 것이므로, 등기신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 등기관이 나름대로 충분히 심사를 하였음에도 이를 발견하지 못하여 그 등기가 마쳐지게 되었다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 수 있다. 등기관이 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한은 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없다고 하여 달리 보아야 하는 것은 아니다. 같은 취지에서 원심이 ‘등기의무자인 공소외인이 등기필증을 멸실하였기 때문에 공소외인 소유의 부동산에 관하여 피고인 1 앞으로 소유권이전등기신청을 하기 위해서는 공소외인이 등기소에 출석하거나 변호사 또는 법무사가 등기의무자인 공소외인으로부터 위임을 받아 이를 확인하는 서면을 등기신청서에 첨부하여야 하는데, 피고인 1과 법무사인 피고인 2가 공모하여 등기신청에 필요한 확인서면에 등기의무자인 공소외인의 무인 대신 피고인 1의 무인을 찍어 이를 등기관에게 제출하였고, 이에 따라 등기가 마쳐지게 된 이상 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다’는 등의 이유로, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인들의 정당행위 관련 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김상균 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2015. 11. 5. 선고 2015노475 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 직계존속인 피해자에게 상해를 가한 행위에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제2항을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 나. 구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항에서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항에서 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 그 제3호에서 형법 제257조 제1항(상해), 형법 제257조 제2항(존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정·시행된 형법에는 제258조의2(특수상해)가 신설되어 그 제1항에서 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하였다. 이와 같이 형법 제257조 제2항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행 경위, 구체적인 행위 태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 직계존속인 피해자에게 상해를 가한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의하여 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법 규정의 적용을 전제로 한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 다. 한편 원심이 유지한 제1심은 위와 같은 파기사유가 있는 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)	형법 제1조 제2항, 제257조 제1항, 제2항, 제258조의2 제1항, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호(현행 삭제), 제3조 제1항(현행 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이욱래 외 1인 【원심판결】 대구지법 2015. 7. 9. 선고 2014노3534 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 근로기준법 제17조에 의하면, 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 주휴일, 연차 유급휴가 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 그중 임금의 구성항목·계산방법·지급방법 및 소정근로시간, 주휴일, 연차 유급휴가에 대해서는 그 사항이 명시된 서면을 교부하여야 하며, 근로계약 체결 후 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등의 사유로 인하여 위 사항이 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다. 이는 근로계약을 체결할 때뿐만 아니라, 이를 변경하는 경우에도 위 법에서 열거하고 있는 중요한 근로조건에 대해서는 서면으로 명시하도록 하고, 사용자로 하여금 변경된 근로조건이 명시된 근로계약서를 교부하도록 하여 근로자의 법적 지위를 강화하고자 하는 데 그 입법 취지가 있으므로, 위 규정에서 근로자의 요구에 따라 사용자가 교부하여야 하는 것은 ‘변경된 사항이 명시된 근로계약서 등 서면’을 의미하는 것이지, 변경된 단체협약이나 취업규칙 자체를 말하는 것이 아니다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 ‘2010. 6. 8.부터 2012. 7. 12.까지 노사간 협의·체결한 노사협의회와 산업안전보건위원회 및 각종 규정, 규칙, 세칙 등에 대한 결과물’의 교부를 요구받았음에도 이를 교부하지 아니함으로써 근로기준법 제17조를 위반하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 원심이 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근로기준법 제17조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)의 목적과 내용 등에 비추어 보면, 근로자를 고용하여 타인을 위한 근로에 종사하게 하는 경우 그 법률관계가 파견법이 적용되는 근로자파견에 해당하는지 여부는 당사자들이 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애받을 것이 아니라, 계약의 목적 또는 대상에 특정성, 전문성, 기술성이 있는지 여부, 계약당사자가 기업으로서 실체가 있는지와 사업경영상 독립성을 가지고 있는지 여부, 계약 이행에서 사용사업주가 지휘·명령권을 보유하고 있는지 여부 등 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다60247 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인이 근로자파견사업 허가를 받지 아니한 공소외인로부터 제조업의 직접생산공정 업무인 포장 업무에 대해 근로자를 파견받아 종사하도록 한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근로자파견의 인정기준에 관한 법리와 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하거나, 이유 불비의 잘못이 없다. 3. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택	[1] 근로기준법 제17조, 제114조 제1호 / [2] 파견근로자보호 등에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 2014. 1. 22. 선고 2013노5055 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 형법 제22조 제1항의 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결 등 참조). 나. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인으로서는 자신의 진돗개를 보호하기 위하여 몽둥이나 기계톱 등을 휘둘러 피해자의 개들을 쫓아버리는 방법으로 자신의 재물을 보호할 수 있었을 것이므로 피해견을 기계톱으로 내리쳐 등 부분을 절개한 것은 피난행위의 상당성을 넘은 행위로서 형법 제22조 제1항에서 정한 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 보기 어려울 뿐 아니라, 그 당시 피해견이 피고인을 공격하지도 않았고 피해견이 평소 공격적인 성향을 가지고 있었다고 볼 자료도 없는 이상 형법 제22조 제3항에서 정한 책임조각적 과잉피난에도 해당하지 아니한다고 보아 이 사건 공소사실 중 재물손괴의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 긴급피난에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 동물보호법은 동물에 대한 학대행위의 방지 등 동물을 적정하게 보호·관리하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 동물의 생명보호, 안전보장 및 복지 증진을 꾀하고 동물의 생명 존중 등 국민의 정서를 함양하는 데에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서(제1조), 그 보호대상인 ‘동물’을 ‘고통을 느낄 수 있는 신경체계가 발달한 척추동물’로서 포유류 등에 해당하는 동물로 한정하고(제2조 제1호), 누구든지 동물에 대하여 ‘목을 매다는 등의 잔인한 방법으로 죽이는 행위’(제8조 제1항 제1호), ‘노상 등 공개된 장소에서 죽이거나 같은 종류의 다른 동물이 보는 앞에서 죽이는 행위’(같은 항 제2호), ‘고의로 사료 또는 물을 주지 아니하는 행위로 인하여 동물을 죽음에 이르게 하는 행위’(같은 항 제3호), ‘그 밖에 수의학적 처치의 필요, 동물로 인한 사람의 생명·신체·재산의 피해 등 농림축산식품부령으로 정하는 정당한 사유 없이 죽이는 행위’(같은 항 제4호)를 하여서는 아니된다고 규정하는 한편, 이를 위반한 자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하는 것으로 규정하고 있다(제46조 제1항). 위와 같은 동물보호법의 목적과 입법 취지, 동물보호법 제8조 제1항 각 호의 문언 및 체계 등을 종합하여 보면, 동물보호법 제8조 제1항 제1호가 규정하는 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’는, 같은 항 제4호의 경우와는 달리 정당한 사유를 구성요건 요소로 규정하고 있지 아니하여 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’를 하는 것 자체로 그 구성요건을 충족한다 할 것이고, 설령 그 행위를 정당화할 만한 사정 또는 행위자의 책임으로 돌릴 수 없는 사정이 있다 하더라도, 이로 인해 위법성이나 책임이 조각될 수 있는지는 별론으로 하고 구성요건 해당성이 조각된다고 볼 수는 없다. 나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 당시 피고인이 피해견으로부터 직접적인 공격은 받지 아니하여 피고인으로서는 진돗개의 목줄을 풀어 다른 곳으로 피하거나 주위에 있는 몽둥이나 기계톱 등을 휘둘러 피해견을 쫓아버릴 수도 있었음에도 불구하고 그 자체로 매우 위험한 물건인 기계톱의 엑셀을 잡아당겨 작동시킨 후 이를 이용하여 피해견의 척추를 포함한 등 부분에서부터 배 부분까지 절단함으로써 내장이 밖으로 다 튀어나올 정도로 죽인 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 피해견을 죽이게 된 경위, 피해견을 죽이는 데 사용한 도구 및 방법, 행위 태양 및 그 결과를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 피고인의 행위는 동물보호법 제8조 제1항 제1호에 의하여 금지되는 ‘목을 매다는 등의 잔인한 방법으로 죽이는 행위’에 해당한다고 봄이 상당할 뿐 아니라, 나아가 피고인의 행위에 위법성조각사유 또는 책임조각사유가 있다고 보기도 어렵다. 그럼에도 원심은 이와 달리 동물보호법 제8조 제1항 제1호에서 정한 ‘잔인한 방법으로 동물을 죽이는 행위’란 ‘정당하고 합리적인 이유 없이’ 동물을 잔인한 방법으로 죽이는 행위라는 잘못된 해석을 전제로, 자신의 진돗개를 공격하던 피해견을 쫓아버리기 위하여 엔진톱으로 피해견을 위협하다가 죽이게 된 사정을 고려할 때 피고인의 위와 같은 행위는 위 조항에서 규정한 구성요건을 충족하지 못한다는 이유로 이 사건 공소사실 중 동물보호법 위반의 점을 무죄로 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 그 판결 이유에 모순이 있거나 동물보호법 제8조 제1항 제1호에서 정한 구성요건의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 동물보호법 위반 부분은 위에서 본 바와 같은 잘못이 있어 파기를 면할 수 없는데, 이 부분은 원심이 유죄로 판단한 재물손괴 부분과 상상적 경합관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신	동물보호법 제1조, 제2조 제1호, 제8조 제1항, 제46조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김훈태 【원심판결】 부산지법 2015. 8. 13. 선고 2014노2811 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 수입물품인 유류를 전부 하역한 후에도 그 유류를 적재한 유류탱크 내에 남는 폐유는 탱크의 구조 등으로 인하여 불가피하게 발생하고 세척의 방법을 이용하지 않는 한 하역이 될 수 없는 점, 유류의 수입화주가 폐유 부분까지 수입할 의사로 유류에 대한 수입신고를 하였다고 보기는 어려운 점, 입항 전 수입신고는 신속한 통관의 편의를 위하여 입항 후 수입신고의 원칙에 대한 예외로 인정된 것일 뿐 수입신고의 대상과 효력의 범위가 달리 취급되는 것은 아닌 점 등을 감안할 때, 수입화주의 유류에 대한 수입신고가 선박에 남는 폐유에까지 미친다고 볼 수는 없고, 따라서 유창(油艙)청소업자가 그 폐유를 하역하여 국내로 반입하고자 하는 경우에는 별도의 수입신고가 필요하다고 보아야 한다. 그리고 관세법 제282조 제3항은 관세법상 밀수입죄의 경우 추징금액을 ‘국내도매가격’으로 정하고 있고, 여기서 국내도매가격이란 ‘물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내도매물가 시세인 가격’을 의미하므로(대법원 1993. 3. 23. 선고 93도164 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 이러한 국내도매가격에 부가가치세가 제외된다고 볼 수 없다. 원심은, 피고인들이 폐유를 하역한 선박들 중에서 ① 선적화물 없이 국내에 입항한 경우에는 수입신고가 이루어지지 아니하였고, ② 입항 후 수입신고를 한 경우에도 그 수입신고는 선박에서 하역하여 검량이 이루어진 물품에 대하여 이루어지므로 선박에 잔존하던 유창청소폐유에 대하여는 수입신고가 있었다고 볼 수 없으며, ③ 입항 전 수입신고를 한 경우에는 비록 수입신고가 있었지만 그 신고의 효력은 신고된 물품과 동일성이 있는 것으로서 수입화주가 국내에 하역할 수 있는 범위에 한하므로 바닷물, 불순물 등과 혼합되어 그 동일성을 상실한 유창청소폐유에 대하여는 적법·유효한 수입신고가 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 밀수입으로 인한 관세법 위반의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단하고 부가가치세를 포함한 판시 금액의 추징을 명하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하거나, 밀수입의 고의, 수입신고의 대상 및 효력, 추징액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 한편 피고인들은 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 유죄 부분에 대하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택	[1] 관세법 제241조 제1항, 제269조 제2항 제1호 / [2] 관세법 제241조 제1항, 제269조 제2항 제1호, 제282조 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 오윤식 【원심판결】 서울북부지법 2015. 9. 24. 선고 2015노860 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 원심판결의 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실(이유 무죄 및 공소기각 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 무죄추정의 원칙을 위반하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 상습강제추행죄에 있어서 상습성, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호, 제2항이 정하는 성폭력범죄의 범위, 성폭력처벌법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제49조 제1항이 정하는 ‘신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정’ 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 또한 상습강제추행죄(형법 제305조의2)는 성폭력처벌법 제2조 제1항 제3호에 나열되어 있는 범죄 중 강제추행죄(형법 제298조)를 가중처벌하는 것으로서 성폭력처벌법 제2조 제2항에 따른 성폭력범죄에 해당하므로 성폭력처벌법 제47조 제1항, 청소년성보호법 제49조 제1항 제2호에 의한 공개명령의 대상이 된다. 이와 달리 상습강제추행죄의 경우 공개명령의 법률적 근거가 없다거나 위헌인 법률에 근거하여 공개명령이 이루어졌다는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 다. 한편 원심판결에 양형에 관한 심리미진의 위법이 있다는 취지는 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장 및 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다(형법 제1조 제1항). 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 이 경우 그 소추요건도 상습강제추행죄에 관한 것이 아니라 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다. 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보건대, 원심이 처벌법규가 신설된 상습강제추행죄(형법 제305조의2)가 시행되기 이전 시점의 공소사실인 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 상습강제추행의 점은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 보아 이유 무죄로 판단하면서, 그 상습강제추행죄의 공소사실에 포함된 각 강제추행의 점에 대하여는 위 피해자들의 적법한 고소가 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 공소기각판결을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다. 이와 달리 처벌법규 자체가 신설된 상습강제추행죄의 규정을 적용하여 그 신설 이전의 강제추행 범행까지 포괄하여 상습범으로 처벌하여야 한다는 검사 상고이유의 주장은 받아들일 수 없으며, 원심판결에 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나 유죄 부분에 관하여는 상고장에 구체적인 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)	형법 제1조 제1항, 제37조, 제298조, 제305조의2	형사
【청 구 인】【대 리 인】 법무법인 상록 외 4인 【무죄판결】 서울고법 2014. 3. 28. 선고 2011재노74 판결 【주 문】 청구인에게 구금에 대한 형사보상으로 387,800,000원을, 비용보상으로 10,400,000원을 지급한다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 청구인은 1975. 10. 26. 중앙정보부 수사관들에 의하여 영장 없이 불법체포된 후 1975. 11. 1. 국가보안법 위반 등을 이유로 구속영장에 의하여 구금되었다. 나. 청구인은 1975. 12. 10. 국가보안법 위반, 반공법 위반, 간첩으로 공소제기되었고[서울형사지방법원 75고합988, 993(병합)], 위 법원은 1976. 4. 30. 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항, 국가보안법 제5조 제2항, 반공법 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제6조 제4항을 적용하여 청구인에게 징역 7년, 자격정지 7년, 몰수(증 제2호)의 형을 선고하였다. 다. 청구인과 검사는 서울고등법원 76노1178호로 항소를 제기하였고, 이 법원은 1976. 8. 31. 청구인의 사실오인과 검사의 양형부당 주장을 배척하고 청구인의 양형부당 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 청구인에게 징역 5년, 자격정지 5년, 몰수(증 제2호)의 형을 선고하였다. 라. 청구인이 위 판결에 대하여 대법원 76도3097호로 상고를 제기하였으나, 대법원은 1976. 12. 14. 청구인의 상고를 기각하여 그대로 위 판결이 확정되었다. 이에 따라 청구인은 위 확정판결로 복역하던 중 1981. 2. 14. 형기를 종료하였다. 마. 청구인은 형기를 종료함에 즈음하여 구 사회안전법(1989. 6. 16. 법률 제4132호에 의해 ‘보안관찰법'이란 명칭으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조에서 정한 보안처분대상자로서 구 사회안전법 제6조 제1항 제1호에서 정한 ‘다시 죄를 범할 현저한 위험성이 있는 자’로 인정되어 보안처분심의위원회의 심의·의결을 거쳐 법무부장관에 의하여 1981. 1. 29. 보안감호처분을 받아 형기 종료 직후인 1981. 2. 14. 보안감호처분의 집행이 개시되었고, 1983. 1. 13. 그 보안감호처분기간 갱신결정을 받는 등 총 3회에 걸쳐 보안감호처분기간이 갱신되었으며, 청구인은 결국 1988. 6. 10.에서야 보안감호처분이 해제되어 그 수용이 종료되었다. 바. 그 과정에서 청구인은 ① 1983. 1. 13.자 보안감호처분기간 갱신결정(이하 ‘제1차 갱신결정’이라 한다)에 대하여 법무부장관을 피고로 무효확인청구(서울고등법원 83구195)의 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 1983. 10. 7. 기각(이하 ‘제1 원심판결’이라 한다)되었고, ② 이에 대하여 청구인이 상고하였는데 상고심(대법원 83누615)은 1984. 3. 13. 제1 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 환송하였으며, ③ 그 이후 제1 파기환송심(서울고등법원 84구299)은 1984. 12. 20. 위 상고심의 취지에 따라 청구인의 무효확인청구를 인용(이하 ‘제2 원심판결’이라 한다)하였으나, ④ 이에 대하여 법무부장관이 상고하였는데 재상고심(대법원 85누28)은 1985. 12. 24. 오히려 법무부장관의 상고를 받아들여 제2 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 다시 환송하였고, ⑤ 그 이후 제2 파기환송심(서울고등법원 86구151)은 1986. 12. 15. 위 재상고심의 취지에 따라 청구인의 청구를 기각(이하 ‘제3 원심판결’이라 한다)하였으며, ⑥ 이에 대하여 청구인이 상고하였으나 재재상고심(대법원 87누64)은 1987. 8. 18. 청구인의 상고를 기각함으로써 위 제3 원심판결이 확정되었다. 사. 청구인은 2011. 4. 28. 이 법원에 재심을 청구하여 2012. 9. 25. 재심개시결정을 받았고, 2014. 3. 28. 이 법원 2011재노74호로 무죄판결을 선고받았으며, 검사가 이에 대하여 대법원 2014도4253호로 상고하였으나, 2014. 9. 26. 상고가 기각됨으로써 그대로 위 판결이 확정되었다. 아. 한편 청구인은 재심대상사건의 1심, 항소심, 상고심 변호인으로 변호사 청구외 1을, 재심사건의 항소심 및 상고심 변호인으로 법무법인 ○○(담당변호사 청구외 2) 외 4개 법무법인을 각 선임하였고, 위 각 변호인이 해당 심급에서 청구인에 대한 변론을 담당하였다. 2. 판단 가. 형사보상청구 부분 1) 구금 보상청구에 관하여 가) 위 인정 사실에 의하면, 청구인은 이 법원에서 재심사건으로 무죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었고, 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제4조 각 호에 해당하는 사유가 없으므로, 청구인은 형사보상법 제2조에 의하여 국가에 대하여 청구인의 1975. 10. 26.부터 1981. 2. 14.까지 1,939일 동안의 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다. 나) 기록에 나타난 구금의 종류 및 기간의 장단, 구금의 기간 중 청구인이 입은 재산상의 손실과 얻을 수 있었던 이익의 상실 또는 정신상의 고통과 신체상의 손상 등 형사보상법 제5조 제2항 각 호에서 규정하고 있는 모든 사정을 고려하여 보면, 청구인의 구금에 대한 보상은 그 구금의 일수 전부에 대하여 위 법령에서 정한 최대금액(보상청구의 원인이 발생한 2014년도의 최저임금법상 일급 최저임금액인 41,680원의 5배인 208,400원)에 근접한 1일당 200,000원으로 정함이 상당하다고 인정되고, 따라서 청구인의 구금에 대한 형사보상금은 387,800,000원(= 200,000원 × 1,939일)이 된다. 2) 보안감호집행 보상청구에 관하여 가) 위 인정 사실에 의하면, 청구인은 구금기간 외에도 1981. 2. 14.부터 1988. 6. 10.까지 보안감호처분의 집행으로 2,674일 동안 수용되어 있었던 사실이 인정되기는 하나, 과연 보안감호처분의 집행에 대해서도 구금의 경우를 유추적용하여 이 사건 법률에 근거한 형사보상을 구할 수 있는지 아래에서 살펴보기로 한다. 나) 이에 관하여 명백하게 판시된 선례는 없고, 다만 보호감호처분의 집행의 경우 실질에 있어서 구금과 다를 바가 없다고 할 것이라는 이유로 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상을 청구할 수 있다[대법원 2004. 10. 18.자 2004코1(2004오1) 결정 참조]는 판례가 있기는 하나, 그렇다고 하더라도 이 사건과 같은 보안감호처분의 집행에 대해서는 보호감호처분의 집행에 대하여 형사보상을 인정하는 위 판례의 법리가 준용될 수 없고, 나아가 구금에 대하여 형사보상을 인정하는 법리가 유추적용될 수도 없어 결국 형사보상을 구할 수 없다고 봄이 타당하다고 할 것인바, 그 이유는 다음과 같다. (1) 형사보상법은 제1조에서 “이 법은 ‘형사소송 절차’에서 무죄재판 등을 받은 자에 대한 형사보상 및 명예회복을 위한 방법과 절차 등을 규정함으로써… [중략]”라고 규정하고, 나아가 제2조 제2항에서 “상소권회복에 의한 상소, 재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 ‘원판결’에 의하여 구금되거나 형 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있어, 결국 형사보상제도는 형사재판절차에서 억울하게 판결에 의하여 구금되거나 이와 유사하게 신체의 자유를 박탈하는 수용처분에 대하여 공무원의 고의·과실의 유무와 상관없이 국가가 그로 인하여 입은 손해에 대한 정당한 보상을 해 주어야 한다는 취지로 보인다[대법원 2004. 10. 18.자 2004코1(2004오1) 결정 참조]. (2) 그런데 구 사회안전법상의 보안감호처분과 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지, 이하 같다)상의 보호감호처분은 이른바 형벌과 다른 독자적 의의를 가지는 보안처분이라는 점에서의 법적 성질은 유사하다고 할 것이나, 다른 한편 보호감호처분과 보안감호처분은 다음과 같은 법적 성질상 여러 차이점이 발견된다. 즉, ① 당해 처분을 행하는 주체, 처분 형식, 그 처분에 대한 불복절차 등이 상이하다는 점에서 그 기능이 준별되는바, 구체적으로 ㉮ 처분 주체에 관하여 보면, 보안감호처분의 경우 법무부장관인 반면 보호감호처분의 경우 법원이고, ㉯ 처분 형식에 관하여 보면, 보안감호처분의 경우 행정처분인 반면 보호감호처분의 경우 판결이며, ㉰ 특히 불복절차에 관하여 보면, 보안감호처분의 경우 행정소송 절차에 의하여 불복이 가능한 반면 보호감호처분의 경우 형사소송 절차에 의한 불복이 진행되어야 하는 차이가 있다. ② 또한 그 판단작용의 측면에 있어서도 ㉮ 보안감호처분의 경우 검사의 청구에 대하여 법무부장관이 그 처분 내지 그 기각의 결정을 하기 위하여는 사전에 보안처분심의위원회의 심의·의결을 거치도록 하고 그 처분을 하기 이전에라도 보안처분대상자 중 일정한 요건을 갖춘 자에 대하여는 보안처분대상자의 신청 또는 검사의 청구에 따라 보안처분심의위원회의 심의·의결을 거쳐 보안처분을 하지 아니하는 면제결정을 할 수 있는 등 보안감호처분 결정 내지 그 기각 또는 면제 결정을 할 것인지 여부에 있어 사전에 보안처분심의위원회의 심의·의결 등의 행정절차를 거친 후 법무부장관이 최종적으로 판단·결정을 함으로써 보안감호의 ‘처분’을 함에 있어서 행정기관의 판단작용이 반드시 수반되어야 하는 구조로 되어 있는 반면, ㉯ 보호감호처분의 경우 판결에 기한 처분의 확정 시까지 행정기관의 판단작용이 개입될 여지는 전혀 없고, 다만 확정된 보호감호처분의 집행은 검사가 지휘하되(구 사회보호법 제22조), 법무부 산하 사회보호위원회에서 가출소, 가종료 등의 경우 보호감호 집행면제 여부 심사 결정(구 사회보호법 제25조 제1항), 가석방의 경우 보호감호 집행 여부 결정(구 사회보호법 제26조 제2항), 보호감호의 집행면제 결정(구 사회보호법 제27조)을 하는 등 행정기관(산하 위원회)에 그 보호감호의 ‘집행’에 관하여 이를 유지하거나 면제할 것인지를 심사·결정할 권한이 있을 뿐이어서, 이 점에서도 구별된다고 할 것이다. (3) 재심의 종국판결이 확정된 때에는 재심대상판결은 당연히 효력을 상실하나 그때까지 재심대상판결에 의하여 이루어진 형의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 그 효력을 잃지 아니하는바(대법원 1991. 7. 26. 선고 91재감도58 판결 참조), 마찬가지로 보안감호처분의 집행의 경우에도 그 처분의 기초가 된 형사판결이 재심을 거쳐 무죄로 판명되어 효력을 상실한다 하더라도 보안감호처분의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 효력을 잃지 않는다고 보아야 할 것이어서 청구인의 주장과 같이 재심판결의 소급효가 인정됨을 전제로 당연무효라고 볼 수는 없다. (4) 앞서 본 바와 같이 제1차 갱신결정에 대하여 여러 심급에 걸친 행정소송이 진행되었으나 결국 청구인의 무효확인청구가 기각된 제3 원심판결에 대한 재재상고가 기각됨으로써 적어도 제1차 갱신결정의 적법·유효 여부에 관해서는 제3 원심판결이 확정됨으로써 불가쟁력이 발생하였다고 할 것이고, 따라서 그 전제가 되는 청구인에 대한 보안감호처분의 적법·유효 여부에 관해서도 이미 대법원의 확정적인 판단이 있는 상황이다. 따라서 청구인이 주장하는 바와 같이 청구인에 대한 보안감호처분이 당연무효라는 입론을 펴기 위해서는 선결적으로 형사소송에서의 재심 무죄판결을 근거로 이미 확정된 제3 원심판결에 대하여 별도의 행정소송 재심을 청구한 후 위 재심절차에서 청구인에 대한 보안감호처분이 당연무효임을 근거로 재심청구가 인용됨으로써 제3 원심판결의 효력이 상실되어야만 그와 같은 주장이 비로소 법리적인 근거를 가지게 되는 것인데, 청구인이 제3 원심판결에 대하여 별도의 재심을 청구하여 소론과 같은 이유로 재심청구가 인용됨으로써 제3 원심판결의 효력이 상실되었다고 볼 만한 아무런 자료가 제출된 바 없다. (5) 과거 제헌 헌법은 제24조에서 ‘형사피고인’의 형사보상청구권을 기본권으로 인정하였는데, 현행 헌법은 제28조에서 형사보상청구권의 인정 범위를 구금되었던 ‘형사피의자’에게까지 확장하였다. 아울러 형사보상법은 1958년 제정된 이래 7차례에 걸쳐 개정되다가 2011년 전부 개정되었는데, 제2조에서 ‘미결구금’(제1항)과 ‘구금 또는 형 집행’(제2항)을 보상 대상으로 하고 있으며, 그 밖에 제27조에서 피의자에 대한 구금 보상을 별도로 인정하되 그 구금에 대한 보상은 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 검사가 소속된 지방검찰청(지청의 경우 그 지청이 속하는 지방검찰청)의 심의회에 보상을 청구하여야 한다고 규정하고 있다(제28조 제1항). 이와 같은 헌법 및 형사보상법의 입법 연혁이나 규정 체계를 보더라도 피고인에 대한 판결 등 사법작용으로 인한 구금에 대하여는 법원에 형사보상을 청구하도록 하고 있으나, 피의자에 대한 불기소처분 등 행정작용으로 인한 구금에 대하여는 검찰청에 형사보상을 청구하도록 규정하고 있고, 그나마 보안처분대상자에 대한 보안감호처분의 집행에 관해서는 그 청구 근거나 방식에 관하여 관계 법령상 아무런 규정이 없다. 이러한 점에 비추어 보안감호처분의 집행에 대해서도 형사보상을 구할 수 있는지에 관해서는 적어도 법원의 해석으로는 인정하기 어렵다고 할 것이고, 이는 입법권을 가지고 있는 국회에서 보안감호처분의 집행에 대해서도 추가로 형사보상의 범주에 포함시킬 것인지 여부에 관하여 헌법과 형사보상법 등 관계 법령의 입법 취지를 면밀히 검토하고 각계의 의견을 수렴한 후 법률을 개정할 것인지 여부를 결정할 입법의 영역인 것으로 보인다. 다) 그렇다면 구금 이외에 보안감호처분의 집행에 대해서도 형사보상을 구하는 청구인의 주장은 그 전제가 달라 여러 사정을 고려하더라도 받아들이기 어렵다. 나. 비용보상청구 부분 1) 위 인정 사실에 의하면, 청구인은 재심사건으로 무죄판결이 확정된 자로서 그 사건으로 인하여 재심대상사건의 1심, 항소심, 상고심과 재심사건의 항소심 및 상고심에서 사선변호인을 선임하여 사선변호인으로 하여금 청구인에 대한 변론을 담당하게 함으로써 변호사 선임비용(변호사 보수)을 지급하였음이 명백하고, 기록상 위 사건은 형사소송법 제194조의2 제2항 각 호 소정의 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있는 경우에 해당하지 아니하므로, 청구인은 같은 법 제194조의2 제1항에 따라 국가에 대하여 위 재판에 소요된 비용의 보상을 청구할 권리가 있다. 2) 나아가 그 비용보상액의 범위에 관하여 살피건대, 변호사 보수는 형사소송법 제194조의4에 의하여 형사소송비용 등에 관한 법률 중 국선변호인에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있고, 한편 소송비용 등에 관한 법률 제8조 제2항, 형사소송비용 등에 관한 규칙 제6조 및 국선변호에 관한 예규 제14조 제1항에 의하면 국선변호인의 보수는 매년 예산의 범위 안에서 대법관회의에서 정하며 그 보수는 심급별로 지급하되, 재판장은 사안의 난이, 국선변호인이 수행한 직무의 내용, 사건처리에 소요된 시간 등을 참작하여 국선변호인의 보수를 증액할 필요가 있다고 인정한 때에는 대법관회의에서 정한 위 보수액의 5배 범위 안에서 국선변호인의 보수를 증액할 수 있다고 규정하고 있으며, 대법관회의에서 정한 국선변호인의 보수는 1심 형사합의공판사건의 경우는 400,000원, 그 외의 경우에는 300,000원인바, 기록에 나타난 청구인의 구금기간, 사안의 난이도, 무죄판결을 받기까지 변호인이 수행한 직무의 내용, 사건처리에 소요된 기간 등 제반 사정을 참작하면, 재심대상사건의 1심의 변호인에 대한 보수를 그 상한인 2,000,000원(400,000원 × 5), 항소심 및 상고심의 변호인에 대한 보수를 그 상한인 각 1,500,000원(300,000원 × 5)으로 증액함이 상당하고, 재심사건의 항소심 및 상고심의 변호인에 대한 보수를 법무법인 ○○의 경우 그 상한인 각 1,500,000원(300,000원 × 5)으로 증액하되, 나머지 4개 법무법인의 경우 각 300,000원으로 정함이 상당하다. 3) 따라서 청구인의 비용보상금은 청구인이 구하는 변호인 보수 중 10,400,000원(= 2,000,000원 + 1,500,000원 + 1,500,000원 + 1,500,000원 + 1,200,000원 + 1,500,000원 + 1,200,000원)이 된다. 3. 결론 그렇다면 국가는 청구인에게 구금에 대한 형사보상으로 387,800,000원을, 비용보상으로 10,400,000원을 지급할 의무가 있으므로, 주문과 같이 결정한다. 판사 강영수(재판장) 기우종 이현수	헌법 제28조, 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제1조, 제2조 제1항, 제2항, 제4조, 제5조 제1항, 제2항, 제27조, 제28조 제1항, 형법 제98조 제1항, 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조로 폐지) 제4조 제1항(현행 국가보안법 제7조 제1항 참조), 제5조 제1항(현행 국가보안법 제8조 제1항 참조), 제6조 제4항(현행 국가보안법 제6조 제2항 참조), 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조(현행 제4조 참조), 제5조 제2항, 국가보안법 제4조, 제5조 제2항, 제6조 제2항, 제7조 제1항, 제8조 제1항, 구 사회안전법(1989. 6. 16. 법률 제4132호 보안관찰법으로 전부 개정되기 전의 것) 제2조(현행 보안관찰법 제2조, 제3조 참조), 제6조(현행 보안관찰법 제4조 참조), 제7조(현행 보안관찰법 제11조 참조), 제8조(현행 보안관찰법 제5조 참조), 제12조(현행 보안관찰법 제7조 참조), 제15조(현행 보안관찰법 제12조 참조), 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지) 제20조 제1항, 제22조, 제25조 제1항, 제26조, 제27조, 제32조, 형사소송법 제325조, 제420조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문제철 【원심판결】 서울북부지법 2015. 11. 18. 선고 2015노1567 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별한 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태가 아니었다고 판단하여, 피고인의 심신장애에 관한 항소이유 주장을 배척하였다. 이 부분에 관한 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하고, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어나 심신장애에 관한 판단을 그르친 위법이 없다. 한편 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당 및 심신장애와 함께 법리오해를 주장하였다가 원심 제1회 공판기일에서 법리오해의 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다. 이 경우 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 등의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 직권으로 판단한다. 가. 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다) 제2조 제1항은 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 그 각 호에서 형법이 정한 폭력범죄들을 열거하고 그에 따른 법정형을 규정하고 있었으나, 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률은 제2조 제1항을 삭제하면서 경과규정을 별도로 두지 아니하였다. 이와 같이 형법에서 정한 폭력범죄들에 대한 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항을 삭제한 취지는, 그 가중적 구성요건의 표지인 상습적인 폭력행위가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 불구하고 일률적으로 해당 범죄를 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 부당하였거나 그 과형이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이다. 따라서 이는 형법 제1조 제2항에서 정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당하므로, 위 규정에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조). 나. 원심은 피고인이 상습적으로 피해자를 폭행하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 그런데 위에서 본 법리에 의하면, 이 사건 공소사실은 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용하여 처벌할 수 없으므로, 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일	형법 제1조 제2항, 제260조, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항(현행 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김민수 【원심판결】 부산고법 2015. 9. 23. 선고 (창원)2015노163, 180 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(알선영업행위등)의 점에 대하여 가. 원심은 피고인들이 공동으로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하였다고 판단하고 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제15조 제1항 제2호, 형법 제30조를 적용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이에 대한 상고이유의 요지는, 청소년성보호법 제15조 제1항 제2호가 적용되는 ‘아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위’가 인정되기 위해서는 성매수자가 상대방이 ‘아동·청소년’임을 인식하여야 하는데 원심은 이에 대한 심리를 누락하였고, 또한 피고인들이 성매매를 업으로 알선한 것이 아니므로, 피고인들에게 청소년성보호법 위반(알선영업행위등)죄가 성립하지 않는다는 취지이다. 나. 청소년성보호법 제2조 제4호는 ‘아동·청소년의 성을 사는 행위’란 아동·청소년, 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동·청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 성교 행위 등 그 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 이어 청소년성보호법은 제13조 제1항에서 ‘아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 자’는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 이와 별도로 제15조 제1항 제2호에서 ‘아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자’는 7년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있다. 청소년성보호법은 성매매의 대상이 된 아동·청소년을 보호·구제하려는 데 입법 취지가 있고, 청소년성보호법에서 ‘아동·청소년의 성매매 행위’가 아닌 ‘아동·청소년의 성을 사는 행위’라는 용어를 사용한 것은 아동·청소년은 보호대상에 해당하고 성매매의 주체가 될 수 없어 아동·청소년의 성을 사는 사람을 주체로 표현한 것이다. 그리고 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 사람이 그 알선의 대상이 아동·청소년임을 인식하면서 위와 같은 알선행위를 하였다면, 그 알선행위로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 사람이 그 행위의 상대방이 아동·청소년임을 인식하고 있었는지 여부는 위와 같은 알선행위를 한 사람의 책임에 영향을 미칠 이유가 없다. 따라서 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하여 청소년성보호법 제15조 제1항 제2호의 위반죄가 성립하기 위해서는 그러한 알선행위를 업으로 하는 사람이 아동·청소년을 알선의 대상으로 삼아 그 성을 사는 행위를 알선한다는 것을 인식하여야 하지만, 이에 더하여 위와 같은 알선행위로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 사람이 그 행위의 상대방이 아동·청소년임을 인식하여야 한다고 볼 수는 없다. 다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 청소년성보호법 제15조 제1항 제2호, 형법 제30조를 적용하여 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 청소년성보호법 제15조 제1항 제2호에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 헌법재판소는 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자’에 관한 부분과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 중 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였으나(헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154 등 결정), 원심은 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 재물손괴의 점에 대하여 위와 같이 위헌결정된 법률 조항이 아닌 형법 제366조를 적용하여 유죄로 인정하였으므로, 위 헌법재판소 결정을 이유로 이 부분 공소사실에 대한 원심판결을 파기하여야 한다는 피고인 1의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택	아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호, 제13조 제1항, 제15조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 곽성환 【원심판결】 서울고법 2015. 8. 28. 선고 2015노1515 판결 【주 문】 원심판결 중 2011. 3. 30.자, 2011. 4. 25.자, 2011. 6. 초순경 및 2014. 6. 1.자 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄, 출입국관리법 위반죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인의 2009. 8. 3.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 부분에 관한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조), 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결 등 참조). 검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다. 나. 이 사건 공소사실 중 2014. 6. 1.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점의 요지는 ‘피고인은 공소외 1의 제안을 받고 2014. 5. 29.경 중국 ○○항에서 비닐봉지 7개에 나누어 담은 필로폰 약 6.1kg을 자신의 몸에 은닉한 채 바지선에 승선하여 같은 해 6. 1. 16:15경 거제시 △△항에 입항함으로써, 공소외 1 등과 공모하여 필로폰 약 6.1kg을 밀수입하였다’는 것이다. 원심은, 검찰수사관이 제보받은 바지선 내부를 수색하여 숨어 있던 피고인을 필로폰 밀수입으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 현행범으로 체포한 후 체포 현장을 수색하여 찾아낸 필로폰을 임의로 제출받아 압수하였는데, 체포 당시 필로폰 밀수 범행의 증거인 필로폰이 아직 발견되지 않았고, 필로폰을 밀수한다는 첩보만으로는 현행범 체포 요건 중 범죄의 명백성을 인정하기 부족하며, 설령 현행범 체포로서 적법하다 하더라도 수사기관이 필로폰을 압수하고 사후 압수수색영장을 발부받지도 않음으로써 적법절차를 위반하였고, 피고인이 스스로 필로폰이 있는 곳을 알려주지 않았고 숨어 있던 바로 그 장소에서 필로폰이 발견된 것도 아니므로, 비록 수사기관이 현행범 체포로 이미 제압당한 피고인으로부터 필로폰을 임의제출받는 형식을 취하였다고 하더라도 이를 적법한 임의제출 물건으로 볼 수도 없으므로, 압수된 필로폰 및 그에 기초하여 수집된 감정서 등 이 사건 2차적 증거들은 위법수집증거이거나 위법수집증거의 2차적 증거로서 증거능력이 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 인정할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 무죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실들을 알 수 있다. (가) 검찰수사관들은 2014. 5. 29.경 피고인이 (선박명 1 생략)가 예인하는 바지선 (선박명 2 생략)를 타고 밀입국하면서 필로폰을 밀수한다는 제보를 받고, 6. 1. 16:15경 △△항에 도착한 위 바지선을 수색하였다. (나) 검찰수사관 공소외 2는 수색 도중 선용품창고 선반 위에 숨어 있던 피고인을 발견하고 천천히 내려오게 한 후 필로폰을 둔 장소를 물었으나 대답을 듣지 못하였고, 때마침 바지선 내 다른 장소를 수색하던 다른 검찰수사관이 “물건이 여기 있다, 찾았다.”라고 외치자, 16:30경 피고인을 필로폰 밀수입 및 밀입국 등의 현행범으로 체포하였다. (다) 공소외 2는 곧바로 피고인에게 발견된 필로폰 약 6.1kg을 제시하고 “필로폰을 임의제출하면 영장 없이 압수할 수 있고 압수될 경우 임의로 돌려받지 못하며, 임의제출하지 않으면 영장을 발부받아서 압수하여야 한다.”라고 설명하면서 필로폰을 임의로 제출할 의사가 있는지를 물었고, 피고인으로부터 “그 정도는 저도 압니다.”라는 말과 함께 승낙을 받아 필로폰을 압수하였으며, 같은 날 검찰청에서 임의제출확인서를 작성하여 피고인으로부터 서명·날인을 받았다. 검사는 압수한 필로폰에 관하여 사후 압수영장을 발부받지는 않고 현재까지 보관하고 있다. (라) 피고인은 2010. 4. 29. 필로폰 매매 등으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 7월을 선고받아 같은 해 5. 17. 그 형의 집행을 종료한 것을 비롯하여 동종 전과로 총 6회 처벌받았다. (2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 바지선에 승선하여 밀입국하면서 필로폰을 밀수입하는 범행을 실행 중이거나 실행한 직후에 검찰수사관이 바지선 내 피고인을 발견한 장소 근처에서 필로폰이 발견되자 곧바로 피고인을 체포하였으므로 이는 현행범 체포로서 적법하고, 체포 당시 상황에서 피고인이 밀입국하면서 필로폰을 밀수한 현행범인에 해당하지 않는다거나 그에 관한 검찰수사관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 볼 수는 없다. 그리고 검찰수사관이 필로폰을 압수하기 전에 피고인에게 임의제출의 의미, 효과 등에 관하여 고지하였던 점, 피고인도 필로폰 매매 등 동종 범행으로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있어 피압수물인 필로폰을 임의제출할 경우 압수되어 돌려받지 못한다는 사정 등을 충분히 알았을 것으로 보이는 점, 피고인이 체포될 당시 필로폰 관련 범행을 부인하였다고 볼 자료가 없고, 검찰수사관이 필로폰을 임의로 제출받기 위하여 피고인을 기망하거나 협박하였다고 볼 아무런 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 필로폰의 소지인으로서 이를 임의로 제출하였다고 할 것이므로 그 필로폰의 압수도 적법하다. (3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 검찰수사관이 피고인을 필로폰 밀수의 현행범으로 체포한 것은 위법하고, 압수한 필로폰은 적법한 임의제출 물건이 아니라는 이유로, 필로폰과 이를 기초로 한 이 사건 2차적 증거들은 위법수집증거이거나 위법수집증거의 2차적 증거로서 증거능력이 없다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 현행범 체포의 적법 요건, 형사소송법 제218조에서 규정한 임의제출물의 압수 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 라. 따라서 원심판결 중 2014. 6. 1.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심이 유죄로 인정한 2011. 3. 30.자, 2011. 4. 25.자, 2011. 6. 초순경 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄, 출입국관리법 위반죄와 위 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 이 사건 공소사실 중 2009. 8. 3.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다거나 양형사유에 관한 심리미진의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 피고인과 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 2011. 3. 30.자, 2011. 4. 25.자, 2011. 6. 초순경 및 2014. 6. 1.자 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄, 출입국관리법 위반죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원심판결 중 2009. 8. 3.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 부분에 관한 피고인의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택	[1] 형사소송법 제211조, 제212조 / [2] 형사소송법 제212조, 제216조 제1항 제2호, 제3항, 제217조 제2항, 제218조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 외 1인 【원심판결】 서울고법 2014. 2. 21. 선고 2013노874 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 (1) 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항 제1호는 ‘국내에 주소를 두거나 1년 이상의 거소를 둔 개인’을 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무를 지는 ‘거주자’로 규정하고 있다. 그리고 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제2조는 제1항에서 ‘주소는 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정한다’고 규정하고, 제2항에서 ‘거소는 주소지 외의 장소 중 상당기간에 걸쳐 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 형성되지 아니한 장소로 한다’고 규정하고 있다. (2) 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 국내에 생계를 같이하는 가족이 있었던 점, 국내에서 ○○그룹의 전체 업무를 통제하고 사업상 중요한 결정을 내린 점, 주된 거주지인 국내에서 경영활동을 수행할 필요가 있었던 점, 국내 경영활동 및 사회활동에 필요한 국내 자산을 보유한 점 등에 비추어, 피고인 1은 2006년부터 2009년까지의 이 사건 과세기간에 소득세법상 국내 거주자에 해당한다고 판단하면서 그 과세기간 동안 일본의 거주자였다는 위 피고인의 주장을 배척하였다. 앞서 본 규정과 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소득세법상 거주자에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 이 부분 상고이유의 요지는, 피고인 1이 공소외인으로부터 중고선박 매매 관련 중개수수료의 50%를 지급받거나 피고인 1과 공소외인이 △△△△△△ 도쿄의 주식에 관한 명의신탁계약을 체결한 사실이 없으므로 위 중개수수료와 △△△△△△ 도쿄의 배당금이 피고인 1에게 귀속되지 아니함에도, 피고인 1이 위 소득에 대한 종합소득세 납세의무를 부담한다고 본 원심판단에 잘못이 있다는 취지이다. 그러나 이는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 원심의 사실인정과 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 (1) 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않은 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011도13605 판결 등 참조). 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다고 하여 그 차명계좌를 이용하는 점만으로 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니지만, 장부에의 허위 기장행위, 수표 등 지급수단의 교환반복행위 기타의 은닉행위가 곁들여져 있는 경우, 차명계좌를 이용하면서 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금하거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하는 행위 또는 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 있다고 인정되는 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로서 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당할 수 있다. (2) 원심은, 피고인 1의 자금을 관리한 공소외인과 피고인 1의 관계, 피고인 1이 공소외인 명의의 계좌를 이용하게 된 동기 및 경위 등에 비추어, 피고인 1이 해외 법인의 대표이사인 공소외인 명의의 계좌에 자신의 소득을 입금하게 하고 자신의 목적을 위하여 그 계좌에서 지출하여 사용하게 함으로써 국내 과세관청으로 하여금 자신의 소득 발견을 어렵게 한 것은 피고인 1에 대한 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것에 해당한다는 등의 이유로, 피고인 1이 이와 같은 방법으로 중고선박 매매와 관련하여 취득한 리베이트 소득 및 △△△△△△ 도쿄의 배당소득에 관하여 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위를 하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 부합하는 것으로서 정당하고, 거기에 조세범처벌법상 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 라. 상고이유 제4점에 대하여 이 사건에서 피고인 1이 항소이유로 조세포탈의 고의가 없고 조세포탈에 관한 이 사건 공소사실 전부가 무죄라는 취지의 주장을 하였으나, 원심은 피고인의 항소이유 중 일부가 정당하다고 인정하면서도 중고선박 매매 관련 중개수수료 및 △△△△△△ 도쿄의 배당소득에 관한 조세포탈의 점은 유죄로 판단하였다. 그렇다면 원심은 유죄로 판단한 위 조세포탈 행위의 고의에 관하여 항소이유나 공판과정에서의 주장을 배척하였다고 할 것이고, 이러한 원심의 판단에 조세포탈의 고의에 관한 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 원심의 사실인정과 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 조선소 등으로부터 받은 어드레스 커미션 등과 관련한 법리오해의 점에 대하여 (1) 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 조선소들과 체결한 이른바 어드레스 커미션 계약의 당사자는 ○○홀딩 또는 각 단선회사이고, 페인트 및 윤활유 공급업체들로부터 수취한 리베이트 계약의 상대방은 ○○쉬핑(홍콩, 재팬, 한국영업소), □□□□ 에이전시(▽▽▽ ▽▽▽▽▽▽ Agency S. A., 이하 ‘□□□□’라 한다) 등인 점, 선주가 선박이 완성되어 용선료를 받을 때까지 사용할 자금이 없는 경우 조선소로부터 어드레스 커미션을 받아 선박건조감독비용이나 선용품 등의 구입비용을 지출하는 해운업계의 관행이 있는 것으로 보이는 점, 피고인 1이 □□□□의 돈의 일부를 선박건조 관련 비용 및 홍콩 사무실 매입에 사용하기도 하였던 점, 피고인 1은 위 어드레스 커미션 등을 개인적인 용도로 사용한 사실이 있으나 그 돈을 □□□□로부터 차용하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 조선소, 윤활유 및 페인트 공급업체들로부터 지급받은 어드레스 커미션 및 리베이트 수입이 피고인 1에게 귀속되었다거나 피고인 1의 개인용도로 지출되었다고 단정하기 어렵다는 이유로, 피고인 1이 위 어드레스 커미션 등의 소득에 대하여 납세의무를 부담하지 아니한다고 판단하였다. (2) 관련 규정과 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 어드레스 커미션 및 리베이트 소득에 대하여 피고인 1이 부담하는 납세의무의 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. (3) 한편 검사는, 위 어드레스 커미션 및 리베이트가 ○○홀딩과 □□□□의 소득이라면 이는 ○○홀딩과 □□□□의 배당가능 유보소득에 해당하고 국제조세 조정에 관한 법률 제17조에 따라 ○○홀딩 등의 100% 주주인 피고인 1에게 배당간주소득으로서 납세의무가 성립한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건에서 검사는 피고인 1이 위 어드레스 커미션 등을 직접 수수함으로써 소득세법에 따라 부담하게 되는 납세의무에 관하여서만 조세포탈죄로 기소하였을 뿐이므로, 공소장 변경이 없이는 위 어드레스 커미션 등이 ○○홀딩과 □□□□에 귀속됨으로써 법률에 따라 피고인 1에게 배당간주되어 발생하는 납세의무에 관한 조세포탈죄로 처벌할 수 없음은 불고불리의 원칙에 비추어 명백하다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 종합소득세 포탈과 관련한 법리오해의 점에 대하여 (1) 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 비거주자 또는 외국법인의 명의사용 등과 같이 명의위장이 조세회피의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기·등록, 허위의 회계장부 작성·비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 구 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 할 수 없다. (2) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 선박의 편의치적, 다단계 출자구조, 주식의 명의신탁 및 특수목적법인의 설립 등은 해상운송에서 일어날 수 있는 위험을 선박 자체에 한정시키기 위한 해운업계의 관행으로 보이는 점, ② 피고인 1은 이 사건 배당가능 유보소득에 관한 납세의무를 부담하게 되었을 뿐 주식의 명의신탁에서 더 나아가 위 소득에 대한 조세를 포탈하기 위하여 적극적인 행위를 하였다고 보기 어려운 점, ③ 피고인 1이 비거주자가 되기 위하여 취한 일련의 조치들은 허위 또는 가장행위에 해당하지 않는 점 등을 앞서 본 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 다수의 페이퍼컴퍼니를 이용하여 단계적인 출자구조를 만들고 그 주식을 명의신탁한 행위나 피고인 1과 그 가족들 명의로 보유하던 국내 자산을 양도하는 등 비거주자가 되기 위하여 행한 행위들이 조세를 포탈하기 위한 적극적인 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있으나, 피고인 1에게 종합소득세 포탈에 관한 사기 기타 부정한 행위가 인정되지 않는다는 결론은 정당하고, 거기에 구 조세범처벌법상 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 법인세 포탈과 관련한 법리오해의 점에 대하여 (1) 원심은, 피고인 2 외국회사(피고인 2 외국회사, 이하 ‘피고인 2 회사’라 한다)가 홍콩에서 설립되어 국내에 실질적 관리장소를 둔 내국법인으로서 단순히 거래명의만을 가장하기 위한 형식상의 법인이 아니고, 피고인 2 회사와 유도해운이 체결한 에이전트 계약도 허위의 사실 또는 가장행위라고 보기 어려운 점 등에 비추어, 피고인 2 회사가 유도해운에 그 업무를 포괄적으로 위임하고 피고인 1이 피고인 2 회사의 대표자로서 국내에서 피고인 2 회사를 실질적으로 관리한 행위 등을 피고인 2 회사의 법인세를 포탈하기 위한 적극적인 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. (2) 관련 규정과 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 조세범처벌법상 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 라. 선박 건조자금 횡령으로 인한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)에 관한 법리오해의 점에 대하여 (1) 원심은, 조선사들로부터 이른바 어드레스 커미션을 송금받기 전에 피고인 1이 이 부분 공소사실의 피해자로 적시된 ○○홀딩 및 각 단선회사를 위하여 위 돈을 보관하고 있었다거나 그들 사이에 위 돈에 대한 위탁관계가 성립되어 있었다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 피고인 1이 선가를 부풀린 후 그 부풀려진 대금을 어드레스 커미션이라는 명목으로 별도로 송금받아 □□□□ 또는 ○○홀딩의 계좌에 비자금을 조성하는 방법으로 이를 횡령하였다는 취지의 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였다. (2) 검사의 이 부분 상고이유는, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 다투는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보더라도 어드레스 커미션을 송금받은 행위 자체가 횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다는 원심의 판단에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 마. 윤활유, 페인트 매입 관련 대금 횡령에 관한 법리오해의 점에 대하여 (1) 횡령죄는 원칙적으로 피해자별로 별개의 죄가 성립하고, 각 피해자로부터 횡령하여 취득한 이득액이 50억 원 이상일 때에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되어 가중처벌될 수 있으므로 횡령죄의 공소사실은 각 피해자와 피해자별 횡령금액을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다. (2) 원심은, 검사가 이 부분 공소장에서 윤활유 및 페인트를 공급받은 주체를 ‘○○쉬핑 홍콩’으로 기재하였으나, 원심에서 이루어진 윤활유 및 페인트 공급업체들에 대한 각 사실조회 결과에 의하면 위 공급업체들은 거래상대방을 ○○쉬핑, ○○쉬핑 홍콩, ○○쉬핑 코리아, ○○쉬핑 재팬 또는 □□□□라고 밝히고 있어 이 부분 공소사실의 피해자를 ‘○○쉬핑 홍콩’만으로 특정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실은 횡령행위의 피해자가 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택	[1] 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 조세범처벌법 제3조 제1항, 제6항 참조) / [2] 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 조세범처벌법 제3조 제1항, 제6항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권기종 【원심판결】 대구지법 2015. 10. 30. 선고 2015노3551 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항은 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 같은 조 제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형에 처하도록 규정하고, 같은 조 제1항은 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항은 위와 같이 누범으로 처벌하는 경우에는 같은 항 각 호의 구분에 따라 가중처벌하도록 규정하면서, 그 제1호에서 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처하도록 규정하여 법정형을 변경하였다. 그 취지는 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에서 정한 범죄전력의 요건을 갖춘 절도 등의 누범자라 하더라도 그 절도 등의 형태와 동기가 매우 다양하므로 무기 또는 3년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보인다. 따라서 이는 형법 제1조 제2항에서 정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당하므로, 개정 전의 범죄에 대하여도 신법인 특정범죄가중법 규정을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조). 2. 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 피고인이 야간주거침입절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받고 다시 그 누범 기간에 판시와 같은 절도, 야간건조물침입절도, 특수절도 등의 죄를 범하였다는 각 공소사실(이하 ‘이 부분 공소사실’이라 한다)에 대하여 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제329조, 제330조, 제331조 제2항 등을 적용하여 유죄로 판단하였다. 그런데 위에서 본 법리에 의하면, 이 부분 공소사실에 대하여는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 특정범죄가중법의 규정에 의해서 처벌할 수 없고 신법인 특정범죄가중법의 해당 규정을 적용하여야 하므로, 구 특정범죄가중법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 한편 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실과 나머지 각 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일	형법 제1조 제2항, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항(현행 삭제), 제5항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 천일 외 1인 【원심판결】 서울고법 2015. 7. 9. 선고 2014노110 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 변호인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 나. 그리고 금품 수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품 수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우에 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 이러한 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않더라도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도9866 판결 등 참조). 나아가 여러 차례에 걸쳐 금품을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술을 신뢰할 수 있는지에 관하여 위와 같은 기준에 따라 심사해 본 결과 그중 상당한 진술 부분을 그대로 믿을 수 없는 객관적인 사정 등이 밝혀짐에 따라 그 부분 진술의 신빙성을 배척하는 경우라면, 여러 차례에 걸쳐 금품을 제공하였다는 진술의 신빙성은 전체적으로 상당히 허물어졌다고 보아야 할 것이므로, 비록 나머지 일부 금품 제공 진술 부분에 대하여는 이를 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정 등이 직접 밝혀지지 않았다고 하더라도, 여러 차례에 걸쳐 금품을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술만을 내세워 함부로 나머지 일부 금품 수수 사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다고 보아야 한다. 나머지 일부 금품 수수 사실을 인정할 수 있으려면, 신빙성을 배척하는 진술 부분과는 달리 이 부분 진술만은 신뢰할 수 있는 근거가 확신할 수 있을 정도로 충분히 제시되거나, 그 진술을 보강할 수 있는 다른 증거들에 의하여 충분히 뒷받침되는 경우 등과 같이 합리적인 의심을 해소할 만한 특별한 사정이 존재하여야 할 것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결, 위 대법원 2013도9866 판결 등 참조). 다. 또한 형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서의 성격을 가지고 있는 점과 아울러 형사소송법에서 정한 실질적 직접심리주의의 정신 등에 비추어 볼 때에, 공소사실을 뒷받침하는 증인에 대하여 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단하여 유죄의 증거로 삼으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우라야 할 것이다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 참조). 라. 그러므로 금품 수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품을 제공하였다는 사람의 진술에 대하여 제1심이 증인신문 절차 등을 거친 후에 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 없다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 경우에, 항소심이 제1심 증인 등을 다시 신문하는 등의 추가 증거조사를 거쳐 그 신빙성을 심사하여 본 결과 제1심이 들고 있는 의심과 일부 어긋날 수 있는 사실의 개연성이 드러남으로써 제1심의 판단에 의문이 생긴다 하더라도, 제1심이 제기한 의심이 금품 제공과 양립할 수 없거나 그 진술의 신빙성 인정에 장애가 되는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 근거에 기초하고 있고 제1심의 증거조사 결과와 항소심의 추가 증거조사 결과에 의하여도 제1심이 일으킨 이러한 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도에까지 이르지 아니한다면, 그와 같은 일부 반대되는 사실에 관한 개연성 또는 의문만으로 그 진술의 신빙성 및 범죄의 증명이 부족하다는 제1심의 판단에 사실오인의 위법이 있다고 단정하여 공소사실을 유죄로 인정하여서는 아니 된다. 특히 항소심에서도 그 진술 중의 일부에 대하여 신빙성을 부정함으로써 그에 관한 제1심의 판단을 수긍하는 경우라면, 나머지 진술 부분에 대하여 신빙성을 부정한 제1심의 판단이 위법하다고 인정하기 위해서는 그 부분 진술만은 신뢰할 수 있는 확실한 근거가 제시되는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여 더욱 신중히 판단하여야 한다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 본다. 가. 정치자금법 위반 부분에 대하여 (1) 원심은 아래와 같은 요지의 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 정치자금법 위반 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결에 검사가 주장하는 사실오인의 잘못이 없다고 판단하였다. (가) 제1심은, ① 공소외 1이 사용하던 법인카드, 하이패스카드의 이용내역 등에 따르면 공소외 1이 공소외 2를 만나 돈을 전달할 수 있는 시간적 여유가 없었거나 약 5분 이내에 불과하고, ② 구체적인 금품 수수 장소를 특정할 수 없으며, ③ 공소외 1이 갑작스럽게 피고인에게 연락하여 돈을 건넬 수 있을 정도로 피고인과 친분이 있었다고 보기도 어렵고, 특히 과거 금품 수수 범행으로 인한 수감 생활 후 정치적 재기를 노리던 상황에 있던 피고인이 구설의 우려가 있는 제3자(공소외 2)를 통해 돈을 받았다는 점이 납득이 되지 아니하며, ④ 피고인이 공소외 1을 선거유세장으로 부르지 않고 공소외 2를 보냈다는 점이 부자연스럽고, 공소외 1은 공소외 2를 만난 당시 상황에 관한 구체적인 설명을 하지 못하고 있으며, ⑤ 공소외 1의 진술에 의하더라도, 피고인이 공소외 2를 통해 실제 돈을 건네받았는지 의심스럽고, 특히 피고인은 그 이후 2회에 걸쳐 공소외 1이 건네주려고 한 돈을 거절한 사정이 있으며, ⑥ 공소외 1이 솔로몬저축은행 관련 사건으로 기소되어 강도 높은 수사를 받는 과정에서 허위 진술을 하였을 가능성이 있고, ⑦ 그 밖에 공소외 1의 진술에 부합되는 것으로 보이는 공소외 3의 진술은 일관성과 합리성, 객관적 상당성을 인정하기 어려우며, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 진술도 이 부분 공소사실에 관한 공소외 1의 진술을 뒷받침한다고 볼 수 없다는 이유를 들어, 공소외 1의 진술에 대한 신빙성을 부정하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 부족하다고 보았다. (나) 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부는 스스로 금품 제공자라고 주장하는 공소외 1의 진술을 믿을 수 있는지 여부에 달려 있다. 그런데, ① 금품 제공 일시에 관하여 공소외 1이 정확하게 기억을 못하는 것에 의문이 들고, ② 금품을 제공한 구체적인 장소를 제대로 기억하지 못하고 있고 원심에 이르러서는 종전과 전혀 다른 장소일 가능성을 제시하는 등 진술이 오락가락하여 공소외 1의 진술을 그대로 믿기 어려우며, ③ 공소외 1의 진술을 뒷받침한다는 공소외 3의 수사기관에서의 진술도 원심에서의 진술에 의하면 믿기 어렵고, ④ 금품 제공 당시의 상황에 대하여 공소외 1의 진술과 공소외 3의 진술에 서로 다른 부분이 있으며, ⑤ 공소외 1이 33분 안에 목포톨게이트에서 샹그리아비치호텔을 거쳐 대불산단 주유소로 이동하여 주유하고 결제하는 것이 시간상 불가능하다고 인정한 제1심의 전제는 원심에서 실시한 현장검증 결과와 부합하지 아니하나, 이 부분 공소사실 기재 일자와 위 현증검증 일자 사이에 6년 이상의 시간이 흐르고 목포대교의 개통이나 교통신호체계의 개선 등 교통여건이 달라졌으며, 위와 같이 공소외 1의 진술을 그대로 믿기 어려운 여러 사정 등을 더하여 보면, 위 현장검증 결과만으로는 위와 같은 합리적 의심을 배제하기 어려우며, ⑥ 설령 공소외 1이 공소외 2에게 돈을 교부하였다 하더라도 이를 공소외 2가 피고인에게 전달하였다는 사실을 인정할 충분한 증거가 없고, ⑦ 그 밖에 검사가 항소이유로 주장하는 사정들만으로는 공소외 1 진술의 신빙성을 부정하는 위와 같은 의혹을 해소하기에 부족하다. 따라서 제1심이 그 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 결론은 정당하다. (2) 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 이 부분 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 부합하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 2011년 3월경 알선수재 부분에 대하여 (1) 원심은 아래와 같은 요지의 판시와 같은 이유를 들어, 원심에서 변경된 이 부분 알선수재 공소사실에 대하여, 합리적 의심의 여지 없이 이를 유죄로 인정할 증거가 부족하다는 취지로 판단하고, 이를 다투는 검사의 사실오인 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. (가) 제1심은, ① 이 부분 공소사실 기재 일시경 피고인과 공소외 7 사이에 특별한 친분관계가 존재하지 않았고, 피고인이 의식적으로 공소외 8과 거리를 두고 있었으며, ② 공소외 8이 공소외 7에게 돈을 건네주었다는 장소, 공소외 8이 돈을 넣어 주었다는 공소외 7의 코트 주머니에 관한 표현 등에 관하여 공소외 7과 공소외 8의 진술이 조금씩 다르고, 또한 제1심 법정에서 시연한 결과 3,000만 원을 코트 바깥 주머니에 넣으면 외관상 불룩 튀어나와 공소외 7의 ‘티가 별로 나지 않았다’는 진술과 어긋나며, ③ 그 당시 피고인은 이미 주식회사 ○○상호저축은행(이하 ‘○○저축은행’이라 한다) 문제에 깊은 관심과 함께 적극적인 구명 노력을 보이고 있어서, 공소외 7과 공소외 8이 피고인에게 굳이 돈을 줄 필요가 있었는지 의문이고, ④ 국회 민주당 원내대표실과 그 주변은 사람들의 왕래가 빈번한 곳으로, 그러한 곳에서 공소외 8이 공소외 7에게 돈을 전달하고, 공소외 7이 그 돈을 피고인에게 제공한 과정에 관한 진술내용이 통상의 경험칙에 비추어 선뜻 납득하기 어려운 점이 적지 않으며, ⑤ 공소외 7은 고령인데다가, 이미 제1심에서 징역 3년의 형을 선고받고 추가 기소의 가능성이 있는 상태였고, 검찰의 수사과정에서 허위의 진술을 하였을 가능성이 있다는 이유를 들어, 공소외 7과 공소외 8의 각 진술에 대한 신빙성을 부정하고, 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 부족하다고 보았다. (나) 이 부분 쟁점은 스스로 금품 제공자라고 주장하는 공소외 7과 공소외 8의 진술을 가지고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부에 달려 있다. 1) 제1심의 무죄판단 근거 중 위 ②항 부분에 관한 의문은, 원심의 증거조사 과정에서 어느 정도 해소되었거나 공소외 7과 공소외 8의 각 진술에 대한 신빙성을 의심할 사유로 보기에 부족하다. 2) 그러나 위와 같은 사정은 공소외 8이 공소외 7에게 피고인에게 교부하라며 돈을 건네 준 부분까지의 사실관계에 대한 진술의 신빙성에 관한 것이고, 이 부분 공소사실 중 핵심 부분인 피고인에게 돈을 실제로 주었는지 여부에 관한 부분에 부합하는 증거가 있어야 한다. 그런데 제1심이 의심하고 있는 나머지 사정들에다가, ① 공소외 8은 피고인이 원내대표실에서 공소외 7과 만날 때에 동석하였다고 진술하지만 동석한 자리 등의 구체적인 내용이 공소외 7의 진술 내용과 다르거나 원심 법정에서 바뀌고 있어 과연 공소외 8이 동석하였을까 하는 의문이 들고, ② 공소외 7이 공소외 8로부터 받았다는 돈의 액수를 알게 된 시기에 관하여 공소외 8의 진술이 바뀌었으며, 또한 공소외 7은 최초 진술에서 피고인이 그 돈을 거절하여 자신의 개인적인 용도 등에 사용하였다고 진술하고, 한 차례 더 금품 제공 사실을 부인하였다가, 진술 내용을 바꾸었으며, ③ 원심에서 공소장이 변경되기 전의 공소사실은 ‘피고인이 공소외 7과 공소외 8로부터 부탁을 받은 자리에서 금융위원장 공소외 9에게 전화를 걸어 관련 부탁을 하였고, 공소외 9로부터 들은 답변의 취지를 공소외 7과 공소외 8에게 전달해 주었다’는 것으로서, 수사기관 및 제1심 법정에서의 공소외 7과 공소외 8의 이에 대한 각 진술에 터 잡은 것이었는데, 위 시각에 피고인과 공소외 9의 통화가 불가능하다는 사정이 밝혀지자 위 공소사실 부분을 철회하는 내용으로 공소장이 변경되었으므로 공소외 7과 공소외 8의 위와 같은 진술은 객관적 사실관계와 정면으로 배치되며, 이는 공소사실의 핵심인 금품 수수의 동기 부분에 관한 공소외 7의 진술을 믿기 어렵게 하고 또한 공소외 7과 공소외 8이 사실과 다른 내용을 진술하는 과정에서 객관적 사실관계와 어긋나게 된 내용들을 진술하였을 가능성이 훨씬 높아 보인다는 등의 원심 판시 사정들을 더하여 보면, 공소외 7과 공소외 8의 진술 등만으로는 피고인이 공소외 7로부터 직접 돈을 받았다는 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. (2) 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단 역시 앞에서 본 법리에 부합하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 피고인의 상고이유에 관하여 본다. 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2010년 6월경 피고인의 목포 지역구 사무소에서 ○○저축은행의 은행장 공소외 8로부터 ‘수원지방검찰청에서 ○○저축은행을 수사 중에 있는데 검찰 관계자에게 부탁해서 ○○저축은행에 대한 수사가 잘 마무리될 수 있도록 도와 달라’는 취지의 청탁을 받고 그 자리에서 사례 명목으로 현금 3,000만 원을 교부받았다는 것이다. 나. 이에 대하여 제1심은, (1) 이 부분 공소사실에 부합하는 유일한 증거로서 2010년 6월경 피고인을 단독으로 만나 청탁을 하고 집무실을 나오면서 현금이 든 봉투를 탁자 위에 두고 나왔다는 공소외 8의 진술(이하 공소외 8의 진술 중 위와 같이 금품을 제공하였다는 취지의 공소사실에 직접 부합하는 부분을 ‘공소외 8의 부합진술’이라 한다)에 대하여, 제1심이 판시한 피고인과의 면담 성사 과정, 금품 제공의 동기 및 경위, 금품 교부 당시 및 금품 제공 후의 상황 등을 종합하면, 피고인과 공소외 8의 면담 자리에 공소외 10이 동석하였을 가능성이 있고 공소외 8의 부합진술 내용과 모순되는 사후 정황이 발견되는 등 그 진술 자체의 합리성과 객관적 상당성을 인정할 수 없고, 자신에 대한 수사와 재판 과정에서 유리한 결과를 얻기 위한 허위 진술의 가능성을 함께 고려하면 그 진술에 합리적 의심을 배제하고 피고인의 금품 수수 사실을 인정할 수 있을 만큼의 신빙성을 부여하기 어렵다고 판단하는 한편, (2) 판시와 같은 이유로, ① 피고인이 수사기관에서는 공소외 10의 존재를 밝히지 아니하다가 제1심에 이르러서야 그 존재를 주장하기 시작하였다거나 공소외 10의 증언의 염결성에 일부 의심스러운 정황이 존재한다는 사정만으로는 피고인과의 면담을 주선하고 그 자리에 동석하였다는 공소외 10의 진술이 허위라고 단정하기 어렵고, ② 수사기관에서 언급하지 아니한 공소외 10의 존재를 법정에서 새롭게 밝힌 공소외 11의 진술 역시 그 진술경위를 납득할 수 있는 이상 신빙성을 부정하기 어렵다고 인정하여, (3) 신빙성을 인정하기 어려운 공소외 8의 부합진술만으로는 이 부분 공소사실이 증명되었다고 할 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 반면에 원심은, (1) 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부는 스스로 금품 제공자라고 주장하는 공소외 8의 부합진술과 금품 제공 사실을 목격한 적이 없다는 공소외 10의 진술 및 이를 뒷받침하는 공소외 11의 진술 중 누구의 진술을 더 믿을 수 있는지에 달려 있고, 특히 피고인이 결백하다면 위험을 무릅쓰고 수사과정에서는 드러나지 아니한 제3자인 공소외 10을 등장시킬 필요가 없었을 것이므로, 공소외 10이 한 진술의 신빙성 여부는 이 부분 공소사실을 인정하는 데에 핵심 증거인 공소외 8의 부합진술의 신빙성 여부를 판가름할 수 있을 뿐만 아니라 그 자체로 피고인의 진술에 대한 신빙성을 좌우할 수 있다고 전제한 다음, (2) 판시와 같은 사실 및 사정들을 들어, ① 공소외 12를 통해 공소외 11에게 피고인과의 만남을 주선하여 줄 것을 부탁하고 혼자서 피고인을 면담한 자리에서 피고인에게 금품을 제공하였다는 공소외 8의 진술은 그 내용 자체가 합리성과 객관적 상당성이 있을 뿐만 아니라 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 일관되어 그 신빙성을 인정할 수 있는 반면, ② 공소외 11의 부탁을 받아 피고인과 공소외 8 사이의 만남을 주선하고 그 면담 자리에 동석하였는데 공소외 8이 피고인에게 금품을 제공하는 것을 본 적이 없다는 공소외 10의 법정 진술이나, 공소외 8의 부탁을 받은 공소외 12의 요청으로 자신이 공소외 13을 통하여 공소외 8과 피고인의 면담 일정을 잡았다는 수사기관에서의 진술을 번복하여 공소외 10에게 면담 주선을 부탁하였고 면담 당시 공소외 8과 공소외 10이 함께 피고인의 집무실에 들어가는 것을 보았다는 공소외 11의 법정 진술은, 면담 직전과 면담 후의 상황에 관하여 제1심 및 원심에서의 각 진술이 일관되지 않고, 서로 간에도 불일치하며, 특히 공소외 10의 진술은 면담주선자나 면담동석자의 진술로 보기에는 석연치 않은 점이 많아서 모두 그 신빙성을 인정하기 어렵고, ③ 공소외 8의 부합진술에 대한 신빙성을 의심할 만한 정황으로 제1심이 지적하였거나 피고인과 변호인이 주장하는 사정들은 합리적으로 설명이 가능한 것들로서 그 진술이 논리와 경험칙에 반한다고 보기 어렵다고 판단하여, (3) 결국 공소외 10이 피고인과 공소외 8이 만나는 자리에 동석하였다는 공소외 10과 공소외 11의 각 진술보다는 그와 상반된 공소외 8의 부합진술이 더 믿을 만하고, 공소외 8의 부합진술을 뒷받침하는 증거들을 종합하면 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 인정된다고 보아, 이와 달리 공소외 8의 부합진술에 합리적인 의심을 배제할 정도의 신빙성이 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고, 검사의 사실오인에 관한 항소이유를 받아들여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 본 제1심의 판결 이유와 달리 유죄로 인정한 원심의 판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 이 부분 공소사실의 쟁점인 피고인과 공소외 8 사이의 금품의 제공·수수(이하 ‘이 사건 쟁점 사실’이라 한다)에 관하여 금품 수수자로 지목된 피고인이 그 사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없으며, 이에 부합하는 직접적인 증거로는 피고인에게 돈을 제공하였다는 공소외 8의 부합진술이 사실상 유일하므로, 그 진술만으로 이 사건 쟁점 사실을 인정하기 위해서는 그 진술이 증거능력이 있어야 할 뿐 아니라 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 피고인에게 돈을 제공하였다는 공소외 8의 부합진술을 신뢰할 수 있는지 판단하기 위하여, 제1심은 공소외 8의 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성과 허위 진술의 가능성 등의 기준을 종합적으로 심사하면서, 반대증거인 공소외 10과 공소외 11의 진술은 공소외 8의 부합진술에 대한 신빙성을 판단하는 과정에서 그 신빙성 인정을 방해하는 사실의 개연성에 대한 의심을 품게 하는 사정의 하나로서 이를 고려하였다. 그런데 이와 달리 원심은, 공소외 10과 공소외 11의 진술에 대한 신빙성의 부족이 피고인의 진술에 대한 신빙성을 좌우하고 바로 공소사실에 부합하는 핵심적인 증거인 공소외 8의 부합진술에 대한 신빙성의 존재로 이어진다고 전제하고, 피고인을 혼자서 면담하고 돈을 제공하였다는 공소외 8의 부합진술과 이와 반대로 피고인과 공소외 8이 만나는 자리에 동석하였다는 공소외 10의 진술 및 이를 뒷받침하는 공소외 11의 진술을 나란히 두고, 피고인과의 면담을 주선한 경위, 면담 당시 및 면담 후의 정황 등에 관한 구체적·세부적인 진술 내용을 서로 비교·대조하는 방법을 통하여 공소외 10과 공소외 11의 각 진술에 대한 신빙성을 인정하기 어렵다고 보고, 이를 주된 근거로 삼아서 이 사건 쟁점 사실에 대한 공소외 8의 부합진술의 신빙성이 인정된다고 판단하였다. 그러나 이 사건 쟁점 사실은 어디까지나 검사가 이를 적극적으로 증명하여야 하는 범죄사실로서, 공소외 10과 공소외 11의 각 진술은 이 사건 쟁점 사실을 뒷받침하는 공소외 8의 진술의 신빙성을 탄핵하기 위한 반대증거들에 불과하므로, 공소외 10과 공소외 11의 각 진술에 대한 신빙성을 인정하기 어렵다고 하여 그 사실만으로 공소외 8의 부합진술에 의하여 이 사건 쟁점 사실이 바로 증명된다고 볼 수는 없다. 즉, 형사재판에서 피고인에 대한 유죄의 증거는 단지 반대증거보다 우월한 증명력을 가진 정도로는 부족하므로, 설령 원심판단과 같이 공소외 8의 부합진술과 상반되는 공소외 10과 공소외 11의 각 진술을 공소외 8의 진술과 비교하여 볼 때 그 신빙성을 인정하기 어렵다거나 허위의 의심이 있다 하더라도, 반대증거들인 위 각 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다는 사정은 공소사실에 대한 증명책임이 없는 피고인이 공소사실과 양립할 수 없는 사실을 증명하지 못한 것에 그칠 뿐이다. 따라서 이러한 사정만으로 곧바로 공소사실을 뒷받침하는 공소외 8의 부합진술 자체에 합리적 의심을 배제할 정도의 신빙성이 인정된다고 보기는 어렵고, 더욱이 제1심이 공소외 8의 부합진술에 대한 신빙성을 배척하면서 제기한 의심에 합리적인 근거가 있다면 이러한 의심이 충분히 해소되지 아니하고서는 공소외 8의 부합진술의 신빙성을 인정하여서는 아니 된다. 그렇다면 우선 원심이 공소외 8의 부합진술에 대한 신빙성을 가리기 위하여 거친 위와 같은 논증방법은 범죄사실에 대한 증명책임 및 유죄 인정에 필요한 증명의 정도 등 앞에서 본 법리에 어긋난다. (2) 그리고 제1심이 이 사건 쟁점 사실에 관한 공소외 8의 부합진술의 합리성 또는 객관적 상당성에 대하여 의심을 제기하면서 들고 있는 피고인과의 면담 성사 과정, 금품 제공의 가능성 및 피고인의 다른 금품에 대한 거절 정황, 공소외 8로부터의 후원금에 대한 반환 등 면담 후의 정황, 공소외 8에 대한 수사 상황 등의 여러 사정들을 살펴보면, 이러한 제1심의 의심은 대체로 객관적인 자료들에 기초한 것으로서 상당한 정도의 합리성을 갖추고 있다고 할 수 있다. 그러므로 원심이 이러한 제1심의 판단에 사실오인의 위법이 있다고 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는, 제1심이 제기한 의심과 일부 반대되는 사실이 존재할 수 있는 개연성이나 의문을 제시하는 것만으로는 부족하고, 제1심의 증거조사 결과와 원심의 추가 증거조사 결과에 의하여 제1심이 일으킨 위와 같은 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도의 증명이 있음을 밝혀야 한다. 그러나 원심판결 이유를 살펴보아도, 원심이 이러한 정도의 증명이 있는지에 관하여 심리·판단하였다고 보이지 아니하므로, 원심이 앞에서 본 법리에 따라 필요한 심리를 다하였다고 보기 어렵다. (3) 그뿐 아니라, 위 2.의 나.항에서 본 것과 같이, 공소외 8이 2011년 3월경 알선수재 명목으로 피고인에게 3,000만 원을 제공하였다는 공소사실에 관한 공소외 8의 진술에 객관적인 사실과 정면으로 배치되는 사실이 포함되어 있어 그 금품 제공 진술을 믿기 어렵다는 점에 관하여는 제1심과 마찬가지로 원심도 이를 인정하고 있다. 그리고 설령 위와 같은 공소외 8의 진술이 잘못된 기억에 의한 것이라 하더라도, 일반적인 경험칙에 비추어 그보다 9개월 전에 있었던 이 사건 쟁점 사실의 유무에 관한 공소외 8의 기억 및 이에 기초한 공소외 8의 부합진술이 더 정확하다고 보기는 쉽지 아니할 것이다. 이와 같이 공소외 8의 일부 진술에 관하여 객관적인 사실에 반하거나 그 기억이 사실과 다름이 드러난 이상, 여러 차례에 걸쳐 금품을 제공하였다는 공소외 8의 진술의 신빙성은 전체적으로 상당히 허물어졌다고 보아야 한다. 따라서 앞에서 본 법리에 의하면, 비록 이 사건 쟁점 사실인 금품 제공 진술 부분에 대하여 이를 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정 등이 직접 밝혀지지 않았다고 하더라도 그에 관한 공소외 8의 부합진술만을 내세워 함부로 이 사건 쟁점 사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없고, 신빙성을 배척하는 다른 진술 부분과는 달리 이 사건 쟁점 사실에 관한 공소외 8의 부합진술 부분만은 신뢰할 수 있는 근거가 확신할 수 있을 정도로 충분히 제시되거나 그 진술을 보강할 수 있는 다른 증거들에 의하여 충분히 뒷받침되는 경우 등과 같이 공소외 8의 부합진술이 허위나 과장·왜곡 등을 포함하고 있는지에 관한 합리적인 의심을 해소할 만한 특별한 사정이 존재하여야 한다. 특히 제1심도 공소외 8의 부합진술에 대한 신빙성을 부정한 이 사건에서, 이러한 제1심의 판단이 잘못이고 그 신빙성을 긍정하여 유죄라고 인정하기 위해서는 확신할 수 있는 근거 등에 의하여 위와 같은 특별한 사정의 존재에 대하여 더욱 신중하게 판단하여야 한다. 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 2011년 3월경의 알선수재 부분에 관한 공소사실의 유죄 여부가 이 부분 공소사실의 유죄 여부와 반드시 논리적 필연성이 있다고 보기 어렵다는 정도의 판단에 그치고 있어, 다른 진술과 달리 이 사건 쟁점 사실에 관한 공소외 8의 부합진술 부분만은 신뢰할 수 있고 그에 관한 합리적인 의심을 해소할 수 있는 확실한 근거 등의 특별한 사정의 존재에 대하여 신중하게 심리·판단하였다고 볼 수 없으므로, 이에 관하여도 원심이 앞에서 본 법리에 따라 필요한 심리를 다하였다고 보기 어렵다. (4) 나아가 원심이 이 사건 쟁점 사실에 관한 공소외 8의 부합진술의 신빙성을 인정하면서 들고 있는 사정들을 살펴보아도, 아래에서 보는 것과 같이, 제1심이 제기한 합리적인 의심을 충분히 해소하고 또한 신빙성이 배척된 다른 금품 제공에 관한 진술과는 달리 허위나 과장·왜곡 등을 포함하고 있지 아니하다고 확신할 수 있는 정도의 특별한 사정이 있다고 인정할 정도의 증명이 있다고 보기에는 충분하지 아니함을 알 수 있으며, 따라서 공소외 8의 부합진술만으로는 이 부분 공소사실에 대한 검사의 증명이 부족하다는 제1심의 판단이 위법하다고 단정할 수 없다. (가) 먼저, 공소외 10과 공소외 11의 진술을 제외하더라도, 공소외 8이 피고인에게 3,000만 원을 제공하였다는 이 사건 쟁점 사실에 관하여는, 공소외 8의 부합진술을 뒷받침할 수 있는 객관적인 사정은 뚜렷하지 아니하고, 오히려 공소외 8이 진술한 금품 제공 경위나 금품 제공 후의 정황에 관하여 제1심판결이 제기한 의심이 합리적인 근거에 기초한 것이라고 볼 수 있는 객관적인 사정들이 나타나 있다. 1) 제1심은 공소외 11을 통하여 피고인을 소개받아 면담하여야 할 정도로 친분이 깊지 아니한 공소외 8이 여러 사람들이 출입하는 피고인의 국회의원 지역구 사무소에 찾아가 돈을 제공한다거나 막무가내로 사무실에 돈을 두고 나왔다는 공소외 8의 부합진술을 그대로 신뢰하기 어렵다는 취지로 판단하였는데, 이에 관하여는 원심도 어느 정도 수긍하고 있음에 비추어 보면, 비록 원심의 판단과 같이 ○○저축은행에 대한 수사결과 발표를 앞두고 절박한 상태에 있었던 공소외 8이 청탁을 위해 금품을 제공할 가능성이 있었음을 참작하더라도, 위와 같은 취지의 제1심의 의심이 전혀 불합리하다고 단정하기 어렵다. 2) 그리고 원심판결 이유에 의하더라도, 공소외 8이 주장하는 3,000만 원이 준비되고 운반된 과정이나 이를 공소외 8이 피고인과의 면담 시에 소지하고 있었음에 관하여 추상적인 가능성만 제시되어 있을 뿐 객관적인 자료가 없고, 그 운반 수단이라고 할 수 있는 가방의 소지에 관하여도 공소외 8을 수행한 공소외 14의 진술은 불명확하여 공소외 8의 진술 외에 이를 알 수 있는 뚜렷한 자료가 없다. 3) 더욱이 제1심판결 및 원심판결 이유에 의하면, 공소외 8보다 피고인과 더 친분관계가 있었던 것으로 보이는 공소외 1이 비슷한 시기인 2010년 가을경 피고인에게 2,000만 원을 전달하려 하였을 때에도 피고인이 이를 거절한 사실이 있었고, 또한 공소외 8이 피고인과의 면담에 앞서 그의 처 명의로 입금한 300만 원의 공식적인 후원금에 대하여도 피고인이 공소외 8을 면담한 후 3일 만에 반환한 사실이 인정되므로, 이러한 피고인의 행동들이 청탁의 사례로 거액의 돈을 받았다는 이 사건 쟁점 사실과 잘 조화되지 아니하여 공소외 8의 부합진술을 신빙하기 어렵다는 취지의 제1심의 판단은 수긍할 수 있다. 원심은 피고인이 당시 문제 되고 있는 저축은행 측으로부터 후원금을 받았다는 사실이 공개적으로 드러나는 것을 염려하거나 공소외 8로부터 뜻하지 않게 돈을 받은 결과가 되어 이를 수습하는 하나의 과정에서 후원금을 반환한 것으로 이해할 수 있음을 이유로 들어, 공소외 8의 부합진술의 신빙성을 부정할 사유가 되지 못한다고 판단하고 있다. 그러나 공소외 8로부터 돈을 받은 사실이 문제될 것을 우려하였다면 돈을 받지 아니하거나 음성적으로 받은 돈을 우선적으로 반환하였을 것으로 보이므로, 이러한 원심의 판단 이유만으로 객관적인 금품 거절 및 반환 사정들에 기초한 위와 같은 제1심의 판단이 불합리하다고 보기 어렵다. 그리고 공소외 8이 이 사건 면담 후인 2011년 3월경 공소외 15를 통하여 피고인과의 만남을 주선해 달라고 부탁하였는데, 비록 원심이 들고 있는 것과 같이 공소외 8이 피고인 외에도 금융위원장을 만나도록 부탁하였다는 사정을 참작하더라도, 피고인에게 3,000만 원을 교부하고 피고인으로부터 도움을 받는 신뢰관계가 형성되었다면 피고인과의 면담을 위해 제3자에게 부탁할 필요가 없을 것이라는 취지에서 공소외 8의 부합진술을 믿기 어렵다는 제1심의 판단 역시 합리적이라 보인다. 나아가 위 2. 나.항에서 본 2011년 3월경의 알선수재에 관한 공소사실에서 알 수 있는 것과 같이 이 사건 면담 후에 공소외 8이 피고인을 만나기 위하여 공소외 7에게 연락을 부탁한 사정에 비추어 보면 더욱 그러하다. 4) 그리고 제1심은 이 사건 수사 당시 공소외 8이 형사재판 중에 있었고 또한 회사 자금 횡령 등의 혐의로 추가로 수사 중에 있었던 객관적인 사실과 아울러 강도 높은 검찰의 수사과정에 상당한 정신적·신체적인 부담을 느꼈을 가능성 등에 근거하여 이 사건 쟁점 사실에 관하여 허위로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다고 판단하였는데, 이러한 사정에 기초하여 공소외 8의 부합진술의 신빙성을 배척할 수는 없다 하더라도 그 신빙성이 충분한지 의문을 제기하는 것이 불합리하다고 할 수 없으며, 오히려 이러한 의문에 불구하고 그 진술에 신빙성 내지는 객관성이 있음에 관하여는 검사에게 증명책임이 있다. (나) 그뿐 아니라, 원심은 공소외 10이 이 사건 면담을 주선하였고 공소외 8의 피고인 면담 시에 동석하였다는 취지의 공소외 10과 공소외 11의 진술에 관하여 상세한 이유를 들어 신빙하기 어렵다고 판단하고 이를 공소외 8의 부합진술의 신빙성에 관한 논거로 삼고 있으나, 제1심판결 이유와 원심판결 이유를 종합하여 살펴보아도 공소외 10과 공소외 11의 진술을 공소외 8의 부합진술의 신빙성을 탄핵하는 증거로 삼은 제1심의 판단이 전혀 불합리하다거나 제1심의 판단에 불구하고 공소외 8의 부합진술이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 신빙성을 갖추고 있다고 확신할 정도의 증명이 있다고 단정하기에 충분하지 아니한 다음과 같은 사정들이 나타나 있다. 1) 원심은 공소외 10과 공소외 11이 제1심 및 원심에서 한 면담 직전과 면담 이후의 구체적이고 세부적인 정황에 관한 진술들이 일관되지 않고 서로 일치하지도 아니함을 각 진술의 신빙성을 배척하기 위한 주된 근거로 들고 있다. 그러나 이 부분 공소사실 기재 일시부터 두 사람의 제1심 진술까지는 3년가량이 경과하였고 다시 그때부터 원심 진술까지 적어도 1년 6개월 이상이 경과하였으므로, 이에 따른 기억력의 한계를 고려하면, 원심이 든 세부적 경위에 관한 정황의 불일치 등과 같은 사정만으로 그 신빙성을 배척할 수 있을지 의문이다. 더욱이 앞에서 본 것과 같이, 원심판단과 같은 이유로 공소외 8의 부합진술이 반대증거인 공소외 10과 공소외 11의 진술들보다 더 믿을 만하여 상대적으로 우월한 증명력을 가진다고 하더라도 앞에서 본 공소외 8의 부합진술에 대한 의심들을 배제하는 정도에 이른다고 보기는 부족하고, 공소외 8의 부합진술만은 신뢰할 수 있을 정도로 특별한 사정이 인정된다고 보기는 더욱 곤란하다. 2) 그리고 공소외 10과 공소외 11은 일치하여 공소외 10이 공소외 11로부터 부탁을 받아 이 사건 면담에 관여하였다고 진술하고 있는데, 아래에서 보듯이, 탄핵증거로서의 이러한 진술들이 사후에 조작된 거짓 증언이라거나 피고인 측의 부탁을 받고 이루어진 허위의 진술이라고 단정하기 어려워 그 신빙성을 부정하기는 어렵다는 취지의 제1심의 판단이 불합리하다고 보이지 아니한다. 가) 공소외 8의 진술에 의하더라도 공소외 11을 통하여 피고인과 면담하게 되었다는 것이므로, 공소외 11이 구체적으로 누구를 통하여 피고인과의 면담을 성사시켰는지는 공소외 11 자신이 제일 잘 알 수 있다고 보이며, 피고인과의 면담 성사 과정에 직접 관여하지 아니한 공소외 8의 진술을 가지고 이에 관한 공소외 11의 진술의 신빙성을 배척하기는 쉽지 않다. 오히려 공소외 8의 법정 진술에 의하더라도, 피고인과 면담하기로 한 당일 공소외 11을 만나 피고인의 사무소에 올라가보니 마침 공소외 10이 와 있었고, 면담을 마치고 나온 다음에도 공소외 11과 공소외 10이 함께 있어서 3명이 저녁 식사를 위하여 식당으로 이동하였다는 것이어서, 공소외 8도 피고인과의 면담을 전후로 공소외 11과 함께 있었던 공소외 10의 존재를 인정하고 있다. 그런데 제1심이 지적한 것과 같이, 면담을 주선하였다는 공소외 11에게 공소외 8이 감사의 표시로 저녁 식사를 대접하려 한 것이라면 면담과 무관하다는 공소외 10이 면담을 마칠 때까지 피고인의 사무소에서 머물다가 식사 장소에까지 동행한 이유가 뚜렷하지 아니하고, 식사 장소로 정한 식당이 공소외 10의 선약이 있던 곳으로서 공소외 10이 주도하여 그 장소를 정하였다고 할 수 있음에 비추어 보면 공소외 8은 공소외 10에게 상당한 배려를 한 것으로 보이므로, 원심이 인정한 것과 같은 공소외 8, 공소외 11 및 공소외 10 3인 사이의 관계나 공소외 8이 공소외 10을 만나 별다른 얘기를 하지 아니하였고 결국 식사를 하지 아니하고 위 식사 장소를 떠난 경위 등에 관한 사정을 참작하더라도, 공소외 8로서는 위 면담과 관련하여 공소외 10에 대하여 대접할 목적이 있었으며 적어도 공소외 11을 통한 피고인과의 면담이 공소외 10에게 알려지는 것을 용인하고 있었다고 보는 것이 더욱 자연스럽고, 이에 비추어 보면 공소외 10이 그 면담 주선에 관여하였음에 관한 공소외 10과 공소외 11의 진술에 신빙성이 있다는 제1심의 판단이 불합리하다고 할 수 없다. 나) 그리고 위와 같이 공소외 10이 피고인과 공소외 8의 면담을 주선하였다는 진술에 신빙성을 인정할 수 있다면, 그 면담 주선자인 공소외 10이 그 면담 장소인 피고인의 사무실에 들어갔다는 상황이 자연스럽다는 제1심의 판단이 불합리하다고 보기 어려우며, 피고인의 목포사무소 보좌관인 공소외 13이 수사기관부터 제1심에 이르기까지 당시 3명 내지 4명이 함께 피고인의 사무실에 들어갔다는 취지로 진술하고 있는 사정을 함께 참작하여 보면 더욱 그러하다. 또한 공소외 10이 피고인과 공소외 8의 면담 과정에 동석하여 들었다고 제1심과 원심에서 진술한 공소외 8의 부탁 내용은, ○○저축은행에 대한 검찰수사 결과가 언론에 보도되면 타격이 있을 테니 언론 문제를 해결하여 달라는 것이다. 이에 관하여 원심은 공소외 10이 면담에 동석한 자리에서 들은 얘기인지 의문이 든다고 판단하였으나, 오히려 위 진술은 공소외 8이 진술한 청탁 내용 중 일부인 이른바 뱅크런(대규모 예금인출사태)을 우려하여 수원지방검찰청의 ○○저축은행에 대한 수사결과가 실명으로 발표되지 않도록 함으로써 언론에 그 실명이 보도되지 않도록 해 달라는 부분과 그 취지가 부합할 뿐 아니라, 실제로 경험하지 않고는 말하기 어려울 만큼 진술 내용이 구체적이므로, 공소외 10이 들었다는 위 부탁 내용을 가지고 공소외 10의 동석에 관하여 의문을 제기하는 원심의 판단 부분이 타당하다고 보기 어렵다. 다) 한편 공소외 11은 수사기관에서 진술할 때에는 공소외 10 존재를 진술하지 아니하였는데, 이에 대하여 공소외 11은 수사기관의 조사 당시 공소외 8로부터 ‘공소외 10에 대해서는 진술하지 아니하였다’는 귀띔을 받고 자신도 현직 경찰관인 공소외 10을 보호하기 위하여 그 존재를 말하지 아니하게 된 것이라고 설명하고 있다. 그런데 원심판결 이유에 의하더라도 공소외 11이 수사기관에서 13시간에 가까운 장시간 동안 조사를 받으면서 면담주선자를 비롯한 당시의 정황을 제대로 진술하지 못하였음을 알 수 있고, 한편으로 공소외 11이 수사기관에서 진술할 당시 공소외 8과의 대면 내지 대질을 통하여 면담 당일의 기억을 되살린 정황이 확인됨에도 공소외 11에 대한 진술조서에는 이러한 기재가 전혀 드러나지 아니하여 그 진술증거의 취득과정을 제대로 확인할 수 없음에 비추어 보면, 이와 같은 취지의 상세한 이유를 들어 공소외 11의 증언이 수사기관에서 한 진술 내용과 달라졌다고 하여 신빙성을 부정할 수 없다고 본 제1심의 판단이 불합리하다고 단정하기 어렵다. 오히려 검사가 작성한 공소외 8에 대한 진술조서 등에 의하면 공소외 8은 수사기관에서부터 제1심에 이르기까지 피고인과 만난 당일의 행적에 관하여 그 면담 전부터 면담을 마친 다음 저녁 식사 장소를 거쳐 다시 귀경하기까지의 경위를 구체적이고 명확하게 진술하면서도 면담과 관련하여 만난 인물로 공소외 11만을 언급하다가, 제1심의 증인신문과정에서 공소외 10과의 대질이 이루어진 후부터 비로소 공소외 10의 존재를 진술하기 시작하였다. 그런데 공소외 8은 검사 작성의 진술조서에 공소외 10을 만난 사실이 기재되지 아니한 이유에 관하여, 검찰수사관의 구술 조사를 받으면서 검찰수사관에게는 피고인의 사무소에서 공소외 10과 조우한 사실을 말하였으나, 진술조서를 작성할 당시에는 특별히 중요하다고 생각하지 아니하여 검사에게 이를 진술하지 아니한 탓이라는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인에 대한 금품 제공 전후에 객관적·중립적인 제3자로 볼 수 있는 공소외 10을 만나고 그와 함께 식당에 간 사실은 피고인에 대한 면담 및 금품 제공 경위에 관한 진술의 정확성을 담보할 수 있는 객관적인 사실로서 수사과정에 그 사실이 드러났다면 공소외 10에 대하여도 조사가 이루어졌을 개연성이 크므로, 이에 비추어 보면 검찰수사관에게는 이를 언급하였다가 정작 검사에게 진술하지 아니한 이유에 관한 공소외 8의 위와 같은 진술은 그대로 받아들이기 쉽지 아니하므로, 이 부분 공소외 8의 진술에 관하여 제1심이 제기한 의문이 충분히 해소되지 아니한다. 라) 특히 원심은 위와 같은 공소외 10과 공소외 11의 진술이 피고인 측의 회유에 의하여 사후에 조작된 거짓 증언이라는 강한 의심을 가지고, 피고인이 수사기관에서 공소외 10의 존재를 묵비한 부분, 구치소 면회 중 공소외 10의 대화에 대한 녹취록 부분, 피고인 수첩의 기재 부분 등에 관한 판시 사정들을 비롯하여 이에 관한 여러 사정들을 그 이유로 들고 있다. ① 그러나 원심판결 이유를 살펴보아도, 이 사건 쟁점 사실과 다른 취지로 볼 수 있는 위에서 본 객관적인 사정이나 공소외 10과 공소외 11의 진술의 신빙성에 대하여 제1심이 판시한 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 원심이 이유로 들고 있는 사정들은 증거 조작을 뒷받침할 수 있는 객관적인 증거나 구체적인 사실관계에 기초한 것이 아니라 그러한 개연성 내지 가능성을 제시한 것에 불과하므로, 이를 기초로 공소외 10과 공소외 11의 진술이 허위라고 단정하거나, 그러한 가능성을 이유로 하여 이 사건 쟁점 사실을 유죄로 인정할 정도로 공소외 8의 부합진술을 확신할 수 있다고 볼 수 있을지 의문이다. 그리고 무엇보다도 이 사건에서 공소외 10이나 공소외 11이 사실과 다른 허위의 진술을 할 만한 뚜렷한 동기나 이를 뒷받침할 객관적인 사정이 나타나 있지 않다. ② 공소외 10이 제1심 법정에서 진술할 당시는 자신에 대한 뇌물수수 혐의로 형사재판을 받고 있다가 법정 구속된 상태로서, 장차의 재판결과를 예상하기 어려운 불안정한 상황에 처해 있었다. 따라서 공소외 10과 피고인 사이의 친분관계를 고려하여 보아도 공소외 10으로서는 수사기관에 불리한 사실을 허위로 지어내어 진술하기란 쉽지 않았을 것으로 보이고, 적극적으로 허위의 진술을 지어낼 뚜렷한 동기를 찾을 수 없다. 원심이 판시한 것처럼, 피고인과 상당한 친분관계가 있었던 변호사가 공소외 10의 구속 후에 그 변호인으로 선임되어 이 사건 제1심에서 공소외 10이 진술하기 전 여러 차례 접견을 한 사실이 나타나 있지만, 한편으로 그에 앞서 피고인의 변호인은 이미 제1심 제1회 공판준비기일 전으로서 공소외 10이 구속되기 전인 2012. 12. 24. 제출한 의견서를 통하여 공소외 10이 피고인과 공소외 8의 만남에 동석하였다고 주장하면서 공소외 10을 증인으로 신청할 뜻을 밝힌 사실 또한 확인된다. 그리고 원심이 들고 있거나 검사가 지적하는 공소외 10에 대한 접견녹취록 중 석연치 아니하다는 기재 부분들을 살펴보아도, 위와 같은 의견서가 제출된 상태에서 피고인 측이 구속된 공소외 10과 접촉하여 허위의 진술을 하도록 회유하였다고 인정할 만한 내용으로 삼기는 부족하다는 제1심의 판단을 수긍할 수 있으며, 위 변호사의 접견을 전후하여 피고인과 공소외 8 사이의 면담 주선 과정의 역할 등에 관한 공소외 10의 태도나 진술 내용에 변화가 있었음을 알 수 있는 내용을 찾을 수도 없어서, 위 접견녹취록 기재 부분만으로 공소외 10의 진술이 허위라고 단정할 것은 아니다. ③ 또한 공소외 11의 경우에는, 공소외 11과 피고인 모두 서로의 친분관계를 부정하고 있고 공소외 12의 추측에 가까운 진술 외에 피고인과 친분관계가 있음을 알 수 있는 뚜렷한 자료가 없으며, 피고인과 공소외 8의 면담과 관련하여 공소외 11에게 특별한 이해관계도 없는데, 이러한 공소외 11이 그 면담 과정에 관한 자신의 역할을 진술하면서 위증죄의 부담을 지면서까지 수사기관에서의 진술과 달리 목포경찰서장을 지낸 공소외 10의 관여 사실을 허위로 만들어 낼 이유를 찾기 어렵다. ④ 한편 피고인은 수사기관에서 조사받을 때에 피고인에게 유리한 공소외 10의 동석 사실에 관하여 밝히지 아니하였는데, 원심이 판시한 것과 같이 피고인 자신의 결백함을 증명해 줄 수 있는 사람을 묵비하여 스스로 오해를 자초한다는 것이 합리적이라고 볼 수 있는지 의문이 제기될 수 있다. 그런데 제1심이 설시한 것과 같이, 피고인은 공소외 8과의 면담에 관하여 자세한 기억이 나지 아니한다는 취지로 진술하면서도, 공소외 13으로부터 ‘공소외 11이 2010년에 공소외 8과 다른 몇 사람과 함께 목포사무소를 찾아와서 그 사람들을 집무실에 들여보냈다’는 이야기를 들었다고 진술하여 다른 사람의 존재 가능성을 밝혔고, 또한 피의자신문조서의 끝 부분에 자필로 ‘제가 이번 검찰조사에서 상세하게 진술하지 않은 것들은 이러한 불신에서 비롯된 것 같습니다’라는 등의 제1심 판시 글을 기재함으로써, 자신이 모든 것을 진술하지 않고 일부 유보해 둔 내용이 있음을 완곡하게나마 밝힌 것으로 볼 수 있다. 그리고 형사 사건의 피의자에게는 진술거부권이 보장되어 있으므로, 피고인이 수사기관에서 진술하면서 일부 사실을 진술하지 아니하였다거나 모호하게 진술하였다는 사정을 가지고 피고인에게 불리한 자료로 삼을 수 없다. 따라서 이러한 사정들에 비추어 보면 피고인이 공소외 10의 동석 사실을 진술하지 아니한 사정만을 가지고, 피고인 측이 공소외 10의 동석 사실을 조작하였다거나 공소외 10이 거짓 증인을 하였다고 단정할 수 없다는 제1심의 판단이 잘못이라고 보기 어렵다. (다) 이처럼 원심은 이 사건 쟁점 사실에 관한 공소외 8의 부합진술의 신빙성을 의심하게 하는 앞에서 본 정황들을 비롯한 제1심 판시 여러 정황들이 모두 합리적으로 설명된다고 인정하였으나, 위에서 본 것과 같이 원심판단 중 상당한 부분은 대체로 제1심 판시 여러 정황들에 관한 개연성을 인정하면서도 반대로 그러한 정황들이 공소외 8의 부합진술의 신빙성을 인정함에 방해가 되지 않거나 보강하는 쪽으로도 해석될 수 있다는 취지의 소극적·추상적인 신빙성 판단에 그친 것으로 보일 뿐이고, 결국 공소외 8의 부합진술에 대한 합리적인 의심을 충분히 해소하고 그 내용을 확신할 수 있는 특별한 사정이 존재한다고 인정할 수 있을 정도의 증명이 있음을 밝혔다고 보기에는 부족하다. 그 밖에 원심이 공소외 8의 부합진술을 뒷받침하는 증거로 들고 있는 증거들 중, 공소외 14의 진술은 공소외 8과 피고인의 면담 당일 피고인의 사무소가 있던 건물 앞까지 공소외 8을 태워다 주었고 공소외 8이 공소외 11과 만나 피고인의 사무소로 올라가는 것을 보았다는 취지이며, 공소외 16의 진술은 공소외 8이 수사기관에서 검찰수사관인 공소외 16에게 피고인의 사무소에서 공소외 10을 보았고 면담을 마친 후에 저녁 식사 장소에 공소외 10도 함께 갔다고 진술한 적이 있었다는 취지에 불과하여, 위 진술들로써 제1심이 판시한 합리적 의심을 충분히 해소할 정도로 공소외 8의 부합진술의 신빙성이 보강된다고 보기 어렵다. 라. 그럼에도 이와 달리 원심은, 공소외 10과 공소외 11의 각 진술에 대한 신빙성 여부가 곧바로 공소외 8의 부합진술의 신빙성 여부를 판가름할 수 있다는 그릇된 전제에서, 이 사건 쟁점 사실 및 이에 관한 공소외 8의 부합진술에 대하여 제1심이 제기한 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있는 정도의 증명이 충분한지, 그리고 신빙성이 부정된 다른 금품 제공 사실에 관한 진술 부분과 달리 이 사건 쟁점 사실에 관한 공소외 8의 부합진술 부분에 관하여만 그 진술을 신뢰할 수 있는 확실한 근거가 있는 특별한 사정이 존재하는지에 관하여 신중하게 심리·판단하지 아니하고, 이를 인정하기에 부족한 판시와 같은 이유만을 들어, 공소외 8의 부합진술에 관한 신빙성 부족을 이유로 이 사건 쟁점 사실에 관한 증명이 부족하다고 본 제1심의 판단을 뒤집고, 피고인이 공소외 8로부터 이 사건 쟁점 사실과 같이 돈을 수수하였다고 단정하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 범죄사실에 대한 증명책임, 유죄의 인정에 필요한 증명의 정도, 금품 제공자의 진술에 대한 신빙성 평가 및 이에 관한 사후심으로서의 항소심 심리·재판 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 김용덕(주심) 김신	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 정치자금법 제45조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【준항고인】 준항고인 【변 호 인】 법무법인 창조 담당변호사 이덕우 외 1인 【주 문】 서울중앙지방검찰청 검사 ○○○, 서울 은평경찰서 사법경찰관 △△△이 2014. 5. 26. 별지 ‘압수할 물건’에 대하여 실시한 압수·수색을 취소한다. 【이 유】 1. 이 사건 준항고의 요지 서울중앙지방검찰청 검사 ○○○과 서울 은평경찰서 사법경찰관 △△△은 서울중앙지방법원이 발부한 압수·수색영장(영장번호 생략)에 기하여 2014. 5. 26. 11:55경 별지 ‘압수할 물건’에 대한 압수·수색을 실시하였다(이하 ‘이 사건 압수·수색’이라 한다). 그런데 검사 ○○○과 사법경찰관 △△△은 이 사건 압수·수색 과정에서 피의자에게 압수·수색 집행 일시와 장소를 통지하지 않는 등 참여권을 보장하지 않았고, 피압수자인 주식회사 카카오 법무팀에 위 압수·수색영장 사본을 팩스로 전송하였을 뿐, 압수·수색영장 원본을 제시하지 않았으며, 압수물 목록도 교부하지 않았다. 나아가 위 압수·수색 과정에서 범죄 혐의와 관련 없는 준항고인의 사생활에 관한 카카오톡 대화내용이나, ‘압수할 물건’에 포함되지 않는 준항고인이 대화방에 입장하기 전의 대화내용, 퇴장한 후의 대화내용까지 모두 압수하였다. 따라서 이 사건 압수·수색은 위법하여 취소되어야 한다. 2. 판단 가. 준항고의 적법 여부에 관한 판단 1) 검사는 이 사건 준항고가 관할 법원이 아닌 곳에 제기되어 부적법하다는 취지로 주장하고 있다. 형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 압수 등에 관한 처분에 대한 준항고의 관할 법원을 그 직무집행지의 관할 법원 또는 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원으로 규정하고 있다. 이 사건 압수·수색영장은 2014. 5. 26. 당시 서울중앙지방검찰청 소속 검사 ○○○이 집행을 지휘하였고, 서울 은평경찰서 소속 사법경찰관 경감 △△△, 사법경찰리 경사 ◇◇◇이 집행을 담당하였다. 이 법원은 서울중앙지방검찰청에 대응한 법원으로 이 사건 준항고의 관할 법원이 되므로, 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 검사는 이 사건 압수·수색영장 집행을 통해 확보한 자료가 준항고인에 대한 이 법원 2014고단8036 사건의 유죄 입증을 위한 증거로 제출된 사실이 없을 뿐만 아니라, 위 공판절차에서 이 사건 압수·수색의 위법 여부에 관한 주장을 충분히 할 수 있으므로, 이 사건 준항고는 법률상 이익이 없어 부적법하다는 취지로도 주장한다. 그러나 수사기관의 압수 등에 관한 처분에 대한 준항고는 수사기관의 증거수집 과정에 있어서 영장주의 등 절차적 적법성을 확보하여 국민의 기본권을 보장하기 위한 제도로서, 법률상 이익의 존부를 판단함에 있어서도 위와 같은 제도 취지를 충분히 고려하여야 한다. 이 사건 압수·수색은 준항고인의 사생활의 비밀과 통신의 자유 등에 직접적인 제한 효과를 가져오는 것으로서, 단지 압수·수색을 통해 확보한 자료가 형사공판절차에 증거로 제출되지 않았다는 이유만으로 법률상 이익을 부정할 수는 없다. 더구나 준항고인에 대한 형사공판사건은 이 사건 결정일 현재까지도 제1심 공판절차가 진행 중인 상황에 불과하다. 따라서 검사의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 나. 본안에 관한 판단 1) 이 사건 압수·수색 집행의 시간적 순서에 따라, 먼저 압수·수색 과정에서 참여권을 보장하지 않았다는 주장부터 살펴본다. 가) 피의자 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있고, 압수·수색영장을 집행하는 경우 미리 집행의 일시와 장소를 피의자 또는 변호인 등에게 통지하여야 하나, 급속을 요하는 때에는 위와 같은 통지를 생략할 수 있다(형사소송법 제219조, 제121조, 제122조). 위와 같이 피의자 등에게 참여권을 보장한 것은 압수·수색 집행의 절차적 적법성을 확보하여 영장주의를 충실하게 구현하기 위한 것이다. 따라서 피의자 등의 참여권이 보장되지 아니하였다면, 피의자 등에게 참여권을 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 압수·수색은 위법하다고 보아야 한다. 나) 이 사건 압수·수색 집행 과정에서 피의자인 준항고인 또는 변호인에게 집행의 일시와 장소를 통지하지 않았고, 결과적으로 준항고인 또는 변호인이 압수·수색 집행 과정에서 전혀 참여하지 못한 사실은 검사도 다투지 아니한다. 다만 검사는 주식회사 카카오톡에서 카카오톡 대화내용 등을 5~7일 정도만 보관하고 있으므로 증거가 멸실될 위험이 있어 형사소송법 제122조 단서의 ‘급속을 요하는 때’에 해당한다는 취지로 주장하고 있을 뿐이다. 그런데 형사소송법 제122조의 ‘급속을 요하는 때’라 함은 압수·수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려울 경우를 의미한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조). 이 사건 압수·수색 집행의 대상은 주식회사 카카오톡이 서버에 보관하고 있는 대화내용과 계정 정보 등으로서, 피의자인 준항고인이나 변호인이 접근하여 관련 정보를 은닉하거나 인멸할 수 있는 성질의 것이 아니다. 또한 주식회사 카카오톡이 관련 정보를 5~7일 동안만 보관하고 있다고는 하나, 이 사건 압수·수색은 영장이 발부된 2014. 5. 24.로부터 이틀이 지난 2014. 5. 26.에야 실시되었으므로, 실제로 이 사건 압수·수색이 검사의 주장과 같이 전격적으로 급박하게 이루어진 것도 아니다. 따라서 이 사건 압수·수색은 피의자인 준항고인이나 변호인의 참여권을 보장하지 않아 위법하다고 판단된다. 2) 한편 구체적인 사안에서 수사기관의 압수 등에 관한 처분이 위법하다고 판단될 경우, 준항고법원으로서는 수사기관의 증거수집 과정에서 영장주의 등 절차적 적법성을 확보하고 국민의 기본권을 보장하여야 할 필요와 실체적 진실 규명의 요청을 비교·형량하여 압수 등에 관한 처분을 취소할 것인지를 판단하여야 한다. 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 형사소송법이 압수·수색 집행에서 피의자 등의 참여권을 보장하는 취지, 이 사건 압수·수색의 경위, 즉 특별히 압수·수색영장을 신속 또는 급속하게 집행할 필요가 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 실제로도 압수·수색이 급박하게 실시되지 아니한 사정, 그리고 그와 같은 압수·수색으로 확보된 자료가 준항고인의 내밀한 사생활의 비밀에 속하는 것이라는 점까지 종합적으로 고려할 때, 압수·수색영장 원본 제시, 압수물 목록 교부, 피의사실과의 관련성 등 준항고인의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 압수·수색은 취소를 면할 수 없다고 판단된다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 준항고는 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다. 판사 김용규	형사소송법 제121조, 제122조, 제219조, 제417조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 초석 담당변호사 장권 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 10. 23. 선고 2015노2905 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 그 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 ‘외국거주’라고 함은 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여금 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 등 참조). 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있다고 하더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지 여부를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라고 하더라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 한다고 할 것이고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다. 2. 가. 원심은 제1심판결의 채용 증거들을 종합하여, 피고인이 피해자 공소외 1을 기망하여 판시 금원을 편취하였다는 사기의 점과 공소외 1과 공모하여 위조된 사실증명에 관한 사문서인 호주 이민청 장관 명의로 된 ‘공소외 2(공소외 2)’에 대한 호주 시민권증서 1장을 행사하였다는 위조사문서행사의 점에 관한 각 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거에는 공소외 1이 작성한 진술서, 노트 사본(이하 ‘진술서 등’이라고 한다)이 포함되어 있다. 나. 그런데 기록에 의하면, ① 제1심법원은 피고인이 공소외 1 작성의 위 진술서 등을 증거로 함에 동의하지 않자, 검사의 신청에 따라 공소외 1을 증인으로 채택하였고, 검사가 2015. 2. 27. 제출한 공소외 1에 대한 증인신청서에는 공소외 1의 주소가 ‘호주 시드니 이스트우드 (주소 생략)’로, 연락처가 ‘○○+○○○+○○○○○○, ○○○-○○○○-○○○○’로 특정되어 있는데도 공소외 1이 2015. 3. 10. ‘불출석 사유서’를 제출하자 공소외 1에 대한 증인소환장의 송달을 실시하지 아니한 사실, ② 공소외 1이 제출한 위 불출석 사유서에는 “공소외 1이 현재 호주에 거주하고 있고, 비자(Visa) 조건이 외국 또는 대한민국으로 방문을 하였을 시 3년간 호주 입국을 할 수 없는 임시 체류 비자 ‘E'라는 조건으로 있어 피고인에 대한 재판에 증인으로 참석이 불가능하다.”고 기재되어 있고, 거기에 첨부된 호주 이민청(Department of Immigration and Border Protection)의 통지서 사본에는 공소외 1의 비자 종류가 ‘Bridging E visa'로, 비자 등급이 ‘W.E. General(subclass 050)'로 기재되어 있는 사실, ③ 제1심법원은 공소외 1에 대하여 국제형사사법공조를 통한 증인소환이나 호주 법원에 대한 증인신문 요청 등의 조치를 전혀 시도해 보지도 아니한 채 제5회 공판기일에서 증인 공소외 1에 대한 증인채택을 취소하고, 형사소송법 제314조에 의하여 공소외 1 작성의 위 진술서 등을 모두 증거로 채택하여 조사한 사실을 알 수 있고, 대한민국과 호주 양국 간에는 1992. 8. 25. 형사사법공조 양자조약이 체결되어 1993. 12. 29. 발효된 것은 이 법원에 현저하다. 다. 사정이 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 공소외 1이 작성한 위 진술서 등은 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 외국거주 등으로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하여 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 갖춘 것으로 보기 어렵고, 이를 제외한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실 중 공소외 1에 대한 사기의 점과 위조사문서행사의 점에 관한 공소사실을 인정하기에 부족하다. 그럼에도 불구하고 공소외 1이 작성한 위 진술서 등이 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정됨을 전제로 이를 토대로 이 사건 공소사실 중 공소외 1에 대한 사기의 점과 위조사문서행사의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 제1심판결 및 이를 유지한 원심판결에는 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 한편 원심판결 중 위와 같이 파기사유가 있는 피해자 공소외 1에 대한 사기, 위조사문서행사 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신	형사소송법 제313조, 제314조	형사
【피 고 인】 이형래 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 김일권 외 1인 【변 호 인】 변호사 백신옥 【원심판결】 제주지법 2014. 10. 24. 선고 2014고단677 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 이 사건 공소사실 기재 행위는 업무방해죄의 구성요건에 해당하지 아니함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인과 법리오해의 위법이 있다. 나. 검사 원심의 형(벌금 150만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 공소사실의 요지와 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2014. 2. 10. 17:06경 서귀포시 강정동에 있는 제주 민·군복합항 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다) 공사현장 출입구 앞에서, 이 사건 공사에 반대하는 천주교 신부 공소외 1 등 7명이 출입구를 막고 앉아있을 때에 위 공사현장 밖으로 나오려던 (자동차등록번호 생략) 차량의 탑승자 중 1명이 공소외 1이 앉아있던 의자를 들어 옮겼다는 이유로, 약 8분 동안 위 (자동차등록번호 생략) 차량 앞을 막아서는 방법으로 그 뒤에 있는 다른 공사차량들의 진·출입을 방해하고, 같은 날 17:19경부터 약 9분 동안 위 출입구 앞 도로 가운데에 앉아있는 방법으로 공사차량 진·출입을 방해함으로써, 위력으로 이 사건 공사 시공자인 피해자 공소외 2 주식회사(이하 주식회사의 명칭 중 ‘주식회사’ 부분은 최초의 표시를 제외하고는 생략한다)의 공사업무를 방해하였다. 2) 피고인은 2013. 5. 9. 11:26경 제1항 기재 장소에서, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등과 함께 의자에 연좌하는 방법으로 약 10분 동안 출입구를 막아 공사차량들의 진·출입을 방해하고, 계속하여 같은 날 12:06경부터 같은 방법으로 약 11분 동안, 12:21경부터 같은 방법으로 약 6분 동안 공사차량들의 진·출입을 방해함으로써, 이 사건 공사 협력업체인 피해자 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사의 공사업무를 방해하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이 사건 공소사실 기재 각 행위가 위력의 행사에 해당하고 피해자 회사들의 공사업무를 방해할 위험을 발생시켰다는 이유로 위 각 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 형법 제314조 제1항의 해석에 대하여 가. 업무방해죄의 해석론과 새로운 해석의 필요성 1) 조문과 대법원 판례 가) 형법 제314조 제1항은 “제313조의 방법(허위사실 유포, 위계를 말한다) 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 나) 대법원은 업무방해죄의 구성요건인 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없으나 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력이어야 하며, 이러한 위력에 해당하는지 여부는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다고 판시하고 있고(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 참조), 어떠한 행위 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었다 하더라도 행위자가 가지는 정당한 권한을 행사한 것으로 볼 수 있는 경우에는 행위의 내용이나 수단 등이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하는 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16718 판결 참조)고 한다. 다) 또한 대법원은 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하다고 할 것이나, 결과발생의 염려가 없는 경우에는 본 죄가 성립하지 않는다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결 참조)고 하여 업무방해죄를 그 문언에도 불구하고 추상적 위험범으로 해석하고 있다. 2) 표현의 자유가 문제 되는 경우 업무방해죄 규정을 새롭게 해석할 필요성 일반적으로는 앞서 본 법리에 따라 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 세력으로 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 업무방해죄가 성립한다고 볼 것이다. 그러나 피고인의 문제 된 행위가 표현의 자유의 성격을 띠고 있는 경우에는 (a) 위력의 의미를 제한적으로 해석하여야 하고, (b) 피고인의 행위로 피해자의 업무에 구체적인 위험 또는 손해가 발생할 것을 필요로 한다고 해석하여야 한다. 그 이유는 첫째, 기본권으로서의 표현의 자유가 민주사회에서 가지는 중요성을 고려하여야 하기 때문이다. 둘째, 업무방해죄는 연혁과 규정 내용상 헌법에 보장된 기본권을 과도하게 제한할 여지가 크므로 주의 깊게 해석되고 적용되어야 하기 때문이다. 이는 업무방해죄를 둘러싼 다양한 대법원 판례에 이미 반영되고 있다. 이하에서 위 이유에 관하여 자세히 살펴본다. 나. 표현의 자유라는 기본권의 의미와 중요성 1) 표현의 자유의 헌법적 보장 헌법 제21조에서 보장하고 있는 표현의 자유는, 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 것이고, 종교의 자유, 양심의 자유, 학문과 예술의 자유 등의 정신적인 자유를 외부적으로 표현하는 자유이다(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌마324 전원재판부 결정 참조). 표현의 자유의 일종인 집회 및 시위의 자유는 헌법의 민주적 기본질서의 본질적 요소를 이루고 있는 매우 중요한 기본권이다. 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다. 인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 모든 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 뿐만 아니라, 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67 전원재판부 결정 참조). 2) 표현의 자유의 의미 만약 어떠한 표현이 다수의 견해와 일치하거나 다른 사람에게 아무런 부정적인 영향을 미칠 가능성이 없을 경우 그러한 표현은 법이 애써 보호하지 않아도 사회에서 장려되거나 그렇지 않더라도 최소한 억압되지 않을 것이다. 따라서 법이 표현의 자유를 보호하는 의미는 다수의 견해와 일치하지 아니하거나 다른 사람에게 부정적인 영향을 미칠 가능성이 있는 표현이라도 표현되는 내용의 당부에 대한 판단을 보류하고 표현 그 자체를 보호하는 데 있다. 이는 물론 한 시점에서 어리석거나 틀렸거나 위험하다고 여겨진 소수의 생각이라도 시간이 지나고 상황의 변화에 따라서는 옳은 것으로 밝혀지거나 다수의 견해로 받아들여질 수도 있다는 역사적 경험에서 비롯된 것이다. 나아가 헌법이 보장하는 표현의 자유는 그 속성상 많은 경우에 타인의 명예, 사생활의 자유, 업무의 평온 등 다른 권리나 이익과 충돌하는 면이 있다. 만약 타인의 명예, 사생활, 권리 등에 전혀 영향을 미치지 않는 표현행위만을 보호한다면 이는 결과적으로는 표현의 자유를 보장하지 않는 것과 마찬가지이기 때문이다. 그러한 측면에서 보면 표현의 자유의 한계는 다른 권리나 이익의 제한에 대한 수인(受忍) 한도와 맞물려 있다고 볼 수 있다. 3) 표현의 자유와 다른 법익의 보호에 대한 한계 설정 대법원은 표현의 자유와 다른 법익이 충돌하는 몇몇 상황에 대하여 다음과 같이 설시한 바 있다. ① 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는, 당해 표현으로 인하여 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다. 또한 공직자의 업무처리가 정당하게 이루어지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하고, 특히 선거법 위반 사건 등 정치적인 영향력을 가진 사건 처리의 공정성에 대한 정당의 감시기능은 정당의 중요한 임무 중의 하나이므로, 이러한 감시와 비판기능은 보장되어야 하고 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니 된다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다62494 판결 참조). ② 집회나 시위는 다수인이 공동 목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서, 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이나 통행의 불편 등이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로, 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다. 따라서 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소간의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다면, 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도840 판결 참조). ③ 소비자가 구매력을 무기로 상품이나 용역에 대한 자신들의 선호를 시장에 실질적으로 반영하기 위한 집단적 시도인 소비자불매운동은 본래 ‘공정한 가격으로 양질의 상품 또는 용역을 적절한 유통구조를 통해 적절한 시기에 안전하게 구입하거나 사용할 소비자의 제반 권익을 증진할 목적’에서 행해지는 소비자보호운동의 일환으로서 헌법 제124조를 통하여 제도로서 보장되나, 그와는 다른 측면에서 일반 시민들이 특정한 사회·경제적 또는 정치적 대의나 가치를 주장·옹호하거나 이를 진작시키기 위한 수단으로서 소비자불매운동을 선택하는 경우도 있을 수 있고, 이러한 소비자불매운동 역시 반드시 헌법 제124조는 아니더라도 헌법 제21조에 따라 보장되는 정치적 표현의 자유나 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유의 관점 등에서 보호받을 가능성이 있으므로, 단순히 소비자불매운동이 헌법 제124조에 따라 보장되는 소비자보호운동의 요건을 갖추지 못하였다는 이유만으로 이에 대하여 아무런 헌법적 보호도 주어지지 아니한다거나 소비자불매운동에 본질적으로 내재되어 있는 집단행위로서의 성격과 대상 기업에 대한 불이익 또는 피해의 가능성만을 들어 곧바로 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에서 말하는 위력의 행사에 해당한다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결 등 참조). 이러한 대법원 판결들에서도 표현의 자유가 다른 권리 또는 법익과 충돌하는 경우에, 표현의 자유의 중요성을 고려하여 그 제한의 한계를 주의 깊게 설정하고 있음을 알 수 있다. 다. 업무방해죄의 연혁, 구성요건, 효과와 대법원의 업무방해죄 해석 1) 업무방해죄에 관한 연혁적, 비교법적 고찰 연혁적으로 우리 형법의 업무방해죄는 일본 구형법의 업무방해죄를 계수한 것이고, 일본 형법의 업무방해죄의 원형은 프랑스 구형법이다. 1864년 프랑스 구형법 제414조는 ‘임금인상이나 임금인하를 강요할 목적으로 또는 산업이나 노동의 자유로운 수행을 방해할 목적으로 폭력·폭행·협박 또는 위계로써 노동의 조직적 정지의 결과를 발생케 하거나 그 정지를 유지·존속케 하거나 그 실행에 착수한 자’를 처벌하는 조항을 두었다가, 1884년 개정된 프랑스 형법에서는 쟁의행위가 폭력의 행사를 수반하는 경우에만 처벌할 수 있도록 개정되었다. 한편 일본 구형법 제270조는 ‘농공의 고용인이 임금을 증액시키기 위하여 또는 농공업의 경향을 변화시키기 위하여 고용주 및 다른 고용인에 대하여 위계·위력으로써 방해하는 자’를 처벌하는 규정을 두었다가, 현행 형법에서는 제234조에서 ‘위력으로써 사람의 업무를 방해하는 자’를 처벌하는 규정으로 개정되었다. 이처럼 위력에 의한 업무방해죄는 애당초 프랑스나 일본에서 노동운동을 금압하기 위한 것이었는바, 이러한 업무방해죄가 우리 형법에도 규정되어 오늘에 이르고 있다. 업무방해죄의 위와 같은 유래와 특성은 아래에서 보는 바와 같이 대법원이 쟁의행위 및 소비자불매운동의 경우 형법 제314조 제1항의 적용에 신중을 기하고 있는 것을 고려할 때, 업무방해죄의 구성요건을 해석하는 데 참고되어야 할 것이다. 2) 업무방해죄의 구성요건의 광범위성 및 형이 중한 점 업무방해죄의 보호법익은 사람의 업무로, 업무란 사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말한다. 따라서 업무방해죄는 순수한 재산죄는 아니고, 재산죄로서의 성격도 가지고 있는 인격적 활동의 자유를 보호하는 범죄이다. 그런데 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위 법익을 보호하기 위하여 국민의 기본권을 과도하게 제한할 우려가 있다. 먼저 업무방해죄의 구성요건의 하나인 ‘위력’의 개념은 매우 광범위하고 모호한 행위유형에 속한다. 물론 우리 판례는 앞서 본 바와 같이 위력의 개념을 판례법리로 구체화하고 있으나, 그럼에도 불구하고 여전히 그 개념이 상대적으로 매우 광범위하고 모호한 일반조항의 성격을 갖고 있다고 할 것이다. 또한 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 ① 그 자체로는 처벌되지 아니하는 위계, 위력 등도 행위태양의 하나로 삼고 있고, ② 업무방해의 결과를 초래할 위험만으로 성립함에도 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금이다. 이는 업무방해죄보다 행위태양이 무거운 형법 제260조 폭행죄(2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료)와 제283조 협박죄(3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료)보다 무거운 것이다. 또한 업무방해죄보다 행위태양이 무겁고 구조가 유사한 형법 제136조 공무집행방해죄, 행위태양과 구조가 모두 유사한 제137조 위계에 의한 공무집행방해죄의 법정형(각 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금)보다도 무겁다. 위력에 의한 업무방해죄가 이처럼 구성요건이 광범위하고 그 법정형이 중하여 국민의 기본권을 과도하게 제한할 우려가 있다는 점도 업무방해죄를 해석, 적용하는 데 고려되어야 할 것이다. 3) 대법원의 업무방해죄 해석 대법원은 위와 같은 업무방해죄의 특성을 고려하여 몇몇 기본권이 문제 되는 경우에는 업무방해죄의 구성요건을 제한적으로 해석하고 있다. 대표적인 예가 쟁의행위와 소비자불매운동에 관한 것으로, 대법원 판결 내용을 간단히 표로 나타내면 다음과 같다. 판결의 표시특별히 관련 있는 행위자의 기본권구성요건의 해석(해당 판결문에서 발췌)대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권(이른바 근로3권, 헌법 제33조 제1항)쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다.대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결제도로서 보장되는 소비자보호운동(헌법 제124조), 이에 해당하지 않더라도 정치적 표현의 자유(헌법 제21조), 일반적 행동의 자유(헌법 제10조)소비자불매운동이 헌법상 보장되는 정치적 표현의 자유나 일반적 행동의 자유 등의 점에서도 전체 법질서상 용인될 수 없을 정도로 사회적 상당성을 갖추지 못한 때에는 그 행위 자체가 위법한 세력의 행사로서 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에서 말하는 위력의 개념에 포섭될 수 있고, 그러한 관점에서 어떠한 소비자불매운동이 위력에 의한 업무방해죄를 구성하는지 여부는 해당 소비자불매운동의 목적, 불매운동에 이르게 된 경위, 대상 기업의 선정이유 및 불매운동의 목적과의 연관성, 대상 기업의 사회·경제적 지위와 거기에 비교되는 불매운동의 규모 및 영향력, 불매운동 참여자의 자발성, 불매운동 실행과정에서 다른 폭력행위나 위법행위의 수반 여부, 불매운동의 기간 및 그로 인하여 대상 기업이 입은 불이익이나 피해의 정도, 그에 대한 대상 기업의 반응이나 태도 등 제반 사정을 종합적·실질적으로 고려하여 판단하여야 한다. 즉 대법원은 쟁의행위와 소비자불매운동의 경우 행위자의 행위가 형법 제314조 제1항에 정한 업무방해죄의 위력에 해당할 여지가 있으나, 위 행위가 기본권 행사라는 속성을 가지는 점을 고려하여 각 행위가 곧바로 위력에 해당한다고 보아서는 안 된다고 하여 업무방해죄의 구성요건을 제한하고 있다. 위 두 판결 모두 업무방해죄의 구성요건으로서 ‘위력’의 개념과 ‘결과 발생의 위험성’의 개념을 나누어 설명하고 있지는 않다. 그러나 그 판시 내용상 쟁의행위에 있어서는 ‘사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래’한다는 결과의 측면을 아울러 고려하여 행위자의 행위가 ‘사용자의 사업계속에 관한 자유의사를 제압·혼란할 수 있는지’ 여부를 법원이 ‘평가’하여 위력에 해당하는지 여부를 판단하라고 하고, 소비자불매운동에 있어서는 ‘대상 기업이 입은 불이익이나 피해의 정도’라는 결과의 측면을 포함한 여러 가지 사항을 종합하여 행위자의 행위가 ‘사회적 상당성’을 갖추었는지 여부를 평가하여 위력에 해당하는지 여부를 판단하라고 하여, 두 경우 모두 어떠한 행위가 위력에 해당하는지 여부를 판단할 때 결과의 측면을 고려하여야 한다고 보고 있다. 이때 결과의 측면이란 위 각 판결의 문구상 업무방해의 추상적 위험성으로는 부족하고 실제 손해나 피해를 발생시켰는지 여부를 말하는 것으로 보인다. 라. 표현의 자유가 문제 되는 경우 업무방해죄의 해석―기타 논거 1) 정치적 표현의 자유는 쟁의행위에 관한 위 대법원 판결에서 문제 된 근로3권에 비해 결코 기본권으로서의 중요성이 떨어진다고 볼 수 없고, 소비자불매운동에 관한 위 대법원 판결에서는 불매운동행위와 관련된 기본권으로 명시적으로 언급된 바 있다. 따라서 기본권 보호를 위해 업무방해죄의 구성요건을 제한적으로 해석하는 위 각 대법원 판결의 법리는, 피고인의 문제된 행위가 정치적 표현의 자유 행사에 해당하는 경우에도 적용될 수 있다. 만약 그렇게 해석하지 않는다면, 표현의 자유와 업무방해죄의 보호법익인 일반적 행동의 자유가 충돌하는 사안에서 표현의 자유를 일방적으로 희생시키고 일반적 행동의 자유만을 보장함으로써 형법을 비롯한 법률의 효력근거이며 수권의 근거이자 인식의 척도가 되는 헌법의 요청을 도외시하는 결과에 이르게 되기 때문이다. 즉 타인이 영업하는 술집에서 난동을 부려 영업을 방해하는 경우와, 국가 정책에 대한 찬반이 나뉠 수 있는 사안에서 어느 한쪽의 견해를 취하는 사람이 나름의 합리적인 이유를 가지고 그 의사를 표현하는 과정에서 타인의 영업이 방해되는 경우를 똑같은 기준으로 적용하여서는 안 된다고 할 것이다. 2) 국제적으로도 평화적 집회의 자유 행사에 대하여 형법상 일반교통방해죄와 업무방해죄를 적용하는 것이 대한민국이 가입, 비준한 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조에 정한 표현의 자유 및 제21조에 정한 평화로운 집회의 권리 등 국제인권기준에 부합하지 아니한다는 문제가 꾸준히 제기되고 있는 점도 고려되어야 할 것이다. 3) 한편 사인의 업무가 일부 공무의 성격을 띠는 경우에 대한 특별한 고려도 필요하다. 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 ‘폭행 또는 협박’한 자를 처벌하고 있어 그 행위 유형이 매우 제한되어 있다. 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지이다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결 참조). 나아가 그와 같은 취지에서 대법원은 위 전원합의체 판결에서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 판시한 바 있다. 이러한 대법원의 해석은 업무방해죄의 성립요건을 해석하는 데 있어서도 참조되어야 한다. 즉 특정한 사적 업무가 개인이나 회사의 주도적인 지휘로 이루어지는 것이 아니고 실질적으로는 공무와 연결된 경우에는 그 특정한 사적 업무에 대한 방해는 공무에 대한 방해의 성격도 띠고 있다고 보아야 할 것이다. 이 경우 정치적 표현의 자유 행사로 인한 업무방해가 표면적으로는 사적 업무에 대한 방해이지만 실질적으로는 공무에 대한 방해의 성격을 띠고 있다면, 공무집행방해죄의 행위 태양이 폭행, 협박에 국한되는 점 및 공무집행방해 행위를 업무방해죄로 의율할 수 없는 점 등을 고려하여 ‘위력’의 범위를 제한적으로 해석해야 할 것이다. 마. 소결론 이러한 점을 종합적으로 고려하면, 피고인의 문제 된 행위가 일견 업무방해죄에서의 위력의 행사에 해당하는 것처럼 보이는 경우에도 그 행위가 정치적 표현의 자유를 행사한다는 성격을 띠고 있을 때에는, 형법 제314조 제1항에 정한 업무방해죄의 (a) 행위태양인 ‘위력’을 쟁의행위의 경우에 준하여 ‘행위자의 표현행위로 업무주체의 업무계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우’로, 위 규정 중 (b) ‘업무를 방해한’이라는 부분을 업무방해의 추상적 위험이 아닌 적어도 업무방해의 ‘구체적이고 현실적이며 무시하지 못할 정도의 위험’을 발생시킨 경우로 제한하여 해석하여야 한다. 4. 이 사건에 있어서 당심의 판단 가. 이 사건 공소사실이 표현의 자유의 일환으로 이루어진 것인지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. ① 천주교 신부 공소외 1 등은 이 사건 공사에 반대하여 2011. 9.경부터 매일 이 사건 공사현장에서 종교행사(천주교 미사, 이하 ‘미사’라고 한다)를 진행해 왔다. 위 미사에는 위 2011. 9.경부터 이 사건 변론 종결일 현재까지 천주교 신부, 수녀, 나아가 성직자가 아닌 일반인들이 자발적으로 참여하고 있다. 미사에 참여하는 사람의 수는 매일 다르고, 그러한 사람들은 각자 언제 미사에 참여할지를 결정한다. 미사에 참여하는 사람들 중 일부는 이 사건 공사현장 근처로 이주하여 살기도 한다. ② 피고인은 이 사건 공사에 반대하여 위 미사에 참석해 온 사람 중 하나로 2014. 2. 27. 경찰 조사 시 귀농할 목적으로 서귀포시 강정동으로 전입해 왔다고 진술한 바 있다. 피고인은 이 사건 공소사실 1)항 기재 행위(이하 ‘제1 행위’라고 한다) 시인 2014. 2. 10.과 위 공소사실 2)항 기재 행위(이하 ‘제2 행위’라고 한다) 시인 2013. 5. 9. 이외에도 여러 차례 위 미사에 참석하였다(수사기록에는 피고인이 제1, 2 행위일자 외에 2013. 9. 10., 2013. 9. 18., 2014. 2. 11. 이 사건 공사현장 근처에 있는 모습을 찍은 사진이 첨부되어 있다). ③ 또한 수사보고서(증거기록 제177쪽)에 의하면, 피고인은 2012. 9. 10.부터 이 사건 공사현장에 나타나 매일 미사 종료 후 동료들과 춤을 추는 등의 행동을 하였고, 수사기관은 이를 이유로 피고인을 이른바 ‘상습시위자’로 파악하고 있다. ④ 제2 행위는 피고인이 2013. 5. 9. 이 사건 공사현장에서 미사에 참석하였다는 것을 내용으로 한다. 제1 행위는 피고인이 2014. 2. 10. 미사 도중 위 공사현장에 출입하던 근로자가 천주교 신부의 의자를 들어 옮겼다는 이유로 위 근로자의 차량 앞을 막아섰다는 것을 내용으로 한다. 위 사실을 종합하면, 제1, 2 행위는 전체적으로 보아 2011. 9.경부터 이 사건 공사에 반대하는 의사를 표시하기 위해 수년 동안 계속된 미사 과정에서 벌어진 행위로 볼 수 있다. 또한 피고인이 이 사건 공사에 반대할 의사를 표현할 의도를 가지지 아니하였다면 위 공사현장에서의 미사에 참석할 이유가 없었을 것으로 보인다. 즉 피고인은 이 사건 공사에 반대하는 의사를 표현하고자 위 공사현장에서의 미사에 참석하였고(제2 행위), 의사 표현이 부당하게 제압된다고 생각하자 이에 항의하는 의미의 행동을 하였다(제1 행위). 그렇다면 제1, 2 행위는 피고인이 이 사건 공사를 반대하는 미사에 참여하여 정치적 표현의 자유를 행사하는 과정에서 발생한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 앞서 제3의 마.항에서 제시한 법리에 따라 제1, 2 행위에 관하여 판단한다. 나. 제1 행위에 관한 판단 1) 먼저, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가) 천주교 신부 공소외 1 등이 진행하는 이 사건 공사현장에서의 미사는 매일 오전 11:00경 진행되고 16:00경에도 진행되기도 하는데, 이 사건 공사현장 출입구에 간이의자를 놓고 앉아서 진행하므로 미사 도중 위 공사현장에 출입하고자 하는 차량이 바로 출입하지 못하는 경우도 있다. 나) 이 사건 공사현장에는 경찰이 상주하여 공사와 미사 진행 상황을 지켜보다가 미사 도중 공사장에 출입하고자 기다리는 차량이 늘어서게 되면 미사에 참여하는 사람들을 의자째 들어 올려 옮기는 방법으로 길옆으로 이동시켜 차량이 출입할 수 있도록 한다. 위와 같이 차량이 늘어서지 않는 경우 경찰은 미사 진행에 관여하지 않는다. 다) 제1 행위 직전 피고인은 이 사건 공사현장 출입구 앞에서 공소외 1 신부가 주재하는 미사에 참여하고 있었다. 당시 미사에 참여한 사람은 8명 정도였고 경찰이 이를 지켜보고 있었는데, 이 사건 공사현장에서 밖으로 나오려는 차들이 미사 때문에 나오지 못한 채 공사장 안쪽으로 늘어서 있었다. 그때 근로자 한 사람이 늘어선 차에서 내려 기도 중인 공소외 1 신부가 앉아있는 의자를 끌어 옮겼다. 라) 위 미사에 참여한 사람들은 경찰에게 의자를 옮긴 근로자가 공소외 1 신부에게 폭력을 행사하였으니 현행범으로 체포, 처벌하여 달라는 취지로 항의하였다. 경찰은 의자를 옮긴 근로자에게 “손댔다가 어떻게 하려고 그럽니까?”라고 말하였을 뿐 아무 대응도 하지 아니하다가 위 미사에 참여한 공소외 1 신부 등 사람들을 의자째 들어 옮겨 차량이 이 사건 공사현장에 출입할 수 있도록 하였다. 마) 피고인은 계속해서 의자를 옮긴 근로자에게 항의하다가 위 근로자가 다시 차에 타자 차량 앞으로 가서 공소외 1 신부에게 사과하라고 요구하였으나, 위 근로자는 응하지 아니하였다. 이에 피고인은 항의의 표시로 위 차량 앞에 그대로 서 있었고 일부 천주교 수녀도 피고인과 함께 서 있었다(제1 행위). 약 8분 후 경찰이 피고인과 수녀들을 에워싸고 길옆으로 비키도록 하였다. 피고인은 항의를 계속하려고 다시 이 사건 공사현장 출입구 앞으로 가 도로 가운데 바닥에 앉았다(제1 행위). 약 9분 후 공소외 1 신부가 “이제 됐다.”라며 피고인에게 일어나라고 설득하였고, 피고인은 이에 응하여 자리에서 일어나 길을 비켰다. 2) 피고인이 위력을 행사하였는지 여부 앞서 본 법리에 비추어 보건대, ① 피고인이 차량 앞에 서 있거나 앉아있었을 뿐 소리를 지르거나 힘을 사용하는 행위로 나아가지는 않았고 자동차나 다른 장비를 사용하지도 않은 점, ② 피고인은 혼자 행동하였고, 함께 미사를 진행한 사람들의 수를 합하여도 이 사건 공사현장의 규모를 고려할 때 공사를 진행하는 사람들의 수에 미치지 못하는 점, ③ 무엇보다 당시 경찰이 모든 상황을 지켜보면서 미사 등으로 공사가 방해되지 않도록 조치하고자 대기하고 있었던 점, ④ 피고인이 서 있던 시간과 앉아있던 시간을 합하면 약 17분이고, 결국 경찰에 의해 차량 출입이 재개된 점, ⑤ 형법 제158조는 예배를 방해하는 자를 처벌하는 규정을 두어 종교적 활동의 평온을 보장하고자 하는데, 피고인은 미사 도중 천주교 신부인 공소외 1의 종교 활동이 방해받자 이에 항의하려는 목적으로 제1 행위를 한 점 등을 고려하면, 제1 행위가 이 사건 공사 시공자인 공소외 2 주식회사의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 유형력의 행사에 해당한다고 보기 어렵다. 3) 제1 행위로 구체적이고 현실적이며 무시하지 못할 정도의 위험이 발생하였는지 여부 검사가 제출한 수사보고(공사업무 방해로 인한 공사업체 손실금액 첨부)의 경우, 이 사건 공사업체 중 하나인 공소외 2 회사가 제1 행위일인 2014. 2. 10. 하루 동안 이 사건 공사현장에 투입한 노무비와 장비비를 단순히 10시간(= 600분)으로 나눈 것으로 위 자료만으로는 제1 행위로 공소외 2 회사가 위와 같은 손해를 입었다고 인정하기 어렵다. 나아가 이 사건 기록을 통하여 알 수 있는 이 사건 공사의 진행 정도, 앞서 본 바와 같은 피고인의 행위의 지속 시간, 그 당시에 구체적으로 방해받은 업무의 특정성 결여 등을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 제1 행위로 이 사건 공사 주체의 공사업무에 구체적이고 현실적인 위험이 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 다. 제2 행위에 관한 판단 1) 먼저, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2013. 5. 9. 11:26경 이 사건 공사현장 출입구 앞에서 천주교 신부 공소외 1, 공소외 3 등 약 6명과 의자를 놓고 미사를 진행한 사실, 당시 경찰이 위 미사와 공사현장을 지켜보다가 약 10분이 지나 차량 통행을 위해 위 6명을 의자째 들어 길옆으로 옮긴 사실, 피고인 등 미사에 참여한 사람들은 같은 날 12:06경 차량이 지나가자 다시 위 장소로 가서 미사를 계속한 사실, 경찰이 위 미사와 공사현장을 지켜보다가 11분이 지나 차량 통행을 위해 위 사람들을 의자째 들어 길옆으로 옮긴 사실, 위 사람들은 같은 날 12:21경 차량이 지나가자 다시 위 장소로 가서 미사를 계속한 사실, 경찰이 위 미사와 공사현장을 지켜보다가 6분 정도 지나 차량 통행을 위해 위 사람들을 의자째 들어 길옆으로 옮긴 사실을 인정할 수 있다. 2) 피고인이 위력을 행사하였는지 여부 앞서 본 법리에 비추어 보건대, ① 피고인이 의자에 앉아 기도하는 방식으로 미사를 진행하였을 뿐 소리를 지르거나 힘을 사용하는 행위로 나아가지 않은 점, ② 함께 미사를 진행한 사람들은 6명 정도여서 위 인원수가 공사를 진행하는 사람들의 수에 크게 미치지 못하는 점, ③ 위 사람들은 간이의자와 납작한 피켓 외에 도구나 장비를 사용하지 않았고, 의자에 앉아있다가 경찰이 차량 출입을 위해 의자를 들어 옮길 때 이에 저항하지 않은 점, ④ 피고인이 의자에 앉아있던 시간은 공소사실 자체에 의하더라도 모두 합하여 27분인데, 피고인 등은 공사현장에 차량이 출입하지 않는 틈을 타 출입구 앞에 의자를 놓고 앉기를 반복한 것으로 피고인이 앉아있던 시간 중 공사현장에 출입하려는 차량이 전혀 없었던 시간도 상당한 점, ⑤ 당시 경찰이 모든 상황을 지켜보면서 미사 등으로 공사가 방해되지 않도록 조치하고자 대기하고 있었던 점 등을 종합적으로 고려하면, 제2 행위가 이 사건 공사 협력업체인 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 유형력의 행사에 해당한다고 보기 어렵다. 3) 제2 행위로 구체적이고 현실적이며 무시하지 못할 정도의 위험이 발생하였는지 여부 나아가 제2 행위로 이 사건 공사업무를 방해할 위험이 발생하였는지 여부를 보건대, 앞서 본 이 사건 공사의 진행 정도와 제2 행위의 지속 시간, 태양 등을 고려할 때 제출된 자료만으로는 제2 행위로 이 사건 공사 주체의 공사업무에 구체적이고 현실적인 위험이 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 라. 소결론 결국 피고인에 대한 위 공소사실은 검사가 제출하여 원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거만으로 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 그러므로 원심은 형사소송법 제325조 후단에 따라 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 유죄를 선고하였다. 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 무죄판결 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같다. 이는 위 제3, 4항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이준희(재판장) 황미정 김봉준	헌법 제21조, 형법 제314조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 금성 외 1인 【원심판결】 수원지법 2014. 12. 30. 선고 2014노4647 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은 공소외 1로부터 돈 많은 사람을 소개해 주겠다는 제안을 받고 공소외 2를 소개받아 성교 등의 대가로 금품을 받기로 약정한 다음, 2010. 1. 하순경부터 2010. 3. 11.경까지 합계 5,000만 원을 교부받고, 2010. 2. 초순경부터 2010. 3. 초순경까지 공소외 2와 3회 성교하여 성매매를 하였다’는 것이고, 원심은 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 1의 알선으로 자신을 경제적으로 도와줄 수 있는 재력을 가진 사람이면 그가 누구든지 성교행위를 주목적으로 하는 만남을 가질 의사로 공소외 2를 소개받아 성교행위를 하고 그 대가로 금품을 수수하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호는 ‘성매매’를 불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고 성교행위나 유사 성교행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘불특정인을 상대로’라는 것은 행위 당시에 상대방이 특정되지 않았다는 의미가 아니라, 그 행위의 대가인 금품 기타 재산상의 이익에 주목적을 두고 상대방의 특정성을 중시하지 않는다는 의미라고 보아야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도2839 판결 참조). 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 피고인은 일관되게 2010. 1. 하순경 공소외 1로부터 공소외 2를 소개받을 당시, 기사화되지 않았을 뿐 이미 전 남편과 이혼하여 별거하고 있었고 전 남편과의 관계로 인해 정신적으로 힘들었기 때문에 재혼하여 의지할 사람을 만나기를 원했다고 주장하고 있다. 그런데 실제로 2010. 2. 19.경 ‘피고인이 2007. 12. 결혼한 남편과 이혼하여 외부와 연락을 끊은 상태’라는 내용의 언론보도가 났을 뿐만 아니라, 제1심법정에서 공소외 2는 “공소외 1, 피고인과 함께 있는 자리에서 피고인이 좀 어렵다, 전 남편 문제로 많이 힘들다는 얘기는 나누었던 것 같다. 조금 지나다보니 피고인이 결혼도 생각하면서 자신을 만나는 것처럼 느껴졌다. 피고인이 자신에게 같이 살자고 몇 번 이야기를 하였으나 자신이 싫다고 하였다.”라고 증언하였고, 공소외 1은 “피고인이 자신에게 공소외 2가 결혼상대로 어떠냐고 물어본 적이 있다. 피고인이 경제적으로 힘들 뿐만 아니라 전 남편에게 협박을 받고 있다는 얘기를 들었고, 기댈 수 있는 사람을 해 달라고 하여 공소외 2를 소개해 주었다. 피고인과 공소외 3의 경우는 돈도 돈인데 그 이상 되는 쪽을 원하는 스타일이었고, 예를 들어 정상적으로 남자친구로 지내다가 남자친구에서 더 발전되는 그런 관계를 말하는 것이다.”라고 증언하여 피고인의 위 주장에 부합하는 진술을 하였다. (2) 피고인과 공소외 2는 서로 전화와 문자메시지를 주고받았는데, 피고인이 미국 여행을 하는 중에도 연락을 주고받았고, 피고인은 미국 여행에서 돌아와 공소외 2에게 옷을 선물하기도 하였다. 또한 공소외 2의 진술에 의하면 피고인과 공소외 2는 성관계 없이도 몇 번 만났다는 것이고, 피고인이 공소외 2를 만나는 동안 다른 남자를 만나거나 다른 남자와 성관계를 하였음을 알 수 있는 자료는 찾아볼 수 없다. (3) 한편 피고인은 공소외 2에게 결혼 의사가 전혀 없음을 확인하고 2010. 3. 21. 미국 여행에서 돌아와 공소외 2와의 관계를 정리한 후 3월 하순경 공소외 2를 소개해 주었던 공소외 1로부터 공소외 4를 소개받았는데, 약 2달 만인 2010. 5. 19. 실제로 공소외 4와 결혼을 하여 혼인신고를 하고 2012. 7. 31. 공소외 4와 사이에 아들을 낳아 기르며 정상적인 혼인생활을 하였다. 다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 설령 공소외 2에게는 피고인과 결혼이나 이를 전제로 한 교제를 할 의사가 없었다고 하더라도, 피고인으로서는 진지한 교제를 염두에 두고 공소외 2를 만났을 가능성이 충분히 있어, 피고인이 자신을 경제적으로 도와줄 수 있는 재력을 가진 사람이면 그가 누구든지 개의치 않고 성행위를 하고 금품을 받을 의사로 공소외 2를 만났다고 단정하기는 어려우므로, 피고인이 불특정인을 상대로 성매매를 하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에서 정한 성매매에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택	성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제21조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김성진 외 1인 【원심판결】 대전고법 2015. 10. 15. 선고 (청주)2015노83 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 증거능력 인정 방법에 관한 법리오해 주장에 대하여 1) 형사소송법 제312조는 제1항에서 “검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”고 하여 조서의 내용이 원진술자인 피고인이 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적 진정성립이 인정되어야 증거로 할 수 있다고 하면서 이러한 실질적 진정성립은 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의해서만 인정된다고 규정하고 있다. 다만 그 제2항은 “제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”고 하여 피고인의 진술 외에 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의해서도 실질적 진정성립을 인정할 수 있는 여지를 열어 두고 있다. 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로서 형사소송법 제312조 제2항에 예시되어 있는 영상녹화물의 경우 형사소송법 및 형사소송규칙에 의하여 영상녹화의 과정, 방식 및 절차 등이 엄격하게 규정되어 있는데다(형사소송법 제244조의2, 형사소송규칙 제134조의2 제3항, 제4항, 제5항 등) 피의자의 진술을 비롯하여 검사의 신문 방식 및 피의자의 답변 태도 등 조사의 전 과정이 모두 담겨 있어 피고인이 된 피의자의 진술 내용 및 그 취지를 과학적·기계적으로 재현해 낼 수 있으므로 조서의 내용과 검사 앞에서의 진술 내용을 대조할 수 있는 수단으로서의 객관성이 보장되어 있다고 볼 수 있으나, 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자들의 증언은 오로지 해당 증언자의 주관적 기억 능력에 의존할 수밖에 없어 객관성이 보장되어 있다고 보기 어렵다. 결국 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 형사소송법 제312조 제2항에 규정된 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’이라 함은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적·기계적·객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미한다고 봄이 타당하고, 그 외에 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 형사소송법 제312조 제2항의 ‘객관적 방법’은 영상녹화물에 필적할 만큼 강력한 증명력을 갖춘 것이어야 하므로 검사의 피고인 2에 대한 피의자신문 당시 피고인 2의 진술을 통역한 통역인의 증언은 객관적인 방법에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제312조 제2항의 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 대한 해석을 잘못하여 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 증거능력을 오해한 위법이 없다. 나. 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 증거능력이 없는 피고인 2에 대한 경찰 및 검사 작성의 각 피의자신문조서를 제외한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실 중 피고인 2의 야바 소지로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반의 점을 유죄로 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 그리고 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 않다고 인정할 때에는 이를 조사하지 않을 수 있는 것이므로(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7947 판결 등 참조), 원심이 검사의 증인신청을 받아들이지 않았다고 하더라도 이를 두고 위법하다고 할 수도 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영	형사소송법 제244조의2, 제312조 제1항, 제2항, 형사소송규칙 제134조의2 제3항, 제4항, 제5항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 열린사람들 담당변호사 김정민 【원심판결】 고등군사법원 2015. 8. 17. 선고 2015노84 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사형은 인간의 생명을 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 누구라도 그것이 정당하다고 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 한다. 따라서 사형의 선고 여부를 결정함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여야 하고, 그러한 심리를 거쳐 사형의 선고가 정당화될 수 있는 사정이 있음이 밝혀진 경우에 한하여 비로소 사형을 선고할 수 있다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도354 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도8980 판결 등 참조). 우리 헌법은 제110조 제4항에서 법률에 의하여 사형이 형벌로서 선고될 수 있음을 전제로 하여 사형제도를 인정하고 있고 현행 법제상 다수의 범죄에 관하여 사형이 법정형으로 규정되어 있기는 하지만, 법관이 사형을 선고함에 있어서는 앞서 든 사항 등 고려할 수 있는 모든 양형의 조건들을 엄격하고도 철저히 심리하여 의문의 여지가 없을 정도로 사형의 선고가 정당화될 수 있을 때에만 비로소 그 사형의 선고가 허용된다는 것이 대법원의 확고한 입장임은 누차 확인된 바 있다. 2. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 인정한 이 사건 범죄사실의 요지는 다음과 같다. 가. 피고인은 학창 시절 동급생으로부터 괴롭힘을 당하면서 자신을 괴롭힌 학생을 살해하는 등의 상상을 해 온 바 있고, 군 입대 후 실수를 하거나 임무를 제대로 수행하지 못하여 간부나 선임들의 지적을 받거나 이들이 자신의 별명을 부르는 것에 대해서 자신을 괴롭히거나 무시하는 행동이라고 생각해 왔으며, 후임들이 자신에게 경례를 하지 아니하는 등 무시한다고 생각해 오던 중 2014. 6. 21. 16:00경 강원 고성군 현내면 마달리에 있는 GOP ○○-△ 초소에 놓인 순찰일지에 자신의 외모를 희화화하고 모욕하는 표현이 들어 있는 그림과 글을 보고 충격을 받아 학창 시절부터 그때까지의 괴롭힘과 무시를 떠올리며 분노하다가 소초원들을 모두 살해하기로 결심하였다. 나. 피고인은 자신이 근무하여 온 ○○ 소초의 소초원들 근무형태 등을 볼 때 실제 총격상황이 발생하더라도 신속한 대응이 어려울 것이라고 판단하고 교통통제소에 모인 무장한 병력만 살해한다면 자신의 범행 목적을 달성할 수 있을 것이라고 생각한 후, 그날 20:10경 GOP ○○-□ 초소 근처의 교통통제소에서 무장한 채 대기하고 있던 상관 및 동료 병사 등 7명을 우선적으로 살해하고자 수류탄을 던져 폭발시켰으나 이들이 상해를 입었을 뿐 사망하지는 아니하자, K-2 소총에 공포탄을 제거하고 탄창을 결합한 다음 교통통제소에서 막사 방향으로 도주하던 피해자들을 향해 실탄을 발사하여 상관인 하사 공소외 1의 우측 복부를 맞춰 그 자리에서 총창으로 사망하게 하였고, 연이어 가지고 있던 탄창으로 교체한 후 마침 동료들의 구조 요청을 듣고 오던 상병 공소외 2, 일병 공소외 3에게 실탄을 발사하여 이들의 우측 견갑부를 맞춰 총창으로 사망하게 하였고, 그 후 소초 막사로 들어가 그 복도에 서 있던 상병 공소외 4를 향하여 실탄을 발사하여 우측 견갑부를 맞춰 그 자리에서 총창으로 사망하게 하고, 다시 탄창을 교체한 후 교통통제소 인근에 이르러 그곳에서 이전 수류탄 폭발로 쓰러져 있던 일병 공소외 5가 피고인을 발견하고 소리치자 실탄을 발사하여 위 공소외 5의 우측 가슴을 맞춰 그 자리에서 관통 총창으로 사망하게 하였다. 더불어 피고인은 위 범행의 과정에서 수류탄 폭발 및 소총 발사로 피해자 7명을 살해하려 하였으나 미치지 못하고 중상을 가하였고, 군용물손괴, 군용물절도 및 군무이탈 행위를 하였다. 3. 피고인에 대한 양형과 관련된 사정은 아래와 같다. 가. 우선 피고인에게는 유리하게 고려할 여지가 있는 다음과 같은 사정이 있다. (1) 피고인은 (생년월일 생략)생으로 이 사건 범행 당시 만 21세 7개월 나이의 군인이었고, 가족으로는 부모와 형이 있으며, 부모의 보살핌 속에 별다른 비행 없이 성장해 왔고, 이 사건 범행 외에 형사처벌을 받은 전력은 없다. (2) 피고인은 내성적인 성격으로 학창 시절 친구들과 잘 어울리지 못하였고, 발음이 부정확하다는 등의 이유로 같은 반 학생들로부터 괴롭힘을 당해 왔으며, 이로 인해 중학교 3학년 무렵부터 자신을 괴롭히는 학생을 살해하는 등의 상상을 하면서 분노를 해소해 오다가, 고등학교 3학년 때 자퇴를 하여 검정고시를 통해 고등학교 졸업 자격을 취득한 다음 대학교에 다니다가 입대를 하였다. (3) 피고인은 일부 후임병사들로부터 병장 대우를 제대로 받지 못하였고, 간부 및 동료 병사들이 피고인이 듣기 싫어하는 별명을 부르며 놀리기도 하였으며, 이 사건 범행 당일에는 피고인이 늦잠을 자고 청소를 하지 아니한다는 이유로 하사 공소외 1로부터 질책을 받은 바 있다. (4) 피고인은 입대 후에 부대 간부, 선임, 동기 및 후임들의 피고인에 대한 태도를 피고인에 대한 따돌림 내지 괴롭힘이라고 생각하던 중 초소 근무를 서다가 순찰일지에 피고인의 동기나 후임들이 쓰거나 그린 자신의 외모를 희화화하고 자신을 모욕하는 표현이 들어 있는 그림과 낙서를 보게 되었다. 피고인은 이를 보고 동료 소초원들이 자신을 무시한다고 생각하여 충격을 받았고, 이에 과거 학창 시절 동급생들의 따돌림, 군 입대 이후 당해왔다고 생각했던 괴롭힘과 무시를 떠올리다가 피고인과 같이 생활하는 소초원들을 모두 살해하기로 결심하게 되었다. (5) 피고인은 이 사건 범행 무렵 학창 시절에 경험한 지속적인 괴롭힘 등으로 인하여 특정 불능의 인격장애를 겪고 있었고, 이러한 피고인의 인격장애와 군 생활의 스트레스가 결합하여 피고인이 소초원들을 모두 살해할 결심을 한 것으로 보인다. (6) 피고인은 군 입대 이후 우울증세 등으로 A급 관심사병으로 분류되어 있었는데, 인성검사 결과 등을 종합하여 B급 관심사병으로 분류가 조정되면서 전방 GOP에 근무하게 되었다. (7) 피고인은 수사기관 이래 범행을 자백하였고, 자신의 잘못을 반성하는 취지의 진술을 하고 있다. 나. 한편 피고인에 대한 비난 가능성이 높아서 엄벌이 불가피하다고 볼 수 있는 다음과 같은 사정이 있다. (1) 피고인은 평균 수준의 지적 능력을 가지고 있고, 이 사건 범행 당시 약 1년 6개월간 군복무를 하여 전역을 약 3개월 앞두고 있는 병장이었다. (2) 피고인에 대한 정신감정 결과에 의하면, 이 사건 범행 당시 피고인은 특정 불능의 인격장애 증상이 있었으나 그 인격장애로 심신상실이나 심신미약 상태에 이르지는 않았으며, 특히 범행 당시 사물을 변별할 능력과 의사를 결정할 능력은 정상범주 내에 있었다. (3) 피고인은 자신을 희화화하고 모욕하는 그림과 낙서를 보고, 과거의 괴롭힘 등을 떠올리면서 이 사건 범행을 결심하게 되었는데, 그 그림과 낙서의 표현이 극심한 분노를 불러일으킬 정도로 피고인을 비하하는 내용으로 보이지 아니하고, 피고인 이외에 다수의 다른 소초원에 대하여도 유사한 내용의 그림이 그려졌으며, 피고인은 이 사건 범행 이전에 이미 자신을 희화화하는 내용의 일부 그림을 보고 확인한 적도 있다. 또한 피고인을 희화화하는 그림의 절반 이상을 그린 후임병사는 상병 공소외 6인데, 피고인은 그를 상대로 손가락으로 머리를 툭툭 치면서 20회 이상 관등성명을 말하도록 시키거나 관물대 정리가 되어 있지 아니하다며 관물대에서 옷 등 물건을 꺼내어 바닥에 내팽개치기도 하는 등의 행위를 한 바 있고, 이에 공소외 6은 그러한 피고인의 부당한 처우에 불만을 품고 피고인을 무시하는 태도를 취해 오던 중 위와 같은 그림을 그리게 된 것이다. (4) 한편 피고인은 자신을 괴롭히거나 따돌렸다고 지목한 소초원들을 살해의 대상으로 삼은 것이 아니라 자신을 친밀하게 따르던 후임병을 비롯하여 소초원 전원을 가리지 않고 살해할 의도로 이 사건 범행을 시작하였다. 더불어 범행 과정에서 피고인의 후임병임에도 피고인을 선임병으로 제대로 대우하지 아니하고 무시하는 태도를 주로 보였다는 상병 공소외 6, 공소외 7에 대하여는 살상 시도를 하지 아니하였고 오히려 피고인과 친하게 지냈던 후임병으로서, 동료를 구하러 오던 상병 공소외 2와 일병 공소외 3 및 수류탄 파편을 맞고 쓰러져 있던 일병 공소외 5에게 소총을 발사하여 이들을 살해하였다. (5) 피고인은 범행 당일 16:00경 위 낙서와 그림을 보고 소초원 전원을 살해하겠다는 결심을 한 다음 그 목적 달성을 위해 일몰 후 어둠으로 사물의 식별이 제대로 이루어지지 않는 20:00경까지 기다렸다가, 우선 무장한 소초원들이 모여 있는 교통통제소에 수류탄을 터트려 그들을 다치게 한 다음 무장하지 않은 소초원들이 있는 막사로 이동하면서 무방비의 소초원들에 대하여 눈에 띄는 대로 소총을 발사함으로써 죽거나 다치게 하였고, 반복하여 탄창을 2회 교환해 가면서 살상행위를 하여 약 10분간 사망자 5명, 부상자 7명이 발생하였다. 피고인은 자신을 무시한다고 생각해오던 상병 공소외 7이 교통통제소 인근 ○○-□ 초소에서 실탄을 소지한 채 근무하고 있었으나 대응을 제대로 하지 못할 것으로 생각하고 무장한 피해자들만 우선적으로 제압하면 된다고 판단하여 범행을 시작하였고, 소초원들의 눈에 띄지 않는 흙길로 이동을 하며 범행을 실행하는 등 마치 전투에 임하는 것과 같이 소초원들을 효과적으로 제압하고 많이 살해할 수 있는 순서, 방법 등을 계획한 다음 지능적이고 냉혹하게 그 계획에 따라 범행을 저지른 것으로 보인다. (6) 피고인이 최초에 교통통제소에 수류탄을 던졌을 때 일부 소초원들이 수류탄을 발견하여 피신하였고, 수류탄이 지면에서 폭발하는 바람에 피고인이 예상했던 것보다 수류탄의 살상력이 크지 않아 사망자가 발생하지 않았으며, 그 이후 사태를 파악한 하사 공소외 8 등이 뒤늦게나마 피고인을 향해 사격을 하는 등 대응을 하였기 때문에 사망자 5명, 부상자 7명에 그쳤을 뿐, 만약 피고인이 계획했던 대로 모든 범행을 수행하였다면 더 많은 사상자가 발생하였을 것임이 분명하다. (7) 피고인에 의해 무참히 살해된 피해자들은 만 19세 내지 23세의 젊은 나이이고, 부상을 당한 피해자들도 20대 초반의 나이일 뿐만 아니라, 살해된 피해자 5명 중에는 평소 피고인을 ‘형’이라고 부르는 등 친하게 지내거나 호의적인 태도를 보인 후임병들도 다수 포함되어 있으며, 피고인을 희화화하는 그림 및 낙서의 작성과는 무관한 소초원들이 다수이다. (8) 피고인은 범행 이후 도주 과정에서도 6번 정도 수색대를 마주치면서 제56연대 초병이라고 둘러대고 오히려 무슨 훈련을 하느냐고 반문하는가 하면 간부 지시로 피아식별띠를 가지러 간다고 대답을 하면서 이들을 따돌려 체포를 모면하였고, 수색대와 대치하게 되자 부모님과 통화를 하고 싶다며 휴대전화를 건네받아 자신과 관련된 기사를 검색하고 선고형을 예상하는 기사를 읽는 등의 태도를 보이다가 본인이 생각해도 최소한 무기징역형을 선고받을 것이라는 판단이 들자 투항 권유를 뿌리치고 자살 시도를 한 바 있다. 또한 피고인은 수사 및 재판과정에서 자신의 잘못을 반성하고 사망자들과 유가족에게 죄송하다는 말을 하면서도, 한편으로는 국방부와 군대의 구조적인 불합리와 모순으로 이 사건이 발생되었으며 자신은 불합리한 제도의 희생자라는 취지로 주장을 하고 소초원들의 괴롭힘과 따돌림이 이 사건의 핵심적인 원인이라는 취지의 주장을 반복하면서 억울함을 토로하는 등 책임을 전가하는 태도를 보이고 있다. (9) 이 사건으로 사망하거나 부상당한 피해자들과 유족들은 피고인이 반성과 사죄는커녕 사망하거나 상처와 고통을 안고 살아가는 전우들에게 범행의 책임을 덮어씌우려 한다며 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인이 피해자들 및 유족들에 대하여 피해회복이나 사죄를 위한 진지한 노력을 한 사정도 전혀 나타나 있지 아니하다. 4. 위와 같은 양형의 조건이 되는 사정들을 종합해 보면, 이 사건에서는 피고인에 대한 사형의 선고가 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 피고인이 학창 시절에 따돌림을 당한 경험이 있거나 특정 불능의 인격장애 증상을 가지고 있는 등 개인적 취약성이 존재하는 사정, 피고인은 성년에 이른 지 얼마 되지 아니한 젊은 나이인데다가 상당한 스트레스가 상존하는 GOP 환경에서 병역의무를 수행 중이었던 사정 및 피고인은 애초에 A급 관심사병으로 분류되어 있어 GOP에 투입될 수 없는 인원이었음에도 B급 관심사병 등급으로 조정됨으로써 GOP에 투입되어 위험성이 높은 살상무기를 손에 쥐게 된 사정이 이 사건의 원인 중 하나로 작용하였음은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 인격장애는 질병이나 뇌손상 기타 정신과적 장애가 없이 소아기나 청년기부터 시작되어 성인이 될 때까지 지속되면서 인격의 비정상적 성장으로 성격이 변이·일탈되어 발생하는 장애로서, 이러한 인격장애로 스트레스에 대하여 융통성이 없는 병적 적응 형태의 반응이 나타날 수도 있으나 이를 생물학적 의미에서 정신장애나 질환으로 볼 수는 없다. 이와 같이 인격장애 혹은 기타 성격적 결함에 기하여 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특별한 사정이 없는 한 이와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고 할 수 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도9867 판결 등 참조). 따라서 자신에게 가해지는 비난이나 부담을 지나치게 무겁거나 민감하게 받아들이는 인격장애 등 피고인의 개인적 취약성이 이 사건 범행에 이른 심리적 요인 중 하나가 되었다고 하더라도 범행의 경위와 계획성, 수단과 방법 등 제반 사정을 볼 때 이 사건 범행 당시 피고인의 사리판단능력에 어떠한 결함이 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 피고인에 대한 조직적인 따돌림이나 폭행, 가혹행위 등 감내하기 어려울 정도의 정신적, 신체적인 괴롭힘이 존재했다고 보기 어려운 이 사건에서 위와 같은 인격장애 등이 소초원 전원을 살해하기로 계획을 세우고 실행에 옮긴 피고인에 대한 비난 가능성을 경감할 만한 사정으로 고려되기는 어렵다. 나. 오히려 피고인은 자신을 괴롭힌다고 생각되는 사람들을 살해하는 상상을 종종 해 온 것으로 보이고, 이병 및 일병 시절까지는 비교적 적극적으로 복무를 하였으나 상병에 이른 이후부터 맡겨진 일을 제대로 하지 아니하고 특히 GOP에 투입된 이후에는 열외의식이 강해지고 늦게까지 사이버지식정보방에서 컴퓨터를 하다가 늦잠을 자거나 판타지 소설 등을 읽으며 시간을 보내는 등 선임병으로서 주어진 역할에 충실하지 아니한 모습을 보여 동료 병사나 간부들로부터 호의적인 대우를 받지 못하는 여건을 스스로 만들어 왔고, 그러다 보니 피고인 스스로가 자괴감에 빠지거나 더 외톨이와 같은 생활을 하는 악순환으로 이어진 사정이 엿보인다. 이와 같이 피고인이 자초하여 빠져든 것으로 볼 소지가 다분한 악순환 상태에 관하여 피고인은 이를 다른 소초원들이 자신을 무시하고 비하하며 심리적 좌절감을 주는 등 따돌림과 괴롭힘을 가하는 것이라고 받아들인 것으로 보인다. 이 사건 재판과정에서도 대부분의 소초원들은 큰 문제 없이 GOP에서 지내오며 전역도 얼마 남지 않았던 고참병인 피고인이 갑자기 왜 이렇듯 잔혹한 범행을 저질렀는지에 대하여 의아해하고 있으며, 피고인 스스로가 원심 공판기일에 일부 인원만이 자신을 따돌렸고 나머지는 그런 분위기에 휩쓸리거나 동정하였을 뿐 소초원들의 집단적인 따돌림은 없었다고 인정하고 있는 점을 보아도 피고인의 이 사건에 대한 변명과 책임 전가의 주장을 그대로 받아들일 수는 없다. 다. 한편 관심사병으로 분류된 피고인이 심리적으로 더욱 부담이 되는 GOP 환경에 놓이게 되면서 상당히 스트레스가 증가하였고, 이러한 사정은 사병관리 체계나 병영생활의 특수성에 기인한 것으로 볼 여지가 없지 아니하며, 피고인에게 총기 등 살상무기가 지급되어 있었던 것이 이 사건 발생의 한 요인임을 부정할 수는 없을 것이다. 하지만 남북이 분단되어 군사적으로 대치되고 있는 우리나라의 현실적 안보 상황에서 국민의 생명과 안전을 보호하고 국가를 수호하는 중책을 젊은 장병들에게 맡기면서 부득이 이들을 근무 조건이 혹독하고 긴장의 끈을 놓을 수 없는 GOP 등 최전방에 근무하도록 하고 생명과 신체에 위해를 초래할 수 있는 총기 등 무기를 지급하는 것은 국가 공동체의 보존을 위한 불가피한 선택이라는 점을 고려하지 않을 수 없다. 나아가 병역의무의 이행을 위하여 20세 안팎의 젊은 나이에 입대하였다가 부하 혹은 동료 병사인 피고인의 이 사건 범행으로 인해 아무런 잘못 없이 잔혹하게 살해된 피해자들의 충격과 고통을 헤아려 보면, 위와 같은 피고인의 개인적 취약성이나 최전방 군복무의 현실 등을 감안하더라도 무고한 동료 병사 등을 무차별적으로 살해한 이 사건과 같이 잔혹하게 다중 살상행위를 저지른 피고인에 대하여 형사적 비난 가능성을 경감하는 것은 책임주의와 정의 관념에도 부합하지 아니한다. 라. 앞에서 본 바와 같은 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 계획의 내용과 대상, 범행의 준비 정도와 그 수단, 범행의 잔혹성, 피고인이 내보인 극단적인 인명 경시의 태도, 피해자들과의 관계, 피해자의 수와 피해결과의 중대함, 전방에서 생사고락을 함께하던 부하 혹은 동료 병사였던 피고인에 의해 살상된 피해자들과 그 유족 및 가족들이 입은 고통과 슬픔, 국토를 방위하고 국민의 생명과 재산을 보호함을 사명으로 하는 군대에서 발생한 이 사건 범행으로 성실하게 병역의무를 수행하고 있는 장병들과 그 가족들, 일반 국민이 입은 불안과 충격 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 비록 피고인에게 일부 참작할 정상이 있고 예외적이고도 신중하게 사형의 선고가 이루어져야 한다는 전제에서 보더라도, 피고인의 이 사건 범행에 상응하는 책임의 정도, 범죄와 형벌 사이의 균형, 유사한 유형의 범죄 발생을 예방하여 잠재적 피해자를 보호하고 사회를 방위할 필요성 등 제반 견지에서 피고인에 대한 법정 최고형의 선고가 불가피하다고 보는 것이 타당하다. 5. 사형제도에 관하여는, 국가가 생명의 절대적 가치를 전제로 하는 이상 국가에 의하여 인간의 생명이 박탈되는 것을 제도적으로 허용하여서는 안 된다거나 사형의 범죄예방효과가 크지 않고 오판의 가능성을 배제할 수 없다는 등의 이유로 이를 폐지하여야 한다는 논의가 계속되어 왔고, 우리나라에서는 1998년 이래 지금까지 사형집행이 이루어지지 않고 있어(군인에게 사형이 선고된 경우도 마찬가지이다) 사형 선고의 실효성 자체에 대해서도 의문이 제기되고 있으며, 최근에 사형제도를 폐지하는 내용의 법안이 국회에 발의된 바 있기도 하다. 그러나 사형제도 폐지에 관한 국민과 입법자의 결단이 아직 이루어지지 아니하고 있고, 헌법재판소 또한 2010. 2. 25. 선고 2008헌가23 결정 등에서 사형제도가 헌법에 위반되지 아니한다고 선고한 바 있다. 비록 법관이 인명의 존중과 인권의 보호를 그 중요한 사명으로 하고 있다고 하더라도, 현행 법제상 사형제도가 존치되어 있고 그것이 합헌으로 받아들여지고 있는 이상 법정 최고형으로 사형이 규정되어 있는 범죄에 대하여 최고형으로 처벌함이 마땅하다고 판단되는 사건에서는 사형을 선고하는 것이 법관으로서의 책무에 부합한다. 6. 원심은 이 사건 범행 전후의 사정에 대하여 광범위하고 상세한 증거조사를 통해 양형의 전제사실을 철저히 심리하였고, 피고인에 대한 치료감호소의 정신감정에 따른 법정신의학 전문가의 견해를 신중히 검토하였으며, 피해자 유족들의 진술도 청취하고, 피고인과 변호인이 양형의 전제사실과 양형조건에 관하여 변론할 기회도 충분히 부여한 다음, 변론에 나타난 모든 사정들을 종합하여 사형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것으로 보인다. 이와 같은 원심의 조치에 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다거나 양형의 전제사실에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 7. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이상훈, 대법관 조희대, 대법관 이기택의 반대의견과 대법관 김창석의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 8. 대법관 이상훈, 대법관 조희대, 대법관 이기택의 반대의견은 다음과 같다. 다수의견은 요컨대 피고인에게 사형을 선고하는 것이 타당하다는 것이나, 다음과 같은 이유로 찬성하기 어렵다. 가. 피고인은 신성한 국방의무를 다하고 있는 동료 병사와 상관에게 수류탄을 터뜨리고 총격을 가함으로써 5명의 무고한 생명을 빼앗고 7명의 신체에 상해를 가한 후 총기와 실탄을 소지하고 도주하였다. 그리하여 피해자와 유족, 나아가 최전방 소초의 어려운 근무 여건에서도 고락을 함께하며 경계 임무에 매진하던 동료 장병에게 평생 지울 수 없는 충격과 고통 그리고 커다란 슬픔을 안겨 주었고, 국가안보에 중대한 공백을 초래하면서 군에 대한 국민의 신뢰와 군의 사기를 매우 저하시켰다. 이러한 범행의 결과만을 두고 본다면 피고인에게 사형을 선고하는 것이 이해되는 측면이 없는 것은 아니다. 그러나 그렇다고 하여 이 사건에서 피고인에게 사형을 선고하는 것이 타당하다고 볼 수는 없다. 사형이 갖는 뜻이 너무도 무겁고, 피고인에게서 생명을 빼앗는 형벌을 가하여야 할 만큼 피고인에게 극한의 책임을 묻기에는 수긍할 수 없는 대목이 뚜렷이 있기 때문이다. 나. 사형 선고는 국가가 마땅히 보호할 책무를 지는 최고 가치인 인간의 귀중한 생명을 국가가 오히려 빼앗는 극단적인 조치를 통하여 형벌의 목적을 달성하고자 하는 것이다. 따라서 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화되는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 객관적 사정이 분명히 밝혀질 때 비로소 허용되어야 한다. 범행의 결과가 매우 중할 뿐만 아니라 범행 수단과 방법의 잔인함과 포악함이 피고인의 본성의 발현이라고 여겨질 정도로 그 범행 동기에 참작할 사정이 없음이 명백하고, 그에 따라 피고인의 생명을 박탈하여 피고인을 사회에서 영원히 격리시키는 것 외에 다른 방책이 없음을 누구라도 납득할 수 있을 경우에 한하여 사형을 선고하는 것이 문명국가의 이성적인 사법제도의 당연한 요청이다. 대법원판결이 누누이 판시하고 다수의견도 똑같이 밝히고 있는 것처럼, 사형을 선고하기 위하여는 양형의 조건이 되는 모든 사항에 비추어 볼 때 사형 선고를 긍정하는 위와 같은 요건의 존재가 합리적 의심의 여지 없이 증명되어야 하는 것이다. 이러한 요건의 존재에 관하여 의심이 가는 상황에서 범행의 결과가 매우 중하다고 하여 사회적 파장과 형벌의 일반예방적 목적 등을 내세워 사형을 선고한다면 이는 인간의 생명을 너무 가벼이 여기는 것이다. 다. 무엇보다도 먼저 피고인이 왜 이 사건 범행을 저질렀는지 깊이 살펴보아야 한다. (1) 기록에 의하면 피고인의 이 사건 범행 동기와 관련하여 다음 사정을 알 수 있다. (가) 피고인의 평소 군 복무태도와 관련하여 대부분의 소초원들은 피고인이 조용하고 주로 사이버지식정보방을 이용하면서 혼자 지냈고 작업이나 행사에 열외하려고 하였으며 평소 밤늦게까지 사이버지식정보방을 이용하느라 늦잠 자기 일쑤라고 평가하였다. 소초장은 ‘피고인은 우울증세로 B급 관심사병으로 관리되었고 조용한 성격으로 몸집이 왜소하며 말투가 약간 어눌하여 동기생들로부터 무시당하는 경향이 있었으며 청소나 운동 시 열외하여 잠을 자거나 TV나 책을 보는 등 혼자 있기를 좋아하였다’고 평가하였다. 피고인의 중대(FEBA) 근무시절 2013년 8월경부터 2014년 4월경까지 분대장 직책을 맡았던 장병은 ‘피고인이 중대에 있을 때 조용하고 착하였고 성격이 소심하여 후임병들에게 뭐라고 얘기하지 못하고 화도 못 내 부담감이 심했던 것 같다. ○○ 소초에 올라와서는 인력 부족으로 힘은 들었지만 활기찬 모습을 보여 중대에 있을 때보다 나아 보였으나 후임병들로부터는 잘 못하는 선임으로 인식되는 면이 있었던 것 같다’고 평가하였다. (나) 수사와 공판 과정에서 피고인과 같이 근무하였던 장병들이나 ○○ 소초 소초원들(많은 사람이 진술하였으나, 여기서 그 이름을 일일이 드는 것은 적절치 아니한 것으로 생각된다)도 피고인이 분대원이나 후임병으로부터 무시당하는 등 선임병으로서 제대로 대우받지 못하였다는 취지로 진술하였다. (다) 소초원들은 피고인을 ‘슬라임’, ‘할배’, ‘이무도비누스’, ‘라면전사’, ‘노인’ 따위의 별명으로 부르기도 하였고, ○○-△ 초소 등의 순찰일지에 그려진 그림에서 왜소하고 탈모로 머리숱이 적으며 평소 라면을 좋아하던 피고인을 묘사하면서, 머리숱이 없는 것으로 형상화하거나, 왜소한 것을 빗대어 갈비뼈가 드러나도록 그리거나, 늦잠을 자는 모습을 그리거나, 머리숱이 없고 가슴 부분에 갈비뼈가 드러나며 배가 볼록 튀어나온 모습을 형상화하고는 그림 옆에 ‘라면전사’, ‘라면뱃살’이라고 기재하기도 하였다. 피고인의 특징이 반영되어 있는 위와 같은 그림 대부분은 바로 밑의 후임 등 피고인의 후임병들에 의하여 작성되었다. 이러한 그림 옆에 누군가 ‘잘생김’이라고 기재하자 그 옆에 ‘누구인지 못생김’이라고 기재하기도 하였고, 그 외에도 피고인을 희화화한 그림 옆에 ‘일로와 맞장 뜨자’, ‘6. 10. 말 놓는 날’(피고인의 후임이자 이 사건 범행으로 사망한 병사가 쓴 것으로 보인다), ‘병신’, ‘ㅂㅅ’(병신을 의미하는 것으로 보인다), ‘ㅂㅅㅇㅌㄱ’(병신오탁구를 의미하는 것으로 보인다) 등의 기재가 있었다. (라) 피고인은 ‘○○ 소초에 배치되기 전에 이루어진 이른바 신인성검사 결과 자살 등의 사고를 일으킬 위험이 있어 GOP 근무를 할 수 없는 A급 관심사병으로 분류되었으나 다시 검사를 하면서 문항들에 대하여 긍정적인 답변을 하여 B급 관심사병으로 재분류되어 GOP 근무를 할 수 있게 되었다’고 진술하였다. 전 소초장, 전 1분대장, 소초장도 GOP에 투입할 병력이 부족하여 당초에 A급 관심사병으로 분류되었던 피고인을 B급 관심사병으로 조정하였다는 취지로 진술하였다. (마) 수사과정에서의 피고인에 대한 심리학적 평가보고서에는 “피고인은 자신에게 부당하게 대우한 대상들에 대한 분노를 경험하고 있는 것으로 여겨진다. 피고인이 경험하고 있는 부정적인 정서는 이 사건 범행 이전부터 대인관계에서 적절히 대처하지 못하고 부정적인 관계를 경험하면서 지속되어 왔을 것으로 보인다. 이러한 적응상의 문제는 대인관계에 필요한 내적 자원이 부족하고 관습적인 부분을 정확하게 지각하지 못하는 점과 더불어 자신의 정서를 적절히 표현하지 못하는 인지적 취약성을 유발 또는 유지하고 심화시키는 데 영향을 주었을 것으로 보인다. 이와 같은 인지적 취약성이 피고인이 이 사건 범행을 저지르는 데 영향을 주는 내적 요인이었을 것으로 여겨진다.”고 기재되어 있다. (바) 공판과정에서의 피고인에 대한 정신감정 결과는 다음과 같다. “피고인은 자신을 괴롭히고 놀리고 비웃은 사람들에 대한 피해의식이 있다. 정신병적 사고는 없으나 현 상황에 대한 분노가 있다. 피고인이 다른 사람들에게 무시나 모욕 또는 멸시를 받았다고 느낄 때 이와 관련된 분노와 적대감을 갖지만, 평소 자신의 감정을 적절히 표현하지 못한 채 지나치게 억압하고 있다가 격심한 스트레스를 계기로 분노와 적대감을 통제하지 못하고 공격적 행동을 폭발적으로 표출하였을 가능성이 높다. 피고인은 특정불능의 인격장애 즉 어떤 특정 인격장애 진단기준에 맞지 아니한 인격장애로서 그 진단기준을 완전히 충족시키지는 못하지만, 하나 이상의 특정 인격장애의 특징을 나타내면서 이러한 특징이 임상적으로 심각한 고통이나 한 가지 이상의 주요한 영역(예를 들어 사회적 영역이나 직업적 영역)에서의 기능 장해를 일으키는 경우에 해당한다. 학창 시절 집단 따돌림 등으로 형성된 피고인의 인격 성향이 병영 생활 스트레스로 인하여 이 사건 범행으로 발전된 것으로 추정된다. 피고인이 과거 경험으로 피해의식을 조장하거나 객관적 상황을 과장하여 인식하는 경향이 있다고 보이지 아니한다.” (2) 이와 같은 사정들과 더불어 다수의견이 지적한 피고인의 입대 전 성장과정에 비추어 볼 때, 피고인에게는 청소년기의 지속적인 집단 따돌림 경험으로 인하여 무시나 모욕 또는 멸시를 받았을 때 느끼는 분노와 적대감 등이 적절히 표현되지 못한 채 지나치게 억압되어 있다가 격심한 스트레스를 계기로 갑자기 공격적인 행동으로 폭발적으로 표출되는 성향이 있었던 것으로 보인다. 피고인이 비록 선임병이었지만 다른 소초원들 특히 후임병들로부터 그에 따른 대우를 받지 못하고 무시당하는 등 소초 내에서 집단 따돌림을 당하고 있었다고 볼 여지도 있었다. 그렇다면 피고인이 이 사건 범행 직전 자신을 희화화하고 비하하는 그림과 글들을 보고는 그동안 소초 내에서 집단 따돌림을 당하여 쌓인 억압된 분노와 적대감 등이 갑자기 공격적 행동으로 폭발적으로 표출되어 범행에 이르게 된 것으로 볼 수 있다. 이처럼 피고인의 이 사건 범행은 과거의 성장과정에서 형성된 인격장애의 발로일 가능성을 배제하기 어렵고, 따라서 이 사건 범행이 잔인하고 포악한 피고인의 본성의 발현이라고 여겨질 정도로 그 범행 동기에 참작할 사정이 없음이 명백하다고 단정할 수 없다. 라. 피고인이 무장을 하고 경계근무를 서던 중에 그동안 소초 내의 집단 따돌림으로 쌓인 분노와 적대감에 이성적인 판단력을 잃어 갑자기 범행을 결심하게 됨으로써 소지하고 있던 총기와 수류탄을 그대로 사용하여 이 사건 범행에 이르게 되었다고 볼 수 있으므로, 원심판시와 같이 피고인이 당초 다른 소초원들을 살해하고자 하는 의도를 가지고 미리 모든 상황에 대비하여 치밀하게 계획을 세우고 그 계획하에 범행을 준비·실행하였다고까지 단정할 수는 없다. 원심의 평가는 객관적인 근거가 없다. 나아가 피고인이 자신에 대한 부당한 따돌림이나 괴롭힘 등이 범행의 원인이라고 호소하는 것도 문제 삼을 수 없는 것이므로, 피고인의 이러한 호소를 근거로 수사기관에서의 조사 때부터 원심에 이르기까지 범행을 자백하고 있는 피고인에 대하여 범행을 뉘우치지 아니하고 피해자들과 그 유족들에게 사죄하는 태도를 보이지 아니한다고 부정적 평가를 내릴 수는 없다. 피고인은 체포 직전 자살을 시도하기도 하였다. 이는 피고인이 범행을 후회하거나 자책하고 있다는 징표가 되는 것이다. 피고인의 범행 후의 심정과 태도 등을 사형 선고를 긍정하는 양형요소로 고려해서는 아니 된다. 피고인은 이 사건 범행 당시 겨우 21세였다. 기록에 나타난 피고인의 직업과 경력, 교육 정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무 등에서 사형 선고를 긍정할 만한 양형요소는 없다. 재범의 위험성을 긍정할 분명한 사유도 없는 이상, 단지 공판과정에서의 피고인에 대한 정신감정에서 이 사건 범행의 계기가 된 것으로 추정되는 피고인의 인격성향에 대하여 치료 기법에 특이한 것이 없고 정신과적 전문치료 등으로 큰 치료 효과를 기대할 수 없다는 결과가 나왔다는 점을 들어 함부로 재범의 위험성을 긍정해서도 아니 된다. 마. 이와 같이 범행 수단과 방법의 잔인함과 포악함이 피고인의 본성의 발현이라고 여겨질 정도로 그 범행 동기에 참작할 사정이 없음이 명백하다고 볼 수 없다. 피고인의 생명을 박탈하여 피고인을 사회에서 영원히 격리시키는 것만이 유일한 선택임을 누구라도 납득할 수 있을 정도로 피고인에 대한 사형 선고를 긍정하는 요건의 존재가 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보이지 아니한다. 이 사건 범행의 결과가 매우 중하다 하여 사회적 파장과 형벌의 일반예방적 목적 등을 내세워 피고인에게 사형을 선고하는 것이 정당하다고 할 수 없다. 피고인은 당초부터 총기와 수류탄 등으로 무장한 채 심한 긴장감하에서 이루어지는 최전방 소초의 경계근무 수행에 적합하지 아니하였던 사람으로 보인다. 장병들 사이의 엄격한 규율과 질서하에 이루어지는 최전방 소초의 경계근무에 피고인을 투입한다면 다른 장병들의 생활뿐만 아니라 피고인 본인의 생활에도 어려움이 초래되어 종국에는 어떠한 사고가 발생할 수 있으리라는 것을 충분히 예상할 수 있었다. 피고인은 최전방 소초 투입 전에 이루어진 심리검사 결과 자살 등 사고 발생 위험으로 최전방 소초 근무에 적합하지 아니한 A급 관심사병으로 분류되었음에도 인위적인 재검사를 통한 조정으로 B급 관심사병으로 재분류되어 최전방 소초에 투입되었고, 급기야 병장으로 제대를 앞두고 있었음에도 그동안의 집단 따돌림으로 쌓인 억압된 분노와 적대감이 갑자기 공격적 행동으로 폭발적으로 표출되어 예상되었던 우려가 현실화되었음을 부정하기 어렵다. 그리고 이 사건 범행에 이르기까지 피고인의 인격장애로 인하여 초래될 사고를 방지하기 위한 어떠한 조치도 없었던 것으로 보이는 등 병영 내에서의 병사들 생활에 대한 관리 소홀의 잘못도 이 사건 범행의 한 원인이 되었다고 평가할 수 있다. 따라서 이 사건 범행의 책임을 오로지 피고인에게 돌려 사형 선고를 통하여 피고인의 생명을 영원히 박탈하는 것이 과연 합당한지 의문이다. 원심이 피고인에게 사형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아야 한다. 이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 9. 대법관 김창석의 반대의견은 다음과 같다. 가. 형법 제41조는 형의 종류로서 사형, 징역, 금고 등을 정하고 있고, 형법 제51조는 형을 정함에 있어서 ‘범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황’ 등의 사항을 참작하여야 한다고 규정하고 있다. 종래 대법원은 사형이 인간의 생명을 박탈하는 극형이라는 점을 고려하여, 사형을 선고하려면 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 한 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리할 것을 요구하여 왔다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010도4347 판결 등 참조). 다수의견은 이러한 법리에 기초하여, 피고인에게 유리한 정상과 불리한 정상을 비교한 다음 이 사건의 경우에는 피고인에 대한 극형의 선고가 정당화될 수 있는 사정이 있다고 보았다. 그러나 다음과 같은 이유에서, 피고인에게 사형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치가 정당하다고 본 다수의견의 입장에는 찬성할 수 없다. 나. 헌법 제103조가 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”고 규정함으로써 재판권 행사가 언제나 헌법정신에 합치되도록 이루어져야 한다는 원칙을 천명하고 있는바, 이는 형법 제51조의 적용과 해석에서도 당연하게 적용된다 할 것이다. 그런데 형법 제41조가 규정한 형의 종류 중 사형은 징역형 등 다른 형과는 달리 헌법이 규정한 기본권 조항과 쉽사리 조화를 이룰 수 없다는 점에서 헌법적 문제를 제기하며, 이에 따라 법관이 법정형 중 사형을 선택하고자 할 경우에는 이 같은 헌법적 문제를 직시하여야 한다. 사형의 선택은 아래와 같은 이유에서 극히 예외적인 경우가 아닌 한 위헌적인 결과를 초래하게 된다는 점을 깊이 유의하여야 한다. 이는 우리 헌법이 제110조 제4항을 통해 사형제도가 부정되지 않음을 표명하고 있다는 관점이나 다수의 형벌조항에서 사형을 법정형의 하나로 규정하고 있다는 사정과 모순되는 것이 아니며, 법관이 개별 사건의 양형 심리 과정에서 헌법적 기준을 직접적으로 고려하여야 한다는 것을 의미한다. (1) 생명은 한번 잃으면 영원히 회복할 수 없고 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 귀중하고도 엄숙한 것이며 존엄한 인간존재의 근원이다. 이러한 생명에 대한 권리는 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이다(헌법재판소 1996. 11. 28. 선고 95헌바1 결정 참조). 또한 모든 기본권의 종국적 목적이자 기본이념이라고 할 수 있는 헌법 제10조의 ‘인간으로서의 존엄과 가치’도 위와 같은 생명권과 분리하여서는 생각할 수 없다. 그러므로 헌법 제10조에 의하여 ‘개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무’가 있는 국가가 사형이라는 궁극의 형벌을 선택하여 개인의 생명권을 박탈하는 것은 원칙적으로 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다. (2) 또한 생명권은 본질적인 부분과 그렇지 않은 부분으로 구분될 수 있는 것이 아니고, 생명권에 대한 제한은 생명의 박탈, 즉 본질적인 침해가 될 수밖에 없다. 따라서 헌법 제37조 제2항이 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 하면서 아울러 그러한 제한의 경우에도 본질적인 내용은 침해할 수 없다고 규정하고 있는 이상, 생명권은 법률에 근거하여 일반적으로 제한될 수 있는 성질의 기본권은 아니라고 할 것이다. (3) 이처럼 원칙적으로 국가에 의한 생명의 박탈은 어느 모로 보나 허용될 수 없다고 보아야 하지만, 생명권이라 하더라도 다른 보다 중대한 헌법적 가치를 수호하기 위한 긴급하고도 불가피한 사정이 있는 경우에는 그 제한이 필요한 경우가 있을 수 있다. 일반 국민의 생명을 위협하는 현재적이고 급박한 외적의 침입에 대한 방어를 위하여 군인에게 목숨을 건 전투행위를 수행하도록 하는 경우 등이 이에 해당할 수 있을 것이다. 그런데 사형은 범행이 이미 종료된 이후 수사 및 재판까지 받은 개인에 대한 의도적이고 계획적인 생명의 박탈이다. 살인자를 사형시킨다고 하여 피해자의 생명이 되살아나지 않는다. 사형을 통해 일반 국민의 생명이나 이에 준하는 매우 중대한 공익에 대한 급박한 침해가 방위될 수 있다고 보기도 어렵다. 즉 위와 같이 생명권에 대한 제한이 가능한 예외적인 경우가 있을 수 있다고 하더라도, 범죄인에 대하여 사형이라는 형을 선택하는 것이 그러한 경우에 해당한다고 일반적으로 볼 수는 없다. (4) 한편 형벌의 기능이 응보와 일반예방 및 특별예방이라고 할 때, 사형이 그러한 기능을 다한다고 보기도 어렵다. 우선 사형은 생명을 박탈하는 것으로서 범죄인의 개선과 교화라는 측면에서의 특별예방에는 아무런 기여도 할 수 없다. 또한 극악한 범죄의 발생을 예방하기 위하여, 즉 잠재적인 피해자의 생명권을 보호하기 위하여 범죄인에 대한 사형의 부과가 필요하다는 입장이 있을 수 있으나, 사형제도가 죽음에 대한 공포를 통하여 중대 범죄의 일반예방에 기여한다는 점에 대해서는 명백하게 밝혀진 것이 없다. 오히려 중대 범죄의 예방이라는 그 효과가 실증되지 않은 추상적인 공익 목적을 위하여 국가가 개인의 생명을 도구로 삼는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 결국 사형은 극악한 범죄에 대한 응보로서의 기능 및 당해 범죄인을 사회로부터 영구히 격리하는 기능 정도가 있다고 볼 수 있을 뿐이다. 그런데 오늘날 형벌을 통한 응보가 동해보복(同害報復)을 의미한다고 볼 수 없음은 자명하므로, 타인의 생명 또는 그에 준하는 중대한 법익 침해에 대한 응보로서 반드시 그 침해자의 생명을 박탈하여야 한다는 논리는 성립할 수 없다. 또한 재범의 위험성이 있는 범죄인을 사회에서 영구히 격리하는 것은 사형 외에 다른 형을 통해서도 그 목적을 달성할 수 있다. (5) 설령 사형제도가 그 위하력에 의한 일반예방의 기능을 어느 정도 갖는다고 하더라도, 그러한 효과를 거두기 위해서는 형벌로서의 실효성을 갖추어야 한다. 그런데 형사소송법 제463조, 제465조 제1항 및 제466조에서 사형 선고가 확정된 후 6월 이내에 법무부장관이 사형집행을 명하여야 하고 그 집행명령이 발령된 후 5일 이내에 집행하도록 명시하고 있음에도 불구하고(군인의 경우에도 군사법원법 제506조, 제508조 제1항 및 제509조에서 집행명령을 국방부장관이 하도록 하고 있는 외에는 동일하게 규정하고 있다), 우리나라에서 사형의 집행은 1997. 12. 30. 이후로는 이루어진 적이 없고, 국제사면위원회 등 국제인권단체로부터는 사실상 사형폐지국으로 분류되고 있다. 즉 우리나라에서 사형제도는 사실상 그 실효성을 상실하여 더 이상 그 입법 목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없을 정도에 이르렀다고 보인다. (6) 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다. 사형은 이러한 책임주의 원칙에도 반하는 측면이 있다. 즉 사형이 고려될 만한 극악한 범죄의 원인에는 범죄인 개인의 악성뿐만 아니라 국가·사회의 환경적 요인도 작용하고 있는 경우가 적지 않을 것인데, 그러한 범죄의 결과에 대하여 아무런 책임이 없다고 할 수 없는 국가가 범죄인 개인에게 궁극의 형벌인 사형으로써 책임을 묻는 것은 범죄인에게 모든 책임을 전가하는 것으로서 온당한 처사라고 보기 어렵다. 다. 따라서 법관이 선택 가능한 법정형 중 사형을 선택함에 있어서는, 무엇보다도 위와 같은 위헌적인 결과가 초래될 수 있다는 점을 유념하여, 과연 일반 국민의 생명 보호나 이에 준하는 매우 중대한 공익을 지키기 위하여 사형을 선택할 수밖에 없는 현재의 급박하고도 불가피한 사정이 있는지 여부, 설령 그 범행이 극악하고 결과가 중대하다고 하더라도 이를 온전히 범죄인 개인의 책임으로 돌릴 수 있는 것인지 여부 등을 면밀히 심리해 보아야 한다. 라. 이 사건에서 살펴보면, 우선 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 무려 5명의 군인이 사망하고 7명의 군인이 부상을 당하는 등 그 결과가 너무도 중대하다는 점에 대해서는 의문의 여지가 없다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심으로서는 그러한 사정에만 주목할 것이 아니라 이 사건에서 과연 피고인에 대하여 사형이라는 극형을 선택할 수밖에 없는 예외적이고도 특별한 사정이 있는지 여부, 즉 피고인의 생명권을 박탈하는 결과를 감수하면서까지도 막아야 하는 일반 국민의 생명 보호나 이에 준하는 매우 중대한 공익에 대한 현재의 급박하고도 실질적인 위협이 있는지, 위와 같은 중대한 결과의 발생을 피고인만의 책임으로 돌릴 수 있는 것인지 등에 대해서 마땅히 심리를 해 보았어야 한다. 그럼에도 원심은 그 양형이유에서, 피고인이 주장하는 소초원들의 괴롭힘이나 따돌림이 범행의 동기로서 참작될 만한 정도라고는 보이지 않는다는 점, 이 사건 범행의 실행과정이 냉혹하고 무자비하였다는 점, 치밀한 도주 행각을 벌이는 등 범행 후의 태도도 불량하였다는 점, 피고인이 진심으로 반성하고 있는지 상당한 의심이 든다는 점 등의 사정만을 종합하여, 이 사건 공소사실에 대하여 사형을 선고한 제1심을 그대로 유지하고 말았다. 이러한 원심판결에는 사형의 양정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로, 원심판결은 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로, 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥(주심) 이기택	헌법 제10조, 제37조 제2항, 제103조, 제110조 제4항, 형법 제41조, 제51조, 제250조 제1항, 제254조, 제329조, 군형법 제30조 제1항 제3호, 제53조 제1항, 제63조, 제69조, 제75조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김민정 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 9. 10. 선고 2015노2516 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 전기통신금융사기 피해금 환급에 관한 특별법(2011. 3. 29. 법률 제10477호로 제정된 것, 이하 ‘구 통신사기피해환급법’이라고 한다)은 제2조 제2호 본문에서 “전기통신금융사기란 전기통신기본법 제2조 제1호에 따른 전기통신을 이용하여 불특정 다수인을 기망·공갈함으로써 재산상의 이익을 취하거나 제3자에게 재산상의 이익을 취하게 하는 다음 각 목의 행위를 말한다.”고 정의하면서, 각 목의 행위로 ‘자금을 송금·이체하도록 하는 행위[(가)목, 이하 ‘(가)목 행위’라고 한다]’와 ‘개인정보를 알아내어 자금을 송금·이체하는 행위[(나)목, 이하 ‘(나)목 행위’라고 한다]’를 규정하고, 그 밖의 조항에서 전기통신금융사기 피해금의 환급 절차 등을 정하고 있었을 뿐, 전기통신금융사기 행위에 대한 처벌조항을 두고 있지 않았다. 그런데 2014. 1. 28. 법률 제12384호로 개정된 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법(이하 ‘통신사기피해환급법’이라고 한다)은 구 통신사기피해환급법 제2조 제2호 본문의 ‘불특정 다수인’을 ‘타인’으로 개정하여 전기통신금융사기의 대상을 확대하는 한편, 제15조의2 제1항(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라고 한다)을 신설하여 “전기통신금융사기를 목적으로, 타인으로 하여금 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보 또는 명령을 입력하게 하는 행위(제1호, 이하 ‘제1호 행위’라고 한다)를 하거나, 취득한 타인의 정보를 이용하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보 또는 명령을 입력하는 행위(제2호, 이하 ‘제2호 행위’라고 한다)를 한 자”를 처벌하도록 새로 규정하였다. 이와 같이 이 사건 처벌조항은 통신사기피해환급법 제2조 제2호에서 정한 전기통신금융사기(이하 ‘전기통신금융사기’라고 한다)를 목적으로 하는 행위를 처벌하기 위한 규정으로서, 전기통신금융사기가 (가)목 행위와 (나)목 행위로 정의되는 것에 대응하여 그에 해당하는 정보 등의 입력 행위로 나누어 각각 처벌대상으로 삼고 있다. 즉 이 사건 처벌조항의 제1호 행위는 전기통신금융사기 중 (가)목 행위인 ‘타인을 기망하여 타인의 자금을 송금·이체하도록 하는 것’을 목적으로 하는 행위로서 ‘기망된 타인으로 하여금 정보 또는 명령을 입력하게 하는 행위’를 말한다. 또한 이 사건 처벌조항의 제2호 행위는 전기통신금융사기 중 (나)목 행위인 ‘타인을 기망하여 개인정보를 알아내어 타인의 자금을 송금·이체하는 것’을 목적으로 하는 행위로서 ‘기망에 의하여 취득한 타인의 정보를 이용하여 정보 또는 명령을 입력하는 행위’를 말한다. 따라서 이 사건 처벌조항이 처벌대상으로 삼고 있는 ‘전기통신금융사기를 목적으로 하는 정보 또는 명령의 입력’이란 ‘타인에 대한 전기통신금융사기 행위에 의하여 자금을 다른 계좌(이하 ‘사기이용계좌’라고 한다)로 송금·이체하는 것을 목적으로 하는 정보 또는 명령의 입력’을 의미한다고 해석되며, 이러한 해석은 이른바 변종 보이스피싱 행위도 처벌할 수 있도록 하기 위하여 이 사건 처벌조항을 신설하였다는 통신사기피해환급법의 개정이유에 의하여서도 뒷받침된다. 그리고 제1호나 제2호 행위에 의한 정보 또는 명령의 입력으로 자금이 사기이용계좌로 송금·이체되면 전기통신금융사기 행위는 종료되고 이 사건 처벌조항 위반죄는 이미 기수에 이른 것이므로, 그 후에 사기이용계좌에서 현금을 인출하거나 다시 송금하는 행위는 범인들 내부 영역에서 그들이 관리하는 계좌를 이용하여 이루어지는 행위라 할 것이어서, 이를 두고 새로 전기통신금융사기를 목적으로 하는 행위라고 할 수 없을 것이다. 또한 통신사기피해환급법 제2조 제2호에서 정한 ‘타인’은 ‘기망의 상대방으로서 전기통신금융사기의 대상이 된 사람’을 의미하고, 제1호 행위에서 정하고 있는 정보 또는 명령을 입력하는 주체인 ‘타인’ 역시 위와 같은 의미임이 분명하다. 이에 비추어 보면 제2호 행위에서 정하고 있는 정보 취득의 대상인 ‘타인’ 역시 위와 마찬가지로 ‘전기통신금융사기의 대상이 된 사람’을 의미한다고 해석함이 타당하고, 제2호 행위에 관하여서만 이와 달리 해석하여 그 ‘타인’에 사기이용계좌 명의인까지 포함된다고 볼 수는 없다. 결국 위 각 규정의 문언과 내용 및 이 사건 처벌조항의 신설 취지 등을 종합하여 보면, 전기통신금융사기로 인하여 피해자의 자금이 사기이용계좌로 송금·이체된 후 그 계좌에서 현금을 인출하기 위하여 정보처리장치에 사기이용계좌 명의인의 정보 등을 입력하는 행위는 ‘전기통신금융사기를 목적으로 하는 행위’가 아닐 뿐만 아니라 ‘전기통신금융사기의 대상이 된 사람의 정보를 이용한 행위’가 아니라서, 이 사건 처벌조항이 정한 구성요건에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 2. 원심은, “피고인은 2015. 4. 1. 서울 영등포구 당산동에 있는 국민은행 당산역 지점에서 다른 공범으로부터 건네받아 보관하고 있던 공소외인 명의의 체크카드를 그곳에 있는 현금인출기에 넣고 비밀번호를 입력한 것을 비롯하여 총 11회에 걸쳐 각 은행의 현금인출기에 비밀번호를 입력함으로써, 전기통신금융사기를 목적으로 취득한 타인의 정보를 이용하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보 등을 입력하였다.”는 공소사실에 대하여, 전기통신금융사기 피해자의 송금·이체행위에 해당하는 정보 등의 입력행위가 아니라 그 이후에 이루어지는 사기이용계좌인 이른바 대포통장 계좌에서의 인출행위에 해당하는 정보 등의 입력행위는 이 사건 처벌조항의 구성요건에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 처벌조항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복 이유의 기재가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김창석, 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 반대의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 이기택의 각 보충의견이 있다. 4. 대법관 김창석, 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 피해자의 자금이 사기이용계좌로 송금·이체된 후 그 계좌에서 현금을 인출하기 위하여 정보처리장치에 사기이용계좌 명의인의 정보 등을 입력하는 행위는 ‘전기통신금융사기를 목적으로 하는 행위’가 아닐 뿐만 아니라 ‘전기통신금융사기의 대상이 된 사람의 정보를 이용한 행위’가 아니므로 이 사건 처벌조항의 구성요건에 해당하지 않는다는 것이다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견에는 동의할 수 없다. 나. 종래 전기통신금융사기 범죄에 대하여는 형법상 사기죄나 컴퓨터 등 사용 사기죄를 적용하여 처벌해 왔다. 형법상 사기죄 등의 경우 피해자의 처분행위가 있으면 곧바로 범인은 재산상 이익을 취득하게 되어 범행 목적을 달성하게 되는 것이 보통이지만, 이른바 보이스피싱이라고 불리는 전기통신금융사기 범죄의 경우에는 제3자 명의의 차명계좌인 이른바 대포통장 계좌(이하 이러한 대포통장 계좌를 ‘제3자 명의 사기이용계좌’라고 한다)로 피해자의 자금을 송금·이체받는 예가 대부분이어서 피해자의 처분행위가 있다고 하여 범행이 종료되는 것은 아니고 제3자 명의 사기이용계좌에서 자금이 인출되어야만 비로소 범행 목적을 달성하게 된다는 점에서 사기죄 등과는 그 구조가 다르다. 이처럼 전기통신금융사기에 있어서 제3자 명의 사기이용계좌에서의 인출행위는 범행 목적을 달성하기 위하여 없어서는 아니 될 필수적인 부분으로 그 가벌성이 충분히 인정된다. 그런데 대법원판례는 기망에 속은 피해자가 범인 지배하의 계좌로 자금을 송금·이체하는 순간 사기죄는 기수에 이른다고 보고 있다. 이에 따르면 피해자가 제3자 명의 사기이용계좌로 자금을 송금·이체하는 순간 사기죄는 기수에 이르게 되므로, 기수 이후에 이루어지는 인출행위 자체는 따로 처벌할 수 없는 문제가 있었다. 2014. 1. 28. 개정된 통신사기피해환급법에 이 사건 처벌조항이 신설된 취지는 형법상 사기죄로는 처벌이 어려운 제3자 명의 사기이용계좌 인출행위를 비롯한 전기통신금융사기를 목적으로 이루어지는 각종 정보 등의 입력행위를 처벌함으로써 나날이 진화해 가는 전기통신금융사기 범죄에 효과적으로 대응하기 위한 것이다. 이는 통신사기피해환급법이 ‘전기통신금융사기 예방과 신속한 피해 회복’이라는 입법 목적을 달성하기 위하여 사기이용계좌의 지급정지와 채권소멸절차, 환급 절차 등을 상세하게 규정하는 한편, 전기통신금융사기 자체가 아닌 ‘전기통신금융사기를 목적으로 한 정보 등의 입력행위’를 그 처벌 대상으로 삼고 있는 점에서도 알 수 있다. 다. 이 사건 처벌조항 위반죄는 ‘전기통신금융사기의 목적’이라는 초과 주관적 구성요건요소를 가지고 있는 목적범에 해당한다. 목적범은 ‘고의’ 외에 ‘목적'을 더 요구하는 범죄로서, 객관적 구성요건에 대한 인식으로서의 고의 외에 목적이라는 주관적 심리상태가 추가됨으로써 비로소 그 행위의 불법성이 인정되거나 기존의 위험성이 증대되는 유형의 범죄이다. 예컨대, 형법 제231조가 규정하는 사문서위조죄가 성립하기 위해서는 행위자가 ‘행사할 목적’으로 사문서를 위조할 것이 요구되는데, 객관적 구성요건인 ‘위조’는 ‘행사할 목적’이라는 초과 주관적 구성요건이 더하여짐으로써 비로소 불법성이 인정되게 되고, 여기서 ‘행사’는 ‘목적’의 대상일 뿐 객관적 구성요건과는 무관하다. 마찬가지로 이 사건 처벌조항의 객관적 구성요건은 ‘타인으로 하여금 정보나 명령을 입력하게 하거나, 취득한 타인의 정보를 이용하여 정보나 명령을 입력하는 행위’이고, 위와 같은 구성요건적 행위가 ‘전기통신금융사기를 목적’으로 이루어진 것이라면 불법성이 인정되게 되는데, 여기서 ‘전기통신금융사기’는 초과 주관적 구성요건인 목적의 대상일 뿐 이 사건 처벌조항의 객관적 구성요건요소는 아니다. 다수의견이 처벌 대상이라고 말하는 ‘타인에 대한 전기통신금융사기 행위에 의하여 자금을 사기이용계좌로 송금·이체하는 것을 목적으로 하는 정보 또는 명령의 입력행위’는 결국 전기통신금융사기 그 자체와 다를 바 없다. 이와 같이 해석하는 것은 ‘목적’의 대상이 되는 전기통신금융사기를 객관적 구성요건요소 또는 그 일부로 파악한 것으로 이 사건 처벌조항이 목적범 형식으로 규정되어 있다는 점을 간과한 것이다. 라. 전기통신금융사기의 목적을 달성하기 위해서는 피해자의 자금을 제3자 명의 사기이용계좌로 송금·이체받는 것만으로는 부족하고, 적어도 통신사기피해환급법에 따른 지급정지 조치를 회피하여 자금을 자유롭게 처분하거나 사용할 수 있는 상태에 이르러야 할 것이다. 따라서 제3자 명의 사기이용계좌에서 자금을 인출하는 행위는 전기통신금융사기를 목적으로 하는 행위로 보아야 하지, 전기통신금융사기의 목적을 달성한 이후의 행위라고 볼 것은 아니다. 다수의견은 피해자의 자금이 제3자 명의 사기이용계좌로 송금·이체되는 순간 이 사건 처벌조항 위반죄가 기수에 이르게 되므로 그 계좌에서 인출하는 행위는 이 사건 처벌조항 위반죄를 구성하지 않는다고 보나, 위와 같은 해석은 앞서 본 목적범의 법리에도 어긋날 뿐 아니라 형법상 사기죄의 기수 시기와 혼동한 것으로 동의할 수 없다. 마. 다수의견은 이 사건 처벌조항 제2호에 규정된 ‘타인’은 통신사기피해환급법 제2조 제2호에서 정한 ‘타인’과 마찬가지로 ‘전기통신금융사기의 대상이 된 사람’만을 의미한다고 해석한다. 그러나 통신사기피해환급법은 제2조 제3호에서 따로 “피해자란 전기통신금융사기로 인하여 재산상의 피해를 입은 자를 말한다.”라고 정의하고 있다. 그럼에도 이 사건 처벌조항에 ‘피해자’라는 용어 대신 굳이 ‘타인’이라는 용어를 사용한 것은 문언 그대로 ‘범인 이외의 다른 사람’을 그 대상으로 삼겠다는 입법자의 의사로 볼 수 있다. 따라서 제3자 명의 사기이용계좌의 명의인도 이 사건 처벌조항에서 말하는 ‘타인’에 해당한다고 보아야 한다. 바. 물론 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 된다. 그러나 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률 체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로 오히려 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조). 전기통신금융사기 조직의 인출책이 범행 목적을 달성하기 위하여 피해자의 자금을 찾고자 제3자 명의 사기이용계좌의 명의인으로부터 취득한 정보 등을 정보처리장치에 입력하는 행위는 이 사건 처벌조항의 문언을 굳이 확장하거나 유추하지 않더라도 그 문언에 그대로 들어맞는 행위임이 분명하다. 이와 같이 이 사건 처벌조항을 해석한다고 하여 죄형법정주의 원칙상 금지되는 확장해석이나 유추해석이라고 할 수 없다. 그리고 제3자 명의 사기이용계좌에서 피해자의 자금을 인출하는 행위는 전기통신금융사기의 목적을 달성하는 데 필수적인 행위로서 그 자체만으로도 반사회성이나 가벌성이 충분히 인정되며, 일반인은 물론 인출을 시도하는 범인조차도 자신의 행위가 위법한 것이어서 그에 대한 처벌은 당연하다고 여길 것이다. 더욱이 통신사기피해환급법의 주된 목적은 사기이용계좌에 대한 지급정지와 환급 절차를 통하여 피해자가 신속하게 피해금을 환급받도록 하는 것인데, 제3자 명의 사기이용계좌 인출행위에 대한 처벌이야말로 그러한 입법 목적을 달성하는 데 가장 강력한 수단이 되는 것이다. 다수의견은 이 사건 처벌조항의 문언을 관련 조문과 연결하여 지나치게 제한적으로 해석함으로써 가벌성 있는 제3자 명의 사기이용계좌 인출행위에 대한 처벌을 포기하는 것이어서 형사정책적 측면에서도 동의할 수 없다. 사. 결론적으로, 피해자의 자금이 제3자 명의 사기이용계좌로 송금·이체된 후 그 계좌에서 현금을 인출하기 위하여 그 계좌 명의인의 정보를 이용하여 정보처리장치에 정보 등을 입력하는 행위는 이 사건 처벌조항 제2호의 구성요건에 해당한다고 해석하여야 한다. 그런데 원심은 위와 같은 행위는 이 사건 처벌조항에 해당하지 않는다는 이유로 통신사기피해환급법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 이 사건 처벌조항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 부분 원심 판단은 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로, 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 5. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 피해자의 자금이 사기이용계좌로 송금·이체된 후 그 계좌에서 현금을 인출하기 위하여 정보처리장치에 사기이용계좌 명의인의 정보 등을 입력하는 행위는 이 사건 처벌조항이 정한 구성요건에 해당하지 않는다고 하면서, 그 첫 번째 논거로 “이 사건 처벌조항 제1호의 행위는 통신사기피해환급법 제2조 제2호 (가)목 행위인 ‘타인을 기망하여 타인의 자금을 송금·이체하도록 하는 것’을 목적으로 하는 행위로서 ‘기망된 타인으로 하여금 정보 또는 명령을 입력하게 하는 행위’를 말하고, 이 사건 처벌조항 제2호의 행위는 위 제2조 제2호 (나)목 행위인 ‘타인을 기망하여 개인정보를 알아내어 타인의 자금을 송금·이체하는 것’을 목적으로 하는 행위로서 ‘기망에 의하여 취득한 타인의 정보를 이용하여 정보 또는 명령을 입력하는 행위’를 말한다.”라는 점을 들고 있다. 그러나 다수의견의 위와 같은 논거는 아래와 같은 이유에서 타당하지 않다. 이 사건 처벌조항은 “전기통신금융사기를 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 하면서 그 제1호에서 “타인으로 하여금 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보 또는 명령을 입력하게 하는 행위”, 제2호에서 “취득한 타인의 정보를 이용하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보 또는 명령을 입력하는 행위”를 규정하고 있다. 그리고 위 제2조 제2호는 ‘전기통신금융사기’를 “전기통신을 이용하여 타인을 기망·공갈함으로써 재산상의 이익을 취하거나 제3자에게 재산상의 이익을 취하게 하는 다음 각 목의 행위를 말한다.”고 하면서 그 (가)목에서 “자금을 송금·이체하도록 하는 행위”, (나)목에서 “개인정보를 알아내어 자금을 송금·이체하는 행위”를 규정하고 있다. 따라서 이 사건 처벌조항에서 말하는 ‘전기통신금융사기’가 이에 대한 정의규정인 위 제2조 제2호의 행위를 의미하는 것이라는 점에 대해서는 의문의 여지가 없다. 그러나 이 사건 처벌조항은 문언상 그 제1호 및 제2호의 행위를 처벌하려는 것이지 위 제2조 제2호 (가)목과 (나)목의 행위를 처벌하려는 것이 아니다. 위 제2조 제2호의 ‘전기통신금융사기’는 이 사건 처벌규정의 초과 주관적 구성요건요소일 뿐이다. 따라서 다수의견처럼 이 사건 처벌조항 제1호는 위 (가)목에만 연결되고 제2호는 위 (나)목에만 연결된다고 제한적으로 해석하여야 할 논리필연적인 이유는 없다. 오히려 이 사건에서 문제 되는 ‘전기통신금융사기 조직의 인출책이 제3자 명의의 차명계좌인 이른바 대포통장 계좌(이하 이러한 대포통장 계좌를 ‘제3자 명의 사기이용계좌’라고 한다)에서 그 명의인의 정보를 이용하여 현금을 인출하는 행위’는 이 사건 처벌조항 제2호의 문언에 그대로 들어맞는 것이고, 따라서 그 자에게 ‘전기통신금융사기의 목적’이 인정된다면 이 사건 처벌조항이 정한 구성요건을 충족하는 것이다. 나. 다수의견은 또한 그 두 번째 논거로 “이 사건 처벌조항 제1호나 제2호 행위에 의한 정보 또는 명령의 입력으로 자금이 사기이용계좌로 송금·이체되면 전기통신금융사기 행위는 종료되고 이 사건 처벌조항 위반죄는 이미 기수에 이른 것이므로, 그 후에 사기이용계좌에서 현금을 인출하거나 다시 송금하는 행위는 범인들 내부 영역에서 그들이 관리하는 계좌를 이용하여 이루어지는 행위라 할 것이어서, 이를 두고 새로 전기통신금융사기를 목적으로 하는 행위라고 할 수 없을 것이다.”라는 점을 들고 있다. 그러나 다수의견의 위와 같은 논거 또한 아래와 같은 이유에서 타당하지 않다. 우선 다수의견이 말하는 것처럼 타인으로 하여금 정보 또는 명령을 입력하게 하거나 취득한 타인의 정보를 이용하여 정보 또는 명령을 입력함으로써 자금을 제3자 명의 사기이용계좌로 송금·이체되도록 하는 것(이하 ‘선행행위’라 한다)이 이 사건 처벌조항 제1호 또는 제2호에 해당한다는 점은 의문의 여지가 없다. 그러나 앞서 본 것처럼, 이 사건 처벌조항은 그러한 경우뿐만 아니라 제3자 명의 사기이용계좌로의 송금·이체 이후 그 계좌에서 현금을 인출하는 등의 행위(이하 ‘후행행위’라 한다)까지도 규율하고 있는 것이므로, 단순히 선행행위가 기수에 이르렀다는 이유만으로 그와 별개인 후행행위를 처벌할 수 없다는 논리는 성립할 수 없다. 또한 다수의견은, 선행행위로 인한 범행이 기수에 이르게 되는 이상 후행행위는 더 이상 ‘전기통신금융사기’를 목적으로 하는 행위라고 할 수 없다고도 하나, 이는 이 사건 처벌조항에서 말하는 ‘전기통신금융사기의 목적’을 단순히 ‘선행행위의 목적’이라고 축소하여 해석하는 것으로서 타당하지 않다. 위 제2조 제2호는 ‘전기통신금융사기’를 ‘재산상의 이익을 취하거나 제3자에게 재산상의 이익을 취하게 하는 (가)목 또는 (나)목의 행위’라고 하고 있지 ‘(가)목 또는 (나)목의 행위’ 자체만이라고는 하고 있지 않다. 즉 ‘전기통신금융사기’는 기본적으로 재산상의 이익 취득을 목적으로 하는 것인데, 그러한 목적은 선행행위만으로는 부족하고 후행행위까지 완료되어야 비로소 달성되는 것이다. 이는 통신사기피해환급법의 시행에 따라 피해자의 지급정지 신청 등을 통하여 범인의 인출행위가 쉽게 저지될 수 있게 되었다는 점에서 더욱 그러하다. 오히려 법리적으로도 범행의 기수시점과 범행의 완료시점은 구분되어야 하는 것이고, 따라서 전기통신금융사기의 범행이 선행행위로써 기수에 이르렀다고 하더라도 그 범행은 후행행위가 있어야만 비로소 완료되는 것이므로 후행행위도 여전히 ‘전기통신금융사기’를 목적으로 하는 행위라고 함에는 아무런 지장이 없다. 다. 결국 제3자 명의 사기이용계좌로 송금·이체를 위한 정보입력 행위가 이 사건 처벌규정에 따라 처벌된다고 하더라도, 그 후 제3자 명의 사기이용계좌에서 현금인출 등을 위한 정보입력 행위 또한 이 사건 처벌규정에 따라 별도로 처벌된다고 보아야 하고, 이와 달리 해석할 이유가 없다고 할 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 반대의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 제3자 명의의 차명계좌인 이른바 대포통장 계좌(이하 이러한 대포통장 계좌를 ‘제3자 명의 사기이용계좌’라고 한다) 인출행위는 기수 이후에 이루어지는 행위라서 이 사건 처벌조항에서 말하는 전기통신금융사기를 목적으로 하는 행위가 될 수 없다고 하는데, 이는 제3자 명의 사기이용계좌를 이용한 형법 제347조의 사기죄나 형법 제347조의2의 컴퓨터 등 사용 사기죄(이하 ‘형법상 사기죄 등’이라고 한다)의 경우 그 기수 시기를 ‘피해금이 제3자 명의 사기이용계좌로 송금·이체된 때’로 보아 온 종전 법리에 기초한 것으로 보인다. 나. 그러나 통신사기피해환급법이 시행된 이후에는 위와 같은 종전 법리가 그대로 적용될 수 없고, 다음과 같은 이유로 기수 시기는 ‘피해금이 사기이용계좌에서 인출된 때’로 늦춰졌다고 해석하는 것이 타당하다. 즉, 통신사기피해환급법은 전기통신금융사기의 피해자가 신속하게 피해 회복을 받을 수 있도록 하는 것을 목적으로 제정된 법률로서, 피해자는 통신사기피해환급법에 따라 소송절차를 거치지 않고도 사기이용계좌에 대한 지급정지를 신청하여 범인의 인출행위를 저지한 후 피해금을 환급받을 수 있게 되었다. 종전 법리가 기수 시기를 ‘제3자 명의 사기이용계좌로 송금·이체된 때’로 본 것은 그 계좌로 송금·이체된 피해금은 범인이 피해자의 의사와 관계없이 현금인출카드 등을 사용하여 언제라도 인출해 갈 수 있다는 이유 때문인데, 위와 같은 내용의 통신사기피해환급법이 시행됨으로써 피해자는 자신의 일방적인 의사만으로 범인의 인출행위를 막을 수 있게 된 이상, 종전과 같이 ‘제3자 명의 사기이용계좌로 송금·이체된 때’를 기수 시기로 볼 것이 아니라, ‘제3자 명의 사기이용계좌에서 피해금이 인출된 때’에 피해자의 처분행위가 완성된다고 보아 그때를 기수 시기로 봄이 타당하다. 제3자 명의 사기이용계좌에서 아직 인출되지 않은 피해금은 통신사기피해환급법에 의하여 피해자는 자신의 자유로운 일방적 의사만으로 이를 되돌릴 수 있는 반면에, 범인은 신원 노출이나 체포의 두려움 등으로 그 인출이 결코 자유롭지 못한 상태에 있다고 할 것이므로, 상대적으로 보아 피해자가 위 피해금에 대한 지배권을 행사하고 있다고 보는 것이 사회통념에 부합할 것이다. 반대로 해석하게 되면, 사기 범행이 기수에 이른 후에 사전에 정해져 있는 법령상의 절차에 따라 피해자가 그 일방적 의사에 의하여 피해금을 회복하게 된다고 하는 결과를 받아들이는 셈이 된다. 다. 특별법상의 특별구성요건을 충족하는 행위는 그 특별법에 의하여, 단순히 일반법상의 구성요건만을 충족하는 행위는 일반법에 의하여 각각 처벌되게 된다. 따라서 새로운 기수 시기를 전제로 하는 전기통신금융사기 범행에 있어서 이 사건 처벌조항의 구성요건을 충족하는 행위는 통신사기피해환급법으로, 그 밖의 행위는 형법상 사기죄 등으로 각각 처벌될 것이다. 다수의견에 의하면 제3자 명의 사기이용계좌 인출행위는 기수 이후에 이루어지는 행위로서 이 사건 처벌조항은 물론 형법상 사기죄 등을 적용할 수 없게 되지만, 기수 시기를 위와 같이 해석하게 되면 형법상 사기죄 등을 적용할 수 있게 된다. 즉 형법상 사기죄 등의 실행의 착수 이후에 그 기수 이전에 그 구성요건 행위를 실행하는 것이 된다. 한편 반대의견에 의하면 이 사건과 같이 제3자 명의 사기이용계좌의 명의인이 아닌 사람이 인출하는 경우에는 이 사건 처벌조항을 적용하여 처벌하는 데 문제가 없으나 이와 달리 제3자 명의 사기이용계좌의 명의인이 직접 인출하는 경우에는 이 사건 처벌조항의 구성요건에 해당하지 않아 처벌할 수 없게 되는데, 기수 시기를 위와 같이 해석하게 되면 후자의 경우에도 형법상 사기죄 등으로 처벌할 수 있게 된다. 결국 전기통신금융사기의 기수 시기를 위와 같이 해석하게 되면, 그 범행에 있어서 제3자 명의 사기이용계좌 인출행위는 핵심적인 부분이라서 그에 대한 처벌이 필요하다고 하면서도 처벌근거가 없다고 하거나, 인출자와 위 계좌의 명의인이 같은 사람인지에 따라 유무죄가 달라진다고 하는 것과 같은 불합리를 해소하면서, 형법상 사기죄 등에서의 처분행위의 개념에 관하여 법령의 변화를 충실하게 반영하게 될 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝히는 바이다. 대법원장 양승태(재판장) 이인복 이상훈 김용덕 박보영(주심) 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택	구 전기통신금융사기 피해금 환급에 관한 특별법(2014. 1. 28. 법률 제12384호 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호(현행 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 제2조 제2호 참조), 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 제2조 제2호, 제3호, 제15조의2 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 이혜미 외 1인 【변 호 인】 법무법인 정세 담당변호사 한상혁 【원심판결】 의정부지법 2015. 11. 18. 선고 2015고합331 판결 【주 문】 피고인의 항소와 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 피고인은 조현병(정신분열증) 환자로서 순간의 분노를 참지 못하고 이 사건 범행을 저지른 것인바, 피해자를 차량으로 충격한 후 즉시 차에서 내려 피해자의 상태를 살피고 즉시 119에 전화하여 구호조치를 하였던 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인에게는 살인의 고의가 없었다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사(양형부당) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인에게 이 사건 범행 당시 살인의 미필적 고의가 있었다고 인정하였다. 원심이 인정한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 아래의 사정까지 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. ① 피고인은 경찰 조사에서 ‘차량으로 사람을 충격하면 다친다는 사실은 정신이 멀쩡한 일반인이면 다 알고 있는 사실 아닌가’라고 진술하였으며, 검찰 조사에서 ‘이 사건 당시 가속페달을 세게 밟았던 것 같다’고 진술하였다. 이러한 피고인의 진술에 비추어 보면 피고인은 이 사건 범행 당시 자신의 차량으로 피해자를 강하게 충격한다는 의도를 분명히 가지고 있었던 것으로 보인다. 실제로 피고인은 머뭇거림 없이 가속페달을 밟아 차량의 속력을 높여 피해자를 충격하였고, 그 때문에 피해자가 옆으로 튕겨 나간 다음에야 차량을 정지시켰다. ② 피고인이 피해자를 충격하는 데 이용한 카렌스 차량은 미니밴 형태의 중형급 승용차로서, 위와 같이 크고 무거운 차량이 빠른 속력으로 달려 피해자를 정면에서 들이받을 경우 피해자가 치명상을 입을 가능성이 매우 높다. ③ 피해자가 피고인의 차량에 의해 충격당하는 순간 공중으로 튀어 올라 인도 방향으로 쓰러지는 덕분에 2차 충격은 발생하지 않았으나, 만약 차량에 충돌한 피해자가 공중으로 튀어 오르지 않고 그대로 쓰러져 피고인의 차량 밑에 깔리거나, 다른 방향으로 튀어 나가 지나가던 제3의 차량에 다시 부딪히는 등의 추가적인 충격이 있었다면, 피해자에게 사망의 결과가 발생할 가능성이 있다는 것은 누구나 예상할 수 있다. ④ 피고인이 피해자를 충격한 후 119에 전화를 걸어 응급처치를 요청하였지만, 이는 범행 이후의 정황으로서 범행 당시 살인의 미필적 고의 유무에 영향을 미치는 사정이라고 할 수 없다. 나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관하여 이 사건 범행은 피고인이 운전 중 피해자와 시비 끝에 순간적인 분노를 참지 못하고 자신의 차량으로 피해자를 충격한 이른바 ‘보복운전’에 의한 범행으로서 그 죄질 및 범정이 좋지 않은 점, 피해자가 이 사건 당시 순간적인 충격으로 정신을 잃기도 하였고 피해자가 입은 상해의 정도가 전치 8주에 이를 정도로 중한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인이 피해자와 운전 문제로 다투던 중 우발적으로 이 사건 범행을 저질렀고, 여기에는 피고인이 평소 앓고 있는 조현병 및 그로 인한 충동조절장애 등이 상당한 영향을 미친 것으로 보이는 점, 피고인에게 살인의 확정적 고의가 있었다고 인정되지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 범행이 미수에 그친 점, 피고인이 범행 직후 피해자를 구호·후송하려고 시도한 점, 피해자가 피고인과 원만히 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 원심판결 선고 후 자신의 범행을 깊이 반성하면서 위 질병에 대하여 꾸준히 입원치료를 받고 있는 점, 피고인에게 동종 범행 및 폭력행위 관련 범행으로 처벌받은 전력이나 금고 이상의 형으로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정과 대법원 양형위원회의 양형기준 적용 결과 등을 종합적으로 고려해 보면, 원심이 선고한 형이 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소와 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 서태환(재판장) 강경구 문주형	형법 제13조, 제250조 제1항, 제254조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2015. 5. 21. 선고 2015노166 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 이 사건 아파트 관리사무소장인 피고인 2가 아파트 선거관리위원장으로부터 공소외인 등 일부 입주민들이 제출한 동·호수, 이름, 전화번호, 서명 등이 연명으로 기재된 동대표 해임동의서(이하 ‘이 사건 해임동의서’라 한다)를 해임요청의 적법 여부 검토를 위해 교부받은 다음 2014. 2. 19. 해임동의 대상자인 102동 동대표 피고인 1에게 열람하도록 제공함으로써 업무상 알게 된 개인정보를 누설하였고, 피고인 1은 위와 같은 사정을 알면서도 피고인 2로부터 부정한 목적으로 개인정보를 제공받았다는 것이며, 그 적용법조는 구 개인정보 보호법(2014. 3. 24. 법률 제12504호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개인정보 보호법’이라 한다) 제71조 제5호, 제59조 제2호이다. 이에 대하여 원심은 제1심판결을 일부 인용하여, 개인정보 보호법 제71조 제5호, 제59조 제2호는 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’가 업무상 알게 된 개인정보를 누설하는 행위 등을 구성요건으로 하고 있고, 제2조 제5호는 업무를 목적으로 개인정보파일을 운용하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 공공기관, 법인, 단체 및 개인 등을 ‘개인정보처리자’로 정의하고 있는데, 피고인 2가 이 사건 해임동의서에 기재된 입주자들의 개인정보를 일시적으로 보유하고 있었다고 하더라도 위 제2조 제5호 소정의 업무를 목적으로 ‘개인정보파일’을 ‘운용’하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 ‘개인정보처리자’의 지위에 있게 되는 것이 아니므로 제71조 제5호, 제59조 제2호의 구성요건에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 개인정보 보호법 제71조 제5호의 적용대상자인 제59조 제2호의 의무주체가 제2조 제5호에서 정한 ‘개인정보처리자’에 국한됨을 전제로 한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 개인정보 보호법 제71조 제5호는 제59조 제2호를 위반하여 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공한 자 및 그 사정을 알면서도 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받은 자를 처벌하도록 하고 있고, 제59조 제2호는 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’가 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공하는 행위를 금지하고 있다. 그런데 ① 개인정보 보호법 제71조 제1호는 제17조 제1항을 위반하여 정보주체의 동의를 받지 아니하고 개인정보를 제3자에게 제공한 자 및 그 사정을 알고 개인정보를 제공받은 자를 처벌하도록 하고 있고, 제17조 제1항은 ‘개인정보처리자’가 정보주체의 동의를 받은 경우나 수집한 목적 범위 내에서는 개인정보를 제공할 수 있는 것으로 정하고 있어, ‘개인정보처리자’의 개인정보 무단 제공행위 및 그로부터 개인정보를 무단으로 제공받는 행위에 관하여는 위 제71조 제1호, 제17조 제1항에 의하여 별도로 규제되고 처벌할 수 있는 점, ② 위와 같이 제59조 제2호의 의무주체는 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’로서 제15조(개인정보의 수집·이용), 제17조(개인정보의 제공), 제18조(개인정보의 목적 외 이용·제공 제한) 등의 의무주체인 ‘개인정보처리자’와는 법문에 있어 명백히 구별되는 점, ③ 개인정보 보호법이 금지 및 행위규범을 정함에 있어 일반적으로 개인정보처리자를 규범준수자로 하여 규율하고 있음에 따라, 제8장 보칙의 장에 따로 제59조를 두어 ‘개인정보처리자’ 외에도 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’를 의무주체로 하는 금지행위에 관하여 규정함으로써 개인정보처리자 이외의 자에 의하여 이루어지는 개인정보 침해행위로 인한 폐해를 방지하여 사생활의 비밀 보호 등 개인정보 보호법의 입법 목적을 달성하려 한 것으로 볼 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 개인정보 보호법 제71조 제5호의 적용대상자인 제59조 제2호 소정의 의무주체인 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’는 제2조 제5호 소정의 ‘개인정보처리자’ 즉 업무를 목적으로 개인정보파일을 운용하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 공공기관, 법인, 단체 및 개인 등에 한정되지 않고, 업무상 알게 된 제2조 제1호 소정의 ‘개인정보’를 제2조 제2호 소정의 방법으로 ‘처리’하거나 ‘처리’하였던 자를 포함한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 피고인 2가 개인정보파일을 운용하는 ‘개인정보처리자’라고 할 수 없어 제71조 제5호 및 제59조 제2호의 적용대상자가 아니라는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 개인정보 보호법 제71조 제5호 및 제59조 제2호의 적용대상자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다(나아가 피고인 2는 주택법상 관리주체인 아파트 관리사무소장으로서 아파트 주거 생활의 질서 유지, 관리비 수납 등 효율적인 관리 업무를 위하여 입주자들의 성명, 생년월일, 전화번호 등 개인정보를 수집한 다음 동·호수 등 일정한 규칙에 따라 체계적으로 배열한 입주자카드 등 개인정보 집합물을 운용하고 있었을 것임이 비교적 명백하다고 보여 ‘개인정보처리자’에 해당한다고도 볼 여지가 많을 것임에도, 그에 대하여 심리를 하지 않은 채 만연히 위 피고인이 이 사건 해임동의서를 교부받아 보유하고 있었다는 것만으로는 개인정보처리자가 아니라고 판단하였는데, 이러한 원심의 판단도 쉽게 수긍하기 어렵다). 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)	구 개인정보 보호법(2014. 3. 24. 법률 제12504호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제5호, 제15조, 제17조, 제18조, 제59조 제2호, 제71조 제1호, 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전성훈 【원심판결】 서울고법 2015. 11. 19. 선고 2015노1806 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제318조에 규정된 증거 동의는 소송 주체인 검사와 피고인이 하는 것이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거 동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로, 피고인이 변호인과 함께 출석한 공판기일의 공판조서에 검사가 제출한 증거에 대하여 동의한다는 기재가 되어 있다면 이는 피고인이 증거 동의를 한 것으로 보아야 하고, 그 기재는 절대적인 증명력을 가진다. 상고이유의 주장은, 피고인이 제1심 제2회 공판기일에 이 사건 공소사실 중 공소외 1 등에게 필로폰을 매도하였다는 부분은 부인한다고 진술하였음에도 국선변호인이 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 등 관련 증거에 관하여 모두 동의하는 의견을 제시한 것은 효력이 없다고 보아야 함에도, 원심이 그 진술조서 등을 증거로 삼아 유죄로 인정한 것은 위법하다는 취지이다. 그러나 위 공판기일의 공판조서 기재에 의하면 상고이유 주장의 증거에 관하여 동의한 것으로 기재되어 있고, 이는 앞서 본 법리에 비추어 피고인 본인이 동의하였거나 변호인이 피고인을 대리하여 동의 의견을 진술하고 이에 대하여 피고인이 아무런 이의를 하지 아니한 것으로 봄이 상당하다. 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 그 밖에 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 공소외 1 등에 대한 2014. 8. 중순의 필로폰 매매로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다(상고이유의 주장 중 공소외 2, 공소외 3에 대한 형사판결은 증거로 제출된 바가 없음에도 원심이 이를 유죄 인정의 증거로 삼은 것이 위법이라는 점은, 그 증거들을 제외하더라도 해당 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 판결 결과에 영향이 없어 받아들이지 아니한다). 피고인은 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각한다. 대법관 김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일	형사소송법 제56조, 제318조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 6인 【원심판결】 서울고법 2013. 8. 30. 선고 2012노803 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 공소외 1로부터의 배임수재 부분에 대하여 원심은, 이 부분 공소사실에 관하여 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 진술만으로는 피고인 1이 주식회사 ○○○○○ 또는 공소외 1에게 직접 또는 간접적으로 납품의 대가로 금전을 요구하거나 이들로부터 금품을 수수하였다고 인정하기 어려운 점, 피고인 2, 피고인 3이 재물 또는 재산상 이익을 취득한 것이 곧 피고인 1이 수수한 것과 같다고 평가하기 어려운 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인 2, 피고인 3이 2004. 5. 7.부터 2006. 6. 4.까지 주식회사 ○○○○○이나 공소외 1로부터 원심판결의 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 35회에 걸쳐 합계 353,358,694원을 지급받았다는 사실만으로는 피고인 1이 주식회사 한국까르푸에의 납품과 관련하여 부정한 청탁과 함께 재물 또는 재산상 이익을 수수하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수재죄에서의 신분관계 및 공모관계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 3으로부터의 배임수재 부분에 대하여 원심은, 피고인 3이 2004. 4. 20.경부터 2006. 5. 23.경까지 원심판결의 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피고인 2에게 지급한 돈은 피고인 2가 피고인 3에게 투자한 자금에 대한 투자이익금이라고 볼 여지가 있는 점, 피고인 3이 피고인 2에게 지급한 돈이 피고인 1에게 전달되었거나 실질적으로 귀속되었다고 볼 아무런 자료가 없는 점, 한국까르푸에 돈육을 납품하는 업체를 선정하는 업무는 피고인 1의 업무라고 볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 1, 피고인 2가 피고인 3으로부터 부정한 청탁의 대가로 위와 같은 돈을 지급받은 것이라는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되지 않았다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 축산물가공처리법 위반 부분에 대하여 원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 ① 이 사건 미국산 쇠고기가 광우병에 걸렸을 가능성이 있는 등 유해물질 포함 우려가 있는 축산물에 해당한다고 단정할 수 없고, ② 이 사건 미국산 LA갈비가 2003. 8. 30. 이전에 포장된 것으로서 2004. 6. 20.부로 유통기한이 경과하였음에도 피고인 1, 피고인 2가 허위의 유통기한이 적힌 스티커를 새로 만들어 부착하는 방법으로 위 LA갈비를 판매하였다는 점에 대하여 유죄의 증명이 부족하다는 이유로, 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 라. 사기 부분에 대하여 원심은, 이 부분 공소사실은 피고인 1, 피고인 2에 대한 축산물가공처리법 위반의 공소사실이 유죄로 인정되는 것을 전제로 하는 것인데, 위 피고인들에 대한 축산물가공처리법 위반 부분에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하는 이상 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결은 정당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 위법수집증거 배제법칙 등에 관한 주장에 대하여 (1) 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있는 것이므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 다만 수사기관이 그 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 임의제출받아 다시 압수하였다면 그 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있는 사정이 될 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다. (2) 원심은 피고인 1에 대한 조세포탈의 점과 관련하여, 서울남부지방검찰청 수사관이 서울 강남구 개포동 (주소 생략)주식회사 △△△△△△, 주식회사 □□□ 사무실에서 공소외 4로부터 ◇◇축협 유통사업단의 영업실적표 등이 저장된 USB를 압수하였고, 담당 검사는 2009. 5. 1. 공소외 4로부터 압수한 물품 중 2009. 2. 6.자 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)에 기재된 혐의사실과 관련 없는 물품을 환부할 때 위 USB도 박스에 넣어 같이 환부하였는데, 피고인 1의 동생인 공소외 5가 같은 날 동석한 서울지방국세청 세무공무원 공소외 6의 피고인 1에 대한 세무조사 협조를 명목으로 한 제출 요구에 따라 이를 임의제출하였다고 인정한 다음, ① 이 사건 영장 집행 당시 피고인 2로부터 압수한 ‘피고인 1 실질운영 법인관련 서류철(◇◇축협 중부유통사업단 계약서 등)’ 중 축산물 가공 위탁 운영계약서, 까르푸 계약서 주요사항, 까르푸 거래계약서, 직매입 거래계약서 등 조세포탈 증거들은 영장에 기재된 압수대상물이 아님에도 수사기관이 위 증거에 대하여 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않은 점, 피압수자인 피고인 2에게 위 증거에 대한 압수목록 교부가 이루어지지 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 영장에 의하여 압수된 위 조세포탈 증거들은 형사소송법 제308조의2에 의하여 증거능력이 없으나, ② 영업실적표가 저장된 USB는 앞서 본 바와 같이 공소외 5가 이를 세무공무원인 공소외 6에게 임의제출하였고, 공소외 6은 피고인 1의 조세포탈 혐의에 관하여 세무조사를 하던 중 위 USB에서 피고인 2가 작성한 영업실적표를 발견하였으므로, 영업실적표는 적법하게 수집된 증거로서 증거능력이 있고, 그에 기초하여 수집된 원심판시 증거들 및 피고인 1이 제1심 및 원심 법정에서 한 진술 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다. (3) 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 서울남부지방검찰청 수사관은 이 사건 영장으로 위 개포동 사무실에서 공소외 4로부터 ‘PC 1대’, ‘□□□ 관련 서류 23박스’, ‘△△△△△△, □□□ 매입·매출 등 전산자료 저장 USB 1개’ 등을 압수하였는데, 위와 같이 압수된 증거들은 그 영장에 기재된 혐의사실과 무관한 증거인 사실, ② 수사기관은 위 개포동 사무실을 압수·수색함에 있어 상세 압수목록을 피압수자 등에게 교부하지 않았을 뿐만 아니라 위 개포동 사무실에서 압수한 증거들에 대하여 압수조서조차 작성하지 아니한 사실, ③ 검사는 위 개포동 사무실에서 압수한 증거들을 피압수자에게 반환하는 등의 조치를 취하지 않고 보유하고 있다가, 2009. 5. 1.에 이르러 피고인 1의 동생인 공소외 5를 검사실로 불러 ‘일시 보관 서류 등의 목록’, 압수물건 수령서 및 승낙서를 작성하게 한 다음, 당시 검사실로 오게 한 세무공무원 공소외 6에게 이를 제출하도록 한 사실, ④ 공소외 5가 그때 작성한 압수물건 수령서 및 승낙서에 첨부된 ‘일시 보관 서류 등의 목록’에 위 USB는 기재되어 있지 않은 사실, ⑤ 공소외 5가 위와 같이 압수물건 수령서 및 승낙서를 작성할 당시 피고인 1은 구속상태에서 배임수재 등 혐의로 재판을 받고 있었던 사실, ⑥ 공소외 5는 제1심에서부터 ‘당시 검사가 자료 인계를 요청하면서 이에 응하지 않을 경우 형인 피고인 1 및 자신의 사업에 대하여도 불이익이 있을 것이라고 위협하였다’는 취지의 진술을 하였던 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 위 USB의 압수 경위, 수사기관이 위 USB를 보유하고 있던 기간, 공소외 5가 압수물건 수령서 및 승낙서를 제출할 당시의 객관적 상황과 그 경위, 공소외 5가 작성한 ‘일시 보관 서류 등의 목록’의 내용 등을 위 법리에 비추어 보면, 과연 공소외 5가 수사기관으로부터 위 USB를 돌려받았다가 다시 세무공무원에게 제출한 것인지 의심스러울 뿐만 아니라, 설령 공소외 5가 위 USB를 세무공무원에게 제출하였다고 하더라도 그 제출에 임의성이 있는지가 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 할 수 없으므로, 공소외 5가 위와 같이 압수물건 수령서 및 승낙서를 제출하였다는 사정만으로 이 사건 영장에 기재된 범죄 혐의사실과 무관한 증거인 위 USB가 압수되었다는 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 보기 어렵다. 따라서 위 USB 및 그에 저장되어 있던 영업실적표는 증거능력이 없다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 원심은, 공소외 5가 위 USB를 환부받아 다시 임의로 제출함으로써 최초의 절차 위반행위와 인과관계가 단절된 것이라는 전제에서 영업실적표의 증거능력을 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 위법수집증거 배제법칙 또는 임의제출에 관한 법리를 오해하여 증거능력에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다. (4) 다만 피고인 1, 공소외 7, 공소외 8이 공개된 법정에서 진술거부권 또는 증언거부권을 고지받고 한 진술(다만 영업실적표 등 위법수집증거를 제시받고 한 일부 진술은 제외), 공소외 6에 대한 검찰 진술조서, 서울지방국세청이 세무조사 과정에서 ◇◇축협으로부터 임의로 제출받은 ◇◇축협 계산서, 월별집계표 등 영업실적표와는 무관하게 수집되었거나 영업실적표와 인과관계가 단절되어 증거능력이 인정되는 나머지 증거들만으로도 이 부분 공소사실과 관련한 객관적 사실관계를 넉넉히 인정할 수 있으므로, 결과적으로 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다. 나. 이 사건의 실제 거래구조에 관한 주장에 대하여 원심은, 피고인 1이 실질적으로 운영하는 ◇◇축협 유통사업단이 ◇◇축협의 지점법인인 ◇◇축협 육가공공장과 축산물 가공 위탁 운영계약을 체결하여 실질적으로는 ◇◇축협 유통사업단이 ◇◇축협으로부터 완전 가공되지 않은 정육을 매입하여 이를 임가공 및 포장 과정을 거쳐 한국까르푸 및 주식회사 신세계 이마트에 납품한 것이라고 인정하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 다. ‘사기 기타 부정한 행위’ 및 조세포탈의 범의에 관한 주장에 대하여 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 한편 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈죄에서 범의는 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 ◇◇축협과는 별도의 업체로서 중간 가공·유통업체인 ◇◇축협 유통사업단을 실질적으로 운영하면서 매년 25억 원 정도의 소득을 올렸음에도 ◇◇축협 앞으로 모든 소득이 발생하는 것과 같은 외관을 형성하여 장기간 소득세신고를 하지 않았으므로, 조세포탈의 범의를 가지고 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 종합소득세를 포탈하였다고 인정하기에 충분하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’나 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 이기택	형사소송법 제106조, 제114조, 제129조, 제215조, 제218조, 제219조, 제307조, 제308조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서경리 【원심판결】 대구지법 2015. 10. 30. 선고 2015노3548 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 살펴본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘누구든지 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터 등 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여서는 아니 됨에도, 피고인은 2013. 11. 26.부터 2013. 12. 16.까지 사이에 6회에 걸쳐 성적 수치심 등을 일으키는 내용의 각 편지를 작성한 다음 이를 옆집에 사는 피해자 공소외인의 주거지 출입문에 끼워 넣었다’는 것이고, 원심판결은 위 공소사실에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제13조를 적용하여 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조). 나. 성폭력처벌법 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 위 규정 문언에 의하면, 위 규정은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하는 등의 목적으로 ‘전화, 우편, 컴퓨터나 그 밖에 일반적으로 통신매체라고 인식되는 수단을 이용하여’ 성적 수치심 등을 일으키는 말, 글, 물건 등을 상대방에게 전달하는 행위를 처벌하고자 하는 것임이 문언상 명백하므로, 위와 같은 통신매체를 이용하지 아니한 채 ‘직접’ 상대방에게 말, 글, 물건 등을 도달하게 하는 행위까지 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 법문의 가능한 의미의 범위를 벗어난 해석으로서 실정법 이상으로 그 처벌 범위를 확대하는 것이라 하지 않을 수 없다. 다. 기록에 의하면, 피고인은 공소사실 기재와 같은 성적 수치심 등을 일으키는 내용의 이 사건 각 편지를 자신이 직접 공소외인의 주거지 출입문에 끼워 넣음으로써 공소외인에게 도달하게 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인이 ‘전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여’ 이 사건 각 편지를 공소외인에게 도달하게 한 것이라고 할 수 없으므로 앞서 본 법리에 따라 피고인의 각 행위를 성폭력처벌법 제13조에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 라. 그럼에도 원심은 피고인의 이 사건 각 행위를 성폭력처벌법 제13조로 처벌할 수 있음을 전제로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이는 성폭력처벌법 제13조의 해석에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 통일 담당변호사 김효식 【원심판결】 의정부지법 2015. 11. 17. 선고 2015노2272 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 상습강요의 점에 대하여는 구 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호, 형법 제324조를, 상습협박의 점에 대하여는 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항을, 상습폭행의 점에 대하여는 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항을 각 적용하여 이를 모두 유죄로 판단하였다. 나. 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항은 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 그 제2호에서 형법 제324조(강요)에 대하여 2년 이상의 유기징역에, 제1호에서 형법 제283조 제1항(협박), 형법 제260조 제1항(폭행)에 대하여 1년 이상의 유기징역에 각 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」에는 제2조 제1항이 삭제되었다. 이와 같이 형법 제324조(강요), 제285조, 제283조 제1항(상습협박), 제264조, 제260조 제1항(상습폭행)의 각 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항을 삭제한 것은 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 하므로, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다. 따라서 이 사건 공소사실 중 상습강요, 상습협박, 상습폭행의 점은 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항의 규정에 의하여 가중 처벌할 수 없고, 형법 제324조(강요), 제285조, 제283조 제1항(상습협박), 제264조, 제260조 제1항(상습폭행) 등으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 다. 한편 원심은 피고인에 대한 위 각 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 각 공소사실뿐만 아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다. 3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김소영 이기택(주심)	형법 제1조 제2항, 제260조 제1항, 제283조 제1항, 제285조, 구 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제264조, 제324조(현행 제324조 제1항 참조), 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항(현행 삭제)	형사
【재항고인】【원심결정】 서울고법 2014. 9. 19.자 2014로315 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 헌법 제28조는 “형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제2조 제1항은 “형사소송법에 따른 일반 절차 또는 재심이나 비상상고 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금을 당하였을 때에는 이 법에 따라 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이와 같은 형사보상법 조항은 그 입법 취지와 목적 및 내용 등에 비추어 재판에 의하여 무죄의 판단을 받은 자가 그 재판에 이르기까지 억울하게 미결구금을 당한 경우 보상을 청구할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우뿐만 아니라 판결 이유에서 무죄로 판단된 경우에도 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 보상을 청구할 수 있고, 다만 형사보상법 제4조 제3호를 유추적용하여 법원의 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있을 뿐이다. 기록에 의하면, ① 재항고인은 2013. 10. 30. 서울서부지방법원 2013고단2795호로 ‘서울 용산구 (주소 생략)에 있는 씨유(CU) ○○○○점 편의점 종업원으로서 2013. 8. 31. 22:40경 편의점 앞 테이블에서 피해자 청구외인이 맥주를 마시고 의자 위에 놓고 간 피해자 소유인 현금 163만 원이 들어 있는 검은색 가방을 가지고 갔다’는 공소사실에 대하여 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(절도)죄로 기소되어 2013. 12. 11. 징역 1년 6월을 선고받은 사실, ② 재항고인이 2013. 12. 17. 항소를 제기한 후 항소심에서 점유이탈물횡령의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 공소장변경이 이루어지고, 항소심인 서울서부지방법원은 2014. 3. 27. 2013노1396호로 제1심판결을 파기하고 ‘재항고인이 서울 용산구 (주소 생략) 씨유(CU) ○○○○점 편의점 종업원으로서 2013. 8. 31. 22:40경(판결에는 ‘2013. 8. 21. 22:40경’으로 기재되어 있으나 이는 ‘2013. 8. 31. 22:40경’의 오기로 보인다) 편의점 앞에서 피해자 청구외인이 그곳 의자 위에 떨어뜨리고 간 현금 163만 원이 들어 있는 검은 색 가방을 자신이 가질 생각으로 들고 가 점유이탈물을 횡령하였다’는 예비적 공소사실을 점유이탈물횡령죄의 유죄로 인정하여 재항고인에게 벌금 300만 원을 선고하면서 주위적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(절도)의 점에 대하여는 판결 이유에서 무죄로 판단하였으며, 이 항소심판결은 그대로 확정된 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 재항고인은 판결 이유에서 특정범죄가중법 위반(절도)의 공소사실에 대하여 무죄의 판단을 받아 확정되었으므로, 형사보상법 제2조 제1항에 따라 보상을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 주위적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(절도)의 점을 판결 이유에서 무죄로 판단하고 예비적 공소사실인 점유이탈물횡령의 점에 대하여 유죄를 선고한 경우를 형사보상법 제2조 제1항이 정한 ‘무죄재판을 받은 경우’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 원심결정에는 형사보상법 제2조 제1항을 위반하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥	헌법 제28조, 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조 제1항, 제4조 제3호	형사

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