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|---|---|---|
【피 고 인】
【재항고인】
피고인
【원심결정】
서울중앙지법 2017. 5. 16.자 2017노1235 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 체포·구속 또는 유치된 사람에게 할 송달은 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 하여야 하고(형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조), 재감자에 대한 송달을 교도소 등의 장에게 하지 아니하였다면 그 송달은 부적법하여 무효이다(대법원 1995. 6. 14.자 95모14 결정 등 참조). 한편 통지는 법령에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 서면 이외에 구술·전화·모사전송·전자우편·휴대전화 문자전송 그 밖에 적당한 방법으로도 할 수 있고, 통지의 대상자에게 도달됨으로써 효력이 발생한다.
기록에 의하면, 서울구치소에 재감 중인 재항고인은 2017. 4. 4. 이 사건 제1심판결에 대하여 항소한 사실, 원심법원은 서울구치소로 소송기록접수통지서를 송달하면서 송달받을 사람을 재항고인으로 하였고 서울구치소 서무계원이 2017. 4. 14. 이를 수령한 사실을 알 수 있을 뿐이다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 송달받을 사람을 재항고인으로 하여 한 송달은 적법한 것이 아니어서 효력이 없고, 달리 재항고인에게 소송기록접수의 통지가 도달하였다는 등의 사정도 발견할 수 없으므로, 재항고인에 대한 소송기록접수의 통지는 효력이 없다.
그럼에도 원심은, 재항고인이 2017. 4. 14. 소송기록접수통지서를 받고도 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유의 기재가 없으며 직권조사사유도 찾아볼 수 없다는 이유로, 재항고인의 항소를 기각하는 결정을 하였다. 따라서 원심의 이러한 판단에는 재감 중인 사람에 대한 송달 또는 통지에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화 | [1] 형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조 / [2] 형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
이동현 외 3인
【변 호 인】
변호사 민병환
【배상신청인】
【주 문】
피고인을 징역 5년에 처한다.
이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 기재 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점은 각 무죄.
배상신청인의 배상명령신청을 각하한다.
【이 유】
【범죄사실】
『2016고합403』
피고인은 2007. 9. 19.부터 2011. 4. 21.까지, 2014. 7. 25.경부터 현재까지 피해자 공소외 1 주식회사의 대표이사로 근무하면서 위 회사의 총괄적인 사무 및 자금관리 등의 업무에 종사하던 사람이다.
피고인은 2008. 9. 22.경 피해자 회사가 울산 울주군 (주소 1 생략) 일대 약 37만 평에 ‘○○○○○○○산업단지’를 조성하기 위하여 공소외 2 주식회사와 시공계약을 체결하고, 산업단지를 조성하던 중 경영난으로 인해 위 사업을 종료하게 되면서 위 사업권을 시공사인 공소외 2 주식회사로 넘겨주면서 이전에 체결한 협약서에 따른 정산을 실시하게 되었고, 2014. 7. 30.경 공소외 2 주식회사로부터 정산금 명목으로 1,690,290,890원을 피해자 회사 명의 우리은행 계좌로 송금받고, 2015. 11. 20.경 공소외 2 주식회사가 같은 명목으로 서울중앙지방법원에 공탁한 110,000,000원을 수령하여 이를 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하게 되었다.
피고인은 이와 같이 교부받은 정산금에 대해 피해자 회사의 주주들과 내부정산에 대한 합의가 이루어지지 않은 상황을 이용하여 위 정산금을 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹고, 2014. 7. 31.경 정산금 1,690,290,890원 중 1,348,187,590원을 피고인 명의 우리은행 계좌로 송금하고 2015. 11. 20.경 위 공탁금 110,000,000원 중 60,365,363원을 같은 계좌로 송금한 후, 2014. 7. 31.경 642,833,809원을 개인 및 가족채무 변제에 사용하고, 2014. 7.경에서 2014. 9.경 사이 320,000,000원을 울산 북구 (주소 2 생략) 건물을 동생인 공소외 3 명의로 매수하는 데 사용하였으며, 2016. 1. 4.경 144,880,000원을 울산 북구 (주소 3 생략)을 경락받는 데 사용하는 등 합계 1,408,552,953원을 마음대로 개인적인 용도에 사용하여 이를 횡령하였다.
『2017고합13(병합)』
피고인은 2007. 9. 19.경부터 2011. 4. 21.경까지, 2014. 7. 25.경부터 현재까지 공소외 1 주식회사의 대표이사로 근무하면서 위 회사의 총괄적인 사무 및 자금관리 등의 업무에 종사하던 중 위 회사가 시행하던 ‘○○○○○○○산업단지’ 사업을 종료하면서 시공사인 공소외 2 주식회사에 시행권을 넘기는 대가로 공소외 2 주식회사로부터 받게 된 정산금을 횡령하기로 마음먹고, 2014. 7. 31.경 정산금 1,690,290,890원 중 1,348,187,590원을 피고인 명의 우리은행 계좌로 송금하고, 2015. 11. 20.경 지급받은 정산금 110,000,000원 중 60,365,363원을 같은 계좌로 송금하여 합계 1,408,552,953원의 범죄수익을 위 계좌에서 보관하게 되었다.
피고인은 2014. 8. 28.경 불상의 장소에서 위와 같이 보관하고 있던 범죄수익 중 2억 원을 현금으로 인출하여 동생인 공소외 3 명의를 빌려 매매계약을 체결한 울산 북구 (주소 4 생략) 외 2필지 건물, (주소 2 생략), (주소 5 생략) 각 토지에 대한 중도금으로 지급하여 범죄수익의 취득·처분에 관한 사실을 가장하였다.
『2017고합143(병합)』
피고인은 2007. 3. 21.경부터 2015. 12. 1.경까지 사이에 법인 해산간주 등기 시까지 공소외 4 주식회사의 대표이사로 근무하면서 위 회사의 실제 운영자인 공소외 5의 지시를 받아 위 회사의 사무총괄, 자금관리 등의 업무에 종사하여 왔다.
1. 업무상횡령
피고인은 2014. 5. 22.경 울산 이하 불상지에서, 피해자인 위 회사가 1/2 지분을 소유하고 있는 `울산 남구 (주소 6 생략)’ 부동산에 관하여 주차장 용도로 임차한 공소외 6으로부터 위 부동산 전체에 대한 임대료를 받아오던 1/2 지분 소유자 공소외 7에게 임대료 정산을 요구하면서 그때까지의 임대료 지분 정산금 명목으로 700만 원을 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 사적 생활비 등에 임의 사용하고, 계속하여 2014. 6. 18.경부터 2015. 4. 16.경까지 위 공소외 6으로부터 위 부동산 1/2 지분 임대료 명목으로 매월 40만 원씩 총 11회에 걸쳐 합계 440만 원을 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 사적 생활비 등에 임의 사용하였다.
이로써 피고인은 업무상 보관하고 있던 피해자의 돈 1,140만 원을 횡령하였다.
2. 횡령
피고인은 위 피해자 회사가 해산간주 등기 된 이후인 2016. 2. 24.경 울산 이하 불상지에서 위 부동산 `울산 남구 (주소 6 생략)’ 1/2 지분에 관하여 위 피해자 회사 명의로 공소외 8 주식회사와 임대차계약을 체결한 다음, 같은 날 임대료 명목으로 150만 원을 교부받아 위 피해자 회사를 위하여 보관하던 중 그 무렵 생활비 등에 임의 사용하여 이를 횡령하였다.
『2017고합203(병합)』
피고인은 2014. 7. 25.경부터 공소외 1 주식회사의 대표이사로 근무하면서 위 회사의 총괄적인 사무 및 자금관리 등의 업무에 종사하던 중 회사자금 1,408,552,953원을 횡령하여 2016. 11. 21. 구속기소되어, 2016. 12. 26.경 주주총회 결의로 대표이사에서 해임이 되었다. 피고인은 그와 같은 사실을 알게 되자 공소외 9가 공소외 1 주식회사 법인통장(계좌번호 1 생략)을 보관하고 있음을 기화로 △△에서 법인통장으로 입금된 법인자금을 인출할 마음을 먹고, 자신을 면회 온 공소외 9에게 ‘법인 통장에서 2,000만 원을 인출하여 변호사에게 지급하라’는 지시를 하였다.
1. 사문서위조 및 위조사문서행사
피고인은 2017. 1. 19. 09:17경 자신의 지시를 받은 그 정을 모르는 공소외 9로 하여금 울산 북구 (주소 7 생략) 우리은행에서 은행 출금신청서의 계좌번호란에 ‘(계좌번호 1 생략)’, 금액란에 ‘이천만 원’, 성명란에 ‘공소외 1 회사’라고 기입한 후 위 공소외 1 주식회사의 법인도장을 날인하게 하고, 그 자리에서 위 출금신청서를 그 정을 모르는 은행 직원인 공소외 10에게 교부하여 행사하게 하였다.
이로써 피고인은 행사할 목적으로 그 정을 모르는 공소외 9로 하여금 공소외 1 주식회사 명의의 사문서인 출금신청서 1장을 위조하고, 이를 행사하게 하였다.
2. 사기
피고인은 2017. 1. 19. 09:17경 자신의 지시를 받은 그 정을 모르는 공소외 9로 하여금 울산 북구 (주소 7 생략) 우리은행에서 전항과 같이 위조한 출금신청서를 교부받은 우리은행 직원 공소외 10으로부터 피해자 공소외 1 주식회사의 법인통장(계좌번호 1 생략)에 입금되어 있던 위 피해자 회사 소유의 2,000만 원을 교부받았다.
그러나 사실 피고인은 피해자 회사에 대한 횡령범행으로 인하여 2016. 12. 26.경 주주총회 결의를 거쳐 대표이사에서 해임되었으며, 위와 같은 해임사실을 알고 있어 자신에게 예금을 인출할 권한이 없음을 알면서도 위와 같이 출금신청서를 위조하여 회사 자금을 인출한 것이다.
이로써 피고인은 공소외 10을 기망하여 피해자 회사 소유의 현금 2,000만 원을 교부받았다.
【증거의 요지】
『2016고합403』
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 11에 대한 검찰 진술조서
1. 피고인에 대한 제2, 3회 각 경찰 피의자신문조서 중 공소외 5의 각 진술 부분
1. 공소외 5, 공소외 12에 대한 각 경찰 진술조서
1. 공소외 9, 공소외 13, 공소외 3에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 법인등기부등본, 사업자등록증, ○○○○○○○산업단지 조성 사업 관련 합의서, 정관, 각 계좌거래내역, 각 수사보고서
『2017고합13(병합)』
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 3에 대한 검찰 진술조서
1. 공소외 11에 대한 검찰 진술조서 사본
1. 피고인에 대한 제2, 3회 각 경찰 피의자신문조서 중 공소외 5의 각 진술 부분
1. 공소외 5에 대한 경찰 진술조서 각 사본
1. ○○○○○○○산업단지 조성 사업 관련 합의서, 각 계좌거래내역(사본), 각 수사보고서(사본)(증거목록 순번 21, 22, 24, 25)
『2017고합143(병합)』
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 5에 대한 각 경찰 진술조서
1. 확약서, 은행송금자료 등, 무보수 대표자 확인서, 피의자 경남은행 계좌 내역, 수사보고(증거목록 순번 14)
『2017고합203(병합)』
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 9에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 5에 대한 각 경찰 진술조서
1. 공소외 10의 진술서
1. 출금신청서, 계좌거래내역, 법인등기부등본, 임시주총소집통보, 은행거래서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 공소외 1 주식회사에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(범죄수익의 처분에 관한 사실 가장의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 공소외 4 주식회사에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제231조, 제34조 제1항, 제31조 제1항(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제34조 제1항, 제31조 제1항(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 배상명령
소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(피고인의 배상책임 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함)
피고인과 변호인의 주장에 관한 판단
1. 주장의 요지
이 사건 범죄사실 중 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점과 관련하여, 피고인은 2억 원을 실제 토지 매수자금으로 사용하였을 뿐이므로 피고인이 범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다고 할 수 없다.
2. 판단
가. 관련 법리
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호는 “범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장한 자”를 처벌하고 있는바, 여기서 말하는 ‘범죄수익 등의 가장행위’라 함은 범죄수익 등의 취득 또는 처분의 원인이나 범죄수익 등의 귀속에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 위장하는 것을 의미하는 것이고(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006도7881 판결 등 참조), 그중 범죄수익 등의 처분에 관한 가장행위에는 가명 또는 제3자 명의를 이용하여 범죄수익으로 재산을 구입하거나 계좌이체로 송금하는 행위 등이 포함된다고 할 것이다.
나. 판단
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ㉠ 피고인의 동생인 공소외 3은 수사기관에서 “울산 북구 (주소 2 생략) 외 2필지 및 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 실제로 매수한 사람은 피고인이고, 자신의 피고인의 부탁으로 명의만 빌려준 것이다. 위 부동산 매수자금 중 3억 5,000만 원은 자신이 직접 금융기관 대출을 받아 마련한 것이기는 하나 이는 피고인의 부탁에 의한 것이고, 그 대출금 이자 납부 및 원금 변제는 피고인이 하고 있다. 나머지 매수자금 3억 2,000만 원은 피고인이 마련하였다.”라는 취지로 진술한 점, ㉡ 이 사건 부동산의 매도인인 공소외 11은 수사기관에서 “이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 사람은 공소외 3이 아니라 피고인이다. 피고인이 계약서 작성, 계약금 지급 등 일체를 담당하였고, 특히 2014. 10.경 피고인이 직접 농협은행 □□□지점에서 현금 2억 원이 담긴 쇼핑백을 들고 와 중도금을 지급하였다.”라는 취지로 진술한 점, ㉢ 피고인도 수사기관에서 “이 사건 부동산을 매수하면서 부동산을 숨기기 위하여 다른 사람의 명의를 빌리려고 하였으나 여의치 않아 동생인 공소외 3의 명의를 빌리게 되었다. 위 현금 2억 원은 피고인이 횡령한 범죄수익금으로 마련한 것이고, 공소외 3 명의의 대출금 관리도 자신이 직접 하였으며, 계약서 작성 등 매매계약에 관한 일체의 행위는 모두 자신이 한 것이다. 위 부동산을 매수한 후 피고인 및 피고인의 가족들은 위 부동산으로 이사하여 현재까지 거주하고 있다.”라는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 범죄수익금 2억 원으로 이 사건 부동산을 매수하면서 동생인 공소외 3 명의를 이용함으로써 실제로는 자신이 부동산을 매수하는 것임에도 위 공소외 3이 매수하는 것처럼 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 위장한 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 ‘범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당한다고 봄이 상당하다.
따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다.
【양형의 이유】
1. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄, 업무상횡령죄, 횡령죄
○ 횡령·배임 〉 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만)〉 가중영역(3년~6년)
○ 특별가중인자: 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우
나. 제2범죄: 사기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄
○ 일반사기〉 제1유형(1억 원 미만)〉 가중영역(1년~2년 6월)
○ 특별가중인자: 범행수법이 매우 불량한 경우(문서위조 등의 방법을 적극적으로 동원하여 범행한 경우, 사기범죄를 저지르면서 문서의 위조 또는 변조 범행이 수반된 경우에는 다수범죄로 취급하지 아니하고 문서에 관한 범행을 양형인자로만 취급한다.)
다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄에 관하여 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로 위 양형기준의 하한만을 양형에 고려함.
2. 선고형의 결정
살피건대, 피고인은 14억 원이 넘는 회사 자금으로 자신의 금융권채무 변제, 가족의 생활비 등으로 사용하거나 개인 부동산을 매입하는 등으로 소비하였으며, 그 과정에서 동생 명의를 빌려 토지를 매입함으로써 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하거나 권한 없이 회사 명의의 출금신청서를 위조하여 회사 자금을 인출하기도 하였는바, 그 죄질과 범정이 상당히 좋지 않은 점, 피해자 회사의 주주들이 피고인의 엄벌을 탄원하는 점, 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 횡령금의 사용처를 제대로 밝히지 아니하는 등 진지한 반성이 부족한 점은 피고인에게 불리한 정상이다.
한편 피고인은 동종 또는 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 이 사건 범행 후 피고인은 피해자 회사의 주주인 공소외 14에게 약 3억 4,000만 원을 지급하였고, 피고인 및 피고인의 처가 횡령금 중 약 2억 원 내지 3억 원 가량을 피해자 회사에 직접 반환하여 피해가 일부 회복된 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 공소사실의 요지
피고인은 2007. 9. 19.경부터 2011. 4. 21.경까지, 2014. 7. 25.경부터 현재까지 공소외 1 주식회사의 대표이사로 근무하면서 위 회사의 총괄적인 사무 및 자금관리 등의 업무에 종사하던 중 위 회사가 시행하던 ‘○○○○○○○산업단지’ 사업을 종료하면서 시공사인 공소외 2 주식회사에 시행권을 넘기는 대가로 공소외 2 주식회사로부터 받게 된 정산금을 횡령하기로 마음먹고, 2014. 7. 31.경 정산금 1,690,290,890원 중 1,348,187,590원을 피고인 명의 우리은행 계좌로 송금하고, 2015. 11. 20.경 지급받은 정산금 110,000,000원 중 60,365,363원을 같은 계좌로 송금하여 합계 1,408,552,953원의 범죄수익을 위 계좌에서 보관하게 되었다.
피고인은 2014. 7. 31.경 불상의 장소에서 위와 같이 보관하고 있던 범죄수익 중 100,000,000원을 처인 공소외 9 명의의 농협 계좌로 송금한 후 같은 날 공소외 9로 하여금 그중 40,000,000원을 수표로 인출하게 한 후 이를 공소외 15 명의 농협 계좌로 무통장 입금하게 하고, 2014. 8. 1.경 35,000,000원을 수표로 인출하게 한 후 이를 공소외 16 명의 농협 계좌로 무통장 입금하게 하여 범죄수익의 취득·처분에 관한 사실을 가장한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 12. 10.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 315,000,000원의 범죄수익의 취득·처분에 관한 사실을 가장하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호는 “범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장한 자”를 처벌하고 있는바, 이러한 행위에는 이른바 차명계좌라 불리우는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있으나, 구체적인 사안에서 차명계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위가 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 해당 계좌의 실제 이용자와 계좌 명의인 사이의 관계, 이용자의 해당 계좌 사용의 동기와 경위, 예금 거래의 구체적 실상 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 등 참조).
나. 별지 범죄일람표 제1번 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관한 판단
살피건대, 공소외 9에 대한 경찰 피의자신문조서 사본, 우리은행 계좌거래내역 사본, 수사보고서(『2017고합13』증거목록 순번 29)의 각 기재에 의하면, ㉠ 피고인의 횡령금 중 1억 원이 2014. 7. 31.경 피고인의 처 공소외 9 명의의 경남은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금된 사실, 공소외 9가 같은 날 10:06경 위 송금액 중 4,000만 원을 현금으로 인출한 후 10:08경 공소외 15 명의의 농협은행 계좌로 무통장입금을 한 사실, 이후 공소외 9는 2014. 8. 11. 10:52경 공소외 15로부터 위 경남은행 계좌로 다시 4,000만 원을 송금받았고, 같은 날 13:02경 위 4,000만 원을 수표로 인출한 사실, ㉡ 또한 공소외 9는 2014. 8. 1. 12:07경 위 경남은행 계좌에서 3,500만 원을 현금으로 인출한 뒤 같은 날 12:09경 동생인 공소외 16 명의의 농협은행 계좌로 무통장입금을 한 사실을 인정할 수 있는바, 그 자금의 지급·반환의 방법과 형태, 범죄수익금을 송금받은 공소외 9, 공소외 15, 공소외 16 및 피고인의 관계 등을 고려하면, 피고인이 차명계좌 또는 가족, 친척, 지인 명의의 계좌를 이용하여 횡령금 중 일부의 자금세탁을 시도한 것으로 의심이 들기는 한다.
그러나 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ㉠ 공소외 9는 수사기관에서 “피고인이 회사에서 돈이 나오니 생활비에 쓰라고 하면서 위 1억 원을 송금한 것이고, 당시 자신은 그 돈을 공소외 15, 공소외 16에게 빌려주면서 위와 같이 금전 거래를 한 것이다.”라는 취지로 진술하였는바, 위 진술이 허위라는 등의 사정은 보이지 않는 점, ㉡ 피고인은 2014. 12. 31. 당시 처인 공소외 9뿐만 아니라 자식들인 공소외 13, 공소외 17 명의의 계좌로도 각 2,000만 원을 송금하였는데(수사기록 제201쪽), 위 돈은 모두 피고인 가족들의 생활비 등으로 사용된 것으로 보이는 점, ㉢ 공소외 9는 자신의 경남은행 계좌에서 공소외 15, 공소외 16의 각 계좌로 금원을 바로 송금하지 아니하고, 위 경남은행 계좌에서 현금으로 인출한 뒤 그 금원을 그대로 공소외 15, 공소외 16의 각 계좌로 무통장입금을 하는 등으로 다소 번거로운 방식으로 송금하였으나, 위와 같은 송금방식은 은행의 창구를 통하여 다른 사람의 계좌에 돈을 송금할 경우 흔히 이루어지는 방식이기도 하고, 송금수수료 등의 문제로 위와 같은 방식을 취했을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 위 횡령금을 단순히 소비한 것이 아니라 공소외 9, 공소외 15, 공소외 16 등의 계좌를 이용하여 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위를 하였다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 별지 범죄일람표 제2 내지 5번 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관한 판단
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 자신의 계좌로 송금한 횡령금을 별지 범죄일람표 제2 내지 5번 각 기재와 같이 현금 또는 수표로 인출하거나 자기 명의로 부동산을 경락받는 데에 있어 경매보증금으로 사용한 사실은 인정된다.
그러나 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 금전거래과정에서 존재하지 않은 사실을 존재하는 것으로 위장한 행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 나아가 이러한 위장행위 없이 단순히 위와 같이 계좌에 입금된 범죄수익금을 현금 또는 수표로 출금하거나 출금된 현금을 자기 명의의 부동산을 매수하는 자금으로 사용하는 등으로 범죄수익의 형태를 변경하는 것만으로는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호의 ‘범죄수익 등의 가장행위’에 해당한다고 할 수 없다.
한편 위와 같이 단순히 예금을 일회성으로 현금이나 수표 또는 자신 명의의 부동산으로 형태를 변경하여 분산·보관하는 것이 통상의 보관방법을 벗어나 범죄수익 등의 특정·추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위로 보기는 어려우므로 같은 법 제3조 제1항 제3호의 ‘범죄수익 등의 은닉행위’에 해당한다고 할 수도 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실 중 앞서 유죄로 인정한 부분을 제외한 나머지인 별지 범죄일람표 각 기재 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 범죄일람표: 생략]
판사 이동식(재판장) 김승현 백규재 | 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제356조 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
청주지법 2017. 8. 16.자 2017로33 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
상소권회복의 청구는 사유가 종지한 날로부터 상소의 제기기간에 상당한 기간 내에 서면으로 원심법원에 제출하여야 하고, 그 청구와 동시에 상소를 제기하여야 한다(형사소송법 제346조 제1항, 제3항). 피고인에 대하여 공시송달의 방법에 의하여 공소장 등이 송달되고 피고인이 불출석한 가운데 판결이 선고되어 확정된 후 검거되어 수용된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 판결에 의한 형의 집행으로 수용된 날 상소권회복청구의 대상판결이 선고된 사실을 알았다 할 것이고, 그로써 상소를 하지 못한 책임질 수 없는 사유가 종지하였다고 보아야 한다(대법원 2016. 7. 29.자 2015모1991 결정 참조). 따라서 그날부터 상소제기기간 내에 상소권회복청구와 상소를 하지 않았다면 그 상소권회복청구는 방식을 위배한 것으로서 허가될 수 없다(대법원 2005. 2. 14.자 2005모21 결정 등 참조).
원심은, 재항고인이 2017. 5. 22. 이 사건 상소권회복청구의 대상판결인 금고 6월의 형의 집행에 의하여 청주교도소에 수용된 사실을 인정하고, 재항고인으로서는 적어도 위와 같은 형의 집행에 의하여 교도소에 수용된 날 위 대상판결의 존재를 알았다고 할 것인데, 이 사건 상소권회복청구는 상소의 제기기간에 상당한 기간을 경과한 2017. 6. 2. 제기되어 부적법하다는 이유로 이를 인용한 제1심결정을 취소하고 이 사건 상소권회복청구를 기각하였다.
원심판단은 앞서 본 법리를 전제로 한 것으로서, 거기에 재항고이유 주장과 같이 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이기택(재판장) 박보영(주심) 김창석 김재형 | 형사소송법 제346조 제1항, 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 로고스 담당변호사 양승국 외 1인
【원심판결】
의정부지법 2017. 6. 2. 선고 2016노3504 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제136조가 정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다. 이때 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2007도7514 판결).
벌금형에 따르는 노역장 유치는 실질적으로 자유형과 동일하므로, 그 집행에 대하여는 자유형의 집행에 관한 규정이 준용된다(형사소송법 제492조). 구금되지 아니한 당사자에 대하여 형의 집행기관인 검사는 그 형의 집행을 위하여 이를 소환할 수 있으나, 당사자가 소환에 응하지 아니한 때에는 형집행장을 발부하여 이를 구인할 수 있는데(형사소송법 제473조), 이 경우의 형집행장의 집행에 관하여는 형사소송법 제1편 제9장에서 정하는 피고인의 구속에 관한 규정이 준용된다(형사소송법 제475조). 그리하여 사법경찰관리가 벌금형을 받은 이를 그에 따르는 노역장 유치의 집행을 위하여 구인하려면 검사로부터 발부받은 형집행장을 그 상대방에게 제시하여야 하지만(형사소송법 제85조 제1항, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도8591 판결 참조), 형집행장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 그 상대방에 대하여 형집행 사유와 형집행장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있고(형사소송법 제85조 제3항), 여기서 형집행장의 제시 없이 구인할 수 있는 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 애초 사법경찰관리가 적법하게 발부된 형집행장을 소지할 여유가 없이 형집행의 상대방을 조우한 경우 등을 가리키는 것이다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도8591 판결). 이때 사법경찰관리가 벌금 미납으로 인한 노역장 유치의 집행의 상대방에게 형집행 사유와 더불어 벌금 미납으로 인한 지명수배 사실을 고지하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그러한 고지를 형집행장이 발부되어 있는 사실도 고지한 것이라거나 형집행장이 발부되어 있는 사실까지도 포함하여 고지한 것이라고 볼 수 없으므로, 이와 같은 사법경찰관리의 직무집행은 적법한 직무집행에 해당한다고 할 수 없다.
2. 원심은 피고인 1에 대하여 확정된 벌금형의 집행을 위하여 형집행장이 이미 발부되어 있었던 사실, 파주경찰서 ○○파출소 소속 경찰관이 도로를 순찰하던 중 벌금 미납으로 지명수배된 피고인 1과 조우한 사실, 이에 경찰관은 피고인 1에게 벌금 미납 사실을 고지하고 벌금납부를 유도하였으나 피고인 1이 이를 거부하자 벌금형 집행을 위하여 위 피고인을 구인하려 한 사실, 그런데 그 과정에서 경찰관은 피고인 1에게 형집행장이 발부되어 있는 사실은 고지하지 않았던 사실을 인정한 다음, 경찰관의 위와 같은 직무집행은 위법하다고 보아 이 사건 공무집행방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유를 앞서 본 관련 법규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 벌금 미납자에 대한 노역장 유치 집행을 위한 형집행장 집행행위의 적법성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형 | [1] 형법 제136조, 형사소송법 제85조 제1항, 3항, 제473조, 제475조, 제492조 / [2] 형법 제136조 제1항, 형사소송법 제85조 제1항, 제3항, 제325조, 제473조, 제475조, 제492조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 인 외 2인
【원심판결】
서울고법 2017. 5. 18. 선고 2016노3590 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1 변호인의 각 상고이유보충서, 피고인 1의 호소문 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 관하여
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자(기망행위의 상대방)가 처분행위를 하도록 유발하여 재물 또는 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위로 인한 착오, 인과관계 등이 있었는지 여부는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다.
따라서 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위임을 알고 있었던 경우에는 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 재물 교부 등의 처분행위가 있었다고 하더라도 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 이러한 경우에는 사안에 따라 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄 등이 성립하는 것은 별론으로 하고 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016도18986 판결 등 참조).
반면에 피해자 법인이나 단체의 업무를 처리하는 실무자인 일반 직원이나 구성원 등이 기망행위임을 알고 있었다고 하더라도, 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위임을 알지 못한 채 착오에 빠져 처분행위에 이른 경우라면, 피해자 법인에 대한 사기죄의 성립에 영향이 없다.
이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점, 2015. 8. 중순경 사문서위조 및 위조사문서행사의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 기망행위, 인과관계, 편취 범의, 공모관계, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 관하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택 | 형법 제347조, 제355조, 제356조 | 형사 |
【준항고인】
【재항고인】
검사
【원심결정】
인천지법 2017. 1. 13.자 2016보3 결정
【주 문】
재항고를 기각한다. 원심결정 중 제1쪽 밑에서 9째 줄 ‘주문’을 ‘신청취지’로, 밑에서 14째 줄 ‘인천지방법원’을 ‘인천지방검찰청’으로 각 경정한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 가. 형사소송법 제218조의2 제1항은 ‘검사는 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물에 대하여 공소제기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가환부하여야 한다’고 규정하고 있다. 따라서 검사는 증거에 사용할 압수물에 대하여 가환부의 청구가 있는 경우 가환부를 거부할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 가환부에 응하여야 한다. 그리고 그러한 특별한 사정이 있는지 여부는 범죄의 태양, 경중, 몰수 대상인지 여부, 압수물의 증거로서의 가치, 압수물의 은닉·인멸·훼손될 위험, 수사나 공판수행상의 지장 유무, 압수에 의하여 받는 피압수자 등의 불이익의 정도 등 여러 사정을 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 1994. 8. 18.자 94모42 결정, 대법원 1998. 4. 16.자 97모25 결정 등 참조).
나. 관세법 제269조 제3항 제2호는 ‘수출의 신고를 하였으나 해당 수출물품과 다른 물품으로 신고하여 수출한 자 등은 3년 이하의 징역 등에 처한다’고 규정하고 있고, 제282조 제2항은 ‘제269조 제3항 등의 경우에는 범인이 소유하거나 점유하는 그 물품을 몰수한다’고 규정하고 있다. 따라서 범인이 직접 또는 간접으로 점유하던 밀수출 대상 물품을 압수한 경우에는 그 물품이 제3자의 소유에 속하더라도 필요적 몰수의 대상이 된다.
한편 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하는 물건의 경우, 몰수를 선고한 판결의 효력은 원칙적으로 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대한 관계에서 그 물건을 소지하지 못하게 하는 데 그치고, 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 어떤 영향을 미치는 것은 아니다(대법원 1999. 5. 11. 선고 99다12161 판결 등 참조).
2. 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
인천세관의 특별사법경찰관은 압수수색검증영장에 기해 2016. 3. 31. 부산신항만 소재 청구외 주식회사의 컨테이너 작업장에 있던 이 사건 자동차를 압수하였다. 이 사건 자동차는 피의자들이 밀수출하기 위해 허위의 수출신고 후 부산항에서 선적하려다 미수에 그친 수출물품이다. 이 사건 자동차는 준항고인의 소유로서 렌트차량으로 이용되고 있었다. 준항고인과 밀수출범죄 사이에 아무런 관련성도 발견되지 않았다.
나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
이 사건 자동차는 범인이 간접으로 점유하는 물품으로서 필요적 몰수의 대상인데 이 사건 밀수출범죄와 무관한 준항고인의 소유에 속하기 때문에 범인에 대한 몰수는 범인으로 하여금 소지를 못하게 함에 그친다. 여기에 이 사건 밀수출범죄의 태양이나 경중, 이 사건 자동차의 증거로서의 가치, 은닉·인멸·훼손될 위험과 그로 인해 수사나 공판수행상의 지장 유무, 압수에 의하여 받는 준항고인의 불이익의 정도 등 여러 사정을 아울러 감안하면, 이 사건은 검사에게 소유자의 가환부 청구를 거부할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기 어렵다.
다. 그런데 원심은, 이 사건 자동차가 증거에만 사용할 목적으로 압수된 것임을 이유로, 형사소송법 제133조 제2항에 의하여 준항고를 받아들이는 결정을 하였다. 따라서 원심의 위와 같은 판단에는 검사의 압수물 가환부에 관한 적용법조 및 가환부 거부의 특별한 사정 유무 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 원심이 준항고를 받아들인 것은 결론적으로 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 재판 결과에 영향이 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하되, 원심결정의 일부에 명백한 오류가 있으므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화 | [1] 형사소송법 제218조의2 제1항 / [2] 관세법 제269조 제3항 제2호, 제282조 제2항 / [3] 형법 제48조, 관세법 제282조 제2항 / [4] 형법 제48조, 관세법 제269조 제3항 제2호, 제282조 제2항, 형사소송법 제133조 제2항, 제218조의2 제1항, 제2항 | 형사 |
【피고인 겸 피부착명령청구자】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김진성
【원심판결】
서울고법 2016. 9. 29. 선고 2016노1882, 2016전노130 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고사건에 관하여
가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결, 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결 등 참조). 또한 강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다.
나. (1) 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2016. 2. 7. 17:00경 동거하던 피해자의 집에서 피해자에게 성관계를 요구하였는데, 피해자가 생리 중이라는 등의 이유로 이를 거부하자, 피해자에게 성기삽입을 하지 않기로 약속하고 엎드리게 한 후 피해자의 뒤에서 자위행위를 하다가 피해자의 팔과 함께 몸을 세게 끌어안은 채 가슴으로 피해자의 등을 세게 눌러 움직이지 못하도록 피해자의 반항을 억압한 다음 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 1회 강간하였다’라는 것이다.
(2) 이에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 피해자가 피고인에게 성기삽입에 대하여는 명시적으로 거부의사를 밝혔고, 피고인도 성기를 삽입하지 않기로 약속하였음에도 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입함으로써 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음한 사실은 인정되지만, 피고인이 피해자를 간음할 당시 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기는 어렵다는 이유로, 이 사건 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
(1) 제1심과 원심의 각 판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
① 피고인은 2015. 9. 초경 친구의 소개로 알게 된 피해자와 교제를 시작하여 2015. 9. 말경부터 피해자의 집에서 동거를 해오다 2016. 1. 말경 성격 차이로 인해 피해자로부터 헤어지자는 말을 듣고도 이에 응하지 않고 있었다.
② 피고인은 2016. 2. 7. 17:00경 피해자의 집 거실에서 텔레비전을 보다가 피해자에게 성관계를 계속 요구하였으나 피해자는 생리 중이라는 이유로 싫다며 이를 거부하였다.
③ 피고인은 피해자에게 자위행위만 하겠다며 자신이 있는 매트리스 위에 올라오도록 요구하였고, 피해자는 ‘내 몸에 손대지 말고 알아서 자위행위를 하라’고 말하면서 매트리스 위로 올라가 피고인의 옆에 눕자, 피고인은 피해자의 가슴을 만지고 둔부를 쓰다듬으면서 피해자에게 성관계를 하고 싶다는 취지의 이야기를 하였고, 피해자는 싫다며 바닥으로 내려갔다.
④ 그러자 피고인은 다시 피해자에게 몸만 만지며 자위행위를 하겠다고 말하며 매트리스로 올라오도록 요구하였고, 피해자는 짜증을 내면서 몸에 손을 대지 않는 조건으로 피고인의 요구에 다시 응하였다.
⑤ 피고인은 자신의 성기에 보디로션을 바른 후 무릎을 세우고 앉은 채로 자위행위를 하다가 자신의 성기를 피해자의 팬티 속으로 넣으려고 하였으나, 피해자가 싫다면서 피고인을 밀치고 다시 바닥으로 내려갔다.
⑥ 이에 피고인은 재차 피해자에게 절대 자신의 성기를 삽입하지 않겠다며 그냥 있어만 달라고 사정하였고, 마지못한 피해자가 다시 응하면서 뒤로 엎드리자 피고인은 피해자의 둔부 쪽으로 올라탄 상태에서 자신의 성기와 피해자의 둔부에 보디로션을 바른 후 피해자의 둔부를 스치면서 자위행위를 하였다.
⑦ 그러다가 피고인은 도저히 안 되겠다며 갑자기 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였고, 이에 놀란 피해자가 일어나면서 이를 벗어나려고 하자, 피고인은 양팔로 피해자의 팔과 몸통을 세게 끌어안은 채 가슴으로 피해자의 등을 세게 눌러 움직이지 못하도록 피해자의 반항을 억압한 상태에서 5분간 간음행위를 계속하다가 피해자의 등에 사정하였다.
(2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 기습적으로 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하고, 피해자가 움직이지 못하도록 반항을 억압한 다음 간음행위를 계속한 사실을 알 수 있다. 이와 같은 피고인의 행위는, 비록 간음행위를 시작할 때 폭행·협박이 없었다고 하더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 것으로 볼 수 있고, 이는 강간죄를 구성한다.
(3) 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고인이 피해자를 간음할 당시에 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 보기 어렵다고 보아 이 사건 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 강간죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
(4) 따라서 원심판결 중 주위적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 동일체의 관계에 있는 예비적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없다.
2. 부착명령청구사건에 대하여
원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건에 관한 부분 역시 파기하여야 한다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화 | 형법 제297조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울서부지법 2017. 6. 15. 선고 2017노380 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
즉결심판에 관한 절차법 제14조 제1항, 제3항, 제4항 및 형사소송법 제455조 제3항에 의하면, 경찰서장의 청구에 의해 즉결심판을 받은 피고인으로부터 적법한 정식재판의 청구가 있는 경우 경찰서장의 즉결심판청구는 공소제기와 동일한 소송행위이므로 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도8503 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 즉결심판에 대하여 피고인의 정식재판 청구가 있는 경우 경찰서는 검찰청으로, 검찰청은 법원으로 정식재판청구서를 첨부한 사건기록과 증거물을 그대로 송부하여야 하고 검사의 별도의 공소제기는 필요하지 아니한데도 검사가 정식재판을 청구한 즉결심판 사건에 대하여 법원에 사건기록과 증거물을 그대로 송부하지 아니하고 즉결심판이 청구된 위반 내용과 동일성 있는 범죄사실에 대하여 약식명령을 청구하였다는 이유로, 이 사건 공소제기 절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하거나 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소를 기각하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 즉결심판에 대한 정식재판청구 후의 사건기록 송부 및 소송행위 하자의 치유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연 | 즉결심판에 관한 절차법 제14조 제1항, 제3항, 제4항, 형사소송법 제455조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 이헌 담당변호사 임다영
【원심판결】
서울고법 2017. 4. 27. 선고 2017노312 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실
피고인은 배합사료 판매회사인 공소외 1 회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 영업사원으로 근무하면서 2012. 5.경부터 공소외 2가 운영하는 ○○농장 등에 배합사료를 판매해 왔다. 피고인은 거래처와 계속적 거래를 유지하기 위하여 할인이 필요한 경우 영업관리 매뉴얼에 따라 할인율을 결정하고 내부 결재를 받아 피해자 회사에 손해를 발생시키지 않아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 (1) 2013. 7. 공소외 2에게 58,887,045원 상당의 배합사료를 공급하고 피해자 회사에 보고하거나 결재를 받지 않고 공소외 2로부터 받아야 할 사료대금 중 400만 원을 물량장려금1(사료 ㎏당 공급단가 할인) 명목으로 할인하여 준 것을 비롯하여 그때부터 2015. 5.경까지 공소외 2에게 5,216,582,621원 상당의 배합사료를 공급하고 물량장려금1, 물량장려금2(사료 운송비 할인), 선입장려금(○○농장이 사료공급 전에 대금을 미리 지급한 경우 이자 할인) 등 명목으로 피해자 회사의 내부 결재를 거치지 않고 임의로 단가를 조정하거나 대금을 할인하여 합계 559,001,386원을 할인해 주었고, (2) 2014. 8. 공소외 2로부터 받아야 할 사료대금 중 12,500,000원을 피해자 회사에 보고하거나 결재를 받지 않고 매뉴얼에 없는 출하장려금(피해자 회사를 거쳐 돼지를 출하한 경우 지급) 명목으로 임의로 할인해 줌으로써, 공소외 2에게 571,501,386원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
2. 제1심 판단
제1심은 기록에 의하여 인정되는 사실관계를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 2는 오랫동안 양돈업에 종사하며 사료거래를 한 사람으로서 영업사원의 업무권한 범위에 관하여도 어느 정도 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피고인이 공소외 2에게 임의로 작성하여 준 장부는 장려금 액수 등이 일정하지 않을 뿐만 아니라 내용상으로도 이례적인 내용이 포함되어 있는 점, 공소외 2는 피고인으로부터 받은 장부와 다른 내용의 거래내역통보서, 잔액확인서, 장려금지급통보서 등을 매월 또는 반기, 연말마다 받고도 피해자 회사에 이의를 제기하지 않고 오히려 이에 따라 부가가치세 신고를 한 점, 공소외 2는 피해자 회사와의 거래를 일시중단하면서 피해자 회사의 거래장부에 따라 정산을 하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 공소외 2로서는 피고인에게 사료대금을 할인하거나 장려금을 추가로 지급할 권한이 없다는 것을 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 따라서 피고인이 공소외 2에게 할인 또는 추가 장려금을 지급하기로 약속하였다고 하더라도 이는 피해자 회사에 대한 관계에서 무효라고 할 것이어서 피해자 회사에 구체적·현실적인 재산상 실해 발생의 위험이 야기되었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 원심판단
원심은, 제1심 판단과 같이 피고인의 사료대금 할인 내지 추가 장려금 지급 약속 행위가 피해자 회사에 대한 관계에서 무효라고 보더라도, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 경제적 관점에서 볼 때 피고인의 행위로 인하여 피해자 회사에 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아야 하고, 따라서 피고인의 행위는 배임죄를 구성한다고 판단하였다.
(1) 피고인은 피해자 회사의 영업담당 직원으로서 공소외 2가 운영하는 ○○농장 등에 사료를 공급하는 업무를 하는 과정에서 할인을 요구하는 공소외 2에게 추가 장려금을 지급하거나 선입 장려금을 높여 작성한 장부를 교부함으로써 그 거래를 지속할 수 있었다.
(2) 공소외 2는 2013. 5. 거래를 일시 중단하였다가 2013. 7.부터 다시 거래를 시작하였는데, 공소외 2는 2014년 여름 피해자 회사가 보낸 서류와 피고인이 교부한 장부 사이에 차이가 있어 피고인에게 이를 확인하였는데, 피고인은 자신의 자료가 맞는 것이라고 말하였다.
(3) 피해자 회사는 피고인의 위와 같은 행위를 알게 되자 공소외 2 측으로부터 양도담보부채무변제(준소비대차)계약 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다)를 작성·교부 받았다. ○○농장의 대표인 공소외 3은 2015. 9. 17. 수원지방법원 평택지원 2015가합1835로 이 사건 공정증서에 기한 강제집행의 불허를 구하는 청구이의의 소를 제기하였고, 피해자 회사는 반소(2015가합9945)로 공소외 3을 상대로 물품대금 588,214,883원의 지급을 구하는 소를 제기하였다(이하 ‘이 사건 물품대금 소송’이라고 한다).
(4) 위 사건 제1심인 평택지원은 피고인이 배합사료 공급계약의 내용을 변경할 권한이 있었다고 볼 수 없고, 공소외 2 측에서 피고인에게 그러한 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다고 판단하였으나, 이는 이 사건 계약에 따른 계약상 책임에 관련한 것이고, 피해자 회사가 공소외 2 측에 대하여 사용자책임 기타 법적 책임을 부담하게 될 가능성을 완전히 배제할 수는 없다. 위 사건은 현재 항소심 재판이 계속 중이다(서울고등법원 2016나2067081).
4. 대법원의 판단
가. (1) 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는바, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 등 참조). 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이라 함은 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조).
(2) 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인(타인)에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 경우에는 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌는지 또는 본인이 민법상 사용자책임 등을 부담하게 되었는지 등과 같이 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 면밀히 심리·판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도9960 판결 등 참조).
나. 위 법리에 비추어 원심판단을 살펴본다.
원심판결은, 피고인의 사료대금 할인 내지 추가 장려금 지급 약속 행위 등이 피해자 회사에 대한 관계에서 무효라고 보더라도, 경제적 관점에서 보아 피해자 회사에 손해가 발생하였다고 볼 수 있는 사정으로, ① 피고인이 위와 같은 행위로 자신이 맡은 거래를 계속할 수 있었다는 점, ② 이 사건 물품대금 소송의 제1심에서 피해자 회사가 승소하였지만 상대방의 항소로 항소심에 계속 중인 이상 사용자책임 등을 부담할 가능성을 완전히 배제하기 어렵다는 점 등을 들고 있다. 그러나 원심판단 자체에 의하더라도 이와 같은 사정만으로는 피해자 회사에 재산상 실해가 발생할 가능성이 생겼다고 말할 수는 있어도 나아가 그 실해 발생의 위험이 구체적·현실적인 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.
원심으로서는 피고인의 위 행위가 피해자 회사의 재산 상태에 구체적으로 어떠한 영향을 미쳤는지, 이 사건 물품대금 소송의 제1심판결에도 불구하고 피해자 회사가 사용자책임을 부담한다고 볼 만한 사정이 있는지 등을 면밀히 심리하여 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는지를 판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄의 재산상 손해 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
5. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연 | [1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 정홍철
【원심판결】
대전고법 2017. 4. 14. 선고 2016노438 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법 제48조 제1항에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조). 전자기록은 일정한 저장매체에 전자방식이나 자기방식에 의하여 저장된 기록으로서 저장매체를 매개로 존재하는 물건이므로 형법 제48조 제1항 각호의 사유가 있는 때에는 이를 몰수할 수 있다.
원심이 인용한 제1심판결에 따르면, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 압수된 휴대전화기(증 제2호, 이하 ‘이 사건 휴대전화기’라고 한다)의 동영상 촬영기능을 이용하여 피해자에 대한 강간범행 장면을 촬영하여 저장(이하 ‘이 사건 동영상’이라고 한다)한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 위의 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 휴대전화기는 형법 제48조 제1항 제1호가 정하는 ‘범죄행위에 제공된 물건’에, 이 사건 동영상은 이 사건 휴대전화기에 저장된 전자기록으로서 형법 제48조 제1항 제2호가 정하는 ‘범죄행위로 인하여 생긴 물건’에 각각 해당하고, 이러한 경우 이 사건 휴대전화기와 이 사건 동영상의 몰수 여부는 법원의 재량이므로, 법원이 이 사건 휴대전화기를 몰수하지 않고 이 사건 휴대전화기 중 이 사건 동영상만을 몰수하였다고 하여 이를 위법하다고까지 할 수는 없다.
같은 취지에서 이 사건 동영상만을 몰수한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 몰수와 폐기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 박보영(주심) 김재형 | 형법 제48조 제1항, 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 청현 외 2인
【원심판결】
의정부지법 2016. 9. 8. 선고 2016노1620 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 저작권법위반죄에 관한 상고이유에 대하여
가. 저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자와 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 그 목적이 있다. 이와 같은 입법 취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄는 성립하고, 사회 통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
그리고 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 뜻한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 앞서 본 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지 등에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있다고 하더라도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다.
나. 원심이 피고인들에 대하여 저작권법위반죄가 성립한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 저작권법위반죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
한편 공모 여부에 관하여 다투는 피고인 1, 피고인 3의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 받아들일 수 없다.
2. 업무방해죄에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 피고인 1이 자신이 저작자가 아님에도 공저자로 표시되어 발행된 서적을 마치 자신의 저서인 것처럼 업적보고서에 연구업적으로 기재하여 ○○대학교 교원업적평가 담당자에게 제출함으로써 교원업적평가 결과를 왜곡한 이상 위계에 의한 업무방해죄가 성립하고, 피고인 1이 교원재계약을 위한 기준 점수를 월등히 초과하고 있었다 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 판단하였다.
또한 원심은, 교원업적평가와 관련하여 방대한 자료가 제출되는 현실을 감안할 때 담당자들로서는 정상적으로 업무를 처리하는 과정에서 저작권법위반 여부를 밝혀내는 것이 현실적으로 불가능해 보이는 점 등에 비추어 보면 ○○대학교의 교원업적평가가 방해된 것이 ○○대학교 측의 불충분한 심사에 기인한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심) | [1] 저작권법 제137조 제1항 제1호 / [2] 저작권법 제2조 제25호, 제137조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정연준
【원심판결】
서울중앙지법 2017. 6. 1. 선고 2017노750 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제1항은 “누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자재조합식품 등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다.”라고 규정하고 있고, 같은 항 제1호는 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. 따라서 식품의 약리적 효능에 관하여 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과로 나타나는 효과임을 표시·광고할 수는 있지만, 그와 같은 한계를 벗어나 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 볼 때 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 행위는 허용되지 아니한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9200 판결 등 참조).
원심은, 피고인이 이 사건 광고의 제목 등에서 주요 성분이 ‘레스베라트롤’임을 강조하고, 제품의 ‘상세정보란’에 식품의 향미나 식감에 대한 정보 없이 ‘레스베라트롤’의 질병 예방 효능에 관한 내용만 기재하였으며, 광고 내용에 그 판시와 같이 ‘레스베라트롤’이 심혈관계 질환, 암 등에 대하여 의약품에 준하는 효능을 지녔고 의학계에서도 이러한 효능을 인정하여 이를 검증하고 있다는 인상을 주는 문구를 기재한 점 등을 종합하면, 이 사건 광고는 식품이 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 것이라는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로, 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 상고이유 주장과 같이 구 식품위생법 제13조 제1항에서 정한 허위·과대광고에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥 | 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제1호, 제94조 제1항 제2호의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 최성호
【원심판결】
청주지법 2015. 10. 2. 선고 2015노304 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
가. 피고인들은 민주노총 전국건설노조 충북건설기계지부 ○○지회(이하 ‘○○지회’라고 한다) 소속의 노조원들로, 피고인 3은 지회장, 피고인 2는 법규차장, 피고인 1은 정책차장, 피고인 4는 사무차장으로 일하는 사람들이다. 피해자 공소외 1은 충북 (주소 1 생략)에 있는 △△천 일원에서 진행되는 ‘△△천□□제 수해상습지 개선사업’ 공사의 현장소장이고, 피해자 공소외 2는 2012년경 ○○지회에 가입하였다가 2014. 2.경 탈퇴를 한 사람으로, 피해자들은 구두 합의에 따라 피해자 공소외 2의 장비를 피해자 공소외 1의 공사현장에 투입하여 공사를 진행하고 있었다.
나. 피고인들은 2014. 3. 초순경 같은 노조원인 공소외 3으로부터 다른 지역 장비를 운영하고 있고 자신들의 노조에도 가입하였다가 탈퇴한 피해자 공소외 2가 ○○에서 진행되고 있는 위 △△천 공사현장에 장비를 투입하여 공사를 진행하고 있다는 사실을 전해 듣고는, 피해자들에게 압력을 넣어 공사현장에서 장비를 철수하게 하고, 대신 소속 노조원의 장비를 투입하게 하기로 의견을 모았다.
다. (1) 이에 피고인들은 2014. 3. 5. 10:00경 충북 (주소 2 생략)에 있는 피해자 공소외 1이 현장소장으로 있는 공소외 4 합자회사 현장 사무실에 찾아가 위 피해자에게 “민주노총이 어떤 곳인지 아느냐. 공소외 2의 장비는 민주노총 소속 장비가 아니다. 당장 장비를 빼라. 어디 계속 사용할 테면 해봐라. 계속 사용을 하면 공사를 못하게 하겠다. 발주처(충청북도)에 진정을 넣겠다.”라고 함께 말하고, 피해자 공소외 2에게 “민주노총이 어떤 곳인지 아느냐. 현장에서 장비를 빼라.”라고 함께 말하고, 피고인 1은 “토요일(2014. 3. 8.)까지 장비를 빼라.”라고 말하여 피해자들에게 겁을 주었다. 또한 피고인 2는 2014. 3.말경 위 공사현장에서 부실공사가 진행되고 있다는 내용의 ○○지회장 피고인 3 명의의 진정서를 작성하고, 위 공사현장에서 촬영한 사진을 첨부하여 위 공사 발주처인 충청북도에 제출하여 진정을 제기하였다.
(2) 피해자들은 위와 같은 피고인들의 협박을 견디지 못하여, 피해자 공소외 1은 2014. 4. 7.경 피해자 공소외 2에게 현장에서 장비를 철수해 줄 것을 요청하고, 피해자 공소외 2는 결국 2014. 4. 11.경 위 공사현장에서 장비를 철수하였고, 피해자 공소외 1은 2014. 4. 12.경 위 현장 사무실에서 약속한 내용을 문서로 남기지 않으면 충청북도에 제기한 위 진정을 철회하지 않겠다는 피고인 4의 요구에 따라 그가 미리 작성하여 온 ‘공사현장에서 사용하는 모든 건설장비는 ○○지회와 합의하여 결정한다.’는 내용의 협약서에 서명을 하여 이를 작성하였다.
라. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자들을 협박함으로써 피해자 공소외 1로 하여금 자신이 관리하는 공사현장에서 사용되던 장비를 철수하게 하고, 피고인들이 요구하는 대로 협약서를 작성하고, 피해자 공소외 2로 하여금 자신의 장비를 현장에서 철수하게 하여 피해자들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다.
2. 원심은 이 사건 쟁점은 피고인들이 피해자들로 하여금 이 사건 공사현장에서 피해자 공소외 2의 장비를 철수하도록 한 행위가, 피고인들 및 피해자들이 이 사건 공사현장의 관계인으로서 상호 충돌하는 이해관계를 조정하기 위한 협상을 진행하면서 피고인들의 요구사항을 관철시키기 위해 사회통념상 허용되는 범위 내에서 여러 수단을 동원한 것에 그치는 것인지, 아니면 그 허용 범위를 넘어 형법상 금지되는 강요죄의 수단인 ‘협박’에 해당하는 정도에 이르렀는지 여부에 대한 문제로 귀결된다고 전제한 다음, 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인들의 위와 같은 행위는 피고인들이 달성하려는 목적을 실현하기 위한 수단으로 사회통념상 받아들일 수 없을 정도로 부적당하여 전체적으로 위법하다고는 보기 어렵다고 판단하였다.
첫째로, 피고인들이 피해자들로 하여금 이 사건 공사현장에서 피해자 공소외 2의 장비를 철수하도록 한 행위의 목적이 명백히 위법하다거나 이를 통해 추구하고자 하는 이익이 부당하다고 보기 어렵다.
둘째로, 피고인들이 2014. 3. 5.경 피해자들을 만나 피해자 공소외 2의 장비철수를 요구한 것이나 또는 피고인들이 2014. 3. 5.경부터 2014. 3. 하순경까지 발주처인 충청북도청에 “이 사건 공사현장에서 부실시공이 벌어지고 있으니 철저하게 조사해 달라”는 취지로 전화를 하고 진정을 제기한 것이나, 이러한 사실을 두고 피고인들이 사회통념상 허용되지 않는 수단을 동원하였다고 보기 어렵다.
3. 가. 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다(형법 제324조). 강요죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하다. 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그 권리실현의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 강요죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, 여기서 어떠한 행위가 구체적으로 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것인지는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결 등 참조).
나. 이러한 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다.
첫째로, 피해자들이 건설장비를 투입하여 수해상습지 개선사업 공사를 진행한 것은 적법한 영업활동이다. 적법한 경제활동은 헌법에 보장된 개인과 기업의 경제상의 자유를 실현하는 행위로서 국가는 물론 다른 시민들로부터도 존중받아야 마땅하고, 법률에 근거 없이 직업선택 및 수행의 자유가 침해되는 일이 없도록 하여야 한다.
기록에 의하면, 피고인들은 공사현장에서 피해자 공소외 2의 장비를 뺄 것을 요구하면서 그렇지 않을 경우 발주처에 민원을 넣어 공사를 못하게 하겠다고 말하고, 실제로 피고인들의 요구가 받아들여지지 않자 발주처에 부실시공 여부를 철저하게 조사하여 처벌하여 달라는 취지의 진정을 제기한 다음 이를 이용하여 피해자들로 하여금 장비를 철수하게 하고, 공사현장의 모든 건설장비를 피고인들 쪽에서 배차하는 장비만을 사용하도록 하는 취지의 협약서를 작성하도록 하였음을 알 수 있다. 이와 같은 피고인들의 행위는 피해자들의 정당한 영업활동을 방해함으로써 피해자들로 하여금 피해자 공소외 2의 장비를 철수시키고 자신들이 속한 ○○지회의 장비만을 사용하도록 하기 위하여 발주처에 대한 진정이라는 수단을 동원한 것으로, 그 의도나 목적이 정당한 것이라고 보기 어렵고, 나아가 피해자들의 정당한 영업활동의 자유를 침해하는 것이다. 이러한 점에서 원심이 건설장비근로자들이 민주노총 소속의 ‘지역지회’ 또는 ‘건설기계연합회’에 가입되어 있는 상태에서 해당 지역의 공사현장에서만 작업을 진행하고 다른 지역의 공사현장에 투입될 경우에는 ‘지역지회’ 및 ‘지역연합회’ 상호 간 사전에 그 투입사실을 통지하고 그에 대한 양해를 구하는 등의 관행이 있다는 점 등을 들어 피고인들이 달성하려고 하는 목적이 위법한 것이 아니라거나 부당한 경제적 이익을 얻으려 한 것이라고 보기 어렵다고 판단한 것은 수긍할 수 없다.
둘째로, 원심은 피고인들이 피해자들에게 “민주노총이 어떤 곳인지 아느냐”라는 말을 하여 민주노총이라는 집단의 위력을 이용하려는 취지의 말을 한 사실은 인정하기 어렵다고 판단하였다. 그러나 피해자들에게 위와 같은 취지의 언사를 사용하여 협박하였다는 점에 대하여는 피해자 공소외 2가 수사기관 및 법정에서 비교적 일관된 진술로써 뒷받침하고 있을 뿐만 아니라 그 진술내용에 있어서도 특별히 합리성을 결하거나 이치에 맞지 않는 면을 찾아볼 수 없음에도 불구하고 이를 함부로 배척한 것 역시 수긍하기 어렵다. 원심 판단에 의하더라도 피고인들은 민주노총 산하 ○○지회 소속의 노조원들로서, 피해자 공소외 1을 찾아가 피해자 공소외 2가 ○○지회에 장비 사용에 관한 통지를 하였는지 여부를 확인해 줄 것을 요청하고, 피해자 공소외 2가 ◇◇지회를 탈퇴하고 연합회에 가입하였다는 사실을 알게 되자 피해자들에게 장비의 철수를 요구하였다는 것인데, 위와 같은 피고인들의 언동에 비추어 보면, 설령 피고인들이 위와 같은 내용의 말을 명시적으로 하지 않았다 하더라도 피해자들로 하여금 피고인들의 요구에 응하지 아니하면 민주노총 소속 노조원들인 피고인들에 의하여 공사 진행 등에 불이익을 받을 위험이 있다는 점에 관한 인식을 갖게 하기에 충분하였던 것으로 판단된다.
셋째로, 피고인들이 피해자들에게 공소사실 기재와 같은 내용의 언사를 사용하였고 원심도 인정하듯이 이 사건 공사가 부실공사가 아님에도 불구하고 공사 발주처에 부실공사를 조사해 달라는 진정을 하였다면 이는 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것으로서 강요죄의 수단인 협박에 해당한다. 원심으로서는 피고인들이 이러한 행위로써 달성하려는 목적이 타인의 정당한 영업활동을 방해하려는 것인 이상 그 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하였어야 옳았다.
그럼에도 원심은 앞서 본 이유만으로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 심리를 다하지 아니하였거나 강요죄의 수단인 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연 | [1] 형법 제20조, 제324조 / [2] 형법 제20조, 제30조, 제324조, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호(현행 삭제), 제2항(현행 제2조 제2항 제2호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 고도 담당변호사 이용환
【원심판결】
부산지법 2014. 3. 28. 선고 2013노1604 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출한 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 의사나 한의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 하고, 환자에게 적절한 치료를 하거나 그러한 조치를 취하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다른 병원으로 옮기는 조치 등을 취하여야 한다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2005도9213 판결, 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012다117492 판결 등 참조).
그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 뇌경색 증상이 나타난 피해자에게 혈전용해제 투여나 수술 등의 치료를 할 수 있는 다른 병원으로 옮기도록 전원을 권유하지 아니하고 있다가 피해자의 남편이 왔을 때 비로소 전원을 권유함으로써 위 치료에 필요한 시간이 경과하였으므로 전원지연으로 인한 의료과실이 인정된다는 취지로 판단하여, 이에 관한 피고인의 사실오인 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 위 의료과실에 의하여 제1심 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 피고인의 상고이유 주장 사유를 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 이는 위와 같은 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투거나 원심이 인정한 것과 다른 사실관계를 전제로 하여 원심판단을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단 및 이에 터잡은 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견을 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 | 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
[별지] 피고인들 명단(
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 전문 외 18인
【원심판결】
서울고법 2017. 5. 19. 선고 2017노209 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 범죄단체 조직·가입 및 활동죄의 성립을 다투는 피고인들의 상고이유 주장에 대하여
가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 20, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23, 피고인 24, 피고인 25, 피고인 26, 피고인 27, 피고인 28, 피고인 29, 피고인 30, 피고인 31, 피고인 32, 피고인 33, 피고인 34, 피고인 35, 피고인 36, 피고인 37에 관하여
(1) 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
(2) 원심은 판시와 같은 이유로, (가) ① 이 사건 보이스피싱 조직이 보이스피싱이라는 사기범죄를 목적으로 구성된 다수인의 계속적인 결합체로서 총책인 피고인 1을 중심으로 간부급 조직원들과 상담원들, 현금인출책 등으로 구성되어 내부의 위계질서가 유지되고 조직원의 역할 분담이 이루어지는 최소한의 통솔체계를 갖춘 형법상의 범죄단체에 해당하고, ② 피고인 3 등 이 사건 보이스피싱 조직의 업무를 수행한 피고인들에게 해당 범죄단체 가입 및 활동에 대한 고의가 인정되며, ③ 위 피고인들의 이 사건 보이스피싱 조직에 의한 사기범죄 행위가 범죄단체 활동에 해당한다는 제1심의 판단이 정당하다는 취지로 판단하여, (나) 범죄단체의 조직·가입 및 활동에 관한 위 피고인들의 해당 범죄사실 부분을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하고, 위 피고인들의 이 부분 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
(3) 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 상고이유의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리, 원심 및 제1심 판시 관련 법리와 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형법상 범죄단체 및 그 성립요건, 범죄단체 가입 및 활동, 고의 등에 관한 법리를 오해하고 죄형법정주의를 위반하며 적용 법령을 특정하지 아니하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하며 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2016도1221 판결 참조).
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
나. 피고인 4, 피고인 7, 피고인 12에 관하여
기록에 의하면, 위 피고인들은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 내지 법리오해를 주장하였다가 원심 제1회 공판기일에 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 위 피고인들의 항소를 기각한 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지의 이 부분 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
다. 피고인 6, 피고인 10에 관하여
위 피고인들의 상고이유 중 이 사건 보이스피싱 조직은 형법상 범죄단체에 해당하지 않는다는 취지의 주장과 범죄단체 가입 및 활동에 대한 고의가 없었다는 취지의 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 위 피고인들에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
라. 피고인 13에 관하여
기록에 의하면 위 피고인은 범죄단체 조직·가입 및 활동죄로 기소되지 아니하였으므로 이에 관하여 다투는 주장은 적법한 상고이유로 볼 수 없고, 또한 다른 피고인들의 이 사건 보이스피싱 조직에 의한 사기범죄 행위에 대하여 공모공동정범에 해당한다는 취지의 원심의 판단에 위에서 본 것과 같은 이유로 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 위반죄의 성립을 다투는 피고인들의 상고이유 주장에 대하여
가. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 19, 피고인 20, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23, 피고인 24, 피고인 25, 피고인 27, 피고인 28, 피고인 29, 피고인 33, 피고인 35, 피고인 36에 관하여
(1) 원심은 판시와 같은 이유로, (가) ① 피고인 3 등의 해당 범죄단체 가입 및 활동죄가 성립하므로, 위 범죄가 성립하지 않음을 전제로 범죄수익은닉규제법 위반죄도 성립하지 않는다는 피고인 3 등의 주장은 이유 없다고 판단하고, ② 위 피고인들이 피해자들로부터 자신 또는 공범들의 계좌와 전혀 무관한 제3자 명의의 계좌로 송금받는 행위는 범죄수익 취득을 가장하는 행위에 해당하고 이와 같은 범죄수익 은닉행위에 대한 고의도 있다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하여, (나) 범죄수익은닉규제법 위반에 관한 위 피고인들의 해당 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하고, 위 피고인들의 이 부분 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
(2) 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 상고이유의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 제1심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄수익은닉규제법 위반죄의 범죄수익 은닉과 고의, 공모, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하고 죄형법정주의를 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니하며 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2016도1221 판결 참조).
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
나. 피고인 4에 관하여
기록에 의하면, 위 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 내지 법리오해를 주장하였다가 원심 제1회 공판기일에 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 위 피고인의 항소를 기각한 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지의 이 부분 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
다. 피고인 5, 피고인 6에 관하여
위 피고인들의 상고이유 중 범죄단체 가입 및 활동죄가 성립하지 아니하고 위 피고인들의 사기 범행은 범죄수익은닉규제법에서 규정한 중대범죄에 해당하지 않으므로 범죄수익은닉규제법 위반죄가 성립하지 않는다는 취지의 주장과, 피해자들로부터 타인 명의 계좌로 금원을 송금받은 행위에 대하여 범죄수익은닉규제법 위반죄가 성립하지 아니한다는 취지의 주장 및 범죄수익 은닉행위에 대한 고의도 없었다는 취지의 주장은 모두 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 위 피고인들에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 공모 행위, 범행 가담기간 내지 가담범위 또는 편취액을 다투는 상고이유 주장에 대하여
가. 피고인 1, 피고인 5에 관하여
(1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도, 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정된다면 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조).
(2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들 등과 피고인 10, 공소외인의 공모에는 피고인 10, 공소외인이 별도의 2차 콜센터 사무실을 운영한 범행에 관한 것도 포함되어 있다는 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 위 피고인들의 이 부분 사실오인에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
(3) 이러한 원심의 사실인정을 다투는 상고이유의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공동정범 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
나. 피고인 14, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 20, 피고인 23, 피고인 24, 피고인 30, 피고인 31, 피고인 34에 관하여
(1) 원심은 판시와 같은 이유로, (가) 2차 콜센터 상담원들에게 이 사건 사기 범행에 대한 고의가 있었다고 봄이 타당하고, 또한 2차 콜센터 팀장 및 상담원들은 스스로 직접 실행한 범행 외에도 다른 조직원들이 수행한 전화대출사기 범행에 대해서도 공모공동정범의 죄책을 진다고 봄이 타당하다고 판단하여, (나) 사기에 관한 위 피고인들의 해당 범죄사실 부분을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하고, 위 피고인들의 이 부분 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
(2) 이러한 원심의 사실인정을 다투는 상고이유의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 고의, 공동정범, 공모공동정범의 성립 및 책임범위 등에 관한 법리를 오해하고 책임주의 원칙을 위반하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
다. 피고인 6에 관하여
위 피고인의 상고이유 중 이 사건 보이스피싱 조직 전체 구성원과 이 사건 사기 범행을 공모하거나 그 기능이나 행위를 분담한 사실이 없고 편취금액도 위 피고인이 대출중개 후 수취한 수수료금액으로 한정되어야 한다는 취지의 주장은 위 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 위 피고인에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
라. 피고인 28에 관하여
위 피고인의 상고이유 중 피고인 10과 공소외인이 별도로 운영한 사무실에서 행해진 범행에 대해서는 위 피고인 등과 공동정범이 성립하지 아니한다는 취지의 주장은 위 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 위 피고인에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 추징에 관한 상고이유 주장에 대하여
가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 16, 피고인 19, 피고인 25, 피고인 29, 피고인 34, 피고인 36에 관하여
(1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) 범죄수익은닉규제법 제8조 제3항, 제10조 제2항이 범죄수익 등의 재산이 범죄피해재산인 경우에는 이를 몰수 또는 추징할 수 없다고 규정하고 있으나 이는 재산에 관한 죄 외에 독자적 법익을 함께 침해한 경우까지 적용되는 것은 아니라고 인정한 다음, 이 사건 범죄단체활동죄에 의한 범죄수익은 범죄수익은닉규제법 제2조 제1호, [별표] 제1의 (가)목, 제2호 (가)목, 제8조 제1항, 제10조 제1항에 의하여 각 추징의 대상이 되고, 그 범죄수익이 사기죄의 피해자로부터 취득한 재산에도 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니라고 판단하여, 피고인 1 등의 이 부분 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, (나) 피고인 16, 피고인 19 등에 대한 제1심의 범죄수익액 산정이 정당하다고 인정하는 한편, 그 피고인들과 피고인 3, 피고인 25, 피고인 29, 피고인 36에 대하여 이 사건 범죄단체활동 범행으로 얻은 범죄수익으로 각 판시 금액의 추징을 선고하였다.
(2) 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인들 중 피고인 25를 제외한 나머지 피고인들의 상고이유 주장과 같이 범죄수익은닉규제법에 따른 추징 및 범죄피해재산에 대한 추징 제한 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
(3) 그리고 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 피고인 16, 피고인 19, 피고인 25, 피고인 36의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄수익은닉규제법에 따른 추징금 산정 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 피고인 14, 피고인 31, 피고인 37에 관하여
위 피고인들의 상고이유 중 원심판결에 추징에 관한 법리오해 또는 사실오인의 위법이 있다는 취지의 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 위 피고인들에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
5. 죄수에 관한 상고이유 주장에 대하여
가. 피고인 8에 관하여
(1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 범죄단체 가입행위 또는 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 사기 행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위라고 보아야 하고 서로 보호법익도 달라 법조경합 관계로 목적된 범죄인 사기죄만 성립한다고 볼 수 없다고 판단하여, 위 피고인의 이 부분 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
(2) 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기죄와 범죄단체 가입 및 활동죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 피고인 11에 관하여
항소법원은 항소장에 기재되었거나 항소이유서 제출기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 항소이유를 그 심판의 대상으로 하며, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제1항, 제2항).
그리고 원심판결에 의하여 경정된 제1심 판시 법령의 적용 중 해당 부분에 관한 제1심 판결이유를 제1심 판시 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 해당 각 사기죄 부분에 관한 제1심의 죄수 판단에 이 부분 주장 사유와 같이 각 사기죄와 범죄단체 가입 및 활동죄 사이의 죄수관계에 대한 법리를 오해한 위법이 없어, 위 주장 사유가 제1심의 죄수 판단을 유지한 원심의 결론에 영향을 미치지 아니함을 알 수 있다.
따라서 위 주장 사유에 대하여 따로 판단하지 아니하고 항소를 기각한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 항소심의 심판범위를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 9, 피고인 13, 피고인 22, 피고인 26, 피고인 28에 관하여
위 피고인들의 상고이유 중 각 사기죄의 죄수에 관한 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 위 피고인들에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못하며, 위에서 본 것처럼 이 부분 제1심의 죄수 판단을 유지한 원심의 결론에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.
6. 양형에 관한 상고이유 주장에 대하여
가. 피고인 1에 관하여
피고인 1의 연령·성행·지능과 환경, 피해자들과의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 검토하여 보면, 위 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 위 피고인에 대하여 판시 징역형 등을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단에 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
나. 피고인 2에 관하여
원심이 양형을 위한 전제사실을 확정하면서 채증법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 위반한 위법이 있다는 취지의 상고이유와 관련하여 주장하는 사유를 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 위 주장은 결국 원심의 양형에 관한 판단을 다투는 주장에 해당한다. 그러나 피고인 2의 연령·성행·지능과 환경, 피해자들과의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 검토하여 보면, 위 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 위 피고인에 대하여 판시 징역형 등을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단에 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
다. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 19, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 24, 피고인 25, 피고인 26, 피고인 27, 피고인 28, 피고인 29, 피고인 31, 피고인 35, 피고인 36에 관하여
원심이 전제로 삼은 양형사유에 관하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하며 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 양형에 관한 법리를 오해하고 형평에 반하는 양형을 하여 위법하다는 주장은 결국 원심의 양형이 부당하다는 취지의 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 위 주장을 비롯하여 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
7. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 피고인들 명단: 생략]
대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 | [1] 형법 제114조, 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 / [3] 형법 제347조 제1항, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호, [별표] 제1의 (가)목, 제2호 (가)목, 제3조 제1항 제1호, 제8조 제1항, 제3항, 제10조 / [4] 형법 제40조, 제114조, 제347조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 한상규 외 1인
【원심판결】
대구고법 2017. 6. 1. 선고 2016노671 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관하여
민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.
한편 민법 제746조에서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급여의 원인된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐만 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급여가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18035 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 공소외 1로부터 범죄수익 등의 은닉을 위해 교부받은 이 사건 무기명 양도성예금증서는 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 그 소유권이 피고인에게 귀속되고, 따라서 피고인이 이 사건 무기명 양도성예금증서를 교환한 현금을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불법원인급여와 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고인의 상고이유에 관하여
가. 심리미진, 채증법칙 위반, 공소시효완성 주장에 관하여
원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 포괄일죄, 공소시효 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 추징에 관한 법리오해 및 사실오인 주장에 관하여
(1) 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 제3조 또는 제4조의 범죄행위에 관계된 범죄수익 등이나 위 조항의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산은 같은 법 제8조 제1항 제3호, 제4호 및 제10조 제1항에 따라 각 추징의 대상이 된다. 그러나 위와 같은 재산이 같은 법 제8조 제3항에서 정한 범죄피해재산인 경우에는 같은 법 제10조 제2항에 따라 그 가액을 추징할 수 없다.
(2) 원심은 피고인에 대하여 범죄수익은닉규제법 위반죄를 유죄로 인정하면서, 피고인이 공소외 1로부터 건네받은 이 사건 무기명 양도성예금증서 7장을 해지한 후 자신 등의 계좌로 입금한 해지금 1,258,955,269원에서 공소외 2, 공소외 3 명의의 계좌로 반환한 1,700만 원을 공제한 나머지 1,241,955,269원에 대하여 범죄수익은닉규제법 제10조 제1항, 제8조 제1항을 적용하여 피고인에게 추징을 선고하였다.
(3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 종합하면, 피고인이 공소외 1로부터 건네받은 이 사건 무기명 양도성예금증서 7장은 공소외 4 등이 금융다단계 사기 범행을 통하여 취득한 범죄수익 등에 해당함을 알 수 있다. 그러므로 이는 재산에 관한 죄의 범죄행위에 의하여 그 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산으로 범죄수익은닉규제법 제8조 제3항 소정의 범죄피해재산에 해당한다. 또한, 피고인이 이와 같은 범죄수익 등을 은닉, 가장하는 범죄수익은닉규제법 제3조의 범죄행위에 의하여 생긴 이 사건 무기명 양도성예금증서의 해지금 역시 범죄피해재산에 해당한다고 할 것이므로, 범죄수익은닉규제법에 따라 이를 추징할 수 없다.
이 사건에서 피고인은 범죄수익은닉규제법 제3조 위반죄만을 범하였을 뿐이고, 위 범죄 외에 별개의 독자적 법익을 함께 침해한 경우가 아니므로, 범죄수익은닉규제법 제8조 제3항, 제10조 제2항의 몰수·추징 제한 규정이 적용되지 아니하는 예외적인 경우(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도7129 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014도13446 판결 참조)에 해당한다고 볼 수도 없다.
그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고인으로부터 1,241,955,269원을 추징한다고 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 범죄수익은닉규제법상의 몰수·추징에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화 | [1] 민법 제103조, 제746조, 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 제3호, 민법 제746조, 형사소송법 제325조 / [3] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제4조, 제8조 제1항 제3호, 제4호, 제3항, 제10조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 유석 담당변호사 박흥대 외 3인
【원심판결】
창원지법 2017. 6. 15. 선고 2017노551 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사기 및 보조금 관리에 관한 법률 위반의 점에 관하여
기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해한 경우라도 그와 동시에 형법상 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 것과 동일하게 평가할 수 있는 때에는 당해 행정법규에서 사기죄와 특별관계에 해당하는 처벌 규정을 별도로 두고 있지 않는 한 사기죄가 성립할 수 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7303 판결 참조).
한편 구 보조금 관리에 관한 법률(2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것) 제40조는 “거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 행위”를 구성요건으로 하고 있어 구성요건상 행위자가 불법영득의 의사를 가질 것과 상대방이 착오에 빠질 것을 요건으로 하지 아니하므로, 이를 구성요건으로 하는 사기죄와는 별개의 범죄라고 할 것이다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5085 판결 등 참조).
원심은, 피고인이 허위의 서류를 작성·제출하는 등의 방법으로 밀양시를 기망하고 이로 인하여 착오에 빠진 밀양시로부터, (1) 2009년 쌀값 안정자금 158,060,000원을 편취하였다는 사기의 공소사실과, (2) ‘2012년 들녘별 쌀경영체 육성사업’ 대상자로서 무인헬기 구입 보조금 및 교육·컨설팅비 보조금 명목으로 합계 162,000,000원을 편취함과 동시에 부정한 방법으로 보조금을 교부받았다는 사기 및 보조금 관리에 관한 법률 위반의 공소사실을 각 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄에 있어서 기망행위, 착오, 피해법익, 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 뇌물공여의 점에 관하여
원심은, 피고인이 공무원의 직무에 관하여 200만 원의 뇌물을 공여하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연 | [1] 형법 제347조 / [2] 구 보조금 관리에 관한 법률(2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것) 제40조(현행 제40조 제1호 참조), 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고법 2013. 5. 29. 선고 (춘천)2012노217 판결
【주 문】
원심판결 중 소유권이전행위로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 소유권이전행위로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여
가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피해 회사를 실질적으로 운영하던 피고인이 그 임무에 위배하여 피해 회사의 대표사원 공소외 1과 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 대표이사인 공소외 3과 공모하여, 2007. 4. 16.경부터 2007. 7. 3.경까지 허위매매 방식으로 피해 회사 소유의 시가 합계 5억 5,000만 원 상당의 이 사건 아파트 55세대에 관하여 공소외 2 회사 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써, 공소외 3에게 5억 5,000만 원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해 회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다는 것이다.
원심은, 피고인이 피해 회사의 대표사원 공소외 1과 공모하여 이 사건 아파트 55세대에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 행위는 피해 회사의 영리 목적 또는 경영상 필요와 관계없이 피고인 또는 공소외 2 회사의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것으로, 상대방인 공소외 2 회사의 대표자 공소외 3도 피고인의 진의를 알았거나 알 수 있었다고 할 것이어서 피해 회사에 대하여 무효인 점, 이로 인하여 피해 회사가 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지도 없는 점, 공소외 2 회사 명의의 소유권이전등기가 2007. 7. 3. 합의해제를 원인으로 말소된 점 등을 들어 피해 회사에 실질적인 손해가 발생할 가능성이 없고, 실제 손해도 없는 경우여서 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.
나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결, 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 아파트 55세대에 관하여 공소외 2 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 피고인의 행위에 원심 판시와 같은 무효사유가 있다 하더라도, 그로 인해 피해 회사 소유의 이 사건 아파트 55세대에 관하여 공소외 2 회사 명의의 소유권이전등기가 실제로 경료된 이상 경제적 관점에서는 피해 회사에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 타당하다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 등 참조). 또한 위와 같이 공소외 2 회사 앞으로의 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 피해 회사에 재산상 손해가 발생한 이상 이후 공소외 2 회사 명의의 위 소유권이전등기가 합의해제를 원인으로 말소되었다고 하여 이미 성립한 배임죄에 영향을 미칠 수 없다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 근거로 피해 회사의 재산상 손해가 인정되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2. 나머지 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 업무상 배임의 점에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 배임죄의 재산상 손해 및 직권심판의무 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 및 사기의 점에 관하여
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 피고인들이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소한 경우나 피고인들이 법원을 기망하여 얻으려고 한 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 때에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어 소송사기죄가 성립되지 아니한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1265 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송사기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 소유권이전행위로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 김용덕 박상옥 박정화(주심) | [1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 성진 담당변호사 조규정 외 1인
【원심판결】
서울북부지법 2017. 6. 16. 선고 2016노2211 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관하여
가. 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다. 또 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 그리고 타인의 형사사건 등에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 여기에 포함되지 않는다. 한편 참고인이 타인의 형사사건 등에서 직접 진술 또는 증언하는 것을 대신하거나 그 진술 등에 앞서서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하거나 또는 제3자에게 교부하여 제3자가 이를 제출한 것은 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐뿐더러, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로, 증거위조죄를 구성하지 않는다고 할 것이다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9010 판결 참조).
나. 원심은, 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 모해증거위조의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고, 이유에서 무죄로 판단하였다.
① 피고인은 2016. 1. 중순경 공소외 1 주식회사 소속 공소외 2가 피고인에 대하여 허위 사실을 유포하여 명예를 훼손하는 것을 들었다는 내용의 공소외 3 등 명의의 각 확인서를 명의자들의 동의 없이 임의로 작성하고, 이를 공소외 2, 공소외 4에 대한 명예훼손 사건과 관련하여 경찰서에 제출하였다.
② 피고인이 임의로 작성한 공소외 3 등 명의의 각 확인서는 참고인이 타인의 형사사건에서 그 진술 등에 앞서 수사기관에 제출한 허위의 사실확인서라고 할 것이다.
③ 따라서 피고인이 위 각 확인서를 위조하여 수사기관에 제출하였다고 하더라도, 이는 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐뿐더러 확인서 제출은 참고인으로서 이들이 수사기관에서 허위 진술을 하는 것과 차이가 없어, 증거위조죄를 구성한다고 할 수 없다.
다. 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
① 피고인이 임의로 작성한 공소외 3 등 명의의 각 확인서에는 “공소외 3 등이, 공소외 2가 피고인에 대하여 허위 사실을 유포하여 명예를 훼손하는 것을 들었음을 확인한다.”라는 내용이 기재되어 있다. 이는 공소외 2에 대한 명예훼손 사건에 관하여 수사기관 등이 국가의 형벌권 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 자료로서 형법 제155조 제1항에서 정한 ‘증거’에 해당한다.
② 공소외 3 등이 공소외 2에 대한 명예훼손 사건에 관하여 허위의 사실확인서를 작성한 후 피고인에게 교부하여 피고인이 이를 수사기관에 제출하거나, 피고인에게 허위의 사실확인서를 작성할 것을 위임하여 피고인이 이를 작성, 제출하였다면, 공소외 3 등이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로, 증거위조죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
③ 그러나 피고인이 공소외 3 등의 동의를 받지 아니하고 임의로 이들 명의의 확인서를 작성하는 것은, 공소외 3 등의 의사에 따른 진술이 존재하지 않았으므로 이를 공소외 3 등이 진술하는 것과 동일하게 평가할 수 없다.
④ 따라서 피고인이 공소외 3 등 명의의 각 확인서를 위조한 것은, 피고인이 공소외 2를 모해할 목적으로 그의 형사사건에 관한 허위의 증거를 새로이 작출하는 행위로서 형법 제155조 제1항에서 정한 증거의 ‘위조’에 해당한다.
결국, 피고인의 공소외 3 등 명의의 각 확인서 위조 및 제출이 증거위조죄를 구성한다고 할 수 없다고 판단한 원심은 증거위조죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 파기의 범위
원심판결 중 모해증거위조 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 한다. 그런데 원심판결 중 유죄 부분과 위 파기 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계 또는 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 한다. 따라서 원심판결 중 유죄 부분도 위 파기 부분과 함께 파기되어야 하고, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
3. 결론
그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화 | [1] 형법 제155조 제1항 / [2] 형법 제155조 제1항 / [3] 형법 제155조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 선정 담당변호사 이중환
【원심판결】
대구고법 2017. 6. 22. 선고 2016노31, 2017노141 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유[상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유서(보충) 서면을 비롯한 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.
1. 판단 누락의 상고이유에 관하여
항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에는 그 심리·판단 과정에서 공소사실을 다투는 항소이유의 당부에 관하여도 판단하였다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 위 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 아니하였다 하더라도 위법하다고 할 수 없다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 등 참조).
원심은 병합 심리와 일부 공소장 변경을 이유로 제1 제1심판결(대구지방법원 서부지원 2015고합46 판결)과 제2 제1심판결[대구지방법원 서부지원 2016고합61, 72, 209(병합) 판결] 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 형을 정하여 판결하였다.
이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제1 제1심판결 중 공문서위조, 위조공문서행사 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 부분에 관하여 피고인의 범의 등을 다투는 항소이유의 당부에 대하여 설시하지 아니하였다 하더라도 상고이유 주장과 같이 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 특정경제범죄법 위반(사기)에 대한 법리오해의 상고이유에 관하여
재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립한다. 이미 취득한 재물 또는 재산상의 이득을 사후에 변상하였다 하더라도 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니하며, 상당한 대가가 지급되었다 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 재물을 편취하면서 선이자나 수수료 등의 명목으로 그 대가가 일부 지급된 경우에도, 그 편취액은 피해자로부터 교부받은 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유로, 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호를 적용하여 원심 판시 특정경제범죄법 위반(사기)의 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호의 재물편취 이득액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 특정경제범죄법 위반(사기) 및 사기죄에 대한 구성요건 사실 및 법리오해의 상고이유에 관하여
사기범행의 공소사실에 대하여 형법 제347조 제1항의 죄가 아닌 같은 조 제2항의 죄가 성립한다 하더라도, 위 각 죄는 그 형이 같으므로 위와 같은 사정은 판결 결과에 영향을 미치는 사유에 해당하지 아니한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조).
따라서 이 사건 특정경제범죄법 위반(사기) 및 사기의 공소사실에 관하여 상고이유 주장과 같이 원심이 인정한 형법 제347조 제1항의 죄가 아니라 같은 조 제2항의 죄가 성립한다 하더라도, 이러한 사정만으로는 이 부분 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 채증법칙 위배 등의 상고이유에 관하여
범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심은 판시와 같은 이유로, (1) 제2 제1심 판시 위조공문서행사 및 특정경제범죄법 위반(사기) 및 사기 범죄사실을 유죄로 인정한 제2 제1심의 사실인정 및 판단이 정당하다고 인정하여, 이를 다투는 항소이유 주장을 받아들이지 아니하는 한편, (2) 앞에서 본 것과 같이 제1 제1심판결과 제2 제1심판결을 모두 파기하고 위 범죄사실을 비롯하여 원심 판시 공문서위조, 위조공문서행사, 특정경제범죄법 위반(사기), 사문서위조, 위조사문서행사, 사기의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다.
이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 | [1] 형사소송법 제364조, 제369조, 제383조 제1호 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조, 형사소송법 제383조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 주원 담당변호사 이동건
【원심판결】
의정부지법 2016. 12. 16. 선고 2016노2756 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 저작권법위반죄의 성립에 관한 상고이유에 대하여
가. 2인 이상이 공동으로 범죄를 저지른 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 공동으로 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 된다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 있으면 공모관계가 성립한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도16347 판결 등 참조). 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).
저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자와 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 그 목적이 있다. 이와 같은 입법 취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄는 성립하고, 사회 통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
그리고 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 뜻한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 앞서 본 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지 등에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있다고 하더라도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다.
나. 원심은, 피고인이 이 사건 서적의 저작자가 아님에도 서적을 출판한 출판사의 직원에게 피고인을 공동저작자로 표시하도록 승낙함으로써 이 사건 범행을 공모하였고, 피고인에게 이 사건 범행에 대한 기능적 행위지배가 존재하므로 비록 이 사건 서적을 실제로 발행하는 행위 그 자체는 분담하지 않았을지라도 위 범행에 대한 공동정범으로서의 책임이 인정된다고 판단하였다. 나아가 원심은 저작권법 제137조 제1항 제1호의 공표는 최초의 공표만을 의미하는 것이 아니므로 이 사건 서적이 그 이전에 공표된 적이 있다고 하더라도 위 규정에 따른 범죄가 성립한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모 또는 공동정범, 저작권법 제137조 제1항 제1호의 공표에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 양형부당 상고이유에 대하여
제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심) | [1] 형법 제30조 / [2] 저작권법 제137조 제1항 제1호 / [3] 저작권법 제2조 제25호, 제137조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 태일 담당변호사 최덕순 외 2인
【원심판결】
수원지법 2017. 6. 30. 선고 2016노8893 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라고 한다) 제7조가 금지하는 ‘공인중개사 자격증의 대여’는 다른 사람이 그 자격증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다. 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부가 아니라 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도5506 판결 등 참조). 그리고 구 공인중개사법 제2조 제1호에서 정한 ‘중개’는 같은 법 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 사이의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다. 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정하여야 하고(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012다58883 판결 등 참조), 그 중개행위에 의한 권리의 득실·변경에 관한 법률행위가 강행법규에 반한다는 사정만으로 구 공인중개사법에 의한 중개행위에서 제외된다고 할 수 없다.
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 실질적으로는 공소외인이 이 사건 사무소에서 공인중개사인 피고인의 명의를 사용하여 공인중개사의 업무를 수행하였고, 공인중개사인 피고인은 이와 같은 사정을 알면서도 공소외인에게 공인중개사 자격증을 대여함으로써 이 사건 공소사실 기재와 같이 구 공인중개사법을 위반하였다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 구 공인중개사법상 공인중개사 자격증의 대여행위와 중개행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥 | 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사법 제2조 제1호 참조), 제3조(현행 공인중개사법 제3조 참조), 제7조(현행 공인중개사법 제7조 참조), 제49조 제1항 제1호(현행 공인중개사법 제49조 제1항 제1호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 지평 담당변호사 최정규 외 1인
【원심판결】
서울고법 2012. 10. 18. 선고 2012노2340 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 가. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제1호는 ‘누구든지 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보를 유통하여서는 아니 된다’고 규정하고 있다. 나아가 제74조 제1항 제2호는 ‘제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다.
여기서 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다. 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리의식 및 문화적 사조와 직결되고, 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서, 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다. 이러한 점을 고려할 때, 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란 표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하다. 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가될 수 있어야 한다. 나아가 이를 판단할 때에는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도6317 판결 등 참조).
나. 한편 음란물이 그 자체로는 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하더라도, 앞서 본 음란성에 관한 논의의 특수한 성격 때문에, 그에 관한 논의의 형성·발전을 위해 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 표현 등과 결합되는 경우가 있다. 이러한 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현 등을 통해 상당한 방법으로 해소되거나 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의해 해소될 수 있는 정도라는 등의 특별한 사정이 있다면, 이러한 결합 표현물에 의한 표현행위는 공중도덕이나 사회윤리를 훼손하는 것이 아니어서, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당된다.
2. 이 사건 공소사실의 요지는, 방송통신심의위원회 심의위원인 피고인이 자신의 인터넷 블로그에, 방송통신심의위원회에서 음란정보로 의결한 남성의 발기된 성기 사진을 게시함으로써, 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상인 사진을 공공연하게 전시하였다는 것이다. 그러므로 위에서 본 법리와 기록에 나타난 사실관계에 비추어 위 공소사실에 관하여 유죄의 증명이 있는지를 살펴본다.
가. 피고인이 인터넷 블로그에 2011. 7. 20. 게시한 이 사건 게시물은, “검열자 일기 #4 이 사진을 보면 성적으로 자극받거나 성적으로 흥분되나요?”라는 제목 아래 “18차 전체회의에서 여기의 블로그 사진들이 음란물이라며 차단되었다.”라는 문구로 본문이 시작한다. 그리고 곧바로 다른 블로그의 화면 다섯 개를 갈무리하여 옮겨온 남성의 발기된 성기 사진 8장(이하 ‘이 사건 사진들’이라 한다)과 벌거벗은 남성의 뒷모습 사진 1장을 전체 게시면의 절반을 조금 넘는 부분에 걸쳐 게시하고 있다. 이어서, 정보통신에 관한 심의규정(이하 ‘심의규정’이라 한다) 제8조 제1호를 소개한 후 ‘성행위에 진입하지 않은 그리고 성행위에 관한 서사가 포함되지 않은 성기 이미지 자체를 음란물로 보는 것은 표현의 자유나 심의규정에 비추어 부당하다’라는 취지로 피고인의 의견을 덧붙이고 있다. 그러므로 이 사건 게시물은 이 사건 사진들과 음란물에 관한 논의의 형성·발전을 위한 학술적, 사상적 표현 등이 결합된 결합 표현물이다.
나. 먼저 공소제기된 이 사건 사진들이 음란한 화상 또는 영상으로서 음란물에 해당하는지에 관하여 본다.
1) 이 사건 사진들은 모두 ‘○○○○’라는 블로그에 게시되었던 것을 화면 갈무리한 것들이다. 첫 번째 갈무리 사진은 발기 전과 후의 성기상태가 비교된 사진 2장이 게재된 영상이고, 두 번째 갈무리 사진은 그중 발기 후 성기를 확대한 사진 위에 ‘발기 끝날 때쯤’이라는 제목이 붙은 영상이다. 세 번째 갈무리 사진은 발기된 성기를 다른 각도에서 찍은 2장의 사진을 맞붙인 사진 오른쪽에 벌거벗은 남성의 뒷모습 사진을 나란히 배치한 영상이고, 네 번째 갈무리 사진은 그중 왼쪽의 2장짜리 사진을 확대한 것이다. 다섯 번째 갈무리 사진은 ‘버스 안에서’라는 제목 아래 햇빛이 비쳐드는 공간에서 바지 사이로 발기된 성기를 꺼내어 노출시킨 후 손으로 바지를 누르고 있는 모습의 사진이 게재된 영상이다.
2) 남성의 성기는 신체의 일부이고, 성적 각성이나 성적 흥분 또는 생리적 작용에 따라 발기와 이완이 이루어지는 것이어서, 그 맥락에 따라 발기된 성기가 신체의 일부로 묘사되는 것만으로는 과도하고도 노골적인 방법에 의해 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소한 표현이라고 볼 수는 없다. 그러나 이 사건 사진들은 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 의도에 따라 촬영되었다고 볼 만한 아무런 맥락이 없다. 오로지 남성의 성기, 그것도 발기된 성기와 음모만을 대상으로 근접 촬영한 것들에 불과한데다가, 일부 사진에 달린 제목 등을 통하여 성적 흥분 및 이완 상태를 드러내거나 공공장소에서 발기된 성기를 노출하였다는 것을 드러내고 있다.
3) 이처럼 이 사건 사진들은 오로지 남성의 발기된 성기와 음모만을 뚜렷하게 강조하여 여러 맥락 속에서 직접적으로 보여줌으로써 성적인 각성과 흥분이 존재한다는 암시나 공개장소에서 발기된 성기의 노출이라는 성적 일탈의 의미를 나타내고 있다. 나아가 여성의 시각을 배제한 남성중심적인 성관념의 발로에 따른 편향된 관점을 전달하고 있다. 따라서 단순히 성적인 흥미를 불러일으켜 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 맞춰져 있을 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 적나라하게 표현함으로써 인간의 존엄과 가치를 왜곡하는 음란물에 해당한다.
다. 다음으로, 이 사건 사진들의 음란성에도 불구하고 그로 인한 해악이 결합된 학술적, 사상적 표현 등을 통해 해소됨으로써, 이 사건 게시물에 의한 표현행위가 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당하는지에 관하여 본다.
1) 이 사건 게시물이 소개하는 심의규정 제8조의 제목은 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’이고, 그 제1호는 (가)목 내지 (차)목의 10개항으로 구성되어 있다. 그중 제8조 본문의 ‘선량한 풍속 기타 사회질서를 현저히 해할 우려가 있는 내용의 다음 각호의 정보는 유통이 적합하지 아니한 것으로 본다’ 부분과 제1호 본문의 ‘사회통념상 일반인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 다음 각목의 정보’ 부분, (가)목의 ‘남녀의 성기, 음모 또는 항문이 구체적으로 묘사되는 내용’ 부분에는 밑줄이 그어져 있다.
2) 피고인이 제시하고 있는 의견의 내용은 “이 사건 사진들이 사회질서를 현저히 해할 우려가 있는지, 누구의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하는지 의문이다. 성행위에 진입하지 않고 성행위에 관한 서사가 포함되지 않은 성기 이미지 자체가 청소년 유해물일 수 있지만, 이를 방송통신심의위원회가 음란물이라고 보는 것은 청소년 유해물이라고 정하는 것과 달리 성인을 포함하여 누구도 어떤 장소에서든 어떤 방법으로도 볼 수 없게 되어 합법적인 표현물의 세계에서 완전히 추방되는 것이다. 이 사건 사진들의 의도가 무엇인지, 이 사건 사진들이 옳은지, 그른지, 사회적으로 적합한지를 묻는 것은 그 자체가 표현의 자유를 침해하는 것이다. 표현의 자유는 모든 표현의 자유이고, 좋고 나쁜 표현을 걸러내려 해서는 안 된다는 것이 표현의 자유의 이상이다. 이 사건 사진들은 어찌 되었건 자기표현의 가장 원초적인 모습이고, 이것이 사회질서를 해한다고 볼 명백하고 현존하는 위험이 없는 한 처벌대상이 되어서는 아니 된다. 그러지는 않더라도 최소한 심의규정에라도 충실해야 할 것인데, 이러한 사진들도 음란물로 보아 다 내릴 거라면 ‘남녀의 성기, 음모 또는 항문이 구체적으로 묘사되는 내용’이라는 규정 외에 나머지 ‘사회질서’ ‘성욕자극’과 같은 문구들은 다 필요 없어진 것들로 보아야 한다.”라는 것이다.
3) 이 사건 게시물이 게시된 동기나 목적의 정당성에 관하여 본다. 피고인은 △△대학교 법학전문대학원 교수로서, 2005. 9. 25.경 블로그를 개설 후 2010. 10.경부터 블로그 제목을 ‘피고인 자료실’로 변경하고, 자신의 연구에 필요한 자료를 모아두는 용도로 활용하였다. 방송통신심의위원회 심의위원 활동을 시작하면서는 위 블로그에 ‘검열자의 일기’라는 디렉토리를 만들어, 방송통신심의위원회의 심의 과정에서 자신이 느낀 소회 등을 글로 작성하여 게재하였다. ‘검열자의 일기’에는 이 사건 게시물 외에 표현의 자유와 관련하여 문제 되었던 자살, 국가보안법, 전기통신사업법, 공인에 대한 욕설의 규제 등 여러 주제에 관한 피고인의 문제 제기 및 견해가 게재되어 있다. 피고인은 이 사건 게시물의 게시 전인 2011. 7. 12. 개최된 제18차 방송통신심의위원회에서, 이 사건 사진들이 음란정보에 해당하는지 여부에 관하여 심의하였다. 피고인을 포함한 3인의 심의위원은 이 사건 사진들이 심의규정에 위반되지 않는다는 의견을 제시하였으나, 나머지 6명의 심의위원들은 음란물에 해당되어 심의규정에 위반된다는 의견을 제시함으로써, 이 사건 사진들에 대하여 이용해지 또는 삭제의 시정요구를 하는 것으로 의결되었다. 이에 피고인은 일반인의 시각에서 성적 자극이나 흥분이 유발되는 것인지를 묻는 형식을 취하면서, 표현의 자유나 심의규정에 비추어 이 사건 사진들을 음란물로 보는 것은 부당하다는 자신의 학술적, 사상적 견해를 블로그 방문객들에게 피력하고자 하는 의도로, 이 사건 게시물을 게시한 것으로 보인다. 피고인의 직업, 사회활동, 관심분야 등 피고인의 특수한 사정을 감안할 때, 위와 같은 게시의 동기나 목적은 사회적으로 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
4) 피고인이 이 사건 게시물을 자신의 블로그에 게시한 것이 표현의 수단이나 방법에 있어 상당성이 있는 것인지에 관하여 본다. 피고인이 이 사건 사진들을 별다른 수정 없이 그대로 게시하는 것이, 위와 같은 게시의 동기나 목적을 이루기 위해 불가피했다고 보이지는 않는다. 그렇더라도 자신이 제기하려는 문제점을 효과적으로 부각하고, 불필요한 오해를 피하면서 자신의 견해를 설득력 있게 전개하기 위해서는, 판단의 대상인 이 사건 사진들의 게시와 관련 심의규정의 제시가 필요했다고 할 수 있다. 이 사건 게시물이 피고인의 블로그에 게시됨으로써, 일반인이나 청소년이 자유롭게 그 정보에 접근하는 것이 가능하였고, 게시물의 전파성도 높았다고 판단된다. 그렇지만 피고인의 블로그가 일반인들이나 청소년들에 널리 알려진 블로그라는 사정은 엿보이지 않고, 블로그에 게재된 게시물들의 내용이나 주제 역시 일반인들이나 청소년들에 친숙한 것들도 아니어서, 이 사건 게시물의 주제를 공유하는 사람들의 범위는 제한적일 것으로 보인다. 따라서 이 사건 게시물의 게시는 표현의 수단이나 방법에 있어 상당성을 부정할 정도는 아니라고 할 것이다.
5) 이 사건 게시물에 대한 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성 여부에 관하여 본다. 이 사건 사진들은 남성의 발기된 성기 및 음모가 과도하고도 노골적인 방법으로 노출되어 있기는 하나, 남녀의 성관계를 성기나 음모를 직접 노출하여 묘사하고 있는 장면은 아니다. 뿐만 아니라 미성년자를 대상으로 한다거나 폭력이나 강제를 수반하는 장면도 아니어서, 이 사건 사진들의 게재가 그 자체로 해소하기 어려운 심대한 해악을 야기할 정도는 아니다. 피고인이 이 사건 사진들에 관하여 별도의 성적인 설명 또는 평가를 부가하고 있지도 않다. 피고인이 이 사건 사진들에 대해 ‘어찌되었든 자기표현의 가장 원초적 모습’이라고 평가하면서, ‘성행위에 관한 서사가 없는 성기 사진 자체를 음란물로 보는 것은 부당하다’라고 밝힌 피고인의 견해가 일반적으로 받아들여지고 있는 음란성 판단의 기준은 아니다. 피고인이 이 사건 사진들의 의미나 사회적 가치에 대하여 상세한 분석이나 사상적 논증을 제시하고 있지는 않고, 제시된 의견이 학술적 논문 또는 보고서처럼 완결된 논리나 체계를 갖추고 있지도 않다. 그렇지만 표현의 자유와 관련이 있는 사회적 이슈에 관하여, 표현의 자유가 사회질서에 대한 명백하고 현존하는 위험이 없는 범위에서는 최대한 확대되어야 한다는 자신의 학술적 또는 사상적 견해를, 인터넷 공간에 적합한 용어 및 논리로 집약하여 표현한 것이므로, 일정한 정도의 학술적 또는 사상적 가치를 지니고 있다고 평가할 수 있다. 나아가 피고인은 사후적으로 이 사건 게시물, 특히 이 사건 사진들에 대한 비판이 제기되자, 여성의 음부가 묘사된 회화작품을 블로그에 게재하면서 이 사건 사진들과 다를 바 없다는 견해를 피력하기도 하다가, 게시 일주일 후 이 사건 사진들을 블로그에서 삭제하였다.
결국 이 사건 사진들의 음란성으로 인한 해악은 이 사건 사진들에 결합된 학술적, 사상적 표현들과 비판 및 논증에 의해 해소되었다고 할 수 있다.
6) 이상을 종합하면, 결합 표현물인 이 사건 게시물을 통한 이 사건 사진들의 게시는 목적의 정당성, 그 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성이 인정되므로, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다. 달리 이 사건 게시물을 통한 이 사건 사진들의 게시가 위법하다고 볼 만한 증명이 충분히 이루어졌다고 할 수 없다.
3. 원심은, 이 사건 사진들이 발기된 남성 성기를 적나라하게 노출하고 있고, 저속하거나 문란한 느낌을 주기는 하나, 피고인이 별도의 성적인 설명 또는 평가를 부가하지 아니하고, 그 바로 아래에 심의규정을 소개하면서 이 사건 사진들을 음란물로 판단한 방송통신심의위원회의 다수 의견에 대한 비판적 견해를 피력한 이상, 이 사건 게시물의 전체적 맥락에서 이 사건 사진들이 음란물에 해당한다고 단정할 수 없다면서, 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단에는 정보통신망법 제74조 제1항 제2호 및 제44조의7 제1항 제1호가 규정하는 ‘음란’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 결론적으로 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화 | [1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호 / [2] 형법 제20조, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호 / [3] 형법 제20조, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이동건
【원심판결】
서울고법 2016. 12. 2. 선고 2016노2386 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, ‘의심스러우면 피고인의 이익으로’라는 오래된 법언에 내포된 이러한 원칙은 우리 형사법의 기초를 이루고 있다.
형사소송법 제307조 제2항은 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 9. 1. 선고 92도1405 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결 등 참조).
낮 시간대 다수의 사람들이 통행하는 공개된 장소와 같이 통상적으로 어린 피해자에 대한 추행 행위가 이루어질 것으로 예상하기 곤란한 상황에서 강제 추행이 있었는지 여부를 판단하는 데 피해자의 진술 또는 피해자와 밀접한 관계에 있는 자의 진술이 유일한 증거인 경우, 이를 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙에 비추어 피해자의 진술 또는 피해자와 밀접한 관계에 있는 자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결 등 참조).
한편 추행이라 함은 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 말한다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도6416 판결 등 참조).
2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2015. 8. 27. 16:00경 서울 용산구 (주소 생략)에 있는 ‘○○○ 소금구이’ 음식점 앞길에서 피해자(여, 2세)가 피해자의 어머니 공소외인의 손을 잡고 걸어가고 있는 것을 발견하고 피해자에게 다가가 사탕을 건네며 “우리 악수하자.”라고 말하면서 피고인의 양손으로 피해자의 오른손을 잡고, 위 공소외인이 피해자의 손을 피고인의 손으로부터 빼내려 하자 오른손으로 피해자의 가슴을 만져 13세 미만 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다는 것이다.
피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 공소사실을 부인하였다. 기록상 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거로는 목격자인 피해자의 어머니 공소외인의 진술이 유일하다. 원심은 피해자의 어머니 공소외인의 진술을 증거로 삼아 공소사실을 인정한 제1심을 그대로 유지하였다.
3. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 원심의 판단을 살펴본다.
가. 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(1) 원심이 유죄로 인정한 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 하였다는 강제추행 행위는 ‘피고인이 공소외인의 손을 잡고 걸어가고 있는 피해자(여, 2세)에게 다가가 사탕을 건네며 “우리 악수하자.”라고 말하면서 피고인의 양손으로 피해자의 오른손을 잡고, 공소외인이 피해자의 손을 빼내려 하자 오른손으로 피해자의 가슴을 만졌다’는 것이다.
(2) 피해자의 어머니 공소외인은 피고인이 피해자를 추행한 부위에 관해서, 경찰에서는 ‘오른쪽 가슴’이라고 하였다가(증거기록 14, 64면), 2015. 11. 30. 검찰수사관과의 전화 통화에서는 ‘왼쪽 가슴’이라고 하고(증거기록 121면), 다시 법정에서는 ‘오른쪽 가슴’이라고 하여(공판기록 135, 140면) 그 진술이 일치하지 않는다. 나아가 공소외인이 사건이 발생한 2015. 8. 27. 작성한 진술서에는 피고인이 ‘오른손으로 피해자의 오른쪽 가슴을 집어 잡았다.’고 하고(증거기록 14면), 2015. 9. 11. 경찰 진술에서는 ‘오른손으로 손바닥이 위로 가게 해서 딸의 오른쪽 가슴을 한번 집어 만졌다.’고 하고(증거기록 64면), 2015. 11. 30. 검찰 전화 진술에서는 피고인이 ‘갑자기 손을 뻗어 손바닥 방향을 위로 한 채 엄지와 나머지 네 손가락으로 피해자의 왼쪽 가슴 젖꼭지 부분을 꼬집듯이 만졌다.’고 하는 등(증거기록 121면) 시간이 흐를수록 피고인이 피해자의 가슴을 만진 내용이나 방법을 점차 구체화하는 한편 추행의 정도를 높여서 진술하였다.
이러한 공소외인의 진술은 성인이 선 채로 키가 작은 유아의 몸을 만질 때 취할 수 있는 통상적인 행동으로서 목격하지 않고서도 충분히 진술할 수 있는 내용일 뿐만 아니라, 사람이 목격하거나 경험한 사실에 대한 기억은 시일이 지남에 따라 흐려질 수는 있으나 오히려 처음보다 명료해진다는 것은 이례적인 점에 비추어(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2884 판결 등 참조) 그 신빙성에 의문이 있다.
(3) 공소외인은 경찰에서 ‘피고인은 작년에도 아이한테 그런 적이 있다.’, ‘그때는 아이가 어려서 아기띠로 아이를 안고 있었는데, 피고인이 사탕을 들고 아이한테 주려고 해서 아이가 너무 어려 안 먹는다고 말했는데도 피고인이 아이 예쁘다 하면서 얼굴을 만졌다. 그때도 이상하게 생각했다.’, ‘경찰하고 얘기를 하고 있을 때 웰빙마트에서 일하는 아저씨가 말하길 피고인이 전에도 어떤 남자아이 얼굴을 막 만졌다고 하였다. 그 아저씨도 기억할 정도면 이상하게 행동했을 것 같다.’고 하고(증거기록 13면), ‘처음에는 알아보지 못했었는데 피고인의 인상이 하도 특이해서 기억을 하게 되었다.’, ‘피고인은 …… 약간 옷이 파인 너덜너덜한 옷을 입고, 약간 느끼하게 보이면서 이상한 그런 스타일이었다.’, ‘그때는 몸을 만졌다기보다는 보통 어른들이 애기를 예쁘다고 하면서 볼을 한번 만지는 정도였는데, 피고인이 얼굴을 너무 아이 쪽으로 들이밀어 자신의 가슴 쪽으로 와서 그 상황이 거북했다.’고 진술하고 있다(증거기록 65면). 나아가 공소외인은 법정에서 ‘처음에 피고인이 피해자에게 사탕을 주고 손을 잡고 악수하자고 할 때부터 이상하다는 생각이 들었다.’, ‘피고인이 아이의 손을 잡았을 때 싫어서 아이를 당겨서 빨리 가려고 했었다.’고 하고(공판기록 135∼136면), ‘30m 앞에 피고인이 주머니에서 손을 꺼내 아이를 보고 걸어오는 그때부터 기분이 나빴지만 예의를 지키려고 참았다.’고 진술(공판기록 139면)하는 등 피고인이 다가올 때부터 이미 피고인에 대한 불쾌한 인상이나 적대적인 감정을 갖고 있었다는 것을 감추지 않고 있다.
그러나 공소외인이 이 사건 이전에 피고인을 실제 만난 적이 있는지 여부가 불분명할 뿐만 아니라(피고인은 시종일관 사건 당일 피해자와 공소외인을 처음 만났다고 하고 있다) ‘피고인의 인상이 특이해서 기억을 한다’는 것과 ‘피고인을 처음에는 알아보지 못했다’는 것은 그 자체로 모순되는 것처럼 보인다.
이처럼 공소외인은 과거 누군가로부터의 불쾌한 기억을 피고인과 결부시키거나 피고인에 대한 불쾌한 인상이나 적대적인 감정을 갖고 피고인의 행동을 평가하고, 수사기관과 법정에서도 그러한 관점에서 과장 또는 허위의 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없다.
(4) 공소외인은 당시 피고인이 피해자의 가슴을 만져 ‘지금 뭐하는 거냐’고 하면서 피고인의 손목을 내리치면서 떼어 놓았다고 주장하나, 공소외인이 위와 같은 행위를 하면서 항의하였음을 뒷받침하는 아무런 자료가 없다. 오히려 피고인은 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관되게 당시 공소외인으로부터 그와 같은 제지를 받은 적이 없다고 하고 있고, 실제 피고인은 피해자와 공소외인과 헤어진 이후 사건 현장 주변에서 장을 보는 등 평소와 다름없이 행동하였으며, 공소외인이 현장을 떠났다가 다시 돌아와 피고인에게 경찰에 신고하였으니 거기 있으라고 하자 그 자리에 머물러 있었던 사실을 알 수 있다. 공소외인 역시 법정에서 ‘피고인이 당시 알았다고 하면서 기분 나쁘게 당당했다’고 진술하고 있다(공판기록 137면).
(5) 피고인은 당시 어린 피해자를 보고 예뻐 보여 사탕을 주기 위해서 다가가 피해자에게 사탕을 건네주며 ‘안녕, 우리 악수할까, 몇 살?’하고 나이를 물었는데, 피해자가 사탕은 받으면서도 대답을 하지 않자 ‘말해도 돼요’라고 하면서 말을 시켜 보려다가 손이 피해자의 몸에 닿았을 뿐 추행하지 않았다고 일관되게 주장하고 있다. 나아가 피고인은 당시 공소외인이 피고인에게 ‘아이가 이십 몇 개월밖에 되지 않아 말을 못해요’하고 헤어졌다고 하고 있는데(증거기록 27면, 107면, 공판기록 210면), 이러한 피고인의 진술 내용에 별다른 모순점이나 객관적 사실에 부합하지 않는 점을 찾을 수 없다.
원심은, 피고인이 이 사건 범행 당일 작성한 진술서에 ‘피해자의 가슴 부위를 건드렸다’고 기재하였으나 검찰에서는 ‘가슴이 아니라 어딘가를 터치했다’고 하고, 제1심 1회 공판기일에서는 피고인의 손이 피해자의 몸에 닿은 사실조차 부인하다가 제1심 2회 공판기일에서는 피고인의 손이 어딘가를 터치했다고 하는 등 그 진술에 일관성이 없다고 보았다. 그러나 원심이 들고 있는 피고인의 위와 같은 진술 변화는 이 사건 추행을 부인하면서 추행의 의도가 아닌 신체적인 접촉이 있었다는 것을 인정하는 피고인의 일관된 태도와 다르지 않다.
(6) 이 사건이 발생한 시각은 2015. 8. 27. 16:00경으로 여름철 밝은 오후 시간대이고, 사건 장소인 서울 용산구 (주소 생략)에 있는 음식점 앞길은 주변에 노점상이 형성되어 있고, 사람과 차량의 통행이 빈번한 공공장소이다(공판기록 310~312면). 이렇듯 다수의 사람들이 통행하고 있는 낮 시간대의 공개된 장소에서 그것도 피해자의 어머니가 바로 옆에서 지켜보고 있는 가운데 당시 만 2세(2년 5개월)에 불과한 유아인 피해자를 추행한다는 것 자체가 매우 이례적인 상황이다. 기록상 피고인이 소아성애와 같은 특이성향을 가졌다거나 정신이상 증세를 보였다고 볼 만한 사정도 발견할 수 없다.
나. 이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신빙성이 의심되는 공소외인의 진술만을 근거로 이에 반대되는 피고인의 진술과 객관적인 정황을 모두 배척하고 피고인이 공소사실과 같이 피해자를 강제로 추행하였다고 단정하기는 어렵다.
앞에서 본 바와 같이 공소외인은 당시 피고인이 피해자 쪽으로 다가와 사탕을 건네면서 악수를 청하고 피해자의 손을 잡고 있는 것 자체가 싫어서 피해자를 데리고 현장을 벗어나려고 하였던 반면, 피고인은 피해자에게 사탕을 건네주며 나이를 물었는데, 피해자가 정작 아무런 대답도 하지 않자 대답을 재촉하는 상황에서 공소외인이 피해자의 팔을 잡아끌면서 피고인의 손이 피해자의 몸에 옷 위로 잠시 닿았던 것으로 보인다.
피고인은 당시 대답을 하지 않는 피해자에게 ‘말해도 돼요’라고 했고, 공소외인의 진술에 의하더라도 피고인이 그 과정에서 피해자에게 ‘아, 예쁘다’라고 말했다는 것이다. 그러한 말들이 만 2세의 어린 아이에 대하여 어떠한 성적인 의미를 갖는다고 볼 수 없고, 그 밖에 피고인이 어떠한 성적인 의미를 포함하는 말을 한 적도 없다.
이와 같은 피해자의 나이, 피고인이 행위에 이르게 된 경위, 행위의 태양, 주위의 객관적 상황 등에 비추어 피고인이 당시 피해자와 신체적인 접촉을 하였다고 하더라도 피고인에게 추행에 대한 고의가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인의 행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 추행에 해당한다고 단정하기도 어렵다.
다. 그런데도 원심은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 갖게 하기에 부족한 피해자 어머니 공소외인의 진술만을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 공소사실의 증명의 정도에 관한 법리를 오해하였을 뿐만 아니라 추행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
4. 피고인의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 헌법 제27조 제4항, 형법 제298조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형사소송법 제275조의2, 제307조 제2항, 제308조 / [2] 형법 제298조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이상열
【원심판결】
광주고법 2016. 11. 17. 선고 2016노385 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공직선거법상 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말한다. 이러한 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 위와 같이 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다.
그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 시기·장소·방법·모습 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다. 특히, 공직선거법이 선거일과의 시간적 간격에 따라 특정한 행위에 대한 규율을 달리하고 있는 점과 문제가 된 행위가 이루어진 시기에 따라 동일한 행위라도 선거인의 관점에서는 선거와의 관련성이 달리 인식될 수 있는 점 등에 비추어, 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 객관적 사정을 통하여 선거에서 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있으나, 선거가 실시되기 오래전에 한 행위라면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 당해 선거에서의 당락을 도모하는 의사가 표시된 것으로 인정할 수 없다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조).
2. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
(1) 선거일이 아닌 때에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우 컴퓨터와 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되 그 횟수는 5회를 넘을 수 없다. 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 제20대 국회의원 선거의 선거운동은 선거기간 개시일인 2016. 3. 31.부터 선거일 전인 2016. 4. 12.까지에 한하여 할 수 있었다. 그런데도 피고인들은 공모하여 2015. 11. 7.경부터 2016. 2. 12.경까지 인터넷 문자발송 사이트에 접속하여 선거구민들을 상대로 “○○○와 함께 △△를 살리겠습니다.”라는 등의 제1심판결 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라 한다) 기재와 같이 총 64회에 걸쳐 합계 27,765건의 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하였다.
(2) 피고인들은 공모하여 위와 같이 문자메시지를 전송하며 소요된 경비 1,248,792원을 피고인 2가 운영하는 회사 명의의 계좌를 통해 가상계좌를 충전하여 지출함으로써 정치자금법에 의하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받았다.
(3) 피고인들은 공모하여 피고인 2가 회계책임자로 선임된 2016. 2. 3.경부터 2016. 2. 12.경까지 문자메시지 2,121건을 발송하며 소요된 경비 106,050원을 위와 같은 방식으로 지출함으로써 선거관리위원회에 신고된 계좌를 통하지 않고 정치자금을 지출하였다.
3. 원심은 이 사건 공소사실 중 범죄일람표 순번 1 내지 21, 24 내지 38번 문자메시지의 전송행위에 관한 각 공직선거법 위반(자동 동보통신에 의한 문자메시지 전송방법 위반, 탈법방법에 의한 문서배부, 사전선거운동)과 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법 위반이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심은 그 이유로 피고인들이 보낸 문자메시지의 내용, 수신자들과의 관계나 전송경위, 전송시점과 선거일과의 간격 등에 비추어 보면 당해 선거인의 관점에서 위 문자메시지의 전송행위가 제20대 국회의원 선거에서 피고인 1의 당선을 도모하는 행위임을 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있다고 보기 부족하므로 피고인들의 행위가 선거운동에 해당한다고 인정하기 어렵다는 점 등을 들었다.
4. 원심의 이유무죄 부분을 살펴본다.
가. 적법하게 채택된 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인들의 지위와 경력
(가) 피고인 1은 2012년 실시된 제19대 국회의원 선거에 △△시 선거구 후보자(무소속)로 출마하였다가 낙선한 경력이 있고, 2007년경부터 자신이 설립한 □□□□□□포럼을 통하여 청소년 인재 육성사업 등 다양한 활동을 하면서 정치적 기반을 닦아 왔다. 위 피고인은 2016. 4. 13. 실시될 제20대 국회의원 선거에 다시 출마하고자 2015. 12. 15. 같은 선거구 예비후보자로 등록하였고, 그 무렵 본격적인 선거운동에 뛰어들었다.
(나) 피고인 2는 2010년경부터 □□□□□□포럼에서 일하였고, 제19대 국회의원 선거 때에는 피고인 1을 위해 문자메시지 전송 등 선거홍보 업무를 담당하였다. 제20대 국회의원 선거 때에도 선거사무소의 자원봉사자로 활동하였고 2016. 2. 3.경에는 회계책임자로 선임되었다.
(2) 문자메시지의 발송행위
(가) 피고인 2는 피고인 1의 휴대전화번호를 이용하여 2015. 11. 2.경부터 2016. 2. 21.경까지 피고인 1의 선거사무소 등에서 인터넷 문자발송사이트에 접속하여 자동 동보통신 방법으로 선거구민 등을 상대로 문자메시지를 전송하였고, 위 기간 동안 발송한 문자메시지는 총 127,687건에 이른다. 검사는 그 가운데 2015. 11. 7.부터 2016. 2. 12.까지 64차례에 걸쳐 27,765건의 문자메시지를 전송한 행위와 피고인 2가 운영하는 회사에서 경비를 지출한 행위 등을 공직선거법 위반과 정치자금법 위반죄로 기소하였다.
(나) 원심이 이유무죄로 판단한 부분은 피고인들이 2015. 11. 7.부터 2016. 1. 22.까지 36차례에 걸쳐 4,591건의 문자메시지(이하 ‘쟁점 문자메시지’라 한다)를 전송한 행위이다.
(3) 문자메시지의 발송시점과 내용, 전송경위, 수신자 등
(가) 피고인들이 쟁점 문자메시지를 발송한 시점은 피고인 1이 예비후보자로 등록하기 약 1개월 전인 2015. 11. 7.경부터 선거일부터 약 2개월 전인 2016. 2. 12.경까지이다.
(나) 쟁점 문자메시지는 주로 피고인 1의 성명과 함께 ‘△△의 효자가 되겠다’, ‘주민들의 편의와 복지를 위해 노력하겠다’, ‘열심히 하겠다’, ‘노력하는 피고인 1이 되겠다’는 등 정치인으로서의 포부를 추상적으로 밝히는 내용이다. 한편 원심이 유죄로 인정한 부분에 해당하는 문자메시지에는 ‘○○○와 함께’, ‘○○○ 신당 창당발기인’, ‘국회의원 예비후보’, ‘여론조사’와 같이 선거 관련 인물이나 정당, 출마 여부가 직접적으로 언급되어 있는데, 쟁점 문자메시지에는 이러한 표현이 없다.
(다) 피고인들은 위 포럼이나 소규모 모임, 행사 등에 참석한 당일이나 다음 날에 의례적인 인사 차원에서 참석자에게 쟁점 문자메시지를 보냈다고 설명하고 있다. 실제로 문자메시지의 내용을 보면 ‘구 ◇◇시장’, ‘☆☆향우’, ‘▽▽동우회원’, ‘◎◎◎◎◎회’ 등 어떠한 모임이나 장소에서 인사를 나누게 되어 기쁘다는 내용이 발견된다. 한편 문자메시지의 수신인원은 대체로 몇십 명, 몇백 명 단위인데, 상당수가 △△ 지역구민이다.
나. 위와 같은 사실관계에 따르면, 쟁점 문자메시지의 문구 중에 피고인 1을 제20대 국회의원 선거에서 지지해 달라는 직접적인 표현이 포함되어 있다고 보기는 어렵다. 그러나 동일한 행위라도 그것이 이루어진 시기나 방법 등 당시의 구체적인 상황에 따라 선거인의 관점에서 선거와의 관련성이 달리 인식될 수 있고, 적어도 피고인 1이 예비후보자 등록을 마친 2015. 12. 15. 이후의 문자메시지 전송행위는 선거인의 관점에서 제20대 국회의원 선거에서 피고인 1의 당선을 도모하는 목적의사에 따라 한 것이라고 객관적으로 인정할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.
(1) 지역구국회의원선거에서 예비후보자가 되고자 하는 사람은 선거일 전 120일부터 관할선거구선거관리위원회 예비후보자 등록을 서면으로 신청하고(공직선거법 제60조의2), 예비자후보자등록을 마친 후에는 법이 정하는 방법에 따라 선거운동을 할 수 있다(같은 법 제60조의3). 예비후보자가 할 수 있는 선거운동 방법에는 선거사무소를 설치하거나 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위, 배우자와 직계존비속과 함께 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위, 선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용하는 행위 등이 있다. 공직선거법에 따라 등록을 마치고 위와 같은 방법의 선거운동을 개시한 예비후보자는 선거에 입후보할 의사를 외부에 명백하게 드러낸 것이고, 그러한 예비후보자가 포럼이나 모임, 행사 등에 참석하여 자신을 소개하고 다수의 선거인을 접촉하였다면 적어도 여기에 참석한 선거인으로서는 예비후보자와 특정 선거 사이의 관련성을 충분히 인식하였다고 보는 것이 자연스럽다.
(2) 피고인들은 2015. 12. 15. 피고인 1이 예비후보자 등록을 마칠 무렵 선거사무소를 열고 20,441명에게 위 등록사실을 알리는 문자메시지를 전송하는 등 본격적인 선거운동을 시작한 것으로 보인다(이러한 문자메시지 전송행위에 관한 공소사실은 원심이 유죄로 인정하였다). 원심이 이유무죄로 인정한 쟁점 문자메시지 가운데에도 위와 같이 피고인 1이 예비후보자 등록을 마친 후에 전송한 부분이 포함되어 있는데, 여기에 해당하는 문자메시지들은 피고인 1이 예비후보자 신분으로 포럼이나 모임, 행사 등에 참석하여 선거인에게 자신을 소개한 다음 당일이나 다음 날에 전송한 것이다. 그 내용을 보면 공통적으로 피고인 1의 성명을 명기하고 ‘인사드릴 수 있어 기뻤다’는 등으로 만난 사실을 환기시키는 동시에 ‘노력하겠다’, ‘열심히 하겠다’는 등의 정치적인 포부를 담고 있다. 비록 문자메시지 그 자체에는 ‘예비후보자’ 또는 ‘선거’가 직접 언급되어 있지 않지만, 이를 수신한 선거인으로서는 예비후보자 신분인 피고인 1을 만난 직후여서 위 피고인이 제20대 국회의원 선거에 입후보하려는 사람임을 알고 있었다고 볼 수 있다. 또한 문자메시지의 내용에 지지를 호소하는 명시적인 표현이 포함되어 있지는 않지만, 문자메시지를 수신한 선거인의 관점에서는 휴대전화 문자메시지라는 직접적·능동적인 수단을 통하여 피고인 1의 성명을 명기한 ‘열심히 하겠다’는 등의 추상적인 포부를 전달받는 것만으로도 위 선거에서 피고인 1의 당선을 도모하려는 목적의사가 있음을 쉽게 추단할 수 있다.
(3) 설령 피고인 1이 훨씬 이전부터 선거일과 시간적 간격을 두고 인지도와 호감도를 높이기 위한 일상적인 사회활동이나 통상적인 정치활동의 하나로 위와 같은 포럼이나 모임 등에 참석했더라도, 예비후보자 등록 후에 모임에서 만난 참석자에게 일괄하여 위와 같은 내용의 문자메시지를 전송한 행위는 그 행위의 시기와 방법, 내용 등에 비추어 일상적·통상적인 사회활동이나 정치활동의 범주를 벗어난 것이라고 볼 수 있다. 그것이 의례적인 인사의 형식으로 이루어졌어도 달리 평가할 것은 아니다.
다. 결국 이 사건 공소사실 중 적어도 예비후보자 등록 후인 2015. 12. 16.부터 전송한 문자메시지(제1심판결 별지 범죄일람표 순번 16번부터 21번까지, 24번부터 30번까지)에 관한 부분은 위에서 본 법리에 따라 문자메시지 전송행위의 시점과 방법, 경위, 상대방 등을 종합할 때 공직선거법 제256조 제3항 제1호, 제254조 제2항에서 말하는 선거운동에 해당한다고 볼 수 있다.
공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 문언과 취지, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (나)목, 제59조 제2호와의 관계 등에 비추어 보면, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법 제59조 제2호에서 정한 제한을 어겨 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 그것이 선거운동에까지 이르지 않더라도 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부죄의 구성요건에 해당한다(대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도5789 판결 등 참조). 그러므로 쟁점 문자메시지 전송행위 가운데 공직선거법에서 금지하는 ‘선거운동’에 이르지 않는 행위가 일부 포함되어 있더라도, 위에서 본 쟁점 문자메시지의 전송시기, 횟수, 내용과 상대방, 유죄로 인정된 부분의 문자메시지 전송내역 등을 종합하면, 쟁점 문자메시지를 포함한 공소사실 기재 문자메시지의 전송행위는 선거에 간접적으로 영향을 미쳐 선거의 공정을 침해함으로써 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’로 보기에 충분하다.
라. 그런데도 원심이 쟁점 문자메시지 전송행위가 선거인의 관점에서 피고인 1의 국회의원 선거의 당선을 도모하는 행위임을 명백히 인식할 만한 정도라고 보기 어렵다는 등의 이유만으로 이에 관한 공소사실인 공직선거법과 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법 위반 부분을 이유무죄로 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법에서 정한 ‘선거운동’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
설령 쟁점 문자메시지의 전송행위 중 일부를 선거운동으로 볼 수 없다고 하더라도, 그 경비로 사용하기 위해 가상계좌에 충전한 금전이 정치활동을 위한 자금에 해당할 수 있으므로, 환송 후 원심으로서는 이 부분도 함께 심리한 후 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법 위반죄가 성립하는지 판단하여야 한다. 정치자금법에 따라 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미하는데, 정치활동을 위한 경비로 지출될 것임이 객관적으로 명확히 예상되어야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도9866 판결 등 참조). 여기에서 ‘정치활동’은 권력의 획득·유지를 둘러싼 투쟁과 권력을 행사하는 활동을 의미한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 쟁점 문자메시지의 전송행위가 선거운동에까지 이르지 않더라도 제20대 국회의원 선거에서 피고인 1의 당선을 도모하는 데 필요하거나 유리한 행위로서 그 시기, 방법, 목적 등에 비추어 정치활동으로 인정할 여지가 있다.
5. 원심판결 중 각 공직선거법 위반의 점과 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법 위반의 점에 관한 이유무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 이와 포괄일죄의 관계에 있는 각 유죄 부분과 신고계좌를 통하지 않은 선거비용 지출로 인한 정치자금법 위반의 유죄 부분이 상상적 경합관계 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 공직선거법 제59조 제2호, 제254조 제2항, 제256조 제3항 제1호 (나)목 / [2] 공직선거법 제59조 제2호, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호, 제256조 제3항 제1호 (나)목 / [3] 정치자금법 제45조 제1항 / [4] 형법 제30조, 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2호, 제60조의2, 제60조의3, 제256조 제3항 제1호 (나)목, 공직선거법 제93조 제1항, 제254조 제2항, 제255조 제2항 제5호, 정치자금법 제45조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지법 2017. 6. 1. 선고 2017노1885 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 도로교통법은 제1조에서 “이 법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제80조 제1항 본문에서 “자동차 등을 운전하려는 사람은 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받아야 한다.”라고 규정하면서, 제85조 제1항에서 “운전면허를 받으려는 사람은 운전면허시험에 합격하여야 한다.”라고 규정한 것을 비롯하여 운전면허를 받기 위한 자격, 결격사유, 운전면허시험, 적성검사, 운전면허의 취소 등에 관하여 상세한 규정을 두고 있고, 한편 제96조 제1항에서 외국의 권한 있는 기관에서 1949년 제네바에서 체결된 「도로교통에 관한 협약」이나 1968년 비엔나에서 체결된「도로교통에 관한 협약」중 어느 하나에 해당하는 협약에 따른 운전면허증(이하 ‘국제운전면허증’이라고 한다)을 발급받은 사람은, 제80조 제1항에 따라 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 않더라도 ‘국내에 입국한 날부터 1년 동안만’ 그 국제운전면허증으로 자동차 등을 운전할 수 있다고 규정하고 있으며, 제152조 제1호에서 제80조에 따른 운전면허(원동기장치자전거면허는 제외한다)를 받지 아니하거나 제96조에 따른 국제운전면허증을 받지 아니하고(운전이 금지된 경우와 유효기간이 지난 경우를 포함한다) 자동차를 운전한 사람을 도로교통법 위반(무면허운전)죄로 처벌하도록 하고 있다.
이러한 도로교통법의 입법 취지와 목적, 운전면허 제도, 무면허운전 처벌규정의 체계와 내용 등을 종합하여 보면, 도로교통법은 교통상의 위험 방지 및 안전 확보 등을 위하여 운전면허시험 등 도로교통법이 정한 절차에 따라 운전면허를 받은 사람에 한하여 국내 도로에서 자동차 등 운전행위를 적법하게 할 수 있도록 허가하여 주고, 그러한 운전면허를 받지 아니하고 운전하는 경우를 무면허운전으로 처벌하는 것을 원칙으로 하되, 다만 1949년 제네바에서 체결된「도로교통에 관한 협약」이나 1968년 비엔나에서 체결된 「도로교통에 관한 협약」을 존중하여 그에 따른 국제운전면허증을 발급받은 사람에 대하여는 별도의 허가 없이 입국한 날부터 1년 동안에 한하여 도로교통법이 정한 절차에 따른 운전면허를 받지 아니하고도 운전을 할 수 있도록 허용하는 예외를 두고 있는 것으로 이해된다. 이와 같이 운전면허가 허가라는 행정행위로서의 성격을 가지는 이상, 도로교통법 제80조 제1항 본문에 따라 운전면허를 받을 수 있는 사람은 내국인 또는 출입국관리법이 정한 적법한 절차에 따라 대한민국에 입국한 외국인이라고 보아야 한다. 따라서 국제운전면허증에 의하여 동일한 법률적 효과를 부여받기 위해서는 마찬가지 전제가 충족되어야 한다. 그런데도 국제운전면허증에 의한 운전의 경우에는 불법으로 입국한 외국인도 도로교통법 제96조 제1항에 의한 법률적 효과를 받을 수 있다고 본다면, 운전면허를 받아야 하는 경우와는 달리 운전행위 허가를 받을 수 없는 사람에게 국내에서의 운전행위를 허용해 주는 결과가 된다.
그리고 불법으로 입국한 사람도 입국한 날부터 1년 동안 국제운전면허증에 의한 운전을 할 수 있는 것으로 해석한다면, 밀입국의 특성상 입국 시기를 객관적으로 특정하기 어려워 사실상 당사자의 주장에 의존할 수밖에 없는 경우가 많아, 적법하게 입국한 사람보다 불법으로 입국한 사람이 더 유리하게 되는 불합리한 결과를 낳게 될 위험도 있다.
그러므로 도로교통법 제96조 제1항의 ‘국내에 입국한 날’은 출입국관리법에 따라 적법한 입국심사절차를 거쳐 입국한 날을 의미하고, 그러한 적법한 입국심사절차를 거치지 아니하고 불법으로 입국한 경우에는 국제운전면허증을 소지하고 있는 경우라고 하더라도 도로교통법 제96조 제1항이 예외적으로 허용하는 국제운전면허증에 의한 운전을 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
2. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(무면허운전)의 점의 요지는, 피고인이 자동차운전면허를 받지 아니하고 2016. 12. 1.경부터 2017. 1. 23.경까지 수원시 등 일대 도로에서 승용차를 운전하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 피고인이 2016. 2. 중순경 법무부장관이 발급한 사증 없이 입국심사를 받지 않고 대한민국에 입국한 사실, 피고인이 2016. 10. 10. 필리핀에서 1949년 제네바에서 체결된 「도로교통에 관한 협약」에 따른 국제운전면허증을 발급받은 사실 등을 인정한 후, 피고인이 국내에 입국한 날부터 1년 이내에 공소사실과 같이 자동차를 운전한 것은 도로교통법 제96조 제1항의 국제운전면허증에 의한 운전에 해당한다고 보아, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 출입국관리법에 따른 정상적인 입국심사절차를 거치지 아니하고 불법으로 입국한 이상, 비록 국제운전면허증을 발급받아 소지하고 있고, 국내에 입국한 날부터 1년 이내에 공소사실과 같이 자동차를 운전한 것이라 하더라도 이를 도로교통법 제96조 제1항이 예외적으로 허용하는 국제운전면허증에 의한 운전이라고 하기 어렵고, 따라서 이는 도로교통법 제152조 제1호에서 규정하는 무면허운전에 해당하는 것으로 보아야 한다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 도로교통법 제96조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택 | [1] 도로교통법 제1조, 제80조 제1항, 제85조 제1항, 제96조 제1항, 제152조 제1호 / [2] 도로교통법 제80조 제1항, 제96조 제1항, 제152조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 차상열 외 3인
【원심판결】
서울고법 2015. 4. 3. 선고 2014노2475 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사건의 개요와 쟁점
가. 상고이유에서 다투고 있는 공소사실의 요지는 다음과 같다.
(1) 피고인은 2011. 5. 29.경 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)와 신주인수권부사채 인수계약 체결을 교섭하면서 ‘전 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다) 회장인 피고인 자신이 공소외 1 회사 신주인수권부사채 100억 원을 인수한다’는 정보를 생성하는 데 관여하였고, 그 정보가 공개되기 전인 2011. 5. 30.부터 2011. 6. 2.까지 공소외 1 회사 주식 447,980주를 매수하였다.
(2) 피고인은 2011. 7. 7.경 공소외 1 회사와 신주인수권부사채 인수계약 체결을 교섭하면서 ‘피고인 등이 공소외 1 회사 신주인수권부사채 200억 원을 인수한다’는 정보를 생성하는 데 관여하였고, 그 정보가 공개되기 전인 2011. 7. 20.과 2011. 7. 21. 공소외 1 회사 주식 1,148,810주를 매수하였다.
(3) 이로써 피고인은 공소외 1 회사와 계약 체결을 교섭하고 있는 사람으로서 그 계약을 교섭하는 과정에서 알게 된 공소외 1 회사의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 공소외 1 회사 주식 매매에 이용하였다.
나. 원심은 다음과 같이 피고인이 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제174조 제1항 제4호를 위반하였다고 보아 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(1) ‘전 공소외 2 회사 회장인 피고인이 공소외 1 회사가 발행하는 신주인수권부사채를 대량으로 인수한다는 정보’(이하 ‘이 사건 정보’라 한다)는 구 자본시장법 제174조 제1항 제4호에서 정한 ‘미공개중요정보’로서 공소외 1 회사의 ‘업무 등과 관련된 정보’이자 피고인이 ‘알게 된’ 정보에 해당한다.
(2) 피고인은 이 사건 정보를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매수하였다.
다. 이 사건의 주된 쟁점은, 구 자본시장법 제174조 제1항 제4호 위반 여부와 관련하여 ① 피고인이 이 사건 정보를 이용하여 공소외 1 회사의 주식을 매수하였는지, ② 이 사건 정보가 미공개중요정보에 해당하는지, ③ 이 사건 정보가 공소외 1 회사의 업무 등과 관련된 내부정보이고 피고인이 공소외 1 회사와 계약 체결을 교섭하는 과정에서 이 사건 정보를 알게 된 사람에 해당하는지 등이다.
2. 상고이유 제1점(쟁점 ①과 관련하여)
가. 구 자본시장법 제174조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 사람이 미공개중요정보를 인식한 상태에서 특정증권 등의 매매나 그 밖의 거래를 한 경우에, 그 거래가 전적으로 미공개중요정보 때문에 이루어지지는 않았다고 하더라도 미공개중요정보가 거래를 하게 된 요인의 하나임이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 미공개중요정보를 이용하여 거래를 한 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결 참조).
나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 정보가 피고인이 공소외 1 회사 주식을 대량으로 매수한 요인의 하나로 작용하였다고 보아 피고인이 공소외 1 회사 주식 매수에 이 사건 정보를 이용하였다고 판단하였다.
(1) 피고인은 공소외 1 회사가 발행하는 제9회, 제10회 신주인수권부사채 인수계약의 직접적인 당사자로서 그 계약 체결 과정에서 이 사건 정보를 취득하여 인식하고 있는 상태에서 공소외 1 회사 주식을 매수하였다.
(2) 피고인은 2011. 5. 27. 이전에는 공소외 1 회사 주식을 전혀 매수한 적이 없었고, 제9회 신주인수권부사채 발행 결정의 공시 직전인 2011. 5. 30. 98,560주, 2011. 5. 31. 284,120주의 공소외 1 회사 주식을 각각 매수하였는데, 이는 해당일 거래량의 14.6%, 29.9%에 이른다. 피고인은 제10회 신주인수권부사채 발행 결정의 공시 직전인 2011. 7. 20.과 2011. 7. 21. 약 60억 원의 공소외 1 회사 주식을 매수하였다. 이처럼 극히 단기간 내에 이례적으로 많은 주식이 집중적으로 거래되었는데, 피고인이 굳이 신주인수권부사채 발행 결정의 공시 직전에 공소외 1 회사 주식을 대량으로 매수할 필요가 있었던 특별한 사정을 찾아볼 수 없다.
(3) 피고인은 신주인수권부사채 인수를 위한 협상 과정에서 공소외 1 회사의 자금난을 인식하였을 것이다. 그런데도 피고인이 주식을 대량으로 매수한 것은 자신의 신주인수권부사채 인수가 그 자금난 해소에 기여하여 주가에 긍정적 영향을 미칠 것을 예상했거나 기대한 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인은 이 사건 정보가 공시된 후에는 그 전보다 비싼 가격에 주식을 매수할 가능성이 높다고 판단하였을 개연성이 크고, 이러한 고려가 공시 전에 주식을 대량 매수하는 데 하나의 요인으로 작용하였을 것이다.
다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형사소송에서 요구되는 증명의 정도 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
3. 상고이유 제2점(쟁점 ②와 관련하여)
가. 구 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’란 합리적인 투자자가 유가증권을 매수 또는 계속 보유할 것인가 아니면 처분할 것인가를 결정하는 데 중요한 가치가 있는 정보를 의미한다. 바꾸어 말하면 이는 일반 투자자들이 일반적으로 안다고 가정할 경우에 유가증권의 가격에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실을 말한다(위 대법원 2016도10313 판결 참조).
나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 정보가 합리적인 투자자가 유가증권 거래에 관한 의사결정에 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보이므로, 구 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 미공개중요정보에 해당한다고 판단하였다.
(1) 피고인이 제9회, 제10회 신주인수권부사채를 인수한 2011년 6월∼7월 무렵 공소외 1 회사는 계속되는 당기순손실 실현과 대외적 악재로 인한 주가하락 속에서 공소외 3 법인의 신주인수권부사채 풋옵션 행사, 증권선물위원회의 과징금 부과 등으로 극심한 자금부족에 시달리고 있었다. 이에 새로운 신주인수권부사채 인수가 이루어지지 않으면 지급불능 도래와 같은 재정적 위기상황에 이를 수도 있었다.
(2) 이러한 상황에서 시장에서 성공한 경영인으로 인식되고 있는 공소외 2 회사의 전 회장이었던 피고인이 공소외 1 회사가 발행하는 300억 원 규모의 신주인수권부사채를 인수한다는 정보는 공소외 1 회사의 재정적 어려움 해소에 도움이 될 것이라고 합리적인 투자자가 기대하도록 하는 정보에 해당한다.
다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 미공개중요정보 인정에 관하여 증거 취사선택에 잘못이 있거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
4. 상고이유 제3점(쟁점 ③과 관련하여)
가. 구 자본시장법 제174조 제1항은 ‘다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자’는 ‘상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다’고 정하고, 그 제4호에서 ‘그 법인과 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자로서 그 계약을 체결·교섭 또는 이행하는 과정에서 미공개중요정보를 알게 된 자’를 정하고 있다. 여기에서 ‘미공개중요정보’란 상장법인의 경영이나 재산상태, 영업실적 등 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말한다. 법인의 업무 등과 관련하여 법인 내부에서 생성된 것이면 거기에 일부 외부적 요인이나 시장정보가 결합되어 있더라도 미공개중요정보에 해당한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결 참조).
나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인은 공소외 1 회사 측으로부터 공소외 1 회사 발행의 신주인수권부사채 인수를 권유받고, 2011. 5. 29. 공소외 1 회사 측을 만나 신주인수권부사채 인수계약을 논의한 다음, 2011. 5. 30.부터 2011. 6. 2.까지 공소외 1 회사 주식 447,980주를 매수하였다. 그 후 피고인은 2011. 6. 2. 공소외 1 회사와 100억 원 규모의 제9회 신주인수권부사채를 인수하는 계약을 체결하였고, 공소외 1 회사는 2011. 6. 2. 13:15 이를 공시하였다.
(2) 피고인은 2011. 7. 초순 다시 공소외 1 회사 측으로부터 공소외 1 회사 발행의 신주인수권부사채 인수를 제의받아 발행 조건 등을 협의하고 2011. 7. 7.경 신주인수권부사채 인수를 결정하고 공소외 1 회사 측과 협상을 진행하였으며, 2011. 7. 20.과 2011. 7. 21. 공소외 1 회사 주식 1,148,810주를 매수하였다. 피고인은 2011. 7. 21. 공소외 1 회사와 피고인 등이 200억 원 규모의 제10회 신주인수권부사채를 인수하는 계약을 체결하였고, 공소외 1 회사는 2011. 7. 21. 14:39 이를 공시하였다.
다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 정보는 공소외 1 회사의 업무 등과 관련된 내부정보이고, 피고인은 계약 체결을 교섭하는 과정에서 이 사건 정보를 알게 된 자에 해당하므로, 구 자본시장법 제174조 제1항 제4호가 적용된다. 그 이유는 다음과 같다.
이 사건 정보는 피고인이 신주인수권부사채를 인수할지 여부를 결정하는 내심의 의사뿐만 아니라 신주인수권부사채 발행의 주체인 공소외 1 회사가 상대방인 피고인과 신주인수권부사채 인수계약 체결을 교섭하는 과정에서 생성된 정보이다. 이는 공소외 1 회사의 경영, 즉 업무와 관련된 것임은 물론이고, 공소외 1 회사 내부의 의사결정 과정을 거쳐 최종적으로 확정되므로 공소외 1 회사의 내부정보에 해당하며, 일부 외부적 요인이 결합되어 있더라도 달리 볼 것은 아니다. 또한, 피고인은 공소외 1 회사 주식을 매수하기 전부터 공소외 1 회사와 신주인수권부사채 인수계약 체결을 교섭하고 있었고, 그 과정에서 이 사건 정보의 생성에 관여하였으므로 이 사건 정보를 알고 있었다.
따라서 원심이 이 사건 정보가 구 자본시장법 제174조 제1항 제4호가 정한 ‘업무 등과 관련된 정보’로서 피고인이 계약 체결의 교섭 과정에서 ‘알게 된’ 정보라고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 미공개중요정보 이용행위 위반에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
5. 결론
피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항 제4호, 제443조 제1항 제1호 / [2] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항 제4호, 제443조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 자우 담당변호사 이승엽 외 2인
【원심판결】
서울고법 2017. 7. 19. 선고 2017노226 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심은 아래와 같은 이유로 피고인이 피해자로부터 이 사건 계약에 따라 피해자가 투자자들로부터 모집한 투자금 50억 원(이하 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 교부받은 것이 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보아 피고인이 이 사건 금원 중 합계 2,078,894,500원을 임의로 소비하여 횡령하였다는 내용의 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
가. 이 사건 계약은 ‘피해자가 ○○ ○○○○[(영문 명칭 생략), 공소외 1 외국회사 운영, 이하 ‘○○ ○○○○’라 한다]에 투자하고자 하는 자로부터 모집한 투자금 중 일부를 피고인에게 계좌이체 방식으로 보내주면 피고인은 그 돈을 피해자가 지정하는 외국환거래 회사를 통하여 ○○ ○○○○에 전달하고, 변호사로서 그 전달과정에 부수되는 자문 업무를 수행하는 것’을 내용으로 하는 ‘에스크로(Escrow) 및 자문 계약’이다. 이 사건 계약은 범죄수익 등의 취득, 처분 또는 발생 원인에 관한 사실을 가장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 은닉하는 등의 내용을 포함하고 있지 않다.
나. 피고인은 피해자가 이 사건 금원을 투자금으로 모집한 후에 이 사건 계약을 체결하였는데, 이 사건 계약 체결 당시 피해자의 투자자들에 대한 사기와 유사수신행위의 규제에 관한 법률(이하 ‘유사수신행위법’이라 한다) 위반 행위는 이미 종료되었다. 따라서 피고인이 이 사건 금원을 송금받은 행위나 이 사건 계약에서 정한 의무를 이행하는 것이 이 사건 금원에 관한 피해자의 사기와 유사수신행위법 위반 범행에 대한 방조에 해당한다고 보기 어렵다.
다. 다음과 같이 이 사건 계약에 따른 의무 내용에 외국환거래법을 위반하여 이 사건 금원을 해외로 송금할 것까지 포함되어 있다고 보기 어렵다.
(1) 피해자는 제1심 법정에서 합법적으로 외국환 송금을 하기 위하여 변호사인 피고인과 이 사건 계약을 체결한 것이라고 진술하였고, 피고인도 제1심에서 외국환거래법 등의 문제를 해결해 줄 목적으로 피해자와 이 사건 계약을 체결하였다고 주장하였다. 피고인과 피해자는 현행법의 테두리 안에서 가능한 외화 반출 수단의 모색을 전제로 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다.
(2) 이 사건 계약에 의하더라도 피고인은 이 사건 금원을 피해자가 지정하는 ‘외국환거래 회사’를 통해 ○○ ○○○○에 전달하기로 하였을 뿐(제2조) 외국환거래 자격이 없는 회사를 통하여 불법적으로 해외 송금하는 것이 이 사건 계약 내용은 아니다.
(3) 피고인은 이 사건 계약 체결 후 피해자의 요청으로 피해자가 지정한 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다) 명의의 △△은행 계좌로 이 사건 금원 중 일부를 송금하다가 2014. 12. 20.경 공소외 2 회사 명의 계좌를 통한 해외 송금이 외국환거래법 등 관계 법령에 위반될 수 있다는 이유로 송금을 중단하였다.
라. 이 사건 계약 체결 당시와 피해자가 피고인에게 이 사건 금원을 송금할 당시 이 사건 금원이 피해자의 범죄 행위에 의해 조성된 자금이라는 점이나 외국환거래법을 위반하여 해외로 송금될 것이라는 점이 표시되거나 피고인에게 알려졌다고 보기 어렵다.
2. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)은 형법 등을 보충하여 중대범죄를 억제하기 위한 형사법 질서의 중요한 일부를 이루고 있다. 이 법에 따라 직접 처벌되는 행위를 내용으로 하는 계약은 그 자체로 반사회성이 현저하여 민법 제746조에서 말하는 불법의 원인에 해당하는 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18035 판결 등 참조). 그러나 자금의 조성과정에 반사회적 요소가 있다고 하더라도 그 자금을 위탁하거나 보관시키는 등의 행위가 범죄수익은닉규제법을 위반하지 않고 그 내용, 성격, 목적이나 연유 등에 비추어 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반한다고 보기 어려운 경우라면 불법원인이 있다고 볼 수 없다.
원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 이 사건 금원을 교부한 원인이 된 이 사건 계약이 범죄수익은닉규제법 위반을 내용으로 한다고 보기 어렵고, 이 사건 계약 당시 피고인이 이 사건 금원이 범죄수익금이라는 사실이나 불법적인 해외 송금 사실을 알았다거나 이를 알면서도 협조하기로 하였다고 보기 어렵다. 또한 피고인은 범죄수익은닉규제법 위반, 피해자의 사기와 유사수신행위법 위반 범행에 대한 방조, 외환거래법 위반 등의 혐의로 기소되지도 않았다.
따라서 원심이 피해자의 피고인에 대한 이 사건 금원의 교부가 불법원인급여에 해당한다고 보기 어렵다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 관련 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법률행위 해석, 방조범의 성립, 불법원인급여 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조, 민법 제103조, 제746조, 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조, 민법 제103조, 제746조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 해마루 담당변호사 이제영 외 1인
【원심판결】
대전지법 2017. 6. 1. 선고 2016노3128 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2006. 8. 28.경 세종특별자치시 (주소 생략)에 있는 공소외 주식회사의 사용종료된 이 사건 폐기물처리시설 부지를 세무서의 체납처분에 의한 공매절차에서 취득하여 소유하고 있는 사람으로서 2015. 11. 초경 금강유역환경청으로부터 위 폐기물처리시설에 대하여 빗물 배제시설 유지·관리, 침출수 처리 및 관리, 주변 환경영향 종합보고서 작성 등의 사후관리를 2015. 12. 16.까지 완료하도록 시정명령을 받았음에도 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하였다는 것이다.
2. 가. 피고인이 이 사건 폐기물처리시설 부지를 공매절차에서 취득할 당시 시행 중이던 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항은, “제26조의 규정에 의한 폐기물처리업의 허가를 받은 자 또는 제30조의 규정에 의한 폐기물처리시설의 설치승인을 얻거나 신고를 한 자가 폐기물처리업 또는 폐기물처리시설을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인의 합병이 있는 경우에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 허가·승인 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다.”라고 규정하고 있었다.
2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전부 개정된 폐기물관리법은 그 개정 전 제32조 제1항에서 규정하고 있던 권리·의무의 승계와 관련하여 제33조 제1항에서, “제25조에 따른 폐기물처리업의 허가를 받은 자 또는 제29조에 따른 폐기물처리시설의 설치승인을 받거나 신고를 한 자가 폐기물처리업이나 폐기물처리시설을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인이나 상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인은 허가·승인 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다.”라고 규정하였다.
나. 그런데 2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정된 폐기물관리법은 위와 같은 권리·의무의 승계와 관련하여 그 개정 전과 마찬가지로 제33조 제1항에서, “폐기물처리업자, 제29조에 따른 폐기물처리시설의 설치승인을 받거나 신고를 한 자 또는 폐기물처리 신고자가 폐기물처리업, 폐기물처리시설 또는 제46조 제1항에 따른 시설을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인이나 상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인은 허가·승인 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다.”라고 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서, “민사집행법에 따른 경매, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세기본법에 따른 압류재산의 매각, 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 폐기물처리업자, 제29조에 따른 폐기물처리시설의 설치승인을 받거나 신고를 한 자 또는 폐기물처리 신고자로부터 폐기물처리시설 등을 인수한 자는 허가·승인 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다. 이 경우 종전의 폐기물처리업자, 폐기물처리시설 설치자에 대한 허가·승인 또는 폐기물처리 신고자의 신고는 그 효력을 잃는다.”라고 규정함으로써, 폐기물처리시설 등을 경매 등으로 인수한 자도 위 시설 등을 양수한 자와 마찬가지로 인수 전의 허가·승인 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다는 점을 처음으로 명시하였는데, 이에 대한 경과규정은 별도로 두지 않았다.
다. 한편 이와는 달리 사업장폐기물배출사업의 양도 등의 경우의 권리·의무의 승계와 관련한 규정은 1999. 2. 8. 법률 제5865호로 개정된 폐기물관리법 제24조 제5항에서, “사업장폐기물배출자가 그 사업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인의 합병이 있는 경우에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 당해 사업장폐기물과 관련한 권리·의무를 승계한다. 민사소송법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 기타 이에 준하는 절차에 따라 사업장폐기물배출자의 사업을 인수한 자도 또한 같다.”라는 내용으로 신설되었는데, 이처럼 규정의 도입 당시부터 사업장폐기물배출사업을 경매 등으로 인수한 자도 위 사업을 양수한 자와 마찬가지로 당해 사업장폐기물과 관련한 권리·의무를 승계한다는 점이 명시되어 있었다.
3. 위에서 본 바와 같이 폐기물관리법에서는 일반적으로 법률행위에 의한 소유권의 이전을 의미하는 ‘양도’와 법률에 의한 ‘경매’ 또는 ‘압류재산의 매각’ 등의 개념이 구분되어 사용되어 왔는데도, 피고인이 이 사건 폐기물처리시설 부지를 공매절차에서 취득할 당시 시행 중이던 폐기물관리법에는 폐기물처리시설 등의 양도 등 경우의 권리·의무 승계에 관해서만 규정되어 있었을 뿐, 위 시설 등이 경매 등으로 처분된 경우에 관해서는 따로 규정되어 있지 않다가, 2010. 7. 23. 법률 제10389호로 폐기물관리법이 개정되면서 경매 등으로 위 시설 등을 인수한 자도 인수 전의 권리·의무를 승계한다는 점이 비로소 명시되었다. 이러한 사정에다가 형벌법규 해석에 있어 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니지만, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는 점(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7268 판결 등 참조)까지 종합하여 보면, 이 사건 폐기물처리시설 부지를 공매절차에서 취득한 피고인이 위 폐기물처리시설까지 인수한 것이라고 하더라도 그 인수 당시 시행 중이던 폐기물관리법에서 말하는 폐기물처리시설의 양수인에 해당한다고 볼 수 없고, 그 후 폐기물관리법의 개정으로 경매 등으로 인수한 자의 권리·의무의 승계 규정이 도입되었다고 하더라도 그러한 규정이 피고인에게 소급적용될 수도 없다.
비록 환경보전과 국민생활의 질적 향상이라는 폐기물관리법의 입법 목적을 효과적으로 달성하기 위해서는 폐기물처리시설 등을 경매·공매 등을 통해 인수한 경우에도 인수 전의 허가·승인 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하도록 함으로써 폐기물처리시설 등에 대한 지속적인 사후관리가 이루어지도록 할 필요가 있다고 보이기는 하지만, 위와 같은 경우 권리·의무를 승계하도록 한 명문의 규정이 미처 마련되기 전이었음에도, 그러한 입법 목적을 앞세운 법률해석을 통하여 처벌 대상을 확대함으로써 그 목적을 달성하려는 것은 허용될 수 없다.
4. 원심이 같은 취지에서 피고인이 이 사건 폐기물처리시설에 관한 허가·승인 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하지 않는다고 보고 피고인에 대한 시정명령은 의무 없는 자에게 내려진 행정처분으로서 이에 응하지 않더라도 죄가 되지 않는다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 폐기물관리법의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택 | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 폐기물관리법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정되기 전의 것) 제24조 제5항(현행 제17조 제8항, 제9항 참조), 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항(현행 제33조 제1항 참조), 구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 구 폐기물관리법(2015. 1. 20. 법률 제13038호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제2항, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
백수진 외 1인
【변 호 인】
법무법인 민후 담당변호사 김경환 외 2인
【주 문】
피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 6월에, 피고인 3을 징역 5월에 각 처한다.
다만, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 2에게 120시간의 사회봉사를 명한다.
압수된 증 제4 내지 6호를 피고인 1로부터 각 몰수한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인 1은 인터넷 프로그램 판매를 중개하는 ○○○○○○(인터넷주소 생략) 사이트에 자신이 개발한 메시지데몬, 카페데몬, 블로그데몬, SNS데몬, △△데몬 등 5종의 프로그램을 게시하고 판매하는 총 책임자로서의 역할을, 친동생인 피고인 2는 2015. 10.경부터 업무보조 역할을, 이종사촌 동생인 피고인 3은 2016. 2.경부터 고객상담 등의 역할을 분담하여 프로그램 구매자들로부터 판매대금을 입금받기로 공모하였다.
이에 따라 2014. 6. 25.부터 2015. 6.경까지 성남시 분당구 (주소 1 생략)에서, 2015. 6.경부터 2016. 6.경까지 성남시 분당구 (주소 2 생략)에서, 2016. 6.경부터 2017. 4. 12.까지 광주 광산구 (주소 3 생략)에서, 피고인 1은 그곳에 설치된 컴퓨터를 이용하여 위 ○○○○○○ 사이트에 자신이 개발한 위 메시지데몬, 카페데몬, 블로그데몬, SNS데몬, △△데몬 등 5종의 프로그램을 30일 사용료 10만 원(메시지데몬, 카페데몬, 블로그데몬, SNS데몬의 경우) 및 5만 원(△△데몬의 경우)의 판매 가격에 게시하고, 피고인 2는 그의 업무를 보조하고, 피고인 3은 고객상담을 하며 위 프로그램을 구매한 공소외 1 등으로부터 2014. 6. 25.경부터 2017. 4. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 1,423회에 걸쳐 프로그램 판매대금 명목으로 합계 415,400,000원 및 메시지데몬 프로그램 보안문자 자동입력 충전비용 명목으로 합계 37,535,000원 등 총 합계 452,935,000원을 공소외 2 명의의 농협계좌(계좌번호 1 생략), 공소외 3 주식회사 명의의 신한은행계좌(계좌번호 2 생략), □□□□□ 명의의 농협계좌(계좌번호 3 생략)로 입금받았다.
한편 ① ‘메시지데몬’ 프로그램은 ◇◇◇의 탐지를 회피하기 위한 ‘IP변경 기능’, ‘보안문자 우회 기능’ 등을 통해 위 프로그램의 자동입력 대량 쪽지 발송 기능과 가입되지 않은 카페의 가입을 유도하는 초대장 발송 기능 등을 수행하여 포털서비스 이용자들에 대한 불필요한 광고 등 스팸쪽지를 증가시키고, 카페, 블로그 등의 랭킹 산정 시스템에 영향을 미쳐 결국 포털사이트의 컨텐츠에 대한 신뢰도를 하락시킴으로써 온라인 플랫폼 사업자의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있고, ② ‘카페데몬’ 프로그램은 ◇◇◇의 탐지를 회피하기 위한 ‘IP변경 기능’, ‘보안문자 우회 기능’ 등을 통해 위 프로그램의 자동 카페 가입 기능, 자동 게시글 작성 및 수집 기능, 자동 덧글 작성 기능 등을 수행하여 정상적인 카페 운영 활동을 하지 않은 채 기계적 접근 방식을 통해 포털서비스 이용자들에 대한 불필요한 광고 게시물 등의 노출을 증가시키고, 카페, 블로그 등의 랭킹 산정 시스템에 영향을 미쳐 포털사이트의 컨텐츠에 대한 신뢰도를 하락시킴으로써 온라인 플랫폼 사업자의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있고, ③ ‘블로그데몬’ 프로그램은 ◇◇◇의 탐지를 회피하기 위한 ‘IP변경 기능’, ‘보안문자 우회 기능’ 등을 통해 위 프로그램의 덧글, 안부글 보안문자 자동 입력 기능 등을 수행하여 불특정 다수를 많은 광고성 게시글과 덧글에 노출시키는 등 다량 자동작성 과정에서 일반 사용자가 정상적으로 블로그 운영 활동을 하지 않은 채 기계적 접근 방식을 통해 포털서비스 이용자들에 대한 불필요한 광고 게시물 등의 노출을 증가시키고, 카페, 블로그 등의 랭킹 산정 시스템에 영향을 미쳐 포털사이트의 컨텐츠에 대한 신뢰도를 하락시킴으로써 온라인 플랫폼 사업자의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있고, ④ ‘SNS데몬’ 프로그램은 ◇◇◇의 탐지를 회피하기 위한 위 프로그램의 ‘IP차단 우회 기능’, ‘랜덤 딜레이 설정 기능’ 등을 통해 ◇◇◇에서 제공하는 ☆☆ 서비스 및 ▽▽▽ 서비스 등을 대상으로 자동 답글, ‘좋아요’ 입력 기능 등을 수행함으로써 다량 자동작성 과정에서 일반 사용자가 정상적으로 SNS 운영 활동을 하지 않은 채 기계적 접근 방식을 통해 팔로워 수, 좋아요 수 등을 조작하여 일반 이용자들에게 노출되도록 하고, 아이디의 활동성을 높여 ◇◇◇에서 제공하는 SNS 서비스의 신뢰도를 하락시킴으로써 온라인 플랫폼 사업자의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있고, ⑤ ‘△△데몬’ 프로그램은 ◇◇◇의 탐지를 회피하기 위한 ‘IP차단 우회 기능’, ‘랜덤 딜레이 설정 기능’ 등을 통해 위 프로그램의 자동 게시글, 덧글 작성 기능 등을 수행함으로써 일반 사용자가 정상적으로 △△ 운영 활동을 하지 않은 채 기계적 접근 방식을 통해 △△ 서비스 이용자들을 많은 광고 게시물 및 덧글 등에 노출시켜 ◇◇◇에서 제공하는 △△ 서비스에 대한 신뢰도를 하락시킴으로써 온라인 플랫폼 사업자의 정보통신시스템, 데이터 등의 운용을 방해할 수 있다.
이로써 피고인들은 공모하여 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램을 전달하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 증인 공소외 4, 공소외 5의 각 법정진술
1. 카페데몬 분석보고서
1. 블로그데몬 분석보고서
1. SNS데몬 분석보고서
1. △△데몬 분석보고서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조 제9호, 제48조 제2항, 형법 제30조(2016. 9. 22.까지의 악성프로그램 전달의 점), 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되어 2016. 9. 23. 시행된 것, 이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제70조의2, 제48조 제2항, 형법 제30조(2016. 9. 23.부터의 악성프로그램 전달의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
피고인 2, 피고인 3: 각 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 참작)
1. 사회봉사명령
피고인 2: 형법 제62조의2
1. 몰수
피고인 1: 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호
【양형의 이유】
상당한 기간에 걸쳐 온라인 플랫폼 사업자의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램의 기능에 지장을 초래할 수 있는 프로그램을 판매하여 죄책이 결코 가볍지 아니한바, 피고인들의 가담정도, 가담기간, 수익 규모, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황, 범죄전력 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단】
1. 주장
가. 정보통신망법 제48조 제2항 중 “운용을 방해할 수 있는 프로그램” 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하고, 직업으로 프로그램을 개발하는 자의 직업의 자유 및 취미로 프로그램을 개발하는 자의 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다.
나. (합헌이라 하더라도) 이 사건 각 프로그램은 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램이 아니다.
다. (운용을 방해할 수 있는 프로그램이라 하더라도) 정보통신망법 제48조 제2항의 “전달”은 특정인의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등에 악성프로그램을 직접 투입하는 것이고, 정보통신망법 제48조 제2항의 “유포”는 불특정 다수인의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등에 악성프로그램을 직접 투입하는 것을 의미하는데, 피고인들은 특정인들에게 이 사건 각 프로그램을 판매하였을 뿐 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등에 이 사건 각 프로그램을 직접 투입한 것이 아니므로 정보통신망법 제48조 제2항의 “전달” 또는 “유포”에 해당하지 아니한다.
2. 위헌 여부
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
1) 죄형법정주의의 명확성원칙
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있으며, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 그리고 처벌법규에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정한 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌법재판소 2015. 10. 21. 선고 2014헌바266 전원재판부 결정 참조).
2) 판단
가) 정보통신망법 제48조는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 파괴할 수 있는 침해행위를 금지하는 내용을 규정한다. 위 규정을 위반하는 경우에는 형사처벌이 되므로 위 규정은 정보통신망 침해행위를 범죄화하는 범죄구성요건 규정이다. 따라서 위 규정은 죄형법정주의의 명확성원칙을 준수해야 한다.
나) 정보통신망의 안정성이란 정보통신망이 물리적·기능적 차원에서 제 역할을 수행할 수 있도록 보장된 상태를 의미하고, 정보의 신뢰성이란 정보통신망에서 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신되는 정보가 내용적인 면에서 사실 혹은 진실을 담고 있는 상태를 의미한다. 정보통신망법 제48조는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 파괴할 수 있는 침해행위를 세 가지로 구분하여 규정하고 있다. 첫째는 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하는 행위, 이른바 해킹으로 알려진 행위이다(제1항). 둘째는 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램을 전달 또는 유포하는 행위이다(제2항). 셋째는 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애를 발생하게 하는 행위, 이른바 분산 서비스 거부 공격행위(DDos: Distributed Denial of Service Attack)이다(제3항).
다) 정보통신망법 제48조 제2항에서 “훼손”이란 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등에 손상을 가하는 것을 의미하고, “멸실”이란 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 없애 버리는 것을 의미하고, “변경”이란 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 내용이나 기능을 권한 없이 바꾸는 것을 의미하고, “위조”란 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 만들 수 있는 권한을 갖고 있지 않은 자가 동일한 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 만들어 내는 것을 의미한다.
라) “운용”의 사전적 의미는 무엇을 움직이게 하거나 부리어 쓴다는 것이고, “방해”의 사전적 의미는 남의 일을 간섭하고 막아 해를 끼친다는 것이다.
마) 앞서 본 정보통신망법 제48조의 입법 취지, 규율구조, 규정내용, “운용” 및 “방해”의 문언적 의미 등을 종합하면, 정보통신망법 제48조 제2항의 “운용을 방해할 수 있는 프로그램”은 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하지 않으면서 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰가 파괴될 수 있도록 정보통신망과 관련된 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 기능이 제대로 작동되지 못하도록 하는 프로그램을 의미함을 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이면 충분히 알 수 있고, 정보통신망법 제48조 제2항 중 “운용을 방해할 수 있는 프로그램” 부분에 의하여 규제되는 프로그램이 무엇인지 쉽게 예측할 수 있다. 따라서 정보통신망법 제48조 제2항 중 “운용을 방해할 수 있는 프로그램” 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니하므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 직업의 자유 또는 일반적 행동자유권 침해 여부
아래와 같은 측면들을 고려할 때, 정보통신망법 제48조 제2항 중 “운용을 방해할 수 있는 프로그램” 부분은 기본권 제한입법의 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙을 준수하여 직업의 자유나 일반적 행동자유권을 침해하지 않으므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
① 급변하는 정보통신기술의 발전 속도에 비추어 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하는 프로그램만을 규제하여서는 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성을 파괴할 수 있는 새로운 유형의 프로그램에 효과적으로 대처하기 어려운 현실을 감안하여 정보통신망법 제48조 제2항 중 “운용을 방해할 수 있는 프로그램” 부분을 규정한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
② 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 기능이 제대로 작동되지 못하도록 하는 프로그램을 형사처벌함으로써 이와 관련된 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰를 보장할 수 있으므로 수단의 적합성이 인정된다.
③ 앞서 본 바와 같이 정보통신망법 제48조 제2항의 “운용을 방해할 수 있는 프로그램”은 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하지 않으면서 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰가 파괴될 수 있도록 정보통신망과 관련된 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 기능이 제대로 작동되지 못하도록 하는 프로그램을 의미하므로 규제의 범위가 한정되고, 이러한 프로그램을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 정당한 사유 없이 전달 또는 유포하는 경우에만 금지하므로 침해의 최소성도 인정된다.
④ 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 기능을 정상적으로 작동할 수 없게 하는 프로그램을 규제함으로써 그 프로그램 개발자가 침해받는 이익보다 이를 규제함으로써 보호되는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성이 더 중대하다고 할 것이므로 법익의 균형성도 충족된다.
3. 운용을 방해할 수 있는 프로그램 해당 여부
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 각 프로그램은 ◇◇◇의 정보통신망과 관련된 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램의 운용을 방해할 수 있는 것으로 판단되므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
① ◇◇◇와 같은 온라인 플랫폼 사업자는 무료서비스를 통해 이용자의 주의를 끌어 잠재적 고객집단과 광고주 사이에서 광고를 매개하는 대가로 수취하는 광고료를 주된 수익원으로 하는 광고 기반 매체 플랫폼이다. 따라서 ◇◇◇의 정보통신망 내에서 공유되는 컨텐츠의 신뢰성이 담보되어야 이용자를 끌어들여 수익을 창출할 수 있다.
② 이에 따라 ◇◇◇는 무료로 제공하는 카페, 블로그, SNS 서비스, △△ 서비스 등이 실제 사용자들의 접근에 의해 인기도나 활성화가 반영되고 기계적으로 조작되지 않도록 하기 위해 기계적 접근을 차단할 수 있는 장치들을 마련하여 두고 있다.
③ 그런데 이 사건 각 프로그램은 ◇◇◇의 캡차 프로그램을 우회하거나, 프록시 서버나 안드로이드 모바일을 이용해 다수의 IP를 확보하여 IP를 변경하면서 ◇◇◇ 서버에 접근하도록 설계되어 있는 등 ◇◇◇의 서버 내에 마련된 기계적 접근 차단 프로그램의 기능이 제대로 작동되지 못하도록 한다.
④ 이 사건 각 프로그램은 ◇◇◇의 서버에 접근하여 검색 결과에 대한 순위 변경을 시도하거나 마치 다수의 PC에서 접근하는 것처럼 ◇◇◇의 서버에서 인지하게 하는 등의 방법으로 ◇◇◇가 제공하는 컨텐츠를 왜곡시킨다.
4. 전달 또는 유포 해당 여부
앞서 본 정보통신망법 제48조 제2항의 입법 취지 및 “전달”의 문언적 의미에 비추어, 정보통신망법 제48조 제2항의 “전달”을 행위자가 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등에 악성프로그램을 직접 투입한 경우로만 한정해석할 아무런 근거가 없으므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다(피고인들 및 변호인은 피고인들의 이 사건 각 프로그램 판매행위가 “유포”에 해당하지 않는다는 주장도 하고 있으나, 피고인들은 특정인들에게 이 사건 각 프로그램을 판매하였으므로 불특정 다수인에게 악성프로그램을 옮기는 것을 의미하는 유포에는 해당할 여지가 없어 이 부분에 관한 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).
[[별 지] 범죄일람표: 생략]
판사 이승훈 | [1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조, 제70조의2 / [2] 헌법 제10조, 제15조, 제37조 제2항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항, 제70조의2 / [3] 형법 제30조, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항, 제71조 제9호(현행 제70조의2 참조), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되어 2016. 9. 23. 시행된 것) 제48조 제2항, 제70조의2 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 백제 외 1인
【원심판결】
전주지법 2017. 7. 14. 선고 2016노1139 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고인의 변호인이 제출한 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
가. 피고인의 이 사건 지시는 적법한 권한 행사로서 감사자료 제출 요구를 거부할 수 있는 정당한 사유에 해당하므로 직권남용이 아니라는 주장에 관하여
형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 직권남용권리행사방해죄에서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하는바, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결).
원심은 그 판시와 같은 사실 및 사정을 들어 ○○○○ 교육감인 피고인이 ○○○○ 교육청 소속 공무원들과 관내 학교의 교장들에게 교육과학기술부(정부조직법이 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 전부 개정되면서 명칭이 교육부로 변경되었다. 이하 ‘교과부’라고 한다)의 원심 판시 제2차 특정감사 자료 제출요구를 거부하도록 지시한 행위(이하 ‘이 사건 지시’라고 한다)는 교육감으로서 소속 공무원 및 학교장에 대한 지휘, 지도·감독권을 가진 피고인이 교과부장관의 감사활동에 협조할 의무가 있는 소속 공무원 및 학교장들로 하여금 법령에 위배되는 일을 하게 하여 그들이 감사자료 제출을 거부하도록 한 것으로서, 이는 피고인이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하여 소속 공무원들 및 학교장들에게 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 판단하는 한편, 구 「지방교육자치에 관한 법률」(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제3조에 의하여 준용되는 구 지방자치법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제171조의2 제3항의 위임에 따라 마련된 「지방자치단체에 대한 행정감사규정」(2013. 3. 23. 대통령령 제24425호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘행정감사규정’이라고 한다) 제11조 제3항에 따르면 교과부장관으로부터 출석·답변의 요구, 관계 서류·장부 및 물품 등의 제출 요구를 받은 자는 정당한 사유가 없으면 그 요구에 따라야 하는데, 원심 판시 이 사건 훈령의 위헌성 등에 대하여 교과부장관과 다른 견해를 취하여 위 요구를 거부하도록 한 피고인의 이 사건 지시는 행정감사규정 제11조 제3항에서 규정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 행정감사규정 제11조 제3항의 정당한 사유, 직권남용권리행사방해죄의 직권남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
나. 피고인의 이 사건 지시와 소속 공무원 등의 감사자료 제출 거부 사이에 인과관계가 없다는 주장에 관하여
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 소속 공무원 및 학교장에 대한 지도·감독권, 징계권, 승진임용권 등을 가진 피고인이 소속 공무원 및 학교장에 대하여 교과부의 특정감사와 관련하여 학교폭력 사항과 관련된 일체의 감사자료 제출을 거부하도록 하는 이 사건 지시를 함으로써 소속 공무원 및 학교장들이 감사자료 제출에 관한 법령상 의무에도 불구하고 교과부의 감사자료 제출요구에 불응한 것으로 보아, 피고인의 이 사건 지시행위와 ○○○○ 교육청 소속 공무원 공소외 1 및 (명칭 1 생략)학교 교장 공소외 2, (명칭 2 생략)학교 교장 공소외 3, (명칭 3 생략)학교 교장 공소외 4, (명칭 4 생략)학교 교장 공소외 5, (명칭 5 생략)학교 교장 공소외 6, (명칭 6 생략)학교 교장 공소외 7, (명칭 7 생략)학교 교장 공소외 8, (명칭 8 생략)학교 교장 공소외 9, (명칭 9 생략)학교 교장 공소외 10, (명칭 10 생략)학교 교장 공소외 11, (명칭 11 생략)학교 교장 공소외 12, (명칭 12 생략)학교 교장 공소외 13, (명칭 13 생략)학교 교장 공소외 14, (명칭 14 생략)학교 교장 공소외 15, (명칭 15 생략)학교 교장 공소외 16, (명칭 16 생략)학교 교장 공소외 17, (명칭 17 생략)학교 교장 공소외 18, (명칭 18 생략)학교 교장 공소외 19(원심판결 별지 기재 순번 1번, 3번 내지 6번, 8번 내지 11번, 13번, 17번, 18번, 21번, 23번 내지 27번)가 감사자료 제출을 거부한 행위 사이에 인과관계가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
다. 직권남용권리행사방해의 고의가 없었다는 주장에 관하여
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 (1) 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인은 이 사건 지시 당시 학교장의 학교생활기록의 작성에 관한 사무와 이에 대한 감독관청의 지도·감독 사무가 상급학교 진학자료로 활용되어 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무로서 기관위임사무로 볼 여지가 있음을 충분히 인식하면서도 자의적으로 자치사무라고 판단하였다고 전제한 다음, (2) ① 구 지방자치법 제167조, 제171조, 제171조의2에 따르면 교육부장관의 시·도교육청에 대한 감사는 기관위임사무에 대해서만 가능한 것이 아니라 자치사무의 법령위반 사항에 대해서도 가능한 점, ② 교과부장관은 ○○○○ 교육청에 ‘학교폭력대책자치위원회의 가해학생에 대한 조치사항과 같이 학교생활기록부에 반드시 입력해야 할 사항을 고의로 누락하는 경우 법령위반에 해당된다’는 취지의 공문을 수차례 보낸 점, ③ 피고인은 이 사건 지시 당시 ○○○○ 교육감의 지위에서 법제처나 교과부에 이 사건 훈령의 위헌여부를 질의하거나 공식적으로 법률전문가에게 법률자문을 구한 것이 아니고, 이 사건 훈령의 위헌성에 관해 교수들과 개인적으로 의견교환을 한 것일 뿐인 점, ④ 피고인이 이 사건 훈령이 위헌이라고 확신한 근거 중 하나로 삼고 있는 국회 입법조사처의 2012. 9. 18.자 질의회신자료(증 제23호증)에는 ‘당해 회답요구사항은 현재 대법원과 헌법재판소에 계류 중인 사건과 관련된 사항이므로, 입법조사요구 및 회답업무에 관한 내규 제5조 제1항 제4호에 따라 입법조사처는 입장을 표명하는 것이 아니며, 의원의 입법활동에 도움이 되는 범위에서 관련 주장과 논거를 조사한 것이므로, 본 회답서의 견해와 논거는 입법조사처의 견해나 논거가 아님을 밝힙니다’라고 기재되어 있는 점, ⑤ 이 사건 훈령이 당연 무효라고 볼 만한 중대·명백한 하자가 없는 한 법령을 준수해야 할 피고인으로서는 권한을 가진 법원 내지 헌법재판소에 의하여 이 사건 훈령의 효력 유무에 대한 판단이 있을 때까지 이를 준수해야 할 의무가 있는 점, ⑥ 이 사건 훈령에 대한 헌법소원심판청구 사건(헌법재판소 2012헌마630)에서 헌법재판소의 이 사건 훈령에 대한 위헌여부 결정이 내려지지 않은 상태에서 법령에 따라 교육행정을 총괄 집행해야 하는 지위에 있는 피고인이 이 사건 훈령을 위헌이라고 생각하고 이를 위반하더라도 법령위반이 없다고 자의적으로 판단하여 감사자료 제출을 거부하라는 위법한 지시를 한 점 등을 비롯하여 그 판시와 같은 사정을 들어, 적어도 피고인에게는 이 사건 지시 당시 미필적으로나마 자신의 직권을 남용하여 ○○○○ 교육청 소속 공무원 및 학교장들에게 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 관한 고의가 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 1을 제외한 나머지 ○○○○ 교육청 소속 공무원들(인성건강과장 장학관 공소외 20, 인성건강과 장학관 공소외 21, 인성건강과 장학사 공소외 22, 학교교육과장 장학관 공소외 23, 학교교육과 장학관 공소외 24, 학교교육과 장학사 공소외 25) 및 (명칭 19 생략)학교 교장 공소외 26, (명칭 20 생략)학교 교장 공소외 27, (명칭 21 생략)학교 교장 공소외 28, (명칭 22 생략)학교 교장 공소외 29, (명칭 23 생략)학교 교장 공소외 30, (명칭 24 생략)학교 교장 공소외 31, (명칭 25 생략)학교 교장 공소외 32, (명칭 26 생략)학교 교장 공소외 33, (명칭 27 생략)학교 교장 공소외 34(원심판결 별지 기재 순번 2번, 7번, 12번, 14번, 15번, 16번, 19번, 20번, 22번)의 감사자료 제출 거부행위가 피고인의 이 사건 지시에 의한 것이었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 위 사람들에 대한 직권남용권리행사방해의 점을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 인과관계에 관련한 증거판단에 관하여 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
한편, 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형 | 형법 제123조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 2인
【원심판결】
서울고법 2015. 2. 10. 선고 2014노2677 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제174조 제1항은 ‘다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자’는 ‘상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다.’고 규정하고 있다. 이어 같은 조항은 제1호부터 제6호까지 그 법인 및 법인의 임직원, 주요주주, 인·허가권자, 대리인, 사용인, 종업원 등 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자 또는 그들로부터 정보를 받은 자를 정하고 있다.
여기에서 ‘중요정보’란 상장법인의 경영이나 재산상태, 영업실적 등 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’를 의미한다. 이는 합리적인 투자자가 유가증권을 매수 또는 계속 보유할 것인가 아니면 처분할 것인가를 결정하는 데 중요한 가치가 있는 정보, 바꾸어 말하면 일반 투자자들이 일반적으로 안다고 가정할 경우에 유가증권의 가격에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실을 말한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결 등 참조).
나. 원심은 아래와 같은 이유로 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 2010년 말 대비 2011년 말 당기순이익이 흑자에서 적자로 전환될 뿐만 아니라, 당기순이익 및 영업이익의 감소폭이 매우 크다는 내용의 정보(이하 ‘이 사건 정보’라고 한다)가 중요정보에 해당한다고 판단하였다.
(1) 최근 사업연도 매출액, 영업손익 또는 당기순손익이 직전 사업연도 대비 100분의 30 이상 증가 또는 감소하였다는 내용은 구 유가증권시장 공시규정(2012. 4. 18. 한국거래소 규정 제828호로 개정되기 전의 것) 제7조(주요경영사항)에 따라 신고의무가 부여된 주요경영사항에 해당한다.
(2) 공소외 1 회사의 2012. 2. 13.자 ‘매출액 또는 손익구조 30% 이상 변경’ 공시는 2011 회계연도 결산 결과 당기순이익이 직전 사업연도에 비하여 154.7% 감소하였고 영업이익이 65.2% 감소하였다는 내용으로 구성되어 있었다.
(3) 비록 공소외 1 회사 주식이 피고인의 주식 매각시점인 2012. 2. 10.을 전후하여 소위 ‘대선 테마주’로 분류되어 있었으나, 합리적인 투자자라면 대선 관련 여론조사 결과나 언론보도 이외에도 영업실적이나 자금흐름을 종합적으로 감안하여 투자를 결정할 것이다.
(4) 공소외 1 회사 주가가 2012. 2. 14. 다른 ‘박근혜 테마주’ 주가에 비해서도 훨씬 큰 폭으로 하락한 점을 감안하면 이 사건 정보가 공소외 1 회사 주가에 영향을 주었다고 보인다.
다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제174조에서 정한 중요정보에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 어떤 정보가 당해 법인의 의사로 대통령령으로 정하는 방법에 따라 공개되기까지는 그 정보는 여전히 미공개중요정보 이용행위 금지의 대상이 되는 거래의 규제대상이 되는 정보에 속한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2827 판결 등 참조).
나. 원심은 이 사건 정보가 2012. 1. 11.경 생성된 뒤 피고인이 공소외 1 회사 주식을 매각한 이후인 2012. 2. 13. 17:51 ‘매출액 또는 손익구조 30% 이상 변동’ 공시를 통해 같은 날 20:51 일반에 공개된 사실을 인정하였다.
다. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 정보가 미공개정보에 해당한다는 원심의 결론은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제174조에서 정한 미공개정보에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 상고이유 제3, 4점에 관하여
가. 미공개중요정보를 이용하였다고 하려면 그 정보가 매매 등 거래 여부와 거래량, 거래가격 등 거래조건을 결정하는 데 영향을 미친 것으로 인정되어야 한다. 이는 피고인이 해당 정보를 취득한 경위 및 그 정보에 대한 인식의 정도, 해당 정보가 거래에 관한 판단과 결정에 미친 영향 내지 기여도, 피고인의 경제적 상황, 거래를 한 시기, 거래의 형태나 방식, 거래 대상이 된 증권 등의 가격 및 거래량의 변동 추이 등 여러 사정을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(위 대법원 2014도11775 판결 참조).
나. 원심은 아래와 같은 이유로 피고인이 2012. 2. 10. 공소외 1 회사 주식을 매각할 당시 이 사건 정보를 알고 이용하였다고 판단하고, 피고인이 당시 이미 계획되어 있던 공소외 1 회사 등의 유상증자에 참가하기 위한 자금을 마련하기 위하여 위 주식을 매각하였다는 피고인의 주장을 배척하였다.
(1) 피고인은 2011. 12. 22. 미국으로 출국한 뒤 2012. 1. 11. 지주회사인 공소외 2 주식회사 소속 공소외 3 대리로부터 이메일을 받아 확인하였는데, 위 이메일에는 PDF 파일 형식으로 된 2012. 1. 11.자 보고서가 첨부되어 있었다. 피고인은 2012. 1. 26. 한국으로 돌아와 공소외 1 회사의 업무현황에 대해 보고를 받았다.
(2) 공소외 1 회사는 매년 2월 초순경 결산 재무제표 승인을 위한 이사회를 개최하였고 같은 날 항상 ‘매출액 또는 손익구조 30% 이상 변경’ 공시를 해왔으므로, 공소외 1 회사의 회장인 피고인은 ‘매출액 또는 손익구조 30% 이상 변경’ 공시가 임박하였다는 사정을 잘 알고 있었다. 피고인은 2012. 2. 10. 이전부터 위 공소외 3에게 주식을 매각할 준비를 하라고 말하였고, 2012. 2. 10. 07:40경 공소외 2 주식회사 집무실에 나와 2012. 2. 10. 08:00부터 09:00 사이에 공소외 3에게 피고인과 피고인의 가족들 명의의 계좌별 매도수량을 정해주면서 시장가에 주식을 팔라고 지시하였다.
(3) 피고인이 2012. 2. 10. 공소외 1 회사 주식을 매각할 당시 공소외 1 회사의 유상증자는 검토단계에 있었고 일정조차 확정되지 않은 상황이었던 것으로 보이며, 유상증자대금을 실제 납입한 시기도 2012. 7. 하순경으로 주식 매각시점과는 상당한 시간차가 있다. 더구나 피고인은 2012. 2. 10.경 당시 합계 5,835,184,739원에 달하는 예금잔고를 보유하고 있어 유상증자대금 마련을 위해 시가 약 80억 원에 달하는 대량의 주식을 2012. 2. 10. 단 하루 만에 신속하게 매각하여야 할 필요도 없었다.
다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 피고인이 이 사건 정보를 알고 있었는지 여부에 관한 법리오해, 이유모순의 잘못이 없다.
4. 상고이유 제5점에 관하여
원심판결에 자본시장법 제174조 제1항 본문 위반죄의 구성요건인 손실회피에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
5. 결론
상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 박보영(주심) 김창석 김재형 | [1] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항, 제443조 제1항 제1호 / [2] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항, 제443조 제1항 제1호 / [3] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항, 제443조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 광장 담당변호사 김선태 외 2인
【원심판결】
서울중앙지법 2015. 5. 15. 선고 2014노4227 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제174조 제3항 제6호는, 주식 등의 대량취득·처분을 하는 자 또는 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 자로부터 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 ‘알게 된 자’는 그 미공개정보를 그 주식 등과 관련된 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 안 된다고 규정하고 있다.
위 규정은 주식 등의 대량취득·처분과 관련된 내부자가 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 이용하여 거래를 하는 것만을 금지할 경우 그 내부자가 그와 같은 금지를 회피하여 탈법적으로 미공개정보를 이용하여 거래를 하는 것을 막을 수 없으므로, 내부자로부터 미공개정보를 알게 되어 이를 이용하여 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래를 하는 것도 금지할 필요가 있다는 데 입법 취지가 있다.
구 자본시장법 제174조 제1항 제6호와 제2항 제6호는, 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보 또는 주식 등에 대한 공개매수의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 공개매수자를 포함하여 각항 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 내부자로부터 ‘받은 자’를 정보수령자로 보아, 위 정보들에 대한 정보수령자의 이용행위를 금지하고 있다. 그런데 구 자본시장법 제174조 제1항 제6호와 제2항 제6호의 입법 취지 역시 구 자본시장법 제174조 제3항 제6호의 그것과 다를 바 없다. 또한 구 자본시장법 제174조의 조문 체계나 규정 형식, 문언 등으로 보아 위 제1항 제6호와 제2항 제6호의 미공개중요정보 또는 미공개정보를 ‘받은 자’와 위 제3항 제6호의 미공개정보를 ‘알게 된 자’를 다르게 보아야 할 합리적인 이유도 찾을 수 없다.
나아가 주식 등의 대량취득·처분을 하는 자 또는 구 자본시장법 제174조 제3항 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 자로부터 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 알게 된 자가 구 자본시장법 제174조 제3항 제6호를 위반하여 그 미공개정보의 이용행위를 하면 구 자본시장법 제443조 제1항 제3호에 따라 처벌을 받는다. 주식 등의 대량취득·처분과 관련된 내부자로부터 미공개정보를 알게 된 모든 경우가 구 자본시장법 제174조 제3항 제6호에 해당한다고 보게 되면, 그 처벌범위가 명확하지 않거나 지나치게 넓어지고 법적 안정성을 침해하게 되어 죄형법정주의에 반하므로, 이를 제한하여 해석할 필요가 있다.
따라서 구 자본시장법 제174조 제3항 제6호에서 정한 주식 등의 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 ‘알게 된 자’란 대량취득·처분을 하는 자 또는 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 자로부터 당해 정보를 전달받은 자를 말한다고 보아야 한다.
그런데 정보수령자가 정보제공자로부터 정보를 전달받았다고 인정하기 위해서는 단순히 정보의 이동이 있었다는 객관적 사실만으로는 충분하지 않고, 정보제공자가 직무와 관련하여 알게 된 미공개정보를 전달한다는 점에 관한 인식이 있어야 한다.
한편 정보수령자가 알게 된 미공개정보는 대량취득·처분의 실시 또는 중지를 알 수 있을 만큼 구체적이어야 한다. 정보제공자가 제공한 내용이 단순히 미공개정보의 존재를 암시하는 것에 지나지 않거나, 모호하고 추상적이어서 정보수령자가 그 정보를 이용하더라도 여전히 일반투자자와 같은 정도의 경제적 위험을 부담하게 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 규정에서 말하는 미공개정보에 해당하지 않는다.
2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 피고인은 자신이 경영하는 공소외 1 주식회사의 거래처인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)가 곧 매각될 것이라는 소식을 접하고, 2012. 3. 중순 평소 친분이 두터운 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다) 회장 공소외 4에게 위와 같은 소식을 알려주었으며, 2012. 3. 20.부터 공소외 2 회사의 주식을 매수하였다.
나. 공소외 4는 피고인으로부터 공소외 2 회사의 매각 관련 소식을 알게 된 직후인 2012. 3. 25.경 공소외 2 회사 대주주를 대표하는 이사회 의장 공소외 5를 만나 공소외 2 회사의 주식과 경영권을 양수하기로 합의하였다.
다. 피고인은 2012. 4. 9. 공소외 2 회사 건물에서 공소외 2 회사에 실사를 나온 공소외 3 회사의 상무이사 공소외 6을 우연히 만났다.
라. 공소외 6은 피고인이 ‘웬일이냐’고 묻자 ‘실사를 나왔다’라고만 말하였고, 실사대상이 공소외 2 회사라는 사실은 말하지 않았다.
3. 위에서 본 사실에 따르면, 공소외 6이 피고인에게 ‘실사를 나왔다’는 말을 할 당시 공소외 3 회사가 어느 회사의 M＆A를 검토하고 있다는 것을 넘어 공소외 2 회사라는 상장법인 주식의 대량취득에 관한 미공개정보를 피고인에게 제공한다는 사실에 대한 인식이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위와 같은 말이 구체성 있는 미공개정보에 해당한다고 볼 수도 없다.
가. 피고인이 공소외 4에게 공소외 2 회사의 매각 관련 소식을 전달하였다는 사실이나 피고인이 공소외 2 회사의 주식을 거래한다는 사실을 알고 있는 상태에서 공소외 6이 피고인에게 ‘실사를 나왔다’는 말을 하였다면 간접적으로 공소외 4의 공소외 2 회사의 인수 추진이라는 정보를 피고인에게 제공한다고 인식하였을 수도 있다. 그러나 당시 공소외 6이 위와 같은 사실을 알고 있었다고 볼 만한 사정이 보이지 않으므로 피고인의 질문에 대한 위와 같은 답변만으로 공소외 6이 피고인에게 공소외 2 회사 인수에 관한 정보를 제공한다는 사실을 인식하고 있었다고 단정하기 어렵다. 공소외 6은 검찰과 제1심 법정에서 피고인과 대화를 길게 하고 싶은 생각이 없어 짧게 답변하였고 인수합병을 추진하는 입장에서 피고인에게 회사 일을 거론할 수는 없었다고 진술하였다. 이와 같은 진술내용에 비추어 공소외 6은 정보를 공개하지 않으려고 의도하였다고 볼 여지도 있다. 따라서 당시 공소외 2 회사의 인수 소문이 있었다고 하더라도 공소외 6에게 위와 같은 말을 통하여 공소외 4의 공소외 2 회사 인수라는 정보를 제공한다는 미필적 인식조차 없었던 것으로 보인다.
나. 기록상 공소외 2 회사가 입주한 건물은 수십 개의 법인 또는 개인사업체가 입주한 곳임을 알 수 있다. 따라서 위 건물에 실사를 나왔다는 말이 당연히 공소외 2 회사에 실사를 나왔다는 것을 의미하지는 않는다. 당시 공소외 6과 피고인이 나눈 대화는 우연히 만난 지인들 사이에 있을 수 있는 간단한 인사나 응답에 지나지 않고 공소외 2 회사가 실사의 대상임을 전제로 한 것은 아니다. 결국 공소외 6이 한 말만으로는 피고인이 구체성 있는 미공개정보를 전달받았다고 볼 수 없다.
피고인이 공소외 4에게 공소외 2 회사의 인수를 권유하지 않았거나 공소외 2 회사의 인수 관련 상황에 관심을 갖지 않았다면 공소외 6으로부터 위와 같은 말만 듣고 공소외 2 회사의 인수를 떠올리지는 못하였을 것이다. 이러한 사정을 감안하면 피고인이 2012. 4.경부터 거액을 들여 집중적으로 공소외 2 회사 주식을 매수한 것은 피고인의 인수권유와 당시의 상황에 따른 판단에서 비롯되었다고 볼 수 있으므로 그와 같은 집중 매수행위에 기초해서 공소외 6이 피고인에게 구체성 있는 미공개정보를 제공하였다고 추론하기도 어렵다.
4. 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않거나 미흡한 부분이 있지만, 피고인이 공소외 6으로부터 미공개정보를 전달받았다고 볼 수 없다는 원심의 결론은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서 수긍할 수 있다. 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 구 자본시장법 제174조에서 정한 미공개정보와 내부자의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
그러므로 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항 제6호, 제2항 제6호, 제3항 제6호, 제443조 제1항 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 국제 외 1인
【원심판결】
부산고법 2016. 11. 23. 선고 2016노508 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 1을 위한 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1의 유사기관 설치와 피고인들의 사전선거운동에 관한 판단
가. 공직선거법상 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말한다. 이러한 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 위와 같이 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다. 그리고 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 시기·장소·방법·모습 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다.
문제된 행위가 단체 등을 통한 활동의 모습으로 나타나는 경우에는 단체 등의 설립 목적과 경위·인적 구성·활동의 시기·방법·내용과 규모 등을 추가적으로 고려하여 활동이 특정 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사에 따라 행해진 것이라는 점이 선거인의 관점에서 객관적으로 인정되는지를 살펴보아야 한다. 단체 등의 활동이 그 목적 범위 내에서 통상적으로 행해지는 한도에서는 특별한 사정이 없는 한 특정인의 당선 또는 낙선을 목적으로 한 선거운동이라고 보아서는 안 되고, 단체의 목적이나 활동 내용이 정치 이외의 다른 전형적인 사회활동을 하는 단체가 갖는 특성에 딱 들어맞지 않는다는 이유만으로 단체의 활동을 선거운동에 해당한다고 단정해서도 안 된다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조).
나. 원심은 (1) 피고인 1이 원심 공동피고인 2 등과 공모하여 2015. 7.경 ○○○○○○○회 해운대지회 사무실을 개설한다는 명목으로 공직선거법의 규정에 의한 선거사무소 또는 선거연락소와 유사한 기관을 설치하고, (2) 피고인들이 위 원심 공동피고인 2 등과 공모하여 선거운동기간 개시 전인 2015. 7.경부터 2015. 12.경까지 ① 해운대구 거주 주민 6만여 명을 상대로 14차례에 걸쳐 단체 문자메시지를 전송하고 ② 피고인 1의 인지도를 높이기 위한 행사나 모임을 주선하여 18차례에 걸쳐 모임에 참석해 인사를 하는 등의 방법으로 사전선거운동을 하였다는 공직선거법위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
다. 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 사실관계에 앞에서 본 법리를 적용하여 원심판단의 당부를 살펴본다.
(1) ○○○○○○○회는 지역사회 발전을 위하여 봉사활동 등 다양한 사회활동을 하는 것을 목적으로 2013. 10.경 원심 공동피고인 2 등 부산 소재 기업인들이 주축이 되어 결성된 단체이다. 단체 본회의 산하에는 16개의 지회가 있는데, 해운대지회의 사무실은 제20대 국회의원 선거일인 2016. 4. 13.부터 약 9개월 전인 2015. 7.경 개설되었고 그 무렵 피고인 1이 지회의 고문 자격으로 가입하였다.
(2) 공소사실 가운데 ○○○○○○○회 해운대지회에서 개최한 행사로는 2015. 8. 학부모들을 대상으로 한 입시설명회, 2015. 11. 기존 회원과 신입 회원 등을 대상으로 한 등산모임이 있다. 회칙에서 회원 간의 심신단련과 친목 도모, 교육을 비롯한 다양한 부문의 지역사회 발전 등을 단체의 목적과 사업으로 삼고 있으므로, 위와 같은 행사가 단체의 통상적인 활동 범위를 벗어난 것이라고 보기는 어렵다. 피고인 2의 진술에 따르면, 해운대지회는 그 사이인 2015. 9.과 2015. 10.에는 주요 사업에 해당하는 무료급식 봉사행사도 개최하였다. 피고인 1이 위 입시설명회에서 축사나 발언을 하거나 등산모임 출발 전에 참가자들과 인사를 나누었으나, 그 기회에 국회의원 출마계획을 언급하거나 선거에서 지지를 부탁하였다고 볼 만한 증거는 나타나 있지 않다. 따라서 선거일과의 간격, 전체 행사에서 차지하는 비중 등 객관적인 사정에 비추어 볼 때 당시 선거인의 관점에서 국회의원 선거에서 피고인 1의 당선을 도모하는 목적의사가 있음을 쉽게 추단하기는 어렵다고 할 것이다.
(3) 그 밖에 ① 피고인 1는 2015. 9. 10.부터 2015. 12. 24.까지 16차례에 걸쳐 원심 공동피고인 2, 피고인 2 등의 주선으로 지역사회에서 개최되는 각종 행사나 모임에 참석하여 인사하였고, ② 피고인 2는 2015. 7.경부터 2015. 12.까지 피고인 1 등으로부터 전달받은 전화번호를 이용하여 위 피고인의 이름으로 14차례에 걸쳐 해운대구 거주 주민에게 단체 문자메시지를 발송하였다. 이러한 행위는 피고인 1의 선거출마를 염두에 두고 피고인 1의 인지도와 긍정적 이미지를 높일 목적에서 비롯되었다고 볼 여지가 있다. 특히 공소사실 가운데 2015. 12. 23. 주민 26,836명에게 같은 달 28일로 예정된 예비후보자 선거사무소 개소식 참석과 그에 대한 성원을 부탁하는 문자메시지를 전송한 것은 그 시기와 내용에 비추어 선거인의 관점에서 국회의원 선거에서 당선을 도모하는 목적의사가 있음을 쉽게 추단할 수 있다. 그리고 명시적인 표현을 하지 않았더라도 예비후보자로 등록한 위 2015. 12. 28.에 시기적으로 근접한 행위의 경우 특정 선거에서 당선을 도모하는 행위임을 인식할 가능성이 높다.
(4) 그러나 선거일로부터 시간적으로 멀리 떨어진 행위의 경우 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 해당 선거에서 피고인 1의 당선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다고 단정해서는 안 된다. 공소사실 가운데 피고인 1이 선거일 7개월 전인 2015. 9. 10. △△△클럽 회원 약 22명이 참석한 발대식에 참석하여 인사한 것은 선거인의 관점에서 출마계획 등에 관한 언급 없이도 위와 같은 목적의사를 쉽게 추단할 수 있다고 보기는 어렵다. 또한 피고인들이 2015. 9. 24. 전송한 문자메시지는 추석명절을 앞두고 의례적인 안부를 묻는 내용으로 공직선거법 제58조 제1항 단서 제6호에서 선거운동으로 보지 않는 행위에 해당한다고 할 것이다.
(5) 그 밖의 공소사실도 대부분 선거인들과 직접 접촉하여 인사를 하였다거나 안부를 묻거나 홍보하는 내용의 문자메시지를 전송한 것인데, 피고인 1의 출마계획을 알리거나 선거에서 지지해 줄 것을 부탁하는 등 명시적으로 당선을 도모한다는 목적의사를 드러내는 표현은 없었다. 따라서 당시에 외부에 표시된 행위를 대상으로 시기·장소·방법 등 개별 행위의 구체적인 사정을 가려보지 않은 채 곧바로 선거인의 관점에서 그 목적의사를 쉽게 추단할 수 있었다고 단정할 수 없다.
(6) 결국 이 부분 공소사실 가운데 피고인 1이 예비후보자로 등록한 2015. 12. 28.에 근접한 행위를 제외하고는, 이러한 목적의사가 있었다고 곧바로 추단할 수 없다. 위와 같은 행위가 선거일로부터 멀리 떨어져 있는 경우에는 선거인의 관점에서 피고인 1의 당선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단하기 어렵고, 그보다 선거일에 근접한 경우에는 선거일과의 시간적 간격, 행위의 내용과 당시의 상황 등 선거인이 명백히 인식할 수 있는 사정을 고려하여 이를 판단하여야 한다. 또한, 2015. 12. 21.경에는 해운대지회의 사무실과 별도로 피고인 1의 예비후보자 선거사무소가 갖추어졌으므로 그 이후에 한 선거운동을 위 해운대지회 사무실을 설치한 목적을 판단하는 주된 근거로 삼아서는 안 된다.
(7) 그런데도 원심이 피고인 1 등이 위 해운대지회 사무실을 설치하여 유사기관 설치 금지규정을 위반하였고 피고인들이 행사를 개최하거나 모임에 참석하고 문자메시지를 전송함으로써 사전선거운동을 하였다고 판단한 데에는, 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항 본문의 적용 요건인 ‘선거운동의 목적’과 제254조 제2항이 정한 ‘선거운동’의 의미에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
2. 피고인 1의 선거운동 관련 금품제공과 피고인 2의 선거운동 관련 금품수수에 관한 판단
가. 원심은, 피고인 1이 2015. 7.부터 2015. 12.까지 원심 공동피고인 2에게 부탁하여 피고인 2에게 제공한 급여 등 1,030만 원을 포함한 합계 2,124만 원을 선거운동의 대가로 보아야 한다는 이유로, 위 피고인이 공직선거법 제135조 제3항을 위반하여 선거와 관련하여 금품을 제공하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 또한 원심은, 피고인 2가 같은 기간 피고인 1 등으로부터 받은 위 1,030만 원을 선거운동의 대가로 보아야 한다는 이유로, 위 피고인이 공직선거법 제135조 제3항을 위반하여 선거와 관련하여 금품을 수수하였다는 공소사실을 유죄로 인정하고 위 1,030만 원을 추징하였다.
나. 원심의 판단은, ○○○○○○○회 해운대지회 사무실이 선거운동 목적으로 설치되었고 피고인 2 등이 한 활동이 사전선거운동에 해당한다는 전제에서 피고인 1이 피고인 2 등에게 제공한 급여 등 금품이 공직선거법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’ 제공된 것이라는 취지이다.
앞에서 본 바와 같이 위 해운대지회 사무실의 설치가 유사기관 설치에 해당한다고 단정하기 어렵고 문자메시지 전송이나 행사 개최, 모임 참석 등의 행위 전부가 사전선거운동에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 원심의 판단은 그대로 유지되기 어렵다. 원심의 판단에는 공직선거법상 ‘선거운동’의 의미와 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 정당하다.
다. 다만 공직선거법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서, ‘선거운동을 위하여’보다 넓은 개념이다. 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요가 있어 이 개념을 사용한 것이므로, 반드시 금품 제공이 선거운동의 대가일 필요는 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결 등 참조). 그러므로 피고인 2가 받은 급여 등이 선거운동의 대가는 아니더라도 ‘선거운동과 관련하여’ 제공된 것으로 볼 수 있는 부분이 있을 수 있다. 따라서 환송 후 원심으로서는 선거운동과 관련하여 제공된 금품의 범위에 관하여 더 심리한 후 이 부분 공직선거법위반죄가 성립하는지 판단하여야 한다.
3. 피고인 1의 정치자금법위반(이유무죄 부분 제외)에 관한 판단
가. 원심은, 피고인 1이 원심 공동피고인 2로부터 선거사무소 또는 선거연락소와 유사한 기관을 설치·운영하는 데 필요한 임차보증금에 대한 금융이익 519,125원 등 합계 11,919,125원과 사무실 집기에 대한 금액 불상의 사용이익을 정치자금으로 기부받았다고 판단하였다. 이러한 판단은 ○○○○○○○회 해운대지회 사무실이 선거운동 목적으로 설치되었다는 전제에서 그 설치·운영에 드는 비용을 받은 것이 정치자금을 기부받은 행위에 해당한다고 본 것이다. 그러나 위 해운대지회 사무실의 설치가 유사기관 설치에 해당한다고 단정할 수 없으므로, 원심의 이 부분 판단도 그대로 유지되기 어렵다. 원심의 판단에는 정치자금법위반죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다.
나. 피고인이 위 해운대지회 사무실을 설치한 것을 유사기관 설치로 볼 수는 없지만 정치활동에 해당하는 부분이 있을 수 있으므로, 환송 후 원심으로서는 피고인이 정치활동에 드는 비용으로 사용하기 위해 위 금품을 제공받았는지 여부와 그것이 정치자금법에 의하여 금지되는 행위인지 여부를 더 심리한 후 정치자금법위반죄가 성립하는지 판단하여야 할 것이다.
4. 파기의 범위
가. 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 위에서 본 바와 같이 모두 파기되어야 한다.
나. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 유사기관 설치, 사전선거운동, 선거운동 관련 금품제공으로 인한 공직선거법위반 부분, 정치자금법위반 부분(이유무죄 부분 제외)이 위에서 본 바와 같이 파기되어야 한다. 정치자금법위반의 이유무죄 부분은 위 정치자금법위반 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분도 이유무죄 부분을 포함하여 전부 파기되어야 한다.
5. 결론
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 공직선거법 제89조 제1항, 제254조 제2항, 제255조 제1항 제13호 / [2] 공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호, 제7호, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【재항고인】
피고인
【원심결정】
수원지법 2017. 4. 10.자 2016노7805 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 형사소송법 제361조의4, 제361조의3, 제361조의2에 의하면, 항소인이나 변호인이 항소법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하고 항소장에도 항소이유의 기재가 없는 경우에는 결정으로 항소를 기각할 수 있도록 규정되어 있으나, 이처럼 항소이유서 부제출을 이유로 항소기각의 결정을 하기 위해서는 항소인이 적법한 소송기록접수통지서를 받고서도 정당한 이유 없이 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였어야 한다.
한편 형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조에 의하면 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 수감된 사람에게 할 송달을 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 하지 아니하고 수감되기 전의 종전 주·거소에 하였다면 부적법하여 무효이고, 법원이 피고인의 수감 사실을 모른 채 종전 주·거소에 송달하였다고 하여도 마찬가지로 송달의 효력은 발생하지 않는다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82다카349 전원합의체 판결, 대법원 1995. 6. 14.자 95모14 결정, 대법원 2008. 3. 10.자 2007모777 결정 등 참조). 그리고 송달명의인이 체포 또는 구속된 날 소송기록접수통지서 등의 송달서류가 송달명의인의 종전 주·거소에 송달되었다면 그 송달의 효력 발생 여부는 체포 또는 구속된 시각과 송달된 시각의 선후에 의하여 결정하되, 그 선후관계가 명백하지 않다면 송달의 효력은 발생하지 않는 것으로 보아야 할 것이다.
2. 기록에 의하면, ① 재항고인은 2016. 11. 9. 이 사건 제1심판결에 대하여 항소한 사실, ② 원심법원은 재항고인이 항소장에 주소로 기재한 ‘인천 남동구 (주소 생략)’으로 소송기록접수통지서 등을 송달하였고, 재항고인의 모인 공소외인이 2016. 11. 21. 이를 수령한 사실, ③ 원심은 재항고인이 항소이유서 제출 기간인 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 아무런 직권조사사유도 없다는 이유로 2017. 4. 10. 재항고인의 항소를 기각하는 결정을 한 사실, ④ 그런데 재항고인은 2016. 11. 21. 다른 형사사건으로 긴급체포되어 구속상태에서 재판을 받았고, 징역 8개월의 형이 확정되어 2017. 7. 20. 그 형의 집행을 마친 사실을 알 수 있고, 한편 기록에 첨부된 자료만으로는 재항고인이 긴급체포된 시각과 소송기록접수통지서 등이 송달된 시각의 선후관계를 확인할 수 없다.
위와 같은 사실 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 재항고인이 긴급체포된 시각이 소송기록접수통지서 등이 송달된 시각 이전이라면 재항고인에 대한 소송기록접수통지서의 송달은 적법한 것이 아니어서 효력이 없고, 항소이유서 제출 기간의 기산일을 정하게 되는 소송기록접수통지서의 송달 자체가 부적법한 이상 항소이유서 제출 기간도 진행하지 아니할 것인데, 재항고인이 긴급체포된 시각과 소송기록접수통지서 등이 송달된 시각의 선후에 관한 심리를 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유를 들어 재항고인의 항소를 기각하는 결정을 한 원심의 조치에는 소송절차가 법령에 위배되어 결정에 영향을 미친 때에 해당하는 잘못이 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형 | 형사소송법 제65조, 제361조의2, 제361조의3, 제361조의4, 민사소송법 제182조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 한림 담당변호사 윤천준
【원심판결】
인천지법 2017. 8. 25. 선고 2017노2333 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유의 요지는, 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외인에 대한 사기의 점과 관련하여 피해액을 모두 변제하고 피해회복에 관한 자료를 제출하였음에도 원심이 그에 관한 양형판단을 잘못하여 형사소송법 제323조 제2항을 위반하였고, 이러한 원심판결에는 형사소송법 제420조 제5호의 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’라는 재심사유가 존재한다는 것이다.
2. 가. 형사소송법 제323조 제2항은 ‘법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있을 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다’고 규정하고 있다. 여기에서 ‘형의 가중, 감면의 이유되는 사실’이란 형의 필요적 가중, 감면의 이유되는 사실을 말하고 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우, 즉 임의적 감면사유는 이에 해당하지 않는다(대법원 1965. 7. 20. 선고 65도445 판결, 대법원 1991. 11. 12. 선고 91도2241 판결 등 참조). 따라서 피해회복에 관한 주장이 있었다고 하더라도 이는 작량감경 사유에 해당하여 형의 양정에 영향을 미칠 수 있을지언정 유죄판결에 반드시 명시하여야 하는 것은 아니다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 결국 형의 양정이 부당하다는 취지의 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나. 형사소송법 제420조 제5호의 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우’라 함은 원판결에서 인정한 죄와는 별개의 경한 죄를 말하고, 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2809 판결, 대법원 1992. 8. 31.자 92모31 결정 등 참조). 이 사건에서 피고인이 주장하는 피해회복에 관한 자료는 양형에 참작할 자료에 불과하여 원판결이 인정한 죄보다 ‘경한 죄’를 인정할 증거에 해당한다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심) | [1] 형사소송법 제323조 제2항 / [2] 형사소송법 제420조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
수원지법 2015. 10. 30. 선고 2015노1002 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 원심판결 이유의 ‘법령의 적용’ 부분 중 ‘1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택’항의 “자동차관리법 제79조 제13호”를 “구 자동차관리법(2012. 12. 18. 법률 제11588호로 개정되기 전의 것) 제79조 제3호”로 경정한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 이 사건 트럭에 관하여 지입차주를 전 지입차주 공소외 1에서 공소외 2로 변경하도록 알선한 행위 속에는 이들 간의 자동차 매매를 알선하는 행위가 포함되어 있다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 무등록 자동차매매업 영위로 인한 자동차관리법 위반죄에 있어 ‘자동차매매업’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하되, 원심판결 이유의 ‘법령의 적용’ 부분 중 ‘1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택’항의 “자동차관리법 제79조 제13호”는 “구 자동차관리법(2012. 12. 18. 법률 제11588호로 개정되기 전의 것) 제79조 제3호”의 잘못된 기재임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심) | 형법 제30조, 구 자동차관리법(2012. 12. 18. 법률 제11588호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제6조, 제12조 제2항, 제53조 제1항, 제79조 제3호(현행 제79조 제13호 참조) | 형사 |
【피고인 겸 피부착명령청구자】
피고인 겸 피부착명령청구자
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박준식
【환송판결】
대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도9288, 2014전도167 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고사건에 대하여
법원조직법 제8조는 “상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심(下級審)을 기속(羈束)한다.”라고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있다. 형사소송법에는 이에 상응하는 명문의 규정이 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심은 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있으므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가진다. 따라서 상고심으로부터 형사사건을 환송받은 법원은 그 사건의 재판에서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 참조).
환송 후 원심은 그 판시와 같은 이유로, 환송 후 원심에서 추가된 증거만으로는 환송판결에서 파기이유로 삼은 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생겼다고 보기 어렵고, 환송판결에서 판단한 바와 같이 피해자의 진술은 믿기 어려우며, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 부착명령청구사건에 대하여
검사가 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 부착명령청구사건에 관하여도 상고를 제기한 것으로 본다. 그러나 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조재연(재판장) 고영한 조희대(주심) | 법원조직법 제8조, 민사소송법 제436조 제2항, 형사소송법 제383조, 제384조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정훈진
【원심판결】
대전지법 2014. 2. 13. 선고 2013노2153 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
1. 이 사건 예비적 공소사실의 요지는 “피고인은 2012. 10. 21. 20:00경 대전 유성구 (주소 생략) 건물 지하 1층 주차장 내에서 공소외 1이 (차량번호 생략) 마티즈 차량을 무단주차하였다는 이유로 차량 앞 범퍼에 쇠사슬로 손수레를 묶어 두어 그때부터 2012. 10. 22. 01:36경까지 위력으로써 공소외 1의 운전업무를 방해하였다.”라는 것이다.
원심은 그 판시와 같은 이유로, 원심에서 추가된 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
가. 형법 제314조에서 정한 업무방해죄의 ‘업무’란 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것으로서(대법원 2013. 6. 14. 선고 2013도3829 판결 참조), 직업이나 사회생활상의 지위에 기한 것이라고 보기 어려운 단순한 개인적인 일상생활의 일환으로 행하여지는 사무는 업무방해죄의 보호대상인 업무에 해당한다고 볼 수 없다.
나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 공소외 1은 주부로서 개인적 용무로 서울행 고속버스를 타기 위해 대전 유성구에 있는 고속버스터미널까지 위 차량을 운행한 후 근처에 있던 위 건물 주차장에 주차하였다.
(2) 공소외 1이 운행한 위 차량은 공소외 1의 할머니인 공소외 2의 명의로 등록이 마쳐진 자가용 차량으로서, 기록을 살펴보아도 위 차량이 영업과 관련되었다거나 공소외 1이 자신의 영업을 위하여 위 차량을 운전하였다고 볼 자료는 찾을 수 없다.
(3) 피고인은 운전자나 탑승자의 신원, 위 건물 내 점포에 대한 용무 여부를 확인할 수 없는 상태로 주차되어 있던 위 차량을 발견하자 이를 무단주차 차량으로 여기고 차량 앞 범퍼와 손수레 사이를 쇠사슬로 묶어 두었다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 공소외 1이 피고인의 위 행위 당시에 직업이나 사회생활상의 지위에 기한 계속적 사무 또는 사업 활동의 일환으로 위 차량을 건물에 주차해 두었다거나 그 후 위 차량을 운행하려고 한 것으로 단정하기는 어렵고, 오히려 단순한 개인생활상의 행위로 차량을 운전한 것에 지나지 않는다고 볼 여지가 많다. 따라서 위 차량에 대한 공소외 1의 운전이 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인의 행위로 인하여 피해자의 업무가 방해되었다고 볼 수 없다.
그럼에도 원심은 이와 달리 공소외 1의 운전이 업무방해죄의 보호대상인 업무에 해당하는지를 충분히 심리해보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 한편 원심판결 중 이 사건 예비적 공소사실인 업무방해의 점이 파기되어야 하므로, 이와 일체의 관계에 있는 주위적 공소사실인 재물손괴의 점에 관한 원심판결 부분도 함께 파기되어야 한다.
4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조재연(재판장) 고영한 조희대(주심) 권순일 | 형법 제314조 | 형사 |
[피 고 인] 피고인 1 외 1인
[상 고 인] 피고인들 및 검사
[변 호 인] 법무법인(유한) 대륙아주 외 1인
[원심판결] 서울고법 2014. 10. 30. 선고 2014노616 판결
[주 문]
상고를 모두 기각한다.
[이 유] 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 2 부분
가. 피고인 2의 상고이유에 대하여
(1) 상고이유 제1점에 대하여
(가) 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재하여야 한다. 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 하며 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다. 다만 공소장에 기재된 첫머리 사실이 공소사실의 범의나 공모관계, 공소범행에 이르게 된 동기나 경위 등을 명확히 나타내기 위하여 적시한 것으로 보이는 때에는 공소제기의 방식이 공소장일본주의에 위배되어 위법하다고 할 수 없고(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결, 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결 등 참조), 설령 범죄의 직접적인 동기가 아닌 경우에도 동기의 기재는 공소장의 효력에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도748 판결 참조).
그리고 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 해당 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다. 이러한 기준에 비추어 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다(형사소송법 제327조 제2호). 그러나 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였거나 이의가 제기되었다가 철회되었고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때에 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조).
(나) 원심은, 1) ① 제1심 제1회 공판기일에서 피고인 2가 공소사실 Ⅱ의 1항 및 2항에 관하여 공소장일본주의에 위배된다고 주장하여, 검사가 공소사실 Ⅱ의 1항 중 소결 부분 및 2항 중 검찰의 평가 부분을 삭제하고 공소사실을 진술하였고, 이후 검사가 위 소결 부분 및 위 검찰의 평가 부분을 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청서를 제출하여 제2회 공판기일에 그에 따른 공소장변경이 이루어졌으며, ② 위 공소장변경 당시 및 그 이후 피고인 2나 변호인은 이의를 하지 아니하였고, ③ 공소사실 Ⅱ의 1항 및 2항 중 위와 같이 삭제되고 남은 부분은 허위진단서작성, 허위작성진단서행사, 배임수재 범죄의 동기 또는 경위에 해당하며, 위 범죄의 성격상 그 범의나 공모관계, 범행의 동기나 경위 등을 명확히 하기 위하여 구체적인 사정을 적시할 필요가 있다고 인정하고, 2) 이에 비추어 보면 공소장일본주의 위반을 이유로 하는 피고인 2의 항소이유 주장은 이유 없다고 판단하였다.
원심판결의 이유를 기록에서 알 수 있는 심리·판단과정에 종합하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(2) 상고이유 제2, 3점에 대하여
(가) 형법 제233조는 의사가 진단서를 허위로 작성한 경우에 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 진단서는 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말한다.
허위진단서작성죄는 원래 허위의 증명을 금지하려는 것이므로, 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재여야 할 뿐 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하며(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2004도3360 판결 등 참조), 그러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하나(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도871 판결 등 참조), 이에 대하여는 검사가 증명책임을 진다.
그리고 허위진단서 작성에 해당하는 허위의 기재는 사실에 관한 것이건 판단에 관한 것이건 불문하므로(대법원 1978. 12. 13. 선고 78도2343 판결, 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 등 참조), 현재의 진단명과 증상에 관한 기재뿐만 아니라 현재까지의 진찰 결과로서 발생 가능한 합병증과 향후 치료에 대한 소견을 기재한 경우에도 그로써 환자의 건강상태를 나타내고 있는 이상 허위진단서 작성의 대상이 될 수 있다.
진단서에는 의료법 시행규칙 제9조 제1항, 제2항에서 정한 사항을 반드시 기재하여야 하나 그 밖의 사항은 반드시 기재하여야 하는 것이 아니다. 그리고 형사소송법 제471조 제1항 제1호에서 정하고 있는 형집행정지의 요건인 ‘형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해할 염려가 있는 때’에 해당하는지에 대한 판단은 검사가 직권으로 하는 것이고, 그러한 판단 과정에 의사가 진단서 등으로 어떠한 의견을 제시하였다고 하더라도 검사는 그 의견에 구애받지 아니하며, 검사의 책임하에 규범적으로 그 형집행정지 여부의 판단이 이루어진다. 그렇지만 이 경우에 의사가 환자의 수형(受刑)생활 또는 수감(收監)생활의 가능 여부에 관하여 기재한 의견이 환자의 건강상태에 기초한 향후 치료 소견의 일부로서 의료적 판단을 기재한 것으로 볼 수 있다면, 이는 환자의 건강상태를 나타내고 있다는 점에서 허위진단서 작성의 대상이 될 수 있다. 따라서 의사가 진단서에 단순히 환자의 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 대한 의견만 기재한 것이 아니라, 그 판단의 근거로 그 환자에 대한 진단 결과 또는 향후 치료 의견 등을 함께 제시하였고 그와 결합하여 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 대하여 판단한 것이라면 그 전체가 환자의 건강상태를 나타내고 있는 의료적 판단에 해당한다고 할 수 있다. 그리고 그러한 판단에 결합된 진단 결과 또는 향후 치료 의견이 허위라면 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 대한 판단 부분도 허위라고 할 수 있다. 그러나 그러한 판단에 결합된 진단 결과 내지 향후 치료 의견이 허위가 아니라면, 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 관한 판단을 허위라고 할 수 있기 위해서는 먼저 환자가 처한 구체적이고 객관적인 수형생활 또는 수감생활의 실체를 확정하고 위 판단에 결합된 진단 결과 내지 향후 치료 의견에 의한 환자의 현재 및 장래 건강상태를 거기에 비추어 보아 환자의 실제 수형생활 또는 수감생활 가능 여부가 위 판단과 다르다는 것이 증명되어야 하고 또한 그에 대한 의사의 인식이 인정될 수 있어야 한다.
한편 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
(나) 2010. 7. 8.자 진단서(이하 ‘제2 진단서’라 한다)의 작성 주체 및 허위진단서 작성 동기에 관한 상고이유에 대하여 본다.
원심은, 1) ① 피고인 2가 자신의 명의로 제2 진단서가 작성되는 것을 알고 전공의 공소외 1에게 검토 및 수정지시를 하였다는 사실은 인정하고 있으므로 피고인 2를 작성 주체로 볼 수 있고, ② 환자로부터 부정한 청탁을 받지 아니하고서도 허위진단서를 작성하는 것이 경험칙상 납득하기 어려운 일이라고 단정할 수만은 없다고 인정하여, 2) 이에 관한 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 허위진단서작성죄 및 허위작성진단서행사죄의 주체, 동기에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
(다) 제2 진단서의 향후 치료 의견 중 ‘요추부 압박골절 등으로 거동이 불편한 상태이며 전신상태는 극히 쇠약하여 향후 지속적인 입원치료를 요하는 상태’라는 기재 부분에 관한 상고이유에 대하여 본다.
1) 원심은 아래와 같은 요지의 판시와 같은 이유를 들어, 제2 진단서 작성 당시 공소외 2는 제2 진단서 기재와 달리 요추부 압박골절, 전신쇠약을 이유로 지속적인 입원치료가 필요한 상태가 아니었고 피고인 2에게 그에 대한 허위의 인식도 있었다고 인정하여, 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
가) 요추부 압박골절은 2008. 11.경 발생한 것으로 그 무렵 입원하여 그와 관련한 치료를 모두 마쳤다. 2010. 1. 6.자 신경외과 전문의 공소외 3의 진단서에 ‘요추는 안정화되어 더 이상의 수술적 치료는 필요하지 않은 상태’라고 기재되어 있으며, 내과 전문의 공소외 4 및 정형외과 전문의 공소외 5는 요추부 압박골절은 ‘시간이 경과하면 생활하는 데는 지장이 없다’거나 ‘유합이 되고 나면 추가적인 골절이 발생하지 않는 이상 통증은 나타나지 않는다’고 진술하였다.
나) ○○○○○병원 안과의사 공소외 6은 환자의 전신상태가 너무 쇠약하면 전신마취를 하지 않는데 공소외 2는 2010. 5. 16.부터 2010. 6. 28.까지 전신마취를 하고 황반부 원공 재수술을 받을 정도의 상태는 되었으며, 위 수술 후 퇴원할 무렵 극히 쇠약한 상태는 아니었다고 진술하였고, △△△△병원 전공의 공소외 1은 제2 진단서 작성 무렵 △△△△병원에 입원한 동안 허리 통증을 호소한 적이 없었다고 진술하였다.
다) 제2 진단서에 앞서 작성된 피고인 2 명의의 2010. 7. 7.자 진단서에는 ‘지속적인 입원치료를 요한다’는 기재가 없고, 하루 만에 상태가 급변하였다는 사정도 없다.
2) 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다.
그리고 원심판결의 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다.
가) 공소외 2는 2008. 11. 하순경 낙상사고로 요추 4번 압박골절 진단을 받았으나, ① △△△△병원 정형외과 전문의 공소외 7은 2008. 12. 10. 보존적 치료가 가능하다고 진단하였고, ② □□□교도소 의무서기관 공소외 8은 2009. 2.경 요추압박골절은 수술적인 치료는 필요하지 않고 치료방법은 안정가료 및 꾸준한 운동으로서 교도소 내외부의 치료방법이 다르지 않으며, 나이를 고려하더라도 의학상 충분한 회복기간인 3개월 이상이 지났다는 의견을 제시하였고, ③ △△△△병원 신경외과 전문의 공소외 3은 2010. 1. 6. 요추는 안정화되어 치료는 필요하지 아니한 상태라고 진단하였다.
나) 공소외 2는 2010. 7. 1. 컨디션저하를 이유로 △△△△병원에 입원하였다가 2010. 7. 19. 퇴원하였는데 입원 중 보존적 치료 외에 별다른 치료를 받은 것이 없고 또한 뚜렷한 허리통증을 호소하였다는 사정이 나타나 있지 아니하다.
다) 피고인 2는 2010. 1. 6.부터 2010. 7. 7.까지 발급한 공소외 2에 대한 각 진단서에는 요추 압박골절을 이유로 치료가 필요하다는 의견을 기재하지 아니하였다. 그런데 위 각 진단서들과 달리 제2 진단서를 작성할 당시 이 부분 기재와 관련한 객관적인 환자 상태의 변화가 있었다거나 종전의 진단 내용을 갑자기 변경하여야 할 합리적인 사정도 보이지 아니한다. 그럼에도 불구하고 피고인 2는 2010. 7. 7. 공소외 2에 대한 진단서를 작성한 지 불과 하루 뒤에 다시 제2 진단서를 작성하면서 종전과 달리 이 부분을 적극적으로 기재하였으므로 이 부분 기재가 객관적인 환자 상태에 근거한 것이라고 할 수 없고, 오히려 아래에서 보는 것과 같이 수용생활이 불가한 상태라는 향후 치료 의견을 추가하면서 그 근거로서 함께 기재된 것으로 보일 뿐이다.
이러한 사실관계와 아울러 앞에서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결의 이유를 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 허위진단서작성죄의 구성요건인 진단 행위, 허위진단의 범위, 허위 및 그에 대한 주관적 인식, 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방어권 행사에 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
(라) 제2 진단서의 향후 치료 의견 중 ‘수용생활은 불가한 상태로 판단됨’이라는 기재 부분에 관한 상고이유에 대하여 본다.
1) 원심은, ① 앞에서 본 것과 같이 2010. 7. 8. 당시 공소외 2의 건강상태가 요추부 압박골절, 전신쇠약으로 지속적인 입원치료를 요할 정도는 아니었고 단기간 내에 당뇨증세의 악화, 안과 질환의 악화, 췌장암 또는 유방암 등이 발생할 가능성이 크지 아니하다는 취지의 판시와 같은 사정들을 이유로 들어, ② 2010. 7. 8. 당시 공소외 2의 건강상태가 교도소 내에서의 치료, 통원치료, 출장치료로는 불가능한 상태였다고 보기 어려우므로 위 부분 기재는 객관적 사실에 반하여 허위이며 피고인 2가 특별히 공소외 2의 상태를 잘못 판단할 만한 사정이 없음에 비추어 보면, 피고인 2에게 허위의 인식도 있었다고 인정하여, ③ 피고인 2의 이 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
2) 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다.
3) 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다.
가) 피고인 2는 2010. 3. 12. 검사의 형집행정지연장결정 전 임검 절차에서 당시 공소외 2의 혈중 종양표지자 CA19-9와 혈당이 정상의 약 3배 정도 증가한 상황에서도 혈중 종양표지자 상승이나 혈당 조절만 놓고 보면 반드시 입원이 필요한 상황이 아니라고 진술하였다. 그런데 제2 진단서에는 혈중 암표지자가 정상수준으로 회복되었다고 기재되어 있고, △△△△병원 내분비내과 공소외 9의 2010. 7. 2.자 협의진료회신에는 당뇨가 잘 조절되고 있다고 기재되어 있어, 3개월 전보다 훨씬 호전되었다고 할 수 있다.
나) 제2 진단서는 공소외 2의 2009. 12. 22.자 제2차 형집행정지결정에 대한 세 번째 연장신청서에 첨부되어 제출되었다. 공소외 2의 제2차 형집행정지결정 및 그 후 두 차례의 연장결정은 모두 안과 수술 및 그 회복의 필요성을 주된 사유로 한 것이었고, 2010. 7. 8. 제2 진단서 작성 당시에는 위와 같은 사유가 대부분 해소되었다.
다) 피고인 2 명의의 2010. 7. 7.자 진단서의 향후 치료 의견란에는 현재 요추부 압박골절 등으로 거동이 불편하다거나 전신상태가 극히 쇠약하여 향후 지속적인 입원치료를 요한다는 기재가 없고, 단지 ‘지속적이고 적극적인 식이 조절, 운동 요법, 약물 치료 및 심리 정신적 안정을 필요로 하며 적절한 치료환경을 제공하는 것이 필요한 상태’라고만 기재되어 있었다. 그러나 불과 하루 뒤에 작성된 제2 진단서에는 ‘요추부 압박골절 등으로 거동이 불편한 상태이며 전신상태는 극히 쇠약하여 향후 지속적인 입원치료를 요하는 상태’라는 기재가 추가되면서 이와 함께 ‘적절한 치료환경을 제공하는 것이 필요한 상태로 판단됨’ 부분이 ‘입원 및 치료가 필요할 것으로 판단되어 수용생활은 불가한 상태로 판단됨’으로 바뀌었다. 위와 같이 바뀐 부분 외에는 2010. 7. 7.자 진단서와 대체로 동일하다.
라) 따라서 제2 진단서의 향후 치료 의견 중 ‘입원 및 치료가 필요할 것으로 판단되어 수용생활은 불가한 상태로 판단됨’ 부분에서 입원이 필요하다고 판단된다는 내용은 2010. 7. 7.자 진단서에는 없다가 이 부분 기재와 함께 새로 추가된 ‘요추부 압박골절 등으로 거동이 불편한 상태이며 전신상태는 극히 쇠약하여 향후 지속적인 입원치료를 요하는 상태’라는 기재를 주된 근거로 삼아 기재되었다고 볼 수밖에 없다.
마) 그러나 앞에서 본 것과 같이 ‘요추부 압박골절 등으로 거동이 불편한 상태이며 전신상태는 극히 쇠약하여 향후 지속적인 입원치료를 요하는 상태’라는 기재는 허위이고, 달리 입원이 필요한 사유도 없다.
결국 지속적인 입원치료가 필요하므로 수용생활이 불가능하다는 이 부분 기재는 공소외 2의 상태가 병원에 계속 입원하여 치료를 받아야만 하는 상태여서 퇴원을 전제로 하는 수용생활을 할 수 없다는 의미이므로 진단 결과 및 향후 치료 의견과 결합하여 환자의 건강상태를 나타내고 있는 의료적 판단에 해당하고, 앞에서 살펴본 것처럼 당시까지의 진찰 결과로서의 향후 입원치료 필요성에 관하여 실질상의 진실에 어긋나는 사실과 판단에 기초하여 기재한 것이므로 허위진단서 작성에 해당한다 할 수 있고, 피고인 2에게 그 허위에 대한 인식도 있었다고 보인다.
4) 이러한 사정과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결의 이유를 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나 위와 같은 원심의 판단 및 결론은 앞에서 본 법리에 부합하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 허위진단서작성죄의 구성요건인 진단 행위, 허위진단의 범위, 허위 및 그에 대한 주관적 인식, 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방어권 행사에 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 검사의 상고이유에 대하여
(1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).
(2) 2008. 10. 14.자 진단서(이하 ‘제1 진단서’라 한다) 부분에 관한 상고이유에 대하여 본다.
(가) 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 제1심판결 이유를 인용하는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 1) 제1 진단서 중 ‘종양표지자의 혈중농도의 상승’이라는 기재 및 ‘수감생활은 암의 재발은 물론이고 환자의 생명에 직접적인 영향을 줄 수 있을 것’이라는 기재에 관하여, 그 각 기재가 허위라거나 허위의 진단이라고 단정하기에 증명이 부족하다는 취지로 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결에 대한 검사의 사실오인 등의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 2) 제1 진단서 작성 당시 공소외 2가 심한 천식발작에 의하여 생명이 위협받을 정도였으므로 ‘수감생활을 감당할 수 없는 건강상태’라고 진단한 것은 객관적인 사실에 부합하여 허위의 진단이라고 할 수 없다고 판단하여, 원심에서 추가된 공소사실 부분을 무죄로 판단하였다.
(나) 상고이유 주장은 실질적으로 이러한 원심 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 앞에서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진단서의 허위성에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
(3) 제2 진단서 중 무죄 부분에 관한 상고이유에 대하여 본다.
(가) 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, 1) 검사가 제출한 증거만으로는 제2 진단서 중 ‘현재 환자는 황반부 원공 및 백내장 수술상태이다’ 부분 기재가 허위라고 단정하기 어렵다거나 피고인 2에게 허위의 인식이 있었다고 보기 어렵다고 인정하여, 이에 관한 검사의 사실오인 등의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 2) ‘환자의 경우 현재의 호전 상태를 유지할 수 없는 경우 당뇨의 악화 및 그로 인한 황반부 원공 등 안과 질환의 악화 우려가 있고 암재발의 위험을 동반할 수 있어’ 부분은 문리적으로 논리칙상 당연한 문구를 기재한 것에 불과하여 그 자체만으로는 객관적 사실에 반하지 아니한다고 인정하여, 이를 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄로 판단하였다.
(나) 이러한 원심의 판단은 당시 공소외 2가 우안 백내장 수술, 좌안 황반부 원공 재수술을 받고 퇴원한 지 오래되지 아니하였고, ‘현재의 호전 상태를 유지할 수 없는 경우’라고 기재하고 있으므로 그 부분 관련 문구 자체를 허위라고 단정하기는 어려우며, 다만 공소외 2의 눈에 관한 객관적인 건강상태는 ‘수용생활은 불가한 상태로 판단됨’이라는 기재 부분의 허위 진단 여부와 관련하여 그 부분에서 살펴본다는 취지로 보인다.
이러한 사정과 아울러 앞에서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진단서의 허위성에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
(4) 2012. 11. 29.자 진단서(이하 ‘제3 진단서’라 한다) 부분에 관한 상고이유에 대하여 본다.
(가) 파킨슨 증후군을 제외한 나머지 병명 부분
원심판결 이유 및 제1심판결 이유에 의하면, 제3 진단서는 2012. 11. 29. 피고인 2가 작성한 진단서로서, 최종진단의 병명으로 오른쪽 유방암 등의 12개의 병명이 기재되어 있고 그에 관한 향후 치료 의견이 일괄하여 기재되어 있음을 알 수 있다.
원심은 이 부분 공소사실에 관하여 제1심판결 이유를 인용하는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 1) ① △△△△병원의 전자의료기록시스템상 환자에게 인정되는 병명이 다수인 경우에 병명별로 최종진단 또는 임상적 추정을 선택할 수 없고 일괄하여 임상적 추정 또는 최종진단 중 하나만을 선택할 수 있게 되어 있으며, 공소외 2에게 최종진단으로 할 수 있는 병명이 상당 부분 있고, ② 그 기재된 병명들이 수술을 받고 치료를 받고 있거나 진단을 받았거나 증상이 있는 상태였다고 판단하여, ③ 이 부분 기재를 허위라고 보기 어렵다는 취지로 인정하여, 2) 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결에 대한 검사의 사실오인 등의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결의 이유를 앞에서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진단서의 허위성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
(나) 공소사실의 향후 치료 의견 기재 내용 순번 4 부분
1) 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, 진단서의 표현이 일반인으로 하여금 오인하게 할 가능성이 있다는 사정만으로 허위라고 할 수 없고 ‘집중관찰이 필요하다’는 표현이 의료계에서 ‘입원치료가 필요하다’는 의미로 사용되고 있음을 인정할 증거가 없다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄로 판단하였다.
2) 원심판결의 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심은 이 부분의 CA19-9 검사결과와 전신 PET-CT 검사결과 등 객관적인 사실은 정확히 기재되어 있고, 공소외 10의 진술에 의하더라도 주기적인 관찰은 필요하다는 취지이며, 검사가 제출한 증거만으로는 ‘향후 집중적인 관찰을 요한다’는 기재가 입원치료가 필요하다는 의미로 기재되었다는 증명이 부족하므로 이 부분 기재를 허위라고 단정할 수 없다는 취지로 보인다. 또한 앞에서 본 것처럼 피고인 2가 제2 진단서의 향후 치료 의견에서는 지속적인 입원치료가 필요하다고 명시적으로 기재하였으나, 이 부분에서는 그와 같은 내용의 기재를 하지 아니하였다.
위와 같은 사정들과 아울러 원심판결의 이유를 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진단서의 허위성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 보기 어렵다.
(다) 병명 중 파킨슨 증후군 부분 및 공소사실의 향후 치료 의견 기재 내용 순번 6 중 원심 판시 첫째 문장 부분
1) 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 아래와 같은 요지의 판시와 같은 이유를 들어, 제3 진단서 작성 당시 파킨슨 증후군이 없다고 확진된 것은 아니고 여전히 파킨슨 증후군이 있는지 여부를 의심할 만한 상황이었으므로 이 부분 기재를 허위라고 보기 어렵다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄로 판단하였다.
가) 파킨슨병, 파킨슨 증후군, 파킨슨 증후군 의증은 구별되며, 파킨슨 증후군 의증은 파킨슨 증후군을 확진하지는 못하였으나 파킨슨 증후군이 의심되는 경우에 붙이는 병명이다.
나) △△△△병원 신경과 교수 공소외 11, 유방외과 전임의 공소외 12는 제1심에서, 유방외과 임상강사 공소외 13은 원심에서, ‘신경과 협진회신에 의하면 신경과에서 공소외 2의 파킨슨 증후군을 완전히 배제한 것은 아니며, 다만 현재 증상(전신쇠약 등)이 파킨슨 증후군에 의한 것이 아니라는 의미’라고 진술하였고, 협진회신을 협진의뢰와 비교하면 위 진술이 사실일 가능성을 배제할 수 없다.
다) 신경과에서 2012. 1. 13. 검사를 시행한 결과, 약물 유발 파킨슨 증후군의 가능성이 높으니 원인이 되는 약물의 중단을 권유하였고, 그 후 파킨슨병 치료약인 퍼킨(perkin)을 처방하여 증량하였다. 그 후 2012. 2.부터 2014. 4.까지 증상이 호전되었고, 파킨슨 증상 악화 정도를 측정하는 임상척도인 UPDRS 검사결과가 2012. 1. 9. 49점에서 2012. 4. 27. 27점으로 내려갔다.
라) 신경과에서는 ① 2012. 5.경부터 2012. 8.경까지 파킨슨 증후군 악화소견은 보이지 않고 정신과 진료를 고려하라는 취지로 회신하였고, ② 2012. 11. 1.에는 파킨슨 증상은 이전과 비슷한 정도로 관찰되나, 전신쇠약으로 해석에 어려움이 있고 현재 증상이 파킨슨병일 가능성 매우 낮으며 약물 유발 파킨슨 증후군의 악화에 의한 가능성도 매우 낮다고 회신하였으며, ③ 2012. 11. 13. 파킨슨 증후군 유발 약물을 중단한지 10개월이 지난 상태로 현재 파킨슨병의 증거는 불충분하고 상기 증상이 약물 유발 파킨슨 증후군일 가능성도 낮으며, 환자가 호소하는 전신의 쇠약이 진실한 쇠약인지 우선 생각해야 할 것 같고 퍼킨을 줄이다가 점점 끊는 것이 가능한 상태이며 환자 동의할 경우 약물을 줄이다가 끊기 바라며 약 감량 시 증상 악화 보이면 협의진료 의뢰를 바란다고 회신하였다.
마) △△△△병원 신경과 전공의 공소외 14는 2013. 3. 18. 타병원용 진단서를 작성하면서 2012. 11. 1.자 및 2012. 11. 13.자 위 신경과 회신을 보지 못하고 파킨슨 증후군을 임상적 추정 진단으로 기재하였는데, 만일 위 회신을 보았다면 주 진단명으로 기능성 행동장애, 두 번째로 약물 유발 파킨슨 증후군 의증이라고 붙일 수 있다고 진술하였다.
2) 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다.
3) 그리고 원심판결의 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다.
가) 피고인 2는 2011. 9.경부터 1년간 안식년을 보낸 후 복귀하였는데, 위 기간 동안에는 △△△△병원 유방외과의 공소외 15가 공소외 2를 진료하였다.
공소외 15는 2012. 2. 28.자 진단서의 향후 치료 의견란에 ‘파킨슨 증후군 의증’으로 기재하고, 2012. 3. 10.자 및 2012. 5. 31.자 각 진단서의 향후 치료 의견란에는 ‘파킨슨 증후군’으로 진단하였다고 기재하였는데 이는 앞에서 본 신경과 협진회신 내용에 부합한다. 한편 공소외 15는 위 각 진단서의 병명란에는 모두 ‘Parkinsonism'으로 기재하였다. 그리고 공소외 15는 위 2012. 3. 10.자 및 2012. 5. 31.자 각 진단서에서 위 증상과 관련하여 치료 약제를 투여하고 집중 관찰 중이나 ‘치료에 대한 반응이 느린 상태로 증상 호전에 장기간이 소요될 것으로 사료’되며 또한 ‘파킨슨 증상 악화에 따른 인지 기능 장애’와 같은 합병증에 대한 예방이 필요하다고 기재하였다.
나) 피고인 2는 안식년에서 복귀한 후 2012. 11. 1.자 및 2012. 11. 13.자 신경과 협진회신과 공소외 15가 작성한 위 각 진단서의 내용 등을 참고하여 제3 진단서를 작성하면서 향후 치료 의견란에 ‘파킨슨 증후군 의증’으로 기재하였고, 또한 합병증 부분에서도 2012. 3. 10.자 및 2012. 5. 31.자 공소외 15의 진단서에 기재되어 있던 ‘파킨슨 증상 악화에 따른 인지 기능 장애’를 제외하였다.
다) 공소외 11은 검찰에서 UPDRS 검사결과가 2012. 1. 9. 49점에서 2012. 4. 27. 27점으로 좋아진 것은 약물에 의한 파킨슨 증후군(DIP) 진단이 맞았다는 것을 의미한다고 진술하였다. 그리고 공소외 11은 2014. 7. 25.자 진술서(증 제47호증의 1)에서 UPDRS 기록의 변화에 의하면 2012. 11.의 파킨슨 증후군 증상이 2012년 초에 비하여 호전되어 있지만 말하기, 얼굴표정, 다리의 민첩성이나 느린 행동 등 파킨슨 증후군 증상은 여전히 존재하는 것으로 기록되어 있고, 또한 2012. 11. 13.자 신경과 협진회신에 기재된 ‘tapering out'이라는 의미는 즉시 치료약 퍼킨을 끊으라는 의미가 아니라 우선 시간을 두고 감량을 해 본 뒤 증상 악화가 없을 경우에 퍼킨을 끊을 수 있다는 것으로서, 완전히 파킨슨 증후군 의증을 배제할 수 있다는 의미는 아니라고 의견을 밝히고 있으며, 제1심에서의 진술 내용도 위 의견에 배치되지 아니한다.
실제로 ① 공소외 2에 대한 UPDRS 검사결과는 2012. 1. 9. 중등도의 파킨슨 증상을 나타내는 49점에서 2012. 4. 27. 27점으로 호전되었으나 계속된 치료에 불구하고 그 후 2012. 11. 1.경까지 뚜렷한 호전을 보이지 아니하였고, ② 파킨슨 증후군 증상 치료를 위하여 퍼킨은 2012. 1. 20. 1일 150mg이 투여되기 시작하여 2012. 2. 9.까지 1일 600mg으로 용량을 늘렸으며, 그 후 위 2012. 11. 13.자 신경과 협진회신이 있을 무렵까지도 장기간 같은 용량이 유지되었고, 또한 2013. 1. 30. 퇴원 시까지도 계속 같은 용량의 퍼킨이 투여되어 왔으므로, 이러한 사정들은 위 공소외 11의 의견에 부합한다.
라) △△△△병원 재활의학교실 부교수 공소외 16은 ① 검찰에서 공소외 2에게 2012. 11.경 ‘서동증’에 의한 파킨슨 증후군 의증은 있었는데, 파킨슨 증상인 서동증은 보이나 손떨림 등 다른 증상이 없고 도파민 등 신경전달물질 검사결과 등을 통해 객관적으로 확인되지 않으면 파킨슨 증후군 의증으로 진단한다고 진술하였으며, ② 제1심에서 공소외 2에 대하여 ‘파킨슨 증후군 의증’이라고 진단한 것을 허위라고 볼 수는 없다고 진술하였다.
마) 서울서부지방검찰청 검사는 2012. 12. 7. △△△△병원에서 공소외 2를 임검한 결과 전반적으로 심신이 쇠약한 상태로 휠체어나 지팡이 등 보조기구조차 사용하지 못하고 용변 및 식사 등에도 간병인 등 보호자의 도움을 전적으로 받고 있으며, 파킨슨병증으로 인해 머리 및 손발 떨림이 관찰되고 제대로 된 의사소통을 하지 못하고 있는 상태로 교도소 측 수용자 관리 부담이 심대할 것으로 보인다고 판단하였다.
4) 이러한 사정과 아울러 앞에서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결의 이유를 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진단서의 허위성에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
(라) 공소사실의 향후 치료 의견 기재 내용 순번 7 부분
1) 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 아래와 같은 요지의 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 기재가 객관적인 사실에 반하는 허위라고 보기는 어렵다고 인정하여, 이를 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄로 판단하였다.
가) 당시 공소외 2가 파킨슨 증후군 의증으로 진단된 상태였고 전신 쇠약, 우울증, 치매, 수면장애, 위장관이나 연하의 장애를 호소하거나 진단된 상태였으며, 장래 발생 가능한 합병증을 기재하였다는 것만으로 허위라 할 수 없고, ‘집중감시와 평가’가 입원치료를 요한다는 뜻으로 사용됨을 인정할 증거가 없다.
나) 2012. 1.경 CDR 검사에서 경한 치매로 진단되었는데, 그에 앞서 2010. 12. 2. ◇정신과의원에서 중증도의 우울성 에피소드로 진단하고, 2010. 12. 10. 신경정신과 전문의 공소외 17이 중증 우울증 및 망상장애로 진단하였으며, 2011. 5. 11.자 해밀튼 우울증 검사결과 중증의 심각한 우울증으로 진단되었다.
2) 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 앞에서 본 것과 같이 피고인 2는 공소외 15가 작성한 진단서를 참조하여 제3 진단서를 작성하였고, 그 과정에서 공소외 15의 2012. 5. 31.자 진단서의 향후 치료 의견란에 기재된 ‘파킨슨 증후군’을 ‘파킨슨 증후군 의증’으로 바꾸고, 합병증 기재 중 ‘파킨슨증상 악화에 따른 인지 기능 장애’ 부분을 ‘전신쇠약’으로 바꾸었다. 이러한 사정과 아울러 앞에서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결의 이유를 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진단서의 허위성에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
(마) 공소사실의 향후 치료 의견 기재 내용 순번 8 부분
1) 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, ‘수감생활은 가능하지 않은 것으로 판단됨’이라는 기재 부분이 허위가 아니라는 합리적 의심을 배제할 수 없고, 설령 이 부분 기재가 공소외 2의 실제 건강상태와 맞지 않아 허위라고 하더라도 피고인 2에게 허위의 인식이 있었다고 단정하기 어렵다고 인정하여, 이를 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄로 판단하였다.
2) 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다.
3) 그리고 앞에서 본 것처럼 이 부분 기재의 근거로 제시된 진단 결과와 향후 치료 의견에 관한 기재가 허위라고 보기 어려우므로 ‘67세라는 환자의 연령과 육체적 정신적 상태를 고려할 때 수감생활은 환자의 건강에 극심한 악영향을 미칠 수 있으므로 가능하지 않다’는 기재를 허위라고 하기 위해서는 먼저 객관적인 수감생활의 실체를 확정하고 공소외 2의 건강상태를 거기에 비추어 보아 수감생활의 가능 여부에 관한 실질상의 진실과 이 부분 기재가 불일치한다는 것이 증명되어야 한다. 또한 피고인 2에게 이 부분 기재가 허위라는 주관적 인식이 있었다는 것도 증명되어야 한다.
그런데 원심판결의 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다.
가) 피고인 2는 안식년에서 돌아온 후 자신의 안식년 기간 동안 공소외 15가 작성한 진단서들을 참조하여 제3 진단서를 작성하였는데, 이 부분 기재는 공소외 15가 작성한 2012. 5. 31.자 진단서에 기재된 것과 동일하며, 공소외 15가 작성한 2012. 2. 28.자 및 2012. 3. 10.자 각 진단서에 기재된 것과도 유사하다.
나) 공소외 2의 2012. 11. 29. 당시 상태는 2012. 2. 28. 및 2012. 5. 31. 당시와 비교하여 파킨슨 증후군 의증에서 파킨슨 증후군으로 진단되었다가 다시 의증으로 바뀌었을 뿐이며, 상태가 크게 달라졌다고 보이지는 아니한다.
다) 서울서부지방검찰청 의료자문위원 공소외 18은 2012. 3. 15. 우측유방암 등으로 견디기 힘든 많은 치료로 다양한 합병증이 발생한 상태이고, 향후 지속적인 치료가 필요하며 그럼에도 불구하고 점점 상태가 악화될 것으로 생각되며, 67세의 고령으로 수감생활이 건강을 악화시키는 데 결정적 역할을 할 수도 있다고 생각한다는 등 취지의 의료자문 소견서를 제출하였다.
라) 앞에서 본 것처럼 서울서부지방검찰청 검사는 2012. 12. 7. △△△△병원에서 공소외 2를 직접 임검한 결과 공소외 2의 건강상태에 관하여 교도소 측의 수용자 관리 부담이 심대할 것이라고 판단하였다.
마) 당시 공소외 2는 2011. 3. 18. 3차 형집행정지결정을 받고 다섯 차례 연장결정을 받은 상태였다. 위 형집행정지결정 및 각 연장결정은 모두 우울증, 망상장애로 인한 자살위험성 등을 주된 사유로 하였고, 이는 피고인 2 또는 공소외 15의 진단서를 근거로 한 것이 아니라 ☆☆☆☆병원 의사 공소외 17의 정신감정서 등 △△△△병원이 아닌 다른 병의원 의사들이 발급한 진단서 등을 근거로 한 것으로 보인다. 그런데 서울서부지방검찰청 검사는 2012. 12. 7.에도 공소외 2에 대하여 극심한 스트레스와 우울증 등으로 신경쇠약 상태에 있으며 망상장애(자살위험) 상태에 있다고 판단하였다.
바) 이 사건에서 공소외 2가 재수감될 경우에 처하게 될 구체적인 수감생활 및 교정시설 내 의료 시설·처우의 객관적인 실체가 어떠한지, 피고인 2가 당시 위와 같은 수감생활 등의 실체에 대하여 인식한 정도와 그 내용이 어떠하였고, 과연 공소외 2의 연령과 육체적, 정신적 상태에 비추어 수감생활이 가능하다고 인식하였는지 등에 관하여 합리적 의심을 배제할 정도의 증명이 있다고 보기에 부족하다. 오히려 검사가 2013. 4.경 서울서부지방검찰청 의료자문위원들에게 확인한 내용에 의하면 5명의 의료자문위원들 중 4명이 환자의 연령과 육체적, 정신적 상태를 고려할 때 수감생활은 어렵거나 가능하지 않다는 의견이었고, 나머지 1명도 현재의 정보만으로는 판단하기 어렵다는 의견이었다.
4) 이러한 사정과 아울러 앞에서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결의 이유를 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있으나 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진단서의 허위성에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
(5) 검사는 제3 진단서 관련 공소사실의 향후 치료 의견 기재 내용 순번 1, 2, 3, 5 부분 및 순번 6 원심 판시 둘째 문장 부분에 관한 무죄 부분과 피고인 2의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 상고이유의 기재가 없다.
2. 피고인들의 배임수증죄 부분
가. 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 제1심판결 이유를 인용하고 새로운 이유를 추가하는 등의 아래와 같은 요지의 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 공소사실에 대하여 이를 증명할 직접증거가 전혀 없으며 간접증거 역시 부족하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결이 정당하다고 인정하여, 이에 관한 검사의 사실오인 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
(1) 피고인들이 2011. 8. 9. 서로 전화통화를 하거나 만났음을 직접적으로 인정할 증거가 없다. 당초 수사기관에서는 범행시간을 특정하지 못하였는데 오히려 피고인들이 자신들이 만난 사실조차 없다고 변소하며 수술 기록, ▽▽▽동 입실 기록, 카드결제 기록 등을 적극적으로 제출하였다.
(2) 피고인 2가 외환계좌를 개설하기 전날 피고인 1이 직원을 통하여 미화를 수령한 사실이 이 부분 공소사실의 유력한 간접사실이 된다고 볼 수 없다.
(3) 피고인 2의 처이모 부부가 상당한 재력가였음을 감안하면 피고인 2가 처이모로부터 돈을 받았을 가능성이 전혀 없다고 단정할 수 없다.
(4) 피고인 2가 피고인 1로부터 이 부분 공소사실과 같이 부정한 청탁을 받았음을 인정할 증거가 없다.
나. 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 검사의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결의 이유를 앞에서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 피고인 1 부분
가. 피고인 1의 상고이유에 대하여
(1) 피해자 공소외 19 주식회사(이하 ‘공소외 19 회사’라 한다)에 대한 업무상횡령 부분
원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) 공소외 20에게 지급된 급여 명목의 돈은 대표이사 급여 지급을 빙자하여 피고인 1이 횡령한 것이라고 인정하고, 이에 대한 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였으며, (나) 원심에서 변경된 공소사실 횡령액에 원심 판시 별지 범죄일람표Ⅰ의 ‘주차장급여차액분’ 합계 23,714,990원이 포함되어 있으므로 이를 횡령액에서 공제하여야 한다고 인정하는 한편, 위 금액 외에도 공제될 주차장급여 차액분이 더 있다는 피고인 1의 주장을 받아들이지 아니하였다.
이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 대표이사 급여에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
피고인 1은 피해자 공소외 19 회사에 대한 나머지 업무상횡령 및 업무상배임 부분에 관하여도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 상고이유의 기재가 없다.
(2) 피해자 농업회사법인 공소외 21 주식회사(이하 ‘공소외 21 회사’라 한다)에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분
원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) 피고인 1이 ① 공소외 21 회사의 법인자금에서 원심 판시 범죄일람표Ⅳ 중 순번 47의 2,300,000원을 제외한 나머지 1,671,398,630원을 대표이사 가지급금 명목으로 인출하여 횡령하고, ② 원심 판시 별지 범죄일람표Ⅴ 기재와 같이 공소외 21 회사의 돼지 매각대금 576,331,500원을 임의로 사용하여 횡령하였다고 인정하는 한편, (나) ① 공소외 21 회사 계좌에 피고인 1이 주장하는 합계 406,000,000원이 입금되어 있으나, 입금자가 공소외 22 또는 불명으로 입금된 부분이 피고인 1이 자신의 돈으로 공소외 21 회사에 지원한 것이라고 인정하기 어렵고 또한 피고인 1이 입금한 것으로 확인되는 금액이 일부 있더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 아니하며, ② 피고인 1이 공소외 21 회사에 돈분처리비 명목으로 961,160,460원을 지원하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, ③ 피고인 1이 공소외 21 회사에 2006. 4. 5.부터 2008. 10. 24.까지 합계 400,006,008원을 입금하였다 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향이 없으며, ④ 피고인이 공소외 23이 사용하였다고 주장하는 257,753,551원에 관하여도, 제3자의 이익을 위하여 재물을 처분하는 경우에도 불법영득의 의사가 인정되는 법리 등에 비추어 피고인 1의 횡령죄가 성립한다는 취지로 인정하고, (다) 따라서 위 (나)항의 각 금액을 피고인 1의 위 횡령액에서 공제하지 아니한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 이에 관한 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나며 판단을 누락하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
(3) 공소외 21 회사 관련 피해자 공소외 24 주식회사(이하 ‘공소외 24 회사’라 한다)에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분
원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) ① 피고인 1은 공소외 21 회사에서 상당한 돈을 횡령할 것을 의도하였고 그로 인하여 공소외 21 회사의 재정이 부실하게 되어 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무를 변제할 수 없을 것임을 미필적으로라도 인식하였음에도 공소외 24 회사로 하여금 담보를 받지 않고 공소외 21 회사에 사료를 공급하게 한 결과 공소외 21 회사가 재정 부실로 사실상 폐업함으로써 공소외 24 회사가 사료대금을 회수하지 못하는 손해가 현실화되었으므로 배임의 고의가 인정되고, 배임액수는 공소외 24 회사가 회수하지 못한 사료대금채무 전액을 배임액으로 보아야 하며, ② 공소외 24 회사가 공소외 21 회사에 대하여 시험사료 공급에 관한 손실 및 수익보전약정을 하였으나 판시 사정들에 비추어 공소외 24 회사가 공소외 21 회사에 무담보로 사료공급을 한 것이 손실보전약정에 의한 정산을 염두에 둔 것이라고 보기 어렵고 또한 피고인 1이 주장하는 손실보전금채권이 있다고 보기 어려우므로 이를 고려하여 배임을 부정하거나 배임액에서 공제하여야 한다는 피고인 1의 주장은 이유 없다는 취지로 판단하여, (나) 원심 판결 별지 범죄일람표Ⅸ 순번 14 내지 47 기재 합계 1,666,023,814원 상당의 손해를 입게 하였다는 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하고, 이에 관한 피고인 1의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채무변제능력 상실 및 고의 등의 배임죄 성립요건, 손실 및 수익보전약정, 배임액, 증명책임 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
(4) 피해자 영농조합법인 공소외 25(이하 ‘공소외 25 법인’이라 한다)에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 26이 피고인 1에게 원심 판시 별지 범죄일람표Ⅷ과 같이 교부한 돈은 공소외 26과 피고인 1이 공모하여 공소외 25 법인의 자금을 횡령한 것이라고 인정하여, 원심에서 추가된 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 횡령죄와 대여금에 대한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
(5) 피해자 공소외 24 회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 중 유죄 부분
피고인 1은 이 부분에 관하여도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 상고이유의 기재가 없다.
나. 검사의 상고이유에 대하여
(1) 공소외 25 법인 관련 피해자 공소외 24 회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분
원심은 이 부분 공소사실에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1의 공소외 25 법인 자금 횡령으로 인하여 공소외 25 법인이 부실화되었거나 공소외 24 회사의 공소외 25 법인에 대한 사료공급이 오로지 피고인 1이 공소외 25 법인의 돈을 횡령하기 위한 것이라고 보기 어려우므로 피고인 1의 공소외 24 회사에 대한 배임의 고의를 인정하기 어렵다는 취지로 판단하여, 이에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결의 이유를 앞에서 본 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임죄에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
(2) 나머지 무죄 부분 및 유죄 부분
검사는 피고인 1의 나머지 무죄 부분 및 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 상고이유의 기재가 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 | 형법 제233조, 의료법 시행규칙 제9조 제1항, 제2항, 형사소송법 제308조, 제471조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 소망 외 1인
【원심판결】
서울고법 2017. 6. 16. 선고 2016노4172 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
가. 명품브랜드 사업 관련 변호사법위반 부분에 관하여
(1) 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는 등의 행위를 하는 경우에 성립하는 변호사법 제111조 제1항 위반죄는 반드시 담당 공무원을 구체적으로 특정하여 그에게 직접 청탁·알선할 것을 금품수수의 명목으로 하여야만 성립되는 것이 아니라, 청탁할 공무원을 구체적으로 특정하지 아니한 경우는 물론 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물을 통하여 청탁·알선해 준다는 명목으로 금품 등을 수수한 경우에도 성립할 수 있고(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 참조), 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고, 그 대가로서 금품 등을 수수하였을 뿐인 경우는 위 규정에서 정한 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는 등의 행위'에 포함되지 아니하지만, 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질도 불가분적으로 결합되어 금품이 수수된 경우에는 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질을 가진다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결 등 참조).
그리고 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
(2) 원심은, 공소외 1에 대한 검사 작성의 제4 내지 6회 각 진술조서를 비롯한 판시 증거들(2016고합588 사건에 관한 제1심 판시 범죄사실 제1의 나.항 부분 제외)을 채택한 다음, 피고인 1이 공소외 2와 공소외 1로부터 각각 1억 원을 받은 경위 및 그 수수 당시의 구체적인 상황, 피고인 1이 위 돈을 받은 이후 공소외 2와 나눈 대화 내용이나 ○○○○○ 사장인 공소외 3을 만난 경위 등 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 1이 공소외 1로부터 ‘명품브랜드 사업 문제를 해결해 달라.’는 취지의 청탁을 받고 2억 원을 수수한 사실이 인정된다고 판단하였다. 그리고 위 돈이 개업축하금에 불과하다거나 공소외 2의 뇌물공여 사건, 공소외 4 등에 대한 고소사건을 수임한 대가라는 취지의 피고인 1의 사실오인 등에 관한 항소이유 주장을 배척하였다.
(3) 상고이유 주장 중 위와 같은 원심판단의 기초가 되거나 그 판단에 이른 사실인정에 대하여 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다.
그리고 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 공소외 1에 대한 각 진술조서를 비롯한 판시 증거들의 증거능력을 인정하여 증거로 채택한 원심의 조치나, 위와 같은 사실인정에 관한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
나. 나머지 유죄 부분에 관하여
피고인 1은 원심이 유죄로 판단한 각 조세포탈 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이 부분에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
2. 피고인 2 법무법인의 상고에 대한 판단
피고인 2 법무법인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
3. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 피고인 1의 상습도박 관련 변호사법위반 부분에 관하여
(1) 변호사 지위의 공공성과 직무범위의 포괄성에 비추어 볼 때, 변호사법 제111조 제1항의 규정은 변호사가 그 위임의 취지에 따라 수행하는 적법한 청탁이나 알선행위까지 처벌 대상으로 한 규정이라고는 볼 수 없다. 따라서 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사의 경우라면, 사건의 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물의 제공, 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하는 등 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 의뢰인의 청탁 취지를 공무원에게 전하거나 의뢰인을 대신하여 스스로 공무원에게 청탁을 하는 행위 등을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하는 등, 금품 등의 수수의 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있는 때에만 변호사법 제111조 제1항 위반죄가 성립된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결 등 참조).
그리고 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실하다는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).
(2) 원심은 공소외 1과 피고인 1의 평소 관계나 과거에도 피고인 1이 공소외 1로부터 상습도박 사건을 수임하였다는 사정, 피고인 1의 구체적인 활동내역 등 판시와 같은 사정을 들어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하여 공소외 1이 불구속 수사를 받을 수 있도록 검찰관계자에게 청탁한다는 명목으로 3억 원을 수수하였음이 증명되었다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였다.
(3) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 변호사법 제111조 제1항 위반죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
나. 피고인들의 각 조세포탈 부분에 관하여
(1) 원심은 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소사실의 전제가 된 누락 매출액의 일부를 인정할 수 없다고 판단한 다음, 나머지 인정된 누락 매출액을 기초로 다시 산정한 포탈세액을 초과한 부분에 대하여는 무죄라고 판단하였다(피고인 1의 경우 다시 산정한 2014년도의 각 포탈세액의 합계가 5억 원 미만이어서 포탈세액이 5억 원 이상임을 전제로 하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 위반죄도 무죄라고 판단하였다).
(2) 이 부분 상고이유 주장 역시 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 김용덕 박상옥 박정화(주심) | [1] 변호사법 제111조 제1항 / [2] 변호사법 제2조, 제3조, 제111조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지법 2016. 7. 14. 선고 2015노6916 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이므로, 사실심 법관은 사실인정을 하면서 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하지만 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있다고 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나므로 허용될 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결 등 참조).
한편 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 기망 대상 행위의 이행가능성 및 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 참조). 그리고 피고인이 피해자에게 불행을 고지하거나 길흉화복에 관한 어떠한 결과를 약속하고 기도비 등의 명목으로 대가를 교부받은 경우에 전통적인 관습 또는 종교행위로서 허용될 수 있는 한계를 벗어났다면 사기죄에 해당한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10917 판결 등 참조).
2. 원심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래의 사실을 알 수 있다.
가. 피해자는 2006. 11.경 제천시에 있는 ○○사를 다니며 승려 공소외 1에게 피해자의 처 공소외 2의 정신분열병에 대하여 상의를 하였고, 당시 그곳에 있던 피고인이 공소외 2에게 귀신이 씌었다며 자신이 기도와 기치료를 하여 낫게 해줄 수 있다고 말하였다. 이에 피해자는 그 무렵부터 2007. 2.경까지 공소외 2를 피고인의 주거지에서 피고인과 함께 생활하게 하였으나 공소외 2는 별다른 호전 없이 집으로 돌아왔다.
나. (1) 피고인은 2007. 7.경 피해자와 전화 통화를 하던 중 공소외 2를 자신에게 보내라고 말하여 다시 공소외 2를 맡은 후 피해자에게 공소외 2의 몸에 있는 귀신을 쫓아내기 위하여 기도비 200만 원이 필요하다고 말하였고, 피해자는 2007. 8. 21. 피고인에게 200만 원을 송금하였다.
(2) 공소외 2는 2007. 11.경 다시 집으로 돌아왔고, 피고인은 2008. 9. 24. 피해자와 전화 통화를 하면서 피해자에게 귀신을 쫓아내기 위하여 기도를 계속 하여야 한다며 150만 원을 보내라고 말하였으며, 2009. 2. 9.에도 같은 취지로 말하며 50만 원을 보내라고 하였고, 피해자는 그 무렵 피고인에게 위 각 돈을 송금하였다.
다. 피해자는 2011. 9.경 공소외 1과 전화 통화를 하다가 ○○사를 찾아가 피고인을 만났고, 피고인과 이야기를 하던 중 피해자의 아들 이야기를 하자 피고인이 “아들에게 액운이 있으니 골프공에 아들의 이름과 생년월일을 기재하여 골프채로 쳐서 액운을 쫓아내야 한다. 처의 몸에 붙은 귀신이 가족들에게도 돌아다닌다.”라고 말하며 99만 원을 요구하였으며, 피해자는 2011. 9. 26. 피고인에게 99만 원을 송금하였다.
라. 피고인은 2011. 9.경 피해자에게 앞으로 한 달에 한 번씩 찾아오라고 말하였고, 피해자가 2011. 11.경 피고인을 찾아갔을 때 딸에 관한 이야기를 하자 피고인이 “너의 작은 딸도 귀신이 씌어서 힘들다. 취직도 되지 않고 많이 휘둘린다. 딸의 액운이 워낙 세서 3,000일 기도를 해야 한다. 위에서 5,000만 원을 받아야 한다고 하는데 다는 못 받겠고, 딸 시집보낸다고 생각하고 3,000만 원을 만들어서 내게 줘라. 그래야 딸의 취직도 잘 될 것이고 너의 처 또한 귀신에 휘둘리지 않는다.”라는 취지로 말하였다. 피해자는 피고인에게 2011. 11. 1. 100만 원, 2011. 11. 11. 2,900만 원을 각 송금하였다.
마. 피고인은 2011. 12.경 자신을 찾아온 피해자에게 “너의 집안 전체적으로 씌어 있는 귀신을 몰아내야 한다. 그 기도를 하는데 기도비가 필요하다. 위에서 390만 원을 받으라고 한다.”라고 말하였고, 피해자는 2011. 12. 30. 피고인에게 390만 원을 송금하였다.
바. 피해자는 지인에게 6,000만 원을 빌려주었다가 2011. 12.경 그중 5,000만 원을 돌려받은 일이 있었고 그 무렵 피고인을 찾아가 이야기를 하던 중 위 사실을 말하게 되자, 피고인이 피해자에게 “그 돈은 귀신이 가지고 논 돈이라 네가 쓰면 처와 자식들이 귀신에 휘둘리고 집안 전체에 좋지 않은 일이 생긴다. 그 돈을 나에게 보내라.”라고 말하였고, 피해자가 2012. 1. 16. 피고인에게 5,000만 원을 송금하였으며 피고인은 위 돈을 모두 사용하였다.
3. 피고인이 피해자를 기망하여 위 각 돈을 편취하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 원심은 (1) 5,000만 원 부분은 피고인이 이를 기도비 명목으로 교부받았다고 인정할 증거가 부족하고, (2) 나머지 부분은 피고인이 피해자의 궁박한 상황을 알고 기도나 제 등을 할 의사가 없이 자신도 그 효과를 믿지 아니하면서 효과가 있는 것처럼 가장하여 피해자를 적극적으로 기망하여 돈을 편취하였다고 인정할 증거가 부족하다는 등의 판시와 같은 이유를 들어 무죄로 판단하였다.
4. 그러나 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.
가. 피고인은 이혼 등 개인적인 어려움을 겪어 2005년부터 ○○사를 다니며 기도하는 생활을 하였고, 간호조무사로 일을 하다가 마사지 업소에서 근무한 경력이 있을 뿐, 신내림을 받은 무속인이 아니며 피해자를 만나기 전에 기치료를 해 본 경험도 없었다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 적극적으로 피해자의 가족에 귀신이 씌어 있고 자신이 기도를 하여 그 귀신을 쫓아내어 불행을 막고 공소외 2의 병도 치료할 수 있는 것처럼 말하고 그 대가를 요구하였으며, 수사기관에서 자신이 신의 세계를 사용할 권한을 부여받았다고 말하였다.
나. (1) 피고인은 수사기관에서 기도는 특정한 장소를 정해놓고 하는 것이 아니고 자신이 숨을 쉬고 있는 한 그 사람을 생각하면서 염원을 하는 것이 자신만의 기도 방식이며, 자신이 기도비를 생활비로 사용하는 것도 신의 계시에 따른 것이므로 기도비와 생활비를 구별할 수 없고 모두 제를 지내는 데 필요한 비용이라고 진술하였다.
(2) 피고인은 실제로 ○○사 부지 내에 있는 실외 골프연습장에서 피해자의 아들 공소외 3의 이름과 생년월일을 골프공에 적고 골프채로 그 공을 침으로써 액운을 쫓아내는 행위를 하였다고 변소하였다. 그러나 ○○사 부지 내에 있는 실외 골프연습장은 피고인과 사실혼관계에 있던 공소외 4가 ○○사 부지 내에 불교무술 연수원을 조성하겠다며 그 체육시설의 일부로서 설치한 것이지 종교의식을 위한 시설이 아니고, 피고인은 평소 위 골프연습장에서 공소외 4로부터 골프를 배우고 연습을 하는 등 체육행위로서 골프를 하였다.
(3) 피고인이 주장하는 위와 같은 행위들은 경험칙상 전통적 관습에 의한 무속행위나 통상적인 종교행위의 형태라고 볼 수 없다.
다. 피고인은 2011. 9.부터 피해자에게 적극적으로 한 달에 한 번씩 자신을 찾아오라고 말을 하여 피해자가 그 말에 따라서 자신을 찾아왔을 때 대화를 나누면서 피해자의 가족이나 금전관계에 관한 사실을 알게 되자 피해자에게 그와 관련한 귀신이 있다며 귀신을 쫓기 위한 기도비 등의 명목으로 돈을 적극적으로 요구하여 앞에서 본 것과 같이 피해자로부터 각 돈을 송금받았다.
라. (1) 원심은 2012. 1. 16. 피고인이 교부받은 5,000만 원에 관하여 피고인이 차용금이라는 취지로 주장하고 있고 기도비 명목으로 받은 것이라고 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다.
(2) 그러나 피고인은 피해자에게 위 5,000만 원을 요구할 당시 “그 돈은 귀신이 가지고 논 돈이라 네가 쓰면 처와 자식들이 귀신에 휘둘리고 집안 전체에 좋지 않은 일이 생긴다. 그 돈을 나에게 보내라.”라고 말하였을 뿐만 아니라 “피해자의 가족들을 위해 기도해주겠다.”라고 말한 사실을 인정하고 있고, 피해자도 일관되게 같은 취지로 진술하였다.
이러한 진술들과 앞에서 본 것과 같이 피해자가 이미 피고인에게 수차례 돈을 보낸 경위 및 피고인이 주장하는 기도 방식에 비추어 보면, 피해자로서는 피고인으로부터 위와 같은 말을 듣고 피고인에게 5,000만 원을 보내어 피고인이 그 돈을 사용하고 피해자의 가족들을 위해 기도하게 하여야만 피해자의 가족들에게 발생할 불행을 막을 수 있다고 믿고 위 돈을 피고인에게 송금한 것으로 봄이 합리적이다. 그리고 피해자가 이러한 이유로 피고인에게 위 5,000만 원을 송금하여 피고인으로 하여금 이를 사용하게 한 이상, 추후 그 돈을 반환하기로 하였는지 여부는 기망행위 내지 사기죄의 성립에 영향을 미치지 못한다.
마. 피고인은 위와 같이 피해자로부터 각 돈을 송금받을 당시 사실혼관계에 있던 공소외 4와 함께 ○○사 부지에 각종 건물 신축 및 시설 설치 공사를 진행하고 있었으므로 공사비용 등 자금이 필요한 상태였고, 한편 피고인이 위 각 돈을 피해자를 위한 기도 등의 비용으로 지출하였음에 관한 자료는 전혀 없다.
바. 피해자는 피고인으로부터 공소외 2의 병이 귀신에 의한 것이고 피고인이 기도를 하여 귀신을 쫓아내고 치료할 수 있다는 말을 믿고 그와 관련된 피고인의 말과 요구에 따라서 피고인에게 원심이 유죄로 인정한 부분을 포함하여 합계 1억 889만 원을 송금하였으며, 그 돈을 마련하기 위하여 은행에서 대출까지 하였다. 한편 피해자는 공소외 2를 피고인에게 맡겼을 때에는 피고인을 방문할 때마다 피고인에게 현금으로 수십만 원 또는 백만 원을 별도로 지급하였다.
사. 피고인은 2014. 1. 3. 원심이 유죄로 인정한 2,000만 원을 피해자로부터 받을 무렵 피해자에게 정신병원에 입원해 있는 공소외 2의 퇴원일이 2014. 1. 17.로 정해졌다는 계시를 받았다며 공소외 2를 퇴원시켜서 피고인에게 보내라고 말하였고, 피해자는 그에 따라 공소외 2를 퇴원시킨 후 피고인에게 보내어 피고인과 함께 생활하게 하였는데, 공소외 2는 2014. 9. 19. 혼자 도로 위를 걷다가 교통사고로 사망하였다.
5. 위와 같은 피고인의 자격 및 경력, 피고인이 피해자로부터 위 돈들을 지급받은 구체적인 경위, 피고인이 피해자에게 예고한 불행이나 약속한 내용, 피고인이 피해자를 위하여 실제로 한 행위의 특이성, 장기간 피고인이 지급받은 위 돈들의 총 액수 및 그 실제 용도, 치료불가능한 처의 병 등으로 인하여 피해자가 처해 있었던 불안한 심리상태 및 대출을 받아야만 했던 피해자의 재산상태 등에 관한 여러 사정을 앞에서 본 사실관계 및 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자에게 위와 같이 말을 하고 피해자로부터 장기간에 걸쳐 합계 1억 889만 원을 송금받은 행위는 전통적인 관습 또는 종교행위로서 허용될 수 있는 한계를 벗어난 것으로서 피고인에게 사기죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 비록 피해자가 공소외 2의 병 치료 등을 위하여 피고인의 기도라는 말에 의존하면서 그 비용 등으로 위 돈들을 지급하였고 이를 통하여 정신적인 위안을 받은 사정이 있다 하더라도, 오히려 이는 피고인이 위 돈들을 지급받기 위하여 내세운 명목에 현혹되거나 기망당한 결과라고 볼 수 있으므로 위 사정만으로는 위와 같은 판단에 방해가 되지 아니한다.
그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 사기죄의 기망행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
한편 원심판결의 무죄 부분이 파기되어야 하는 이상, 이 부분과 포괄일죄로 기소된 원심판결의 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로 원심판결은 모두 파기되어야 한다.
6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 유진 외 2인
【원심판결】
부산고법 2015. 7. 27. 선고 (창원)2015노74 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단
가. 피고인들의 주식매수를 위한 공소외 1 주식회사의 자금 사용 관련 업무상횡령 부분에 관하여
1) 업무상횡령죄가 성립하기 위해서는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사를 가지고 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 한다. 여기서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다. 나아가 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조).
2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 개인적으로 공소외 2 사모투자전문회사에 지급하여야 할 주식매수대금 261억 원을 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)로부터 차용하여 지급한 것은 공소외 1 회사 등 자신이 지배하는 기업집단(이하 위 기업집단을 ‘○○○그룹’이라고 한다)의 회장이라는 직위를 이용하여 공소외 1 회사의 자금을 사적인 용도로 임의 사용한 것으로 평가함이 상당하고, 피고인 2, 피고인 3은 ○○○그룹 경영지원센터의 자금담당 임직원으로 피고인 1의 횡령범행에 대하여 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 하였다고 보아, 이 부분 변경된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(횡령)의 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다.
3) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령의 범의, 불법영득의사, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
나. 피고인 1의 공소외 3 주식회사의 통합구매 관련 업무상배임 부분에 관하여
1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도10516 판결 등 참조).
회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002도661 판결 등 참조).
다만 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸다고 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 참조). 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조).
한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 그 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 참조). 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지 여부는 신중하게 판단하여야 한다.
따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지 여부를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지 여부, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지 여부, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지 여부, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지 여부, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 여부 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제 된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어려울 것이다.
2) 원심은 ① 2008년 말경부터 재무구조가 악화되어 오던 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)가 2010. 5.경 금융기관들과 재무구조개선약정 및 자율협약을 체결하였던 점, ② 공소외 3 회사로부터 통합구매 방식의 지원을 받아 오던 계열회사들이 이 부분 공소사실 기재 일시 이전부터 단기간에 해소되기 어려운 원인으로 통합구매 대금의 지급을 연체하고 있었던 점, ③ ○○○그룹 회장인 피고인 1은 공소외 3 회사가 계열회사들에 대한 통합구매대금 지급을 유예하게 되면 공소외 3 회사에 손해가 발생하리라는 사정을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당한 점, ④ 이 사건 통합구매로 인해 공소외 3 회사가 입은 실제 손해액은 피고인 1의 진술에 의하더라도 약 886억 원에 이르는 점, ⑤ ○○○그룹 계열회사들의 재무구조에 비추어 볼 때 이 사건 통합구매로 공소외 3 회사가 얻을 수 있는 원가절감의 이익보다 대금 회수 곤란으로 인한 불이익이 훨씬 커진 상태였다고 봄이 상당한 점, ⑥ 그럼에도 피고인 1은 이사회결의나 자금관리단에 대한 승인·보고 없이 계열회사들로부터 별다른 담보제공도 받지 않은 채 통합구매 방식을 이용한 경제적 지원을 계속한 점, ⑦ 이 사건 통합구매의 문제점은 ‘통합구매’ 자체가 아니라 장기간 대규모로 이루어진 외상 거래이므로 일반적인 통합구매와 동일시할 수 없는 점, ⑧ 통합구매 계열회사들의 자금사정이 좋지 않았다면 공소외 3 회사 입장에서는 선박 구성품을 공급할 대체 거래선을 확보하고 통합구매를 중단하는 것이 보다 합리적인 경영판단이라고 할 것인 점 등의 사정을 종합하면, 피고인 1의 위와 같은 행위는 합리적 경영판단의 범주를 벗어난 것이라고 보아 이 부분 특정경제범죄법 위반(배임)의 공소사실에 관하여 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 유죄로 인정하였다.
3) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
가) 원심판결 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들을 알 수 있다.
① ○○○그룹은 2009. 4.경 향후 계열회사들의 공장 신축 등으로 철강재 수요가 증가할 것으로 예상되고, 각각의 계열사가 개별적으로 철강재를 구매할 경우 단가 등 구매조건이 불리할 것으로 판단되자, 구매력 집중을 통한 원가절감을 위해 ○○○그룹 차원에서 철강재를 통합구매 하는 방안을 검토하였다. 이에 따라 공소외 3 회사는 2009. 12. 1.경 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다), 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고 한다), 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라고 한다) 및 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라고 한다)와 각 통합구매 약정을 체결하였다.
② 통합구매 약정 체결 무렵 공소외 4 회사, 공소외 6 회사 및 공소외 7 회사는 공장을 신축하고 있었고, 공소외 4 회사는 2010. 11.경부터, 공소외 6 회사는 2010. 7.경부터, 공소외 7 회사는 2010. 8.경부터 각 신축된 공장에서 상업생산을 시작하였다.
③ 공소외 4 회사, 공소외 6 회사, 공소외 7 회사는 본격적인 상업생산에 앞서 시험생산이 필요하였고, 상업생산을 위한 원자재도 2~3개월 전에 미리 구매할 필요가 있었다. 당초 통합구매 계열회사들은 공소외 3 회사에 통합구매 대금을 현금으로 결제하였는데, 위와 같은 공장 신축 등으로 자금소요가 증가하자 2010. 2.부터 순차적으로 어음 결제를 이용하게 되었다.
④ 자율협약에 따라 공소외 3 회사에 파견되어 있던 자금관리단은 2011. 4.경 공소외 3 회사의 통합구매 사실을 알게 되자 피고인 3에게 그 경위 등을 확인한 다음 자금회수 방안을 강구하도록 지시하는 한편, 2011. 5. 4. 통합구매 계열회사들에 공문을 보내 통합구매 대금의 결제 상황과 변제계획 등을 자금관리단에 보고할 것을 요청하였고, 2011. 5. 16.과 2011. 7. 13. 각 자금관리단 회의를 개최하여 통합구매 대금 회수방안을 검토하기도 하였다.
⑤ 다만 자금관리단은 통합구매 사실을 알고도 그 직후 채권단에 이를 보고하지 않은 채 통합구매 방식을 당분간 유지하였다. 그 이유는 당시 공소외 3 회사는 선수금으로 받은 현금을 3개월치 이상 보유하고 있어 현금 흐름에 큰 문제가 없었고, 통합구매가 즉시 중단될 경우 공소외 3 회사의 선박건조에 필수적인 원자재를 납품하는 계열회사들에 부도가 발생할 수도 있다고 생각했기 때문으로 보인다. 그 후 채권단은 2011. 8. 22. 회의를 개최한 뒤 통합구매를 중지하도록 하였다.
⑥ 2008년 말경 시작된 세계적 금융위기와 경기침체에 따른 선박수요 감소, 발주 취소, 완성 선박의 인도·인수 지연, 저가 수주, 선수금 지급비율 축소, 환차손 및 이에 따른 유동성 유입 부족 등 악화된 경영 상황에서 공소외 3 회사는 2009년 말 기준으로 약 218억 원의 영업이익을 실현하였으나, 환율급등에 따른 거액의 파생상품 손실로 인해 약 1,491억 원의 누적결손금이 발생하여 자본금 약 525억 원이 잠식되었다. 2010년 말에도 약 297억 원의 영업이익을 실현하였으나 위와 같은 이유로 회계상 약 4,270억 원의 누적결손금이 발생하여 2,501억 원 상당의 자본잠식이 발생하였다.
나) 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실관계 및 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 피고인 1이 공소외 3 회사로 하여금 통합구매 방식으로 ○○○그룹의 계열회사들에 대한 지원을 한 것은 ○○○그룹 내 계열회사들의 공동이익을 위한 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행한 것으로 봄이 타당하고, 이를 가리켜 공소외 3 회사에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 단정하기 어렵다.
① 공소외 3 회사가 ○○○그룹 계열회사들의 생산활동에 필요한 철강재 등 원자재를 통합구매하여 어음 결제 방식으로 위 계열회사들에게 공급한 것은 그 지원행위의 성격에 비추어 특정인 또는 특정회사의 사익을 위한 것으로 보기 어렵고 그 자체로 동종·유사 영업에 종사하는 ○○○그룹 내 계열회사들의 공동이익을 위한 것으로 볼 여지가 크다.
② 특히 통합구매는 공소외 3 회사에 자재를 공급하는 계열회사들의 원자재를 구매력 집중을 위한 원가절감의 목적으로 채권단과의 자율협약 체결 이전부터 계획·시행되던 것이었고, 2010. 2.경부터 통합구매 대금 결제 방식을 점차 현금에서 어음으로 변경하게 된 것은 위 계열회사들의 공장 건설 등 신규 투자에 따른 자금부족 때문으로 보인다. 따라서 공소외 3 회사가 통합구매 및 어음 결제 방식으로 계열회사를 지원한 것이 지원행위의 대상 및 규모의 결정에 있어 객관적·합리적 기준을 벗어나거나 공소외 3 회사의 의사에 반한 것으로 보기 어렵다.
③ 당시 공소외 3 회사가 회계상 자본잠식의 상태에 있기는 하였으나 2009년 218억 원 상당의 영업이익을, 2010년에는 297억 원 상당의 영업이익을 올렸고, 회계상 대규모 손실의 원인이 되었던 환차손 부분도 자율협약 등을 통하여 파생상품 결제기를 2012. 12. 31.까지 연장받았다. 이에 비추어 보면, 단지 회계상 자본잠식 상태에 있었다는 이유만으로 공소외 3 회사가 통합구매 방식을 통해 계열회사들을 지원할 여력이 없었다고 단정하기 어려우므로, 이 부분 통합구매를 통한 공소외 3 회사의 계열회사들에 대한 지원행위가 그 부담 능력을 초과한 것이라고 보기 어렵다.
④ 자금관리단이 통합구매 및 어음 결제 방식을 알고도 즉시 중단하지 아니하고 한동안 이를 사실상 묵인하였던 사실이나 아래에서 살펴보는 바와 같이 금융기관이나 기업평가기관의 공소외 4 회사, 공소외 7 회사 등에 대한 사업전망이 긍정적이었던 사실 등에 비추어 볼 때, 공소외 3 회사의 입장에서도 원자재 구매를 지원받은 계열회사들이 제품 생산 및 판매를 통해 장차 통합구매 대금을 결제할 것은 물론 그들의 사업 성장을 통해 ○○○그룹 차원의 사업영역 확장과 이를 통한 시너지 효과 등을 객관적으로 기대할 수 있었던 상황으로 보인다.
4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 고의와 경영상 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 있다.
다. 피고인 1의 공소외 3 회사의 공소외 7 회사에 대한 고철 처분 관련 업무상배임 부분에 관하여
1) 원심은 ① 공소외 3 회사는 재무구조 악화로 2010. 5.경 채권단들과 재무구조개선약정 및 자율협약을 체결한 점, ② 공소외 7 회사도 재무상황이 악화되어 2010. 1.경부터 이 부분 고철대금을 현금으로 지급하지 못하여 어음을 발행하였던 점, ③ 위 어음들은 대부분 예정대로 지급되지 못하였는데, ○○○그룹 회장인 피고인 1은 위와 같은 고철거래로 인한 손해 발생 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당한 점, ④ 공소외 3 회사가 이 사건 고철거래로 얻을 수 있는 이익은 막연한 ‘그룹 차원의 이익’에 불과한 점, ⑤ 공소외 3 회사가 공소외 7 회사로부터 담보제공도 받지 않은 상태에서 외상으로 고철거래를 하면서 이사회결의나 자금관리단에 대한 보고·승인이 없었던 점 등의 사정을 종합하면, 피고인 1의 위와 같은 행위는 공소외 3 회사의 이익을 희생하면서 자금난에 처한 계열회사를 외상거래 방식으로 우회 지원한 것으로서 합리적 경영판단의 범주를 벗어난 것이라고 보아 이 부분 특정경제범죄법 위반(배임)의 공소사실에 관하여 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 유죄로 인정하였다.
2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들일 수 없다.
가) 원심판결 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들을 알 수 있다.
① 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사'라고 한다)는 2006. 4.경 조선기자재 제조 및 고철 수집·판매 등을 목적으로 설립된 회사로 2008. 1.경부터 공소외 3 회사로부터 고철을 매수해왔고, 2009년 말까지는 고철 대금을 현금으로 지급하였다.
② 피고인 1은 2009년경 ○○○그룹의 수익 다각화 전략의 일환으로 공소외 8 회사의 사업 분야에 송유관과 건설 분야에서 사용되는 후육관 제조·판매업을 추가하였고, 2009. 10.경 상호도 공소외 8 회사에서 공소외 7 회사로 변경하였다.
③ △△△△평가는 2010. 2.경 공소외 7 회사의 사업전망에 대해 후육관과 스파이럴관 제조·판매에 따른 예상 매출액을 2010년 약 1,335억 원, 2011년 약 2,395억 원, 2012년 약 2,825억 원, 2013년 약 3,296억 원으로 전망하였고, 영업이익율은 공장 가동 후 4년이 되는 2013년부터 약 10% 이상을 유지할 것으로 예상하였다. 위와 같은 긍정적인 사업전망에 힘입어 공소외 7 회사는 그 무렵 은행으로부터 205억 원의 자금을 대출받기도 하였다.
④ 공소외 7 회사는 2009년 말부터 위 후육관 사업을 위한 공장을 신설함에 따라 자금 소요가 증가하였고, 이에 공소외 7 회사는 기존부터 고철거래를 해오던 공소외 3 회사에 대하여 그 대금을 어음으로 결제하게 되었다.
⑤ 공소외 3 회사의 채권단은 2011. 8.경 공소외 7 회사의 고철 어음거래 사실을 알게 되었고 그 무렵 공소외 3 회사에 대하여 현금 수령 없이는 고철을 타에 매도하지 말 것을 지시하였다. 이에 따라 공소외 3 회사와 공소외 7 회사는 고철 거래를 중단하였다.
나) 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실관계 및 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 피고인 1이 공소외 3 회사로 하여금 이 부분 고철 거래를 통해 공소외 7 회사에 대한 지원행위를 한 것은 ○○○그룹 내 계열회사들의 공동이익을 위한 합리적인 경영판단의 재량 범위 내의 것이라고 봄이 타당하고, 이를 공소외 3 회사에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 단정하기는 어렵다.
① 공소외 3 회사와 공소외 7 회사 사이의 이 부분 고철 거래는 공소사실 기재 범행일시 약 1년 5개월 전인 2008. 1.경부터 계속하여 왔던 것으로서, 특정인 또는 특정회사의 사익을 위한 것이 아니라 유사·관련 영업에 종사하는 계열회사들이 공동이익 내지 시너지 효과를 기대하며 시행한 것으로 볼 여지가 크다.
② 공소외 3 회사가 이 부분 고철 거래를 함에 있어 공소외 7 회사에 고철 대금 변제기를 유예하는 정도의 지원행위를 한 것이 공소외 3 회사의 의사에 반하거나 그 부담능력을 초과한 것이라고 단정하기 어렵다.
③ 공소외 3 회사의 이 부분 지원행위는 공소외 7 회사의 공장 신설 등 신규 사업 투자에 따른 자금수요 증가로 인한 것으로 그 신규 사업에 대한 금융기관과 평가기관의 긍정적 전망에 비추어 볼 때 공소외 3 회사도 공소외 7 회사에 대한 지원행위에 따른 이익 내지 보상을 기대할 수 있었던 상황으로 보인다.
3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 고의와 경영상 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 있다.
라. 피고인들의 공소외 5 회사의 공소외 4 회사에 대한 자금대여 관련 업무상배임 부분에 관하여
1) 원심은 ① 이 부분 자금대여는 공소외 5 회사의 이익을 위해서가 아니라 공소외 4 회사를 우회 지원하려는 동기에서 실행되었던 점, ② 이 부분 자금대여로 인해 공소외 5 회사는 대여된 금액만큼의 재산상 위험이 직접적·구체적으로 현실화된 반면, ○○○그룹 차원의 이익이라는 막연한 보상을 제외하고는 그 위험을 상쇄할 만한 어떠한 이익도 얻은 바가 없는 점, ③ 공소외 4 회사에 대한 지원을 중단하는 것이 보다 큰 손실을 초래할 위험이 있었다고 하더라도 피고인들은 그와 같은 사정을 채권단이나 자금관리단에 호소한 후 합당한 절차를 거쳐 자금이 지원되도록 하였어야 하는 점, ④ 공소외 5 회사는 2010. 5. 이후로는 공소외 3 회사에 통합구매 대금을 지체할 정도로 자금사정이 좋지 않았던 점, ⑤ 피고인들은 당시 ‘이사회결의, 자금관리단과의 협의, 채권회수방안 확보 등 정상적인 절차를 거치지 않고 한계상황에 이른 공소외 4 회사에게 자금을 지원한다’는 사실을 인식하였던 것으로 보이는 점, ⑥ 설령 당시 공소외 5 회사가 이 부분 자금대여를 감당할 수 있을 정도의 자금력을 가지고 있었다고 하더라도, 피해자 회사의 자금력 유무는 배임죄 성립에 직접 영향이 없는 점 등을 종합하면, 피고인들의 위와 같은 행위는 합리적 경영판단의 범주를 벗어난 것이라고 보아 이 부분 공소사실에 관하여 일부무죄, 일부유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분 특정경제범죄법 위반(배임)의 공소사실 모두에 대해 유죄로 인정하였다.
2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들일 수 없다.
가) 원심판결 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들을 알 수 있다.
① 공소외 5 회사는 공소외 3 회사의 지분 62.9%를 보유한 모회사이고, 공소외 3 회사는 공소외 1 회사의 지분 100%를 보유한 모회사이며, 공소외 1 회사는 공소외 4 회사의 지분 100%를 보유한 모회사이다.
② 공소외 4 회사는 ○○○그룹의 신성장동력 개발 전략에 기초하여 조선업과 원자력·풍력 발전소 등에 소요되는 단조제품을 생산하기 위해 2008. 1.경 설립되었다. 설립 당시 제강·단조 일관생산체제를 구축하기 위해 약 4,000억 원의 자금을 들여 3단계 단조공장과 가공·제강·연조 공장 등을 건설할 계획이 있었다.
③ 공소외 4 회사는 공소외 1 회사로부터 투자받은 1,000억 원의 자본금과 공소외 3 회사, 공소외 5 회사 등 계열회사들로부터 차입한 320억 원 등을 재원삼아 2010. 11.경 1단계 단조공장과 가공공장을 완공하고 그 무렵부터 단조제품 생산에 들어갔다.
④ 공소외 4 회사는 2단계 단조공장 등을 설립하기 위해 필요한 재원 마련을 위해 □□은행에 대출신청을 하여 2011. 3.경 □□은행 등으로부터 신디케이트론의 형식으로 1,700억 원을 대출받았다.
⑤ 위 대출과 관련하여, 2011. 1.경 △△△△평가는 공소외 4 회사가 추진하던 단조사업의 전망에 관하여 ‘국내 주요 단조회사들은 2010년 조선, 풍력발전 등에서 수주가 증가하고 있어 최악의 상황은 벗어나고 있는 것으로 판단되고, 세계적인 저탄소 녹색성장 정책에 따라 앞으로 풍력, 원자력발전소가 증설될 것으로 기대되어 단조제품의 수요가 증가할 것으로 예상된다.’는 의견을 제시하였다. 또한 □□은행 투자금융부는 2011. 2. 21.경 공소외 4 회사에 대한 대출의 긍정적인 요인과 부정적인 요인을 평가한 뒤 이를 모두 종합하여 ‘공소외 4 회사는 자기자본 투자비율이 높고, 제강·단조 일관생산체제 구축으로 기존업체 대비 원가경쟁력을 확보하여 수익성 및 기업가치가 양호할 것으로 예상되며, 모회사인 공소외 3 회사가 자율협약을 체결한 상태이나 본건 시설투자를 통해 공소외 4 회사의 영업이 활성화되면 공소외 3 회사의 기업가치의 상승에도 기여하게 되는 점 등’을 근거로 신디케이트론 여신승인을 신청하여 2011. 3. 11.경 승인을 받았다.
⑥ 한편 공소외 4 회사는 위 2단계 공장 설립을 위한 대출과는 별개로 3단계 공장 설립을 위해 필요한 1,000억 원을 외자 유치를 통해 조달하기로 계획하고, 2010. 12.경부터 ◇◇◇◇과 투자협상을 시작하였으나, 자율협약 중인 모회사 공소외 3 회사의 연대보증이라는 ◇◇◇◇의 요구를 □□은행이 거절하여 2011. 5.경 투자협상이 최종 결렬되었고, 이후 새로운 투자자를 찾지 못해 3단계 공장 설립계획은 무산되었다.
⑦ 공소외 4 회사는 1단계 단조공장 준공 후 본격적인 상업생산에 돌입하였는데 생산 초기 불량품 발생비율이 높아 생산원가가 과다하게 책정되는 등의 문제가 발생하였고, 주요 수요처로 예상하였던 원자력 발전소의 경우 2011년 상반기 일본 원전사고 여파로 신규 투자가 대부분 무산되었으며, 2011년 하반기 유럽의 재정위기로 풍력발전소의 수요마저 급감하게 되었다. 위와 같은 사정으로 공소외 4 회사의 재무상황은 급격히 악화되었다.
⑧ 공소외 5 회사는 자회사인 공소외 3 회사의 환차손에 의한 파생상품 손실을 지분법상 평가손실로 반영하는 등의 이유로 2009년 말 기준 약 561억 원의 자본잠식이, 2010년 말 기준 약 469억 원의 자본잠식이, 2011년 말 기준 약 469억 원의 자본잠식이 발생하긴 하였으나, 한편 2008년부터 꾸준히 영업이익을 실현하고 있었다. 구체적으로 2008년에는 약 643억 원의 매출을 올려 약 71억 원의 영업이익을, 2009년에는 약 591억 원의 매출을 올려 약 80억 원의 영업이익을, 2010년에는 994억 원의 매출을 올려 72억 원의 영업이익을, 2011년에는 1,369억 원의 매출을 올려 101억 원의 영업이익을 실현하였다.
⑨ 공소외 4 회사는 설립 첫해인 2008년 11억 원의 영업손실을, 2009년에는 19억 원의 영업손실을 보았고, 2010년에는 약 100억 원의 매출을 올렸으나 57억 원의 영업손실을 보는 등으로 인해 93억 원의 당기순손실을 냈다. 2011년에도 약 715억 원의 매출을 올렸으나 574억 원의 영업손실을 보는 등으로 812억 원의 당기순손실을 냈고, 유동부채가 유동자산을 1,539억 원 초과하는 등 재무상황이 악화되었다. 이후 ○○○그룹은 2012. 3.경 공소외 4 회사를 매각하기로 결정하고 2012. 4. 20.경 □□은행으로부터 매각을 전제로 운전자금 약 263억 원의 대출을 승인받았으나, 결국 2012. 5. 29. 회생절차개시신청을 한 후 2013. 4. 16. 회생절차폐지결정을 거쳐, 2013. 7. 8. 파산선고결정이 내려졌다.
나) 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계 및 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 피고인들이 2010. 7.경부터 2012. 4.경까지 공소외 5 회사의 자금 약 758억 원을 공소외 4 회사에 대여한 행위 일체를 공소외 5 회사에 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 단정하기 어려우므로, 원심으로서는 원심판결 별지1 범죄일람표 기재 자금대여 행위들 중 업무상배임의 고의가 인정되는 것과 그렇지 않은 것을 나누어 업무상배임죄 성립 여부에 관하여 판단하여야 했을 것이다.
① 공소외 5 회사, 공소외 3 회사, 공소외 1 회사, 공소외 4 회사는 순차적인 출자를 통해 모자회사 관계에 있었고, ○○○그룹 차원에서 차세대 성장동력으로 육성하는 공소외 4 회사에 대한 공소외 5 회사의 자금대여는 모회사의 자회사에 대한 지원으로서 자본적으로 연결된 ○○○그룹에 속한 계열회사들의 공동이익을 위한 것으로 보기에 충분하다.
② 공소외 5 회사가 2009년 말부터 자본잠식이 발생한 것은 자회사인 공소외 3 회사의 환차손에 의한 파생상품 손실이 지분법상 평가손실로 반영되었기 때문인데, 채권단과의 자율협약으로 파생상품의 결제기가 2012년 말까지 유예되었고, 2008년부터 상당한 규모의 매출과 영업이익을 꾸준히 실현하고 있었던 사정 등을 고려하면, 공소외 5 회사가 원심판결 첨부 별지1 범죄일람표 기재와 같이 2010. 7. 5.경부터 2012. 4. 5.경까지 사이에 37회에 걸쳐 행한 758억 원 상당의 무담보 자금대여 일체를 부담할 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 즉, 위 37회에 걸친 자금대여 행위 중 공소외 5 회사의 부담 능력을 초과하지 아니한 범위 내에서 이루어진 계열회사 사이의 지원행위로 볼 수 있는 부분이 존재한다는 점은 분명해 보인다.
③ 기업평가기관은 공소외 4 회사의 사업전망을 긍정적으로 평가하였고, 금융기관도 공소외 4 회사에 대해 2011. 3.경 1,700억 원, 2012. 4.경 263억 원의 대출을 결정하는 등 공소외 4 회사에 대한 자금대여의 필요성 및 그 회수가능성을 어느 정도 긍정적으로 평가하고 있었다고 볼 수 있다. 이러한 사정에 비추어 볼 때 공소외 4 회사가 사업 초기 단계에서 적자가 누적되고 있었다는 사정만으로 2010. 7.경부터 2012. 4.경까지 이루어진 공소외 5 회사의 공소외 4 회사에 대한 자금지원 행위 일체를 그에 대한 변제나 적절한 보상을 기대하기 어려운 비합리적인 지원행위라고 보기 어렵다.
3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실 모두를 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 고의와 경영상 판단에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.
마. 피고인들의 공소외 3 회사, 공소외 1 회사의 공소외 5 회사에 대한 선(先)발주 관련 업무상배임 부분에 관하여
1) 원심은 ① 공소외 5 회사가 실제로 납품한 실적과 선발주 수량 사이에 큰 폭의 불일치가 존재하고 당시의 조선업 경기, 선박건조공정, 선종에 따라 상이한 선박용 크레인의 종류나 규격 등을 감안할 때 이 사건 선발주 계약을 정상적 물품계약으로 보기 어려운 점, ② 이 사건 선발주 계약 체결에서 나아가 그 대금까지 미리 지급한 것은 매우 이례적인 점, ③ 선발주 대금을 미리 지급함으로써 배임죄는 기수에 이르고 그 후 공소외 5 회사가 크레인을 실제 제작·공급하였는지는 배임죄 성립에 영향이 없는 점, ④ 공소외 3 회사, 공소외 1 회사, 공소외 5 회사의 재무상황이 좋지 않았던 점 등의 사정을 종합하여, 피고인들이 공소외 3 회사와 공소외 1 회사의 자금을 선발주 형식으로 공소외 5 회사에 지원한 것은 공소외 3 회사, 공소외 1 회사에 대한 배임행위에 해당한다고 보아 이 부분 특정경제범죄법 위반(배임)의 공소사실(제1심이 이유무죄로 판단한 부분 제외)에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2) 이러한 원심판결 이유에 더하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하며 보면, 피고인들이 공소외 3 회사, 공소외 1 회사가 공소외 5 회사에 선발주 대금을 지급하도록 한 것이 ○○○그룹 내 계열회사들의 공동이익을 위한 합리적인 경영판단의 재량 범위 내라고 인정하기도 어려우므로, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 구성요건, 배임의 고의 등에 관한 법리를 오해하거나 판단누락, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
① 위와 같이 공소외 3 회사, 공소외 1 회사가 선발주 형식으로 공소외 5 회사에 자금을 지원한 것은 실질적으로 당시 자금사정이 어려운 공소외 4 회사를 지원하기 위한 것으로서 ○○○그룹에 속한 계열회사들의 공동이익을 위한 계열회사 사이의 지원행위로 볼 사정이 있기는 하다.
② 그러나 공소외 3 회사, 공소외 1 회사는 선박용 크레인의 현실적인 수요가 없음에도 공소외 5 회사와 선발주 형식의 계약을 통해 공소외 5 회사에 대해 선급금 명목으로 대금을 지급한 뒤 공소외 5 회사로 하여금 실질적인 지원대상인 공소외 4 회사에 그 자금을 대여하도록 하였는데, 이는 채권단과 체결한 자율협약 때문에 공소외 3 회사, 공소외 1 회사가 직접 공소외 4 회사에 대한 자금지원을 할 수 없게 되자 이를 회피하기 위한 편법적인 방편에 불과한 것으로 보인다. 결국 위와 같은 지원행위는 계열회사의 선정 및 지원행위의 방법, 규모의 결정이 객관적이고 합리적인 기준에 따른 것으로 보기 어렵고, 지원행위가 정상적이고 합법적인 수단을 통해 이루어졌다고 평가하기도 어렵다.
③ 위와 같이 공소외 3 회사와 공소외 1 회사의 공소외 4 회사에 대한 지원행위가 우회적으로 은밀하게 이루어진 결과 공소외 3 회사와 공소외 1 회사는 공소외 4 회사에 대한 자금지원에 상응하는 보상이나 이익을 객관적으로 기대하기도 어려웠다고 보인다. 즉, 피고인들은 공소외 3 회사, 공소외 1 회사가 공소외 5 회사에 지급한 선발주 대금이 선박용 크레인의 생산을 위해 사용되지 아니할 것을 인식하고 있었다고 할 것이고, 이로 인해 공소외 3 회사와 공소외 1 회사는 그에 상응하는 재산상 손해 발생의 위험을 감수하여야 하는 반면 그에 따라 기대되는 이익은 공소외 4 회사에 대한 자금지원에 따른 간접적이고 미미한 이익에 불과한 것으로 보인다.
바. 피고인 1의 공소외 4 회사의 공소외 3 회사 소유 고철 무단 사용으로 인한 업무상횡령 부분에 관하여
1) 원심은 ① 공소외 3 회사를 대표하여 이 부분 고철 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 법률적 권한 있는 자는 대표이사 공소외 9이고, 피고인 1은 공소외 3 회사의 지분 31.1%를 가진 주주에 불과하므로, 피고인 1의 고철 사용 승낙을 대표이사의 승낙과 동일시할 수 없는 점, ② 피고인 1은 당시 ‘공소외 4 회사로 하여금 위 회사가 보관 중인 공소외 3 회사의 고철을 공소외 3 회사의 적법한 승낙 없이 사용하게 한다’는 사실을 인식하였다고 봄이 타당한 점, ③ 공소외 4 회사가 이 사건 고철을 임의로 사용함으로써 이미 법률적 의미의 손해가 발생하였으므로, 그 후 고철대금을 변제하였다거나 위 회사와 공소외 3 회사가 모자회사 관계에 있다는 사정은 죄의 성립에 영향이 없는 점 등을 종합하여, 피고인 1이 공소외 4 회사로 하여금 공소외 3 회사의 고철을 사용하게 한 행위는 ○○○그룹 회장이라는 지위를 이용하여 공소외 3 회사의 이익을 외면한 채 공소외 3 회사 소유의 고철을 횡령한 것으로 보아 이 부분 특정경제범죄법 위반(횡령)의 공소사실(제1심이 이유무죄로 판단한 부분 제외)을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 1인 회사에서 1인 주주의 의사, 업무상횡령죄에서의 불법영득의사, 손해 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
사. 피고인들의 공소외 1 회사의 공소외 10 주식회사에 대한 자금대여 관련 업무상배임 부분에 관하여
1) 원심은 ① 공소외 1 회사는 재무구조가 악화되던 중 2010. 5. 금융기관들과 재무구조개선약정 및 자율협약을 체결하였고, 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고 한다)도 2010년 말 기준 63억 원의 자본잠식이 발생하는 등 재무구조가 악화되어 차용금 변제능력이 의심스러웠던 점, ② 공소외 1 회사가 이 사건 자금대여의 대가로 어떠한 직접적 이익을 얻는 것이 아님에도 재무상황이 좋지 않은 공소외 10 회사에 자금을 대여하면서 이사회를 개최하지도 않고 채권회수 방안에 관한 아무런 조치를 취하지도 않은 점, ③ 피고인들은 당시 ‘이사회 결의, 채권회수방안 확보 등 통상 필요한 절차를 거치지 않고 대여금 회수가 불분명한 공소외 10 회사에 자금을 지원한다’는 사실을 인식하고 있었던 점 등의 사정을 종합하여, 피고인들이 2010. 1. 15.부터 2010. 4. 23.까지 공소외 10 회사에 공소외 1 회사의 자금 183억 원을 대여한 행위는 합리적 경영판단의 범위를 넘어선 것이어서 공소외 1 회사에 대한 업무상배임죄에 해당한다고 보아, 이 부분 특정경제범죄법 위반(배임)의 공소사실(원심이 무죄로 판단한 부분 제외)에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다.
2) 이러한 원심판결 이유에 더하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들의 이 부분 자금대여 행위는 ○○○그룹 내 계열회사들의 공동이익을 위한 합리적 경영판단의 재량 범위 내라고 인정하기도 어려운바, 비록 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있지만, 위와 같은 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 구성요건, 고의, 경영판단의 원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
① 공소외 1 회사는 피고인 1의 차남 공소외 11이 지분 100%를 보유한 공소외 10 회사에 약 183억 원을 담보 없이 대여하였는데, 위 대여금은 피고인 1의 진술에 의하더라도 트랜스포터, 고소차, 지게차 등과 같은 장비를 구입하는 데 사용되었다는 것이다.
② 위와 같은 무담보 자금대여를 통해 공소외 1 회사에 기대되는 이익은 계열회사 간 내부거래를 통한 물류비용 절감 정도에 불과할 것으로 보이는데, 이는 공소외 1 회사의 이 부분 지원행위에 대한 적절한 보상으로 보기 어렵고, 객관적이고 합리적인 기준에 따라 지원을 할 계열회사가 선정되었다고 보기도 어렵다.
③ 나아가 앞서 본 공소외 1 회사 및 공소외 10 회사의 자금사정 및 ○○○그룹의 신규 사업 현황과 그에 따른 그룹 차원의 자금수요 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이 부분 무담보 자금 대여행위는 달리 급박한 자금지원의 필요성이 인정되지 않는 한 피고인 1의 차남 공소외 11의 이익을 위한 것임을 부인하기 어렵다.
아. 피고인 1, 피고인 3의 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반 부분에 관하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, ○○○그룹 회장 피고인 1과 공소외 4 회사의 자금을 담당하던 피고인 3이 공모하여 공소외 4 회사의 매출 외형을 늘릴 목적으로 공소외 5 회사와 다른 업체 사이의 거래에 공소외 4 회사를 끼워 넣어 합계 약 39억 원 상당의 허위 상품매출을 발생시킨 다음 그 결과를 재무제표에 반영하고 이를 공시한 사실을 인정할 수 있다고 보아, 피고인 1, 피고인 3의 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 공소사실(제1심에서 이유무죄로 판단된 부분 제외)을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약당사자 확정, 고의 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 공소사실 중 공소외 5 회사의 공소외 3 회사 주식매수에 의한 특정경제범죄법 위반(배임) 부분 및 특정경제범죄법 위반(증재등) 부분, 뇌물공여 부분을 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 배임죄에서의 재산상 손해, 특정경제범죄법 제5조의 직무관련성, 뇌물죄 성립요건 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
나. 한편 검사는 피고인들의 특정경제범죄법 위반(사기) 부분 및 피고인 1의 급여 부당 증액으로 인한 특정경제범죄법 위반(배임) 부분에 관한 원심의 무죄 판단에 대해서도 상고하였으나, 상고장과 상고이유서에 이에 대한 불복이유를 기재하지 아니하였다.
3. 파기의 범위
앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인 1의 공소외 3 회사의 통합구매 관련 업무상배임 부분, 공소외 3 회사의 공소외 7 회사에 대한 고철처분으로 인한 업무상배임 부분 및 피고인들의 공소외 5 회사의 공소외 4 회사에 대한 자금대여 관련 업무상배임 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심이 위 부분들과 피고인들에 대한 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하기로 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연 | 형법 제355조 제2항, 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
수원지법 2017. 8. 23. 선고 2017노4069 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5257 판결 등 참조).
기록에 의하면, ① 공소장에 피고인에 대한 범죄전력으로 2016. 7. 4. 의정부지방법원에 강도상해죄로 구속 구공판되어 현재 1심 재판 계속 중이라는 사실이 기재되어 있고, 피고인에 대한 범죄 및 수사경력자료조회에도 같은 취지의 기재가 있으며, ② 피고인은 2017. 7. 12.자 항소이유서에서 ‘현재 2017노137 사건으로 징역 4년 6월을 선고받고 형 확정을 기다리고 있다’고 밝혀, 피고인에 대하여 이 사건 외에 별건으로 재판 중인 사건이 있었음을 알 수 있고, 피고인이 2016. 12. 21. 의정부지방법원(2016고합283)에서 강도치상죄로 징역 4년 6월을 선고받고 서울고등법원 2017노137호로 항소하였다가 2017. 6. 23. 항소기각판결을 선고받아, 원심판결 선고 전인 2017. 7. 1. 위 판결이 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.
이와 같이 별건으로 재판 중인 사건에서 피고인을 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었으므로 이 사건 범죄와 판결이 확정된 별건 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범에 해당한다. 따라서 원심으로서는 형법 제39조 제1항에 의하여 판결이 확정된 별건 사건에서의 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 정하였어야 한다.
그럼에도 원심은 그러한 조치에 나아가지 아니한 채 형법 제39조 제1항의 적용 없이 제1심판결을 그대로 유지하여 피고인의 항소를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 형법 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심) | 형법 제37조, 제39조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김래영
【원심판결】
서울북부지법 2017. 7. 20. 선고 2016노2761 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되어야만 하는 것도 아니다. 그렇지만 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 정도가 되어야 하는 것으로서, 그러한 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도10956 판결 등 참조).
2. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 서울 노원구에 있는 ○○사우나(이하 ‘이 사건 사우나’라 한다)에서 시설 및 보일러, 전기 등을 관리하던 사람인데, 2015. 3. 3. 18:00경 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자’라 한다)가 공소외 2에게 이 사건 사우나를 인계하는 과정에서 피고인을 부당하게 해고했다는 이유로 화가 나, 그곳 보일러 전원 스위치, 광고용 간판 스위치 등이 설치된 전기배전반의 위치와 각 스위치의 작동방법 등을 알려주지 않는 등 업무 인수인계를 거부하여 위 배전반을 고장 나게 하는 등 위력으로 피해자의 사우나 경영 업무를 방해하였다.”라는 것이다.
3. 이에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 업무 인수인계를 거부한 피고인의 위와 같은 행위는 업무방해죄에서 정한 ‘위력’에 해당하고, 이로 인해 피해자의 사우나 경영 업무가 방해된 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
4. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
① 피해자는 건물 소유자인 공소외 3 주식회사와 이 사건 사우나에 관한 임대차계약을 체결한 후 위 사우나를 운영하였고, 피고인은 이 사건 사우나에서 시설 및 보일러, 전기 등을 관리하는 업무를 담당하였다.
② 공소외 3 주식회사는 피해자와의 위 임대차계약을 해지하고, 공소외 2와 새로운 임대차계약을 체결하였는데, 공소외 2는 피고인과의 고용관계를 승계하지 아니하였고, 피해자는 2015. 3. 3.경 피고인에게 해고 통지를 하였다.
③ 이 사건 사우나의 새로운 임차인인 공소외 2는 2015. 3. 3.경 피고인에게 이제부터 자신이 사우나를 운영하게 되었다며 인수인계를 해 달라고 하였으나, 피고인은 자신이 부당하게 해고되었다는 등의 이유로 화가 나 그에게 이 사건 사우나의 전기배전반 위치와 각 스위치의 작동방법 등을 알려주지 않았다.
④ 이에 전에 사우나를 운영해 본 경험이 있던 공소외 2는 각종 스위치를 작동시켜 보는 방법으로 사우나 내의 시설 등에 대한 작동방법을 습득하였는데, 그 과정에서 광고용 간판 스위치의 위치는 3일 만에 찾아내어 간판등은 3일 동안 켜놓게 되었다.
⑤ 피고인이 이처럼 이 사건 사우나의 전기배전반 위치 등을 알려주지 않았으나, 그 다음 날의 사우나 영업은 정상적으로 이루어졌다. 그 후 사우나의 보일러 스위치를 켰음에도 보일러의 버너가 작동되지 않는 상황이 발생하였고, 이에 공소외 2는 보일러에 적혀 있는 전화번호로 수리업자에게 연락하여 고장 난 순환펌프를 수리한 후 계속하여 보일러를 사용할 수 있었다.
그런데 공소외 2는 제1심법정에서 보일러의 순환펌프가 고장 난 이유가 피고인이 업무 인수인계를 거부하였기 때문인지, 아니면 순환펌프의 노후로 인한 것인지 알 수 없다고 진술하였는바, 위와 같은 순환펌프 고장이 피고인이 전기배전반의 작동법 등을 알려주지 않은 것에 기인한 것이라고 단정할 수도 없다.
⑥ 한편 공소외 2는 피고인으로부터 이 사건 사우나에 있는 모든 사물함을 시정할 수 있는 마스터키를 교부받지 못하였으나, 옷장 납품업자를 통해 마스터키를 새로 구입하여 사용하였다.
결국, 위와 같은 피고인의 행위 동기, 그 태양과 정도 등에 비추어 보면, 피고인이 단지 전기배전반의 위치와 각 스위치의 작동방법 등을 알려주지 않은 행위가 피해자나 공소외 2가 사우나를 운영하려는 자유의사 또는 피해자가 공소외 2에게 이 사건 사우나의 운영에 관한 업무 인수인계를 정상적으로 해 주려는 자유의사를 제압하기에 족한 위력에 해당한다고 쉽게 단정하기는 어렵다. 또한 피고인의 위와 같은 행동으로 인하여, 이 사건 사우나를 인수한 공소외 2가 위 사우나를 정상적으로 운영하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되었다고 보기도 어렵다.
그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 거기에는 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화 | [1] 형법 제314조 / [2] 형법 제314조 제1항, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
의정부지법 2017. 6. 23. 선고 2017노572 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출 기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 법리오해 주장에 대하여
저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정은 저작자가 아님에도 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 경우 저작자 아닌 자의 인격적 권리, 저작자의 의사에 반하여 그의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 경우 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 그 목적이 있다. 그리고 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 뜻한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 앞서 본 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지 등에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있어도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다.
위 법리와 증거에 의하여 살펴보면, 이 사건 변경된 공소사실을 유죄로 판단한 제1심을 유지한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 저작권법위반죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 나머지 주장에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 경우 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 이를 원심판결에 대한 상고이유로 삼을 수 있다.
피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 피고인이 공저자 등재에 동의한 사실이 없다는 이유로 공모관계를 다투는 취지의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하고, 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다.
또한, 2015. 9. 10. 발행 서적과 관련한 피고인의 주장은 제1심에서 공소장 변경으로 철회된 공소사실에 대한 것으로 부적법하다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥 | 저작권법 제2조 제25호, 제137조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지법 2017. 8. 11. 선고 2017노1990 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등).
자동차관리법 제58조 제3항은 “자동차매매업자가 인터넷을 통하여 자동차의 광고를 하는 때에는 자동차 이력 및 판매자정보 등 국토교통부령으로 정하는 사항을 게재하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 자동차관리법 시행규칙 제120조 제4항 제6호는 자동차관리법 제58조 제3항의 ‘자동차 이력 및 판매자정보 등 국토교통부령으로 정하는 사항’ 중 하나로 “매매사원의 사원증번호 및 성명에 관한 사항”을 규정하고 있으며, 자동차관리법 제80조 제7호의2는 “제58조 제3항을 위반하여 자동차 이력 및 판매자정보를 허위로 제공한 자”를 처벌하고 있다. 즉, 자동차관리법 제58조 제3항에서는 자동차 이력 및 판매자정보 등 국토교통부령으로 정하는 사항에 관한 일반적 게재의무를 규정하면서도, 그 벌칙조항인 자동차관리법 제80조 제7호의2에서는 벌칙의 적용대상을 단순히 ‘제58조 제3항을 위반한 자’ 또는 ‘제58조 제3항에 따른 게재의무를 위반한 자’로 규정하지 아니하고, 보다 구체적·한정적으로 ‘자동차 이력 및 판매자정보를 허위로 제공한 자’만을 처벌하는 것으로 규정하고 있음은 그 문언상 명백하다. 이와 같은 자동차관리법령의 규정 형식 및 내용 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 자동차관리법 제80조 제7호의2의 ‘허위 제공’의 의미를 ‘단순 누락’의 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장하거나 유추하여 해석하는 것으로 죄형법정주의 원칙에 어긋나서 허용되지 않는다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 중고자동차 매매사원인 피고인이 인터넷을 통하여 자동차 광고를 하면서 자신의 사원증번호의 기재를 누락하였을 뿐이고 자동차관리법 제58조 제3항, 같은 법 시행규칙 제120조 제4항 각호에서 정한 사항을 허위로 기재하지 않았다고 본 다음 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 자동차관리법 제80조 제7호의2에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형 | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 자동차관리법 제58조 제3항, 제80조 제7호의2, 자동차관리법 시행규칙 제120조 제4항 제6호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인(유한) 바른 외 3인
【원심판결】
서울중앙지법 2017. 7. 18. 선고 2016노5445 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 도박공간개설 부분에 관하여
원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 공소사실 중 도박공간개설의 점(피고인 2에 대한 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 도박공간개설죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 피고인들의 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 부분에 관하여
가. 국민체육진흥법 제26조 제1항은 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라 한다)를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, 같은 법 제47조 제2호에서 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.
위와 같은 ‘유사행위’ 금지규정과 위반자 처벌규정은 체육진흥투표권 발행사업을 도입하기 위하여 국민체육진흥법이 1999. 8. 31. 법률 제6013호로 일부 개정되면서 ‘서울올림픽기념국민체육진흥공단이 체육진흥투표권 발행사업을 할 수 있다’는 규정과 함께 신설되었다.
이러한 국민체육진흥법 규정 내용, ‘유사행위’ 금지규정과 위반자 처벌규정의 신설 경위 및 국민체육진흥법의 입법 취지 등을 종합해 보면, 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’해야 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 있다. 이와 달리 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않거나, 이러한 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 없다.
나. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인들이 공소외인 등과 공모하여 운영한 이 사건 중계사이트 자체에서는 스포츠경기 결과에 현금이나 게임머니 등을 걸 수 있도록 하는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것이 발행되지 않았다.
(2) 이에 갈음하여 피고인들과 공소외인 등은 해외 유명 ○○○○○ 베팅사이트(이하 ‘해외 사이트’라 한다) 운영자들과 계약을 체결하고, 해외 사이트에서 사용 가능한 게임머니 충전을 요청하는 회원들로부터 피고인들과 공소외인 등이 관리하는 계좌로 입금받으면 게임머니를 충전해 줌으로써 회원들이 해외 사이트에서 스포츠경기 결과 등을 적중하는 데 게임머니를 걸 수 있도록 하였다.
(3) 회원들이 게임머니의 환전을 이 사건 중계사이트에 요청하면, 이에 따라 이 사건 중계사이트 운영자들인 피고인들과 공소외인 등이 게임머니를 한화로 환전하여 그 회원들의 계좌에 입금하였다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행한 것으로 볼 수 있는 해외 사이트 운영자들과의 공모관계가 적시되지 않은 채 피고인들이 공소외인 등과 공모하여 위와 같은 방식으로 이 사건 중계사이트를 운영하였다는 공소사실만으로는, 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당하지 아니한다.
라. 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인들이 공소외인 등과 공모하여 이 사건 중계사이트를 운영한 행위만으로 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실(피고인 2에 대한 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 인정하였다.
이러한 원심 판단에는 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 피고인 2의 국민체육진흥법 위반(도박등), 상습도박 부분에 관하여
원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 공소사실 중 국민체육진흥법 위반(도박등)(이유무죄 부분 제외), 상습도박의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 피고인 2의 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 위반 교사 부분에 관하여
원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 공소사실 중 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 위반 교사의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 교사범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
5. 파기의 범위
원심판결 중 피고인들에 대한 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 위와 같이 파기사유가 있는 부분과 나머지 부분(피고인 2에 대한 이유무죄 부분 포함)이 포괄일죄, 형법 제37조 전단의 경합범 또는 상상적 경합 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 한편 피고인들에 대한 주형 부분을 파기하는 이상 부가형인 몰수 및 추징 부분도 함께 파기하여야 한다.
6. 결론
피고인들의 각 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 박보영(주심) 김창석 김재형 | 국민체육진흥법 제1조, 제26조 제1항, 제47조 제2호, 구 국민체육진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8344호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조의2 제1항(현행 제24조 제1항 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
대구지법 2017. 4. 26. 선고 2016노4564 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 폐기물관리법 제66조 제13호에서 정한 ‘주변환경 오염’에 관한 법리오해 주장
가. 폐기물처리시설을 관리기준에 적합하지 않게 유지·관리하여 주변환경을 오염시켰다고 인정하여 폐기물관리법 제66조 제13호 위반행위로 처벌하기 위해서는 폐기물처리시설의 관리기준을 위반한 유지·관리행위로 환경정책기본법 등 환경 관련 법령이 규정하고 있는 오염물질이 배출되거나 그로 인하여 사람의 건강이나 환경에 피해를 주는 정도에 이르러야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2004도4150 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007도5372 판결 등 참조).
나. 원심은, 다음과 같은 이유로 지하수 검사정(檢査井, 폐기물의 매립으로 침출수가 발생하는 경우 매립시설 주변에 지하수오염 여부를 확인할 수 있는 시설)에서 오염물질이 검출되지 않았더라도, 매립장 하부 토양과 지하수가 오염되어 지하수 배제정(排除井, 매립시설 주변으로 흐르는 지하수를 모아 지하수가 매립시설로 유입되는 것을 막는 시설)에서 오염물질이 검출되었으므로 폐기물관리법 제66조 제13호에서 정한 주변환경 오염에 해당한다고 판단하였다.
(1) 폐기물 매립장에는 침출수가 토양이나 지하수로 흐르거나 스며드는 현상을 방지하기 위하여 불투수성 재질로 된 차수(遮水) 시트(sheet)를 설치하고, 차수 시트 아래 지하수 배제정을 설치하는데, 지하수 배제정의 오염 여부를 통해서 매립시설의 누수나 파손에 따른 지하수와 토양의 오염 여부를 알 수 있다.
(2) 이 사건 당시에는 매립장 내 바닥과 경사면에 대한 정비공사를 하면서 정비대상 지역에 설치되어 있던 차수 시트를 걷어 낸 상태였다.
(3) 매립물이 무너지면서 차수 시트가 없는 지면을 통해 매립장 하부로 침출수가 유출되었고, 유출된 침출수가 지하수와 함께 지하수 배제정으로 유입되어 지하수 배제정에서 허용기준을 초과하는 오염물질이 검출되었다.
다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폐기물관리법 제66조 제13호에서 정한 주변환경 오염에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 폐기물관리법 제31조 제1항의 ‘폐기물처리시설을 설치·운영하는 자’에 관한 법리오해 주장
가. 폐기물관리법 제29조 제2항은 ‘제25조 제3항에 따른 폐기물처리업의 허가를 받았거나 받으려는 자 외의 자가 폐기물처리시설을 설치하려면 환경부장관의 승인을 받아야 한다.’고 정하여 폐기물처리업자와 폐기물처리시설의 설치·운영자를 구별하고, 같은 법 제31조 제1항은 ‘폐기물처리시설을 설치·운영하는 자는 환경부령으로 정하는 관리기준에 따라 그 시설을 유지·관리하여야 한다.’고 정하여 폐기물처리시설의 설치·운영자에게 일정한 관리기준에 따른 시설 유지·관리의무를 부과하고 있으며, 제66조 제13호는 ‘제31조 제1항에 따른 관리기준에 적합하지 아니하게 폐기물처리시설을 유지·관리하여 주변환경을 오염시킨 경우’를 처벌하고 있다. 따라서 폐기물관리법 제66조 제13호, 제31조 제1항의 위반행위의 주체는 ‘폐기물처리시설을 설치·운영하는 자’에 한정된다고 보아야 한다.
한편 폐기물관리법 제67조는 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제63조부터 제66조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”라고 정하고 있다. 이 규정의 취지는 위 제66조 등의 벌칙 규정이 적용되는 폐기물처리시설의 설치·운영자가 아니면서 그러한 업무를 실제로 집행하는 자가 있을 때 벌칙 규정의 실효성을 확보하기 위하여 적용대상자를 해당 업무를 실제로 집행하는 자까지 확장하여 그 행위자도 아울러 처벌하려는 데 있다. 이러한 양벌규정은 해당 업무를 실제로 집행하는 자에 대한 처벌의 근거 규정이 된다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도8401 판결 참조).
나. 원심은, 피고인 3이 피고인 2 주식회사의 전무이사로 행정과 운영·관리업무를 실제로 담당한 위반행위자임을 인정하면서도 폐기물관리법 제31조 제1항의 ‘폐기물처리시설을 설치·운영하는 자’는 실제로 폐기물처리시설을 설치하거나 운영하는 행위를 한 자를 의미한다고 보아 위 피고인에 대한 처벌 근거 규정에 해당하는 양벌규정인 폐기물관리법 제67조를 누락하고 제66조 제13호, 제31조 제1항만 적용하였다.
다. 원심의 판단은 폐기물관리법 제66조 제13호, 제31조 제1항에서 정한 폐기물처리시설을 설치·운영하는 자와 양벌규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
그러나 피고인 3이 직접 폐기물관리법 제66조 제13호, 제31조 제1항을 위반한 ‘폐기물처리시설을 설치·운영하는 자’가 아니라 양벌규정에서 정한 ‘행위자’로서 죄책을 부담한다는 점에서만 차이가 있을 뿐 유죄로 인정되는 범죄사실이 동일하다. 또한 나머지 적용법조나 위 피고인에 대한 벌금형의 법정형도 같아 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하고 법령을 잘못 적용함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 상고이유 주장도 받아들이지 않는다.
3. 결론
피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 폐기물관리법 제31조 제1항, 제66조 제13호 / [2] 폐기물관리법 제29조 제2항, 제31조 제1항, 제66조 제13호 / [3] 폐기물관리법 제66조, 제67조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울중앙지법 2017. 4. 7. 선고 2016노3793 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라고 한다)에 따라 신고된 옥외집회 또는 시위와 실제 개최된 옥외집회 또는 시위 사이에 동일성이 인정되는지는, 신고된 목적, 일시, 장소, 주최자, 참가단체 및 참가인원과 시위방법 등과 실제 개최된 옥외집회 등의 그것을 서로 비교하여 전체적·종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012도14137 판결).
원심은 이 사건 ○○○○회 집회의 종료 시점과 이 사건 △△△치과 앞 집회의 시작 시점 사이에 상당한 시간적 간격이 있는 점, 이 사건 ○○○○회 집회 당시 이 사건 △△△치과 앞 집회의 참석이 강제되지 않은 점, 위 두 집회장소 사이의 물리적 거리 및 당시 실제 이동 경로, 위 두 집회의 참가인원수도 크게 차이 나는 점 등을 이유로 이 사건 ○○○○회 집회와 이 사건 △△△치과 앞 집회의 동일성이 인정된다고 보기 어렵다고 보아, 그 동일성을 전제로 이 사건 △△△치과 앞 집회가 그 이전에 신고된 이 사건 ○○○○회 집회의 신고범위를 일탈하였음을 이유로 한 해산명령은 정당하지 않은 사유를 고지한 것이어서 피고인이 위 해산명령을 따르지 않았다고 하더라도 집시법 제20조 제2항을 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하여 집시법 위반의 점에 관한 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 집회의 동일성 및 해산명령의 적법성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형 | 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제20조 제1항 제2호, 제2항, 제24조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고법 2017. 8. 17. 선고 2017노1537 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
법원이 재정신청 대상 사건이 아님에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호에 따라 공소제기결정을 하였다고 하더라도, 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는 다른 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다.
원심은, 법원이 재정신청 대상 사건이 아닌 공직선거법 제251조의 후보자비방죄에 관한 재정신청임을 간과한 채 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 이상, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택 | 형사소송법 제260조 제4항, 제262조 제2항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 외 2인
【환송판결】
대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 증거능력에 관한 판단
가. 검사의 상고이유에 관한 판단
(1) 헌법은 기본권의 하나로 신체의 자유를 보장하고자 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 않는다(제12조 제1항)고 정하고, 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다(제12조 제3항 본문)고 정함으로써 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있다.
형사소송법 제114조, 제219조는 압수·수색영장에 기재할 사항을 정하고 있는데, 이에는 피고인 또는 피의자의 성명, 죄명뿐만 아니라, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건 등이 포함된다. 형사소송법 제215조는 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있다고 정하고 있다. 이처럼 형사소송법은 신체의 자유, 사생활의 비밀과 자유 등의 기본권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 엄격한 요건과 절차를 법정하고 있다. 나아가 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 명시하고 있다.
(2) 2014. 9. 25.자 압수·수색영장으로 압수한 증거물
위에서 보았듯이 수사기관은 범죄수사의 필요성이 있고 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에도 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한하여 영장을 발부받아 압수·수색을 할 수 있다. 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거가 아니라면 적법한 압수·수색이 아니다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조).
원심판결 이유에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. ① 2014. 9. 25.자 압수·수색영장(이하 ‘1차 압수영장’이라 한다)의 발부 사유가 된 혐의사실은 피고인 1이 2014년 5월에서 6월 사이 피고인 3의 선거사무소에서 전화홍보원들에게 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다는 것이다. ② 그런데 1차 압수영장으로 압수한 증거물은 2012년 8월에서 2013년 11월 사이 피고인 3, 피고인 1, 피고인 2 등이 ○○○○○○○○포럼(이하 ‘이 사건 포럼’이라 한다)을 설립·운영하고 회비를 조성한 것과 관련하여 유사기관 설치와 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반, 정치자금법 위반의 혐의와 관련이 있다. ③ 이는 선거사무소의 전화홍보원들에게 금품을 제공하였다는 영장의 혐의사실에 관해서는 증거로서의 가치가 없다.
위 법리에 비추어 보면, 1차 압수영장으로 압수한 증거물은 1차 압수영장 발부의 사유가 된 범죄 혐의사실과 관련이 없으므로, 이에 대한 1차 압수영장의 집행행위는 위법하다. 원심이 1차 압수영장으로 압수한 증거물을 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 증거능력과 압수영장의 효력·집행에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
(3) 2014. 10. 2.자 압수·수색영장으로 압수한 파일 등 전자정보
(가) 개인이든 단체든 컴퓨터나 서버 등 정보처리시스템 없이 활동하기 어려운 세상이다. 전자정보가 저장된 저장매체는 대부분 대용량이어서 압수·수색영장 발부의 사유로 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활, 기업경영이나 단체활동에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 압수·수색은 인격권, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 안 되고 비례의 원칙에 따라 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다.
따라서 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 한다. 다만 예외적으로 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징(imaging) 등의 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것이 허용될 수 있다. 가령 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 말미암아 관련 정보 획득에 긴 시간이 들거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등과 같이 범위를 정하여 출력하거나 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 저장매체 자체 또는 복제본을 외부에 반출하는 방식으로 압수·수색을 할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조).
저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정은 전체적으로 하나의 영장에 따른 압수·수색이라고 볼 수 있다. 문서출력 또는 파일복제의 대상은 저장매체 소재지에서 하는 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분에 한정되어야 한다. 이러한 결론이 위에서 본 헌법과 형사소송법에서 정하고 있는 적법절차와 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 부합한다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다(위 대법원 2011모1839 결정 등 참조).
형사소송법은 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다) 또는 변호인이 그 집행에 참여할 수 있도록 규정하고 있다(제219조, 제121조). 이는 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정에서도 적용된다. 이러한 과정에서 수사기관은 피압수자나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다(위 대법원 2011모1839 결정, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조).
전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견하면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보를 적법하게 압수·수색할 수 있다. 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치를 하여야 한다(위 대법원 2011모1839 결정 등 참조).
(나) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 검사는 2014. 9. 25. 1차 압수영장에 기하여 이 사건 포럼 사무실에 있던 컴퓨터 4대와 USB 2개에 저장된 파일 합계 8,628개(디렉토리 포함)를 ‘이미징’의 형태로 추출해 휴대용 저장매체에 복제하는 방식으로 압수하였다. 이때 컴퓨터 등 저장매체에 담긴 파일 가운데 영장의 범죄 혐의사실과 관련된 파일만을 범위를 정하여 복제하는 방식으로 압수하지는 않았다. ② 같은 날 검사는 위 복제본을 검찰 사무실로 옮겨와 전자정보를 탐색하였고 그 과정에서 그것이 1차 압수영장의 혐의사실과 무관한 전자정보(이하 ‘무관정보’라 한다)임을 확인하였다. ③ 검사는 위 탐색 과정에서 피압수자인 피고인 2 등에게 참여할 기회를 주지 않았고, 무관정보임을 확인한 후에도 탐색을 중단하지 않았다. ④ 검사는 위 파일에 관하여 2014. 10. 2.자로 다시 압수·수색영장(이하 ‘2차 압수영장’이라 한다)을 발부받아 2014. 10. 8. 같은 이미징 방법으로 압수를 하였는데, 그 무렵까지 무관정보로 확인한 혐의사실에 관하여 수사를 계속하였다. ⑤ 검사는 2차 압수영장으로 압수한 전자정보가 담긴 복제본을 검찰 사무실에서 탐색·복제·출력하면서 피압수자인 위 피고인 2 등에게 참여할 기회를 주지 않았다.
(다) 위와 같은 사실관계에 따르면, 2차 압수영장에 기한 압수·수색은 1차 압수영장으로 획득한 복제본에 담긴 전자파일을 다시 이미징 방법으로 복제한 휴대용 저장매체를 외부로 반출하는 방식으로 이루어졌다. 2차 압수영장으로 압수한 전자정보가 담긴 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정은 전체적으로 2차 압수영장에 기한 압수·수색에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 검사는 복제본의 탐색 등의 과정에서 피압수자인 피고인 2 등에게 참여할 기회를 보장하지 않았으므로, 2차 압수영장에 기한 압수·수색은 적법절차를 위반하여 위법하다.
원심판결 이유에 따르면 1·2차 압수영장에 기하여 전자정보를 이미징 형태로 복제하는 과정에서 피고인 2가 참여하여 혐의사실과 직접 연관성이 없는 전자정보가 섞여 있을 수 있다는 것에 동의하였음을 알 수 있다. 그러나 이러한 사정만으로 피압수자 측에 절차 참여를 보장하였다고 볼 수 없다.
따라서 원심이 2차 압수·수색영장에 기하여 취득한 파일 등 전자정보가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 증거능력이나 압수영장의 효력·집행에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유에 관한 판단
(1) 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 않은 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 등 참조).
(2) 원심은 위에서 보았듯이 1차 압수영장으로 압수한 증거물이 영장의 혐의사실과 관련이 없어 증거능력이 없다고 하면서도, 이에 터잡은 2차적 증거인 아래 증거들을 비롯하여 피고인 5의 주거지에서 압수·수색영장에 기하여 수집한 증거 등에 관하여 최초의 절차 위반행위와 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석되거나 단절되었다는 등의 이유로 증거능력이 인정된다고 판단하였다.
(가) 2차 압수영장으로 압수한 서류와 장부
수사기관이 1차 압수영장에 기하여 서류와 장부를 압수·수색하면서 서류 등의 제목이나 개략적 내용만으로 혐의사실과 무관하다고 단정하기 어려웠고, 의도적으로 영장주의 원칙을 회피하려는 의도를 가지고 서류 등을 수집하지는 않았다. 1차 압수 당시 위 서류가 포함된 압수목록을 피압수자에게 교부하였고, 검사는 위와 같은 압수경위를 밝히면서 2차 압수영장을 청구하여 발부받았다. 검사는 2차 압수영장의 취지에 따라 포럼 사무실에서 피고인 2가 참여한 가운데 서류 등을 위 피고인에게 반환하였다가 다시 압수하였고, 압수목록도 위 피고인에게 교부하였다.
(나) 공소외 1의 전자우편 출력물
공소외 1은 전자우편에 대한 확인과 위 자료출력에 대하여 자발적으로 동의하고 전자우편계정에 관한 정보를 수사기관에 알려주었다.
(다) 피고인들의 검찰과 법정 진술, 참고인들의 검찰과 법정 진술 가운데 원심이 특정한 부분
위 증거들은 증거능력이 인정되는 다른 증거물을 바탕으로 수집되거나 수집될 수 있었다.
(3) 기록에 의하면, 공소외 2가 환송 후 원심법정에서 한 일부 증언 등의 경우에 2차 압수영장으로 압수된 전자정보로서 증거능력이 부정되어야 할 2013. 11. 21.자 포럼회의록의 출력물을 제시받거나 그 내용에 관하여 답변한 내용이 일부 포함되어 있다. 따라서 그러한 진술과 2차 압수영장에 기한 위 전자정보 수집 과정의 절차적 위법 사이에는 여전히 직접적 인과관계가 있다고 볼 여지가 있다. 원심이 이 부분 진술까지 증거능력이 있다고 보아 사실인정의 기초로 삼은 것은 부적절하다.
그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 이를 제외한 나머지 증거의 증거능력에 대한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위법수집증거의 증거능력에 관한 법리오해, 증거재판주의 위반 등의 잘못이 없다. 그리고 공소외 2의 일부 진술 등을 제외하더라도 아래에서 보는 것처럼 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 정치자금법 위반 부분의 공소사실에 관한 원심의 결론은 정당하므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이다.
2. 유사기관 설치와 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반 부분에 관한 판단
가. 공직선거법상 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말한다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조).
나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 유사기관 설치, 피고인들의 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반 부분의 공소사실은 증명이 부족하다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.
(1) 피고인들이 이 사건 포럼을 통하여 계획한 내용이나 실제로 한 주요 활동들은 선거일에서 멀리 떨어진 시기에 이루어진 일이므로 피고인 3이 향후 어떤 선거에 나설지도 모른다는 예측을 주었을 뿐이다. 피고인들이 그 계획과 활동 과정을 통하여 명시적으로 △△광역시장 선거에서 피고인 3에 대한 지지를 부탁하는 행위가 있었음이 인정되지 않는다. 뿐만 아니라, 선거인의 관점에서 피고인 3의 당선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 만한 객관적 사정도 부족하다.
(2) 피고인들이 이 사건 포럼의 활동을 하면서 피고인 3의 인지도와 긍정적 이미지를 높이는 결과를 가져왔더라도 이를 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 선거운동을 목적으로 이 사건 포럼을 설립하였다고 보기도 어렵다.
다. 원심의 위 판단은 환송판결에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에 검사의 상고이유 주장과 같이 공직선거법에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 정치자금법 위반 부분에 관한 판단
가. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유에 관한 판단
(1) 구 정치자금법(2016. 3. 3. 법률 제14074호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조 제1항은 이 법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 구 정치자금법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 규정하고 있다.
이러한 규정들의 문언과 취지에 비추어 보면, 구 정치자금법에 따라 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도9866 판결 참조). 여기서 정치활동은 권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁이나 권력을 행사하는 활동을 의미한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 참조). 또한 구 정치자금법 제3조 제1호에서 정한 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당하려면 같은 호에서 구체적으로 열거한 사람 또는 단체에 준하여 ‘정당, 공직선거, 후원회와 직접 관련된 활동을 주로 하는 사람이나 단체’로 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7876 판결, 헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2013헌바169 전원재판부 결정 등 참조).
구 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금을 기부한 자와 기부받은 자는 이른바 대향범(對向犯)인 필요적 공범관계에 있다. 이러한 공범관계는 행위자들이 서로 대향적 행위를 하는 것을 전제로 하는데, 각자의 행위가 범죄구성요건에 해당하면 그에 따른 처벌을 받을 뿐이고 반드시 협력자 전부에게 범죄가 성립해야 하는 것은 아니다. 정치자금을 기부하는 자의 범죄가 성립하지 않더라도 정치자금을 기부받는 자가 정치자금법이 정하지 않은 방법으로 정치자금을 제공받는다는 의사를 가지고 받으면 정치자금부정수수죄가 성립한다.
(2) 원심은 다음과 같은 이유로 ‘피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공모하여 2012. 8. 7.경부터 2013. 12. 30.까지 67명으로부터 이 사건 포럼의 특별회비 등 명목으로 159,634,000원을 받아 정치자금법에서 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부받았다’는 정치자금법 위반의 공소사실을 유죄로 판단하였다.
(가) 피고인 3은 2012. 4. 제19대 국회의원 선거에서 낙선한 후 재기를 모색하던 중 자신의 국회의원 보좌관을 지낸 피고인 4를 통해 피고인 2로부터 제안을 받아 이 사건 포럼에 고문으로 참여하였다. 피고인 3은 피고인 4와 함께 이 사건 포럼의 설립절차 진행이나 이사장 영입, 특별회비 모금 등의 과정에 관여하였다. 피고인 2는 사무총장, 피고인 1은 행정실장, 피고인 5는 행정팀장으로 이 사건 포럼 사무실에 상근하면서 행사의 기획과 진행, 자금의 집행과 관리 등 업무를 담당하면서 이 사건 포럼으로부터 급여를 받았다.
피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 단체의 인적·물적 조직을 바탕으로 ‘지역경제를 위한 정책개발’이라는 명목을 표방하면서 피고인 3으로 하여금 불특정 또는 다수의 유권자와 지속적으로 접촉할 수 있는 여러 행사를 개최하였다. 이 사건 포럼의 행사는 피고인 3 개인을 중심으로 그를 홍보하는 외부현장행사 위주였고, 피고인 3을 위한 선거기획 문건의 내용이 반영되었다. 이 사건 포럼은 당초 표방한 지역경제 연구나 정책 제시에는 별다른 힘을 기울이지 않았고 이 사건 포럼의 상근직원들이 피고인 3 개인의 출판기념회 관련 업무까지 맡았다. 이 사건 포럼의 설립 경위, 운영과 활동에 비추어 보면, 피고인 3의 공직선거 출마와 당선과 관련된 정치활동을 도모할 목적으로 이 사건 포럼을 설립하여 피고인 3의 인지도 제고와 이미지 향상을 위한 포럼의 활동을 기획·추진하였음을 알 수 있다.
(나) 특별회비의 모금방식, 이 사건 포럼의 수입·지출 내역 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 이 사건 포럼의 활동에 드는 비용과 이 사건 포럼의 인적 구성에 해당하는 피고인 2, 피고인 1, 피고인 5 등 상근직원의 급여, 물적 구성에 해당하는 업무공간의 개설과 유지에 드는 운영비 등을 특별회비 명목의 돈으로 모금하여 충당하기로 공모한 것으로 볼 수 있다.
(3) 원심이 인정한 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 포럼의 인적·물적 조직이 피고인 3의 인지도와 긍정적 이미지를 높여 △△광역시장 선거에서 위 피고인의 당선에 필요하거나 유리한 활동을 하는 데 실질적으로 이용되었다. 따라서 이 사건 포럼은 △△광역시장 선거를 대비해 피고인 3의 정치적 기반을 다지기 위한 목적으로 설립되어 활동한 단체로 평가할 수 있다. 위와 같이 공직선거에 입후보하려는 특정 정치인의 정치적 기반을 다지기 위한 이 사건 포럼의 각종 행사는 위 단체의 정치활동으로 볼 수 있다. 결국 이 사건 포럼은 구 정치자금법 제3조 제1호에서 열거된 사람 또는 단체에 준하여 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당한다.
따라서 위 피고인들이 공모하여 자신들이 속한 이 사건 포럼의 활동과 운영에 필요한 비용으로 사용하기 위해서 불특정 다수의 사람들로부터 특별회비 명목의 금품을 받은 행위는 위 단체의 정치활동을 위하여 제공된 금품이나 그 정치활동에 드는 비용, 즉 정치자금을 기부받은 것으로 보아야 한다. 특별회비를 제공한 사람들이 그 특별회비가 정치자금에 해당함을 인식하지 못하더라도 달리 볼 것은 아니다.
(4) 위 피고인들은 이 사건 포럼의 각종 활동들이 선거운동에 해당하지 않는 이상 이 사건 포럼이 공직선거를 위하여 설립되었거나 그와 관련한 활동을 하였다고 보아 정치자금법의 규제를 받도록 하는 것은 부당하다고 주장한다.
정치자금의 조달을 정당 또는 정치인에게 맡겨 두고 아무런 규제를 하지 않는다면 정치권력과 금력의 결탁이 만연해지고, 필연적으로 기부자의 정치적 영향력이 커지게 된다. 금력을 가진 소수 기득권자에게 유리한 정치적 결정이 이루어진다면 민주주의의 기초라 할 수 있는 1인 1표의 기회균등 원리가 심각하게 훼손될 수 있다. 그러므로 정치자금에 대한 규제는 대의제 민주주의의 필연적 귀결이다(헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2004헌바16 전원재판부 결정 참조).
우리 정치자금법은 ‘누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다(제2조 제1항)’고 규정하면서 정치자금의 수입을 당비, 후원금, 기탁금, 국고보조금, 정당의 부대수입 등 정치자금법이 정한 방법 이외에는 허용하지 않음으로써 정치자금의 수수를 사전적으로 엄격히 규제하고 있다(제4조 내지 제30조 참조). 반면 정치자금이 투명하게 수입·지출되고 있는지 감시·감독할 수 있는 사후적 규제로는 정당의 대표자, 후원회의 대표자, 후원회를 둔 국회의원, 대통령선거경선후보자, 당대표경선후보자, 공직선거의 후보자 등을 대상으로 하여 회계책임자를 선임하여 신고하도록 하는 등 정치자금의 회계·보고·공개의무 등을 규정하고 있을 뿐이다(제34조 내지 제44조 참조). 이와 같이 정치자금의 수입에 대한 사전적 규제는 엄격한 반면 정치자금의 수입·지출에 관한 사후적 규제장치가 미흡한 현행 정치자금법 아래에서 정치자금의 수수 단계에서 엄격한 규제가 이루어지지 않는다면 음성적인 정치자금의 유입과 그로 인해 파생되는 부정부패를 방지하기 어렵다. 사법부가 정치활동의 자유를 보장하기 위해 선거운동의 범위를 축소해석하면서도 정치자금의 투명성을 보장할 별다른 입법적 조치가 없는 상황에서 정치자금에 대한 규제를 쉽게 완화할 수 없는 이유가 여기에 있다.
위에서 본 바와 같이 현행법의 해석으로는 이 사건 포럼이 정치활동을 하는 자로서 특별회비 명목의 정치자금을 기부받은 경우에 해당한다고 보아야 하므로, 위 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다.
(5) 결국 원심이 위 피고인들의 정치자금법 위반 부분의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법 제3조, 제45조 제1항, 공동정범에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
나. 검사의 상고이유에 관한 판단
원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, 원심이 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4로부터 특별회비 등에 해당하는 가액을 추징하지 않은 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
피고인 2, 피고인 3, 피고인 4와 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 구 정치자금법(2016. 3. 3. 법률 제14074호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호, 제45조 제1항 / [2] 구 정치자금법(2016. 3. 3. 법률 제14074호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 / [3] 형법 제30조, 구 정치자금법(2016. 3. 3. 법률 제14074호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호, 제45조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【검 사】
이승주 외 1인
【변 호 인】
변호사 류지혜
【주 문】
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
누구든지 기표소 안에서 투표지를 촬영하여서는 아니 된다.
그럼에도 피고인은 2017. 5. 9. 12:00경 이천시 (주소 생략)에 설치된 제19대 대통령선거 이천시 ○○면제△투표소 기표소 안에서, 소지하고 있단 휴대전화기의 카메라 기능을 이용하여 투표지를 촬영하였다.
2. 판단
가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 기표소 안에서 투표관리관으로부터 교부받은 ‘투표용지’를 기표하지 않은 상태에서 자신의 휴대전화기로 촬영한 사실이 인정되고, 검사는 이러한 피고인의 행위가 공직선거법 제256조 제3항 제2호 (사)목, 제166조의2 제1항에서 처벌하는 ‘기표소 안에서 투표지를 촬영’한 행위에 해당함을 전제로 공소를 제기하였다.
나. 그러나 공직선거법 제256조 제3항 제2호 (사)목은 기표소 안에서 ‘투표지를 촬영’한 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐, ‘투표용지를 촬영’한 행위에 대해서는 따로 규정한 것이 없다.
한편 공직선거법은 제244조 제1항에서 ‘투표용지·투표지’를 병렬적으로 규정하고 있는 등 다수의 조항이 투표용지와 투표지를 명확히 구분하여 규정하고 있다. 또한 사전투표에 관한 공직선거법 제158조 제4항은 “투표용지와 회송용 봉투를 받은 선거인은 기표소에 들어가 투표용지에 1명의 후보자를 선택하여 투표용지의 해당 칸에 기표한 다음 그 자리에서 기표내용이 다른 사람에게 보이지 아니하게 접어 이를 회송용 봉투에 넣어 봉함한 후 사전투표함에 넣어야 한다.”라고 규정하고 있는데, 사전투표의 개표에 관한 공직선거관리규칙 제98조는 ‘사전투표함을 개함한 때에는 투표지를 꺼낸 다음’이라고 규정하고 있고, 선상투표에 관한 공직선거법 제158조의3 제5항은 “선상투표용지를 교부받은 선상투표자는 선거인 확인란에 서명한 후 1명의 후보자를 선택하여 선상투표용지의 해당란에 기표한 다음 선상투표소에 설치된 팩시밀리로 직접 해당 시·도선거관리위원회에 전송하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 제158조의3 제6항은 “제5항에 따라 전송을 마친 선상투표자는 선상투표지를 직접 봉투에 넣어 봉함한 후 선장에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, ‘투표지’를 선거인이 ‘기표’를 마친 ‘투표용지’를 지칭하는 용어로 사용하고 있다. 위와 같은 공직선거법령의 제반 규정에 ‘투표용지에 써넣거나 표시를 하는 행위’를 의미하는 ‘기표’의 사전적 의미에 비추어 볼 때, 공직선거법에서 규정하고 있는 ‘투표지’는 ‘공직선거법령에 따라 제작된 투표용지에 선거인이 공직선거법령에서 정한 절차에 따라 기표절차를 마친 것’을 의미한다고 할 것이다.
다. 따라서 피고인이 촬영한 것은 ‘투표지’가 아니라 ‘투표용지’라 할 것이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ‘투표지’를 촬영하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 최호식(재판장) 김선범 공우진 | 공직선거법 제158조 제4항, 제158조의3 제5항, 제6항, 제166조의2 제1항, 제244조 제1항, 제256조 제3항 제2호 (사)목, 공직선거관리규칙 제98조 제1항, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이종찬 외 1인
【변 호 인】
법무법인 금강 담당변호사 고규정 외 1인
【원심판결】
창원지법 2016. 12. 8. 선고 2016고정453 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
피고인이 공소외 1과 공모하여 이 사건 각서를 위조한 사실이 없음에도 원심은 공소사실 전부를 유죄로 인정하였으므로 위법하다.
2. 공소사실의 요지
피고인은 동생인 공소외 2 등과 함께 ○○고철을 운영하던 사람이고, 공소외 1은 ○○고철의 부장으로 근무하던 사람이다.
피고인은 김해시 △△읍△△리(지번 1) 답 3,696㎡, 같은 리 (지번 1-1) 답 742㎡, 같은 리 (지번 2) 답 1,465㎡, 같은 리 (지번 2-1) 답 1,120㎡, 같은 리 (지번 2-2) 답 87㎡, 같은 리 (지번 3) 답 1,327㎡, 같은 리 (지번 3-1) 답 1,051㎡, 같은 리 (지번 3-2) 답 55㎡(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)의 명의자로서 이 사건 각 토지를 소유하면서 공소외 3 주식회사와 공소외 4 명의로 공장설립허가를 받았는데, 이 사건 각 토지를 처분하는 과정에서 김해시로부터 토지 소유 명의자와 공장설립허가 명의자가 달라 공장허가 명의가 이전되지 않는다는 통보를 받게 되자, 이 사건 각 토지의 소유 명의를 2011. 1. 31. 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)와 공소외 4 명의로 변경한 다음 2011. 2. 8.자 매매를 원인으로 2011. 3. 18. 및 2011. 3. 23. 공소외 5와 공소외 6 주식회사 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이에 피고인은 김해시장으로부터 이 사건 각 토지를 공소외 3 회사와 공소외 4 앞으로 명의신탁한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 혐의로 거액의 과징금 부과처분을 받게 될 것을 염려하여, 공소외 1과 공모하여 공소외 2 명의의 각서를 위조하기로 공모하였다.
가. 피고인과 공소외 1의 공모 범행(사문서위조)
피고인은 2013년 7월 내지 9월경 김해시 △△읍△△리에 있는 피고인의 집에서 아들 공소외 7로 하여금 워드프로세서로 “각서, 김해시 △△읍△△리(지번 1)(답 4,438㎡), (지번 2)(답 2,672㎡), (지번 3)(답 2,433㎡) 번지상 부동산 매매 건에 대하여 발생하는 양도소득세 등 모든 비용을 각서인(공소외 2)이 부담(납부)하겠음을 확약합니다. 2013. 7. 12. 위 각서인 공소외 2(인) 피고인 귀하”라고 기재한 용지를 출력하게 한 후 위 각서를 공소외 1에게 교부하면서 각서에 임의로 공소외 2의 도장을 찍어올 것을 지시하고, 공소외 1은 ○○고철 사무실에서 공소외 2의 승낙을 받지 아니한 채 경리직원인 공소외 8로부터 공소외 2의 도장을 받아 위 각서의 공소외 2 이름 옆에 공소외 2의 도장을 날인하였다.
이로써 피고인과 공소외 1은 공모하여 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 공소외 2 명의의 각서를 위조하였다.
나. 피고인의 단독 범행(위조사문서행사, 사기미수)
피고인은 2014. 5. 7.경 창원시 성산구 창이대로에 있는 창원지방법원에서 김해시장을 상대로 과징금 부과처분취소 청구소송을 제기함에 있어 그 위조 사실을 모르는 법원 담당자에게 위와 같이 위조한 공소외 2 명의 각서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 입증자료로 제출하여 이를 행사하고, 이와 같이 법원 재판부를 기망하여 승소판결을 받아 과징금 부과처분을 면하려고 하였으나 위 공소외 2가 피고보조참가를 하여 위 각서의 위조를 주장하며 다투는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
3. 원심의 판단
원심은 피고인의 일부 법정진술, 증인 공소외 2 및 공소외 1의 각 법정진술, 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(공소외 2 및 공소외 1 대질진술 부분 포함), 창원지방법원 2013고약9445 약식명령사본, 부산고등법원(창원) 2015누10516 판결문사본, 각서사본, 고소장 및 그 첨부서류 등을 종합하여 공소사실을 유죄로 인정하였다.
4. 당심의 판단
가. 사문서위조 및 위조사문서행사 부분
1) 기록에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다.
가) 별지 1 토지일람표 기재 토지에 관한 소유권변동
① 이 사건 각 토지 및 인접 토지 중 피고인이나 공소외 2 또는 공소외 9(피고인과 공소외 2의 동생) 명의로 소유권이전등기가 되었던 토지는 별지 1 토지일람표 기재와 같고, 현재 지번 기준으로 대략적인 위치는 별지 2 도면 기재와 같다.
② 공소외 2는 아버지로부터 고물상을 물려받아 1999년경 ○○고철이라는 상호로 공소외 9 앞으로 사업자등록을 마친 후 영업을 하다가 2001년경 (지번 4)토지로 사업장을 이전하였고, 공소외 9는 1999년경부터 공소외 2를 도와 ○○고철에서 일하였으며, 피고인은 2002년경부터 공소외 2를 도와 ○○고철에서 일하였다.
③ 별지 1 토지일람표 기재 토지는 ○○고철 운영수익으로 매수해 나간 것으로 보이는데, 누가 실권리자인지 여부와 상관없이 모두 ○○고철의 부지로 사용되었다(사업자등록 명의자인 공소외 9가 부담하는 채무를 담보하기 위한 근저당권이 모든 토지에 관하여 설정되기도 하였다).
④ 2009년경 국도 25호선이 별지 1 토지일람표 기재 토지(○○고철의 부지)를 가로질러 설치되었기 때문에, 공소외 2는 그 무렵 남은 부지를 매도하고 대체 영업지로 이전할 계획을 세웠고, 2011. 3.경 고철 압축업을 하는 김해시 □□면 소재 공소외 10 주식회사를 인수하여 사업 종목을 확장하였다.
⑤ 2011년경 내지 2012년경 별지 1 토지일람표 기재 토지 가운데 (지번 4) 토지를 제외한 대부분의 토지가 공장용지로 분할되어 매도되었는데, 여기에 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 (지번 1), (지번 2), (지번 3) 토지(이 사건 각 토지) 및 (지번 5)(가지번호 지번 제외) 토지도 포함되었다.
나) (지번 5), (지번 4) 토지에 관한 피고인과 공소외 2 사이의 분쟁
① 2012. 11. 8. 공소외 2 소유인 (지번 4) 토지에 관하여 피고인 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다.
② 공소외 2는 피고인을 상대로 위 가등기말소 등을 청구하였는데, 다음과 같은 이유로 절차적 위법이 없고 원인무효도 아니라는 이유로 가등기말소청구가 기각되었고[부산고등법원 (창원)2015나925], 상고하였으나 기각되어(대법원 2016다11646), 위 판결이 확정되었다.
※ 원고: 공소외 2, 피고: (이 사건 피고인)● 이 사건 가등기 절차의 위법성 여부에 관한 판단살피건대, 피고의 위임을 받은 피고의 아들 공소외 7이 2012. 11. 8. 공소외 1을 통하여 원고의 인감과 신분증을 받아 이를 이용하여 이 사건 가등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 위 인정 사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 가등기는 원고의 위임을 받은 공소외 1과 피고 간 합의에 의하여 경료된 것으로 봄이 타당하므로, 단지 원고가 피고와 사이에 직접 매매예약서를 작성하지 않았다는 사정만으로는 이 사건 가등기가 원고의 동의 없이 행하여진 무효의 가등기라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.① 원고는 2011. 10. 6.경 김해시장으로부터 △△리 (지번 5), (지번 6), (지번 7) 지상에 중소기업창업지원법에 따라 공장설립허가를 받아 두었다가, 2012. 11.경 위 공장설립허가를 공소외 11 주식회사 외 2개 회사에 위 사업계획 승인을 나누어 이전하였는데, 그중 공소외 11 주식회사에 △△리 (지번 5) 토지와 (지번 6) 토지에 대한 공장설립승인을 이전해주려면 공장설립허가 명의와 해당 토지의 소유 명의를 일치시켜야 하므로, 원고는 △△리 (지번 5) 토지의 소유 명의자인 피고에게 협조를 구할 필요가 있었다.② 원고와 피고는 2012년 초까지 별다른 갈등 없이 ○○고철을 함께 운영하였으나 ○○고철의 부지 중 먼저 매각된 부동산과 관련한 세금 등의 문제로 마찰이 있었고, 이에 피고가 2012. 3.경 원고와 별도로 고철사업을 하기 위하여 △△리 (지번 5) 토지에 공소외 12 주식회사를 설립하였으며, 피고의 아들 공소외 7이 그때까지 원고가 사업확장을 위하여 인수한 공소외 10 주식회사에서 근무하다가 2012. 4.경 퇴사하는 등 원고와 피고는 사이가 멀어졌고, 이때부터 원고는 피고를 직접 상대하기보다는 ○○고철의 직원인 공소외 1을 통하여 접촉하였다.③ 이 사건 가등기는 피고 명의로 되어 있던 △△리 (지번 5) 토지에 대한 원고 명의로의 소유권이전등기와 함께 2012. 11. 8. 경료되었는데, 그 등기업무를 대행하였던 법무사 공소외 13은 사전에 이 사건 가등기 및 위 소유권이전등기 업무를 의뢰받아 당일 필요한 서류를 미리 준비하여 ○○고철에 방문하여 공소외 1, 공소외 8, 피고의 아들 공소외 7이 있는 자리에서 서류에 날인을 받았고, 이후 공소외 7로 하여금 각 등기의무자인 원고와 피고의 인감증명서를 함께 발급받아 오게 한 후 각 등기를 경료하였다. 따라서 그 과정에서 공소외 7이 공소외 1의 의사에 반하여 이 사건 가등기에 필요한 서류를 작성한다거나 원고의 인감증명서를 사용했을 가능성은 극히 적다(따라서 공소외 7이 공소외 12 주식회사의 사업자등록 이전을 위하여 원고의 인감도장을 받아가 유용하였다는 취지인 공소외 1의 증언은 믿기 어렵다).④ 피고는 원고에게 △△리 (지번 5) 토지를 8억 2,000만 원에 매도하였다고 부동산거래신고를 하였고, 원고는 이를 다시 공소외 11 주식회사에 약 8억 6,000만 원에 매도하였다고 부동산거래신고를 하였던바, 위 금액의 차이를 두고 피고가 △△리 (지번 5) 토지의 양도소득세를 원고에게 부담시키려는 목적으로 원고와 협의 없이 그 소유권을 이전한 것으로 보기 어렵다.● 이 사건 가등기가 원인무효인지에 관한 판단살피건대, 위 인정 사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 가등기는 장래에 피고가 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 부동산에 관하여 발생할지 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로 원고와 피고 사이에 별도 약정에 의하여 경료한 것이고 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 그 가등기가 무효가 되는 것은 아니라 할 것이다(한편 원고는 피고가 이 사건 가등기가 담보목적의 가등기라고 주장하였다가 뒤늦게 순위보전을 위한 가등기라고 주장하는 것이 자백의 구속력에 반한다는 취지로 주장하나, 이는 이 사건 가등기에 관한 법률적 주장에 불과하고, 가사 요건사실에 대한 피고의 진술로 보더라도 원고 스스로 담보목적의 가등기가 아니라고 다투고 있는 이상 이를 당사자 간 다툼없는 사실이라고 볼 수도 없다).① 원고는 2002년경부터 피고와 ○○고철을 함께 운영하면서 ○○고철의 자산을 원고, 피고 또는 동생 공소외 9 명의로 혼재하여 관리하다가 2011년경 ○○고철의 이전 및 자산처분 과정에서 피고와 사이에 세금 등의 문제로 이 사건 가등기가 경료되기 직전까지 갈등을 빚었고, 피고 명의로 되어 있는 △△리 (지번 5) 토지를 이전받아 공소외 11 주식회사에 매도하는 과정에서 피고와 사이에 금전적으로 정리해야 할 부분이 있었다[피고는 △△리 (지번 5) 토지의 매매대금에서 3억 원을 받아 갔을 뿐이고, 위 토지의 실제 소유자가 누구였는지를 두고도 여전히 다툼이 있다].② 피고는 2012. 3.경 △△리 (지번 5) 토지에 별도의 고철사업을 위한 공소외 12 주식회사를 설립하였는데, 2012. 11.경 위 토지가 원고에게 양도되었다가 다시 공소외 11 주식회사에 양도됨으로써 공소외 12 주식회사의 사업장 소재지를 이전할 수밖에 없게 되었고, 이에 2013. 4. 17.경 사실상 폐업상태에 있던 ○○고철의 부지였던 이 사건 부동산으로 공소외 12 주식회사의 소재지를 이전한 것이다.③ 실제로 ○○고철의 직원 공소외 1은 2012. 11.경 이 사건 가등기가 경료된 시점을 전후하여 이 사건 부동산의 피담보채무인 금융기관 대출금 약 14억 원을 피고가 승계하는 조건으로 이를 피고에게 매도하는 교섭을 진행하였으나, 피고가 위 대출금채무를 인수하겠다는 약속을 지키지 않은 채 이 사건 가등기를 유지하고 있다고 진술하였는바(갑 제4, 10호증), 그렇다면 피고와 원고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 일정 정도의 매매교섭이나 매매예약이 있었다고 볼 여지가 충분하다(이 사건 가등기가 계속 유지되는 문제는 원고가 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 부동산에 대한 원고와 피고 사이의 ‘별도의 약정’, 즉 매매나 대물변제 약정을 해제함으로써 원상회복을 받는 방법을 고려할 수 있을 것이다).
③ 공소외 1은 위 2015나925 사건의 제1심(창원지방법원 2014가합4071)에서 다음과 같이 위증하였다는 범죄사실로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아(창원지방법원 2015고단2004), 항소하였으나 기각되었고(창원지방법원 2016노708), 상고하였으나 기각되어(대법원 2016도15160), 위 판결이 확정되었다.
※ 피고인: 공소외 1피고인은 2014. 12. 11. 창원시 성산구 사파동에 있는 창원지방법원 213호 법정에서 위 법원 2014가합4071호 토지인도 민사사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 위 사건을 심리 중인 판사 앞에서 아래와 같이 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다.피고인은 피고 (이 사건 피고인) 소송대리인의 “증인 말씀하시는 것처럼 공소외 7씨(위 피고의 아들)가 ‘사업자등록증에 사용하기 위해서 도장과 주민등록증이 필요하다’라고 해서 받아간 것인가요?”라는 질문에 “예.”라고 답변하고, 원고 공소외 2 소송대리인의 “증인이 공소외 7, 피고의 아들한테 인감도장하고 주민등록증을 준 것은 ‘사업자등록증을 내는 데 필요하다’라고 해서 증인이 줬고, 그 이후에는 신분증과 주민등록증이 어떻게 사용됐는지 증인은 모르지 않습니까?”라는 질문에 “예, 모르고.”라고 답변하여 허위의 진술을 하였다.그러나 사실은 (이 사건 피고인)의 공소외 2에 대한 대여금채권 및 공소외 2가 (이 사건 피고인)에게 명의신탁한 토지에 관하여 공소외 2가 납부해야 할 양도소득세와 관련하여 (이 사건 피고인)이 공소외 2 명의의 김해시 △△읍 △△리 (지번 4) 공장용지 2,504㎡에 관하여 (이 사건 피고인) 앞으로 매매예약을 등기원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 경료하기로 (이 사건 피고인), (이 사건 피고인)의 아들 공소외 7 및 공소외 2의 위임을 받은 피고인 사이에 합의가 되어 피고인이 2012. 11. 초순경 사무실에 보관 중이던 공소외 2의 인감도장과 주민등록증을 공소외 7에게 건네준 것이고, (이 사건 피고인) 또는 공소외 7이 운영하는 회사의 사업자등록증과 관련하여 피고인이 공소외 7에게 공소외 2의 인감도장과 주민등록증을 건네준 것이 아니다.
④ 공소외 2는 2014. 4.경 피고인과 공소외 1을 위 가등기와 관련하여 사문서위조 등으로 고소하였는데, 2015. 3.경 혐의가 없다는 이유로 불기소처분을 받았다(창원지방검찰청 2014년 형제30642호).
2) 판단
① 공소외 1은 2011. 4.경 공소외 2가 운영하는 공소외 10 주식회사에 입사하였고, 원심법정에서 2015. 6.경 퇴사했다고 진술하였으나, 2014. 11. 28. 감사로 취임한 이래 2017. 3. 31. 중임된 후 당심판결 선고일 현재까지도 감사로 재직 중이어서 피고인의 영향력 아래 있다기보다는 공소외 2의 영향력 아래에 있는 것으로 보이는 점(당심법정에서의 출석 및 증언 태도 또한 역력하다), ② 공소외 1은 2013년경 이 사건 각 토지에 관한 명의신탁 과징금 부과처분과 관련하여 법무사와 협의한 후 의견을 제출하고 행정심판을 청구하는 등 적극적으로 대응하였는데, 이는 공소외 1 및 공소외 2가 이 사건 각 토지와 밀접한 이해관계를 갖고 있음을 보여주는 점, ③ 피고인은 2013년 중순경 공소외 1에게 이 사건 각서를 주면서 공소외 2의 도장을 찍어오라고 말했을 뿐 몰래 찍어오라는 취지로 말하지는 않은 점(공소외 1 또한 원심법정에서 같은 취지로 진술하였다), ④ 공소외 1은 피고인과 공소외 2 사이에 (지번 5), (지번 4) 토지에 관한 분쟁이 생기자, 공소외 2에게 유리하게 증언하여 위증죄로 처벌받기도 한 점, ⑤ 공소외 1에 대한 거짓말탐지기 검사 결과 거짓 반응이 나온 점, ⑥ 당심 증인 공소외 14은 공소외 10 주식회사(공소외 2 운영), 공소외 12 주식회사(피고인 운영)에서 경리로 각 근무한 적이 있는데, ㉮ 종전 각서에 지번이 빠져 있는 것을 본 공소외 15 이사가 재차 지시하기에, 지번을 명시한 후 이 사건 각 토지에 관한 양도소득세 등 모든 비용을 공소외 2가 부담한다는 내용의 각서를 공소외 1에게 건네자 동인이 이를 완성하여 자신에게 다시 주어 보관하였다고 진술한 점, ㉯ 이 사건 각 토지는 명의를 떠나 실제 소유자는 공소외 2 회장이라고 진술한 점과 아래(네모상자 부분)의 사정을 종합할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 1이 공소외 2와 상의 없이 이 사건 각서에 공소외 2의 도장을 날인했다고 단정하기 어렵고, 설령 그렇다고 하더라도 피고인이 공소외 1에게 그렇게 할 것을 지시했다거나 동인과 그러한 내용의 공모를 했다고 인정하기에 부족하므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
공소외 2는 이 법원 2017고단2381 뇌물공여죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 9. 6. 확정되었는바, 그 범죄사실은 ‘김해시 △△읍 △△리 소재 땅의 매각과 관련된 양도소득세 부과, 공소외 3 회사의 인수 및 매각과 관련된 부가가치세 부과, 공소외 10 회사 및 자신이 운영했던 기업형 식당 등에 대한 세무조사에서 세금이 적게 나오도록 선처해 달라는 명목으로 김해세무서 조사과 ◇팀장 공소외 16에게 1,700만 원을 공여한 것’(주4)이다. 여기서 위 김해시 △△읍 △△리 소재 땅이 이 사건 각 토지와 어떤 관련성이 있는지가 문제 되므로 이하에서 살펴본다. 증거에 의하면, 다음의 사실이 인정된다.1) 이 사건 각 토지 8필지는 2004년경 피고인 앞으로 소유권이전등기 되었다가 2011. 1. 31. 공소외 3 회사와 망 공소외 4(2011. 4. 15. 사망)에게 이전되었고 다시 2011. 3.경 공소외 5와 공소외 6 주식회사에 이전되었다. 공소외 3 회사는 공소외 2가 운영하는 업체이고, 공소외 4는 공소외 2의 매형이다.2) 김해세무서는 2013. 11.경 망 공소외 4의 상속세에 대한 세무조사 과정에서 위 명의이전이 명의신탁이라고 판단하여 과징금을 부과하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반으로 고발조치를 하였는바, 공소외 2는 2017. 7. 11. 창원지검 505호 검사실에서 위 내용의 질문을 받자 자신은 알지 못하고 피고인이 알아서 처리했다고 진술하였다. 이어서 검사가 김해세무서에서 2013. 11. 1.경 양도소득세에 가산세를 더해 407,660,324원을 납부하라고 고지한 사실을 묻자 공소외 2는 양도소득세 신고에 관여하지 않았다고 진술하였다. 검사가 위 ◇팀장 공소외 16이 2015. 1. 19.부터 2. 27.까지 이 사건 각 토지에 관한 양도소득세가 적게 신고된 혐의를 조사한 사실을 아느냐고 묻자 공소외 2는 자신의 공장에 세무조사를 나온 것은 알지만 양도소득세 때문인지는 몰랐다고 진술하였다.3) 검사가, 김해세무서 압수물과 공소외 16의 진술에 의하면 이 사건 각 토지에 관해 처음 407,660,324원이 부과되었으나 나중에 과소 신고가 밝혀져 7억 5,300만 원을 추징하였고, 그 후 연체되어 가산금 등을 합해 15억 원이 부과된 것을 아느냐고 묻자 공소외 2는, 세금이 얼마 나왔는지 몰랐다고 진술하였다. 또 공소외 2는, 피고인이 이 사건 각 토지가 명의신탁된 것이고 양도소득세를 부담할 사람도 공소외 2라는 주장은 민사재판 과정에서 들어서 알게 되었다고 진술하였다.이상의 사정에 비추어 보건대, 2012. 4.경 돌이킬 수 없을 정도로 피고인과 사이가 나빠진 공소외 2로서는 이 사건 각 토지에 관한 위 세무조사에 있어서 명의신탁을 주장하고 자신과 대척점에 선 피고인(위 세무조사의 단초가 된 제보자이기도 함)의 이익을 위해 뇌물을 제공할 리는 만무하므로, 결국 이 사건 각 토지의 실 소유자는 공소외 2로 봄이 상당하다.
것’
나. 사기미수 부분
1) 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물 혹은 재산상 이익을 취득하는 것을 말한다. 그런데 소송사기죄의 위 소송이 재산권상의 소에 한정되는지, 비재산권을 목적으로 하는 소도 포함하는지 또는 행정소송은 어떠한지 뚜렷한 선례가 없어 문제 된다. 기존 판례는 주로 민사소송(독촉절차 포함)이나 강제집행(경매 포함)절차에 관한 것으로, 이 사건과 같이 행정처분의 취소를 구하는 소송이 이에 포함되는지 명확하지 않다.
2) 사기죄의 보호법익은 개인적 법익 중 재산권이다. 그렇다면 사기적 행위에 의하여 국가적·사회적 법익이 침해된 경우 사기죄가 성립하는가. 예컨대, 기망수단에 의하여 탈세를 하거나, 등기관에게 불상당한 표준가격을 신고하여 등록세를 면한 경우 등에서 문제 되는데, 이러한 경우 사기죄는 성립하지 않는다는 것이 일반적인 통설이다.
3) 일본에서는 1896년 明治시대 판결(大審院, 1896. 12. 5.) 이래 통설·판례가 소송사기를 사기죄로 인정해 오고 있다. 이에 대하여 소송사기를 과연 통상의 사기죄와 같이 취급해도 좋은지 의문을 제기하는 학설(團藤重光)도 아직 많다. 經濟去來上의 재산이전을 基調로 하여 구성되고 있는 사기죄가 국가적·강제적인 제도를 이용하는 소송사기에도 해당된다고 하는 것이 과연 타당한가 하는 근본문제에 이른다. 이러한 범죄유형에는 ‘소송적 진실의무위반에 의한 재판기관의 악용’이라는 새로운 구성요건을 고려해야 한다는 독일의 학설이 주목 받고 있다. 한편, 일본의 판례와 학설 역시 대체로 소송사기죄의 成否에 관하여 민사소송을 전제로 논리전개를 하고 있다.
4) 소송사기죄에서 말하는 소송에 행정소송이 포함되지 않는다는 명백한 선례는 아직 없다. 그러나 이상에서 살펴본 바와 같이, ① 사기죄의 보호법익은 개인의 재산권이라는 점(지방자치단체가 부과한 과징금은 개인적 재산권에 해당하지 않고, 私經濟 主體로서의 작용이라고 보기도 어려움), ② 소송사기죄는 일반의 사기죄와 그 구조를 매우 달리하므로 소송사기죄의 성립을 인정함에 있어서는 매우 신중하여야 한다는 점 등의 관점에서, 소송사기죄에서 말하는 소송에는 행정소송이 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.
5. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
공소사실의 요지는 ‘2. 공소사실의 요지’ 기재와 같은바, ‘4. 당심의 판단’에서 살펴본 바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지는 공시하지 않는다.
[[별 지 1] 토지일람표: 생략]
[[별 지 2] 도면: 생략]
판사 성금석(재판장) 김도영 이지훈 | 형법 제347조 제1항, 제352조, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【청 구 인】
【대 리 인】
변호사 류수길
【재항고인】
검사
【원심결정】
대전고법 2017. 6. 28.자 2016코1 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제2조 제1항은 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금을 당하였을 때에는 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.
이에 따라 판결 주문에서 경합범의 일부에 대하여 유죄가 선고되더라도 다른 부분에 대하여 무죄가 선고되었다면 형사보상을 청구할 수 있다. 그러나 그 경우라도 미결구금 일수의 전부 또는 일부가 유죄에 대한 본형에 산입되는 것으로 확정되었다면, 그 본형이 실형이든 집행유예가 부가된 형이든 불문하고 그 산입된 미결구금 일수는 형사보상의 대상이 되지 않는다(대법원 2000. 9. 25.자 99모129 결정 참조). 그 미결구금은 유죄에 대한 본형에 산입되는 것으로 확정된 이상 형의 집행과 동일시되는 것이므로, 형사보상할 미결구금 자체가 아닌 셈이기 때문이다.
한편 판결 주문에서 무죄가 선고되지 아니하고 판결 이유에서만 무죄로 판단된 경우에도 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우와 마찬가지로 보상을 청구할 수 있다(대법원 2016. 3. 11.자 2014모2521 결정). 그러나 앞서 본 법리 역시 그대로 적용되어 미결구금 일수의 전부 또는 일부가 선고된 형에 산입되는 것으로 확정되었다면, 그 산입된 미결구금 일수는 형사보상의 대상이 되지 않는다.
2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피고인은 2015. 5. 19. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 위반(집단·흉기등상해)의 혐의사실로 긴급체포된 후 2015. 5. 21.「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(강간등상해)의 혐의사실로 구속영장이 발부되어, 2015. 6. 5. 성폭력처벌법 위반(강간등상해)죄로 기소되었다.
나. 제1심법원(대전지방법원 공주지원 2015고합28호)은 2015. 11. 11. 피고인의 성폭력처벌법 위반(강간등상해)의 공소사실에 대하여 판결 이유에서 무죄로 판단하되, 위 공소사실에 포함된 폭력행위처벌법 위반(집단·흉기등상해)죄를 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 3년을 선고하였다.
다. 피고인과 검사는 제1심판결에 대하여 불복하여 각 항소를 제기하였고, 항소심법원(대전고등법원 2015노618호)은 2016. 3. 25. ‘성폭력처벌법 위반(강간등상해)의 공소사실에 포함된 축소사실로서 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 상해를 가한 점에 관하여, 2016. 1. 6. 폭력행위처벌법 제3조 제1항이 삭제되고 이와 같은 구성요건을 규정하는 형법 제258조의2의 특수상해죄가 신설되었는데 이는 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치로서, 이에 대하여는 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 처벌할 수 없고 형법 제1조 제2항에 따라 신법인 형법 제258조의2 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이다’는 이유로 제1심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 특수상해죄를 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 3년, 집행유예 4년을 선고하였으며, 위 항소심판결은 상고기간 도과로 확정되었다.
라. 피고인은 위와 같이 긴급체포된 2015. 5. 19.부터 2016. 2. 16.까지 위 형사소송절차에서 273일 동안 구금되어 있었다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 미결구금 일수 273일은 형법 제57조 제1항에 의하여 그 전부가 특수상해죄에 대한 징역형에 산입되었으므로, 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정되는 부분이 있는지에 관계없이, 형사보상법 제4조 제3호에 의한 재량에 의할 것도 없이 그 구금일수는 형사보상의 대상이 되지 않는다고 할 것이다.
그럼에도 이와 달리 원심은 피고인의 미결구금 일수의 전부 또는 일부가 유죄에 대한 본형에 산입되어 형사보상의 대상이 될 수 있는 성질의 것인지를 살펴보지 아니한 채 피고인에 대한 성폭력처벌법 위반(강간등상해)의 공소사실에 대하여 판결 이유에서 무죄로 판단되어 확정되었다는 이유만으로 피고인으로서는 형사보상법 제2조 제1항에 따라 그 미결구금에 대한 보상을 청구할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심결정에는 형사보상법 제2조 제1항에서 정한 형사보상의 대상에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 정당하다.
4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이기택(재판장) 박보영(주심) 김창석 김재형 | 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조 제1항, 제4조 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울동부지법 2017. 5. 26. 선고 2016노1663 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2016. 5. 14. 13:10경 차량을 운전하여 서울 송파구 풍성로25길 44 앞 도로를 기업은행 풍납지점 쪽에서 풍납동 전통시장 쪽으로 진행하던 중, 회전교차로에 이르러 회전교차로 표지판 및 노면 표시 방향과는 달리 역주행하여 진행한 과실로 진행방향 우측에서 좌측으로 도로를 횡단하던 피해자를 피고인의 위 차량 앞범퍼 부분으로 충격하여, 피해자에게 상해를 입혔다는 것이다.
이에 대하여 원심은, ① 이 사건 회전교차로에 있는 회전교차로 표지판의 의미는 ‘표지판이 화살표 방향으로 자동차가 회전 진행할 것을 지시하는 것’이고, ② 이 사건 회전교차로 노면에 표시된 진행방향 표시의 의미는 ‘교차로에서 회전 시 통행하여야 할 방향을 표시하는 것’일 뿐이므로, ③ 피고인이 회전교차로 표지와 노면의 진행방향 표시가 표시하는 지시를 위반하였다 하더라도 이를 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 ‘통행금지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시를 위반하여 운전한 경우’에 해당한다고 보기 어려운데, ④ 피고인이 운전한 차량이 사고 당시 자동차종합보험에 가입되어 있었다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에 비추어 수긍하기 어렵다.
가. 교통사고처리 특례법 제3조 제2항은, 차의 교통으로 인한 업무상과실치상죄는 원칙으로는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 다만 그 단서에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다는 취지를 규정하면서 그 제1호로 ‘도로교통법 제5조의 규정에 의한 신호기 또는 교통정리를 위한 경찰공무원 등의 신호를 위반하거나 통행금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시를 위반하여 운전한 경우’를 규정하고 있다. 도로교통법 제5조 제1항은 “도로를 통행하는 보행자와 차마의 운전자는 교통안전시설이 표시하는 신호 또는 지시와 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람이 하는 신호 또는 지시를 따라야 한다.”라고 규정하고 있고, 도로교통법 시행규칙 제8조 제1항 제3, 5호는 교통안전시설 중 안전표지 일부에 관하여 ‘지시표지: 도로의 통행방법·통행구분 등 도로교통의 안전을 위하여 필요한 지시를 하는 경우에 도로사용자가 이에 따르도록 알리는 표지’, ‘노면표시: 도로교통의 안전을 위하여 각종 주의·규제·지시 등의 내용을 노면에 기호·문자 또는 선으로 도로사용자에게 알리는 표지’를 규정하고 있다. 그리고 [별표 6]은 ① 지시표시 중의 하나로 ‘304. 회전교차로 표지, 표지판이 화살표 방향으로 자동차가 회전 진행할 것을 지시하는 것’, ② 노면표시 중의 하나로 ‘526. 유도표시, 교차로에서 회전 시 통행하여야 할 방향을 표시하는 것’이라고 규정하고 있다.
나. 이와 같은 관계 법령의 각 규정을 종합하여 볼 때, 회전교차로에 설치된 회전교차로 표지 및 유도표시는, 회전교차로에 진입하려는 차마로 하여금 진행방향 차로를 준수하도록 함으로써 이미 회전교차로 내에 진입하였거나 진입하려는 다른 차마와 반대방향으로 진행할 경우 발생할 수 있는 사고를 방지하여 차마의 안전한 운행과 원활한 교통을 확보하기 위하여 설치된 것이어서, 화살표 방향과 반대로 진행하지 말 것을 지시하는 내용의 안전표지로 봄이 상당하다. 따라서 회전교차로 내에 화살표의 방향과 반대로 통행할 것을 금지하는 내용의 안전표지가 개별적으로 설치되어 있지 않다고 하더라도, 통행금지를 내용으로 하는 안전표시가 없다고 볼 것은 아니다. 그렇다면 피고인이 회전교차로에 설치된 회전교차로 표지 및 유도표시에 표시된 화살표의 방향과 반대로 진행한 것은 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호가 정한 ‘도로교통법 제5조에 따른 통행금지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시를 위반하여 운전한 경우’에 해당한다.
다. 그럼에도 회전교차로에 설치된 회전교차로 표지 및 유도표시가 통행금지를 내용으로 하는 안전표지에 해당하지 아니한다고 판단한 원심판결에는 통행금지를 내용으로 하는 안전표지에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 김용덕 박상옥 박정화(주심) | 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 제1호, 형법 제268조, 도로교통법 제5조 제1항, 도로교통법 시행규칙 제8조 제1항 제3호, 제5호, 제2항, [별표 6] | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김영일
【원심판결】
서울고법 2015. 11. 5. 선고 2015노1092 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 불법영득의사에 관한 상고이유에 대하여
가. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 사람이 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 사람은 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다. 따라서 위임을 받은 사람이 위 금전을 그 위임의 취지대로 사용하지 아니하고 마음대로 자신의 위임자에 대한 채권에 상계충당하는 것은 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한 당초 위임한 취지에 반하므로 횡령죄를 구성한다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도3155 판결, 대법원 2002. 9. 10. 선고 2001도3100 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8939 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)는 2002. 3. 28.경 설립되어 그 무렵 청주시 (주소 생략)에 있는 집합건물인 ○○○○○ 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)의 구분소유자들로 구성된 ○○○○○ 관리단(이하 ‘이 사건 관리단’이라 한다)의 관리인으로 선임되었고, 이에 따라 그때부터 2009. 12.경까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 이 사건 관리단과 이 사건 상가에 관한 관리·운영계약을 체결하였다(이하 공소외 1 회사가 2009. 12.경 계약기간을 2010. 1.경부터 2012. 12.경까지로 정하여 이 사건 관리단과 마지막으로 체결한 관리·운영계약을 ‘이 사건 관리·운영계약’이라 한다). 피고인은 2011. 7. 14.경 공소외 1 회사의 대표이사로 취임하여 이 사건 상가의 유지관리와 관리비의 부과, 징수, 예치 및 사용 등의 업무를 총괄하였다.
(2) 이 사건 관리단의 상가관리규정(이하 ‘이 사건 상가관리규정’이라 한다)에 의하면, 구분소유자 및 구분소유자로부터 구분건물을 임차한 임차인(이하 구분소유자와 임차인을 합하여 ‘구분소유자 등’이라 한다)은 상가의 유지관리에 소요되는 일체의 비용을 부과기준에 따라 부담하여 납부하여야 하고(제33조, 제34조), 그 비용과 함께 건물 주요시설의 교체 및 대규모 수선 등에 필요한 특별수선충당금을 납부하여야 한다(제36조 제1호).
(3) 한편 이 사건 관리·운영계약에 의하면, 이 사건 관리단은 일반관리비(급여, 퇴직적립금 등 제5조 제1항 제4호에서 정한 비용)의 사용을 공소외 1 회사에 전적으로 일임하는 일반관리비 총액제를 인정하여 공소외 1 회사로 하여금 매월 147,000,000원(부가가치세 별도, 매년 1,000,000원씩 인상)을 일반관리비 항목으로 구분소유자 등으로부터 징수하여 그 징수금을 직원들의 급여 지급 등의 일반적인 운영비로 사용하도록 하고(제5조 제1항, 제8조 제8항), 그 외 공용행사장, 공용간판 사용료 등의 기타 수익금 중 15%를 인센티브로 지급받도록 하며(제5조 제3항), 이와 구분하여 특별수선충당금(계약서에는 ‘장기수선충당금’이라는 용어를 사용하고 있다)을 부과하는 것으로 되어 있으나 특별수선충당금의 용도나 사용에 관하여는 별도로 정하지 아니하였다.
(4) 공소외 1 회사는 2013. 1. 18. 청주지방법원에서 2012가합3811호로 ‘공소외 1 회사를 이 사건 관리단의 관리인에서 해임한다’는 내용의 판결을 선고받고 2013. 2. 14. 위 판결이 확정되자, 2013. 3. 31. 이 사건 상가의 관리업무를 종료하고 이 사건 관리단과 새로 관리·용역계약을 체결한 회사인 공소외 2 주식회사에 인수인계자료를 넘겨주었다.
(5) 위 인수인계 당시 공소외 1 회사는 이 사건 상가의 구분소유자 등으로부터 특별수선충당금으로 징수한 금전 중 합계 1,576,690,656원(이하 ‘이 사건 특별수선충당금’이라 한다)을 다른 징수금 및 수익금과 구분하여 공소외 1 회사 명의의 각 △△은행 계좌(계좌번호 1, 2 각 생략)와 □□은행 계좌(계좌번호 3 생략)(이하 위 각 계좌를 통틀어 ‘특별수선충당금 적립계좌’라 한다)에 별도로 입금하여 보관하고 있었다. 대전고등법원(청주) 2013. 2. 1.자 2012라72 결정에 의하여 이 사건 관리단의 관리인 직무대행자로 선임된 공소외 3은 피고인에게 이 사건 특별수선충당금을 이 사건 관리단에 반환하여 줄 것을 요구하였는데, 피고인은 공소외 1 회사가 이 사건 관리단으로부터 받을 채권을 가지고 있다는 이유로 이 사건 특별수선충당금의 반환을 거절하였다.
(6) 그 후 공소외 1 회사의 대리인인 공소외 4 법무법인은 2013. 4. 8. 위 공소외 3에게 ‘2013. 3. 31.자로 이 사건 상가의 관리인 업무가 종료됨에 따라 공소외 1 회사와 이 사건 관리단의 채권·채무에 대하여 정산하고자 하며, 공소외 1 회사가 이 사건 관리단으로부터 지급받아야 할 채권 3,042,810,363원과 이 사건 관리단에 지급하여야 할 채무 2,645,364,792원을 정산할 경우 이 사건 관리단이 공소외 1 회사에 397,445,571원을 지급할 의무가 있음을 통보한다.’라는 내용의 내용증명(이하 ‘이 사건 내용증명’이라 한다)을 발송하였다. 그리고 피고인은 같은 날 특별수선충당금 적립계좌에서 이 사건 특별수선충당금을 전액 인출한 다음, 피고인 명의의 예금계좌에 이체하거나 공소외 1 회사의 직원 급여, 보험료, 세금 등 명목으로 지출하는 등 임의로 소비하였다.
(7) 이 사건 내용증명에 공소외 1 회사가 이 사건 관리단으로부터 지급받아야 할 채권액으로 기재되어 있는 3,042,810,363원은 공소외 1 회사가 2013. 2.경까지 이 사건 상가의 구분소유자 등에게 부과하였으나 징수되지 않아 이 사건 관리단을 위하여 대신 지출하였다고 주장하는 금액으로 특별수선충당금을 제외한 나머지 미납관리비 합계 2,820,289,763원과 2013. 3.분 일반관리비 163,900,000원, 선지급한 건물종합보험료 등 58,620,600원을 합산한 금액이고, 공소외 1 회사가 이 사건 관리단에 지급하여야 할 채무액으로 기재되어 있는 2,645,364,792원은 선수관리비 789,089,600원, 이 사건 특별수선충당금 1,576,690,656원, 특별수선충당금 미적립액 268,059,757원, 기타수익 잔액 11,490,618원을 합산한 금액이다.
다. 이러한 사실관계를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다.
(1) 이 사건 특별수선충당금은 이 사건 상가의 관리업무를 위임받은 공소외 1 회사가 이 사건 관리단을 위하여 이 사건 상가의 구분소유자 등으로부터 징수한 금전이므로 그 수령과 동시에 이 사건 관리단의 소유에 속하였고, 공소외 1 회사는 이 사건 특별수선충당금을 이 사건 관리단을 위하여 보관하는 관계에 있었다.
(2) 또한 이 사건 특별수선충당금은 상가관리규정에 의하여 건물 주요시설의 교체 및 대규모 수선 등을 위하여 일반관리비와 별도로 징수되었고 관리를 위한 일반 운영비 등에 자유로이 충당 사용이 허용된 일반관리비와는 구분하여 특별수선충당금 적립계좌에 적립되어 보관되어 왔으므로, 원칙적으로 일반관리비와는 달리 그 징수 목적 범위 내에서 사용되도록 용도가 제한된 자금에 해당한다.
(3) 공소외 1 회사는 이 사건 관리·운영계약에 따라 이 사건 특별수선충당금을 이 사건 관리단을 위하여 보관하면서 위탁받은 취지대로 제한된 용도에 맞게 사용할 권한 및 의무를 갖고 있었으나, 2013. 2. 14. 이 사건 관리단의 관리인의 지위에서 해임되고 2013. 3. 31. 이 사건 관리·운영계약이 종료함에 따라 위 사용 권한 및 의무는 소멸하였고, 그에 따라 공소외 1 회사는 보관 중인 이 사건 관리단 소유의 이 사건 특별수선충당금을 이 사건 관리단에 그대로 반환할 의무를 부담하게 되었다.
(4) 그런데 공소외 1 회사가 이 사건 관리단에 반환하여야 하는 이 사건 특별수선충당금을 공소외 1 회사 주장의 미납관리비 등의 채권에 대한 변제에 충당하기로 이 사건 관리단과 사이에 합의한 사실은 없다. 오히려 이 사건 관리단의 직무대행자인 공소외 3으로부터 그 반환을 요구받았으며, 또한 공소외 1 회사와 이 사건 관리단이 체결한 이 사건 관리·운영계약에 관리·운영계약 종료 시에 특별수선충당금을 미납관리비 등에 충당 사용한다거나 공소외 1 회사의 이 사건 관리단에 대한 미납관리비 관련 채권과 상계정산하기로 약정하였다고 볼 만한 자료도 없다.
(5) 따라서 피고인이 이 사건 상가의 구분소유자 등으로부터 징수하였고 또한 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전으로서 이 사건 관리단의 소유에 속하는 이 사건 특별수선충당금을 이 사건 관리단에 그대로 반환하지 아니하고 그 제한된 용도와 무관하게 공소외 1 회사의 이 사건 관리단에 대한 채권에 상계충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하면서 공소외 1 회사의 소유인 것 같이 임의로 처분하였다면, 이는 당초 이 사건 관리단이 이 사건 상가 건물 주요시설의 교체 및 대규모 수선 등을 위하여 징수, 보관 등의 사무를 위임한 취지에 위배된다. 비록 이 사건 관리·운영계약이 종료됨으로써 특별수선충당금을 제한된 용도에 맞게 사용하여야 할 공소외 1 회사의 권한 및 의무가 소멸하였다 하더라도 그 사정만으로 달리 볼 수 없다. 결국 이 사건 특별수선충당금을 임의로 처분한 피고인의 행위에 정당한 사유가 있다고 할 수 없으므로 횡령행위에 해당하고, 피고인의 범의 및 불법영득의사 역시 인정된다고 봄이 타당하다.
라. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 관리·운영계약이 종료된 후에는 공소외 1 회사가 이 사건 관리단에 대하여 가지는 금전채권을 자동채권으로 하여 이 사건 관리단의 공소외 1 회사에 대한 이 사건 특별수선충당금 반환채권과 상계하여 사용하는 것이 허용된다는 취지로 잘못 판단하고, 그 전제에서 (2) 공소외 1 회사가 이 사건 관리단에 대하여 청구할 수 있는 미납관리비의 합계액이 이 사건 특별수선충당금을 상회한다고 볼 여지가 있는데, 피고인은 위 각 채권을 대등액에서 상계하고 이 사건 특별수선충당금을 인출하여 사용한 것이므로 피고인에게 횡령의 범의 내지 불법영득의사가 있다고 단정할 수는 없다고 판단하였다.
따라서 이러한 원심의 판단에는 위탁된 금전의 소유, 보관 및 반환, 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 형법 제16조(법률의 착오)에 관한 상고이유에 대하여
가. 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조). 그리고 이러한 정당한 이유가 있는지의 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도1915 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인은 특별수선충당금 적립계좌에서 이 사건 특별수선충당금을 인출하기 전인 2013. 2. 26. 공소외 4 법무법인에 ‘공소외 1 회사는 현재 이 사건 관리단의 관리인이 아닌데, 현재 공소외 1 회사가 보유하고 있는 장기수선충당금을 상계채권으로 처리하더라도 법적 하자가 없는지’, ‘법적 하자가 없다면 장기수선충당금을 공소외 1 회사의 공과금 납부, 거래선 대금지급, 직원급여 지급에 사용하여도 되는지’, ‘그에 관하여 별도의 조치 또는 이 사건 관리단과의 협의가 필요한지’에 관하여 서면으로 질의하였다. 이에 대하여 공소외 4 법무법인는 서면질의를 받은 당일 공소외 1 회사에 ‘장기수선충당금은 공소외 1 회사가 이 사건 관리단에 지급하여야 할 의무가 있는 채무이므로, 공소외 1 회사가 이 사건 관리단으로부터 받아야 할 채권이 있는 경우 상계가 가능하며, 이 사건 관리단에 상계의 의사표시를 한 후 상계된 금액 내에서 지출이 가능하다.’라는 취지로 간단하게 서면으로 답변하였다.
(2) 또한 피고인은 세무사 공소외 5에게도 자문을 구하였는데, 위 세무사는 2013. 4. 16. 피고인이 공소외 1 회사와 이 사건 관리단의 각 채권채무를 정리하여 작성해 온 정산서의 하단에 ‘채권금액과 채무금액의 상계가 적정한 방법’이라는 취지의 의견을 기재해 주었다.
다. 원심은 이러한 사실관계에 대하여 공소외 1 회사가 이 사건 관리·운영계약이 종료된 후 이 사건 특별수선충당금을 상계의 대상으로 삼을 수 있는지 등에 관하여는 법적으로 이견이 있을 수 있고, 비법률가가 이를 판단하는 데 한계가 있으므로, 미리 법률전문가와 세무전문가의 의견을 듣고 상계할 수 있다고 생각하고 이 사건 관리단 측에 상계의 의사표시를 하고 이 사건 특별수선충당금을 인출한 피고인으로서는 자기의 행동이 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 오인하였고, 비법률가로서 그와 같은 오인을 회피하기 위하여 노력을 다하였다고 보아 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 판단하였다.
라. 그러나 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 앞에서 본 것과 같이 대법원은 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 사람이 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 위임자의 소유로서 이를 그 위임의 취지대로 사용하지 아니하고 마음대로 피고인의 위임자에 대한 채권에 상계충당하는 것은 그에 관한 특별한 약정이 없는 한 횡령죄를 구성한다고 계속하여 판시하여 왔다.
(2) 피고인은 2011. 7. 14.경 공소외 1 회사의 대표이사로 취임하여 이 사건 상가의 유지관리와 관리비의 부과, 징수, 예치 및 사용 등 업무를 총괄하였으므로, 이 사건 특별수선충당금이 이 사건 상가관리규정에 의하여 그 용도가 제한되어 일반관리비와 구분하여 징수되고 특별수선충당금 적립계좌에 별도로 적립되어 관리되어 왔고 관리를 위한 일반 비용으로는 사용할 수 없는 돈이라는 사정을 잘 알고 있었다.
(3) 또한 특별수선충당금을 제한된 용도 외의 목적으로 사용하였다는 이유로 공소외 1 회사의 전 대표이사인 공소외 6이 횡령 혐의로 진정을 당하여 2010. 12. 30.경 그 혐의는 인정하면서 입건을 유예하는 처분을 받았고, 또한 그로 인하여 공소외 1 회사가 그 직무를 수행하기에 적합하지 아니한 사정이 있을 때에 해당한다는 이유로 2013. 1. 18. 관리인의 지위에서 해임되어야 한다는 판결을 선고받았으므로, 특별수선충당금 적립계좌에서 이 사건 특별수선충당금을 인출한 2013. 4. 8.경 피고인으로서는 이 사건 특별수선충당금을 임의로 소비하게 되면 횡령죄의 성립이 문제될 가능성이 있다는 것을 충분히 예상할 수 있는 지위에 있었다.
(4) 이러한 피고인이 이 사건 특별수선충당금을 공소외 1 회사의 이 사건 관리단에 대한 미납관리비 등 채권에 상계충당한다는 명목으로 인출·소비하는 행위가 허용된다고 잘못 인식하였고 그러한 인식에 정당한 이유가 있었다고 보려면, 피고인이 위와 같은 횡령죄의 가능성이 배제된다는 점에 관하여 확실한 근거를 갖추고 있어야 하며 이를 위하여 관련 판례나 문헌을 조사하는 등의 진지한 노력을 다하였어야 한다.
(5) 그런데 비록 피고인이 이 사건 특별수선충당금의 인출·소비에 앞서 변호사나 세무사로부터 사전에 의견을 들었다고 하지만, 그들에게 위와 같은 이 사건 특별수선충당금에 관한 특수한 사정을 알리거나 그에 관한 구체적인 자료를 제공하였는지 의문일 뿐 아니라, 구체적인 사실관계에 기초한 검토나 횡령죄 성립의 여부에 관하여 근거가 되는 판례나 문헌에 대한 아무런 언급 없이 단순히 공소외 1 회사가 이 사건 관리단으로부터 받아야 할 채권이 있는 경우에 상계가 가능하고 상계된 금액 내에서 이 사건 특별수선충당금을 지출하는 것이 가능하다는 취지의 간략한 답변을 들은 것에 불과하므로, 그 사정만으로는 피고인이 이 사건 특별수선충당금의 인출·소비에 불구하고 횡령죄가 성립하지 아니한다고 잘못 인식하였다거나, 자신의 지적 능력을 다하여 그 위법한 행위를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기에 부족하다.
(6) 오히려 피고인은 사전에 이 사건 관리단의 직무대행자인 공소외 3으로부터 이 사건 특별수선충당금의 반환을 요구받고 있었으므로, 이 사건 관리·운영계약에 정면으로 배치되는 인출·소비를 하려면 더욱 신중을 기하였어야 한다. 그런데 피고인은 2013. 4. 8. 공소외 3에게 관리 업무 종료에 따른 채권·채무의 정산에 관하여 내용증명을 발송한 후, 공소외 3의 수령 및 답변을 기다리지도 아니한 채 바로 이 사건 특별수선충당금을 인출하여 소비하였다. 이러한 피고인의 일방적인 태도에 비추어 보면, 피고인이 위법한 횡령 행위 내지 결과를 회피하기 위하여 노력을 다하였다고 할 수 없으며, 피고인이 자신의 위법성을 인식하지 못한 것에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.
마. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 위와 같은 이유만을 들어 피고인이 자기의 행동이 죄가 되지 아니한다고 오인한 것에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 판단하여, 이 사건 특별수선충당금에 관한 횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 형법 제16조의 정당한 이유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 죄수관계에 관한 상고이유 및 파기의 범위에 대하여
원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 기재 각 횡령행위 중 유죄로 인정된 횡령행위와 무죄로 인정된 횡령행위가 서로 행위 태양이 다를 뿐만 아니라 단일한 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 보기 어려우므로 실체적 경합관계에 있는 행위라고 인정하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 이 사건에서, 원심판결 중 유죄 부분은 쌍방이 상고하지 아니함에 따라 확정되었고, 무죄 부분만이 파기 대상이 된다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 무죄 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 | [1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제16조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 상록 외 5인
【원심판결】
서울고법 2017. 6. 13. 선고 2017노23 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관한 판단
가. 외국계 이메일에 대한 압수·수색절차의 적법성과 2013. 7. 7.경의 통신연락 및 편의제공에 관하여
(1) 압수·수색은 대상물의 소유자 또는 소지자를 상대로 할 수 있고, 이는 해당 소유자 또는 소지자가 피고인이나 피의자인 경우에도 마찬가지이다(형사소송법 제106조 제1항, 제2항, 제107조 제1항, 제108조, 제109조 제1항, 제219조 참조). 또한 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 출력하거나 복제하는 방법으로 하여야 하고, 다만 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 자체를 압수할 수 있다(형사소송법 제106조 제3항, 제219조 참조).
인터넷서비스이용자는 인터넷서비스제공자와 체결한 서비스이용계약에 따라 그 인터넷서비스를 이용하여 개설한 이메일 계정과 관련 서버에 대한 접속권한을 가지고, 해당 이메일 계정에서 생성한 이메일 등 전자정보에 관한 작성·수정·열람·관리 등의 처분권한을 가지며, 전자정보의 내용에 관하여 사생활의 비밀과 자유 등의 권리보호이익을 가지는 주체로서 해당 전자정보의 소유자 내지 소지자라고 할 수 있다. 또한 인터넷서비스제공자는 서비스이용약관에 따라 전자정보가 저장된 서버의 유지·관리책임을 부담하고, 해당 서버 접속을 위해 입력된 아이디와 비밀번호 등이 인터넷서비스이용자가 등록한 것과 일치하면 접속하려는 자가 인터넷서비스이용자인지 여부를 확인하지 아니하고 접속을 허용하여 해당 전자정보를 정보통신망으로 연결되어 있는 컴퓨터 등 다른 정보처리장치로 이전, 복제 등을 할 수 있도록 하는 것이 일반적이다.
따라서 수사기관이 인터넷서비스이용자인 피의자를 상대로 피의자의 컴퓨터 등 정보처리장치 내에 저장되어 있는 이메일 등 전자정보를 압수·수색하는 것은 전자정보의 소유자 내지 소지자를 상대로 해당 전자정보를 압수·수색하는 대물적 강제처분으로 형사소송법의 해석상 허용된다.
나아가 압수·수색할 전자정보가 압수·수색영장에 기재된 수색장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치 내에 있지 아니하고 그 정보처리장치와 정보통신망으로 연결되어 제3자가 관리하는 원격지의 서버 등 저장매체에 저장되어 있는 경우에도, 수사기관이 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 영장에 따라 영장 기재 수색장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 적법하게 취득한 피의자의 이메일 계정 아이디와 비밀번호를 입력하는 등 피의자가 접근하는 통상적인 방법에 따라 그 원격지의 저장매체에 접속하고 그곳에 저장되어 있는 피의자의 이메일 관련 전자정보를 수색장소의 정보처리장치로 내려받거나 그 화면에 현출시키는 것 역시 피의자의 소유에 속하거나 소지하는 전자정보를 대상으로 이루어지는 것이므로 그 전자정보에 대한 압수·수색을 위와 달리 볼 필요가 없다.
비록 수사기관이 위와 같이 원격지의 저장매체에 접속하여 그 저장된 전자정보를 수색장소의 정보처리장치로 내려받거나 그 화면에 현출시킨다 하더라도, 이는 인터넷서비스제공자가 허용한 피의자의 전자정보에 대한 접근 및 처분권한과 일반적 접속 절차에 기초한 것으로서, 특별한 사정이 없는 한 인터넷서비스제공자의 의사에 반하는 것이라고 단정할 수 없다.
또한 형사소송법 제109조 제1항, 제114조 제1항에서 영장에 수색할 장소를 특정하도록 한 취지와 정보통신망으로 연결되어 있는 한 정보처리장치 또는 저장매체 간 이전, 복제가 용이한 전자정보의 특성 등에 비추어 보면, 수색장소에 있는 정보처리장치를 이용하여 정보통신망으로 연결된 원격지의 저장매체에 접속하는 것이 위와 같은 형사소송법의 규정에 위반하여 압수·수색영장에서 허용한 집행의 장소적 범위를 확대하는 것이라고 볼 수 없다. 수색행위는 정보통신망을 통해 원격지의 저장매체에서 수색장소에 있는 정보처리장치로 내려받거나 현출된 전자정보에 대하여 위 정보처리장치를 이용하여 이루어지고, 압수행위는 위 정보처리장치에 존재하는 전자정보를 대상으로 그 범위를 정하여 이를 출력 또는 복제하는 방법으로 이루어지므로, 수색에서 압수에 이르는 일련의 과정이 모두 압수·수색영장에 기재된 장소에서 행해지기 때문이다.
위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수·수색영장에 따라 원격지의 저장매체에 적법하게 접속하여 내려받거나 현출된 전자정보를 대상으로 하여 범죄 혐의사실과 관련된 부분에 대하여 압수·수색하는 것은, 압수·수색영장의 집행을 원활하고 적정하게 행하기 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어지며 그 수단과 목적에 비추어 사회통념상 타당하다고 인정되는 대물적 강제처분 행위로서 허용되며, 형사소송법 제120조 제1항에서 정한 압수·수색영장의 집행에 필요한 처분에 해당한다고 할 것이다. 그리고 이러한 법리는 원격지의 저장매체가 국외에 있는 경우라 하더라도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
(2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 국가정보원 수사관은 피고인 명의의 차량 안에서 발견한 이동형저장장치(USB, 증 제126호로서 이하 ‘이 사건 저장장치’라 한다)에 대한 압수·수색 결과 이 사건 저장장치에 들어 있던 스테가노그라피 프로그램으로 암호화된 파일을 복호화한 문서에서 ‘분기마다 사용할 이메일 주소와 암호’를 알게 되었다.
(나) 수사기관은 서울중앙지방법원에 압수·수색·검증할 물건을 ‘피고인이 북한 대남공작조직 225국과 간첩 통신수단으로 사용한 중국 인터넷서비스제공자인 공소외 1 회사와 공소외 2 회사가 제공하는 이메일서비스의 총 10개 계정 중 국가보안법 위반 혐의와 관련해 개설시점부터 2015. 11. 24.까지 사이의 이메일 계정, 받은 편지함 등 각종 편지함, 임시 보관함 등 각종 보관함(스팸·휴지통, 주소록 등 기타 내용 포함), 이메일과 연결된 드라이브 내 각종 문서함(휴지통·캘린더 등 기타 내용 포함)에 송·수신이 완료되어 저장되어 있는 내용과 동 내용을 출력한 출력물, 동 내용을 저장한 저장매체(메일 헤더가 기록된 원본내용 포함)’로, 압수·수색·검증할 장소를 ‘서울시 송파구 (주소 생략) 소재 한국인터넷진흥원(KISA) 사무실에 설치된 인터넷용 PC(온라인상 압수·수색·검증)’로, 압수·수색·검증방법으로 ‘국가 정보통신 인증 공공기관인 한국인터넷진흥원(KISA) 사무실에 설치된 인터넷용 PC에서 영상녹화 및 동 기관의 전문가, 일반인 포렌식 전문가가 입회한 가운데 중국 공소외 1 회사 및 중국 공소외 2 회사의 이메일 홈페이지 로그인 입력창에 국가정보원이 압수수색 과정에서 입수한 위 이메일 계정·비밀번호를 입력, 로그인한 후 국가보안법 위반 범증 자료 출력물 및 동 자료를 선별하여 저장한 저장매체 봉인·압수’로 각 특정하여 압수·수색·검증영장을 청구하였다.
(다) 서울중앙지방법원은 2015. 11. 23. 위 청구된 내용에다가 이메일에 대한 압수방법을 제한하여, ‘피고인에게 압수·수색에 참여할 기회를 부여한 뒤 본문 기재와 같은 방식으로 압수·수색할 수 있음. 피고인에게 참여 기회를 부여하면 충분하고, 피고인이 압수·수색에 참여하기를 포기 또는 거부하는 등의 경우에는 피고인 참여 없이 압수·수색할 수 있음’이라는 조건을 부가한 압수·수색·검증영장(이하 ‘이 사건 압수·수색영장’이라 한다)을 발부하였다.
(라) 국가정보원 수사관 등은 2015. 11. 24. 피고인 및 변호인에게 이 사건 압수·수색영장이 발부된 사실을 설명하고 위 영장을 제시하며 참여의사를 물었으나, 피고인은 대답하지 아니하였고 피고인의 변호인도 영장을 열람했을 뿐 참여의사를 밝히지 아니하였다.
(마) 국가정보원 수사관 등은 2015. 11. 26. 한국인터넷진흥원에서 이 사건 압수·수색영장을 제시하고 한국인터넷진흥원의 주임연구원이 참여하고 디지털 포렌식 전문가가 입회한 가운데 위 주임연구원으로 하여금 노트북을 사용하여 인터넷 익스플로어(Internet Explore) 및 크롬(Chrome) 브라우저를 통하여 영장에 기재된 각 이메일 주소 및 비밀번호를 입력하여 로그인을 시도하였으나 추가 인증항목이 발생하지 아니한 중국 공소외 2 회사의 1개 이메일 계정에 대해서만 로그인이 성공하여 수색이 가능하였다.
(바) 주임연구원은 위 이메일 계정에 비밀번호를 입력하여 로그인한 다음, 이메일 본문은 캡처 프로그램을 사용하여 이미지 파일로 저장하고, 첨부문서가 있는 경우에는 원본 파일명에 ‘발신자명’을 추가하는 방법으로 저장하였으며, 첨부문서에 링크파일이 포함되어 있는 경우에는 링크파일에 접속 후 해당 사이트로 이동하여 현출된 화면을 이메일 본문과 동일한 방법으로 캡처, 저장하는 등의 방법으로, 이메일 계정의 전체보관함에 저장되어 있는 총 17건의 이메일을 선별 압수·수색하여 총 15건의 이메일(헤더정보 포함) 및 그 첨부파일을 추출하여 출력·저장함으로써 압수하였다.
(사) 국가정보원 수사관은 노트북 바탕화면에 새로운 폴더를 임의로 생성하고, 그 폴더 안에 각각의 이메일 주소명을 이름으로 하는 하위 폴더를 생성한 후 그 안에 각각의 이메일 계정에서 선별한 자료를 저장하였다. 이후 위 폴더 내의 자료들에 대해 디지털 포렌식 프로그램을 이용하여 각각의 파일에 대한 해쉬값을 생성한 후 전체 파일을 복사하여 이동형저장장치(USB) 2개에 각각 저장하고 각각의 파일에 대한 해쉬값이 기록된 ‘전자상세정보목록’을 출력하여 원본파일과 사본파일 각각에 대한 해쉬값을 일일이 비교하여 해쉬값이 동일함을 확인하였다. 그리고 위 이동형저장장치 2개 중 1개는 봉인하여 위 참여인과 입회인에게 각 서명하게 하였다(위와 같은 압수·수색 절차를 통틀어 ‘이 사건 압수·수색’이라 한다).
(3) 원심은 (가) 이 사건 압수·수색은 형사소송법에서 규정한 대물적 강제처분인 압수·수색의 효력을 아무런 근거 없이 확장하는 것이고 우리나라 사법관할권이 미치지 아니하는 영역에 대하여 형사소송법에서 규정한 방식과 효력의 범위를 넘어서는 국내 압수·수색영장을 집행한 것이라는 등의 판시와 같은 이유를 들어 위법하다고 인정하고, 이를 통해 취득한 이메일 내용은 위법수집증거로서 그 위법성이 중대하여 증거능력이 없다고 보는 한편, (나) 판시와 같은 이유를 들어, 설령 이 사건 압수·수색이 적법하다고 하더라도 검사가 제출한 증거만으로는 2013. 7. 7.경에 피고인과 북한 225국 소속 공작원이 이 사건 이메일 계정을 공동으로 사용하고 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증명이 없다고 판단하여, (다) 결국 피고인이 위 이메일 계정을 수신인으로 지정하여 대북보고문 파일을 발송함으로써 북한 225국 소속 공작원과 통신연락하고 그 공작원에게 편의를 제공하였다는 이 부분 공소사실에 대한 증명이 없다고 판단하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
(4) (가) 그러나 위에서 본 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 압수·수색은 적법하게 발부된 이 사건 압수·수색영장에 따라 그 영장 기재 수색장소에 있는 컴퓨터에서 수사기관이 사전에 적법하게 취득한 피의자의 이메일 계정에 관한 아이디와 비밀번호 정보를 이용하여 피의자가 접근하는 통상적인 방법으로 그 컴퓨터와 정보통신망으로 연결된 원격지의 서버에 접속하여 그곳에 저장되어 있는 이메일 등의 전자정보를 위 컴퓨터로 현출시켜 범죄와 관련된 전자정보에 대한 선별 압수·수색을 한 것으로서, 형사소송법의 해석상 허용될 수 있는 인터넷서비스이용자인 피의자를 피압수·수색당사자로 한 전자정보의 압수·수색에 해당한다. 그리고 이 사건 압수·수색은 그에 앞서 피의자와 변호인에게 영장을 제시하여 참여의 기회를 부여하고 또한 영장을 제시한 후 한국인터넷진흥원 소속 연구원 등이 참여한 가운데 이 사건 압수·수색영장에서 정한 내용에 따라 범죄와 관련된 전자정보를 출력, 복제하는 등의 절차로 이루어졌으므로, 이는 형사소송법 제106조, 제118조, 제121조, 제122조, 제123조 제2항에서 정한 절차에 따른 것으로 적법하다고 인정된다.
이와 달리 이 사건 압수·수색이 위법하고 이를 통해 취득한 증거물의 증거능력이 없다는 원심의 위 판단 부분은 앞에서 본 법리에 배치되는 전제에서 판단한 것으로서 잘못이다.
(나) 그렇지만 이 사건 압수·수색이 적법하고 이를 통해 취득한 이메일 등의 증거능력을 인정할 수 있다고 하더라도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 원심이 가정적으로 판단한 것과 같이 피고인이 2013. 7. 7.경 북한 225국 소속 공작원과 해당 이메일 계정을 공동으로 사용하고 있었다는 사실이 증명되어야 한다.
그런데 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확인을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 그리고 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
위 사실에 관한 증명이 부족하다는 원심의 가정적 판단이 잘못이라는 이 부분 상고이유 주장은 그 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 이 부분 원심판결 이유를 위 법리 및 위 이메일을 포함한 증거들과 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 가정적 판단에 국가보안법의 통신연락 및 편의제공 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판단을 그르친 잘못이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
(다) 결국 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정할 증명이 없다는 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 2011. 11.~12.경 및 2015. 11. 12.경의 각 통신연락 및 편의제공에 관하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재 각 대북보고문 파일을 북한 225국 소속 공작원에게 전달하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다는 취지로 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
상고이유 주장은 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하고, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 국가보안법의 통신연락 및 편의제공 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
다. 2013. 11. 2.의 이적표현물 소지에 관하여
제1심은 판시와 같은 사정을 들어, 수사기관이 2013. 11. 2. 네트워크 카메라 등을 설치·이용하여 피고인의 행동과 피고인이 본 태블릿 개인용 컴퓨터(PC) 화면내용을 촬영한 것이 수사의 비례성·상당성 원칙과 영장주의 등을 위반한 것이므로 그로 인해 취득한 영상물 등의 증거는 증거능력이 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없어 무죄라고 판단하였다. 그리고 원심은 위 촬영이 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의한 것이 아니므로 영장 없이 이루어져 위법하다는 등의 판시와 같은 이유를 들어 위와 같은 제1심의 판단이 정당하다고 인정하고, 이에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄 수사의 긴급성과 증거보전의 필요성, 영장주의와 그 예외, 증거능력 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
2. 피고인의 상고이유에 관한 판단
가. 공소장일본주의 위반에 관하여
검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고, 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다(형사소송규칙 제118조 제2항). 이러한 공소장일본주의 원칙의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지의 여부를 기준으로 해당 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 공소장에 인용된 부분이 공소사실을 특정하거나 주관적 구성요건과 관련된 것이라는 취지 등의 판시와 같은 이유를 들어, 그 인용된 부분으로 인하여 피고인들의 방어권 행사에 장애를 가져온다거나 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 되지 아니하므로 공소장일본주의에 위배된다고 볼 수 없다는 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 아울러 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 위법이 없다.
나. 북한의 반국가단체 판단과 국가보안법의 위헌 주장에 관하여
원심은 판시와 같은 이유로, 북한이 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력은 계속 유효하다고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 원심 판시 관련 판례와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위헌법률인 국가보안법을 적용하고 북한의 반국가단체성에 관한 판단을 그르치는 등의 잘못이 없다.
다. 공개재판주의 위배에 관하여
원심은 판시와 같은 사정을 들어, 제1심이 2016. 4. 11. 공판기일에 공소외 3에 대한 증인신문을 진행하면서 한 심리 전체의 비공개결정은 재판의 공개에 관한 규정들인 헌법 제27조 제3항, 제109조, 법원조직법 제57조 제1항 단서에 따라 이루어진 적법한 조치라고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공개재판에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 없다.
라. 국가정보원 직원 등에 대한 증인신문 절차의 차폐막 설치에 관하여
원심은 판시와 같은 이유로, 제1심이 국가정보원 직원 등에 대한 증인신문을 진행하면서 피고인과 증인 사이에 차폐막을 설치한 것은 형사소송법 제165조의2 제3호, 형사소송규칙 제84조의9, 국가정보원직원법 제17조 제6항에 따른 것이며 그 차폐막 설치로 인해 피고인과 변호인의 반대신문권이나 방어권이 실질적으로 침해되어 위 증언의 증거능력을 부정해야 할 정도의 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단한 제1심판결이 정당하다고 인정하고, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 제1심 판시 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 피고인과 변호인의 방어권 보장, 무죄추정의 원칙과 공정한 재판을 받을 권리 등에 관한 법리를 오해를 하는 등의 잘못이 없다.
마. 피고인의 신체, 주거지, 차량, 오토바이에서 압수한 물건들의 증거능력에 관하여
원심은 판시와 같은 사정을 들어, (1) 피고인의 신체 및 주거지에 대한 압수·수색은 실질적으로 피고인과 공동주거주인 피고인의 처가 참여한 상태에서 실시되었고, (2) 피고인 명의의 차량에 대한 압수·수색은 피고인과 피고인의 처에게 참여의 기회를 보장하고 형사소송법 제123조 제3항에 따라 인거인의 실질적인 참여 아래 실시되었으며, (3) 피고인 명의의 오토바이에 대한 압수·수색은 비록 형사소송법 제123조 제3항에 따른 참여인 없이 진행되었으나 피고인과 피고인의 처에게 참여의 기회를 보장하였고 그 압수·수색의 전체적인 진행 과정에 비추어 이러한 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다고 보이지는 아니하므로, 그 압수·수색과정에서 수집된 증거들은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당하고, (4) 피고인이 명시적으로 압수·수색절차의 참여를 포기하겠다는 의사를 밝혔다고 보기 어렵고 피고인이 구치소로 인치되지 아니하고 압수·수색 현장에 머물러 있었다는 사정만으로 불법 구금 상태에 있었다거나 참여를 강요받았다고 보기 어려우며, (5) 이 사건 압수·수색이 밤을 새워 장시간 계속되었다는 사정만으로 강제수사에 관한 비례의 원칙 및 과잉금지원칙에 반하거나 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것으로 보이지는 아니하고, (6) 체포 및 압수·수색현장에서 변호인의 체포영장 등사 요구를 거절한 것만으로 변호인의 조력을 받을 권리를 원천적으로 침해한 행위라고 보기 어렵다고 판단하여, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
상고이유 중 이러한 원심의 판단에 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들과 원심 판시 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 압수·수색에 관한 참여권 보장, 비례의 원칙 및 과잉금지원칙, 위법한 압수·수색, 변호인의 체포영장 등사권, 변호인의 조력을 받을 권리 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
바. 해외촬영의 적법성 및 그로부터 파생된 증거들의 증거능력에 관하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 해외촬영은 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 이루어졌으므로 영장 없는 강제처분에 해당하거나 영장주의에 위배되는 위법한 증거수집이라고 할 수 없고, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 사정이 이 사건 해외촬영으로 취득한 증거의 증거능력을 부정할 사유는 되지 못한다고 판단하여, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 영장주의, 영장 없는 강제수사, 적법절차의 원칙, 위법수집증거배제의 원칙, 형사사법공조절차 등에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 없다.
사. 압수된 디지털 저장매체와 전자정보 파일의 동일성, 무결성에 관하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고인의 신체, 주거지, 차량, 오토바이에 대한 압수·수색결과 취득한 증거물에 대하여 원본 동일성과 무결성을 인정한 제1심의 판단이 정당하고, (2) 특히 ○○○ 하드디스크가 복구된 압수물(증 제131호)에 관하여, 비록 국가정보원으로부터 하드디스크 복구를 의뢰받은 업체 소속 직원이 최초의 압수·수색절차에서 최초 봉인한 사람의 참여 없이 최초 봉인을 해제한 사정이 있기는 하나 봉인을 해제한 사람의 진술, 해제된 봉인지와 봉투의 상태, 재봉인지에 사용된 봉인지, 재봉인된 봉투의 상태 등을 통하여 그 봉인의 연속성을 인정할 수 있고 동일성과 무결성을 인정할 수 있다고 판단하여, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 원본의 동일성과 무결성, 보관의 연속성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
아. 해외촬영 동영상 및 사진의 원본 동일성, 무결성과 그 동영상 캡처 사진의 증거능력에 관하여
원심은 판시와 같은 이유로, (1) 중국 대련에서 촬영한 동영상은 그 원본이 삭제되어 존재하지 아니하지만 원본으로부터 복사한 사본으로서 복사 과정에서 위조되거나 변조되지 아니하였음이 인정되므로 증거능력을 인정할 수 있다는 취지로 판단하고, (2) 베트남 촬영 동영상과 말레이시아 촬영 동영상은 원본과 동일하고 무결성이 인정되므로 증거능력이 있으며 이러한 말레이시아 촬영 동영상을 캡처한 사진들도 증거능력이 있다는 취지의 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, (3) 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 동영상의 원본 동일성과 무결성 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
자. 피고인의 대화를 녹음한 파일과 녹취록의 증거능력에 관하여
원심은, 수사기관이 피고인의 국가보안법위반 혐의와 관련하여 상당한 기간을 두고 새로 발부받은 각 통신제한조치허가서에 따라 피고인의 대화를 녹음한 것은 통신비밀보호법을 따른 것으로서 적법하다는 취지 등의 판시와 같은 사정을 들어, 그 녹음파일 및 녹취록은 위법수집증거가 아니어서 증거능력이 있다는 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
상고이유 중 이러한 원심의 판단에 기초가 되는 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거의 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 제1심 및 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 수사의 적법성 및 상당성, 영장주의, 통신제한조치허가의 한계 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
차. 임의제출 받은 폐쇄회로 텔레비전(CCTV) 영상과 개인용 컴퓨터(PC) 사용정보의 증거능력에 관하여
제1심은 판시 관련 법리 등에 기초하여, 국가정보원 수사관이 피씨(PC)방과 △△대학교 측으로부터 해당 폐쇄회로 텔레비전(CCTV) 영상녹화물과 개인용 컴퓨터(PC) 사용정보를 임의제출받았고, 그중 폐쇄회로 텔레비전(CCTV) 영상녹화물은 개인정보 보호법상 개인정보에 해당하나 그 임의제출로 인한 피고인의 사생활이나 개인의 권익에 대한 침해정도와 피고인이 행한 범죄의 중대성 등을 비롯한 공익을 비교형량하면 위와 같은 임의제출로 취득한 폐쇄회로 텔레비전(CCTV) 영상녹화물 등이 위법수집증거여서 증거능력이 부정된다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다. 그리고 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이러한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
상고이유 중 이러한 원심의 판단에 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거의 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 제1심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 개인정보의 수집에 대한 영장주의 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
카. □□□ 압수수색 과정 및 그 결과물의 증거능력에 관하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 인터넷서비스제공자에 대한 집행위탁을 통하여 그 보관 이메일 계정 등에 대하여 이루어진 압수·수색은 적법하고, 인터넷서비스제공자가 해당 이메일 계정 등에 보관되어 있는 전자정보를 디지털비디오디스크(DVD, 이하 ‘디스크’라 한다)로 복제하여 위 디스크를 봉인한 뒤 수사기관에 제출한 것과 관련하여 위 디스크에 저장된 전자정보의 원본 동일성과 무결성을 인정할 수 있다는 취지로 판단하여, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 제1심 및 원심 판시 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만, 이 부분 압수·수색이 헌법과 형사소송법의 영장주의나 비례의 원칙 등에 위반되거나 적법절차를 준수하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다는 제1심의 판단 및 이를 유지한 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 압수·수색영장의 집행 방법 및 범위 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
피고인은 수사기관이 이 사건 인터넷서비스제공자로부터 전자정보 파일을 제공받은 후 그중 범죄혐의와 관련성이 있는 파일을 선별적으로 압수하는 과정에 인터넷서비스제공자 소속 담당직원이 참여하지 아니하여 위법하므로 그 파일의 증거능력을 부정해야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 피고인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 사유로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
타. 전문법칙 위배에 관하여
원심은 판시와 같은 이유로, (1) 통신연락 및 편의제공으로 인한 국가보안법 위반 범죄사실에 관하여는, 지령문, 대북보고문 등 문서가 통신연락 및 편의제공의 목적물이어서 그러한 내용의 문건이 존재하는 것 자체가 증거로 되는 경우 내지 그 증거의 존재나 기재내용 자체가 요증사실인 범행의 구성요건요소를 이루는 경우에 해당하므로 전문법칙이 적용되지 아니하여 그 증거능력을 인정할 수 있고, (2) 회합과 금품수수로 인한 국가보안법 위반 범죄사실에 관하여는, 지령문, 대북보고문이 존재한다는 것 자체 또는 그 기재내용의 진실성과 무관하게 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 전문증거가 아니므로, 이러한 의미에서 비진술 내지 비전문증거로서의 증거능력만을 인정한 제1심의 판단은 정당하다고 보아, (3) 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 전문법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
파. 이적표현물 소지(유죄 부분), 회합, 회합·금품수수, 2011. 11.경의 통신연락, 이적동조에 관하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 제1심 판시 이 부분 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하고, 이에 관한 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
이 부분 상고이유는 실질적으로 위와 같은 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심 판시 관련 법리와 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증명책임, 무죄추정의 원칙, 공모공동정범, 공소사실의 특정, 위법수집증거배제의 원칙 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 | 형사소송법 제106조 제1항, 제2항, 제3항, 제107조 제1항, 제108조, 제109조 제1항, 제114조 제1항, 제120조 제1항, 제219조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 평강 담당변호사 최득신 외 2인
【원심판결】
수원지법 2014. 11. 6. 선고 2014노3760 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수·수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009도14884 판결 등 참조).
한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 그리고 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 부분 기재 경찰관들의 행위에 대하여, 형사소송법 제216조 제3항이 정한 ‘긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때’의 요건을 갖추지 못하였고 또한 현행범 체포에 착수하지 아니한 상태여서 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제212조가 정하는 ‘체포현장에서의 압수·수색’ 요건을 갖추지 못하였으므로, 영장 없는 압수·수색업무로서의 적법한 직무집행으로 볼 수 없다고 보아, (2) 제1심과 마찬가지로 위 행위에 대항한 피고인의 행위가 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다고 판단하고, (3) 이에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
3. 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들이기 어렵다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도, 상고이유 주장 사유만으로는 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 영장주의 예외에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보기 어렵다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 | 형사소송법 제216조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지법 2017. 7. 19. 선고 2016노3027 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여 ‘기타’라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 삼고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 규정형식을 종합하여 보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’는 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서’를 의미한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결 등 참조).
따라서 사무처리 내역을 계속적, 기계적으로 기재한 문서가 아니라 범죄사실의 인정 여부와 관련 있는 어떠한 의견을 제시하는 내용을 담고 있는 문서는 형사소송법 제315조 제3호에서 규정하는 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이른바 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 ‘건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신’은 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 건강보험심사평가원이 작성한 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신이 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다고 전제하여, 위 회신이 전문증거로서 증거능력 인정을 위한 요건을 구비하지 못하였다고 보아 그 증거능력을 배척한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형사소송법 제315조 제3호에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택 | 형사소송법 제315조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박미혜
【원심판결】
부산고법 2013. 6. 14. 선고 (창원)2012노225 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 확정판결의 기판력이 미친다는 주장
형사소송절차에서 두 죄 사이에 공소사실이나 범죄사실의 동일성이 있는지는 기본적 사실관계가 동일한지에 따라 판단하여야 한다. 이는 순수한 사실관계의 동일성이라는 관점에서만 파악할 수 없고, 피고인의 행위와 자연적·사회적 사실관계 이외에 규범적 요소를 고려하여 기본적 사실관계가 실질적으로 동일한지에 따라 결정해야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도15526 판결 등 참조).
피고인에 대해 「석유 및 석유대체연료 사업법」(이하 ‘석유사업법’이라 한다) 위반죄로 판결이 확정되었는데, 그 범죄사실은 피고인이 유사석유제품을 판매하였다는 것이다. 이 사건 공소사실은 피고인이 위와 같은 유사석유제품을 제조하여 판매하고도 그에 관한 부가가치세 등을 신고·납부하지 않고 조세를 포탈하였다는 것이다.
위 석유사업법 위반죄의 범죄사실은 그 내용이나 행위의 태양, 피해법익이 조세의 포탈행위로 인한 이 사건 공소사실과 서로 다르다. 따라서 석유사업법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실 사이에는 기본적 사실관계의 동일성을 인정할 수 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2010도16094 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미치지 않는다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 공소사실의 동일성, 죄수관계, 기판력에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
2. 구 조세범 처벌법 제5조의 해석에 관한 주장
‘유사석유제품을 제조하여 조세를 포탈한 자’를 처벌하도록 정하고 있는 구 조세범 처벌법(2013. 1. 1. 법률 제11613호로 개정되기 전의 것) 제5조는 조세범 처벌법이 2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되면서 신설된 조항이다(이하 이를 ‘이 사건 조항’이라 한다). 위 전부개정 전에는 조세범 처벌법 제9조 제1항에서 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자를 처벌하도록 정하고 있었다. 그러나 위 전부개정으로 유사석유 제조와 관련하여 조세범으로 처벌하는 것을 확대·강화하고자 이 사건 조항이 신설되었는데, ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’를 구성요건요소로 명시하고 있지 않다.
이 사건 조항에서 ‘유사석유제품을 제조하여 조세를 포탈’하는 행위란 유사석유제품을 제조하여 물품을 반출하거나 사업상 독립적으로 재화를 공급함으로써 교통·에너지·환경세, 교육세, 부가가치세 등의 납세의무를 부담하는 자가 그 조세의 부과와 징수를 피하여 면하는 것을 말한다. 이 사건 조항의 문언, 입법 연혁과 목적, 조세범 처벌법의 체계 등에 비추어 보면, 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위를 하지 않고 단순히 유사석유제품의 제조와 관련하여 납세신고를 하지 않거나 거짓으로 신고하는 행위도 여기서 말하는 조세의 포탈행위에 해당한다고 볼 수 있다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 조세범 처벌법의 조세 포탈행위와 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 납세의무의 존부, 포탈세액의 범위 등에 관한 주장
가. 원심은 피고인이 유사석유제품을 제조하여 공소외인에게 합계 3,215,800ℓ를 판매함으로써 제품을 반출하거나 사업상 독립적으로 재화를 공급한 자로서 교통·에너지·환경세법과 부가가치세법에 따른 납세의무를 부담한다고 전제한 다음, 피고인이 유사석유제품에 관하여 공소사실 기재와 같은 금액의 교통·에너지·환경세와 부가가치세 등을 납부하지 않고 포탈하였다고 판단하였다.
피고인은 ① 부가가치세와 관련하여 과세표준에서 피고인이 공소외인으로부터 공급받아 유사석유의 제조에 사용한 등유의 가액이 공제되어야 한다거나, 적어도 등유의 매입세액이 공제되어야 한다고 주장하고, ② 교통·에너지·환경세와 관련하여 교통·에너지·환경세법 제2조 제1항, 제3조가 과세요건 명확주의 등에 위배되어 위헌이고, 유사석유는 위 법상 과세대상이 아니며, 피고인이 등유에 관하여 납부한 개별소비세액이 공제되어야 한다고 주장하였다. 그러나 원심은 피고인의 주장을 모두 배척하였다.
나. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 교통·에너지·환경세법과 부가가치세법상의 납세의무자, 과세표준, 과세대상, 세액의 공제 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
또한 ‘대체유류’에 해당하는 유사석유제품 제조자에 대하여 교통·에너지·환경세를 부과하는 내용의 교통·에너지·환경세법이 과세요건 명확주의 등에 위배되어 헌법에 위배된다고 볼 수도 없다(헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2013헌바177 전원재판부 결정 참조).
4. 조세포탈의 고의에 관한 주장
이 부분 상고이유 주장은, 피고인에게 조세포탈에 관한 고의가 없었는데도 원심이 채증법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하고 조세포탈에 관한 법리를 오해하여 피고인의 고의를 인정하였으므로, 원심판결이 위법하다는 것이다.
그러나 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없고, 그러한 사실관계에 따라 피고인을 유죄로 인정한 원심의 판단에 조세포탈에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
5. 결론
피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2011. 7. 25. 법률 제10958호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제1호, 제44조 제3호, 구 조세범 처벌법(2013. 1. 1. 법률 제11613호로 개정되기 전의 것) 제5조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11136호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 형사소송법 제298조, 제326조 제1호 / [2] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 구 조세범 처벌법(2013. 1. 1. 법률 제11613호로 개정되기 전의 것) 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【상 고 인】
피고인 1 및 검사
【변 호 인】
변호사 현진희 외 1인
【원심판결】
수원지법 2017. 8. 18. 선고 2017노2735, 3963 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심은 다음과 같은 내용의 제1심판결을 그 판시와 같은 이유로 수긍하였다. 제1심은 피고인들의 2013. 7. 2.자 ○○아파트 담보대출과 피고인 1의 2013. 12. 3.자 주유소 담보대출에 관하여 피해은행이 각 담보 부동산에 관한 감정평가를 거쳐 담보가치를 평가한 후 이에 대한 담보대출 가능 범위를 산정하여 대출한 사실, 피해은행이 위 각 대출을 정상적인 담보대출로 보고 피고인들을 사기 혐의로 고소하지 않은 채 근저당권설정등기가 임의로 말소된 것에 대하여 고소한 사실을 인정한 다음, 피고인들이 담보대출금의 사용 목적에 관하여 고지하여야 할 의무가 있는 것으로 볼 수 없고 피해은행이 피고인들의 대출금 변제 의사, 능력과 피고인 3의 직업 등에 관해 착오를 일으켜 대출해 주었다고 인정하기 어려우므로, 피고인들의 행위와 피해은행의 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 위 각 대출금 편취 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상 이익의 공여 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 한다(대법원 1979. 8. 14. 선고 78도1808 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조).
이 사건 공소사실 중 위 각 편취 부분에 관하여 피고인들이 기망하였다는 내용은, 피고인들이 부동산을 담보로 대출받더라도 그 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었고 각 담보 부동산에 관하여 마친 근저당권설정등기를 임의로 말소하여 사기대출에 이용할 생각임에도 이를 숨겼으며 피고인 3의 직업에 관하여 거짓말을 하였다는 것이다. 피고인들이 실제로 그와 같은 동기에서 대출을 받았고 그 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었다면, 피해은행이 그러한 사실을 알고도 대출을 실행하지는 않았을 것이라고 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 피고인들의 행위와 피해은행의 재산적 처분행위 사이에는 인과관계가 있다고 볼 것이다.
그럼에도 원심은 피고인들이 위와 같은 행위를 하였는지 여부, 그러한 행위가 기망행위에 해당하는지 여부를 심리·판단하지 않은 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들의 행위와 피해은행의 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 존재하지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았다. 거기에는 사기죄의 인과관계, 기망행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 정당하다.
원심판결 중 위 각 대출금 편취로 인한 사기 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 한다. 그런데 원심판결 중 유죄 부분과 위 파기 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 한다. 따라서 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분도 위 파기 부분과 함께 파기되어야 하고, 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
그러므로 피고인 1의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 박보영(주심) 김창석 김재형 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 외 2인
【원심판결】
서울고법 2014. 10. 24. 선고 2014노73 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1과 피고인 3 주식회사의 각 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1과 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)의 상고이유에 대하여
가. 위헌 주장에 대하여
금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 한 경우 형사처벌하도록 규정한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제445조 제6호 중 ‘제49조를 위반하여 같은 조 제2호에 해당하는 행위를 한 자’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다(헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2014헌바459 전원재판부 결정 참조). 따라서 자본시장법 제49조 제2호, 제445조 제6호 및 제448조가 위헌이라는 취지의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 법리오해 및 채증법칙 위반 주장에 대하여
1) 자본시장법 제9조 제4항은 “이 법에서 ‘투자권유’란 특정 투자자를 상대로 금융투자상품의 매매 또는 투자자문계약·투자일임계약·신탁계약(관리형 신탁계약 및 투자성 없는 신탁계약을 제외한다)의 체결을 권유하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있다. 투자권유란 ‘계약체결을 권유’하는 것이므로 민법상 청약의 유인, 즉 투자자로 하여금 청약하게끔 하려는 의사의 표시에 해당하여야 한다. 따라서 특정 금융투자상품의 매매·계약체결의 권유가 수반되지 않는 단순한 상담이나 금융투자상품의 소개·설명, 계약이 이미 체결된 이후의 발언 등은 투자권유에 해당하지 않지만, 단순한 상담이나 금융투자상품의 소개·설명 등의 정도를 넘어 이와 함께 계약체결을 권유하고, 나아가 그러한 소개·설명 등을 들은 투자자가 해당 금융투자업자에 대한 신뢰를 바탕으로 계약체결에 나아가거나 투자 여부 결정에 그 권유와 설명을 중요한 판단요소로 삼았다면, 해당 금융투자업자는 자본시장법 제9조 제4항에서 규정하는 ‘투자권유’를 하였다고 평가할 수 있는바, 투자권유에 해당하는지는 설명의 정도, 투자판단에 미치는 영향, 실무처리 관여도, 이익 발생 여부 등과 같은 투자에 관한 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다217498 판결, 헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2014헌바459 전원재판부 결정 등 참조).
한편 자본시장법 제49조 제2호는 금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’란 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항 중 객관적으로 진위가 분명히 판명될 수 없는 사항에 대하여 진위를 명확히 판단해 주거나 투자자에게 그 진위가 명확하다고 잘못 생각하게 할 가능성이 있는 내용을 알리는 행위를 말한다. 나아가 어떠한 행위가 단정적 판단 제공 등의 행위에 해당하는지는 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 금융투자업자가 사용한 표현은 물론 투자에 관련된 제반 상황을 종합적으로 고려하여 객관적·규범적으로 판단하여야 한다. 그리고 자본시장법 제49조 제2호의 문언 해석상 금융투자업자가 일단 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단 제공 등의 행위를 한 이상 이로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하고, 금융투자업자의 불확실한 사항에 대한 단정적 판단 제공 등에 어떠한 합리적인 근거가 있는지, 제공한 단정적 판단 등이 결과적으로 맞았는지, 상대방이 단정적 판단 제공 등을 신뢰하여 실제 투자를 하였는지, 투자로 인하여 실제로 손해가 발생하였는지 등은 위 조항 위반죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2014헌바459 전원재판부 결정 참조).
2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 볼 때 피고인 1이 공소외 1 재단법인(이하 ‘공소외 1 재단’이라고 한다)과 공소외 2 학교법인(이하 ‘공소외 2 대학’이라고 한다)에 투자권유를 함에 있어 자본시장법 제49조 제2호에서 금지하고 있는 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하였다고 인정할 수 있다고 하여, 피고인 1과 피고인 회사에 대한 이 사건 변경된 공소사실(무죄 부분 제외) 중 부당권유로 인한 자본시장법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위와 같은 법리와 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당권유로 인한 자본시장법 위반죄의 법적 성격과 성립요건에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 회사에 대하여
1) 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘중요사항’은 해당 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조).
또한 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 ‘풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박’을 하는 것을 금지하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 하도록 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하고, ‘기망’이란 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2014도6910 판결 등 참조).
2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, ① 피고인 1이 공소외 1 재단에 대하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호를 위반하는 행위 또는 자본시장법 제178조 제2항에서 금지하는 ‘위계의 사용’을 하였다거나 피고인 1에게 그에 관한 동기 또는 고의가 있었다고 인정할 수 없고, ② 피고인 1이 공소외 1 재단을 기망하여 유상증자 대금을 편취하였다거나 그 고의가 있다거나 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 저축은행’이라고 한다)과 공모하였다고 인정할 수 없으며, ③ 피고인 1이 공소외 2 대학에 대하여 어떠한 사기적 부정거래행위 또는 기망행위를 하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 인정할 수 없고, ④ 피고인 2가 피고인 1 등과 공모하여 공소외 1 재단 또는 공소외 2 대학에 대하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호, 제2항에서 금지하는 사기적 부정거래행위를 하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 인정할 수 없으며, ⑤ 피고인 회사는 대표자인 피고인 1과 사용인인 피고인 2가 각 피고인 회사의 업무에 관하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호, 제2항에서 금지하는 사기적 부정거래행위를 하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 인정할 수 없다고 하여, 피고인 1에 대한 이 사건 변경된 공소사실 중 사기적 부당거래로 인한 자본시장법 위반의 점과 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)의 점, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 및 피고인 회사에 대한 이 사건 공소사실 중 사기적 부당거래로 인한 자본시장법 위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 위와 같은 법리와 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반으로 인한 자본시장법 위반죄에서 중요사항과 재산상 이익, 자본시장법 제178조 제2항 위반으로 인한 자본시장법 위반죄에서 위계의 사용과 인과관계, 사기죄에서의 기망행위, 공범의 성립요건 등에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다.
나. 피고인 4에 대하여
1) 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서 내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조). 따라서 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서가 존재하지 않는다면 사문서변조죄가 성립할 수 없다.
한편 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체 상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하고(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조), 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에는 해당되지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 등 참조).
2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일이 당시 진정하게 성립된 상태였다고 보기 어렵고, 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라고 할 수도 없으므로 피고인 4가 사문서를 변조하였다고 볼 수 없고, 변조된 사문서의 존재를 전제로 하는 변조사문서행사죄 역시 성립하지 않는다고 하여, 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실 중 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 위와 같은 법리와 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법상 문서변조죄의 객체, 파일 출력물의 문서성 인정에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형 | [1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제4항 / [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조 제2호, 제445조 제6호 / [3] 형법 제231조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전고법 2017. 4. 24. 선고 2016노493 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심에서 선택적으로 추가된 이 부분 공소사실 요지는 ‘피고인은 제20대 국회의원 선거에서 아산시 ○ 선거구의 예비후보자로 등록한 공소외 1이 당선되게 할 목적으로 2016. 2. 14. 아산시 △△읍에 있는 식당에서 같은 날 개최된 공소외 1의 선거사무소 개소식에 참석한 공소외 2 등 23명의 선거인에게 향응을 제공하였다.'는 것이다.
이에 대하여 원심은, 지역구국회의원 선거와 관련하여 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 규정을 적용할 경우 위 규정에서 정한 ‘선거인’의 범위에는 매수행위의 효과를 받는 사람이 후보자가 되었거나 후보자가 되고자 하는 특정한 지역선거구의 선거인만이 포함된다고 보아야 한다고 전제하였다. 이어 피고인이 공소외 2 등 23명에게 식사를 제공한 시기는 구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 [별표 1] 국회의원지역선거구구역표가 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 효력을 상실하여 법률 공백 상태에 있었고, 그러한 법률 공백 상태에서는 각 지역선거구에 포함되는 지역의 범위가 정하여지지 않아 금품 등을 제공받는 상대방이 당해 선거구의 선거인인지 여부를 알 수 없으므로 금품 등 제공 행위를 선거인에 대한 매수행위로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다.
2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수죄의 상대방인 ‘선거인’에 관하여 ‘선거권이 있는 사람으로서 선거인명부에 올라 있는 사람’에 한정하지 않고 ‘선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’까지도 ‘선거인’에 포함한다고 규정하고 있다. 이때의 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’은 선거인명부작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 있는 선거권자에 한정되지 않고, 선거인명부작성기준일 이전이라 할지라도 주민등록현황, 연령 등 제반 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 사람이면 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’으로 봄이 타당하다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결 등 참조).
위와 같은 매수죄의 상대방인 ‘선거인'의 의미와 아울러 위 규정의 입법 취지가 부정한 경제적 이익 등으로 선거에 관한 개인의 자유의사를 왜곡시키는 행위를 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하려는 데 있음을 고려하면, 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 매수행위로써 영향을 미치고자 하는 선거가 실시되는 지역의 선거인으로 될 수 있는 사람이면 매수죄의 상대방인 ‘선거인'에 해당하고, 그 매수행위 당시에 반드시 상대방이 선거할 선거구가 획정되어 있어야 하거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는 것은 아니라고 보아야 한다.
나. 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인이 향응을 제공한 상대방인 공소외 2 등은 그 제공 당시 이미 19세에 이른 사람들로서 모두 공소외 1이 제20대 국회의원 선거에서 출마하려는 아산시 △△읍 지역에 주민등록을 두고 있었던 사실을 알 수 있다. 따라서 다가올 위 선거일을 기준으로 판단할 때 공소외 2 등은 특별한 사정이 없는 한 위 선거에서 피고인이 당선되게 하고자 하는 공소외 1이 출마할 지역의 선거인으로 될 수 있는 사람이라고 볼 여지가 충분하므로, 공소외 2 등은 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람으로서 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 매수죄의 상대방인 ‘선거인’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그리고 그 향응 제공 당시에 헌법재판소 결정에 따라 국회의원지역선거구구역표의 효력이 상실되어 아직 공소외 2 등이 선거하게 될 구체적인 선거구가 획정되지 아니한 상태였다고 하더라도 달리 볼 수 없다.
그럼에도 이와 달리 원심은 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 ‘선거인’에 해당하기 위해서는 그 매수행위 당시에 지역선거구가 특정되어 있어야 한다는 잘못된 전제에서, 판시와 같은 이유로 향응을 제공받은 공소외 2 등이 ‘선거인’인지 여부를 알 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 이 부분 원심판결에는 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 ‘선거인’의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
3. 위와 같은 이유로 원심판결 중 선거인 매수로 인한 공직선거법 위반 부분은 파기되어야 하고, 위 공소사실 부분이 파기되는 이상 그와 선택적으로 기소된 제3자 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법 위반 부분 및 상상적 경합 관계에 있는 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법 위반 부분도 함께 파기될 수밖에 없으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택 | 공직선거법 제230조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 엘케이비앤파트너스 외 2인
【원심판결】
부산고법 2017. 7. 6. 선고 2017노141 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 3에 대한 부분과 피고인 4에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 피고인 2 주식회사와 피고인 3의 변호인이 제출한 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 피고인 1
가. 건설산업기본법 위반
(1) 건설산업기본법에서 일정한 체육시설을 설치하는 건설공사는 건설업 등록을 한 건설업자가 하도록 규정하고 있다. 즉, 많은 사람이 이용하는 시설물로서 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 따른 체육시설 중 대통령령으로 정하는 체육시설에 해당하는 새로운 시설물을 설치하는 건설공사는 건설업자가 하여야 한다(건설산업기본법 제41조 제2항 제1호). 건설산업기본법 제96조 제5호는 위와 같은 의무를 강제하기 위하여 ‘제41조를 위반하여 시공한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 정하고 있다.
건설업자는 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다(건설산업기본법 제2조 제7호). 여기에서 ‘건설업을 한다’는 것은 ‘건설공사의 시공분야를 수행하는 것을 업으로 한다’는 것을 의미하고, ‘시공'은 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위’를 의미한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도1539 판결 참조). 따라서 건설산업기본법 제96조 제5호, 제41조 제2항 제1호 위반행위의 주체는 ‘건설업 등록을 하지 않은 건설공사 시공자’와 같은 업무주에 한정된다고 보아야 한다.
반면 같은 법 제98조 제2항은 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조, 제95조, 제95조의2, 제96조 또는 제97조 제1호·제2호·제3호의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”라고 정하고 있다. 위 규정의 취지는 위 제96조 제5호 등 벌칙규정의 적용대상인 건설공사 시공자가 아니면서 그러한 업무를 실제로 집행하는 자가 있을 때 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 적용대상자를 해당 업무를 실제로 집행하는 자까지 확장하여 그 행위자도 아울러 처벌하려는 데 있다. 이러한 양벌규정은 해당 업무를 실제로 집행하는 자에 대한 처벌의 근거 규정이 된다(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결 등 참조). 결국 위 규정은 해당 법조의 위반행위를 건설시공자인 법인이나 개인이 직접 하지 않는 경우에 그 행위자나 건설시공자 쌍방을 모두 처벌하려는 것이므로, 이 양벌규정에 따라 건설시공자가 아닌 행위자도 업무주인 건설시공자에 대한 벌칙규정의 적용대상이 된다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도534 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유에 따르면, 다음의 사실을 알 수 있다.
(가) 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라 한다)는 이 사건 골프장 건설공사를 진행하던 중 그 집행기관으로 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)를 설립하였다.
(나) 피고인 1은 공소외 1 회사에서 공사를 총괄하기 위해 고용된 사장이다.
(3) 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 피고인 1은 건설산업기본법 제96조 제5호, 제41조 제2항 제1호의 적용대상인 ‘공사시공자’의 지위에 있지 않다고 볼 수 있다. 따라서 피고인 1의 건설산업기본법 위반행위에 대해서는 직접 위 조항 위반죄로 처벌할 수 없고, 다만 피고인 1이 이 부분 공소사실의 실제 행위자라면 건설산업기본법 제98조 제2항에 기초하여 비로소 같은 법 제96조 제5호, 제41조 제2항 제1호의 적용대상이 된다.
그런데도 원심은 피고인 1이 이 사건 골프장 건설공사의 시공업무를 실제로 담당한 위반 행위자임을 인정하면서도 그 처벌 근거 규정에 해당하는 양벌규정인 건설산업기본법 제98조 제2항을 적용하지 않은 채 같은 법 제96조의 제5호, 제41조 제2항 제1호를 적용하였다. 원심의 판단에는 건설산업기본법 제96조의 제5호, 제41조 제2항 제1호 벌칙규정의 적용대상 또는 건설산업기본법의 양벌규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 배임수재
(1) 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하면 배임수재죄가 성립한다(형법 제357조 제1항). 타인의 사무를 처리하는 자가 증재자(贈財者)로부터 돈이 입금된 계좌의 예금통장이나 이를 인출할 수 있는 현금카드나 신용카드를 교부받아 이를 소지하면서 언제든지 위 예금통장 등을 이용하여 예금된 돈을 인출할 수 있어 예금통장의 돈을 자신이 지배하고 입금된 돈에 대한 실질적인 사용권한과 처분권한을 가지고 있는 것으로 평가될 수 있다면, 예금된 돈을 취득한 것으로 보아야 한다.
원심은 피고인 1이 적어도 묵시적으로 공소외 2와 공소외 3으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같은 부정한 청탁을 받고 그 대가로 공소외 2로부터 합계 1억 9,800만 원, 공소외 3으로부터 합계 68,413,821원을 취득한 사실을 인정하고, 공소외 2로부터 공소사실 기재 금액이 입금된 통장 등을 교부받고 공소외 3으로부터 예금 인출 기능이 있는 신용카드를 교부받음으로써 예금 금액에 해당하는 재물을 취득하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 재물의 취득 시기와 취득액, 추징금 산정, 배임수재죄의 부정한 청탁에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
(2) 또한 원심은 피고인 1이 공소외 1 회사의 사장으로서 이 사건 골프장 건설공사를 총괄하는 업무에 종사하는 자임을 전제로 배임수재죄의 주체가 된다고 판단하였다. 따라서 위 피고인이 이 사건 골프장 건설공사의 시공자임을 전제로 배임수재의 구성요건인 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(허위세금계산서교부등)
(1) 불고불리의 원칙 위반과 피고인의 방어권 행사 침해 여부
재화 또는 용역을 공급하지 않거나 공급받지 않고 조세범 처벌법 제10조 제3항 각호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 발급하거나 발급받은 때 또는 매출·매입처별세금계산서합계표나 매출·매입처별계산서합계표를 제출한 때에 각각의 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이다. 그러나 특정범죄가중법 제8조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 ‘영리의 목적’과 ‘세금계산서와 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출·매입금액’(이하 ‘공급가액등’이라 한다)의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반과 합쳐서 하나의 범죄유형으로 정하고 공급가액등의 합계액에 따라 구분하여 법정형을 정하고 있다. 영리를 목적으로 단일하고 계속된 범의로 조세범 처벌법 제10조 제3항의 각 위반행위를 일정기간 계속하고 행위들 사이에 시간적·연관성이 있으며 범행의 방법에도 동일성이 인정되는 등의 경우에는 하나의 이 사건 법률조항 위반행위로 평가할 수 있다. 그 행위들에 해당하는 문서에 기재된 공급가액을 모두 합산한 금액이 이 사건 법률조항에 정한 금액에 해당하면, 그 행위들을 포괄하여 이 사건 법률조항 위반의 1죄가 성립할 수 있다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2015도2207 판결 등 참조).
원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대하여 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 혐의로 기소된 각 범행의 허위 세금계산서와 매출·매입처별세금계산서합계표의 공급가액 합계액이 50억 원 이상에 해당하는 이상 포괄하여 이 사건 법률조항 위반의 1죄만이 성립한다고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있다. 또한 이 사건에서 상고이유 주장과 같이 위 피고인에 대한 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등)죄 중 일부가 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범에 해당한다고 볼 경우 죄수가 증가하고 처단형이 높아져 오히려 피고인에게 불이익하게 되므로, 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7219 판결 등 참조).
따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 불고불리의 원칙을 위반하거나 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
(2) ‘영리의 목적’의 존부
특정범죄가중법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말한다. 과세자료의 거래를 통하여 조세를 포탈함으로써 경제적인 이익을 얻고자 하는 목적이나 부정한 이익을 얻으려는 범행의 수단으로 재화 또는 용역을 공급하지 않거나 공급받지 않고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받아 경제적인 이익을 취득하려는 목적도 여기에 해당한다(대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도5758 판결 참조).
원심은 이 부분 공소사실 기재 행위 당시 피고인 1에게 ‘직영공사를 통한 공사비 절감’이라는 간접적·경제적 이익을 얻으려는 목적이 있었고, 그와 같은 목적은 특정범죄가중법 제8조의2 제1항에서 정한 ‘영리의 목적’에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 판단에 특정범죄가중법 제8조의2 제1항에서 정한 ‘영리의 목적’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
(3) 공동정범의 성립 여부
원심은 피고인 1이 피고인 3, 피고인 4와 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 허위의 세금계산서 수수와 허위의 매입처별세금계산서합계표 제출에 관한 의사의 결합이 이루어짐으로써 그에 대한 공모관계가 성립하였고, 그에 터잡은 ‘범죄에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배’도 있다고 보아 피고인 1에 대하여 공동정범의 성립을 인정하였다. 원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
(4) 일부 실물거래가 포함된 허위 기재 매출처별세금계산서합계표를 제출한 행위에 관해 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호가 적용되는지 여부
매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 각 공급가액에 해당하는 실물거래가 전혀 존재하지 않거나 일부 실물거래가 존재하더라도 전체적으로 그 공급가액을 부풀려 허위로 기재한 합계표를 정부에 제출한 경우에는 위 합계표를 구성하는 개별 세금계산서를 허위기재한 경우와 달리 그 가공 혹은 허위의 공급가액 부분 전체에 관하여 위 허위기재를 내용으로 하는 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호에서 정한 ‘재화 또는 용역을 공급하지 않고 부가가치세법에 따른 매출·매입처별세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’에 해당한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도9634 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도336 판결 등 참조).
따라서 허위로 기재된 매입처별세금계산서합계표에 실물거래가 일부라도 포함된 경우 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호가 아니라 같은 법 제10조 제2항이 적용되어야 한다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
(5) 이 부분 공소사실 기재 행위에 실물거래가 수반되었는지 여부
(가) 원심은 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분과 관련하여, 피고인 1이 피고인 3, 피고인 4와 공모하여 제1심판결의 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 실물거래가 수반되지 않은 허위 세금계산서를 교부받고 이 부분 공소사실 기재와 같이 허위의 매입처별세금계산서합계표를 관할 세무서에 제출한 사실을 인정한 다음, 위 범행들이 포괄하여 이 사건 법률조항 위반의 1죄에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 전부 유죄로 판단하였다.
(나) 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심이 이 사건 골프장 건설공사 중 제1심판결 별지 범죄일람표 3 중 2014. 2. 20.자 공급가액 60,531,818원의 수정세금계산서와 세금계산서 부분을 제외한 나머지 부분에 관해 실물거래가 수반되지 않은 허위 세금계산서를 교부받고 허위의 매입처별세금계산서합계표를 관할 세무서에 제출한 사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하다.
(다) 그러나 원심의 이 부분 판단 중 아래와 같은 부분은 그대로 받아들이기 어렵다.
이 사건 변경된 공소사실 중 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분의 공소사실과 같이 다수의 범죄사실이 포괄일죄의 관계에 있더라도, 법원은 피고인이 무죄를 주장하는 개개의 행위별로 그 변소 내용과 관련 증거를 제대로 살펴서 공소사실 범죄행위별로 유죄가 인정되는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다.
상고이유를 원심판결과 기록에 대조해 보면, 피고인 2 회사와 피고인 3은 제1심에서 제1심판결의 별지 범죄일람표 3 중 2014. 2. 20.자 공급가액 60,531,818원의 세금계산서와 수정세금계산서 부분이 공소외 4 주식회사가 실제로 공사를 하였던 물탱크 공사에 포함되는 부분이라고 주장하였다. 위 피고인들이 제출한 증거와 검사가 제1심에서 한 공소장변경 내역에 비추어 위 수정세금계산서와 세금계산서 부분이 실물거래가 있었다고 판단된 물탱크 공사에 포함되는 것으로 볼 여지가 있다. 이와 같이 허위세금계산서 수취 여부에 해당하는지 의심이 드는 부분이 있는데도 원심은 피고인이 무죄를 주장하는 개개의 행위에 대한 변소 내용을 관련 증거와 대조하여 제대로 살펴보지 않은 채 위 허위세금계산서 수취 부분을 유죄라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
2. 피고인 2 회사, 피고인 3, 피고인 4
원심은 위에서 본 바와 같이 피고인 2 회사의 대표이사이던 피고인 3과 피고인 4가 피고인 2 회사의 공사총괄사장이던 피고인 1과 공모하여 제1심판결 별지 범죄일람표 3 중 2014. 2. 20.자 공급가액 60,531,818원의 수정세금계산서와 세금계산서 부분을 제외한 나머지 부분에 관해서 재화 또는 용역을 공급받지 않은 채 세금계산서를 교부받고 거짓으로 기재한 매입처별세금계산서합계표를 관할 세무서에 제출한 사실이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반죄와 특정범죄가중법 제8조의2 제1항에서 정한 ‘영리의 목적’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 파기의 범위
가. 피고인 1에 대한 원심판결 중 건설산업기본법 위반 부분과 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분은 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 배임수재죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 피고인 1에 대한 원심판결은 전부 파기할 수밖에 없다.
나. 피고인 1의 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분에 관한 파기 이유는 피고인 1과 공동피고인의 관계에 있는 피고인 2 회사의 조세범 처벌법 위반과 피고인 3, 피고인 4의 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분에 대해서도 공통된다. 따라서 형사소송법 제392조에 따라 원심판결 중 피고인 2 회사, 피고인 3, 피고인 4의 해당 부분도 함께 파기되어야 한다.
피고인 4의 경우 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분이 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 업무상횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 피고인 4에 대한 원심판결 중 나머지 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다.
4. 결론
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 회사, 피고인 3에 대한 부분과 피고인 4에 대한 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 건설산업기본법 제2조 제7호, 제41조 제2항 제1호, 제96조 제5호 / [2] 건설산업기본법 제41조 제2항 제1호, 제96조 제5호, 제98조 제2항 / [3] 형법 제357조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 소백 담당변호사 황정근 외 2인
【원심판결】
서울고법 2017. 8. 23. 선고 2017노690 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 적용법령의 위법 여부와 공소권 행사의 적법성(상고이유 제1점)
가. 공직선거법 제135조 제3항은 공직선거법의 규정에 따라 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 약속하는 등의 행위를 금지하고 있다. 공직선거법 제230조 제1항 제4호는 ‘공직선거법 제135조 제3항의 규정을 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자’를 처벌하는 규정을 두고 있다. 같은 항 제5호는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법에 따른 경우를 제외하고 문자·음성·화상·동영상 등을 인터넷 홈페이지의 게시판·대화방 등에 게시하거나 전자우편·문자메시지로 전송하게 하고 그 대가로 금품, 그 밖에 이익의 제공 또는 그 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속한 자’를 처벌하는 규정을 두고 있다.
공직선거법 제230조 제1항 제4호와 같은 항 제5호를 비교하면, 제4호는 공직선거법에서 정한 일정한 경우를 제외하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하는 등의 행위를 처벌하기 위한 규정이고, 제5호는 선거에 영향을 미치게 하기 위해 탈법 방법에 의한 문자 전송이나 인터넷 홈페이지의 게시판 게시 등의 행위에 대한 대가로 금품 기타 이익을 제공하는 등의 행위를 처벌하기 위한 규정이다. 위 두 규정은 위반행위의 대상, 대가 관계 유무, 선거에 영향을 미칠 목적의 유무 등 구성요건과 규제대상에 차이가 있다. 따라서 후자가 전자에 대하여 특별법 관계에 있는 것이 아니고, 1개의 행위가 각각의 구성요건을 충족하는 경우에는 두 죄가 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 한다.
한편 하나의 행위가 여러 범죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 자의적으로 공소권을 행사하여 소추 재량을 현저히 벗어났다는 등의 특별한 사정이 없는 한 증명의 난이 등 여러 사정을 고려하여 그중 일부 범죄에 관해서만 공소를 제기할 수도 있다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결 참조).
나. 이 사건에서 검사는 피고인의 행위에 대하여 공직선거법 제230조 제1항 제5호 위반죄로 공소를 제기하지 않고 같은 항 제4호, 제135조 제3항 위반죄로만 공소를 제기하였다. 이는 검사가 위 두 규정에 따른 구성요건의 충족 여부와 증명의 난이 등 여러 사정을 고려하여 위와 같이 공소를 제기한 것으로 볼 수 있고, 공소권을 자의적으로 행사하거나 소추 재량을 현저히 벗어났다고 보기 어렵다. 원심이 공소가 제기된 범위에서 피고인을 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄로 처벌한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 적법하다. 원심의 판단에 적용 법조에 관한 법령을 위반하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 위법수집증거 여부(상고이유 제3점)
가. 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조).
압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결 등 참조).
나. 원심은 아래와 같은 이유로 2016. 9. 9.자 압수·수색영장(이하 ‘1차 압수·수색영장’이라 한다)에 기초하여 압수한 공소외 1의 휴대전화에 대한 분석 결과와 이에 근거하여 얻은 증거는 위법하게 수집된 증거에 해당하지 않는다고 판단하였다.
(1) 1차 압수·수색영장에 기재된 허위사실공표 사건의 혐의사실은 피고인이 2016. 4. 11. 선거운동과 관련하여 자신의 페이스북에 허위의 글을 게시하였다는 것이다. 이 사건 공소사실은 피고인이 2016. 3. 30.경 선거운동과 관련하여 자신의 페이스북에 선거홍보물 게재 등을 부탁하면서 공소외 1에게 금품을 제공하였다는 것이다.
이 사건 공소사실은 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실에 대한 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당하므로, 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실과 객관적 관련성이 있다. 또한 이 사건 공소사실과 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실은 모두 피고인이 범행 주체가 되어 페이스북을 통한 선거운동과 관련된 내용이므로 인적 관련성 역시 인정된다.
(2) 검찰은 1차 압수·수색영장의 집행 과정에서 압수목록 교부서를 작성하여 공소외 1에게 교부하였고, 공소외 1은 이미징(imaging) 등 참관 여부 확인서와 임의제출 동의서를 작성하여 교부하는 등 공소외 1의 참여권이 충분히 보장되었다. 또한 압수·수색영장의 집행 과정에서 피압수자의 지위가 참고인에서 피의자로 전환될 수 있는 증거가 발견되었더라도 그 증거가 압수·수색영장에 기재된 범죄사실과 객관적으로 관련되어 있다면 이는 압수·수색영장의 집행 범위 내에 있다. 따라서 다시 공소외 1에 대하여 영장을 발부받고 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리를 고지하거나 압수·수색과정에 참여할 의사를 확인해야 한다고 보기 어렵다.
다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 전문증거의 증거능력 여부(상고이유 제4점)
가. 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위해서는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다.
먼저 ‘공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때’라 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 해서 소재수사를 했어도 그 소재를 확인할 수 없는 경우도 이에 포함된다. 또 하나의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때’란 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입될 여지가 거의 없고 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결, 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결, 대법원 2013. 6. 28. 선고 2011도17620 판결 등 참조).
나. 원심은 아래와 같은 사정에 비추어 공소외 1의 법정 출석을 위한 충분한 노력이 이루어졌는데도 공소외 1의 소재가 파악되지 않았고, 공소외 1은 재판 진행 사실을 알고 있으면서도 전화를 받지 않아 전화로 소환할 수 없는 상황이므로, 이는 형사소송법 제314조의 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 판단하였다.
(1) 제1심 법원은 공동피고인으로 기소된 공소외 1을 소환하였으나 폐문부재로 소환장이 송달되지 않자 검사에게 주소보정을 명하였고, 보정된 주소로 다시 피고인 소환장을 송달하였으나 폐문부재로 역시 송달이 이루어지지 않았으며, 이후 소재탐지촉탁을 하였으나 소재가 파악되지 않았다.
(2) 검사는 2016. 11. 30. 공소외 1의 소재를 파악하기 위하여 속초경찰서장과 일산경찰서장을 상대로 소재수사 지휘를 하였으나 소재가 파악되지 않았다.
(3) 검사는 공소외 1의 소재 확인을 위하여 통신 3사, 즉 에스케이텔레콤 주식회사, 주식회사 엘지유플러스, 주식회사 케이티에 공소외 1 명의로 가입된 내역이 있는지를 조회하였다. 에스케이텔레콤 주식회사에 가입된 휴대전화 번호(전화번호 1 생략)는 착신정지 상태였고, 주식회사 엘지유플러스에 가입된 인터넷 전화번호(전화번호 2 생략)는 전원이 꺼져 있거나 인터넷에 연결되어 있지 않은 상태라는 것을 확인하였다.
(4) 원심에서 증인으로 출석한 공소외 2는 “2017. 6. 13. 오후 6시 7분경 공소외 1과 통화하였고, 출석 당일에도 카카오톡 메시지를 주고받았다. 피고인이 이 사건으로 재판받고 있는 것을 공소외 1도 알고 있다. 공소외 1의 전화번호는 (전화번호 3 생략)이다. 공소외 1에게 법정에 출석하여 증언하라고 권유해 보았으나, 공소외 1이 ‘자기는 신경 쓰기 싫다. 모르는 일이다.’라고 말하였다.”라고 진술하였다.
(5) 피고인의 원심 변호인은 공소외 1의 주소를 종전 고양시 소재 거주지로, 전화번호를 위 ‘(전화번호 3 생략)’으로 보완하여 공소외 1에 대한 증인신청서를 제출하였다. 그러나 증인소환장은 수취인 불명으로 송달이 되지 않았고, 법원사무관이 위 전화번호로 통화를 시도하였으나 공소외 1이 전화를 받지 않아 소환을 할 수 없었다.
다. 또한 원심은 아래와 같은 사정에 비추어 공소외 1의 검찰 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 판단하였다.
(1) 공소외 1은 피고인과 문자 메시지 등을 주고받은 휴대전화가 압수되자 자의로 검찰에 출석하여 진술거부권과 변호인 조력권을 고지받은 상태에서 두 차례에 걸쳐 피고인으로부터 돈을 지급받은 사실과 그 경위 등에 관하여 진술하였다.
(2) 공소외 1의 진술 내용은 구체적이고 비교적 일관되며 2016. 3. 29.경부터 피고인과 공소외 1이 주고받은 휴대전화 메시지 내용과 피고인과 공소외 1 사이의 금융거래내역 등 객관적인 증거에 부합한다.
(3) 공소외 1이 자신의 공직선거법위반으로 형사처벌을 감수하면서까지 피고인을 형사처벌 받게 할 의도로 거짓말을 할 만한 이유가 나타나 있지 않아 그 진술에 허위가 있다고 보기 어렵다.
라. 원심은 증인인 공소외 1의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였는데도 부득이 공소외 1의 법정 출석이 불가능해졌다는 사정이 증명되었고, 공소외 1의 진술 경위, 내용, 피고인 등과의 관계, 진술 전후의 사정, 공판기일에서 진술하지 못한 사유 등 여러 가지 사정에 비추어 그 진술내용이나 조서의 작성에 허위가 개입될 여지가 있다고 보기 어려우며 진술내용의 임의성과 신빙성을 담보할 구체적, 외부적인 정황도 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서와 검찰 피의자신문조서가 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 있다고 인정한 원심의 판단에 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 선거운동 관련 금품 등 제공 여부(상고이유 제2점)
가. 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 하는 것으로서, 그 처벌대상은 위 법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 않는다. 같은 법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 넓은 개념이다. 이것은 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요가 있어 사용된 표현으로, 반드시 금품 제공이 선거운동의 대가일 필요는 없으며, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결 등 참조).
나. 원심은 아래와 같은 이유로 피고인이 공소외 1에게 교부한 200만 원에 제20대 국회의원 선거 전에 공소외 1이 북콘서트 등을 도와준 데 대한 대가 부분이 일부 혼재되어 있더라도, 그 주된 성격은 제20대 국회의원 선거에서 선거운동과 관련하여 지급된 것이라고 봄이 타당하다고 판단하였다.
(1) 공소외 1이 검찰에서 한 진술은 이 사건 범죄사실의 내용에 부합하는 것으로, 그 내용이 구체적이고 비교적 일관되며 메시지 내용과 금융거래내역 등 객관적 증거에 부합하여 신빙성이 높다.
(2) 피고인이 공소외 1에게 연락하여 200만 원을 송금한 2016. 3. 30.은 북콘서트가 개최된 시점으로부터 2개월이 지난 후였고, 제20대 국회의원 선거의 선거운동기간으로부터 하루 전이었다. 그 시점에 비추어 보면, 위 200만 원은 북콘서트에 관한 것이라기보다 선거운동에 관하여 지급된 것이라고 봄이 시기적으로 자연스럽다.
(3) 피고인은 2016. 3. 30. 공소외 1에게 200만 원을 송금하면서 ‘보냈습니다. 많은 활동 부탁합니다. 이제 2주...!!!, 공약 전파 중요합니다.’라는 메시지를 보냈다. 공소외 1은 피고인으로부터 200만 원을 송금받은 후 공소외 2에게 카카오톡으로 ‘피고인부터 하지, 쩐 받아옴’이라는 메시지를 보내기도 하였다. 위 각 메시지 내용에 비추어 보면, 피고인과 공소외 1은 위 200만 원이 선거운동의 대가로 교부되었다는 사실을 충분히 인식하였다고 볼 수 있다.
(4) 피고인은 공소외 1에게 200만 원을 송금하면서 비고란에 ‘sns'라고 기재하였다. 이에 비추어 위 200만 원은 SNS(소셜 네트워크 서비스) 홍보활동과 관련하여 공소외 1에게 지급된 비용으로 보아야 한다.
다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
5. 결론
피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 형법 제40조, 공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호, 제5호 / [2] 형법 제40조, 형사소송법 제246조, 제247조 / [3] 형사소송법 제215조 제1항, 제307조, 제308조의2 / [4] 공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인
【원심판결】
서울중앙지법 2016. 9. 29. 선고 2016노2183 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 공소사실의 요지
피고인은 이 사건 3층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 8/10 지분을 매수하여 위 건물을 사실상 소유한 사람으로서 위 건물의 각 층을 임대하여 임차인으로 하여금 각 층 임대공간을 사용하도록 하였다.
이 사건 건물의 2층으로 올라가는 계단참의 전면 벽은 아크릴 소재로 만들어진 창문 형태로 되어 있고 실리콘 접착제만으로 고정되어 있을 뿐 별도의 고정장치가 없어 그로 인하여 낙하사고가 발생할 수 있으므로 피고인은 평소 아크릴 벽면의 고정상태를 확인하고 미리 안전바를 설치함으로써 이 사건 건물에 드나드는 사람들이 계단을 통하여 이 사건 건물 2층 등에 출입하는 과정에서 낙하사고가 발생하지 않도록 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.
그런데도 피고인은 위 아크릴 벽면의 실리콘 접착 부분이 부식된 상태인 것을 확인하지 않았고 안전바를 설치하지 않는 등 관리의무를 소홀히 한 과실로, 2015. 10. 11. 04:00경 위 건물 2층 주점에서 나오던 피해자가 신발의 지퍼를 올리기 위하여 아크릴 벽면에 기대는 과정에서 아크릴 벽면이 떨어지고 벽면이 개방되어 피해자로 하여금 약 4m 아래의 1층으로 추락하도록 함으로써 요추 1번 골절로 양 하지가 마비되는 치료일수 불상의 상해를 입게 하였다.
2. 피고인의 상고이유에 관한 판단
원심은 이 사건 공소사실 중 축소사실인 과실치상 부분에 관하여, 이 사건 건물의 소유자인 피고인에게 이 사건 건물을 이용하는 사람들의 생명과 신체를 보호하기 위하여 이 사건 건물 2층 계단참 전면의 아크릴 벽면의 고정상태를 확인하고 미리 안전바를 설치하는 등으로 낙하사고를 방지하거나 건물을 관리할 법적인 주의의무가 있고, 피고인의 주의의무 위반과 이 사건 사고 사이에 상당인과관계가 인정되며, 피고인에게 이 사건 사고에 대한 예견가능성이 인정된다고 보아 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부작위범, 과실치상죄의 주의의무, 인과관계, 예견가능성과 공소장변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 검사의 상고이유에 관한 판단
업무상과실치상죄의 ‘업무’란 사람의 사회생활면에서 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말한다. 여기에는 수행하는 직무 자체가 위험성을 갖기 때문에 안전배려를 의무의 내용으로 하는 경우는 물론 사람의 생명·신체의 위험을 방지하는 것을 의무의 내용으로 하는 업무도 포함된다(대법원 1988. 10. 11. 선고 88도1273 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도3493 판결 등 참조). 그러나 건물 소유자가 안전배려나 안전관리 사무에 계속적으로 종사하거나 그러한 계속적 사무를 담당하는 지위를 가지지 않은 채 단지 건물을 비정기적으로 수리하거나 건물의 일부분을 임대하였다는 사정만으로는 건물 소유자의 위와 같은 행위가 업무상과실치상죄의 ‘업무’에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1040 판결 참조).
원심은, 이 사건 건물의 소유자이고 임대인인 피고인이 건물에 대한 수선 등의 관리를 비정기적으로 하였으나 그 이상의 안전배려나 안전관리 사무에 계속적으로 종사하였다고 인정하기 부족하다고 보아 이 사건 업무상과실치상에 관한 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하고 축소사실인 과실치상 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상과실치상죄의 업무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
피고인과 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 형법 제268조 / [2] 형법 제266조 제1항, 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 일호 담당변호사 김용남 외 2인
【원심판결】
수원지법 2017. 9. 7. 선고 2017노1270 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사실의 적시가 있어야 하고 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결 등 참조). 이때 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제 된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 등 참조).
다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있다고 하더라도, 글의 집필의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등을 종합하여 볼 때, 평균적인 독자의 관점에서 문제 된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도19255 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 어떠한 의견을 주장하기 위해 다른 사람의 견해나 그 근거를 비판하면서 사용한 표현의 경우에도 다를 바 없다.
한편 민사재판에서 법원은 당사자 사이에 다툼이 있는 사실관계에 대하여 처분권주의와 변론주의, 그리고 자유심증주의의 원칙에 따라 신빙성이 있다고 보이는 당사자의 주장과 증거를 받아들여 사실을 인정하는 것이어서, 민사판결의 사실인정이 항상 진실한 사실에 해당한다고 단정할 수는 없다. 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 진실이 무엇인지 확인할 수 없는 과거의 역사적 사실관계 등에 대하여 민사판결을 통하여 어떠한 사실인정이 있었다는 이유만으로, 이후 그와 반대되는 사실의 주장이나 견해의 개진 등을 형법상 명예훼손죄 등에 있어서 ‘허위의 사실 적시’라는 구성요건에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다. 판결에 대한 자유로운 견해 개진과 비판, 토론 등 헌법이 보장한 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 법률해석이 되어 허용될 수 없기 때문이다.
2. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 ○○△씨□□□□□□△◇◇공종중(이하 ‘이 사건 종중’이라고 한다)의 사무총장으로서 종중 이사회의 결의에 따라, 2014. 4. 10.경 및 2014. 5.경 두 차례에 걸쳐 ‘○○△씨의 적통’이라는 제목의 두 권으로 이루어진 책(이하 ‘이 사건 책자’라고 한다)을 각 출간하여 안내문과 함께 ○○△씨 각종 계파 회장, 임원들에게 배포하였다. 그런데 이 사건 책자와 안내문에는 ‘☆☆☆공공소외 1이 ▽▽공공소외 2의 맏형 또는 공소외 3의 장자가 될 수 없다는 사실이 입증된다’거나 ‘☆☆☆공이 실존인물이라고 볼 확실한 근거가 없는데도 그 후손들이 실존성을 조작하였다’는 등의 내용이 기재되어 있었다. 그러나 사실은 ☆☆☆공공소외 1은 ◇◇공공소외 4의 적장손이자 ▽▽공공소외 2의 맏형이고, 그러한 사실은 종원지위부존재확인 사건에 관한 민사판결에서 확인되었다. 따라서 피고인은 위와 같이 비방할 목적으로 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 ○○△씨☆☆☆공파대정회 종원의 명예를 훼손하였다.”라는 것이다.
3. 원심은, ○○△씨 문중 내에서 ☆☆☆공공소외 1이 공소외 3의 아들이자 공소외 2의 형으로서 ◇◇공공소외 4의 후손인지, 아니면 공소외 5의 아들로서 공소외 6의 후손인지 공소외 1의 상계(上系)에 관하여 서로 다른 족보들이 존재하여 논란이 있어왔던 사실, ◇◇공을 공동선조로 하는 이 사건 종중이 법원의 판단을 받고자 ☆☆☆공을 공동선조로 하는 ☆☆☆공파대정회의 일부 종원을 상대로 종원지위부존재확인을 구하는 소를 제기한 사실, 위 민사재판에서 법원은 ○○△씨 5대 대동보의 기재내용, 공소외 1의 상계(上系) 논쟁이 일어난 배경, 공소외 1의 후손들이 ◇◇공의 위답을 독자적으로 매입하기도 한 사정 등을 종합하여 공소외 1이 공소외 3의 아들로서 ◇◇공의 후손이라고 판단하여 무변론의 경우를 제외한 대부분의 ☆☆☆공파대정회 종원에 대하여 이 사건 종중의 청구를 기각하였고, 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 판결이 그대로 확정된 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은 다음과 같은 사정을 들어 이 사건 책자와 안내문에 기재된 내용이 허위의 사실 적시에 해당하고, 피고인이 그 허위성을 인식하고 있었다고 판단하여, 이 사건 공소사실인 형법 제309조 제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄가 성립된다고 판단하였다.
① 민사재판에서 이 사건 종중이 수집하여 제출한 증거와 자료를 기초로 이루어진 판결내용에 특별한 문제가 없어 보이므로, 공소외 1은 공소외 3의 아들이라고 할 것이다.
② 민사재판에서 이 사건 종중의 주장이 받아들여지지 않아 논란이 어느 정도 정리되었는데도, 피고인은 판결 결과와 전혀 상반되는 내용의 이 사건 책자 및 이를 요약한 안내문을 제작하여 배포하였다. 그리고 배포대상에는 민사재판의 진행 경과나 결과를 제대로 알지 못하는 ○○△씨 각 계파의 임원 등도 포함되어 있었다.
③ 이 사건 책자는 공소외 1이 공소외 3의 아들이 아니라 공소외 5의 아들이라는 사실을 밝히고자 하는 데 그 주된 목적이 있다. 그런데 그 과정에서 공소외 1이 실존했던 인물이라고 볼 만한 확실한 근거가 없고 가첩 등에 기록된 공소외 1의 실존성은 대부분 조작된 것이라며 공소외 1이 실존하는 인물이 아니라는 취지의 내용까지 기재하였으며, 마치 일부 후손들이 ○○△씨에 입보하기 위한 불순한 목적으로 공소외 1의 상계(上系)를 조작한 것이라는 표현도 사용하였다.
4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
① 공소외 1에 대하여는 ○○△씨 문중의 족보와 관련 문헌 등에도 일부는 공소외 3의 아들로, 일부는 공소외 5의 아들로 서로 다르게 기재되어 있고, 그 상계(上系)에 관하여 계속 논쟁이 있어 왔던 것으로 보인다. 따라서 공소외 1의 상계(上系)는 어느 것이 진실이라고 확실히 단정할 수 없는 과거의 역사적 사실관계에 관한 것이다. 이 사건 종중이 제기한 민사재판에서도 법원은 양측이 근거로 내세우는 족보 중 보다 여러 파의 후손들이 참여하여 작성한 ○○△씨 5대 대동보의 기재가 증명력이 높다고 보아 이를 근거로 공소외 1이 공소외 3의 아들로 보인다는 사실인정을 하였을 뿐이다.
② 두 차례에 걸쳐 발간된 이 사건 책자는 ‘○○△氏의 嫡統’이라는 제하에 2권으로 이루어져 있는데, 그 발간주체는 이 사건 종중이고, 피고인이 주무연구원으로 집필하였음이 표시되어 있으며, 제1권의 제목은 대조연구(對照硏究), 제2권의 제목은 변증(辨證)으로, 그 내용 역시 공소외 1의 상계(上系) 논쟁에 관한 양측의 서로 다른 주장내용과 그 근거인 각종 족보 등 문헌을 소개하고, 왜 공소외 1이 공소외 3의 아들이 될 수 없는지를 구체적으로 분석하여 논증하는 형식으로, 근거를 제시하고 구체적인 자료 등을 첨부·인용하고 있는 등 논문 등과 유사한 연구물의 형태로 집필되었음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 책자를 수령한 사람들은 책자의 글과 표현 등이 족보 등 문헌에 기초한 연구를 통해 어떠한 주관적 의견을 개진하고자 하는 것임을 충분히 파악할 수 있을 것으로 보인다.
③ 공소사실에서 ‘허위사실의 적시’라고 문제 되는 부분은, 피고인이 본관이 다른 점 등을 근거로 공소외 1이 공소외 3의 아들이 될 수 없다는 견해를 주장하면서 반대 주장의 근거가 빈약하다고 지적하는 평가에 불과한 것으로 보인다. ‘공소외 1이 실존하였다고 볼 확실한 근거가 없다’는 등의 표현도 공소외 1이 아예 실존 인물이 아니라는 주장이라기보다는 ‘공소외 3의 아들 중에는 공소외 1이라는 인물이 실존한다고 볼 근거가 없다’는 내용으로 이해할 수 있다.
물론 피고인이 별다른 근거를 밝히지 않은 채 ‘☆☆☆공의 후손들이 이를 조작하였다’는 등의 단정적인 표현을 함께 사용한 것은 사실이나, 그러한 표현 역시 ‘☆☆☆공 후손들의 주장은 별다른 근거가 없는 주장이다’는 내용을 감정적·과장적으로 표현한 것으로 볼 여지가 상당하다.
④ 특히, 피고인은 이 사건 책자에서 피고인 등의 주장과 반대되는 ☆☆☆공파대정회의 입장과 그 주장내용, 근거 등을 상세하게 소개하고 있는 것은 물론, 그간 진행되어 온 민사소송의 경과 및 판결 내용 등에 대하여도 있는 그대로 밝히고 있는 것으로 보인다.
나. 원심이 인정한 사실관계 및 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 책자에서 문제 된 표현은 결국 피고인의 주관적 의견이나 견해 또는 주장에 해당하고, 다만 이를 강조하거나 달리 표현하기 위해 구체적인 사실관계를 단정하는 형태로 서술한 것에 불과하다고 할 것이고, 평균적인 독자의 관점에서 그와 같은 사정을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 원심이 든 이유나 검사가 제출한 증거들만으로는 문제 된 표현이 형법 제309조 제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 보기 어렵다.
다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 문제 된 표현이 사실의 적시에 해당한다고 전제하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판단에는 명예훼손죄에서의 사실의 적시와 의견표현의 구별에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택 | [1] 형법 제307조, 제309조 / [2] 헌법 제21조, 형법 제307조 제2항, 제309조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고법 2017. 3. 22. 선고 2016노2754 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 ○○시△△면 주민 14명에게 식사를 제공한 시기는 구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상의 국회의원지역선거구구역표가 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 효력을 상실하고 새로운 국회의원지역선거구구역표가 시행되기 전이어서 기부행위 당시를 기준으로 각 지역선거구에 포함되는 지역의 범위가 명확히 정하여지지 않아 그 상대방이 ‘당해 선거구 안에 있는 자’ 또는 ‘당해 선거구민과 연고가 있는 자’인지 여부를 알 수 없고, 이러한 법률 공백 상태에서의 금품 등 제공 행위를 기부행위로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 보아 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 공직선거법 제115조, 제112조 제1항의 기부행위제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여
가. 원심에서 예비적으로 추가된 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인은 제20대 국회의원 선거에서 ○○ 선거구의 □□□당 예비후보자인 공소외 1이 당선되게 할 목적으로 2016. 2. 16. ○○시△△면에 있는 식당에서 공소외 2 등 △△면 주민 14명에게 192,000원 상당의 음식을 제공하여 위 선거의 선거인에게 위 금액 상당의 재산상의 이익을 제공하였다.'는 것이다.
원심은, 지역구국회의원 선거와 관련하여 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 규정을 적용할 경우 위 규정에서 정한 ‘선거인’의 범위에는 매수행위의 효과를 받는 사람이 후보자가 되었거나 후보자가 되고자 하는 특정한 지역선거구의 선거인만이 포함된다고 보아야 한다고 전제한 다음, 피고인이 ○○시△△면 주민 14명에게 식사를 제공한 시기는 구 공직선거법상의 국회의원지역선거구구역표가 효력을 상실하여 각 지역선거구에 포함되는 지역의 범위가 정하여지지 않아 금품 등을 제공받는 상대방이 당해 선거구의 선거인인지 여부를 알 수 없으므로 이러한 법률 공백 상태에서의 금품 등 제공 행위를 선거인에 대한 매수행위로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다.
나. (1) 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수 및 이해유도죄의 상대방인 ‘선거인’에 관하여 ‘선거권이 있는 사람으로서 선거인명부에 올라 있는 사람’에 한정하지 않고 ‘선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’까지도 ‘선거인’에 포함된다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’은 선거인명부작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 있는 선거권자에 한정되지 않고, 주민등록현황, 연령 등 제반 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 사람이면 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’으로 봄이 타당하다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결 등 참조).
위와 같은 매수 및 이해유도죄의 상대방인 ‘선거인’의 의미와 아울러 위 규정의 입법 취지가 부정한 경제적 이익 등으로 선거에 관한 개인의 자유의사를 왜곡시키는 행위를 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하려는 데 있음을 고려하면, 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 영향을 미치고자 하는 선거의 선거인으로 될 수 있는 사람이면 매수 및 이해유도죄의 상대방인 ‘선거인’에 해당하고, 그 행위 당시에 반드시 선거구가 획정되어 있어야 하거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는 것은 아니다.
(2) 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인이 향응을 제공한 상대방인 공소외 2 등은 그 제공 당시 이미 19세에 이른 사람들로서 모두 공소외 1이 제20대 국회의원 선거에서 출마하려는 ○○시△△면 지역에 주민등록을 두고 있었던 사실을 알 수 있다. 따라서 다가올 위 선거일을 기준으로 판단할 때 공소외 2 등은 특별한 사정이 없는 한 위 선거에서 피고인이 당선되게 하고자 하는 공소외 1이 출마할 지역의 선거인으로 될 수 있는 사람이라고 볼 여지가 충분하므로, 공소외 2 등은 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람으로서 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 매수 및 이해유도죄의 상대방인 ‘선거인’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그리고 향응 제공 당시 헌법재판소 결정에 따라 국회의원지역선거구구역표의 효력이 상실되어 아직 공소외 2 등이 선거하게 될 구체적인 선거구가 획정되지 아니한 상태였다 하더라도 달리 볼 수 없다.
그럼에도 원심은 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 ‘선거인’에 해당하기 위해서는 그 매수행위 당시에 지역선거구가 특정되어 있어야 한다는 잘못된 전제 아래, 판시와 같은 이유로 향응을 제공받은 공소외 2 등이 ‘선거인’인지 여부를 알 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 이 부분 원심판결에는 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 규정한 ‘선거인’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
3. 위와 같은 이유로 원심판결 중 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반 부분은 파기되어야 하고, 위 공소사실 부분이 파기되는 이상 주위적으로 기소된 제3자 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반 부분 및 이와 상상적 경합 관계에 있는 선거운동주체 제한 위반으로 인한 공직선거법위반 부분도 함께 파기될 수밖에 없으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연 | 공직선거법 제230조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 지평 담당변호사 강성국 외 2인
【원심판결】
서울고법 2017. 7. 19. 선고 2017노437 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분 및 공소외 1 주식회사를 통한 공소외 2 주식회사로부터의 배임수재 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. ○○백화점 입점 관련 배임수재죄에 대한 상고이유에 관하여
가. 공소사실의 요지
피고인은 공소외 3 주식회사의 사장 및 총괄부사장으로 근무하면서 ○○백화점의 입점업체 선정 업무를 총괄해 오던 중, 2007. 1.경 공소외 4로부터 회전초밥 가게인 ‘△△△△’ 매장을 ○○백화점에 추가 입점시켜 주고 기존 △△△△ 매장에 관한 입점계약을 갱신하도록 해 주는 등 ○○백화점 입점 관련 편의를 제공해 달라는 청탁과 함께 △△△△□□점 매장의 수익금 지급을 약속받고, 계속하여 공소외 4로부터 같은 취지의 청탁을 받아 2008. 4.경 ◇◇◇점, 2011. 1.경 ☆☆점 및 ▽▽점 매장의 수익금 지급을 약속받았다.
이에 피고인은 공소외 4로부터 2007. 2.경부터 2016. 5.경까지 범죄일람표 1 기재와 같이 1~2개월마다 1회씩 □□점 매장 수익금을 직접 또는 딸 공소외 5를 통해 건네받는 방법으로 합계 6억 2,301만 원을, 2008. 4.경부터 2016. 5.경까지 범죄일람표 2 기재와 같이 1~3개월마다 1회씩 ◇◇◇점, ▽▽점, ☆☆점 매장 수익금을 직접 건네받는 방법으로 합계 5억 3,366만 원을 받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 11억 5,667만 원을 수수하였다.
나. 원심의 판단
(1) 범죄일람표 1 순번 1 내지 8번 및 범죄일람표 2 부분
원심은, 피고인이 공소외 4로부터 직접 받은 것으로 기소된 이 부분 공소사실에 대해서 제1심판결과 같이 유죄를 인정하였다. 원심은, 피고인이 2007. 2.경부터 공소외 4로부터 △△△△ 관련 □□점 수익금을 받아온 사실이 인정된다고 판단하였다. 또한 원심은, 피고인이 ○○그룹 총괄회장인 공소외 6으로부터 △△△△◇◇◇점, ▽▽점, ☆☆점 등의 소유권이나 운영권을 받았고 공소외 4는 그 경영을 위탁받은 사람에 불과할 뿐이므로 자신이 그 수익금을 받은 것은 배임수재죄가 되지 않는다는 피고인의 변소를 배척하였다. 다만 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외 4로부터 받은 액수가 공소사실 기재와 같다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유로 제1심판결을 파기하고 ‘액수 미상의 돈’을 수수한 것으로 유죄를 인정하였다.
(2) 범죄일람표 1 순번 9 내지 57번 부분
원심은, 피고인이 딸인 공소외 5를 통해 받은 것으로 기소된 이 부분 공소사실에 대해서는 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심은 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 공소외 5가 받은 것을 피고인이 받은 것으로 평가할 만큼 경제적 이해관계를 같이한다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 즉 ① 공소외 5는 결혼하여 가정을 이루고 피고인과는 독립하여 생활하고 있다. ② 공소외 5와 그 남편은 각기 경제활동을 통해 상당한 소득을 얻고 있고, 이 부분 공소사실 관련 행위로 받은 재산 외에도 상당한 재산을 보유하고 있다. ③ 위와 같은 재산 형성이 공소외 5와 그 남편의 노력 없이 전적으로 피고인의 도움으로 이루어졌다고 볼 증거도 없다.
다. 피고인의 위 나. (1) 관련 상고이유에 대한 판단
이 부분 상고이유 주장은 실질적으로 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서 사실심의 전권에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거재판주의, 증재자 진술의 신빙성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
라. 검사의 위 나. (2) 관련 상고이유에 대한 판단
(1) 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 때에 성립한다. 배임수재죄의 행위주체가 재물 또는 재산상 이익을 취득하였는지는 증거에 의하여 인정된 사실에 대한 규범적 평가의 문제이다. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 경우에 특별한 사정이 있으면 사회통념상 자신이 받은 것과 같이 평가할 수 있다.
또한 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 취득한 때에도 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있다면 위 죄가 성립될 수 있다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 공소외 4는 피고인에게 줄 돈을 쉽게 만들기 위해 입점 당시부터 법인 명의로 운영하던 □□점 매장 명의를 2007. 1.경 개인(사위 공소외 7) 명의로 변경한 후 2007. 2.경부터 2007. 12.경까지 그 수익금을 피고인에게 직접 현금으로 건네주었다. ② 공소외 4는 2008년 초경 피고인으로부터 “딸 공소외 5가 생활비가 조금 딸리는 것 같으니 공소외 5한테 해 줘라”는 요구를 받고, 이때부터 2016. 5.경까지 공소외 5에게 수익금을 현금으로 건네주었다. ③ 피고인은 아들 공소외 8 명의로 설립하여 자신이 실질적인 사주로서 지배·운영하는 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 대표이사 공소외 9에게 “딸아이들이 요즘에 돈이 없어 어려워 하니 신경을 써 달라”라고 말하며, 위 회사의 임원으로 등재되어 있으나 제대로 출근하지 않고 그 직무를 수행하지도 않는 공소외 5에게 급여를 지급할 것을 지시하여 공소외 5에게 1,101,067,910원을 지급하게 하였다는 배임 등 공소사실에 대하여 이 사건 제1심 및 원심에서 유죄판결을 받았다.
위 사실관계로부터 알 수 있는 수익금 수수의 경위와 명목, 그에 관한 피고인과 공소외 4의 의사 및 피고인과 공소외 5의 가족관계 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 4로부터 부정한 청탁을 받고 자신이 받아온 수익금을 딸인 공소외 5에게 주도록 공소외 4에게 지시하였다면 이는 피고인 자신이 수익금을 취득한 것과 같다고 평가하는 것이 옳다. 원심판결이 들고 있는 사정, 즉 공소외 5가 결혼하여 독립한 가정을 이루고 있다거나 이 사건 공소사실 관련 행위로 받은 재산 외에 그녀 명의로 상당한 재산을 보유하고 있다는 등의 사정은 이러한 판단을 달리할 만한 사정이 되지 않는다.
(3) 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 나. (2) 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심의 판단에는 배임수재죄에서 ‘재물 또는 재산상 이익을 취득한 자’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. ○○면세점 입점 관련 배임수재죄에 대한 상고이유에 관하여
가. 공소사실의 요지
(1) 피고인은 2012. 10.경 공소외 10을 통해 ○○면세점 본점 입점업체로서 화장품 제조·판매업체인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다) 대표이사 공소외 11로부터 “○○면세점 내 화장품 매장을 앞쪽 좋은 곳으로 옮겨 달라”는 부탁을 받고, 그 무렵 면세사업부 사장 공소외 12에게 지시하여 2012. 11. 30.경 위 매장 위치를 고객 편의와 접근성이 좋은 곳으로 변경해주었다. 공소외 10은 공소외 2 회사로부터 화장품 매장 위치를 바꿔준 대가로 그 매장 매출액의 3%를 지급받기로 하고 2013. 1.경부터 2014. 7.경까지 범죄일람표 3 순번 1 내지 20번 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 662,358,050원을 입금받았다.
(2) 피고인은 2014년 상반기 공소외 1 회사 대표이사 공소외 9에게 공소외 10이 받고 있는 ○○면세점 매장 이동 대가를 앞으로는 위 회사로 직접 받을 것을 지시하였고, 공소외 9의 지시를 받은 위 회사 전무 공소외 13은 공소외 2 회사 부사장 공소외 14를 통해 공소외 11에게 “공소외 1 회사는 피고인 회장님 회사인데 공소외 10과 피고인 회장님의 관계가 끝났으니 이제부터는 공소외 1 회사로 돈을 달라”고 요구하였다. 이에 피고인은 2014. 9.경부터 2016. 5.경까지 공소외 2 회사로부터 공소외 1 회사 명의 계좌를 통해 범죄일람표 3 순번 21 내지 42번 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 847,672,232원을 입금받음으로써 공소외 9와 공모하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 합계 847,672,232원을 수수하였다.
(3) 피고인은 공소외 9에게 다른 국내 화장품 업체 등으로부터도 ○○면세점 입점 대가를 받을 것을 지시하였고, 공소외 9의 지시를 받은 공소외 1 회사 부장 공소외 15 등은 2014. 9.경 국내 화장품 업체인 공소외 16 주식회사(이하 ‘공소외 16 회사’라고 한다) 측에 “피고인의 영향력으로 ○○면세점에 입점시켜 주겠다”는 취지로 말하였다. 이에 피고인은 2015. 5.경부터 2016. 5.경까지 공소외 16 회사로부터 ○○면세점 입점 대가로 공소외 1 회사 명의 계좌를 통해 범죄일람표 4 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 565,448,037원을 입금받았다.
나. 검사의 위 2. 가. (1), (3)항 관련 상고이유에 대한 판단
원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 유지하였다. 제1심은, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 ① 피고인이 공소외 2 회사로부터 ○○면세점 내 매장 위치 변경의 대가로 수수료를 받을 것을 공소외 10과 합의하였다거나 최소한 매장 위치 변경을 지시한 시점에는 공소외 10이 대가를 받으리라는 것을 인식하였다는 것, ② 공소외 1 회사가 공소외 16 회사로부터 받은 수수료가 부정한 청탁의 대가라는 것을 검사가 증명하여야 하는데, 검사가 제출한 증거만으로는 이에 대하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
상고이유 주장은 실질적으로 이러한 원심 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서 사실심 법원의 전권에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
다. 검사의 위 2. 가. (2)항 관련 상고이유에 대한 판단
(1) 원심은, 원심이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 제1심판결에서 들고 있는 사정만으로는 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 돈을 받은 것을 피고인의 사자 또는 대리인으로 받았거나 피고인이 그만큼 지출을 면하게 되는 등 피고인이 받은 것과 동일하게 평가할 수는 없다고 판단하였다. 그리하여 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 그 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
① 공소외 1 회사의 주식은 피고인의 아들인 공소외 8이 모두 보유하고 있을 뿐 피고인은 공소외 1 회사의 주주나 임원이 아니다. 피고인은 공소외 1 회사로부터 급여 등을 지급받지 않았다. ② 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 받은 돈은 모두 공소외 1 회사 계좌로 입금되었다. 계좌에 입금된 돈이 피고인에게 지급되었다는 사정은 보이지 않는다. ③ 공소외 8은 공소외 1 회사의 주주이자 임원으로 상당한 급여 및 배당금을 지급받아 왔고, 공소외 2 회사로부터 공소외 1 회사로 돈이 입금된 이후 공소외 8에 대한 지급액이 그만큼 증가하였다는 사정도 보이지 않는다. 그러므로 공소외 2 회사로부터 공소외 1 회사 계좌에 입금된 돈이 공소외 8에게 지급되었다고 보기 어렵다. ④ 공소외 8은 피고인과는 독립하여 자신의 가족들과 생활하고 있다. 공소외 8은 상당한 규모의 재산을 보유하고 있고, 공소외 1 회사 등으로부터 상당한 급여 및 배당을 받고 있다. 피고인이 평소에 공소외 8의 생활비 등을 부담하고 있었던 사정은 보이지 않는다.
(2) 그러나 원심판결 이유 및 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고인은 아들인 공소외 8을 사내이사 겸 1인 주주로 한 공소외 1 회사를 설립하고, 공소외 8에 대한 급여와 배당금이 입금되는 계좌의 통장과 인장을 위 회사 사무실 내 금고에 보관하면서 대표이사 공소외 9에게 위 계좌에 있는 돈의 입·출금과 사용을 지시해 왔다. ② 피고인은 공소외 9 등을 통하여 공소외 1 회사의 배당, 급여 지급 등 제반 재무적 사항과 각종 중요 사업현황 등 회사의 중요사항을 결정해 왔다. 공소외 1 회사의 직원들은 피고인을 공소외 1 회사의 오너(owner)라고 대외적으로 홍보하였고, 면세점 업계에서도 피고인을 공소외 1 회사의 실질적인 운영자로 인식하고 있었다. ③ 공소외 1 회사는 피고인의 지시로 피고인으로부터 입금받은 돈을 공소외 8의 대여금으로 회계처리하거나 법무법인에 ○○그룹의 지배구조에 관한 법률자문을 의뢰하여 그 비용을 지출하기도 하였다. ④ 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 받은 돈은 법인계좌로 입금된 다른 자금과 혼화되어 사용되었다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 1 회사는 피고인이 아들인 공소외 8 명의를 이용하여 설립한 사실상 피고인이 지배하는 회사임을 알 수 있으므로, 피고인이 부정한 청탁을 받고 그 대가로 자신이 지배하는 회사 계좌로 돈을 입금하도록 한 이상, 이는 사회통념상 피고인이 직접 받은 것과 동일하게 보아야 한다. 원심판결에서 설시하고 있는 사정들을 자세히 살펴보아도 이러한 판단을 달리할 만한 것이 되지 못한다.
(3) 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 공소사실 부분을 무죄로 판단하였으니, 원심의 판단에는 배임수재죄에서 ‘재물 또는 재산상 이익을 취득한 자’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 ○○백화점 입점 관련 배임수재의 점 중 범죄일람표 1 순번 9 내지 57번 부분과 공소외 1 회사를 통한 공소외 2 회사로부터의 배임수재 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 부분들과 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분(이유에서 무죄로 판단한 부분 포함)은 모두 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분 및 공소외 1 회사를 통한 공소외 2 회사로부터의 배임수재 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연 | [1] 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항 / [2] 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 강주영 외 1인
【원심판결】
서울고법 2017. 5. 11. 선고 2016노4064 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
이 사건 공소사실 중 원심에서 추가된 예비적 공소사실의 요지는, 피고인이 제20대 국회의원선거 ○○·△△ 선거구 예비후보자로 등록한 공소외 1을 당선되게 할 목적으로, 이 사건 아파트 내 노인정을 방문하여 위 아파트 노인회 회장 공소외 2와 부녀회 회장 등 다수의 입주민이 모여 있는 자리에서 공소외 1에 대한 지지를 호소하면서 노인회 발전기금 명목으로 액면금 100만 원의 수표 1장을 선거인인 공소외 2에게 교부함으로써 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 매수죄를 범하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 위 규정의 ‘선거인’은 공직선거법 제230조 제1항 제2호, 제3호의 각 단체나 모임과는 구분되는 자연인을 의미하는데, 피고인이 위 수표를 교부한 상대방은 ‘선거인’으로서의 공소외 2가 아니라 ‘노인회 회장’으로서의 공소외 2이고, 위 수표가 공소외 2 개인이 아니라 이 사건 아파트 노인회, 부녀회에 귀속되었다고 봄이 타당하다는 이유를 들어, 피고인이 ‘선거인’에게 위 수표를 교부하였음을 내용으로 하는 위 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없다고 보아 위 공소사실에 대하여 이유에서 무죄로 판단하였다.
관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 매수죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
비록 원심의 부가적 판단 부분, 즉 위 규정의 ‘선거인’은 지역구국회의원 선거와 관련하여서는 매수행위의 목적과 직접 관련된 특정한 지역선거구의 선거인만을 의미하는 것으로 전제한 후, 위 수표 교부 당시 국회의원지역선거구구역표가 효력을 상실한 상태였으므로 피고인의 행위가 ‘선거인’에 대한 매수행위에 해당하지 아니한다고 판단한 부분은 잘못되었으나, 앞서 본 원심판단이 정당한 이상, 위 부가적인 판단 부분의 잘못은 원심판결의 결론에 영향을 미치지 아니한다.
한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 위 예비적 공소사실을 제외한 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 구체적이고 명시적인 불복이유의 기재가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조재연(재판장) 고영한 조희대(주심) 권순일 | 공직선거법 제230조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
변호사 문지영 외 1인
【원심판결】
창원지법 2017. 6. 15. 선고 2016노1872, 1880, 1894, 3110 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 피고인 4의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 4의 상고이유에 관하여
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실(피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 무죄 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 총포·도검·화약류 등 단속법(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 총검단속법’이라고 한다) 제4조 제1항, 제24조 제1항, 제31조 제1항 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 검사의 상고이유에 관하여
가. 원심판결 중 무죄 부분 공소사실의 요지
피고인 1은 김해시 (주소 1 생략)에 있는 화학탄 제조 및 판매업을 목적으로 하는 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)의 대표이사이고, 피고인 3은 위 회사의 개발부장이다. 화약류를 발파하거나 연소시키려는 자는 화약류의 사용장소를 관할하는 경찰서장으로부터 화약류 사용허가를 받아야 함에도 피고인 1, 피고인 3은 사용허가를 받지 아니하였다.
(1) 피고인 1은, ① 2012. 1.경 김해시 (주소 2 생략) 야구장에서 피고인 회사가 생산한 최루탄을 가스발사총으로 발사하고, ② 2013. 5.경 문경시 (주소 3 생략) 부근 낙동강 둔치에서 피고인 회사가 생산한 최루탄 2종과 다연발탄을 가스발사총으로 발사하고, ③ 2013. 8. 13. 14:00경 양산시 (주소 4 생략) 축구장에서 다연발 최루탄인 DK-600 2세트(128발)를 발파하였다.
(2) 피고인 1, 피고인 3은 공모하여, ① 2012. 3. 중순경 문경시 (주소 5 생략)에 있는 낙동강 둔치에서 시위진압용 폭음탄인 DK-44(6Bang) 1발을 투척하여 발파하고, ② 2014. 6. 하순경 김해시 (주소 6 생략) 인근의 낙동강 둔치에서 시위진압용 최루탄 DK-38S 5발에 도화선을 연결시켜 불을 붙여 연소시켰다.
(3) 피고인 회사는 그 대표자인 피고인 1과 사용인인 피고인 3이 위 회사의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.
나. 원심의 판단
원심은, ① 구 총검단속법 제18조 제1항 단서의 위임에 따라 같은 법 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제15조 제4호는 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있는 사람에 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’을 규정하고 있는 점, ② 피고인 1, 피고인 3은 구 총검단속법 제10조 제2호 및 제9호에서 정한 제조업자 및 그의 종업원에 해당하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람에 해당하는 점, ③ 시행령 제15조 제4호의 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’을 구 총검단속법 제10조 제1호의 경우로 제한하여 해석할 아무런 근거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 제조업자 및 그의 종업원이 관할 경찰서장의 사용허가 없이 화약류를 발파·연소하더라도 구 총검단속법에 따라 처벌할 수 없다고 보아, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.
다. 대법원의 판단
(1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 된다. 그러나 형벌법규를 해석할 때에도 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석 방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 하기 위한 것으로 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조).
(2) 구 총검단속법 제18조 제1항은 “화약류를 발파 또는 연소시키려는 사람은 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 화약류의 사용지를 관할하는 경찰서장의 화약류의 사용허가를 받아야 한다.”라고 규정하면서 그 단서에서 “다만 광업법에 의하여 광물의 채굴을 하는 사람과 그 밖의 대통령령으로 정하는 사람은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 시행령 제15조는 제4호에서 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있는 사람으로 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’을 들고 있다.
한편 구 총검단속법 제10조는 “누구든지 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 허가 없이 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁(이하 ‘화약류 등’이라고 한다)을 소지하여서는 아니 된다.”라고 규정하여 화약류 등의 소지를 금지하고, 허가 없이 소지할 수 있는 경우로, ‘법령에 의하여 직무상 화약류 등을 소지하는 경우(제1호)’, ‘제4조 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 제조업자가 그가 제조한 화약류 등을 소지하는 경우(제2호)’, ‘제6조 제1항의 규정에 의한 판매업자가 화약류 등을 소지하는 경우(제4호)’, ‘제9조 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 수출입허가를 받은 사람이 그 화약류 등을 소지하는 경우(제6호)’, ‘제18조 제1항의 규정에 의한 화약류의 사용허가를 받은 사람(제18조 제1항 단서의 규정에 의하여 사용허가를 받지 아니하여도 되는 사람을 포함한다)이 그 화약류를 소지하는 경우(제7호)’, ‘제21조 제1항의 규정에 의한 화약류의 양수허가를 받은 사람(제21조 제1항 단서의 규정에 의하여 경찰서장의 양수허가를 받지 아니하여도 되는 사람을 포함한다)이 그 화약류를 소지하는 경우(제8호)’, ‘제2호 내지 제8호의 1에 해당하는 사람의 종업원이 그 직무상 화약류 등을 소지하는 경우(제9호)’ 등을 들고 있다.
(3) 먼저 구 총검단속법 및 시행령 각 규정의 체재를 살펴본다.
구 총검단속법 제10조는 허가 없이 화약류 등을 소지할 수 있는 경우로서 제1호에서 ‘법령에 의하여 직무상 화약류 등을 소지하는 경우’를 규정하고 그와 병렬적으로 제2호 내지 제9호에서 구 총검단속법이 정한 화약류 등의 제조업자, 판매업자, 수출입허가를 받은 사람 등과 그 종업원이 소지하는 경우를 들고 있다. 그런데 구 총검단속법 제10조 제1호가 규정한 ‘법령’에 구 총검단속법이 포함된다고 해석하면 제2호 내지 제9호에서 들고 있는 구 총검단속법의 각 규정에 의하여 화약류 등을 소지하는 경우는 모두 제1호에 의하여 ‘법령에 의하여 직무상 화약류 등을 소지하는 경우’에 해당하게 되므로 제2호 내지 제9호를 제1호와 별도로 규정한 의의가 없게 된다. 그러므로 구 총검단속법 제10조 제1호에서 규정하는 ‘법령’이라 함은 구 총검단속법이 아닌 다른 법령에 의하여 화약류 소지를 허용하는 경우를 의미한다고 해석하는 것이 체계적·논리적 해석 방법이다.
다음으로 구 총검단속법 및 시행령 각 규정의 개정 연혁을 살펴본다.
원래 구 총포화약류단속법(1981. 1. 10. 법률 제3354호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조는 허가를 받지 아니하고 화약류를 소지할 수 있는 사람으로 제조업자, 판매업자, 수출입업자, 허가를 받을 필요가 없다고 대통령령으로 지정된 자 등을 규정하였다. 그리고 위 규정의 위임을 받은 같은 법 시행령(1970. 3. 4. 대통령령 제4702호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조는 “법 제12조 제6호의 규정에 의하여 ‘허가를 받지 아니하고 화약류를 소지할 수 있는 자’라 함은 ‘법률의 규정에 의하여 직무상 화약류를 소지하는 자’를 말한다.”라고 규정하였고, 제43조 제4호는 ‘제41조에 규정된 자가 그 소지한 화약류를 사용할 때’는 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있다고 규정하였다.
그런데 구 총포화약류단속법이 1981. 1. 10. 법률 제3354호로 총포·도검·화약류단속법으로 전부 개정되면서 위 시행령 제41조(1970. 3. 4. 전부 개정으로 제39조로 변경되었다) 중 ‘법률의 규정에 의하여 직무상 화약류를 소지하는 자’ 부분이 위 총포·도검·화약류단속법 제10조 제1호에 ‘법령에 의하여 직무상 총포·도검·화약류를 소지하는 경우’로 직접 규정되었고, 구 총포·도검·화약류단속법 시행령(1981. 11. 6. 대통령령 제10618호로 전부 개정된 것) 제21조 제4호는 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있는 자로 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지하는 자’라는 규정을 두었다.
이러한 구 총포화약류단속법 및 시행령의 개정 연혁에 비추어 보면, 구 총검단속법 제10조 제1호와 시행령 제15조 제4호는 원래 동일한 문언에서 비롯된 것임이 분명하므로, 시행령 제15조 제4호에서 규정한 ‘법령’은 구 총검단속법 제10조 제1호에서의 ‘법령’과 마찬가지로 구 총검단속법이 아닌 다른 법령으로 해석하는 것이 옳다.
이와 달리 시행령 제15조 제4호에서 규정한 ‘법령’에 구 총검단속법도 포함된다고 해석하게 되면 구 총검단속법 제10조에 의하여 허가 없이 화약류 소지가 가능한 제조업자(제2호), 판매업자(제4호), 수출입업자(제6호), 양수업자(제8호) 및 그 종업원(제9호) 등은 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 발파·연소하더라도 언제나 처벌할 수 없게 되고, 특히 ‘제18조 제1항 단서에 의하여 사용허가를 받지 아니하여도 되는 사람’(제7호)은 허가 없이 화약류를 소지할 수 있고, 이러한 사람은 다시 시행령 제15조 제4호에 의하여 허가 없이 화약류를 사용할 수 있는 사람에 해당하게 되어 순환론의 오류에 빠지게 된다.
이와 같은 구 총검단속법 및 시행령 규정의 내용 및 체재, 개정 연혁과 각 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려하여 시행령 제15조 제4호의 문언의 의미를 체계적·논리적으로 해석하면, 구 총검단속법 제10조 제2호 내지 제9호에 의하여 허가 없이 화약류를 소지할 수 있는 경우는 시행령 제15조 제4호에서 규정한 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’에 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다.
(4) 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 구 총검단속법 제10조 제2호 및 제9호에 의한 제조업자 및 그의 종업원이 제조한 화약류를 직무상 소지하는 경우가 시행령 제15조 제4호에서 규정한 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’에 해당한다고 해석하여 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 3에 대한 무허가 화약류 사용으로 인한 구 총검단속법 위반죄에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 시행령 제15조 제4호에서 규정한 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
앞서 본 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 무죄 부분 및 피고인 3에 대한 부분은 파기되어야 한다. 그런데 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 위 파기 부분은 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 주식회사 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 4의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연 | [1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [2] 구 총포화약류단속법(1981. 1. 10. 법률 제3354호 총포·도검·화약류단속법으로 전부 개정되기 전의 것) 제12조(현행 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제10조 참조), 구 총포·도검·화약류단속법(1989. 12. 30. 법률 제4154호 총포·도검·화약류 등 단속법으로 개정되기 전의 것) 제10조 제1호(현행 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제10조 제1호 참조), 구 총포·도검·화약류 등 단속법(2015. 1. 6. 법률 제12960호 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제10조(현행 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제10조 참조), 제18조 제1항(현행 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제18조 제1항 참조), 제71조 제2호(현행 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제71조 제2호 참조), 구 총포화약류단속법 시행령(1970. 3. 4. 대통령령 제4702호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조(현행 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령 제15조 제4호 참조), 제43조 제4호(현행 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령 제15조 제4호 참조), 구 총포화약류단속법 시행령(1981. 11. 6. 대통령령 제10618호 총포·도검·화약류단속법 시행령으로 전부 개정되기 전의 것) 제39조(현행 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령 제15조 제4호 참조), 구 총포·도검·화약류단속법 시행령(1985. 2. 2. 대통령령 제11617호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제4호(현행 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령 제15조 제4호 참조), 구 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령으로 개정되기 전의 것) 제15조 제4호(현행 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령 제15조 제4호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구고법 2017. 6. 15. 선고 2016노518 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실 중 음식물 제공 관련 예비적 공소사실인 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법 위반의 점의 요지는 다음과 같다.
피고인은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거 ○○시△구 지역구 후보인 공소외 1 선거사무소에서 자문위원으로 활동하였고, 제1심공동피고인 2는 공소외 1 선거사무소에서 직능특보로 활동한 사람이다. 피고인은 제1심공동피고인 2와 함께 제20대 국회의원 선거 ○○시△구 지역구 예비후보자로 등록한 공소외 1과 선거인들과의 식사모임을 마련하여 공소외 1로 하여금 선거인과 대화를 할 수 있도록 하고 피고인이 그 식사 대금을 계산하기로 계획하고, 2016. 1. 8. ○○시△구에 있는 음식점에 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등 선거인 7명을 불러 모은 후 196,000원[결제대금 280,000원 × 7(피고인, 제1심공동피고인 2 및 공소외 1 제외) ÷ 10] 상당의 음식물을 제공하고, 위 자리에 공소외 1을 참석하도록 하여, 공소외 1은 ○○시장 재직 시절 □□□항 건설 등 자신의 업적을 홍보하고 지지를 호소함으로써, 피고인은 제1심공동피고인 2와 공모하여 공소외 1을 당선되게 할 목적으로 선거인들에게 196,000원 상당의 음식물을 제공하였다.
2. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 지역구 국회의원선거에서의 매수 및 이해유도행위는 법적 효력을 갖춘 특정 선거구의 존재를 전제로 하는데, 구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 [별표 1] 국회의원지역선거구구역표가 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 2016. 1. 1.부터 그 효력을 상실한 이상 피고인의 행위가 구 공직선거법상의 매수 및 이해유도행위에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 피고인이 공소외 1의 당선을 목적으로 선거인들에게 재산상 이익을 제공하였음을 인정하기 부족하다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.
(1) 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수죄의 상대방인 ‘선거인’에 ‘선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’을 포함한다고 규정하고 있다. 이때의 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’은 선거인명부작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 있는 선거권자에 한정되지 않고, 주민등록현황, 연령 등 여러 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 사람이면 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’으로 봄이 타당하다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결 참조).
위와 같은 매수죄의 상대방인 ‘선거인’의 의미와 아울러 위 규정의 입법 취지가 부정한 경제적 이익 등으로 선거에 관한 개인의 자유의사를 왜곡시키는 행위를 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하려는 데 있음을 고려하면, 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 매수행위로써 영향을 미치고자 하는 선거의 선거인으로 될 수 있는 사람이면 매수죄의 상대방인 ‘선거인’에 해당하고, 그 매수행위 당시에 반드시 선거구가 획정되어 있어야 하거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는 것은 아니라고 보아야 한다.
원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 재산상 이익을 제공한 상대방인 공소외 2 등은 그 제공 당시 이미 19세에 이른 사람들로서 모두 공소외 1이 제20대 국회의원 선거에서 출마하려는 ○○시△구 지역에 주민등록을 두고 있었던 사실을 알 수 있다. 따라서 다가올 위 선거일을 기준으로 판단할 때 공소외 2 등은 특별한 사정이 없는 한 위 선거에서 피고인이 당선되게 하고자 하는 공소외 1이 출마할 지역의 선거인으로 될 수 있는 사람이라고 볼 여지가 충분하므로, 공소외 2 등은 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람으로서 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 매수죄의 상대방인 ‘선거인’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그리고 그 재산상 이익 제공 당시에 헌법재판소 결정에 따라 국회의원지역선거구구역표의 효력이 상실되어 아직 공소외 2 등이 선거하게 될 구체적인 선거구가 획정되지 아니한 상태였다 하더라도 달리 볼 수 없다.
(2) 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 ‘투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로’ 선거인에게 금품 등을 제공하는 경우에 처벌한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘당선되게 할 목적’은 금품 등을 제공받은 당해 선거인의 투표행위에 직접 영향을 미치는 행위나 금품 등을 제공받은 선거인으로 하여금 타인의 투표의사에 영향을 미치는 행위 또는 특정 후보자의 당락에 영향을 미치는 행위를 하게 만들 목적을 의미한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6233 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013도5399 판결 참조).
원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 식사모임 당시 공소외 1은 전직 ○○시장으로 제20대 국회의원 선거 ○○시△구 지역구 ◇◇◇당 예비후보자로 등록한 상태이었고, 피고인은 공소외 1 선거사무소에서 자문위원으로 활동하였고, 제1심공동피고인 2는 공소외 1 선거사무소에서 직능특보로 활동한 점, ② 피고인이 이 사건 식사모임 참석자 중 5명을 초대하고, 제1심공동피고인 2가 나머지 2명을 초대하였는데, 위 참석자들은 공소외 1과는 별다른 교류가 없었고, 다만 피고인과 제1심공동피고인 2의 초대에 따라 개별적으로 이 사건 식사모임에 참석한 점, ③ 피고인이 이 사건 식사모임 전날과 당일 공소외 1, 공소외 1의 운전기사인 공소외 5와 각 전화통화를 한 사정에 비추어, 공소외 1은 이 사건 식사모임 이전부터 이 사건 식사모임에 대해 알고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 제1심공동피고인 2는 공소외 1이 이 사건 식사모임에 도착한 시점을 전후하여 ○○시△구 국회의원 선거의 ◇◇◇당 예비후보인 공소외 1의 명함을 참석자들에게 배부한 점, ⑤ 공소외 1은 이 사건 식사모임에 참석하여 약 1시간 이상 머무르면서 자신의 ○○시장 재임 시절의 업적 등을 홍보하였고, 피고인은 “공소외 1 파이팅”이라고 외치며 참석자들에게 박수를 유도하는 등 공소외 1의 발언에 호응하며 우호적인 분위기를 조성한 점, ⑥ 이 사건 식사모임 당시는 제20대 국회의원선거일인 2016. 4. 13.로부터 약 3개월 전의 시점이고, 실제로 공소외 1은 제20대 국회의원 선거 ○○시△구 지역구에 무소속으로 출마한 점 등의 사정을 알 수 있다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고인은 공소외 1을 제20대 국회의원 선거 ○○시△구 지역구에서 당선되게 할 목적으로 공소외 2 등에게 재산상 이익을 제공하였다고 볼 수 있다.
(3) 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 근거로 이 부분 예비적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 ‘선거인’의 의미 및 ‘당선되게 할 목적’에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 따라서 원심판결 중 음식물 제공 관련 예비적 공소사실인 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법 위반 부분은 파기되어야 하고, 이와 동일체의 관계에 있는 음식물 제공 관련 주위적 공소사실인 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법 위반 부분 및 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하는 원심판결 중 유죄 부분 역시 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조재연(재판장) 고영한 조희대(주심) 권순일 | [1] 공직선거법 제230조 제1항 제1호 / [2] 공직선거법 제230조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직
【원심판결】
부산지법 2015. 6. 18. 선고 2014노572 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제287조의 미성년자약취죄의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 등 참조).
한편 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있으므로(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결 등 참조), 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결).
2. 원심은, ① 피고인의 배우자였던 공소외인은 피고인을 상대로 미합중국 오레곤주의 벤튼 카운티 순회법원(Benton County Circuit Court)에 공소외인과 자녀들에 대한 접근금지를 신청하여, 위 법원은 접근금지명령과 함께 자녀들에 대한 Temporary custody(임시 보호)를 공소외인에게 부여하는 결정을 하였는데, 피고인은 2009. 11. 7. 그에게 주어진 Parenting time(면접교섭 시간)을 이용하여 자녀들을 인계받은 후, 공소외인의 동의 없이 곧바로 미국을 떠나 대한민국으로 입국한 점, ② Temporary custody(임시 보호)에는 미성년자에 대한 일방 보호감독자의 책임의 의미도 있다고 할 것인데, 피고인은 위와 같이 자녀들과 함께 대한민국으로 입국함으로써 공소외인의 자녀들에 대한 보호·양육 책임을 일방적으로 부인하였을 뿐만 아니라, 현재까지 공소외인이 자녀들과 만나지 못하도록 하는 등 공소외인의 자녀들에 대한 보호·양육권을 현저히 침해하고 있는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 당시 6세, 4세인 자녀들의 의사에 반하여 그들을 자유로운 생활관계 또는 공소외인의 보호관계로부터 이탈시켜 피고인의 사실상 지배하에 옮기는 행위라고 평가할 수 있다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
3. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미성년자약취죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나아가 원심판결에 정당행위 내지 책임조각사유에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 김용덕 박상옥 박정화(주심) | [1] 형법 제287조 / [2] 형법 제287조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이동준 외 1인
【원심판결】
서울고법 2017. 9. 13. 선고 2017노595 판결 및 2017초기63 등 배상명령
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제1호). 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다. 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 설령 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 등 참조). 한편 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인에 대하여 판결이 확정된 종전 사건의 범죄는 상습사기죄가 아니라 기본 구성요건 범죄로서의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄, 사기죄에 불과하여, 종전 확정판결의 기판력은 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 미치지 아니하고, 검사의 이 사건 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 확정판결의 효력이 미치는 범위, 공소권남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2, 3점에 관하여
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 변경된 공소사실(이유면소 부분 제외)이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 사기죄에서의 기망행위, 편취 범의, 피해자 특정, 방문판매 등에 관한 법률에서 정한 다단계판매조직 이용행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 상고이유 제4점에 관하여
원심판결에 양형 판단의 기초 사실에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 피고인의 이 사건 범행의 구체적인 과정과 수단 및 방법, 범행 기간, 피해 금액의 규모, 피해 회복의 가능성, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 여러 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 모든 정상을 참작하더라도, 피고인에게 징역 15년의 형을 선고한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화 | [1] 형사소송법 제326조 제1호 / [2] 형사소송법 제246조, 제247조, 제327조 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 공기광
【원심판결】
수원지법 2017. 8. 16. 선고 2017노2173 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심은 판시와 같은 이유를 들어 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
상고이유 주장은 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 도로교통법 제152조 제1호, 제43조 위반의 죄는 유효한 운전면허가 없음을 알면서도 자동차를 운전하는 경우에만 성립하는 이른바 고의범이다. 기존의 운전면허가 취소된 상태에서 자동차를 운전하였더라도 운전자가 면허취소 사실을 인식하지 못하였다면 도로교통법 위반(무면허운전)죄에 해당한다고 볼 수 없으나, 운전자가 운전면허취소처분 통지를 받았다면 그 후 그 운전면허취소처분이 취소되거나 철회되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 운전면허취소 사실을 인식하였다고 볼 수 있다.
나. 원심은 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(무면허운전) 부분에 관하여, 피고인이 검찰에서 원심 판시 범죄사실 기재 2016. 7. 16.자 교통사고와 관련하여 불기소 처분 결과 통지[특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주치상)죄에 대하여 혐의없음 처분을 하였다는 내용 등으로서, 이하 ‘이 사건 불기소 통지’라 한다]를 받았고, 무면허운전 단속 현장에서 “검찰에서 경찰로 무슨 서류가 갈 것이다. 나는 면허가 유효한 것으로 알고 있다.”라고 말하였으며, 공소사실 기재 운전(이하 ‘이 사건 운전’이라 한다) 당시 이 사건 불기소 통지와 달리 위 교통사고와 관련하여 공소가 제기되었다는 사실을 알지 못하였다고 보인다는 등의 사정을 들어, 이 사건 운전 당시 피고인이 운전면허가 취소되었다는 사정을 알았다는 점에 대한 증명이 부족하다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고 무죄로 판단하였다.
다. 그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 제1심에서 이 사건 운전에 대하여 무면허운전 사실을 자백하였고, 이 부분 공소사실을 포함한 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였으며, 원심이 든 위와 같은 사정들을 무면허운전의 경위에 관한 정상사유로만 주장하였음을 알 수 있다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 운전 당시 피고인이 운전면허취소 사실을 인식하였는지를 직권으로 심리하여 이를 부정하려면, 먼저 피고인이 운전면허취소통지를 받았는지의 여부를 확인하고 나아가 그 통지를 받았음에도 그 운전면허취소처분이 취소 또는 철회 등에 의하여 효력이 부정될 수 있는 사정들이 있는지에 대하여 확인하였어야 한다.
그럼에도 원심은 이러한 사정들에 대하여는 전혀 심리하지 아니한 채, 운전면허취소처분을 통지받았을 경우에 그 운전면허취소처분의 효력에 대한 피고인의 인식을 부정하기에 충분하지 아니한 판시 사정들만을 이유로 들어, 이 사건 운전 당시 피고인에게 무면허운전에 관한 고의의 증명이 부족하다고 속단하고 말았다.
이러한 원심의 판단에는 운전면허취소처분의 통지 및 그 효력, 무면허운전의 고의에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기 부분
원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하고, 위 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 | 도로교통법 제43조, 제152조 제1호, 형법 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
정순신 외 1인
【변 호 인】
변호사 이상원
【원심판결】
서울중앙지법 2016. 11. 7. 선고 2016고합833 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에게 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
피고인은 2015. 12. 14.경부터 2016. 7. 현재까지 서울 강남구 (주소 1 생략)에 있는 통신판매업을 목적으로 하는 △△△△□□□□□□ 주식회사(이하 ‘△△△△□□□□□□’이라 한다)의 대표로서 개업공인중개사가 아니다.
가. 무등록 중개업의 점
누구든지 중개업을 영위하려는 자는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 강남구청에 중개사무소의 개설등록을 하지 않았다.
피고인은 2016. 5. 30. 위 △△△△□□□□□□ 사무실에서, 공소외 1과 공소외 2가 서울 강남구 (주소 2 및 동·호수 생략)(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 매매대금 11억 3,000만 원에 공소외 3과 공소외 4에게 매도하는 계약을 중개하고, 중개수수료 명목으로 매도인 측과 매수인 측으로부터 각 99만 원씩을 교부받아 개설등록 없이 중개업을 영위하였다.
나. 유사명칭 사용의 점
개업공인중개사가 아닌 자는 “공인중개사무소”, “부동산중개” 또는 이와 유사한 명칭을 사용하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 12. 14.경부터 현재까지 위 주식회사 홈페이지(인터넷주소 1 생략)와 네이버 블로그(인터넷주소 2 생략) 및 페이스북(인터넷주소 3 생략)의 각 명칭을 ‘△△△△ 부동산’으로 하여 개설한 후, 위 홈페이지와 블로그 및 페이스북에 ‘(△△△△의 영문 표기 생략)부동산’, ‘최고의 부동산거래 전문가’, ‘서울·분당·평촌·판교지역 아파트 집주인 1,000명 중개수수료 무료! △△△△ 부동산’ 등의 명칭을 사용하였다.
다. 중개대상물 표시·광고의 점
개업공인중개사가 아닌 자는 중개대상물에 대한 표시·광고를 하여서는 아니 된다.
피고인은 2016. 7. 7. 위 주식회사 홈페이지에, 매물 의뢰를 받은 아파트에 대하여 ‘(아파트명 생략)◇◇◇동 서울 강남구 ☆☆동’ 제목하에,「희망가격 매매 12억 원, 공급면적 131㎡(40평), 건물종류 아파트, 공급/전용면적 130.93/101.94㎡(39.6평), 해당층/총층 고층/15층, 내부구조 단층, 4bay, 방향 동남, 외부형태 판상형, 해당동 ◇◇◇동, 방수/욕실수 4개/2개, 발코니 확장, 현관구조 계단식」등과 주변교통, 아파트 단지 정보 및 아파트 외부 사진 및 위치 지도 등을 게시한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 서울·경기지역에 있는 매매, 전세 및 월세 부동산 등 총 801개를 위와 같은 방법으로 홈페이지에 게시함으로써 중개업을 하기 위하여 중개대상물에 대한 표시·광고를 하였다.
2. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 전부를 무죄로 판단하였다.
그러나 아래 ① 내지 ③항에서 보는 바와 같이, 피고인의 행위는 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채 중개업을 영위하고, “공인중개사사무소”, “부동산중개” 또는 이와 유사한 명칭을 사용하고, 중개업을 하기 위하여 중개대상물에 대한 표시·광고를 한 데 따른 각 공인중개사법위반죄를 구성한다. 따라서 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
① 무등록 중개업의 점
피고인이 운영하는 ‘△△△△ 부동산’이 제공하는 서비스는 임대차, 매매 등 거래를 원하는 당사자들의 거래조건을 조율하여 계약을 맺게 해 주는 것으로 그 내용이 객관적으로 중개행위에 해당하며 이에 수반되는 법률자문 업무는 통상 공인중개사들이 제공하는 것과 별다른 차이가 없다. 따라서 거래당사자들이 ‘△△△△ 부동산’의 서비스를 이용하고 지급하는 수수료는 결국 중개행위에 대한 보수라고 보아야 하며, 이러한 피고인의 행위는 중개사무소의 개설등록 없이 중개업을 영위한 것에 해당한다.
② 유사명칭 사용의 점
피고인이 운영하는 인터넷사이트의 명칭인 ‘△△△△ 부동산’에 “부동산”이라는 표현이 사용된 점, 이와 함께 부동산을 거래하고 그 수수료를 받는다는 취지의 광고도 게시된 점 등에 비추어 일반인이 볼 때 피고인이 사용한 명칭은 공인중개사 또는 개업공인중개사에 의한 중개행위가 행하여지는 것으로 오인할 위험이 충분히 있었다. 또한 설령 피고인이 중개행위를 변호사가 하는 것으로 명시하였다 하더라도, 일반인들에게 변호사가 중개업을 할 수 있는 개업공인중개사의 자격이 있는 것과 같은 잘못된 인식을 준다는 점은 마찬가지이다. 따라서 피고인이 위와 같은 명칭을 사용한 행위는 개업공인중개사가 아닌 자가 “공인중개사사무소”, “부동산중개” 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 것에 해당한다.
③ 중개대상물에 대한 표시·광고의 점
위 ①항에서 본 바와 같이 피고인이 중개업을 영위한 이상 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 매매, 전세 및 월세 부동산 총 801개를 자신이 운영하는 인터넷사이트에 게시한 행위는 개업공인중개사가 아닌 자가 중개대상물에 대한 표시·광고를 한 것에 해당한다.
3. 판단
가. 무등록 중개업의 점
1) 관련 법령
“중개”라 함은 공인중개사법 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하고(공인중개사법 제2조 제1호), “중개업”이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말하며(같은 조 제3호), “개업공인중개사”라 함은 공인중개사법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다(같은 조 제4호).
2) 관련 법리
가) 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 공인중개사법 규정의 취지에 비추어 볼 때, 중개업자가 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 가지고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지에 의하여 결정하여야 한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도1393 판결 등 참조).
나) 또한 부동산 중개행위가 다른 행위에 부수하여 이루어졌다고 하여 이를 중개업에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니고(대법원 2000. 6. 19. 선고 2000도837 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조), ‘중개를 업으로 한다’라고 함은 반복 계속하여 영업으로 중개를 하는 것을 가리키는 것이므로 실제로 중개를 업으로 하였는지 여부는 중개행위의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인데, 반복 계속하여 보수를 받고 중개행위를 한 것은 물론 반복 계속할 의사로써 중개행위를 하였다면 비록 단 한 번의 행위였다고 하더라도 여기에 해당된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도5082 판결 등 참조).
다) 나아가 거래당사자의 보호라는 공인중개사법의 입법 목적을 달성하기 위하여서는 어떠한 행위가 ‘중개업’에 해당하는지 여부 역시 행위자의 주관적 의사가 아니라 그 행위 자체의 객관적 성질과 내용을 기준으로 판단해야 하며, ‘중개업’이 성립하기 위한 요건인 ‘중개행위에 대한 보수’가 수수되었는지 여부는 당사자 사이에 지급된 보수의 명목 여하를 불문하고 실질적으로 그 보수의 일부 또는 전부가 중개행위에 대한 대가의 성격을 갖는지 여부를 기준으로 판단하는 것이 타당하다.
3) 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 위 관련 법령 및 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 주택의 매매와 관련하여 법률자문 등 일부 법률사무를 수행한 것으로 보이기는 하나, 반면 이에 수반된 중개행위를 하고 실질적으로 그 대가에 해당하는 일부 보수를 지급받음으로써 중개사무소의 개설등록 없이 중개업을 하였다고 인정할 수 있다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 이를 다투는 검사의 주장은 이유 있다.
가) 다음과 같은 사정들, 즉 △△△△□□□□□□이 운영하는 인터넷사이트를 통하여 부동산 거래를 하는 당사자들에게 제공되는 서비스의 일반적 내용과 그 거래에 적용되는 약관의 규정, 이 사건 주택의 실제 매매 과정 및 △△△△□□□□□□이 매도인과 매수인에게 제공한 서비스의 내용, 피고인의 진술 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 주택의 매매와 관련하여 거래당사자들에게 제공한 서비스에는 중개행위가 포함되어 있다고 볼 수 있다.
① 피고인은 △△△△□□□□□□을 설립·운영하면서 ‘△△△△ 부동산’이라는 명칭의 인터넷사이트(이하 ‘이 사건 인터넷사이트’라 한다)를 개설하여 위 사이트 이용자로부터 매도, 임대 등 거래를 의뢰받은 부동산(이하 ‘매물 등’이라 한다)의 정보, 사진, 위치 지도 등을 위 사이트에 게시하고, 게시된 매물 등에 대하여 매수, 임차 등 거래를 희망하는 다른 이용자의 신청을 받아 양 당사자 사이에서 거래 여부 및 거래 조건 조율, 현장 방문 주선, 계약서 작성 등 용역을 제공하는 업무를 수행하였다.
② △△△△□□□□□□은 거래 과정에서 당사자가 동의하는 등 특별한 사정이 없는 이상 거래당사자의 인적사항, 연락처 등을 공개하지 아니하였으며, 결국 매물 등을 이 사건 인터넷사이트에 게시한 당사자 및 이에 대한 거래를 희망하는 당사자는 거래 조건 등이 일치하여 계약서를 작성하기 전까지는 상대방과 직접 교섭 없이 △△△△□□□□□□ 측과 연락하여 거래 조건 등을 조율하는 방식으로 거래가 진행되었다.
③ 이 사건 인터넷사이트에 가입한 이용자들이 적용에 동의한 위 사이트 이용약관(이하 ‘이용약관’이라 한다)에는 △△△△□□□□□□이 제공하는 서비스 중의 하나로 ‘부동산 중개 서비스’가 명시되어 있다(이용약관 제10조 제1항 제1호).
④ 실제로 이 사건 주택을 거래하는 과정에서 매도인인 공소외 1과 매수인인 공소외 3은 이 사건 인터넷사이트를 통하여 매물을 등록하거나 이를 확인한 다음 계약서 작성 전까지는 서로 연락하거나 거래 내용에 관하여 직접 교섭하지 아니한 채 양 당사자 모두 피고인 운영의 ‘△△△△ 법률사무소’ 소속 변호사 공소외 5에게 각각 연락하여 거래 조건을 조율한 다음 거래 조건이 일치하게 되자 비로소 직접 만나 매매계약을 체결하였다.
⑤ 피고인은 원심 법정 및 수사기관에서 ‘중개행위를 사실행위로서 한 것은 인정한다’, ‘이 사건 인터넷사이트 상에서는 거래당사자의 신원보장을 위해서 저희를 통해서만 연락이 가능합니다. 그런 면에서 중개행위로 판단될 수도 있다’는 취지로 각 진술하였다(공판기록 제69면, 수사기록 제985면).
나) 피고인은 △△△△□□□□□□을 통하여 이 사건 인터넷사이트를 운영하고 위와 같이 중개행위를 하면서 공인중개사법에 따른 중개사무소 개설등록을 한 바가 없다. 또한 피고인은 주식회사 형태로 △△△△□□□□□□을 설립하고 6명의 상근직원을 고용한 점, 이 사건 인터넷사이트를 개설·운영하고 사무실 등 설비를 갖춘 점, 이 사건 주택 이외에도 다수의 매물 등이 위 사이트에 게시되어 중개가 가능하도록 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 중개행위를 계속적으로 반복할 의사를 가지고 있었음이 인정된다.
다) 피고인이 이 사건 주택의 매도인 및 매수인에게 계약 조건 협상, 법적 위험 조언 등 법률자문 업무를 일부 수행한 사실, 위 매도인 및 매수인이 적용에 동의한 ‘부동산거래계약’(이하 ‘거래약관’이라 한다)에 ‘△△△△□□□□□□ 측이 지급받는 보수는 법률사무를 수행한 데 대한 대가이며 매매·임대 상대방을 알선한 데 대한 대가는 0원으로 한다’는 규정(위 약관 제4조 제1항)이 포함되어 있는 사실이 각 인정되기는 하나, 다음과 같은 제반 사정에 비추어 볼 때 위 약관에 규정된 보수의 명목 여하에 불구하고 △△△△□□□□□□ 측이 거래당사자로부터 지급받는 보수에는 실질적으로 중개행위의 대가가 상당 부분 포함되어 있다고 보는 것이 타당하다.
① 거래약관에서는 거래당사자의 △△△△□□□□□□ 측에 대한 보수의 지급의무가 매매·임대차 등 계약이 체결된 때 비로소 발생하다고 규정하고 있는데(위 약관 제4조 제2항), 법률사무의 제공에도 불구하고 계약 체결이라는 결과가 발생하지 않는 이상 보수의 지급의무도 발생하지 않는 것으로 해석되는 위 규정은 법률사무에 대한 보수를 정하는 규정으로는 다소 이례적이며, 오히려 거래를 알선하여 성립시킨 데 대한 대가, 즉 중개보수를 규정한 것으로 보는 것이 자연스럽다.
② 피고인은 매물 등의 가액에 상관없이 일정한 금액의 보수가 수수된다는 점에서 위 보수가 중개보수에 해당하지 않는다는 주장을 하나, 보수액이 중개대상물의 가액에 비례하지 않는다는 사정만으로 그 보수가 중개보수가 아니라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 오히려 거래약관에는 매매 또는 임대차 목적물의 가액에 따라 그 보수를 45만 원 또는 99만 원으로 차등하여 지급받는 것으로 규정되어 있는데(위 약관 제4조 제1항), 위 보수가 순수한 법률사무에 대한 보수라면 이와 같은 차등 지급을 상정하기 어렵다.
③ 앞서 본 바와 같이 피고인은 △△△△□□□□□□에 소속된 상근직원 6명을 고용하고 이 사건 인터넷사이트, 사무실 등 물적 설비를 유지하였으므로 이에 소요되는 상당한 비용을 마련할 필요가 있었을 것인데, △△△△□□□□□□은 부동산 거래와 관련된 법률자문 업무를 피고인 운영의 △△△△ 법률사무소에 위임하고 거래당사자로부터 받는 보수 전부를 위 법률사무소에 지급하여 사실상 아무런 수입을 얻지 못하였고, 피고인은 △△△△□□□□□□의 운영에 필요한 비용을 대표이사 가수금 형식으로 마련하여 지출하였다고 진술하고 있다. 이러한 사정에 비추어 볼 때 비록 형식적으로 △△△△□□□□□□과 △△△△ 법률사무소가 분리되어 거래당사자가 지급하는 보수가 위 법률사무소에 귀속되었으나, 실질적으로는 위 법률사무소에 귀속되는 보수 중 일부가 △△△△□□□□□□의 운영비용으로 사용되었던 것으로 보인다.
④ 이 사건 인터넷사이트에는 “최대 99만 원, 합리적인 중개수수료”, “중개수수료는 거래가격에 따라 45만 원 또는 99만 원입니다.”라는 등 광고문구가 게시되어 있었다(수사기록 제18, 24면). 그렇다면 위 사이트를 이용하여 부동산 거래를 하는 당사자들은 자신들이 지급하는 보수가 법률사무에 대한 것이라는 취지의 위 거래약관 규정에도 불구하고 부동산 중개행위에 대한 중개보수로 45만 원 또는 99만 원을 지급한다는 인식을 하였을 가능성이 높다.
⑤ △△△△ 법률사무소 소속 변호사들이 이 사건 주택의 매도인과 매수인 등 부동산 거래의 당사자들에게 계약 조건 협상, 법적 위험 조언 등 법률자문 업무를 수행한 사실은 있으나, 대부분의 법률자문이 계약체결을 위한 교섭과정에서 구두로 제공되었을 뿐만 아니라 유일하게 서면으로 제공되었던 권리분석보고서는 이 사건 인터넷사이트에서 무료 또는 9,900원의 소액을 결제하면 누구든지 열람할 수 있었던 것으로 당사자들이 지급한 보수인 45만 원 또는 99만 원에 위 권리분석보고서에 대한 대가가 포함된 것으로 보기는 어렵다. 이러한 사정 및 앞서 본 중개행위의 내용과 과정 등을 고려할 때 위 보수 전액이 법률자문의 대가라고 보기는 어렵고 그중 상당 부분은 중개행위에 대한 대가라고 보는 것이 합리적이다.
⑥ △△△△□□□□□□이 부동산 거래와 관련된 법률자문 업무를 △△△△ 법률사무소에 위임하여 위 사무소 소속 변호사들이 그 업무를 실제로 수행하는 과정에서 이들은 순수하게 법률자문 업무만을 수행한 것이 아니라 당사자를 직접 접촉하여 거래 조건을 조율하는 등 중개행위에 해당하는 업무를 함께 수행한 것으로 보이며, 이 사건 주택의 매매와 관련한 법률자문 업무를 담당한 공소외 5 변호사 역시 매도인 및 매수인과 각각 연락하여 거래 조건을 조율하는 등 중개행위를 하였다. 이처럼 △△△△ 법률사무소 소속 변호사들 역시 중개행위를 함께 한 사정에 비추어 보면 위 사무소에 지급된 보수가 전적으로 법률사무에 대한 것이라고 보기는 어렵다.
나. 유사명칭 사용의 점
1) 관련 법리
공인중개사법 제8조에 의하면 공인중개사가 아닌 자는 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못하고, 제18조 제2항에 의하면 개업공인중개사가 아닌 자는 “공인중개사사무소”, “부동산중개” 또는 이와 유사한 명칭을 사용하여서는 아니 된다. 그리고 이러한 유사한 명칭에 해당하는지는 일반인으로 하여금 그 명칭을 사용하는 자를 공인중개사 또는 개업공인중개사로 오인하도록 할 위험성이 있는지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도12437 판결 참조).
2) 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 각 ‘△△△△ 부동산’이라는 명칭으로 이 사건 인터넷사이트 및 네이버 블로그, 페이스북(이하 ‘이 사건 인터넷사이트 등’이라 한다)을 개설, 운영한 것은 일반인으로 하여금 피고인이 공인중개사사무소를 운영하거나 부동산중개를 하는 공인중개사인 것으로 오인하도록 할 위험성이 있으므로, 이는 공인중개사법 제18조 제2항에서 금지하고 있는 ‘공인중개사사무소, 부동산중개 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 행위’에 해당한다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 이를 다투는 검사의 주장은 이유 있다.
① 이 사건 인터넷사이트 등에는 ‘△△△△ 부동산’이라는 명칭과 함께 “우리 집을 거래하는 가장 믿음직한 길 / 당신만의 부동산 전문가 △△△△□□□□□□”, “최고의 부동산거래 전문가 / 최대 99만 원, 합리적인 중개수수료”, “방문한 듯 생생하게 / 모든 매물을 일일이 방문해서 들러볼 수 있다면 얼마나 좋을까요? 3D동영상으로 실내를 직접 걸어다니면서 구경하세요.”, “저희는 변호사들입니다. 저희가 첫 번째로 택한 일은 부동산 중개입니다.”라는 문구 등을 기재하고, 매매, 전세, 월세 등 거래 종류별로 구분하여 거래목적물에 관한 정보를 상세하게 게시하였다.
② ‘△△△△ 부동산’에 포함된 ‘부동산’이라는 표현은 그 사전적 의미로 쓰이는 외에도 일상생활에서 ‘부동산중개’ 또는 ‘부동산중개사무소’를 줄여 이를 뜻하는 말로도 흔히 사용되고 있고, 특히 부동산중개를 업으로 하면서 ‘○○부동산’, ‘부동산○○’ 등의 형식으로 상호의 주된 부분을 표기하는 경우가 드물지 않다.
③ 피고인은 위와 같은 명칭을 사용하면서 변호사가 그 업무를 수행한다는 점을 명시하였으므로 일반인들이 공인중개사 또는 공인중개사사무소에서 중개를 하는 것으로 오인할 염려가 없었다고 주장한다. 그러나 공인중개사법 등의 관련 규정에 의하면 중개사무소의 개설등록은 공인중개사 또는 법인만이 할 수 있고 변호사라는 이유만으로 당연히 중개사무소의 개설등록을 하고 개업공인중개사로서 중개업을 영위할 수 있는 것이 아닌데, 이 사건 인터넷사이트 등을 통하여 ‘변호사가 부동산 중개 업무를 수행한다’는 게시 내용을 접하는 일반인들로서는 변호사가 중개사무소의 개설등록을 한 개업공인중개사의 지위를 보유하고 적법하게 중개 업무를 수행하고 있는 것으로 오인할 가능성이 높다. 따라서 업무 수행의 주체를 변호사로 명시하였다고 하여 유사명칭 사용에 따른 혼동의 위험이 존재하지 않는다고 볼 수는 없다.
다. 중개대상물에 대한 표시·광고의 점
공인중개사법 제18조의2 제2항은 “개업공인중개사가 아닌 자는 중개대상물에 대한 표시·광고를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는데, 피고인이 중개사무소 개설등록을 한 개업공인중개사가 아님에도 중개업을 영위하였음은 앞서 본 바와 같고, 나아가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인이 중개업을 영위하면서 이 부분 공소사실과 같이 서울·경기지역에 있는 매매, 전세 및 월세 등 거래 대상 부동산 합계 801개에 대한 정보를 이 사건 인터넷사이트에 게시한 사실이 인정되므로, 피고인의 이러한 행위는 공인중개사법 제18조의2 제2항에서 금지하고 있는 ‘개업공인중개사 아닌 자의 중개대상물 표시·광고 행위’에 해당한다고 판단된다.
따라서 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 이를 다투는 검사의 주장은 이유 있다.
4. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
【범죄사실】
위 제1항 ‘공소사실의 요지’와 같다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 5, 공소외 3의 각 법정진술
1. 원심 제1회 공판조서 중 증인 공소외 1, 공소외 6의 각 진술기재
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 조사보고서(증거목록 순번 2), △△△△부동산 포털검색(증거목록 순번 5, 9), △△△△부동산 홈페이지 사진 등(증거목록 순번 6, 10), 언론보도(증거목록 순번 7), △△△△부동산 홈페이지 캡처 사진(증거목록 순번 33), △△△△부동산 약관(증거목록 순번 34), △△△△부동산 네이버블로그 캡처 사진 및 타 공인중개업소 유사 블로그 캡처 사진(증거목록 순번 35), △△△△부동산 페이스북 캡처 사진(증거목록 순번 36), 증거제출(증거목록 순번 42, 43), 수사보고(진술인 휴대전화 문자 캡처 사진 첨부보고, 증거목록 순번 49), 수사보고(△△△△부동산 매물 정리, 증거목록 순번 51), 매물리스트(2016. 7. 7.자 801건, 증거목록 순번 52)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 공인중개사법(2016. 12. 2. 법률 제14334호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1호, 제9조(무등록 중개업의 점, 벌금형 선택), 공인중개사법 제49조 제1항 제6호, 제18조 제2항(유사명칭 사용의 점, 벌금형 선택), 공인중개사법 제49조 제1항 제6호의2, 제18조의2 제2항(중개대상물 표시·광고의 점, 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 무등록 중개업으로 인한 공인중개사법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
이 사건 범행은 피고인이 중개사무소의 개설등록을 마친 개업공인중개사가 아님에도 중개업을 영위하면서 그 과정에서 개업공인중개사가 아니면 사용할 수 없는 사무소의 명칭을 사용하고 중개대상물에 대한 표시·광고를 한 것이다.
법률전문가인 피고인이 중개의뢰인들에게 별다른 피해를 끼치지 않았고 오히려 저렴한 수수료만을 지급받아 중개의뢰인들의 이익에 부합한 측면도 없지 않으나, 피고인이 현재 시행되고 있는 공인중개사법의 규정에 반하여 허용될 수 없는 행위를 하였다는 점에서 피고인에 대한 적정한 처벌이 필요하다.
이러한 사정과 함께 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 동기와 경위, 범행으로 얻은 이익의 규모, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
[[별 지] 범죄일람표: 생략]
판사 김대웅(재판장) 이완희 최승원 | 구 공인중개사법(2016. 12. 2. 법률 제14334호로 개정되기 전의 것) 제9조, 제48조 제1호, 공인중개사법 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제18조 제2항, 제18조의2 제2항, 제49조 제1항 제6호, 제6호의2 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
동화 법무법인 담당변호사 이혜정
【원심판결】
서울서부지법 2017. 6. 15. 선고 2016노1658 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동재물손괴등)죄에 관한 상고이유에 대하여
형법 제366조의 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립한다. 여기에서 재물의 효용을 해한다고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 제공할 수 없는 상태로 만드는 것을 말하며, 일시적으로 그 재물을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 포함된다. 건조물의 외부에 그림을 그리는 행위 등이 그 건조물의 효용을 해하는 것에 해당하는지 여부는, 건조물의 용도와 기능, 그 행위가 건조물에 미치는 영향과 미관을 해치는 정도, 건조물 이용자들이 느끼는 불쾌감이나 저항감, 원상회복의 난이도와 비용, 그 행위의 목적과 시간적 계속성, 행위 당시의 상황 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2590 판결 참조).
원심은, 피해자가 이 사건 철제 담장을 공사장 소음을 막는 것뿐만 아니라 미관상 목적으로 설치하였는데, 피고인은 단색 페인트로 담장 중 다른 그림이나 낙서가 없는 부분에 검은색이나 빨간색 스프레이 페인트를 이용하여 이 사건 각 그림을 그린 점, 피해자가 관리하기 어려운 시간에 그림을 그리는 행위를 막지 못하였을 뿐 이를 허락한 바 없고, 이 사건 각 그림 위에 페인트를 덧칠하도록 하거나 담장 일부를 교체하는 방법으로 원상회복을 하였으며 그 과정에서 어느 정도의 비용을 지출한 점, 피고인이 현장 관리자들의 감시나 제지가 어려운 시간을 택하여 이 사건 범행을 저지른 점 등의 제반 사정을 종합하여, 이 사건 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동재물손괴등)의 점에 관하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 이를 유죄로 판단하였다.
앞서 본 법리와 증거에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동재물손괴등)죄에 있어서 효용을 해하는 행위의 해당 여부와 그 고의, 공동정범, 정당행위 또는 사회상규에 반하지 아니하는 행위에 관한 법리를 오해하거나, 헌법상 예술의 자유와 표현의 자유를 침해하거나, 판단을 누락한 잘못이 없다.
2. 일반교통방해죄에 관한 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 제1심판결에 대하여 검사만 양형부당과 함께 제1심판결의 무죄 부분에 대하여 항소하였을 뿐이고 피고인은 이 사건 공소사실 중 일반교통방해의 점에 대한 제1심법원의 유죄판결에 대하여 항소하지 아니하였음을 알 수 있다.
이러한 경우 원심이 검사의 일부 항소를 받아들여 유죄를 선고한 부분을 제외한 나머지 원심의 유죄판결에 대하여는, 피고인이 채증법칙 위반, 사실오인, 법리오해 등의 새로운 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다. 따라서 원심판결 중 새로 유죄로 인정된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동재물손괴등)의 점을 제외한 나머지 원심의 유죄판결에 채증법칙 위반, 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나아가 관련 법리와 증거에 의하여 살펴보아도, 이 사건 공소사실 중 일반교통방해의 점에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 일반교통방해죄의 성립과 공동정범에 관한 법리를 오해하거나, 헌법상 집회와 시위의 자유를 침해하거나 판단을 누락한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥 | 형법 제366조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 외 2인
【원심판결】
서울고법 2015. 5. 22. 선고 2015노800 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사건의 주요 경위
가. 피고인 1은 공소외 1 주식회사 부사장으로 재직하면서 여객기 객실 서비스 업무 등을 총괄하던 사람이다. 그는 2014. 12. 5. 현지 시각 00:37경 미합중국 뉴욕 존 에프 케네디 국제공항에서 같은 날 00:50 대한민국 인천국제공항으로 출발 예정인 공소외 1 회사○○○○○편 비행기 일등석에 탑승하였다.
나. 피고인 1은 스튜어디스 공소외 2가 일등석 승객인 자신에게 견과를 대접하는 방식이 자기가 알고 있는 객실서비스 설명서에 규정된 방법과 다르다는 이유로 심하게 화를 냈다. 피고인 1은 객실사무장 공소외 3에게 ‘설명서를 제대로 모르는 승무원은 데리고 갈 수 없으니 당장 기장에게 비행기를 세우라고 연락하라’고 고함을 쳤고, 같은 요구를 계속하면서 객실서비스 설명서로 공소외 3의 손등을 때리고 공소외 2에게는 설명서를 세게 던져 가슴에 맞히는 등 폭행하고, 폭언을 하였다.
다. 그 시간에 기장 공소외 4는 계류장에서 비행기를 탑승교로부터 분리하고 푸시백(Pushback, 계류장의 항공기를 차량으로 밀어 유도로까지 옮기는 것)으로 이동하던 중이었다. 공소외 4는 공소외 3으로부터 ‘비정상 상황이 발생해 비행기를 돌려야 한다’는 기내 전화 연락을 받고 푸시백을 중단하였다. 비행기는 그때까지 약 22초간 17m가량 후진하였고, 계류장을 벗어나 유도로에 진입하지는 않은 상태였다. 공소외 4는 공소외 3으로부터 ‘부사장이 객실서비스 때문에 화가 나 욕설을 하면서, 담당자인 승무원에게 비행기에서 내리라고 요구한다’는 설명을 듣고, 공항 계류장 통제소의 승인을 받아 비행기를 다시 탑승구를 향해 이동시켰다.
라. 그동안 피고인 1은 객실서비스 설명서의 해당 부분을 읽고 나서는, 공소외 2가 규정된 방법대로 견과를 제공한 것이 맞는데 자신에게 제대로 설명을 하지 못한 공소외 3이 잘못했다면서 그에게 비행기에서 내리라고 여러 번 소리쳤다. 이에 공소외 3은 업무를 부사무장에게 인계하고 같은 날 01:05경 비행기에서 내렸다.
마. 비행기는 같은 날 01:14경 다시 푸시백을 시작하여 이륙하였고, 당초 계획보다 11분 늦게 인천국제공항에 도착하였다.
2. 먼저, 피고인 1의 항공기 항로 변경으로 인한 항공보안법 위반 부분에 대한 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 이 부분 소송의 경과
검사는 앞에서 본 피고인 1의 행위에 대하여, ① 항공기 안전운항을 저해하는 폭행으로 인한 항공보안법 위반, ② 항공기 항로 변경으로 인한 항공보안법 위반, ③ 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2에 대한 업무방해, ④ 공소외 3에 대한 강요죄로 기소하였다.
항공기 안전운항을 저해하는 폭행으로 인한 항공보안법 위반, 업무방해, 강요 부분에 대하여는 제1심과 원심이 모두 유죄로 판단하였다. 피고인 1은 상고하지 않았고, 검사는 위 유죄 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다.
항공기 항로 변경으로 인한 항공보안법 위반 부분에 대하여, 제1심은 이를 유죄로 판단하였으나 원심은 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 이에 대하여 검사가 상고로 다투고 있다.
나. 쟁점
이 부분의 쟁점은 피고인 1이 푸시백을 개시한 비행기를 탑승구로 되돌아가게 한 행위가 ‘항로’의 변경에 해당하는지 여부이다.
원심은, 항로의 사전적 의미는 항공기가 하늘에서 다니는 길이고, 특별한 근거 없이 그보다 넓게 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나 허용되지 않으므로, 피고인 1의 행위는 ‘항로’ 변경에 해당하지 않는다고 보았다.
이에 대하여 검사는, 항로의 사전적 정의는 이륙 전과 착륙 후 지상에서도 이동해야 하는 항공기의 특성을 반영하지 못한 것이고, 항공보안법은 지상의 항공기도 보호하기 위해 정의규정을 두어 항공기가 승객을 태우고 문을 닫은 때부터 ‘운항’이 개시되는 것으로 하였으므로, 이 정의에 따라 항공기가 ‘운항’하는 경로는 지상을 포함하여 전부 ‘항로’로 해석하더라도 죄형법정주의 원칙에 어긋나지 않는다고 주장한다.
다. 법률 규정과 그에 대한 해석
(1) 법률 규정
항공보안법 제42조는 “위계 또는 위력으로써 운항 중인 항공기의 항로를 변경하게 하여 정상 운항을 방해한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 같은 법 제2조 제1호는 ‘운항 중’을 ‘승객이 탑승한 후 항공기의 모든 문이 닫힌 때로부터 내리기 위하여 문을 열 때까지’로 정의하였다. 그러나 항공보안법에 ‘항로’가 무엇인지에 관하여 정의한 규정은 없다.
(2) 해석
(가) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조). 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다.
(나) 법령에서 쓰인 용어에 관해 정의규정이 없는 경우에는 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 한다. 국립국어원의 표준국어대사전은 항로를 ‘항공기가 통행하는 공로(空路)’로 정의하고 있다. 국어학적 의미에서 항로는 공중의 개념을 내포하고 있음을 분명히 알 수 있다. 기록에 나타난 모든 자료를 살펴보아도, 항공기 운항과 관련하여 ‘항로’가 지상에서의 이동 경로를 가리키는 용어로 쓰인 예를 찾을 수 없다.
(다) 다른 법률에서 항로는 ‘항공로’의 뜻으로 사용되기도 하였다. 구 항공법(2016. 3. 29. 법률 제14116호로 폐지) 제115조의2 제2항은, 국토교통부장관이 항공운송사업자에게 운항증명을 하는 경우 ‘운항하려는 항로’ 등 운항조건을 정하도록 규정하였다. 이 조문의 내용을 물려받은 항공안전법(2016. 3. 29. 법률 제14116호) 제90조 제2항은 ‘운항하려는 항로’를 ‘운항하려는 항공로’로 바꾸었으므로, 여기에서 ‘항로’는 항공로와 같은 뜻으로 쓰였음이 분명하다. 항공로의 법률적 정의는 ‘국토교통부장관이 항공기 등의 항행에 적합하다고 지정한 지구의 표면상에 표시한 공간의 길’로 규정되어 있으므로(항공안전법 제2조 제13호, 구 항공법에서의 정의도 같다), 항공기가 비행하면서 다녀야 항공로가 될 수 있다. 이처럼 항로가 법률용어로서 항공로와 혼용되기도 한 것을 볼 때, 입법자도 항로를 공중의 개념을 내포한 단어로 인식하였다고 볼 수 있다.
(라) 반면에 입법자가 유달리 본죄 처벌규정에서만 ‘항로’를 통상의 의미와 달리 지상에서의 이동 경로까지 포함하는 뜻으로 사용하였다고 볼 만한 입법자료는 찾을 수 없다.
본죄는 항공보안법의 전신인 구 항공기운항안전법(1974. 12. 26. 법률 제2742호) 제11조에서 처음으로 범죄로 규정되었다. 구 항공기운항안전법의 제정과정에서 법률안 심사를 위해 열린 1974. 11. 26. 국회 법제사법위원회 회의록은, 본죄의 처벌규정에 관하여는 아무런 논의가 없어서 ‘항로’의 의미를 알 수 있는 직접적인 단서가 되기 어렵다. 다만 제안이유에 관한 설명을 보면, 민간 항공기에 대한 범죄 억제를 위한 국제협약에 우리나라가 가입한 데 따른 협력의무의 이행으로 범죄행위자에 대한 가중처벌규정 등을 마련하기 위해 구 항공기운항안전법이 제정된 것임을 알 수 있다.
여기서 말한 국제협약은 「항공기 내에서 범한 범죄 및 기타 행위에 관한 협약(도쿄 협약)」, 「항공기의 불법납치 억제를 위한 협약(헤이그 협약)」, 「민간항공의 안전에 대한 불법적 행위의 억제를 위한 협약(몬트리올 협약)」이다. 이들 협약 중 어느 것도 지상에서 이동하는 항공기의 경로를 변경하게 하는 행위를 독자적인 범죄 구성요건으로 다루고 있지 않다. 그런데도 우리 입법자가 그러한 행위까지 처벌하려는 의도로 본죄의 처벌규정을 두었다고 볼 자료는 없다. 만약 그런 의도가 있었다면 지상에서 이동하는 길이라는 의미가 없는 ‘항로’ 대신 다른 말을 사용하였거나, 지상의 길도 본죄의 ‘항로’에 포함된다는 정의규정을 두었을 것으로 봄이 타당하다.
(마) 앞에서 보았듯이 항공보안법은 정의규정을 두어 항공기가 승객을 태우고 문을 닫을 때부터 ‘운항 중’이 되는 것으로 하였다. 이 정의는 구 항공기운항안전법이 제정되었을 때부터 내려온 것으로, 「항공기의 불법납치 억제를 위한 협약」이 ‘비행 중(in flight)'의 의미를 본래의 말뜻보다 넓히는 규정을 두어 보호대상인 항공기의 범위를 확대한 태도를 따른 것이다.
본죄의 객체는 이 정의에 따른 ‘운항 중’의 항공기이다. 그러나 위계 또는 위력으로 변경할 대상인 ‘항로’는 별개의 구성요건요소로서 그 자체로 죄형법정주의 원칙에 부합하게 해석해야 할 대상이 된다. 항로가 공중의 개념을 내포한 말이고, 입법자가 그 말뜻을 사전적 정의보다 넓은 의미로 사용하였다고 볼 자료가 없음은 앞에서 보았다. 지상의 항공기가 이동할 때 ‘운항 중’이 된다는 이유만으로 그때 다니는 지상의 길까지 ‘항로’로 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어난다.
(바) 지상에서 이동하는 항공기의 경로를 함부로 변경하는 것은 다른 항공기나 시설물과 충돌할 수 있어 위험성이 큰 행위임이 분명하다. 그러나 처벌의 필요성만으로 죄형법정주의 원칙을 후퇴시켜서는 안 된다. 그런 행위는 기장에 대한 업무방해죄로 처벌할 수 있을 뿐만 아니라, 많은 경우 폭행·협박 또는 위계를 수반할 것이므로 10년 이하의 징역으로 처벌 가능한 직무집행방해죄(항공보안법 제43조) 등에 해당할 수 있어 처벌의 공백이 생기는 것도 아니다. 이 사건에서도 피고인 1은 기장 공소외 4에 대한 업무방해죄로 처벌받게 되었다.
라. 이 사건에 대한 판단
위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 피고인 1이 푸시백 중이던 비행기를 탑승구로 돌아오게 한 행위는 항공기의 항로를 변경하게 한 것에 해당하지 않는다. 원심의 판단은 정당하고, 검사의 상고이유 주장은 이유 없다.
3. 검사의 나머지 상고이유와 피고인 2의 상고이유를 판단한다.
가. 이 부분 소송의 경과
(1) 검사는, 앞에서 보았던 비행기 안에서의 사건으로 국토교통부의 조사가 개시되자 피고인 1이 저지른 범행을 숨기려고 하였던 일련의 시도와 관련하여, ① 당시 공소외 1 회사 상무로 재직하던 피고인 2를 강요, 증거인멸, 증거인멸·은닉교사 등의 죄로, ② 피고인 1, 피고인 2를 위계에 의한 공무집행방해죄로, ③ 국토교통부 항공안전감독관 피고인 3을 공무상비밀누설죄로 기소하였다.
(2) 피고인 1, 피고인 2가 함께 기소된 위계에 의한 공무집행방해죄 부분에 대해서는 제1심과 원심이 모두 무죄로 판단하였고, 이에 대하여 검사가 상고하였다. 제1심과 원심은, 피고인 2의 나머지 공소사실 중 증거인멸 부분에 대해서는 모두 무죄로, 증거인멸·은닉교사와 강요 부분에 대해서는 모두 유죄로 판단하였고, 각각 검사와 피고인 2가 상고하였다.
피고인 3은 제1심에서는 공소사실 중 피고인 2에게 국토교통부가 조사한 결과를 알려준 부분은 유죄, 앞으로의 조사계획을 알려준 부분은 무죄판결을 받았으나, 원심은 공소사실 전부를 무죄로 판단하였고, 이에 대하여 검사가 상고하였다.
나. 검사의 상고이유에 대하여
(1) 피고인 1, 피고인 2의 위계공무집행방해 부분에 대하여
위계에 의한 공무집행방해죄에서 ‘위계’란 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것으로서, 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 죄가 성립한다. 만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도1554 판결 참조).
원심은, 피고인 1, 피고인 2의 허위진술 등에도 불구하고 국토교통부가 피고인 1의 행위를 밝혀내어 항공보안법 위반으로 형사고발을 하였으므로 결국 국토교통부의 그릇된 행위나 처분이 있었다고 보기 어렵다는 이유 등으로, 무죄로 판단하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.
(2) 피고인 2의 증거인멸 부분에 대하여
원심은, 피고인 2가 객실사무장 공소외 3으로부터 비행기 안에서 있었던 일에 관하여 보고서를 받아 보았을 때는 아직 그 사건이 보도되거나 국토교통부가 조사를 개시하기 전이어서 피고인 2가 다른 사람의 형사사건 증거를 인멸한다는 인식이 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로, 무죄로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
(3) 피고인 3에 대하여
원심은, ① 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 3이 국토교통부의 조사결과를 피고인 2에게 알려준 사실을 합리적 의심의 여지 없이 인정하기 어렵고, ② 피고인 3이 피고인 2에게 알려주었다는 앞으로의 조사계획은 국토교통부가 이미 보도자료에 담아 배포한 것이므로 공무상 비밀로 보기 어렵다는 이유로, 피고인 3에 대한 공무상비밀누설 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 피고인 2의 상고이유에 대하여
원심은, ① 피고인 2가 협박으로 객실사무장 공소외 3에게 그 의사와는 다른 내용의 경위서, 시말서를 작성하게 하고, 국토교통부에서 허위로 진술을 하거나 확인서를 작성하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였고, ② 부하인 객실승무본부 소속 팀장 12명에게 자신의 형사사건에 관한 증거인 파일을 사무실 컴퓨터에서 삭제하고 자료가 저장된 컴퓨터를 다른 것으로 교체하도록 지시함으로써 증거인멸·은닉을 교사하였다고 판단하는 한편, 이러한 증거인멸·은닉의 교사에 기대가능성이 없다거나 이 부분 공소사실이 특정되지 아니하였다는 피고인 2의 항소이유 주장을 모두 배척하였다.
적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 강요죄에서의 고의, 협박과 ‘의무 없는 일’의 해석, 증거인멸·은닉교사죄에서의 공소사실 특정 및 정범과 교사범의 성립에 관한 법리 등을 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 항공기 항로 변경으로 인한 항공보안법 위반 부분에 대한 대법관 박보영, 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.
5. 대법관 박보영, 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 항공기 항로 변경으로 인한 항공보안법 위반 부분에 대한 반대의견
가. 다수의견의 요지는, 항공기가 지상에서 이동하는 경로는 항공보안법 제42조의 ‘항로’에 포함되지 않으므로, 피고인 1이 푸시백 중인 비행기를 탑승구로 돌아가게 한 행위는 항공기 항로 변경으로 인한 항공보안법 위반죄에 해당하지 않는다는 것이다. 그러나 아래와 같은 이유로 다수의견에는 동의할 수 없다.
(1) 형벌법규를 해석할 때 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되나, 문언의 가능한 의미 범위 안에서 입법 취지와 목적, 그 규정이 속한 법률의 체계와 구조, 다른 법령과의 관계 등을 고려하여 그 뜻을 분명하게 밝히는 것은 죄형법정주의 원칙에 부합하는 해석 방법이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 참조).
(2) 항공보안법 제42조는 위계 또는 위력으로써 ‘운항 중인 항공기의 항로’를 변경하게 하여 정상 운항을 방해한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고, 제2조 제1호는 운항 중이란 ‘승객이 탑승한 후 항공기의 모든 문이 닫힌 때부터 내리기 위하여 문을 열 때까지’를 말한다고 규정하고 있다.
(3) 다수의견은 국립국어원의 표준국어대사전에서 항로를 ‘항공기가 통행하는 공로(空路)’로 정의하고 있는 점, 항공안전법 제90조 제2항의 개정 과정에 비추어 항로는 ‘항공로’와 같은 뜻이 분명한 점 등을 근거로 항로를 ‘항공로’의 의미로 파악하고, 항공로의 법률적 정의를 ‘국토교통부장관이 항공기 등의 항행에 적합하다고 지정한 지구의 표면상에 표시한 공간의 길’로 내린 후, 항공기가 지상에서 이동하는 경로는 항로에 해당하지 않는 것으로 판단하고 있음을 알 수 있다.
국립국어원의 표준국어대사전에서는 항로를 ‘항공기가 통행하는 공로(空路). 항공로로 순화.’라고 풀이하고, 또 공로(空路)는 ‘항공로’를 뜻하는 것으로, 항공로는 ‘일정하게 운항하는 항공기의 지정된 공중 통로’를 뜻하는 것으로 각 풀이하고 있다.
그런데 항공보안법 제42조의 처벌 대상은 운항 중인 항공기가 실제 운행하는 길을 변경하게 하는 것이지, 국토교통부장관이 지정한 공중 통로 자체를 변경하게 하는 것이 아니다. 다수의견과 같이 국립국어원의 표준국어대사전의 풀이를 그대로 따라서 항로를 ‘항공로’의 의미로 파악하면, 항공보안법 제42조는 ‘국토교통부장관이 지정한 공중 통로’를 변경하게 하는 때에 성립하는 것이 되어 본래 처벌하고자 하는 입법 취지에서 벗어나는 엉뚱한 결과를 초래하게 된다.
(4) 다수의견은 구 항공법 제115조의2 제2항에 따라 국토교통부장관이 항공운송사업자에 대하여 운항증명을 하는 경우에 정해야 하는 ‘운항하려는 항로’와 관련하여, 이를 물려받은 항공안전법 제90조 제2항에서 위 ‘운항하려는 항로’를 ‘운항하려는 항공로’로 바꾸었으므로, 항공보안법 제42조에서의 ‘항로’도 ‘항공로’와 같은 뜻으로 쓰였음이 분명하다고 보고 있다. 그러나 ‘항로’라는 표현은 법문의 문맥에 따라 지상에서의 항공기 이동 경로를 포함하는 개념으로도 해석될 수 있고, 실제 이 사건 등으로 인해 ‘항로’의 개념 속에 지상에서의 항공기 이동 경로가 포함되는지 논란이 되자, 위와 같이 구 항공법의 ‘항로’가 항공안전법에서 그 문맥에 맞는 표현인 ‘항공로’로 바뀐 것으로 보인다. 따라서 이 부분 다수의견의 논거는 오히려 항로와 항공로를 구별되는 개념으로 보는 반대의견에 부합하는 논거이다.
(5) 항로(航路)는 한자의 뜻에 따라 풀이하면 ‘배나 비행기(航) 길(路)’을 말한다. 배는 항구에서 항구로 바닷길을 따라 운행하는 반면, 항공기는 공항에서 공항으로 운행하는데, 주로 공중에서 운행하지만 이륙과 착륙을 위하여 공항 내 지상에서의 운행도 필연적으로 있을 수밖에 없다. 앞에서 보듯이 항공보안법 제2조 제1호는 ‘운항 중’이란 승객이 탑승한 후 항공기의 모든 문이 닫힌 때부터 내리기 위하여 문을 열 때까지를 말한다는 규정을 두고 있다. 국립국어원의 표준국어대사전에서도 운항을 ‘배나 비행기가 정해진 항로나 목적지를 오고 감’이라는 뜻으로 풀이하고 있다. 따라서 항로는 ‘항공기가 운항하는 길’로 이해하는 것이 무리가 없고 자연스럽다.
(6) 항공보안법은 「국제민간항공협약」등 국제협약에 따라 공항시설, 항행안전시설 및 항공기 내에서의 불법행위를 방지하고 민간항공의 보안을 확보하기 위한 기준·절차 및 의무사항 등을 규정함을 목적으로 한다(제1조). 그리고 앞에서 본대로 항공보안법은 「항공기의 불법납치 억제를 위한 협약」상 ‘비행 중(in flight)'의 의미를 따라, ‘승객이 탑승한 후 항공기의 모든 문이 닫힌 때부터 내리기 위하여 문을 열 때까지’ 항공기가 운항 중인 것으로 정의하였다. 항공기가 움직이기 전부터 운항이 개시된다는 것은 일상적 어감이나 사전적 정의에 들어맞지 않을 수 있다. 항공보안법에서 위와 같이 특별한 정의규정을 둔 데에는, 항공기의 안전운항에 대한 위협을 억제하려는 국제적 노력에 부응하기 위해 보호대상인 항공기의 범위를 확대하려는 입법자의 의도가 반영되어 있다.
(7) 본죄의 항로가 운항과 밀접한 관계 속에서 사용되었음은 법문의 구조에서도 드러난다. 항공보안법의 전신인 구 항공기운항안전법에서부터 항로는 그 법 전체를 통틀어 오로지 본죄의 구성요건에서만 사용되었고, 바로 앞에서 ‘운항 중인 항공기의’라는 말이 수식하고 있다. 입법자가 항로의 정의규정을 따로 두지 않은 것을 볼 때, 수식어로 사용된 ‘운항’이 일반인이 인식할 수 있을 정도로 항로의 의미를 분명히 할 수 있는 것으로 여겼음을 알 수 있다.
(8) 이러한 연관관계에 비추어 볼 때, 본죄의 ‘항로’는 따로 떼어 해석할 것이 아니라 ‘운항 중인 항공기의 항로’라는 어구 속에서 의미를 파악함이 타당하다. 앞에서 보았듯이 항공보안법에서 ‘운항 중’은 입법자가 지상의 항공기도 범죄로부터 보호하려는 명확한 의도로 통상의 말뜻보다 의미를 넓힌 용어이다. 그렇다면 그와 어구를 이룬 ‘항로’도 지상과 공중을 불문하고 ‘운항 중인 항공기가 다니는 길’을 모두 포함하는 것으로 넓게 새겨도 가능한 의미의 범위를 벗어나지 아니한다.
(9) 다수의견도 인정하다시피, 지상에서 이동하는 항공기의 경로를 함부로 변경하게 하는 행위는 대형 참사로 이어질 수 있는 위험성이 매우 크므로, 1년 이상 10년 이하의 징역형만을 규정한 본죄로 처벌해야 안전운항을 위협하는 행위에 대한 처벌의 강도를 높이려는 입법자의 의도에 들어맞는다. 항공기는 지상에서도 승객 안전을 위해 기장의 판단과 관제 당국의 통제 아래 최적의 경로를 따라 진행해야 함은 비행할 때와 다를 바 없고, 이를 방해하는 행위를 합당한 처벌로 억제할 필요가 있기 때문이다. 다수의견처럼 해석해도 처벌의 공백이 없다는 근거로 제시된 형법상 업무방해죄는 징역형의 상한이 5년에 불과할 뿐만 아니라 벌금형으로 처벌될 수도 있어 항공기 운항과 관련된 중대범죄를 처벌할 죄목에 걸맞지 않다. 항공보안법상 직무집행방해죄(제43조)는 그 행위 유형에 ‘위력’이 빠져 있어 이 사건과 같은 행위를 포섭하지 못한다.
나. 결론적으로, 승객이 탑승한 후 항공기의 모든 문이 닫힌 때부터 내리기 위하여 문을 열 때까지 항공기가 지상에서 이동하는 경로는 항공보안법 제42조의 ‘항로’에 포함된다고 해석하여야 한다. 푸시백은 항공기가 계류장에서 유도로의 어느 지점을 향해 나아가는 과정이고, 그 상태에서 비행기는 항공보안법의 정의에 따라 ‘운항 중’이 된다. 피고인 1은 푸시백 중인 비행기를 탑승구 쪽으로 방향을 바꾸어 진행하게 하였으므로, 위력으로 ‘운항 중인 항공기의 항로’를 변경하게 하였다고 보는 것이 옳다.
다. 그런데 이와 달리 원심은 피고인 1의 항공기 항로 변경으로 인한 항공보안법 위반 부분을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 항공보안법 제42조에서 정한 ‘항로’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 위 무죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 이는 검사의 상고로 이심된 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 위 무죄 부분을 함께 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.
대법원장 김명수(재판장) 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 | [1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제314조 제1항, 구 항공기운항안전법(2002. 8. 26. 법률 제6734호 항공안전 및 보안에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제2호(현행 항공보안법 제2조 제1호 참조), 제11조(현행 항공보안법 제42조 참조), 항공보안법 제1조, 제2조 제1호, 제42조, 제43조, 구 항공법(2016. 3. 29. 법률 제14116호 항공안전법 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제21호(현행 항공안전법 제2조 제13호 참조), 제115조의2 제2항(현행 항공안전법 제90조 제2항 참조), 항공안전법 제2조 제13호, 제90조 제2항 / [2] 항공보안법 제2조 제1호, 제42조, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 여는 담당변호사 조세화 외 4인
【원심판결】
청주지법 2017. 9. 1. 선고 2017노145 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심에서 이루어진 검사의 공소장변경이 그 형식에도 불구하고 실질은 공소장의 오기 또는 착오를 바로잡는 취지의 공소장 정정에 불과하고, 이에 따라 그 심판대상이 제1심과 동일하다고 보아 제1심판결을 직권으로 파기하거나 원심에서 변경된 공소사실에 대하여 따로 판단하지 아니한 채, 검사가 제출한 증거들만으로는 일반참가자에 불과한 피고인이 자신이 합류하지도 않은 대열의 참석자들과 공모공동정범 관계에 있음을 인정하기에 부족하다는 제1심판결 이유를 그대로 수긍하여, 검사의 항소이유 주장을 배척하면서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 검사가 항소심에 이르러 법원의 허가를 얻어 공소장변경을 하였고, 이로 인하여 공소사실이 변경되거나 심판의 대상이 제1심과 달라진 경우에는 항소심은 제1심판결을 파기하고 변경된 공소사실에 대하여 새로이 심리하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 96도13, 96감도2 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도11823 판결 등 참조). 그리고 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있는데(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조), 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집회 및 시위에 관한 법률 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 집회 및 시위에 참가하였다고 하여, 그러한 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립한다고 할 수는 없고, 실제로 그 참가자가 위와 같이 신고된 범위의 현저한 일탈 또는 조건의 중대한 위반에 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 그렇지 아니할 경우에는 그 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 그 참가자에게 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 일반교통방해죄가 성립한다고 할 것이므로(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도4921 판결 등 참조), 일반교통방해죄에 관한 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시와 장소는 범죄의 성립에 영향을 미치는 중요한 요소로서 그 일시와 장소가 변경되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 심판대상도 변경되었다고 봄이 타당하다.
나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 2015. 11. 14. 오후 무렵 서울 중구에 있는 서울광장에서 민주노총이 개최하고 정당 및 시민사회단체 구성원 등 약 68,000명이 참석한 ‘민중총궐기대회’에 참석한 후 같은 날 16:45경 광화문역 방면으로 행진을 시작한 다음 위 참석자 중 약 20,000명과 공모하여 세종대로 사거리 인근에서 우회하여 같은 날 16:52경 서울 종로구에 있는 서린로터리 앞길의 전 차로를 점거함으로써 육로의 교통을 방해하였다.”라는 것이었다.
(2) 검사는 2017. 8. 16. 원심 제2회 공판기일에서 죄명과 적용법조는 그대로 유지하면서도 이 사건 공소사실 중 “같은 날 16:52경 서울 종로구에 있는 서린로터리 앞길”을 “같은 날 17:06경 서울 종로구에 있는 코리아나 호텔 앞 세종대로”로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 원심이 이를 허가하였다.
(3) 한편 피고인은 수사과정에서 위와 같이 변경된 공소사실 기재 일시, 장소에서 도로를 점거함으로써 교통을 방해한 사실이 있는지 여부에 대해 주로 조사를 받았는데, 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 도로를 점거함으로써 교통을 방해하였다는 혐의로 기소되자, 피고인은 제1심에서부터 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에 피고인이 있었다는 점에 대한 검사의 증명이 없다고 다투기 시작하였고, 제1심도 피고인이 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 도로의 전 차로를 점거하였다는 점에 대한 객관적 자료가 없다는 사정을 들어 이 사건 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 판단하였다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심에서 이 사건 공소사실 중 피고인이 교통을 방해하였다는 시간과 그 대상인 도로의 장소가 변경됨으로써 원심의 심판대상은 제1심과 달라졌다고 보아야 하고, 이를 단순히 공소장의 오류를 바로잡아 그 내용을 명백히 하는 취지의 공소장 정정이라고 볼 수는 없다. 그리고 수사나 재판의 진행경과에 비추어 보더라도 항소심인 원심에서 이루어진 위와 같은 공소사실의 변경으로 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보기에 충분하므로, 원심으로서는 제1심판결을 직권으로 파기하고 변경된 공소사실에 대하여 새로이 심리하여 판단하였어야 한다(설령 공소장의 정정으로 보았더라도 정정된 공소사실에 대하여 새로 판단하였어야 할 것이다).
라. 그럼에도 원심이 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 변경된 공소사실에 대하여 아무런 심리·판단 없이 검사의 항소를 기각함으로써 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공소장변경과 심판대상에 관한 법리를 오해함으로써 변경된 공소사실에 대한 판단을 누락한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 김용덕 박상옥 박정화(주심) | [1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형법 제30조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제12조, 형사소송법 제298조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 지평 외 4인
【원심판결】
서울고법 2017. 7. 18. 선고 2017노460 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 회계분식으로 인한 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외부감사법’이라 한다) 위반 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반 부분에 대하여
가. 피고인 1의 상고이유 제1점
1) 원심이 인정한 사실과 이를 기초로 한 판단 등은 다음과 같다.
가) (1) 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)는 내부 사무처리에서 해양 프로젝트 공사 계약을 수익 정산의 방식에 따라 ‘확정도급공사’와 ‘정산공사’로 분류하였다. 그런데 확정도급공사에 대해서는 계약의 성질상 사후에 공사비가 증가하더라도 발주자에게 체인지오더(Change Order, 공사대금 추가정산)의 형태로 공사비 추가 요구에 대한 승인을 기대하기 어렵다. 과거 경험상으로도 확정도급공사의 경우 정산공사와는 달리 증가된 공사비 등과 관련된 체인지오더를 발주자에게 요청하였을 때 그에 대한 승인을 거의 받지 못하였거나, 발주자로부터 실제로 이를 확보하는 과정이 쉽지 않았다. 이로 인하여 외부감사인이던 공소외 2 회계법인도 확정도급공사와 관련된 경우 발주자와 체인지오더 승인에 관한 합의가 있기 전에는 이를 계약수익으로 인식하는 데에 소극적인 입장을 보였다. (2) 한편 당시 공소외 1 회사의 재무회계에 적용되던 국제회계기준 중 ‘건설계약’에 관한 기업회계기준서(제1011호, 2007. 11. 23. 제정되고, 2015. 12. 24. 개정되기 전의 것)에 의할 때, 계약금액의 확정 여부 또는 정산 가능성에 따라 계약은 ‘정액계약’과 ‘원가보상계약’의 2가지로 구분될 수 있고, 계약의 유형별로 계약수익의 인식 등 회계처리에 있어 그 취급이 다르다. 또한 계약수익의 구성항목에는 최초에 합의된 계약금액 외에 공사변경 등에 따라 추가되는 금액이 있을 수 있으나, 이를 계약수익으로 인식하기 위해서는 발주자가 공사변경 사실과 그에 따른 금액을 승인할 가능성이 높고, 그 금액을 신뢰성 있게 측정할 수 있을 것이 요구된다. (3) 계약 체결 당시 금액이 확정되어 사후 정산의 가능성이 적은, 정액계약의 유형에 속하는 확정도급공사와 관련된 체인지오더 등에 대해서는, 발주자의 지시에 의한 것으로서 이미 승인을 받아 지급이 확정되지 않았다면, 공소외 1 회사의 입장에서는 예상치 않게 공사비가 추가될 사유라고 하더라도 계약의 성질상 그에 상응한 보상으로서 체인지오더에 따른 금액을 계약수익에 반영하기 위해서는 별도로 발주자의 승인 가능성, 금액의 측정 가능성에 관한 신중한 평가가 필요하다. 따라서 확정도급공사와 관련된 체인지오더로서 사업계획에 계상되었으나 미확정된 채 결산에 반영되지 않고 남아 있던 부분은, 당해 회계연도 감사보고서 발행일인 다음 해 3월 중순경까지 서면, 이메일 등을 통해 발주자로부터 그에 대한 승인의 의사가 있었다는 사실을 별도로 확인할 수 있는 때에 한하여, 계약수익에 추가하여 분식액 산정에 반영될 수 있다.
나) 또한 자산 손상 발생에 따른 대손 처리의 필요성이 문제가 된 공소외 3 회사, 공소외 4 회사, 공소외 5 회사, 공소외 6 회사 등 4개 발주사에 대해 보유한 장기매출채권의 회수 가능성이 현저히 낮아졌음을 공소외 1 회사가 구체적으로 인식할 수 있었던 각각의 시기 및 상세한 경위, 위 장기매출채권 관련 대손충당금의 분식을 포함한 회계분식 사실이 외부로 알려진 후 조작된 회계 항목 등에 대해 전기오류수정이 이루어진 2015회계연도 재무제표에 대한 공소외 2 회계법인의 회계감사 결과 및 공소외 7 회계법인의 공소외 1 회사에 대한 2015년 재무실사 결과 등을 비롯한 판시 각 사정을 종합해 볼 때, 공소외 1 회사가 과거기간에 이미 인식하였어야 함에도 고의적으로 은닉하였던 위 4개 발주사에 대한 장기매출채권 관련 대손충당금을 그러한 중대한 오류를 최초로 인식한 2015회계연도를 기준으로 소급하여 2013회계연도와 2014회계연도의 2개 기간에 걸쳐 각 나누어 설정하여 분식액을 산정한 것이 현저히 부당하다고 보이지 않는다.
2) 원심은 이어, 피고인 1의 항소이유 주장, 즉 회계연도별 분식액을 산정하면서 확정도급공사와 관련된 미확정 체인지오더는 이메일 등 서면에 의한 증빙을 갖추지 못하였다고 하더라도, 발주자로부터의 승인 가능성이 인정되는 한 공소외 1 회사의 수주계약에 따른 총계약수익에 추가로 반영되어야 하고, 전임 대표이사 재임 기간 중 발생된 장기매출채권의 손상에 따른 대손충당금으로 재무제표에 계상되지 않았던 부분은 손실액에서 제외되어야 한다는 주장을 배척하였다.
3) 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행해지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들과 이 사건 조선업 수주계약의 계약수익 인식, 장기매출채권의 손상에 따른 대손 처리, 전기오류수정 등에 적용되는 기업회계기준의 제반 규정 등에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 기업회계기준의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하거나 증명책임에 어긋나며 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 피고인 1의 상고이유 제2점 및 제3점, 피고인 2의 상고이유 제3점
형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤음을 이유로 상고할 수 있다. 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정의 잘못을 다투거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 하여 법리오해가 있다고 지적하는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3894 판결 등 참조).
나아가 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범 관계에서, 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 된다. 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도, 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 않은 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 공모공동정범에서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 2는 2012회계연도부터 2014회계연도까지, 피고인 1은 2013회계연도와 2014회계연도에 각 당기순이익 등의 적자 사실을 은폐하기 위해 공사손실충당금, 장기매출채권 대손충당금 및 자회사 손상을 과소계상하는 방법으로, 허위의 재무제표 및 사업보고서가 작성, 공시되는 데에 공모하여 관여한 사실을 인정하였다. 이어 피고인들의 그러한 행위는 포괄하여 기업회계기준서를 준수하지 아니한 채 허위의 재무제표, 사업보고서 등을 작성한 데에 따른 외부감사법 위반죄 및 자본시장법 위반죄를 구성하고, 피고인들이 적극적으로 담당 직원들에게 회계분식에 대한 지시를 하지 아니하였다거나 피고인 2가 재무총괄부사장으로 부임한 초기에 장기매출채권의 대손충당금 처리 등에 문제가 있음을 인식하고 이를 해결하려고 노력하였다는 등의 사정만으로는 그 죄책을 면할 수는 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범의 성립, 유죄의 증명 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 이유가 모순되는 등의 위법이 없다.
다. 피고인 1의 상고이유 제4점
1) 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로, 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9010 판결 등 참조).
피고인 1에 대한 공소사실 중 피고인 2 등과 공모한 2013회계연도와 2014회계연도에 관한 허위 재무제표 작성·공시 부분을 유죄로 인정한 원심판결에, 외부감사법 위반죄의 성립요건으로서 ‘공시’의 방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다는 취지의 주장은, 위 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로, 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2) 나아가 살펴보아도 아래와 같은 이유로 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
외부감사법 제14조 제1항, 같은 법 시행령 제7조 제4항에 의하면, 외부감사법상 재무제표의 공시방법은 상법 제448조 제1항에 의하도록 되어 있고, 상법 제448조 제1항에 의하면, 이사는 정기총회회일의 1주간 전부터 재무제표를 본점에 5년간, 그 등본을 지점에 3년간 비치함으로써 재무제표를 공시하도록 규정하고 있다. 그러므로 외부감사법 제20조 제1항에서 정한 허위의 재무제표를 작성·공시한 범죄는 정기총회회일의 1주일 전부터 재무제표를 본점에 비치한 때에 성립한다고 보아야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조).
따라서 피고인 1이 피고인 2 등과 공모하여 2014년 1월경부터 3월경 사이에 2013회계연도 재무제표를, 2015년 1월경부터 3월경 사이에 2014회계연도 재무제표를 각 허위로 작성하여 금융감독원 전자공시시스템에 등록한 사실만을 이유로, 허위의 재무제표를 작성·공시한 범죄가 성립한 것으로 단정한 원심의 판단에는, 외부감사법상 허위 재무제표 작성·공시죄의 성립시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 옳다.
그런데 적법하게 채택된 증거에 의하면, ① 공소외 1 회사는 매년 결산 업무를 주관하는 경영관리부서 내 회계1팀 소속 직원 3~4명을 공시담당자로 지정하여 작성된 결산 재무제표 등의 공시 관련 업무를 전담하여 수행하도록 한 사실, ② 공소외 1 회사는 2014. 3. 6. 임시이사회에서 2013회계연도 재무제표 승인안이 포함된 제14기 정기주주총회 상정안건 승인안을 내부적으로 의결하여 확정하였고, 같은 달 12일 금융감독원 전자공시시스템에 2014. 3. 28.에 개최할 예정인 제14기 정기주주총회 소집공고문을 등록하면서, 그 공고문에 당기 재무제표를 포함한 관련 자료를 ‘경영참고사항’으로 공소외 1 회사 본점 등에 비치해 두었다는 취지를 기재한 사실, ③ 공소외 1 회사는 2014. 3. 9. 임시이사회에서 2014회계연도 재무제표 승인안이 포함된 제15기 정기주주총회 상정안건 승인안을 의결하여 확정하였고, 같은 달 16일 금융감독원 전자공시시스템에 2014. 3. 31. 개최되는 제15기 정기주주총회 소집공고문을 등록할 때도, 그 공고문에 위와 같은 취지의 기재를 한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 1 회사는 2013회계연도와 2014회계연도의 각 정기총회회일 1주일 전으로서, 각 정기총회소집공고문을 금융감독원 전자공시시스템에 등록할 무렵에는, 주주 등 이해관계인의 열람·등사 요구 등에 대비하기 위하여 위 공고문에 기재된 대로 본점 등에 해당 재무제표를 비치해 두는 방법으로 공시행위까지 마쳤다고 할 것이다. 사정이 그러하다면 판시 각 범행일자에 허위의 재무제표를 작성·공시한 범죄가 성립하였다고 본 원심의 결론은 결과적으로 정당하다.
라. 검사의 상고이유
1) 정산공사 관련 미확정된 체인지오더의 수익 인식의 적절성에 대한 주장
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 그러므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 참조).
원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 정산공사의 경우 확정도급공사와는 달리 미리 정해진 기준에 따른 사후 정산을 전제로 하는 계약으로서, 상황 변동에 따라 계약금액이 증액될 가능성이 상당하다고 전제하였다. 이어 정산공사 관련 체인지오더의 회수 가능성이 없다는 점에 대한 검사의 증명이 부족한 이상, 피고인들에게 가장 유리하도록 연초 사업계획에 계상된 영업 목표 성격의 체인지오더에 대해서도, 계약수익으로 인식하여 분식액 산정에 반영해 주는 것이 특별히 부당하다고 보기 어렵다고 판단하였다. 그리하여 이를 다투는 검사의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 2012년부터 2014년까지의 회계분식 관련한 외부감사법 위반 및 자본시장법 위반 부분에 대한 공소사실 일부를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 기업회계기준의 계약수익 인식 등에 관한 법리를 오해하거나, 증명책임에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2) 피고인 1의 2012년도 회계분식에 대한 관여 여부에 관한 주장
원심은, 판시 사정을 종합하여, 피고인 1이 2012회계연도 재무제표 작성이 허위로 이루어졌다는 사실에 대해서는 알지 못하였고, 그 회계분식 행위에 관여한 바가 없다고 판단하였다. 그리하여 이를 다투는 검사의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 2012년도 회계분식 관련 외부감사법 위반 및 자본시장법 위반 부분에 대하여 무죄로 판단한 제1심을 그대로 유지하였다.
이 부분 상고이유 주장도 사실심인 원심의 전권 사항인 고의 여부에 관한 사실인정을 다투는 것으로서, 원심의 증거 선택 및 증인 진술의 신빙성 등 증명력에 대한 판단을 탓하는 것에 불과하다.
나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 회계분식의 고의 및 공모 관계에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 회계분식 관련 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기), 사기적 부정거래로 인한 자본시장법 위반 부분에 대하여
가. 피고인 1의 상고이유 제5점 중 사기 및 사기적 부정거래 부분의 고의에 관한 주장
이 부분 상고이유 주장은 모두 피고인 1이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하여 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항에 관한 것이므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나아가 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 피고인 1의 대표이사로서의 직무 수행 경위, 각종 자금차입 또는 보증제공거래에 관한 공소외 1 회사의 이사회운영규정 및 그에 따른 심의·의결 내용, 공소외 1 회사 재무팀장의 업무처리 방식 등 제반 사정을 앞에서 본 공모공동정범에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 설령 피고인 1이 공소외 1 회사가 회사 차원에서 개별적인 대출, 신용장한도개설을 받거나, 회사채, 기업어음의 발행·매매 등 자금조달 관련 금융거래행위를 하거나 신용등급을 취득하는 과정에서 그 세부적인 내역까지 자세히 알지는 못하였다 하더라도, 대표이사로서 공소외 1 회사의 경영 상황을 충분히 인식하고 있었고, 회계분식이 된 사실을 잘 알면서도 이사회 의결이나 재무팀장의 보고 과정에서 구두 또는 문서로 자금조달과 관련된 금융거래를 포괄적 또는 개별적으로 승인 또는 지시하였다고 보인다. 허위로 작성된 각 재무제표를 이용한 금융거래행위를 하거나 이를 목적으로 한 신용등급을 발급받은 행위에 대해서 특정경제범죄법 위반(사기)죄 및 사기적 부정거래로 인한 자본시장법 위반죄가 성립한다고 본 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 사기 및 사기적 부정거래의 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
나. 피고인 1의 상고이유 제6점, 피고인 2의 상고이유 제1점
1) 한국정책금융공사 관련 대출의 기망행위, 처분행위 및 인과관계 존부에 관한 주장
원심은, 회계분식에 관한 피고인들의 기망행위에 속아 이루어진 판시 2014. 7. 11.자 및 2014. 12. 10.자 각 알앤디(R＆D) 대출의 피해자가 한국산업은행이라고 보고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
공소외 1 회사와 실제로 위 각 대출계약을 체결한 금융기관은 한국정책금융공사이고, 그 후 2015. 1.경 한국산업은행으로 채권자가 변경되었을 뿐이라는 이유를 내세워, 사기죄를 인정하기 위한 기망행위, 처분행위 및 인과관계의 존부에 대한 판단은 한국정책금융공사와 관련하여 심리, 확정되었어야 한다는 취지의 이 부분 상고이유 주장은, 피고인 1이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하였고, 항소심에서도 직권으로 심판대상으로 삼은 사항이 아니어서, 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 비추어 살펴보아도, ① 위 각 대출 채권은 한국정책금융공사와 공소외 1 회사 사이에 체결된 대출계약에 따른 것이기는 하지만, 한국정책금융공사는 한국산업은행이 민영화를 추진하는 과정에서 한국산업은행의 중소기업 지원업무 등을 승계할 목적으로 한국정책금융공사법(2009. 4. 1. 법률 제9618호로 제정된 것)에 의해 한국산업은행 내 해당 업무조직을 분리하여 설립된 금융기관인 사실, ② 그런데 위 법률이 폐지되면서 한국정책금융공사는 2014. 12. 31.경 다시 한국산업은행에 흡수합병되었고, 그 과정에서 위 각 대출 채권을 포함한 자산 일체를 한국산업은행이 승계한 사실을 알 수 있으므로, 원심이 위 각 대출의 피해자를 한국산업은행으로 인정하였다고 하여, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 피해자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2) 정책금융기관인 한국산업은행, 한국수출입은행 등의 담보부 대출에 관한 기망행위와 처분행위 간의 인과관계 존부에 관한 주장
금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다. 그러므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조).
한편 기업의 재무제표 및 이에 대한 외부감사인의 회계감사결과를 기재한 감사보고서는 대상 기업의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권거래소 등을 통하여 일반에 공시되고, 기업의 신용도와 상환능력 등의 기초자료로서 그 기업이 발행하는 회사채 및 기업어음의 신용등급평가와 금융기관의 여신제공 여부의 결정에 중요한 판단근거가 된다. 그 결과 해당 기업의 재무제표의 중요한 사항에 관하여 회계처리기준에 위반되는 분식이 있음을 알면서도, 대규모의 여신을 제공하는 것과 같은 사례는 이례적이라고 하지 않을 수 없고, 당기순이익이 흑자인지 적자인지와 같은 사정은 해당 기업체의 신용도를 판단할 때에 보통 중요한 사항의 하나에 해당한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004도5163 판결 참조). 나아가 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면, 적자상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도, 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자상태를 숨기기 위하여 흑자 상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 미치는 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 한다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도1283 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인들이 허위의 재무제표를 작성하여 제출한 행위와 피해자 한국수출입은행, 한국산업은행의 각 대출 사이에는 인과관계가 인정되고, 편취된 이득액은 대출금 전액이 된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 이와 다른 전제에서 공소외 1 회사가 원심 판시 ‘제작금융’ 대출을 받기 위해 한국수출입은행에 설정해 준 채권이나 선박 등에 관한 담보권 실행을 통하여 변제받을 수 있는 부분을 편취액에서 공제하여야 한다거나, 이 사건은 편취행위에 따른 이득액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 또한 상고이유에서 지적하고 있는 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
다. 피고인 1의 상고이유 제7점, 피고인 2의 상고이유 제2점
1) 사기적 부정거래의 부정한 수단 사용에 해당하는지에 관한 주장
자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조).
피고인 1의 이 부분 상고이유 주장은 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하여 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항에 관한 것이므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 피고인 2 등과 공모하여 허위로 작성된 각 재무제표가 첨부된 사업보고서를 금융감독원 전자공시시스템에 등록하는 방법으로 공개하였고, 위 사업보고서 등이 신용평가회사에 의해 수집되어 신용등급 평가의 자료로 사용될 것임을 알면서도, 부당하게 평가된 공소외 1 회사의 신용등급을 활용하여 무보증회사채, 기업어음 발행·매매의 금융투자상품거래로 나아간 것이 명백하다. 그렇다면 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있다고 하더라도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
2) 사기적 부정거래에서 위반행위로 인한 이익 귀속주체에 관한 주장
사기적 부정거래로 인한 이익은 전액 공소외 1 회사에 귀속되었고, 대표이사가 개인적으로 취한 이익은 전혀 없다는 피고인 1의 이 부분 상고이유 주장도, 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하여 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항에 관한 것이므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 않는다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조). 그렇지만 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는, 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 참조). 따라서 이 부분 피고인 1의 상고이유 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
3) 사기적 부정거래로 인한 이익 산정의 방법에 관한 주장
회계분식을 수단으로 한 사기적 부정거래로 인한 이익은 회계분식의 유무에 따른 신용등급 평가에 차등이 생김에 따라 발생하는 이자율 격차에 따른 이자비용의 차액으로 산정되어야 한다는 취지의 피고인들 상고이유 주장도, 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하여 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항에 관한 것이므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서, 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 따라서 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
4) 사기적 부정거래에서 위반행위로 인한 이익 산정 시 거래비용 공제에 관한 주장
사기적 부정거래로 얻은 이익을 산정할 때에는 총매도대금에서 공소외 1 회사가 부담한 발행수수료 등 거래비용을 공제하여야 함에도 이를 공제하지 아니하였다거나, 이를 고려할 때 이 사건은 위반행위로 인한 이익액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 취지의 피고인들 상고이유 주장은, 피고인 1에 대해서는 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하여 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항에 관한 것이므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그리고 설령 그 거래비용과 관련하여 원심의 이익 산정에 일부 잘못이 있더라도, 위 사기적 부정거래행위가 원심이 적용한 자본시장법 제443조 제2항 제2호 등의 규정에 해당하게 되는 것은 마찬가지로서 판결의 결과에 영향이 없다(같은 취지의 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도8111 판결 참조).
라. 검사의 상고이유
1) 피고인들에 대한 일부 사기로 인한 특정경제범죄법 위반(사기) 및 사기적 부정거래로 인한 자본시장법 위반 부분의 고의 여부에 관한 주장
형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 자유심증주의를 규정하고 있으므로, 원심의 증거의 증명력에 관한 판단과 증거취사 판단에 그와 달리 볼 여지가 상당히 있는 경우라고 하더라도, 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 따른 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 그것만으로 바로 형사소송법 제383조 제1호가 상고이유로 규정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1755 판결 참조).
원심은 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 1에 대한 제1심판결 범죄일람표(2) 중 순번 1 내지 30번, 같은 범죄일람표(3) 중 순번 1 내지 14번, 같은 범죄일람표(4)의 각 특정경제범죄법 위반(사기) 부분, 같은 범죄일람표(5) 중 순번 1, 2번, 같은 범죄일람표(6-1) 중 순번 1 내지 4번의 각 사기적 부정거래로 인한 자본시장법 위반 부분, 피고인들에 대한 같은 범죄일람표(6-2)의 각 사기적 부정거래로 인한 자본시장법 위반 부분에 대하여 모두 공소사실에 대한 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단한 제1심을 그대로 유지하였다, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있지만, 유죄의 증거가 부족하다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
2) 대출 관련 사기 부분 중 대환, 기한연장에 관한 주장
채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결 참조), 채무이행을 연기받은 사기죄는 성립할 수 있으나, 채무이행을 연기받은 것에 의한 재산상의 이익액은 산출할 수 없으므로, 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호의 이득액을 계산할 때에 합산할 것은 아니다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유로, 제1심판결 범죄일람표(2) 중 순번 7, 14, 20, 24번, 범죄일람표(3) 중 순번 3, 6번, 범죄일람표(4) 기재 각 범죄사실은 모두 피고인 2의 판시 각 회계분식 범행이 있기 전에 피해자들과 대출계약, 신용장보증계약 또는 선수금반환보증계약이 체결되었다가 기한만 연장되어 온 대환 또는 기한유예에 불과하여, 채무이행을 연기받은 사기죄는 성립할 수 있으나, 그에 따른 재산상의 이익액을 산출할 수 없다고 보아, 특정경제범죄법 제3조 제1항의 이득액에 합산되어서는 아니 된다고 판단하였다. 이어 이 부분 특정경제범죄법 위반(사기)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하되, 피해자 ○○은행, 피해자 한국정책금융공사에 대해서만 단순사기죄로 의율하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 성립, 특정경제범죄법 제3조 제1항의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 회계분식 관련 부당한 성과급 등 지급으로 인한 특정경제범죄법 위반(배임) 부분에 대하여
가. 피고인 1의 상고이유 제5점 중 업무상배임의 고의 부분 및 제8점
업무상배임죄의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립한다. 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에도, 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때, 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 그러나 한편 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써, 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도, 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면, 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결 등 참조).
원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 1의 성과급 지급행위가 임무위배행위에 해당한다고 판단하고, 이를 다투는 위 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다. (1) 공소외 1 회사와 한국산업은행 사이에 체결된 양해각서(MOU)에 포함된 임원의 직위별 성과급 지급 한도와 성과급 지급액에 관한 규정은 공소외 1 회사의 임원에 대한 보수 지급과 관련된 내부 규정의 성격을 갖는 것이다. 그런데 위 규정에 적자가 발생할 경우 성과급을 지급하지 않도록 명시되어 있음에도, 피고인 1은 적자가 발생한 상황에서 흑자인 것처럼 회계분식을 하여, 허위로 작성, 공시된 재무제표를 이용해 한국산업은행으로부터 성과급 수령이 가능한 정도의 평가결과를 받아 낸 다음, 자신을 비롯한 임원들에게 성과급을 지급하였다. 공소외 1 회사와 그 노동조합 사이에 체결된 단체협약에는 매년 초 이사회에 보고된 경영목표가 달성된 경우에 한하여 종업원 성과급을 지급하도록 규정되어 있음에도, 피고인 1은 적자가 발생한 상황에서 흑자인 것처럼 회계분식을 하여, 허위로 작성, 공시된 재무제표를 이용해 단체협약상의 경영목표가 달성되어 마치 종업원들이 성과급을 지급 받을 조건이 갖추어진 것처럼 가장하여 종업원들에게 성과급을 지급하였다. (2) 피고인 1의 위와 같은 성과급 지급행위는 회계분식에 터 잡아 성과급 지급조건을 위반하여 부당하게 이루어진 임무위배행위로서, 업무상 배임의 고의와 불법영득 의사가 인정되고, 이와 같은 성과급 지급이 적자 발생 상황이나 경영목표 달성 여부를 불문하고 경영상 판단에 따른 것이라고 보기 어렵다.
원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것이거나, 원심이 인정한 것과 다른 사실관계를 전제로 한 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 고의나 임무위배행위, 경영상 판단에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
나. 검사의 상고이유
원심은, 피고인 1이 허위로 작성, 공시된 재무제표를 이용해 한국산업은행으로부터 임원 성과급 수령이 가능한 평가결과를 받거나 단체협약상의 경영목표가 달성되어 종업원들이 성과급을 받을 조건이 충족된 것처럼 가장하여, 2013. 5. 7.경 임원들에게, 2012. 7. 31.부터 2014. 12. 31.까지 7회에 걸쳐 종업원들에게 각 성과급을 지급하여 임직원들에게 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 1 회사에 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 판시와 같은 사정을 종합하여 위 공소사실에 대한 증명이 부족하다고 판단하고, 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있지만, 유죄의 증거가 부족하다고 본 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
4. 검사의 판단누락 주장에 관하여
불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없고, 법원은 검사가 공소제기한 사건에 한하여 심판하여야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결 참조).
원심은 판시와 같은 사정을 종합하여, “피고인들이 공모하여 2013. 4. 1. 및 2013. 4. 2. 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 회계분식과 신용등급 조작 등의 부정한 수단을 사용하여 부당이득을 취득하였다.”라는 이 부분 공소사실에 대하여, 검사가 사기적 부정거래로 인한 자본시장법 위반행위로만 기소한 것으로 보아, 법원으로서는 특정경제범죄법 위반(사기)죄에 관하여는 심판할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심에 상고이유 주장과 같이 판단을 누락한 위법이 없다.
5. 피고인들의 나머지 상고에 대하여
피고인들은 상고장을 제출하면서 원심판결 전체에 대하여 불복한다는 취지로 기재하였으나, 원심판결 중 무죄 부분에 대해서는 피고인들에게 상고권이 없으므로 이 부분의 상고는 부적법하다(대법원 1994. 7. 29. 선고 93도1091 판결 등 참조).
6. 검사의 나머지 상고에 대하여
검사는 상고장을 제출하면서 원심판결 전체에 대하여 불복한다는 취지로 기재하였으나, 상고장이나 상고이유서에 원심판결 중 유죄 부분에 관한 상고이유를 기재하지 않았다.
7. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화 | [1] 형법 제347조 / [2] 형법 제17조, 제347조 / [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제443조 제1항 제8호 / [4] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이상원 외 1인
【원심판결】
서울고법 2016. 9. 27. 선고 2016노505 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건의 개요와 주요 쟁점
가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 충남 ○○·△△ 지역구에서 실시된 제19대 국회의원 재보궐선거 당시인 2013. 4. 4. 17:00경 자신의 ○○ 선거사무소 내 후보실에서 공소외 1로부터 현금 3,000만 원을 건네받음으로써 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 정치자금 3,000만 원을 기부받았다는 것이다.
나. 공소외 1은 자신에 대한 영장실질심사가 예정된 날인 2015. 4. 9. 새벽에 기자와 전화로 인터뷰를 한 다음 그날 자살하였는데, 그 인터뷰에서 재보궐선거 당시 피고인에게 3,000만 원을 주었다는 취지로 진술하였고, 피고인을 포함한 8명의 이름 또는 직책이 기재된 메모를 작성하여 자살할 때까지도 소지하고 있었다.
원심은 위 인터뷰 내용이 담긴 녹음파일 사본과 그 녹취서, 공소외 1이 작성한 위 메모 사본에 나타난 공소외 1의 진술 중 ‘피고인에 대한 이 사건 공소사실과 관련된 부분’의 증거능력을 부정하고, 증거능력 있는 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다.
원심의 위와 같은 증거능력 인정 여부 등에 관한 판단에 법리오해 등의 잘못이 있는지가 이 사건의 주요 쟁점이다.
2. 증거능력의 인정 여부
가. 형사소송법 제312조, 제313조는 참고인 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있다. 형사소송법 제314조(제313조, 제314조는 2016. 5. 29. 법률 제14179호로 개정되었으나, 이 사건에 적용되는 내용은 개정 전후에 동일하다)는 여기에서 나아가 원래의 진술자 등에 대한 반대신문을 할 기회가 없었는데도 참고인 진술조서 등의 증거능력을 인정할 수 있는 예외를 정하고 있다. 이 규정에 따르면, 제312조에 정한 조서나 제313조에 정한 서류 등은 ① 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 ② 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 여기에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 이 경우 특히 신빙할 수 있는 상태에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조).
나. 원심은 다음과 같은 사정 등을 포함한 여러 사정에 비추어 볼 때, 전화인터뷰 대화내용이 담긴 녹음파일 사본과 그 녹취서, 메모 사본에 나타난 공소외 1의 진술 중 ‘피고인에 대한 이 사건 공소사실과 관련된 부분’은 그 내용에 허위가 개입할 여지가 거의 없고 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 증명이 부족하다고 보아 증거능력을 인정하지 않았다.
(1) 공소외 1은 인터뷰 당시 자신에 대한 수사의 배후가 피고인이라고 생각하여 피고인에 대한 강한 배신과 분노의 감정을 가지고 있었다. 인터뷰 내용에서도 위와 같은 감정이 표출되고 있다.
(2) 공소외 1은 인터뷰를 하면서 피고인을 비난하면서도 자신과 관련된 의혹들을 은폐하거나 축소하였다.
(3) 공소외 1은 이미 자살을 결심한 상태에서 기자와 인터뷰를 하고 메모를 작성하였다.
(4) 위 인터뷰 내용 중 피고인에 대한 금품 공여에 관한 진술은 반대신문을 통하지 않더라도 그 구체적 내용을 알 수 있을 정도로 세부적인 내용을 담고 있지 않다. 더욱이 공소외 1이 작성한 메모의 사본을 보면, 메모에 기재된 8명 중 피고인과 공소외 2를 제외한 나머지 6명에 관한 부분에는 이름 또는 직책과 함께 금액이 기재되어 있고 그중 일부는 날짜 등 부가 정보도 기재되어 있는 반면, 피고인에 관한 부분에는 피고인의 이름만이 기재되어 있을 뿐 금액이나 그 밖의 부가 정보가 기재되어 있지 않다.
다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단이유에 다소 부적절한 부분이 있지만, 공소외 1의 진술 등이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌다는 증명이 부족하다고 보아 증거능력을 인정하지 않은 원심의 결론을 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
3. 나머지 증거의 증명력 등
가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거로 해야 한다. 이러한 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 있더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 그리고 사실의 인정, 증거의 취사선택과 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
나. 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 공소외 1의 대화 녹음파일 사본 등은 위와 같이 증거능력이 인정되지 않아 증거로 삼을 수 없고, 나머지 증거만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기는 어려우며, 그 밖에 이를 인정할 만한 증거가 없다는 것이다.
상고이유 중 원심판단의 기초가 되거나 그 판단에 이른 사실인정에 대하여 다투는 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 지나지 않는다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 1의 진술 등을 제외한 나머지 증거능력 있는 증거들에 관한 신빙성을 배척하면서 든 사정에 다소 부적절한 부분이 있지만, 이 사건 공소사실에 관한 증명이 부족하다고 본 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직접심리주의의 원칙을 위반하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 결론
검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | 형사소송법 제308조, 제312조, 제313조, 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이제일
【원심판결】
제주지법 2017. 8. 10. 선고 2016노442 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자와 이 사건 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 피해자가 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않고 공사현장을 막는 방법으로 피해자의 창고 신축 공사를 방해함으로써 위력으로써 피해자의 업무를 방해하였다는 것이다.
2. 원심은, 피고인이 피해자의 추가 공사를 방해하기 위하여 일부러 건축자재를 치우지 않은 점 및 그로 인하여 피해자가 추가 공사를 진행할 수 없었던 점을 고려하면, 피고인이 위력으로써 피해자의 업무를 방해한 것으로 보아야 한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
업무방해죄와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정 부작위범이 성립하기 위해서는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도80 판결 참조).
원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 피고인이 일부러 건축자재를 피해자의 토지 위에 쌓아 두어 공사현장을 막은 것이 아니라, 피고인이 당초 자신의 공사를 위해 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후 치우지 않은 것에 불과한 사실을 알 수 있다.
비록 피고인이 공사대금을 받을 목적으로 위와 같이 건축자재를 치우지 않았다고 하더라도, 피고인이 자신의 공사를 위하여 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후에 단순히 치우지 않은 행위가 위력으로써 피해자의 추가 공사 업무를 방해하는 업무방해죄의 실행행위로서 피해자의 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수는 없다.
그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 부작위에 의한 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조재연(재판장) 고영한 조희대(주심) 권순일 | [1] 형법 제18조, 제314조 제1항 / [2] 형법 제18조, 제314조 제1항, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
동화법무법인 담당변호사 이혜정 외 5인
【원심판결】
서울고법 2017. 4. 12. 선고 2016노3558 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 시설물설치 등 금지 위반 부분에 관한 상고이유를 판단한다.
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 국회의원 선거일 3일 전에 원심 판시 게시물을 진열·게시하였음이 인정되고, 위와 같은 행위는 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하여, 이와 달리 위 행위가 정당행위임을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들과 원심 판시 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판결에 상고이유 주장과 같이 공판중심주의 및 직접심리주의, 정당행위, 죄형법정주의 및 형벌법규의 해석 원칙, 공직선거법에서 정한 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
2. 투표참여 권유행위 부분에 관한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
가. 구 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 단서는 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.”라고 규정하면서, 그 제5호에서 ‘특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용 없이 투표참여를 권유하는 행위(호별로 방문하는 경우 또는 선거일에 확성장치·녹음기·녹화기를 사용하거나 투표소로부터 100m 안에서 하는 경우는 제외한다)’를 선거운동으로 보지 아니하는 행위로 열거하고 있었다.
그런데 선거운동기간이 아님에도 정당 또는 후보자 명의가 표시된 현수막 등을 사용한 투표참여 권유행위가 무분별하게 이루어지는 등 위 규정이 사실상 선거운동 제한의 탈법 수단으로 이용된다는 비판에 따라 위 법률로 개정된 공직선거법은 제58조 제1항 단서 제5호를 삭제하는 대신, 제58조의2를 신설하여 “누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위의 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하면서, 그 각호에서 ‘호별로 방문하는 경우’(제1호), ‘사전투표소 또는 투표소로부터 100m 안에서 하는 경우’(제2호), ‘현수막 등 시설물, 인쇄물, 확성장치·녹음기·녹화기, 어깨띠, 표찰 그 밖의 표시물을 사용하여 하는 경우’(제4호)와 함께 ‘특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 경우’(제3호)를 금지되는 투표참여 권유행위로 열거하였다. 그리고 공직선거법 제256조 제3항 제3호는 ‘이 법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위를 한 자’를 처벌하도록 새롭게 규정하였다.
위와 같은 투표참여 권유행위에 관한 공직선거법 관련 규정들의 개정 취지에 비추어 보면, 공직선거법 제58조의2 단서 제1, 2, 4호에 해당하는 행위의 경우 투표매수 등 불법·부정 선거운동 또는 선거운동 방법의 제한을 회피한 탈법방법에 의한 선거운동을 방지하거나 투표소 등의 질서를 유지하기 위한 목적에서 이를 금지하는 것과 달리, 같은 조 단서 제3호는, 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하는 행위인 경우 그 내용이 선거운동에 해당할 수 있다는 고려에서 규정된 것으로서 그 투표참여 권유행위 자체가 선거운동에 해당할 수 있기 때문에 나머지 각호의 행위와 함께 규제대상에 포함시켰다고 봄이 타당하다.
따라서 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에 해당하는 투표참여 권유행위는 선거운동이 금지되는 선거기간개시일 전이나 선거일만 금지되고, 선거운동이 허용되는 선거기간개시일부터 선거일 전일까지의 선거운동기간 중에는 허용되어 그에 해당하는 투표참여 권유행위를 하였다고 하더라도 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 이와 달리 선거운동기간 중에도 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 투표참여 권유행위가 금지된다고 본다면, 이는 선거운동 자체를 금지하는 것과 다를 바가 없고, 선거운동기간 중에는 공직선거법 등 법률에 의하여 금지 또는 제한되는 것이 아닌 한 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 규정한 공직선거법 제58조 제2항, 제59조의 취지와 모순되어 부당하기 때문이다.
나. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 제20대 국회의원 선거일 3일 전에 특정 정당을 반대하는 내용으로 투표참여를 권유하는 원심 판시 게시물을 진열·게시함으로써 공직선거법 제256조 제3항 제3호의 구성요건을 충족하였다고 판단하는 한편, 위 행위가 정당행위에 해당한다는 피고인의 주장을 배척하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 특정 정당을 반대하는 내용의 게시물을 진열·게시하는 방법으로 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에 해당하는 투표참여 권유행위를 하였다고 하더라도, 그 행위가 선거운동이 허용되는 선거기간개시일부터 선거일 전일까지의 선거운동기간 중에 이루어진 이상 위 규정을 위반한 행위로 처벌할 수는 없다고 보아야 하고, 피고인이 공직선거법 제90조 제1항 제1호의 시설물설치 등 금지 규정을 동시에 위반하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
그럼에도 이와 달리 선거운동기간 중에 이루어진 공직선거법 제58조의2 단서 제3호의 행위가 공직선거법 제256조 제3항 제3호의 구성요건을 충족한다고 본 원심의 판단에는 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에서 정한 투표참여 권유행위의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 원심판결 중 투표참여 권유행위 부분에는 위와 같은 파기사유가 있고, 원심은 위 부분과 나머지 부분이 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 김용덕 박상옥 박정화(주심) | 구 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 제5호(현행 제58조의2 참조), 공직선거법 제58조 제2항, 제58조의2, 제59조, 제256조 제3항 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 중부로 외 4인
【원심판결】
서울고법 2017. 9. 7. 선고 2017노188 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 관하여
가. 공소외 1과의 공모범행으로 인한 변호사법 위반죄에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 주장
1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호 간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도2905 판결 등 참조).
2) 원심은 그 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여, 피고인이 공소외 1과 공모하여, ① 2015. 6. 26.경 공소외 2로부터 ‘○○○○○○○’ 사건 1심에서의 집행유예 관련 교제·청탁 명목으로 현금 20억 원을, ② 2015. 9. 3.부터 2015. 9. 10. 사이에 공소외 2로부터 ‘○○○○○○○’ 사건 항소심에서의 보석과 관련한 교제·청탁을 주된 명목으로 현금 10억 원 및 수표 10억 원을, ③ 2015. 10. 30.경 공소외 3으로부터 ‘△△△△△△’ 사건 수사 및 재판 관련 교제·청탁 명목으로 현금 10억 원을 받은 사실이 인정된다고 판단하였다.
3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 변호사법 위반죄, 공동정범의 성립, 형사재판에서의 범죄사실 증명의 정도 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 피고인의 단독범행에 의한 변호사법 위반죄에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 주장
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 2로부터 지시받은 공소외 4로부터 재판·수사기관의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 3회에 걸쳐 합계 1억 4,400만 원을 수수하였다고 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 변호사법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 추징에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 주장
1) 변호사법 제116조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제34조를 위반하거나 같은 법 제109조 제1호, 제110조, 제111조 또는 제114조의 죄를 지은 자 또는 그 사정을 아는 제3자가 받은 금품이나 그 밖의 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이다. 그러므로 수인이 공동하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품을 분배한 경우에는, 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다. 그런데 여러 사람이 공모·공동하여 변호사법 제111조의 죄를 범하고 금품을 수수한 경우에, 공범 상호 간에 진술 내용이 일치하지 아니하는 등의 사유로 그 공범 사이에 실제로 수수한 가액을 알 수 없는 때에는 평등하게 추징할 수밖에 없다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2719 판결 등 참조). 그리고 변호사가 형사사건의 피고인 등으로부터 담당 판사나 수사기관 등에 대한 교제 및 그들에 대한 청탁 명목으로 받은 돈의 일부를 공동 변호 명목으로 다른 변호사에게 지급한 경우, 당초 금품을 받을 당시 그와 같이 사용하기로 예정되어 있어서 그 받은 취지에 따라 그와 같이 사용한 것이 아니라 자신의 독자적인 판단에 따라 사용한 것이라면, 이는 변호사법 위반으로 취득한 재물의 소비방법에 불과하므로, 그 비용 상당액을 추징에서 제외할 수는 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도3255 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도14215 판결 등 참조).
2) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소외 1과 공모하여 공소외 2의 형사사건 담당 재판장이나 수사기관 등에 대한 교제 및 그들에 대한 청탁 명목으로 50억 원을 받았으나, 피고인과 공소외 1이 위 50억 원을 각각 얼마씩 분배받았는지 알 수 없어 각각 25억 원씩 평등하게 추징할 수밖에 없고, 피고인과 공소외 1이 위 50억 원 중 일부를 다른 변호사 선임비용으로 사용하였더라도, 이는 변호사법 위반으로 취득한 재물의 소비방법에 불과하므로, 다른 변호사 선임비용액 상당을 추징액에서 제외할 수 없다고 판단하였다.
3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 관하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 피고인이 단독으로 범행한 재판·수사기관 공무원 제공·교제 명목 금품 수수의 변호사법 위반의 점 및 원심 별지 범죄일람표 순번 4, 7, 10을 제외한 나머지 순번 기재 청탁 명목 금품 수수의 변호사법 위반의 점에 대하여 모두 그 범죄의 증명이 없다고 보아, 이유무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 변호사법 제110조 제1호 위반죄의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장과 상고이유서에 이 부분에 대한 불복이유의 기재가 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화 | [1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조, 변호사법 제34조, 제109조 제1호, 제110조, 제111조, 제114조, 제116조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들과 검사
【변 호 인】
법무법인 케이씨엘 외 7인
【원심판결】
서울고법 2017. 7. 21. 선고 2017노20 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물), 제3자 뇌물수수, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 위반 부분 및 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분 및 피고인 2의 뇌물공여 부분에 대한 쌍방의 상고이유에 대하여
가. 피고인들의 상고이유를 본다.
1) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초하여 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 않으므로 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반 행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없고, 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가릴 필요도 없다. 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하고 있지 않아도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조).
형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립하려면 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하여야 한다. 따라서 공무원이 이익을 수수한 행위가 공무원의 직무와 관련이 없다면 뇌물수수죄는 성립하지 않는다. 공무원이 장래에 담당할 직무에 대한 대가로 이익을 수수한 경우에도 뇌물수수죄가 성립할 수 있지만, 그 이익을 수수할 당시 장래에 담당할 직무에 속하는 사항이 그 수수한 이익과 관련된 것임을 확인할 수 없을 정도로 막연하고 추상적이거나, 장차 그 수수한 이익과 관련지을 만한 직무권한을 행사할지 여부 자체를 알 수 없다면, 그 이익이 장래에 담당할 직무에 관하여 수수되었다거나 그 대가로 수수되었다고 단정하기 어렵다.
그리고 형법 제132조에서 말하는 ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한다’라고 함은, 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 뇌물을 수수하는 행위로서 반드시 알선의 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용을 구체적으로 특정할 필요까지는 없다. 알선행위는 장래의 것이라도 무방하므로, 뇌물을 수수할 당시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 반드시 존재하여야 할 필요는 없지만, 알선뇌물수수죄가 성립하려면 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항으로서 뇌물수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도는 구체적으로 나타나야 한다. 단지 상대방으로 하여금 뇌물을 수수하는 자에게 잘 보이면 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하고, 뇌물을 수수하는 자 역시 상대방이 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 수수하였다는 사정만으로는 알선뇌물수수죄가 성립하지 않는다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5655 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3924 판결 등 참조).
2) 증거와 기록에 의하면, 아래의 사실들을 알 수 있다.
가) 이 부분 공소사실 중 원심이 유죄로 인정한 원심판결 별지 범죄일람표 1의 순번 2, 5 내지 7, 9 내지 11, 13 내지 16 부분의 요지는 다음과 같다.
(1) 피고인 1은 평소 피고인 2로부터 “장래 검찰에서 피고인 2, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다) 등과 관련된 사건을 조사하거나 처분하게 될 경우, 피고인 1의 직무권한 범위 내에 들어오는 사건이면 피고인 1이 직접 유리한 처분이나 각종 편의를 제공해 주고, 그 범위 내에 들어오지 않는 사건이면 피고인 1이 담당 검사에게 영향력을 행사하여 유리한 처분 또는 각종 편의를 제공받게 해 달라.”는 청탁을 받아 오는 상황이었다.
(2) 피고인 1은 피고인 2로부터, ① 2005. 10. 28.과 2005. 11. 3. 2회에 걸쳐 합계 4억 2,500만 원을 교부받고(위 범죄일람표 1의 순번 2), ② 2008. 2.경 공소외 2 주식회사 명의로 리스된 제네시스 승용차를 인도받아 자신의 의사대로 사용·수익할 수 있는 무형의 이익을 제공받고, 2009. 3. 19. 리스차량 명의를 공소외 3으로 바꾸면서 그 명의이전에 필요한 3,000만 원을 수수하고(위 범죄일람표 1의 순번 6, 7), ③ 2007. 10. 24.부터 2014. 12. 17.까지 8회에 걸쳐 여행경비 합계 47,195,800원을 교부받거나 피고인 2로 하여금 대납하도록 하여 각 재산상 이익 내지 금품을 수수하여(위 범죄일람표 1의 순번 5, 9 내지 11, 13 내지 16) 그 직무와 관련하여 뇌물을 수수함과 동시에 그 지위를 이용하여 다른 검사의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였고, 피고인 2는 위와 같이 피고인 1의 직무에 관하여 합계 502,195,800원과 제네시스 승용차 사용이익 상당의 뇌물을 공여함과 동시에 그 지위를 이용하여 다른 검사 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 공여하였다.
나) 피고인 1과 피고인 2는 고등학생 시절인 1985년경에 처음 만나 대학생 시절부터 친하게 지내왔고, 2005년경까지 20년간 친구 관계를 지속해 왔다.
다) 피고인 2가 피고인 1에게 이익을 처음 공여한 2005년 이후로 수차례 피고인 2 또는 그가 실질적으로 지배하는 공소외 1 회사가 수사기관의 수사를 받았지만, 그 사안 자체로 범죄가 성립하기 어렵거나 매우 경미하여 혐의없음 또는 각하 처분으로 종국되거나 소액의 벌금형을 선고받는 정도에 그쳤을 뿐 중하다고 볼 만한 사건은 없었다. 또한 위와 같은 형사사건들이 처리될 당시 피고인 1이 이를 직접 처리할 수 있는 직무권한을 행사하고 있었거나, 담당 검사에게 청탁을 알선하는 등 그 처리에 개입한 사정도 찾을 수 없다.
라) 당시 피고인 2가 상당한 규모의 사업을 운영하고 있었지만, 그 사업이 불법적이라는 등의 사유로 피고인 1의 직무 범위에 속하거나 그를 통하여 다른 검사에게 청탁을 부탁할 정도의 현안이 발생하였거나 발생이 예상되었다고 볼 만한 자료도 없다.
마) 피고인 2는 피고인 1에게 이익을 공여한 이유에 관하여 ‘자신과 자신이 운영하는 회사의 형사사건 등 분쟁에서 도움을 받을 수 있을 것이라는 기대감도 있었다. 검사인 피고인 1의 요청을 거절하기 어려운 측면이 있었다.’는 취지로 진술하였다.
3) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
가) 우선 범죄행위가 종료한 때부터 이 사건 공소가 제기된 때까지 10년이 지나지 않은 원심판결 별지 범죄일람표 1의 순번 5 내지 7, 9 내지 11, 13 내지 16 부분을 본다.
(1) 피고인 1에게 검사의 직분에 근거하여 필요한 경우 수사를 진행할 수 있는 일반적 직무권한이 있었지만, 공소사실에 의하더라도 피고인 1이 받았다는 청탁이 ‘장래 검찰에서 피고인 2나 공소외 1 회사 등이 관련된 사건을 처리하게 될 경우 피고인 1의 직무권한 범위 내에 들어오는 사건이면 직접 유리한 처분이나 편의를 제공해주고, 그 범위 내에 들어오지 않는 사건이면 담당 검사에게 영향력을 행사하여 유리한 처분이나 편의를 제공 받게 해 달라’는 정도에 지나지 아니하고, 피고인 1이 이익을 수수할 당시 그 직무권한에 속한 사항과 관련한 어떠한 사건이 장래에 발생할 개연성이 있었다고 볼만한 사정도 없었을 뿐 아니라 그 사건 자체를 특정하기도 어려운 상황이었다. 따라서 피고인 1이 장래에 담당할 직무와 관련되는 사건이 어떠한 것인지 또는 과연 그러한 사건과 관련지을 만한 정도의 직무권한을 행사할 가능성이 있는지 여부를 확인하기 어려울 정도로 위 피고인이 받은 돈과 관련된 사건 내지 위 피고인의 직무에 속하는 사항이 추상적이고 막연하였다.
그러니 피고인 1이 받은 이익이 그가 장래에 담당할 직무에 관하여 수수되었다거나 그 대가로 수수되었다고 단정하기는 어렵다.
(2) 그리고 피고인 1이 이익을 수수할 당시 피고인 2나 그가 운영하는 회사에 발생할 형사사건의 내용은 물론 실제로 형사사건이 발생할지도 알 수 없는 상태였다면, 피고인 2로서는 피고인 1에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감에서 이익을 공여하였다고 봄이 타당하고, 피고인 1 역시 피고인 2가 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 수수한 것으로 보일 뿐, 다른 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선과 관련하여 수수하였다는 점이 보이지 않는다.
즉, 피고인 1이 수수한 이익이 장래의 담당 검사의 직무에 속하는 사항의 알선에 관한 것이라고 볼 수도 없다.
나) 다음으로 범죄행위가 종료한 때부터 이 사건 공소가 제기된 때까지 10년이 지난 원심판결 별지 범죄일람표 1의 순번 2 부분을 본다.
원심은 이 부분 공소사실이나 위 가)항에서 본 공소사실의 개별 범행들이 뇌물수수 및 알선뇌물수수의 상상적 경합관계에 있으면서 그 전체는 포괄일죄를 구성한다고 보아 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 처단하였다.
그런데 원심이 유죄로 인정한 위 순번 2 부분 공소사실의 법정형은 무기 또는 10년 이상의 징역으로서 구 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조, 구 형사소송법(위 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제2호에 따라 범죄행위의 종료일부터 10년이 지나면 공소시효가 완성된다.
따라서 이 부분 공소사실을 제외한 포괄일죄를 구성하는 나머지 개별 범행 부분에 관하여 위 가)항에서 본 것과 같이 범죄사실의 증명이 없다면, 이 부분 공소사실은 그 공소시효가 완성되었다고 보아야 한다.
다) 그럼에도 원심은, ① 위 순번 5 내지 7, 9 내지 11, 13 내지 16 부분에 관하여는, 피고인 2의 진술을 비롯하여 피고인 1이 받은 이익과 장래 담당할 직무와의 관련성을 인정하기에 충분하다고 보기 어려운 판시와 같은 사정만을 들어, 피고인 2가 준 돈과 이익이 피고인 1이 담당하였던 개별적인 직무와 개별적인 대가관계까지 인정되지 않더라도 법령상 인정되는 검사의 일반적인 직무에 대한 대가관계가 인정된다는 이유로, 뇌물수수죄, 알선뇌물수수죄 및 그에 대한 뇌물공여죄가 성립한다고 판단하는 한편, ② 위 공소사실 부분에 관한 유죄의 증명이 충분함을 전제로, 범죄행위가 종료된 때부터 10년이 지나 공소가 제기된 위 순번 2 공소사실 부분까지 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 피고인들의 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 직무관련성과 대가성, 알선뇌물수수죄의 알선 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 검사의 상고이유를 본다.
원심은 판시와 같은 이유로, 원심판결 범죄일람표 1의 순번 1, 3, 4, 8, 12와 같이 피고인 1이 피고인 2로부터 취득한 공소외 1 회사 및 일본 공소외 4 회사의 주식이나 여행경비는 장래 피고인 1의 직무에 대한 대가 및 다른 검사의 직무에 속하는 사항의 알선에 대한 대가로 받은 것이라고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄의 직무관련성과 대가성, 알선뇌물수수죄의 알선 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 1의 제3자 뇌물수수 부분에 대한 위 피고인의 상고이유에 대하여
가. 형법 제130조의 제3자 뇌물수수죄에서의 ‘부정한 청탁’이란 그 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않다고 하더라도 그 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시뿐만 아니라 묵시적인 의사표시로도 가능하고 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 그러나 제3자 뇌물수수죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하고 있는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것이므로, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁을 인정하기 위해서는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 한다. 그리고 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조).
나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 직무와 관련하여 공소외 5로부터 ‘향후에도 회사를 잘 도와 달라’는 취지의 묵시적인 부정한 청탁을 받고, 공소외 6 주식회사로 하여금 공소외 7 주식회사에 공소외 6 주식회사가 관리하는 지역에서 청소용역사업에 참여할 수 있는 재산상 이익인 뇌물을 공여하게 하였다고 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
앞서 본 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 제3자 뇌물수수죄의 부정한 청탁, 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못을 찾아볼 수 없다.
3. 피고인 1의 위계공무집행방해 부분에 대한 검사의 상고이유 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 허위로 재산변동신고를 하고, 정부공직자윤리위원회에 대하여 허위로 소명을 하고 관련 금융자료를 제출하여 위계로 정부공직자윤리위원회의 재산등록 심사 직무를 방해하였다는 부분에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위계공무집행방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 피고인 1의 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 위반 부분에 대한 쌍방의 상고이유에 대하여
가. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
원심은, 공직자윤리법이 재산등록 서류에 대한 거짓 기재를 명시적으로 금지하고 있고, 등록대상재산이 거짓으로 밝혀진 경우 해임 또는 징계 의결요청을 비롯한 제재를 가하는 점을 고려하면, 공직자윤리법에서 정한 재산등록을 할 때 재산상태를 은폐하여 거짓으로 재산등록을 하기 위한 목적은 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라고 한다) 제3조 제3항에서 규정한 ‘그 밖의 탈법목적’에 해당한다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
관련 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 금융실명법 제6조 제1항 위반죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 검사의 상고이유에 대한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 공직자재산등록을 할 때 급여 외의 소득이나 그 밖의 재산상태를 은폐할 목적으로 공소외 8이 운영하는 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라고 한다)의 주식매도대금 등을 입금할 때 장모 공소외 10 명의의 ○○은행 계좌를 이용할 것을 마음먹고, 공소외 8 명의로 소유하던 공소외 9 회사 주식 1만 주를 1억 2,500만 원에 매도하고 8회에 걸쳐 1억 2,500만 원을 입금받음으로써 피고인 1의 금융거래임에도 공소외 10 명의로 송금받는 금융거래를 하였다는 것이다.
원심은, ① 금융실명법 제3조 제3항에서 정한 “타인 실명으로 금융거래를 하여서는 아니 된다”라는 취지는 타인 명의를 빌려 계좌를 개설한 후 입금하고 출금하는 등 타인 이름으로 거래하는 것을 금지한다는 것으로, 단순히 자신이 보유하고 있는 금전 등이 타인 명의 계좌에서 입·출금되었다는 정도를 넘어 계좌명의인 외의 사람이 계좌명의인 의사와 관계없이 계좌에 입금된 예금 등을 출금하고 새로 그 계좌에 금전을 입금하는 등 사실상 그 계좌로 자유롭게 금융거래를 할 수 있다고 인정되어야만 타인 실명으로 금융거래를 한 것으로 볼 수 있다고 전제한 다음, ② 공소사실 기재와 같이 8회에 걸쳐 1억 2,500만 원이 공소외 10 명의의 ○○은행 계좌로 입금된 것은 공소외 8의 주식을 매수하였다가 이를 다시 공소외 8에게 매도한 피고인 1의 요청에 의한 것이라는 사실은 인정되지만, 위 피고인이 계좌명의인인 공소외 10의 의사와 관계없이 ○○은행 계좌에서 자유롭게 입·출금을 할 수 있었다고 볼 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가) 금융실명법은 실지 명의(이하 ‘실명’이라고 한다)에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 꾀함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하고 있고(제1조), 금융거래란 금융회사 등이 금융자산을 수입, 매매, 환매 등을 하는 행위를 말하며(제2조 제3호), 실명이란 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의 등을 말한다고 규정하면서(제2조 제4호), 누구든지 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제3호에 따른 불법재산의 은닉, 제4호에 따른 자금세탁행위 또는 제5호에 따른 공중협박자금조달행위 및 강제집행의 면탈, 그 밖에 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하여서는 아니되고(제3조 제3항), 위와 같은 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있다(제6조 제1항).
위와 같은 금융실명법의 입법목적과 내용을 종합해 보면, 불법·탈법적 목적에 의한 타인 실명의 금융거래를 처벌하는 것은 이러한 금융거래를 범죄수익의 은닉이나 비자금 조성, 조세포탈, 자금세탁 등 불법·탈법행위나 범죄의 수단으로 악용하는 것을 방지하는 데에 그 목적이 있으므로, 위와 같은 탈법행위의 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하였다면 이로써 금융실명법 제6조 제1항의 위반죄가 성립하는 것이고, 그 타인의 의사와 관계없이 자유롭게 금융거래를 할 수 있는 경우만 위 범죄가 성립하는 것이 아니다.
나) 증거에 의하면, 피고인 1이 2011년경 공소외 8로부터 공소외 9 회사 주식을 4,000만 원에 매수하는 약정을 체결하였고, 2015. 1. 19. 공소외 8 명의로 소유하던 위 공소외 9 회사 주식을 다시 공소외 8에게 1억 2,500만 원에 매도하고도 공직자재산등록을 할 때 급여 외의 소득이나 그 밖의 재산상태를 은폐할 목적으로 공소사실 기재와 같이 8회에 걸쳐 공소외 10의 ○○은행 계좌로 위 1억 2,500만 원을 입금받은 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 공직자윤리법에서 금지하는 재산등록 서류에 거짓으로 등록대상재산을 기재하거나 재산상태를 은폐하는 행위를 할 목적으로 공소외 10의 명의로 위 돈을 입금받았다고 볼 수 있으므로, 금융실명법 제6조 제1항에서 정한 ‘그 밖의 탈법행위’를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 한 행위에 해당하여 금융실명법 위반죄가 성립한다고 봄이 타당하다.
그럼에도 타인 명의 계좌를 사용한 금융거래의 경우에는 계좌명의인의 의사와 관계없이 자유롭게 금융거래를 할 수 있는 경우에만 금융실명법 위반죄가 성립할 수 있다는 그릇된 전제에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 금융실명법 제6조 제1항 위반죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
5. 파기의 범위
위에서 본 이유로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분(이유 무죄 부분 포함), 공소외 10 명의의 금융거래로 인한 금융실명법 위반 부분 및 피고인 2에 대한 부분은 각 파기되어야 하고, 피고인 1에 대하여 파기되는 위 부분과 원심이 위 피고인에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분, 제3자 뇌물수수 부분, 금융실명법 위반 부분을 모두 파기한다.
6. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분, 제3자 뇌물수수 부분, 금융실명법 위반 부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥 | [1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항 / [3] 형법 제132조 / [4] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제3항, 제6조 제1항, 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제3호, 제4호, 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 배재철 외 4인
【원심판결】
서울고법 2017. 7. 21. 선고 2017노203 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 각 변호사법 위반 부분에 관하여
가. 채증법칙 위반 및 변호사법 제110조 제1호에 관한 법리오해 주장
1) 변호사법 제110조 제1호는 변호사가 판사·검사, 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품이나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 한 행위를 처벌하고 있고, 제111조 제1항 전문은 누구든지 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하면 처벌하도록 하고 있다. 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하는 지위에 있음을 감안하면(변호사법 제2조), 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사라 하더라도 의뢰받은 사건의 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물의 제공, 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하는 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 당해 공무원과 직접·간접으로 접촉하거나 공무원에게 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받기로 하는 등, 금품 등의 수수 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있을 때에는 변호사법 제110조 제1호 위반죄 및 제111조 제1항 위반죄가 성립한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도3255 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 그리고 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목 또는 청탁 내지 알선 명목으로 받은 것에 해당하는지는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사선임서 제출 여부, 구체적인 활동내역, 그 밖의 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(위 대법원 2005도3255 판결 참조).
한편 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
2) 원심은 공소외 1 관련 변호사법 위반 부분에 관하여, 피고인이 제1심 판시 범죄사실 제1항과 같이 상습도박죄로 구속되어 재판을 받고 있던 공소외 1에게 재판부에 대한 교제와 청탁을 통해 보석으로 석방될 수 있도록 해 주는 대가로 돈을 달라는 취지로 말하고, 공소외 1로부터 합계 50억 원을 받음으로써, 판사·검사 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에 대한 교제 및 청탁 명목으로 돈을 받았다고 판단하였다.
또한 원심은 공소외 2 관련 변호사법 위반 부분에 관하여, 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여, ① 피고인이 2015. 6. 26.경 공소외 2로부터 20억 원을, 2015. 10. 30. 공소외 3으로부터 10억 원을 받은 사실을 인정할 수 있고, ② 피고인이 2015. 9. 3.부터 2015. 9. 10. 사이에 받은 현금 10억 원 및 수표 10억 원은 ‘○○○○○○○’ 사건 항소심에서의 보석과 관련한 교제 및 청탁을 주된 명목으로 하여 수수한 것일 뿐 ‘△△ 사건 합의금’ 명목으로 보관하였다가 그중 17억 원을 반환하였다고 볼 수 없으며, ③ 피고인이 2015. 6. 26.경 공소외 2로부터 받은 돈은 집행유예 관련 교제·청탁 명목으로, 2015. 10. 30. 공소외 3으로부터 받은 돈은 ‘□□□□□□’ 사건 수사 및 재판 관련 교제·청탁 명목으로 각 수수한 것이고, 그 과정에서 공소외 4와 공모한 사실이 인정된다고 판단하였다.
나아가 원심은, 피고인의 범행은 공소외 2, 공소외 1의 각 수사 및 재판 과정에서 변호사로서의 정당한 변호활동의 범위를 벗어나, 재판부와의 사적인 연고관계나 친분관계 등을 이용하여 공판정 외에서 비공식적으로 접촉하는 ‘교제’의 명목과 공소외 2, 공소외 1의 보석 또는 집행유예 등을 부탁하는 ‘청탁’의 명목이 모두 포함된 돈을 받은 것을 내용으로 하고 있으므로, 공소외 2, 공소외 1 관련 각 변호사법 위반 부분은 교제 명목에 따른 변호사법 제110조 제1호 위반죄와 청탁 명목에 따른 변호사법 제111조 제1항 위반죄가 동시에 모두 성립한다고 판단하여, 상상적 경합관계라고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 사실인정과 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 변호사법 제110조 제1호의 적용 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 추징에 관한 채증법칙 위반 및 법리오해 주장
피고인이 공소외 1, 공소외 2의 형사사건 담당 재판장이나 수사기관 등에 대한 교제 및 그들에 대한 청탁 명목으로 금품을 받은 이상, 공소외 1, 공소외 2에게 반환한 금품을 제외한 나머지 받은 금품 전액이 몰수·추징의 대상이 된다고 봄이 타당하다. 설령 피고인이 그중 일부를 다른 변호사 선임비용으로 사용하였다 하더라도, 이는 변호사법 위반으로 취득한 재물의 소비방법에 불과하므로, 그 비용 상당액을 추징에서 제외할 수는 없다(위 대법원 2005도3255 판결 등 참조).
원심이 공소외 1, 공소외 2로부터 수수된 돈 전부가 재판부 등에 대한 교제·청탁 명목의 것임을 인정하면서도, 그 돈에서 피고인이 다른 변호사를 선임하면서 지출하였다는 비용 일부를 추징액에서 공제한 것은 적절하지 않지만, 상고이유로 주장하는 또 다른 변호사들에게 선임료로 지출하였다는 부분을 추징에서 제외하지 아니한 원심의 결론은 결과적으로 정당하다. 이와 다른 전제에서 피고인이 공소외 1, 공소외 2를 위하여 별도로 선임한 또 다른 변호사들의 선임료로 지출한 금액을 추징액에서 제외하여야 한다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
2. 각 조세포탈 부분에 관하여
가. 공소외 1로부터 받은 20억 원과 관련한 2015년 제2기 부가가치세 포탈의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장
1) 조세범 처벌법 제3조 제5항은 같은 조 제1항에서 규정하는 조세포탈 범칙행위의 기수시기를 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세의 경우, 해당 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 심사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때, 이에 해당하지 아니하는 조세의 경우, 그 신고·납부기한이 경과한 때로 규정하고 있다. 따라서 부가가치세 포탈의 범칙행위는 부가가치세법 제5조 제1항 제2호, 제49조에 의하여 제1기분인 1. 1.부터 6. 30.까지와 제2기분인 7. 1.부터 12. 31.까지의 각 과세기간별로 그 각 과세기간 종료 후 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이르게 된다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도680 판결 등 참조).
한편 부가가치세법 제16조는 부가가치세의 과세대상이 되는 용역의 공급시기를 그 각호의 어느 하나에 해당하는 때로 한다고 하면서, 제1호에서 ‘역무의 제공이 완료되는 때’를 규정하고 있다.
2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가) 피고인은 공소외 1에 대한 상습도박 항소심 사건을 수임하면서, 2015. 12. 24.경 공소외 1로부터 수임료 20억 원을 받은 다음, 2016. 1. 7. 위 사건의 변론을 위하여 변호인선임서를 제출하고 보석청구를 하는 한편, 항소이유서를 제출하고 공판기일에 출석하여 변론하는 등 변호활동을 하다가 2016. 3. 3. 사임하였다.
나) 그런데 피고인은 위와 같이 사임할 때까지는 공소외 1로부터 받은 20억 원에 대한 세금계산서나 영수증을 발급하지 아니하다가, 2016. 4. 28. 국세청 전자세금계산서 발급 시스템을 이용하여 위 돈의 매출과 관련한 전자세금계산서를 발급하였다.
3) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리 및 관련 규정에 비추어 살펴보면, 공소외 1의 형사사건에 관한 변호사로서의 피고인의 역무 제공은 2016년 제1기의 과세기간에 속하는 2016. 3. 3. 변호인을 사임함으로써 완료되었으므로, 부가가치세법 제16조 제1호에 따라 그때를 공소외 1로부터 받은 20억 원과 대가관계에 있는 용역의 공급시기로 봄이 타당하다. 따라서 피고인이 제공한 용역에 관한 부가가치세 신고·납부기한은 2016년도 제1기분의 과세기간 종료 후 25일이 되는 2016. 7. 25.이라고 보아야 한다.
그런데 피고인은 위 신고·납부기한 전인 2016. 4. 28. 위 용역 대가에 관한 전자세금계산서를 발급하였으므로, 피고인이 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 이 부분 수임료의 매출에 관한 부가가치세를 포탈하였다고 할 수 없다.
그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인이 공소외 1로부터 20억 원을 수수한 2015. 12. 24.경이 용역의 공급시기임을 전제로, 2015년도 제2기분 부가가치세 신고·납부기한인 2016. 1. 25.이 경과함으로써 위 20억 원에 관한 부가가치세 포탈의 범칙행위가 기수에 이르렀다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 부가가치세법에서 정한 용역의 공급시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 나머지 상고이유 주장
원심은 판시와 같은 이유로, ① 피고인이 공소외 2, 공소외 1로부터 받은 돈의 명목에 관한 피고인의 주장을 배척하여 각 변호사법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 각 조세범 처벌법 위반의 공소사실도 유죄로 인정할 수 있다고 판단하여, 공소외 2로부터 받은 돈은 세금신고 대상이 아니거나 미리 신고할 수 없었다는 피고인의 주장을 배척하는 한편, ② 피고인이 공소외 1, 공소외 2로부터 받은 수임료 중 다른 변호사들에게 수임료로 지출된 부분은 이미 피고인에게 발생한 매출에서 일부의 돈을 소비한 방법에 불과하므로, 그에 상응하는 세액을 포탈세액에서 공제할 수 없고, ③ 피고인이 공소외 2, 공소외 1로부터 받은 돈은 교제·청탁 명목의 돈과 정당한 변론활동에 대한 대가가 불가분적으로 결합되어 있어, 그 전부가 변호사 보수로서 과세대상에 해당한다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 다소 미흡한 부분이 있지만, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 조세포탈죄의 성립, 포탈세액의 산정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 파기의 범위
위에서 본 것과 같이 원심판결 중 원심이 유죄로 인정한 공소외 1로부터 받은 수임료 20억 원과 관련된 2015년도 제2기분 부가가치세 포탈 부분은 파기되어야 하고, 위 공소사실 부분이 파기되는 이상 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 2015년도 제2기분 부가가치세 포탈 부분도 파기되어야 한다. 나아가 위 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 제1심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) | [1] 변호사법 제2조, 제3조, 제110조 제1호, 제111조 제1항 / [2] 조세범 처벌법 제3조 제1항, 제5항, 부가가치세법 제5조 제1항 제2호, 제49조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지법 2017. 7. 20. 선고 2016노4011 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 경찰관인 피고인이 2015. 6. 15. 23:52경 경찰용 자동차인 이 사건 승합차를 운전하여 적색점멸 신호기와 횡단보도가 설치된 이 사건 교차로를 지날 때, 교차로 진입 전 일시정지한 후 다른 교통에 주의하면서 안전하게 진행하여 사고를 미리 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있는데도 일시정지를 하지 않고 그대로 진행한 과실로, 진행 방향 왼쪽에서 오른쪽으로 황색점멸 신호에 따라 위 교차로를 지나던 승용차를 들이받아 위 승용차의 운전자 및 이 사건 승합차의 동승자에게 각각 상해를 입게 하였다는 것이다.
원심은, 피고인이 위 사고 당시 강도범인 검거 등 범죄수사 및 그 밖의 긴급한 경찰업무 수행을 위하여 이 사건 승합차의 사이렌을 울리고 경광등을 켠 상태로 운전하였으므로 이 사건 승합차는 도로교통법 제29조 제2항에서 규정한 긴급자동차에 해당하고, 피고인이 적색점멸 신호였는데도 일시정지하지 않은 것은 위 조항에서 규정한 ‘긴급하고 부득이한 경우’였기 때문이므로, 피고인의 행위는 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호에서 규정한 ‘신호를 위반하여 운전한 경우’에 해당하지 아니한다고 판단한 후, 이 사건 승합차가 사고 당시 자동차종합보험에 가입되어 있었고 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였다는 이유로 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들일 수 없다.
도로교통법 제29조는 제2항에서 “긴급자동차는 이 법이나 이 법에 따른 명령에 따라 정지하여야 하는 경우에도 불구하고 긴급하고 부득이한 경우에는 정지하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고, 제3항에서 “긴급자동차의 운전자는 제1항이나 제2항의 경우에 교통안전에 특히 주의하면서 통행하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하고자 하는 도로교통법의 목적 및 위 각 조항을 포함한 관련 규정의 내용과 체계 등을 고려하면, 도로교통법 제29조 제2항이 긴급자동차의 운전자에 대하여 도로교통법상 의무 규정의 적용을 모두 면제하는 취지의 규정이라고 해석할 수는 없다. 따라서 긴급자동차의 운전자는 긴급하고 부득이한 사유로 정지하지 않는 경우에도 도로교통법 제29조 제3항에 따라 교통안전에 특히 주의하면서 통행하여야 하고, 만약 진행 방향에 사람이 보행하고 있거나 자동차가 교차 진행하는 경우에는 당연히 정지하여야 한다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1992 판결 참조).
위 법리에 따르면, 원심으로서는 피고인이 이 사건 교차로에서 일시정지하지 아니하고 진행한 것이 긴급하고 부득이한 사유 때문이었다고 판단하였더라도, 위 판단에 더하여 추가로 피고인이 당시 교통안전에 특히 주의하여 통행하였는지에 대하여 심리한 후 피고인의 행위가 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호에서 규정한 ‘신호를 위반하여 운전한 경우’에 해당하는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이와 달리 긴급하고 부득이한 경우라는 이유만으로 피고인이 신호 위반을 하지 아니하였다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 도로교통법상 긴급자동차의 우선 통행에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조재연(재판장) 고영한 조희대(주심) 권순일 | 도로교통법 제1조, 제29조 제2항, 제3항, 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 박애성 외 1인
【원심판결】
서울고법 2017. 7. 6. 선고 2017노346 판결
【주 문】
원심판결 중 2014년 상반기경 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분, 2015. 2.경 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분, 2015. 10. 27. 뇌물수수 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 관하여
원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 2015. 2.경 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.
한편 원심판결에 2014년 상반기경 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분에 관하여 증거재판주의 위반, 채증법칙 위반 및 무죄추정의 원칙 위반의 잘못이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하고, 나아가 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다.
그리고 원심의 양형판단에 양형의 기초사실에 관한 심리미진의 잘못이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고이유에 관하여
가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 공소외 1로부터 추심금 소송에 관하여 담당재판부에 청탁을 알선한 대가로 돈과 (차량명 생략) 차량을 수수한 것일 뿐, 피고인이 장차 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)의 수딩젤을 모방한 상품을 만들어 유통한 범인들을 엄벌하는 등 피고인의 직무에 관하여 돈과 위 차량을 수수하였다고 인정할 만할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공판중심주의, 실질적 직접심리주의를 위반하거나 자유심증주의의 한계를 일탈하여 사실을 오인하거나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄의 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 2015. 10. 27. 뇌물수수 부분
1) 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수 받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때 의례상의 대가에 불과한 것이거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 있다고 볼 수 있고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 한편 뇌물수수죄에서 공무원의 직무에 관하여 수수하였다는 범의를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없는데, 간접 사실에 비추어 수수하는 금품이 공무원의 직무에 대한 대가로서의 성질을 가진다는 사정을 피고인이 미필적으로라도 인식하면서 묵인한 채 이를 수수한 것으로 볼 수 있다면 뇌물수수의 범의는 충분히 인정된다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도18070 판결 등 참조).
2) 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 아래의 사실들을 알 수 있다.
가) 공소외 1은 공소외 2 회사의 대표이사이고 공소외 3은 부사장이었는데, 위 회사의 대표상품인 수딩젤을 모방한 가짜 상품이 중국 등에 대량 유통되어 손해가 발생하자 2014. 12.경 ○○지방경찰청에 수사를 의뢰하였다.
나) 공소외 1은 그 무렵 ○○지방법원 부장판사로 재직 중이던 피고인에게 가짜 수딩젤 제품으로 공소외 2 회사가 큰 손해를 입고 있다면서 가짜 수딩젤을 만들어 판매하는 사람들(이하 ‘위조사범들’이라고 한다)을 엄벌해야 한다는 취지로 말하였고, 공소외 3도 피고인 및 공소외 1과 친분이 있던 공소외 4에게 위조사범들에 대한 엄벌의 필요성을 피고인에게 전달해 달라고 부탁하였다.
다) 그 후 피고인은 위조사범들인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7(이하 ‘공소외 5 등’이라고 한다)에 대한 상표법위반 등 사건을 담당한 항소심 재판부의 재판장으로서 2015. 8. 13. 피해자 공소외 2 회사의 입장을 대표하여 공소외 3을 증인으로 소환하여 신문하였는데, 당시 공소외 3은 법정에서 공소외 2 회사가 입은 손해가 커서 공소외 5 등을 엄벌해 달라고 진술하였다.
라) 피고인이 2015. 9. 10. 공소외 5 등에 대한 사건의 항소심 판결을 선고하는 한편, 그 외 다른 2건의 위조사범들에 대한 항소심 재판도 맡아 진행하던 중, 2015. 10. 6. 공소외 1이 상습적으로 해외에서 고액의 원정도박을 하였다는 상습도박 혐의로 구속되자, 공소외 1의 석방을 위해 공소외 3은 2015. 10. 27. 서울 강남구 (이하 생략)에 있는 ‘△△스시’에서 피고인, 공소외 4를 만났고, 모임을 마칠 때 공소외 3이 공소외 4를 통하여 이 부분 공소사실과 같이 피고인에게 미리 준비해 간 현금 1,000만 원을 건네주었다.
3) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
피고인이 공소외 3으로부터 위 돈을 받을 무렵은 피고인이 지방법원 부장판사로 재직하면서 위조사범들에 대한 형사재판의 항소심 재판장으로서 공소외 5 등에 대한 판결을 선고한 직후이자 다른 위조사범들에 대한 두 건의 재판을 심리하고 있었던 시기였다. 더욱이 피고인은 자신이 맡은 항소심 재판이 진행되기 전에 이미 친분이 있던 공소외 1로부터 위조사범들을 엄벌해야 한다는 취지의 말을 들었을 뿐만 아니라, 공소외 5 등에 대한 재판을 직접 심리하면서 피해자 측을 대표하여 증인으로 출석한 공소외 3을 신문하여 같은 취지의 증언을 듣기도 하였다.
사정이 이러하다면, 판사인 피고인이 그 직무에 속하는 재판을 마치고 또 다른 재판을 진행하는 중에 각 재판에 관한 사건의 피해자로서 직무의 대상인 공소외 3으로부터 수수한 돈은 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련성이 없다고 보기 어렵고, 피고인으로서는 그 수수 당시에 자신의 직무에 대한 대가라는 점을 미필적이나마 인식하였다고 봄이 타당하다. 설령 공소외 3이 피고인에게 돈을 주게 된 주된 이유가 그 무렵 상습도박으로 기소된 공소외 1의 재판을 위하여 다른 공무원의 직무에 관한 알선을 청탁하는 데 있었다거나, 구속된 공소외 1의 입장에서 위조사범들에 대한 재판들은 시급한 현안이 아니고 공소외 3이 피고인에게 위 돈을 주면서 구체적으로 그 재판들까지 특정하지는 않았다고 하더라도, 위 돈의 수수 경위와 시기, 수수 전후 관련자들의 말과 행동 등에 비추어 보면, 위 돈은 오로지 공소외 1의 상습도박 사건만을 위하여 교부되었다기보다는, 위 상습도박 사건을 위한 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 함께 피고인이 직접 담당하였거나 담당하고 있던 재판에 대한 대가로서의 성질까지 아울러 가진다고 볼 여지가 충분하고, 원심이 피고인의 직무와의 관련성을 부정하면서 들고 있는 공소외 3의 진술 내용 등을 비롯한 다른 사정들을 고려하여 보아도 달리 볼 수는 없다.
그렇다면 피고인은 다른 판사의 직무에 속하는 사항인 공소외 1의 상습도박 사건과 관련한 알선의 대가로서뿐만 아니라 피고인의 직무에 대한 대가로서 공소외 3으로부터 1,000만 원을 수수하였다고 보아야 한다.
그럼에도 이와 달리 원심은 피고인이 수수한 돈과 그 직무 사이의 관련성을 부정하기에 부족한 판시와 같은 사정만을 들어, 피고인이 공소외 3으로부터 공소외 1의 상습도박 사건과 관련한 알선의 대가로 1,000만 원을 수수하였을 뿐, 피고인의 직무의 대가로 수수하지는 않았다고 인정하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단에는 뇌물수수죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
다. 2015. 12.경 뇌물수수 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인에게 500만 원의 뇌물을 공여하였다는 공소외 4의 진술은 객관성이나 합리성이 없어 믿기 어렵고, 달리 피고인이 공소외 4로부터 500만 원을 교부받았다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공판중심주의, 실질적 직접심리주의를 위반하거나 자유심증주의의 한계를 일탈하여 사실을 오인하거나 뇌물수수 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄의 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 파기의 범위
앞에서 본 이유로, 원심판결 중 2015. 10. 27. 뇌물수수 부분은 파기되어야 하고, 이 부분과 원심에서 유죄로 인정한 같은 날의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분은 상상적 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다. 또한 위 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분은 2014년 상반기 및 2015. 2.경의 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형을 선고하였고, 위 2015. 2.경의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분과 상상적 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결 중 2014년 상반기경 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분, 2015. 2.경 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분, 2015. 10. 27. 뇌물수수 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분은 모두 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 2014년 상반기경 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분, 2015. 2.경 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분, 2015. 10. 27. 뇌물수수 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 부분을 파기하고, 이 부분을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 김용덕 박상옥 박정화(주심) | [1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형법 제13조, 제129조 제1항, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 내일 담당변호사 권중영
【원심판결】
대전지법 2017. 8. 10. 선고 2016노2086 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사형, 무기 또는 장기(長期) 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하지 아니하는 사건에 대하여는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조(이하 ‘이 사건 특례 규정’이라고 한다)에 의하여 제1심 공판절차에 관한 특례가 허용되어, 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다.
다만 이 사건 특례 규정에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에는, 피고인 등이 위 법률 제23조의2 제1항(이하 ‘이 사건 재심 규정’이라고 한다)에 의하여 그 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내에 제1심법원에 재심을 청구할 수 있으며, 만약 책임을 질 수 없는 사유로 위 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내에 제1심법원에 재심을 청구할 수 있다.
위와 같은 이 사건 특례 규정과 이 사건 재심 규정의 문언 및 입법 취지에 의하면, 이 사건 특례 규정에 따라 진행된 제1심의 불출석 재판에 대하여 검사만 항소하고 항소심도 불출석 재판으로 진행한 후에 검사의 항소를 기각하여 제1심의 유죄판결이 확정된 경우에도 귀책사유 없이 제1심과 항소심의 공판절차에 출석할 수 없었던 피고인으로서는 이 사건 재심 규정에 따라 이 사건 재심 규정이 정한 기간 내에 제1심법원에 그 유죄판결에 대한 재심을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
그리고 위 경우에 피고인이 재심을 청구하지 않고 상고권회복에 의한 상고를 제기하였다면, 이는 형사소송법 제383조 제3호에서 상고이유로 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로 원심판결에 대한 파기사유가 될 수 있다. 나아가 위 사유로 파기되는 사건을 환송받아 다시 항소심 절차를 진행하는 원심으로서는 피고인의 귀책사유 없이 이 사건 특례 규정에 의하여 제1심이 진행되었다는 파기환송 판결 취지에 따라, 제1심판결에 형사소송법 제361조의5 제13호의 항소이유(재심청구의 사유가 있는 때)가 있어 직권 파기 사유에 해당한다고 보고, 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결을 하여야 할 것이다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도1054 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, ① 제1심은 이 사건 특례 규정에 따라 공시송달의 방법으로 공소장 부본과 소환장 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 징역 10월을 선고하였고, ② 이에 대하여 검사만 양형부당으로 항소하자, 원심도 공시송달의 방법으로 소환장 등을 송달하고 형사소송법 제365조에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행한 후, 검사의 항소를 기각하여 원심판결이 형식적으로 확정되었는데, ③ 피고인은 공소장 부본 등을 송달받지 못해 공소가 제기된 사실조차 알지 못하였으며, 그 후 피고인이 판결선고 사실을 알게 되자 곧바로 상소권회복청구를 하였고, ④ 이에 법원은 피고인이 상고기간 내에 상고하지 못한 것은 책임을 질 수 없는 사유로 인한 것이라고 인정하여 상고권회복결정을 한 사실을 알 수 있다. 이에 비추어 보면 피고인은 책임을 질 수 없는 사유로 제1심과 원심의 공판절차에 출석하지 못하였다고 할 수 있다.
3. 이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 불출석한 상태에서 이 사건 특례 규정에 의하여 제1심 재판이 진행되고 항소심 역시 피고인이 책임질 수 없는 사유로 불출석한 채 재판을 진행하여 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 이 사건 재심 규정에서 정한 재심청구의 사유가 있다 할 것이고, 이는 형사소송법 제383조 제3호에서 정한 상고이유에 해당한다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심) | 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 제23조의2 제1항, 형사소송법 제361조의5 제13호, 제383조 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 세승 담당변호사 김선욱 외 7인
【원심판결】
창원지법 2014. 9. 17. 선고 2014노513 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 원심판결을 그 말미에 별지 범죄일람표를 첨부하는 것으로 경정한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 피고인은 정신과병원을 운영하는 의사로서 2012. 12. 30. ○○교도소와 정신질환 수용자들에 대한 정기적 진료계약을 체결하였는데, 진료방법에는 환자인 수용자가 교도소 외부로 나가 피고인의 병원에서 이루어지는 ‘원내 진료’와 피고인이 교도소 의무관실을 방문하여 이루어지는 ‘출장 진료’가 있다.
나. 피고인은 ○○교도소 내 정신질환 수용자들에 대하여 약사법 제23조 제4항 제3호(조현병 또는 조울증 등으로 자신 또는 타인을 해칠 우려가 있는 정신질환자에 대하여 조제하는 경우) 또는 제10호(「 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」에 따른 교정시설에 수용 중인 자에 대하여 조제하는 경우)가 정한 의약분업의 예외에 따라 피고인이 직접 의약품을 조제·교부하였다.
다. 피고인은 2012. 6. 7.부터 2013. 6. 19.까지 공소외인을 비롯해서 별지 범죄일람표의 피진료자란 기재 수용자 25명(이하 ‘이 사건 수용자들’이라 한다)에 대해서는 직접 진찰하지 않고, 교도관들이 수용자를 대신하여 피고인의 병원에 찾아오면 종전의 처방전이나 진료기록만 보고 총 42회에 걸쳐 별지 범죄일람표 처방약품란 기재와 같은 의약품(이하 ‘이 사건 의약품’이라 한다)을 조제·교부하였다. 이 사건 수용자들은 피고인이 이전에 만나 보거나 이들의 상태를 직접 확인해 본 적이 없는 초진 환자들이고, 증상 등에 비추어 거동이 불가능하여 피고인의 병원을 방문할 수 없었다거나 피고인이 교도소 의무관실로 출장 진료를 하는 것이 불가능하였다고 볼 만한 사정은 없다.
라. 피고인은 이 사건 의약품이 ○○교도소에 반입될 수 있도록 자신이 처방·조제한 의약품임을 밝히고, 이 사건 수용자들에게 복약지도를 하기 위하여 교도관들에게 ‘환자보관용’ 처방전 1부씩(이하 ‘이 사건 문서’라 한다)을 작성·교부하였다.
2. 의료법 제17조 제1항의 직접 진찰에 관한 법리오해 주장(상고이유 제2점)
가. 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되어 2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 본문은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사(이하 ‘의사 등’이라 한다)가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전(전자처방전을 포함한다)을 작성하여 환자(환자가 사망한 경우에는 배우자, 직계존비속 또는 배우자의 직계존속을 말한다) 또는 형사소송법 제222조 제1항에 따라 검시를 하는 지방검찰청검사(검안서에 한한다)에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하지 못한다.’고 규정하고, 같은 법 제89조는 제17조 제1항을 위반한 자를 처벌하고 있다. 이는 진단서·검안서·증명서 또는 처방전이 의사 등이 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인으로서의 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태 등을 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 사회적 기능을 담당하고 있어 그 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰·검안한 의사 등만이 이를 작성·교부할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도1013 판결 등 참조). 따라서 의사 등이 구 의료법 제17조 제1항에 따라 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서·증명서 또는 처방전을 작성·교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항을 위반한 것으로 보아야 한다.
나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은 교도관들이 이 사건 수용자들을 대신하여 피고인의 병원에 찾아오면 종전의 처방전이나 진료기록만을 보고 이 사건 의약품을 조제·교부한 것으로 이 사건 수용자들을 직접 진찰하였다고 볼 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 구 의료법 제17조 제1항의 ‘직접 진찰’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 구 의료법 제17조 제1항에 관한 법리오해 주장(상고이유 제1·3점)
가. 약사법 제23조 제4항 제3호, 제10호는 의사와 약사 사이의 분업에 따른 예외로서 의사가 조현병 또는 조울증 등으로 자신 또는 타인을 해칠 우려가 있는 정신질환자 또는 교정시설에 수용 중인 자에 대하여 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있다고 정하고 있다. 교정시설 외부에서 조제된 의약품을 교정시설에 반입하려면 의사의 처방에 따른 것임을 확인할 수 있는 문서가 요구되는데, 의사가 자신이 직접 처방·조제한 의약품임을 나타내는 내용과 함께 ‘환자보관용’임을 표기한 처방전 형식의 문서를 작성한 경우 위 문서는 의사가 직접 처방·조제한 의약품임을 증명하는 문서로서 구 의료법 제17조 제1항에서 정한 ‘증명서’에 해당한다. 이러한 증명서는 약사로 하여금 의약품을 조제할 수 있도록 하는 처방전과는 구별된다.
의사 등이 직접 진찰 의무를 위반하여 증명서를 작성하여 누구에게든 이를 교부하면 구 의료법 제17조 제1항이 보호하고자 하는 증명서의 사회적 기능이 훼손되므로, 증명서가 반드시 진찰 대상자인 환자에게 교부되어야 하는 것은 아니다.
나. 원심이 이 사건 문서가 구 의료법 제17조 제1항에서 정한 증명서에 해당한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 의료법 제17조 제1항에서 정한 증명서에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 나아가 원심이 구 의료법 제17조 제1항을 위반하였다고 하기 위해서 피고인이 환자에게 증명서를 교부할 것이 요구됨을 전제로 판단한 것은 부적절하지만 피고인이 교도관에게 이 사건 문서를 작성·교부함으로써 구 의료법 제17조 제1항을 위반하였다고 본 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 결론
피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 원심판결 말미에 별지 범죄일람표가 착오로 누락되어 있음이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 이를 첨부하는 것으로 경정하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 범죄일람표: 생략]
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 제89조(현행 제89조 제1호 참조) / [2] 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 제18조, 제89조(현행 제89조 제1호 참조), 약사법 제23조 제4항 제3호, 제10호 / [3] 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 제89조(현행 제89조 제1호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 광장 담당변호사 이인형 외 2인
【원심판결】
서울고법 2017. 5. 25. 선고 2016노4067 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자신의 주민등록에 관한 허위의 신고를 하였음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로 공직선거법 제247조 제1항에서의 ‘특정한 선거구에서 투표할 목적으로 주민등록에 관한 허위의 신고를 한 자’에 관하여 ‘투표할’ 목적으로 주민등록에 관한 허위의 신고를 한 행위자만이 그 주체가 될 수 있을 뿐, 타인으로 하여금 ‘투표하게 할’ 목적으로 그 타인의 주민등록에 관한 허위의 신고를 한 자는 투표할 목적을 가진 그 타인과 공모하지 아니하는 이상 그 주체가 될 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공직선거법 제247조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 허위사실 공표로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1, 2점에 대하여
원심은 이 사건 주민등록 허위신고로 인한 공직선거법 위반의 점에 관한 예비적 공소사실 중 피고인이 피고인의 처, 아들, 딸(이하 ‘피고인의 가족들’이라 한다)과 ‘공모하여’ 특정한 선거구에서 투표할 목적으로 ‘피고인의 가족들의’ 주민등록에 관한 허위의 신고를 하였다는 부분에 대하여 그 판시와 같은 이유로 공직선거법 제247조 제1항, 형법 제30조를 적용하여 이를 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제247조 제1항 위반죄의 정범 적격이나 공동정범 성립 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 상고이유 제3점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로 위 가.항의 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하면서 피고인의 가족들이 신주소지에 실제 거주하였다거나 피고인이 피고인의 가족들과 이 부분 범행을 공모하지 아니하였다는 피고인의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 고영한(주심) 조희대 조재연 | [1] 공직선거법 제247조 제1항, 형사소송법 제325조 / [2] 형법 제30조, 공직선거법 제247조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지법 2017. 8. 24. 선고 2016노2092 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인에 대한 자격모용사문서작성과 자격모용작성사문서행사 부분에 관한 공소사실은 아래와 같다.
피고인은 2013. 5.경 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사와 공소외 1 회사 소유의 ○○오피스텔에 관하여 매매대금 67억 5,000만 원에 매수하는 계약을 체결하였으나 매매대금을 지급하지 못해 피고인이 위 오피스텔의 분양을 대행하기로 약정하였다.
위와 같은 경위로 피고인은 ○○오피스텔에 대한 분양대행 권한을 가지게 된 것일 뿐이어서 공소외 1 회사의 동의 없이는 위 오피스텔을 임대할 권한이 없는데도 공소외 1 회사가 분양사업을 위해 만든 ‘○○’라는 회사 명의로 임대계약서를 작성한 다음 이를 이용해서 임차인들로부터 보증금과 월세 명목으로 돈을 수령하기로 마음먹었다.
피고인은 2014. 10. 6.경 아산시 (주소 1 생략)○○오피스텔 2층에 있는 분양사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 임차인 공소외 2와 위 오피스텔 △△△△호에 대한 전세계약을 하면서 사무실 컴퓨터에 저장되어 있는 ‘부동산 임대차(전세)계약서’ 양식의 임대할 부분 란에 ‘△△△△호’, 보증금 란에 ‘전세 5,000만 원 지급’, 임대인 란에 ‘법인등록번호: 000000-0000000, 전화: (전화번호 생략), 성명: ○○(피고인)’, 임차인 란에 공소외 2의 인적사항을 각 입력해 넣고 위 계약서를 출력한 다음 임대인의 이름 옆에 자신의 도장을 날인하는 방법으로 사문서인 ‘○○’ 명의의 ‘부동산 임대차(전세)계약서(이하 ‘이 사건 임대차계약서’라 한다)’ 1장을 작성하였다. 피고인은 계속해서 이 사건 임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 정을 모르는 임차인 공소외 2에게 건네주어 자격을 모용하여 작성한 이 사건 임대차계약서를 행사하였다.
2. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
문서를 작성함에 있어 모용하는 타인의 자격은 적어도 해당 문서 자체의 형식과 외관을 통해 파악될 수 있어야 한다. 그런데 피고인은 공소외 2와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 위 계약서의 임대인 란에 ‘법인등록번호: 000000-0000000, 전화: (전화번호 생략), 성명: ○○(피고인)’라고 피고인의 이름을 기재하고 성명 란 옆에 피고인의 도장을 날인하였을 뿐 ‘○○’의 대리인 또는 대표자의 자격을 기재하지 않았다. 따라서 피고인이 ‘○○’의 대리인 또는 대표자 등 자격을 모용하여 위 임대차계약서를 작성하였다고 인정하기 부족하다.
3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.
가. 자격모용에 의한 사문서작성죄는 문서위조죄와 마찬가지로 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 것으로, 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 작성된 문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 성립한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9606 판결 참조).
대표자 또는 대리인의 자격으로 임대차 등 계약을 하는 경우 그 자격을 표시하는 방법에는 특별한 규정이 없다. 피고인 자신을 위한 행위가 아니고 작성명의인을 위하여 법률행위를 한다는 것을 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대표 또는 대리관계의 표시로서 충분하다. 일반인이 명의인의 권한 내에서 작성된 문서로 믿게 하기에 충분한 정도인지는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성 경위, 종류, 내용과 거래에서 문서가 가지는 기능 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 한다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) ‘○○’는 공소외 1 회사가 ○○오피스텔의 분양사업을 위해 만든 사업자의 이름이다. 피고인은 ○○오피스텔 2층에 있는 분양사무실에서 공소외 2에게 자신을 ○○오피스텔을 분양하는 총책임자라고 소개하면서 이 사건 임대차계약서를 작성하였다.
(2) 이 사건 임대차계약서의 임대인 란에는 ‘○○’라는 상호에 이어 괄호 안에 피고인의 이름이 기재되고 피고인의 개인 도장이 날인되어 있으며 ‘○○’의 법인등록번호와 주소, 전화번호가 기재되어 있다. 또한 이 사건 임대차계약서 특약사항 5항에는 임대인 은행계좌로 ‘(금융기관 명칭 및 계좌번호 생략), ○○’가 기재되어 있다.
(3) 피고인은 수사기관에서 ‘임차인들은 피고인에게 임대차계약을 체결할 권한이 있는 것으로 믿고 임대차계약을 체결하였다.’고 진술하였고, 임차인 공소외 2도 수사기관과의 통화에서 ‘피고인이 ○○오피스텔의 책임자라고 소개하여 이 사건 임대차계약서를 작성하였다.’고 진술하였다.
다. 이 사건 임대차계약서의 형식과 외관, 위 계약서의 작성 경위, 종류, 내용, 거래에서 위 계약서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하면, 일반인으로서는 이 사건 임대차계약서가 ‘○○’의 대표자 또는 대리인의 자격을 가진 피고인에 의해 ‘○○’ 명의로 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 볼 수 있다. 이 사건 임대차계약서의 임대인 성명으로 ‘○○(피고인)’로 기재되어 대표자 또는 대리인의 자격 표시가 없고 또 피고인의 개인 도장이 찍혀있다는 점은 위와 같은 결론에 영향을 주지 않는다. 따라서 피고인의 행위는 자격모용사문서작성과 자격모용작성사문서행사에 해당된다고 보아야 한다.
그런데도 원심은 피고인이 ‘○○’의 대리인 또는 대표자 등 자격을 모용하여 위 임대차계약서를 작성하였다고 인정하기 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 자격모용사문서작성죄에서 말하는 타인의 자격 모용 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.
4. 원심판결 중 자격모용사문서작성과 자격모용작성사문서행사 부분은 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 사기, 사문서위조와 위조사문서행사 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 형법 제232조 / [2] 형법 제232조, 제234조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 여는 담당변호사 김유정 외 20인
【원심판결】
대전지법 2016. 12. 22. 선고 2016노2028 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 함께 판단한다.
1. 건조물침입의 점에 대하여
가. 건조물침입죄에서 침입행위의 객체인 ‘건조물’은 건조물침입죄가 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 점에 비추어 엄격한 의미에서의 건조물 그 자체뿐만이 아니라 그에 부속하는 위요지를 포함한다고 할 것이나, 여기서 위요지라고 함은 건조물에 인접한 그 주변의 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14643 판결 등 참조). 그러나 관리자가 일정한 토지와 외부의 경계에 인적 또는 물적 설비를 갖추고 외부인의 출입을 제한하고 있더라도 그 토지에 인접하여 건조물로서의 요건을 갖춘 구조물이 존재하지 않는다면 이러한 토지는 건조물침입죄의 객체인 위요지에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.
나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공사현장에서 당시 건축 중인 이 사건 타워가 기둥과 계단 등을 갖추고 있었고, 피고인들이 이 사건 타워의 계단을 통해 이 사건 타워 상단부에 올라갔으며, 피해자 ○○건설 등은 이 사건 공사현장 외부 경계에 담장과 문 등을 설치하여 출입을 통제하고 있었음을 이유로, 이 사건 공사현장이 건조물이 아니라는 피고인들의 항소이유 주장을 받아들이지 않았다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
① 이 사건 타워는 석유화학제품을 만드는 공정에서 촉매제로 사용된 백금을 다시 세척하여 재활용하기 위하여 사용되는 석유정제시설 중 하나인 개질시설로서 사람이 기거하거나 출입을 목적으로 사용되는 장소가 아니다.
② 당시 이 사건 타워는 아직 신축 중인 상태의 철골구조물로 기둥과 계단 외에 벽이나 천정이라고 볼 수 있는 시설은 갖추어지지 않았고, 그에 대한 접근이나 출입을 제한하는 시설도 없는 상태였다.
③ 한편 이 사건 공사현장에는 현장사무실이나 경비실 외에 별도의 건조물은 없었던 것으로 보이는데, 이 사건 공사현장이 현장사무실이나 경비실의 이용을 위하여 제공된 토지라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 당시 피고인들은 그 현장사무실이나 경비실에 출입하지도 않았다.
(2) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 타워는 건조물침입죄의 객체인 건조물로서의 요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 이에 따라 이 사건 공사현장도 이러한 건조물의 이용을 위하여 제공되는 토지, 즉 위요지라고 볼 수 없으므로, 피고인들이 이 사건 공사현장에 출입한 행위는 건조물침입죄가 성립할 수 없다.
라. 그럼에도 원심이 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 건조물침입의 점을 유죄라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 건조물침입죄의 객체에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 업무방해의 점에 대하여
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
3. 파기의 범위
위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인들에 대한 건조물침입 부분은 파기되어야 하는데, 원심이 유지한 제1심판결은 위 부분 공소사실과 피고인들에 대한 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 김용덕 박상옥 박정화(주심) | 형법 제319조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 서선영
【원심판결】
서울서부지법 2015. 10. 22. 선고 2015노751 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 2011. 6. 12.자(‘1차 희망버스’ 관련) 해산명령 불응으로 인한 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반
(1) 헌법은 집회의 자유를 언론·출판의 자유와 함께 표현의 자유의 하나로서 국민의 기본권으로 보장하고 있다(제21조 제1항). 집회의 자유는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수의 의사에 영향을 줄 자유, 즉 시위의 자유를 포함한다. 이러한 집회·시위의 자유는 평화적 집회·시위에 한하여 보장된다. 평화적 수단을 이용한 의견 표명은 보호되지만 폭력을 사용하여 의견을 강요하는 것은 허용되지 않는다.
집회와 시위는 다수인에 의한 집단행동을 수반하기 때문에 그 속성상 개인적인 의사표현에 비하여 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 높다. 특히 옥외집회·시위는 옥내집회·시위와 비교하여 다른 사람의 권리나 법익과 충돌할 위험이 크고, 다수인이 도로 등 공공장소를 사용하면서 집단적으로 행동하는 과정에서 교통장애 등 일반인에게 불편을 주거나 공공질서에 위험을 가져올 수 있다.
집시법은 평화적인 집회·시위의 권리를 일반적으로 보장하되(제3조, 제5조), 옥외집회·시위를 주최하려는 자로 하여금 그 목적, 일시(필요한 시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다) 등을 기재한 신고서를 옥외집회를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하도록 함으로써(제6조 제1항), 법률로 집회·시위의 자유를 제한하고 있다. 이러한 사전신고는 옥외집회·시위의 개최 전 단계에서 주최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호 간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 행정관청과 주최자가 서로 정보를 교환하고 협력함으로써 집회·시위가 평화롭게 진행되도록 하며, 옥외집회·시위로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하기 위한 것이다.
나아가 집시법은 야간이라는 시간적 특수성을 고려하여 사회의 안녕질서를 유지하고 시민들의 주거와 사생활의 평온을 보호하기 위하여 일출시간 전, 24시 이후 옥외집회·시위를 원칙적으로 제한하고 있다(제10조 본문). 다만 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할 경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 24시 이후에도 옥외집회를 허용할 수 있도록 하고 있다(제10조 단서).
(2) 집시법은 제10조 본문을 위반한 야간 옥외집회·시위와 제6조 제1항에 따른 사전신고를 하지 않은 옥외집회·시위 등을 해산명령 대상으로 정하고 있다(제20조 제1항 제1호, 제2호). 집시법 제20조, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령(이하 ‘집시법 시행령’이라 한다) 제17조에 따르면, 관할 경찰관서장 또는 관할 경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 국가경찰공무원은 위와 같은 집회 또는 시위에 대하여 그 옥외집회·시위로 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 주최자에게 집회·시위의 종결 선언을 요청하고, 그 요청에 따르지 않거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에게 자진 해산할 것을 요청한 다음, 자진 해산 요청에 따르지 않는 경우에는 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하고, 이러한 해산명령을 받았을 때에는 집회·시위의 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다. 참가자들이 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에 집시법 제24조 제5호에 따라 처벌할 수 있다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도6294 판결 등 참조). 다만 집시법 제20조 제1항 제1호, 2호 또는 제4호에 해당하는 집회 또는 시위의 경우와 주최자·주관자·연락책임자 및 질서유지인이 집회 또는 시위의 장소에 없는 경우에는 종결 선언의 요청을 생략할 수 있다(집시법 시행령 제17조 단서).
위 집시법과 그 시행령의 문언·내용·체계에 비추어 보면, 해산명령은 자진 해산 요청에 따르지 않는 시위 참가자들에게 자진 해산할 의무를 부과하는 것이므로, 자진 해산을 요구하는 취지가 분명히 포함되어 있어야 한다. 이러한 해산명령이 있었는지는 시위의 진행 경과에 따라 종결 선언이나 자진 해산 요청이 이미 있었는지 여부, 경찰 방송의 문언과 내용, 방송 당시 전광판 등 시각적 매체를 함께 사용한 경우에는 그 표시 내용과 위치, 방송의 간격과 횟수 등에 비추어 사회 평균인의 입장에서 해산명령이 있었음을 알 수 있으면 충분하고, 반드시 ‘자진 해산을 명령한다’는 용어가 사용되거나 말로 해산명령임을 표시해야 하는 것은 아니다.
(3) 원심은 이 사건 시위 관련 경찰 방송은 해산명령이 아닌 해산 요청에 해당하거나 원칙적으로 허용되는 집회·시위에 관한 방송인 점 등을 들어 적법한 해산명령이 있었다고 보기 어렵다고 보아 이 사건 공소사실 중 ‘1차 희망버스’ 관련 해산명령 불응으로 인한 집시법 위반을 무죄로 판단하였다.
(4) 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다.
원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
(가) 이 사건 시위는 신고되지 않은 시위로서 2011. 6. 11. 24:00를 넘어 계속되었다.
(나) 부산영도경찰서 소속 경위 공소외인은 관할 경찰서장으로부터 권한을 부여받아 경찰 방송차량에서 2011. 6. 12. 00:36경부터 02:28경까지 총 9회에 걸쳐 “영도경찰서에서 알려드립니다. 집회 참석자 여러분, 여러분은 야간 신고 되지 않은 불법집회시위를 하고 있습니다. 자진 해산하여 집으로 귀가하여 주시기 바랍니다.”라는 내용 등으로 방송을 하였는데, 1회 방송할 때마다 같은 내용을 2∼3회 반복하였다.
(다) 공소외인이 이러한 방송을 할 때 경찰 방송차량의 외부에 설치된 전광판에는 ‘1차 해산명령’이라는 문구부터 ‘9차 해산명령’이라는 문구까지 차례차례 선명하게 표시되었다.
(라) 약 400여 명의 시위 참가자들은 ○○중공업 정문 앞에서 시위를 하다가 2011. 6. 12. 00:45경부터 ○○중공업 정문 쪽으로 행진을 시작하였다. 일부 참가자들은 같은 날 01:25경부터 ○○중공업의 담을 넘어가기 시작하였고, 01:30경부터 ○○중공업 정문 안쪽에서 용역 경비원들과 몸싸움을 하거나 소화기를 분무하는 등 시위 상황이 격화되었다.
(5) 이 사건 시위의 진행 경과, 경찰 방송의 내용과 전광판의 표시, 방송의 간격과 횟수, 방송 당시의 시위 상황 등에 비추어 보면 다음과 같이 판단할 수 있다.
이 사건 시위는 신고되지 않은 야간 시위로서 집시법 제20조 제1항 제1호, 제2호, 집시법 시행령 제17조 단서에 따라 종결 선언의 요청을 생략할 수 있는 경우에 해당한다. 관할 경찰서장으로부터 권한을 부여받은 공소외인은 경찰 방송으로 직접 이 사건 시위 참가자들에게 자진 해산할 것을 요청하였는데, 시위 참가자들이 이에 따르지 않고 ○○중공업 쪽으로 행진하고, ○○중공업의 담을 넘어가는 등 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 상황에서 3회 이상 해산명령을 한 것으로 볼 수 있다. 시위 참가자들도 경찰 방송과 전광판의 표시를 통해서 해산명령이 있음을 알 수 있었을 가능성이 있다. 따라서 위와 같은 경찰 방송은 집시법 제20조 제1항에서 정한 적법한 해산명령에 해당한다고 볼 여지가 있다.
(6) 대법원은 이미 이 사건 2011. 6. 12.자 시위에서 적법한 해산명령이 있었음을 전제로 해산명령 불응에 따른 집시법 위반을 유죄로 인정한 원심의 판단을 수긍한 바 있다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2014도11817 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014도10982 판결 등 참조).
(7) 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 시위의 진행 경과에 따른 경찰 방송의 문언과 내용, 방송의 간격과 횟수, 경찰 방송과 전광판 등 시각적 매체의 표시 내용의 관계, 시각적 매체의 위치 등에 관하여 심리하고, 관련 사건과 비교하여 경찰 방송이 구체적 해산사유를 고지한 것으로서 절차적 요건을 갖춘 적법한 해산명령에 해당하는지를 판단하였어야 할 것이다.
그런데도 원심은 이 사건 2011. 6. 12.자 시위에 관한 위 (6)에서 본 대법원 판결들과는 달리 경찰 방송을 적법한 해산명령으로 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결에는 집시법 제20조 제1항의 해산명령에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
나. 나머지 상고이유
검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대해서도 상고하였으나, 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고 상고장에도 그 이유를 기재하지 않았다.
2. 피고인의 상고이유를 판단한다.
가. ‘1차 희망버스’ 관련 야간시위 참가로 인한 집시법 위반과 일반교통방해, 2011. 7. 9.부터 2011. 7. 10.까지(‘2차 희망버스’ 관련) 해산명령 불응으로 인한 집시법 위반과 일반교통방해
원심은 이 사건 공소사실 중 ‘1차 희망버스’ 관련 야간시위 참가로 인한 집시법 위반과 일반교통방해, ‘2차 희망버스’ 관련 해산명령 불응으로 인한 집시법 위반과 일반교통방해를 모두 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집시법과 일반교통방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)
피고인은 원심판결 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)에 대해서도 상고하였으나, 법정기간 내 상고이유서를 제출하지 않았고 상고장에도 그 이유를 기재하지 않았다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 ‘1차 희망버스’ 관련 해산명령 불응으로 인한 집시법 위반은 위에서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그런데 이 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 한다. 따라서 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
한편 원심은 이 사건 공소사실 중 ‘1차 희망버스’ 관련 야간시위 참가로 인한 집시법 위반과 일반교통방해가 실체적 경합관계에 있다고 보았으나, 집회·시위와 그로 인하여 성립하는 일반교통방해는 상상적 경합관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2008도10960 판결 등 참조).
4. 결론
원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) | [1] 헌법 제21조 제1항, 집회 및 시위에 관한 법률 제3조, 제5조, 제6조 제1항, 제10조 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제10조, 제20조, 제24조 제5호, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
공익법무관 최장우
【원심판결】
서울중앙지법 2017. 9. 28. 선고 2017노84 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실인 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)의 점의 요지는 “피고인은 2012년 초경 공소외인이 자신의 하복부에 ‘○○○○○○○○○○○'이라는 문신을 새기고 휴대전화에 내장된 카메라를 이용하여 이를 촬영한 후 피고인에게 전송해 줬는데, 위 사진은 문신 자체의 형상뿐만 아니라 피해자 음부의 일부분도 촬영된 것으로 성적 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 사진으로, 피고인은 2012. 8. 26.경 소셜네트워크서비스인 △△△△△에 위와 같이 피해자로부터 전송받아 보관하고 있던 사진 2장을 게시함으로써, 성적 수치심을 유발할 수 있는 공소외인의 신체가 촬영된 사진을 공공연하게 전시하였다”는 것이고, 원심판결은 위 공소사실에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제14조 제2항, 제1항을 적용하여 유죄로 판단하였다.
2. 가. 성폭력처벌법 제14조 제2항의 촬영물은 ‘다른 사람’을 촬영대상자로 하여 그 신체를 촬영한 촬영물을 뜻하는 것임이 문언상 명백하므로, 자의에 의해 스스로 자신의 신체를 촬영한 촬영물까지 위 조항 소정의 촬영물에 포함시키는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 해석이다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도16953 판결).
나. 기록에 의하면, 공소외인은 2012년 초경 휴대전화에 내장된 카메라를 이용하여 ‘○○○○○○○○○○○'이라는 문신이 새겨진 자신의 하복부를 촬영한 후 그 사진(이하 ‘이 사건 사진’이라고 한다)을 피고인의 휴대전화로 전송한 사실, 피고인은 2012. 8. 26.경 소셜네트워크서비스인 △△△△△에 ‘□□□’ 계정을 사용하여 접속한 후 공소외인으로부터 전송받아 보관하고 있던 이 사건 사진을 게시함으로써 위 사진이 전시된 사실을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 사진은 피고인이 ‘다른 사람’의 신체를 촬영한 촬영물이 아니므로 앞서 본 법리에 따라 성폭력처벌법 제14조 제2항 및 제1항의 촬영물에 해당하지 않고, 따라서 위 조항에 의하여 처벌할 수 없다. 원심이 들고 있는 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도6172 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
다. 그럼에도 원심은 이 사건 사진이 성폭력처벌법 제14조 제2항 및 제1항의 촬영물에 해당함을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이는 성폭력처벌법 제14조 제2항 및 제1항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
라. 원심판결 중 예비적 공소사실인 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)의 점이 파기되어야 하므로, 이와 일체의 관계에 있는 주위적 공소사실인 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)의 점에 관한 원심판결 부분도 함께 파기되어야 한다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연 | 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항, 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 법조 담당변호사 하영주 외 3인
【원심판결】
서울고법 2017. 7. 6. 선고 2017노1264 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유와 아울러 직권으로 판단한다.
1. 동일한 거래에 대한 허위 세금계산서 발급·수취행위와 허위의 매출·매입처별 세금계산서합계표 제출행위는 서로 구별되는 별개의 행위로서 각 행위에 따른 결과라고 할 수 있는 ‘공급가액’ 역시 별도로 산정하여야 하며, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제8조의2에 따라 가중처벌을 하기 위한 기준인 ‘공급가액 등의 합계액’을 산정할 때에도 위와 같이 별도로 산정된 각 ‘공급가액’을 합산하는 것이 타당하다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도10054 판결 참조).
다만 2008. 12. 26. 법률 제9268호로 개정되어 2010. 1. 1. 시행된 구 부가가치세법은 거래징수 방식인 부가가치세와 관련한 과다한 납세협력비용 및 조세행정비용을 절감하고 거래의 투명성을 제고할 목적으로 전자세금계산서 제도를 도입하였고, 이에 따라 현행 부가가치세법은 법인사업자와 대통령령으로 정하는 개인사업자로 하여금 전자세금계산서를 발급하도록 하고 전자세금계산서를 발급한 때에는 그 발급명세를 국세청장에게 전송하도록 하되(제32조 제2항, 제3항), 전자세금계산서를 발급하거나 발급받고 그 발급명세를 해당 재화 또는 용역의 공급시기가 속하는 과세기간 또는 예정신고기간 마지막 날의 다음 달 11일까지 국세청장에게 전송한 경우에는 해당 예정신고 또는 확정신고 시 매출·매입처별 세금계산서합계표를 제출하지 않을 수 있다고 규정하고 있다(제54조 제2항). 또한 전자세금계산서 제도의 도입으로 2009. 3. 26. 개정되어 2010. 1. 1. 시행된 구 부가가치세법 시행규칙은 종래의 매출·매입처별 세금계산서합계표 서식을 변경하여 매출·매입세금계산서 총합계란을 ‘전자세금계산서 발행(수취)분’과 ‘전자세금계산서 외의 발행(수취)분’으로 구분한 다음, ‘전자세금계산서 발행(수취)분’에는 ‘전자세금계산서 외의 발행(수취)분’과 달리 전체 매출·매입처수, 매수, 공급가액, 세액만이 기재될 뿐 그 밖에 부가가치세법에서 정한 세금계산서합계표의 필수적 기재사항(제54조 제1항 각호)인 매출·매입처별 명세는 기재되지 않도록 하였으며[별지 제20호의2 서식(1), 별지 제20호의3 서식(1)], 현행 부가가치세법 시행규칙도 마찬가지로 과세기간 종료일 다음 달 11일까지 국세청장에게 전송된 전자세금계산서 발급분에 대하여는 세금계산서합계표에 필수적 기재사항인 매출·매입처별 명세가 기재되지 않도록 규정하고 있다[별지 제38호 서식(1), 별지 제39호 서식(1)].
위와 같은 전자세금계산서 제도의 도입 취지와 아울러 국세청장에게 발급명세가 전송된 전자세금계산서 발급분에 대하여는 매출·매입처별 세금계산서합계표를 제출할 의무가 없을 뿐만 아니라 이를 제출하더라도 부가가치세법에서 정한 세금계산서합계표의 필수적 기재사항이 기재되지 않는 점에 비추어 볼 때, 세금계산서합계표를 제출할 필요가 없는 전자세금계산서 발급분에 관하여 세금계산서합계표를 제출하였다고 하더라도 부가가치세법에 따른 세금계산서합계표를 기재하여 제출한 것으로 평가하기는 어렵고, 따라서 설령 그 부분 거래가 허위로 발급된 전자세금계산서에 관한 것이라고 하더라도 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호의 ‘부가가치세법에 따른 매출·매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다.
2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피고인이 ○○○○ 통상을 운영하면서 2015. 2. 3.부터 2015. 11. 30.까지 발급한 세금계산서 중 52장, 공급가액 합계 2,692,127,726원 상당이 허위로 작성된 것이고, 2015년도 제1기 및 제2기분 부가가치세 확정신고를 하면서 제출한 각 매출처별 세금계산서합계표 기재 공급가액 합계액 중 총 800,167,726원(=407,741,818원+392,425,908원) 상당이 거짓으로 기재된 것이다.
나. 그런데 피고인이 2015년도 제1기분 부가가치세 확정신고를 위해 강동세무서에 제출한 것으로 되어 있는 매출처별 세금계산서합계표 기재의 매출세금계산서 중 11장, 공급가액 합계액 389,560,000원 상당은 전자세금계산서 발급분에 관한 것으로, 그 명세가 해당 과세기간 종료일 다음 달 11일 전에 국세청장에게 전송된 것들이다.
다. 또한 피고인이 2015년도 제2기분 부가가치세 확정신고를 위해 강동세무서에 제출한 것으로 되어 있는 매출처별 세금계산서합계표 기재의 매출세금계산서 중 17장, 공급가액 합계액 총 392,425,908원 상당도 전자세금계산서 발급분에 관한 것으로서, 그 명세가 해당 과세기간 종료일 다음 달 11일 전에 국세청장에게 전송된 것들이다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
가. 우선 피고인이 제출한 2015년도 제1기 및 제2기분 매출처별 세금계산서합계표 중 전자세금계산서 발급분이 아닌 부분은 동일한 거래에 대한 허위 세금계산서 발급과 별도로 특정범죄가중법 제8조의2에 따라 가중처벌을 하기 위한 기준인 ‘공급가액 등의 합계액’에 합산되어야 한다.
같은 취지에서 원심이 허위 세금계산서와 허위의 매출처별 세금계산서합계표에 기재된 이 부분 공급가액을 특정범죄가중법 제8조의2의 ‘공급가액 등의 합계액’에 합산한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특정범죄가중법 제8조의2에서 정한 ‘공급가액 등의 합계액’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 그런데 피고인이 제출한 위 각 세금계산서합계표 중 전자세금계산서 발급분인 공급가액 합계 781,985,908원(=389,560,000원+392,425,908원) 부분의 경우 동일한 거래에 대한 허위 세금계산서 발급과 별도로 부가가치세법에 따른 매출처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출하였다고 평가할 수 없다고 보아야 하고, 이 부분을 원심이 인정한 ‘공급가액 등의 합계액’에서 제외하면 그 나머지 합계액이 특정범죄가중법 제8조의2 제1항 제2호에서 정한 30억 원에 미치지 못함이 명백하므로, 결국 피고인의 행위를 특정범죄가중법으로 의율할 수는 없다고 보아야 한다.
다. 그럼에도 이와 달리 원심은 판시와 같은 이유만으로 세금계산서합계표의 제출의무가 면제되는 전자세금계산서 발급분에 상응하는 공급가액을 특정범죄가중법 제8조의2의 ‘공급가액 등의 합계액’에 잘못 합산하였다. 이러한 원심의 판단에는 세금계산서합계표에 기재되는 전자세금계산서 발급분에 관한 공급가액 및 특정범죄가중법 제8조의2의 ‘공급가액 등의 합계액’의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연 | [1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2, 조세범 처벌법 제10조 제3항 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 제3호, 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항(현행 제32조 제2항 참조), 제3항(현행 제32조 제3항 참조), 제20조 제1항(현행 제54조 제1항, 제2항 참조), 부가가치세법 제32조 제2항, 제3항, 제54조 제1항, 제2항, 구 부가가치세법 시행규칙(2011. 6. 23. 기획재정부령 제218호로 개정되기 전의 것) [별지 제20호의2 서식(1)](현행 [별지 제38호 서식(1)] 참조), [별지 제20호의3 서식(1)](현행 [별지 제39호 서식(1)] 참조), 부가가치세법 시행규칙 [별지 제38호 서식(1)], [별지 제39호 서식(1)] | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 선우 담당변호사 소재흥
【원심판결】
수원지법 2017. 8. 14. 선고 2016노8537 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 ○○○○○교회 총회 건설부장으로서, 건물을 증축하려는 자는 관계행정청의 허가를 받아야 함에도 관할시청의 허가 없이 2015. 9. 10. 과천시 (주소 생략) 건물 옥상층에 샌드위치 패널로 창고시설 150㎡를 착공하여 다음 날 완공하는 방법으로 위 건물을 불법 증축하였다는 것이다.
검사는 양벌규정인 구 건축법(2015. 7. 24. 법률 제13433호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제4항 및 같은 법 제108조 제1항, 제11조 제1항 등을 적용하여 이 사건 공소를 제기하였다.
2. 구 건축법 제108조 제1항은 같은 법 제11조 제1항에 의한 허가를 받지 아니하고 건축물을 건축한 건축주를 처벌한다고 규정하고, 같은 법 제112조 제4항은 양벌규정으로서 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제107조부터 제111조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”라고 규정하고 있다. 그러나 법인격 없는 사단에 고용된 사람이 위반행위를 하였더라도 법인격 없는 사단의 구성원 개개인이 위 법 제112조 소정의 “개인”의 지위에 있다 하여 그를 처벌할 수는 없다(대법원 1995. 7. 28. 선고 94도3325 판결 참조).
3. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ○○○○○교회는 공소외인을 대표자로 한 법인격 없는 사단이고, 피고인은 ○○○○○교회에 고용된 사람인 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외인을 구 건축법 제112조 제4항의 “개인”의 지위에 있다고 보아 피고인을 같은 조항에 의하여 처벌할 수는 없다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 ○○○○○교회의 총회 건설부장인 피고인은 무허가 증축행위를 실제로 행한 사람으로서 구 건축법 제112조 제4항에서 정한 ‘같은 법 제108조 제1항에 따른 위반행위자’에 해당한다고 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 건축법 제112조의 양벌규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다[또한 ○○○○○교회는 법인격 없는 사단이므로 피고인에게는 구 건축법 제112조 제3항도 적용될 수 없음을 아울러 지적하여 둔다(위 대법원 94도3325 판결 참조)].
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 고영한(주심) 조재연 | [1] 구 건축법(2015. 7. 24. 법률 제13433호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제108조 제1항, 제112조 제4항 / [2] 구 건축법(2015. 7. 24. 법률 제13433호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제8호, 제11조 제1항, 제108조 제1항, 제112조 제3항, 제4항, 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 홍지훈 외 1인
【원심판결】
춘천지법 강릉지원 2017. 10. 12. 선고 2017노330 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지와 쟁점
이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 요지는, 피고인이 자동차운전면허를 받지 않고 2017. 5. 14. 07:00경 강릉시 (주소 생략)아파트○○○동 지하주차장에서부터 같은 아파트 △△△동 지하주차장에 이르기까지 약 50m 구간(이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)에서 (차량등록번호 생략) SM6 승용차를 운전하였다는 것이다.
원심은 피고인의 행위가 도로교통법 제152조 제1호, 제43조를 위반한 무면허운전에 해당한다고 보아, 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
이 사건의 쟁점은 ① 도로에서 운전한 경우에만 무면허운전에 해당하는지, ② 이 사건 운전 장소가 도로에 해당하는지 여부이다.
2. 무면허운전은 도로교통법상 도로에서 운전한 경우에 한하여 적용되는지 여부
도로교통법 제43조는 ‘누구든지 제80조에 따라 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 않거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차 등을 운전하여서는 안 된다.’고 정하고, 이를 위반한 경우 처벌하고 있다(도로교통법 제152조 제1호).
도로교통법 제2조 제1호는 ‘도로’란 도로법에 따른 도로[(가)목], 유료도로법에 따른 유료도로[(나)목], 농어촌도로 정비법에 따른 농어촌도로[(다)목], 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소[(라)목]를 말한다고 정하고 있다.
도로교통법 제2조 제26호는 ‘운전’이란 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다고 정하되, 다음 세 경우에는 도로 외의 곳에서 운전한 경우를 포함한다고 정하고 있다. ① ‘술에 취한 상태에서의 운전’(도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조), ② ‘약물(마약, 대마 및 향정신성의약품과 그 밖에 행정안전부령으로 정하는 것을 말한다)로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서의 운전’(제148조의2 제3항, 제45조), ③ ‘차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하고 사상자를 구호하는 등 필요한 조치나 피해자에게 인적 사항(성명·전화번호·주소 등을 말한다) 제공을 하지 않은 경우(주·정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 아니한 사람은 제외한다)’(도로교통법 제148조, 제54조 제1항)가 그것이다.
개정 도로교통법(2017. 10. 24. 법률 제14911호로 개정되어 2018. 4. 25. 시행될 예정이다) 제2조 제26호는 차의 운전 등 교통으로 인하여 주·정차된 차만 손괴한 것이 분명한데, 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 않은 경우(도로교통법 제156조 제10호)에도 도로 외의 곳에서 한 운전을 운전 개념에 추가하고 있다.
위와 같이 도로교통법 제2조 제26호가 ‘술이 취한 상태에서의 운전’ 등 일정한 경우에 한하여 예외적으로 도로 외의 곳에서 운전한 경우를 운전에 포함한다고 명시하고 있는 반면, 무면허운전에 관해서는 이러한 예외를 정하고 있지 않다. 따라서 도로교통법 제152조, 제43조를 위반한 무면허운전이 성립하기 위해서는 운전면허를 받지 않고 자동차 등을 운전한 곳이 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로, 즉 ‘도로법에 따른 도로’, ‘유료도로법에 따른 유료도로’, ‘농어촌도로 정비법에 따른 농어촌도로’, ‘그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소’ 중 하나에 해당해야 한다.
위에서 본 도로가 아닌 곳에서 운전면허 없이 운전한 경우에는 무면허운전에 해당하지 않는다. 도로에서 운전하지 않았는데도 무면허운전으로 처벌하는 것은 유추해석이나 확장해석에 해당하여 죄형법정주의에 비추어 허용되지 않는다.
따라서 운전면허 없이 자동차 등을 운전한 곳이 위와 같이 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 장소가 아니라 특정인이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 사용할 수 있고 자체적으로 관리되는 곳이라면 도로교통법에서 정한 ‘도로에서 운전’한 것이 아니므로 무면허운전으로 처벌할 수 없다.
3. 아파트 단지 내 지하주차장이 도로교통법상 도로에 해당하는지 여부
아파트 단지 내 지하주차장은 아파트 단지와 주차장의 규모와 형태, 아파트 단지나 주차장에 차단 시설이 설치되어 있는지 여부, 경비원 등에 의한 출입 통제 여부, 아파트 단지 주민이 아닌 외부인이 주차장을 이용할 수 있는지 여부 등에 따라서 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로에 해당하는지가 달라질 수 있다.
이 사건 주차장이 아파트 단지 안에 있는 지하주차장으로서, 아파트 주민이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 이용할 수 있고 경비원 등이 자체적으로 관리하는 곳이라면 도로에 해당하지 않을 수 있다. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하더라도 이 사건 주차장이 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로에 해당하는지 여부가 불분명하다.
따라서 피고인이 2017. 5. 14.에 한 자동차 운전행위는 도로교통법에서 금지하는 무면허운전에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 아파트 단지와 주차장의 규모와 형태, 아파트 단지와 이 사건 주차장의 진·출입에 관한 구체적인 관리·이용 상황 등에 관하여 구체적으로 심리한 다음 이 사건 주차장이 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그런데도 원심은 이 사건 주차장의 진·출입에 관한 구체적인 관리·이용 상황 등에 관해서 별다른 심리를 하지 않은 채 피고인의 자동차 운전행위가 무면허운전에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 도로교통법에서 정한 도로와 무면허운전에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
4. 결론
원심판결 중 도로교통법위반(무면허운전) 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계 등에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 이기택 김재형(주심) | [1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 도로교통법 제2조 제1호, 제26호, 제43조, 제44조, 제45조, 제54조 제1항, 제80조, 제148조, 제148조의2 제1항, 제3항, 제152조 제1호, 제156조 제10호 / [2] 도로교통법 제2조 제1호 / [3] 도로교통법 제43조, 제152조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 평정 담당변호사 홍용건 외 2인
【원심판결】
서울고법 2017. 8. 17. 선고 2017노8 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 2008. 12. 26. 법률 제9268호로 개정되어 2010. 1. 1. 시행된 구 부가가치세법은 거래징수 방식인 부가가치세와 관련한 과다한 납세협력비용 및 조세행정비용을 절감하고 거래의 투명성을 제고할 목적으로 전자세금계산서 제도를 도입하였고, 이에 따라 현행 부가가치세법은 법인사업자와 대통령령으로 정하는 개인사업자로 하여금 전자세금계산서를 발급하도록 하고 전자세금계산서를 발급한 때에는 그 발급명세를 국세청장에게 전송하도록 하되(제32조 제2항, 제3항), 전자세금계산서를 발급하거나 발급받고 그 발급명세를 해당 재화 또는 용역의 공급시기가 속하는 과세기간 또는 예정신고기간 마지막 날의 다음 달 11일까지 국세청장에게 전송한 경우에는 해당 예정신고 또는 확정신고 시 매출·매입처별 세금계산서합계표를 제출하지 않을 수 있다고 규정하고 있다(제54조 제2항). 또한 전자세금계산서 제도의 도입으로 2009. 3. 26. 개정되어 2010. 1. 1. 시행된 구 부가가치세법 시행규칙은 종래의 매출·매입처별 세금계산서합계표 서식을 변경하여 매출·매입세금계산서 총합계란을 ‘전자세금계산서 발행(수취)분’과 ‘전자세금계산서 외의 발행(수취)분’으로 구분한 다음, ‘전자세금계산서 발행(수취)분’에는 ‘전자세금계산서 외의 발행(수취)분’과 달리 전체 매출·매입처수, 매수, 공급가액, 세액만이 기재될 뿐 그 밖에 부가가치세법에서 정한 세금계산서합계표의 필수적 기재사항(제54조 제1항 각호)인 매출·매입처별 명세는 기재되지 않도록 하였으며[별지 제20호의2 서식(1), 별지 제20호의3 서식(1)], 현행 부가가치세법 시행규칙도 마찬가지로 과세기간 종료일 다음 달 11일까지 국세청장에게 전송된 전자세금계산서 발급분에 대하여는 세금계산서합계표에 필수적 기재사항인 매출·매입처별 명세가 기재되지 않도록 규정하고 있다[별지 제38호 서식(1), 별지 제39호 서식(1)].
위와 같은 전자세금계산서 제도의 도입 취지와 아울러 국세청장에게 발급명세가 전송된 전자세금계산서 발급분에 대하여는 매출·매입처별 세금계산서합계표를 제출할 의무가 없을 뿐만 아니라 이를 제출하더라도 부가가치세법에서 정한 세금계산서합계표의 필수적 기재사항이 기재되지 않는 점에 비추어 볼 때, 세금계산서합계표를 제출할 필요가 없는 전자세금계산서 발급분에 관하여 세금계산서합계표를 제출하였다고 하더라도 부가가치세법에 따른 세금계산서합계표를 기재하여 제출한 것으로 평가하기는 어렵고, 따라서 설령 그 부분 거래가 허위로 발급된 전자세금계산서에 관한 것이라고 하더라도 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호의 ‘부가가치세법에 따른 매출·매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다.
2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피고인은 공소외 주식회사 등 10개의 사업체를 이용해 재화 또는 용역의 공급 거래가 없었음에도 2013. 3. 18.부터 2015. 6. 29.까지 공급가액 합계 62,729,449,943원에 이르는 원심 판시 매출·매입 세금계산서들(이하 통틀어 ‘이 사건 각 세금계산서’라고 한다)을 발급 또는 수취하였다.
나. 그런데 피고인이 각 사업체 명의로 해당 과세기간의 부가가치세 예정신고 또는 확정신고를 하면서 제출한 매출·매입처별 세금계산서합계표들(이하 통틀어 ‘이 사건 각 합계표’라고 한다)에는 원심이 위와 같이 가공거래를 통해 발급 또는 수취되었다고 인정한 이 사건 각 세금계산서의 공급가액 전액이 총합계란 중 ‘과세기간 종료일 다음 달 11일까지 전송된 전자세금계산서 발급분’란에 기재되어 ‘위 전자세금계산서 외의 발급받은 분’에 관한 공급가액과 합산되어 있다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
가. 이 사건 각 세금계산서의 공급가액 전액이 이 사건 각 합계표의 총합계란 중 ‘과세기간 종료일 다음 달 11일까지 전송된 전자세금계산서 발급분’란에 기재되어 나머지 세금계산서 발급분에 관한 공급가액과 합산되어 있음에 비추어 이 사건 각 세금계산서는 모두 전자세금계산서로서 그 발급 명세가 해당 재화 또는 용역의 공급시기가 속한 과세기간 또는 예정신고기간 마지막 날의 다음 달 11일까지 국세청장에게 전송된 것들로 보인다.
나. 그렇다면 피고인이 제출한 이 사건 각 합계표의 공급가액 중 이 사건 각 세금계산서의 발급분에 해당하는 62,729,449,943원 부분에 대해서는 설령 그 부분 거래에 관한 이 사건 각 세금계산서가 허위라 하더라도 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호의 ‘부가가치세법에 따른 매출·매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’에 해당한다고 볼 수 없고, 특정범죄가중법 제8조의2 제1항 각호에서 정한 ‘공급가액 등의 합계액’의 산정에서도 제외하여야 한다.
다. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 세금계산서가 전자세금계산서로서 그 발급명세가 국세청장에게 전송됨으로써 세금계산서합계표의 제출의무가 면제되는 것인지 가려보지 아니한 채 이 사건 합계표 중 이 사건 각 세금계산서 발급분에 상응하는 공급가액이 특정범죄가중법 제8조의2의 ‘공급가액 등의 합계액’에 합산된다고 판단하여 이를 전제로 처단형의 범위를 잘못 정하였다. 이러한 원심의 판단에는 전자세금계산서 발급분에 관한 세금계산서합계표의 제출 및 조세범 처벌법 위반죄의 성립 범위, 특정범죄가중법 제8조의2의 ‘공급가액 등의 합계액’의 의미와 합산의 요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연 | 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 제3호, 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항(현행 제32조 제2항 참조), 제3항(현행 제32조 제3항 참조), 제20조 제1항(현행 제54조 제1항, 제2항 참조), 부가가치세법 제32조 제2항, 제3항, 제54조 제1항, 제2항, 구 부가가치세법 시행규칙(2011. 6. 23. 기획재정부령 제218호로 개정되기 전의 것) [별지 제20호의2 서식(1)](현행 [별지 제38호 서식(1)] 참조), [별지 제20호의3 서식(1)](현행 [별지 제39호 서식(1)] 참조), 부가가치세법 시행규칙 [별지 제38호 서식(1)], [별지 제39호 서식(1)] | 형사 |
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